قوله مبني على ثبوت الانفراد إلخ وهو الأصح باب التولية قوله وليتك العقد سواء أقال بما اشتريت أم سكت أو وليتك كما قاله الجرجاني وغيره قوله أو بعضه إن حط عنه إلخ لأن معنى قوله وليتك العقد لا أطالب إلا بما أطالب به ولا يخفى أن الحط إنما يصح في غير الربوي المعتبر فيه التماثل قوله ووارثه ووكيله أي والموصى له بالثمن والمحتال به والسيد بعد تعجيز المكاتب نفسه وموكل البائع قوله وعبارة الشيخين أي في الشرح والروضة قوله فإن حط الكل قبل التولية لم تصح لو عبر المصنف بدل الحط بالسقوط لشمل ما لو ورث المولى الثمن أو بعضه فينبغي كما قاله الزركشي أنه يسقط عن المتولي كما يسقط بالبراءة وعليه لو ورث الكل قبل التولية لم تصح س قوله وبعد لزومها وقع في الفتاوى أن رجلا باع ولده دارا بثمن معلوم ثم أسقط عنه قبل التفرق من المجلس فأجيب فيها بأنه يصير كمن باع بلا ثمن وهو غير صحيح فتستمر الدار على ملك الوالد قوله وقضية كونها بيعا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن قال الإمام إلخ وضعفه ابن الرفعة بأن المتوقع ليس كالواقع وإلا لما صح العقد هنا للجهالة لو اطلع المولى على عيب قديم بالمبيع فهل يرد على المولى أو على بائعه قال ابن الرفعة لم أر فيه نقلا وظاهر نص الشافعي يقتضي أنه يتخير في ذلك وفي نظيره من البيع يرد على الذي اشترى منه
ا هـ
لا يرده إلا على المولى قوله وتوقف في أنه هل للبائع مطالبة المتولي ليس له مطالبته قوله فوجهان وفي كلام السبكي ما يدل على الصحة وبها صرح ابن السراج اليمني في شرح الحاوي وهي الأصح قوله فيجوز أن يقال يكون الأجل في حق الثاني من وقتها أشار إلى تصحيحه قوله هو أن يقول أشركتك في المبيع لو باع الولي غير الأب والجد مال الطفل ثم قاله له المشتري أشركتك في هذا العقد فهل يجوز له ذلك أم لا فيه نظر لأنه صار
____________________
(2/91)
كالمشتري لنفسه
ا هـ
يجوز له ذلك قوله لكن قال الإمام إلخ قال شارح مختصر الجويني ولو قال أشركتك في العبد بالنصف ولم يذكر البيع أو العقد بطل الإشراك جزما وصور الغزالي في الوسيط والبسيط والفوراني في الإبانة مسألة الإشراك على ما ذكره الإمام وتصح التولية والإشراك في المستأجر لا في المسلم فيه تنبيه قال الزركشي لو تعدد الشركاء فهل يستحق الشريك نصف مالهم أو مثل واحد منهم كما لو اشتريا شيئا ثم أشركا ثالثا فيه فهل له نصفه أو ثلثه لم يتعرضوا له والأشبه الثاني باب بيع المرابحة قوله وعلمهما به شرط المراد بالعلم هنا العلم بالقدر والصفة ولا تكفي المعاينة وإن كفت في باب البيع والإجارة فلو كان الثمن دراهم معينة غير موزونة لم يصح على الأصح قوله وربح ده يازده قال البطليوسي في شرح الفصيح الإضافة في لغة العجم مقلوبة قوله والظاهر في نظيره من المرابحة الصحة بلا ربح لا تردد في الصحة وأما قوله بلا ربح فمردود لما فيه من إلغاء قوله وربح درهم فيصح العقد بزيادة درهم في كل عشرة وتكون من للتعليل أو بمعنى في أو على بقرينة قوله وربح درهم قوله فإن قال بما قام أو نحوه كثبت علي أو حصل علي أو بما هو علي قوله دخل فيه معنى قوله دخل أنه يضمها إلى الثمن فيقول قام علي بكذا وليس المراد أنه بمطلق ذلك تدخل جميع هذه الأشياء مع الجهل بها قوله أجرة الكيال صورة أجرة الكيال أن يكون الثمن مكيلا أو يلتزم المشتري مؤنة كيل المبيع معينة أو يتردد في صحة ما اكتال البائع فيستأجر من يكتاله ثانيا ليرجع عليه إن ظهر نقص أو يشتريه جزافا ثم يكيله بأجرة ليعرف قدره أو يشتري مع غيره صبرة ثم يقسمانها كيلا فأجرة الكيال عليهما وصورة أجرة الدلال ما إذا كان الثمن عرضا فاستأجر من يعرضه للبيع ثم اشترى السلعة به أو يلتزم المشتري أجرة دلالة المبيع معينة ومحل دخول أجرة من ذكر إذا لزمت المولى وأداها قوله حتى المكس أي الذي يأخذه السلطان أو والبارية
____________________
(2/92)
قوله وأجرة الطبيب لمرض يوم الشراء مثلها أجرة رد من اشتراه مغصوبا أو آبقا وفداء من اشتراه جانيا جناية أوجبت القود قوله ولا تدخل أجرة عمله لو صبغه بنفسه حسبت قيمة الصبغ فقط ومثله ثمن الصابون في القصارة قوله بقدر ما اشترى به وصفته إن تفاوتت قال الأذرعي قضية كلام الأصحاب أنه لو انحط سعر السلعة وكان قد اشتراها بقيمتها أنه لا يلزمه بيان ذلك وفي النفس منه شيء قوله أخبر بالأخير أي وجوبا وكتب أيضا وإن ساوته قيمته قوله وهي مكروهة كما في الأصل تنزيها هو المشهور قوله فله الخيار قال شيخنا صورة المسألة أنه باعه مرابحة وعبارة الحجازي ويكره أن يواطئ صاحبه فيبيعه بما اشتراه ثم يشتريه بأكثر ليبيعه مرابحة فإن فعل قال ابن الصباغ ثبت لمشتريه الخيار وخالف غيره قال قول ابن الصباغ أقوى قوله قال الزركشي القائل بثبوت الخيار إلخ لا إشكال إذ المكروه المواطأة والواجب الإخبار بما جرى وقد قال الدزماري والنووي في نكته الكراهة راجعة إلى المواطأة لا إلى الإخبار وقال القاضي أبو الطيب أنه لا يجوز قال الأذرعي وهو ظاهر لأنه غش وخديعة ولا يقصر عن كتمان العيب ونحوه مما يجب الإخبار به قوله الثمن ما استقر عليه العقد سواء أباعه بلفظ ما اشتريت أم بلفظ القيام أم بلفظ رأس المال قوله والحط بعد جريان المرابحة لم يلحق في بعض النسخ وهو الصواب من حيث العربية قوله ويخبر بالعرض وبقيمته معا قال البلقيني إذا اختلفت قيمة العرض في زمن الخيار فهل يعتبر قيمته يوم العقد أو يوم الاستقرار لم أقف على نقل فيها ويحتمل أن يكون كما في الشفعة
ا هـ
وفي النهاية أنه يذكر قيمة العرض حالة العقد ولا مبالاة بارتفاعها بعد ذلك وقوله قيمة العقد أشار إلى تصحيحه قوله وجرى عليه المصنف كأصله وإن قال الإسنوي أنه غلط وأن الصواب أنه إذا باع بلفظ القيام يقتصر على ذكر القيمة قال وكيف يستقيم ما قالا مع أن الفرض أن قيمة ذلك العرض بالنقد هو ذلك المقدار قال وجزم في الكفاية بجواز ذكر القيمة من غير شرائه بعرض ولم يعرج على ما قاله الرافعي ولا أثبته وجها بالكلية
ا هـ
قال في الخادم إن كلام القاضي صريح في أنه يجب أن يذكر أنه اشتراه بالعرض في صورة ما إذا قال قام علي وكلام البغوي عنه يقطع كل احتمال قال فالذي فهمه الرافعي صحيح وعليه جرى صاحب التعجيز في شرحه وغيره أي في ذكر العرض في الصورتين فالمغلط غالط
____________________
(2/93)
قوله وقال المتولي لا فرق بينهما وتعليلهم صريح في موافقته قوله ويخبر بالأجل قال الأذرعي وبقدره إلخ إلا أن يجري العرف بمدة معلومة في آجال السلع بالأسواق
ا هـ
وتبعه الزركشي قوله قاله القاضي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله فيصح بالقسط مطلقا أي بلفظ القيام أو رأس المال قال شيخنا علم من تعبيره ب يصح بالقسط أن مراده الجواز بدليل ما سبق وإلا فالصحة ثابتة هنا وفيما قبلها المعبر فيها بعدم الجواز قوله وقال ابن الرفعة يكتفي بذلك أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فهل يكفي عدل أشار إلى تصحيحه قوله فلا بد من عدلين تبعه الأذرعي وقال الإمام في الديات عند ذكر الخلفات يؤخذ بقول اثنين منهم عند فرض النزاع كما يطلب مقومان عند الاختلاف في مقدار القيمة قوله ويخبر بالعيب القديم وبأنه اشتراه غير عالم به ثم علم ورضي به وشمل العيب ما ينقص العين فقط كالخصاء قوله ويخبر بالشراء من ابنه الطفل ونحوه قال الأذرعي هل يفترق الحال بين كونهم في حجره أم لا لم أر فيه شيئا وهل غير الأب من الأصول كالأب لم أر فيه نصا قال الناشري والظاهر أنه مثله قوله وكذا بالغبن مثله ما لو اشتراه بأكثر من قيمته لغرض خاص قوله كأن قال اشتريت بمائة وباعه مرابحة كأن قال بعتك برأس مالي وهو مائة وربح كذا فلو قال اشتريته بمائة وبعتكه بمائة وعشرة فلا حط ولا خيار لتقصير المشتري بتصديقه قال القاضي الحسين وجزم به في الأنوار وفي النهاية ما يخالفه وكأنه لم يقع عن قصد وقد مر في كلام الشارح قوله وزيادات منفصلة حادثة قال في المطلب لو اشتراها حائلا فحملت وولدت ثم أراد بيعها مرابحة فلم أر فيها نقلا والذي يقتضيه أصولنا أنه إن زال نقص الولادة قبل بيعه ولم يكن فيه محذور التفريق لم يجب الإخبار بما جرى وإن لم يزل وجب الإخبار به وإن كان ثم تفريق محرم لم يصح البيع
____________________
(2/94)
قوله لو غلط فنقص وصدقه المشتري أو قامت به بينة كما قاله الصيمري في شرح الكفاية والمتولي وغيره قوله وللبائع الخيار لإلحاق الزيادة قال السبكي الرافعي وفى بمقتضى التسوية الجهالة وأما النووي فلا سلك التنزل على الثمن الأول مطلقا حتى يثبت الزيادة ولا التنزيل على المسمى مطلقا فيلغي الزيادة وطريقته مشكلة ويحتاج إلى الفرق حيث راعى هنا المسمى وهناك العقد
ا هـ
وفرق الزركشي بينهما بأن في المسألة الأولى قد أقرا وقامت البينة بأنه تسعون فلا يمكن بعد ذلك دعوى الزيادة فتعين النظر إلى العقد الأول وأما في الثانية فلأنه لم يحدث منه ما ينافي دعواه والمشتري مصدق له
ا هـ
وليس بالواضح وفرق الغزي بأن البائع هناك نقص حقه فنزلنا الثمن على العقد الأول ولا ضرر على المشتري وههنا يزيد فلا يلتفت إليه قوله محتملا بفتح الميم وكسرها قوله وكذا تسمع بينته وإذا سمعت فهو كما لو صدقه المشتري قوله لتكذيب قول الأول لهما لأنه رجوع عن إقرار تعلق به حق آدمي قوله ويثبت للمشتري الخيار بين إمضاء العقد بما حلف عليه وبين الفسخ وكتب أيضا في بعض النسخ ولا يثبت قوله ويعود فيه ما ذكرنا حالة التصديق قال البلقيني هذا إنما يصح أن لو كان القائلون بهذا التفريع جميع القائلين بالخلاف الأول وتفاريعه وليس الأمر كذلك فالقائلون بالصحة هناك يفترقون فرقتين فرقة تصححه بالزيادة مع ربحها وتثبت للمشتري الخيار وهم القائلون هنا بأنه يأخذه المشتري بما حلف عليه البائع إن اختار الإمضاء وإلا فله الفسخ وفرقة قالت هناك بأن الزيادة لا تثبت وللبائع الخيار
ا هـ
قوله اقتصروا في حالة النقص على الغلط لأن دعواه عند التعمد غير مسموعة قوله تكون من نقد البلد سواء كان الثمن منه أم لا فيكون الأصل مثل الثمن سواء أكان من نقد البلد أم من غيره باب بيع الأصول والثمار
____________________
(2/95)
قوله ما فيها من أشجار ولو أشجار الموز فقد عدها البغوي مما يندرج على أصح الطرق وصححه السبكي قوله فأشبهت جزأها إلخ وجهه ابن الرفعة بأن لفظ الأرض يشمل الأس والمغرس فلو بقي البناء والشجر للبائع لخلا الأس والمغرس عن البقعة وتكون منفعتهما مستثناة لا إلى غاية فإنه لا يمكن قلع البناء والشجر لأنه محترم يراد للبقاء ولا تبقيته بالأجرة لأنه حين أحدثه أحدثه في ملكه فإذا كان الأس والمغرس بهذه المثابة لا يصح بيعه مفردا بالاتفاق فوجب إذا ضم إلى مبيع خلا عن ذلك أنه يبطل في الجميع للجهالة بالثمن فلما أفضى الأمر إلى هذا المحذور حكم بالاندراج حرصا على تصحيح العقد كما أدرج الحمل وهذا المعنى مفقود في الرهن لأن المرتهن لا يستحق شيئا من منافعه حتى يكون استثناء البناء والغراس مخرجا للعقد عن وضعه قوله ويؤخذ منه تقييد الأشجار بالرطبة ولا بد أن يكون المقصود بها الدوام
قال الأذرعي يجب أن يستثنى من دخول الشجر بجملته ما إذا كان يقطع من وجه الأرض مرة بعد أخرى كالحور بالحاء والراء المهملتين ويكون هذا من قسم ما يجز من البقول مرة بعد أخرى ونحوها فيدخل أصله في مطلق بيع الأرض وما علا منه وارتفع عن وجه الأرض يكون للبائع وقد صرحوا بذلك في أغصان الخلاف التي تجز من وجه الأرض وهذا واضح وقد يغفل عنه قوله وقد صرح به ابن الرفعة والسبكي إلخ أي وغيرهما وقال الإسنوي لا تدخل جزما قوله وهو قياس ما يأتي من أن الشجر إلخ لا شك في أن دخول الغصن في اسم الشجرة أقرب من دخول الشجرة في اسم الأرض ولهذا يدخل الغصن الرطب بلا خلاف قوله وصرح به في الثاني الدارمي وبالأول ابن رضوان في شرح التنبيه فقال إذا وقف الأرض دخل كل ما هو متصل بها إلا الثمرة فإنه لا يصح وقفها
ا هـ
قوله وفي معنى ذلك الصدقة والوصية ونحوهما من كل عقد يزيل الملك كجعلها صداقا أو أجرة أو جعالة أو قرضا إن جوزنا قرض العقار وكذا الإجازة لأنها لا تنقل الملك في الأرض قوله كما اقتضاه كلام الرافعي في بابه وهو الأقرب لبنائه على اليقين وإن أفتى القفال بأنه كالبيع قوله أما الداخل فيها فلا ريب في دخوله قال الدميري ومما يدخل في بيع الأرض السواقي التي تشرب منها وأنهارها وعين ماءها قوله من الفجل بضم الفاء قوله لأنه ليس للدوام لأنه نماء ظاهر يراد للنقل والتحويل دون البقاء قوله قال الأذرعي أو لم يسترها الزرع إلخ قال شيخنا ومعلوم أنه لا بد من سبق رؤية مع الجهل بالزرع أو يراها مزروعة ولم يمنع الزرع الرؤية ويظن حصاد ما فيها ويتبين بقاؤه قوله ويترك إلى أوان الحصاد إلا أن تجري العادة بأخذه قصيلا رطبا وكتب أيضا مقتضى كلامه استحقاق البائع لا بقائه ومحله إذا شرط الإبقاء أو أطلق فإن شرط القطع ففي وجوب الوفاء به تردد للأصحاب وقال الإسنوي ولم يتعرض الرافعي لهذه المسألة غير أنه جزم في بيع الثمرة المؤبرة قبل بدو الصلاح بوجوب القطع إذا شرطه وهو نظير المسألة قوله كما في بيع الدار المشحونة بالأمتعة لا يستحق أجرة لمدة التفريغ وكتب أيضا لو كانت الأمتعة لغير البائع إما بإعارة منه أو بنحو ذلك أو بغصب فإن المشتري يستحق على الأجنبي الأجرة وكذلك لو كانت للبائع ثم باعها بعد البيع فإن الأجرة تجب للمشتري على المشتري من البائع
____________________
(2/96)
قوله واعترضهما جماعة إلخ قال ابن العماد هذا خطأ فإن السلق لا يحصد مرة بعد مرة ولا يبقى سنين بل ولا سنة وإنما تحصد أوراقه شيئا فشيئا وكل ما حصد لا يخلف قوله بل أو أقل سواء أبقي سنة فقط أم أقل كالهندبا قوله وقال الأذرعي أنه المذهب جزم به في الأنوار قوله كالقطن الحجازي خرج بالحجازي قطن خراسان وبغداد فحكمه حكم الزرع بخلاف غير الموجودة وفرق بينها وبين مسألة ثمرة النخل المبيع بأن الطلع له أمد ينتهي إليه ولا أمد للرطبة وبأنه لا منفعة للمشتري في قطع الثمرة وللبائع منفعة في ترك قطعها فائدة للمشتري وفي ترك قطعها فائدة للبائع قوله قال في التتمة إلا القصب قال شيخنا علم منه أن الاستثناء من وجوب القطع لا من شرط عليه قوله كما صرح به الشيخ أبو حامد إلخ عبارة الشيخ أبي حامد أن القصب الفارسي لا يلزم البائع تحويله إلى وقت قطعه في العادة وهو زمن الشتاء فإن قطع قبل ذلك الوقت تلف فلم يصلح لشيء وكذا قال القاضي الحسين والبغوي والجرجاني والروياني اقتضضتك قوله وشجر الخلاف كالقصب قال القاضي الحسين الخلاف نوعان ما يقطع من أصله كل سنة فكالقصب ونحوه حرفا بحرف وما يترك ساقه وتؤخذ أغصانه فكالثمار قال ابن الأستاذ وهو متجه قال الأذرعي ويظهر تنزيل اختلاف كلام الإمام على هذا التفصيل قوله للبذر في الأرض حكم نباته إلخ لو باع أرضا مع بذر أو زرع لا يفرد بالبيع اعلم أن الزرع الذي لا يمكن إفراده بالبيع هو المستور إما بالأرض كالفجل أو بما ليس من صلاحها كالحنطة في سنبلها والبذر الذي لا يمكن إفراده هو ما لم يره أو تغير بعد رؤيته أو امتنع عليه أخذه كما هو الغالب فإن أمكن إفراده كالقصيل الذي لم يسنبل أو سنبل وثمرته ظاهرة كالذرة والشعير فإنه يصح وكالبذر الذي رآه ولم يتغير وقدر على أخذه قال السبكي فينبغي أن يصح وقال الإسنوي لا شك في صحته وحينئذ فنقول المصنف لا يفرد بالبيع راجع إلى الزرع والبذر وإنما أفرد الضمير ولم يقل يفردان لأن المعروف في العطف بأو إفراد الضمير
ا هـ
وقال الزركشي قوله لا يفرد قيد في البذر والزرع ويترك بعد الاختيار إلى الحصاد هذا فيما العادة فيه الإبقاء قوله بلا أجرة مثل ما مر لم يفصل المصنف بين أن يكون ذلك قبل القبض أو بعده كما في مسألة الحجارة فما الفرق بينهما والجواب أنه قد يتخيل بينهما فرق وهو أن المشتري هنا له الخيار مطلقا تضرر أم لا إذا كان جاهلا فيزول ضرره بالخيار وفي الحجارة لا خيار له إلا في بعض الأحوال كما سيأتي فلا يزول ضرره إلا بطلب الأجرة قوله إلا أن تركه له البائع وهو إعراض لترك الخصومة على الأصح كما في الأحجار
____________________
(2/97)
قوله وعبارة الأصل فإن كانت إلخ وإن كانت تضر بالغرس دون الزرع فكذلك عند ابن الصباغ وشيخه والبندنيجي وسليم وقيل لا لكمال المنفعة بأحد المقصودين قوله ولا تدخل الحجارة المدفونة إلخ لأنها ليست من أجزاء الأرض ولا متصلة بها ولو شرط دخولها فإن كانت معلومة مرئية صح ودخلت وإلا فيبطل في الكل قوله ثم إن كان عالما فلا خيار له فارق صحة البيع فيما إذا علم المشتري بالحجارة بطلانه فيما إذا علم بأن تحت الصبرة المبيعة دكة بمنعها تخمين قدر المبيع فيكثر الغرر قوله نبه عليه الزركشي هذا مصرح به في الروضة وأصلها وسيأتي في كلام المصنف قوله وعلى تسوية حفر الأرض إلخ لأنه أحدث الحفر لتخليص الحجارة قوله فلا أجرة له مدة نقلها وإن طالت قال البلقيني لو كانت الأمتعة لغير البائع إما بإعارة منه أو بنحو ذلك أو بغصب فإن المشتري يستحق على الأجنبي الأجرة كذلك للبائع ثم باعها بعد البيع فإن الأجرة تجب على المشتري قوله وكذا لو ضر تركها وقصر زمن القلع لأن بالقلع يزول الضرر كما لو اشترى دارا فلحق سقفها خلل يسير قبل القبض يمكن تداركه في الحال أو كانت مفسدة البالوعة فقال البائع أنا أصلحها أو اشترى مغصوبا وهو قادر على انتزاعه
قوله وله أجرة مدة النقل بعد القبض لتفويته منفعة تلك المدة ويشكل الفرق بينه وبين الزرع فإن قيل الزرع يجب إبقاؤه والحجارة لا يجب قلنا مدة تفريغ الحجارة كمدة تفريغ الزرع قاله السبكي يجاب بأن زرع الأرض لما كان كالضروري اقتضى أن لا غرم بسبب تفريغ الأرض منه بخلاف دفن الحجارة قوله سهو ليس بسهو لأن قوله إن كان القلع يضرها قيد لهذه المسألة وللتي بعدها قوله وله الخيار إن كان القلع يضرها بأن نقص قيمتها أو منفعتها بأن احتيج إلى مضي مدة لمثلها أجرة قوله أو تذكيره هو كذلك في بعض النسخ قوله وهذا الترك إعراض قال شيخنا فينتفع به كالإباحة بلا بيع ونحوه قوله أو ضررها
____________________
(2/98)
في بعض النسخ ضرر قلعها
قوله والأوجه ما اقتضاه كلامهما أشار إلى تصحيحه قوله لزم البائع التفريغ والتسوية تكلم إمام الحرمين في أن الأصحاب لم يوجبوا على هادم الجدار إعادته بل أوجبوا تسوية الحفر على البائع والغاصب وأجاب عنه بأن طم الحفر لا يكاد يتفاوت وهيئات الأبنية تتفاوت فشبه الطم بذوات الأمثال والجدار بذوات القيم حتى لو وقع لبنة أو لبنتان من رأس الجدار وأمكن الرد من غير خلل في الهيئة فهو كطم الحفرة وهذا الجواب للقاضي حسين إلا أنه لم يذكر مع اللبنة واللبنتين قال الغزي وهذا كنت بحثته في قولهم نص الشافعي أنه يجب على هادم الجدار إعادته وقلت يحمل على ما إذا أمكن ذلك من غير اختلاف هيئة فلله الحمد قوله لا قبله لما مر أن جناية البائع إلخ قال البلقيني فلو باع البائع الأحجار لغيره بحيث صح البيع برؤية معتبرة سابقة فهل حل المشتري محل البائع فلا تلزمه الأجرة إذا كان قبل القبض أو تلزمه الأجرة مطلقا لأنه أجنبي عن البيع لم أقف فيه على نقل والأصح الثاني واستشكل السبكي الفرق بينها وبين الزرع فإن قيل الزرع يجب إبقاؤه والحجارة لا يجب إبقاؤها قلنا مدة تفريغ الحجارة كمدة تفريغ الزرع
ا هـ
وقد تقدم الفرق بينهما وقوله والأصح الثاني أشار إلى تصحيحه قوله وإن لم تجب لمدة بقائه كما مر قد مر أنه لا أجرة لها أيضا قوله فيدخل فيه الأرض إذا كانت مملوكة للبائع
قوله والأشجار الرطبة وكتب أيضا في معنى الشجر أصل ماله من أصل ثابت من النبات ولا يخفى أن دخول الأرض إذا كانت مملوكة للبائع ودخول الشجر إذا كان مما يراد للبقاء فإن لم يكن كاليابس فالظاهر كما قاله في المطلب عدم دخوله بخلاف الحائط إذا هدم وبقي أصله فإنه يندرج حيث يندرج الجدار والفرق أن البناء عليه ممكن فهو مقصود للدوام ولو باع قوسا ففي دخول الوتر وجهان أصحهما المنع قاله الرافعي في كتاب الوصية قوله وكذا بناء فيه وعريش قضبانه لا يدخل في بيعه كل ما لا يدخل في بيع الشجرة وما دخل في بيعها دخل في بيعه ولو شرط دخول ما لا يدخل عند الإطلاق دخل أو خروج ما يدخل خرج قوله أي عريش يوضع عليه قضبان العنب وهو المسمى في بلاد مصر بالمكعب قوله وما فيه من الأبنية إلخ قال السبكي سكت الشيخان عما إذا لم يكن للقرية سور وحكمه أنه يدخل ما اختلط ببنيانها من الأراضي والساحات والمساكن وأبنيتها قوله وكذا الأشجار فيها وحريمها قوله لا المزارع قال البندنيجي إذا قال بعتك القرية بأرضها دخلت المزارع
____________________
(2/99)
قوله اللفظ الثالث الدار والبيت والخان والدكان والحمام والرحى وشبهها قوله يدخل فيه الأرض إلخ إذا كانت مملوكة للبائع فإن لم تكن كالمحتكرة والموقوفة لم تدخل ويثبت للمشتري الخيار إذا كان جاهلا كذا قاله بعض الشراح وهو ظاهر وكتب أيضا قال الجلال البلقيني لو بنى على ساباط رواقا ثم قال لشخص بعتك الرواق فهل يدخل الساباط في البيع كما تدخل الأرض في بيع الدار لأنه قرار الرواق لم أر من ذكر ذلك وقد وقعت هذه المسألة والظاهر الدخول
ا هـ
لا يدخل قطعا والفرق بينهما واضح ولو اتصل بها ساباط على حائطها ففي دخوله أوجه ثالثها إن كانت جذوعه من الطرفين على حائطها دخل وإلا فلا قوله على حمامات الحجار المنقولة بخلاف المثبتة وإن كانت من خشب قوله والمغلاق المثبت في بعض النسخ المعتمدة لمفتاحه قوله لا المنقولات كالسرير إلخ هل يخير المشتري إن جهل كونها في الدار واحتاج نقلها لمدة لها أجرة وجهان أصحهما ثبوته له قوله وماء الصهريج قال شيخنا جعل ماء الصهريج مشبها به من حيث إنه لا يدخل ماؤه إلا بالتنصيص عليه لا أن مراده أن الصحة تتوقف على التعرض لدخوله كالبئر قوله ولا بد من شرط دخوله ليصح البيع قال في الأنوار قال المتولي ولو كان الماء في البلد بحيث لو قصد أن يستقي من بئر غيره لا يمنع فلا نجعل للماء حكما ويدخل في البيع تبعا وعلى هذا نزل قولهم لو باع دارا بدار فيهما بئران صح البيع قوله ويدخل في بيع الدار حريمها أي الذي يستحقه من السكة المنسدة الأسفل وما ذكره في إحياء الموات من أن الدار المحفوفة بالمساكن لا حريم لها أراد به غير الحريم المستحق قوله للاختصاص لا للملك وإلا لنفاه جعله لسيده قوله إن لم يكونا ذهبا إلخ قال في الخادم والمعنى في استثناء ذلك أن استعماله حرام وما حرم استعماله لا يتبع وبه يظهر أن الاستثناء لا يختص بالبرة بل النعل كذلك وكنا لو اتخذ للعبد حليا يحرم استعماله كالطوق والدمج لا يدخل وكذا لو حلى الشاة بالذهب والفضة وباعها فإن تحليتها حرام كما قاله الدارمي وغيره قوله وجمع بينهما بما قاله القاضي إلخ هذا التفصيل أشار إليه في أصل الروضة في الكلام على ما يدخل في بيع
____________________
(2/100)
الأرض فقال ولو كان في الأرض أشجار خلاف تقطع من وجه الأرض فهي كالقصب قوله وبه جزم الماوردي والروياني قال في الأنوار الأول أن لا يكون لها ثمر ولا ورد كالخلاف وشبهه فإذا باعها مطلقا دخلت الأوراق في البيع ولو كان فرصادا أو نبقا ا هـ وجزم الماوردي بعدم دخول ورق التوت ورجحه الروياني فلا يستدل بكلامهما على ترجيح عدم دخول ورق الحناء قوله خلافا لمن قال أنه لمن له الثمرة قال البلقيني الظاهر أنه لمن له الثمرة ا هـ يحمل هذا على ما إذا جرت العادة بقطعه مع الثمرة والأول على غيره قوله بل يلزم المشتري تفريغ الأرض منه إلخ لو لم يفرغها لزمته الأجرة إذا قصر في ذلك قوله لكن يجب على مالكه بقاؤها لو تفرخت منها شجرة أخرى فهل يستحق إبقاؤها كالمتجدد من عروق الأصل وغلظها أم لا لحدوثها أم يفرق بين ما تجري العادة باستخلافه وما لم تجر به قال بعضهم فيه احتمالات والأول أظهر كذا في المطلب بقي احتمال رابع وهو إبقاؤها مدة بقاء الأصل فإذا زال أزيلت ثم قال في المطلب ما يعلم استخلافه كالموز فلا شك في وجوب بقائه قوله بحكم استتباع المنفعة إلخ فلا أجرة له في مدة بقائها قوله فلو انقلعت أو قلعت لم يكن إلخ قال في المطلب ومما تعم به البلوى ولم أره منقولا أن يبيع الشجر أو البناء والأرض في إجارته ولم تنقض المدة وعلم المشتري بذلك فهل نقول يستحق الإبقاء بقية المدة بالأجرة وهو الأشبه وعليه العمل أو مجانا كالمملوكة قال فلو كانت الأرض موصى بمنفعتها فيشبه أنها كالمملوكة لأن المنفعة ملكه دائما تورث عنه وأقول بل الأشبه أن المؤجرة والموصى بمنفعتها مدة معينة كذلك تلك المدة ش وقوله وهو الأشبه أشار إلى تصحيحه قوله كما لو اشترى ثمرة مؤبرة أي بعد بدو صلاحها قوله فتظهر الصحة كالجدار أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو واضح قوله أو الظاهر للبائع إلخ وإذا شرطت للبائع وهي غير مؤبرة لم يشترط شرط القلع لأنها غير مبيعة وقيل نعم كما لو اشتراها فإن قيل لو باع حاملا واستثنى حملها لنفسه فإنه يبطل البيع وكذا لو باع دارا واستثنى منفعتها لنفسه شهرا في الأصح والفرق أن الحمل لا يفرد بالبيع وبجواز إفراد غير المؤبرة كما إذا باع الطلع في قشره وهو مقطوع أو على النخل في الأصح وأما المنفعة فلأنه يلزم من استثنائها خلو المبيع عن المنفعة بالكلية في مدة الاستثناء ولو باع نخلة عليها مؤبرة فهي للبائع فلو حدث طلع جديد في تلك السنة فالأصح أنه للبائع مع أنه لو استثنى ذلك لفظا لم يصح قوله فللبائع فإن جهل المشتري حصول ما ذكر خير قوله وإن كان قبل ذلك فللمشتري هذا التفصيل لا يختص بالبيع بل يجري في عقود المعاوضة كما قاله ابن الصباغ وغيره كأن يجعل النخل صداقا أو أجرة أو عن صلح ولا يتبع في الرجوع بالطلاق
____________________
(2/101)
قوله ولأنه من ثمرة العام لو أطلعت النخلة ثانيا في العام بعد البيع كان الطلع الثاني للبائع على الأصح لأنها ثمرة عام ذكره الأذرعي وقياس كون التوأم الثاني للمشتري أن يكون الطالع له
قوله وكما يتبع باطن الصبرة إلخ وقياسا على البهيمة والجارية ويخالف ما لو باع القطن بعد تشقق الجوز حيث يصح مطلقا ويدخل القطن في البيع والفرق أن الشجرة مقصودة لثمار سائر الأعوام ولا مقصود في القطن سوى الثمرة الموجودة قوله وعقد وجنس كان ينبغي أن يزيد ومالك فإنه يشترط اتحاده وقد يتصور اتحاد العقد مع تعدد المالك وذلك بالوكالة على تصحيحهم أن المعتبر الوكيل ولو شرط دخول ما لا يدخل عند الإطلاق أو خروج ما يدخل دخل ما لا يدخل وخرج ما يدخل قوله قال في الأصل نقلا عن البغوي ودخل القطن في البيع أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو مستفاد من قول المصنف لظهور المقصود قوله أي وإن تشقق جوزه لو تشقق بعضه صح البيع فيه بقسطه من الثمر وبطل في غيره هذا إذا باع الجوز فقط فإن باع الأصل وقد تشقق بعض الجوز كان الأصل كله للمشتري مع ما تشقق من الجوز وما لم يتشقق للبائع قوله قاله البغوي أشار إلى تصحيحه قوله بأن ثمرة النخل إلخ وبأن التين يؤخذ أولا فأولا فلا يحصل اختلاط بخلاف ثمرة النخل فإنها تختلط ولا تتميز فاحتجنا إلى جعله تابعا قوله كلف القطع على العادة لو اختلف عرف الناس في الثمر بأن يتركه قوم حتى يصير رطبا وقوم تمرا ففي الاستذكار للدارمي عن ابن القطان أنه يحمل على عرف البائع قال وعندي يحمل على عرف الأكثر من البلد فإن كان عرف تلك الثمرة التبقية إلى آخر الثمار فله ذلك
____________________
(2/102)
قوله ومال إليه ابن الرفعة وقال الأذرعي أنه ظاهر إذ لا مقتضى لإشغال شجر الغير بلا فائدة قوله ونقله القمولي عن الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله ولكل منهما السقي إن نفعهما هذه عبارة الأكثرين قوله وقد يتوقف فيه لأنه تصرف في ملك الغير بغير حاجة ولهذا لو قال مستحق الثمرة آخذ الماء الذي أسقي به الثمرة لأسقي به غيرها أو آخذ ثمرته قبل أوان جذاذها ليسقي به موضعا آخر لم يجز ع قوله لكن المقصود أن المنع لحق الغير إلخ أي فيحرم لإضاعة المال وقال غيره يحمل كلامهم على ما إذا كان يضرهما من وجه دون وجه ع قال شيخنا وأجاب بعضهم بأن الضرر غير محقق فاغتفر عند الإذن ما ذكر قوله أي فسخه الحاكم إلخ وقيل المتضرر وقال الزركشي والظاهر أنه على الخلاف في التحالف حتى يكون الأصح أن لكل من العاقدين تعاطيه انتهى لكن سيأتي في كلام الشارح نقلا عن الرافعي في اختلاط الثمرة المبيعة بغيرها أنه لا يفسخ إلا المشتري وقوله وقيل المتضرر أشار إلى تصحيحه قوله فإن شرط القطع لزم الوفاء به لو لم يوف المشتري بالقطع فهل يجبر عليه أو يثبت الخيار كغيره من الشروط وقوله فهل يجبر أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يسامح البائع بالترك إلخ لو لم يأمن المشتري من مطالبة البائع بالقطع بعد الرضا فليستأجر الأرض ليأمن قوله قاله الخوارزمي أشار إلى تصحيحه قوله وأما بيعه قبل بدو الصلاح إلخ قال شيخنا خرج ببيعه هبته فيجوز وحده قبل بدو صلاحه وبدون شرطه قطعه كما سيأتي في كلامه في الهبة قوله إلا في منتفع به لا يقال أنه غير محتاج إليه لأنه معلوم من اشتراط المنفعة في كل مبيع لأنا نقول هذا اشتراط زائد وهو الانتفاع به في الحال فلا يصح بيعه بشرط القطع ولا بغيره وإن أمكن الانتفاع به في المستقبل بتربيته على الشجر ر
____________________
(2/103)
قوله بشرط القطع قال في الكافي لو لم يتفق القطع حتى مضت مدة لمثلها أجرة إن كان طالبه بالقطع فلم يقطع وجبت وإلا فلا وأطلق القفال في فتاويه عدم الوجوب وقوله قال في الكافي أشار إلى تصحيحه قوله بقيد زاده إلخ تبعا للإمام قوله أو بيع بشرط معلقا كأن شرط القطع بعدم يوم
