[11/336]
قال محمد: وليس قوله عبدي أو ثلاثة أعبدٍ كقوله عبيدي، لأن قوله عبدي أو ثلاثة أعبدي تعيينٌ لهم لا يعدوهم العتق، وقوله عبيدي غير تعيين بالعتق فيمن عنده يوم مات زاد فيهم أو نقص قبل ذلك. قال أشهب: إذا أوصى فقال: غلامي نجيحٌ الصقلبي حُر فباع واشترى من اسمُه نجيحٌ وهو نوبي فلا وصية فيه حتى يوافقه في الاسم والجنس، ولو قال: غلامي نجيحٌ حُر ولم يصفه بصفة فاشترى من اسمُه مبارك فسماه نجيحاً لأعتق قال محمد: وقد أخبرتُك أنه إنما يُنظر إلى المعين فيكون خلاف المبهم، ولو قال: غلامي نجيحٌ ثم سماه مباركاً لم تزل الوصية عنه لأنه عبد نفسه، وقاله أشهب: ولو اشترى آخر فسماه باسمٍ غير الذي اسمُه لم يعتق إلا الأول، قال أشهب: ولو قال في وصيته: عبدي حر ولم يُسمه وليس له غيره ثم اشترى غيره ثم مات فلا لاستحسان أن يعتق الأول، وبه أقول، لأنه إياه أراد، والقياس أن يعتق نصفها بالسهم/ قال محمد: لا يعتق إلا الأول. قال أشهب: ولو قال في وصيته: عبدي حر ولم يسمه وليس له غيره ثم اشترى غيره ثم إن له عبدين فقال هما حران فمات واشترى آخر فهما حران.
قال محمد: لا يعتق عندي إلا الباقي من العبدين كمن قال: عبدي حر لا كمن قال: عبيدي. ولو لم يمت من العبدين أحد واشترى ثالثاً لم يعتق إلا الأول، ولو قال: عبيدي دخل من اشترى في وصيته مات الأولان أو بقيا، ولو قال: ثلاثة أعبدي كان كالتعيين لا يعتق غيرهم ممن يفيد.
قال أشهب: ولو قال: عبداي حران فمات أحدهما ثم اشترى اثنين فلا يعتق من الذي اشترى إلا واحداً بالسهم نصف قيمتهما، ولو أعتق نصف كل واحد لجاز والسهم أحب إلي ويعتق الأول. قال محمد: لا يصلح لأنه قد علم أن الميت أراد الأول وصاحبه ولو كان أراد المبهم لزم أشهب: إذا اشترى غيرهما مناقصة لأنه يقول في هذا لا يعتق إلا الأولان، ولو قال: عبدي حر وله عبدٌ واحدٌ فاشترى آخر فقال: إن القياس السهم بينهما ولكني أستحسن عتق الأول، وقال في الاثنين يموت أحدهما ثم اشترى اثنين أن يعتق الأول ويسهم بين الاثنين وكان ينبغي في القياس عنده أن يعتق ثلثا الثلاثة. والصواب عندنا وهو قولُ مالكٍ وابن ***(1/326)
[11/337]
القاسم أن قوله: عبدي حر أو عبداي(1) حران أو ثلاثة أعبدي أنه تعيين لا ينصرف العتقُ إلى غيرهم كمسألة مالك في ثوب الخز رواها أشهب./ قال محمد: وأما إن قال: عبدي حر وله عبيدٌ كمن يعتق أحد عبيده وليس كمن له غيرهم.
فيمن أوصى لرجل بجاريته أو بالثلث عن دبرٍ منه
هل له رجوعٌ؟ وهل الوطء رجوعٌ؟
من المجموعة قال ابن كنانة: ومن أوصى لرجل بجارية عن دبرٍ منه أو بالثلث عن دبر منه فإن له الوطء والبيع في الجارية ويحدث في ثلثه ما شاء ولا تنتقض وصيتُه إلا أن تحمل الأمة من سنتها أو تخرج من ملكه أو شيء من ثلثه، وقاله ابن القاسم في الوطء ليس برجوع، وقاله محمد وأصبغ وأبو زيد في العتبية(2) قال عنه أبو زيد: وإن وُقفت الأمة بعد موته خيفة أن تكون حاملاً منه ولا شيء للموصى له في قيمتها، وذكره عنه في المجموعة قال ابن عبدوس: انظر في هذا هي إنما فيها القيمة والقيمة تدخل في المال وتدخل فيها الوصايا لو لم يوصِ برقبتها فلما أوصى بها فالموصى له أحق بقيمتها لأن حكمها حكم الأمة حتى يتبين حملُها وكذلك أمةً لعبدٍ كان يطؤها فأعتقه سيده ثم أعتقها العبدُ فحكمها حكم الأمة حتى تضع.
ومن العتبية روى أصبغ عن ابن القاسم: فيمن أوصى لرجل بجارية له أو أوصى بعتقها فإن له وطأها لأن له الرجوع والبيع وأما لو أعتق في مرضه أو تصدق بتلاً فلا يطؤها وإن كانت من الثلث لأنه/ لو صح نفذ عتقه.
***
__________
(1) في الأصل، عبدي حر أو عبدي حران والصواب ما أثبتناه.
(2) البيان والتحصيل، 13: 35.(1/327)
[11/338]
فيمن أوصى بوصية أو بعد وصية
أو أوصى في شيءٍ واحدٍ بأمرين مختلفين
من كتاب ابن المواز ومن المجموعة روى ابن وهب وابن القاسم وعلي عن مالك: فيمن أوصى بوصية وأشهد عليها ثم أوصى بأخرى عند الموت ولم يذكر الأولى فهما جائزتان إلا أن يتبين في الآخرة نقصُ شيءٍ من الأولى. قال في كتاب ابن المواز: وإذا أوصى الميت بوصية بعد وصية فإن عجز ثلثه فلا تبدئة للأول ولا للآخر كان في كتاب واحد أو في كتاب بعد كتاب، وإن كان بينهما سنون فإن كان عتقاً بعد عتق فإنما فيه الحصاص إلا ما كان من تدبير أو عتق بتل فإنه إن كان في وصية واحدة فهو كشيءٍ واحد لا تبدية فيه إلا أن تُدَبرَ أو يبتل ثم يبدو له فيدبرُ فليُبدأ الأول.
ومن العتبية روى محمد بن خالد عن ابن القاسم: فيمن كتب وصية عند سفره ثم حضره الموت في سفره فكتب وصيةً أخرى ولم يذكر وصيته الأخرى وأسند الثانية إلى رجل فأنفذها عنه في سفره ذلك مما ترك في يديه قال: هو ضامن لما أعطى، وقاله ابن نافع، وروى عبد الملك بن الحسن عن أشهب: فيمن عوتب في أقاربه أن يصلهم وأوصى لهم بثلثه ثم أنه مرض فأوصى بثلثه – يريد في شيءٍ آخر- قال: ليس لأقاربه شيءٌ.
قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: فيمن أوصى بثلثه في سبيل الله سبحانه ثم قال بعد يوم أو يومين:/ يُقسم ثُلثي أثلاثاً فثلثٌ في المساكين وثلث في الرقاب وثلث يُحج به عني قال: يُقسم ثلثه نصفين فنصفه في سبيل الله ونصفه يُقسم أثلاثاً على ما ينص في وصيته.
***(1/328)
[11/339]
فيمن أوصى لرجل بعبد ولآخر بسدس ماله
أو لهذا بجزءٍ من ماله ولآخر بجزء أكثر منه أو أقل
من كتاب ابن المواز: وإذا أوصى لرجل بعبد ثم أوصى لآخر بسُدس ماله وترك خمسمائة دينار وقيمةُ العبد مائة دينار قال: فلهذا العبدُ كله ولهذا مائة دينارٍ لأن هذا وفاءُ الثلث.
وقال أصبغ عن ابن القاسم: أن يأخذ صاحبُ السدسِ سُدس العبد ولصاحب والعبد خمسهُ أسداس العبد ويكون سُدسُ العبد بينهما، ولا يعجبنا هذا ولا تؤخذ الوصايا باللفظ ولكن على ما يرى أن الميت أراده، قال عمر: من وهب هبةً يرى أنها للثواب. وأخبرني أبو زيد أراه عن أشهب أنه عابه وقال: لو قلتُ هذا لزمته رجوعاً ويكون سدس العبد للآخر وحده، قال أشهب: وكذلك لو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بعبده وهو سدس المال فإن لكل واحد ثلثي وصيته، لصاحب الثلث ثلثا الثلث في كل شيءٍ وللآخر ثلث الثلث في العبد، ولو أوصى لواحد بالسدس ولآخر بالعبد وهو الثلث فله ثلثا العبد وللآخر ثلثا الثلث من كل شيءٍ يكون شريكاً للورثة بالسبعِ/، ولو كان العبد السدس كان كله له والآخر شريكاً بالخُمس.
من المجموعة قال أشهب: ومن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصفه فالثلث بينهما على خمسة، وإن أوصى للثاني بجميعه فالثلث بينهما على أربعة. وقاله ابن القاسم.
فيمن أوصى لرجل بعبده أو بعتقه ثم أوصى به لآخر
أو أوصى للأول برقبته أو خدمته وللثاني مثل ذلك
أو بأن يُباع منه ومن غيره
من كتاب ابن المواز: ومن أوصى أن عبده ميمون لزيدٍ وكتب في وصيته تلك أو في غيرها أنه لعمرو فهو بينهما حتى يتبين أنه رجوع أو يظهر دليلٌ على ***(1/329)
[11/340]
ذلك مثل أن يقول: عبدي الذي أوصيتُ به لزيد هو لعمرٍو فهذا رجوع، فإن لم يقبله الثاني فلا شيء للأول، وذكره ابن عبدوس عن ابن القاسم وأشهب وأنه قول مالكٍ.
قال أشهب: لأنه قد أوصى لهما به فتساويا وليس ما يبدأ به في اللفظ يوجب التبدية وكذلك لو كانت داراً فذلك أو ما حمل الثلث منه فبينهما.
قال ابن القاسم وأشهب: فإن أوصى بعبده لوارث ثم أوصى به لأجنبي فهو بينهما ويرجع نصيب الوارث ميراثاً إلا أن يجيز له الورثة، قال ابن القاسم: وإن أوصى بعتقه ثم أوصى به لرجل فهذا رجوع وكذلك لو أجرى وصيةً بعتقه. وقال أشهب/ في الوصايا الثالث مثله وقال في الثاني إن أوصى به لرجل بعد أن أوصى بعتقه فالعتق أولى، ولو كان لرجل آخر لتحاصا فالعتق مبدأ.
ومن العتبية(1) روى يحيى بن يحيى عن ابن وهب: في امرأة أوصت لبني زوجها بعبيد سمتهم حين خرجت من الأندلس ودفعتهم إليهم ثم كتبت من مصر إلى رجل أن يبيع لها كل مالها بالأندلس من رأسٍ وغيره ولم تذكر أولياء الرقيق بذكر ولها رقيقٌ وغيرهم فطلب الوكيل بيع الجميع وقال هذا رجوعٌ عما أوصت، وقال بنو الزوج لو رجعت لسمتهم قال: يوقفون ويعاود بكتاب فيهم فإن مات قبل ذلك نفذت الوصية ولم يُغير إلا بأمر بينٍ، قال ابن القاسم: كتابها بالبيع رجوعٌ عن الوصية كما لو كتبت بصدقة كل مالها بالأندلس على رجل كان رجوعاً والصدقة أثبتُ لهم من الوصية ويُقضى لهم، وكذلك لو أعتقت كل مالها من عبدٍ بالأندلس كان العتقُ أولى.
ومن المجموعة وكتاب ابن المواز قال أشهب: ومن أوصى بعبده لفلان ثم أوصى ببيعه أو قال: بيعوه من فلان وسمى ثمناً أو لم يُسم فهو رجوع والوصية للآخر ويباع من الذي سمى ويحُط ثلث ثمنه إن لم يُسم وإن سمى ثمناً لم يُحط منه شيءٌ، فإن قبله فذلك وإلا عاد ميراثاً، قال أشهب: حتى لو قال: عبدي ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 272.(1/330)
[11/341]
لفلان وبيعوه من فلان فليبع منه بثلثي ثمنه/ (و) يعطاه للأول فإن ترك الموصى له فابتياعه سواء، فالثلث الذي أوصى به للورثة دون الموصى له به.
قال في كتاب ابن المواز: ويكون للموصى له بالعبد ثلثا ثمنه قال في الكتابين: وكذلك لو قال: عبدي فلانٌ لفلان وهو لفلان فهو بينهما نصفان فإن رد الآخر نصفه فنصفه للورثة.
قال ابن عبدوس عن أشهب وقال ابن المواز عن ابن القاسم: فيمن أوصى بعبده لفلان وفي وصية له أخرى أن يُباع من فلان ولا مال له غيره فإن ثلث العبد يكون بينهما أرباعاً للموصى له بالعبد ثلاثةُ أرباع الثلث وللموصى له ببيعه ربع الثلث.
قال ابن عبدوس قال سحنون: ولو أوصى أن تُباع داره من فلان بمائة وأوصى بعد ذلك أن تُباع تلك الدار من فلان بخمسين فإن حملها الثلث بيع نصفها من هذا بخمسين ونصفها من الآخر بخمسة وعشرين وإن لم يحملها الثلث خُير الورثة فإما أجازوا أو يُسلمون لهم من ثلث الميت في الدار فتكون بينهما نصفين.
قال: ولا أرى للمريض أن يوصي ببيع دار بعد موته ليس له غيرها وإن لم يحاب لأنهم يملكون بموته الثلثين وإنما له ذلك في حياته. ومن المجموعة قال أشهب: إذا قال في وصيته: علة عبدي لفلان ثم قال بعد ذلك لفلان آخر فليس برجوع والغلة والخدمة سواء، فإن حمله الثلث اختدماه أو استغلاه جميعاً يكون بينهما بالسواء، وإن لم يحمله الثلثُ خُير الورثة أن يجيزوا ذلك أو يُسلموا/ إليهما ثلث الميت قال ابن القاسم: وإن قال: عبدي يخدم فلاناً سنتين ثم هو حُر ثم قال يخدم فلاناً سنةً أنهما يتحاصان في خدمته سنتين [فلصاحب السنة خدمتُه ثلثي سنة ولصاحب السنتين خدمتُه سنةً وثلثاً] (1) ولو قال: يخدم فلاناً ***
__________
(1) العبارة في الأصل جاءت على الشكل التالي: ولصاحب السنة خدمته ثلثا سنة ولصاحب السنتين خدمته سنة وثلث والصواب ما أثبتناه.(1/331)
[11/342]
سنة ثم هو حُر ثم قال يخدم فلاناً سنتين فليتحاصا في خدمته سنة ثم هو حر لهذا ثلثاها وللآخر ثلثها.
فيمن له ثلاثة أعبد وأوصى بهم لرجل أو لرجلين
ثم أوصى بأحدهم بعينه لرجل ثالث أو لأحد الرجلين
وبالثالث لآخر أو أوصى بأحدهم غير مسمى لرجل
وبواحد بعينه لرجل
أو كانت الوصية بدين على هذا المعنى
من العتبية(1) أراه من سماع أصبغ أو عيسى قال ابن القاسم: ومن له ثلاثة أعبدٍ أوصى بهم لرجل ثم أوصى بواحد منهم سماه لآخر فإن حملهم الثلث فالعبدان للأول ويكون الثالث بينه وبين الآخر نصفين وإن حمل من كل واحد ثلثاه فما حمل من العبدين للأول وما حمل من الثالث بينهما بجميع الثمن. قال أصبغ: وتكون وصية كل واحد في المحاصة فيما أوصى له فيه لا في سائر التركة.
ومنه ومن العتبية: وإن أوصى بثلاثة أعبُدٍ لرجلين ثم أوصى لأحدهما باثنين منهم سماهم وبالثالث للرجل الثالث فليضربا فيهما بأكثر الوصيتين فإن كان قيمة العبد المنفرد أكثر من نصف قيمتها ضرب صاحبه فيهما بقيمته وإن كان/ نصفهما أكثر له صوب له بنصفهما وكذلك الموصى له بنصفهما وكذلك الموصى له بالاثنين إن كان قيمتهما أقل من نصف الثلاثة ضرب له بذلك وإن كان نصفهم أكثر ضرب له بذلك وكذلك يضربان فيما حمل الثلث منهم بأكثر الوصيتين، وروى عنه عيسى: وإذا أوصى لفلان وفلان بالمائة التي له على فلان ثم أوصى بها لأحدهما فليضرب فيها الواحد بمائة ويضرب الآخر بخمسين. ولو قال: عبدي ميمون ومرزوق للموصى لهما وإن لم يدع غيرهم فثلث جائز بينهما وثلثا الاثنين للآخر.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 102.(1/332)
[11/343]
ومنه ومن رواية عيسى ومن المجموعة: ومن ليس له غير ثلاثة أعبد قيمتهم سواء وأوصى لرجل بأحدهم ولم يُسمه ثم أوصى لآخر بعبد بعينه منهم فليُسهم بينهم أيهم يقع للذي أُبهم عبدُه فإن وقع له المعينُ كان بينهما نصفين وإن وقع له الآخر فله نصفه وللورثة نصفه ولصاحب المعين نصف المعين فحصاصُ هذا لصاحبه بقيمة المعين ويحاصه الآخرُ ثلث قيمتهم.
فيمن أوصى لرجل بوصية بعد وصية من صنف واحد
مختلفي العدد أو من صنفين مختلفين
من المجموعة وغيرها روى ابن القاسم وابن وهب وعبد الملك وغيره عن مالك: فيمن أوصى لرجل بدنانير ثم أوصى له بدنانير أقل عدداً أو أكثر فله أكثر الوصيتين، قال/ عبد الملك: لأنه لما لم يتبين أنه يرجع عن الأولى واحتمل أن يكون بسببها أعطيناه أكثرهما. قال عبد الملك فيه وفي كتاب ابن حبيب: وأما إن كانت وصيةٌ واحدة فسمى له في أولها عشرةً ثم سمى له في آخرها أكثر من عبدي فله الزائد على العشرة وله الآخرة فقط وكأنه يقبل الأولى فزاده فقال له عشرون منها الأولى ولا يحسن في المسألة الأولى أن يقول أخر له عشرةً أو تسعةً منها الأولى، ولو قال: لزيد عشرةٌ ولفلان كذا ولفلان كذا ولزيد عشرون فإنما له عشرون وكانت واو النسق على ما قاربها من ذكر غيره ولأنه يحسن أن ينسق(1) بذلك. ولو قال: وانظروا فلاناً فإنه فعل بنا كذا أو ظلم فلاناً ولزيد عشرون فهذا لا يحسن أن ينسق(2) إلا على الأولى فكأنه قال: لزيد عشرة وله عشرون وله ثلاثون ولو قال لزيد عشرة لزيد عشرون لم يكن له إلا عشرون. قال عنهما ابن حبيب: وكذلك ما يوزن أو يكال في بدايته بالأكثر أو الأقل، وكذلك العين لأنه صنف وأخذ الدنانير والدراهم بدأ بالذهب أو بالفضة ويُعتبر الأكثر والأقل بالصرف، ورواه كله عن مالك.
***
__________
(1) كلمة غير منقوطة في الأصل.
(2) كلمة غير واضحة في الأصل.(1/333)
[11/344]
قال ابن الماجشون: ولو كانا في كتابين أخذ أكثر الوصيتين لا يُراعى فيها شيءٌ.
وقال مطرف: كانا في كتاب أو كتابين يراعى الأقل إذا بدأ به أو بالأكثر فالأول إن كان عروضاً أو عرضاً وعيناً/ فله الوصيتان جميعاً تفاضل ذلك أم لا في كتاب أو كتابين وساوى ابن القاسم في كتاب وكتابين إن كانت الوصيتان عيناً أو يُكال ويوزن فله الأكثرُ منهما كانت الأولى والآخرة وجعل الدنانير والدراهم صنفين في هذا وله الوصيتان، وقاله أصبغ قال ابن حبيب بقول مطرف وابن الماجشون.
ومن المجموعة وروى علي بن زيد عن مالك: إن أوصى له بخمسة ثم أوصى له في وصية أخرى بعشرة فله عشرة ولو كانت الأولى عشرة والثانية خمسة فله خمسة عشر.
وقال أشهب ورواه عن مالك: إن كل ما كان من صنف واحد فله أكثر بالوصيتين كانت الأولى أو الآخرة، قال أشهب كان ذلك مما يُكال ويوزن ومما لا يكال ولا لايوزن كان حبوباً أو عروضاً أو غيرها ما لم يكن في ذلك شيءٌ بعينه، وكذلك لو قال: لفلانٍ عشرة أعبدٍ أو أقواس أو أندر أو أثواب قال: من أندري أو من عبيدي أو من دوري أو أقواسي أو ثيابي أو لم يقل ثم أوصى له بأكثر من ذلك أو بأقل من ذلك الجنس فله الأكثر ما لم يكن شيئاً بعينه، وكذلك قال ابن القاسم فيما يكال ويوزن وفي الحيوان والدور ويكون شريكاً فيما لا يُكال ولا يوزن بذلك العدد إن كان عشرة وعند الميت عشرون فله نصفه ذلك ما بقي وقع له في القسم أقل من العدد أو أكثر، وإن كانت دورٌ في غير ملك أُعطي النصف من كل ناحية وهذا إذا حمل الثلث الوصية أو أجاز الورثة/ وإلا فبمقدار ما حمل الثلث منها يكون به شريكاً.
قال أشهب: وهذا قول مالكٍ كله لي في غير عام ذلك كانت الولى هي الأكثر أو الآخرة، وذكر ابن المواز عن أشهب عن مالك نحو ما تقدم أنه إذا ***(1/334)
[11/345]
أوصى له بشيءٍ بعد شيءٍ في كتاب واحد أو كتاب بعد كتاب ولم يذكر الأولى فما كان من نوع واحد من دنانير أو دراهم أو طعام يُكالُ أو يوزن فله أكثرهما، وإن كانت أشياء مختلفةً دنانير وعبد ودابة أخذ الجميع وحُوصص له به، محمد: وكذلك دنانير ودراهم وقمحٌ وشعير أو دراهم وسبائكُ فضةٍ فله ذلك كله.
وفي العتبية(1) ذكر يحيى بن يحيى عن ابن القاسم مثل ما تقدم، إن أوصى له في وصية بعشرة وفي أخرى بعشرين أخذ عشرين وإن كان في هذه مائة دينار وفي هذه مائة درهم أخذ ما في الوصيتين، وإن كان في هذه فرسان وفي هذه ثلاثة أخذ ثلاثة فأما في هذه فرسٌ وفي هذه جملان فليأخذ فرساً وجملين، وكذلك الدنانير والدراهم والحيوان والثياب إذا اتفق الجنس أخذ أكثرهما، فإن اختلف فله الوصيتان.
قال في المجموعة ابن القاسم وأشهب: ولو أوصى له بثلثي ماله ثم أوصى له بثلثه لحاص بالأكثر، قال أشهب: ولو أوصى له في كل مرة بالثلث لحاص بثلث واحد وإلا ثلاثاً كالدنانير ولا تُعرفُ بأعيانها، فأما إن أوصى له بالثلث ثم أوصى له بعدة دنانير أو بعبد لحاص بالثلث والعدة الدنانير أو العتق.
وقال أيضاً/ أشهب: إن أوصى له بثلاثين ديناراً ثم أوصى له بالثلث أنه يُحاص بالثلث من كل شيءٍ ويُنظرُ إلى ما ترك من العين فإن كان أكثر من الثلاثين حاص به وإن كانت الثلاثون أكثر حاص بها.
قال ابن القاسم: إن أوصى له بثلاثين ديناراً ثم أوصى له بالثلث فليُحاص بالأكثر، قال سحنون: معناه عندي أن ماله عين كله، وذكر ابن حبيب عن أصبغ نحوه إن كان مالُه ناضاً أعطى الأكثر وإن كان ماله عرضاً كله أُعطي الوصيتين إن أجازوا له وإن لم يجيزوا ومعه وصايا ضرب بالثلث وبالمال، وإن لم ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 199.(1/335)
[11/346]
تكن وصايا فإنما له الثلث وإن كان ماله عرضاً وناضاً فله ثلث العرض والأكثر من ثلث العين أو الدنانير المسماة – يريد في الحصاص.
ومن العتبية(1) قال أصبغ عن البن القاسم: فيمن أوصى بثلثه لفلان وفلان [وفلان](2) ثم قال أعطُوا فلاناً مائة لأحد الثلاثة فإنه يضرب له بالأكثر الوصيتين من المائة أو من ثلث الثلث.
قال أصبغ: وفيها شيءٌ ولنا تفسير.
ومن كتاب ابن المواز قال أصبغ: وإذا أوصى بمائة دينار ثم أوصى له بثلثه في وصية أخرى فإن كان ماله كله عيناً ضرب بأكثر الوصيتين وإن كان عرضاً وعيناً ضرب له بثلث العرض ونظر إلى ثلث العين، وإن كان أكثر من مائة أو كانت المائة أكثر ضرب له بأكثرهما وقاله أشهب.
قال: وإن أوصى لرجل بألف دينار/ وأوصى لغيره بوصايا ثم أوصى لصاحب الألف بخمسمائة دينار مُبدأة فإنه يُحاص له بالألف فإن صار له خمسمائة فأكثر لم يكن له غير ذلك وإن صار له بحصاص الألف لأقل من خمسمائة تمت له خمسمائة مُبدأة كما قال.
قال مالك: ومن أوصى لرجل بثلاثمائة دينار وبمسكن ويبدأ ذلك كله على الوصايا ثم أوصى له بعد عامين في وصية أخرى بألف دينار ولم يقل مبدأة قال: يبدأ بالمسكن بكل حال ويحاصص بألف دينارٍ فإن وقع له أقل من ثلاثمائة بُدئ ببقية الثلاثمائة وإن وقع له أكثر من ثلاثمائة كان ذلك له، وذكر في العتبية(3) من سماع أشهب عن مالك وهو في المجموعة(4): ثم أقام سنين ثم أوصى لفلان كذا ولفلان كذا ولفلانٍ – يعني الأول- ألف دينار فإنه يبدأ للأول بالمسكنِ ثم ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 243.
(2) كلمة فلان الثالثة ساقطة من الأصل وزيادتها ضرورية لاكتمال الصورة التي ذكرها.
(3) البيان والتحصيل، 13: 25.
(4) وقع في الأصل تكرار في بعض أجزاء هذه الفقرة وقد تلافينا ذلك أثناء التصحيح والتصويب.(1/336)
[11/347]
يحاصصُ أهل الوصايا بألف ومائة التي لم يبدأ بها فإن صار له أكثر من ثلاثمائة فذلك له لأن له الأكثر.
قال في سماع عيسى عن ابن القاسم: وإن صار له/ الأقل من ثلاثمائة ثم له ثلاثمائة مبدأ والسؤال في سماع عيسى عن ابن القاسم عن مالك: فيمن أوصى لرجل بمائة مبدأ ويقوم بوصايا ثم قال بعد ذلك ولصاحب المائة المبدأ ألف دينار ثم ذكر الجواز.
ومن المجموعة والعتبية(1) من رواية عيسى عن ابن القاسم: وإذا أوصى لواحد بعشرة ولآخر بعشرين ولآخر بثلاثين ثم أوصى لهم بعد ذلك بالثلث فإنهم يُعطون التسمية ثم يقتسمون ما بقي من الثلث أثلاثاً وقال أيضاً: بقدر ما بأيديهم.
ومن العتبية(2) قال سحنون وأصبغ عن ابن القاسم: إذا أوصى لرجل بدنانير ودراهم أو بصيحاني(3) وبرني(4) في وصية أو وصيتين فله الصنفان. قال عنه أبو زيد: إذا أوصى له في واحدة بعشرة وعبد وفي الثانية بخمسة وبرذونٍ(5) أخذ عشرة والعبد والبرذون إن حمل الثلث وإن لم يحمل الثلث ولم يُجز الورثةُ أخذ ما حُمل من ذلك كله، وإن أوصى له في واحدة بعبدين وفي الأخرى بعبد ولم يعينهم فإنما له عبدان ولو عينهم كان له الثلاثة.
ومن المجموعة قال أشهب: إن أوصى لرجل بعبدٍ سماه ثم أوصى له بعبد فله العبدان. قال عبد الملك: إذا أوصى له بعرضين مختلفين في وصيتين فله العرضان ولو كانتا وصيتين في هذه دارٌ وفي هذه أصولٌ فله الأكثر من قيمتهما، قال عبد الملك: فالدار والأصل لا يكون إلا شيئاً بعينه فهذا وجه قوله.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 154.
(2) البيان والتحصيل، 13: 224.
(3) الصيحاني بسكر الصاد وتشديد الياء الأخيرة ضرب من تمر المدينة.
(4) البرني ضرب من التمر.
(5) البرذون: الدابة قال الكسائي الأنثى من البراذين برذونة.(1/337)
[11/348]
/ذكر الكفن والوصية فيه وفي الوصية بما لا يجوز
أو على الضرر
من المجموعة قال ابن القاسم وعلي عن مالك: والكفنُ أولى من الدين والميراث، والرهن أولى من الكفن.
قال سحنون: وسكنى الزوجة في دار قد نقد الميت كراءها أولى من الكفن.
قال ابن القاسم: ومن نُبش فعلى ورثته كفنُه ثانيةً، وقد ذكرنا الاختلاف فيه في كتاب الجنائز وفيه الوصيةُ في الكفن، قال علي عن مالك: ومن أوصى أن يُكفن في كذا فلا يجوز من ذلك إلا ما يجوز في كفن مثله في فقره وغناه.
قال في كتاب ابن المواز: ومن أوصى بسرف في كفنه وحنوطه(1) ودفنه لم يجز منه في رأس المال إلا ما يجوز لمثله، ورواه ابن وهب عن مالك، وقاله ابن القاسم.
ومنه ومن العتبية(2) رواية عيسى عن ابن القاسم: ومن أوصى أن يُقام له في عرس فلانٍ أو نياة على ميت لم يَجُز ولو كان بلهو يجوز في العرس مثل الدُّف والكير فلا تَنفذ وصيتُه قال في كتاب ابن المواز: ويصير ذلك لأهل الميراث دون أهل الوصايا.
ومن المجموعة وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك: ومن أوصى لرجل بمالٍ على أن يصوم عنه لم يَجُز ذلك.
قال سحنون: وإن أوصى أن تُباع جاريتُه ممن يتخذها بنصف الثمن لم تجز وصيته. قال ابن القاسم عن مالك: في وصية محمد بن سليمان أن جواريه أحرارٌ بعد سبعين سنة؟ قال: لا تجوز وصيته وينظر السلطان، فإن رأى بيعهن/ ***
__________
(1) الحنوط المراد به نوع من الطيب يستعمل غالباً لحفظ جثة الميت من التعفن.
(2) البيان والتحصيل، 13: 139.(1/338)
[11/349]
باعهُن وإن رأى تعجيل عتقهن فعل، واختار ابن القاسم في كتاب ابن المواز أن يُبعن، وقال عبد الملك في مثل هذا العتق باطلٌ فيما لا يبلغه عُمرُ العبد.
قال أشهب في المجموعة: فيمن أوصى بخدمة جاريته خمس سنين ثم هي حرة وأن يباع ولدُها الصغير ويحج عنه بثمنه ومثله لا يُفرق من أمه؟ قال: يقرُّ مع أمه فإذا بلغ بيع.
في المسلم يوصي للكافر بوصية أو بندرٍ أن يتصدق عليه
وفي الذمي يوصي بماله لك
من المجموعة روى ابن وهب عن مالك قال: وصية المسلم للكافر جائزة واحتج بالجبة التي كسا عمر أخاه – وقاله ابن القاسم وأشهب. قال أشهب: كان ذا قرابة أو أجنبياً، وقد أوصت صفية بنت حي إلى أخ بها كافر، وقال ابن حبيب عن أصبغ: تجوز وصية المسلم للذمي ولا تجوز للحربي لأن ذلك قوةٌ لهم على حربهم ويرجع ذلك ميراثاً ولا يُجعل في صدقة ولا غيرها وكل ذي أوصى بما لا يحل، وأما الذمي فجعل الله في قتله، ديةً، وفي مُوطإٍ ابن وهب عن مالك: فيمن نذر صدقةً على كافر أن ذلك يلزمه وفي موضع آخر [قال مالي] (1) صدقة على فقراء اليهود أنه يلزمه صدقة ثلث ماله عليهم، وقد قال الله تعالى (ويُطعِمُون الطَّعَامَ عَلَى حُبِّه مِسْكِيناً وَيَتِيماً وَأَسِيراً) [الإنسان: الآية8] والأسير الكافر.
ومن المجموعة قال ابن القاسم: في نصراني أوصى بجميع ماله في الكنيسة ولا وارث له قال:/ يدفع إلى أساقفتهم ثلثَ ماله لذلك وثلثاه للمسلمين، وفي الباب الذي يلي هذا ذكرُ الوصية للحربي وهذه المسألة مكررة في آخر الكتاب في باب مفرد.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين غير واضح في الأصل.(1/339)
[11/350]
فيمن أوصى لوارثٍ أو بما لا يجوز
فإن لم يُجزه ورثتي
فالعبد حر والمال في السبيل وتحج به عني
أو قال إن باع ورثتي داري فثلثها صدقة ونحو هذا
من المجموعة قال ابن نافع: قال الله سبحانه في الموصي: (غَيْرَ مُضَارًّ) [النساء: من الآية12] فلا تجوز الوصية على الضرر.
قال أشهب وابن نافع وعبد الملك: فيمن أوصى لوارث وقال: فإن لم يُجز الورثة فذلك في السبيل؟ فذلك باطل لأنه مضار بالورثة إذ منعوه ما لهم منعُه. وقال ربيعة قال أشهب: إلا أن يجيز الورثة ذلك للوارث فيجوز. قال: فإن أوصى بذلك لبعض أهل الحرب وقال: فإن أُجيز ذلك وإلا فهو في سبيل الله فلا يُجازُ هذا في سبيل الله ولا في غيره ويُورثُ.
ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن أوصى لبعض ورثته بغلام يخدمه إلى بلوغه ثم هو حر فإن لم يُجز الورثة فثلثي صدقة على فلان قال: فالعبد حُر إلى الأجل إن خرج من الثلث ويختدمه الورثة على مواريثهم إلى بلوغ من ذكر فيعتق، محمد: وإن لم يسعه الثلث خُير الورثة بين إجازة ذلك أو عجلوا عتق محمل الثلث منه بتلاً وهو من الضرر، وهو قول أصحاب مالكٍ أجمع ورواه ابن وهب وأشهب عن مالك وروى نحوه ابن القاسم.
فإذا أوصى بعبده لابنه فإن لم يجزه الورثة فهو حر/ فهو ميراث وكذلك إن أوصى بثلثه لابنه فإن لم يجيزوا فهو لفلان أو في السبيل فذلك باطلٌ وهو ميراثٌ ولو قال: هو حر أو في السبيل إلا أن يجيزه الورثةُ لأبي فهذا يجوز قال: وقال أشهب: لا يجوز وهو من الضرر كالأول، وقال ابن وهب مثل قول مالك وابن القاسم، قال أصبغ: وهو رأي على الاتباع للعلماء وهو قول المدنيين يجتمعون فيه، وقاله ابن كنانة وابن نافع.
***(1/340)
[11/351]
قال ابن نافع قال ابن القاسم: إن بدأ بالوارث لم يجز وإن بدأ بالسبيل جاز، قال أصبغ: وأنا أقوله استحساناً واتباعاً للعلماء، وقاله غير ابن القاسم من المدنيين وفي بعض [المعمر] (1) وأما القياس فهو كالأول.
قال ابن القاسم عن مالك: في التي أوصت في جارية لها أن تخدم ابنها حتى تسع ثم هي حرة فقيل لها هذا لا يجوز فقالت: إن لم يجز فتحج هي عني قال: تعتق الأمةُ إلى المدة وخدمتُها بين الورثة ميراثاً.
وإذا قال في صحته: غلة داري حبس على المساكين [تُفرقُ عليهم] (2) وهي في يدي حتى أموت فإن ردها أحد من ورثتي فهي وصية في يدي. تباع فتُعطى للمساكين فقال ابن القاسم: ذلك جائز وقال أشهب: لا تجوز فأما لو قال: على بعض ورثتي وأنا أفرقها عليهم إلى آخر السؤال فهذه باطل عندهما ويُورث.
ومن المجموعة قال أشهب: فيمن أوصى بوصية من غلة داره أو عبده فخاف أن لا يجيزها القاضي فاشترط إن ردها قاضٍ فقد أوصيتُ أن تُباع ويُتصدق بها قال: أما إذا أوصى/ لمن يجوز له فذلك نافذٌ ولا شيء للمساكين قال علي عن مالك: فيمن أوصى لفلان أجنبيًّ بكذا فإن لم يقبل فذلك في السبيل أو لفلان فذلك جائز من ثلثه قال غيره: وإن قال: لفلان وهو أكثر من الثلث فإن لم يجز الورثةُ فهو حر فذلك جائزٌ وهو حر قال أبو محمد: ما حمل الثلث منه.
ومنه ومن العتبية(3) رواية أبي زيد قال ابن القاسم: فيمن لم يترك غير دار وأوصى إن باعها ورثتي فثلثها للمساكين ومن باع منهم فثلث نصيبه للمساكين؟ قال: هو على ما أوصى. قيل: إن لها عُلواً وسُفلاً فقوم علوها بزيادة أربعين ديناراً ***
__________
(1) كلمة كتبت هكذا في الصل لم ندر المراد منها.
(2) كتبت في الأصل على الشكل التالي (إلى تفريقها عليهم) وقد صوبناها حسب ما أثبتناه لتنسجم مع الأسلوب السليم.
(3) البيان والتحصيل، 13: 343.(1/341)
[11/352]
وأحب إلينا أخذه ويُودوا أربعين للورثة قال: لا يترادوا بالدنانير وليأخذ النساء منها بجمعهن ولو ربع ثُلثٍ قيل: إن القاضي قضى به أيكون ما زاد النساء بيعاً؟ قال: لا ليس (ببيع) ولا شيء على الرجال في الأربعين التي أخذوا. قيل فإن شاء النساء البيع؟ قال: فليتصدق بثلث ما بقي وإن باع الرجال أخرجوا ثلث ما باعوا وثلث العشرين التي أخذوا قال: ولو باع النساءُ بتلك العشرين التي ردُّوها على الرجال فقط فلا شيء عليهم ولا على الرجال.
في الوصية للورثة أو لبعضهم بمال أو سكنى أو خدمة
أو تُوفي وأوصى مع ذلك بوصايا أو لم يوص
وكيف إن أجاز بعض الورثة؟
من كتاب ابن المواز وغيره قال مالك وأصحابه: فيمن أوصى لوارث وأوصى بوصايا لأجنبيين فإن كان مع الوارث وارث من زوجة أو غيرها/ فإنه يُحاص الأجنبي في الثلث فما صار لوارث رجع ميراثاً إن لم يُجزه الورثة وإن لم يكن معه وارثٌ غيرُه فللأجنبيين وصاياهم بغير حصاص للوارث وكأنه أوصى له بميراثه وإذا كان معه وارث علم أنه أراد تفضيله عليه فحاص بذلك، وكذلك لو أوصى لجميع ورثته مع الأجنبي ولأنصبائهم في الميراث والوصية [سواء فالأجنبي مقدم] (1) إلا أن يكون الورثة ذكوراً [...] بينهم في وصيته فقد علم أنه خص الإناث دون الذكور بوصية فيُحاص الأجنبي، وقد اختلفا بماذا يُحاص، فروى أصبغ عن ابن القاسم: في ابن وابنة أنه إذا أوصى لكل واحد بمائة وللأجنبي بمائة أن الأنثى تُحاص الأجنبي بخمسين وهي التي زادها على مورثها بما [...] للذكر مائة كان يجب لها هي خمسون فوداها خمسين، وقاله أبو زيد وقال غيرهم من أهل العلم: يُحاص بثلث الميت لأن مورثها من مائتين [...] فيحاص بالزائد وهو ثلث الميت، ولو ***
__________
(1) ما بين معقوفتين غير واضح تمام الوضوح في الأصل.(1/342)
[11/353]
أوصى لورثته بما جعله بينهم على سهام مواريثهم كانوا كوارث واحد ولا حصاص لهم، وكذلك لو أوصى بشيءٍ سماه لجملتهم ولم يحضرهم بعينه فلا حصاص لهم مع أهل الوصايا، وكذلك لو أوصى بوصايا وأوصى بخدمة عبده لولده فإن لم يرثه غيرُه فلا حصاص له مع الأجنبي وإن كان يرثه غيرُه وقع الحصاصُ، فما صار له من قيمة الخدمة شركةٌ فيما ورثه إن شاؤوا.
ومن المجموعة/ قال أشهب: وإذا قال: مالي بين ابني وابنتي- يعني نصفين- ولفلان ثلثُ مالي ولا وارث له غيرهما فلهما الحصاصُ مع الأجنبي يحاصصانه(1) بستة لستة أسهم وهو لسهمين فيقع له ربعُ الثلثِ وباقيه لهما على الفرائض إلا أن يجيز الابن لأخته قيل: ولا يطرح قدر نصيب الابن والبنت بالميراث وما زاد حوصص به الأجنبي قال: لا. قال: ولو أوصى لهما بقدر المواريث لم يكن حصاص مثل أن يوصي للابن بعشرين وللابنة بعشرة ولا يُحاص الأجنبي ويسلمان إليه الثلث فيأخذ منه وصيته وقال ابن القاسم مثله من أول المسألة. ومن العتبية(2) وذكر أصبغ عن ابن القاسم مثله وقال: مثل أن يكون له ابنان وابنتان فأعطى لكل واحد منهما مائة في مرضه أو في وصيته ثم مات؟ قال: فيُطرح حظ الذكرين مائة مائة وحظ الأنثيين خمسين خمسين فتبقى مائة وصية للاثنين وإن لم يكن معهما أجنبي وأجاز لهما الذكران فذلك لهما وإلا رجع ميراثاً، وإن أجازه أحد الابنين حصته وذلك ثلثا المائة بينهما وكان للآخر ثلثهما، وإن أجاز الواحد لواحدة فبحساب ذلك، وكذلك في إجازة الآخر لأحدهما أولهما وإن كان معهما أجنبي حوصص لهما بهذه المائة فما وقع لهما كان لهما على هذا التفسير على الإجازة وعلى غير الإجازة، ولو أوصى مع ذلك لورثته كلهم بوصايا على قدر مواريثهم فلا حصاص لهم مع الأجنبيين ويكون الثلث للأجنبيين ***
__________
(1) كذا في الأصل بفك الإدغام والقياس أن يقال يحاصانه.
(2) البيان والتحصيل، 13: 273.(1/343)
[11/354]
في وصاياهم، قال أشهب في/ المجموعة: وأما لو أوصى لعبد وارثه ولأجنبي ولا وارث له غيره فإنهما يتحاصان.
ومن كتاب ابن المواز بعد ذكر مسائل لأشهب وقال: من ترك وارثين وأوصى أن ماله صدقةٌ على فلان وعلى أحد وارثيه وأجاز ذلك الوارث لآخر قال: فالمال بينهما نصفان، قال محمد: إنما هذا لو أجازوا جميعاً فأما إن لم يجز إلا الذي لم يُوص له ولم يجز لآخر فإنما له حتى عشرة من أربعة وعشرين وله من الموصى له أربعة عشر لأنها لن تُخير كان للأجنبي من الثلث نصفُه ويرجع نصفه بين الوارثين سهمان لمكان واحد فالذي أجاز رد سهمه على الآخر والذي لم يجز للأجنبي يُحبَسُ(1) سهمه بالميراث ويقسم المخير الثمانية التي بيده والميراث بين أخيه وبين الأجنبي فتصير للأجنبي عشرةٌ فلم يبق له من وصية إلا السهمان الذي لم يجزهما الأخ الموصى له قال: فإن أجاز الذي أوصى له ولم يجز الآخر فللذي لم يجز عشرةٌ وللمجيز ثمانية وللأجنبي ستة قال: وإن أجاز الذي لم يُوص له للأجنبي ولم يجزه لأخيه فإنه يصير للأجنبي عشرةٌ ويبقى بيد المجيز للأجنبي أربعةٌ لأن للأجنبي أربعةٌ بالمحاصة في الثلث فرد هذا إليه السهمين من الثلث لإجازته له(2) [فأعطاه نصف الثلث الذي أخذ بالميراث] (3) لإجازته له خاصة.
ومن كتاب ابن المواز: ومن له عبدٌ لا يملك غيره وصى بثلثه لابنه وبثلثيه لأجنبي ومع الابن ورثة فليحاص/ الابن والأجنبي في ثلث العبد فيصير للأجنبي ثلثُ الثلث وثلثاه للابن، ولو لم يكن معه وارثٌ فلا حصاص وثلثُ العبد للأجنبي، قال أشهب: وكذلك لو أوصى له بنصفه فله الثلث إلا أن يجيز له الابنُ.
***
__________
(1) كلمة كتبت على هذا الشكل في الأصل.
(2) ما بين معقوفتين كتب مكرراً في الأصل.(1/344)
[11/355]
ومن العتبية(1) قال أصبغ عن ابن وهب: فيمن أوصى بالثلث لإخوته ولم يدع غيرهم وهم أخوان لأبوين وأخوان لأم وأخوان لأبٍ فليُتحاص في الثلث الشقيقان والكلالة مع أخوي الأب وهما لا يرثان فما صار للذين للأب أخذاه ويصير كل ما بقي ميراثاً. قال أصبغ: يُقسم الثلث على ستة فسهمان للذين للأب وتُضم أربعةٌ إلى ثلثي المال فيكون ميراثاً قال ابن وهب: ولو أوصى لهم بذلك وله ابن ثم مات الابن قبله فالجواب سواء. قال أصبغ: المسألتان سواء والجواب في التحاصص على غير ما قال.
قال أبو محمد: ما أعرف وجه قول أصبغ.
وقال أشهب عن مالك: فيمن أوصى بثلثه لقوم وأوصى في طعام أن يُحبس لعياله كلهم أيأكلونه(2)؟ قال: لا شيء للموصى لهم بالثلث في الطعام ولهم ثلث ما سواه، والكلام في الطعام للورثة لأن بعضهم أوفر حظاً من بعض وبعضهم أكثر أكلاً فإن سلموا ذلك وإلا قسموه على مواريثهم.
قال أبو محمد: انظر معنى هذا وتقدم عن مالك أنه يُحاص الورثة الأجنبي عند اختلاف أنصبائهم بما زاد القليل النصيب إلا أن يعني أوصى لعياله به بقدر من إرثهم.
ومن العتبية(3) من سماع ابن القاسم: وعن امرأة أوصت أن تخدم/ أمتُها ابنها حتى يبلغ ثم هي حرة فقيل لها إن هذا لا يجوز فقالت: فإن لم يجز فيحج عني [بثلثي] قال مالك: تكون الخدمة بين جميع الورثة حتى يبلغ الولد فتعتق الجارية. قال أصبغ: فإن مات الغلام قبل المبلغ نظر فإن كانت من [رقيق الحضانة] عتقت بموته وإن كانت من [وغد] الرقيق خدمت الوارث إلى مبلغ الغلام ثم عتقت. وإن ماتت الخادم قبل بلوغ الغلام وتركت مالاً فهو بين الورثة.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 293.
(2) في الأصل، أيأكلوه بحذف نون الرفع بدون مبرر للحذف.
(3) البيان والتحصيل، 13: 374.(1/345)
[11/356]
قال عيسى عن ابن القاسم: فيمن أوصى لزوجته بسكن ما(1) بباقي ثلثه فكانت الدار الثلث فإن أجاز لها الورثة السكنى سكنت فإذا ماتت كانت الدار لصاحب باقي الثلث وإن لم يجيزوا دخلوا معها على المواريث، ولو أوصى مع ذلك بمائة دينار لرجل، والدار مع المائة تخرجان من الثلث، فليأخذ المائة صاحبها وتخرج الدار فإن بقي شيء من الثلث أخذه صاحب باقي الثلث مع الدار بعد موت المرأة وسلم لها الورثة السكنى وإلا سكنوا معها على المواريث.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى أن عبده يخدم ابنه خمس سنين وابنته سنتين ونصفا فهو حر بعد خمس سنين والثلث يحمله فهو حر بعد خمس سنين ويقسمان الخدمة على لاثلث والثلثين، ويبطل ما ذكر من بقية الخدمة، يريد ولم يرثه غيرهما.
في الوصية للوارث وكيف إن نفذت ثم قيم فيها
ولوصية(2) لبعض الورثة/ أو أن يحج عنه وارث
وغير ذلك من معنى الوصية للوارث(3)
من المجموعة قال سحنون: وما روى أن لا وصية لوارث(4) يقول: إذا لم يُجز بقية الورثة ذلك، وأما إن لم يكن معه وارثٌ فلا تكون وصيةً بحال.
***
__________
(1) كلمة لم تظهر في صورة الأصل فتركنا مكانها بياضاً. هذا مع الإشعار بأن الكثير من الكلمات التي تعذر التعرف عليها قد اقتبسناها من كتاب البيان والتحصيل الذي استعنا به في مقابلة هذا الكتاب.
(2) كلمة غير واضحة في الأصل تركنا مكانها بياضاً.
(3) نظراً لكوننا لم نعثر على نسخة أخرى نقابل بها كتاب الوصايا ونظراً لكون لوحات صورة النسخة الأصلية قد وقع فيها محو وطمسن تعذر معهما التعرف على بعض الكلمات فإننا سنترك مكان تلك الكلمات بياضاً.
(4) انظر سنن ابن ماجة، كتاب الوصايا باب لا وصية لوارث.(1/346)
[11/357]
قال أشهب عن مالك في كتاب ابن المواز والمجموعة: فيمن أوصى لبعض ورثته فأنفذت وصيتُه ثم رجع بعض الورثة وقال لم أعلم فليحلف أنه ما علم ورجع ويكون له ذلك.
وفي امرأة أوصت بمثل ذلك وقال الزوج كنتُ كاتب الصحيفة وما علمتُ أنه لا وصية لوارث. قال: إذا حلفت أنك ما علمت لم يلزمك ذلك.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى بثلث ماله أو بأقل أو بأكثر وأوصى أن لا تُنقص أمه من السدس فليعزل وصية الأجنبي ويقسم ما بقي على الورثة فما أصاب الأم نظر ما بقي لها إلى تمام السدس حاصت به الأجنبي في الثلث، فما صار لها فإن أجازه الورثة كان لها وإلا رجع ميراثاً، ولو أجازوا لها وللأجنبي خرجوا لهما من النصف وقسم الورثة ما بقي على مواريثهم بعد طرح سهم الأم.
وإذا تركت امرأةٌ زوجها وأمها وأختين لأم وأختين لأب أو شقائق وأوصت أن لا تُنقص الأم من السدس وأجاز الورثة فالفريضة بالعول من عشرة، للأم منها سهمٌ فأسقطه فيبقى تسعة بعد نصيب الأم فاعط الأم السدس من أصل المال واقسم ما بقي على تسعة للزوج ثلاثة/ وللأختين للأم سهمان وللأختين للأب أربعة. وكذلك لو تركت الأم نصيبها لوارث أو قالت: نصيبي عندي ولم يُوص له بشيء، ولو ترك أخاه وزوجته فقالت: حقي عندي أو تركت موارثها... فإن القسم يرجع مما... على سبعة للزوجة لها فيه سهم منها وما بقي للأخ ولو كان مكان الأخ ابنٌ رجع القسم على خمسة... سهم منها وهو خمس الثلث وللابن ما بقي.
قال ابن عبدوس قال سحنون: وإن ترك ابنين وأوصى لرجل بثلث ماله على أن لا ينقص ابنه فلاناً من النصف شيئاً فإن لم يجز الوارث... ثلث الثلث وبقيةُ المال بين الأخوين، وقيل غير هذا، وهذا أحسن.
قال أبو محمد: وبلغني أن سحنوناً قال في رجل تُوفي وترك ابنين وأوصى للأجنبي بنصف ماله على أن لا يُنقص أحد ابنيه من النصف شيئاً ثم تُوفي. فأما إن لم يُجز الابنان الوصية كان للأجنبي الثلثُ وذلك أربعةُ أسهم من اثني عشر ***(1/347)
[11/358]
سهماً، وإن أجاز له الوصية أحدُهما ولم يُجزها الآخر، فإنه يعطيه الذي أجاز ذلك له بينهما مما في يديه فيصير بيد الأجنبي خمسةٌ وبيد الذي أجاز ثلاثةٌ وبيد الذي لم يُجز أربعةٌ، وإن أجازا له جميعاً وأجاز الأخ لأخيه أيضاً فإنه يعطيه كل واحد من الابنين مما في يديه سهماً فيصير بيد الأجنبي ستةٌ ويبقى بيد كل ابن ثلاثةُ أسهم، فيقال للأخ الذي أجاز للأجنبي ادفع إلى أخيك سهمين مما معك فيصير/ بيد الأجنبي ستةٌ وبيد كل ابن ثلاثةُ أسهم فيقال للأخ الذي أجاز لأخيه افع إلى أخيك سهمين مما معك فيصير في يدي الأخ الموصى له خمسةُ أسهم وقد أعطى سهماً للأجنبي من الأربعة الأسهم الأولى التي كان ورث أولاً فيحسب عليه في وصيته فقد استوفى وصيته ستة أسهم وهو يصف المال ويبقى في يدي الأخ الذي أجاز الوصية الذي لم يُوص له سهم، والذي ذكر ابن عبدوس عن ابن سحنون أحسنُ من هذا.
ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم وهو عنه في المجموعة: فيمن أوصى بثلثه لفلان ألا يصيب أمي منه فيبقى لها؟ قال: يُعزل الثلثُ ثم يُؤخذ منه سهمُ الأم فيُرد إلى ثلثي المال فيُقسم ذلك بين جميع الورثة إلا أن يجيز لها ذلك باقي الورثة.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى أن يحج عنه وارثٌ ويصوم عنه وله كذا وأن يُنفذ باقي ثلثه حيث أراه الله فليرد ما كان للصوم، ولا يصوم أحدٌ عن أحد، ولا يُعطى في الحج إلا قدرُ النفقة، وأما باقي الثلث فليقوم معه فيه باقي الورثة حتى ينفذ.
قال مالك: في امرأة لها ناقة فقالت لزوجها: هي للآخر مني ومنك ثم ماتت فباعها الزوج واشترى من الثمن أيضاً ثم جاء باقي الورثة فطلبوا الدخول في الإيصاء معه فأبى، فذلك له، وإنما عليه حصتُهم من ثمن الباقية وليس لهم بالقيمة إلا أن يحابي في البيع.
***(1/348)
[11/359]
ومسألة من ضمن في مرضه صداق ابنته في النكاح/ والاختلاف فيها وفيه مسألة الذي قال... مع ولدي حتى يبلغ...
ومن المجموعة قال مالك: فيمن أوصى... في... أما هذا... قال ابن حبيب: قال يحيى بن سعيد: ... باقي الورثة فإن... كلهم... فإن لم يكن له وارثٌ غيره فذلك له.
فيمن أوصى لوارث فصار قبل موته غير وارث أو كان
غير وارثٍ ثم صار وارثاً... لد بدين على هذا وفي
الموصى له... (1)
من المجموعة والعتبية(2) قال سحنون ومحمد بن خالد عن ابن القاسم في امرأة أوصت لزوجها... ثم مات فإن علم بموته فالوصية له... وارث وقال ذلك...
وقال عنه أصبغ: فيمن أوصى لإخوته وله ولدٌ ثم مات ولدُه قبل موته فصار إخوته ورثته فذكر ما معناه أن الوصية تمضي، وقد تقدم جوابُ هذه المسألة في الكتاب الذي قبل هذا.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى لغير وارث ثم صار وارثاً فلا وصية له إلا أن... فيجوزوه... في هذا ابن القاسم وأشهب: ولو أوصى صاحبه وهو يرثه وارث ثم مات فظهر له حمل فولدت له ولداً، حجته لم يكن علم.../ نافذة وذكره في المجموعة عن ابن القاسم وأشهب ولم يذكر أنه لم يعلم به.
قال ابن القاسم: وبلغني عن مالك أنه قال: إن لم يعلم الميتُ بالولد فلا وصية للأخ، قال في كتاب ابن المواز: فإن لم يمُت حتى مات الابن بطلت الوصية للأخ لأنه وارثٌ.
***
__________
(1) يوجد في صورة الأصل طمس ومحو لبعض الكلمات داخل هذا الباب الشيء الذي دفعنا إلى اللجوء إلى ترك مكانها بياضاً.
(2) البيان والتحصيل، 13: 250.(1/349)
[11/360]
ومن المجموعة قال ابن القاسم: ومن أوصى لامرأة ثم صح فطلقها – يريد بتاتاً – ثم مات فالوصيةُ لها نافذة.
ولو أوصت له في مرضها ثم طلقها البتة ثم ماتت من مرضها فإن كانت الوصية قدر ميراثه فأقل فذلك جائز وإن كانت أكثر رد إلى ميراثه.
ومن الكتابين قال أشهب: ولو أقر لوارثه بدين أو وهبه هبة ثم قبله الموهوب فلا شيء عليه، وإن قامت بينةٌ أن هذا قتل أباه – يريد عمداً – وأبرأه الأب فلا يُقبل منه ويُتهم الأبُ ويجوز عفوُه عنه وهو لم يجعل ما يرث عنه وصيةً له فيكون في ثلثه، ولو لم يُبن وجعل ذلك وصيةً له جاز ذلك من ثلثه لأنه غير وارث، ومن أوصى لابنه وهو عبد أو نصراني فلم يمت حتى أعتق أو أسلم بطلت الوصية، وكذلك لو أوصى لامرأة ثم تزوجها في صحته ثم مات، ولو كان أقر لها بدين لزمه كإقراره لوارث في الصحة، وكذلك لو أقر لابنه النصراني بدين في مرضه ثم أسلم أو لأخيه في مرضه وهو غير وارث ثم صار وارثاً فذلك كله جائزٌ.
قال أشهب: ولو وهب أخاه في مرضه هبةً وقبضها وللواهب ولد فمات/ وصار الأخ وارثه فالهبة باطلٌ وإن خيرت لا تمس الثلث (كذا) لا ينظر فيها إلا بعد الموت وقد صار وارثاً، ومن وهب لامرأته هبةً في صحته ثم تزوجها في صحته ثم مات فإن أجاز لها في صحته فهي تأخذها من رأس ماله، فإن لم يُجزها فهي ميراث وإن وهبها في مرضه وقبضت الهبة ثم تزوجها في مرضه ثم مات فالوصية جائزة في (ثلثه) لأنها لامرأته.
ومن كتاب ابن المواز: ومن... في مرضه فتزوج الابن بذلك ودخل أو زوجه هو فذلك مردود إلى الورثة والنكاح ثابتٌ وتتبع زوجته...
***(1/350)
[11/361]
فيمن أوصى لابن وارثه أو لعبد وارثه
أو من يقرب من وارثه أو يتصدق به عليه في مرضه
أو أوصى لعبد نفسه أو لصديقه الملاطف(1)
من العتبية(2) روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم في امرأة توصي لابن زوجها أو لإخوته أو لأخواته أو من قرُب منه من قرابته أو لبعض أخواته... له ممن يصير به أو يرجع إلى الزوج وقاله أصبغ، وكذلك لولد ولده الحي قال أصبغ: ولا يمين على الموصى له لأنه ليس... إلى الزوج كان ذا قرابة أو...
وذكرت عن ابن حبيب عن أصبغ: في... له بصدقة فالمهر على زوجها في مرضها، فقيل لها هذا لا يجوز، فقالت: هو لأخيه وصية/ قال: ذلك نافذ ولا يمين على الأخ أو غيره، ولو صرفه الأخ إلى الزوج لم يُنظر إلى ذلك، وله أخذُه أو تركُه، وكذلك إلى غير الأخ ممن يُتهم برده إلى الزوج أو إلى وارث غيره، أو ممن يرى أنه أراد به الميت صلة الموصى له أو ممن يرى أنه أراد فيه ذلك لغناه، عنه والله يحكم بينهم فيما يعلم من التاليج(3) [وقدفا قائمة إن فعل] (4).
ومن المجموعة روى ابن القاسم عن مالك وابن وهب في امرأة تصدَّقت عند الموت بمهرها على ابن زوجها من غيرها؟ قال: ذلك جائز من ثلثها. قال يحيى قال ابن القاسم: وإذا أوصى لأم ولده وله منها ولدٌ فذلك نافذٌ، وأجاز مالك الوصية لابن زوجها، قال ابن القاسم: وأما لأم ولد زوجها فأما باليسير مما يُعلمُ أنها أرادت به الأم فذلك ماضٍ وأما بالكثير فلا يجوز.
***
__________
(1) يوجد في صورة الأصل طمس ومحو لبعض الكلمات داخل هذا الباب الشيء الذي دفعنا إلى اللجوء إلى ترك مكانها بياضاً.
(2) البيان والتحصيل، 13: 194.
(3) التأليج: أصله التوليج من ولج ماله توليجا إذا جعله في حياته لبعض ولده فتسامع الناس بذلك فانقدعوا عن سؤاله.
(4) كذا في الأصل وفي التعبير اضطراب.(1/351)
[11/362]
ومن المجموعة، ونحوه في كتاب ابن المواز قال ابن القاسم وأشهب وابن كنانة وعبد الملك: إنما يجوز من وصيته لعبد وارثه بالتافه كالثوب ونحوه يرى أنه نحا ناحية العبد، ورواه أشهب وعلي عن مالك.
قال في كتاب ابن المواز عن ابن القاسم وأشهب: كالثوب والدينار.
قال أشهب في المجموعة: وكذلك لمكاتب وارثه بالتافه عاماً بالكثير فإن كان المكاتب ملياً يقدر أن يؤدي فذلك جائز، وإن لم يكن بالواجد لم يجز، وإن أوصى لعبد وارثه بالشيء الكثير وعلى العبد دينٌ يستغرقه أو يبقى منه ما لا يُتهم فيه/ فذلك جائز.
قال أشهب: إن أوصى لعبد وارثه الذي لا يرثه غيره فذلك جائز قل ذلك أو كثر، فإن أوصى مع ذلك لأجنبي تحاص مع العبد في الثلث إن ضاق [فهو مع العبد كان له، وأما إن كان وارثه فننظر ما صار بعد تحاصه فإن كان تافهاً فهو له وإن كان عنه مرأة إن لم يجز وارثه وليس وصيته لعبد وارثه لا يرثه غيره صار وصيته...] (1) لأن ذلك للعبد حتى ينزع منه فذلك تحاصص به فيه، إذا كثر صار كوصية وارث، فأما وصية الرجل من... عبد أو مدبَّر أو مكاتب أو أم ولد أو من يملك بعضه أو معتقه إلى أجل فذلك جائز ويحاص به الأجنبي.
قال ابن القاسم: وصيته لعبد نفسه جائزة ولا ينزعه الورثة، وتجوز وصيته لعبد ابنه الذي لا وارث له غيره، وإن كان معه وارثٌ لم يجز من ذلك إلا ما لا يتهم فيه العبدا ولو أوصى لعبد أجنبي كان للأجنبي انتزاعُ ذلك بخلاف عبد نفسه. قال أشهب: لأنها وصية لعبد أجنبي، وأما عبده فلا يُنزع منه، لأنه إذا انتزعه منه ورثتُه فكأن وصيته لم تنفذ، واستحسنتُ أن يقر بيده حتى ينتفع بها ويتمتع به ويطول زمان ذلك، ولا ينتزعونه إن باعوه أيضاً قبل طول الزمان. وأما بالتافه فله انتزاعُه واستحسنتُ في غير ما ذكرنا لأن القياس إما أن ينتزعوه مكانهم ***
__________
(1) ما بين معقوفتين كلام غامض ومضطرب.(1/352)
[11/363]
أو لا يكون له انتزاعُه أبداً لأن الميت نزعه منهم فرأيتُ ذلك لأنه/ نزعه على وجه الضرر، وقال النبي صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا ضرار) (1). قال أشهب في كتاب ابن المواز: والقياس في اليسير نزعُه أيضاً. قال ابن المواز: وقول ابن القاسم أحب إلي، ولا أستحسن أن لا ينزعوا من العبد وصيته يبيعونه به إن باعوه وقاله مالك.
قال مالك: وأما لعبد أجنبي فللأجنبي انتزاعُه منه ولو دفعها الوصي إلى سيده وهي دراهم مختومة عن العبد ثم لقيه الوصي فقال ما دفعتُها إليه ولا نزعتُها منه، ثم باعه فأعتق أو أعتقه، فإن انتزعه قبل... فهي له، وإلا فللعبد طلبه. وأما في البيع فهي للبائع إلا أن يشترط المبتاع ماله.
قال في العتبية: وإن انتزعه قبل بيعه فذلك له وليس ذلك بحسن.
ومن المجموعة قال علي عن مالك: إذا أوصى أن يُقضى دينُ ابنه وقد هلك أبوه قبله فذلك جائز في ثلثه إلا أن يقول اقضوا فلانة امرأتي دينها على أبي أو على بعض ورثته فلا يجوز ذلك إلا ببينة، وأجاز مالك وصيته لصديقه الملاطف.
قال أشهب: وهو حق من أوصى له بحقه وحُرمتُه عليه.
في المريض يتكفل عن وارث أو لوارث
أو يقر أنه قبض ديناً من وارثه
من كتاب ابن المواز: وإذا تكفل المريض عن وارث له بحق لغير وارث أو تكفل عن غير وارث بحق لوارث لم يُجز مالك إلا أن تصح صحة ثلثه ثم يموت فيلزمه، أو يولد له ولد يحجب ذلك الوارث ويموت من مرضه ذلك. ثم لو مات ذلك الولد قبل أبيه وعاد الوارث الأول وارثاً/ لجازت الحمالة، مثل لو صح، لأن ذلك من رأس المال، والذي مات ولدُه من الثلث، كمن تكفّل في المرض عن ***
__________
(1) حديث حسن تقدم تخريجه، وهو في مسند أحمد، وسنن ابن ماجة عن ابن عباس. وأخرجه أيضاً ابن ماجة عن عبادة. وفي الجامع الصغير للسيوطي.(1/353)
[11/364]
أخته. وهذا كله قول أشهب، ونحوه لعبد الملك. قال محمد: وكله صواب إلا قول أشهب إن لم تكن صحته بينةً خص الثلث. ولو أن له على وارث دية بحمالة فأشهد له في مرضه أنه قبض ذلك فلا يُقبل قوله. ولا تسقط الحمالةُ عن الأجنبي، ولو أوصى بذلك الدين وارثُه الذي عليه لم تسقُط حمالة الأجنبي بذلك.
في المريض يبيع من وارثه شيئاً
أو يشتريه منه أو يوصى بذلك(1)
قال ابن المواز: أخبرني ابن عبد الحكم عن ابن القاسم وأشهب عن بيع المريض عبده من وارثه أو شرائه منه؟ قال: أما... فجائز. وأخبرني أبو زيد عن أشهب في مريض يبيع عبده من الوارث أو وصية أن يبيع منه فإن كان من العبد... يرغب في ملكه فلا يجوز. قال محمد: وهذا أحسن، ومالك عندي في العبد... حر مرغوب فيه، فإن لم يكن كذلك فذلك نافذٌ من... أو إذا كان... ولا يوجد من يُعطي به أكثر فإن باع عبده في مرضه من وارثه منه بأقل من قيمته أو اشترى منه عبداً بأكثر من... فقول الوارث أنه إن فضل من الثمن قيمة العبد وودى... القيمة فيما ابتعت قال ابن القاسم لا نرى ذلك ويرى إن صح/ وقال أشهب: ذلك له ويتم البيع، وهذا أحب إلينا ولا حجة للورثة، قال ابن وهب عن مالك نحوه. ولو كانت المحاباةُ في مبايعته من أجنبي كانت في الثلث.
ومن المجموعة قال ابن القاسم: ويجوز بيع المريض عبده من ابنه بغير محاباة، قال سحنون: إلا العبد النبيل التاجر منهم النافذ فيهم أن يميل به إلى بعض ورثته قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: إذا باع المريض عبده من ابنه بمحاباة بينة ثمن مائتين بمائة، فطلب الابنُ أداء المحاباة وأبى الورثة إلا رد البيع فذلك لهم وهي كوصية لوارث لا تجوز إلا أن يجيزوها، وإن أجاز بعضُهم مضى من المحاباة بقدر حظه، إلا أن يأبى المشتري إلا رده أو أن يملك جميعه، وقال بعض الناس: وإن له ***
__________
(1) نظرا لمحو بعض كلمات هذا الباب في الصورة الأصلية فإننا سنترك مكانها بياضاً.(1/354)
[11/365]
إن شاء أن يملك منه بقدر مائة على أما أحبوا أو كرهوا لأنه لو كان ثمنه مائة لم يكن لهم مقالٌ، ولا أقول به.
ومن كتاب ابن سحنون من سؤال حبيب: وعن مريض ليس له إلا دارٌ واحدة فيبيعها من بعض ورثته ويستوفي الثمن ولا يحابي؟ قال: ينظر السلطان، فإن كان إنما أراد أن يخص بها بعض الورثة دون... أو حوزاً لينقض بيعه، وكذلك الأرض والعبد.
ومن المجموعة ابن وهب عن مالك في مريض اشترى من وارثه عبداً فزاد في قيمته رُدت. قال أشهب: وإذا أوصى أن يشتري عنه وارثُه للعتق فلا يزاد على ثمنه، قاله مالكٌ قال أشهب: وإن قلت الزيادة كالدينار ونحوه لأنها وصية/ لوارث قال وقد كان مالك ترد مثل الأجنبي ما لم يكن يعلم ذلك، ثم رجع فقال: لا ترد. ولو مضى له بيع عبده ما أخذ ورثته وهو ممن يرغب في ملكه فلا يجوز ذلك وإن أخذه بقيمته إلا أن يكون... لأمر فيشتري كما يشتري سائر الناس. وأما إن كان من جنس الرقيق فذلك جائز ولا يحط من ثمنه شيء. قال ابن نافع: وإن أوصى ببيع عبده ممن... فأحب العبد من وارث فليوضع عنه ثلث الثمن.
وفي باب بيع العبد ممن أحب أو شرائه في الجزء الثاني بقية هذا المعنى. وبعد هذا باب فيمن ابتاع في مرضه أمة وأوصى بعتقها.
فيمن اشترى أباه أو أمه أو أخاه في مرضه
أو أوصى بذلك أو أوصى برقبةٍ هل يُشترى أبوه؟
من كتاب ابن المواز: ومن اشترى أباه في مرضه يرد مكانه ويرثه إن اشتراه بثلث ماله ويبدأ على ما سواه من عتق وغيره، وعلى العتق... والتدبير في المرض وكل من له أن يستحسنه فهو أولى بالثلث، ويرث مع من يرثه... باعه أو اشتراه حر ويعتق... يقوم
قال أشهب فيه وفي العتبية(1) عن مالك: إن اشتراه... فهو جائز ويرثه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 87.(1/355)
[11/366]
قال في العتبية(1): إن استوفى أنه اشترى به يخرج من الثلث وفي سؤاله: ومن له ورثة غير...؟ قال: وإن... يخرج من الثلث...
/له الدين والمال الغائب فليس له سواه بأكثر من ثلثه قال ابن المواز: فإن فعل عتق منه محمل ثلثه ولم يرثه.
قال أشهب: وما أدري ما حقيقتُه، قال ابن المواز: وقد اختلف فيه قول أشهب فقال في كتاب له شراؤه بماله كله إذا لم يكن معه وارثٌ يشاركه لكن ثم وارث يرث في رق الولد ويحجبه لو كان حراً، قال: فلما ابتاعه ماله صار حراً لا ميراث لأحد معه، فأما إن كان معه مشاركٌ في الميراث فليس له أن يشتريه إلا بثلث فأقل، وكذلك يقول في كل من يعتق عليه إذا ملكه، وأنكر قول مالك.
وروى البرقي عنه جواباً كقول مالك واستقبل ابن عبد الحكم بورثته منه وإن اشتراه في مرضه بثلث وقال: كيف يرث وهو لو أعتق عبداً بتلاً لم يوارث أحرار ورثته حتى يقوم في ثلث العتق يوم موته إلا أن يكون له مالٌ مأمون؟ ولكنه استسلم إلى قول مالك اتباعاً له.
قال أشهب: وإن اشترى ابنه وأخاه في مرضه، فإن كان ذلك واحداً بعد واحد بُدئ بالأول في ثلثه وإن كانا في صفقة فعلى قياس قول مالك يتحاصان، وفي قولي، أبدئ الابن وأعتقُه وإن كان أكثر من الثلث وأورثه. قال محمد: بل إن حمله الثلث بُدئ به وإن بقي من الثلث شيءٌ أعتق فيه الأخ أو ما حمل منه، وإن اشترى أخاه أولاً فإن لم يحمله الثلث أعتق منه محمل الثلث، وأعتق الابن في بقية ماله وورثهُ إن خرج/ كله وإن لم يخرج كله لم يعتق منه إلا... الأخ، وقاله أيضاً أشهب.
وقال أشهبُ في رواية أخرى: إذا كانا في صفقة تحاصا. قال ابن سحنون: أو يشتري ابنه جميع ماله، شركة وارث أو لم يشركه ويرث، كما له أن يستلحقه... ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 87.(1/356)
[11/367]
أن يشتري من سوى الابن من الآباء والأمهات والجدود لأنه لا يستحلقهم. قال ابن حبيب: وهذا قول المدنيين ابن دينار وابن نافع وغيرهم. وابن القاسم يروي عن مالك في الأب والابن وغيره... وورثه وقاله أصبغ.
ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ومن اشترى أخاه في مرض مات فيه... حمل... قال أصبغ: ويرثه لأنه لهم حرمته إلا بعد موت... أن يكون شيئاً... مأمونة من... وغيره... وورث.
قال ابن القاسم: وإن لم يسعه الثلث أعتق ما حمل الثلث منه... قبل موته... قال... أن من يعتق عنه عتق. قال أصبغ في المجموعة: في الثلث حتى يموت الميت فيعتق في...
قال محمد: ليس قول أصبغ في هذا كله بشيء ولا يعجبني قول ابن عبد الحكم، وقول مالك أصوب، لأن حرمته أقوى من حرمة غيره من مثال في مرضه لأنه يملكه... حر صار لو استحقه... و
ومن العتبية عن عيسى عن ابن القاسم: في مريض.../ ثم باعه للحق به وورثه.
ومن العتبية(1) روى عيسى عن ابن القاسم: في مريض اشترى أباه بأكثر من الثلث ثم مات فالبيع جائزٌ، فإن خرج من الثلث عتق وورث وإن لم يخرُج عتق ما حمل منه ورق باقيه، وإن كان الورثة ممن يُعتق عليهم ما رق منه عتق عليهم وإن كان قيمتُه جميع ماله والورثة ممن يعتقُ عليهم فالشراء جائزٌ ويعتق عليهم.
قال سحنون قال ابن وهب: إن كان المشتري يُحجبُ من يرث المشتري من الورثة فإنه يجوز شراؤه بماله كله أو بما بلغ ويعتق ويرث باقي ماله وإن كان معه من يشركه في الميراث فلا يشتريه إلا بالثلث ثم لا يرثه لأنه إنما يعتق بعد الموت، وقاله أشهب لا يشتريه إلا بالثلث كان يحجب غيره أو يشركه غيره ثم لا يرثه ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 87.(1/357)
[11/368]
بحال، وقال غيره: كل من له أن يستلحقه فله أن يشتريه بجميع تركته ويرثه كان يشركه غيرُه من الورثة أو لا يشركه، وهذا القول ذكره ابن حبيب عن ابن الماجشون.
ومن العتبية(1) قال ابن القاسم: إن اشتراه والثلث يحمله جاز الشراء وعتق، وورث إن كان وحد، وإن شركه أحدٌ ورث حصته معه، قال لنا أبو بكر بن محمد رُوي عن مالك أن له شراء ابنه بالمال كله ويرثه، وهو قول ابن الماجشون كما له استلحاقُه.
ومن سماع ابن القاسم: ومن أوصى برقبةٍ فإن كان تطوعاً فلا بأس أن يُشترى أبوه أو أخوه ويعتق وإن كان ظهاراً وشبهه فغيره أحب إلي.
وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: فيمن أوصى/ أن يُشترى أخوه ولم يقل واعتقوه فإن فرق (كذا) عتق لأنه ما قصد، وكذلك في كل من يعتق عتقوا لو... أن يتبعه فليرد قدر ثلث القيمة... مرض... أن يتبعه بنظر... الثمن ميراثاً إلا أن يشاء الورثة صرفه في ... وقال... أكثر ولم يكن فيه مبلغ ثمنه ورضي سيده ثم بيع بذلك ولا يحتمل ثلثه ما سمى... أن يبيع منه بقدر ثلث المبتاع... ذلك وعتقه قال: نعم.
فيمن أعتق في مرضه أم ولده وتزوجها أو ضمن
عن أبيه صداقاً(2)
من العتبية(3) روى أشهب عن مالك فيمن أعتق أم ولده في مرضه فتزوجها فيه فعتقُه جائزٌ لأنها بعد موته حرةٌ لا تُحسب في ثلث ولا رأس مال، ولا يجوز نكاحها... ولا صداق لها ولا ميراث في ثلث ولا رأس مال... فلها صداقها منذ ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 87.
(2) نظرا لمحو بعض كلمات هذا الباب في الصورة الأصلية فإننا سنترك مكانها بياضاً.
(3) البيان والتحصيل، 13: 79.(1/358)
[11/369]
أعلن الوصايا وإن كان... من صداق المثل. وقال في مريض زوج أمته من... أخ له صحيح وضمن صداقها وزوج الصحيح... المريض وضمن لها الصداق قال: فضمان الصحيح على أنه يلزمه ونكاحه صحيح تام وضمان المريض على أنه لا يتهم، وأما النكاح فجائز والابن مخير إن شاء... أدى الصداق وإلا فارق.
قال أبو محمد: وفي هذه المسألة اختلاف وتأتي في النكاح.
فيمن أذن له ورثته في مرضه أو صحته أن يوصي
بأكثر من ثلثه أو يعطي عطية لبعض ورثته
والمديان يجيز وصية أبيه بأكثر من ثلثه(1)
من سماع ابن القاسم عن مالك قال مالك فيمن أذن له ورثته عند خروجه إلى غزوٍ أو سفرٍ أن يوصي بأكثر من ثلثه ففعل ثم مات في سفره أن ذلك يلزمهم كالمريض، وقاله ابن القاسم.
قال أصبغ وقال ابن وهب: كنتُ أقول هذا ثم رجعتُ أن لا يلزمهم ذلك لأنه صحيحٌ، وكذلك لو أدى له أحدُهم في هبة ميراثه كالصحيح يأذنون له في العول على ثلثه. قال أصبغ: وهو الصواب.
وذكر في كتاب ابن المواز عن ابن الحكم عن مالك مثل رواية ابن القاسم.
وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن أذن له ورثته في مرضه بالوصية بأكثر من ثلثه ثم صح وأقر وصيته ثم مرض فمات فلا يلزمهم ذلك الإذنُ لأنه صح بما يسغني عن إذنهم، فلا يلزمهم حتى يأذنوا في المرض الثاني وكذلك ذكر عنه في المجموعة.
وقال ابن كنانة: ولكن يحلفون ما سكتوا عن تغيير ذلك رضىً به.
***
__________
(1) سنترك بياضاً في مكان الكلمات التي طمست في صورة الأصل نظراً لتعذر معرفة حقيقتها من نسخة أخرى.(1/359)
[11/370]
ومن كتاب ابن حبيب: ومن أوصى في مرضه بمائة دينارٍ لرجل وبوصايا وعال على الثلث فأجاز له ورثته الوصية بالمائة ثم مات، قال مطرف عن مالكٍ: يحاصص صاحب/ المائة أهل الوصايا، فغن نقص فعلى الورثة ثمنه قال مطرف: ولو أوصى له بمائة وهي أكثر من ثلثه وأجازوا له ثم مضى بوصايا بعد ذلك لغيره فيحاصهم الموصى له بالمائة ثم ينظر فإن علم الورثة بما أوصى به لغيره... حتى مات فيرجع عليهم بما انتقص من المائة، وإن لم يعلموا أو علموا فقالوا لا نجيز... الأمر... وصيته على الثلث أول فذلك لهم لا يرجع عليهم إلا بما كان ينقص المائة من الثلث قبل أن يوصي بما وصى بعد ذلك، وقاله ابن الماجشون وأصبغ.
ومن المجموعة وهو في الموطأ(1): وإذا أذن الورثة لصحيح أن يوصي بأكثر من ثلثه لم يلزمهم ذلك إن مات، لأنهم أذنوا في وقت... قال عن مالك: وإذا كان...
من المجموعة روى ابن القاسم عن مالك: وأما... ورث المريض إذا كان ورثه عنه... ومات... ومن في... فله الرجوع بعد موته، قال ابن الماجشون أنفذ ذلك بعد الموت... فلا رجوع لهم... ولا ينكره. قال ابن كنانة: لا... فيلزمها وأما الزوجة... وحرة أو.../ الإمام.
قال ابن القاسم وابن وهب عن مالك: وإذا استوهب وارثه ميراثه ففعل ثم لم يقضِ فيه شيئاً فإنه رد إلى واهبه.
قال عنه ابن وهب: إلا أن يكون سمى له من يهبه له من ورثته فذلك ماضٍ، ولو وهب له ميراثه فأنفذ بعضه فما بقي يُرد إلى معطيه ويمضي ما أنفذ، قال مالك: وما يعجبني أن يسأل امرأته بهبة ميراثها منه، وكذلك في كتاب ابن المواز عن ابن عبد الحكم عن مالك: إذا أذن له أن يوصي به لوارثٍ آخر فإن أنفذه مضى وإن لم ينفذه فهو رد، وإذا أنفذ بعضه مضى ما نفذ ورُد ما بقي.
***
__________
(1) أي في كتاب الوصية باب الوصية للوارث والحيازة، ويوجد ذلك أيضاً في سنن الدارمي في كتاب الوصايا باب الذي يوصي بأكثر من الثلث.(1/360)
[11/371]
ومن كتاب ابن المواز ذكر مالك في إذن الورثة والزوجة نجوماً تقدم وقال: ليس المرأة كغيرها. قا أشهب: وليس كل زوجة لها أن ترجع، ورُب زوجة لا ترهب منعه ولا تهاب فهذه لا ترجع، وكذلك ابنٌ كبير غير سفيهٍ وهو في عيال ابنه فلا رجوع له إذا كان ممن لا يُخدعُ، وقال ابن القاسم: لمثل هؤلاء أن يرجعوا إذا كانوا في عياله ثم ذكر مرادتهم في صحته أو عند سفره مثل ما تقدم من رواية ابن القاسم، وروى مثله ابن عبد الحكم.
قال مالك: في امرأة تصدقت في مرضها على ابن ابنها بسدس دار لا تملك غيرها، فأشهد ابنُها أني سكتُّ كراهيةً في سخطها، ثم حاز ابن الابن وقاسم عند ذلك وجاز له عنده فضلٌ فأخذه منه ثم لم تزل الأم في الدار حتى.../ قال مضى ذلك ولا ينفع... فضلاً فلا... ذلك، قاله ابن القاسم وقال أشهب إذا أشهد فذلك ينفعه، ولا يضره ما قاسم، قالها لي عنه ابن عبد الملك.
ومن العتبية(1) روى عيسى عن ابن القاسم في مريض أوصى بجميع ماله وليس له وارث إلا ابن مريض فأجاز أصبغ الأب وقال: لأنه... صدقة على فلان... دينار ولا مال له غير ذلك قال: فالذي أوصى له... المائة دينار ثم يحاص هو والذي أوصى له الابن نصيب هذا مائتان ومن أوصى له بثلث المائتين قال عيسى: إنما هذا إذا أجاز الابن وهو مريض ثم مات لأنها وصية، فأما إن أجاز الابن في صحة ثم مرض وأوصى بثلث ماله فليس ذلك المال له بمال، إذا قبضه المتصدق به عليه قبل موت هذا أو مرضه، فإن لم يقبضه حتى مرض الابن فلا شيء له لأنها صدقة لم تُحزْ. قال أبو محمد: يريد تبطل إجازة الابن ما أجاز إن رضي أن يجوز من وصية الأب الثلث.
من المجموعة قال ابن القاسم وأشهب: فيمن أوصى لذكرين بثلث ماله ووارثه عليه دين محيط فأجاز ذلك فليس ذلك له وقال أشهب: لأنه وهب الثلثين وهي جائزة... فلم يردوها فلا... قال ابن وهب عن مالك.../ رد الثلثين.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 140.(1/361)
[11/372]
في بيع المريض وشرائه وإقالته وهبته للثواب
ومساقاته ومحاباته في ذلك وفعل الحامل في ذلك(1)
من المجموعة قال ابن وهب عن مالك: لا يُمنع المريضُ أن يبيع ويبتاع إذا لم يُعرف في ذلك محاباةٌ أو ضررٌ بالورثة. قال ابن القاسم وأشهب: وتجوز هبتُه للثواب كبيعه. قالا: فإن باع عبداً فقبضه المشتري فأعتقه وهو عديمٌ فلا يجوز عتقُه، قال أشهب: إلا أن يجيزه المريضُ ويخرج من الثلث. ولو قبضه مبتاعُه ثم باعه بعد بيعه ويُتبعُ المبتاع الأول بالثمن الذي عليه. قال ابن القاسم: وإذا كان الموهوبُ له عديماً فللورثة أن يمنعوه من بيع الهبة حتى يؤدي قيمته.
قال ابن القاسم: وتجوز مساقاة المريض محله إلا أن يحابي في ذلك فتكون المحاباة في الثلث، وكان سحنون ينكر هذا ولم أحفظ عنه فيه تفسيراً، والذي يُعرف على مذاهبه إن كان زاد على سقاء مثله بأمرٍ بين فذلك مثل هبته وما أنفذ من عطيته فهو في السقاء إلى غير ما يطول ولا يدخل على رب الحائط ضررٌ، فإن صح فهما على شرطهما، وإن مات قبل يفسخُ. فإن حمل ثلثُه (الحائط) تم ما صنع أيضاً، وإن لم يحمل الحائط ويحمل ما حاباه به من الثمرة لم يُنظر إلى ذلك، وقيل للورثة أجيزُوا السقاء كما شرط وإلا فاقطعوا للعامل ثلث تركة الميت ويفسخ/ السقاء، ولا يمكن العامل في الإنفاق من السقي، فإن طال ذلك الإيقافُ وخِيف على الحائط أن تضيع قُسِمَ السقاءُ بينهما ولم ينتظر صحة المريض أو موته.
قال علي عن مالك: وإذا باع غلاماً ليس له غيره فوضع منه، فإن كان قدر ثلثه جاز، وإلا جاز منه قدرُ الثلث، وذكر ما له المريض من مقسم من سلم كما في المدونة وأما إن كان الطعام... ما له منه في مرضه ولا يملك إلا بهبة فأعرف... لم تجز الورثة أن يبدأ بدينه وهو... مما بقي... للموصى له ثلثه ولم يجز الورثة.
***
__________
(1) سنترك أيضاً في هذا الباب بياض فيما لم يظهر في صورة الأصل.(1/362)
[11/373]
ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ومن أسلم في... مال منها في مرضه ثم مات ولم يترك غيرها فإن كانت تسوى رأس المال لا... فذلك جائز وإن... أكثر خير الورثة بين أن... كان مع... حاص المعل بما زاد منها على رأس المال مما صار له... وضع له من قيمة... كان طعاماً أو غيره، وقال ابن دينار غير هذا. قال ابن القاسم: وهذا أحبُّ إلينا.
ومن المجموعة قال عيسى عنه في مريض باع عبده بأقل من قيمته... فإن شاء المشتري عجَّل فسخ البيع وإن شاء المريضُ إلى ما لا يطول في وضع في القلة ولمالك مسألة... على شيء من هذا في الأمة في... فتأخر حيضها... فتوقف خمسون...
/ثم إن رضيا بعد ذلك إن بنوا فناءها فإن ذلك خطر... قال: ولا إجازة للورثة قبل الموت إذ لا يعلم لعل غيرهم يرثه.
قال سحنون: في المريض يبيع عبداً بمائة قيمته ثلاثون ومائة، ويقبض المائة فينتقُها، ثم مات ولا شيء عنده فإن لم يُجز الورثةُ البيع بيع من العبد في المائة الدين للمشتري، ثم للمشتري ثلثُ بقية العبد بلا ثمن، ولو قال المبتاعُ أنا أؤدي الثلاثين تمام قيمته ويكون لي فليس ذلك له على الورثة هم المُبدون في إجازة البيع أو القطع له بالثلث.
ومن العتبية قال سحنون: فيمن باع في مرضه داراً بمائتين قيمتها ثلثمائة وأنفق المائتين ولا شيء له فذكر مثل ما ذكر في مسألة العبد إن أجاز ورثته البيع بما فيه من المحاباة التي لا يحملها الثلث مضى ذلك، وإلا رده، وكان للمشتري ثلثُ ما يبقى من الدار بعد أن يُباع له منها بالمائتين.
ومن المجموعة قال ابن القاسم: في مريض اشترى ثلاثة دراهم بدينار ليس له غيره ثم مات فلتُرد الدراهم إلى صاحبها ويُؤخذ منه ثلثا دينارٍ.
***(1/363)
[11/374]
قال ابن حبيب: إذا باع المريض فبت بيعه وقبض مبتاعه وفيه محاباة فتلك المحاباة تُبدأ على الوصايا كالصدقة البتل في المرض تمضي، قال أصبغ: وإنما يُنظر إن كان فيها محاباةٌ يوم البيع لا يوم يموت، وإن لم يكن فيه البيع محاباةٌ مضى ولا ينظر إلى ما يجول من سوقه يوم مات باع من وارث أو غيره، وإن باع في مرضه ورِقاً بذهبٍ/ أو ذهباً بورقٍ وحائز في دار ما وأوصى مع... محاباة إذ لا محاباة فيه فهو جائز... بعد الموت قيل قد قال قائل إنه من ملك... الأخذ إلا لأنه لم يرد به التأخير.
قال ابن حبيب قال أصبغ: إذا باع المريض عبداً من أجنبي... فهو كما لو أوصى ببيعه منه إن كان قدر ثلثه- يريد بعد يموت- نفد ذلك ومضى ذلك، وإن كان أكثر خُير الورثة بين ذلك أو يضعوا له بثلث العبد وليس له أن يعول إذا دفع لكم خمس ثمن العبد بعد ثلثه وأخذ العبد. وقال عيسى بن دينار يمضي له منه مالا محاباة فيه، ثم يُخير الورثة في باقيه... له وإما قطعوا له بثلث مال الميت في باقي العبد وليس للمشتري أن يعطيهم منه ثمنه وبادر هؤلاء لهم أن يردوا ذلك.
ومن العتبية(1) قال عيسى بن دينار عن ابن القاسم: في الحبلى لا تفعل في حملها شيئاً... ستة أشهر حتى تصير منزلة المريض من يعولها يعرف... مما... قال: لا ولها ولا يسئل عن ذلك... قال أصبغ: وما فعلها إذا أثقلت...
قال مالك: في موضع آخر فذلك ستة أشهر وجعل...
فيمن ابتاع من زوجته في مرضه جارية
بدار له وقيمتها أكثر من قيمة الجارية وأوصى بعتقها
/قال ابن حبيب قال أصبغ: فيمن ابتاع من زوجته في مرضه جاريةً بمنزل له قيمتُه أكثرُ من قيمة الجارية وأوصى بعتقها وعليه دين محيط لا... فإن لم يبعها ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 241.(1/364)
[11/375]
على شرط العتق فهي مخيرة بين أن يؤدي قدر ما حُوسب به في المنزل، وإلا ردته وتأخذ قيمة جاريتها من ماله تكون به مبدأة في ثمن المنزل وإن باعها بشرط العتق خُيرت بين أن تحبس المنزل أو تؤدي المحاباة ويتم بيعُ الأمة بقيمتها ويعطي دين الميت، فإن بقي شيءٌ أعتق مقدار ثلثه من الجارية، فإن أبت المرأةُ... ردت المنزل وخُيرت بين أن تمسك من الجارية بما رق منها وتأخذ من ثمن المنزل... ما عتق منها ومن قيمتها، وبين أن يمضي بيعُها كلها ويرجع في مال الرجل بجميع قيمتها تكون مبدأة في ثمن المنزل.
في الموصي بماله كله ولا وارث له
وفي الذمي لا وارث له يوصي بماله للكنيسة أو لا يوصي بشيء
من كتاب ابن المواز قال محمد: ومن ليس له وارثٌ وأوصى فقال: ثلثُ مالي صدقةٌ علي، وثلثاه صدقةٌ على المساكين فلا يجوز له ذلك، لأن الوصايا مقصورة على الثلث في السنة(1) ولو فعل ذلك الوصي على الاجتهاد جاز ذلك استحساناً.
قال أشهب: وبلغني عن علي وابن مسعودٍ وعُبيدة السلماني فيمن لا وارث له أن يوصي بماله كله لأن له الثلث وكأنه أنفذ الثلثين فيما ينبغي أن ينفذ فيه إذ لا وارث له، قال أشهب(2):
***
__________
(1) إشارة إلى الحديث النبوي الذي سبقت الإشارة إليه في هذا الكتاب حينما قال الرسول صلى الله عليه وسلم لسعد الثلث والثلث كثير. إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس، وإنك لن تنفق نفقة تبغي بها وجه الله إلا أجرت حتى ما تجعل في امرأتك وفي بعض الروايات عوض أن تذر أن تدع، أخرجه البخاري في كتاب الجنائز ومسلم في كتاب الوصية ومالك في الموطإ في باب الوصية بالثلث.
(2) من هنا إلى آخر الباب وهو مقدار صفحة من الأصل لم نستطع إخراجه ولم نجد السبيل إلى استنساخه من نسخة أخرى لعدم توفرنا على نسخة للمقابلة.(1/365)
[11/376]
فيمن عليه دينٌ لرجل لا يُعرف
فأوصى به له وأوصى له بوصيةٍ
من كتاب ابن المواز والعتبية(1) من سماع ابن القاسم قال مالك: ومن أوصى لرجل بدين فلم يُعرف الرجل وطلب فلم يوجد فليُتصدق به عن صاحبه.
ومن كتاب ابن المواز قال مالك: فيمن أوصى لرجل بستة دنانير ولآخر بثلاثة... الوصي فلم يعرفهُما وأقامت بيده سنين لا يُعرف لمن هي فلا يتصدق بها عن أصحابها وقد أبلى عذراً، وكذلك فيمن قال: لفلان ثمانية دراهم من عملٍ عمله فلم يُعرف الرجلُ.
ومن العتبية(2) قال أبو زيد عن ابن القاسم: فيمن أوصى بدين لرجل لا يُعرفُ، قال: إن كان له ولدٌ فليُخرج الدين من رأس ماله فيوقف ويستأني به، فإن لم يأت طالبُه تصدق به وإن كان لا ولد له والدينُ تافهٌ فعل به مثل ذلك، وإن كان كبيراً مثل نصف ماله أو أكثر لم يجُز منه شيءٌ.
وفي الجزء الثالث في آخر أبواب الوصايا بابٌ فيه معاني هذا الباب مستوعبةٌ وبعضُها قد يكون في هذا وهنا ما ذكرنا في... إقرار المريض لمن يُتهمُ عليه.
في تبدية العتق المُوصى به على الوصايا
وكيف أوجه التبدية فيه إن كان به عتقٌ دونه
أو معنىً من العتق وكيف بما يساوي من العتق(3)
من كتاب ابن المواز/...
/قال ابن وهب قال ربيعة: يتحاصان، قال: والرقبة بعينها مما في ملكه أو تُشترى إن دخلها عولٌ أعتق منها محمل الثلث وكان حدودُها حدود عبد، والتي ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 461.
(2) البيان والتحصيل، 12: 461.
(3) سقط من أول هذا الباب نحو صفحة، هذا زيادة على عدم وضوح كثير من الألفاظ في صورة الأصل فتركنا مكانها بياضاً مثلما فعلنا فيما سبق. وقد أدى غموض بعض الكلمات إلى اضطراب المعنى في بعض الفقرات.(1/366)
[11/377]
بغير عينها إن دخل العول اشترى بما بلغ لها رقبة. فإن لم يبلغ أعين بها فيما يصير حُراً كله.
قال ابن القاسم عن مالكٍ: في الموصي بعتق عبده وبعتق آخر بعينه يشترى فإنهما يتحاصان، وقال أشهب وعبد الملك يُبدأ بالذي في ملكه، قال عبد الملك: ليتم حريته، ولعل الآخر لا يُتم شراءه بامتناع أو غيره.
قال أشهب: وأجمع العلماءُ إلا من سُرق الذي في ملكه يبدأ على الوصايا وأكثرهم لا يبدئون الآخر على الوصايا.
قال ابن القاسم وأشهب عن مالك: إذا أوصى بعتق عبده وبأن يُكاتب الآخر فالعتق مبدأ، وكذلك على أن يؤدي الآخر كذا فلم يعجله ولو عجله لتحاصا.
قال سحنون وقال أشهب: يُبدأ الذي يعتق على غير مالٍ، قال أشهب: فإن كان معنى قوله يؤدي هذا إلى ورثتي كذا وهو حر بمعنى أنه حرٌ بتلاً وعليه المال باقٍ فليعتقا في الثلث بالسهم فمن خرج سهمُه أعتق فإن بقي من الثلث شيءٌ أعتق فيه الآخر أو ما حمل منه، وأنكر سحنون السهم في هذا وقال: يتحاصان، والذي ذكر ابن المواز عن أشهب كقول ابن القاسم إن عجَّل إلا المال تحاصا وإلا بُدئ الآخر إلا أن يعني أن ذلك بتلٌ على أن يبقى عليه المالُ فيتحاصان، ولم يذكر.
/قال ابن القاسم في الكتابين: وإن أوصى بعتق عبد تاجر أو بعتق عبده الآخر في سهم الخط الذي... بعد الأجل بدئ معجل وقال أشهب:... المعجل إلا أن يكون الموصى...
قال سحنون في المجموعة: قولي هذا أقوى من قولي في مسألة المال حين قال له سهم ولا موضع سهم في... قال ابن المواز وقاله أصبغ قال ابن المواز: فإن كان... معجل أو قريب من التعجيل والآخر إلى أجل عبد شرك، بالمعجل وأما إن كان إلى...
***(1/367)
[11/378]
قال ابن القاسم: ولو قال يخدم فلاناً سنة ثم هو حر، وفي الآخر يخدم فلاناً سنة ثم هو حر، فصاحب... ولو قال في الأول يخدم فلاناً سنة أو عمراً ثم هو حر تحاصا ولو كان الأجلان... تحاصا.
ومن المجموعة قال عنه...: في الموصى بعتقه مال مبدأ على الموصى... لو... إلى أجل. وإن أوصى إن كاتب... أو عتق هذا إلى أجل المؤجل أولى، ولا يدخل المكاتب في شيء من... المؤجل.
قال أبو محمد: واحتج بشيء نظر أن معناه ولو... مما لكان يبدئه من المكاتب عنه. وقال ابن القاسم يحاص ولا يبدأ أحدهما على الآخر.
ومن كتاب ابن المواز قال أشهب عن مالك: وإن أوصى بعتق مكاتبه وبعتق عبد عبده يحاص.
قال عنه ابن القاسم: وإن أوصى بعتق مُكاتبه وبمكاتبه/ عبدٍ آخر بُدئ بالذي كان مكاتباً. وإن أوصى أن يكاتب عبدُه فلانٌ وأن يعتق الآخر بعد خدمة فلان سنةً وضاق الثلث فليُسهم بينهما فمن خرج عتق في الثلث، وإن لم يحمله خُير الورثة فإما أنفذوا قول الميت أو أعتقوا منه محمل الثلث بتلاً، فإن خرج المعتق بعد خدمة سقطت الخدمةُ كالسنة والسنتين على الموصي أن يكاتب، وإذا طال أجلُ الموصى يعتقه إلى أجل قال ابن المواز: وأحب إلي أن يبدأ المعتقُ إلى سنة لأنه مثلُه ولا عجز فيه، وقاله عبد الملك.
قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: تبدأ الرقبةُ بغير بقيتها التي في مِلكه على التي تُشترى، وتبدأ على التي تعتق إلى أجل، ويبدأ المُوصى بعتقها إلى أجل غير طويل يحاص مع الموصى بكتابته، فيعتق من كل واحد منهما بقدر ما أوصى له وتسقط الخدمة والكتابة، وهما مُبدآن على رقبة بغير عينها، والتي ليست بعينها مبدأةٌ على الوصايا بالمال، كان ذلك كله في كلمة واحدة أو فورا بعد فور فليبدأ الأوجب فالأوجب، وقال المغيرة وابن دينار ولا أعلم كثيراً منه إلا قول مالك، قال ابن حبيب: وبه أقول.
***(1/368)
[11/379]
ومن كتاب ابن المواز: وإن أوصى بعتق عبدٍ له حاضرٍ وبعتق آخر أبق فإن كان إباق إياسٍ بُدئ الحاضرُ.
قال سحنون في المجموعة في المدبرة تلد فيأبق ولدها إباق إياس وتعتق هي في الثلث كله، ثم يرجع الولد، إنه يُحاصها كالدين لحقها، وقال ابن القاسم: وإذا قال: فلانٌ حر بعد موتي بسنة وفلان حر/ بعد موتي بعشر سنين، فهذا... يُعجل الذي إلى سنة حتى وتقارب مثل ثمانية وتسعة وخمسة تحاصا في الثلث. وأما موصى بعتقه إلى سنة وموصى بكتابته فيتحاصان، ويقال للورثة إن لم يسعهما الثلث إما أن يجيزوا، وإلا عتق محمل الثلث منهما ابتداء.
قال ابن وهب وعلي عن مالك: فيمن أوصى بعتق عبده معجلاً وأوصى لرجلٍ بخدمة عبد له آخر ثم هو حر فيبدأ بالمعجل، قال عنه ابن القاسم: في عبد معتق إلى أجل أوصى فيه بوضع خدمته وبعتاقة آخر فيتحاصان ويُحاص الذي فيه الخدمة بقية الخدمة، وإن كان معه... العتق ومدبر... وكذلك في رواية يحيى بن يحيى عن ابن القاسم.
وقال سحنون: فيمن أوصى لرجل بخدمة عبده سنةً ثم هو لفلان، وأوصى بعتق عبدٍ له آخر إلى عشر سنين، ولم يحمل الثلث... فيُبدأ المعتق إلى عشر سنين ثم يجيز الورثةُ ذلك عشر العبد الآخر للرجلين وبرقبة صاحب خدمة ثم تصير رقبتُه للآخر، فإن أبوا سلموا خدمة العبد الآخر إليهما فبُدئ فيه الموصى له بالخدمة بقيمة خدمة الآخر ومن فضل فهو موصى له برقبة الآخر ثم أعتق هذا العبد الآخر إذا حل الأجلُ.
قال ابن القاسم وأشهب عن مالك: وإن أوصى أن يُباع عبدُه للمعتق فإنه يوضع من ثمنه ثلثُه ويبدأ على الوصايا.
***(1/369)
[11/380]
ومن العتبية(1) وكتاب ابن المواز/ روى أشهب عن مالك: فيمن أوصى أن تُشترى رقبةٌ مكفولة أو مُفدى نفسُها وأوصى بوصايا فإنه يبدأ بالمكفولة لأنه إن دخلها العول لم تكن مكفولةً ولا تفي نفسها، ومن كتاب ابن المواز: وكذلك لو قال: مستغنية محررة قيل لأشهب: فإن قال مستغنية أتبدأ؟ قال نعم.
ومن العتبية(2) روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: فيمن قال: ثلثي حر وعبد فلان حر؟ قال: يبدأ العبد الذي سمى، فيما بقي من الثلث اشتُريت به رقابٌ فأعتقت. ولو كان له رقابٌ لبدئ المسمى فإن بقي من ثلثه شيءٌ أسهم فيه بين من بقي من رقيقها.
قال عنه موسى ابن معاوية: وإن أوصى بشراء عبدٍ من ثلثه- يريد بغير عينه- فيعتق وما بقي من ثلثه ففي رقاب تعتق وأوصى بوصايا، قال: فإن ضاق الثلث تحاصوا بالوصايا والرقبة الأولى، وإن اتسع جعل الفضل من الثلث في الرقاب التي قال لأن من أوصى بشيءٍ بعينه وقال فما بقي من ثلثي في كذا وأوصى بوصايا قبل ذلك أو بعد فإن لصاحب باقي الثلث ما يبقى بعد ذلك كله.
قال ابن عبدوس قال علي عن مالك: ويبدأ بالعتق على الوصية للقرابة. قال أبو محمد: يريد العتق بعينه.
قال علي عن مالك: إذا أوصى بمال يُعالُ به في رقبة وبوصايا فقال على الثلث فإنه يدخل فيها العول. ولو أوصى برقبة تامةٍ لم يدخل فيها العول إن كانت/ بعينها ويدخل في التي غير معالةٍ. وإذا أوصى بمثال يُعال به في رقبة فلا يُعالُ به إلا فيما يتم فيه عتقُه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 69.
(2) البيان والتحصيل، 13: 193. ونص العتبية بالتأنيث: امرأة قالت في مرضها...(1/370)
[11/381]
وجه التبدية فيما بتل المريض
من عتق أو صدقةٍ أو عطية أو دبر فيه
مع ما أوصى به من عتق وغيره أو ما تقدم له من تدبير
وكيف بما يُبدأ من هذا بشيء بعد شيءٍ
من كتاب ابن المواز قال: اختلف قول مالك في تبدية عتق البتل في المرض أو التدبير فيه على ما أوصى أن يعتق بعينه فقال: يبدأ المبتلُ والمدبرُ فيه لأنه أيضاً بتلُ تدبير على الموصى بعتقه، وبه قال ابن القاسم وابن وهب وابن دينار إن شاء الله، وقال أشهب: يتحاصان. قال: وبلغني أن مالكاً هذا آخر قوليه.
أشهب وكأنه قال أنتما حران بعد إن مت، وإن عشتُ فأنت يا فلان لأحدهما حر فلم يفضله عليه في موته ولكن فضله إن صح. وكقوله لرجلين: إن مت فبينكما عشرة وإن عشتُ فلفلان منكما خمسةٌ. قال ابن المواز: ويقول ابن القاسم أقول، ولو قال: إن مت فأنت حر وإن عشتُ فأنت حر ولم يعجل له العتق بتلاً لكان كما قال أشهب فيه وفي الصدقة، إذ لو شاء باعه في مرضه. ولو ادان ديناً محيطاً بيع فيه ولكان له أن يرجع فيه في حكم المريض، وينفذ قولُه فإن عشتُ فأنت حر فيلزمه إن عاش، ولو كان (شك)/ ولم يقرأها ولا علموا ما فيها فكتبوا شهادتهم ثم مات فإن لم يشك الشاهدُ في الطابع فليشهد، وإن شك فلا يشهد إذا لم يكن الكتاب عنده. قيل: أفلا يشك في الخاتم وقد غاب عنه؟ قال: إن شك فلا يشهد، قيل: وإذا دعا بوصيته من عند أهله فأشهد قوماً على ما فيها أتقولون له إقرأها فإنها كانت عند أهلك؟ قال: ليس عليهم ذلك وليشهدوا.
قال ابن المواز قال أشهب: ذلك جائز كانت مختومةً أم منشورةً قرأها عليهم أو لم يقرأها، ولو قرأها ولم يأمرهم بالشهادة فليس بشيء حتى يقول إنها وصيتي وأن ما فيها حق، وإن لم يقرأها. وكذلك لو قرأوها وقالوا نشهد أنها وصيتُك فقال نعم، أو قال برأسه نعم ولم يتكلم فذلك جائز.
***(1/371)
[11/382]
ومن كتاب ابن المواز قال –يعني مالكاً- وإن لم يقرأها عليهم فليشهدوا، فإذا مات وعرفوا الكتاب فليشهدوا أنها وصيته أشهدنا على ما فيها. وكذلك لو أشهدهم عليها مطبوعةً إذا عرفوها. قال: وإن فُتحت فوجد فيها محو لا يُغير ما قبله ولا ما بعده لم يضر، وإن كان يحيل بعض الوصية المغيرة فذلك الشيء لا يجوز إلا أن يعرفوا المحو. ولو وجدوا لحقاً لم يُبينه لهم فلا يشهدوا عليه إلا أن يكونوا طبعوا عليها وعرفوا خواتمه فاحملوهم ما تحملوا.
قال أشهب عن مالك: ومن شك منهم فلا يشهد إذا لم تكن الوصية عنده حتى يتبين أنه خاتمه بعينه لم يُفض، وكان الناس قديماً يجيزون الخواتم في كتب/ القضاة وغيرها، ثم حدث الإشهاد على الطابع، وأجوزُهم عندي شهادةُ الذي الوصية في يديه، والآخرون يشهدون بمبلغ علمهم ويحملون ما تحملوا، وقال أيضاً: أما الآخرون فلا أدري كيف يشهدون، وكذلك روى ابن القاسم عن مالك كما روى أشهب من أول المسألة.
ومن المجموعة ابن القاسم عن مالك في الميت توجد وصيتُه في بيته بخطه ويشهد عدلان أنه خطه فلا يجوز ذلك حتى يشهدهم عليها، وقد يكتب ولا يعزم، وكذلك في العتبية(1) قال في المجموعة: وإذا أشهد جازت كانت بيده أو عند غيره.
ومن العتبية(2) قال أصبغ عن ابن وهب: في امرأة دعت قوماً إلى وصيتها مكتوبةً فقالت: اشهدُوا على ما فيها لي وعلي وقد أسندتها إلى عمتي وما بقي من ثلثي فلعمتي، ثم ماتت ففُتح الكتابُ فإذا فيه أن باقي ثلثي للفقراء والمساكين والأرامل قال: فليُقسم الثلث بين العمة وهذه الأصناف، قال أبو محمدٍ: يريد فللعمةِ نصفُه ولهذا الأصناف نصفُه، وقال ابن القاسم مثله.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 300.
(2) البيان والتحصيل، 12: 471-472.(1/372)
[11/383]
قال ابن المواز روى أشهب عن مالك: في مريض حضره قوم فقالت امرأته أنه أوصاني في بقية ثلثه أن أنفق منه على بني فلانٍ كل شهرٍ كذا وهو يسمع ووصيته حاضرةٌ ولم يُوقع ذلك فيها وقد كان قرؤوها عليه وأقر بها ثم مات، فلا يجوز الذي قالت وذلك رد إلى الورثة إلا ما يصيب الزوجة من بقية الثلث، يُعزل ذلك ويُنفق على من أقرت له في كل شهرٍ/ كما قالقت.
وفي الباب الذي يلي تمامُ القول في الوصية تكون بيد غيره.
فيمن قال وصيتي عند فلان فصدقوه
أو قال قد أوصيته فما قال فأنفذوه
أو قال يجعل فلانٌ ثلثي حيث يراه الله
من العتبية وكتاب ابن المواز وابن عبدوس قال ابن القاسم عن مالك فيمن قال عند موته: وصيتي عند فلان وأشهد على ذلك، وفي كتاب ابن المواز: فأشهدوا على ذلك فلما مات أخرج الرجل وصيةً فيها عتقٌ وغيره قال: هي جائزةٌ، وأبينُ ذلك إن كتب وصيتين وجعل بيد كل رجلٍ واحدةً فإذا أخرجاها جازتا إن اتفقتا. وفي رواية ابن وهب في المجموعة في الوصية الواحدة بيد الذي ذكر قال مالك: على ماذا شهد هؤلاء ما أرى إلا شاهداً واحداً وأراه يجوز في الوصايا دون العتق، ثم قال بعد ذلك: أراها نافذةً وقاله أشهبُ.
وقال ابن القاسم في هذه الكتب عن مالك قال فيمن قال قد كتبتُ وصيتي وجعلتُها عند فلانٍ فأنفذوها فأخرجها الرجل بعد موته ولا بينة فيها غير البينة على قوله هذا، قال: إن كان الذي هي بيده عدلاً أنفذت، وقاله ابن القاسم. قال العتبي قال سحنون: تنفذ كان الرجل عدلاً أو غير عدلٍ.
قال يحيى بن يحيى وقال ابن القاسم: هو كما لو قال: قد أوصيتُ بوصايا أعلمتُ بها فلاناً فأنفذوا ما قال، إنه/ ينفذ، ولو قال: كنتُ أعامل فلاناً وفلاناً فما ادَّعوا عليَّ فصدِّقوهم قال: فليُعطوا ما ادعوا بلا يمين.
***(1/373)
[11/384]
ومن المجموعة وكتاب محمدٍ قال ابن القاسم وأشهب: وإذا قال: قد أوصيتُ بثلثي فلاناً وأخبرتُه بوصيتي فصدَّقوه فهو مصدَّق. وقال أشهب: فإن قال إنما أوصي بالثلث في ولايتي فهو مصدَّق، لأن الميت أمر بتصديقه، وليس مثل الذي يوصي إلى فلانٍ أن يجعل ثلثه حيث يرى فيجعلُه لنفسه أو لابنه، هذا ليس له ذلك لأنه يوصي إليه ليجتهد فلم يجتهد، ولو أعطى لابنه وأقاربه كما يعطي الناس حسب الاستحقاق لجاز، وأكره أن يأخذ منه شيئاً لنفسه، فإن فعل حسب استحقاقه لم آخذه منه، وقاله ابن القاسم.
وقال: فإن قال لولدٍ أوصى به جعلته كشاهد له، وكمسألة مالك إذ قال: فلانٌ يجعل ثلثي حيث يرى. قال محمد وقال مالك في هذا إنه لا يأخذ هو منه وإن كان محتاجاً، وإن أعطى ولده وكان ذلك موضعاً جاز. قال ابن عبدوس وروى علي عن مالك في الذي أوصاه بجعل ثلثه حيث يراه الله لا يُجبر أن يُعطي ذلك أقارب الميت، ولكن يعطيهم كما يعطي الناسُ. قال مالك: وإذا كان قد علم حين أوصاه بجعل ثلثه حيث أراه [الله] أنه أراد أن يرده على بعض الورثة فلا يجوز وليرجع كله ميراثاً.
وقال علي عن مالك: فيمن أوصى امرأته أن تجعل ثلثه حيث أراها الله فلم تفعل حتى هلكت(1)/ صحيح لفلان عشرة دنانير من مالي عشتُ أو مت فإن قام عليه في صحته أخذها منه وإن مات المعطي لورثته القيامُ فيها فإن مات المعطي كانت في ثلثه مبدأة وكذلك عتقُ البتل في المرض كما ذكرنا.
قال محمد: وإذا مات فصدقه البتل مبدأةٌ في ثلثه، ولو كانت له أموال مأمونةٌ كان للمعطى تعجلها، ويكون من الثلث إن مات، وأما لو مات المعطي ثم مات المعطى فلا شيء لورثة المعطى إذ لا تتم صدقةُ الصحة إلا بالحوز، فإذا رجعت إلى معنى الوصية فقد مات المُوصى له قبل موت الموصي فبطلت، وحملها ***
__________
(1) الكلام هنا ليس تابعاً لما قبله مما يجعلنا نعتقد أن هذه الورقة في الأصل لم توضع في مكانها المعتاد.(1/374)
[11/385]
ابن القاسم محمل عتق البتل إذ لم يكُن له أن يرجع فيها. وهو عندي مختلفٌ لأن العبد حائزٌ لنفسه بالعتق والصدقةُ لم تُحز.
ألا ترى لو قال صحيحٌ لرجل لك عشرةُ دنانير من مالي إلى عشر سنين، وأعتق عبده إلى عشر سنين، ثم مات السيدُ لبطت الصدقة وصح العتقُ، وقاله ابن القاسم: إذا تصدق عليه إلى عشر سنين فمات قبلها بطلت الصدقةُ، ولو استحدث ديناً قبل العشر سنين بطلت الصدقةُ، وإن كانت في شيءٍ بعينه إذ لم يقبض والدين أولى بها. ولو أراد بيعها قبل عشر السنين من غير دين لحقه مُنع من ذلك ولو كانت أمةٌ لم يطأها.
قال محمد: ولو قال: فإن مت قبل عشر السنين فهي لك لرجعت إلى ثلثه إن مات، وإن مات المعطي قبله فلا شيء لورثته، وإن مات المعطي قبل المعطى رجعت إلى عشر سنين، فإن مات/ المُعطى فيها قبل المعطي بطلت وإن بقي المعطى له حتى تمت عشر السنين كانت له ولورثته إن مات فمن الثلث. قال أحمد بن ميسر: يعني إن بقي المعطي تمت السنون كانت من رأس ماله في حياته للمُعطى أو لورثته ما لم يمرض المعطي قبل يقبض ذلك مرض موته أو يموت فهي وصيةٌ إن كان المعطي حبا أحدهما، وإن مات قبل ذلك بطلت.
وفي باب من أعتق عبيداً له عند موته من معنى هذا الباب.
جامع القول في الوصايا بعضها قبل بعضٍ
من المجموعة وغيرها قال ابن القاسم وأشهب: ولا ينظر إلى ما قدمه الميتُ بالذكر في كتاب وصيته، إنما يبدأ الأوكدُ، إلا أن يقول: بدئوا كذا فيبدأ على ما هو أوكد منه.
قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: وإنما له ذلك في ماله أن يرجع عنه وأما ما لا يُرجع عنه من عتق بتل وعطية بتلٍ في مرضه والتدبير فيه فلا يُبدأ بما يقول، ولكن بما هو أولى.
***(1/375)
[11/386]
ومن كتاب ابن المواز: وإذا أوصى بمثل صدقة وعطيةٍ ونحوها مما بعضه أفضل من بعض فلا تبدية فيه وإنما هو في العتق.
قال مالكٌ: ومن قال ثُلثي في المساكين وفي سبيل الله وفي الرقاب ولفلان مائة دينار نحاصوا، سواء بدأ بشيء من ذلك في كتابه أو بلفظه حتى يقول بدؤوا كذا على كذا فيُبدأ. قال العتبي/: والتبدية في الوصايا بالأوكد، ويبدأ عليها صداقُ المريض لأنه قد قيل إنه من رأس المال كالجناية، واختلف قولُ ابن القاسم فيه وفي تدبير الصحة، فقدَّم المدبر مرةً وبدأ صداق المريض مرةً. قال: ثم الزكاة الموصى بها مما فرَّط فيه، ثم عتقُ الظهار وقتل الخطأ، واختلف فيه قولُه فقال: يتحاصان وقال: يبدأ بكفارة القتل إذ في الظهار بدلٌ، ثم المدبر في المريض والمبتل فيه معاً ثم الموصى بعتقه بعينه، والمشترى للعتق بعينه معاً، وقد قال يبدأ الذي في ملكه. قال: والموصى بعتقه معجلاً والموصى بعتقه إلى شهرٍ وما قَرُبَ يتحاصان، وكذلك المعجل مع كتابة عبده أو عبد عبده على غرم مالٍ، فإن عجل المكاتب الكتابة وأدى المال تحاصوا، وإلا بُدي الذي لا مال له، ثم هما ثم الموصى بعتقه بغير عينه والحج بوصاية معاً. وقد قال، يبدأ العتقُ بغير عينه على الحج.
ومن كتاب ابن حبيب ذكر قول ابن الماجشون الذي ذكرناه في باب التبدية فيما بتل المريض، فذكر ما يبدأ شيءٌ بعد شيء إلى أن ذكر التسمية بغير عينها وذكر أنها مبداةٌ على الوصية بالمال. قال ابن حبيب: وقد اختُلف فيما ذكر فيه ابن الماجشون التبدية فقال ابن القاسم: المدبر في الصحة مبدأ على جميع ما ذكرنا –يريد من بتل في المرض أو معتق بعينه أو زكاة أو كفارةٍ- قال: وبعد مدبر الصحة/ الزكاةُ يُوصى بها ثم عتقُ الظهار وقتلُ الخطأ معاً، ثم البتل في المرض والمدبر فيه معاً، إن كانا في كلمة واحدة وفور واحد، فأما في فور بعد فور فالأول مبدأ، ثم الرقبة بعينها التي في ملكه والمشتراة معاً، ثم الموصى بعتقه إلى أجل غير بعيد كسنة وسنتين ثم الموصى بكتابته، فإن طال أجل العتق أكثر من السنتين فهو من المُكاتب يتحاصان، ثم الرقبة بغير عينها. وقال مطرفٌ: البتل في المرض يبدأ على المدبر فيه والمدبر فيه والموصى بعتقه يتحاصان، وذكره عن مالك.
***(1/376)
[11/387]
قال ابن الماجشون: إذا أوصى بوصايا بزكاته لعامه أو لعامٍ مضى وبزكاة فطره وكفارة ظهاره وقتل وجزاء صيدٍ وكفارة أيمان فهذه الواجبات كلها لا يبدأ بعضُها قبل بعضٍ وتبدأ هي على الوصايا.
قال: وقال مالك في المدبر في المرض والموصى بعتقه يتحاصان، وقولي أن يبدأ المدبر إذ لا يُرجع عنه ويُرجع عن الموصى بعتقه، وكذلك يبدأ على الزكاة لأنه لو شاء قال لم يكن على زكاةٌ، ويبدأ المبتل في المرض من عتقٍ وعطيةٍ على وصية العتق بعينه فيه، والعتقُ بعينه مبدأ على الوصايا، وقاله مالكٌ كله ولا ينفعه إن قال: تبدأ الوصيةُ بالعتق على البتل، وإنما له ذلك في الوصايا، فلو أوصى بهذه الكفارة أو بالزكاة وقال بدؤوا على ذلك عشرين ديناراً أوصيتُ بها لفلانٍ لبدئت عليها، وقاله أصبغ كله قال: وهو القياس إلا أنه قال في صدقة البتل إذا أجيزت/ في المرض.
قال أصبغ: والاستحسان أن تبدأ الوصية بالعتق على بتل العطية في المرض، قال ابن حبيب: لا يُعجبني ما استحسن أصبغ من ذلك ولا ما ذكر من حيازة العطية في المرض، ولا وجه للحيازة في العطية في المرض.
ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ويبدأ بما أوصى به من كفارة يمين وظهارٍ وقتل الخطأ على الوصايا من عتقٍ بعينه وغيره، والزكاة –يريد يُوصى بها- يبدأ على كل كفارة وعتق وإبتالٍ في المرض ووصيةٍ. قال: والمدبر في الصحة مُبدأ على الزكاة، قاله مالك. قال محمد: وليس من شيءٍ في الثلث يبدأ عليه.
قال مالك: وليس كل ما فرط فيه من زكاة وكفارة قتلٍ وغيره ثم أوصى به فلا يكون إلا في ثلثه مبدأ، وكذلك ما كان نذره من صدقة وعتق وغيره، والزكاة إن أوصى بها مبدأةٌ على هذا كله.
وروى البرقي عن أشهب: أنه يبدأ العتق –يريد بعينه- على الزكاة والزكاة على الصدقة. محمد: وقولُ ابن القاسم أحب إلينا.
***(1/377)
[11/388]
قال ابن المواز: ولو بتل عتق عبدٍ – يريد في مرضه- ثم أوصى بزكاةٍ عليه لم يكن له ذلك، ولا يُحدث عليه ما ينقضه إلا أن يكون ديناً، وكذلك المدبر، وإذا أوصى بكفارة قتلِ خطأٍ وظهار وضاق الثلث فإن كان فيه ما يُعتق للقتل ويُطعم للظهار فعل ذلك إذ لا إطعام في القتل ولو كان القتلُ عمداً لبُدئت كفارةُ الظهار إذ ليست بواجبة في العمد، وقاله ابن القاسم في الخطأ، وإن لم يكن/ في الثلث غيرُ رقبةٍ واحدة أخرجها ورثتُه عن أيها شاءوا، وقال أصبغ: أحب إلي أن يُخرج عن القتل لعله يتوب له مالٌ فيكفر عن الظهار، فإن يئس من ذلك ففيما شاؤوا. قيل لابن القاسم: فإن لم يُوص إلا بالقتل وليس في الثلث رقبةٌ أيورثُ؟ قال: لا. قيل: فيُعان به في رقبةٍ؟ قال: عسى به.
قال أصبغ: يُعان به. قال ابن المواز: وإذا أوصى بزكاةٍ تقدمت ودبر في صحته ثم دبر في مرضه وتزوج فيه وبتل عتقاً وأوصى بكفارات وعتق عبدٍ بعينه وبوصايا، فقال مالك وأصحابه: المدبر في الصحة مبدأ على كل ما ذكرنا، ثم صداق المريض، واختلف قول ابن القاسم في تبديته على المدبر في الصحة وبتبدية المدبر، قال أصحابُه وقلنا: ثم بعد هذين الزكاةُ تبدأ على ما سُميت الأشياءُ.
ذكر عن أشهب أنه يبدأ الزكاة على العتق بعينه، ولا نأخذ به.
ومن المجموعة ذكر قول ابن القاسم أن مدبر الصحة يبدأ على صداق المريض. وقال عبد الملك: الصداق يبدأ عليه لأنه كالجناية، والمدبر يبدأ على العتق في اليمين بعتق عبدٍ في صحته ليفعلن كذا فمات ولم يفعله كان المدبر قبل يمينه أو بعد، لأن المدبر لا مخرج منه، وهذا يقدر على المخرج بالفعل.
ومن كتاب ابن المواز: وزكاة المال والحب والماشية سواء بالحصص في ضيق الثلث، ويبدأ ذلك على زكاة الفطر لأنها سُنة ثم الكفارات ويبدأ منها ما فيه/ عتق على الإطعام، ثم إطعام الظهار، ثم كفارة الأيمان. ورُوي عن مالك في غير هذه الكتب أنه إنما تُبدأ كفارات الأيمان إن كانت عليه فيما علم، وأما إن أوصى بها تحسباً وتحرجاً يخاف أن يكون عليه فلا يبدأ هذا وهو كالوصية بالصدقة.
***(1/378)
[11/389]
ومن كتاب ابن المواز قال: ومن يُعلم منه أنه لا يُزكي ولعله قيل له في ذلك في مرضه فقال سأفعل إذا صححتُ فلا يلزم ورثته إن مات إخراجُها، وأما إذا حلت في المرض فقد ذكرناه في كتاب الزكاة. وكذلك ما عليه من كفارة في التفريط في قضاء رمضان وأوصى به فيبدأ على ما أوصى به من نذرٍ في صدقةٍ أو صومٍ قبل أن يُفطر لسفر أو مرضٍ ثم يُقدم فيعتق فلم يقضه حتى مات فعليه الإطعام إن صح ما يمكنه قضاؤه فيه. وكذلك إن صح يوماً أو يومين – يريد وكذلك إن صح فلم يقضه- وقد أمكنه قضاؤه كله ثم مات قبل رمضان آخر فتلزمه الكفارة إن أوصى بها، وكذلك إن دخل عليه رمضان آخر ولم يقضه وقد أمكنه قضاؤه.
ومنه ومن المجموعة ابن القاسم عن مالكٍ: ومن عليه صوم شهرين متتابعين فأوصى به فليُخرج عنه مُداً لكل يوم مبدأ على الوصايا وإن لم يذكره لم يلزم ورثته.
ومن المجموعة قال ابن القاسم وابن وهب عن مالكٍ: وتبدأ الزكاة على كل كفارة وعلى عتق البتل والمدبر فيه.
قال سحنون: هذا إن كانت الوصايا معاً وكانت الوصية/ والزكاةُ قبلُ، قال أشهب: تبدأ الزكاة أن أمر بها على ما دبر ثم زكاة الفطر وكفارة اليمين، والزكاة أولى من كفارة القتل والظهار، وقاله مالك.
قال ابن القاسم: وكفارة القتل والظهار تُبدآن معاً بعد الزكاة على كفارة اليمين، فإن ضاق الثلث عن كفارة القتل والظهار أقرع بينهما وما كنتُ أبالي بأيهما بدأتُ، وله قولٌ آخرُ: أن يبدأ بالقتل ثم يُطعمُ عن الظهار، فإن لم يبلُغ أطعم ما بلغ وإن زاد على إطعام ستين مسكيناً أعين به في رقبةٍ.
قال ابن كنانة: إن أوصى بعتق عن ظهار لم يبلُغ ثلثه فليُطعم عنه. قال ابن وهبٍ عن مالكٍ: تبدأ الزكاةُ والنذر يُوصى بهما على الوصايا. قال ابن القاسم: يبدأ بكفارة اليمين على العتق وغيره. قال أشهب: إلا أن يوصي في شيءٍ واجب مثل ذلك أو زكاةٍ مفروضة فيبدأ بذلك أو أوصى بذلك في فور واحدٍ أو بشيءٍ بعد شيءٍ فلتبدأ زكاةُ المال ثم زكاة الفطر ثم كفارة الأيمان، وليس هذا إذا أوصى ***(1/379)
[11/390]
وأوصى بمدبر لأن المدبر لا يرجع فيه ويرجع في الآخر فله أن يُدخِلَ معه ما شاء، ويبدأ بما أحب أن يبدئه. وإذا كان المدبر مع الزكاة والكفارات في لفظ واحد أو كان المدبر بعد ذلك فالزكاة والكفارات مبدأة عليه.
قال: والكلام المتصل لا ضمان بينه هو معنى قولنا في لفظ واحد. قال أشهب والمغيرة: إذا أوصى في عبدٍ أنه مدبرٌ ثم أوصى بزكاة أو كفارات أيمان فليبدأ المدبرُ،/ قال أبو زيد عن ابن القاسم في العتبية(1): إذا قال مريضٌ: دبروا عبدي وأعتقوا رقبة عن ظهاري قال: يبدأ بالظهار.
وقال عنه أبو زيد: وإذا أوصى أن يُعتق عنه رقبة ولم يُسم واجبةً أو تطوعاً فهي على التطوع حتى يُعلم أنها واجبة، وذكر مالك في سماع أشهب: في يتيم عليه وصي أوصى بوصايا وكان قد أمر بضرب عبدٍ له حتى مات وأوصى عن ذلك بعتق رقبة، فإن بين أنها من ذلك كانت مبدأة على وصاياه، قال أبو محمد: أراه يريد مات من الضرب ولم يتعمد أن يقتله، وقد تقدم أن ما كان للعمد غير مبدأ إذ ليس بواجب.
في الحج يوصي به وبوصايا غيره
وكيف التبديةُ في ذلك؟
من العتبية(2) من سماع عيسى عن ابن القاسم: ومن أوصى بعتق نصف عبد له وبالحج بنصفه وإذا بت عتقاً بعينه يتم عتقُ جميعه وبطل الحج، وإن لم يبته فنصفه حر ونصفه في الحج.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى بالحج وهو صرورة وبعتق بُدئ العتق إن كان بعينه وإن كان تطوعاً على الحج، وهذا أحب إلينا، وقال ابن القاسم: يبدأ العتقُ وإن كان تطوعاً بغير عينه على الحج. وقال أشهب: تبدأ الرقبة بعينها على حج الصرورة، ورواه عن مالك. وإن ام يكن بعينها بدئ الحج إن كان صرورةً وإن لم يكن/ صرورةً بدئ بالوصايا كلها على الحج.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 325.
(2) البيان والتحصيل، 13: 142.(1/380)
[11/391]
وروى أشهب عن مالك في الوصية بالعتق والحج والوصايا، فإن كان عتق بعينه بدئ به وكان (العول) في الوصايا والحج، فإن صار للحج ما يُحج به أنفذ وإن نقص بدئ بالحج على الوصايا، وإن لم تكن رقبة بعينها فهي كالوصايا في الحصاص.
قال أشهب: إن كان صرورة، وإن لم يكن صرورة بُدئ عليه العتقُ وإن لم يكن بعينه، وكذلك الوصايا.
وقال في مجالس البرقي: إن ام يكن صرورة لم يزد الحج على ما وقع له في العول، قال ابن كنانة: يُبدأ العتقُ بعينه على حج الصرورة، وهو مع الوصايا أسوة، فإن لم يبلغ في حصاص الحج ما يحج به لم يزد عليه ويحج به من حيث بلغ ولو من مكة.
قال ابن المواز: وهو أحب إلي، وقاله أصبغ لأنه قال كان صرورة أو غير صرورةٍ فهو أسوةٌ مع الوصايا والعتق وغيره، قال ابن المواز يبدأ كل شيء على الحج إلا أن يكون صرورة، وقاله مالك وأصحابه. وقال ابن القاسم في مجالسه مثل قول ابن كنانة. وروى أشهبُ عن مالك وقال به إلا ما ذكرنا من قوله فيما يقع له في الحصاص.
وقال ابن القاسم في كتبه ورواه عن مالكٍ: أن عتق التطوع يبدأ على الحج الصرورة. وقال ابن القاسم من رأيه: إن عبداً بعينه أو بغير عينه وكذلك الوصايا عندي مبدأ على حج الصرورة. محمد: وقول ابن القاسم الذي وافق فيه أصحابه أحب إلي أن يُحاص به مع الوصايا والعتق بغير عينه وحج الصرورة/ ويحج بما وقع له من حيث بلغ وإن لم يكن صرورة فالوصايا مبدأةٌ عليه. وقاله أشهب: وانفرد ابنُ وهب فقال: إن كان صرورة بُدئ بالحج على الرقبة بعينها.
قال ابن حبيب: وكان ابن القاسم يُبدئ الرقبة بغير عينها على الحج وكان ابن وهب يبدئ الحج عليها. قال ابن حبيب: إن كان صرورة بُدئ الحج وإن كان تطوعاً فهي وهو والوصايا في الثلث شرعٌ سواء.
***(1/381)
[11/392]
فيمن أوصى بعتق عبده الآبق أو أن يكاتب عبده
كيف التبدية فيه مع الوصايا وأوصى بعتق عبدٍ
هل يعتق من عبيده؟
قال ابن حبيب قال أصبغ: فيمن أوصى بعتق عبده الآبق أو غائب طالت عيبتُه فلينظر إلى قيمته يوم غاب على أنه آبقٌ إن كان أبق، فإن حمل الثلث تلك القيمة عتق، وإن أوصى بوصايا كانت الوصايا فيما بقي من ثلثه، وإن رجع العبد فهو حر أو مات مات حراً وإن ثبت أنه مات قبل سيده كان كشيء لم يكن ورجع أهل الوصايا إلى ثلث المال كله لا يُحسب فيه الآبق فأخذوا من الورثة ثلث بأيديهم من ذلك وسقط قيمة العبد من المال، وإن ثبت أنه مات بعد موت السيد قبل النظر في الثلث حاص الورثة أهل الوصايا بقيمته وتلوا ميراثه فصار لهم ما وقع في المحاصة بقيمته.
قال ابن حبيب قال أصبغ: فيمن أوصى أن يكاتب عبدُه ولرجل بمائة دينار/ يحمل الثلث قيمة العبد ويعطي المائة. قال: يُكاتب العبدُ بما سمى أو بكتابة مثله إن لم يُسم، ثم يقال للورثة إما أعطيتم الموصى له المائة وخذوا الكتابة، وإلا فأسلموا ما بقي من الثلث بعد قيمة المكاتب وسلموا إليه الكتابة فيكون له، فإن ودى فولاؤه للميت، وإن عجز فرقبتُه للموصى له، ولو أوصى بالمائة للمكاتب ولم يحملها الثلثُ خُير الورثة، فإما أمضوا له الكتابة والمائة وإما قطعوا له بالثلث فتكون في رقبته حرية ويأخذ باقي الثلث.
قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: ومن أوصى بعتق رقابٍ فأراد الوصي أن يعتقهم من رقيق الميت وأبى الورثة إلا أن يُشترى غيرُهم وقالوا لم يرد هؤلاء، قال: إن أعتق منهم رؤوسا وسطاً فمن له أن يشتري مثلهم فذلك له، وإن أراد أن يعتق منهم ممن دونهم فليس ذلك له.
***(1/382)
[11/393]
في الموصي يقدمُ بعض وصيته قبل بعض
وكيف إن قال بدئوا كذا وبدئوا فلاناً
أو فضلوه أو لا تُنقصوه من كراءٍ
من المجموعة وغيرها قال ابن القاسم وأشهب قال مالك: وليس ما بدأ ذكره الموصي في وصيته مبدأ، وإنما يبدأ الأوكد فالأوكد وإن تأخر ذكره إلا أن يقول بدئوا كذا فيبدأ وإن كان غيره أوكد منه، وكذلك إن بدأه على مالٍ أوصى به من زكاة تقدمت أو كفارةٍ أو عتقٍ بعينه/ قال ابن القاسم: ولو أوصى لرجل بمال وأوصى بحج وقال: بدئوا ذلك على ما أوصيتُ به من الزكاة لبُدئ لأنه لو قال: علي مائة دينارٍ زكاة فأخرجوا عني نصفها لم يُخرج عنه غير ذلك، ولو قال بدئوا النسمة التي أوصيتُ بعتقها بغير عينها على التي بعينها كان كذلك.
ومن العتبية(1) روى أصبغ عن ابن وهب: فيمن أوصى أن ثلثه لفلان ولفلانٍ عشرة دنانير ولا تُنقصوا صاحب الثلث شيئاً قال: فالثلث له ولا شيء للآخرين، ولو قال: ثُلثي لفلانٍ، ولفلان عشرةٌ لا يُنقص منها والثلث عشرةٌ فلا يُنقصُ منها ولا شيء للآخر قدم العشرة في اللفظ أو أخرها، وقاله أصبغٌ.
قال عيسى عن ابن القاسم فيمن أوصى لفلانٍ بكذا ولغير واحد وقال: وفضلوا فلاناً، قال يُفضل على أكثرهم وصيةً بقدر ما يرى من كثرة المال وقلته.
ومن كتاب ابن المواز وذكر ابن عبدوس لأشهب: فيمن أوصى أن لأحمد عشرةً ولزيدٍ عشرة ولعاصم عشرة وبدئوا أحمد على زيدٍ وسكت عن عاصمٍ فوجدنا الثلث عشرةً فلتُقسم بينهم أثلاثاً، فما صار للذي لم يُبدئه ولا بدأ عليه كان له وما صار لزيدٍ رد إلى أحمد حتى يبلغ ما سمى له، ولو قال يُبدأ أحمد على زيد ويبدأ عاصمٌ على أحمد قال: فلا يكون لزيد شيءٌ حتى يستوفيا قبله، ولا يكون لأحمد ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 295.(1/383)
[11/394]
شيءٌ حتى يستوفي عاصم. إن كان الثلث عشرة أخذها عاصمٌ وحده، فإن زاد على عشرة أخذ الزائد على عشرة أحمدُ حتى يُحاذي عشرته فيكون ذلك/ لزيد حتى يبلغ عشرته أو ما أصاب منها، ولو قال يبدأ أحمد على زيد وزيدٌ على عاصمٍ وعاصمٌ على أحمد، فلا تبدية لأحد منهم على أحد وكأنه لم يذكر تبدئة ويتحاصون.
ومن المجموعة قال المغيرة: ومن قال: عبدي ميمونٌ يخدم زيداً عشر سنين ثم هو حر، وعبدي مبارك حر بتلاً وخدمة زيد مبدأة عليهما جميعاً، ولا يحمل الثلث إلا عبداً واحداً. قال: يُنظر إلى قيمة خدمة ميمون عشر سنين فيُباع ميمونٌ ويُعطي من ذلك لزيد قيمة الخدمة ويُنظر ما بقي من الثلث فيُعجل من قيمة مبارك لأن عتق البتل يبدأ على المؤجل. فلما شرط تبدية الخدمة عجلناها له ثمناً وعجلنا للمبتل ما بقي، وقاله سحنون.
قال علي عن مالك: فيمن قال: لفلانٍ كذا مبدأ من ثلثي ولفلان كذا وعبدي فلانٌ حر قال: يأخذ المبدأ ما سمى له ثم يعتق العبد إن بقي من الثلث شيءٌ أخذ منه الموصى الآخر وصيته أو ما وجد منها وإلا فلا شيء له.
فيمن أعتق عبيداً له عند موته لا يسعُهُم الثلث
أو أعتق بعضهم بعد بعضٍ
وكيف إن كان عليه دينٌ؟
وما يجري في ذلك من السهم؟
هذا الباب مستوعب في كتاب العتق.
قال ابن القاسم وأشهب وابن وهب في المجموعة عن مالك: ومن أعتق عبيداً له عند موته لا يملك غيرهم فليُقسموا أثلاثاً. قال عنه ابن القاسم وابن وهب: ويجعل الخير مع الشرير، قالوا ثم يسهم بينهم فيعتق من أخرجه السهم.
***(1/384)
[11/395]
قال عنه ابن القاسم وأشهب: فإن لم ينقسموا أثلاثاً/ على تساوي القيمة نظر قيمة كل عبدٍ ويُسهم على أسمائهم، فمن خرج اسمُه عتق إن كان كفاف الثلث أو أقل، وإن كان أكثر أعتق منه محمل الثلث، وإن كان أقل أعيد السهم إلى مبلغ الثلث في عبدٍ أو بعض عبدٍ، وإن حلف غيرهم وثلثه يحملهم عتقوا، وإن لم يحملهم فالقرعة على هذا التفسير في عتق محمل ثلث ماله كله منهم، قال ابن القاسم: سواء بتل عتقهم في مرضه أو أوصى به.
قال عن مالك: ولو قال أنصاف رقيقي أحرارٌ أو أثلاثهم أو ثلثُ كل رأسٍ فلا قرعة، ويعتق من كل واحد منهم ما قال أو ما حمل ثلثُه بالحصاص، وقال نحوه أشهب.
قال ابن وهب عن مالك: ومن أعتق في مرضه رقيقاً في أيامٍ متفرقةٍ ثم مات فلا يبدأ واحد منهم وهم في العتق سواء، وإن أعتقهم جميعاً في مرضه فقال: فلانٌ حر وفلانٌ حر إن مت من مرضي هذا عتقوا في الثلث بالحصص.
قال سحنون: بغير سهم، وكذلك لو قال لخمسة أعبد له بأعيانهم هؤلاء أحرارٌ بعد موتي فليعتق من كل واحدٍ ثلثُه، بخلاف قوله رقيقي أحرارٌ منهما بعد موتي فهؤلاء يُسهم بينهم ويدخل في هؤلاء من أفاد من الرقيق ولا يدخل في المسألة الأولى.
قال أبو محمد: وهذا الأصل فيه تفسيرٌ غير هذا وقد جرى منه في باب وجه التبدية فيما بتل المريض وفي الأول من العتق تمامه.
قال ابن القاسم: فيمن أعتق رقيقه في مرضه أو بعد موته وعليه دينٌ يغترقهم، أقرع بينهم من يُباع للدين ثم أقرع للعتق إلى مبلغ الثلث/ على ما ذكرنا، وإذا خرج للدين لم يوعب الدين أعيد السهمُ حتى يوعب الدين، فيمن خرج في عبدٍ أو نصف عبدٍ. ولا تكون القرعة عند مالكٍ إلا في وصيةٍ، ولو قال: بيعوا رأساً منهم للدين وباقيهم أحرارٌ فليُقرع من يُباع للدين، فإن لم يف ***(1/385)
[11/396]
كان الدينُ في بقية ماله سواهم ولو بيع منهم بذلك شيءٌ، لأن فيهم وصيةً، ويُقرع بينهم فيعتق منهم مبلغ جميع ثلثه بعد الدين.
قال: ومن كاتب رقيقه في مرضه ولا يسعهم الثلث فليقطع لهم الورثة الثلث إن لم يجيزوا فيُسهم بينهم فيه كالعتق، قال ابن كنانة: إن قال في عبدين له اعتقوهما فإن لم يبلُغ ثلثي أعتقوا منهما محمله بلا قرعةٍ فإن كان ثلثُه مائة وقيمةُ أحدهما مائة والآخر خمسون فليعتق ثلثا كل واحدٍ(1).
***
__________
(1) هنا ينتهي الجزء الثاني من كتاب الوصايا. وجاء في النسخة الأصلية أنه يتلوه في الجزء السادس عشر – من تجزئتها العشرينتة- إن شاء الله الجزء الثالث من كتاب الوصايا والحمد لله وحده.(1/386)
[11/397]
بسم الله الرحمن الرحيم اللهم يسر
الجزء الثالث
من كتاب الوصايا
[ما تدخل فيه الوصايا من مال الموصي]
من كتاب ابن المواز، ونحوه في المجموعة، قال مالكٌ، وأصحابه: لا تدخل وصايا الميت في ثلث ما علم من ماله، ولا تدخل في كل ما بطل فيه إقراره، في مرضه لوارث، أو ما أقر في مرضه أنه كان أعتقه، في صحته، أو تصدق به، وأما ما كان يُعلم به؛ من عبد آبقٍ، وجملٍ له شارد، وإن كان يُئس منه، ثم رجع بعد موته، ولو بعد عشرين سنة، من يوم موته أو مرجع حُبسٍ حبسه هو أو أبوه أو أجنبي وجُعل مرجعه إليه، وإن بعد السنين الكثيرة، فإنه تدخل فيه وصاياه؛ لأنه مما عُلم بأصله.
وأما إن اشتهر عنده، وفي الناس غرقُ سفينته، وموتُ عبده، ثم ظهر سلامةُ ذلك بعد موته، فروى أشهب عن مالك فيه قولين؛ فقال: لا تدخل فيه الوصايا. وقال: تدخل فيه، وقد يُنعى إليه عبدُه، وهو يرجوه.
وكذلك في العتبية(1) من سماع أشهب، قال: وتدخل فيما رجع من آبقٍ وشاردٍ.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 5.(1/387)
[11/398]
روى عيسى، عن ابن القاسم، وذُكر في سماع أشهب في الآبق يُنعى له والسفينة يشتهرُ غرقها ثم يأتي ميتا... (1)، مثل ما ذكر ابن المواز؛ قال: تدخل في ذلك الوصايا. وقد يُنعى له العبدُ، وييأس من الشيء... (3)لا تدخل فيه الوصايا؛ لأنه يئس منه./.
وروى عيسى، عن ابن القاسم، وهو في المجموعة: إذا شَهِدَت عنده بينةٌ بذلك؛ من غرق السفينة وموت العبد والفرس أو تلفه فطال زمانه ويئس منه فلا تدخل فيه الوصايا. وإن كان تلفُه بلاغاً ثم مات بقُرب ذلك ولم يشهد عنده بذلك أحد فلتدخل فيه الوصايا.
وكذلك ذكر ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم قال: ويدخل في العبد الآبق يرجع بعد موته وإن طال زمانه، ويُئس منه.
ومن كتاب ابن المواز، قال مالك: ولا يدخل في مال ورثة عن ولي لم يعلم بموته؛ مثل أن يكون ببلد مسافته شهرٌ، فمات قبله بيومين وشبه ذلك. وقاله ابن القاسم وابن وهب وأشهب. وكذلك ديتُه في قتل العمد يوجد بعد موته.
قال ابن القاسم وكذلك لو قال: إن قَبِلتُمُ الدية فوصاياي فيها أو في ثلثها وثلثُها وصية فلا يجوز ذلك، ولا ندخل له فيها وصية؛ لأنها كمالٍ لم يعلم به أيكون أو لا يكون؟ إلا أن يعفو هو عن الديةِ أو يوصي بالعفو عليها، فتدخل فيها وصاياهُ. وكذلك لو أوصى بثلث ماله منهما لدخلت هذه الدية في ذلك.
وكذلك في العتبية(2) في سماع أصبغ من ابن القاسم من أول مسألة الدية إلى آخرها. ومثلُه في المجموعة وزاد عن ابن القاسم وعلي عن مالكٍ فيمن جُرح جراحاتٍ خطأ، فخاف الموت، فأوصى لرجل بثلث ماله وثلث الدية؛ لأنه قد علم أن الخطأ مالٌ. وقاله أشهب.
***
__________
(1) كلمات غير واضحة في الأصل تركنا مكانها بياضاً.
(2) البيان والتحصيل، 13: 181.(1/388)
[11/399]
/ومن كتاب ابن المواز: وإذا أقر في أمةٍ أنها ولدت منه ولا يعرف ذلك وهو يورث كلالة؛ فإنه يُتهم، ويكون ميراثاً، ولا تدخل فيها الوصايا. وإن كان له ولدٌ فلا يُتهمُ؛ ذكراً كان أو أنثى.
ومن المجموعة قال علي، عن مالك: وإذا أوصى بوصايا، وقال: قد كنتُ تصدقت بداري، وقد اجتمع عندي من كرائها خمسون ديناراً. قال: إن لم يكن بذلك بينةٌ فذلك ميراث، ولا تدخل وصاياه في الدار ولا في كرائها.
وقال عنه ابن وهب: وإن قال: كنتُ أعطيتُ ابني أو زوجتي عطية. فلم يحزها، وأبت الورثة أن تجيز ذلك. فإن ذلك ميراث، ولا تدخل وصاياه في الدار ولا في كرائها قال عنه ابن وهب: ولو قال: [كنتُ في له الوصية] (1).
قال ابن كنانة، وعبد الملك: ولو تصدق بصدقة فحيزت، وقد أوصى بالثلث فيُعقبُ الصدقةُ فإذا هي لا تجوز، فرُدت؛ إنه لا شيء لأهل الوصايا فيها. قال عبد الملك: كان عطيةً أو حُبُساً فرُد ولم يُحز فهو كمالٍ يُعلم به أو ظن أنه نافذٌ.
قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: إذا تصدق بصدقة، فلم تُحز عنه حتى مات فرُدت، فإن كانت عنده فيما يُرى –وفي مذهبه أنها لأهله- لم تدخل فيها الوصايا. وإن كان في حياته قد عمل على إبطالها فيما يُرى، فكان يرهنها، ويسكنُها، ويفعل فيها ما يُرى أنه لا يجهل أن ذلك يبطلها، ولو كان أهلها ممن يجوز لنفسه فتركها، فإن الوصايا تدخل فيها.
ومن المجموعة قال ابن وهب وعلي عن مالك: وإذا كان له مالٌ يُعلم/ أصله فتجر له فيه قيم وهو لا يعلمُ، أو غلاتٌ اغتُلت له من شجر له غائبة لا يُعلم مبلغُ ذلك وميراث عُلم ولا يُعلم عدده، فإن الوصايا تدخل في ذلك كله.
***
__________
(1) كذا في الأصل والظاهر أن في ذلك تحريفاً وحذفاً.(1/389)
[11/400]
ومن المجموعة قال ابن وهب، وعلي، عن مالكٍ قال: وإذا أعطى عطيةً، فلم تُحز حتى مات، وهو يرى أنها تُؤخذ من رأس ماله، فإن الوصايا لا تدخل فيها، وهي ميراث.
ومن كتاب ابن المواز قال مالكٌ وابن القاسم وأشهب وأصبغ: وما ثبت من صداق الصحة ببينة فلم يُحز حتى مرض لم تدخل فيه الوصايا ويدخل فيه المُدبر.
قال عنه ابن وهب: ولا تدخل وصاياه فيما بطل من عطاياه ولا فيما بطل من إقراره لمن يُتهم عليه، أو غيره.
وقال ابن المواز، وقال ابن عبد الحكم، عن مالك، وهو في العتبية(1)، من رواية عيسى عن ابن القاسم في المريض يقول: كنتُ أعتقتُ عبدي فلاناً في صحتي أو: كنتُ تصدقت على فلانٍ بكذا أو: جعلتُه في سبيل الله. فإن قال في مرضه: فأنفذوه. أنفذ في ثلثه وبُدئ من العتق بعينه. وإن لم يكن بعينه حوصص به مع الوصايا. وإن لم يقل: فأنفذوه. فهو ناكلٌ ولا تدخل فيه الوصايا. والوصايا في ثلث ما يبقى بعد إخراج ذلك.
قال ابن المواز: وقاله ابن القاسم وأشهب، وقاله ابن عبد الحكم عن مالك. وقد قال أشهب: إن قال: فأنفذوه، بُدئ عن الوصايا مما في السبيل أو من صدقةٍ أو غيرها.
قال محمد: وقول مالكٍ وابن القاسم أحب إلي أن يُبدأ من ذلك ما يُبدأ مثله.
/قال ابن القاسم في الكتابين: ولو لم يذكر ذلك، فذكر حتى مات فقامت فيه البينة من صدقةٍ وعطيةٍ وحُبسٍ ونحوه. إلا أنه لم يُحز؛ لدخلت فيه الوصايا. وزاد عيسى في روايته وإن ثبت العتق ببينة نفذ من رأس ماله. وأما العطايا حين لم ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 113.(1/390)
[11/401]
يذكر حتى مات، وثبتت بالبينة فليُرد وتدخُل فيه الوصايا. وقاله ابن الماجشون. انظر ما معنى قوله قبل هذا؛ فلم حتى مرض فلا تدخُل فيه الوصايا. وقال ها هنا: فلم يذكر حتى مات أنه يدخل فيها الوصايا. وقال في السؤالين: وقد ثبت بالبينة في صحته ولم يحز عنه. فالفرق عندي أنه لما ذكرها، فإنما ذكر ما يصح ذلك لأهلها. وإن لم يقل فأنفذوها صارت كما لم يعلم به لأنه نحا ناحية إخراجها حتى إذا لم يذكرها وكانت بيده، فكأنه تقرر عنده إبطالها، فكانت كما عُلم به من ماله وكان الغالب عليها أنها من تركته.
قال ابن المواز: وقد رُوي عن مالك في القائل في مرضه: كنتُ أعتقتُ فلاناً في صحتي، وتصدقت على فلان بكذا أن يُعتق العبدُ من ثلثه وتبطُل الصدقةُ إذ لو ثبتت بالبينة لبطلت ولو قامت بالعتق بينةٌ كان من رأس ماله.
قال محمد: وهذه الرواية غلط ويبطلُ ذلك كله. ولو قامتبه بينةٌ كان العتقُ من رأس المال ويبطلُ العطايا ولا تدخل فيها الوصايا ويدخل فيها المُدبرُ وكل شيء لا رجوع له عنه.
وقال أحمد بن مُيسر: وقد قال أشهب مثل قول مالكٍ وابن القاسم هذا في الصدقة والحبس إذا أقر في مرضه أنه فعله/ في صحته. وخالفهما في العتق بقوله: في مرضه أنه أبعده في صحته. وقال أشهب: هو نافذٌ لأنه لا يحتاج إلى حيازة وهو يحوز نفسه. وقد ذكرنا هذا في كتاب العتق.
وقال مالك، فيمن أوصى أن كل مملوك له حر وقد ورث رقيقاً بالثمن لم يعلم بهم فلا يدخل في ذلك. وقاله ربيعة. وقال ابن المواز: ولو حلف بعتق ما يملك لدخل في حنثه في صحته من لم يعلم بهم من رقيقه. وأما حنثه في مرضه فلا يُعتقُ في ثلثه إلا من علم به.
ومن العتبية(1)، ابن القاسم عن مالك: وإذا أقر في مرضه بدين لوارث أو غيره مما يبطل فيه إقراره وأوصى بعتق وغيره فلا يدخل العتق في عتق ولا غيره من ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 237.(1/391)
[11/402]
وصاياه في ذلك. وذلك في ثلث ما بقي من تركته بعد عول الدين لأنه لو قال: أعتقوا عبدي بعد مائة تعطونها(1) لأبي لم يعتق إلا فيما بعدها كما قال حاز أو لم يحز(2).
فيما بطل أو رد من الوصايا
هل يدخل فيه ما في الوصايا؟
وفيمن أوصى بثلثه
هل يدخل في ذلك بئر الماشية؟
من كتاب ابن المواز، قال مالك: ومن أوصى لرجل بثلثه ولقريب له بمائة دينار وابن كنانة. وإن أوصى لرجلين بعشرة وثلاثة عشرة فردها أحدهما في حياته فإن علم بذلك، فللآخر عشرة، وإن لم يعلم فله خمسة وتورث خمسة. وهذه في المدونة واختلف فيها قول مالك.
وإن قال:/ عبدي حر إن شاء. ولفلان عشرة فلم يرد العبد العتق فهو كمال علم به والوصية في جميع المال. وكذلك إن قال: لزيد عشرة إن قبل ولعمرو عشرة. فلم يقبل زيد، فلعمرو العشرة كلها إن حملها الثلث، كأنه كمال يرجوه، ولو قبِل زيد ورد عمرو تحاصا؛ فما صار لعمرو كان ميراثاً.
ولو قال: في كل واحد إن قبل فإنهما إن قبلا تحاصا، وإن رد أحدهما فالعشرة للآخر بلا حصاص إن حملها الثلث.
وقال مالك، فيمن تصدق على بعض ولده برقيق في صحته، وحازوا ذلك فلما مرض أوصى أن يعطى من بقي من ثلثه مثل ما أخذ الآخرون، وأوصى بوصايا، قال: لا تدخل الوصايا إلا في ثلث ما بقي بعد أن يعمل لهؤلاء البنين ***
__________
(1) في الأصل، يعطوها والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، جازت أو لم تجز.(1/392)
[11/403]
ما أوصى لهم به ولا تدخل فيه وصايا من عتق، وغيره. قلت: فمن أين يقول: للبنين ذلك؟ قال: أما أشهب، فقال: من رأس المال، ثم الوصايا في ثلث صاف. وقال ابن القاسم: من ثلثه، ثم يكون ما عُزل من ذلك بين جميع الورثة.
قال أشهب، عن مالك فإن أوصى ألا يُباع طعام منزله، وأن يعزل لعياله يأكلونه. قال: لا يدخلُ فيه أهل الوصايا فإنما لهم ثلث ما سواه لأنه نزعه منهم. وإنما الكلام فيه للورثة؛ لأن بعضهم يأكل أكثر من بعض.
ومنه ومن العتبية(1) من سماع أصبغ قال ابن القاسم فيمن أوصى بثلث ماله لقوم وله بئر ماشيه قال: فلا تدخل في ذلك لأنها لا تباع ولا توهبُ ولا تورث، فكذلك لا يوصى بها ولا شيء لهم في الشرب مع الورثة فإن للورثة الشرب قبل الناس ثم الناس بعدهم/ ولا يدخل معهم هؤلاء. قال أصبغ: ولم يأخذه الورثة بالميراث.
في اجتماع المدبر والوصايا
وكيف يدخل المدبرُ فيما لم يعلم به الميتُ ولا تدخل في الوصايا؟
وكيف من عليه دينٌ وظهر له مال لم يعلم به؟
ومن أعطته امرأته في مرضه خادماً
على أن يعتقها هل تدخل في ماله؟
من كتاب ابن المواز، وهو من قول مالك: وكل ما أقر به في مرضه لوارث أو لمن يتهم عليه فإنه يُعزل من جملة ماله مما علم به ومما لم يعلم فلا يدخل فيه الوصايا ويدخل فيه المدبر في الصحة. وقيل: وصداق المريض. ويبدأ المدبر على صداق المريض على المعروف من قول ابن القاسم ولهو أحب إلي، وقد اختلف قوله فيه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 265.(1/393)
[11/404]
قال العتبي: إن قوله الثاني: يبدأ الصداق في المرض. قال في كتاب ابن المواز: قلت: فالمدبر والدين لمن يتهم عليه؟ قال: المدبرُ؛ لا في أخرج الدين قبل كل شيء ثم أخرج المدبر من الثلث؛ من كل شيء من الدين ومن غيره.
ومنه ومن كتاب ابن عبدوس قال ابن القاسم: ولو أقر بدين في صحته لمن يتهم عليه، وأقر في مرضه لمن لا يتهم عليه، فكلهم مبدؤون. قال: والوصايا في ثلث ما يبقى. وإن كان الإقرار لهم كلهم في المرض بدينهم أجمع؛ فإن فني المال بطلت الوصايا؛ من عتق وزكاةٍ وتدبير في المرض وغيره؛ إلا المدبر في الصحة فإنه يرجع في ثلث دين الدين بينهم فيهم كمال ظهر وثلثاه موروثٌ.
قال في رواية أبي في العتبية(1):/ فإن بقي بعد إخراج الدين كله شيء، كانت الزكاة والوصايا في ثلثه.
ومن كتاب ابن المواز قال: وإن ترك مُدبراً قيمته مائة، وعبداً آخر أوصى بعتقه قيمته مائة، ومائة عيناً، وظهرت له بعد موته مائة لم يعلم بها، فقال أشهب: يخرج المدبرُ من ثلث جميع الأربعمائة يقع من كل مائة خمس وعشرون، وباقي ثلث المائة الطارئة لا يدخل فيه عتق العبد الآخر ولا وصايا الميت الأخر؛ فإنما يبقى للعبد الآخر بقيةُ ثلث المائة التي علم بها الميت، وذلك خمسةٌ وعشرون، فيعتق ربعه فقط. ولو كانت وصايا كانت فيها.
قال ابن القاسم، وأصبغُ: بل يبدأ المدبرُ في ثلث المال الذي علم به فإن استغرقه بطل العتق والوصايا، ولم يدخل في الطارئ كانت زكاة أو عتق ظهار أو عتق بتلٍ في المرض أو غيره، وإن بقي من الملك الماضي شيء كان للوصايا والعتق، ويبدأ منه ما يصلح، وإن عجز ثلث الماضي عن المدبر أتم من ثلث الطارئ.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 347.(1/394)
[11/405]
وذكر ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم عن مالك مثل ما ذكر ابن المواز عن ابن القاسم وأصبغ أنه إذا عُزل ما رُد من إقراره في مرضه لمن يُتهم عليه بدئ بالمدبر في الصحة في ثلث ما بقي. فإن لم يف به أتم من ثلث المعزول، فإن عتق في ثلث بقية ماله، وبقي من ذلك الثلث شيءٌ، كانت فيه الوصايا على ما تقدم ذكره من التبدئة/ قال ابن القاسم: والمدبرُ في المرض يدخل فيما لم يعلم به الميت ولا يدخل فيه البتل في المرض.
وفي موضع آخر من كتابه قال ابن المواز: ويدخل المدبرُ في ثلث كل شيء، ما لم يعلم به الميت، وما بطل من إقرار الميت. وفي غير ذلك؛ وكذلك يدخل في ذلك مل ما يُئس للميت أن يرجع فيه.
ولو كان عليه دين محيط بيع فيه مدبره ثم ظهر له مال لم يعلم به لنقض البيع وأعتقوا في ثلثه. ولو مات وله أموال مأمونة، كانوا أحراراً بموته يوم أوصى يعتقُه بعينه ثم إن هلك المال بعد ذلك لم يردوا، ولو لم يكن له أموالٌ مأمونةٌ إلا أنه واسع جداً فلم يقوموا حتى هلك المال، لم يعتق من ذلك شيء. ولو قوموا وأخرجوا قبل تلفه ثم تلف بعد ذلك لم يردوا.
قال ابن حبيب: وروى ابن القاسم عن مالك أنه إن كانت له أموال مأمونة أن المبتل في المرض تتم حريته مكانه والمال المأمون العقار. وأما الناض فلا وإن كثُر.
وقال أشهب، وأصبغ: إن كان الناض كثيراً مأموناً فهو مثل العقار في أمنه.
ومن العتبية(1) قال ابن القاسم فيمن أوصى بوصايا وله مائة دينار، وعليه مائة دينار ديناً فظهرت له مائة بعد موته، ولم يعلم بها؛ فليقض الدين من المائة التي علم بها وتبطل الوصايا وكذلك في المجموعة، وعن أشهب وزاد: فإن كانت كفاف الدين أو أقل من ذلك فلا وصية ويرجع بما في الدين في الطارئة، وإن كان/ الدين لا يحيط بما علم من ماله، فالوصايا في ثلث ما بقي منه خاصة وكذلك ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 158.(1/395)
[11/406]
لو لم يكن عليه دين، وله مدبرٌ في الصحة، فإن خرج من ثلث ما علم وبقي شيء، دخل فيه الوصايا، وإن استغرقه المدبرُ فلا وصية. وقال أشهب، وهذا مثل ما ذكر ابن المواز عن أشهب.
قال ابن القاسم: والدية في العمد كمال لم يعلم به.
قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن حضره الموت فأعطته امرأته خادماً فأعتقها، وقد طلبها أو لم يطلبها؛ إنه إن أعتقها لم تدخل في ثلثه وهي حرة. ولو لم يعتقها حتى مات لعادت إليها رقيقاً ولم تدخل في ماله. وقاله أصبغ.
فيمن أوصى بوصايا وباقي الثلث
وقد ذكر باقي الثلث قبل بعض وصاياه أو لم يشترط
أو قال: يبدأ فلان، ولم يوص بباقي الثلث
من كتاب ابن عبدوس وكتاب ابن المواز، واللفظ لنا؛ قال أشهب فيمن أوصى أن لفلان عشرة دنانير ولفلان ما بقي من ثلثي ولفلان عشرة؛ فإنما لصاحب باقي الثلث ما حصل بعد العشرتين وبعد كل وصية. وقاله مالك.
قال ابن المواز: إلا أن يقول: وما بقي بعده لفلان. ويقول: ما بقي لفلان يبدأ.
ومن كتاب ابن المواز: فأما إن قال: لفلان عشرة ولفلان ما بقي من ثلثي بعدها ولفلان عشرة؛ فلينظر ما يبقى من ثلثه بعد العشرة الأولى، فيكون كشيء/ مسمى أوصى له فيه فيحاص به صاحب العشرتين فما صار بعد من باقي الثلث أتم منه لصاحب العشرة الأولى عشرته، ويصير الحصاص للأول، ولصاحب باقي الثلث لهما جميعاً بالثلث، ثم يفضل الأول من ذلك بعشرة، وهذا إن كان الثلث أكثر من عشرة، فإن كان عشرة فأقل، فلا حصاص لصاحب باقي الثلث. والثلث بين صاحبي العشرتين؛ نصفان. وإن كان الثلث ثلاثين؛ فلصاحب العشرة الآخرة سبعة ونصف. وللأول مثلها، غير أنه يرجع، فليأخذ تمام عشرة مما بيد صاحب باقي الثلث، فيبقى منه اثنا عشر ونصف.
***(1/396)
[11/407]
ولو قال: بدئوا صاحب باقي الثلث على صاحب العشرة الأول أو قال: وما بقي فلفلان مبدأ على الأول أو لم يقل: وما بقي بعده لفلان وإنما قال: وما بقي، فله مبدأ. فإنه يحاص لصاحب العشرتين بالثلث. فما وقع لهما بدئ منها صاحب باقي الثلث، بمثل ما يبقى من الثلث بعد إخراج عشرة منه وسلم ما بقي للأول ويكون للآخر الذي له عشرة مبهمة ما وقع له في الحصاص. وإن كان الثلث هاهنا عشرة لم يكن لصاحب باقي الثلث شيء. والحصاص بين صاحبي العشرتين.
قال محمد: وقيل في الوجهتين غير هذا وذكر لي عن أشهب، في القائل: لفلان عشرة، ولفلان ما بقي بعدها أو: بعده، ولفلان عشرة. ولم يذكر تبدية؛ إنه تخرج العشرة الأولى من الثلث. فإن بقي خمسة، تحاص فيها صاحب باقي الثلث وصاحب/ العشرة المبهمة. فما وقع لصاحب الباقي أخذه، وما وقع لصاحب العشرة المبهمة جمعه مع العشرة التي للأول، فاقتسما ذلك نصفين. والأول أحب إلينا وقول أشهب محتملٌ. في المجموعة عن أشهب نحو ما ذكر.
قال ابن المواز: وقيل أيضاً فيه: إذا قال لفلان عشرة ولفلان ما بقي من ثلثي مبدأ؛ فهو لفلان عشرة والثلث خمسة عشر؛ إنه يقسم الثلث صاحب العشرتين نصفين، ثم يرجع صاحب الباقي على الأول، فيأخذ منه خمسة. وهذا أحب إلي.
قال: ولم يختلفوا في القائل: لفلان عشرة ولفلان عشرة وفلان مبدأ على فلان وسكت عن الثالث؛ كان الثلث عشرة، فليُقسم بينهم أثلاثاً، فما صار للذي لم يبدأ به، ولا بدأ غيره، فهو له، وما صار للذي لم يبدأ، إذاً منه للآخر، مبلغ ما سمى له، وقد تقدمت هذه المسألة، أو شبهها في باب الموصي يقدم بعض وصيته قبل بعض.
ومن العتبية(1) روى عيسى عن ابن القاسم فيمن أوصى لقوم بوصايا، ولرجل بباقي الثلث ثم قام أياماً ثم أوصى بعتق وبوصايا ولم يغير الأولى، فليبدأ الأولون ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 148.(1/397)
[11/408]
والآخرون وصاياهم. فإن فضل شيء أخذه صاحب باقي الثلث وإلا فلا شيء له. وإن لم يف ما بعد العتق بوصاياهم تحاصوا فيه وسقط باقي الثلث.
قال ابن القاسم: فإن مات أحد العبيد أو استحق فأخذ له قيمة أو لم يقتل أخذ الموصى لهم الوصية؛ لم يدخل ذلك في الوصايا ولا يكون لطالب باقي الثلث /منه شيء؛ كمال ظهر.
وقال عنه يحيى بن يحيى: إذا أوصى لرجل بعشرة ولآخر بعشرين ولآخر بباقي الثلث، ثم أوصى بعد أيام بوصايا بمال أو بشيء بعينه من دار أو عبدٍ؛ فليس لصاحب باقي الثلث إلا ما فضل بعد الوصايا الأولى والآخرة مما هو بعينه أو بغير عينه؛ فما فضل كان له.
فيمن قال: لفلان ثلثي ولفلان دنانيرُ سماها
فقال: من ثلثي أو لم يقل بقية(1) الرسم
من المجموعة وكتاب ابن المواز واللفظ له، قال ابن القاسم: كان مالك يقول: إذا أوصى فقال: لفلان ولفلان من ثلثي عشرة. إنه يُبدأ بصاحب التسمية، إن قال فيها: من ثلثي. فإن لم يقل من ثلثي تحاصا. ثم رجع مالك، فقال: يتحاصان قال من ثلثي أو لم يقل. وبه قال ابن القاسم. وروى القول الأول أشهب وابن وهب بدءاً بالتسمية أو بالثلث؛ فهو أسوة تبدأ التسمية، إن قال فيها: من ثلثي. وإلا لم تُبدأ ويتحاصان، وكذلك قال ابن الماجشون من رواية ابن حبيب، وكذلك روى أشهب، في العتبية(2) عن مالك بدأ بالتسمية أو أخرها إذا قال في التسمية: من ثلثي. أو قال: منه. بعد ذكره الثلث، فهي مبدأه؛ وإلا تحاصا.
***
__________
(1) كذا بدون نقط.
(2) البيان والتحصيل، 13: 354.(1/398)
[11/409]
وقال أشهب، عن مالك: وإذا قال: إلى فلان ثلثي، ولفلان ديناران، ولفلان ثلاثة. فليبدأ بالدينارين، والثلاثة، ثم يقسم بقية الثلث. قال: وليس لفلان أن يأخذه بنفسه.
وهكذا المسألة في كتاب ابن عبدوس، وذكر ابن عبدوس هذه الرواية، عن مالك/ إلا أنه قال: إلى فلان ثلثي، ولفلان ديناران، ولفلان ثلاثة. فيبدأ بالتسمية يأخذ فلان باقي الثلث، بل يسميه في سبيل الخير.
قال أشهب: وذلك أنه قال: إلى فلان ثلثي. فيخرج ذلك أن يلي إنفاذه. وأما لو قال: ثلثي لفلان، ولفلان دينار، ولفلان ثلاثة. لتحاصوا إذا لم يقل من ثلثي. وهذا أحب إلي. ولمالك قول أن يبدأ أهل التسمية. قال والقول الآخر إن لم يقل: من ثلثي. تحاصوا. وإن قال، في التسمية: من ثلثي. بدئت.
وروى علي، وابن القاسم، عن مالك، في الموصى بثلثه في السبيل، أو لرجل. ولآخر بمائة، ولآخر بكذا. قال: يتحاصون.
ومن العتبية(1) روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم، فيمن قال: لفلان كذا، ولفلان كذا من مالي في ثلثي. ولفلان كذا. ثم قال: وعبدي حُر.
قال: يبدأ الأول والثاني في الثلث، ثم يعتق العبد فيما بقي منه، بعد ذلك. فإن ضاق الثلث عن وصية الأول والثاني، تحاصا، ولم يبدأ منها الذي قال في وصيته: له من ثلثي. على الذي لم يقل ذلك منهما.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 195.(1/399)
[11/410]
فيمن أوصى بمال وبعبد بعينه يعتق
أو لرجل وبباقي الثلث فمات العبد
أو مات أحد أحد الموصى لهم
من العتبية(1)، روى عيسى، عن ابن القاسم، فيمن أوصى لرجل بعشرة، ولآخر بعشرة، وبعبده لرجل أو بعتقه، ولآخر بباقي الثلث. فمات العبد قبل النظر في الثلث فإنه ينظر، فإن كان الثلث بالعبد قدر العبد والعشرتين فلا شيء لصاحب باقي الثلث. وإن كان ثلثه قدر قيمته العبد فقط زال صاحب باقي الثلث ورجع صاحب/ العشرين بأخذ وصيتهما من ثلث ما بقي بعد العبد أو ما حمل منها لأن ما هلك من التركة كما لم يكن، وإنما اعتبرنا قيمته لصاحب باقي الثلث. ولو لم يوص بباقي الثلث، كانت الوصايا في ثلث ما بقي وألغي العبد كأنه لم يكن، ثم يحيا العبد الميت بالذكر، فتضم قيمته إلى ما ترك الميت، ثم يخرج منه ثلث الجميع العبد والوصايا.
ومن المجموعة، قال علي وابن وهب وابن القاسم عن مالك: ومن أوصى بعتق عبده ولرجل بباقي ثلثه، فهلك العبد قبل النظر فيه فقال: يقوم وتُضم قيمته إلى باقي المال ثم ينظر ثلث ذلك فبطرح منه قيمةُ العبد. فما بقي فهو كله للموصى له بباقي الثلث. وقاله ابن كنانة.
وقال المغيرة: ينظر إلى قيمة العبد صحيحاً فيطرح من ثلث ما بقي من مال الميت سِن العبد. فإن بقي منه شيء، كان لصاحب باقي الثلث.
قال علي: ولو أوصى مع ذلك بعشرة لرجل حملت قيمة العبد على بقية المال ثم أزلت من ثلث الجميع قيمة العبد ثم العشرة. فما بقي فلصاحب باقي الثلث. فإن لم يكن فيه بعد العبد عشرة نظر إلى ثلث المال غير العبد، فأعطى منه صاحب العشرة، وكان ما بقي للورثة.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 173.(1/400)
[11/411]
وقال عبد الملك: موت العبد في الوصايا المسماة من رأس المال وفي الذي له باقي الثلث من الثلث.
قال علي عن مالك: وإذا أوصى لرجل بمال ولآخر بباقي الثلث. فمات الموصى له بالتسمية قبل موت الموصي، ولم يعلم به فإنما لصاحب باقي الثلث ما يبقى بعد إخراج التسمية/ من الثلث ثم تعود التسمية ميراثاً.
قال علي في التي أوصت بعتق أمة لها وبعشرة لفلان وخمسة لفلان وبباقي الثلث لفلان. ثم صحت، فأعتقت الخادمة ومات الموصى لهم بالمال ثم ماتت هي، فلصاحب باقي الثلث ما بقي من قيمة الجارية وبعد الخمسة عشر.
ومن كتاب ابن المواز، قال أشهب عن مالك: وإذا أوصت بتدبير أمتها وبوصايا أخر وببقية الثلث لفلان منه كذا ولفلان كذا، ثم كتبت وصيتها بعد ذلك لفلان كذا ولفلان كذا ثم ماتت المدبرة قبلها. قال: ينظر ثلثها، فيخرج منه قيمة المدبرة، فإن أعتق يه فلا شيء لأهل الوصايا. وإن فضل شيء فلأهل التسمية وللذين كتبت لهم في وصيتها؛ الإخوة يتحاصون هم والمبدؤون بالذكر في أول وصيتها يبدؤون على صاحب باقي الثلث.
قال ابن المواز: إنما جوابه عندي على غير موت المدبر. فأما لو ماتت المدبرة قبل موته أو بعده، فإنما الثلث ثلث ما بقي بعد المدبرة، ويعطى منه أهل التسمية. فإن بقي بعد ذلك شيء فهو لصاحب باقي الثلث.
قال مالك: الموصي بعبده لفلان أو بحريته وبوصايا لقوم للآخر بباقي الثلث فمات العبد قبل سيده أو بعده أو هلك بعض الموصى لهم، قبل الموصي؛ فإن الوصايا في ثلث ما بقي بعد العبد. فإن بقي شيء رجعت، فقومت للعبد وأضفته /إلى المال ثم عرفت الثلث، فبدأت فيه بالعبد، ثم بالوصايا. فإن بقي شيء كان لصاحب باقي الثلث، وإلا فلا شيء له. ولو لم يوص بباقي الثلث كانت الوصايا في ثلث ما بقي بعد العبد فيخرجُ أو ما حمل منها.
***(1/401)
[11/412]
قال ابن القاسم عن مالك: قال: بعيري في السبيل وباقي ثلثي لابن عمي. فيهلك البعيرُ قبل التقويم؛ فإنه يحسب قيمة البعير فيخرج من الثلث، فما بقي من الثلث فلا بن عمه.
ومن المجموعة، قال ابن كنانة: إذا أوصى بعتق ثلث عبده وبوصايا وبباقي الثلث فلا يحتاج إلى تقويم العبد في هذا.
ومن العتبية(1) قال عيسى عن ابن القاسم: إذا أوصى لفلان بعشرة ولفلان بباقي الثلث فمات الموصى له بالعشرة، فإنه يحاص بها؛ مات الموصى له قبل الموصي أو بعده علم بموته أو لم يعلم كما لو أوصى بعبدٍ فمات العبدُ، لحُوصص به صاحب باقي الثلث.
وفي آخر الكتاب: في العبد يوصى بشرائه للعتق وبوصايا فيموت ذلك العبد.
فيمن أوصى لرجل بخدمة أو سكنى دار
ولآخر بباقي الثلث أو بمال أو دار
فضاق الثلث وقد بدأ المخدم
من كتاب ابن المواز والمجموعة عن أشهب: ومن أوصى لرجل بخدمة عبده حياته، ولآخر بباقي الثلث، والثلث لا يحمل العبد، فليخير الورثة في أن يجيزوا ذلك، وإلا قطعوا للمخدم بثلث الميت بتلا وتبطل/ الوصية بباقي الثلث، وكذلك لو أوصى بعتق العبد بعد سنة ولآخر بباقي الثلث، فإن لم يجيزوا أعتق محمل الثلث من العبد، فإن لم يوص بباقي الثلث مع ذلك، ولكن قال: لفلان من ثلثي كذا وكذا ديناراً؛ قال في كتاب ابن المواز: أو هذه الدار بعينها أو عبدٌ؛ قال في الكتابين: وبدؤوا المخدم، فليبدإ المخدم إن كان العبد هو الثلث. ثم ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 86.(1/402)
[11/413]
يخير الورثة في إجازة الوصية للآخر، وفي إسلام مرجع العبد؛ أي ذلك شاؤوا. فإن كان العبد أكثر من الثلث خير الورثة في تنفيذ ما أوصى به من الخدمة ويقضون للموصى له ما أوصى له به أو يعطونه(1) مرجع ما حمل الثلث من العبد من الخدمة- يريد: في جميعه- وفي أن يقطعوا للعبد للمخدم بالثلث من جميع ما ترك الميت وتسقط وصية الآخر؛ لأن الميت بدأ عليه غيره.
ومن كتاب ابن المواز والعتبية(2) من رواية عيسى عن ابن القاسم، قال مالك: وإذا قال: عبدي حبس على فلان وإذا انقرض فهو رد على ورثتي وما بقي من ثلثي لفلان والعبد هو الثلث. قال فلا شيء للموصى له بباقي الثلث، حتى يرجع العبد، فيكون لصاحب باقي الثلث.
زاد في العتبية(3): وكذلك سكنى الدار. وزاد: ولو كان حبس ذلك على وارثه فلم يجزه باقي الورثة فليحبس العبد على جميعهم فإذا انقرض الوارث، فهو رد على الورثة، وليس لصاحب بقية الثلث شيء.
باب
/فيمن أوصى لرجل بجزء من ماله
ولآخرين بأجزاء متفقة أو مختلفة أو بمال مسمى
وكيف إن أجاز الورثة لبعضهم؟
من المجموعة عن أشهب وذكر علي عن مالك نحوه فيمن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بالنصف فليقسم الثلث بينهما على خمسة إن لم يجز الورثة. قال ابن المواز: وكذلك روى ابن وهب عن مالك.
***
__________
(1) في الأصل، ويقضوا للموصى له... أو يعطوه بحذف نون الرفع.
(2) البيان والتحصيل، 13: 144.
(3) البيان والتحصيل، 13: 144.(1/403)
[11/414]
ومن المجموعة، فإن قيل: إنه قد أوصى لصاحب النصف بسدسٍ لا يجوز؟ قيل له: وقد أوصى لصاحب الثلث بما لا يجوز حين أوصى معه لغيره فإن أجاز الورثة لصاحب النصف وحده أخذ النصف وأخذ الآخر خمس الثلث. وإن أجازوا لصاحب الثلث وحده أخذه، وأخذ الآخر ثلاثة أخماس الثلث.
قال أشهب في كتاب ابن المواز: يتحاصان فما أصاب الذي أجازوا له أكملوا له من مواريتهم. قال محمد: وإن لم يجز له إلا بعضهم، نظر إلى خروجها بغير إجازة فما وقع لمن لم يجزه أخذه وينظر إلى خروجها على أنهم أجازوا، فما وقع للمجيز أخذه. وما فضل عن حظهم، فللموصى له.
قال ابن القاسم: فإن أوصى لرجل بماله ولآخر بنصفه ولآخر بسدسه ولآخر بمال مُسمى، تحاصوا في الثلث أصحاب الأجزاء مع التسمية. وعليه أدركت الناس.
قال سحنون: لأنه قد انتقص كل واحد بما أدخل عليه من صاحبيه. ولو أوصى بماله لرجل ولآخر بعشرة دنانير وماله ستمائة دينار وعليه دين خمسمائة دينار، فمضى، فليحاصا/ في ثلث ما بقي؛ هذا بستمائة، وهذا بعشرة، وليس مجاوزته لجميع المال بالتسمية يحيل الحصاص بالتسمية.
قال ابن وهب عن مالك: ومن أوصى لهذا بعشرة ولهذا بعشرين والثلث عشرة بينهما على الثلث والثلثين.
قال أشهب: وإن أوصى بثلثه لرجل ثم أوصى بثلثه لآخر فليس برجوع، ويكون بينهما نصفين. ولو أوصى لهذا بثلث عبد آخر كان كذلك.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى لرجل بماله ولآخر بثلثه فالثلث بينهما على أربعة. ولو كان أوصى لرجل بثلثيه ولآخر بثلثه كان الثلث بينهما على ثلاثة. ولو أوصى بماله لهذا ثم أوصى به لهذا؛ كان الثلث بينهما نصفين ولم يعد رجوعاً.
***(1/404)
[11/415]
ومن العتبية(1) روى أبو زيد عن ابن القاسم فيمن أوصى بثلثه لثلاثة رجال ولآخر بماله كله؛ فالثلث بينهما على اثني عشر سهماً؛ لصاحب الجميع تسعة، وللثلاثة سهم بينهم.
فيمن أوصى لرجل بمال ولآخر بعبد أو دار
كيف الفعل في ضيق الثلث؟ وكيف إن أجاز الورثة؟
وكيف إن لم يوص إلا بالأعناق ولا يحملها الثلث؟
من المجموعة، قال علي عن مالك فيمن أوصى لرجل بعبد ولآخر بثلث ماله فليتقاويا فإن كان الثلث مثل قيمة العبد فالثلث بينهما شطران؛ فيأخذ هذا في العبد نصفه، والآخر شريك للورثة بالخمس.
قال أشهب: ومن قال: إن كان العبد السدس وقد أوصى للآخر بالسدس؛ يكون له سدس الخمسة الأسداس ويكون سدس العبد بينه وبين الآخر لأنه أوصى لهما جميعاً بسدسه/ فقد أخطأ، وإنما يؤخذ في الوصايا بما يرى أن الميت أراده، كما قال عمر: من وهب هبة يرى أنها للثواب ولو قلت هذا، لقلت: إن وصيته بالسدس رجوع في سدس العبد عن الأول- يريد: ولا يكون رجوعاً عن شيء من العبد- قال أشهب: وإن كان العبد هو الثلث، وقد أوصى لآخر بالسدس؛ فالموصى له بالعبد ثلثا الثلث في العبد والآخر شريك للورثة بالسبع وما بقي من العبد وغيره، ولو كان العبد السدس، وقد أوصى بالثلث؛ فلكل واحد ثلثا وصيته على هذا التفسير.
قال سحنون: فإن أجاز الورثة، كان العبد للموصى له به والثلث كاملاً للموصى له به ولا يُحمل على أنه أدخل الموصى له بالثلث على صاحب العبد ولا يكون رجوعاً عن العبد أيضاً.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 327.(1/405)
[11/416]
وروى يحيى بن يحيى في العتبية(1) عن ابن القاسم قال: إن أجازوا، فليس عليهم تسليمُ العبد مع جميع الثلث، ولكن يسلمون(2) العبد وثلث ما بقي، فيُقسم ثلثا العبد بينهما؛ لأنه أوصى لهما به فيأخذ الموصى له بالثلث سدس العبد وثلث ما بقي سوى العبد ويأخذ الآخر بقية العبد. وهو الذي أنكر أشهبُ وابن المواز.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى لرجل بعبد ولآخر بسدس ماله، وقيمة العبد مائةُ دينارٍ، وترك خمسمائة دينار عيناً. قال: يأخذ الموصى له بالعبد جميع العبد، والآخر مائة دينار. وذكر أصبغُ عن ابن القاسم خلاف هذا؛ وذلك: أن يأخذ الموصى له بالعبد/ خمسة أسداسه، وللآخر سدسُ العبد ويكون سدسُ العبد بينهما. ولم يُعجبنا هذا؛ لأن الوصايا إنما تُؤخذ بمعنى مقاصد الموصي لا باللفظ. وذُكر مثلُ ما تقدم عن أشهب.
ومن العتبية(3) روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن أوصى لرجل بدارٍ ولآخر بعبدٍ ولآخر بحائطٍ، فضاق الثلث، ولم يجز الورثة؛ وقال: يتحاصون في الثلث بقيمة ما سمى لكل واحد، فما وقع لكل واحد أخذه فيما أوصي له به بعينه. ولو أوصى معهم لرجل بمائة دينار، لقطع لهم بالثلث في جميع ماله، ولم يأخذوا وصاياهم فيما سمى لهم خاصةً؛ لأن الوصايا قد حالت ولابد من بيع ذلك أو بعضه لسبب الغير.
ومن المجموعة قال ابن القاسم: إذا أوصى لرجل بعبدٍ وهو أكثر من الثلث فلم يُجز الورثة؛ قد اختلف فيه قول مالكٍ؛ فقال: يُجمع له الثلث في العبد. وقال: يكون له الثلث من جميع المال إن لم يُجز الورثة. واختار ابن القاسم أن يُجمع له في العبد، ويكون له الثلث من جميع المال إن لم يُجز الورثة إن كان المال حاضراً. فإن كان له ديون فله الثلث من كل شيء إن لم يُجز الورثة. وكذلك لو أوصى له بشيءٍ غائبٍ، فلا يُقطع له في ذلك الغائب، ولكن في كل شيءٍ.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 327.
(2) في الأصل، ولكن يسلموا بحذف نون الرفع وكثيراً ما يقع ذلك داخل الكتاب.
(3) البيان والتحصيل، 13: 206.(1/406)
[11/417]
وكذلك في كتاب ابن المواز، وذكر رواية ابن القاسم وأشهب القولين عن مالك.
ومن المجموعة ذُكر في الموصى لهم بوصايا لا تحملُ الحاضر من ماله وله مالٌ غائبٌ فذُكر تخييرُ الورثة وخلعُ الثلث من الغائب/ والحاضر في هذا وشبهه.
قال: وقال عبد الملك: وإذا خلع الثلث لهم، فقد اختلف في أحدهم؛ في أعيان ما أوصى لهم به؛ من دارٍ أو عبدٍ أو عرضٍ؛ فقال مالكٌ: يأخذ كل واحد ما أصابه فيما أوصى له فيه بعينه كلهم. وقال غيره: يكونون شركاءَ في جميع الترك. وقال عبد الملك، وابن كنانة. وروى ابن القاسم، وأشهب القولين، عن مالك، واختارا أن يأخذ كل واحد ما أوصى له فيه بعينه. قالوا: كلهم. وإن مات العبد المعتقُ قبل خلع الثلث، بطلت وصية صاحبه. قال أشهب: فذلك قلتُ: يأخذ في الشيء بعينه؛ لأنه كان في ضمانه.
قال علي عن مالك فيمن أوصى له بعبد وعشرين ديناراً وله أموالٌ عريضةٌ، فقال الورثة: لا يجب أن نُخلص له العبد. فليس لهم ذلك إلا فيما لا يسعه ثلثُه أو يشكل ذلك الجملة، فيُخيرون بين الإجازة أو القطع بثلث جميع مال الميت.
قال ابن وهب، عن مالك: إذا أوصى لفلان بكذا، ولفلان بكذا، حتى جاوز الثلث، فإما أجاز الورثة، أو قطعوا لهم بالثلث. وقاله عنه ابن القاسم: إن لم يكن فيما ترك من العين ما يخرج ذلك من ثلثه خُير الورثة بين الإجازة أو القطع بالثلث.
قال عبد الملك: إذا استأثر عليهم بالعين، وأبقى العرض والدين، فلهم الخيار في خلع الثلث. قيل: فقد أجيز للميت أن يأخذ في وصيته ما أراد بقيمته. قال: ليس كاستئثاره بالعين، وقد كانت الوصايا على عهد النبي- عليه السلام- والخلفاء/ بالعروض والعقار فيما يُدعى فيه هذا وأنفذ إذا حمله الثلث بقيمة عدلٍ والعينُ لا يُقومُ فيكون هذا فيه.
وبعد هذا بابٌ فيه خلعُ الثلث إذا كان له مالٌ غائبٌ.
***(1/407)
[11/418]
وأما إن لم يكن له مال غائبٌ وكان عيناً لا يفي بالوصايا، وعُروضاً تُباعُ، فقد اختُلف فيه، وقد بيناه في باب خلع الثلث؛ بعد هذا.
ومما ذكر ابن عبدوسٍ –وأراه لعبد الملك، أو للمغيرة- إذا أوصى لرجل بعبد لا يحمله الثلث؛ فقال الرجل: إنا نؤدي بقية ثمنه إلى الورثة، ويكون لي. وقال الورثة: نحن نعطيك قيمة حقك فيه؛ ويبقى لنا. فليس ذلك للجميع، والعبد يبقى بينهم يتقاوونه ويبيعونه.
ذكر ما يكون فيه خلع الثلث ممن يوصي بعتقٍ
أو بجزءٍ من ماله أو بأشياء بأعيانها أو بعتقٍ
ولا يحمل ثلث ما حضر وله مالٌ غائب
أو عروضٌ أو دينٌ
من المجموعة ونحوه من كتاب ابن المواز قال ابن القاسم وأشهب فيمن أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بربعه، ولآخر بسدسه، وله مالٌ حاضرٌ وغائبٌ؛ فإن لم يُجز الورثة، تحاص الموصى لهم، في ثلث الحاضر والغائب – يريد: وليس في هذا خلع الثلث لأنه مما يساوون(1) فيه؛ هو والورثة قال أشهب: فأما لو أوصى لهذا بعبد بعينه، ولهذا بفرس بعينه، وهما حاضران؛ فإن خرجا من ثلث ما حضر مضى ذلك، وإلا أنفذ منهما ما يخرج من الحاضر. فإن كان جميع الحاضر ثلاثمائةٍ، والعبد منه، والفرسُ؛ فإن أنفذ نصفُ/ العبد لهذا، ونصفُ الفرس لهذا، وخُير الورثة في نصفهما أن يُنفِذوا ذلك أو يقطعوا للرجلين بثلث الغائب فيتحاصان فيه.
قال ابن المواز: وقد قيل: هذا إن حمل ثلثُ الحاضرِ، يأخذانه في الأعيان، ويأخذان ثلث الغائب في كل شيءٍ إذا أبى الورثة. ونحن نستحسن أن يُخير ***
__________
(1) في الأصل، مما يساووا فيه بحذف نون الرفع.(1/408)
[11/419]
الورثة؛ فإما أنفذوا الوصية كما أوصى، أو قطعوا لهما بثلث الميت، في حاضرٍ وغائب؛ في كل شيءٍ منه.
وقال أشهب: ومن أوصى لرجل بعشرة دنانير، لم يخلف عيناً غيرها وله عروض وسوارٌ، ورقيقٌ ودواب – يريد: حاضرةٌ- قال: تُدفع إليه العشرة وإن كره الورثة سواءٌ أوصى بعشرة بعينها أو قال: عشرةٌ؛ هكذا. ولو لم يخلف من العين إلا خمسةً لأخذها، وبيع له بخمسةٍ. قيل: فيُباع له من ساعته؟ قال: نعم؛ إلا أن يكون ضرراً، فيُؤخر اليومين والثلاثة.
ومن العتبية(1) روى يحيى بنُ يحيى عن ابن القاسم فيمن أوصى لرجل بعشرة دنانير، ولم يترك إلا مالاً غائباً أو ديوناً فأراد الموصى له تعجلها، وقال الورثة: حتى نتقاضى ونعطيك. فليُخير الورثة؛ فإما عجلوها له أو قطعوا له فيتعاطى لنفسه وينتظر ما غاب.
ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم فيمن أوصى بعدة دنانير مسماة بتلاً لا تخرج مما خرج وله مالٌ غائبٌ فليُخير الورثة؛ فإما عجلوا له ذلك أو قطعوا له بثلث الحاضر والغائب والعرض وغيره.
قال أصبغ فيه وفي العتبية(2): سواءٌ أوصى بدنانير بعينها أو بغير عينها إذا لم يُخرج/ مما حضر؛ فهو سواءٌ عند أصحابنا، في قول مالك وأصحابه. وأنا أتبعهم فيه، وأرى في الاستحسان؛ إن كانت دنانيرُ بعينها، أوصى بها، ولا يحملها الثلث ويأبى الورثة، فليُعط الثلث من كل شيءٍ – يريد: على أحد قولي مالكٍ- وأخذ ابن القاسم بقوله الآخر أن يأخذ مجمل الثلث، فأرى ذلك إما فعلوا ذلك أو قطعوا له بالثلث من كل شيءٍ.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 209.
(2) البيان والتحصيل، 13: 268.(1/409)
[11/420]
قال أصبغ: فأما بدنانير غير معينة، فهي جائزة في المال، وكشركه فيه، ويأخذ من كل ما حضر، من ثلثه، ومن ثلث كل ما ينض؛ من تقاض أو بيعٍ حتى يتم ما أوصى له به ولا يكون له ثلث كل شيءٍ.
قال ابن المواز: ولا يعجبنا قوله، ولا أعجب أحداً من أصحابنا. والصوابُ قولُ مالكٍ، وابن القاسم، وأشهب. وتفسير قول مالك في الموصى له بمائة، ولم يقل: مُعجلة. على أنها على التعجيل أبداً، حتى يتبين أنها غير ذلك. ولو كان له مالٌ حاضرٌ يباع منه بالمائة، إلا أن ثلث ما حضر لا يفي بها، وله مالٌ غائبٌ، ودينٌ. ولم يحضر ما يمكن بيعه لذلك.
يقول أصبغ: يؤخذ من ثلث كل شيء مما حضر، ثم كلما نض شيء أخذ ثلثه إلى مبلغ المائة، لا يعتدل لأن الملي أراد تعجيل المائة، فلم يُنفذ له ذلك، ولا انتزع له من الورثة ثلثه، فصار للورثة أكثر من الثلثين، ولا يجتمع للورثة هذا. وهذا ما أنفذوا وصية الميت على قوله. والآخر حاز من ثلث المائة كله، ما عُلم منه وما لم يُعلم إلى الموصى له. وإن لم تكن لهم حُجةٌ أنفذ عليهم ذلك، وإن كرهوا.
وقال ابن القاسم فيمن أوصى بدنانير،/ وترك عروضاً، وليس له مالٌ غائبٌ: إنه لا يخسرها هنا وتُباع عروضه ويُعطى المائة من ثلثها. وإذا أوصى له بعبدٍ بعينه فلا يُعجل له حتى يجتمع المال. وإذا كانت عروض الميت حاضرة يمكن بيعها وفيها ما تُخرج الوصية من ثلثها بدأتُ الوصية، ولم أنتظر البيع.
قال ابن المواز: إذا كان ماله عروضاً أو حيواناً أو طعاماً، وذلك حاضرٌ فهو كالعين الحاضر لا تخيير فيه؛ بخلاف الدين والمال الغائب. ولتُعجل وصية الميت إن أوصى بشيءٍ. فإذا ترك مائةً عيناً، وقد أوصى بمائة وباقي التركة عروضٌ وحيوانٌ حاضرٌ فلا يُنتظر بيعُ ذلك وليأخذ الموصى له المائة إن حملها الثلث.
قال ابن القاسم: وكذلك إن أوصى لد بدنانير والتركة كلها عروضٌ حاضرةٌ، فليس عليهم خلعُ الثلث، إن لم يصبر حتى تُباع العروض ويُعطى. وكذلك لو ***(1/410)
[11/421]
أوصى له بعبدٍ ولم يُعجل له حتى يعرف الورثة بحميل المال بالقيمة. محمدٌ: ليُعرف خُرُجُه من الثلث.
ومن المجموعة قال عبد الملك: وإذا أوصى بعشرة دنانير بعينها لم يدع عيناً غيرها، وله أموال كثيرة، منها البعيد غيبته والأصل البطر بيعه، والدينُ الميتُ، وإما دفعوا العشرة وإلا قطعوا له بالثلث من الجميع. وقد أعتق النبي – علية السلام- ثلث العبيد الذين أعتق الميت جميعهم، فمنع بعضهم العتق والميت قد أشاعه فيهم(1).
قال: وعلى هذا جماعة أهل المدينة. واحتج غيره في غير المجموعة بما وافقنا عليه المخالف/ من جناية العبد ما يقل أرشه، فيأبى سيده أن يفديه ويُسلمه فيُسلم كثيراً في قليل إذا أبى أن يفديه. فكذلك على الورثة للميت في إنفاذ وصيته أو إسلام تركته.
قال ابن حبيب: قال مالك وابن الماجشون فيمن أوصى لرجل بعشرين ومائة دينار وليس له حاضرٌ إلا مائة دينارٍ، وله مالٌ غائبٌ؛ فإنه يُخير الورثة؛ فأما أعطوه المائة الحاضرة وأتموا له من الغائب باقي وصيته وإلا قطعوا له بثلث جميع التركة من حاضر وغائب.
ومن العتبية(2) قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن لم يترك إلا ثلاثة أدوار، وأوصى بخمسة دنانير لرجل فأبى الورثة أن يعطوها له؛ فلابد أن يعطوه ذلك، ويقطعوا له بثلث الميت؛ ولا يبيع السلطان من دوره بخمسة دنانير؟ قال: لا. وقاله مالكٌ، فيه وفي المال الغائب والعين. وقال عنه عيسى، وذكره عنه ابن المواز، وابن عبدوس، وابن حبيب، عن أصبغ عنه.
***
__________
(1) انظر: الموطأ كتاب العتق باب من أعتق رقيقاً لا يملك غيرهم.
(2) البيان والتحصيل، 13: 297.(1/411)
[11/422]
وإن كان له زرعٌ أخضر أو ثمرة صغيرةٌ، وأوصى بوصايا يضيقُ عنها ثلثُه، وترك رقيقاً، وأوصى بوصايا، فإن كانت الوصايا بمال، فليُبع الرقيق، ولا توقف، ويُعطى لأهل الوصايا ثلث ما نض. فإذا حان(1) بيعُ الزرع والثمر، بيع فأخذوا ثلث الثمن، وأما إن كان في الوصايا عتقٌ وأوصى ببعض الرقيق لأحدٍ فلا يُباع من بقية وصيه منهم، ويوقفون. وإذا حل بيع الزرع بيع، ولا يُقسم من المال شيءٌ؛ لا ثلث ولا غيره حتى يُباع الزرع، إلا أن يجيز الورثة ذلك فيقتسمون بقية المال ويبقى لهم الزرع.
ولو أوصى بعتق جميع الرقيق لم يُعتق منهم أحدٌ حتى يحل/ بيعُ الزرع فيباع ويُعتق منهم محملُ الثلث.
قال العُتبي: وروى مثله أصبغ. قال أصبغ: إلا أن يطول أمرُ الزرع فيكون أول ما بذره، ويتأخر الأشهر الكثيرة، وفي ذلك عنتُ الحيوان، والضرر على العبد، فليُعتق منهم محمل ما حضر، ويُرجأ الزرع، ويلي هذا باب في الوصية بالعتق وله مالٌ غائبٌ.
فيمن أوصى بعتقٍ أو ترك مُدبراً
وله مالٌ حاضرٌ لا يُخرج من ثلثه
وله مالٌ غائبٌ أو دينٌ مُؤجل يُخرج منه،
وكيف إن كان عليه دينٌ؟
من كتاب ابن المواز والمجموعة، روى أشهب عن مالكٍ إذا أوصى بعتق عبده وله مالٌ حاضرٌ وغائبٌ ولا يُخرجُ من ثلث الحاضر؛ فإنه يوقف العبد لاجتماع المال فيُقوم إذا اجتمع ويُعتق. وقاله ابن القاسم.
***
__________
(1) في الأصل، فإذا حاز.(1/412)
[11/423]
وهذا فيما يُقبض إلى أشهر يسيرة، أو عرض يُباع. وأما ما يبعدُ جداً وتبعُدُ غيبته فليُعجل العتقُ في ثلث ما حضر، ثم إذا قُبض ما بقي أتم فيه.
قال ابن المواز: وقال أشهب: بل للعبد أن يُعجل منه عتقُ ثلث الحاضر حتى لو لم يحضر غيره لعُجل عتقُ ثلثه ويوقف باقيه، فكلما حضر شيءٌ من الغائب زيد فيه عتقُ ثلث ذلك حتى يتم أو يوأس من مال الغائب. قال: ولا أرى أن يوقف جميعُ العبد لاجتماع المال، وإن كان قد قاله لي مالكٌ.
ومن المجموعة وقال سحنون: إنما يُعجل منه ثلث ما حضر إذا كان في ذلك ضررٌ على الموصي والموصى له فيما يشتد مطلبه ويعسرُ جمعُه فيُعجل/ عتقُ ما حضر. ولم يأخذ بقول أشهب؛ أنه يُعجل منه عتقُ ما حمل ثلث الحاضر ويوقف باقيه، فكلما نض من الغائب شيءٌ زيد فيه عتق.
قال سحنون: لو كان هذا، لأخذ الميتُ أكثر من ثلثه؛ لأنه استوفى ثلث الحاضر وصار باقي العبد موقوفاً عن الورثة. وقال عبد الملك: يُستأنى، ويجمعُ ما يقدرُ عليه؛ فأما ما يعسرُ مطلبُه، ويشتد جمعه(1)؛ فليُعجل العتق في ثلث ما حضر، ثم ما جاء أخرج فيه ثلثه.
قال ابن المواز: إن كان المال الغائب غير بعيدٍ، وكان مجيئه قريباً انتُظر به كما يُنتظر بالميراث. وإن كان بعيداً مثل الأشهر الكثيرة والسنة فأكثر؛ نُفذ ثلث الحاضر وأنفذ الميراث. وكذلك لو يُئس من الغائب، ولو كان مع ذلك وصايا؛ خُير الورثة في إنفاذ الوصايا أو القطع بثلث الحاضر والغائب فأبدئ العتق فيما حضر. وفيما بقي فلأهل الوصايا. وإما إن أوصى بعتقٍ وجميعُ ماله في عروضٍ حاضرةٍ، أو دورٍ حاضرةٍ أو غائبةٍ، والرقيق يُخرجون من ثلث ذلك لو بيع، لعُجل عتقهم. وكذلك روى أشهب، عن مالكٍ إن أوصى بعتقٍ وله دورٌ، فطلب الورثة التأخير حتى تباع الدور فليس لهم ذلك، ويُعجل عتقُ العبد إذا حمله الثلثُ.
***
__________
(1) في الأصل، ويشبه وجهه واقتضى سياق الكلام أن يعوض ذلك بما أثبتناه.(1/413)
[11/424]
قال ابن حبيب: قال أصبغ، فيمن أعتق عبده في وصيته وعليه دينٌ محيط بالعبد وليس له غيره، وله مالٌ غائبٌ يُخرج من ثلثه بعد الدين، وإن كان الدينُ ببلد بعيد مثل مصر من الأندلس بيع العبدُ في الدين. فإذا قدم المال رُد البيعُ، وأُعتق/ في ثلثه أو مما حُمل منه ثلثه بعد الدين. وإن كان قريباً لا يضر الغريم أخر العتقُ حتى يقبض الغريم دينه.
قال ابن القاسم في المجموعة: ومن ترك مُدبراً – يريد: ليس له مالٌ حاضرٌ غيره- وله دينٌ مؤجل إلى عشرين سنة ونحوها فإنه لا يوقف وليُبع ذلك من الدين بما يجوز بيعه ويُعتق في ثلثه. فإن كان المديان غائباً بعيداً، مثل مصر من الأندلس، كُتب فيه، ووُكل عليه، وأوقف المُدبر، فإما يقبض إن حل، أو يُباع المؤجل هناك، ممن معه بالبلد، وأما إن يُئس من الدين، أو عُدم الغريمُ، أو طالت الغيبة منه، فليُعتق ثلث ما حضر، ويُرق ما بقي منه. ثم إن جاء شيءٌ من الدين، زيد فيه من ثلثه إن كان بأيدي الورثة.
قال غيره: وإن كان باعوه، لرُد حتى يُعتق في ذلك، أو بعضه، ويُعطى المشتري من ذلك الدين ثمن ذلك. وإن لم يُعتق كله، لم يكن له رد ما رُق منه إلى الورثة.
وقال المغيرة: الموصى بعتقه، فلا يحمل الثلث عتق نصفه، فيعتقُ الورثة باقيه ويصير حُراً كله، ثم ظهر للميت مالٌ يخرج فيه بعد أن مات العبدُ، فالمال الطارئ للورثة، وليس عليهم أن يجعلوه في رقبة. وإن كان لو كان حاضراً. لعُتق فيه العبد.
وقد تقدم في الباب الذي هذا عقيبُه مسألة من هذا، هي آخر ذلك الباب.
وفي باب بعد هذا، في الوصية بالغلة شيءٌ من معنى هذا الباب.
***(1/414)
[11/425]
فيمن أوصى بخدمة عبده أجلاً أو حياة فلانٍ
ثم هو لفلان أو راجع إلى ورثته
أو قال: هو لفلانٍ بعد سنة
أو أوصى أن تُكرى داره من فلانٍ وأوصى بالوصية/
من كتاب ابن المواز، وغيره، قال مالكٌ وأصحابه: ومن أوصى بخدمة عبده، أو سكنى داره، أو غلة حائطه عُمرى، أو أجلاً، ولم يبتل الرقبة. فإن حمل الثلث الرقبة جاز ذلك. وإن لم يحملها خُير الورثة بين الإجازة أو القطع له بثلث الميت كله. قال محمدٌ: لأنا لو وقفنا محمل الثلث منه فقطعنا منه ذلك إلى الورثة؛ فلا وصية الميت نفذت، ولا استوعبنا له ثلثه. وإن أوقفنا أكثر ظلمنا الورثة، فلابد لمن لم يرضوا من خلع الثلث الذي لا يدفع عنه الميت فيكون لأهل الوصايا.
وكذلك لو قال: عبدي لفلانٍ، بعد سنة. أو قال: يخدم فلاناً سنةً ثم هو لفلان. وهذا في كل ما يرجع إلى الورثة منه عاقبة نفعٍ. وأما ما يوصي ثابتاً له بعينه فلم يحمله الثلث، فيقطع فيه بعينه بمحمل الثلث إن لم يجيزوا. وهو الذي رجع إليه مالكٌ بعد أن قال: يأخذ الثلث من كل شيءٍ وهذا قد تقدم.
وإذا كان في الوصية مع هذه المعينات وصيةً بخدمة عبدٍ أجلاً، أو عمراً أو قال: هو لفلانٍ بعد سنة. ولم يجيزوا، وضاق الثلث، فسلم الورثة الثلث، فليتحاصوا أهل الوصايا، فيضرب أصحابُ المعينات بقيمة الأعيان. فما وقع لهم أخذوه فيها، ويضرب من له خدمةٌ بقيمة الخدمة، ومن له مرجع رقبة بعد سنة بقيمة مرجعها على ضررها فما صار لهما كانا به شريكين للورثة في جميع التركة. وبه قال أشهب، وأصبغ، وابن المواز. وقال ابن القاسم: إذا صار مع الأعيان/ وصايا في غير أعيان من خدمة ونحوها، وخلع الثلث؛ تحاصوا، وشارك الورثة أهل الأعيان وغيرهم في جميع التركة. ولا يأخذ أهل الأعيان في أعيانهم. وأنكره أصبغ. وأما الموصي بغلة حائطه للمساكين فهو كالتمليك لأنه على التأبيد، فهذا يكون ***(1/415)
[11/426]
للمساكين مالهم في رقبة الولد، كمن أوصى له بالأعيان. وقد ذكرتُ لك هذا في باب بعد هذا.
قال ابن القاسم: ولو مات المُعين من عبد أو دابةٍ قبل خلع الثلث، فكأنه لم يكن، ولا يدخل الموصى له مع من بقي من أهل الوصايا في ثلث ما بقي، ولا أن يموت بعد أن قطع لهم بالثلث، وسُلم إليهم، فضمانُه منهم أجمع كالشركاء. ويتحاصون فيما بقي، وكذلك لو تلف شيءٌ آخر مما أسلم إليهم. وقاله أصبغ.
قال محمد: وهذا من قول أصبغ كسرٌ للقول الذي خالف فيه ابن القاسم – يريد: في الدنانير المعينة – وقد تقدم ذكره.
قال ابن القاسم: هذا إن كان مع المعينات وصايا مبهمة من عتقٍ ورقابٍ وخدمةٍ. فأما إن كانت كلها معينة، فما مات فمن صاحبه؛ لأنه إنما يُضرب له فيه بعينه في الحصاص.
قال ابن القاسم، وأشهب: ولو قال: عبدي يخدُمُ فلاناً سنةٌ ثم هو لفلانٍ، لم يكن فيه تخيير على الورثة؛ لأنه بعينه لا يرجع. فما حمل منه الثلث بُدي فيه صاحب الخدمة. وكذلك إن كان معه وصايا، وإنه يحاصص بقيمة رقبته، فإن وقع له نصفه بُدئ فيه المُخدمُ بخدمة ذلك النصف أجلاً، أو عمراً ثم عاد إلى صاحب/ الرقبة. ولو مرض أو أبق حتى تمت المدة أخذ النصف صاحبُه وتبطُلُ الخدمةُ.
قال ابن القاسم في المجموعة: وللورثة نصيبهم منه. قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز: وما وقع لمن أوصى له بمال أو بخدمة فهو شريك للورثة في جميع التركة. وإن أوصى لرجل بخدمة عبده سنةً، ثم برقبته لآخر، وبخدمة عبدٍ آخر لرجل سنةً. وجميع التركة تبلغ ستين ديناراً، وقيمةُ العبدين ثلاثون، ولم يُجز الورثة، فليضرب في الثلث صاحب مرجع الرقبة بقيمة رقبته، فما صار له فيها بُدي عليه فيه صاحب الخدمة بخدمته، ويُحاص الآخر بقيمة الخدمة، فما صار له كان شريكاً به للورثة. وإن أوصى لرجل بخدمة عبده سنةً ولم يحمله الثلث، فقال ***(1/416)
[11/427]
الورثة: نحن ندفع ما حمل الثلث منه، يختدمه الموصى له ثلاث سنين، ليستوعب وصيته. فليس ذلك لهم؛ أرأيت لو كان يرجع إلى حريةٍ، أيُؤخرُ؟ وإن أوصى لرجل بخدمة عبده ثم أوصى بعد ذلك لرجلٍ بغلته؛ فالغلة والخدمة سواءٌ، فإن حمله الثلثُ اختدماه، أو استعملاه بالسوية. وإن لم يحمله؛ فإما أجاز الورثة، أو قطعوا لهما بثلث التركة، ولو أوصى بخدمته لرجل كان له أن يستعمله.
ومن كتاب ابن عبدوس، قال أشهب: وإذا أوصى أن عبده لفلان بعد سنة، ولا يحمله الثلث، فإما أجاز الورثة وإلا نطقوا له بثلث الميت من كل شيءٍ.
قال ابن وهب عن مالك: ومن أوصى أن يخدم عبده فلاناً حياته ولم يترك غيره؛ فإما أجاز الورثة أو قطعوا له بثلث العبد بتلاً.
قال ابن الماجشون:/ ومن أوصى لرجل بخدمة عبده حياته، ثم بخدمته من بعده لآخر حياته ولآخر بمائة دينار، ولم يترك غير العبد فليتحاصوا صاحبا الخدمة بالتعمير وصاحبُ المائة بالمائة، فإن كان تعمير العبد أو تعمير المؤخر أقل من تعمير الأول أو مثله فلا حق للثاني إذا كان تعمير العبد أقل من تعمير الأول لم تُبال بعمر الثاني، كان أقل أو أطول. فإنما يتحاص صاحبُ المائة، مع الأول وحده، فيضرب الأول بالأقل من عمره، أو عمر العبد. وإن كان تعمير العبد، أطول من الأول، ويبقى منه ما يدرك الثاني، ضرب الأول بتعميره، والثاني بعده بالأقصى من عُمره وعمر العبد. وإذا كان عمر العبد أطول منهما لم يضرب الثاني إلا ببقية عمره بعد الأول.
وإذا قال: ثم هو بعد الخدمة حر، تحاصوا في عمله. وإن قال: يخدم فلاناً حياته عشر سنين، ولفلانٍ مائة دينارٍ. فإن كان عمر العبد مثل عمر الأول فأقل، ضُرب للأول وحده بأقلهما. وإن كان أكثر من الأول ضُرب للأول بعمره وضُرب للثاني بالأقل من عشر السنين ومن بقية عمر العبد بعد الأول. ولو بدأ بصاحب الستين، فإن كان عمرُ العبد أطول منهما، ضُرب ذو الستين بسنيه، والباقي ببقية عمره بعد الستين. وإن كان عُمرُ العبد يأتي على الستين وبعض عمر الثاني، ***(1/417)
[11/428]
ضُرب الأول بسنيه، والباقي ببقية عمر العبد. ولو كان عمرُ العبد قدر الستين، فأقل، ضُرب ذو الستين بالأقل منها أو من عُمر العبد وذو المائة بمائة وسقط الثاني.
ولو قال: يخدم عبد الله حياته،/ ويخدم خالداً عشرةً من بعد زيدٍ، ولا وصية لزيدٍ فلينظر، فإن كان عمرُ العبد أقل من عمر زيدٍ فلا حق لخالدٍ. وإن كان أكثر من عمر الثلاثة، بباقي عمره بعد الرجلين، وصاحب المائة بمائة. وإن كان عمر العبد تأخر عن عبد الله(1) وزيد وبعض عمر خالد لم يضرب خالد إلا بما يبقى من عمره بعد الأولين إلى مبلغ عمر العبد. وإن كان عمرُه أقل من عمر زيدٍ ضرب عبد الله بعمره، والورثة بما بلغ العبدُ من عمر زيدٍ ورُد المائة بهما، وإن كان عمر العبد مثل عمر عبد الله فأقل؛ لم يضرب إلا عبد الله وصاحب المائة.
قال أشهب: وإن أوصى؛ أن عبدي يخدم فلاناً سنةً ثم هو لفلان بعد سنتين، فإن حمله الثلث خدم الأول سنةً ثم الورثة سنةً ثم أخذه الآخر. وإن كان العبد قدر ثلثي الميت، فلا أجعل نصفه يخدم هذا سنةً والورثة سنة ثم يأخذه الآخر، فيكون الميت لم يُستوف ثلثه ولا وصية، ولكن يتحاصان في الثلث؛ هذا بقيمة خدمته سنةً، وهذا بقيمة مرجع الرقبة على غررها، فيكونان شركاء للورثة بما أصابهما في جميع التركة.
قال ابن القاسم: ومن أخدم عبده رجلاً حياته ثم مرض فأوصى لرجل بمرجعه وبوصايا لغيره وضاق الثلث، فليتحاصا فيه؛ هذا بمرجع الرقبة على غرره، والموصى لهم بوصاياهم ثم هم شركاءُ للورثة في جميع التركة.
وقال ابن كنانة: إذا خُلع الثلث نظرت إلى قيمة العبد؛ لأن على مرجعه يُحاص/ به في الثلث، فأخذ قدر مرجعه، فإذا رجع العبد كان من أهل ***
__________
(1) في الأصل، سقطت عن من هذه الجملة.(1/418)
[11/429]
الوصايا. إن كان ابن كنانة يعني أن قيمة مرجعه ضم، إلى التركة إذا حالت الوصايا، فكذلك يكون مرجعه بين الورثة وأهل الوصايا. وإن أراد أن يُضم إلى التركة ثم يُقرب مرجعه لأهل الوصايا يُحسب عليهم، فليس عليهم ذلك؛ لأن الوصايا حالت وصاروا شركاء للورثة في جميع التركة.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصى بخدمة عبده حياته رجلاً، وأوصى بوصايا لغيره، ولم يدع غير العبد، فأجاز الورثة الوصية بالخدمة، فليُبع ثلث العبد، فيُحاص في ثمنه أهل الوصايا، وصاحبُ الخدمة بالتعمير، فما صار له أخذه بتلاً، ثم يستخدم ثلثي العبد حياته، ثم يرجع إلى الورثة. وقاله أصبغ؛ انظر بكم يحاصص، أبالخدمة من كلها؟ أم بثلث الخدمة؟ لأن ثلثي الخدمة حصا له كاملاً. وإن أوصى؛ أن يخدُم عبده فلاناً، ولم يؤقت حياته، ولا أجلاً، وبرقبته لفلانٍ، ولم يقل: من بعده. فقال ابن القاسم: يتحاصان؛ هذا بقيمة خدمته حياته، وهذا بقيمة مرجع رقبته.
وقال أشهب: يُبدأ بالمخدم، فيخدمه حياته، ثم تكون رقبتُه للآخر. وإن لم يُخرج، فما خُرج منه على هذا المعنى.
قال ابن المواز: وهذا الصواب في أصل مالكٍ. وقد قاله ابن القاسم، فيمن أوصى لرجل بخدمة عبده حياته ولآخر برقبته وبوصايا؛ أنهما يُحاصان بقيمة الرقبة، ثم يبدأ صاحب الخدمة.
قال ابن عبدوس: قال ابن القاسم، وأشهب: ومن أوصى، أن يُكري دارة من رجلين سنين مُسماة بكذا. فإن حملها/ الثلث: أنفذ ما قال، وإلا خُير الورثة في إنفاذ ذلك، وإلا قطعوا له بثلث جميع تركته بتلاً.
***(1/419)
[11/430]
فيمن أوصى في ثلاثة أعبدٍ له برقابهم لرجلٍ،
أو بأحدهم وبخدمة أحدهم لرجل آخر،
وبوصايا غير ذلك
من كتاب ابن المواز، المجموعة، قال أشهب، فيمن لم يترك إلا ثلاثة أعبدٍ؛ قيمتُهم سواءٌ، فأوصى برقبة أحدهم لرجل، وبخدمة الآخر لرجل حياته. قال: يتحاصان في ثلثهم؛ يضرب المُخدم بقيمة مخدمته أقل العمرين على غررها، غير مضمونة إن مات أحدهما قبل ما جُعل له من التعمير؛ فما صار له كان به شريكاً للورثة. ويُحاص الآخر بقيمة الرقبة، فما صار له أخذه في العبد بعينه.
قال: والورثة مخيرون فيما صار لصاحب الخدمة في الحصاص بين أن يكون شريكاً للورثة، ويُحاص الآخر بقيمة الرقبة، فما صار له أخذه في العبد بعينه.
قال: والورثة مخيرون فيما صار لصاحب الخدمة في الحصاص لهم، وبين أن يُسلموا إليه العبد؛ يختدمه إلى أجله. وهذا التخيير للورثة إن شاءت بدأت به قبل الحصاص أو بعده. وكذلك لو أوصى مع ذلك بالثلث، والثلث ثلاثون، والعبد الموصى له قيمته ثلاثون، وقيمة الخدمة خمسة عشر؛ فالثلث بينهم على خمسة، والمال كله خمسة عشر جزءاً؛ فلصاحب العبد جزءان، ولصاحب الخدمة جزءٌ، ويُسهم لصاحب العبد بأحدهما في العبد فيصير له خمساه/ ويبقى ثلاثةً عشر جزءاً من التركة في عبدين وثلاثة أخماس عبدٍ؛ للورثة عشرةٌ، ولصاحب الثلث جزءان، ولصاحب الخدمة جزءٌ. وهم في الجميع شركاءُ.
ولو أوصى برقابهم لرجل، وبخدمة أحدهم لرجل حياته، فأثلاثهم لصاحب الرقاب؛ يبدأ منهم صاحب الخدمة بخدمة ثلث الذي فيه الخدمة، فإذا مات رجع إلى صاحب الرقاب. ولو حملهم الثلثُ فعجل صاحب الرقاب اثنين منهما، وبُدئ المُخدم بالثلث بخدمة، فإذا مات رجع إلى الآخر.
ولو لم يملك غيرهم، فأوصى بثلث كل عبد منهم بتلاً، ولآخر بثلث واحد بعينه بتلاً؛ قال: فلكل واحد ثلاثة أرباع وصيته فيصير للموصى له بثلث كل ***(1/420)
[11/431]
عبدٍ والموصى له بثلث العبد ربعُ ذلك العب، ويصير نصفه للورثة مع ثلاثة أرباع الآخرين.
ولو أوصى لرجل بثلثهم، ولآخر بخدمة جميع أحدهم- يريد: حياته- فليُحاص الموصى له بالخدمة بقيمة ثلثي خدمة ذلك العبد كله على حدة، وبقيمة ثلث رقبته على حدة، ويُحاص الآخر بقيمة ثلث رقبة الباقين؛ فما وقع له منهما، كان له بتلاً، وما وقع للنُخدم بثُلثي الخدمة، كان به شريكاً للورثة في بقية التركة. وما وقع له بثلث رقبته، بُدئ فيه بالخدمة، فإذا مات رجع ذلك الثلث إلى الموصى له به، فإن شئت حاصصت لصاحب الرقاب بأثلاثهم، فما وقع له من ثلث المخدم بُدئ فيه صاحب الخدمة.
ولو أوصى لرجل بخدمة واحدٍ منهم، ولآخر بثلث ماله، كان الجواب سواءً، إن لم يدع غيرهم.
قال محمد: وأحب إلي إذا أوصى/ له بالثلث، ولم يذكر العبيد، أن يُحاص هو بالثلث، ثم يُحاصهم هو صاحب الخدمة. قال: ويُخير الورثة في جميع هذه المسائل، وإما أسلموه، وإما أخذوه، وسلموا له الخدمة.
فيمن أوصى بخدمة عبده أجلاً أو عُمرى ثم هو حر
وأوصى مع ذلك بوصايا
أو أوصى بعتق عبده بعد كتابة وأوصى بوصايا
من المجموعة قال ابن القاسم في الموصي بخدمة عبده سنةً لرجل ثم هو حُر ولم يترك غيره. وإن لم يُجز الورثة أُعتق ثلثه وزالت الخدمة. وقال أكثر الرواة: قال أشهب: وكنتُ أقولُ: يخدُمُ ثلثه فلاناً سنةً ثم هو حُر إذ كانت الخدمة مُبداةً في عتقه كله، وكذلك في عتق ثلثه، ثم رأيت أن يُبدأ العتقُ على الخدمة، لما حالت وصيةُ الميت. وكان مالكٌ يقول القول الأول، ثم رجع إلى هذا، وقاله ابن كنانة.
***(1/421)
[11/432]
وقال أشهب: وإن شاء الورثة أن يجيزوا عتقه كله إلى الأجل، ويكون للمُخدم من خدمته قدرُ محمل الثلث من رقيقه، فذلك لهم.
وإذا أوصى أن يُكاتب عبدُه بكذا، وأوصى لرجل بمائة، والعبد هو الثلث، فالكتابة مُبداةٌ كالعتق، ثم نظرنا فلم يبق من الثلث غيرُ مالها، فيُقال للورثة: إما أديتم المائة للموصى له ثمناً ولكم الكتابة، وإما يعجز فيرق لكم، أو يُعتق وولاؤه للميت. وإلا فسلموها لصاحب الميت.
ولو أوصى رجلٌ أن يُؤخذ من عبده كذا ويُعتق فلم يحمله الثلث/ فإما أجازوا ذلك، وإلا عتقوا منه ثلث الميت بتلاً. وقاله علي عن مالك. وكذلك روى ابن القاسم وأشهب عن مالكٍ؛ إذا أوصى أن يُكاتب بكذا. وذكر مسألة ابن القاسم عن مالكٍ؛ إذا أوصى بعتق عبده بعد سنة وأوصى بوصايا وقينتُه أكثر من الثلث، فإما أجازوا وإلا عُتق منه بتلاً محمل الثلث وزالت الوصايا.
قال سحنون: ولا أعلمُ في هذا اختلافاً بين الرواة.
قا أشهب، فيه وفي الموصي؛ أن يُكاتب ولا يحمله الثلث، فإن أجازوا ما قال الميت في العبد من ذلك، قيل لهم: فأنتم مُخيرون أيضاً بين ظان تدفعوا ما أوصى به الميت من مال ويبقى لكم ما بقي في العبد من خدمة أو كتابة. وإلا فأسلموا من الخدمة أو الكتابة إلى الموصى له بالمائة قدر محمل الثلث من رقبته.
قال في كتاب ابن المواز: فإن عجز المكاتب كان لهم ذلك.
وقال أشهب، في المجموعة: حُر إذا أبق. أما قال في الخدمة أو الكتابة؛ عجل زمنُه عتق محمل الثلث، وبطلت الوصايا. وإن كان العبد أقل من الثلث أعتق إلى الأجل ثم خُير الورثة بين إجازة الوصية بالمائة أو إسلام باقي الثلث مع الخدمة أو الكتابة. وذكر مسألة ابن القاسم في الموصي بعتق عبده بعد خدمةٍ لرجل وبمائة دينار لرجل آخر. والعبدُ هم الثلث؛ فذكر تبدية العتق إلى الأجل، ومحاصة صاحب المائة وصاحب الخدمة في الخدمة.
***(1/422)
[11/433]
قال أشهب: وتُقوم الخدمة غير مضمونة، فلا مرجوع فيها بشيءٍ إن مات العبدُ في غدٍ. وكذلك لو أوصى/ أن يُكاتب عبدُه، وأوصى بالكتابة لرجل، ولرجل آخر بمائة دينار، والعبدُ هو الثلث فتُبدأ الكتابة، ثم يتحاص فيها صاحب المائة وصاحب الثلث، فما وقع لصاحب الثلث خُير الورثة، فإن شاؤوا أخذوه ودفعوا إليه مائةً وإلا تركوه، ما وقع لهم. قال ابن القاسم وأشهب: وإن كان العبد أقل من الثلث قُدم العتق ويُحاص صاحب الخدمة بقيمتها وأهل الوصايا بوصاياهم في بقية الثلث وفي الخدمة، فيأخذ أهل الوصايا ما صار لهم في التركة وفي الخدمة، ويأخذ أهل الخدمة ما صار لهم في الخدمة، ولو كان أهل الوصايا أوصى لهم في شيءٍ بعينه أخذوا فيه ما نابهم.
قال ابن القاسم: يضرب المُخدم بقيمة الخدمة في الخدمة وفي بقية الثلث، ولا يُجمع له حقه في الخدمة. وإن كان العبد أكثر من الثلث أُعتق منه محمل الثلث، وسقطت الوصايا.
ومن كتاب ابن المواز قال أصبغ: ولو قال: هو حُر بعد سنة- ولم يوص بخدمته- ولفلان مائة دينار؛ والعبد هو الثلث، أعتق إلى الأجل، ولم يبق من الثلث غير الخدمة، فإما أخذها الورثة وأعطوا للموصى له بالمائة الدينار مائة دينارٍ، وإلا أسلموا إليه الخدمة.
وإن لم يحمله الثلث، خُيروا بين إبتال محمل الثلث منه وتبطل الوصية. وإلا أعتقوه إلى الأجل وسلموا خدمة ما حمل الثلث من رقبته إلى صاحب المائة أو يعطونه المائة ويأخذون(1) تلك الخدمة. ولو كان مع المائة وصايا، كانوا شُركاء في تلك الحصة من الخدمة إن لم/ يُعطِهم الورثة وصاياهم.
وإذا أوصى لرجل بخدمة عبده حياته ثم هو حُر، ولآخر بثلث ماله؛ والعبد قدرُ الثلث، فليُبدأ العتقُ إلى مدتة، وتبقى الخدمة في بقية الثلث يتحاص فيها صاحي الثلث بمبلغه، والمُخدمُ بقيمة الخدمة، فتكون الخدمة أو إجارتُه – إن ***
__________
(1) في الأصل، أو يعطوه المائة ويأخذوا تلك الخدمة بإسقاط نون الرفع في الفعلين بغير موجب لذلك.(1/423)
[11/434]
كان يُؤاجرُ- بينهما بقدر ذلك. فإن مات العبدُ عن مالٍ قبل المُخدم فماله لأهل الوصايا دون المُخدم ودون الورثة؛ لأن وصية المُخدم في عينٍ قد ذهبت.
وإن لم يحمله الثلث، خُيروا بين أن يعتقوه إلى حياة المُخدم ويُسلموا إلى الموصى له قدر خدمة ما يخرج من الثلث من رقبة العبد، فيتحاصان في خدمة ذلك الجزء على ما وصفنا. فإن أبوا، أعتقوا منه بتلاً محمل الثلث، وتبطُلُ الوصايا. وكذلك في الخدمة إلى أجل مُسمىً، وبوصية مائة دينار، فإن كان العبدُ مع عشرة دنانير هو الثلث، أخذ العشرة الموصى له بالمائة، وهي عُشرُ وصيته، فيُعطى أيضاً لصاحب الخدمة عُشر الخدمة، ثم يتحاصان في تسعة أعشارها بقدر ما بقي لكل واحد من وصيته. فإن كانت قيمة الخدمة عشرة دنانير، فقد صار عُشرها للمخدم، ويتحاصان في تسعة أعشارها على أحد عشر جزءاً؛ عشرة أجزاء لصاحب المائة، وجزءٌ لصاحب الخدمة. ولو كانا في الثلث خمسين، أخذها صاحب المائة في نصف وصيته، وأخذ صاحب الخدمة نصفها، ثم يتحاصان في نصفها بما بقي لهما. فإن كان قيمة الخدمة كلها خمسين،/ تحاصا في نصفها على الثلث والثلثين. وإنما تقوم الخدمة على أقل العمرين على غررها أيبلغها أو يبلغ، فلا عهدة في ذلك ولا رجعة. قال أصبغ: فيأخذ صاحب الخدمة فيها، ويُخير الورثة فيما ناب صاحب المائة أن يفدوه منه ببقية المائة، أو يدعوا ما أصابه من الخدمة.
قال ابن مُيسر: واختلف إذا انكشف الأمر على خلاف ذلك التفسير؛ قال أشهب: يُؤمر الخدمة. قال ابن مُيسرٍ: يُؤتنف الحصاص مرة أخرى. وقال ابن القاسم: لا يُرد ذلك لحكم مضى. قال أصبغ: ومن أوصى بخدمة نصف عبده لرجل حياته، ثم هو حُر مع نصفه الآخر، فلم يحمل الثلث إلا نصفه، فليُعجل عتقُ نصفه، وتسقط الخدمة؛ لا تبالي أي نصفٍ عجلت.
وكذلك لو قال: يخدمُ كله حياته، ثم هو حُر، فلم يُحمل غيرُ نصفه، لعُجل عتق نصفه إذا لم يُجز الورثة.
***(1/424)
[11/435]
وكذلك لو أوصى أن يخدم عبده فلاناً حياته ثم نصفه حر، فلم يسع الثلث إلا ثُلثيه(1) قال: فنصفه حر إلى الأجل، ويبقى من الثلث سدس رقبته، وخدمةُ محمل الثلث منه، فيُخير الورثة بين أن يدعوا جميع العبد يخدمُ إلى المدة ثم يُعتق نصفه. وإلا قطعوا للمُخدم ببقية الثلث بعد نصف العبد؛ لأن نصفه قد أحاط به العتقُ وهو يختدمه. وبقية الثلث مع تُسع ما يبقى للميت بعد نصف العبد وغيره، وهو قدر سدس قيمة العبد.
ومن العتبية(2) روى أبو زيدٍ عن ابن القاسم فيمن أوصى بخدمة عبده لرجل سنةً ثم هو حُر، وعبدُه الآخر بعد سنة/ ولم يحملهما(3) الثلث؛ قال يتحاصان، ولا يُبدأ أحدُهما.
وإن قال: عبدي ميمون يخدمُ فلاناً سنتين ثم هو حُر. ثم قال في العبد بعينه: يخدُمُ فلاناً آخر سنةً. قال يتحاصان في خدمة السنين على الثلث لذي السنة، والثلثين للآخر ولو بدأ بالسنة، ثم هو حُر لتحاصا في السنة ثم أُعتق إليها.
فيمن أوصى بخدمة عبده لابنه أمداً ثم هو حُر
وأوصى مع ذلك بوصايا هل يُؤاجرُ؟
وكيف إن مات الابنُ قبل الأجل؟ أو كان أجنبياً فمات؟
من كتاب ابن المواز روى ابن وهب عن مالك فيمن أوصى أن يخدُم ابنه عشر سنين ثم هو حر، ولم يترك غيره ولم يُجز الورثة، فإن ثلثه يخدم جميع الورثة عشر سنين- يريد: على المواريث- ثم يُعتق ثلثه. فأبى ذلك ابن القاسم وأشهب. ***
__________
(1) في الأصل، فلم يسع الثلث إلا ثلثاه بالألف عوض الياء.
(2) البيان والتحصيل، 13: 324.
(3) في الأصل ولم يحميهم الثلث.(1/425)
[11/436]
وإن قال: أمتي تخدم ابني حتي يفطم ثم هي حرة. فأجاز ذلك الورثة، ثم مات الصبي قبل وقت الفطام. قال: للورثة أن يستخدموها؟ قال: لا . قال أشهب، فيه وفي المجموعة: من أخدم عبده أو أمته ابنه أو ذا قرابة أو أجنبياً؛ فإن كان علي وجه الحضانة، والاختلاف فيه إلي الكتاب والدخول والخروج ـ يريد: مسألة أدبه ـ أصبغ: إن لم يجز الورثة، وقالوا: نعتق ثلثه بتلأ، وتبطل. قال أشهب: وقد رجع عنه مالك. فليس له أن يؤجراه إلا في مثل ذلك من الحضانة والاختلاف.
محمد: إن وجد له مثل ذلك، وإن كان العبد ممن يصلح للغلة والتجارات فله أن يستعمله فيما شاء مما يقوي عليه ويؤاجره ممن شاء. وإن كان / الموصي له ممن لا يحتاج إلي حضانة، والعبد حاضر أو غائب، فله أن يؤاجره فيما شاء، ويختدمه فيما شاء,
ومن المجموعة، قال ابن القاسم، وأشهب: وإن أوصي أن يخدم عبده فلانا سنة ثم هو حر ثم مات وفلان غائب، فليؤاجر للغائب، إن خرج من الثلث حتي تتم السنة، فيعتق. وإن قصد به الحضانة والكفالة لم يؤاجر، وليكاتب الرجل. فإن تمت السنة ولم يقدم أعتق كما لو أبق فيها.
قال أشهب: توقف الإجارة للغائب، فإن ظهر أنه كان ميتاً يوم أوصي له بطلت وصيته. وإن كان حياً أخذها. وإن لم يدر أحي هو أو ميت؟ أوقف ذلك حتي يأتي عليه ما لا يعيش إلي مثله فيكون لورثة الموصي له، أو يأتي قبل ذلك بغير موته، ولا يعلم مات قبل الموصي، أو بعده، فترد إلي ورثة الموصي، والعبد بتمام السنة حر كان فيها يؤاجر أو لم يؤاجر أو أبق أو مرض.
قال أشهب: وإن أوصي بخدمة عبده لابنه أو لأجنبي سنة ثم هو حر، ولا مال له غيره، ولا وارث له غير ابنه، فليعتق ثلث العبد وتسقط الخدمة، وكأنه قال: نصف عبدي يخدم فلانا سنة ثم جمعيه حر ولا مال له غيره ـ يريد: بخلاف لو كان وارثاً غيره ـ فتكون فيه الحصاص. ***(1/426)
[11/437]
فاله في كتاب ابن المواز: ومن ترك ابنين، وأوصي أن يخدم عبده أحدهما سنة ثم هو حر، ولم يدع غيره. فإن أجازا، وإلا عجل عتق ثلثه. وإن أجاز المخدم وحده، عجل عتق نصيب الآخر، وهو السدس، واستحق الثلث مكانة. ويخدم الآخر نصف العبد سنة ثم يعتق.
قال علي، عن مالك،/ فيمن أوصي بنصف ماله لقوم، وأوصي لآخرين من النصف الباقي؛ لفلان بكذا، ولفلان بكذا، وما يبقي فللورثة. ثم قال: وعبدي فلان يخدم ولدي عشر سنين ثم هو حر؛ قال ذلك نسقاً، فليبدأ بالعتق في الثلث، فما فضل من الثلث فلأهل الوصايا وللولد؛ يتحاصون فيه بقدر وصاياهم، ويتحاصون كذلك في خدمة المعتق إلي أجل، ويضرب الولد في ذلك كله بقيمة الخدمة.
قال ابن القاسم: وإن أوصي؛ أن أمته تخدم ابنه حتي يبلغ النكاح، ثم تخير في العتق، فعتق إن شاءت. وأوصي بوصايا، وضاق الثلث، فإنها تخير الساعة، فإن اختارت العتق وحملها الثلث؛ لا زيادة، أو ضاق عنها؛ عتقت إن حملها أو ما حمل منها وسقطت الخدمة والوصايا. وإن كان الثلث أكثر من قيمتها، فإن أهل الوصايا والورثة يتحاصون في بقية الثلث وفي خدمة الجارية أهل الوصايا بوصاياهم، والورثة بقيمة الخدمة إلي مبلغ الولد النكاح. فإذا بلغت ذلك خيرت، فإن اختارت العتق عتقت وسقط باقي الوصايا. وإن اختارت البيع بيعت، فأتم لأهل الوصايا وصاياهم. وما صار للورثة، فإن أجازه له الورثة؛ وإلا فهو بينهم علي المواريث.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصي في عبد له أن يخدم ابنه خمس سنين، وابنته سنتين ونصفاً، وهو بعد خمس سنين حر. فإن يخرج من الثلث كان حرا إلي سنين، ولا تكون علي ما قال، ولكن علي الفرائض.
***(1/427)
[11/438]
فيمن أوصي لرجل بغلة داره أو سكناها
أو بغلة نخله، ولآخر برقاب ذلك
وذكر النفقة علي النخل وغيرها
من كتاب ابن المواز، وأراه لأشهب: ومن أوصي لرجل بغلة داره، ولآخر بسكناها، ولآخر برقبتها وهي الثلث، فالسكني والغلة سواء، ويبدآن صاحب الغلة وصاحب السكني. فإذا انقرضا رجعت إلي صاحب الرقبة والمسكن، أم يكري وإن لم يحملها الثلث، فما حمل منها عمل فيه هكذا. وإن كانت الثلث فهدمها رجل قبل موت الموصي فعليه ما نقصها؛ يأخذه الموصي، ويورث عنه. وتبقي وصيته فيما بقي منها. ولو هدمها بعد موته أدي ما نقصها فيلي منه ما بلغ؛ كان أكثر مما كانت من الثلث أو أقل، ويكون لكل واحد من هذين أن يعمل، أو يسكن نصفها. فإذا انقرضا صارت إلي صاحب الرقبة. وكذلك في البستان؛ يوصي لهذا بغلته، ولهذا بتمرته، ولآخر برقبته علي هذا. قال: وللمخدم أن يختدم، أو يكري من غيره، كالمكتري، وليس له أن يخرج العبد إلي بلد آخر، إلا أن يعلم الموصي أنه ممن لا مقام له بالبلد. فإني أستحسن له أن يخرج به إلي بلده.
قال أشهب: وإن أوصي لرجل بغلة نخله، ولآخر برقابها، ولم يدرك، ولم يحمل، فنفقتها ومؤنتها علي الموصي له بالغلة، كمن حبس علي رجل حائطا حياته، فنفقته علي من له غلته لا علي من حبسه، ولا علي من له المرجع.
قال: وإن كانت النخل صغارا لم تدرك، لم يجز هذا، ويرد كأنه بيع بخطر أن عليك نفقتها حتي يدرك. فإن مت أنت قبل ذلك رجعته إلي، فإن صحبت أنت إلي بلوغها فلك غلتها / ما عشت فقد خاطره، وكذلك لو قال: أنفق علي هذا المميز الصغير والطفل الرضيع، علي مثل هذا لم يجز ورد.
قال أشهب: وإن أوصي فقال: داري حبس علي فلان، ومرجعها إلي فلان، وعشرة دنانير ـ يريد: وضاق الثلث ـ لم يكن عليهم إلا قطع ما حمل الثلث من تلك الدار، فإن أوصي لغيرهما حاصهما في ذلك، فأما صاحب المرجع
***(1/428)
[11/439]
فلا يحاص بالعشرة ـ يريد: إن لم تكن وصية لغيره ـ وقال: لأن الميت استوعب ثلثه، ولم تحل وصيته في غير ما أوصي به.
قال ابن المواز: فيه من الحبس عليه حياته، ولا يكون لمن بعده إلا مرجع ذلك، وإنما يحاص بالعشرة لأنه بدئ عليه غيره، فلما لم يبق بعد التبدية ما يوعب وصيته لم يكن له ما بقي؛ لأنه مبدأ عليه ـ إنما أراد: لا يحاص صاحب العشرة ـ إذا لم تكن وصية لغيرهما.
ومن ومن المجموعة لأشهب: ومن قال ـ يريد: في وصيته ـ: داري حبس علي امرأتي حياتها، فإذا انقرضت فهي وعشرة دنانير لفلان بتلا. أو قال فهي لفلان بتلا وعشرة دنانير ولم يدع غير الدار فذلك سواء، فإن لم يجز الورثة فليتحاصا في هذا في ثلث، ثم يدخل معها الورثة في تلك السكني، إن شاؤوا، ويحاص لصاحب المرجع أيضا بقيمة عشرة دنانير فقط، علي أن يؤخذ بعد موت المرأة، علي الرجاء والخوف في تعمير المرأة. فما ناب العشرة تعجله الرجل في الدار وما ناب المرأة بدأت فيه، ودخل معها الورثة في سكناه / علي الفرائض. فإذا ماتت رجع ذلك إلي صاحب المرجع، فصار له مع ما نابه للعشرة، ولو أجاز الورثة لبدئت هي عليه بسكني الدار، فإذا ماتت أخذها، ولا يكون له غير الدار؛ لأنها بدئت عليه.
قال ابن المواز: وكذلك مسألة أشهب، في التي قبل هذه؛ لإحصاص لصاحب العشرة؛ لأن المرأة بدئت عليه، فلم يوص له بشئ إلا بعدها. وكذلك لو قال: داري حبس عليها فإذا انقرضت، فهي لفلان. ولفلان آخر عشرة دنانير، ولم يحملها الثلث، فإنها تأخذ محمل الثلث منها. فإذا ماتت رجع ذلك، فيحاص فيه صاحب المرجع وصاحب العشرة؛ هذا بقيمة الدار كلها يوم المرجع، وهذا بعشرة دنانير نقدا.
***(1/429)
[11/440]
وذكر ابن عبدوس هذا المسألة من أولها لأشهب، إلا أنه ذكر عنه إن أجاز الورثة الوصية كلها حاص في الدار الموصي له بعشرة؛ بقيمة مرجعها، فما نابه أخذه في الدار بتلا، وذكر عنه ابن المواز.
فيمن أوصي للمساكين بغلة حائطه، أو داره
أو بخدمة عبده هل منه تخيير للورثة؟
وعلي من النفقة فيه؟
وهلي يضرب في أعيان ذلك في الحصاص؟
وكيف إن أوصي لهم ببعض الغلة أو بعدة أو سق؟
من كتاب ابن المواز، والمجموعة، قال أشهب: ومن أوصي بغلة داره أو جنانه للمساكين، أو في السبيل، أو في اليتامي والأرامل، فلا تخيير فيه إن لم يحمله الثلث. ويكون ما حمل منها موقوفا تكون غلته فيما ذكر كالوصية بالرقبة؛ لا مرجع له / إلي الورثة برجاء. ولو كان علي قوم بأعيانهم فلم يسعه الثلث، ولم يجز الورثة، قطع لهم بتلا بثلث التركة، إذ له مرجع إذا هلكوا.
ومن كتاب ابن المواز، قال: ولو أوصي للمساكين بعدة أوسق من بستانه، أو بدنانير من غلة داره ـ يريد: كل عام ـ فإن يخير فيه الورثة؛ فإما أجازوا، أو قطعوا بالثلث بتلا، بخلاف وصيته بالجميع لمن لا إقطاع له.
ومن كتاب ابن المواز، وهو في المجموعة لأشهب، وابن القاسم: ومن أوصي بظر دابته، أو بخدمة عبده، أو بسكني داره للمساكين، فلينظر من جعل إليه النظر فيه، فإن رأي أن يؤاجر ذلك ويقسمه في المساكين فعل، وإن رأي أن يوقفه؛ فمن احتاج سكن أو ركب أو أخدم؛ فعل، كمن أوصي بعبد للمساكين، فإن رأي ولي النظر فيه بيعه وتفرقه ثمنه فعل، وإن رأي أن يدفعه برمته يصنعون به ما شاؤوا؛ فعل، وإن لم يحمله الثلث، فما حمل منه صنع فيه مثل هذا، ولا يخير الورثة في هذا؛ لأن الميت استوعب ثلثه فقطعه عنهم للأبد ـ يريد: لأنه لما أبده
***(1/430)
[11/441]
للمساكين، فكأنه أوصي لهم بعينه، فلذلك يكون لهم في عينه ما وقع لهم فيه، ولا يكونون شركاء في جميع التركة، بما وقع لهم ـ كما تفعل فيما تجوز فيه وصية الميت. مما فيه مرجع إلي الورثة.
قال ابن المواز: وكذلك بغلة حائطه أو بثمرته لرجل عمره، وبرقيته لآخر. فإن خرج من الثلث، أو ما خرج منه في الحصاص، بدئ فيه صاحب الغلة، ثم صار ملكا لصاحب الرقبة. وسقيه وعلاجه وخراجه علي صاحب الغلة ما كان بيده. / وكذلك لرجل بصوف غنمه، أو بلبنها. ولآخر برقابها؛ فنفقتها ومؤنتها علي صاحب الغلة. وما كان عليها من صوف تام يوم يموت الموصي، وما في ضروعها من لبن، وما في بطونها من ولد، وما بعد ذلك إلي مماته، ثم يكون لصاحب الرقبة. ومن أوصي له بخدمة عبد صغير، فنفقته علي الموصي له. فإن كرهه لصغره فليرده ولا يقبله.
قال ابن المواز: هذا علي البتل، وأما علي الحبس أو الخدمة فلا يجوز إن صغر جدا كالرضيع وشبهه؛ لا يجوز في هذا إلا البتل، فأما حبسا حياته أو جلا فلا يجوز إن كان صغيرا لا يقوم بنفقته.
فيمن أوصي لرجل بولد أمته أو غنمه وبرقبتها لآخر
أو لم يوص بالرقبة وأوصي بالولد
أو أوصي بتمرة حائطه ولم يؤجل،
أو يزرع أو بغلة حائطه أو ثلثها للمساكين
أو أوصي برقاب نخل فأثمرت قبل موته
من كتاب ابن المواز، وأراه لأشهب: وإذا أوصي بولد أمته لرجل وبرقبتها لآخر، فهو كذلك؛ لهذا ما تلد ما دام حيا، وعليه نفقتها، فإذا مات فرقبة الأمة للموصي له بالرقبة.
***(1/431)
[11/442]
قال ابن المواز: وهذا إن لم تكن حاملا يوم أوصي. فإن كانت حاملا يومئذ فليس له إلا حملها ذلك فقط.
ومن العتبية، قال أصبغ، عن ابن وهب، فيمن قال: أوصيت لفلان بما ولدت جاريتي هذه أبدا. فإن كانت يوم أوصي حاملا فهو له، وإن لم تكن يومئذ حاملا فلا شئ له. ولو حدث لها بعد ذلك حمل / لم يكن له فيه شئ، ولربها بيعها إن شاء.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصي لرجل بما تدر غنمه، أو بصوفها ولبنها وبرقبتها لآخر، فنفقتها علي صاحب الغلة، وله ما كان عليها من صوف تام يوم مات، وما في ضروعها من لبن، وما في بطونها من ولد، وما تلد بعد ذلك إلي مماته . ثم هي لصاحب الرقاب.
ومن المجموعة، قال عبد الملك: وإذا أوصي بما في بطن أمته أو غنمته أو بتمرة نخله، وأوصي مع ذلك بوصايا؛ من حسن وقبح وبعض وتمام وصحة ومرض؛ فإن لم يضع حوصص بعشر قيمة الأمهات, قال: وقال بعض أصحابنا: إن في الأمهات تباع ولا تنتظر، ولا يكون أسوأ حالا ممن يعتق بما في بطنها أن يموت فيباع في دينه. والأول أحب إلي. وقال نحو ذلك في تمرة النخيل؛ ينظر كم نسق لرجل بيعها. وكذلك يحاصص في العبد الآبق يوصي به بقيمته علي غرره، ولا أفتي في حمل الأمة والغنم وصية إلا أن تلد قبل موت الموصي.
قال مالك: ومن وهب ما في بطن أمته، منع من بيعها إلا أن يرهقه دين. قال ابن القاسم في الموصي له بزرع لم يبد صلاحه؛ فليستأن به حتي يحل بيعه فيحاص به في المال؛ فما نابه أخذه في الزرع. وإن جيح الزرع بطلت وصيته.
***(1/432)
[11/443]
قال أشهب: إو أوصي بما في بطن أمته، فإن حمل الأم الثلث حاملا، وقفت حتي تضع فيأخذه الموصي له، أو تعتق إن أوصي بعتقه. وإن كان معه وصايا، بدئ عليها برقبة المعتق.
ومن كتاب ابن المواز، وهو لابن القاسم، فيه، وفي العتبية: ومن أوصي / فقال: لفلان تمرة حائطي؛ لم يزد علي هذا، ولم يذكر أي تمرة، ولاكم من المدة. فإن كان فيها يوم الوصية تمرة لم يكن له غيرها لسنته تلك. وإن لم يكن فيها يومئذ تمرة؛ قال أصبغ: ولا حمل، قال ابن القاسم: فله تمرة ذلك الحائط حياته.
قال أصبغ: وكذلك سكني الدار إذا حملها الثلث، يكون وقفا له.
ومن كتاب ابن المواز، والمجموعة، قال أشهب: وإن أوصي بتمرة في حائطه، ولم يدع غيره؛ فإن أبرت قومت، وقوم الحائط. وإن خرجت من الثلث جاز، أو ما خرج منها. وإن لم تؤبر، لم يلزمه إيقاف الحائط كله حتي يؤبر أو يجذ، فإما أجازوا وإلا قطعوا بثلث التركة كلها للموصي له. وإن أوصي له بثلث غلة حائطة أبدا، أو سنة؛ فإن حمل الثلث أنفذ ذلك، وإن لم يحمله خير الورثة في إمضاء ذلك أو القطع له بثلث التركة. فأما إن أوصي له بغلة ثلث حائطه فبخلاف الأول؛ هذا جائز لازم للورثة، كما لو أوصي له بغلة ثلث حائطه.
وأما قوله: ثلث غلة حائطي، فهذا إيقاف لجميع الحائط. والأول يصلح فيه القسم في وصيته بغلة ثلث الحائط، ولا يصلح في هذا. وللورثة بيع ثلثيهم في الأول بلغة ثلثه، وليس لهم ذلك في هذا ـ يريد: وإن خرج من الثلث.
قال سحنون، في المجموعة: إذا أوصي بغلة ثلث حمامه للمساكين، ثم أراد الورثة قسمته فليس ذلك لهم إن كان الحمام يخرج من الثلث، ويبقي موقوفا كله مثل ما لا ينقسم من العبيد والحيوان، / لأن الميت أولي من الورثة بثلثه من الورثة، وإن لم يحمله الثلث خير الورثة فإما أوقفوه كله وإلا قطعوا بثلث مال الميت للمساكين.
***(1/433)
[11/444]
قال عبد الله: وإنما قال هذا سحنون في الحمام؛ لأنه لا ينقسم، فلابد أن يبقي جميعه موقوفا. ولو كان دارا يحملها القسم، لا فترق قوله بثلث غلة داري من قوله: غلة ثلث داري، كما أشهب في الحائط.
ومن كتاب ابن المواز؛ وهو لأشهب: وإذا أوصي بتمره التي فيه لرجل، وبغلته فيما يستقبل لآخر حياته. فإن خرج من الثلث فذلك جائز لهما؛ أبرت التمرة أو لم تؤبر، أو طابت. فإن لم يخرج من الثلث، أو لم يترك غيره نظرت؛ فإن طابت التمرة أو أبرت قومت، وقومت الغلة حياة الآخر، فإن كانت قيمتها سواء فلصاحب هذه التمرة الثلث في تلك التمرة بعينها، وللآخر نصف الثلث؛ يكون به شريكا للورثة في جميع التركة. وإن لم تؤبر التمرة كان ثلث التركة بينهما بتلا بقدر قيمة وصاياهما إن لم يجز الورثة.
ومن أوصي لرجل ببستان له، فأغل قبل موت الموصي، فلا شئ له من الغلة. كذلك للموصي برقبتها تلد قبل موت الموصي. وإن مات والتمرة مأبورة، فلا شئ له فيها إلا أن يموت قبل إبارها فيكون للموصي له كالبيع. وأما الموصي له بغلة حائطه فهذا له التمرة ما لم تجذ؛ مات الموصي وهي مأبورة أو غير مأبورة.
وإذا أوصي للمساكين بعدة أوسق من بستانه فقد تقدم في باب آخر.
ومن المجموعة، قال علي، عن مالك: ومن أوصي / بأوسق من غلة حائطه كل سنة لرجل ـ يريد: فأنفذ ذلك ـ فليس للوارث ولا لغرمائه؛ إن لحق الوارث دين ـ بيع الحائط. والموصي له مبدأ. وفي الثالث باب الوصية، بما في بطن أمته.
***(1/434)
[11/445]
فيمن أوصي أن لفلان كل سنة كذا من غلة داره
أو حائطة أو قال: من غلة كل سنة
من كتاب ابن المواز، وهو لمالك من سماع أشهب في العتبية(1): ومن أوصي، فقال: لفلان من غلة داري دينار كل سنة، أو ثلاثة أضؤغ أو أكثر، فلم يحمل الثلث داره أو حائطه؛ فليخير الورثة، بين إنفاذ ذلك، أو قطع له بثلث التركة. وإن حملها فأوقفت لذلك، فبارت سنة ثم أغلت، فليؤخذ مما أغلت السنة، ويجبر به لما تقدم. ويحبس أيضا لما يخشي من بوارها، أو نقص غلتها عن الوصية، فيوقف بيد عدل، إلا أن تكون كثيرة جدا فلا يحبس منها إلا بقدر ما أوصي به من قلته وكثرته، وما يخاف في ذلك، ومن الحوائط ما لا يؤمن عليه، ومنها المأمون كأرض خيبر؛ فلا يوقف في مثل هذا شئ.
ولو أوصي له بأصوع سماها، وبدنانير كل سنة من غلة حائطه، أو من كراء داره أو أرضه عشر سنين، فلم تغل في هذه السنين، أو أغلت ما قصر عما سمي، ثم أغلت بعد عشر السنين، فلا يستوفي مما أغلت بعد المدة عما نقص من الماضي.
وكذلك من سماع أشهب، قال في كتاب ابن المواز: ولو لم يؤقت سنين ومات الموصي له فلا يجبر مما أغلت بعد موته عما مضي من بوار أو نقص. وإذا لم يحملها الثلث في هذا، / خير الورثة كما ذكرنا؛ فإن أجازوا، فالجواب مثل ما ذكرنا، إذا حملهما الثلث. وإن أبوا قطعوا له بثلث التركة.
ولو قال: أعطوه من غلة كل سنة دينارا، لم يزد من سنة عن سنة، ولم يوقف شئ لخوف بوار.
ومن العتبية(2)من سماع أشهب: وإذا أوصي لرجلين؛ لكل واحد بعشرة دنانير من غلة حائطة ـ يريد كل سنة ـ فلما كان عام أول، لم تبلغ غلتها وصيتهما ثم أغلت العام كثيرا؛ قال: يؤخذ منه للعام ولما نقص من العام الأول.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 301 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 142 .(1/435)
[11/446]
فيمن أوصي لرجل بغلة نخله أو عبده
ولآخر بأوسق من التمرة، أو بدرهم من غلة العبد
وكيف إن أوصي مع ذلك بالثلث؟
من كتاب ابن المواز، وهو في المجموعة لأشهب: ومن أوصي لرجل بثلثه، ولآخر بدرهم كل شهر من غلة عبد له لم يدع غيره تحاصا؛ فيضرب صاحب الثلث بثلث قيمة العبد، ويضرب الآخر بتعميره، فما بلغ؛ حسب لكل شهر درهم فما أصابه، وقف له بيد عدل ينفق منه عليه. فإن مات قبل نفاذه، عاد الباقي إلي صاحب الثلث. وإن فني وهو حي رجع علي صاحب الثلث بما يري أنه يفي له من عمره لو حوصص له بذلك أولا.
قال عبد الله: قد اختلف في ائتناف الحصاص بعد التعمير إذا ظهر خلاف ما مضي. وقد ذكرناه بعد هذا.
وإن أوصي أن يعطي فلان درهما من غلة داره كل شهر، فإن خرجت الدار من الثلث / أنفذ ذلك، وإلا خير الورثة بين إنفاذ ما قال، أو القطع بثلث التركة للموصي له بتلا.
وإن أوصي لرجل بخدمة عبده، ولآخر بدرهم من غلة ذلك العبد كل شهر، والعبد هو الثلث؛ فليبدأ صاحب الدرهم بدرهمه علي صاحب الخدمة ـ كمن أوصي بثلثه، ولآخر بماثة من ثلثه، فليبدأ صاحب المائة ـ فإن شاء المخدم أدي كل شهر درهما وأخذ الخدمة. وإلا استؤجر العبد فبدئ بالدرهم من إجازته.
وكم أوصي لرجل بتمرة حائطه، ولرجل بعشرة أصؤع من كل سنة. فالأصؤع مبداة كل سنة، وما فضل فللآخر . ولو أصاب أقل من عشرة أصؤع، أخر تمام العشرة من العام المقبل.
قال ابن المواز: إنما يؤدي من السنة المقبلة عما عجز في العام الأول إذا أوصي أن يعطي كل سنة، أو في كل سنة عشرة أصؤع من تمرة حائطه.
وأما قوله: من تمرة كل سنة فلا يؤدي من عام عما قبله.
***(1/436)
[11/447]
فيمن أوصي بتمرة حائطه لنفر أو حبسه عليهم
وكيف إن سمي لبعضهم كيلاً منه كل عام؟
وكيف إن مات بعضهم أو مات المعطي أو المعطي
وقد أبرت التمرة أو طابت؟
من كتاب ابن المواز، قال مالك: ومن حبس علي ولده، أو علي غيرهم من الأجنبيين حائطا، وسمي لبعضهم ما يعطي من التمرة كل عام كيلا، وأسهم الآخرين، فليبدأ بمن سمي لمن له. فإن فضل شئ فهو للآخرين، إلا أن يعمل فيه عامل فيكون مبدأ بأجره علي أهل التسمية .
قال ابن القاسم: / مثل الأجراء والدواب والسقي وشبهه.
قال ابن القاسم: وكذلك في غلة الدار يحبسها إن سمي لواحد منهم دينارا من ذلك فهو مبدأ به وإن لم يقل غيره.
قال مالك: ومن أوصي في نخل له الخمس أمهات أولاد له؛ فقال: لفلانة من ثمرها عشرة أصؤع كل سنة، ولفلانه خمسة، ولفلانة ثمانية. حتي أتمهن، فكن يأخذن ذلك كذلك، حتي مات أربعة منهن؛ فإن نصيب من مات منهن، لورثة الموصي؛ يحاصون به الباقين، حتي يأخذ كما كانت تأخذ في حياتهن. فإن اخرجت النخل أكثر مما سمي لهن، فقالت الباقية: احبسوا علي ما بقي لأني أخاف ألا تتمر في المستقبل فذلك لها. وكذلك لوكن أحياء فذلك لهن، وليحبس لها منه قدر ما يري.
ولو قال للورثة: نحن نضمن مكيله. مالك : فليس عليها أن ترضي بذلك.
قال ابن المواز: ولو لم يسم ما لكل واحدة لكان نصيب من مات منهن لمن بقي منهن، وكذلك إذا مات قبل طيب التمرة، فأما بعد أن يحل بيعها، فذلك لورثة من مات منهن بالميراث؛ سمي لكل واحد أو لم يسم. هذا قول مالك وابن القاسم. وإذا مات أحدهم بعد الإبار، فاختلف فيه؛ فقال أشهب: ذلك لورثة من مات
***(1/437)
[11/448]
من المحبس عليهم. وقال مالك، وابن القاسم: لا شئ لورثة من مات إلا بعد الطيب.
قال اشهب فيمن حبس تمر حائطه علي رجل حياته ثم مات وفي النخل تمر مأبور فإنه لورثته. وكذلك لو كانت حبسا عليه حياة صاحبها فمات صاحبها وفيها تمرة مأبورة فهي لمن حبست عليه.
قال ابن المواز: / ومن أوصي بتحبيس حائطه، ومات وفيه تمر مأبور فلا شئ للمحبس عليه. وقال: هي بخلاف ما لو أوصي بإبتال أصل الحائط، أو هبته وبيعه. واحتج بالعبد لا يتبعه ماله في هبة رقبته أو إخدامه.
قال محمد ليس تحبيس الحائط كتحبيس العبد وخدمته؛ لأن المحبس عليه العبد لم يجعل له سبيل عل ماله، والعبد ينتفع به. والمحبس عليه الحائط له التمرة في المستقبل، وأما ما فيها الآن فليس بتحبيس، فهي كما لو طابت، وكما لو تصدق بالأصول، أو أوصي بها، فإن ما فيها من تمرة مأبورة لا يكون للموصي له، ولمتصدق عليه. وليس ذلك لأنه لم يملك الأصل، وإنما يملك التمرة بطيبها.
وفي باب: من أوصي بولد أمته مسائل من التمرة تؤبر أو تطيب، في الوصية بها أو بالأصول؛ وفي ذلك باب مفرد بعد هذا.
فيمن أوصي بنفقة أو سكني أو خدمة أوغلة
حياة الموصي لهم. وكيف إن مات بعضهم؟
وكيف بالتعمير في ذلك إن زاد أو نقص؟
من العتبية(1)، قال سحنون: قال ابن القاسم، في الموصي له من غلة عبد بدنانير كل شهر، أو من غلة حائطه ـ يريد : حيلته ـ : فإن ضمن له الورثة ذلك، وإلا أوقفوا العبد والحائط ـ يريد: والثلث يحمله، أو قد أجازوا ـ قال:
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 222 .(1/438)
[11/449]
وإن حالت الوصايا، ووقعت المحاصة له بقدر تعميره، / ويكون في العبد علي أقل العمرين.
قال عنه أصبغ، وهو في كتاب ابن المواز: وإن أوصي بوصايا، وأوصي لرجل بنفقته حياته من بقية الثلث، ثم مات، فلم ينظر في ذلك، حتي مات الموصي له؛ فليحسب ورثته من بقية الثلث ـ إن بقي شئ ـ مقدار نفقة مثله، فيما عاش بعده. والحساب من يوم مات الموصي، ليس من يوم يجمع المال. وكذلك العبد الذي عليه خدمة وإن لم يخدم من يؤمئذ، كما لو أبق، أو مرض.
قال في كتاب ابن المواز: قال ابن القاسم: أولم يقل: ينفق عليه مما في ثلثي، ولكن قال ينفق عليه حياته ولم يقل ما بقي. قال في الكتابين: فإذا حوصص له وهو حي بتعميره فأنا به دفع إليه وأوقف له، فإن مات قبل ذلك رجع ما بقي إلي أهل الوصايا يتحاصون فيه، ثم إن بقي منه شئ بعد اتمام وصاياهم فلورثة الموصي، وإن فني ما أصابه وبقي حيا لم يرجع علي أهل الوصايا بشئ ولم يؤتنف له تعمير، وهو كحكم نفذ. وهذا أحب إلي، والقياس أن يؤتنف التعمير فيرجع علي أهل الوصايا كل واحد بما ينوبه، ولا يتبع الملئ بما علي المعدم؛ ولكن لا أراه.
وقال أصبغ كله، وإلا قوله: إن مات قبل ينفق ذلك، رجع ما بقي إلي أهل الوصايا؛ عل كل واحد ما ينويه، ولا يتبع الملي بما علي المعدم؛ ولكن لا أراه. وقاله أصبغ.
وإن فني وهو حي لم يرجع عليهم. فهذا لا يعتدل وما أصابه فهو مال من ماله، ولا يرجع فيه لأحد. ولا أشك أن ابن القاسم رجع إلي هذا. والقول الآخر في ائتناف التعمير، في فناء / ما أصابه، أو بقائه أو موته، وقد بقي بيده شئ هو قول أشهب. وبقول ابن القاسم أقول.
قال عبد الله: قول ابن القاسم مستقيم، وإنما معناه عندي في قوله: ينفق عليه من باقي الثلث. فهذا لا حصاص فيه إن كات وقد بقي منه شئ؛ فهو
***(1/439)
[11/450]
لأهل الوصايا، إن فني وهو حي؛ لم يرجع علي أحد بشئ؛ لأنه شئ أوصي له به بقي. وأما المختلف فيه في ائتناف التعمير بموته، أو بفناء ما وقع له، الذي يوصي بوصايا، ويوصي أن ينفق عليه حياته، ولم يقل: فما بقي من ثلثي ينفق عليه منه. فهذا الذي يحاص، وما حصل له كحكم نفذ في قول ابن القاسم.
قال ابن حبيب، عن أصبغ، عن ابن القاسم، في الموصي لهم بالنفقة والخدمة أعمارهم فيعمرون، ويحاص لهم أهل الوصايا فتزيد أعمارهم؛ قال: كان يقول: يرجعون إلي محاصة أهل الوصايا ما فيه. ثم رجع، فقال: لا شئ لهم وهو كحكم نفذ وقاله أصبغ.
قال ابن عبدوس: قال عبد الملك: ما وقع له في الحصاص بالعتمير فليأخذه يصنع به ما شاء. ولو زاد عمره لم يرجع بشئ. وقاله سحنون؛ لأن الوصايا لما حالت فإنما يأخذ ما وقع له.
وكذلك بالسكني، وإن جاوز قيمة السكني. وقاله ابن نافع.
وقال بعض أصحابنا: إذا حالت الوصايا، وخلع الثلث، وفيها أعيان لقوم؛ فإنهم لا يأخذون في الأعيان. واختلف فيه قول مالك.
قال ابن عبدوس: قال ابن القاسم: ذكره عنه عيسي في العتبية أن مانابه بالحصاص، في / النفقة بالتعمير، يأخذه بتلا، ثم لمن مات بعد ذلك بيوم لم يرجع عليه الورثة بشئ لأنهم خيروا فاختاروا خلع الثلث. وكذلك سائر أهل الوصايا كحكم نفذ. ولو زاد عمره علي التقدير لم يرجع علي احد بشئ، ولو أنفذ الورثة الوصية علي وجهها لرجعوا بما بقي [ فيمن به قيل قياما أحد](1). وكذلك لو حمل الثلث النفقة وبقي من الثلث بقية بقدر ما أوقف، له في هذا نفقة تعميره فهذا إن مات قبلها رد ما بقي، وإن قبلت وهو حي رجع في بقية الثلث بقية عمره، وكذلك في الوصية بالسكني في التعمير إذا خلع الثلث، فلا رجوع له ولا عليه؛ زاد عمره أو نقص.
***
__________
(1) كذا في الأصل وفي ذلك اضطراب وخلل ف يالتعبير.(1/440)
[11/451]
قال ابن عبدوس وابن المواز عن أشهب والذي في كتاب ابن المواز مختصرا، وإنما كتبت ماق كتاب ابن عبدوس؛ قال اشهب: إذا عمر، فكان في الثلث مبلغ وصاياهم ووصايا عمرهم وفضلت فضلة أخذها الورثة. فإن مات جميع أهل النفقة قبل فراغها، رد الباقي إلي الورثة. وإن فنيت وهم أحياء، رجعوا بدءا في بقية الثلث حتي يفرغوا به. ولو أعدم الورثة لم يرجعوا علي أهل الوصايا إلا بعد فراغ باقي الثلث. ولو وجدوا بعض الورثة مليئا أخذوا منه مما بيده فضلة الثلث، ويرجع علي أهل لاوصايا فحاصوهم ـ يريد يأتنفون حصاصاً بتعمير مؤتنف ـ ويحسب عليهم ما أخذوا أول، وما رجعوا فيه من بقية / الثلث. إنما يحسن الاختلاف، فيما يخلع فيع الثلث، في أن ينقص، أولا ينقص عند ظهور زيادة العمر أو نقصه. فأما والثلث واسع، وقد قدر لهم بعمر، فعدل لهم قدره، وبقيت منه بقية، ثم عاش أكثر مما قدر له، فينبغي أن لا يختلف أن له الرجوع.
قال أشهب: فإن وجدوا أهل الوصايا عدما، إلا واحداً منهم، فلا يأخذوا منهم إلا ما يصيبه لمحاصتهم، بخلاف الورثة؛ أولئك لا ميراث لأحد منهم حتي يؤدوا الوصايا كغريم ظهر علي ورثة فهم مع أهل الوصايا كغريم ظهر علي غرماء.
قال: وإذا كانوا قد حاصوا موصي له برقبة عبد وموصي له بخدمة عبد سنة، ففيما يبدأ أهل النفقة؛ فلينظر الآن إلي قدر ما بقي من أعمارهم، فينظر ما كان ينبغي أن يحاص لهم به، فينزع من الآخرين ما كان لبعضهم ذلك. فأما صاحب العبد فيؤخذ من العبد حصة ذلك فيباع ويوقف لهم. وأما المخدم سنة فينظر فيه بما مان يعمل فيه لو كان الثلث أول صنف(1)، وإنما كان يخير الورثة بين إجازة ذلم أو خلع الثلث للحصاص، فما وقع لهذا المخدم أخذه في جميع التركة لأن وصيته حالت، وصاحب العبد يأخذ غي عين العبد؛ فينظر الآن في هذا المخدم؛ فإن كان قد خدم السنة نظر إلي قيمتها، فاحبس منها ما كا يقع له في حصاصه، فيرد
***
__________
(1) في الأصل، أول صنفا.(1/441)
[11/452]
ما يوقف لهؤلاء، مع ما أخذ من صاحب العبد فإن استوفوا بذلك في بقية أعمارهم وإلا أخذ العبد الراجع إلي الورثة ـ يريد: لأنه بقية الثلث، فيوضع لهم ـ / فإن استغرقوه أيضاً، ائتنفوا حصاصا مع أهل الوصايا، ورجعوا عليهم، ولا يرجعون علي الورثة إذا لم بأيديهم من الثلث شئ. وإن انقضروا، أو بقي من ذلك شئ، رد إلي أهل الوصايا بقدر ما انتقصوا.
قال سحنون: إنما ينبغي أن يجمع الثلث كله، ما استخدم المخدم، والعبد الموصي به، والعبد الذي رجع إلي الورثة، بعد الخدمة، وما صار إلي هؤلاء بالنفقة، ثم يتحاصون في ذلك كله؛ هؤلاء بالنفقة الأولي، وهؤلاء بقدر ما يري أنه بقي من أعمارهم، وصاحب الرقبة وصاحب الخدمة بالخدمة.
قال في المجموعة: قال ابن نافع: ومن أوصي لرجل بعشرين دينارا، ولآخر بعشرة، ولآخر بدينار كل شهر حياته، فعمر ذو الحياة، فكان عمر ثلاثين شهرا، فلذلك ثلاثون دينارا. فإن كان الثلث أربعين دينارا، أخذ كل واحد ثلثي وصيته، فينفق علي صاحب النفقة ثلثا دينار كل شهر مما اجتمع له بالحصاص، ولا يتم له منه دينار لنقص الوصية. فإن مات وقد بقي من ثلثه شئ رد إلي أهل الوصايا فتحاصوا فيه بقدر ما بقي لهم.
ومن المجموعة، وكتاب ابن المواز، وهو في العتبية(1)، ومن سماع ابن القاسم، فيمن أوصي أن ينفق علي فلان عشر سنين فعزل ذلك له، ثم مات بعد سنة؛ إن الباقي راجع إلي ورثة الموصي، كما لو أوصي له بالنفقة عليه حياته فعزل لذلك مال ثم مات قبل نفاذه.
قال: ومن أوصي لرجل بأربعين دينارا ينفق عليه منها كل سنة، ثم مات الموصي له؛ قال: فلورثته الموصي له نفقة السنة التي / عاشوا بعده، ويرد ما بقي إلي ورثة الموصي.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 432 .(1/442)
[11/453]
ومن هذه الكتب، وهو في العتبية(1)، من رواية أشهب، وابن نافع، عن مالك، فيمن أوصي لخمسة نفر بنفقتهم حياتهم؛ قال: يعمرون سبعين سبعين، ويجمع ما صار لهم بيد عدل فينفق عليهم منه، فكلما مات منهم أحد رجع علي من بقي من الخمسة. فإن ماتوا كلهم، رجع ما بقي إلي أهل الوصايا إن بقي لهم شئ، فإن استوعبوا، رجع ما بقي إلي الورثة. وإن فرغ المال، وهم أحياء، فلا رجوع لهم بشئ علي أهل الوصايا.
قال ابن كنانة والمغيرة: وإن فاء بهم نصف وصاياهم لم يعطوا مما أوقف لهم كل شهر، إلا نفقتهم كاملة، لا نصف نفقة كل شهر، ثم ذكر باقي الجواب كالأول. قال غيرهما، عن مالك: وكذلك في الموصي له بدينار كل شهر فيجمع له فلا يعطي منه كل شهر، إلا دينارا؛ لأن الميت قصد التوسعة عليه. فإن مات وقد بقي منه شئ رجع إليهم، وإن عمر أكثر من ذلك فقد استوفي وصيته.
وابن نافع يري أن يعطي من نفقة كل شهر نصف دينار. وكذلك في كتاب ابن المواز.
قال في المجموعة: وكذلك روي عنه علي؛ إذا كات وقد بقيت بقية رجعت إلي أهل الوصايا يتحاصون فيها بما بقي لهم.
وفي باب: التعمير من معني هذا الباب، وفي باب بعده؛ الوصية بالنفقة، والغلة، وفي موت بعض الموصي لهم بذلك.
ذكر تقدير التعمير في الموصي له بالنفقة عمره
أو بخدمة أو غيرها وفي المفقود وشبهه /
من المجموعة، وكتاب ابن المواز، والعتبية(2)، من رواية أشهب، عن مالك؛ ذكر الوصية لنفر أن ينفق عليه أعمارهم؛ قال: يعمرون سبعين سبعين. قال
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 8 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 8 .(1/443)
[11/454]
غيره، عن مالك: يعمر ثمانين، فإن كان ابن ثمانين عمر تسعين، وإن كان ابن تسعين عمر مائة. ويعمر في كل سنة بقدر ما يري من الاجتهاد.
قال ابن المواز: والتعمير في المفقود وغيره من السبعين إلي المائة. وقال عبد الله بن عبد الحكم: المائة. قال ابن المواز: المائة كثير.
ومن المجموعة/ قال ابن كنانة عن مالك، في أمهات أولاد أوصي أن ينفق عليهن حياتهن، فعمرهن مالك ثمانين، وقد بعث بهن الإمام إليه، وحمل بعضهن علي بعض. ولو كانت واحدة، لعمرها أكثر من ذلك. والصواب في مثل هؤلاء أن يعمرن أكثر ما يظن أنهن يعشن؛ لأنهن إن متن دون ذلك رجع الباقي إلي الورثة. وإن قصر لهن في التعمير فجاوزنه هلكن. والذي يعمر يحسب في تعميره ما مضي من عمره.
قال ابن كنانة: إذا كان المال ليس بالواسع أوقف لهن الثلث، فإن كان كثيرا جدا أوقف لهن مالا يشك انه كفايتهن إلي أقصي أعمارهن؛ لأنه إن بقي شئ رجع إلي الورثة.
قال ابن القاسم: أحب إلي في التعمير في مثل هذا سبعون(1).
قال علي، عن مالك: يعمر أعمار أهل زمانه، ويوقف له ما يكفيه في ذلك التعمير، فإن هلك قبل ذلك رجع ما بقي إلي الورثة، وإن سمي له شيئا معلوما كل عام أعطيه. فإن كات رجع باقية إلي الورثة، وإن فرغ ذلك وهو حي فلا شئ له. /
***
__________
(1) في الأصل، سبعين بالياء لا بالواو والصواب ما أثبتناه.(1/444)
[11/455]
بقية القول في الوصايا بالنفقات
والتعمير وتقدير النفقات
وذكر بعض الموصي لهم
وفيمن أوصي أن ينفق علي أم ولده
ما لم تنكح، وكيف إن؟(1)
من كتاب ابن المواز، وهو في المجموعة، من رواية ابن نافع عن مالك، وقال في الموصي لهم بالنفقة ما عاشوا، قال: يفرض لهم الطعام والإدام والماء والحطب والدهن والثياب، ولا أدري ما ثياب الصون ـ يريد: التي تصان لمثل جمعة وغيرها ـ قال عنه ابن عبدوس: روي عنه مثله علي بن زياد.
وقال عبد الملك: لا يفرض للموصي بالنفقة الخدمة، ولا يكون ذلك إلا بوصية.
وقال أشهب: إذا أوصي أن ينفق عليهم حياتهم، فيعزل لهم ثلث الميت، لا شك، فينفق علي كل إنسان منهم بقدر حاله، وشدة مؤنته، وكثرة عياله. فإن مات أحدهم كان ما أوقف بحاله ينفق علي بقيتهم، ولا يرجع إلي ورثه الموصي حتي لا يبقي منهم احد إلا أن يعلم أن من بقي لا يستوعبون ذلك، فيحبس لهم ما يري أنهم ينفقونه، ويرد إلي الورثة ما بقي، فإن ماتوا وبقي شئ رد إلي الورثة .
وإن عاشوا حتي نفذ الثلث فلا شئ لهم إلا أن يكون رد منهم إلي الورثة شئ فيرجع فيه.
قال ابن المواز لمالك، فيمن أوصي لفلان بنفقته وكسوته سنين، فدفع إليه نفقتة سنة، فمات قبل تمامها بأشهر، فما كان من خلق ثوب وشبهه فلا يرجع فيه، وما كان من طعام، فإنه يرجع بما بقي منه.
***
__________
(1) الكلمة الأخيرة في العنوان غير واضحة في الأصل فتركنا مكانها بياضا.(1/445)
[11/456]
وكذلك في المجموعة، وقال: ومعناه بباقي النفقة قيل: ودفع باقي / كسوته من النفقة؟ قال: لا يرجع به. وكذلك رواه ابن وهب، عن مالك.
ومن كتاب ابن المواز، ومن العتبية(1)، روي أشهب، عن مالك: ممن أوصي لخمس أمهات أولاد له(2)؛ أن يعطين من على أعذق(3)من حائطه، في كل سنة ما عين؛ لفلانة خمسة أصؤع(4)، ولفلانة عشرة، ولفلانة كذا، حتي أتمهن فأخذن كذلك، ثم مات منهن أربع. قال: يرجع نصيبهن إلي الورثة، دون الباقية؛ لأنه سمي لكل واحدة، ما تأخذ، فلا تزاد. ولو قال: لكل واحدة خمسة أصؤع فبقيت واحدة، ولم يقل: الأعدق إلا خمسة أوسق فليس لها منه إلا حصاصها. ولو أصابت النخل ستين صاعا في حياتهن، فأخذن ما سمي لهن، فلهن إيقاف ما بقي إذا كانت النخل لا تغل ما سمي لهن في المستقبل، فيتم لهن من ذلك، فإن لم يبق منهن إلا واحدة لم يوقف لها ذلك كله، وليوقف لها منه ما يري. وليس لهم أخذ ذلك الفاضل وإن ضمنوا لها إلا برضاها.
قال ابن المواز: ولو لم يسم لكل واحدة من الكيل، لكان نصيب من مات لمن بقي منهن. وذلك إذا مات قبل طيب الثمرة، فأما بعد طيبها وحلول بيعها فذلك لورثة من مات منهن بالوجهين؛ إذا سمي لكل واحدة، أو لم يسم. وقاله مالك وابن القاسم.
وإن مات بعضهن بعد الإبار(5)؛ فاختلف فيه أصحاب مالك؛ فقال أشهب: لورثة من مات ممن حبس عليه. وقال مالك، وابن القاسم:
***
__________
(1) البيان والتحصيل ، 13 : 56.
(2) في الأصل، كتبت هذه الجملة محرفة وصححناها من كتاب البيان والتحصيل.
(3) الأعذق جمع عذق بكسر العين وهو من الثمر كالعنقود من العتب ويسمي الكباسة بكسر الكاف أيضاً.
(4) في الأصل، أصع عوض أصوع وكذلك وقع أثناء استعمالها عند المؤلف بعد أسطر قليلة.
(5) في الأصل، الأبيار والصواب ما أثبتناه وقد سبق لتنبيه علي ذلك فيما قبل.(1/446)
[11/557]
لا شئ لمن مات إلا بعد طيبه وحلول بيعه. وقال اشهب: سواء حبس حياة المحبس أو حياة المحبس عليه.
ومن / المجموعة، قال ابن كنانة، فيمن أوصي لرجل وابنيه بنفقتهم نفقة سماها حياتهم، فطلب الورثة أن يأخذوا الثلث علي أن يضمنوا لهم والنفقة علي أنه إت نقص فعليهم، وإن زاد أو نقص. ولا بأس أن يحمل لهم الورثة بأقل من الثلث، ويتركوا لهم الزيادة، ويكون عليهم إن نقص حقهم من الثلث، أو يزيدوهم؛ لأنهم تركوا لهم الزيادة، ويكون عليهم إن نقص حقهم من الثلث، أو يزيدوهم؛ لأنهم تركوا نقص حقهم وأخذوا بعضه. ولا يحتاج في هذا تعمير لأنه ليس معه وصايا، ولكن يقطع لهم بالثلث.
ولو أوصي أن ينفق علي رجل حياته، وأوصي بوصايا، فإن وسعها الثلث لم يحتاجوا إلي تعمير إلا أن يشح الورثة فيريدوا أخذ فضل الثلث فيحتاج إلي التعمير ـ عبد الله: يريد: والثلث كثير ـ يعلم أنه بقي بعمره، ويوقف. ولو ضاق كانت المحاصة والتعمير.
ومنه من رواية ابن نافع عن مالك، وهي في سماع أشهب في العتبية(1)، ورواها عيسي عن ابن القاسم، في العتبية، فيمن أوصي؛ أن ينفق علي أمهات أولاده، ثلاث سنين، وأوصي بخادم يخدمهن حياتهن، قال فنفقة الخادم وأمهات الأولاد في الثلاث سنين من مال الميت. فإذا انقضت السنون فنفقتها عليهن.
قال: ولو قال: أنفقوا عليهن كلهن في كل سنة عشرة، لم يكن للخادم من مال الميت نفقة في ثلاث السنين؛ لنه سمي ما ينفق علي أمهات الأولاد. ونفقة الخادم عليهن ـ يريد: في ثلاث السنين / وغيرها.
ولو قال: أنفقوا علي أم ولدي ما اقامت مقيمة علي ابنها ما لم تنكح ما عاشت؛ فمات الابن، فقالت: لا أنكح. قال: لا نفقة لها.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 14 .(1/447)
[11/458]
وفي باب آخر من رواية ابن وهب؛ أنه روي أيضا عن مالك أن لها النفقة منها ما عاشت.
واختلف قول ابن القاسم فيه؛ فقال بالقولين جميعا.
قال ابن أشهب عن مالك: إذا أوصي لأم ولده بالنفقة عليها ما لم تتزوج، فصالحهما الورثة بشئ أعطوها ثم تزوجت، فلا رجوع لهم عليها؛ وإنما يرجعون عليها لو لم يصالحوها.
وكذلك روي عيسي عن ابن القاسم؛ لا رجوع لهم والصلح جائز، ولو ماتت بعد يوم أو يمين من الصلح لم يتبع بشئ.
ومن كتاب ابن المواز، قال مالك: وإن أوصي أن ينفق علي أم ولده عشرة دنانير كل عام من غلة حائطة فأخذت عاما ثم باع الموصي التمرة في العام لثاني إلي أجل، فإن كان قريباً تربصت، وإن كان بعيداً بيع لها منه حتي تستوفي.
قال: ومن أوصي بنفقة أم ولده عشر سنين علي أن تحضن ابناً له؛ فإن كان الولد من غيرها لم يجز، وإن كان منها جاز.
قال محمد: هذا من مالك استحسان. وهما عندي سواء، وهي وصية للولد. وكذلك الأحنبية، أو أن يشتري لابنه غلام تخدمه عنه سنين ثم تزوجت، فلينزع منها.
ومن أوصي أن ينفق علي امرأته، وله منها ولد، فإن كانت محتاجة وهي تكلفة(1)وتخدمه، أنفق عليها من مال الصبي. وإن كانت مليئة، فإن كان إن عزل عنها ضاع في حضانتها وخدمته، وتكلف/ له من يلي ذلك منه، أقر عندها؛ وهي أرفق به وأنفق عليها من ماله.
قال عنه ابن عبد الحكم: إن كانت لو تركته لم يحتج إلي أن يؤاجر له من يحضنه ويكفله(2)فأنفق عليها ثم علم ذلك فما مضي فلها ولا شئ لها فيما بقي.
***
__________
(1) في الأصل، وهي تكلفة والغالب أن ذلك القلب إنما وقع من الناسخ.
(2) في الأصل، ويكلفه والظاهر أن الصواب ما أثبتناه.(1/448)
[11/459]
فيمن أوصي له بنفقة سنين
وعليه دين أو يفلس
من العتبية(1)، روي عيسي، عن ابن القاسم، فيمن أوصي له بمائة دينار ينفق عليه منها كل سنة كذا وعليه دين، فقال أهل الدين: عمره لنا؛ فأعطنا الفضل فليس ذلك لهم؛ لأن الفضلة ترجع إلي ورثة الموصي.
ولو أوصي له بنفقة دينار كل شهر فقالوا: أعطنا ما يفضل من الدينار، عن نفقته، فذلك لهم؛ لأن هذا صار مالاً لهم.
وقال عبد الملك، في المجموعة، في الموصي له بالنفقة والخدمة يفلس، فإن سمي له فضلاً بيناً مثل خمسة دنانير في الشهر، فهذه وصية بالنفقة وبعض النفقة. وإن سمي مثل ما بين ضيق النفقة وستعها، فلا شئ فيه للغرماء، وكذلك في فضل المسكن.
قال غيره: إذا قالت الغرماء: نخرحك من هذا البيت ونكريه، ونؤاجر العبد في الخدمة، فليس ذلك لهم؛ لأن الموصي إنما أراد يسره. وإن كانت خدمة وسكني لها غلة، وفيها فضل، فالفضل لغرمائه.
فيمن أوصي أن يسلف فلانا مائة سنة تم هي لفلان
ومن أوصي أن يوضع عن حميل له حمالته،
وضاق الثلث/
من كتاب ابن المواز: ومن أوصي أن تدفع مائة دينار إلي فلان يتجر بها سنة، أو: ادفعوا إليه مائة بعد سنة فهو كما قلنا في الخدمة، إن حملها الثلث بعد ذلك. وإن لم يحملها، أو لم يوصي بغيرها؛ خير الورثة؛ فإما أجازوا، أو قطعوا له
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 189.(1/449)
[11/460]
بثلث التركة بتلا. وكذلك إن قال: يتجر بها سنة ثم هي لفلان بعد سنتين، فالجواب سواء. فأما لو قال: ثم هي بعد السنة لفلان لم يكن تخييراً، وليس عليهم إلا ما حمل الثلث منها؛ يتجر به فلان سنة.
قال مالك: ويكون لها ضامناً، ثم يكون لصاحب المرجع.
وكذلك روي عيسي، عن ابن القاسم، في العتبية، في هذه المسألة الآخرة. ورواها عنه أصبغ في كتاب ابن حبيب.
قال: ويضمن ما نقص من ذلك.
قال، في كتاب ابن المواز: قال مالك: إن أوصي له بمائة يتجر بها سنة، وأوصي بوصايا وضاق الثلث؛ نظر إلي قدر ما يربح في المدة فحاصص بها. وكذلك لو أوصي لآخر بمال. وسواء قال: ادفعوا إليه سلفا سنة أو قال: يتجر بها سنة. فهو لها ضامن.
قال محمد: وإنما يحاص الموصي له بمائة بعد سنة بقيمتها؛ بعرض أو طعام لا يؤخذ إلا بعد سنة. فقال: كما يباع من الطعام أو العروض، بمائة دينار علي مثله إلي سنة، فإذا عرف نظر ما قيمته نقداً فحاص به. وقاله ابن القاسم.
ومن العتبية، قال ابن القاسم، فيمن أوصي لرجل بمائة بتلا، ولآخر بمائة سلفا؛ فلينظر إلي قيمتها معاينة يحاص بها، فكان له ما وقع له بتلا.
ومثله في المجموعة من رواية/ ابن وهب وعلي، عن مالك، قال: ويحاص بما ترك من ربح المائة ومنفعتها. قال عنه علي: إلا أن يكون ذلك أكثر من نصف الثلث فلا يرد، ولا يكون مائة سلفاً أكثر من مائة بتلا.
قال ابن القاسم، في العتبية(1): ولو أوصي أن يسلف عشرة دنانير لبعض ورثته سنة، وبباقي الثلث لفلان، فكان ثلاثة عشر، فإن لم يجز الورثة انتفعوا بها كلهم سنة، ثم كانت لصاحب باقي الثلث.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 149 .(1/450)
[11/461]
وقال أشهب، عن مالك: وإذا أوصي له بخمسين يتجر بها سنة، وله عليه مثلها، فقال له الورثة: أعطناها، ونحن نردها إليك تتجر بها سنة، وإلا أخرناك بها سنة لوصيتك. قال : إن كان عديماً فليس لهم ذلك، وليدفعوا إليه خمسين سنة، ويتبعوا ذمته بدينهم.
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصي أن يقضي عن فلان حمالته، وأوصي مع ذلك بوصايا. وضاق الثلث عن ذلك. قال محمد: ما سمعت فيها بشئ إلا ما تكلمنا فيها نحن وأصحابنا. وأحسن ما فيها أن يحاص للحميل بقيمة ما أوصي له مثل أن يتحمل له بمائة دينار، فيقال: كم تسوي تلك المائة علي مثل فلان إلي أجلها؟ وكم يسوي بلا حمالة؟ فما بين ذلك حاصص به أهل الوصايا حتي يصير له ما يصير بعد ذلك. فإن استوفيت المائة رجع ما وقع لها في الحصاص بها فيما انتقض أهل الوصايا.
قال محمد: ولم يختلف في هذا. واختلفنا في إذا لم يوجد من المائة إلا يسير أو لم يوجد منها شئ؛ فقال أصحابنا: لا يرجع علي أهل الوصايا بشئ. وقلت أنا: بل يرجع عليهم؛ لأن المائة كانت تلزم الحميل، فقد سقطت، فلا / بد أن يحاص لها بها كلها باقية حتي يصير له ما صار، ويغرم الحميل ما بقي. وهذا بين.
***(1/451)
[11/463]
بسم الله الرحمن الرحيم ... ... ... والصلاة والسلام علي سيد المرسلين وآله وصحبه
كتاب الوصايا الرابع
في الوصية في العين والدين
من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن أوصي لرجل بمائة دينار لا يحملها(1)الثلث، فأحصر لافتراق ماله. فإن لم يجز الورثة، قطعوا له بثلث كل شئ ترك. ولو كان إنما أوصي له بعرض لكان له العرض أو ما حمل منه الثلث، ولا يخير الورثة. ولو لم يترك إلا مائة عيناً، ومائة ديناً، فأوصي لرجل بنصف العين، ولآخر بنصف الدين، أو بثلث هذه وبثلث هذه، أو بعدد من هذه، ومن الأخري بعدد(2)مثله؛ لا يختلف الجزء والعدد.
قال ابن القاسم وأشهب في المجموعة: وذكره ابن المواز؛ ولهذا بالمائة العين، وللآخر بالمائة الدين. فلكل واحد ما سمي له من مائتيه إن حملهما الثلث. وإلا فلهذا ثلث مائته، وللآخر ثلث الأخري. فأما إن خلف غير المائتين، ولا يخرج ما سمي من الثلث، فلابد أن يخير الورثة، فيجزوا، أو يسلموا الثلث من كل شئ، فيتحاص فيه صاحب العين بعدد وصيته، والآخر بقيمة وصيته.
***
__________
(1) في الأصل، لا تحملها الثلث بالتاء الفوقية لا بالياء.
(2) في الأصل، أو بعدة من هذه، ومن الأخري بعدة مثله والصواب ما أثبتناه لدلالة الضمير الموجودة في مثله علي ذلك.(1/452)
[11/464]
ومن المجموعة: وقاله ابن كنانة؛ يحاص في الدين بالتسمية لا بالقيمة؛ أوصي بذلك للغريم، أو أوصي به لغير الغريم، كان الغريم مليئاً أو معدماً. كمن اشتري شقصاً بثمن عال فإنما يأخذه الشفيع بجميع الثمن.
وقال عبد الملك: علي قيمة الدين / يحاص؛ كان مالاً أو عرضاً أو طعاماً .
قال ابن القاسم، وأشهب: ولو ذكر في المائتين لهذا من العدد في العين، خلاف ما سمي للآخر من الدين، ولم يحمل الثلث ذلك، كان الخيار للورثة. فإن لم يجيزوا، أسلموا ثلثه، فتحاصوا فيه. وحوصص في الدين بقيمته. قال سحنون: وسواء اتفقت وصيتهما أو اختلفت؛ إذا لم يجز الورثة، قطعوا لهما بالثلث فتحاصا فيه؛ في الدين والعين.
وروي عيسي في العتبية(1)عن ابن القاسم، فيمن له علي رجل اثنا عشر ديناراً وهو عديم، فأوصي له بها، وأوصي لآخر باثني عشر عيناً، ولم يدع غيرها، ولم يجز الورثة، فليتحاصا في ثلث العين والدين. فإن كانت قيمة الاثني عشر ـ الدين ـ أربعة، حاص بأربعة، ولآخر اثنا عشر، فلهذا ربع الثلث، ولهذا ثلاثة أرباعه. فيزول عنه ديناران، ويبقي عليه عشرة. فدينار سقط مما عليه، ودينار فله من العين أخذه منه فيتحاص في الدينار الورثة، والموصي له بالعين، علي أحد عشر جزءاً؛ فلهذا ثلاثة، ولهم ثمانية. وكذلك كل ما يقتضي من الآخر.
ومن لمجموعة والعتبية(2)من رواية عن ابن القاسم ولو كان له علي ملئ مائة، ومائة علي معدم، وترك مائة لا غير، وأوصي للغريمين؛ لكل واحد بما علي الآخر، ولم يجز الورثة، فليتحاصا في الثلث مما حضر، وفي الدين.
قال ابن القاسم في المجموعة: ينظر إلي قيمة التي علي الملئ لو بيعت بالنقد. فإن قيل: ستون. والتي عي المعدم ثلاثون. قلت : الثلث للملئ، وثلثاه للمعدم؛ من عين ودين، فصار للمعسر مما علي الموسر، ثلثا ثلثه. وذلك اثنان
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 160.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 103.(1/453)
[11/465]
وعشرون دينارا / وتسعا دينار. وللموسر مما علي المعسر، ثلث الثلث؛ أحد عشر وتسع، وليس له أن يقاصه بها؛ لأن عليه ديناً للورثة، فيؤخذ ما كان للمعسر فيضم إلي ما للمعسر بالحصاص، من المائة الناضة، ثم يتحاص في ذلك الورثة والموسر بقدر ما لكل واحد عن المعسر. وكذلك في كل ما يقبضون منه. ولو كانت المائة التي علي الملئ حالة، ضرب في الحصاص للمعسر بعدده نقداً، ويؤخذ من الملئ، فيضم إلي المائة الأخري، ويكون كمن ترك مائتين عيناً ومائة ديناً علي غريم، فأوصي بمائة الدين لرجل، ومائة من العين لآخر، ثم ذلك علي ما مضي من التفسير. ولو أوصي للمعدم بما عليه، ولآخر من العين، وترك مائتين عيناً مع مائة الدين فتقوم؛ فإن لم يجز الورثة، سلموا ثلث العين والدين، فيتحاص هذان، فيضرب الغريم بقيمة مائة نقدراً، وقع له مما عليه سقط عنه، وما صار له من العين أخذ منه وسقط من الدين مثله، ويحاص فيه الورثة، والموصي له الآخر؛ بقدر ما لكل واحد منها، ولا حصاص فيه للغريم.
ومن العتبية(1)روي عيسي، عن ابن القاسم، فيمن أوصي لرجل بخمسين ديناراً له عليه، وترك مالاً، وجميع الثلث ثلاثون. فقال له الورثة: نقاصك بها فيما عليك. فذلك لهم، إلا أن يكون علي الغريم دين فيخير الورثة؛ فإن أجازوا وصيته لم يكن له غيره. وإن أبوا، أسلموا الثلث مما عليه ومما حضر، ويتحاص فيه الورثة وغرماء الغريم بما لهم عليه.
ومن المجموعة، قال ابن القاسم: عمداً، أو خطأ، يعفو عن ديته، ويوصي بوصايا، ولا مال له؛ فليتحاص في ثلث الدية / العاقلة وأهل الوصايا. فإن كان الوصايا نصف الدية، فللعااقلة تسعا الدية، وللموصي لهم تسعها، وللورثة ثلثاها؛ يأخذون ذلك كله وأهل الوصايا في ثلاث سنين.
ومن كتاب ابن المواز: وإذا كانت له مائة علي ملئ، ومائة علي معدم، وأوصي لكل واحد بما علي صاحبه. فإن ترك مالا يخرج المائتان من ثلثه فلكل
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 164 .(1/454)
[11/466]
واحد مائته بعينها. فأما إن كان له مال غيرهما، ولا يخرجان من الثلث، فهنا إن لم يجز الورثة سلموا الثلث يتحاصان فيه.
وقول مالك، وابن القاسم وأشهب؛ أنه لا يقوم الدين الموصي به، وإنما يحسب عدده. وأنا أستحسن أنه إن كان الدين قوم يخرج من الثلث قومته بالنقد، قم كان لكل واحد مائته بعينها. وإن لم يخرج، ولم يجز الورثة، قطع الثلث والمحاصة في كل شئ من التركة.
ومذهب المغيرة وابن وهب يقوم الدين الموصي به علي كل حال؛ فإن خرج، وإلا كانت المحاصة علي القيم، وساويا بين الوصية بالدين لهما و لغيرهما. وأنا أري أنه مفترق؛ فإن أوصي لغير من هو عليه فإنه يقوم إذا لم يكن معه وصية غيره. وإن أوصي له لمن هو عليه، فإن كان حالا، فلا يقوم، ويحسب عدده في الثلث، فإن كان إلي أجل، قوم، فإن خرج من الثلث، وإلا خلع الثلث من كل شئ.
وإذا كان له مائة علي معدم، ومائة علي ملئ، فأوصي لهذا بما علي هذا، ولهذا بما علي هذا الآخر، وبجزء متفق، أو عدد متفق؛ لا يحمله الثلث(1). فإن لم يدع غيرهما؛ فلكل واحد ثلث المائة، التي أوصي له بها. وإن لم. يكن له شئ غيرهما، / ولم يخرجا، خلع الثلث، وتحاصا فيه علي القيم. وكذلك إن لم يساو(2)بينهما، فيما لهما فيه من ذلك، لتحاصا في خلع الثلث علي القيم. وكذلك إن أوصي بذلك لغيرهما في جميع ما وصفت لك. وقاله ابن القاسم.
قال: وإن أوصي بجميع ناضه وله ديون إن قومت بالنقد خرج ما أوصي به من الثلث، وأبي الورثة أن يتخلوا من الناض فذلك لهم. وليس كالدين يوصي به، أو العرض؛ لأن ما نزع من ورثته من ثلثي العين عوضهم به ديناً فقد يعسر جمعه، وقد يجوز بيعه، وما لهم عدته.
***
__________
(1) في الأصل، لا تحمله الثلث وقد سبق التنبيه علي ذلك في تعبير مماثل لهذا.
(2) في الأصل، لم يحذف حرف العلة من هذل الفعل رغم دخول لم الجازمة عليه.(1/455)
[11/467]
قال: ومن أخذ بقول مالك في الدين أنه إنما يحسب عدده فلا يقوم قائماً ذلك، ما لم يوص معه بغيره. وإن أوصي بغيره، وإن أوصي بغيره، فلابد من التقويم في ضيق الثلث للمحاصة. وقاله مالك، وابن القاسم، وإن كان دينه ألفاً وناضه خمسمائة، فأوصي لغريمه بما عليه، فإن كان قيمته أكثر من الثلث ولم يجز الورثة، خلع الثلث من كل شئ، وليس لهم أن يحسبوا وصيته في دينه حين حالت؛ لأنه معسر. ولهم ذلك عليه، في الموسر ـ يريد: إن كان حالاً ـ ولو لم يدع غير الدين، وأوصي لمن هو عليه، كان له ثلثه بلا تقويم. فإن كان له غيره، ولا يخرج من الثلث؛ فإن لم يوص بوصية غيره وهو حال، حسب عليه عدده. ولو أوصي لأجنبي وله مال سواه، فلابد أن يقوم؛ أوصي بغيره، أو لم يوص؛ حل، أو لم يحل. قال: وإنما الذي لا يقوم؛ أن يوصي به لمن عليه، وأوصي لغيره، أو لم يوص. وليس مثل أن يوصي لغيره، و يوصي معه لغيره. وقد قيل: / إذا أوصي معه لغيره فوقع الحصاص قطع للمديان بما قطع له فيما عليه، وكان الآخر شريكا في كل شئ. ولو أن عليه عشرين(1)حالة وترك الميت ثلاثين، وأوصي بالدين لمن هو عليه، ولم يوص لغيره، أسقط مما عليه ستة عشر وثلثان، وأوصي بالدين لمن هو عليه، ولم يوص لغيره، أسقط مما عليه ستة عشر وثلثان، واتبع بما بقي. وإن لم يحل فهو كالأجنبي، ويقوم في قول من يقول بالتقويم وإن حل إذا كان عديماً. وأما في الملئ، فلا تقويم إذ حل. وإن كان عديماً فهو كالمؤجل، ولابد أن يقوم.
وإذا أوصي الميت لغيره بالثلث، وقيمة الدين خمسة عشر نقداً، فالثلث بينهما نصفان؛ لأن حملة التركة خمسة وأربعون ديناراً، منها خمسة عشر؛ قيمة الدين، وهو الثلث، فسقط عنه نصفه، ويكون الآخر شريكاً للورثة في كل شئ في خلع الثلث، فما نابه من العين أخذه، ويكون الآخر شريكاً للورثة في كل شئ. فإذا حل ما عيه أخذ منه الورثة والموصي له بالثلث ما بقي لهم فتحاصوا فيه. وقد تقدم بيان هذا.
***
__________
(1) في الأصل، عشرون بالواو لا بالياء.(1/456)
[11/468]
وإن ترك عشرة عينا وعشرة دينا علي ملئ، وعشرة علي معدم، وأوصي لرجل بما علي المعسر، ولآخر بما علي الموسر، ولم يجز الورثة. فليتحاصا في ثلث الدين والعين بعد تقويم الدين علي ما هو عليه، علي أن يقبض في أجله، ويقوم الذي علي الملئ إن لم يحل. وإن حلت أحضرها، وكان كالعين. وقد تقدمت مثل هذه المسألة، وتمام شرحها.
ابن المواز: وإنما يؤخذ من المعدم ما وقع له من العين إن كان ما عليه قد حل. وإن لم يحل سلم إليه بغير حميل. ولو أوصي لكل واحد بما عليه وقد حلتا لقطع / لكل واحد بنصف ما عليه، إلا أن يكون ما علي لمعدم لا يرجي فلا تحسب قيمة. ويقطع للآخر بثلثي عشرته.
قال: ولو لم تحل العشرتان، فلابد من خلع الثلث، والحصاص في كل شئ، إلا أن يكون لم يدع غيرها، فليقطع لكل واحد بثلث ما عليه إذا اعتدل ما أوصي به في كل عشرة للآخر. وأما إن اختلفت لك، وجميع ما سمي أكثر من الثلث، وهذا يكون فيه؛ يقطع فيه الثلث مشاعاً، ويتحاصان(1)بالقيمة. وكذلك لو كانت له سوي العشرتين، أو اعتدلت الوصيتان(2)وضاق الثلث.
وقال المغيرة وابن وهب: إذا كانت له مائة علي ملئ ومائة علي معدم، وله مائة عين، وأوصي لرجلين بالمائتين الدين. فلتقوم المائتان؛ حتي يعرف كيف يتحاصان.
وقال نحوه ابن كنانة وقال: فإن لم يجز الورثة فللموصي لهما ثلث الميت من العين، ومن كل مائة؛ كانا عديمين أو أحدهما، أو مليئيين يتحاصان فيه. وقاله ابن القاسم، وقد تقدم تفسيرها.
قلت لمحمد: وقد كنا نعرف من قول مالك إذا أوصي بما علي الملئ للمعدم، وبما علي المعدم للملئ(3)، وله مائة ناضة، أن لكل واحد ثلث المائة الموصي له بها،
***
__________
(1) في الأصل، يتحاصان بثبوت النون.
(2) في الأصل، واعتدلت الوصيتين.
(3) في الأصل، قدم الناسخ الملئ علي المعدم سهوا وسياق الكلام يقتضي ما أثبتناه.(1/457)
[11/469]
ويكون ثلث المائة بينهما نصفين. قال: كنت أقول به، وقال به من أرضي، ثم رأيته لا يعتدل. وإن اعتدل إذا حلتا لم يعتدل إن لم يحلا، أو حل أحدهما؛ لأنك تجعل للمعدم نصيبه من العين، ويقطع له مما عليه، فقد استوفي وصيته ولم يستوف الورثة مالهم. والصواب أن يقطع لهما بثلث كل مائة / يتحاصان في ذلك عن القيم؛ أوصي بذلك لمن هو عليه، أو لأجنبي.
قال: ومن أوصي لرجل بعشرة دنانير، وله مائة دينار ديناً ليس له غيرها، فقبض من المائة عشرة. أيخير الورثة؟ قال: لا، لأنه قد عرف أن الذي له دين، فقد أشركه في المائة بعشرة، لم يقل من أولها ولا من آخرها؛ فقد أوصي بعشرها. ولكن لو كان من الميت شئ يدل علي التبرئة وقع التخيير. ولو قبض من المائة ثلاثين، لم يعط هذا منها إلا عشرها. ولو كان الميت قبض منها خمسة عشر، قبل يموت، أو كان عنده قبل موته من غيرها خمسة عشر، خير الورثة بين دفعها أو القطع بالثلث كله. وكذلك لو كانت خمسة خيروا بين دفع الخمسة، ويكون شريكا فيما بقي بالخمسة، أو القطع له بالثلث بتلاً. وإن أوصي بعق عبده، وسائر ماله دين؛ فإن كان ديناً يرتجي قريباً، انتظر بالعبد، وإن بعد اقتضاؤه(1)، عتق ثلث العبد مكانه، وأنظر بثلثيه، فكلما اقتضي شيئاً عتق قدر ثلثه.
فيمن أوصي بعتق وله علي وارثه دين،
أو بمال لرجل عليه دين
من كتاب ابن المواز، وعن امرأة تركت زوجها وابنها وتركت مدبرة في الصحة، أو موصي بعتقها؛ قيمتها مائة ولها مائة علي زوجها وهو عديم، فالمال بينهما علي ستة أسهم، فسهمان للأمة؛ وهو الثلث. وللزوج ربع ما بقي؛ وهو واحد. وثلاثة للابن. فأزل سهم الزوج؛ لأن عنده أكثر من حقه، وتبقي خمسة / يقسم عليها ما حضر بين الأمة والابن للابن ثلاثة، وسهمان للأمة، فيعتق خمسا
***
__________
(1) في الأصل، وأن بعد قضاوه والصواب ما أثبتناه.(1/458)
[11/470]
الأمة. ثم كذلك كل ما قبض من الزوج من ثلثي المائة الباقي عنده. وكان للابن ثلاثة أخماسة، وخمساه يعتق فيه من بقية الأمة حتي يكمل عتق ثلثها، ويكمل للابن مائة وهو الذي له من التركة. ويبقي للزوج ثلث المائة؛ وهو حقه.
قال أصبغ، في كتاب ابن حبيب: وإن تركت مع ذلك مائة، عتق أربعة أخماس الأمة؛ لأن الفريضة من ستة؛ سهمان للأمة، وسهم للزوج فأسقطته، وثلاثة للابن. فيقسم ما حضر ـ وهو مائتان ـ بين الأمة والابن علي خمسة. فللأمة خمسا المائتين وهو ثمانون يعتق منها. وللابن المائة الباقية، وعشرون في الأمة، ويسقط عن الزوج مما عليه بمقدار ما كان يرث من المائتين. وذلك ثلث المائة. ثم كلما تقوضي من الزوج مما عليه بمقدار ما كان يرث من المائتين. وذلك ثلث المائة. ثم كلما تقوضي من الزوج شئ مما بقي عليه، عتق من المدبرة خمس ما يقبض منه. فإذا تم عتق الأمة، بقي للزوج خمسون مما عليه، وهو حقه، وصار للولد خمسون ومائة، وهو حقه.
ومن كتاب ابن المواز: وإن لم يترك غير المدبرة ـ وقيمتها مائة ـ وعلي الزوج أربعمائة، عجل عتق خمسي المدبرة. لأن ما حضر من التركة – وهو المدبرة – بين الزوج والمدبرة ، سهمان لها ، وسهم له ، لا تبالى قل الدين الذي على الابن أو كثر – يريد : إلا أن يكون عليه أقل من حقه فيحاص فيما حضر بما بقي له .
ولو ورثها ابنان وزوج ، وعلى أحد الابنيت دين – قل أو كثر – عجل من عتق الأمة / أربعة أتساعدها ، لأن الفريضة من اثنى عشر للأمة الثلث ، أربعة . وربع 16/43و ما بقي ، للزوج سهمان ، ولكل ابن سهمان ، فأسقط سهم الابن المديان ، تبقي تسعة ، أربعة منها للأمة . ولو كان الدين على الزوج ، عجلت عتق خمسها .
ولو تركت ابنا لها عليه مائة ، وزوجا لعتق ثلثا الأمة ، ويبقي ثلثها للزوج . وعند الابن حقه ، فكل واحد أخذ حقه . ولو كان على الزوج دين ، مثل ما لزوجة عليه ، فإن مصابته من الأمةم وهو السدس نصفة في دين الأجنبي ، ونصفة بين الابن وألمة على خمسة على ما ذكرنا . وروي أبو زيد ، عن ابن القاسم ، إذا تركت
***(1/459)
[11/471]
مدبرة ، - قيمتها مائة وخمسون – ولها على الزوج مثلها ، وتركت زوجها وأخاها ، فإنه يعجل عتق نصف الأمة ، لأن لها ثلث بقيتها . وثلث للزوج ، وثلث للأخ ، فيؤخذ ثلث الزوج فيما عنده من الدين ، فيكون بين الأخ وبين الأمة نصفين . ويبقي على الزوج – فاضلا عن حقه – خمسون للأخ وخمسون للمدبرة فيعمل الأخ في سهمة ما شاء ، من بيع وغيره ، فيعجل بيع ما للمدبرة عليه ، بعرض أو غيره ، ثم يباع بعين ويعطى للأخ ليعجل عتق ما قابل ذلك منها .
قال ابن القاسم : وهذا أحب إلي من أن ينسأ ذلك على الخروج ، فيورث عنه ، أو يباع ، أو يفلس . ولو كان الزوج غائبا بعيد الغيبة لا يعرف حالة ، لم يبيع مما عليه شئ إلا أن يكون قريبا يعرف ملاؤه من عدمه شئ ، ولا أيسر ، حتى حالت قيمة / المدبرة بزيادة أو نقص ، ثم أيسر ، لم تؤتنف فيها 16/43ظ
قيمة ، والقيمة المتقدمة كحكم نفذ . فلو ماتت الأمة قبل ذلك ، فإن ما كان لها على الزوج للابن كله . ولو استوفي من الزوج وقد زادت فيمة الجارية حتى صار قيمة ثلاثة أخماسها، أكثر مما كان لم ينظر إلي ذلك، ولم يعتق منها تمام الثلثين؛ زادت قيمته أو نقصت. ولو يئس مما علي الزوج فباع الابن ثلاثة أخماسها، أيسر الزوج، فليقض من ذلك البيع ولا يمنه الابن ولا الأخ من بيع ما بيده منها، ولو لم يوأس من الزوج بعدم أو موت، ولكن إذا شاء ذلك الابن بدئ ببيع ما للمدبرة علي الزوج ليعجل عتقها منه، ويأخذ الابن منه ثمنه، ثم يطلق يده في بيع ما بقي له فيها، إلا أن يوأس من الزوج بعدم أو موت، فللابن تعجيل بيع جميع ما بيده منها، ثم إن طرأ للزوج مال، نقص من ذلك البيع ما يتم به عتق ثلثيها. ولو لم يكن عتق، وكانت وصية بمال لرجل، أو صدقة، أو حبس، وعلي أحد الورثة دين، فالجواب مثل ما تقدم في العتق سواء، ويحاص ذو الوصية الوارث الذي لا دين عليه فيما حضر. وسواء كانت الوصية بدنانير بعينها، أو بغير عينها، فهو سواء عند مالك وأصحابه، إلا ما ذكر عن أصبغ، في الوصية بالمال، وضيق الثلث أنه إنما يخلع الثلث في الغائب، إذا كانت/ الوصية بمال بغير عينه.
***(1/460)
[11/472]
قال محمد: وقول مالك أبين في الصواب، وقد تقدم هذا. وهذا الباب كتب أكثره في كتاب المدبر.
ومسألة من أوصي لرجل بمال يتجر به وله عليه دين؛ تقدمت في باب تقدم.
ومسألة من أوصي لرجل بمال هو عليه قد تقدمت في باب: الوصية بالعين والدين.
فيمن أوصي بثلثه أو بالعتق هل يباع ماله أو يقوم؟
وكيف إن أوصي بشئ أو بجزء شائع؟
وذكر ما يجري فيه القسم في ذلك، أو بين الورثة
من العتبية(1)روي أشهب عن مالك، فيمن أوصي بثلثه للمساكين، وله أموال ودار ومنزل، فطلب الورثة أن يقوم ذلك عليهم، وخافوا أن يزايدهم في دار أبيهم شركاؤهم.
قال: هم كالشركاء، ويقطع للميت بثلث الدار، وثلث المنزل وثلث كل شئ. ولا يقام، وإنما يجبر الشركاء في الربع علي القسم.
وروي عيسي عن ابن القاسم مثله في كتاب ابن المواز فيمن أعتق عند الموت، أو ترك مدبرين، فطلب الورثة تقويم التركة، وقال المدبرون وأهل الصوايا: البيع أنفع لنا في الثلث، فذلك لهم. ولو طلب الورثة البيع أيضاً، لكان ذلك لهم؛ من طلب البيع أولي ممن طلب التقويم. وأما الورثة فيما بينهم؛ فمن طلب القسم فيما ينقسم فهو أولي، وإلا فالبيع. وليس لمن طلب المقاواة في ذلك قول إلا باجتماعهم. وكذلك الشركاء.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 32 .(1/461)
[11/473]
قال في العتبية: وأما لا ينقسم، فالبيع أولي لمن طلبه إلا أن يقاوي صاحبه، / ويأخذه بما بلغ. وروي عنه أصبغ مثله، وقال به، إلا في المدبرين وأهل الوصايا، فأبوا القيمة، فليس ذلك لهم. والقيمة بالعدل قيمة البيع أنصاف.
وليس للوصي أن يبتغي لهم الأسواق، ولا علي الوصي الزيادة الخاصة؛ فالقيمة أعدل بينهم.
ومن كتاب ابن المواز قال أصبغ: والقيمة في الوصايا والعتق أحب إلي؛ قيمة عدل، وليس علي الوصي والورثة أن يبيعوا في السوق.
قال ابن المواز: ما إن كانت وصية فيما لا ينقسم، ولا يتجزأ مع غيره، كالمدبر، أو الوصية بالعتق، أو بعبد، أو بشئ بعينه، فالقيمة أعدل بينهم وبين الورثة. وإن كان ما قال ابن القاسم أقيس، ولكن الضرر في ذلك أكثر منه في البيع.
وقد أجاز مالك القيمة. وأما إن أوصي بثلثه، فالقسم أولي من القيمة ومن البيع، ويقسم ما يقسم. وأما ينقسم فالبيع أولي، إلا أن يتراضوا علي المقاواة.
قال: وقد قال: ثم ذكر ما ذكرنا من رواية أشهب؛ أول الباب.
قال: وقد قال: ثم ذكر ما ذكرنا من رواية أشهب؛ أول الباب.
قال: وقد روي ابن وهب، عن مالك، فيمن أوصي لرجل بعبد، أو ثوب، فليخرج ذلك بالقيمة، ولا ينظر إلي ما يعطي به.
وروي ابن حبيب، عن أصبغ، في خلع الثلث للمدبر والوصايا؛ أنه أن أحب الورثة تقويم المال كله، وعزل الثلث، قوم ما ينقسم وما لا ينقسم وما لا ينقسم. وإن أبوا إلا أن يبؤوا من الثلث في كل شئ، فما كان ينقسم قسم، ثم بيع الثلث علي حدة، وما كان لا ينقسم بيع. وأما الورثة فيما بينهم، ثم بيع الثلث علي حدة، وما كان لا ينقسم بيع. وأما الورثة فيما بينهم؛ فما اجتمعوا عليه من بيع، او قسم، أو مقاواة؛ فعلوه / وما اختلفوا؛ قسم بينهما ما ينقسم، مع ما لا ينقسم، كالشراء. وإذا حملوا علي البيع، بيع في الأسواق، ولا يجبروا علي المزايدة إلا أن يشاؤوا.
***(1/462)
[11/474]
ومن المجموعة، روي ابن وهب، وابن نافع، عن مالك، فيمن أوصي بعتق عبده، أو أوصي به لرجل؛ فليقوم، ولا يوقف للمزايدة. قال عنه ابن وهب: لا ينظر إلي ما يعطي به، وما بقي من ماله فإنما يبقي بالقيمة.
وقال ابن كنانة: إذا طلب الموصي له القيمة، وقال الورثة: يصاح عليه فالقيمة أعدل. وإن أوصي بعتق ثلث عبده، وأوصي بوصايا، وباقي الثلث للفقراء، فلا يحتاج إلي تقويم العبد لأن ثلثه يعتق(1)؛ قل المال أو كثر.
قال علي عنه في الموصي بوصايا فيها عتق رقيق إلي أجل: يقومون يوم موته، فيخرجون من الثلث، ولا يعتفون حتي يتم الأجل.
وفي الموصي بثلثه للمساكين، وترك عقاراً ورباعاً؛ فإن كان خيراً للمساكين أن يباع لهم ثلثهم مقالاً، فعل ذلك. وإن كانت القيمة أعدل، فعل لهم ما هو خير لهم. قال عنه ابن القاسم في سماعه، في الرقيق يوصي بعتقهم فيمرض بعضهم؛ قال: يقوم مريضاً، ولا يؤخر حتي يصح خوف أن يموت إذا اجتمع المال.
قال مالك في كتاب ابن المواز: إن مرض بعد موت سيده مرضا شديدا فخيف عليه أن يعتق إذا بين أن يخرج من الثلث. ولا يؤخر بعد اجتماع المال، ولا يعجل لمرضه قبل اجتماعه.
ومن العتبية(2)، روي أشهب، عن مالك، في الموصي بعتق، أيعتق حين يموت الموصي أو حتي يقام؟ قال: أما من لا شك أنه يخرج / من الثلث لكثرة المال، فهو حر بموت الموصي، ويوارث الأحرار من يومئذ.
***
__________
(1) في الأصل، لأن ثلثه تعتق وهذا الاستعمال تكرر عند المؤلف في أماكن عدة.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 54.(1/463)
[11/475]
في الرجل يوصي بوصايا فيتكلف نفقة
لي اقتضاء ديونه وجمع تركته علي من يكون؟
أو يوصي بعبد أو غيره، فيتكلف في إحضاره نفقة
وذكر النفقة عليه، أو علي العبد المخدم. وأين يقوم؟
من العتبية(1)، من سماع أشهب، ونحوه في المجموعة، من رواية ابن نافع، عن مالك، وفي كتاب ابن المواز، رواية ابن عبد الحكم، عن مالك، فيمن أوصي لرجل بثلاثين ديناراً، ولآخر بثلث ثلثه، ولآخر بباقي الثلث، والتركة ديون، فأنفق في الإجارة علي تقاضيها عشرة دنانير، فإن كان في الثلث فضل، فالثلث في ذلك الفضل، لا علي الموصي للموصي له.
قال سحنون، عن ابن نافع: وإن لم يكن في الثلث فضل، فالثلث في ذلك الفضل، فذلك عليهم في حظوظهم. قال مالك: وإن كان ثلث المال تسعين ديناراً، والمال دين، فاستؤجر علي تقاضيه، فليخرج من أصل المال، ثم يعطي من ثلث ما بقي ثلاثين لصاحب الثلثين، ثم لصاحب ثلث الثلث بعد زوال العشرة من رأس المال. ولصاحب ثلث الثلث ثلث العشرة، علي صاحب الثلثين وصاحب بقية الثلث.
وقال ابن نافع: بل يدخل علي جميعهم صاحب الثلثين وغيره. والذي ذكر عن مالك هذا، قوله القديم، حين كان يقول: يبدأ بالتسمية علي الأخري.
قال: / وقد كان قال، في الموصي بالثلث، ولآخر بثلث الثلث، ولآخر بعشرة: إنهم يعاولون.
ومن كتاب ابن المواز، فيمن أوصي لرجل بشئ، فكان يتكلف فيه مؤنة حتي يحضر. علي من ذلك؟ وعلي من جعل التقويم إن كان؟ قال منه ما هو علي الموصي له، ما هو علي الورثة، ومنه ما هو بينهما. فإذا أوصي له بعبد أو
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 18 .(1/464)
[11/476]
دابة وذلك غائب، فعلي الموصي له النفقة عليه دون الورثة. وإنما يقوم بالموضع الذي هو فيه، إن كان ذلك أرفع لقيمته، مثل العبد الحراث بموضعه، أو عامل في النخل، أو تاجر لا منظرة له، ثم لا يحل كتمان ذلك من أمره. وقاله مالك، ورواه أشهب عنه، وغيره، وقاله أصبغ.
ومن العتبية(1)، قال مالك، من رواية أشهب: وإن أوصي له بعبد أبق، أو جمل شارد، فجئ به بجعل، فذلك علي الموصي له به. وكذلك إن أوصي بوسق من نخله بخيبر، فعليه كراء ذلك وطلبه. وكذلك بعبد فب بلد كذا، أو بجمل في صحراء بني فلان، فليخرج إليه الموصي له، أو يؤاجر علي ذلك. ولا شئ علي الورثة، إلا أن يقولوا: نحن نريد تقدم به المدينة؛ نقومه بها. فإن كان ممن له القيمة بموضعه مثل رقيق المال، قوم بموضعه، ولم يجلب، وجلبه علي الموصي له بنفسه. أو يذهب، فيأخذه هناك. وإن لم يكن له هناك قيمة، فشاء الورثة جلبه ليقوم بالمدينة؛ فمؤنة جلبه في مال الميت، ولا شئ علي الموصي له به، وليأخذه بالمدينة.
ومن كتاب ابن المواز: ونفقة العبد الموصي به للعتق، أو لرجل. / أو دابة أوصي بها في السبيل، أو لرجل؛ فالنفقة علي ذلك من مال الميت إن كان يحسن ذلك وجه.
قال: ونفقة الموصي بخدمتها لرجل حياته، ثم برقبتها لآخر، أو تصدق بها كذلك، فنفقتها علي المخدوم، وما ولدت فهم معها في الخدمة والنفقة. فإذا مات المخدم، أخذهم الذي له مرجع الرقبة.
قال أصبغ: وكذلك لو ماتت الأمة، فولدها بمنزلها، فإن أبي أن ينفق عليهم المخدم، وقال: لا حاجة لي فيهم ردوا إلي سيدهم .
قال محمد: هذا إذا لم يقبل. فأما إن قبل الوصية، فقد لزمته النفقة عليهم شاء أو أبي.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 ك 41 .(1/465)
[11/477]
قال أصبغ: وله ألا يقبل، فيردوا إلي سدهم الذي كان أخدمهم حياة المخدم؛ فإذا مات المخدم رجعوا إلي صاحب مرجع الرقبة.
قال محمد: وكذلك لو كان ذلك في صحته؛ يرجعون إلي السيد. فإذا مات المخدم أخذهم صاحب المرجع ما لم يفلس السيد أو يمت(1)، فلا شئ لصاحب الرقبة. ولو مات السيد هنا، أو فلس، فمرجع الرقبة لمن جعل له المرجع.
في مال العبد الموصي به لرجل
أو بعتقه أو للمدبر أو المعتق إلي أجل
وفيما أفاد بعد الموت، أو قيل موته
وهذا الباب قد جري مستوعباً في كتاب العتق.
من المجموعة، ابن وهب، عن مالك، في العبد الموصي بعتقه مثل المدبر؛ يقوم بماله في الثلث، فيعتق جميعه أو بعضه، ويقر ماله كله في يده، ولا يحدث فيه شيئاً، إلا ما يأكل ويكتسي بالمعروف.
قال ابن كنانة: يقوم بماله. ولو أوصي له سيده بعشرة / دنانير، لم يقوم بها ويبدأ برقبته في الثلث، ثم يكون في العشرة أسوة أهل الوصايا. وإن ضاق الثلث عنه، قوم فيه بغير العشرة.
قال فيه، وفي العتبية(2)؛ في سماع ابن القاسم: ومن أوصي بعبده لرجل، وللعبد مل، فماله للموصي له برقبته، كالعتق بخلاف الهبة والصدقة. ثم رجع.
قال ابن القاسم، فيه، وفي العتبية(3)، من رواية عيسي: ولو مات العبد قبل النظر في الثلث فماله للموصي له، يخرج من ثلث ما بقي.
***
__________
(1) في الأصل، أو يموت والصواب ما أثبتناه لأن التقدير ما لم يفلس السيد أو ما لم يمت .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 100 .
(3) البيان والتحصيل، 13 : 100 .(1/466)
[11/478]
ومن كتاب ابن المواز، قال ابن وهب، عن مالك، في العبد الموصي به لرجل: لا يتبعه ماله، ولا في الهبة، ولا في الصدقة، ولا في البيع، ولا في الرهن، ولا في شئ، إلا في العتق لجميعه، أو لبعضه، وفي الكتابة، والجنابة.
قال ابن القاسم: وفي الوصية.
قال محمد: وهو قول مالك وأصحابه إنه لا يتبعه. قال: وهو كالجنان(1)تؤبر تمرته قبل الموت.
قال في العتبية(2)، أشهب، عن مالك، فيمن وهب عبدا لرجل؛ للثواب، أو لغير ثواب، أو تصدق به، أو أوصي به لرجل: فإن ماله لا يتبعه مثل البيع، وأما إن كانت له الكسوة والشئ اليسير، فذلك له. ولأنه من الضرر.
قال سحنون: وهذا خير من قول ابن القاسم.
قال ابن القاسم، عن مالك، فيمن أوصي بعتق عبيده: إن عبيد عبيده تبع لهم يسترقونهم.
ومن المجموعة، قال ابن القاسم، عن مالك، فيمن ترك مدبراً، قيمته مائة دينار، وبيد المدبر مائة، وللسيد مائة: إنه يعتق نصفه، ويقر ماله بيده. ولابن القاسم قول في هذا الباب، قد ذكرناه، في كتاب: المدبر. والصحيح ما / قال مالك.
قال ابن القاسم: ومن دبر عبدين، في وقت واحد، بكتاب واحد، فمات ولم يدع غيرهما. وقيمة أحدهما بماله ستون، وقيمة الآخر ثلاثون. ويعتق ثلث كل واحد منهما.
***
__________
(1) الجنان في أصل اللغة جمع جنة وهي الحديقة ذات الشجر وسميت بذلك لسترها الأرض بظلالها وفي الاستعمال المغربي والأندلسي تستغمل لفظة الجنان استعمال المفرد فيقال مثلا جنان خصب وجنان مشترك بين شخصين وهكذا فهو في هذه الحالة مثل الريض الذي يستعمل استعمال المفرد رغم أنه في أصل اللغة جمع للروضة.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 44.(1/467)
[11/479]
قال فيه، وفي العتبية(1)، من رواية عيسي، في مريض له عبد، يسوي مائة دينار وبيده مائتا دينار، فأخذ منه سيده في مرضه المائتين وأعتقه، ولا يملك غيره، ثم مات: إن العتق يتم له بخلاف أن لو أوصي بعتقه، أو بثلثه، ولم يأخذ ماله هذا بعتق ثلثه. ويقر المال بيده.
قال، في المجموعة: ولو أوصي بعتقه، أو أن تؤخذ منه المائتان، ويعتق، لعتق أيضاً جميعه. يريد: أن المائتين تصيران من تركة الميت حين أمر بنزعهما، ويصير المدبر يحمله الثلث.
ومن كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم: ويقوم المدبر والمبتل في المرض بما كان لهما من مال قبل موت السيد، وبما ربحا فيه بعد موته. ولا يقوم معهما ما أفاد بعد موته. وهو لهما. وكذلك ما أفاد الموصي له بالعتق، أو لرجل بعد موت سيده؛ لا يقوم معهما، وهو لهما. وما استحدث السيد من دين، يصير المبتل في المرض.
وأخذ ابن عبد الحكم بقول أشهب في المال والثمرة؛ يحدث بعد موت السيد.
ابن القاسم: وما كسب الموصي به لرجل بعد موت سيده من خراجه فهو للموصي له به مع رقبته.
قال أشهب: وإن خرج بعضه، فماله من خراج، وغيره موقوف بيده.
قال أشهب: وليس للورثة انتزاع مال الموصي بعتقه، قبل أن ينفذوه(2). إلا أن يوصي / بعتق إلي أجل، فلهم انتزاعه؛ ما لم يقرب الأجل. وبه قال ابن المواز؛ كما كان لسيده.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 108 .
(2) في الأصل، قيل ينفذوه بإسقاط أن ومثل هذا الإسقاط كثير عند المؤلف في كتابه هذا اعتمادا علي انه مفهوم بالضروة.(1/468)
[11/480]
قال ابن عبد الحكم: ليس للورثة انتزاع مال المعتق إلي أجل.
قال مالك: وغلة المدبرة لسيدها، كخراجها.
قال محمد: يريد وإن لم يقبضه حتي مات أو مرض. قال: ومهرها كمالها. قال: وكذلك العبد يبتل عتقه، أو يقرب أجل الموصي، فليس خراجه كما له، ولا يتبعه خراجه من هذا. قال: والمبتل في المرض يموت مكانه، أو الموصي بعتقه يكوت بعد موت سيده قبل التقويم وله ورثة أحرار، فإن كانت له أموال كثيرة مأمونة ورث الأحرار، وإلا فلا، وإن خرج بعد ذلك من الثلث. وإن مات الموصي به لرجل بعد موت الموصي، فذلك للموصي له. وأما إن لم يكن للسيد مال مأمون، فكل ما ترك من ماله قديم، أو أفاد بعد موت الموصي، ولم يدع مالا مأموناً، وقد أوصي به لرجل أو للعتق، فذلك لورثة سيده، وكانت الوصية فيما بقي من رقبته فقط. ولكن لو جني هو لم ينتظر به التقويم. فإن خرج من الثلث، أتبع بدية الجناية في ذمته وماله إن كان موصي بحريته، وإن كان موصي به لرجل خير فيه؛ أيفديه أو يسلمه؟
وفي الباب الذي يتلو هذا؛ أن العبد المخدم؛ يتبعه ماله.
في الأمة الموصي بعتقها
أو المدبرة تلد قبل موت السيد أو بعده
وولد الموصي ببيعها أو المحلوف بها
أو الغنم الموصي بها تلد
من المجموعة، ونحوه من كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم، عن مالك، في ولد الموصي / بعتقها، أو لفلان: إن ما تلد قبل موت سيدها رق لورثته؛ لأن له أن يرجع في وصيته. وما ولدت بعد موته فهو يتبعها في العتق بالحصص، كولد المدبر، ويكونان(1)، أو ما خرج من الثلث منها للموصي له. وإن ماتت الأم بعد
***
__________
(1) في الأصل، ويكونا بحذف النون.(1/469)
[11/481]
موت السيد، قبل يقام في الثلث، فإن ولدها يعتقون في الثلث في المعتقة. وكذلك لو أوصي وهي حامل أنها حرة، وأن ولدها مملوك، فوضعته بعد موته، فليعتق معها، ولا يجوز استثناؤه. فإن وضعته بعد أن وجب لها ذلك بموت سيدها فهم أحرار معها بالحصص. وولد المدبرة قبل موت السيد وبعده بمنزلتها.
قال مالك: وما ولدت الموصي بعتقها قبل موت السيد فرقيق.
قال محمد: ويعتق في قيمتها وقيمة الولد مع سائر التركة.
قال محمد: وولد المدبر من أمته قبل موت سيده وبعده بمنزلته. كذلك المدبرة، وكذلك ولد التي يحلف بحريتها ليفعلن كذا؛ تلد بعد اليمين، وقبل الحنث هو بمنزلتها؛ يعتقون معها بالحصص في الثلث. وإن حلف في أمة ليبيعنها. فولدت بعد اليمين فباعها، فلا حنث عليه، وذلك جائز إن بلغ الولد حد التفرقة. ولو مات قبل بيعها؛ عتقت في الثلث مع ولدها، أو ما حمل منها.
ومن المجموعة، قال مالك: ومن أوصي أن تباع أمته ممن أحبت، وكانت حاملاً، فتأخر ذلك حتي وضعت، فولدها معها في الوصية. وإن أوصي في النصرانية؛ أنها حرة؛ إن أسلمت. فغفل عننها بعد موته حتي ولدت، ثم عرض عليها الإسلام فأسلمت؛ / فإن ولدها يعتق معها. كما لو قال: إن أدت عشرة دنانير، أو: إن رضي أبي. فغفل عن ذلك حتي ولدت، ثم أدت العشرة، ورضي الآن؛ فإن ولدها حر معها، ولا يعجل ببيعها إن أبت العشرة حتي يردد عليها فتأبي. ولها أن ترجع ما لم ينفذ فيها حكم ببيع أو قسم.
قال ابن المواز: وإن أوصي أن يحج عنه بثمن جارية فولدت بعد موت الموصي؛ فإن ولدها داخل في الوصية.
قال سحنون، فيمن أوصي لرجل بعشر شياه من غنمه، فمات وهي ثلاثون، ثم ولدت بعده، فتمت خمسون: فإن له خمسها. واختلف فيها قول أشهب؛ فقال هذا مرة، وقال أخري: إن له من الأولاد بقدر ما له من الأمهات؛ إن
***(1/470)
[11/482]
كانت الأمهات عشرين، أخذ عشرة من الأمهات، ونصف الأولاد؛ حملها الثلث، أو ما حمل منها، وما يصيبها من الولد. ولو ماتت كلها إلا عشرة أخذها كلها إن حملها الثلث.
وقال البرقي، عن أشهب، فيمن أوصي لرجل بعشرة من إبله وهي مائة، فولدت مائة أخري. قال: فله عشرها بولادتها. وكذلك الغلة مثل الولد.
فيمن أوصي بنخيل أو وهبها أو حبسها
فأبرت أو كان فيها تمر قبل ذلك
وكيف إن أوصي بغلتها؟
من كتاب محمد، قال: ومن أوصي بجنانه لرجل فمات وقد أتمر النخل؛ فقد اختلف فيه. والذي ثبت عندنا من قول مالك وابن القاسم وأشهب؛ انه إن أبرت النخل، وألقحت التمر قبل موت فذلك لورثته. وإن لم تؤبر حتي مات، فأبر قبل النظر في ذلك / فهي للموصي له. وروياه عن مالك. وأما البياض فتبع للأصل، والأصل تبع للبياض.
قال محمد: كالبيع.
ومن باع عبده أو وهبه أو أوصي به بماله له أن يشترط. واختلف قول ابن القاسم في الوصية. وقد تقدم هذا. وأما من حبس حائطاً، فالتمرة ـ وإن طابت ـ تبع له، إذا لم يبتل الأصل. وكالعبد المخدم يتبعه ماله. وأما الحائط يوصي به فيتمر بعد موته، فلم يختلف أصحاب مالك أنها مع الرقاب؛ طابت قبل ذلك، أو لم تطب.
قال أشهب: وإن لم يحمل الثلث جميع الحائط، فما حمل منه فللموصي له من التمرة بقدر ذلك.
***(1/471)
[11/483]
قيل: أفيقوم في الثلث الثمرة، وإنما أتمر بعد موته؟ قال ابن القاسم: يقول: يقوم قبل ثمره، فإن خرج أخذه الموصي له بثمرته. بخلاف الأمة تلد بعد موته. والأمة بما ولدت بعد الموت.
ومن المجموعة، قال أشهب: وإذا أوصي بغلة حائطه لرجل، فما أغل قبل موت الموصي ـ طاب، أو أبر، أو لم يؤبر ـ فذلك للموصي له، بخلاف الموصي بالرقاب.
قال سحنون: قوله في الوصية بالرقاب: إن التمرة تقوم مع الأصل. يريد: إن أتمرت بعد الموت، وهو قول أكثر الراواة(1). وأما ما أفاد المدبر بعد الموت قبل التقويم من كسب أو خراج، فإنه يقوم معه في الثلث، كماله الذي مات السيد وهو بيده وكذلك ما ربح فيه بعده. وكذلك العبد المبتل في المرض، والموصي بعتقه، وأوصي به لرجل، أو برقاب النخل، مثل ما ذكرنا في المدبر. هذا أعدل أقاويلهم. وقاله عبد الملك، فيما أفاد المدبر بعد الموت. /
فيما يحدث في التركة قبل إنقاذ الوصايا،
أو يهلك بعد ما أوصي فيه
أو ما اشتري من رقبة للعتق أو نحوه، أو يستحق
من كتاب محمد، والمجموعة، روي ابن وهب، عن مالك: لا يحسب ما أوصي به الميت إلا بعد القيمة، فما هلك قبل ذلك، مما أوصي فيه بغيره، أو من غيره في تركته، فكأن لم يكن. والوصايا في ثلث ما يبقي، من عتق وغيره.
قال محمد: إلا أن يوصي بعتق عبده، أو يقول: إنه لفلان. ويقول: ما بقي من ثلثي، لفلان. فهلك العبد قبل القيمة، فلابد أن يخبر العبد بالقيمة ليعتبر ما بقي من الثلث بعد قيمته.
***
__________
(1) كذا في الأصل.(1/472)
[11/484]
قال مالك: وإن أوصي في عبد أنه حر، أو لفلان. وأوصي لآخر بثلثه، أو بشئ بعينه. فمات العبد قبل النظر في الثلث، والعبد قدر الثلث، فلترجع الوصايا في الثلث ما بقي.
قال، عنه علي، في المجموعة: وإن هلك بعض ماله، عتق العبد في الثلث ما بقي.
قال ابن اشرس: وإنما يقوم يوم يحكم بإنقاذ عتقه؛ زاد ذلك أو نقص .
قال عنه ابن نافع: وإن ترك مدبراً ومالاً، فقوم ولم ينفذ عتقه، ثم أقاموا زماناً حتي أبق له مكاتب وهلك من التركة ما لا يخرج المدبر من ثلث ما بقي فإنما يعتق في ثلث ما بقي، أو ما حمل منه، ثم إن جاء المكاتب، زيد في عتق المدبر. ورواه ابن القاسم.
قالا، عن مالك: إلا أن يدع أموالاً مأمونة، فيكون حراً يوم مات الميت. وكذلك الموصي بعتقه، ويوارث الآخران.
قال أشهب: وإن قال: إن مت؛ فأنت حر. فلا يكون حرا بموته حتي يقوم، ويعتق في الثلث.
ومن كتاب ابن المواز: ومن ترك مدبرأ ودارا / ـ يخرج المدبر من ثلثه ـ فلم ينظر في أمره حتي انهدمت الدار، فإن الورثة خلوا سبيله؛ علي وجه العتق، فهو حر. وإن كانوا تركوه حتي ينظروا في قيمة الدار فلا يعتق إلا في ثلث ما حصل بعد هدمها.
وقال أشهب، فيمن أعتق عبده عند موته ومات عن مال مأمون: فهو بالموت حر، ثم قوم العبد، فإن كان ممن لا يقوم ـ يريد: لبيان أمره ـ قال: مثل أن تكون قيمته عشرة دنانير، والتركة مال مأمون فهو بالموت حر يحد قاذفه. وكذلك لو كان معه وصايا يسيرة.
***(1/473)
[11/485]
ومن العتبية(1)، وكتاب ابن المواز، قال ابن القاسم، عن مالك في امرأة وصت؛ أن عندها خمسة وثلاثين درهماً. ولها علي زوجها أربعة أبعرة، فقالت للورثة: إما أن تنفذوا هذه الدراهم في السبيل. أو بعيراً مما علي زوجي، فسألوها عن الدراهم فلم تخبرهم ثم ماتت فلم يجدوها. قال: يخرج عنها بعير مما علي زوجها، ولا ينظر إلي الدراهم.
قال ابن القاسم، في كتاب ابن المواز: وكما لو قال: إما أن نعتقوا ميموناً، أو مرزوقاً. فمات أحدهما، فليعتق الباقي في ثلث باقي ماله ولو قال: إما أن تعتقوا عبدي، أو تجعلوا فرسي في السبيل، فهلك أحدهما قبل النظر في وصاياه، فلينفذ الباقي في الثلث، ويسقط الأول من رأس ماله.
قال عيسي، عن ابن القاسم، وهو في كتاب ابن المواز، فيمن أوصي برقبة واجبة فاشتريت بعد موته قبل قسم ماله فماتت: فليخرجوا أبدأ من ثلث ما بقي رقبة أخري. وكذلك لو أخرج ثمن العبد، فسقط؛ فأما إن جني جناية، فليخير الورثة، / فإما أسلموه، وأخرجوا من ثلث ما بقي رقبة أخري، أو يفتكونه فيعتقونه(2).
قال في كتاب ابن المواز: ولهم بدله بغيره.
قال، في الكتابين: وكذلك لو هلك الثاني، لعتق أبداً من ثلث ما بقي رقبة أخري ما لم ينفذ عتقه، ويقسم المال. فإن قسم المال، وقد أخرج ثمنه فذهب، فلا شئ علي الورثة؛ إلا أن تكون معه وصايا نفذت، فليؤخذ مما أخذوا ما يبتاع به رقبة؛ لأن العتق مبدأ عليها، إلا أن يكون معه في الوصايا من الواجب ما هو مثله، فيكونان في الثلث سواء. ولو بقي بيد الورثة من بقية الثلث ما فيه ثمن رقبة؛ أخذ ذلك منهم بعد القسم فاشتري به رقبة، ونفذ لأهل الوصايا وصاياهم.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 45 .
(2) في الأصل، أو يفتكوه فيعتقوه بحذف النون.(1/474)
[11/486]
محمد: وقاله أشهب. قال أشهب: وكذلك لو أوصي بحجه، فدفعوا مالا لمن يحج عنه ـ يريد: علي البلاغ ـ فسقط منه في بعض الطريق، فليخرجوا من ثلث ما بقي ما يحج به عنه؛ إما هذا، أو غيره.
وكذلك في الرقبة الموصي بعتقها؛ قال أشهب: إلا أن يكون في العتق النسمة بعينها، فتموت. أو الشئ المعين يحج به فيتلف، فلا شئ عليهم.
ابن حبيب: قال أصبغ: إذا ابتاع الوصي الرقبة الموصي بعتقها فماتت قبل العتق، أو عزل ثمنها ليشتريها، فتلفت. فإن لم يفرط في إنفاذ عتق المشتري، أو تأخير الشراء بالثمن المعزول لم يضمن، ولا يرجع في الثلث بشئ إن كان قد فرق في أهل الوصايا. ولو كان قد فضل منه فضل، أو كان بحاله؛ فالقياس ألا يرجع فيه بشئ. / ولكني أستحسن أن يشتري من بقيته رقبة ثانية. ولو جنت، أو جني عليها جناية لا تجزي بمثلها في الرقاب بيعت للميت فاشتري بثمنها مع الأرش(1)رقبة. وإن لم ينقصها عتقت، وأعين بالأرش في رقبة. وإن جنت، فالجناية فيها كموتها. وإن فرط في عتق المشتراة، حتي ماتت، أو الشراء حتي تلف الثمن، ضمن الثمن. وكذلك الميتة علي ما قلنا فيه إن لم يفرط. ولو أوصي الميت بذلك الورثة فسواء فرطوا أم لا، أو ماتت، أو جني عليها أو جنت، فلابد أن يعفوا من ثلث ما بقي رقبة أخري، لأنه لا ميراث لهم إلا بعد إنقاذ الوصايا، وهم الذين ولوا ذلك. ولو كانت رقبة بعينها فسواء أوصي إلي وصي أو إلي ورثة إذا كات فلا شئ عليهم فرطوا أم لا. وإن جنت والثلث يحملها قسمت علي ما عتق منها وعلي ما رق. وإن جني عليها فالأرش لها وهي حرة. وكذلك سمعت ابن القاسم يقول في ذلك كله.
ومن كتاب ابن المواز: وإن جني العبد قبل العتق، فإما أسلموه واشتروا غيره من ثلث ما بقي، أو فدوه فأعتقوه هو وغيره.
***
__________
(1) الأرش: دية الجراحات .(1/475)
[11/487]
محمد: فإن أسلموه فكأنه لم يكن، أو كأنه مات، ويعتقون(1)غيره، من ثلث ما بقي. وإن فدوه فمن ثلث ما بقي؛ لا بأكثر منه، كأنهم ابتزوا شراءها.
وكذلك إن لم يكن قسم الثلث؛ قال أصبغ: فيرجع في هذا إلي باقي الثلث الأول ـ يريد: إذا كان قد قسم به ـ وقسم للورثة الثلثان(2)، فينفذ لهم، ولا يرجع عليهم في ثلثيهم بشئ في موت الرقبة، ولا في إسلامها؛ لأنه صان ضمان / كل قسم من أهله.
محمد: وذلك بعد قسمة المال والفراغ منه. وإن جني عليها بعد موت الموصي وقد أوصي بعتقها، فما نقصها فلورثته، بخلاف مالها. ولو زوجها الورثة برضاها بعد موته قبل أن تعتق فالمهر لها، كمالها. وإن كان بغير رضاها فسخ.
ومن العتبية(3)، روي أبو زيد، عن ابن القاسم، في الموصي له بعبد بعينه، وهو قدر نصف التركة، فقال للورثة: إما نفذتم ذلك لي، أو اقطعوا بثلث الميت.
فمات العبد قبل يقطع له بشئ، فلا شئ له إلا أن يكون قضي له بقطع ثلث التركة. فأما بغير حكم، فلا ـ يريد: في أحد قولي مالك؛ الذي يري فيه أنه لا يأخذ ما وقع له الأعيان ـ وخير الورثة.
ومن كتاب ابن لمواز، قال مالك: وإن قال: عبدي حر، ولفلان من مالي خمسون ديناراً. ثم مات العبد بعد موت سيده قبل اجتماع المال، فإنه يزول من رأس المال، ويخرج الخمسين من ثلث ما بقي.
قال محمد: وإن استوعب الثلث لم ينظر إلي ذلك، وكانت الوصية في ثلث ما بقي؛ مات العبد قبل موت الموصي أو بعده.
***
__________
(1) في الأصل، ويعتقوا بحذف النون.
(2) في الأصل، الثلثين.
(3) البيان والتحصل، 13 : 241 .(1/476)
[11/488]
قال، عن مالك، في المجموعة: ولو أوصي بعتق عبده، ولرجل بثلث ماله. فاستحق العبد بحرية أو ملك، أو مات. فإن الوصية تبطل فيه، وللآخر ثلث ما بقي. وروي نحوه ابن القاسم، وأشهب، عن مالك. وقالا: والعبد قدر الثلث.
قال ابن القاسم: فإن أعتق العبد، وسقطت الوصايا التي معه ثم استحق بحرية أو ملك فإن أهل الوصايا يرجعون في ثلث ما أخذ الورثة، وفي ثلث ثمن العبد إن أخذ من بائعه.
وقد قال أيضاً: / لا يرجعون علي الورثة بشئ، ويقاضونهم بقية المستحق. ولا شئ لهم في الثمن، وكأنه مال لم يعلم به الميت، ولا يشبه مرجع الحبس لأن الميت علم أن له مرجعاً .
في الموصي بعشرة من إبله أو عبيده أو بجزء من ماله
فهلك من ذلك شئ قبل إنقاذ الوصية
أو استحق أو توالد الحيوان
من كتاب محمد، عن مالك، وهو في المجموعة، من رواية ابن القاسم، وابن وهب، وأشهب، عنه، في الموصي بعتق عشرة من عبيده لم يعينهم، وهم خمسون، فليعتق خمسهم بالقيمة بالسهم؛ خرج لذلك عشرة أو أقل أو أكثر. وإن لم يف من خرج بالخمس، أعيد السهم حتي يستوعب خمس قيمتهم. وإن هلك منهم عشرة قبل النظر في ذلك، أخرج بالسهم ربع قيمة الباقين كأن لم يكن غيرهم. وإن لم يبق إلا عشرة، أخرجوا كلهم في ثلث ما بقي. وإن كانت قيمتهم أكثر من قيمة الأربعين، أو خرج منهم؛ قال ابن القاسم، وأشهب: وإن ماتوا كلهم، في ثلث ما بقي. وإن كانت قيمتهم أكثر من قيمة الأربعين، أو خرج منهم؛ قال ابن القاسم، وأشهب: وإن ماتوا كلهم، بطلت الوصية. قال أشهب: وكذلك إن استحقوا. قالا: وإن بقي خمسة عشر، عتق ثلثاهم(1)بالسهم من الثلث.
***
__________
(1) في الأصل، عتق ثلثيهم.(1/477)
[11/489]
قال، في كتاب ابن المواز: ولو قال: ثلثهم أحرار. أو: ثلثي لفلان. أو: في السبيل ـ يريد: ولم يدع غيرهم ـ فهلكوا إلا عشرة، أو واحداً(1)، فإنما ينفذ ثلث ما بقي فيما ذكر. وكذلك لو كان ماله داراً، فأوصي بثلثها، فاستحق ثلثاها، فلينفذ ثلث ما بقي منها. /
والموصي له بعشرة من إبله، وهي مائة، فيهلك بعضها ـ كما ذكرنا في العبيد ـ وإنما للموصي له عشر ما يبقي بالسهم وكذلك النخل والأرض والرقيق مثله.
وإن أوصي بمقدار(2)عشرة أمداء(3)من أرضه وهي مختلفة، فليقوم جيدها ووسطها، ورديئها، ثم تجمع القيمة، فيعطي بقدر وصيته في الأرض أمداء. فإذا خرج سهمه في الجيد أخذ منه بقدر ذلك وإن نقص عن عشرة أمدء. وإن وقع في الدون أخذ بقدره وإن جاوز العشرة. وكذلك الوسط، وكذلك إن لم يكن غير أرض واحدة يقوم جيدها ووسطها ودنيئها.
قال محمد: وإن استحقت، فلم يبق منها إلا عشرة كانت للموصي له؛ كانت من جيدها أو دنيئها أو وسطها. وكان استحقاق ذلك مشاعاً، وخرج الباقي من الثلث. وإن بقي عشرون، فله نصفها.
وفي كتاب: العتق، باب: كيف العمل في القرعة في العتق؟ فيه مسألة: من أوصي برأس من رقيقه لرجل، وهم خمسة لا يملك غيرهم، فمات منهم أربعة، وقول المغيرة في ذلك، وما خالف فيه أصل ما روي ابن القاسم.
وفي كتاب: العتق، باب: كيف العمل في القرعة في العتق؟ فيه مسألة: من أوصي برأس من رقيقة لرجل، وهم خمسة لا يملك غيرهم، فمات منهم أربعة، وقول المغيرة في ذلك، وما خالف فيه أصل ما روي ابن القاسم.
***
__________
(1) في الأصل، إلا واحد.
(2) في الأصل، كتبت محرفة علي شكل بميدر .
(3) الأمداء جمع مدي وهو القفيز الشامي وهو غير المد.(1/478)
[11/490]
فيمن أوصي بشراء عبد بعينه فيعتق
وأوصي بوصايا فيهك العبد أو عتق
من المجموعة روي علي، عن مالك، فيمن أوصي أن تشتري رقبة بعينها بكذا فعتق. وأوصي بوصايا عالت علي الثلث، ففاقت تلك الرقبة بعتق أو بموت أو غيره، فلا يبدأ الورثة بثمنها علي أهل الوصايا في / الثلث؛ لن وصيته لم تنفذ للعتق فيبدأ، ولكن يحاص الورثة أهل الوصايا بثمنها، فما صار لهم بذلك كان ميراثاً.
قال أشهب: ولو كانت قيمته وثلث قيمته، فليس علي الورثة شراؤه بأكثر من الثلث، فإن بيع ذلك، فلا شئ له، ولا للعبد. وذلك للورثة دون أهل الوصايا؛ لأن وصاياهم لم تكن شيئاً لما أوصي به معها من العتق. ألا تري لو مات رجل وعليه دين محيط، وأوصي بالثلث، فترك رب الدين دينه للورثة، أو أقر بقبضة؛ وقد أوصي به الميت ـ يريد: أقر له به ـ فليس للموصي له بالثلث شئ إلا بعد إخراج الدين من رأس ماله. وكذلك هذا؛ لأن الميت قد علم أن العبد يستغرق الثلث، والعبد فهو باق بعد تجوز فيه القيمة، بخلاف أن لو هلك العبد وصار لا قيمة له، ولا فيه. ويصير لأهل الوصايا ثلث مال الميت الأن.
فيمن أوصي لرجل بوصية فمات الموصي له
قبل الموصي أو بعده أورد ذلك
أو رجع الموصي عن وصيته أو بطلت
من كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم، عن مالك، في الموصي له بعشرة، ولهذا بعشرة ـ وثلثة عشرة ـ وأوصي بالثلث لرجل آخر، فمات أحد الموصي لهم قبل موت الموصي؛ قال: فلمالك فيها ثلاثة أقوال؛ قال: فإن لم يعلم بموته، حاص بها، فما وقع له كان لورثة الموصي. وإن علم، فالعشرة، أو الثلث للباقي من
***(1/479)
[11/491]
الرجلين. ثم قال: هي للباقي؛ علم بموته أو لم يعلم. ثم قال: يحاص بها؛ علم الورثة، أم لا. وروي ابن القاسم القول الأول، وبه قال ابن القاسم، وابن الماجشون. / .
قال ابن عبدوس: ورواه علي، وابن نافع. قال ابن نافع: لأنه إذا علم بموته، فكأنه أقر الوصية لمن بقي من أهل الوصايا. وقاله ابن المواز.
قال: وقال أشهب: يحاص بها علم بموته أو لم يعلم. وذكر أصبغ؛ أن ابن القاسم أخذ بهذا.
قال ابن حبيب: وبه قال مطرف، وأصبغ. وقال ابن الماجشون: إن علم بموته لم يحاص بها. وإن لم يعلم حوصص بها. وبه قال ابن حبيب.
قال ابن المواز: وروي أيضا عن أشهب؛ لا يحاص به، علم به او لا.
قال ابن القاسم، وأشهب: وأما إن أوصي له وهو عالم بموته، فإنها لورثته، ويقضي بها دينه.
وذكر أيضاً عن أشهب؛ إذا أوصي لرجلين؛ أحدهما ميت وهو عالم بموته، قال: فنصيب الميت منهما لورثته إلا أن يكون ذلك من زكاة فرط فيها فلا يقضي منها دين الموصي له، ولا يورث عنه. ويصرف مصرف الزكاة، وكأنه أوصي بالزكاة لأملياء ـ يريد: وورثته وغرماؤه أملياء.
قال ابن المواز: وإن كان ورثة الموصي له فقراء، فلا دين عليهم، فهم أحق بها.
قال ابن القاسم، عن مالك: ومن أوصي لفلان بكذا، ولفلان بكذا، ولآخر بباقي الثلث، فمات المسمي لهما، أو أحدهما، وعلم الموصي بموته، أو لم يعلم، فليعزل نصيب المسمي لهما من الثلث، فإن فضل شئ، فهو لصاحب باقي الثلث، وإلا فلا شئ له، ويرجع نصيب الميت إلي ورثة الموصي.
قال ابن القاسم: وإن أوصي لامرأته بشئ، فماتت قبله فذلك باطل. وإن قبضت ذلك فليرده.
***(1/480)
[11/492]
ومن المجموعة، قال علي، عن مالك: وإن أوصي لرجل بمائة، ولآخر بثلاثمائة، ثم رجع عن الوصية / لأحدهما؛ فليأخذ الآخر وصيته كاملة إن حملها الثلث، ولا يحاص للآخر.
قال سحنون: وأجمع الرواة عن مالك أن أحد الموصي لهم، إن لم يقبل الوصية أنه يحاص بها، ويرجع إلي الورثة.
قال أشهب: وإن بدا أحدهما فلم يقبل المبدأ، فليعزل نصيبه مبدأ، فيكون للورثة، والوصايا فيما بقي.
وإن قال: عبدي ميمون حر ـ إن شاء فلان ـ ولفلان عشرة دنانير. فلم يقبل العبد العتق، فالعشرة كاملة للآخر. وأستحسن في قوله. إن شاء. أنه كمال له يرجوه، فيدخل فيه الوصايا.
وكذلك إن قال: لفلان عشرة، ولفلان عشرة ـ إن قبل ـ فلا يضر أحدهما. وإن قبلها هذا ورد الآخر، تحاصاً، فما صار كان للورثة.
وإن قال: في كل واحد إن قبل. فإن قبلا تحاصا، وإن رد أحدهما، فلا حصاص علي القابل.
قال أشهب: ولو أوصي بوصايا، وأوصي بجنين في بطن أمه فخرج ميتاً، وضاق الثلث، فللورقة الحصاص بوصية الجنين ويأخذونها. ولو أوصي لوارث، ولم يجيزوا. أو أوصي لرجل علي أن يصلي عنه أو يصوم؛ أو أوصي لحربي ؛ فللورثة الحصاص بذلك كله، وأخذ ما وقع . لذلك كان ميراثاً.
قال غير واحد، عن مالك: وإذا أوصي لوارث، وأجنبي، فليحاص له، فما نابه أخذه إن أجاز الورثة له، وإن أبوا عاد ميراثاً.
قال مالك: وإن أجاز بعضهم للوارث إعطاءه نصيبه من ذلك.
***(1/481)
[11/493]
قال عبد الملك: وإن قال: إن لم يجيزوا للوارث فهو في السبيل فلم يقبله، أو مات قبله، فذلك ميراث. وكذلك: فلان يشتري فيعتق لغير أمر لزمه فلم يبعه، فالثمن ميراث.
قال سحنون/ بعد الاستيناء والإياس من العبد.
قال ابن القاسم: وإن أوصي أن يحج عنه فلان فأبي، فإن لم يكن صرورة، رجع ذلك ميراثاً. وأما الصرورة، فليحج به غيره.
قال سحنون غيره؛ وإن كانت تطوعا، فلا يورث ولينفذ لغيره؛ لأن الميت أراد نفع نفسه، بخلاف موصي له بمال فيرده.
قال أشهب: وإن قال: أحجوا فلانا حجة. ولم يقل: عني. فليعط ما يكفيه في حجته، وليس له أخذ ذلك، ولا يحج به. وكذلك إن قال: أنكحوا فلاناً بكذا فليس له أخذ ذلك إلا أن ينكح. وأما الموصي برقبة مبهمة، أو بشراء شئ غير معين، فمن أبي ذلك صرفت إلي غيره حتي ينفذ.
قال علي عن مالك، في عبد اوصي له بشئ فأبي قبوله؛ فلسيده أن يكرهه علي قبوله.
قال غير ابن القاسم: وإذا مات الموصي له بعد موت الموصي، وقبل يعلم بوصيته، فورتته بمثابته في القبول أو الرد.
فيمن أوصي لعبد بجزء منه أو بثلث ماله أو بتسمية بحاوز ثلثه
وكيف إن كان مع ذلك عتق أو وصية بمال؟
وكيف إن كان للعبد مال؟
من كتاب ابن المواز والعتبية(1)، من رواية عبسي، عن ابن القاسم: ومن أوصي لأمته ببعضها، لم يعتق منها إلا ما ذكر، إلا أن يكون لها مال فتتم فيه،
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 451 .(1/482)
[11/494]
ويعتق باقيها علي نفسها بالقيمة. ولو أوصي لها بثلث ماله، عتقت، وقومت فيه؛ لأن ثلثها تعتق حين ملكته، ويعتق باقيها عليها بالقيمة، فيما صار لها من بقية الثلث. قاله مالك.
قال ابن القاسم: / وإن لم يتم عتقها في ذلك، ولها مال قديم؛ فلتعتق فيه، ويؤخذ منها.
قال: كما أعتقها مالك في بقية الثلث الموصي لها به، كذلك في مال إن كان لها.
قال ابن القاسم: وإن أوصي أن ربع عبده حر، لم يقوم علي العبد باقية لأن سيده هو المعتق. بخلاف أن لو أوصي لعبده بربعه؛ هذا يعتق ربعه، ويقوم باقيه علي نفسه، في ماله. وإن أوصي له بثلث ماله، عتق في الثلث، إن حمله. وإن لم يحمله وللعبد مال؛ استتم منه باقيه، إن حمله، كالشريك يلزمه التقويم إن قصر عنه عتق ما حمل، ورق باقيه للورثة.
قال ابن القاسم: يقوم بماله فيعتق إن حمله ثلث سيده الذي أوصي له به. فإن قصر عنه، استتم في مال العبد؛ في قول ابن القاسم، عن مالك. وروي ابن وهب، عن مالك؛ وأوصي ببقية ثلثه، أو بمال مسمي، فهذا لا يعتق غير ثلث العبد، ويأخذ باقي وصيته مالا، ولا يستتم عليه شئ لأنه لم يملك شيئا من رقبته.
محمد: وقاله ابن القاسم، وأشهب بخلاف أن لو أوصي لعبده بثلث ماله، أو بثلث العبد ع(1).
ومن العتبية(2)، قال ابن القاسم: وإن أوصي لعبده بثلث ماله، وأوصي بعتق عبد له آخر، وضاق الثلث، فالموصي بعتقه مبدأ؛ لأن السيد أعتقه، والآخر إنما يعتق علي نفسه.
***
__________
(1) ع رمز يأتي به المؤلف في بعض الأحيان داخل كتابه ولعل المراد بع العتبي.
(2) البيان ولتحصيل، 12 : 154.(1/483)
[11/495]
ولو لم يوص إلا بمال لرجل، كان العبد للموصي له بالثلث مبدأ عليه.
ولو أوصي لعبد بدنانير مسماة، أو بداية، فله أخذ ذلك، ولا يعتق فيه.
قال/ سحنون: هذا إن أوصي له بدنانير أو غيرها؛ أقل من الثلث، فأما إن كانت أكثر من الثلث، فليعتق فيها ويصر(1)كالموصي له بالثلث، أو بجزء من ماله، وهو معني قول ابن القاسم عندي. وقال ابن المواز، وأصبغ، كما قال سحنون، في العتبية.
قال أصبغ، في كتاب ابن حبيب: وهذا استحسان. والقياس؛ أن يعطي من نفسه ثلثها، ومن كل شئ ثلثه. قال: وهذا في قضية له شئ بعينه، أو بغير عينه، عال فيه علي ثلثه، ولم يجز الورثة.
ومن المجموعة، وكتاب ابن المواز: ومن أوصي لعبده بخمسين دينارا، وليس له غيره وثلثه لا يفي بالخمسين، فطلب الورثة بيعه، ويعطونه(2)ثلث ثمنه، فقال هو: بل يعتق ثلثي. فالقول قوله، ويعتق ثلثه، إلا أن يعطيه الورثة الخمسين.
وقال أشهب: إن أوصي له بشئ بعينه، أو بدنانير قدر ثلثه، فأقل؛ فليس له غيره، ولا يعتق له، وإن جازت الثلث، أخذ منه قدر الثلث، ولا يعتق له إذ لم يوص له في نفسه بشئ.
ومن الكتابين، واللفظ للمجموعة، في سياق قول أشهب، قال: وإن أوصي له بسكني داره حياته، أو غلة حائطه، وذلك يخرج من ثلثه، فذلك له، ولا يعتق له، وإن لم يخرج، خير الورثة في إنقاذ ذلك، أو يقطعون له بالثلث، فعتق فيه حينئذ، ويأخذ فضلا إن كان، ويصير كما لو أوصي له بالثلث.
قال أشهب: وكان مالك له في مقاسمة الورثة قولان: أحدهما : يكون له ثلث نفسه، وثلث باقي التركة، فيعتق فيه باقية، بعد عتق ثلث نفسه، ويأخذ الورثة
***
__________
(1) في الأصل، ويصير بإثبات الياء .
(2) في الأصل، ويعطوه بحذف النون.(1/484)
[11/496]
ثلثي القيمة عينا. والقول الآخر: / أن يعتق كله من الثلث، فإن كان هو نصف الثلث، شارك الورثة بخمس ما بقي وهذا أحب إلي.
قال في المجموعة: وكذلك هذان القولان، فيمن أوصي لعبده بثلث ماله؛ أنه يعتق ثلث العبد، ويستتم عليه باقية فيما ملك من بقية الثلث وفي ماله(1)إن كان له قبل ذلك؛ لأن الورثة شركاؤه في ذلك المال. وإنما فيه الكسوة، والنفقة بالمعروف، ولا يأخذ هو منه لنفسه شيئا دونهم. وقاله مالك، وذكره عنه ابن وهب، وأجازه ابن المواز.
ولو لم يدع غير العبد؛ وبيد العبد ألف دينار، كانت له قديما؛ فإنه يعتق ثلثه، ويبقي المال، ولا يقوم فيه. وقال ابن الماشجون في المجموعة؛ قال: لأن العبد إنما يقوم بماله؛ إذا عتق اتبعه ماله.
ولا بن وهب قول، في مدبر يسوي مائة، وبيده مائتان، مذكور في: كتاب المدبر.
قال عبد الملك، فيمن قال: ثلث عبدي له، وله مائة دينار، وليس له أن يأخذ بالمائة في نفسه عتقا؛ لأنه مال أوصي له به، فيأخذه، ويبقي ثلثاه رقيقا، ويعاول بالمائة أهل الوصايا.
وأما إن قال: ثلثي لعبدي. فهذا يعتق جميعه في ثلثه، أو ما حمل منه، وما فضل فله. والعبد في هذا مبدأ علي الوصايا، وما فضل عنه، ولا يبدأ فيه، ويحاص به، وقاله مالك كله، وروي مثله ابن وهب، وابن القاسم، عن مالك، في وصيته لعبده بثلثه ـ يريد : فما وقع له كان بيده .
قالوا: ولو لم تكن وصايا؛ كان له ما بقي من التركة؛ لأنه ليس لأحد أن يأخذ من الورثة بقيمة كرها إلا الميت وحده. وليس للعبد أن يأخذ من الورثة بقية / نفسه بالقيمة للعتق، وإنما له وصيته.
***
__________
(1) في الأصل، وفي مال بدون ضمير.(1/485)
[11/497]
قال ابن القاسم: وإذا أوصي بعتق ثلث عبده، وأوصي له ببقية ثلثه، أو بمال مسمي؛ فالعتق مبدأ، إلا ثلث رقبته، ويكون ما أوصي له بيده، يكون بيده.
قال، في كتاب ابن المواز: إذا أوصي لعبده بربع نفسه، وثلث ما بقي من ماله سوي العبد؛ فليعتق ربعه، ولا يستتم عليه باقيه فيما بقي، ولكن يأخذه. وإذا لم يقل: سوي العبد. ولكن قال: وله ثلث ما بقي. فإنه تدخل رقبته في ذلك حتي يعتق كله، أو حمل منه، ثم يقوم ما بقي من العبد في مال إن كان له؛ في قول ابن القاسم، ورواية ابن وهب أحب إلي.
قال أشهب: وإذا أوصي لعبده بثلث نفسه، لم يعتق غير ثلث رقبته. وإن كان له مال، بقي موقوفا بيده.
ومن العتبية، روي أبو زيد، عن ابن القاسم، فيمن أوصي بثلث ماله لعبده، وأوصي لأجنبي بثلث ماله؛ فإن الثلث بين العبد والأجنبي، فما صار للعبد عتق فيه بقدر نصف الثلث.
ومن المجموعة، قال أشهب، في عبد بين رجلين؛ أوصي له أحدهما بثلث ماله؛ فإن ثلثه حر، ويعتق عليه ما بقي منه للميت ومصابه شريكه بالقيمة. فإن بقي من الثلث بقية دفعت إليه، وإن لم يف ثلث الموصي برقبته، فليبدأ فيه بعتق مصابه الموصي. فما بقي من الثلث عتق فيه من مصابه الشريك ما حمل. وكشريك أعتق نصف مصابته، ولا مال له غير حصته في العبد. فاستتمام نصفه عليه أولي من تقويم نصيب شريكه.
***(1/486)
[11/498]
في الأمة الموصي لها بجزء من التركة تلد
وكيف إن كان / في التركة من يعتق عليها؟
وفي العبد تحته حرة قد أولدها
فأوصي لجميعهم بالثلث
من المجموعة، قال معن بن عيسي، عن ابن القاسم، عن مالك، فيمن أوصي بثلث ماله لجاريته فولدت قبل موته، فإن ولدها هؤلاء لا يعتقون معها، وأما ما ولدت بعد موته فيعتقون معها في الثلث إن حملهم، وإلا فبالحصص فيها وفيهم. وإن حملهم وبقيت بقية، كانت لأمهم دونهم.
وقال ابن أبي حازم: ما ولد لها قبل موته، وبعد الوصية من ولد، وما كان للميت ممن يعتق عليها، فإنها تبدأ عليهم، حتي تخرج هي حرة في الثلث؛ فما بقي منه، عتق فيه هؤلاء عليها؛ وإن لم يسعها هي الثلث، فلا عتق لأحد من قرابتها.
ومن العتبية(1)، قال سحنون: إذا أوصي لعبده بثلث ماله، وللعبد ولد معه؛ فليبدأ بالأب في الثلث فيعتق. وما بقي من الثلث، عتق فيه الابن ـ يريد: يعتق علي الأب، لا بالوصية ـ.
قال أبو زيد، عن ابن القاسم: فإن أوصي بثلث ماله لابن عبده، والابن حر، فإن كان كبيراً، وقبل الوصية، عتق عليه أبوه. وإن لم يقبل، عتق ثلث الأب. وإن كان صغيرا، عتق ثلثه فقط، وإن كان الثلث يجاوز فيه الأب. وكذلك في المجموعة، عن ابن القاسم، وأشهب.
وروي علي عن مالك، في التي أوصت لابن أمتها بنصف ثلثها، وهو حر صغير: أنه يعتق من الأمة، نصف ثلث الأم، ويكون له نصف ثلث سائر التركة، ولا يضمن نصف ثلث الأم.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 156 .(1/487)
[11/499]
قال أشهب، وعلي عن مالك، فيمن أوصي لرجل بثلث ماله، وفي التركة أخ للموصي له، فأراد / الموصي له أن يأخذ الوصية، وسكت عن أخيه لئلا يعتق عليه. قال: الوصية، عتق بملكه عليه كله وأدي للورثة ثلثي قيمته. وقاله أشهب.
وله أن يقبل الوصية إلا ثلث أخيه فلا يقبله، ولا يلزمه عتق باقيه، ولكن يعتق ثلثه.
ومن كتاب ابن سحنون، قال ربيعة، في عبد له امرأة حرة، وولد منها، فأوصي لجميعهم بالثلث، فليعتق العبد في ذلك؛ لأن ولده ملكوا بعضه، وملك هو من نفسه البعض.
قال سحنون: وتطلق عليه امرأته؛ لأنها ملكت بعضه ـ يريد: إن قبلت ـ قال سحنون: إن كان الولد أربعة، قالثلث بينهم أسداساً؛ فللعبد ثلث السدس من نفسه، ولبنيه أربعة أسداس ثلثه؛ يعتق نصيبه ونصيبهم منه، ويبقي للزوجة سدس ثلثه، وينظر إلي ما وقع له ولبنيه من بقية ثلث الميت. فإن وسع بقية ثلث العبد عتق فيه، وإلا فما وسع من ذلك. وإن كان فيه وبنيه من الثلث بقية كانت بينهم علي خمسة أجزاء، وعتق سدس الزوجة فيما للعبد من ذلك. فإن لم يف، عتق الباقي علي بنيه فيما لهم من ذلك إن قبلوا الوصية.
قال سحنون: لا يقوم علي العبد باقية من مال، إن كان له غير الوصية ـ يريد سحنون: علي رواية ابن وهب، عن مالك ـ قال سحنون: لأنه ملك بعض نفسه، فكان كعبد شركه في نفسه غيره، فلا يحكم في ماله بغير إذن شريكه.
***(1/488)
[11/500]
فيمن أوصي أن يجمع ثلثه في أمة له
فتعتق فيه/ أو وهب له بعض ورثته ميراثه،
فأوصي أن يجمع ذلك كله في هذه الأمة.
من المجموعة، قال المغيرة، فيمن أوصي أن يجمع ثلثه في أمته، فيعتق منها محمل الثلث، وطلب من أحد ورثته، أن يهب له ميراثه منه في جميع تركته ففعل، فأوصي أن يجمع ذلك أيضا في عتق الأمة؛ قال فليعتق منها محمل الثلث، ويعتق منها أيضا نصيب الوارث الذي أعطاه حقه، مقدار نصيبه من الأمة، ولا يحمل في عتقها ما أعطاه وراثه، من بقية تركته؛ لأن الورثة يقولون: ليس علينا أن يؤخذ حقوقنا منها بالقيمة. وقد استوفي الميت ثلثه، وإنما له أن يفعل ذلك بباقي ثلثه فقط. يريد: لأن ذلك حكم في ثلثي المال؛ لأنه قد استوعب ثلثه، فصار كأنه مال للأمة، ويدخل فيه الاختلاف عندي، فيتم عليه علي قول من يري أن يتم عتق في مال؛ إن كان له قديما.
فيمن أوصي لعبده بدنانير
أو أوصي له بشئ من ثمنه، أو لغيره بمال منه
وللعبد بقية نفسه
من كتاب ابن المواز: ومن أوصي لعبده بخمسة وعشرين دينارا، فكانت تخرج من الثلث، فإن وجدت الخمسة وعشرون دينارا(1)حاضرة، ولم يحتج فيها إلي شئ من ثمن العبد، لم يكن في ذلك عتق، وإن لم يوجد إلا أربعة وعشرون(2)، والثلث خمسة وعشرون، فلا يتم الثلث إلا من ثمن العبد؛ رجع ذلك عتقا، فعتق من العبد ثلث جميع الميت. وكذلك لو أوصي لعبده بدرهم أو دينار، / ولم يقل: من ثمنه. وليس له غير العبد؛ فليعتق قدر ذلك من ثمنه إن كان ذلك ديناراً أو
***
__________
(1) في الأصل، وحدت الخمسة وعشرين بالياء لا بالواو.
(2) في الأصل، أربعة وعشرين بالياء لا بالواو .(1/489)
[11/501]
درهماً. فإن كان ذلك قدر عشر رقبته، أو نصف أو ربع العشر، عتق منه بقدره إذا خرج ذلك من الثلث.
وكذلك في وصيته بدنانير كثيرة، أو دراهم؛ فإن كان للميت من سوي العبد قيمة عدد ما أوصي به وذلك يخرج من الثلث؛ فلا عتق في هذا، ويأخذ العبد وصيته. وإن لم يكن فيما سوي العبد ما يحمل وصيته، وكانت وصيته تخرج من الثلث، إلا أن العبد أكثر من الثلثين بمقدار ما ـ وإن قل ـ فهذا يرجع في رقبته، فيعتق بها.
محمد: لأنه علي نفسه عتق حين ملك بعض بقيته. وإن فضل له من الثلث شئ، عن رقبته، أخذه. وإن خس ثلثه عن عتق جميعها، عتق منه مبلغ الثلث من جميع التركة، أو مبلغ وصيته؛ أولهما. فإن قال الورثة: نحن نعطي العبد ما أوصي له به من عدد الدراهم والدنانير، ولا يعتق منه شئ. فليس ذلك لهم إذ لا نفع في ذلك لهم. وكما لو قالوا: نبيعه، ونعطيه من ثمنه. لأن الوصية صارت فيه، فهم مضارون إن أبوا أن يعتقوا بالوصية، ويصير لهم الولاء. فقد طلبوا ما يضر بهم وبالعبد.
ومن العتبية(1)، من رواية عيسي، عن ابن القاسم، وقد تقدم في باب: من أوصي لعبده بجزء منه، ومن أوصي لعبده بدنانير أو بدابة فليعط ذلك العبد، ولا يعتق فيه. قال سحنون: هذا إن كان ذلك أقل من ثلثه. وأما إن كان ذلك أكثر من الثلث، فليعتق فيها، ويصير كالموصي له بالثلث، أو بجزء من ماله. وهو معني قول/ ابن القاسم، وقاله أصبغ.
قال ابن حبيب: قال أصبغ: هذا استحسان، والقياس أن يعطي من نفسه ثلثها، ومن كل شئ ثلثه؛ قال هذا في وصيته له بشئ بعينه، أو بغير عينه، عال فيه علي الثلث، ولم يجز الورثة.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 154.(1/490)
[11/502]
ومن المجموعة، وكتاب محمد، قال ابن القاسم، فيمن أوصي لأخت له لا ترثه ـ بعشرة دنانير، في عبد الموصي. وأوصي في ذلك العبد بباقي ثمنه له. قال مالك: وإن كان أوصي أن يباع، فيعطي للأخت من ثمنه عشرة، وباقي الثمن للعبد؛ فليفعل ذلك إن حمله الثلث. وإن أوصي أن أن يباع منه بعشرة للأخت، ويكون للعبد بقية نفسه عتقا؛ فلينفذ ذلك، ويباع منه بما ذكر للأخت، ويعتق باقية، إن حمله الثلث. ولو كان للعبد ما يؤدي منه العشرة، أخذ منه، وعتق، ويقوم في ذلك ماله. وذلك يقع للورثة في مريد الولاء، ولم يضر به أحدا، فلا يمنع من ذلك.
قال علي عن مالك فيمن أوصي في أمة له أن يعطي ثمنها لابن لها حر، فليس ذلك عتقا، ولتبع، ويدفع للابن ثمنها إن حملها الثلث. ولعله أراد أن ينفعه بالثمن لئلا تعتق عليه.
قال ابن القاسم وأشهب فيمن أوصي أن يباع عبده بثلاثين دينارا فيعطي منها فلان عشرة. قالا: فإن بيع بثلاثين فأكثر، فليس له منها إلا عشرة. قال ابن القاسم: فإن بيع بأقل من ثلاثين، وأكثر من عشرين، فإنما له ما زاد علي عشرين، فإن بيع بعشرين فأقل لم يكن له منها شئ.
وكذلك روي عيسي عن ابن القاسم في العتبية وروي عنه محمد بن خالد، أن له ثلث ما بيع به العبد إن بيع بأقل من ثلاثين. وقال أشهب: / له عشرة يبدأ بها. ولو لم يبع إلا بعشرة فأقل، فله جميع الثمن.
ومن كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم: ومن قال: بيعوا نصيبي من هذا العبد، فأعطوا منه فلانا عشرة دنانير، وما بقي فللعبد؛ فليبع جميع نصيبه من العبد، فيأخذ فلان منه عشرة دنانير، ويأخذ العبد ما بقي. ولا عتق فيه.
ومن العتبية، روي أصبغ عن ابن القاسم، في أختين شقيقتين بينهما عبد، فأوصت إحداهما أن يعطي أختها لأبيها من نصيبها في العبد عشرة دنانير، وباقي
***(1/491)
[11/503]
العبد صدقة علي نفسه. والأخت للأب لا ترثها؛ قال يباع من نصيبها في العبد بعشرة دنانير للأخت، ثم يعتق ما بقي من حصتها، إن حمله الثلث.
وقال أصبغ: ولا تعطي بها حصة في العبد، إلا برضا الأخت للأب، فيعطي بما يسوي منه العشرة الآن. ولا يأخذ بقدر ما كان يباع فيه من أجزائها(1).
قال ابن القاسم: وإن أوصت أن يباع نصيبها من العبد، فيعطي فلان عشرة، وما بقي فللعبد؛ فهاهنا يباع نصيبها كله، فينفذ علي ما قالت.
قال أصبغ: ولا عتق فيه لأنها وصية بمال؛ قالت: بيعوا نصيبي أو قالت: نصيبي كله. فذلك سواء. وقد تقدم في باب: من أوصي لعبده بجزء منه، أو بثلث ماله شئ من مسائل الوصية له بمال.
فيمن أوصي بحرية عبده أو أوصي له بثلث ماله
وللميت شاهد بدين، هل يحلف معه؟
ومن أعتق في مرضه ثلث عبده وباع منه الثلثين بمحاباة
من المجموعة، وكتاب ابن المواز، قال أشهب فيمن أوصي لعبده بثلث ماله، وترك دينا بشاهد فإن العبد يحلف مع الشاهد/ ويستحق. ولو أوصي أن عبدي حر، لم يحلف العبد.
قال، في كتاب ابن المواز لأنه كتسمية دنانير قدر رقبته، فلا يحلف كما يحلف الموصي له بالثلث، وكذلك الموصي له بدنانير، وقاله ابن وهب وابن دينار.
ومن العتبية(2)وكتاب ابن المواز قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن أعتق في مرضه ثلث عبد، ولا يملك غيره، ثم باع من العبد ثلثي نفسه بلا محاباة، ثم مات فالبيع نافذ. فإن لم يقبض الثمن حتي مات، إذا دفع ذلك العبد.
***
__________
(1) في الأصل، ما كان يباع فيها من أجزائها.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 259 .(1/492)
[11/504]
قال أصبغ: إذا دفع العبد ذلك من غير مال يكون للعبد.
قال محمد: لأن ماله صار موقوفاً بيده يعتق بعضه، وكأنه رأي للعبد منفعة في نفسه بحرية بعضه. فإن كان ثمن ثلثي العبد تركة للسيد، وأقر اسم عتق ثلث العبد، وإن أنفق ثمن الثلثين، ولم يوجد، رق من الثلث الذي أعتق ثلثاه، وعتق ثلثه؛ يريد: ويعتق ثلثا المبيع.
فيمن أوصي أن يباع عبده من فلان أو للعتق أو ممن أحب
أو قال: اشتروا عبد فلان قسمة أو لفلان
من كتاب ابن المواز والمجموعة، قال ابن القاسم وأشهب عن مالك، فيمن أوصي أن يباع عبده رقبة أو من فلان أو ممن أحب؛ فإنه يوضع منه ثلث ثمنه، ويجبر الورثة علي ذلك، أو ما حمل الثلث منه، ولا يبدأ علي الوصايا منهم إلا الذي يباع رقبة للعتق، فليبدأ.
قال علي، عن مالك، في المجموعة: إذا أوصي أن يباع للعتق فلم يوجد من يشتريه بثمنه، فليوضع عنه ما بينه وبين ثلث ثمنه.
قال بعض أصحابنا في موضع آخر: لأنه علم أن الميت / قصد إلي التخفيف من الثمن؛ إن احتيج إلي ذلك، فخفف الثلث الاجتهاد، إذ هو حد بين القليل والكثير.
وكذلك إن أوصي أن يشتري عبد لفلان فيعتق، أو لفلان. فقد علم أنه قصد توفير الثمن علي هذا.
قال ابن حبيب: قال أصبغ: وخالف ابن وهب مالكا في القائل: بيعوا عبدي ممن أحب، واشتروا عبد فلان فأعتقوه. قال: يزاد في المشتري، وينقص في المبيع ما بينهما وبين ثلث الميت، لا ثلث الثمن.
قال أصبغ: ولو قال: اشتروا عبد فلان بالغا ما بلغ. فإني أستحسن في هذا أن يبلغ ثلث الميت؛ لقول ابن وهب في الوجه الآخر.
***(1/493)
[11/505]
وذكر ابن المواز، عن مالك؛ أنه إذا قال: اشتروه بما بلغ؛ أنه لا يزاد علي ثلث ثمنه.
قال، في كتاب ابن المواز، في المبيع للعتق، أو ممن أحب؛ فإن لم يجد من يأخذه بوضيعة ثلث ثمنه فليخير الورثة بين بيعه بما يعطون، أو يعتقون ثلث العبد. وأما المبيع لفلان، إن لم يرض بوضعية ثلث الثمن، قيل لهم: إما أن تبيعوه بما يعطي، أو فاقطعوا له بثلث العبد.
قال ابن القاسم: ولم يختلف قول مالك في المبيع للعتق فيما ذكرنا. قال ابن المواز: بل اختلف قوله بما هو أصوب، وبه أخذ أكثر أصحابه.
يروي عنه أشهب، في المبيع رقبة، أو ممن أحب؛ أنه إن حمله الثلث فإنهم إن لم يجدوا من يأخذه بوضيعة ثلث الثمن واستوفي به، فلم يوجد، فلا شئ عليهم. وإن لم يحمله الثلث، خيروا بين بيعه بوضيعة ثلث ثمنه. وإلا أعتقوا منه مبلغ ثلث الميت كله. هذا في المبيع / رقبة، أو ممن أحب. فإن بدلوه بوضيعة ثلث الثمن فلم يجدوا من يبتاعه، واستوفي فلا شئ عليهم فيه.
قال أشهب: وقال أيضا مالك في المبيع للعتق، إن لم يوجد من يشتريه إلا بنصف ثمنه أو بثلثه؛ فإنه يباع بما يعطي به، ويجعل في الثلث.
قال: وإنما الذي كنت أقول: إنه إن لم يشتر بوضعية الثلث رجع ميراثا. وإن وجدوا بدي علي الوصايا.
وقال أيضا: ما يشبه أن يبدا، وما أدري ما حقيقته؟.
قال ابن المواز: فإن أوجدوا من يشتريه بثمنه، أو بأكثر، فليس عليهم وضيعة إلا أن يسمي فيقول: بيعوه من فلان إما لعتق، أو لغير عتق.
ولابن القاسم غير هذا؛ قال ابن القاسم: إذا قال: من فلان. فانحل فإن لم يقل: عنه. قال أشهب: إذا قال: بيعوه تسمية ولم يقل: من فلان. فليس عليهم ذكر الوضيعة ولهم بيعه بما يمكنهم إلا أنهم إن لم يجدوا، فليحصوا ما بينهم
***(1/494)
[11/506]
وبين ثلث ثمنه؛ لأن الوضيعة في هذا للعبد لا للمشتري. فإن قال: من فلان. لعتق أو غير عتق فعليهم أن يخبروه بالوصية؛ لأنها وصية له. فإن لم يخبروه رجع عليهم بما زاد علي ثلثي الثمن.
قال ابن القاسم وأشهب: وإذا قال: ممن أحب. فهي وصية للعبد، ولهم ألا يخبروا المشتري. وروي أشهب عن مالك مثله، في العتبية(1)والمجموعة.
قال ابن حبيب: قال أصبغ: وإن قال: بيعوها من فلان أو ممن أحبت. فبيعت ممن أحبت وكتم، فلا رجوع له بشئ. وقال أشهب عن مالك.
وقال ابن المواز: وإن قال بيعوه. ولم يقل: للعتق، ولا من فلان، ولا ممن أحب؛ فليس بشئ، ولهم / ألا يبيعوه. وكثير مما ذكر ابن المواز، عن مالك، وأشهب، في هذا الباب؛ ذكر مثله عنهما ابن عبدوس.
ومن المجموعة، قال ابن كنانة، في الموصي فيه أن يباع ممن أحب؛ فلا يقام للمزايدة، ولكن يجمع له ثلاثة أو أربعة فيقوم، ثم يحط ثلث القيمة. وإن أوصي مع ذلك بوصايا لم يبدأ عليها. ولو أحب العبد أن يشتريه رجلان ـ يريد: هذا أو هذا ـ فليتزايدا فيه، فمن وقع عليه وضع عنه ثلث ذلك الثمن. أراه يريد إن تزايدا علي أن يحط الثلث، وإلا فلا يحط، وقد تطوعا بالزيادة.
قال ابن كنانة: ولو قال: بيعوه رقبة، قومه العدول، ثم يحط ثلث القيمة، وبدئ علي الوصايا.
قال أشهب، في الذي يباع ممن أحب؛ إن أبي من أحب أن يأخذه بوضيعة الثلث، فله أن ينتقل إلي غيره ممن أحب. ولو طالت(2): ما لم يطل ذلك حتي يضر بالورثة. فإن لم يحمله الثلث، أو كان العبد هو المال كله، فليس عليهم أن يبيعوه بوضيعة ثلث ثمنه، ولا بثمنه كله. ولو وجدوا من يشتريه بذلك، ولكنهم
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 65.
(2) كلمة غير واضحة في الأصل يمكن أن تقرأ طالت او قالت أو كانت اخترنا منها القراءة الأولي .(1/495)
[11/507]
يخيرون بين بيعه، أو يقطعون(1)له بثلث الميت، يعتق فيه. فإن لم يجد ممن أحب من يأخذه بثلثي ثمنه، عاد رقيقا وبطلت الوصية. ولو قال: بيعوه من فلان ولم يقل: للعتق. فلم يبيعوه منه بثلثي ثمنه لأنه لا يخرج من الثلث؛ قطعوا لفلان بثلث الميت. ولو بذلوه له بوضيعة ثلث ثمنه فأبي سقطت الوصية. وأما البيع للعتق فهي وصية له ولفلان. فإن لم يحمله الثلث ولم يبيعوه بوضعية ثلث الثمن أعتقوا منه محمل الثلث لأنه يصير عتقا / مبدأ علي وصيته لفلان. وإن أبدلوه له بثلثي الثمن فلم يفعل، فلا شئ له ولا للعبد.
قال ابن الماجشون، في المبيع للعتق إن لم يجدوا من يأخذه بوضيعة ثلث ثمنه فإنه يستقر ملكه، فتزول الوصية بحكم حاكم، أو بعلم من العدول.
قال سحنون مثل قول أشهب؛ أنه ليس للمريض أن يوصي ببيع عبده ممن يعتقه إن لم يحمله الثلث وإن لم يحاب، إذ لا حكم له في الثلثين.
قال أشهب: ولو لم يملك غير عبد أوصي بثلثه لرجل، وأن يباع(2)من ثلثه بالقيمة فلا وصية له في الثلثين.
قال ابن القاسم: إذا قال : بيعوه ممن أحب ولا يملك غيره، فأحب العبد رجلا بذل فيه ثلثي قيمته فللوثة ألا يبيعوه منه.
قال علي، عن مالك: وإن قال: بيعوه رقبة ولا مال له غيره فأبي الورثة بيعه، قيل لهم: إما بعتموه رقبة وإلا فأعتقوا ثلثه.
وقال أشهب، في البيع ممن أحب إذا لم يجد من يأخذه بوضيعة الثلث، ممن أحب؛ إن الوصية تبطل. وأنكر قول من قال ـ يعني ابن القاسم ـ: يقال لهم بعد ذلك: بيعوه بما وجدتم وإلا فأعتقوا ثلثه. وقال: لو كان هذا أصلا،(3)لكان إن لم يفعلوا أعتقوا منه ثلث الميت. وهذا حكم ما حالت فيه الوصايا.
***
__________
(1) في الأصل، ولكنهم يخيروا بين بيعه أو يقطعوا له بثلث بحذف نون الرفع.
(2) في الأصل، وإن تباع بالتاء الفوقية.
(3) في الأصل، لو كان هذا أصل.(1/496)
[11/508]
ومن العتبية(1)، قال أشهب، عن مالك، في الذي قال ببيعه ممن أحب، ومعه وصايا يلحقه فيها عول لا يعرف مبلغه، فبيع الآن ممن أحب بمائة ـ وهي قيمته ـ علي أن يحط ثلثه، أو ما يلحقه منه مع العول فلا يجوز؛ لأن ذلك مجهول، إلا أن يبتاعه بثمنه علي أن تكون / الوضيعة للعبد. فما وقع له في العول أخذه العبد، فيكون كماله المستثني؛ إن شاء انتزعه أو تركه؛ فذلك جائز.
وقال عيسي، عن ابن القاسم، في المبتاع ممن أحب، إذا ضاق عنه الثلث، رجع إلي معني العتق لأنه عبد معتق ثلثه، فإذا صار إلي العتق بدئ علي الوصايا. وإن لم يدع غيره، وأوصي لرجل بعشرة؛ فإما أن يبيعوه بوضعية الثلث، وأعطوا العشرة لفلان، وإلا ما أعتقوا ثلثه، وبطلت الوصية.
ومن كتاب ابن المواز قال أشهب، عن مالك: إذا أوصي أن تباع رقبة، وأوصي بوصايا، فليوضع ثلث ثمنه، ويبدأ علي الوصايا. وإن قال: يباع ممن أحب، وضع ثلث ثمنه ولم يبدأ.
ومن المجموعة قال ابن القاسم وأشهب وعبد الملك: إذا خلعوا الثلث، دخل العتق، وبدي في الثلث.
قال أشهب: فإن فضل من الثلث، فهي لأهل الوصايا.
قال عبد الملك: فإن أجازوا وصية العبد ولم يجزوا الآخرين، مضي عتق العبد كما شرط بغير وضيعة إلا وضيعة تكون من حصة الورثة.
قال: وإن قال: بيعوه رقبة. فإن وجدوا من يشتريه بوضيعة ما بين ثمنه عبدا، وثمنه رقبة، واستوفي به طويلا؛ عتق في الثلث، أو ما حمل.
وقال ابن القاسم: إن قال: بيعوه ممن أحب؛ فلم يأخذه الذي أحب إلا بنصف قيمته ـ وقيمته ثلاثون ـ وضاق الثلث، فرضي الورثة ببيعه بذلك؛
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 60.(1/497)
[11/509]
فليحاص أهل العبد في ثلثه أهل الوصايا. وهو عشرة، وتكون الخمسة التي وضعها الورثة من أموالهم./
ولو قال: يباع للعتق. والسؤال بحاله، فالثلث هنا مبدأ، ويكون السدس من أموال الورثة.
ومن كتاب ابن المواز: وإذا أوصي أن يباع عبده ممن أحب، أو من فلان، فأعتقه الورثة فليس لهم ذلك، وليبيعوه بوضعية الثلث.
ولو قال: بيعوه مم يعتقه، فشاؤوا كلهم عتقه، فذلك لهم.
قال أشهب: وإذا بيع للعتق كما أمر، ثم طرأت وصايا فلا يضره ذلك.
ولو قال: يباع ممن أحب أو من فلان، فهذا يحاصه أهل الوصايا.
ولو طرأ دين لرد عتقه؛ قال: يباع للعتق، أو ممن أحب. إلا أن يكون الثلث واسعا يحمله بعد الدين. فإن لم يكن كذلك، وقال: يباع ممن أحب، فبيع، فاعتقه المبتاع، فليرجع علي المشتري فيما وضع له، ويمضي عتقه إياه.
ولو قال: بيعوه رقبة، أو من فلان يعتقه. ثم طرأ دين، فلا يرجع علي مشتريه، وليرجع في ثلثه، لا في ثلثيه.
وقال أصبغ: قال محمد: ولو طرا دين يبقي بعد وفائه ما يخرج من ثلثه، لم يرد منه شئ. ولو لم يبق ما يحمله ثلثه، رق ما عجز عن ذلك، وقوم ما رق منه علي المعتق. وكذلك لو طرأ دين يرق به ثلث العبد لعتق علي المبتاع وقوم عليه. وكذلك لو قال: ثلث عبدي لك، علي أن تعتقه؛ فأعطاه ثمن الثلثين، وأعتق جميعه، ثم طرأ دين علي المبتاع فلا سبيل لغرمائه، إلا علي ثلثي العبد. ولو طرأ عليهما دين قبل العتق رد عتق جميعه، وإن لم يطرأ إلا علي المبتاع فلا تقويم علي البائع. وأحب إلينا أن يرتجع الورثه العبد كله، ويردوا ما أخذ من الثمن، ويبيعوه لمن يعتقه.
***(1/498)
[11/510]
وقال ابن حبيب: / قال أصبغ، في الموصي أن يباع ممن أحب، فإن أبي من أحب أن يأخذه بوضيعة الثلث قبل للورثة: بيعوه منه بما طلب، وإلا فأعتقوا ثلثه. ولو كانت أمة، فحملت من المبتاع لم يرد ذلك، كالمدبر، رضيت أم كرهت، وكذلك الموهبة ممن يعتقها تباع فتحمل من المبتاع. قاله ابن القاسم.
وقال أشهب: ترد إلي ربها بالثمن.
قال أصبغ: ويرجع المبتاع علي الورثة بثلث ثمنها، وبثلثي قيمة عيب كتمان الوصية للذي دخل عليه من ذهاب ثلثي ثمنها.
قال ابن حبيب: قال أصبغ، فيمن دبر عبده في مرضه، وقال: إن حمله ثلثي فأعتقوه، وإن عجز منه شئ، فخذوا منه كذا، وكذا. أو قال: خذوا منه شيئا وأعتقوه. إن ذلك لا يلزمهم؛ لأنه ليس له أن يقضي فيما جاوز ثلثه.
فيمن أوصي أن تباع جاريته ممن يرفق بها أو يحبها أو يولدها
أو أوصي في صغيرة أن تباع ممن أحبت
فرضيت الأم بالتفرقة
من العتبية(1)قال أبو زيد: قال ابن كنانة وابن القاسم، فيمن أوصي أن تباع جاريته ممن يرفق بها، فلتبع ممن يري أنه يرفق بها من غير شرط ولو أبي حتي يوضع عنه ثلث الثمن.
ومن المجموعة، قال ابن كنانة: إذا أوصي أن تباع ممن يتخذها أم ولد، أو ممن يحبها، وضعوا له من الثمن.
قال: تباع بغير شرط ممن يرجون أنه يتخذها أم ولد، ومن يرفق بها. فإن فعل ذلك، فذلك. وإن لم يفعل، وباعها، فلا شئ عليه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 383.(1/499)
[11/511]
ومن العتبية(1)، روي / أشهب عن مالك، فيمن أوصي في صبية أن تباع ممن أحبت ولها أم؛ قال: لا يفرق بينها وبين الأم، إلا أن تشاء الأم، ويكون ذلك علي وجه النظر للصبيه فيمن يملكها.
قال ابن نافع في المجموعة: لا يفرق بينهما ـ وإن رضيت الأم ـ ولتبع معها، ولا يوضع من ثمنها، كما لا يوضع من ثمن الأمة.