قوله أو أوصى بالثمرة لإنسان إلخ أو باع الثمرة بشرط القطع أو وهبها ثم اشتراها قبله قوله لكن لا يلزم المالك الوفاء ليس لنا شرط تجب ذكره لتصحيح العقد ولا يلزم الوفاء به إلا هذا قوله والجمهور على الأول قال في المهمات ما صححه في هذا الباب هو الذي صححه في باقي كتبه وهو المعروف أيضا فلتكن الفتوى عليه قوله ولا يشترط القطع في ثمرة نخلة مقطوعة أو جافة قوله ولا يغني اعتياد القطع عن شرطه ولا يكون المعهود كالمشروط لفظا لا في البيع ولا في القرض ولا في الرهن ولا في غيرها حتى لو جرت عادة قوم بانتفاع المرتهن بالمرهون وعقد الرهن بلا شرط انتفاع المرتهن به لفظا لم يفسد الرهن ولو أقرض شخصا مشهورا برد الزيادة بلا شرطها لفظا ورد زائدا لم يحرم قوله ولو باع الثمرة مع الشجرة إلخ دخل في إطلاقه صورتان أن يبيع الثمرة مع الشجرة بالصريح أو يبيع الشجرة مطلقا وعليها ثمرة غير مؤبرة فتدخل كالحمل ومثله ما لو كان عليها ثمرة مؤبرة وثمرة غير مؤبرة قوله فيجوز بغير شرط القطع لتبعيته إلخ لخبر من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع فدل على جواز إدخالها في البيع ولم يفصل وقيس على النخل غيره قوله ولو في حبه أو عنقوده أو بسره أو بطيخه أو سنبله قوله لأدى إلى أن لا يباع شيء لأن السابق يتلف قوله بدو الصلاح في الأشياء إلخ جعل الماوردي والروياني بدو الصلاح على ثمانية أقسام أحدها باللون كصفرة المشمش وحمرة العناب ومنه اصفرار البلح واحمراره الثاني الطعم كحلاوة قصب السكر وحموضة الرمان إذا زالت المرارة الثالث النضج في التين والبطيخ ونحوهما وذلك بأن تلين صلابته الرابع بالقوة والاشتداد كالقمح والشعير الخامس بالطول والامتلاء كالعلف والبقول السادس بالكبر كالقثاء السابع باشتقاق كمامه كالقطن والجوز الثامن بانفتاحه كالورد وورق التوت وضبط الصيمري بدو صلاح ورق التوت بأن ينفتح كأرجل البطة قوله وأنه بيع من مالك الأصول لما مر فإن باعه مع الأرض جاز تبعا قال البلقيني إذا باع زرعا قصيلا بشرط القطع ثم باع الأرض من مشتريه هل يسقط حق القطع وجهان ذكرهما القاضي حسين وغيره توجيه المنع أنه حق لله تعالى فلا يسقط
____________________
(2/104)
بالتراضي قال ابن الرفعة ومنه يؤخذ أن الذمي إذا على بناءه على مسلم وحكم بالهدم ثم باعه لمسلم هل يسقط حق الهدم فيه مثل هذا الخلاف وترك مسألة ما إذا أسلم هو ولا شك أن هذه مسألة دارت بين نظائر كمسألة المحرم يرث الصيد فيؤمر بالإرسال فيحل قبله وكالذمي إذا ورث عبدا مسلما فأمرناه بإزالة ملكه عنه ثم أسلم وكمن عنده عصير فتخمر ثم تخلل وكان غير محترم أعني الخمر ولا فرق بين أن يقضي القاضي أم لا وقوله هل يسقط حق القطع أشار إلى تصحيحه قوله في بيع الأصول وحدها إلخ عبارته أنه إذا أفرد أصوله بالبيع قال العراقيون وغيرهم يجوز ولا حاجة إلى شرط القطع إذا لم يخف الاختلاط قال شيخنا هو المعتمد قوله وهو المنقول وجزم به صاحب الحاوي والأنوار وصححه السبكي والإسنوي وغيرهما ونقله المصنف في شرح إرشاده عن الأكثرين وقال السبكي أن الصحيح الصحة من غير شرط القطع قوله لأن شرط القطع لازم لزوم القطع فيما إذا باعه من مالك الشجر رأي مرجوح قوله أما إذا قلنا القسمة إفراز وهو الراجح إذ الخرص يدخل فيها قوله لا يصح بيع زرع لم يشتد حبه إلخ لو اشترى الزرع بشرط القطع ولم يقطع حتى زاد فالزيادة للبائع حتى إذا سنبل كانت السنابل للبائع إلا أن يكون قد اشتراه بشرط القلع فلم يقلع حتى تسنبل فهي للمشتري لأنه ملك أصل الزرع الذي يحدث منه الزيادة قاله في الأنوار قال المتولي ولو اشترى الزرع بشرط القطع فلم يقطع حتى زاد فالزيادة حتى السنابل للبائع وقد اختلط المبيع بغيره اختلاطا لا يتميز وذلك لأن زيادة الزرع زيادة قدر لا زيادة صفة لأن المقصود إجزاؤه ولو اشتراه بشرط القلع فلم يقلع حتى زاد فهي للمشتري لأنه اشترى الكل فما ظهر يكون له فلو أراد أن يشتري لرعي البهائم فطريقه أن يشتري بشرط القلع ثم يستأجر الأرض وكلام الإمام وغيره صريح في أن الزيادة للمشتري في شرط القطع أيضا ويؤيده قول الشيخين القطن الذي لا يبقى أكثر من سنة كالزرع فإذا باعه قبل خروج الجوزق أو بعده وقبل تكامل القطن وجب شرط القطع ثم إن لم يقطع حتى خرج الجوزق فهو للمشتري لحدوثه على ملكه قال الأذرعي وهذا هو المختار وإن نازع فيه ظاهر النص
____________________
(2/105)
ش الراجح الأول والفرق بين الزرع والقطن ظاهر وهو أن الجوزق ثمرة كما أن ما ظهر من الثمرة يستتبع ما لم يظهر منها قوله الاكتفاء هنا باشتداد سنبله أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارة الأنوار وفي الحبوب في سنبله قوله فلا يصح بيع الحنطة والسمسم إلخ وبزر الكتان في جوزه قوله كالثوم والقلقاس قوله وكذا الذرة في السنبل الذرة نوعان بارز الحبات كالشعير وفي كمام كالحنطة قوله والأرز في سنبله أي قشره الأصفر بعد التصفية من تبنه قوله بخلاف السلم إلخ ويشهد لذلك أن المعجونات لا يصح السلم فيها قطعا ولا خلاف في جواز بيعها قوله أي الفول كما مر واللوبيا قوله ونقله في المطلب عن الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله بأن قشره الأسفل إلخ وبأن قشره ليس ساترا لجميعه بل يستره من الأعلى دون الأسفل فرؤية البعض دالة على الباقي قوله قال ابن الرفعة يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله جمع كمامة وكم ظاهر كلام المحكم أن الكمام مفرد فإنه قال كمام كل نوع وعاؤه والجمع أكمام وأكاميم قوله وقدر على أخذه بلا مشقة شديدة قو قوله قال السبكي أي والإسنوي والأذرعي قوله كبيع الجارية وحملها يفرق بينهما بأن المقيس سبق له حال يصح بيعه فيه فسومح فيه بخلاف المقيس عليه بأن الحمل غير متحقق الوجود بخلاف ما هنا فاغتفر فيه ما لا يغتفر في الحمل قوله وبه جزم الزركشي أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/106)
قوله يصح بيع العرايا في الرطب والعنب إذا لم يتعلق بهما زكاة والعرايا شرعا بيع التمر والزبيب على وجه الأرض بالرطب والعنب على رأس النخيل والكروم تخمينا قوله عن سهيل بن أبي خثمة إلخ بفتح الخاء على المشهور والثمر الأول بالمثلثة والثاني بالمثناة قوله ذكره الماوردي والروياني أشار إلى تصحيحه قوله وليس بمعتبر وإن اعتبره في الإرشاد إلخ قد صرح باعتباره جماعة وهو المعتمد إذ بيع العرايا رخصة فيقتصر على محل ورودها قوله فيما دون خمسة أوسق قضية كلام المصنف أنه يكفي في النقص عنها ما ينطلق عليه الاسم حتى قال الماوردي يكفي نقص ربع مد والمتجه أنه لا يكفي ذلك وأنه لا بد من زيادة على تفاوت ما يقع بين الكيلين فإن ربع المد يقع التفاوت به بين الكيلين غالبا لا سيما في الخمسة أوسق فس ر وكتب أيضا قال الأذرعي نص الشافعي والأصحاب أنه يكفي أي قدر كان قوله وعبر الأصل بدون عشرة إلخ قال في المهمات أي لكل واحد فيكون للاثنين دون العشرين ناج وكتب أيضا إنما عبر الشيخان بالعشرة لأنهما فرعاها على المرجوح القائل بأن الصفقة هنا لا تتعدد بتعدد البائع
____________________
(2/107)
قوله على من باع ثمر شجر أو زرعا قوله السقي إلى أوان الجذاذ هو المرجح وقيل يتأخر عنه زمنا لا ينسب المشتري إلى توان بتركه الثمر على الشجر وقيل إلى نفس الجذاذ قوله بقدر ما ينمو به ويسلم من الفساد قال القفال في فتاويه ولو شرط أن يسقيه مرة واحدة أو عددا معلوما بطل البيع لأن السقي يكون على قدر الكفاية قوله أما إذا باعه قبل بدو الصلاح أو بعده بشرط القطع قوله فلا سقي على البائع إلخ نعم لو كثر الثمر وكان لا يتأتى قطعه إلا في زمن طويل يحتاج فيه للسقي فالظاهر اللزوم للعادة ر قوله وقضيته كما قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لحصول القبض بها لأنها لما كانت متروكة إلى مدة جعلنا قبضها قبل تلك المدة بالتخلية لشبهها فيها بالعقار وكتب أيضا حيث وجب على البائع السقي وقلنا يحصل القبض بالتخلية فاليد لهما ع قوله وقد تقدم في القبض عن الأصل إلخ قد مر الكلام عليه في قبض العقار قوله فهي من ضمان المشتري وقيل أنها من ضمان البائع لأنها لما شرط فيها القطع صار قبضها بتلفها ا هـ قوله لقبضه بالتخلية لأن التخلية كافية في قرار التصرف فكانت كافية في نقل الضمان كالعقار قوله قال الزركشي وهو القياس أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه الثاني هو الأصح قوله بدليل ضمانها فيما مر ضمان عقد وهي ما إذا اشترى شجرة وعليها ثمرة للبائع يغلب تلاحقها قوله والثاني لا لوجود القبض المفيد لنقل الضمان إنما سكتا عن ترجيحه لأنهما جريا عليه في باب الربا وقد أوضحته ثم قوله وهو الأوجه تصحيح الأول قال في الخادم والراجح الانفساخ قوله اشترى ثمرة يغلب فيها الاختلاط في معنى الثمرة الزرع فإن أراد شراء الحشيش رطبا لتأكله المواشي فطريقه أن يشتري بشرط القطع ثم يستأجر الأرض حتى تكون العروق مملوكة له فما يحدث من الزيادة يكون ملكا له قاله المتولي قوله لم يصح إلا بشرط القطع قال في الأصل لم يصح إلا بشرط قطع المشتري ثمرته وفائدة ذكره للمشتري التنبيه على أن مؤنة القطع عليه كمؤنة النقل فلو شرطت على البائع بطل بناء على الأصح من حصول القبض بالتخلية ويضمن بها المشتري قوله لم ينفسخ العقد
____________________
(2/108)
فإن قيل قد ذكرتم في الغصب أن الخلط بما لا يتميز يكون هلاكا فهلا كان هلاكا في المبيع حتى ينفسخ العقد فجوابه من وجهين أحدهما أن الغاصب لما تعدى بالغصب غلظ عليه بانتقال الحق إلى ذمته لأن الثبوت في الذمة آكد لحق المالك الثاني أن في إبطال البيع إضرارا بالبائع والمشتري جميعا وإبطال العقود لا يصار إليها إلا عند الضرورة ولا ضرورة ههنا قوله بل يثبت له الخيار إلخ قال الناشري ذكر بعض المعلقين على الروضة على هذه المسألة أنه تقدم في آخر اللفظ الخامس أنه إذا باع شجرة وعليها ثمرة مؤبرة أن الثمرة تبقى للبائع وأن ما يحدث من الطلع يتبع المؤبر ليكون للبائع فكيف هذه الصورة فأجاب والدي بأن ما تقدم المؤبر منه وما لم يطلع بعد حملا واحدا وهنا شرط الشيخ أن الشجرة تحمل في السنة مرتين فإذا كان كذلك كان كل حمل مستقلا فلا سبيل إلى أن يتبع غيره قوله وإنما لم يملك النعل بالإعراض عنها إلخ صورة النعل أن يشرطا عدم دخولها في البيع أو يحدث بعد العقد وقبل القبض أو المراد بالبائع المشتري إذا بالعيب قوله وقضية قول الأصل وعليه جرى في المحرر والمنهاج والأنوار قوله جواز مبادرة المشتري للفسخ أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه ما قاله الرافعي قال ابن العماد أن ما ذكره الرافعي فرعه على المذهب المعتمد قوله وقضية كلام الرافعي ترجيح الثاني هو الأصح قوله يغلب تلاحقها وهي مما يثمر في السنة مرتين باب معاملات العبد قوله ببيع أو تصرف أو إيجار أو نحوه لا يصح توكل العبد في الشراء ونحوه نعم لو وكله ليشتري له نفسه من مولاه أو مالا آخر صح على الأصح وكتب أيضا قال الأذرعي لو امتنع السيد من الإنفاق عليه
____________________
(2/109)
وتعذرت مراجعة الحاكم أو حيل بينهما بحبس أو غيره فالقياس صحة شرائه ما تمس حاجته إليه كما في السفيه وأولى وفي كلام البغوي شيء منه وكذا لو بعثه في شغل إلى بلد بعيد أو أذن له في حج أو غزو فله فيما يظهر شراء قوته وما لا بد له منه ا هـ قال الدارمي لو اشترى غير المأذون بإذن سيده هل له أو لسيده وجهان قال الأذرعي والظاهر أنه لسيده وقوله قال الأذرعي لو امتنع إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر إلخ قوله إلا بإذن الولي قال الإمام لو أكرهه على شراء وضمان لم يصح بالاتفاق إذ لا حكم له على ذمته وإن كان لو رضي بذلك لتعلق بكسبه إذ لا يتصور التعلق بالكسب دون التعلق بالذمة وقوله قال الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لصحة عبارته بأن يكون بحيث يصح تصرفه لنفسه لو كان حرا وأما المبعض فهو في نوبته كالحر وفي غيرها كالقن فلا يصح شراؤه فيها وإن قصد نفسه وقال الأذرعي هل يصح عن قصده نفسه أو يصح وإن أطلق أو يجري خلاف من تفريق الصفقة لم أر فيه شيئا وشرط الماوردي والجرجاني لصحة تصرف العبد المأذون وله كونه يصح تصرفه لنفسه لو كان حرا وإليه أشار في التنبيه باشتراط الرشد قال الزركشي وهو الذي صرح به الأصحاب في باب الكتابة ومنهم النووي حيث قال وشرط فيه إطلاق تصرفه وهو الصواب قوله لا بسكوته على ذلك لأن ما الإذن فيه شرط لا يكون السكوت فيه إذنا قوله كما قاله ابن الرفعة هذا مفرع على رأي مرجوح وهو أن سيده لو باعه لم يصر محجورا عليه قوله قال الأذرعي أي وغيره قوله والظاهر أن للمولى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن أذن له في التجارة علم منه أنه لا يشترط أنه يعين له ما يتحر فيه قوله كالمخاصمة في العهدة العهدة هي المطالبة الناشئة عن المعاملة وما ذكرناه من تقييد المخاصمة بكونها في العهدة ذكره الرافعي أيضا وهو يدل على أنه لا يخاصم الغاصب والسارق ونحوهما وبه صرح في عامل القراض وهو نظير ما نحن فيه وما وقع في المطلب هنا ينبغي اجتنابه ح
قوله لا نفسه يستثنى من منع إجارة نفسه ما إذا تعلق حق ثالث بكسبه بسبب نكاح بإذن سيده أو ضمانه بإذنه فإن للمأذون وغيره أن يؤجر نفسه من غير إذن السيد على الأصح قوله تردد للقاضي الراجح المنع قوله فإن أذن له أن يتجر في نوع إلخ احترز من القدر والأجل والحلول فإن الحال قد يقتضي إبدال ذلك بالمصلحة كما في الوكيل قاله ابن الخياط قال وكان شيخي رضي الدين يقول والنوع والمدة كذلك قوله فإن قال اتجر في هذا الألف أو به قوله ولو أذن المأذون لعبده في تصرف معين جاز قال ابن يونس في شرح الوجيز لا فرق بين أن يوكل عبده أو أجنبيا وإن خصه الغزالي بعبده وأن يوكل فيما يعجز عنه قال الأذرعي وهو حسن قال في الوسيط ولا فرق بين عبد المأذون والأجنبي وقال الغزالي في البسيط ولا خلاف في أنه يجوز التوكيل في آحاد التصرفات قوله وهذا ما صححه الإمام إلخ قال الزركشي والوجهان فيما لا يعجز عنه أما المحجوز عنه فيجوز قطعا أشار إليه الإمام وغيره وقوله قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يتبرع هو محمول على ما إذا لم يعلم رضا السيد به وإلا فيجوز قوله أما في غيبته عنه فله الإنفاق على نفسه أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/110)
قوله ولا ينعزل بالإباق وإنكار الرق والتدبير والرهن ولا بأن يغصب قوله وإقراره بدين التجارة مقبول قال في البحر ولو أقر بعين في يده أنها مغصوبة أو وديعة أو عارية لم يصح إقراره وإنما يصح إقراره بمعاملة تتعلق بالتجارة وذكر شريح الروياني في روضته أنه لو أحاطت بالمأذون الديون فأقر بشيء مما في يده أنه لسيده استعاره منه قبل وقيل لا يقبل قوله ويؤخذ من كلام الجرجاني أنه يجوز له إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحدها أن الخسران يعني ديون التجارة فرع عبدان مأذونان لاثنين اشترى كل منهما الآخر وجهل السابق بطلا كتزويج وليين من اثنين قوله وأصحهما نعم إلخ جزم به بعضهم وهو الأصح قوله حتى نعلم الإذن المراد بالعلم غلبة الظن قوله لا بقوله إلخ وقال بعضهم يكفي قوله إذا غلب على الظن صدقه قوله وفرقوا بينه وبين الوكيل إلخ قال ابن الرفعة وهذا يقتضي تخصيص مسألة الوكيل بحالة جهله بحاله وقد يفهم أنه لو علم أن ما تولى بيعه مملوك لغيره لا يجوز أن يشتريه منه لو سكت والحق أنه يجوز أن يشتريه منه ولو علم الحال ولم يدع الوكالة لوجود اليد الشاهدة بالملك قوله قال السبكي وينبغي أن يكفي أشار إلى تصحيحه قوله وكما أن سماعه من السيد والشيوع وقول الوكيل كذلك قال شيخنا أي يكتفى بالسماع ممن ذكر أما الحاكم فلا يكفي عنده إلا البينة أو سماعه من السيد كا قوله بل خبر من يثق به إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم قال أي كالأذرعي قوله الظاهر الثاني أشار إلى تصحيحه قوله إن قال حجر علي إلخ ما الحكم إذا جحد إذن السيد له أيكون كالوكيل أم كقوله حجر عليه السيد ولم لا يفرق في الجحد بين أن يكون لغرض أو نسيان أم لا ويظهر أنه لا بد من التفريق ويكون كقوله حجر عليه السيد قوله نعم لو قال كنت أذنت له وأنا باق جازت أشار إلى تصحيحه قوله فيما إذا كذبه السيد أو الموكل قوله سمع الإذن من غير السيد أو الموكل قوله وإلا جازت معاملته أشار إلى تصحيحه قوله حيث ظن كذب العبد
____________________
(2/111)
أي أو الوكيل قوله جازت معاملته أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي ينبغي تصويرها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو مما كسبه العبد بعد الحجر إلخ قال شيخنا الغاية راجعة لما بعد لا والمعنى أن ما كسبه بعد الحجر لا يؤدي منه قوله ذكره البلقيني وغيره أي كالزركشي وابن العماد قوله ويفارق نظيره في عامل القراض إلخ فرق في التتمة بأن دين الوكيل يلزم في ذمة الموكل إذ ليس هناك محل آخر يتعلق به فإن أكساب الوكيل ليست له وأما ديون المأذون فلا تثبت في ذمة السيد لأنه عين لديونه محلا يتسع للديون وتتعلق به وإذا لم تتعلق بذمته لوجود محل تتعلق به أمرناه بالقضاء من الكسب وإنما كان الأصح في عامل القراض انقلاب العقد إليه لتقصيره في عدم احتياطه فيما يحصل به الربح ويخالف الوكيل فإنه متبرع فلا يناسب التغليظ عليه بإلزام ما أوقعه لغيره قوله في وجه يظهر ترجيحه الأصح عدم وقوع العقد للعامل والوكيل قوله وإن اشترى بعينه إلخ فإن عاد الألف إلى العبد بفسخ طرأ فهل يتجر فيه بلا إذن جديد وجهان أصحهما أن له ذلك قوله تتعلق ديون التجارة إلخ شمل ما لزمه بشراء فاسد كما حكاه الجوري عن ابن سريج قوله بما في يده قال الرافعي لو كان في يده شيء لا يتعلق بالتجارة كالقرض فلا يؤدي منه لكن في تصويره عسر لأنه إن اقترض لنفسه فالقرض فاسد أو للتجارة بإذن سيده فقريب فيحمل عليه لكن ينبغي أن يؤدي منه لأنه مال تجارة ع قوله الحاصلة قبل الحجر عليه لا ما تاجر فيه بعد الحجر عليه لأنه ليس مال تجارة أي بأن أحدث له إذنا فيها قوله ولا مهرها ما ذكره هنا من عدم التعلق بالمهر وجزم به ولم يذكر في الباب خلافه قد جزم بعكسه في كتاب النكاح في باب المولى عليه وستعرف لفظه في موضعه فراجعه ا هـ وعبارة الرافعي هناك وإذا كان لعبده المأذون له في التجارة أمة وكان عليه دين فزوجها بإذن العبد دون الغرماء لم يصح على أصح الوجهين ووطؤه هذه الجارية كالتزويج وإذا وطئ بغير إذن الغرماء فهل عليه المهر فيه وجهان زاد في الروضة قلت لعل أصحهما الوجوب لأن مهرها مما يتعلق به حق الغرماء ا هـ واعترض بأنه لا تخالف بين الموضعين فإن الكلام هنا في مهر المأذونة
____________________
(2/112)
نفسها والذي في النكاح في أمة المأذون والفرق بينهما ظاهر فإن أمة المأذون من جملة أموال التجارة بخلاف المأذونة نفسها قوله أي المأذونة خرج بمهر المأذونة مهر أمة التجارة فإنه يتعلق به ديون الغرماء قوله فإن تصرف السيد في المال إلخ قال الأذرعي الوجه إنفاذ عتقه إذا كان موسرا حيث ينفذ إعتاق الراهن والوارث ومالك الجاني ويؤخذ مما ذكره أن العبد يصير محجورا عليه للغرماء بنفس الدين ولا الحاكم وهي مسألة نفيسة كان بعض فقهاء العصر يتوقف فيها وكذلك السيد يصير محجورا عليه في أموال العبد لحق الغرماء ولحق العبد قوله لأن الدين إلخ وإن لم يستغرق ما بيده قوله جزم في الأنوار بأنها حجر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأوجه إلخ قوله كعوض الخلع ينظر فيما إذا وقع الخلع مع العتق أيملكه السيد أو العتيق فرع لو دفع دابة إلى مأذون السيد في حفظ دواب الناس بالأجرة أو بغيرها ليحفظها فهلكت عنده فلا ضمان ولو ركبها ثم تلفت ضمنها وتعلق برقبته ولو كان غير مأذون فتلفت فلا ضمان وإن أتلفها فهو كما لو أودعه بغير إذن سيده وأتلفه العبد فيتعلق الضمان برقبته قوله ولا ضمان على السيد وإن رأى المبيع إلخ في يده قوله لأنه وجب برضا مستحقه بخلاف اللقطة إذا تركها في يده حتى تلفت يضمنها في الأصح
____________________
(2/113)
قوله إذا ملكه السيد مالا لم يملكه لقوله تعالى ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء وكما لا يملك بالإرث ولأنه مملوك كالبهيمة باب اختلاف المتابعين قوله هو أن يختلفا إلخ لو قال أن يتفقا على بيع صحيح وعوض معين ثمنا أو مثمنا ويختلفا فيما سواه كان أولى قال الغزي وما في الذمة كالمعين في الأصح قوله أو أحدهما ووارث الآخر لو تعدد الوارث فصدق بعضهم وأنكر بعض قال السبكي فيظهر جواز التحالف بين المنكر والعاقد الآخر وجعله ابن الرفعة كالرد بالعيب وليس كما قال لقول الأصحاب بالتحالف فيما إذا تلف أحد العبدين ولم ينظروا إلى تفريق الصفقة ع ر وقوله فيظهر جواز التحالف أشار إلى تصحيحه قوله ووارث الآخر شمل الإمام في إرث بيت المال قوله بعد صحة العقد وقد بقي إلى وقت التنازع فلو تقايلا ثم اختلفا في قدر الثمن فلا تحالف بل القول قول البائع بيمينه لأنه غارم وكتب شيخنا على قوله بعد صحة العقد ولو في نفس الأمر من غير اتفاقهما على صحته قوله وكذا في قدر المبيع شمل ما إذا اشترى سلعة فاطلع بها على عيب قديم وأراد ردها به فقال إنما اشتريتها مع سلعة أخرى صفقة واحدة فردها معها وقال المشتري لم أشتر منك إلا هذه السلعة وحدها وإن أفتى ابن العراقي فيها بتصديق المشتري قوله فيتحالفان شرط التحالف أن يكون مدعى البائع أكثر حيث اختلفا في القدر وكتب أيضا شرط التحالف أن يكون عند حاكم أو محكم وأورد على الضابط ما لو اختلف ولي محجور مع مستقل وكان المبيع تالفا وكانت القيمة التي يرجع إليها عند الفسخ بالتحالف أكثر من الشيء الذي سماه فإنه لا تحالف ويؤخذ بقول البائع كما ذكر نظير ذلك في الصداق فس قوله إما حلف كل منهما فلخبر مسلم إلخ ولأن الاختلاف في العقود يكثر ومبنى المعاوضات على تساوي المتعارضين وفي تصديق أحدهما إضرار بالآخر قوله لا من زمن الخيار وفي بعض النسخ ولو في زمن الخيار قوله قاله القاضي وأبطل بأنه وافق على التحالف في القراض مع جوازه قوله وصرح ابن يونس أشار إلى تصحيحه قوله وإن أقاما بينة إلخ لو شهد شاهدان بأنه باعه كذا في ساعة كذا وشهد آخران أنه كان ساكتا في تلك الحالة لا يتحرك ولا يعمل شيئا ففي قبول الشهادة الثانية وجهان أصحهما قبولها ووجه أن النفي المحصور كالإثبات في إمكان الإحاطة به قوله وإن اختلفا في عين المبيع إلخ لو اختلفا في عين الثمن واتفقا على عين المبيع تحالفا
____________________
(2/114)
قوله بل يحلف كل على نفي ما يدعي عليه قال بعتك بألفين من دينك فقال بل بألف فلا تحالف فلو قال بعتك بألفين وأطلق فقال بل بألف تحالفا قال الشيخ أبو محمد وفرق بأنه إذا قال بألفين من دينك علي فقد أقر بجميع الثمن المدعى به فصار كأنه قال بعتك بألفين وقبضتهما فقال إنما اشتريته بألف فلا تحالف وهذا بخلاف الدعوى المطلقة فإنها لا تتضمن الإقرار بالقبض وهما مختلفان في الثمن ا هـ قال الأذرعي فإن كان التصوير أن المشتري لا يطالبه بالألف الزائد فواضح وإن كان يطالبه في صورتي الدين وقبض الألفين ففيه نظر قوله ولا فسخ قال شيخنا إنما قال ولا فسخ ليفيد به أن الواقع بينهما حلف لا تحالف والفسخ ثمرة التحالف لا الحلف هذا مع أن الأصح خلافه قوله تبع فيه الإسنوي فإنه رجحه في مهماته قوله والآخر يتحالفان أشار إلى تصحيحه قوله وصححه في الشرح الصغير هنا وصححه الإسنوي في تصحيحه وقال السبكي نص الأم يشهد له وهو المعتمد ونص البويطي محتمل وقال الأذرعي الأشبه على مقتضى المذهب التحالف
قوله لأن كلا منهما أثبت عقدا لا يقتضي نفي غيره يؤخذ منه أن صورتها أن لا تتفق البينتان على أنه لم يجز إلا عقد واحد قال شيخنا فلا تعارض فإن اتفقا على أنه لم يجز إلا عقد واحد في وقت واحد تساقطتا ورجع للتحالف ويمكن حمل كلام السبكي على الحالة الثانية لوجود التعارض وإن لم يحمل فهو ضعيف قوله أما على القول بالتحالف إلخ وقد صرح الماوردي وغيره بالتحالف عند تعارض البينتين في مقدار الثمن وقد ذكر الرافعي وغيره في الدعاوى أنه إذا قال أكريتك هذا البيت من الدار شهرا بعشرة فقال المكتري بل جميع الدار بالعشرة أو ادعى أحدهما الكراء بعشرة والآخر بعشرين وأقام كل منهما بينة فالأصح المنصوص أنهما تتعارضان والزيادة المرجحة هي المشعرة بمزيد علم ووضوح حال والزيادة فيما نحن فيه إنما هي في المشهود به وتفارق بينة الألف والألفين فإنهما لا يتنافيان لأن التي تشهد بالألف لا تنفي الألف الأخرى وههنا العقد واحد وكل كيفية تنافي الكيفية الأخرى فنشأ التعارض فما ذكره الرافعي هنا من الحكم إذا قامت البينتان يجب أن يكون مفرعا على عدم التحالف وبالجملة فالقول بالتعارض هنا مناسب للقول بالتحالف وعدمه مناسب لعدمه
قوله قال الشيخ أبو حامد إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله إلا بالوطء لو كان أمة لاعترافه بتحريم ذلك عليه وعليه النفقة قوله فينبغي أن يمتنع عليه جميع التصرفات إلخ قد ذكر الرافعي قبيل كتاب الصداق أنهم لو شهدوا عليه أنه اشترى هذا العبد بكذا وهو ينكره يحكم بدخول المبيع في ملكه ويؤخذ منه الثمن ومقتضى ذلك جواز تصرفه بسائر التصرفات الوطء وغيره وهو قريب مما إذا أقر بشيء لغيره فكذبه المقر له فإنه يقر في يد المقر ويكون على سبيل الملك كما يشعر تعليل الرافعي وقد صرح به في المهذب حيث قال في توجيهه إنه محكوم له بملكه فإذا رده المقر له بقي على ملكه قوله وقيل يبقى في يد البائع إلخ هو الأصح وعبارة الأنوار وإن كان في يد البائع فهل يسلمه إلى المشتري أو إلى القاضي أو يقر في يده فيه الخلاف فيمن أقر لغيره بمال وكذبه المقر له قوله قال الإسنوي وفي كلام الرافعي إشارة إلخ
____________________
(2/115)
وهو ظاهر ولو اختلف ولي محجور عليه مع مستقل وكان المبيع تالفا وكانت القيمة التي يرجع إليها عند الفسخ بالتحالف أكثر من الشيء الذي سماه المستقل فإنه لا تحالف ويؤخذ بقول البائع لأنه إذا حصل الفسخ رجع الحال إلى غرم القيمة التي هي أكثر من قوله كما ذكر نظير ذلك في الصداق قوله حتى القراض والجعالة قال الأذرعي وبالجملة فلا وجه للتحالف مع الجواز من الجانبين إذا لم يكن ثم ما يقتضي استحقاقا إذ من شرط سماع الدعوى أن تكون ملزمة انتهى قد تقدم في جواب الإمام ما يرده وقد ذكره المصنف بعد بقوله وفائدته في القراض تقرير العقد بالنكول قوله فقال بل وهبتني إلخ لمدعي الهبة أخذه بطريق الظفران كان صادقا ومثله مدعي البيع قوله فيلزم الآخر رد ذلك فإن تلفت لزمه مثلها أو قيمتها قوله ولو سلم عدم تساقطهما إلخ قيل قوله ولو سلم إلخ ممنوع قوله وهو محمول على ما إذا أنكر الدين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن الظاهر معه والأصل عدم المفسد فجانب الصحة اجتمع فيه أمران الأصل والظاهر وجانب الفساد اعتضد بأصل مجرد وكتب أيضا لأن من أقدم على عقد كان في ضمنه الاعتراف بوجود شرائطه حتى لا يسمع منه خلاف ذلك إلا أن يذكر تأويلا وكتب أيضا قال ابن دقيق العيد ومن ذلك أن الحاكم إذا حكم في واقعة ولم يذكر أنه استوفى الأوضاع الشرعية في حكمه أنه يعمل به ولا فرق في تصديق مدعي صحة العقد بين المسلم والكافر قوله لأن الأصل عدم المفسد في الجملة خرج بقيد الجملة ما لو كان المفسد عدم الشيء كالرؤية منه
____________________
(2/116)
قوله قاله الزركشي قال شيخنا هو الأصح بل سيأتي في الرهن في كلامه أي ابن المقري قوله وما إذا قال المشتري إلخ قال الشيخان لو قال هذا الذي بعتنيه حر الأصل وقال البائع بل هو مملوك إن القول قول البائع وجعلا دليلا لأحد الوجهين في دعوى الشرط وقضية ما ذكراه أن القول قول مدعي الصحة في هذه الصورة قطعا لكنهما ذكرا بعد ذلك بنحو ورقة أنه لو كان في يده عصير فوجدناه خمرا بعد البيع وقال المشتري كان عند الشراء خمرا وأنكر البائع كان على الخلاف في دعوى الصحة والفساد قال السبكي فيحتاج الفرق بينه وبين دعوى الحرية ا هـ
والفرق بينهما من وجهين أحدهما أن يد البائع ثابتة على العبد ودعوى المشتري الحرية لا دليل عليها بخلاف دعوى الخمر فإن ثبوت الخمرية الآن دليل على ثبوتها في الزمان الماضي أخذا من قاعدة الاستصحاب المعكوس وأيضا القياس أن لا يقبل قول المشتري في دعوى الخمرية لكن شاهد الخمرية اقتضى تصديقه بالطريق السابق ولا شاهد معه في دعوى الحرية فقطع فيها بتصديق البائع الثاني أن دعوى الحرية إثبات حق لثالث وهو العبد والعبد لم يدع ذلك ولم يثبت فبطل دعوى المشتري قطعا بخلاف مسألة العصير فإنه ليس فيها إثبات حق لثالث بل دعوى إزالة مجردة قوله صدق بيمينه لأن الأصل عدم البلوغ قال الأذرعي الظاهر أنه بناه على القول بتصديق مدعي الفساد دون الصحة ا هـ قوله وصرح به صاحب الأنوار إلخ هذا تفريع على تصديق مدعي الفساد وقد جرى صاحب الأنوار كالشيخين قبيل الصداق على خلافه وأما كلام الأصحاب في الجنايات والطلاق فليس من الاختلاف في صحة العقد وفساده وفارق ما ذكرنا ما سيأتي في الضمان بأن المعاوضات يحتاط فيها غالبا والظاهر أنها تقع بشروطها ولو قالت المرأة وقع العقد بلا ولي ولا شهود وأنكر الزوج قال مجلي فالقول قولها لأن ذلك إنكار لأصل العقد وصوبه السبكي وقال إنه الحق وإنه لا يخرج على الخلاف في الصحة والفساد ا هـ