فيمن أوصي أن يشتري عبد فلان للعتق أو لفلان
وكيف إن أوصي مع ذلك ببيع أحد أو بوصايا
من كتاب ابن المواز، قال مالك: ومن أوصي أن يشتري عبد فلان فليشتر، ويزد ربه ثلث الثمن إن لم يرضي، ويبتدأ علي الوصايا، فإن امتنع، استوفي به حتي يطول الزمن و يعتق أو يموت، ثم يرجع ذلك ميراثا.
قال ابن القاسم: وانكر قول من قال: يرجع ذلك في رقاب. وقاله أصبغ.
قال ابن وهب: يستأني به إلي موته، أو عتقه قيمته وثلث ثمنه، أو ما حمل منه الثلث، وإن قل.
قال محمد: وقاله أشهب، عن مالك، وخالفه. وقال: لا يستأني به، إذا أبي ربه البيع.
قال عبد الملك في المجموعة: إذا أوصي أن يشتري فيعتق أعطي قيمته، وبأقل. فإن أبي، ردوا إلي القيمة وثلثيها.
قال أشهب، في المشتري للعتق، أو لفلان. والثلث يحمل فيمته وثلثها، فليشتروه بذلك وإن كرهوا، فإن لم يبعه ربه أصلا، استبرأ، واستوفي، فإن تمادي علي إبائه فلا شئ عليهم فيه، ولا في ثمنه للعتق ولا لفلان.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 25 .(1/500)
[11/512]
وروي ابن وهب عن مالك، في المشتري للعتق، أن يستأني به بقدر ما يري الولي من / الاجتهاد. فإن أبي فليس عليهم شئ. وإن تطوعوا برقبة فحسن.
قال أشهب: ولو قال قائل: يعطي الموصي له الثمن، لكان غير الوصية؛ لأنه لو ضاع ببيعه وطلب الموصي له أخذ الثمن لم يكن له ذلك.
قال: وإن لم يخرج الثمن لم يكن له، وثلثه من ثلث الميت؛ اشتري بمبلغ الثلث ليس عليهم أكثر منه. كما لو قال: يشتري للعتق، فإن بيع به جبروا عليه، وإن لم يبع به، لم يكن عليهم شئ لربه، ولا للموصي لهم.
ومن كتاب ابن المواز: ولو قال: يشتري عبد فلان ولم يقل: للعتق. أو قال: بيعوا عبدي من فلان. فلا استيناء فيه، إذا أبي هذا من البيع، وهذا من الشراء؛ سقطت الوصية. فإما بيعوه للعتق. أو: اشتروه للعتق فيستحسن أن يستأني بالثمن. قاله مالك وابن القاسم وابن وهب.
قال مالك: وإن قال: اشتروا بما قام، فأعتقوه من ثلثي. فلا يزاد علي ثمنه. وإن ابي تؤني به، وذكرها ابن عبدوس، عن مالك، ولم يذكر مما قام .
ومن كتاب ابن المواز، قال مالك: ومن أوصي بعتق رقبة بستة عشر دينارا، فقيل له: جارية فلان. فقال: اشتروها. فاشتروها بعشرين ومات؛ قال: هي من الثلث.
قال محمد: يعني لا يعتق غيرها، فإنه معني ما قصد إليه الميت؛ لقول مالك: من الثلث. فجعلها الوصية نفسها ولو لم يحملها محمل الوصية، لكانت من رأس المال، ولكان يشتري غيرها بستة عشر من بقية ثلث تركته. وإن قال: اشتروا عبد فلان، فأعتقوه، وبيعوا عبدي ممن يعتقه، وضاق؛ فليبدأ الذي يباع للعتق، إن كان يخرج / وحده من الثلث، بوضيعه ثلث ثمنه. ويقال للآخر: إما بعته بما قضوا في العبد الاخر؛ إن كان بقية الثلث، وإلا رجع ذلك ميراثا. ولو كان ثم فضل غيره، أضيف إليه؛ ما لم يزد علي ثمن المشترى، أو ثلث ثمنه.
***(2/1)
[11/513]
وإما إن لم يخرج عبد الميت من ثلثه قهم مخيرون؛ إما باعوه بثلثي ثمنه واشتروا الآخر من ثلثي الثمن بما يخرج منه من ثلث الميت. فإن بيع بذلك، وإلا فلا شئ عليهم.
وإن شاؤوا أعتقوا من عندهم مبلغ ثلث الميت كله.
ومنه، ومن العتبية(1)، روي أشهب، عن مالك، فيمن أوصي أن يشتري عبد بعض ورثته فيعتق؛ قال يزاد في ثلث ثمنه كالأجنبي ولا يتهم وإن علم أن الحكم يوجبه ذلك؛ وإن بلغ ثمنه مائة دينار.
محمد: وروي عنه ابن القاسم: لا يزاد في ثمنه شئ. وقاله ابن القاسم، وأشهب، وابن عبد الحكم، وأصحابهم.
قال أشهب: ولو كانت الزيادة يسيراً من كثير، لم ترد. وهي وصية لوارث.
قال في العتبية(2): ولا أخذ بقول مالك في زيادة الثلث للوارث إلا أن نخس قيمة العبد حتي لا يتهم [ أن يزيد بمثل ذلك ولاته](3)؛ فإنه يزاد ثلث ثمنه في هذا. وأما إن كان ذا ثمن فلا يزاد، ويتهم. فإن أبي البيع بطلت الوصية.
فيمن أوصي أن يكاتب عبده ويعطي فلان من كتابته كدا
أو في السبيل وكيف إن أوصي لرجل بألف مما علي مكاتبه
وأراد الورثة دفعها إليه، فأبي من ذلك؟
من المجموعة، قال المغيرة: ومن أوصي أن يكاتب عبده بألف فيعطي منها فلان أربعمائة فأبي فلا شئ له في رقبته.
وقال ابن نافع: إذا قال / أد إلي فلان مائة وأنت حر. فخرج من الثلث، ثم عجز عنها؛ فإنه يرجع ميراثا وتبطل الوصية.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 70.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 70.
(3) ما بين معقوفتين جاء في البيان والتحصيل عيل الشكل التالي: أن يكون أراد بذلك وارثه.(2/2)
[11/514]
وقال علي، عن مالك، فيمن أوصت أن تجعل علي خادمتها ثلاثمائة درهم؛ تؤدي كل شهر خمسة دراهم؛ فما أدت فهو في السبيل، فإذا أدت؛ فهي حرة فإن أدت(1)صدرا ثم عجزت، قال: تباع ويتصدق بثمنها في السبيل.
من العتبية(2)، روي أصبغ، عن ابن القاسم، فيمن أوصي لرجل بمائة درهم مما علي مكاتبه؛ فقال الورثة: نحن نعطيك الألف، وتكون جميع الكتابة لنا فأبي قال: لعله يعجز، فتكون لي فليس ذلك له، ويلزمه أخذ الألف إذا أعطوها له.
وإن أوصي أن يعتق نصف مكاتبه، ويؤخر عنه النصف؛ فقال بعض الورثة في ثلاث سنين. فقال بعض الورثة: أنا اضمن هذه الثلاث نجوم، وأعتق النصف الباقي فلا خير فيه، فإن نزل، فالعتق ماض، وإن حل نجم وقد أعدم الضامن فلا رجوع علي العبد، ويتبع الضامن، والعبد حر؛ وولاؤه للمعتق الأول.
وهذا الباب يستقصي في: كتاب : المكاتب، وذكر الوصية بجزء من الكتابة، أو بمال منها، وغير ذلك، والاختلاف فيه.
فيمن أوصي أن تشتري رقبة فتعتق
ولم يذكر ثمنها، ولا واجباً أو تطوعاً
ومن كتاب ابن المواز: ومن أوصي بشراء رقبة تعتق عنه، ولم يسم الثمن؛ قد روي ابن القاسم عن مالك أن ذلك يخرج بالاجتهاد بقدر الثلث في قلة المال وكثرته، ويحاص بذلك أهل الوصايا.
وقال أشهب: لا ينظر إلي قلة الثلث وكثرته، ولكن / يشتري رقبة وسطا كما قيل في العشرة ولو عجز الثلث عن رقبة وسطا؛ في الواجب وغيره، ويحاص بهذا وهذا استحسان، والقياس أن يحاص بقيمة أدني النسم، كما تجزئ عن المتظاهر،
***
__________
(1) في الأصل، فاد بدون أو والصواب ما أثبتناه.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 304.(2/3)
[11/515]
وقاتل النفس، والأول أحب إلي كما قلت في المتزوجة علي خادم: إنها تكون وسطة.
وفي باب بعد هذا؛ ذكر الوصي يشتري رقبة معينة أودنيئة أو بشرط العتق.
فيمن أوصي أن يشتري عبد بعينه بكذا فيعتق
ولم يبع إلا بزيادة فزادها العبد
أو غيره نقدا أو إلي أجل
من المجموعة، قال ابن القاسم، عن مالك: ومن أوصي أن يعتق عنه عبد بعينه بخمسة عشر دينارا، فأبي ربه بيعه بذلك، فزاده العبد عشرة دنانير ليبيعه ممن يريد عتقه؛ فإن نقده الزيادة فذلك جائز ولا شئ علي الوصي. وأما علي أن يكتب علي العبد دين فلا.
ومن كتاب ابن المواز، وهو في العتبية(1)، من رواية عيسي، عن ابن القاسم، فيمن أوصي؛ أن اشتروا عبد فلان بستين ديناراً فأعتقوه، وأعطوا العبد عشرين دينارا. فأبي ربه إلا بثمانين؛ فيعطية العبد العشرين الموصي له بها؛ فلا يعجبني أن تكون ي ثمنه؛ إذ لعله أراد أن يكفه بها. ولو أداها العبد من مال بيده؛ لم أر به بأسا. ولو انه أدي العشرين أمضيت ذلك، ولم يكن للعبد رجوع فيها.
ومن العتبية(2)، والمجموعة، قال ابن القاسم، عن مالك، ورواه ابن وهب، في المجموعة: ومن أوصي أن يشتري رقبة بثلاثين فتعتق. / فأبي ربها ألا بأربعين؛ فزاد العشرة أخ للعبد حر فبيع، وعتق ولم يعلم الوصي بما زيد، ثم أعلم فأنكر، وقال: لا أرضي إلا أن يشترك في عتقه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 175 – 176 .
(2) البيان والتحصيل، 12 : 467 .(2/4)
[11/516]
قال ابن القاسم: أري له متكلما. قيل: فماذا تري؟ قال ما تبين لي فيها شئ.
قال ابن القاسم: أري لك متكلما قبل : فماذا؟
وبلغني عن إبراهيم وعن مالك؛ أنه كعيب يرجع علي البائع بقدره. قال: ومعناه أن ينظر إلي قيمته بشرط العتق، وقيمته بلا شرط؛ فإن كان بين ذلك الربع أو الخمس رجع بقدر ذلك من الثمن كما لو بيع وعليه دين كتمه.
قال ابن القاسم، عن مالك: وإن أوصي بمائة دينار من غلة حائطه في رقبة تعتق عنه، وأوصي بوصايا، ومات بعد مدة غلت فيها(1)الرقيق، فلا يؤخذ بذلك رأس، فأراد الوصي أن يزيده من عنده تبرعاً؟ قال: لا يعجبني قبل موارثه، أو من أوصي له من أقاربه، فلم ير به بأسا.
قيل: فهل يوجد بأرض الروم بذلك أعجمية؟ قال: ما يعجبني؛ وهذا لم يرده الميت.
قال عنه ابن وهب: ولا يعتق بالمائة في عتق رقبة يعتقها غيره. ولكن لو اشتري هو وآخر رقبة بمائتين فتعتق جاز ذلك إذا لم يوجد بالمائة رقبة.
ومن المجموعة، قال ابن كنانة فيمن أوصي إذا اجتمع من مالي كذا، وكذا؛ أن تشتري به رقبة فتوقف؛ تسقي الناس الماء. فأراد الوصي أن يجعل ذلك من ماله حتي يجتمع المال. قال لا يفعل. وليخرجه من مال الميت.
قال ابن نافع: ومن أوصي بثلثه / في رقبة فلا تكسر الرقبة منه، وليشتره(2)كله.
***
__________
(1) في الأصل، بعد مدة غلت فيه الرقيق فكأنه توهم أنه استعمل بعد زمن عوض بعد مدة وتقع هذه الغفلة للمؤلف أحيانا وقد سبق التنبيه عليها في بعض التعاليق.
(2) في الأصل، وليشترية بإثبات حرف العلة والصواب ما أثبتناه.(2/5)
[11/517]
فيمن أوصي برقبة تعتق
هل تشتري بشرط العتق؟ أو يشتري أخوه؟
وكيف إن سمي ثمنا فلم توجد به رقبة؟
وفي الموصي ينقص من التسمية أو يزيد
أو يشتري رقبة معيبة أو ذمية
من كتاب محمد: ومن أوصي في رقاب؛ أن تشتري، فتعتق؛ فلا تشتري بشرط العتق. فإن فعل ذلك الوصي ذلك؛ فإن كان عن واجب، ولم يصلح، وهو متعد. وإن كان تطوعا، رجوت أن تجزي.
وقال أشهب: لا نأمر بالشرط فيها. وقال محمد: يريد: في التطوع، لأنه سمي ثمنا، فتقد. أو لم يسم، فقدر الأثمان من غير الشرط، فنفدت؛ ولم ينقص منه الشرط.
قال مالك: وأما الواجب، فلا يشتري بشرط العتق في وصية أو غيرها.
ابن حبيب: قال أصبغ: إذا أوصي بعتق رقاب، ولم يقل إنها واجبة عليه أو غير واجبة، فينبغي أن يجتنب فيها من العيب، ما يجتنب في الواجبة خوفا أن تكون واجبة.
ولو اشتري الموصي رقبة بشرط العتق، فأعتقها رجوت أن تجزئ في الوصية إذا فاتت بالعتق. وإن كانت لا تجزئ في الواجب. وكذلك إن اشتراها متعمدا بعيب لا تجزئ مثله في الواجب، فإذا فاتت بالعتق، لم يزد، زلا يضمن، وإن اشتري نصرانية، فأعتقها لن تجز، ويضمن الوصي تعمد أو أخطأ أو جهل وظن أنها مسلمة لأن هذه مما لا يتقرب بها في الوصايا بالعتق. ولا آمر بذلك الوصي، ولكن إن فعل مضي، ولم يضمن إلا أن ينص له الميت أنها واجبة فيضمن ما اشتري بالشرط أو بعيب لا يجزئ
***(2/6)
[11/518]
مثله؛ تعمد ذلك أو جهله أو أخطأ يضمن الثمن، ويشتري به رقبة أخري، ويمضي عتق الأولي. وولاؤها للميت.
ومن كتاب ابن المواز، والمجموعة، قال مالك: وإن أوصي بخمسمائة في رقبة للعتق يوجد بها رقبة بشرط العتق، لا يجد مثلها بغير شرط إلا بتسعمائة. قال: يشتري دونهما بخمسمائة؛ بلا شرط. ورواها عنه أشهب.
قال أشهب: وهو الذي أحب، إذا وجدوا. ألا تري أن أوصي بمال في رقبة، فلم يسع أنه يشارك به في رقبة؟
ومن كتاب ابن المواز، والمجموعة، قال ابن القاسم، فيمن أوصي أن تعتق عنه رقبة بألف. وثلثه لا يحمل؛ فليشتر(1)ما يحمل ثلثه. فإن لم يوجد، شورك به في رقبة. فإن لم يوجد، أعين به في آخر كتابة مكاتب يعتق بها. وقاله مالك، وأشهب.
قال أشهب: لا يعجل به إذا لم يوجد به رقبة حتي يبلغ إياسه، فيفعل الباقي فإن عجزوا، لا يعجل حتي يبلغ إياسه؛ فحينئذ يعان به في آخر الكتابة. فإن لم يوجد أعين به مكاتب علي أي حال كان. وكذلك الوصية بالحج لا تبلغ، فليحج به من حيث يبلغ، أو يعان به حاج من حيث أوصي كل ذلك واسع.
قال في كتاب ابن المواز: وأحبها أن يحج بها من حيث أوصي. [وقال ابن القاسم: من حيث بلغت] قال أشهب، في الكتابين: وإن أوصي أن يعتق / عنه بماله كله، فلم يجز الورثة؛ فليعتق عنه بالثلث. ولا قول لمن قال: تبطل الوصية. أرأيت لو قال: تعتق عني نسمة بمائة من مالي، ومائة من مال فلان أو: بمائة، وخمر. بطلت الوصية. ولو قال بمائة بعينها؛ فوجد بعضها واديا (كذا)، أو استحق، ورضي البائع. فما بقي أبطل الوصية.
***
__________
(1) في الأصل، فليشتري بإثبات حرف العلة.(2/7)
[11/519]
ومن المجموعة، قال ابن كنانة: وإن أوصي بشراء رأسين للعتق بمائة؛ كل رأس بخمسين؛ فاشتري الوصي رأسا بثمانين، وأخري بعشرين؛ فلا يجوز مثل هذا التفاوت. ولو كان بينهما مثل الدينارين والثلاثة لجاز.
قال مالك: ومن أوصي بشراء رقبة تعتق عنه، فاشتري الوصي أخاه؛ فإن كان تطوعا جاز. وإن كان عن واجب، فغيره أحب إلي.
قال ابن القاسم: لأن ثلثه كله ينفذ بعد موته بأمره، فهو كما له كله في حياته؛ لا يجوز إلا ما كان يجوز في حياته. فإن فعل الوصي، ضمن. ولو أوصي أن يشتري أخوه. ولم يقل: فأعتقوه عني. فإنه يعتق.
وفي باب في الجزء الأول، روي عيسي، عن ابن القاسم، فيمن أوصي أن يشتري عبد بخمسين فيعتق عنه. فاشتري الوصي رأسين بخمسين فأعتقهما؛ فإنه ينفذ عتقهما، وعلي الوصي ضمان خمسين؛ يشتري بها عبداً؛ فيعتقه عن الميت وهو متعد.
فيمن أوصي لأمته أن تعتق أو تباع للعتق فأبت
وكيف إن قال خيروها في البيع أو العتق ؟
وكيف إن اختارت وجها ثم رجعت؟
من كتاب محمد، ومن العتبية(1)من سماع ابن القاسم، قال مالك، فيمن أوصي أن تباع / جاريته رقبة، فأبت؛ فإن كانت رائعة، فلتبع بغير شرط عتق. وإن كانت من الخدم ثمن ستين رأيت أن تباع بشرط العتق.
وروي أبو زيد مثله عن ابن القاسم، وقال: فإن اختارت الرائعة البيع، فللوثة حبسها، أو بيعها، بغير شرط عتق.
قال ابن المواز: وإن بيعت بغير شرط عتق، لم يوضع من ثمنها شئ. وإن بيعت بشرط وضع ثلث ثمنها.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 440.(2/8)
[11/520]
قال أشهب في المجموعة في التي أوصي أن تباع؛ فإن أراد بها الضرر مثل أن يعصيه (كذا)، أو الرجاء لمثلها في الملك أفضل، أو تتخذ للولد، وإذا اعتقت لم يتزجها إلا أو باش الناس، فلها أن تأبي. وإن كانت من الوخش، فلتبع للعتق؛ وإن كرهت؛ لأن العتق أرجي لها؛ لأنها في الملك تستخدم وتمتهن.
قال سحنون: وقد قيل: لا ينظر إلي قولها علي كل حال للعتق. إلا أن لا يوجد من يشتريها بوضعية الثلث.
وذكر ابن حبيب عن ابن القاسم مثل ما في العتبية(1)، وقال أصبغ: وكذلك لو قال لورثته: أعتقوها. فقالت: لا أحب العتق. فهو مثله في القياس، ولكني أستحسن ـ إن حملها الثلث ـ أن تعتق. وإن لم يحملها. أو كان إنما قال: تعتق ثلثها، أو نصفها. فلم يرد ذلك وهي رائعة؛ فالقول قولها. وهذا إذا قال: افعلوا. ولم يقل: هي حرة إذا مت. أو نصفها. فأما إذا قال هذا؛ فلا ينظر إلي قولها، ولتنفذ لها الوصية.
وقال أصبع: إذا أوصي أن تخير؛ فإن اختارت العتق أعطيت مبلغة. وإن اختارت البيع بيعت، فخيروها، وكتموها، وكتموها المائة، أو كتموها الوصية كلها، وبيعت. قال: يرد البيع، وتخير، فإن حلمت من المبتاع/ نظر؛ فإن حملها الثلث، وحمل المائة؛ عتقت، وأخذت المائة. وإن لم يحمل غيرها؛ عتقت، وسقطت المائة؛ إلا أن يبقي من الثلث شئ، فيأخذه من المائة. وإن كانت معها وصايا أخذ ما ينوبها في الحصاص بالمائة. وإن لم يحمل رقبتها عتق منها ما حمل الثلث من مال الميت. وعتق باقيها علي المشتري، ويرجع المبتاع في مال الميت بحصة ما عتق من الميت منها في الثمن، ويرجع من قيمة العيب الذي كتموه بقدر ما عتق علي المبتاع منها. وإن أوصي بعتقها، فباعوها، فأولدها المبتاع؛ فإن حملها الثلث؛ فهي حرة بالوصية، ويرجع المبتاع بالثمن. ولا شئ عليه في الولد؛ لأنها حرة.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 174.(2/9)
[11/521]
وإن حمل نصفها؛ عتق ذلك في الثلث، ويرجع بحصته من الثمن، وعتق باقيها علي المبتاع، ويرجع فيها بقيمة ما قابله من العيب.
ومن العتبية(1)والمجموعة قال ابن القاسم عن مالك في الموصي لها أن تخير في البيع(2)والعتق؛ فذلك لها. فإن اختارت البيع، ثم بدا لها في البيع؛ فذلك لها عندي. فإن قالت: بيعوني من فلان. وقالوا: نبيعك في السوق. فذلك لهم، ولا عندي. فإن قالت: بيعوني من فلان. وقالوا: نبيعك في السوق. فذلك لهم، يوضع من ثمنها بشئ؛ فإن اختارت البيع، أو العتق، ثم رجعت عنه؛ فإن كان في إبقاف من الإمام، ولا يحضره عدول ليخيروها وشهدوا بذلك فذلك لها؛ ما لم يوقفها القاضي، أو تشهد بينة له بما اختارت. فإن شهد له عليها عدول، ولم يسألوها ليشهدوا عليها، ولا أوقفوا للاختيار، فهو سواء، ولا رجوع لها.
ابن حبيب، عن أصبغ، / عن ابن القاسم؛ في الموصي لها أن تخير في العتق، فلا رجوع لها عنه. وإن اختارت البيع فلها الرجوع إلي العتق؛ ما لم تبع.
وقال أصبغ: ليس لها ذلك لأنه حق صار للورثة. وأما إن كان ذلك لغير إيقاف من الإمام، أو تفريع من شهادة، فلها أن ترجع في ذلك .
قال عيسي وابن عبدوس: فإن اختارت البيع، فردت بعيب، فأرادت أن ترجع إلي العتق؛ لم يكن لها ذلك.
وقال ابن وهب: بل ذلك لها؛ لأن بيعها لم ينفذ بعد.
قال مالك: فإن أعتقها بعض الورثة قبل أن تخبر؛ فليس عتقه بشئ، وتباع إن أحبت. وقاله ابن القاسم.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 219.
(2) في الأصل، في الموصي له أن يخير في البيع والصواب ما أثبتناه لمناسبة ما بعده.(2/10)
[11/522]
ومن كتاب محمد، قال ابن القاسم: وإن أعتقها الورثة قبل أن تخير؛ فليس ذلك، وهي علي خيارها. وإن اختارت البيع فلا يوضع من ثمنها شئ. وإن اختارت العتق، ثم رجعت إلي البيع، أو اختارت البيع، ثم رجعت إلي العتق حين لم يوجد من يشتريها إلا بوضيعة؛ فذلك لها ما لم ينفذ فيها ما اختارت أولا، أو يكون توقيف من إمام، أو قاض ـ يريد ـ فلا رجوع لها بعد ذلك.
قال أصبغ: ولو كان ذلك منهم بتوقيف غرم، وإشاد علي ذلك، فهو كالقضاء، ثم ليس لها رجوع بعد عن بيع÷ ولا عتق.
ومن المجموعة، قال ابن القاسم، وأشهب، في العبد أوصي له أن يعتق، فأبي؛ فليس ذلك له، ويعتق إن حمله الثلث. قال أشهب: بخلاف رد المال يوصي له به؛ إذ له رد العطية، وليس أن يرق نفسه.
فيمن أوصي بعتق أمته بتلا أو إلي أجل /
فبيعت، وكيف إن ولدت من المبتاع؟
من المجموعة قال أشهب، في من أوصي بعتق أمته فبيعت؛ فالبيع باطل، وهي حرة، ويرد الثمن، فإن ولدت من المبتاع لحق به بغير قيمة عليه؛ لأنها حرة.
وإن كان إنما أوصي أن تعتق إلي سنة؛ فليرد البيع. والولد حر أيضا، وتؤخذ القيمة من الأب، فتوقف، وتخدم الورثة منها، حتي تنقضي السنة. فإن بقي من القيمة شئ، رد علي الأب. وإن نفدت قبل السنة لم يرجع عليه بشئ، وإن خرج بعضها من الثلث؛ فما خرج منها عتق وبيع الورثة فيها باطل، والمبتاع مخير فيما بقي منها؛ إن شاء تمسك(1)به، وإن شاء رده.
هذا في الوصية بعتقها بتلا، فأما إلي أجل، فبيعت قبل السنة والثلث لا يحملها، فالورثة بالخيار؛ وإما أمضوا عتقها إلي سنة، ثم كان سبيلها سبيل ما
***
__________
(1) في الأصل، تماسك علي وزن تفاعل.(2/11)
[11/523]
خرج من الثلث، وإلا بتلوا منها ما حمل الثلث، وردوا مصابته من الثمن، والمبتاع مخير فيما بقي منها إن لم تلد. وإن ولدت فلا رد له، لما بقي منها من الرق، ولكن يلزمه ذلك منها، ولا قيمة عليه في ولده، كمن ابتاع أمة؛ نصفها حر، ولم يعلم، ثم علي؛ فلا رد للنصف الرقيق، وهو عليه بنصف الثمن.
وقال ابن القاسم: بل هو عليه بالأقل من نصف الثمن، أو نصف قيمتها؛ علي أن نصفها حر ويعتق النصف علي المشتري الذي ولدت منه.
في الموصي بعتقها إن حملها الثلث
وتزيد قيمتها علي الثلث
من العتبية(1)والمجموعة قال ابن القاسم، عن مالك، فيمن أوصي بعتق أمته إن وسعها ثلثه(2)/، فضاف عنها؛ فإن بقي منها ماله بال؛ لم يعتق منها شئ. وإن بقي منها اليسير، لم تمنع العتق بذلك. وأري أن تعتق.
قال ابن القاسم: وتتبع هي بذلك اليسير.
قال سحنون في العتبية: أري أن يكون ذلك رقا باقيا فيها. قال ابن كنانة في المجموعة: إن بقي منها يسير، رق منها بقدره. وإن لم يسع الثلث إلا أقلها، لم يعتق منها شئ؛ لضرر ذلك علي الورثة، ولم يرد الميت ذلك. وكذلك روي ابن وهب عن مالك.
فيمن أوصي ببيع داره وعبده من فلان بكذا
وأوصي مع ذلك بوصايا أو لم يوص
من كتاب محمد: وإن أوصي أن تباع داره أو عبده من فلان بعشرة. فإن خرج الدار، أو العبد من الثلث؛ بيع، وأعطي من ثمنه عشرة، لزيد. وإن لم يحمل
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 437.
(2) ثلثه ساقطة من الأصل أضفناها ليتم الكلام بها.(2/12)
[11/524]
ذلك الثلث؛ خير الورثة في إجازة البيع بما قال، أو القطع بالثلث في كل شئ للموصي له. وإن أوصي مع ذلك بعشرة؛ لزيد وإن لم يحمل العبد الثلث؛ خير الورثة في إجازة ذلك، وإلا قطعوا لهما بذلك في كل شئ، فتحاصا فيه؛ هذا بقيمة ما وضع عنه من ثمن العبد، وزيد بعشرة.
قال أشهب عن مالك: وكذلك لو أوصي لهذا بالثلث. أو يباع عبده ممن أحب؛ فليحاص المسمي له بما سمي، ويحاص العبد بثلث ثمنه؛ فيباع بوضيعة ما وقع له في الحصاص. وإن كان قد بيع بثلثي ثمنه، قبل أن يحاص له، فأعتقه المشتري؛ أخذ من المشتري العول الذي يصيب العبد؛ لأن مات بالعتق.
محمد: وذلك أن المشتري أعتقه. وأما لو أوصي أن يباع / رقبة لبدي.
ولكن لو طرأ فيه دين لا وفاء له، لرجع في ثلث المعتق رقبة، لبدي وإن أعتق بقدر ذلك. وأما الثلثان فلا.
فيمن اشتري عبدا أو وهب له في مرضه
علي أن يعتقه، أو كان عبد ابنه
ومن أعتق عبد ابنه في مرضه أو في وصيته
من المجموعة قال ابن القاسم: ومن اشتري عبداً في مرضه علي أن يوصي له بالعتق، ففعل؛ فالبيع فاسد. فإن فات بعتق بعضه في الثلث بهذه الوصية؛ رد إلي قيمته يوم تبايعا، وتمضي الوصية للعبد يسع الثلث ثمنه ما يسع، وليس للبائع ارتجاع ما رق منه، بما يصيبه من الثمن.
وإن قال مريض لابنه: هو(1)عندك؛ علي أن أعتقه عني. ففعل، فأعتقه، فرد ذلك غرماء الأب؛ فليس لهم ذلك. وإنما أعطيه علي أن يعتقه.
***
__________
(1) في الأصل، هي عندك.(2/13)
[11/525]
ومن العتبية(1)، قال عيسي، عن ابن القاسم: من أوصي لرجل بوصية، فوهب أبو الموصي له عبدا للموصي؛ شكرا له، فأعتقه الموصي، ثم مات، والوصية أكثر من الثلث، ولم يجز الورثة؛ فليحص عتق العبد، ويخير الورثة بين إمضاء الوصية، وبين أن يعطوا قيمة الغلام للأب. فإن كانت أكثر من الثلث؛ عتق منه يحمل الثلث، ورق باقيه للورثة. وإن كان العبد قائما بعينه، والثلث أقل مما أوصي به؛ خير الورثة بين إمضاء وصيته، وإلا ردوا العبد؛ إذا لم يعتق .
ومن المجموعة، قال ابن وهب وعلي عن مالك؛ فيمن أعتق عبد ابنه الصغير في مرضه، أو أوصي بعتقه؛ قال: إن حمله الثلث عتق، وأخذ من ماله ثمنه.
ومن كتاب ابن سحنون سؤال حبيب / : ومن أعطي مريضا رأسأ يعتقه فأعتقه؛ قال: لا يحسب في ثلثه، وهو حر. ولو رده علي المعطي، والمعطي وارثه؛ لم يكن عطية لوارث.
***
__________
(1) البيان والتحصيل ، 13 : 88.(2/14)
[11/527]
بسم الله الرحمن الرحيم ... ... ... ... ... ... ... عونك اللهم
كتاب الوصايا الخامس
فيمن أوصي أن يفرق ثلثه في المساكين أو في سبيل الله
كيف يفرق؟ وفيمن يفرق ؟
وهلي يعطي منه أقاربه؟
أو أوصي به لغني وفقير
كيف يقسم؟ أو أوصي للأرامل؟
ومن المجموعة روي ابن وهب عن مالك فيمن أوصي بثلثه صدقة، ولم يسم شيئا؛ فلتقسم علي أهل الحاجة.
قال فيه، وفي كتاب ابن المواز: وإذا قال: يقسم علي المساكين. قال في كتاب ابن المواز: ورقا وحنطة. قال في الكتابين: فليعط المتعففون أحب إلي. وإن أعطي الطوافين فواسع. ولا بأس أن يفضل بعضهم؛ للحاجة والزمانة والذين يعطيهم الورق فلا يعطيهم الحنطة.
ومن المجموعة سئل ابن كنانة في الموصي بثلثه للمساكين؛ أيدخل فيه أهل الحاجة من قرابته؟ قال: لا؛ لأن المساكين منهم الذين يتكففون الناس، فهم أولاد أقاربه؛ إلا أن ينص أقاربه أو يقول: في أهل الحاجة. فيدخل فيه أهل الحاجة من أقاربه، إلا أن ينص أقاربه أو يقول: في أهل الحاجة. فيدخل فيه أهل الحاجة من أقاربه، ممن ليس بوارث، ولا موصي له، ولا تضرهم القرابة بل هم أولي أن لا يحرموا.
***(2/15)
[11/528]
ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف فيمن أوصي بثلثه للمساكين، فلم يقسم حتي صار بعض ورثته مساكين؛ فلم يقسم حتي صار بعض ورثته مساكين؛ فللوصي أن يعطيهم كما يعطي المساكين.
ولو كانوا يوم أوصي مساكين، وليس في ميراثهم ما يغنيهم، فليعطوا علي المسكنة.
وقال ابن الماجشون/: أما إذا افتقروا قبل قسمة؛ فليعطوا منه. ولو كانوا يوم أوصي مساكين لم يعطوا. وكأنه زواه عنهم؛ لعلمه بفقراهم.
وقال أصبغ؛ عن ابن القاسم: لا يعطوا؛ افتقروا بعد الوصية أو كانوا فقراء.
قال ابن حبيب بقول ابن الماجشون: قال مطرف وابن الماجشون: ولو كان حبس تجري غلته للمساكين؛ فقال مالك: إن ولده إذا افتقروا؛ يعطون(1)منه، كانوا يوم حبس فقراء، أو أغنياء. ولكن لا يعطوا جميع غلة الحبس؛ خيفة أن يندرس شأن الحبس؛ ولكن يبقي منه سهم؛ يجري علي المساكين؛ ليبقي اسم الحبس. ويكتب علي الولد كتاب؛ أنهم إنما أخذوا علي المسكنة، لا علي حق لهم دون المساكين. وقاله أصبغ.
ومن كتاب ابن المواز قال مالك في التي أوصت بثلثها في المساكين، ولها أقارب مساكين؛ قال: فلا يعطوا جميعه وليعطوا منه(2)، إلا من كان وارثا.
ومن أوصي بسدسه لمعينين، وسدسه الآخر للمساكين، فأعطي سدس المعينين، ثم افتقروا قبل يقسم سدس المساكين؛ فإن كانوا يوم الوصية محاويج(3)، فرجعوا إلي تلك الحال، فلا شئ لهم مع المساكين؛ فإن كانوا يوم الوصية أملياء(4)، ثم حدثت لهم الآن حاجة؛ فلهم الدخول في سدس المساكين.
***
__________
(1) في الأصل، يعطوا بحذف النون.
(2) في الأًصل، فلا يعطوا جميعا وليعطوا منها.
(3) المحاويج: المحتاجون المفتقرون.
(4) الأملياء جمع ملئ وهو الغني المقتدر.(2/16)
[11/529]
ومن المجموعة، قال ابن كنانة: وإن أوصي لأقاربه، وللمساكين بوصية، فلا يعطي من ذلك الغني من أقاربه، ولكن المحاتجين؛ وكأنه إذ جمعهم مع المساكين؛ إنما قصد لذوي الحاجة منهم.
قال ابن القاسم: بلغني عن مالك / في الموصي بثلثه في السبيل، والفقراء، واليتامي؛ فليقسم بالاجتهاد؛ لا أثلاثا.
قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز: إن قال: ثلثي لقرابتي، وللمساكين. فلا يعطي قرابته نصفه، ولا يعطي أغنياؤهم، ولكن فقراؤهم بالاجتهاد.
قال ابن القاسم، وأشهب: وإن قال: ثلثي لفلان، وللمساكين. فلا يعطي النصف، ولكن بالاجتهاد؛ بقدر حاجته، وحاله.
قال محمد: ولو مرت فلان قبل يقسم له، فلا شئ للمساكين.
قل أشهب: وكذلك لو قال: ثلثي بين بني إخوتي، وبين بني أختي وبين ولدي فلان. فلا يكون بينهم أثلاثا، ولكن قدر الحاجة والعدد. وقاله ابن القاسم. وقال: ليس كالقائل: ثلثي لفلان؛ وفلان. وأحدهما فقير، والآخر غني؛ فالثلث بينهما نصفين.
قال أشهب في الكتابين: وإن قال: ثلثي لفلان، ولبني فلان، قال: ففلان كرجل من بني فلان؛ يأخذ كأحدهم.
ومن المجموعة، وغيرها قال ابن القاسم عن مالك: إذا أوصي أن يتصدق بثلثه علي المساكين؛ درهما درهما. فأعطاهم نصفا نصفا، فجوزوه؛ قال ابن القاسم: إن كان ذلك لأمر، لزمه من قدر أو غيره؛ يعرف ذلك من حضره؛ فإن زاد الوصي علي ما أوصي به، أو نقص، ضمن. وإن كان ذكره للدرهم علي وجه تفرقته وصيته، حتي تتم، فما زاد الوصي، أو نقص علي وجه النظر، فجائز، ولا يضمن. وذكر المسألة في العتبية(1)؛ من سماع ابن القاسم.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 479 – 480 .(2/17)
[11/530]
وذكر ابن المواز، في السؤال؛ فكثر المساكين، فأعطاهم نصف درهم بين رجلين؛ قال: لا شئ عليه.
ومن العتبية(1)، وكتاب ابن المواز ابن القاسم / عن مالك فيمن أوصي بصدقة؛ دينار من غلة له؛ في كل سنة؛ في قمح. هل يفرق بمد النبي ـ عليه السلام ـ، أو بمد هشام؟ قال: إن كثر الطعام؛ فبمد هشام. وإن قل؛ فبالمد الأصغر.
قال أبو زيد عن ابن القاسم في الموصي لأيتام المعافر وأراملهم بمائة دينار؛ فإن كان الموصي من المعافر، وسكناه بالريف، وكان إذا قدم الفسطاط نزل المعافر؛ فالمائة لأيتام المعافر وأراملها من أهلها، لا لسكانها من غيرهم. وإن كان الموصي ليس من أهل المعافر، لكنه بها ساكن. أو لم يكن يسكن بها؛ فهي لكل من سكن المعافر؛ من يتيم أو أرملة؛ كانوا معافرين، أو غير معافرين.
ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن أوصي بشئ في السبيل؛ فليخرج ذلك في الغزو، ولا يخرج في حج، ولا عمرة. وإن تأخر إبان الغزو.
وقال عنه أشهب فيه وفي العتبية(2): ولو كات الموصي بالمدينة، فقدم قوم من المصيصة حجاجاً، فقطع بهم؛ فلا يعطوا منه؛ لأنهم أبناء سبيل، وليسوا بسبيل. وليعط المتحملين في الغزو، أو بيعت به إلي هناك. قيل فقد يموت المعطي قبل يصل. قال: ما ذلك عليك. قال مالك: إنما سبيل الله الغزو. وأما ما كان من السواحل لا يخاف فيها من العدو، ولا يتحفظ منهم كثير تحفظ؛ فلا يعطي فيها شئ. وقال أشهب: الإسكندرية، ودمياط، وشبهها من السواحل؛ من مزاجين أهل الشام ومصر؛ الذي يخاف أهلها، ويخاف عليهم؛ فذلك غزو. وإن شاء بعض ورثته الغزو/ وإن كان له بنات وبنت ابن؛ دخلت مع عماتها؛ قال أشهب: لأن الموصي لبني فلان مائة؛ يدخل ولد الولد؛ بخلاف المواريث.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 479 – 480 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 36.(2/18)
[11/531]
قال ابن القاسم: والقسم بينهم سواء الذكر والأنثي. قال أصبغ: وهذا مما لم يختلف فيه.
قال محمد: هذا إن سماهم، أو عزلهم بذات أنفسهم، ولم يرد إبهامهم وقوله: بني فلان. علي الإبهام؛ حتي يعلم أنه أراد ذات أنفسهم؛ فيقسم بالسواء. فأما إذا أبهمهم؛ فهو لمن أتي بعد ذلك.
قال: ولو كان لفلان، أو لولده امرأة حامل؛ لدخل ما في بطنها في الوصية مع الولد؛ وإن وضعته بعد موت الموصي. وذلك إن لم يردهم بأسمائهم.
قال محمد: فإن قال: لولد فلان. وليس له غير ولد واحد؛ فالثلث كله له.
ولو قال: لبني فلان كان له ثلث الثلث؛ لأن أقل البنين ثلاثة.
وفي قول أشهب؛ في الواحد؛ فهو مثله؛ لأن أقل الإخوة ثلاثة، إلا أن يكون مستفيضا في أفواه الناس؛ أن الإخوة اثنان(1): وليس هذا كالفرائض.
ومن العتبية(2)؛ روي أبو زيد؛ عن ابن القاسم؛ في الموصي بمائة لبني يزيد، فليدفع إلي من كان من ولد يزيد.
ومن المجموعة، وكتاب ابن المواز، قال أشهب: وإذا أوصي بثلثه لفخذ، أو لبطن، أو لقبيلة؛ يحصون أو لا يحصون؛ يعرفون أو لا يعرفون. أو قال: لبني فلان، فالثلث بينهم بقدر الحاجة؛ الذكور والإناث؛ بقدر حاجتهم، لا علي عدتهم.
قال ابن المواز: / وقال ابن القاسم؛ فيمن أوصي لبني فلان؛ ولا ولد له، فمات ولم يولد له؛ وقف. وإن لم يعلم؛ فالوصية باطل.
وقال أشهب: الوصية باطل؛ علم أنه لا ولد له أو لا يعلم إذا مات الموصي، ولا ولد للموصي له؛ إلا أن يموت، لفلان حمل يومئذ.
قال محمد: كل من أوصي لقوم باعيانهم، تعمدهم، وعلم أنه عزاهم وحدهم، وليس بحبس؛ فالقسم بينهم بالسواء. ومن مات منهم بعد موت الموصي، وقبل القسم فحقه لورثته، ولا يدخل معهم من ولد. قاله مالك وأصحابه أجمع، وعليه ثبتوا.
قال مالك: إلا الغلة الجارية، أو سكني؛ فيؤثر فيه أهل الحاجة.
قال محمد: وذلك إذا قال: لهؤلاء النفر. وهم عشرة؛ فالأمر علي ما قال ابن القاسم، وأصبغ، فأما إن قال: لولد فلان. وإن عرف عدتهم يوم أوصي، فهو علي الإبهام، والقسم علي قدر الحاجة، ولاحظ لمن مات، ولا يحرم من ولد.
وروي نحوه أشهب عن مالك، وقال به.
ولو قال: ثلثي لفلان وفلان، وأولادهم. لم يقسم إلا علي قدر الحاجة، ولاحق لمن مات، ولا يحرم من ولد. وقاله ابن القاسم؛ فيمن قال: لإخوتي وأولادهم. أو لبني فلان. وقاله أشهب. وهو أحب إلينا.
ومن المجموعة، ذكر قول ابن القاسم، وسحنون في المدونة، في ولد فلان، وفي الأخوال وبينهم إذا كانوا عددا معلوما(3).
وقال ابن المواز: قال مالك في الموصي لأخواله، وأولادهم: إنه لمن أدركه القسم.
***
__________
(1) في الأصل، اثنين.
(2) البيان والتحصيل، 13: 326.
(3) في الأصل، كانوا عدد معلوم والصواب ما أثبتناه.(2/19)
[11/533]
قال محمد: / ولو قال: لأخوالي أو لإخوتي. لم يكن لأحد سوي من كان حيا منهم يوم أوصي؛ وهم كالمعينين. من مات منهم قبل موت الموصي فلا حق له، ولا لورثته. ومن مات بعده؛ فحقه ثابت ما لم يدخل الولد، فيكون قد أبهم .
قال عنه ابن وهب وابن القاسم في قوله بتمرة حائطه لقوم وولدهم؛ فذلك علي من أدرك جذاذه.
قال مالك: وكذلك لمسكنة بني فلان؛ فهو يوم القسم.
فيمن أوصي لقرابته أو لأهله أو لآله
أو لمسكنته أو لرحمه وما أشبه ذلك
من كتاب ابن المواز والمجموعة قال مالك فيمن أوصي لأقاربه بمال؛ فليقسم علي الأقرب فالأقرب؛ بالاجتهاد.
قال مالك في العتبية(1)من سماع ابن القاسم: ولا يدخل في ذلك ولد البنات. وقاله في كتاب ابن المواز.
قال عيسي: وينظر فيه علي قدر ما يري، ويترك؛ فربما لم يدع غير ولد البنات، وولد الخالات.
قال مالك في كتاب ابن المواز: ولا يدخلون في وصيته لولده، وعقبهم.
قال ابن عبدوس: قال ابن كنانة في الموصي لقرابته وله أعمام، وعمات، وأخوال، وخالات، وبنات أخ، وبنات أخوات فليقسم ذلك الإمام بينهم علي الاجتهاد علي قدر مسكنتهم. فإن كان له أعمام، أو إخوة، أو بنو أخ؛ وبنات الأخت؛ من ذلك. وليس فيه قدر، ولكن بالاجتهاد.
***
__________
(1) البيان ولتحصيل، 12 : 428 .(2/20)
[11/534]
قال علي عن مالك: إذا كان له بنو بنين، وإخوة، وبنو إخوة، أو قرابته ما كانت فإنما فيه الاجتهاد، ويفضل أهل / الحاجة منهم، ولا يفضل لقرابته. وهو لجميع أقاربه، ويدخلون فيه من قبل أبيه وأمه، ويعطي فقراء أبناء ورثته وفقراء أبناء من لم يرثه. وهو لمن حضر القسم، ولا شئ لمن غاب.
قال ابن القاسم في العتبية(1)؛ من رواية عيسي. وذكر عنه ابن المواز نحوه: لا يدخل الخال والخالة، ولا قرابته من الأم؛ إلا أن تكون له قرابة من قبل الرجال.
قال عنه عيسي: وهذا آخر قوله: والنساء والرجال فيه من قبل الأب شرع(2)سواء.
قال عن ابن المواز: ويبدأ بالفقراء، ويعطي بعد ذلك الأغنياء.
قال أشهب فيه وفي المجموعة في الموصي لقرابته: إن كل ذي رحم منه؛ من قبل الرجال، والنساء محرما(3)أو غير محرم؛ فهو قرابة ولا يفضلوا بالقرب، وأسعدهم به أحوجتهم. وإن كان له أخ، وابن خال؛ وابن الخال أفقرهم، فليس الأقرب أولي، وذو الحاجة يؤثر؛ ولكل فيها حق. ولا يدخل قرابته الوارثون؛ استحساناً وليس بقياس؛ وكأنه أراد غير الوارث، كالموصي للفقراء بمال، ولرجل بمال وهو فقير؛ فلا يعطي مما الفقراء، وكما لا يعطي العامل عليها الفقير سهمين في الزكاة. وكذلك إن لم يقل: لقرابتي. وقال: ذو رحمي.
قال ابن عبدوس قال ابن الماجشون: إذا قال علي قرابتي ورحمي. فإنه يدخل فيه الخولة والقرابة، حيث ذهبت، وبنو البنات، وبنات البنات.
قال ابن المواز: قال أشهب: ومن أوصي لقرابته، وله قرابة مسلمون، ونصاري؛ فهم في ذلك سواء، ويؤثر الأحوج.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 347.
(2) في الأصل، شرعا ولعل الصواب ما أثبتناه بعاتبار كون سواء تأكيدا لشرع يقول الطغرائي في لاميته:
مجدي أخيرا ومجدي أولا شرع ... ... ... ... ولشمس رأد الضحي كالشمس في الطفل
(3) في الأصل، محرم والصواب ما أثبتناه .(2/21)
[11/535]
ومن العتبية(1)عن أصبغ عن ابن القاسم، وذكره ابن المواز؛ فيمن أوصي بثلثه / للأقرب، فالأقرب؛ وترك أبويه وجده، وأخاه، وعمه؛ فلتقسم عليهم بقدر حاجتهم إليه، ويفضل الأقرب، فالأقرب.
قال محمد: قال مالك: ما لم يكونوا ورثة؛ فإنا نري أنه لم يرد بوصيته ورثته.
قال فيه وفي العتبية(2): والأخ أقرب من الجد، ثم الجد. قال عنه عيسي: يبدأ بالأخ، فيعطي أكثر من الجد؛ وإن كان الأخ أيسرهما ثم يعطي الجد أكثر من العم؛ وإن كان أيسر منه، ثم يعطي العم ولا يعطي الأخ جميعه. ولو كان الذي أوصي به علي هذا حبس، فالأخ الأول وحده. فإذا هلك صارت لجده، ثم بعده العم.
قال في المسألة الأولي: وإن كانوا ثلاثة إخوة مفترقين؛ فالأخ الشقيق أولي، ثم الذي للأب، وإن كان الأقرب موسرا، والأبعد معدما، فليعطي الأقرب علي وجه ما أوصي، ولا يكثر له. وإن كانت وصية علي وجه الحبس؛ فالأخ أولي وحده لا يدخل معه غيره.
قال عنه أصبغ في العتبية(3): في الموصي لقرابته بمال؛ فليقسم علي الأقرب فالأقرب. ويبدأ بالفقراء، حتي يغنوا منها فإن فضل منها شئ؛ عطف به علي من بقي من أقاربه من الأغنياء.
قال لنا أبو بكر ابن محمد: إن قال: علي قرابتي. نظر إلي المال، فإن كان قليلا كان لأهل حرمه دون غيرهم. وإن كثر دخل فيه الخؤولة، وغيرهم.
قال ابن كنانة في الموصي لأقاربه، وسماها صدقة، ولم يسم أهل الحاجة، ولا غيرهم؛ فلا يعطي إلا الفقراء خاصة. فإن يذكر صدقة؛ فأغنياء قرابته وفقراؤهم في ذلك سواء. إلا أن يريد الفقراء دون الأغنياء.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 282.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 282.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 296 .(2/22)
[11/536]
قال ابن القاسم، عن مالك / في العتبية(1)، والمجموعة، وكتاب ابن المواز: ومن أوصي لأهله؛ فعصبته أهله. وإني لأري لأخواله. قال في المجموعة: ومواليه حقاً، ولكن العصبة أبين. ويجتهد في مثل هذا، ويثبت، ولا يعجل.
قال ابن المواز: قال ابن القاسم ومن قال: ال فلان، فهو كقوله: أهل فلان. وهم العصبة، والبنات، والأخوات، والعمات. ولا تدخل فيه الخالات.
قل أبو زيد عن ابن القاسم: وإن لم يبق منه إلا الخال، والخالة لم يدخل فيه، وهو لعصبته دونهما(2).
قال ابن وهب في العتبية(3)من رواية أصبغ: إذا أوصي بثلثه علي مسكنته؛ فهم الذين يرجع لهم(4)نسبه، ومواليه عتاقه.
قال ابن القاسم: ونري في سعه المال أن يؤثر به القرابة؛ الأقرب فالأقرب.
ويعطي مواليه من ذلك، ولا يحرمون إذا كانوا مساكين. وينظر الموصي باجهاده؛ ولا يخيب هؤلاء، ولا هؤلاء. وقاله أصبغ.
ومن كتاب ابن حبيب قال: وقال مطرف، وابن الماجشون: إذا أوصي بثلثه لقرابته، أو لرحمة، أو لذوي رحمه، أو لأهله، أو لأهل بيته؛ فإن قولنا ـ وهو قول مالك وأصحابنا ـ: أنه يدخل في ذلك جميع قرابته، ورحمه، وأهله من قبل أبيه وأمه أي ذلك قال: يدخل فيه الأعمام والعمات، والإخوة والأخوات، والأخوال والخالات، وبنوهم الذكور والإناث، وبنو البنات، وبنات البنات، ومن أشبههم من القرابات؛ من كل من لم يرثه؛ ممن حجب، أو ممن ليس بوارث.
وذكر أصبغ عن ابن القاسم قال: ليس لقرابته، وذوي رحمه، وأهله من قبل أمه من ذلك شئ، مع قرابته من قبل أبيه، في جميع ذلك، ولا لود البنات؛ / إلا
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 296 .
(2) في الأصل، لم يدخل فيه وهو لعصبته دونهم.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 296.
(4) في الأصل، فهم الذين يرجع إليه نسبه والصواب ما أثبتناه.(2/23)
[11/537]
أن لا تكون له قرابة من قبل أبيه؛ فيكون ذلك لجميع قرابته من قبل أمه، ولولد البنات؛ لأنه يري أن إياهم، أراد إذ لم تكن له قرابة من قبل أبيه، فيكون ذلك لجميع قرابته؛ من قبل. و كان من قبل أمه له قرابة قليلة؛ مثل واحد، واثنين .
وبقول مطرف وابن الماجشون أقول. ولكن يؤثر الأقرب فالأقرب؛ علي قدر القربي والحاجة. ولكلهم فيها حق.
قال ابن الماشجون في موضع آخر من كتاب ابن حبيب: ويقسم بينهم علي الاجتهاد، ويؤثر الأقرب فالأقرب، والأحوج؛ إن اتسع المال. ولابد من عمومهم كلهم؛ فإن ضاق المال؛ سوي بينهم فيه؛ لأنهم كلهم قرابة.
ومن المجموعة، والعتبية(1)من سماع ابن القاسم: ومن أوصي بثلثه للفقراء من فخذه. فإن لم يكن فيهم؛ ففي الذين يلونهم.
قال مالك: ويبدأ بالذين أوصي لفقرائهم بقدر، ولا يعطي أغنيائهم. ثم إن فضل شئ؛ أعطي مسكنة الأقصين. وذكره أشهب في كتاب ابن المواز.
قال موسي بن معاوية عن ابن القاسم: إذا أوصي لفقراء بني عمه، وأقاربه بغلة حائطه، فلم يشهد علي ذلك إلا أغنياء بني عمه؛ قال: لا يجوز شهادتهم إلا في شئ تافه، أعطي مسكنة الأقصين. وذكره أشهب في كتاب ابن المواز.
قال موسي بن معاوية عن ابن القاسم: إذا أوصي لفقراء بني عمه، وأقاربه بغلة حائطه، فلم يشهد علي ذلك إلا أعتياء بني عمه؛ قال: لا يجوز شهادتهم إلا في شئ تافه؛ لا يتهمون في مثله، ولعلهم لا يدركون ذلك. وإذا استغني بعض فقرائهم، وافتقر بعض أغنيائهم؛ فإنما لمن كان يوم القسم فقيرا؛ عند كل غلة. وكذلك في تنقل أحوالهم مرة بعد مرة. وقاله مالك.
فيمن أوصي لمواليه
من المجموعة، وكتاب ابن المواز قال مالك من أوصي بصدقه علي مواليه، وله موال من / قبل أبيه، وموال من قبل قرابة له يتوارثون؛ فليبدأ بالأقرب فالأقرب من مواليه دنية، ويعطي الآخرون منه إن كان في المال سعة، إلا أن يكون في
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 439 .(2/24)
[11/538]
الأباعد من هو أحوج من الأقارب؛ فيؤثرون عليه. ويبدأ أهل الحاجة؛ أباعد أو غيرهم.
قال مالك في سماع ابن القاسم من العتبية(1)، وكتاب ابن المواز: وما في ذلك أمر بين غير ما يستدل عليه من كلامه، ويري أنه أراده.
قال عيسي وسحنون عن ابن القاسم: إن بين من أعتق بخاصة؛ وإلا فكلهم مواليه.
وروي ابن المواز عن ابن القاسم أن مالكا اختلف قوله؛ فقال: يدخل فيه كوالي أبيه. وقال مثل القول الذي ذكرنا.
قال ابن المواز: يدخل فيه كل مولي له يوم مات؛ كان هو أعتقهم، أو ورث ذلك من عصبته قريبة أو بعيدة، ويؤثر الأحوج ممن كان، ويقسم بينهم بقدر حاجتهم.
قال ابن عبدوس: قال علي عن مالك؛ في قوله: علي موالي: إنه يدخل فيه موالي الموالي، مع الموالي.
وقال ابن الماجشون: إن قال علي الموالي عتاقه. فهو لمن أعتق خاصة، لا لموالي مواليه، ولا موالي أبيه، وجده، ولا أولاد من أعتقه الموصي. وإن قال: لموالي. وهم ممن يحاط بهم؛ فكذلك. وإن كانوا كثيرا متفرغين، مجهولين، ولم يقل: عتاقه. دخل فيه موالي الموالي، وأبناؤهم، وأبناؤهم، وموالي أبيه، وأخيه.
وروي ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم أنه إن قال ثلثي لموالي. فذلك لمواليه العتاقة، ولموالي مواليه، ولأبنائهم، ولمن جر ولاءهم؛ كان مواليه ممن يحاط بهم، أو متفرعين، حتي يقول: لموالي عتاقه.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 434.(2/25)
[11/539]
وذكر عن ابن الماجشون مثل ما ذكر عنه ابن عبدوس، ورد، وقال: / قال لموالي وقد انقرض مواليه عتاقه، ولهم موال وأولاد؛ فذلك عليهم جميعا؛ كان مواليه العتاقة الذين انقرضوا يحاط بهم، أو متفرعين مجهولين.
ومن المجموعة: علي عن مالك: وإن أوصت امرأة لمواليها، ولم تقل: عتاقة. أو تري أنها أرادت شيئا بعينه، ويعلم بذلك أنما أرادت من أعتقت وولد من أعتقت، كمن قال: ولا ولد له أصلي هذا أو عبدي علي ولدي. علمنا أنه أراد من عبد له، ويكون حبسا؛ لأنه أراد مجهوله. ولو قال: وله أولاد عبدي هذا لولدي. كان لهم مالاً يفعلون ما شلؤوا، ولا ينتظر به في(1)، ولا نسب.
ومن العتبية(2)قال أصبغ عن ابن وهب: إذا قال: ثلثي لموالي. وله انصاف موال، فليعط كل نصف منهم نصف ما يعطي المولي التام؛ إن جعل لكل واحد عشرة، فلهؤلاء خمسة خمسة.
قال ابن المواز: ورواها ابن القاسم عن ابن وهب عن مالك.
وقال ابن حبيب: إذا كان ليس له إلا أشقاص موالي؛ نصف مولي، وثلث آخر، وربع آخر، ولغيره باقي الولاء؛ فالوصية لهم، وهم فيها سواء. ولو كان له موال، وهم تامون(3)وأشقاص موالي؛ فإن أخذ المولي التام دينارا؛ أعطي من له نصف ولائه نصف دينار، ومن له ثلثه دينار. وقاله أصبغ.
ومن العتبية(4)روي عيسي عن ابن القاسم عن مالك، وذكره ابن المواز عنه في الموصي لمواليه أنه يدخل في امهات أولاده المعتقون بعده، ومدبروه إن خرجوا من الثلث، وفضلت منه فضلة.
***
__________
(1) كلمة غير واضحة في الأصل تركنا مكانها بياضا.
(2) البيان والتحصيل، 13: 298 .
(3) في الأصل، وهم تأمين.
(4) لبيان والتحصيل، 13 : 298.(2/26)
[11/540]
قال عنه ابن المواز: فأما المعتق /(1)ولو كان من فوق اثنان أو واحد، ومن أسفل اثنان أو واحد؛ ومن أسفل اثنان أو واحد؛ قال: قالثلث بيهم علي عدتهم، ولأنه لما قال: موالي[ولا يلزم كل فوقه هذا إلا سلام منفردة. علمنا أراد جمع جميعهم](2).
ومن العتبية(3)، وكتاب ابن المواز روي أشهب عن مالك في من أوصي بحوائط له علي مواليه، وأولاد أولادهم؛ يأكلون تمرها؛ لكل إنسان منهم أربعون صاعا، أوصي بذلك إلي رجل؛ فأراد وصيه أن يبتاع لهم من ثمر الحائط رقيقا للحائط يعملون فيه؛ ليكون ذلك أعدل فيما بينهم وبين الورثة، فأبي ذلك الموالي؛ فليس ذلك لهم. ولكن لا أري أن يشتري ذلك لهم، في عام واحد، فبقطع بهم. ولكن يشترون؛ بعضهم في ثمرة، وبعضهم في تمرة أخري. ولا يسترون ذلك في مرة واحدة.
فيمن أوصي لجيرانه ما حد الجوار؟
وذكر عيال الجار وحشمه
من المجموعة قال عبد الملك فيمن أوصي لجيرانه؛ فحد الجوار الذي لا شك فيه؛ ما كان يواجهه، والجوبة(4)المستقبل بعضها بعضا؛ يجمعهم الطرق، والمدخل والمرج، وما وزي ذلك مما لصق بالمنزل من ورائه وجنباته. فأما إن تباعد بين العدوتين، حتي يكون بينهما السوق المتسع؛ فإنما الجوار فيما ذكرنا من أحد العدوتين. وقد تكون دارا عظمي ذات مساكن كثيرة، كدار معاوية، وكثير بن الصلت؛ فإذا أوصي أهلها الجيرانه؛ اقتصر به علي أهل الدار.
***
__________
(1) لوحة من صورة الأصل لم يتضح محتواها ولم نجد نصا لها في نسخة أخري فلم يتيسر نشرها ضمن هذا الكتاب.
(2) ما بين معقوفتين مضطرب في التعبير غامض في المعني يتوقف فهمه في الغالب علي الصفحة التي لم تنشر.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 36.
(4) الجوية: فجوة أو خلوة بين البيوت سميت بذلك لانجبياب الشجر عنها.(2/27)
[11/541]
قال: وإن سكن هذه الدار ربها وهو الموصي؛ فإن أشغل أكثرها، وقد سكن منها معه غيره/ فيها؛ فالوصية لمن كان خارجها، لا لمن فيها. وإن كان إنما سكن أقلها؛ فهو كالمكتري، والوصية لمن في الدار خاصة. ولو أسقاها كلها بالكراء، ثم أوصي لجيرانها؛ فالوصية للخارجين منها؛ من جيرانها. وقال مثله كله سحنون في كتاب ابن المواز.
قال عبد الملك: وجوار البادية أوسع من هذا، وأشد تراخيا؛ إذ لم يكن دونه أقرب منه إلي الموضع درب جار، وهو علي أميال، إذا لم يكن دونه جيران، إذا جمعهم الماء في المورد، والمسرح للماشية، وبقدر ما ينزل، ويجتهد فيه.
قال ابن سحنون عن أبيه: والجوار في القري أن كل قرية صغيرة، ليس لها إيصال في البناء، والكثرة من الأهل، والحارات فهم جيران. وإن كانت كبيرة كثيرة البنيان، كلقشانة، فهي كالمدينة في الجوار.
قال عبد الملك: وإذا أوصي لجيرانه أعطي الجار الذي أسمي المسكن له، ولا يعطي زوجته، ويعطي خدمه إلا أن ينصهم. ويعطي الولد الكبير البائن عنه بنفقته. وأما الجارالمملوك؛ فمن كان يسكن بيتا علي حدة؛ فليعط؛ كان سيده جارا، أو لم يكن.
وقال ابن سحنون عن أبيه: يعطي ولده الأصاغر، وأبكار بناته؛ ويدخلون في الاجتهاد.
وفي الباب الذي يلي هذا ذكر إن مات بعضهم.
فيمن أوصي لولد فلان
فمات بعضهم قبل القسم أو ولد له ولد
وكيف إن أوصي لمجهولين أو لجيرانه فكان هذا؟(1)/
من المجموعة ذكر رواية ابن القاسم في الموصي لولده وولد ولده، أو لمواليه؛ إن ذلك لمن حضر القسم؛ لا يحرم من ولد ولا شئ لمن مات. وكذلك لأخواله، وأولادهم .
قال أشهب: إذا أوصي لولد رجل، أو لمواليه؛ وهم عشرة معروفون؛ فمن مات قبل القسم؛ فنصيبه لورثته، ولا شئ لمن ولد؛ بخلاف من أوصي للمساكين، أو السبيل، أو الأرامل، أو بني تميم.
وقال مثله عبد الملك، وقال: إذا كانوا معروفين؛ فيحمل أمره علي أنه أراد أعيانهم. وقاله سحنون.
ومن العتبية(2)وغيرها قال أشهب عن مالك في امرأة أوصيت في مرضها لولد فلان؛ لكل واحد بعشرة فولد له قبل موتها، ومات ولد آخر؛ فلا شئ لمن مات، وأما من ولد موتها؛ فيعطي عشرة، مع من يعطي.
وكذلك في كتاب ابن المواز عنه، وقال: أوصت لهم؛ وهي تعرف عدتهم.
وقال أشهب: إذا أوصي بثلثه لبني فلان، وهم أربعة؛ يعرف عدتهم، أو لا يعرفها؛ فمات بعضهم قبل موته، وولد آخرون؛ فالثلث لمن بقي وللمولود، ولا شئ لمن مات. ولو سماهم لم يكن للمولود شئ، وردت حصة الميت منهم إلي ورثة الموصي.
***
__________
(1) كلمة كتبت هكذا في الأصل والغالب أنها محرفة عن لفظ آخر.
(2) البيان ولتحصيل، 13 : 28.(2/28)
[11/543]
قال ابن المواز: كل من أوصي لقوم بأعينهم، تعمدهم، وعلم أنه عزاهم بأعيانهم، ولم يكن حبسا؛ فالقسم بينهم بالسوية، ولا يحرم من مات، ولا شئ لمن ولد. هذا قول مالك الذي عليه أصحابه أجمع.
ومن المجموعة قال عبد الملك: ومن أوصي لجيرانه؛ فهو من المجهول؛ فمن وجدته يوم القسم جارا دخل في ذلك؛ لأنه لم يقصد المعينين. وكلذك لو انتقل بعضهم، أو كلهم، وحدث بعضهم غيرهم، / وبلغ صغير، وبلغت البكر؛ فذلك لمن حضر القسم. وكذلك لو كان ذا جيران قليل، فكثروا. وكذلك إن كانت غلة تقسم؛ فهي لمن حضر القسم في كل غلة.
وروي علي عن مالك فيمن أوصي لبني أخوين له؛ اثنان لواحد، وثلاثة لآخر، بثلاثة من دوره، ورقيقة، وبعشرين دينارا؛ ينفق عليهم منها؛ فمات الاثنان، وبقي الثلاثة، فطلبوا ما بقي؛ فإن حظ الميتين من النفقة لورثتهما؛ لأنهم مسمون بأعيانهم.
فيمن أوصي بثلثه لفلان ولعقبه
كيف ينتفع به؟
وفيمن تصدق علي ولد ولده
من المجموعة وكتاب ابن المواز قال أشهب: ومن أوصي بثلثه لفلان وعقبه؛ فليس لفلان أن يأكل من ذلك شيئا، ولا يستهلكه. وله الانتفاع به فيما لا يهملك من التجارة، فيأكل ربحه كله، وعليه ضمانه. ويدخل في ذلك كل من ولد له؛ فإذا انقرض آخر عقبه؛ كان لورثة آخر عقبه بالميراث. وإن كان آخر عقبه امرأة؛ فذلك لها مال من مالها؛ تصنع به ما شاءت.
وإن قال: ثلثي لفلان ولفلان وعقبه. فلهما الانتفاع به، من غير استهلاك. وما ولد للذي أوصي لعقبه، دخل معهما في الانتفاع به، فإن مات الذي سمي لعقبه ولا عقب له؛ فالمال يصير بين ورثته، وبين الحي شطرين، ولو كان الذي ***(2/29)
[11/544]
مات لم يوصي لعقبه؛ فلا شئ لورثته ما بقي شريكه، أو أحد من عقبة؛ ممن يكون له عقب. فإن لم يبق منهم إلا من لا عقب له؛ صار المال بين ورثة الميت الأول؛ / الذي لم يوص لعقبه، وعقب الذي أوصي لعقبه؛ إذا كان ذلك للعقب، ممن لا عقب له. ولو مات، ولا عقب للموصي لعقبه؛ فالمال بين ورثتهما شطرين.
ومن المجموعة ابن نافع عن مالك في المتصدق بصدقة علي ولد ولده في غير وصية، فلم يبق منهم إلا بنت؛ فذكر المسألة بطولها في كتاب الحبس.
فيمن أوصي لولد رجل ولا ولد له
أو لفقراء بني فلان وهم أغنياء
أو لمن قد مات. أو مات الموصي له
قبل موت الموصي
من المجموعة: قال ابن القاسم في الموصي لولد رجل ولا ولد له؛ فإن علم الموصي أنه لا ولد له، وقف حتي ينظر هل هو يولد له. وإن كان لم يعلم. أنه لا ولد له؛ فالوصية باطل. وقاله أشهب، وقال: كمن أوصي لرجل قد مات، وقد علم بموته؛ فذلك لورثته. وهذا إن جهل أمر الوصية؛ فأما إن علم أنها لزكاة فرط فيها فلا شئ لورثة الميت فيها، ولا لدين عليه. وليتصدق بها في وجه الزكاة، كمن أوصي بزكاته لمن ظنهم فقراء وهم أغنياء. وليس كمن أوصي لرجل، فمات قبل موت الموصي.
قال ابن كنانة: إذا مات الموصي له، فعلم الموصي بموته؛ فليشهد أنه رجع. فإن لم يشهد فلا شئ لورثة الموصي.
ومن كتاب ابن المواز قال أشهب في الموصي لولد فلان، فمات الموصي ولا ولد لفلان يوم مات فالوصية باطل، علم الموصي بأنه لا ولد له أو لم يعلم، وإن ولد له بعد ذلك إلا أن يكون كان حمل يوم مات الموصي. ***(2/30)
[11/545]
ومن العتبية(1)روي عيسي عن ابن القاسم قيمن أوصي / لبني فلان ولم يوجد لفلان ولد فإنه يرجع ميراثا.
قال عنه أبو زيد: إذا أوصي لفقراء بني عمه، فوجدوا أغنياء، فليوقف عليهم، فمن افتقر منهم دفع إليه. فإن لم يفتقر منهم أحد رجعت ميراثا لورثة الموصي.
فيمن أوصي بمثل نصيب أحد بنيه أو أحد ورثته
من كتاب ابن حبيب قال: ومن قول مالك فيمن أوصي لرجل بمثل نصيب أحد بنيه؛ فإن كانوا ثلاثة فله الثلث. أو أربعة فالربع. وإن كان مع البنين غيرهم من الورثة عزلت مورايثهم، وقسمت باقي المال علي البنين، فما أصاب واحداً فمثله للموصي له؛ كان خمس جميع المال، أو سدسه أو ما كان. ثم يجمع أنصباء الورثة مع ما بقي، فيقسم بينهم. وإن قال فلان وارث مع ولدي. أو من عدد ولدي. أو: الحقوه بميراثي. أو: ورثوه في مالي .
أو يكون له ابن ابن قد مات أبوه، فيقول: ورثوا ابنه مكان أبيه. ففي هذا كله إن كان البنون ثلاثة فهو كابن رابع معهم. أو له ثلاثة بنين وابنتان(2)؛ فيكون كرابع للذكور إن كان ذكر(3). وإن كان الموصي له أنثي فهي ثالثة مع الابنتين؛ فتكون وصيته(4)تسع المال. وإن كان ذكراً فخمس المال؛ بخلاف قوله: مثل نصيب أحد ولدي.
ومن العتبية(5)روي عيسي عن ابن القاسم عن مالك فيمن أوصي لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، وهم عشرة أولاد ذكور، وإناث. أو ذكور كلهم؛ فله عشر ماله. وقاله أبو الزناد.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13: 341.
(2) في الأصل، وله ثلاث بنون وابنتين وذلك خطأ بين.
(3) في الأصل، وإن كان ذكر.
(4) في الأصل، فيكون وصيته.
(5) البيان والتحصيل، 13 : 124 ـ 125.(2/31)
[11/546]
وأنكر مالك قول من قال: يكون كولد زائد معهم .
ومن كتاب ابن المواز قال أصبغ: إن أوصي لرجل/ بمثل سهم أحد ولدي، أو بمثل جزئه، أو كبعض ولدي، أو كأحدهم فهو سواء؛ فهو كوصيته بمثل نصيب أحدهم. قال محمد: ما لم يقل: له سهم من سهام مالي، او جزء من مالي. فهذا لا أعطيه إلا سهم واحد مما انقسمت فريضته عليه علي جميع ورثته من عدد السهام؛ كثر ذلك الجزء، أو قل؛ ما لم يكن أقل من ثلاثة أسهم، فلا أزيد علي الثلث إلا برضا الورثة.
قال مالك في الموصي لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، وهم رجال، ونساء، وزوجات وأم؛ فلينظر إلي عدد من يرثه؛ فإن كانوا عشرة، فله العشر. وإن قال: مثل نصيب أحد ولدي، أو مثل حظه. أخرج حق من شرك الولد. ثم إن كان الولد أربعة فالمموصي له ربع ما بقي. أو ثلاثة فثلث ما بقي؛ علي هذا. وإن كان واحد أخذ ذلك كله إن حمله الثلث. ثم يرجع الولد، وباقي الورثة إلي ما بقي، فيجمعونه، فيقسمونه علي فرائض الله.
قال ابن عبد الحكم: وهو أصح عندنا من قول أهل الفرائض. وكذلك روي عيسي عن ابن القاسم في العتبية(1)قال: وإن كان ولده بنات، قسم ماله علي الفرائض، ثم كان له سهم ابنة من بناته، ثم اخلط جميع ما بقي، فقسم باقيه علي الفرائض.
ونحوه في كتاب ابن المواز. وقال: إن كان ولده بنات فللبنات الثلثان(2). فإن كن أربعة فله ربع الثلثين. أو ثلاثة فثلث الثلثين علي هذا. وفي واحدة نصف المال إن أجاز الورثة، وإلا فالثلث.
قال أصبغ: وقاله كله مالك، وابن القاسم، وأشهب. قال أصبغ: وسواء قال: مثل سهم أحد ولدي. أو مثل / جزئه. أو كبعض ولدي. أو كأحدهم.
قال ابن القاسم في المجموعة: وإن أوصي لرجل بثلثه، ولآخر بمثل نصيب أحد ولده ـ يريد: وهم ثلاثة ـ فالثلث بينهما نصفين. قاله مالك، وكذلك ذكر عنه ابن حبيب.
ومن العتبية(3)قال عيسي عن ابن القاسم: إذا قال: له سهم كسهم ولدي. وله ولد واحد فإما أعطاه جميع المال، وإلا فالثلث. وقاله سحنون في المجموعة.
قال عيسي: وإذا قال من عدد ولدي. فإن كان الموصي له ذكرا(4)فله سهم ذكر. وإن كان أنثي فله سهم أنثي. ويخلط مع الولد في العدد؛ فإن كان معهم أهل فرائض أخرجت فرائضهم، ثم أخذ الموصي له، كما وصفنا مما بقي، ثم يقسم كل ما بقي بين جميع الورثة.
ولو قال: هو وارث مع ورثتي. فلتعد الحاجة؛ فإن كانوا ثلاثة فهو رابعهم. ثم علي هذا الحساب.
ومن المجموعة قال سحنون: وإن قال: لفلان مثل نصيب أحد ورثتي من ثلث مالي. أو قال: له من ثلث مالي مثل نصيب أحد ورثتي. فهو سواء. فإن كان بنوه ثلاثة فله ثلث الثلث.
ومنه، ومن العتبية(5)عن أبي زيد عن ابن القاسم في الموصي لبنت ابنه من ثلثه بمثل نصيب إحدي بناته(6)، وترك بناتاً، وغيره فليعزل الثلث، ثم يقسم ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 127.
(2) في الأصل، فللبنات الثلثين.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 128.
(4) في الأصل ، فإن كان الموصي له ذكر.
(5) البيان والتحصيل، 13 : 334 .
(6) في الأصل، أحد بناته.(2/32)
[11/548]
الثلثان علي الفرائض، فما صار لإحدي بناته(1)؛ فتعطي بنت الابن مثله من الثلث. فإن فضل شئ من الثلث، كان لأهل الفرائض كلهم؛ فتصير(2)ابنة الابن مع البنات كأنها منهن.
قال ابن حبيب عن أصبغ فيمن ترك ورثة مختلفين من زوجة، وأم، وإخوة لعلات(3)، فقال: لفلان سهم مثل سهم احد ورثتي. زدته علي عددهم، ثم أخذ نصيباً من جملة العدد. ولو قال: مثل سهم أحد ولدي. وهم ذكور وإناث فله سهم من عدد الذكور والإناث. بخلاف قوله: هو وارث مع ولدي.
ومن المجموعة قال ابن كنانة: وإن قال: ورثوا فلاناً في مالي مثل سهم واحد من ولدي. فليعط(4)من الثلث مثل سهم أحد ولده. فإن كان له ابنان، وابنتان(5)، أعطي الربع.
وإن قال: ورثوا فلاناً في مالي، فإنه يرث سهماً كسهم وارث من ولده علي وجه الوصية. فإن كان ولده ثلاثة جعل رابعهم وإن كانوا أربعة جعل خامسهم. فأخذ ذلك من الثلث.
وإن قال: كسهمان(6)وارث. ولم يسم ولداً، ولا غيره؛ فإنه يجعل في ذلك جميع الورثة من زوجة، وغيرها. ***
__________
(1) في الأصل، لأحد بناته.
(2) في الأصل، فيصير بالياء.
(3) إخوة العلات: إخوة من امهات شتي من رجل واحد ويقال أيضا هم بنو علات أي بنو أمهات شتي من أب واحد وعكسها أولاد أخياف.
(4) في الأصل، فليعطي بإثبات حرف العلة.
(5) في الأصل، فإن كان له ابنين وابنتين.
(6) السهمان بضم السين جمع سهم بمعني النصيب يقال أصابه في القسمة سهم واحد أو سهمان اثنان بفتح السين أو سهمان كثيرة بضم السين والسهم بهذا المعني يجمع أيضا علي أسهم وسهمه وإذا كان السهم بمعني قدح الميسر الذي يقارع به أو واحد النيل فإنه يجمع علي سهام.(2/33)
[11/549]
وإن عني أن يورثوه مع ورثته، ولم يعن وجه الوصية فإنه لا يقدر أن يزاد في ورثته، وإنما يصح هذا بمعني الوصية. ولا أعلم لمن أوصي بهذا وجهاً غير الوصية.
ومنه، ومن العتبية وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم: وإن أوصي له بمثل نصيب أحد ولده، ولا ولد له، وجعل يطلب الولد ومات ولم يولد له؛ فلا شئ للموصي له.
وقد قال مالك فيمن قال: اكتبوا ما بقي من ثلثي لفلان، حتي انظر لمن أوصي. فمات ولم يوصي فلا شئ لصاحب باقي الثلث.
ومنه، ومن العتبية(1)أشهب عن مالك فيمن أوصي لرجل، بمثل نصيب رجل من ولده وهم خمسة، فهلك بعضهم قبل الموصي؛ فللرجل مثل نصيب أحدهم يوم مات الموصي. ولو ولد له فمات وعددهم / أكثر، فكذلك؛ إنما النظر إلي عددهم يوم موت الموصي. ولو لم يبق إلا واحد، فهذا يرجع إلي الثلث إذا لم يجز الورثة.
فيمن أوصي لرجل بجزء أو بسهم من ماله
من العتبية(2)روي عيسي عن ابن القاسم فيمنأوصي لرجل بجزء من ماله، أو بسهم ن ماله؛ فلينظر من كم تقوم فريضته؟ فإن كانت من ستة فله السدس. وإن كانت من اثني عشر فله نصف السدس. وإن كانت من أربعة وعشرين فسهم منها. وإن كان ورثته ولداً(3)فإن كانوا ذكرا(4)وأنثي فله الثلث.
وإن كانوا ابناً وابنتين(5)، فله الربع . وإن كانوا ابنين وابنتين(6)، فله السدس . ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 71.
(2) البيان والتحصيل، 13: 123.
(3) في الأصل، وإن كان ورثته ولد .
(4) في الأصل، وإن كانوا ذكر .
(5) في الأصل، وإن كان ابن وابنتان.
(6) في الأصل، وإن كان ابنان وابنتان.(2/34)
[11/550]
فإن لم يكن غير ولد واحد فله الثلث. وإن لم يكن له وارث فله السدس لأن ستة أسهم أدني ما تقوم منه الفرائض.
ومنه، ومن المجموعة قال أشهب: إن لم يترك إلا ابنته، ومن لا يجوز الميراث، وليس معه غيره ممن لا يعلم عدده؛ فإن له سهما(1)من ثمانية؛ لأنه أقل سهم سمي الله لأهل الفرائض.
قال ابن القاسم: وإن كان أصل الفريضة ستة، إلا أنها تبلغ بالعول عشرة؛ فله سهم من عشرة.
ومن كتاب ابن المواز قال ابن عبد الحكم: إن أوصي له بجزء من ماله، أو بسهم من سهام ماله فقد اختلف فيه؛ فقيل: له الثمن لأنه أقل سهم ذكر الله تعالي من الفرائض. وقيل: يعطي سهما(2)مما تنقسم عليه الفريضة؛ قلت السهام، أو كثرت. وقيل: يعطي سهماً من سهام فريضته إن كانت تنقسم علي ستة، فأقل؛ ما لم يجاوز الثلث، فيرد إلي الثلث إن لم / تجز الورثة. فأما إن انقسمت علي أكثر من ستة، فلا ينقص من السدس؛ لأن ستة أصل ما تقوم منه الفرائض.
قال ابن المواز: والذي هو أحب إلي، وعليه جل أصحاب مالك، واختاره ابن عبد الحكم أن له سهماً مما تنقسم عليه فريضته؛ قلت السهام أو كثرت.
وقال أشهب: إذا أوصي له بسهم من ماله فله سهم مما تنقسم عليه فريضته، كما قال مالك فيمن أوصي أن يعتق من عبده دينار فلينظر إلي مبلغ قيمته، فيعتق منها دينار يكون جزءاً فيه. وإن لم يكن للموصي بالسهم إلا ولد واحد فللموصي له المال إن أجاز ذلك الولد، وإلا فالثلث؛ كمن أوصي لرجل برأس من رقيقه فلم يدع إلا رأسأ واحداً. أو ماتوا إلا واحداً فهو له إن حمله الثلث. ***
__________
(1) في الأصل، فإن له سهم.
(2) في الأصل، وقيل يعطي سهم.(2/35)
[11/551]
وإن لم يدع غير أخت، أو بنت، ومن لا يحوز المال، ولا يعرف معها من يعرف بعينه، ولا يعرف عدده؛ فإن له الثمن استحساناً، وذلك بعد الإياس من معرفة خبره. ولو زيد علي الثمن من يري من حاجته رأيته حسناً؛ لما بلغني عن علي بن أبي طالب، وابن مسعود، وعبيدة أنهم أجازوا لمن لا وارث له أن يوصي بماله كله، كأنه أنفذ الثلثين فيما يتبغي أن يفعل فيه بعده.
قال أشهب: لأن الثلث له. وإن كان ليس هذا قولنا؛ إلا أني قويت به علي الاستحسان.
فيمن أوصي لرجل بباقي ثلثه علي أن يوصي بوصايا
فمات قبل ذلك
ومن العتبية(1)، والمجموعة قال ابن القاسم: قال مالك فيمن قال: اكتبوا ما بقي من ثلثي لفلان فإني أريد أن أوصي غداً فمات / قبل أن يوصي. قال: فلا شئ لفلان.
قال ابن القاسم: لأنه لا يدري ألو أوصي له أيبقي له شئ أم لا؟
وقال أشهب في العتبية(2): له الثلث كله. وروي عنه محمد بن خالد مثله.
وروي أبو زيد عن ابن القاسم أنه لا شئ له. وذكره عن مالك.
قال عيسي عن ابن القاسم، فيمن أوصي لرجل بعشرة دنانير، ثم قال: إنما أريد أن أوصي غداً، ولكن اشهدوا أن ما بقي من ثلثي لفلان. ثم مات قبل أن يوصي فلا شئ له .
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 146.
(2) لبيان والتحصيل، 13: 146.(2/36)
[11/552]
فيمن أوصي لرجل بمائة ولآخر بمائتين
ولفلان مثله ولم يبين مثل أيهما أراد؟
أو قال: شريك معه أو معهم
أو قال: وباقي ثلثي لمن فضلته ثلثان وللباقين ثلثه؟
من المجموعة روي ابن وهب، وعلي عن مالك فيمن أوصي لفلان بمائة دينار، ولآخر بمائتين، ثم قال للثالث: ولك مثله. ولا يدري أيهما أراد.
قال: لو أعطي نصف ما سمي لكل واحد كان صواباً. وذكره ابن القاسم عن مالك في كتاب ابن المواز.
وقال مالك في كتاب ابن المواز وفي العتبية(1)من رواية عيسي عن ابن القاسم عن مالك قال: وإن كانوا ثلاثة أعطي ثلث نصيب كل واحد. فإن ضاق عنهم الثلث حاصص بذلك أهل الوصايا.
وقال العتبي عن أصبغ عن ابن القاسم مثله. وإن هذا آخر قوليه وهو في كتاب ابن المواز. قال: وإن قال: لفلان، وفلان خمسمائة. ثم قال: ولفلان مثله. أعطي ثلث خمسمائة. وإن لم يسع الثلث حاصص بذلك. وقاله أصبغ قال في كتاب ابن المواز: وإن قال: لفلان عشرون، ولفلان ثلاثون ولفلان عشرة . حتي / تم خمسمائة دينار، ثم قال: ولفلان مثله. فإن كان عدد الموصي لهم غيره عشرة؛ أعطي عشر جملة ما أوصي لهم. وإن كانوا خمسة، فالخمس.
ولو قال: فله مثلهم. ولم يقل: مثله. أعطي مثل جميع وصيته لهم.
قال ابن القاسم فيه، وفي العتبية(2)، وفي كتاب ابن حبيب عن أصبغ عنه: وإن قال: لفلان مائة، وفلان مائتان(3). قيل: ففلان. قال: هو شريك معهما. ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 272.
(2) البيان والتحصيل، 13: 93 .
(3) في الأصل، وإن قال لفلان مائة وفلان مائتين.(2/37)
[11/553]
فإنه يجمع الثلاثمائة، فتعطي بينهما، ثم يقسم ما بقي علي الرجلين علي الثلث والثلثين.
قال ابن المواز: وإن كانوا ثلاثة فهو رابع. وإن كانوا أربعة فهو خامس.
وقال ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم مثله. وإن هذا آخر قوليه؛ كان يقول: له نصف وصيتهما.
قال : وكذلك قوله: ولفلان مثله، أو مثل أحدهما. وفي القول الآخر في قوله: لفلان مثله، أو مثل أحدهما. فإن كان اثنين أعطي مثل نصف وصاياهما من باقي الثلث، لا ما أوصي لهما. وإن كانوا ثلاثة أعطي مثل ثلث وصاياهم من باقي الثلث.
قال ابن القاسم في المجموعة: وكذلك إن قال: هو شريك معهم بالسواء. قال العتبي: وقد قال ابن القاسم في موضع آخر: يكون له نصف وصية كل واحد من الرجلين؛ ليس من بقية الثلث، ولكن من وصاياهم.
قال ابن القاسم فيمن أوصي لأربعة بوصايا مختلفة بعشرة، وعشرين، وثلاثين، وأربعين. ثم كلم في آخر، فقال: هو شريك معهم. قال: يعطي نصف وصية كل واحد. فإن قال: هو شريك معهم بالسوية. أعطي ربع وصية/ كل واحد. وإن كانوا خمسة فخمسها.
قال ابن المواز: قال ابن القاسم: إذا أوصي لهما بعشرة، ولآخر بعشرين، ولآخر بثلاثين. ثم قال في آخر: أشركوه معه. فكأنه قال: وله مثل نصفه. فإن كانا اثنين(1)أعطي ربع وصية كل واحد. وإن كانوا ثلاثة فسدس وصية كل واحد؛ فعلي هذا يحسب.
ومن المجموعة عن ابن كنانة فيمن أوصي لقوم بوصايا مختلفة من ثلاثة دنانير إلي عشرة، إلي خمسة عشر، ولآخرين بدينارين دينارين، ثم قال: وما بقي من ثلثي ***
__________
(1) في الأصل، وإن كانا اثنان.(2/38)
[11/554]
فثلثاه لمن فضلت في وصيتي، والثلث للآخرين. قال: والثلثان ـ يريد: مما بقي ـ لكل من زادت وصيته علي دينارين؛ لأن ذلك أقل ما أوصي به، ثم يقسم الباقي علي عدد من بقي، فيساوي بينهم فيه علي قدر تفاضل وصاياهم.
فيمن أوصي لفلان بمائة ولم يقل دنانير ولا دراهم
أو قال خمسة أمداد ولم يفسر
أو قال بشاة من غنمي ولم يفسر
أو قال: بكبش أو ضائنة أو ببقرة وشبه ذلك
من كتاب ابن المواز، والمجموعة عن ابن القاسم. ومن العتبية(1)رواية أصبغ عنه فيمن أوصي لفلان بمائة، ولم يسم شيئاً، ولا يدري ما أراد؛ فإن كان بلده الغالب فيها الدنانير فله دنانير. وإن كان الغالب الدراهم فله دراهم. وإن كان هذا، وهذا فله الدراهم ـ وهي الأقل ـ حتي يوقن أنه أراد الأكثر، أو يكون لوصيته وجه يستدل به بمثل أن يقول: لفلان مائة دينار، ولفلان عشرة دنانير، ولفلان مائة. ولا يذكر ما هي فله مائة دنانير. وكذلك إن تقدم / ذكر الدراهم فله الدراهم وإن كان بلد دنانير إذا جري للكلام بساط يدل. وقاله أصبغ.
والمسألة في كتاب ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم.
وقال فيه أصبغ: ولو قال: أعطوه خمسة أمداد. ولم يقل : قمحاً. ولا شعيراً . فليعط(2)من القمح لأنه الغالب في الناس.
ومن العتبية(3)روي يحي بن يحي عن ابن القاسم فيمن قال: أعطوا فلاناً مائة. ولم يذكر ما هي قال: قال مالك: تكون له مائة درهم. ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 283 ـ 284.
(2) في الأصل، فليعطي بإثبات حرف العلة.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 196 ـ 197.(2/39)
[11/555]
ومن كتاب ابن المواز: وإذا أوصي له بشاة من ماله؛ فإن كان له غنم فهو شريك بواحد في عددها ضأنها ومعزها، وذكورها وإناثها، وصغارها وكبارها. فإن هلكت كلها؛ فلا شئ له. وإن لم يكن له غنم، فله في ماله قيمة شاة من وسط الغنم إن حملها ثلثه، أو فيها حمل منها. ولو قال: من غنمي. فمات، وليس له غنم فلا شئ له. وإن مات، ولا غنم له إلا شاة صغيرة، أو كبيرة فهي له إن خرجت من ثلثه، أو ما خرج منها. قال أشهب: وإن أوصي له بتيس من غنمه. فلينظر إلي كل ما يقع عليه اسم تيس منها، ولا يقع ذلك في البهم، والإناث؛ فينظر إلي عدد ذلك، فيكون فيها وحدها شريكا(1)بواحدة. وأما إن قال: بشاة. يعني من غنمه فالتيوس، والمعز، والضان، والصغير، والكبير يدخل في العدد.
ولو قال: كبشاً. لم يدخل في ذلك إلا كبار ذكور الضأن. ولو قال: نعجة. لم تكن إلا في كبار إناث الضأن.
فأما إن قال: بقرة من بقري. دخل فيه ذكور البقر وإناثها. وإن قال: ثور. لم يكن إلا في ذكور الكبار. وإن قال: عجل. لم يكن إلا في ذكور / العجول.
فإن قال: بقرة من عجولي. كان في الذكور والإناث من العجول. ولو قال: شاة من بهمي. أو ضائنة من خرفاني. لم يدخل في ذلك كبارها.
فيمن أوصي بعشرين ديناراً صدقة أو لفلان
فكلم أن يزيد فقال: زيداً ولم يفسر
ومن قال لفلان عندي دنانير
من المجموعة قال ابن كنانة فيمن أوصي بصدقة عشرين ديناراً . فقيل له: زد فإن لك مالاً. فقال: زيدوا، فقال: لو زادوا علي العشرين من ثلثها كان حسناً. ***
__________
(1) في الأصل، شريك.(2/40)
[11/556]
قال ابن حبيب: قال أصبغ فيمن أوصي لرجل بوصية، ثم كلم أن يزيده فقال: زيدوه. ثم مات، ولم يسم ما يزاد قال: قد قيل: يزاد مثل ثلث وصيته.
ولا أراه، ولكن يزاد بقدر المال، وقدر الوصية بالاجتهاد من الإمام، مع مشورة أهل العلم.
قال العتبي عن أبي زيد عن ابن القاسم فيمن أوصي، فقال: لفلان علي دنانير. فقال: يعطي ثلاثة وهو أقل ما تكون الدنانير.
فيمن أوصي بثلثه لثلاثة
ثم سمي لكل واحد تسمية مختلفة أو متفقة
أو سمي لاثنين وسكت عن الثالث
من العتبية(1)، من سماع ابن القاسم قال مالك فيمن أوصي بثلثه لثلاثة نفر، ثم قال: لفلان عشرة، ولفلان عشرون(2). وسكت عن الثالث. ويعطي للموصي بعشرة عشرة، وللآخر عشرون(3)، ثم يقسم ما بقي من الثلث الثلث، وعلي العشرة، والعشرين بالحصص.
قال اصبغ في كتاب ابن المواز: يأخذ المسكوت / عنه ثلث الثلث، يقسم ثلثا الثلث بين المسمي لهما علي ثلاثة أجزاء؛ لصاحب العشرة جزء، ولصاحب العشرين جزءان.
ومن العتبية(4)روي أبو زيد عن القاسم فيمن قال: لفلان عشرة، ولفلان عشرون، ولفلان ثلاثون. فوجد الثلث مائة؛ قال: يرد الفضل عليهم بقدر ما حصل بيد كل واحد. ولو قال: لفلان عشرة، ولفلان عشرون. وسكت عن ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12 : 435 .
(2) في الأصل، ولفلان عشرين.
(3) في الأصل، وللآخر عشرين.
(4) البيان والتحصيل، 13 : 336 .(2/41)
[11/557]
الثالث؛ فليضرب للمسكوت عنه في الثلث بالثلث الثلث، ويضرب فيه المسمي لهما؛ كل واحد بما سمي له.
وإن قال: ثلثي لعبد الله؛ ومحمد، وأحمد، لعبد الله عشرة، ولمحمد عشرة، ولأحمد عشرة. فالثلث بينهم أثلاثاً.
ولو سمي تفاضلاً تحاصوا فيه بقدر التفاضل.
قال ابن القاسم: وإن أوصي لواحد بعشرة، ولآخر بعشرين، ولآخر بثلاثين.
ثم أوصي لهم بعد ذلك بالثلث؛ فليعطوا التسمية، ثم يقسموا(1)ما بقي من الثلث أثلاثاً.
وقال أيضاً: بقدر ما بأيديهم. وذكره في المجموعة.
فيمن أوصي فقال لفلان عشرة دنانير
ولفلان وفلان عشرة
أو قال ثلثي لفلان أو لفلان
أو قال لفلان وفلان أو فلان
من كتاب ابن المواز ـ وأراه لأشهب ـ فيمن أوصي فقال: لفلان عشرة دنانير، ولفلان ولفلان عشرة. قال: فللأول سبعة ونصف، وللثالث سبعة ونصف، وللأوسط خمسة.
ولو قال: ثلثي لفلان، أو فلان، أو فلان. فالورثة مخيرون في دفع الثلث إلي من شاؤوا منهم. وإن شاؤوا قسموه بين اثنين منهم، أو بين ثلاثة. أو فضلوا بعضهم علي / بعض؛ إلا أن يأبي أحدهم أن يقبل من ذلك شيئاً فيكون ما دفع إليه، لصاحبيه من شاء الورثة منهما. ولا يرجع إلي الورثة مصابة من أبي منهم. ولو ***
__________
(1) في الأصل، ثم يقسمون بإثبات النون.(2/42)
[11/558]
أعطوا الثلث لأحدهم، فلم يقبله؛ لم يرجع ميراثاً. وهو لمن بقي من الثلاثة إلا أن يعرض عليهم أجمع، فيأبوا منه بعد أن عرض علي كل واحد منهم الثلث كله له خاصة، فأباه فليرجع ميراثاً لورثة الموصي.
ولو قال: ثلثي لفلان وفلان، أو فلان. فالورثة مخيرون؛ فإن دفعوه للأول فليس له منه إلا نصفه، ونصفه للثاني. إلا أن يشاء الورثة دفعه إلي الثلث؛ لأن قوله يحتمل أن يعني: ثلثي لفلان، وأشركوا معه فلاناً، أو فلاناً. ويحتمل أن يريد: اجمعوا ثلثي لفلان وفلان. أو اجعلواه لفلان. قال: وإن اختار الورثة أن يعطوا الثلث للثاني للثاني لم يكن له منه إلا نصفه، والنصف الآخر للأول لأن الموصي(1)لم يجعل الثاني إلا مع الأول. وأخرج الورثة الثالث فذلك لهم. وإن جعلوا الورثة الثلث للثالث لم يكن له منه إلا ثلاثة أرباعه، ويكون الربع للأول لأن أكثر دعوي الأول فيه بالنصف؛ لأنه يقول: أشرك معي أحدكما من أحبه الورثة. فله بذلك مقال. ويقول الثالث: بل جعل ذلك كله لي إن شاء الورثة. فله بذلك مقال، فالنصف له لا دعوي فيه. والنصف الآخر يدعي فيه الأول، والثالث فيقتسماه.
جامع في الوصية بالمجمول أو بما يشك فيه ويحتمل وجهين
أو بعتق العبد الذي حج معه فلم يعرف
أو بحقه عليه وله عنده وجهان(2)/
ومن العتبية(3)روي عيسي عن ابن القاسم فيمن قال في مرضه: لفلان تمرة حائطي، ولا يدري أي تمرة جعل له، أو كم سنة؟ فإن كان في النخل تمرة فهي له، وليس له غيرها. وإن يكن فيها تمرة فله تمر ذلك الحائط حياته. وكذلك في كتاب ابن المواز.
***
__________
(1) في الأصل ( لأن الأول) والصواب ما أثبتناه .
(2) في الأصل، وله عنده وجهين.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 142.(2/43)
[11/559]
ومن كتاب ابن المواز: وإذا قال: قد تصدقت علي فلان بجاريتي فلانة التي اشتريت من فلان، وابنتها. فطلب الموصي له الجارية وابنتها، فطلب الموصي له الجارية وابنتها، فقال الورثة: إنما نسب الجارية إلي ابنتها في الشراء، ولم يوصي بالولد. فلينظر؛ فإن اشتراها مع ولدها من فلان صدق الورثة، ولم يأخذ إلا الأم، ويجبر هو والورثة علي جمعهما في ملك واحد.
وقال عن أشهب: وذكره العتبي عن أصبغ عن ابن القاسم فيمن أوصي لرجل بعشرة، ولآخر بعشرين، ولآخر بالسدس. فإنما له سدس رأس المال لا سدس الثلث. قال ابن المواز: وروي ابن وهب عن مالك أن له سدس الثلث. قال ابن المواز: وروي ابن وهب عن مالك أن له سدس الثلث إن كان قوله هذا بعد وصية، وإن كان بعد إقرار بدين فله سدس جميع المال. قال محمد: بل له سدس جميع المال في المسألتين.
ومن العتبية(1)قال سحنون عن أشهب فيمن أوصي بعتق العبد الذي حج معه، وقد عرف أنه حج معه عبد إلا أنه لا يعرف، فادعي ذلك عبيده(2)؛ قال تبطل الوصية، هم رقيق.
قال أصبغ: قال ابن القاسم فيمن قال في وصيته: أعطوا فلاناً ثلث مالي، وخيروه. أتراها وصية؟ قال: نعم.
ومن المجموعة قال ابن القاسم: وإن قال: ما كان لي عند فلان من حق فهو له، وله عنده دين، / وقراض، ووديعة؛ فإن ذلك كله له. وقاله مالك. وإن قال: ما كان لي علي فلان من حق فهو له، فلا يعدوا الدين، ولا يدخل فيه القراض والوديعة.
قال ابن القاسم: قال مالك: ومن قال عند موته: ما كان لي علي قرابتي من حق فهو لهم. فمات، وله عند أحدهم قراض؛ قال: أراه له فيما يحضرني . ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 219.
(2) في الأصل، عبده وسيكون التعبير أوضح لو قال ( أحد عبيده) .(2/44)
[11/560]
قال عنه عليَّ فيمن قال لغلامه: أخْدُمِ ابني حتى يستغني، ثم أنت حرٌّ. ما حَدُّ الاستغناء؟ قال: يستغنون عن خدمته بمال يحدث لهم، أو قُوةٍ على ما يصلحهم، وربما كَبُرَ الولد، وليس بغنى عن خدمته، فإذا كان له من المال ما يستغني به عن خدمته، فأرى أن يُعتَقَ.
فيمن أوصى بعتث خيار رقيقه أو قُدمائهم
أو قال بعضُهم
أو بأحد أفراسه الثلاثة لرجل بعينه أو أبهمه
ولآخر بخير الباقين ولثالث بالباقي
من كتاب ابن عبدوس، وابن المواز، ومن العتبية(1)من رواية أصبغ عن ابن القاسم فيمن أوصى بعتق خيار رقيقه فَلْيُعتَقْ أعلاها ثمناً، ثم الذي يليه، ويقاربه في الثمن، حتى يوعَبَ الثلث. قال أصبغ: إلا أن يُرَى أنه أراد الخيار في الدين والصلاح بسبب يدُلّ أو بساط فيُحْمَلُ على ذلك، وإلا فأغلاها ثمناً.
قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز، وابن عبدوس: لإإن وسعهم كلَّهم الثلثُ أَعتِقَ منهم المرتفعون(2)، ولا يُعتَقُ الوخشُ مثلا ثمن خمسة عشر، هذا إن كانوا متباينين جداً في الثمن، فيُعْرَفُ بذلك أنه أراد المرتفعين منهم. وأما إن تقاربت أثمانُهم / فليُبدَّأ أهلُ الصلاح منهم. فإن قال: أعتِقُوا قُدَماءَ رقيقي. عُتِقَ الأول فالأول، حتى يَنفَدَ الثلث. فإن وسعهم الثلثُ كلّهم نُظِرَ إلى الذي يُظَنُّ أنه أراد في قدم الكسب وحدوثه فيبدأ بالقدماء، ولا شيء للمحدثين.
وإن اشتراهم جملة واحدة عُتِقَ ثلثهم بالسهم. وقال أصبغ.
ومن العتبية(3)روى أبو زيد عن ابن القاسم في الذي يقول: أعتِقوا عبيدي القدماء. وله عبيدٌ منذ عشر سنين، وعبيد منذ خمس سنين، ومنذ ثلاث، ومنذ ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 280 .
(2) في الأصل، المرتفعين.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 341 .(2/45)
[11/561]
سنةٍ، فإن حملهم الثلث عُتقوا كلهم. وإن كان له عبيدٌ منذ أقل من سنة، فليسوا بقدماء.
قال: فإن لم يكن له عبيد قبل السنة، وكلهم بعد السنة منذ خمس، وأربعة، وأكثر، وأقل، ولم يَسَعْهُمُ الثث تحاصوا، وعتق منهم مَحمِلُ الثلث.
ومن المجموعة قال ابن كنانة فيمن قال في مرضه: خيار رقيقي أحرارٌ. فقيل له: ومَن خيارُهم؟ فقال: فلان وفلان وفلان. قال : فلا يُعتَقُ إلا من سَمَّى، ولا عتق لباقيهم.
ومن المجموعة قال سحنون: ومَن أوصى أن يُعتَقَ بعضُ عبيده فليُعتَقْ ما لا يُشَكُّ فيه أنه بعضهم ، وهو عبد واحدٌ. ولا يكون نصف عبد بعض عبيده.
ومن قال: بعض رقيقي أحرار. أو قال: حرٌّ. فأما قوله : حُرٌّ. فهو واحد من اثنين، أو من ثلاثةٍ. فإن قال: أحرار. فهم اثنان من ثلاثة، فأكثر.
ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن له ثلاثة أفراس، أو ثلاثة أعبدٍ فأوصى لرجل بفرس منها، أو عبدٍ ولم يُعَيِّنْه، وقال: وخيروا فلانا بين الباقِيَيْن فيأخذ ما شاء. والثالث لفلان./ فليُعط(2)الأول ثلثها، يُعطَى وسطاً منها يكون فيه ثلثها. قال أصبغ: يعني: يُجْمَعُ له ثلث قيمة كل واحد في فريق منها بالسهم. فإن زادت القيمة عليه أتم من غيره ما بقي له، ثم يُخَيَّرُ صاحب الخيار، في خير ما بقي، حتى يُكْمِلَ فرساً، إن كان فيها كَسْرٌ من فرسٍ، ثم يكون للآخر ما بقي، جبيراً كان أو كسيراً. ومثله في المجموعة عن ابن القاسم.
ومن المجموعة لأشهب وهو في كتاب ابن المواز: وإذا قال: لفلان ثلثها. أو قال: فرسا منها: لم يُسَمٍّه – وخيروا فلانا بين الباقيَتين، وللثالث ثلثُ قيمتهم، يأخذ بالسهم. فإن جاءه أقل من فرسٍ فليس له غيره، وخُيِّرَ المخيرُ في ***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 131 .
(2) في الأصل، فليعطي بإثبات حرف العلة.(2/46)
[11/562]
الباقيين، فيأخذ أحدَهما، ويأخذ الآخر الباقي، ويأخذ الورثةُ ما فضل من الفرس الأول. وإن وقع سهم صاحب الثلث في اثنين، أخذ ذلك، وأخذ ذو الخيار الفرس الثالث، كما لو وقع له سهمه في واحد، ومات واحدٌ. وإن وقع له فرسٌ ونصف، أخذ ذو الخيار الفرس الباقي، وأخذ الثالث النصفَ.
قال ابن المواز: فإن قال: المخير يأخذ نصف هذا الفرس، ونصف الثالث. فقال أصبغ: ذلك له. ولم يُعجبني، وسأنظر فيه إن شاء الله.
قال ابن القاسم، في جميع هذه الكتب: فإن سمى للأول فرساً بغينه، فنسي، فله ثلث كل فرس، ثم يأخذ المُخَيَّرُ ثلثي المرتفِعِ، وثلث الوسط، ويُعطَى الموصى له بأدناها ثلثي الدنيء. وثلث الوسط. وقاله سحنون.
وفي كتاب ابن المواز قال في سؤاله: إذا عاب / الشهود على الفرس بعينه، أو قالوا: عُميَ علينا بعد أن كانوا يعرفون(1)، وحُكم بشهادتهم. قال ابن المواز: وقول ابن القاسم هذا صواب. وكان يقول: يأخذ صاحب المعين – يريد: إذا جهل – فيُعطى ثلث كل فرس، وللذي له خير الباقين نصف قيمة الرفيع، ونصف قيمة الوسط، وللثالث نصف قيمة الوسط، ونصف قيمة الدون بتحاصون بذلك كلهم. والأول أوضح منه.
ولو قال: لفلان خيرها، ولفلان أوسطها، ولفلان أدناها. فهلك أحدُها، فلم يُعلم ما هو خيرها، أو الوسط، أو الدون، فللموصى له بخيرها ثلثا المرتفع من الباقيين. وللموصى له بالأدنى ثلثا أدناهما. ولصاحب الوسط ثلث كل واحد . ***
__________
(1) في الأصل، يعرفوه بحذف النون بدون مبرر للحذف.(2/47)
[11/563]
فيمن أوصى لرجل بما في بيته
أو أوصى له بظرف وفيه طعام أو دراهم
أو تصدق بدار وفيها طوب وخشب
لمن يكون؟
من كتاب ابن المواز، والمجموعة، والعتبية(1)روى أشهب عن مالك في التي أوصت بجميع ما في بيتها لموالتها، أو قالت: ما في بيتي لها. فقالت الموالاة: تأخذ ثياب ظهرها. وقال الورثة: لم تُردٍ الثيابَ. فقال مالك: مَن يرث؟ قيل: كلالة. قال: وكم ثيابها؟ قيل: أمرٌ يسيرٌ. قال: ما أراها أرادت إلا أن تكون ثيابها لمولاتها. وما ثيابُها من متاع البيت، ولكنها تُورث كلالة. وكان إنما أرادت أن تكف مولاتها ثيابها. قيل فالتي ماتت فيها تدخل في ذلك؟ قال: نعم. وما كان من ثيابها وهنا فلا يدخل في ذلك.
ومن هذه الدواوين قال ابن القاسم فيمن قال: ادفعوا / هذا الخيش – قال في المجموعة – المسح الشعر لفلان. فوجدوه مملوءا طعاما فليأخذه بطعامه. ولو قال: أعطوه الخريطة الحمراء – والخريطة مملوءة دنانير فله الخريطة وما فيها . وكذلك إن قال: زقا كذا. فوجد مملوءا عسلا فهو له بما فيه من عسل. ولو كان مملوءا دراهم لم يأخذه إلا فارغا.
ومن كتاب التفليس من العتبية(2)قال عيسى عبن القاسم: إلا أن يكون قد عرف أن فيه دراهم فهو له – يريد: بما فيه –.
ومن العتبي(3)ة من الوصايا من سماع عيسى قال ابن القاسم فيمن تصدق بثلث دار له في مرضه، وفيها طوب، وخشب أعده للبناء، فطلب المعطى ثلث ذلك، ومنعه الورثة قال: لا شيء له في الطوب والخشب. وروى عنه أبو زيد فيمن
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 26 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 122
(3) البيان والتحصيل، 13 : 192 .(2/48)
[11/564]
أوصى بثلثه للسبيل، إلا العِرَاضَ. وفي العراضِ خشب. وطوبٌ ملقى أعده للعمارة. فإن كان شيءٌ نقضه منها فلا يُباعَ شيء. وإن كان إنما جاء به لبناء بها فذلك يُباع، ويُخرجُ ثلثه(1)
فيمن له عبيدٌ مُسَمون(2)باسم واحد
أو ثيابٌ بصفة واحدة
فيقول عبدي أو ثوبي لفلان ولا يُعرف
أو يقول أعتقوا واحدا عن ظهاري
وفيهم من لا يُجزئ
وهذا الباب أكثره من كتاب العتق.
ومن المجموعة قال ابن كنانة: وإذا قال عند موته: يزيد حر. واسم كل واحد يزيد، فلم تُثبتُ البينة أيهم هو، فلا يُعتق منهم أحدا حتى تُثبت البينة بعينه.
وقال سحنون: إذا كان له عبدان اسم كل واحد ميمون، فقال: ميمون حر، وميمون لميمون. ثم مات، فإن حملهما الثلث أسهم / بينهما، فمن خرج له العتق فله الباقي. وقد قيل: إنما للحر نصف الباقي. وإن لم يحمِلِ الثلث إلا واحدا(3)خرج حُرا.
ومنه، ومن العتبية(4)رواية يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إذا قال في وصيته: ساج(5)ي الطراري لفلان. أو: عبدي فلان لفلان. فيوجد له عبيد بذلك الاسم، أو سيجان طرارية، فلينظر إلى عدد العبيد والسيجان، فإن كانوا
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 318 ـ 319 .
(2) في الأصل، مسمين.
(3) في الأصل، إلا واحد.
(4) البيان والتحصيل، 13 : 202 .
(5) المراد هنا بالساج: الطيلسان الأخضر ويجمع علي سيجان علي وزن تيجان.(2/49)
[11/565]
خمسة فله خُمسهم. أو ثلاثة فله ثلثُهم يأخذ ذلك بالسهم. وهو كقوله: عبد من عبيدي لفلان. أو قال: ساجٌ من سيجاني لفلان. وقع له ساجٌ أو ساجان، أو عبد أو عبدان. وأما لو شهدوا عليه في صحته أنه أعتق عبده فلانا(1)، أو تصدق به على رجل وله عبيد على ذلك الاسم، ولا يعرفون من أراد فها هنا تسقط شهادتهم إذا أنكر السيد، ولم يُعينوا البينة(2)عبدا بعينه.
ومن المجموعة قال ابن القاسم، وأشهب – وذكره ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم – فيمن قال: اعتقوا عبدا من عبيدي في ظهار عليه. وله عبيد فلينظر إلى كل من لا يجوز منهم في الرقاب الواجبة، وإلى من تقصر الثلث عن قيمته، فيعزل، وينظر إلى ما يجوز من الرقاب الواجبة ممن قيمته الثلث فأدنى، فيسهم بين هؤلاء، فيعتق من خرج سهمه. قال أشهب: ولا عتق لمن بقي.
قال ابن القاسم في المجموعة: فإن لم يكن في الذين يجوزون في الرقاب الواجبة ممن قيمتُه الثلث فأدنى، فإنه تُبتاعُ له رقبة فتُعتَقُ عنه.
وقال / سحنون فيمن أوصى أن يُعتَقَ عنه أحدُ عبديه(3)عن ظهاره، فلم يُقوَّما حتى صار إلى ما لا يجوز في الظهار، فإنه يُعتَقُ عنه أحدُهما.
فيمن أوصى لفلان بميمون أو مباركٍ
أو بأحد عبْدَيْه ولم يُسَمِّه
أو أوصى له بالعتق على هذا
من كتاب ابن حبيب قال ابن الماجشون: من قال في وصيته: أعطوا لمحمد عبدي يزيد، أو مباركا(4). فليُسهم بينهما بغير قيمة، ويأخذ ما أخرج
***
__________
(1) في الأصل، عبدي فلان .
(2) جمع المؤلف هنا بين الاسم الظاهر والضمير علي لغة أكلوه البراغيث والمراد إن لم يعين الشهود عبدا بعينه .
(3) في الأصل، أحد عبيده والصواب ما أثبتناه .
(4) في الأصل، أو مبارك.(2/50)
[11/566]
السهم، إلا أن يرضى هي والورثة على واحد بغير مساهمة فلهم ذلك. وكذلك لو قال: يزيد أو مبارك لمحمد، والأخر لعبد الله. فعبد الله ومحمد بمثابة الورثة، إن تراضى محمد وعبد الله على أهدهما لمحمد بلا سهم جاز ذلك. وإن تشاحا أسهم لمحمد في أحدهما، والباقي لعبد الله. وهو كمن قال: يزيد حر، أو مبارك. وإنما يُسهم بينهما بغير تقويم فيُعتق من خرج سهمه، كان أقل من نصف قيمتهما أو أكثر، لأنه إذ أسماهما فقد أراد أن يكون كاملا للحرية، أو لفلان. ولا يجوز للورثة أن يجعلوا الحر واحدا منهما بلا سهم، لأن السهم حق لكل واحد منهما.
قال ابن الماجشون: وإن قال في وصيته: أعطو لزيد أحد عبدي(1). فله نصف قيمتهما بيأخذه بالسهم بلغ ذلك ما بلغ، بعض عبدٍ أو أكثر من عبد.
وإن قال: أحد عبدي(2)لزيد أو عمرو. فليسهم بين زيد وعمرو فمن خرج سهمه فهو شريك للورثة بنصف قيمتها على ما ذكر. ولو قال: يزيد أو مبارك لزيد أو لعمرو أسهم بين الرجلين(3)، فمن خرج اسمه أسهم له في يزيد أو مبارك. ومن خرج أخذه كاملا /.
وإن قال: أحد غلامي لمحمد، والآخر لعبد الله. فالعبدان لهما بينهما بالسواء، كما لو جعلهما لهما.
ولو قال: يزيد أو مبارك لزيد، والآخر لعمرو. فزيد مبادأ بالسهم، يُسهم له عليهما، فمن خرج له فيه السهم أعطيه، وكان الآخر لعمرو.
وإن قال: لزيد غلامي يزيد، أو لعمرو غلامي مبارك. فليس لهما إلا غلام واحددٌ. فإن تراضيا على أحد الغلامين، فوصيتُهما فيه وكان بينهما نصفين. وإن اختلفا أسهِمَ لهما على أحد العبدين فكان بينهما.
***
__________
(1) في الأصل، أحد عبيدي
(2) في الأصل، بين رجلين والصواب ما أثبتناه.(2/51)
[11/567]
ولو قال: لزيد غلامي يزيد، أو غلامي مبارك حر. أسهم بينهما، فإن خرج يزيد كان لزيد. وإن خرج مبارك كان حرا. وليس لزيد، ولا للورثة أن يتراضوا على عتق أحدهما، أو يُعطوا لزيد واحدا بلا سهم لأنه حرية تُرجى لأحدهما.
وقال أصبغُ في جميع ما وصفت: الورثة مخيرون، كان شيء واحد أو شيئان(1)، أو لا سهم في شيء منه إلا فيما فيه ذِكر حرية، إلا في قوله: لزيد أحد عبدي(2). فله نصف قيمتها بالسهم لأنه شَركه فيها. وبقول ابن الماجشون قال ابن حبيب.
وفي الباب الذي يلي هذا من معاني هذا الباب.
ومن المجموعة قال علي بن مالك فيمن أوصى لرجل برأس من رقيقه، وترك ثلاثة أعبدٍ وقيمة واحدة عشرة، والآخر عشرون، والثالث ثلاثون: فحقه عشرون، فإنه يُسهم له فإن خرج له مَن قيمته ثلاثون فله ثلثاه. وإن خرج ذو العشرين فهو له. وإن خرج ذو العشرة، أخذه، وأعيد السهم، ليأخذ بقيمة حقه.
فيمن أوصى بخدمة عبده لفلان ولفلان
سنة سنة / ولم يذكر مَن يُبدأ
أو: عبدي يخدُمُ أحد بني فلان ولم يُسَمهم
أو: يخدم فلانا ولم يؤقت.
ثم هو لفلان أو وهب خدمته لرجل
من المجموعة قال ابن كنانة فيمن أوصى في عبدين له يخدمان بني فلان وبني فلان سنة سنة، ولا يوهبان، ولا يوهبان، ولم يُسم من يبدأ، قال: ما أرى فيه أفضل من القرعة، فمن خرج له سهم التبدئة بُدى به، ثم الذي يليه. فإذا أخذهما أهل ***
__________
(1) في الأصل، كان شئ واحد أو شيئين والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، أحد عبيدي(2/52)
[11/568]
الميت سنة، رجع إلى الذي كانت له التبدئة أولا، ثم الذي يليه، ثم الذي يليه كما كان شأنهم أولا.
وإن قال: عبدي يخدُمُ رجلاً من هؤلاء الثلاثة نفر ولم يُسمهم، فليُقرع بينهم فمن خرج سهمُه خدمه، ولا شيء للآخر. ولو قال – يريد لورثته –، أنظروا فأخدموا غلامي واحدا من هؤلاء الثلاثة. فذلك للورثة، يُخدمون(1)من شاؤوا.
قال أشهب: وإذا قال في وصيته: لفلان خدمة عبدي سنة، ولفلان بقيته. فكأنه قال: يخدم فلانا سنة، ثم هو لفلان بتلا.
وكالقائل: لفلان ثلثي، ولفلان منه عشرة دنانير. فالعشرة مبدأة. وإن قال: يخدم فلانا(2). ولم يقل: حيائه. ولا وقت. وقال: فإذا مات فهو لفلان. فأما في قول من رأى أنه إذا أخدمه عبدا أنه له حيائه وإن لم يَقل حيائه، فإنه يخدمه حياته إن خرج من الثلث، ثم هو للآخر. وإن لم يخرج فما خرج منه فهو على ذلك. وأما في قول من لا يراه له حيائه فإنه يكون له على ما يرى من الاجتهاد أنه أريد به من طول أو قصر، أو أنه يكون له ذلك حتى يسترد ذلك الورثة، بعد الاختدام، والسكنى، فإنهما يتحاصان صاحب / الخدمة بقيمة ما يُرى له منها، وصاحب الرقبة بعد موت المخدم بقيمته على المرجع، فيكون فيه ثلث الميت بينهما على ذلك.
والذي أرى أن القائل: عبدي يخدم فلانا. أنه يخدمه حيائه. وإن فعل ذلك. وقال رجل/ اشهدوا أني وهبتُ خدمة عبدي هذا لفلان. ثم مات فلان فلا شيء لورثته من خدمته. ويرجع إلى الورثة.
ومن الناس من يقول: إذا رم يؤقت أجلا: ولا حياته فللسيد أن يرجع في خدمته متى شاء.
***
__________
(1) في الأصل، يخدموا بحذف النون والصواب ما أثبتناه .
(2) في الأصل، يخدم فلانا.(2/53)
[11/569]
ولا أرى ذلك. وأراه له حياته.
وقال ابن المواز: إذا أوصى أن يخدم فلانا، ولم يؤقت فلم يختلف أصحابُنا أن ذلك حياة المخدم. وهو إن شاء الله قول ابن القاسم، وأشهب. إلا أن ابن القاسم قال فيمن قال: وهبتُ خدمة عبدي هذا لفلان. إن ذلك حياة العبد، حتى يُستدل أنه حياة المخدم.
وقال أشهب: بل هو حياة المخدم.
فيمن أوصى بوصايا وأوصى معها بما لا أمد له
من وقيد مسجد وسقي ماء أو نفقة وشبه ذلك
ومن المجمعوعة، وكتاب ابن المواز قال مالك في الموصي بوقيد في مسجد أبدا، وأوصى بوصايا، فليحاص للمسجد بالثلث، قال سحنون: وقاله الرواة.
قال عبد الملك: يُضرب للمجهول بالثلث: فينظر ما وقع له يوقف لذلك ما وقع له. ولو وقع في وصيته أصناف من هذا المؤبد المجهول ضُرب للمجهولات كلها بالثلث. ولو لم يوص بغير المجهولات، قسم الثلث على عدد المجهولات.
وكذلك إن قال: قِدُوا في المسجد – يعني أبدا – واسقوا رواية كل يوم، وأنفقوا على فلان ما عاش. فإنما يُضرب لهذين مع النفقة بالثلث / يريد: مع أهل الوصايا غيرهم.
ومن كتاب ابن المواز وأراه لأشهب ومن أوصى أو يُنفق على فلان درهم في كل شهر، ويُعتق، وحملان في السبيل، وأن يُتَصدق بدرهم كل شهر فليُعَمر صاحب النفقة، ويُحاص له بكل شهر بدرهم مبلغ تعميره.
ويُحاص للفرس، وللعبد بقيمة وسطه، ويحاص له بالدرهم كل شهر بالثلث كاملا يُجمع الثلث. وإن قلت: بالمال. كان حسنا. فإن خرج نصف وصاياهم انتفق على الموصى له بدرهم كل شهر نصف درهم كل شهر.
***(2/54)
[11/570]
وأما الصدقة بدرهم كل شهر، فيتصدق بدرهم كاملا كل شهر لأن تعجيل الصدقة أفضل. وإن لم يصر للعبد والفرس ما يُشترى به ذلك، أعين به فيها.
وذكر ابن القرطبي أن أشهب يرى أن يُحاص بما أوصي به مما لا أمد له من وقيد مسجد أو سقي ماء بالمال كله.
فيمن أوصى بأن يُعطى فلان دنانير(1)أو وصية
أو إقراره أو يؤخذ منه دَينٌ ادعاه قبله
من العتبية(2)، والمجموعة وروى أشهب وابن نافع عن مالك فيمن أوصى: أن أعطوا فلانا مائة درهم، وخذوا منه خمسة دنانيى لي عليه. فأنكر فلان الدين، قال: فإن كان في المائة درهم فضل(3)عن الخمسة دنانير أعطي الفضل. وإن كانت الخمسة أكثر أحْلِف في الفضل على المائة. فإن نكل غرم – يريد: الفضلة – قال: ويحلف في هذا، وإن لم تكن بينهما خلطة لا يُنظر في هذا إلى خلطة.
وقال سحنون: ومن أوصى لرجل بألف درهم، وقال: وخذوا منه عشرين دينارا دينا لي عليه. فأنكرها، فليُحَاسَب بها في الألف درهم، ويُعطى ما بقي.
ومن المجموعة وكتاب ابن المواز قال أشهب: وإن أوصى لرجل بمائة دينار، وبأن تُؤخذ منه مائة درهم. قال: فليُحبس من المائة دينار قدرُ مائة درهم، ويُعطى ما بقي. وإن قال: يؤخذ منه فرسٌ. فليؤخذ قيمة فرس وسط، ويُعطَي المائة. وإن أوصى أن يُعطة مائتي أردب قمح ويُؤخذ قيمة فرس وسط، ويُعطي المائة. وإن أوصى أن يُعطَى مائتي أردبِ قمح ويُؤخذ منه مائة أردب شعير فليُحبَسْ عنه من القمح قدرُ مائة أردب شعير ويعطي ما بقي.
***
__________
(1) في الأصل، دنانير بالتنوين.
(2) البيان والتحصيل، 13 : 27 .
(3) في الأصل، فضلا والصواب ما أثبتناه.(2/55)
[11/571]
قال في كتاب ابن المواز: وكذلك إن قال: خُذوا منه فرسا. لأخذَ منه وسطا من الخيل.
ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال عند موته: لفلان عندي عشرة دنانير، ولي عنده خمسة دنانير. قال: يأخذ فلان من ماله عشرة دنانير، ويُقيم ورثته البينة في الخمسة إذا أنكرها. ولو قال: أعطوه عشرة وصية، ولي عليه خمسة. لم يُعط إلا خمسة.
فيمن أوصى لرجل بدنانير فحال جواز الناس في الوزن
أو قال يُخرجُ عني درهمان كل يوم
من صرف كذا فزاد الصرف
من المجموعة قال ابن كنانة فيمن أوصى لرجل بدنانير فحال وزن الناس، فصار يجوز بينهم أنقصُ من ذلك أو أوزن فإنما كان يُعطى ما يجوز بين الناس يوم موت الموصي إن كان الموصي يعلم جواز الناس يومئذ. وإن لم يكن يعلم فإنما للموصي له الوزن الذي كان يعلم به الموصي.
وكذلك في المكيال يتغير، وقد أوصى له بكيل.
ومن العتبية(2)روى أصبغ عن ابن القاسم فيمن أوصى بصدقة فأمر أن يُخرج منها كل شهر درهمان من صرف اثني عشر بدينار، ثم صار الصرف عشرين بدينار، فليخرج / عنه سدسُ دينار كل شهر ما بلغ.
قال أصبغ: وذلك إن نقص عن اثني عشر، فالسدس يُخرَجُ عنه لقوله: درهمين من صرف اثني عشر. ولو لم يَقل: من صرف كذا. أخرجت عنه الدرهمين كل شهر، زاد الصرف أو نقص.
***
__________
(1) البيان والتحصيل ، 13 : 235 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 284.(2/56)
[11/572]
في الوصية لأم الولد
وهل يٌقضَى لها بما لها من حلي وثياب؟
وكيف إن أوصى لها بالنفقة ما لم تُنكحْ؟
من المجموعة روى ابن وهب، وعليٍّ عن مالك فيمن أوصى لأم ولده بثلثه أن ذلك جائز.
قال عنه ابن وهب وابن نافع: وما كان لها من حُلي وثياب مما يُعرف أنه لم يُعطها ذلك في حياته تأليجا(1)فهو لها.
قال عنه علي: ما أعطاها في صحته، فنافذ لها. ثم بلغني عنه أنه قال: يُنظر إلى ناحيته، ويساره فإن كان ذلك يسيراً في قدر ماله يُعطَى مثله لمثلها فهو نافذ، وما كان على غير ذلك، ويُرى أنه تاليجٌ إليها لم يَجُزْ، ورجع ميراثا.
قال عنه ابن وهب: وإن أوصى لها بخمسين ديناراً يُنفَق عليها منها ما عاشت ما أقامت مع ولدها، ولم تُنكَحْ، فمات الوالد، قال: لها النفقة منها ما عاشت.
وقال ابن القاسم بهذا مرة، وقال أيضا: لا نفقة لها إن مات الولدُ.
وكذلك في باب آخر عن مالك: فلا نفقة لها.
قال ابن القاسم: وإن أوصى لها بوصية على أن لا تتزوج(2)فذلك نافذ. ثم إن تزوجت نُزغَ منها.
قال ابن القاسم عن مالك: وإذا أوصى إلى زوجته على أن لا تتزوج، فتزوجت، فلتُفسَخْ وصيتُها.
قال أشهب: وليس هذا مكروها(3)، ولا مَنْ بِيع الغرر.
***
__________
(1) التألج: سبق شرحه وأصله التوليج من ولج ماله توليجا إذا جعله في حياته لبعض ولده فشامع الناس بذلك فانقدعوا عن سؤاله.
(2) في الأصل، يتزوج بالياء التحتية .
(3) في الأصل، وليس هذا مكروه والصواب ما أثبتناه .(2/57)
[11/573]
ومسألة مالك إذا أوصى لأم ولده على أن لا تُنكح / فصالحها الورثة، ثم تزوجت مكتوبة في الجزء الثاني.
فيمن أوصى بما في بطن أمته لرجل
أو للعتق فأعتقها الورثة أو باعوها
من المجموعة قال ابن القاسم وأشهب: ومن أوصى بما في بطن أمته لرجل، فمات الموصي، والثلث يحمل الأم، فأعتقها الورثة، فعتقهم جائز فيها، وفي الجنين، وتبطل الوصية.
قال أشهب: وولاؤها للورثة. ولو أعتق أحدُهم نصيبه منها، قوم عليه باقيها، وولاؤها وولاؤ جنينها له. ولا شيء على معتقها للموصى له بالجنين، إذ لا قيمة له.
ولو أوصى به لرجل، أو أوصى بعتقه، والثلث لا يحمل الأم حاملا، فالورثة بالخيار، إن شاؤوا أوقوفها حتى تضع فتُنفذ الوصية في الجنين، وفي القطع للموصى له به بجميع ثلث الميت إلا أن يشاء أن يُقطع له ذلك في الخادم(1)نفسها فذلك له.
وأرى أن الذي يقطع هذا التخيير عن الورثة أن تُعتَقَ الأمة، فيُعتَقَ جنينُها، وتبطل الوصية.
فإن لم يفعلوا حتى قطعوا له بالثلث في جميع التركة، أو في الأمة، ثم أرادوا عِتقها، لم يسقط عنه بعتقهم شيء مما صار له في الثلث، ولا يسقط عنهم فيما يجوز لهم من عتقها إلا ما كان يصير له من الجنين.
فإن كان إنما قُطع له بالثلث من كل شيء، فليُقَوَّمْ عليها ثلثها، ويتبعها ولدها بلا قيمة فيه. ولو كان إنما أخذ الثلثَ فيها، ولم يستكملها، فكذلك في عتقهم.
***
__________
(1) الخادم واحد الخدم غلاما كان أو جارية.(2/58)
[11/574]
ولو كانت الوصية بعتق الجنين، خُيروا بين إيقاف الأم، أو عتق ما حمل ا لثلثُ منها بما في بطنها إذا وضعت. وولاءُ ذلك للموصي. / وقال في الجزء الثالث: إن لم يخرج من الثلث، فليس على الورثة حبسُها، ولهم بيعُها، وتبطُلُ الوصية. ولو حبسوها حتى تضع، ولم تكن أبطلت الوصية عنهم عتق جنينها، إن كان يخرج من الثلث. فإن أعتق الأم بعض الورثة، ولم يُردِ الوصية، فهي كلها حرة عليه بالقيمة، وجنينها حر معها عنه لا عن الميت.
وإن دَبرها قبل أن تلد، وصارت له، فتدبيرها جائز، وتبطل وصية الميت، قال أشهب: قال مالك: ومن أعتق ما في بطن أمته، ثم مرض، فهلك، فإن الأمة تُباعُ بما في بطنها، إن قام غرماؤه، و احتاج ورثته. وإن تأخر بيعها، حتى تضع كان الولد حرا.
ولو أعتق الجنين أو وهبه، ثم باعها قبل أن تضع، فولدها يتبعها. ولو ولدت قبل بيعها، عُتِقَ الولدُ، وصار للموهوب له.
قال عبد الملك: إذا أوصي بجنينها لرجل، فولدت قبل أن تُبتاع أو تُقَسم، فهو للمُعطى إن حمله الثلثُ. وكذلك إن أعتقه.
ولا يُمنعُوا من بيع الأم من أجله في دَين ولا اقتسام أو حق ذي حق.
ولم أعلم أحدا من أصحابنا قاله.
وقال ربيعة، ومالك: إذا تصدق بجنينها، ثم أعتقها قبل الوضع، فهي حرة وجنينُها. ولا شيء للمتصدق عليه. ***(2/59)
[11/575]
في الوصية والهبة والإقرار للقاتل
وقبل الضرب أو بعده
وفي الموصى له أو وارث الموصى له
أو سيده يقتل الموصي
وكيف إن كان الموصى له صبياً أو مجنوناً(1)؟
من كتاب ابن المواز قال مالك وأصحابه وهو في العتبية(2)، عن ابن القاسم، وأشهب في الموصى له يقتل الموصى له يقتل الموصي: إنه مثل الوارث إن قتله / عمدا، فلا وصية له. وإن قتله خطأ فله وصيتُه في ماله دون ديته، لأن الدية عنه وُدِيَت، وهو يودي فيها. وأما في العمد، فيُتهم على تعجيل الوصية، كما يُتهم الوارث.
وإذا أوصى لقاتله بعد أن جرحه وهو يعلم أنه هو الجاني عليه، أو لا يعلم، وكانت له حياة، ثم مات، فالوصية له نافذة عنه، ولكن إن كان عمدا، فإنها من ثلث ماله دون ديته، لأنها لم تجب إلا بعد موته، كما لم يعلم به. وأما في الخطأ فله ذلك في ثلث المال، والدية. ولو جرحه عمداً بعد الوصية، وعلم الميتُ أنه الجارح، وأقر له الوصية، فهي نافذة في ماله دون ديته، وإن لم يعلم أنه الجارح، بطلت في العمد، في المال والدية. وتكون له في الخطأ في المال دون الدية.
ومن كتاب ابن المواز، وذكره ابن عبدوس عن أشهب، ولو أوصى لرجلين، فقتله أحدُهما، فتبطل مُصَابَة القاتل، ومصابة الآخر جائزة، كمن أوصى لوارث وغير وارث.
قال في المجموعة: هذا في العمد. وأما في الخطأ فجائزة لهما – يريد: إلا من الدية فلا شيء للقاتل فيها –. قال: ولو أن عشيرة جرحوا رجلاً عمداً، وأحدهم عبده، ثم أوصى بعتقه، وأوصى لغيره من العشيرة بوصية، ثم مات، فالوصية جائزة، ويُبدأ بالعتق، ولا تهمة فيه، لأن الجرج قبل الوصية.
***
__________
(1) في الأصل، إن كان الموصي به صبي أو مجنون .
(2) البيان والتحصيل ، 13 : 266.(2/60)
[11/576]
قال ابن المواز: سواء علم أو لم يعلم. ولو كان الجرح بعد الوصية لم يجز في العمد، في عتق، ولا غيره. ويجوز في الخطأ.
قال في المجموعة: ويُبدأ العتقُ. وإذا أوصى لرجل، ثم جرحه الموصى له، ثم قتله آخر غيرُه، فالوصية للجارح جائزة، إذا لم يُقْتَل. ولو كان إنما جرحه الثاني أيضا، ثم مات من / الجرحين، لم تَجُزِ الوصية للأول، لأنه قاتل مع غيره، كوارث قتل هو وأجنبي مورثه، فلا ميراث للوارث.
قال أشهب في الكتابين: ومن أوصى لمعتوه، فقتله المعتوه بعد الوصية، فالوصية له نافذة، إذ لا تهمة عليه. وكذلك الصبي كما لو قتل الصبي أو المعتوه موروثه.(1)والمعتوه أعذرهما. وقد يؤخذ الصبي بفعله.
قال: ولو أوصى لمكاتب رجل، فقتله سيد المكاتب، فإن كان المكاتب ضعيفا عن الأداء، وأداء الكتابة أفضل لسيده، بطلت الوصية للتهمة. وإن كان قويا على الأداء، وعجزه أفضل لسيده، لكثرة ثمنه، وقلة ما بقي عليه، فالوصية للمكاتب جائز في الثلث. ولو كان القتل خطأ, جازت من ماله على كل حال واستحسن هاهنا أن يكون من ثلث عقله.
وقال في كتاب ابن المواز: ولو أوصى لعبد رجل، أو مدبره، أو معتق له إلى أجل، أو معتق، أو معتق بعضه، فعمد سيده، فقتل الموصي، فذلك كله واء، وتبطل الوصية، إلا أن تكون الوصية بشيء تافه لا يتهم السيد في القتل على مثله فتنفذ. وإن كان له أن ينزعه منه يوما أن يبيعه، فذلك. فإذا كان تافها، فذلك نافذ في العمد والخطأ. وإن كان شيئا له بال بطلت الوصية في العمد وتجوز في الخطأ في ثلث المال. واستحسن أن يكون هاهنا في ثلث العقل.
ومن أوصَى لرجل بوصية، فقتله ابن الموصَى له، أو قتله أبوه أو أمه أو زوجته أو عبد أحد هؤلاء، أو أم ولد الموصى له، فالوصية جائزة، كان القتل عمدا أو خطأ.
***
__________
(1) في الأصل، كما لو قيل الصبي أو المعتوه وارثه ولعل الصواب ما أثبتناه.(2/61)
[11/577]
ولو وهب لرجل في مرضه هبة، فقتله / الموهوب، فالهبة له جائز، كان القتل عمدا أو خطأ.
ولو وهب لرجل في مرضه هبة، قبضها أو لم يقبضها، إذا كانت بتلا، عاش، أو مات ولم تكن وصية، لأن قتله أضر به، إذ لو عاش كانت من رأس ماله. وهي الآن من ثلثه.
ولو أمر له بدين في مرضه، فقتله، فالدين له ثابت. قال ابن المواز: وكذلك لو كثر الدين، لأنه ليس بقتله ثبت الدين. ولأن أم الولد لو قتلت سيدها عمدا، لعتقت إن عُفي عنها.
ولو أمر لوارثه بدين، أو وهب له هبة بتلا، فقتله الوارث، فلا شيء له من ذلك، بخلاف الأجنبي.
في المدبر أو أم الولد يقتلان(1)السيد
وفي المعتق يعفو عن قاتله وهو وارث، أو غير وارث
وفي الموصَى له يشهد أن فلانا قتل الموصِي
وفي السيد يقتل الأمة وقد زوجها
ومن كتاب ابن المواز – وأراه لأشهب –: وإذا قتل المدبر سيده خطأ، فتدبيره بحاله. وإن كان عمدا، بطل تدبيره. فإذا عتق في الخطأ لم يتبع من الدية بشيء، لأنه إنما لزمه ذلك، وهو عبد.
وقال ابن القاسم: يتبع بدية سيده في الخطأ.
وأم الولد إذا قتلت سيدها عمدا، فلتعتق، لأنه عتق لازم من رأس المال، وتقتل به، إلا أن يُعفى عنها. ولا تتبع بعقل في عمد، ولا خطأ. وقال ابن القاسم في أم الولد بخلاف المدبر عنده.
***
__________
(1) في الأصل، يقتلا بحذف النون والصواب ما أثبتناه.(2/62)
[11/578]
وقال عبد الملك: تتبع مثل المدبر.
وإذا قامت بينة على وارث، أنه قتل موروثه عمدا، فأبراه بن المقتول، فإنه يتهم في إبرائه، لأنه ولده يرى أنه يوجب له ميراثا زال عنه بالقتل، وهو عفو جائز، ولا يقتل به. ولكن لا يرثه بذلك، / ولا يكون مصابه وصية له من ثلثه، لأنه يتهم. ولكن لو لم يبرئه وقال: نصيبه من الميراث هو له وصية. فذلك جائز له، لأنها وصية لغير وارث.
ومن كتاب ابن المواز، والمجموعة، قال أشهب: وإذا قامت بينة على وارث بالقتل عمداً فكذبهم بعض الورثة، وصدقهم البعض، فإن ما صار للمكذبين من ميراثهم – يريد من الورثة – فهو للقاتل. وكذلك الموصَى له بوصية، كما لو لا يجب بالقتل.
ومن عفا عن جارحه, ثم مات من الجرح، فأما في العمد فجائزٌ، لأنه لم يَعْفُ عن مال، وإنما عفا عن قِصَاص. وإن كان خطأ، لم يَجُزْ إلا من ثلثه. قيل: فإن كان القاتل عبداً لغيره، أو حُرّا، وقد عفا عنه في العمد؟ قال: قد اختُلِفَ في العبد، فابن القاسم يرى الحُرَّ، وقد عفا عنه في العمد؟ قال: قد اختُلِفَ في العبد، فابن القاسم يرى الحُرَّ والعبدَ سواءً. وقال أشهب: لا يجوز
***(2/63)
[11/579]
عفوُه عن العبد وإن كان عمداً إلا في ثلثه بمنزلة الخطأ، لأن قتل العمد مال، إلا أن يشاء أولياء الحر أن يقتلوا. فإن لم يشاؤُوا القتل، فيصير مالاً، ويُجعَل في الثلث / الأقل من قيمة العبد أو دية المقتول. فإن كان العبد يجاوز الثلث، سقط عنه مَحْمِلُ الثلث، وقيل للسيد: اِفْدِ ما بقي من عبدك بحصة ذلك من الدية أو أسْلِمْهُ.
في المريض يُقِرُّ لرجل بمال اختانَهُ له
أو دار غصبها له أو بحرية عبد في يديه
أو أقر بمال لمَنْ لا يُعرَف
أو أقر بقتل عمداً أو خطأ
أو أقرَّ لمن يُتهَمُ عليه
من العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن أقر في وصيته أن فلانا كان أعطاه مائة دينار يتصدق بها فتسلفها، وفلان ليس له وارث يسأل، فإن كان يرث المقر ولد أخرجت من رأس ماله. وإن كان يورث كلالة فإقراره باطل. ولو كان فلان حيا(2)، فسئل، فصدقه، فذلك جائز. وإن لم يُصدقه، بطل إقراره. ولو مات فلان وله ورثة فيُسألوا(3)كانوا كلالة أو ولدا(4). فإن صدقوه، جاز. وإن كذبوه، بطل ذلك. قال مالك: في التافه الذي لا يُتهم عليه – قال ابن القاسم: مثل الخمسة دنانير، والعشرة –.
وإذا أقر في مرضه، في عبد أنه إنما كان غصبه نفسه، وهو حر من أصله، فإن كان يورث كلالة بطل قوله، وإن ورثه ولد عتق من رأس ماله.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 92.
(2) في الأصل، ولو كان فلان حي.
(3) في الأصل، كتبت هذه الكلمة محرفة فصححناها علي ما أثبتناه.
(4) في الأصل، أو ولد بالرفع والصواب ما أثبتناه.(2/64)
[11/580]
وكذلك روى عنه أبو زيد. زاد عيسى: وكذلك ما قال مالكٌ فيه: لو قال في أمَتِه: ولدت مني. ولا يُعرف ذلك، ولا ذكره هو قبل ذلك.
قال عنه أبو زيد: وإن قال: بيعوا ثوبي هذا، وتصدقوا بثمنه، فإني كنت غصبتُه. وفي ثوب آخر بصدقة ثمنه فإنه ليس لي. ولفلان علي كذا، ولفلان كذا، ولفلان كذا، وإنهم يسكنون ببلد كذا، لقوم لا يُعرفون، ولو طلبوا لأعجزوهم. فإن لم يكن على ما ذكر / بينة غير قوله, بُدِى بالثياب التي ذكر فيُتصدق بثمنها، ثم يتحاص أصحاب الدَّين الذين يُعرفون، والذين لا يُعرفون. ولو كان على كل ما ذكر بينة، تحاص الجميع أهل الثياب وغيرهم.
وذكرها في موضوع آخر فقال: إن كان ورثته ولدا(1)قُبِلَ قوله في ذلك كله، أوصى بصدقة ذلك عن أهله، ولا يعرفون، أو بإيقافه لهم، فذلك جائز. وإن كان يورَث كلالة، فأوصى أن يوقَفَ ذلك لهم، حتى يأتي له طالب، فذلك جائز من رأس المال. وإن أوصى بأن يُتصدق به عنهم، لم يُقبل قوله، ولم يُخرج من رأس المال، ولا من الثلث، وهذا ناحية قول مالك. وذِكرُ هذه المسألة من أولها في رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب: التفليس. وقال: يُبدأ هذا على الدَّين – يريد: الأشياءَ المعينة التي جُهُلَ أربابُها – قال: إلا أن تقوم بينة بالدفع، فيُبَدأَ. ثم قال: هذا كله واحدٌ. ثم ذكر مثل ما تقدم من قوله، وذكرها في موضع آخر إلى آخر المسألة.
وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال عند موته: هذه الدار لفلان وكلني على حفظها وغلتها، فجحدته إياها فسلموا إليه داره، وغلتها من سنة كذا. وأشهد بذلك ناسا، فإن كان يرثه ولده، أسلمَت إلى ربها – يريد: وغلتها – وإن كان يورث كلالة، وكان المقر له ممن يُتهم عليه بصداقة، أو قرابة لا يرث بها لم يُقبل قوله. وإن كان ممن لا يُتهم عليه من الأباعد قَبِلَ إقرارُه له، كان عليه دَين، أو لم يكن. ولو كان إقراره في قرية قد أكثر عمارَتها أنها لفلان كان استخلفني ***
__________
(1) في الأصل، إن كان ورثته ولد والصواب ما أثبتناه.(2/65)
[11/581]
عليها، وكذبَّه ولده، فإقراره جائزٌ، ويأخذ القرية مَن أقر له بها، ولا يُتهم أن يُقر عن ولده. /
ولو قال: كنتُ قتلتُ فلانا عمداً، أو خطأ فأعطوا ورثَتَه الدية، واعتِقوا عني رقبة. فأما في العمد فإنما فيه القِصاصُ، فما أمر به من المال فيه فإن أراد به وجهَ الكفارة أنفِذَ في ثلثه. وأما الخطأ، فهو إقرار مما تحمله العاقلة، فهو في الثلث، وكذلك العتقُ من الثلث. ولو كان عليه بينة تُحِقُ ذلك كان من الثلث أيضا. وقاله مالك.
قلتُ: ولم لا يكون في الخطأ على العاقلة، كما لو كان حيّا؟ قال: لأنه أوصى بها، فكأنه حملها عن العاقلة.
ومن سماع ابن القاسم: ومَن أوصى لرجل بدَين، فطلبه الرجل، فلم يوجد، ولم يُعرف قال: يُتصدق به عنه، ويُقال: اللهم هذا عن فلان.
وقال مضن كان يُخالِط رجلا، فصار لأحدهما على الآخر فضل، فغاب الذي له الفضل، فلم يُعرف أين ذهب، وجُهِلَ اسمُه قال: يتصدق بذلك عنه، ثم إن جاء غرمَه له.
قال ابن القاسم: ويُنظر في إقراره بالدين للوارث، والصديق الملاطف فيُعزَل، وتكون وصاياه في ثلث ما بقي، ويُرَدُ ما عُزِلَ للوارث، فيرجع ميراثا، ويدخل في ثلثه المُدبر. وأما الصديق فإن كان ورثتُه ولدا، وأبوين، أو عصبة قريبة كالإخوة، وليس بينه، وبينهم سبب فإقراره نافذ. وإن كان يرثه أباعِدُ العصبة، أو مَوَال(1)فإن ذلك يرجع ميراثا، ويدخل في ثلثه المُدبر دون الوصايا.
ومن هذا المعنى بابٌ في آخر الجزء الأول من الوصيا.
***
__________
(1) في الأصل، أو موالي بإثبات الياء والصواب ما أثبتناه.(2/66)
[11/582]
في إقرار المريض لزوجته بدَين أو مهر
أو بأرضٍ في يده في مرضه أو عند سفره
أو أقرّت له في مرضها بدَين أو / ببراءَة من صداقها
وفيه شيءٌ من الإقرار للوارث والوالد والصديق
من كتاب ابن المواز قال مالكٌ في مريض أقر لزوجته بمهر – قال في موضع أخر: بدين –: فإذا لم يكن له ولد منها، ولا من غيرها لم يَجُرْ إقراره.
قال ابن القاسم: وكذلك إن كان عليه دِين، ولا ولد له، فأقر لبعض ورثته بدَين، أو لصديق ملاطف، فيُتَّهَم.
فأما إن كان له ولدٌ، وترك وفاء فلا يُتهم أن يُقر لصديقه، إلا أن تُعلم منه الإساءة لولده.
قال ابن وهب عن مالك: إذا أقر لزوجته بدَين. فإن كان يرثه كلالة، أو بنتٌ، لم يَجز إلا أن يذكره في صحته. وإن أقامت شاهدا حلفت وقُضي لها.
وإن أقر مع ذلك بدين للناس، وكان ورثتُه بناتِه، لم يَجُز إقراره لزوجته.
قال مالك في مريض أقر لزوجته بعروض كثيرة عنده فإن اتُهِمَ لم يَجُز إقراره، وإن لم يُتهم جاز.
وإن أقرت هي في مرضها أنها قبضت منه مهرها فإن كان مات قبلها فذلك جائز. وإن كان حيا لم يَجز إلا أن يكون لها ولدٌ من غيره، وكان بيها، وبين زوجها أمر شيء فلا تُتهم هذه.
قال في سماع ابن القاسم في العتبية(1): أما التي ولدُها كبار، ولعل بينها، وبين زوجها غير الحُسن، فيُصدق، ولا يُتهم. وأما التي لا ولدَ لها ومثلُها يُتهم فلا يجوز.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 410 .(2/67)
[11/583]
كما يُتهم في الإقرار الولدُ، والأخُ، والأبُ، والرجل المنقطع إليه.
قال سحنون: ويُتهم في إقراره للملاطِفِ إن كان ورثتُه عصبة. وإن أقر لزوجته ببقية من مهرها فإن كان له ولد منها، أو من غيرها، فذلك جائزٌ.
ومن العتبية(1)روى أشهب / عن مالك، فيمن أقر في مرضه لزجته بثلاثين ديناراً، ثم صَحَّ، فقال: كان ذلك تاليجا إليها. قال: ذلك يلزمه. وقاله سحنون.
قال سحنون: ولو قالت في مرضها: قبضتُ من زوجي. ثم مرض هو، فقال: ما قبَضتْ مني شيئا. ثم مات الزوج، أو لم يمتْ، وزعم أن قولها كان محاباة لها، وطلبت هي حقها. قال: يلزمها – إذا صحت – إقرارها. فإن مات الزوج فلورثته أن يلزموها إقرارها. ولو تمادى مرضُها حتى مات الزوج فالإقرار أيضا يلزمها.
وروى سحنون عن ابن القاسم في مريض أقر بدَين لمن يُتهم عليه من وارث أو غيره، ثم صح صحه بينة، ثم مرض، فمات إن ذلك الدين مأخوذ من رأس المال .
قال ابن حبيب، قال أصبغ في مريض أقر لزوجته بدين، وقد عُرف له بها صبابة ومَيل، وتغلبه على أمره، فلا يجوز إقراره كان له منها ولدٌ، أو لم يكن أو إن له ولد من غيرها، أو لم يكن كان صبّا بولده منها، أو من غيرها إذا كانت هي كما وصفنا. قال ابن القاسم عن مالك: إذا كان له منها ولد صغيرٌ، وله ولد من غيرها، وقد عُرف بانقطاعه إليها، وجفوتِه لولده من غيرها فإقراره لها جائز.
ومن كتاب ابن المواز قال مالك: وإذا أقر مريضٌ لزوجته بمهرها، ولا ولدَ له منها، وله ولد من غيرها فإنه يُتهم، ولا يجوز. قال ابن المواز: قوله: وله ولد من غيرها. ليس بشيء، والمعروف من قوله ما تقدم، أنه لا يُتهم في الولد وإن كان من غيرها إلا أن يُعرف منه إليها الإقصاء والبغضة، وله إلى زوجته مودة وانقطاع.
***
__________
(1) البيان والتحصيل ، 13 : 306.(2/68)
[11/584]
ومن العتبية(1)روى عبد الملك بن الحسن عن ابن القاسم فيمن كتب وصيته / عند سفره إلى حج أو غرسة، وأقر فيها لزوجته، أو وارث له بدَين، وبتل حينئذ صدقة على ابنٍ صغيرٍ قال: ذلك جائز نافذ لأنه صحيح، ولا تهمة في السفر.
ومن العتبية(2)من سماع أشهب: وإذا أقر المريض في أرض بيده أنها لزوجته، وإنما يرثه ولد منها قال: ذلك أحرى ألا يُتهم، ولكن لا أرى لها سببا إلا أن تأتي بينة على قوله ذلك في صحته، أو على علم بمِلكِها قبل، وقد أوصى لأقارب له، ولم يُشهد على وصيته إلا أقاربهم فإن هذا ضعيف.
في إقرار المريض لوارثه بدَين أو لبعض بنيه
أو لقريب له غير وارث
وفيه شيءٌ من الإقرار للزوجة
من كتاب ابن المواز وقال في إقرار المريض لوارثه بالدَّين، فأما للولد أو للإخوة يرثونه(3)، فلا يُقبل إلا أن يكون لذلك وجه أو سبب يدل وإن لم يكن قاطعا. وأما للزوجة والذينُ من العصبة والصديق الملاطف، فإن كان في ورثته ولد جاز ولم يُتهم. وإن كان باقي ورثته مثل من أقر له أو أبعدَ فلا يجوز ذلك.
قال أشهب: إذا ورثه بناتٌ فإقراره لوارث من عصبته جائز، وكذلك لصديقه الملاطف، ولا أتهمه مع البنات أو الأبوين إلا أن يُعرف منه الإقصاء لولده والبغضة فلا يجوز إقراره للصديق الملاطف، وشبهه. وإن لم يُعرف بيه وبين ولده، أو أبوية شنآن فإقراره للصديق جائز.
قال ابن المواز: والأبوان(4)عندنا كالولد في رفع التهمة بهما.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 252 .
(2) البيان والتحصيل، 13 : 51.
(3) في الأصل، يوثره بحذف نون الرفع.
(4) في الأصل، والأبوين.(2/69)
[11/585]
وقد قال ابن القاسم: إذا أقر في مرضه لصديق ملاطف فإنه كان يرثه ولده، أو ولدُ ولدٍ، فلذلك جائز إلا أن يكون عليه / دينٌ محيط، أو يكون ورثته عصبته فلا يجوز. وقال مالك في إقراره عند موته بدين لقريب له يُتهَمُ عليه، ولا يرثه، فلا يجوز. وإن لم يُتهم فذلك جائز.
قال ابن القاسم فيمن له إلى بعض ولده ميل، وانقطاع، وإلى بعضهم البغضة: فإقراره بالدين لبعضهم باطل، وكذلك الإخوة.
وإنما قال مالك هذا في إقراره للزوجة، وله ولد من غيرها ولا يُعرف له منها مودة، وقد أقصى ولده. ولعله له منها ولد صغير فلا يجوز.
قال محمد: وعلى هذا أصحابُنا.
وقد كان من قول ابن القاسم: إذا كان بنوه كلهم عنده في حال سواء لم يَجُز إقراره بدين لبعضهم في مرضه. وإن كان بعضهم بارا(1)به، وبعضهم عاقا له جاز إقراره بالدين للعاق، ولا يجوز للبار.
قال أصبغ: هذا حسن، ويصير العاق كأجنبي، وكالزوجة إن كان بها صبا، وكان يورَث كلالة اتُّهم، وإن لم يكن بها صبا، وله ولد منها، أو من غيرها لم يُتهم.
وذلك في العتبية من أول المسألة عن ابن القاسم، وأصبغ.
قلت لمحمد بن المواز: فقولكم إن كانوا ولدا كلهم، أو إخوة لم يَجز إقراره في المرض لبعضهم، إلا أن يكون لذلك وجه، أو سبب. فما ذلك؟ قال: أن يكون معاديا لم أقر له، ووادا لمن لم يُقر له. أو يكون بعضهم يتقاضاه في صحته، أو يكون وكيلا له في شيء فيقر له بشيء من ذلك السبب ففي مثل هذا رأى مالك أن يحلف الوارث، ويُقضى له بذلك.
***
__________
(1) في الأصل، وإن كان بعضهم بار به.(2/70)
[11/586]
قال ابن القاسم عن مالك: إذ أقر لأخت بمائتين. وعشرين دينارا وله إخوة، ولها / بيه أنها كانت تتقاضاه منه في صحته، ولا بينة لها بأصل الحق، قال: تحلف وتأخذ.
قال: وإن أقر في مرضه أنه قبض صداق ابنته، فليؤخذ من ماله. فإن لم يدع مالا لم (يكن) للزوج البناءُ حتى يدفع الصداق ثم يرجع هو به على الأب.
وروى أشهب عن مالك: وإن أوصى أن لزوجته عليه من صداقها خمسين ديناراً، وخادماً. قال: لا شيء لها إلا أن يكون لها تفريع من بينة، أو كتاب. قال: ولو وُجد في كتبه براءة من ثلاثة دنانير من الخمسين ديناراً فليس بشيء، ولا يغرم ما بقي. قال: والوصية جائزة لمن يُتَم عليه من قريب القرابة، أو صديق مُلاطِف بخلاف الإقرار – يريد: في المرض –.
ومَن أقر لابنته بشيء في صحته، فلم تأخُذ حتى مات، فهو لها إلا أن يُقر لها استبشارا.
قال ابن حبيب: قال أصبغ في المريض يُقر بدين لقريب القرابة وهو يُرَث كلالة فإقراره جائز ما لم يكن له منه اللطف والخصوصية، كالصديق الملاطف – يريد: فلا يجوز – ولا يُنظر إلى صلاح المقر، ولا إلى طلاحه.
ومن كتاب ابن المواز قال أشهبُ عن مالك فيمن طلبه ابن عمه(1)مسكنا، قال: هو لامرأتي. وطلبه له ابن عمه الآخر فقال كذلك فقامت عليه بشهادتهما فقال: إنما قلتُه تنحيا منها. فذلك له، ولا يلزمه، وليس هذا على العطية.
قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن كان له بعير يكريه، وكانت زوجته إذا غايظته تقول: هَلُم بعيري. فتحسبه عنه، ولا يُقر لها به، ثم ترده عليه، وإذا رضيت فعلت ذلك مرارا، ثم / مرض الزوج فأقر أنه لها، فنازعها الورثة. قال:
***
__________
(1) في الأصل، بزعمه وهو خطأ واضح.(2/71)
[11/587]
لا يُنتفعُ بإقراره لها في مرضه. وذلك المنع الذي كانت تمنعه منه إذا أخذته منه لا ينفعها.
ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم قال: وإذا أقر لوارث بدَينـ، وأوصى بوصايا فالوصايا في ثلث ما يبقى بعد الدين. وذلك ميراث(2)أو أجازه بقية الورثة للوارث. وإذا كان له مُدبر، وبتل عبدا في مرضه، وأقر في شيء من تركته أنه لابنه، فليُعزل ما أٌر له به، وتكون وصاياه في ثلث ما بقي يعاد ذلك، فيورث إلا أن يُجيزه باقي الورثة وهم(3)... الأمور أو يجيزوه قبل موته، وهم نائبون عنه ليسوا بزوجات، ولا من تحت يديه وولايته.
وإذا أوصى لوارث فليُبدأ العتق، ثم يُحاصَصُ الوارث بالوصايا، فما صار له، رجع ميراثا إن لم يُجزه الورثة – يريد: ويدخل المدبر في ثلث هذا كله الذي يبطل فيه الإقرار – قال عنه أصبغُ: وإذا أقر عند موته أن هذا لابنه مما ورثه عن أمه. ولا بينة فيه فإن كان يُعرف لها مال وعرضٌ، وكان أمرا بينا(4)قُبِلَ قوله. وإلا لم يَجُز.
وكذلك ماله في كتاب ابن المواز. وقال: وكان أمرا(5)غير مستنكر.
قال أصبغ في العتبية(6): ومن ترك أمه، وعمه فقامت الأم بدين أقر لها به في صحته، فطلب العم يمينها أنه ليس بتوليج فلا يمين عليها.
وروى أبو زيد عن ابن القاسم في التي أوصت في المرض أن ابنها وجد دينارا، فأعطاه إياها، فأدخلته في خلخالين لها، فقالت: أكفوه لي في ثمنها. فكفيت في
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 13 : 147.
(2) في الأصل، وذلك ميراثا بالنصب والصواب ما أثبتناه.
(3) كلمة غير واضحة تركنا مكانها بياضا.
(4) في الأصل، وكان أمر بين.
(5) في الأصل، وكان أمر غير مستنكر .
(6) البيان والتحصيل، 13 : 306 .(2/72)
[11/588]
غيرهما / قال: يُقسم الخلخالان(1)على الفرائض. ولو قالت: ردوا إلى ابني الدينار. لم يُقبل منها إلا ببينة.
وعن مسلمة تركت أخا وأختا مسلمين، وأوصت لأمها النصرانية بالثلث، وأقرت لأختها بعشرين ديناراً لم تدع غيرها قال: هي ميراث بين الأخ والأخت، ولا شيء للأم إلا أن يبقى بعد العشرين شيء فلها ثلثه – يريد: مما عملت به –.
وفي كتاب الإقرار باب من هذا فيه كثير مما ها هنا.
في إقرار المريض لوارثه، ولأجنبي بدين
أو أقر صحيح بذلك لأجنبي ولم يُتهم فيه
من كتاب ابن المواز: وإذا أقر المريض بدين لوارثه أو لصديق ملاطف، وأقر بدين لأجنبي، فقد اختلف فيه فقال ابن القاسم: إن أٌر لهما معا، إقرارا(2)متصلا، أو أقر للوارث، أو للصديق. قيل: فليتحاصا في ضيق ماله، فما صار للوارث شركة فيه الورثة بالميرات. وإن لم يرثه غيره، فذلك له. وإن أقر أولا لأجنبي، ولم يذكر الوارث، ولا الصديق، حتى ثبت إصراره، وأشهد عليه، ثم أقر لوارث لم يجز إقراره، وكان الأجنبي أولى.
وقال أشهب: إقراره للأجنبي مع الوارث لا يُقبل، ولا شيء للأجنبي، ولا للوارث إن شركة وارث لأنه إذا صار للوارث شيء، فشركه فيه باقي الورثة، رجع ذلك الوارث على الأجنبي فيقول: بالإقرار أخذتُ أنا، وأنت، ويبدك أثر مما بيدي. فيدخل معه. ثم ما أخذ منه، دخل فيه الوارث، فلا يزال كذلك حتى لا يبقى بيد الأجنبي شيء.
***
__________
(1) في الأصل، يقسم الخلخالين بالياء والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، أقر لهما معا أو إقرارا بزيادة أو وذلك سهو من الناسخ.(2/73)
[11/589]
وكذلك اختلفا فيمن أعتق وعليه دَين غير محيط، ثم استحدث دَينا، / فأحاط الدينان بماله، فليُرد العتق كله عند أشهب لأنه لا يباعُ منه للدين الأول شيء إلا دخل فيه صاحب الدين الثاني.
وبقوله في المسألتين أقول.
وهذه في العتق، واتفقا في الوصية لوارث وأجنبي أنه يُحاصه في ضيق الثلث فما صار له، دخل فيه الورثة ، وإن لم يرثه غيره لم يُحاص بشيء.
وإذا أقر بدين لأجنبي ولوارث، فأصاب الأجنبي بينة على دينه فهو أحق ولا شيء للوارث إن لم تكن له بينة.
وإذا لم تكن لهما بينة تحاصا كان ذو القرابة وارثا أو غير وارث فما صار لذي القرابة فإن كان غير وارث أخذه. وإن كان وارثا شركة فيه باقي الورثة إلا مَن لا يُتهم في إقراره له على ما ذكرنا قبل هذا.
وإذا أقر في مرضه لأجنبي بدين، ولوارثه بدين، وأقام أجنبي آخر بينة، فلا شيء للوارث حتى يأخذ الأجنبيان. والأجنبيان إن كان أحدهما ببينة فلا يُبدأ على الآخر. وإذا كان أجنبيا ووارثا(1)تحاصا. وإن كان للوارث بينة تحاصا. وإن كان للأجنبي وحده بينة بُدئ على الوارث. وإن كان أجنبيين(2)لأحدهما بينة، والآخر أقر له مع الوارث فالأجنبيان مُبديان به إن طلب الوارث أن يدخل فيتحاصا والذي لا بينة له منعه الذي له البينة لأنه إن كان حق صاحب البينة يحيط بالتركة. قال له: لا حق لك بإقرار فيه تهمة، ولي بينة. وإن كان لا يحيط بها، إلا أن مع حق الأجنبي / يحيط بهما فقال صاحب البينة: إنها إن دخلت على الأجنبي الذي
***
__________
(1) في الأصل، وإذا كانا أجنبي ووارث.
(2) في الأصل، وإذا كانا أجنبيان.(2/74)
[11/590]
لا بينة له نقصه حقه، فرجع علي، فليس لها أن تدخل عليه لهذا. ولو فعلت أنت ذلك، فرجع علي فيشاء، وإني لو رجعت أنا عليك ما شئت منك ما انتقص علي، إذ لا تأخذ أنت شيئا(1)، وأنا الذي لي البينة، لم أستوِ في الأولى بفضل شيء عن الآخر فيها، فيكون للوارث.
وقد قال فيها غيري ممن رأى أن الأجنبيين إذا قَسما مال الميت بالسواء، فدخل الوارث على الذي لا بينة معه فقاسمه: إنه يقوم صاحب البينة على الوارث، فقاسمه الذي لا بينة له فيما صار له حاصّهُ فيه الوارث بجميع ما أقر به الميت. والأجنبي المُقر له بنصف ما أقر له به الميت، فما صار منه أيضاً للوارث، أخذه منه الذي له البينة، هكذا حتى لا يبقى بيد الوارث شيء. قال أصبغ، عن ابن القاسم في مريض أقر أن لفلان عنده ثلاثين ديناراً وثلاثين ديناراً من بقية حساب بينة، قال: يُقضى له بستين.
وقال أصبغ: ومن العتبية(2)، وكتاب ابن المواز فيمن أقر في مرضه لعمته، ولأجنبي بدين فإن كان عند الأجنبي بينة على أصل دَينه فهو أحق. ولو أقر لغير ذي رحم ممن لا يُتهم عليه لدخل مع الأجنبي.
قال في كتاب ابن المواز: ولو كان لقرابته الذين لا يرثونه بينة دخل معهم الأجنبي. وإن لم تكن له بينة حاصصهم ويحتفظ الوارث. وإن كان للوارث بينة، دخل معه الأجنبي، والقريب الذي لا يرثه. ولو أقر للأجنبيين فقط ولبعضهم بينة لتحاصوا كلهم. ولا يُتهم فيه. وإنما / يفترق هذا في التفليس، لا في الموت. وإذا أقر صحيح قبل أن يُفلِس أو يمرضَ لأجنبي، ولمن يُتهم عليه من قرابة، وغيرهم تحاصوا. وكذلك لو كان لأجنبي بينة، ولا بينة لذي القرابة، و كذلك لو أقر بهذا كله مريضٌ، ثم صح لتحاصوا.. لا خلاف في هذا.
***
__________
(1) في الأصل، إذ لا تأخذ أنت شئ بالرفع والصواب ما أثبتناه.
(2) البيان والتحصيل، 12 : 459 ـ 460 .(2/75)
[11/591]
ومن أحاط به الدَّين، فأٌر في مرضه لأجنبي، فليتحاصوا. وإنما يفترق هذا في التفليس.
قال مالك: وإذا قال هذا لفلان، وهذا الشيء لفلان. فإن كان مليا صدق، ولا تحاضوا. وإن كان المُقر له مليا فليحلف.
قال ابن القاسم: هذا وهم. وقد قال قبل ذلك: إقراره عند الموت جائز بلا يمين. وبه أقول.
قال مالك: وإذا أقر عبد مأذون عند الموت أن لفلان عنده ثلاثين ديناراً بضاعة فإن لم يُتهم جاز، وإن أتُهم في قرابة، أو صداقة، فلا يجوز. وكذلك الحر يُقر لمن يُتهم عليه من ابن أو امرأة منقطعة مطلقة له منها ولد. وقال مالك: في إقرار العبد يلزمُ السيد فيما بيد العبد.
قال عنه ابن وهب: ومن أقر عند الموت، لمن بينه وبينه مخالطة فليس للوصي أن يُحلف المقر له، وله ذلك بلا يمين. قال ابن المواز: وكذلك لو لم يكن بيه وبينه مخالطة لأخذ ذلك بلا يمين.
قال عنه أشهب: إذا أوصى أن له عند فلان كذا. ولا خلطة بينهما، فيُحلف فلان. فإن نكل، غُرِّم. محمد: خلاف من يدعي على من لا خِلطةَ له معه.
قال مالك في المِديان يقول عند الموت: هذا مال فلان القراض، إن ذلك نافذ، فإن لم يُعرف ذلك بعينه، فله الحِصاص.
وقال في مصري مرض بمصر فقال: هذا السيف في السبيل فأنفِذوه. فليُنفذ كما / قال.
أشهب/ وإذا قال لفلان قِبَلِي وديعةُ مائة دينار في خريطة صفتها كذا؟ فوُجدت تلك الصفة، ليس معها ما يشبهها، فليأخذها. وإن وُجدت تلك الصفة وفيها أقل من العدد، فليس له غيرها. وما نقص كشيء ذهب. ولو لم يُسم
***(2/76)
[11/592]
خريطة، ولا صفة، وقال: لفلان عندي مائة دينار بضاعة. فوجدت مائة دينار في خريطة لم يكن أحق بها، وكان أسوة. ولو قال: في خريطة كذا، في منطقة. فوجدت كذلك كان أحق بها. ولو وُجِدَت خريطة عليها بخط الميت: هذه لفلان. وقام شاهدان بخطه فهي للمسمى. وإن لم يُقر الميت بشيء. وقاله أشهب، وقاله ابن القاسم.
وقال: وكذلك لو وُجِدَ في دفتره بخطه: لفلان عندي كذا. وشُهِدَ على خطه لقُضيَ بذلك. وقال أصبغ.
وقال: هو كالإقرار. وقال مالك يأخذه بلا يمين كالإقرار.
قال مالك: وإن كان شاهد على خط المطلوب حلف الطالب. وإن كان شاهدا بالخط، وشاهدا بالإقرار تمت الشهادة، وقضيَ له بلا يمين إذا حلف أنه ما سقط ذلك عنه. وإن شهد شاهدان على معرفة خط الشاهر، حلف معهما الطالب. وأما شاهد واحد على الخط فليس بشيء كشهادة على شهادة.
قال محمد: أما شاهدان(1)على خط الشاهد فليس بمعمول به. بل لو شهدا أنهما سمعاه يقول ذلك لم يُقبَل نقلُهما حتى يُشهدهما. وإلا فهي شهادة السماع لا تجوز إلا فيما تجوز فيه.
ومن التقط لقطة فعرف بها، ثم أنفقها، ثم أقر بها عند الموت فلصاحبها المحاصة / بها.
وفي كتاب الإقرار من هذا باب فيه كثير مما ها هنا.
***
__________
(1) في الأصل، أما شاهدين .(2/77)
[11/593]
في إقرار الولد على أبيه بدين بعد موته أو بوصية
أو شهد عليه الوارث بعتق أو دين أو وصية
أو يجيز وصيته بأكثر من ثلثه
من كتاب ابن المواز: ومن أوصى بماله كله لغير وارث، وليس له إلا وارث واحد ولد أو غيره مديان فأجاز وصيته، وأبى ذلك غرماؤه فذلك لغرمائه. ولا يجوز منه إلا الثلث. ولو عملوا بإجازته فلم يُنكروا، فلا رد لهم بعد ذلك. قال ابن القاسم، وأشهب، ومحمد.
وإن كان منهم مَن يجهل أن له رد ذلك، فله الرد إذا حلف مع معرفة الناس به أن مثله يجهل ذلك.
قال أشهب: ولو أقر الوارث المديان أن أباه أوصى لرجل بثلثه، أو بعتق ولا بينة فيه فلم يَجُز إقراره، ولا شهادته، ولا إقراره بعتق في صحة إذا لم يُصدقه غرماؤه.
وأما إقراره على أبيه بالدين، فيلزمه بخلاف إقراره عليه بصدقة، أو عِتق كما لو فعل ذلك هو في ماله.
وقال ابن القاسم: ذلك كله جائز إقراره على أبيه بدين أو بوصية، وعتق وإن أحاط به الدين إذا أقر قبل قيام غرمائه عليه كإقراره على نفسه، أو على أبيه بدين.
محمد: وهذا أصوبُ لأن أشهب يقول: لو أجاز وصية أبيه بأكثر من ثلثه، فلا يقبضه الموصى له حتى يموت الابن. إن ذلك جائز من ثلث الأب، ولم يجعله كصدقته من مال نفسه.
قال: وإذا أقر أن شيئا وديعة عن أبيه فذلك لازم كإقراره بدين /.
قال أشهب/ وإقرار بدين على أبيه جائز، إذا لم يَقم على الابن غرماؤه، أو يُقر لمن يتهم عليه ممن هو حاضر يقبض ما أقر له به. فإن كان هذا لم يَجز إقراره،
***(2/78)
[11/594]
ويصير غرماء نفسه أولى، ثم يتبعه غرماء أبيه بما أخذ غرماء نفسه مما كان يصير لهم بإقراره.
قال أشهب: ولو أقر – ولا دَين عليه – أن أباه أوصى بأكثر من ثلثه، وأنه أجازك ذلك، وأشهد بذلك، ثم مات الابن بعد أن يداين، ولم يكن قبض الموصى له وصيته فليُبدأ بوصية أبيه، وإذا عُرف مال أبيه لأنه حق قديم للموصى له في وقت يجوز فيه قول الابن. فإن لم يوجد للأب شيء من ماله, وعلى الابن دَين، فإن الموصى لهم يُحاصون غرماء الابن، في مال الابن. وإن وُجد من مال الأب شيء أخذه الموصى له خاصة فيما عجز عليه، حاص به غرماء الابن لأن الوصية صارت على الابن حين استهلك التركة، قبل إنفاذها.
قال محمد: أما فيما بلغ ثلث الأب، فهو كذلك. وأما فيما جاوزه فإن كان مال الأب بيد الابن حتى مات بطل ما زاد على الثلث مما أجاز. وإن كان ذلك بيد غير، نُفذ ذلك للموصى له. وشهادة الوارثين على أنفسهما جائزة، فإن لم يكونا عدلين، لزمهم من الوصية بقدر ما صار إليهما من الميراث.
ومن ترك ولدين، وألفي درهم فأقر أحدهما لرجل أن له على الأب ألف درهم، فإن كان عدلا حلف، وأخذها من جميع التركة. وإن نكل، أو لم يكن عدلا، فليأخذ من المقر خمسمائة. ويحلف المنكر، فإن نكل غُرم خمسمائة. وقاله مالك، وابن القاسم.
وقال أشهب: له أن يأخذ الألف كلها / من نصيب المقر قال: لأنه لا ميراث لوارث(1)يزعم أن على الميت دينا(2). قال: وهو بخلاف إقراره بالوصية لأن الموصي له شريك في المال. وأما الدين فلا ميراث إلا بعد نصابه.
قال محمد: وقول مالك وابن القاسم أولى، وقد قال: لو شهد بالألف الدين عدلان، بعد أن اقتسما، فأعدم أحدُهما: فليأخذ الألف كلها من الآخر،
***
__________
(1) في الأصل، لأنه لا ميراث ( إلا بعد) لوارث بإقحام إلا بعد سهواً من الناسخ والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، يزعم علي الميت دين والصواب ما أثبتناه.(2/79)
[11/595]
ويرجع على أخيه، فيتبعه بنصفها. وخالف بين البينة والإقرار لأن البينة أثبت الألف على الميت، ولا يوجَبُ له فيؤخذ من ماله حيث وُجد، ويصير للأخ العمدة على أخيه. وأما بإقرار الميت، فلم يثبت الدين على الميت، ولا يوجب له بالغرم عمدة على أخيه، فصار إقرار الوارث على نفسه أن عنده زيادة على حقه، ولم يجب عليه أن يغرم عن أخيه ما لا يرجع به عليه. قال: ولو أقر هذا الرجل بألف على أبيهما، وكل واحد يُنكر قول أخيه فإن كان عدلين قُضي لك لطالب بشهادة شاهده، مع يمينه. فإن حلف واحد أخذ الألف من الأخوين، ثم يرجع الناكل على من أقر له بخمسمائة، وأحلِف الأخ الآخر أنه ما يعلم ما شهد به أخوه، ويرا. فإن نكل غرم له خمسمائة. وإن لم يكونا عدلين، كان ما قلنا من اختلاف ابن القاسم وأشهب. وكذلك في نكول من نكل مع العدل.
قال: ولو أقر كل واحد بوصية لرجل بالثلث أقر كل واحد لغير الذي أقر له الآخر فلم يختلفا في هذا إن كانا عدلين. وإن كان أحدهما أعدل / فليحلف كل طالب، ويأخذ ذلك من الولدين. وإن نكل واحد فالثلث لمن حلف، ولا شيء للذي أبى اليمين، على الذي شهد له لأنه لم يبق بيده من الثلث شيء بخلاف الدين لأن الدين من رأس المال، والوصية من الثلث، ولم يبق من الثلث شيء بيده. وإن نكلا، أو كان الولدان غير عدلين ودّى كل واحد إلى الذي أقر له ثلث ما في يديه. ولو رجعا بعد الحكم، وأقرا بأن الذي شهد به صاحبه حق بعد أن أخذ كل واحد ما أقر له به صاحبه فإن كل واحد منهما ضامن للذي أنكر وصيته ثلث ما في يديه، لأنه أقر أنه استهلك ذلك عليه.
قال: وإذا اقتسم الوارثان، ثم غاب أحدهما، أو أعدم، ثم قامت بينة بوصيته الثلث لرجل، أو أقر له الحاضر فإنما يأخذ ثلث ما بيده، ويتبع الآخر بمثله. ولو ترك مائة حاضرة، ومائة على أحد الوالدين – يريد محمد: وهو عديم أو غائب – وأثبت رجل الوصية له بالثلث: فإن المائة الحاضرة بين الموصى له والولد الآخر
***(2/80)
[11/596]
نصفين لأن لكل واحد منهما ثلثها، وثلثُها للذي عليه الدّين فيؤخذ منه، فيكون بين هذين لأن حقهما في مال الميت سواء.
ولو أقر الولدُ الحاضر للموصى له، فكان عدلا، وحلف معه كان كما ذكرنا. وإن نكل أو لم يكن الولد عدلا لم يكن له مع المقر في المائة إلا ثلثُها، ولو قامت بينة أنه أوصى له بأقل من الثلث بمائة لا بالثلث، والمال كما ذكرنا فالجواب واحد لأنه يرجع إلى الثلث.
ولو أوصى له بأقل من الثلث مثل أن يوصى بمائة، وترك مائة حاضرة، وأربعمائة على إحدى الروايتين فليُحضر الورثة بين أن يُعطوه المائة / الحاضرة، أو يقطعوا له بثلث الحاضر، وثلث الدين، فيكون حينئذ كموصى له بالثلث، فتُقتسم المائة الحاضرة بينهما نصفين لأن حظهما في المال سواء لأن سهام الفريضة سهمان، فرُد عليهما نصفها لصاحب الثلث، فصارت ثلاثة، فأسقط سهم المديان، فيبقى لهذين سهمان لكل واحد منهم.
ولو ترك ثلاثة بنين وثلاثمائة فيها مائة على أحد الورثة، ومائتان(1)حاضرتان، وقد أوصى بالثلث، فالفريضة من ثلاثة، زد عليها مثل نصفها للثل تكون أربعة ونصفا أضعفها تكون تسعة الثلث ثلاثة ولكل ولد سهمان، فأسقط سهم الولد الذي عليه الدين تبقى سبعة، فللموصى ثلاثة أسباع المائتين الحاضرة، وللولدين لكل واحد سُبعا المائتين.
ولو ترك ولدا واحدا، فأقر أن هذه وديعة لفلان عند أبي، ثم قال: ولفلان معه. فإن كان قولا متصلا فهي بينهما، وإن لم يكن متصلا فإن كان عدلا، حلف الآخر، وكانت بينهما، فإن لم يحلف أو كان غير عدل فهي للأول مع يمينه. ولم يضمن المُقر للآخر شيئا لأنه لم يدفع إلى الأول شيئا بعد، ولكن لو دفعها، ثم أقر بعد ذلك أنها لفلان معه، فإنه يضمن للآخر ما أقر أنه له فيها، كان عدلا، أو غير عدل.
***
__________
(1) في الأصل، ومائتين بالياء لا بالألف وذلك خطأ واضح.(2/81)
[11/597]
ولو شهد شاهدان من الورثة أن أباهما أوصى لفلان بالثلث، ودفعا ذلك إليه، وشهدا أنه إنما كان أوصى به لآخر، وأنهما أخطا، فلا يُصدقان(1)على الأول وإن كان عدلين للضمان الذي دخل عليهما، ويضمنان(2)للآخر الثلث. ولو لم يكونا دفعا، أجزت شهادتهما للآخر، وأبطلتُها للأول.
وإذا أمر الوارث بدين على الميت يغترق التركة / ثم أقر لآخر بمثله. فإن لم يكن عدلا بُدئ بالأول إذ لا يقدر على الرجوع عنه. فكذلك لا يدخل عليه ما ينقصه. وإن كان عدلا، وجاء بعذر بين قبل قوله، وحلف الآخر مع شهادته فإن لم يحلف، كان كما قلنا إن لم يكن عدلا.
قال محمد: ويحلف الأول على علمه إذا نكل الآخر. ولو أقر الوارث أولا بوصية خرج من الثلث، أو بعتق، ثم أقر بدين، فإن كان عدلا جازت شهادته ما لم يكن بعد حكم بإقراره الأول، أو كان دفعه هو فلا يُرد ويلزمه الدين فيما ورث وإن أحاط ذلك بجميع ميراثه. ولا تباعة عليه لأنه لم تُنفذ الوصية. ويحلف المُقر له بالدين، ويثبت دينه، وتسقط الوصية. وإن لم يكن عدلا، أو نكل المطلوب لم يُرد عتق، ولا وصية. ثم يأخذ الطالب دينه مما ورث إن بقي له شيء من دَينه، وتسقط الوصية. وإن لم يكن عدلا، أو نكل المطلوب لم يُرد عتقٌ، ولا وصية. ثم يأخذ الطالب دَينه مما ورث فإن بقي له شيء من دَينه لم يُتبع به الوارث ما لم يكن هو الذي أنقذ الوصية فيُتبع بما أنفذ من عتق، أو وصية.
وإذا قال: أوصى أبي لفلان بالثلث، ولفلان بدين كلاما مُتصلا فالدين أولى، وتبطل الوصية إن اغترق الدين المال.
وكذلك لو أقر بتدبير في الصحة لأنه قول متصل. وإن بدأ بالوصية، ثم قطع، ثم أقر بالدين فإن كان عدلا حلف طالب الدين، وكان له، وتبطل الوصية إلا أن يفضل عن الدين شيء فيكون للآخر ثلثه. فإن لم يحلف، أو كان الولد غير عدل فللموصى له جميع الثلث، وما بقي للدين فإن لم يف ما بقي بالدين لم
***
__________
(1) في الأصل، ولا بصدقا بحذف النون.
(2) في الأصل، وبضمنا بحذف النون.(2/82)
[11/598]
يضمن الوارث شيئا. ولو لم يُقر بالدين حتى دفع الثلث إلى الموصى له ضمن ذلك لطالب الدين إن لم يَف الباقي بالوصية بعد الدين، / بعد الوصية بالدين. ولا تِباعة لواحد منهما على الموصى له.
ولو أقر فقال: أوصى أبي لفلان بالثلث، وأعتق هذا العبد - وهو الثلث -. فإن كان بكلام متصل فالعتق أولى وإن لم يكن عدلا، وإن كان في كلام غير متصل بُدئ فيه بالوصية فهو مُبدأ،ـ ثم يُعتق العبدُ كله على الوارث.
محمد: سواء كان عدلا، أو غير عدل إن كان العبد يحمله الثلث.
وليس إٌراره بالعتق، يرد ما ذكر من الوصية بخلاف الدين الذي يحلف معه طالبه، ويستحق. ولو كانا وارثين(1)فأقرا هكذا كان مثل الدين تبطل به الوصية.
وغن ترك وارثا واحدا، وترك ثلاثة أعبد قيمتهم سواء لم يدع غيرهم فقال: أعتق أبيهذا العبد. وشهد عدلان أنه أعتق عبدا غيره. فإن كذبهما الوارث وقال: لم يعتق إلا هذا. أعتقت العبدين جميعا. وإن لم يكذبهما أعتقت الذي أُبته الشاهدان كله لأنه الثلث، وأعتقت نصف الذي شهد له الوارث لأنه حين لم يكذبهما فكأن أباه أوصى بعتقهما فالثلث بيهما. وإذا أكذبهما فقد أقر أن الحرية لهذا، وحده، فلا يملك من أقر له بحريته.
ومن قول أشهب إذا لم يكذب الوارث الشاهدين ولم يشهد على رجوع الميت عتق من شهدا له أنه يعتق من كل واحد منهما ما حمل الثلث، أو يستتم عتق الذي شهد له الشاهدان، أو يضرب فيهما جميعا بالسهم.
قال أشهب: والسهم أحب إلي، فيعتق نصف قيمتهما فيم جاءه السهم. فإن وقع للذي شهد له الأجنبيان أعتقه كله وإن كان أكثر من نصف القيمتين لأنه يثبت معه عتق / غيره، ولم أعتق من الذي أقر له الوارث شيئا، إلا أن يبقى من نصف القيمتين شيء، فيجعل فيه لأنه لا وارث مع المقر. وإن وقع السهم
***
__________
(1) في الأصل، ولو كانا وارثان والصواب ما أثبتناه.(2/83)
[11/599]
الذي شهد له الوارث أعتقت منه عليه ما لو جازت في شهاجته, وأعتقت الآخر كله بكل حال، والشاهد في هذا من الورثة كشهادة الوارثين إذا اتُّهما ولم تجز شهادتها. وإن شهدا على التكذيب، ولم يكونا عدلين أعتقت الذي شهد له العدلان وثلثي العبد الذي شهد له الوارث - يريد: أو الوارثان -.
وقال ابن القاسم: بل يعتقان(1)جميعا.
قال: وإن شهد أجنبيان أنه أوصى لهذا بالثلث. وشهد وارثان أنه أعتق عبده في مرضه وهو قدر الثلث، فالشهادتان جائزتان(2)، ويبدأ بالعتق في عدالة الوارثين ما لم يتهما على حر الولاء في عبد لا يرغب في ولائه، فتبطل شهادتها، ويصير الثلث كله لموصى له به من هذا العبد وغيره.
قال محمد: ويعتق أيضا العبد في قول ابن القاسم إذا كان يخرج من الثلث لو لم تنفذ الوصية إن لم يكن مع المقر من ورثه سواهما، لأنهما مقران بأنه حر مبدأ. وإن كان معهما ورثة لم يعتق عليهما بقضاء وإن ثبتا على إقرارهما إلا أن يملكاه، أو يملكه أحدهما. وإلا أمرا أن يجعلا ما يصير لهما من ثمنه في عتق بغير قضية. وكذلك في خدمته يؤمران بترك خدمته في يومهما. وهذا قول مالك وأًحابه في الوارث يقر بالحرية، ومعه ورثة سواه.
أشهب: لأنه لا يقوم عليه لأنه على الميت يعتق فلا يجوز عتق عبد بلا تقويم.
قال أشهب: لأنه لا يقوم عليه لأنه على الميت يعتق فلا يجوز عتق عبد بلا تقويم.
قال أشهب: إلأا قوله: / ويعتق جميع منشهد له الوارثان إن لم يكونا عدلين، أو كان وارث واحد فإن أشهب إنما يرى أن يعتق ثلثا العبد فقط. وإن شهد وارثان أن الميت أوصى لفلان بثلثه، وأنه رجع، فأوصى به لفلان وهما يتهمان في الثاني فإن لم يكن وارث غيرهما جازت شهادتهما للثاني إن كان قولا متصلا. وإن كان معهما ورثة، لم تجز شهادتهما، إلا فيهما يصير لهما من ذلك إن أقاما
***
__________
(1) في الأصل بل يعتقا بحذف نون الرفع .
(2) في الأصل، جائزة بالأفراد.(2/84)
[11/600]
على شهادتهما. وإذا شهد الوارث لرجل بوصية ألف درهم بعينها، وهي الثلث، ثم أقر لآخر بعد ذلك بالثلث - محمد: يريد: لمن يتهم عليه - فإنه يقضى للأول بالألف، ولا شيء للثاني. والوصية بعينها، والثث في ذلك سواء. وإن شهد وارثان أنه أوصى بالثلث لوارث, وأجاز الورثة، وشهد أجنبيان أنه أوصى بالثلث لأجنبي فليتحاصا إذ لا يجر الوارثان بها إلى أنفسهما شيئا. فما كان يصيبهما من ذلك فهو للوارث. وما كان يصيب غيرهما من الورثة أخذه. وكذلك لو كان في شهادة الوارثين أنه رجع عن وصيته للأجنبي إلى الوارث، وأنهما وجميع الورثة أجازوا ذلك، فذلك جائز على ما شهدا به لأنهما لم يشهدا لأنفسهما بشيء ع(1)هذه المسألة من أولها، ففيها إشكال في (الأم).
وإٌرار بعض الورثة بعتق عبد من التركة مستوعب في باب مفرد فيه اختلاف شهادة البنين للعبد بالعتق. وهذا الباب في كتاب الإقرار باب مثله فيهم من معاني هذا الباب، ومن الأقضية لابن سحنون.
قال أشهب: وإذا شهد وارثان أن الميت / أعتق عبده هذا وهو يخرج من الثلث فذلك جائز، وهو حر. ولو شهد أجنبيان أنه أعتق عبدا آخر جازت شهادتهما. والذي أعتق أولا أحق إذ ليس له أن يدخل عليه ما ينقصه إلا أن يكون عتقهما وصية، فيسهم بينهما، ويعتق نصف قيمتهما - يريد: في تساوي قيمتها - أو قال: أحدهما حر. وأما لو أعتقهما وقيمتهما مختلفة في مرضه، أو في وصيته لعتق منهما محمل الثلث بالسهم.
قال سحنون فيما ذكر أشهب: ليس هذا موضع سهم، وإنما السهم فيمن قال: رقيقي أحرار في مرضه أو في وصيته. فأما إن قال: فلان حر، وفلان حر. حتى سمى عبيدا فإنما يعتق محمل الثلث بالحصص.
قال أشهب: وتجوز شهادة الوارثين في عتقه إن لم يتهما في ولايته، ومعهما ورثة غيرهما لا يرثون الولاء.
***
__________
(1) سبق لنا القول بأن المؤلف من حين لآخر يأتي بهذا الرمز في كتابه ولعله يريد به العتبي.(2/85)
[11/601]
قال: ولو لم يكن معهما من لا يرث الولاء فشهاتهما جائزة على ما تقدم وإن اتهما في الشهادة فوجه آخر أن يكون العبد الذي لم يشهدا له مرتفعا مرغوبا(1)فيه فيتهمان أن يشهدا بما شهدا لينقصاه من عتقه إذا لم يخرجا من الثلث، أو أسهم بينهما، فأصاب السهم من شهدا له رق الآخر، أو عتق منه جزء يسير، وشرك في الثلث.
قال: وينظر إذا اتهما بهذا، فردت شهادتهما إلى ما كان يصير للذي شهد له من العتق، فيعتق عليهما.
قال أبو محمد: - يريد ولا وارث غيرهما -.
قال: وهذا إن لم يحملهما الثث، ولو حملهما الثلث وأقاما على قولهما بينة لعتق منهما الذي شهدا له، وعتق الآخر بشهادة الشاهدين.
وإن شهد أجنبيان أنه أوصى بالثلث لرجل، وشهد وارثان أنه أعتق / عبدا بعينه وهو الثلث. فإن اتهما في العبد للرغبة في ولائه، أو لأن بعض ما أوصى به لصاحب الثلث من عيان فيه لم تجز شهاتهما، وأخذ الرجل الثلث. ثم إن قام الوارثان على شهادتهما عتق عليهما ذلك العبد إن لم يكن معهما وارث غيرهما. فإن كان معهما وارث لم يعتق، وليبع(2)فما وقع لهما من ثمنه رأيت أن يجعلاه في عتق. ولو اشترياه وأقام أحدهما على شهادتهما لعتق عليهما، أو على من ملكه منهما.
ولو شهد الوارثان أنه أوصى بالثلث لزيد، وشهد أجنبيان أنه أوصى به لعمرو، فذلك نافذ، والثلث بينهما، ولا تهمة عليهما في هذا.
ولو شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق عبد سالم، وشهد وارثان أنه رجع عن ذلك، أوصى بعتق صالح قال: إن استوت قيمتهما، جازت شهادتهما، وأعتق صالح وحه. إلا أن يتهما في ولاء صالح، أو في استرقاق سالم.
***
__________
(1) في الأصل، مرتفع مرغوب فيه بالرفع والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، وليباه والصواب ما أثبتناه.(2/86)
[11/602]
ولو شهد رجلان أنه أوصى بالثلث لزيد، وشهد الوارثان أنه رجع عن ذلك، وأوصى به لعمرو، أو أنه أشركه معه فيه لجازت شهادتهما إلا أن يتهما في الذي شهدا له فتبطل شهادتهما، ثم ل طلب للذي شهدات له عليهما فيما في أيديهما.
ولو شهد وارثان أنه أوصى بالثلث لزيد، ثم رجع فأوصى به لعمرو، وهما يتهمان في عمرو، فإن لم يكن له وارث غيرهما، جاز ما شهدا به لعمرو. وإن كان معهما وارث بطلت شهادتهما عن غيرهما من الورثة، ولمهما في أنفسهما ما إن أقاما على شهاتهما فيلزمهما له ما يصير إليهما من ذلك، لا ما صار لغيرهما.
ولو شهد أجنبيان أنه / أوصى لزيد بعبده ميمون، وشهد وارثاه أنه رجع عن ذلك، وأوصى لعمرو، وهو ممن لا يتهمان عليه، بمرزوق. فإن تساوت قيمة العبدين، أو كان مرزوق أرفع، فالشهادة جائزة. وإن زادت قيمة ميمون زيادة يتهمان فيها لم تجز الشهادة، وجازت شهادة الأجنبيين.
ولو شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق ميمون وقيمته خمسمائة قال/ يتهمان في فضل قيمة سالم، ولكن يعتق سالم، ويشرع العتق فيهما بالحصص، كما لو لم يقل الوارثان: إنه رجع. فيعتق من كل واحد ثلثاه(1)أو أسهم بينهما. قال الشيخ: يريد: في قول ثان(2)فإن وقع السهم لسالم عتق، وكان ما بقي من الثلث في ميمون، ثم يعتق باقيه عليهما إن ثبتا على شهادتهما لإٌرارهما أنه العتيق. وإن وقع السهم لميمون عُتق، وكان ما بقي من الثلث في سالم.
قال أبو محمد: هكذا نص ما في الكتاب، وهو كلان فيه التباس. والذي يظهر لي أنهما لما اتهما وجب أن يعتق جميع سالم إذ قيمته الثلث، ويؤخذان بإقرارهما في ميمون لأنه يحمله الثلث وأن الميت رجع عن غيره.
وقد اختلف في المحاصة في هذا الأصل، فعلى أصل من جعل فيه القرعة، كأنه يقرع بينهما فإن وق السهم لسالم عتق، وقد استوعب ثلثا قيمتهما ويؤخذان
***
__________
(1) في الأصل، فيعتق من كل واحد ثلثيه والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، ثاني بإثبات الياء والصواب ما أثبتناه.(2/87)
[11/603]
في ميمون بإقرارهما، وإن وقع السهم في ميمون عتق، وكان تمام قيمتهما في سالم، وذلك نصفه فيستتم عتق سالم لأن الأجنبيين(1)شهدا. وهو الثلث، وقد سقط الوارثان بالتهمة.
وإذا شهد رجلان / أنه أعتق عبديه هذين في مرضه وقيمتهما سواء، أو مختلفة، ولم يَدَع غيرهما فليعتق من كل واحد ثلثه. وفيها قول آخر هو أحب إلي وهو قول مالك: أن يسهم بينهما، فمن وقع له السهم عتق منه مبلغ ثلثيهما جميعا إن كان ذلك فيه. وإن كمل عتقه وبقي من الثلث شيء كان في الآخر. وأما لو أوصى بكل عبد لرجل لكان لكل واحد ثلث ذلك العبد. بخلاف العتق عند الموت الذي خصته السنة بالسهم.
باب آخر
من اختلاف الشهادة في عتق الوصايا
من كتاب ابن سحنون قال أشهب: وإذا شهد رجلان أو رجل أنه قال: إن قتلت فعبدي فلان حر، ثم شهدا هما أو غيرهما أنه قتل، وشهد غيرهما أنه مات موتا قال: ينظر إلى أعدل البيئتين فيقضى بها(2).
وقال سحنون بل بينة القتل يؤخذ بها.
قال أشهب: وكذلك لو شهد أنه أعتقه إن مات من مرضه هذا، أو من سفره هذا، وأنه مات في ذلك المرض أو السفر. وشهد آخران أنه أفاق من المرض، أو قدم من السفر فليؤخذ بأعدلهما. وأما لو شهدا أنه أعتقه إن قُتل قتلا، وإن مات موتا، وشهد آخران أنه قتل قتلا فلا عتق له لأن شاهديه بالعتق أبطلاه عنه برفع القتل كمن شهد أن فلانا أسلف فلانا ألف درهم ثم قبضها منه.
***
__________
(1) في الأصل، لأن الأجنييان وهو خطأ واضح.
(2) في الأصل، فيقضي بهما والصواب ما أثبتناه.(2/88)
[11/604]
وإن شهد رجلان أنه قال: إن مت من سفري هذا فميمون حر وأنه مات فيه. وشهد آخران أنه قال: إن رجعت من سفري هذا فمت في أهلي فميمون حر، فإنه حر في ثلثه بكل حال. ولو كان / في ذلك موضع للنظر بأي الاشهدين يعتق لقيل بأعدلهما.
وإن شهد أنه قال: إن مت في جمادى الآخرة(1)ففلان حر. وإن مت في رجب ففلان - لآخر - حر. فشهد رجلان أنه ما ت في جمادى الآخرة، وشاهدان أنه مات في رجب، فليُقض بأعدل البينتين. وإن شهدا أنه قال: إن مت من مرضي هذا فعبدي حر. قالا: ولا ندري هل مات منه. وقال العبد: منه مات وكذبه الورثة فالقول قول الورثة مع أيمانهم لأن العبد مدع لما يزيل ما ثبت من رقه. ولو أقام بقوله بينة، والورثة بقولهم بينة قضيت بأعدلهما، لأنهما قد تكاذبتا.
وإن قال: إن مت من مرضي هذا ففلان حر. وإن برئت منه ففلان - لآخر - حر. فادعى كل عبد ما يوجب عتقه، وقالت الورثة: قد برئ منه. فالقول قولهم(2)مع أيمانهم، ولا يتعق إلا من صدقوه. فإن أقام من كذبوه بينة، ولم يقمها الذي صدقوه قضي بالبينة، ثم سألت الورثة فإن ثبتوا على قولهم، وكان العبد الذي(3)صدقوه يخرج من ثلث جميع التركة عتق عليهم، إلا أن يكون لم يقر بذلك إلا بعضهم فليبع(4)عليهم، ويؤمر المقر أ، يجعل حصته من ثمنه في عتق. ولو اشتراه أحد من المقرين وأقام على قوله عتق عليه. وإن أقام من صدقوه الورثة(5)بينة أي برئ، قضي بأعدل البينتين. فإن كانت بينة من كذبوه أعدل أعتق ذلك بالبينة، والآخر بإٌرار الورثة له. وإن كانت بينة من صدقوه أعدل، عتق، وزال العتق عن الآخر.
***
__________
(1) في الأصل، في جمادي الآخر وهذا الاستعمال دارجي والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، والقول قولها وذلك سهو من الناسخ.
(3) في الأصل، وكان العبد الدين صدقوه والصواب ما أثبتناه.
(4) في الأصل، فليباع بغير حذف والصواب ما أثبتناه.
(5) كذا علي لغة من يجمع بين الاسم الظاهر والواو أي لغة أكلوه البراغيث.(2/89)
[11/605]
وقول ابن القاسم: آنه يعتق على من ملكه من الورثة المقرين أقاموا على إقرارهم أو رجعوا /. وكذلك اختلفا في البينة تشهد بعتق عبد، فردت شهادتهما، ثم اشتراه أحدهما.
قال سحنون، وإن قامت بينة أنه قال: إن مت من مرضي هذا فعبدي ميمون حر. وأنه مات منه. وشهد آخران، أنه قال: إن أفقت(1)منه فعبدي مرزوق حر. وأنه أفاق منه، ثم مات. فإن كانت البينتان عدلتين(2)، وفي العدالة سواء فيقضى لميمون، ويسقط مرزوق.
وروى أبو زيد عن ابن القاسم في العتبية(3)أنه يعتق نصف ميمون، ونصف مرزوق.
قال المغيرة: من شهد أن فلانا أعتق عبده، ثم دار إلأى ملك الشاهد بعد ذلك بابتياعه، لإإن كان الإمام رد شهادته لشيء ظهر من الشاهر سُئل الآن فإن أقام عليها عتق عليه، وإن رجع لم يعتق. وإن لم يرده الإمام إلا لانفراه فالعبد حر والولاء للمشهور عليه.
انتهى كتاب الوصايا الخامس
يليه
كتاب الحُبس الأول
__________
(1) في الأصل، فإن فقت والصواب ما أثبتناه.
(2) في الأصل، فإن كانت البنتان عدلتان وهو خطأ واضح.
(3) البيان والتحصيل، 13 : 329 .(2/90)
النوادر والزيادات الجزء 12
بسم الله الرحمن الرحيم
الجزء الأول(1)
***
__________
(1) اشترك في تحقيق الجزء الثاني عشر من النوادر والزيادات الأستاذ أحمد الخطابي من البداية إلى أواسط الجزء الثاني من كتاب العتق، والأستاذ محمد بن عبد العزيز الدباغ من: مسائل من وسائل السهم (380) حتى النهاية.(1/1)
[12/5]
من كتاب الحُبُس السُّنَّة(1) فى الأحباس والحجة فيها
من المجموعة من رواية ابن وهب أنَّ النبيَّ– عليه السلام– قال لعمرَ ابن الخطاب فى الحائط(2) الذي أراد صدقةً: حَبَّس أصلَه، وسَبَّلْ تمَرَه(3) ويقال: إنه أول ما تُصدَّقَ به في الإسلام. قال ابن حبيب: ويقال له ثمغ(4) . قال: وقال: محمد بن كعب القَرطِيُّ: قد أوقف النبيُّ – عليه السلام – قبل ذلك سبعَ حوائطَ، أوصى له بها المُخَيْرِقُ(5)
***
__________
(1) في الأصل كتب العِنوان هنا هكذا: كتاب الجزء الأول من الحبس السنة. وفي آخره: تم الجزء الأول من كتاب الحبس. وكذلك كتب عنوان القسم الذي بعده: الجزء الثاني من كتاب الحبس، فوحَدنا العنوان دون أن نعتبر اختلاف عبارات النسخ الأخرى التي هي في الغالب من عمل النساخ
(2) لفظ (الذي) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(3) أخرجه الجماعة في صيغ عدة، انظر فتح الباري، 6: 321 وما بعها؛ ونيل الأوطار، 6: 128؛ وعون المعبود، 3: 76
(4) ثَمَغُ: بفتح المثلثة والميم، وقيل بسكون الميم، وبعده غين معجمة وهي أرض تلقاء المدينة المنورة، امتلكها عمر بن الخطاب رضي الله عنه. انظر فتح الباري، 6: 321 و 329.
(5) المُحيْرِقُ: بالتصغير لم أعثر على اسمه، هو إسرائلي الأصل، من بني النضير، أسلم يوم أحد، واستشهد في غزوته، بعد أن أوصى بأمواله كلّها للرسول عليه أفضل الصلاة وأزكى التسليم. انظر ترجمة في الإصابة، 3: 393.(1/2)
[12/6]
لمّا قُتِلَ بأحُدٍ؛ يضعها حيث أراه الله، فحبَّسها؛ وهي أموال بني النَّضير. وذلك لاثنين وثلاثين شهرا من الهجرة.
[وصدقة عمَرَ على سبع سنين من الهجرة، قال ابن حبيب:](1)قال محمد بن سعدِ/ بن زرارةُ: وما أعلمُ أحداً من المهاجرين والأنصار من الصحابة إلاّ 16/112 وقد أوقف من ماله حبساً.
قال فيه وفي المجموعة من رواية ابن وهب وغيره: وقد أوقَف عمرُ وابن عمرَ وعثمانُ وعليُّ بن أبي طالب وطلحةُ والزُّبير وزيدُ بنُ ثابتٍ وعمرو بنُ العاص وعبد الله بنُ زيد وأبو طلحةَ وأبو الدَّحداح(2)وغيرُهم. وجعلها عمر للسائل المحروم والضيف وذي(3)القربى وفي سبيل الله وابن السبيل.
قال مالكُ: المحروم؛ الفقير الذي يُحْرَمُ الرزقَ. ومن كتاب ابن حبيب(4)؛ قال ابن مسعود: هو المُحارَفُ(5)لا يتهيَّأ له الرَّزقُ. وقال ابن شهاب: هو المتعفَّفُ لا يسأل فيُعطَى، ولا يُعْرَفُ مكانُه. قال مالك: واسم الفقير يجمعهم. قيل لمالك: قال شُرَيْحُ لا حُبُسَ على فرائض الله. قال مالك: تكلّم شريحّ ببلده، ولم يردِ المدينةَ؛ يرى أحباس الصحابة وأزواج النبيَّ – عليه السلامُ –
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصويب من نسختي ع وق والبيان والتحصيل.
(2) كذا ع ( الدُّحْداح) وبهذه الصيغة اشتهر. انظر الإصابة في تمييز الصحابة، 3: 59. وفي الأصل: الدحداحة.
(3) نسختى ع وق: ولذي.
(4) المراد بكتاب ابن حبيب الواضحة إحدى الأمهات في الفقه المالكي، فهي أصل الفقه المالكي بالأندلس، كما كانت المدونة أصل الفقه المالكي في شمال إفريقيا. وتقول كتب التراجم إن الواضحة كتاب فقهي، جمع فيه صاحبهُ المسائل، وبوب فيه الأحاديث بحسب عناوين تلك المسائل الفقهية، فهو قد سلك مسلك مالك في الموطأ. ومؤلفه: عبد الملك ( 172 – 238هـ) بن حبيب السلمي الطليطلي، فقيه مشهور، متفنن في الأدب وسائر المعارف، انظر جذوة المقتبس، 7: 282؛ والديباج، 154 و 156؛ وترتيب المدارك.
(5) في الأصل: المحارب بالباء، وهو تصحيف ظاهر، والإصلاح من نسختي: ع وق. والمحارّف بالقاء وفتح الراء يقال للذي قتر عليه رزقه، وبه فسر جل المفسرين قوله سبحانه: { . . . . حَقّ للسائل والمحروم } .(1/3)
[12/7]
والتابعين هَلُمَّ جَرَّا. وهذه أوقاف النبيَّ – عليه السلامُ – سبعُ حوائطَ. وينبغي للمرء أن لا(1)يتكلّمَ إلاّ بما(2)أحاط به خُبراً(3).
قال ابن عبدوس وغيرُه: معناه: أمرُ المدينة موارَثُ لا يُدَافَعُ، ولا فرقَ بين أن يُحَبَّسَ في سبيل الله؛ ببعض أرضه مسجداً، وببعضها طريقاً للمسلمين، وبعضها يبنيه داراً يجعلها على أهل السبيل. والأحباسُ من ناحية المساجد؛ فإن جاز أن تورَث المساجدُ، جاز ذلك في الأحباس، ولا خلافَ في المساجد. وبقاءُ أحباس السلف دائرةً، دليلُ على منع بيعها وميراثِها، والأحباس والمساجد(4)لم يُخْرِجْها مالكُها إلى ملك أحد، وهي باقيةُ على مِلكِه، وأوجبَ سبيل منافعها/ إلى مَنْ حُبَّسَتْ عليه، فلزمه ذلك كما يعقد في العبد الكتابةَ 16/113ظ والإجارةَ والإسكانَ(5). وأصلُ الملك له؛ فليس للورثة حلُ شيء ممَّا أوجب في المرافق، وإن كان الملك باقياً عليه، كما قال النبيُّ – عليه السلام(6)– لعمرَ: حَبَّسْ أصلَه، وسَبَّلْ تمَرَه(7).
في كراهية إخراج البنات من الحُبس
من المجموعة، وهو في غيرها: وقد حبَّس جماعةُ من الصحابة على بنيهم وأعقابهم، ونهتْ عائشةُ عن إخراج البنات من الحُبس، وأغلظتْ فيه، وقالت: ما مثلُ ذلك إلاّ مثلُ ما قال الله – سبحانه – في أهل الكفر: { وَقَاُاوا مَا فِي بُطُونِ هَذِهِ الأَنْعَامِ خَالِصَةُ لِذُكُورنَا وَمُحَرَّمُ عَلَى أَزْوَاجِنَا }(8).
***
__________
(1) في ع وق (إلا) يتكلم.
(2) ع وق (فيما) أحاط.
(3) اقتباس من الآية الكريمة { وكَيْفَ تصبر على ما لم تحط به خبرا } الآية 68 من سورة الكهف.
(4) في ع وق: والمساجد والأحباس، تقديم وتأخير.
(5) في ع: زيادة ( في الدار ).
(6) ع وق - صلى الله عليه وسلم - .
(7) أخرجه الإمامان: البخاري ومسلم في الوصايا، والترمذي في الأحكام.
(8) الآية 139 من سورة البقرة.(1/4)
[12/8]
وقد همَّ عمر بنُ عبد العزيز بردَّ ذلك. وقال عليُّ بنُ زيادٍ عن مالكٍ: إنه كره أن تُخْرُجُ البناتُ من خُبُسِه إذا تزوَّجنَ.ومن كتاب ابن المواز،والعتبية(1)؛ من سماع ابن القاسم؛ قال مالك: إخراجهن منه؛ من عمل أهل الجاهلية؛ وما أرِيدَ به وجهُ الله؛ لا يكون هكذا.قال في موضع آخرّ: وأكره هذا من العمل.قال عنه ابن القاسم أيضا إذا حبُّس على ولده،فأخرج البنات منه إن تزوُّجن،فالشأن أن يبطلُ ذلك.ورأى ابن القاسم؛ إن فات(2)مُضى على ما حَبُّس،وإن كان حيُاً ولم يُحَزْ عنه الحُبُسُ فليردَّه، ويُدْخِلُ البناتِ(3)فيه.وإن حِيزَ عنه،أو مات(4)مَضَى على شرطه.ولم يُذْكَرْ في كتاب ابن المواز(5)إن(6) حِيزَ عنه.قال عيسى عن ابن القاسم: أكره ذلك؛ فإن كان المحبَّس حيّاً،فليَفْسَخْه، ويجعلْه مُسْجَلاً،وإن مات؛ لم يُفْسَخْ./هذا لم يروه سحنون عنه،وأنكره.وقال مالك؛ في الذي شرط أن من تزوج من بناته؛ أخرجت،إلا أن تردها رادة؛ قال: أرى أن ينقض ذلك،ويجعله حبسا مسجلاً. [ومن كتاب ابن المواز
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 204.
(2) في ع وق: إذا فات ذلك.
(3) في ع وق: ويدخل فيه البنات، تقديم وتأخير.
(4) الأصل: (فات) والإصلاح من ع وق.
(5) ابن المواز (180-269هـ) هو محمد بن إبراهيم بن رباح الإسكندراني دفين دمشق. ومن تآليفه كتاب الموازية في الفقه، وهو حسبما وصف به من أجل الأمهات الفقهية التي ألفها المالكية وأصحها مسائل، وأوضحها أسلوباً، وأكثرها استيعاباً للنوازل والأقوال، وقد رجحه أبو الحسن القابسي على سار الأمهات وقال: إن صاحبه قصد إلى بناء فروع أصحاب المذهب على أصولهم في تصنيفه. والدليل على أهميته أن ابن أبي زيد كثيراً ما يشير إليه في كتابه النوادر والزيادات. . .
(6) حرف (إنْ) ساقط في الأصل، ولا يستقيم الكلام بدونه والأكمال في نسختي ع وق.(1/5)
[12/9]
قال ابن القاسم إذا مات قبل أن يفسخه فلا ينقضه القاضي قال محمد: وإنما يفعل ما قال مالك من فسخ الحبس.وأن يجعله مسجلاً](1)إنما ذلك ما لم يأب عليه من حبس عليهم.فإن أبوا؛ لم يجز له فسخه،ويقر على ما حبس.وإن كان حيا إلا أن يرضوا له برده،وهم كباُر.قال مالكُ: إن لم يخاصم،فليرد الحبس حتى يجعله على الصواب.قال ابن القاسم: وإن خوصم؛ فليقره على حاله. في الحبس المؤيد والمرجوع إلى أولى الناس بمحبسه أو إلى ملكه وملك وارثه أو إلى ملك الآخر من أهل الحبس وما يوجب ذلك من اللفظ أو يدل عليه ومن حبس ولم يجعل لحبسه مخرجا أو قال في السبيل قال ابن عبدوس: فمِنْ(2)معنى ما كان يفسره سحنون أن الأحباس على وجوه،فمن حبس حبسا،فوصفه بالتأييد،أو بما يدل(3)أن لا مرجع فيه؛ مثل قوله: حُبُسُ لا يباع.أو زاد: ولا يوهب ولا يورث حتى يرث الله الأرض ومَن عليها.أو لم يقل.أو قال: حبس صدقة.فهذا مؤبد عند مالك.فإن كان على غير معينين؛ مثل قوله: على فلان وعقبه.أو قال: وولده فهذا قد أراد النسل،ومن يحدث منهم.فإن انقرضوا رجعتْ إلى أوْلَى الناس بالمحبس حبساً.وإن كانت على ما يتابد على قومٍ مجهولين؛ ليس لهم آخر يعرف؛ كقوله: على المساكين،أو أهل سبيل الله،أو بني تميمٍ،أو بني زهرة.فهذا/مؤبد،113/16والأصل موقوف.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من ع وق.
(2) في ع وق (ومن) معنى.
(3) في ع وق (دل) أن.(1/6)
[12/10]
وإذا لم يجعل له مخرجا،فقال: حبس صدقة.أو قال: لا يباع.فقد عرفنا أنه أراد التأبيد.وكمن قال: داري حبس(1).فينظر الغالب من التحبيس في البلد؛ فإن كان في السبيل جعل ذلك فيه،وربما كان سلاحاً؛ فيعرف أنه أراد بذلك السبيل.قال سحنون: ولم يختلف قول مالك أنه إذا قال: حبس صدقة.أو حبس لا يباع،كان على قوم بأعيانهم أو بغير أعيانهم؛ أنها مؤبدة لا ترجع إليه،وترجع إلى أقرب الناس إليه يوم المرجع حبسا؛ إذا انقرض من حبست عليه أولا.قال ابن عبدوس: قال سحنون: وقد استحسن بعض الناس في الأحباس؛ إذا انقرض من حبس عليه وسمي،ولم يجعل عقباه لأحد؛ أنه(2)يرجع إلى أولى الناس بالمحبس.وإن(3)لم يكن له من بأخذ المرجع حبسا أن يكون في الفقراء.وقال بعضهم: وإذا كان له من يأخذ فيكون للفقراء من أهل المرجع.وهذا كله استحسان.والقياس أن يكون الإمام ولى النظر فيه.ومن المجموعة ابن القاسم عن مالك فيمن حبس على رجل وعقبه،أو ولدِه،وولدِ ولدِه،أو قال: على ولدي.ولم يجعلْ لها مرجعاً،وانقرضوا(4)؛ إنها ترجع إلى أوْلَى الناس به حُبُساً عليهم.قال؛ عنه ابن وهب: إذا حبس على أهل فلانٍ،فهي حبس عليهم ما بقي منهم أحد؛ لأبنائهم،وأبناء أبنائهم.وإن سمى قوما بأعيانهم؛ فإنها ترجع بعدهم إلى المحبس.فإن قال: حبس صدقة.أو: صدقة حبس على فلان،وفلان.ثم هلك من حبست عليه؛ فهي ترجع/إلى عصبة المحبس حبساً.
***
__________
(1) هذا مقتضى السياق. وفي الأصل: داري مسجداً.
(2) في ع وق: أن يرجع.
(3) في ع وق: (فإن) لم.
(4) في ع وق: (فانقرضوا) بالفاء.(1/7)
[12/11]
قال أشهب: وإذا قال: حبسا عليك،وعلى عقبك.وقال مع ذلك صدقة لا تباع.أو لم يزد-يريد: فلا يرجع ملكا-قال هو وابن القاسم: لأن الحبس كالصدقة.قال عبد الملك: إذا قال في صدقته: حبسا على فلان.ولم يزد؛ فهي عمرى(1).وإن قال: صدقتي هذه على فلان،وهي محبسة.فهذه تكون محبسة من بعده؛ ما لم يقلْ عليه.ولو قال ابتداء منه: هي محبسة على فلانٍ يوماً.أو(2): هي محبسة كانت أيضا محبسة؛ لأنه قد وكدها بالتحبيس.ولو قال: صدقة محبسة،وفلان يأخذها ما عاش.فإنها محبسة.وإذا قال: هي حبس على فلان وفلان ولدي،وعلى من يحدث لي من ولد.فإذا انقرضوا فهي على فلان،وفلان.فهي حبس؛ لأنها صارت على مجهول من يحدث له.قال: فإذا انقرض المسمون من ولده،قبل أن يحدث له ولد،وهو حي [فلتخرج من يديه وتوقف غلتها؛ وإن مات قبل أن يحدث له ولد صارت للذين سموا](3)بعد انقراض بنيه،وإن حدث له ولد؛ صارت هي وغلتها إليهم،ورجعت ولايتها إليه.ومن كتاب ابن المواز قال مالك فيمن قال: هذه الدار حبسا عليكم(4).أو قال: عليك.ولم يقل: صدقة.ولا قال: وعلى أعقابكم(5)أو قال أولادكم،وفي الواحد وعقبك أو ولدك.فإن كان حيا،ولم يخرجها مخرجا يعرف بها(6)مقصده؛ سألته،وقبلت قوله.قيل: فإن لم يسأل حتى مات يريد وقد حيزت.قال: فمرجعها بعد موت من ذكر إلى ورثة صاحبها.
***
__________
(1) العمرى بألف مقصورة: هبة شيء مدة عمر الموهوب له أو المواهب، بشرط الإسترداد بعد موت الموهوب له.
(2) في ع وق: (ثم) هي.
(3) ما بين معقوفتين ساقط فى الأصل، والإكمال من ع وق.
(4) في ع: عليهم.
(5) كذا في ع وق. وهو الصواب، وفي الأصل: ولا على أعقابكم.
(6) في نسختي ع وق: (له) مقصده.(1/8)
[12/12]
وقال عبد الملك: يرجع مرجع الأحباس.واختلفت الرواية عن ابن القاسم فيها.والذي في/المجموعة؛ أنها ترجع ملكا له،أو إلى ورثته تراثاً.قال ابن المواز: وإذا سمى قوماً معينين،فوقت حياتهم،أو سنين؛ فليس بحبس،وهي عمرى،ترجع [إلى المحبس أو إلى ورثته](1)تراثا بعد المدة؛ ما لم يذكر العقب،أو الولد.فإذا ذكر ذلك،فقد ذكر من لا يعرف إلا بالصفة،ومجهولين،ولم يذكر وقت،فهذا حبس مؤبد لا يرجع إليه بعد انقراض من حبسه عليه؛ وإن كان حيا.ويرجع إلى أقرب الناس له يوم يرجع.وإذا قال: حبسا على فلان،لم يزد على هذا فكما [ذكرنا إن لم يذكر عقباً](2)له أو لغيره.ولا صدقة،ولا ذكر أيضا أجلا،ولا عمرى؛ فهو(3)الذي يرجع فيه مالك،وقال: ما أحب أن يرجع ميراثا.واختلف فيه القول.وأحسن ما فيه أن ينظر إلى مراده.وأسباب مخرج قوله: فيوجه إلى ذلك.قال ابن القاسم: فإن قصد وجه حبسه(4)؛ لم يرجع إليه،ورجعت إلى أولى الناس به من عصبته.قال: وإن لم يسم فلانا،ولا أحدا،ولكن قال: داري حبس كانت حبسا أبدا على الفقراء والمساكين؛ إلا أن يكون في موضع جهاد ورباط،فيكون في سبيل الله أبدا.وقاله أشهب.قال مالك: وكذلك لو قال ذلك في وصيته.قيل: فله ولد محتاجون.وأغنياء قال: يعطى المحتاجون منهم مع الفقراء الأجنبيين.قال: والحبس المؤبد
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في ع وق.
(2) ما بين معقوفتين ممحو في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(3) في ع وق: (فهذا) الذي.
(4) في ع وق: (الحبس)، لم.(1/9)
[12/13]
أن يقع على مجهولين.فإن ذكر على معلوم؛ فقال: فلان.قال في المجموعة: أو فلان وفلان.فإن لم يذكر مع ذلك ولدا،ولا عقبا له،ولا(1)لغيره،ولا قال: حبسا صدقة.ولا قال: لا يباع.فهذه ترجع إلى ملكه.وإن ذكر شيئا من ذلك،فهذا لا مرجوع فيه.قال مالك: وإن قال: حبس لا يباع،ولا يوهب؛ ما عاش المحبس عليهم.فهذا لا يرجع إليه ملكا،ولكن إلى ورثته(2)حبسا. [وكذلك حبس على فلان،وولده. أو قال: على ولد فلان.أو: على ولدي.لكان حبسا](3)على الولد،وولد الولد من الإناث والذكور،وليس لولد الإناث شيء.ولكن هو للإناث من ولده الذكور.ولو قال: حبس على بني فلان.ولم يقل: على ولده.رجعت إليه ملكا،وإلى ورثته تراثاً؛ ما لم يقل: حبسا صدقة.ولو قال: لفلان،وابنه.رجع ذلك بعدهما ملكا لربه،ولوارثه يوم مات.ولو قال: حبسا صدقة على ابني.فليرجع بعده مرجع الأحباس.ولو قال: حبسا على ولدي.فكذلك.يريد ها هنا: وإن لم يقل صدقة.ولو قال: حبسا عليك،وعلى أبنك.فهذا الذي يرجح(4)فيه.القول: ويستحسن فيه أن يكون حبسا.وكذلك قوله: عليك،أو قال: على ابنك،أو قال على ابني.بخلاف قوله: عليك،وعلى ولدك [أو قال على ولدك](5)فقط،أو على ولدي.لأن هذا تعقيب.وكذلك: على بني فلان.
***
__________
(1) في ع وق: (أو لغيره) ولا قال.
(2) في ع وق: (إلى عصبته) حبسا.
(3) ما بين معقوفتي ساقط من ع.
(4) في الأصل، يرجع بالعين، والتصويب من نسختي ع وق.
(5) عبارة (أو قال على ولدك) ساقطة في الأصل، والإتمام من ع وق.(1/10)
[12/14]
قال ابن المواز: قال مالك: وإذا حبس على قوم حياتهم؛ لم يزد على ذلك.فهذا تعمير.قال أشهب: ولو وهب هبة عبداً أو غيره لرجل(1)،وقال فيها: لا تباع،ولا توهب.لكانت حبسا عليه،وعلى عقبه،أو عليه وحده حياته؛ إن لم يذكر عقبه،ولا ما يدل أنه أراد ذلك.فإذا/انقرض،رجعت إلى أولى الناس به.قال مالك: ومن حبس على رجل وعقبه،ثم هو لآخر بتلا،ثم انقرض الذي بتلت له،ثم انقرض المحبس عليه،وعقبه،فإنها ترجع ميراثا لورثة الذي بتلت له.قال ابن حبيب: قال مطرف: من حبس على رجل شيئا؛ فسماه حبسا،فهو حبس موقوف.فإن لم يذكر صدقة،ولا عقبا،ولا قال: لا يباع،ولا يورث.لأن الحبس لا يرجع إلا بشرط،فهو موقوف،إلا أن يقول: ما عاش.أو: ما عاشوا.أو: على فلان بعينه.أو قال: فلان وفلان بأعيانهم.ينص بلفظ؛ يقول: بعينه.أو: بأعيانهم.فيكون عمرى؛ يرجع مالاً له ولا يخرجها قوله مع ذلك: صدقة.أو قوله: لا يباع،ولا يورث.أو: تعقبه.إياها إذا قال: ما عاش.أو: عاشوا.أوقال: بعينه.أو: بأعيانهم،لأن هذا اشتراط للمرجع.وقال ابن الماجشون: إذا كانت على إنسانٍ بعينه،فهي عمرى.وإن سماها صدقة؛ ما لم يقل: لا تباع،ولا تورث.أو يعقبها.وقال أصبغ-وذكره عنه ابن القاسم-: إذا سماها حبسا؛ فهي موقوفة.وإن كانت على إنسان بعينه؛ سماها صدقه،أو لم يسمها؛ قال: لاتباع،ولا تورث.أو لم يقل؛ فهو سواء إلا أن يقول: ما عاش.أو: ما عاشوا.أو يقول: بعينه.أو: بأعيانهم.كقول مطرف.وقال ابن كنانة كقول ابن الماجشون.وبه أقول
***
__________
(1) كذا في ع وق: عبدا أو غيره لرجل. وهو الأنسب. وفي الأصل: وهب هبة عبد لرجل أو غيره وهو تصحيف. ... هجس(1/11)
.[12/15]
قال مطرف: وإذا قال: حبس على فلان. وقال بلسانه او بعينة. أو لم يقل؛ قال: عل فلان،وفلان؛ فسمى جماعة.ثم قال بلفظه: بأعيانهم. [فهذه لا يكون حبسا.وإن لم يسمهم](1)/ بأعيانهم؛ فهي حبس مؤبد،ولا ترجع ملكا.وإن ذكر صدقة.وقال ابن الماجشون: هي عمرى؛ إذا لم يقل: تعقيبا.أو قال: لا يباع.ولو قال: داري حبس،وهى على فلان.فهذه حبس أبدا؛ لأن قوله بعد ذكر الحبس،وهي على فلان أمر مؤتنف. فيمن حبس في السبيل أو حبسا لم يجعل له مخرجا من(2)المجموعة؛ قال مالك؛ فيمن حبس في سبيل الله؛ قال: هذا لا يكون إلا في الجهاد.قال أشهب: كل سبيل خير؛ يدخل فيه.قال: والقياس في أي سبيل الخير،وضع جاز والاستحسان أن يجعل في الغزو؛ لأنه جل ما يعني(3)به الناس؛ في قولهم: في سبيل الله ذلك.وهو أحب إلي أن يكون في سواحل المسلمين المخوف فيها من العدو. [ولا أحب أن يجعل شيء منها في موضع قلة الخوف،وقلة الحفظ من العدو](4).ابن القاسم عن مالك فيمن قال: داري حبس.ولم يجعل لها مخرجا.قال: يصرف في الفقراء.قيل له: إنها بالإسكندرية.قاليجتهد الإمام فيها،وله في ذلك سعة إن شاء الله.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في ع وق أي من قوله: (فهذه. . . يسمهم).
(2) في ع وق: (ومن) المجموعة.
(3) في ع وق: يعنون به من قال في سبيل الله.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصويب من ع وق أي من قوله: " العدو. . . العدو ".(1/12)
[12/16]
ومن العتبية(1)؛ من سماع ابن القاسم: ومن أوصى بحبس داره؛ في ثلثه؛ ولم يجعل لها مخرجا؛ قال: يقسم على ذوي الحاجة.قيل: أفيعطى منها ولده؛ وبعضهم محتاجون؟قال: يعطى المحتاجون منهم مع غيرهم من أهل الحاجة.قال عيسى؛ عن ابن القاسم: يقسم على المساكين،ويكون حبسا عليهم.قال سحنون: ومن قال: تمر حائطي حبس على فلان.ولا يسمي أجلا؛ فإن كان فيها حينئذ ثمرة قد أبرت؛ فله ثمرة تلك السنة.قال ابن القاسم: ولو أوصى بشراء عبد،يجعل في السبيل.قال: يشترى،/ ويجعل في الرباط خدم الغزاة.قيل: فطعامه؟: قال: يستأجر(2)في طعامه.قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن حبس حبسا على المساكين في حياته،أو في وصيته،ثم مات وافتقر ولده بعد ذلك،فطلبوا الدخول فيها؛ قال: هم أحق بها،ولكن أرى أن يجعل طرفا منها للمساكين؛ لئلا يدرس أصل(3)الحبس.ومن المجموعة؛ قال ابن كنانة: ومن حبس دارا في سبيل الله.قال: فلا يسكن(4)فيها إلا المجاهدون،والمرابطون،ثم من مات منهم فيها؛ فلا يخرج منها امرأته حتى تتم عدتها.فإذا تمت خرجت هي.ويخرج من ليس بمجاهد،أو مرابط،والصغار من ولد الميت.قال: ومن حبس ناقته(5)في سبيل الله،أو جعلها في سبيل الله؛ فلا ينتفع هو بها،ولا بنتاجها إلا في السبيل.وله أن ينتفع هو بلبنها؛ لقيامه عليها
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 227.
(2) في ع وق: (يعمل) في طعامه.
(3) في الأصل: (أهل) بالهاء وهو تصحيف ظاهر، والإصلاح من ع وق.
(4) في ع وق: (يسكنها إلا ).
(5) في الأصل: (باقية) بالباء: والياء، والإصلاح من ع وق.(1/13)
.[12/17]
قيل لابن القاسم؛ في تحبيس الثياب على قوم بأعيانهم،أو المساكين،أو في سبيل الله.قال: ما سمعت من مالك فيه شيئا.ولا بأس بتحبيس الثياب،والسروج.قال أشهب: ذلك جائز.فإن أبهم الحبس،ولم يشترط فيه شرطا من عدد الناس؛ فإن ما دفع من ثوب أو سرج أو سلاح إلى أحد من معينين أو المساكين،أو من أهل سبيل الله؛ فهو عليه حبس حتى يموت.فإن بقي منه شيء ينتفع به فليعط لغيره.وكذلك لو لم يبهمه،وجعل للبسه عدد أيام،فمضت،فليؤخذ منه،فيدفع إلى غيره حتى لا يبقى منه شيء.وكذلك في دنانير تسلف.قال ابن القاسم،وأشهب: وإن حبس رقيقا في سبيل الله،فهم(1)حبس يُستعمَلون/ في السبيل.قال أشهب: فإن فضل من غلتهم شيء فُرَّقَ على فقراء ذلك الثَّغر الذي هم به؛ فإن فضل عنهم جُعِلَ في أقرب الثغور إليهم.وإن لم يَكُنْ في غلتهم فضل عن نفقتهم؛ لم يباعوا ما قام سوادُهم،بما يؤاجرون به أنفسهم،وبما دخل(2)عليهم من معونة لهم،أو غيرها.فإن انقطع ذلك كله حتى يُخافَ الهلاكُ عليهم،فليباعوا،وتُقَسَّمُ أثمانهم في سبيل الله إن رُئِيَ ذلك.وإن رُئِيَ أن يُشترَى بها خيل،أو سلاح،أو غيرُه ممَّا يُجتَهَد فيه برأي أهل الاجتهاد.وما ضعُفَ من الدواب(3)،حتى لا يكون فيه عُدةُ،ولا قوة؛ بيع،وجُعِلَ في مثله.ولا تباع الثيابُ،ولكن تُلْبَسُ،حتى لا يبقى منها شيء،أو لا يوجد من يلبسها من أهل الغزو؛ فحينئذٍ يُنْظَرُ،فإن كان فيما بقي منها ثمن(4)بيعت،ويُجَعلُ ثمنها فيما يُرَى من شأن الغزو؛ على رأي المجتهد،وبقدر الزمان،وحاجة الناس في غزوهم.وهذه المسألة من أولها في كتاب ابن المواز.
***
__________
(1) في نسختي ع وق: (فهو) وبلا شك، سبق قلم.
(2) في نسختي ع وق: ( يدخل) عليهم.
(3) في الأصل: (الداب) والتصويب من ع وق.
(4) لفظ (ثمن) ممحو في الأصل، والإصلاح من ع وق.(1/14)
[12/18]
في الصدقة التي تُصْرَفُ مصرف الحبس أو مصرف العمرَى وقد ذُكِرَ العقِبُ أو لم يُذْكَرْ وما يكون منها لآخر العَقِبِ مِلكاَ قال ابن عبدوس: وإذا قال صدقة على فلان وعقبه.ولم يَقُلْ: حبساُ.فقال أكثُر أصحابنا: إنها ترجع بعد انقراض العقب مرجع الأحباس.وقال بعضهم: يكون لآخر العقب ملكا مثل المرأة والشيخ الذي لا يعِقبُ،يبيع،/ ويصنع ما شاء.ومن كتاب ابن المواز؛ قال مالك: ومن تصدق بداره على رجل،وولده؛ ما عاشوا،ولم يذكر فيها مرجعا،ولا شرطا؛ فإنها ترجع حبسا على قرابته؛ في فقرائهم؛ يريد بقوله: وولده.فهم غير معينين.وكذلك في المجموعة.وقال في كتاب ابن المواز: وإذا سماها؛ فقال: حبس على فلان وابنه.فلان.فهذه ترجع ملكا؛ ما لم يَقُلْ: حبسا صدقة.أو قال: لا يباع.أو قال: على فلان،وولده.فهذه تُخْرِجُ الأحباس.قال ابن المواز؛ فيمن قال لرجل: داري صدقة عليك،وعلى ولدك ما عشتما.ولم يذكُرْ حبسا؛ فهي إلى صدقة البَتْلِ أقرب.وقد اختلف فيه ابن القاسم،وأشهب؛ فاختلف قوله فيه؛ فقال في قوله: صدقة عليك وعلى عقبك.فإن كان وجه الحبس؛ فهي حبس؛ لا ترجع إلى مَلْكٍ.وقال في قوله: صدقة عليك،وعلى ولدك.فليست حبسا،وهي ملك لهما بتلا؛ إلا أن يُسْتَدَلَ منه على الحبس. [وكذلك قوله: عليك وعلى عقبك.إلا أن يذكر ما يدل على الحبس](1)؛ فيقول: صدقة حبسا.أو قال: لا تباع،ولا تورث.وهذا كله قول ابن القاسم وروايته.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين زيادة ما في ق وباهتة لا تقرأ في ع.(1/15)
[12/19]
قال محمد: وأقوى ما عندنا من قوله إنه إن أخرجها مخرج الأحباس،وعقبها،فهي بموقف الأحباس؛ إلا أن يقول: صدقة بتلا له،ولأعقابه.فيكون لآخر العقب ملكا.واجتمع على هذا ابن القاسم،وأشهب(1)وعبد الملك.ومن المجموعة؛ عن مالك؛ فيمن قال لرجل(2): داري صدقة عليك،وعلى ولدك.فهي ميراث للذي تصدق بها عليه،وعلى ولده.ومن كتاب ابن المواز؛ قال/ابن القاسم: إذا قال: صدقة على فلان،وولده؛ ما عاشوا.ولم يذكر له(3)مرجعا،ولا شرطا،فانقرضوا؛ فإنها ترجع مرجع الأحباس إلى أوْلى الناس به من الفقراء.وقوله: حبسا عليه،وعلى ولده.أو قال: صدقة عليه،وعلى ولده،وولد ولده.سواء.وقال أشهب؛ عن مالك فيمن تصدق بصدقة على ولده،وولد ولده،فهلكوا إلا ابنة بقيت له؛ فأرادات البيع؛ فذلك لها؛ إذ لا عقب لها.وكذلك قوله: صدقة على ولده،وولد ولده،وأعقابهم؛ صدقة بتلا،ولا تبقى منهم إلا بنت لبعض ولده؛ فلها البيع.وقاله ابن القاسم.قال محمد: لأنه بين إبتالها بالصدقة؛ يعني بالتناسل،فقد أوقفها لآخرهم بتلا(4).وقال أيضا عنه أشهب: أما إن لم يَقُلْ: لا تُباعُ.فعسى أن يكون ذلك لآخرهم،ويُنظُر إلى ما قصد الميت أن تكون لهم بتلا،أو أن تكون لهم حبسا.وقال أيضا مالك: ليس ذلك لها،وما أرى هذا أراد إلا الحبس.
ص20/ وقال ابن عبد الحكم عن مالك في امرأة تصدَّقتْ بحائط على ابنتها حياتها،فحازته الابنة،ثم ماتت الأمُّ.قال: فهو للبنت حبسا حياتها.فإذا ماتت البنت،رجع موروثاً عن الأم،وأخذ ورثة الميت منه مورثها.قال عنه ابن القاسم في الذي(5)يقول: داري صدقة على ولدي،وولد ولدي؛ لا يباع،ولا يوهب.فإنها ترجع بعد انقراضهم حبساً على عصبته.وكذلك في المجموعة،ومن الكتابين؛ قال ابن القاسم،وأشهبُ: وإذا قال: هي صدقة/ لك سكني.فليس له إلا سكناها صدقة دون الرقبة.قال محمد: حياته.قال أشهب: وكذلك قوله: أسكنتُكَها،ولَعِقِبكَ.أو: هي لك سكنى،ولعقبك.قال: من بعدِك.أو لم يَقُلْ،فهي ترجع بعد انقراضهم مَلْكاً له،أو لوارثه.قال مالك،وابن القاسم: وكذلك في الدار،والخادم.قالوا: وإنما ترجع لأولى الناس به؛ حبساً؛ إذا ذكر حبساً،ولم يذكرْ سكنى.ومن المجموعة؛ قالا: وكذلك الحُلِيُّ كالدُّور.قال أشهب: وكذلك سائر الأشياء من عبيد وعروض وغيرها.قال ابن القاسم: وإذا أعمرَه داره،أو دابته،أو عبده؛ حياته؛ جاز.وترجع(6)بعد موته إلى ورثته.قال ابن حبيب: قال مطرف،وابن الماجشون؛ عمن قال: داري صدقة على فلان،وولده.أوقال: وعَقِبه.ولم يَقُلْ حبسا.إنها على الحبس.وإذا قال ذلك،وسمى الحبس،أو لم يُسَمَّه؛ إلا أنه قال: وهي لآخرهم بتلا.فإنها بتل
***
__________
(1) لفظ (وأشهب) ساقطة فيس الأصل، والإصلاح من ع وق.
(2) لفظ (لرجل) ساقط في الأصل، وثابت في النسختين.
(3) لفظ ( له) ساقط في ع وق.
(4) كلمة (بتلا) ساقطة في الأصل، والإتمام من النسختين.
(5) في ع وق: في ( القائل ) الذي.
(6) في الأصل: (ومرجع) ولعل الصواب ما أثبته نقلا عن النسختين.(1/16)
[12/21]
لآخر العَقِبِ، [إن كانت ابنة،لأنَّ ولدها ليس من خدم النسب ولا من العقب](1)وتبيع إن شاءت.ولو بقيت ابنتان؛ فطلبتْ واحدة البيع،فلا بيع لها؛ إلا باجتماعهما؛ لأنها إنما هي(2)للآخرة منها.وإذا قال: داري صدقة على فلان.ولم يَقُلْ: حبسا.ولم يرده؛ فهذه بتلُ لفلان،حتى يقول: وعَقِبِه.أو: ولده.فيكون ذلك عليهم حبسا،؟ويكون ملكا لآخر العقب.وإذا بقيت امرأتان،واجتمعتا على البيع،وقسمة الثمن،أو على قسمتها،فذلك لهما.وإن أبقتاها بقيت حتى تموت إحداهما،فيكون للباقية أن تبيع،وتصنع/ ما شاءت.قالا: وهو كله قول مالك.وقاله أصبغ.ومن كتاب ابن المواز؛ قال: ومن أوصى،فقال: ثلثُ مالي لفلان ولعَقِبه.فإنه ليس للموصى له أن يأكل من ذلك،ولا يستهلك،ولكن ينتفع به بما ينتفع به في المال من التجارة بما لا يستهلكه،وله ريعه كله وحده،وعليه ضمانُه،وما وُلِدَ له من ولد دخل معه فيه.فإذا انقرض آخرُ عَقِبِه؛ كان لورثة آخر عقبه بالميراث.ولو كان آخرهم امرأة؛ كان لها ذلك؛ تصنع به ما شاءت من أكل،وصدقة،وغيرها.مثلُ قوله: داري هذه لفلان،ولعَقِبِه.فليس له أن يستهلكها،ولا يقطع منفعتها عن العقب،وله غلّتُها وسكناها،ولا ضمان عليه فيها.قال محمد: لأنها دار،ولو كانت مالا،أو ما يخاف عليه،لضمن.ولو قال: ثلثي لفلان،ولفلان وعَقِبه بتلا.فلهما أن ينتفعا بها في غير استهلاك،وما وُلِدَ للمذكور وعقبه(3)؛ دخل معهما في الانتفاع.فإن مات المذكور عقبه،وليس له عِقبُ،فقد صارت مصابة صاحبه للذي معه في الحبس له(4)بتلا مكانه.محمد: ويزول التحبيس،ومصابة الميت يرثه ورثته يوم يموت،وهو
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإصلاح من النسختين ع وق.
(2) مقدار كلمة بياض في الأصل، وباهت في النسختين.
(3) في الأصل: (عقبه) بدون واو، وهو تصحيف.
(4) له) زيادة من ع وق.(1/17)
[12/22]
الشطر لكل واحد منهما.ولو مات الذي لم يجعل حبسا لعِقبِه شيء فلا شيء لورثته ما بقي شريكه،أو أحد من عصبته؛ ممن يُقطَعُ له بعقب.وإن بقي منهم من لا يكون له عقب،كان المال بين الذي لم يَكُنْ جعل لعقبه شيئاً،وبين آخر عقب الذي جُعل لعقبه يأكله،أو يورثه ورثته.وإذا كان ممن لا عقِبَ له،عُجَّلَ قسمه/ بينهما. ومن المجموعة؛ قال عبد الملك: ومن تصدق على ولد له بأعيانهم؛ سماها صدقة،ولم يذكرْ شرطاً(1)،ولا بتل حتى مات؛ فليُنظَرْ كيف جرت عليه بين أهلها.فإن دخلها التداول،ومُنِعَتْ من المواريث،وحِيزَتْ على هذا،فهي على التحبيس.وإن دخلها المواريث،ولم يفعلوا فيها الدَّينَ؛ تداولوها معاً في الحبس؛ فهي على ما سُمَّيتْ(2)،وتبقى بيد من سُمَّيتْ له مالاً تراثاً.وإذا قال: هي(3)صدقة على ولدي؛ وله يومئذ ولدُ،ولم يُسمَّهِمْ؛ فهي عليهم،وعلى من يأتي،وعلى أعقابهم.وهي حبس،ولا بيع فيها. فيمن اشترط في حبسه أنَّ من احتاج من أهل الحبس باع أو قال هي لآخرهم ملكا من المجموعة،والعتبية(4)،وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم: قال مالك فيمن جعل داره حبسا صدقة؛ [على ولده](5)لا تباع إلا إن يحتاجوا إلى بيعها.فإن احتاجوا إلى البيع،واجتمع ملؤُهُم على البيع باعوا واقتسموا ثمنها،سواء،ذكرهم وأنثاهم.فإن هلكوا إلا واحدا،فأراد بيعها،وقد احتاج إلى ذلك،فذلك له
***
__________
(1) في ع وق: (شرط الحبس) ولعل هذا هو الصواب.
(2) أقحمت هنا كلمة (وصفنا) في النسختين، ولعل حذفها أحسن.
(3) في الصل: (هدى) والإصلاح من ع وق.
(4) انظر البيان والتحصيل، 12: 217.
(5) على ولده) ساقطة في الأصل، والإصلاح من نص العتبية، والنسختين.(1/18)
.[12/23]
قيل له: فإن ثَمَّ امرأة،وهي بنتُ أحد الباقي الذي أراد البيع،فطلبت ميراثها(1)من أبيها،قال: ما أرى لها في ذلك حقا(2).قال في كتاب ابن المواز: ومن حبس على ولده،وشرط إن احتاجوا باعوا؛ فذلك جائز فيمن احتاج منهم؛ فله بيعُ حظه.وإن باعوا؛ فلا يدخل أحد/ في ثمن ما بيع من ورثة الميت سواهم.فإذا انقرض من حُبَّس عليه إلا واحدا؛ فاحتاج،فباع؛ فالثمن له (كلّه)(3)،ليس لورثة أهل الحبس ممن مات منهم معه شيء؛ لأن من انقرض سقط حقُه،وصار لمن بعده.محمد: وإن انقرض قبل أن(4)يحتاج؛ فليس لورثته ولا لغيرهم(5)فيها شيء،ورجعت كما يرجع غيرها من الأحباس.قال ابن القاسم في العتبية(6)في المسألة الأولى: وإن اجتمع ملَؤُهم على بيعها،فإنما يقسموا ثمنها بالسواء؛ الذكَرُ والأنثى؛ لأنها صدقة حازوها،وليس ترجع على المواريث.وقال مالك في الكتب الثلاثة: ولو تصدق على ابنيه بدار حبسا.وكتب في كتاب الصدقة إن شاءا باعا وإن شاءا أمسكا.فأرهقهما دَينُ كثير،فأراد الغرماء بيع الدار.قال: ذلك لهم.قال في كتاب ابن المواز(7)،وذكرها في المجموعة لعبد الملك: وإذا قال: داري حبسا على عقبي،وهي للآخر منهم.فإنها تكون للآخر منهم(8)بتلا،وهي
***
__________
(1) في ق: ميراثها (من ذلك وأمها) قال ما. . . . . . . . . . . . . . . . .
(2) في نسخة ق زيادة (ولا حق فيها لولد بنات المحبس، وقال مالك في كتاب. . . . . .
(3) في الأصل: (عليه) والتصويب من نسختي ع وق.
(4) لفظ (أن) ساقط في الأصل والإصلاح من ع وق.
(5) عبارة (ولا لغيرهم) ساقطة في الأصل، والإتمام من ع وق.
(6) انظر البيان والتحصيل، 12: 217.
(7) المراد بكتاب ابن المواز هي (الموازية) التي تعتبر من أهم وأنفس مصادر الفقه المالكي، والتي ألفها ابن المواز الذي سبقت ترجمته ص.
(8) في الأصل: (منهما) والإصلاح من ع وق.(1/19)
[12/24]
قبل ذلك محبَّسة.وسواء قال: للآخر.أو: على الآخر.فإن كانت آخرهم امرأة؛ باعت إن شاءت،أو تصدقت،أو صنعت بها ما شاءت.وإن بقي آخرهم رجل يرجى له عَقبُ،أوقفت له(1).فإن مات،ولم يُعقَّبْ،ورثها ورثته؛ لأنه ثبت(2)أن بموته قد صارت لهم.ومن كتاب ابن المواز والمجموعة قال: ولو تصدق هكذا،أو جعلها للآخر منهم،فاجتمعوا على بيعها،القعد منهم،والأطْرفُ فليس ذلك لهم؛ إذ لعلهم ليسوا بالذين هي لهم،إلا أن يكونوا نساء كلهم(3)من ولده؛ فذلك لهن؛ لأنَّا نعلم أن إحداهن(4)آخرهن؛ / فلم يَعْدُها الرضا بذلك.قال ابن القاسم: وإذا قال لرجلين: عبدي حبس عليكما،وهو للآخر منكما.قال مالك: فذلك جائز،وهو للآخر ملكا.وقاله أشهب.قال: إلا أن يقول: حبس عليكما حياتكما،وهو للآخر منكما.فلا يكون للآخِرِ إلا حبسا عليه حياته.قال في كتاب ابن المواز: إلا أن يكون قوله: وهو للآخر منكما بعد أن ثبت قوله الأول؛ فلا يكون للآخر إلا حبسا عليه.فيمن حبَّس على ولده أو على ولده وولد ولده أو على بناته أو بنته وولدها من يدخل في ذلك؟ أو على عقبه ومواليه من المجموعة؛ قال مالك: من قال: داري حبس على ولدي.فإن ولد الولد يدخلون مع الآباء
***
__________
(1) في ع وق: (عليه) ولعل هي الأحسن والصوب.
(2) في ع وق: (تبين).
(3) في ع وق: (كلهن) وهي أليق للسياق.
(4) في ع وق: (إحداهن).(1/20)
.[12/25]
قال هو وعبد الملك قال مالك(1): يقول الله-تبارك وتعالى-: { يُوصِيكُمُ الله فِي أَوْلاَدِكُمْ للِذَّكَرِ مِثْلُ حَظَّ الأُنْثَيَيْنِ }(2)فكان ولد الولد كالولد في ذلك في عدم الولد.قال مالك: وإذا حبَّس على ولده وولد ولده؛ لم يدخلْ فيه ولدُ البنات؛ لأنهم من قوم آخرين.وكذك في الصدقات،والأحباس.ولأنهم لم يدخلوا في آية المواريث.قال عبد الملك،وابن كنانة: فكذلك لا يدخلون في صدقة جدهم أبى أمَّهم بهذا الاسم.قال ابن القاسم عن مالك: وحبسه على ولده وولد ولده.أو قال: ولدي وأعقابهم.سواء.والعقب؛ الولد من ذكر،وأنثى.وَوُلْدِ(3)ذكور الولد عقبُ آبائهم،وذكورُهم.وليس ولد البنات عقبا؛ ذكرا كان/ أو أنثى.وقاله عبد الملك: إنَّ البنات دُنيا.وبنات البنين من العقب.وقوله: على ولدي.أو: على عقبي.سواء.وكذلك ذكره ابن حبيب؛ عن ابن الماجشون،ومطرَّف.قال مالك(4): ويجمَعُ ذلك أن كل ذكر أو أنثى حالت دونه أنثى فليس بعقب.وقاله ابن شهاب.قال مالك(5): ومن تصدَّق على بنيه،وبني ينبه؛ فإن بناته،وبنات بنيه يدخلن في ذلك.وإذا تصدق على مواليه،دخل في ذلك موالياته.ومن العتبية(6)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن حبس على بنات له حبسا؛ فبنات بنيه الذكور يدخلن مع بناته لصلبه في الحبس.
***
__________
(1) عبارة: (قال مالك) زيادة من ع وق.
(2) الآية 11 من سورة النساء.
(3) في نسخة ق: (وأبناء).
(4) كذا في ع وق. وفي الصل: قال ابن الماجشون.
(5) في الصل: ابن شهاب قال (ابن شهاب) وهو سبق قلم من الناسخ.
(6) انظر البيان والتحصيل، 12: 291.(1/21)
[12/26]
ومن الكتابين قال سحنون: قال ابن القاسم: وإذا(1)حبس على ابنته،وعلى ولدها؛ فإنه يدخل في ذلك ذكور ولدها وإناثهم،فإذا ماتوا،كان ذلك لولد الذكور؛ إناثهم وذكورهم،ولا شيء لولد بناتها(2)؛ من ذكر أو(3)أنثى.قاله مالك.ومن العتبية(4)وقال غيره: إنما يكون حبسا على ولد الابنة دنية(5)من الذكور والإناث.فإذا ماتوا لم يَكُنْ لولد أولادهم شيء.قال مالك: وإن حبس على مواليه فإن موالي أبيه،وموالي أمه،وموالي الموالي يدخلون معهم [قال عنه ابن وهب،فأبناء الموالي يدخلون مع أبنائهم](6).قال أشهب: ومن أوصى لبنات فلان،وليس له بنت،وله ولد ذكور؛ فالوصية لولد ولده؛ الإناث منهم؛ لأنه لا يقع اسم البنات إلا عليهن؛ يقول الله-سبحانه-: { فإن لُمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدُ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلاُِّمَّهِ الثُّلُثُ }(7)ولا خلاف أن ولد/ الولد كالولد في حجبها عن الثلث إلى السدس.ومن العتبية(8)من سماع ابن القاسم فيمن حبس على آل فلان حبسا؛ فإنه حبس على أهله لأبنائهم،وأبناء أبنائهم.وإن حبس على قوم بأعيانهم فإنها ترجع بعد انقراضهم على أوْلى الناس الناس بالمحبس حبسا.قال ابن القاسم: آله وأهله سواء؛ وهم العصبة والأخوات،والبنات،والعمات.ولا شيء للخالات.قوله: بأعيانهم.قد تقدم ما ذكرنا فيه من الاختلاف.
***
__________
(1) في ع وق: وإذا قال: حبست على ابنتى. . .
(2) في ع وق: بناتهم.
(3) في ع وق: وأنثى، وهو أصوب.
(4) انظر البيان والتحصيل، 12: 302.
(5) في ع وق: كلمة (دنية) غير مقروأة في الأصل.
(6) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصويب من ع وق.
(7) الآية 11 من سورة النساء.
(8) انظر البيان والتحصيل، 12: 200.(1/22)
[12/27]
وروى ابن وهب عن مالك في المجموعة: إن كانوا بأعيانهم؛ إنها ترجع إلى الذي حبسها.ومن العتبية(1)قال ابن القاسم: قال مالك: من حبس على مواليه،ولهم أولاد،وله موالي لبعض أقاربه؛ يرجع إليه ولاؤهم فلا يكون الحبس إلا لمواليه الذين أعتق.وأولادهم يدخلون مع(2)آبائهم في الحبس،إلا أن يخصهم بتسمية.وقال مالك،بعد ذلك: إن موالي الأب والابن يدخلون مع مواليهم،ويُبْدَأ بالأقرب فالأقرب من ذوي الحاجة،إلا أن يكون الأباعد أحوج.قال مالك فيمن حبس على رجل،وعلى أهله أوسقا مسماة من حائط،فهلك ولد من ولد ذلك الرجل،ووُلِدَ له آخر؛ فإنه يدخل في تلك الصدقة.وإن حبس على مواليه داره؛ هل لموالي الموالي حق معهم؟ قال: نعم؛ يدخلون فيها معهم.ومن المجموعة(3): وقال غيره في الحبس على الموالي: إنه يدخل فيه موالي ولد الولد،والأجداد،والأمَّ،والجدة،والإخوة.ولا يدخل فيه موالي بني الإخوة،والعمومة.ولو أدْخِلَتْ موالي القبيلة./ ويُبْدَأ فيه بالأقرب منهم؛ فيؤثَرُ على الأبعد،ويُجْعَل الفضلُ للذين يلونهم في القُعْدُد،وذلك إذا كانوا كلهم(4)من أهل الحاجة،أو استووا في الغنى.وإن كان الأقعد غنيا،أوثِرَ الأبعدُ
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 200.
(2) في الأصل: (في) بدل (مع) والتصويب من ع وق.
(3) المجموعة: من التآليف التي تعتبر من أمهات الفقه المالكي الأصيل، والموسوعة التي تضم نحو أربعة وخمسين كتابا كما يقول عياض: "وهي نحو خمسين كتابا بالإضافة إلى أربعة أجزء في شرح مسائل المدونة، وكتاب الورع وكتاب فضائل مالك، وكتاب مجالس مالك ألفها ابن عبدوس (202-260هـ) محمد بن إبراهيم بن عبدوس، ورابع المحمديين الذين اجتمعوا في عصر مالك من أثمة مذهبه: اثنان مصريان: محمد بن عبد الحكم ومحمد بن المواز، واثنان قرويان: ابن عبدوس، وابن سحنون.
(4) لفظ (كلهم) ساقط في الأصل، وثابت في ع وق.(1/23)
[12/28]
المحتاجُ عليه.ويُقَسَّمُ على أهل الحاجة منهم بقدر حاجتهم؛ سكنى كان أو غلات.وما حُبَّسَ على قوم بأعيانهم من مسكن أو ثمرة حائط،فلتْقَسَّمْ بينهم بالسواء؛ الغنيُّ والفقير فيه سواء.باب(1)فيمن حبس على ولده ولا ولد له يومئذ أو جعل لولد أجنبي حبسا أو وصية ولا ولد للأجنبي وكيف إن جعل في الوجهين مرجع ذلك إلى آخرين؟ من كتاب ابن المواز ونحوه في المجموعة؛ قال مالك: ومن حبس على ولده ولا ولد له فله أن يبيع.فإن ولد له فلا يبيعُ.قال ابن القاسم: ليس له أن يبيع،حتى يُويِْئسَ له من الولد.ولو أجزتُ له أن يبيعَ؛ لأجزت له إن كان(2)له وُلْدُ،فماتوا؛ أن يبيع،ولا يُنْتَظَرُ أن يولد له.قال: وإن مات الأب قبل أن يولد له؛ فلا حبس،ويصير ميراثا.قال: ومن حبس على ولده،ثم هي في سبيل الله،فلم يولَدْ له،فله أن يبيع إن شاء.فإن وُلِدَ له فلا سبيل له إلى البيع.قال محمد: وذلك إذا أيس له من الولد.وقال عبد الملك: بل هي حبس.ومن قال: ثلث مالي لبني فلان في وصيته فلم يوجد لبني فلانٍ ولدُ فلا وصية.قلتُ: أفتوقَفُ الوصيةُ حتى يُويئْسَ أن يولد له؟ قال: أما ابن القاسم فقال: إن أوصى وهو يعلم أنه لا ولد له فليوقَفْ ذلك.وإن لم يكُنْ(3)يعلم لم يوقَفْ،وتبطل [الوصية.وقال أشهب: إذا مات الموصي قبل أن يكون ولدُ،أو حمل فالوصية باطلةُ](4).
***
__________
(1) كلمة (باب) ساقطة في الأصل، وثابتة في ع وق.
(2) في الأصل: (كانوا) ولعل الأصوب ما أثبته اعتمادا على السياق وعلى ع.
(3) لفظ (يَكُنْ) ساقط في الأصل، والإكمال من ع وق.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الصل، والإتمام من ع وق، أي من قوله: "الوصية. . . إلى. . . باطلة".(1/24)
[12/29]
ومن المجموعة: وقال عبد الملك: وإن قال صدقتي هذه/ على ولدي.وليس له يومئذ ولد فهي محبسة،وتخرج من يده وإن لم يَكُنْ سبلها.وتُجْعَلُ بيد ثقة،فما جاء فيها بعد مصلحتها؛ حبس.فإن مات،ولم يَكُنْ له ولد،رجعت هي وغلّتُها،إلى أوْلى الناس به،يوم حبسها [فإن كان أولى الناس به يوم حبسها](1)أخ،يأخذون منها تعمير الأخ؛ من يوم حُبَّسَ إلى يوم مات.ويأخذ ورثة ابن الأخ تعمير ابن الأخ من يوم موت ابن الأخ،إلى يوم موت المحبس ولم يَنْسُلْ؛ لأنَّا لو علمنا يوم حبس أنه لا ينسل،لكنا نعمل هكذا.قال(2)وإن جاء ولد،وقد اجتمع منها غلّةُ،فلم يأخذوها حتى انقرضوا،ولم يُعقِبوا هم(3)ولا أبوهم،فالغلة لورثتهم؛ لأنهم استحقوا ذلك،فلا(4)يكون لأوْلى الناس بالمتصدق إلا ما يكون من غلتها،بعد انقراضهم،إلى انقراض المتصدق.وكذلك قال غيره: من حبس داره على ولده،ولا ولد له؛ إنه ليس له أن يبيع؛ لأنه حبس قد صار على مجهول من يأتي،فصار موقوفاً أبداً،وصار مرجعه لأوْلى الناس بالمحبس،فلهم في ذلك متكلم في إخراجه من يده.فإن حدث له ولد؛ رُدَّ إليه،فكان هو الذي يحوزه لولده،ولا يضره ذلك من مرجعه إليه؛ لأنَّ الحوز فيه قد تمَّ.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصويب من ع وق.
(2) لفظ (قال) ساقط في الأصل، وثابت في ع وق.
(3) لفظ (هم) ساقط في الأصل، وثابت في النسختين السالفتين.
(4) في ع وق: (ولا) بالواو.(1/25)
[12/30]
فيمن حبس على ولده أو على ولده وولد ولده [أو على أجنبي وولده](1)وكيف مدخل ولد الولد مع آبائهم في ذلك؟ وشيء من ذكر الحبس وقسمه بين أهله من المجموعة/ قال ابن القاسم: قال مالك فيمن حبس على ولده،أو قال: على ولدي،وولد ولدي؛ فذلك سواء،ويُبْدَأ بالآباء،فيُؤْثَرون.فإن فضل فضل،كان لولد الولد.قال عبد الملك: كان مالك يؤثر(2)الأعليين،ويوسع على الآخرين.وكان المغيرة وغيره يُسَوَّي بينهم،وهو أحبَّ إليَّ.ورورى ابن القاسم عن مالك فيمن حبس على ولده،وأعقابهم،ولا عقب له يومئذ،فأنفذه في صحته،ثم هلك،وهلك ولده،وبقي بنو بنيه،وبنو بني بنيه؛ فإن استووا في الحال،والحاجة،والمُؤْنَةِ؛ سُوَّيَ بين الأدْنَين وبين غيرهم.ولكن ما دام الصغار لم يبلغوا وينكحوا وتكون لهم المؤنة،فهم مع الآباء؛ يُعطَى الأبُ بقدر ما يمون.ومن كتاب ابن المواز قال في المحبس على ولده،أو قال: ولدي،وولد ولدي.أو حبس كذلك على فلان وولده؛ فقد أصاب(3)قول مالك في دخول ولد الولد،مع الأعيان.واختلف فيه ابن القاسم،وأشهب فيه،وفي العتبية(4)؛ فروى ابن القاسم عن مالك فيمن حبس على عقبه،ولعقبه ولد؛ فإن تساوى بينهم،وبين آبائهم فيه؛ إلا أنه يُفضَّلُ ذو العيال بقدر عياله.والذكر والأنثى سواء.وقال عنه فيمن حبس داره على ولده حبسا صدقة،فوُلِدَ لهم أولاد؛ فإنهم مع آبائهم،في حياة الآباء
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإصلاح من ع وق (أو على. . . ولده).
(2) الأصل يوسع على الأعليين، وهو تصحيف من الناسخ، والإصلاح من ع وق.
(3) في ع وق: (اضطرب) قول مالك؛ ولعل هذا الصواب.
(4) البيان والتحصيل، 12: 212.(1/26)
.[12/31]
وقال عنه فيمن حبس داره،على ولده،وولد ولده: إن الأبناء إنما يسكنون مع الآباء؛ إن وجدوا فضلا،وإلا فالآباء أحقُ.ومن خرج من الآباء لينتقل إلى بلد يوطنها؛ يسكن من يليهم،ثم إن رجع المنتقل،لم يُخْرَجْ له.وهذا الشأن في الأحباس في السُّكنى خاصة.زاد في كتاب ابن المواز: وأما إن خرج لتجارة،أو حاجة؛ فله مسكنُه./ قال ابن المواز: وذهب أشهبُ،إلى أنه إذا قال: على ولدي.فأدخلنا ولد الولد معهم بالتأويل؛ فليُبَدَّى الأعيان إذا استوت الحاُل.وأما إن قال: على ولدي وولد ولدي.فلا يكون الآباء أولى في استواء الحال،كقوله: على ولدي وابني(1).وإن اختلفت الحال؛ آثر الأحوج من ولد،أو ولد ولد.وقال ابن القاسم: ذلكسواء،ويبدأ بالأعيان،وللأبناء ما فضل في استواء الحال.وأما إن كانت الحاجة في ولد الولد؛ فُيْؤَثُرون أو يكون الآباء معهم.وقال مثله عبد الملك.محمد: وقول ابن القاسم استحسان.وقد قال مالك: لا يدخل ولد الولد،في(2)الفضل.وشأنُ الأحباس أن يُؤْثَرَ أقربُهم ممن حبسها.وكذلك في مرجعها.قال محمد: وقوله: على ولدي.يتعدى إلى ولد الولد.وأمَّا لو قال: على ابني: لم يدخُلْ فيه ولد الابن.ولم أجدْ لقول(3)أشهب حجة من قول مالك: إنه إذا سمى ولد الولد لم يُؤْثَرِ الآباء في تساوي الحال.وقال: لعل مالكا يعني ذلك؛ إذا كان فضل وسَعَة.قال محمد: وأما قول ابن القاسم إلا أن تكون الحاجة في ولد الولد؛ فُيؤْثَرُ،ويُعطَى الأب أيضا معه.فيعني-في رايي-لئلا ينقطع نسبه وإن كان عينا.ولو
***
__________
(1) في ع وق: (ولد ولدي) ولعل هذا هو الأصح كما يفهم من السياق.
(2) في ع وق: زيادة (إلا) في ولعل هي أصوب.
(3) كلمة (لقول) ساقطة في الأصل، وثابتة في النسختين: ع وق.(1/27)
[12/32]
كانت الحاجةُ في الأعيان لم يدخلْ معهم ولد الولد إلا بعد غنى الآباء.فإن اعتدلوا قرب الأعيان.فأما إذا بلغوا حتى يكون الولدُ أَغْنِىَ عن ذلك من ولد الولد؛ أُعطِيَ معهم ولدُ الولد.ونحوُه لابن وهب عن مالكٍ؛ إذا مات واحد من الأعيان؛ دخل ولد الولد فيما فرغ من المساكن.وإن لم يبق من الأعيان إلا واحد؛ لم يُعْطَ جميع الغلة،ولكن ما يكيفه، [ويكون ما بقي لولد الولد](1).قال ابن حبيب قال مطرف،وابن الماجشون/قال مالك،وجميع أصحابنا: إنه يُنْفَقُ على ولد الرجل،وولد ولده من حبسه؛ إذا احتاجوا وإن لم يَكُنْ جعل لهم في ذلك اسما.فإذا استغنوا؛ فلا حق لهم.واستحسن مالك ألا يوعبوها إذا احتاجوا،وأن يكون سهم منها جاريا على الفقراء؛ لئلا يدْرسَ.وقاله ربيعةُ،ويحيى بن سعيد،وقد تقدم في باب قبل هذا؛ في الحبس المبهم؛ لا مخرج له؛ أنه يدخل فيه فقراء ولده،مع الأجنبيين.قال ابن المواز: [قال ابن القاسم عن مالك فيمن حبس حائطا على ابنه وعلى عقبه وبنات بني ابنه،أو قال: وعلى المردودة من بناته فمات عن ولدين،لأحدهما ولد،فقالا: نحن أحق به(2)،قال مالك(3): فإن لم يكن قال لولد الولد بعد الابنين فأراهم فيه كله.محمد؛ ولو قال لولد الولد بعد الابنين لم يكن لولد الولد في الفضل حقُّ،وهذا خلاف ما تقدم،وهو قول عبد الملك وأشهب؛ وهو القياس.ومنه ومن العتبية(4)قال ابن القاسم عن مالك: مَن حبس منزلاً على ابنتيه وقال: وما كانتْ لي من بنتٍ فهي معهما،فأرى بنات ابنه يدخلن مع ابنتيْه في الحبس،وإذا قال: حبس على بناتي،فإذا هلكْن فهي على الذكور من وُلْدي وهو
***
__________
(1) عبارة (ويكون ما بقي لولد الولد) ساقطة في النسختين: ع وق.
(2) في نسخة ق: (منه).
(3) جملة (قال مالك) ساقطة في ق.
(4) انظر البيان والتحصيل، 12: 302.(1/28)
[12/33 ]
صحيحُ فابتله لهن ثم هلكن وله يومئذٍ ولدُ وولدُ ولدٍ ذكور،فإن وَلدَ الولدِ يدخل(1)مع ذلك.ومن كتاب ابن المواز قال مالك: وليس لولد البنات فيما حُبَّسَ على الولد وولد الولد شيء إلا إن يُسمّوا.قال مالك: ومن حبس على وُلْدِه،الذكر والأنثى سواء،فمن مات منهم فولدُه بمنزلته فمات بعض ولد الميت،وترك ولداً من غيرهم،فليس لولد البنات شيءُ.والبنت عقب،وليس وُلْدُ(2)البنات عقباً.ومن المجموعة قال عبد الملك فيمن تصدق على ولده الذين هم أحياء،ثم على أعقابهم فهو كقوله،فإذا انقرضوا فعلى أعقابهم.ولو قال: وأعقابهم دخل العقب مع الأعلى.قال ابن كنانة: فإذا حبس داره على ولده وأعقابهم لا تباع،ثم مات عن ابن فمات الابن عن بنت،وأمُّ وزوجةٍ،فلا شيء للأمَّ والزوجة،وتسكن فيها البنت ومن يعقبها من أم وغيرها.ومن العتبية(3)قال عيسى: ](4)قال ابن القاسم عن مالك فيمن حبس حبساً على ولده: إن الذكَرَ والأنثى فيه سواء،ولا يكون للذكر مثلُ حظ الأنثيين إلا أن يشترط ذلك.ومن سماع ابن القاسم: ومن حبس حبساً على ذكور ولده؛ لا يُباع،ولا يُوهَبُ،ولايُورَثُ؛ فانقرض ذكور ولده؛ فأراه حبساً على ذكور بنات ولده،وعلى العصبة؛ إلا أن لا يكون لهم فيها سعةُ(5).ومنه،ومن المجموعة،ابن القاسم عن مالك: ومن حبس دارا على أربعة نفر من ولده،وشرط أنَّ مَن مات من ولده فولده على مصابته من الحبس.فمات اثنان
***
__________
(1) في ع وق: (يدخلون) وهي أصوب إذا قرى (وُلْد) بالجمع.
(2) في ع وق: (لولد) ولعله تصحيف.
(3) انظر البيان والتحصيل، 12: 260.
(4) هذه الصفحة المكتوبة بين معقوفتين ساقطة في الأصل أي من قوله: " قال ابن القاسم. . . " إلى قوله: " قال عيس " والإكمال من ع وق.
(5) انظر تفصيل هذه الصور في البيان والتحصيل، 12: 233.(1/29)
[12/34]
منهم،وتركا أولاداً،ولا ولد للآخرين،ثم مات أحدُ الباقين،ولا ولد له فإن نصيبه يرجع على جميع ولد أخويْه الميّتَيْن،وأخيه الحيَّ،ويُؤْثَرُ أهلُ الحاجة منهم؛ دون الأغنياء،ولا قَسْمَ فيها.قال في كتاب ابن المواز: وكذلك إن شرط أنَّ مَن مات منهم،ولم يتركْ ولداً فنصيبه على إخوته.فمات اثنان منهم عن أولاد،ومات ثالث عن غير ولدٍ فإنَّ نصيبه يرجع على الباقي من الولد،وولد الولد،بالاجتهاد،ويُؤْثَرُ فيه الأخوجُ،فالأحوجُ،/ ولا يجري فيه قَسْمُ.قال عيسى في العتبية(1): قال ابن القاسم: ومن حبس دارا على ولد،وقال: ولفلانٍ رُبُعها-لأحدهم-. كلاماً نسقاً؛ إنه ليس له منها إلا الربع،ولو حبس عليه حبساً،ثم حبس حبساً آخر على جميع ولده؛ فإنه يدخل معهم فيه.ولا يدخلون معه فيما حُبِسَ عليه.جامع القول في قَسْمِ الحبس بين أهله في الغلة والسكنى وهل يُخْرَجُ أحد لأحدٍ؟ ومَن سافر ثم رجع؟ من المجموعة قال مالكُ فيمن حبس على قومٍ،وأعقابهم؛ فإن ذلك كالصدقة؛ يوصي أن تُفَرَّقَ على المساكين(2)؛ فلمن يليها أن يفضَّلَ أهل الحاجة،والمسكنة،ولمؤنة،والعيال،والزمانة.وكذلك غلّةُ الحبس؛ يُفَضَّلُ أهل العيال بقدرهم،والكبير الفقير على الصغير؛ لعِظَمِ مؤنة الكبير.والمرأة الضعيفة تُفَضَّلُ بقدر ما يراه من وليها،ولا يُعْطَى منها الغنيُّ شيئاً.ويُعطىَ المُسددُ بقدر حاله.وإن كان للأغنياء أولاد كبار فقراء؛ وقد بلغوا؛ أعْطُوا بقدر حاجتهم.ومن أوصى
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 253.
(2) في ع وق: (الفقراء)، بدل المساكين.(1/30)
[12/35]
بداره،أو بتمرة حائطه حبساً على ولد رجل،أو ولد ولده،أو على بني فلانٍ يُبْدَّأ بأهل الحاجة منهم في الغلّة والسُّكنى.قال ابن القاسم: وأما الوصايا بمال ناجز؛ يُفَرَّقُ عليهم؛ فإنما يُفَرَّقُ بينهم بالسَّوية.قال سحنون: وغيره وليس وصيته لولد رجل أو أخواله بمال ناجز يُفَرَّقُ عليهم؛ فإنما يُفَرَّقُ بينهم [بالسوية وتقسيمُه بمنزلة وصيته لهم بغلة نخل](1)،تُقَسَّمُ عليهم محَّبسة موقوفة؛ لأنَّ القصد في الحبس مجهول من يأتي.وإذا أوصى لبنيهم أو من لا يُحِاط/ بهم؛ فهذا [وإن كان وصية ناجزةً فقد عُلِم أنه لم يُرد معينين،وإنما هو لمن حضر القسم وعلى الاجتهاد.قال غيره في الأحباس على الموالي،يريد أو الولد.أما إن استوَوْا في الفقر والغنى فليُوثَر الأقربُ،ويُعْطَى الفضلُ لمن يليه،وإن كان الأقعدُ غنياً أوثر الأبعدُ المحتاج،فيُقسمُ على الاجتهاد في الغلّة والسُّكنى](2)وأما ما حُبَّس على قوم بأعيانهم؛ من دار أو من زرع،أو من تمر(3)نخل؛ فذلك فيما(4)بينهم بالسواء؛ الذكر والأنثى،والغنُّي والفقير بالسوية.ومنه ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك: ومن حبس على الفقراء،أو في سبيل الله،وابن السبيل،وذي القربى؛ وفي قرابته غنُّي؛ فلا يُعطَى منه،ولكن ذوي الحاجة.قال ابن حبيب: وقول مالكٍ،وأصحابه أن الذكر والأنثى في الحُبس سواء،إلا أن يقع شرطُ.
***
__________
(2) ما بين معقوفتين باهت في الأصل، لا يقرأ، وذلك من قوله: " وإن كان وصية ناجزة. . . . . . إلى. . . في الغلة والسكنى ". والإكمال من النسختين.
(3) كلمة (تمرة) ساقطة في الأصل، والتصويت من النسختين: ع وق.
(4) كلمة (فيما) ساقطة في ع وق.(1/31)
[12/36]
ومن كتاب ابن المواز قال عبد الملك: لا يُفَضَّل ذو الحاجة على الغني في الحبس؛ إلا بشرط من الذي حبسه؛ لأنه تصدَّق على ولده،وهو يعلم أن منهم الغني،والمحتاج.ومن العتبية(1)من رواية عيسى عن ابن القاسم،وذكر مثله ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم في قسم الحبس بين أهله في الغلة والسكنى؛ ليس على كثرة العدد،والمُبَدَّأ به والمقدَّم(2)فيه أهل الحاجة منهم؛ وليس على عددهم،ولكن بقدر كثرة عيال أحدهم؛ إن كانت سكنى،أو عظم مؤنته،وخفتها(3)وإذا كانت غلة؛ فبقدر حاجتهم؛ وأعظمُهم فيها حظّاً أشدُّهم/ فاقةً،فما فضل بعد حاجتهم؛ رُدَّ على الأغنياء،فسكن كل واحد؛ على قدر ما له،وكثرة حاجته؛ ليس الأعزب كالمتأهل المعيل.والحاضر أولى بالسكنى من الغائب.والغلة بين الحاضر والغائب سواءً.والمحتاج الغائب أولى فيها من الغني الحاضر؛ وذلك على الاجتهاد.ولا يخرج أحد من مسكنه.ومن خرج(4)،فانقطع عن البلد،فأوطن بلداً غيره [وكان الحُبس سكناً،ولم تكن غلةً،فالمقيم أوْلى منه،ثم إن قدم لم يخرجْ له غيُره](5)وإن كان القادمُ أحوج منه،أو كان الذي أقام غنيا،ولو لم يخرج الخارجُ،كان أحقَّ بمسكنه،ولا يخرج لمن هو أحوج منه إنْ لم يَكُنْ في الدار سعةُ.وأما إن خرج لتجارة أو لحاجة،ثم رجع فيها،فهو كالحاضر.ومن سماع ابن القاسم قال مالك: ومن حبس على ولده،أو غيرهم حائطاً،وسمى لبعضهم ما يُعطَى كل عام من الكيل،ولا يسمي للآخرين؛ فليُبَدَّى
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 27.
(2) في الأصل: (والمبادرة والقدم) والإصلاح من ع وق والبيان والتحصيل.
(3) في الأصل: (مؤتها، وحقيقتها) والتصويب من ع وق.
(4) عبارة (ومن خرج) ممحوة في الأصل، والإكمال من ع وق.
(5) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من ع وق.(1/32)
[12/37]
الذين سمى لهم(1)،إلا أن يفضَّلَ في ذلك؛ فيكون أولى بحقه.قال ابن القاسم: وكذلك في غلة الدَُور.ومن كتاب ابن المواز: ومعنى قول مالك: إن خرج أحد من الأدنين خروج انتجاح؛ سكن الذين يلونهم،وإنما ذلك إذا لم يَكُنْ سعة وسكن(2)من هو أوْلى.فإن رجع المنتجع لم يَخْرُجْ له.قال مالك: هذا الشَّاْنُ في السكنى،وأما فضلة الكراء والغلاب من الثمن وغيره؛ فإن حق من انتجع،أو غاب،لا يسقط.وإنما يسقط عنه السُّكنى؛ إذا لم يكنْ فيه فضل.قال ابن القاسم: وإنما ذلك فيمن حبس على ولده،أو ولد فلان،أو آله [أو آل فلان](3)على قوم بأعيانهم/ مسمين ليس على التعقيب؛ فإن حق من انتجع منهم ثابت.قال ابن القاسم: ذلك في السكنى؛ حاضرُهم،وغائبهم.قال محمد: وغنيهم،وفقيرهم سواء.قال ابن القاسم: وإذا طلب المنتجع أن يُكْري منزله،أو يُقْطَع له بقدر حصته يكريها؛ لم يكن له ذلك إذا كان الحُبُس على غير معينين.قال مالك: وإذا رجع فلا يَخْرُجُ له من مسكنه.ولكن له حقه فيما يفرغ من المساكن إن كان فضل.وأما الغلة فحقه ثابت؛ وإن انتجع.ويُفضَّل في قسم الغلة أهل الحاجة،والعيال بالاجتهاد ممن يلي ذلك.ولو خرج غير منتجع،ثم قدم؛ فْلُيَردَّ إليه منزله،ويخرج له من كان فيه.قال مالك: ولو أراد هذا أن يكري منزله إلى أن يرجع فذلك له؛ إلا أن يكون سفر انقطاع ونقلة فليس له ذلك،ويكون لمن بعده إلا أن يَفْضُلَ عن
***
__________
(1) في الأصل: (سماهم) والتصويب من ع وق.
(2) في ع وق: (فسكن).
(3) عبارة (أو آل فلان ) ساقطة في الأصل والتصويب من ع وق.(1/33)
[12/38]
سكنى من بعده من الحبس،فيكون له معهم في الفضل حظه،ويُقَسَّمُ ذلك الفضل بينهم بقدر الحاجة،وكثرة العيال.فإن تكافأت(1)حاجتهم،أو غناهم؛ قُسَّمَتِ الغلة بينهم على العدد.والأنثى والذكر في ذلك سواء.قال محمد: وكذلك من أوصى لقوم بالثلث؛ فإن الذكر والأنثى سواء.قال مال: وإن تنازعوا في السكنى فأحقهم أحوجهم فيُعطَى ما يكفيه مع عياله،غير مضر بغيره.محمدُ(2): يريد: ممن هو مثله؛ فمن سكن على هذا؛ فلا يُخْرَجُ منه.قال مالك: إلا أن يقل عياله حتى يُفَضَّلَ عنه.قال: وليس انقطاعُه من(3)البلد،يقطع حقه فيما يفرغ من المساكن،/ ولا من غلة،أو ثمر.إنما ذلك في المساكن التي لا فضل فيها.فإنه إذا سكن من سكن؛ لأنه أحوج،ثم حدث غني الساكن،وقدم المنتجع،فلا يخرج الساكن،ولكن إنْ فضل فضلُ،دخل فيه المنتجع.وإذا كانت المساكنُ من أول الأمر لا تسعهم،وقد استووا في الحال؛ أكْرِيَتْ،واقتسموا الكراء؛ إلا أن يرضى أحدُهم أن يسكن بكراء،فيسكن.قال: فإن هلك بعضُ من سكن؛ لأنه أوْلى،وبقيت امرأته؛ وإن لم يتركْ ولدا من أهل الحبس؛ تُركَتْ لتمام عدتها؛ هي وعياله،ثم أخْرِجُوا.وإن كان من أهل الحبس؛ لم يخرجوا منه،وسكنوا فيه بأمهم على ما سكن أخوهم.وقد قال ابن القاسم عن مالك في الهالك في العدة.وكذلك الساكن في دار في سبيل الله.قال: وإن كان أهله،وولده أهل حاجة،وهم صغار لم يخرجوا.وأنكر قول من قال: إنما حُبِسَتْ في السبيل للرجال دون النساء.
***
__________
(1) في الأصل: (تكافت) وهو تصحيف، والإصلاح في النسختين.
(2) في ع وق: (ل) محمد.
(3) في ع وق: (عنه) وهو سبق قلم في الناسخ.(1/34)
[12/39]
ومنه،ومن العتبية(1)من سماع ابن القاسم قال مالك فيمن تصدق بصدقة نخل أو غلة على ولده،فرأوا أن النساء ليس لهن فيها حق،فقسموه زمانا بين الذكور خاصة،ثم قام النساء.قال: فلهن أن يأخذن فيما يستقبلن،ولا شيء لهن فيما مضى.وقال في كتاب ابن المواز: وقاله ابن القاسم،وقال: لأنهم لم يتعمدوا ولا علموا.ولو كانت غلة؛ لرجعوا بحقوقهم فيما مضى،بخلاف السكنى.وقال أشهب: بل يرجعون على الذكور بأنصبائهم.وروى ابن عبد الحكم/ مثله عن ابن القاسم.قال ابن القاسم؛ في العتبية(2): وأراه بمنزلة قول مالك في الورثة يسكنون الدار زمانا،ثم يطرأ له ورثة معهم؛ فلا يرجعوا عليهم في ذلك بكراء.قال سحنون: وأخبرني عليُّ بن زياد؛ عن مالك؛ أن الغيَّابَ يرجعون على الحضور بحصتهم من الكراء؛ علموا بهم أو لم يعلموا.ومَحْمٍلُ الغلة عندي محملُ السكنى.قال مالك: وكانت صدقات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما مضى تُخْرَجُ نفقاتُها منها ثم تقسم على من جاءهم،وعرفوا مكانه،ويُخَصُّ بها قومُ على قدر حاجتهم،ولا يُكْتَبون،ولا يُعَمُّون،حتى ولي بنو هاشم،فصار يُنْفَقُ عليها من مال الله،ثم تُجْمَعُ،فيُعطَى تمرها القبائل؛ يعمونهم بقدر حاجتهم.ومنه،ومن العتبية(3)من سماع أشهب قال مالك فيمن حبس حائطاً على المساكين قال في العتبية: فإن لم ينص الميتُ في ذلك شيئا(4).قال في الكتابين: فولي النظر فيه الاجتهاد.وإن رأى بيع التمرة،وقسم ذلك ثمنا فعل.وإن رأى خيراً للمساكين قسمه تمرا فعل.فرُبَّ حائط يبعد عن المدينة فيضرُّ
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 13: 355.
(2) اظر البيان والتحصيل، 12: 147.
(3) اظر نفس المصدر، 12: 147.
(4) كذا في النسخ التي بين يدي، ولعل الصواب ( على شيء ).(1/35)
[12/40]
بهم حملُه،وربَّما كان بالناس حاجة إلى الطعام؛ فيكون قسمُه تمرا خيرا لهم.وهذه صدقات عمر يباع تمرُها ويُقَسَّمُ ثمنه.فإنما ذلك على وجه النظر للمساكين.ومن المجموعة قال ابن كنانة فيمن حبس دارا على قومه،وعشيرته؛ يسكنها منِ احتاج منهم إليها من أهل بلده.فبدر إليها جماعة منهم؛ فليس ذلك بالبدار،ولكنْ/ ينظر الإمام أحوجهم إليها،وأقربهم قربا من الميت؛ من أهل بلده.فإذا سكن فيها من رآه أقام فيها هو وعقِبُه،ثم إن صار مليّاً،وجاء من هو أحوج منه؛ لم يخرج له هو،ولا ولدُه حتى ينقرضوا،فيأتنف الإمام الاجتهاد فيمن يسكن موضعه.قال عبد الملك: وإذا كان بيده بيت من الصدقة،فمات وله بنون أصاغر،وأكابر؛ فأمَّا من خرج عنه من البنين الأكابر؛ فلا حق لهم في السكنى مع الأصاغر.فإن بلغوا،خرج أولئك إلى صدقة،أو إلى غير صدقة.وقاله سحنون.قال علي عن مالك: وإذا سكن بعض(1)أهل الحبس،ولم يجد الباقون مسكنا،ولا صلة لهم بحصته من الكراء،ولا يخرج أحد لأحد.ومن مات أو أنتجع،سُكَنِ مكانُه،وهكذا جرى الأمر،في أوقاف الصحابة.وقال عنه ابن القاسم: ولو خرج أحدهم سفرا لحاجة،فسكن آخر مكانه،ثم قدم،فله إخراجه.ولو خرج خروج ارتحال،ثم رجع؛ لم يخرجْ له أحد.وكذلك لو حبس على ولده وعقبه؛ وبعضهم غيَّبُ في بلدان شتى،وقد أوطنوها؛ فلتُقَسَّمْ بين من حضر،ولا حق للغياب فيها.وإن(2)كانوا إنما غابوا في حوائج،أو تجارة؛ فليُقَسَّمْ لهم بحقهم في ذلك.قال غيره: فإن كان الحضور أغنياء،والغُيَّبُ فقراء-يريد ولم يوطنوا موضعهم-فالدار تُوقَفُ للفقراء؛ فإذا رجعوا كانوا أحق بالسكنى.فإن كان فيها
***
__________
(1) لفظ (بعض) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(2) في ع وق: (ولو) كانوا.(1/36)
[12/41]
فضل أعْطِيَهُ الأغنياءُ،فإنْ فضل فضل أكْرِيَ به وأوثر به أهل الحاجة.وإن كان الغيَّابُ الفقراء أوطنوا مكانهم فالأغنياء/ أحقُّ بالسُّكنى،ثم لا يخرجون لأحد.قال عبد الملك في الولد يسكنون مع أبيهم فيبلغ بعضهم قال: أما البالغ البائن عن أبيه القويُّ؛ ولا سعة له مع أبيه،فلولي الصدقة أن يسكنه مسكنا؛ وإن لم يتزوجْ.وأما الضعيف عن ذلك،ومن لا ينفرد عن أبيه فلا.وذلك يُصرَفُ إلى اجتهاد من يليها.ومن تزوج منهم من قوي أو ضعيف فقد استحق المسكن.وأمَّا المرأة فلا؛ وإن بلغتْ لأنها في نفقة الأب وكفالته حتى تتزوج،وتخرج.وإذا قال: وللمردودة من بناتي السكنى.فإذا رجعت قُسِمَ لها،ووُسَّعَ ذلك عليها.ولو سمى لها بيتا بعينه ترجع إلأيه كان لها ذلك،وهي أحقُّ به.وهي ما لم ترجع،يسكنه أهل الحبس،ويُكرُونه،ولا يُرْجَعُ فيه بكراء لأنهم من أهل الحبس.ولو كان قد انقرضوا كلهم،إلا هي؛ فتلك يُوقَفُ لها ما كانت متزوجة لأن الذي ترجع إليه الدار بعد انقراضهم أهل المرجع،لا أهل الحبس وقد بقي منهم هذه،ولها أن ترجع؛ فتسكن.قال ابن القاسم عن مالك فيمن تصدق-يريد على ولده وولد ولده-بدار،فسكن رجل منهم في منزل(1)،ونساء في منزل،فمات الرجل عن ولدين،فسكنا أحد المنزلين،وأكريا الآخر،فقام فيه النساء؛ فلْيُعْطَ الاثنان ما يكفيهما من السكنى،وما فضل دخل معهما النساء في كرائه،فيقاسمنهما(2)ذلك بقدر حقوقهم.ومن العتبية(3)من سماع سحنون من ابن القاسم-وقد تقدم نحوه-وقال في قسم الحبس: إذا حبس دارا على بني فلان وهم حضور؛ أوثر/ [بالسكنى أهل الحاجة](4)فإن فضل فضلُ فللأغنياء،ثم إنْ فضل شيء أكْرِيَ وأوثر فيه أهل
***
__________
(1) في الأصل: (منزلين) والتصويب في ع وق.
(2) في ع وق: فيقاسمها.
(3) انظر البيان والتحصيل، 12: 299.
(4) ما بين معقوفتين غير مقروء في الأصل، والإصلاح من النسختين.(1/37)
[12/42]
الحاجة.وإذا لم يكُنْ في السكنى فضل،فأوثر أهل الحاجة،فسكنوا؛ فإنهم لا يخرجون وإن استغنوا وافتقر الأغنياء.وكان ذلك لمن تناسل من الساكنين على الأحوج فالأحوج منهم.فإن كان بعضهم ببلدٍ أوطنها،قسم لمن حضر،وأوثر الأحوج.فما فضل من شيء أكري،وأوثِرَ فيه ذو الحاجة،ثم لا يخرج أحد لأولئك الغياب إن قدموا.وكذلك من خرج ممن قُسِمَ له،فأوطن بلداً،فسكن غيرهُ منزله،ثم قدم فلا يخرج له.وأما من خرج لحاجة،فلا يُسْكَنُ منزلُه،وهو أحق به إذا رجع.ومن كان خرج لحاجة فليُقْسَمْ له مع الحضور.قال أشهب: فإن كان الغيَّابُ فقراء،والحضور أغنياء،[أوقِفَتْ للفقراء الغياب إلا أن يوطنوا موضعهم،فيكون للأغنياء](1)ثم لا يخرجون إن قدم الغياب.وإن لم يتخذوه وطنا،فهم أحق بالسكنى؛ إن قدموا،أو بالغلة؛ إن كانت غلة،إلا أن يَفضُلَ عن سكناهم،فيعطاه الأغنياء.ثم إن فضل شيء أكرى.وأوثر به أحوجهم.ولو قال الأغنياء في سعة الدار: نحن لا نسكن،ولكن نكري ما يقع لنا أو نُسْكِنه من نسبنا فذلك لهم.وروى عيسى عن ابن القاسم: وإذا تكافاً(2)أهل الحبس في الغنى،أو الإقلال[فليجتهد فيها،فإما أن يسكنها](3)أحدهم،أو يكريها،ويقسم الكراء بينهم [قال ومن سبق إلى](4)سكناها منهم،فهو أحقُّ،ولا يخرج لمن بقي(5).ومن كتاب ابن المواز: وإذا(6)حبس على ولده،أو غيرهم ثمرة نخل أو غيره،وسمى ما يُعطَى لبعضهم كل عام؛ كيلا معلوماً،أو لم يُسَمَّ للباقين؛ / فأهل
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإكمال من ع وق.
(2) لفظ (تكافا) ساقط في الأصل، والإكمال من ع وق.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإكمال من ع وق.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(5) لفظ (بقي) ساقط في الأصل، وثابت في ع وق.
(6) في ع وق: (ومن حبس) وهي أليق للسياق.(1/38)
[12/43]
التسمية يُبَدَّؤُون إلى مبلغ ما سمى لهم من التمرة،إلا أن يعمل فيها عامل،فيكون أولى بإجارته.قال أشهب عن مالك فيمن حبس على سبعة أولاد سبعة منازل له؛ عليهم وعلى أولادهم من بعدهم،فمات أحدهم،فأعطى ولدُه منزله،فكان يكريه،ويأخذ كراه،ثم خرج إلى بلد؛ فإن كان خروج انقطاع،وسكنى؛ فليُعْطَ ذلك لغيره.فإن لم يُعْطَ لأحدٍ،وأكْرِيَ،فكراه بين أهل الحبس،إلا أن يُخَصَّ به ذو الحاجة منهم.ومن المجموعة قال ابن الماجشون في الحبس على قوم،ثم على أعقابهم،وكان كتاب الصدقة قائماً أو قد تلف،وكان شأنها أن يدخل الولدُ مع أبيه،فأرادوا وهم إخوة أو بنو عم سواء في القُعْدُدِ(1)أن يتجاورا،ويشهدوا على أنفسهم بذلك حتى يكون ما صار للواحد منهم بيعا لبنيه.وإن قلوا،ولا يدخل عليهم بنو الآخر وإن كثروا.قال: ذلك جائزُ؛ لازم إذا لم يكُن الأبناء في الأصل يدخلون مع آبائهم؛ سواء بطل كتابهم أو بقي،ولا يكون ذلك إلا على التحري والتعديل(2)،وقد تجاور بنو الزبير،وبنو عثمان،وغيرهم،ولا يصلح أن يكون في ذلك زيادة دينار،ولا غيره من الغرر(3)حتى يصير بيع الصدقة.وقال عبد الملك: وإذا كان كتاب الحبس حيز وفيه ترتيب أمرها؛ خلاف ما درج عليه فعلُ ولاتها.قال: بل يُعمَلُ على ما في كتابها.ولو تلف كتابها ولا يُعرَفُ ما فيه؛ فليُحمَلْ على ما درج عليه أمر ولاتها،ولعلهم على ما في كتابها عملوا.وقال ابن القاسم عن مالك/ قال: لا يُنَاقَلُ بالحبس،ولا يُحَوَّل.وهو كالبيع وذلك إن يكونا رجلين؛ لكل واحد منهما حبس على حدة؛ فيقول هذا
***
__________
(1) لفظ (في القعدد) ممحو في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(2) في الأصل: بياض، وق: التحدي، والتصويب من ع.
(3) في الأصل: بياض، وق: الإعراض، وع: الغرر، ولعل هذا هو الصواب.(1/39)
[12/44]
لهذا: أعطنى حبسك؛ إذ هو أقرب إلي-يكون حبسا على حاله-وخذ أنت حبسي؛ لأنه أقرب إليك-يكون حبسا على حاله-فلا يكوز ذلك.وقال ابن كنانة في الدار الحبس يتفرق أهلها في مساكنها،فطال الزمان،وكثُرَ عيال أحدهم،وضاق به مسكنه.قال آخر من أهل الدار على أن زاده دراهم،ويناقله.قال: لا يعجبني لأنه قد يموت عن قريب،فتذهب زيادته باطلا.وإن كان قد فعله بعض الناس،فلا يعجبني.ومن كتاب ابن سحنون في الأقضية وسأل سحنون شُرَحْبِلَ عن الحبس على قوم،وعلى أعقابهم،وفيه السواد من أصناف الشجر والفاكهة والأرض والمساكن،وفيهم القويُّ (على العمل)(1)والضعيف،والطفل فقال: أما السواد الذي يعمل،فيُعطَى معاملة،وتُقَسُّم غلته على شرط الحبس إن كان فيه شرط.وإن لم يَكُنْ؛ قُسَّمَتْ على قدر الاجتهاد،ويُفَضَّلُ الأحوج.وأما المساكن فليسكنوها على قدر حاجتهم إلى السكنى.وكتب إليه: إن منهم القوي على العمل،والضعيف،فقال القوي: إن بها بيتا في قسمها خرب ما بيد الضعيف،فكتب إليه: إن كان الذي يُعْرَفُ من أول الحبس يبقى بيد أهله هم يعلمونه؛ لا يعرفون غير هذا؛ فاعملْ عليه.وإن لم يكُنْ ذلك،فاعمل على ما وصفتُ لك.وإنما يخاف في إعطائها لبعضهم أن يطول الزمان،ويُجهَلَ أهلُها،فيبطُلَ الحبس.وهي بأيدي العاملين لها أشهر لأمرها./ وكتب إلى سلميان: وإذا كان الحبس أصولاً حُبِسَ ثمرها فلا تُقَسَّمُ الأصول،وإنما تُقَسَّم غلّتُها.وقيل: فإن قسموا الأصول على المهايأة(2)يعملونها ثم قال بعضهم غُبِنْتُ(3).قال: إنما تُقَسَّمُ الغلة كما أعلمتك.
***
__________
(1) عبارة (على العمل) ساقطة في الأصل، والإتمام من النسختين.
(2) في الأصل: (المهانأة) بالنون، والتصويب من ع وق. والمهايأة في اصطلاح الفقهاء تقسيم المنافع على التناوب والتعاقب، يقال: هايأه في الأمر وافقه، وهايأه في دار كذا أي أسكنها هذا مدة وذاك مدة. انظر الكليات لأبي البقاء، (مادة هيأ).
(3) كذا في ع وق: وهو الصواب. وفي الأصل: علمت وهو تصحيف.(1/40)
[12/45]
قال: وإذا كان الحبس على بنيه،وأعقابهم،وبقي ثلاثة إخوة بُلْغٍ،ولأحدهم ولد طفلُ؛ فإنه يدخل الطفل معهم،فيكون بمنزلة أبيه،وكذلك لو كان له عم طفل.قال: وإنما يكون الطفل تبعا لأبيه.إنما ذلك في السكنى.فأما ما يُقَسَّم من الغلات فللطفل نصيبه من كل غلة بخلاف ما يُسكَن.قال: وأما ما يُسكَنُ فالذُّرَّيَّة تكون فيه مع آبائهم في السكنى.في أهل الحبس،وأهل العُمْرَى أو الخدمة يموت بعضُهم أو يفقد من عليه الحبسُ وكيف إن قُسَّمَ بينهم أو أبُهِمَ؟من كتاب ابن المواز قال مالك،وابن الماجشون،وابن القاسم،وابن وهب،وأشهبُ فيمن حبس داراً،أو حائطا على قوم،فمات بعضهم؛ فإن ما كان للميت من ذلك يرجع على بقية أصحابه.وكذلك في موت آخر،حتى بنقرضوا.وكذلك في جميع الأحباس؛ من غلة،أو سكنى،أو خدمة،أو دنانير محبسة؛ كان مرجع ذلك الحبس إلى صاحب الأصل،أو إلى غيره،أو إلى السبيل،أو إلى الحرية؛ إن كان عبداً،وهذا إذا كان حبسا مشاعا،فأما إن سمى لكل واحد يوما على حدة،أو كيلا مسمى،أو مسكنا معروفا/ لكل واحد من أيام معروفة بعينها،أو سكنا بعينه لكل واحد منهم سماه؛ فهذا من مات منهم،يرجع نصيبُه إلى صاحب الحبس؛ إن جعل مرجع الحبس إليه،أو إلى من جعل مرجعه إليه؛ قاله كله مالك.وقد قال أيضا مالك خلافه إنه إن لم يكن حبسه(1)عليهم مشاعا؛ فإن مصابة من مات منهم راجعة إلى صاحب الأصل،حتى يموت جميعهم.وإن لم يسم،وكان حبسه عليهم منهما،فهو على المشاع،حتى يشترط ما لكل واحد.
***
__________
(1) في ع وق: (حبسا).(1/41)
[12/46]
وكذلك في رواية ابن عبد الحكم عن مالك أنه إذا أوصى لكل واحد بعدة معلومة من حبسه،أو بجزء معلوم أو بكيل مسمى،أو لهذا يوما،ولهذا يوما؛ إن نصيب من مات لا يرجع إلى باقيهم،ولكن إلى من إليه مرجع الأصل.قال محمد: ولا إلى ورثة الميت منهم،إلا أن يموت بعد أن يستحقها مثل طيب التمرة،وحلول الغلة قبل موته،قيرث ورثته حصته(1).قال ابن حبيب: قال مطرَّف: قال مالك في الذي يحبس العبد،أو الدار،أو الحائط،على القوم يسميهم بأسمائهم،فيموت بعضهم،(قال)(2)فكل ما لا ينقسم من عبد،أو دار فإن نصيب الميت يرجع على أصحابه.وإن كانت الدار قد قسم هو مساكنها بينهم؛ فنصيب الميت راجع إلى رب الدار؛ كانوا يكرون الدار،أو سكنونها إذا جزأها بينهم.فإن لم يُجَزَّئْها بينهم [وجزؤوها هم بينهم](3)فنصيب الميت بين أصحابه.وإن كان/ حائطا يعملونه بأنفسهم؛ فحق الميت لبقيتهم.وإن كان تمرا يأخذونه بغير عمل يعملونه بأنفسهم،فنصيب الميت رد إلى رب الحائط.وقاله أصبغ،وروي مثله عن ابن القاسم.وفي المجموعة نحوه من رواية ابن وهب عن مالك قال: إذا سماهم بأسمائهم؛ فأما ما (لا) يقسمونه من عبد،ودار فنصيب الميت لأصحابه.وأما ما يُقَسَّمُ،ويأخذونه ناجزا،فنصيب الميت يرجع إلى المحبس،أو إلى ورثته.قال سحنون: وكذلك روى عنه جميع الرواة ابن القاسم،وابن وهب،وابن نافع،وعليُّ بن زياد،وأشهب لأن سكناهم الدار هو سكنى واحدة،واختدامهم العبد كذلك.وقاله المغيرة فيما يُقَسَّمُ وفيما لا يُقَسَّمُ.إلا ابن القاسم؛ فإنه أخذ برجوع مالك في هذا بعينه.قال: يرجع على من بقي فيما يُقَسَّمُ،وفيما لا يُقَسَّمُ.
***
__________
(1) في ع وق: (فيرث حصته ورثته) أي تقديم وتأخير.
(2) لفظ (قال) ساقط في الأصل، وثابت في ع وق.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإكمال في النسختين.(1/42)
[12/47]
وقال عبد الملك كقول المغيرة: إن الدار يسكنونها،والأمة تخدمهم،فنصيب الهالك للباقين،وليس لأحدهم أن يُكْرَيَ حقه من الأمة(1)؛ لأنه ضرر على أصحابه.وما كان من غلة تُقَسَّمُ،ودار تُكرَى،وعبيد مخارجة؛ فإن نصيب من مات منهم يرجع إلى من إليه المرجع.وقاله ابن كنانة.وقال غيره: هذا فيما يُجعَلُ لقوم مسمين.فأما الغلة على غير معينين،مثل بني فلان،أو مواليه.حتى يدخل فيه من يحدث قبل القسم،ويؤثَرُ به الأحوج،ولا يُقَسَّمُ بالسواء.فهذه إن بقي واحد منهم،فهو أحق بجميع الغلة؛ إذ لا منازع له.وقال ابن كنانة فيمن تصدق بأرض له امرأتين وعقبهما/ حبساً،فهلكتْ واحدة،ولا عقب لها؛ فإن نصيبها على الباقية وعقبها،فإن هلكتْ،ولا عقب لها فهي لأولى الناس بالمحبس.[ولو تصدق عليهما بأعيانهما،ولم يذكر عقبا فهاهنا يرجع نصيب الميتة لمن هو أوْلى الناس بالمحبس](2).قال عبد الملك: وإذا تصدق على عقبه،وقال للذكر مثل حظ الأنثيين.فلم يَبْقَ منهم غير امرأة،فلتأخذْ جميعها.قال ابن القاسم عن مالك: إذا حبس على بني فلان،ولم يُسَمَّهم بأعيانهم؛ فإن نصيب من هلك منهم إلى أصحابه.قال عنه ابن وهب،وعليُّ ابن زياد فيمن حبس على نفر سماهم،ثم هي من بعدهم-قال عنه عليُّ-جميعا في السبيل؛ فإن نصيب الهالك رد على باقيهم،ثم هي بعد جميعهم في سبيل الله.قال فيه وفي كتاب ابن المواز ابن القاسم عن مالك فيمن حبس دارا على ورثته،ثم هي في السبيل والمساكين؛ إن نصيب الميت على من بقي حتى ينقرضوا،فيرجع إلى من جعلها له.
***
__________
(1) في ع وق: (في الدار) بدل من الأمة، ولعل ما في ع وق هو الصواب.
(2) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل أي من قوله: " ولو تصدق. . . . . . . . . المحبس " والتصويب من النسختين: ع وق.(1/43)
[12/48]
قال ابن المواز: وذلك إن حازوا ذلك في صحته.قال(1): وكذلك من أسكن قوما حياتهم.ومن الكتابين: وقال مالك في التي تصدقت على ابْنتي ابنتها بصدقة ما عاشتا،فإذا انقرضتا فهي رد على ورثتها،فهلكت إحداهما؛ إن نصيبها على الباقية ما عاشت.وفي باب الحبس على الولد وولد الولد مسألة من هذا المعنى في آخره.ومن المجموعة قال ابن كنانة: ومن عمر أربعة نفر دارا،وقال: فإن انقرضوا رجعت إلى بني فلان،فمات أحدهم؛ فإن نصيبهم إلى أصحابه،حتى يقول: فمن انقرض منهم،فما كان في يديه راجع إلى بني فلان؛ فهذا يأخذ الابن نصيبه.ومنه ومن كتاب ابن المواز/ ابن القاسم،وابن وهب،عن مالك،فيه وفي المجموعة عن ابن وهب،عن مالك فيمن حبس خادماً على أهل بيت لم يُدخِلْ عليهم غيرهم قال في المجموعة: أو على ناس مجتمعين حياتهم؛ قال في الكتابين: فإن من مات؛ فنصيبه على من بقي.ولو كان على رجلين مفترقين؛ قال في كتاب ابن المواز: على قوم مفترقين؛ هذا على حدة،وهذا على حدة قال في الكتابين: فنصيب من مات للذي حبسه.قال محمد: وهذا على ما ذكرنا من التفسير الأول.ولو جعل ذلك على أهل بيت واحد؛ والمجتمعون نصيب كل واحد من ذلك معروف،فلا يرجع نصيب الميت،على بقيَّتهم.ولو حبسه على المفترقين،وجعل ذلك عليهم مشاعاً؛ كان نصيب من مات لبقيتهم.
***
__________
(1) في ع وق: (قال مالك).(1/44)
[12/49]
قال سحنون في العتبية(1): وإذا قال: يخدم فلاناً يوما،وفلانا يوما.فهذه قسمة؛ فمن مات منهم،رجع نصيبه إلى صاحب الأصل.ولو لم يَقُلْ هذا،وقال: هو حبس عليهما يخدمهما.فإن من مات منهما يرجع نصيبه إلى صاحبه.ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم،عن مالك فيمن حبس حبسا على قوم سماهم بأعيانهم،ثم هي في السبيل بعد انقراضهم؛ فإن نصيب من هلك على باقيهم،حتى ينقرضوا،فيرجع إلى من جعلها،وذلك إن كانت غلة أو جملة مالٍ.قال مالك: وذلك في كل دار لها منازل تُقَسَّمُ عليهم؛ فيكون كل واحد في منزله.ومن مات؛ فمنزله رجع مسكنه إلى ما كان رد إليه صاحب المسكن.فأما كل مسكن يسكن فيه قوم جميعاً؛ / فإذا مات منهم ميت،أضر بهم أن يدخل معهم أحد؛ فإن جميع المسكن لمن بقي منهم.وكذلك الخادم.قال عنه هو وابن وهب: وإن كان تمرة حائط؛ فإن كانوا يعملون فيه بأنفسهم؛ فنصيب الميت لباقيهم يتقوون به على سقي الحائط،أو عصبته فإن كان ثمرُ يُقَسَّمُ عليهم بغير عمل فيه؛ فنصيب الميت إلى رب الحائط،أو عصبته.قال ابن القاسم: ثم رجع مالك عن هذا،وقال: يرجع على من بقي منهم،إلا أن يكون أوصى بعده لكل واحد،أو يوم لهذا،ويوم لهذا فهذا يرجع نصيبه إلى رب الأصل.ومن كتاب ابن المواز والعتبية(2)من سماع أشهب،قال مالك فيمن أوصى في غنم له أنها حبس على يتيمين،ولا يرثانه،وجعل ذلك على يدي ابن له كبير،وقال في حبسه: من(3)مات منهما فلا حق له.ومن ارتغب فلا حق له.فمات أحدهما،وارتغب الآخر بعد أن صار رجلاً؛ قال: فهي للآخر منهما.
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 301.
(2) انظر البيان والتحصيل، 12: 248.
(3) في ع وق: (ومن) منهما.(1/45)
[12/50]
قال في العتبية(1): قيل إنه حبسها عليهما لهذا منها قطيع عليه سمتُه،ولهذا قطيع عليه سمتُه؟قال: فما(2)أراها إلا للآخر منهما.قال في الكتابين: وأحرى أنه(3)إن لم يرجعْ،ولو وُقِفَتِ الغنم حتى يرجع المرتقب.قيل: قد قال بعض العلماء: يرجع على الوارث.قال لا؛ كيف يرجع،وقد أوصى بها،وحبسها؟قال في كتاب ابن المواز: وقاله ابن القاسم-يريد لا يرجع على الوارث-ولكنه قال: لا يرجع نصيب الميت على صاحبه،ولكن حصة الغائب تُحبَسُ له حتى يرجع.قال محمد: أظنُّ أن ابن القاسم /إنما قال هذا لقول الميت: ومن مات فلا حق له.قال محمد(4)فيمن حبس دارا على نفر من ولده،أو على جميعهم،فإن من سكن منهم مسكنا فهو أحق به ما بقي فيه؛ هو أو أحد من ولده.قال محمد: يريد عياله.وذلك إذا سكنه يوم سكنه على ما يرى أنه أحقُّ به من غيره،وأحوجهم إليه.قال مالك: وإن تنازعوا(5)في مسكن خال فأولاهم به أحوجهم إليه في السُّكنى.وأما في الغلة فيُؤْثَرُ أهل(6)الحاجة والعيال؛ بقدر رأي من يلي ذلك.محمد: يُؤْتَنَفُ(7)في قسم الغلة الاجتهادُ،عن كل قَسْمٍ،في كل سنة؛ لا على القَسْم الأول.وقد يحتاج في قَسْم العام من كان غنيا،أو كثُرَ عياله./ 51/ قال مالك فيمن أوصى في نخلات له بأعيانهن(8)،لخمس موليات له،وسمى لكل واحدة منهن آصعا معلومة،فكن يأخذن على ذلك حتى مات منهن(9)،أربع،فإن نصيب الميتات يرجع إلى ورثته،فيُحاصُّون به الباقية.قال محمد: وهذا لأنه سمى لكل واحدة كيلا(10).ولو لم يُسَمَّ كان نصيبهن للباقية.ومن العتبية(11)من سماع ابن القاسم،ومن كتاب ابن المواز؛ قال مالك فيمن حُبَّسَتْ عليه دار حياته،ففُقِدَ.فقال في العتبية: يوقَفُ كما يوقف ماله حتى يُستبان أمره.قال في كتاب ابن المواز: توقف غلّتُها إلى حين لا يُجْنَى مثلُه،فيكون ذلك لورثته إلا أن يُعْلَمَ أنه مات قبل ذلك،فيرجع الفضل إلى ربها.قال محمد: أو حيث أرجعه.فيمن حبس تمر نخل فيموت بعض أهل الحبس/ أو يولد منهم مولود بعد الإنار أو يُقَسَّمُ(12)الحبس بعد الإبار إذا كانت حبسا صدقة من كتاب ابن المواز قال مالك في الحائط المحبس على قوم؛ قال في المجموعة: بأعيانهم؛ فإن مات واحد منهم،بعد إبار النخل؛ فلا شيء لورثته من التمرة،إلا أن يموت بعد طيبها،فيكون لورثته.رواه ابن وهب،وابن القاسم.وقال ابن القاسم: وقال أشهب: إذا أبر فنصيبه لورثته.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 248.
(2) في ع وق والبيان والتحصيل: (ما) بدون فاء.
(3) في ع: (وأحرى له أن يرجع)، وفي ق: (وأحرى أنه أن يرجع).
(4) في ع وق: (قال مالك).
(5) في الأصل: (تنازعا)، ولعل الصواب ما أثبته، تمشيا مع السياق، وما في النسختين.
(6) في ع وق: (ذو) بدل أهل.
(7) في ق: (بأنف) وهو تصحيف، والصواب ما في الأصل وع من الاتناف. يقال: ائتنف الشيء، بمعنى ابتدأه وأعاده، ومنه استأنف الدعوى أي أعادها أمام محكمة عليا.
(8) في الأصل: (بأعيانهم) والتصويب من ع وق.
(9) في الأصل: منهم، وهو تصحيف، والإصلاح من ع وق.
(10) في نسخة ع: (نخيلا).
(11) انظر البيان والتحصيل، 12: 221.
(12) في ع وق: (بعد الإبار، أو يقع الحبس بعد الإبار، أو موت المحبس ).(1/46)
[12/52]
قال مالك: وإن ولد منهم بعد الإبار ولد فحقه ثابت،وأما بعد الطياب؛ فلا شيء له في الثمرة،إلا في المستقبل.وكذلك في المجموعة؛ من رواية ابن القاسم ومن كتاب ابن المواز.وقال أيضا مالك-من رواية ابن القاسم-فيمن حبس حائطاً على قوم بأعيانهم،فكانوا يسقونه(1)،ويؤبرون؛ فإن من مات منهم بعد الإبار فلا حق فيه لورثته إلا أن يموت بعد الطياب.قال محمد: وكذلك لو كانت محبسة حياة صاحبها،فمات صاحبها وفيها تمرة.وكذلك لو كان فيها تمرة،يوم حبسها ربها.وكذلك الحبس عليهم حياتهم،أو سنينا معلومة،فلا سيء لورثة من مات قبل طيبه،فذلك لباقيهم،إلا أن تكون تلك التمرة صدقة عليهم بتلا؛ تلك السنة،أو تصدق عليهم بالأصل من غير تحبيس،فيكون لمصابة(2)من مات منهم لورثته؛ طابت أو لم تطِبْ.وقاله كله ابن القاسم.وقال ابن القاسم في المجموعة: وكذلك لو حبس على رجل،فمات قبل الطياب؛ فلا شيء لورثته./فإن مات بعد الطياب؛ فهي لورثته.قال سحنون: وقال بعض الرواة: هذا إن كانت حبسا عليهم،وهم يَلُون عملها.ومن كتاب ابن المواز قال: وقسمةُ غلة(3)النخل المحبس(4)،بين أهل الحبس مثل غلة الدار على قدر الحاجة والمسكنة،وكثرة العيال إلا أن يكون سمى شيئاً.قال ابن القاسم: وإذا مات أحدهم بعد الطياب فهو لورثته.ولو وُلِدَ لأحدهم ولد يعد الإبار،أو قبله كان حقه في التمرة.فإن وُلِد بعد طيبها؛ فلا شيء
***
__________
(1) في ع وق: (يسقون).
(2) في ع وق: (مصابه).
(3) كلمة (غلة) اسقطت في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(4) في ع وق: (المحبسة).(1/47)
[12/53]
له من تمرة العام.ولو كانت التمرة صدقة بتلا عليهم؛ كان نصيب من مات منهم بعد الإبار لورثته.وقاله مالك.رواه ابن القاسم.قال محمد: لأنها صدقة بَتْلاً على قوم بأعيانهم فالأصل لهم.وكذلك في العتبية(1)من سماع ابن القاسم أن من وُلِدَ بعد الإبار حقه قائم في تلك التمرة.قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: ومن حبس على ولد فلان،وعلى أعقابهم؛ فإن الغلة تُقَسَّمُ على من كان حيا أو مولودا يوم تُقَسَّمُ التمرة،وليس يوم تُؤَبُر لأن فلاناً(2)الذي شرط ولده باق يمكن منه النسلُ وقد ط ولده معلومهم ومجهولهم.وأما لو مات فلان،صار القسم على من حُمِلَ(3)من ولده يوم الإبار،وهم لا(4)يدخل العقب معهم،حتى ينقرضوا بقوله،ثم قال أصبغ: ومن أعمر شجرا،فمات،وقد أُبَرِتْ فقال بعض العلماء: هي لورثته.وقال آخرون: لا تكون لهم حتى يموت؛ وقد [أزْهَتْ](5).قال ابن حبيب: وذهب ابن الماجشون [إلى الإبَّار،] وبه /أقول.قال أصبغ: ولو كانت أرضا قد حرثها؛ فربُّها مخير إن شاء أعطى لورثته كراء الحرث الأرض،أو [سلمها] إليهم بكرائها تلك السنة.وأما لو مات،وفيها زرع فلورثته الزرع،ولا كراء عليهم.ومن المجموعة،قال ابن كنانة: وإذا كان الحبس على [قبيلة] تجري [عليهم]،فمات منهم ميت بعد طيب التمرة،فكل من مات قبل القسم فلا حق له إلا أن يكون [السلطان أوقفها] بعد الإبار الذي يُقَسَّمُ فيه لموت.قال: أو لعزله ونحو ذلك.وكذلك لو وُلِدَ فيهم ولد قبل القسم لقُسِمَ له إلا أن يُوقَفَ لما ذكرنا.وأما
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 219، وما بعدها.
(2) في الأصل: (فلان) وهو سبق قلم من الناسخ.
(3) في ع وق: (حصل) بالصاد المهملة.
(4) في ع وق: (لم) يدخل.
(5) كل ما بين معقوفتين في الصفحة فهو بياض في الأصل، والتصويب من النسختين.(1/48)
[12/54]
لو كان ذلك(1)على قوم مُسمَّين بأسمائهم فمن أدرك منهم طبيب الثمرة فحقه ثابت.ومن هلك قبل طيبها فلا حق له؛ ويرجع ذلك على بقية أصحابه دائما.هذا في الحبس.وقال أيضا ابن كنانة فيمن تصدق بحائط على قوم،وجعل لقوم فيه شقة منه،فمات بعض أهل الشقة،بعد إبار التمرة فقد وجب حقه فيه ويرثه ورثته كصدقة على معينين بتمرة حائطه،فمات بعضهم،بعد الإبار،فحقه ثابت.وقال أشهب: بالإبار يجب له في الحبس على معينين.ومن أعمر رجلا،فإن(2)مات بعد الإبار،فقد وجبت له الثمرة وتورث عنه،كما جعله النبي-عليه السلام-في البيع للبائع بالإبار.ولا أنظر إلى رواية من روى عن مالك غير هذا،وليس(3)كل من روى يحفظ اللفظ.ولقد كان يُحكي عنه القول(4)/ المختلف،والمجلس واحد،فيقول هذا: قال: كذا.ويقول آخر: قال: كذا.وآخر: كذا.ولعله يعاود،فيخبر بغير ما قال جميعهم.وقال ابن القاسم عن مالك فيمن تصدق بتمر نخل على نفر ومنه ما أُبِرَ،ومنه ما لم يُؤَبْر،فمات أحدهم فلا حق له فيها.قال: يريد إذا كانت حبسا صدقة.وقال أيضا مالك في العتبية(5)فيمن تصدق على ثلاثة نفر بتمر حائط له لم يؤبْر،فأبروها،ثم مات أحدهم بعد الإبار؛ قال: أراها بينهم كلهم لأنه قد أُبِرَ وسُقِي.وإن كانت حبسا فلا شيء لمن مات قبل الطياب.قال في العتبية(6): وأما صدقة غير حبس فهي لورثة الميت،أُبَرتْ أو لم تؤبْر.
***
__________
(1) في الأصل صفحة كاملة صورت تصويرا باهتا لا يقرأ منها إلا الكلمات، والإتمام من ع وق.
(2) في الأصل: (فمن) والإصلاح من ع وق.
(3) عبارة (عن مالك. . . . وليس ) ممحوة في الأصل، والإصلاح من ع وق.
(4) جملة (تحكمى عنه القول. . . والمجلس. . . ) ممسوحة في الأصل والإكمال من نسختي: ع وق.
(5) انظر البيان والتحصيل، 12: 218 وما بعدها.
(6) انظر نفس المصدر.(1/49)
[12/55]
فيمن حبس على ولده وشرط أن من تزوج فلا حق له وفيمن فُرِضَ له في ديوان فلا حق له أو من ارتقب أو غاب.وجامع الشرط في الحبس والصدقات من المجموعة قال ابن القاسم عن مالك فيمن حبس غلةً على ولده على أ، من فُرِضَ له في ديوان فلا شيء له،ففُرِضَ لهم؛ فلم يأخذوا،أو أخذ من فُرِضَ له مرةً،ثم انقطع.فأما من أخذه مرة؛ فلا شيء له في الغلة،وأما من لم يأخذ،ففرْضه قائم.ومن كتاب ابن المواز قال لي عبد الملك: وإذا قال في حبسه: ومن تزوج من بناتي؛ فلا حق لها ما دامت عند زوج.ولم يَقُلْ إلا أن ترجع.وله ثلاث بناتٍ،فتزوجت واحدة قال: فنصيبها لبقية من معها في الحبس من أختيها.فإن رجعتْ أخذته منهما.وإن تزوجن أوقفت الغلةُ؛ إن لم يكن معهن غيرهن.فإن رجعتْ/ واحدة أخذت جميع ما أوقف،وما يُسْتَقْبَلُ.ثم إن رجعت أخرى فلتُقاسِمْ أختها ما أخذتْ نصفين؛ كأنهما ما تزوجا(1).وليس خروجها(2)بالتزويج يخرجها من مرفق الحبس؛ لا فيما أوقف،أو فيما يُسْتَقْبَلُ،إذا رجعت؛ إلا أن تموت فيُعلَمَ أنها خرجت منه؛ فلا تعود لمن أوقفه،ثم لا يكون لورثتها شيء مما أوقف لها؛ لأنه قد انكشف بموتها،أنها خرجت من أمر الحبس،فأما إذا رجعت؛ فهي من أهله؛ كأنها لم تتزوَّجْ،وإنما منعها التزويج لقول الميت: لا تأخذ متزوجة.ولذلك أوقفناه واستحسنا أن يكون بيد من معها في الحبس لأن إليهم مرجعه،لو لم يبق إلا واحدة منهم.قال محمد: هذا تفسير مذهب عبد الملك.
***
__________
(1) في ع وق: (تزوجنا) ولعل هي الصواب.
(2) في الأصل: (خروجهما. . . ويخرجهما. . . . لورثتهما. . . . بالتثنية، ولعل الصواب ما أثبته، اعتمادا على السياق والنسختين: ع وق.(1/50)
[12/56]
قال محمد: ولو شرط أن من تزوج فلا حق لها،ونصيبها رد على أصحابها،أو على أحد سماه إلا أن يردها الرواد؛ فهذه لا يكون لها إذا رجعت إلا في المستقبل.وكذلك لو قال: إلا أن ترجع فتدخل في حبس.فهذه ممن يُسْتأنَفُ لها.قال ابن المواز: أخبرنا أصحاب ابن القاسم عنه عن مالك-وهو في العتبية(1)والمجموعة-فيمن حبس دارا على ثلاث بنات له؛ فإذا انقرضن؛ فهي على بني بنيه،وأعقابهم.ومن تزوج من بناته؛ فلا حق لها،ونصيبها رد على أخواتها.فإن ردتها الرواد فهي على نصيبها.فتزوجت واحدة،وانقرض بنو ابنه،وأعقابُهم،قبل بناته،وماتت اثنتان من الثلاث،وبقيت المتزوجة،ولها بنتان؛ لم يدخلْهما(2)في الحبس.قال مالك: فليُقَسَّم الحبس علي ابنتيه(3)اللتين ليستا في/ الحبس،وعلى المساكين [قال في المجموعة فلتُقسَم الغلةُ على قرابته من بنيه أو غيرهم أو على المساكين](4).قال محمد بن المواز: فإن رجعت المتزوجة رجع ذلك كله إليها.فإن ماتت رجع ما قال مالك في تزويجها،على الابنين الخارجين [من الحُبُس](5)وعلى المساكين.وكذلك قال مالك في المجموعة في موتها: ولو كان حبسه مما لا يرجع مصابَةُ الميت على أصحابه؛ مثل أن يسمي لكل واحدة مسكنا مسمى،أو كيلاً مسمى أو شيئاً من الغلة مسمى،ثم ماتت(6)الأختان،وبقيت المتزوجةُ؛ فإنه
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 215.
(2) الأصل: (يدخلهم) والإصلاح من ع وق.
(3) الأصل: (ابنيه الذين ليسوا) والتصويب من النسختين ع وق.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من ع وق أي من: قال. . . . . . . . . قال.
(5) عبارة (من الحبس) ساقطة في الأصل، وثابتة في ع وق.
(6) في الأصل: (مات) وهو تصحيف، والإطلاح من ع وق.(1/51)
[12/57]
يوقف لها الجميع؛ فثلثُه بالحُبُس،والثلثان بالمرجع(1).فإن تأيمت؛ فهو لها كله.وإن انقرضتْ،رجع الجميع إلى أولى الناس بالمحبس.قال: ولو كان للمتزوجة أخ وأخت لم يُدخِلْهما في الحبس فلهما ثلثا المرجع؛ وهو الثلثان؛ فثلثا الثلثين لهما يُعجَّلُ لهما،والثلث للمتزوجة،مع ثلثها بالحبس،فيوقف ذلك لها،وهو خمسة أتساع.فإن رجعت كان لها،وإن هلكت كان(2)للأخ والأخت للأب بالمرجع،مع ما بأيديهما،ولم يَكُنْ لها وحدها مرجع أختيها؛ لأنها لم تكُنْ شريكتهما في أصل الحبس شركة يعود نصيب الميت للباقي؛ لما ذُكِرَ من قسمته.قال: ولو تزوجن،فأوقفت الغلة ليرجعن فيكون لهن،أو ينقرضن فيصير لأولى الناس بالمحبس.فمات في ذلك الإيقاف أولى الناس به،ثم انقرض البنات بعده،قبل يرجعن قال: يكون للميت حقه،من يوم أوقفت الغلة،إلى أن مات يرثه ورثته،ويرجع ما كان من ذلك إلى أولى الناس بالمحبس،بعد الميت الأول.قاله لي عبد الملك.وكذلك لو قال: ليس للمتزوجة/ حق.لم يَزِدْ على هذا؛ قاله عبد الملك: إن حقها ثابت إن رجعت.قال محمد: وهو عندي كمن قال: ومن غاب فلا حق له.أو قال: ومن ارتقب فلا حق له.وهذه مسألة ذكرتها في باب: موت بعض أهل الحبس موعَبَةً.قال: ومن حبس على بنات له بأعيانهن حياتهن،في صحته،وشرط أن من تزوجت منهن؛ فلا حق لها؛ فتزوجن،أو واحدة منهن،ثم تأيَّمتْ؛ فلا شيء لها في الحبس،وكأنه قال: لها سكنى هذا البيت حياتها ما لم تتزوج،أو أنفقوا عليها ما
***
__________
(1) في ع وق: (بمرجع الحبس والثلثان).
(2) في ع وق: (فهو) للأخ بدل كان. . . . . . . . .(1/52)
[12/58]
لم تتزوج،فقد انقطع ذلك عنها بالتزويج؛ فلا يعود برجوعها.وكذلك لو كان ذلك وصية لغير وارث وليس هذا من باب الحبس بالتعقيب.وكذلك إن أوصى أن يُنْفَقَ على أمهات أولاده،أو سكناهن عمرَهُنَّ؛ ما لم يتزوجن.وفي المجموعة نحو هذه المسألة من أولها عن عبد الملك.وفرق عبد الملك بين قوله في أم ولده إلا أن تتزوج،وبين قوله في بناته إلا أن يتزوَّجْنَ.ذكره ابن حبيب.وقد كتبته قبل هذا: أراه فرق ما بين ما تقدم،وبين هذه قال: حبس عليهن حياتهن؛ فهن بأعيانهن.وقوله أيضا: حياتهن.تعمير؛ فرق بينه وبين الحبس المبهم،فجعل قوله مبهما في التعمير،والتعبير: أن من تزوج؛ فلا حق لها؛ يوجب أن لا شيء لها إن رجعتْ،وكأنه في الحبس المبهم؛ حبس عليهن؛ إلا أن تتزوج منهن واحدة؛ فجعل إلا أن كالاستثناء؛ لا شيء لها إن رجعت في الحبس المبهم.بخلاف قوله: من تزوجتْ فلا حق لها.ومن حبس حبساً وله بنات متزوجات/ لم يدخلن فيه،ولكن قال: من تأيَّمتْ منهن فلها أن تسكن فيه.إذا تأيمت؛ فُسِخَ القسْمُ حتى تدخل معهن،ولا حق لها فيما قبل ذلك.وكذلك إن قال: إن رجعتْ؛ فلها سكنى هذا البيت بعينه.قال: فتكون أحق به،ولا شيء لها سواه،ولا شيء لها فيما قبل ذلك.وكذلك إن رجعتْ؛ ولو شرط أن من تتزوج؛ فلا حق لها.فإن رجعت؛ فلها بيت كذا تسكنه.فليس لها إذا تأيَّمتْ،حق ترجع به فيما مضى في تزويجها.وليست كمن أبهم أمرها،فلم يذكُرْ رجعتها؛ لأنه إذا سكت عن رجعتها،فكأنه حبس حقها عنها إلى أن ترجع،فتأخذه بعينه؛ لأن هذه لم يقطعْ حقها إلا بموتها.والذي شرط أنها إذا رجعت دخلت في الحبس؛ فهذا دخول مستأنف.ولأن الذي صار حظها إليه في تزويجها،ليس هو من الصدقة،ولا هو من حقه،إلا بعد انقراضها.ومن المجموعة قال عبد الملك: إذا قال في حبسه وليس للمتزوجة حق.فلها حقها إذا رجعت ولم يُخْرِجْها من الحبس؛ كأنه قال: ليس لذات زوج حق.ولو
***(1/53)
[12/59]
قال: كلما تزوجتْ؛ فلا حق لها.فقد أوجب لها حقا؛ إذا رجعتْ،بقوله: كلما.فهذا وجب لها برجعتها من عند زوج تقدم.قال ابن كنانة: وإذا قال: ليس لذات زوج سكنى.وللدار غلة؛ فلها من الغلة حقها.وإن قال: ليس لها حق.فلا غلّةَ لها،ولا سكنى.وقال ابن كنانة: إذا حبس على ولده،وأعقابهم.فإن تزوجت امرأة؛ فلا حق لها حتى ترجع،فإذا انقرض عقبه،فهي لآل فلان،فانقرض عقبه إلا امرأةً/ متزوجةً؛ قال: توقَفُ الغلة حتى يُنْظَرَ فيها.قال ابن عبدوس: كأنه يرى أنها إذا رجعت أخذت ما أوقف؛ لأن أهل المرجع لا حق لهم،حتى ينقرض أهل الحبس؛ وقد بقيتْ هذه منهم.فلو هلك الزوج؛ كان ما وُقِفَ لأهل المرجع،مع الحبس.وقاله عبد الملك،وسحنون.وقال غيره: لا تُوقَفُ الغلة؛ لأنك إذا أوقفتها،ثم رجعت فأخذتْها؛ كنت أجريت لها الغلة،في حين لم يكُنْ لها في الدار حق.ولكن يُدْفَعُ إلى أهل المرجع؛ فإن تكُنْ هي ممن يستحق أن يأخذ بالولاية؛ أخذتْ مع أهل الولاية.من العتبية(1)قال عيسى عن ابن القاسم عن مالك فيمن حبس على ذكور بنيه وأبنائهم ومن تزوج من البنات فلا حق لها إلا أن تردها رادة،ثم هي حبس على مواليه.فمات البنون،والبنات إلا ابنة واحدة متزوجة؛ قال: لا تُحبَسُ الغلّةُ عليها،وتكون الغلةُ للموالى،حتى ترجع الابنة.ومن العتبية(2)،روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن حبس داره على بناته،وشرط أن من تزوجتْ فلا حق لها.فإن ردتها رادة فهي على حقها.فإن مُتْنَ كلهن؛ فهي صدقة على فلان.أو قال: فمرجعها إلي.فتزوجن كلهن؛ فلهن غلتها إلى أن يمتن أو يرجعن.قال: غلّتُها في هذه الفترة للمحبس إن استثنى مرجعها إليه؛ إن كان حيّاً،أو إلى ورثته إن كان ميتاً؛ يأخذونه بمعنى الميراث
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 258.
(2) انظر نفس المصدر، 12: 293.(1/54)
،[12/60]
ويدخل فيه البنات المتزوجات وإن لم يَكُنْ له وارث غيرهن،ليس لها حق آتٍ(1).يريد فلهن الثلثان،وما بقي للمساكين.وإن جعلها بعد موته لرجل بعينه؛ فالغلة في الفترة له.ولو أوقفت/ الغلة لتعطيها إذا متن لمن إليه المرجع؛ فحبسُك إياها عنه ظلم.وإن كان لتعطيها لهن إذا رجعن؛ فقد أعطيتهن الغلة في وقت لم يَكُنْ لهن في الدار حق،فأحسن أن يعجل لصاحب المرجع.ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن تصدق بتمرة له على المساكين؛ إلا أن يحتاج بعض أمهات أولاده،فيكون ذلك لها حتى تستغني.فإذا استغنت،رجعت إلى المساكين،فطلبت ذلك امرأة من أمهات أولاده،وقالت: لي غلام ابن اثنتي عشرة سنة يخدمني،ويؤنسني،وليس لي غيره هل يُعطى؟قال مالك: ذلك لها.وإن كانت الصدقة مثل الدينار ونحوه أعطيته كله.قال مالك في امرأة حبست حبسا،وشرطت سكناها معه: فلا رأى أن يُشترَطَ ذلك لأن سكناها فيه يفسده.ومن العتبية(2)قال عيسى عن ابن القاسم فيمن قال: داري،أو غلة داري حبس على أمَّيْ ولدي،فمن تزوج منهما فلا حق لها إلا أن تردها رادة.فتزوجت إحداهما؛ قال: فإن حظها يرجع إلى التي لم تتزوَّجْ،ثم إن تأيمت الأخرى رجعت على حقها.ولو قال: هي بينهما،ومن تزوجت فلا حق لها إلا أن تردها رادة.قال: حظ من تزوجت في هذا يرجع إلى ورثته.فإذا تأيمت المتزوَّجةُ،رجعت في(3)حقها،فليس بينكما وعليكما سواء لأن قوله: بينكما.قسمة،كما لو قال غلامي يخدم هذه يوما،وهذه يوما.والمسألة بحالها؛ فليرجع حظ [المتزوجة إلى ورثته حتى تتأيم فيعود إليها،ولو قال: عليكما رجع حظ المتزوجة](4)على صاحبتها،حتى ترجع.
***
__________
(1) كذا في سائر النسخ التي بين يدي.
(2) البيان والتحصيل، 12: 262.
(3) في ع وق: (على) حقها. وهي أظهر، وأصوب.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإكمال من النسختين، أي من (الكتزوجة. . . . إلى المتزوجة ).(1/55)
[12/61]
قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وإذا قال: وليس لمتزوجة حق.قال: فإن من تزوج منهن يرجع نصيبه/ على من معه في الحبس كان غلة أو سكنى.فإن تأيَّمتْ؛ رجعت على حقها فيما يُستقبَلُ،ولا شيء لها فيما اغتلوا وهي تحت زوج.وسواء قال: فإن تأيمت فهي راجعة أو لم يَقُلْ.وإن لم يَبْقَ من ولده غيرها،فتزوجت،فها هنا يوقف ما كان من غلةٍ،أو تمرة،أو كراء مسكن.فإن رجعت؛ أخذته.وإن ماتت تحت الزوج؛ كان ذلك لأهل مرجع الحبس؛ وذلك أنها تأخذه بالولاية،وبأنها من ولد المحبس؛ لم يَبْقَ غيرها،فكانت إذا رجعت أحق من أهل المرجع.ولو كان رجل من أهل المرجع عايشها سنين،ثم مات وهو أقرب الناس بالمحبس،ثم خلفه منهم آخر أبعد منه،ثم ماتت تحت الزوج؛ قال ابن الماجشون: فإن ما أوقف من الغلة لورثة الميت إلا بعد ما أوقفتْ من يوم تزوجت،إلى أن مات،وللذي بعده،من يوم الأول إلى أن ماتت.وقال مطرف: بل ذلك للحي الأبعد لأن يوم موتها انقطع منها،وصار لأولى الناس به.وقال أصبغ: لا توقَفُ الغلة،ويأخذها من إليه المرجع،ولا شيء لها فيها وإن رجعت: إلا فيما يُسْتَقْبَلُ.وذكره عن ابن القاسم.وقول ابن الماجشون أحب إلي.وقال ابن الماجشون ومطرف: ولو قال: أم ولدي مع أهل صدقتي ما لم تتزوَّجْ أو أنفقوا عليها ما عاشت ما لم تتزوج.فتزوجت،ثم خَلَتْ من الزوج فلا حق لها في الوصية،ولا في الصدقة.والفرق بينها(1)،وبين الابنة أن هذه معينة،ولم يَرِدْ في الابنة امرأة بعينها؛ فلم تَعُدْ إذا رجعت أن تكون من بناته،وهذه امرأة أعطاها شريطة ما لم تتزوج فجعل لها حداً/ يزول عنها بمجاوزته ما جعل لها.وقال أصبغ: هما سواء،ولها أن ترجع على ما كانت إذا تأيمت.ولكن لا يوقَفُ لها شيء وهما عند الزوج،ويكون ذلك لأولى الناس بالمحبس.فإن رجعتا فلهما في المستقبل.وإن ماتتا فهي لأولى الناس بالمحبس يوم تزوجتا،لا يوم ماتتا.
***
__________
(1) في الأصل (بينهما) بالتثنية وهو تصحيف والإصلاح من ع وق.(1/56)
[12/62]
قال ابن المواز: قال مالك في امرأة تصدقت على ولدها بجارية صدقة بتلا على أن لا يبيع،ولا يهب،وعلى أن لها نسلها؛ قال: قد قالت: بتلا.ولم تجعلها كذلك؛ أرأيت لو قالت: بتلا ولي خراجها.ما أراها إلا صدقة ضعيفة.قيل: قد حازها سنين،ثم ماتت.قال: هي ضعيفة.قال مالك: ومن تصدق على أخيه بعبد بتلا على أنه إن مات المعطى قبله رجع إليه العبد.وإن مات معطيه فالعبد لأخيه بتلا؛ قال: فإن مات المعطى أولا فأراه يرجع إلى المعطي،وكأنه أعطاه له حياته.قال محمد: لأن شرطه كان جائزا،على ما أعطى.ولو مات المعطي أولا كان العبد للمعطى من الثلث.وذكرها في المجموعة ابن نافع عن مالك مثله.قال ابن نافع: فإن مات المعطي أولا،والأخ وارث بطل ما صُنِعَ.وإن لم يَكُنْ وارثا جاز من الثلث.وقاله غيره.قال: وسواء حازها،أو لم يَحُزْها.قال مالك: من حبس حُبُساً على أحد،وقال: هي لك حياتي،ثم هي في سبيل الله،أو صدقة.فإن مات كانت من ثلثه.وقد ذكرناها في باب حيازة الأحباس،وقول أشهب فيها.فيمن هو أولى بمرجع الحبس إذا انقرض من حُبَّسَ عليه وذِكْرِ مرجع العُمْرَى أو الصدقة/ من كتاب ابن المواز قال محمد في الحبس إذا انقرض من حُبَّسَ عليه فإنه يرجع إلى أولى الناس بمن حُبَّسَ(1)عليه،يوم المرجع حبسا عليهم نساء كن أو رجالا.قال مالك: فكل من كانت منهن،لو كانت رجلا؛ كان عصبة للمحبس،وقرابة أب؛ فهي ممن يدخل في ذلك،ولا يدخل فيه بنو البنات ذكرا كان أو أنثى،ولا بنو الأخوات،ولا زوجة،ولا زوج.
***
__________
(1) في ع وق: (حبسه)، ولعله الصواب.(1/57)
[12/63]
قال ابن القاسم: وإنما يدخل من النساء مثل العمات،والجدات،والأخوات لأم ولأب (أو لأب وحده)(1)وبنات الأخ.ولا يدخل الإخوة للأم من ذكر،أو أنثى.وأما الأم؛ فقال ابن القاسم: تدخل في مرجع الحبس.وقال أشهب عن مالك: لا تدخل أمُّه.وقال عبد الملك: لا تدخل أمُّه،ولا أحد من الإناث،إلا من يرثه منهن.قال في المجموعة: كالبنات،وبنات الأبناء،والأخوات.وأما الأمُّ فلا؛ لأنها ليست من جذر النسب.قال في الكتابين: فأما عمة وبنت عم وبنت أخ فلا.وإن كان أخ وأخت؛ فذلك بينهما نصفين لأن الأخت لو انفردت أخذت جميعه.وسواء كان في أصل حبسه للذكر مثل حظ الأنثيين أم لا(2)؛ فإن المرجع يتساوى فيه الذكر والأنثى.قال في المجموعة: فإن رجعت إلى أخ ثم مات فترجع إلى أولى الناس بالمتصدق.وكذلك إذا رجعت إلى ابنته،ثم ماتت رجعت إلى أقعد الناس بالمحبس.قال ابن حبيب(3)عن ابن القاسم: كل ما رجع من المحبس(4)بمعنى الميراث رجع إلى ورثة المحبس،يوم موته.وما كان يرجع حبساً فيرجع لأقرب الناس بالمحبس،يوم المرجع.فإن كانوا بنات،وعصبة فهو بينهم إن كان فيه سعة.وإلا فالبنات أولى من العصبة،وتدخل معهن /الأمُّ،ولا ترجع معهن الزوجة،ولا الجدة للأمَّ،وتدخل معهن الجدة للأب.فإن رجعت إلى إخوة دخل معهم الأخوات.وإن رجعت إلى أعمام دخل معهم العمات.وإن رجعت إلى ابن أخ دخل معهم بنات الأخ.وإن رجعت إلى ابن عم دخلت معهم بنات العم.وإن رجع إلى ولد المولى المنعم دخل معهم بنات المولى المنعم.
***
__________
(1) عبارة (أو لأب وحده) ساقطة في الأصل، وثابتة في النسختين. ويقتضيها السياق.
(2) عبارة (أم لا؟) ساقطة في الأصل، وثابتة في النسختين، والسياق يقتضيها.
(3) ابن حبيب: هو أبو مروان عبد الملك بن حبيب (172 – 238 هـ) السلمي الطليطلي المتبحر في العلوم الإسلامية، وخاصة الفقه، له عدة مؤلفات وفي طليعتها كتابه الواضحة الذي يعتبر من المصادر الرئيسية للفقه المالكى. انظر ترجمته في جذوة المقتبس، 7: 282؛ والذيياج، 154 و 156؛ والمدارك، الجزء الثالث.
(4) في ع وق: (الحبس).(1/58)
[12/64]
قال: وإن كان ثم من سُمَّيت من النساء،وثم عصبة والنساء أقرب؛ قال مالك: فيدخلون كلهم إلا أن لا تكون سعة يُبْدَأ بإناث ذكور ولده،على العصبة،ثم الأقرب،فالأقرب.وإن كان مواليه فهم عصبة يدخلون في المرجع إن لم يَكُنْ ثم عصبة أقرب منهم.وإن لم يكنْ إلا النساء كان كله لهن على قدر الحاجة إلا أن يفضل عنهن.قال أصبغ: لا يعجبني قوله: إلا أن يَفْضُلَ عنهن.فما فضل عن سد خُلّتهن(1)،فليُرْجِعْ عليهن الأحباس إذا استووا في الغنى والحاجة لم يُصْرَفْ إلى غيرهم من السبيل.ومن العتبية(2)من سماع ابن القاسم قال: وإذا انقرض من حُبّس عليهم رجع ذلك إلى عصبة المحبس،ويدخل معهم النساء،في السكنى إن كانت سكنى،والغلة إن كانت غلة.قال ابن القاسم: يريد الأخوات،والبنات،والأمهات،والجدات،والعمات.ويُبْدَأ بالأقرب،فالأقرب،ولا تدخل الزوجات.وروى سحنون عن ابن القاسم أنه قال: أيما أهل المرجع إنما ذلك على أولى الناس به ممن يرثه،وليس ممن لا يرثه من عمته،وخالته،ونحوهما.قال أصبغ: وإن لم يكن له إلا بنات أخ،وأخت لأم /؛ فبنات الأخ أحق.ولو لم يكن غير أخيه لأمه لم يرجعْ إليها من المال شيء.ومن المجموعة [قال عبد الملك](3)وإذا انقرض من حُبِسَ عليه(4)فلا يرجع ذلك إلى أولى الناس بآخرهم،ولا إلى من يرثه يوم مات؛ لكن إلى أولى الناس به يوم المرجع وإن كان حيا.ولا يرجع إليه هو،فيُدْرَسَ.قال ابن كنانة: ويصير من الرجوع في الصدقة.قال عبد الملك: وأما صدقته على رجل حياته،أو على قوم حياتهم فهذه يرجع إلى ربها ملكا،وإلى ورثته ميراثا.
***
__________
(1) بياض في الأصل، والإصلاح من النسختين ع وق.
(2) انظر البيان والتحصيل، 12: 190.
(3) جملة (قال عبد الملك ) ساقطة في الصل، وثابتة في النسختين.
(4) في الصل: (إليه)، والإصلاح من ع وق.(1/59)
[12/65]
ومنه ومن العتبية(1)قال ابن القاسم عن مالك في حائط حُبس،لم يَزَلْ منذُ حُبَّس يُجَزَّأ على بنيه للذكر مثل حظ الأنثيين.قال عيسى عن ابن القاسم: بشرط،ثم يموت الرجل؛ فلا تأخذ منه زوجته شيئا.وتموت البنت،فلا يأخذ ولدها منه.ثم لم يبق من أهله إلا امرأة وهي تأخذ الصدقة كلها،ثم ماتت،وتركت أولادا،أو قامت البينة على أنهم لم يزالوا يسمعون أنها صدقة؛ هكذا يجري أمرها.قال مالك: فليس لولد المرأة شيء منها.وليرجع إلى أولى الناس بالمصدق،يوم المرجع؛ حبسا عليهم.قال ابن القاسم: ولو أسكن رجلا حياته؛ رجعت بعده إلى ربها،أو إلى ورثته ملكا.ولو حبس ذلك عليه حياته؛ رجع ذلك إلى أولى الناس بالمحبس،يوم المرجع.قال: ولو اشترط مرجعها إليه فهذه ترجع ميراثا بين من ورثه من ورثته يوم مات.قال عنه عيسى: فكل ما يرجع ميراثا فهو لأولى الناس به يوم موته.فأما ما يرجع حبسا فلأولاهم به يوم يرجع من/ ولد،وعصبة.فإن كانوا بنات،وعصبة،فهو بينهم إن كان فيه سعة.وإلا فالبنات أحق به،وتدخل معهم الأم.فإن لم تكن أم،وكانت جدة،لم تدخل في ذلك.ومن سماع ابن القاسم قال مالك: ومن أعمر دارا أو خادما،لفلان وعقبه،ما عاشوا،ولم يَقُلْ: مرجعها إلي.ولا ذكر لمرجعها وجها؛ فإنها ترجع إليه،كما لو اشترط.قال أصبغ عن ابن القاسم: ومن حبس على فقراء بني فلان،فيستغنون؛ قال: يُنَزعُ منهم،ويرجع إلى عصبة المحبس.قيل له: فإن له ابنة واحدة.قال: ليس النساء عصبة،إنما يرجع إلى الرجال.فإن افتقر بعض بني فلان؛ نُزِعَتْ من العصبة،ورُدَّتْ إليهم.وقال أصبغ مثله إلا في قوله في البنت فإنها في ذلك كالعصبة؛ إذ لو كانت رجلا كان عصبة،وأراه كله لها.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 227 و 228.(1/60)
[12/66]
ومن سماع ابن القاسم: ومن تصدق بدار على رجل وولده ما عاشوا.ولم يذكر لها مرجعا،فيهلك الرجل وولده فإنها ترجع حبسا على أقارب الذي حبس،وعلى المساكين.وقال سحنون: إن كان ولد المحبس عليه بأعيانهم فليرجع إلى المحبس ملكا،أو إلى ورثته ميراثا.وإن كان قال: حبسا عليك وعلى ولدك ما عاشوا.يريد ولم يعينهم فها هنا يرجع حبسا.ومن كتاب ابن المواز قال أشهب قال مالك(1): وإذا رجع الحبس بعد انقراض أهله،فكان أهل المرجع نساء فهو كله لهن بقدر الحاجة.قال ابن الماجشون في الحبس لا يُفَضَّلُ ذو الحاجة على الغني فيه إلا بشرط لأنه إنما تصدق/ على ولده،وهو يعلم أن منهم الغني والمحتاج.قال محمد: وأحسن ما سمعت في هذا أن يُنظَرَ إلى حبسه أولا؛ فإن كان قصد فيه إلى المسكنة،والحاجة جُعِلَ مرجعُه كذلك.فإن كانوا أغنياء لم يُعطَوْا منها.وإن كان إنما أراد به مع ذلك القرابة،وأثرتهم رجع ذلك عليهم.وأوثر به أهل الحاجة،ولا يُعطَى الأغنياء حتى تسد حاجة ذوي الحاجة منهم.وإن كانوا كلهم أغنياء،جُعِلَ ذلك في أقرب الناس به،والأغنياء إن كانوا فقراء فهم عصبة المحبس.وقاله مالك.قال مالك فيمن تصدق على محتاجي آل فلان حبسا صدقة فإن مرجعها إذا انقرضوا،على أقرب الناس بالمحبس،فالأقرب من محتاجي عقبه إن كانوا أهل حاجة وإلا صُرِفَتْ(2)إلى أهل الحاجة من غيرهم؛ لأن أصلها على أهل الحاجة.فإنما حبسها على آل فلان،كان من حقها الأقرب فالأقرب؛ من أهل الحاجة،أو أغنياء.إلا أنه يُؤْثَرُ أهل الحاجة حيث كانوا.وقاله ابن كنانة،وابن القاسم،وكذلك قال ابن كنانة.
***
__________
(1) بياض في الأصل، والتصويب من نسختي: ع وق.
(2) في الأصل: (فالأمر فيه)، والصواب ما أثبته نقلا عن. ع.(1/61)
[12/67]
وفي المجموعة ومن كتاب ابن المواز قال مالك في مرجع الحبس: يرجع إلى أوْلَى الناس بالمحبس،عصبة كانوا أو ولدا؛ فإنما يرجع على ذوي الحاجة منهم،ولا شيء للأغنياء.وقاله ابن القاسم،ونحوه في المجموعة عن مالك،وزاد: إذا كان فيهم أغنياء،والحبس ذو غلة فليس للأغنياء من الغلة شيء.وإن كان ذا مساكن كان للأغنياء في المسكن بحاجتهم /إليها.قال غيره: فإن أرادوا كلهم السكنى بُدَّى بالفقير.وإن أراد الغني أن(1)يستعمله فالفقير أولى بالمسكن،ثم بالغلة،حتى يطلب مثل ذلك من هو مثله(2).وكل من تعتدل حاجتهم،إلى السكنى والغلة،يواسى بينهم وإن استووا في الغنى فهم أسوة؛ الذكر والأنثى سواء.وإن كان الغني أقعد،والفقير أطرف؛ فالأحوج أولى إن كان من عصبته.قال ابن القاسم في الكتابين: وإن كانوا (هم)(3)كلهم أغنياء فهي لأقرب الناس بهؤلاء الأغنياء من الفقراء.قال محمد بن المواز: فإن لم يكن فيهم فقراء(4)رُدَّتْ إليهم.وإن استووا فهي لهم.وأولاهم بها الأقرب فالأقرب.وإن كان عصبته رجالا ونساء؛ فالذكر والأنثى فيه سواء؛ وإن كان في أصل حبسه أن للذكر مثل حظ الأنثيين.ولو كان آخر العقب امرأة فهي أحق بالجميع.ومن المجموعة وكتاب ابن المواز قال مالك فيمن حبس غلاما على رجل وعقبه لا يباع،ولا يُوَرثُ.فهلك الرجل،ولم يترك عقبا؛ قال: يُسلَكُ به في سبيل الحبس موقوفا(5)لا يباع،ولا يُوهَب،ولا يُوَرث.ومثل هذا إنما كان يُكْتَبُ(6)في الدور،وهذا يجعله في الحيوان(7).
***
__________
(1) في نسخة ع: زيادة (أن يأخذ ما بقي يستغله).
(2) في نسخة ع: ( بمنزلته) بدل مثله.
(3) لفظ (هم) ساقط في نسخة ع.
(4) كلمة (فقراء) ساقطة في الأصل، وثابتة في ع ويحتمها السياق اللغوي.
(5) غير مقروءة في الصل، والإصلاح من النسختين.
(6) بياض في الأصل، والإصلاح من النسختين.
(7) بياض في الأصل، والإصلاح من النسختين.(1/62)
[12/68]
قال أشهب عن مالك فيمن تصدق بسهم من حائطه على مواليه،وعلى أولادهم فانقرضوا فأحَبُّ إلي أن يكون صدقة تُقَسَّمُ ثمرتُها على المساكين،وأهل الحاجة؛ لا ترجع ميراثا.وقد تقدم في باب قَسْمِ الحبس،وباب الحبس يموت بعض أهله شيء من معاني هذا الباب.
تم الجزء الأول من كتاب: الحبس
بسم الله الرحمن الرحيم " والصلاة والسلام على سيد المرسلين "
الجزء الثانى
***(1/63)
[12/69]
من كتاب الحبس(1)فيمن جعل مرجع الحبس إلى نفسه أو قال إلى من شئت أو جعله يرجع إليه في مرضه فجعله على وارثٍ وذكر الرُّقْبى ومن العتبية(2)روى عيسى عن ابن القاسم،وذكر ابن حبيب مثله عن مطرف فيمن حبس شيئا من ماله على رجل،واستثنى مرجعه إليه حبسا قال في كتاب ابن حبيب: مما يكون مرجعه إليه أو مما لا يكون مرجعه إليه.قال في العتبية(3): فمرض المحبس،فجعل مرجعه لوارث.وقال في كتاب ابن حبيب: فرجع،وهو مريض،أو لم يرجع،فمرض،فجعل مرجعه لوارث؛ قال: لا يجوز ذلك للوارث لا من الثلث،ولا من رأس المال إلا أن يشاء الورثة لأن مالكا.قال: من أخدم عبدا حياته رجلا ثم مرض ربه،فيجعله من بعد مرجعه لآخر بتلا؛ إنه من الثلث.قال ابن حبيب: وكذلك أخبرني أصبغ،عن ابن القاسم،وقال لي أصبغ: فإن كان(4)استثنى مرجع رقبة الحبس،ثم رجع وهو مريض؛ بحيث ما صرفه إلى
***
__________
(1) هكذا العنوان في الأصل، وتختلف عبارته في النسخ الأخرى.
(2) البيان والتحصيل، 12: 292.
(3) نفس المصدر.
(4) لفظة (كان) ساقطة في الأصل، وثابتة في ع.(1/64)
[12/70]
وارث،أو صدقة،أو في السبيل؛ فهو من الثلث،ويُجْبَرُ الورثة في إمضائه للوارث،أو رده.وهذا الذي تكلم فيه مطرف،وابن القاسم،وإن كان إنما استثناء المرجع ليتولى إنفاذه على جهة السبيل.وبين مرجع الرقبى،وبين ذلك،فرجع في مرضه؛ فأراه من رأس المال؛ فإن سبله على وارث؛ فهو ميراث إلا أن يجيزه له الورثة؛ فيكون من رأس المال./ ومن المجموعة ابن القاسم عن مالك في الصحيح يقول: داري حبس على فلان ما عاش،ولي أن أجعل مرجعها إلى من شئت كلاما نسقا،فقبضها الرجل،ثم مرض ربها،فجعل مرجعها لآخر؛ قال: فهي من الثلث.قال غيره: ومن أعطى عطاء حياته،ثم مرجعه إلى المعطي أو إلى عقبه من بعده،فهلك المعطي،ثم هلك المعطى فإنها ترجع إلى عقب المعطي،وإلى ورثته على كتاب الله تعالى لأنه شرط مرجعها إليه،إن كان حيا،فليس له أن يُؤْثِرَ بما مرجعه إليه بعض ورثته.وإنه إنما شرط المرجع لعقبه إن هلك قبل أن يرجع،فكأنه أوصى بالمرجع لبعض ورثته.قال عبد الملك فيمن نحل رج نُحْلاً،ثم كتبه المنحول على الناحل،من بعد ما قبضه عُمْرَى النحيل(1).قال: هذا فيه طرف من الرُّقْبَى،كأنه جعل ماله بيده.فإذا مات،أخذه رجل.وليس لأحد أن يصحبه ماله،ثم يُمْضَى أمره فيه إلا في ثلثه.ولو أعمره المنحول الناحل عمره،ثم هو من بعده إلى آخر إما ولد المُعمَر،وإما ولد الناحل الأول،فهذا ماض؛ لأن المرجع من قبل المنحول.وكذلك لو نحلها المنحول أجنبيا،وجعل مرجعها إلى الناحل الأول،أو جعلها له من بعد مُعَمَر آخر.قال: نعم؛ هذا صحيح لا تهمة فيه.وفي باب من حبس وشرط أن من تزوج فلا حق له مسألة من هذا(2).
***
__________
(1) كذا في ع، وهو الصواب. وفي الأصل: (عمر الله ) وهو تصحيف.
(2) عبارة (مسألة من هذا) ممحوة في الأصل والإصلاح من ع.(1/65)
[12/71]
قال مالك في الحائط بين رجلين؛ فيحبس كل واحد منهما [نصيبه على صاحبه،وعلى عقبه،فقبض كل واحد منهما](1)ما حبس عليه فهذا لا يجوز.وهذا إقرار من الوارث،وهذه الرقبى،وهو كمن حبس على نفسه.ولو حبس على غيرها؛ جاز ذلك؛ إذا أجازه المعطى.وذكر مسألة /الرقبى التي في المدونة(2)قال أشهب فيها: وهذه مخاطرة،كأنه جعل لصاحبه مصابته إن مات قبله؛ على أن يأخذ نصيب صاحبه إن بقي بعده.فإذا كان هذا في عقد لم يَجُزْ.فأما من فعل هذا بصاحبه،ففعل به مثله،فهو جائز،ولا تهمة فيه.وقال ابن كنانة: المكروه من الرقبى أن يقول له: أُرْقِبكَ عبدي هذا على أن تُرقْبني منزلك.فيكون العبد والمنزل للباقي بعد صاحبه فهذا قمار،وأما إن قال: منزلي هذا للباقي منا بعد صاحبه.فهذه وصية جائزة وكأنه قال: إن مت فمنزلي هذا لك.ولو أن الذي أرقبه أرقبه هو أيضا عبدا أو منزلا على غير شرط فذلك جائز.فيمن حبس في مرضه على ورثته أو على بعضهم أو عليهم وعلى غيرهم من بينهم أو أجنبي من كتاب ابن المواز قال ابن وهب عن مالك فيمن قال عند موته: داري حبس على ولدي،أو على ورثتي.ولم يُدْخِلْ معهم غيرهم ممن لا يرثه إن ذلك باطل،ويكون ميراثا.وقاله ابن القاسم،وأشهب؛ إذا لم يعقبهما،ولهم أن يتبعوا.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصويب من ع.
(2) المدونة: أشهر أمهات الكتب في المذهب المالكي عامة وأقدمها على الإطلاق، وهي في حقيقتها النسخة المحققة من الأسدية، أنجز ذلك الإمام أبو سعيد عبد السلام بن سعيد بن حبيب الملقب بسحنون (160 – 240 هـ ) انظر ترجمته في الحلل القدسية، ج 1، ق 3، ص. 171؛ ومعالم الإيمان، 2: 80؛ وترتيب المدارك، 3: 585 و 586.(1/66)
[12/72]
قال أشهب: ويوقَفُ الذي يُحبسُ في المرض على ولده؛ إذا خرجت من الثلث؛ لعله أن يأتي ولد.فإن ماتوا ولم يُولَدْ لهم،وأيس لهم من الولد رجعت ميراثا على القسم الأول.وإذا حبس على جميع ورثته،ولم يُدْخِلُ معهم غيرهم،ولا أدخل من بعدهم فليس بحبس،وليُتْبِعُوا إن شاءوا.قال مالك: وكذلك إن قال: على ولدي لم يدخل معهم غيرهم؛ قال محمد: إذا سماهم،ولم يَقُلْ: ولدي مبهما.وقاله ابن القاسم،/ وأشهب.قالوا: وكذلك إن حبس على بعضهم،دون بعض.فإن أدخل معهم من لا يرث فلا سبيل إلى البيع.فإن لم يَكُنْ أعقب ذلك،وإنما أدخل معهم قوما بأعيانهم،جاز من ذلك ما كان لغير الوارث إن خرج من ثلثه،وبطل ما كان للوارث،وبيع ذلك إن شاء الورثة.قال: وإن كان أعقب وقد أدخل مع ورثته؛ من لا يرث بعد ذلك وأوقف حبسا؛ فما كان لمن لا يرث؛ فهو بينهم خاصة على قدر الحاجة.وما كان لمن يرث،كان بين جميع من يرث؛ فهو على جميع من يرث على فرائض الله-سبحانه-إلا أنه موقوف يدخل معهم فيه سائر الورثة،ما دام من كان حبس عليه من الورثة حيا.فإذا انقرض الورثة أجمع(1)،صار مرجع ذلك إلى من معهم في الحبس من غير الورثة.ومن العتبية(2)قال أصبغ عن ابن وهب فيمن أوصى في مرضه أن داري حبس على ولدي،وعلى زوجتي ولم يَدَعْ غيرهما فليُخْرَجْ ثلثها يكون حبسا على الفرائض على من سمى من ورثته ومن لم يُسَمَّ،وتكون الثلثان ميراثا،وقاله أصبغ قال: معنى ذلك أن تكون الغلة-يريد غلة بينهما-على الفرائض،ما دام أعيان الولد.يعني أصبغ.قال: فإذا انقرضوا وانقرضت الزوجة؛ رجع ذلك كله إلى ولد الولد.ويريد ابن وهب في المسألة؛ أن قوله: على ولدي.ينصرف إلى
***
__________
(1) في نسخة ع: (أجمعون، فمرجع).
(2) انظر البيان والتحصيل، 12: 315.(1/67)
[12/73]
التعقيب؛ فأما: لو أراد بعينه،وعلى زوجته لبطل ذلك،وكانت موروثة كلها،إذا شاءوا.ومن العتبية(1)روى أصبغ عن ابن وهب فيمن/ حبس داره على ولده،وعلى فلان أجنبي(2)فليُقَسَّمْ على عددهم أجمع فإن كانوا خمسة؛ فللأخ خمسها،وما بقي فعلى أهل الفرائض.قال أصبغ: مثل إذا كان مع الولد ولد.قال ابن وهب فيمن أعتق أمة،ثم تزوجها،ثم حبس على مواليه؛ قال: هي منهم.فإن كان في الصحة فذلك جائز،وقد حبس ابن عمر على امرأته.وإن كان في وصيته فإنها تأخذ(3)الثُّمُن،وتقاسم الموالي،فما صار لها معهم دخل معها فيه سائر الورثة على الفرائض.فإن مات أحد من الورثة فورثته في ذلك بمنزلته،حتى تموت هذه،ويرجع كل ما بيد الورثة من ذلك إلى الموالي.قال أصبغ: جيدة(4)صحيحة.وأرى أصبغ يعني أنه إن كان الثلث يحملها،فيُنفَدُ،ولا يأخذ منها الثمن،ولكن يُقَسَّمُ على الموالي بالاجتهاد؛ فما نابها؛ كان لها من الثمن إن كان لها ولد.وإن لم يَكُنْ لها ولد فالربع موقوف(5)،وما في ذلك للورثة معها.وما ذكر ابن وهب من أخذها للثمن بدءا فلا أدري معناه إلا إن يَكُنْ من غير الدار،ولها ولد.ومن المجموعة قال ابن وهب عن مالك: إذا حبس على ورثته عند الموت دارا؛ فلمن شاء منهم،أن يبيع.ولا تجوز وصية لوارث إلا بإذن الورثة.قال ابن كنانة: إلا أن يقول: حبس موقوف،لا يباع،ولا يورث.فيكون حبسا موقوفا عليهم على فرائض الله.ومن مات منهم فنصيبه على ورثته على كتاب الله تعالى حبسا.
***
__________
(1) نفس المصدر السابق.
(2) في نسخة ع: فلان (آخر)؛ وفي العتبية: (أخي).
(3) في نسخة ع: زيادة (منه) الثمن.
(4) بياض في الأصل، والإصلاح من ع.
(5) في الأصل: (موقوفا) وهو تصحيف ظاهر.(1/68)
[12/74]
قال ابن القاسم: وكذلك قال مالك: إن حبسها على ولده/ لا تباع،ولا توهب.وهي تخرج من الثلث؛ فلتُقَسَّمْ على الفرائض،ويدخل معهم باقي ورثته.قال ابن وهب عن مالك،وقاله ابن كنانة: إذا [حبس على ولده ولم يجعل معهم غيرهم.وقال: لا تُباعُ ولا تورث،وهي كذلك لو قال هي](1).حبس عليهم.ولو حبس عليهم وعلى أعقابهم،أو غير أعقابهم؛ ممن لا يرثه في مرضه جاز،وكانت في الثلث.ولو لم يرثه إلا بنوه،فحبس عليهم دارا على سبيل الميراث لا تباع،ولا توهب،ولا تُمْهَرُ،ولا تُغَيَّرُ لئلا يفسدوه.قال: لا يلزمهم،وليصنعوا(2)بها ما شاءوا.قال ابن القاسم عن مالك: ولو قال: على ولدي.للزمهم إيقافه؛ قالابن القاسم: لأن من قال: على ولدي.دخل في ذلك ولد ولده.قال ابن القاسم قال مالك: ومن أوصى بمصحف يقرأ فيه ولده،وذوو قرابته فذلك جائز من الثلث،ويوقف يقرأون فيه هم،والناس.قال ابن كنانة: إن حبسه على ورثته؛ فإن رضوا جعلوه عند رجل منهم يقرأون فيه.وإن أبوا جعلوه ميراثا.ومن العتبية(3)قال ابن القاسم: قال مالك فيمن حبس دارا،ولم يجعل لها مخرجا؛ فلتُقَسَّمْ على أهل الحاجة،ولا بأس أن يدخل فيها من كان محتاجا من ولده.ومن المجموعة قال ابن القاسم،وعلي بن زياد: قال مالك فيمن حبس دارا على الصغير من ولده،وعلى عقبه في مرضه لا تباع،ولا توهب؛ فلم يُجِزِ الورثة؛ فإن حملها الثلث قُسَّمَتْ بين ورثته على المواريث.فمن مات منهم؛ فورثته في نصيبه يرثونه موقوفا ما دام الصغير حيا.فإذا مات؛ فهي حبس على عقب
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من نسخة ع.
(2) في الأصل: (وليضعون) وهوه تصحيف.
(3) البيان والتحصيل، 12: 227.(1/69)
[12/75]
الصغير،دون سائر الورثة.وقاله عبد الملك.وقال: فإن بتلها من بعد الابن لأحد كانت له ملكا.وإن كانت/ حبسا فحبس.قال عبد الملك: وإن أوصى به صدقة لابنه،وبني بنيه فإنه يُجعَلُ معهم كواحد منهم؛ فما أصابه،دخل فيه سائر ورثة الميت ما بقي هذا الابن حيا،ثم إن هلك ابن(1)غير الموصى له؛ كان ما بيده يدخل فيه ورثته،ويأخذ منه ابنه بالميراث غير الذي بيده،عن جده بالحبس؛ ما دام عمه حيا.فإذا مات (عمه)(2)،لم يأخذ أحد من بني الأبناء بمعنى(3)الميراث شيئا،ورجعت على الأبناء حبسا؛ يريد عبد الملك: إن وصيته لواحد من ولده،ولجميع ولد ولده.ومن كتاب ابن المواز،وهو لعبد الملك في المجموعة،قال: وإذا حبس على زوجة له؛ فإذا هلكتْ فهو على ذكور بني(4)أب،وجدي.وله زوجة أخر،والذين لهم المرجع ولده،ومن يرثه يوم مات فإنه يُقَسَّمُ على جميع ورثته؛ على فرائض الله.فإذا ماتت الزوجة التي حبس عليها قُسَّمَ على ولده،وولد إخوته،فما أصاب ولده؛ دخلت فيه زوجته الحية،وورثته زوجته الميتة بالميراث؛ ما دام أحد من ورثته حيا ممن كان أدخله في حبسه.ومن المجموعة قال عبد الملك: وإذا حبس على وارثه وأعقابهم،ولا عقب له يرثه فليُقَسَّمْ على الفرائض.ثم إن جاء عقب؛ قُسَّمَتْ بينه،وبين الوارث [فما أصاب الوارث](5)؛ دخل فيه جميع الورثة.وكذلك إن زاد عقب ثان،أو مات يُؤتَنَفُ القسم على هذا حتى يهلك الوارث،فتُنزَعَ الصدقة من جميع الورثة وتصير إلى من سمى من غيرهم.ومسألة الحبس في المرض،على الولد،وولد الولد أصلها لمالك.
***
__________
(1) في نسخة ع: (الابن الموصى له) ولعل هذا الصواب.
(2) لفظ (عمه) ساقط في الأصل والإصلاح من ع.
(3) كذا في ع: (بمعنى). وفي الأصل بدون باء.
(4) في نسخة ع: بني (وبني إخوتي) وجدي.
(5) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من ع.(1/70)
[12/76]
من رواية ابن القاسم،وابن وهب،وهي في رواية/ عيسى بن دينار،ويحيى ابن يحيى،عن ابن القاسم في العتبية(1)،وفي كتاب ابن المواز،ولسحنون في المجموعة،وفي العتبية(2)بتفسير بعضه أزيد من بعض قد ذكرنا جميعه ها هنا من هذه الكتب قالوا في روايتهم عن ابن القاسم: وهو معنى قول مالك: إذا حبس حبسا في مرضه،قال في رواية يحيى منزلاً على ولده وولد ولده.قال في رواية يحيى: فإذا انقرضوا فهي في سبيل الله.وله أم،وزوجة،والثلث يحمله،والوُلدُ ثلاثة،ووُلدُ الولد ثلاثة قُسَّمَ الحبس على ستة أسهم.قال سحنون،وابن المواز: إن كانت خالهم واحدة،وإن اختلفت أحوالهم فعلى قدر الحاجة.قال في رواية عيسى: والذكر والأنثى سواء فما صار لولد الولد،أسلم إليهم،وما صار لولد الأعيان؛ أخذت الأم سدسه،والزوجة ثمنه.قال عيسى: وكذلك إن كان معهم غيرهم من أهل السهام؛ فليأخذوا حقهم فيه.قالوا: ويُقَسَّمُ ما بقي بين أعيان الولد إن كانوا ذكورا؛ فبينهم بالسوية وإن اختلفت حاجتهم؛ لأنهم بالميراث أخذوه.وإن كانوا ذكورا وإناثا؛ فللذكر مثل حظ الأنثيين.قالوا: وكل من هلك من أهل السهام؛ فلا يُنْتَقَضُ لموته قَسْمٍ،ويصير ما بيده لورثته بينهم على المواريث موقوفا؛ ما بقي من أعيان الولد أحد.فإذا انقرضوا؛ رجع جميع ذلك إلى ولد الولد.قالوا: ويُؤْتَنَفُ القَسْمُ بحدوث ولد لأحد من الأعيان،أو لأحد من ولد الولد.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 280. وما بعدها.
(2) انظر تفصيل هذه القضية التي تعرف في الفقه الإسلامي بمسألة ولد الأعيان، وقد أطنب فيها صاحب العتبية وشارحها ابن رشد، وكذلك شراح الشيخ خليل عند قوله: ". . . أو على وارثه، بمرض موته إلا معقبا خرج من ثلثه فكميراث. . . ".(1/71)
[12/77]
قال ابن المواز: وكذلك يُنْتَقَضُ القسم لموت ولد الولد وأما إذا مات واحد من أعيان الولد /(1)فقال في كتاب ابن المواز يُنتَقَضُ القسم بموته،ويُؤْتَنَفُ قسم الحبس.وكذلك في رواية يحيى ابن يحيى؛ عن ابن القاسم.وقال ابن القاسم في رواية عيسى،وفيما ذكر سحنون في المجموعة: إذا مات واحد من ولد الأعيان؛ أنه إنما يُقَسَّمُ ما كان أخذ في القسم أولا،وهو سدس الحبس؛ يُؤخَذُ ما بيده،ويُضَمُ إليه ما خرج منه للأم والزوجة؛ وهو ثلث ما بأيديهما،حتى يكمل السدس،فيُقَسَّمُ هذا السدس على ولد الولد،وهم ثلاثة،وعلى ولدي الأعيان الباقيين،وذلك خمسة أسهم،فيأخذ ولد الولد ثلاثة،وما صار لولدي الأعيان.قال في العتبية(2): قُسَّمَ عليهما،وعلى ورثة الهالك على الفرائض؛ تأخذ فيه الأم والزوجة سهامهما.وقال سحنون في المجموعة: فما صار لولدي الأعيان،ضم إليه السدسان اللذان كانا بأيديهما،بعد أن يرد ما بيد الأم والزوجة من ذلك.فيُجمَعُ ذلك كله،ثم يُخَرج منه ثمنه للزوجة،وسدسه للأم،ويُقَسَّمُ الباقي على ثلاثة؛ سهمان لولدي الأعيان الحيين،وسهم لورثة الميت من ولد الأعيان يكون بيد ورثته على الفرائض.قال سحنون: وإنما هذا في الثمار،وشبهها من الغلات؛ يُقَسَّمُ عند كل غلة،على من وجد يومئذ حيا،من ولده لصلبه،وولد ولده،ثم يُجمَعُ حق الولد للصلب،فيُقَسَّمُ على أهل الفرائض.فأما ما يُسْكَنُ من الدور،أو يزرع من الأرضيين؛ فلابد من نقض القسم،في جميع الحبس؛ فيُقَسَّمُ على ما بقي من ولد الأعيان،وولد الولد.فما صار لولد الولد،أخذوه.وما صار للأعيان،دخل فيه/ أهل الفرائض،وكذلك كل ما يحدث من ولد الولد،فهو بمنزلة موت أحد ولد الولد يُعادُ القَسْمُ،ويُؤتنَفُ.
***
__________
(1) عبارة (أحد فاذا ) أقحمت هنا، في الأصل ولا أرى لها معنى.
(2) البيان والتحصيل، 12: 284.(1/72)
[12/78]
وكذلك إن شرط في حبسه؛ ليس لمتزوجة حق(1)؛ إلا أن تردها رادة من موت: أو أطلاق.فهذه عند تزويجها،يُنقَصُ القسم.وإذا رجعت ببعض القسم أيضا،فيُعادُ على الولد،وولد الولد؛ إلا المتزوجة،فما صار لأعيان الولد،دخلت فيه المتزوجة بالميراث،وجميع أهل السهام.فإن ردتها رادة أعيد القسم،فما صار للأعيان،دخل فيه أهل الفرائض.وكذلك من تزوج من بنات الأبناء سقط حقها،وأعيد القسم.وإذا رجعت أعيد القسم أيضا،وكذلك(2)كل ما ذُكِرَ في المتزوجة،والمردودة التي فيها الشرط،فقد ذكر مثله يحيى بن يحيى عن ابن القاسم،ولم يذكرْ غلة،ولا سكنى.وكذلك في كتاب ابن المواز قال سحنون: وإن كان الحبس على قوم مُسمَّين من الولد،وولد الولد،موقوفا لا بيع فيه جاز،إذا انقرض ولد الولد،وبقي الولد،فإن كان الحبس شيئا يسكنونه،أو عبدا يخدمهم؛ مما لا يُقَسَّمُ؛ فليدخُلْ فيه جميع الورثة.فإن كان ذلك غلة تُقَسَّمُ،أو خراج عبيد،قُسَّمَ؛ فما ناب الولد؛ دخل فيه جميع الورثة.وما صار لولد الولد؛ فهو لهم.فإن انقرضوا،وبقي الولد،رجع ذلك إليهم فلا تدخل فيه الورثة؛ لأن ذلك إنما رجع إليهم بمعنى الولاية؛ لا بوصية الميت.قال في العتبية(3)في رواية عيسى: ويعطى ما صار للولد الميت من ولد الأعيان لورثته على الفرائض؛ تدخل فيه امرأته،وأخته، /وأمه [فيكون بأيديهم](4)ما بقي أحد من ولد الأعيان [فيأخذ ولده فيهم سهم](5)بالميراث عنه،غير السهم الذي أخذه بمعنى الحبس.قالوا كلهم،وكل من مات من ورثة المحبس،من
***
__________
(1) في الأصل: (حقا) وهو تصحيف من الناسخ.
(2) كلمة (وكذلك) ساقطة في الأصل، والإصلاح من ع.
(3) البيان والتحصيل، 12: 281 وما بعدها.
(4) ما بين معقوفتين ممحو في الأصل، والإتمام من ع.
(5) ما بين معقوفتين باهت في الأصل لا يقرأ، والإصلاح من ع.(1/73)
[12/79]
غير أعيان الولد،أو أحد من ورثة الذي مات من الأعيان، (ممن) يرثه،أو ورثه ورثتهم.قالوا: بسهمه بين من يرثه من جميع ورثته؛ على الفرائض.قال في رواية عيسى: وإن مات واحد من ولد الولد؛ لم يأخذ ورثته سهمه لأنه بمعنى الحبس.ولكن يُقَسَّمُ سهمه على خمسة إن كان أعيان الولد أحياء،فسهمان لولدي الولد يأخذانهما،وما صار لولد الأعيان الثلاثة دخلت فيه الأم والزوجة هما أو ورثتهما؛ إن ماتتا فيكون ذلك،على مواريثهم.وقال سحنون: إن مات ولد الولد،أو أحد منهم؛ فإنما يرجع إلى ولد الأعيان من ذلك،مع ما كان في أيديهم.قال في كتاب ابن عبدوس: تدخل فيه الأم والزوجة،وكل من ورث المحبس؛ لأن ما رجع إلى ولد الأعيان من نصيب ولد الولد؛ إنما يرجع بسبب الوصية،لا بالولاية؛ لأنه على مجهول من يأتي.قال: وهذا قول أكثر الرواة.وقال سحنون في العتبية(1): إذا انقرض ولد الولد رجع ما كان [بأيديهم إلى أقرب الناس](2)بالمحبس،وهم ولد الأعيان.ولا تدخل فيه الأم والزوجة لأن وصية الميت قد نُفَّذَتْ أولا،[وارتفعت التهمة].يريد: وإنما رجع هذا إليه بالولاية.قال: [وقد قيل إن ما دار إلى]ولد الأعيان من ولد الولد حتى انقرضوا [وما دار إليهم]من واحد منهم؛ إن /زوجة الميت اللأول،وأمه تدخلان فيه،وهو الذي ذكر عنه ابن عبدوس.وقاله ابن القاسم؛ في رواية عيسى،ويحيى.قال ابن القاسم في العتبية(3)من رواية عيسى،وفي كتاب ابن المواز: كل ما ولد لولد الولد،أو لولد الأعيان فإن القسمة تُنتَقَضُ،ويُقَسَّمُ على ولد الولد،وولد الأعيان.وإن كان ولد الولد عشرة،ولم يبق من الأعيان إلا واحد،قُسَّمَ على أحد
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 282.
(2) كل ما بين معقوفتين في الصفحة، والتي تليها، لا يقرأ في الأصل لسوء تصويره، والتصويب من نسخة ع.
(3) البيان والتحصيل، 12: 282.(1/74)
[12/80]
عشر.قال في رواية عيسى: ولا تُنتقَضُ لموت من مات من الأعيان ولا من ولد الولد،ولكن يُقَسَّمُ ما كان أصابه خاصة.قال سحنون في العتبية: وإذا انقرض ولد الولد،وصار ما بأيديهم لولد الأعيان،ثم مات واحد منهم فلتأخذ الأم والزوجة ميراثها مما في يديه من السدس الذي أخذ أولا،لا مما صار إليه عن ولد الولد.فما بقي قُسَّمَ بين ولدي الأعيان.وقال أبو محمد: ينبغي أن يكون-والله أعلم- أن ما أخذ أولا،وهو السدس بالميراث،فعند الأم سدسه،وعند الزوجة ثمنه،فلا يرد من عندها لانقراض ولد الولد الذين لهم في ذلك حجة،ولكن يُقَسَّمُ ما بيده من بقية ذلك السدس،على ورثته لأمه [السدس]،وزوجته حقها الربع،[ولبقية] ورثته ما بقي.فإن كان أخواه هذان،فهو لهما [وأما ما بيده عن]ولد الولد،وهو سدس [ثان فهو على سبيل]الأحباس عنده.في رواية العتبي لا شيء لورثته فيه،ويُرَدُّ إلى أولى الناس بالمحبس.[وهما أخوا] هذا الميت بينهما نصفين.قال سحنون: وكذلك إن مات /ولد ثان من الأعيان قال هو،وغيره من جميع من ذكرناه،في هذه الدواوين: وكل من بيده شيء من ذلك بسبيل الميراث؛ فهو إن مات يكون بين ورثته.وكذلك إن مات وارثه صار لمن يرثه.هكذا حتى يموت آخر ميت من ولد الأعيان،فيُؤخذَ كلُ ما بيده،وما بيد كل من بيده من ذلك شيء بمعنى الميراث،ويرجع له حكم الأحباس.فإن كان أحد من ولد الولد حيا،أو أولادهم؛ أخذوه كله،وإلا صار لمن هو أولى الناس بالمحبس حبساً.ومن رواية يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: قد قدمنا كثيرا منها،وذُكِرَ فيها انتقاض القسم بموت من يموت من ولد الأعيان،وبحدوث ولد.وقال في موت واحد من ولد الولد: يرجع حقه على من بقي منهم،ومن أهل الحبس معهم.[فإذا انقرض كل من حُبَّسَتْ عليه رجعتْ إلى ما جعلها من السبيل.ولم يُبَيَّنْ فيه بموته
***(1/75)
[12/81]
نقض القَسْمٍ](1)وهو يُحْتَمَلُ.وإنما يختلف عندي نقض القسم،وغير نقضه،في موت أحد من ولد الأعيان.فأما في موت ولد الولد فلا يختلف نقضه،من غير نقضه؛ في قول من يرى أن لا تدخل الزوجة والأم فيما يرجع إلى ولد الأعيان؛ من حظ ولد الولد بموته.وفي رواية يحيى هذه؛ أنه تدخل فيه الأم والزوجة.وذكر يحيى عن ابن القاسم ومثله(2)في كتاب ابن المواز: إنما يشترط في(3)في كتاب ابن المواز: إنما يشترط في(4)ابنة له من ولده،إن تزوجت فلا حق لها إلا أن تردها رادة.إنها إن تزوجت انتقض القسم،ولا يُقَسَّمُ لها في قسم الحبس بشيء، /ولكن ما صار للأعيان منه،دخلت فيه بمعنى الميراث،ثم إذا رجعت انتقض القسم،وقُسِمَ لها قي أصل الحبس،كنصيب الذكر؛ إن كان حالهم سواء،مع ولد الولد؛ على عددهم،فما ناب ولد الأعيان؛ دخلت فيه الأم والزوجة،وقُسَّمَ ما بقي على الميراث؛ للذكر مثل حظ الأنثيين،ويُنْتَقَضُ القسم أيضا بتزويج واحدة من بنات الولد،ويُنْتَقَضُ برجوعها؛ إذا تأيمت.وما نابها مع ولد الولد،لا يدخل يه عليهم أحد.وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن حبس مائة دينار على وارث،ثم على رجل من بعده،والثلث يحملها؛ قال: يُقَسَّمُ بين الورثة على الميراث،فينتفعون بها ما دام المحبس عليه من الورثة حيا(5).فإذا مات خَلُصَتْ كلها للأجنبي [الذي حبسها عليه بعد الوارث،فإذا مات رجعت ميراثا هي من ورث الميت المحبس،قال: ولا ترجع حبسا،وإنما](6)ترجع حبسا لو كانت دارا أو عبدا.وقد قال مالك: من حبس مائة دينار على رجل،فنقصت عنده؛ قال: يضمن ما نقصت ويضمنها إن ضاعت عنده.
***
__________
(2) ما بين معقوفتين من قول المؤلف: "فإذا انقرض كل. . . إلى نقض القسم " ممحو في الأصل، والتصويب من ع.
(3) لفظ (ومثله) ساقط في الأصل، والإصلاح من نسخة ع.
(4) جملة (إنما يشترط) باهتة في الأصل والتصويب من ع.
(5) في الأصل: (حشي) وهو تصحيف ظاهر.
(6) بياض في الأصل أكثر من سطرين، والتصويب من ع.(1/76)
[12/82]
قال ابن حبيب قال مطرف قال مالك: ومن حبس على جميع ورثته حبسا عند الموت لم يجعل له مرجعا إلى سواهم فذلك باطل،وذلك موروث.وإن جعل له مرجعا إلى أحد بعد انقراضهم ذلك نافذ.[وذكر أصبغ مثله.وذُكِرَ عن ابن القاسم وابن وهب عن محمد مثله](1)وإذا حبس على ولده؛ فإن لم يُعْرَفْ أنه أراد به الولد-يريد بعينه-دخل فيه ولد الولد،وكان حبسا.ومن العتبية(2)من سماع ابن القاسم /ومن حبس على امرأته حياتها،فلم يُجِزْه الورثة؛ فإنه يرجع ذلك ميراثا إن شاءوا باعوا،أو أمسكوا.قال ابن القاسم: وإن قال: داري حبس على امرأتي ما عاشت،وباقي ثلثي لفلان،والدار هي الثلث.فإن سلم لها الورثة ذلك؛ لم يَكُنْ للموصى له بباقي الثلث شيء،حتى تموت المرأة،فيأخذ هو الدار.وإن لم يرضوا دخلوا معها في الدار بالميراث،يسكنون معها حتى تموت،فترجع إلى الأجنبي.في الرجوع في الحبس وهل يُباعُ؟وكيف إن خرب الربع أو تغير حاله أو خلق الثوب أو كلب الفرس أو فسد العبد أو قتله رجل؟ وهل يباع الحيوان الحبس؟ وحُبُسُ المشاع هل يباع؟ وحبس المديان وهل يُزادُ في المسجد من الأحباس،أو من دور الناس بالثمن؟ وفيه غير ذلك من غير كتاب قال مالك: لا يباع الحبس وإن خرب،ولا يرجع فيه.وبقاء أحباس السلف دائرة دليل على منع ذلك.ومن كتاب ابن المواز وغيره قال مالك في نخل حُبِسَتْ ثمارها(3)فردمتها الرمال.حتى بطلت كراء بيعها،وغُلِبَ عليها،وفي مائها فضل هل تُباعُ ؟ قال: لا يباع فضله،وليدعها بحالها وإن غلب عليها الرمال.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ممسوح في الأصل والتصويب من ع.
(2) البيان والتحصيل، 12: 239.
(3) كلمة (ثمارها) ساقطة في الأصل، والإصلاح من ع.(1/77)
[12/83]
وذكر ابن وهب في موطئه أن ربيعة أرخص في بيع ربع دثر وتعطل، أن يباع،ويُعارض به في ربع نحوه، في عمارة تكون حبسا.وقال ابن القاسم عن مالك: لا يباع الحبس من الدور،وغيرها؛ وإن خرجتْ،وصارت عرصة، ولقد/ كان البيع أمثل. قال مالك: ومن باع حبسا فُسِخَ بيعه، إلا أن يغلُبَ على بيعه السلطان، فأدخله في موضع، ودفع إليهم ثمنا، فليشتروا به داراً مكانها، من غير أن يُقْضىَ به عليهم. وكذلك إن باعها، فأدخِلَتْ في المسجد. وقاله ابن القاسم. وقال عبد الملك: يُقْضَى عليه أن يشتري بثمنها مثلها. وإما أن استحق الحبس، أو الصدفة، فأخذ فيه ثمن، فليصنع به المحبس أو المتصدق ما شاء. وقال ابن القاسم، وأشهب: وهو قول مالك. ومن المجموعة، ومن العتبية(1)من سماع ابن القاسم، وهو في كتاب ابن المواز؛ عن دار حبس على قوم، فخربت، فأرادوا بيعها ليشتروا بثمنها دونها، تكون حبسا؛ أن ذلك لا يجوز. وأما الفرس يُكَلَبُ، أو يُخبَتُ؛ فليبع، ويُشتَرَى بثمنه فرس يُحَبَّسُ مكانه(2).ومن العتبية(3)ابن القاسم: قال مالك في دار حُبَّست على قوم، فباعوها، وأدخلت في المسجد، قال: فليشتر(4)بثمنها دارا تكون في صدقة أبيهم. قيل: أيقضى بذلك عليهم؟ قال: لا. وأرى لهم أن يفعلوا. قال سحنون: لم يُجِزْ أصحابنا بيع الحبس بحال، إلا دارا بجوار مسجد احتيج أن تُصافَ إليه ليُوَسَّعَ بها، فأجازوا ذلك، ويُشتَرَى بثمنها دار تكون
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 204.
(2) لفظ (مكانه) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع.
(3) البيان والتحصيل، 12: 230.
(4) في الأصل: (فليشتري) ولعل ما أثبته هو الصحيح.(1/78)
[12/84]
حبسا. وقد أدخل في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - دور كانت(1)حبسا؛ وكانت تليه. وقال أصبغ في قيم المسجد الجامع: احْتسبَ فيجمع مالاً ليُشتَرَى به عبد يسقي الماء في المسجد الجامع للناس ففعل ذلك، واشتراه، وكان يستقي(2)الماء،/ ويخدم فيه، ثم تعاطى، وتخلف، وأبى من الاستقاء، والخدمة. هل للقيم بيعه، وشراء آخر يقوم مقامه؟ قال: ذلك جائز إذا كان ذلك على النظر والاجتهاد(3). ومن المجموعة قال مالك في الفرس الحبس، يضعف؛ فلا تبقى فيه قوة للغزو(4): فلا بأس ببيعه، ويُجعَلُ ثمنه في آخر. قال ابن القاسم: فإن لم يُبَعْ شورك (به)(5)فيه. والثياب تباع إن لم تبق فيها منفعة، بيعت، واشتري بثمنها ما يُنتَفَعُ به. فإن لم يَكُنْ تُصُدَّقَ به في السبيل. قال غيره: لا يباع العبد، والثياب التي الله، كالرباع يباع. ومن كتاب ابن المواز قال: يعني مالكا، وما خرب من الحبس، فأراد صاحبه بيعه والاتخاذ بثمنه ما هو أفضل منه. أو انتقل أهل تلك الناحية، وبطل الموضع، فأراد صاحبه، أو من هو بيده بحبس، أو بحوز، أو ولاية بيعه، والاشتراء بثمنه في موضع عامر؛ يكون حبسا. قال: لا يجوز ذلك في الرباع بحال(6)، وإن ذهب به الزمان والقدر. قال ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن تصدق على قوم بعبد صدقة محرمة- يريد حبسا- فكري(7)الغلام، أو كثُرَتْ سرقته وإباقه؛ فأرادوا بيعه، والشراء بثمنه من يكون مقامه. قال: لا يجوز ذلك، لو كان هذا بطلت
***
__________
(1) كلمة (كانت) ساقطة في الأصل، وثابتة في ع.
(2) في نسخة ع: (يسقي).
(3) انظر تفصيل هذه المسألة في البيان والتحصيل، 12: 318.
(4) في الأصل: (للحبس الغزو) وهو تصحيف.
(5) لفظ (به) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع.
(6) كلمة (بحال) ساقطة في ع.
(7) في نسخة ع: فكري العبد وكثرت. وفي القاموس: كري: نعس وعدا شديدا.(1/79)
[12/85]
الأحباس، إلا أن يشترط من حبسه أنه إن كري أو أحدث حدثا، أن يباع، ويُشترَى غيره. وإلا فلا، وكذلك البعير، أو الفرس، أو التيس يحبسه للضراب، يكون حبسا صدقة، فيكبر البعير أو التيس، وينقطع منه الضراب؛ / فلا أرى أن يباعا، إلا أن يكون اشترط ذلك في أصل الحبس. ونحوه عن ابن الماجشون في المجموعة. قال عنه فيها: وإن شرط إن هرم، أو فسد بيع، واشترى غيره؛ فذلك جائز ولا أحسبه يجوز إن لم يشترط. قال ابن الماجشون: ولو حبس إبلا، أو غنما، فأنسلت الذكور من التيوس أكثر نسلها. قال: لا تباع. قال: ولو صارت ضرورة، فكثر ما يُنْفَقُ في رعايتها، ومؤنتها؛ فلا تباع عندي إذا كانت لا تصر بغيرها من الصدقة، وهو كالربع الخرب الذي لو بيع بعضه؛ لأصلح به باقيه. ولكن لا ينبغي أن يباع. وما أعطاه الإمام ثمنه، وأدخله في المسجد الجامع، أو في طريق، أو نحوه من نفع عامة المسلمين؛ فإن ثمنه يُرَدُّ في مثله حبسا. وأما من اشترى دارا فحبسها(1)، فاستُحِقَّتْ؛ فإن ما يرجع به من الثمن، يكون له، لا حبس فيه لأنه لم يحبس الثمن، إنما حبس شيئا بعينه، فاستُحِقَّ، ولم يكن الثمن ثمنا للدار إلا بسبب حبسها بعينها، ولو أوجب التحبيس في مال ناض، فأوقفه إلى أن يشتري به أصلا محبسا، فذلك جائز إذا اشترط فيه ذلك، وجعلها بيد غيره. قال: وفيها الزكاة- يريد منها- إذا أتى لها حول. قال: ومن حبس عبدا للمسجد؛ يسقي فيه، أو فرسا في السبيل، فيُقتَلاَن. قال: فليحارب بأثمانهما مثلهما في ذلك الحبس. وقال في مال العبد الحبس: إذا مات يُحبَسُ به في ذلك لأنه خلده، ولم يُحبَّسْه على رجل بعينه. ولو حبسه على رجل حياة العبد،/ فمات العبد لرجع ماله إلى سيده.
***
__________
(1) في الأصل: (حبسا) ولعل ما أثبته هو الصواب.(1/80)
[12/86]
قال: ولو أن حبسا أفْسِدَ، أو عبدا محبسا قُتِلَ، فلم يُدرِكْ على من ضمنه إلا شيء تافه؛ فإن يئس من المزيد فيه أجري مجرى الغلة، فيوكل، ويُقَسَّمُ. فإن كان في ذمته رجاء أوقف لما يُرجَى مما يوجد مكانه، فيشترى به حبس. قال ابن كنانة: من حبس حائطا على ولده، ثم هو في سبيل الله، وفي الحائط رقيق حبسهم لعمل الحائط، فتوالدوا، وكثروا حتى لا يحتاج إليهم في عمله، فليس لأهل الحبس بيعهم ليشتروا بثمنهم حائطا آخر مزيدا في الحبس. فليس ذلك لهم، وليخارجوهم، ولا يباع منهم أحد. ومن هرم منهم، حتى لا تكون فيه منفعة، وتكون نفقته على أهل الصدقة. فلو أعتق هذا عن المتصدق، كان حبسا(1). وقال: لو اشترى شقصا من عبده، فجعله في الحائط الحبس بسبيل رقيقه، ثم وجد من يعطيه بالشقص عبدا تاما، وهو أعظم غنى(2)من الشقص فلا يجوز له ذلك، وهذا من بيع الحبس فلا يباع من رقيق الحائط شيء، بمنزلة ما هرم من مات بعض رقيقه، وهي لا تعمل فيه شيئا فلا يصلح أن تباع، ويشترى بثمنها من يصلح لخدمة الحائط. ومن المجموعة قال ابن القاسم: سألنا مالكا عن صدقة النبي- عليه السلام- ينزع النخل ويجعل مكانها موزا؟ فكره ذلك، وقال: هو يضر بالنخل. ومنه ومن كتاب ابن المواز، ومن العتبية(3)من سماع ابن القاسم /فيمن حبس عذقين(4)على مسجد، في مصابحه، ومرمته. قال في العتبية: في مصابحه ومرمته والمسجد ودار من دور الأنصار، فانقرض أهل تلك الدار، وسكنها
***
__________
(1) في نسخة ع: (حسنا) بالنون.
(2) كذا في ع، ولعله الصواب. وفي الأصل عما.
(3) البيان والتحصيل، 12: 224.
(4) العذق: النخلة بحملها، والفنو منها. قاموس.(1/81)
[12/87]
غيرهم، فقاموا في ذلك، وبقي من الأولين رجل، فكان يأخذ تمرهما أترى أنه أولى به؟ قال: فليس ذلك (له)(1)وهما على ما جعلهما ربهما من وقيد المسجد ومرمته. قال ابن كنانة: ولا يُنْقَصُ بنيان الحبس ويبنون فيه حوانيتا للغلة، وهو ذريعة إلى تغيير الحبس. ومن كسر حبسا من أهل الحبس، أو من غيره، فعليه أن يرد البنيان كما كان خوفا أن تُؤْخَذَ منه القيمة فتتحول الدار عما كان حبسها عليه. ولا ينبغي أن تُنْقَضَ مساكنها وإن رضي بذلك أهل الحبس، ولا بأس أن يصلحوها إذا خربت. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن حبس قلوصا في سبيل الله، فلم يجد من يخرج به حتى جاءت الصدقة، فتصدق به على أيتام؛ قال: بئسما ما صنع، ويَمْضِي ذلك لهم. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: قال مالك في الفرس المحبس، أو العبد المحبس على المسجد في خدمته، وشبه ذلك؛ إذا قتله رجل تعديا، فيشترى بقيمته مثله، يكون مكانه. ولو أحدث العبد فسادا او إباقا أو خبث الفرس، أو هرم؛ فلا بأس أن يباع ويشترى بثمنه من يكون مقامه. وكذلك الغنم المحبسة؛ يصير فيها تيوس لا قيمة فيها؛ فلا بأس أن تباع ويشترى بثمنها غنم تكون مكانها. قال ابن الماجشون فيه ونحوه/ في المجموعة عنه: ولا بأس أ، يستثني ذلك المحبس في كتاب حبسه في الرقيق أن يباع ما خبث منها وفسد، ويجعل ثمنها في مثلها. ولا أرى أن يستثني ذلك في الدار أن يقول: إن وجدوا ثمنا رغيبا، فلتبع(2)، ويتر بثمنها دارا، وكذلك الأصول. ولأنه لا يقع من العدد في بيعه، وتغييره ما
***
__________
(1) في الأصل: (لهما) والإصلاح من ع.
(2) في الأصل: (فاليباع ويشترى) ولعل ما أثبته هو الصواب.(1/82)
[12/88]
يقع في الرقيق والحيوان؛ فإن استثناه في حبسه، جاز، ومضى. وكذلك إن قال: إن احتاجوا باعوا، أو هي لآخرهم ملكا،ولا بأس باستثناء هذا. قاله مالك. قال ابن حبيب: قال مالك في الدور التي كانت حول مسجد النبي- عليه السلام- محبسة، فلما زيد في المسجد، أدخلت فيه، واشتُرِيَتْ لذلك. قال: فلا بأس بهذا للمسجد ولطريق المسلمين؛ فيوسعوه بذلك فيها، وهو نفع عام للمسلمين، ونفع ذلك أعم من نفع الدار المحبسة. وقاله غير مالك، ممن قبله. قال ابن الماجشون: وكذلك عندي في مثل جوامع الأمصار، فأما مساجد القبائل فلا، وقاله مطرف، وابن عبد الحكم، وأصبغ. قال لي إبراهيم بن المنذر: أول من زاد في مسجد النبي- عليه السلام- في قبلته، ومن ناحية دار مَرْ وإن عمر. وزاد في المسجد الحرام، فعل ذلك فيهما، وأدخل في ذلك دورا محبسة، وغير محبسة، ودفع أثمانها إلى أهلها، ثم زاد عثمان فيهما قبلة، وفعل كما فعل عمر، فأبوا من أخذ الأثمان، وصاحوا، فأوقفها لهم، وأمر بحبسهم، واحتج بفعل عمر. وأمر الوليد عمر بن عبد العزيز أن يفعل مثل ذلك في مسجد الرسول- عليه السلام- وأعطاهم/ الأثمان في دور محبسة وغيرها، فاشتروا بأثمان المحبسة دورا جُعِلَتْ مكان الأخرى. قال: وأخبرني الحزامي عن الواقدي، عن خالد بن أبي بكر قال: رأيت سالم بن عبد الله يبيع العبد من صدقة عمر، ويشتري به غيره؛ إذا رأى ذلك خيراً للصدقة. وفعله علي بن حسين في صدقة علي. قال ابن حبيب: قال أصبغ فيمن حبس على ولده الصغار، أو الكبار، أو على قوم بأعيانهم، ثم من بعدهم على المساكين، ثم تعدى فيه، فباعه مُغَافَصَةً(1)(لهم)(2)، أو بعد طول زمان إن البيع منقوض، ويرد الحبس على ما كان، ولا يُنظَرُ
***
__________
(1) المغافصة: هي المفاجأة، يقال: فلان غافص الرجل مغافصة أخذه على غرة.