والراجح أن القول قول الزوج بيمينه قوله ولو قال اشتريت ما لم أره إلخ اختلافهما في شرط القطع عند بيع الثمرة أو الزرع قبل بدو الصلاح كاختلافهما في الرؤية وشرط الربح في القراض اختصاصه بالمتعاقدين فلا يجوز شرط شيء منه لثالث فلو شرطاه له وتصادقا على أنه كان على وجه الاستعارة ففي الحاوي أن القراض صحيح وأنهما لو اختلفا فادعى أحدهما استعارة الاسم ليصح القراض وادعى الآخر التمليك ليبطل فالقول قول من ادعى التمليك لأن الظاهر معه ويكون القراض باطلا قال في الخادم فيحتمل أن الماوردي بناه على طريقته من تصديق مدعي الفساد ويحتمل أن يكون هذا ولو قلنا بتصديق مدعي الصحة لأن ذاك حيث لم يتفقا على ما ظاهره الفساد وإلا فالقول قول مدعي الفساد ولا سيما وقد يعضدها ظاهر اللفظ تنبيه سأل الأذرعي شيخه السبكي عن رجل بعث إلى آخر جارية فماتت عنده فقال باعثها إنما بعثتها إليك لتشتريها وقال المبعوث إليه هدية فمن المصدق منهما فأجابه الذي يسبق إلى الذهن أن القول قول الباعث لأنه الدافع وهو أعرف بنيته لكن دعواه السوم تقتضي تضمين القابض والأصل عدمه وجعل القابض مستاما من غير قصد السوم ولا ما يدل عليه بعيد وقبول قول القابض في الهدية لا يمكن أيضا فلو كانت الجارية باقية أمرناه بردها وإن ماتت في يده حلف القابض على نفي السوم وبرئ من قيمتها قال الناشري ويفهم من جوابه وتعليله أن الجارية لو تلفت حيث ادعى المالك البيع والقابض الهبة أنه لا ضمان على القابض فليتأمل ذلك ولو أخذ الحنطة في وقت الغلاء وأكل واختلفا بعد الرخص فقال الدافع بعتك بكذا وقال الآخذ بل كان قرضا صدق الآخذ بيمينه قال شيخنا الراجح في مسألة الهبة أن مدعيها عند تلفها يضمنها المثل في المثلي والقيمة في المتقوم فيجري في مسألتنا ويجري فيها أيضا خلاف فيما لو دفع إليه ألفا وتلفت وادعى الدافع القرض والآخذ الوديعة صدق مدعي السوم وكل ذلك يقتضي الضمان في مسألتنا
____________________
(2/117)
قوله وإن باعه أو رهنه عصيرا إلخ فلو باع عصيرا أو خلا وأقبضه وبان نجسا أو خمرا فقال البائع تنجس أو تخمر في يدك وقال المشتري بل في يدك صدق البائع بيمينه قوله وناقشه في المطلب بأن مأخذ البداءة إلخ قال الزركشي وهو كما قال قوله لأن جانبه أقوى إلخ ولأنه يأتي بصدر العقد قوله وقضية التعليلين إلخ هو كذلك في ثانيهما دون أولهما قوله أنه يبدأ بالمشتري وقوله وأنهما يتساويان إلخ أشار إلى تصحيحهما قوله فيحلف البائع إلخ يحلف الوارث في الإثبات على البت وفي النفي على نفي العلم على الأصح وفي معنى الوارث سيد العبد المأذون لكنه يحلف على البت في الطرفين قوله تجمع نفيا وإثباتا لأنه مدعى عليه في النفي ومدع في الإثبات قوله ولأن الأصل يمين المدعى عليه وإنما يحلف المدعي على إثبات قوله عند قرينة اللوث أو نكول الخصم أو إقامة الشاهد الواحد قوله وقضية كلام الجمهور إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/118)
قوله لكن صرح الصيمري إلخ نسبه الماوردي لبعض البصريين واقتضى كلامه تزييفه وعليه جرى ابن الرفعة قوله وبه يشعر كلام الماوردي قال الأذرعي وفي إشعار كلام الماوردي به نظر وبعد قوله يشعر بالجواز أشار إلى تصحيحه قوله والزوج في الصداق كالبائع لو قال والزوج في العوض لكان أشمل لئلا يخرج عنه الاختلاف في عوض الخلع ك والمسلم إليه والمساقى والمقارض والآجر والمكاتب في رتبة البائع وأضدادهم في رتبة المشتري وقس عليه م قوله وهو ما جزم به الماوردي والشيخان في كتاب الصداق قوله قال السبكي وينبغي أنه إذا حلف إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويشبه أن يكون إلخ قوله لأن اليمين لا تزيد على البينة ولأن كلا منهما قصد بيمينه إثبات الملك فلم يجز أن تكون موجبة للفسخ ولأن العقد وقع صحيحا باتفاقهما فلا ينفسخ إلا بالفسخ كسائر العقود قوله إن استمر نزاعهما أشار إلى تصحيحها قوله على ما صححه في شرح إرشاده عبارة إرشاده فإن أخرا فلكل والحاكم فسخ عقد وعبارة تمشيته وإذا تحالفا دعاهما الحاكم إلى الاتفاق فإن اتفقا فذاك وإلا فلكل منها الفسخ وللحاكم إذا سألاه أيضا الفسخ وكذا إذا أعرضا على الأصح ا هـ أي عن سؤالهما قوله لكن نقل الإسنوي إلخ الذي يظهر لي القطع به أنه لا يعترض عليهما ع قوله لزم المشتري رده فمؤنته عليه قوله غرم قيمته إن كان متقوما إلخ قال في المطلب إنه المشهور وجزم به في الكفاية وجزم به أيضا صاحب المعين وقال إنه محل وفاق وصححه السبكي وهو المنصوص للشافعي
____________________
(2/119)
قوله رد المشتري الموجود وقيمة التالف قال شيخنا جعله في الروضة مفرعا على تفريق الصفقة في رد المعيب وإمساك السليم قهرا أما إذا قلنا بالمنع فيرد قيمة المعيب التالف وقيمة السليم سليما ولذا زاد في العباب أنه يرد قيمة المعيب والسليم بالرضا قوله ذكره الرافعي ينتقض بأنه جعل النظر إلى قيمة الثمن التالف عند رد المعيب حكم الأرش من اعتبارها أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض مع أن النظر فيها لتغرم قوله فلو تحالفا في عبد وقد سقطت يده رده قال شيخنا أي بالرضا أخذا مما مر في تلف أحد العينين قوله فيما نقص منه أي المضمون وكتب باعتبار نقص قيمته فهو مثل تلك النسبة من الثمن قوله ولو عبر بقول أصله إلخ قد عدل المصنف عن تعبير أصله إلى ما قاله فسلم مما أورد عليه طردا وعكسا
قوله يرد على ما قاله في الضابط إلخ لا يرد إذ الأرش هنا ما نقص من القيمة قوله ما ضمن كله بالقيمة فبعضه ببعضها سكت الرافعي عن عكسه هذه القاعدة وقال الإمام إنها منعكسة قوله لكن يستثنى من طرده ما لو تعيب المعجل إلخ والمبيع إذا تعيب في يد البائع وأخذه المشتري ناقصا لا أرش له في الأصح ولو رجع البائع في المبيع عند إفلاس المشتري ووجده ناقصا بآفة سماوية أو بإتلاف البائع فلا أرش له وإذا رجع المقرض في المقرض وقد تعيب في يد المقترض لا أرش له قال شيخنا سيأتي في باب القرض أنه يأخذه مع أرشه أو يرجع في بدله قوله فإنه لو تعيب في يده قال شيخنا أي الغاصب أو المشتري منه بسبب متقدم في يد الغاصب فقرار الضمان حينئذ على الغاصب لا على المشتري أما إذا تعيب في يد المشتري ابتداء فقرار الضمان عليه لا على الغاصب
قوله قال الزركشي أي وغيره قوله وهذا يخالف ما ذكر في الصداق إلخ قال البلقيني في باب الصداق إذا حصل الفراق فوجده مرهونا مقبوضا وقال أنا أصبر من غير أن أتسلمه قالوا إن للزوجة الامتناع لخطر الضمان وهذا المعنى يأتي هنا وإن لم يقل أتسلمه فإنه لا يجاب إلى ذلك جزما ومثل ذلك يأتي هنا وقد ذكروه هناك أنه لو لم يتفق الطلب حتى انفك الرهن ففي تعلق حق الزوج بالعين وجهان وهنا جزموا بأن للبائع الصبر وقضيته أنه لو اتفق الانفكاك قبل الطلب كان له أخذ العين جزما وينبغي أن يأتي الوجهان وهما محتملان من جهة المانع القائم عند الفراق والفسخ هنا ومن جهة أن القيمة إنما كانت بدلا فإذا لم يتصل المقصود بأخذها رجع إلى الأصل وهذا أرجح على قياس قواعد الإبدال قوله ويجاب أن المطلقة إلخ يفرق بينهما بأن رجوع الزوج في الصداق ابتداء تملك لا فسخ فلم يتمكن من تملك يضرها بسبب خطر الضمان بخلاف الرجوع في غير الصداق فإنه فسخ وهو يرفع العقد بأنها لا مدخل لها في حصول فرقة الطلاق أو نحوه فلهذا أجبر على قبول نصف القيمة قوله بأن وقف المبيع شمل ما لو وقفه على بائعه قوله مكرر أعاده توطئة لما بعده
____________________
(2/120)
قوله والأوجه جوازه هو الأصح قوله بل قضية الجواز أيضا إلخ هو كذلك قوله وهو ظاهر ما ذكره ممنوع إذ قضية التعليل تصديق البائع فيه أيضا وعبارة المصنف كأصله شاملة له قوله لو صح ورود العقد عليهما قال شيخنا صورة عدم ورود العقد على الثمرة إذا باعها منفردة قبل بدو صلاحها بدون شرط قطعها
____________________
(2/121)
قوله صدق البائع لأن الأصل بقاء ملكه كتاب السلم هل هو عقد غرر جوز للحاجة وجهان في الحاوي أصحهما نعم وهو رخصة قوله في الحديث إلى أجل معلوم كالشفق أو الفجر أو وسط السنة وبالقياس على الثمن فكما جاز أن يكون في الذمة حالا ومؤجلا فكذلك المثمن ولأن فيه رفقا فإن أرباب الضيائع قد يحتاجون إلى ما ينفقونه على مصالحها فيستلفون على الغلة وأرباب النقود ينتفعون بالرخص فجوز لذلك وإن كان فيه غرر كالإجارة على المنافع المعدومة ومعنى الحديث من أسلم في مكيل فليكن معلوما أو موزون فليكن معلوما أو إلى أجل فليكن معلوما لا أنه حصره في الكيل والوزن والأجل قوله وهو بيع موصوف في الذمة إلخ بلفظ السلم وليس لنا عقد يختص بصيغة إلا هذا والنكاح قوله وأورد عليه أن اعتبار إلخ وعقد الصرف والاستبدال عن المثمن بما يوافقه من الموصوفات في الذمة وكذا إجارة الذمة قوله وهو الأصح في المجموع أشار إلى تصحيحه قوله وتبعه السبكي أي وغيره قوله زائدة على شروط البيع الوارد على ما في الذمة لا مطلقا وإلا اقتضى اشتراط رؤية المسلم فيه والصيغة فلا ترد صحة سلم الأعمى دون شرائه قوله الأول تسليم رأس المال في المجلس لخبر من أسلف فليسلف في كيل معلوم والسلف التقديم فاقتضى التعجيل ولأن السلم مشتق من استلام رأس المال أي تعجيله وأسماء العقود المشتقة من المعاني لا بد من تحقق تلك المعاني فيها قوله والتبرع لا يغير مقتضى العقد مراده أن ذلك يؤدي إلى اشتراط قبض المسلم فيه وهو ليس بشرط فيؤدي إلى تغيير موضوع العقد فيبطل قوله ولا بد من شرط حلول رأس المال إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كالصرف لأن من شرطه التعيين وما وجب تعيينه لا يجوز أن يكون مؤجلا قوله كما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض يؤخذ منه ثبوت الخيار وصرح به في الأنوار وهو الظاهر لكن جزم السبكي تبعا لابن الرفعة بنفيه وقوله وصرح به في الأنوار أشار إلى تصحيحه قوله وصححه في المهمات وقال البغوي إنه الصحيح ا هـ فهو المذهب قوله ما ثبت له أي الآخر قوله من عدم الصحة وفي فتاوى القاضي الحسين أنه المذهب وكتب أيضا قال السبكي قد تقدم أن أحد المتصارفين لو قبض من الآخر
____________________
(2/122)
ما دفعه إليه قرضا ثم رده إليه عما بقي له فالأصح في الروضة المنع وصححنا الصحة وهنا مثله ا هـ ليس ذاك نظير مسألتنا قوله ويجوز جعل المنفعة رأس مال كما يجوز جعلها ثمنا وأجرة وصداقا قوله وبه صرح الروياني أشار إلى تصحيحه قوله إذ لا يمكنه إخراج نفسه إلخ قال ابن العماد إذا أخرج نفسه من التسليم بغير عذر ثبت الخيار للمسلم إليه كغصب الدار وإباق العبد أو بعذر كالأكل لم يؤثر قوله فالأولى أن يجاب بأن تلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم إن تفرقا بعد القبض بأن صحة العقد فينبغي أن لا يصح فإنه قبضه بعد خروجه من ملكه بالعتق فينبغي أن يصح القبض دون العتق قال شيخنا لعله سومح فيه لتشوف الشارع للعتق قوله والصحيح النفوذ أشار إلى تصحيحه قوله كما جزم به الشيخ عبد الغفار إلخ وصاحب التعليقة قوله تعين رد رأس المال إن لم يتعلق به حق ثالث قوله قدمت بينة المسلم إليه لو قال المسلم إليه تفرقنا قبل القبض وأنكر المسلم قدمت بينته قوله لأنها مع موافقتها للظاهر ناقلة لأن معها زيادة علم وهو القبض قبل التفرق
____________________
(2/123)
قوله اكتفاء بالمعاينة وقيل لا تكفي رؤية رأس المال بل يشترط ذكر قدره وصفته فإن علماهما قبل التفرق صح قطعا قوله وسواء أعلم العاقدان إلخ استشكل بأن ما وقع مجهولا لا ينقلب صحيحا بالمعرفة في المجلس كما لو قال بعتك بما باع به فلان فرسه فإنه لا يصح على الأصح وإن حصل العلم قبل التفرق قال البلقيني إن العلم هناك لدفع الغرر في العقد وهنا لأجل ما يرد عند الفسخ فكان أخف قوله الشرط الثاني المراد بالشرط هنا ما لا بد منه فيتناول جزء الشيء قوله كون المسلم فيه دينا قال شيخنا لا تكرار في هذا مع ما تقدم من أنه بيع موصوف في الذمة بلفظه ومن لازمه الدينية لأنه تعريف بالرسم قوله لاختلال لفظه قال الزركشي والضابط الجامع أن يقال إن اللفظ إن كان متهافتا بحيث يناقض آخره أوله كبعت بلا ثمن لم ينعقد بيعا قطعا ولا هبة على الأصح وكذلك لو لم يكن متهافتا ولكن كان اللفظ قد اشتهر استعماله في معنى خاص فإذا نقل إلى غيره لم ينعقد فلا ننظر إلى المعنى على الأصح كأسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد فإنه لا ينعقد سلما لفقد شرط الدينية في المسلم فيه ولا بيعا على الأصح لاشتهار لفظ السلم في بيوع الذمم وإن لم يكن كذلك لكن المعنى أرجح فالأظهر اعتباره كوهبتك بكذا فإنه ينعقد بيعا على الأصح نظرا إلى المعنى وإن لم يكن المعنى أرجح فالأصح اعتبار الصيغة لأنها الأصل والمعنى تابع كاشتريت منك ثوبا صفته كذا بهذه الدراهم قوله وكلام الرافعي في الإجارة ظاهر في ترجيحه ذكر الرافعي في الإيمان أن من حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد يحنث بما يملكه بالسلم لأنه شراء في الحقيقة والإطلاق قوله لكن يجب تعيين رأس المال أي الثمن قوله وهذا من زيادته نبه عليه الفارقي وغيره ممن تكلم على المهذب أخذا من كلام المحاملي ويؤخذ منه امتناع تأجيله قوله ويجوز الاعتياض عنه ينبغي أن لا يجوز الاعتياض عنه قولا واحدا لأنه مثمن والاعتياض عنه غير جائز أما إنه مثمن وليس بثمن لأنا إن قلنا إن الثمن هو النقد فهو الدراهم هنا وإن قلنا ما اتصلت به الباء فكذلك ا هـ ولعل هذا سبب حذف المصنف له لأنه مبني على جواز الاعتياض عن المبيع الثابت في الذمة والأصح خلافه ويجاب بأنه فهم أن كلام الشيخين في الاعتياض عن الثوب وليس كذلك إذ كلامهما في العشرة دراهم يجب تعيينها في المجلس ويجوز الاعتياض عنها وقد علم ما ذكرته من تصويره بإيراده الشراء على الموصوف وإدخاله الباء في الدراهم فعلم منه أن الموصوف مبيع وأن الدراهم ثمن قوله ولا مانع خرج به الكتابة لعجز الرقيق في الحال عن الحال وهذا إذا كان المسلم فيه موجودا عند العقد وإلا اشترط فيه التأجيل كالكتابة وليس لنا عقد يشترط فيه الأجل غيرهما وفائدة العدول من البيع إلى السلم الحال أن المال ربما لا يكون حاضرا مرئيا فإن باعه قبل الإحضار والرؤية يبطل بيعه وإن أخر فيفوته المشترى
____________________
(2/124)
قوله ونحوهما كعقب شهر كذا أو عجزه قوله فمحمول إن صح إلخ ولفظ النسائي أنه صلى الله عليه وسلم بعث إلى يهودي أن ابعث إلي بثوبين إلى الميسرة ففيه جواب وهو أنه لم يعقد بل استدعى ولهذا لم يصف الثوبين فإذا عقد عقد بشروطه قوله يطلقان على الوقتين اللذين تنتهي الشمس فيهما إلخ لكن قال القمولي النيروز أول يوم من توت أول السنة القبطية ومنزل الشمس في الميزان وبين النيروز والمهرجان تسعة وتسعون يوما قوله أو المتعاقدين فرق الرافعي بين هذا وبين ما سيأتي في معرفة الصفات من أنه لا بد من معرفة عدلين سواهما على الأصح بأن الجهالة هنا راجعة إلى الأجل فاحتمل فيها ما لا يحتمل في الأوصاف لرجوع ذلك إلى المعقود عليه قال الأذرعي ولا طمأنينة لهذا الفرق قوله قال ابن الصباغ إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وتبعه الشاشي وصاحب الذخائر وغيره وجزم به صاحب الانتصار قوله وربيع وجمادى قوله وحمل على الأول يعني الذي يلي العقد قوله والسنة المطلقة تحمل على الهلالية قال الأذرعي حمل الإطلاق على الهلالية ظاهر في بلاد العرب وكذا غيرها إذا كان الأغلب عندهم التأجيل بها أما لو كان ببلاد الفرس أو الروم أو غيرهما ممن الغالب عندهم التأقيت بشهورهم فيجب تنزيل إطلاقهم عليها فإن استوى الأمران وجب التنصيص ثم رأيت القاضي شريحا الروياني قال في روضة الحكام إنه إذا أطلق عقد الإجارة ولم يذكر الهلالي ولا العددي إنه إن كان عرف الناس في ذلك البلد الهلالي انصرف إليه أو العددي انصرف إليه وإن كان العرف يجري بهما انصرف إلى الأغلب فإن استويا لم تصح الإجارة ا هـ قال الأذرعي وما قاله ظاهر الحسن قوله وفي معناه ليلته ذكره الإسنوي وغيره وفيه نظر لأن الليلة الأخيرة يأتي بعدها يوم كامل فيحسب ويكمل قطعا بخلاف بعض اليوم فس وهو ظاهر قوله أما إذا عقد أول الشهر إلخ قال الشيخ أبو حامد إن وقع العقد في الليلة التي رئي فيها الهلال اعتبر الجميع بالأهلة وتبعه ابن أبي عصرون قال الزركشي وإطلاق الرافعي يقتضي اعتبار العدد قوله أو قمرية ويقال لها الهلالية إلخ قال الإسنوي والأشهر العربية واضحة شهر منها ثلاثون وشهر تسع وعشرون إلا ذا الحجة فإنه تسعة وعشرون وخمس وسدس يوم فالسنة العربية ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وخمس وسدس يوم قال الأذرعي وهذا تخبيط فاحش سببه إدخاله في كلام الفقهاء ما ليس منه وما ذكره من تخصيص ذي الحجة بما ذكره من أعجب العجاب فلا حول ولا قوة إلا بالله
____________________
(2/125)
قوله وأجاب عنه إسماعيل الحضرمي إلخ ويقرب منه ما أجاب به النووي في مسودته على المهذب من أن ما قاله ابن الصباغ لا يرد على الأصحاب لأنهم إنما أوقعوا الطلاق في أوله لأنه يصدق عليه أنه في يوم كذا فوجب أن يقع فيه لا أنه يقتضيه الوضع والعرف ويصير كما لو قال إن كلمت رجلا فأنت طالق فأي رجل كلمته وقع الطلاق لوجود الصفة ولا نقول إنه اقتضاه الإطلاق ومما يدل على صحة ما قلناه أنه لو قال إن كلمت زيدا في يوم الجمعة فأنت طالق فكلمته نصف النهار يوم الجمعة وقع الطلاق فلو كان يقتضي تعيين أوله لما وقع قال ابن العماد والجواب الصحيح من وجهين الأول منع الجامع بينهما فإن السلم عقد والطلاق حل عقد ولا يستقيم قياس العقود على الحلول لتنافي أحكامهما الثاني أن الآجال يقابلها قسط من الثمن وقوله في يوم كذا شائع في اليوم والنظر فيه لا دلالة لها بطريق النص على أول اليوم فبطل العقد للإبهام كما لو باع أحد عبديه وأما الطلاق المعلق فيقع بوجود شرطه وأول اليوم شامل لذلك فوقع فيه لصدق اسم الشرط عليه وهذا من الواضحات قوله والباء فيما ذكر كفى فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله نقله الشيخان عن الأصحاب قال السبكي والمنقول عن الأصحاب لم أره إلا في طريقة الخراسانيين وقال ابن النقيب سيأتي في الإجارة والكتابة الجزم بمقالة الإمام البغوي قوله قال الإمام البغوي ينبغي أن يصح أشار إلى تصحيحه قوله ويحمل على الجزء الأول من كل صنف على رأي مرجوح في آخره أما على الراجح فيحمل على آخر جزء منه قوله ونقله الأذرعي عمن ذكر وغيره إلخ سوى الشيخ أبو حامد بين إلى رمضان وإلى غرته وإلى هلاله وإلى أوله فإن قال إلى أول يوم من الشهر فالمحمل أول جزء من أول اليوم وكذا الماوردي قوله القدرة على التسليم يأتي في تعبيره بالتسليم ما سبق في البيع قوله قاله الإسنوي وهذا السؤال يأتي على قولهم وكونه معلوم القدر وقولهم ومعرفة الأوصاف لكون ذلك من شروط البيع وجوابه ما تقدم قوله فإن أسلم فيما يعدم فيه إلخ لو كان السلم حالا وكان المسلم فيه موجودا عند المسلم إليه في موضع يندر فيه ففي الاستقصاء أنه يصح ولو أسلم في صيد من محرم إلى وقت يعلم خروجه من الإحرام عنده صح وإلا فلا قاله في البحر
____________________
(2/126)
قوله أو أختها وإن لم تكن للتسري أو أحد مناسبيها قوله وكذا حامل إلخ أو خنثى وأصح قوله وأجاب عنه في المهمات إلخ اعترض ما ذكر من الفرق من وجهين أحدهما أن قاعدة الشافعي في السلم أن يكون المسلم فيه مما يعم وجوده ويؤمن انقطاعه والقدرة على التسليم لا تلحق ذلك بما يعلم وجوده الثاني من قاعدة الشافعي جواز السلم حالا في عبد كاتب فمن المعلوم أن الكتابة لا يمكن تحصيلها بالتعليم في يومين ولا شهرين ومتى كان التعليم متعذرا وجب أن لا يصح السلم حالا في العبد الكاتب والجارية الماشطة فظهر بطلان هذا الفرق بالسلم الحال ا هـ ووجه في التتمة المنع في الجارية وولدها بأنه إذا وصف الجارية فالسلم في ولدها سلم في بعض معين والسلم في المعينات لا يصح
قوله يسهل تحصيلهما بالتعليم وهذا متأت ولو في السلم الحال بأن تكون تلك الصفة موجودة عند العقد أو تحل في زمن يسير والحاصل إن تيسر إحضار عبد أو أمة بتلك الصفة وإلا فيثبت الخيار كما لو أخلف الشرط في البيع قوله وكذا لو عسر تحصيله بأن لا يحصل إلا بمشقة عظيمة قوله فانقطاعه المثبت للخيار إلخ في معنى انقطاعه ما لو غاب المسلم إليه وتعذر الوصول إلى الوفاء مع وجود المسلم فيه قوله وأجاب عنه الإسنوي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكلام المتولي يشير إليه حيث قال إذا كان جنس المسلم فيه موجودا في أيدي الناس ولكن يباع بثمن غال فيلزمه التسليم وليس له فسخ العقد وصار كما لو باع ملكه فتأخر التسليم حتى ازدادت قيمته ليس له أن يمتنع من التسليم وكذلك إذا أتلف على إنسان حنطة في زمان الرخص ثم قبل أن يستوفي منه المثل ارتفعت الأسعار وغلت الحنطة يؤمر بتسليم المثل فكذا هنا قوله ولأن المسلم إليه التزم التحصيل بالعقد إلخ ولأن الزيادة في ثمن المسلم فيه في مقابلة الأجل بخلاف الغصب فإنه لا أجل فيه قوله الشرط الرابع بيان محل تسليم المؤجل إلخ فإن لم يبيناه بطل العقد
____________________
(2/127)
قوله فلو عينه فخرب إلخ لو لم يخرب ولكن صار مخوفا قال الماوردي إن أحضره فيه لم يجب قبوله وليس للمسلم أن يكلفه نقله إلى موضع آخر بل يتخير بين أن يصبر إلى أن يزول الخوف أو يأخذه فيه ا هـ وهو ضعيف قوله قال الإسنوي ولا بد إلخ ضعيف قوله لأن العقد لم يقتضه إلخ قد بينا أن العقد اقتضاه فلا أجرة والفرق بينه وبين نظيره من الإجارة واضح قوله وإن كان أقرب فيتجه تخيير المسلم إلخ استبعده في الخادم وقال إن الوجه تسليمه في الصالح لأنه المقصود قوله قال الأذرعي وهو كلام عجيب إلخ اعترض ابن العماد على المهمات بأنه إن أراد بالمستحق المسلم فلا حاجة إليه لأنه معلوم من قول الروضة إنه يجب التسليم في أقرب المواضع إليه على أن هذا الفرض الذي فرضه من المحال لأن الأقرب إلى موضع التسليم لا يوصف بأنه أبعد فما ذكره فاسد التصوير وإن أراد أن المستحق لأجرة الزائد على تقدير صحة ما توهمه المسلم إليه فهو خطأ لأنه لا يقال يستحق أجرة الزائد بل يقال لم تجب عليه أجرة الزائد وبأنه أحال في الاستشهاد على مجهول وعبر بنظائر ولم يذكر منها واحدا وما صححه النووي يدل له ما اعتبره الأصحاب في مواضع كثيرة منها اللقطة في البادية تعرف في أقرب المواضع ومنها الزكاة إذا حال الحول في البادية تنقل إلى أقرب البلاد وغير ذلك
قوله وله أن يتخير بين الفسخ والصبر قال البلقيني وهو كثبوت الخيار في انقطاع المسلم فيه في المحل وقوله قال البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم قال إلخ وفي هذه الصورة وتلك قوله فالأرجح إجابته ضعيف قوله ولا ضمان من يريد خلاصه ولم يتعرضوا له هنا ولا هناك ا هـ قوله وإلا فالظاهر إلخ أي وإلا كأن أسلم في كثير من الشعير وهما سائران في البحر وقوله فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو ظاهر كلام الأئمة وهو واضح وجزم به غيره لأن من شرط الصحة القدرة على التسليم وهو حال وقد عجز عنه في الحال وحينئذ فلا فرق بين الحال والمؤجل إذا لم يكن الموضع صالحا في اشتراط التعيين ويدل عليه ما ذكره الماوردي أنهما إذا كانا في موضع لا يتمكن من قبضه فيه بأن كانا في سفر أن العقد باطل قوله إن عين لتسليمه مكان جاز وتعين لو عين موضعا مخوفا لم يلزمه قبوله فيه وهل له تكليفه النقل إلى موضع آخر فيه وجهان حكاهما الجيلي أقربهما تكليفه نقله إلى أقرب موضع إليه صالح للتسليم للأمن فيه قوله التقدير بالكيل أو الوزن إلخ فلا يصح في كندوح النحل وأفراخها لا مع الكندوح ولا بدونه لعدم الضبط كيلا ووزنا وذرعا وعدا قوله للخبر السابق خص فيه الكيل والوزن لغلبتهما وللتنبيه على غيرهما ولأن ظاهر الحديث غير مرو لأن الكيل والوزن مصدر لا يمكن السلم فيه فتعين التقدير أي من أسلم في مكيل فالكيل وفي موزون فالوزن فليكن كيله ووزنه معلوما وذلك لا يقتضي تعين المكيل والموزون
____________________
(2/128)
قوله إن أمكن كيله بأن كان لا يتجافى في المكيال ولا يلتصق به قوله على ما يعد الكيل في مثله ضابطا أشار إلى تصحيحه قوله وأجاب عنه البلقيني أي وغيره قوله كالقمح والفول قال الأذرعي وأولى لرزانتها في الكيل بخلاف المسك ونحوه وأيضا فإن ذلك الكلام عندهما فيما له خطر واللآلئ الصغار والمرادة للتداوي قد لا يكون لها خطر ا هـ قوله واستثنى الجرجاني وغيره النقدين أشار إلى تصحيحه قوله فلا يسلم فيها إلا وزنا قال ابن يونس في شرح الوجيز وفي معناهما كل ما يعظم خطره قوله لأن ذلك إنما يضبط به علم منه أن جميع الفاكهة توزن قوله وإن ذكر معه العد فسد نقل الرافعي عن الشيخ أبي حامد وأقره جواز ذكر وزن الخشب مع صفاته المشروطة لأنه إن زاد أمكن نحته وجزم به في الروضة واستشكل بأنه يعتبر ذكر طوله وعرضه وثخنه وبالنحت تزول إحدى هذه الصفات قال في الخادم وجوابه أن الوزن على التقريب فلا تزول الصفات قوله فيجوز اتفاقا قاله السبكي وغيره قال شيخنا هو ممنوع لما مر من اشتراط ذكر الحجم مع العد فيؤدي حينئذ إلى عزة الوجود قوله والمشهور في المذهب ما أطلقه الأصحاب أشار إلى تصحيحه قوله والصواب التمسك بما قاله في شرح الوسيط لأنه آخر مؤلفاته وكتب أيضا ويؤيده إطلاقهما في باب الربا جواز بيع الجوز بالجوز وزنا واللوز باللوز كيلا مع قشرهما ولم يشترطا فيه هذا الشرط مع أن باب الربا أضيق من السلم وفي تعليق البندنيجي يجوز السلم في المشمش كيلا ووزنا وإن اختلف نواه بالكبر والصغر ا هـ وفي بعض نسخه التمر بدل المشمش قوله وليس كذلك كما صرح به الرافعي ولهذا قال البلقيني قوله إذا لم يختلف قشره شرط لصحة السلم من الأصل لا لاشتراط الوزن وكلام الرافعي في الشرح صريح في ذلك وتبعه في الخادم قوله وأنه من طين معروف ويشترط مع ذلك أن لا يعجن بنجس قوله وقيل لا يبطل الحال بذلك إلخ قال الأذرعي وليس الفرق بينه وبين البيع بالواضح والمراد بالتعيين هنا تعيين الفرد من نوع المكاييل أما تعيين نوع المكيال بالغلبة أو بالتنصيص عليه فلا بد من اشتراطه كما سيأتي
____________________
(2/129)
قوله بأن يعرف قدر ما يسع قاله السبكي وغيره وكلام الإسنوي وغيره يخالفه فإنهم قالوا بعد قول النووي فإن لم يكن معتادا أي ولم يعرف مقداره قوله وتعيين الميزان إلخ وكذا لو عين كيالا أو وزانا ذكره الروياني قوله ولا يصح في ثمر بستان إلخ قال الأذرعي ولم يفرقوا في هذا بين السلم الحال والمؤجل وقال الدارمي إنه إذا أسلم في ثمرة شجرة معينة حالا فعلى وجهين وهذا يجب طرده في القرية والبستان والكرم وأولى قوله ويجوز في ثمر ناحية إلخ وهل يتعين أو يكفي الإتيان بمثله فيه احتمالان للإمام والمفهوم من كلامهم الأول وهو الأصح لاختلاف الفرض باختلافه قوله بأن يذكر المسلم فيه في العقد بما يضبطه به بذكر الصفات التي يختلف بها الغرض اختلافا ظاهرا لأن القيمة تختلف بسببها ومنهم من يعبر عن هذا الشرط بالصفات التي تختلف بها القيمة ومنهم من يجمع بينهما والضوابط الثلاثة ليست على إطلاقها لأن كون العبد قويا في العمل وضعيفا وكاتبا وأميا وما أشبه ذلك صفات يختلف الغرض والقيمة بهن ولا يجب التعرض لها قال السبكي فيزاد في الضابط من الصفات التي لا يدل عليها ولا على عدمها أصل ولا عرف فإن الضعف عيب يدل العرف على عدمه والكتابة وزيادة القوة فضيلة يدل الأصل على عدمها والأمية يدل الأصل عليها قال الغزي ويرد عليه اشتراط ذكر البكارة والثيوبة مع أن الأصل عدم الثيوبة قوله على وجه لا يعز أي يقل قوله فلا يصح في المختلطات المقصودة قد يفهم أن ما خالطه ما ليس بمقصود يصح وليس كذلك فاللبن المشوب بماء لا يصح سلمه مخيضا أو غيره كبيعه قوله فإن انضبطت كالعتابي إلخ ما المراد بالانضباط هل هو أن ذلك يعرفه أهل الصنعة أو أنه تعتبر معرفته في صحة العقد يخرج من كلامهم فيه اختلاف وعلل في المهذب وجه الجواز بأنه يعرف قدر كل واحد منهما قال السبكي لعل مراده أن اللحمة من أحدهما والسدى من الآخر وكذلك هو في كلام غيره وأما معرفة قدر كل منهما بالوزن فما أظنه يشترط لأنه بعد النسج لا يمكن العلم به ويفضي إلى النزاع وإن كان ظاهرا للفظ يقتضيه ا هـ وقوله لعل مراد المصنف أن اللحمة من أحدهما إلخ قال مجلي يدل عليه نص الشافعي لكن كلام الدارمي مصرح باعتبار معرفة الوزن قال الأذرعي وهو واضح إذ القيم والأغراض تتفاوت بذلك تفاوتا ظاهرا وعليه ينطبق قول الرافعي في الشرح لسهولة ضبط أخلاطها وأقدارها ا هـ وكلام الإمام مصرح باشتراطه في صحة العقد فإنه قال وإن كان من جنسين ويمكن تمييزه كثوب من حرير وقطن فيجوز إذا وصف كم من واحد أي من كل واحد قال الزركشي وهذا هو الظاهر لأن القيمة والأغراض تختلف بذلك
____________________
(2/130)
فصل ويجوز السلم في الحيوان قوله أنه صلى الله عليه وسلم اقترض بكرا وأمر عمرو بن العاص بأن يأخذ بعيرا ببعيرين إلى أجل رواه أبو داود قال البيهقي وله شاهد صحيح وهذا سلم لا قرض لما فيه من الأجل وبالقياس على ثبوته في الذمة مهرا ودية وثمنا قوله بأن يصف بياضه إلخ في الاستقصاء لو قال أبيض مشوب بحمرة أو صفرة فقد قيل يجوز وقيل لا يجوز
ا هـ
والراجح الأول قوله والذكورة والأنوثة يؤخذ منه أنه لا يصح في الخنثى سواء أكان مشكلا أم واضحا وهو كذلك لندوره مع الصفات قوله قال الأذرعي أي وغيره وقوله والظاهر أن المراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله تقريبا لم يذكر في المحرر والشرحين والروضة التقريب إلا بالنسبة إلى السن خاصة وعبارة المنهاج وكله على التقريب قال ابن النقيب وما قاله حسن إن ساعده عليه نقل وقال الأذرعي ما اقتضته عبارة الكتاب من أن كل ذلك على التقريب لم أره صريحا لغيره والظاهر أن الأمر كما قال وإنما خصوا السن بذلك لئلا يظن أن المراد حقيقة التحديد فغيره أولى بأن يكون على التقريب لكن إنما يظهر ذلك في اللون والقد لا في النوع والذكورة والأنوثة فلا يقال فيها على التقريب ففي العبارة قلق وكتب أيضا ليس لنا ما هو تقريب بلا خلاف سواه وفي معناه الوكالة بشرائه أو الوصية
قوله إذا كانا مسلمين عاقلين ظاهر كلام أبي علي في شرح التلخيص أنه لا يقبل قول الفاسق أيضا والظاهر أنه متى حصل نزاع رجع إلى النخاسين وإن كان السيد مسلما عدلا وحكى البغوي وجها أنه لا يسلم في الجلب لأنه لا يعرف سنه ولا يقبل قول الكافر فيه قوله وذلك كأن يقول ستة أشبار إلخ أفهم كلام الرافعي وغيره أنه لو قال خمسة أشبار أو ستة أنه يكفي وكلام الوسيط يقتضي أنه لا يصح وكأنه للجهل بالأشبار
____________________
(2/131)
قوله لتسامح الناس بإهمالها إلخ ولأنها أوصاف تختلف باختلاف الأغراض قوله وبخلاف خفيف الروح لو قال في غلام خفيف الروح أو ثقيلها أو عذب الكلام أو حسن الخلق أي بضم الخاء لا يجوز لأنه مجهول قوله لا مغنية أو عوادة أو نحوهما ككبش النطاح وديك الهراش قوله وقال الزركشي أي وغيره قوله بل الفرق إلخ أجيب بأن الفرق أن المعنى في امتناع السلم في المغنية والعوادة كونها صناعة محظورة فلو جوز السلم فيهما لكان في ذلك إعانة على السعي في تحصيلها وقد قال تعالى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان والبيع ليس فيه سعي في التحصيل ولهذا المعنى لم يصح السلم في كبش النطاح وديك الهراش وإن جاز بيعهما
قوله والعيب مضبوط فصح حتى إذا جاءه به بذلك العيب لزمه قبوله لرضاه به في العقد لا أنه يلزمه الوفاء بصفة النقص حتى إذا جاء به سالما لا يلزمه قبوله لأن تلك الأوصاف المذمومة لا تقصد قوله والمتجه إلحاق القوادة إلخ هو ظاهر فإن القوادة هي التي تجمع بين الرجال والنساء على الفاحشة قوله والسن ينبغي أن يكتفي في بقر الوحش وحمره بذكر الجثة عن السن لعسر الوقوف عليه قاله بعضهم قوله لكن جزم المصنف في إرشاده باشتراطه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه إنما ذكره المصنف في إرشاده في الرقيق قوله وسبقه إليه الماوردي في الإبل والخيل قوله قال وليس للإخلال به وجه لأن ما يرفعه هذا في أثمانها أكثر مما يختلف أثمان الحنطة بصغر الحبات وكبرها قال الأذرعي وهو الحق ونص المختصر يقتضيه ويجب طرده في البغال والحمير كأصله والبقر وقضية كلام الإمام الجزم به حتى في الغنم أيضا قال شيخنا فعلم من هذا أنه يشترط في سائر الحيوانات وما نقله الرافعي عن اتفاق الأصحاب يحمل على كون ذلك في بلد لا يختلف بذكره وعدمه غرض صحيح وقوله قال الأذرعي وهو الحق أشار إلى تصحيحه
قوله ومقتضى كلام المصنف
____________________
(2/132)
كأصله جواز السلم في الأبلق أشار إلى تصحيحه قوله والذي جزم به الماوردي إلخ قال لو أسلم في فرس أبلق قال بعض أصحابنا يجوز قال في الحاوي لا يجوز لأن البلق مختلف لا ينضبط قال الأذرعي وهذا مختص بالبراذين لأنه نادر في العتاق والأشبه الصحة ببلد يكثر وجودها فيه ويكفي ما يصدق عليه اسم أبلق كسائر الصفات قال شيخنا ويمكن حمل الجواز على وجود ذلك بكثرة في ذلك المحل وعدم الجواز على خلاف ما ذكر قوله ويذكر الجنس والنوع والجثة يذكر في الحي العدد وفي المذبوح الوزن ويشترط تنقية جوفه وإذا اختلف صنف النوع من الطير وجب بيانه كما تقدم في غيره قوله والظاهر أنه إذا ذكر السن إلخ ما استظهره ممنوع وكذا ما استشهد به قوله كما في الوسيط وغيره تبعه النووي في التنقيح ومسودة شرح المهذب وكتب أيضا وقال الإسنوي وغيره لا بد منه لكن قال الأذرعي اعتباره غريب ويظهر في بعض الصور حيث يختلف به الغرض والقيمة وتبعه الزركشي
قوله لكن نص في البويطي على عدم لزومه أشار إلى تصحيحه وجزم به ابن الرفعة غير حاك للنص ولا لكلام الرافعي ثم حكى فيما إذا كان الحوت صغيرا وجها أنه يجب قبول الرأس والذنب لأن العادة أكلهما معه ثم قال والمذهب الأول وقال في المتوسط المتجه فيما تناهى صغره من السمك قبول الذنب والرأس والعرف شاهد له وكتب أيضا ونص في الأم على أنه يجب قبول الذنب إذا كان عليه لحم ومثله الرأس قوله ويجوز في السمك إلخ قال العراقيون وغيرهم ويصف السمك بالسمن والهزال وما صيد به قال الماوردي وزمان صيده إن كان طريا وزمان تمليحه إن كان مملوحا قوله قال الأذرعي الظاهر أنه لا يجوز أشار إلى تصحيحه قوله وما قاله مردود إذ يعز وجود الأم إلخ أشار إلى تصحيحه فصل يجوز السلم في اللحم إلخ قوله وصنفه إن اختلف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكونه رضيعا إلخ لاختلاف الغرض بذلك ويبين نوع العلف قوله قال الماوردي إلخ أشار إليه الرافعي وظاهر كلام المصنف أنه إذا قال معلوفة لا يجب قبول الراعية وإن كانت في غاية السمن وقال في المطلب الظاهر قبوله لأنه قيل إن الراعية سمينها أطيب من المعلوفة لأن الراعية تتردد في المرعى والمعلوفة مقيمة فيكون سمينها أطيب قوله لم يلزمه ذكره أشار إلى تصحيحه قوله وكون اللحم من الفخذ إلخ لاختلاف الغرض بذلك وكلما قرب من الماء والمرعى فهو أطيب فلحم الرقبة أطيب لقربه ولحم الفخذ أدون لبعده وهذا فيما جرت العادة ببيعه قوله وكونه من سمين أو هزيل إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه مرادهم بالهزيل غير المعيب قوله ونص عليه الشافعي في البويطي فهو المذهب قوله ويأخذه بعظم معتاد لا يلزمه قبول الجلد على اللحم إلا جلد
____________________
(2/133)
الصغار كما قاله الروياني وغيره وإلا جلد السمك والطير ولينظر في جلد الغنم السميط فإن صح السلم فيه وهو الأقرب لأن النار لم تؤثر فيه تأثيرا له بال فالأشبه قبول جلده عليه ولم أر فيه شيئا ولم أر من تعرض لاعتبار ذكر لون الحيوان الأهلي المسلم في لحمه وقد اعتبره الماوردي في لحم الوحشي وقال إن لألوانه تأثيرا في لحمه فيقرب أن يكون مثله في الأهلي إلا أن يتضح فرق ولا أخاله قاله الأذرعي قوله ولا ناضج بالنار يلحق بما دخلته النار ما دخله السوس أو البل أو العفن من الطعام قوله ولو سكرا وفانيدا إلخ قال في التتمة السلم في السكر والفانيد والدبس جائز لأن للنار في هذه الأشياء حدا مضبوطا قوله وصححه في تصحيح التنبيه في كل ما دخلته نار إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي ويشهد للنووي نص الأم فإنه قال في باب الخليط الذي يجوز السلم في كل واحد من خليطيه على انفراده ومن ذلك اللوز المخلوط بالسكر وهو صريح في جواز السلم في السكر وجرى عليه الصيمري والماوردي والقاضي الحسين وصاحب الكافي قوله بضيق باب الربا لأن المماثلة مرعية فيه وتأثير النار يفضي إلى الجهل بالمماثلة أو حقيقة المفاضلة والمرعي في السلم قرب الضبط وهو معلوم بالعادة فنزل كل باب على مأخذه وقد أشار إلى ذلك في البسيط والسلم يجوز في أمور كثيرة وتنضبط بالوصف ولا يجوز بيع بعضها ببعض فمن ذلك اللحوم والثمار والفواكه والخبز دخلته النار فلا يباع بعضه ببعض قطعا ويجوز السلم فيه على وجه قوله وهو كلام من لا عهد له بعمل السكر مراده بلطيفة إنها مضبوطة قال الغزي قد يقال إن نفس السكر لا يحتاج إلى نار كثيرة وإنما يحتاج إليها لتمييز السكر عن القصب قوله وقال الروياني إنه الأصح عندي إلخ وقال في الاستقصاء إنه أصح الوجهين قوله والعسل المصفى بالنار أو السمن أو نحوه قوله والآجر ويذكر نوعه وطينه ولونه وطوله وعرضه وسمكه ووزنه كاللبن قوله والظاهر جوازه في المسموط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويذكر في التمر استثنى من جواز السلم في التمر التمر المكنوز في القواصر فإنه لا يسلم فيه كما نقله الماوردي عن الأصحاب لأنه لا يمكن استيفاء صفته المشروطة بعد كنازه ولو شرط نزع نوى التمر ففي صحة السلم فيه وجهان في الحاوي والبحر بلا ترجيح والزبيب كالتمر قال الأذرعي ويجب الجزم بأنه لا يصح السلم فيه بشرط نزع عجمه
ا هـ
وأصح الوجهين في نزع نوى التمر عدم الصحة قوله كالحنطة قال ابن الصلاح ويشترط في القمح أن يذكر حبه صغارا وكبارا ووسطا تنبيه يذكر في الدقيق آلته وخشونته ونعومته وقرب زمانه وبعده والسكر والناحية ونوع القصب واللون والقوة
____________________
(2/134)
واللين والحداثة والعتق وفي العفص يذكر بلده ولونه ووزنه وصغره وكبره وجدته وعتقه وفي التبن يذكر أنه تبن حنطة أو شعير والكيل أو الوزن قوله وقال البصريون لا يصح وحملوا النص على تمر الحجاز لأنه لا يتفاوت عتقه في الرداءة وسيأتي عن نص الأم في الحنطة ما يؤيده وتجري هذه الأوصاف في الزبيب قال في الأم ويصف الحنطة من صرام عامها أم عام أول ثم قال فإن ترك شيئا من هذا لم يجز ا هـ وجرى عليه القاضي الحسين فقال يصف مدة الحبوب كحصاد عام كذا إن كان في البلد من غيره وإلا لم يجز
ا هـ
وحكاه عنه في الكفاية قوله لا عتقه ضبطه النووي بخطه بضم العين وقال الإسنوي إنه بكسرها قوله قال الماوردي وتبعه العمراني قوله ويذكر مرعاه اشترطه الشيخ أبو حامد وكثير من العراقيين ونص عليه في الأم قوله قال ونص الشافعي يدل لما قاله القاضي ففي آخره وهذا في كل ما يختلف جديده وقديمه من سمن أو حنطة وغيرهما قال في المتوسط فبان أن المذهب ما قاله القاضي أبو الطيب من أنه لا بد أن يتعرض في السمن للعتق والحداثة ولا ريب أن الحديث أشرف وأن القديم أنقص وإن لم يتغير قوله لأن الحموضة عيب فيه إنما قال فيه لأن الحموضة ليست بعيب مطلقا بدليل الخل قوله واللبأ المجفف وهو غير المطبوخ فيوافق ما قدمه وإن كان الأصح صحته في المطبوخ كالمجفف قوله واغتنوا بذلك عن ذكر اللين والخشونة مقتضى كلام الماوردي أنه يشترط التعرض لذكر اللين والخشونة وصرح به غيره قوله ولا فرق بينهما أشار إلى تصحيحه قوله وكونه عتيقا أو جديدا قال الماوردي وإنه لقط رطبا فإنه أنعم أو يابسا فإنه أقوى وطول شعره وقصره ووقت لقطه من حر أو برد حيث يختلف
____________________
(2/135)
قوله لأنه يمنع معرفة وزن القز وفارق جواز بيعه وزنا بأنه يعتمد المشاهدة والجهالة معها تقل بخلاف السلم فإنه يعتمد الوصف والغرر معه يكثر قال صلى الله عليه وسلم ليس الخبر كالمعاينة فالمدركان مختلفان فصل ويذكر في الثياب إلخ قوله قال في المنهاج كأصله والشرح الصغير قوله والصفاقة والرقة قد نص عليهما الشافعي قوله والنعومة والخشونة واللون إن اختلف به الغرض قال الأذرعي وهو متعين في بعض الثياب كالحرير والقز والوبر وكذا القطن ببعض البلاد منه أبيض ومنه أشقر خلقة وهو غزير وتختلف الأغراض والقيم بذلك وقد قال الشافعي في القطن ويقول أبيض نقيا أو أسمر وإطلاق الأئمة محمول على ما لا يختلف من الكتان والقطن قوله قال الشيخ أبو حامد فإن أحضر المقصور كان أولى وفي تعليق القاضي أبي الطيب والشامل عن النص أنه إذا لم يذكر شيئا أعطاه ما شاء لأن الاسم يتناوله والاختلاف بينهما يسير قال الزركشي والحق أنه لا يلزم قبول المقصور عند الإطلاق وليس في نص الشافعي ما يقتضي ذلك قوله وقضيته أنه يجب قبوله أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته أنه يجب قبوله أشار إلى تصحيحه قوله قال السبكي وغيره إلا أن يختلف الغرض فلا يجب قبوله وهو واضح قوله ويجوز فيما صبغ قبل النسج إذا بين الصبغ وكونه في الشتاء أو الصيف واللون وما يصبغ به وبلد الصبغ كما قاله الماوردي لأنه ينسج على صفته كما ينسج على لون الغزل قوله وفي القميص والسراويل إلخ وهذا ما صرح به الصيمري والماوردي ونص عليه في الأم لأن الصفة تحيط به وفي القباء يذكر الطول والعرض والضيق والسعة والدور والظهارة والبطانة والكل فيه مذروع قوله ويجوز بعد الدق الشامل لنفضه قوله وفي الخشب الذي للحطب إلخ وفي القصب للإحراق والسقوف والأخصاص يذكر النوع والوزن وللغراس يذكر العدد والطول والدور قوله وعدده وطوله وعرضه قوله لأنه يمكن أن ينحت منه ما يزيد إلخ استشكل بأن النحت تزول به إحدى هذه الصفات قال في الخادم وجوابه أن الوزن على التقريب فلا تزول الصفات
____________________
(2/136)
قوله فرع وفي الحديد والنحاس إلخ وفي المسال والإبر والمسامير يذكر نوعها وجنس الحديد ونوعه ودقتها وغلظها ويجوز في الحلي المصمت والمجوف دون المحشو بالرمل بشرط أن يكون رأس المال غير النقدين قوله والرصاص بفتح الراء فصل فيه مسائل منثورة قوله السلم في المنافع كتعليم القرآن جائز قال في الخادم إن صورة المسألة أن يقول أسلمت إليك كذا في عبد صفته كذا ويحفظ من القرآن كذا فلو قال وأن تعلمه من القرآن كذا لم يصح فيما يظهر لأن استيفاء المنافع إنما تحصل إذا وقعت في ملك المسلم والعبد قبل قبضه باق على ملك المسلم إليه فلم يصح السلم في هذه الحالة وسبق في أول الباب أنه يجوز جعل رأس المال منفعة فعلى هذا يجتمعان كأن يقول أسلمت إليك تعليم عبدك هذا سورة كذا في تعليم عبدي هذا سورة كذا ويشترط تعليم عبد المسلم إليه في المجلس قوله ويجوز إسلام غير النقدين فيهما قال في الخادم هل يختص هذا بالخالص أم يجري في المغشوش لم أر فيه نقلا والظاهر بناؤه في المغشوش على جواز التعامل به في الذمة فإن جوزناه صح وإلا فلا وكلام الصيمري الآتي في الزجاج المغشوش يقتضي المنع والوجه الصحة لكون الخليط ليس مقصودا وقد ذكر الرافعي في باب الغصب عن المتولي أنا إذا جوزنا المعاملة بها جعلناها مثلية والمثلي يستلزم صحة السلم فيه قوله لأن السلم يقتضي إلخ فتضادت أحكامهما قوله فهل ينعقد صرفا إلخ الراجح عدم انعقاده صرفا بناء على أن العبرة هنا بصيغ العقود وإن نوياه به لما مر من التعليل فهو كما لو قال أبحتك إياه بكذا ونويا به البيع قوله والجص والنورة إلخ وفي الرخام يذكر اللون والنوع والصفاء وطوله وعرضه ودوره إن كان مدورا والخطوط فيه وفي حجارة الأبنية يذكر لونها وطولها وعرضها وغلظها ودقتها وكونها جبلية أو مائية ولا يشترط ذكر وزنها وفي حجارة الأبنية يذكر سعة ثقبتها وضيقها أيضا وفي الجص والنورة يذكر أصلهما ولونهما ووزنهما ولا يجوز إجمالا فرع وفي النفط يذكر بلده ولونه ونوعه وهو مكيل قوله كما اقتضاه كلام الشيخ أبي حامد وغيره وقال الأذرعي إنه الصواب قوله وفي قطع الجلود وزنا إذا استوت جوانبها ودبغت وفي قصاصتها للغراء كما قاله الأذرعي وغيره
____________________
(2/137)
قوله والعبارة لا تفي بذلك فيتعذر ضبطها فإن جلد الورك ثخين قوي وجلد البطن ضعيف رقيق قوله وخشونة الطحن أو نعومته وقرب زمانه أو بعده قوله ويجوز في التبن ويذكر أنه تبن حنطة أو شعير والكيل أو الوزن قوله لاستتارهما بما لا مصلحة فيه فلا يعرف لونهما ولا صغر الحبات وكبرها وأما في السفلى وهي القشرة الحمراء فلا شك في جوازه فيها قوله قال المزني وأنا أقول إلخ ما ذكره المزني هو الأصح ويطرح ما عليه من القشر فصل لا يشترط ذكر الجودة والرداءة قوله ويحمل مطلقه على الجيد للعرف وهو السالم من العيوب وكتب أيضا قال السبكي ما صححاه صحيح إن فسرت الجودة بالسلامة من العيوب فإن فسرت بزيادة على ذلك لم يصح بل لا بد من التعرض لها كما اقتضاه النص قوله كقطع اليد والعمى في التمثيل بهذين نظر لأن اشتراطهما يؤدي إلى عزة الوجود إلا أن يقال هذا لا يؤثر في مثل ذلك لوجوب قبول السليم وقوله إلا أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله السبكي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله معرفة العاقدين الوصف إلخ قال الأذرعي وهو من النفائس فإن قلت ما معنى قولهم معرفة الصفات هل هو أن يعرفها عند المعاينة أو يعرفها ولو بالوصف قلت أما العاقد فكلامهم يقتضي أنه تكفيه المعرفة إجمالا ولو بالسماع ولهذا صح سلم الأعمى واحتج له العراقيون بصحة سلم البصير فيما لم يشاهده وأنه لم يقل إنه لا يجوز لأهل بغداد السلم في الموز لأنهم لم يروه ولا لأهل خراسان في الرطب لعدم رؤيتهم له وأما العدلان فالظاهر أنه لا بد من معرفتهما ذلك عن معاينة وإحاطة ليرجع إليهما عند التنازع وإليه يشير النص ولا شك فيه قوله وجب قبوله فإن وجب قبوله فإن أباه أمر بقبض أو إبراء ثم أخذه الحاكم عنه وكتب أيضا لو أسلم في لحم فأتى به على صفات السلم فقال المسلم هذا لحم ميتة فلا يلزمني قبوله وقال المسلم إليه بل مذكى فعليك قبوله فالمصدق المسلم قطع به الزبيري في المسكت والعبادي في أدب القضاء والهروي في الأشراف قال العبادي لأن اللحم في حال حياة الحيوان محرم الأكل والأصل بقاء تحريمه حتى يتحقق الذكاة الشرعية قوله ولو أجود لعموم خبر إن خياركم أحسنكم قضاء قوله قال الزركشي كابن الرفعة وغيره
____________________
(2/138)
قوله فجاء بفرعه أو أصله أو بمن أقر بحريته أو شهد بها فرد أو لم تكمل البينة فإن قبضه جاهلا فهل يفسد قبضه ويصح ويعتق عليه وجهان أصحهما ثانيهما قوله وإن جاءه بأخيه أو عمه من النسب قوله وجه المنع أن من الحكام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الماوردي وهو واضح قوله لأنه اعتياض وهو ممتنع في المسلم فيه روى الدارقطني من أسلف في شيء فلا يأخذ إلا ما أسلف فيه أو رأس ماله والحيلة في الاعتياض أن يفسخ السلم ثم يعتاض عن الثمن الذي في ذمة المسلم إليه قوله والرطب والتمر إلخ صورته على القائل بجواز الاستبدال في النوع أنه أسلم في الرطب وزنا وأعطاه بوزنه تمرا فيكون قد زاده خيرا أو أسلم في التمر وزنا وأعطاه بوزنه رطبا وإلا فالرطب موزون والتمر مكيل وإعطاء المكيل عن الموزون أو بالعكس اعتياض قوله فرع لا يقبض كيلا ما أسلم فيه وزنا إلخ لو قبض المسلم فيه ثم علم عيبه وقد تلف فهل له الأرش من رأس المال أو يغرم التالف ويطالب بالمسلم فيه فيه وجهان أصحهما ثانيهما بناء على الأصح أن ما في الذمة إذا قبضه جاهلا بعيبه لا يملكه إلا بالرضا بعيبه قوله فإن عجل مؤجلا إلخ شمل ما لو عجل الدين المؤجل الأصيل بعد موت ضامنه قوله أو كان في زمن نهب إلخ قال الزركشي أو كان المسلم محرما والمسلم فيه صيدا فيما يظهر وقوله قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لم يلزمه قبوله لتضرره هذا إذا كان الأجل مشروطا ابتداء أما لو كان حالا ابتداء ثم أجله بنذر أو وصية فيجب قبوله لأنه لم يدخل إلا على ذلك والتأخير قد يضره قاله الإسنوي في الطراز قوله فإن كان المتبرع الوارث إلخ بخلاف لو تبرع به أجنبي فإنه لا يلزم صاحب الدين قبوله كما سيأتي التصريح به في النفقات والقسامة قوله هو ما في الأصل وعليه يفرق بأن المسلم في مسألتنا استحق التسليم فيها لوجود زمانه ومكانه فامتناعه منه محض عناد فضيق عليه بطلب الإبراء بخلاف المؤجل والحال المحضر في غير مكان التسليم
____________________
(2/139)
قوله قبض له الحاكم قال في الخادم ويؤخذ من هذا أنه لو وضعه المسلم إليه بين يدي المسلم بدون رضاه لا يبرأ فإنه لو بريء لكان القاضي في غنية عن قبضه له وقال القاضي الحسين إن قلنا يحصل به القبض في بيع المعين فكذلك ههنا وإلا فوجهان وقضية ذلك الحصول فإنه الأصح في بيع المعين قوله فقياس قبض الحاكم إلخ أشار إلى تصحيحه تنبيه لو أحضر البائع المبيع المعين في غير بلد البيع أو أحضر الغاصب المغصوب في غير بلد الغصب لزم المشتري قبضه منه وكذا المالك في الغصب إلا أنهما يفترقان فيلزم الغاصب مؤنة النقل بخلاف البائع ويجوز شرط الرهن والكفيل والإشهاد في السلم ولو لم يف المسلم إليه خير المسلم ولو لم يشرط في العقد أو في المجلس لم يلزمه لكن لو تبرع المسلم إليه بالرهن وسلم أو تكفل شخص تبرعا لزم قوله وإلا فلا يطالبه أي وإلا بأن كان لحمله مؤنة قال في شرح إرشاده أو كانت قيمته حيث طولب به أكثر ا هـ وهذا هو الأصح قوله ولا يلزمه قبول ماله مؤنة لو بذلها المسلم إليه لم يجب قبولها لأنه كالاعتياض قال شيخنا يمتنع وإن جرى في شرح المنهج على ما يوهم خلافه قوله إذا أحضره الدائن قال شيخنا هو بالنصب واقع على المسلم وفاعل أحضر هو المسلم إليه المعلوم من المقام نحو ولا يشرب الخمر حين يشربها فرع ولو اتفق كون رأس المال على صفة المسلم فيه وأحضره فوجهان أصحهما يجب قبوله إذ لا ضرر عليه فيه باب القرض قوله ومصدرا كما هنا على حذف الزوائد كقوله تعالى أنبتكم من الأرض نباتا قوله القربة لقوله تعالى وافعلوا الخير ولخبر مسلم من نفس عن أخيه كربة من كرب الدنيا نفس الله عنه كربة من كرب يوم القيامة والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه والقربة ما كان معظم المقصود منه رجاء الثواب من الله تعالى كذا ضبطه القفال قوله وفي صحيح ابن حبان إلخ وروى ابن ماجه عن أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال رأيت مكتوبا على باب الجنة ليلة أسري بي الصدقة بعشرة أمثالها والقرض بثمانية عشر فقلت يا جبريل ما بال القرض أفضل من الصدقة قال لأن السائل قد يسأل وعنده والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة تفرد به يزيد بن خالد الشامي وهو ضعيف عند الأكثرين وقال ابن عمر الصدقة إنما يكتب لك أجرها حين تتصدق بها وهذا يكتب لك أجرها ما كان عند صاحبه وفي البيهقي من حديث أنس رضي الله عنه مرفوعا قرض الشيء خير من صدقته قوله نعم إن غلب على ظنه إلخ بل يحرم في الأول ويكره في الثاني وقد يجب كالمضطر ولو أقرض الماء لعادمه وجب قبوله في الأصح قوله إلا أن يعلم المقرض إلخ ولا يحل له أن يظهر الغنى ويخفي الفاقة عند القرض كما لا يجوز له إخفاء الغنى وإظهار الفاقة عند أخذ الصدقة قوله ويشترط كما في الأصل كون المقرض إلخ ولا يشترط في المقترض إلا أهلية المعاملة قوله أهلا للتبرع الناجز بالمال قوله ويشترط الإيجاب كأقرضتك قال أقرضني عشرة فقال خذها من فلان فهو توكيل بقبض الدين ولا بد من تجديد قرضها فلو كان في يد فلان وديعة أو غيرها صح القرض قوله وتقدم في البيع أن خذه بكذا إلخ أما خذه بمثله فصريحة هنا إذ التصريح
____________________
(2/140)
بالمثل يصرفه إلى القرض وليست كناية في البيع لأن ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره وقال الغزي وظهر لي أن هذا اللفظ صريح في المتقوم فإنه يتعين صرفه للقرض لبطلان البيع لو حمل عليه لجهالة الثمن أما المثلي فيحتمل القرض والبيع قوله فإن لم يذكر البدل فهو هبة كما لو قال خذ الحنطة وازرعها لنفسك أو هذا الدينار واشتر به قميصا لنفسك قوله والقول في ذكره قول الآخذ بيمينه يوافق ما في آخر الصداق أنه لو بعث شيئا إلى بيت من لا دين له عليه ثم قال بعثته بعوض فأنكر المبعوث إليه فالقول قول المبعوث إليه وما في آخر الهبة من زيادة الروضة فيما إذا قال وهبتك ببدل فقال بلا بدل أن المصدق المتهب ويفارق ما إذا قال مالك الدابة أجرتكها وقال الآخر أعرتنيها حيث صدق المالك باتفاقهما فيها على عدم انتقال ملك العين للآخذ وقد انتفع بها ويدعي عدم العوض والأصل عدم سقوطه فإن الانتفاع بملك الغير يقتضي العوض قوله والصيغة ظاهرة فيما ادعاه أي المتفق عليها قوله صدق المطعم في الأصح إنما صدق المطعم حفظا لنفس المضطر إذ لو صدقناه عند الاختلاف لامتنع مالك الطعام من بذله إلا بعد الإشهاد عليه وقد يؤدي ذلك إلى فوات نفسه قوله وكذا يشترط القبول متصلا بالإيجاب موافقا له في المعنى كالبيع فلو قال أقرضتك ألفا فقبل خمسمائة أو بالعكس لم يصح وفيه نظر والفرق بينه وبين البيع أن المقرض متبرع فلا يضره قبول بعض المسمى أو الزائد عليه قوله وقضية كلامه صحة اقتراض الدراهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقيده السبكي وغيره إلخ قال شيخنا ضعيف قوله واقتضى كلام النووي ترجيحه وجزم به صاحب الأنوار وفي الذخائر أنه الظاهر عند الخراسانيين قوله كما قال الزركشي وغيره قوله أو محمول أشار إلى تصحيحه قوله كما قال السبكي وغيره قوله وصرح الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحدهما الجواز أشار إلى تصحيحه قوله لاطراد العادة به قال في الخادم وهو قياس ما ذكره الرافعي في باب السلم من جوازه في المخيض الصافي من الماء ووصفه بالحموضة لا يضر لأن الحموضة مقصودة فيه ولا شك أن الخمير كذلك قوله قال السبكي والعبرة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وجارية تحل له يدخل فيه المشتهاة ولو رتقاء أو قرناء أو متحيرة أيس من برئها وغيرها إما لكونها صغيرة أو كبيرة أو شوهاء وقولهم
لمن تحل له يدخل فيه أيضا مسائل لم يصرحوا بها لكن إطلاقهم وتعليلهم يقتضيها وهو أنه لا فرق في المقترض بين أن يتأتى منه الوطء وهو واضح أو المقدمات فقط كالممسوح والعنين والشيخ الهرم أو لا يتأتى منه واحد منهما كالصبي ح قوله أو تمجس أو نحوه كتطليق ثلاثا
____________________
(2/141)
قوله قال الإسنوي أي وغيره قوله والمتجه المنع أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلامهم أيضا امتناع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويجوز إقراض الأمة للخنثى قال الزركشي وهو واضح لأنه يجوز له السلم فيها فجاز قرضها له وكتب أيضا لو بانت ذكورة الخنثى المقترض للجارية أو أنوثة الخنثى المقترض للرجل فالقياس بطلان العقد إن تبين بغير إخباره وإلا استمر في الصورة الثانية وكذا في الأولى إن تعلق به حق ثالث أو إن كان متهما في إخباره قاله الإسنوي ولو نذر إعتاق أمة في وقت معين وحضر وألزمه الحاكم بالإعتاق حينئذ فاقترضها وأعتقها فالأقرب الصحة قوله وقضية كلامهم أنه يمتنع على الملتقط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم قال الأذرعي وقد يفرق إلخ يحتمل أن المجوسية والوثنية مثلا كغيرهما وإن حرمتا عليه مع بقائهما على ملتهما ويحتمل غيره ثم رأيت الرافعي ذكر في اللقطة أن من لا تحل له كالمجوسية كالعبد فيتملكها وإن كانت ممن تحل له فعلى قولين كالاقتراض فاقتضى كلامه جواز اقتراضه المجوسية ونحوها نظرا إلى الحال وفيه نظر وقد يفرق بين البابين بأن ظهور المالك هنا بعيد وكلام الجرجاني هنا مصرح بالتسوية بين البابين قوله ويجوز إقراض بعض الجارية إذا كان باقيها لغير المقترض كإقراض شقص الدار وقوله فاقتضى كلامه جواز اقتراضه المجوسية إلخ قال شيخنا لو أسلمت نحو المجوسية لم يبطل العقد ويمتنع الوطء قوله ويؤخذ من تعليله أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كذا في المهمات والأقرب ما جمع به السبكي والبلقيني وغيرهما من حمل المنع على منفعة العقار كما يمتنع السلم فيها ولأنه لا يمكن رد مثلها والجواز على منفعة غيره من عبد ونحوه كما يجوز السلم فيها ولإمكان رد مثلها الصوري س قوله فلو أقرضه كفا من الدراهم إلخ أو برا مختلطا بشعير قوله لقول فضالة بن عبيد الله إلخ وروي مرفوعا بسند ضعيف لكن صحح الإمام والغزالي رفعه وروى البيهقي معناه عن جمع من الصحابة قوله كل قرض جر منفعة إلخ أي شرط فيه ما يجر إلى المقرض منفعة قوله بجامع أنه يمتنع فيهما التفاضل لأن الأجل يقتضي جزءا من العوض قوله وكذا شرط زيادة إلخ في معناه القرض لمن يستأجر ملكه بأكثر من أجرة مثله لأجل القرض فإن وقع ذلك شرطا فحرام إجماعا وإلا فيكره عندنا قوله فإن فعله بلا شرط إلخ ولا يجوز رجوعه في الزائد لأنه هبة مقبوضة ولا يحتاج فيه إلى إيجاب وقبول قوله وقياس كراهة نكاح إلخ هو الأصح قوله ويجاب بقوة داعي القرض إلخ وبأن المقصود بالقرض
____________________
(2/142)
الرفق وهذا من جملته قوله على أن في التوثق بها مع إفادته أمن الجحد إلخ قال ابن العماد ومن فوائده أن المقترض لا يحل له التصرف في العين التي اقترضها قبل الوفاء بالشرط إن قلنا يملك بالقبض كما لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع قبل دفع الثمن إلا برضا البائع والمقترض هاهنا لم يبح له التصرف إلا بشرط صحيح وإن في صحة هذا الشرط حثا للناس على فعل القرض وتحصيل أنواع البر وغير ذلك قوله ولو لم يملكه لما ملك التصرف فيه لأنه ليس نائبا عن المالك ولا وليا عليه وكالهبة للولد قوله لكن إن رجع فيه إلخ يستثنى منه ما إذا أسلم عبد كافر فأقرضه من مسلم فإن المتجه الاكتفاء بالقرض ويحتمل امتناع الرجوع قاله الإسنوي قوله أو معلقا عتقه بصفة شمل المدبر قوله وقياس أكثر نظائره الرجوع أشار إلى تصحيحه قوله وعلى المقرض قبوله يستثنى ما لو رده في زمن نهب أو إغارة فلا يلزمه قبوله قوله بقيمة ماله أي لحمله مؤنة المراد بكون النقل له مؤنة أنه تزيد قيمته بالنقل إلى بلد المطالبة لا أن مجرد النقل له مؤنة فإنه لا يمكن نقل شيء من بلد إلى بلد إلا بمؤنة ولو كان المراد ذلك لأدى إلى أنه لو أقرضه قفيزا بقرية من قرى مصر ثم وجده بأخرى منها وقيمته بالموضعين سواء أو في بلد المطالبة أقضي أنه يطالبه بالقيمة فيه وليس كذلك لما سبق وقوله المراد بكون النقل له مؤنة إلخ قال شيخنا لعل قائل ذلك بناه على أن زيادة القيمة ليست علة مستقلة أما إذا قلنا باستقلالها فمؤنة النقل وحدها كافية نعم يتجه أن المراد بذلك مؤنة يترتب عليها اختلاف غرض لا مطلق المؤنة قوله فالمانع من طلب المثل عند الشيخين وكثير مؤنة الحمل أشار إلى تصحيحه قوله وعند جماعة منهم ابن الصباغ كون قيمته إلخ هو مأخوذ من كلام الشيخين هنا إما بقياس الأولى أو المساواة فلا مخالفة بينهما وقال الأذرعي وغيره الظاهر ما قاله ابن الصباغ