(2) لفظ (لهم) ساقط في الأصل، وثابت في ع.(1/83)
[12/89]
إلى بوئرها(1)، ولا في قبضه لأنها بعدهم على المساكين. وإن أعدم، في الثمن أتبع به، بخلاف الصدقة غير المحبسة يتصدق بها على رجل، ثم يبيعها. فإن كان مغافصة للمعطى قبل علمه أو بعد علمه فيما لا يمكنه فيه القبض فإن بيعه مردود. وإن كان بيعه بعد علمه، وإمكانه للقبض، والقيام؛ فالبيع ماض، والثمن للمتصدق عليه. قال ابن حبيب قال مطرف فيمن حبس حبسا على المساكين، فرفع ذلك إلى قاض، فجهل، فباعه، وفرق(2)ثمنه على المساكين، ثم رفع إلى غيره، قال: فليُفسَخِ البيع ويُرَدُّ المنزل حبسا، ولا يضمن القاضي الثمن. فإن خطأ الإمام في الأموال هدر، وليُدْفَعِ الثمن إلى المشتري من غلة الحبس. قال: ومن بنى مسجدا في قرية، وصلي فيه نحو عامين، ثم باعه، أو تصدق به على من هدمه، وبناه دارا فليُفْسَخْ ذلك، ويُرَدُّ إلى ما كان من الحبس؛ لأن المسجد لله لا يباع، ولا يُغَيَّرُ وللباني فيه إن شاء هدم(3)بناءه/ وإن شاء تركه، واحتسب. فإن احتسب(4)أجنبي، فأعطاه قيمته منقوضا ليُبْقِيِه حبسا؛ خُيَّرَ(5)الباني على تركه، وأخذ القيمة، إذا كان يصلح أن يُفْرَدَ(6)به للمسجد. وإن كان لابد من هدمه لم يجبر، وأما النقض الأول، فيلزم هادمه قيمته قائما، ثم يبنى بتلك القيمة. قال ابن الماجشون: ومن حبس شقصا شائعا من دار، أو حائط، وبعض الشركاء غائب، وطلب من حضر منهم القسم، أو البيع؛ فليَكتُبِ القاضي إلى الغائب؛ ليوكل. وإن بعد، قاسم عليه من حضر، فما وقع للمحبس، كان حبسا، وما كان لا ينقسم، بيع، فما وقع للمحبس اشتري به مثل ذلك يكون حبسا.
***
__________
(1) في نسخة ع: (ولا ينظر إلى بوائر هؤلاء في بيعه ) لأنها.
(2) في نسخة ع: (وقسم) ثمنه.
(3) في الأصل: (ولا يفرق، وللباني فيه إن شاء هدم) وهو تصحيف والتصويب من ع.
(4) في نسخة ع: احتسب وتركه أي تقديم وتأخير.
(5) في نسخة ع: (أحبر) ولعل هذا هو الأصح.
(6) في نسخة ع: (يقوم).(1/84)
[12/90]
قال ابن الماجشون في أرض محبسة لدفن الموتى، فضاقت بأهلها، فملأوها، ويدفنون في غيرها؛ فلا يُدْفَنُ فيها إلا الفاد وبجانبها مسجد ضاق بأهله، فأرادوا أن يوسعوا فيه منها؛ فذلك جائز؛ وذلك حُبُسُ كله، لا بأس أن يُصْرَفَ بعضه في بعض. قال أصبغ عن ابن القاسم في مقبرة عفت: لا بأس أن يبنى فيها مسجد، وكل ما كان لله، فلا بأس أن يستعان ببعضه في بعض. ومن العتبية(1)من سماع ابن القاسم: ومن أسكن رجلا، وعقبه ما عاشوا بيتا، وما عمروا فيه؛ فهو لهم. ثم أراد أن يرجع في ذلك، فليس له أن يرجع فيه، وهو لم يأخذ على ذلك عوضا. ومن العتبية(2)وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك في بقرات محبسة، يُقَسَّمُ ألبانهن/ في المساكين، فتوالدت؛ قال: ما ولدت من الإناث، فهن كسبيلها، وما ولدت من الذكور، فلضرابها، إلا أن تكثر، فيباع من الذكور ما فضل عن [نزوها](3)، واشتري بالثمن إناث؛ يكون مقامها. وما كبر من الإناث حتى انقطع منها اللبن، فلتُبَعْ كالذكور، [ويرد] ذلك في إناث، تكون معها، وفي علوفتها. قال: ومن حبس دارا في مرضه على قوم، وجعلها بعدهم في سبيل الله، ثم أراد في مرضه أن يُغَيَّرَ ذلك، فذلك له. قال محمد بن خالد: قال ابن القاسم فيمن حبس فرسا في سبيل الله، فحمل عليه رجلا، فغزا عليه، فجعل الإمام لمن عُقِرَ فرسه أن يعطيه مكانه آخر، فعقر الفرس المحبس تحت الرجل، [فأعطاه] الإمام فرسا قال: أرى أن يكون حبسا كالأول، ولا أعلم إلا أن ابن نافع قال مثله.
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل، 12: 228.
(2) نفس المصدر، ص. 232.
(3) كل ما بين معقوفتين في هذه الصفحة لا يقرأ في الأصل والتصويب من نسخة ع.(1/85)
[12/91]
قال ابن القاسم: ولو لم يُحَبَّسْه، إلا أنه حمله عليه؛ يغزو عليه، ويُرَدُّه إليه؛ لكان يجب أن يرجع الفرس الذي عوض مكانه إلى ربه، إذا رجع من غزاته. قال عبد الملك بن الحسن عن ابن وهب، فيمن أوصى بمائة دينار تُنفَقُ في داره التي في سبيل الله، فاستُحِقَّتِ الدار قال: يُرَدُّ جميعها إلى الورثة. قيل: فإن أنفقَتْ، أو بعضها فيها قبل [أن] تستحق. قال: ترجع إلى الورثة أيضا. انظر لعله يريد بما يُؤْخَذُ من المستحق في قيمة البناء. قال سحنون فيمن حبس دارا، وعليه دين قبل الحبس(1)، واستحدث دينا بعد الحبس، فقام أهل الدين كلهم؛ قال: قد قيل: يباع/ منها للدين الأول، فما بيع لهم، دخل معهم فيه أهل الدين الآخر، ثم لا يباع منها غير ذلك. وقد قيل: إذا دخل معهم الآخرون، بيع للأولين بقدر ما انتقصوهم، ثم يدخل عليهم الآخرون هكذا أبدا حتى يستوفوا، ويُفَرَّغُ الحبسُ. وكذلك لأصحابنا قولان في العتق، وهذا مثله وقد ذكرنا هذا، ونحوه في المدبر. والقول الآخر قول أشهب، وقد ذكرنا في باب قسمة الحبس بين أهله مناقلة الحبس بالحبس. فيمن حبس حبسا على قوم ثم أراد أن يبتله لهم أو لمن بقي منهم أو عتق عبد من الحبس من العتبية(2)من سماع ابن القاسم: وعنمن حبس أمه حبسا صدقة على أمه وأخته لا تباع ولا توهب، ولا تُورَثُ، وأيهما ماتت؛ فهي على الآخرة منهما. فماتت أخته، فأراد أن يبتلها لأمه تبيع، وتصنع بها ما شاءت. قال: ذلك له بعد أن فكر مليا، كأنه لم يرها كالدور.
***
__________
(1) عبارة (قبل الحبس) ساقطة في ع.
(2) انظر البيان والتحصيل، 12: 241.(1/86)
[12/92]
قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز: كأنه رآه من ناحية البر. وإن ذلك لا يجوز في الرباع، ويجوز في الحيوان. قاله في العتبية(1). قال ابن القاسم: وليس له أن يفعل ذلك في الدور، إلا أن يكون شرط أن مرجعها إليه، فذلك له(2)أن يفعل مثل هذا، أو يجعلها في غيرهما بعدهما. وروى أشهب عن مالك فيمن أعمر أمه عبدين حياتها، إن مات قبلها. وإن ماتت قبله/ فهما عليه رد، ثم حضرته الوفاة قبلها، فأعتق أحدهما؛ فليس ذلك بجائز، إلا أن ترضى أمه بذلك، فيجوز. ولا قول لورثته. وإن لم تُجِزْه؛ فإنه إذا ماتت أمه أعْتِقَ، وكانت تلك البقية في ثلثه. قال أصبغ عن ابن وهب فيمن حبس داره على رجل، وقال: لا تباع، ولا تُوهَب. ثم بدا له أن يبْتُلَها له، وقال: هي عليك صدقة. قال: فهي له، يصنع بها ما شاء. وسواء قال في حبسه: هي حبس عليك حياتك. أو لم يَقُلْ. قال أصبغ: لا أرى ذلك. وهي كالحبس المؤبد بعد موته، وهي حبس أبدا. قال ابن وهب: ولو قال: هي حبس عليك، وعلى عقبك. فليس له أن يَبْتلَها له، لأنه أشرك معه غيره. ومن كتاب ابن المواز والمجموعة، وقد تقدمت في باب آخر. قال ابن القاسم عن مالك: ومن قال لرجلين في عبد: هو حبس عليكما، وهو للآخر منكما. فإنه يكون للآخر ملكا. قال أبو محمد: إلا أن يكون ابنا. قال: وهو للآخر منكما. بعد أن ثبت قوله الأول؛ فلا يكون للثاني إلا حبسا. وأكثر معاني هذا الباب مذكور في باب بعد هذا في حبس العبيد، والحيوان.
***
__________
(1) انظر نفس المصدر، 12: 242.
(2) لفظ (له) ساقط في الأصل، وثابت في ع.(1/87)
[12/93]
في شراء مرجع الحبس أو العُمْرَى وشراء المُعطي أو المُعطَى وفيمن أعمر رجلا دارا ثم هي لآخر فهدمها رجل لمن تكون القيمة؟ من العتبية(1)، من سماع ابن القاسم: وقال فيمن حبس داره على ولد له، وابن أخ له حياتهما: إنه يجوز للمحبس أن يشتري/ من ابن أخيه مرجع ذلك لأنه عُمْرَى. وقال فيمن اشترى من متاع البيت مثل مهراس، أو طسْتٍ، وغيره، وجعله لزوجته حياتهما تستمتع به. ثم طلقها، وخاف أن تُبَدَّلَه؛ فإن له أن يشتري منها مرجعه، أو تشتريه هي منه. قيل: فإن أبت فلي أن أزنه عليها؟ قال: الوزن يختلف لأنه ينقص. ولكن اكتُبْ صفته، وأشْهِدْ على معرفته، وانفش فيه إن شئت. وقال فيمن حبس على أمه وصيفة حياتها، وحازتها، فمات الابن، وعليه دين، للأم شراء مرجع الوصيفة لتملكها بَتْلاً فلا يجوز هذا ويبقى حتى تموت الأم، فيتحاص فيها الغرماء. قال: ومن حبس داره على أقارب له اثنتي عشرة سنة، ثم مات بعد شهرين، فطلب رجل شراء مرجعها من الورثة؛ فلا يعجبني، قد تنهدم الدار، واثنتا عشرة سنة كثيرة. ولو كانت شيئا يسيرا جاز. قيل: قد يكتري دارا اثنتي عشرة سنة؟ قال: قد يُستأجرُ العبد سنة، ولا يصلح أن يُشْتَرَى مرجعه بعد سنة. قيل: فإن اشتري مرجعها، ولم يُنْفَدْ؟ قال: سواء نُفِدَ أو لم يُنْفَدْ.
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 224.(1/88)
[12/94]
قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن أسكن رجلا دارا عشر سنين(1)، والمرجع إليه؛ فلا يجوز له بيع مرجعها؛ إذ لا يدري كيف ترجع. وأما الأرض المزورعة فلا بأس بذلك، أو سكنى قرية مأمونة فذلك جائز. قال عنه عيسى، وأصبغ فيمن أعمر رجلا دارا، ثم هي لولده من بعده فلا يجوز أن يشتري المعطي مرجعها من المُعْمَر؛ لأنها لولده. وليسوا بأعيانهم، ولا يُعْرَفُ عددهم، ولا يجوز للمعمر أن يشتريها من المعطي ليملك/ أصلها. وأما إن لم يَكُنْ لولده من بعده؛ فلا بأس أن يشتريها. وقاله أصبغ. ومكروه ذلك أنها إجارة مجهولة وغرر إذا كانت لولده من بعده. قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن قال: داري لفلان يسكنها، ولفلان يستغلها، ولفلان رقبتها. فتعدى رجل على بيت من الدار، فهدمها قال: فهذا يغرم قيمة بنيانه ذلك البيت. ولا يكون لصاحب الرقبة حتى يموت صاحب السكنى، وصاحب الغلة، فترجع الدار للثالث، فإن انهدمت الدار، وأراد صاحب السكنى وصاحب الغلة أن بينوا بنوا، ثم لهم السكنى، والغلة، كما كانت، ويكون لهم ما أنفقوا على الذي تصير إليه الرقبة. وإن أبيا من البناء قيل لصاحب مرجع الرقبة: ابْنِ. فإذا بنى، فله أن يستوفي من غلتها قيمة ما في معنى قوله.فإذا استوفى؛ كانت الدار لهذين، حتى يموت، فترجع الدار إلى الذي إليه مرجع الرقبة. ولو مات صاحب الغلة، رجع نصيبه إلى صاحب الرقبة. وكذلك إن كانت في وصية، وهي بدل الثلث؛ فإن نصيب من مات من هذين يرجع إلى صاحب المرجع لأنه بمنزلة ربها. وفي كتاب الصدقة باب في شراء مرجع العمرى.
***
__________
(1) في نسخة ع: (عشرين سنة).(1/89)
[12/95]
في الحبس يُزادُ فيه أو يُعْمَرُ من غلته وكراء الحبس السنين الكثيرة من المجموعة قال ابن القاسم عن مالك في الحائط الحبس يفضل من غلته أيزاد بها فيه؟ قال: لا يُزادُ فيه إلا اليسير/ التافه، أو النخلة تموت، فيُجعَلُ مكانها أخرى. فأما أن يحدث حائطا من النفقة فلا. قال ابن كنانة: فالدار الحبس تخرب أنها تٌصْلَحُ من فضل الكراء. وأعرف في غير المجموعة إذا احتاج الحبس إلى إصلاح لابد منه؛ أنه يبدأ بإصلاحه من كرائه. ومن المجموعة قال ابن كنانة في الدار الحبس لها غلة يجتمع من غلتها مال، وقد أوصى المحبس أن يُصْلَحَ من غلتها ما خرب منها؛ فقيل للقائم بها: أعمرها من الغلة. فطلب أن يُعمِرهَا من ماله، ففعل ذلك، ثم قال: إنما عمرتها من الغلة. قال: إن قال: من الغلة أنفقت. فقد أنفذ الوصية. وإن قال من مالي عمرتها. حلف، ورجع بذلك في الغلة، ولا يُضَرُّ قوله: أعمرتها من مالي. وإن أخذ منه شيء غرمه. قال عبد الملك: ويجوز كراء ولي الصدقة بما يرى من النظر والحظ السنة والسنتين، وما يجوز مثله للوكيل، وأما إيجابا فيطول فلا يجوز لأنه إنما يليها ما دام حيا، وقد يعرض حكمه فيها، بعد الموت. وإن أمكن ذلك في القليل فليس مما دخل فيه مدخل الآخر في الأغلب من الحال. قال: ولا يجوز أن يكريها بنقد لأنه قد يضع في ذلك وهو لا يقسم الكراء عليهم قبل كمال سكنى المكترى لأنه إنما يُقَسَّمُ على من حضر يوم القسم. فمن ولد قبل القسم ثبت حقه. ومن مات قبله، سقط. وإذا قسمه، قبل يجب بالسكنى فقد يموت من أخذ منه قبل أن يجب له، ويُحْرَمُ من جاء قبل الوجوب، ممن يولد بعد القسم. قال: فأما أن/ يُكْرِيَ مرجع الرقبة لآخر بعده؛ فلا يلزَمُ
***(1/90)
[12/96]
ما عقد فيه الكراء، من مدة يبقى منها شيء بعد موته، وإن قل. بخلاف ولي الحبس الذي ذكرنا أنه يلزم ما قل من عقده لأن الذي لغيره المرجع، ليس له أن يعقد على غيره، وليس ممن بيده ولاية الصدقة ما بيد الولي الآخر. وهو إنما يُكرِي لنفسه، ليس بولي على غيره فهو يجوز له أن يعقد كراء مثل الأربع سنين والخمس. وقد اكترى مالك منزله عشر سنين هو صدقة على هذا الحال، واستكرى المُعْمَرَ، وغيره عشر سنين؛ فما أبيح له فيه الوجيبة؛ فهو جائز له فيه السلفة، لأنه إنما يتسلف لنفسه. وإنما الحظر فيه بكثرة السنين؛ لطول عمره أو قصره، فيضع في طول المدة، ويؤجر في قصرها لما يرجى ويخاف. فهو إذا مات يرد ما بقي فصار سلفا، ولا يُقصَدُ من الحظر وقرب المدة ما يدخل في طولها. قال ابن وهب عن مالك فيمن أسكن دارا(1)حياته، فيريد أن يكريها، وينتقد الكراء؛ قال: لا يرفع(2)في المدة، وليكرها قليلا قليلا. قال عبد الملك: فلولي الصدقة أن يُعْمِرَ خراب الصدقة من ماله، ويرجع بذلك في كرائها؛ إذا رأى ذلك نظرا لهم، فيلزمهم، ويرجع به في الغلة. وأما من له السكنى حياته، ثم هي لآخر بعده. فإذا عمر فيها من ماله، ثم مات، فإذا ثبت ما عمر مما يُؤْذَنُ في مثله مما يصلح للإنتفاع به لشيء معروف؛ من خشب أدخله، أو جدار بناه، ونحوه، فيُنظَرُ قيمة ذلك قائما بالإذن له فيه، فصار ممن بنى بشبهة. ومن العتبية(3)/ قال سحنون فيمن حبس داره على ولده، وولد ولده حبسا صدقة. والوُلْدُ أصاغر، وأكابر، فأكراها (الأب)(4)المحبس من رجل خمسين سنة، وقبض الكراء، ثم مات بعد ذلك بسنين؛ قال: أما حبسه على الأكابر البالغين، فباطل حين لم يحوزوا. وأما الأصاغر؛ فإذا أشهد لهم بالحبس، وهو القابض لهم، ثم
***
__________
(1) في نسخة ع: دارا (وهو صحيح) أي زيادة وهو صحيح.
(2) في نسخة ع: (يرجع) بدل يرفع.
(3) البيان والتحصيل، 12: 305.
(4) لفظ (الأب) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع.(1/91)
[12/97]
عقد فيها هذا الكراء الكثير الذي لا يجوز له. وإنما كان ينبغي له أن يُكْريَ إلى مقدار بلوغهم ونحوه. فحين أكرى هذا الأمد البعيد، فإنه يُفْسَخُ ما بقي منه بعد موته، ويرجع المكتري بما بقي له في مال الأب إن كان له مال. فإن لم يَكُنْ له مال، فهو شيء يُتبَعُ به في الآخرة. قال ابن كنانة: وللرجل أن يُسكِنَ غيره نصيبه؛ وذلك ما دام المعطي حيا من الصدقة؛ ما لم يُغَيَّرْ شيئا مما تصدق به المحبس. فإذا مات المعطي، رجعت(1)إلى من ذلك له، من أهل الحبس. وقال فيمن حبس على رجل نخلا، فتصدق من حُبَّسَتْ عليه بتمرها على ابنه، أو على أجنبي؛ لم تَجُزِ الصدقة. وله أن يجنبها، ويُطعِمَ(2)بتمرتها من شاء. قال: ولا يغير الحبس عما جُعِلَ فيه إن جُعِلَ في الأقارب، فكذلك. وإن جعل في الأباعد، أو معينين، أو في السبيل، فلا يُصرَفُ إلى غيره. ومن كتاب ابن المواز قال أشهب عن مالك فيمن حبس حائطا على مواليه، وأولادهم، وأولاد أولادهم يأكلون تمرها؛ لكل إنسان أربعون صاعا، وأوصى بذلك إلى رجل، فأراد الوصي أن يبتاع لهم من ثمر الحائط/ رقيقا للحائط يعملون فيه ليكون ذلك عدلا بينهم، وبين الورثة. فأبى ذلك الموالى. قال: لا يشتريهم في عام واحد، ولكن يشتري بعضهم من تمرة العام، وبعضهم من ثمرة قابل. وقال مالك فيمن تصدق على مواليه بدار، ثم مرجعها إلى ورثته، فعمر أحد من بقي منهم، فأكراها من بعض ورثته ممن إليه المرجع عشرين سنة. قال: هذا كثير. وهو إذا مات المكري انفسخ. فليكتبوا عليه كتابا، [ويتوثقوا](3). قال مالك: ولا يرفع في كرائها، وليكرها قليلا قليلا. وقاله عبد الملك: مثل السنة، والسنتين.
***
__________
(1) في نسخة ع: (أرجعت) إلى.
(2) في الأصل: (ويعظم) وهو تصحيف، ولعل الصواب ما أثبته.
(3) كل ما بين معقوفتين في هذه الصفحة والتي تليها ممسوح في الأصل والتصحيح من ع.(1/92)
[12/98]
وذُكِرَ أن مالكا اكترى مثل هذا عشر سنين، [ونحن نخيره]؛ ما لم يقع النقد إلا بمثل سنة، وسنتين، إلا أنه متى ما انقضت مدة. فما كان منه يسيرا، تم ذلك له، وفُسِخَ ما كثر منه. في بعض أهل الحبس بيني فيه أو يغرس أو يصلح من المجموعة وكتاب ابن المواز قال مالك فيمن حبس على الولد، وولد الولد دارا، فبنى أحد الولد فيها بيتا، ثم مات، ولم يَذْكُرْ ذلك؛ فليس لولده أخذ ما بنى. قال في المجموعة: قال ابن القاسم: قل البناء أو كثر إلا أن يقول لورثته: خذوه. فذلك لهم. قال ابن المواز: وأخبرني ابن عبد الحكم عن ابن القاسم، بخلافه أنه قال: ذلك لورثته. ولم ير ما قال مالك. قال: وما كان لأبيهم حيا، فهو لورثته مثله. قال ابن المواز: والأول من قول ابن القاسم/ أعجب إلي أن ذلك لورثته، ما لم تكن [مرمة]. قال مالك فيمن أسكن رجلا دارا له، فأذن له أن يتخذ فيها حُجُراً، فإذا تمت المدة فله النقض إذا أبى أن يعطيه رب المسكن قيمة نقضه. قال ابن القاسم: وذلك فيما له قيمة بعد أن ينقض. ورواه أشهب عن مالك. وقال: خرج طوعا أو أخرجه [ربها] كرها. قال عبد الملك عن مالك سبيل ما ابتناه، أو [أصلح من ستر]، أو زيادة فذلك داخل في الصدقة؛ إذا كان بيده يوم بنيانه. وقال المغيرة: أما الشيء اليسير من سُتُرِ وموازيب، وما لا يعظم قدره فهو للحبس. وأما لمقترح كله؛ فهو له يورث عنه، ويُقضَى منه دينه. وبه قال عبد الملك. وقال ابن كنانة: من سكن دارا محبسة، فبنى فيها، ثم مات، وصارت سكناها لغير ورثته؛ فليس لمن بنى في الحبس قيمة بناء، ولا عمارة. قال عبد الملك: وإن عمر في غير حيزه الذي هو بيده، وهو من أهل الصدقة، فهو كأجنبي عمره، فحقه فيه ثابت بغير الصدقة. قال ابن القاسم عن مالك فيمن حبس على رجل حياته دارا، أو أرضا فبنى فيها مسكنا، أو غرس نخلا، ثم مات. قال: إن أوصى رب الدار، ورثة الباني فذلك. وإلا قلعوا البناء، والنخل، إلا أن يُعطِيَهم قيمة ذلك [مُلقي](1). وكذلك في كتاب ابن المواز. قال ابن القاسم فيمن تصدق على ولد ولده ومن بعدهم، في صحته بحائط، ولابنة له بخمسة أوسق كل عام، وللمساكين/ بمثل ذلك قال: يُبدَأ بالمساكين [والبنت بالتسمية]، فما فضل، فللمحبس عليهم. فإن لم يكن إلا أقل [من عشرة] أوسبق؛ تحاص فيه المساكين والبنت. فإن (بياض)، فلم يبق إلا أرض، ثم عمله بعض الذين حبس عليهم، [وأنفق فيه] حتى أتمر. فللذي أنفق فيه أن يأخذ ما أنفق من غلة الحائط فما فضل أخذ منه المساكين، والابنة. ثم ما فضل عنهما، فهو للولد. قال ابن حبيب: قال مطرف: وقال في المجموعة [قال غيره: ](2)في الدار أو القاعة، يحبس على القبيلة فيبني فيها [رجل منهم] الحوانيت، والبيوت، [للغلة]، والسكنى. قال. أما ما بنى للسكنى؛ فهو أولى بما سكن مما يكفيه لا يدخل عليه غيره. وأما ما بنى للغلة، فينبغي أن يقاص بنفسه فيما قبض من الخراج، فيما أنفق. فإذا استوفى؛ فالكراء بعد ذلك لجميع أهل الحبس من حاضر، وغائب. ويُؤْثَرُ فيه أهل الحاجة. فإن فَضُلَ شيء فهو بين الأغنياء. فإن جاء رجل، فأراد أن يدخل مع الذي بنى فيما بنى للغلة، فإنه يغرم للذي بنى نصف ما بقي له من
***
__________
(1) ما بين معقوفتين لا يقرأ في الأصل، والإصلاح من ع.
(2) كل ما بين معقوفتين، فهو بياض في الأصل والتصويب من ع.(1/93)
[12/100]
حقه، ويدخل فيه معه، فيكون نصفه في يديه يقاص نفسه في غلته بما غرم، حتى يستوفي حقه ثم تكون الغلة ممن حُبِسَتْ عليهم. قال في كتاب ابن عبدوس: فإن أراد السكنى؛ قيل له: ادفع إلى الباني ما بقي له من حقه بعد الذي قبض من غلتها له، فهذا وجه الحبس. قال في الكتابين: كانت للقاعة غلة. قيل ذلك أو لم تكن. ومن كتاب ابن المواز وقال في المحبس/ عليه يبني في الحبس، ويرم فيه، ثم يموت، فيصير الحبس لغيره؛ فليس لورثته أخذ ما كان مثل المرمة، والسقف يُبدَّلُ بعضه مثل اللوح والسُّلُم، أو ما يرى أنه أراد به الحبس بإصلاحه وإتمامه، فليس له فيه حق، أوصى به، أو لم يوص به. وأما ماله؛ فمال من البنيان والعمل والمسكن يحدثه، أو الحجرة. وما يرى أنه أراد به الحبس، ولم يُسمَعْ منه في ذلك قول، ولا أوصى بذلك؛ فأراه حقا لورثته، أو يعطيهم الداخل بعده قيمته نقضا. ورواه أصبغ عن ابن القاسم، وأخبرني عنه بخلافه ابن عبد الحكم، وهو أحَبُّ إلي. قال أصبغ: وغيرنا يرى أن لا حق
لمن بنى في بعضه. قال محمد: وقد رواه ابن القاسم عن مالك. وقال عبد الملك: ذلك كله حبس، لا شيء لنا فيه. وقال عبد الملك بقول المغيرة إن ما كان من مرمة، وما يُعلَمُ قدره فلا شيء فيه. وما كان من بناء منفرد أو منزل فهو له. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون من بنى في الحبس [من أهله](1)؛ فهو بسبيل الحبس [ولا قيمة له على أحد]، ولا [لورثته بعده] كان قليلا، أو كثيرا. قال أصبغ: أما اليسير مثل المرمة، وشبهها، فهو [كذلك وأما الكبير فله] قيمته منقوضا، ولورثته بعده. وقال ابن حبيب بقول ابن الماجشون.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين في هذه الصفحة ممحو في الأصل والإصلاح في نسخة ع.(1/94)
[12/101]
في حبس العبيد والحيوان والشرط في ذلك وفي الرباع وفي الأحباس والهبات والصدقات من كتاب ابن المواز قال: وكره مالك حبس الحيوان على أن يكون على العقب، بخلاف الرباع إلا [أنه إن وقع أمضاه على] ما شرط /، وإن أراد تغييره إلى ما هو أفضل [للعبد](1)وأقرب إلى [الله تعالى]. قال ابن القاسم عنه فيمن حبس [عبدا] على فلان وعقبه؛ لا يباع، ولا يُوهَبُ، ولا يُورَثُ، فهلك [ولم يترك] عقبا. قال: يسلك به سبيل [الحر، يوقف] لا يباع، [ولا يُورَث]، وهذا إنما يُكتَبُ في الدور، وهذا كتبه في الجوار (قال) ابن القاسم: أكرهه لأنه ضيق على العبد. وقال مالك فيمن حبس خادما على أمه، وأخته حبسا صدقة لا يباع، وهي على الباقية منهما. فماتت أخته، أله أ، يَبْتِلَها لأمه تبيعها إن شاءت؟ قال: ذلك له كأنه رآه من البر. قال: وهذا في الحيوان، ويجوز في الرباع. قال محمد: وهذا [فيما] قلت لك أنه حوله إلى ما هو أفضل للعبد [وله هو في] بر أمه، وأفضل لأمه. فإذا كان أفضل للثلاثة، فأجيز في الحيوان. قال ابن القاسم: ولو حول الحيوان إلى ما ليس بأفضل مما سُبَّلَ فيه؛ فلا يجوز. قاله مالك. بخلاف الدور لأن [الأمة] تموت، وتمرض. وقال أشهب: الحبس نافد، على ما شُرِطَ في الرقيق والدواب، مثل(2)ما شرط فيه ما يُشْتَرَطُ في الرباع فيلزمه ذلك، ويرجع ذلك كما ترجع الدور على الأقرب، فالأقرب من عصبة المحبس، فيُسلَكُ به سبيل الخير أبدا، لا يباع. وفي باب مرجع الحبس مثله من تحبيس العبد.
***
__________
(1) ما بين قوسين في هذه الصفحة لا يقرأ في الأصل من ع.
(2) في ع: زيادة (وإن شرط في ذلك) مثل.(1/95)
[12/102]
قال مالك: ومن وهب لابنه، أو لأجنبي عبدا، وشرط أن لا يبيع، ولا يهب فلا يعجبني ذلك، ولا خير فيه، إلا أن يكون المعطى سفيها، أو مُوَلّى عليه، فيُشتَرَطَ ذلك فيه. فإذا رشد، كان/ أحق به. فإن كان على هذا، فجائز، ولا خير أن يكون هذا الشرط باقيا بعد رشده. قال مالك: وإن حمل رجلا على فرس؛ في السبيل، وشرط [أن يَعْلِفَه](1)سنين، ثم هو له بتلا فلا خير فيه. قال محمد: (وكذلك)(2)المُهْرُ الصغير، أو العبد الصغير، أو النخل الصغير. ومن حبس على ولده دارا، وشرط عليهم رم ما استرم منها، من أموالهم ما بلغ؛ لم يَجُزْ. قال أشهب فيه سقط الشرط، ويمضي الحبس. قال محمد: وذلك عندنا إذا حيز، وفات بموت المحبس. وأما قبل ذلك، فيُرَدُّ إلا أن يسقط المحبس شرطه. ولو شرط رم ما يسترم منها من أموالهم، بقدر كرائها، جاز ذلك. [قال مالك: وإن أعمره أرضا سنين شرط أن ما عمر فيها فهو له بقيمته نقضا ثم طلب منه ثوابا فليس ذلك له](3)قال مالك: وإن وهبه مسكنا، وشرط إن هو باعه؛ فهو أحق به؛ بالثمن الذي يعطى(4)به، فسكنه، ثم مات، فصار لوارثه، قل (كذا) به شرطه. وقال ابن القاسم: لا أحب هذا الشرط. وكره مالك أن يقول الرجل اشتر هذا الفرس وأحملك عليه. ولا يدري كم الثمن، حتى يؤقت له وقتا. يريد يسمي الثمن.
***
__________
(1) عبارة (أن يعلقه) ساقطة في الأصل والتصويب من ع.
(2) كلمة (وكذلك) ساقطة في الأصل والإصلاح من ع.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والإتمام من ع.
(4) من قول المؤلف (يعطى به. . . . إلى. . . . . . . . . وكره) ساقط في ع.(1/96)
[12/103]
في مال العبد المحبس أو المخدم أو المعمر وولده ونفقته وعقل جرحه ونفسه ومن حبس على عبده(1)تمرة حائطه حياته ثم باع العبد هل يُنزَعُ منه؟ من كتاب ابن المواز: ومن حبس عبده على رجل، ولم يشترط ماله، فماله بيده كالمخدم ليس لسيده، ولا للمحبس عليه أخذه. ونفقته على المحبس عليه. وقال مثله في العتبية(2)ابن القاسم عن مالك/ في العبد المخدم؛ فماله موقوف بيده، وكذلك ما أفاد. ولا ينزعه السيد ولا المعمر. وهو يأكل منه، ويكتسي بالمعروف، وإن مات ورثه سيده، وله عقله إن قُتِلَ. وكذلك الأمة، وما ولد لها، أو للعبد من أمته [فبمثابتها](3)، في الخدمة. قال: وإن قتله السيد خطأ فلا شيء عليه. وإن قتله عمدا؛ فعليه عقله في السنين التي أعمره. وما [فضل] كان له يستأجر من قيمته من يخدم المعمر. فإذا مات، و [ ] إلى سيده، أو بقي فضل. قال سحنون: فقد كان يقول يشتري بتلك القيمة عبدا يخدم مكانه، وكذلك في الأمة؛ إن أحبلها. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: من تصدق بعبد، أو وهبه للثواب، أو لغير ثواب، أو أوصى له به؛ فلا يتبعه ماله في ذلك كله، وإنما يتبعه في العتق. ولو قال العبد المخدم: أنا أعالج في مالي، ونفقتي عليك- يعني المخدم- فذلك له [وكذلك] لو أطاع العبد فالنفقة على محبسه. فذلك له، وإن منعه سيده. قال مالك: نفقة العبد [المخدم](4)على الذي له الخدمة؛ أخدمه في صحته، أو في وصيته، وكذلك نفقة ما ولدت الأمة، في الخدمة. ومن حبس عبدا
***
__________
(1) في الأصل: (ولده) وهو تصحيف، والإصلاح من ع.
(2) البيان والتحصيل، 12: 208.
(3) ما بين معقوفتين في هذه الصفحة بياض في الأصل، والإتمام من ع.
(4) بياض في الأصل، والتصويب من ع.(1/97)
[12/104]
على رجل سنة، ثم هو حر. أو لفلان بَتْلاً، فمات قبل السنة؛ فماله للذي حبسه. وكذلك عقله في نفس، أو جرح(1). وإن كان أمة؛ لم يَحِلّ وطؤها لواحد منهما. ومن أعمر عبده تمر حائط حياته، ثم باع العبد، ولم يشترط المبتاع ماله؛ فليس لبائعه حبس ذلك عنه، ولا نزعه منه، ولا لمبتاعه، ولا لمن ملكه بعد ذلك./ وله قَبْضُ التمرة، فإذا مات العبد، رجع ما أعمر إلى من أعمره. قال محمد: لا يعجبني إلا أن يكون في وصية من السيد. فأما في الصحة؛ فللسيد أن ينزع ذلك منه متى شاء. ولا فرق بين ما يتصدق عليه بتلا، أو حياته. وكله مال السيد؛ له انتزاعه. فإن باعه؛ كان ما تصدق به عليه، لبائعه. قال أشهب عن مالك: ومن تصدق بحائط قد أبر(2)تمره فهو [كبيع الثمرة](3)لرب الحائط. وإن لم تؤبر؛ فهي للمعطى. وإذا أبِرَتْ؛ لم يلزم المُتَصدَّق يمين أنه لم يتصدق بالتمر. في القضاء في الحبس والإقرار فيه وهل يقضى فيه بشاهد ويمين؟ والشهادة على السماع؟ من المجموعة وكتاب ابن المواز قال عبد الملك في قوم أقروا في منزل أنه صدقة من أبيهم، أو من جدهم- يريد عليهم وعلى أعقابهم- وأما الباقون، يريد [من] الورثة، فلم يقروا. قال: يلزم [المقرين] إقرار [هم]- يريد في [نصيبهم]- ويلزم أولادهم؛ لأنهم أقروا فيما صار لهم بالميراث. ويمضي ذلك على شروطه عليهم، وعلى أعقابهم، فيدخل معهم فيه الذين لم يُقِرُّوا، وبنوهم لأنهم ممن وقع الإقرار
***
__________
(1) في نسخة ع: جراح.
(2) في نسخة ع: (أبرت ثمرة).
(3) كل ما هو بين معقوفتين فهو ممحو في الأصل والتصويب من ع.(1/98)
[12/105]
لهم. ولو كان ذلك بكتاب أقر به بعضهم، وفيه أن يبدأ بعضهم قبل بعض، وهي الآن بيد غير المقرين. ثم قالوا: [لا يلزمنا إقرار] فيما بيد غيرنا. قال: يلزمهم [إقرارهم] لأنهم أهلها. وقد أقروا بربع الميراث، فيما لهم، وللآخرين المبدئين قبلهم. ومن كتاب/ ابن المواز: وإذا لم يَقُمْ في الحبس إلا شاهد عدل فقال أصحابنا: إذا كان منسلا ومعقبا، فلا يصلح فيه اليمين. وقال لي عبد الملك عن مالك: إذا حلف الجل منهم نفدت الصدقة عليهم، وعلى غائبهم إن قدم(1)ومولودهم، إذا ولد في السبيل بعدهم. وروى عنه ابن حبيب قال: يحلف من أهل الصدقة رجل واحد، مع الشاهد، وتُنفَدُ له، ولأهلها، ولمن يأتي بعدهم(2). وقال عنه قال مالك: وإن باد شهودها، فلم تثبت إلا بالسماع؛ حلف أيضا واحد من أهلها مع الذين شهدوا بالسماع بأنهم لم يزالوا يسمعون من العدول(3)أنها حبس على بني فلان. ثم يستحق حبسا. قال مالك: وأحب إلي في شهادة السماع كثرة الشهود، ويُسْتَظْهَرُ الأمر بذلك. فإن لم يَكُنْ إلا رجلان جاز ذلك. والشهادة فيه أنهم سمعوا سماعا فاشيا. وروى عيسى عن ابن القاسم قال: إذا شهد رجلان أنهما كانا يسمعان أن هذه الدار حبس. جازت الشهادة، وكانت على المساكين إن لم يُسَمَّ أحدا. قال: ولو شهد رجلان بذلك، وفي السبيل من أسنانهم مائة رجل لا يعلمون ذلك، فلا تجوز شهادتهما، إلا مما يفشوا، أو يكون فيه أكثر من اثنين. وأما إن شهد شيخان قديمان قد باد جيلهما على السماع، في الحبس؛ فشهادتهما جائزة.
***
__________
(1) بياض في الأصل والإكمال من ع.
(2) لفظ (بعدهم) ساقط في الأصل والإتمام من ع.
(3) جملة (من العدول) ساقطة في ع.(1/99)
[12/106]
قال ابن حبيب: قلت لمطرف: ففي كم من السنين يُقْبَلُ السماع؟ قال: قد تقاصرت الأعمار، وأرى أن/ تجوز في خمس عشرة سنة، ونحوها. [وقال ابن الماجسون وأصبع مثله](1). ومن العتبية قال عيسى عن ابن القاسم في الحبس الذي يغلب عليه، مثل الحلي والثياب والمال؛ يدعي من هو عليه حبس؛ أنه ضاع منه. قال: لا يُصَدَّق، ويضمن، وهو كالعارية. ومن سماع ابن القاسم: وقال فيمن حبس منزلا على ولده، وكان(2)له بنات أربع، فتزوجن، وأخذن أموالهن. وكان على الحبس عمهن، فاتهمنه في الغلة، فأراد بعضهن أن يوكلن وكيلا بحقهن. قال: ينظر. فإن كان حسن النظر؛ لم يَكُنْ لها ذلك. وإن لم يَكُنْ كذلك؛ جعل معه وكيلها(3). قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن كان يلي حبسا يقسم غلته بين أهله فقال عند موته: أعطوهن مائة دينار تحلل بها ما كتب إلي لهم (كذا). ومنهم من قد مات أولا، ووسطا، وآخرا وولد آخرون، قال: إن ولى لهم ثلاثة أقسام، فيقسم المال على ثلاثة أجزاء فجزء على أهل القسم الأول حيهم، وميتهم، وكذلك الجزء الثاني، لمن حضر(4)القسم الثاني، وإن دخل فيهم من أهل القسم الأول أحد، ويأخذ من ولد بعد القسم الأول. ومن مات من أهل الأول، قبل القسم الثاني؛ فلا شيء لهم في الثالث(5)، ويكون الأمر في الثالث على هذا. قال ابن حبيب: قال مطرف، وابن الماجشون في شقص من حائط، بيع، فشهد الشركاء أنه حبس صدقة، فردت شهادتهم لجرحة، أو غيرها، ثم قاموا فيه بالشفعة؛ فليس لهم، ويلزمهم إقرارهم الأول. وقاله أصبغ
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، والتصحيح من ع.
(2) الأصل: (وكن) وربما سبق قلم من الناسخ، والإصلاح من ع.
(3) في ع: (جعلت معه وكيلا)
(4) في نسخة ع: قفزت من قول المؤلف: " حضر. . . إلى: الأول ومن مات "
(5) في نسخة ع: الثاني، وربما هذا هو الصواب.(1/100)
.[12/107]
جامع مسائل مختلفة من الأحباس والعمرى، والخدمة من كتاب محمد(1)عن مالك: ومن أعطى فرسا في سبيل الله، فمات المعطي قبل أن يخرج، فقال ورثته: نحن نعزو عليه. فليس ذلك لهم، وليأخذه ربه فيُنفِدَه فيما [جعله له](2). وكذلك الدنانير؛ لو أعطاها له، فهلك قبل أن تُخْرَجَ؛ فهي بتلك المُنزَلَةِ. ولو أوصى بفرسه، في سبيل الله، وقال: أعطوه فلانا. فلم يقبله فلان؛ كان حبسا، وأعطي لغيره. وإن لم يكن حبسا؛ رد إلى ورثته. وقال مالك في التي أوصت بمائة دينار، على بنت أخيها حبسا صدقة، تعطى منها في الحج، أو العمرة، ويُنفَقُ عليها إن نفست فطلب زوجها أخذها؛ فهي في سبيل الله. فأرادت الشراء بالمائة دينار جارية، ترجو فيها نماء، وتزيد من عندها، وقالت: اشترطوا علي في المائة، ما اشترطت عمتي. قال: ليس لها ذلك. وقال فيمن جعل دنانير حبسا، إلى أن يشتري بها حائطا؛ يحبس قال: إن أخرجها من يديه، إلى يد غيره، وأشهد على ذلك، فهي نافذة إن مات، وهي بيد غيره. قال مالك: ومن حبس غلاما على ابنه، حتى يستغني، إن حد الاستغناء إلى أن يلي نفسه وماله، يقول الله سبحانه: { وَابْتَلُوا اليَتَامى } الآية(3). ومن العتبية(4)من سماع محمد بن خالد عن ابن القاسم(5)ومن أوصى بداره حبسا على فلان حياته، ولفلان بباقي الثلث، والدار قدر الثلث قال: يكون للمعمر. فإذا مات أخذها صاحب باقي الثلث. وقاله أشهب.
***
__________
(1) في نسخة ع: من كتاب ابن المواز ومن أعطى، بدل محمد عن مالك.
(2) بياض في الأصل، والإكمال من ع.
(3) الآية 6 من سورة النساء.
(4) البيان والتحصيل، 12: 307.
(5) جملة (عن ابن القاسم) ساقطة في الأصل، والتصحيح من ع.(1/101)
[12/108]
قال لي أشهب: وإن كان في الثلث فضل، أخذه الآن صاحب باقي الثلث، ثم كانت له الدار، إذا رجعت. وقال داود بن سعيد: لا شيء له. ومن سماع ابن القاسم: ومن حبس على رجل حبسا، فقال: هو لك حياتي، ثم هو في السبيل، أو صدقة. فإنه إن مات، كانت من ثلثه. قال أصبغ، عن ابن القاسم: ومن قال: عبدي حبس على فلان. فإن مت فهو حر. أو: فهو حبس على آخر، أو صدقة عليه. أو كان فرسا. فقال: إن مت، فهو في السبيل. ثم بقي بعد ذلك في يديه، إلى أن مات. قال: يُعتَقُ في ثلثه، ويخرج الفرس من ثلثه. وقال في الفرس الحبس يكون بيد الرجل في السبيل، فأراد غيره أن ينزيه، فمنعه. قال: فليمنعه؛ لأن ذلك يُضْغِفُه عما جعل فيه. قال أصبغ: قال ابن القاسم: ومن قال: داري لفلان يسكنها. قال: فله أن يُكرِيَها أو يسكنها. قال عبد الملك بن الحسين؛ عن ابن القاسم؛ فيمن له ولدان، فأسكن أحدهما دارا حياته، فحازها، ثم مات الأب. قال: فله تعجل نصفها بالميراث يبيعه، ويفعل به ما شاء، ويبقى بيده نصفها، حتى يموت، فيرجع إلى أخيه، أو إلى ورثته؛ إن مات. وقاله أصبغ. ومن سماع ابن القاسم، في العبد المخدم عشر سنين، ثم هو حر فوهبه المخدم خدمته، أو يبيعها منه؛ إنه يُعَجَّلُ عتقه. وقال سحنون عن علي بن زياد عن مالك: ليس له أن يقاطعه على الخدمة بمال، إلا بإذن السيد. قال سحنون: ومن تصدق عليك بعبد على أن لا تبيعه، ولا تهبه سنة ثم هو لك بعد السنة بتلا؛ قال: له أن يبيعه الساعة ويصنع به ما شاء. ومن سماع ابن القاسم/ في اتخاذ المساجد على القبور قال: أما في المقبرة الدائرة؛ فلا بأس بذلك.
***(1/102)
[12/109]
ومن المجموعة قال ابن كنانة فيمن حبس حبسا على بنيه، وجعل امرأته تليه، وتقسمه بين بنيها بقدر حاجتهم، فكانت تلي ذلك، ثم ماتت؛ قال: يلي ذلك من ورثتها أهل حسن الرأي منهم. قال ابن القاسم عن مالك: ومن حبس على بنيه الكبار وامرأته، وهو صحيح، وأبقاه في يديه حتى مات، وشرط إن لم يُنَفَّذُوا حبسه؛ فلا وصية لهم فيما أسند إليهم قال: الحبس باطل، وهم أوصياء. باب في حيازة الأحباس قال أبو محمد(1)ما ذكرنا في هذا الباب، وما بعده من الأبواب، ونحوه كله ذكر في حيازة الأحباس، وقد اشتمل ما في كتاب الصدقة من أحكام الحيازة فيها، وفي غيرها، على كثير مما في هذا الكتاب(2)منها. وفي كتاب ابن المواز جميع هذه المسائل. قال مالك وأصحابه في غير موضع: لا تتم الأحباس والصدقات التي في الصحة، إلا أن تحاز في صحة المحبس والمتصدق، فأما ما كان بمعنى الوصية في صحة، أو مرض، أو ما يُبتَلُ في المرض. فلا يُرَادُ فيه الحيازة، وهو نافذ من الثلث. من المجموعة وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك: ومن حبس حبسا، وكتب في حبسه إنهم حازوا. فلا ينفع في ذلك إقرارهم بالحوز، ولا إقرار المحبس حتى تعاين البينة الحيازة. ومن حبس على رجل، وعقبه فلم يَحُزْه حتى مات المحبس فهي باطل./ إلا أن تكون وصية. ولو حبس فرسه، أو سلاحه في سبيل الله(3)فكان بيده، ثم احتاج إلى ثمنه؛ فليس له بيعه. وإن بقي بيده حتى مات؛ فذلك ميراث./ 110/ قال عنه ابن وهب: ومن حبس خيلا وسلاحا، ورقيقا في السبيل، ودفعه إلى من يغزو به، فخرج به فغزا وقفل، فرده إليه، فقبضه ثم مات فإن ذلك نافذ لأنه خرج في وجهه. ولو بقي في يده، فكان هو يغزو به، ويقرأ في المصحف، لم يخرجه إلى يد غيره، حتى مات؛ فذلك باطل، ويورث. قال: ومن حبس غلة داره في المساكين، فكانت بيده يقبض كراءها، وينفذه حتى مات فذلك ميراث، وليس كالسلاح وشبهه الذي يخرج عن يده، في وجهه، ويرجع إليه؛ هذا من رأس ماله. ولو خرج في وجهه بعضه، والبعض لم يخرج حتى مات؛ فما خرج، أنفذ وإن عاد إليه. وما لم يخرج فميراث. وقاله أشهب، وذكره عن مالك. قال أشهب: وما كان يرده إليه بعد القفول، فيعلف من عنده الخيل، ويرد السلاح، وينتفع بذلك هو أيضا في حوائجه، وبغير ذلك لإخوانه، ثم يموت؛ قال: ذلك ميراث لأن المحبس إنما حاز لمنافعه. وكذلك في كتاب ابن المواز جميع هذه المسألة. ومن كتاب ابن المواز ذكر من حبس غلة داره في صحته، على المساكين، فكان يلي عليها، حتى مات وهي بيده؛ إنها ميراث. قال: وكذلك لو شرط في حبسه، أنه يلي ذلك. لم يُجِزْه له ابن القاسم، وأشهب. قال ابن عبد الحكم عن مالك(4): وإن جعلها بيد غيره، وسلمها إليه يحوزها، أو يجمع/ غلّتَها، ويدفعها إلى الذي حبسها؛ يلي تفريقها، وعلى ذلك حبس؛ أن ذلك جائز. وأبى ذلك ابن القاسم، وأشهب. ومن المجموعة قال ابن القاسم فيمن حبس دارا، أو سلاحا، أو عبدا؛ في السبيل، فأنفذ ذلك في وجوهه زمانا، ثم أراد أن ينتفع به مع الناس. فإن كان من حاجة فلا بأس.
***
__________
(1) عبارة (قال أبو محمد) ساقطة في الأصل، والإصلاح من ع.
(2) في نسخة ع: (هذا الباب) بدل هذا الكتاب، ولعلها أصوب.
(3) جملة (في سبيل الله) ساقطة في الأصل والإكمال من ع.
(4) عبارة (عن مالك) ساقطة في الأصل، والتصويب من ع.(1/103)
[12/111]
قال ابن القاسم قال مالك: ومن حبس دارا، أو غيرها؛ في السبيل، وجعل رجلا يليها؛ يُكري(1)ويرم(2)، وينفق في السبيل، ثم أكراها من ذلك الرجل، ونقده الكراء. فكرهه، وقال: أراها ميراثا. قال عنه هو وابن وهب وعلي فيمن حبس الدار، وغيرها على ولده، ثم يكري منهم بكذا يدفعه إليهم، أو يعمل في الحائط مساقاة. فهذا يوهن الصدقة، وهي باطل إن مات. قالوا عنه إلا ابن وهب: ويُكَره أيضا، من باب الرجوع في الصدقة. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال: غلة داري هذه، في المساكين صدقة. ثم مات قبل أن يُخرِجَ؛ فإن كان ذلك في مرضه الذي مات فيه فهي نافذة من ثلثه، أراد البتل، أو الوصية. وإن كان في صحته، وأراد البتل فهي باطل. وإن أراد الوصية فهي في ثلثه. وإن أشكل ذلك فإن كان في مرضه [الذي مات فيه](3)فهي على الوصية. وإن صح حتى يُعلَمَ أنه أراد البتل(4)، وإن كان في صحته فهو على البتل، حتى يعلم أنه أراد الوصية بأسباب ما يرى من حضر، وشهد عليه. قال مالك: وكل من حبس في السبيل مثل ما لا غلة له من سلاح، أو خيل، أو مصحف، أو حيوان، أو عروض/ فإذا وجهه في تلك الوجوه، وأعمله فيها فهو نافد. وإن كان في يديه يليه حتى مات فهو من رأس ماله. وإن لم يوجهه في تلك الوجوه فهو باطل. وأما كل حبس له غلة فكان يليه حتى مات، فهو باطل. وقاله ابن القاسم. ولو كان هو يغزو على الفرس، ويرابط، ويرجع به، ولم يخرج من يده حتى مات فذلك ميراث.
***
__________
(1) في نسخة ع: (بكراء) وهي أوضح.
(2) كلمة (وبرم) ساقطة في الأصل، والإتمام من ع.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، وثابت في ع.
(4) في نسخة ع: الصدقة، بدل البتل.(1/104)
[12/112]
قال أشهب: ولو أنفد ذلك لمن يغزو عليه، ثم يرده إليه، فينتفع به هو في حوائجه، [ويعيره](1)، ثم مات وهو بيده، فهو ميراث. قال ابن عبد الحكم عن مالك فيمن حبس دارا، أو سلاحا، فأنفذه في السبيل زمانا، ثم أراد أن ينتفع به مع الناس. فإن نوى ذلك حين حبسه فلا بأس به. وأما إن كان لم يَغْزُ به غيره يذهب ويرجع فلا يجوز حتى يخرجه [من] يديه، فيجوز. قال ابن القاسم: فإن أخرجه من يديه لذلك زمانا، ثم احتاج إليه بعد ذلك فذلك جائز. قال مالك فيمن حمل رجلا على فرس في سبيل الله، فأقره عنده [ليعلفه] له، ويقوم عليه حتى يحضر الغزو، وأشهد على ذلك، وأمكنه من قبضه [فتركه كذلك] حتى، مات المعطي، قبل أن يقبضه المعطى، فذلك [جائز] نافد إذا أشهد كما ذكرنا. قال محمد: ولا يصلح هذا إلا في مثل الفرس، والسلاح، وما لا غلة له. قال مالك فيمن حبس حبسا، فسكنه زمانا، ثم خرج منه بعد ذلك فلا أراه إلا وقد أفسد حبسه، وهو ميراث. قال ابن القاسم: إن [حيز](2)عنه بعد ذلك، في صحته حتى مات/ فهو نافذ، فإن رجع، فسكن فيه بكراء، بعدما حيز عليه فإن جاء من ذلك أمر بين من الحيازة، فذلك نافذ. قاله مالك. قال محمد: إذ حاز ذلك المُحبَسُ عليه نفسه، أو وكيله، ولم يَكُنْ فيهم صغير، ولا من لم(3)يولد بعد. فأما من جعل ذلك، بيد من يحوزه على المتصدق
***
__________
(1) كل ما هو بين معقوفتين في هذه الصفحة فهو باهت لا يقرأ في الأصل.
(2) بياض في الأصل، والتصويب من نسخة ع.
(3) حرف (لم) ساقط في نسخة ع.(1/105)
[12/113]
عليه، حتى يقدم، أو يكبر، أو حتى يولد، أو كان بيده [هو يحوزه، لم يَجُزْ حوزه عليه، ثم يسكن ذلك قبل أن يلي الصغير نفسه. وقال يحوز من](1)ذكرنا ممن حبس عليه، فذلك يبطله. قلت: وكم حد تلك الحيازة ؟ قال: السنة أقل ذلك. قاله ابن عبد الحكم عن مالك. وفي حيازة الصدقات والهبات تمام هذا المعنى. ومنه ومن المجموعة: ومن حبس على عبده حبسا(2)حياته، ثم هي على فلان فقبضها العبد، وحازها، ثم مات السيد فلا شيء للأجنبي لأن عبده لا يجوز عنه، كما يجوز عنه غيره لأنه إذا حاز عنه الأجنبي لم يقدر أن ينزعها منه، وهو يقدر أن يأخذ ذلك من يد عبده. وكذلك لو قال: هذه حبس على ابني فلان الصغير، وأنا أحوزها له؛ فإذا انقرض فهي على فلان. فيموت الأب قبل أن يبلغ الابن الحوز فذلك يبطل في الأجنبي، ويكون للابن إلى تمام عمره بحيازة الأب له. ومن قال: عبدي حبس عليك سنين، ثم هو لفلان بتلا. فحيازة الأول حيازة للثاني. وإن مات سيده، وهو في الخدمة، لم يضره. وكذلك لو أخدمه سنين، ثم بتله لآخر بعد ذلك، كان المخدم جائزا للمبتول له من رأس المال. وإن/ كان إنما بتله للثاني في مرضه فهو من ثلثه. وإذا أخدمه لرجل حياته، فبعد أن حازه قال ربه في صحته: إن مت، فهو لفلان صدقة، أو للمخدم نفسه صدقة. فإنه يكون ذلك في ثلثه، يُقَوَّمُ مرجعه بعد موت المخدم في الثلث. وقال عبد الملك: إذا أعمره منزلا، فبعد أن أجازه، جعل مرجعه لآخر؛ فلا تكون حيازة الأول حيازة للثاني إن مات ربه أو فلس. وأما لو كان ذلك في مرة، حتى يكون قبض الأول عنه، وعن الآخر، فذلك جائز.
***
__________
(1) في نسخة ع: قفزت أكثر من سطر من قوله: " هو يجوز. . . . يجوز من ".
(2) كلمة (حبسا) ساقطة في الأصل، والإصلاح من ع.(1/106)
[12/114]
قال مالك: وإن حبسها عليك حياتك، ثم هي في السبيل فإنها من رأس ماله إن حزتها عنه. ولو قال: هي حبس عليك حياتي، ثم هي في سبيل الله. فهي من الثلث في السبيل(1)وقاله ابن القاسم، وأشهب. وروي عن أشهب: في هذا الأصل غير هذا أنه يجعل ذلك من رأس المال لأنه لا يرجع إليه، ولا إلى ورثته من بعده. ومن كتاب ابن المواز قال مالك في التي حبست حبسا على ابنتها، وشرطت سكناها معها فذلك يُفْسَدُ الحبس. قال محمد: لأنه لم يحز عنها شيء من ذلك. وقال مالك في التي حبست نصيبا لها من منزل، على أبيها، وأخيها حياتها، ثم هي في السبيل، وهي معهم في المنزل بحالها فهذا ضعيف، وليس بشيء. قيل: فإن رددناه عليها، واشتريناه منها ؟ قال: جائز إن كان شراء صحيحا. قال ابن حبيب: وإذا سكن مع البنين من الصغار أو الكبار أمهاتهم، في أحباسهم، وصدقاتهم ذلك لهم/ فوت. وإن كانت أمهاتهم تحت أبيهم بنكاح، أو شراء ما لم يَكُنْ مسكنا يخصه، ويستوطنه(2)مع أهله. وكذلك قال لي المدنيون، والمصريون. فيمن حبس حبسا فسكن بعضه من المجموعة قال ابن وهب وابن القاسم قال مالك: قد حبس ابن عمر، وزيد بن ثابت داريهما، فكانا يسكنان فيها منزلا منزلا، فنفذ ما سكنا، وما لم يسكنا. ابن وهب: قال مالك فيمن حبس داره على ولده، واستثنى منها بيتا يسكنه حياته فذلك جائز. وكذلك إن حبس داره؛ فله أن يسكن بيتا منها بلا كراء.
***
__________
(1) عبارة (في السبيل) ساقطة في الأصل، والإتمام من ع.
(2) في الأصل: (ويشترطه) وهو تصحيف، والتصويب من ع.(1/107)
[12/115]
وكذلك الدار ذات منازل يسكن منزلا منها، فإنه يدخل في الدقة. وإن لم تَكُنْ ذات منازل، فسكن أكثرها، فهي كلها ميراث. قال ابن القاسم عن مالك: وحوزه لما وهب لصغار بنيه، أو تصدق به عليهم، أو حبس حوز. ولا يضره أن يسكن منها القليل، وهو يكري لبنيه جلها فذلك حوز فيما سكن وفيما لم يَسكُنْ. وإن سكن جلها بطلت كلها. ولو كانت دورا، فسكن واحدة منها، ليست جل حبسه، وهي خفيفة فيما حبس؛ فالحبس نافذ فيما سكن، وما لم يسكن. وإن كانت جل ذلك، بطل الجميع. وقال ابن كنانة: ومن حبس دارا، أو قرية على مواليه، فانتفع ببعضه حتى مات،/ فلا يدخل في الحبس ما انتفع به منه، والباقي نافذ إن حيز عنه. قال عبد الملك فيه وفي كتاب ابن المواز: وإن جعل من يلي حبسه ويحوزه لصغار بنيه، ويسكن فيه أهله، ثم يسكن المحبس بعضه فذلك البعض يبطل، قل، أو كثر إن مات فيه، أو رهقه دين، وينفذ ما لم يسكن لأنه لما جعل من يحوزها غيره، لم يعذر فيما سكن. بخلاف الذي يحبس على ولده الصغار، ويسكن من ذلك السنين، فيعذر ويجوز كله. ويقول: أردت أن أكون حاضرا لعمارتها، وإكرائها، وغيره. وكذلك ذكر عنه ابن حبيب. قال: وإذا سكن بيتا من صدقة كثيرة متجاورة، وإن لم يجمعها دار بحائط عليها فذلك ماض، كما يمضي في المساكن، القليل من الدار العظيمة ما سكن، وما لم يسكن. وحد القليل من ذلك ما كان أقل من الثلث. وقد سمعت من يستكثر ذلك. وما سكن من صدقة بتلا غير محبسة، فيبطل ما سكن منها من قليل، أو كثير. وأما الحبس فيجوز سكناه فيما قل من ذلك، واحْتُجَّ بفعل الصحابة فيما حبسوا. قال: وقد ينفذ الحبس، وإن سكنه كله، وقد فعله عثمان. قال محمد: لا يعجبني، وأراه كله جائزا إذا حوز ما بقي لأجنبي، وسكن هو القليل فذلك كله نافذ. وكذلك لو سكنها هذا الأجنبي، أو غيره من
***(1/108)
[12/116]
الأجنبيين بكراء، أو بغير كراء، أو [وكله](1)بما بقي فلا بأس بذلك، وإنما ذلك في/ التحبيس. قال عبد الملك: وأما صدقة البتل؛ فإن سكن المتصدق بعضها ليحوز ما بقي منها، فإنه يبطل ما سكن منها؛ مما قل أو كثر. وإنما الذي يجوز في التحبيس، أن يسكن منه قليلا جاز. وجاز ما بقي. وإن سكن كثيرا بطل الباقي بيده ما سكن، وما لم يسكن، إلا أن يكون حوز [غيره] ما لم يسكن فقط. ثم ذكر مثل ما حكى عنه ابن عبدوس، في هذا الباب، وجعل سكناه للقليل فيما حبسه على من يلي عليه معدودا بذلك. ويجوز جميعه لأنه ينظر في ذلك، ويتفقده. وإذا لم يل عليهم بطل ما سكن فيه فقط، قل أو كثر، وجاز ما حيز عليه. [قال محمد: لا يعجبني، وأراه كله جائزا إذا حوز ما بقي لأجنبي، وسكن هو القليل فذلك كله نافذ يحوز عنه غيره لأنه إذا حاز عليه الأجنبي لم يقدر أن ينزعها منه، وهو يقدر أن يأخذ ذلك من يد عبده. وكذلك لو قال: هذه حبس على ابني فلان الصغير، وأنا أحوزها له. فإذا انقرض فهي على فلان، فيموت الأب قبل أن يبلغ الابن الحوز فذلك يبطل في الأجنبي، وتكون للابن إلى تمام عمره بحيازة الأب له. ومن قال: عبدي حبس عليك سنين، ثم هو لفلان بتلا. فحيازة الأول حيازة للثاني. وإن مات سيده، وهو في الخدمة لم يضره. وكذلك لو أخدمه سنين، ثم بتله لآخر بعد ذلك كان المخدم حائزا للمبتول له، من رأس المال. وإن كان إنما بتله للثاني في مرضه فهو من ثلثه./ وقال بعض علمائنا](2)إنما نفذت صدقة عثمان، وقد قتل وهو شاغل لها كلها لأن أهلها أقروا الجميع حبسا، وتطاول الزمان بذلك، وتناسخ حوزها بذلك. ولو قيم عند موت شاغل ذلك قائم المتصدقين، لأبطلها. وقال في المجموعة قال عبد الملك: ومن حبس منزلا ليس له إلا مدخل واحد، وسكن بعضه، قل أو كثر؛ فذلك يبطل جميعه، ولا يُعذَرُ لأنها إذا لم تكن من المساكن التي تُقَسَّمُ، ويصير لكل قسم باب، فهو لا يكون إلا لواحد، فقد أشغله كله المتصدق؛ وإن قل ما سكن فيه. ومن العتبية(3)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن حبس دارا أو دورا، فسكن بعضها، أو هو ممن يلي ذلك، ويجوز لصغار بنيه، ونحوه؛ فإن سكن من الدار ذات المنازل والمرافق ما لا خطب له؛ فذلك نافذ كله. وإن كان جلها بطل جميعها. وإن كانت دورا، فسكن واحدة هي كل الدور في القدر بطل جميع الدور. وإن كانت الأقل، جاز فيها، وفي غيرها. وإن كان الوُلْدُ كبارا، وسكن الأب دارا هي جل الدور بطل الحبس فيها، وجاز باقي [الدور إن حازها الأكابر. وإن كانت تافهة، جازت الدور](4)كلها؛ إن حازوا كما ذكرنا؛ وإن لم يحوزوا لم يَجُزْ شيء من الدور أجمع. ومن سماع ابن القاسم قال مالك: من أسكن ولده، وولد ولده دارا، واستخلف عليها/ ولد الولد كبير؛ ليحوزها لنفسه، ولمن شاء(5)معه، ثم أسكن الأب فيها. فإن كان ذلك بيتا منها فجائز. وإن أسكنه جميع الدار، لم يَجُزْ، وهي ميراث. وقاله ابن القاسم. ومن كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم وأشهب وروياه عن مالك فيمن سكن بعض حبسه فإن سكن القليل، الثلث(6)فدون جاز فيما سكن وفيما لم يَسْكُنْ. وإن سكن كثيرا بطل ما سكن وما لم يَسْكُنْ. وسواء عندهما حاز ما بقي هو نفسه، أو حوزه غيره، فحازه عنه. وخالفهما عبد الملك، فقال: إذا كان
***
__________
(1) ما بين معقوفتين بياض في الأصل، والتصويب من ع.
(2) هذه الفقرة الطويلة المكتوبة بين معقوفتين ساقطة من ع، ثابتة في الأصل.
(3) البيان والتحصيل، 12: 275.
(4) ما بين معقوفتين ساقط من ع.
(5) في نسخة ع: (سمى) عوض شاء ولعل هي الأصوب.
(6) لفظ (الثلث) ساقط في الأصل، والإصلاح من ع.(1/109)
[12/118]
حوز غيره ما لم يسكن بطل ما سكن، وجاز ما لم يَسكُنْ مما قد حيز، سواء سكن القليل أو الكثير. وبقية القول في سكنى الرجل بعض صدقته أو حبسه وذلك على وُلْدِه من صغير، أو كبير، أو أجنبيين، ومعهم صغار وُلْدِه في الباب الذي يلي هذا. في حيازة الأب على من يولي عليه من ولده من صغير أو كبير وكيف إن سكن بعض ما حبس عليهم ؟ من المجموعة قال ابن القاسم عن مالك فيمن حبس أرضا على ولده، وولد ولده، فكان يزرعها لولده، حتى مات، فذلك جائز، إن كان ولده أصاغر وبلغ يُوَلَّى على مثلهم. وقال ابن كنانة: إذا كان أبوهم كالقيم، يليها لهم فذلك جائز. وإن كان ذلك بكراء، فليُكْر من غيره. ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم نحوه قال(2)إذا كان يلي عليهم، فحيازته لهم في الحبس،/ والصدقات البتل جائزة. وإن كانوا صغارا كلهم، فأشهد لهم، وقام بأمرهم في كراء إن كان بكراء، أو تمرة تُجْنَى، أو مرمة ما يُسترَمُ، ويُقامُ عليه من ذلك فذلك جائز حتى يبلغ الذكر، ويرشد حاله، ويدخل بالنساء وترضى أحوالهن، فليحوزوا لأنفسهم. فإن لم يفعلوا حتى مات الأب، بطلت الصدقة. وإن كانوا في حال سفة كلهم بعد البلوغ، ودخول النساء، فحوزة لهم حوز، وكذلك المرأة بعد البلوغ، وصلاح الحال، ولا تخرج من الولاية إلا بعد البناء. وأما إن كانوا صغارا، وكبارا، وفي الكبار من يُرْضَى حاله، فلم يحز الكبار لأنفسهم، ولا لغيرهم، حتى مات الأب، وذلك مشاع، لم يُعزَلْ للصغار شيء
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 12: 268.
(2) لفظ (قال) ساقط في الأصل والإصلاح من ع.(1/110)
[12/119]
يحوزه الأب لهم، فذلك كله باطل. ولو أفرز حظ الصغار، وأشهد لهم على ذلك، فحازه لهم، ولم يَحُزِ الكبار جاز ما حاز للصغار، وبطل ما كان للكبار. ومن تصدق على قريب له صغير أو كبير سفيه، وحاز ذلك عليه، وهو أخ له، أو من ليس بولد فذلك باطل، إلا أن يكون وصيا عليهم، أو يجعل أجنبيا يحوز لهم ذلك، ويدفعه إليه، ويشهد عليه. وليس أحد كالأب، والوصية في حيازته له. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: وإذا حبس على ولده الصغار، والكبار حبسا، ووكل من يقوم به؛ فذلك له. فإن بلغوا كلهم، فأرادوا القيام بالحبس فليس لهم ذلك لأنه لم يرض بهم، والوكيل/ يقوم به بحاله. قال محمد: ولو لم يَكُنْ فيهم كبير يوم وكل الوكيل، فلهم إذا كبروا قبض حبسهم. فأما إذا كان فيهم كبير، فهو بمنزلة أن لو كانوا كبارا كلهم يومئذ. قال ابن القاسم: فإن مات الوكيل فليس له أن يوصي به إلى غيره، إلا أن يكون جعل ذلك الأب إليه. وقال أصبغ: وليرجع القيام بذلك(1)إلى المحبس، أو إلى وصية. قال: ومن حبس على ولده الصغار، وفيهم كبير، أو كان مع الصغار أجنبي، فحازه الأب كله لجميعهم، حتى مات. قال ابن القاسم وأشهب عن مالك، أو(2)قالاه: إن الحبس يبطل كله، إذا لم يقبض الكبار الحبس. وقال عبد الملك مثل قولهما؛ في الحبس خاصة. وأما في صدقة البتل؛ يحوزها الأب للأصاغر والأكابر، فيجوز عنده حوزه للأصاغر، ويبطل حق الأكابر كانوا ولده، أو أجنبيين. وخالفه ابن القاسم، وأشهب، وقالا: هو مثل ما قال مالك في الحبس.
***
__________
(1) عبارة (القيام بذلك) ساقط في الأصل، والتصويب من ع.
(2) في نسخة ع: (وقالاه) بدون أو.(1/111)
[12/120]
وكذلك في المجموعة عن عبد الملك، وقاله معه أشهب، وابن كنانة في صدقة البتل. قال أشهب: إذا عرف أن الأب قد حازه للصغار، ومنع نفسه من منافعه قالوا: ولو كان حبسا لبطل. واحتج عبد الملك في الفرق بين الحبس، وصدقة البتل، فقال: لأن الحبس يحوزه بعض أهله لبعض ممن هو صغير، أو كبير، أو من لم يأت بعد، فكان فيه سبيل للحيازة وللجميع لحيازة الكبار له. فلما لم يحوزوا بطل حبسه. والصدقة البتل لا يحوزها إلا الأب/ للصغار، أو من قام مقامه فلا يجوز فيها حوز الكبار لغيرهم، فكان الأب أملك بالحيازة للصغار، وبطل حظ الكبار. ومن حبس على صغار من ولده، ودفعها إلى عبده، أو أم ولده؛ تحوز ذلك لهم؛ قال في المجموعة: أو إلى صغير منهم، فحوزها؛ قال في الكتابين: فليس ذلك بحوز. وكأنه قال: إما أحوزها، ثم حوزها من لا يخرج من مقدرته؛ لو شاء أخذها، فعل؛ فلا هو حازها، ولا حِيزَتْ عنه. قال محمد بن المواز: بل ذلك الحوز جائز. ومن يقوم له غير عبده، ومن هو في مقدرته. قال عبد الملك في المجموعة: ولو حوزها أباه بعد تمام الصدقة، ولم يشترط ذلك، في كتاب صدقته، فهذا لا تبطل به، وحيازة الأب لها أملك إذا لم يجعل ذلك لغيره، على أصلها. وفي كتاب الصدقة شيء من معنى هذا الباب وغيره. قال عبد الملك في المجموعة: وإذا تصدق على صغار ولده بصدقة بتل، وحوزها أجنبيا لهم، وكتب بذلك، وأشهد، ثم لم يَحُزْها الأجنبي، حتى مات الأب، أو فلس فهي باطل لأنه لما ذكر الحوز، لم يكلها إلى حيازته، وجعل حوزها لغيره، فلم يَحُزْها فهي باطل.
***(1/112)
[12/121]
ومن المجموعة وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم، وأشهب: وإذا سكن بعض ما حبس أو بتل(1)على ولده صغارا، وكبارا(2)، حتى مات، فذلك سواء في الحبس، أو الصدقة البتل، وهم صغار أو كبار إن سكن الأب(3)قدر الثلث، فأقل جاز الجميع إذا حاز الكبار باقيها. وإن سكن/ جلها، أو أكراها؛ وهم كبار، وهي دار واحدة فإن حاز الكبار باقيها، جاز ما حازوا، وبطل ما سكن حتى مات فيه. وإن كانوا صغارا، بطل كل شيء. وكبار ولده مثل الأجنبيين لا تبالي سكن ما سكن بكراء منهم، أو بشرط بغير كراء، أو سكن فتركوه حتى مات، فهو سواء إن كان يسيرا، وهم كبار، فحازوا ما بقي جاز الجميع. وإن لم يحوزوا ما بقي بطل الجميع، إن مات ولم يحوزوا. وإن كانوا صغارا، وسكن يسيرا جاز الجميع لأنه الحائز عليهم. وإن سكن كثيرا، بطل الجميع. وإن كان بعضهم يولى عليه، وبعضهم لا يولى عليه؛ فهم كالكبار كلهم لأن ذلك شائع. فإن أفرز ما للصغار منهم، جاز نصيبهم، وبطل حظ الكبار؛ إن لم يحوزوا حتى مات. وإن كانوا صغارا كلهم، فكان أبوهم الحائز عليهم، فبلغ أحدهم- يريد ورشد- فلم يحز الجميع، بطل كل شيء- يريد لأن ذلك مشاع- وإن كانت دورا، فسكن واحدة فذلك كالدار الواحدة، إن كانت جل الدور في القدر؛ بطل الجميع. قاله مالك. قال(4)محمد: كانوا صغارا، أو كبارا، إلا أن يجوز الكبار ما بقي. قال ابن القاسم: وإن كانت تبعا، جاز الجميع في الصغار، ويجوز للكبار الجميع أيضا إن حازوا ما بقي. وإذا كانت هي الأكثر، فإن حاز الكبار ما بقي جاز لهم ما حازوا فقط. قال مالك: ومن حبس داره على ولده، ثم تكاراها منهم بكراء نفذه لهم فذلك مردود، لا يجوز.
***
__________
(1) عبارة (أو بتل) ساقطة في الأصل.
(2) في نسخة ع: قفزت نحو سطرين من قوله: " وكباره. . . إلى أو كبار ".
(3) لفظ (الأب) ساقط في الأصل وثابت في ع.
(4) لفظ (قال) ساقط في الأصل.(1/113)
[12/122]
مسائل مختلفة في الحبس/ ومن كتاب ابن سحنون مما أجاب به سحنون شُرَحْبِيلَ بن يحيى: إنك كتبت أن أخوين أتياك في فندق، وذكر أحدهما أن أباه حبسه على ذكور [ولده، وأعقابهم، فإذا انقرضوا، فهو في سبيل الخير، وجاءني بكتاب على ذلك وبينة(1)لم تثبت، ثم أتاني بشاهدين شهدا عندي أنهما لم يزالا يسمعان منذ(2)سنين؛ أن أباهما حبس هذا الفندق على ولده، وأن أباهما هلك منذ أربعين سنة، وقد عدل هذان الشاهدان. وجاء ولده الآخر بكتاب فيه شهادة فلان وفلان أن وصية أبي خالد الأصبهاني صاحب الفندق، رفعت(3)إلى فلان بن فلان، إذ كان قاضيا، وفيها شهود قبلهم، فيها ذكر لحوانيت أنها(4)محبسة على المساكين، وليس فيها ذكر الفندق أنه حبس، وكان القاضي يقسم غلة الحوانيت على المساكين، في كل سنة، ويأمر بقسم غلة الفندق على ورثة أبي خالد على فرائض الله تعالى. وكان ابن أبي خالد إذ ذاك بالغا لا يدعي فيه حبسا، ولا يُسمَعُ ذلك منه. ولم تذكر أن هذا يثبت عندك، وذكرت أنه يثبت عندك أن هذين الأخوين، يستغلان هذا الفندق، على النصف لكل واحد منهما، وكان يسكنان على ذلك فالشاهدان اللذان شهدا أنهما لم يزالا يسمعان منذ سنين أن أباهما حبس هذا الفندق على ولده، أبهما(5)الشهادة على الحبس، ولم يذكرا أن ولده حازه، ولم يذكرا أنهما أدركا ذلك يحاز. فالحبس دون ورثته إن كان له ورثة غير ولديه/ هذين، وأنهما شهدا بالسماع، وهو في حوز غيرهم، يذكر فيه الحبس، وهذا فيه ضعف. فإن كان قد ثبت ما كان من القاضي الذي [كان](6)قبلك، وكان عدلا، فليُؤْخَذْ به؛ لأنه [يثبت] أنه يحاز بالوراثة، دون الحبس من ضعف شهادة
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ع.
(2) في الأصل: بياض والإكمال من ع.
(3) في الأصل: (وقعت).
(4) بياض في الأصل والإصلاح من ع.
(5) بياض في الأصل والإصلاح من ع.
(6) بياض في الأصل والإصلاح من ع، في كل الكلمات المكتوبة بين معقوفتين بعد هذه.(1/114)
[12/123]
الحبس الذين لم يقطعوا بالسماع، بما يثبت به الحبس، فذكر أن القاضي قسم الغلة على الورثة، ولم [يذكر عدد] الورثة. فإن كان الورثة غير الولدين، فهو [قوة] أيضا. وإن لم يثبت عندك أمر القاضي، فأمر الشاهدين في السماع على ما قلت لك من الضعف، إلا أ، يشهدا على صحة الحوز، دون باقي الورثة، وذكرت أنهما كانا يغتلان الفندق نصفين، وثبت ذلك عندك فألزم الذي أقر أن ما في يديه حبس على غيره ولا شيء على الآخر. وكتب إليه شجرة في المسجدين أو القصرين المتقاربين من المرابطات، فيضع الناس في هذا وفي هذا السلاح، والأبنية ينتفع بها المرابطون، فيحتاج أهل هذا القصر إلى ما في هذا فينتفع به ويرده إلى حيث أخذه؛ أيجوز ذلك ؟ فقال: أهل كل حضر أولى بما جعل فيه إلا أن يكون لهم أمر قد عرفوه أنه إذا جُعِلَ شيء في موضع ارتفق به الموضع الآخر. وكتب إليه شجرة: إنك أمرتني أن أكتب القائمين بمرابط قريش بالجزيرة منافعهم، فأتوني ببينة شهدت عندي بمحضر خصمائهم بني ليث، أنهم يعرفون مرسى قريش يرابط فيه من ولاية العكي إلى اليوم، وإن دواب المرابطين/ ترعى في الفحص الذي دون الوادي الجاري من جبل قريش في جهة الغرب ورأيتهم أكثر أسنانهم لم يدرك العكي. فكتب إليه: أما الشهادة على المرعى فذلك ضعيف. وأرى شهودهم شهدوا على جميع الحوز، والمسجد في الحوز منذ دهر، فأي شيء شئت. المسجد يرابط فيه منذ دهر وهم حضور أهم أباحوا ذلك للمرابطين، أو ما قضيته ؟ فأرى الرباط حاز المسجد منذ دهر وهم حضور، والحوز يثبت الحق لمن حازه، إلا أن يقيم المدعي البينة على سبب الحوز، وما يثلمه ويفسخه. وأما من لم يدرك من الشهود زمن العكي في أسنانهم فلا تجز شهادته، إلا أن ينقل عن غيره.
***(1/115)
[12/124]
تم الحبس الثاني بحمد الله وعونه وصلى الله على محمد وآله
***(1/116)
[12/125]
" بسم الله الرحمن الرحيم " والصلاة والسلام على مولانا رسول الله وآله وصحبه – الجزء الأول من كتاب الصدقات والهبات جامع القول في الحيازة في الصدقات والهبات وشبهها وكيف إن مات أحدهما قبل ذلك أو سكنها المُعطِي بكراء أو شبهه بعد أن حيزت(1)؟ من كتاب ابن حبيب وغيره روى ابن وهب أن أبا بكر وعمر وعثمان وابن عمر وابن عباس قالوا: لا تجوز صدقة ولا عطية إلا بحوز قبض إلا للصغير من ولد المتصدق؛ فإن أباه يحوز له. قال ابن الماجشون: إلا ما سكن أو لبس حتى مات فيبطل ما تصدق به(2)على ابنه الصغير. ومن كتاب ابن المواز: ولا يتم حبس ولا صدقة ولا عمرى ولا/ سكنى ولا غيرها من العطايا والنحل والهبات التي على غير وجه البيع إلا بالحوز البين الذي يُعرَف(3)، ويُنظَرُ إليه في صحة المعطى. ولا ينفع قول المعطى ولا إقرار المعطى بالحيازة حتى تُعايَن البينة الحوز بعد العطية. وكذلك الرهن.
***
__________
(1) عبارة (بعد أن حيزت) ساقطة في الأصل.
(2) جملة (ما تصدق به) ساقطة في الأصل.
(3) بياض في الأصل.(1/117)
[12/126]
وقال عمر بن الخطاب: إذا لم تُحَزِ العطية حتى مات المُعطِي فهي باطل. وقال الصديق لابنته لما مرض: لو كنت حزته لكان لك. ثم قال ابن المواز: فإذا مرض المعطي، أو فُلّسَ قبل الحوز؛ بطل ذلك، إلا أن يصح المريض، فيحاز عنه بعد ذلك، ويُقضَى للمعطى بالقبض، إن منعه. وأما موت المعطى فلا يحق لورثته القيام بطلبها. وأما إذا مات المعطي، قبل الحيازة؛ فالعطية تبطل إلا فيما أعطى لصغار بنيه، أو من يلي عليه؛ ما لم يَكُنْ ذلك عَيْناً. وهذا في الأب، والوصي فقط. ولا يجوز ذلك في أم، ولا جد، ولا أخ، أو غيره إلا أن يكون وصيا. وشيء آخر عذر به(1)، مثل الرجل يتصدق بالثوب ونحوه في سفره، ومثل الحاج يشتريه لأهله، فيُشْهِدُ على ذلك، ثم يموت في سفره؛ يُقَسَّمُ من رأس ماله، ولا ينفع أن يذكر ذلك حتى يشهد عليه إشهادا. وشيء آخر [ما كان من الحبس مما لا غلة له مثل سلاح ومصحف، فإذا خرج مرة فيما خلف فيه، ثم رجع إلى يده فهو نافذ، وإن مات وهو بيده فهو من رأس ماله. وشيء آخر أن الذي](2)تحاز عنه الدار التي تصدق بها على قوم، فيحوزونها مثل السنة، أو أكثر، ثم يكتريها المتصدق، فيسكنها، فيموت فيها، فهي نافذة من رأس ماله. فأما على من لم يولد بعد فلا، ولاعلى أصاغر. وإن جاز ذلك هو أو غيره، حتى يكبروا،/ ويحوزه مثل السنة وأكثر، ثم يكتريها. وإن كنا نكره له ذلك من باب الرجوع في الصدقة. قال ابن المواز: وهذا الذي ذكرنا كله قول مالك وأصحابه لا يختلفون فيه. قال: وإذا حاز المعطى وسكن، ثم استضافه المعطي، فأضافه، أو مرض عنده حتى مات، أو اختفى عنده حتى مات فلا يضر ذلك العطية.
***
__________
(1) عبارة (وشيء آخر عذر به) ساقطة في الأصل.
(2) ما بين معقوفتين أي من قوله: " ما كان. . . . إلى الذي " ساقط في الأصل والإصلاح من ع.(1/118)
[12/127]
ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف، وابن الماجشون: وإذا حاز المتصدق عليه بالدار من أجنبي أو ولد كبير صدقته سنة، أو أكثر، ثم سكنها المتصدق حتى مات فيها، فذلك يختلف. أما مثل أن يمرض، فينقله المعطى إليه، فيدركه الموت فيها، أو كان مسافرا، فنزل به، فأضافه. أو طريدا، فآراه، فيدركه الموت بها فالصدقة تامة، ولو كان ذلك بعد حيازة المعطى بيوم. وما كان على غير هذا المعنى، فسكن فيها حتى مات، فذلك يُبطِلُ الصدقة. ولو تقدمت حيازة المعطى فيها الزمن الطويل، سكنها بأكثر، أو إسكان. قالا: وكذلك لو كتب له بذلك المعطي كتابا فأسكنه إياها حياته، أو أكراها منه مدة، بعد أن حازها المعطى زمانا طويلا ثم سكنها المعطي حتى مات؛ فهي أيضا باطل، كما لو سكن على هذا. وذهب ابن القاسم وأصبغ إلى أنه إذا حازها المعطى سنة ثم سكنها المعطي بكراء، أو منحة، أو بأي وجه؛ فإن ذلك لا يبطلها، وهي نافذة. ومن العتبية(1)من سماع ابن القاسم: ومن تصدق على/ ابنتين(2)له بتمرة حائطة، ثم طاب، وجذ الناس، ولم يَجُدَّ حتى ماتت إحداهما قال(3): فحقها فيها قائم. ومن تصدق على رجل بدار أو حبسها عليه ثم تكاراها منه لم تتم هذه الصدقة، إلا أن يحوزها المعطى، وينقطع بها انقطاعا بينا، ثم يكريها منه، فذلك جائز. قال عيسى عن ابن القاسم فيمن تصدق على بنيه الصغار بدار، فكان يكريها لهم، فلما بلغوا، قبضوها، وأكروها منه، فمات فيها، فهي جائزة؛ إذا كان
***
__________
(1) انظر البيان والتحصيل.
(2) بياض في الأصل.
(3) لفظ (قال) ساقط في ع.(1/119)
[12/128]
بعد أن حازوها، وانقطعوا بالحيازة، وزال منها. وحد ذلك السنة والسنتان، وشبه ذلك. قال ابن حبيب: قال مطرف فيمن تصدق على ابنته، وهي ذات زوج بمسكن، فخزن فيه الزوج طعامه(1)، وكان في يديه حتى مات الأب: إن ذلك حيازة للابنة وكفعلها. ولأن الأب إنما سلم ذلك إليه ليحوزه لزوجته. وقال أصبغ: لا يكون ذلك حيازة لها إلا بوكالتها. ورواه عن ابن القاسم، وبالأول أخذ ابن حبيب. قال ابن حبيب: قال ابن القاسم: ومن تصدق على رجل بدار [فدفع مفتاحها إليه وبرئ منها](2)إليه ليحوزها فذلك حيازة(3)، وإن لم يسكنها المعطى ولا أسكنها أحدا. قال ابن الماجشون ومطرف: وإذا حاز المعطي بعض الصدقة فله ما حاز منها. ولو تصدق على رجلين بصدقة، فحاز أحدهما بعضها، والآخر غائب، فما حاز منها الحاضر، فهو بينهما. وقاله كله(4)أصبغ./ ومن العتبية(5)روى [يحيى بن](6)يحيى [عن ابن القاسم فيمن](7)تصدق بدار على رجل، ودفع إليه مفتاحها، وبرئ إليه(8)منها ليحوزها فتلك حيازة وإن لم يسكنها هو، ولا أسكنها أحدا- يريد: وهي حاضرة بالبلد-.
***
__________
(1) بياض في الأصل.
(2) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل.
(3) بياض في الأصل.
(4) نسخة ع: وقاله أصبغ كله.
(5) انظر البيان والتحصيل.
(6) بياض في الأصل.
(7) عبارة ( عن القاسم فيمن ) ساقطة في الأصل.
(8) بياض في الأصل.(1/120)
[12/129]
ومن كتاب ابن المواز: والموهوب لغير الثواب، إذا قبض الهبة، بغير علم الواهب، ولا أمره، حتى مات فذلك حوز لأنه لو منعه قُضِيَ عليه بذلك. قال مالك: ومن تصدق على ابن له بنخل فلم يَكُنْ في غلتها فضل عن عمالها، فكان عمال أبيه يعملون فيها، فلا بأس بذلك. قيل: فإن كان الأب يلي البيع، وإليه يُدفَعُ الثمن، وتُكتَبُ منه البراءة. قال: لا يعجبني(1)بل يلي الابن البيع. في الصدقة لا تُحازُ حتى يمرض المعطي أو يموت [أو يجن أو يفلس](2)وكيف إن امتنع من دفعها أو أنكر فلم يقض عليه حتى مات؟ وكيف بما تصدق به في مرضه؟ من كتاب ابن المواز قال: وإذا مرض رجل، فعُلِمَ أنه تصدق بشيء في صحته، فقام المعطى الآن بقبضه منه ففيه اختلاف؛ فروى ابن القاسم عن مالك أن قبضه الآن لا يجوز. وإن كان غير وارث. واحتج بأن أبا بكر لم يُعْطِ ذلك عائشة لما مرض. وقال أشهب: يقضى له الآن ثلثها. فإن صح قضي له بباقيها. ولا أرى قول من قال: تجوز كلها من الثلث. ولا قول من أبطل جميعها لأنه لما مرضلا فله الحكم في ثلثه. نقول: ولم يُجِزْه الورثة بعد. قال ابن المواز: [وأظن جوابه يعني به](3)أنه لم يدع غيرها فلذلك قال: ثلثها. قال/ أشهب: وقد ذهب ربيعة إلى أنه إذا لم يَحُزِ المعطى عطيته حتى مات المعطى؛ إن له ثلث العطية.
***
__________
(1) بياض في الأصل.
(2) عبارة (أو يجن أو يفلس) ساقطة في الأصل.
(3) ما بين معقوفتين بياض في الأصل.(1/121)
[12/130]
وقال ابن شهاب، وغيره: هي للمعطى إن حملها الثلث. ولا أقول ما قالاه. قال ابن القاسم: وإذا منع المعطي في صحته المعطى من الحيازة، وخاصمه، فلم يقض عليه حتى مات الواهب. فإذا أوقف الإمام الهبة حتى ينظر في حجتهما فإنه يقضي له بها، كما لو قام في التفليس، في سلعته، فلم يقض له بها حتى مات المفلس. فقال مالك: فالبائع أحق بها. قال أشهب: اما إذا حال القاضي بين الواهب وبينها حتى لا يجوز حكمه فيها فليقض بما ثبت عنده فيها، كما كان يقضي في حياته. وأما إن لم يَكُنِ الواهب منع منها الموهوب له، ولم يطلبها فهي باطل إن مات الواهب. قال ابن المواز: ولا له إيقافها، إلا في البينة القريبة في البلد، مثل الساعة. وأما بنية بعيدة فلا يحال بين ربها وبينها، إلا بشاهد. والهبة في ذلك مثل الصدقة، إلا هبة الثوب. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن تصدق بدار، فطلبه المعطى، فأنكره، فخاصمه، فأقام بينة، فحكم له، فلم يقبضها حتى مات المُعطِي، فليس الحكم حوزا، كما لو كان مقرا حتى مات، فلا يكون إقراره حوزا. وقال مطرف: الحكم حوز، كما يقوم البائع بسلعته في التفليس، ويقيم بينة، فيموت المفلس قبل الحكم أنه يقضى له بها. وقاله أصبغ. وبقول ابن الماجشون أقول لأن المفلس لا يُقبَلُ إقراره لخصمه، وأن بينة المعطى إنما أثبتت إقرار المعطى، وهو لو أقر/ لم يُنْتَفَعْ بإقراره (دون)(1)القبض. قال ابن حبيب: إلا أن يكون الحكم بالصدقة [قد تم قبل] موته، ولم يُمْكِنْه القبض، فلا يضره موته.
***
__________
(1) بياض في الأصل.(1/122)
[12/131]
قال ابن الماجشون(1)ومطرف: ولو باع المعطي الصدقة قبل القبض، فلم يقبضها المشتري حتى مات المُعطِي؛ فالبيع حوز. قال أصبغ: ليس البيع حوزا. قالوا كلهم: ولو مات المعطى قبل أن يقبض أو يقبضها المشتري حتى مات المعطي، فالبيع حوز ببيع، وعليه دين فقام غريمه، فحازها، والمُعطَى غائب، فكانت بيده حتى مات المعطي، فذلك حيازة، إن كان دينه محيطا بماله، حازها بسلطان أو بغير سلطان. وإذا لم يقبض المعطى الصدقة، حتى مات المعطي، فقبضها بعد موته، فبناها، وغرسها. فإن ظن أن ذلك بحوزته، ومثله لأهل ذلك، فقد بنى بشبهةٍ وله قيمة ما بنى، أو غرس قائما. وإن كان يعرف أن صدقته باطل، فإنما له قيمته منقوضا، إن أحبوا. إلا أن يكون الكبار حوزوا له الصدقة ثم بنى، فله أنصباؤهم فيها، ويكون [في أنصباء الصغار] على ما ذكرنا. وقاله أصبغ. من العتبية روى عيسى عن ابن القاسم في امرأة تصدقت بعبد، أو دنانير، في صحتها، فلم تُحَزْ عنها حتى ذهب عقلها، فهي باطل كالموت. قال غيره: والمفلس. قال، عنه أصبغ: وإذا مرض المتصدق قبل الحوز فقد بطلت، يريد: إلا أن يصح. قال: ولا تُحازُ في مرضه، ولا يحاص بها أهل الوصايا، ولكن تُعزَلُ من رأس المال، كالإقرار لمن يُتَّهَمُ عليه، وتكون الوصايا في ثلث/ ما بقي. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال غلة داري في المساكين ثم مات ولم تخرج من يده فإن قال ذلك في مرضه فهي في ثلثه إن مات فيه- أراد الوصية أو البتل- وإن كان صحيحا فإن أراد الوصية فهي في ثلثه. وإن أراد البتل فهي باطل، وإن أشكل ذلك فأما في المريض فهو على الوصية. وإن صح حتى يُعلمَ
***
__________
(1) كل ما بين قوسين في بداية هذه الصفحة وآخرها فهو بياض في الأصل، والتصويب من ع.(1/123)
[12/132]
أنه أراد البتل. وأ/ا الصحيح فهي على البتل، حتى يعلم أنه أراد الوصية بأسباب ما يرى من قصد ذلك. ولم أجعل هبة الصدقة، إذا لم تُقْبَضْ، حتى مات في الثلث لأنها كانت من ولم أجعل هبة الصدقة، إذا لم تُقْبَضْ، حتى مات في الثلث لأنها كانت من رأس المال فلا تدخل في الثلث، وهو لم يستثن منها ثلثا، ولا غيره. وقد سبق فيها حوز للوارث بأمر واجب من الصدقة، فصارت كصدقة لم يجزها المعطى حتى باعها المعطي، أو ادان دينا، فردها الغرماء، أو تصدق بها على غيره، فحازها. وفي آخر كتاب الصدقة باب في الصدقة لا تُقْبَضُ، حتى يموت المتصدق، أو يُفَلّسَ، أو يُجَنَّ، أو يستدين دينا لابن حبيب، وهو من معاني هذا الباب. في الحيازة في هبة الثواب وما يشبه الثواب من كتاب محمد بن المواز قال ابن القاسم فيمن تصدق بحصته في قرية على أخت له، وقال: ذلك بما كنت أصبت من مورثها. فلم تَحُزْها الأخت حتى مات قال: ذلك نافذ لها لأنه بمعنى البيع، [ولا يحتاج فيه إلى حيازة، ولا شفعة فيه، لأن الثمن مجهول، وكذلك الهبة للثواب لا تحتاج إلى حيازة: ومن مات من معط أو معطى، فورثته بمثابته بخلاف العطايا](1)والنحل، والأحباس. وكذلك إن قبض الموهوب/ هبة الثواب في حياة الواهب، ثم قام ورثته يطلبون الثواب فذلك لهم ما لم يتقادم ذلك، ويطول فيُتَّهَمُ الناس عليه. وكذلك في العتبية(2)من سماع ابن القاسم، وقال: ما لم يطل ذلك حتى [يرى أنه قد تركه، قال: فإذا قبض الموهوب الهبة لغير الثواب بغير علم الواهب ولا أمره حتى](3)مات، فذلك حوز (لأنه لو منعه)(4)قضى عليه بذلك. وأما هبة الثواب، فلربها (أن يردها) إن قبضها (بعد إذنه إلا أن يثيبه].
***
__________
(1) ما بين معقوفتين بياض في الأصل أي من قول المؤلف (ولا يحتاج فيه إلى حيازة. . . إلى قوله: " خلاف العطايا ".
(2) انظر البيان والتحصيل.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل، أي من قوله: " يرى أنه. . . . إلى (أمره حتى ) والتصويب من نسخة ع.
(4) كل ما بين هلالين في هذه الصفحة بياض في الأصل، والتصويب من ع.(1/124)
[12/133]
قال ابن القاسم: فإن قال: أنا (أثيبه تُلُوَّمَ له ). وقال أشهب: بل له أن يردها، ثم (يُتَلَوَّمُ للموهوب له) في الثواب، وبعد هذا أبواب في هبة الثواب مستوعبة. وجه ما تحاز به الهبة والصدقة في الأرض بجميعها أو بجزء منها ومن له نصيب في ارض فوهبه لرجل هبة فبنى المعطي في الأرض أو وهبه قطعة منها بعينها فبنى فيها أو بنى في جميعها من كتاب ابن حبيب قال ابن الماجشون في الأرض يتصدق بها على أجنبي، وهي مما يزرع (ويعتمل)(1). فوجه الحيازة فيها أن يشهد فيها، (ويستذكرها ويخرج) إليها، ويعرف ذلك حيازته فيها، ويأخذ كتابا من القاضي إلى الناظر بذلك (البلد) من عامل، أو غيره بما تقرر عنده من صدقته بها. وبعض هذا (يجري من) بعض، و (ما يكرر)، فهو أحب إلينا. وذكر مطرف نحوه، ولم يذكر كتابا من القاضي، وقال: إذا أوقف عليها البينة فذلك جائز، وحدوها، فهو أحسن وأقوى. (وإن) حدها في كتاب الصدقة، ولم يوقف عليها البينة فذلك جائز، (وإن شهد من غير)/ تحديد في كتاب فذلك جائز إذا سلمها إليه، ونزل فيها منزلته. وقال أصبغ كقول مطرف ما لم يأت عليها (إبان عملها)، فلم يعملها هذا، ولا هذا فتبطل، إلا أن يُعلَمَ أنه منع منها المعطى، فلا(2)يصدق الآخر برد العمل. وفي باب صدقة أحد الزوجين على صاحبه ذكر من وجه ما يحاز به الأرض.
***
__________
(1) ما بين هلالين في هذه الصفحة بعضها ممسوح والبعض الآخر بياض، والتصويب من ع.
(2) في نسخة ع: ( فلا يضره حينئذ ترك العمل ).(1/125)
[12/134]
ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ: وإنما يكون الإشهاد حيازة فيما لا يُعتَمَلُ كالدين، والشيء المهمل. قال مطرف، وابن الماجشون: وإن تصدق بنصيب له منها، فالحوز فيه الإشهاد، والإذاعة، وتحديد جميع الأرض بمحضر البينة، او تُحَدَّدُ في كتاب الصدقة. ولو لم يَكُنْ إلا الإشهاد، من غير تحديد، فهو يُجْزِى، إذا امتنع منها المُعطي، ونزل المعطى منزلته فيها، وقام مقامه، ودفعه عنها، وعمل فيها مع شركائه، أو وحده، قدر سهمه، أو أقل، أو اكثر، أو لم يَعْمَلْ شيئا، إلا أنه منع المعطى من عملها، ونزل منزلته فذلك حوز. ولو بنى فيها بناء يسكنه، أو غرس غرسا، وهو مقر بالشركة، فهو كالشريك الأول. فإن كان شركاؤه حضورا ينظرونه، فلم يُنكرُوا، فذلك كإذنهم(1)في البناء، ويعطوه قيمة البناء قائما، ويكون كأحدهم. يريد: يأخذ منهم بقدر حصصهم. قال: ثم يقتسمون ذلك وحده، كأنهم ورثوه مبنيا، أو مغروسا. وأما إن كانوا غيابا أو صغارا، أو تكلموا حين بنى فإنما تُقَسَّمُ الأرض كأنها براح فإن وقع ذلك للمتصدق مضى لبانيه. وإن وقع في غير سهم المتصدق/ فللذي صار في سهمه غرم قيمته ملقى للباني، أو يأمره بقلعه. وقال أصبغ: لا يعطيه في الوجيهن إلا قيمته ملقى. وكذلك قال ابن القاسم وكالأول. قال ابن حبيب: قال: وبه قال ابن كنانة، وابن نافع والمغيرة، وابن دينار. وروى مطرف وابن الماجشون عن مالك: أن كل بان، أو غارس في أرض قوم بإذنهم، أو بعلمهم، فلم يمنعوه، فله قيمة ذلك قائما، كالباني بشبهة. قال مطرف: وإذا تصدق الشريك في الأرض بقطعة منها، فلبقية شركائه أن يجعلوا ذلك في حظه منها، ويُتِمُّوا له ما بقي، إن كانت أقل، ويُقَسَّموا سائرها فاتت القطعة أو لم تفت، ولا كلام له. وأما إن كانت أكثر من حقه، فأراد الباقون
***
__________
(1) بياض في الأصل.(1/126)
[12/135]
أن يأخذوا منه قيمة ما فات ثمنا. فإن لم تَفُتْ، فليس لهم ذلك، وليأخذوا حقهم من الأرض، من المعطي. وإن فاتت، ضمنوا للشريك قيمة الزائد، وإن كره. وإن وجدوه قد فلس (أخذوا)(1)قيمة ذلك من المعطى إن أحبوا، وإلا رجعوا بذلك (في الأرض). قالا: وإذا عمر(2)المعطى القطعة زمانا طويلا في مثله تنقطع حجة القائم، ثم قام الشركاء، فقال المعطى: لو كان لكم حق لقُمْتُم في طول حيازتي، وعمارتي. فإن كانوا حضوا فلا حق لهم فيه على المعطى، ويسأل المعطي فإن قال: إنما تصدقت به عليه، بعد أن صار لي دونكم. واحتج بهذه الحيازة، حلف، وصُدَّقَ، ولا طلب لهم(3)في قيمة ما تصدق به من حقوقهم، ولا في العوض فيما بقي في أيديهم./ وإن أقر أن حقهم فيما أعطى ضمن بشركائه أن يُضَمَّنوه قيمة ذلك دنانير. وإن شاءوا أخذوا عوض ذلك فيما بقي وجعلوا حقه فيما أعطى إن كان كفافا. فإن كان أكثر، أخذوا منه قيمة الزائد، وإن كان أقل فله ما بقي فيما بقي من الأرض شريكا به. وقال مثله أصبغ. وقال مطرف، وابن الماجشون: وإذا قاموا بحدثان الصدقة فقُسَّمَتِ الأرض كلها بالسهم. فإن وقع في سهم المتصدق ما كان أعطى قال مطرف: فذلك ماض للمعطى. فإن وقع في غير العطية، فللمعطى قدر سهم المعطي منها. وقال ابن الماجشون: ليس للمعطى إلا بقدر حق المعطي، من العطية فقط وقع سهم المتصدق في الصدقة، أو في غيرها. وبقول مطرف أقول [إذا وقع في سهم المعطي ما كان أعطى](4)وقاله ابن القاسم وأصبغ.
***
__________
(1) بياض في الأصل.
(2) نسخة ع: أعمر.
(3) زيادة من نسخة ع.
(4) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل.(1/127)
[12/136]
وأما إن وقع نصيبه في غير الصدقة فقد اتفق مطرف، وابن الماجشون أنه ليس للمعطي من ذلك إلا قدر حظ المعطي من الصدقة. وقال ابن القاسم: لا شيء له فيها. يراه كأنه استحق، وبه. قال أصبغ: وأباه ابن حبيب. قال مطرف وابن الماجشون: وإن أراد الشركاء أن يسوغوا(1)للمعطى ما أخذ، ويجعلوه حظ المعطي من الجميع فذلك لهم إن كان حيا، ولا خيار لهم في رده، وهو إنما تصدق به من (سبب)(2)حظه، فلزمه كان الشركاء حضورا، أو غُيَّباً، صغارا، أو كباراً. وإن كان المعطي ميتا فليس للشركاء أن يلزموا ذلك ورثته، إلا برضاهم لأنه إن لم يقع ذلك في سهمه بالقسم رجعت الصدقة ميراثا إلا قدر ما ينوبه من الصدقة./ وقاله أصبغ. قالوا (ولو شرط للمعطى أن لك عوضها إن وقعت في سهم (غيري لزمه) ذلك ما كان حيا. فإن مات قبل القسم، لم يلزمه ذلك، (وقاله أصبغ) ولو تصدق بجميع الأرض، فبناها المعطي بمحضر باقي الورثة، وطالت حيازته، وعمارته، وهو يدعيها ملكا له، فليقض له بها، ويسأل المعطي فإن قال: تصدقت بها، وقد صارت لي صدق مع يمينه، وتصير وحجته طول(3)حيازة المعطى. وإن أقر لهم بحقهم فيها (ضمن لهم) قيمة أنصبائهم. وإن مات المعطي قبل أن يُعرَف قوله فلا شيء لشركائه في ماله، إذا كانوا حضورا. وإن كانوا غُيَّباً، أو صغارا، قُسَّمِت الأرض. فما صار للمعطي أخذه المعطى ببنائه، وما صار لغيره دفع قيمة ما (فيه من ) البناء إلى المعطى قائما لأنه بناء بشبهة.
***
__________
(1) بياض في الأصل.
(2) في نسخة ع: (بنسبة) حظه.
(3) بياض في الأصل.(1/128)
[12/137]
قال: وهو بخلاف بناء المعطي نفسه لأنه بناء فيما يعلمه لغيره، والآخر بناء فيما يضمنه لمعطيه. ولو علم من ذلك ما علم المعطي كان له قيمته نقضا. وقاله أصبغ. قال ابن الماجشون: (وإذا قام) المعطى في غيبة المعطي يطلب حيازة الصدقة (فلا) يسمع القاضي بينته بالصدقة، إلا أن يدفعه عن حيازتها دافع. أما ولد الغائب، أو من هو بسببه، فحينئذ يسمع بينته على الغائب، ويُستَأنى به بقدر مسافة سره. فإن جاء، وإلا حكم عليه، وحوزها للمعطى. ولا يُنتَظُر به بيان هل مات قبل ذلك، أو لم يَمُتْ، ثم إن أقام ورثته بعد ذلك بينة أنه مات قبل ذلك ردت الصدقة ميراثا. وقال مطرف: لا تُسمَعُ بينة على الغائب في الصدقة، ولا يُقضَى عليه حتى يحضر. بخلاف غيرها من الحقوق/ عنده. وقال أصبغ: تسمع فيها (البينة فإذا) حقت، أوقفها، وأوقف غلتها، حتى ينظر (أحي الغائب أم ميت). فإن كان حيا يومئذ، كان ذلك للمعطى. (وإن كان) ميتا، كان لورثته. قال ابن حبيب: وبقول ابن الماجشون أقول. وفي الباب الذي بعد هذا ذكر (هبة) المشاع فيه بقية هذا المعنى. في هبة المشاع وإعماره ووجه الحيازة فيه من عبد أو ربع وكيف إن أعتق باقي العبد؟ وكيف إن عمر المعطى الأرض أو ناحية منها؟ من كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم: قال مالك: تجوز الهبة، والصدقة بالمشاع، بثلث دار، أو نصفها، أو بنصف عبد، كما يجوز بيع ذلك.
***(1/129)
[12/138]
قال ابن المواز: وما أعلم من أنكر هبة المشاع إلا بعض أهل (المشرق)(1)، وما لكراهيتهم ذلك وجه ولا حجة. ومن تصدقت (عليه) بنصف عبدك فالحوز فيه أن يخدمه يوما، ويخدُمَك يوما، أو (عشرة) أيام. فإن مت، فهو حوز تام، كان العبد بيد المعطى، أو بيد المعطي. وإن كان عبدا لغلة، وأجراه جميعا، واقتسما الغلة. وأما إن تصدق بشقص له في عبد، فلا يجوز أن يبقى بيد المتصدق منه شيء. ولكن يكون جميعه إما بيد الشريك، أو بيد المعطى أو بأيديهما. قال: وإن أسلم مصابته، وتكارى لمصابه شريكه بطلت صدقته، إلا أ، يخرج عنها. ومن أعمر رجلا نصف عبد/ فحوزه أن يخدم هذا جمعة، وهذا جُمعةً، أو شهرا بشهر. فإن أعتق سيده نصفه الباقي، عتق عليه كله، وأخذ من السيد نصف قيمته (هو) وأجر منه لهذا من يخدمه عمره. فإن هلك العبد قبل ذلك رجع ما بقي من القيمة إلى السيد. وإن هلك المخدم فكذلك. وإن (فنيت)(2)القيمة في حياتهما لم يَكُنْ له غير ذلك. ولو قيل: يشترى بالقيمة رقبة تخدم لم أعبه. والأول أحب إلى مالك، وابن القاسم. وقاله أشهب، وابن وهب. ولو أخدمه العبد كله، ثم أعتقه، لم يَجُزْ عتقه. ولو أن الذي أخدم نصفه، أعتق النصف، ولم يَكُنْ معه مال يقوم عليه بقي نصف المخدم في الخدمة، على حاله. فإذا تمت عُتِقَ جميعه. فإن بلغ الأجل، وسيده ميت فإن كان قد كان رفع إلى القاضي بحكم بإنفاد عتقه بفراغ الخدمة كان حرا بتهامها، من رأس ماله. وإن لم يكن رفع ذلك إلى قاض، فالنصف الذي أعتق جزء من رأس ماله، والنصف الآخر رقيق.
***
__________
(2) بياض في الأصل.(1/130)
[12/139]
قال ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن تصدق بنصف عبده على رجل، ثم أعتق نصفه بحدثانه أو بغير حدثانه، بعد قبض المعطى نصفه فالصدقة تامة، ويتم عتقه، ويؤدي المعتق نصف قيمته للمعطى نصفه. ولو تقدم العتق فإن رفع في حياته عتق كله، وبطلت الصدقة. وإن مات، أو فلس قبل ذلك تمت الصدقة. وإن كانت حيزت(1). وكذلك لو باع نصفه بعد العتق. وقاله ابن كنانة، وابن/ القاسم، وأصبغ. ومن كتاب ابن المواز، ومن العتبية من رواية أبي زيد عن ابن القاسم: ومن تصدق على رجل بمورثه من قرية مشاعا، فعمل [المعطى فيه وعمر](2)مع الورثة بقدر حظه، حتى مات المعطي ثم اقتسم إخوته، بعد موته، فصار حظه للمعطى، فقال له ورثة المعطي: إنك لم تَحُزْ. قال ابن القاسم، وابن وهب: إن ما عمل حيازة تامة. قال ابن القاسم في امرأة تصدقت على رجل بمورثها، من دار مشاع فبنى في ناحية منها، وسكن فيها بلا مقاسمة، حتى ماتت المرأة: فهذه الصدقة رد، إلا أن يكون شركاؤه صالحوه، يرتفقون هم بناحية، وهو بناحية، فيكون ذلك حيازة. وكذلك روى عنه أصبغ في العتبية. قال أصبغ: إلا الموضع الذي بنى فيه، وحازه فإن حصة المعطي من عرصة ذلك البنيان له، وذلك فيه حيازة. قال ابن المواز: فإن لم يكن بقي للمرأة فيها حق فهي حيازة لأنها خرجت منها(3)، وانقطع الذي لها. وإن بقي لها فيها شيء فكما قال ابن القاسم.
***
__________
(1) جملة (وإن كانت حيزت) ساقطة في الأصل والإصلاح من ع.
(2) ما بين معقوفتين بياض في الأصل.
(3) بياض بالأصل.(1/131)
[12/140]
قال أصبغ في العتبية(1)- ورواه أبو زيد عن ابن القاسم، وهو في كتاب ابن المواز- فيمن تصدق بسهم له، في أرض، فعمد المعطى إلى قدر حق المعطي منها فعمره، أو أقل منه بمحضر الباقين، أو في غيبتهم، وهم يستغنون عنها، أو ضعفوا عن عملها قال: لا يكون له إلا نصيبه فيما عمر، وعمل. قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إذا تصدق بعض الورثة، بناحية بعينها من الأرض، على رجل قبل/ قسمتهم قال: تُقسَّمُ الأرض كلها. فإن وقع للمتصدق تلك الناحية كانت للمعطى. وإن وقع له غيرها، بطلت الصدقة، وليس عليه أن يعوضه. وإن وقع له بعضها، كان ذلك البعض للمعطى. ولو قال المعطي: أقاسمكم هذه الأرض التي أعطاني بعينها. وهي تحمل القسم دون سائر أرض القرية، وأبى ذلك الورثة قال: ينظر فإن كانت في كرمها أو رداءتها لا تضاف إلى سائر الأرض قُسَّمَتْ وحدها، فيأخذ المعطى منها حصة المعطي. وإن كان يضاف إلى غيرها في القسم، فيما يوجبه الحكم بين الورثة، قُسَّمَ الجميع، وكان ما ذكرنا أولا. وروى عيسى بن دينار عن ابن القاسم فيمن تصدق في مرضه، على رجل بجميع دار أو عبد ليس له إلا النصف من ذلك. فإن تصدق به على شريكه فيه فليس للمعطى إلا حصة المعطي. وإن تصدق به على أجنبي فالعبد كله، وجميع الدار للمعطى إن رضي شريكه أن يسلم ذلك بقيمته. ثم رجع ابن القاسم، فقال: لا أرى للشريك، ولا للأجنبي إلا نصيب المتصدق إلا أن يبين، فيقول: اشتروا له نصيب صاحبي. أراه يريد: فيكون كمن قال: اشتروا عبد فلان لفلان. ومن كتاب ابن المواز: ومن تصدق على رجل بفدان من أرضه يختاره، فلم يَختَرْه(2)حتى استُحِقَّتْ تلك الأرض بحكم، فأقام بعد الحكم يخاصم، ويأتي
***
__________
(1) البيان والتحصيل،
(2) في نسخة ع: لم يحزه، لعله الصواب.(1/132)
[12/141]
بالشاهد، وبالحجة، وبغير ذلك، فطال الشغب بينهما، فأراد/ المستحق قطع شغبه منه، فصالحه [على نصفها](1)، فطالبه الذي أعطاه الفدان فيُنظرُ فإن كان (يُظن) بربها أن لو بقي يخاصم لم يُدْرِكْ شيئا لضعف (مطلبه فلا) شيء لصاحب الفدان. وإن كان يرجى له لو تمادى (يخاصم) لرجع إليه في الظن، (فلصاحب) الفدان نصف فدانه يأخذه من حيث شاء، فما رجع إليه، إن كان لو خاصم، رجعت إليه لا شك، فيأخذ صاحب الفدان منه فدانه كاملا. وروى أشهب عن مالك فيمن تصدق بسهم من حائطه على مواليه، وأولادهم، وأولاد أولادهم يأكلون ثمرتها، فكانوا يأكلونها حتى مات آخرهم قال: إن لم يجعل لها مرجعا، فلترجع إلى المساكين تكون على يد الورثة، أو غيرهم من (التبعات)(2). وبعد هذا باب في هبة المشاع لولده الصغير. وفي كتاب القسم (مسألة) سحنون في أحد الورثة يهب لأخيه (نصيبه) من إحدى دارين، وهما يجمعان في القسم، كيف (يقسمان؟ ) وماذا يكون للمعطى من ذلك؟ ومن كتاب ابن سحنون من (سؤال) ابن حبيب: عمن تصدق على ابنته بربع حصة له من زيتون(3)شائع، وكان هو وابنته يقسمان التمر أقساما كذلك سنين، ثم طلب الأب الرجوع في ذلك، وقال: ما أخذت من التمرة فهو لها. وله أن يرجع في الأصول لأنها صدقة المشاع، وهي غير جائزة إذ لا تتم فيها الحيازة. وأ/ا من ليس له إلا حصة من دار، فيتصدق بها على أحد، فقام مقامه فذلك جائز، وحيازة تامة. ثم سئل سحنون/ بعد ذلك عن صدقة المشاع، وباقي ذلك له، فقال: إذا قام عليه المعطى فله أن يقاسمه، ويحوز نصيبه. وإن لم يَقُمْ عليه حتى مات المعطي، بطلت الصدقة.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين بياض في الأصل.
(2) ما بين هلالين في هذه الصفحة بياض في الأصل.
(3) عبارة (من زيتون) ساقطة في الأصل.(1/133)
[12/142]
وجه الحيازة في الصدقة بالشيء الغائب من أرض أو غيرها أو عبد أبق ومن تصدق بعبد غائب فأعتقه المعطى أو باعه أو وهبه من التبية من سماع ابن القاسم: ومن تصدق على ابنه الحاضر بدار ببلد آخر، فلم يحزها حتى مات الأب فإن كان صغيرا فذلك جائز. وأما في الكبير، فهي باطل وإن لم يُفَرَّطْ في الخروج. وكذلك الأجنبي. وكذلك في كتاب ابن المواز عن مالك. وقال ابن القاسم: وسواء فرط، أو لم يُفَرَّطْ. فأعدناها مرارا على مالك، فثبت على هذا. وقال أشهب: إذا أشهد ولم يُفَرَّطْ في القبض، ولعله قد تهيأ للخروج، أو وكل، فلم يخرج حتى مات الأب، فهي جائزة. وأما إن أمكنته الحيازة، ففرط حتى مات الأب فذلك باطل. قال ابن عبد الحكم: قال مالك فيمن تصدق على ابنه البالغ بدار (في غير بلاده) وأمر من يحوزها له، فمات الأب قبل أن تحاز: إنها جائزة. وقال ابن القاسم: وأشهب فيمن تصدق على رجل معه (بمصر بدار نافذ وأشهد) أنه قد قبض، وحاز فلا ينتفع بذلك إلا بالبينة على الحوز. قال أشهب: إلا أن تكون الدار (بيد) وكيل المعطى، فيكون ذلك قبضا إذا أشهدوا (علنا)(1). قال أشهب:/ والأرض التي في الصحراء، إذا وهبها (فحوزها) أن يسلمها إليه، ويخلي بينه وبينها.
***
__________
(1) ما بين هلالين بياض في الأصل.(1/134)
[12/143]
قال ابن حبيب: (قال لي مطرف): ومن تصدق على ابن له بضيعة له غائبة (أو رقيق)(1)، فلم يقبض حتى مات الأب، فأما الابن الصغير (فذلك جائز)، إذا أشهد (بذلك). وأما الكبير فذلك باطل عاجله موت الأب عن القبض، أو أمهله. فرط، أو لم يفرط. إلا أني أستحسن(2)، وليس بالقياس أنه إن خرج ساعة الصدقة، فوصل، وحاز، ثم ظهر أن حيازته، وقعت بعد موت أبيه بأيام إن ذلك يصح له لأنه لم يفرط إلا أن يقبض بعد العلم بموت أبيه فتبطل. ومن أبطلها في الوجه الآخر فلم يُخْطِىْ. والله أعلم. وقال ابن الماجشون: إذا لم يفرط في الخروج، فالصدقة تامة، قبض بعد موت الأب، أو قبله، علم بموته، أو لم يعلم إذا لم يفرط في الخروج، وهو على التفريط حتى يثبت أنه لم يفرط. فإذا ثبت ذلك، تمت الصدقة. وقال ابن كنانة مثله. وأخبرني أصبغ (عن) ابن القاسم بالقولين عن مالك أنها تصح له إذا لم يفرط (في الخروج). ثم رجع إلى أن ذلك باطل، إلا بالقبض. وبه قال أصبغ. فإن قال: مهما أشهد علي فهو على الإبعاد. ابن حبيب: قال ابن الماجشون: ومن تصدق بعبده الآبق على رجل، فطلبه المعطى واجتهد فلم يجده إلا بعد موت المعطي. قال: هو نافد له لأنه لم يكن بيد المعطي فالإشهاد فيه، وطلب المعطى إياه، كالحوز، كالدين. قال مطرف، وابن الماجشون فيمن تصدق بعبد غائب،/ فأعتقه المعطى، أو وهبه، أو باعه، ثم مات المعطي، قالا: فالعتق، والبيع حوز. قال مطرف: وكذلك الهبة. قال ابن الماجشون: ولا تكون الهبة حوزا لأنها محتاجة إلى حوز، ولا يحتاج العتق، والبيع إلى حوز. وقاله ابن القاسم.
***
__________
(1) ما بين قوسين بياض في الأصل.
(2) الأصل: إلا إذا استحقوا. ولعل الصواب ما أثبته نقلا عن ع.(1/135)
[12/144]
قال أصبغ: وروى ابن وهب، عن مالك مثل قول مطرف، وقال أصبغ: لا يكون حوزا إلا في العتق وحده. وقال ابن حبيب: العتق والبيع حوز. وأما الهبة، فليس بحوز، إلا أن يحدث الثاني فيها عتقا، أو بيعا. ومن كتاب ابن المواز روى ابن وهب عن مالك فيمن تصدق بعبد غائب، فأعتقه الموهوب، أو وهبه، ثم مات المعطي قبل أن يقبض المعطى العبد. فإن أشهد المعطي على فعله، وأعلن فذلك نافذ في العتق والهبة، كما لو أعتقه الواهب في غيبته جاز عتقه وهبته، وإن لم يَبْلُغْ ذلك العبد حتى مات الواهب، وهو مذهب ابن القاسم، ويرى العتق حيازة. قال ابن القاسم: وإن لم يقبضه الموهوب الآخر، حتى مات الواهبان فلا شيء له. وقال أشهب: إذا وهبه الآخر، فمات السيد قبل أن يحوزه فهو له إذا وجده بعد موت السيد، أو الواهب. فيمن تصدق على رجل غائب أو بعث إليه بهبة أو هدية أو سر(1)إليه ذلك في سفره فلم يقبض حتى مات أحدهما ومن العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه الكبير الغائب/ البعيد الغيبة بصدقة من عبد أو دار، فمات العبد(2)قبل الحيازة فذلك باطل. وهذا أحب ما سمعت إلي.
***
__________
(1) في نسخة ع: اشترى.
(2) في نسخة ع: الأب بدل العبد.(1/136)
[12/145]
وكذلك لو كان قريب الغيبة، يمكنه (القبض)(1)، فغاب الأب بنفسه، قبل القبض. قال عنه يحيى بن يحيى (ولو تصدق) على ثلاث بنين له أحدهم غائب، فقام الحاضران بالحيازة، فقاسمهما الأب، وحبس ثلث الغائب، فمات قبل أن يقدم قال: فلا شيء له، ولا يدخل على إخوته. ومن كتاب ابن المواز، والعتبية(2)من سماع أشهب قال مالك فيمن تصدق في سفره على امرأته، أو ابنته- وليستا معه- بعبد معه، وأشهد بذلك. والعبد يخدمه، ومات السيد قبل أن يقدم فإن أشهد على الأبعاد، من يعرف المرأة أو الابنة فذلك نافد. وإن أشهد هكذا، من لا يعرفها فلا أدري ما هذا ؟! وقال في كتاب ابن المواز: وكذلك ما اشترى في الحج، من هدايا لأهله، أو بعث رجلا بصلة، أو هدية إلى غائب، ثم يموت هو، أو المعطى، قبل أن يصل ذلك. فإذا أشهد في (ذلك)(3)في هدايا أهله فذلك نافذ، مات المعطي، أو المعطى. فإن لم (يشهد فمن) مات منها، دفع(4)ذلك إلى ورثة الميت. هكذا في كتاب ابن المواز وفي المدونة رجع إلى ورثه المعطي. ونحوه في كتاب ابن المواز في رواية أشهب عن مالك، قال: إذا لم يكن ذلك وصل إليهم، ولا أشهد إشهادا، وإنما كان يذكر ذلك للعدول عند الشراء، أو غيره فهذا من مات منهما، قبل أن يصل ذلك إلى المعطى فلا شيء فيه للمعطى. وكذلك المبعوث إليه لا شيء له، إن مات أحدهما، إذا لم يشهد/ الباعث أشهادا. قال محمد في المبعوث معه في السفر: إن ردها ضمن، ولو حضره خروج فليؤدها(5)في البلد فإن خرج بها، ضمن.
***
__________
(1) بياض في الأصل والإصلاح من ع.
(2) البيان والتحصيل،
(3) بياض في الأصل.
(4) في نسخة ع: رجع وهي أصوب.
(5) في الأصل: (فليرد عنها) ولعل ما أثبته هو الصواب نقلا عن ع.(1/137)
[12/146]
قال ابن القاسم عن مالك: وإذا لم يدر المبعوث معه البضاعة، إلى فلان، ثم بعثها إليه، فمات فلان قبل أن تصل إليه فليردها هذا إلى الباعث. قال مالك: ولو أشهد أنها هدية له، ثم طلب الباعث استراجعها من الرسول، قبل أن يخرج فليس ذلك له. وإن كان إنما أرسل به فلا شيء فيه. وإن مات واحد(1)منهما قبل أن تصل فهي تُرَدُّ إلى الباعث، إلا أن يشهد فهي للمعطى، وإن لم يخرج بها الرسول. قال محمد: ولو بعث بها مع رجلين، وأشهدهما، فإن قال لهما: اشهدا علي. فهي على الإنفاذ. وقال لي ابن عبد الحكم عن ابن القاسم: إنه إن قال: ادفعا ذلك إلى فلان فإني وهبته ذلك. فهي شهادة، وإن لم يذكر فإني وهبته فليس بشيء. قال لي عنه ابن(2)أبي الغمر: وإن شهد الباعث، وهو واحد أنها هدية لفلان قضي بشهادته مع اليمين. قال محمد: أما إذا جاء الموت فهي ترجع إليه إلا أن يشهد إشهادا على الإنفاذ، أو تصل إلى المعطى. قال أشهب عن مالك: ولو شهدا فلا تتم حتى يكون قد أشهدهما إشهادا. وكذلك قال عنه ابن القاسم فيما(3)اشترى من هدايا في الحج لأهله فلا تنفع الشهادة فيه، حتى يشهدوا أنه أشهدهم. ولو قالوا سمعناه يقول: هذا لامرأتي وهذا لابنتي فلا ينفع ذلك حتى يقولوا: وأشهدنا على ذلك. وكذلك قال: فيما
***
__________
(1) لفظ (واحد) ساقط في الأصل.
(2) ابن أبي الغمر هو أبو زيد عبد الرحمان بن عمر بن أبي الغمر. انظر ترجمته في ترتيب المدارك، 4: 22.
(3) في نسخة ع: (فيمن) اشترى.(1/138)
[12/147]
أهداه إلى رجل ومات المهدي. وقامت بينة فذلك ضعيف حتى يشهدهما. وكذلك ما يشتري لبعض أهله في حجته، ثم مات، فإن لم يشهد أو يصل ذلك إلى المعطى فهي ميراث، وقاله ابن القاسم، وأشهب. وما اشترى لنفسه من أضحية أو من هدي فلم يقلد ويشعر(1)حتى مات فذلك ميراث إلا أن يكون الهدي واجبا عليه فينفذ من رأس ماله، وما اشترى من ذلك لغيره، فإن أشهد وحيزت وإلا فهي ميراث إلا أن يكون قلد وأشعر فينفذ من رأس ماله عنه أو عن غيره. فيمن وهب لرجل شيئا له عند آخر وديعة أو رهنا أو عند غاصب(2)أو عند وكيله أو شيئا أعمره وله مرجع أو دينا على رجل أو ما بيد مبتاع بيعا فاسدا أو وهب ذلك كله لمن هو بيده هل تتم بذلك الحيازة ؟ ومن تصدق على حاضر وجعل من يحوز له؟ من العتبية(3)قال سحنون عن ابن القاسم: ومن له عند رجل وديعة فقال: اشهدوا أني تصدقت بها على فلان، ولم يأمره بقبضها، ثم مات المتصدق قبل القبض، فإن علم الذي هي بيده. فتلك حيازة، وتتم وإن لم يعلم فذلك باطل لأنه إذا علم صار حائزا للمعطى، ثم ليس للمعطي أخذها، ولو دفعها إلى المعطي بعد علمه ضمنها. قال سحنون فيمن أعطى غلة كرمه لرجل سنين، أو سكنى داره، ثم تصدق بالدار على ابنه/ الصغير فذلك جائز(4)وحوز للابن، وأنه يحسن أن يشهد أنه
***
__________
(1) في نسخة ع: ولم يشعر.
(2) عبارة (أو عند عاصب) زيادة من نسخة ع.
(3) البيان والتحصيل،
(4) نسخة ع: قفزت من قوله: " فذلك جائز وجور إلى فذلك جائز نافذ.(1/139)
[12/148]
جعل المعمر لابنه فرضا(1). وإن لم يشهد فذلك حوز للابن تام وإن سكتا(2). أن لو كان ذلك كله في فور واحد أن يشهد أنه منح السكنى. أو أصله لفلان كذا وكذا سنة ثم الرقبة لفلان وهو أقوى عندي. لأن أصحابنا اختلفوا فيها، فإن لم يكن في فور واحد فذلك جائز نافذ كله. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: ومن أمتع رجلا أرضا حياته، ثم تصدق بها على آخر. فإن كان ذلك في فور واحد أمتع هذا وتُصُدَّقَ على هذا. فهي إذا رجعت للمتصدق عليه، لأنها عطية محوزة بحوز المعمر كالقائل: عبدي يخدم فلانا ثم هو لزيد بتلا. فهي حيازة لزيد حتى لو قُتِلَ العبد كانت قيمته لزيد. وأما إن تقدم الإمتاع ثم من بعد ذلك تصدق بها، فإن رجعت والمعطي حي كانت للمعطى. وإن رجعت وقد مات المعطي أو هو مريض، أو مفلس، فلا شيء للمعطى، وكذلك القول في إبتاله العبد لرجل بعد أن أخدمه لآخر. وقال مطرف: ذلك كله حيازة في الوجهين كان في فور واحد، أو بعد الإخدام والإسكان، ومرجع ذلك كله للمعطى. وقال ابن القاسم وأصبغ مثل قول مطرف. وبالأول أقول. ولو كان أبوه هو الذي أخدم أو أسكن ثم تصدق هذا بالمرجع [بعد موت أبيه وهو عالم بالعطية أو جاهل فذلك سواء](3)فليس بحيازة عند ابن الماجشون، وهو حيازة عند مطرف وابن القاسم وأصبغ. وبه أقول. قال أصبغ في العتبية: ومن تصدق على/ ابنه الصغير بدنانير له عند عبده. وقال/ له: حُزْها لابني وأشهد على ذلك، فذلك نافذ، وإن كان العبد غائبا فأشهد على ذلك ودفع كتاب الدين إليه، أو إلى من يحوز له، فذلك جائز.
***
__________
(1) كذا في الأصل.
(2) بياض في الأصل، ونسخة ع فقزت.
(3) ما بين معقوفتين ساقط في الأصل أي من قوله (بعد إلى سواء).(1/140)
[12/149]
وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن تصدق على رجل بمائة دينار وكتب إلى وكيله يدفعها إليه، فدفع إليه خمسين ومطله بخمسين حتى مات المعطي فلا شيء له غير ما قبض، لأن وكيله كهو، وكذلك روى ابن حبيب عن مطرف وأصبغ عن ابن القاسم. ومن كتاب ابن المواز ابن القاسم وإن تصدق بدراهم على حاضر جائز الأمر، وجعلها بيد آخر وعلم المعطى وهو حاضر فلم يقم حتى مات، فإن لم تَنْهَ الحائز عن دفعها إليه إلا بإذنك فهي جائزة له. وإن نهيته فهي باطلة. محمد: وإن اشترطت فقلت للحائز: لا تدفعها إلأيه حتى يموت جازت له من الثلث، وإنما يجوز من هذا ما كان قد حبس عليه، وجعل الأصول بيد رجل. قال ابن القاسم وأشهب: وإذا رهنك ما قد أعاركه، أو أودعه عندك. أو آجره منك وهو بيدك، فقولك قد قبلت حيازة، وإن كنت ببلد آخر والهبة ببلد. وأما لو كان ذلك بيد غيرك بأحد هذه الوجوه فقال أشهب: فذلك نافذ إذا أشهد، مثل ما لو أعمر رجلا حائطا حياته، ثم قال بعد ذلك: ثم هي لفلان بتى، فإن ذلك نافذ عاش الواهب، أو مات. وقال ابن القاسم: إنما ذلك/ إن كانت بيد رجل محبس يريد حياته، أو عارية فيجوز فيكون حوزا للموهوب(1)عاش الواهب أو مات، وأما في الإجارة والرهن فلا يكون حوزا إلا أن يشترط أن الإجارة له مع الرقبة فيجوز ذلك ويكون قبضا. محمد: وقول ابن القاسم أصوب، والوديعة عندنا إذا جمع بينهما وأشهد، [كانت جائزة، وإن لم يقبضها الموهوب له حتى مات الواهب](2)وكذلك إن قال له الموهوب: دعها لي بيدك، قال: ولو وهبها للمستودع فلم يَقُلْ قبلت حتى مات الواهب. قال ابن القاسم: فالقياس أن تبطل. وقال أشهب: بل هي جائزة وهي حيازة إلا أن يقول لا أقبل. محمد: وهو أحب إلي.
***
__________
(1) عبارة (ويكون حوزا للموهوب) كتبت في هامش الأصل.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.(1/141)
[12/150]
وكذلك من وهبته هبة فلم يقل قبلت. وقد قبضها(1)لينظر رأيه فمات الواهب فهي ماضية إن رضيها، وله ردها. قال محمد: وكذلك من بعث بهبة إلى رجل وأشهد فلم تصل إليه حتى مات الباعث فله أن يقبلها فتكون من رأس ماله، وله ردها. قال ابن القاسم: ولو وهبته ما بيد غاصبك لم تكن حيازة الغاصب له حيازة، وكذلك ما في يدي خليفتك، وكذلك روى ابن حبيب عن أصبغ وعن ابن القاسم. محمد: كما لو قال: قبلتُها، ولي الخيار شهرا فمات الواهب فيه. وقال أشهب: ذلك قبض وحيازة للموهوب. قال محمد: قوله أحسن لأن الغاصب ضامن فهو كدين عليه، فيحوز إذا أشهد عليه. ومن باع عبده بيعا فاسدا ثم وهبه، قال ابن القاسم وأشهب: فإن قام به الموهوب قبل أن يدخله فوت/ قضي له به، وفسخ البيع، وإن فات بحوالة أسواق(2)، أو مات البائع فذلك باطل. قال محمد: وإن قام به قبل الفوت فهو أحق به وإن مات الواهب، وإن لم يقم حتى فات فالهبة باطلة، ولو أعتقه البائع كان عتقه كالقبض، فإن لم يكن فات بشيء كان حرا، ويرد البائع الثمن. قاله ابن القاسم، وقال أشهب لا يعتق إلا بعد وقوع الفسخ لأن ضمانه من غيره. قال أشهب: ولو فسخ بيعه بعد عتقه لم يجز العتق إلا أن يأتنف العتق، وقول ابن القاسم أحب إلي. قال ابن وهب عن مالك فيمن تصدق بعبد غائب فأعتقه الموهوب له، أو وهبه ثم مات المعطي قبل أن يقبض العبد، فإن أشهد المعطي على فعله، وأعلن
***
__________
(1) في ع: قد قبلت وقبضها.
(2) في ع: بحوالة سوق.(1/142)
[12/151]
فذلك نافذ في العتق والهبة، كما لو أعتقه الواهب في غيبته جاز عتقه وهبته(1)فإن لم يبلغ العبد ذلك حتى مات الواهب وهو مذهب ابن القاسم [ويرى العتق حيازة. قال ابن القاسم: ](2)وإن لم يقبضه الموهوب الآخر حتى مات الواهب فلا شيء له إذا وجده. قال أشهب إذا رضيه الآخر فمات السيد ولم يحزه فهو له إذا وجده بعد موت السيد أو الواهب. وإن وهبت العبد الرهن فليس حوز المرتهن حوزا بخلاف المخدم، إذ ليس للمخدم في رقبته حق، وحق المرتهن في رقبته، إلا أن يقبضه الموهوب قبل أن يحوزه المرتهن فهو أحق به إن كان الواهب مليا، ويعجل له حقه إلا في هبة الثواب فينفذ بكل حال، ويعجل للمرتهن حقه من غير الثواب، وإن كان لغير ثواب والواهب ملي ثم أعْدِمَ فليُتْبَعْ بالدين وتمضي الهبة. ومن وهب لرجل دينا عليه، قال مالك: وقوله قلبت حيازة. وقال أشهب مقوله. وإن لم يعلم به حتى مات الواهب، وأنا أحب أن لو أعلمه. وقد قال مالك في الذي يبعث بثوب، أو دابة صدقة على غائب وأشهد فإنه حوز وإن لم يصل حتى مات أو مات أحدهما. وإن وهبت لرجل دينك على غريم غائب، ودفعت إليه ذُكْرَ الحق، فإن لم يكن له ذكر حق وأشهدت وقبل الموهوب جاز لأن الدين هكذا يُقْبَضُ وليس هو شيئا. بعينه. قاله ابن القاسم، وقاله ابن وهب، وقال مالك كما ذكرنا، وقاله أشهب. قال: لأن الغريم لو حضر لم يكن الحوز عليه بأكثر من هذا. ولو قال: لا أرضى لم يَكُنْ ذلك له. وإذا تصدق وعليه دين محيط، فإن استحدث الدين قبل الحيازة لم تجز الصدقة. وإن استحدثه بعد أن حيزت فهي نافذة. فإن تلف ماله بعد الحيازة لم
***
__________
(1) وهبته) ساقط من ع.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ع.(1/143)
[12/152]
تُرَدَّ الهبة. ولو تلف قبل أن تحاز بطلت. وإن لم يُعْلَمْ أقبل الحيازة تلف ماله أم بعد فهي نافذة بالحوز حتى يعلم أنها حيزت بعد تلف المال أو بعد حدوث دين محيط. ابن حبيب عن أصبغ: وإن تصدق عليه بعارية له عند رجل أو دين، فمات المعطي قبل علم المعطى فذلك باطل حتى يعلم المعطى في حياة المعطي ويحال بالدين، ويقبض ذُكْر الحق إن كان له كتاب، ويحيله على العارية ويقبل ذلك. وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم في امرأة أرفقت زوجها بمنزل لها/ يُحرَثُ ويجنى تمره، ثم تصدقت به على ابن لها أو بنت متزوجة وأشهدت، وأذنت للابن في الحوز، فسأله الأب أن يبقيه بيده ففعل، وأشهد له أنه أعاره ذلك. قال: فتلك حيازة تامة حين أعار ما أعْطِيَ، فذلك كالقبض. وذكرها ابن حبيب عن ابن القاسم، وذكر أن محمد بن بشير كتب بها إليه فذكر مثله سواء. وأن ابن الماجشون، ومطرفا وابن عبد الحكم، وأصبغ قالوا مثله. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: وإذا تصدقت امرأة بخادم لها، في ذمة زوجها، على ابنتها، وأشهدت بذلك ثم ماتت الأم قبل أن تقبضها الابنة. قال: فهي لها نافذة. ومن أحال على دين له رجلا تصدق به عليه فذلك نافذ للمعطى.
***(1/144)
[12/153]
جامع القول في الحيازة لما وهب لولده الصغير وكيف إن أدخل معه كبيرا أو أجنبيا أو تحبيسا ؟ وكيف بما سكن من ذلك أو انتفع به ؟ أو جعل من حوز له ثم اشتراه(1)من كتاب ابن حبيب: وقضى عثمان وغيره فيمن نحل ابنه الصغير نخلة أن له أن يلي ذلك له ويحوزه. قال مالك: يليه بوجه النظر له والتوفير. وكذلك لمن يولى عليه من بالغ أو بكر. قال ابن الماجشون فيما تصدق به عليه مما يُلبَسُ أو يُسكَنُ، فبقي يلبسه الأب ويسكنه بعد الصدقة فهو باطل، وإن سكن بعضه قل أو كثر حتى مات فيبطل ما سكن خاصة وإن قل، ويتم ما لم يسكن. هذا في صدقة البتل. وأما الحبس فإن قل/ ما سكن منها جاز ما سكن وما لم يسكن، وإن كثر ما سكنه منها بطل ما سكن وجاز ما لم يسكن. فأما غير المسكون والملبوس من كل شيء فالإشهاد عليها والإعلان بها حوز لها، كما جاء عن عثمان- رضي الله عنه- وسواء كانت أرضا فاحترثها، أو أكراها، أو منحها. أو جنانا فأكل ثمرتها، أو أطعمها، أو باعها باسمه أو اسم أبيه ذلك. أو كان عبدا فخارجه لنفسه، أو لولده أو أخدمه. أو كانت دابة فركبها أو حمل عليها، أو غنما فاحتلبها أو أكل نسلها، أو بقرا، فحرث بها أو درس، أو سيفا فتقلده، أو مصحفا فقرأ فيه. أو قوسا فرمى عنها. فهذا كله جائز لا تغير حيازته. والحيازة في ذلك الإشهاد والإشهار. وهذا قول علمائنا. قال: ولو أسكن الدار غيره عمرا، أ, مثل السنة ونحوها فذلك كسكناه هو، وتبطل الصدقة. وإن لم يُعلَمْ كان ذلك بكراء من الأب أو إسكانا فالصدقة جائزة. ولو سكنها الأب على أن ألزم نفسه كراءها لولده لبطت الصدقة.
***
__________
(1) الجملة الأخيرة ساقطة من الأصل، ثابتة في ع.(1/145)
[12/154]
وأما الحوانيت التي تحاز فالإشهاد بالصدقة فيها حوز لأن الأب إن سكنها بطلت. وأما الأرحى التي تعمل فالإشهاد فيها حوز لابنه الصغير. وإن ولي الأب قبض غلتها باسمه أو اسم ابنه أنفق ذلك أو أتلفه لأبيه، وللابن اتباعه بكل ما قبض له من غلة ما تصدق عليه من دار أو حانوت أو عبد أو أرض أو تمرة، ويأخذ ذلك إلى أن يذكر الأب أنه كان ينفق ذلك عليه، فيحاسب به في نفقته. وقال مطرف/ مثله كله، وقاله كله أصبغ، وذكر مثله عن ابن القاسم وغيره أن الإشهاد يكفي للصغير في ذلك وإن وليه الأب، بالحرث في الأرض، والاستغلال في غيرها إلا ما سكن الأب أو لبس فلا يجزئ فيه الإشهاد حتى يخرج عنه. وأما ما يحرث من أرض أو يُغتَلُّ من ربع من أرحاء أو حانوت أو دار أو عبد، أو بستان، ولو أكل من ثمرها فذلك تام جائز. ومن العتبية(1)مما روى عيسى عن ابن القاسم، وذكره ابن حبيب أن محمد بن بشير كتب بها إلى ابن القاسم [فأجابه](2)فيمن تصدق في صحته على ابنه الصغير برقيق ودور وعقار وأرحاء وقرى وأرضين، وفيها أشجار من زيتون، وفاكهة، صدقة بتلة، واشترط من الزيتون أقساطا من زيت كل عام لمسجد معروف أبدا حبسا، وجعل لابنته الصغيرة معه سكنى ما لم تُنْكَحْ، فيزول سكناها، وجعل فيها أيضا لأمهات أولاد له، وموال له من رجال ونساء بالسكنى حياتهم، مع ولده، ومن تزوج من النساء سقط حقها، وجعل لهم المرتفق بما تحت أيديهم من الأرض والشجر والمساكن ما أقاموا للابن بمرمه أرحيته، وعلاج سدها، وجلب ما يحتاج إليه من المطاحن ونحو ذلك. فإن تركوا ذلك فلا مرتفق لهم ولا سكنى. وما كان تحت أيديهم من ذلك فهو على الابن صدقة.
***
__________
(1) البيان والتحصيل،
(2) ساقط من ع.(1/146)
[12/155]
قال ابن القاسم: فتلك الصدقة جائزة على الابن إن مات(1)الأب وهو صغير وإن كان ذلك في يدي الأب وهو يليه. وإن كان في الصدقة حوانيت أو/ مساكن أو حمام كان يُكرَى ذلك ولا يعلم باسمه أو باسم الابن يكريه، ولم يُشْهِدْ على ذلك، فتلك الغلة للابن جائزة إذا لم يسكنها الأب، او جلها، وإن سكن اليسير فله ما سكن وما لم يسكن. وأما ما استثنى من أقساط الزيت من الزيتون فلا يفسد صدقته. والأقساط يسيره، وسكناه المنزل من الدار بأكثر من هذا، وهو جائز. وقال مثله مالك فيمن حبس نخلا أو دورا على قوم واستثنى من النخل كيلا من التمر أو شيئا من غلة الدور. وتسمية القوم بأعيانهم آخرين (كذا) فإذا انقرضوا رجع ذلك إلى أهل الحبس أو كان ما استثنى يجريه على الفقراء، أو على مسجد بعينه، أو رجل بعينه إن ذلك كله جائز إذا حازه الذي حبس عليه، أو كان صغيرا يلي ذلك عليه الذي حبس. وكذلك ما جعل للموالي وجعل عليهم من القيام بأمر الأرحاء لولده فهو جائز، وأمر يُعَرف وجهه، وهو مما يقوي صدقة الابن، وحيازتهم لذلك مع حيازة الأب جائزة. وكذلك فيما شرط من سكنى موليات والابنة، وأن يرجع ذلك إلى الابن إن مُتْنَ أو تزوجن، فذلك جائز وقوة لصدقة الابن. كما قال مالك فيمن حبس عليه دارا حياته ثم هي لفلان بتلا إن حيازة المعمر حيازة للذي له المرجع. وقال مالك في صدقته على ابنه الصغير النخل أو الغنم أو المزرعة يأكل منها قال: لا بأس أن يأكل من تمر النخل ويشرب من لبن الغنم ويكتسي من صوفها.
***
__________
(1) عبارة الأصل مصحفة هكذا: جائزة لللإبن إن قال.(1/147)
[12/156]
وما تصدق عليه من حيوان أو عروض أو عين، وجعل العين بيد/ غيره وحاز هو العروض والحيوان، ثم احتاج فلا بأس أن يأكل من ذلك. وإذا بلغ الصغير، ورشد فلم يقبض ما تصدق عليه به الأب وحازه له حتى مات الأب، فذلك باطل. قال ابن حبيب: وسألت مطرفا وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ عن ذلك كله فقالوا مثل ما ذكر ابن القاسم من ذلك كله. قال عيسى عن ابن القاسم: وأجاز مالك فيمن تصدق على ابنه الصغير بعيد، وهو معه في بيت، يخدم الأب والابن حتى مات الأب، فذلك نافذ فالعقار والشجر أبين من العبيد(1). وبخلاف ما يُسكَنُ، ويلبس. قال مالك: ولو تصدق عليه بالعبد فيقيم بيده ما شاء الله ثم يبيعه بثمن وأشهد بذلك، وبأنه تسلف الثمن فذلك نافذ للابن إن مات الأب. وقال سحنون قال ابن القاسم: وإذا قال غلة حائطي لابني الصغير، ولفلان منه خمسة أوسق. فكان الحائط في يديه يليه، ويخرج منه للأجنبي خمسة أوسق حتى مات الأب فهي صدقة جائزة لهما. ولو قال: غلة حائطي لفلان وللمساكين. وكان في يديه يخرج غلته للمساكين ولفلان حتى مات، فذلك باطل. بخلاف الأول. ومن كتاب ابن سحنون: وكتب شجرة إلى سحنون فيمن أشهد لابنيه الصغيرين وليس له ولد غيرهما برقيق له، وكانت الرقيق في ملكه وضيعته وحرثه وحصاده ورعي غنمه حتى مات. وأوصى بوصايا بأمر الرقيق. وإن بطلت الصدقة هل(2)تدخل فيها الوصايا ؟ فكتب إليه:/ ليس تكون الصدقات هكذا، إذا لم يُعْرَف حوزة لابنيه، فيما ينظر به لهما، ولم يغير ذلك ولا زالوا من ملكه وعمله
***
__________
(1) في ع: من العبد.
(2) هكذا في ع وهو الأنسب؛ وفي الأصل: حتى.(1/148)
[12/157]
الذي كانا يعملان، لم يُغَيَّرا عن ذلك فالصدقة باطلة، والثلث يُحسَبُ فيهم، وفي جميع ماله. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: وإن تصدق أو حبس على صغار ولده وجعل من يحوز لهم وأشهد بذلك، وحازها من أقامه ثم مات الأب فيوجد ذلك بيده قد استرده من حيازة الحائز. قالا: يبطل ذلك وإن كان الأب تجوز حيازته له فإنه حين حوزها غيره، فكأنه أبطل حيازته هو، ويعد رجوعها إلى يده رجوعا. قال مطرف: إلا أن يكون أشهد الأب أنه رد حيازتها إليه وقبضها على ذلك، فيجوز ذلك لهم. وقال ابن الماجشون: لا ينفع ذلك إلا أن يكون حدث من الذي كان يحوزها سفها وسوء ولاية فيجوز ذلك إذا أشهد. قال مثله أصبغ، وبه أقول. قال ابن حبيب قال أصبغ فيمن تصدق على ابنه الصغير بدار فلم يخرج منها حتى باعها، ثم لم يقبضها مبتاعها حتى مات الأب فيها، فأرى الصدقة جائزة للولد، والثمن له، لأنه إنما مات في دار ملكها المشتري وسواء باعها لولده باسمه، أو جهل ذلك فلم يُدْرَ لمن باع للولد أو لنفسه فذلك على أنه للابن نظرا له، حتى تشهد البينة أنه باع ذلك لنفسه استرجاعا لصدقته. فإن عُثِرَ على ذلك في حياته رد البيع ورجعت الدار للولد. وإن لم يعثر عليه حتى مات الأب/ فالصدقة باطلة، والبيع نافذ، وسواء مات فيها أو كان المشتري قبضها. وأما لو حرم منها بعد الصدقة ثم باعها، فسواء باعها لنفسه استرجاعا لها أو على غير ذلك فالبيع مردود للولد. وسواء مات الأب، أو لم يَمُتْ، ويرجع المشتري بالثمن على الأب في تركته إن مات. وإن لم يترك شيئا فلا شيء على الابن. ومن المستخرجة(1)قال عنه عيسى بن دينار: [قال مالك](2)وإذا تصدق على ولده الصغار بالغلة، فكان يكريها لهم فذلك جائز إذا أشهد. وإن لم يكتب
***
__________
(1) هي العتبية.
(2) زيادة من ع.(1/149)
[12/158]
الكراء بأسمائهم. وأنكر قول من قال: إذا كتب الكراء باسمه لم يجز، وعابه. وكذلك روى عنه أصبغ. [عن ابن القاسم](1). وروى عبد الملك بن الحسن عن ابن وهب في كتاب الشفعة: إذا تصدق على ابنه الصغير بأندر وأشهد بذلك، وأشهده فهو يجوز له إلا أن يكون الأب يعمل فيه لنفسه وبماله كما كان فيبطل ذلك. وقال أشهب: هو كالمسكن لا يتم حوزه له حتى يبرأ منه. وإن درس فيه وانتفع حتى مات فهو باطل. وروى عبد الملك بن الحسن عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه بدار فسكن منها طبقا حتى مات، ما حد ما لا تبطل به الصدقة من ذلك؟ قال: إن سكن الثلث فأدنى، فالصدقة ماضية. وإن كان أكثر، فلا صدقة له. ومن كتاب ابن المواز: ومن نحل ابنته البكر دارا وأشهد، ثم سكنها فذلك باطل. قال ابن القاسم عن مالك في العبد يَصَدَّقُ به على ابنه الصغير، ويستخدمه الأب، وربما خدم الابن ذلك/ نافذ. وقاله ابن القاسم. وقال أشهب: لا يجوز إذا كان في خدمة الأب. وذكر نحوه عن مالك. قال أشهب: وكذلك في عطيته له العبد، أو الجارية أو الدابة. وحاز ذلك للابن واستعمله في حوائج الابن، ويستعمله الأب أيضا في حوائجه، ثم يموت على ذلك فذلك باطل، إلا أن يستعمله الأمر اليسير، فيجوز. قال مالك فيمن نحل ابنه الصغير خيلا، ووسمها له وتركها في خيله فلا تنفعه السمة إذا كانت في خيل الأب يركبها حتى يكون لا يركبها، ولا ينتفع بها. قال أبو محمد: والباب الذي بعد هذا فيه فيمن تصدق على ابنه بربع، فسكنه، أو سكن بعضه. وباب بعده فيمن وهب لبنيه وفيهم صغار وكبار.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.(1/150)
[12/159]
فيمن حبس أو تصدق على ولده الصغير أو الكبير بربع ثم سكنه أو سكن بعضه(1)قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: وإذا حبس أو تصدق على صغار ولده أو على الكبار دارا أو دورا فسكن البعض وحاز الصغار ما بقي، أو حاز الكبار ما بقي. قالا: فأما الصدقة البتل فيبطل ما سكن ويصح ما لم يسكن كان ما سكن قليلا أو كثيرا. كان ما تصدق به دارا أو دورا سكن اكثر ذلك أو أقله. ويجوز ما لم يسكن للصغار، أو للكبار. وأما إن كان حبسا، فإنه إن سكن أيسر ذلك مثل دار من دور ليست بجلها، أو منزلا من منازل دار ذات مساكن،/ وحاز ما في ذلك لمن يلي عليه فذلك نافذ لأنه يُقَدَّرُ بذلك إذ هو وليها لأهلها ويقول: أكون بحضرتها، وبإزاء عمارتها وتدبير أمرها وإسكان أهلها. وأما إن وليها غيره مثل أن يسند ولايتها إلى غيره يحوزها للصغار من بنيه، أو كانت على كبار ولده يحوزون لأنفسهم، فأبطل ما سكن قل، أو كثر، وأجز ما لم يسكن قل أو كثر مما حيز عليه أو حازه هو لمن يليه. وقال ابن القاسم: إن حاز يسيرا جاز ما سكن، وما لم يَسكُنْ في صدقة البتل، وفي الحبس. وإن سكن كثيرا بطل ما سكن، وما لم يسكن في صدقة البتل والحبس. وأما على الكبار فإن سكن كثيرا بطل ما سكن فقط، وجاز ما حيز قل أو كثر، كان ذلك حبسا أو بتلا. وإن سكن يسيرا، فأجز ما سكن وما لم يسكن إذا حازوا ما لم يسكن. قال أصبغ: وأنا أقول: إن كانت دورا فإن ما سكن منها من دار صغُرَتْ، أو كبُرَتْ، فأشغلها أو جلها فهي باطل، ويصح غيرها قل، أو كثر، مما حازه الصغار، أو حازه الكبار لأن كل دار منها تصير حبسا على حدة. وأما دار واحدة
***
__________
(1) الشطر الأخير من العنوان ساقط من ع.(1/151)
[12/160]
ذات منازل فإن سكن منها يسيرا جازت كلها. وإن سكن أكثرها بطل ما سكن واستغل، وجاز باقيها إذا حازه أو حيز عنه، ويتفق فيه الصغار، والكبار. وبقول مطرف وعبد الملك أقول. قال أبو محمد: وبعد هذا باب فيمن تصدق على صغار بنيه ثم مات فادعى الأكابر أنه كان يسكن ذلك، أو يحرثه لنفسه./ فيمن تصدق على بنيه وفيهم أصاغر وأكابر فلم يحز الأكابر من العتبية روى عبد الملك بن الحسن عن ابن القاسم: ومن تصدق في صحته على ولده الأصاغر، والأكابر فلم يحز الأكابر، حتى مات الأب فإن نصيب الصغار يجوز، ويبطل نصيب الأكابر. وقال ابن القاسم في المدونة: يبطل حظ الأصاغر والأكابر. وكذلك ذكر عنه ابن حبيب، وذكر سحنون القول الآخر عن ابن نافع وعلي بن زياد عن مالك. وقد جرى في كتاب الأحباس من هذا المعنى كله. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم وأشهب فيمن وهب لأجنبي ولابن له صغير عبدا وأشهد بذلك فلم بقبض الأجنبي حتى هلك الأب، قال: فهو مثل ما قال مالك فيمن حبس على بنيه وفيهم أكابر وأصاغر فلم يحز الكبير حتى مات الأب إن الجميع يبطل، وقال ابن القاسم وأشهب عن مالك إنه قال: إذا أفرزه من ماله ومنع نفسه من منافعه فنصيب الصغير جائز، ويبطل حظ الكبير والصدقة والحبس سواء. وقال محمد: ليس لمالك في صدقة البتل شيء، ولا يروى عنه إلا في الحبس، وأنا أستحسن قول عبد الملك لأن صدقة البتل حوزها في أصاغر الأب. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: إذا تصدق أو حبس على بنيه أصاغر وأكابر. والأكابر مرضيون، فلم يحوزوا لأنفسهم ولم يَحُزْ للأصاغر
***(1/152)
[12/161]
غير الأب حتى مات قالا: فأما الصدقة البتل فيجوز حوز الأب فيها على الأصاغر لأنه شيء ينقسم، ويبطل نصيب الأكابر إذا لم يحوزوا حتى مات الأب. وأما الحبس فإنه يبطل في حظ الأصاغر والأكابر إذ لا يُقَسَّمُ، ولا يتم حوز الأب للصغار في الحبس إلا فيما كان لهم خالصا لا يشاركهم فيه كبير مرضي. وقال ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ: إنه يبطل حظ الأصاغر والأكابر، في صدقة البتل، أو الحبس، إذا كان ذلك على صغار وكبار إذا شارك الأصاغر كبير مرضي، وهو شائع لم يُقسَّمْه بينهم. وقال ابن حبيب: وبقول مطرف./ وابن الماجشون أقول: وروياه عن مالك. ورواه ابن وهب عنه. وقاله المغيرة، وابن دينار، وابن كنانة، وابن نافع، وأشهب. قال ابن حبيب: إلا أن يكون الأب قسم ذلك إما في أصل الصدقة وأصل الحبس أو بعد ذلك وميز حظ الأصاغر، فيبطل حظ الأكابر إن لم يحوزوا، ويصح حظ الأصاغر. وسواء كان ذلك صدقة بتلا، أو حبسا وهذا مجتمع عليه من أصحاب مالك إذا قسم. فيمن تصدق على بنيه الصغار بدار أو أرض فادعى الأكابر بعد موته أنه كان يسكن الدار ويحرث الأرض لنفسه من العتبية قال أصبغ فيمن تصدق بدار أو أرض على بنيه الصغار ثم مات: فادعى الكبار من ولده أنه كان يسكن الدار ويحرث الأرض، يريد لنفسه، وأنكر ذلك الصغار وقالوا: لا علم لنا. قال: أما الأرض فهي حيازة بينة حتى يقيم الكبار بينة أنه كان يحرثها لنفسه دون الصغار، على حسب ما كانت قبل الصدقة، حتى مات. وإن لم يَكُنْ ذلك ببينة فهي للصغار محازة، وهذا أولى
***(1/153)
[12/162]
مما(1)قيل غير هذا، كما لو طرأ عليه دين، ولا يعلم أقبل الصدقة هو أم بعدها فعلى أهل الدين البينة. وإلا فهي ماضية. وقاله سحنون في موضع آخر. وابن القاسم يقول في المدونة: وعلى الورثة البينة. قال أصبغ: وكذلك الدار إذا لم يسكنها. وإنما تفترق الدار من الأرض، في النحل من الدار، كأنه يمكن معرفة أنه يسكنها، أو لا يسكنها. فإذا عرف أنه لم يكن يسكنها أو عرف أنه تخلى عنها أو لم يشغلها بجسمه وماله فإنها حيازة. وإن لم يُدْرَ أكان يسكنها أم لا، فإن لم يُعْرَفْ أنه سكنها قط ولا ثبت من إشغالها فهي صدقة جائزة. وإن عرف أنه سكنها قبل الصدقة فالبينة على أهل الصدقة بالتخلي عنها، وذلك إن عرف سكناه إياها كلها- يريد أو جلها- قبل الصدقة. في الحيازة فيما يهب لابنه الصغير مما لا يُعْرَفُ بعينه وكيف بما وهبه من دين ثم اقتضاه أو لم يقتضه أو عرضا ثم باعه أو وهبه مالا جعله له بيد غيره ثم تسلفه أو لم يَتَسَلَّفْه من العتبية من سماع ابن القاسم، وعمن حلى صبيا له حليا ثم مات الأب، قال: هو للصبي. دون الورثة. قال: وإذا تصدق عليه بدنانير، وأفرزها وطبع عليها، وبقيت بيده حتى مات فذلك باطل حتى يخرجها عن يده إلى غيره في صحته. وقال ابن القاسم. وإن تصدق على ابنه بمائة دينار، وأفرزها ثم تسلفها الأب قال: فلا شيء فيها للابن إن مات الأب وهي عليه.
***
__________
(1) في الأصل: وكذلك وإلى. وهو تصحيف صححناه من ع.(1/154)
[12/163]
قال عيسى عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه الصغير بدنانير وعمل له فيها فمات وهي بيده قال: هي باطل. قيل: فإن أنفذها./ له الورثة ثم رجعوا فيها. قال: اختلف الناس في ذلك، وأنا أرى أن يحلفوا إن كانوا ممن يجهل ذلك. أنهم ما أنفذوا ذلك إلا ظنا أن ذلك يلزمهم، ويرجعون في ذلك. من كتاب ابن المواز عن مالك. وقال ابن حبيب قال مطرف عن مالك فيمن تصدق على ابنه الصغير في صحته بدنانير أو دراهم وصر ذلك في صرة وأشهد بذلك وختمها بحضرة البينة، ورفعها عن نفسه، فتوجد عند موته: إنها نافدة، ختم عليها الشهود، أو لم يختموا. وإن ختموا كان أقوى وأحسن. وقاله ابن الماجشون، وابن نافع والمدنيون. وأباه المصريون ابن القاسم، وغيره. وبه قال أصبغ إنه لا يجوز حتى يخرجها عن يده إلى حيازة غيره. وبالأول أقول. قال ابن المواز قال مالك: هي باطل، وإن طبع عليها الشهود والأب. قال مالك: وتجوز حيازته فيما وهبه لهلا من عرض، أو عبد، أو حلي، أو ثوب إذا أِشهد. وأما الدنانير والدراهم فلا حتى يضعها على يد غيره. ولو وهبه دينا له على رجل فذلك جائز، وإن مات الأب قبل قبضه فهو نافذ. وكذلك لو قبضه ثم مات وهو بيده فذلك نافذ. وإن تصدق عليه بدين باعه فذلك نافد. قال ابن القاسم في العتبية: وإن تسلفه بعد ذلك، فهو نافد، وهي في باب الحيازة. قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: ومن تصدق على ابنه/ الصغير بدار، أو عبد، ثم باعه مكانه فإن ذلك في مال الأب في حياته وبعد مماته، بخلاف ما لو تصدق عليه بالعين، ثم لم يجعل من يحوزها، أو يطبع عليها بمحضر بينة، ويبقيها عنده. فإذا فعل في العين هكذا، ثم وجدت [كذلك بعد موته جازت
***(1/155)
[12/164]
وروياه عن](1)مالك. وإن لم توجد كذلك بطُلَتْ مثل ما قلنا في الصدقة تُجعَلُ بيد من يحوزها للصغار، ثم يأخذها منه فيموت وهي بيده. وقد ذكرنا غير ما ذكر ابن حبيب عن ابن القاسم، في العين يطبع عليه. ومن العتبية قال عبد المالك بن الحسن عن ابن وهب فيمن تصدق على ابنه الصغير أو ابنته البكر بكتابة مكاتبة، ثم قبضها الأب فقيم بها وثبتت الصدقة وقبضه للكتابة قال: لا تتم الصدقة، ولم تَكُنْ فيها حيازة بينة. وقال أشهب مثله إلا أ، يضعها على يدي غيره. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن تصدق على ابنه الصغير بمائة دينار، وجعلها له على يد غيره [ثم تسلفها](2)ثم مات فذلك باطل. بخلاف ما لو وهبه دينا ثم قبضه الأب، أو عبدا ثم باعه له، ومات وهو بيده وهذا نافذ. قال ابن القاسم: إن أجاز له الورثة المائة التي أفرزها له يعني بيد غيره، ثم قبضها، ثم رجعوا فإن كان مثلهم يجهل أن ذلك يلزمه حلفوا أنهم ظنوا ذلك، ورجعوا، فلهم الرجوع. وإن تصدق/ عليه بمائة دينار عند عبده؛ فإن كان العبد حاضرا فأمره بحيازة ما عنده لابنه؛ فذلك جائز، وإن كان غائبا فأشهد له، ودفع كتاب الدين إن كان له كتاب إلى من حازه له فذلك جائز. قال ابن المواز: لا يعجبني لأن عبده بيده، وتحت مقدرته. والذي قال ابن المواز مذهب ابن الماجشون. وقد ذكرناه في الأحباس وغيره. ومن أن إلى رجل بمال فقال: أمسكه عندك فإنه لابني الصغير فلان تصدقت به عليه. ثم مات الأب فلا يجوز ذلك إلا بشهادة آخر معه. وليُوقَفِ المال حتى يكبر الغلام فيحلف معه، ويأخذه. كقول مالك في البضاعة يُبعَثُ بها إلى الرجل، فيزعم الرسول أنه أمره بدفعها إلى فلان صدقة عليه.
***
__________
(1) بياض في الأصل ما كتبت بين معقوفتين والإستدراك من ع.
(2) ساقط من الأصل.(1/156)
[12/165]
قال: ولُدْفَعْ صدقة الغلام إلى الورثة بحميل ثقة فإذا كبر، حلف، وأخذه. قال ابن القاسم: وأما إن تصدق عليه بعطائه فليس بشيء حتى يقبض في صحة منه. قال أصبغ: قال ابن وهب: ذلك نافد. ورُوِيَ أن عمر بن عبد العزيز قضى به. وقاله أصبغ، ورأى كتابه كالوعد أن يعينه في نكاحه إن نكح. أو في شراء جارية، أو في دين إذا داين به. وقد روي أن رأي المومن واجب. قال ابن المواز: والذي آخذ به فيمن أشهد على نفسه فذلك لازم ما لم يمت المعطي إلا أن يضمن ذلك في نكاح أو شراء. فيمن تصدق بشيء على أجنبي أو على ولده فلم يُحَزْ عليه حتى أحدث فيه بيعا أو صدقة أو عتقا أو كان دينا فاقتضاه وكيف إن كان الابن صغيراً ؟ من كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ومن تصدق بشيء أو وهبه فلم يُحَزْ عنه حتى تصدق به على آخر وحازه الثاني؛ فالأول أولى ويُؤْخَذُ من يد الآخر. قال ابن المواز: وليس هذا بشيء، والحوز أولى. وقد قال هو وأشهب وأصحابهما: وكذلك إن أحدث فيه بيعا فالبيع أولى إذ البيع حوز وإن لم يُقْبَضْ لأنه يضمنه، وتبطل الصدقة، ولا شيء للمتصدق عليه من الثمن. واضطرب ابن القاسم فيه فروى عنه أبو زيد في دار تصدق بها على رجل ثم باعها أن يرد البيع، ويأخذ المعطى عطيته. وكذلك الهبة. قال ابن القاسم: ومن جعل داره في السبيل ثم باعها لم أفسخ البيع. وقال: فكل ما لا أقضي بإخراجه من يده فأحدث فيه بيعا لم أفسخه.
***(1/157)
[12/166]
وقال أيضا: إن لم يعلم الأول فهي للأول، ويُفسَخُ البيع الحادث، والصدقة الحادثة. وإن فات فالأول مخير في أخذ الثمن أو القيمة. ولو أحدث فيها عتقا لم يرد علم الأول، أو(1)العتق. وكذلك لو كانت أمة، فحملت منه(2). وكذلك في العتبية عن ابن القاسم في الحمل والإيلاد من رواية أصبغ، ومحمد بن خالد عنه. قيل له في رواية محمد بن خالد فهل تُؤْخَذُ منه قيمة الأمة إذا حملت منه ؟ قال: لعل ذلك أن يكون. قال في كتاب ابن المواز: وأهل العراق يقولون في كل شيء إن للمتصدق أن يرجع ما لم تحز/ عنه وتخرج من يده. وقال ابن القاسم أيضا في رجل تصدق بعبده على رجل، فلم يقبضه حتى باعه المعطي فلا يُرَدُّ البيع. قيل: فيأخذ الثمن المعطى ؟ قال: لو قاله قائل ما أخطأ. قاله ابن عبد الحكم: الثمن للبائع لا شك فيه. قال ابن حبيب: قال أصبغ: اختلف قول ابن القاسم، فيمن وهبه عبدا ثم باعه قبل قبض المعطى. وأحب إلي أنه إن فرط في قبضه مضى البيع ويكون الثمن للمعطى استحسانا، ويمضي البيع لشبهة التفريط، ويأخذ الثمن إذ لا يقطع التفريط حقه. والقياس أن يكون الثمن للمعطي. قال: فأما إن لم يفرط فيه رد البيع. وكذلك إن لم يعلم، أو غافصه بالبيع. قال ابن القاسم: فيمن تصدق على ابنه الصغير بدار أو عبد ثم باعه: فإن الثمن للابن مات الابن أو عاش. ولو أعتق العبد لجاز، وكانت القيمة للابن. قال ابن المواز: وهذا قول مالك وأصحابه في هذا. فيما علمت. وذكر غيره عن ابن وهب خلافه. وهو متكرر في آخر الباب.
***
__________
(1) بياض بالأصل بقدر بضع كلمات.
(2) بياض كذلك بالأصل.(1/158)
[12/167]
قال ابن القاسم: وإن كان الولد كبيرا، وقام في رد البيع بحدثان البيع(1)ونحوه فله رده. وإن تقادم فلا يُرَدُّ. قال ابن المواز: إن لم يَحُزْه حتى بيع مضى البيع كالأجنبي. وذكر ابن حبيب عن طرف في الصغير مثل ما تقدم. وقال في الكبير إن كان حاضرا فلم يقم حين علم بالبيع فلا سبيل له إلى رده. وله الثمن على أبيه. فإن مات الأب قبل أن يأخذ منه الثمن فلا شيء له. ولو/ كان غائبا، فقدم في حياته فهو مخير في الثمن، أو في رد البيع. فإن قدم، وقد مات الأب فلا شيء له. وقاله ابن القاسم، وأصبغ. وقال أيضا ابن القاسم في دار بين رجلين تصدق أحدهما بمصابته على ولده، ثم قاسم الأب شريكه فللابن رد القسمة. قال ابن القاسم: وإن حبس على ولده حبسا ممن يحوز عليهم، ثم تعدى فرهنه، ثم مات وهو رهن قال: يبطل الرهن، ويثبت الحبس قال أصبغ: وكذلك البيع. وقد تقدم باب فيه ذكر من تصدق على ولده بدين ثم اقتضاه، أو عرض ثم باعه. ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه الكبير بغلام، فلم يقبضه حتى تصدق به الأب على ابن له صغير، فأنكر ذلك الكبير وبقي بيد الأب يحوزه للصغير حتى مات الأب إن الصغير أحق به. قيل: قد أشهد أنه إنما تركه خوفا من سخط أبيه. قال: لا ينفعه، ولو شاء خاصم فيه. وقال أصبغ عنه فيمن تصدق بعبد أو دابة، على رجل فلم يحزه حتى باعه فإن علم بالصدقة فلا شيء له وإن لم يعلم فليأخذ ذلك إن أدركه. وإن فات فله إن شاء الثمن أو القيمة.
***
__________
(1) بياض بالأصل.(1/159)
[12/168]
قال أصبغ: وكذلك إن تصدق به على غيره [وحاز، فإن علم الأول فلا شيء له، وإن لم يعلم، أو علم، ولم يفرط حتى غافصه المعطي بالصدقة على غيره](1)فالأول أحق إن أدركها قائمة. وإن فاتت، فله القيمة. قال أصبغ: ولو قبلها رجل، فقيمتها للمعطى. ولو كاتبه، أو دبره، أو أعتقه إلى أجل فلا يرد ذلك، ولا شيء للمعطى لا في خدمة المدبر، ولا في كتابة المكاتب، ولا في رقبته، إن عجز. قال ابن القاسم:/ ولو كانت قيمة العبد ألف دينار، وعليه دين ثمانمائة دينار فإن بيع للدين أربعة أخماسه لم يف بالدين. قال: يباع كله، ويُقْضَى الدين. وما بقي فلربه، ولا شيء للمعطى. وكأنه استحق كله. وروى عبد الملك بن الحسن عن ابن وهب فيمن تصدق على رجل بعبد ثم أعتقه قبل أن يقبضه المعطى قال: لا عتق له. وإن كانت أمة، فأحبلها المعطي قبل القبض قال ابن وهب: إن كانت عطية جد فعليه القيمة للمعطى، ولو شهد له شاهد على الصدقة وهي قائمة حلف مع شاهده. وروى أبو زيد عن ابن القاسم فيمن قال لرجل: خذ هذه النفقة، فاجعلها في سبيل الله. فقال الرجل: إن ها هنا امرأة محتاجة. قال: ادفعها إليها ؟ قال: إن أوجبها في سبيل الله فلا يعجبني. ومن العتبية من سماع ابن القاسم: ومن تصدق على ولده الصغير بدين له على رجل ثم قبضه فهو للابن. كالعبد يتصدق به عليه، ثم يبيعه. بخلاف العين يتصدق عليه بها، ثم تبقى بيده. وروي عن ابن القاسم فيمن تصدق على رجل بدين له ثم قبضه من غريمه، فإن علم الغريم أنه تصدق عليه به قبل أن يدفعه ضمنه للمعطى. وإلا رجع المعطى على المعطي بذلك.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ثابت في ع. ومكانه بياض بالأصل.(1/160)
[12/169]
ولو تصدق عليه بدنانير له على رجل، ثم قبضها الأب، وبقيت بيده حتى مات كانت ماضية لأنها حيزت مرة حيازة تامة قبل أن يقبضها. وكذلك إن تصدق على ولده، والولد صغير بمائة دينار، وجعلها بيد رجل يحوزها،/ ثم حدث للرجل سفر أو مات فقبضها الأب ومات كانت ماضية لأنها حِيزَتْ مرة. وكالدار يتصدق عليه بها، فيحوزها عليه سنين،ثم يسكنها بكراء، أو غير كراء، فيموت فيها إنها جائزة. وهذه المسألة من أولها التي رواها عيسى ذكر ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم [مثله سواء. قال: وسألت عنها ابن الماجشون ومطرفا فقالا فيها مثل قول ابن القاسم](1)إلا في الصدقة إذا حيزت مرة، ثم رجعت إلى المتصدق فإنهما قالا لي: تفسد، وتصير غير محوزة لأن ذلك رجوع فيها، وذلك يفسدها. وبهذا أقول. فيمن ابتاع لابنه الصغير شيئا من نفسه أو من غيره وأقر أن ذلك بمال له في يديه أو بمال الأب أو قدم عنه إجارة في رضاع أو تعليم أو أقر أن له في ذمته مالا أو أقر له برقبة أو ببيع وقبض ثمن ونحوه من كتاب ابن المواز قال: ومن أشهد في عبد أنه اشتراه لابن له صغير ثم مات الأب فذلك نافذ للابن إذا كان قد أشهد بذلك. ومن العتبية من سماع ابن القاسم: ومن اشترى لابنه الصغير غلاما، وكتب وأشهد أنه إنما اشتراه له(2). فليس لورثته إن مات دخول مع الصغير فيه.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ثابت في الأصل ساقط من ع.
(2) بياض بالأصل، والنص من ع.(1/161)
[12/170]
وقال أصبغ: وإذا أقر في صحته أنه اشترى هذه الدار بكذا لابنه الصغير بمال الابن، فيما زعم، ولا يعلم للصغير مال بوجه من الوجوه، وأشهد أنه إنما يكريها ويغتلها له. قال أصبغ: هذا توليج، وهي ميراث، لأنه لم يجعلها صدقة بينة فيحوزها/ له بمعنى الصدقة. وجعلها إقرارا، وكأنه كمريض قال: أعتقت عبدي في صحتي ولم يقل أنفذوه. وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه الصغير بدنانير وقال لشريكه حزها له. فأشهد الشريك على نفسه أنه حازها، ثم مات الأب، فزعم أنه ردها على الأب وأنها كانت من شركتهما فلا يقبل قوله ويلزمه غرمها. ومن كتاب ابن حبيب قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: وإذا أشهد أنه باع من ولده هذه الدار بكذا وكذا دينارا، وكانت له في يديه من ميراث له، أو عطية. أو مما يذكر فذلك جائز إذا ذكر لذلك سببا ووجها يجوز للصغير، وللكبير إذا حلف الكبير. وإن لم يعرف ما قال، ولم يذكر للمال سببا يعرف لم يجز ذلك على وجه البيع، ويصير معناه معنى العطية، فيما حيز وفيما لم يحز. قالا: وكذلك لو أشهد أن للابن مائة دينار من سبب كذا، وذلك لا يعرف فذلك لا يجوز إلا أن يذكر سببا يعرف له به مال، فيجوز ذلك للابن مع يمينه. وكذلك إقراره له بدين لا يعرف فلا يجوز. وقاله أصبغ. وقالا: ومن باع من ولده الصغير أو الكبير أو أجنبي داره التي يسكن بالثمن القليل الذي لا يشبه بمثل عشرة دنانير، وهي تسوى مائة دينار ثم تبقى بيده حتى يموت إن ذلك ليس من باب البيع، وهو من باب العطية التي لم تقبض، وهي باطل وترد الدنانير إلى ربها والأجنبي والولد سواء. والأجنبي/ أبعد في التهمة، وكل مردود إلا أن يشبه الثمن، أو يقاربه، أو يسكن فيجوز. وقاله أصبغ. ومن العتبية: قال ابن القاسم عن مالك فيمن ولى ابنه حائطا اشتراه منذ زمان بثمن يسير. فإن حازه فهو جائز.
***(1/162)
[12/171]
قال عيسى عن ابن القاسم: ولو باع من ابنه الصغير أرضا تسوى مائة دينار بعشرة، ثم لم تزل في يد الأب حتى مات فأزاها ميراثا- يريد: في يديه يسكن أو ينتفع بها لنفسه-. ومن كتاب ابن المواز روى أشهب عن مالك فيمن واجر لابنه الرضيع ظئرا أربع سنين، ثم مات الأب. فإن نفذ الإجارة فذلك للابن. وإن لم ينفذ لم يلزم الأب إلا ما مضى من مدة الرضاع. وما بقي في مال الابن. ولو مات الابن كان ما بقي راجعا إلى الأب أو ورثته. وقاله أشهب. وقال: وهو بمنزلة من أخدمته عبدا حياته وقال فإنك إن مت بقي في خدمته. وإن مات هو رجع إليك، أو إلى ورثتك. قال ابن القاسم: إذا مات الأب، والصبي حي وقد نفذ فما بقي بين ورثة الأب، لا الصبي لو مات قبله كان ما بقي للأب، كما لو قدم نفقة ابنه السنين، ثم مات. ورواه عن مالك وبه قال ابن المواز. قال: لأنه لم يدفعه على العطية، ولكن على أنه يلزمه. ولو كان إنما أعطى ذلك خوفا أن يموت الأب قبله فتبقى له الفضلة وعلم أنه إلى هذا قصد كان كما قال أشهب. وروي عن سحنون فيمن شارط من يعلم ولده الصغير سنة فمات الأب بعد ستة أشهر/ وتمادى المعلم فأتم السنة إن تمام الحق في مال الأب، وهو كمن قال لرجل: بع فلانا سلعتك، والثمن لك علي. فالثمن عليه في حياته ومماته بخلاف العطايا. وأما الظَّئْرُ يؤاجرها له الأب ثم يموت فهو أمر كان يلزم الأب فإنما ودى عن نفسه ما لزمه. فإذا مات الصبي قبل المدة سقط عنه. قال ابن سحنون: وكتب شجرة إلى سحنون فيمن باع ربعه من بعض ورثته بمائة دينار، ويقبض خمسة دنانير فإن استراب أمرا وخاف أن يكون عمل بمحضر
***(1/163)
[12/172]
البينة، ويشهد أنه قبض الجميع، وكان المشتري أجنبيا. فكتب إليه: ينظر الحاكم على ما ينبغي نظره فيه، وليكشف ويسأل. والفعل في المرض أضعف، وأما إن صح الأمر ولم يكن الربع معروفا ولا عرفته البينة إلا أنه محدود في كتاب الشراء فلا يجوز البيع إلا أ، يكون في الكتاب إقرار المشتري بالقبض والمعرفة فينظر فيه. وكتب إليه شُرَحْبِيلُ فيمن أقر لابنتين له في حجره بدارين محدودتين، وأشهد بذلك فكتب إليه: هذا الإقرار أحدثه الناس، وهو وليجة، ومحمله عندنا محمل الصدقة إذا كانت الداران معروفتين بملك الأب، يريد: ولا يعرف للابنتين مال. قال: وهو حائز لهما فذلك جائز، إلا فيما سكن هو من ذلك. فيمن وهب لابنه الصغير سهما مشاعا من أرض أو مال أو حيوان أو غيرها أو بعدد مسمى من مال أو غنم أو غيرها أو بغنم معينة فوسمها أو لم يسمها ولم تُعْرَفْ/ من كتاب ابن المواز ومن العتبية من سماع ابن القاسم، وهو في كتاب ابن حبيب، قال مالك: ومن تصدق على ابنه بمائة شاة، من غنمه، وبمائة دينار من ماله. ولم يفرز ذلك من غنم أو مال. وأشهد به، والابن صغير. فإن وسم الغنم، وعرفت بأعيانها حتى يشهد على عينها، وإلا فهي باطل. وكذلك الدنانير إن لم تُعَرَّفْ فهي باطل. قال أصبغ في كتاب ابن المواز وابن حبيب وقد كان يقول: إذا ذكر عدة من غنمه، أو خيله، وترك ذلك شريكه فهو جائز، وليس هذا بشيء. قد رجع عنه هو، وأصحابه، فقالوا: لا يجوز حتى يسمها، أو ينسب(1)بما تُعرَفُ به أعيانها، فيجوز.
***
__________
(1) كذا في ع. وفي الأصل بياض مكانها.(1/164)
[12/173]
قال ابن حبيب: وأخذ مطرف بقوله الآخر، وأخذ به ابن القاسم، وأصبغ. وأخذ ابن وهب وابن عبد الحكم وابن الماجشون بقوله الأول. وبه قال ربيعة والمغيرة وعبد العزيز، وابن دينار. قال ابن الماجشون: إلا في العين، أو في الملبوس، والمسكون فذلك باطل- يريد: إن سكنه الأب أو لبسه-. وقال ربيعة فيمن تصدق على ابنه الصغير بعشرة من خيله، أو عشرة من إبله، أو [بعبدين من رعاتها](1)وذلك كله غائب. ومات الأب على ذلك، فذلك نافذ، والابن شريك بالتسمية في النماء، والنقص. قال مطرف: وإن تصدق على ابنه الصغير بنصف ماله فلا يجوز حتى يسمى له ما أعطاه بعينه. وإلى هذا رجع مالك في صدقته عليه بعدد من غنمه لم يعينه. وقاله/ أصبغ. قال ابن الماجشون: ذلك جائز على قول مالك الأول، وله نصف جميع ماله إلا في العين وما يسكن وما يلبس. وبه أخذ ابن حبيب. قال ابن الماجشون: ولو تصدق عليه بنصف ما يكسب حتى يموت فهذا باطل كسب أو لم يكسب. ولا يلزم فيه الحنث لمن حلف بذلك وحنث. قال محمد بن المواز قال مالك: وإذا تصدق على ولده الصغير أو يتيم يلي عليه، بمائة من ضأنه لم يقرزها حتى مات إنه جائز، ويكون شريكا- يريد: بتلك التسمية في جملة العدد- قال: وله وعليه ما يكون فيها من نقص أو نماء. قال عنه ابن القاسم أيضا: إنه لا يجوز حتى يفرزها، أو يسمها بأعيانها. قال في الكتابين: وأهل البادية يسمون الإبل والغنم، كما يسم أهل مصر الخيل. قال أصبغ: هذا آخر قوله.
***
__________
(1) بياض في الأصل مكان ما بين معقوفتين.(1/165)
[12/174]
قال ابن القاسم في العتبية: وأما الدنانير فلا تجوز، وإن طبع عليها حتى يدفعها إلى غيره، ويخرجها عن ملكه. وهذا إذا طبع عليها بطابعه. وأما إن طبع عليها بطابع غيره فيجوز. وقد اختلف فيه. وهو في باب متقدم، [وقاله مالك](1). قال عنه أشهب في العتبية: وإذا نحل ولده غنما ووسمها لهم بأسمائهم، ولا بينة لهم إلا الوسم، وأنه ذكر ذلك عند موته فليس ذلك بشيء إذا لم تكن بينة أشهدهم(2)عليها في صحته. وكذلك لو نحلهم خيلا، ووسمها باسمهم، وتركها في خيل الأب يركبها، فليس بشيء. قال مالك في كتاب ابن/ المواز: ولو كتب في وصيته: إني كنت نحلت ابني كذا وكذا من الإبل، ومن الغنم كذا وكذا. وترك إبلا وغنما، وأشهد على ذلك في صحته. ولا يشهدون على شيء بعينه فليس ذلك بشيء. قال محمد: ذلك في ظني لأنه عند الموت لو شهدوا أن ذلك بتله في صحته جاز وإن كانت مشاعا، إذا أبتل شيئا بعينه. وقال ابن المواز: وروى أبو زيد عن ابن القاسم قال أبو محمد- ورواه عنه عيسى في العتبية- فيمن تصدق بثلثي ضأنه على ابنه الصغير، والثلث في السبيل، وأشهد بذلك، قم باعها، في صحته، ثم مات؛ قال: قبلت الثمن للولد الصغير يؤخذ من تركته. ولو لم يبعها حتى مات، وهي بيده فإنه يصح ما كان للابن(3)، ويورث ما بقي. وخالفه أصبغ، كما ذكرنا. قال عنه أصبغ فيه وفي كتاب ابن المواز: ومن تصدق على ابنه الصغير بنصف غنمه، أو بثلثها. أو نصف عبده، أو داره، وترك باقيها لنفسه، أو جعل نصفها الباقي في السبيل، فكان الأب يحوز ذلك كله حتى مات فما كان للابن، فنافد، ويبطل ما للسبيل.
***
__________
(1) زيادة في ع.
(2) في الأصل: أشهدوهم.
(3) كذا في ع وصحف في الأصل: ملكا للابن.(1/166)
[12/175]
قال في كتاب ابن المواز: وهو كما لو تصدق به على صغير وعلى كبير معه. وقال أصبغ: أرى أن يبطل [ذلك](1)كله في المسألتين جميعا، ولا شيء للابن ولا للسبيل، لأن ما أبقى لنفسه مشاع فهو كحاله بعد الصدقة، وهو كصدقة عليه بمائة غنمه أو خيله لم يفرزها، ولم يسمها ولم ينسب(2)الخيل فذلك باطل. وهذا آخر قول مالك، وبه أخذ/ جميع أصحابه. ومسألتك في الحر مثله. ومن كتاب ابن المواز: وقال أشهب عن مالك: ومن تصدق بثلثي ماله على ولد صغير من ولده، ثم مات الأب، فذلك جائز. ولا يجوز في البالغ(3)حتى يحوز لنفسه. ومن العتبية قال أصبغ: ومن تصدق بمبتدر أمدا، أو بمحرث زوج من أرضه، على ابنه الصغير، ولم يسم له موضعا من أرضه، ولم يعتمل الأرض، حتى مات. أو اعتمل بعضها، وبقي قدر الصدقة، أو أقل قال لا يحوز حتى يسمي له ناحيتها بعينها. وإلا فهو مثل ما قلنا عن مالك في عدة من غنمه لم يُفْرِزْها، وأشاروا إلى إبطال ذلك رجع مالك. ومن أخذ بقوله الأول، أجاز مثل ذلك في الأرض. ولا يعجبني. وسواء اعتملت أو بعضها أو لم تُعْتَمَلْ. وما ذكرت من اختلاف الغنم، وخدمة العبيد، واعتمال البقر إذا كانت الصدقة فيهم بعيانهم، وإذا كان ذلك فيه الأمر خفيف، أو الأمر الممزوج مرة للابن، ومرة ينتفع به هذا، ومرة يعطى لهذا، ومرة يعطى لهذا فذلك جائز، وحيازته تامة. ومن كتاب ابن المواز: ومن(4)دارا لابنه، فتصدق عليه بنصفها مشاعا وتركها بيد ابنه حتى مات الأب. فإن أشهد له به وكتب وأعلن وإن أكرى ذكره باسمه فذلك جائز.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) ممحو في الأصل، والتصحيح من ع.
(3) كذا في ع، وهو الصواب. وصحف في الأصل: ولد معين من البائع.
(4) كلمة ممحوة من الأصل.(1/167)
[12/176]
فيمن تصدق على ابنه الصغير ثم بلغ ولم يحز حتى مات الأب أو تصدق عليه وهو بالغ ولا يعرف بسفه ولا برشد فلم يحز وصفة من لا يولى عليه/ من العتبية من سماع ابن القاسم: ومن تصدق على ابنه الصغير بصدقة وكتب بها أشهد، وحازها له حتى بلغ، ثم لم يحزها الابن حتى مات الأب فإن كان قد رشد، ومثله يحوز لنفسه فهي باطل. وإن كان بحال سفه فهي نافدة، وينظر الإمام في هذا. وقال عنه أشهب: إذا نحلهم نخيلا وأشهد بها فحازها لهم حتى مات فذلك جائز في الصغير والبكر وإن بلغت، والسفيه البالغ. وأما كبير رشيد فهو باطل. وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابن له بحداثة احتلامه، ولا يعرف بسفه ولا بصلاح حال منها أرض، ورقيق، ودور بالبادية وبالحاضرة منها دار أسكن فيها بعض ولده، ومات الأب بعد ذلك بشهرين أو أكثر من ذلك، وذلك بحال، فما كان قبل الصدقة فحيازته عليه جائزة حتى يؤنس منه الرشد. ولكن الدار التي أسكن فيها بعض ولده إن لم يحتى مات فلا يصح ذلك فيها. قال: وحيازته عليه وإن بلغ جائزة حتى يؤنس منه من رشد الحال ما يستوجب بمثله أخذ ماله لو كان له مال. وكذلك ذكر ابن حبيب في أول المسألة، وذكر أن محمد ابن بشير كتب بها إلى ابن القاسم فذكر مثله، وذكر أن مطرفا وابن الماجشون وابن عبد الحكم، وأصبغ قالوا مثله. قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم في العتبية: والمولى عليه لصغره إذا كان بعد بلوغه معروفا بالصلاح في المال وحب الكسب، وحسن النظر، وليس ممن/ يعدل، ولعله ممن يعرف بشرب الخمر والفسق فهذا يوجب له أخذ ماله،
***(1/168)
[12/177]
إذا عرف بإصلاح المال وإمساكه، ورب صالح مفسد لماله. وإنما يحجر لحياطة المال. فإذا عرف بتثميره والاكتساب وتفقد ربعه، وعقاره وإصلاحه جهده غير أنه يسرف في الكشوة إلى فوق قدره، ويجاوز في البذل والسخاء، فوق طاقته إما لكثرة من يجمع على طعامه، أو عطايا لا يحملها ماله، ونحوه من السرف قال: هذا ممن يولى عليه. في الحيازة للولد الصغير فيما وهبته الأم أو الأجنبي والأب حي أو ميت وحيازة الجد ومن في حجره يتيم هل يحوز له ما وهبه هو أو غيره ؟ من كتاب ابن المواز والعتبية قال ابن القاسم قال مالك في امرأة نحلت ابنا لها صغيرا غلاما لها، وللصبي مال بيد أبيه، أو وصية والغلام معها فإن كان للغاية والخراج فليس ذلك يجوز، حتى يحوزه أب أو وصي. وإن كان لخدمة الصبي ليكون معه وهو مع أمه، فذلك جائز. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم وأشهب في اليتيم إن لم تكن الأم وصية فلا حيازة لها على الولد. والسلطان يحوز لهم، أو من يوليه. أو تخرجه الأم من يدها إلى يد غيرها، فيتم ذلك لهم. وإن كانت وصية جازت وصيتها عليهم. قالا: ولا تحوز(1)الأم ولا غيرها صدقة نفسها على ابن، أو غيره إلا أن تكون وصية من أب أو وصي. وكذلك روى أشهب عن مالك،/ وقال: إذا حازه وليهم جاز تصدقت به الأم، أو أجنبي.
***
__________
(1) كذا في الأصل وهو الأنسب. وفي ع: فالأولى تحوز.(1/169)
[12/178]
قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: حيازة الأم على اليتيم الصغير، حيازة فيما وهبته له، أو وهبه له أجنبي. وكذلك من ولي يتيما على الحسبة من الأجنبي، أو على وجه القرابة من القريب، فحيازته له جائزة، فيما وهبه له هو أو غيره. وإن كان إنما ابتدأ ولايته من يوم الصدقة فذلك باطل. وقاله ابن نافع وأصبغ. وأباه ابن القاسم فيهما إلا أن يكونا وصيين. ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن وهب: سئل فيمن تصدق على يتيم له صغير في ح تكون حيازته له حيازة؟ قال: لا تكون حيازته له فيما أعطاه حيازة إلا أب أو وصي أب(1)، والأم وإن لم تكن وصية، والأجداد كالأب في عدمه، والجدات كالأم إذا كان في حجر أحد من هؤلاء. فأما غيرهم فلا يجوز إلا أن يبدأ منه إلى رجل يليه للصغير. وقال ابن القاسم: لا تجوز حيازته فيما تصدق به عليه إلا الأب أو الوصي أو وصي الوصي. ولا يجوز له إلا من يزوجه ويباري عنه ويشتري له ويبيع. ولا تجوز حيازة الأم عليه ما وهبت له إلا أن تكون وصية، وكذلك غيرها من سائر القرابات، وذوي الأرحام. وروى عبد الملك بن الحسن عن ابن وهب، في الجد يتصدق على ابن ابنه، وهو صغير برأس، ويوكل من يحوزه عليه، فيكاتبه الوكيل كتابة ناقصة، أو تامة، ثم يبقي الرأس في خدمة الجد، وابن/ الابن معهم، طعامهم واحد، ومنامهم واحد، والرأس يخدمهم حتى مات الجد، فطلبوا ورثته رده، وقال الغلام: قال أبو محمد- يريد ابن أو أبوه: إن الذي وكله بالحوز قد كاتبه، وكان يخدم الغلام. قال: هي حيازة إذا كان إنما ترك العبد في خدمة الجد، لمكان ابن الابن، وخدمته. ولا تضر خدمته للجد أحيانا، وقد أخرجه عن يده إلى هذا الرجل يحوز له. وقد حازه وكاتبه. وإن كانت كتابة لا تحوز فهو إنما رده عن الخدمة للابن لحاجته إليه فهي صدقة ماضية.
***
__________
(1) الجملة المستثناة ممحوة في الأصل، والتصحيح من ع.(1/170)
[12/179]
وقال أشهب: هو حوز، ولم يكن ينبغي لهذا أن يكاتبه إلا بإذن الأب، إلا أن يتركه الأب له، بعد علمه فالكتابة ماضية. قال أصبغ في امرأة تصدقت بدار على ولدها الصغير، والأب ساكن بها معها. حتى ماتت الأم أو تتصدق بها على ابنها الكبير الثاني، فيكريها من ابنه قبل أن يحوزها، أو يسكنه إياها ثم ماتت قال: الصدقة جائزة إذا أمكنت الأب في صدقة الصغار من الدار، حتى لو شاء أن يخرجها فعل. ولكن أقرها أن تسكن معه. فأما لإن لم يكن قبض معروف ولا إمكان [له، ولا تخل منها إليه، ولا قبض من الكبير وإمكان](1)أن يكون هو الذي يكري من أبيه، فهذا يبطل. وإن لم يكن هذا فهو قبض وحوز، كما لو تصدقت بها على الزوج نفسه، أو أمكنته فسكن كما هو. قال ابن القاسم: فهو حوز لأن عليه أن يسكنها حيث شاء، فقد صارت له وإسكانها وصدقتها/ عليه تفترق من صدقته عليها بالمنزل(2)الذي هما فيه فإن كان هو المتصدق فلم يخرجه منها. أو ينحى منها فليست بحيازة(3). ومن سماع ابن القاسم في امرأة وهبت لابن لها صغير وابنة صغيرة عشرة دنانير، فتجر لهما بها الأب ثم أراد سفرا. أيكتب لهما بذلك؟ قال: نعم، ويضيف أي شيء كان لهما. في حيازة الأب على البكر المعنسة وفي الأب يهب صغير ويجعل من يحوز ذلك له من كتاب ابن المواز قال مالك في البكر: يحوز لها أبوها، وإن عنست. وقال أيضا: إلا أن تكون عنست، ورضيت.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل، مستدرك من ع.
(2) في الأصل: بالميراث، والجملة التالية ممحوة في الأصل مستدركة من ع.
(3) هذه عبارة ع وهي واضحة. وصحفت في الأصل: فإن كان هو المصدق فلم يحزها منها وعليه.(1/171)
[12/180]
قال ابن عبد الحكم: ما لم تبلغ التعنيس الكثير. فإذا بلغت، وكانت بنت الخمسين أو الستين فهذه تحوز لنفسها وتلي مالها، ولا يزوجها أبوها إلا برضاها. فإن فعل بغير رضاها أجزته ولم أفسخه. وأما إذا لم تحز لنفسها فلا شيء لها. وقاله أصبغ عن ابن القاسم. قال سم عن مالك: تجوز حيازته عليها، وإن رضي حالها وجاوزت الثلاثين. وقال ابن القاسم: ما لم تعنس جدا فتبلغ الستين ونحوها. وإن لم تحز لنفسها فلا شيء لها. ومن تصدق على ابنه الصغير وأشهد أنه دفعها إلى فلان أو فلان يحوزها له، من أخ أو أجنبي فلم يقبضها حتى مات الأب، أو فلس فهي باطل وإن كانت بيد الأب لأنه جعل غيره الحائز ولم يسلمها إليه،/ ولم يبقها على حيازة الآباء لو لم تنسب الحيازة إلى أحد كانت نافدة، ويحوز الأب. ولو حبسها على صغار ولده، ودفع ذلك إلى عبده أو أم ولده يحوزهام ير ابن الماجشون ذلك حوزا لأنها تحت مقدرته فلا هي حيزت عنه ولا أبقى حيازته لهم. وقال ابن المواز: بل هي حيازة تامة، ومن يقوم له غير مملوكيه. وهذا كله قد كتبناه في كتاب الأحباس. في الحيازة من الزوجين فيما وهبه أحدهما للآخر وفيما يهب الرجل لأم ولده أو من وهب لزوجته في مرضه فماتت قبله من كتاب ابن المواز والعتبية قال ابن القاسم عن مالك فيمن تصدق على امرأته بخادمة، وهي معه في بيت، فكانت تخدمها بحال ما كانت فذلك جائز. قال سحنون في العتبية: وكذلك لو رهنها إياها، فهو حوز.
***(1/172)
[12/181]
وقال أشهب عن مالك في الكتابين: إذا أشهد لها بهذه الخادمة، فتكون عندها ا كانت في خدمتها فهذا إلى الصعف [أقرب](1)ما هو، وما هو بالبين. وكذلك لو وهبت هي له خادمها، فكانت على ذلك، أو متاعا(2)في البيت فأقام ذلك على حاله بأيديهما فهي ضعيفة. قال ابن المواز: وقال لي ابن عبد الحكم عن ابن القاسم وأشهب [إن ذلك](3)فيما تواهبا جائز، وهي حيازة. وكذلك متاع البيت، وبه أقول. قال ابن المواز: قال ابن القاسم: وليس كذلك المسكن الذي هما به يتصدق هو/ به عليها، فأقاما فيه حتى مات، فإن ذلك ميراث. ولو قامت عليه في صحته قضي لها. قال أصبغ: يعني أن يسكنها غيره، حتى تحوز هي المنزل. قال ابن القاسم: وأما لو تصدقت هي عليه بالمنزل وهما فيه، فذلك حوز، لأن عليه أن يسكن زوجته فسكناها معه فيه حوز. وكذلك روى عيسى عن ابن القاسم في العتبية في الصدقة بالمسكن وما فيه فذلك حوز له. ولا يكون حوزا لها إن كان هو المتصدق. وأما بالخادم فهو حوز ممن كانت الصدقة منهما. وقاله مالك في الخادم. وقد تقدم ذكر هذا في باب الحيازة للولد الصغير فيما تهبه الأم. قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على امرأته بمزرعة، في آخر أيام الحرث في صحته، ثم مات ك بنحو شهر، وأشهد لها ببينة وعرفهم بحوزها فلم تحرث فيها حرثا ولا غيره حتى مات. وقالت: لم يمنعني إلا ما فات من الزمن مع ضعف البقر بموضعهم عن القليب في وقته. فإن كان عذرا بينا، مثل أن يفجأ الموت قبل عمل يمكنها من ذلك، أو جني شجر، أو عرق، أو إصلاح عمل
***
__________
(1) ساقطة من الأصل.
(2) ممحو في الأصل، والتصحيح من ع.
(3) ساقط من الأصل.(1/173)
[12/182]
بحضر أو نحوه فالصدقة فيه ماضية لأن الحوز لم يمكنها. وأما ما تركت حوزه لضعف، وشبهه ذلك بلا عذر لها به لأنها، وإن ضعفت تكرى، وتسقى وترفق غيرها. فإن ترك ذلك في أوانه، وقد أمكنه فلا صدقة له، إلا أن يعرف ضعفه عن العمل، أو يتعرض لما ذكره، فلا يجده فالإشهاد يجزيه في الحوز. ولو أقام المعطى احوالا يعرضها/ على الكراء والمساقاة والمغارسة فلم يجد، وهو في ذلك مجتهد فذلك حيازة بالإشهاد تامة. وقال ثله، ما لم ينتفع بها المتصدق، أو يقضي فيها. وقال سحنون فيمن تصدق على زوجته، في مرضه بمائة دينار فقبضتها منه ثم ماتت قبله. فإن حملها عليه فهي حيازة تورث عنها، ويقضى بها دينها. وقال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على أم ولده بخادم وابنه مما يكون معها في البيت، فالإشهاد على ذلك حوز، ولا يقدر على حيازته بأكثر من هذا. وأما العبد يخارج، والدار تسكن، والمزرعة والشجر وما هو بائن عنها، يمكنها الحوز فيه فلابد أن يحوزه فيأخذ الخراج من العبد، ويخرج السيد من الدار ويعمر المزرعة، أو يكريها أو يحيي الشجر، ونحو هذا. والحلي والثياب فالقبض فيه اللباس والعارية، ونحوز [مما تصنع المرأة بمتاعها إذا عرف ذلك من صنيعها به](1)وإلا فلا شيء لها. قال أصبغ: والإشهاد حوز إن كان ذلك في يدها، وإن لم يعرف لبس ولا عارية. قال: وسمعت ابن الماجشون يجيز صدقة الرجل على أم ولده برقيقه وحائطه، وإن كثر ثمنه وارتفع قدره، ولا قول للورثة فيه. قال مالك في الكتابين ومن كسا أم ولده، أو حلاها ثم مات فذلك لها إذا كان ذلك يشبهها ويشبه ماله. ولو ادعت متاع البيت كلفت البينة وإن كان من
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل مستدرك من ع.(1/174)
[12/183]
متاع النساء، بخلاف الجرة. وأما ما كان من اللحاف، والفراش [والحلي](1)والثياب التي على ظهرها فذلك لها. وقال عنه أشهب: وليس للورثة أن يأخذوا/ منها ما في يدها مما وهب لها السيد في حياته. قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون فيمن تصدق على أم ولده، في صحته بالأعطيات الكثيرة، وصيرها في يديها، فذلك بقدر ما يشبه يسره فرب من يعطيها الكثير من الحلي والثياب، وبقدر حبه لها أيضا في ذلك، فينفذ ذلك. وأما القليل الوفير يسرف فيما لا يعطيه مثله لها، فهذا نرى أنه تأليج، فيرج منه ما جاوزت عطية مثله لمثلها، ويمضي ما لا يكون من مثله سرفا، وسواء العطية في كرة واحدة أو شيء بعد شيء. وقال أصبغ: إن كانت العطية في مرة فلترد كلها [كزيادة ذات](2)الزوج على ثلثها. وإن كان شيء بعد شيء، مضى ما لا سرف فيه، ورد الآخر الذي رأى أنه تأليج إليها. وقال ابن حبيب بقول مطرف، وابن الماجشون. قال ابن حبيب قال مطرف: ومن تصدق على أم ولده بدار تسكنها حياتها إلا أن يحتاج إلى بيعها فيبيعها، أو يبدو له فيتصدق بها على فلان من ورثته؛ فهذه صدقة ماضية من رأس ماله. ولو ردت هي على المذكور من ورثته كان له ذلك دون باقي الورثة، ولا يكون كوصية لوارث. وقاله كله أصبغ. في المرأة تتصدق بصداقها على زوجها وتدفع إليه كتابها ثم رده عليها وجدد لها به كتابا أو فعلت ذلك في مرضها ثم صحت فرجعت من العتبية روى عيسى عن ابن القاسم في امرأة تصدقت بمهرها على زوجها وأعطته كتابها فقبله، ثم سخط بعد/ أيام فرد عليها الكتاب فقبلته بشهادة بينة فلا شيء لها عليه، بمنزلة عطية منه لم تُقْبَضْ.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) غير واضح في الأصل، والتصحيح من ع.(1/175)
[12/184]
قال: وإن تصدقت عليه بصداقها فقبله ثم منت عليه فجدد لها به كتابا يكون عليه حالا أو إلى موته، فهذا إن لم تقبضه في صحته فهو باطل. وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن سأل زوجته في مرضه أن تضع عنه مهرها ففعلت، ثم رجعت بعد صحته أو موته. فليس لها ذلك بخلاف وضع ميراثها. وقاله مالك. في الحيازة فيما يوهب مما في بطن الأمة أو بطون الحيوان أو تمر النخل أو هبة الولد دون الأم والوصية بذلك وشيء من مسائل التفرقة من كتاب ابن المواز قال ابن المواز قال ابن القاسم: إذا وهب رجل لرجل ما في بطن أمته أو في بطون غنمه فإن حاز رقاب الغنم ورقبة الأمة، وسلمها إليه الواهب حتى تضع فتلك حيازة تامة، كالنخل يحوزها وقد وهبه ثمرها قبل بدور صلاحها. وكذلك الزرع واللبن في ضروع، أو صوف الغنم. فإن حازها وحاز الأرض والنخل، وكان يقوم على ذلك ويسقيه فهو قبض. وقاله أشهب في الصوف والبن، والتمرة والزرع. وأما ما في البطون فالهبة جائزة، ولا يتم الحوز إلا بعد أن تضع لا بحوز الأم، لأن العتق فيه ليس بحوز له حتى يخرج. وقد تباع أمه قبل ذلك في الدين يستحدث، بخلاف التمرة والمزرعة ذلك يجوز أن يرهن. ولا يرهن الجنين، وقد يبيع الأصل ويبقى له تمره، أو زرعه/ ولا يكون له الجني. قال محمد: هذا صواب. واتفق ابن القاسم وأشهب أن الموهوب له التمرة والزرع ليس للواهب أن يمنعه من قبض الرقاب والأرض، والسقي على الموهوب له. ولو بقي ذلك بيد الواهب لم يكن حوزا للتمرة والزرع. قال ابن القاسم: ليس له أن يمنعه من قبض الأمهات من أمة أو غنم.
***(1/176)
[12/185]
قال ابن حبيب قال أصبغ: ومن تصدق على رجل بما في بطن أمته، فإن حازها في صحة المعطي فذلك نافذ ولدت بعد موت المعطي أو قبل. وليس للورثة بيعها في دين على الميت ولا إدخالها في القسم. فإذا وضعت كان الولد للمعطى، وتقاووها وولدها حتى تصير عند واحد. وإن لم يحز الأمة حتى مات المعطي بطلت العطية وإن وضعت مكانها. ولو كانت وصية لم تحتج إلى حيازة، ولْتُوقَفْ إن حملها الثلث حتى تضع، فيكون الولد للمعطى، ويتقاوون، كما ذكرنا. ولا يجوز أن يعطوه الورثة قبل أن يضع شيئا على تسليم الجنين لهم. وإن لم يحملها الثلث لم يجبر لى إيقافها إلا أن يشاءوا. فإن أبوا سقطت الوصية لضعفها. قال ابن القاسم: ولو أعتق الورثة الأمة قبل أن تضع كانت حرة، وجنينها حر، وبطلت الوصية. قال أصبغ: ولو أعتق الميت ما في بطنها. والثلث يحملها، وقفت حتى تضع، وإن لم يحملها بطلت الوصية إلا أن يتطوعوا بإبقائها حتى تضع. ولو أعتقها الورثة قبل أن يعرف هل تخرج من الثلث أم لا نظر، فإن حملها الثلث عتقت، وكان ولاؤها لهم،/ وولاء ما في بطنها للميت. وإن لم يحملها الثلث فولاؤها وولاء جنينها لهم. هذا قول أصبغ. وقد قيل: إن لم يحملها الثلث لم تبطل الوصية في جنينها بالعتق، ولا في العطية، ويُخَيَّرُ الورثة بين إيقافها حتى تضع، فتنفد الوصية في جنينها بالوصية أو بالعتق. وإن أبوا وكانت الوصية بعتق الجنين عتق منها ومن جنينها ما حمل الثلث. وإن كانت وصية، قطعوا(1)بمبلغ الثلث منها، ومن جنينها. وهذا القول أحب إلي. وبقية القول في الصدقة بالصغير دون أمه أو بأمه دونه، وتفريع مسائله في باب التفرقة في اختصار البيوع.
***
__________
(1) بياض بالأصل.(1/177)
[12/186]
قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: ومن تصدق برضيع دون أمه على أحد، فإن كان شملهما واحدا مثل الأب وابنه والرجل وزوجته، والإخوة شملهم واحد ومسكنهم فهو جائز، ولا يكون تفرقة، والرضاع على الأم وإن كره المتصدق، قبل غير أمه أو لم يقبل،(1)حيازة للولد وهو عند أمه، عند المتصدق. ولأنه باقي مؤنته على المعطى، فقيامه بشأنه، ومؤنته مع الاجتهاد حيازة وإن كان عند الأم. وإن لم يكن الشمل واحدا والدار واحدة فالصدقة جائزة، ويُؤْمَرُ أن يتقاويا الأم والابن إن أحبا، أو يبيعا بهما من مالك واحد، ويقسم الثمن بينهما على قيمة الأم من قيمة الولد، ولو كان بيعا. أو يقسمه لم يجز كان الشمل واحدا أو مفترقا، بخلاف الهبة والصدقة، ويفسخ البيع والقسم/ إن وقع. قال المغيرة، وابن الماجشون: وكذلك من باع مسلما من نصراني فسخ البيع، وعوقب بائعه ومبتاعه. وقال مالك ومطرف: يباع على النصراني ولا يفسخ البيع الأول. قال مطرف: ويُضْرَبُ المتبايعان. قال أصبغ عن ابن القاسم: أما هبة الصبي فلا يتم فيها الحوز حتى تكون الأم والابن عند المعطى. فإن لم يجتمعا على ذلك جبرا على البيع كان الشمل واحدا أو مفترقا. وإن رضي المعطي بإسلام الأمة مع الولد إلى المعطى، وطالب بأجر الرضاع، حلف أنه ما تصدق بالولد وهو يريد أن ترضعه أمه، وله ذلك إلا أن يشاء المعطى إجارة غيرها، إلا ألا يقبل غيرها، فيلزمه الأجر. وإن كان عديما فليُتْبَعْ به. قال ابن حبيب: والذي أختار في بيع الصغير دون أمه، وبيع العبد المسلم من النصراني، فسخ البيع فيهما. وأما هبة الصغير لمن ليس شملهم واحدا فلا أرى
***
__________
(1) بياض بالأصل.(1/178)
[12/187]
قول ابن القاسم أنه إذا رضي أن يصير مع الأم فذلك جائز لأن يبدأ الفرقة. ولم يجز ذلك مطرف وابن الماجشون ولكن يتقاويان أو يفرقان. وروى عيسى في العتبية عن ابن القاسم فيمن تصدق بأمة له على رجل فلم يقبضها حتى ولدت فهي وولدها. قال: وما جني عليها قبل القبض وأخذ له أرش، أو في ولدها إن قتل، فذلك كله للموهوب. وكذلك روى ابن حبيب عن مطرف، وأصبغ عن ابن القاسم. فيمن تصدق بنخل فيها تمر أو بتمرها خاصة كيف الحوز في ذلك؟/ من كتاب ابن المواز: ومن وهب نخلا لرجل وفيها تمر، فإن كان قد أبر فهو للواهب كالبيع، وحوز الموهوب قبض النخل، والسقي في مال الواهب. وكذلك لو استثنى تمرها عشر سنين. فإن أسلم النخل إلى الموهوب يسقيها بماء الواهب فذلك حوز. ولو اشترط عليه ماء الموهوب لم يجز. فأما إن كانت بيد الواهب يسقيها العشر سنين فقد وهبها بعد عشر سنين، فإن بقي إليها لزمه، وإن مات قبل ذلك، أو لحقه دين بطلت. قال أشهب: وليس لك ها هنا قبض الرقاب، كأنه قال: نخلي لك بعد عشر سنين، ولكن لو حوزكها، فكتب أنك تعطيه تمرها عشر سنين كان حوزا، والنخل لك بعد عشر سنين من رأس ماله. ولو قال: بعيري هذا بعد سنة في السبيل. ثم مات قبل السنة فذلك باطل، بخلاف العتق المؤجل وقد يدبر عبده، ولا تدبير في الإبل.
***(1/179)
[12/188]
قال مالك: ومن قال عبدي لك بعد ثلاث سنين، فليس بعطية حتى(1). ولو قال: هو لك عشر سنين، ثم هو لفلان. فهذا نافذ، لأنها عطية حيزت عنه. ومن العتبية من سماع أشهب: ومن تصدق بتمرة حائطه هذه السنة. قال: فليس له بيع بعد ذلك حتى تؤبر التمرة. قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إلا أن يجبر(2)في دين رهقه، وقد فلس. قال: ولو مات المعطى قبل أن تتمر النخل فلا شيء للمعطى. وقال سحنون: بيعه إياها قبل الإبار لا يجوز. فأما بعد الإبار، فجائز. ومن كتاب ابن المواز قال أشهب/ عن مالك: ومن تصدق بحائطه وقد أبرت ثمرته فهو كالبيع، والتمر لمعطي الحائط، ولا يمين عليه أنه لم يتصدق بها. وإن لم تُؤَبر فهي للمعطى. قال: والعرية يموت المعري قبل أن تحل فإن أبرت فهي للمعرى، وهو كالحوز لأنه يدخل ويخرج. قال أشهب: ولا يباع وهو كالأرض في الصحراء فحوزها تسليمها إلى المعطى- يريد مع الإشهاد-. قال: وما لم يؤبر حتى مات فهو لورثة المعري. فيمن وهب لرجل أقساطا من زيت نخله على من العصر ؟ من كتاب ابن المواز: ومن وهب عشرة أقساط من زيت نخله هذا لرجل فهو جائز، والعصر عليهما بالحصص على ما يخرج. فإن لم يخرج إلا عشرة أقساط فالعصر على المعطى.
***
__________
(1) بياض بالأصل.
(2) في مكان (يجير) بياض بالأصل.(1/180)
[12/189]
الاعتصار في الهبة والنحل روى عيسى عن ابن القاسم فيمن نحل ابنته نحلة فتزوجها رجل على ذلك، ثم مات أو طلق فقد انقطع الاعتصار في النكاح ولا يعود بنى بها أو لم يبن. وكذلك من نكح من ذكر أو أنثى، أو داين، ثم زال الدين، أو زالت العصمة فلا اعتصار. ولو كانت أمة فوطئها الابن فلا تُعْتَصَرُ بعد ذلك. قال يحيى بن عمر: ولو خلا بها وادعى الوطء لم يثبت الاعتصار. وأما إن مرض الأب أو الابن فلا تُعْتَصرُ في مرض أحدهما. فإن زال المرض فله أن يعتصر، بخلاف النكاح والدين، لأنه لم يعامل عليه في المرض. قال سحنون مثله في الأب. قال: ولا شبه المعتصر المعطى له/ في ذلك. قال أصبغ: إذا امتنع الاعتصار بمرض أحدهما، أو بنكاح الولد أو بدين، ثم زال المرض والدين والنكاح، فلا اعتصار. وإذا زالت العصرة يوما فلا تعود. ولو وهبه، والابن متزوج أو مديان أو مريض فله أن يعتصر في تلك الحال حتى يحول إلى غيره. قال ابن حبيب عن مالك: وإذا امتنعت العصرة ساعة لدين ثم قضي لغيره فلا تعود، ولا يعتصر المريض ولا يعتصر منه. ثم إن صح فلا اعتصار. وقال المغيرة، وابن دينار: إذا صح المعطي أو المعطى، رجعت العصرة كما تطلق يده في ماله، مما كان منه ممنوعا بالمرض. وأفتى مالك أن العصرة لا ترجع بزوال ما امتنعت له إلا في المرض عندهما فإنها ترجع بزواله. وقال مثلهما مطرف. قال: ولا ترجع بزوال الدين، ولا بزوال النكاح [بطلاق](1)واحتج بأن المرض لم يُحْدِثْه الولد والدين، والنكاح بسببه فإنه لا يرجع إليه إلا أن يكون طلب الأب الاعتصار في المرض فمنعه فإنه لا يرجع إليه.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.(1/181)
[12/190]
قال ابن حبيب: وبقول مالك أقول. وبه قال أصبغ، وقال ابن القاسم مثل قول المغيرة، وابن دينار ومطرف. قال عيسى في العتبية: وقال ابن القاسم في الابن البائن التاجر، وهو ذو مال ولا يولى عليه، يهبه أبوه، ثم يتزوج ويعلم الناس أنه لم يزوج لتلك الهبة قال: فليُعْتَصَرْ منه إلا أن يأتي من ذلك من زيادة التستر بها ما يعلم أنه أنكح لذلك. فأما أن ينحله عبدا ثمن عشرين دينارا وهو رب ألف دينار/ فليعتصر من هذا إذا تزوج، وكذلك ما يشبه هذا، مما يعلم أنه لم ينكح لذلك. قال سحنون عن ابن القاسم فيمن نحل ابنه الصغير دنانير جعلها له بيد رجل، ثم صاغها حليا، فليس له اعتصار لأنه قد غير عن حاله، كما لو اشترى له جارية ثم أراد اعتصارها. وكذلك روى ابن وهب عن مالك. قال سحنون: ومن وهب لابنه هبة يريد بها الصلة فلا يجوز أن يعتصرها منه كان الابن صغيرا أو كبيرا. والهبة والصلة له كالصدقة. وذلك أن يكون ابنه أو ابنته محتاجين. وقد يكون الابن الصغير يصله لما يخاف عليه من الخصاصة(1). وإنما يعتصر هبته وعطيته لابنه إذا كان في حجره أو نائبا عنه وله أموال كثيرة. قال ابن الماجشون: إذا وهب لولده لوجه الله- تبارك وتعالى- أو لطلب الأجر، أو لصلة رحم فلا يعتصر هذا. وإنما يعتصر إذا وهب أو نحل نحلة مرسلة لم يقل صلة رحم ولا لوجه الله ولا لطلب الثواب من الله- سبحانه-، فهذا يعتصر. وقاله أصبغ. وكذلك ذكر ابن حبيب عن ابن الماجشون. ومن كتاب ابن المواز قال: ولا اعتصار من يتيم، ولا تعتصر الصدقة، والهبة لليتيم صدقة. وإن احتاج الواهب فلا اعتصار فيه كان جدا أو أما أو غيرهما. وإذا وهبت الأم لولدها الصغار ولهم أب فمات الأب في صغرهم فليس لها الآن اعتصار.
***
__________
(1) الخصاصة) غير واضحة في الأصل: أثبتت من ع.(1/182)
[12/191]
قال ابن القاسم قال مالك: للأب أن يعتصر وإن لم تكن لهم أم وليس للأم أن تعتصر إن لم يكن لهم أب. ولا يعتصر من/ يتيم. ولو وهبت لابنها الصغير، فبلغ الحلم ثم مات أبوه فلها أن تعتصر. فأما إن مات الأب في صغره، ثم كبر فلا تعتصر لأنه إذا انقطع الاعتصار فلا يعود. قال: وتعتصر الأم ما وهبت لابنها الكبير لا أب له، لأنه خرج من حد اليُتْمِ. وكذلك ما وهبت لابنها الصغير وأبوه حي. قال مالك في عطية الأب لابنه أو لابنته ما لم تكن صدقة فله أن يعتصر كان الولد صغيرا أو كبيرا بائنا عنه. ولو لم يعتصر من الصغير حتى كبر وبان، [وللولد أم، أو لا أم له فله](1)الاعتصار ما لم ينكح الابن أو بدا فيه للناس كذلك، وإنما أنكح لغناه، أو لما أعطي. وكذلك يرغب في الابنة فيرفع في صداقها لما وهبها، فيزول الاعتصار. قال ابن القاسم: ثم إن طلقت الابنة قبل البناء فلا يعتصر منها، لأن الاعتصار زال مرة. وذلك إن كانت الهبة كبيرة مما يزاد في الصداق من أجلها. فأما الثوب وشبهه، وهبة(2)الأب أو الأم فذلك لهما. قال: وإذا وهباه بعد تزويجه، فله أن يعتصر ما لم يداين الابن أو الهبة، أو يطؤها إن كانت جارية فيفوت الاعتصار وإن لم تكن بكرا، أو لم تحمل، قاله مالك وابن القاسم وأشهب وابن وهب. وقال المخزومي: لا يُفَوَّتُ الوطء الاعتصار. قال ابن حبيب قال ابن دينار: فإذا نكح الولد بعد الهبة، فأما الولد الذكر فلا يقطع نكاحه الاعتصار. وأما الأنثى، فنكاحها يقطع العصرة لأن الذكر دخل فيما مخرجه بيده، ودخلت الأنثى فيما/ مخرجه بيد الزوج.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين غير مقروءة في الأصل، مستدرك من ع.
(2) هذه الجملة لا يظهر منها في الأصل غير حروف مقطعة، والتصحيح من ع.(1/183)
[12/192]
قال ابن الماجشون بقول مالك، في الوجهين. وإن كثر مال الموهوب وقلت الهبة. قال مطرف: إنما هذا فيما كثر مما يوجب الرغبة في نكاح الموهوب. وقاله أصبغ، وبه أقول. ومن كتاب ابن المواز: وإذا وهبت الأم لولدها اليتامى إلا أنهم مياسير؛ قال أشهب: لها أن تعتصر، كما تعتصر من الكبار. قال مالك: وللأم من الاعتصار ما للأب. واختلف قوله في الجد والجدة فروى عنه ابن وهب أنه لا يعتصر هو، ولا تلزمه النفقة، ويرث معه الإخوة، ولا يكون بيده بضع بنات الابن وروى عنه أشهب أن الجد والجدة يعتصران كالأبوين. وقاله ابن عبد الحكم. وقد قيل: أن ليس لأحد أن يعتصر إلا الأبوان. ولا يعتصر جد ولا ابن. وقاله ربيعة. قال: ولا ثواب للأبوين فيما ليس لهما أن يعتصرا. وما كان اعتصاره فأنابه الابن عنه فليس له فيه اعتصار. وهو كالبيع. وكذلك إن أنابه عنه غيره. قال: وإذا نمت الهبة في يده فلا اعتصار للأب. وإذا نقصت في هبة الأجنبي فقال أشهب: للأجنبي الواهب أخذها بنقصها، كما للموهوب له ردها بزيادتها. قال ابن القاسم: قد وجبت القيمة فلا ترد إلا باجتماعهما. وللأب أن يعتصر في حوالة الأسواق، وذلك في الأجنبي فَوْتُ يوجب القيمة. قال مالك: وللأب أن يعتصر ما وهب للابن من الدنانير إلا أن يحول العين، فيضربه حليا فليس له اعتصار. وليس للأب إذا ادان دينا أن يعتصر،/ ولا لغرمائه ذلك منه. وإن مرض الأب فلا اعتصار له. وإن مرض الابن فلا أدري. ومن نحل ابنه الصغير دنانير وجعلها بيد رجل فللأب أن يعتصرها. وأما الحلي فكالعروض يجوز حوزه له فيها إذا أشهد.
***(1/184)
[12/193]
قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: وما أعطى الأب ابنته المتزوجة أو الابن المريض أو المديان فلا يعتصر، كما لو تقدمت العطية هذه الحوادث. قال أصبغ: إذا كانت الحال واحدة كالحال يوم الهبة فله الاعتصار. وبقول ابن الماجشون أقول. قال ابن الماجشون في هبة الأم للولد في حياة الأب إن قبضها الأب فلا تعتصر ما صارت ولايته إلى غيرها. ولو أعطت ابنها الذي ليس في ولاية الأب فلا تعتصره. ويعتصر الأب ما أعطاه لأن أصل العصرة للأب. وما أعطت ابنها الصغير بعد موت أبيه، وهو في ولاية وصي فحاز له العطية فلا تعتصرها، وهو كالأب. ولو كانت الأم تلي الصبي كان لها أن تعتصر، كان له أب له أب أو لم يكن. وقال مطرف عن مالك: لا تعتصر الأم من ولدها ما أعطته في يتمه، ولا ما أعطته قبل موت الأب إذا مات الأب، وتعتصر ما وهبت لكبير يلي نفسه. وقاله ابن القاسم، ورواه عن مالك. وقاله أصبغ، وبه أقول. وقال ابن الماجشون في الأب يهب لابنه الحائز الأمر الملي هبة يسيرة، ثم ادان أو نكح، وليس من أجلها دوين أو زوج لقلتها قال: ذلك يمنع الاعتصار، وهو يُعَدُّ قوي بها. قال مطرف عن مالك: إذا كانت قليلة لا يرى أن من/ أجلها ادان أو زوج لقلتها في كثرة ماله فله أنه يعتصر. وقاله مطرف وأصبغ، وبه أقول. قال مطرف وابن الماجشون: لا يرفع الاعتصار إلا النكاح والدين أو مرض المعطي أو المعطى، ولا يرفعه تغير الهبة بزيادة أو نقص في سوق أو بدن، وبه أقول. وقال أصبغ مثله في تغير السوق. وأما تغير البدن فيقطع العصرة عنه. قال ابن الماجشون: ولو كانت أمة فوطئها الابن لكان للأب أن يعتصرها بعد الوطء. ولكن توقف حتى يستبرى رحمها. فإن استمرت حاملا فلا عصرة له. وبه أقول.
***(1/185)
[12/194]
وقال ابن القاسم وأصبغ: لا عصرة بعد الوطء، ويصدق الابن في دعواه الوطء. قال يحيى بن عمر: إذا غاب عليها. تم الأول من الهبات والصدقات بحمد الله ويتلوه في الجزء الذي يليه الجزء الثاني من الهبات والصدقات والحمد لله وحده وصلواته على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم
***(1/186)
[12/195]
بسم الله الرحمن الرحيم عونك اللهم/ الجزء الثانى من كتاب الصدقات والهبات(1)في الصدقة وما لا يجوز أن يرجع فيه منهما وما يشبه الرجوع فيها من شراء أو غيره وهل يأكل من الثمن؟ وشراء مرجع العمرى؟ [وشبه ذلك](2)من كتاب ابن المواز قال: وكل من تصدق بأصل شيء فبتله وقطع منه ملكه، لم يجز له أن يرجع إليه باختيار من شراء أو غيره. وإن تداولته أملاك ومواريث. قال: وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الرجوع في الصدقة(3). قال غيره: ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عمر عن شراء فرس، كان تصدق به. قال مالك فيمن تصدق على رجل بصدقة، ثم يبدو له قبل أن تحاز عنه: فإذا أشهد، فليس ذلك له، وإن لم يكن له إلا شاهد حلف معه وأخذ ما لم يمت المعطي.
***
__________
(1) كلمة (والهبات ) ساقطة من ع.
(2) ساقط أيضا من ع.
(3) في الموطا والصحيحين وسنن أبي داود والترمذي والنسائي وابن ماجه، ومسند أحمد.(1/187)
[12/196]
قال مالك فيمن حمل رجلا على فرس في السبيل فباعه من آخر فأراد بيعه: فلا أحب للأول أن يشتريه، وكذلك الدار والثوب يتصدق به؛ قال: ولا يستعير ما تصدق به، أو أعطاه لرجل في السبيل وإن تصدق بذلك عليه فلا يقبله. قال مالك [فيمن حمل](1)رجلا على فرس لغير السبيل ولا على المسكنة: فلا بأس أن يشتريه. قال مالك في التي جعلت حجاليها في السبيل: فلا ينبغي أن تخرج قيمتها وتحبسهما؛ ولكن تنفذ ما جعلت، وكذلك في العتبية(2)من سماع ابن القاسم، قال سحنون: وذلك من معنى الرجوع في الصدقة. قال مالك في الكتابين: ومن حمل على فرس رجلا فلا يستعيره يركبه ولو كان(3)أمرا قريبا فلا أحبه وقد ركب ابن عمر ناقة وهبها فصرع عنها فقال: ما كنت لأفعل مثل هذا. قال محمد: وأما إن لم يبتل الأصل، وإنما تصدق بالغلة عمرا أو أجلا فله شراء ذلك. قاله مالك وأصحابه. إلا عبد الملك، واحتج بالنهي عن الرجوع في الصدقة، وأجاز لورثته شراء المرجع. والحجة عليه ما أرخص النبي - صلى الله عليه وسلم - من راء العرية. قال: ويجوز لصاحب الأصل أن يشتري ما حبس من الغلة حياة رجل، ويجوز لورثته كما جاز شراء العرية. ولو جعل الثمرة، أو الخدمة لرجل عمره، ثم الرقبة لآخر، فلا يجوز لمن كان له/ أصل شراء ذلك، ويجوز لمن له مرجع الأصل ولورثته، ويجوز للذين لهم الغلة والثمرة شراء مرجع الأصل ممن جعل له؛ وقاله كله مالك. قال مالك: ومن أخدمته عبدك سنة، فلك بيع الرقبة منه قبل السنة. قال ابن القاسم: ولا يجوز من غيره، إلا أن يبقى من السنة يسير مثل اليومين وما قرب، وفي الدار الشهور الثلاثة والأربعة. قال أشهب، في الموصى له بغلة(4)
***
__________
(1) زيادة في ع.
(2) البيان والتحصيل، 13: 365.
(3) كذا وفي الأصل. وعبارة ع: يركبه وإن كان.
(4) كذا في ع وهو الصواب. وصحفت عبارة الأصل: في الموطا له جعله.(1/188)
[12/197]
- يريد أجلا أو عمرا- أن له شراء مرجع الأصل من الورثة، أو من بعضهم نصيبه، وكأنه أبطل وصيته، وللورثة أن يشتروا منه ما أوصى له به من غلة أو مسكنا أو خدمة، أو يصالحوه عنه، وكأ،ه أبطل وصيته/، ولبعض الورثة أن يشتري منه حظه من المرجع، ولا يجوز أكثر لأنه ينتزع منه يوما ما. قال محمد: وهو فيه كالأجنبي يشتري ما لا يدري وقته، وكذلك لصاحب الأصل أن يشتري من ورثة المعطى مرجع الأصل، أو من أحدهم مصابته، ولا يشتري بعض الورثة من بعض، وهم كالأجنبي في شراء بعضهم من بعض. قاله مالك فيمن أسكن رجلين دارا حياتهما: فليس لأحدهما شراء ذلك من الآخر، وله أن يكتري منه كأجنبي. قال مالك: وإذا أخدمت رجلا عبدك أجلا أو عمرا، ثم هو حر، أو أسكنته دارك كذلك، ثم هي في السبيل، لم يجز شراؤك لتلك السكنى، أو الخدمة، وإنما تشتري ما مرجعه إليك؛ وكذلك لو كنت العمرى لواحد أو جماعة، تشتري منهم أ, من أحدهم أنت أو وارثك، ولا يشتري بعض ورثتك أكثر من حصته من المرجع، وكذلك لمن له المرجع بصدقة يجوز له ولورثته من شراء ذلك ما يجوز لصاحب الأصل أو لورثته، ولو كان المرجع حبسا على قوم غير مبتل، فليس لهم شراء المرجع ملكا، إلا أن يشتروه ليلحقوه بحبسهما فذلك لهم. وقد قال ابن القاسم فيمن أسكن رجلا بعض داره، وحبس الباقي على آخرين وجعل مرجع السكنى إليهم، فأرادوا شراء سكنى المسكن، فذلك جائز. قال مالك: ومن أسكنته، أو أخدمته، فلا بأس أن(1)تبدل له ذلك بغيره إن رضيتما، ما لم تفسد(2)عطيته قال: وأما من أعطى فرسه في السبيل، فلا أرى/ أن يبدله. قال أشهب: وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عمر عن العودة في صدقته.
***
__________
(1) في الأصل: فلا يأمرا أن. وهو تصحيف.
(2) في الأصل: ما لم يعمر. وهو تصحيف كذلك.(1/189)
[12/198]
قال أشهب: قلت لمالك: فقد قلت فيمن أسكن أو أخدم رجلا سنين: إن له أن يكتري ذلك منه أو يبدله، إلا على ما يخاف أن يفسد حبسه، أرأيت إن لزمه ذلك على رجاء الصدقة، أفلا يتكاراه منه؟ قال ابن القاسم: في هذا بعينه لا بأس به في المسكن وغيره. قال محمد: لأن أصله بدله. وكذلك العرايا، فأما ما ابتل، فلا يعود فيه(1)قال مالك في الغزاة يعطي أحد منهم رجلا منهم ذهبا صدقة، ثم يترافقون، فيخرج منه نفقته معهم، فليس هذا مما يتقى، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في لحم بريرة: " هو لها صدقة، ولنا هدية "(2). ومسألة مالك في الذي أمتع زوجته متاع البيت حياتها، ثم اشترى مرجعه، هي مذكورة في باب شراء مرجع الأحباس في كتاب الحبس. ومن العتبية(3)، من سماع ابن القاسم: ومن تصدق على ابنه الصغير بعبد وشهد له به، فيقيم العبد بعد ذلك بيده سنين، ثم يبيعه من نفسه على ابنه بثمن يشهد له به، ثم مات الأب، قال: إن صح فما أحراه أن يجوز، ويلزمه. قال عيسى: قال ابن القاسم: ذلك جائز. وقال سحنون مثله. وعمن تصدق على ابنه الصغير بجارية، فتنفره، فتتبعها نفسه، فيشتريها منه، فلا بأس بذلك إذا أشهد على ذلك: قلت: تصدق عليه بها ويشتريها؟ قال: نعم. قال عيسى: قال ابن القاسم: أرخص فيه لمكان الابن من أبيه/ ولو كان أجنبيا، لم يجز أن يشتري منه صدقته.
***
__________
(1) كذا في ع وهو الصواب. وصحفت عبارة الأصل: فلا يعره بعبد.
(2) حديث بريرة في الصحيحين والموطا وكتب السنن ومسند أحمد.
(3) البيان والتحصيل، 13: 362.(1/190)
[12/199]
قال مالك: ومن تصدق على أحد ولديه وهو صغير بعبد، ثم أعتقه الأب، وعوضه أدنى منه أو مثله فإن كان الابن في ولاية أبيه (بعد) فذلك جائز له، وإن ولي نفسه، لم يجز ذلك إلا بإذنه. ومنه ومن كتاب ابن المواز قال مالك: من تصدق على ابنه الصغير بمائة شاة وكتب له بذلك كتابا، فأقام سنة ثم كتب كتابا آخر تصدق عليه فيه برمك أفضل من الغنم، وتصدق فيه بتلك الغنم على امرأته، ولم يقل إن الغنم عوض من الرمك، قال: ذلك جائز والغنم للزوجة، والرمك للابن. وإذا كان في ولايته أو كان كبيرا فحاز الرمك، فهي له وإن كانت أفضل من الغنم. وقال مالك: وللرجل أن يأكل من لحم غنم تصدق بها على ابنه ويشرب من لبنها، ويكتسي من صوفها إذا رضي ابنه، وكذلك ثمر الحائط. زاد في العتبية: قال ابن القاسم: ولم يره مثل الأجنبي. قال في كتاب ابن المواز: وكذلك للأم. قال محمد: وهذا في الكبير، وأما ابنه الصغير، فلا يفعل. قاله مالك، وأما الأجنبي، فلا يأكل من ذلك شيئا بثمن ولا غيره، إلا أن يخلط طعامه بطعامه أو نفقته(1). ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن تصدق بنخل، فأراد أن يقلعها ويغرس غيرها فليس ذلك له.
***
__________
(1) كذا في ع وهو المناسب. وصحفت عبارة الأصل: بطعامه أو بعتقه.(1/191)
[12/200]
فيمن وعد رجلا بشيء أو وضع عنه دينا أو تصدق علوفيمن خرج بشيء ليعطيه/ لسائل فلم يجده ومن أعطى لرجل فرسا يغزو به هل يرجع إليه؟ وفي رجوع الذمي في هبته من كتاب ابن المواز والعتبية من سماع ابن القاسم: ومن قال لرجل: أنا أقضيك دينارك الذي [لك](1)على فلان ثم بدا له؛ فإن ألزم ذلك نفسه بالإشهاد أو الحول(2)أو أمرا فتعد عليه منه (كذا)، فهو له لازم، وأما المقاولة والمراوضة، فليحلف ما أراد إيجابا. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن أعطيته فرسا يغزو به، فغزا عليه، ثم مات، فطلبت أخذه فلا تفعل. قيل له: إن ربه يقول إنما أعطيته ليتقوي به في السبيل، ولم أبتله. قال: له ذلك، وهو أعلم بنيته. ومن أعطى فرسا رجلا يغزو به، فمات الرجل قبل أن يخرج، فليس لورثته أن يغزوا به، وليأخذه ربه، فينفذه في الغزو. وكذلك لو أعطاه دنانير فمثل ذلك. قال مالك فيمن وضع عن غريمه بعض حقه: فليس له أن يرجع عن ذلك. قيل له: أهل مكة يقولونه. فأنكره وقال: إنما كانوا يتعلمون من أهل المدينة. وسئل مالك عن امرأة تصدقت على ابني ابن لها بأصل حائط، فكتبت بذلك كتابا، وجعلته بيد ابنها(3)، ثم رجعت، فطلبت كتاب الصدقة لتأخذه من الأب، فامتنع، ثم رده عليها، ثم ماتت، قال ذلك يبطل لأنه لم يحزه. يعني الحائط.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) في ع: أو كالحول.
(3) كذا في ع. وفي الأصل: بيد أبيهما.(1/192)
[12/201]
[ومن العتبية](1)قال مالك، في السائل يقف في الباب فيؤمر له بالكسرة فيوجد قد ذهب فأرى أن تعطى لغيره، وما هو بالواجب. ومن خرج إلى مسكين بشيء/ فلم يقبله فليعطه لغيره وهو أشد من الأول. قال مالك، فيمن سأل رجلا شيئا إلى غده، فيأتيه به فلا يبده؛ فإن أراد بذلك الله سبحانه، فلينفذ ذلك على غيره، ولو سأله بعض أقاربه صلة فوعده ثم ذهب فلم ينفذ، فأحب إلي أن ينفذه على غيره، وليس عليه بالواجب. ومن العتبية روى ابن القاسم عن مالك في السائل يقف بالباب، فيؤمر له بدرهم فيوجد قد انصرف، فليتصدق به، وكذلك الكسرة. قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ فيمن قال اشهدوا أن لفلان في مالي صدقة مائة دينار، ثم بدا له، فذلك يلزمه إن كان في ماله(2)محمل لها، ولا دين عليه، وإن حمل بعضها فما حمل منها، فإن لم يكن في ماله محمل شيء منها فهي باطل. وقاله ربيعة. ومن كتاب ابن المواز قال: وإذا وهب ذمي هبة فلم يدفعها حتى بدا له فذلك له، لأنها عطية لم تحز. وقد قال غير واحد من العلماء ممن يؤخذ بقوله إن ذلك لا يقضى به بين المسلمين فيما لم يحز، فكيف بأهل الذمة! قال ابن القاسم: ولو كان أحدهما مسلما، فليقض على المعطي يدفعها إلى المعطى. وكان أشهب يضعف صدقة النصراني، وإن كانت على مسلم إن كان من أهل العنوة إن رجع فيها قبل [أن](3)تحاز عليه، أن ذلك له. وبعد هذا باب فيما يلزم من الموعد مستوعب فيه من هذا المعنى.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.
(2) كذا في ع وهو أنسب. وفي الأصل: إن كان له.
(3) زيادة في ع.(1/193)
[12/202]
فيمن تصدق بعبد على رجل ثم وجد به عيبا أو كان فرسا حبسه وفيمن أخدمته عبدا أو أعمرته دارا فقتل رجل العبد وهدم الدار والحكم فيما يرجع به في ذلك كله من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن تصدق بعبد اشتراه على رجل ثم ظهر منه على عيب، فرجع للعيب بدنانير، فهي للمشتري دون المعطى. وقاله ابن القاسم وقاله أشهب وابن وهب إن شاء الله. قال محمد: أظنه غلط. وقد قال مالك، فيمن ابتاع فرسا يحمل في السبيل ثم وجد عيبا؛ فإن كان قد مضى وخرج به، قد بدا أن يرجع بقيمة العيب على البائع، فإن كان بيده، فليرد على بائعه، وأحب إلي أن يشتري فرسا مثله يجعله في مكانه(1). وإن بعت عبدا وأحلت بثمنه ثم رد عليك بعيب؛ فإن أحلت بدين عليك فله قبضه، ويرجع المبتاع عليك بالثمن، وإن كان صلة منك للمحال، فإن كان قد قبض رجع المبتاع عليك بالثمن دون القابض، وإن لم يقبض فلا يدفع إليه المبتاع شيئا، ويبيعه بالثمن. قال مالك: ومن أعمر رجلا غرفة يسكنها حياته لا يبيع ولا يهب، فتعدى عليها رجل فأخربها، فعليه غرم ما أفسد، يكون لربها، ولا شيء للمعمر غير السكنى، إن شاء سكن فيما بقي منها وإن شاء بنى وسكن. وقاله أصبغ. والاستحسان أن يناله من تلك القيمة ما/ ما يسكن عمره. قال: قال ابن وهب وكذلك العبد المخدم عمره، يقتله رجل، إن قيمته لسيدة، ولا يشتري منه عبدا يخدمه. وأنكر هذا، وكذلك الموصى له بنخلات حياته فيقطعها رجل، يغرم القيمة، فأنكر أن يحبس على المعمر من ذلك ما
***
__________
(1) في الأصل: في مصانه. وهو تصحيف.(1/194)
[12/203]
يكفيه، وقال: أرأيت العبد المخدم(1)في أن يفديه، ويبقي على خدمته، وإذا فداه لا يتبع ربه بشيء. وقال أشهب في الغرفة يغرم هادمها ما بين قيمتها صحيحة ومهدومة، فيبني به كله الدار، وإن أتى ذلك على أكثر مما كانت عليه، أو أقل، لم يكن ذلك للموصى له المعمر. ما يلزم من الموعد وما لا يلزم ومن قال لرجل احلف لي على كذا ولك كذا ومن كتاب ابن المواز والعتبية من سماع أشهب، قال مالك فيمن حلف لغريمه ليوفينه حقه إلى أجل سماه، فلما دنا الأجل وخاف الحنث قال له رجل: لا تخف إني عشية أسلفكه. قال: لا يلزمه. وإن قال: أنا أسلفك، أنا أعيرك، أنا أهب لك. فلا يلزمه، وقد رغب عن مكارم الأخلاق، ولا أدري كيف ذلك فيما بينه وبين الله عز وجل. قال: ومن قال لابن أخيه إن لك عندي مائة دينار أصلك بها في نكاحك، فإن أشهد له بذلك فهي له واجبة في ماله وإن طال زمانها ما لم يمت العم قبل القبض، فتبطل، إلا أن يكون قد ضمنه الزوجة. ومن العتبية من سماع ابن القاسم، وكتاب/ ابن المواز، قال [مالك: وإن سأل رجل رجلا أن يهب له ذهبا، فقال له: أنا أفعل أو أنا فاعل فلا أرى ذلك له لازما](2)ولو سأله في قضاء دين(3)، فقال: نعم. ورجال حضور يشهدون، فما أحراه أن يلزمه، وما أحقق إيجابه. قال ابن القاسم: إذا قال نعم أنا أفعل. فلا يلزمه، إلا أن يشهد أنه أوجب ذلك على نفسه، ويقتعد الغريم منه على وعده
***
__________
(1) بياض بالأصل و ع بقدر كلمة.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل مستدرك من ع.
(3) في الأصل: في قضاءين. وهو تصحيف.(1/195)
[12/204]
وإيجابه، ويشهد بذلك على نفسه فهذا يلزمه. قال: ولو سأله غريمه أن ينظره فقال له: نعم، أنا أنظرك. فهذا عندي واجب عليه. ومن كتاب ابن المواز قال: ومن سأله أخ له عشرة دنانير في معونة ثم هلك المعطي، فإن كان اقتعد الغرماء على موعده فأرى ذلك في رأس ماله، وإلا فلا شيء له. قال مالك: وإذا كلم أن يضع عن غريمه فقال: إذا جاءني(1)بحقي اليوم فله عشرة دنانير. فلم يأت بالحق إلا بعد عشرة أيام، فلا تلزمه الوضيعة. ومن قال لرجل: ادفع عني إلى فلان مائة دينار. فوعده بذلك، وأنعم له، فإن ذلك ليس بلازم، إلا أن يقتعد الغرماء منه على موعد، فإنه يلزم. قال محمد: يريد إذا أشهدوا على ذلك. وإذا اشترى عبدا فأراد البائع أن يكتب بينه وبينه كتابا، فقال المشتري: كل مملوك لي حر لو أردت مني ثمنه لوهبته لك. فقال له البائع: فهذا هبة، فخذه أنظرك به سنة. فأخذه على ذلك، فبدا للبائع، وقال: لم أرد هذا، ولا ظننت أنك تأخذه. فليحلف أنه لم يكن منه بمعنى السلف، ولا كان إلا على التجمل والتماس المحمدة، ثم له رد ماله. ومن العتبية(2)من سماع ابن القاسم قال: من قال لرجل احلف لي أنك ما شتمتني/ ولك كذا وكذا هبة مني. فحلف له، قال: تلزمه الهبة. قال سحنون: والذي يلزم من العدة في السلف والعارية أن يقول رجل لرجل: اهدم دارك وأنا أسلفك، أو اخرج إلى الحج، أو اشتر دار كذا. أو تزوج وأنا أسلفك. وشبه هذا مما يدخله فيه بوعده، فهذهالعدة التي تلزم؛ وأما إن قال له: أنا أسلفك، أنا أعطيك لغير شيء ألزمه المأمور نفسه بأمر الأمر، فلا يلزمه. وقال نحوه أصبغ.
***
__________
(1) صحفت في الأصل: إذا حافي.
(2) البيان والتحصيل، 13: 379.(1/196)
[12/205]
قال أصبغ إذا قال إني أريد النكاح فأسلفني مائة دينار إلى أجل كذا. فقال له: أنا أسلفك وانكح، فنكح، فإنه يقضى عليه بالسلف، ولو لم ينكح حتى قال له لما تنكح. فتدبر إلي، ثم نكح قال: لا رجوع له في ذلك، سواء نكح أو لم ينكح، ويلزمه له السلف بالحكم، ويلزمه أن يسلفه إذا شاء النكاح. ولو سألك في عارية دابتك أن يركبها في غد إلى حاجة كذا، فأنعمت له، ثم بدا لك، لم يكن لك ذلك، ويقضى عليك بعاريته. ولو قال لك: أسلفني مائة دينار فإني أريد شراء جارية فلان أو دابة فلان، أو سلفته، فأنعمت له، فليس لك أن يبدو لك، وكذلك لو قال لك: إن غرمائي لزموني بدين علي، وهو كذا وكذا، فأسلفني أقضيهم فأنعمت له، فليس لك رجوع، ويقضى عليك بالسلف. وقال: إنما ألزمته مثل هذا، وإن كان لم يدخله بوعده في أمر، لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: رأي المؤمن واجب(1)وقضى به عمر بن عبد العزيز في يوم وعدوا من أعطياتهم،/ ثم نكصوا. قال أصبغ: والعدة التي لا يحكم بها أن يقول لك: أعرني دابتك أو أسلفني كذا لغير سبب ذكره من نكاح، أو سلف، أو قضاء دين، أو حاجة نزلت به، فوعدته بذلك، أو بعارية، فهذا لا يلزمه إذا كانت العدة هكذا، لم يذكر لها سببا من حاجة ذكرها، أو أمر يريد أن يدخل فيه بسبب عدتك، وإن ذكر ذلك لزمك الوعد، نشب فيما أراد أو لم ينشب، إلا أن يترك هو الأمر الذي وعدته من أجله. ولو قال لك أريد غدا جمع أزواج للحرث، فأعرني زوجك تحرث عندي غدا. فأنعمت فذلك يلزمك إذا أخذ في جمع الأزواج غدا، وأجمع على ذلك. ولو سألك غريمك أن تؤخره إلى أجل كذا وكذا ثم بدا لك، فالتأخير يلزمك إذا قلت له: أنا أوخرك أو قد وخرتك. إلا أن قوله: أوخرك عدة تلزمه
***
__________
(1) في النسختين ما يشبه " رأي المومن " ومتقضى السياق: وعد المومن. ولم أقف على الحديث بهذا اللفظ.(1/197)
[12/206]
وقولك قد وخرتك. شيء واجب عليك. ولو قال لك: أسلفني كذا لأني أتزوج أو أشتري سلعة أو نحو ذلك. ثم بدا لك فإنه يقضى له عليك بالسلف، كان قد ذكر لك الأجل أو لم يذكره، فإن قلت: أنا آخذه منك حالا من ساعته. فليس ذلك لك حتى ينتفع به المتسلف ويمضي لذلك قدر ما يرى أن مثله يتسلف إلى مثل ذلك الأجل، وينظر إلى حال المتسلف إن كان موسرا يقدر على رد ذلك في مثل الأجل القريب، اجتهد في ذلك السلطان بقدر ما يرى من حال الرجلين. ما يلزم من الصدقة في يمين أو غير يمين وما/ يقضى به من ذلك وما يحدث في ماله بعد الحلف من كتاب ابن المواز قال أشهب وابن القاسم فيمن قال: داري في المساكين صدقة. فما كان على وجه اليمين- يريد فحنث- فلا يجبر على إخراجها، كان لرجل بعينه أو للمساكين. قال ابن القاسم: فإن كان على غير يمين أجبر على إخراجها، كانت لرجل معين أو للمساكين. وقال أشهب إنما يجبر في هذا فيما كان بغير يمين، وقد تصدق به لله على رجل بعينه يلي خصومته لا للمساكد: وما لم يجبر فيه، فليخرجه كما أوجب. قاله مالك. قال محمد: لا رخصة له في تركه. قال ابن القاسم، وأشهب، عن مالك، فيمن جعل ماله صدقة. فإنه يؤمر بصدقة ثلثه، لا يحل له تركه، فإن أبى جمع عليه رأيه من غير قضاء عليه، ولا رخصة له في تركه. وقال أشهب: لأنه لم يجعل ذلك لرجل بعينه يلي خصومته. قال ابن القاسم: يقضى عليه في اليمين. وروي عن يحيى بن يحيى عن ابن وهب في العتبية فيمن باع شريكه في عبد بينهما أن فلانة ابنته من أمته، فقال: إن كانت ابنته، فنصيبي منها عليك صدقة. فتحاصها، ثم تبين له أنها ابنته، فرجع عن الصدقة، قال: لا يلزمه هذا ولا في يمين يحنث فيها بالقضاء، ولكن يعظه ويؤثم، فإن أبى لم يقض عليه، وإنما قال مالك:
***(1/198)
[12/207]
يقضى عليه بما تصدق عليه في مثل ما يجري بين الناس من معنى الصلة وطلب البر والمكافأة، وأما في يمين أو تكذين لمنازع وشبهه فلا يؤمر كما أعلمتك/. قال محمد بن عبد الحكم: وإن حلف بصدقة ماله بعينه أو بغير عينه على رجل بعينه أو على المساكين أو في سبيل الله، أو حلف حبس داره، أو حملان خيله في سبيل الله، أو بإبله أو بقره، أو داره، نذرا أو غنمه هدايا(1)ثم حنث، أقر بذلك، أو قامت عليه بينة، فلا يقضى عليه بشيء من ذلك، إنما تأمره بما ترى، فإن لم يفعل، لم يكره على ذلك. من كتاب ابن المواز وإذا حلف على صدقة ماله فحنث، ثم حلف ثانية فحنث فقال ابن القاسم وأشهب: يخرج الثلث، ثم يخرج ثلث ما بقي. واختلف فيه قول ابن كنانة، فقال هذا، وقال أيضا: يجزيه ثلث واحد. قال محمد: أما إن حلف اليمين الثانية قبل أن يحنث في الأولى، فثلث واحد في حنثه يجزيه، وإن كان حنث، ثم حلف فحنث، فكما قال ابن القاسم وأشهب. قال ابن القاسم: فإن فرط في إخراجه حتى ذهب ماله، فإنه يضمنه، كالزكاة، ولو نما ماله لم يلزمه إخراج ثلث ما نما بعد أن حلف، وإن نقص، فثلثه يوم حنث. وقاله مالك. قال محمد: إنما عليه الأقل إذا كان يمينه ألا يفعل، ثم حنث، فلا يلزمه ما أتلف، أو أكل، أو زاد أو نقص، وإنما عليه ثلث ما معه يوم حنث، لا يحسب عليه ما نقص ولا ما زاد، وعليه الأقل ولا زاد بولاته رقيق أو حيوان، أو غلات تمارا ونحوها، فلا شيء عليه فيه، وما نقص بسببه أو بغير سببه قبل الحنث، لم يضمنه، ويضمن ما بقي منه بعد الحنث مما كان يملك يوم حلف، ولو ضاع/ شيء بقرب حنثه بلا تفريط لم يضمنه أيضا، هذا كله في يمينه ألا يفعل.
***
__________
(1) هكذا في ع وهو الصواب. وعبارة الأصل مصحفة: تدار غلة هذا.(1/199)
[12/208]
وأما يمينه لأفعلن، فيلزمه فيما ملك يوم حلف، وفيما زاد ذلك بنمائه أو ولادة، أو غلة، ويضمن ما تلف منه قبل حنثه، إلا ما تلف بغير يمينه، وقيل: ليس الربح كالولادة والثمرة. [لأن الغاصب له ربح المال ولا يكون له الولد والثمرة](1). ولو كان أرضا فزرعها بشيء أفاده بعد اليمين، لم يلزمه في الزرع شيء. قال: وإن وهب على وجه الصدقة، فقد قيل: يضمن ما تصدق بعد يمينه قبل حنثه، ولو تصدق به بعد اليمين تعمدا للحنث لضمنه، لأنه أخرجهم قبل أن يحنث(2). قال محمد: وأحب إلي ألا يضمن في هذا بما تصدق به لأني لو أمكنني رده، لأخرجته ثانية، وكان كحالف بحرية عبده أن يفعل كذا إلى شهر، فيعتقه قبل الشهر، ثم يحنث، فلا شيء عليه. وذكر لي عن ابن القاسم فيمن قال: ميراثي من أبي صدقة عليك إذا مات، أنه لا يلزمه. قال محمد: أما في اليمين، فيؤمر به من غير فضاء، وأما في غير يمين، فيلزمه، كالعتق. قال مالك، فيمن حلف إن كان ما يكسبه أبدا صدقة، فلا شيء عليه، وليفعل خيرا ويتصدق وقيل: ولا صدقة عليه ولا سبيل. قال أصبغ: وإن ضرب أجلا يعيش إلى مثله، لزمه، كالعتق والطلاق. قال ابن القاسم، فمالي لوجه الله. فليتصدق بثلثه، ولا عتق عليه في رقيقه، إلا أن ينويه. وروى أبو زيد عنه، في العتبية إن فعلت كذا، فكل شيء لي لوجه الله. فحنث، أنه لا عتق/ عليه في رقيقه. ومن كتاب ابن المواز: وإذا حنث بصدقة ماله، وله عين، ورقيق، وقمح، وشعير، فليخرج ثلث ذلك كله، إلا أن ينوي(3)العين خاصة، وإلا فليخرج ثلث كل ما يقدر على بيعه. قال أشهب: ويخرج ثلث خدمة المدبرين [وثلث](4)
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل. والإكمال من ع.
(2) في الأصل: قبل يجب. وهو تصحيف.
(3) في الأصل: إلا أن يبرئ. وهو تصحيف.
(4) ساقط من الأصل.(1/200)
[12/209]
ما يتأدى من المكاتبين، وثلث خدمة المعتق إلى أجل، وثلث ما يرجع إليه وهو حي من عمرى. وكذلك إن عجز المكاتب، أخرج ثلثه، وما رجع من ذلك كله بعد من له، لم يلزم ورثته فيه شيء. قال ابن القاسم: لا شيء عليه في مدبرته، ويخرج ثلث قيمة [كتابة](1)المكاتبين، وإن عجز المكاتبون، نظر إلى قيمة رقابهم فإن كان أكثر مما أخرج من قيمة كتابتهم، فعليه ثلث الفضل. قال محمد: كل صواب. وقول أشهب أحب إلي، إلا أن يبيع كتابة المكاتبين، فيخرج ثلثها، ولا شيء عليه عند ابن القاسم، في مدبر ولا معتق إلى أجل، إلا أن يؤاجرهم، فيخرج ثلث الإجارة. ومن قال لامرأته: كل جارية أتسررها عليك، فهي عليك صدقة، وإن وطئت جاريتي هذه، فهي عليك صدقة. فاشترى، وتسرر، أنه لا شيء عليه. قاله ابن القاسم. محمد: يريد لا يقضى عليه، وكذلك إن قال لرجل: إن شربت هذا القدح النبيذ، فعبدي عليك صدقة. ففعل، فيؤمر ولا يجبر. وهذا الباب كله في النذور. فيمن تصدق بماله كله وهل يتصدق على/ بعض ولده دون بعض؟ من كتاب ابن المواز والعتبية من سماع ابن القاسم، قال مالك يجوز للرجل أن يتصدق بماله كله في صحته، وقد فعله الصديق. [رضي الله عنه](2). قال سحنون في العتبية: إذا تصدق بجل ماله، ولم يكن فيما أبقى منه ما يكفيه، [ردت صدقته، فإن كان مما أبقى ما يكفيه](3)لم يرد. وقال محمد بن عبد الحكم، في غير كتاب ابن المواز، وقال غيره من البغداديين: نحن نكره له بذلك،
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) زيادة في ع.
(3) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.(1/201)
[12/210]
وليبق على نفسه لأن الله سبحانه ورسوله - صلى الله عليه وسلم - ، قررا لنا أن الإبقاء على الوارث أولى، فإبقاء المرء على نفسه أكثر وأولى من الإبقاء على الوارث. ومن كتاب ابن المواز والعتبية من سماع ابن القاسم، قال مالك: يكره أن ينحل أحد بنيه ماله كله أو جله، مثل أن يفعل ذلك للصغير، ويدع الكبير. قيل له أفيرد؟ فلم يقل في الرد شيئا. قيل له: أفيرد؟ فلم يقل في الرد شيئا. قيل له، في رواية أشهب في الكتابين، عن مالك في الحديث في الذي نحل ابنه عبدا، له فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - : أكل ولدك نحلته مثل هذا ؟. قال: لا. قال: فأرجعه(1). قال مالك: إن ذلك فيما أرى أنه لم يكن له مال غيره. قال أشهب فقلت له: فإن لم يكن له مال غيره، أيرد؟ قال مالك: وله أن ينحل بعض ولده بعض ماله، وإنما يكره أن ينحله جل ماله، والابن صغيرا او كبيرا، إلا أن ينحل المقل منهم الشاة أو الدابة، ليس له غيرها. قال/ عنه ابن القاسم، في العتبية فيمن تصدق بماله كله على بعض ولده: لا أراه جائزا. قال ابن القاسم: أكرهه، فإن فعل وجيز عنه، فلا يرد بقضاء. قال: قيل لمالك في الكتابين: ولو تصدق بداره، وهي جل ماله، على بعض ولده. قال: فلا بأس به، وغيره أحسن منه. قال مالك، فيمن ليس له إلا خادم واحدة يتصدق بها على أحد ولديه: فذلك جائز إذا حيز. قال ابن القاسم: ووجه ما روي من إنحال بعض ولده دون بعض، إنما هو- والله أعلم- فيمن نحل بعضهم ماله كله فأما من لم ينحله الجميع، فهو جائز، وقد فعله الصديق، وقاله عمر، وعثمان، رضي الله عنهم، وعمل به الناس. ومن كتاب ابن المواز: لا بأس بذلك، ويذكر عن ابن القاسم، فيمن تصدق بماله كله على بعض ولده، وبين أنه حيف وقرار. ومن كتاب الله رد ذلك
***
__________
(1) في كتاب الأقضية من الموطا، وكتاب الهبة من الصحيحين. وكذلك في كتب السنن ومسند أحمد.(1/202)
[12/211]
في حياته ومماته. قال أصبغ: إذا حيز ذلك جاز على كل وجه، اجتمع أمر الفقهاء والقضاة على هذا، وحرجه بينه وبين الله. قال محمد: صواب. وقد قال ابن القاسم غير هذا أكره أن يعمل به أحد، وإن فعل لم يرد. قال ابن القاسم، عن مالك، في العتبية، في الذي له ولد يبره، فيعطيه العطية دون باقي ولده، قال لا بأس بذلك. في صدقة البكر وذات الزوج والمولى عليه قال الفقيه أبو محمد: وهذا الباب قد ذكرناه في آخر كتاب التفليس، وفيه تمام القول في هذا المعنى، على ما ذكرنا ها هنا منه. من كتاب ابن المواز/ قال مالك وأصحابه في ذات الزوج تتصدق بثلث مالها، أو بعتقه، قال: ذلك نافذ ما لم يكن ذلك لسفه، أو على ضرر. وذكر ابن حبيب أن ابن الماجشون، ومطرفا، وأشهب، رووا عن مالك أنه وإن كان بالثلث فأقل على وجه الضرر منها، والسنة أنه يرده. قال: وقد قال ابن القاسم إنه لا يرد على أي حال كان، وقاله أصبغ. وكذلك روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم في العتبية أنه تبين أنها قصدت الضرر بمقدار الثلث. قال: وكذلك لو تصدقت بثلث ما بقي أيضا بعد أشهر فإن تباعد ذلك، جاز، وإن تقارب، لم يجز، وهي مثل التي تتصدق لغير الضرر. قيل: فكم حد البعد أيكون الشهر؟ قال: لا أحد فيه. قال أصبغ: إلا بقدر ما يرى أنه فرحا (كذا) مستقبلا. قال يحيى بن يحيى وقال غيره ما يتبين أنها تفعله ضررا لا لأجر(1). ولا بر فإنه مردود كله. قال سحنون: وأنا أراه جائزا في الثلث إذا كان على وجه الضرر. وقال ابن القاسم: إنه لا يجوز.
***
__________
(1) في الأصل: إلا جر. وهو تصحيف.(1/203)
[12/212]
ومن كتاب ابن المواز: وقال أشهب، وإنه جائز ولو يعلم أنها أرادت [به](1)الضرر! قال محمد: عن علم إنه على وجه الضرر بالزوج، فله رده، كما لا يجوز من فعل السفيه شيء، كذلك يرد من فعل هذه ما كان ضررا. قال مالك والعبد تحته الحرة، فله منعها من الصدقة والعتق بأكثر من ثلثها، وهو كالحر في هذا، ولعله قد زادها في صداقها لأجل ما يرجو من النفع بجمال مالها، والرفق به، ولعله سيعتق، وسواء كان له منها ولد أو لم/ يكن. وكذلك النصرانية تحت المسلم. وكذلك روى أبو زيد، في العتبية عن ابن القاسم، وخالفه ابن وهب. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: وإذا زادت الحرة على ثلثها يسيرا، مثل الدينار والدينارين، يمضي ذلك ولا يرد، وإذا أعتقت ثلث أمة لها، لا تملك غيرها فقال ابن القاسم، عن مالك بعتق ذلك الثلث، ولا يرده الزوج. وروى عنه أشهب، وعبد الملك، أن الزوج إن أجاز عتق ذلك الثلث عتقت جميع الجارية، وإن رد ذلك(2)؛ لم يعتق منها شيء. وهو أحب إلينا. قال مالك: وإذا [أعتقت](3)ثلث عبد لها في الصحة، وباعت ثلثه، وبقي باقيه بيدها حتى ماتت، فلا يعتق منه إلا ما أعتقت في صحتها، وسواء في صدقة الزوجة أو عتقها، في حنث يمين أو ابتداء. قال محمد: وأفعالها نافذة حتى ترد، فإن حدث طلاق، أو مات الزوج، فذلك ماض. وقد ذكرنا الاختلاف في هذا في باب في آخر التفليس. قيل لمالك، في امرأة حلفت بعتق رقيقها، أرأيت إن أنكر زوجها؟ قال: ليس ذلك على المفتي. وإذا تصدقت بقدر الثلث على ابنتها، أو أختها وهما مليان،
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) في الأصل: وإن رد مالك. وهو تصحيف.
(3) ساقط من الأصل.(1/204)
[12/213]
فذلك جائز، ثم إن أردات بعد ذلك أن تتصدق بقدر ثلثها فإن كان سفها يعرف به قصد الضرر، لم يجز، وإن حضرتها الوفاة فأوصت بالثلث، جاز ذلك أيضا. وإذا أعتق عبد عبده، أو تصدق، فلم يرده السيد، أو لم يعلم به حتى عتق العبد، مضى ذلك، ولو رده السيد قبل العتق، لم يلزمه بعد العتق شيء/، وكذلك الزوجة. قاله أشهب، ورواه عن مالك. وقال ابن القاسم بخلافه. وأما المولى عليه، إن لم يرد عتقه حتى ولي نفسه، فلا عتق له ولا صدقة لأنه لو أجاز وليه عتقه وصدقته لم تجز، بخلاف العبد والزوجة. قال مالك: فكل ما أعتق أو داين(1)في سفهه، فلا يلزمه بعد رشده، ولو حبس المولى عليه دارا على أمه حياتها، فأجاز ذلك وليه، لم يجز، ولا يجوز أن يشهد أحد عليه، ومن شهد، فليمح شهادته، فإن أبوا عليه، رفع ذلك إلى الإمام حتى يمحوها أو يجيزها. قال أصبغ، عن ابن وهب، في البكر تبلغ أربعين سنة، ولا يليها أحد، أن أفعالها في مالها تجوز. وروى مثله أشهب، عن مالك. قال محمد: وذلك في التي لا أب لها ولا وصي ولا ولي من سلطان. وقاله ابن القاسم، إن بلغت الخمسين. وقال أصبغ: الأربعين. قال الله سبحانه: { حَتَّى إذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ وَبَلَغَ أَرْبَعِينَ سنة }(2). ولا يجوز من فعل البكر في مالها إلا في الشيء اليسير، ولها إذا ملكت أمرها أن ترد صنيعها، إلا أن تقيم على تسليمها. قال ابن عبد الحكم، في البكر البالغ عليها ولي: لا يجوز كلما تصنع في مالها، وإن لم يول عليها فجائز(3)ما صنعت من بيع وشراء، فأما عتق وصدقة وعطية فلا. وكذلك قال أبو زيد، والحارث، وسحنون: يجوز صنيعها كله ما لم تولى بولاية ولي.
***
__________
(1) في الأصل: أو باين. وهو تصحيف.
(2) الآية 15 من سورة الأحقاف.
(3) صحفت عبارة الأصل: وإن لم يولى فجائز.(1/205)
[12/214]
ومن العتبية روى أشهب، عن مالك، في البكر تتصدق على أبويها، ثم تتزوج ويدخل بها، فتقوم في ذلك، فذلك رد، ولها أخذه. قال ابن نافع: ولو/ أقامت بعد البناء سنتين أو أكثر، ثم قامت، وقالت: لم أكن أعلم أنه لا يلزمني. فلها ذلك وتحلف. ومن كتاب ابن المواز قال ابن عبد الحكم: وإذا عنست وبلغت ستين سنة، جاز كلما صنعت، وزالت الولاية عنها، إلا أن تكون سفيهة يولى على مثلها، وإلا ففعلها جائز، ويستحب ألا يزوجها الأب إلا بإذنها(1)، فإن لم يفعل، جاز ولم يرد. قال مالك. وللبكر أن ترد [جميع](2)ما صنعت قبل أن تصير إلى زوجها، ولو أجاز الزوج ما تصدقت به قبل أن يبني بها، لم يجز ذلك. ولو ماتت البكر ولم يرد وليها ما صنعت، أو لم يعلم، فلورثتها رد ما أعطت، كما يكون لها لو وليت نفسها ما لم يجزه بعد أن تلي نفسها، أو تركه بما يعلم أنه رضي(3)ولو مات العبد الذي عتقت، لم يورث إلا بالرق، ولا يرث هو الأحرار أيضا. وإذا أعتقت ذات الزوج، أو أعتقت أكثر من الثلث، فرد ذلك الزوج، ثم ملك، وذلك بيدها فقال ابن القاسم: ينفذ ذلك عليها بغير قضاء، وبلغني ذلك عن مالك. وقال أصبغ: بل بالقضاء، مثل رد الغرماء عتق المديان، ورد السيد عتق المكاتب أو عتق العبد، ثم يعتق والعبد بيده، فإنه يلزمه عتقه بالقضاء. قال محمد: وهذا غلط من أصبغ، وخلاف لمالك وأصحابه. وقال مالك، في موطئه فيما أعتق المكاتب، فرد السيد، ثم عتق المكاتب والعبد بيده، فلا يلزمه عتقه بقول أصبغ في العبد أبعد، وإنما قال ابن القاسم في ذات/ الزوج وحدها، فألزمها بعد موت الزوج إنفاذ ما كان رد من فعلها ببلاغ
***
__________
(1) في الأصل: الأب لاباءها. وهو تصحيف.
(2) ساقط من الأصل.
(3) في الأصل: أنه وصي. وهو تصحيف.(1/206)
[12/215]
بلغه عن مالك. وقد روى أشهب عنه خلافه فيها، قال أشهب: فكذلك فيما رد من عتق عبده. قال أصبغ: ومن وهب لابنه رجل بكرا، ولابنه المراهق أو البالغ السفيه هبة، فردوها، وقبلها الأب فإن كانت للثواب، فذلك للأب، والوصي مثله، وإن كانت لم تكن للثواب، ولكن على وجه الصلة والأجر، فلا كلام للأب والوصي [مثله](1)في ذلك. قال محمد: ولا لهما رد ذلك، إلا أن يكون لرده وجه. ومن العتبية روى أشهب عن مالك في المولى عليه تصدق على أمه، فأذن وليه بدار له حياتها، ثم مرجعها إليه قال: لا أرى ذلك. قيل: قد كتبنا شهادتنا فيه. قال: سلوهم محوها، فإن أبوا فارفعوا ذلك إلى الإمام حتى ينقضه أو يجيزه، كيف يشهدون على هذا وأ،تم تطلبون العلم وتنظرون فيه؟ قال أصبغ عن ابن القاسم في المرأة تتصدق بمالها كله أو يجعله في السبيل أو في عتق، فذلك سواء ويرد كله. وهو قولهم كلهم. قال غيره: إلا المغيرة فإنه يجيز منه الثلث. قال سحنون: وإذا تصدقت بأكثر من الثلث فلم يعلم الزوج حتى ماتت ثم علم فطلب أن يرده قال: له أن يرده كله. فيمن تصدق بصدقة فلم تحز عنه حتى ادان دينا محيطا أو فلس أو مات أو جن/ قال أبو محمد: وهذا الباب منه باب في التفليس ومنه في كتاب العتق في مثل معناه. قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: ومن تصدق، أو وهب شيئا فلم يحز عنه حتى ادان ما أحاط بماله وبالصدقة فالدين أولى(2)، والعطية باطل، والصدقة بيوم تُقْبَضُ لا بيوم تتصدق بها، والفلس(3)كالموت والمرض.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) كذا في ع وهو الصواب. وعبارة الأصل مصحفة: وبالصدقة ما له ومن أولى.
(3) في الأصل: والعيق. وهو تصحيف.(1/207)
[12/216]
قال أصبغ: الصدقة أولى من الدين المستحدث بعدها، وإن لم تقبض، والصدقة بيوم يتصدق بها لا بيوم تقبض ما دام حيا إذ لو قيم عليه أخذت منه ما لم يمرض أو يموت، وليس ذلك مثل حدوث التفليس عندي، وهو كالعتق إذا أعتق وله مال لم يضر ذلك ما يحدث من الدين. قال ابن حبيب: لا يشبه العتق لأن العتق قبض، والصدقة لم تقبض حتى حدث الدين. قال أصبغ، عن ابن القاسم، في المرأة تصدقت بصدقة، فلم تقبض منها حتى ذهب عقلها فذلك كالموت وتبطل الصدقة. الشرط في الهبة والصدقة شروط تجوز أو لا تجوز من كتاب ابن المواز عن مالك ومثله في سماع عيسى عن ابن القاسم عن مالك، قال مالك: من وهب هبة لرجل، قال في العتبية: أ, تصدق عليه، قال في الكتابين: على ألا يبيع ولا يهب، لم يجز ذلك. قال في كتاب ابن المواز: ولا على ابنه، إلا لصغر،/ أو سفه، فلا يجوز إلى البلوغ والرشد، ثم يأخذه، وأما على أن اشترط عليه بعد البلوغ والرشد، فلا خير في هذا، وكرهه ابن عمر، وربيعة. قال في العتبية: لا تجوز الهبة والصدقة على هذا ويقال له: إما أبتلتها وإلا فخذها إلا في الصغير والسفيه، يشترط ذلك عليه إلى البلوغ والرشد، فذلك جائز. قال ابن القاسم: وأكره أن تقع الهبة والصدقة على هذا، فإن وقعت مضت ولم ترد، وهو على شرطه. قال سحنون: هو حبس. قال في كتاب ابن المواز: قال ابن القاسم: إذا ترك ذلك خير المعطي؛ فإما بتله له بلا شرط إن كان جائز الأمر، وإلا رده. وقال أشهب: من حبس عليه وعلى عقبه فإذا انقرضوا، رجعت حبسا على أقرب الناس بالمعطي يوم المرجع.
***(1/208)
[12/217]
ومن العتبية قال سحنون: قال ابن القاسم، فيمن تصدق بشيء على رجل، ويقول: إن أردت بيعه، فأنا أحق به. قال: ليست هذه الصدقة بشيء. وقال ابن وهب، عن مالك، إنه جائز لأنه ليس ببيع. وروى أشهب، عن مالك، فيمن تصدق على رجل بعبده بتلا، على أنك إن مت فالعبد إلى رد، وإن مت أنا فهو لك بتلا، فمات المعطى أولا، فإن العبد يرجع إلى المعطي. وروى يحيى بن يحيى، عن ابن القاسم، فيمن أعطى أخاه منزلا، وشرط أنك إن مت فهو رد إلي، وإن مت قبلك، فهي لك ماضية، فحاز أو لم يحز، ثم مات المعطي أولا؛ قال: ذلك مثل الوصية، تكون للمعطى من الثلث لأنه/ جعلها له نافذة إن مات المعطي أولا قبله وعجل له قبضها، وهي وصية، حيزت أو لم تحز. قال أصبغ: وليس للمعطى أن يبيعها، أو يحولها عن حالها، فإن مات المعطى اولا، رجعت إلى المعطي، كالعمرى، وهي كالوصية تكون من الثلث. قال عبد الملك بن الحسن، عن ابن القاسم مثل رواية يحيى عنه. قال: وهو قول مالك، او ما يشبهه. قال ابن القاسم، فيمن قال لابنه: إن ضمنت عني الخمسين الدينار التي لفلان علي، فداري صدقة عليك. قال: لا صدقة له، وللابن أن يرجع عن الضمان. وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال لزوجها: إن حملتنى إلى أهلي فمهري عليك صدقة. وكانت مريضة، فوضعته عنه على هذا، ثم بدا له أن يحملها فخرجت هي من غير إذنه فصارت إلى أهلها؛ فإن خرجت مبادرة لتقطع ما جعلت لزوجها فلا شيء عليه. وأما إن بدا لها وأبى أن يسير بها وعرف ذلك، رجعت عليه بما وضعت عنه. قال أبو محمد: يريد إن كانت بينة أن على هذا ضمن.
***(1/209)
[12/218]
ومن تصدق على رجل بجارية، على أن يتخذها أم ولد، فلا يحل له وطؤها على هذا، فإن فعل وحملت، فهي له أم ولد، ولا قيمة عليه لأنه قد اتخذها كما شرط، وليس كالتخيير في القيمة لأنه لم يعط الرقبة، والمتصدق قد أعطى رقبتها، وإن لم تحمل فهي للواطىء(1)ولا ترد الصدقة لأنه على الوطء وطلب الولد أعطيها، وقد طلب الولد بالوطء، ولا قيمة عليه، حملت أو لم تحمل./ وعمن قال لابنه: أصلح نفسك، وتعلم القرآن، ولك قريتي فلانة. فيصلح نفسه، ويتعلم القرآن، ثم يموت الأب، وهو لم يبلغ الحوز، فليس ذلك بنافذ، إلا أن يكون حقق ذلك بأستها، ويشهد قوما أنه إن قرأ القرآن فقد تصدق عليه بعبده، فذلك جائز إن كان صغيرا في ولاء أبيه، ويكون حوزا له. ومن سماع أشهب من مالك فيمن تصدقت برقيق لها على ابنتها بكتاب وأشهدت عليه قوما على أن لا يردوها ما كانت حية قال: لا تنفع هذه الشهادة ولا يشهد بها. وروى أبو زيد عن ابن القاسم فيمن تصدق بعبد على رجلين إن قبلاه فقبله أحدهما وأبى الآخر فللذي قبل منهما ما قبل. قال ابن حبيب قال مطرف وأصبغ فيمن تصدق على بنات أخيه بميراثه من أمهن، على أن لا يصدق ذلك أبوهن امرأة يتزوجها، فأصدق ذلك الأب امرأة، فإنه يمنع، ويرد ذلك إليهن بالشرط. قال مطرف، وابن الماجشون: ومن أخدم عبده رجلا عشر سنين ثم هو له بتلا، أو أخدمه، ثم قال ذلك بعد ذلك، فذلك سواء، وقد صار له فيصنه به الآن ما شاء. وقال أصبغ: إذا جمع له ذلك معا فهو كالحبس عليه إلى الأجل. قال مطرف وابن الماجشون: وإن وهبك إياه على أن لا يخرج من ملكك عشر سنين، ثم هو لك بعد ذلك بتلا؛ فإن كان لذلك وجه أن يكون المعطي
***
__________
(1) في الأصل: فهي للعاطي. وهو تصحيف.(1/210)
[12/219]
سفيها فأراد إبقاءه عليه، أو يكون سقيما فأراد إبقاءه لخدمته، أو فقيرا فأراد إبقاءه عنده/ لعلته، فذلك جائز، وإن لم يكن لشيء من هذا، ولكن قال: أردت أن تراهنني عليه، أو بخدمة ما أعطيته، او تسكن فيما وهبته. فأرى أيضا أن يجوز ذلك كله على ما قال، ولا أرى أن يباع لغرماء المعطي قبل الأجل، ويكونون أحق منه بخراج العبد، وغلة المسكن إلى تمام الأجل. قال ابن حبيب، عن مطرف، وابن الماجشون: ومن تصدق على ابنه الكبير بصدقة على أن قطع بها ميراثه منه، فإن شرط ذلك في أصل الصدقة، فالصدقة باطل، وإن استثنى ذلك بعد يوم أو يومين، فالصدقة ماضية، والشرط باطل، واختلفا(1)في الولد إن كان صغيرا فقال ابن الماجشون: الصدقة ماضية، كان الشرط في أصل الصدقة أو بعدها. وقال مطرف: إن كان في أصلها، أو تفريقا في اليوم واليومين، فالشرط باطل. وقال أصبغ: إن قال: لها الشرط، فهي باطل، وإن كان بعدها بقرب أو ببعد، فهي ماضية والشرط باطل. وبه أقول. قال مطرف، فيمن أعطى امرأته النصرانية داره التي هو بها على أن تسلم فتسلم: أنه بمنزلة البيع، لا يحتاج إلى حيازة، ويجزيها الإشهاد، وإن مات في الدار، بخلاف العطية. وقال أصبغ: هو كالعطية، ولا يتم إلا بالحيازة. وبالأول أقول. فيمن وهب في مرضه لرجل مريض هبة ثم وهبها للواهب فقبضها ولا مال لهما غيرها ثم ماتا ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم في المريض يهب لرجل/ مريض هبة لا مال غيرها ثم وهبها الموهوب للواهب في مرضه ولا مال له غيرها، قال: يجعل المال من تسعة أسهم يثلثها ثلاثة للموهوب له أولا، فيرجع من هذه الثلاثة سهم للواهب، فيصير بيد ورثة الأول سبعة، وبيد ورثة الثاني اثنان.
***
__________
(1) كذا في ع وهو الصواب. وصحفت في الأصل: واختفاء.(1/211)
[12/220]
قال أبو محمد: هذا الذي ذكر عيسى عن ابن القاسم، وهي مسألة دور، ولم يجعل فيها دورا. وقال ابن عبدوس، في كتاب الدور له: إن التسعة(1)أسهم يكون منها ثلثها؛ ثلاثة لورثة الواهب الثاني، ثم يقوم منها سهم وثلث ماله، فاعلم أن هذا السهم دائر لأنك إن أعطيته لورثة الأول، قام عليهم ورثة الثاني في ثلثه، كالطارئ، ولأن هبة البتل تدخل فيما علم به الواهب وفيما لم يعلم، ويقوم عليهم ورثة الأول في ثلث ثلاثة، فيدور هكذا بينهم حتى يتقطع، فلما كان هذا هكذا وجب أن يسقط السهم الدائر، ويقسم ذلك السهم بين الورثتين على ما استقر بأيديهم، فيصير المال بينهم على ثمانية، ستة لورثة الواهب الأول، واثنين لورثة الواهب الثاني. فيما يتعارض به الزوجان ومن تصدق على ابن رجل على أن يتصدق عليه الأب من العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على زوجته، فعوضته وضع صداقها عنه، أو تضع عنه الصداق أولا، فيتصدق عليها بمنزل له، فيموت بعد(2)حيازة/ المرأة، قال: لا يجزى في الصدقات ثواب، وهي ماضية لمن تصدقت عليه إذا حيزت، ولا ثواب فيها، والتي أثابته وضع الصداق على صدقته، فالصداق عنه موضوع، ولا حق لها فيما أعطاها إلا بالحيازة. وإذا بدأت(3)هي بوضع الصداق، فالصداق عنه موضوع، ولا شيء لها فيما أعطاها، إلا بالحيازة. قال: وأما إذا وهبها هبة، فأثابته بوضع الصداق، فالهبة لها وإن لم يقبضها حتى مات، إذا كانت الهبة للثواب، يعرف ذلك من أمرهما. وكذلك لو ابتدأته بوضع الصداق، فأثابها بمنزل أعطاها، فلم تقبضه حتى مات، فهو لها إذا عرف أن وضعها للصداق للثواب بشرط اشترطته، فالمنزل لها
***
__________
(1) هكذا في ع. وصحفت عبارة الأصل: في كتاب الدوران التسعة.
(2) في الأصل: قبل. وهو تصحيف.
(3) عبارة الأصل مصحفة: وإذا بدت.(1/212)
[12/221]
وإن لم تحزه، وإن لم يشترط في الصداق ثوابا فلا ثواب لها فيه، فإن أثيبت فلم تحزه فلا شيء لها، ووضع الصداق مخالف لما يهب من غيره إذا طلبت عليه ثوابا بعد موته. وروى عيسى بن دينار، عن ابن القاسم، في امرأة تركت زوجها وابنيها منه وأباها فقال أبوها للزوج: إن تصدقت على ولدها منك بنصيبك مما تركت في صداقها وحيلها ومتاع وغيره، فميراثي منها عليه صدقة. فرضي الزوج، وتصدق على الولد بميراثه منها، وأشهدا، ثم مات الأب. والجد، والمتاع والحلي وجميع ما تركت في يدي الزوج، والصداق عليه كما هو، قال: أما المتاع، والحلي، وما تركت غير المهر، فهو لهما/ لأن الأب حاز لهما صدقته وصدقة الجد لأنهما صغيران، وأما الصداق، فلا شيء لهما فيه بالصدقة لأن من مصابة جدهما ولا أبيهما، لأن الجد إنما يصدق على أن يتصدق أبوهما، فلما لم يجعل الأب نصيبه من الصداق لهما بيد غيره، فكأنه ما تصدق بشيء، ولو كان الصداق الذي عليه عرضا موصوفا، فهو كذلك لا يتم بغير تحويز، كما لو تصدق عليهما بعبد موصوف يكون عليه، لم يجز، ولو كان ذلك له في ذمة غيره، كان جائزا. ومن العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم،فيمن لك عليه عشرة، فقلت: إن تصدقت على ابنك بعشرة، فالعشرة التي لي عليك صدقة عليه. وأشهد الأب أنه قد تصدق على الابن بعشرة دنانير، ثم مات الأب والابن صغير، ولم يحز ماله غيره، فذلك باطل، فترجع أنت في تركة الأب بعشرتك.
***(1/213)
[12/222]
في هبة الكتابة أو نجم منها أو وهب مدبرا أو أم ولد أو وهب عبدا واستثنى بعض خدمته أو وهبه لمن يعتق عليه أو تصدق على العبد بخدمته وهبة أمه للوطء قال أبو محمد: وهذا الباب قد افترق في غير كتاب من كتب العتق والمدبر والمكاتب وغيرها. ومن العتبية من سماع أصبغ قال ابن القاسم فيمن وهب لرجل نصف مكاتبه، فعجز، فله نصف رقبته، وكذلك بجزء معلوم، فبحسابه، ولو قال: بنجم منهم. فإن كانت خمسة أنجم، فله خمس كل نجم،/ وله في العجز خمس رقبته، ولو كان نجما بعينه، لم يكن له غيره، فإن عجز، فلا شيء له في رقبته، إلا أن يزعم الواهب غير ذلك. قال عنه يحيى بن يحيى ومن قال لعبده: خدمتك عليك صدقة ما عشت أنت. فهو عتق بتلا، وأما حياة السيد، فليس له من خدمته إلا حياة السيد، وكذلك بخراجك أو بعملك. وإن تصدقت على رجل بابنه، فلم يقبل، فهو حر، ولك ولاؤه. وروى عنه عيسى فيمن تصدق بمدبره على رجل، فحازه، ثم مات السيد، ولم يدع غيره، فليعتق ثلثه، وثلثاه للمعطي دون الورثة، كما لو أخدمه أجنبيا سنين فحازه، ومات السيد قبل الأجل، ولم يدع غيره، فليعتق ثلثه، وثلثاه يخدم الأجنبي باقي المدة. ولو تصدق على ابن له صغير في حجره ولم يدع غيره، فليعتق ثلثه، وثلثاه بينه وبين الورثة رقيقا، وفارق الأجنبي والابن الكبير بحوزهما لأنفسهما، والصغير الأب يحوز له، وليس حوزه للصغير في المدبر حوزا ولا له إخراجه من يده، فكأنه في يده لم يخرج عنه، وإن علم بمكروه ذلك في حياة المعطي، رد وكان مدبرا بحاله، وإن قبضه وباعه، ثم مات السيد ولم يدع غيره، رد، وعتق ثلثه، وكان ثلثاه
***(1/214)
[12/223]
للأجنبي، وإن حمله الثلث، عتق كله، ورجع المشتري بالثمن على بائعه، فإن كان عديما أتبعه به دينا. ومن تصدق بأم ولده على ابنها منه، لم يجز، ولا يعتق، ولا يحرم عليه، وقد ثبت لها، وإلا فلا يزول./ ومن وهب لعبده العامل في السوق الجارية، فجائز إن كانت هبة مستقيمة، فأما أن يقول: إن بدا لي نزعتها منه. فلا يصلح، ولكن هبة لأنه يقصد بذلك مسرته وإعتاقه. قال عنه أصبغ، فيمن تصدق على رجل بعبده، وشرط عليه خدمة يومين من كل جمعة، فمات المعطي، فليست هذه بصدقة، وللورثة أن يمضوا ذلك أو يردوه كما كان لوليهم. وفي سماع أبي زيد: وقال ابن كنانة، فيمن تصدق على رجل بخادم، واستثنى خدمة خمسة أيام من كل شهر، فذلك جائز، وله ما استثنى. قال ابن القاسم: إن كانت حبسا، فلا بأس بما استثنى، وإن كانت رقبة بتلا، فلا خير أن يستثني منها خدمة أيام. ومن كتاب ابن المواز وعن عبد بين رجلين وهبه أحدهما جارية، فيلد منه، فالأمة وولدها بين الشريكين. قال ابن حبيب: قال مطرف: ولو قال: عبدي هذا لك بعد عشر سنين خدمتك [ولا ينزع من يد المعطي إلى عشر سنين وكذلك داري لك بعد عشر سنين حبسا](1). فإن مات قبل تمامها، بطلت العطية والحوز، وليس له أن يبيع ذلك، ولا أن يهبه ولا يغيره عن حاله، إلا في دين محيط به، استحدثه أو كان قديما، فيباع ذلك فيه. قال: ولو أعتقه المعطى قبل الأجل، لم يكن له ذلك قبضا، ولكن إن أفضى إليه بعد الأجل، عتق عليه، وإن فلس الواهب قبل ذلك، بيع في دينه، وإن مات، ورث عنه.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.(1/215)
[12/224]
قال ابن الماجشون: وإن قال: عبدي يخدم فلانا حياته/. فجني على العبد، فأرشه للواهب، ولو قال: حياة العبد كان تمليكا، وكان إرثه للموهوب، وميراثه إن مات. وساوى بينهما ابن القاسم، وقال: إرثه وميراثه للمعطي. وقولي على قول ابن الماجنون. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال عبدي عليك صدقة. واستثنى من خدمته خمسة أيام من كل شهر، قال ابن كنانة؛ ذلك جائز نافذ. قال ابن القاسم: أما في الصدقة البتل فلا يجوز؛ وأما في الحبس، فجائز. قال ابن القاسم: وإن تصدق في صحته على ابنه الصغير بجنان(1)وقرى وما فيها من أنواع الشجر؛ من زيتون وغيره صدقة بتلا، واستثنى أقساط زيت المسجد له كل عام، فهو جائز، وإن وليه الأب ما دام الابن صغيرا. قال محمد: أجازه لعلة ما استثنى من الزيتون. وقد ذكرنا، في باب آخر. فيمن تصدق بمال إلى مدة أو قال عشت أو مت من العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال لزوجته: عشرون دينارا من مالي عليك صدقة إلى عشر سنين، إلا أن تموتي قبلها فلا شيء لك. فذلك كما قال إن بقي الزوج إلى الأجل، وإن مات قله فلا شيء لها، وإن حل والزوج مريض ومات من مرضه، فلا شيء لها في ثلث ولا غيره، وليس كمن تصدق في المرض، لأن أصل هذا في الصحة. وذكر ابن/ حبيب، عن أصبغ، عن ابن القاسم مثله. وذكر ابن حبيب، عن مطرف مثله. وروى عيسى عن ابن القاسم وابن حبيب عن مطرف قالا: ولو قال صحيح: ثلاثون دينارا من مالي صدقة على فلان عشت أو مت. أو قال: هي
***
__________
(1) في الأصل: بأجنة.(1/216)
[12/225 ]
صدقة عليه إلى عشر سنين. أو قال: عبدي فلان على مثل ذلك. فأما القائل في الصدقة: عشت أو مت. فهي له في حياته إن قام عليه، وإن مات الواهب قبل أن يوعده به، فهي في ثلثه، وإن مات المعطي فورثته بمثابته، وكذلك في العبد مثل المال. وأما القائل بعد عشر سنين فلا شيء له، فإن أتت العشر سنين والمعطي يومئذ حي، أخذ المعطى عطيته، وإن مات المعطي فورثته بمثابته، وإن مات المعطى قبل الأجل فلا شيء للمعطي ولا لورثته. قال في كتاب ابن حبيب: عاجلا ولا إلى العشر سنين، لا في ثلث ولا في رأس مال. قالا: وإن استحدث المعطي دينا قبل الأجل بطلت الصدقة، وإن كانت شيئا بعينه، بيعت هذه الصدقة في دينه إن كانت شيئا بعينه، وبطلت الصدقة، ولو أراد المعطي بيعها من غير دين، لحقه منع من ذلك. قال مطرف: وإن كانت جارية، لم يطأها. قال ابن حبيب وقال لي أصبغ، عن ابن القاسم مثل قول مطرف في ذلك. قال ابن حبيب: قال مطرف، وابن الماجشون: ومن قال: ثلث مالي على فلان صدقة، عشت/ أو مت. قالا: إن قام عليه في صحته، أخذ ثلث ماله، وإن لم يقم عليه حتى مات المعطي، فله ثلث ماله يوم الصدقة من ثلث ماله يوم يموت، ويحاص بذلك أهل الوصايا، ولو قام عليه في حياته، فأنكره، فخاصمه(1)حتى مات المعطي، ثم قضي له بها، قالا: فله ثلث ما له من رأس المال، ولا يضره موته، ولو قال الورثة: قد أفاد أموالا بعد الصدقة. وسموا ذلك، وكذبهم المعطى. قال ابن الماجشون: البينة على المعطى لأنه المدعي لما يأخذه، وقد كان الميت مطلق اليد بعبد وسعيد (كذا). وقال مطرف: البينة على الورثة أنه أفاد ما يذكرون لأنه قد ثبت صدقة ثلثه مطلقا، فمن طلب أن يزيل منه شيئا فعليه
***
__________
(1) في الأصل: فخاصمه. وهو تصحيف.(1/217)
[12/226]
البينة، كمن باع جميع ما في منزله، والمشتري عرف ذلك، فلما أراد قبضه، زعم البائع في بعضه أنه أفاده بعد البيع، فعليه البينة، وكالمرأة تدعي بعد موت زوجها بعض ما في بيته أو داره، أنها أفادته بعد موته بمالها، وقبل القسم، فعليها البينة، قرب أو بعد، ما لم يبعد جدا لأن الدار داره، فهذا أقوى. قالا: ولو كان له مدبرون ومعتقون إلى أجل أو بتلا، لا يعرف فعل ذلك فيهم قبل الصدقة أو بعدها، فالبينة على من يريد إدخالهم في المال لأن العتق حوز، كمن فلس وله مدبرون ومعتقون، فلا سبيل للغرماء إليهم حتى يقيموا البينة لأنه أحدث ذلك فيهم بعد أن أحاط به/ الدين. وقاله كله أصبغ، وقال فيما اختلف فيه قول مطرف وابن الماجشون، بقول مطرف، وبه أقول. فيمن وهب ميراثه لرجل وهو كذا فيوجذ أكثر ويهبه ولا يدري كم هذا ويهبه قبل موت الموروث من العتبية قال أصبغ في الرجل يتصدق بميراثه على رجل، يقول: تصدقت عليك بميراثي. أو قال: بجميع ميراثي، وهو كذا [كذا](1)من البقر والرمك، والرقيق، والعروض، والدور إلا الأرض البيضاء. وفي التركة جنان لم يذكرها، وغير ذلك، هل يكون له قابض؟ وما لم ينص إلا ما استثنى، قال أرى له كل شيء إلا ما(2)استثنى إذا كان يعرفه، والجنان، أو عرفه داخل في الصدقة، إلا أن يكون الأرض الذي استثنى هي الجنان، كذلك تسمى عندهم، فيكون له بما استثنى. وروى عيسى، عن ابن القاسم،فيمن تصدق على رجل بما يرث من أبيه إذا مات، قال: لا يجوز ذلك، ولا أقضي به عليه، وهو لا يدري ما هو، أيقل أم يكثر؟ فلا أدري ما هذا. وكذلك روى ابن حبيب، عن أصبغ، عن ابن القاسم.
***
__________
(1) ساقط من الأصل.
(2) عبارة الأصل مصحفة: أوعى له كل شيء إلا بناء.(1/218)
[12/227]
ومن العتبية روى عنه أصبغ فيمن تصدق على رجل بما ورث عن أبيه وأشهد له، وقبل ذلك منه، ثم بدا للمعطي وقال: كنت لا أدري ما أرث نصفا أو ربعا، ولا عدد الدنانير والرقيق، ومبلغ الأرض والشجر، فلما يتبين لي مبلغه استكثرته وكنت أظنه(1)/، أقل من ذلك. قال: إن [كان](2)تبين ما قال أنه لم يكن يعرف بسر أبيه ولا وفره، لغيبة كانت عنه حلف ما ظن ذلك، فالقول قوله، وإن كان عارفا بأبيه وبسره، جاز ذلك عليه، وإن لم يعلم قدر ذلك ومبلغه. قال أبو محمد: وأعرف لابن القاسم في غير موضع أن هبة المجهول جائزة. وقال محمد بن عبد الحكم: تجوز هبة المجهول، وإن ظهر له أنها كثير بعد ذلك. وفي باب الإقرار والدعوى مسألة من هذا المعنى. ومن كتاب ابن المواز: ومن وهب لرجل مورثه، ولا يدري كم هو من مال الميت ربعه أ, ثلثه؟ قال أشهب: فذلك جائز إن كان لغير الثواب، وإنما يكره المجهول في البيع. فيمن وهب لعبده هبة ثم استحق العبد وقد عتق أو لم يعتق وهل يرجع فيما وهبه أو ينتزعه منه أو عليه؟ من كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون، فيمن وهب لعبده هبة، ثم استحق بحرية أو ملك، فله أخذ ما أعطاه، إلا ما كان أعمره أو حبس عليه، فليس له رد ذلك، وذلك يصحبه حيث ما كان، ولا يستثنيه في عتق ولا بيع، ولا لمن اشتراه أخذ ولا قبض، ولو بقي عنده بيده، فلا يرجع فيه، ولا ينزع منه أصل العمرى أو الحبس، ولكن ما حصل بيده من غلة ذلك، فله انتزاعه. قاله كله مالك والمغيرة وغيرهما.
***
__________
(1) بياض بالأصل مكان: وكنت أظنه. والتصحيح من ع.
(2) ساقط من الأصل.(1/219)
[12/228]
قال مطرف وابن الماجشون: وإن أعتقه فأتبعه ما وهبه كماله/، ثم استحق بحرية أو ملك، فلا يرجع فيما كان أعطاه. قاله ابن الماجشون، ولو أعتقه قبل العطية، ثم أعطاه عطية، ثم استحق بحرية أو ملك فإن له أخذ ما أعطاه لأنه يقول: ظننته يكون مولى لي، ولم أكن أعطي لغيري رقبته أو ولاءه. وبه أقول. وقال مطرف وأصبغ: ليس له أخذ ذلك. فيمن تصدق بأرض ولها بئر أو عين لم يذكرها أو ببيت من دار ولم يذكر له طريقا ولا مرفقا ومن العتبية من سماع أصبغ ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ومن تصدق بنصف أرض له مشاعا على رجل، ولها بئر أو عين، وقال: لم يدخل في الصدقة، فلذلك من الماء بقدر تلك الحصة من الأرض، وإن تصدق عليه بناحية من الأرض والبئر في الناحية الأخرى منها، حلف المتصدق وقبل قوله، وإن تصدق بجميع الأرض فالماء داخل في الصدقة، وأما إن كان الماء في غير الأرض، حلف المتصدق، وصدق أيضا، كان الماء يأيتها أو لا يأتيها. قال أصبغ في العتبية: هذا إذا تصدق بناحية والماء في ناحية أخرى فهذا إن كان للمتصدق عليه ما يسوقه إليها أو يعتمله وأما إن لم يكن له معتمل، ولا يحيا أبدا إلا بمائها، رأيت الشرب لها في الماء حتى يستثني في صدقته أنه لا ماء لها، وكذلك من تصدق بأرض، ويقول: نويت لا يدخل الماء في الصدقة. فإن كان يقدر المعطى على سقيها بوجه ماء من غير ماء المتصدق، فالمعطي متصدق، وإن كان لا يقدر على ذلك بوجه/ من الوجوه، فلا يصدق المعطي، ويجعل لها نصيبها من الماء ما يصلحها بالقضاء(1).
***
__________
(1) كذا في ع وهو الصواب. وفي الأصل ما يصلحها بالمعطي. وهو تصحيف.(1/220)
[12/229]
وذكر ابن حبيب، عن مطرف، وابن الماجشون، أنه إن كان الماء في داخل الأرض الذي تصدق بها، فالسقي للمعطى مع الأرض، إلا أن بئر عين الصدقة، أنه لم يتصدق به، وإن كان السقي خارجا من الأرض، فالمعطي مصدق أنه إنما تصدق بالأرض دون السقي. وقاله ابن القاسم. وقال أصبغ: سواء عندي كان فيها [أو خارجا منها، فالمعطي مصدق مع يمينه، أنه تصدق بها وحدها بلا سقي، وذلك إن كان للأرض](1)عين بمصرف أو معتمل بوجه من الوجوه، إما فيها أو خارجا عنها، وإن لم يكن لها وجه يرجى لها منه السقي، فإنه يجب للمعطى الأرض والسقي. قال ابن حبيب وبالأول أقول لأنه إذا كان الماء فيها، فهو كبناء فيها أو غيره. ومن كتاب ابن المواز: ومن اشترى أرضا ونصفها شائع، فادعى البائع مثل هذا وقال: بعته على أن يسقيها بما عنده. وكذبه المبتاع، فإن كان الماء في الأرض، فالمبتاع مصدق، كان له ماء أو لم يكن، وإن لم يكن الماء فيها، وإنما يأتيها الشرب من غيرها، فهو أيضا للمشتري، إلا أن يرى لدعوى البائع وجه، مثل أن يكون للمبتاع أرض بينها، لها ما يضمها إليها، ومثلها يحتفر فيه الآبار، وما يستدل به على قوله، وكان شراء مشاعا، فليحلفا ويتفاسخا، وما كان على غير ذلك، فالماء للمشتري وإن كان الماء في غيرها، تحالفا وتفاسخا. وإن تصدق عليه ببيت من داره لم يسم له مرفقا(2)، فليس له منعه من مدخل ومخرج ومرفق/ ببئر ومرحاض وإن لم يُسَمَّه في الصدقة، وليس له أن يقول له: افْتَحْ بابا حيث شئت. وكذلك في العتبية، من رواية عيسى، عن ابن القاسم، قال: وإن تصدق عليه بثلث دار له، وفيها طوب وخشب، فطلب المعطى ثلثه، ومنعه الورثة، فليس له في الطوب والخشب شيء.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.
(2) كذا في ع وهو الصحيح. وعبارة الأصل مصحفة: من دير قوم يسم له من فيها.(1/221)
[12/230]
فيمن تصدق على رجل بأحد عبدين له فاختلفا فيه أو بأمة واختلفا في ذكر ولدها أو بغلة منزل ثم قال جهلت مبلغه وقال المعطى بل علمت وكيف إن كان ذلك مجاعلة أو إجارة؟ من العتبية روى أصبغ عن ابن وهب فيمن له بغلان فتصدق بأحدهما على ابنه، ثم مات، فادعى الابن أفْرَهَهُما، وقامت له بينة أن أباه أشهدهما أنه تصدق عليه بأحدهما، لا يدرون أيهما هو، وقال باقي الورثة هو الأدنى، قال: فله نصف الفاره ونصف الدني(1). قال أصبغ: تبطل الصدقة ولا تكون شهادة في الحكم إلا أن يأخذ ما أقرت به الورثة. قال أصبغ، في امرأة تصدقت على زوجها بجارية، وكتبت: إني تصدقت عليك بالجارية التي اشتريتها من فلان وولدها. فاختلفا في الولد؛ فقالت: لم يدخل الولد في الصدقة وإنما قولي: ولدها مصروف إلى الشراء. وقال هو: بل هو مضاف إلى الصدقة، والجارية وولدها في البيت الذي فيه امرأته. قال: فإن اشترتها مع ولدها، فهي مصدقة، وتأخذ الأم وحدها/، ولا يفرق بينها وبين الولد. وروي عن يحيى بن يحيى عن ابن وهب عن امرأة وكلت رجلا يخاصم لها في منزل غُصِبَتْه فخاصم لها حتى قضي لها به، وسكنت فيه سنة هي والوكيل معها، ثم سألها أن يتصدق عليه بثلث ما قضي لها به من ذلك، ففعلت، ثم قامت تدعي أنها جهلت ما تصدقت به، وأقامت شاهدا أنه كان يقال عندها الذي سمى لها من الصدقة، ويزعم أنه حقير، وادعى هو أنها تصدقت عليه بذلك الثلث بعد معرفتها بذلك وبالفدادين وطولها وعرضها، وما في ذلك من الشجر أو الحجر، أو غير ذلك من منافعه، وأنه سكن معها في ذلك سنين، ثم تصدقت عليه بعد ذلك بالثلث وهي حائزة الأمر.
***
__________
(1) في الأصل: الدفي. وهو تصحيف.(1/222)
[12/231]
قال: يلزمها بما ثبت عليها أنها تصدقت بذلك بعد معرفتها بما تصدقت به، فأما إن كانت تُعْرَفُ بالجهالة بذلك المنزل فخدعت فيه، وثبت لها أنه قال ذلك لها وحقره، وهي بذلك غير عالمة بما قضي لها به، فالصدقة على هذا غير جائزة. قال: ولا أجيز الجعل على الخصومة، فإن وقع، فله أجر مثله في شخوصه، قضي له أو لم يقض له. قال ابن القاسم: الصدقة جائزة، ويحلف المعطي ما كان ما تصدقت به عليه مقاطعة قبل الخصومة(1)، ولا علي المجاعلة فيها، وما هو إلا شيء طاعت به لما قضي لها على يديه مكافأة له، جازت الصدقة لما ثبت عليها من علمها بما أعطته، وعن معرفة له وبحدوده، ونحن نرى أنه من سأل رجلا أن يقوم له بالخصومة(2)على أن يكاتبه/ عليها، فلا يصلح، فإن نزل وقام له بالخصومة كان له أجر مثله، وإن أعطاه دارا وعبدا مكافأة له، مقابل ذلك(3)جاز ذلك، ولا يرجع فيما طاع له به من المكافأة فإذا كانت عطيته ذلك على غير مقاطعة في أصل الجعل، فذلك جائز، كانت عطية أو صدقة، وإن جاعلته على ثلث المنزل في ابتداء الخصوم، لم يجز، وله أجر مثله، ولم يجز ملك الجعل في الخصومة على أنه إن ظفر، أخذ، وإن لم يظفر، فلا شيء له، فإن عمل على هذا، فله أجر مثله وتجوز الإجارة في ذلك مشاهرة إذا عرف وجه الشخوص في ذلك مما لا يكاد يختلف، ويكون معروف القدر، خفيف الخطب.
***
__________
(1) في الأصل: الخصوم. وهو تصحيف.
(2) في الأصل: أن يقوم في خصومة. وهو ناقص.
(3) في الصل: فعلى ذلك. وهو تصحيف.(1/223)
[12/232]
في التداعي في الحيازة في الهبات والدعوى في الدين هل هو قبل الهبة أو بعدها قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: ومن تصدق على ولده الصغار بدار، أو أرض، أو جنان، أو غير ذلك، وأشهد بذلك، ثم مات، فادعى باقي الورثة أن الأب لم يجز ذلك لولده الصغار، فعليهم البينة بالصدقة، بأنهم حازوها في صحته. وقاله أصبغ. وقال أصبغ: وذلك إذا خلا من الدار من سكناها بنفسه أو بحشمه وعياله ومتاعه، وعرف ذلك، فإن جهل ذلك، وأشكل أن يكون كان يسكنها، فهي على غير السكنى، إلا أن يعرف قبل الصدقة بسكناها، فعلى الصغار البينة أنه خلا من سكناها وإشغالها./ قال مطرف وأصبغ: وإذا كانت الصدقة بيد المعطى بعد موت المعطي، وقال: كنت أحوزها في حياته. وقال الورثة: بل إنما حازها بعد مماته. فهي نافذة، والبينة على الورثة. وكذلك الرهن يوجد بيد المرتهن بعد الموت والتفليس، هذا إذا ثبت الصدقة والارتهان ببينة، فالحائز مصدق أن حيازته متقدمة. وقال ابن الماجشون: على الحائز البينة في الصدقة والرهن، أنه حاز في حياة الذي حوزه، وقبل تفليسه. وبه أقول. وفي باب الصدقة على الغائب بالشيء الغائب، وبالدين مسألة من وهب وعليه دين حدث قبل الهبة، أو بعد الهبة وقبل الحيازة، أو لم يدر واختلفوا. قال ابن القاسم: وإن تصدق على صغير وحاز له ثم ادان، وجهل أيهما قبل فالدين أولا إلا أن يعلم أن الصدقة قبل. وقاله مالك في حبسه عليهم ثم مات وعليه دين لا يدري متى كان. وقاله ابن القاسم. وقال سحنون في العتبية: البينة على أهل الدين، والأولاد أولى بالحبس. وقال مثله أصبغ، وقال سواء كانوا كبارا أو صغار، إذا حازه الكبار، والأب، فهو حائز للصغار. وقال ذلك ابن القاسم في الكبار، إذا حازوا فأما الصغار، فالبينة عليهم
***(1/224)
[12/233]
أن الحبس قبل الدين. وذكر ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون مثل قول سحنون إن البينة على أهل الدين، كان الولد صغارا أو كبارا، إلا أن يقيم الغرماء بينة أن دينهم قبل أن يكون دينهم/ مؤرخا، فإن مالكا وأصحابه- إلا المغيرة- يقولون إن المؤرخ أولى، وعلى أهل الصدقة البينة من كبير وصغير أنها قبل الدين. وكان المغيرة يساوي بين المؤرخ وغيره، ولا يرى الدين المؤرخ أولا حتى يعلم أنه قبل الصدقة. وقال به أصبغ. وذكر ابن حبيب قول ابن القاسم، كما في العتبية، وأخذ هو بقول مطرف وابن الماجشون. جامع القول في الأقضية في الصدقات والحيازات من كتاب ابن المواز: ومن حاز أرضا تعرف بأبيه يزرعها سنين، ثم هلك الأب، فقام باقي البنين فيها، فلا حجة له بالحيازة، وقد يدبر المرء أمر أبيه(1)، ولو كان أجنبيا، كان أقوى إن طالب الحيازة. قال أصبغ: كل ما بأيدي من في حجره من بنيه(2)، فلا يقبل دعواهم فيه إلا ببينة إذا عرف أن أصل الملك لأبيهم، ولا يعرف لهم مال. قال مالك في العتبية، وفي كتاب ابن المواز فيمن شهد عليه أنه حلف بعتق رقيقه، وحنث، وأقامت امرأته بينة أنه أعطاها الرقيق في حقها، ولم تؤرخ البينتان(3)، فالمرأة أولى بهم، إلا أن تشهد بينة أن حنثه قبل بيعهم منها. قال ابن القاسم: وذلك إذا حاز لهم، وإن لم تكن حازتهم، فالعتق أولى، إلا أن تقيم هي بينة وقاله أصبغ.
***
__________
(1) صحفت عبارة الأصل: وقد يدير المرامر أبيه.
(2) في الأصل: من ثلثه. وهو تصحيف.
(3) صحفت في الأصل أيضا: المبيان.(1/225)
[12/234]
وإن أقام بعض ولد الميت بينة بأن أباه تصدق عليه بهذا العبد، وحازه في صحته، وأقام الباقون بينة أن أباهم لم يزل العبد في يديه حتى/ مات، فإن حازه الابن المعطى، فهو أحق به إن تكافأت(1)البينتان في العدالة. ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن تصدق على ابنه الصغير برقيق ثم مات فتركها الورثة بيد المعطى ثمانية عشر سنة(2)، ثم يطلبون ميراثهم فيها ويقولن: سكتنا إرفاقا بك. فإذا ادعيت أنها صدقة عليك، فأقم البينة. فيقول: تركتموني حتى ماتت البينة أو نسيت، وترككم إياي تسليما. وقد كان يعتق ويبيع وهم عالمون ولا يدعون. قال: إن أقام بينة على أصل الصدقة قضي له مع قبضه للرقيق بعد الأب وتركهم له ولا بينة عليه بالتحويز، وإن لم تكن له بينة واحتج بحيازته ذلك بعد أبيه فلا شيء له إلا مورثه منها، إلا أن يكون كان يعتق منها ويتصدق ويبيع، فعل ذلك في أكثر الرقيق، وباقي الورثة حضور عالمون، فلا حجة لهم، وباقيها تبع لما أحدث هذا فيه، وإن كان إنما أعتق رأسا من عدد رقيق، أو تصدق بيسير من كثير، فلا يوجب ذلك له الصدقة لا فيما بقي ولا فيما حدث فيه ما أحدث، ويقوم عليه ما أعتق، ويؤدي حصة شركائه في ذلك، وفي ثمن ما باع. وروى عنه أصبغ في أحد الورثة يدعي صدقة من أبيه، ويأتي بشاهد فأوقفها القاضي زمانا ليأتي بأجر، فلم يأته، فأمر بقسمه فقسم، وفي ذلك أرضون، ومنازل، ورقيق، ووقع البيع بعتق بعض الرقيق، وولدت الأمة، وغرست الأرض، ثم أقام شاهدا آخر كان صغيرا/ فبلغ، أو غائبا فقدم، وقضي له. فأما ما أعتق، فاستولد من الأمة، فلا يرد، ويتبع بالثمن الورثة، وما لم يحدث فيه هذا، فله أخذه بعد أن يدفع الثمن إلى مبتاعه، فيرجع هو به على الورثة.
***
__________
(1) في الأصل: تكايب. وهو تصحيف.
(2) كذا في النسختين. ومقتضى العربية: ثمان عشرة سنة.(1/226)
[12/235]
فأما الأرض، فلا يأخذها حتى يدفع هو إلى مبتاعها الثمن وما أنفق فيها، فيرجع هو بالثمن على الورثة، ولا يأخذ الأرض من مشتريها حتى يدفع إليه الثمن، وما أنفق فيرجع بالثمن على الورثة. وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم وابن وهب في أخوين كتب أحدهما وصيته وهو صحيح عند سفره أو الغزو، وكتب فيها وقد تصدق على أخيه فلان بحصته بالميراث عن أبيهما من دار أبيه وجنانها وبئرها صدقة منه بتلا أمضاها له حتى مات، وأمر أن كل ما كان في يديه في غير ذلك من مال عين(1)وعرض ورقيق وحيوان ورباع ومنازل وأراض وأرحية وأشجار وغير ذلك مما في داخل المدينة أو خارج عنها، وفي أرض الأندلس وغيرها من البلدان، فذلك بينه وبين أخيه نصفين، ثم ادعى أن ذلك كان منه على جهة الوصية، وأنه راجع فيه، وقال أخوة: بل أقر لي بما لزمه. وقد كانا فيما يعرف من ظاهر الأمر شريكين، ثم تجاحدا. قالا: أما ما تصدق به عله من ميراثه في الدار التي ورث عن أبيه وجنانها وبئرها، فهو لأخيه لأنه بتله له، وأما ما أقر له به من الشركة في غير ذلك، فذلك يلزمه وذلك بينهما، لا رجوع له عنه، وليس بوصية. وقال سحنون، فيمن تصدق/ وهو مريض مرضا طويلا يخرج فيه ويتصرف في حوائجه، أقام ذلك سنين، فتصدق فيه على أخيه بنصف ماله، وقبض الأخ الصدقة، وحازها، ثم مات المعطي بعد سنين، فقام وارث المعطي على الأخ، فقال: ليس يجوز لك من ذلك إلا الثلث، وقد سألت الفقهاء فقالوا هذا. فرد إليه الأخ ما زاد على الثلث، ثم سأل فقيل له: الصدقة جائزة لك. قال سحنون: ومن يعلم أنك جهلت(2)هذا ما أدى لك فيما رددت حقا، فقال عندي البينة أنه قال لي: سألت الفقهاء فقالوا: لا يجب لك إلا الثلث. قال: إن وجدت البينة بهذا، فلك أن تسترد ما أخذ منك(3).
***
__________
(1) في الأصل: عتق. وهو تصحيف.
(2) في الأصل: حملت. وهو تصحيف.
(3) صحفت في الأصل: ما أخدمتك.(1/227)
[12/236]
قال ابن سحنون: وكتب شجرة إلى سحنون، في رجل أقر لبني ابنه الكبير بدين سماه، وذكر أنه أعطاهم به رقيقا وربعا سماه، وخرج عاريا ولم يرجع، فإن كان الرقيق الذي أعطاهم بالدين قد رضيهم والد الصبيان وحازهم عن الجد، فذلك نافذ، وإن لم يكن فيهم أو قبلهم ولم يحزهم وبقوا بيد الجد [فلا شيء لهم في الرقيق، والدين لهم ثابت على الجد](1)، وذلك إن كان معروفا قد سماه في إقراره وأما إن قال لهم: علي دين. ولم يسمهم، وأعطيتهم به كذا. فالأمر ضعيف. باب جامع لمعاني مختلفة من مسائل الهبات والصدقات من العتبية روى أشهب عن مالك فيمن يتصدق على مواليه وأولادهم بدار(2)، فإذا انقرضوا فهي لولدي، فانقرضوا إلا واحد،/ فعمد فأكرى الدار من واحد ممن ورثه المعطي ممن له المرجع عشرين سنة، فقام باقيهم فقالوا: نخاف أن يموت المولى في هذه السنين، فتقوم علينا بطول حيازتك. قال مالك: لو مات المولى، انفسخ الكراء باقي المدة، ولقد اكترى السنين قبل المولى شاب، ويخافون من طول عمره وطول حيازة هذا، قال: فليكتبوا بينهم كتابا ويتوثقوا فيه. ومن سماع ابن القاسم وعن مريض استوهب زوجتيه ميراثهما منه فوهبتاه له ثم مات، قال: يرجع ذلك لزوجتيه، ولا يكون لباقي ورثته، وأكره أ، يفعل مثل هذا يستوهب زوجته ميراثها. وعن امرأة تصدقت على ابن ابنها بسدس دار ورثته عن أبيها، فأشهد ابنها أني لا أجيز ذلك، وإنما سكتت مخافة سخطها، وقام ابن الابن فقاسم عمه المنزل، وأخذ منه فصلا حاز عنده، ولم تزل المرأة ساكنة في المنزل حتى ماتت،
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.
(2) عبارة الأصل مصفحة: فإذا فيهم بدار.(1/228)
[12/237]
وصدقتها هذه في جميع ما تركت أو جله، قال: أرى ذلك جائزا، قد قاسم عمه وتحاوزه، وأخذ فصلا صار عنده، وهذا كالإذن. قيل: إنه أشهد أن تركه الكلام لئلا يسخطها. قال: لا ينفعه. قيل: قد ماتت في الدار. قال: أليس قد قاسم وحاوز، فذلك نافذ. وقال في التي تصدقت بمهرها على أبي زوجها في المرض إن ذلك جائز في ثلثها، ولا يعد تأليجا إلى الأب. قال: ومن نحل ولده عند موته شيئا، فتزوج به الابن ودخل، أو زوجه إياها الأب وأصدق ذلك عنه، ثم مات، قال:/ أرى ذلك ميراثا، وتتبع المرأة زوجها بصداقها. ومن سماع ابن القاسم: ومن قال كذا وكذا من مالي صدقة على بني فلان، مثل بني زهرة(1). ومنهم الغائب والحاضر، ومن يعرف ومن لا يعرف، قال: يقسم بين من كان منهم معروفا، من حاضر وغائب، فإن جاء أحد منهم بعد ذلك، لم يكن عرف مكانه، رد عليه الآخرون بقدر حصته. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف: ومن أعمر امرأته جارية، فأعتقتها عند موتها والزوج حاضر ساكت، لم يجز عتقها بغير إذنه، ولا يضره سكوته إذا أنكر بعد موتها. وقاله أصبغ. وذكره عن يحيى ابن سعيد. قال مطرف، فيمن بينه وبين رجل عبدا، والشيء يتصدق بجميعه على رجل، أو يوضي له به، فأمضى الشريك ذلك ليأخذ القيمة من المعطي، فذلك له. قال أصبغ: ذلك له في الوصية، وليس له في الصدقة في الحياة. قال ابن حبيب: وذلك سواء. ومن كتاب ابن المواز: ومن له على رجل غائب دينار وخمسة دراهم، فأجر رجلا في تقاضيه بالخمسة دراهم، وقال له: فإذا قبضت ذلك فتصدق بالدينار. فلما قدم كلمة، فدفع إليه بلا مؤنة ولا خصومة، قال: يتصدق بالدينار، ويرسل الخمسة دراهم إلى ربها.
***
__________
(1) صحفت في الأصل: منزلي وبهرة.(1/229)
[12/238]
ومن كتاب ابن المواز: ومن اشترى مالا فسئل الله له، فقال: تصدقت به على ابن فلان. ثم مات الأب، قال: لا شيء للابن بهذا، وليس بقاطع. ومن العتبية من سماع ابن القاسم عمن طلب بكراء منزل من رجل، فقال: هو لابنتي حتى(1)أشاورها ثم مات،/ فقامت فيه الابنة بذلك، قال: لا ينفعها إلا أن تكون حازت ذلك، ويكون لها على الصدقة والحيازة بينة. قيل: فلو كانت صغيرة في حجره؟ قال: ليس هذا بشيء، قد يعتذر بهذا لمن يريد منعه، ولا يكون لها شيء إلا بشهود على الصدقة وحوز من الكبير. ومن كتاب ابن المواز قال مالك فيمن كان لهم حبس(2)، وكان معهم أخوات لهم بكوخ فيه التراب حتى كثر، فأرادوا أن يجعلوه طوبا فيبيعوه، فلا بأس بذلك، ولو أبرأ القاضي حتى يأذن لهم. قال مالك: ومن تصدق بنخل، فأراد أن يقلعها ويغرس غيرها، فليس ذلك له.
***
__________
(1) صحفت عبارة الأصل: هؤلاء لمتى حتى.
(2) في الأصل: حجر. وهو تصحيف.(1/230)
[12/239]
بسم الله الرحمن الرحيم، كتاب هبة الثواب جامع القول في الهبة للثواب وعوضها وما يفيتها وشيء من ذكر الاعتصار من كتاب ابن المواز قال مالك: المجتمع عليه عندنا في هبة الثواب تتغير(1)عند الموهوب بزيادة أو نقص، فقد لزمته قيمتها يوم قبضها. وقال مرة أخرى: يوم وهبها. قال محمد: يوم قبضها أصوب؛ لأنه كان يخير في قبضها، وإذا أراد ردها وقد زادت عنده في يديها، وأبى الواهب إلا القيمة، فقال ابن القاسم: ذلك للواهب إلا أن يجتمعا على ردها. وهو قول مالك. محمد: بعد معرفتهما بما لزمه من القيمة. رجع محمد فقال: جائز إذا رضيا بردها وإن لم يعرفا القيمة لأنها هبة مؤتنفة، إلا أن يوجبها له على قيمتها، فلا يجوز. قال/ أشهب للموهوب ردها في الزيادة، وإنما معنى قول مالك عندي أنه ليس ذلك للموهوب في النقص، ولا للواهب في الزيادة. ورواه ابن وهب، عن مالك، وأخذ به ابن عبد الحكم، ثم رجع فقال: ليس ذلك إلا باجتماعهما، زادت أو نقصت، وحوالة الأسواق فوت عند ابن القاسم وأشهب، يزيادة أو نقص، إلا أن ذلك عند أشهب كحوالة البدن، وإن للموهوب ردها في زيادة السوق، وابن القاسم لا يرى ذلك إلا أن يجتمعا.
***
__________
(1) في الأصل: مقغير. وهو تصحيف.(1/231)
[12/240]
قال: وتباع عليه فيما لزمه من القيمة، وإن فلس فربها أحق بها, كالبيع, زادت أو نقصت, إلا أن يعطوه الغرماء قيمتها او يسلمها إذا فاتت ويحاص بالقيمة. قال ابن القاسم: والفوت فيها كالفوت فى البيع الفاسد فى العروض والحيوان والرباع. محمد: إلا أن للأب اعتصار [الهبة من ابنه](1)فى حوالة سوق, فإنما يعنى فى اعتصار الاب؛ فأما الاجنبى, فما علمت أنه اختلف فيه قوله, ولا قول مالك, ولا أنه فوت, وإذا باعها الموهوب, ثم ردها قبل تغير السوق والبدن, فهو فوت, ولا رد له, ولا لربها أخذها فى التفليس, وبائعها الثانى أحق بها, وولادتها فوت. وقاله أشهب, قال: لأنها وإن زادت بالولد فقد نقصتها الولادة, وكذلك الثوب يصبغ, والوطء يفيت اعتصار الاب الاجنبى, وإن لم تنقص ولا زادت, وليس ذلك فى العيوب ولا فى التفليس فوت. وإذا غرس/ الموهوب الارض, بنى الدار, فله عند أشهب ردها لأنها زيادة وقال ابن القاسم: ليس ذلك له لأنه قد لزمه قيمتها. محمد: وببه أقول لألنه لما وجبت له الزيادة فقال: أنا راضى بترك الزيادة وارد, كان كبائع لما وجب له على ما أحب المشترى أو كره. قاله ابن الحكم وابن وهب, عن مالك, فى الحرث فى الارض فوت. قال ابن وهب: ومن وهب لعبد رجل ماذون له هبة للثواب, فقبلها, ثم أخذها منه السيد, فذلك فوت يوجب عليه القيمة على السيد أانها للثواب أو لم يعلم, وهو مأذون له قبولها للثواب. قال أشهب: وإن لم يكن مأذونا لم يجز قبولها, إلا أن ياخذها السيد هو عالم انها للثواب, فيكون كالإن فى ذلك, وتلزم العبد القيمة فى ماله, وإن لم يعللم السيد, ولم يكن وطىء إن كاانت اامته أو نقصت, فالسيد مخير فى أداء قيمتها من ماله يوم الهبة, وإن شاء ردها, وإن وطىء أو انقصت, لزمت العبد قيمتها فى ماله
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/232)
.[12/241]
ومن وهب دار الثواب, فباع الموهوب نصفها, فذكر قول ابن القاسم, ثم قال: وقد قيل يلزمه قيمتها كلها. فإن كانت عرصة لا يضمن ما بقى منها, فعليه قيمة ما باع ويرد ما بقى. قال محمد: وقول ابن القاسم أحب الى إن شاء, فعلى هذا فى الدار, وإن شاء لزمه قييمة الجميع, إلا ان يكون ما باع منها مما لا ضرر فيه. وإن وهب عبدين للثواب, فباع الموهوب أحدهما فإن كان/ للبيع وجهها لزمته قيمتها, وإن لم يكن الوجه, أخذه الواتهب الباقى وأتبعه بقيمة الاخر يوم قبضه, وليس قيمة صاحبه. وقال اشهب: يرد الباقى كاان أرفع او أدنىم إذ له ردهما, فات ااحدهما بأى وجه من الفوت. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: من وهب ولا يشترط أانه يهبها للثواب, لم يجز, وكأنه بائع لها بقيمتها, ولكن إن وهب وسكت عن ذكر الثواب, ثم قام يطلب الثواب, فهذا الذى جاء فيه قول عمر رضى الله عنه. قال أصبغ: ذلك جائز فى الوجهين وبحالاول اقول. قال محمد: وقول أصبغ هو قول ابن القاسم فى المدونه, وهو أولى لأن هبة الثواب كالبيع, وقد جاءت الر خصة من السلف, رضى الله عنهم, فى ترك تسمية عوضها, وهما وإن لم يشترطا الثواب, فقد تعارفا أنه المقصود فيها, والعرف كالشرط. قال اببن حبيب: قال مطرف فى هبه الثواب إذا أثابه قبل فوتها القيمة او أكثر, فالواهب مخير فى قبول ذلك أو ردها على ظاهر حديث عمر, فهو على هبته إن لم يرض منها, إلا أن يفوت بموت أو وطء, وإن لمتحمل وشبه ذلك, ولا يفيتها زيادة السوق ولا نقصة ولا زيادة بدن ولا نقصه. وقلال ابن الماجشون: إذا أثابه القيمة, فلا حجة له, وإن لم تفت. وهو معنى حديث عمر, فقوله: ما لم يرض منها. فجعل رضاه بيد الموهوب, فإذا أثابه القيمة, فلا حجة له. وكذلك قال ابن القاسم, ورأى ان النماء والنقص فيها فوت. قال أصبغ: وهو فوت فيها فى الاعختصار, وليس اختلاف الاسواق فوتا فيهما
***(1/233)
.[12/442]
ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن وهب عبدين أو ثوبين للثواب, فقبضهما الموهوب, ثم زاد السوق حتى صار احدهما يسوى مثل قيمتهما يوم الهبه, فعوه به, فلا يلزم الواهب قبولله, إلا أن يشاء قال مالك: وإذا تغيرت الهبه بنماء أو نقصان بيد الموهوب, لزمه الثواب وإن طال مكثها. قال ابن القاسم: [إلا أن يريد فيأبى ان يثيبه فلا يلزمه الثواب فى زيادتها إن أبى, وقاله مالك وللواهب أخذها إن شاء. ثم قال ابن القاسم](1)إلا أن يزيد, فيأبى أن يثيبه, فلا يلزمه الثواب فى زيادتها إن ابى. وقاله مالك, وللواهب أخذها إن شاء. ثم قال ابن القاسم: النماء والنقص فوت, ويجبر الموهوب له على الثواب. قال أصبغ: إن هبة عبدين للثواب, فأراد الموهوب أن يحبس أحدهما, ويودى قيمته فيرد الاخر وأبى الواهب, فإن ذلك للموهوب. قال ابن القاسم فى رواية عيسى وأصبغ: وإذا كانت الهبة جارية, فوطئها الموهوب، فهو فوت يوجب تعجيل القيمة, فإن فلس, فللواهب أخذها, إلا ان يعطيه الغرماء قيمتها يوم الهبة. قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: وإذا غاب الموهوب عللى الجارية الموهوبة للثواب, فقد لزمه الثواب, وطئها أو لم يطأها, تغيرت أو لم تتغير. وقاله ابن عبد الحكم, وأصبغ. ومن العتبية روى أشهب عن مالك فى اللواهب يطلب الثواب, فيدعى الموهوب أنه أثابه، فإنه إن لم يأت ببنية انه أثابه, حلف الواهب وأخذ وأخذ الثواب, كان على أصل الهبة بنية أو لم/ يكن, كالثمن فى البيع, قيل: فقام بعد أربعة أشهر فى الثواب. قال: يقضى له به إذا حلف الواهب عند المنبر أنه ما أثابه(2)
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.
(2) صحفت عبارة الاصل: عند المنو أنه بما أقامه.(1/234)
[12/443]
وروى ابن القاسم عن مالك: ومن عوض من هبة الثواب(1)عوضا, ثم قام بعد ذلك يقول: ليس هذا ثوابا لهبتى. قحال: لهذا وجوه. أما إن قيل له: هذا ثوابه هبته؛ فأخذته فلا شىء له وأما إن بعت إلييه بذهب أو غيرها, فلا يكون فيها يكون فيها قدر الثواب, ثم يطلب ويقول: للم توفنى واستأمنت بك, وظننت أنك تبعت بالشىء بعد الشىء فذلك له. ومن كتاب ابن الموااز: وإغن جنبى العبد الموهوب، فقال ابن القاسم: هو فوت يوجب القيمة. قال أشهب: إغن كاان خطأ ففداه مكانه قبل ان يفوت بشىء فليس بفوت, وإن كان عمدا, فقد فات, ووجبت القيمة. قال ابن القاسم وأشهب: إذا أعتق العبد أو قلد البدنة أو أشعرها وهو عديم, فللواهب رد ذلك, إلا أن يكون يوم فعل ذلم ملييا, أو فلس بعد ذلك, فلا شىء له. وإذحا مات الموهوب, ولم يدع غير الهبة, قال: لم تفت, فربها أولى بها, إلا أن يثيبه الغرماء, وإن قالت قبل الموت, فالواهب أثبتوه بالقيمة, إلا ان يكون لم يخرج من يديه بعد, وهو فلورثته طلب الثواب. قال مالك: إلا أن ييكون ذلك مما تقادم وطال, ويتهم الناس فى مثله. قال محمد: يريد فطلبوا الثواب, إلا بعد طول الزمان والسنين الطثييةه قال مالك وأصحابة: ولا يأخذ/ فلى الثواب إلا ما كان يجوز ذلك أن تبيعها بمثلة الى أجل. ذكر من لا ثواب بينهم من الاقارب والزوجين وغيرهم والتداعى فى دفع الثواب من كتاب ابن المواز قال: ومن وهب ولا يدرى هل أراد الثواب وادعى أن ذلك للثواب, فلينظر الى ناحية المعطى والمعطى؛ فإن كان فقير وهبك لملىء, فله
***
__________
(1) فى الاصل: من بقية الثواب وهو تصحيف.(1/235)
[12/444]
الثواب, أما الملى يكسو المحتاج ثوبا أو يهبه دابة وغيرها مما يرى أنه أراد صلته, فلا شىء له ولا اعتصار, وكذلك أحد الزوجين, وذو الرحمة لرحمه, إلا أان ياتى من ذلك أمر بيين يعلم أنه طلب استفزازا. قال أشهب: لا ثزاب على فقير وهبه فقير أو غنى لانه ممن يرى ان ذللك لغير ثواب؛ وأما يوهب فعليه الثواب وهبة غنى او فقير لم يرد به عونا ولا حاجة ولاداة إلا ما وهب ذو سلطان لغنى, ولا ثواب له إذ لا يعلم ذلك من السلاطين, وربما كانت الهبة لا ثواب فى مثلها, مثل العين. قالله مالك, وابن القاسم, وأشهب. ولا يقبل فيه دعواه أنه للثواب. قال محمد: إلا أن يشترطه. قال ابن القاسم: فذلك له عرضا أو طعاما. قال محمد: ولا يعجببنا, وهى هبة غير جائزة, وليرد المثل فيها, وكذلك فى الفضة, والذهب غير مسكوك. وقاله أشهب. ومن العتبية روى عيسى عنابن القاسم, فى الزوجة تتصدق علحى الزوج بمهرها أو غيره من مالها, ثم تدعى أنها تصدقت للثواب فأنكر الزوج فإنه يحلف أنها ما شرطت عليه مثوبة, ولا قبلها على الثواب,/ ويبرأ ومن سماع ابن القاسم, قال عن مالك, فى الموهوب يفلس قبل أن يثيب, فلربها أخذها, كالبييع, إلا أنها تقوم يوم وهبها. قال ابن سحنون: يريد إذا أراد الغرماء حسبها ودفع القيمة. فى المواهب هل للواهب منعه منها؟ وفى إحداث الحوادث فيها يرجع فيها؟ من كتاب ابن المواز قال: ليس للواهب منع الموهوب من قبض الهبة, ولا من بيعها, وليمنعه من صداقتها والعتق, وكذلك المشترى إلا أن يكون مليا. وإن وهبة فى مرضه فليس للورثة منع الموهوب من قبضها. وإن كانت لا تخرج
***(1/236)
[12/445]
الثلث, ولو قبضها وأراد بيعها قبل أن يثبت, فلهم منعه إن كان عديما, إلا أن يخرج من الثلث فيكون له أن يبيع وأما فى العتق فلا, وأما إن وهبها, فجائز إن قبضت, كما لو باعها؛ وأما مكاتبها, فيكشف عن ذلك: فإن كان على معنى التجارة والفضل, جاز, ويكون الواهب أحق بالكتابة من غرمائة إن فلس فإن اخترت أحدهما فهى على كتابتها, فإن ماتت ورثتها وإن بقت فولاؤها للموهوب وإن عجزت فهى له رقيق, وإن لم تكن على كتابة معنى التجارة, واستدل أنه أراد معنى العتق بخفتك ما لا يكاتب به مثلها ولا يقرب منه, فلترد كتاتبته, وتكون أنت على هبتك إن لم تثب منها, ولا يقبضها الموهوب إلا بإذن الواهب. محمد: ولا للواهب أن يمنعه من قبضها, وإذا كانت هبة لغير ثواب, فله قبضها بغير إذنه, ويكون ذلك حيازة تامة, ولو/ قبضها وهى هبة للثواب بغير إذن الواهب, فأشسهب يرى له أن يرتجعها حتى يثيبه, وليس للواهب أن يبدو له. وقال ابن القاسم: ليس له أن يرتجعها, وليتلوم له بما لا يضر فيه بأحدهما, فإن أثابه ولا ردها. محمد: وهذا أحب الى, وإن كنت لا أجيز للموهوب أخذها بغير إنه, فلا أرى للواهب منعه منها, وله طلبه بثوابها, ولو جحد الواهب أن يكون وهبه, فأقام عليه شاهدا, فليحلف ويقضى له بها, فإن لم يحلف, حلف المعطى, فإن نكل أدى. قال محمد: وليس له أان يبدو له وإن لم تخرج من يديه, وإذا أعطى القيمة, فليس له أن يقول آخذ رضاى. وهو من معنى قول عمر فهو على هبته. ما لم يرض منه. قال مالك: إما ثواب وإما مثلها وإما ردها
***(1/237)
.[12/446]
ما تجوز هبة الثواب وما يجوز من العوض فيها وما لا ثواب فيه من الهبات من كتاب ابن المواز قال: وإذا وهبته عبدا أو دابة(1), فأراد أن يعوضك عبدا أو عرضا مثل القيمة أو أكثر, فليس له ذلك إلا برضاك, فاتت الهبة أو لم تفت, ولا يثبتك الا قيمة من الدنانير وهذا الى قال ابن المواز: هو قول اشهب. قال سحنون: لا أقول به. وكل ما أثابه ككا فيه القيمة لزمه. ومن كتاب ابن الموااز قال: فإن رضى بقبول غير العين نظر؛ فإن فاتت الهبة, جاز قبوله مما يجوز إن تسلم الهبة فيه, وإن لم تفت جاز قبول ما يجوز أن تباع الهبة به بدءا به, فإن أبى قيل له: إما أثبجته بالعين, وإلا رددت/ الهبة. فإن أثابه القيمة, فلا حجة للواهب فى رد الهبة. قال مالك: ولا تجوز هبة العبد الابق والبعير الشارد للثواب, ولا جنين فى البطن, ولا مالم يبد صلاحه من ثمر أو حب, إلا أن يكون لغير ثواب.ومن هبته دارا, فعوضك دينا له على رجل, أو خدمة عبد سنين, أو سكنى دار سنين, فإن فاتت الهبة, فلا يجوز الا فى الدين, فيجوز, حل أاو لم يحل. محمد: يريد لانه حواله, فيريد إذا مما تقوم به الهبة فى الاستهلاك من دنانير أو دراهم. وأما الكراء والخدمة فدين فى دين وإن كانت الهبة لم تتغير, فلا بأس بكل ما ذكرنا. وأجاز أشهب العوض بالدين مثل قول ابن القاسم, وأجازه فى السكنى والخدمة, وروى عن مالك أنه أجا
از أن يكرى دارا بدين لك على رجل, وأما بدين لك علجى ربها فلا يجوز. وأجازه أشهب. قال: لأنه قد قبض الدار, فلا يدخله الدين بالدين, ولم يأخذ به ابن المواز. قال: ولا يعوضمك عرضا له فى ذمة رجل ان فاتت الهبة لأنه دين فى دين. وقاله ابن القاسم, وأشهب
***
__________
(1) فى الاصل: شابة. وهى تصحيف.(1/238)
.[12/247]
قال: ولم ير مالك فى العين من الدنانير والدراهم ثوبا. وقال: ما علمته عمل الناس. قال محمد: لأن للعين الاثمان المرجعة بالقيمة اليها, فكأنها بيعت(1)بما لا يعرف من أصناف العروض. قال ابن القاسم: وكذلك الدنانير والسبحائك, وكذلك الاثواب من ذهب أو فضة غير مسكوك, فإن اشترط فى ذلك الثواب, فهى غير مردودة. قال عيسى عن ابن القاسم فى العتبية: لا ثواب فى الصفائح والنقررة والحلى المكسر. ومن كتاب ابن المواز قال أشهب: ولا يثاب غير العين إلا عن تراض. وأجاز مالك هبة الحلى المصوغ للثواب والعروض علية يقام عروضا أو الذهب ورقا وعن الورق ذهبا(2)قال محمد: لا يجوز هذا بحال. وقال مالك أيضا: لا ثواب فى الدنانير والدراهم, إلا أن يكون لذلك وجه(3). وهو فى المختصر. وقال المختصر. وقال أيضا: من [وهب](4)دنانير فله اعتصارها ما لم تحل عن حالها. قال محمد: وما علمنا فى هبة الدنانير اعتصارا الا فى الاب ما لم تحل عن حالها ولعل ذاك الذى اريد بالمسألة(5)فأما غير الاب, فلا اعتصار فيها ولا ثواب. قال أشهب: ولو وهب على ذلك, كان مردودا, ولا يقضى فى عوض الهبة إلا بالعين أو ييتراضيا على أمر جائز وإن(6)كانت طعاما فقام برد مثله فى المكيل والموزون؛ وأما الجزاف فالقيمة من العين. قال أشهب: وإن وهب على أن
***
__________
(1) فى الاصل: فكلها بيعت وهو تصحيف.
(2) عبارة ابن الموازالمنقولة فى هذة الفقرة مصحفة كثيرا فى الاصل, لذلك لعتمدنا عبارة ع.
(3) فى الاصل: يكون له المعوضة وهو تصحيف
(4) سساقط من الاصل
(5) فى الاصل: اريد بالسلم وهو تصحيف
(6) عبارة الاصل مصحفة هكذا: أو بتراض على جوزوا أن.(1/239)
[12/248]
يثاب عروضا, لم يجز لأنه استوجب ما لا يدرى أى عرض هو احيوان أم طعام أو غيره(1). قال ابن القاسم: وليس فى الصفائح والحلى المكسور والنقر ثواب. وقاله أصبغ. فأما المصوغ, ففيه الثواب, قال: ومن وهب قمحا أو شعيرا ففيه الثواب؛ واما مالا ثواب فيه منه، فمثل الفاكهة والرطب يهدى للقادم(2). قال مالك: فإن قام يطلب فيه/ ثوابا فلا يعطاه، وقاله أشهب, وابن القاسم؛ قالا: ولو قال: إنما أهديته لك إذ قدمت لتكسونى فلا شىء له, ولا له أخذه وإن كان قائما. وذكر أبو بكر بن محمد, أن بعض أصحابنا يرى له أخذه إن لم يفته. فيمن وجد عيبا فى هبة الثواب أو عوضها أو استحق ذلك. وهل فى ذلك عهدة أبو براءة؟ وغير ذلك من معانى الهبات قال محمد بن المواز: وليس لافى هبة الثواب عهدة السنة(3)ولا اشترط البراءة, وهو الثواب أخف إذا كان بعد فوت الهبة. وقد قال عبد الملك: لا تكون هبة الثواب بشرط أهبك على الثواب, فلو شدد على أخذ الشرط, لم يحل لأن للمشترى فيها غير سهم, فيصير كبائع سلعته بالقيمة. وقال: من وجد عيبا فى هبة أو عوض فله لانها كالبيع, إذ أرى أانه أريد بها الثواب, وإن استحقت الهبة, رجع فى العوض فأخذه, فإن ماات بحوالة سوق, أو بدن اخذ قيمته, إلا ان يكون عينا أو طعاما مما يكال أو يوزن, فيرجع بمثله. قاله ابن القاسم, وأشهب: وكذلك فى العيب يجده بالهبة فيردها. قال: وإذا كان
***
__________
(1) فقرة قول اشهب مصفحة كثيرا فى الاصل. لذلك أثبتنا عبارة ع.
(2) فى الاصل: بيد القادم وهو تصحيف
(3) فى الاصل: فى هذة الهبة.(1/240)
[12/249]
العيب بالهبة لم يفت, ردها بحوالة سوق, أو نقص فى بدنها من سقم, أو زادت, وكذلك عن استحقت وقد تغيرت بمثل ذلك, فليرد ويرجع فى عوضه بما ذكرنا فى فوته وغير فوته والثواب/ كالثمن والهبة كالسلعة المبيعة فلا يفيته ردها الا عيب مفسد, فلا يردها حنيئذ إلا وما نقصها وأما لو وجد بالعوض عيبا فله رده, والا يفيته(1)لما ذكرنا من حوالة سوق وشبهه ويأخذ الهبة, إلا أن تفوت ها هنا بحوالة سوق, فليس له إلا قيمتها. قال ابن القاسم إلا أن يكون فى العوض البمعيب مثل قيمة الهبة, فلا يرد, أو يكون أقل, فتتم له القيمة, فلا يرد. وقال اشهب: لة رده بما ترد الهبه, ويرد الشىء المعيب(2)لأنه يرى انه لا يقبل فى عوضة الا العين, ولأن أخذه بالعوض شراء له بالقيمة التى وجبت له. محمد: وهذا أحب الى. قال أصبغ فى العتبية: إن كانت امة, فوطئها, ثم ظهر على عيب بها فله ردها, كالبيع فإن تمسك بها لايؤدى القيمة فإنما يؤدى قيمتها سليمة من العيب لأنها لم تفت, كالبيع وإما إن فاتت عنده: فإن كان قد أدى قيمتها, لزمته وقد انقطع حيازة(3)فى ردها وإن كان العوض عينا, فاستحق, او وجد به عيبا والهبة لم تفت فليرجع بمثل العين لانه كثمن باع به, ولو كان العوض طعاما يوزن أو يكال أو جزافا فاستحق أو رددته بعيب فللك أخذ هبتك فإن فاتت قيمتها وإذا فاتت قبل العوض فلا تبحالى كان العوض عينا أو غيره فليرجع بقيمة الهبة, ولو كان أعطاه أولا من العيين أكثر من القيمة,/ لم يلزمه الان إلا القييمة. قال ذلك كله ابن القاسم, وأشهب./ 250/ ولو أعطاك أولا من العين أقل من القيمة، فاستحق، أو وجدت به عيبا، فلا ترجع إلا بمثله، كان ما أعطاك أولا من القيمة بعد فوت الهبة أو قبل، ولو كان أعطاك عرضا، رجعت بقيمة الهبة إن فاتت. قال مالك: ومن نكح بتفويض، فأعطاها قبل البناء عرضا أو عينا مثل صداق المثل، ثم استحق ما أخذت، أو وجدت به عيبا، فلترجع عليه بمثل العين(4)، وبقيمة العرض الذي أخذت وفي رق الهبة في هذا، وإن كان ما أعطاها بعد أن بنى بها، رجعت ها هنا بصداق المثل. وإذا وهبت له أمة للثواب فوطئها، ثم وجد بها عيبا، فليس له أن يثيبه قيمتها معيبة، ولكن إما قيمتها صحيحة أو يردها، كالبيع لأنه لزمته القيمة بالوطء وإن لم تكن بكرا، إلا أن يردها بالعيب، سواء كان أثابه أو لم يثبه، ولو كان فوتها بموت أو بما لا يقدر على ردها، لم يلزمه إلا قيمتها معينة؛ وأما لو فاتت بحوالة سوق، أو بالوطء فليس له ذلك، إلا أن يردها، أو يؤدي قيمتها صحيحة. ولو لم تفت بشيء من ذلك حتى ظهر على العيب؛ فإن كان الواهب علم بالعيب، فليس له إلا قيمتها معيبة، وكأنهما بالعيب عالمان، وإن لم يعلما حتى فاتت بحوالة بدن، وإلا ردها بالعيب، ولو أثابه ثم فاتت بما لا يقدر على ردها،/ ثم ظهر على العيب، فقد صار العوض كالثمن وينظر؛ فإن نقصها العيب، ردها من قيمتها يوم الهبة، رجع بربع العوض، كان العوض أقل من قيمتها أو أكثر، فيأخذ ذلك إن كان عينا، وإن كان عرضا فربع قيمته، وإن كان طعاما يكال أو يوزن، فبربع ذلك كيلا أو وزنا في صفته. وإن لم تفت بشيء، أو فاتت بما يقدر معه على ردها، فلا رجوع له في ثوابه، قل أو كثر، إلا أن يشاء أن يردها بالعيب، فذلك له. قال مالك: ومن أثاب من
***
__________
(1) فى الاصل: ولا يعيبة وهو تصحيف
(2) فى الاصل المبيع وهو تصحيف
(3) فى الاصل حيازة وهو تصحيف
(4) في الأصل: يمثل القيمة. وهو تصحيف.(1/241)
[12/251]
الصدقة , ثم قال: ظننته يلزمنى. ومثلُة يجهل ذلك , فلة أخذُ ما أعطى إن وجدخ , وما فات فلا شيء , ويقبل قول المتصّدق إنه إنما أعطى ليكافيء. قال ابن القاسم: ولو كان دنانير , فقال: أنفقتها. أو ذهبت فهو مصدق مع يمينة ويبرأ , وإن كان مثله لا يجهل ذلك , فليس لة أخذة وغن كان قائما. وأما أشهب , فذهب الى أنه لا شيئ له من العوض وإن كان قائما. أخبرية عنة ابن عبد الحكم , وبلغنى عنه أنة قال: الا يقول: هذا ثواب صدقتك. فلة أن يرجع إن كان جاهلا. ومن وهبك هبة , فأثابة عنك رجل عرضا , فإن كان يرى انة أراد منها ( نيل )(1)الثواب , رجع عليك بقيمة العرض. يريد محمد: ان كان مثل قيمة الهبة فأقل , وقد كانت الهبة قد فاتت. قال ابن القاسم: ولو أثاب عنك عينا , لم يكن فيه ثواب , إلا أن يدفعة على السلف قضاء عنك , فلة إتباعك به. يريد: بأقل قال أشهب:/ إذا أثابه عنك قبل بعد تغير الهبة , فهو قضاء عنك , وعليك يرجع. قال محمد: فإن أثاب عنك قبل تغير الهبة ويعطى لهذا الأقل من قيمتها أو مما أثابة. قال ابن القاسم: وإن وهبت امرأة صداقها كلة للزوج ثم طلقها قبل البناء فلا رجوع لاحدهما على الآخر بشيء ولو دفع اليها صداقها وهو مائة دينار , فإن وهبت تلك المائة لاجنبى , ثم طلقها قبل البناء لردت علية نصفها , ورجعت بنصفها على الموهوب لأنها وهبت ما لم يتم لها ملكه. ومن وهب لرجلين عبدا فأثابة أحدهما بعبد , ثم قال: إنما أثبت عنى وعن صاحبى. فأنكر الواهب ,وطلب المثيب أن يرجع بنصف العبد , فليس ذلك له. فى الأفضل من الصدقة والحج والعتق وغيرة وفى قبول الصدقة وتركها فى ذلك أفضلوأخذ الصدقة من السلطان من كتاب ابن المواز قيل لمحمد: أدى ذلك أفضل العتق أم الصدقة ؟ قال: ذلك على قدر شدة الزمان ورخائة. وقال أشهب عن مالك: قيل له: إن لى عبداً بينى وبين يتيم لى صغير , أفاعتقة , أو أتصدق بة على اليتيم وعلى أخية , ولا مال لهما ؟ قال: أبينك وبينة قرابة(2)؟ قال: هما أبناء عمى. قال: فتصدق به عليهما أحب إلىً ما لو أعتق ضاع. قال: فإنى أكلفة. قال: قد/ لا تعيش له. إن مت كان فى كفاية قال: تصدق به عليهما أحب إلى. من العتبية روى عيسى عن ابن القاسم عن مالك , قال: الحج أحب إلى من الغزو , إلا أن يكون خوف(3)قيل: فأحج أو الصدقة ؟ قال: الحج. إلا أن تكون سنة مجاعة. قيل: فالصدقة , أو العتق ؟ قال الصدقة قيل: فاطعام الطعام , أو الصدقة بالدراهم ؟ قال: كل حسن. ولم يفضل أحدهما. قال مالك فى كتاب المواز: كان طاوس يصنع الطعام, ويدعو هؤلاء المساكين أصحاب الصفة, فيقال له: لو صنعت طعاما دون هذا. فيقول: أنتم لا تكادون تجدونه. وكان يجعل للعجائز الدهن, فيأمر بهن فيمشطن قال مالك فى كتاب ابن المواز: كان طاوس يصنع الطعام, ويدعو هؤلاء المساكين أصحاب الصفة, فيقال له: لو صنعت طعاما دون هذا. فيقول: أنتم لا تكادون تجدونه. وكان يجعل للعجائز الدهن, فيأمر بهن فيشمطن ويدهن. ومن العتبية من سماع ابن القاسم, وعن الجل يوصى له بالشيئ, أيدعة أم يأخذة؟قال: يتركة أفضل له أن كان عنده غناء, إلا أن يخشى الهلاك وهو محتاج, فلا بأس به. قال مالك: وكان رجال ببلدنا من أهل الفضاء والعبادة يردون العطية يعطونها, حتى إن كان بعضهم ليؤامر نفسه, يقول: ترى أن له عنها غناء. قال مالك: ولما قدم ربيعة على أبى العباس أمر له بجائزة, فلم يقبلها,فأمر له بألف درهم يشترى بها جارية, فلم يقبلها, قيل: فمن يحمل على فرس في السبيل, أو أعطى دنانير, أفلا يقبل, إلا على وجة الحاجة؟ قال: أما من الوالى فلا بأس. قال ابن القاسم: يريد الخليفة, وأما الناس بعضهم من بعض, فإنى أكره ذلك. قال مالك: ومن انتقل الى/ ساحل البحروفيها دار السبيل,قال: إن استغنى عنها, فليسكن غيرها,وإن سكنها, لم نربه بأسا, وما جعل فى السبيل من العلف والطعام, فلا يأخذ منه الاغنياء, ولكن أهل الحاجة منهم؛ وأما ما جعل من الماء فى المسجد, فليشرب منه الاغنياء لأنه إنما جعل للعطاش. مالك: ولا بأس أن يعطى من الزكاة من له المسكن الخادم, إلا أن تكون كثيرة الثمن فيه فضل. قال مالك: وأكرة لهؤالا الذين لا يجدون ما ينفقون أن يخرجوا الى الحج والغزو فيسألوا.قال مالكفي الحائط يحسبه على المساكين, أيقسم بينهم تمرا, أو يباع فيقسم الثمن؟ قال: إنلم يسم المحبس شيئا, فلينظر أى ذلك أفضل فليفعل, ربما كانت الحاجة إلى الطعام فيكون خيرا لهم من الثمن, وربما يبعد الحائط من المدينة, فيضر بهم حمله. من العتبية من سماع ابن القاسم, قيل إن أبا ضمرة, وابن أبى حازم جعل عندهما السلطان صدقة فجراها فوجدا مدبرة, أترى أن يخرجا منها فى مدبرة يعتقانها؟ قال: نعم.ومن التعبية من سماع ابن القاسم وعن من يلى صدقة نفسة,وهو يعلم أهلبيت أيتاما صغارا لا يعمل من غيرهم من الحاجة ما يعلم منهم, هل يجرى عليهم منها ما يكفيهم؟ قال: لا, ليس ذلك من عمل الناس, يجرى الصدقة على أحد.جامع في إخراج الصدقة والاجتهاد فى إخراجهامن كتاب أبو المواز, ومن العتبية من سماع ابن القاسم, قال مالك فى الذى نذرإن شفاه الله صدقة, وله أقارب وموالى/ فقراء, قال: يعطيهم, ويقل لهم ويكثر لغيرهم, وأخاف أن يحمد ويستتر, فان الستر أحب الى. وكذا صلاته النافلة فى بيتة أفضل منه فى جماعة, وهو أعلم بصحة نيتة فى ذلك. ومن كتاب ابن المواز, وعن من لة ابن محتاج كبير, أيعطة من مال أوصى به الفقراء؟ فإن كان يناله معروف ابنة ونفقتة, فلا يفعل, وإن كان لا يناله, فليعطة, ولا أحب لاحد أن يأخذ من الصدقة, كانت وصية أو غيرها, ولا من الزكاه, أو التطوع, أو غيره إن كان مستغنيا عنها, وقد جاءت الرخصة فيما كان عن غير مسألة. قال النبى صلى الله علية وسلم لعمر.وقال لحكيم بن حزام: خير لاحدكم ألايأخذ من أحدا شيئا.في المال يخرج في غزو او حج أو عمرة فيفضل منه أو يموت الغازى أو يقدم وبيده منه شيء وهل ينفق منه قبل أن يخرج؟ والنفس بيعية؟ من التبعية من سماع ابن القاسم: ومن اعطى سوارين فى سبيل الله, فله بيعها قبل أن يخرج ليتقوى بثمنها فى السبيل, قال: نعم, وكدنانيز أعطيها,فليتكارى منها,ولايخلف منها نفقة لاهلة, ولا يشترى فى الحرب إلا ما ينفع فى الغزو, ولا يشترى لامراتة وبناتة منها شيئا. ومن كتاب ابن المواز والعتبية من سماع ابن القاسم قال مالك: ومن اعطى منها فى السبيل. قال ابن القاسم: وهو أحب الى./ وذكر فى موضع آخر ابن القاسم, قال مالك: أما فى الحج, فيردة الى أهلة إلا أن يكون استؤجر فلهما فضل؛ وأما فى الغزو,فيعطى الفضلة لاهل سبيل الله قبل, ولا يردها. قال: لعلة لايجد صاحبها, وأحب إلى أن يعيطها فى سبيل الله لغيرة. قال مالك فى العتبية فيمن أعطى رجلا فرسا, فقال لة: تقو به فى سبيل الله , فيغزو علية. ثم يموت, فيطلبة ربة, ويقول: أنا لم أبتلة, وإنما قلت: تقو به فى سبيل الله.قال: ذلك له,اعلم بنيتة. وقال فى الكاتبين فى الذى يعطى ذهبا فى سبيل الله ينفق منة على اهلة, ولا فى غزوة, إلا فيما يكون للغزو. ومن أعطى نفقتة, فقال لة: تقو به فى السبيل فيشترى من ذلك القمح والزيت والخل, وكل ما ينتفع به فى السبيل, لا يشترى به الدجاج ونحوة,وما فضل فرقة فى السبيل, أو ردة الى ربه. قال مالك: وان حمل على فرس فى السبيل, فلا ينتفع بثمنة في غيرالسبيل, الا ان يقال له: افعل فيه ما أردت. والذهب كذللك,اذا قيل له: اصنع بها ما شئت هى لك.فهذا اذا بلغ به فى غزوه, صنع فى ماله, وأما ان قال له ذلك الوصى, فلا يحوز ما قال له الوصى, أن يفرقة فى غير السبيل, إلا أن يوصى إلية بمثل هذا. ومن الكتابين محمد: قال مالك: إذا أعطى شيئا يقسمة فى السبيل, فليقسمة كما أعطى, فإن لم يجده,فليردة ومن أعطى فرسافى السبيل, فللهبيعةاذا أراد ان يكترى بثمنة أو يشترى به في غيرة فى السبيل, ولا بيعة فى غير رباط. قيل: فقول ابن عمر: إذا بلغت وادى القرى, فشأنك به؟ قال: محمله عندنا أن يكترى بثمنة في السبيل,يشترى زادا. قال مالك فيمن حمل علىفرس في سبيل الله, فأراد بيعه, فإن ابتل له, فإنة إن أقام عنده إقامة يستعملة فيها, يقول: ينتهى ويبلغ علية فى العمل. فذلك له؛ فأما الشيء اليسير فلا, وليس يعطى أحد على مثل هذا. فيقول ابن عمر: اذا بلغت وادى القرى, فشأنك به. قال: يريد ( إنارة ولعبرة ومعتمله )(4). قال ماك: ومن حمل على فرس فى سبيل الله, ولم يذكر مغزى بعينه, فليجعل حيث يرى أنه أنكى للعدو(5)المصيص نحوها ومن قال لرجل اجعل هذه النفقة فى سبيل الله. فقيل له: ها هنا امراة محتاجة. فقال: أعطوها إياها.فإن كان أوجبتها فى السبيل, فما يعجبنى. قيل لماك فى النبل يعطى فى السبيل: هل لمن أن يرمى به فى الاغراض, أو يصيد به؟ قال: نعم, إذا اعطيتة لينتفع به, ما لم يكن على وجة اللعب, فإنى أكرهه. ومن جمع بله كفن, فأتى من كفنة, وبقيت الدراهم, فلترد على من أعطاها, ولا يأخذها ورثة الميت, ولا فى دينه, ولو تركة أربابة لورثة الميت كاان أحب إلى(6)؛ وكذلك ما فضل عن ما أعين(7)به المكاتب, فما بقى منه رد إلى أهلة إن عرفوا, وإلا تصدق به. قال ابن القاسم, كأنة غنما على فكاك رقبته. قال مالك: ولا كان يعان به مكاتب آخر في مكاتبته, إلا أن يشاء أهل إن عرفوا. وكذلك لو كانما اجتمع لا يعتق به, لردالى/ من أعطاه, ولا يعاون به فى رقبة أخرى بإذن أهله. باب فيه ذكر شراء كسور السؤال وفى الزبل يجتمع فى أرض حبس هل يعمل به طوب؟ من العتبية قال ابن القاسم: لا بأس أن يشترى الرجل كسور السؤال منهم. وقد قال رسول الله صلى الله علية وسلم فى بريرة: هو لها صدقةولنا هدية(8)ومن سماع ابن القاسم, وعن قوم لهم خربة صدقة عليهم, فرمى الناس فيها زبلا, فأرادوا ضربة طوبا وبيعة ليعمروا به تلك الارض, قال: ذلك لهم, وأحب إلى أن لو رفعوا ذلك إلى القاضى ( حتى يأذن فيه )(9). تم الكتاب بحمد الله وعونه وبتمامه تمت رزمةالأقضية ويتلوه من رزمة العبيد الاول بسم الله الرحمن والصلاة والسلام على مولانا رسول الله وأله وصحبة كتاب العتق الاول مايلزم من صرييح العتق ومكنيه وما يلزم من الالفاظ ومن النذور واليمين قال أبو محمد عبد الله بن أبى زيد: قال سبحانة فى الاسارى: { فإما منا بعد وإما فداء }(10). والمن: العتق. قال: { وإذا تقول للذى أنعم الله عليه وأنعمت عليه }(11). يريد العتق؛ قال: { فكاتبوهم }(12). وألزم من عقد على نفسه نذرا أن يفى به, بقوله: { أفوا بالعقود }(13)؛ والعتق من ذلكو كان فى يمين أو فى غير يمين, ولم يختلف إلا كفارة اليمين بالعتق/ أو بالطلاق. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم فيمنقال: على عتق رقيقى فعليه أن يفى بنذرة, ولا أقضى به. قال أشهب: لا أفعل. قضى علية, وإن قال: انا أفعل. ترك وذلك, وإن مات قبل,لم يعتقوا علية فى الله ولا غيره. قال مالك: ومن قال لعبده لاعتقنك إن قدمت من سفرى. فهو موعد, فأرى أن يعتقه. قال محمد: لا يقضى عليه. قال عبد الله: يعنى ولو أراد النذر لسلامتة وقدرتة من سفره لزمة(14)أن يعتق بالفتا, في قولابن القاسم, وبالقضاء عن امتنع فى قول أشه. وأما إن قال: أنت حر إن قدمت من سفرى. فهذا يعتق بالقضاء فى قوليهما(15)قال مالك: ولو قال لزوجتة: إن قدمت من سفرى لأطلقنك فلا شيء عليه, وليس كالعتق الذى هو لله, وصريح العتق ان تقول كلاما مبتدأ(16): أنت حر. أو عتيق. أو أعتقتك. أو حررتك. أ بينت عتقتك. او بتله. وشبةه ذلك, ويلزم ذلك فى يمين أو غير يمين. من كتاب ابن مواز: ومن قال لأمتة انت خلية, أو برية, أو بتة, أو اعتدى, أو اشترىنفسك. فانماتعتق عليه إن أراد العتق. قال سحنون فى كتاب ابنه فإن قال لعبده قد تصدقت عليك بخراجك أو بغلتك أو بخدمتك ما عشت أنا. فليس له منه إلا حياة السيد, ولا يكون حرا. قال ابن المواز قال ابن القاسم: فإن قال لها كلى واشربى(17). ينوى العتق, فهى حرة, وقال أشهب: قوله لها:/ كلى واشربى. وادخلى الدار, ليس بعتق إن ظن أن العتق أن هذا اللفظ بعينه حرية, وكذلك لو ظن أتن دخولة الدار طلاق لامراتة أو تقبيلها, فلا شيء علية إن فعل ذلك, وغن أراد أى إذا قلت لك ذلك فأنت به حر. فهو حر. وقال سحنون: إذا قال قد تصدمت عليك بخراجك أو بعملك. فهو حر مكانه. قال ابن المواز عن ابن القاسم: هو حر. وقاله أصبغ. قال: وكذلك بخدماتك. قال ابن القاسم: وإن قال: تصدقت عليك بخراجك, وأنت من بعدى حر. فهو كأم الوالد. وذكره فى كتاب ابن سحنون, عن مالك. وفى الجزء الثانى, فيتصدق على عبدة بخدمة أو بخراجة, فيه هذا كلة وزيادة فية. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال لعبدة كلام مبتدأ: لا سبيل لى عليك ( ولا ملك لى عليك )(18)فهو حر, وإن تقدم كلام يدل على شيء أرادة, فذلك له. قال أشهب: مثل أن يعيطيه, أو يغالبه فيجاوبه بهذا, فلا شيء عليه. قال أشهب عم مالك: ومن قال لأمته أنت على كظهر أمى. يريد العتق, قال: هو ظهار, وليسبعتق. قال: ومن قال لعشار فى أمته هى حره. فلا شيء عليه وإن قامت عليه بينه إذا عللم انه دفع عن نفسه بذلك ظلما.ومن قال لعبده: أنت حر أو عبد أو قال والحر أحدكما حر فلا شيء عليه, وقد صدق. ومن سئل فى بيع جارية فقال هى حرة, قد حملت منى. وقال لم أرد ابنا لها وعليه بينة؛ فإن كان ممن يظن أنها حره بالحمل منة فلا شيء عليه, وإن كان عالما/ أخذ بما سمع منه. قال أضبغ: يدين, كان عالما أو جاهلا, ولا رجوع له على أن تكون أم ولد. قال ابن المواز: عن لم يرد تعجيل حريتها, فلا شيء عليه. قال مالك. قال عبد الله: يريد الحرية. وقد أصبغ: ومن بشر أن أمته ولدت غلاما فقال: هو حر, أو أمه. فإذا هى جارية, يلزمةعتقها, إلا أن يريد ما وصفت لك. ومن التبعية روى عيسى عن ابن القاسم, وذكره ابن المواز فيمن سئل عن أم ولده فقال: ما هى إلا حرة. فلا شيء عليه إن لم يرد العتق. قال في كتاب ابن المواز: ومن قال لعبده ستعلم الحر. ولم يرد العتق, فلا شيئ عليه. وكذلك إن قال: ياحر أو عتيق. ولم يرد العتق, فلا شىء عليه, وإن لم يكن ذلك اسمه. قال: وغن شتم عبد حرا, فاستأذى عليه إلى سيده, فقال حر مثلك. قال: أراه حرا. ومن العتبية: أو قيل له أمملوك هو؟ قال: لا. أو قيل له: ألك هو؟قال: ما هو لى. فلا شىء عليه فى ذلك كله, كمن قيل له الكامرأه؟ او قيل هذة امراتك؟ فقال: لا. فلا شىء عليه إن لم يرد طلاقا. قال عيسى: ويحلف فيه وفى العتق. ومن كتاب ابن المواز ومن العتبية من رواية أبى زيد عن ابن القاسم: وإ ن قيل له: ما اسمك؟ فقال: هو حر؟ وليس باسمة, فلا شيء عليه, وهو كاذب ولا يمين عليه. قال أبو بكر بن اللباد: وقد غير هذا./ ومن كتاب النواز: ومن قال لامته انت حرة. ولامرأته أنت طالق. وقال نويت الكذب( لم ينفعه ذلك )(19), وذلك يلزمه فيهما. قال عبد الله: يريد بخلاف قوله: كنت طلقتها او عتقتها وهو كاذب. قال أشهبفى قوله: انت حرة: يريد الكذب, فإن لم تكن عليو بينه وقال: إنما أردت اخبرها أنى أعتقتها كذبامنى, واردت الكذب. فلا شىءعليه. وكذلك لو قال لامرأتة: إن تسرت عليك فأنت طالق؛ ونوى الحمل؛ فإن كان على لفظه بينة لم تنفعه بينته, وأحنث بالوطء قال عبد الله: يريد إلا ان يكون شرط لها ذلك فى العقد, فلا تنفعه نيبته فى الفتيا ولا فى القضاء. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال لغلامه فى الغضب يا حر فى عصيانة, فلا شيء عليه. ومن قال لرجل: أعنى بعبدك اليوم.فقال: هو اليوم حر. وهو يوم بطالته وأراد به حر من العملفي يوم, حلف ولا شىء عليه. قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: من قال لعبده انت حر شهرا. وقال لم أرد عنقا, وغنما اردت ان أمهله. قال: لا ينوىويعتق. ولو قال: أنت حر من هذا العمل. فله نيتة, ولا شيء عليه. قال ابن سنحون, عن أبيه: وإن قال: قد وهبتك نفسك اليوم. قال: فهو حر. ومن العتبية قال أصبغ عن أشهب: وإن قال اعمل هذا اليوم, وأنت حر. قال: فهو حر أبدا. يريد أن يعمل. ومن كتاب/ ابن المواز: وإن قالأنت حر اليوم من هذا العمل. والقول قوله إن نوى أن يعتقة من ذلك العمل(20), ويحلف, ثم له أن يستعمله إياه فى ذلك اليوم, وإن قال: أعمل هذا اليوم, وأنت حر. فهو حر أبدا إذا عمله. قال أشهب فى العتبية. وروى عبد الملك بن الحسن فى العتبية, عن ابن القاسم فيمن قال في مرضة لورثته: اجعلوا عبدى فلا بينى وبين النار. فمات, قال: هو حر. يريد من ثلثه ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: وإن لعبده إن جئتنى بكذا فأنا أعتقتك. فإن حلف ما أراد عتقا, وما أراد إلا لينظر فيه, فلا شيء عليه. قال ابن سحنون, عن أبيه, فيمن قال لرجل ساوم فى عبد له. قال: إن عبدك يزعم نه حر. فقال: إن زعم ذلك فهو ماض. فسئل العبد فقال: أنا حر. فقال السيد: إنما وثقت به, ظننته يقول الحق. فلاحرية للعبد. كقول مالك, فيمن رضى بشهادة رجل , فيشهد عليه, ثم رجع, فقال محمد: وكان الغلام ينسب الى صلاح وحسن حال. وسأله حبيب عمن اشترى عبدا صغيرا, فقيل له ( ماتصنع )(21)بهذا؟ فقال هذا ولد حر. فقيل له: ما أردت؟ فقال: ما كانت لى نيه فى شيء. قال: هو حر. قال ممد بن عبد الحكم, فيمن قالت له جاريته يوم عيد الى قابل يكون بمكة, عن شا الله. فقاللها: او إلى قابل تكوين حرة, إن شاء الله. قال: لا شىء عليه. وفى آخر أبواب العتق باب فى تمليكه العبد لنفسة, ومن وهب لعبده خدمته, أو عمله, أو اخراجه, فيه من معنى هذا الباب. فيمن دعا ناصحا فأجابة مرزوق فقال أنت حر أو أراد طلاقا أو عتقا فغلظ بغير ذلك وم كتاب ابن المواز: ومن دعا عبده ناصحا ,فأجابة مرزوق, فقال أنت حر. يظنه ناصحا قال ابن القاسم يعتق ناصح في الفتيا,والقضاء, ولا فى الفتيا. وقال أصبغ: يعتقان جميعا فى الفتيا والقضاء, كمن اوقع الطلاق على حدى امرأتيه, ويظنها الاخرى, فيطلقان جميعا. قال ابن سنحون: وقيل. لا يعتق واحد منهما.
قال أشهب: وإذا أراد ان يقول لامرأته أنت طالق. فغلظ, فقال انت شاة, أو خنزير. فلا شيء عليه حتى ينوى بلفظة ذلك الطلاق. قال عبد الله: يريدوكذلك العتق. قال أبو محمد: يريد: لانة لا يطلق بنيتة دون لفظ حتى يريد بالفظ ما نوى. جامع تمليك العبد فى العتق أو تمليكه أجنبيا أو قال لة اعمل كذا وأنت حر فأبى منم كتاب ابن المواز: ومن ملك عبده فى العتق فقال أنا ادخل الدار,أو أسافر أو آكل أو أشرب. وقال: أردت العتق. قال: لا يصدق, ببخلاف السيد ينوى العتق بذلك. وقيل: العبد مصدق فى قوله: أنا أدخل الدار, أو أخرج,/ أو أسافر. أو أذهب, والاول أصوب, وقال ابن القاسم, وعبد الملك. قاللهما: فإن قال: فإن لم تصدقونى فأنا(22)الان, أختار العتق. وقالت المرأة ذلك فى الطلاق وذلك كله فى المجلس(23)فليس ذلك لهما. وجوابهما بغير المعنى تركا(24)ولما جعل لهماغ, وبخلاف السكوت الذى يرتقب فيه الجواب. وقال أشهب: لهما ذلك, ما دام فى , وقولهما الاول كالسكوت, ولا شيء لهما بعد التفرق. وقد قالمالك, فى المخيرة تختارواحدة: ان ذلك ليس بها, أن تختار ثلاثا, وإلا فلا شىء لها. قال ابن القاسم: وإن قال العبد: قد اخترت نفسى. فهو حر إن نوى الحرية بذلك, وإن قال: لم أرد الحرية. فلا حرية له وقال أشهب: بل هو حر, كما تكون المرأةالمطلقةبه طالقا. قال ابن القاسم: فإن قال قد اخترت أمرى, أو قبلت أمرى. ونوى العتق, فذلك له, وغن لم ينوه, قيل له ذلك بيدك عن شئات فاعتق نفسك, أو دع. ومن ملك عتق أمته رجلا, فقال لها الرجل: اذهبى. ينوى الحرية, فهى حرة, ويصدق , وإن نوى غير ذلك, وإن قال: اذهبى وادخلى الدار, أو بيتك. فقد
***
__________
(1) ... ساقط من الاصل
(2) عبارة الأصل مصحفة: أينفعه وصفها قرابه
(3) فى الأصل: أن يكون وهب. وهو تصحيف
(4) ما بين معقوفتين ساقط من ع.
(5) فى الاصل: إن كما تتدوا. وهو تصحيف.
(6) فى الاصل: كان الفت إلى. وهو تصحيف.
(7) فى الاصل: على ما لأعتق. وهو تصحيف.
(8) تقدمتخريجه. وهو فى الموطإ وغيرة من كتب الحديث.
(9) ساقطمن الاصل.
(10) الآية 4 من سورة محمد
(11) الآية 37 من سورة الاحزاب
(12) الآية 33 من سورة النمل
(13) الآية الاولى من سورة المائدة
(14) هذة عبارة ع وهى صحيحة. وصحفت فى الاصل هكذا: ولقد زاد سلامتة وفرق فيما لزمه.
(15) فى الاصل: فى فواتهما. وهو تصحيف
(16) كذا فى ع وهو الصواب. وفى الاصل: يقول معا لهم مبينا
(17) صحف فى الاصل: كلى واشربى
(18) ساقط من ص.
(19) ساقط من ص
(20) صحفت عبارة ص: إن نرى إن بعتك من هذا العمل
(22) كذا فى ع. عبارة ص محرفة: فلو لم = متق فى فإنى
(23) في ص: فى الجنس. وهو تصحيف
(24) مصحف كذلك فى ص: يغير المعر عن المعنر(1/242)
[12/266]
علمنا ما أراد(1)ولا شىء عليه, والاول أقوى منه, والمملكة(2)إن قالت أنا أدخل بيتى. ثم تأتى فتقول: أردت الطلا. فلا يقبل منها. ومن العتبية من سماع ابن القاسم: ومن قال لعبده اعمل كذا وكذا فأنت حر. يريد ذلك فى العبد, قال سحنون: يعنى لم يقبل, وردة على شسيده, ثم ( بدا)(3)له., فقال ( أنا أفعله, قال: فذلك له)(4)/ فيمن قال لعبديه أنتما إن شئتما أو إن فعلتما كذا فيشاء أو يفعل ذلك أحدهما او قال ذلك لزوجتيه فى الطلاق ومن كتاب ابن المواز: ومن قال لعبديه انتما حران إن شئتما.فشاء ذلك أحدُهما,أو قال في الطلاق لزوجتيه, فقد في هذا الأصل قول ابن القاسم؛ فقال: يعتق الذى شاء ةحده, وتطلق التى شاءت وحدها. وكذلك روى عيسى,عن ابن القاسم, في العتبية.وقاله أصبغُ. قال ابن الموازوقال ابن القاسم أيضا( لاحرية)(5)لهما,ولا طلاقحتى يشاءا جميعا.وكذلك قوله: إن دخلتماهذه الدار, فأنما حران.فلا يعتق الداخلُ ولا غيره, حتى يدخلا جميعا. وقاله مالكّ. وروى عن ابن القاسمفي زوجتيه إن قال: دخلتماهذه الدار,فأنتما طالقتان: فدخلتهاإحدهما,أنهما تطلقان. وكذلك قوله: إن أكلتما هذا الرغيف. فأكلته إحداهما.قال أشهب,في قوله انتما حران عن شئتما. أو في الطلاق لزوجتيه: إن من شاء يعتق وحده, وتطلق وحدها. وكذلك في التمليك
***
__________
(1) فى ص: علمنا مال له. وهو تصحيف
(2) عبارة ص مصفحة: و مال منه والممتعة
(3) ساقط من ص
(4) عبارة ص مختزله محرفه: فقال ابن العبد قال يعتق
(5) ساقط من ص.(1/243)
.[12/267]
قال أشهب: وإن قال: إن دخلتما الدار, فأنتما حران إن لم أضربكما كذا وكذا. فدخلتها أحدهما, فلا يضرب إلا الداخل, فإن لم يضربه, عتقاجميعا. ( وإن دخا أيضا الثانى, ولم يضبه عتقا. قال محمد: وإن لم يذكر )(1)ضربا, فلا يعتق إلا الداخل وحده. وكذلكغن كلمتا زيدا. فإن الذى كلمه حر دون الآخر.وكذلك: إن أهديتماإلى كل/ واحد منكما فرق بز, فأنتما حران, فأهداه أحدهما. فإنه يعتق وحده. وبعد هذا باب في الحالف إن فعل كذا, ففلان حر وفلان. وباب في أبواب العتق بالسهم, فيمن قال: من يشترى بغلام, فهو حر. فيمن قال عبدى أو رقيقى أو مالكى أحرار زما شاكل ذلك وهل يدخل في ذلك عبيد عبيده؟ من العتبية من سماع ابن القاسم: ومن قال كل مملوك لي ذكر حر. يريد بذلك الرجال, قال: فهو على ما أراد. قال ابن سحنون, عن أبيه: ومن قال: مماليكى أحرار. ولا نيه له, فانة يعتق ذكور رقيقه دون إناثهم. وروى عنه العتبى مثله. قال ابن سحنون: ثم رجع, فقال: يعتق الذكور وإلاناث.قال: ولو قال: رقيقى أحرار. عتق ذكورهم وإناثهم. قال: ولو قال: عبيدى أحرار. لم يعتق إلا الذكوردون إلاناث.قال عيسى عن ابن القاسم في العتبيه عبيده دون عبيد عبيده, ولو حلف بطلاق امراته: يملك عبداّ وبجاريته, عبدان الحنث يلزمه. قال سحنون, في كتاب ابنه: وإن قالعبيدى أحرار. وله إماء حوامل, فإنهيعتق ما أتين به من غلام لأقل به من ستة أشهر. يريد من يوم قوله, وذلك إن لم يكن الحمل ظاهرا, أو لم يكن الزوج مرسلا عليهما, وإن كان مرسلا أو كان الحمل ظاهرا/ أعتق ما أتين به لخمس سنين.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ص(1/244)
[12/268]
قال ابن المواز: قال مالك: ومن حلف بحرية رقيقة فحنث, وله مرجع رقبة عبد أخدمه أبوه, حر متى ما رجع إليه. فيمن عم بالعتق أو خص فيما ملك او فيما يملك بعد ذلك فى يمين أو غير يمين من كتاب ابن الموازقال مالك: ومن قال كل مملوك أملكه ظغلى ثلاث سنين فهو حر إن كلمت فلانا. أو بدأ بقول: إن كلمت فهو سوا, يلزمه فيما يستقبل ملكه من يوم اليمين إلى تمام الأجل. قال محمد: إلا فيمن كان يملك قبل ذلك. وإن قال: إن كلمت فلانا ثلاثين سنة, فكل مملوك أملكه حر. فإن قال: أبدأ. فلا شىء عليه. قال ابن القاسم: قال محمد: لأن قوله: أبدأ.يدل أنه أراد المستقبل, ولو لم يقل: أبدا. لزمه فيما عنده دون ما يستقبل ملكه, ولو قال: يوم أكمله, فكل مملوكاملكه من الصقالبه أبدا حر. لزمه في المستقبل, فيما يملك منهم من يوم حلف لانه خص جنسا, ولا شىء عليه فيمن كان عنده منهم يوم حلف لقوله: أبدا. إلا أن يقول: نويتهم. فيلزمه في الوجهين, وإن لم يقل: أبدا. فيلزمه في الوجهين, ولو قال: أردت في المستقبل. فلا شيء عليه, إلا أن تكون عليه بينة. ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن كل رأس أملكه إلى ثلاثين سنة, فهو حر. فورث رقيقا, والرجل ليس بالكبير, فنما ورث فهو حر, ولا/ يعتق عليه أنصباء أصحابه, ولكن ما ورث فقط, إلا ان تكون له نيه؛ إنما أراد فى الاشتراء, أو الهبه , أو الصدقة خاصة, ولم يرد الميراث, فيدين, ويحلف. قال أشهب فيمن قال: كل مملوك أملكة فى شهر رجب, فهو حر. فورث نصف عبد, فحنث, أنه يعتق عليه ما ورث, وليقوم عليه باقية لنه إنما عتق عليه بالحلف لا بالميراث. وبه قال سحنون فى كتاب ابنه.
***(1/245)
[12/269]
وروى يحيى, عن ابن القاسم فيمن قال: أةول عبد أبتاعه, فهو حر. فابتاع رقيقا في صفقة: إنهم أحرار كلهم, وكما لو ابتاع نصف عبد, لعتق عليه, وقوم باقيه عليه. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون فيمن قال: أول عبد أملكه فهو حر.فورث خمسة أعبد, أنهم يعتقون عليه. قال يحيى بن يحيى, عن ابن القاسم وذكره عن ابن سحنون, فيمن قال: كل عبد أبتاعه إلى سنه فهو حر, فاشترى فيها كتابه مكاتب, أنه إن عجز قبل مضيها, حنث؛ فأما إن عجز بعد انقضائها, فقال فى العتبية: فإنة يعتق عليه أيضا لأن أصل اشترائهفي السنة. وقال ابن سحنون, عن أبيه: إن لم يعجز حتى مضت السنة, ولم يعتق بعد مضيها. قال وقال ابن القاسم: إن قال كل مملوك أملكه على ثلاثين سنة, فهو حر فاشترى مكاتبا, أنه لا يعتق. كذلك لو أن أخا ورث أخاه وهو مكاتب,لم يعتق لأنه إنما ورث ماله. قال سحنون: ثم رجع عن الاخ ,/ فقال: يعتق. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال لأمته أو لامرأته كل جاريه أشتريها عليك أو معك في حياتك, فهي حرة. وإن قال لامراته كل جاريه أتسرر بها بعد موتك ابدا, فهى حرة. لزمه وكذلك من قال: كل جارية أشتريها, فأطؤها, حرة. لزمه لأنه بقاء ما يملك ممن لا يطأ, بخلاف قوله: كل جاريه أتسررها عليك. فأعطيها الوالد, فهى حرة. فحملت منه جارية اشتراها, أنه لا شىء عليه, إلا أن يكون أعطاها الولد, ولم يعجبنا هذا , وإذا حملت منه, فمن اعطاها الولد. قال ابن سحنون في كتابة: قلت روى عن ابن القاسم, فيمن قال: كل امرأه أنكحها أطأها, فهى طالق. انه لا شىء عليه. ولو كل جارية أشتريها اطأها حرة, أنه يلزمة لأنه ممن لا يطأ, مثل اخوات الرضاعة وشبههن لا يلزمه فيهن يمين
***(1/246)
.[12/270]
ومن العتبية روى أصبغ عن ابن القاسم, وذكره ابن المواز, فيمن باع جارية, وحلف بحريه كل ذكر يشتريه بثمنها, فاشترى به أمه حاملا, فوضعت ذكرا, فليتعق الذكر فقط, ولو حمت به بعد شراء, لم يعتق. وقاله أصبغ. ومن كثير من معانى هذا الباب فى كتاب الطلاق, في باب الطلاق قبل الملك. فيمن فالعبده إن بعتك فأنت حر أو قال إن ملكك فلان إن عاوض به في عبد حلف أن لايبيعه ومن حلف بحريه عبده لا يبيعه
قال ابن سحنون عن ابيه: أخبرنى ابن نافع عن عبد العزيز بن أبى سلمه أنه كان يقول فيمن قال قال لعبده: إن بعتك فأنت حر. فباعه أنه لا شيء عليه. وهذا قول أهل العراق. قال سحنون: وقول ملك أولى لأن ما يفعله البائع من بيع سابق لما يفعله المشترى, فهو حر, فتمام البيع إذا رضى المشترى بالشراء, فالبيع قبل الشراء, وكما أجمعوا فى الموصى بعتقعبده, أنة يعتق عليه بعد موته, وإن كان الميت غنما أوصى أن يعتق بعد خروجة من ملكه, فكذلك حيا. قال ابن حبيب , فاحتج ابن شبرمة بالوصية. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: وإذا قال بعتك فأنت حرة فباعها, فاولدها المشترى, فإنها حرة على البائع, يرد الثمن على المشترى, ويقاصيهفيه بقيمة الةلد. وقاله أصبغ
***(1/247)
.[12/271]
قال محمد: لا ثمن على المبتاع فى الولد لأن البائع حنث فيها, وهى حامل, فصارت حرة بحملها, فلا طلب لهفى يد الولد, تجب فيه القيمه لو كان إنما عتق على أبيه بعد خروجة حيا مستهلا. ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر بعد أن أبيعك بسنة. لزمه ذلك إذا باعه أن يرد بيعه, ويعتق عليه إلى سنه. وقالابن حبيب فى مثله, عن مطرف: ولو كان امه, فوطئهاالمشترى قبل رد بيعها, فحملت,/ فليرد البيع بكل حال, ولا شىء عليه من قيمه الولد, وتعتق على سيدها على سنة, كما لو باع معتقة إلى سنة , فأولدها المبتاع فهى ترد(1)من كتاب ابن المواز: وحلف بحرية عبده إن ملكه فلان أبدا, فكلمه فلان؛ فإن كان ببيع منه أو من وكيله, حنث, وإن ابتاعه بعد أن باعه البائع من غيره, فلا حنث عليه, ولو كانت يمينه فيه بحريه غيره, لكان حانثا متى ما ملكه. قال ابن القاسم: إلا أن ينوى ألا يكمله من قبل. ومن كتاب ابن سحنون عن أبيه: ومن حلف بحرية عبده إن باعه بيعا فاسدا, فلا أراه حانثا, ولو باعه على أنه والمبتاع بالخيار ثلاثا, فلا حنث حتى ينقطع الخيار. وكذلك روى عيسى, عن ابن القاسم, فى الخيار. وفى كتاب ابن المواز مثله, إلا انه فى البيع الفاسد, أنه يحنث.فى كتاب إلايمان كثير من معانى فى هذا الباب. قال سحنونفى كتاب ابنه وفى المجموعة: وإن قال لأمته أنت حرة عن اكلت لك ثمنا. ولا نية له, فباعها, فيفسخ بيعة وهى حرة, ويرد الثمن على المبتاع إن كانت عى يمينة بينة, أكل الثمن أو يأكله, فإن لم يكن غير قوله, فلا يأكل ثمنها, ولا يحكم على المبتاع بفسخ البيع بقوله
***
__________
(1) بياض مكان كلمة ( ترد) فى ص(1/248)
.[12/272]
ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن حلف بحرية عبده إن باعة, وكان حلف المبتاع على حريته عن شاءاشتراه, فلا تبالى من بدأ باليمين, فإنه يعتق/ على البائع ومنه ومن العتبية رواية أبى زيد عن القاسم: وإن قال: إن بعته فهو حر. وقال: إن ابتعت عبد فلان فهو حر. فاشتراه بالعبد الآخر, أنهما يعتقان عليه جميعا. قال ابن المواز: عليه قيمه العبد الذى ابتاع. ورواه يحيى بن يحيى, عن ابن القاسم, فيمن قال: ميمون حر إن بعته. وقال آخر: امرأته طالق لأشترينه. فباعة منه, فإنهما يحنثان جميعا, فالبائع يحنث بالبيع, والمبتاع يحنث إذلم يتم له البيع. قال فى كتاب ابن المواز وإن قال: إن بعت ميمونا, فهو حر. ثم حلف بحرية آخر ليبيعن ميمونا, فباع ميمونا, فليعتق عليه المبيع, ويرق لآخر لأنه قد باع البيع الذى علم أن مرجعة إلى حرية, فقد بر حين بلغ ذلك, كمن حلف ليبتعن فلانا الحر, فباعة فقد بر, ويرد بيعه. ومن كتاب ابن المواز: ولكن بدأ فقال: كل مملوك لي إن لم أبع مرزوقا. ثم قال: مرزوق حر إن بعته فباعه, فليرد ويعتق عليه, وهو سائر رقيقة لأنه ها هنا حلف أولا على البيع النافذ. ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ: ومن قال لأمته أنت حرة لابيعنك. ثم دبرها, قال: فهى حرة حين دبرها إن لم يقدر به على البيع, كما قال مالك فى الذى قال: أنت حرة لابيعنك. فاذا هى قد حملت منه, أنها حرة الساعة. وكذلك لو أعتقها إلى رجل. قال أصبغ: وإن قالت امرأة لزوجها: إن بعت أمتى فاعطيتك من ثمنها درهما. فهى حرة فباعتها ثم أعطيتة(1), قال: لا حنث عليها لانها أعطيته وهى في ملك غيرها. قال أصبغ عن ابن القاسم: ومن حلف بحريه عبد أن لا بيعة
***
__________
(1) عبارة الأصل مصحفة: فلا عنها فأعطيته.(1/249)
,[12/273]
فباعة/ واملك الثمن, فليرد البيع, ويخرج حرا, ويتبعه المبتاع بالثمن دينا لأنه وقعت حريتة وعبدة له وفاء وهو الثمن, ثم هلك ما يده, قال سحنون, فيمن قال لعبدة: إن بعتك فأنت حر. ثم باعه قال: يفسخ البيع, ويعتق ويكون ماله للبائع لأن بالبيع وجب العتق, وصار البائع أولى بالمال من العبد. قال ابن حبيب: ومن أعطى فى عبد تسعه وأربعين, فحلف ألا اشتراه بخمسين, وحلف ربه لا باعه إلا بخمسين, فتبرع رجل فقال المشترى: أنا أزيده دينارا صلة منى لك, وأشتيه لك بخمسين. ففعل. وأعطاه تسعة وأربعين, فهذا يعتق على المشترى لنه اشتراه بخمسين وقبل الدينار من معطيه, ولو قال هذا الرجل للبائع: أعطه إبياه بتسعة وأربعين وأنا أزيدك دينارا. ففعل, عتق هذا على البائع. وقاله أشهب, وأصبغ. فيمن حلف بحرية ما يملك غيرة أو ألزم نفسه فيه يمينا على أنه حر إن بيع منه أو قال إن فعلت كذا فانت حر ثم ابتاعة ثم فعل ذلك من العتبية وكتاب ابن حبيب قال مالك: ومن قال عبد فلان حر من مالى. فهو باطل, ولا شىء عليه. ومن العتبية قال عيسى قال ابن القاسم: وإن قال اشهدوا أن غلام فلان لى بخمسين دينارا, وهو حر عن صاحبه. قال مالك: وكذلك لو قال رجل تبعنى غلامك بخمسين دينارا, وهو حر فرضى/ , فهو يلزمه. ابن المواز: وإن قال: اشهدوا أن غلام فلان من مالى او مال فلان. فقال فلان: رضيت. وسلمه اليهبقيمته, فلا يلزمه بهذا عتق , لوقوع الحرية من غير مالك. وقاله ابن القاسم وأشهب
***(1/250)
.[12/274]
قال ابن المواز: ولكن لما قال لصاحبه سلمته بقيمته عاد هذا فقال: هو حر. لكان هذا كعقد بيع فاسد, فيه إفاته العتق, ويكون حرا, وعليه قيمته. وقال ابن حبيب قال ابن الماجشون فيمن قال: غلام فلان حر من مالى بكذا. فرضى فلان, فيلزم مع القائل عتقة. لو قال: بعنى عبدك بقيمته, وهو حر أو قال: هو حر من مالى بقيمتة فرضى بذلك صاحبة, لزمه عتقة ويصحح بالقيمه كبيع فاسد فات. وقاله ابن الحكم, وأصبغ. قال ابن القاسم: ولو قال هو حر فى مالى بخمسين دينارا. فقال سيده: قد رضيتز فهو حر, ولا خيار( للمبتاع كمن اشترى عبدا بايجاب العتق فهو حر ولا خيار)(1)له. ومن كتابابن المواز ومن العتبية من سماع عيسى عن ابن القاسم, فى ثلاثة شركاء فى عبد أعتق الاول وهو معسر ثم قال الثانى: نصيبى ونصيب صاحبى حران, فرضى صاحبة, وقال المشترى: قد رضيت أيضا. ثم قال بدا لى أنه لا يلزمه, إلا أن يقول نصيبه حر ونصيب صاحبى لى بخمسين دينارا. فرضى صاحبه بذلك, فليزم ذلك المعتق, كمن قال فى عبد غيرة: هو من مالى. فلا يلزمه إلا على هذا المعنى, وإن رضى به حتى يقول: غلام فلان( لى )(2)بخمسين دينارا إن رضى به, وهو حر. فرضى به. فلا رجوع لهذا, وقد لزمه, كذلك/ لو لم يذكر عتقا. وذكرعتقا. وذكر مثله 0 فى كتاب ابن سحنون)(3)عن ابن القاسم ولم يذكر: إن رضى به قال عيسى عن ابن القاسم: اما إن أعتق الشريك الثانى نصيبة ونصبت الثالث, فأنة يقوم عليه وإن لم يسم ثمنا لأن بعض العلماء – يعنى ابن نافع – قد رأى أن يقومعلى الثانى وأن لم يعتقه
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ص.
(2) ساقط من ص.
(3) ساقط ايضا منص.(1/251)
.[12/275]
ومن كتاب ابن المواز قال أشهب: وإن بعتنى عبدك بعشرين دينارا, فهو حر. فقال البائع: هو لك. فهو كقوله: إن أعطيتة(1). وذلك يلزمه. قال ابن المواز: ومن قال لرجل: إن أعطيتنى غلامك بخمسين دينارا. فهو لك حر. إن اشتريه فلا حرية عليه, أعطاه بذلك أو أبى؛ لأنه حلف بحرية عبد غيره, وإن قال: عن أعطيته بكذا. فهو (حر فهذا)(2)يلزمه إن أسلمه إليه. قال عيسى فى العتبية عن ابن القاسم: ومن قال لرجل فى علام له: هو حر إن لم آخذهبخمسة عشر إن أعطيتنى إياه, فإنه إن شاء أخذه, وإن شاء تركه. وإذا قال: تبعنى غلامك على أنه حر. فقال: نعم. قال: قد بدا لى. فذلك لازم. وإن قال فى غلام يساومه: هو حر إن بعتنيه بعشرة دنانير, إن لم آخذه منك. فباعة منه بها قال: أحب إلى أن يشتريه وينقده, ثم يستقله. وقال فيمن دفع إليهرأس لبيعه, فأعطاه عطاء, فقال: هو ( حر)(3)من مالى إن بعته بهذا. ثم باعه- يعنى به- فلا شىء عليه ولو قال: أستعين برجل في شراء رأس, فساوم به, فقيل له: بكذا. فقال: هو حر من مالى إن أخذه بهذا. ثم أخذه بذلك والمشترى له واقف, فلا شىء عليه. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال لامته ليست فى/ ملكه,أو امرأة ليست فى عصمته: إن وطئتك, فأنت حرة( فى الأمة)(4)وطالق في الحرة. فلا شىء عليه عند ابن القاسم عن وطىّ بعد ملك ونكاح حتى ينوى إن ملتك فى الامة, وتزوجكفى الحرة
***
__________
(1) فى ص: إن أحد طلبنيه. وهو تصحيف
(2) ساقط من ص.
(3) ساقط من ص.
(4) ساقط أيضا من ص(1/252)
.[12/275]
وقال أشهب: وجه يمينه على ذلك وإن لم يذكره لا على حرام إلا أن يكون نوى وطء الحرام فلا شىء عليه إذا حلف وإلا لزمه ويصير موليا فى الزوجة من يوم نكحها. قال: إن ضربتها, فهى طالق أو حرة. فلا شىء عليه إن تزوج أو اشترى إلا أن يكون على خطبة أو سوم فى الامه أو يكون نوى إن اشترايتها, وفي الحرة إن تزوجهتها وهو استحسان وهو أغلب من القياس. قال: ومن باع عبدا فقيم فيه بعيب فحلف البائع بحريته إن كان به عيب, فنظر؛ فاذا هو به, فلا شىء عليه؛ لأنه فى ملك غيره, وقيل: إلا أن يريد: ألا يرد عليه بالعيب فيعتق. وقاله أصبغ. وليس بصلوب لأن من أعتق عبدا فيه عيب, للمبتاع به الرد, لم يعتق عليه إن رجع إليه, ويلزم فيه عتق المشترى. ومن العتبية من سماع ابن القاسم: ومن قال لغلام أبيه يوم أملكه, فأنت حر. فورثه عن أبيه, فإن قال وهو سفيه, لم يلزمه, وإن كان حليما, لزمه, وإن قال: أنت حر فى مالى ولم يقل: يوم أملكك, فلا شىء عليه, وهو كأجنبى قال لعبد غيره: يوم أملكك, فأنت حر. فإن ملكه عتق عليه. وإن قال ( هو حر فى مالى لم يلزمه, عتق وإن قال)(1)سيده: أنا أبيعه( ومسألة من حلف لاباع عبده غلا بخمسين حلف. وحلف آخر لا اشتراه بخمسين, فتبرع أجنبى بزيادة دينار لايرجع به مكتوبة فى كتاب الايمان والنذور.(2)فيمن حلف فى عبد باعه إن ملكه أو حلف فى عبد لبيعينه فبيع ثم رد بعيب/ أو حلف لاباعه فرهنه من كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: ومن باع عبده ثم حلف يحريته إن ملكه أبدا, فرد عليه بعيب, فإنه ينحث, فإن أرضاه من العيب, لم يعتق عليه
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ص.