ا هـ
وهذا الخلاف إنما ذكراه في الغصب ويفرق بين البابين بأن الغاصب متعد ولو أقرضه طعاما بمكة فلقيه بمصر فليس له مطالبته بقيمة مكة بل عليه مثله فإن تراضيا بقيمته جاز قال شيخنا قاله الزركشي قلت ولعله مبني على أنه ليست كل واحدة مما هو على الهامش علة مستقلة فالأوجه خلافه كاتبه وكتب أيضا قال الأذرعي وكلام الشافعي يشير إلى كل من العلتين فإذا أقرضه طعاما أو نحوه بمصر ثم لقيه بمكة لم يلزمه دفعه إليه لأنه بمكة أغلى كذا نص عليه الشافعي بهذه العلة وبأن في نقله إلى مكة ضررا فالظاهر أن كل واحدة منهما علة مستقلة قوله فرع له بل عليه كما يقتضيه كلام الأصل كلا التعبيرين حسن فإن قيمة مثل المقرض حتى ما بطل من النقد قد تنقص وقد تزيد قوله والذي يظهر كما
____________________
(2/143)
قال ابن النقيب اعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي المراد بالصورة أن يكون على هيئته التي تختلف بها القيمة وفي التتمة يرد عليه من جنسه ما يجمع أوصافه حتى لا يفوت شيء من إقراضه فلا يمتنع من الرفق
ا هـ
وفي التدريب ويجب رد المثل ولو من حيث الصورة ولو في المتقوم والمراد على صفته التي تختلف بها القيم حتى لو اقترض عبدا كاتبا رد مثله قوله لأن الظاهر أنه قصد الدفع عن القرض علم منه أن القرض لا يجب إيراده على معين بل يجوز أن يكون على موصوف ثم يعين
فرع لو استقرض حنطة من آخر فأجاز المقرض الآخذ من مطمورة أو كندوج معين فأخذ واختلفا في القدر صدق القابض بيمينه ولو ردها إليه بإذن المقرض وهناك حافظ له برئ وإن لم يكن لم يبرأ ولو تلفت تلفت من ضمانه ولو كانت وديعة أو غصبا وردها بإذنه برئ ولو دفع ألفا إلى آخر ثم قال الآخذ كانت وديعة فهلكت وقال الدافع بل قرضا صدق بيمينه قوله فليس للدافع مطالبة الآخذ إلخ المذهب أن له مطالبته كما ذكره الشيخان في كتاب الوكالة وجزم به المصنف كتاب الرهن قوله رهينة أي محبوسة في القبر غير منبسطة مع الأرواح في عالم البرزخ وفي الآخرة معوقة عن دخول الجنة قوله جعل عين مال أي متمولة قوله لأنه مصدر أي مفرده قوله رهن درعه عند يهودي إلخ رهنه عند اليهودي لبيان جواز معاملة أهل الكتاب وقيل خشية من براءة ذمته الشريفة لو عامل أصحابه ومعنى معلقة محبوسة في القبر غير منبسطة مع الأرواح في عالم البرزخ وفي الآخرة معوقة عن دخول الجنة حتى يوفى عنه قوله لأنه غير مقدور على تسليمه لأن الرهن لا يلزم إلا بقبض المرتهن وقبضه هنا لا يصادف ما تناوله العقد لأنه فرع عن أخذه له وإذا أخذه خرج عن أن يكون دينا قوله فلا ينافي كون المرهون دينا ومنفعة كمن مات عنها وعليه دين ولو ضمن عبده بصداق في ذمته قال الماوردي وغيره لم يصح رهنه به لاتحاد الوثيقة والموثوق فيه قوله كما لو جنى عليه إلخ وما إذا مات وعليه دين وخلف دينا قوله ويصح رهن المشاع إلخ قال في الميدان وجملة ما أقوله في رهن المشاع وقسمته إنه إما أن يصدر من أحد الشريكين أو منهما وإذا صدر من أحدهما فإما أن يكون بإذن الآخر أو بغير إذنه وفي الأقسام الثلاثة تجوز القسمة حيث نقول إنها إفراز ولم يحصل بها نقص فإن حصل بها نقص ورضي بها المرتهن جازت وإلا فات طلبها الراهن أو الشريك الآخر بعد رضاه بالرهن فلا يجاب وإلا فيجاب وأما إذا قلنا إنها بيع فإن طلبها الشريك الذي لم يرهن ولم يرض برهن شريكه أجيب وإن طلبها الراهن أو
____________________
(2/144)
الشريك الذي رضي فإن لم يرض المرتهن لم يجب وإن رضي جاز خلافا للإمام وهذا تحرير عزيز فاشدد عليه يديك قوله ولا يجوز نقله بغير إذن الشريك فإن نقله بغير إذنه حصل قبضه وصارت حصة الشريك مضمونة على الراهن وعلى من هي تحت يده وقال السبكي النقل يحصل به القبض سواء أكان بإذن الشريك أم بغير إذنه لكنه لا يحل إلا بإذن فالموقوف على إذن الشريك في المنقول حل القبض لا صحته قوله وكالسلاح الخيل وكالمسلم المرتد قوله أو امرأة أي ثقة قوله سواء المرتهن وغيره مضروب عليه قوله قال القاضي و الماوردي والرهن صحيح إلخ هذا تفريع على قول مرجوح أما على الأظهر فيبطل الرهن أيضا قال الزركشي في قواعده وقاعدة الشروط الفاسدة أن تفسد العقد إلا في صورة البراءة من العيوب وإلا في القرض إذا شرط فيه مكسرا عن صحيح أو أن يقرضه غيره لغا الشرط ولا يفسد العقد في الأصح ا هـ وإلا في العمرى والرقبى في الأصح وقال المصنف في تمشيته فإن شرط وضعا عند غير من ذكرناه فسد الشرط وبفساده يفسد الرهن على الأصح قوله وفي البيان إن كان صغيرا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وضع عند ذي رحم محرم إلخ يوهم أنه لا يوضع عند محرم برضاع أو مصاهرة وهو بعيد بقي ما لو لم يكن له محرم أصلا فيتعين رده بعد القبض إلى يد مالكه رجلا كان أو امرأة قوله الشرط الثاني جواز بيعه وكونه مقدور التسليم حسا وشرعا كالمبيع وكونه معلوم العين والقدر والصفة قوله يصح رهن الجارية دون ولدها حكم الولد مع الأب وغيره ممن يمتنع التفريق بينهما كحكمه مع الأم ولو رهن نصف الأم فقط ودعت الحاجة إلى البيع وكان يفي الدين ببيع ربعها يباع ربعها وربع ولدها قال الأذرعي
____________________
(2/145)
لم أر لهم كلاما فيما لو كانت الأم رهنا عند زيد والولد عند عمرو واحتيج إلى بيعهما في الرهنين أنهما هل يباعان معا كما لو كان أحدهما فقط رهنا هذا مع تأمل فيحتمل أن يقال إن لم يحصل بالجمع تنقيص على واحد منهما بيعا جميعا وإلا بيع كل واحد وحده في هذه الصورة
ا هـ
والراجح بيعهما معا قوله حذرا من التفريق بينهما للنهي عنه وقد التزم بالرهن بيع المرهون فجعل ملتزما لما هو من لوازمه وهو بيع الآخر قوله وتجفيفه على المالك فإن تعذر أخذ مؤنته منه باع الحاكم جزءا منه وجففه بثمنه وليس للمرتهن تجفيفه حتى يأذن الراهن نص عليه في الأم قال الزركشي وهو عند إمكان المراجعة عند خوف فساده وإلا فتظهر مراجعة الحاكم ولو طلب أحدهما البيع وجعل ثمنه رهنا لم يجبر الممتنع وقال ابن أبي هريرة إذا كان تجفيفه ينقصه وبيعه أوفر لثمنه أجيب طالب البيع ويؤخذ من كلام المصنف صحة الرهن سواء أشرط التجفيف أم لا وسواء أرهنه بحال أم مؤجل سواء أكان المؤجل يحل قبل الفساد أو معه أو بعده إلا أن تجفيفه مخصوص بالقسمين الأخيرين ويباع في الأول على حاله قوله ولو احتمالا الذي يضبط أن يقال إذا استكملت الشروط حالة العقد والمفسد منتظر فله حالان أحدهما أن يكون محقق الحصول فقولان أصحهما الصحة ونظيره أحرم بالصلاة في ثوب تبدو منه عورته عند الركوع هل تبطل صلاته من الآن أو حتى يركع ولا يجري هنا القول بالإبطال من أصله لإمكان بيعه وجعل ثمنه رهنا الثاني أن لا يكون محقق الحصول وله حالتان إحداهما أن يكون بحيث إذا وقع فاتت المالية أصلا فلا يصح الرهن كرهن المدبر وتارة لا تفوت أصلا كرطب لا يعلم هل يفسد قبل الأجل أو لا فيصح في الأظهر
قوله وبأن الفساد هنا يظهر دائما إلخ وبأن الظاهر من حال المالك إرادة بيعه عند إشرافه على الفساد فيباع إذ العاقل لا يختار إتلاف ماله فكان كما لو شرط بيعه وجعل ثمنه رهنا بخلاف العتق فقد لا يريد بيعه طلبا للثواب وبأنه هناك يفوت الحق بالكلية لفوات الرقبة بالعتق بخلافه هنا فإن المالية لا تبطل وبأنا لو صححنا ذلك في المعلق عتقه بصفة لأدى إلى إبطال قربة مقصودة وحق للعبد وهنا لم يؤد إلا إلى إبطال ملك المالك وقد وطن نفسه عليه بالرهن قوله يحل بعد فساده أو معه أو قبله بزمن لا يسع البيع قوله ولا فيما لو لم يشرط شيئا أشار إلى تصحيحه قوله لنقل الرافعي عن الأكثرين وقال الأذرعي إنه المذهب قوله قال وقضية كلامهم إلخ وهو كذلك فإن مطلق الإذن بالبيع لا يقتضي رهن الثمن بالدين المؤجل
____________________
(2/146)
وإنما يقتضي وفاء الدين من الثمن إن كان حالا قوله فلو أذن للمرتهن في بيعه إلخ في بعض النسخ فلو أذن للمرتهن في الصورة الأولى قوله أو لم يأذن له أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولم تمكن مراجعته قوله وقواه النووي حيث قال قوي أو متعين قوله بل يباع وجوبا إلخ بعد القبض وقبله يكون برضاهما أو رضى الراهن والمرض المخوف في العبد ملحق بما يسرع فساده في الإجبار على بيعه وجعل ثمنه رهنا قال الإمام وسائر الحيوان كالعبد ولينظر فيما لو قال الراهن أنا أبذل قيمة هذا العبد لتكون رهنا مكانه ولا أبيعه هل يجاب الأقرب نعم فصل رهن المرتد إلخ قوله والمحارب أي المستحق قتله في قطع الطريق قوله صحيح كرهن الرقيق المريض المدنف قوله وبه صرح في المحرر والمنهاج ولا يكون برهنه ملتزما لفدائه لأنه ليس بمنقص لعينه ولا لقيمته بخلاف تزويجه للجانية قوله في كون ذلك عيبا في الحال أشار إلى تصحيحه وكتب جزم في الأنوار بأنه ليس بعيب ورجح السبكي والأذرعي كونه عيبا وهو الأصح قوله والآخر ينظر إلى الحال فلا يثبته أشار إلى تصحيحه قوله وقيل يبطل قال في المطلب ويشبه جريان ذلك بعينه في البيع أيضا
ا هـ
وقال البغوي في فتاويه ينبغي أن يقال لا يصير السيد مختارا للفداء لأنه حين باعه لم يكن المال معينا بل ينفسخ البيع ويباع في الجناية
ا هـ
فلو حفر عبد بئرا عدوانا فتردى فيها إنسان وتعلق الضمان برقبته ففي تبين فساد الرهن وجهان مستندهما استناد التعلق إلى أول السبب فلا يصح رهنه أو لا يكون الرهن صحيحا ويقدم حق المجني عليه على حق المرتهن والراجح الثاني ولهذا لو حفر ذمي بئرا عدوانا ثم أسلم فتردى فيها إنسان وجبت ديته في ماله قوله فرع قال الروياني لو جنى عبد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لم يلحقوه به مطلقا لا فرق بين المدبر والمعلق عتقه بصفة قد توجد قبل التمكن من بيعه وإن كان الدين حالا قوله كما قاله ابن أبي عصرون أي وغيره وهو واضح قوله وهو ما صححه البغوي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/147)
قوله فيصح رهنها بشرط القطع أو قوله نعم الظاهر في الثانية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله باع الحاكم جزءا منها وأنفقه عليها إذا انتفت الضرورة إليه بأن تعذر عليه الاقتراض كما ذكروه في المساقاة وهرب الحمال ونظائره ثم محله إن قصرت المدة بحيث لا تستوفي النفقة أكثر ثمنه فإن كانت طويلة باعه الحاكم عليه قاله الدارمي قوله قال الأذرعي والظاهر أن هذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لتضرره بقطعها علم منه أنهما لو اتفقا على قطعها قبل أوانه جاز وبه صرح الدارمي قوله أحدهما لا يصح لخوف الاختلاط هو الأصح قوله كما لو اختلط بره المرهون ببر آخر له سكت الشيخان عن حالتين تعرض لهما الدارمي في الاستذكار إحداهما أن يختلط بحنطة للمرتهن قال فالقول قول المرتهن في قدر المختلط والثانية أن تكون لأجنبي قال فالكلام بينه وبين الراهن فإذا تقرر شيء للراهن كان رهنا قال الزركشي وما ذكره في الأولى من تصديق المرتهن مشكل إذ لا دليل عليه وليس تصديقه بأولى من تصديق الراهن وينبغي التوقف حتى يصطلحا أو يتراضيا ولم يفصح بحكم الحالة الثانية وينبغي أن يجيء فيها ما ذكرناه قوله فتصح إعارتها لذلك أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي وهو المتجه إلخ وجرى عليه غيره وهو ظاهر
____________________
(2/148)
قوله لا إعارة لأن العارية ينتفع المستعير بها مع بقاء عينها والانتفاع هنا ببيعها في الدين فلم تكن عارية ثم إننا رأينا الرهن قد لزم بالقبض مع براءة ذمة المالك فلا محل له غير الضمان في رقبة ما أعطاه كما لو أذن لعبده في ضمان دين غيره فإنه يصح وتكون ذمة المالك فارغة فكما ملك أن يلزم دين الغير في ذمة مملوكه وجب أن يملك إلزام ذلك في رقبته لأن كل واحد منهما محل حقه وتصرفه قوله فإذا حل فله ذلك فإن امتنع الراهن منه وهو موسر فهل نقول يبيع القاضي من مال الراهن ما يوفى به الدين وله إجبار الراهن على البيع فإن امتنع منه حبسه القاضي بإذن المالك لم يصرح الرافعي ولا أصحابه بهذه الأمور وذكروا في ضامن الدين بالإذن أن له مطالبة الأصل بتخليصه بأداء المال وهل له حبسه إن حبس وجهان صحح الشيخان أنه ليس له ذلك والذي نقوله هنا إن القاضي يحبس الراهن بطلب المالك والفرق بينهما أن المالك يتضرر هنا بتأخر تصرفه عن عينه ولا كذلك ضمان الذمة وهذا فرع تقديري زاد على أصله من أجل تضرر المالك بتأخر التصرف في عينه المرهونة قاله البلقيني قوله أو برد الرهن إلى المرهون إليه أي بعد فسخ الرهن قوله استؤذن المالك في بيعه قال الأذرعي قيل ما أطلقوه هنا من إذنه للمرتهن في البيع إما أن يكون على خلاف المذهب فإن أذن الراهن للمرتهن لا يصح على المذهب وإما أن يقال ذاك إذا أذن له في البيع للوفاء وهنا لحفظ ثمنه ا هـ ولعل هذا صادر ممن يرى انفراده بالبيع بالإذن للوفاء وعليه يتجه احتمال الرافعي على ما فهمه ابن الرفعة وأما كون ذلك مفروضا في حال حضور الراهن فبعيد نعم يجوز أن يقال الممتنع انفراده بالبيع لوفاء الدين لا لحفظ ثمنه رهنا فإنه يحرص على توفير الثمن وكثرته وفيه نظر قوله ويرجع بما بيع به المرهون وإن كان مثليا قوله فرع يجب أن يبين للمعير إلخ قال شيخنا علمه به مغن عن بيانه كما في الإسعاد قوله إلا إن رهن بأقل مما عينه له أو عين غير ثقة فرهن من ثقة قال الكوهكيلوني وكذا إن خالف في الصفة بالنقصان كما إذا استعاره ليرهنه بألف صحيح فرهنه بألف مكسر وكما إذا استعاره ليرهنه بحال أو بمؤجل إلى شهر فرهنه بمؤجل أو بمؤجل إلى شهرين
ا هـ
____________________
(2/149)
قوله ويصدق الراهن في عدم الإذن كالأصيل في دعوى الضامن الإذن في الضمان قوله والموقوف لكن أفتى القفال فيما إذا وقف كتابا أو غيره وشرط أن لا يعار إلا برهن بلزوم هذا الشرط وضعفه بعض المتأخرين من ثلاثة أوجه أحدها كونه رهنا بالعين الغير المضمونة ولا خلاف في بطلانه ثانيها كون الراهن أحد المستحقين والراهن لا يكون مستحقا ثالثها إن المقصود من الرهن الوفاء من ثمن المرهون عند التلف وهذا الموقوف لو تلف بلا تعد ولا تفريط لم يضمنه فالوجه إن هذا الشرط فاسد لا يتبع
ا هـ
قال الزركشي إن ما قاله القفال مردود قوله ولأنها لا تستوفى من ثمن المرهون فيدوم حبسه لا إلى غاية وفارق صحة ضمان العين المغصوبة بأن الضامن لها يقدر على تحصيلها فيحصل المقصود قوله أولى من تعبير أصله بالأعيان المضمونة عبر بها لأنها محل الخلاف الذي ذكره إذ غير المضمونة كالوديعة لا يصح ضمانها قطعا قوله والتصريح بالترجيح من زيادته وقال السبكي إنه أشهر الوجهين ورجحه في المهمات وقال إنه المشهور عند الأصحاب قوله الثالث كونه لازما هذه الشروط تنطبق على أثمان البياعات وما في الذمة من سلم أو قرض أو صلح أو حوالة أو ضمان أو أجرة أو مهر أو عوض خلع أو غرامة متلف أو أرش جناية لأن الله تعالى نص على جواز الرهن في ثمن المبيع والمعنى فيه كونه حقا ثابتا فقيس عليه ما في معناه قوله وكذا قبل الفراغ فإن كان بعد الفراغ من العمل صح قطعا
____________________
(2/150)
قوله وبأن الثمن وضعه على اللزوم أي يئول إلى اللزوم بنفسه قوله فلو اقتصر على الدين اللازم لو رد عليه إلخ لا يرد ذلك لخروجه بالدين إذ إطلاق الدين عليه مجاز ليس بحقيقة وقال ابن الصلاح دلالة الالتزام لا يكتفى بها في المخاطبات وهما وصفان مقصودان يحترز بهما عن عدم الثبوت واللزوم قوله وخرج بإجارة العين المصرح بها من زيادته إلخ الرهن شرع وثيقة لتحصيل ما ليس بحاصل والأجرة في إجارة الذمة حاصلة لاشتراط قبضها في المجلس فلا يصح الرهن بها قال شيخنا فصار ذلك بمنزلة العين والأعيان لا يرهن بها
قوله كما أشار إليه الإمام قال في البسيط ولا شك أنه تفريع على قول زوال الملك واستحقاق الثمن قوله والذي في الأصل وغيره الجزم بالجواز إلخ كلام الأصل محله إذا تعلقت بالذمة إذ المرهون لا يكون إلا دينا وكلام المصنف محله إذا لم تتعلق بها فلا مخالفة بينهما ثم رأيت الزركشي قال في الخادم ويمكن تصويرها بما إذا أتلفها المالك بعد الحول فإنها تنتقل للذمة وكذلك زكاة الفطر قوله كزكاة الفطر عجيب فإن صورة المسألة بعد تمام الحول والفطرة لا حول لها قوله ذكره المتولي وغيره وجزم به في الأنوار قال النسائي في نكته ينبغي اعتبار كونه معينا حتى لا يصح بأحد الدينين وجوابه أن ذلك مستفاد من كونه معلوما إذ لا علم مع الإبهام قال في الأنوار وكونه معلوم الوجوب حتى لو كان يتوهم أن عليه دينا فرهن به مالا حتى إن ظهر الوجوب كان مرهونا بطل وإن ظهر الوجوب
ا هـ
وهذا تفريع على مرجوح إذ العبرة في العقود بما في نفس الأمر ويشترط أيضا أن يمكن استيفاؤه من عين الرهن واحترز به عن العمل في الإجارة إذا شرط أن يعمل بنفسه فإنه كالعين لا يجوز الرهن به وكونه غير الموثوق به ليخرج ما لو تزوج العبد امرأة بصداق بإذن سيده ثم ضمنه السيد عن عبده ثم رهنه به فإنه لا يصح لأن الدين مضمون عنه فلا يجوز أن يجعل رهنا فيه لأن الوثيقة عين الموثوق به قال النسائي وفيه نظر ولم يبينه قال صاحب الذخائر والأمر كما قال لأن الرهن لا ينافي استمرار النكاح لبقاء ملك السيد وعدم ملك الزوجة ثم إذا آل الأمر إلى البيع فبيعه أيضا جائز فلا وجه لمنعه وقال في الكفاية في عدم الصحة في هذه الصورة نظر إذا قلنا إن المهر لا يتعلق برقبته قوله وعكسه يؤخذ منه اشتراط كون المرهون به معلوما قوله بخلاف الرهن به إلخ الوجه الصحة في الرهن كالضمان قوله أي لا يجوز أن يزيد بالرهن الواحد دينا إلخ شمل كلامهم ما لو كان الرهن مستعارا ثم رهنه المستعير بدين آخر من المرتهن بإذن المعير وإن قال بعض المتأخرين إن الظاهر الجواز وشمل كلامهم أيضا ما إذا اختلف جنس الدينين قوله مع بقاء رهنه الأول بأن لم يفسخه المرتهن قوله إن هذا شغل مشغول أي بعقد فلا ينتقض بما إذا تكررت الجناية من الرقيق الجاني فإنها تتعلق برقبته مع اشتغال الرقبة ببدل الجناية الأولى
____________________
(2/151)
قوله ولأن بالجناية صار الرهن جائزا إلخ ولأن الأرش متعلق بالرقبة مع بقاء الرهن فإذا رهنها به فقد علق بها ما كان متعلقا بها قوله والأوجه حمل ذلك على ما إذا عجز قال شيخنا المعتمد أنه لا فرق بين العجز وغيره قوله وهذا ما صححه البغوي قال شيخنا هو الأصح قوله وعضده بقول الأصحاب في الصداق إلخ الفرق بينهما واضح فإن عدم لزوم صداق بتجديد النكاح مع بقائه لا يكاد يشبه على أحد بخلاف عدم صحة رهن المرهون عند المرتهن بدين آخر قوله فلو شهد أنه رهن بألف ثم بألفين إلخ قال في الأنوار نعم لو قال عند الشهادة كان مرهونا بعشرة فجعلته بعشرين ونقل الشاهدان ما سمعا فهل يحكم الحاكم المعتقد لعدم الإلحاق بأنه رهن بعشرين وجهان
ا هـ
وأصحهما كما قال ابن العماد إنه لا يجوز قوله فتصدق أي عبارة الأصل قوله الركن الثالث الصيغة لو قال دفعت هذه وثيقة بحقك فقال قبلت صح رهنا على أصح الوجهين وشمل إطلاقه ما لو كان مشروطا في بيع فلا يغني شرطه عن الصيغة قوله ويشترط الإيجاب والقبول لأنه عقد مالي فافتقر إليهما
____________________
(2/152)
قوله والمذهب ثم القطع بالبطلان إنما بطل الشراء هناك لاشتماله على شرط عمل له فيما لم يملكه بعد قوله لأن البيع مقصود في نفسه إلخ فرق بعضهم بينهما بأن البيع يؤدي إلى جهالة الثمن وأما الرهن فإنه مجرد توثق فلا يؤثر الظن في الصحة قوله وغصن الخلاف أي البان قوله وورق الآس إلخ في تجربة الروياني كل شجرة يقصد ورقها كالآس والتوت أو يقصد غصنها كالخلاف حكمها حكم الصدف لا تدخل في الرهن قال الأذرعي وهل يدخل الورق مطلقا أو في حال رطوبته حتى لو رهن الشجر حال جفافه في الخريف يكون حكمه حكم الغصن اليابس لم أر فيه شيئا نعم قال الإمام في الأوراق التي لا تقطع ولكنها تتناثر في الخريف إن الرهن يتعلق بها على ظاهر المذهب وإذا جمع منها ما جمع كان بمثابة ما ينتقض من الدار المرهونة
____________________
(2/153)
قوله أوجههما الأول أشار إلى تصحيحه قوله لكن الرهن نوع تبرع لأنه حبس مال بغير عوض قوله وإلا فالشرط وقوعه على وجه المصلحة فلا يرهن الولي مال محجوره ولا يرتهن له إلا لها أما الرهن فلأنه حبس ماله بغير عوض وأما الارتهان فلأن الولي في حال الاختيار لا يقرض ولا يبيع إلا بحال مقبوض قبل التسليم قوله وجب أن يجوز رهنه ووجه أن فيه حفظا للقدر الزائد منه قوله قال البلقيني أي وغيره قوله لأن ما يقترضه الولي والحالة هذه إلخ وهذا واضح فليتنبه له وقال في الخادم إنه الأقرب وقال السبكي يحتمل أن يقال إذا لم يكن على من يأخذه وديعة ضرر في قبوله ينبغي أن يجب عليه صيانة لمال اليتيم ويصير ذلك من فروض الكفايات وحينئذ يتجه أن يقال لا يصح الرهن كما أطلقه الصيدلاني قال الغزي وقد صرح في أول الوديعة بأنه يجب قبول الوديعة في هذه الحالة وإنها من فروض الكفايات ولا فرق بين مال اليتيم وغيره ومقتضى ذلك أنه لو كان ثم جماعة وطلبت من واحد بعينه أنه يجب عليه القبول على المذهب كنظائره قوله وإلا باع ما يرهنه أي باع وجوبا قوله وقضية كلامه بطلانه بترك الإشهاد وهو الأصح قوله ارتهن جوازا إلخ عقارا فإن لم يجد من يرهن عقارا فمنقولا قوله وإلا فوجوبا ولا يقوم الضامن والكفيل مقامه قوله فالأولى تركه هذا في جميع صور ارتهانه
____________________
(2/154)
قوله رهن المكاتب وارتهانه كرهن الولي إلخ هذا هو المعتمد لا ما وقع في باب الكتابة فقد قال في تنقيح الوسيط إن حكم المكاتب حكم ولي الطفل هذا هو الصحيح من المذهب
ا هـ
ورجحه بعض المتأخرين وكتب أيضا قال في الخادم وحيث منعنا فيستثنى رهنه وارتهانه مع السيد وما لو رهن على ما يؤدى به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق قوله فإن اتجر بجاهه فكالمطلق قال في الأنوار وليس له الرهن لنفقته وكسوته وتوفية ما لزمه ولا يتصور له الضياع ليقترض لإصلاحها الباب الثاني في القبض قوله كقبض المبيع فيما مر قال في الشامل وإن خلى بينه وبين الدار وفيها قماش للراهن صح التسليم في الدار لأنه قبض في المبيع
ا هـ
والمذهب خلافه ع وقال الأذرعي المشهور خلافه خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ونقله صاحب البيان وأقره وكتب أيضا وقول بعض الأصحاب تكفي التخلية هنا في دار مشحونة كالبيع ضعيف كما نبهنا عليه من قبل نعم لو قل ما فيها كحصير وماعون يسير فقضية قولهم مشحونة إن ذلك لا يقدح في التسليم وقد أبداه السبكي بحثا وله في المشحونة بحث لا يوافق عليه ع قوله لقوله تعالى فرهان مقبوضة وجه الدلالة منها أنه وصفها بالقبض فكان شرطا فيه كوصف الرقبة بالإيمان والشهادة بالعدالة ولأنه وصفه بالقبض وقد ذكر غيره من العقود ولم يصفه به فدل على لزومه به قوله ثم من صح ارتهانه صح قبضه كان ينبغي أن يقول من صح ارتهانه لنفسه لئلا يرد عليه غير المأذون فإنه لا يصح ارتهانه ويصح أن يكون وكيلا في القبض وكذلك الولي إذا ارتهن على دين السفيه ثم أذن للسفيه في القبض فإنه يصح على الصحيح قوله ولا يستنيب الراهن في القبض كان ينبغي للمصنف أن يقول ولا عكسه فإنه لو قال الراهن للمرتهن وكلتك في قبضه لنفسك لم يصح كما قاله في الحاوي ووقع كذلك في كثير من نسخ الشرح الصغير قال الأذرعي وقد يتوقف فيه فإنهم أطلقوا أنه لو أذن له في قبضه صح وهو إنابة في المعنى ا هـ وأجيب عن ذلك بأن إذنه إقباض منه لا توكيل ق
قوله ويشترط الإذن في القبض ولو أذن الراهن في قبضه ثم جن أو أغمي عليه لم يجز قبضه على المذهب قوله أو وكيل أو مستأجر أو مستام أو قابض ببيع فاسد أو غيرهم قوله ومضي مدة إمكانه لأنه لو لم يكن في يده لكان اللزوم متوقفا على هذا الزمان وعلى القبض لكن سقط القبض إقامة لدوام اليد مقام ابتدائها فبقي اعتبار الزمن وكتب أيضا فإن كان المرهون حاضرا اعتبر في قبضه مضي زمن يمكن فيه نقله إن كان منقولا وإن كان عقارا اعتبر مقدار التخلية وإن كان غائبا فإن كان منقولا اعتبر مضي زمن يمكن المضي فيه إليه ونقله وإلا اعتبر مضي زمن يمكن المضي فيه إليه وتخليته ولو اختلفا في الإذن أو في انقضاء هذه المدة فالقول للراهن
____________________
(2/155)
قوله أولى من ضم الأصل إليه الإقباض قال في الأصل وقصد الأب قبضا أي إذا كان مرتهنا وإقباضا أي إذا كان راهنا وقوله كالروضة ليقبض الرهن ليس شرطا غيره مفهوم منه بالأولى قوله بمعنى أو وبها عبر في بعض النسخ قوله وهو لا ينافي الضمان فإن المرتهن لو تعدى في المرهون ضمنه مع بقاء الرهن فإذا كان لا يدفع الضمان فلأن لا يدفعه ابتداء أولى وشمل كلام المصنف لو أذن له بعد الرهن في إمساكه رهنا ومضت مدة إمكان قبضه قوله وللغاصب إجبار الراهن إلخ فإن لم يقبل رفع إلى الحاكم ليأمره بالقبض فإن أبى قبضه الحاكم أو مأذونه ويرده إليه ولو قال له القاضي أبرأتك أو استأمنتك أو أودعتك قال صاحب التهذيب في كتاب التعليق برئ قوله ولو أودع المغصوب من الغاصب إلخ قال شيخنا ينبغي أن إحداث المالك له استئمانا بمنزلة أخذه ورده وكتب أيضا قال الغزي سئلت عمن في يده دابة لغيره وديعة فأمره بأن يسلمها لزيد فلما حضر عند زيد قال له زيد خلها مع دوابك وهي في تسليمي فخلاها ثم تلفت فأفتيت بأنه إذا لم تزل يد الأول عنها فلا أثر لقول الثاني هي في تسليمي وفي فتاوى القاضي حسين لو كان عليه دين فدفعه إلى شخص ليسلمه لرب الدين فلما جاءه الرسول قال احفظه لي عندك فحفظه فتلف فهو من ضمان المدين لأنه لم يجر قبض قوله أو قارضه فيه صورة مقارضة المستعير أن يعيره نقدا إعارة فاسدة ثم يقارضه عليه أو للتزيين به أو لرهنه أو للضرب على طبعه قوله أو وكله في التصرف فيه أو عقد الشركة عليه أو أعاره إياه فصل يحصل الرجوع عن الرهن إلخ قوله بتصرف مزيل للملك الأحسن في الضبط أن يقال كل تصرف يمنع ابتداء الرهن طريانه قبل القبض يبطل الرهن وكل تصرف لا يمنع ابتداؤه لا يفسخه قبل القبض إلا الرهن والهبة من غير قبض قوله وكتابة ظاهر إطلاقهم الكتابة أنه لا فرق بين الصحيحة والفاسدة فإن الفاسدة تعليق عتق بصفة فتلتحق بالتدبير وفي البحر رهن عبده ثم قبل الإقباض علق عتقه على صفة ففي كونه رجوعا عن الرهن وجهان ذكره والدي
ا هـ
أصحهما أنه رجوع قوله إن ذلك رجوع أشار إلى تصحيحه قوله وصوبه الأذرعي وقال في البيان إنه المشهور وقد رجحا في الوصية أن الرهن بدون القبض رجوع قال الأذرعي فالصواب على المذهب حذف لفظ
____________________
(2/156)
القبض في الهبة والرهن جميعا لأنها زيادة موهمة قوله من راهن ومرتهن أي ووكيلها ووكيل أحدهما قوله فيقوم وارث الراهن مقامه في الإقباض قد يفهم مما ذكره أن إقباض الوارث يقوم مقام إقباض الراهن من كل وجه وقد قال البلقيني متى كان هناك ديون لم يكن المرتهن مقدما بهذا الرهن على الغرماء وقال قلته تخريجا من جهة أن حق الغرماء قد تعلق بجميع التركة بالموت وليس للوارث التخصيص وفي إقباضه تخصيص
ا هـ
وهو ممنوع إذ المخصص في الحقيقة عقد المورث وكلامهم صريح أو كالصريح في خلاف ما قاله قوله كما عاد ملكا أي لأنه لما زال بنفسه تبعا لزوال ملك الراهن عاد بنفسه تبعا لعود ملكه
تنبيه لو رهنه وأذن له في قبضه ثم خرس قبل القبض قال ابن الصباغ إن بقي له إشارة مفهمة لم يبطل إذنه وإلا بطل كالمغمى عليه والمجنون قال البندنيجي وعندي أنه لا يبطل قال الطبري من رواية وهو الأظهر والراجح الأول قوله وبين غيره هو مفهوم بالأولى قوله قاله السبكي أي وغيره قوله ولو أبق المرهون إلخ لو قتل الرقيق المرهون قبل القبض قال الإمام ففي تعلق حق الوثيقة بقيمته الواجبة على المتلف الوجهان في طرو ما عرض للفساد قوله لم يبطل الرهن لاغتفار إلخ ويصح قبضه في هذه الحالة قوله لا في عدم ثبوت الخيار إلخ قد جزم المصنف بثبوته في باب حكم البيع قبل قبضه قوله ولا ينقلب العصير إلى الحموضة إلا بتوسط الشدة إلخ هذا يخالف ما حكاه ابن الصلاح عن الحليمي أنه قال قد يصير العصير خلا من غير تخمر في ثلاث صور إحداها أن يصبه في الدن المعتق بالخل ثانيتها أن يصبه على الخل فيصير بمخالطته خلا من غير تخمر ثالثتها أن يجرد حبات العنب من عناقيدها ويملأ منها الدن ويطين رأسه قوله وهو محمول على غير المحترمة وظاهره أنها تراق أيضا مع الشك في أنها محترمة وهو محتمل ويحتمل تقييده بما إذا وجدت بأيدي الفساق س تحرم إراقتها عند الشك للإجماع على تحريم إتلافها قبل عصرها فيستصحب إلى وجود مقتضى جوازه قوله وهو أعم وأوجه قال الأذرعي وهذا يتعين اعتماده فيكون الأصل الاحترام إلا أن يوجد قصد فاسد وليس ما سبق بخلاف محقق فيما أحسب وإنما هو خلاف عبارة عن مقصود واحد فالوجه أن المحترمة ما لم يقصد بها الخمرية وغيرها ما قصد به
____________________
(2/157)
الخمرية ولو عصرها ذمي بقصد الخمرية أو صبي أو مجنون ولو بقصد الخمرية فهي محترمة قوله لكن نظر فيه السبكي إلخ يجاب بأنه اقترن بالإمساك قوله ثم انقلبت خلا أي وهي فيها أو كانت نجسة وإن نزعت منها قوله قال ابن الرفعة الأشبه إلخ قد يقال لما كانت محترمة لا يمتنع إمساكها لمنافع قد تعرض من إطفاء نار وعجن طين س الباب الثالث في أحكام المرهون إلخ قوله فبيعه ورهنه إلخ قال في المنهاج ولا رهنه لغيره نعم يجوز بإذن المرتهن قاله في البيان وغيره يعني أنه ينفسخ الأول ويصح الثاني وقوله لغيره ليس بقيد فإنه لا يصح رهنه منه بدين آخر كما سبق ر وكتب أيضا قال في المنهاج وله بإذن الراهن ما منعناه أي من التصرفات والانتفاعات قضية إطلاقه جواز الرهن بالإذن وصرح به في البيان ويجعل فسخا للرهن السابق كالبيع بالإذن قال الإسنوي فإن كان كذلك أشكل بما سبق من منع رهنه عند المرتهن بدين آخر فإنه يتضمن الرضا فينبغي أن يصح ويكون فسخا للأول كما يصح بيعه منه ويكون فسخا ا هـ قال بدر الدين بن قاضي شهبة ومنع شيخي ووالدي رحمه الله كون الرضا بذلك يتضمن فسخ الرهن الأول لأنه قد يظن أو يعتقد صحة الرهن الثاني بخلاف الإذن في البيع وقوله قال بدر الدين بن قاضي شهبة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتزويجه لا فرق بين العبد والأمة ولا الخلية عند الرهن والمزوجة فلو خالف بطل وكان ينبغي أن يقول من غيره فلو زوجها منه صح قاله الزركشي والأذرعي قوله ونحوها ككتابته قوله لما في البيع ونحوه من تفويت التوثق فعلم أنه ليس له تصرف يزيل الملك لكن له قتله قصاصا ودفعا وكذا بالردة والحرابة إن كان الراهن إماما
قوله وكذا إجارة له لا لبناء أو غراس أو نحوه قوله لأنها تنقص القيمة ولقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار قوله إن كان المستأجر عدلا أو رضي المرتهن بيد غير العدل وكالمستأجر المستعير قوله وقضية كلامه كأصله صحتها أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والترجيح من زيادته وجزم به جماعة منهم صاحب التعليقة والبارزي وقال الزركشي إنه الصحيح وهو نظير عدم بطلان السلم بموت المسلم إليه قبل المحل فيما إذا أسلم فيما يوجد عنده لا قبله قوله ومن ارتهن شيئا فله استئجاره إجارته من وارث المرتهن كإجارته منه وكذا من سيد المكاتب المرتهن بعد تعجيزه أو سيد المأذون بعد حجره عليه والضابط إجارته من رب الدين من كان وهذا واضح وقد يحمله حامل على العاقد
____________________
(2/158)
قوله قال الزركشي ينبغي تنزيله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله عتق في الحال إلخ لأنه عتق يبطل به حق الغير ففرق فيه بين الموسر والمعسر كالعبد المشترك وكتب أيضا المبعض إذا كان له على سيده دين فرهن عنده بعضه صح ولا يجوز له إعتاقه إلا بإذنه كالمرتهن الأجنبي د قوله من حين غرمها الذي يظهر كما قاله ابن النقيب وغيره أنها تكون رهنا في الذمة كالأرش في ذمة الجاني
ا هـ
وهو ظاهر إذ لا يظهر فرق بين قيمة العتيق وقيمة المجني عليه وكتب شيخنا أيضا قول الشارح من حين غرمه مبني على رأيه الآتي أن جناية الراهن لا يكون بدلها رهنا في ذمته حتى تؤخذ منه والأصح خلافه فمسألتنا كذلك تكون قيمة العتيق رهنا ولو قبل غرمها قوله لكن منقولهما هنا إلخ قال السبكي وعندي أن هذا ليس خلافا ومقصود الأولين أنه لا يحتاج إلى جعلها رهنا فإن اتفقا على ذلك أو طلبه المرتهن ولم يقض الراهن فلا منع منه قال في الميدان ويؤيده قولهم فيما إن وطئ الراهن المرهونة وغرمناه أرش البكارة أنه إن شاء جعله رهنا وإن شاء صرفه إلى أداء الدين قوله والمراد بالموسر إلخ قال البلقيني لو كان الدين حالا وهو أقل من القيمة فقد بحثت أنه ينبغي أن يكتفى بيساره بالدين لأنه حق المرتهن فينبغي أن يؤخذ ويوفى حالا قال وعلى هذا فالمعتبر عندي في هذا التصوير أن يكون الراهن موسرا بأقل الأمرين من قيمة المرهون والدين وقال الزركشي إنه التحقيق
وقوله إنه التحقيق أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني وغيره وإذا نفذنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا ينفذ عتق معسر إلخ لأنه عتق يبطل به حق الغير ففرق فيه بين الموسر والمعسر كالعبد المشترك ولأنه أعتقه حين لا يملك إعتاقه كالمحجور يعتق ثم يرشد قوله أو يقال إن كان موسرا إلخ وهذا أوجهها
تنبيه لو علق عتقه ثم رهنه إلى أجل يحل قبل وجود الصفة فلم يتفق بيعه قبل وجودها ثم وجدت فهل يعتق نظرا إلى حالة التعليق أو يكون كعتق المرهون نظرا إلى حالة وجود الصفة أصحهما ثانيهما قال شيخنا بعد إن الحق قبل قول والده أصحهما ثانيهما لفظة قيل والأصح الأول كما جزم به ابن المقري في روضه قبل هذا المحل بأوراق قوله فكعتقه بمعنى إعتاقه لأن التعليق مع وجود الصفة تنجيز قوله وعلله بأن إعتاقه كإعتاقه ولهذا لو أعتق موسر رقيقه المرهون عن كفارة مورثه صح بخلاف إعتاق الأجنبي عنه لاجتماع عدم النيابة وبعد إتيان الولاء للميت
____________________
(2/159)
160 فصل قوله فله وطؤها فيما يظهر أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وقال في التوسط إنه الظاهر قوله ولو بأن يكون استعارها للرهن قال شيخنا ممنوع قوله لكن قيد الأذرعي الأخيرة إلخ قال الأذرعي الظاهر أنه لو استعار زوجته الأمة ورهنها وكانت حاملا منه أن له أن يطأها ما دامت حاملا وإن اشتراها بعد أن رهنها لفقد المحذور
ا هـ
ما بحثه جار على غير مرجح الشيخين أما على مرجحهما فيحرم عليه وطؤها مطلقا قوله وخرج بالوطء بقية التمتعات فلا تحرم عليه أشار إلى تصحيحه قوله وبه جزم الشيخ أبو حامد إلخ قال الأذرعي وفي تعليق الشيخ أبي حامد في باب الاستبراء ما لفظه إن الاستمتاع بالمرهونة مباح لأن له أن يقبلها ويلمسها حتى قال أصحابنا إن كانت صغيرة لا يحمل مثلها فله أن يطأها فنقل ذلك عن الأصحاب مطلقا ع ويشبه أن يتأول كلام من أطلق الخلاف في الصغير على من قد تحبل فلا يكون مخالفا لما نقله الشيخ أبو حامد عن الأصحاب ويجمع بين الكلامين بحمل كل منهما على حالة وقوله فنقل ذلك عن الأصحاب مطلقا قال ع في الخادم وهذا غريب وقيل إنه ليس ذلك فيه وقد صرح خلق من الأصحاب بأنه لا فرق فيمن لا تحبل بين الصغيرة والآيسة ومنهم الشيخ أبو حامد هنا
قوله وقد يجمع بينهما إلخ وهو ظاهر قوله يرهنه أي من غير إنشاء عقد قوله ويلزمه قيمتها أي يوم العلوق قوله ولا قيمة عليه شمل ما لو كانت مرهونة عند أبيه لأن المرتهن لا حق له في ولد المرهونة بحال قوله فيباع على المعسر منها بقدر الدين إلخ ولو ولدت من زوج أو زنا قبل بيعها لم يبع ولدها ويعتق بموت السيد ولو ولدت عند المشتري من زوج أو زنا ثم اشتراها المستولد مع أولادها الحادثين لم يثبت لهم حكم الأم على الأصح لانعقادهم في حالة الأم فيها ليس سبب الحرية متحتما لها فلو بيع بعضها في الدين فولدت عند المشتري ولدا من زوج أو زنا ثم اشترى المستولد ما بيع منها وما يستحقه المشتري من ولدها الحادث فإنه إن مات السيد عتقت كلها وبعض ولدها قوله وقياس ما مر في إجارتها أن للمرتهن إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بيعت كلها لو مات الراهن قبل بيعها فإن أبرأ المرتهن عن الدين أو تبرع أجنبي بأدائه عتقت وإن لم يتفق ذلك فهل نقول هي موروثة أو الأمر فيها موقوف أو نقول لا ميراث ظاهرا فإن بيعت ثبت الميراث يحتمل آراء أقر بها الأخير فلو اكتسبت بعد موت المستولد وقبل بيعها فإن أبرأ المرتهن أو تبرع أجنبي فكسبها لها وإن بيعت تبين أن الكسب للوارث خاصة قوله لأن البيع إنما جوز للضرورة ولا ضرورة إلى الهبة قوله فإذا زال حق الغير ثبت حكمه بدليل ما لو بيعت في الرهن ثم ملكها فإنه ينفذ إيلادها
____________________
(2/160)
قوله أما الموت بالولادة بالزنا إلخ ولا يخالف هذا ما سيأتي في كتاب الغصب أن الغاصب لو أحبل الأمة المغصوبة ثم ردها إلى مالكها فماتت بالولادة ضمن قيمتها لأن صورته إذا حصل مع الزنا استيلاء تام عليها بحيث دخلت في ضمانه قوله واستخدام قضيته أن له استخدام الأمة وقال في الكفاية إذا منعناه الوطء فليس له استخدامها حذرا منه ويساعده قول الروياني بمنع الخلوة بها وحينئذ تستثنى من إطلاق المصنف قوله وإنزاء على أنثى يجب أن يقيد جواز الإنزاء على الأنثى بلا إذن بما إذا كان الحمل لا يعد فيها عيبا لو ظهر وإلا فلا قوله وحيث أخذ الراهن المرهون للانتفاع إلخ لو تلف إما بدعواه مع اليمين أو بالبينة قال البلقيني فهل يكون ضامنا لم أقف على نقل صريح في هذه المسألة والأقرب أنه لا يكون ضامنا ولكن لو ادعى الرد فالصواب أنه لا يقبل كالمرتهن لا تقبل دعواه الرد بيمينه مع أن الراهن ائتمنه باختياره فكيف يمكن أن يكون الراهن على العكس مع أن المرتهن مجبر على الدفع إليه شرعا ا هـ وفي البحر التصريح بنفي الضمان فقال فرع رهن الوصي عبد اليتيم ثم استعاره الوصي من المرتهن فإن استعاره لليتيم فلا ضمان لأن له الانتفاع به وإن كان مرهونا وإن استعاره لنفسه لم يجز وضمن وكذا إن استعاره مطلقا لأن الظاهر أنه استعاره لنفسه قوله وظاهر أنه لو دعت ضرورة إلى السفر به إلخ ولم يتمكن من رده على المرتهن ولا وكيله ولا أمين ولا حاكم وكذا لو وقع نهب أو إغارة في القرية وغلب على ظنه ذهابه إن أقام به ولم يتمكن من رده إلى واحد ممن ذكرنا نعم قال الأذرعي والظاهر أنه لو رهنه وأقبضه في السفر أن له السفر به إلى نحو مقصده للقرينة وقس به ما في معناه
قوله ولا البناء والغراس يستثنى ما إذا غرس من قضبان المرهون فإنه لا يمنع منه فيما يظهر فإنهم عللوا منع الغراس بأنه لو جاز لبيعت الأرض وحدها وبيع الأرض دون غراسها ينقص قيمتها قاله الأذرعي وهو مقيد بشرطين أحدهما أن لا ينقص الغصن المأخوذ من الشجرة قيمتها لأنه ليس له تنقيص قيمة المرهون الثاني أن لا تنقص القيمة بالغراس المستجد ع قوله ولم يلتزم قلعهما عند فراغ الأجل أو التزمه وكانت الأرض تنقص بالقلع قوله قال الأذرعي أي وغيره قوله ويشبه أن يستثنى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو معه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارة الدارمي وإن زرعها وقلنا يجوز وكان يحصد مع حلول الأجل أو قبله صح ولفظ الأم لم يمنع من الزرع الذي يحل قبل المحل أو معه قوله وإلا فلا يجوز له ذلك لضرر المرتهن إلا إن قال أنا أقلعه عند المحل قوله لم يقلع إلا عند البيع إلخ شمل كلامهم ما إذا وقف الراهن البناء والغراس وما إذا كان على الشجر ثمرة وباعها بشرط الإبقاء إلى أوان الجذاذ وحل الأجل قبله وما إذا آجر البناء مدة وحل الأجل قبل مضيها
____________________
(2/161)
162 فصل اليد بعد القبض للمرتهن قوله وللمالك أخذه منه إلخ محله إذا لم يكن مشهورا بالخيانة فإن كان فليس على المرتهن رده إليه للانتفاع وإن أشهد قاله الإمام لأنه قد يدعي تلفه كذبا ع قال الأذرعي وهذا متعين لأنه قد يكتمه ويدعي تلفه أو سرقته أو إباقه أو نحوها أو يتلفه ولا شيء له غيره أو يخفي ماله وقال في التهذيب إنه إذا كان يخاف منه إتلاف المرهون والخيانة عليه دفعه إلى الحاكم حتى يؤجره ويدفع الأجرة إليه قوله وظاهر كلامه كالروضة إلخ النفي في كلامه كأصله متوجه إلى الفعل والقيد معا مثل قوله ولا ترى الضب بها ينجحر أي لا ضب ولا انجحار ومنه قوله تعالى ما للظالمين من حميم ولا شفيع يطاع أي لا شفاعة ولا طاعة وحينئذ يفيد نفي أصل الفعل قال الإمام ومن راعى الإشهاد قال لو كان مشهورا بالخيانة لا يسلم إليه وإن أشهد قال الأذرعي وهذا متعين لأنه قد يكتمه ويدعي تلفه أو سرقته أو إباقه ونحوها أو يتلفه ولا شيء له غيره أو يخفي ماله وفي شرح المنهاج للسبكي نحوه
قوله وإليه أشار الرافعي في آخر كلامه وعبارة الحاوي الصغير ويشهد لا ظاهر العدالة وعبارة المنهاج ويشهدان اتهمه قال الزركشي وكلامه يفهم الاكتفاء بالإشهاد أول دفعة وأن غير المتهم لا يكلف الإشهاد وهو الأصح وتكفي عدالته قوله وقياسه الاكتفاء بواحد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكونه محرما أو يحرم عليه وطؤها كمسلم وهي مجوسية أو وثنية قوله فيرد الخادم والمركوب ليلا عدل عن قول غيره في الليل إلى قوله ليلا ليعرفك أن ردهما غير واجب في جميع الليل بل في وقت منه وهو الذي يراحان فيه بحسب العادة ومثل ذلك قوله تعالى سبحان الذي أسرى بعبده ليلا قوله فرع فإن أذن له المرتهن فيما منع منه لأجله إلخ قال ابن النقيب ظاهره جواز الرهن بالإذن ويكون فسخا للرهن المتقدم كالبيع بالإذن فإن كان كذلك أشكل ما سبق من منع رهنه عند المرتهن بدين آخر فإنه يتضمن الرضا فينبغي أن يصح ويكون فسخا للأول كما يصح بيعه منه ويكون فسخا للرهن
ا هـ
ومنع جماعة كون الرضا بذلك يتضمن فسخ الرهن الأول لأنه قد يظن أو يعتقد صحة الرهن الثاني بخلاف الإذن في البيع لا يشكل بذلك لأن صورة ذلك أن يرهن به المرهون مع بقاء رهنيته بالأول فهو كما لو أذن في رهنه مع غيره مع بقاء رهنيته بدينه قال شيخنا هكذا ذكره الشارح في شرح البهجة
ا هـ
وما ذكره ممنوع إذ لا يصح رهنه منه بدين آخر إلا بعد فسخ الرهن الأول قوله نفذ تصرفه ولو أذن له في الإعتاق فرد الإذن وقال لا أعتقه ثم أعتقه نفذ قوله لأن المنع كان لحقه وقد زال بإذنه بشرط كونه ارتهن لنفسه وبقاء أهليته إلى حين التصرف وهذا في البيع لا لوفاء الدين الحال أما لو كان لأجله فلا يبطل الرهن بمجرد البيع حتى لو فسخ بخيار مجلس أو شرط دام الرهن فيما
____________________
(2/162)
يظهر قاله الأذرعي
قوله يفهم خلاف قوله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فله الرجوع أيضا ليمتنع من الوطء بعده قضيته أن له أن يكرر ما لم يرجع المرتهن عن الإذن وقال الزركشي الأقرب أن يقال إن كان هناك قرينة تدل على الزيادة على المرة فذاك وإلا فالمطلق محمول على المرة قوله فإن رجع المرتهن إلخ أو خرج عن الأهلية قوله ومثلها الرهن أو وطئ بإذنه ولم تحبل قوله إنما يظهر أثره في حق من له الخيار يفهم أنه فيما إذا شرط الراهن الخيار لنفسه أو لأجنبي فإن شرطه للمرتهن كانت له سلطنة الرجوع بلا خلاف قوله لأن الأصل عدم الإذن هذا بشرط أن لا يكون العبد المعتق تعلقت به جناية بعد الرهن وأن لا يكون قد حجر عليه بالفلس فإن حق الغرماء قد تعلق بالمال لكن قدمنا حق المرتهن لتعلقه بالعين وأن يكون الراهن أهلا للتبرع فلو كان مكاتبا وأذن له بالإعتاق لم يصح لأنه حق قد ثبت له فليس له إسقاطه إلا بإذن السيد وهذا التعليل يقتضي أنهما لو اتفقا على الإذن وقال المرتهن رجعت عن الإذن قبل أن تتصرف وقال الراهن لم تكن رجعت أن القول قول الراهن لأن الأصل عدم الرجوع قوله فصورته كما قال الزركشي إلخ ما نسبه الشارح للزركشي صرح به الدارمي قوله بطل البيع لأنه رهن مجهول وغير مملوك قوله لفساد الإذن أي بفساد الشرط وفساده بجهالة الثمن أو القيمة عند الإذن وليس الانتقال شرطا كالانتقال شرعا وبهذا علم جواب ما سيأتي عن الإسنوي والحاصل أنه لا فرق بين شرط جعل الثمن رهنا وبين شرط كونه رهنا وقوله وفساده بجهالة الثمن إلخ كتب عليه هذه العلة منتقضة بما إذا عين الثمن لا جرم علله في الإبانة بأنه كما لو شرط أن يرهن عنده عينا أخرى وهي علة صحيحة ع وقوله هذه العلة منتقضة بما عين الثمن كتب عليه أيضا والظاهر عدم الفرق
قوله سواء أكان الدين حالا أم مؤجلا سواء أشرط كون الثمن رهنا أم جعله رهنا على ما يقتضيه كلامهم وكذا حالا وشرط جعله رهنا كما قاله الرافعي تبعا للقاضي الحسين والبغوي أما إذا شرط في الحال كون الثمن رهنا فيصح قطعا لأنه زاد تأكيدا لأن ذلك حكمه إذا أطلق الإذن قال الزركشي وبذلك صرح العراقيون منهم الماوردي والروياني فقالوا يصح البيع ويكون ثمنه رهنا بمقتضى البيع لا بالشرط وكان الشرط تأكيدا وقال شارح التعجيز هذا في الدين المؤجل أما الحال فيصح الشرط لأنه شرط ما يقتضيه الإطلاق فقد زاد تأكيدا قاله الإمام وخالفه المتولي لأنه شرط حجرا عليه فيما يقضي به الدين
____________________
(2/163)
قوله قال الرافعي والقياس التسوية فإن الصلح إلخ وقال السبكي وأيضا فإن الصلح هنا ليس كالبيع من كل وجه بل كل المصالح عليه بدل عن الجناية نفسها ثم الإشكال إنما يتوجه إذا كان الصلح بعد وجوب الأرش إما في الخطأ وإما في العمد بعد العفو أو حيث لا يجب القصاص أما إذا صالح عن الدم فبدل المصالح عليه ليس مستحقا للمرتهن فلا يتوجه منعه منه قوله وقد يقال يحمل ما هناك على ما هنا هذا ما عبر عنه الرافعي بالقياس فصل قوله التركة رهن بالدين وإن جهل قال الإسنوي في الطراز إلا أن يكون الدين لمن أيس من معرفته فلا يتعلق بها لأنه لا غاية للحجر عليها وكتب أيضا لو أراد صاحب الدين الفسخ لم يكن له ذلك لأن الرهن لمصلحة الميت والفك يفوتها فش تناول كلامهم ما لو كان بالدين رهن مساو له أو أزيد منه بحيث يظهر ظهورا قويا أنه يوفى منه فمقتضى إطلاقهم أنه يتعلق ببقية التركة أيضا وقال البلقيني لم أقف على نقل في المسألة ولا يبعد أن يكون الشيء يتعلق تعلقا خاصا وتعلقا عاما والأقرب أنه لا يمتنع على الوارث التصرف في الباقي وله شاهد
ا هـ
والأقرب الامتناع قال السبكي إذا كان الدين أكثر من التركة فهل نقول إنها رهن بجميعه أو بقدرها منه لأنه الذي يجب على الوارث أداؤه لم أجد فيه نقلا والأقرب الثاني
ا هـ
أي وإلا لما كانت تنفك بإعطاء الوارث قيمتها فقط مع أنها تنفك كما سيأتي المرجح الأول كما علم من قول المصنف ولو قل الدين أخذا من قول أصله ولا فرق بين أن يكون الدين مستغرقا للتركة أو أقل منها على أظهر الوجهين
ا هـ
ولا يخالف هذا ما استدل به للثاني وقوله فمقتضى إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأقرب الامتناع
قوله بخلاف ما لو رهن مورثهم فأدى بعضهم إلخ وفرق بأن الأول رهن شرعي والثاني وضعي ويتوسع في الشرعي ما لا يتوسع في الوضعي لكون الراهن فيه هو الذي حجر على نفسه وبأن الرهن في الوضعي تقدم على انتقال التركة فقوي بتقدمه بخلافه في الشرعي فإنهما حصلا معا وبأن الورثة يخلفون المورث في الوضعي فلا ينفك شيء من الرهن ما بقي شيء من الدين كما كان بخلاف الشرعي قوله والصواب أنه يسقط منه ما يلزم أداؤه منه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن امتنعوا فسخ التصرف أي فسخ الحاكم العقد الصادر من الوارث ك
____________________
(2/164)
قوله وللوارث أخذ التركة بقيمتها لو تلفت بعد أداء ديون الوارث إليها وقبل التمكن من وفاء الدين لم يضمنها قوله وزوائدها أي التركة له لو مات وقد برزت ثمرة لا كمام لها فهي تركة وكذا إن كان لها كمام لكن أبرت قبل موته فإن لم تؤبر أو ترك حيوانا حاملا فوجهان بناء على أنه يأخذ قسطا من الثمن أولا ولو مات عن زرع لم يسنبل ثم سنبل فالأقرب أنه للورثة ع قوله بناء على ما مر في الزكاة من أن الدين لا يمنع الإرث لأنه لو كان باقيا على ملك الميت لوجب أن يرثه من أسلم أو عتق من أقاربه قبل قضاء الدين وأن لا يرثه من مات قبل القضاء من الورثة ولأن تعلقه لا يزيد على تعلق حق المرتهن بالمرهون أو المجني عليه بالجاني أو الغرماء بمال المفلس وذلك لا يمنع الملك فكذا هنا ولو مات عن زرع لم يسنبل هل يكون الحب من التركة أو للورثة قال الأذرعي الأقرب الثاني ثم قال فلو برزت السنابل فمات ثم صارت حبا فهذا موضع تأمل
ا هـ
وقال بعضهم إن الزيادة الحاصلة بعد الموت للورثة فلا يتعلق الدين بها وفصل الحكم في ذلك فيما يظهر أن يقوم الزرع على الصفة التي كان عليها عند الموت فيتعلق الدين بقدر ذلك من ثمنه وقوله قال الأذرعي الأقرب الثاني أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقال بعضهم إن الزيادة إلخ قوله فإن شرطا وضعه عند عدل لو شرط كونه في يد المرتهن يوما وفي يد العدل يوما جاز قوله فإن الفاسق كالعدل في ذلك إذا كان أهلا لليد عليه قوله ذكره الأذرعي وغيره وهو ظاهر قوله فكلام الغزالي كالصريح إلخ وتبعه ابن يونس في التنبيه قوله ومقتضى كلام صاحب المطلب أنه يصح وقال السبكي الذي يظهر أنه يصح لأن عندنا يجوز أن يعيد الرهن إلى الراهن لينتفع به قال الغزي وقد دل عليه كلامهم في المسألة الآتية فيما إذا تشاحا بعد أن طرأ على ثانيهما الفسق مثلا فإن قضية كلامهم أنهما لو رضيا بوضعه في يد أحدهما جاز
ا هـ
وقد نص الشافعي رضي الله عنه على المسألة فقال في الأم وأكره رهن الأمة البالغ أو المقاربة للبلوغ التي يشتهي مثلها من مسلم إلا أن يقبضها المرتهن ويقرها في يد مالكها أو يضعها على يد امرأة أو محرم للجارية فس وقوله الذي يظهر أنه يصح أشار إلى تصحيحه أيضا وكتب عليه وبه جزم في الأنوار قوله فيجعلانه في حرز لهما مقتضاه أنه لا يقسم لكن سيأتي في الوصية أن الأكثرين فيما إذا اختلفا في الحفظ ولم يكونا مستقلين أنه يقسم وهو الأصح قوله قال الرافعي فيما إذا رده للراهن إلخ قال البلقيني مقتضاه أنه لا يرجع العدل حينئذ فيمكن أن يكون فيما إذا كان الدين حالا لقوله له تكليف الراهن قضاء الدين أما إذا كان مؤجلا فله طلب البدل من الراهن ويحتمل أن يكون الأمر كما ذكر سواء أكان الدين حالا أم مؤجلا لأن ملك العدل لم يزل عما دفعه للمرتهن فلو غرم الراهن لجمع بين البدل والمبدل لا يقال يلزم نظيره فيمن غصب عبدا فأبق لأن الذي غرم هناك لم يجمع بين بدل ومبدل
____________________
(2/165)
قوله كمودع ومستأجر إلخ ووكيل وعامل القراض والمساقاة قوله لا إلى الملتقط إلخ لأنه لم يردها إلى مالكها ولا إلى نائبه قال البلقيني وغيره ينبغي أن يقيد هذا بما قبل التملك أما بعده فينبغي أن يبرأ حينئذ لأنه ردها إلى مالكها وينبغي على مقتضى ذلك أنه إذا ظهر مالكها يعود الضمان كما ذكر نظيره في الوكيل يتعدى ثم يبيع ثم يرد عليه المبيع بعيب قوله وقد جزم في الأنوار بأنه يبرأ أشار إلى تصحيحه قوله وحدوث عداوة بينه وبين أحدهما أي وطلب نقله قوله قال ابن الرفعة هذا إذا كان الرهن مشروطا في بيع تجعل صورة التنبيه في التنازع فيمن يضعانه عنده في الابتداء وصورة المسألة إذا تشاحا بعد أن طرأ على نائبهما شيء مما سبق كما أفاده كلام المصنف كأصله قال السبكي والذي يظهر أنه ليس للحاكم في المشاحة قبل القبض التسليم إلى عدل إلا برضاهما سواء أكان مشروطا في بيع أم لا وكيف يجبر والرهن لم يلزم قوله صرح به القاضي أي والإمام قوله إن له رفع الأمر إلى الحاكم أشار إلى تصحيحه قوله وإلا نقله إلى غيره وظاهره أن الحاكم ينقله إذا طلب أحدهما وتبين له عدم أهلية من هو بيده سواء أكان عدم أهليته طارئا أو مقارنا قوله قال الأذرعي وينبغي أن يحلف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو دفعا لصيال أي إن عدل عما يندفع به إلى أعلى منه وإلا فلا ضمان فصل المرتهن مقدم قوله يجبر بالطلب الراهن إلخ ما الفرق بين هذه المسألة وبين نظيرها في التفليس حيث لا يجبره هناك بل يتولى البيع بنفسه قال بعض المعلقين على الحاوي لا فرق بين المسألتين وإنما ذكر الإجبار هنا وتولى البيع هناك وفرق جمال الدين الريمي بين البابين فقال الفرق بين الراهن والمفلس أن الراهن هو الحاجر على نفسه بالرهن وفي المفلس الحاجز الحاكم فيكون هو المتولي لذلك وصرح صاحب البهجة بأن الحاكم إن شاء أجبره وإن شاء باع بنفسه قال الناشري قد يفرق بين البابين بأن الحق منحصر في المرتهن وقد طلب ومال المفلس غير منحصر فيمن حضر من الغرماء لاحتمال غريم آخر فاحتاج أن يتولى الحاكم بنفسه من أجل ذلك قوله على البيع أو الإيفاء لو كان الوفاء من غيره أسرع وطلبه المرتهن وجب لأن تأخير الحق الواجب على الفور لا يجوز فقد قال السبكي الوجه حمل كلام الأصحاب على غير هذا قال الأذرعي وهو واضح متعين وكتب أيضا لو قال الراهن أريد أداء حقه من ثمن المرهون فليس للمرتهن أن يلزمه من جهة أخرى وإن كان قادرا وإذا بيع وأراد الراهن أداءه من غير ثمنه فله ذلك ولو أراد التصرف فيه قبل أدائه لم يكن له ذلك ولو شرط المرتهن أنه إذا حل الأجل لم يبعه أحد سواء بطل الرهن وكذا لو شرط أحدهما على الآخر أنه لا يبيعه إلا العدل أو الحاكم
____________________
(2/166)
قوله وقضيته تصحيح الصحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي والظاهر أن مراده حيث يجوز بيعه بأن تدعو إليه ضرورة كالعجز عن مؤنته أو حفظه أو الحاجة إلى ما زاد على دين المرتهن من ثمنه قوله ودينه حال مثله المؤجل إذا قال له بعه واستوف دينك من ثمنه قوله لعدم التهمة كما لو قدر له الثمن سواء أنهاه عن الزيادة أم لا وكما لو كان المشتري معينا قال شيخنا نعم لو قدر له الثمن ولم ينهه عن الزيادة ووجد راغبا وجب عليه البيع منه ما لم يعين له المشتري وهو محمل كلام الوالد تبعا لابن قاضي شهبة في أنه إن عين المشتري فلا تهمة كا قوله والسيد للمجني عليه في بيع الجاني وأذن الحاكم لغرماء المفلس في بيع ماله في حقوقهم وأذن المالك للقصار أو الصباغ في بيع الثوب وضابطه كل من تعلق حقه بالعين إذا أذن له مالكها في بيعها هل يصح قوله هذا ما قاله العراقيون وجزم به في الأنوار قوله والعراقيون فرضوه إلخ ما ذكره من كون العراقيين فرضوا ذلك فيما إذا أذن الراهن فقط خلاف التصوير فإن صورة المسألة فيما إذا وضعاه وشرطا أن يبيعه العدل عند الحلول وذلك إذن منهما للعدل وتوكيل وزيادة ثم إنه لا يطابق التعليل المذكور عن العراقيين فإنهم عللوا وجوب المراجعة باحتمال الإبراء أو الإمهال وهذه العلة مطردة مع وجود الإذن فوجبت المراجعة ثانيا وإن تقدم الإذن احتياطا قوله والجواب أن إذن المرتهن في البيع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا يصح قبل القبض لأنه جائز لا يستحق المرتهن أن يمنع الراهن من شيء من التصرفات فكيف يأذن فيه فلذلك لا يكون اشتراطه أو موافقته على الشرط الواقع في عقد الرهن إذنا م قوله بخلاف الراهن فإنه يملك التوكيل في البيع بحكم الملك فيصح إذنه مع عقد الرهن وبعده م قوله ولا بإذن المرأة للوكيل إلخ أي إذا اعتبرنا إذنها في التوكيل بعد إذنها للولي في التزويج على وجه ضعيف وكتب أيضا اعترض بأن صوابه ولا بتوكيل
____________________
(2/167)
الولي قبل إذن المرأة له في النكاح قوله لكن القرار على الراهن لأن المبيع له فكانت العهدة عليه وكون العقد فاسدا لا ينفي التضمين فإن فاسد العقد كصحيحه في الضمان وكتب أيضا قال السبكي وهو مشكل لأنه لم يضع يده على الثمن ولا دخل في ملكه فكيف يضمنه وإنما وجد منه تعزير وهو لا يصلح مضمنا على المذهب وأي فرق بينه وبين من أمر غيره بالغصب حيث لا يضمن بلا خلاف وقد ظهر لي فيه معنيان أحدهما أن المشتري بحكم العقد يجب عليه دفع الثمن لمستحقه أو نائبه من وكيل أو حاكم وهو ملجأ إلى ذلك شرعا إذا كان العقد صحيحا أو محكوما بصحته حيث لا يعلم فساده والإلجاء لحق من له البيع ظاهرا فهو في الحقيقة الملجئ بتسببه في العقد إلى دفع المشتري للثمن فإذا تبين أن الثمن لم يكن لازما وجب على الملجئ ضمانه الثاني أن قاعدة البيع دخول كل من العوضين في ضمان صاحبه بقبضه فإذا قبض المشتري المبيع دخل في ضمانه ووزانه أن يدخل الثمن في ضمان من حكم له بملكه سواء أقبضه بنفسه أم بوكيله أم بالحاكم ولهذا لو تلف في يد وكيله أو الحاكم لم ينفسخ العقد
قوله وقوله من زيادته قبل تسليمه للمرتهن لا حاجة إليه نبه به على أن محل نفي الضمان عن المرتهن إذا لم يتسلم الثمن فإن تسلمه ثم أعاده للعدل صار كل منهما طريقا في الضمان قوله وقضيته أنه إذا تلف بتفريط يضمن العدل وحده أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا قال في الخادم وكلام الماوردي يقتضيه قال الأذرعي وتعليلهم يرشد إليه وهو الوجه وقوله وكلام الماوردي يقتضيه حيث قال ولا ضمان على العدل ما لم يتعد أو يفرط قوله قال الإسنوي والمرتهن إذا صححنا بيعه كالعدل فيما ذكر أشار إلى تصحيحه قوله سواء أكان أمره بالإشهاد أم لا لو شرط عليه عدم الإشهاد لم يضمن قطعا صرح به الدارمي قوله أو بغبن لا يعتاد أو بثمن المثل وهناك من يبذل زيادة قوله بخلاف بيعه بغبن يعتاد حيث لا راغب بأزيد منه قوله وضمن بالإقباض كما يضمن لو سلم البيع قبل قبض الثمن قوله فقرار الضمان عليه بالقيمة في المتقوم والمثل في المثلي والمراد بالقيمة أقصى القيم لأن البيع الفاسد يلتحق بالغصب على الأصح قوله فعلم أنه لا يبيع إلا بثمن المثل من نقد البلد حالا زاد الماوردي كون المبيع ناجزا فلا يشترط فيه خيار الثلاث على الأصح وهذا عند إطلاق الإذن فلو عينا جنس الثمن أو بيعه بالعروض لم يتعده فإن خالف ضمن وإن أذنا له في بيعه بما رأى من الأثمان فله بيعه بالنقد سواء أباعه بنقد البلد أم بغيره قاله الماوردي قال وليس له بيعه بالحب لأن مطلق الأثمان يتناول الذهب والفضة دون غيرهما قوله ورده الزركشي تبعا لابن النقيب قوله ومحله إذا كان للمرتهن فيه غرض أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/168)