(2) مابين معقوفتبن ساقط ايضا من ص.(1/253)
.[12/277]
وكذلك إن حلف بحرية عبده ليبيعنه, ثم باعه, ثم وجد به عيبا, أو حلف بحريته أن لا يبعه, فباعه, ثم تزوج, ثم قيم فيه بعيب, فإن أرضاه البائع, لم ينحث, وإن حلف لاباع عبده, فرهنه, فباعه عليه إلامام, فلا يحنث. قال أصبغ: إلا أن يرهنه بما يفترق قيمته, وإن كان فضل كبير فلا شىء عليه وإن لم يعده حتى بيع. وهذا الباب مذكور فى كتاب الأيمان بأسره. فى العتق إلى أجل أو الى موت رجل أو دابه وكيف لإن قتلها العبد أو أوصى بعتق أمته ؟إلى سبعين سنه ومن دبر عبده إلى أجل من العتبية من سماع ابن القاسم: من ملك وسئل عن ما لأوصى به محمد بن سليمان فى جواريه, أنهن أحرار بعد سبعين سنة, فقال: لايجوز هذا, ون رأى إلامام بيعهن, فعل وإن رأى أن يعتقن عتقهن معجلا. وقاله ابن القاسم. وقال ابن الماجشون: إن كان أجلا يجاوز أعمارهن, بعن, وكأنه أعتقهن بعد موتهن, وإن كان أجلا يبلغنه, وقفن إلى الأجل. قال ابن حبيب قال ابن الماجشون فيمن أعتق أمه إلى أجل لا يبلغه عمرها, فذلك باطل, ويصنع بها ما أحب؛ من بيع, أو طء, وغيره, وإن كان يبلغه عمرها, ولا تبلغه عمره,/ فهى كالمدبرة, إنما تعتيق فى ثلثه, وإن كان يبلغهعمرهاوعمره, فتلك معتقه إلىأجل تخرج من راس ماله. وهذا المعنى قاله مالك في مسألة محمد بن سليمان, قال: ومن أعتق جارية رائعة إلى عشر سنين, وذلك يضر بها, فذلك نافذ.
***(1/254)
[12/278]
ومن كتاب ابن سحنون قال المغيرة: ومن قال إذا انسلخ ذو الحجة فأنت حر. فلما انسلخ قال: أردت من السنة المقبلة. وقال: فهو حر بانسلاخ أقرب شهور ذى الحجة. ولو قال له: إذا مضت ثلاث, فأنت حر, فلا يجوز له بيعه, وهو أجل يقر به, إن شاء الله تعالى أو يبعده, وإن باعه, رد بيعه, كقوله: إذا انسلخ رمضان, فأنت حر. فليس له بيعه. ومن العتبية من سماع أصبغ قالابن القاسم: ومن قال لعبده اعمل على هذه الدابة, فإذا ماتت,الدابة قبل السيد, فهو حر, وإن مات السيد قبل الدابة, فهو من الثلث, كمن قال: اخدم فلانا ما عشت أنا, فإذا مات فلان قبلي, فأنت حر, فإن مت قبل فلان, فأنت حر إلى موته. وإن ماات السيد قبل, فهو حر من الثلث. قال أصبغ: ليس كما قال وليس بنظير, والنظير صواب في ذاته؛ لان ذلك استثناء, فيه بعضه ببعض, فله ثنياه, والاول أعتق إلى أجل, ولا فرق بين عتق إلى موت إنسان, أو إلى موت دابة, فهو حر من رأس ماله, عاش السيدأو مات. وفى كتاب/ محمد نحو ماها هنا عن أصبغ. وقال في أول المسألة: هذا معتق(1)إلى أجل. قال ابن القاسم, في الكتابين وللورثة بيع الدابة بومضع لا يغاب عليها, ولو قتل العبد الدابة خطأ, عجل له العتق, وإن قتلها عمدا, خدم إلى مقدار يرى أن تعمر الدابة إليه. وقاله أصبغ. وكذلك إن بيعت وغاب عليها. قال في كتلاب ( محمد )(2)ولو قتلها أجنبى عمدا أو خطأ, عتق مكانه. ومن العتبيةروى أبو زيد عن ابن القاسم فيمن قال لعبده: أنت حر بعد موت دابتى. فليس له بيعه لأنه مرتهن بيمين, فإن هلك السيد, فإن العبد يوقف حتى تموت الدابة, ولا يبيعها الورثة
***
__________
(1) فى الاصل: هذا معنى. وهو تصحيف.
(2) ساقط من الاصل(1/255)
.[12/279]
ومنه ومن كتاب ابن سحنون قال سحنون: وإن قال أنت حربعد موت حمارى. فعمل الغلام على الحمار, وعنف عليه, وحمله فوق طاقته حتى مات الحمار, قال: يعتق مكانه. وكذلك لو قتله قتلا, كأم الولد تقتل سيدهاعمدا, فيعفى عنها, وليس كالمدبر يقتل سيده عمدا لأنه فى الثلث, ويتسلط عليه الدين. قال: ليس على العبد قيمه الحمار فى قولى. وقال ابن القاسم: يلزمة قيمته كمدبر أو معتق إلى أجل جنى على سيده. ومن كتاب ابن المواز قال أشهب: ومن قال لعبده أنت مدبر إلى سنة, فهو حر إلى سنة. فيمن قال لعبده أنت حر قبل موتى بشهر أو قال قبل موتك بسنة أو قال بعد موتى بسنة أو أعتق أم ولده إلى أجل/ من كتاب ابن سحنون قيل لسحنون: هو لرجل أن أعتق عبده قبل موته بشهر؟ وكيف إن فعل؟ قال: اختلف فيه أصحابنا فقيل: يوقف له خراج شهر, فكلما زاد عليه يوم اطلق للسيد مثله من الموقوف. هكذا حتى يموت, فإن وافق الشهر مرضهالذى مات فيه, كان من الثلث, وإن وافق صحته كان من رأس المال( إن صادف الأجل صحته). وذكر عيسى فى العتبية عن ابن القاسم نحوه, وأنه من رأس المال الذى إن صادف الأجل صحته, وقال: إن كان السيد مليا, لم توقف له خدمته, وإن كاان عديما وقفت خدمته شهرا, كما قال سحنون. قال ابن القاسم: وإن حل الأجل وهو مريض, لحقهالدين, ولكن له فى خدمته. وقال ابن المواز: قال ابن القاسم مرة: ويدفع إلى السيد الأول هكذا, فان مات العبد, أخذ السيد ما وقف. وقال مرة: لو قال قائل: يعجل عتقه. لم يبعد, أنا أراه إن غفل عنه حتى مات السيد, فهو من رأس ماله, لايلحقه دين استحدثته بعد قوله
***(1/256)
.[12/280]
وقال أشهب فيه وفى العتبية وكتاب ابن سحنون: لا يعتق إلا من الثلث, وله أن يطأ إن كانت أمه. وأخبرنا(1)أبو بكر ابن الباد عن يحيى بن عمر عن البرقى أن اشهب قال فيمن قال أنت حر قبل موتى بسنة. غنه لا شىء عليه. وقال مرة: هو مدبر يعتق من الثلث. قال ابن المواز: قال أشهب: وذكره العتبى عن أصبغ عن أشهب فيمن قال: أنت حر قبل بخمس سنين. فلا حرية له أصلا./ قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: فإن قال له أنت حر بعد موتى بشهر فهى(2)وصيه, وله أن يرجع عنها إن شاء, وهى من الثلث, وغن قال: حر قبل موتى بشهر أو بيوم أو بسنة. قال: إن كان السيد مليا(3)أسلم بخدمته إذا مات, نظر؛ فإن كان حل الأجل والسيد صحيح, كان من رأس ماله, فيرجع يكرى خدمته بعد الأجل فى رأس مال الشسيد, إن حل وهو مريض, فهو من ثلثه, ولا رجوع له بخدمته. وإن كان السيد غير ملىء خورج العبد, وأوقف خراجة؛ فإذا مضت السنة ومضى من السنة الثانية شهر أعطى السيد خراج شهر من السنة الاولى, وكذلك كلما مضى من السنة الثانية شهر, أخذ مثله من الاولى, وهكذا فيما قرب من الأجل أو بعد. وقاله أصبغ, عن ابن القاسم. وبه قال ابن حبيب. قال أصبغ: احب إلى أن يكون من رأس المال. ومن كتاب ابن المواز ذكره ابن حبيب عن الماجشون فيمن اعتق أم ولده على أجل, أنه يعجل عتقها. وروى يحيى بن يحيى, عن ابن القاسم, فيمن أوصى: إن مت قبل ستة أشهر, وولدت هى بعد موته ولدا قبل ستة أشهر, وقالت
***
__________
(1) صحفت فى الاصل: أختها.
(2) عبارة الاصل مصحفة : بتدبر به ثرى فهى.
(3) فى الاصل: السيد ملك. وهو تصحيف.(1/257)
[12/181]
هو من زنا ثم قالت هو من سيدى. وقام لها شاهدان عدلان باقراه بالوطء, قال الولد لاحق به, وهى حرة من رأس ماله, ولا يضر إقرارها بالفاحشة. وفى كتاب المدبر من معانى هذا الباب.ومن كتاب ابن حبيب/ قال ابن الماجشون: ومن قال فى عبده هو على حبس ما عشت فّا مت فهو حر, أنه بمنزلة الموصى بعتقه, وليس كالمدبر, وله بيعه. قال محمد بن عبد الحكم: ومن قال عبدى حر أمس. وسكت, لزمه العتق وهذا إقرار منه بعتقه. فيمن قال لعبده أنت حر إذا قدمت بلد كذا أو دخلت معى إلى مكة أو ذهبت إلى بلد كذا فإذا بلغتها فأنت حر أو أنت حر إن قدم أبى أو إلى الصدر أو ّذا علمت هذا الثوب من العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال لعبده: إذا قدمت الاسكندرية فانت حر. ثم بدا ألا يخرج, قال: يعتق إلى مثل القدر الذى يبلغ فيه ولو قال: سر معى إليها وأنت حر. فمثل ذلك إلا يكون أن يكون قال: إن أنا خرجت. فلا شىء عليه. وفى كتاب ابن سحنون نحوه فى الخروج إلى مكة, وزاد في أولها فقال: فإن خرج السيد, فمات فى الطريق فليؤاجر العبد إلى مكة, ثم هو حر ولو كان عبدا يراد منه الصحبة, ليس إلاجازة , فهو حر,, ولا يؤاجر. وقال سحنون فيمن قال لعبده أخرج إلى الحج وأنت حر, وإن بلغت معى إلى الحج فأنت حر. فليس له بيعه خرج أو لم يخرج, وهو معتق إلى أجل من
***(1/258)
[12/282]
رأس المال وإن مات قبل أن يخرج نظر؛ فإن كان من عبيد الخدمة, خدم الورثه مقدار خدمة الحج؛ وذلك إلى مقدار مسيره و رجوعه إلى منزله, وإن يكن من عبيد الخدمة, حرا إذا مات الرجل. وقال المغيرة فيمن قال/ لعبدهوهما متوجهان إلى مكة: إذا دخلنها فأنت حر. فلما بلغا من الظهران, أراد بيعه, فليبعه عن شاء ما لم يدخل مكة ولو أعتقه ألى اجل, لم يكن له بيعه قلبه ويعتق بحلوله. ومن كتاب ابن المواز وهى لاشهب فى العتبية من رواية أصبغ: وإن سأل سيده أن يخرج إلى إفريقية فأذن له, وقال: إذا بلغتها فأنت حر. فهو معتق إلى أجل, وليس له منعه من الخروج إليها. قال فى كتاب ابن المواز: إلا أن يبدو للعبد. قال فى الكتابين: وإن مات السيد قبل أن يصل إليها, أو مرض والعبد فى الطريق, فالعبد من رأس المال. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن قال لأمته أنت حرة عند الصدر. فهو عتق إلى أجل فلا يطأ ولا يلحقها دين, وإن قال أمته أنت حرة إن قدم أبى. فكان ملك يصرح بإجازة بيعها, ويمرض فى بيع التى يقول فيها إذا قدم أبى. ثم جعلها سواء وقال: هى كالحرة؛ يقول فأما أنت طالق ّا قدم أبى: أن له أن يطأ قال أشهب: وإذا قال له اعمل لي هذا الثوب, وأنت حر. فهو حر أبدا فيمن قال لأمته حرة إذا حضت أو إذا حملت أو وضعت من العتبية عن ابن القاسم فيمن قال لأمتة إذا حملت فأنت حرة. قال: إن كانت حاملا, فهى حرة, وإن لم يتبين ذلك, وقفت, وحيل بينه بينها, وأوقف خراجها, فإن تبين حملها, عتقت, وأعطيت ما أوقف من خراجها, وإن حاضت
***(1/259)
[12/283]
لم تكن/ حاملا, فله بيعها. وذكر ابن سحنون, عن سحنون, فى القائل لزوجته وهى حامل: إذا حملت فأنت طالق, أنها لا تطلق بهذا الحمل, إلا بحمل مؤتنف(1)وروى عيسى عن ابن القاسم فيمن لأمته إذا حملت فأنت حرة. قال: يطأها فى كل طهر مرة. قيل: فلم لا يتمادى فى الوطء؟ قال: قال مالك جل النساء(2)على الحمل, إلا الشاذة(3). ومن كتاب ابن المواز فى القائل لأمته إذا حضت فأنت حرة. فهى عند ابن القاسم كالاجل؛ يمنع من بيعها ووطئها, وهى من رأس ماله. وقال أشهب: له أن يطأ, وليس بأجل, وإن حاضت فى مرضه, فهى من الثلث, وإن صح ولا دين عليه, عتقت. وكذلك عنده من أعتق(4)إلى أجل يكون أو لا يكون, فجعله كاليمين وكقوله: إن دخلت الدار فانت حرة. واختلفا فى قوله للحامل: إذا وضعت فأنت حرة؛ وللزوجة: فأنت طالق. وقال ابن الحكم بقول أشهب. رواه عن مالك. ومن العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم فى التى قالت لأمتها: إن ولدت غلاما فأنت حرة, شكرالله. فولدت غلاماميتا. قال: تعتق. وقال عنهعيسى فيمنقال لأمته: كل أمة أتسررها عليك حرة. فوطىء خادما اله, قال: هى حرة. قال ابن كنانة: لا يعتق إلا فى مثل هذا, إلا أن تحمل. قال مالك: ومن قال لأمرأته: كل جارية أتخذها أم ولد, فأمرها بيدك. قال: يطؤها فى كل طهر مرة. وهذا الباب منه كثير فى كتاب الطلاق, وزيادة فى هذا المعنى
***
__________
(1) فى الاصل: مؤتلف. وهو تصحيف.
(2) فى الاصل: جل البناء. وهو تصحيف يضا.
(3) كتبت خطأ فى الاصل: إلا الناوة
(4) فى الاصل: مثل عتق. وهو تصحيف(1/260)
.[12/284]
أبواب عتق الشريك فيمن أعتق شقصا له من عبد أو أعتق جميعه فى عدمه أو ملائه روى مالك عن نافع عن ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: من اعتق شركا له فى عبد فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة العدل فاعطى شركاؤه حصصهم, وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق(1). فقيل: إن قوله عليه السلام دليل أنه إنما يعتق باقيه بالتقويم من السلطان, لا قبل ذلك. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: إذا أعتق أحد الشريكين, فللآخر ان يعتق او يقوم. قال أشهب عن مالك: ولو أقام شهرا أو خمسة اشهر ساكتا, له أن يعتق, بخلاف ما لو رضى بالتقويم ثم قال: فليس له ذلك. قال ابن القاسم وقال الكوفيون: إذا أعتق الثانى فلا عتق له, ولابد من التقويم على الأول. ومن العتبية ابن القاسم عن مالك: إذا أعتق الثانى جاز ذلك, والولاء بينهما ولو قال: أنا علىشريكى إذ هو ملىء. ثم بدا له أن يعتق, فليس ذلك له. قال ابن حبيب: قال مالك: لايقوم على الأول حتى يعرض على شريكه أن يعتق, فإن اعتق, فذلك له, وإن أبى, قوم على الأول, وإن رجع بعد إبائه قبل التقويم على الأول, فذلك له ما لم يقوم. وقالهابن الماجشون
***
__________
(1) فى كتابة العتاقة والولاء من الموطإ(1/261)
.[12/285]
ورواه ابن القاسم وابن وهب/ عن مالك: سواء أعتق بإذن شريكه, أو بعد إذنه, فلابد ان يقوم أو يعتق, وكذلك لو قال العبد: لا حاجة لى بعتق ما بقى منى. لم يلفت إليه. ورواه المصريون عنه. قال ابن حبيب قال ابن القاسم عن مالك: وإذا أعتق أحد الشريكين العبد كلة لزم ذلك شريكه إن كان المعتق مليا. قال ابن القاسم: ليس للثانى عتق حصته, وإنما فيه القيمه يوم اعتق فى هذا خاصة, ليس يوم ينظر فيه, بخلاف المعتق بحصته فقط. هذا القيمة فيه يوم الحكم؛ إذا لو مات العبد قبل التقويم, لم يلزم المعتق بحصته قيمته. وقال مطرف وابن الماجشون: إذا أعتق الأول جميعه,ى فللثانى عتق حصته,وغن كان الأول مليا. كما لةو أعتق الأول شقصه فقط, ولا حد على الثانى ن وطىء الأمة قبل التقويم, وليعاقب ولا يلزم معتق الجميع القيمة, إلا بتقويم الامام, والقيمة فيه يوم الحكم, وإن مات العبد قبل الحكم, فهو منهما. وقاله ابن الحكم, وأشهب, وأصبغ. وأخذ ابن حبيب بقول ابن القاسم, إلا فى الحد فإنه درأه. ومن كتاب ابن سحنون قالسحنون: وعلى قول ملك انه إن أعتق جميعه عن طهارة, أنه يجزيه. وأكثر الرواه على خلاف قوله, ويرون ان للشريك أن يعتق, أو يقوم. وقاله أشهب. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: وإذا كان المعتق لشقصه عديما, فشاء شريكه التقويم عليه وابتاعه, فذلك له لأنه ضرر التأخير على/ الذى لم يعتق. وفى المدونةخلاف هذا عن ابن القاسم. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون عن مالك: وإن كان المعتق عديما, لم يستسع العبد, إلا ان يتطوع سيده بذلك, فذلك له, ولا يعرف الاستعاء ببلدنا, ولا عمل به عندنا, وليعتق منه ما عتق, كما قال النبى علية السلام, وكذلك لو عرض العبد ان يعطى ماله, ويعتقبه, لم يكن ذلكله, وكذلك ما استفاذ من ذى قبل. رواه المصريون عن مالك
***(1/262)
.[12/286]
ومن كتاب ابن المواز قال أشهب عن مالك: ومن أعتق وهو عديم سقصه من جارية للوطء, فلا حجة له إن طلبت إبطال ذلك, ولا لشركائه. فى صفة إعسار المعتق الذى لا يقوم عليه وكيف إن أيسر قبل القيام عليه أو تردد حاله بالعسر واليسر ومن كتاب ابن سحنون قال سحنون: وحد ما يقدر به المعتق من الفلس, أن لا يكون له مال ضاهر, ويسأل جيرانه ومن يعرفه؛ فإن لم يعملوا له مالا, وأحلف, ولا يسجن. قاله مالك. وقاله أصحابنا جميعا, إلافى اليمين, ولا يستحلف عندهم. قال سحنون: وإن وجد عنده بعض القيمة, عتق منه بقدر ذلك, مالم يكن ما فيها يسيرا لا تنزع مثله من المفلس لغرمائه؛ من الثوب له, أو الفضل لقوله والشىء الخفيف. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: يباع فى ذلك داره, وشوار بيته, وكسوته من/ فضول الثياب, ويترك كسوة ظهره, وعيشة الايام. قال أشهب: إنما يترك لهما يواريه لصلاته. ( قال عبد الملك: لا يترك له الثواب والشىء الخفيف, وما لا يباع على المفلس قال فيه)(1). وفى كتاب ابن سحنون: وإن كان له بعير شارد أو عبد آبق, أو تمرة من صدقة لم تطلب؛ فإن كان قريبا. أنتظر, وإن كان بعيدا لم ينتظر. قال سحنون: وهو قول أصحابنا. قال ابن القاسم: وإن كان له مدبرون, أو معتقون إلى أجل, فلا حمكم للقيمة فى مثل هذا لعبده, وأما ديون له؛ فإن كانت على أملياء حضور, وكان
***
__________
(1) ما بين معفوفتين ساقط من الاصل(1/263)
[12/287]
أمرها قريبا, فهو مال, ويقوم على المعتق, ويتبع فى ذمته, وإن كان منسية وأهلها غيب, فليس عليه أن يخرج عبده بالدين, ولا يخرج إلا بما هو حاضر يجوز بيعه. ومن كتاب ابن المواز: ومعتق الشقص إن كان له مال غائب, انتظر ومنع(1)شريكه من البيع, ويتلوم له تلوم لا ضر فيه, وإن غاب المتمسك, أو قوم على المعتق ولم ينتظر مخافة الحوادثى المال, قال عنه أشهب: إلا إن بعدت غيبته. قال ابن حبيب قال مطرف( عن مالك: إذا أعتق فى عسره, فرفع فلم يقوم عليه إلامام, ثم يسر فلا يقوم عليه, وإن أيسر قبل أن يرفع أمرهوينظر فيهعتق عليه إلا أن يكون إعدامه بيناعند الناس كلهم, فلا تقويم, إلا أن يكون العبد غائبا. قال مطرف(2): وإن اعتق وهوموسر ثم أعسر ثم أيسر, قوم عليه, إلا أن يكون قيم عليه فى حين ما أعسر, فلم يقض عليه بشىء بلا تقويمعليه حين ايسر, وإن لم يكن قيم عليه, ولم يكن إعدامهبين قوم عليه. قالهابن الماجشون, وابن عبد الحكم, وابن القاسم, وأشهب, وأصبغ. وقال ابن نافع: إن بتله إلى حالهيوم التقويم عليه, فإن له مال, قوم عليه,/ وإن كان يوم العتق معسرا, أو اختلفت أحواله من عسر. وبه قال ابن حبيب. والأول أحب إلينا. قال مطرف: إذا أعتق نصيبه وهو معسر أو موسر, ثم اعسر, فقيم عليه, فلم يقوم عليه لعسره الآن ثم أيسر فاشتراه, فلا عتق له, ويرق له إذا اشتراه فى حين لا يلزمه فيه التقويم. وقاله ابن الماجشون, وابن القاسم, وأصبغ. ومن كتاب ابن سحنون قال أشهب: فإن أعتق وهو موسر, فقال شريكه: انا أضمنه, ولا أعتق. فلما قام عليه, وجدهعديما, فإن العبد عتيق على الأول لأنه ضمنه فى وقت له أن يضمنه فيه, كمن أعتق وعليه دين عنده به وفاء(3). وقال
***
__________
(1) فى ص: انتظر ويتبع وهو تصحيف
(2) هذة فقرة المكتوبة بين معقوفتين كلها ساقطة من الاصل
(3) كذا فى ع. وفى الاصل: عنده وفاؤه.(1/264)
[12/288]
ابن القاسم: أن يرجع إلى نصف العبد, قيل لسحنون: فلو حكم عليه بالقيمة فى يسره, ولم يعتق عليه( ثم اراد الشريكعتق حصته, قال: هذا لايكون. غنما يكون العبد حرا بالتقويم. من العتبية وكتاب ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك فى عبد بين رجلين, قال احدهما للعبد: قد وهبتك نصيبى منك, فإنه يعتق ويقوم عليه)(1)حصه شريكه, كما لو قال لعبد يملك جمعيه: وهبتك نفسك. لكان عتقا. وقاله سحنون. فى العبد بين الجماعة يعتق واحد منهم بعد واحد او يعتق اثنان فى كلمة كيف إن اختلفت انصباؤهم أو كان احدهم عديما؟ ومن كتاب ابن المواز روى أشهب عن مالك فى عبد لرجل نصفة, ولآخر ثلثله, ولآخر سدسه, أعتق صاحب الثلث والسدس, قال عبد الله: يريد معا,فأنهما يقوم عليهما(2)باقيه بقدر ما لكل واحد, كالشفعة فى اختلاف الانصباء./ قال المغيره: يقوم باقيه بينهما نصفين. وكان يقول بالأول, ثم رجع, وأجمعوا أن من عجز منهما عن بعض ذلك, وأنه يتم على الآخر. قال سحنونفى كتاب ابنه: إن القول الاول قول مالك والمغيره, وقول ابن القاسم, وأشهب. وقولى, وما عجز عنه أحدهما, تم على الآخر. وقال الاخرون بالقول الثانى. قال سحنون: وهو قول عبد الملك وهو كسلعة بينهم. كذلك, فيتقاوموها, فأسلم صاحب الثلث إلى صاحبه, فنصيبه بينهما نصفين. وخالفه سحنون, قال:
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل , مستدرك من ع
(2) فى الاصل: فاما يقوم على منها. وهو تصحيف.(1/265)
[12/289]
نصيف. قال سحنون: وهى روايه غير معروفة. وروى ذلك عن المغيرة أيضا. وذكر ابن حبيب, عن مطرف, عن مالك مثل رواية ابن المواز الأولى. وبه قال ابن حبيب, وذك عن عبد الملك مثل ما ذكر عنه سحنون. وذكرأن عبد الملك يقول: كان احدهماعديما, لم يقوم على الثانى منهما, غلا ماكان يلزمة لو كان فلس. قال سحنون: ولو كان بينهم أثلاثا فأعتق اثنان جميعا حصتها فى كلمة لزمها التقويم, فإن كان احدهما موسورا, والأخر معسرا؛ فقال أكثر أصحابنا, مالك والمغيرة وابن القاسم وأشهب: يقوم على الموسر جميع باقيه. ورواه ابن حبيب عن مطرف عن مالك وزاد: ولو شاء الشريك المتمسك فى يسرها التقويم على أحدهما, لم يكن له ذلك, وإن رضى به من أراد ان يقوم عليه ولو جاز له ذلك, جاز له بيعه/ من أجنبى على أن يعتقه. قال سحنون وقال آخرون من أصحابنا: لا يلزم الموسر من العبد فى القيمه إلا ما كان يلزمه فى ملك صاحبه لأنهما ابتدءا(1)الفساد معا. قال سحنون, وهو قول عبد الملك. وذكره ابن حبيب عنه أيضا.وبالاول أخذ ابن حبيب قال: وبه قال جميع المصريين. قال سحنون وابن حبيب وقال جميع أصحابنا, مالك وغيره. قال سحنون واليث قالا: فكلهم قال ابن نافع: إذا أعتق أحد الشريكين يقيم عليه, فلم يوجد لهقال: ثم أعتق الثانى, فلا قيمة على الثانىوإن كان مليا. وقال ابن نافع: يقوم على الثانى إن كان مليا. وأعاب ذلك ابن سحنون. وقال ابن حبيب: واحتج ابن نافع فقال: أرأيت عن اراد المتمسك ألا يقوم ويرضى بالضرر وأبى العبد , أليس ذلك للعبد؟
***
__________
(1) كذا فى ع. وفى الاصل: أبديا.(1/266)
[12/290 ]
. فيمن أعتق عبدا في رضه فلم يحمله الثلث فأجاز بعض ورثته أو أعتق حصته مما رق منه ومن ورث شقصا من أبيه ثم ابتاع شقصا أو وهب له من كتاب ابن المواز عن مالك ورواه ابن حبيب عن مطرف عن مالك قال: ومن أعتق في مرضه عبدا يحمله الثلث فأجاز بعض الورثة حصته فلا يقوم عليه الولاء للميت. ومن أعتق من ورثته سهمه, فما رق منه, لم يقوم, له ولاء تلك الحصه. قال أشهب: وكذلك من ورث شقصا من أبيه فلا يتم عليه ثم ابتاع مما رزق منه سهما أو وهب له أعتق عليه ما ايتاع,/ أو وهب له فقط ولم يتم عليه, وهو فيه كغيره. فيمن أعتق شقصا له من عبيد فى مره أو أعتق شقصا فلم يقوم عليه حتى أعتق عبدا غيره من كتاب ابن المواز واببن سحنون وابن حبيب قالأشهب: زاد ابن حبيب ومطرف وابن الماجشون: من أعتق نصيبه من عبيد فى كلمة, وله فى كل عبد شريك, وقيمة حصصهم ألفان, وليس معه إلا ألف, أنه يعتق من نصيب كل واحد مصابته, وإن اعتق أولا نصيبه من واحد, ثم أعتق من الآخر, ثم من الآخر, حتى أتمهم فالاول أحق بماله فى التقويم, فما فضل الثانى, هكذا حتى يبلغ منه ما بلغ الأول فالأول, ويبطل عتق أحدهم في تمام عتق من سبقه إلى العتق ممن بقى فيه رق من أولهم, وإن يفت, انتقلت إلى بيع من يليه من المتأخرين, فإن أتمت عتق من ذكرنا من بقيه الأولين, وبقى من هذا شىء, جعل فى تمام عتق من يلى من تم عتقه من الولين, فإن لم يبق فيمن يباع إلا من بيع بعضه وفاء بعتق من يليه, بعت منه بقدر ذللك, وأعتقت ما بقى. قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وكذلك المدبرون؛ واحد بعد واحد بموت السيد وعليه دين, فيباع الآخر للدين, ويعتق الأول للتدبير
***(1/267)
.[12/291]
قال سحنون فى كتاب ابنه فى المسالة الاولى: لا أقول هذا, ورأى إن لم يكن له مال غير الاشقاص, فلا أرد عتقه فى الثانى للتقويم فى الأول؛ لأنه لا يجب فى الول قيمة إلا باقيام عليه. وروى يحيى بن يحيى فى العتبية/ عن ابن القاسم فيمن أعتق شقصا له فى عبد, فلم يقوم عليه باقيه لغيبة شريكه(1)حتى أعتق عبدا لا شريك مهه فيه, ولا مال له غيره, أنه لا يرد عتقه لتقوم الشقص لأن القيمه عليه ليست فيه كالدين, وإذا لو كان ذا مال, فلم يقوم عليه حتى داين الناس, فقاموا عليه, فلا يحاصصهم العبد, لو أحدث بعد عتق الشقص صدقة أو هبة, فذلك ماض لا يرد لتقويم الشقص, لو حدث تدبيرا لبيع المدبر لتقوم الشقص, إلا ان يكون فيه فضل, فيباع منه بقدر القيمة. فيمن أعتق شقصا من عبده أو من عبد له فيه شرك فلم يقم عليه حتى مرض أو مات أو فقد أو فلس من كتاب ابن المواز روى أشهب عن مالك فيمن أعتق بعض عبده, فلم يتم عليه حتى مات, أنه لا يتم عليه باقيه. قال سحنون فى كتاب ابنه هذا قول أصحابنا ولو مات مكانه أو فلس. ومنه, ومن كتاب ابن المواز والعتبية روى أشهب عن مالك فيمن أعتق شقصا له في عبد في صحته, فلم يقوم عليه باقية حتى مات, أنه إن مات بحدثان ذلك, قوم عليه. قال فى العتبية: فيعتق كله من رأس ماله. قال أشهب فى كتاب ابن المواز: وهو خلاف معتق بعض عبده, ذلك لا يتم باقيه, وإن مات بحدثان وهذا حق لشريكه قد ثبت, ولم يفرط. قال: فإن طال ذلك, لم يقوم فى ثلث, ولا رأس مال
***
__________
(1) فى الاصل: لعبد شريكه. وهو تصحيف.(1/268)
.[12/292]
قال سحنون فى كتاب ابنه: وأنا أقول لا يقوم عليه. وروى ابن حبيب, عن مطرف, عن/ مالك, مثل روايه أشهب وشبهها بالتمع بالعمرة إلى الحج, ويموت ولم يهد, فإن لم يفرط أهدى عنه من رأس ماله. وقاله ابن الماجشون, وابن عبد الحكم, وأصبغ. قال مطرف: إذا غافصه الموت عند العتق, ولم يفرط, قوم في رأس ماله. قال ابن المواز: قال ابن القاسم وروى عيسى عن ابن القاسم عن مالك فيمن أعتق بعض عبده أو نصيبه من عبد له فيه شريك فى حصته, فإن علم بذلك فى مرضه قوم عليه باقيه في ثلثه. قال سحنون فى كتاب ابنه وقال أشهب وقال آخرون: إذا كان المرض الذى يمنع فيه من ماله, وإلا يحكم عليه حتى يصح أو يموت, فلا إلا ماله عتق في الصحة. وبه قال سحنون. وكذلك إن مات المعتق, أو فلس, وقد قال ابن عباس: لا يقوم ميت ولا يقوم عليه ميت. قال سحنون: اجمعوا على انه مات قبل أن يتم عليه عتق عبده أنه لا يتم عليه بعد موته. قال ابن المواز: قال أصبلغ: إذا أعتق فى صحته شقصا من عبد بينه وبين شريكه فلم يقوم عليه حاتى مرض, انه يحكم بالتقويم الآن, ويوقف الآن حتى يعتق منه ما حمل اغلثلث من تلك القيمة التى كانت فى المرض, أو يصح, فتلزمه تلك القيمة, وإن مات, فذلك مبدأ على جميع وصاياه, وليتوقف أبدا حتى يموت فيعتق ما بقى في ثلثه أو يصح فيكون من رأس ماله, إلا أن يعتق الشريك. وروى ابن حبيب عن مطرف عن مالك ( مثل قول أصبغ هذا, وروى مطرف عن مالك )(1)أنه إن كان العبد له جميعه, فأعتق بعضه فى صحته, ثم مات فإن غافصه/ الموت, وعتق باقيه, وغلا لم يعتق منه ما عتق, إلا إن
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/269)
[12/293]
قام عليه وهو مريض, فإنه إن صح عتق عليه كله, وغن مات عتق النصف الثانى فى ثلثه. وخالفه ابن الماجشون, وقال: إن قيم عليه فى مرضه, فلا تقوم عليه إن مات. ومن العتبية روى يحيى, عن ابن القاسم, أنه إن لم يقم عليه حتى مات, فلا يقوم, وكذلك فى المثل, فأما من ابتاع من يعتق عليه فهو حر بالشراء. قال ابن المواز: وروى أشهب عن مالك أن المعتق للشقص إن فقد بحدثان العتق, فليقوم عليه نصيب شريكه فى ماله الحاضر, وإن تباعد, لم يقوم عليه. وقال ابن المواز: ويتلوم فى المفقود يختبر فيه حاله, فغن عمى خبره مكن المتمسك من حصته لبيع أو غيره, ثم إن جاء المفقود(1)أو علمت حياته وله مال حاضر, نقض البيع, وقوم عليه. وقال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: إن قيم بحدثان فقده وكان بحدثان عتقه, قوم عليه إن طال فقده قبل أن ينظر فيه لم يقوم عليه إذا لعله ميت. ثم ذكر نحو ابن المواز من التلوم. قال: وقاله ابن عبد الحكم وأشهب وأصبغ. ومن كتاب ابن المواز: ولو فقد العبد أو كان غائبا يعلم مكانه, لم يقوم إلا بحضرته لأن النقد فى الغائب لا يجوز بشرط ولأن العتق قبض والتقويم لا يكون إلا بالنقد ولا يجوز النقد فى الغائب. قال ابن القاسم: ولو أعتق نصف عبده ثم فقد لم يتم عليه ويوقف إلى انقضاء تعميره, فيورث عنه/ ما أرق منه. وقال ابن المواز بقول أشهب, انه إن كان بقرب العتق, قوم عليه, وإن طاله قبل ذلك, صنع شريكه بنصيبه ما شاء بعد التلوم. قال ابن حبيب: قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن أعتق بعض عبده أو شقصا له من عبد له فيه شرك فلم يتم عليه عتقه حتى فلس, فلا يتم عليه ما بقى كما لو مات
***
__________
(1) فى الأصل: المعقود, وهو تصحيف.(1/270)
.[12/294]
في المريض يعتق شقصا له من عبد أو يوصى بذلك او يوصى بالتقويم من كتاب ابن المواز قال يريد مالكا: ومن اعتق شقصا له من عبد فى مرضه؛ قوم باقيه فى ثلثه. وقال ابن حبيب: لا ورواه مطرف عن مالك وقال: وسواء عثر عليه فى ذلك قبل يموت أو بعد. وقال ابن الماجشون: ولا يقوم عليه في مرضه حتى يموت, او يصح, فإن صح, قوم عليه في ماله. وإن مات عتق ما عتق فى ثلثه ولم يقوم نصيب صاحبه, وإن حمله الثلث؛ لأن التقويم لا يلزم إلا فى عقد يفضى إلى حرية بأجره, او إلى أجل قريب لا يرده دين, وهذا قد يرده الدين, وهو من الثلث, إلا أن تكون له اموال مأمونة, فيقوم عليه , ويعجل له العتق مكانه قبل أن يموت. وبه قال ابن حبيب. قال ابن سحنون عن ابيه عن ابن القاسم قال: يوقف وإن مات قوم عليه فى ثلثه أو ما حمل منه ورق ما بقى إلا ان تكون له اموال مأمونة, فيقوم عليه ويعجل له العتق مكانه/ قبل أن يموت. وبه قال ابن حبيب. قال ابن سحنون عن ابيه عن ابن القاسم قال: يوقف, وإن مات قوم عليه فى ثلثه و ما حمل منه, ورق ما بقى, إلا أن تكون له أموال مأمونة, فيقوم فيها. قال وقال آخرون: إن شاء السيد التقويم, ويقبض الثمن, ويكون العبد عبدا بيد المريض؛ وإنت مات عتق فى ثلثه أو ما حمل منه وكان ما بقى رقيقا وإن شاء يقوم عليه, وتمسك, ولكن لا بيعه من غيره؛ لأن بيعه من غير حصر لا يدرى كم القيمة التى وجبت؛ فإن مات عتق فى ثلث المعتق. قلت: فإن أراد عتقه؟ قال: ذلك له إن شاء ومتى شاء, ما لم يقوم ويعتق ويكون شريكا له فى الولاء. ولو اعتقه المريض كله فى مرضه, وأشهد بذلك, فالشريك مخير أيضا
***(1/271)
.[12/295]
قال مالك فيه وفى كتاب ابن المواز وابن حبيب: وإن أوصى بعتق شقص له من عبد, غنه لا يعتق عليه نصيب شريكه. قال سحنون: وهو قول جميع أصحابنا, وقول مالك فى الموطأ. ومن العتبية روى أشهب عن مالك ورواه عيسى عن ابن القاسم وهو فى كتاب ابن سحنون, وذكره ابن حبيب عن مطف عن مالك فيمن أوصى فى عبد بينه وبين رجل ام مصابته منه حر , وأن يعتق عليه نصيب شريكه فأبى شريكه, قال: يخير, ويقوم عليه فى ثلثه. قال سحنون: ورأيت فيه رواية لأبن وهب عن مالك وهى/ لا اعرفها أنه إذا أوصى ان يستتم من ثلثه فأبى شريكه البيع, فإنه يعتق منه ما يملك فقط وباقى الثلث للورثة, وهذا وهم. قال سحنون وللمتمسك أن يعتق نصيبه ولا يقوم. وقاله ابن حبيب, عن ابن الماجشون. قال: وقال مطرف عن مالك, أنه ليس لشريكه أن يعتق ويلزمه التقويم كما لو أعتق الشريك جميعه. وقال ابن حبيب بقول ابن الماجشون. ومن كتاب ابن المواز ومن العتبية من رواية أصبغ عن ابن القاسم ان من اوصى بعتق شقص ف يقوم باقيه فى ثلثه إلا أن يوصى بالتقويم فيقوم ويعتق, شاء شريكه أو أبى. وقاله أصبغ, ولو كان ذلك فى مكاتب لم يكن له ينقل عن شريكه الولاء, وغن رضى به الشريك. وقاله أصبغ حتى يعجز أةو يرق فيعتق ثلث عبده وأن يعطى باقى ثلث ماله فإنه لا يعتق منه فلا ثلثه ويأخذ يقيه وصيته مالا ولا يعتق فيه, بخلاف إن لو أوصى له بثلث ماله, هذا يعتق فيه. وقد تقدم القول فيمن اعتق شقصا فلم يقوم باقيه عليه حتى مرض او مات فى باب قبل هذا
***(1/272)
.[12/296]
في الشريكين فى العبد أحدهما إلى أجل أو يعانقه إلى أجل ثم بيتل أحدهما أو يختلف أجلاهما أو يعتق الثانى على أجل والأول بتلا/ قال ابن سحنون عن أبيه: واختلف فيمن أعتق من نصيبه من عبد إلى أجل وهو ملىء وتمسك الآخر؛ فقال مالك والمغيرة وابن القاسم: يقوم عليه باقيه الآن ويعتق إلى أجل. وبه أقول. وقال أصبغ فى العتبية عن ابن القاسم إلا ان يعتق شريكه نصيبه إلى الأجل. قال سحنون وقال آخرون. قال ابن سحنون وعبد الملك: إن شاء المتمسك قوم عليه الساعة وكان جميعة إلى سنة, وإن شاء تماسك ثم ليس له بيعه قبل السنة إلا من شريكه, فإذا تمت السنة قوم عليه بقيمته يوم قوم إن كان مليا يومئذ بالقيمة وإلا فيما هوملىء به منها لم يكن تافها. قال عبد الملك: ولو شاء التقويم عليه يوم العتق فألفاه معدما فلا يكون ذلك قاطعا للتقويم عليه عند السنة إن كان يومئذ مليا, مبيحا للشريك بيع حصته من غيه قبل تمامها. وفى المغيرة وسحنون: إن عدمه اليوم قاطع للتقويم عليه بعد عن أيسر ومبيح للشريك بيع حصته. وروى عيسى بن دينار عن ابن أبى حسان عن مطرف عن مالك انه لا يقوم على المعتق إلى عند الأجل وإلا فإنه لا يشأ شريكه ان يطلب شراء حصته شريكه فيأبى عليه إلا أعتقه إلى أربعين سنة فاقطتطعه دونه. قال ابن القاسم: ولو قاله قائل لم اعبه, وفيه متكلم
***(1/273)
.[12/297]
قال سحمون فى العتبية/ إذا أعتق أحدهما نصيبه, ولا مال له غيره, فالعتق في نصيبه ماض, بخلاف من دبر نصيبه ولا مال له, ولشريكه ان يشتريه إن شاء, وليس ذلك لغيره, فإن اشتراه منه, كان معتقا كله إلى الأجل. قال ابن حبيب قال مالك: إن كان المعتق معسرا, فلا تقويم عليه, ويبيع هذا نصيبه إن شاء, وغن كان مليا؛ فقال مالك له أن يقوم الآن, وله تأخير التقويم إلى الأجل. قال أصبغ: ولا بيع حصته قبل الاجل. وقاله ابن الماجشون. وروى أصبغ, عن أشهب, وابن القاسم, مثل روايه سحنون, عن مالك, والمغيرة, وقالا: إلا أن يطول الأجل فى الوجهين لم أعبه. وروى عيسى عن ابن القاسم إذا أعتق حصته إلى سنة ثم أعتق الآخربتلا, أن بعض العلماء يقول: تقوم خدمته سنة, فتوخذ من الذى ابتل, فترفع إلى المخدم, ويعتقكله الآن. وأخذ به ابن القاسم, ثم رجع, فقال: يبقى على حاله يعتق نصفه الآن,ونصفه إلى سنة, ولا يؤخذ من هذا قيمة خدمته, وولاؤه لغيره, ولو بتل احدهما, ثم أعتق الآخر على سنه, يقال له: إما ان يعتق الآن, وإلا قومناه على الذى بتل. قال ابن سحنون عن ابيه: واختلفوا إن اعتق واحد حصته/ بتلا ثم اعتق الثانى حصته بعده لى أجل فذكر قو ابن القاسم فى المدونة وذكر أن أشهب وابن نافع روياه عن مالك. وقال المغيرة: يعتق العبد بتلا عليهما لأن الثانى ترك التقويم, واستثنى من الرق ما ليس له وهذا فى ملاء الأول وغن كان معدما فنصيب الثانى حر إلى أجله, وإن كان مليا ببعض حصة الثانى, فليعتق عليهما الآن. قال سحنون: إلا قوله: إذا كان الأول مليا تبعض قيمة النصيب فإنه لا يعتق عليه بقدر ما بقى فى يديه ويعتق على باقيعه إلى الأجل
***(1/274)
.[12/298]
قال ابن حبيب: وقول ابن نافع وابن الماجشون مثل قول المغيرة. وقال مطرف كقول ابن القاسم. وبه أقول. ومن كتاب ابن المواز قال أشهب: إذا أعتقنا معا إلى أجل أو واحد بعد واحد إلى أجل واحد ثم بتل أحدهما فلا تقويم عليه لأنه وضع الخدمة. وكذلك روى ابن حبيب عن مطرف وقال: ون مات العبد قبل السنة, فماله للذى بقيت له فيه الخدمة. ومن كتاب ابن المواز: وإن أعتق الأول إلى أجل ثم بتل الثانى لم يقوم عليه ولكن عليه قيمة خدمة نصيب الأول إلى سنة, ويبتل جميعه. قال ابن سحنون عن ابيه قال: اجتمع أصحابنا على ان نصيب الثانى حر بتلا ونصيب الول حر إى سنة لأن الثانى زاده خيرا. وبه قال مطرف فى كتاب ابن حبيب قال ابن حبيب: وروى أصبغ عن أشهب/ أنه يقال للأول المعتق إلى أجل: أتعجل عتق نصيبه كما فعل الثانى وإلا قومنا عليه الخدمة إلى أاجل وأعتقنا جميعه بتلا والولاء بينهما. قال: وقال ابن القاسم وابن الماجشون: يبقى بحاله كما صنعا ولا تقويم فى الخدمة إذ لم يزده لا خيا, قال مطرف: فإن مات العبد قبل الأجل فميراثه لمن اه خدمته. قال ابن سحنون عن أبيه: ولو أعتق الأول حصته إلى سنه ثم أعتق الثانى بعده إلى ستة أشهر فلا تقويم فيه ويكون كما اعتقه. قال سحنون: ولو أعتق الثانى إلى سنتين فليس له ذلك وغما أعتق إلى سنة وإلا قوم على المعتق إلى سنة وكان إليها حرا كله. قال ابن حبيب عن مطرف: هو بمنزلة ما لو أعتق الأول معجلا والثانى إلى سنة. وقد فسرناه
***(1/275)
.[12/299]
ومن كتاب ابن المواز: وإن أعتق واحد إلى سنة ثم اعتق الثانى بعده إلى موت فلان فإنه إن مات قبل السنة, عتق نصيب الثانى ولا تقويم عليه وإن حلت السنة قبل موت فلان عتقت مصابته وقوم عليه نصيب الثانى, إن كان الأول صحيحا فمن رأس ماله وإن كان مريضا قوم فى ثلثه نصيب الآخر؛ وأما نصيبه فمن رأس ماله وإن مات قبل السنة عتقت مصابته فقط عند السنة من رأس ماله. قال أصبغ: وإن اعتق أحدهما نصيبه ألى موت أبيه ثم أعتق الثانى نصيبه لى موت أبى نفسه؛ فإن مات أبو الأول أولا قوم عليه نصيب/ الثانى وإن مات أبو الثانى أولا لم يقوم عليه شىء. وروى عيسى عن ابن القاسم فى العتبية إذا أعتق كل واحد مصابته إلى موت رجل سماه كل واحد سمى رجلا فليخدمهما العبد على حاله وإن مات الذى سماه المعتق الول اولا عتق نصيبه وقيل لشريكه: إما ان اعتق الساعة, وإلا قوم على الأول وإن مات الذى سماه المتق الآخر أولا عتق نصيبه فقط ولم يقوم عليه نصيب صاحبه. فى العبد بين الرجلين يعتق احدهما إلى أجل ويدبر الآخر أو يعتق كل واحد إلى موت صاحبه أو يدبران معا من العتبية قال عيسى عن ابن القاسم: ولو اعتق إلى عشر سنين ودبرعتق نصيبه بتلا فذلك له
***(1/276)
.[12/300]
قال فى كتاب ابن المواز: وإن كان بين رجل وبين زوجتهعبد فأعتق هو نصيبه منه إلى موتها ثم أعتقت هى نصيبها منه إلى موت/ الزوج؛ فإن مات الزوج أولا عتق نصيب المرأة من رأس مالها كانت الآن مريضة او أحاط بها الدين إلا فى دين عليها قبل قولها هذا ويبقى نصيب الزوج يختدمه ورثته مع زوجته هذه إلى موتها فيعتق من رأسماله. وإن ماتت المرأة أولا عتقت مصابة الزوج وقوم عليه نصيب الميتة لأنه ابتدأ العتق. وروى أبو زيد عن ابن القاسم ( فى العتبية مثله ومن العتبية قال أصبغ عن ابن القاسم)(1)وإذا قال كل واحد من الشريكين: نصيبى حر إلى موتك. قال: لا أدرى ما هذا. قلت: فلا قيمة فيه. قالا: لا, ويكون على ما جعلا. قال أصبغ: ويترك إلى موتها فمن مات أولا فنصب الحر حر مكانه ونصيب الميت حر لا بموت الحى ولا تقويم على الحى ونصيب الميت إذ لم يبد فسادا. قال أصبغ: وهما من رأس المال وكما لو اعتق الأول لإلى سنة ثم أعتق الثانى إلى ستة أشهر فلا تقويم عليه؛ إذ لم يزدة إلا خيرا ومن كتاب ابن الموا ز منه من الاول, ومنه ومن الخامس, قال: ابن القاسم: ولو قالا معا: أنت حر إلى موت اولنا موتا. فنصب أولهما موتا من ثلثه ونصيب الحى من رأس ماله مكانه. قال محمد: فإن عجز ثلث الميت هعن نصيبه استتم على الحى إلا أن يكونا إنما قالا( ذلك)(2)واحدا بعد واحد, فغن مات اولهما قولا فلم بف(3)واحدا بعد واحد, فإن مات اولهما قولا فلم بف(4)ثلثه بنصيبه استتم على الول الحى بقيته. قال فى الخامس: وكذك لو قال احدهما: مصابتى حر إلى موت صاحبى وقال الآخر مثل ذلك؛ فإن مات مبتدى القول لم يعتق ما عجز عن ثلثه على
***
__________
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.
(3) اقط من ااصل.
(4) فى الاصل: فليف. وهو تصحيف(1/277)
[12/301]
احى وغن مات أولا الذى لم يبتدى/ بالقول, فإن ما عجز عن ثلثه من نصيبه يقوم على الثانى الحى. قال أبو محمد رحمه الله: فيها نظر, كيف هذا وهو عتق على أجل, فما معنى يعتق فى الثلث إلا أن يقول كل واحد إذا مت أنا فنصيبى حر إلى موت صاحبى والمسألة التى ذكرنا عن عيسى وابى زيد عن ابن القاسم تبين لك هذا, والمسأله التى ذكر ابن المواز فى الزوجين أيضا صحيحة تبين هذا , وكذلك مسالة قبلها؛ إذا أعتق احدهما إلى سنة ثم اعتق الثانى إلى موت فلان. وفى المدبر باب من هذا المعنى إذا دبر أحدهما وأعتق الاخر. ومن كتاب ابن المواز: ولو دبراه معا لم يكن فيه تقويم بموت احدهما ولو دبراه على أن نصيب اولهما موتا يخدم الثانى إلى موته لم يجز؛ فإن نزل لم ابط العتق وأبطلت الخدمة ورددت نصيب اولهما موتا إلى ورثته حيا بموت الثانى, فيعتق جميع العبد من ثلثهما ولو جعلاه إلى موت آخرهما موتا فهو جائز من الثلث. فيمن اعتق عبده إلى أجل ثم اعتق بعضه بتلا او وضع عنه بعض الخدمه او جميعا من كتاب ابن المواز والعتبية قال ابن القاسم فيمن اعتق عبده على أجل ثم أعتق بعضه بتلا. وقال فى العتبية بعد مضى عض الجل فإنه يعتق جميعه بتلا. قال ابن سحنون عن ابيه فيمن قال لعبده: اخدمنى سنة وانت حر. ثم وضع نصف الخدمة فليسأل؛ فإن أراد وضع ستة أشهر بعد ذلك وإن أراد هى لك ملك حتى تشركنى فى الخدمة فهو حر جميعه(1)بتلا/ وكذلك قال ابن المواز. وإن قال: لم ارد شيئا احلف بالله ما أراد ان يهب له نصف الخدمة ثم يختدمه نصف السنة ولو قال: وهبتك من السنة خمسة اشهر. جاز ولم يلزمه غيرها
***
__________
(1) كذا فى ع وهو الأنسب. وفى الاصل: فجميعه حر.(1/278)
.[12/302]
قال ابن حبيب قا أصبغ: سواء اعتق نصفه بعد ذلك أو وضع نصف خدنمته فلا يعتق منه, ولا نصفه ولا جميعه إلى الجل لنه ليس يعتق وهو وضع خدمة. وخالفه ابن حبيب فى إعتاقه نصفه ورآه بعد ذلك حرا كله(1)فى أحد الشريكين يخدم حصته رجلا ثم يعتق الاخر المخدم وفى احد المخدمين يضع الخدمة ومرجع العبد إلى عتق من كتاب ابن حبيب قال مطرف فى العبد بين رجلين أخدم احدهما نصيبه سنة ثم عتق الآخر نصيبه فإنه يقوم العبد عى المعتق وتبطل خدمة المخدم, كما لو قتل العبد او مات عن ماللبطلت خدمة المخدم. قال: وإن اعتق المخدم مفسه نصيبه إلى الأجل فلا تقويم لصاحبه عليه إلى الأجل فيقوم حينئذ عليه وحدودة وشهادته ( حدود )(2)عبد إلا أن يخاف على مال المعتق القوى فتؤخذ منه القيمة, وتوقف إلى سنة كقول مالك فى عبد بين رجلين يعتق أحدهما إلى الأجل أنه لا يقوم عليه حتى يحل الأجل. وقد روى مطرف عن مالك فى باب آخر أن شريكه مخير فى ملائه عن شاء قوم على شريكه الان او يتماسك بنصيبه على الجل فيقوم حينئذ قال مطرف/ ولو اعتق ذلك المخدم عتقا معجلا او لم يسم تعجيلا فهو على التعجيل ويقوم عليه نصيب صاحبه, ويعتق صاحبة ويستأجر نصف قيمته من لو اخدم نصفه ثماعتق النصف الثانى فغنه يعتق كله ويغرم نصف القيمة يؤاجر منها من يخدم المخدم إلى الجل. وكذلك لو أعتق النصف المخدم, وهو له كله لعتق كله. قال ابن حبيب: وقاله ابن الماجشون كله
***
__________
(1) فى ص: بذلك حراصا. وهو تصحيف
(2) ساقط من الاصل.(1/279)
.[12/294]
وروى أصبغ عن أشهب وابن القاسم مثله إلا فى وجهين: إذا أعتق المخدم منها نصيبه إلى الأجل, قالا: فإنه تقوم عليه نصيب صاحبه الساعة فيستخدمه لنفسه على الأجل, فذا حلت السنة عتق كله ميتا كان او مريضا او مفلسا, إلا ان أشهب قال: إذا حل الأجل والمعتق مريض أو اغترف الدين ماله عتق النصف الأول من رأس المال, ولم يقوم النصف المقوم إلا بعد خروج الدين او فى الثلث أن كان مريضا أو مات من مرضة ذلك وإن مات قبل السنة لم يعتق من النصف المقوم ولا كثيرا. والوجه الآخر ان ابن القاسم يقول: إذا أخدم احدهما رجلا سنة ثم اعتق شريكه نصيبه بتلا قوم عليه كله بتلا وعتق واستوجر من نصف قيمة المخدم من يخدمه على الأجل. وقول اشهب وابن الماجشون قول مطرف. ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم: إذا أخدم احدهما نصيبه سنة ثم خدمة(1)عبد على السنة, ولا تؤخذ منه إلا القيمة, فتوقف إذا كانت له اموال مأمونة وإذا خيف على ماله القوى اوقفت القيمة, ولو كان إنما أعتق شريكه نصيبه فلا يقوم عليه حتى تأتى السنة, فغن خيف على ما يده اوقفت القيمة, فإذا حل الأجل قوم عليه – يريد: بقيمته يوم يقوم عليه الآن – ويؤخذ من السيد نصف قيمته, فيستأجر منها للمخدم من يخدمه, فإن أهللك العبد وقد بقى من المال شىء رجع ما بقى إلى السيد أيضا, وذلك إذا كانت الخدمة على حياة المخدم, وإن فنى المال قبل موته فلا شىء على السيد. وقال سحنون: إذا اخدم نصف عبده رجلا فقبضه الرجل ثم اعتقه سيده بعد أيام فإنه يغرم للمخدم قيمة ما بقى له. ومن كتاب ابن المواز: ومن أخدم نصف عبده عمرا اةو اجلا ثم أعتق ما فيه, اتم عليه عتقه وأغرم نصف القيمة فيخدم منها المخدم ياقى المدة, فغن فنيت
***
__________
(1) كذا فى ع وهو الصواب. وصحف فى الاصل: وحرمته حرمة.(1/280)
[12/304]
قبل المدة فلا شى عليه, وإن فضل منها شىءفللسيد. قال: وإن مات العبد او قتل قبل المدة تعجل المخدم نصف ما بقى من نصف القيمة, وانقطعت عند الخدمة. قال عبد الله: وقوله نصف ما بقى. أراه غلطا وقع فى الكتاب ويقول: يأخذ ذلك السيد, كما روى عيسى ينبغى أن يكون/ويأخذ ما بقى من نصف القيمة. لا المخدم, وإن كان عمدا فهو كما قلنا إذا اعتق نصفه, وإذا كان بين رجلين فأخدم أحدهما نصيبه ثم أعتق الآخر, فاختلف فيه ابن القاسم وأشهب, واختلف فيه قول أشهب واستحب ابن المواز قولا مثل قول مطرف الذى ذكره ابن حبيب ورواه أشهب, عن كان له كله فأخدم نصفه ثم أعتق باقيه أنه يؤخذ منه الاقل من نصف قيمة الخدمة او الرقبة فتدفع إلى المخدم. واختار ابن القاسم قول مطرف وقال: إلا أن يكون عديما فلا يعتق إلا ما أعتق.لا وقال: وهو قول مالك. انظر ما معنى قوله إن كان عديما. كأنه يعنى إن كان مليا بقيمة إلاجازة ويعتق. ومن قولنا أن من واجر عبده ثم اعتقه( أن إلاجازة اولى حتى يتم, قال أشهب: ولو واجر نصف عبده ثم أعتق )(1)نصفه, فإن كان عديما لم يعتق ما واجر منه حتى تتم إلاجازة, فتتم عليه إلا أن يرضى المستأجر أن يبيعه باإلاجازة دينا وإذا أخدم عبده رجلين حياتهما ثم هو حر, فأعتق أحدهما او وهب للعبد حصته ( فليس ) بعتق ويكون نصيب هذا من الخدمة للعبد وشريكه على حصته. فإذا مات العبد المعتق رجعت مصابته من الخدمة للسيد ( مابقى صاحبه, فإذا مات عتق العبد ولو مات الذى لم يعتق أولا, رجعت مصابته من الخدمة للسيد)(2)حتى يموت المعتق فيعتق العبد, هذا إذا قسم الخدمة بينهما رب العبد,
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل.
(2) ساقط أيضا من الأصل.(1/281)
[12/305]
فإن أتمها ولم يقسمها, فإن حصة المعتق من المخدمين للعبد, فإذا ماات المعتق رجع جميع إلى الحى فيختدمه كله حتى يموت ثم يعتق العبد. وإن مات أولا الذى لم يعتق العبد مكانه إن كانت الخدمة غير مقسومة وإن كانت مقسومة كانت خدمة العبد للعبد حتى يموت احدهما فيرجع نصيبه إلى السيد حتى يموت الثانى فيعتق العبد. وفى كتاب الخدمة, ذكر من أوصى بخدمة عبده لولده فدخل معه باقى الورثة ثم تركوا نصيبهم للعبد. وفيه من أخدم رجلين فوضع أحدهما الخدمة. فيمن مات وقد أخدم أمته لام ولده أو لغيرها حيائها فترك ولدين فتصدق أحدهما على المخدم بمرجع حقه فى الامة فأعتق المخدم ذلك النصيب من العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم وذكرها عنه ابن المواز فيمن حبس أمته على أم ولده تخدمها حياتها ثم مات عن ولدين فتصدق احدهما على أم الولد بحقه فى مرجع الأمة فأعتقت أم الولد ذلك النصيب بتلا, فلتعلق كللها مكانها وعللى أم الولد نصف القيمة الأولى وتوقف لخوف عدمها, فإن ماتت الأمة قبلها رجع ذلك إليها, وإن ماتت هى قبل الأمة أخذ ذلك الولد الذى بقى له حق المرجع منها. قال عيسى/ وإن لم يكن لأم الولد مال عتق منها نصفها, وزيؤاجر النصف الآخر, وكلما اجتمع من إجازتها شىء له بال عتق منها ذلك, وحبس ذلك الخراج؛ وإذ ليس لها فيها غير الخدمة وقد تركتها بالعتق, فإذا ماتت الخادم قبل ( أم الولد رجع الخراج الموقف إلى أم الولد وإن ماتت ام الولد قبل)(1)ذلك, فذلك الخراج للولد المتمسك بالرق, فإن من الأمة شىء لم يعتق كان له أيضا.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/282)
[12/306]
وقال ابن المواز: لا أرى إيقاف القيمة, بل ينظر كم يسوى مرجعها على أقل العمرين؛ عمر الأمة وأم الولد على الرجاء والخوف, فتعجل لهذا الابن ولا تبالى إن ماتت الأمة قبل وقت مرجعها لأنها على الغرر قومت, وإيقاف قيمتها ظلم, وكيف تقوم أيضا الأمة الآن وقد يحدث فيها عيب قبل موت أم الولد! وقد روى أيضا عن ابن القاسم أنه إنما ينظر قيمة مرجعها بعد موت أم الولد على الغرر, وإن لو جاز ذلك فيتوقف نصف تلك القيمة لأم الولد, لإن ماتت والأمة باقية دفع ذلك إلى الولد المتمسك وإن ماتت الأمة أولا رد ذلك إلى أم الولد ما اوقف. قال ابن المواز: وهذا أبعد من الاول, وأحب إلينا تعجيل نصف هذه القيمة للابن لأنها إن قومت إلى وقت مرجعها على أن يعجل ذلك الثمن, لم تسو نصف قيمتها وإن وقف الثمن لم تسو الربع, أبين لك ضرر إلايقاف. وذكر هذه المسالة ابن المواز في الجزى الأول وفي الخامس فزاد في معناها فقال: من أخدم عبده رجلا حياته, ثم مات السيد عن ولدين, فوهب/ احدهما مصابته من الرقبة للمخدم بتلا فأعتق المخدم ذلك النصيب الآن بتلا فذكر أن ابن القاسم قال: يغرم المخدم نصف قيمة مرجع الرقبة فيوقف, نحو ما تقدم من رواية عيسى, ولم يذكر تعجيل عتق جميع العبد كما ذكر عيسى وهو الذى يعنى ثم ذكر ابن المواز ما اعاب من إيقاف القيمة, ةوزاد فقال: يقول المتمسك ان تقوموا نصيبى على التعجيل فجعلوه لي فإن(1)تقويمكم ذلك على النقد يقل ثم لا أتعجلها(2)فلم أنتفع بما نقص على من القيمة ولا تقوموه على التأخير فتكثر القيمة. يريد: ولا يمكن ذلك إذا لا يعلم أمر التأخير ثم إن إيقافها(3)غرر
***
__________
(1) فى الأصل: وتخلوه لى وإن. وهو تصحيف
(2) صفحت عبارة الاصل: على التقديم لا أتعجلها.
(3) فى الاصل: ابقاءها.(1/283)
.[12/307]
في العبد بين مسلم وذمى أو بين نصرايين أو مسلمين والعبد مسلم او كافر أو بين حر وعبد يعتق أحدهما حصته وأعتق العبد شقصه بإذن سيده أو بغير إذنه او يعتق عبد بإذن احد سيديه
من كتاب ابن المواز قال في العبد النصرانى بين مسلمين: فمن اعتق منهما, قوم عليه, وكذلك مسلم بين نصرانيين, فاما نصرانى بين نصرانيين, فلا تقويم فيه. قال ابن حبييب: ومثل هذا عن مالك. قال ابن المواز: إلا ان يرضوا بحكمنا(1). قال: وغن كان نصرانى بين مسلم ونصرانى فأعتق المسلم حصته فليقوم عليه, وإن أعتق النصرانى فلا تقويم عليه/ عند ابن القاسم, كما لو أن له جميعه لم يتم عليه. وقاله(2)أشهب فى كتاب محمد. وقال مطرف وابن الماجشون في كتاب ابن حبيب: يقوم على من أعتق منهما. وبه قال ابن المواز وابن حبيب. ومن كتاب ابن المواز قال في عبد بين حر وعبد: فإن أعتق الحر حصته قوم عليه, وإن اعتق العبد فلا عتق له إلا ان يكون بإذن سيده فيقوم على سيده, كان للعبد مال أو لم يكن,وكذلك عن كان بغير إذنه ثم أجازه. قال سحنون فى كتاب ابنه: وإذا كان بإذنه يرجع(3)السيد فى جميع ماله, وبيعت فيه رقبه العبد وغير ذلك, وغن كان بغير إذنه لم يعتق اصلا. ولو قال السيد(4): قوموه على العبد فيما بيده. لم يقوم عليه.
***
__________
(1) كذا في ع وهو الصواب: وعبارة الأصل مصحفة: لا أرى هذا بذلك بحثها.
(2) فى الصل: وأحاله. وهو تصحيف.
(3) فى الأصحل: توبع. وهو تصحيف.
(4) عبارة الاصل مصحفة: ونحو قال العبد.(1/284)
[12/308]
وروى أصبغ عن ابن القاسم فى العتبية نحو هذا الذى قال سحنون. وروى عنه عيسى في عبد بين رجلين أذن له احدهما في عتق عبده, فإن العتق يرد و يجوز إلا بإذنهما ولا يقوم على إلاذن حظه الآخر. وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون عن مالك نحوه. قال أصبغ عن ابن القايم فى العتبية: وإن لم يعلم الشريك الذى لم يأذن له بالعتق حتى أعتقاه جميعا, فولاء العبد الأسفل للأعلى ولو كان بإذنهما لكان ولاؤه لهما. قال عيسى: ولو حلف اغحدهما بعتق عبد من عبيد(1)عندهما أو أعتقه لقوم عليه حظ شريكه, ثم عن شاء شريكه اخذ نمنه نصف القيمة وإن شاء اغرمه القييمة/ كلها وأقرت بيد العبد إذن ينزع ماله إلا باجتماعهما. فى مقاطعة احد الشريكين العبد على مال أو يعتقه ويستثنى ماله ومن أعتق بعض عبده ثم كاتبه. من كتاب ابن المواز وعن العبد بين رجلين يعتقه احدهما على مال يعطيه, فغن كان على وجه العتق رد ما أخذ منه وعتق عليه, وإن كان بمعنى الكتابة رجع رقيقا واقتسما المال. قال ابن حبيب عن ابن الماجشون ومطرف عن مالك مثله؛ قالا: وهو على العتاقةحتى يظهر أنه على الكتابة. وقاله أصبغ فى كتاب محمد إذا أشكل. قال ابن المواز: وأبين من هذا أن يكون رغب فيما أخذ منه لكثرته ولعله قال ابن حبيب وقال مطرف وابن الماجشون: وإن قوم على المعتق قوم بماله,وكان ما أخذ من العبد في إعتاقه له دون صاحبهولا يرده إلى العبد لأنه أعطاه إياه
***
__________
(1) فى الاصل: عبد من عليه. وهو تصحيف.(1/285)
[12/309]
طوعا وبه أعتق إلا أان يكون معسرا(1)ليس ممن يقوم عليه نصيبصاحبه لعسره(2)فيرد إلى العبد ما أخذ منه ويبيقى بيده. وقد اختلف فيه قول ابن القاسم: فمرة قال: عن أراد وجه العتاقة رد مال العبد إليه كما لو استثناه, ومرة قال: يرجع ذلك بينه وبين شريكه ولا يرد إلى العبد لأنه اعطاه طوعا. وبه قال أصبغ. وبقول ابن الماجشون أخذ ابن حبيب. وقال ابن المواز وأشهب عن مالك قاطعه/ بغير إذن الآخر, رد عليه. قال اشهب: وإن أعتق احدهما شقصه واستثنى ماله فليس له ذلك وليرد إلى العبد وكذلك لو أعتق الآخر بعده واستثنى ماله عتق عليهما ورد المال إلى العبد. قاله مالك. وقاله سحنون فى كتاب ابنه ومطرف وابن الماجشون سواء كان الول معسرا أو موسرا. ومن العتبية روى أشهب عن مالك إذا أعتق أحدهما واستثنى ماله, فليرد إلى العبد ويقوم عليه بماله. ومن كتاب ابن المواز والعتبية لابن القاسم عن مالك فى عبد نصفه حر, فيعتق المتمسك نصفه ويستثنى ماله, فالمال رد إلى العبد حر. قال محمد: ولو كان معنى الكتابة جاز ذلك له. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: وإن أعتق احد الشريكين نصيبه من العبد ثم اعطى العبد للآخر مالا على ان يعتق باقيه؛ فإن كان الأول مليا فالعبد حر. يعنى عليهما – وما أعطى العبد لأنه يقوم على الأول بماله وإن كاان الأول معسرا, فما اعطى السيد للثانى مما بقى له وكأنه قاطعه به أو كاتبه عليه وإن كان إنما استثناه حين اعتقه كان مردودا إلى العبد. وقاله ابن نافع وابن القاسم
***
__________
(1) فى الاصل: مكثرا. وهو تصحيف.
(2) فى الاصل لغيره. وهو تصحيف أيضا.(1/286)
.[12/310]
فيمن أعتق بعض عبده فلم يستتم عليه حتى كاتبه او قاطعه وفيمن وهب لعبده بعضه ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن أعتق نصف عبده/ فلم يستتم عتقهحتى أعطاه العبد مالا على تمام عتقه ( بماله وإن كان الأول معسرا, فما أعطى العبد للثانى سائغ له وكأنه قاطعه)(2)لم يعلم بذلك فقام فيه بعد موت السيد او فلسه فله الرجوع بما دفع إليه فى تركه وإن أفلس رجع مع الغرماء وإن كان مليا له ذلك واتبعه فى عدمه. قال ابن القاسم فى المرأة بتت نصف امتها, وكاتبت نصفها ثم علم بذلك بعد موتها, فالكتابة ماضيه وإن علم بذلك فى مرضها عتق جميعها فى الثلث, فغن خرجت سقطت الكتابة وإن لم تخرج – يريد: النصف الذى كاتبت – عتق منها ويكون ما بقى على الكتابة. قال ابن حبيب قال مطرف ( عن مالك )(3)فيمن وهب ( لعبده نصفه. قال أراه حراه كله. قال مطرف لأنه حين وهب له نصففه فقد عتق عليه)(4)كله وولاؤه له وكذلك لو أخذ منه مالا على عتق نصفه او على بيع نصفه من نفسه فالعتق ماض(5)في جميعه ولو اخذ منه شيئا على تدبير ( نصفه)(6)كان مدبرا كله, ولو كاتب نصفه لم يجز ولا يعتق منه شىء وله ما أخذ. وقاله كله ابن الماجشون واصبغ عن ابن القاسم
***
__________
(1) البيان والتحصيل. 14: 513.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.
(3) ساق من الاصل.
(4) ما بين معقوفتين ساقط أيضا من الاصل
(5) فى الاصل: فالعتق خاص. وهو تصحيف.
(6) ساقط من الاصل.(1/287)
.[12/311]
فيمن اعتق شقصا له فى عبد فلم يقوم عليه حتى باع شريكه شقصه او نكح به أو وهبه ومن أعتق نصف عبده ثم احدث فى باقيه ما ذكرناوكيف إن أحدث المبتاع فيه عتقا؟
من كتاب ابن المواز روى ابن القاسم عن مالك وأشهب وابن وهب عن مالك وقالوا به إذا اعتق أحدهما ثم باع الآخر, رد بيعه التقويم على المعتق. قالابن حبيب: رواه المصريون والمدنيون/ من أصحاب مالك عنه. قال مطرف وابن الماجشون وقال ابن المواز قال أشهب: إلا أن يكون عديما الآن, مكشوف العدم, فينفذ البيع قالوا: إلا أشهب, ثم إن أيسر لم يرد البيع, وإن كان يظن عدمه بغير يقين فإنه متى ما علم ملاؤه رد البيع إذا كان له مال, ويقوم عليه ويعتق إلا ان يكون رفع ( إلى إلامام فأبطل ذلك عنه. قال جميعهم: فإن باع فى ملائه)(1)المعتق فلم يرد البيع حتى اعسر فلا يرد إلى تقويم. قالا ابن المواز وقال أشهب: ولو لم يرد حتى اعسر المعتق ثم ايسر إلا ان يكونعدمه الذى كان ليس بمكشف, ولا رفع إلى إلامام,فهذا يرد بيعه ويقوم بقيمته الآن. قال محمد: لا يعجبنى قوله فى إجازة البيع, وإذا أعدم المعتق بعد البيع لن المبتاع اشترى نصفا وجب فيه التقويم مكانه اعطاه عينا أو عرضا فى قيمة مجهولة إذا اشترى, وهو يعلم بوجوب القيمة فيه. قال: وإن دخل العبد عيبا ونقص فى سوق أو بدن او زيادة فى مال أو له ولد من أمته لزمه قيمة النصف من يوم قبضه, وكان للمشترى تقويم نصفه على المعتق الآن عن اتصل بسيده ويقوم بماله وبولد إن حدث. ولو فات بموت أوعتق, لزم المبتااع نصف قيمته يوم قبضه؛ وإن لم يكن المبتاع علم بعتق نصفه لبيع صحيح, وهذا عيب له الرد به إلا أن يفوت بعيب
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل .(1/288)
[12/312]
مفسده, فإما رده مع ما نقصه وقوم على المعتق, وإما حبسه وأخذ قيمة العبد وقومه على المعتق. وإن/ فات ذلك بعد عدم المعتق فإن لم يكن اشتراه على أنه يقوم فلا حجة له إلا ان يقول: لم أعلم ان نصفه حر. فله الرد. قال: ولو تزوج الماتمسك بنصيبه, فقال اشهب: يقوم المعتق نصف قيمته ويعتق وتستوفى المرأة من تلك القيمة قيمته يوم اصدقها. محمد: فإن لم يف لها بذلك أتبعت الزوج بالباقى, وذلك إن لم يعلم أن فيه تقويما ولم يفت عندها بعيب مفسد, وإن كانت تعلم ان فيه تقويما يملاْ معتقه فليفسخ النكاح قبل البناء ويثبت بعده, ولها صداق المثل ويقوم على المعتق ويأخذ الزوج القيمة إلا أن يفوت عندها بموت أو عتق, فعليها قيمته يوم قبضته ولها صداق المثل يتردان ولها إن أعتقه نصف ولاء العبد, وإن مات بيدها فلها جميع ما ترك وعليها قيمة يوم قبضته ولو فات بعيب مفسد أو حوالة سوق غرمت للزوج نصف قيمته يوم قبضته واخذت من المعتق قيمة ذلك يوم الحكم. وإن لم يعلم بعتق الشريك لم يفسخ النكاح, وإن لم يبن بها ويرده وتأخذ نصفقيمته يوم نكحت إن كان المعتق مليا, وإن كان عديما لم ترده. قال ابو محمد: يريد: إذا لم تعلم أن فيهالتقويم وقد علمت ان نصفه حر وأما لو لم تعلم أن نصفه حر كان لها الرد. وقد تقدم نحو هذا. قال: ولو تزوجت به على علم ردته فى عدم الزوج ويسره إلا أن تموت, وإذا لم تعلم بعتقه لم تفته حواله سوق. يريد: لصح البيع فيه ولها رده.وإن دخله عيب عندها ردت/ ما نقصه وقوم للزوج على المعتق او حسبته ورجعت بقيمة عيبه وقوم لها على المعتق, ولو أعدم المعتق يوم علمت ان فيه التقويم فلا حجة لها, كعيب ذهب قبل علمها به. ومن كتاب ابن سحنون عن ابيه قال بعض أصحابنا فيمن اعتق نصف عبده, فلم يتم عليه حتى باع النصف اخر فاعتقه المبتاع ثم علم بالبيع يرد
***(1/289)
[12/213]
ويعتق باقيه على بائعه, فإن استحدث دينا فلابد من فسخ بيعه ويعود كما كان ويباع ما رد لأهل الدين, وإن كان مشتريه قد نقد الثمن كان أولى إذا بيع بمثل ما اخذ منه البائع ويكون مافضل لغرمائه, فغن لم يكن بدين غير الثمن الذى نقد فلا يعتق النصيب حتى يعطى المشترى ما نقد ويباع فى ذلك النصف إن لم يكن غيره, فيقضى منه الثمن أخذه سيده, وإنما يباع منه للثمن خاصة فيباع مناقصة, فيقال: كم تشترون منه بعشرة؟ فيقول واحد: أنا أخذ نصف العبد بها. ثم يقول آخر: إنما آخذ بها ثلثى النصف. ويقول ثالث: أنا آخذ نصف النصف بها. حتى يقف ثم يعتق ما فضل منه مع النصف الاول ولا عتق للمشترى, كان المعتق الاول مليا أو معدما. قال سحنون: ولو كان إنما أعتق الأول شقصا له فيه, لنقض بيع لشريكه لشقصه قبل التقويم, وقبل ان يعلم أعندة مال أم لا؟ فغذا رجع كما كان للبائع ان يعتق عن كان مليا بما كان قبض من الثمن أو كأن لم يكن قبض شيئا, فغن لم يعتق/ وليس عند المعتق الأول ما يقوم عليه فيه هذا النصف ويعتق فقد منه ما عتق, ثم للمتمسك استئناف البيع فى نصفه فلا حجة لاحدهما فى تميم البيع الأول. ومن كتاب ابن المواز: وإذا أعتق أحد الشركين نصيبه فى العبد ثم وهب الآخر نصيبه لرجل فلابد من التقويم وليحلف الواهب ما وهب لتكون له القيمة, ثم هو أحق بها وإن لم يحلف فهى لموهوب, فإن وهب عبدا فأستحق فللواهب الثمن على بائعه بلا يمين. قال ابن حبيبعن مطرف وابن الماجشون: وإذا أعتق نصف عبده ثم تصدق ( بنصفه)(1)على آخر فليقوم على على المعتق ويلزمه نصف قيمته للمتصدق عليه, فغن مات المعتق او قبل يستتم عليه عتقه, فالمتصدق عليه أولى بنصفه ( يسترقه وسواء تصدق عليه بنصفه)(2)قبل عتق النصف أو بعده, فالقيمة تلزمه فى الرجلين لأنه قد أن يكون شريكا معه
***
__________
(1) ساقط من الاصل.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/290)
.[12/314]
ومن العتبية وكتاب ابن سحنون قال ابن القاسم فيمن قال فى كلام واحد: نصف عبدى صدقة على فلان, ونصفه حر. فالصدقة ثابتة ويقوم عليه إن كان مليا, وإن بدأ بالعتق فهو حر كله. ثم قال: ذلك سواء وهو حر كله. قال سحنون فى كمتاب ابنه: وهذا أشبه بمذاهبه. قال أصبغ فى العتبية القول الول وليس ماذكر بحجة, إنما تكون حجة إذا تصدق ثم لم يعتق إلا بعد حين يمكنه قبضها فيه فصير ترك المعطى/ أن يجوز صدقته بعد علمه بها حتى يعتق بعد حين حجة, فإما أن يتصدق ثم يعتق كلام واحد فى مقامه, فليس له وليس نصف القيمة كالشريك. فى امة بين شريكين أعتق أحدهما نصفهما ثم باع الآخر نصفها أو جميعها فأولدها المبتاع أو كان عبدا بينهما باع احدهما جميعه فاعتقه المبتاع ومنابتاع عبدا فأعتقه ثم ظهر ان نصفه حر من كتاب ابن المواز: ومن اعتق نصيبه من أمة ثم باع المتمسك نصفها أو جميعها فاحبلها المبتاع, فليعتق نصفها عليه والولاء بينهما فيرجع بنصف الثمن إن اشتراها كلها وبنصف قيمة العيب فى النصف الاخر, على أن نصفها حر. قال فى باب آخر: عليه الأقل من نصف قيمتها بالعيب أو نصف الثمن, وكذلك لو لم يولدها ولكن اعتقها, فذلك نافذ ويرجع بما ذكرنا وكذلك فى فوتها بالموت, ولو لم تفت إلا بحواله سوق وقد فسد البيع(1)لعله بسبب التقويم, فعليه القيمة يوم قبضها على أن نصفها حر ثم يقةوم على المعتق بقيمتها الآن
***
__________
(1) فى الاصل: يبدأ البيع. هو تصحيف.(1/291)
.[12/315]
ومنه ومن كتاب ابن حبيب قال أصبغ عن ابن القاسم: وإذا أولدها المبتاع, وقد باع الشريك جميعها أو نصفها إنها تعتق على المبتاع ساعتئذ(1)وتصير حرة ينظر؛ فإن باعها على أنها أمة كلها قومت على أن نصففها حر ونصفها رقيق/ فكان لبائعها قيمة ذلك النصف الرقيق مالم يزد على ( نصف )(2)الثمن فلا يكون له إلا نصف الثمن ثم يرجع المشترى عليه بما بقى, وإنما إذ لا نفع له فيها. وقاله أصبغ. وروى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون مثله. وقال فى العتبية: ولو لم يبع إلا النصف الذى له وكتمه الحرية فأحبلها فتقوم على الرق كلها, فيعلم نصف ذلك ثم يقوم نصفها معيبا, فما نقصة رجع بقدر ذلك جزاءا من الثمن وذلك كله يرجع إلى شىء(3)واحد. وقال ( مثل قول ابن القاسم هذا)(4)مطرف وابن الماجشون من روايه ابن حبيب: ولو باعها على أن نصفها حر, فالثمن كله للبائع ويعتق على الوطىء. وقاله أصبغ عن ابن القاسم. وروى أبو زيد عن ابن القاسم قال: الذى حملت منه بالثمن على من اشترى منه, ويرجع المتمسك على الذى أحبلها بنصف الثمن فقط. قال ابن حبيب: قال أصبغ عن ابن القاسم فى أمة بين رجلين باع أحدهما جميعها فاعتها المبتاع ثنم قام شريكه, فالمبتاع شريك له فيه يختير المستحق بين أخذ نصف الثمن من المبتاع(5)أو نصف الثمن من المعتق. ويمضى عتقه على المبتاع فى الوجهيين, وإن شاء أن يعتق نصفه الذى استحق فذلك له, وإن أراد ان يأخذ نصف الثمن اةو نصف القيمة فوجد البائع عديما والنمبتاع مليا فليس له ان يأخذ من الملى الذى يكون له عليه, ويتبع الآخر بباقى نصف الثمن إن كان
***
__________
(1) فى الاصل: المبتاع بما عندة وهو تصحيف أيضا
(2) ساقط من الاصل
(3) فى الاصل: مثنى. وهو تصحيف
(4) ساقط أيضا من الاصل
(5) فى الاصل: من البائع وهو تصحيف(1/292)
[12/316]
نصف الثمن أكثر وإنما/ له الخيار فى أيهما شاء وإن كانا معدمين اتبع أيهما شاء, وإن شاء أخذ نصف عبده ولا عتق إلا للنصف الآخر. قال ابن حبيب: وهذا غلط فى قوله: يتبع ايهما شاء فى عدمها. فلا يتبع المشترى فى عدمه إلا برضاه كشريك عديم يعتق. قال ابن القاسم: وليس كمن اعتق عبداوعليه دين وبيده وفاء منه, فهذا لا يرد عتقه إن قاموا فى عسره وإن شاء المستحق أخذ نصف ( القيمة من المشترى, فأيما له نصف )(1)قيمته يوم الحكم بخلاف احد الشريكين يعتق جميع العبد هذا إنما يقوم عليه يوم العتق لعلمه بما تعدى فيه وجهل المبتاع. ومن كتاب ابن سحنون قال سحنون عن ابن القاسم فيمن ابتاع عبدا فاعتقه ثم ظهر أن نصفه جحر, فإن لم يعلم بذلك البائع رد نصف الثمن إلى المبتاع ومضى على المبتاع عتق ما رق منه وولاء كل نصف لمعتقه. قال ابو محمد: ينبغى ان يرجع عليه فى النصف الذى نقد فيه عتق المبتاع بقيمة العيب أنه معتق بعضة وليس يشيه عيبا قد ذهب لأن هذا وقت العتق يعتق نصفا معيبا. وقوله: وإن كان البائع لم يعلم. لا أدرى ما معناه, وله قيمة العيب, علم البائع أو لم يعلم. وفى اول الباب وفى الباب الذى قبله دليل على ما قلت لك. فى الامة بين الرجلين يجحد أحدهما الاخر نصيبه منها حتى ولدت فباع الحاجد الولد أو أعتقه والامة تلد بعد ان اعتق الشريك بعضها. قال ابن حبيب: قال أصبغ فى أمة بين شريكين جحدأحدهما الآخر نصيبهفيها ثم ولدت أولادا فباع بعضهم وأعتق ثم ثبت حق الشريك: فله فيما باع اما نصيبه بعينه أو ثمنه, وله أن يقوم عليه فيما أعتق إن كان اليوم مليا./ 317/ قال مطرف وابن القاسم وأشهب عن مالك فيمن أعتق شركا له فى أمة, فلم تقوم عليه حتى ولدت انها تقوم عليه بولدها بقيمتهم كلهم يوم الحكم ويعتقون. فيمن وهب لعبده نصفه أو اخذ منه مالا على ذلكأو على تدبير/ قال ابن حبيب: قال مطرف عن مالك فيمن وهب لعبده نصفه, قال: أراه حا كله. قال مطرف: لأنه لما وهبه نصفه فقد عليه وولاؤه له, وكذلك لو أخذ منه مالا على عتق نصفه أو على بيع نصفه من نفسه, فالعتق ماض فى جميعه ولو أخذ منه شيئا على تدبير نصفه, كان مدبرا كله ولو كاتب نصفه لميجز ولم يعتق منه شىء وله ما أخذ. وقاله كله ابن الماجشون. وقاله أصبغ عن ابن القاسم. فيمن ملك شقصا ممن عليه بميراث أو هبة أو وصيه من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن ورث شقصا من أبيه, عتق ذلك الشقص ولا يقوم عليه, ثم إن وهبه بعض الورثة شقصا منه فقبله لم يستتم عليه ايضا وعتق ذلك الشقص فقط/ مع ورث منه. قال ابن حبيب: قال مالك: وكذلك لو اشترى منه شقصا – قال عبد الله: يريد: بعد الذى ورث –لم يستتم عليه. قال ابن المواز: قال مالك: ومن وهب له شقص من أبيه فقبله, فليستتم عليع وإن لم يقبله عتق الشقص وحده. قال ابن القاسم: والولاء فى ذلك كله للابن. وقاله أصبغ فى الوصية قال: ولا يعتق إلا ان يقبله فى الشقص او فى الجميع. قال محمد: ولا فرق بينهما والصدقة أكثر
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/293)
.[12/318]
وقال ابن القاسم فى الولاء للابن قبل الوصية أو لم يقبلها. وقاله اشهب وابن دينار فى الوصية بجمعيه, فأما ببعضه أو يوصى بجميعه فيحمل الثلث بعضه, فإن قبله أتم عليه, وله أن لا يقبله فيبقى رقيقا كله. قال ابن حبيب: قال مطرف: فإن لم يقبل ماوهب له منه أو اوصى له به أو تصدق به عليه عتق ذلك الشقص على المواهب ( أو المتصدق أو الموصى وولاؤه للمعطى ولو قبله قوم عليه)(1)ولاؤه للمعطى. وقال ابن الماجشون: عن قبله فى ذلك كله او لم يقبله فلاتقويم عليه, ويعتق ذلك الشقص منه قبله أو لميقبله, وولاؤه للموهوب له كأنه عنه أعتق وذلك إن قبله بعد ان سبق فيه العتق. وقال هو ومطرف فى الميراث مثل ما ذكرنا عن غيرهما. قال ابن حبيب: وذكر عن ابن القاسم مثل قول مطرف وذكر عن اصبغ فى الوصية مثل قول ابن الماجشون. وقال فى الهبة: إن قبله عليه باقيه وله الولاء, وإن لم يقبله لم يعتق منه شىء. قال ابن حبيب: من ورث مع أخيه لأبيه شقصا من مكاتب هو واخوه لآمه فنصيبه يوضع عنه, فإن عجز عتق ( عليه)(2)نصفه ولا يقوم عليه نصف أخيه, ولو أوصى له نصفه خير المكاتب بين أن يعجز فيقوم باقيه علىأخيه او يتمادى ويحط عنه حصة اخيه(3)فإن ودى فلا ولاء لأخيه فيه وإن عجز فقوم على اخيه فالولاء لأخيه, وليس كالمكاتب بين اثنين يعتق أحدهما نصيبه ثم يعجز لنه وضع مال لا يقوم بذلك بعد العجز. وقال ؟أصبغ عن ابن الاقسم مثله. وقاله ابن الماجشون إلا فى الموصى له بنصف المكاتب فإنه لا يرى عليه فيه تقويما إن عجز قبله الاخ أو لم يقبله.
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل
(2) ساقط من الاصل.
(3) فىالاصل: حظه أخيه وهو تصحيف.(1/294)
[12/319]
فيمن حلف بعتق شقص له فى عبدفباع شقصه واشترى شقص شريكهمن العتبية وكتاب ابن المواز قال أصبغ فى عبد بين اثنين, حلف احدهما بعتق نصيبه إن كلم فلانا فباع نصيبه من اجنبى واشترى نصيب صاحبه ثم كلمه قال: لا يعتق عليه ولو بادله بالشراء منه. قال ابن حبيب ( عن ابن القاسم مثله قال ابن حبيب)(1)وقال أصبغ: إن باع شقصه بشقص شيكه ثم دخل الدار أنه لا يحث /. وعابه ابن حبيب واحتج بمسالة ابن القاسم فى الراهن يكترى نصيب شريكه. ومن كتاب ابن المواز: وإذا اشترى نصيب شريكه أوورثه أو وهب له, ثم دخل الدار وعتق عليه النصف الاول باليمين, ولا يعتق ما ابتاع أو ورث او وهب لعه إلا بالحكم. قال ابن القاسم: ولو كان عبدين فحلف بعتق نصيبه منهما كانا كالعبد الواحد غلا أن يقاسمه حتى يصير له أحدهما فلا يكون يمينه إلا فى العبد الذى يأتيه منهما. ومن المجموعة قال أشهب: وإن بدل ريكه مصابته منهما ثم حنث, فالمبادلة واقع ولو بادل مصابته من أحدهما(2)ثم حنث عتق عليه النصف الذى كان له بالحنث, والنصف الآخر بالقضاء ولا شىء عليه فيما صار على شريكه من العبد الاخر. ولو بادله نصف مصابته من أحدهما بنصف مصابة شريكه من الآخر, فصار له فى واحد ثلاثه أرباع, وفى الآخر ربعه ثم حنث يعتق من الذى صار له
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل
(2) كذا فى ع وفى الاصل: من الآخر.(1/295)
[12/320]
ثلاثة أرباعه نصفه بالحنث ونصفه بالقضاء ويعتق من الذى بقى له ( فيه )(1)ربعه بالحنث وباقيه بالقضاء ولو كانت يمينه(2)بعتق شقص له فى عبد فلم يحنث حتى باع شقصه. قال عبد الله: يريد شريكه واشترى شقص شريكه,فإن حنث مضى بيعه فى الشقص المبيع ولم ينتقض البيع. فى عبد بين رجلين شهد أحدهما أن شريكه/ أعتق نصيب منهوكيف إن حلف كل واحد منهما بحريته على تكذيب صاحبه من كتاب ابن المواز قال أشهب: وإذا شهد كل واحد من الشريكين أن شريكه فى العبد أعتق حصته منه, لم يعتق على واحد منهما. ومنهما وخالف ابن القاسم قال: وما اختلف على من لقيته من العلماء فى ذلك. قال ابن القاسم: وإن شهد رجلان أن شريكهما فيه أعتق نصيبه, فإن كان المعتق مليا لم تجز الشهادة وإن كان معدما قضى عليه بعتق نصيبه, وبلغنى عن مالك أنه لم يجز الشهادة ( والذى )(3)قلت لك أحب إلى. وقاله أصبغ. قال ابن حبيب: قال ابن القاسم إن شهد أحد الشريكين على الآخر بالعتق فينبغى لشاهد عتق نصيبه ولا اقضى عليه, والولاء للمشهود عليه ولو كان عديما فلا شاهد عى الشاهد. قال عبد الله: وينبغى لو أعتق ( الشاهد )(4)نصيبه بإذن صاحبه لقوم عليه نصيب صاحبه قالابن حبيب: وروى أصبغ عن ابن القاسم قال: وإذا شهد كل واحد منهما على صاحبه بعتق نيبه وهما مليان لم يبع لهما ملكه على ناحية الورع
***
__________
(1) ساقط
من الاصل
(2) صحفت فى الاصل: ولو كان يعتق
(3) ساقط من الاصل.
(4) ساقط من الاصل.(1/296)
,[12/321]
وإن كان معسرين فلا شىء عليهما, وإن كان أحدهما معسرا فلا شىء على المسر ولا ينبغى للمعسر أن يسترق نصيبه. قال: ولو ملكه كله الموسر بعد لم يعتق عليه إلا الشقص الذى كان يملكه المعسر, وإن ملكه كله عتق عليه كله وولاؤه للموسر. وقال أصبغ: يعتق نصف الموسر الذى ملكه المعسر بالقضاء كمن/ شهد بعتق عبد ثم اشتراه, وأما نصيبه هو فلا يعتق بالحكم ولمن يؤمر بعتقه على التحرج. وقال ابن الماجشون وأشهب: لا عتق عليه فيه, لا يجبر ولا يسجن. قال ابن حبيب: هو القياس وقول ابن القاسم استحسان وهو أحب إلينا. ومن كتاب ابن المواز: وإذا حلف أحد الشريكين فى العبد بحريته, لقد دخل المسجد امس وحلف الآخر بحريته أنه ما دخله؛ فإن أقر انهما حلفا على غير علم أعتق عليهما, وإن قالا عن علم فكل واحد يدعى القيمة على صاحبه, فليحلف كل واحد منهما, والله حسيبه, وقد قيل: إن كانا موسرين عتق عليهما. وقيل لكل واحد: صاحبك جحدك القيمة. وإن كان احدهما عديما عتقت مصابته, وصاحبه جحده القيمة وهذا خطأ, ولا تجب القيمة إلا بالحكم جحد أو اقر. قال:
ولو أن المتمتع بالعمرة إلى الحج نحر هديا وله مال على رجل جحده إياه لسقط عنه الهدى. وفى كتاب الأيمان من هذا باب مستوعب
***(1/297)
.[12/322]
فى العبد المعتق كيف يقوم ومتى يقوم وأين يقوم وهل يقوم بماله؟ وما حدث له م ولد ؟وكيف إن كان قد تقدم فيه عطاء ؟ من كتاب ابن المواز قال: ويقوم العبد إذا عتق بعضه بقدر ما يسوى فى مخبرته وصنعته وبماله وبما حدث له بعد العتق من ولد. قال ابن حبيب: قال ابن وعهب عن مالك: وإن كان الشريك غزا بباقى عتق الشقصثم قدم, فإنما يقوم عليه بقيمته يوم التقويم. قال ابن حبيب وابن المواز: قال مالك فى العبد/ الزراع: إن قوم بالفسطاط, كان أقل لقيمته فليقوم بموضعه ولا يخلب لإلى الفسطاط, ويذكر له ما كان له من مخبره. يريد فى قيمته. وكذلك فى العتبية من سماع ابن القاسم. وقالب فى كتاب ابن المواز: ومن أعتق شقصا له من عبد فلم يقوم عليه حتى افاد العبد مالا أو له ولد من امته او كانت ( له)(1)أمة فولدت فليقوم بماله وولده, ولا منكر لك. وكذلك ( إن دخله)(2)عيب فإنما عليه قيمته يوم الحكم. ورواه ابن القاسم وابن وهب وأشهب عن مالك. قال ابن سحنون عن ابيه: يقوم بماله كولد المغرور. قالابن حبيب: قال أشهب عن مالك: وإنما يقوم يوم الحكم. وقاله ابن القاسم؛ زادت قيمته او نقصت بقيمة عبد لا عتق فيه. ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم سئل عن جارية تقولها شريكان بينهما , فبلغاهما أضعاف الثمن فعمد احدهما فعتقهما قال: نزلت فى المدينة فى جارية بين رجل وزوجته, فطلبها شرابها فابت, فزاد فيها حتى بلغت ستمائة دينارا, ثم شاور المخزومى واستغلالهلا, فقال: اعتق حظك منها فلا يلزمك إلا القيمة. ففعل
***
__________
(1) ساقط من الاصل.
(2) ساقط ايضا من الاصل.(1/298)
[12/223]
فرفع إلى ابن عمر أن يأمر بإعادة الشراء عليها, فإن زاد على ستمائة وإلا فالزموها له بستمائة فاستحسن ذلك مالك, وكان مالك يقول: دمر المسكين. وقد قال مالك فيمن اعطى برأس له فى السوق ثمنا قبله رجل بحدثان ذلك, قال يلزمه الأكثر من قيمته أو أعطى به./ وقال أبو بكر بن محمد قال سحنون: لا يضمن إلا القيمة. قال المواز: قال أشهب فى ولى أيتام أعتق عبدا لهم وفيه لأمهم الربع: فعتقه جائز ويغرم لهم قيمته. قال محمد: إن كانت قيمة يوم عتقه عشرة ويوم القيام ائة, غرم للايتام قيمة حصتهم من عشرة, وغرم للمرأة قيمة حظها على مائة. قال مالك وفى العتبية وكتاب ابن حبيب: وغن قال المعتق للشقص: هو مارق أو آبق وشريكى يعلم ذلك. فإن أنكر شريكه, لم يحلف له وقوم سليما بريا إلا ان تقوم بينه. قال أشهب: وإن أقام شاهدا أحلف معه؛ فإن نكل حلف الآخر ما عمله سارقا ولا آبقا, وإن لم يكن عدلا لم يحلف معه, وحلف المتمسك على العلم. قال محمد: لا يوجب عليه غير العدل يمينا. وذكر ابن حبيب عن ابن الماجشون مثل قول أشهب. قال: وقاله ابن الحكم. وقال ابن القاسم. وروى أصبغ انه يقوم سليما لا عيب فيه ولا يحلف له بدعوة إلا ان يقيم شاهدا. ثم رجع فقال: بل يحلف له. قال
أصبغ: وبه أخذ. قال ابن حبيب: والقول الآخر أحب إلى. قال مطكرف وابن الماجشون: وغذا قال المعتق لشريكه: لا يقوم على وأنا اعطيك عبدا أصلالحك به وأعتق نصيبك من العبد. أن ذلك جائز عن علما قيمته, ولا يجوز إن جهلاها للخطر كمن صالح عن ميراث مجهول وجب له أو
***(1/299)
[12/324]
شفيع اخذ شفعته/ قبل عمله بالثمن. قال ابن حبيب: وقال بعضهم: الصلح جائز وكأنه باع نصف عبد بعبد قال: ولا يشبه الاجنبى. قال ابن حبيب: وبالاول اقول. وقاله أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ. وغنما فرقوا بين المعتق والاجنبى إذا باعه من المعتق بدنانير نقدا فهو منه جائز, فأما بدنانير إلى أجل اوبعرض نقدا او إلى أجل فلا يجوز ذلك حتى يعلما مبلغ قيمته. قال عبد الله, يريد ابن حبيب فى العرض النقد, لا بعرض إلى اجل. فى العبد بين الرجلين او بعضه حركيف الحكم فى خدمته وماله وأدبه والسفر بهوميراثه وغير ذلك من أحكامه؟وعبد الخدمة كيف تقسم خدمته؟ من كتاب ابن المواز وابن حبيب قال مالك فى العبد بين الرجلين أنه لا يضربه احدهما بغير إذن شريكه, إلا فى ضرب ادب او ضرب لا يعاب فى مثله. قال فى كتاب ابن حبيب: لا بعيب فى مثله. قالا: قاله ابن القاسم. قال مالك فى جميع هذة الكتب: وأما العبد بعضه حر فلا يضربه إلا السلطان. قال ابن حبيب: قال مطرف فى عبد بين رجلين: إذا لم يتفقا على ضربه فلا يضربه إلا إلامام, وإن حلف أحدهما بحريته لا يضربنه الحالف؛ فإن كان الحالف حلف على مثل سوط او سوطين ومت يجوز له, فيحكم له إلامام بضربه وبإحناث صاحبه إذا/ كان قد استوجب ذلك, ويقوم
***(1/300)
[12/325]
على الحانث نصيب إلا ان يقول نويت(1)إلا أن يحكم عليه السلطان فلا يحنث. وغن حلف الأول على ضرب تعد وما لا يجوز فهو الحنث, والمقوم عليه ولا يبالى باليمين منهما. قال: فإن بادر(2)الحالف على الضرب, فضربه قبل الرفع(3)إلى السلطان حنث الآخر, وقوم عليه. قال: ولو ضربه الحالف ضربا صار به إلى المثلة التى يعتق عليه بها عتق عليهما على الضارب بالمثلة وعلى الآخر بالحنث. قال: ولا ارى أن عتق المثلة يسبق عتق(4)الحنث, وكما لو حلف واحد أن أضربه, وحلف له الآخر ان لا تضربه انت فضربه, فلزمها الحنث. وقاله ابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ. وقال ابن الماجشون في عبد نصفه حر يزنى او يأبق فيريد سيده ضربه, فقاغل: أما حد الزنى فالسلطان يقيمه؛ وأما إلاباق فلسيده أن يودبه ويضربه ويجردد. وقال فى كتاب ابن المواز: وإذا كان عبد بين رجلين فلا يأخذ أحدهما منه شيئا إلا بإذن شريكه وكذلك لا يقتسماه حتى يجتمعا, فإذن أذن له فأخذ منه حصته وأبقى الآخر حصته فذلك جائز لأنه هبة او مقاسمة ثم إن يباعاه قيمته بينهما نصفين وغن استثنى ماله فهو بينهما نصفين. قال أصبغ لن ما ترك الشريك صار مالا للعبد لو شاء الذى تركه ان ينتزعه لم يكن له ذلك إلا باجتماعهما. وفي الجزء الأول من البيوع من كتاب/ ابن المواز عن أشهب خلاف هذا. قال: وإذا قال أحدهما: أنا آخذ من ماله كذا, فخذ أنت مثله. فذلك لمن أبى حتى يجتمعا جميعا
***
__________
(1) فى الاصل: يقول قربه. وهو تصحيف
(2) فى الاصل: فإن تأكل. وهو تصحيف أيضا
(3) صحف فى الاصل: قبل الضرب
(4) فى الاصل: عتق المثله فيمن عتق. وهو تصحيف.(1/301)
.[12/326]
قال: وإن كان خراجفليس لاحدهما أن يقول: تخارج انت شهرا وأنا شهرا, لأن ذلك يختلف وليقتسما خراج كل شهر بخلاف عبد الخدمة ولو اخدم عبده رجلين هذا يوما وهذا يوما, فواجره أحدهما فى يومه ولم يجد الآخر من يؤاجره منه فى يومه أو وجر دون ذلك فلا رجوع عليه. قال ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: ولا يجوز لاحدهما ان يبيع نصيبه منه ويستثنى من ماله فماله موقوف بيده والبيع ماض وإن اختلفا؛ فقال المبتاع: ابتعته بماله. وقال البائع: ما بعته إلا بغير مال. فإنه يفسخ البيع ولا يجوز ان يشتريه أحد على ان يكون فى ماله بمنزلة بائعة, ويقر بيد العبد. قال سحنون فى العتبية: لا يجوز بيع الشريك نصيبه إلا على أن يستثنى المبتاع ماله. قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: وإذا أذن احدهما للآخر فى أخذ حصته من ماله فأخذها وأبقى الآخر بيد العبد حصته, فذلك جائز عن كان معنى الهبة, وإن كان على جهة المقاسمة لم يجز, إلا أن يأخذ كل واحد منهما ما صار له, وأما أن يبقيه بيد العبد فلا. قالا: فإن مات العبد ذلك فميراثه بينهما بالسواء. وقاله ابن القاسم قالا: واقتسام/ خدمته وخدمة المعتق بعضه على ما يراه الناظر مما فيه المرفق وةإزالة الضرر, فإن كان من عبيد الخدمة والبصر لايراد إلا ذلك فاقتسام خدمته يوما بيوم او جمعة بجمعة أةو شهر بشهر جائز. وكذلك فقى كتاب ابن المواز قال: فأما شهران فكثير وللسيد أن يؤاجر شهرا ويعمل شهرا وهو لنفسه شهرا. قال ابن حبيب: قال مالك فى عبد بين رجلين يخدمته هذا يوما وهذا يوما فواجره أحدهما فى يومه بإجازة عظيمة, وآجره الاخر في يومه بإجازة يسيرة أو لا يجد من يواجره منه فلا رجوع له على صاحبه, وأما لو واجره أحدهما شهرا ثم قال للآخر واجره أنت شهرا ( فليس ذلك له وما واجره به فبينهما. يريد: ولم يقتسما خدمته. قال: ولا يجوز فى عبد الخراج ان يقول أحدهما للآخر: خذ انت
***(1/302)
[12/327]
خراج شهرا)(1)ولي أنا خراج شهر. ولم يجز لآن هذا قد تفاضل, ولكن يقتسما كلما اغتل. قيل لمالك في كتاب ابن المواز والعتبية: فللمعتق ثلث حصته من كل يوم؟ قال: لا, ولكن من شهر ثلثه ومن كل ثلاثة أشهر شهر. قال عنه ابن القاسم فى العتبية: وليصطلحا على الايام. قال ابن المواز: وإن اختلفا من يبدأ فليستهما. قال أشهب فى كتاب ابن سحنون: وأحب إلى أن يبدأ المعتق, فإن شح المتماسك استهما. قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وإن كان العبد تاجرا ذا صنعة وقيام بالأمور, فلا تقسم خدمته يوما بيوم, وهذا فيه من الضرر, ولكن شهرا بشهر وجمعة بجمعة. كذلك الأمة التى شأنها/ الخدمة أو الغزل(2)ونحوه كالعبد فى اقتسام خدمته, وأما امة شأنها الرقم وشهبه من عمل مرتفع فهى كالعبد البديل فى اقتسام خدمته وسواء عى عبد بين رجلين او معتق نصفه, فاما عبد الخراج فلا خير في قسم خراجه يوما بيوم إذ لا خطر فيه. قاله مالك وغيره. قال ابن المواز: لا يجوز فى يوم ولا غيره. ومن كتاب ابن المواز والعتبية من سماع أشهب قال مالك فى التى نصفها حر يستعمل فى خصوم أو مرض او بأبق, فلا يحاسب فى ذلك بالخدمة ( وليؤتنف )(3)بينهما. قال فى كتاب ابن سحنون: وإن بدأ صاحب الرق أو العبد ثم مرض فى أيام الآخر, فقال مالك وأصحابنا: لا يرجع احدهما على الآخر بشىء. قال
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل
(2) فى الاصل: او الترك. وهو تصحيف.
(3) فى الاصل: وليوقف. وهو تصحيف.(1/303)
[12/328]
أشهب: كما لو استهما, والاباق كالمرض فى ذلك. فى كتاب ابن حبيب عن مالك وغيره. قال مطرف وابن الماجشون: وكذلك عبد بين رجلين اقتسما خدمته بالقرعة أو بدأ ( أحدهما )(1)صاحبه, ثم ابق في أيام الآخر أو مرض في أيام الأول فمصيبته تلك الايام ممن هى له, ولا يدخل على الآخر في أيامه وأما ما مرض فيه أو أبق قبل القسمة فذلك منها جميعا يبديان القسم فيما بعد ذلك. وكذلك المعتق بعضه لا يحاص بأيام إباقه أو مرضه. قال مالك: هو إذا يجعله رقيقا كله, ولكن يستقل الخدمة بينه/ وبينه من يوم يرجع. قال أشهب عن مالك في امة خصمت في عتق ثلثها شهرا ثم مرضت شهرين قالا: لا تحاسب بذلك إن ثبت لها حرية ثلثها واتؤتنف خدمتها. قيل: امن كل ثلاثة أيام يوما؟ قال: لا, ولكن من كل شهر عشرة أيام, ومن كل ثلاثة اشهر شهرا. ومن كتاب ابن المواز: ومن له الرق إن أراد السفر بالمعتق, فإن كان قريبا فذلك له, وأما في العبيد قال مالك: فليكتب له قاضى كتابا إن خاف أن يباع أو يظلم. وكذلك فى العتبية من سماع ابن القاسم من مالك قال سحنون: قال ابن القاسم: وإنما ألزمه لأن الحرية تبع للرق. قال مالك فى كتاب ابن المواز: ويشهد له فى ذلك الكتاب من أهل البلد الذى يخرج إليه وهذا عن كان سيده مأمونا أو إن لم يكن مأمونا منع من الخروج به. وقاله مرة وقال: ما أراه بالبين. قال ابن حبيب: روى فيه ابن كنانة عن مالك قال: لا يكون له ذلك حتى يكون السيد مأمونا, والعيد مستعربا. وبه أخذ ابن كنانة. وروى عنه ابن القاسم: إن كان العبد مستعربا فذلك للسيد, مأمونا كان أو غير مأمون, وإن بعد المكان
***
__________
(1) ساقط من الاصل(1/304)
[12/329]
كتب له القاضى كتابا. وبه أخذ ابن القاسم. وروى عنه أشهب: إن كان السيد مأمونا خرج به مستعربا كان العبد أو غير مستعرب. قال أشهب فى الكتابين: ويأخذ. يعنى ان ذلك ليس للمأمون ولا غير المامون./ قال عنه ابن حبيب: مستعربا كان العبد او أعجميا. قالا عنه: فلا يخرج به إلا برضى العبد لأنه ملك من نفسه ما يملك الشريك. قال ابن سحنون عن ابيه أن أشهب يخالف مالكا وقال: لا يسافر بغير إذن المتمسك, ولا يسافر هو به إلا برضاه. وبذلك قال ابن حبيب إذا أراد سيده السفر به, فأما لو(1)أراد الانتقال به إلى قرية يسكنها فإن كانت من الحواضر فذلك له وإن كره العبد, وعلى السيد كراؤه(2)ونفقته وأجرته فى أيامه حتى يبلغ به ويستقر(3)قراره, ويمكنه العمل والكسب, وذلك إن كان السيد مأمونا, كان العبد مستعربا أو غير مستعرب, وإن رأى القاضى ان يستظهر له كتابا إلى قاضى البلد الذى رحل إليه يعلمه بما فيه من الحرية فلعله إن أراد الرحيل إلى قرية من القرى ليس فى مثلها عمل للعبد ولا مكسب, فهو مثل السفر عندى. قال مالك فى كتاب ابن المواز وابن حبيب: وإن قضى له بالخروج به إلى سفر فنفقته كلها على السيد حتى يقدم به. ومن كتاب ابن المواز وابن سحنون عن أبيه: وليس للمعتق بعضه فى قولنا أن يسافر إلا بإذن سيده, ولا يتزوج إلا باجماعتهما, وله أن ياكل مما فى يديه ويكتيى بالمعروف, وليس له أن يأخذ من مال نفسه شيئا إلا برضى من له فيه الرق إلا اكله وكسوته بالمعروف. وروى ابن القاسم عن مالك فى العتبية ولا لمن فيه ان يأخذ من ماله شيئا, وإن احتاج إليه/ وإن مرض العبد فعلى من له فيه الرق أن ينفق عليه بقدر ما له فيه
***
__________
(1) فى الاصل: فله الو. وهو تصحيف
(2) فى الاصل: كرراه وهو تصحيف أيضا
(3) صحف فى الاصل: ويشتر.(1/305)
.[12/330]
قال نافع عن مالك فى كتاب ابن سحنون وفى العتبية: وله أن يتجر في أيامه التى له. قيل: أن يتجر بماله الموقوف فى يديه فى التجارة المأمونة؟ قال: نعم, ويطحن, ويعمل ما شاء فى أيامه. قال ابن المواز: وإذا مات, فالمتمسك بالرق أحق بماله وأحكامه أحكام العبيد. ومن العتبية روى يحسيى بن يحيى عن ابن القاسم فى أحد الشريكين, يعتق نصيبه من العبد وهو عديم, ثم يولد للعبد ولد من أمته, فيعتق الشريك الآخر حصته من الولد, ثم يموت الولد عن مال, ولم يعتق أبوه, قال: ولاؤه وماله بين الشريكين. ومن كتاب ابن سحنون قال مالك, فى نصفه حر, ونصفه بين رجلين؛ أذن له من له فيه الرق, فأعتق عبدا, ثم مات ذلك العبد عن مال, فماله بين السيدين دون العبد الذى نصفه حر. وكذلك لو ولد, فكان بمنزلته, ولو أذن له من يملك نصفه أن يعتق ولده هذا, فأعتقه, ثم مات الولد عن مال, فهو بين الموليين دون أبيه, وكذلك الولاء. وقد خولففى ذلك فيما ذكر. قال: وإذا اعتق باقيه, رجع إليه ولاء ما أعتق بإذن سيده؛ لأنه لم يكتن يقدر أن ينزع ماله, فلذلك يرجع إليه الولاء
***(1/306)
.[12/331]
بسم الله الرحمن الرحيم
الجزء الثانى من كتاب العتق فى العتق باسهم وما يجوز ذلك فيه وما يجوز فيهمن كتاب ابن سحنون: لم يختلف العلماء أن النبى عليه السلام أعتق بالسهم؛ ولذلك أصل فى كتاب الله سبحانه لقوله تعالى: ( إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم (1)وقال فى يونس (فكان من المدحضين (2)وروى عمران بن الحصين أن النبى علية السلام, أسهم بين السته الأعبد الذين أعتقهم رجل عند موته, ولا مال له غيرهم فأعتق ثلثهم(3)ثم حكم بذلك بالمدينة. قال مالك: وذلك أحسن ما سمعت. ( فقيل بتلهم وقيل فيهم). فنحن نستعمل ( القرعة ) فيما جاء فيه ( الخبر من العتق من العتق في ) المرض او الوصيه(بهم) في مسألة يعتقهم بضيق ( ثلثه ) عنهم. وكذلك فى المجهولين من جمله رقيق إذا كان فى مرضه أو وصيته, ولا يسهم بين المدبرين فى الصحة لأنا لا نعدو ما جاء فيه الخبر من القرعة فى عتق المرض إذ كانت رخصة لا يقاس عليها كما
***
__________
(1) الآية 44 من سورة آل عمران.
(2) الآيه 141 من سورة الصافات.
(3) فى كتاب العتاق والولاء من الموطإ عن الحسن البصرى ومحمد بن سيرين.(1/307)
[12/332]
لا يقاس على المسح على الخفين. وقاله المغيرة لا يقاس على العتق(1)بالسهم وييعمل به فيما جاء, فأما فى عتق فى الصحة فلا. وقال بعض اصحابنا عن مالك انه يكون السهم فيمن أعتق فى صحته رأسا(2)من رقيقة, فللم يثبته حتى مات وهم أربعة(3)يعتق منهم بالسهم. قيل: يكون الاخيار لورثته فى عتق احدهم كما كان له. قال ابن القاسم عن مالك: لا يعتق بالسهم غلا فيمن أعتق فى وصيته رقيقا له, لا يحملهم الثلث(4)فهو كمن اعتق عند موته رقيقا لا يمك غيرهم. وفى ذلك كله القرعة(5). قال ابن كنانة: ولو قال اعتقوا عبدى هذين. ولا يسعهما/ ثلثه فليقرع بينهما فمن خرج عتق, فإن بقى شىء من الثلث جعل فى الآخر. ولو قال اعتقوهما فى ثلثى أو ما حمل ثلثى منهما. فلا قرعة فى هذا ويعتق منهما بالحصص محمل الثلث. وقال ابن القاسم ذلك سواء وفيه القرعة. وكذلك روى عيسى عن ابن القاسم. قال سحنون: يعرف عندنا إذا سمى وإن لم يسموإذا سمى فقال ميمون ومرزوق حران, فليتحاصا فى ضيق الثلث. وإن قال عبداى حران أو غلمانى احرار. أقرع بينهم. ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: والوجه الذى تكون فيه القرعةأن يقول فى وصيته: رقيقى احرار. لم يدع أو بتلهم فى مرضه ثم مات. أو قال ثلثهم حر. او عبد منهم حر. أو رأس منهم. ولم يسمه ففى هذة الوجوه يكون السهم. وكذلك إذا أعتقتهم فى مرضه أو فى وصيته وثلثه لا يسمعهم
***
__________
(1) فى الاصل: على المعتق. وهو تصحيف
(2) فى الاصل: وأما. تصحيف كذلك
(3) فصحف فى الاصل: أربمائة
(4) فى الاصل: لا يحملهم بالموت. وهو تصحيف
(5) صحف فى الاصل: التركة(1/308)
.[12/333]
قال: وقال أصبغ وأبو زيد والحارث فى المبتلين فى الارض فليعتقمن كل واحد بغير سهم وأنما السهم فى الوصية, فإن كان عليه دين أسهم أيهم يباع للدين ثم أسهم للعتق, وأما المدبرون ففى الصحة والمرض سواء ثم إذ ادبرهم فى كلمة واحدة ولهم المحاصه. قال ابن القاسم: والعتق البتل يختلف فيالصحة والمرض فيسهم فى الذى في المرض لأنه كالوصية. ومن كتاب ابن حبيب وذكر مثله عن مطرف وابن الماجشون غنه إذا بتلهم في مرضه او بتل بعضهم فيه أو أوصى بعتقهم/ أو بعتق بعضهم, ثم مات ولم يحملهم الثلث قليقرع بينهم, كان له مال سوااهم او لم يكن سهامهم بأسمائهم أو قال: رقيقى كلهم أو ثلثهم. فإنه سواء يسهم كما جاء الخبر. وقال لى أصبغ عن ابن القاسم مثله. وقال لي عن أشهب: اما إذا بتلهم فى مرضه, ولا مال له غيرهم أو له مال مال غيرهم يخرج من ثلثه نصفهم أعتقت اتنصافهم كالمدبرين, وإنما جاءت السنة عن النبى عليه السلام فيمن أعتق في وصيته, وليسوا بمبتولين ولا مدبرين. وبه قال أصبغ. وقاله ابن حبيب. وقال: قال ابن نافع: إن كان له مال سواهم, لم يقرع بينهم وعتق منهم بالحصاص, وإن لم يكن له سواهم أو كاان له مال نافذ أقرع بينهم. قال ابن أو موصى بعتقهم, كانت الوصية فى عبيد بأعيانهم أو مسمين, أو في جمله رقيقالميت سواء او في جزء منهم كان له مال غيرهم او لم يكن, فهو سواء إذا صار الثلث اسهم بينهم, ولا يكون هذا فيمن أعتق ودبر عند موته, ولا فيمن أعتق وكاتب بعتقهم كما جاء الأثر, فاما غيرهم فالعتق يجرى فيهم كلهم
***(1/309)
.[12/334]
ومن كتاب ابن المواز: وإذا قال المريض عبدى حر وفلان وفلان. حتى اتمهم, وفهؤلاء يتحاصون فى الثلث بلا سهم. قال أشهب: وقد قيل يقرع/ بينهم. وكذلك ذكر ابن حبيب ومطرف. قال ابن الماجشون: وإذا اعتقهم عند موته, فسواء سماهم او قال رقيقى احرار. فإنه يقربع بينهم. وكذلك إذاأوصى به. يريد: ولم يدع غيرهم, وضاق الثلث. ومن كتاب ابن المواز ومثله من كتاب ابن سحنون: وإذا أوصى أن يعتق رأس من رقيقه وهم عشرة, فقال اشهب: لو قيل: يعتق من كل رأس عشرة لجاز وأحب إلى ان يعتق عشر قيمتهم ( بالسهم خرج لذلك رأس, أو بعض رأس وغن خرج رأس وبقى فى عشرة قيمتهم أعيد السهم حتى )(1)يعتق مابقى. محمد: وهذا قول مالك وأصحابه ابن القاسم وغيره. قال أشهب: ولو اوصى بذلك عن رقبةلزمته عن ظهار او قتل خطأ, فليس كالاول, إذ يقع لذلك بعض رأس فى السهم ولم يرد ذلك, ولكن استحسن فى هذا أن ينظر إلى كل من يجوز فى الرقاب الواجبة منهم, فأسهم بينهم؛ فمن خرج له السهم منهم, فأسهم بينهم؛ فمن خرج له السهم منهم عتق كله ولا عتق لمن بقى. ولو قال: رأس من رقيقى حر. وهم عشرة فيفترق المرض من الصحة, فأما الصحيح فيختار منهم واحدا فيعتقه, وإن مات قبل أن يفعل فورثته بمثابة فى اختيار أحدهم ويكون من رأس ماله. وإما إن قال: ثلث رقيقى أحرار. فهذا فى المرض والصحة, يقرع بينهم فيعتق ثلثهم ولو قال: ثلثهم احرار. فيقترق الصحة من المرض فالصحيح عليه أن يعتق ثلث كل رأس منهم ويستتم عليه ما بقى من كل رأس. وإن قاله فى المرض في وصيته, عتق من كل رأس منهم ثلثه. وكذلك قوله: أنصافهم. فنصف
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/310)
[12/335]
كل رأس بلا سهم. ولو قيل أنصافهم أو أثلاثهم فى المرض. ثم مات, استتم عليه باقيه/ باقيهم فى ثلثه إن حملهم, وإن عاش أتموا من رأس ماله. ومن كتاب ابن سحنون: وقال المغيرة: ومن قال فى وصيته: أحد عبيدى حر. وهم خمسة اعتق خمس كل واحد. ولو قال لورثته: اعتقوا واحدا منهم. حر. وهم خمسة أعتق خمسة كل واحد. ولو قال لورثته: اعتقوا واحدا منهم. فللورثة ان يعتقوا واحدا من شاءوا, لأنه فوض ذلك إليهم. قال: وإنما القرعة فيمن اعتق عبيده ولا مال له غيرهم, فيتبع فيه الحديث وليس هذا مما يقاس عليه. قال سحنون: ضارع المغيرة قول اهل العراق فى هذا. وروى ابن حبيب عن مطرف عن مالك فيمن قال عند موته: أس من رقيقى أو أحد عبيدى حر. وهم ثلاثة, فأعرق بينهم فخرج احدهم, زهم اكثر من ثلث قيمتهم فإنه يعتق كله عن حمله ثلثه. وأخذ به مطرف وقال: هو قول ابن ابى حازم. قال ابن حبيب: وأصحاب مالك كلهم على خلاف هذا. ومن كتاب ابن المواز: قال أشهب فيمن اوصىبعتق عبديه, وقيمتها سواء أو مختلفة ولا يملك غيرهما, فلو اعتق من كل واحد ثلثه لم يكن به بأس وأحب إلى. قول مالك أن يسهم بينهما فيعتق من خرج إن جمله الثلث أو ما حمل منه, وإن قصر عن الثلث اتم من الآخر. محمد: وهذا قول مالك وأصحابه اجمع. قال أشهب: ولو اوصى بأحدهما لرجل وبالاخر لغيره وليس له غيرهما ولكل واحد ثلث الذى اوصى له بعينه, وهو كالعتق إلا ان العتق واحد بالسهم إذا قال فى وصيته: هما حران. وإن قال: فلان حر وفلان حر, فليعتق من كل واحد من الحصص وروى عيشسى عن ابن القاسم فيمن قال في وصيته فى عبدين: نصفهما حر. او قال/ أحدهما. أنه سواء ويعتق نصف قيمتهما بالسهم. ولو قال: أعتوقهما فى ثلثى أو أعتقوا ما حمل الثلث منها. فهو سواء ويسهم, فيبدأ من خرج بسهمه
***(1/311)
.[12/336]
ومن مات عن ثلاثة أعبد يشهد رجلان أنه اعتق فى وصيته اثنين منهما يعرفانهما, ولم يحمل الثلث إلا واحدا فليقرع بينهما, فيعتق من اخرجه السهم أو ما حمله الثلث منه فلو قال أحد الورثة فى العبد الثالث: قد اوصى أن يعتق هذا ثم ملكه. يريد ملكه الورث وقد أقر ان الميت أعتقه بعينه, فليسهم على تسميتهم بثلاثتهم, فإن اخرج سهمه عتق إن حمله الثلث او ما حمله, وإن لم يخرج له السهم فلا يعتق. روى عنه يحيى بن يحيى فى المريض يكاتب رقيقه والثلث يضيق عنهم, ولم تجز الورثة فإنه يعتق من كل واحد ثلثه ولا يقرع بينهم, ولكن إذا قطع لهم الورثة بالثلث أسهم بينهم فيه كالموصى لهم بالعتق. وفى الوصايا باب فى السهم بالوصية بالعتق. وفى آخر الثاثث من الوصايا باب فيه معنى من هذا.فى العتق فى الصحة هل يكون فيه السهم ومن قال: نصف عبيدى أو أنصافهم حر او احدهم وذلك فى صحته من كتايب ابن سحنون وغيره قال مالك وابن القاسم وغيره: لا يسهم فى عتق الصحة, وإنما السهم فى العتق المريض او فيما أبتل او ما اوصى به الرجل. وقال بعض اصحابنا عن مالك انه/ يكون السهم فيمن أعتق رأسا من رقيقه فى صحته لم يعينه, فلم ينظر فيه حتى مات. ومن كتاب ابن المواز: قال مالك ومما يكون فيه السهم فى الصحة ان يعتق نصف رقيقه او جزءا يسميه, فغن ذلك فى الصحة او فى المرض او فى وصيه سواء فى أقامة السهم فيعتق من خرج إلى مبلغ قيمة الحر الذى سمى, فإن فضل من قيمة نصفهم او الجزء الذى سماه فضله حتى يقع ذلك بالسهم ثانية فى بعض آخر, فإن كان ذلك فى وصية رق ما بقى منه, وإن كان فى صحته استتم عتق ما بقى منه عليه
***(1/312)
.[12/337]
قال ابن حبيب عن اصبغ فى صحيح قال: ثلث رقيقى احرار انه لا ينوى, ويعتقون كلهم ولا يسهم بينهم. قال ابن المواز: وأما إن قال: انصاف رقيقى. او أثلاثهم. فلا يسهم فى ذلك فى الصحة ولا فى الوصية ولكن يعتق منهم الجزء الذى سمى من كل رأس عن حمل ذلك الثلث فى الوصيه, فأما فى الصحة, فيعتق ذلك ويستتم باقيهم عليه. قال سحنوتن فى كتاب ابنه: وإن قال لعبدين لده فى صحته: نصفكما حر. قيل له: أعتق ايهما شئت. وإن قال: انصافكما حران. عتق نصفاهما حين تكلم بالقضاء, وأتم عليه نما بقى منهما. وإن قال: نصف رقيقى احرار. وهما اثنان او أربعة, فليحلغ فى قةلى انه ما أراد واحدا بعينه ثم يختار من يدعتق إلى مبلغ نصف قيمتهم ولا يمين عليه عند ابن عبدوس. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون: ومن قال لأربعة اعبد له أحدكم حر. عتق ربع قيمتهم بالسهم, فإن قال لاثنين منهما بعد ذلك ليس أحدكما ( الذى )(1)أردت بالعتق./ ثم مات, قال: فلا يعتق إلا ثلث قيمتهم بالسهم ويكون الاثنان اللذان(2)قال إنما فى مقام عند واحد فى جميع قيمتهما قيمة واحدة, وفى الضرب بالسهم عنهما حتى حتى كأنهما عبد واحد, فإن خرج السهم لهما وقيمتهما الثلث اقرع بينهما فعتق ممن خرج السهم لهما مثل نصف قيمتهما, مثل ما لو لم يقل إلا لهما: احدكما حر ورد نصف قيمتها إلى ذنيك المشكوك فيهما أقل من الثلث كان للآخرين تمام الثلث مع نصف هذه القيمة. وفلاى الباب الأول من أبواب القرعة شىء من ذكر عتق الصحة
***
__________
(1) ساقط من الاصل.
(2) فى الاصل: الذان اللذان. هو تصحيف.(1/313)
.[12/338]
ذكر العمل فى القرعة وكيف عن سمى جزءا أو عددا أو قال اثلاث رقيقى او أنصافهم؟وكيف بما هلك قبلالقسم فى ذلك؟قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون فى تفسير القرعة: إذا اعتق موته رقيقه, فساهمهم أو قال: رقيقى حرار. او أوصى بعتقهم, ولا يحملهم الثلث, فإن لم يدع غيرهم, فإن انقسموا على ثلاثة أجزاء متعداة جزيئتهم كذلك, واكتب ثلاث بطائق, تكتب فى بطاقة اسماء جزء من العبيد, وفى الثانى أسماء جزء ثان, وفى الثالثة اسماء الثالث وتلف كل بطاقة فى طين وتحضير ذلك العدول وتعطى لمن يدخلها فى كمة من ضغير أو كبير,/ ثم تخرج واحدة فتفق فيعتق من/ فيها. ومنه ومن كتاب ابن المواز: فإن لم ينقسموا على ثلاثة بقيمة متعدلة, كتب اسم كل واحد فى بطاقة. قال ابن المواز: بعد ان يعرف قيمة كل واحد ويكتب قيمته أيضا فيه مع اسمه قلا: ويعمل بها ما ذكرنا, فمن خرج سهمه, عتق عن حمله الثلث وإلا فماحمل منه. قال ابن المواز: وإن لم يعرف اعيد السهم حتى ينتهى على مبلغ ثلث قيمتهم, فيعتق فيه ما عت وإن كان تمامه بعض عبد رق باقيه. وكذلك قال سحنون فى كتاب ابنه ولم يذكر لف البطايق فى طين, ولا ذكر إن كان ينقسموا على ثلاثة اجزاء جزوا زكذلك. والعمل على ما ذكرناه؛ وكذلك يعنى إن شاء الله. ومن كتاب ابن المواز قال: وإذا أوصى ان يعتق جزء منهم ثلثهم او ربعهم او سدسهم أو سمى عددا, فقال: عشرة من رقيقى. وهم ستون. او قال: وثلاثة. من عدد, فاجعل العدد جزاءا من الجملة فإن انقسموا على ذلك جزيتهم, فكان كل جزء منهم ويكتب علجى احد الاسهم أنه حر, فمن خرج له ذلك المكتوب من الاجزاء فالحرية فيهم فإن لم ينقسموا على الاجزاء الذى سمى الميت, جزيتهم على
***(1/314)
[12/339]
قدر ما أقدر من الاجزاء كان أقل مما سمى او أكثر, فمن خرج له منهم سهم الحرية كانت فيهم, فإن كانوا نصف الرقيق وقد أوصى بعتق ربعهم(1)فالحرية فى النصف الذى خرج, فغن انقسموا على نصفين, فإن خرج واحد, فلم يف وكان اثنان أعتقت من الثانى ما بقى, وإن كانوا ثلاثة اعدت السهم(2)حتى يكمل ما بقى, وإن لم ينقسموا إلا على أقل من الجزء الذى سمى الميت اعتقت جميع الجزء الذى أخرجه السهم/ ثم اعددت بالسهم ليتم ما بقى من جزء ثانى على ما ذكرناه.وهذا عن وقع فى اكثر فى اثنين, فأما إن وقع فى واحد او بعض واحد فقد انقطعت الاجزاء ويسهم على كل واحد بقيمته. قال: وإذا سمى عددا اجعل ذلك جزءا من الجميع. وكذلك إن هللك بعضهم جعل العدد جزءا ممن بقى حتى لا يبقى من العدد إلا مثل ما سمى فأقل, فيعتقون عن حملهم الثلث أو ما حمل الثلث منهم. وقال ابن حبيب عن ابن الماجشون: سواء سمى جزءا أو عددا فإنما يعتق ممن بقى جزءا ما كان يعتق من الجميع مثل ان يوصى بعتق خمسة, وهم ثلاثون فيهلكون إلا خمسة, فإنما يعتق سدس الخمسة. وقاله ابن كنانة. وقال مطرف مثل قول ابن القاسم: إنه يعتق الخمسة. قالا: إن حملهم الثلث, وإن ترك مالا غيرهم استكمل من ثلثه جميع ما سمى من العدد. قال مطرف: وإن هللك منهم عشرة قبل ذلك, جعلت التسمية جزءا فيمن بقى, فإن بقى عشرون عتق ربعهم. وقال ابن الماجشون وابن كنانة: يعتق سدس من بقى أبدا. وقال سحنون فى كتاب ابنه ان المغيرة يقول: إذا أوصى برأس من رقيقةلرجل وهم خمسة لا يملك غيرهم, فمات منهم أربعة وبقى واحدا, وأنه يأخذ خمس
***
__________
(1) فى الاصل: اوصى بربعهم.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/315)
[12/340]
الخمسة من ثلث هذا الواحد إن حمله الثلث, فإن لم يحمله وللميت ثلث يحمل ذللك, وكان العبد الباقى خمس الخمسة أخذه, وإن كان خمس الخمسة أكثر منه لم يكن له غيره, وإن كان أكثر لم يعط منه إلا خمس الخمسة. وكذلك إن كان له ثلاثة أعبد فأعتق منهم واحد, ومات اثنان/ فإن كان الباقى كثل ثلث الثلاثة ( عتق إن الثلث, وإن كان أكثر لم يعتق منه إلا مبلغ ثلث الثلاثة )(1). قال مثله ابن كنانة. والذى قال أصحابنا, مالك وغيره: فإن من مات كأن لم يكن, وإنما يعمل على يوم النظر فى الثلث. ومن كتاب ابن المواز: ومن قال: أنصاف رقيقى او أثلاثهم حر. يريد فى وصية. عتق من كل واحد منهم بالمحاصة, ومن مات منهم عتق ما ذكر من أنصاف او أثلاث ممن إن حمل ذلك الثلث أو ما حمل منه. قال سحنون فى كتاب ابنه: إن أوصى بعتق انصافهم عتق ( نصف )(2)كل واحد. ولو قال: نصفهم. عتق نصفهم بالسهم. وكذلك عن قال: رأس منهم وهم ثلاثة عتق ثلثهم. قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون فيمن قال: أثلا رقيقى. أو انصافهم. او نصف كل رأس. او ثلث كل رأس حر. عتق من كل رأس ما ذكرنا إن حمله الثلث. ولو قال: رقيقى. أو ربعهم. أقرع بينهم. وإن مات واحد منهم قبل ( ذلك)(3)عمل فى باقيهم كما كان يعمل قبل ذلك. وإن قال: خمسة منهم. وهم ثلاثون عتق سدسهم بالسهم, وقع لذلك رأس أو خمسة أو اكثر أو أقل. وكذلك إن خرج بعضهم فأعيد السهم, فكان تمام ذلك بعض رأس. وكذذلك فيما سمى من العدد على هذا. قال ابن القاسم: إن ترك مالا غيرهم, استكمل عتق جميع ما سمى فى ثلث ماله حتى يتم ما سمى فى وصيته
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل
(2) ساقط من الاصل
(3) ساقط أيضا من الاصل(1/316)
.[12/341]
قال ابن حبيب: فإن لم ينظر فى العدد حتى هلك بعضهم قال مطرف: فتصير التسمية التى سمى فيمن بقى منهم, فإن بقى عشرون عتق ربعهم. قال ابن الماجشون: بل يعتق سدسهم كما/ كان يعتق أولا. وقاله ابن كنانة. وقال ابن القاسم كقول مطرف, فإن لم يبق إلا خمسة عتقوا فى قول ابن القاسم ومطرف فى الثلث وفى قول ابن الماجشون وابن كنانة, يعتق سدس من بقى ولو بقى واحد. قال سحنون وقال المغيرة: وإن أوصى أن فلانا حر بعد شهر وفىن حر بعد شهرين, وفلان حر بعد ثلاثة أشهر. قال: يتحاصون إن ضاق الثحلث فيعتق من كل واحد ما حمل الثلث إلى آجالهم. وأجازة سحنون وقال: ليس ها هنا سهم لأنه سهامهم بأعينهم. ومن كتاب ابن المواز وإن قال: فلان حر وفلان حر وفلان حر على أن يؤدى إلى ورثتى مائة دينار. فأداها, فيتحاصان وقد قيل: يعتق واحد بالسهم فى الثحلث. يريد محمد: نصف قيمتهم. ذكر القعة عليه دين وقد اعتق عبيده وفيهم فضل وكيف يقرع للدين وللعتق؟ وكيف إن كان له مدبرون ومكاتبون مبتلون؟ ومن العتبية روى أصبغ عن ابن القاسم فييمن قال فى مرضه: بيعوا رأسا من رقيقى فاقبضوا به دينى وباقيهم أحرار. ولا مال له غيرهم, فليسهم بينهم أيهم يباع, فمن خرج بيع للدين, ثم أسهم فى بقيتهم للعتق منهم من خرج إلى مبلغ الثلث, وإن لم يف الخارج أعيد السهم إلى تمام ثلثه. قال أصبغ: مثل أن يكون دينه ثلاثين, ورقيقه خمسة قيمتهم خمسون ومائة, فيخرج السهم للدين عبدا قيمته ثلاثون فيباع للدين, والباقى عشرون ومائة ثلثها أربعون فيسهم للعتق إلى/ مبلغ أربعين, خرج لذلك عبد أو بعض عبد أو عبد وبعض آخر
***(1/317)
.[12/342]
قال ابن القاسم: وإن خرج للدين عبد ( أو بعض عبد)(1)لا يفى له, فبقية دينه فى بقية ماله من العبيد وغيرهم. قال أصبغ: إذا كان له غيرهم ويتم به الدين أتم منه ثم يعتق فى ثلث ما بقى او حمل الثلث منهم بالسهم, ولابد ان يخص للبيع فى الدين أحدهم ليس على أنه مبلغ الدين, ولكن عن كانوا ثلاثة فثلث القيمة وهو رأس من عددهم كما ذكر وإن كاان ما اخرج السهم لذلك لا يفى, فالباقى الدين فى بقى ماله من العبيد وغيرهم, ينظر مبلغ الدين فيعتق من العبيد قدر ثلث ذللك كله بالسهم وإن لم يقل: فبيعوا رأسا منهم لدينى وأعتقهم جميعا ولم يدع غيرهم, اسهم بينهم فيمن يباع للدين؛ بيع فييه رأس أو رأسان ثم يسهم العتق فى ثلث ما بقى, وأن كان له غيرهم قضى منه دينه ثم عتق جميع العبيد فى ثلث ماله او ما حمل منه الثلث بالسهم. قال أصبغ: فإن قصرما سوى العبيد من ماله عن دينه, أسهم بينهم فيمن يباع منهم لتمام الدين ثم أسهم للعتق. ومن كتاب ابن سحمون فيمن له عشرة أعبد قد دبرهم فى صحته, وعشرة قد بتل فى مرضه, وعشرة اوصى بعتقهم قيمة كل عبد عشرة, فذلك ثلثمائة دينار. يريد ولا مال له غيرهم وعليه دين مائة دينار, فإنه يباع للدين من الموصى(2)بعتقهم, او كان له الرجوع فيهم ولفو كان الدين مائتين لبيع من المبتلين ايضا فى المرض وإن كان الدين أقل من مائتين بيع الموصى/ بعتقهم أولا, ثم أقرع بينهم فيمن يباع للدين من المبتلين, فيقضى, ثم يبدا المدبرون فيعتقون فى الثلث إن كان حملهم وإلا تحاصوا فيه بلا قرعة, فإن حملها وبقيت فضله, عتق فيها ممن بقى من المبتلين فى المرض بالقرعة, فمن خرج سهمه عتق إلى مبلغ باقى الثلث
***
__________
(1) ساقط من الاصل
(2) كذا فى ع. وفى الاصل: من الذين أوصى.(1/318)
.[12/243]
وإن كان الدين محيطا بانصاف المبتلين وليس فى الثلث ما يحمل المدبرين أو يحملهم ولا فضل فيه فليتبع الورثة من أجنوا من المبتلين بلا قرعة, وإن كان الثلث حمل المدبرين والمبتلين, وتبقى منه بقيه يحمل بعض الموصى بعتقهم فليباع منهم بالقرعة للدين, ثم يقرع بين من بقى منهم للعتق فى بقية الثلث, فغن كان لا فضل فى الثلث على المدبرين والمبتلين او تقصر عنهم فليتبعوا من شاءوا من الموصى بعتقهم, وإن كان الدين يغترق الموصى بعتقهم والمبتلين وبعض المدبرين فلا يقرع بين المدبرين فيمن يباع للدين, ولكن يباعه من كل واحد منهم بالحصص ثم له من عتق الحصة, وإنما جاء السهم فيمن اعتق عند موته وإن ( كان صحيحا )(1)أعتق عبيده ثم قيم عليه بدين قديم فانما يباع منهم بالحصص للدين وإنما السهم فى العتق فى الوصية أو فى المرض, فيباع للدين بالقرعة ثم يعتق ممن بقى بالقرعة. ولو أقرع للدين فخرج من ثلثه(2)أكثر من الدين بيع منه للدين, ثم ادخل ما بقى فى السهم للعتق مع بقى وغن خرج من لم يف بالدين أقرع لباقيه, فإن خرج من يفضل عن الدين بيع منه للدين وأدخل ما بقى فى القرعة للعتق مع من بقى منهم, فغن خرج/ بقية هذا العبد اعتق فى الثلث, وإن كان كفافة رق من بقى منهم, وإن لم يف السهم للعتق فى باقى الثلث حتى بستةعب دفع لذلك عبد او بعض عبد
***
__________
(1) ساقط من الاصل
(2) فى الاصل: من ثمنه. وهو تصحيف(1/319)
.[12/344]
فيمن قال فى مرضه أو فى وصيته احد عبيدى أو رأس منهم حر او قال أعتقوا فلانا أو فلانا
أو قال فلان وفلان من كتاب ابن سحنون قال سحنون: قال اصحابنا فيمن قال فى وصيته فى عبدين له: أحدهما حر. فإن كادن له مال يخرج نصف قيمتها من ثلث ( ماله كله )(1), أسهم بينهما وأعتق من خرج كله إن كانت قيمتهما سواء, ورق الآخر إن كانت قيمته اكثر من قيمة صاحبه عتق منه مبلغ نصف قيمتهما, ورق ما بقى مع الآخر, وإن كانت قيمته أقل من الآخر عتق كله من الآخر تمام نصف مع الاخر, وإن كانت قيمته أقل من الآخر عتق كله وعتق من الآخر تمام نصف قيمتهما, وإن لم يدع غيرهما وقيمتهما سواء أعتق من الذى خرج له السهم ثلثاه, وإن كادن قيمته أربعين وقيمة صاحبه عشرون عتق نصفه, وإن كان السهم لصاحب العشرين عتق كله ورق الآخر, وإن كان قيمة ذى السهم وذلك عشرة دنانير تمام الثلث. هذا قول مالك وأصحابنا إلا المغيرة. قالوا: فإن غفل عن السهم حتى مات الرقيق إلا واحدا فليعتق الذى بقى حمله الثلث, ولو كان الرقيق خمسين فهلكوا إلا خمسة عشر(2)أعتق عشر من بقى بالسهم,خرج لذلك واحد او بعض واحد او اقل او واحد وبعض وآخر ومن/ كتاب ابن المواز فيمن أعتق عند موته رأسا من رقيقه ولم يسمه, وهم عشرة, فليعتق عشر قيمتهم بالسهم خرج بذلك رأس أو بعض اكثر من ذلك, وإن مات قبل ذلك أعتق خمس الخمسة الباقين. وكذلك من اوصى لرجل ببعير من أبله, فإنه به فى العدد شريك ويقسم ذلك بالسهم
***
__________
(1) ساقط من الاصل.
(2) عبارة الاصل مصحفة: كان الرقيق خمسون فمنه سواء إلا خمسة.(1/320)
.[12/345]
قال حبيب قال ابن الماجشون: وسواء قال احد عبيدى حر. أو رأس منهم. او عتق أحدهم او رأسا منهم, فإنهم إن كانوا ثلاثة فليعتق ثلثهم بالسهم. قال حبيب عن ابن الماجشون: ومن قال عند موته لعبيديه أحدكما حر. فليعتق نصف قيمتهما بالسهم, وإن قال: يريد ان سالما حر فليعتق جميع احدهما بالسهم إن خرج له, لأن ما سمى ها هنا معرفة, وفى الاولى نكرة. وكذلك من قال: أسهموا بين عبيدى, فمن خرج سهمه فاعتقوه. قال ابن حبيب: قال أصبغ عن ابن القاسم فيمن مات عن ثلاثة اعبد, فشهد شاهدان انه أعتق منهما اثنين منهم فى وصيته يعرفانهما, ولم يسع الثلث(1)إلا واحدا, قال: يسهم بينهما, فمن خرج سهمه عتق أو ما حمل الثلث منه. قيل: فإن قال احد ورثته للعبد الثالث: قد أوصى ان يعتق هذا, ثم هلك فإنه يسهم بينهم, فغن خرج سهمه عتق او ما حمل الثلث منه, وإن لم يخرج فلا عتق له ويجبر على ذلك. قال أبو محمد: هذة المسأله من قوله فغن قال ورثته على آخرها فيها نظر. وفى الباب الاول كثير من مسائل هذا الباب. ومن قوله: أحد عبيدى حر أو نصفهم. وقد قال ذلك فى مرضه او وصيته أو فى صحتة. قال ابن سحنون عن/ ابيه: ومن قال عند موته: رقيقى حر او أحرار, وله عبدان او ثلاثة ( قال حر عتق واحد بالسهم, وإن قال احرار فهم اثنان من ثلاثة )(2)او اثنان مما زاد على الثلاثة
***
__________
(1) فى الاصل: السدس. وهو تصحيف.
(2) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/321)
,[12/346]
فيمن قال فى صحته احد عبيدى حر أو ذكر الاسم وأسماؤهم سواء وكيف إن لم يسأل من اراد حتى مرض أو مات؟ او قال ذلك فى مرضه من كتاب ابن سحنون فيمن قال فى صحته لعبديه: أحدكما حر أنه يسأل ويقبل قوله فيمن قال: انا أردته. قال ابن القاسم: بغير يمين وأنا لقول إنه يحلف. وقال أشهب إنه يحلف, فإن نكل عتقا عليه جميعا؛ هذا بإقراره له, وهذا بنكوله. وإن قال: نويت ولا أدرى من نويت عتقا جميعا. وإن قال: لم أنو شيئا. حلف واختار عتق أيهما شاء, فإن مرض ذلك سئل؛ فإن قال: هذا نويت قبل منه, وإن قال: لم أنو أحدا فليختر واحدا, فإن مات قبل فلورثته من الخيار ما كان له يختاروا واحدا, فيعتق من رأس المال, كان أكثر من نصف قيمتها أو أقل هذا ولو قاله فى المرض ثم مات عتق نصف قيمتها بالسهم. وروى ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم فى القائل لعبديه إن أحدكما حر. وقجال: هذا أردت هذا.فذلك له إلا أن تزيد قيمتة الاخر فيكون الفضل فى ثلثه. قال سحنون: وقال غير ابن القاسم: بل يكون من رأس ماله وإن زادت قيمته. قال سحنون: فإن قال فى صحته: لم أنو أحدا بعينه. فله أن يختار ويعتق يختار ويحلف فى قولى. قال ابن المواز: فإن لم يختر حتى/ مرض فلله أن يختار ويكون من يختار حرا من رأس المال, وكذلك ما يختار ورثته بعده إن ماات ولم يختر كان أكثر من نصف قيمتها أو أقل. قال سحنون: فإن لم يختر حتى مات أحدهما او مرض السيد, وعلى قوله فى الصحة بينه, فيسأل إن قال: أردت الميت. حلف وإلا عتق الحى, وإن قال:
***(1/322)
[12/347]
أردت الحى. عتق فى رأس ماله بعد يمينه ولو أقر بهذا فى مرضه أنهكان منه فى صحته ولا بينه فيه, فإنه لا يعتق هذا فى ثلث ولا غيره ولو قيد بابنية فقال فى مرضه: ما أردت أحدا بعينة فليعتق الحى فى رأس ماله وفيه تنازع, وهذا أصح. ومن العتبية روى يحيى بن يحيى فيمن قال: أحد عبيدى حر, فمات قبل اختسيار احدهم ان ورثته من الخيار ما كان له. قال ابن المواز: وكذلك روى عنه ابو زيد وهو احب إلى. وقاله أشهب وأصبغ. قال ابن حبيب عن أصبغ: وإلى رجع ابن القاسم, وهو القياس. روى العتبى عن محمد ابن خالد عن ابن القاسم مثله. وقال سحنون: بلغى عن مالك انه قال: يعتق ثلثهم بالسهم إن كانوا ثلاثة وإن كانوا أربعة فربعهم. قال سحنون: أقول بقول ابن القاسم أن للورثة ان يختاروا إن اجتمعوا وإن اختفلوا بقول مالك. وذكر لسحنون أن عيسى روى عن ابن القاسم مثل قول مالك الذى بلغه. قال ابن المواز عن ابن القاسم: إن اختلفوا أعتقت الادنى. وروى عيسى عن ابن القاسم فى القائل فى صحته: إن شفى الله مريضى أو قدم ابى فرأس من رقيقى حر, فيعتق او يقدم أبوه فإنة يؤمر أن يوقع العتق على من يشاء, فإن لم يفعل حتى مات جرى العتق/ فى جميعهم , جزء من عددهم إن كانوا ثلاثة فأثلاثهم, أراد: يختر بربعهم فإن باعهم. قال ابن حبيب عن أصبغ: وإن قال أيهما شاء, فيعتقه فإن مات قبل ذلك فلورثته من الخيار ما كان له. ولو قال ذلك عند موته ثم مات أسهم بينهما فيعتق من خرج له السهم, كانت قيمة اكثر من نصف قيمتها او أقل وليس مثل قوله: أحد عبيدى حر. هذا يعتق نصف قيمتهما بالسهم. قال ابن المواز: من قال لعبده ولحر: احدكما حر, فلا شىء عليه
***(1/323)
.[12/348]
قال ابن سحنون عن أبيه فيمن له عبدان اسمهما يزيد, فقال فى مرضه: يزيد جر ثم مات ولم يسال فليعتق منهما بالسهم مبلغ نصف قيمتهما إن حمل ذلك الثلث, فإن كانت قيمة واحد عشر وآخر خمسة عشر فتصف قيمتها اثنا عشر ونصف وإن خرج من قيمة خمسة عشر عتق منه خمسة أسداسه, وإن خرج من قيمة عشرة عتق كله, ومن الآخر سدسه وإن لم يكن له غيرهما, وقيمةواحد عشرة وآخر عشرون, فإن خرج الادنى عتق وحده وإن خرج الآخر عتق نصفه. قال: وإن كانوا ثلاثة وقيمتهم سواء عتق من خرج له السهم فى ثلث قيمتهم, وإن كانوا أربعة فربع قيمتهم كان له مال غيرهم او لم يكن, وإن كانواغ ثلاثة قيمة واحد عشر وآخر ثلاثون, فخرج السهم لذى العشرين فلا يعتق غيره, وإن خرج لذى الثلاثين عتق ثلثثاه وإن خرج ذو العشرة عتق وأعيد السهم ليعتق تمام عشرين, وهى ثلث قيمتهم فى أحد الباقين, فإن كانوا اربعة فالعمل على ربع قيمتهم ففيهما يعتق من خرج على ما ذكرنا من اختلاف/ القيم واتفاقيتهما, فإن اتسع ماله قال المغيرة: وإذا قال عند موته: يزيد حر. وله غلامان اسم كل واحد يزيد فليعتق نصف كل واحد إن حمل ذلك الثلث. وإن اتسع ماله, وإلا فبقدر ما حمل منهما. ( قال سحنون: فنازع المغيرة فى هذا قول العراقيين وزال عن قومنا)(1). فيمن قال لعبدين له احدكما حر ثم قال لأحدهما ولثاث احدكما حروذلك فى صحته او مرضه من كتاب ابن سحنون عن أبيه ومن كتاب ابن المواز ومن كتاب ابن حبيب عن اصبغ وذكر نحوه ابن الماجشون فيمن له ثلاثة اعبد: ميمون ومبارك
***
__________
(1) ما بسين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/324)
[12/349]
وزيد, فقال فى صحته لميمون ومبارك: أحدكما حر. ثم قال لميمون وزيد: احدكما حر. فإنه يختار عتق الذى وقجع له القول مرتين وهو ميمون رق الباقيان, وإن أرقه عتق الباقيان وكذلك إن مات هذا العبد قبل ان يختار عتق الاول والثالث لنه كان قرينا لكل واحد منهما, فامتنع الخيار بموته, فأما إن اختار مبارك او زيد, فلابد له من عتق أحد الباقين قال سحنون: ولو مات السيد قبل أن يختار فقال ابن القاسم: فالخيار لورثته لأنه من عتق الصحة لا قرعة فيه. وقال غيرة: إذا قال لعبديه فى الصحة: احدكما حر. ثم مات قبل الخيار, أنه يقرع بينهما فعلى هذا يقرع بين الثلاثة, فإن يخرج ميمون عتق ورق الباقيان وإن خرج على أحد هذين أقرع بين الآخر وميمون, فيمن خرج عتق, والعتق فى ذلك من رأس المال ولو كان هذا منه فى المرض, ثم مات ولم يدع غيرهم وقيمتهم سواء اقرع بينهم, فإن خرج ميمون عتق فى ثلث قيمتهم لأنه ثلث الميت, ورق الباقيان لتمام/ ثلث قيمتهم, وهم تمام الثلث. كذلك من خرج أولا منهم عتق ورق الباقيان, لأنه عتق فى نصف قيمته وقيمة من قارنه. وكذلك فى هذا يساوى الثلث وميمون, فيفارق لكل واحد منهما, ولو أن له مالا سواهم. يخرج اولا مبارك لعتق, ثم إن بقى من ثلث الميت, اقرع بين ميمون وزيد, فمن خرج سهمه اعتق فى نصفه قيمتها إن حمل ذلك ثلثه, وإن لم يدع غيرهم, وقيمتهم مختلفة, فقيمة ميمون خمسون, ومبارك مائة وخمسون, وزيد مائة, فثلث قيمتهم مائة, فيقرع بينهم, فإن خرج ميمون عتق وبقى من الثلث خمسون, ثم نظر إلجى نصف قيمة ميمون ومبارك, فذلك مائة, خرج منها ميمون خمسين, وإلى نصف قيمته وقيمة زيد, فأصبحنا خمسة وسبعين, خرج منها ميمون بخمسين فيه, ضرب مبارك وزيد فى الخمسين التى هى باقى الثلث بما بقى لكل واحد منهما من تمام نصف قيمته وقيمة ميمون المقارن لكل واحد منهما بالباقى لمبارك من نصف قيمتها خمسون, والباقى لزيد خمسة وعشرون من نصف القيمة, فتصير
***(1/325)
[12/350]
الخمسون بقية الثلث بينهما, لمبارك لثاها لزيد, فليعتق من مبارك تسعه, ومن زيد سدسه. ولو كان له مال واسع يخرج من ثلثه ميمون, وتمام نصف قيمة كل واحد مع ميمون, وإذا لم يدع غيرهم, وخرج السهم اولا لزيد, وقيمتهم هكذا مختلفة, لعتق ثلاثة ارباعه لأنه قرين لميمون, ونصف قيمتهما/ خمسة وسبعون(1), ثم يعاد السهم بين ميمون, ومبارك, فإن خرج ميمون, عتق منه تمام الثلث, وهو خمسة وعشرون, وذلك نصفه, ويرق نصفه, زيد ومبارك كله, فإن كان الثلث يحملهم, عتق ميمون فى نصف قيمته مع نصف قيمة مبارك, وإذا لم يدع غيرهم, وخرج السهم لمبارك, عتق منه تمام الثلث, خمسة وعشرون, وذلك سدسه ولو حملهم الثلث فخرج, السهم ها هنا لمبارك, عتق منه ثلثاه وهو نصف قيمته وقيمة ميمون. وهذه المسالة ذكرها ابن حبيب عن ابن الماجشون وقال فى سؤاله, ثلاثة أعبد يزيد ومبارك وميمون فقال: ليزيد ومبارك: احدكما حر. ثم قال لمبارك وميمون: احدكما حر. ثم مات, فإنه يقرع بين يزيد ومبارك فى نصف قيمتهما, فإن خرج يزيد وقيمته مثل نصف قيمتهما, عتق, وإن كان أكثر, عتق منه مبلغ ذلك, وإن كان أقل, عتق ما بقى من نصف قيمتهما فى مبارك, ثم اسهم فى مبارك وميمون. فإن خرج سهم مبارك, عتق منه فيما رق منه نصف قيمته, وقيمة ميمون. يريد نصف قيمتهما كاملة, فإن تم بذلك عتقه كله, وكان ذلك تمام نصف قيمتهما رق ميمون, وإن لم يوعبه عتق منه مبلغ نصف قيمتها مع ما عتق منه اولا, وإن استوعب عتقه وبقيت فضله جعله فى ميمون.
***
__________
(1) صحف فى الاصل: خمسون تسعون.(1/326)
[12/351]
ولو خرج فى هذا سهم ميمون أولا, عتق منه نصف قيمة مبارك, فإن كان كفافا, لم يعتق من مبارك إلا ما عتق, وإن نقص عن نصف/ قيمتهما, عتق تمام النصف فى مبارك, وإن فات قيمة ميمون, لم يعتق إلا مبلغ نصف قيمتهما. ولو خرج سهم مبارك اولا قبل يزيد فى القرعة معه, عتق منه قدر نصف قيمته, وقيمة يزيد, فإن كان كفافا ( رق يزيد وكررت القرعة بين مبارك وميمون, فإن خرج سهم مبارك أيضا وقيمته كفافا)(1)لنصف قيمته وقيمة ميمون, رق ميمون, كما رق يزيد, وإن كانت قيمته أقل من نصف قيمتهما, اعتقت تمام نصف قيمتها فى ميمون , وإن خرج سهم ميمون قبل مبارك, وكان قيمة النصف من قيمتها, عتق كله مبلغ قيمتهما فقط, وتبدئة القرعة هاهنا ليست بتبدئة فى العتق, ولكن اعتبارهم فى الثلث بالسواء إن حملهم, وإلا حوصص بينهم بقدر ما أصاب كل اواحد منهم. وقاله أصبغ. ومن كتاب ابن سحنون قال الملك فيمن قال فى صحته: فلان حر. ثم يقول له ولآخر: انتما حران, أو: فلان. فقال أيضا: هما حران او فلان لثلث, فالأول عتيق, لأنه أفرده ثم جمعه مع آخر بالشك فيغيره لا فيه, ثم صار للثانى من العتق ما للأول لأنه ضمه إليه فى قوله الثانى بقوله: انتما حران أو فلان. فصار بذلك ايضا حرا كالاول, وصاغر خياره فى الثالث. فإن قال: أردت عتقه, وإن قال: لم أرده حلف, ولو قال هذا فى المرض كان على البتل, فغن حمل الثلاثة ثلثه, عتقوا كلهم, وإن لم يحملهم, عتق الاولان ورق الثالث
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/327)
.[12/352]
فيمن قال لعبديه أحدكما حر ولم يعين حتى دخل معهما ثالث فلم يعرف أو اختلط عبد لك بعبيد بعينه ثم نسيه أو اعتق أحدهم وأبى أن يختار/ من كتاب ابن المواز: ومن قال لعبديه: احدكما حر. فلم يعين حتى دخل معهما عبد ثالث فلم يعرف, فليميز منها اثنين فيعتقهما, وإن كان لغيره فأحب إلى أن يبدأبالقسم, فيكون لصاحبه ثلثهم بالسهم, ثم يعتق العبدان الباقيان لنى اخاف ان يكون وقع لصاحب الواحد احد اللذين وجب فى أحدهما العتق, فإن وقع لصاحب الواحد اكثر من واحد, اعطى قيمة الفضل. من كتاب ابن سحنون: ومن له خمسة اعبد سود, فقال: أحدهم حر. فدخل فيهم عبيد لغيره, فلم يعرف قبل ان يختار, قال: يختار من الستة واحدا فيعتقه, ثم يصير لصاحب سدس قيمة الذى اعتق, ويكون شريكا له فى الخمسة بسدسهم قلت: فقد يختار الداخل الذى لم يكن له فى العتق حظ. قال: خلطهم اوجب الشركة فى الجميع, فصار حظ العتق فى الجميع, له الخيار, لو ان من اختلط عبده فى عبيد غيره, فاعتق أحدهم, فهو كشريك اعتق احدهم, فيختارواحدا فيعتقه ويضمن لشريكه مصابته منه, وكادن يقول: يقال لهما: اخرجا العبد الداخل. فغن جهلاه, عتق العبيد كلهم, وغرم المعتق لشريكه حصة عبيده. قال: وإذا دخل بينهم فجهل, ثم زعم ربه انه اعتقه قبل ذلك, غنه يقال لرب العبيد كلهم: أخرج عبد هذا. فإن لم يعرفه, عتقوا عليه كلهم, ولو كان إنما اعتقه بعد إخلاطه, لقتل له أيضا: أخرجه من عبدك, وغلا عتقوا عليك
***(1/328)
.[12/353]
ومن كتاب ابن المواز, قال ابن القاسم: وإن قال فى ثلاثة اعبد: قد اعتقت واحدا/ منهم. فسئل من هو؟ فقال: ما اسميه اخذ بذلك, فإن ابى سجن حتى يعتقاحدهم أو يموت, فيعتق ثلث كل واحد, ويوقف خراجهم حتى يعتق أحدهم او يموت. وإن شهد علييه بهذا وهو منكر, فإن لم يقر حتى يختار أحدهم إن لم ينو تبين واحد منهم, وإلا سجن حتى يفعل, وإن كان بعد موته, عتق من كل واحد جزء يريد بقدر عدتهم ( روى عن ابن القاسم أن الخيار لورثته, وقاله أشهب أبو زيد عن ابن القاسم)(1)وهو أحب إلى. قال محمد: وإذا سجن وامتنع واصر اعتق السلطان عليه أدناهم, وكذلك ورثته إن كان فيهم صغار, ولو كانوا كبار فاختلف, فإن لم يكن للصغار وصى فالسلطان. قال ابن سحنون, عن أبيه, قال: فإن سئل فقال: لا أعرف من اردت. فقيل له: اعتق أيهما شئت. فأبى, فليعتقهما عليه السلطان. قال ابن المواز: وإذا اختلط عبد لك بعبيد لرجل فلم يعرف, فغن اخرج صاحبهم منهم عبدا فقال هو هذا. فإن أنكره صاحبه فليس على الآخر غير اليمين, فإن قال: لا أعرفه فليس له غيره. قال أشهب: يحلف صاحب العبيد. قال ابن المواز: لا يمين عليه, إلا أن ينكر صاحب العبد انه عبده, فها هنا يحلف صاحب العبيد, فإن نكل صدق صاحب العبد فيما يدعى مع يمينه, فإنه نكل فليس له غيره. وإن أعتق صاحب العبد عبده قبحل أن يعرف , فإنه يقسم الرقيق على جزء عدتهم عن كانوا تسعة وهو عاشرهم, فله عشرهم, فيقسمون. قال: فإن وقع له
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/329)
[12/354]
أقل من عبد ااتم عليه, وإن صار له ( واحد عتق, وإن صار له)(1)عبد وبعض ىخر عتقا عليه, وغرم لصاحبه الفضل./ ولو أعتقه أن يختلط عتقوا كلهم, إلا أن يكون على الميت دين بحيط بقيمة عبده ولا مال له, فلا يعتق منهم, ويكون الجواب مثل الأول. قال ابن حبيب عن أصبغ فيمن حنث فى عبد من عبيده فى صحته او فى مرض مات فيه, ثم اختلط عليه, فأما فى الصحة فيعتق جميعهم, واما فى المرض فيعتق من كل واحد منهم ثلثه عن كانوا ثلاثة أن كانوا ثلاثة, وإن كانوا خمسة, فخمس كل واحد, وإن كان حنثه فى نوق أو شاة, فاختلط بغيره, فإن كانوا عشرة تصدق بعشرة قيمتهم. وكذلك اكثر أو أقل على سواء. قال ابن المواز: ومن أعتق فى مرضه عبدا بعينه من عبدين, فلم يعرف مات فليعتق نصفهما بالسهم. فيمن قامت عليه بينة أنه اعتق أحد عبيده ولم يعينه وهو منكر او كان ذلك فى يمين حنث فيها وكيف إن قالوا أعتق واحدة ثم تزوجها ولم يسمها؟ قل ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم: ومن قامت عليه بينة انه أعتق أحد عبديه, وهو منكر, إنه يقضى عليه بعتقهما جميعا, كما لو شهد بذلك انه طلق إحدى امرأتيه. قال: ولسنا نأخذ بهذا, وهو مخير فى عتق أيهما شاء, بخلاف الطلاق, إذا اقر أو أنكر
***
__________
(1) ساقط من الاصل.(1/330)
.[12/355]
قال أشهب, وأصبغ: ومن قال: امرأتى فلانة او فلانة طالق عن فعلت كذا. فحنث, لإنهما تطلقان عليه. ولو قال: عبدى فلان أو فلان حر. فحنث فليختر احدهما فيعتقه لانه يعتق بعض عبد, ولا يطلق بعض امرأة. قال/ ابن المةواز: ليس قوله فى المرأتين: هذه طالق او هذه. كقوله إحداهما طالق. وله أن يختار إحداهما فيطلقها. فى قوله: هذه أو هذه. لأنه أفصح بالاختيار. قال ابن المواز: وإن شهدت عليه بينة انه طلق إحدى امراتيه, او أعتق أحد عبديه, ولا يعلم(1)من هو منهما, قال فى كتاب الشهادات: نسيا أيهم هو, قال فلا شهادة, او أراد يكونان بذلك لعد موت السيد فى العتق, من كل واحد نصفه, ولو كانوا ثلاثة, فمن كل واحد ثلثه. قد أصبغ: هذا خطأ, والشهادة ساقطة, وكذلك فى حياته إن أنكر. وقاله ابن المواز. وذكر أصبغ, عن ابن القاسم فى موضع ىخر من كتاب ابن المواز مثل هذا القول الذى لأصبغ, قال: وإلى هذا( رجع. قال أصبغ: ولو كانت الشهادة أنه تصدق بأحدما على رجل. فالشهدة باطلة, وإن قيم بها فى صحته, وإلى كان بعد الموت كان الرجل شريكا للورثة. قال أصبغ: الصدقة وغيرها سواء وذلك باطل)(2)فى الحياة والموت. قال ابن حبيب عن أصبغ: ولو قال الشهود: سمعناه يقول فى صحته: أحد عبيدى حر. او كان فى يمين حنث بها, وقالوا: لا يدرى ما اراد. فالشهادة جائزة, ويقال له: اختر واحدةفاعتقه, جحد او أقر. وكذلك يختار ورثته من بعده. وكذلك لو قالوا: سمعناه يقول يزيد حر وله عبدان يسميان كذلك, فإن لم ينو واحدة بعينه فليوقع العتق على منم شاء متنهما, غلا ان يقول الشهود: قد كنا
***
__________
(1) فى ص: ولا يقيم وهو تصحيف
(2) ما بين معقوفتين ساقط من لاصل.(1/331)
[12/356]
نعلم اى يزيد هو, فنسيناه فلا شهادة لهم, ويحلف السيد بالله لما اعتق واحدا منهما. قال ابن المواز, عن ابن القاسم:/ ولو شهدوا انه اعتق جارية من رقيقه, وتزوجها ولم يسمها لهم حتى مات, فادعت كل جارية أنها هى, فإن عرفت عدتهن يوم أشهد بذلك, عتق منهن جزء بقدرعدتهن فإن كن عشرة, فعشر كل واحدة, ولو قلت لهن فى واحدة, لم تصدق, وفيهن يرفع ما ينالهن من ضرر عتق شقص من كل واحدة منهن وكذلك ذكر عنه ابن حبيب والعتبى من رواية عيسى,وزاد: ولو مات بعضهن لم يعتق من البواقى إلا ما كان يعتق منهن مجتمعين
( كذا) فإن كن عشرة فعشر ما بقى منهن بعد الموت, ولو كان إنما باع خمسة وأبقى خمسة, رجع العتق فيمن بقى فيعتق خمس الخمسة الباقى. قال أصبغ: ثم رجع ابن القاسم, فقال: يختار ورثته من شاؤا ( ولا ميراث فى النكاح )(1). قال ابن المواز وابن حبييب عن أصبغ فيما ذكر اصبغ عن ابن القاسم فى هذه المسألة: قال أصبغ: ليس بصواب, ولا يعتق منهن شىء, لا يختار الورثة, ولا بغير ذلك, بخلاف من اعتق من عبيده, وكأن هذه نفسها التى تزوجها كالتى نسيها الشهود. قال ابن القاسم: ولا ميراث لواحدة منهن. قال أصبغ: وهو كمن قال فى عبديه, احدهما ولدى, ولم يسمه, أنه يبطل العتق والنسب فى القياس, والاستحسان إنفاذ العتق, وأن العتق, وأن العتق جزء منهم على عدتهم, ثم يعتق من كل واحد منهم, ولا سهم ها هنا ولا تخيير
***
__________
(1) ساقط من الاصل.(1/332)
.[12/357]
فيمن قال لعبديه: احدكما حر فلم يحتر حتى مات أحدهم او استحق بحرية وكيف إن قتل أحدهما او أجنبى عليه أو جنى؟ قال ابن المواز فيمن قال لعبديه فى صحته: أحدكما حر. فلم يحتر الورثة حتى مات احدهما, فإنه يقتل قاتله, حرا كان او عبدا, وإن كان خطأ, فديه الخطإ على عاقلة الحر القاتل. وكذلك لو قتل أحدهما, فللباقى حكم الاحرار مكانه, وإذا لم يختر حتى جنىأحدهما فله الاختياؤ, فإن اختار الجاانى فليس له ذلك, إلا ان يحمل عنه الجناية, وغن اختار الآخر, فله فداء الجانى او اسلامه, وإن مات الجانى قبل الخيار, فالباقى حر بغير عتق مؤتنف, وتوارث الاحرار مكانه. وكذلك لو مات لم يجن, عتق الجانى مكانه واتبع بالجناية لأنه نفذ فيه عتق كان معقودا قبل الجناية, كالمدبر يجنى ثم مات سيده والثلث يجمله. قال سحنون فى كتاب ابنه: إذا قال أحدكما حر. فلم يختر حتى مات أحدهما او استحق بحرية, فغن الباقى حر لا سبيل عليه. وقال فى موضع آخر من كتابه: وإن مات أحدهما ومرض السيد وعليه بذلك بينه, فغنه يسأل, فإن قال: اردت الميت, حلف, ولا عتق الحى, وإن قال: أردت الحى. عتق من رأس ماله بعد يمينه. وقد تقدم هذا وإذا لم يختر احدهما قتلا جميعا, فعلى القاتل قيمة/ عبد ودية حر, ولو قتل واحد, كان الذى بقى حرا, ولو قعت يد أحدهما ومات الآخر, فعلى قاطع يده ديه حر لأنه لما مات صاحبه صار هذا حرا, ولا تقطع يد الجانى وإن تعمد
***(1/333)
.[12/358]
قال محمد: ثم رأيته بعد ذلك نحا إلى أنهما قبل الاختيار لهما حكم العبيد, فغن ماتا, لم يتوارثا بالحرية, وإن قتلا عبدين, ولا يعتق احد منهما قبل اختياره. وقال محمد بن عبد الحكم وأشهب فيمن قال: احد عبيدى حر. فاستحق واحد انه حر الاصل. او قال مدبر أحدهما, أنه لا شىء عليه فى الباقى وفى باب كيف العمل فى القرعة فى العتق مسألة من أعتق احد عبيده, وهم ثلاثة, فمات اثنان منهم, والخلاف فى ذلك. فيمن قال: عن لم أفعل كذا فعبدى فلان او فلان حر فمات ولم يفعل او قال إن فعلت ففعل فى مرضه أو صحته أو قال ذلك فى غير يمين أو قاله فى وجتيه فى الطلاق أو فى عبد زوجته من كتاب ابن المواز قال ابن القاسم فيمن قال فى صحته: إن لم أفعل كذا فعبدى فلان أو فلان حر فماات قبل يفعل, فالمعتق أحدهما كله بالسهم من الثلث ولا ينظر إلى نصف قيمتها وقال أشهب: يعتق نصف قيمتها بالسهم. وقال أصبغ بقول ابن القاسم. كما لو قال: اعتقوه عن ظهارى. فهذا لا يعتق من جاءه السهم إلا بأجمعه, وإن كان القياس قول ( أشهب )(1). قال محمد: ولو كان يمينه: إن فعلت ففعل فى صحته, أعتق/ أيهما شاء, فإن فى مرضه, أعتق احدهما بالسهم, وذلك بعد موته, بخلاف من قال أحدكما حر. فى الصحة, ثم مرض او مات لأن هذا قد وجب العتق لأحدهما من ناحية اليمين, وكمن قال: عن لم أعتقك فصاحبك حر
***
__________
(1) ساقط من الاصل.(1/334)
.[12/359]
وكمن قال لزجتيه: أنت طالق, او أنت. فليطلق من شاء منهما. فأما قوله: إحداكما طالق طلقتا جميعا, وليس له أن يطلق من شاء منهما, إلا أن يكون بينه أنه أراد واحدة بعينها. ولو قال: غلامى حر. او امراتى طالق. فهو مخير إما يطلق, أو يعتق, فإن مرض فهو على خياره, فإن أعتق فمن ثلث, وإن طلق, فهى ترثه. والقائل فى صحته لعبديه احدكما حر, قد وجب العتق لأحداهما فى الصحة ولو قال لأمته: إن لم أعتقك فغلامى حر فهو كمن قال: أنت حرة, او أنت حر او أنت طالق, أو أنت حرة لأمته, فلا يلحقه بعد الموت طلاق, وتلحقه الحرية, ويردة الدين. ومن قال لأمته: إن لم أعتقك, فعبدى حر. وقجال لعبده: إن لم أعتقك, فامتى حرة. فهو كمن قال حرة, او أنت للغلام. وروى أبو زيد عن ابن القاسم, فى العتبية وكتاب ابن المواز, فليس فيمن قال فى صحته: إن لم أفعل كذا, فعبدى ميمون حر أو مرزوق حر. فلم يفعل حتى صحته: عن لم أفعل كذا, فعبدى ميمون حر, او مرزوق حر. فلم يفعل حتى مات, أنه يسهم بينهما, فيعتق من أخرجه السهم كله إن حمله الثلث, قلت قيمته أو كثرت. وقاله ابن المواز. وقال اشهب: وقيل يعتق نصف قيمتهما بالسهم. فيمن قال من بشرنى من عبيدى بكذا فهو حر/ فبشره ثلاثه او قال أول عبد اشتريه حر أو قال اقصركم عمرا حر ومن كتاب ابن المواز: ومن قال بشرنى من عبيدى بغلام, فهو حر. فبشره ثلاثة واحد بعد واحد, فلا يعتق إلا الأول, ولو بشروه معا. عتقوا كلهم وروى العتبى وابن سحنون, عن سحنون, عن ابن القاسم, قال ذلك فبشره الثلاثة فى مرة, فاحب إلى ان يقرع بينهم, فيعتق واحد بالسهم منهم. ثم
***(1/335)
[12/360]
رجع فقال: يختار واحدا منهم فيعتقه, فإن مات فلورثته الخيار, ويكون من اختاروا من رأس ماله. ولو قال مريض: أول من يقدم من فلان وفلان وفلان الغياب, فهو وصى. فقدموا الثلاثة معا, فينبغى للسلطان أن يختار منهم واحدا عدلا لذلك. وروى عنه يحيى بن يحيى, فيمن قال أول عبد اشتريه حر. فابتاع ثلاثة فى صفقة, فيعتق جميعهم, كما لو اشترى شقصا, لعتق عليه, وقوم عليه يباقيه. قال ابن سحنون, عن أبيه فى هذا, قال: قد قيل: يعتق منهم احدهم بالسهم وقيل: يختار واحدا منهم فيعتقه. وكذلك لو قال من بشرنى بقدوم فلان. فبشره ثلاثة معا. وأما القائل: اول امراة أتزوجها طالق. فتزوج أربعة فى عقد واحد, فإنهن يطلقن كلهن لأن الخيار جرى فى الملك, فيشترى على ان الخيار, ويبيع بالخيار, ولا خيار فى النكاح. قال سحنون, فيمن قال: اقصركما عمرا حر. فليوقف عليه أكثرهم غلة إن كان أكبرهم سنا/ فإن يمت ذو الغلة الكثيرة, فهو لورثته, وغن كان غيره الميت اخذ الورثة من هذه الغلة الميت. ثم رجع وقال: يوقف عليه اكثرهم غلة, كان أكبرهم سنا أو لم يكن. وكذلك لو قال: أطولكم عمرا حر. فليوقف عليه اكثرهم غلة ثم يكون للباقى بعدهم لأنه أطولهم عمرا, فإن لحق السيد دين, لم يبع منهم شىء لأن واحدا حر, ويقضى للغرماء بالغلة التى توقف حتى يتبين من يعتق أو من يرق, فيباع لهم من رق. قال أبو محمد: يريد فإن كان الباقى من غلته اقل, كاان له من الغلة الموقوفة مثل ما أخذ له منه من الغلة, وكان باقى الموقوف للسيد
***(1/336)
.[12/361]
ومن غير كتحاب اببن سحنون, عن ابن القاسم, فيمن قال لعبده: انت حر قبل موتك بسنة. أن ذلك ليس بشىء ولا عتق له. وبالله التوفيق. فيمن قال يزيد وله عبيد اسم كل واحد يزيد او قال يزيد حر وله مائة دينار فى صحته أو مرضه قال ابن سحنون عن ابيه فيمن قال عند موته, وله عبداان اسم كل واحد يزيد: ليزيد حر, ويزيد. قال: إن حملهم الثلث اسهم بينهم, فمن خرج له السهم, عتق وكان الباقى له, فإن لم يحتمل إلا واحدا. خرج بالسهم. قال: وإذا كان ثلث قيمة كل واحد ثلاثون دينارا, وترك مائة, وعشرين عينا, فالعتق يجرى فى نصف قيمتها من الثلث, وباقى الثلث فى وصيته, فيقرع بينهما, فمن خرج/ له السهم منهما عتق, وكان الباقى له لأن الثلث يحمله. ولو يدع غيرهما والثلث لا يحمل نصف قيمتهما, فمن خرج له السهم منهما, عتق ثلثاه, وهو مبلغ ثلث الميت. وإن كانت قيمة واحد عشرة, وآخر خمسون, فخرج ذو العشرة, فإنه يعتق, خمساه, وبطل غير ذلك. ولو ترك معهما ستين دينارا, صار الثلث, فيعتق قيمتهما, ثلاثون, فإن خرج صاحب الخمسين عتق ثلاثة اخماسه, وبقى من الثلث عشرة, وهى تسع ما بقى, فيكون شريكا للورثة فى باقي الآخر بقدر التسع من جميع باقى المال بعد عتق ما عتق. وفى قول بعض اصاحبنا يقطع له بباقى الثلث فى بقية نفسه, وفى الآخر, وفى المال, على القول الأول, فما صار من نفسه بهذا عتق عليه, وما صار له من الآخر فيرق له, ولا يقوم عليه باقى نفسه فيما ملك من الآخر, فى قول
***(1/337)
,[12/362]
وقول المغيرة وقول مالك, فى روايه ابن وهب. وفى قول ابن القاسم, يقوم باقيه فيما صار له من العين. ولو كان عشرين ومائة, فهما يخرجان من الثلث, ولا يكون فى العتق إلا نصف قيمتهما, وإن خرج المقوم بعشرة عتق, من الثانى خمسة باقى نصف القيمة, ويكون باقيه للذى عتق كله لخروجه من الثلث. وقيل: عن ما رق بينه وبين المعتق جميعه رقيقا له, وجزآن يعتقان عليه, يريد لأن خمسيه يعتقان, والآخر يعتق كله/ خمسة اجزاء كاملة, وكذلك له خنمسة أسباع ما رق. ولو كانوا ثلاثة قيمة كل واحد عشرة, أقرع بينهم, فمن خرج له السهم عتق, فإن لم يدع غيرهم, بطلت بالعطية, فإن ترك مالا يخرجون من ثلثه, كان لمن عتق نصف العبدين الباقيين, وإن كانت قيمة واحد عشرة, وآخر عشرين, وآخر ثلاثين, لم يدع غيرهم, فثلث المال عشرون, وهو ثلث قيمتهم التى للمعتق, فإن خرج للمقوم بعشرة أعتق وأعيد السهم ليعتق فى العشرة الباقية من الباقين, وتبطل العطية. وإن ترك ستين, صار الثلث أربعين, والعتق فى ثلثهم ثلث قيمتهم وهو عشرون, فإن خرج السهم لذى عشرة عتق, وأعيد السهم, فإن خرج لصاحب العشرين, عتق نصفه, وكان باقيه مع الثالث بين المعتق جميعه وبين الورثة نصفين لأن باقى الثلث عشرون, يكون بها على ثلاثة, الثلثان للمعتق جميعه يرق كله له, والثلث للمعتق نصفه ما صار له من نفسه خاصة. وقد اختلف فيه, هل يستتم عليه باقى نفسه فيما ملك من الثلث؟ ولو وقع السهم لل1ى قيمته عشرون, عتق جميعه, وصار نصف الباقيين, فإن اخرج السهم للذى قيمته عشرون, عتق جميعه, وصار له نصف الباقيين لذى الثلاثين, عتق ثلثاه, وصار له فى باقيه وفى صاحبيه نصف ذلك فى نصف السبع
***(1/338)
.[12/363]
ولو ترك أربعة وقيمته سواء عشرة(1), ولم يدع غيرهم, فالعتق/ فى ربع قيمتهم, فمن خرج له السهم عتق, ويبقى من الثلث ثلاثة وثلث, فيكون المعتق شريكا للورثة بقدر ثلاثة وثلث فيما رق منهم. ولو ترك ثمانين, صارالثلث أربعين, وربع قيمتهم عشرة, فمن خرج سهمه عتق, وكان له ثلث الثلاثة الباقين, فليعد جميع الوصية لاحتمال الثلث لهما, ولو كانت قيمة واحد عشرة, وآخر عشرون, وآخر ثلاثون, وآخر ستون, فالثلث أربعون, وربع قيمتهم ثلاثون. يريد ولم يدع غيرهم, فإن خرج السهم لذى العشرة, عتق, وأعيد السهم ليعتق باقى قيمتهم وهو عشرون, فيقع لعبد, أو لبعض عبد, ويبقى من الثلث عشرة تنفذ فى القضية, ويكون المعتق الأول شريكا بها للورثة فى بقية العبيد, ولا يشاركه من أعتق بعده من عبد او بعض عبد. وفى القول الآخر, يشارك الأول فى ذلك بقدر ما عتق بنصفين, وإن عتق ثلثا الباقى, فعلى خمسة, وإن عتق ثلثه, فعلى اربعة, وإن وقع السهم أولا لذى العشرين عتق, ويعتق بالعشرة الباقية قال محمد: وذلك من ربع قيمتهم من باقيهم بالسهم, ويكون الخارج اولا شريكا للورثة بالعشرة الباقية من الثلث فيما رق من العبيد, وذلك جزء من سبعة أجزاء, وإن وقع السهم أولا لصاحب السنين, عتق نصفه, وشارك الورثة فى نفسه, وفى باقى العبيد بالتسع, ويعتق ما وقع له فى نفسه. ولو ترك مع ذلك مائتين وأربعين, وخرج للعتق ربع قيمة العبيد فى المقوم بعشرة, والمقوم بعشرين, فإنه يصير/ للخارج أولا نصف الباقين لأن الوصية كلها حملدها الثل, وإن وقع أولا على ذى العشرين, فيعتق, ثم ذى الثلاثين, فيعتق فإن المعتق أولا يكون شريكا للورثة فى بقية العبيد, وهى ثلاثة أعبد إلا ثلث, فيكون له ثلث أثمان العبيد الثلاثة إلا ثلث
***
__________
(1) عشرة الثانية: ساقطة من الاصل.(1/339)
.[12/364]
قال محمد: وذلك ثلث العبد, وعشر الثلث, وربع عشر الثلث, ولو كان السهم فى الضرب الثانى على المقوم ستين, عتق سدسه, ويكون للمعتق أةلا فيما رق منه ستة من سبعة عشر, ولو وقع السهم أولا على ( المقوم بثلاثين عتق, وكان له الثلاثة اعبد الباقية. وإن وقع أولا على ذى العشرين فيعتق ثم على ذى الثلاثين فيعتق ثلثه فإن المعتق أولا شريك للورثة فى بقية , وهى ثلاثة أعبد إلا ثلث فيكون له ثلاثة أمان العبيد الثلاثة, إلا ثلث, وإن وقع أولا على )(1)ذى الستين, عتق نصفه, ويكون له السبعان فيمن بقى, كمن قال: لفلان رأس من رقيقى. وله ثلاثة أروس ونصف, فما صار له فى نفسه عتق, وما صار فى غيره رق له. وقد ذكرنا لالاختلاف هل يتم عليه عتق باقيه فيما ملك بالعطية؟ قال سحنون: ولو كانوا خمسة, قيمة واحد عشرة, وآخر عشرون, وثالث ثلاثون, ورابجع أربعون, وخامس خمسون, فيسهم بينهم, فخمس قيمتهم ثلاثون فيها العتق, والثلث خمسون, فيسهم بينهم, فإن خرج من قيمة عشرة عتق, وأعيد السهم, وإن خرج العشرين, عتق وتم خمس القيمة, وكان للأول ثلث العبيد الثلاثة الباقيين إن حمل ذلك الثل, فإن لم يدع غيرهم, فبقية الثلث لا تحمل الرقيق. ليكون المعتق. اولا شريكا لورثة ببقية الثلث وذلك عشرون, وذلك سدس ما بقى منهم, وإن خرج أولا ذو العشرين, ثم بعده ذو الثلاثين, فيعتق الأول وثلث الثانى, ويكون للأول فيمن بقى سدس ذلك أنه باقى الثلث /, ولو كان ما يخرج من ثلثه جميع الرقيق, كان له فيمن بقى ثلاثة اجزاء من أحد عشر جزءا, وللورثة ثمانية. وإن خرج أولا ذو الثلاثين, عتق وشارك الورثة فيمن بقى بالسدس لضيق الثل, وإن وسعهم الثلث, كان شريكا بالربع, ويعتق ما ملك من نفسه, وكذلك إن خرج ذو الاربعين أو الخمسين, لعتق منه مبلغ ثلاثين, ويكون شريكا بالسدس, إلا أن يحملهم الثلث, فيكون شريكا بالربع
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/340)
.[12/365]
قال ابن المواز: وإن قال فى وصيته: يالم حر. وله مائة, وله عبدان يسميان سالم, فليسهم بينهما, فمن خرج, عتق, وأخذ المائة إن حمل ذلك الثل. ولو قال ذلك فى صحته ثم مات, قبل يسأل اعتقنا نصف كل واحد منهما. هذا قول ابن القاسم, ولم يكن لهما من لهما من المائة شىء لأن كل عطية فى الصحة لم تقبض فباطل. فيمن قال فى مرضه وله أعبد تتفق اسماؤها وفيهم مدبر مدبر فقال يزيد حر ويزيد ليزيد قال ابن سحنون عن ابيه فيمن له أعبد تتفق أسماؤهم, وفيهم مدبر, فقال فى مرضه: يزيد حر ويزيد ليزيد. وهم خمسىة, وأقلهم قيمة عشرة, ثم تزيد قيمة الباقيين عشرة إلى خمسين, وقيمة المدبر ثلاثون, ولا مال له غيرهم, فخمس قيمتهم ثلاثون للعتق, والثلث خمسون, فيسهم بينهم, فإن خرج صاحب العشرة يكر عليه المدبر, ولا يعطى بالوصية شىء, لأنه لم يعتق بالسهم, ولكن بتبدية التدبير, ويعتق الذى خرج له السهم فى خمسى/ قيمتهم, ويبقى من القيمة عشرون, ولم يبق من الثلث لغلا عشرة, فيسهم بين من بقى, فيعتق منه بعشرة, وتبطل الوصية. ولو خرج اولا ذو العشرين بذى المدبر, عتق هذا وتم الثلث, وتبطل الوصية, ولو وقع السهم للمدبر, عتق فى خمس قيمتهم, فيوفاها, وصار كانه اوصى له بعبد من الاربعة, فله ربعهم لو حمله الثلث, ولكن لم يبق من الثلث إلا عشرون, وهو سدس الباقين, فله سدسهم. ولو خرج أةلا ذو الأربعين, بدينا المدبر, وأعتقنا من هذا خمسة لأنه باقى الثلث. ولو ترك مالا فجرج العبد من ثلثه, فوقع السهم لذى العشرة, بدينا المدبر ويعتق هذا أةو يعاد السهم فيمن خرج عشرين تمام خمس قيمتهم, فإن
***(1/341)
[12/366]
خرج ذو العشرين عتق كله, بصير الأول كأنه أوصى إليه بعبد من عبدين ومدبر, فيكون له ثلثهم فى العبدين القن فيحسب المدبر فى المال, فإن كان يعتق كما اوصى له بعتق عبد من عبيده فإنه يدخل المدبر فى القيمة ويحسب للعتق ثلث قيمتهم, وإن كان المدبر لا يرق. ولو خرج فى المساله الأولى السهم ذو العشرين, والثلث يحملهم بدينا المدبر وعتق هذا فى خمس القيمة وأعيد السهم ليتم خمس قيمتهم عشرة, فغن خرج الأربعين عتق ربعه, وكان الأول فى عبد الأربع ربعا وثلثنا عشر الربع. قال أبو محمد: يريد الربع منهم المدبر له, منهم أربعة اجزاء من خمسة عشر, وذلك أربعة اخماس الثل. قال ابن سحنون: فيأخذ ذلك فى الرقيق منهم, وهو المقوم بخمسين/ والمقوم بعشرة, وثلاثة أرباع المقوم بأربعين, فيصير له من هؤلاء الثلاثة إلا ربع ثلثهم, وثلثا عشر الثلث. قال أبو محمد: وذلك اثنان وثلاثون من سبعين بعد زوال المدبر منهم, وإذا كان المدبر فيهم, وكان عشرون ومائة واثنان وثلاثون من سبعين, بعد زوال المدبر منهم, وإذا كان المدبر فيهم,كان ذلك عشرون ومائة واثنان وثلاثون, منها ربعها وثلثا عشر الربع, وذلك أخماس الثلث كما ذكرنا. قال: ةوهو كمن أوصى لرجل بعبد من عبيده, وله أربعة أعبد إلا ربع أحدهم مدبر. يريد وقيمتهم- كما ذكرنا – خمسون وثلاثون وعشرة وثلاثون من المقوم بأربعين, فذلك عشرون ومائة. قال: وإن وقع السهم أولا للمدبر الذى قيمته ثلاثون, عتق فى خمس قسمتهم, ويرق الاربعة الباقون, وكان له ربعهم, ولو وقع للمقوم بأربعين, بدينا المدبر, وعتق من هذا فى خمس قيمتهم ثلاثة أرباعه للمقوم, ثم يكون له عبد من أربعة أعبد وربع, ادخلنا المدبر فيهم, فإن كان لا يكون ( كذا ) لأن المدبر لم يعتق فى هذا بالسهم, فصير المعتق ثلاثة أرباعه أربعة أجزاء سبعة عشر من أربعة اعبد
***(1/342)
[12/367]
ورببع إلا أنه يأخذ فى ثلاثة أعبد وربع, فيكون له منهم تسعتهم, وأربعة اخماس التسع, وأربعة أجزاء من اجزاء الدينار الذى هو سبعة عشر جزءا وللورثة ما بقى, فما صار له فى نفسه عتق. وغن خرج السهم اولا للمقوم بخمسين, بدينا المدبر فى الثلث, واعتقنا من هذا/ خمس قيمتهم ثلاثين أخماسه, ثم يكون له فى نفسه وفى الثلاثة الارقاء تسعة أعشار ثلث ذلك, وسته اجزاء الدينار, اثنين وعشرين جزءا, قيمتهم- يريد الرقيق- تسعون دينارا, وهو كمن قال: رأس من رقيقى لفلان. وهم أربعة أرؤس وخمسا راس, فله من ذلك الجزء فى القن, فيأخذ فى نفسه وفى الثلاثة الارقاء ربع ذلك, وربع الخمسين. قال سحنون: وذهب أشهب إلى قوله لا أقول فيمن قال لمدبروقن: أحدكما حر عند موته, أنه يبدأ بالمدبر فى الثلث, فإن فضل شىء, عتق الاخر فيه, ولم يكن عليه محاصة فى عتقه ما يدخل عليه فى وصياته من تجديد عتق المدبر, كعبدين, قال: احدهما حر. فلم يسهم بينهما, فاستحق احدهما بحرية, أن الآخر يعتق فى الثلث, وكذلك عن مات أحدهما. وقال أشهب: ولو كانوا ثلاثة احدهم مدبر فى الصحة, فقال فى وصيته: احدهم حر. إن المدبر مبدأ فى الثلث, فإن بقى شىء منه أسهم بين الاثنين فى نصف قيمتهما, فمن خرج عتق, وإن وفى بنصف قيمتهما أو ما خرج منه فيها, فإن جاوزت قيمته نصف قيم\تهما, عتق فى الثانى ذلك إن حمل الثلث أو ما حمل من بقية نصف القيمة. قال سحنون: لا أقول به, وقولى على ما تقدم من قول ابن القاسم لأن قوله: احدكم حر. لعل الميت/ أراد المدبر. قال اشهب: وإن قال لفلان عبد من عبيدى. وهم الخمسة احدهم مدبر فى الصحة, انه يبدأ بالذى فى الثلث, يكون للرجل ربع الباقين لا خمسهم, ولو كان المدبر رابعا, كان له ثلث الباقين, أو كان ثالثا, فله نصف الباقين
***(1/343)
.[12/368]
فيمن قال فى صحته لمدبر وعبد احدكما حر من كتاب ابن سحنون, عن ابيه: ومن قال فى صحته لمدبر وعبد ( له)(1)أحدكما حر سئل, فإن قال: اردت هذا. حلف فى قولى, وصدق, وعتق, وإن قال: لم أرد واحدا بعينه, فليتر من شاء منهما فيعتقه, فإن مات قبل ان يسأل, نظر فإن حمل الثلث المدبر, عقد الآخر من رأس المال. كمن قال ذلك لعبدين, فاستحق احدهما بحرية, فإنما يعتق المدبر ما ترك سوى القن, ولا حجة للمدبر إذا حمله الثلث, فإن لم يحمله, عتق ما حمل, وخير الورثة بين أن يعتقوا ما بقى من المدبر, او عتق جميع القن, كما كان لوليهم, فإن اختاروا باقى المدبر, رق القن, وإن اختاروا القن. عتق وعلم انه الذى كان له العتق فى الصحة. ولو قال لمدبر وعبدين فى الصحة: أحدكم حر. ثم مات ولم يذكر كا أراد, فإن حمل المدبر الثثل, عتق وخير الورثة, فى عتق احد العبدين, وإن لم يحمله, عتق ما حمل, وخيروا فى عتق باقيه. أو احد العبدين رآه أيعتق المدبر فى ثلث نفسه, وفى ثلث أرفع العبدين عن لم يدع غيرهم, ولا يعتق فى الأدنى, فإن اختاروا ادنى العبدي, فلا حجة للمدبر, وإن اعتقوا/ الرفيع, فهم متطوعون فى الفضل. فيمن قال في مرضه أو وصيته لمدبر وعبد أحدكما حر أو قال استهموا بينهما ف‘عتقوا من خرج أو قال لعبديه: أحدكما حر فظهر ان احدكما معتق من كتاب ابن المواز, وذكر نحوه ابن حبيب عن ابن الماجشون, ونحو ذلك روى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال عند موته او وصيته, فى عبد له مدبر فى صحته: أحدكما حر, فليسهم على نصف قيمتها, فإن خرج المدبر عتق وإن
***
__________
(1) ساقط من الاصل.(1/344)
[12/369]
بقى من نصف قيمتهما شىء جعل فى الاخر إن حملهالثلث, فإن خرج القن بدى بالمدبر, ثم عتق القن عن حمله الثلث إلا أن تكون قيمته أكثر من نصف قيمتهما فيعتق منه قدر نصف قيمتعهما فى بقية الثلث, وإن كان المدبر قدر الثلث عتق كله وبطلت الوصية. قال ابن المواز: وأما أشهب فلم ير حصاصا ولا سهما وقال: يبدأ المدبر فى الثلث, فإن فضل منه شىء عتق فى الآخر وجعله كمن قال فى مرضه لعبديه: أحدكما حر. فلم يسهم بينهما حتى استحق أحدهما انه حر الاصل او معتق فإن الباقى حر من الثلث بعد طرح الجزء من رأس ماله. وكذلك لو قال ذلك فى وصيته, فللم يقع السهم مات أحدهم. قال محمد: لا يشبه هذين مسألة العبدين أحدهما مدبر فيوصى بعتق أحدهما لأن يظهر حريته كالموت فتبقى الوصيه لباقى وحده. وقد جعل أشهب للقن مع المدبر/ نصيبه من العتق فى بقية الثلث بعد عتق المدبر. والذى قال غيره, وأرواه قول ابن القاسم وأصحابه فى المدبر والقن, أنه إن كان الثلث يسعه عن العبدين, أسهم بينهما, فإن خرج المدبر عتق, فغن كان أقل من نصف قيمتهما, عتق من الباقى تمام نصف قيمتهما, وإن وقع للعبد, والثلث يحملهما, عتق من العبد نصف قيمتهما, ورق باقيه إن بقى شىء, ويعتق جميع المدبر, وإن كان العبد نصف القيمتيين, عتق كله السهم والمدبر بالتدبير, ولو كان الثلث لا يسع إلا المدبر, زال السهم, وعتق المدبر وحده, فإن زاد الثلث على قيمته زيادة لا يخرج منها الاخر, فلابد من السهم, وأن خرج للعبد بدىء المدبر, ثم عتق من الاخر باقى الثلث, وإن جاء للمدبر, وكان أقل من نصف القيمين, عتق المدبر, وعتق من القن بقية نصف القيمتين إن حمل ذلك باقى الثلث وكذلك ذكر سحنون, عن ابن القاسم. وذكر عن أشهب مثل ما ذك ابن المواز. وأخذ سحنون بقول ابن القاسم./ 370/ قال سحنون: فإن لم يدع غيرهما, وقيمة المدبر عشرة, والقن ثلاثون فليسهم بينهما, فإن خرج المدبر, عتق وعتق من الآخر تمام الثلث, وإن خرج القن, بذى المدبر فى القن ما بقى. قال ابن المواز وسحنون: وكذلك لو كانوا ثلاثة أحدهم مدبر, فقال عند موته: أحدهم حر. فالعتق فى واحد منهم بالسهم فى ثلث قيمتهم, ولابد من عتق المدبر, فإن خرج المدبر وقيمته مثل ثلث قيمتهم/ فاكثر, لم يعتق من غيره شىء, وإن كان أقل من ثلثهم, اعيد السهم بين الباقين, فيعتق فيمن خرج تمام ثلث الثلاثة عن حمل ذلك الثل, فإن خرج أولا غير المدبر, والثلث يحمله مع المدبر, عتق المدبر, وعتق الذى خرج له السهم كله, غلا أن تكون قيمته اكثر من ثلث قيمة الثلاثة, فلا يزاد, ويعتق منه مبلغ ثلاث الثلاثة, فيرق ما بقى, وغن كان أقل منهما, اعدت السهم بين المدبر وبين القن الباقى, وغن كان فى الثلث فضل, فإن خرج المدبر, رق الباقى, وإن خرج الآخر, عتق منه بقية فل ثلثه, فيخرج جميعا إن رسم ذلك ثلث الميت مع المدبر. وفى قول أشهب, يبدأ بالمدبر, فإن فضل من الثلث شىء أسهم فيه بين الباقين, فمن خرج منه, فإن بقى من نصف قيمتهما شىء, جعل فى الباقى إن حمل ذلك بقية الثلث. قال سحنون: وإن كان قيمة المدبر عشرة, وواحد من العبدين عشرين, والثانى ثلاثين, وترك الاربعين دينارا, أسهم بينهم فى الثلث قيمتهم, فإن خرج المدبر, عتق واعيد السهم, يعتق تمام ثلث قيمتهم من لابقين, وهو عشرة, فإن خرج ذو العشرين, عتق نصفه, ولو خرج ذو الثلاثين, فثلثه, وغن خرج اولا للمقوم بعشرين, بدى المدبر وعتق كله, ورق الباقى لتمام ثلث القيمة, ولو خرج أولا ذو الثلاثين, عتق المدبر, وعتق من هذا بقية الثلث بعد المدبر.