قوله أو بجنس الدين إن رأى ذلك وهو ظاهر إذا كان الرهن بقدر الحق ع قو قوله أو في مدة الخيار فليفسخ لو ارتفعت الأسواق في زمن الخيار فينبغي أن يجب عليه الفسخ كما لو طلب بزيادة بل أولى ولم يذكروه ولا فرق في هذا بين عدل الرهن وغيره من الوكلاء والأوصياء ونحوهم ممن يتصرف لغيره ر وقوله فينبغي أن يجب عليه الفسخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو لم يفسخ انفسخ لو لم يعلم العدل بالزيادة حتى لزم البيع وهي مستقرة قال السبكي الأقرب عندي تبين الفسخ لكني لم أر من صرح به وقوله الأقرب عندي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واستؤنف من غير افتقار إلى إذن جديد إلخ فلا يشكل بامتناع بيع الوكيل ما رد عليه بعيب أو بفسخ مشتريه بخيار مختص به لزوال ملك موكله عن المبيع فيها فصل مؤنة الرهن إلخ قوله على مالكه أفاد أن مؤنة المرهون المستعار والمرهون المحجور عليه على مالكهما لا على راهنهما قوله فقوله ويباع منه جزء لأجرة الحرز لا حاجة إليه صرح به ليستفاد منه البيع لبقية المؤن عند الاحتياج إليه بطريق الأولى وفائدة تكراره كما قاله الإمام لئلا يظن أن الحفظ حق المرتهن فيختص بالتزام ما يتعلق بذلك قال وليس الأمر كذلك بالإجماع قوله وذكر الإسنوي أن المراد بالغائب إلخ لأنه يقتضي أنه إذا لم يكن حاضرا وكان له مال أن الحاكم لا يقوم بالمؤن من ماله بل من المرهون وهو خلاف القواعد
ا هـ
وعبارة الشرح الصغير فإن لم يكن للراهن شيء أو كان غائبا أي ولم يجد له مالا حاضرا قوله كفداء مرهون جنى إلخ لأن الأرش متعلق بالرقبة مع بقاء الرهن فإذا رهنها به فقد علق بالرقبة ما كان متعلقا بها ولأن للمجني عليه إبطال الرهن بالاستيفاء من الرقبة فصار بذلك كالرهن الجائز ويجوز أن يلحق بالجائز ما لا يلحق باللازم ولأن ذلك من مصلحة الرهن وحفظه قوله لحفظ ما ثبت وهو موجود معناه أنه لحفظ ما تلف من البناء بانهدامه وهو أي المنهدم بمعنى آلاته موجود لم يتلف قوله وهناك لإبدال معدوم يعني المنفعة إذ لا وجود لها حقيقة وهي المملوكة للمستأجر قوله وللراهن لا عليه الفصد إلخ قال في المطلب في كتاب النفقات ألحقوا الرقيق بالقريب في إيجاب الكفاية ومقتضاه أنه يجب على السيد ثمن الدواء وأجرة الطبيب وهو أولى من القريب لأنه لا سبيل له إلى تحصيله بخلافه قال وقولهم في الرهن إنه لا يجبر عليها محمول على أنه لا يجب من خالص ماله بل في عين المرهون ببيع جزء منه لأجلها ويدل عليه أن المتولي أجرى الوجهين في نفقة المرهون في أنها من عينه أو من ماله في المداواة
ا هـ
قال الأذرعي ولم يرتض الرافعي الإلحاق وكأنه لأن المداواة غير موثوق بها بخلاف النفقة وما جاز للراهن فعله إذا امتنع منه يجوز للمرتهن قاله القاضي الحسين والمتولي وسليم الرازي وقال الماوردي لا يجوز قال الأذرعي إن كان فيه خطر ما فالوجه أنه لا يجوز للمرتهن إلا بإذن الحاكم وإلا فله ذلك كما لو أطعمه وسقاه قوله لأنه يحفظ بذلك ملكه ولأن فيه مصلحة وقلما يتولد منه ضرر
____________________
(2/169)
فلو لم تكن حاجة منع من الفصد دون الحجامة قال الماوردي والروياني لحديث مروي قطع العروق مسقمة والحجامة خير منه قوله كما فهم من قطع السلعة والمداواة وهو ظاهر قوله وهو الأوجه هو الأصح فرع رهن عند شخص ثلاث قطع بلخش وثلاث حبات لؤلؤ مثلا وقبضه المرتهن على باب دار الراهن ثم ادعى المرتهن أن قطعة من البلخش وقعت من يده على باب دار الراهن فأفتى الشيخ تاج الدين والكمال سلار بأنه يضمن لأن اليد ليست حرزا لذلك قوله فرع الرهن أمانة استثنى البلقيني تبعا للمحاملي ثمان مسائل إحداها المغصوب إذا تحول رهنا
ثانيها المرهون إذا تحول غصبا
ثالثها المرهون إذا تحول عارية
رابعها المستعار إذا تحول رهنا
خامسها المقبوض بالبيع الفاسد إذا رهن
سادسها المقبوض بالسوم إذا رهن
سابعها رهن ما بيده بإقالة أو فسخ قبل قبضه
ثامنها خالع على شيء ثم رهنه قبل قبضه ممن خالفه قوله كموت الكفيل بجامع الوثيقة لأنه وثيقة بدين ليس بعوض عنه فخرج بذلك ما إذا حبس البائع المبيع لقبض الثمن وتلف ولو قال المرتهن للراهن بع المرهون مني فامتنع لم يصر مضمونا عليه ولا يجعل كالآخذ سوما ولو باع منه ثم تفاسخا لم يعد الرهن إلا إذا باع منه أو من أجنبي بشرط الخيار للبائع أو لهما ثم فسخ وإن شرط للمشتري وحده وفسخ بطل الرهن وكتب أيضا ولأنه لو سقط بتلفه لكان تضييعا له قوله أو عدمه ففاسده كذلك قال شيخنا أي عدم الضمان لا أنه أولى كالتي قبلها قوله واستثنى من الأول إلخ اعترض بعضهم على استثناء هذه المسائل وقال لا يصح الاستثناء من القاعدة لا طردا ولا عكسا لأن المراد بذلك الضمان المقابل للأمانة بالنسبة إلى العين لا بالنسبة إلى أجرة ولا غيرها فالرهن صحيحه أمانة وفاسده أمانة وكذلك الإجارة والبيع والعارية صحيحهما مضمون وفاسدهما مضمون فلا يرد شيء فس ق
____________________
(2/170)
قوله وإلى هذه المسائل أشار الأصحاب بالأصل في قولهم الأصل إلخ وإلا فقد لا يستويان في الضامن كما لو استأجر الولي للصبي على عمل إجارة فاسدة ففعله الأجير للصبي فالأجرة على الولي دون مال الصبي كما صرح به البغوي في فتاويه بخلاف الصحيحة ولا في المقدار فإن صحيح البيع مضمون بالثمن وفاسده بالقيمة أو المثل وصحيح القرض مضمون بالمثل مطلقا وفاسده بالمثل أو القيمة وصحيح القراض والمساقاة والإجارة والمسابقة ونحوها مضمون بالمسمى وفاسدها بأجرة المثل كذا قاله في المهمات
وقوله إن صحيح البيع مضمون بالثمن فيه نظر فإن صحيح البيع لا ضمان فيه بالثمن بل الثمن فيه مضمون على المشتري قبل القبض والمبيع على البائع وبعد القبض ارتفع الضمان من الجانبين حتى إذا تلف بعد القبض لم ينفسخ البيع قوله فلو صدر من غيره ما لا يقتضي صحيحه الضمان إلخ لا يصح استثناء هذه فإن عقده باطل لا فاسد لرجوع الخلل إلى ركن العقد وقد فرق الأصحاب بين الباطل والفاسد فقالوا إن رجع الخلل إلى ركن العقد كبيع الصبي فهو باطل وإن رجع إلى شرطه أو صفته فهو فاسد وفرقوا بذلك بين العارية الباطلة والفاسدة وبين الكتابة الباطلة والفاسدة وبين الخلع الباطل والفاسد قوله وبعده عارية مضمونة استثنى الزركشي ما إذا لم يمض بعده زمن يتأتى فيه القبض وتلفت فلا ضمان قوله بحكم العارية لأن القبض وقع عن الجهتين جميعا فلزم أن يكون مستعيرا بعد الشهر قوله وكذا لو شرط كونها مبيعة بعد شهر وخرج بقوله لو شرط ما إذا قال رهنتك وإذا لم أقبضك عند الحلول فهو مبيع منك فسد البيع قال السبكي ويظهر لي أن الرهن لا يفسد لأنه لم يشترط فيه شيئا قال شيخنا الأوجه فساد الرهن أيضا قوله ففيه التفصيل الآتي في الوديعة ذكره الرافعي في آخر الكلام وأهمله في الروضة قوله لا دعوى الرد إلخ ويخالف دعواه التلف لأنه لا يتعلق باختياره فلا تمكن البينة فيه قوله ووطئه بغير إذن الراهن أي المالك قوله ولا يصدق في الجهل بتحريمه إلخ
____________________
(2/171)
ظاهر كلامهم أن المراد جهل تحريم وطء المرهونة يعني قال ظننت أن الارتهان يبيح الوطء وإلا فكدعوى جهل تحريم الزنا قوله أو أسلم قريبا شرط قريب الإسلام أن لا ينشأ ببلادنا بل قدم من بلاد الحرب مثلا أما من يخالطنا من أهل الذمة فهو كعوامنا في رفع الحد ع قد يفرق بأنا لا نكلف أهل الذمة تعلم أحكام الشرع بخلاف عوامنا فيحكم بتقصيرهم قوله للشبهة كأن كانت أمة فرعه أو مكرهة أو جاهلة أو نائمة أو مغمى عليها أو صغيرة أو مجنونة أو أعجمية أو ظنته زوجها أو سيدها وإن علم الحرمة حد ولا أثر لمذهب عطاء بن أبي رباح وقال الإمام في النهاية وصاحب التهذيب في التعليق والغزالي في البسيط إن الحد لا يدرأ بالمذاهب وإنما يدرأ بقوة الأدلة التي يتمسك بها قوله قال الزركشي وينبغي أن يستثنى منه إلخ الاستثناء على رأي مرجوح قوله أو اتهبها أو زوجه إياها فصل قوله أرش المرهون إلخ شمل إطلاقهم ما لو أتلفه المرتهن وتجب عليه القيمة وفي صيرورتها رهنا نظر لأنه لا يكون ما وجب عليه رهنا له وقوله لا يكون ما وجب عليه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بأن القيمة يصح أن تكون مرهونة إلخ وبأن جميع أحكام الرهن ثابتة لها فقد اتفقوا على تعلق حق المرتهن بها وعلى منع الراهن من الإبراء منها ولا معنى للرهن إلا هذا فلا فائدة في إنشاء رهنها وقبل الشراء لم يصر البدل وقفا ولا أضحية وقد يرى الناظر المصلحة في رده ووقف غيره وبأن المصلحة المرتبة على الرهن محض حق الآدمي وهو مبني على المضايقة والملك في الوقف لله تعالى وهو مبني على التوسعة قوله إذ لا فائدة في كونه مرهونا في ذمته إلخ هذا ممنوع إذ تظهر فائدته فيما إذا حجر عليه بفلس أو مات فلا تزاحمه فيه أرباب الديون وقد مر أن قيمة العتيق تكون رهنا في ذمة المعتق
قوله ذكره الماوردي قال البلقيني لم أر من ذكره غيره وما أظن أنه يوافق عليه ويطالب وشبهه في الأولى بنماء الرهن وهو تشبيه مردود فإن النماء لم يتناوله عقد الرهن بخلاف أبعاض العبد وقال في أثناء كلامه إن المرتهن إنما يتعلق حقه بما يضمن في الغصب وهو ممنوع فلا تلازم بين البابين وقال ثالثا إن مثل ذلك لا يضمن في الغصب وهذا ممنوع فجميع ذلك مضمون في الغصب إلا ما سقط بآفة سماوية ولا نقص
ا هـ
فالراجح خلاف ما قاله الماوردي وإن قال الزركشي إنه ظاهر وقوله وهو تشبيه مردود أشار إلى تصحيحه وكتب في محل آخر بعد هذا فأرش البكارة وأطراف العبد مرهونة لأنها بدل جزء من المرهون قال الأذرعي هذا إذا نقصت قيمته بالجناية أما لو لم تنقص قيمته بالجناية كما لو قطع ذكر العبد ففي الحاوي وغيره أن الواجب بهذه الجناية يفوز به الراهن كالثمار وهذا واضح وقد يغفل عنه ويجري اللفظ على إطلاقه
ا هـ
قد تقدم أنه مردود
____________________
(2/172)
قوله ويطالب به الراهن لأنه المالك كالمؤجر والمعير والمودع وإنما عبر بالراهن ليشمل الولي والوصي ونحوهما لكن يرد عليه الرهن المعار فإن الخصم فيه المعير لا الراهن المستعير ويجري الخلاف في المطالبة بعين المغصوب
قوله وإنما يقبضه من كان الأصل بيده قاله الماوردي قال البلقيني وهذا عندنا ممنوع لأن الذي في الذمة إنما يتعنى بقبض المالك أو المأذون من جهته شرعا والمرتهن علقته في الوثيقة وهي فرع عن قبض المال ويمكن أن يبنى ذلك على أنه يوصف في الذمة بأنه مرهون وكذلك في صورة غير المرتهن
ا هـ
قوله لم يكن المرتهن قائما مقامه قال صاحب الأنوار الذي فهمته من كلام الأصحاب بعدما تأنقت فيه أنه لا يخاصم المرتهن حيث يستبد الراهن بإسقاط الواجب وهو ما إذا كان قصاصا دون ما لا يستقل به وهو ما إذا كان غيره قال النووي في التنقيح عن صاحب التهذيب إنه قال رأيت بخط شيخي أنه لو ادعى على رجل أن هذه العين التي في يدك ملك فلان رهنها مني أو أجرها مني تسمع وكذا لو ادعى أنك غصبت مني المرهون فهلك في يدك تسمع الدعوى وكذلك كل موضع تعلق له حق معين تسمع دعواه على غاصبها وأقره النووي وكلام الماوردي في كتاب السرقة مصرح باختيار المخاصمة في هذه المسائل ولو باع الراهن العين المرهونة بغير إذن مرتهنها سمعت دعواه بها على مشتريها قوله فلا يطالب ولا يحلف كغرماء المفلس محله إذا تمكن المالك من المخاصمة أما لو باع العين المرهونة فللمرتهن المخاصمة جزما كذا أفتى به البلقيني وهو ظاهر قوله لعدم المكافأة مثلا ككون الجاني حرا أو أباه فصل الزوائد المتصلة قوله تبعا لأصلها لعدم تمييزها قوله لا المنفصلة لأن الرهن لا يزيل الملك فلم يسر إليها كالإجارة وقد يعبر عن المنفصلة بالعينية والمتصلة بالوصفية
فرع في فتاوى أبي شكيل إذا رهنه بيضة فتفرخت هل يزول الرهن أم لا والجواب أنه لا يزول على المشهور أخذا من مسألة التفليس ولا يبعد إجراء وجه فيه منها ورجحه طائفة من الأصحاب قال الناشري وسألت عمن رهن بذرا وأقبضه ثم استأذن الراهن المرتهن في التلوم به فأذن له المرتهن هل يبقى رهنا أم لا فأجبت نعم يبقى الرهن حتى يبقى الزرع وما تولد منه مرهونا أخذا من المفلس في البذر قوله بقيد زاده تبعا للإسنوي هو معلوم من قول أصله وتوزيع الثمن وقوله لأن الحمل لا تعرف قيمته قوله أو تعلق الدين برقبة أمه دونه
____________________
(2/173)
بأن لم يتعلق بذمة مالكها قوله ويقع بفسخ المرتهن يستثنى التركة إذا قلنا إنها مرهونة بالدين فأراد صاحب الدين الفسخ لم يكن له ذلك لأن الرهن لمصلحة الميت والفك يفوتها قوله لأنه جائز من جهته لو فك المرتهن الرهن في بعض المرهون انفك وصار الباقي رهنا بجميع الدين قوله لفواته بلا بدل محله إذا لم يكن مغصوبا وإلا فهو مضمون على غاصبه بالقيمة ومثله المستعير والمشتري شراء فاسدا فتؤخذ منه وتجعل رهنا ولو أذن المرتهن للراهن في ضربه فتلف منه فإنه ينفسخ الرهن نص عليه في الأم وجرى عليه الأئمة ولو قال الراهن نقلت حقك إلى عين أخرى ورضي به المرتهن لم ينتقل بلا فسخ وعقد جديد قوله لأن حقه متعين في الرقبة بدليل أنه لو مات سقط حقه قوله ولأن حق المجني عليه إلخ قضية التوجيه الأول أنه لو لم يسقط حق المجني عليه بالموت كما لو كان العبد مغصوبا أو مستعارا أو مبيعا ببيع فاسد أن لا يقدم لأنه لو قدم حق المرتهن لم يسقط حق المجني عليه فإن له مطالبة الغاصب أو المستعير أو المشتري
ا هـ
يقدم في هذه الصور أيضا وتؤخذ القيمة وتكون رهنا مكانه
قوله مقدم على حق المالك أي قهرا قوله فإن اقتص منه أي في النفس أما لو اقتص في الطرف فالرهن يبقى بحاله قوله وعلى السيد القيمة لإقراره إلخ فيه نظر لأن مضمون قول الراهن إن أرش الجناية عليه وإن بيع العبد وقع ظلما فكيف يجعل ما أخذ منه رهنا وجوابه أن الأرش الذي قول الراهن إنه عليه ملك المجني عليه وقد أخذ بدل الرهن ظلما في جنايته وحق المرتهن متعلق به فجعل الأرش الذي يستحقه مكانه من باب الظفر بمال من عليه الحق ولذلك أصل ستعرفه في باب الضمان والحوالة وتوجيه الظفر أن مقتضى قول السيد إن المجني عليه حال بين المرتهن والعبد ظلما فتجب عليه قيمته للحيلولة وله على السيد الأرش وهو غريم الغريم قوله ولو ورثه السيد في الأولى إلخ مثله ما لو ثبت له دين على غيره ثم ملكه قوله هو ما نص عليه في الأم وغيره عبارته لو جنى العبد المرهون على ابن الراهن أو أخ أو مولى جناية تأتي على نفسه والراهن وارث المجني عليه فللراهن القود أو العفو على الدية فإذا عفا على الدية بيع العبد وخرج عن الرهن قوله واقتضى كلام الأصل ترجيحه وقال الأذرعي إنه المذهب وقال كان الأحسن أن يصرح بأنه الأصح فإن الرافعي صححه في فصل
____________________
(2/174)
تزويج العبد من النكاح قوله ذكره الأصل وقد شمله كلام المصنف فيما يأتي في قوله وحيث قلنا بالنقل إلخ قوله ثم قال ومقتضى التعليل السابق إلخ قال السبكي هذا لا شك فيه قوله وهو وإن لم تكن له فائدة فيما ذكر أي فإنه لو رهنهما عن شريكين أو جماعة بدين واحد كان الحكم كذلك قوله نقل منه قدر قيمة القتيل قال السبكي إن الذي فهمته من كلامهم أن معنى النقل إنشاء نقل بتراضيهما وليس هذا من نقل الوثيقة المختلف فيه لأن ذاك معناه بقاء العقد وتبدل العين حتى لو أريد فسخ الأول وجعل الثاني هو الرهن جاز وهذا الذي هنا مثله لأن المقصود فك رهن القتيل قوله وإن لم تكن فائدة إلخ إذا كان بأحد الدينين ضامن فطلب المرتهن نقل الوثيقة من الدين الذي بالضامن إلى الآخر حتى يحصل التوثق فيهما أجيب لأنه غرض ظاهر قوله بغرض المرتهن لا يبعد أن يعتبر غرض الراهن في بعض الصور كإشرافه على الموت وطلب بيعه وجعل ثمنه رهنا أو كان حيوانا فأراد نقله إلى غير الحيوان لتسقط عنه مؤنته
____________________
(2/175)
قوله قال الزركشي الظاهر ترجيح المنع أشار إلى تصحيحه قوله أو غيرها كإرثه بأن كان الراهن وارث المرتهن قوله فإن تلفت قبل القبض لها أو ردت بعيب أو إقالة أو نحوها قوله ولا ينفك شيء منه ما بقي من الدين شيء بمقتضى الوضع ليخرج بذلك صورتان إحداهما لو فك المرتهن الرهن في البعض ولم أر من تعرض لها والمعتمد فيها الانفكاك في ذلك البعض لأن الحق له فله إسقاط بعضه كما له إسقاط كله الثانية لو تلف بعض المرهون انفك الرهن فيه ذكره البلقيني وكتب أيضا لو شرط أنه كلما قضي من الحق شيء انفك من الرهن بقدره فسد الرهن لاشتراط ما ينافيه قاله الماوردي قوله كأن رهن نصف عبد في صفقة وباقيه في أخرى ثم برئ الراهن عن أحد الدينين بالأداء ونحوه فينفك الرهن في النصف المتعلق به إذا كان الأداء أو الإبراء بقصد البراءة عنه أما إذا قصد الأداء على الشيوع فلا وإن أطلق فله صرفه إلى ما شاء قوله وهذا يشكل بأن ما أخذه أحدهما إلخ صورة المسألة فيما إذا اختص القابض بما أخذه بخلاف الإرث ودين الكتابة كما سيأتي في آخر كتاب الشركة قوله أو لم يعرف حاله ولو مات الراهن قبل أن يصرفه في هذه الصورة وصورة تعدد العقد قام وارثه مقامه فإن فقد الوارث جعل بينهما قوله وصحة رهن الجميع بجميع الدين على خلاف إذن المالك ممنوعة المعتمد إطلاق الأصحاب من انفكاك نصيب أحدهما فيما إذا قالا أعرناك العبد لترهنه بدينك أو رهناه به إذ العقد يتعدد بتعدد الراهن وبتعدد مالك العارية
____________________
(2/176)
قوله وللقونوي اعتراض على النووي قال ابن العماد وما ذكره النووي دقيق وتقريره من وجهين أحدهما أنه في الصورة الأولى قد وجه التعليق دفعة واحدة من مالك واحد فلم ينفك بأداء البعض بخلاف الثانية فإنه متعدد ولأن الورثة أنصباؤهم متعددة فنصيب كل منهم كمالك فله شبه بما إذا رهنا عبدهما وأدى أحدهما نصيبه وأولى لأن تعلق الرهن هاهنا بغير اختياره وقد ذكروا في الزكاة أنا إذا قلنا بتعلقها بالذمة وأنها تتعلق بالمال تعلق رهن فباع المالك النصاب قبل إخراجها صح على الأصح لأن التعلق بغير اختياره والثاني أن تعلق الرهن في الصورة الأولى قد سبق على انتقال التركة إلى الوارث وفي الصورة الثانية لم يتقدم تعلق الرهن على ملكهم بل حصل ملكهم والرهن دفعة واحدة
قوله ذكرته مع جوابه في شرح البهجة عبارته قال القونوي ولقائل أن يقول إن عنيت بالرهن الذي نفيت وجوده رهن الميت فلم يدع الرافعي وجوده وإن عنيت به ما هو أعم من ذلك فله أن يمنع انتفاءه لما ذكره من ثبوت الحجر على المريض
ا هـ
وللنووي أن يختار الثاني ويقول حجر المرض ليس كحجر الرهن بدليل صحة تصرف المريض في تركته في الجملة بخلاف الراهن بالنسبة للمرهون ا هـ عبارة الشارح الذي ينبغي أن يقال في ذلك إن كون الدين يقتضي الحجر على المريض إنما هو في التبرعات لا في مطلق التصرفات ولهذا يجوز للمريض توفية بعض الديون وإن أدى إلى حرمان الباقين وسيأتي بسط ذلك في الوصية ع سبقه إليها في المهمات قوله وما قاله أوجه وأوفق إلخ بل هو الأصح قوله وللمرتهن الامتناع لضرر التشقيص فإن رضي بها صحت الباب الرابع في الاختلاف قوله وإن اختلفا في الرهن إلخ دخل في اختلافهما في قدر المرهون ما لو قال رهنتني العبد على مائة فقال الراهن رهنتك نصفه على خمسين ونصفه على خمسين وأحضر له خمسين ليفك نصف العبد وهل القول قول الراهن أو المرتهن أو يتحالفان فيه نظر والثالث بعيد
ا هـ
والراجح الأول ودخل في اختلافهما أيضا ما إذا كان قبل قبض المرهون لاحتمال أن ينكل الراهن فيحلف المرتهن ويقبضه الراهن بعد ذلك قوله صدق المالك بيمينه وإذا حلف والاختلاف في عين المرهون خرج الثوب عن الرهن بحلفه والعبد برد المرتهن وكذا لو اختلفا في صفة المرهون به فقال المرتهن رهنتني بالألف الحال وقال الراهن بل بالألف المؤجل وكذا في جنسه كما لو قال رهنته بالدنانير وقال بل بالدراهم
____________________
(2/177)
قوله تحالفا كما سبق ويبدأ بالبائع وهو المرتهن قوله فالكذبة الواحدة إلخ أي التي لا حد فيها ولا ضرر قوله ورد بأن شرط كون الجحد إلخ وبأنه لا يلزم من جحوده الحق كونه متعمدا فيحتمل أنه عرضت له شبهة أو نسيان حمله على الإنكار قوله قال البلقيني ومحله إذا لم يصرح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إن لم يكن شريكه فيه كأن كان دين قرض أو معاملة أو إتلاف لأن الذي ثبت له بتصديقه يسلم له فلم يكن متهما قوله كأن قالا رهنته من مورثنا أو اشتريناه معا قوله ويحلف للمكذب أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا ظاهر تصحيح الوالد على المتن اعتماده ومخالفة الشارح لما اعتمده قوله هل يغرم انتهى صحح البغوي أنه لا يغرم فلذلك صحح عدم التحليف هنا وصحح في نظير مسألتنا فيما إذا أقرت بالنكاح لزيد ثم أقرت به لعمرو أنها لا تغرم فمشى على طريقة واحدة قوله نبه عليه ابن العماد أي والزركشي
____________________
(2/178)
قوله ولهذا بسبق القبض قضى للثاني قال شيخنا لا يقال كيف هذا مع أن رهن المرهون قبل أن يقبض الأول رجوع عنه فلا حاجة إلى ذكر القبض في الثاني لأنا نقول يجوز كونه مفرعا على ظاهر كلام الشيخين السابق أنه لا بد من تقييد الرهن والهبة بالقبض قوله وهذا يغني عنه قوله فيما مر ولكن إلخ صرح لئلا يتوهم أن صورة ما تقدم فيما إذا سبق رهنا أيضا قوله وفيه إشكال لأن الرسول إلخ يجاب عنه بأن الرجوع عليه إنما هو لتعلق العهدة به ولكن يمنع منه زعم المقرض أنه مظلوم فلا يرجع إلا على ظالمه قوله فالرجوع إن كان لتعلق العهدة إلخ رجوع المرسل إليه على الرسول عند تكذيبه في الدفع ليس لأجل توجه العهدة على الوكيل ولا لأجل أن للمقرض أن يرجع في عين ما أقرضه بل لأن الشارع صدق المرسل في أنه لم يأذن إلا في خمسين ولم يقبض زائدا عليها ولم يصدق الرسول في الدفع إلى المرسل ولا بالنسبة إلى المرسل إليه وآثر ذلك الحكم بأنها في يد الرسول وعدم انتقالها إلى ملك المرسل ودخولها في ضمان الرسول لأجل تعديه بإمساكها بعد دعوى الدفع إلى المرسل ولأن إنكار الموكل الوكالة عزل فيصير المال في يده أمانة شرعية يدخل في ضمانه بعد التمكن من الرد وحينئذ إن كانت باقية في يد الرسول فالمرسل إليه معترف بالملك فيها للمرسل فله أخذها وتملكها بطريق الظفر بمال من له عليه مال وهو من جنسه وإن كانت تالفة فله مطالبة الرسول بها لأنه غريم للمرسل والمرسل إليه غريم الغريم ولا يقدح في ذلك إنكار المرسل الملك بل هو مؤكد له كما ستعرفه في باب الوكالة عند الكلام فيما إذا قال الموكل أذنت لك في البيع بثمن حال وقال الوكيل بل بمؤجل قوله قطع به المتولي إلخ ونقله الروياني عن بعض الأصحاب وقال إنه صحيح قوله وهو ظاهر نص الأم وقال في الأنوار إنه الصحيح قوله فرع ولو ادعى المرتهن القبض بالإذن إلخ أو أنكر المرتهن قبضه صدق بيمينه إن كان مشروطا في بيع لإنكاره لزوم البيع قوله وظاهر أنه لو قال لم يقبضه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فرع لو أقر الراهن بإقباض غير ممكن لغا هذا يدل على أنه لا يحكم بما يمكن من كرامات الأولياء ولهذا قلنا من تزوج امرأة بمكة وهو بمصر فولدت لستة أشهر من يوم العقد لا يلحقه الولد قوله حلف له المقر له قال الزركشي ينبغي أن يكون موضع التحليف ما إذا لم يكن في يد المرتهن فإن كان في يده فلا معنى لتحليفه لأن المرهون في يده وإقرار الراهن يصدقه فرع سئلت عن شخص أقر بأنه قبض من
____________________
(2/179)
آخر عشرة دراهم مثلا وحكم بإقراره ثم ادعى أنه لم يقبضها فأجبت بأنه تسمع دعواه لتحليف المقر له يحرر قال شيخنا على ما ذكره الرافعي في الشرح الكبير في باب القضاء قوله وقال غيره لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والثاني لا بل هو وديعة إلخ وهذا هو الأصح قوله ويجاب بأن المهر وجب بالعقد إلخ هذا الجواب حكاه الشارح في أوائل النكاح عن بعض المتأخرين وهو مردود ولكن الإشكال غير وارد إذ ليست مسألة الزوجة نظير مسألتنا وإنما نظيرها من مسألتنا أن يكون الأرش بيد الراهن لكون الأصل كان بيده وهو حينئذ لا يرد إلى المقر إذ الجامع المعتبر بينهما أن من في يده المال معترف بأنه لغيره وذلك الغير منكر له ومعترف بأنه ملك لمن هو في يده فيقر المال في يده فيهما قوله فإن بيع في الدين فلا شيء للمقر له في الحالين قال البلقيني والذي أقوله أنه يلزم المرتهن تسليم ذلك إلى المجني عليه لاعترافه بأنه بدل الرقبة التي يستحق المجني عليه بيعها في جنايته وقد حال بينه وبينها فيغرم له أقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية وإن كان المشتري لا يجبر أن يدفع إلى المرتهن الثمن
ا هـ
ما بحثه مردود قوله لكون الرهن سابقا على الجناية فإن ملك يوما لزم تسليمه في الجناية قوله متقدمة على اللزوم قال القمولي في جواهره أن يقر بجناية متقدمة على الرهن قوله صيانة لحق الغير من أحدهما لأن الراهن قد يواطئ مدعي الجناية أو غيره لغرض إبطال الرهن قوله وكذا الوقف أشار إلى تصحيحه قوله أو عينه ولم يصدقه أي أو صدقه ولم يدعه قوله فالرهن والإجارة بحاله قال شيخنا لا يقيد بهذه الصورة إذ الحكم كذلك في الأولى التي ذكرها الماتن غير أنه يغرم للمقر فيها دون الثانية
____________________
(2/180)
قوله فإذا نكل حلف المجني عليه أي ويباع العبد في الجناية كله أو بعضه قوله لأن فواته حصل بنكوله لأنه قدر على إبقاء الرهن فلم يفعل ومحل بيع جميعه إذا استغرقت الجناية قيمته وإلا بيع منه بقدرها ثم الأصح أن باقيه لا يكون رهنا لأن المردودة كالإقرار على الأظهر أو كالبينة على قول بأنه كان جانيا في الابتداء فلا يصح رهن شيء منه قوله قال في الأصل والولد حر وحذفه المصنف إلخ قال شيخنا قد يقال بصحة قوله إنه حر بمعنى كونه حرا بالنسبة لغير حق المرتهن أما بالنسبة إليه فرقيق لتعلق الحق به ولذلك نظائر قوله لقول المهمات إنما يستقيم إطلاقه إلخ قال في الخادم وهذا عجيب فإن ذاك في الحامل برقيق وهاهنا حامل بحر فكيف يتخيل فيه ذلك قوله لو أذن المرتهن في البيع فباع أو في الإعتاق فأعتق أو في الوطء فوطئ وأحبل قوله لأن الأصل عدم البيع والرجوع إلخ مقتضاه الاتفاق على البطلان فيما إذا اتفقا على الرجوع قبل البيع وينبغي خلافه لأن فيه إبطالا لحق الغير ويمكن حمله على ما إذا لم يعين المشتري أو عينه فلم يصدقه أو عاد إلى الراهن بفسخ وغيره وحينئذ فيصدق المرتهن على الأصح ولا يصح البيع ويبقى الرهن وقال في الأنوار ولو اتفقا على أن الرجوع كان قبل البيع فالقول للمشتري والمرهون على نفي العلم وعلى الراهن بدله فإن نكلا وحلف المرتهن بطل البيع والإعتاق والإيلاد إن كان معسرا قوله أو نحوه ككفيل أو هو ثمن مبيع محبوس به قوله والقول قوله بيمينه قال الزركشي اعلم أنه يستثنى من تصديق الدافع صور إحداها إذا كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا ثم قال الراهن أقبضته عن المؤجل فانفك الرهن فلا يصدق لأنه مجبر على الأداء عن الحال ولا تخيير له ولهذا لو أتى بالألف ابتداء وقال خذها عن المؤجل
____________________
(2/181)
حتى يفك الرهن وامتنع المرتهن لم يجبر بل له أخذه عن الحال الثانية لو كان الدينان مؤجلين وأجل أحدهما أطول من الآخر فقال الدافع قصدت الأطول لينفك الرهن منه لم يصدق على المرتهن لأنه لا خيرة له في الدفع إذ هو غير واجبه الثالثة إذا كان دين الرهن مستقرا والدين الذي بلا رهن غير مستقر كالسلم فدفع المسلم إليه وقال قصدت به دين الرهن لينفك ولم يصدق المسلم فالقول قول المدفوع إليه للعلة السابقة الرابعة لو كان الرهن بألف مكسرة وله عليه ألف منجم بلا رهن فدفع ألفا صحيحة وقال قصدت دين الرهن وتبرعت بالزائد لينفك الرهن لم يصدق لأن قرينة الحال تدل على خلاف قوله الخامسة لو كان دين الرهن يستحقه ودين غير الرهن لمحجوره أو بالعكس أو أحدهما للوكيل والآخر للموكل وبأحدهما رهن فادعى الراهن أنه دفع عن دين الرهن ولم يصدقه الآخذ لم يقبل قول الراهن
فإن الوكيل والولي لا بد من مراعاة نيته في أخذه للموكل أو لنفسه أو للمحجور أو لنفسه فمن هنا تتعارض نية الدافع والمدفوع له نعم في هذه الصورة لا يكون القول قول واحد منهما والقبض فاسد فليستأنفا قبضا صحيحا قوله لأنه أعلم بقصده وكيفية أدائه ولأن الانتقال منه فكان القول قوله في صفته قوله أي بالسوية لا بالقسط إلخ جزم الإمام بأن التقسيط على قدر الدينين قوله قام وارثه مقامه لأنه حق مالي فيورث وهل يجري مثل ذلك في الحاكم إذا كانت الورثة محجورين فيه نظر قوله كما أفتى به السبكي فيما إذا كان بأحدهما كفيل قال الأذرعي وقع في الفتاوى رجل عليه ألفان مثلا أحدهما بكفيل فدفع المدين ألفا ولم يذكر شيئا ثم مات فتنازع الكفيل والدائن فهل يرجع إلى الوارث أو إلى رب الدين أو الكفيل أو يقسط عليهما فتوقفت فيها وأفتى بعض شيوخ العصر بأن الورثة تقوم مقامه كما لو كان حيا فإن له أن يعينه عما شاء على الأصح قال وإن تعذر ذلك جعل بينهما نصفين قال الأذرعي في تعيين الوارث وقفة إذا كان الميت مفلسا أو موسرا ولا رجوع للضامن لما فيه من شغل ذمته بجميع الكفالة مع الشك فيحتمل أن يقال يقسط هنا وإن لم نقل به في أصل المسألة ولا سيما حيث لا تركة ومن القواعد المقررة أن من كان القول قوله في شيء كان القول قوله في صفته قوله فهل ينفك الرهن من وقت اللفظ أشار إلى تصحيحه تنبيه قال البلقيني لو باع نصيبه ونصيب غيره في عبد ثم قبض شيئا من الثمن فهل نقول النظر إلى قصد الدافع وعند عدم قصده يجعله عما شاء أو نقول هذه الصورة القبض في أحد الجانبين غير صحيح فيطرقها عند الاختلاف دعوى الصحة والفساد وعند عدم القصد يظهر إجراء الحال على سداد القبض ويلغى الزائد لم أقف على نقل في ذلك وقد سألت عن ذلك في وقف منه حصة لرجل ومنه حصة لبنته التي تحت حجره والنظر في حصته له وفي حصة بنته للحاكم وقبض شيئا من الأجرة كيف يعمل فيه وكتبت مقتضى المنقول وما أردفته به وهو حسن
____________________
(2/182)