***(1/345)
[12/371]
قال أبو محمد: إنما يعنى أنه يعتق منه/ ثلث قيمتهم. كذلك تقدم لابن المواز وغيره, فإن لم يترك غيرهم, لا يخرج المدبر أولا يعتق, فليسهم ليعتق ممن خرج العشرة الباقية من ثلث قيمتهم فقط. قال ابن المواز: وأما إن قال: أسهمى ما بين مدبى وعبيدى, فأيهما خرج, فاعتقوه. وذلك عند موته, لم ينظر الى نصف قيمتها, ولكن إن حملهم الثلث, اسهم بينهما, فإن خرج المدبر, بطلت الوصية فى العبد, كان أقل قيمة او أكثر, وغن خرج غير المدبر, بديت المدبر, ثم أعتقت, خرج القن فى بقية الثلث او ما حمل منه. وذكر مثله ابن سحنون, عن ان كنانة, وابن القاسم. ومن كتاب ابن المواز, ورواه اصبغ عن ابن الاقسم, فى العتبية(1)وذكره ابن حبيب, عن ابن الماجشون, فى هذه المسألة, انه إن كان الافضل فى لاثلث عن قيمة المدبر, لم يعتق غيره, ولا ينظر ها هنا إلى فضل عن بقى من نصف قيمتهما, وإن خرج القن, بدى بالمدبر, وأعتق القن كله عن حمله ما بقى من الثلث أو ما حمل منه. قال ابن المواز: وقاله أصبغ, غلا انه قال: يعتق منه مبلغ نصف القيمتين, لا أزيد. قال ابن المواز: وهذا غلط, وهذا كمن قال فى عبدين مختلفى القيمة: من جاءهالسهم منهما, فاعتقوه. فلا يعتق إلا من خرج, قلت قيمته اوكثرت, إن حمله الثلث. قال فى كتاب ابن حبيب: ولو قال عند موته: أحد عبدى حر. ثم مات, فشهد شاهدان على واحد منهما, أمه اعتقه فى الصحة, فيقاسمه كما قلنا/ فى عبد ومدبر, قال عند موته: احدهما حر. انه يسهم بينما, فإن خرج المشهود له بعتق الصحة, قيمته نصفقيمتهما او أكثر, لم يعتق غيره, عن كان أقل, عتق, وعتق من الآخر تمام نصف القيمة او ما حمل مابقى من الثلث, وإن خرج
***
__________
(1) اليان والتحصيل , 13: 270.(1/346)
[12/372]
الذى لم يشهد, وقيمته مثل نصف قيمتهما فأقل عتقا جميعا, ولم يكن للوصايا إلا ما بقى من الثلث بعد نصف قيمهما, وعتق الآخر كله. قال ابن الماجشون هذا فى شهادتهما فى عتق السيد, فأما لو شهد انه حر من غيره فى يد الميت من غير سبب الميت,ولا علم بحريته, فليعتق الآخر كله بغير قرعة إن حملهالثلث, زادت قيمة على نصف قيمتهما, او نقصت كما لو مات, لأعتق الباقى, بخلاف الذى كان عتقه بسب الميت لأن الميدت قد علم بحريته, فهو كما قال: أسهموا بين عبيدى وفلان لرجل آخر. وذلك إن جازت شهادة الشاهدين, وكان لهما عذر فى تركهما القيام بها فى حياة السيد, أو جزء من أصله, أنه لا يعتق الآخر إلا أن يصبه السهم. وقول ابن الماجشون أحب إلى, وقاله من رضى وبالله التوفيق. فيمن قال لماكتب وعبد: أحدكما حر قال ابن سحنون عن أبيه فى الصحيح يقول لمكاتبه وعبده: احدكما حر. إنه يسأل, فإن قال: اردت هذا. عتق بعد يمينه فى قولى,/ وغيرى لا يحلفه, وإن قال: لم أرد واحدا بعينه. أعتق من شاء وحلف. فإن غفل عن هذا حتى مرض, فمن قال أراده عتق من رأس المال, وإن لم يعين, فمن اختار, عتق من رأس المال, فإن لم يكن هذا حتى مات, خير ورثته, ولو لم يسأل السيد حتى أدى المكاتب لسئل, فإن قال: لم أعين. عتق القن كما قلنا فى القائل ذلك لعبديه فيستحق أحدهما بحرية أو بموت, فالباقى عتيق, ولو قال: أردت القن. عتق, ولو مات السيد قبل يسأل عتق لاقن, كما لو مات المكاتب أو استحق فا رأوه مثله. وكذلك لو لم يسأل فى العبدين حتى مرض وقد استحق احدهما بحرية وقال: لم أرد تعينا. أنه يعتق الباقى من رأس ماله
***(1/347)
.[12/373]
ولو قجال هذا للمكاتب وللعبد فى المرض, ثم مات, نظر إلى قيمة العبد, فإن قيل: عشرة. فإلى مال الكتابة. وقيل: إلى الأقل من قيمتهما أو من قيمة الرقبة. فإن قيل: ثلاثون. فنصف الجميع عشرون, والثلث يحملها, اقرع بينهما فيها, فإن خرج العبد, عت, وعتق من المكاتب ثلثه, ويحط عنه من كل نجم ثلثه, وغن خرج المكاتب, عتق ثلثاه, ورق الباقى, وحط عن الماكتب ثلثا كل نجم, ولو لم يدع غيرهما, كان العتق فى ثلث ذلك ثلاثة عشر وثلثاه, فإن خرج العبد, عتق, وعتق من المكاتب باقى الثلث, وحط بقدره فى موضع آخر, وغن خرج المكاتب, عتق منه بمقدار الثلث/, وحط عنه بقدر ذلك, ورق القن, وإن كانت قيمته ثلاثين, وقيمة المكاتب عشرة, فعلى ما ذكرنا إن كان له مال يخرجان منه, كان السهم على نصف قيمتهما, وإن لم يدع غيرهما, فعلى ثلث قيمتهما, فإن وقع للقن, عتق منه مبلغ الثلث, وإن وقع للمكاتب, عتق. قال ها هنا: ورق القن. وأرواه غلط فى الكتاب, وعلى أصله أن يعتق من القن بقية الثلث ثلاثة وثلث, فإن ترك معهما ستين دينارا, فخرج العبد فعتق, عتق من المكاتب تمام نصف قيمتهما عشرة, وحط بقدرهما, وإن وقع للمكاتب, عتق ثلثاه, وهو نصف قيمتهما وحط بقدر ذلك. فيمن قال لأم ولأمته إحداكما حرة او لمعتق إلى أجل ولعبد قال ابن سحنون عن أبيه فى القائل لأم ولده وأمته إحداكما حرة في صحته مثل ما تقدم في المكاتب ما لم يمت السيد, فإذا مات في هذا, عتقت أم الولد, وعتقت الأمة من رأس ماله لأنه عتق في الصحة, كعبديين قال ذلك لهما, فاستحق أحدهما بحرية. وابن القاسم يقول فى القائل لعبديه فى صحته احدكما حر لا يحلف فيمن قال: أردت. فإن مرض ذلك, سئل, وصدق فيمن نوى فى رأسه ماله
***(1/348)
.[12/374]
قال: إلا أن تزيد قيمته على قيمة الآخر, فتعجل الزيادة فى الثلث. وقال غيره, وأنا أقوله,إن جميعه من رأس المال. ولو قال هذا لأم ولده ولأمته فى مرضه, ثم مات, عتقت ام الولد من رأس المال, وتعتق الأخرى من الثلث أو ما حمل منها. ولو قال:/ اقرعوا بينهما, فمن خرج, فأعتقوه. فإنه يقرع بينهما, فإن خرجت ام الولد, رقت الأمة, وإن خرجت الأمة, عتقت في الثلث, وأم الولد من رأس المال, وإن لم يسأل حتى مات, فلورثته ما كان له منالخيار فى عتق واحدة من رأس المال. ولو قال هذا في مرضه, ثم مات, نظر على نصف القيمة العب, فإن قيل: عشرون. فإلى خدمة المؤجل, فقيل عشرة. فصار قيمتهما جميعا ستين, فيسهم بينهما فى نصف قيمتهما, فإن خرج القن, عتق منه ثلاثة أرباعه إن كان له مال يخرج نصف قيمتهما فى ثلثه, وإن لم يدع غيرهما, لم يعتق إلا نصفه, هو ثلث الميت, إن وقع السهم للمعتق إلى أجل, عتق, وسقطت عنه الخدمة, كان له مال لأنه خارج من الثلث, وإن لم يكن له غيرهما, لم يعتق من القن شىء وإن كان له مال يخرج منه نصف قيمتهما, عتق المعتق إلى أجل بالسهم الذى وقع عليه, وعتق من القن تمام نصف قيمتهما, وهو عشرة, وهو ربعه. ولو قال هذا في صحته, فلم يسأل حتى حل أجل المعتق, فعتق, فليسأل من أراد؟ فإن أراده, كان حر, ورد عليه قيمة الخدمة والغلة من يوم قال ذلك, وإن قال: أردت الآخر. حلف وعتق فى رأس ماله, وإن قال: لم أرد أحدا عتق القن, ومضى عتق المعتق إلى الأجل لنه لما عتق المؤجل, سقط الخيار فيه بحلول الأجل, فصار كموته أو استحقاقه بحرية.
***(1/349)
[12/375]
فيمن قال لموصى بعتقه أو لمبتل فى المرض ولعبد آخر أحدكما حر/ ( قال ابن سحنون)(1)وإذا قال صحيح لعبدين له قد اوصى بعتق أحدهما: أحدكما حر. فليسأل من أراد؟ ويحلف فى قولى, وينفذ عتق من أراد فى رأس المال, فإن كان الذى لا وصية فيه بقيت الوصية فى الآخر, وإن لم يرد تعيينا, اختار من شاء, فإن مات ولم يسأل, فإن كان الموصى بعتقه فخرج من ثلثه عتق الآخر من رأس ماله, كما لو استحق بحرية, وإنما يعتق فى الثلث نفسه وبقية مال سيده سوى العبد الذى لا وصية فيه, فإن لم يحمله الثلث, عتق منه ما حمل الثل, وخير الورثة فى عتق باقيه او عتق الاخر, فإن اختاروا عتق باقى الموصى بعتقه, رق الاخر, وغن عتق من رأس ماله. ولو قال هذا فى مرضه, ولم يتبين حتى مات, نظر إلى نصف قيمتهما, فإن كانت قيمة الموصى بعتقه عشرة, والآخر ثلاثون, وترك ستين دينارا, فليسهم بينهما, فإن خرج الموصى بعتقه عتق, فى الآخر باقى نصف قيمتهما, وهو عشرة, وذلك ثلاثة, ولا يعتق منه باقى الثلث, وغن خرج القن, عتق ثلثاه وهو نصف قيمتهما, ثم يقوم الموصى بالعتق فيما بقى من الثلث, وهو ثلاثة عشر دينارا وثلث, فيعتق جميعة فيها, وهو عشرة, ولو كانت قيمته ثلاثين وقيمة القن عشرة, وخرج السهم للموصى بعتقه, عتق كله, لأن القن استغرق أكثر من نصف قيمتهما إذا أخطأه السهم, ولو خرج السهم للقن, عتق جميعه, كان باقى الثلث وهو ثلاثة وعشرون وثلث للموصى بعتقه, فعتق كله, من جميعه, وإن لم يترك غيرهما,وقيمة القن/ ثلاثون, والآخر عشرة فنصف قيمتهما عشرون, وثلث الميت ثلاثة عشر وثلث, ورق باقيه مع جميع الموصى بعتقه, وإن وقع الموصى, عتق جميعه, وعتق من الاخر باقى الثلث ثلاثة وثلث
***
__________
(1) ساقط من الاصل.(1/350)
.[12/376]
ولو كان موضع الموصى بعتقه مبتل فى المرض, فقال لهما: أحدكما حر فى مرضه. قيمته المبتل عشرة, وقيمة القن ثلاثون, ترك ستين دينارا, فيسهم بينهما, فإن خرج المبتل عتق كله, وقد بقى من نصف قيمتهما عشرة, ويعتق من القن الذى لا عتق فيه هذه العشرة, لا مبلغ الثلث, وغن خرج السهم للقن بدى االمبتل فى الثلث فيعتق, ثم يعتق من القن مبلغ الثلث, وذلك ثلاثة وعشرون وثلث, وكأن النميت قال له: انت حر بعد المبتل. قال ابن القاسم: لا يعتق منه إلا عشرون, وذلك نصف قيمتهما, وهو الذى كان يعتق منه لو أصابه السهم, ولو كانت قيمة المبتل ثلاثي, والقن عشرة, فخرج المبتل المعتق من الثلث لأن الثلث له, ولا يعتق من القن شىء لأن المبتل ( استغرق نصف قيمتهما. وإن أصاب السهم القن بدى بالمتبل, وعتق من )(1)القن باقى الثلث ثلاثة دنانيروثلث, وحكم المبتل, وقيل له: أيهما أردت؟ بعينه. فلا يعتق غير المبتل. فيمن قال لعبد موصى به لرجل ولآخر احدكما حر قال ابن سحنون عن ابيه فيمن أوصى بعبد لرجل, ثم قال ولعبد له آخر: احدكما حر.فليسأل متن أراد من أراد؟ ويصدق مع يمينه, فإن أراد الموصى به, عتق, وبطلبت الوصية, وإن أراد الاخر, عتق, وبطلت الوصية, وغن أراد الآخر, عتق, وبقيت الوصية فى الآخر, وغن لم يرد احدا, فله ان يختار, فيعتق من شاء, فإن مات قبل ذذلك,/ فلورثته الخيار, فإن اعتقوا الموصى له بعتقه, فهو من رأس المال, وغن اعتقوا الآخر فذلك وتبقى الوصية للآخر. ولو قال فى مرضه ثم مات, نظر إلى نصف قيمتها, وأسهم بينهم, فيعتق من خرج فى نصف قيمتها لإن حملها الثلث, مثل ان يكون قيمة كل واحد
***
__________
(1) مابين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/351)
[12/377]
ثلاثين, وترك ثلاثين. فإن خرج السهم للموصىله, بطلت الوصية وعتق فإن خرج الآخر, عتق, وبطلبت الوصية فى الآخر لتبدية العتق, ولو كان العين عشرين ومائة, وخرج السهم فى الموصى به, بطلبت الوصية, وإن خرج فى الآخر, عتق واخذ الموصى له وصية لأن فى بقية الثلث وفاء به ولو كان الناض ما ذكرنا, وقيمة احدهم عشرون, والموصى به أربعون, فوقع له السهم, عتق ثلاثة أرباعه, وكان الموصى له ربعه9, ورق الباقى, وإن كان قيمة الموصى به عشرين فوقع له السهم, عتق وزالت الوصية, وعتق من الآخر تمام نصف قيمتهما, وذلك أربعه. فيمن قال فى صحته وفى مرضه لأمه له وأم ولد ومكائبة ومدبرة ومعتقة إلى اجل: أحدكن حرة قال ابن سحنون, عن أبيه, فيمن له أم ولد ومكاتبة, ومدبرة, ومعتقه إلى اجل, وأمه, فقال فى صحته: إحداكن حرة أو: رأس منكن فليسأل, ويعتق من قال بعد يمينه, فإن لم يرد تعيينا, حلف واختار إحداهن فعتق, وإن لم يسأل حتى مرض, فيسأل, فإن قال: لم أرد شيئا. ثم مات, فعتقت أم الولد من رأس ماله, ثم حل اجل المؤجلة, فأدت المكاتبة, وعتقت المدبرة فى ثلثه أن الأمة تعتق فى رأس ماله كالقائل فى صحته فى خمسة أعبد: احدكم حر ثم مات فاستحق أربعة منهم بحرية. ولو مات/ فى المسألة الأولى قبل يسأل فعتقت أم الولد والمدبرة فى الثلث, فليختر الورثة فى المكاتبة والمعتقة إلى الأجل وفى المة فى عتق إحداهن يكون من رأس المال, فإن لم يسع الثلث المدبرة سقطالعتق من غيرها وإنما يعتق المدبر فى ثلث بقيتها, وفى ثلث من يبقى بعد ام الولد فى ثلثه واحد منهن, اقلهن قيمة وهى/ 378 المجهولة التى تعتق من رأس ماله, فجعلناها اقلهن قيمة وتعتق المدبرة فيمن سوى من ذكرنا من أقلهن قيمة, كما قلنا فى القن والمدبر يقال لهما فهذا فى الصحة ان المدبر يعتق فى الثلث لا فى ثلث العبد الذى قارنه لأنه إذا حمل المدبر الثلث وعتق, وصار القن جزاءا من رأس المال كما سمى كمن قال ذلك العبدين, فاستحق بحرية, ولو قال هذا فى المرض ثم مات عتقت ام الولد من رأس المال ثم نظر إلى قيمة الأمة والمدبرة والأقل من قيمة المكاتبة أو الكتابة وإلى قيمة خدمة المعتقة إلى أجل فينظر إلى ربع القيمة فيقرع بينهن فيها, فإن تساوت القيم فكانت قيمتهن عشرة عشرة وخرجت المدبرة فهى تعتق, ويسقط العتق عن باقيهن لتمام ربع قيمتهن فيها, وإن وقععلى المكاتبة, عتقت وسقطت عنها الكتابة. وكذلك فى المؤجلة والأمة. وإن لم يكن له غيرهن, فخرجت المدبرة بالسهم, فعتقت فى ربع القيمة, وسقط العتق عمن بقى, ولو وقع على المكاتبة, بدينا المدبرة فى الثلث, ونظرنا/ وكذلك إن وقع على الأمة, لم يعتق منها غير الثلاثة وثلث الباقية بعد المدبرة. وفى قول أشهب, يبدأ بالمدبرة من غير سهم, فإن أوعبت الثلث, زالالعتق عن غيرهما, وإن بقى من الثلث شىء, كان السهم فيمن بقى, فيعتق ثلث قيمتهم إن حمله الثلث أو ما حمل منه, وإن اتسع الثلث لم يخرج إلا ثلث قيمتهن بالسهم وأصحابنا على خلافة. قال سحنون: وكذلك لو كان أسماؤهن واحدة, سعيدة سعيدة كلهن, فقال: سعيدة حرة فى صحته, فلم يسأل من أراد حتى أدت المكاتبة, وتم اجل المؤجلة, ثم قال: أردت المكاتبة. فليرد ما أخذ منها من يوم قال ذلك, وكذلك لو قال: أردت المؤجلة. فليرد عليها ما اغتل منها من يوم قال ذلك. وأما إن قال: أردت أم الولد, اغو المدبرة والأمة. فليعتق من قال, ويحلف فى ذلك كله, فى قوله, وإن لم يسأل حتى مات, خير الورثة فى أن يعتقوا واحدة من
***(1/352)
[12/379]
بعد أم الولد فى رأس المال, وإن خرجت المدبرة من الثلث, فلا تمييز فيها, وغن بقى منها رق, خيروا فيما بقى منها مع بقيتهن. ولو قال هذا المرض, ثم مات عتقت أم الولد من رأس المال, ونظر إلى قيمة المدبرة والأمة, وخدمة المؤجلة, والأقل من قيمة المكاتبة إما عليها, فيقرع بينهن فى ربع ذلك كله, على ما تقدم شرحه. فيمن اوصى بعتق احد عبديه ثم ثبت أنه اعتق أحدهما بعينه فى صحته/ قال ابن حبيب عن اصبغ عن القاسم فيمن أوصى أن أحد عبدى حر, ثم قامت بينه انه كان اعتق واحدا منهما فى صحته سموه, فليسهم بينهما, فإن خرج المشهود له, وقيمته نصف قيمتهما, عتق معه ما يبدأ عليه بدىء, وعتق هو من باقى الثلث, فإن لم يحمله, فاستتم باقيه من رأس ماله, فإن كان معه من الوصايا من هو مثله تحاصا, فإن لم يحمل, عتق من رأس المال. وكذلك لو نافت قيمته على الثلث او على ما صار له بعد بدى قبله, وعلى نما نابه فى الحصاص, لعتق باقيه من رأس المال, فإن كانت قيمته اقل من نصف قيمتهما إلا أنه كفاف الثلث, فلا شىء لصاحبه, فإن بقى من الثلث شىء, عتق صاحبه تمام نصف قيمتهما إن حمل ذلك باقى الثلث أو ما حمل منه, وإن خرج لصاحبه رأس المال, وإن كانت قيمته أقل من نصف قيمتهما, وفى الثلث فضل, عتق صاحبه المشهود له تمام نصف قيمتهما, وعتق باقيه من رأس المال, وإن كانت قيمته أكثر من نصف قيمتهما, لم يعتق منه فى الثلث, ولم يحاصص إلا بقدر نصف قيمتهما, ورق ما بقى
***(1/353)
.[12/380]
مسائل من وسائل السهم قال ابن سحنون قال ابن كنامة فيمن قال عند موته: ضعوا عن مكاتبى خمسين دينارا واشتروا من مالى عبدا بخمسين فأعتقوه. لم يحمل ذلك الثلث, فلا يبدأ احدهما, هو كمن أعتق عبدين لا مال له غيرهما, فيقرع بينهما, فذللك هذا, فإن خرج المكاتب وقيمة ما عليه مثل/ الخمسين, عتق, وإن لم يف بالخمسين, نظر قدرها من الكتابة, فيحط عنه من كل نجم بقدره, ولو سمى من اول النجوم أو من آخرها كان كما سمى, وإن فضل شىء من الخمسين وعتق المكاتب جعل ما بقى فى رقبة تعتق بها أو يشارك به فى رقبة أو ما يشارك به فى عتقها أو ما يتم به عتقها, اما فى قطاعه أو من شركة فيها او نسبة ذل, وإن خرج السهم للآخر, اعتقت عنه رقبة بخمسين, وإن بقى من ثلثه شىء جعل فيما أوصى به للمكاتب, وإنما قلت: يقرع بينهما لأن ما وضع عن المكاتب يعجل له عتق ذلك إذا عجز فصار كعتق ناجز. وقال ابن القاسم: يبدأ بالمكاتب لأنه يكون فيه عتقا ناجزا إذا عجز, فيصير كمن أعتق فى مرضه عبدا بعينه أو بعضه, وأوصى برقبة بغير عينها, فابدأ المعينة, فينظر إلى عدة ما على المكاتب فإن ساوى الخمسين عتق, وإلا عتق منه ما بلغ ذلك, وحط عنه من كل نجم بقدره. قال فيمن له أربعة أعبد, فقال فى وصيته: احدهم حر والثانى يخدم فلانا حياته, ثم هو لفلان, والثلث يخدم فلانا حياته ثم هو حر والرابع لفلان, ثم مات قبل ان يبين, فإن كانت قيمتهم سواء والثلث يحملهم اقرع بينهم للعتق, فمن خرج عتق بتلا ثم أقرع بينهم فيمن يخدم فلانا ثم هو حر, فمن خرج خدم المدة ثم صار حرا, ومن خرج سهمه يخدم فلانا ثم هو لفلان فعل به, ومن خرج لفلان بتلا كان له بتلا, وإن ضاق الثلث فأجاز الورثة فهو كما ذكرنا, وإن لم يجيزوا خلفوا الثلث وبدى العتق البتل ثم بعده الذى يخدم فلانا ثم هو حر, فإن حملها الثلث وإلا بدى الذى/ لا خدمة فيه, فإن كانت قيمتهم مختلفة وهم يخرجون من الثلث قوموا وعتق بالسهم ربع قيمتهم وقع
***(1/354)
[12/381]
لذلك عبد أو أقل ( أو أكثر )(1), وربع قيمتهم للذى يعتق بعد خدمة فلان بالقرعة وقع لذلك عبد أو اقل أو أمكثر والربع لموصى له للخدمة, وكذلك لو كانوا عشرة لكان عشر قيمتهم للمعتق بتلا وعشرها للمعتق بعد خدمة, والعشر للموصى له برقبته بعد الخدمة والعشر للموصى له برقبته بتلا. فيمن قال قدماء رقيقى أحرار عند موته ( قال ابن سحنون قال سحنون: قال ابن القاسم)(2)فيمن قال عند موته: قدماء رقيقى أحرار.
( فمعنى قدمائهم فى الملك )(3)قلت: إن له عشرين رأسا اشتراهم ملكا واحدا. فقال يعتقون إن حملهم الثلث. قال: وإن كان قدماؤهم متفرقين زاحدا بعد واحد,وبين ذلك مثل السنه أو الآشهر أيوخذ الاول فالأول؟ قال: لا بل كلهم إن حملهم الثلث لأن القدم قد لزمهم, فإن لم يحملهم أقرع بينهم. قال سحنون: ولو قال: كل عبد لى قديم حر أنه ينظر من تقادم ملكه له فيعتق, وإنما فى ذلك اجتهاد السلطان. قيل له: قال أهل العراق: يعتق عليه من ملكه منذ سنة. فأنكر ذلك وقال: أرايت إن كانوا كلهم إنما ملكهم منذ سنة أيعتقون؟ قيل له: فإن ملك ( عبيده)(4)ملكا واحدا؟ قال: يعتقون وإنما ينظر فى هذا إلى تقادم, ليس من خدمة عشر سنين كمن خدمه اقل من ذلك
***
__________
(1) ما بين معقوفتين من ت وص مثبت من الاصل وب
(2) كذا فى الاصل وب والعبارة فى ص وت جاءت على الشكل التالى: من كتاب ابن سحنون عن ابيه عن ابن القاسم
(3) كذا فى الاصل والعبارة فى ص وت ( فمعناه فى الملك ) وجاءت فى ب على الشكل التالى 0 فمعناه قدماؤهم فى الملك)
(4) كتبت فى الاصل: ( عبدية ) بالتثنية وذلك خطأ من الناسخ.(1/355)
.[12/382]
فيمن قال لجوار(1)له كلما وطئت واحدة منكن فواحدة حرة/ من كتاب العتق لابن سحنون عن أبيه: ومن قال لأربع جوار له: كلما وطئت واحدة منكن فولحدة حرة, فوطى واحدة قال: هو مخير فى الثلاث يعتق منهن من شاء, فإن لم يختر حتى وطى ثانية فالاثنتان اللتان(2)لم يطأ حرتان وهذا ( إذا )(3)أراد بقوله: فواحدة حرة, يعنى ( ممن لم أطا )(4), فإن لم يرد هذا فلا يجوز له وطء واحدة من الاربع إذا لعلها حرة بموت الثلاث ولكن وطى ( واحدة قيل له اختر واحدة للعتق الموطأة أو غيرها فإن لم يففعل حتى وطى )(5)ثانية قيل له(6)اختر اثنتين للعتق. فإن ثالثة قيل له: اختر فأعتقهن. فإن وطى الأربعة عتقن كلهن عليه. تم ( كتاب العتق الثانى )(7)بحمد الله وعونه
***
__________
(1) كتبت فى الاصل وفى بعض النسخ ( الجوارى) بالمنع من الصرف باعتبار كون الصيغة من منتهى الجموع ولكن الأغلب أن المنقوض إذا كن منونا تحذف ياؤه فى الرفع والجر مطلقا لا فرق بين صيغة منتهى الجموع وغيرها ( انظر النحو الوافى لعباس حسن, 4: 161 ).
(2) فى الاصل: ( فالإثنين اللتين) بالياء لا بالألف وذلك خطأ واضح.
(3) لفظة ( إذا ) ساقطة من الاصل مثبته من النسخ الاخرى
(4) فى الاصل: ( فمن لم أطا ) وفى ص وت: ( كمن لم يطأ ) ولعل الصواب ما ارتأناه لارتباطة بالقصد ولانسجامه مع الحكم الذى قرره من بعد.
(5) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل مثبت من ت.
(6) فى الاصل: ( قلت له) واثبتنا ما فى النسخ وهو منسجم مع سياق الكلام.
(7) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل مثبت من ت وص أما فإنها لم تشر إلى ان كتاب العتق الثانى قد انتهى.(1/356)
[12/383]
بسم الله الرحمن الرحيم الجزء الثالث(1)من كتاب العتق فيما يعتق على الرجل بالقرابة إذا ملكة من كتاب ابن سحنون(2)قال مالك: يعتق على الرجل من أقاربه ( إذا ملكهم)(3)الأب ولأم والجدود والجدات من الآباء والأمهات ( وأم أبى الأب )(4)ومن فوقهم من الجدود والجدات ( يعتق البنون والبنات وأبناؤهم وإن بعدوا)(5). قال عنه أشهب فيه وفى العتبية(6): يعتق عليه ولد البنات. قال ابن المواز: ولإخوة والأخوات للأبوين أو لأحدهما. قال ابن سحنون: قال أبو سلمة بعبد الرحمن: يعتق عليه ذوو رحمة, وهم السبعة الذين ذكرهم الله تعالى فى كتابه. وقاله الليث وابن وهب. قال ابن حبيب عن اصبغ: ولا يعتق عليه اخوه المولود فى الشرك بالقضاء, ولكن يستجيب له عتقه وكذلك ولده من الزنى.
***
__________
(1) كذا فى غير الاصل وأما فى الاصل فقد قال فيه( الجزء ) والصواب ما أثبتناه
(2) كذا فى الاصل وأما فى النسخ الأخرى فقد جاءت على الشكل
(3) فى الاصل وب: ( إذا ملكه ) بلا إلا إد وأثبتاه ما فى ت وص.
(4) العبارة فى ص وت: ( أم ابن الأب ) وما أثبتناه مأخوذ من الاصل وب
(5) العبارة جاءت فى ص وت على الشكل التاى: ( وبعتق البنونوالبنات ومن دونهم ولد الولد وإن سلفوا ) وقد أثبتاه فى انص ما يوجد بالاصل وب
(6) البيان والتحصيل , 14: 343(1/357)
[12/384]
ومن كتاب/ ابن المواز قال مالك: ولا يعتق عليه احد ممن يحرم عليه بالرضاع ( وله ان يتزوج بهم امرأه)(1)إن شاء. وقال أيضا: ما اعلم حراما والعتق أحب إلى. قال ابن القاسم: لا بأس ببيعهم. قال أشهب عن مالك: ولا تشترى على الملى أبوه ليعتق عليه(2)قال مالك: ومن ابتاع ممن يعتق عليه فهو حر بتمام الشراء قبل الحكم. قال مالك: ومن ابضع فى شراء أخ له فهو بتمام الشراء حر ( وإن كان غائبا عنه. وقاله ابن الاقسم وأشهب. قال أشهب فى الاخ: ولو كان فى وصية لم يكن بالشراء حرا)(3)حتى يعتق عن الميت, ولو اشتراه فى مرضه وحمله الثلث وعتق, وورث. قال ابن حبيب: واختلف قول ابن القاسم فيمن اشترى أباه بالخيار ثلاثة ايا, وهو يعرف او لا يعرف, فقال له: رده ولا يعتق عليه حتى يتم البيع, وينقطع الخيار فيعتق, وإن لم يرفع الى السلطان. وهذا احسن قوليه. وبه قال أصبغ, وقال مطرف وابن الماجشون: وإذا اشتراه بيعا حراما, لم يفسخ, وقد عتق عليه ساعةاشتراه كما لو ابتدأ عتق عبد ابتاعه بيعا فاسدا, فهو فوت ( رقية)(4)وفيه القيمة. وقاله ابن القاسسم وأصبغ. قال ابن سحنون عن ابن الماجشون: ومن اشترى اباه على عهدة الاسلام فهو حر بعقد الشراء ولا عهدة فيه, وكذلك من أصدق امراته أباها على العهدة انه حر إذا قبلته وكذلك لو كان مكان الأب عبد(5)حلف بعتقه إن ابتاعه, فابتاعه على العهدة يعتق ولم تكن فيه عهدة.
***
__________
(1) كذا فى الاصل , فى ت وص: ( له أن يتزوج منهم المرأة ) وفى ب: ( وله أن يتزوج بهم المرأة )
(2) فى ص وت: ( لينفق عليه)
(3) ما بين معقوفتين ساقط من ص مثبت من النسخ الأخرى
(4) كلمة ( رقبه) ساقطة من الاصل وب مثبته من ص وت
(5) فى الاصل: ( عبدا ) بالنصب والصواب ما أثبتناه.(1/358)
[12/385]
ومن العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن اشترى اباه او أخاه فحسبه للبائع للثمن/ فهلك بيده فهو حر بالعقد فى خراجه وميراثه وأحكامه وضمانه من الولد. ومن كتاب ابن المواز: ومن ملك شقصا من أبيه عتق وقوم عليه باقيه إلا أن يجره إليه ميراث فلا يعتق غير ما ورث منه, ثم اشترى بعض ما بقى لم يعتق عليه غر ما اشتى. قال سحنون فى كتاب ابنه: قاله مالك وأصحابه. وكذلك إن وهب شقصا بعد ورث شقصا منه. وقال ابن النافع: ( إذا قبل منه شيئا مما بقى )(2)منه قوم عليه باقية. قال سحنون: لست أعلم من يقوله غيره. فيمن ملك أباه أو شقصا منه بميراث أول هبة او وصية من كتاب ابن المواز, وهو من قال مالك, قال: ومن ملك من أبيه شقصا بميراث لم يعتق عليه غير ما ورث منه, ثم إن اشترى بعض ما بقى منه لم يعتق عليه غير ما اشترى منه. قال سحنون فى كتاب ابنه قال مالك وأصحابه: وكذللك لو وهب له منه شقص بعد أن ورث شقصا منه إلا ابن نافع فإنه قال: إذا قبل شيئا مما بقى منه, قوم عليه باقيه. ولا أعلم من يقوله غيره. ومن العتبية(3)روى عيسى عن ابن القاسم عن مالك فيمن وهب له أبوه او تصدق به عليه او أوصىبه فهو حر, قبله او رده, يبدأ على الوصايا والولاء للأبن ولو كان ذلك ببعضه, فإن قبله أتم عليه وإن لم يقبله عتق منه ذلك الجزء ويبدأ ذلك على الوصايا فى الوصية, والولاء للابن فى ذلك ( كله)(4). وقاله ابن
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 24.
(2) كذا فى الاصل وب والعبارة فى ص وت: ( إذا قيل هبة شيئا مما بقى ).
(3) البيان ولاتحصيل , 15: 146
(4) لفظة ( كله) ساقطة من الاصل مثبته من النسخ الأخرى.(1/359)
[12/386]
القاسمفى الولاء. وقال أيضا: إن قبله فالولاء له/ وإن لم يقبله فالولاء للأب وهو أحب إلى. ومن كتاب ابن المواز وقال مالك فيمن وهب له أبوه, فإن قبله عتق عليه. قال ابن القاسم: يعتق عليه قبله أو رده. وكذلك فى الصدقة والوصية. وبلغنى ذلك عن مالك وفى الشقص منه عن قبله عتق وأتم عليه, وإن رده عتق الشقص فقط. قاله مالك. قال ابن القاسم: والولاء فى ذلك كله للابن. وقاله أصبغ, قال فى الوصية: ولا يعتق فى الصدقة إلا ان يقبله فى الشقص أو فى الجميع. قال ابن المواز: لا فرق بينهما والصداقة آكد قال ابن القاسم فى الولاء: هو للابن إن قبل الوصية, وإن لم يقبل فالولاء للموصى. ثم رجع فقال: ؤلاءه للابن, قبله أو لم يقبله. وقاله أشهب, وابن دينار, فى الوصية بجميعه, فأما ببعضه أو يوصى له بجميعه فيحمل الثلث بعضه فلا, فإن من قبله أتم عليه وله ألا يقبله, فيبقى رقيقا كله. ومن أوصى له بثلث ماله, وقد ترك من يعتق على المصى له, ( فإن قبله )(1)عتق عليه. ( قال ابن سحنون )(2)عن أبيه فيمن أوصى له بثلاثين دينارا فقبل الموصى له الوصية فلم تحمل الوصية العتق, فخلع له الورثة الثلث, عن لم يجيزوا وفى التركة من يعتق عليه, قال: يقوم عليه ما بقى من أبيه, ويعتق عليه. لا أعذره. قال عبد الملك قال المغيرة فيمن وهب له أبوهوعليه دين محيط, فملك أباه بالميراث, إن الدين أملك به, وإن ملكه بصدقة أو هبة لغير ثواب, فالعتق اولى به. وخالفه أشهب/ فى الميراث, فقال: العتقة أولى به. قال ابن المواز مثله, كما يعتق ذلك فيما يرث الصبى منه أو يوهب له وإن ورث أخوان مكاتبا ( هو اخو
***
__________
(1) فى غير الأصل: ( فإن قيل ذللك)
(2) فى ص وت ( قال ابن الماجشون ) عوض ( قال ابن سحنون ) وذلك سهو واضح )(1/360)
[12/387]
أحدهما لأمه)(1)فإنه يوضع عنه مصابة اخيه, فإن ودى ما بقى, عتق, فإن عجز, عتق نصيب الأخ, ولو أوصى لهما به فقبلاه, سقط عنه حصة اخيه, ثم خير فى التمادى, أو تعجيز نفسه ( يقوم على اخيه)(2)فى مرضه, وإن كان عدييما, فليس له تعجيز نفسسه إلا بأمر بين فيمن اشترى أباه وهو عديم او سفيه أو مري ض وفى العامل يشترى أبا رب المال وفى النصرانى يشترى أباه المسلم من كتاب ابن المواز ( قال مالك ومن ابتاع أباه بثلاثين دينارا )(3)فلم, يجد إلاعشرة فليرد البيع ولا يعتق منه بقدرها. قال ابن المواز ووجدت لابن القاسم أن يباع منه ببقية الثمن, ويعتق باقيه. قال ابن القاسم: وإن اشتراه فى مرضه بأكثر من ثلثه منه ببقية الثمن, ويعتق باقيه. قال ابن القاسم: وإن اشتراه فى مرضه بأكثر من ثلثه وهو ثمنه فرضى البائع أن يجيز منه الثلث, فليس له ذلك, وليرد إلا أن يسعه الثلث. قال مابن القاسم: ولو ابتاع أباه بثلاثين, فنقد عشرة ثم مات, فإن كان له مال عتق, وإلا بيع منه بباقى الثمن, وعتق ما بقى, وإذا اشترى السفيه او المولى عليه أباه, لم يعتق علبيه, وفسخ البيع, او بيع عليه إن كان فيه فضل. قال محمد: ولو وهب له, او أوصى له به, أو ورثه, عتق عليه, والمقارض إذا اشترى أبا رب المال لم يخطر عليه ذلك/ ولا غيره عتق على رب المال, فإن تعمد شراءه وهو يعرفه عتق على العامل وغرم ثمنه لرب المال, وكان ذلك أقل من قيمته أو أكثر لأنه تعدى له على تلف الثمن(4)ولا يغرم الفضل عن كان فييه فضل, والولاء للإبن
***
__________
(3) العبارة فى ت وص: ( قال مالك فيمن اشترى أباه بستين دينارا ).
(4) كذا فى الاصل والعبارة فى النسخ الأخرى ( على تلق المال).(1/361)
.[12/388]
وقال أشهب فى نصرانى اشترى أباه(1)المسلم, إنه يعتق عليه ولو كان الأب نصرانيا لم يعتق عليه. فى العبد ومن فيه بقيه رق يملك ذا قرابة له أو لسيده من كتاب ابن المواز: وإذا قال ملك العبد اباه فلا يبيعه إلا بإذن سيده(2)كأم ولده, وكذللك المدبر, والمعتق إلى أجل ما لم يمرض سيد المدبر, او يقرب اجل المؤجل, فلا يجوز إذن السيد له, إلا فى موضع له انتزاعه منه, قال أشهب: وليس لواحد منهم شراء ذلك إلا بإذن السيد, وكذلك أم الولد والمعتق بعضه. قال محمد: اما المعتق بعضه يشترى ذلك بإذن سيده فلا يبيعه, أذن له السيدأو لم يأذن. قال مالك: لا يشترى عبد أباه بإذن سيده ولا يبيعه, أذن له السيد أو لم يأذن. قال مالك: لا يشترى عبد أباه بإذن سيده ثم لا يبيعه إلا المكاتب, فإنه إن كان بإذنه دخل فى كتابه. قال ابن القاسم: وذلك فى الأبوين والولد ولا يدخل الأخت والأخ وغن أذن فيهما. وقال أصبغ: القياس ان يدخلا قال أشهب, ( عن مالك: وإذا خافت/ المكاتبة العجز فلا يبيع ولدها الذى ولدت فى الكتابة إلا بإذن السيد. قال عبد الله: هكذا وقع كتابى, والمعروف لمالك ألا يبيع ما ولد ( لها )(3)فى الكتابة, إلا ان تعجز هى فيسبعه السيد إن شاء
***
__________
(1) فى الاصل ( اشترى أبيه) بالياء لا با لألف والعبارة فى النسخ الأخرى ( اشترى ابنه المسلم انه يعتق عليه ولو كان الإبن نصرانيا) إلخ
(2) فى الاصل: ( إلا بإذن السيد ) وقد أثبتنا ما فى النسخ الأخرى.
(3) لها) ساقطة من الاصل.(1/362)
.[12/389]
قال أشهب(1): وكذلك المكاتب فى بيع ولده من أمته ويقبل: لا يبيع أم ولده ولا خوف العجز, كان فى أول الحمل أو بعده. قال محمد: وإن لم يإذن سيده. وأما الأخ والأب فلا يبيعه- وإن ظهر عجزه- إلا بإذن سيده. قال مالك: وإذا اشترى العبد أبا سيده عتق عليه. محمد: إن كان مأذونا. وقاله مالك. وهو أحب إلى من قول أشهب.قال أشهب: لا يشترى العبد أبا سيده إلا بإذنه, فإن اشتراه بإذنه لم يعتق عليه, وبقى لعبده حتى يصير للسيد بموت العبد او ببيعه, وليس له ها هنا بيعه بماله, وإن اعتقه اتبعه ولد سيده رقيقا له. قال أصبغ قول ابن القاسم احب إلى انهم يعتقون, اشتراهم العبد عالما أو جاهلا. قاله مالك. ( قاله ابن القاسم)(2)وإن كان على العبد ين محيط, عتقوا, وغرم سيده الثمن, إلا أن يكون غير مأذون, فيرد شرؤاه, ولا يعتقوا قال ابن القاسم: اما المكاتب فله ملك ابوى سيده وبعضها ووطء الم. وقاله سحنون, فىكتاب ابنه. قالابن المواز: وقال ابن القاسم: وقد قال بعض الناس هذا فى العبيد, وليس بشىء. قال: فإن عجز المكاتب, عتق من بيده ممن يعتق على سيده. ( وقاله اصبغ )(3)./ فى العبد يوصى له سيده بثلث تركته او له ولزوجته الحرة ولبنيه منها من كتاب ابن سحنون عن أبيه وعن عبد له امرأة حرة وله منها أربعة اولاد احرار, فاوصى سيده بثلث ماله لجميعهم للعبد وللزوجة وبنيها منه, قال: تطلق عليه امرأته لأنها ملكت منه سدس ثلثه
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب مثبت من النسخ الأخرى
(2) قال ابن القاسم) ساقطة من ت وص
(3) ما بين معقوفتين ساقط من الأصل مثبتمن النسخ الخرى(1/363)
.[12/390]
( قال عبد الله )(1): يريد سحنون, وغن قبلت ( قال )(2): فإن كان ولده منها أربعة فالثلث بين الولد والأبوين أسداسا فللعبد سدس الثلث من نفسه ولبنيه أربعة أسداس ثلثه يعتق نصيبه منه ونصيبهم, ويبقى سدس ثلثه لزوجته وينظر إلى ما يقع له ولبنيه من بقية الثلث, فإن وسع بقية العبد عتق فيه وإلا فما وسع من ذلك, وإن كان فيه وفاء عتق فى سهمه وسهم بنيه ويبقى سدس الثلث منه للمرأة, فإن بقى للعبد ولبنيه من الثلث بقية كانت بينهم على خمسة أجزاء وعتق سدس الزوجة فيما للعبد من قية الثث, فإن لم يف عتق باقيه على بنيه فيما لهم من ذلك وغيره إن قبلوا الوصية. قال سحنون: ولا يقوم على العبد باقيسه فى مال, عن كان له غير الوصية, يريد على رواية ابن وب عن مالك. قال سحنون: لأنه لما ملك بعض نفسه, كان كعبد شركه فى نفسه غيره, فلا يحكم فى ماله إلا بإذن شريكه قال عبد الله: وهذه مسالة أصلها لربيعة, فزاد فيها سحنون تمامها, وينبغى/ على قول مالك, إن لم يقبل الولد لهم فى رقبة أبيهم وقبلوا الوصية فى بقية الثلث ان يعتق عليهم ما وقع له ( من ثلث أبيهم)(3), ولا يستتم عليهم. وعلى قول أشهب, لا تعتق حصتهم من رقبه, إلا ان يقبولها, فيتم عليهم باقيه. قال ابن سحنون عن ابيه: فإن لم يكن له إلا العبد, فخمسة أسداس ثلثه حر على نفسه, وعلى بنيه, ( وسدس المرأة رق لها)(4), ويقوم على بنيه عن كان للمرأة مال لنهم قبلوا الوصية. قال ابن سحنون: ويقوم عليهم أيضا ثلث الأب(5)للورثصة مع سدس المرأة إن كان لهم مال
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(2) قال ) كتبت فى ب: ( قيل)
(3) فى ب: ( من ثلث رقبته )
(4) فى ص وت: ( وسدس لامراته رق لها) وفى الأصل: ( وسدس المرأة رقا بها ) وفى ب: ( وسدس المرأة وما لها )
(5) فى الاصل: ( ثلثى الأب ) وفى ب: ( ويقوم عليهم ثلثا الولد ) وقد اثبتنا ما فى ص وت(1/364)
.[12/391]
قال سحنون: ومن أوصى لعبد بثلث ماله, ولعبدولد- يعنى رق لسيده- قال: فلأب أولى بالثلث يعتق فيه, فإن بقى منه شىء, دخل فيه الابن فى العتق ما بلغ الثلث. من ولده عنه هذا الأندلسيون فقرأته عليه, قال: الذى يبين لى, لا يعتق عليهم من ولده إلا ما صار لهم منهم فى الوصية ويأخذ ما بقى مالا. ومن كتاب القرعة لسحنون وقال عبد الملك فيمن أوصى لعبده بثلث تركته, فإنه يعتق ثلثه فى نفسه, ويستتم عليه عتقه فيما أوصى له ( به من بقية ماله, ويبدأ على الوصايا إلى تمام رقبته, وما فضل يقاول له به, ولو وصى له)(1)بثلث نفسه وبمائة دينار, لم تبدإ المائة, ولا يعتق باقيه فيها, ويحاص بها أهل الوصايا. وقاله مالك. قال المغيرة, سحنون: ليس للعبد فى الوجهين فى التبدية إلا ثلث نفسه,/ وهو(2)فيما سوى ذلك من بقية الثلث أو من المائة الوصية يحاص بها. وقال ابن القاسم, فيمن أوصى لعبده بثيلث ماله, ( والاجنبى بثلث ماله), انهما يتحاصان, فما صار للعبد, عتق فيه, وما صار للاجنبى, اخذه, ولم أبد العبد لأنه عتق على نفسه لما ملك بعض نفسه, فقوم عليه ما بقى فيما صار له من الثلث, او فى مال عن كان له
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(2) فى ص وت: ( وهما فىما سوى ذلك ).(1/365)
.[12/392]
فيمن أعان فى شراء ابنه(1)أو أوصى له به ( بثمنه )(2)ومن ابتاع اخاه موكلا فجحده الآمر ومن اشترى زوجة أبيه او زوج امه وهل يزوج ابنته لمكاتبه؟ وفى الأمة بعضها حر فيبيع باقيها هل يكون الزوج اولى به؟ من العتبية(3)عن ابن القاسم فيمن قالرجل: اشتر(4)ابنتى وأنا أعينك فيها بمائة دينار, فاشتراه لمال ( كثير)(5)أو بمثل المائة, قال: فإن ( كان )(6)اشتراها على أن يعينه بذلك على شرط حبسها للوطء او للاتخاذ, فإن فرجها يحرم عليه بذلك, ويلزمه رد المائة إن اخذها, وإن كان ذلك بغير شرط ولا عدة يفسد بها عليه المسيس فلا باس أن يأخذ منه المائة على ذلك. فإن كان ذلك من الأب بمعنى العون له والصلة لضعفه عن ثمنها فهى له, ولا يلزمهردها, ثم إن شاء بيعها معجلا, فقام الأب عليه فقاال: رجوت حبسك غياها بما أعطتيتك. نظر فى ذلك فإن رأى أن مثله إنما يعين مثل المشترىلهذا/ فهو كالشريك ويرد المائة إلى الأب ويجتنب االمسيس حتى يردها وإن كان مثله لا يعين المبتاع إلا بمعنى الصلة والمعروف, حلت له وجاز له ان يبيع أو يحبس. ومن العتبية(7)قال أصبغ: ومن اوصى له بثمن أبيه, يقول: بيعوا ابنه واعطوه ثمنه. فلا يعتق بهذا عليه وإن قبل. قال ابن المواز: ومن اوصى فى امة له أن يعطى ثمنها لابن لها حر, فليس ذلك بملك ولا عتق, وهى وصية بمال. ومن
***
__________
(1) فى ب: ( ابنته ).
(2) فى ب: ( بقينمته ).
(3) البيان والتحصيل , 15: 80 ولفظة العتبية ساقطة من الاصل وب
(4) فى الاصل: اشترى بإثبات الياء وذلك خطأ بين
(5) لفظة ( كثير ) ساقطة من الاصل.
(6) لفظة ( كان ) ساقطة من الاصل مثبته من ب
(7) البيان والتحصيل , 14: 433.(1/366)
[12/393]
أتى إلى سيد أخيه برسالة اخ له ثالث, امره أن يشتريه, ففعل, ثم أنكر ذلك المرسل, فإنه يعتق على الرسول, والولاء للمرسل. قالمحمد: ومن اشترى زوج أمه, أو امرأة ابيه, فسخ النكاح عند ابن القاسم, ولا يفسخ عند أشهب. قال ابن القاسم: ومن زوج ابنته لمكاتبه او ابنه لمكاتبته, فلا بأس به وقد استثقله مالك قال: فإن مات اللسيد فسخ النكاح والكتابة قائمة. قال أصبغ: لا أحب هذا النكاح, فإن وقع لم افسخه. ومن العتبية(1)ابن القاسم عن مالك ومن كتاب ابن القاسم عن مالك ومن كتاب ابن المواز فى حر له امرأة, ثلثها حر وباقيها رقيق, وولدها منه كذلك, فأراد المولى بيعها, فطلب الزوج أخذهما, فذلك له لأن فيه منفعة الابن ( فليباعا منه )(2). روى ابن حبيب, عن مطرف, عن مالك, فى امة تحت حر, له منها أولاد, وهى حامل, فبيعت مع والدها, أن الزوج أحق بهم إن شاء بما بلغوا. وقاله اصبغ جامع من يعتق بالمثلة وهل يعتق قبل الحكم عليه؟ ومن مثل بعبد غيره وفى العبد يعمى هل يعتق؟ ومن مثل بامرأته وفى الممثول به هل يتبعه ماله؟ من كتاب ابن المواز قال أشهب عن مالك فيمن عمد لقطع أنملة عبده(3)أو اطرف أذنه او أرنبته او قلع سنه او قطع بعض جسده, عتق عليه وعوقب. قال أشهب: ويسبحن
***
__________
(1) البيان والتحصيل, 14: 433.
(2) فى الاصل: ( فليبتاعان منه) بلإثبات النون وذلك خطا واضح.
(3) كلمة ( عبده ) حرفت فى الاصل إلى ( غيره)(1/367)
.[12/394]
قال: وما تعمد من كى, كان على وجه العذاب,لم يعتق إلا أن ينشر ويتفاحش. قال ابن سحنون, عن أبيه: ليس شىء من الجراح التى تعود لميتها مثله, وإنما المثلة ما أبان من الاعضاء كاليد والرجل والاصبع. قال سحنون: وإن ضرب رأس عبده, فنزل الماء فى عينه, فليس بمثلة يعتق بها. قال ابن حبيب: قال ابن الماجشون, عن مالك, فى لحق الرأس والحية: ليس بمثلة فى عبد ولا أمة, إلا العبد التاجر النبيل الوجية اللاحق بالأحرار فى هيئته, فحلق سيده لحيته,فهى مثلة. وكذلك المة الفارهة الرفيعة البالغة يحلق السيد رأسها. قال ابن المواز قال ابن وهب: من حلق لحية عبده, أو راس جاريته, أدب عن كان على الغضب, وإن كان لقروح وغيره, فلا شىء عليه. أو خرم أنف عبده, أو قلع ضرسه أو سنه, أو قطع ظفره, أو شرف أذنه, أو وسم وجهه عمدا, عتق عليه. وقاله ابن القاسم. قال اصبغ: لا أراه فى السن الواحدة, ولا الضرس, إلا فى جل الأسنان, أو جل الأضراس. قال ابن حبيب: وبالأول أقول. قال أصبغ,فيمن وسم وجه عبده, او جبهته,/ ( فيكتب فيه: ابق انه يعتق عليه)(1). وقاله ابن وهب, وأشهب. قال اصبغ: فأما لو فعل ذلك به فى ذراعيه, وفى باطن جسمه, لم يعتق عليه, بخلاف الوجه. ومن العتبية(2)من سماع ابن القاسم عن مالك: ومن ضرب عبده بسوط فى امر عيب عليه, ففقا عينه, قال: لا يعتق عليه. قال ابن القاسم: وإنما يعتق ما كان على وجه العمد, لا فى الخطأ. وروى عبد المللك بن الحسن, عن ابن وهب, فى العبد يعزف بالاباق, يرشم(3)سيده فى جبهته: عبد فلان. قال: يعتق عليه
***
__________
(1) كاذا فى الاصل والعبارة فى ص وب جاءت على الكل التالى( يكتب فيه اتق الله )
(2) البيان والتحصيل, 14: 434.
(3) كلمة ( يرشم ) الموجودة فى ب والتى آثرناها فى النص كتبت فى ت فيسم وفى الاصل ص: ( يوسم ) بإظهار الواو مع أن اللغة تقضى حذفتها.(1/368)
[12/395]
قال: ولو سمه بمداد وإبرة, كما يفعل الناس, لعتق عليه. وقال أشهب: لا يعتق عليه. وقال ابن المواز: ولا يعتق بالعض فى الجسد, لكن يباع. قال مالك, فى امرأة عضت لحم جاريتها, وأثرت بذلك أثرا شديدا, فأمر ان اتباع. قال أشهب: ولو بنيتها فى عضها, لم يعتق ما لم تقطع(1)بذلك شيئا من جسدها, ويبين منه. قال اشهب: ولو كاان ممن يرى ان ذلك منه فلتة, لم يبع عليه( وإن لم تكن فلته, بيع عليه)(2). قال ابن المواز قال مالك: ومن مثل بعبده, فلا يعتق ( عليه)(3)إلا بعد يعلم به, فهو حرمن رأس المال. وقال ابن عبد الحكم: المثلة المشهورة لا يشك فيها, بها حر بغيرقضية(4), وأما مثلة يشك فيها, فلا يعتق إلا بحكم كأجل ( الإيلاء البين من وقت اليمين, وأما ما يدخل عليه بنسب(5), فيمن يوم المرافعة. قال ابن المواز: أحب إلى ألا بعتق إلا بحكم)(6), أو بإنقاذ السيد. قال مالك, ابن القاسم, وابن عبد الحكم, وفى بعض الحديث/: << من مثل بعبده, فأعتقوه>>(7). ولم يقل: فهو حر. وهو كمن اعتق بعض عبده, او شقصا له منه, فلا يعتق باقيه إلا بحكم وذكر البرقى عن أشهب مثل قول ابن القاسم فى المثلة, أنه إن مات العبد قبل الحكم بعتقه, ورثه السيد دون أحرار ورثته
***
__________
(1) فى ت: ( ما لم تبلغ ذلك )
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ت
(3) لفظة ( عليه ) ساقطة من الاصل.
(4) فى ت وص: ( بغير قضاء)
(5) فى ت: ( بسبب ).
(6) 6 ) ما بين معقوفتين ساقط من ص.
(7) جاء فى سنن ابن ماجة فى باب فى مثل بعيد من كتاب الديات عن روح بن زنباغ عن جده انه قدم على النبى وقد خصى غلاما له فاعتقه النبى صلى الله علية وسلم بالمثلة.(1/369)
.[12/396]
قال محمد: أما من اشترى من يعتق عليه, فهو حر بالشراء بغير حكم ومن العتبية(1)روى سحنون عن ابن القاسم فيمن قطع يد عبده, فمات السيد قبل يحكم عليه, فلا يعتق علبى ورثته, وإن رفع امره إلى الإمام قبل موت السيد عتق عليه, إلا أن يكون عليه دين محيط بماله, قال ابن سحنون, ( عن أبيه: إنما يعتق بالمثلة يوم القيام بذلك, فأما السيد قبل ذلك أو مات فلا عتق له. ومن العتبية(2)وكتاب ابن سحنون)(3)قال سحنون: وإذا فقا عين عبده أو عين إمرأته, فقال العبد وامرأة: فعل متعمدا. قال السيد والزوج: بل كنت مؤدبا فأخطات فالقول قول العبدوالمرأة, بخلاف الطبيب يتجاوز ويقول أخطات ويدعى المفعول به العمد لأنه مأذون له فى الفعل والأول ظهر عدوانه(4)قال فى العتبية(5)ثم رجع فقال: القول الزوج والسيد حتى يظهر العداء. ومن العتبية(6)قال سحنون: قال مالك فيمن مثل بامراته أنها تطلق عليه, كما لو باعها لأنه لا يؤمن على عينها. وروى أصبغ, عن ابن القاسم, فيمن قطع يدا أو يدين من عبد فاره صناع انه يضمن قيمته ويعتق عليه. قال ابن القاسم: قال مالك فى العبد يعمى غنه لا يعتق وأنكر ما ذكر(7)فى ذلك قال ابن المواز قال أشهب/ ومن مثل بعبده فعتق عليه ان ماله يتبعه والولاء للسيد. وكذلك قال ابن سحنون عن ابيه سحنون
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 87
(2) البيان والتحصيل 14: 434
(3) ما بين معقوفتين ساط من ص
(4) فى الاصل: ( عداؤة ) ولعل الصواب نا أثبتناه من النسخ الأخرى
(5) البيان والتحصيل , 14: 434
(6) البيان والتحصيل , 15: 07
(7) فى ص وت: ( وأنكر ماروى(1/370)
.[12/397]
فيمن ضرب عبده ضربا لا يجوز له أو حلف ليفعلن ذلك او سماع حلف ليعلمن له عملا شاقا ومن العتبية(1)من سماع أبى زيد من ابن القاسم وكتاب ابن المواز: ومن حلف ليضربنه مائتى(2)سوط, أو ثلاثمائة, ففعل, فانكهه, فإنه لا يعتق عليه بذلك, إلا أن يبلغ منه ما يكون مثله شديدة, مثل ذهاب لحمه وربما تآكل لحمه لذلك, بقى جلد على عظم, فما بلغ مما يرى أنه مثله بينه, فليعتق عليه, ومثل قطع الأصبع. قال ابن المواز: قال أصبغ: ومثل أن يحدودب ويبلغ به من ضربه الزمامنة الظاهرة والباطنة. قال ابن القاسم فى الكتابين: ويعاقب, عتق عليه أو لم يعتق ولو علم به الإمام قبل الضرب, عجل حنثه. قال أصبغ فى الجلد المشرف, فيه فيه مثله. قال محمد: ولا فى العض. ومن كتاب ابن حبيب قال مطرف وابن الماجشون: إن حلف ليضربنه مائة سوط, فقد أساء, ويترك وإياه, فإن ضربه, بر. قال ابن الماجشون, فى باب آخر فى يمينه ليضربنها مائة سوط, فحملت منه, فليمنعه السلطان من ضربها وهى حامل, وإن ضربها, بر فى يمينه, وأثم عند ربه, وغن مات قبل ضربه, عتق فى ثلثه, وإن حلف على أكثر من مائة مما فيه التعدى والمشقة(3), فليعجل الإمام عتقه, فإن ضربه قبل ذلك الضرب, لم يعتق, وليبيع عليه, إلا أن يلحقه من ذلك أمر فظيع شنيع(4)فيكون قد أشرف على الهلاك, قال:/ أصبغ:/ قال أصبغ: أرى المائة مما يخاف منه العصب, والتعدى, وليعجل عتقه. قال ابن حبيب: بالأول أقول
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 141
(2) فى ت: ( المائة سوط ) بالإفراد عوض مائتى سوط.
(3) فى ت: والشقة وفى الاصل: والسعة وأثبتنا ما فى ب لوضوح معناه وانسجامه مع الموضوع
(4) فى الاصل: ( اشنع ) عوض شنيع.(1/371)
.[12/398]
قال ابن المواز قال مالك فيمن ضرب عبده لعذاب أو لأدب ( فمات )(1), فليعتق رقبة, ويؤدب. قال ابن المواز, عن ابن القاسم: ومن قيد عبده, وحلف بحريته إن نزع قيده حتى يحفر له بئرا طولها كذا, فلينظر السلطان فإن كان ما لا يقدر عليه, عجل عتقه. فى الرجل يمثل بعبد عبده او بعبد من يلى عليه أو بمكاتبه أو بعبد مكاتبه من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن مثل بعبد لعبده, أو لام ولده, عتق لامرأته(2)لم يعتق عليه, وغرم مانقصه, إلا مثله مفسده, فإنه يعتق, ويؤدى القيمة, كعبد أجنبى(3). ( قال ابن حبيب قال أصبغ فيمن مثل بمكاتبه انه لا يغرم له شيئا فى قطعه, وإن زاد أرش ذلك على كتابته)(4)ولكن يعتق بالمثلة, ويسقط الكتابة وخالف ما قال ابن القاسم فى أخذه من السيد الفضلة. قال ابن حبيب: قال مالك: ومن مثل بعبيد ابنه(5)الصغير عتقوا عليه, كما لو بتلهم, إذا كانله مال
***
__________
(1) لفظة ( فمات ) ساقطة منص.
(2) فى ص وب: ( أولا لزوجته ) عوض أو لامرأته.
(3) فى ت وص: ( كعبد الجنبى ) .
(4) ما بين معقوفتين ساقط طمن ص
(5) فى ب: ( ومن مثل بعبد ابنه) بلإفراد إلخ.(1/372)
.[12/399]
أو من أحاط به الدين أو العبد يمثل بعبده وهل يتبع من يعتق منهم ماله؟ من كتاب ابن المواز من العتبية(1)من سماع اشهب: قالمالك فى الروم ينزلون بعض ارض السلام, فيخصى بعضهم بعد نزولهم عبده فلا يعتق عليه إذ لم يعاهدوا على ذلك(2)قال ابن القاسم: ولا يعتق على الذمى إن مثل إلا ان يمثل به بعد ان يسلم العبد. قال ابن سحنون عن أبيه: اختلف ابن القاسم فيه فقال أشهب: عن كان ذميا عتق عليه عبده النصرانى بالمثلة, وإن كان معاهدا حربيا لم يعتق عليه, مثل من ينزل عندنا منهم. وقال ابن القاسم: لا يعتق عليه فى الوجهين إلا أن يمثل به بعد إسلام العبد. وقاله سحنون فى العتبية(3)قال ابن المواز عن أصبغ: قال ابن القاسم فى السفيه يمثل بعبده أنه يعتق عليه ولا يتبعه ماله. وقال أشهب وابن وهب: يعتق. قال ابن المواز: ثم رجع ابن القاسم فقال: لا يعتق. وكذللك روى عنه يحيى بن يحيى فى العتبية(4)وقال: انظر من يجوز إعتاقه, فإنه يعتق عليه إذا مثل, ومن لا يجوز إعتاقه فلا يعتق عليه بالمثلة. وذكر ابن حبيب مثله. وقال العتبى قال ابن وهب: إذا مثل السفيه بعبده عتق عليه, ولم يتبعه ماله. وروى ابن المواز عنه أن ماله يتبعه. قال: وأظنه قول أشهب فى المال لأنه روى عن
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 467.
(2) فى الاصل: ( إذ لم يعاهد على ذلك ) بالتثنية عوض الجمع )
(3) البيان والتحصيل , 15: 66.
(4) البيان والتحصيل , 15: 66.(1/373)
[12/400]
مالك فى سفيه اعتق ام ولده أنها حرة ويتبعها مالها. وقال ابن القاسم: هى حرة ولا يتبعها مالها إلا التافه. وقاله أصبغ قال: فعبده أحرى أن لا يتبعه ماله عند من أعتقه عليه والقياس ألا يعتق فى المثلة, ومن قال: يعتق عليه لم اعب عليه قوله. وقال أشهب. وإذا مثل بعبده/ من أحاط الدين بماله عتق عليه لنها جناية حدها العتق. وكذلك العبد يمثل بعبده وولاؤه للسيد الأعلى ولا يرجع إلى العبد إن عتق يوما ما. قال وقد قيل: لا يعتق بالمثلة على المديان ولا على العبد والسفينة. وإليه رجع ابن القاسم فى السفيه. قال ابن حبيب: اختلف ابن القاسم واشهب فى ذات الزوج والسفيه والعبد والنصرانى, والمفلس يمثلون بعبديهم فقال ابن القاسم: هو كابتدائهم العتق. وبه قال أصبغ. قال اشهب: أرى ان يعتق عليهم. وبه أقول. وقال ابن وهب فى العتبية فى ذات الزوج تمثل بعبدها أنه يعتق رضى الزوج او كره. قال سحنون: لا يعتق إذا كان اكثر من الثلث مالها. ورواه عن ابن القاسم فى المريض يمثل بعبده فى ثلثه, وإن صح ففى رأس ماله, وقال عنه فى المديان يمثل بعبده, غنه لا يعتق عليه. ذكر أبواب عتق من عليه دين أو عليه ولاية وفى عتق من أحاط الدين به وحنثه بالعتق وصدقه وكيف إن علم غروماؤه فلم يقوموا؟ من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن تصدق وقد احاط الدين بماله فإن ذلك يرد وإن طال الزمان إلا أن يئس فى حلال ذلك فلا يرد, وإن عدم بعد ذلك قبل قيام الغرماء, وأما فى العتق فأستحسن ان يرد بعد طول الزمان إذا لم يقم
***(1/374)
[12/401]
الغرماء/ حتى وارث الحرار وجرت له وعليه حدودهم, وجازت شهادته. قال ابن القاسم: وذلك عن طال أحدهما مما يجرى فيه مجارى الأحرار فيما ذكرنا قال أصبغ: وذلك فى التطاول الذى لو أتت على السيد فيه أوقات افاد فيها وفاء الدين, ينزل امر الغرماء على أنهم قد علموا بطول الزمان, فلا يصدقوا أنهم لم يعلموا لطول الحرية ولو استوثق بشهادة قاطعه أنه لم يزل عديما متصل العدم مع غبية الغرماء وعلى غير عملهم, وببموضع يوقن بذلك فيه لرد عتقه ولو ولد له سبعون ولدا. قال ابن عبد الحكم: إن قاموا بعد الثلاث سنين والأربع وهم فى البلد وقالوا: لم نعلم. فذلك لهم كانوا رجالا او نساءا حتى تقوم بينة انهم عملوا وأما فة اكثر من أربع سنين, فلا يقبل منهم. وإن قال الغريم: علمت بعتقه إلا انى لم أعلم أن عليه من الدين ما يغترق ما ظه له من المال وله ربع(1)ظاهر لم يصدق والعتق ماض(2). وإن علم بعضهم بال-عتق ولم يعلم بعضهم نفذ من عتقه ( قدر حصة من علم ممن لم يعلم )(3)بالحصص- يريد: ويرد حصة من لم يعلم. قلت لابن عبد الحكم: فإن أعتق غريمى, فعلمنا بعتقه, فلم انكره لماله من ظاهر الملاء ولم أعلم أن عليه من الدين ما يحيط بذلك ولى بينية بعذرى هذا. قال: لا ينفعك, والعتق نافذ لا يرد لدينك منه حاصه بشىء. ومن حلف بحرية عبده لغريمه ليدفعن إليه حقه يوم(4)كذا, فحنث ولا يملك غيره, فللغريم رد عتقه./ قال اصبغ: وقال ابن وهب: ( لا يرده إلا أن يكون لغيره عليه دين فيرد لهما يدخلان فيه. قال ابن وهب: وهذا استحسان )(5). قال
***
__________
(1) فى النسخ كلها: ( وله ربع طاهر ) بالياء الموحدة ولعل الصواب ما ارتأيناه
(2) فى ص وت: ( والعتق ناجز )
(3) العبارة فى ت وص على الشكل التالى: ( قدر حصة من علم دون علم من لم يعلم )
(4) فى الااصل: جاءت لفظة ( يوم ) محرفة على شكل ثم.
(5) ما بين معقوفتين ساقط من ص.(1/375)
[12/402]
أصبغ: بل يرد كلله له وحده او معه غريم غيره, وليس استحلافه له رضا بعتقه. وكذلك فى العتبية(1)من سماع عيسى من ابن القاسم. وإذا اعتق رقيقه والدين محيط به, لم يكن له ولا لغرمائه(2)رد عتقهم دون الإمام, فإن فعل أو فعلوا, رد السلطان بيعهم وأعتقهم. قال: وينظر السلطان فى عتقه فإن أعتق مليا او أعتق فى عدمة ثم حدث له مال بقى بدينه ثم اعدم الآن, فيمن أعتق عبيده وعليه دين يغترق بعضهم من كتاب ابن المواز ومن العتبية(3)من التفليس من سماع أصبغ وسحنون من ابن القاسم: ومن أعتق رقيقا وعليه دين يحيط ببعضهم, ثم لم يعلم الغرماء حتى ادان ما يحيط ببقيتهم ثم قاموا حين علموا, فقال ابن القاسم: لا يباع منهم إلا بقدر دين الأولين ثم يدخل معهم فيه الآخرون. وقال اشهب فى العتبية(4)وقال بعض الناس: يباع جميعهم حتى يستوفى الأولون والآخرون لأنه إذا دخل الاخرون مع الأولين لم يتم دين الأولين الذين كانوا قبل العتق, فكلما بيع لتمام دين الأولين دخل فيه الآخرون, فلا يزال ذلك حتى لا يبقى للأولين حق ولا للآخرين. قال محمد: وقول ابن القاسم اصوب لحجة العبيد انه وجب لهم عتق/ ما ناف على الدين الأول. وقاله أصبغ. ذكر مثله ابن حبيب عن أصبغ
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 532.
(2) 2 ) ( ولا لغرمائه ) كتبت فى ص وت بغير إسناد للضمير
(3) البيان والتحصيل , 10: 501
(4) البياان والتحصيل ,10: 501.(1/376)
.[12/403]
قال محمد قال أصبغ: وقول أشهب إغراق فى القياس والإغراق(1)فيه كالتقصير عنه و يباع منهم إلا مرة واحدة للأولين, ويدخل فيه الآخرون. قال فى العتبية(2): وذكرته لابن القاسم فعرفه ولم يره ورآه ظلما – يريد للعبيد. ومن كتاب ابن المواز: قال ابن القاسم: وإن دبر عبده دين يحيط بنصفه, ثم اداان بعد التدبير مثل نصف قيمته, فإنه يباع منه بقدر الدين الاول, فيأخأذه الاولون ولا يدخل فيه الاخرون, ولا يباع لهم شىء وقد بقى لهم ما يباع بعد موت السيد. قال: ومن أعتق عبده وعليه دين يغترق نصفه فى قيمة ذلك يوم العقد, لم ينظر إلى ما زاد او نقص من القيمة, وتنفذ تلك الحصة, فلا يرد ويباع للدين من جميعهم بالحصص. قال أشهب: إذا قام الغرباء فى رد عتقه لعبده بيع منه بقدر دينهم ما بلغ ورق ما بقى, وإن أحاط به ذلك فى البيع وقد سوى العبد مائة, فإذا بيع منه على أن بعضه حر لم يبلغ منه شىء ويوقف إلى محل الدين فيباع كله أو يباع منه ما بقى به. قال أشهب: وإن كاان فيه الآن فضل, بيع منه للدين قبل محله/ ويعتق ما بقى. وروى عن مالك نحوه, هو وابن القاسم وابن وهب. وفى كلام اشهب ذكر الأجل. وروى عيسى عن ابن القاسم فى العتبية(3)فيمن اعتق عبده وعليه دين,وغن بيع كلله كان أكثر من الدين, وإن بيع بعضه لم يكن فيه قضاء, الدين لنقض ثمنه بدخول الحرية, قال: يباع كله ويجعل ما بقى بعد الدين فى حرية, وقد سمعت عن
***
__________
(1) كتبت فى الاصل محرفة على شكل ( والآخرون )
(2) البيان والتحصيل , 10: 501
(3) البيان والتحصيل 14: 510.(1/377)
[12/404]
مالك ان ليس ذلك عليه بواجب أن يجعل ذلك فى رقبة ولكنى أستحسنه. قال سحنون: اراه كمن عبده فى مرضه, ثم مات ولا مال له غيره, زعليه دين فانا إن بعت للدين جزاءا منه لم يبع إلا بدون قيمته, ولكن أرى إن كان ما عليه عشرين, والعبد قيمته مائة إن بيع كله, فإنه لم يوقف فيقال: من يشترى منه بالعشرين. فيقول واحد: أنا آخذ ربعه بها. ويقول آخر: أنا آخذ خمسه بها. هكذا يناقص حتى يقف على شىء لا ينقص منه, فهذا أعدل وهو قول حسن لبعض اصحاب مالك. وقال ابن حبيب عن اصبغ فيمن عليه تسعمائة, اعتق جارية قيمتها الف, وإن بيع منها الدين لم يكن فى تبعيضها وفاء له وإن بيعت كلها بيعت بأكثر منه. قال: تباع كلها ويصنع بما بقى من ثمنها بعد قضاء الدين ما شاء ولا يؤمر ان يجعله فى عتق, ولو وجد من يبتاع منها(1)بتسعمائة وإن أكثر من تسعة أعشارها, لبيع وعتقت الفضلة. قال/ ولو تأخر بيعها حتى حال سوقها, فلا يسوى الآن تسعمائة, فإنما يباع منها اليوم قدر ما كان يوفى منها الدين لو بيعت يومئذ غير كاملة ويعتق منها اليوم ما كان يعتق منها يومئذ, وتبقى بقيه الدين فى ذمة الغريم, ولو حال سوقها بارتفاع حتى يكون نصفها يوفى تسعمائة لم يبع منها جزء للدين لم يبلغ ذلك من طالدين دينارا, وهما إن بيع من كل واحد منهما على الرق, كان فى ثمن أحدهمااكثر من الدين, قال: يقرع بينهما أيهما يباع للدين, فمن خرج سهمه بيع للدين فقضى منه, فإن بقى من
***(1/378)
[12/404]
مالك أن ليس ذلك عليه بواجب ان يجعل ذلك فى رقبة ولكنى أستحسنه. وقال سحنون: أراه مكمن دبر عبده فى مرضه, ثم مات ولا مال له غيره, وعليه دين فانا إن بعت للدين جزاءا منه لم يبع إلا بدون قيمته, ولكن أرى عن كان ما عليه عشرين, والعبد قيمته مائة إن بيع كله, فإنه لم يوقف فيقال: من يشترى منه بالعشرين فيقول واحد: أنا ىخذ ربعه بها. ويقول آخر: انا آخذ خمسة به. هكذا يناقص حتى يقف على شىء لا ينقص منه, فهذا أعدل وهو قول حسن لبعض أصحاب مالك. وقال ابنحبيب عن أصبغ فيمن عليه تسعمائة, اعتق جارية قيمتها ألف, وغن بيع منها للدين لم يكن فى تبعيضها وفاء له وإن بيعت كلها بيعت بأكثر منه. قال: تباع ويصنع بما بقى من ثمنها بعد قضاء الدين ما شاء ولا يؤمر ان يجعله فى عتق, ولو وجد من يبتاع منها(1)بتسعمائة وإن كان أكثر من تسعة أعشارها, لبيع وعتقت افضلة. قال/ ولو تأخر بيعها حتى حال سوقها, فلا يسوى الان تسعمائة, فإنما يباع منها اليوم قدر ما كان يوفى منها الدين لو بيعت يومئذ غير كاملة ويعتق منها اليوم ما كان يعتق منها يومئذ, تبقى بقية الدين فى ذمة الغريم, ولو حال سوقها بارتفاع حتى يكون نصفها يوفى تسعمائة لم يبع منها إلا مقدار ما يوفى الدين ويكون جميع ما بقى حرا ولا حجة للغريم فى تمام قيمتها أن يقول: لا أعتق إلا ما كان يعتق يومئذ. وقال محمد بن الحكم: ومن اعتق عبدين له, قيمة كل واحد مائة دينار وعليه من الدين خمسون دينارا, وهما إن بيع مهن كل واحد منهما جزء للدين لم يبلغ ذلك الدين لأنه إذا دخلهما شىء من الحرية أذهب ذلك جل أثمانها, ولو بيع كل واحد منهما على الرق, كان ثمن أحدهما اكثر من الدين, فقال: يقرع بيتنهما أيهما يباع الدين, فمن خرج سهمه بيع للدين فقضى منه, فإن بقى من
***
__________
(1) فى الاصل: ( ولو وحد يباع منها) وفى ت: ( ولو وجد أن يباع منها غلخ ) ولعل الصواب ما أثبتناه من ب.(1/379)
[12/405]
ثمنه شىء دفع الى سيده يصنع به ما شاء, ليس عليه أن يعتق به رقبة إلا أن يتطوع, فإن فعل حسن. وكذلك من مات عن مدبر قيمته مائة دينار, وعليه من الدين عشرون دينارا, وهو عن بيع منه جزء للدين, لم يبلغ ذلك الدين فليبع(1)كله, فيقضى الدين من ثمنه ويدفع ما بقى للورثة, وليس عليهم فيه عتق إلا أن يتطوعوا. ومن كتاب البن المواز/ قال مالك: ويباع من العبيد الذين أعتق المديان بقدر الدين, عن كان لا يغترقهم يباع منهم بالحصص للدين, كعبد قيمته ثلاثون, وقيمة آخر عشرون فيباع من صاحب الثلاثين بثلاثة اخماس الدين, ومن الاخر بخمسى الدين ويعتق ما بقى. وروى يحيى بن يحيى نحوه عنابن القاسم فى العتبية(2)قال ابن المواز: قال ابن الحكم: فإن تساووا فى القيمة, فبيع بنصف الدين نصف أحدهما ثم رغب راغب فى الآخر, فاعطى بنصفه اكثر من نصف الدين بأربعة دنانير فليبيع(3)منه بنصف الدين وزيادة ديارين فيرد هذين الدينارين على المشترى شقص بقدر ما يعتق ما يعتق من اعبد, فيصير قد بيع من كل واحد نصفه إلا دينارين وعتق نصفه وديناران. قال محمد: وإن نقصت قيمة الثانى بتغير دخله فى بدنه أو غيره لم يبع منه غلا نصفه وهو الذى وجب بيعه قبل أن يدخله النقص. قال مالك: وإذا كان يوم عتقه يملك ما بقى بنصف دينه, أو افادجه بعد العتق ثم ذهب الآن, عمل على أن لا يرد من العتق بمقدار ذلك الملك(4)الذى ذهب
***
__________
(1) فى الاصل: ( فليباع ) بدون حذف والصواب ما أثبتناه
(2) البيان والتحصيل , 14: 510
(3) فى الاصل: ( فليبتاع ) بغير حذف والصواب ما أثبتناه )
(4) فى ص وت: ( بمقدار ذلك الملإ ).(1/380)
[12/406]
قال محمد: ولو كان أفاد بع تلف هذا المال ما بقى بنصف دينه أيضا, فلم يقم الغرماء حتى ذهب, لم يرد من المعتق شىء. وقاله كله ابن القاسم. قال ابن القاسم: ومن أعتق عبدين معا, وعليه دين مثل نصف قيمتهما, فلم يبع ذلك حتى مات/ أحدهما, فلا يباع من الثانى غلا ما كان يباع منه لو لم يمت الآخر. وكذلك لو اعور أحدهما ثم لا باع من الذى اعور إلا ما كان يباع منه قبل العور. ولو كان أعتق واحدا بقى الآخر وجب البيع إن وفى بالدين, فإن مات الاول بيع الآخر إى أن يفى بعضه بالدين, فيعتق باقيه, وإن مات الاخر فالاول حر إلا أن يكون لم يكن الآخر يوم عتق الول يفى بالدين فليبع(1)مجن كالاول بقدر تمام الدين على قيمة الآخر ويعتق ما بقى. فى المديان يعتق فلا يرد عتقه حتى يفيد مالا يفى بدينه او ببعضه وكيف يباع منهم فى هذاأو فى الوصية بالعتق؟ قال ابن سحنون عن ابيه عن ابن القاسم وأشهب عن مالك فى المديان إذا اعتق, فقام غرماؤه, فرد السلطان عتقه, فلم يزل العبد بيده حتى افاد مالا, وإنه يعتق وليس رد السلطان برد حتى يباع ما لم يقسم المال بين الغرماء او لم يفت ذلك وكان قريبا. قال لى ابن نافع: لا أعرف هذه الرواية, والذى لم أزل اعرفه أن رد السلطان رد العتق وإن لم يتبعه فى الدين, ولا يعتق بعد ذلك وإن افاد مالا. قال سحنون وأشهب على هذه الرواية التى انكرها ابن نافع. ص/ 407/ قال ابن حبيب: قال أصبغ: ومن اعتق عبدا عن ظهار أو غيره, ثم استحق بحرية أو مالك فرجع بالثمن ثم فلس,/ قال: غرماؤه أولى به من أن ينفذه فى العتق الذى عليه. ومن العتبية روى عيسى عن ابن القاسم فى العتبية فى المديان يقول: يخدم عبدى فلانا سنة هو لفلان. قال: للغرماء رده, لا يعدو عليه حتى تنقضى الخدمة ويجب لفلان بتلا ثم الغرماء رده او إجازته له. ومن كتاب ابن المواز: قال ابن القاسم: إذا رد السلطاان عتق رقيقه واوقفهم, فليس له الوطء وله خدمة, فإن افاد مثل دينه نفذ عتقهم وإن أفاد مثل بعضه, فإن كان عتقه إياهم فى كلمة ( واحدة )(2)بيع منهم لما بقى بالحصاص, وغن كان وحدا بعد واحد بيع الآخر فالآخر وأعتق من بقى, كمن اعتق وله وفاء ببعض دينه إلا ان الول يجعل فجائدته لأولهم عتقا ثم من يليه حتى يقرع ويباع وهذا يباع الآخر فالآخر. وإذا كان عتقه إياهم فى كلمة, وكما إذا بعنا منهم الحصص يقع للبيع أكثر العبد حتى لا يفى حصة البيع منه بما يقع عليه من الدين إلا ان يباع جميعه, فها هنا يقرع بينهم للبيع حتى يخلص العتق لمن بقى واحدا او أكثر ولا حجة لمن يباع منهم لأن البيع وجب فى جميعهم. قاله أشهب. ولم يقله ابن القاسم. وإذا وجب بيع الآخر, فالآخر, فكان يفى بالدين ثم حال فى سوق او بدن عند البيع فلا يباع غيره ولا ينظر الى ما يعترضه, غنما ينظر إلى قيمته يوم عتق الآول, فإن وفت بالدين لم يبع/ من الأول شىء ويباع من الثانى نقصت الآن قيمته او لم تنقص. قال محمد: وإذا كانت قيمة الآخر يوم عتق الأول لا تفى بالدين, ثم زادت بعد العتق ثم نقصت يوم الحكم بعد عتق الأول, وإنما يحيب للغريم أوفر قيمة كان بها مليا وغن نقصت الآن. وقاله ابن القاسم وأشهب
***
__________
(1) فى الاصل: ( فليبتاع ) بغير حذف الألف.
(2) واحدة ) ساقطة من النسخ الأخرى مثبته من الاصل.(1/381)
.[12/408]
ومن العتبية(1)روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم قال: وإن اوصى بعتق جميعهم, وعليه دين لا يحيط برقابهم ولا مال غيرهم, فإنه يقرع بينهم للدين, ثم يقرع للعتق فيعتق ثلث ما يبقى, فإن انقسموا اثلاثا فسبيل ذلك ولا أقرع بينهم الاول حتى يتم الثلث فى العتق ولو كانوا مدبرين فى كلمة واحدة بيع من كل واحد للدين بالحصص وعتق من كل واحد ثلث ما بقى ولا سهم ها هنا, ولو دبر واحدا بيع للدين الآخر فالاخر او عتق للتدبير الول فالأول. قال والموصى لهم بالتدبير والمدبون فى الصحة فى هذا الوجه سواء. ومن هذا الجزء الأول فى أبواب القرعة. فى الدين يلحقه عد عتق بحنث او غيره يسبب عنده او رد بعيب أو بفساد بيع وقد اعلم من كتاب ابن الموااز قال- يعنى ابن القاسم: ومن حلف بحرية عبده إن باعه, فباعه وقبض الثمن, ثم أتلفه, فإنه ينفذ عتقه, ويتبع بالثمن لأن عتقه وقع وعنده وفاء بدينه بالثمن الذى قبض. وكذلك روى أصبغ, عن ابن القاسم, فى كتاب ابن حبيب,/ وعيسى عنه فى العتبية(2). قال ابن المواز وعن ابن القاسم ومن باع سللعة وقبض الثمن ثم اعتق عبدا ثم استحقت السلعة, فلا يرد العتق لأن يحق بعد العتق. محمد: إلا ان يكون أتلف الثمن أو أنفقه قبل العتق فليرد العتق لأن السلعة لم تكن له ملك, ولو كان له بالثمن رجوع على أحد, لم يرد عتقه حتى يؤيس من الثمن, ولو أعتقه والثمن بيده, لم يرد عتقه وإن هلك الثمن. لو كان غنما قام المبتاع فى السلعة بعيب وقدهلك الثمن فلا شىء للبائع, ولم ينقض من عتق العبد إلا قدر قييمة العبد, طلب/ 409/ ردها أو طلب قيمة العبد فى فوتها, ولا يكون ذلك أيضا بإقرار البائع, ولكن بالبنية. ولو بيع عليه عبده, ثم أفاد مالا, ثم ذهب المال, ثم اقر أنه كان يعلم به عيبا كتمه, فلا يصدق ( إلا فى ملائه, إلا أن يشاء الغرماء. قال: ويتبع بقيمة العيب. قال: ويتبع بقيمة العيب. قال: وبيع المفاس بيع براء مما لا يعلم, فلا يصدق ) انه علم عيبا فكتمه بعد نفاذ البيع إلا ببينة, إلا ان يصدقه الغرماء, فيرد بيعه, ويعتق وإن كان السيد الان عديما لأنه كان أفاد بعد التفليس وفاء الدين, ثم أعدم الان, فيرد الغرماء الثمن ولو قامت بينة, فعلم البائع بالعيب, كان كذلك, وغن لم يكن أفاد فيما بين بيعه والقيام عليه مالا, فليرد, ولا يعتق, وليبع(3)له ثانية(4), ويتبع بما بقى, وإن كان أفاده وذهب, عتق بعد ده ولم يبع. قال أشهب: وإن لم تقم بنية ولا إقرار الغرماء بالعيب ولا البائع, إلا أن المشترى يقول: باعنى
وهو عالم بالعيب. وقد ثبت أنه افاد مالا بعد البيع وتلف, فليخرج العبد حرا ويتبع المبتاع ذمة بائعه بالثمن. قال محمد: ولم يعمد منا هذا, والبائع يقول: كيف أبيع ولم أقر. وٌرار المبتاع عن نفسه لا يلزمنى. قال أشهب: لا يبيع اإمام رقيق المفلس على بيع العهدة, فإن فعل, جاز, وللمبتاع الرد بالعيب, ثم يباع ثانية, إلا ان يفيد بعد البيع مالا وتلف, فيعتقون. قال اشهب: وإذا وجب الرد بالعيب للمبتاع, فليس لله ان يختار الرد لأنه ولابد من ردهم حتى يعتقوا, ومن ابتاع عبدا فاسدا, وقيمته اكثر من الثمن – يريد: وليس له غيره- قال أشهب: يرد منه قدر الثمن فقط لأن القيمة إن كانت اكثر, فلم يلزمه إلا بعد العتق, ولكن يتبع بالزائد. وقاله ابن القاسم
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 59
(2) البيان والتحصيل , 14: 576
(3) فى الاصل: ( وليبتاع ) بالألف والصواب حذفه.
(4) فى ب: ( وليبع لهم باقيه)(1/382)
.[12/410]
قال محمد: وهذا رجوع من أشهب إلى أصل ابن القاسم, فى غريم قبل العتق, وغريم بعد العتق فى دخول الآخر فجى ثمن ما رد الأول. قال: وإذا باع الإماملا رقيقه الذى أعتق فى دينه, ثم أفاد مالا فإن كان بحدثان البيع وقبل يقسم ثمنهم, رد البيع, وعتقوا, وإن قسم الثمن وطال الأمر, لم يرد. فى المديان يباع علييه من حنث فيه بعتق ثم يرجع إليه بشراء او بهبة أو ميراث والمديان يرث أباه أو يوهب له من ال-عتبية روى عيسى عن ابن القاسم فى المديان يقول: إن دخلت الدار فعبدى حر. فحنث, فرد الغرماء عتقه, وبيععليه, ثم ابتاعه بعد ذلك, او تصدق به عليه, ان اليمين تعود عليه, ويحنث ما لم يرجع إليه بميراث, ولو كان إنما اعتقه أولا عتق بتلا بغير يمين, فرد, وأعتقه, فبيع ثم ابتاعه, لم يلزمه عتقه, وكان له استرقاقه. وقال فى المدونة: وإذا أعتق او حنث بعتق وهو مديان, فرد الغرماء عتقه, وبيع العبد لغرمائه, ثم ايسره فاشتراه, فهو له رق. ولا شىء عليه, ةأما من عليه يمين بعتق عبده إن كلم فلانا, فبيع فى التفليس, ثم أيسر فاشتراه, فابن القاسم يرى أن يعود عليه اليمين. وقال غيره: لا يعود عليه لارتفاع التهمة ببيع السلطان. وفى الثانى من الأيمان باب مفرد لهذا. ومن العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم فى مفلس ورث أباه, أو وهب له فأما الميراث, فلا يعتق عليه إن كان الدين محيطا به, وأما الصدقة والهبة فإنه يعتق ولا قول لأهل الدين فيه, لأنه لم يوهب له ليأخذه أهل الدين. قال ابن المواز: وقال أشهب بخلافه فى الميراث, ان العتق اولى به. وفى باب من يعتق بالقرابة شىء من هذا الباب
***(1/383)
.[12/411]
فى المريض المديان يوهب له عبد على أن يعتقه أةو يوصى بعتقه ففعل وكيف إن اوصى بعتق عبيده أو بتلهم ودبنه محيط فترك الغرماء دينهم أو اجازوا؟ من العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن عليه دين محيط,/ يسأل قريبا له أو أجنبيا أن يهبه عبدا ليعتقه, ففعل, فقام غرماؤه, فلا يرد عتقه لأنه على ذلك اعطيته. قال عيسى: وهو من رأس المال- يريد من غير ثلثه – وروى عنه يحيى بن يحيى, فى ذى قرابة فع إلى مريض نصف عبد ليعتقه, قال: عن كان ليوصى بعتقه, عتق ذلك النصف, ولم يلحقه دين, ويبقى النصف الباقى رقيقا لربه, وإن اعطاه النصف ليبتله, فبتله, عتق النصف من غير ثلثه, ولم يلحقه دين, وعتق النصف الآخر فى ثلثه بالتقويم للمعطى إن لم يكن دين, وإن كان دين, فلا يقوم عليه, ومبلغ ماله يعتق من النصف الآخر, وإن لم يكن له شىء لم يعتق منه غير النصف الذى أعطى. قال ابن المواز قال اشهب: وإن بتل عتقا فى مرضه, او بعد موته, فأجاز ذلك غرماؤه, فلا يجوز على الورثة من ذلك إلا قدرك ثلث الميت بالسهم. قال ابن القاسم: وإذالم يدع الميت مالا, وله مدبر, وعليه دين محيط, فترك الغرماء دينهم, فلا يعتق إلا ثلثه, يرق ثلثاه للورثة. فى العبد يعتقه مبتاعه ثم ينكر اشتراءه من العتبية(2)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن باع عبدا, فاعتقه المبتاع, فطلب منه البائع الثمن, فأنكر أن يكون ابتاعه, وقال: استأجرته والبائع يعلم
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14:(1/384)
[12/412]
بالعتق. فإن كان المبتاع مليا, فهو حر, وإن لم يكن له مال ولا فضل فيه/ عن الدين, فليأخذه, وإن كان فيه فضل, عتقت الفضلة. ( بعد أن تباع منه بقدر دينه إذا لم يكن على عتقه بينه)(1)فى عتق الصغير والسفيه الكبير والبكر ومن يولى عليه بولاية او رق وأيمانهم بالعتق أو بغيره وهل يلزمهم ذلك بعد زوال الولاية وقد رد أو لم يرد؟ وكيف إن كان نصرانيا فأسلم؟ من العتبية(2)من سماع أشهب ومن كتاب ابن المواز عن مالك, قال مالك فى سفيه لا يولى عليه, ان عتقه جائز إن عتقه جائز إن عتقإا كان يلى ماله. قال مالك فىسفيه لا يولى عليه, أن عتقه جائز إن عتق إذا كان يلى ماله. قال فى كتاب ابن المواز: يلى نفسه. قال ابن المواز: قال ابن القاسم: إلا البين السفه الذى يحجز على مثله, ولا يجوز أمره. وروى زياد شبطون, عن مالك فى كتاب أخر(3), ان البين السفه فى افساد ماله, أفعاله جائزة حتى يحجز عليه. وهو قول أصحاب مالك, إلا ابن القاسم. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ولا يجوز عتق المولى عليه وإن اجازه وليه. وروى مثله عيسى عن ابن القاسم فى العتبية(4)وقال: وله رده إذا رشد كالصبى. قال ابن المواز: وإذا لم يرد وليه عتقه حتى ولى نفسه, والعبد فى يده, لم يلزمه فيه عتق, وإن كان زال عن يده, فلما ولى نفسه تركه وأمضى عتقه, فذلك يلزمة إذا أمضى بعد رشده
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل مثبت من ت وص وجاءت الزيادة فى ب على الشكل التالى: ( وباع منه قدر دينه إذا لم يكن علم بعتقه )
(2) البيان والتحصيل , 14: 419
(3) فى ت وص لم تنسب الرواية الى زياد سيطون وإنما جاء فيهما النص على الشكل التالى وعن مالك فى كتاب آخر
(4) البيان والتحصيل , 14: 419(1/385)
.[12/413]
وروى أشهب عن مالك فى العتبية(1)فى المولى عليه يعتق, ثم يلى نفسه, قال: لا يلزمه العتق, إلا قبل. قيل: أفترى أن يفعل؟ قال: أما الصغير يعتق فى صغره. فلا , أما /الكبير, فعسى. قال ابن المواز: قال ابن القاسم: لا يلزمه العتق وغن رشد. قحال أشهب: قيل المالك فى المولى عليه المحتلم الذى لا يهتم بسفه. ايجوز عتقه؟ قال: ر. وروى عن مالك, فى الذى احتلم وحسن حاله, ولا يعرف منه إلا خير يعتق, أن ذلك غير جائز, غى بامر الإمام, ولو أجزت له ذلك, اجت له عتق عسره, ولكن هذا امر الإمام. وقد ذكرنا فى كتاب التفليس, فى باب السفيه, ام للوصى فى قولنا أن يرشده دون الإمام إذا تبين رشده وظهر. قال ابن المواز: قال اشهب عن مالك: وإن حل فلم يحنث حتى ولى نفسه, فالحنث يلزمه, وإن حنث قبل ولاية نفسه, لم يلزمه, واما إن حل فى صغره, ثم حنث بعد ان احتلم وولى نفسه, فإن ذلك لا يلزمه. وقال عنه ابن القاسم: إذا حنث السفيه بعد ولاية نفسه, فذلك لا يلزمه. وكذلك روى فى العتبية(2)محمد بن خالد, عن ابنالقاسم, عن مالك. وقال ابن المواز: إنما هذا فى الصغير, فأما السفيه, فيلزمه حنثه بعد ولايه نفسه, إلا أن يكون حنث قبل الولاية, فرد ذلك وليه, فلا يلزمه, ولو لم يرده حتى ولى نفسه, للزمه. قال مالك: ولا أراه سلم من الماثم. قال ابن المواز: يريد فى السفيه البلغ, ورواية أشهب احب الى إذا حنث قبل يلى نفسه, أو لا شىء عليه بعد ولاية نفسه
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 469
(2) البيان والتحصيل , 14: 469(1/386)
.[12/414]
وروى عنه ابن وهب ف فتى حلف فى الولاية بعتق, فحنث, قال: لا شىئ/ عليه, ولو اجتنب ذلك كان احب الى. وروى مثله ابن القاسم, انه إن حنث وقد ولى نفسده, فلا شىء عليه وقال أشهب فى بالغ يولى عليه, حلف بعتق او صدقة, فحنث بعد الولاية, أنه يلزمه. ومن حنث منهم فى الولاية, فرده, لم يلزمه ذلك لعد الولاية. قال محمد: وكذلك لو لم يرده حتى ولى نفسه, فلا يلزمه, بخلاف العبد لأن العبد لو اجاز سيده عتقه, جاز, والمولى عليه لا يجوز عتقه, وإن أجازة وليه, وإذا لم يرد السيد عتق العبد حتى عتق, انفذ ذلك. وقاله أشهب. قال ابن القاسم: ولا يجوز تدبير المولى عليه. قال ابن المواز: وتجوز وصيته بعتق عبده إن لم يتبعه وليه حتى ماات. قال: وإن لم يرد وليه تدبيره حتى ولى نفسه, فذلك باطل, كما قال مالك فى عتقه. قال مالك فى بكر بنت أربعين سنة دبرت امتها, وقد كان أبوها اوصى بولده إلى رجل وسماهم, إلا هى لم يسلمها, وقال فى آخر وصيته. وفلان يلى على ولدى كلهم واموالهم. فاوقف الإمام مالها لينظر فيه, فاعتقت أامه لها, قال مالك: لا يجوز عتقها لأنها فى الولاية. قال: والبكر إن حلفت بصدقة مالها عن تزوجت فلانا, فزوجه إياها أبوها, قال مالك: لا شىء عليها, والنكاح ثابت, ومن العتبية(1)قال أصبغ فى سفيهابتاعى جارية بغير امر وليه فاعتقها, إن عتقه باطل, ولو وطئها فأحبلها, كانت له ام ولد, ولم يلزم السفيه ن الثمن شىء/ وقال عيسى بن دينار: يرد الجارية على البائع, ويرد البائع الثمن على السفيه, يكون الولد ولده, ولا شىء عليه من قيمة الولد. ولو اسلف رجل لسفيه مالا, ( وابتاغع منه شيئا )(2), فابتاع به السفيه امة, فحملت منه, فهى له أم ولد, وليس للمبتاع أخذها منه, ليرد عليه الشىء الذى ابتاع منه المال
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 573
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ب(1/387)
.[12/415]
قال ابن المواز: وأجمع مالك وأصحابه, ان عتق السفيه لأم ولده, أنه جائز, واختلفوا فى مالها فقال ابن القاسم: لا يتبعها منه إلا التافه. وقاله أصبغ. وروى يحيى بن يحيى, عن ابن القاسم, ان العتق جائز, ولا يتبعها مالها. وقاله ابن وهب. قال سحنون: كان تافها او غير تافه. ومن العتبية(1)وكتاب ابن المواز, أشهب عن مالك قال: يتبعها مالها عن لم يستثنيه, كزوجة يطلقها, فلها كل ما امرها. وروى ابن سحنون عن ابيه عن المغيرة وابن نافع, أن عتق السفيه أم ولده ولا يجوز, بخلاف طلاقه. قال سحنون: وقول مالك واصحابنا, انه جائز. قال مالك فى كتاب ابن المواز: فمالى صدقة. فلا شىء عليه إن احتلم ومن العتبية(2)أشهب عن مالك ( أن الصغير لا يلزمه طلاقه ولا عتاقه إن كبر )(3). قال محمد بن خالد عن ابن القاسم فى الصبى والعبد والنصرانى يحلفون الآن, ثم يحنثون بعد زوال ذلك من احتلام وعتق واسلام, أنه لا شىء عليهم, والعبد أشدهم فيه لنه إذا اعتق عبده, فلم يعلم سيده حتى اعتقه, ان ذلك يلزمه. قال ابن المواز/ فى السفيه يعتق عبده, فرد ذلك الولى, ثم يرشد, انه يبقى رقيقا بيده, وكذلك ما رد السيد من عتق عبده ومكاتبه, ثم عتقوا, بخلاف ما يرد من عتق المديان ثم يفيد مالا قبل بيعه, او بقرب بيعه. وقاله ابن القاسم وال: وكذلك الزوجة تعتق, على الثلث, ثم تزول والعبد بيدها, انها تسترقه. وقال ابن القاسم ييعتق عليها, بخلاف السفيه والعبد, أما إن حلفوا بالعتق فلم يحنثوا حتى ملكوا أنفسهم, فذلك يلزمهم
***
__________
(1) البيان والتحصيل ,14: 573
(2) البيان والتحصيل , 14: 469
(3) ما بين معقوفتين ورد فى ص وت على الشكل التالى: ( إن النصرانى لا يلزمه طلاقه ولا عتقه إن عتق ) البيان والتحصيل , 4: 451.(1/388)
.[12/416]
وقال ابن حبيب: قال الماجشون فى العبد يحنث بعتق رقيقه, فصمت سيده, ( وقد علم أن العبد لا يلزمه عتقهم, بصمات سيده وعلمه)(1)وفى كتاب المدبر باب فى تدبير المولى على والعبد وذات الزوج. فى الأب لابنه السفيه فى بيع رقيق أبيه فيفعل من العتبية(2)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن حلف بحرية رقيقه حلف بحرية رقيقه ألا يحدث فى رقيقه بيعا ولا صدقة إلا أبيه, فإذن فى رقيقهمن عتق أو حدث, فأمر جائز فيه, والابن سفيه, فخرج الابن من عند ابيه, فباع من رقيق ابيه عشرة أرؤس بأربعمائة دينارا, أو أربعين دينارا, واقتضى الثمن, قال: البيع جائز على الاب, إلا فى بيع لا يشبه أن يباع بمثله لهضم الثمن, والسفيه فى هذا وغيره سواء, مالم يأت منه محاباه بينه. فى المدبر والموصى بعتقه أحدهما عبده ( بعد موت السيد ) قبل النظر فى الثلث من العتبية(3)روىم عيسى عن ابن القاسم فى المدبر والموصى بعتقه, يعتق أحدهما عبدا له قبل التقويم فى مال سيده ( بعد موته )(4), قال: عن كانت للسيد أموال مأمونة, فذلك نافذ(5)وإن ماتا أو ماات من أعتقا, وارثوا الأحرار, وإن لم
***
__________
(1) ما بين معقوفتين جاء فى ب على الشكل التالى: ( وقد علم حين عتق العبد أن العبد المعتوق رد عتقهم وقال ابن القاسم فى غير كتاب ابن حبيب إن عتقهم ناجز
(2) البيان والتحصيل , 14: 566
(3) البيان والتحصييل , 15: 23
(4) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(5) فى ص وت: ( فذلك جائز )(1/389)
[12/417]
يكن مال مأمون, فلا عتق لهما, ولا لمن عتقا, إلا بعد التقويم فى الثلث, فإن خرجا, مضى عتق من أعتقا, والولاء لهما فى العبد المغضوب يشترى نفسه من سيده شراء بغير علم الغاضب(1)قال ابن حبيب عن أصببغ فى عبد بيد غاضب, أعتقه الغاضب أو لم يعتقه, فأتى العبد الى سيده سرا, فأعطاه مالا على أن يعتقه, ففعل, وأشهدالسيد أنه إنما فعل ذلك لامتناعه منه, ( وهو عند من لا ينتصف منه )(2)فإن كان العبد هو المقهور على ذلك, ولم يمتنع بنفسه, ولا هو المستجير بالغاضب ( فعتقه لازم, وإن كان العبد هو الممتنع من سيده المستجير بالغاضب )(3)لم يلزمه العتق, وينفعه إشهاده. فى عتق ذات الزوج ويمينها بالعتق وهذا باب قد ذكرنا فى آخر كتاب التفعيل بابا فيه أكثر معانى هذا الباب من كتاب ابن حبيب وغيره, وآثرنا ذكر ذلك ها هنا لما فيه من ذكر العتق. ومن كتاب ابن المواز قال مالك: إذا كان ما أعتقت ذات الزوج أكثر من الثلث بالدينار والدنارين, أنفذ كله, وإن كره الزوج, وإن كثر, رد جميعه, إلا أن يجيزه الزوج. ( قال(4)أشهب: هى فيما جاوز الثلث كالمولى علية فى الحكم. قال مالك: وكذلك ما أعطت, أو أعتقت على وجه البر. قال: لو أعتقت أقل من الثلث على
***
__________
(1) العنوان ساقط من ب
(2) فى ص وت: ( وخاف ألا يستنصف منه )
(3) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.
(4) من هذا المعقوف وقع سقط فى ص وت ستنبه عند انتهائة فى المعقوف المعاكس(1/390)
[12/418]
المغاضبة للزوج, جاز عليه, ثم إن تقصدقت بعد ذلك بشىء, جاز وكان فى ثلثها أيضا, ما لم يكن فعلا متتابعا يعرف أنها أرادت له الضرر. قال ابن المواز: وليس هذه مثل المرة الاولى فى الضرر, ولها أن توصى بعد ذلك بالثلث. ومن العتبية(1)روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فى امرأة لها ثلاثة أرؤس أعتقت منهم رأسا, ثم أعتقت ثانيا بعد زمن, ثم الثالث بعد زمن, والقيم مختلفة, وليس لهالا غيرهم, فغن كان الاول قدر ثلث قيمتهم فأقل جاز عتقه, ثم ينظر فإن قرب عتقها للثانى بما يعرف به الضرر, بطل عتق الثانى, وغن بعد حتى لا يتهم بالضرر. قال فى كتاب ابن حبيب: مثل الشهور. قال ابن القاسم: فإن كانت قيمته قدر الثلث منه ومن الثانى جاز, وأما الثالث, فلا يعتق بحال لأنها اعتقته ولا تملك غيره, كان الأول من الثلث, لم يجز عتقه, ونظر فإن كان الثانى أكثر من قيمة الثلث, لم يجز ايضا, وغن كان قيمة الثانى بعد إبطال عتق الأول قدر ثلث قيمة الثلاثة أقل, جاز. قال عنه عيسى: إن أعتقت اليوم واحدا وفى غذ الثانى, وبع الغد الثالث, أو بعد يومين, فإن/ كان الأول الثحلث, جاز لوحده, وبطل عتق الآخرين, وإن كان أكثر من الثلث, بطل عتقهم كلهم. قال ابن المواز: وإن أعتقت ثلث امة لا تملك غيرها, ذلك جائز فى رواية ابن القاسم عن مالك, وإن كره الزوج. وكذلك فى العبد, ولا يستتم عليها باقيه إذا كره الزوج(2). قال ابن سحنون عن أبيه مثله, قال ابن المواز: قال أشهب وابن الماجشون وروياه عن مالك, إنه إن أجازه الزوج, عتقت كلها على المرأة, وغن كرهت المرأة, وغن رده, لم يعتق منها شىء
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 77.
(2) باغلاق المعقوف ينتهى السقط الموجود فى ص وت.(1/391)
.[12/419]
قال ابن سحنون عن أشهب: وكذلك لو أعتقت مصابتها من عبد بينها وبين أجنبى, لم يعتق منه شىء. ومن العتبية(1)قال سحنون: وعتق ذات الزوج جائز حتى يرده الزوج, ولكنه موقوف لا تجوز شهادته. قال أشهب عن مالك فى الكتابين فى رجل أعطى لجارية املارأته مالا عظيما, فخاف ان تبيعها, فقالت: هى حرة إن بعتها الى عشر سنين. ففسدت الأمة, وحنثت, قال: فليس لها مخرج إلا أن يعتقها أو يهبها لمن لا يريد منه ثوابا. قيل: فإنها ندمجت, فأرادت بيعها, هل يرد زوجها هبتها وهى لا تملك غيرها؟ قال: لا والله. قال ابن المواز: قال مالك فى التى حلففت بعتق له رقيق لها لا تملك غيرهم, فحنثت, قال: قد أعتقتهم. قيل: فإن رد الزوج ذلك؟ قال: ليس ذلك على المعنى. ومن العتبية(2)أشهب عن مالك: وإن حلفت بعتق رقيقها إن خرجت من المنزل, هم نصف مالها, وحلف زوجها/ بالحرية إن لم يجز, حتى قال ببيعها رقيقها بالسوق, لا يرجع إليهم, ولا يبيعهم من أهلهم. وروى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم: إذا حلفت بالعتق لتفعلن أو ألاتفعل كذا, فخافت الحنث, يريد رد يمينها, اترده قبل الحنث؟ قال: بل بعد الحنث لأن الحافة إن فعلت على برؤ الحالفة لتفعلن, لا تحنث إلا بالموت, فتكون كالوصية, إلا أن يؤجل, فله رد يمينها بعد الأجل, ولا حجة عليه لسكوته الأول, وإن شهد الزوج قبل الأجل, أنه قد رد, فمضى الأجل, حنث, فسكت الزوج, اكتفى بالشهادة. قال يحيى: ذلك يجزيه, الرد الأولى رد لعتقها
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 425 – 432
(2) البيان والتحصيل , 14: 479.(1/392)
.[12/420]
قال ابن القاسم: وللزوج رد عتق زوجته إغن جاوزت الثلث, ابتدأت العتق أو حنث بيمين. قيل: فإن قالت له: إن وصيتنى الليلة, او إن ضربت أنت أمتى الليلة, فرقيتى أحرار. قال عبد الله: لم يذكر لها يحيى عنه جوابا, وتبين لى فى الوطء أن له رد العتق إن وطئها وأما ضرب المة فلا رد له. ومن كتاب ابن المواز: وإن حلفت بالعتق لا تزوجت فلانا, ثم تزوجته, فقد لزمها العتق, وليس للزوج رده وإن علم بيمينها قبل عقد النكاح, وليست كالبكر قال محمد: لن عقد نكاحه لم يثكن قبل حنثها. ومن العتبية(1)روى عيسى ابن القاسم أنه إن لم يعلم بينهما, فله رده, وهو كالإذن لها. قال ابن المواز: وروى ابن القاسم, عن مالك فى التى دبرت ثلث جاريتها أنها تكون مدبرة. وقاله قاسم. قال أصبغ: يريد وإن كره الزوج. ومن كتاب بن سحنون, فى ذات الزوج تعتق الى أجل, فإن كانوا ثلثها فأدنى جاز, وإن جاوزت الثلث, نظر عند محل الأجل فإن كانوا ثلثها, عتقوا, وإلا بطل جميعهم, ولو كان لها على زوجها غلام, فحنث فى عتقه, لزمها حريتجه إذا قبضته, وخرج من الشلث. وكذلك من سلف فى عبيد, ثم قال: كل مملوك لى حر. انهم يعتقون عليه. قال ابن المواز: قال أشهب, فى الزوجة بحرية رقيقها, وهم فوق الثلث, ثم تزوجت, فحنث بعد ذلك أن الزوج رد ذلك. قال ابن سحنون, عن ابن القاسم, فى زوجة المولى عليه تعتق ما فوق الثلث فيجيزه له, ان ذلك لا يجوز, ولوليه رد ذلك. وفى الباب فى كتاب التفليس عتق زوجة العبد وكثير من هذا الباب
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 278 – 562.(1/393)
.[12/421]
ومن كتاب ابن المواز: وإذا رد الزوج عتق زوجته حين جاوز الثلث, ثم تأيمت وذلك بيدها, فقال ابن القاسم: يلزمها عتقه. وقال أشهب: لا شىء عليها. وكذلك الصدقة وإن بقيت الصدقة بعينها بيدها, وهى فوق الثلث. ورواه عن مالك فيهما. قال أشهب: كالعبد يرد سيده عتقه وصدقته قبل يعتق ثم يعتق, وذلك بيده, فلا شىء عليه فيه. ( قال ابن سحنون): قال ابن القاسم فى الزوج يرد عتق زوجته أو الغرماء يردون عتق المفلس, ( أو يقال عتق السفيه, فإن طلقت ) الزوجة, أو مات عناه, عتق عليها بغير قضاء. وقال أشهب عن مالك: لا يعتق عليها. قال مالك: وإن أفاد المديان مالا قبل يباع عليه, عتق عليه, وأما إن صح السفيه, فلا يعتق عليه. قال ابن القاسم: كأننى رأيته يعجبه عتقه. قال سحنون: والذى فى سماعه أصح, أنه لا ينفذ عتقه/. وقرأت عليه لأصبغ, وإن حلفت بعتق عبدها إن تزوجت فلانا, فباعته وتزوجت فلانا, ثم رد عليها بعيب, فإن رد عليها قبل التزويج حنثت, وإن رد بعد التزويج وكانت قد دلست حنثت, للزوج رد ذلك إن لم تملك غيره. فأجازه سحنون, ثم رجع فقال: لا تحنث إذا رد بعد التزويج, دلست أو لم تدلس. وفى كتاب المديان باب فى تدبير ذات الزوج, وفى كتاب التفليس باب فى أفعالها. فى عتق النصرانى وطلاقه وهل يرجع فيه قبل أن يسلم أو بعد إسلامه؟ من العتبية(1)روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فى نصرانى اعتق عبده, ثم أراد بيعه, فليس للإمام منعه منه, فإن أسلم العبد قبل أن يرجع فى عتقه, فإن
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 15: 62.(1/394)
[12/422]
كان العبد قد بان عنه حتى صار حاله حال الاحرار, فلا رجوع له بغعد إسلامه, وإن كان يستخدمه بحاله التى كان عليها حتى أسلم, فله الرجوع فيه, كما لو طلق زوجته, ثم اسلم, ( فله حبسها بعد الطلاق إذا لم تبين منه, وإن كان يوم طلقها انقطعت منه, وبانت, ثم أسلمت, فليس له أن يرتجعها إليه, ولايمكن من ذلك )(1)وقال فى نصرانى دبر عبده أسلم ( العبد, فليس للسيد نقضه, وإنما له أن يرجع فيه ما لم يسلم العبد, وفرق بين المعتق والمدبر أن الجمعتق يبين بنفسه)(2), فلما بقى بيده وفى خدمته, لم يبن عنه لم يرده, ( إسلامه قوه)(3), والمدبرلا يبين عنه بنفسه لانه لم يجب له عتق ناجز فيفرط فى استعجاله/ فنفذ تدبيرة, وهو لم يبين الرجوع فى تدبيره قبل اسلامه. فى العبد يعتق بعد أن استؤجر أو عير أو أخدم أو رهن وذكر ولده وكيف إن اعتقه من له الخدمة؟ من كتاب ابن المواز: ومن اجر عبده سنه, ثم أعتقه قبل محلها فالاجازة اولى به, وهو فى حدود كالعبد, حتى يتم فينفذ عتقه من رأس ماله, لا يرده دين يحدث, وغن ترك له المستأجر الخدمة, وأوصى عليه حياته. وذكر مثله ابن حبيب عن مطرف عن مالك فى المؤاجر والمخدم
***
__________
(1) _ ما بين معثقوفتين كتب مكررا فى ص
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(3) ينبغى قراءة هذه الجملة مستقله باعتبار كونها تعليلا للحكم السابق ولهذا ينبغى الوقوف قبلها وقفة قصيرة وقد جاءت العبارة فى ص وت : ( أسلامة فوه)(1/395)
.[12/423]
من كتاب ابن المواز, والعتبية(1)من رواية عيسى, عن ابن القاسم, قال مالك: وما ولد للعبد الميتأجر من أمته بعد العتق, ممن لا تنظر به السنة, قال فى رواية عيسى: ساعة يولد. قال فى كتاب ابن المواز: وكذلك ولد الامة المستأجرة. قال: وينظر فيه فإن قال المستأجر: انا أضع الخدمة على أن يرد على السيد. فأبى السيد, فليحلف اامه لم يرد بذلك إلا ابطال ذلك عنه. محمد: إن نكل غرم, ونفد العتق إذا رضى المستأجر. قال أشهب عن مالك: وإن أبى المستأجر, سئل السيد, فإن قال: أردت تعجيل عتقه ساعة نطقت به, وأرد الإجازة, فالأجازة من يومئذ للعبد تدفع إليه, وإن قال: أردت عتقه بعد الأجل. فحلف, وبقيت الإجازة له, قبضها أو لم بقبضها. وقاله سحنون. قال ابن المواز: قال مالك: والمعتق بعد خدمة رجل, والسيد حى, أو فى وصيته, إن ترك المخدم/ خدمته للعبد, عجل عتقه, فصار عتقه لذلك بيد المخدم. قال أشهب: وإن واجر نف عبده, ثم اعتق نصفة, وهو عديم, فلا يعتق نصف الإجازة حتى يتم, إلا أن يشاء المستاجر أن يبيع سيده بلإجازة, فذلك له, ويعتق كلة مكانه. وكذلك لو أخدم نصففة يوم عتق نصفه, وهو ملىء عتق كله, وغرم الاقل من نصف قيمته, أو نصف قيمة الخدمة. ومن رهن عبده ثم أعتقه, فإن كان مليا عجل الدين وعجل عتقه. قال مالك: وإن لم يكن ملايا من سواه, وفى ثمنه فضله عن الدين, بيع منه بقدره, وعتق ما بقى يصنع به ما شاء. قال أشهب: إن لم يكن فضل لم يتبع حتى يحلالحق, فيباع حيئذ بقدر الحق إن وجد, ويعتق باقيه, وإن وجد, بيع كله, وقضى الدين, وما بقى صنع به السيد ما شاء, فإن أبى السيد لم يكن للسيد وفاء, فان دفع العبد من ماله الدين, عجل عتقه, ولم يرجع به على سيده
***
__________
(1) البيان والتنحصيل , 14: 581.(1/396)
[12/424]
قال: ومن أعار عبده لمن رهنه, ثم أعتقه قبل أجل الدين وهو ملىء, فإنه يعتق الان, ويغرم الان من قيمته, أو الدين معجلا, ثم لا يرجع بذلك على المستعير حتى يحل الدين. وقيل: هو كالعبد يعتقه بعد الجناية, يحلف ما أعتقه ليحمل ذلك عنه, ويبقى رهنا الى أجل الدين, مليا كاان ربه أو معدما, فإن استوفى المرتهن حقه, عتق, وإن بيع فى الدين, رق وأتبع ربه المستعير بما ودى عنع, وإن وفى نصفه بالدين, عتق نصفه. قال أشهب: قال مالك العبد المستأجر أو المخدم أو المحبس حياة الرجل يعتقه من له الخدمة, فلا يعتق له إذا لا يملك الرقبة, وله الخدمة/ كما هى ( قال أشهب )(1): ولو أخدمه إياه حياه العبد, كان كالتمليك, وجاز عتقه للعبد. ( قيل لمالك, فيمن حبس عليه عبد ما عاش العبد, فقال: وكيف يحبسة عليهحياه العبد؟ إذا فعل ذلك أعطاه إياه أبدا )(2)فيمن وهب عبده لرجل ثم أعتقه الواهب أو هبه ( وهو )(3)مريض لابنه فأعتقه الابن وفى عتق العبد المبيع فى عهدة الثث قال ابن حبيب: قال أصبغ عن ابن القاسم عن مالك فيمن تصدق بعبد على رجل, ثم اعتقه من ساعته, او بعد تفريط المعطى فى قبضه, فهو سواء, العتق أولى به ولا شىء للمعطى على المتصدق. قلت لاصبغ: ولم يتم ذلك, ولو مات العبد لكان مال للمتصدق عليه, وقيمته إن قتل,لاولو حنث بعتق رقيقة, عتق عليه, ولا يعتق فيما حنث به المتصدق؟ قال: لان جميع العراقيين يرون أن الصدقة لا تتم إلا بالقبض, وأنه يرجع فيها المتصدق قبل القب. فرأى مالك هذا فى العتق خاصة لحرمته. قال أصبغ: ما لم يكن غافصه
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(2) ما بين معقوفتين عوض فى ب بما يأتى: ( قال مالك ومن حبس عليه عبد ما عاش العبد ) وهو كلام ناقص
(3) لفظة ( وهو ) ساقطة من الاصل.(1/397)
.[12/425]
قال أصبغ: وكذلك لو دبره او عتقه إلى أجل, أو كاتبه, فهو كالعتيق. قلت: فلم لا جعلت للمتصدق عليه خدمة المؤجر, والمؤجل, كتابة المكاتب, وما يرق من المدبر فى ضيق الثلث؟ قال: لأنه غير ما أعطى, فلما رد عقد العتق, رد ما راء ذلك. وقد قيل ما قلت ولا أقوله, وكذلك عندى لو تصدق فيه المدبر والمؤجل لأبطلت ذلك , ولم اجعل له مرجع ذلك. قال عبد الله:/ وتمام هذا فى كتاب المدبر. قال ابن حبيبب قال أصبغ فيمن تصدق على رجل بعبده, فلم يقبضه حتى أعتقه, فإن غاصفه(1)بالعتق, فالعتق باطل, وكذلك إتن غاصفه بالبيع, سقط البيع, فإن لم يغاصفه, مضى البيع, وكان الثمن للمتصدق عليه استحسانا(2), والقياس لا شىء له لما يطلب الصدقه, وتم البيع. قال ابن حبيب: قال ابن دينار فى مريض وهب لابنه عبدا, فأعتقه الابن ثم مات الأب ولم يجيز الورثة فإن كان الابن مليا, عتق, ولزمته قيمته, إلا قدر ميراثه منه, فإن لم يكن له مال, فنصيبه منه حر فقط. قال ابن القاسم: لا يعتق منه الا نصيبه, مليا كان أو معدما وقال أصبغ: إنما يعتق نصيبه منه استحسانا(3)لأنه أعتقه قبل يجب له فيه مالك. وقاله ابن حبيب. ولم يختلفوا انه إذا اعتقه بعد الموات, انه كعتقه لشقص له فى عبد. قال ابن سحنونعن أبيه فيمن اشترى عبدا بعهده الاسلام, ثم حنث فيه بعتقه, أو يعتق رقيقه فى عهدة الثلاث,فهو حر, وهو كالرضى طرح العهدة, ولو كان الحانث البائع أوقف عتقه,فإن رجع الية فيه لعهيب حدث أو لغيره, عتق, ولو كان ما ذكرنا فى المواضعة, فمن أعتق منهما, فعتقه موقوف إذ ليس لواحد منهما طرح المواضعة
***
__________
(1) ناقصة بالعتق: فأجاه به والغافصة الازمة من أوازم الدهر
(2) غير الاصل( استحبابا) وأثبتنا ما فى الاصل المتناسب مع المقابلة بالقياس
(3) فى ب: ( استحبابا )(1/398)
.[12/426]
قال عبد الله: يريد فى قول سحنون. وقد اختلف فيه قوله. وقال غيره: له تعجيل قبضها إذا لم يكن البائع مقرا بالوطء. وهذا مستوعب فى كتاب الاستبراء. فى عتق الرجل عبد من/ يلى عليه أو شقصا منه وتزوجيه به وصدقته إياه أو إحلاله أمته ثم أعتقها من كتاب ابن المواز قال مالك: وإذا أعتق الأب عبد ابنه ( فأما ابنه الصغير )(1), ومن يلى عليه, فذللك جائز, وعليه قيمته فى ماله, وذلك إذا أعتقه عن نفسه, وإذا كان الولد يلى نفسه, لم يجز عتقه. وقاله ابن القاسم. وإن كان بينهم, ولا مال له, رد ذلك, فإن طال لم يرد. قال ابن القاسم: وكذلك لو حلف الأب بعتقهم, فحنث, أو ابتدأ عتقهم إذا كان مليا. وقال أشهب. وقال عن مالك: إن حنث بعتقهم أنه لشديد وما أشبه أن يعتق عليه. قال ابن القاسم: والابن الكبير السفيه كالصغير, فيما ذكرنا. قال أشهب: والوصى كالاب فى ذلك كله, إن كان له مال بقى بقيمة العبد, فإن لم يف بجميعه, لم يعتق مبلغ ما معهما من قيمة لأن ذلك ضرر على الصبى, فيرق كله, وإنما جاز إذا كانا مليين لأنهما يليان البيع على الصبى, ويجوز ان يبعاه ممن يعتقه, وكذلك إن أعتقه ( ومن يليه عن نفسه)(2)قال ابن حبيب قال أصبغ: إذا أعتق الاب نصف عبد ابنه الصغير, عتق كله إن كاان مليا, وإلا لم يعتق منه شىء, ولو كان مليا فلم يرفع الى الإمام حتى أعدم, لم يعتق منه إلا نصفه, يتبعه الولد بقيمة ذلك دينا, ويرق ما بقى, ولو أعتق
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(2) فى ت وص: ( من ثلثه عن ابيه )(1/399)
[12/427]
جميعه وهو عديم, لم يجز عتقه, إلا أن يطول الزمان, وتقوم له الاحكام الاحرار, فينفذ ويتبع بقيمته. ومن كتاب ابن المواز قال اشهب عن مالك: وإن أعتق ولى الأيتام عبدا لأمهم ربعه(1), وباقيه لهم, جاز عتقه, وغرم قيمته لها ولهم./ قال محمد: إن كانت قيمته يوم العتق عشرة, وقيمة يوم قيام الأم مائة, ودى قيمته من حظ الايتام ( على عشرة, وودى للام على حساب مائة يوم قيامها. وفى العتبية(2)فى سماع أشهب قال: إن أعتق الوصى نصيب الأيتام )(3)فأعتقت الأم نصيبها, وقيمة العبد يوم أكثر من قيمتها يوم أعتق, قال: فإن رد عتقه, قوم على الأم. يريد بقيمة اليزم وإن لم يرد غرم الوصى قيمته. قال عبد الله(4)– يريد نصيب الأيتاام-. قال ابن المواز قال اشهب قال مالك: وعتق الأم مملوك ابنها جائز, إذا كان لها مال. محمد: وكانت وصيه. قال مالك فى امرأة وهبت عبدها لابن لها صغير, وأشهدت به ثم اعتقته, فإن وهبته بشرطك أنها تعتقه, فذلك جائز, وإن لم يكن ذلك نظر فإن كانت تليه وهى مليه بقيمته, عتق, غرمت له قيمه, وإن لم يكن معها وفاء لم يكن معها وفاء, رد جميعه, ومن أوصى بعتق عبد لابنه الصغير, ( جاز إن كان فى ثلثه مثل قيمته, وإلا رد. قال سحنون عن أبيه: وإن أعتق عبد ابنه الصغير)(5)عند موته وهو ملى, أعطى الابن ثمنه. يريد: من ثلثه(6). قال: لأنه بيع, وبيعه عليه جائز
***
__________
(1) فى ص: ( لا فهم فيه نصيب ) عوض لا مهم ربعه.
(2) البيان والتحصيل , 14: 463
(3) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(4) فى ب: رمز لعبد الله بحرف (ع) وبهذا يمكن تفسير هذا الرمز كلما وجد داخل هذا الكتناب وقد توقعنا فى يبعض لالتعاليق ان هذه العين ترمز للعتبى ولكن ظهر بهذه المقابله أن المراد به المؤلف نفسه.
(5) ما بين معقوفتين ساقط من ب.
(6) فى الاصل: ( يريد من يليه ) وقد أثبتنا ما فى ص وت.(1/400)
.[12/428]
ومن كتاب ابن الموازقال أشهب: وإذا أعتق الأب أو أوصى ( عبد الصبى عن الصبى بطل عتقه وبقى رقيقا, ولو كاغتبه الأب أو الموصى)(1)أو اعتقه على مال ليس بيده, أو بيده اليسير منه, أو دفعه عنه دافع, جاز ذلك على وجه النظر. قال مالك: وما تصدق به الرجل ما مال ولده لم يجز ذلك, كان الأب مليا أو معدما, ويرد ذلك/ وإن طال كان شيئا له بال. ابن القاسم. وإن كان تافها, جاز وغرمه الأب للابن. قال ابن القاسم: من قوله: إن كان تافها. لم أسمعه منه, الذى أعرف من قولله فيما يجوز من فعل الاب فيما يليه من مال الولد الذى بينه أن يجوز عتقه عنه فى ملائه, ويجوز بيعه وشرؤاه له على وجه النظر فى ملائة وعدمه, ولا تجوز صدقته فى ملائة ولا عدمه. وأما ما يزوج به, فهو جائز فى ملائة وعدمه, دخل أو لم يدخل. قال اصبغ: قال مالك, وابن القاسم, قال: بلغ الصبى وذلك بحاله بيد الزوجة, والأب عديم, لم يكن له أخذه, وإنما يتبع الابن أباه بقيمة العبد يوم اصدقها إياه. قيل لملك: فإن حلف بحرية ولده الصغير, ألا بيعيهم بكذا, فهل للجد أن يبيعهم؟ قال: فالحلف أسفيه هو؟ لا. قال: فلا يفعل, فإن فعل, كان للأب ردهم, فإن أبوا ألا يلى هو البيع, ولم يرد أن لا يباعوا, فلا شىء عليه. ومن حلف بحريه عبده, فتصدق به على ابنه, ثم حنث, فهو حر, وعليه قيمته للأبن إذا جاز صدقته عليه حيازة بينه, فإن كاان الابن كبيرا, فإن حازه الكلبير, فالعتق باطل, وإن لم يحزه, فعتقه نافذ, لا شىء للابن. قال محمد: قوله فى الصغير حيازة بينه. فإنه يجر به الاشهاد إذا لم يكن فىشغل ألا يؤخذ منه وحده على ما كان قبل أن يتصدق به. ومن كتاب ابن سحنون قال المغيرة فيمن أعطى ابنه الصغير عبدا ثم أعتقه والابن صغير, فإن لم يشهد/ أنه اعتصره, فاللابن. قيمته, وإلا فلا, ولأنه يعتصر
***
__________
(1) ما بين معقوفتيين ساقط من ب.(1/401)
[12/429]
العطية والنحل, لو كان صدقة فعلى الأب قيمته, ولو أعتقه فى مرضه وهو عطية فاللابن قيمته, اعتصره أو لم يعتصره, إذا لا يعتصر فى المرض ولا يعتق من ثلثه, فإن لم يحمله, كان ما ناف على الثلث لورثته, إذا اعتق عبد ابنه الصغير, أو باعه, أو نكح له, فاللابن ثمنه. يريد فيما باع, والقيمة فيهما سواء. قال: فإن انفق عليه الاب بعد ذلك, ومات ولم يمرض ولم يوص بشىء, حوسب الابن بالنفقة فى قيمة العبد, فإن كاان له فضل أخذه, وإن كان عليه, لم يتبع به قال: ولو أعتقه فى مرضه, ولا مال له, بطل العتق, وإن كان فى صحته, ولا مال له, وقيم بحداثه ذلك, لم يتم عتقه. إلا أن يتعصره إن كان عطية يقول: اعتصره وأنفذ عتقه. فذلك له, وإن لم يقم عليه حتى طال ذلك, وثبت له حرمه العتق, وحالت احوال الأب حتى لا يدرأ ما كان يوم عتقه من عدم أو ملاء, لم يرد عتقه, وكانت قيمته للابن فى ذمة الاب. قال سحنون: بهذا كله أقول. قال سحنون, فيمن عوتب فى شىء فعله, فتصدق على ابنتين له برقيقه, وإحدهما بالغ, وحاز ذلك لهما, ثم حلف بالعتق ما فعل ما فعل ذلك, ثم أراد شراؤهم من بناته فإن كان حين حلف إنما قال: رقيقى أحرار إن كان كذا وكذا. وقد تصدق صدقة صحيحة, فلا حنث عليه, وله أان ياخذهم بأفضل القيمة إن شاء, وأما إن سمى الرقيق بأسمائهم, أو أرادهم بقبله, فقال: هم أحرار/ إن كان كذا. خفت أن يعتقوا إن كان له مال, ويضمن لوالده قيمتهم, وإن لم يكن له مال, فلا شىء عليه. وقال المغيرة فيمن حلف بحرية(1)غلام ابنه, أنه يعتق فى ملائه, وإلا فلا يلزمه, فإن رفع ذلك إلى الإمام, فرد عتقه لعدمه, ثم أفاد مالا, فلا شىء عليه, ولو أفاده قبل إلى الامام, عتق عليه فيه. قال عبسى عن ابن القاسم فى امرأة أحلت لوالدها امتهلا, ثم أعتقها فإن كان بعد أن أوطئها الابن, فلا عتق له, وإن كان لم يطأها, ولا حازها, فعتقها جائز,
***
__________
(1) فىب: ( يعتق غلام ).(1/402)
[12/430]
وإن حازها أو وطئها, فلا عتق لها لأنه ضمنها, ولزمته القيمة, وإن لم يقبضها فضمانها منها. قال عيسى: عتقها جائز, إلا أن تحمل. فيمن أعتق فى مرضه عبد أم ولده أو مدبرة أو قال فى مرضه لعبده أعتق عبدك وأنت حر من العتبية(1)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن اعتق موته عبد مدبره, أو أم ولده, فإن كان تخرج قيكته من ثلثه, فذلك نافذ ملا يرد. قلت: ولم وهو لا ينتزع مالها الان؟ قال: هو كعتقه( العبد)(2)ابنه فى مرضه, أنه يعتق فى ثلثه, وهذان أقوى لانه ينتزعه فى صحته. وقد قال عامةاهل المشرق,والنخعى, وغيرهما إنه لا يتبعهماأموالهما إذا خرجا حرين, والابن لا يأخذ ماله إلا بعوض. قال ابن سحنون عن ابيه: لا يجوز عتقه عند موته لعبيدها,/ وكذلك إن أوصى بعتقهم لأنه لا ينزع حيئذ مالهما. فإن قيل: فليعطوا أثمانهم من ثلثه. قيل: هذا غلط أن الميت لم يرد هذا, بل أراد الانتزاع, ولو أراد ما قلت وبينه, لم يجز أنه بيع عليهم كالانتزاع, ليس كتعقه عبد ابنه الصغير فى مرضه. ولو قال مريض لعبده أعتق عبدك عنى وانت حر ولسيد مال, فهو انتزاع, ويعتقان فى الثلث إن حمل, ويتحاصان فيه إن لم يحمل. كعتق عبدين. وإن قال: أعطنى عبدك فلانا, وأنت حر. فهو انتزاع, لإن حملها الثلث, مضى ذلك وإلا بدى بالعتق على العطية
***
__________
(1) البيان والتحصيل , 14: 509
(2) لفظة ( العبد ) ساقطة من الاصل.(1/403)
.[12/431]
فيمن ولده من الاحرار ومن الإماء والعبيد ومن فيه معنى من الحرية أو وصية بها أو عتق على مال أو خدمة من كتاب ابن المواز مما ذكر من قول مالك قال: وكل ولد فهو بمنزلة أمه, إن النكاح ( ثم يريد أو زنى )(1)كانت امة رقيقا أو فيها بقية رق, او عقد فيها عتق, أو كانت حرة, كاان زوجها حرا أو عبدا وفيه رق. قال أصبغ: يخرج الحر من رحم الأمة, ولا يخرج العبد من رحم الحرة. قال مالك: وكل حمللا يملك السيد, فهو بمنزلة ابيه, كاان حرا أو عبدا, أو فيه بقية رق. قال مالك: وولد الموصى بعتققهم إن ولدته بعد الموت, عتق معهمافى ثلث أو ما حمل منه ومنها, حملت به بعد الوصية أو قبل, وأما لو ولدته قبل الموت بساعة فهو رقيق, كذلك الموصى بعتنقه من أمته,/ إن ولدته قبل الموت, رق, ولم تكن به أم ولد, إن ولدته بعد موت السيد لسته أشهر فأكثر, فهى به أم ولد, هو حر ما لم تكن بينه الحمل فى حياه السيد. ومن دبر أمته, فولدها فإن كان يومئذ حملا ظاهرا, فهو بمنزلتها. قال ابن حبيب عن مطرف عن مالك: علم بحملها أو لم يعلم قال ابن الماجشون: إذا كاتبها وهى حامل, أو دبرها, أو عتقها الى أجل, أو اخدمها, أو رهنا, فولدها بمنزلتها فى ذلك كاه. قال مالك فى كلامه, فذكر هؤلاء, وقال: أو معتق بعضها, أم ولد مملوكة. قال ابو محمد: انظر, هذا يدل على أنه إن زوج أمته لمدبرة, أن ولدها منه رقيق. قوله: ام ولد أو مملوكة, يريد وولدها من غير سيده
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من الاصل.(1/404)
.[12/432]
من كتاب ابن المواز: ومن دبر عبده فولده الذى تحمل منه أنمته بعد التدبير بمنزلته, لا تقدم ولا فى بطنها, كولد العبد يعتق, وبخلاف الامة تعتق حاملا. ومن أعتق عبده او مدبرة ولم يستثن ماله, وله امه حاملحملت بعد تدبير المدبر, فاللولد للسيد, ولد العبد رق, وولد المدبر مدبر, والأمة تبع للعبد, وإن أعتقها العبد بعد أن عتق, فلها حكم الأمة حتى تضع فى الموارثة(1)والحدود وغيرها, وإن مات, فهى من رأس ماله, لا يردهادين مستحدث, ولا تكون به أم ولد إن لم يعتقها, إلا أن يهب له السيد حملها, فأما إن اعتقه فلا. وكذلك فى العتبية عن ابن القاسم. قال: ولا تباع فى دينه حتى تضع. ومن كتاب ابن المواز: وإذا اشترط المكاتب فى كتابه حمل أمته فهى به أم ولد عند ابن القاسم. كذلك من شرط فى التدبير, او هبة للمدبر, فهى به أم ولد قال ابن القاسم: وولد العبد المخدم- قال عبد الله- يريد من أمته – بمنزلته يخدم مع أبيه, وكذلك ولد المخدمة لفلان حياته, ثم هى لفلان, ولدها بمنزلتهافى الخدمة والرق, عاششت الام او ماتت. قال: ربيعه ومن أعتق أمته, واستثنى ما فى بطنها لم ينفعه وهو حر معها, ولو استثنى الجنين لم تعتق هى معه, قال:- يريد ابن القاسم- وولده المعتق بعضه – يريد اامته- بمنزلته, فان مات الاب وأمه حامل به, فولده لمنزله أبيه, ( وتكون أمه رقا له )(2)مع مال أبيه. ومن واجر عبده سنين, ثم أعتقه, فلا يتم عتقه حتى يتم الأجل, وما ولد له من أمته بعد العتق, تعجل عتقه ساعة يولد بخلاف الخدمة, والمرهونه وولد أم
***
__________
(1) حرفت فى ص وت الى الموازية ولم نتقط فى الاصل.
(2) كتبت فى ب: ( تكون أمة رقيقا لمن فيه الرق ) وفى الاصل: ( تكون امة رقيقا لمن له فيه الربع ) والظاهر من سياق الكلام ما ُبتناه من ص وت.(1/405)
[12/433]
الولد عن عتقت هى, او ماتت, باقون الى موت السيد, له عتقهم وانتزاع أموالهم ما لم يمرض, ولا يرثون أمهم. قال ابن القاسم: ولا تتعب اام ولده فى الخدمة, رفيعه كاانت أو دنية, قال أصبغ: إلا أن الدنية تتبذل فى الخدمة الخفية ما لا تبتذل الرفيعه. ومن أوصى: إن سلمت جاريتى, فهى حرة. ففعل عنها حتى حملت, وولدت, ثم أسلمت, فإنها تعتق بولدها, كمن قال: إن أعطتكم كذا, فهى حرة. فولدت قبل ذلك. قال أصبغ: يدخل حمل الموصى له بعتق, تلده بعد موته فى الوصية, فكيف التى تحمل بعد موته, قال ابن القاسم: وإن أوصى أن جاريته حرة إن رضىلا أبوه, فمات الأب غائب, فتلد, ثم يرضى الأب, فإن ولدها معها, وكل مشيئة/ أو خيار أو شرط فى عتق أمى جعل إليها بعد الموت أو إلى غيرها فيها فولدها بمتزلتنا إذا ولدتهم بعد موت سيدها, وإن تمادت حتى بيعت, أو قسمت, فلا قول لها بعد ذلك لأن الحكم قد نفذ فيها. قال أصبغ: أو توقيف بالشهادة, أو بوجه إنفاذ من السلطان وغيره ومن وصى أو ورثه بحد أو إشهاد, فهو كالحكم, ولا رجوع لها. ومن العتبيه(1)روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن قال لأمته: ائتينى بمائة دينار وأنت حرة, فله قبل أن تأتى بالمائة, ثم تأتى بها, قال: تعتق هى, ويرق ولدها, وليس له رجوع, ولا يبيعها, إلا بعد تلوم الإمام, أو طول الزماان, ولم أرها كالمكاتبة بما تلد إذ لو مات السيد قبل تأتى بالمائة, لم يلزم الورثة عتقها إن جاءتهم بالمائة إذ لم يوص بذلك, وكما لو جرحت جرحا, فلم يقم المجروح حتى ولدت, فلا يسلم ولدها
***
__________
(1) البيان والتحصييل , 15: 44.(1/406)
.[12/434]
قال: ولو قال لها: إن جئتنى مائة الى سنة فأنت حرة. فولدت قبل السنة, فلا يدخل ولدها فىةى ذلك إن جاءت بالمائة, وليس للحر بيعها حتى تممضى السنة, ويتلوم السلطان. كذلك لو أعتقها فى وصية وهى حامل, فولدت قبل موته, فولدها رقيق, إلا أن تلده بعد موته. وقاله مالك. وروى عبد مالملك بن الحسن عن ابن القاسم فيمن قال لعبده: متى ما جئتنى بمائة فأنت حر. أنه ملا يبيعه حتى يتلوم له السلطان او يعجزه, فإن مات السيد قبل ذلك, فإنه يلزم ورثته مثل ما لزمه, فيرفعونه الى الإمام حتى يتلوم له أو يعجزه./ الحكم فى ولد من فيه يمين بحرية من افماء ( من كتاب ابن المواز)(1)من قال: إن فعلت كذا, فأمتى حرة. وهى حامل, او تحمل بعد يمينه فتلد, فروى ابن القاسم, عن مالك, أن ولدهما يعتقون إن حنث, ثم رجع عنه ابن القاسم. قال أصبغ(2): وأراه وهما من روايته, ولا عتق للولد إذا لم يكن على حنث, غير هذا خطأ, وقد كان له بيعها. قال: وإن كانت يمينه: إن لم أفعل, أو لأفعلهن. هذا على حنث, ما تلد( عنده(3)بمنزلتها. قاله مالك وابن القاسم. قالا: ولو حلف ألا يفعل كذا, لم يكن ما تلد)(4)بعد اليمين بمنزلتها, سواء ضرب فى ذلك كااه أجلا, أو لم يضرب. قال عبد الله(5): وفى باب الحالف بالعتق إن فعلت, أو لأفعلن ذكر اختلاف قول مالك, وابن القاسم, فى هذا من رواية عيسى, عن ابن القاسم
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب.
(2) ملا بين معقوفتين كتب فى ص: ( قال ايبن القاسم ) هذا زيادة على خلط وقع فى ص أثناء كتابة هذه الفقرة
(3) فى ب: ( هذه) عوض عنده
(4) ما بين معقوفتين ساقط نمن ت وص
(5) رمز له فى ب بحرف( ع )(1/407)
.[12/435]
ومن سماع ابن القاسم فى العتبية فى الحالف إن فعلت كذا فأمتى حررة. ففعله بعد أن ولدت, إنه أحب الى أن يدخل ولدها معها, وما هو بالبين. قال عنه عيسى, فى الحالف ليفعان, ان ما تلد مرتهن معها باليمين فإن باعها وبقى ولدها بعد البيع فإن أعتقها الساعة, أو لم ولدت منه, قال: إن كانت يمينه الى أجل رد العتق وأوقفت الى الاجل ليبرأ ويحنث, وإن كانت الى غير أجل, فلا يرد عتقه لأنها إنما تعتق فى المثلث, ولعل الدين يردها وقد جاءها ما هو أقوى. وإن إتخذت(1)أم ولد, واليمين الى أجل, وفات الاجل وهى بيد المبتاع , فإنها تعتق, ويرد الثمن ( ويقاص بقيمة ولدها )(2), فإن كانت قيمة الولد أكثر من الثمن, لم يرجع البائع على المشترى بشىء, وإن كانت اقل, لاد البائع عليه باقى الثمن, فإن مات السيد قبل الاجل, ( كانت ام ولد من اشتراها لانه مات على بر, ولم يحنث فيها, وإن أعتقت, ردت,/ واوقفت, فإن مات السيد قبل الاجل )(3)جاز عتقها, وإن مضى الاجل ولم يبر, عتقت على البائع, ورد الثمن الى المشترى, وإن بر, جاز عتق من أعتقها(4)قال ابن كنانه: يعتق بما فى يديه من ولدها, وما باع منهم فليس عليه فى ذلك حنث. قال عيسى: إذا باعهم قبل الحنث, فاعتقهم المشترى, فعتقهم جائز, ولا يرد البيع, كان ذلك الى أجل أو الى غير أجل. وقال أصبغ عن ابن القاسم: ولو حلف بعتقها ليبيعها, فيلد أولاد, ثم يموت السيد, أنها تعتق, وولدها فى الثلث بالسوية, كالمدبرة تلد. قال عنه أبو زيد: فإن مات قبل بيعيها عتق ولدها وإن فرط فى بيعها, ثم بجاعها, فقد بر فى ولدها
***
__________
(1) فى ص: عوض ( وإن آخذت ) ( وغن صارت )
(2) فى ص وت: ( ويقارض بقيمة ولدها)
(3) ما بين معقوفتين ساقط من ت
(4) يحدد أحد الفقهاء صيغة يمين البر والخنث فى البيت الاتى.
البر إن فعلت لا فعلت لأفعلن إن لم أفعل حنت(1/408)
.[12/436]
ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: إذا حلف بحريتها, لفعلن كذا الى اجل, فمضى الأجل ولم يفعل, فإنه يعتق معها ما كانحت به الاحلام يوم حلف, وإن مات قبل, رقت وولدها. محمد: ولو كانت يمينه ليضربنها, أو ليبيعها الى أجل, فماتت قبله, فلا عتق لوالدها, وللو كانت يمينه بعتقها فى غيرهاا, كان لوالدها من العتق ما كان لها ان حل الأجل, ولم يبر, وإن عجل عتقها ويمينه فيها أو فى غيرها, بقى يمينه فى ولدها, فيرقوا ببره أو يعتقوا بحنثه, وإذا حلف ليضربنها, لم يضرب أجلا, فماتت فليعتق ما ولدت ببعد اليمين حين موتها. قال ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن حلف بحرية جاريته, ليجلدنها مائة جلدة. فنسى , فباعها وولدت من المشترى قال: يفسخ البيع وتعتق على بائعها, وولدها لمشتريها ولا يميين عليه فيهم, ويرجع بجمييع الثمن على البائع. جامع القول فى عتق الجيين وحكمة وحكم امه قبل الوضع وبعده من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن قال فى صحته لأمته: ما فى بطنك حرا(1)فلا بيعيها فى صحته, ولا فى مرضه, ( إلا أن يقام عليه بدين )(2)وإما إن مات وشاء الورثةبيعها من غير حاجة, فذلك لهم. قال ابن القاسم: والناس كلهم على الخلاف مالك فى هذا, ويقولون: لا تباع. وقال الليث: تباع, ويستثنى ما فى بطنها حرا, وقال لى سعيد: عن استثناءه خير من رقه, قال أصببغ: وأنا اتبع مالكا, وابن القاسم فيها, احب الى أن لو تربصوا بها, إلا فى الدين المحيط والولادة البعيده ممايضر بهم فى القسمة
***
__________
(1) فى ت وص: ( ما وضعته فهو حر ) وقد أثبتنا ما فى الاصل وب
(2) فى ب: ( إلا ان يعلم عليه اين ).(1/409)
.[12/437]
ومن كتاب ابن حبيب قال ابن القاسل ما فى بطنك حر. ولا يعلم يومئذ ان بها حملا أم لا, فما ولدت لأقصى حمل النساء, فإنه يعتق. قال أصبغ: ثم رجع ابن القاسم, فقال: لا يعتق إلا ما ولدت لأقل من سته اشهر من يوم قال لها ذلك, إذا لم يكن حمل ظاهرا. كمن مات وأمه رجل فجاءت بولد, فإنها ترث ما تأتى به, لأقل من ستة اشهر. ( وبه قال أصبغ )(1). وقال: كمن كوتب/ وله امة يطوها, فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر, فلا يدخل فى الكتابة إلا ما وضعته لسته اشهر فأكثر. وقاله ابن الماجشون, وشهبه بالعبد يعتق(2)وله امة, فلا يدرى انه حامل ام لا, فما وضعته لأقل من سته أشهر من يوم العتق, رق السيد, وما كان لستة أشهر فأكثره, فحر. قال: ولو
كانت بينية الحمل يوم قال لها ذلك, لعتق ما تضع الى اقصى حمل النسساء. وقاله ابن القاسم. قال ابن المواز قال أشهب: وإن قال فى صحته: ما فى بطنك حر. ثم مات, فوضعته لاكثر من سته أشهر, فلا يجوز ان يسترقوه, ولا يدرون لعلها كانت به حاملا(3)وللورثة بيعها. قحال عبد الله: يريد قبل ان تضع. قال أشهب: من غير دين, ما لم يكن على وجه الوصيدة, فلا تباع إن حملها الثلث. وفى باب من قال كل ولد تلينه حر زيادة فى ( المعنى )(4)قال ابن حبيب: قال أصببغ فى صحيح قال لأمته الحامل: ما فى بطنك حر, أو إذا وضعت, فهو حر. فوضعته وهو مريض أو ميت, فهو حر من رأس ماله
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ص وت
(2) عوضت ( بالعبد يعنق ) فى ت وص بقوله: بالعبد الابق
(3) فى الاصل: حامل بالرفع والصواب ما اثبتناه.
(4) لفظة المعنى ساقطة فى الاصل مثبتة من ص وت.(1/410)
,[12/438]
فإن قال فى مرضه, فهو فى ثلثه. ثم رجع, فقال: يعتق من الثلث. وإن قاله فى صحته. وقاله أصبغ. وبالأول قال ابن حبيب. قال ابن المواز: قال ابن القاسم وإن قال الصحيح: ما فى بطنك حر. ثم استدان دينا, ثم وضعته فى مرضه, أو بعد موته, فهو حر لأنه عتق قبل الدين, ولو قام رب الدين فى الصحة, او فى المرض, أو بعد موته قبل الوضع, لبيعت له, ورق الولد. قال اشهب: إن دينوه(1)حين عملهم بوضعه, بيع لهم لأن عتق الجنين ليس بعتق, استدان قبل الحرية بالوضع /. قالا: ولا يبيعها السيد إلا فى دين يرقهه, ولو باعها لغير دين رد البيع, إلا ان يفوت بعتق قالا: وللورثة بيعها بعد موته عن احتاجوا أو شاؤوا لانها صارت لعتق من أعتق الجنين, فإن لم تبع حتى وضعت, كان حرا من رأس المال قال اصبغ: هو مذهب أصحاب مالك. وكذللك إذاقال فى الصحيح: ما فى بطنك حر. ثم مات قبل أن تضع, إذا وضعته من رأس ماله. وإن قال: إذا وضعت, فانت حرة. فليس بشىء وليس الحمل: بأجل. قال ابن المواز: يريد إذا مات قبل ان تضع وإن وضعت بيد الورثة. وإذا قال: ما فى بطنك حر فى صحته, ثم باعها فذلك مردود, فإن لم يرد حتى اعتقها المبتاع قبل الوضع, فذلك ماض, وله ولاؤهما, ولو أعتقهما بعد الوضع, كان ولاء الم له, وولاء الولد للبائع, فيرجع عليه بقييمة العيب, أن لو كانت تباع مستثنااه الولد, ولو باعها من زوجها وهى حامل, من غير دين رهقه, كان ذلك جائزا للزوج. قال محمد: لأن ذلك أثبت لعتق الجنين, وتصير هى به أام ولد, ويبطل عتق السيد, ويرث أبداه إن خرج حيا.
***
__________
(1) كذا فى ب والعبارة فى الاصل: ( إن وأثبتوه) وفى ت وص: ( إن واسعوه ) لعل لأقرب الصيغ للصواب ما أثبتناه
من ب.(1/411)
[12/439]
وذكر ابن حبيب عن ابن القاسم فى الذى أعتق ما فى بطنها فى صحته نحو ما ذكر ابن المواز, قال: ولا يبيعها, وإن ابطأ حملها على أقصى حمل النساء, وغن بيعت, رد البيع, وإن ولدت, فالولد حر, ويرد معها إلا ان تفوت, فيغرم فيمتها يوم قبضها على ان جنينها مستثنى. قال: ولا يباع إلا فى الدين, وإن كان مستتحدثا, ويرق بذلك الولد, وكذلك فى دين كان قديما عنده يوم أعتق الجنين وفاء به أو لم يكن, إذا طولب به قبل الوضع, فإن قيم عليه بعد الوضع, فالولد حر, وتباع وحدهما, فإن لم تف بالدين, نظر فإن كان يوم اعتق الجنين لا وفاء له بدينه, بي-ع الولد فى تمام الدين, وإن كان له به يؤمئذ وفاء, لم يبع, وكادن حرا. قجال ابن القاسم: وإن مات السيد قبل أن تضع, فللورثة بيعها إما فى ديينها واحتاجوا الى بيعها, أو قسمها, ولا يجبرون على انتظار الوضع, فغن وضعته قبل البيع, فهو حر. قال اصبغ: ونحن نستحسن أن ييجبروا الورثة على تاخير بيعها, او قسمها, ويستحسن أيضا إذا رهقه دين, ان تباخع. وهو قول سعد بدن عبد الله المعافرى. وقال لآن أخطى فى العتق, أحب إلى من ان أخطى فى البيع. فى الجين يوصى به العتق او لرجل وفى الجنين يوهب أو يتصدق به كيف إن اعتقه الموهوب لو أعتق الام مالكها؟ وكيف ابن المواز: ومن أوصى بعق ما فى بطن امته, فلم يحملها الثلث, فليحير الورثة, فإما أجازوا ذلك, او أعتقوا من الامة ما حمل الثلث. وكذلك لو أوصى بالجبين لرجل, وضاق الثلث عنها, فإن اجازوا ( ذلك )(1), وإلا قطعوا له(2)بثلث الميت, إلا ان يشاء الموصى له أن يأخذ ذللك فى الامة./ 440/ ولو أوصى بعتق جنينها, وهى تخرج من الثلث, ( أعتق الورثة الأمة, فتعتق الامة(3)/ أولى, ولة ولاء الولد. قال أشهب: عتق الورثة اولى)(4)وولاء الولد والأمة لهم(5)وروى عن ابن القاسم: إذا أوصى بما فى بطنها لرجل, ثم مات, فأعتق الورثة الأم, أن عتقه جائز بما فى بطنها, ولا شىء للموصى له. وقاله أشهب. قال ابن القاسم: وكذلك لو تصدق بها رجل, وبما فى بطنها على آخر, فاعتقها من صارت له الرقبة, أنها بذلك حرة, وما فى بطنها. وقال فى بعض مجالسة أن المعتق يغرم للآخر قيمة الولد, يخرج حيا(6), وإن خرج ميتا, فلا شىء له. وقال أيضا: لا عتق له, وعتقها باطل حتى تضع. قال محمد: وهذا احب الى لأنها لم تجب له إلا بعد الوضع. وكذلك لا عتق لصاحب الولد فيه حتى يخرج, ولا تباع الأمة فى دين صاحب الرقبة, اعتق الجنين صاحبه أو لم يعتقه, وليس كسيدها الأول, وليس الجنين بمال لمن أعطيه, ولو رهق ربها دين قبل ذلك, بطل عتققه, وبيع فى الدين. وذكر ابن حبيب عن ابن الماجشون مثل قوله ابن القاسم الآخر, ان لا يعتق حتى تضع الجنين لأنه حق لغيره, لايعتق بعتقها, كالخدمة بعتقها السيد, فلا تعتق حتى تتم الخدمة, ولا يلحقها دين مستحدث, وكعبد أعتق وعنده امة حامل منه, فأعتقها العبد, فعتققها موقوف حتى فيأخذ السيد الولد, وتعتق الأمة على العبد, ولهن كلهن حكم الرق حتى يضعن فى الجناية منهن او عليهن, وإنما يجبر السيد إذا جنين فى خدمتهن, كالمعتقه إلى اجل. وقاله كله أصبغ. وفى باب مال العبد من هذا
***
__________
(1) لفظة ( ذلك) شاقطة من الاصل
(2) فى ص: ( وإلا قطع له ).
(3) فى مالاصل: ( فعتق الميدت )
(4) ما بين معقوفتين ساقط من ص.
(5) وولاء الولد والام لهم )
(6) فى ب: ( يوم يخرج جنينا ).(1/412)
.[12/441]
ومن كتاب ابن المواز: ولو جنت(1)فافتداها صاحب الرقبة, فليس لصاحب الجنين شىء, وإن اسلمها رققت مع جنينها, للمجروح, وكان الجنين قد لصاحب الجنين شىء, وإن اسلمها رقت مع صاحب جنينها, للمجروح, وكان الجنين قد أعتقه صاحبه أم لا, ولو اعتقها صاحبها, ثم جنت, أتعبت بالارش. وقاله ( كله)(2)أصبغ. قال ابن القاسم: فإذا تصدق بالامة على رجل, وبجنينها على آخر, ففلس صاحب الرقبة, بيعت بما فى بطنها, وإن فلس صاحب الجنين, لم يبع حتى تضع. قال محمد, لا تباع فى دين صاحب الرقبة حتى تضع لأنها يؤمئذ تجب له, كما لو استثنى خدمتها سنة. ومن كتاب ابن المواز( وابن حبيب)(3)قال مالك من رواية أشهب: قال ابن حبيب: وقال ربيعة, وقاله ابن القاسم فيمن تصدق بما فى بطن امته على رجل, ثم أعتقها, قال فى كتاب ابن المواز: أو باعها, فذلك نافذ, والولد تبع لها. قال بان حبيب: قال ابن مالقاسم: إذا وهب الجنين, أو تصدق به على رجل, او أوصى له به, ثم وهبها لرجل آخربعد ذلك, أو باعها منه, أو مات, فورثها ورثته, فاعتقوا, أو أعتقها احد ممن صارت إليه بذلك, أن عتقهم كلهم جائز, وتسقط العطية. وقال اصبغ: بل أردى عتق الموهوب باطلا لأنه لو فلس وقد وهب ما فى بطنها لرجل, لم يبع حتى تلد, وأما فى الوصية, فإن حمل المة الثلث, أوقفت حتى تلد(4)ولم يكن للورثة فييها عتق لأن فيها حقا(5)لغيرهم, وإن لم يحملها الثلث, ( جاز عتقهم )(6)
***
__________
(1) فى ص وت: ( ولو حنث )
(2) لفظة ( كله ) ساقطة من الاصل
(3) فى ت وص: ( الواضحة ) عوض ابن حبيب والمقصود واحد
(4) فى ص: ( حتى تليه )
(5) فى الاصل: ( لأن فيها حق ) والصواب ما أثبتناه )
(6) عوضت ( فجاز عتقهم ) فى ص وت بقولة: فإنها تباع )(1/413)
[12/442]
قال ابن حبيب: فإن لم كيبعها, وتأخرت ولادتها حتى مات الواهب, فلا شىء للموهوب له لأنها عطية لم تقبض, وإن ولدته قبل/ قسمة الورثة للام, إلا ان يكون قد قبض الموهوب الأم(1)فى حياة الواهب بحوز العطية فذلك حوز للجنين(2)فى الامة بين الرجلين يعتق احدهما جنينها وكيف إن أعتق الآخر نصيبها منها؟ وذكر دية الجنين فيها أو الموصى بجنينها لرجل؟ أو أعتق والعبد الموهوب يقتل من كتاب ابن المواز قال القاسم, فى أمة بين رجلين فأعتقح احدهما جنينها, فجلا عتق له حتى يخرج, ولو ضرب رجل بطنها فخرج حيا متسهلا, فديته دية عبد للشريك الذى لم يعتق كلها, كعبد بينهما أعتق احدهما نصيبه فيه, وقتل قبل التقويم. ولو اعتق احدهما جنينها, ثم أعتق الآخر نصيبة منها, فيعتقه اولى. قال: والغرة فى جنين الموصى بجنينها لرجل, تكون لذلك الرجل. لو أعتق الرجل الجنين قبل خروجه, لم يرث أباه الحر, عقله للرجل. ولو صرخ, ثم مات, كان عقله لابيه الحر, ولاحرار ورثته. قال ابن القاسم, وأشهب, فيمن وهب عبد لرجل, فلم يقبضه حتى قتل, فقيمته للموهوب
***
__________
(1) 1 ) فى ص وت: ( قبض الموهوب الامة )
(2) فى ص: ( فذلك جائز للجنين ).(1/414)
.[12/443]
فيمن قال لامته: كل ولد تلدينه حر ( أو قال اول بطن او اول ولد تلدينه حر )(1)وإن قال ما فى بطنك حر ولا حمل بها او لا يعلم او أوصى به قال ابن حبيب قال ربيعة فيمن قال لأمته ما ولدت من ولد فهو حر. فإن ولدت وهى له, فعسى أن يعتق, وإن يعتق, وإن باعها, أو مات, انقطع/ ما كان لها, وكان كل ما تلد رقيقا. ولو قال لها: رحمك حر. كانت حرة. وكذللك ذكر عنه ابن المواز. قال ابن حبيب: قال اصببغ: إن كان محمل ذلك على الولد, أن ما يخرج من رحمها حر, فلا حرية لها, فإن أراد الرحم, فهى حرة. وقال ابن القاسم عن مالك فى القائل: ما ولدت حر, وأول ولد تلدينه حر او ما فى بطنك حر. وهى غير حامل, فقد استثقل مالك بيعها. وأجاز ابن القاسم بيعها)(2)ما لم تحمل, فإن حملت, لم كتبغ, إلا أن يرهقه دين. وقال عن أصبغ, فيمن قال: متى ما ولدت ولدا يكون خماسيا, فأنت حرة. فولدت ولدا قبل تبلغ الوقت الذى ذكر,ثم ولدت آخر مبلغ ذلك الوقت, هل تعتق بالشرط؟ قال: نعم أنه لم يرد به أول ولد, وكذلك لو كانت الحرية فىالولد. قال فى كتاب ابن المواز فى القائل: كل واد تليدنه حر. فله بيعها ما لم تحمل. ولو قال: ما فى بطنك حر فلم يبيعها حتى حملت, فله بيعها, ولا عتق عليه. قال: لم تدرك أكان بها ذللك يوم القول, او حدث؟ لم يعتق إلا ان تضعه لأقل من سيته أشهر من يوم القول, ولو كان حملا بينا, كان حرا, وإن لم تضعه الى خمس سنين
***
__________
(1) ما بين معقوفتيين ساقط من الاصل مثبت من ب
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ب(1/415)
.[12/444]
وقال أشهب: إن كانت مسترابة منذ قال ذلك حتى وضعت, مثل أن تتأخر حيضنها(1), أو شىء يجده, فولدها حر إن وضعته بعد أربع سنين, أنه فى شك منه, وإن كانت تحيض منذ قال ذللك بغير ريبه, فاستحسن أن لا يعتق, وما هو بالقياس, فإن العتق ليكون بالشك, وما يأخذ أحد وصية ولا ميراثا بالشك. ولو أوصى بما فى بطن امته لرجل/ فإن وضعته لأقل من ستة أشهر, كان له وإن كان لكثر. لم يكن له بالشك. وقاله ابن القاسم؟ ولو كان حملا ظاهرا كان له, وإن وضعته بعد سسنين. وإن قال: اول بطن تليدنه, وأنت حرة. فكل فى بطنهاحر. قال مالك: وإن قال: إن جئت بغلام فهو حر. فوضعت غلامين فالاول حر وحده. وقد قيل فى القائل: إن ولدت غلاما, فهو حر. فوضعت جارية, ثم غلاما فى بطن, فقد لزمه ما قال, تاخر الغلام أو تقدم. فإن وضعت غلامين أولهما ميت, فالحى هو الحر, بخلاف قوله: أول ولد تلدينه حر وغن عاشا جميعا. وإن قال: إن ولدت غلاما فهو حر. فالاول حر, فإن اشكل الأول, عتقا جميعا, وشهادة النساء فى هذا جائزة. وإن قال: أول ولد تضيعنه, فهو حر. فوضعت سقطا, ثم آخر تاما, فالحى رقيق, والعتق وقع على السقط(2)وكذلك ذكر ابجن حبيب, عن ابن القاسم, وأصبغ. وقال فى سؤاله: فكان الول ميتا. قال أبن حبيب: قال أشهب: العتق للحى, وقد استحسنه من ارضى ومن كتاب ابن المواز: فإن وضعت ولدين فالأول حر, فإن لم يعرف الأول, فالقياس ان قد عتق من كل واحد نصفه, ويتم عتقه بالسنه. فيعتقان جميعا. قال ابن القاسم, وأصبغ: إن قال: عن ولدت غلاما, فأنت حرة. فولدت غلاما ميتا, أنها تعتق. قال ابن القاسم: وإن كان على وجه الشكر
***
__________
(1) فى ب وت: ( مثل ان يتاخر حيضها)
(2) فى ص: ( وقع على الميت )(1/416)
.[12/445]
وذكر ابن حبيب عن ابن القاسم فى قوله: أول تليدنه حر. نحو ما ذكر غيره, ان الأول حر, كانا غلامين أو جاريتين أو غلاما/ وجارية. وقاله مالك, وابن شهاب. وإن لم يعرف الأول فهما حران بالشك. وكذلك إن قال: إن ولدت غلاما. فولدت غلامين, وجهل الأول, لم يكن مالك يرى عليهما قيمة أحدهما. قال ابن حبيب: وغن قال: أول ولد تليدنه حر إن كاان غلاما. فولدت توأما(1)غلاما وجارية, فإن خرج الغلام أولا, فهو حر, والجارية رقيق, وإن خرج آخرا, فلا عتق لواحد منهما, وإن لم يدر أولهما, فالغلام حر بالشك, الجارية رقيق, وإن ولدت غلامين فالاول حر, فإن لم يدر, فهما حران. وإن قال: أول غلام تليدنه, فهو حر. فمتى ما ولدت غلاما, أولا كاان أو آخرا, فى أول بطن أو بعد بطون, فهو حر, فإن قال: عن ولدت غلاما, فهو حر. فولدت غلاما وجارية, فالغلام حر, كان أولا أوآخرا, وإن كانا غلامين فالأول حر, فإن لم يعرف, فهما حران بالشك. وقاله كله أصبغ. وإن قال: إن كان فى بطنك غلام, فهو حر, ( وإن كانت جارية, فهى حرة. فولدت غلاما وجارية, فهما حران, فإن ولدت غلاما وجاريتين, أو جارية وغلامين, فهم احرار, ولا يخير فى شىء من ذلك. وكذللك إن قال: إن كان فى بطنك غلام, فهو حر)(2), فأتت بغلاميين, أو قال: جارية. فأتت بجاريتين, فجميعا يعتقان, بخلاف قوله: إن ولدت غلاما أو: اول ولد تليدنيه حر. فتلد ولدين, فهذا لا يعتق إلا الاول, فإن لم يعرف, عتقا ( جميعا )(3)بالشك. وقاله كله أصبغ
***
__________
(1) التوأم يطلق على المفرد ويطلق على التوأمين معا
كما هو الحال بالنسبدة الى زوج زوجتين وفى ت: فولدت ( توامين ) غلا أنه أخطأ الناسخ حيث كتب فولدت ( توامان )
(2) ما بين معتقوقتين ساقط من ت.
(3) لفظة ( جميعا ) ساقطة من الاصل.(1/417)
[12/446]
قال أصبغ: وإن قال ما فى بطنك حر ( أو أول )(1)بطن تضعينه حر. فما وضعت فى ذلك, ( أو )(2)فى اول بطن من غلام أو جارية, أو توأم, فأحرار. وقاله مالك(3),/ وابن شهاب. وكذلك فى كتاب ابن المواز, فى قوله: اول بطن. قال فى كتاب ابن حبيب. وإن قال: إن ولدت جارية, فأنت حرة. فولدت جارية, فالأم حرة, والجارية رقيق, وإن ولدت جاريتين, ( فالأم حرة, والجارية الثانية حرة )(4), والاولى رقيق, وإن لم تعرف الأولى, فهما حرتان بالشك, وإن وضجعت غما وجارية فإن كان الغلام أولا, فالودان رق(5), والأم حرة, وإن كان الغلام آخرا, فهو وأمه حران, والجارية رقيق, وإن جهل الاول, عتقت الأم ( والولد الذكر)(6)ورقت الجارية. وإن قال: إذا وضعت ما فى بطنك, فانت حرة. فوضعت ولد, وبقى فى بطنها ولدا آخر, فلا عتق لها حتى تضع كل ما بقى, فغن ماتت قبل وضدع الثانى, فإنها تورث بالرق, وكل من ولدت فى هذا البطن, فهم رقيق. فيمن زوج عبده أمته على أن ما تلد حر أو باع أمته على ذلك أو لعبده أن يتسرر على ذلك ( ومما روى عن )(7)ابن سحنون, عن أبيه: ومن زوج عبده امته على أم ما تلد منه حر, فالنكاح فاسد, وما ولدت فحر, وما ولدت بعد موت(8)السيد قبل
***
__________
(1) أول ) ساقطة من ص وت
(2) أو ) ساقطة
من ص وت
(4) فى ص ( فالأم والجارية الثانية حرتان ) والمعنى واحد.
(5) فى ص وت: ( فالولدانارقاء )
(6) فى ص وت عوض ( فالولد الذكر ) ( والغلام ) والمعنى واحد
(7) فى ص وت عوض ( ومما روى عن ابن سحنون ) كتنبت ( من كتاب ابن سحنون )
(8) فى ص وت: ( بعد وفاه السيد )(1/418)
[12/447]
قسم الميراث, فهو حر من راس المال إن كان مات وهى به حامل, فأما ما حملت به بجعد موته, فرقيق لمن صارت له الأمة, ولم يكن سيدها يمنع من بيعها فى دين ولا مغيرجه, كذلك ورثته ( ألا تراهم, يدخولنها )(1)فى قسمهم, فيبطلون بذلك عتق ما فى بطنها, احتاجوا/ الى ذلك أو استغنوا عنه؟ قال سحنون: اما إن لم يحتاجوا, فلا أحب لهم أن يفعلوا, فإن فعلوا, نفذ ذلك, كذلك السيد نفسه, قال: وللسيد بيعها ما لم يجهل, فيكره له ذلك, فإن باعها وهى حامل, مضى بيعه. ومن كتاب ابن المواز: ومن باع أمته على أن ما ولدت عند المبتاع من غيره, فهو حر ( لم يجز )(2)فإن وضعت بعد أن حبسها(3), فالولد حر, ويرد الى قيمتها بغير شرط, وله البيع قبل أن تلد إن لم تحمل, وولاء الولد المعتقللمبتاع, ثم رجع, فقال: إن ولدت, لزمته بقيمتها بعد الولادة, أو قبل الولادة, إذا فاتت قبل الولادة بحواله سوق أو غيره, يسقط كالشرط فيما يستقبل فى عتق كالولد إن حبسها. ومن العتبية(4)من سماع ابن القاسم: ومن أذن لعبده أن يتسرر على أن ما تلد منه حر, فاشترى العبد جارية سرا عن سيده, فاولدها, فحملت, فأبى العبد عتقه إلا أن يعلم ان السيد إنما اراد الاستصلاح عبده, وأن لا يغيب عنه الى الارض بعيده. وفى باب من حلف ليفعلن مسائل من عتق الجنين
***
__________
(1) همزة الاستفهام فى ( ألا تراهم ) ساقطة من الاصل مثيته من النسخ الاخرى
(2) لم يجز) ساقطة من الاصل مثبته من النسخ الاخرى
(3) كذا فى الاصل وفى النسخ الاخرى ( بعد حسبها )
(4) البيادن والتحصيل , 14: 391.(1/419)
.[12/448]
, ص 449/ بسم الله الرحمن الرحيم
الجزء الراببع من كتاب العتق فى مال العبد ومن فيه بقيه رق ومن للسيد أن ينتزع ماله أو يزوجه وميراث من مات منهم من مخدم او مؤجل وأرش جراحة ودية نفسه/ من كتاب ابن المواز قال مالك: وللرجل أن ينتزع مال معتقه الى اجل مال لم يقرب الاجل, مثل الشهر ونحوه, وإن كانت أمة, فله أن يزوجها الى حد ما يكون له انتزاع مالها, ( ولو مرض السيد قبل قرب الأجل, فليس له انتزاع مالها)(1)ولا ورثته بعده, ( ولا لهم إنكاحها, ولما زال عن السيد ذلك لم يكن لمن بعده )(2)وذكر ابن حبيب نحوه عن ابن الماجشون, وأنه ليس لورثته. ( وإن تباعد الأجل – نزع ماله. قال مطرف (عن مالك )(3), أن السيد أن ينتزع ماله ما لم يقرب الاجل, وكذلك لورثته لعده ) ما لم يقرب أجل العتق )(4)
***
__________
(1) ما بين معقوفتين ساقط من ب
(2) ما بين معقوفتين ساقط من ت
(3) عن مالك) ساقطة من الاصل )
(4) ما بين معقوفتين عوض فى ت وص بقوله: ( وإن بعد الاجل بالسنه وبالاشهر وإن مرض السيد )(1/420)
[12/450]
قال: وإنما يمنع المريض من أخذ مال مدبره, وأم ولده لأنهما يعتقان بموته, فذلك كقرب لأجل فى المعتق إلى أجل. وبه قال ابن عبد الحكم, وأصبغ, قالا: هول قول أصحابنا. قال أصبغ, فى المعتق إلى أن ينتزع ماله قبل الأج ل بشهر, والشهر كثير فى غير شىء, منه الحالف لينتقلن(1), انه يقيم شهرا إذا انتقل,لا يخرج الزكاه قبل الحلول بشهر, وقد يجرح(2)قبل الأجل بشهر, فيأخذ السيدات والسيد عقله, ولو تقارب بالأيام(3)كان العبد. ومن كتاب اببن المواز قال أشهب: ومن احاط به الدين, فليس له أخذ مال أم ولده أو مدبره لغرمائه, وله اخذ ذلك لينفقه على عياله فى حوائجه. ومن قال لبده: اخدم فلانا سنة,ثم أنت لفلان. فمات العبد فى السنة، فماله لسيد الأول, كما لو مرجعه على حرية/، وذلك أروش(4)جراحاته. واختلف قول مالك فى القتل(5)فى الخدمة، وهذا أحب إلينا.قال مالك: ومن حبس عبدا له على رجل, فليس له ولا للرجل انتزاع ( ماله لأنه قوة له، وكذلك ما افاده، فن مات او قتل قبل اجل الخدمة، فماله وديته لسيده. فقال مالك: وما كان للعبد المخدم من خادم(6)فهى مثله يخدمان ما عاش المعمر. وماله بيده لا ينزع، ولو قتله سيده خطأ، فلا شىء ليه, ويرم فى العمد قيمته، فيخدم هذا به بقيه المده، فما بقى منه لسيده. قال: وللرجل ان ينتزع ام ولد مدبره ومعتقه على أجل، ما لم تحمل/ فيصير لولدها ما لأبيه، فإذا وضعت، فله انتزاعها، فإذا انتزعها، ثم ردها إليه قببل عتقه
***
__________
(1) فى ب ) ليفعلن ) عوض لينتقلن.
(2) فى الاصل: ( وقد يخرج قبل الأجل ) وقد أثبتا ما
(3) فى الأصل: ( ولو تقارب الأيام ) وقد أثبتنا ما فى النسخ الأخرى.
(4) فى ب: ( وكذلك إرش جراحاته ) بإفراد الإرش.
(5) فى ب: ( فى العبد ).
(6) ما بين معقوفتين ساقط من ص وت.(1/421)
,[12/451]
عادت أم ولد كما كانت فإن مات المدبر، فهى وماله، للسيد، وولده مدبر. وكذلك أم ولد المعتق إلى أجل، بخلاف أم ولد المكاتب يموت ويترك معها ولدا، فيعتق بعتقه لأن سيده لا يرثه مع الولد، وإن عتق المدبر فى حياه سيده، فأم ولده ام ولد له. قال ماللك: والموصى بعتقه يقوم بماله فى الثلث، ويبقى بيده، ضاق الثلث أو اتسع، وللمعتق بعضه أن يتجر بماله فى أيامه، ويطحن، وحمل على رأسه إن شاء، ولا يحدث فى المال الذى بيده إلا ما ياكل ويكتسى، وغن اعتق السيد ياقيه، فليس له ( أن يستثنى ) من ماله شيئا.قال ابن حبييب قال أصببغ فى العبد المخدم: ليس له أن يعتق لا بإذنهما جميعا، كان مرجعه إلى السيد أو إلى عتق، فإن أذنا، فالولاء للسيد الذى كانت له الرقبة./ ومن كتاب ابن المواز: ومن اوصى بخدمة عبده امدا، ثم هو حر، وأوصى بوصايا، والعبد هو الثلث، فتحاصوا فى الثلث، فمات العبد، فى المدة، وترك مالا، فحظ الخدمة ساقط لزوال العين التى فيها وصيته، ويخير الورثة فإما اتموا لأهل الوصايا وصاياهم، وأخذوا المال، وإلا اسلموا إليهم( المال)(1). قال ابن حبيب: قال مطرف، فيمن أعتق عبدا عند موته، فأجاز الورثة عتقه،وهم ولد ذكور وإناث، ثم مات المعتق عن مال فإن كان حمله، فاجاز عتقه ذكورهم وإناثهم، فولاؤه أيضا للعصبة، وإن اجاز بعضهم دون بعض،فميراثه كله للذين تمسكوا ببقيته بقدر مورايثهم، مثل أن يعتق نصفه بالوصية والتجويز(2), وبقى لوارث لم يجوز ربعه، ولآخر سدسه، ولآخر نصف سدسه,
***
__________
(1) لفظة ( المال) ساقطة من الاصل.
(2) فى غير ب: ( والتحرز ) ولعل الصواب ما أثبتناه.(1/422)
[12/452]
فلصاحب الربع نصف ميراثه، ولصاحب السدس ثلث ميراثه/ ولصاحب نصف السدس من جميع السدس من ميراثه لأنه بالرق يورث، وذلك سته أسهم، ورقبته اثنا(1)عشر سهما، وليس على من أجاز تقويم فى باقيه إذا كان عتق الميت معروفا بينه فإن أعتق جميع الولد ما بقى من العبد، ثم مات العبد، فللولد الهالك الذكور من ميراثه بمقدار ما حمل الثلث منه، ولهم كلهم من ذكر وأنثى ما بقى بقدر حظوظهم فيما اعتقوا منه، وإن كان بعضهم أعتق، وبعضهم جوز /، فؤلاء من أجاز لذكور ولد الميت دون الإناث، وليس للذى جوز من ولاء إلا نصيبه بميراثه للولاء, وأما الأنثى، فليس لها قدر ما أعتقت. وقال مثله ابن الماجشون، وابن عبد الحكم، وأصبغ جامع القول فى مال العبد يباع أو يوهب أو يوصى به او يعتق وذكر الاستثناء فيه وفى بين الشريكين من كتاب ابن المواز وقال مالك: مال العبد فى البيع والهبة والصدقة لسيده، إلا أن يشترط لمن صار إليه. واختلف قوله فى العبد الموصى به لرجل فقال: ماله لسيده، كالبيع. ثم قال: للموصى له، كالعتق. واختلف فيه قول ابن مالقاسم. قال ابن القاسم وأشهب وابن وهب وأصبغ, أن ماله لورثته الميت. قال مالك: ومن اعتق عبيده، ولهم عبيد، فهم تبع لهم رقيق. قال ابن القاسم: ومن وهب عبده لعبد لذلك العبد، كان له رق(2)، وإن كانت أمة فله وطؤها. وكذلك قال أصب عن ابن القاسم، فى العتبية(3)
***
__________
(1) فى الاصل: ( اثنى عشر سهما ) والصواب ما أثبتناه.
(2) فى النسخ كلها) كان له رق ) بالرفع والصواب ما أثبتناه.
(3) البيان والتحصيل، 103: 15(1/423)
.[12/453]
قال فى كتاب اببن المواز: وإذا أسلم العبد فى جناية عمدا او خطأ، فماله تبع له، فاما إن قتل، فماله لسيده، وإذا أسلم عبد النصرانى، فلم يبع بملته حتى مات العبد، فإن يرث ماله. وكذلك لو أعتقه واستثنى ماله, فذللك له، وإذا ارتد عبد/ المسلم، فمات فى ردته أو قتلل، فماله لسيده. قال مالك: ومن دبر عبده، واستثنى ماله بعد موته، فذلك له، قال ابن القاسم: يريد بعد موت السيد، فيعتق فيما يؤحذ منه، وكذلك إن قال: غلامى حر إذا مت، وخذوا منه ماله. او قال فى مرضه: هو مدبر، وخذوا منه ماله. ومن كتاب ابن حبييب قال مطرف وابن الماجشون: يتبع العبد ماله إذا اعتقه سيده، او دبره، او حنث فيه، أو مثل به. وقاله مالك وابن القاسم وأصبغ. قال عيسى فى العتبية(1)عن اببن القاسم وأشهب عن مالك مثله. ( قال اببن سحنون عن أبيه): ومن اعتق عبده ونيته ان يستثنى ماله فنسى او استثناه فى نفسه فلم يحرك به لسانه، قال: هو حر، ويتبعه ماله حتى يحرك به لسانه.قال ابن المواز: قال أشهب فى الممثول به: إذ أعتق على سيده، اتبعه ماله. وقاله ابن سحنون عن ابيه. قال ابن حبيب قال أصبغ: له استثناء ماله عندما مثل به، او بعد المثله قبل أن يحكم عليه بعتقه،(2)قبل أن يشرف على الحكم، فذلك له، واما عند الحكم فلا، ولنه قبل الحكم يورث بالرق، ويدركه الفلس والدين ولا يعتق إلا بحكم. وقاله ابن الماجشون لأن له حكم الرق حتى يعتق ولأنه إنما يعتق بالاجتهاد، ومن الناس من لا يرى عتققه بذلك. ومن العتبية(3)قال سحنون: قال لى أشهب فيمن أعتق عبده واستثنى نصف ماله, فعتقه جائز، وله ما شرط من المال/. وعن عبد بين رجلين أعتق
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 39: 15.
(2) لفظة( أو) ساقطة من الاصل.
(3) البيان والتحصييل، 466: 15.(1/424)
[12/454]
أحدهما نصيبه منه، وهو ملىء، واشترط ماله، فالعتق جائز، ويقوم عليه- يريد بماله- ولا شىء له فى المال إذ لم يكن يجوز له اخذ شىء منه. وكذلك لو اشترط نصف ماله. قال قال محمد بن خالد عن ابن القاسم فى العبد يعتق فيتبعه ماله، وله جارية حامل: قال مالك: فولدها للسيد. قال ابن القاسم: فإن اعتقها بعد أن عتق، لم يتم عتقها حتى تضع، ولا تباع عليه فى الدين إذا أعتقها فى حين جواز عتقه، وهى كعتقه إلى اجل. وفى كتب البيوع ذكر بيع العبد واستثناء نصف ماله، والاختلاف فيه. ومن كتاب ابن المواز(1)قال مالك: والموصى ببعتقه، يقوم بماله فى الثلث، ويبقى بيده، ضاق الثلث أو اتسع. ولا أحد الشريكين(2)فى العبد عن باع نصيبه أو عتقه، ان يستثنى من ماله، فإن فعل، فهو له تبع، واستثناؤه باطل. قال سحنون فى كتاب آخر: ولا يجوز البيع فى نصيبه إلا ( على)(3)أن يكون المال للمبتاع لأنه ليس لأحدهما ان ينتزع من ماله شيئا دون الآخر. قال ابن سحنون عن ابيه: ومن باع نصف عبده واستثنى جميع ماله، إن كان ينتزعه منه ولا يبقيه فى يده، فذلك جائز، وإن كان على ان يبقيه فى يديه، لم يجز ذللك. قال ابن حبيب قال مالك فى العبد الموصى به لرجل: فماله لورثة السيد دون الرجل، إلا الكسورة أو الشىء اليسير، وكذلك من تصدق بعبد فى صحته، فماله لسيده، إلا الكسورة أو الشىء اليسير. ومن أذن/ لعبده فى انكاح، فالمهر فى ذمة العبد، لا يدخل فيه خراجه، ولا ما فضل منه بيده
***
__________
(1) فى ب: ( من كتاب ابن حبيب قال ابن المواز قال مالك إلخ ).
(2) المراد ( ولا يجوز لأحد الشريكين ) وقد حذف الفعل من النسخ كلها.
(3) لفظة ( على ) ساقطة من ص.(1/425)
.[12/455]
وفى كتاب المدبر باب فى مال المدبر فى حياه سيده، او بعد موته، فيه زيادة فى حكم مال المدبر. وفى ابواب عتق الشريك باب فى العبد بين الرجلين، او بعضه، كيف العمل فى خدمته وماله فيه معنى هذا الباب. فى حال ام الولد وما أوصى لها به السيد وما فى بيدها من كتاب ابن المواز قال مالك فى ام الولد لها حلى وشورة، فاوصى سيدها: إن قامت على ولدى فدعوا ذللك لله، فإن تزوجت، فخذوه. ( فليس ينزع ذلك فى مرضه)(1)، ولا بعد موته، كالمدبر، وكل ما أعطاها فى صحته ( وكتسبته عنده)(2)، فإذا مرض، فلا ينزعه، وهو لها من رأس مالله، وما اوصى لها به. وأعطاها فى مرضه، فهو ثلثه، وإذا مات ولها حلى ومتاع، فهو لها ما لم يكن شىء مستنكر. قال مالك: وهى احق بثيابها إذا كانت تستمتع بها، وإن تكن لها بينة على عطية لها وما وهبها او حلاها به ثم فلس، فلا شىء عليه للغرماء، ولا يوخذ مال ام الولد فى حياتها، ولا تتبع هى بشىء، اعتقها أو مات عنها. فى مال العبد يستحق بحرية أو مالك او ثبت أن سيده كان قد اعتقه وذكر غللته وخراجه وما كسبه قبل ذلك/ وهذا البابب مكرر قد كتبناه فى الاستحقاق. من المجموعة والعتبية(3)من رواية عيسى قال ابن القاسم فى العبد يستحق بحرية ان ما تقدم مما اخذه منه سيده من كتابة او غلة او خدمة وخراج لا يرجع
***
__________
(1) كذا فى الاصل والعبارة فى النسخ الاخرى: ( فليس لهم نزع ذلك فى مرضه)
(2) فى الاصل: ( لبسته عندها).
(3) البيان والتحصيل، 80: 15(1/426)
[12/456]
عليه بشىء مما أخذه منه، واما ما كان انتزاع له من مال، فليرده إليه، كان اشتراه به أو أفتد عنده من فضل خراجه وعمله، او كان قد وهب له، فيرد عليه ما قبض من أرش جراحاته وقطع يده لأنه لم يكن يضمنه لو مات عنده، ثم ظهر أنه حر، لرجع على بائعه بالثمن.فإن قيل: فكذلك ترد كتابته وغلته. قيل له: الفرق بين ذلك ان يشترى العبد ليقتنيه لا لينتزع ماله. ومن غير المجموعة قال المغيرة: يرد عليه ما اغتل منه. وكذلك يرى إن كانت أمة فاسحتقت بحرية، انها ترجع عليه بصداق المثل إذا وطئها، وابن القاسم لا يرى عليه) صداقا.قال سحنون: ومن قامت عليه بينة أنه أعتق عبده منذ مدة فاببن القاسم لا يرى أن يرد عليه ما اغتله منه، أو كاتبه به.غيره من رواة مالك يرون انه يرجع بذلك. قال عيسى عن ابن القاسم فى العتبية فى الذى يستحق بحرية أن كل ما وهبب له المبتاع، فله انتزاعه منه، وكذللك ما أفاد من مال استتجره به سيده لنفسه، وأما إن قال: اتجر به لنفسك. فلا ينزع منه الفضل، وينزع منه رأس المال./ فيمن أعتق عبده او مدبره على مال ألزمه إياه ( أو خدمة)(1)أو قال على ان تصحبنى او تعمل لى كذا أو على أن يعتق عبدك أو على تسلم من كتاب ابن المواز قال مالك: ومن قال لعبده: انت حر وعليك ألف دينار. فلم يرض العبد, فذلك يرض العبد, فذلك عليه, وإن كره قال مالك, وابن القاسم وذكر
***
__________
(1) فى ب: ( أو اخدمه)(1/427)
[12/457]
عن ابن المسيب، أنه قال: هوحر، ولا شىء عليه، وهو أحب إلى ابن القاسم. قال أصبغ: لم آخذ بهذا أصلا، وليس بشىء، ولم يختلف فيه قول مالك وأصحابه، واهل المدينة. وقال ابن شهاب: وكأنه باعه نفسه وهو كاره, فذلك لازم، كمايزوجه كرها قال محمد: وكما له ان يلزمه ذلك بغير حرية، ( فلم يزده إلا خيرا)(1). قال عبد الملك: إذ وكل عبده، لزمته الوكاله، وإن لم يقبل. قال مالك: وإذا اعتقه على أن عليه خمسين دينارا، أنه حر ويتبعه بذلك، ولا يحاص به غرماؤه، ولو قال: انت حر على ان تؤدى إلى كذا. لم يعتق هذا يؤدى إليك، ويقبل ذلك العبد، بخلاف قوله: انت حر وعليك. قال محمد: فالأول من ناحية الكتابة لا يعتق إلا بالأداء. قال ابن القاسم: وله ان لا يقبل. قال ابن القاسم: ومن عجل عتق مدبره على عشرة دنانير يعطيها له إلى شهر, ففلس المدبر بعد موت السيد وقبل الشهر، فالغرماء أولى من السيد بماله. ومن قال لمدبره: اعتقتك على ان تفارقنى، ( فإن فارقتنى، فعليك/ خمسون(2)دينار.قال: فعليه خمسون ديناراظن وهو حر. قال محمد: ولو قال: انت حر على ان لا يفارقنى)(3)كان حرا، وشرطه باطل. قال ابن القاسم: وغن قال: أنت حر، واحمل هذا العمود. فهو حر، ولا شىء عليه،( وإن قدرعلى حمله وكذلك إن قال: انت حر، وادمنى سنة. فهو حر، ولا شىء عليه، )(4)، إلا ان يقول: أنت حر على ان تدمنى سنة. ولم يجعل الحرية قبل الخدمة، فذلك عليه
***
__________
(1) كذا فى الاصل والعبارة فى النسخ الأخرى: ( فلم تزده الحرية إلا خيرا )
(2) فى الاصل: ( فعليك خمسين ) وذلك خطأ واضح.
(3) ما بين معقوفتين ساقط من ت
(4) ما بين معقوفتين ساقط من ص وت.(1/428)
[12/458]
قال ابن القاسم: ومن قال لعبده: إن جئتنى بخمسين دينارا إلى أجل كذا. أو لم يسم أجلا، اعتقتك. فأتاه بها، فليحلف ما أراد إيجاب العتق ولا نواه، وانه أراد إن شاء فعل بغير إيجاب، ولا شىء عليه. وقال اصببغ: بل ذلك لازم له، وقوله: وانا اعتقك. كقوله: وأنا قد اعتقك. وكذلك قوله لزوجته: إن جئتنى بكذا، فانا اطلقك. فتاتيه به، أن ذلك يلزمه. قال مالك فى الطلاق. والعتق عندى مثله. وإن لم يؤجل اجلا، أجله السلطان عنه. وهو قول مالك، وابن القاسم. قال ابن القاسم: قوله: عن جئتنى بكذا. او إذا جئتنى. او متى جئتنى بكذا. فانت حر. فهو لازم مثل قولله على ان عليك، ولا يبيعه ولا يهبه حتى يوقفه السلطان(1)فيتلوم له، ولا يعجزه حتى يرفع إليه، إلا أن يكون قد مضى له ما لو رفع إليه اولا لم يؤجله اكثر من ذلك، فلا يطمع له بشىء. قال: كذلك يلزم ذلك ورثته. قال مالك: ما لزم العبد مما عتق به فى قطاعه ونحوها، فلا يحاص غرماؤه بذلك. ومن قال لعبده: إن جئتنى ببمائة، فانت حر. فتحمل بها رجل،/ وعجل عتقه، فهى حالة لازمة، تمت ببها الحرية، ببخلاف حمالة الكتابة, ويرجع الرجل على العبد بما يؤدى. وقال أصبغ: عن تحمل عنه بأمره، رجع عليه.ومن العتبية(2)روى عيسى عن ابن القاسم فيمن قال لعبده: إن جئتنى بدينار كل سشهر حتى أموت، فانت حر. قال: هو حرمن ثلثه. قلت: أيبيعه؟ قال: ما احب له بيعه، إلا أن يرهقه دين، فيبيعه. قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: ومن اعتق عبده عل ان يعطيه كسبه ما عاش، او على ان يخدمه ما عاش، قال: يكون حرا بقيمة خدمته على تعميره. قال ابن الماجشون: وإن قال لعبده: إن جئتنى بمائة دينار لى سنة، فانت حر
***
__________
(1) كذا فى الاصل وعوض( السلطان ) فى النسخ الأخرى بالإمام )
(2) البيان والتحصيل، 86: 15(1/429)
[12/459]
واشهد بذلك. ثم أراد بيعه، فذلك له لأنه لم يكاتبه، ولم يقاطعه،ولم يقاطعه، وليس هذا من شروط المسلمين، إلا انه إن قام بيده إلى السنة، وجاءه بالمائة غتق، وإن أراد بيعه قبل ذلك، لم يمنع. وقال عنه فى ورقة اخرى: كان العبد قبل ذلك، له بيعه حتى تأتى السنة وبعدها بيسير، فاما إن لم يكن قبل ذلك منه، فله ان يبيعه إن شاء.وقال ابن الماجشون: ولو قال لعبده: انت حر بما لك على على. فأبى العبد من ذلك، انه لا يكون حرا إلا ان يكون السيد انتزاع ذلك، ثم اعتقه. قال ابن حبيب: أحب إلى ان يكون حرا، وليس للعبد أن يأبى ذلك.وقال ابن الماجشون: من قال لعبده: انت حر على أن عليك خمسين دينارا، وأو أنت حر وعليك خمسون دينارا. فن قبل ذلك العبد، عتق مكانه وكاان ذلك/ عليه فى الوجهين، فإن كره، لم يلزمه ذلك، وبقى رقيقا لأنه له أن يعتقه على أان شغل ذمته، إلا برضاه، ألا ترى انه لو كاتبه على ما ليس عنده،فأبى ذللك، فلا تلزمه الكتابة. وقال أصبغ: إذ قال: على ان عليك. لم يعتق تى يأتى بالمال، إلا أن يقول السيبد: اردت عتقه معجلا. فيكون على ما أراد. وإن قال: انت حر وأنت حر وعليك. فعتقه جائز ويبيع بها. من العتبية(1)قال يحيىك بن يحيى، عن ابن القاسم: إذا قال: نت حر على ان عليك خمسين دينرا. إن العبد مخير إن شاء أن يتبع بها، ويجعل عتقه. وإن كره ان يكون غريما، فلا عتاقه له. وإن قال: أنت حر على أن تعطى خمسين دينارا. فإن شاء عجلها وعتق، وإلا فلا عتاقة له
***
__________
(1) البيان والتحصيل، 250: 15(1/430)
.[12/460]
ومن سماع اببن القاسم قال: من قاطع عبده, فنه إن جاءه إلى الأجل وشبهه، وإلا وخر الشهر ونحوه، فإن جاء به، وإلا فلا قطاعة له. قال ابن سحنون عن أبيه فيمن قال فى مرضه لعبده: أعتق عبدك عنى، وانت حر.فيعتق العبد عبده، قال: هذا انتزاع من السيد ويعتقان جميعا فى ثلثه، فإن لم يحملها تحاصا، وليس فى هذا قرعة لأنه سماها، وليس للعبد أن يأبى ما قال السيد. ولو قال: أعط عبدك فلانا، وانت حر. فهو انتزاع ن حملهما الثلث أنفذا، وإلا بدى بالعتق علحى العطية لفلان. قال ابن حبيب: قال أصبغ: ومن قال لأمته: أنت حرة على أن تسلمى. فأبت/ فلا عتق له، كقوله: إن شئت. فلا تشاء، وليس كقوله: انت حرة على أن تنكحى فلانا. ثم تأبى أن العتق ماض فى هذه. فى العبد يعطى مالا لرجل على أن يشتريه من سيده لنفسه أولغيره؟ من كتاب ابن المواز قال مالك فى العبد يقول لرجل: اشترنى لنفسى من سيدى بهذا المال. فيفعل، فلا عتق له، ويبقى العبد والمال لسيده، ولا شىء على السيد فى غلتله وخدمته، ولو أنه استثنى مالله، كان حرا، وولاؤه لسيده، ولو لم يقل: لنفسى. ولكن دفع إليه المال ليشتريه، ويعتقه، ففعل، ولم يسثن ماله، ولكن اشترحاه لنفسه، فأعتقه فالمال لسيده، وعلى المامور الثمن ثانية. وذكر ابن حبيب مثله عن النخعى، قال: والعتق ماض، اخبره به المغيرة، عن الثورى، عن حماد، عن إبراهيم. قال مالك: فإن لم يكن له مال، بيع العبد عليه فى الثمن، إلا أن شاء سيده أن يأخذه ببالثمن إذا كان لا يسواه، ولو كان المشترى لم يعتق( العبد )(1)فليؤد ثمنه(2)إن كاان له مال، وقد لزمه البيع، وإن لم يكن له مال، بيع عليه
***
__________
(1) لفظة ( العبد) من ص وت مثبتة من الاصل وب
(2) كذا فى ب والعبارة فى ص وت: ( فلير ثمنه ) وفى الاصل: ( فليؤد عنه(1/431)
.[12/461]
ومن كتاب ابن المواز قال مالك فى الذى اشتراه واعتقه، فإن كان عديما بيع العبد فى ذلك، أو حمل منه، ويعتق باقيه، فإن لم يف به جميعه، اتبع ببقية الثمن، وإن علم بذللك قببل عتقه، غرم الثمن أيضا، فإن لم يكن عنده مال فى العبد/ وفاء. قال اببن القاسم: وهو عبد حتى يعتقه المشترى، والولاء له، ويغرم الثمن إن كان مليا، وإلا بيع منه بقدره, وعتق ما بقى، ول استثنى ماله، لم يكن للبائع غير ما أخذ. قال محمد: وهو على أنه اشتراه لنفسه حتى يعلم غيره ذلك، فإن تداعيا هو والعبد، فقال العبد: إنما دفعت لك الثمن لتشترينى لنفسى. وقال هو: بل على أان أشتريك لنفسى. قال أصبغ: فالقول قوبل المشترى، استثنى ماله أو لم يستثنه، حتى يعلم ما قال العبد لأن الظاهر شراء هذا، وولاؤه له، والعبد يدعى الثمن. ولو قال السيد(1): من مال عبدى دفعت. وصدقة العبد, وكذببة المبتاع، قالقول قول المبتاع، ويحلف، استثنى ماله أو لم يستثنه، ولكن لا يحلف إذا استثنى ماله، ويحلف إن لم يستثنه، قإن نكل، حلف البائع واستحق، عرفت بينهما مخالطة او لم تعرف(2). وكذلك فى العتبية(3)عن أصبغ من قوله: فإن تداعيا إلى هذا الموضع. وقال عيسى، عن ابن القاسم: إذا دفع إليه، وقال له: يسترنى لنفسك. فاشتراه، ولم يستثن ماله، فالثمن لسيده، ويرجع عليه بثمن أخر. ولو قال له: اشترنى لنفسك. فاشتراه لنفس العبد، فاستثنى ماله، فهو حر، وولاؤه للبائع، ولا يرجع عليه ولا على المشترى بشىء. قال عنه أصبغ: ولا ينظر فى هذا أعتقه المششترى بعد الشراء أو لم يعتقه، ليس له فى هذا عتق
***
__________
(1) فى الاصل: ( ولو قال المشترى ) والصواب ما أثبتناه من النسخ الاخرى.
(2) فى غير الاصل: ( لم تعلم ).
(3) مالبيان والتحصيل , 504: 14.(1/432)