قوله ولا يلزم المرتهن إحضار الرهن إلخ لو لم يتأت البيع إلا بالإحضار ولم يثق المرتهن بالراهن لم يسلم إليه بل يبعث الحاكم معتمدا ليحضره وأجرته على الراهن ولو قال أريد أداء حقه من ثمن المرهون فليس للمرتهن أن يلزمه من جهة أخرى وإن كان قادرا وإذا بيع وأراد الراهن أداء من غير ثمنه فله ذلك ولو أراد التصرف فيه قبل أدائه لم يكن له ذلك ولو شرط المرتهن أنه إذا حل الدين لا يبيعه أحد سواه بطل الرهن وكذا لو شرط أحدهما على الآخر أنه لا يبيعه إلا العدل أو الحاكم كتاب التفليس قوله يمنعه من التصرف في ماله فإنه يمتنع من التصرف إلا في شيء تافه قوله ورد بأن الحجر حكم على المفلس فلا يؤخذ قيدا فيه يرد بأن المفلس شرعا هو المحجور عليه بسبب الفلس فمدلوله ذات وقع عليها الحجر فلا بد في تحقيق ماهيته من ذكره وقد فسره به الماوردي والبندنيجي والمحاملي وغيرهم فإنه متى لم يحجر عليه فتصرفاته صحيحة قطعا قوله ودين الله إنما لم يحجز به إذا لم يكن فوريا إلخ بناء على أن له المطالبة به قال شيخنا أي والأصح خلافه قوله أو أفلس أي حجر عليه بالفلس تعبيرا بالسبب عن المسبب قوله ولا يحجر عليه إلا الحاكم شمل كلامه العبد المأذون قوله فلأن فيه مصلحة للغرماء فقد إلخ قال ابن الرفعة وقضية العلة أنه لو كان ماله مرهونا امتنع الحجر ولم أره إلا أن يكون في المال رقيق وقلنا ينفذ عتقه وإن كان مرهونا ا هـ وجوابه أن المرتهن قد يأذن له في التصرف أو يفك الرهن فيحصل الضرر نعم إن فرضه مرهونا عند كل الغرماء اتجه بعض اتجاه لكنه ضعيف أيضا فإن بعض الغرماء قد يبرئ من دينه وبتقدير أن لا يبرئ فقد تكون حصته من المرهون أكثر من دينه فينفك الرهن عنه فيحصل المحذور ع قوله وهل يكفي في لفظ الحجر منع التصرف أشار إلى تصحيحه قوله وجهان ومقتضى كلام الجمهور التخيير بين هاتين الصيغتين ونحوها وهذا كانعقاد البيع بلفظ التمليك قوله ويجب على الحاكم الحجر إذا وجدت شروطه شمل ما إذا كان بسؤال الغرماء وما إذا كان بسؤال المفلس وإن قال بعضهم بالجواز في الثاني والوجوب معلوم من القاعدة الأصولية أن ما كان ممنوعا إذا جاز وجب قوله لتمكن المدين من إسقاطه قال الزركشي وينبغي أن يلحق به ديون المعاملة للسيد بناء على أنها تسقط بتعجيزه نفسه كالنجوم وفيه اختلاف ترجيح والأصح سقوطها به
____________________
(2/183)
قوله والمراد بماله ماله العيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أما المنافع إلخ بل كلامهم في وجوب إجارة وقفة وأم ولده ظاهر في اعتبار المنافع نعم لا تعتبر منفعة نفسه كما سيأتي ا هـ لا مخالفة بينهما قوله ولو كان المال مرهونا إلخ مثله ما لو كان موروثا وعلى مورثه دين أو جانيا تعلق الأرش برقبته قوله أو كان لغير رشيد إلخ هذا إن كان يلي أمرهم فإن كان لهم ولي خاص فبسؤاله فإن لم يسأل حجر الحاكم وقد ذكروا مثل هذا التفصيل في تعجيل الزكاة وكذا لو كان الدين لمفلس ولم يطلبه قوله وكذا لو التمسه المفلس قال السبكي وصورته أن يثبت الدين بدعوى الغرماء والبينة أو الإقرار أو علم القاضي فيطلب المديون الحجر دون الغرماء وإلا لم يكف طلبه ولو لم يدع الغرماء فمقتضى كلام ابن الرفعة تخريج الحجر على الحكم بالعلم ا هـ قوله وفي النهاية إلخ قال الزركشي والأول أصوب قوله اعتبار دينه فقط أشار إلى تصحيحه قوله ذكره في المهمات أشار إلى تصحيحه قوله وكلام الأم يدل على أن الدين إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا وجهه أنه في الحقيقة من باب مصلحة الحاضر بفك الحجر عن ملكه بلا سبب لا من حيث قبض دين الغائب كاتبه قوله فالمتجه ما اقتضاه كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال ابن الرفعة وهو مخالف للنص والقياس إلخ ما ذكره الرافعي رأيته مجزوما به في شرائط الأحكام لابن عبدان فقال الذي يوجب الحجر عشرة أشياء فذكرها إلى أن قال الخامس أن تكون عليه ديون كثيرة ولا مال له ويخاف عليه إذا اكتسب مالا أن يتلفه فيحجر عليه الحاكم حتى إذا صار في يده مال كان للغرماء وكان هو ممنوعا من إتلافه ا هـ قوله وما جاز تبعا لا يجوز قصدا قال الأذرعي وهذا هو الحق وينبغي بناء على ذلك أن الحجر هل هو على ماله أو نفسه وفيه وجهان حكاهما ابن الرفعة فإن قلنا على نفسه اتجه بحث الرافعي وإلا فلا لكن الحق أن الحجر على ماله فحيث لا مال لا حجر قوله فقد صحح في تنقيحه عدم الحلول به وقال البلقيني أنه الأرجح قوله أو بالردة المتصلة به أو الاسترقاق
قوله كما يتضح لتعلق حق الغرماء بماله عينا كان أو دينا أو منفعة قوله قال القاضي والغزالي وينفذ استيلاده إلخ لعلهما فرعاه على النفوذ من الراهن المعسر ورجح السبكي في التكملة عدم نفوذه وعليه جرى الأذرعي والزركشي وهو المعتمد قوله قال الإسنوي والظاهر خلافه كلامهم صريح في خلاف ما استظهره الإسنوي وهو الوجه
____________________
(2/184)
قوله قال البلقيني وغيره قوله فاشترى بها فإنه يصح جزما أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أو باعهم متهم بدينهم قوله ووصيته وتصرفه في ذمته قوله لتعلق التفويت بما بعد الموت ثم إن فضل المال بعد ديونه نفذ وإلا فلا ينفذ قوله ولو معاملة أي وجب قبل الحجر وإن تأخر لزومه إلى ما بعد الحجر قوله زوحم به الغرماء كما لو ثبت بالبينة وكإقرار المريض بدين يزاحم به غرماء الصحة ولضعف التهمة إذ الضرر في حقه أكثر قوله وهو ما بعد الحجر أي في الثانية ودين المعاملة في الأولى قوله وهي موافقة لتعبير الروضة فيما قبل الحجر عبارتها بخطه وإن أقر بدين ولم ينسبه فقياس المذهب التنزيل على الأقل وجعله كإسناده إلى ما قبل الحجر
قوله كقوله غصبتها إلخ أو سرقتها قوله كما لو أقر بدين إتلاف أو بدين معاملة إلخ متى قبل إقراره فطلب الغرماء تحليفه على ذلك لم يحلف على الأصح إذ لا يقبل رجوعه عنه قوله كذا نقله الأذرعي وأقره الأصح أنهم ليس لهم تحليفه كما أنه ليس له تحليفهم فيما إذا أقر له المفلس بعين وقلنا بأنه لا يقبل إقراره بها قوله قال البلقيني أي وغيره قوله أو أوصى له به أي أو ورثه قوله فيما لو أصدقت المحجورة أباها أو أوصى لها به أو ورثته قوله فيحتمل حمله على ما إذا اشتهر إلخ الثاني هو الظاهر وهو مقتضى كلامهم
قوله وللبائع الخيار إن جهل الإفلاس فإن لم يفسخ لم يزاحم الغرماء بالثمن فقد قال القمولي في جواهره فإن قلنا لا خيار له أو له الخيار فلم يفسخ ففي مضاربته بالثمن وجهان أصحهما لا ا هـ وعبارة العباب ولبائعه الخيار إن جهل فإن علم أو أجاز لم يزاحم الغرماء بالثمن لحدوثه برضاه ا هـ فثبت أنه لا يضارب بحال بل يرجع في العين إن جهل قال شيخنا ووقع للشارح في شرح المنهج ما يخالف ذلك قوله وقضية كلامهم جواز رده حينئذ دون لزومه أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح القاضي إلخ
____________________
(2/185)
قال الأذرعي وهو ظاهر كلام الأئمة قوله لا يفيد شيئا قطعا قوله يفيد الصحة أي على رأي أو انضم إلى إذنهم إذن الحاكم قوله وما اشتراه في الذمة بعده قال الإسنوي والمتجه التسوية وابن النقيب بل الرد فيه أولى ولعل سكوتهم عنه لذلك قال شيخنا والمتجه عدم الرد لتلف حقهم به والفرق بينه وبين ما اشتراه قبل الحجر أن الرد هناك يستلزم حصول الثمن للغرماء وهنا يفوت عليهم مجانا وقولهم إن كانت الغبطة في الرد قد يشير إلى ذلك إلا أن يكون المراد الغبطة للمفلس وحده فس خرج بقولهم إن كانت الغبطة في الرد ما إذا اشترى شيئا بثمن في ذمته من عالم بحجره أو جاهل به وأجاز ثم اطلع على عيبه فإنه لا رد له لتلف حق الغرماء به مع عدم مزاحمة بائعه لهم قوله وقضية كلامه أي كالمنهاج وأصله والحاوي وقوله إنه لا يرد أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إذا لم تكن غبطة أصلا إلخ بأن كان معيبا أكثر قيمة من الثمن قوله وكلام الأصل فيه متدافع قال في المهمات والمنقول في نظيره وهو الرد بالخيار تفريعا على اعتبار الغبطة فيه الجواز عند الاستواء ذكره في النهاية قال إلا أن يفرق باستقرار الملك على المبيع دون زمن الخيار قوله وله الفسخ بالخيار والإجازة مطلقا قال الرافعي لأن العقد في زمن الخيار مزلزل فلا يتعلق حق الغرماء بالمعقود عليه أو يضعف التعلق به
قوله وليس للغرماء ابتداء الدعوى إذا تركها الوارث إلخ قال البلقيني إذا أحال بدينه على إنسان ومات المحيل بلا وارث فادعى المحتال أو وارثه على المحال عليه أو على وارثه بالدين المحال فيه فأنكر المدعى عليه دين المحيل ولم يكن به إلا شاهد واحد فهل للمحتال الحلف معه أم هو كمسألة غرماء الميت أو المفلس لم أجد فيه نقلا صريحا لكن في أوائل فتاوى ابن الصلاح رجل اشترى سهما شائعا من ملك وغاب البائع فأثبت المشتري أن الملك المذكور لم يزل ملك أبي البائع إلى أن مات وخلفه لورثته وأثبت حصرهم وأن البائع يخصه من الملك القدر المبيع فادعى أخو البائع أن أباه وهبه ذلك الملك جميعه هبة صحيحة مقبوضة وأثبت ذلك فادعى المشتري في غيبة البائع أن الأب رجع في الهبة المذكورة وأقام بذلك شاهدا فهل تسمع دعواه في ذلك ويحلف مع شاهده أم لا فأجاب ابن الصلاح بأنه تسمع الدعوى منه في ذلك ويحلف مع شاهده هذا هو الظاهر فإنه يدعي ملكا لغيره منتقلا منه إليه فهو كالوارث فيما يدعيه من ملك لمورثه ا هـ وقوله فهل للمحتال الحلف معه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فأجاب ابن الصلاح إلخ
فصل قوله ولصاحب الدين الحال منع الموسر إلخ يحرم عليه السفر إلا بإذنه قوله ملازمة الرقيب أي الحافظ
قوله وعلى الموسر الأداء إن طولب قال الماوردي إذا كان على المحجور دين وجب على الولي قضاؤه إن ثبت وطالبه به صاحبه فإن لم يطالب وكان مال المحجور ناضا ألزمه الولي قبض دينه أو الإبراء منه خوف تلفه وإن كان عقارا تركه إلى خيرته في الطلب وسكت عما إذا كان ماله منقولا ويتجه إلحاقه بالناض ثم محل ما قاله الماوردي إذا كان من له الدين رشيدا فإن كان محجورا عليه حرم التأخير وقال الأصحاب في الجنائز تجب المبادرة إلى وفاء دين الميت تبرئة لذمته وخوفا من تلف ماله ويتجه تخصيصه بما إذا كان الميت مكلفا فإن لم يكن كان على خيرة مالكه ا هـ واعترضه ابن العماد بأن الصبي تشتغل ذمته كما تشتغل ذمة البالغ وصرح الشيخ نصر بأنه يستحب تقديم قضاء الدين على الغسل فإن لم يتيسر لكثرته
____________________
(2/186)
فليتحمل عن الميت الوارث أو غيره قوله ولو كان المال في غير محل ولايته لأن الولاية عليه ترتبط بماله وقد ذكر المصنف كأصله المسألة في آخر باب القضاء على الغائب قوله كما اقتضاه كرمهم وصرح به القاضي إلخ قال شيخنا أفتى الوالد رحمه الله بامتناع تصرفه فيما ليس في محل ولايته قوله لا يبيع جميعه مطلقا أي إلا أن لا يجد راغبا في شراء البعض فيبيع الكل للضرورة قوله وكلام القفال الكبير يشعر به فيه نظر فإن حق المدعي في تخليص حقه لا في طريق بعينه فالحق أن الخيرة في ذلك للحاكم ولو عين المدعي طريقا كما هو مقتضى إطلاقهم ع وذكر نحوه الأذرعي وقوله كما هو مقتضى إطلاقهم أشار إلى تصحيحه
قوله بدليل أنه لا تشترط زيادة الدين على ماله شمل ما لو زاد ماله على دينه وهو كذلك لأنه ليس بحجر إفلاس وإنما هو لأجل العناد والممانعة وقصده الإضرار قوله فإن ادعى تلف ماله وأنه معسر طولب بالبينة لم يفرقوا بين أن يدعي تلفه بسبب ظاهر أو لا قوله من خبير بباطنه قال الإمام قال الأئمة تعتبر الخبرة الباطنة في ثلاث شهادات الشهادة على أن لا وارث له والشهادة على العدالة والإعسار
قوله لأن الأصل بقاء ما وقعت به المعاملة قضية التعليل المذكور أن المراد بالمال ما يبقى أما ما لا يبقى كاللحم ونحوه فيقبل قوله فيه بيمينه قوله وإلا بأن لزمه الدين لا في مقابلة مال أي ولم يعهد له مال قوله كضمان وصداق أي وأجرة كما ذكره البلقيني قوله قال في البيان إلخ وارتضاه ابن عجيل وهو ظاهر قوله إلا أن يقيم بينة بذهاب ماله أو بالوجه الذي صار به مفلسا وله تحليف المدعي أنه لا يعلم ذهاب ماله الذي أقر أنه مليء به ولا يلزمه أن يحلف أنه لا يعلم ذهاب ماله لأنه ربما يعلم ذهابه لكن يعلم ذهاب ماله الذي أقر به
قوله يثبت الإعسار بشاهدين إلخ لو علم القاضي إعساره جاز الحكم به خلافا للإمام ولو قال لغريمه أبرئني فإني معسر فأبرأه ثم بان يساره برئ ولو قيد الإبراء بعدم ظهور المال لم يبرأ ذكره الروياني في البحر قوله كأن يكون له مال غائب إلخ أو له دين مؤجل أو على معسر أو جاحد ولا قدرة له على إثباته أو أم ولد أو آبق وحصير ولبد قليلا القيمة أو مغصوب قوله فالطريق
____________________
(2/187)
أن يشهد أنه معسر إلخ أو أشهد أنه معسر لا مال له يجب وفاء شيء من هذا الدين منه فإن لم يكن هناك دين بل المراد ثبوت الإعسار من غير نظر إلى خصوص دين فيقول أشهد أنه معسر الإعسار الذي تحرم معه المطالبة بشيء من الدين قوله حتى لا تتمحض شهادتهما نفيا فإن تمحضوا ففي شرح التنبيه للعبيلي أنه لا ترد شهادتهم ا هـ ونص الشافعي في الشاهد بحصر الورثة أنه يقول لا أعلم أنه لا وارث له ولا يمحض النفي بأن يقول لا وارث فلو محضه فقد أخطأ ولا ترد شهادته قال الزركشي فليكن مثله قوله فإن لم يستدع الخصم لم يحلف كيمين المدعى عليه لو كان الدين لمحجور عليه أو لغائب أو جهة عامة لم تتوقف اليمين على الطلب وإنما يكتفي ببينة الإعسار إذا لم تعارضها بينة يساره فإن عارضتها بينة يساره فهي مقدمة عند الفقيه أحمد بن موسى عجيل والفقيه علي بن قاسم الحكمي وصرح بذلك المحاملي في المقنع وابن عبد السلام في القواعد والجيلي في شرحه وأفتى به ابن أبي الصيف وقال الفقيه علي بن مسعود والفقيه محمد بن علي الحضرمي إنه إن جهلت حاله قدمت بينة اليسار وإن عرف له مال قبل ذلك قدمت بينة الإعسار قوله فإن نكلوا حلف وثبت إعساره كما يثبت بحكم القاضي به إذا علمه قال شيخنا تقدم قريبا
قوله فإن وجد في يد المعسر مال فأقر به لرجل وصدقه أخذه إلخ لو شهدا بأن ذلك ملك للمفلس وأقر هو لغيره قدم الإقرار قال صاحب التتمة والإبانة ولو كان المقر له طفلا أو مجنونا فله أن يحلف وتسقط عنه المطالبة في الحال ولو قال هذا المال ليس لي ولم يعين شخصا فللغرماء ولو قال لغريمه أبرئني فإني معسر فأبرأه ثم بان يساره برئ ولو قيد الإبراء بعدم ظهور المال لم يبرأ ذكره الروياني في البحر قوله قال الأذرعي والظاهر أن الطفل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أنه إذا صدقه الولي فلا انتظار أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأن المفلس لو أقر إلخ قوله والتصريح بالترجيح من زيادته وصححه في الروضة في الشهادات قوله وكذا لا يحبس المكاتب بالنجوم ولا المريض والمخدرة وابن السبيل بل يوكل بهم ليترددوا ويتمحلوا ولا الطفل والمجنون ولا أبوه والوصي والمقيم والوكيل في دين لم يجب بمعاملتهم ولا العبد الجاني ولا سيده قوله ينبغي أن لا يحضر أشار إلى تصحيحه قوله ويؤخذ مما قاله أن الموصي بمنفعته إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وللقاضي منع المحبوس منها لا يجوز أن يقفل على المحبوس باب السجن ولا أن يجعل في بيت مظلم ولا يؤذى بحال وإنما يمنع من الكسب بجلوسه في الحبس ولو هرب لم يجب على الحاكم طلبه فإن وجده خصمه
____________________
(2/188)
في عمل القاضي لزمه إحضاره وحبسه إن سأله خصمه وعزره إن لم يبد عذرا في هربه كإعساره قوله فعليه يحمل كلام المصنف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كان لحاجة مرض ونحوه جاز قال بعض أكابر المتأخرين والوجه أنه لا يمنع مطلقا إلا أن يكون الحبس للتأديب ويقتضي نظر الحاكم أن ذلك من جملة التأديب وهذا حسن ع
قوله لم يأذن فيه الزوج إلخ وإن مكناه من دخول الحبس والاستمتاع بها لخروجها عن حرزه ولو أراد الزوج السفر بها فأقرت بدين لإنسان فله حبسها ومنعها من الخروج مع زوجها ولا يقبل قوله إن قصدها بالإقرار الامتناع من المسافرة ولو أقام به بينة لم تقبل إذ لا اطلاع له عليه قوله ولا تمنع من إرضاع ولدها ويمنع الزوج منها قاله الماوردي والروياني وابن الرفعة قال السبكي وفيه نظر بل ينبغي أن لا يمنع لأنه حق واجب عليها ا هـ وقال الزركشي ولا تمتنع المتزوجة منه إذا حبست على الأصح ا هـ والأول محمول على منع الحاكم له منه إذا اقتضته المصلحة فاندفع ما قاله السبكي قوله والأوجه أنه لا نفقة لها أشار إلى تصحيحه قوله أصحهما في الشافي للجرجاني أنه لا يخرج أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به شريح الروياني قوله لزوال المقتضى خرج بذلك ما إذا أشهد اثنان ولم يعدلا فإنه لا يخرج قبل تعديلهما وإن وقع في الكفاية خلافه
فصل قوله يبادر ندبا لا شك في وجوب المبادرة إلى بيع ما يخشى فساده أو نهب أو استيلاء ظالم أو نحوه عليه قوله ببيع ماله شمل مدبره قوله وقسمته أي بين غرمائه بنسبة ديونهم قوله وليختبر المفلس بما في ماله إلخ ولأنه أعرف بثمن ماله فلا يلحقه غبن قوله ولأن الغرماء قد يزيدون إلخ أو يعرف بعضهم عين ماله فيأخذه قوله وبيع الحاكم حكم بأنه له إلخ قال السبكي لا خلاف أن بيع القاضي أو تزويجه ليس حكما بصحة البيع والتزويج ومن توهم ذلك فقد غلط بل لغيره إذا رفع ذلك إليه أن يحكم فيه بمذهبه ما لم يتقدم حكم بصحته وقد وقعت هذه المسألة للكمال التفليسي حين كان نائب الحكم بدمشق وقصد إبطال نكاح تعاطاه من يعتقده ولم يقترن بحكم واستفتى عليه في ذلك وأظهر هو نقولا من كتب الأصحاب تشهد بأن ذلك ليس بحكم وأودعها تصنيفا لطيفا وقفت عليه من مدة وذلك هو الحق الذي لا مرية فيه لأن الصحة متأخرة في الرتبة عن العقد والحكم بها متأخر عنها فكيف يكون هو العقد المتقدم عليه بمرتبتين وأيضا كيف يكون الشيء الواحد عارضا ومعروضا والحكم عارض والعقد معروض وقال الروياني في البحر قال الشافعي لو زوج الحاكم الصغيرة لا يصح نكاحه لأنه لا يحكم به بل عقده على اعتقاده
ا هـ
قوله وحكى السبكي في ذلك وجهين ورجح أي كابن الرفعة وقوله الاكتفاء باليد أشار إلى تصحيحه قوله والإجماع الفعلي عليه وهو ما في أدب القضاء للعبادي ونقل في الأشراف عن العراقيين ما يدل له ا هـ قال الأذرعي كالسبكي وهو الصحيح فالأولى للقاضي أن لا يباشر البيع بنفسه ولا بنائبه ما لم يثبت الملك صيانة لفعله عن النقض فإن قيل قال الأصحاب فيما إذا كان في أيدي جماعة دار وطلبوا من الحاكم قسمتها لم يجبهم إن لم يقيموا
____________________
(2/189)
بينة بملكهم لها قيل أين أحد البابين من الآخر فإنه هنا لو لم يبع الحاكم لتعطلت الحقوق وضاعت التركات وهناك لو لم تقسم لبقيت الدار في يديهما على حالها ولا ضرورة إلى القسمة قوله ويباع أولا ما يسرع فساده ثم ما يخشى فساده قوله وهو ما يقدم على مؤن التجهيز لو اجتمع عليه زكاة وحج فوري فيظهر تقديمه على الغرماء كما صرحوا به فيمن مات ولم يف ماله بالحقين فس قوله فقد نص في الأم على أنه لا يباع أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي والظاهر أن الترتيب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الماوردي والمحاملي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فينبغي أن يقدم بيعه لذلك يجاب بأن بيع المرهون إنما قدم لما فيه من المبادرة إلى براءة ذمة المديون
قوله ويباع ندبا إلخ نعم إن تعلق بالسوق غرض معتبر للمفلس أو الغرماء فيجب فس قوله كل شيء في سوقه في حال قيام ذلك السوق وكتب أيضا يقيم الحاكم دلالا ثقة ينادي على المال ويستحب أن يكون ممن يرضاه المفلس والغرماء ولو رضوا بغير ثقة لم يقمه فإن تطوع الدلال فذاك وإلا استؤجر بأقل ما يوجد قال الماوردي فلو رأى أن يجعل له جعلا مشروطا أو أجرة المثل جاز ثم إن كان في بيت المال فضل صرفت الأجرة من خمس الخمس وإلا فمن مال المفلس والأولى حينئذ أن يكون تقرير الأجرة من الغرماء فإن أبوا فعله الحاكم وكذا أجرة الكيال والوزان ولو اختار المفلس دلالا والغرماء دلالا فإن كان أحدهما ثقة دون الآخر أقر الحاكم الثقة وإن كانا ثقتين وأحدهما متطوع دون الآخر أقر المتطوع وإن كانا متطوعين ضم أحدهما إلى الآخر وإلا اختار أوثقهما وأعرفهما قوله ومحله كما قال الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي ومحله أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإنما يبيع بثمن المثل فأكثر حالا بنقد البلد لأن التصرف لغيره فوجب فيه رعاية المصلحة ما ذكره ويستثنى من ثمن المثل ما لو لم يبلغه ما يسرع فساده لئلا يتلف جملة وهذا ظاهر وإن لم يذكروه قوله أو بغير نقد البلد قال شيخنا أو بغبن فاحش قوله قال المتولي جاز أشار إلى تصحيحه
قوله فقياس ما ذكروه في عدل الرهن إلخ قد ذكروا في عدل الرهن والوكالة أنه إذا لم يفسخ انفسخ بنفسه قوله لامتناع الاعتياض عنه يؤخذ منه أن سائر ما يمتنع الاعتياض عنه كالسلم قوله ولا يسلم ما بيع قبل قبض الثمن استثنى منه الأذرعي ما لو باع شيئا لأحد الغرماء وعلم أنه يحصل له عند المقاسمة مثل الثمن الذي اشترى به فأكثر قال فالأحوط بقاء الثمن في ذمته لا أخذه وإعادته إليه وسيأتي ما يؤيده مع ظهوره ا هـ قال الزركشي ولا يستثنى ذلك لأنه إن كان الثمن من حبس دينه جاء التقاص وإن لم يكن من جنسه ورضي به حصل الاعتياض فلم يحصل تسليم قبض الثمن على كل تقدير
____________________
(2/190)
قوله وعن الماوردي أي والعمراني وأبي حامد قوله والأوجه ما أفاده كلام السبكي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالأصح تقديم دين المعاملة لأن للأرش والنجوم تعلقا آخر بتقدير العجز عنهما وهو الرقبة قوله ثم الأرش لأنه مستقر والنجوم متعرضة للسقوط قوله قال السبكي أي وغيره وقوله وهو ظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال السبكي يرتضيه الغرماء أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأذرعي وغيره باطل قوله وظاهر كلامهم أنه لا يعتبر في هذا الإقراض إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فمن رآه القاضي من العدول أولى لو اتفق الراهن والمرتهن على وضع المرهون عند غير عدل لم يعترضهما الحاكم لأنه لا نظر له في المرهون بخلاف مال المفلس ولأن حق المتراهنين لا يتجاوزهما وحق الغرماء قد يتجاوزهم إلى غيرهم وهو غريم آخر غائب فجاز لحقه أن يعترض عليهم في الاختيار
قوله وفارق نقضها فيما لو ظهر بعد قسمة التركة إلخ شملت قسمة التركة ما لو قسمها الحاكم وإن قال الزركشي قياس مسألتنا أن الحاكم لو قسم التركة ثم ظهر وارث التحاقه بقسم المفلس قوله فلو قسم مال المفلس إلخ لو قسم اثنان تركة مورثهما وتصرف أحدهما في نصيبه وهو معسر ثم ظهر على الميت دين فلصاحبه أخذه من نصيب الموسر ثم إذا أيسر المعسر رجع عليه الموسر بقدر حصته قوله وإن أمكنت مراجعته وجب الإرسال إليه فإن انتفى ما تقدم لم يقسم الحاكم
____________________
(2/191)
قوله وإن استحق ما باعه الحاكم أو أمينه قبل القسمة إلخ قال الزركشي فإن قيل كيف يتصور ذلك إذا قلنا إنه لا يبيع إلا ما ثبت عنده أنه ملك المفلس فكيف تنهض البينة بخلافه والجواب ما قاله في البحر أن تقوم بينة بأنه كان باعه قبل الحجر أو وقفه فإنها تقدم على بينة الملك المطلق منه
فصل قوله وينفق عليه وعلى قريبه إلخ كان ينبغي أن يقول ويمون بدل وينفق ليشمل النفقة والكسوة والإسكان والإخدام وتكفين من مات منهم قبل القسمة قوله وزوجته القديمة وإن طلقها قبل الحجر ثم راجعها بعده قوله كرهن وجناية أي وحبس بالثمن فإن تعلق به حق لم ينفق عليهم منه قال ابن الرفعة يؤخذ من قولهم إنه ينفق على قريبه أن ما ينام عليه المفلس ويأكل فيه ويشرب ويتوضأ يبقى له في مدة الحجر لأن نفقة القريب إنما تجب إذا فضلت عن ذلك قوله ويكسوهم بالمعروف لو كسا أم ولده ما لا يليق به منعناه وكسوناها ما يليق بخلاف ما إذا فعله بالزوجة والقريب قوله لإطلاق خبر إلخ ولأنه موسر ما لم يزل ملكه عنه قوله وفارقت الولد المتجدد إلخ يؤخذ من هذا الفرق أنه لو اشترى عبدا للخدمة في الذمة وقلنا لا يباع في الدين أنه كالزوجة لأنه حدث باختياره ويحتمل الفرق لحاجته إليه وقال في الخادم الظاهر أنه ينفق عليه وقوله الظاهر أنه ينفق عليه أشار إلى تصحيحه
قوله قال الزركشي ولينظر إلخ أي كالناشري قوله والأوجه ما اقتضاه كلامهم لا أشار إلى تصحيحه قوله هو المعتمد إلخ قال في الكفاية وهو الحق قوله رد بأن اليسار المعتبر في نفقة الزوجة إلخ أي فالموسر في نفقة القريب من يفضل ماله عن قوته وقوت عياله وفي نفقة الزوجة من يكون دخله أكثر من خرجه فس قال بعضهم ووجدنا المعسر قد ينفق على قريبه في صور منها لو كان في ملكه عقار لا يكفيه دخله فإنه فقير أو مسكين كما ذكروه في الزكاة وهو معسر في نفقة الزوجة وتجب عليه نفقة القريب لأن العقار يباع في نفقة القريب ومنها لو لم يكن له إلا مسكن وخادم فإنه فقير أو مسكين وهو معسر في نفقة الزوجة ويجب عليه نفقة القريب ويباع فيها المسكن والخادم ومنها لو لم يكن معه مال وله كسب واسع فنفقة قريبه واجبة عليه وهو معسر في نفقة الزوجة قوله إن لم يكن له كسب لائق قال الأذرعي ولا شك أنه لو رضي لنفسه بما لا يليق به وهو مباح لم يمنع منه وكفانا مؤنته قوله فقضية كلام المنهاج والمطلب أنه ينفق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واختاره السبكي وقال غيرهما لو فصل بين أن يتكرر ذلك منه
____________________
(2/192)
ثلاث مرات أو لا لم يبعد قوله ويستمر الإنفاق والكسوة من ماله إلخ قال شيخنا ويحجر عليه فيما أخذه للنفقة فإن صرفه فيما ينفع الغرماء كأن اشترى به شيئا صح أو فيما يضرهم كأن وهبه امتنع
قوله فإن تعذر فعلى المسلمين قال شيخنا يمكن أن يحمل التعذر على مطلق ما يجب له فلا يكون شاملا لما إذا احتاج للركوب لمنصب ونحوه حيث لا يشتري له وقوله فعلى المسلمين أي عند تعذر بيت المال قوله والذي يظهر إيجابه أشار إلى تصحيحه قوله فلا يرد إلى اللائق به إلخ لأنه رضي به في حال الاختيار ففي حالة الضرورة أولى قوله ويتسامح في حصير ولبد وكساء خليع ع قوله أي الليلة التي بعده فلو قسم ليلا ترك له قوتها وقوت اليوم بعدها قوله وما يجهز به من مات منهم شمل الواجب في تجهيزه وكذا المندوب إن لم تمنعه الغرماء قوله وتبعه ابن الأستاذ ونقله في المجموع في قسم الصدقات وسكت عليه قال الأذرعي وذكره غير العبادي وقال الإسنوي لم أر ما يخالفه وفي الشرح والروضة في قسم الصدقات ما يوافقه ا هـ قال القمولي ولا يترك له رأس مال يتجر فيه وعن ابن سريج أنه يترك له ما يتوصل به إلى تحصيل قوته إذا كان لا يحسن الاكتساب إلا بالتجارة وزيفوه ويقرب منه قول العبادي إنه يترك للفقيه كتب الفقه دون المصحف قوله وقال تفقها يترك للجندي المرتزق خيله إلخ قال السبكي وهو أولى من الفقيه بالإبقاء فإنها مستحقة للجهاد بسبب ما يأخذه من بيت المال
فصل قوله لا يؤمر مفلس بكسب لوفاء الدين إلخ فلو وجد عين مالية عند مفلس وطلب الغرماء أخذها فأبى المفلس لم يجبر عليه نص عليه وكتب أيضا فرق بينه وبين وجوب الكسب لنفقة القريب بأن قدرها يسير مضبوط وبأن فيها إحياء بعضه بخلاف الدين وفي فتاوى البغوي وتباع آلات حرفته إن كان مجنونا ومفهومه أنها لا تباع إن كان عاقلا قال في الأنوار والأصح خلافا عبارة الفتاوى المفلس إذا كان محترفا تباع عليه آلة حرفته في الدين ا هـ ولعل النسخة التي وقف عليها صاحب الأنوار كان فيها تحريف فاشتبه لفظ المحترف بالمجنون قوله فلا يلزمه الكسب إلخ كما لا يلزمه قبول الهدية والصدقة قوله ونقله الإسنوي عن ابن الصلاح عن أبي عبد الله الفراوي ونقله القمولي عن الداركي وفي باب التوبة من الإحياء من استطاع الحج ولم يحج حتى أفلس فعليه الخروج فإن لم يقدر فعليه أن يكتسب من الحلال قدر الزاد فإن لم يقدر فعليه أن يسأل الناس ليصرف إليه من الزكاة أو الصدقة ما يحج به وهو أبلغ مما قاله الفراوي فإن الحج حق لله
____________________
(2/193)
تنبيه من مات وعليه دين فإن تعدى به أخذ من ثواب حسناته بقدره فإن فنيت طرح عليه من عقاب سيئات الدائن ثم ألقي في النار وإن لم يتعد به فإنه يؤخذ من ثواب حسناته في الآخرة كما تؤخذ أمواله في الدنيا حتى يصير فقيرا لا مال له ولا يؤخذ ثواب إيمانه كما لا يؤخذ في الدنيا ثياب بدنه فإن فنيت حسناته لم يطرح عليه شيء من سيئات خصمه لأنه لم يعص قاله الشيخ عز الدين في القواعد قوله وعليه أن يؤجر لهم مستولدته وموقوف عليه إن لم يشرط واقفه أن لا يؤجر وإلا فلا يؤجر وإجارة أم الولد لا تختص بالمحجور بل تطرد في كل مديون وشمل كلامهم ما إذا كان ما يحصل منهما لا يزيد على قدر مؤنته ومؤنة من يمونه وإن خالف فيه بعض المتأخرين قوله ويؤجران مرة بعد أخرى إلى البراءة قال السبكي أو يؤجر دفعة بأجرة معجلة كما أشار إليه الغزالي قوله قال في الأصل وقضية هذا إدامة الحجر إلى البراءة وهو كالمستبعد وفي الصغير أنه بعيد وقال السبكي وغيره إنما مقتضاه فكه بالكلية أو بالنسبة إلى غير المأجور وقد ذكرا نظيره
فصل قوله لا يفك هذا الحجر إلا الحاكم لو فك الحاكم عنه الحجر ثم ظهر له مال أخفاه تبينا استمرار الحجر على الأصح قوله لم يصح إلا بإذن الحاكم أي فإنه يصح قال الإسنوي ينبغي أن يتفطن إلى أن صورة المسألة أن يكون دينهم من نوع واحد وباعهم بلفظ واحد
قوله لخبر الصحيحين إذا أفلس الرجل إلخ ولخبر الصحيحين من أدرك ماله بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به من غيره وفي حكم الحجر بالفلس الموت مفلسا ففي خبر أبي هريرة أيما رجل أفلس أو مات فصاحب المتاع أحق بمتاعه ا هـ ويجوز له الفسخ في بعض العين قوله وهو أي الفسخ على الفور لم يشترط في الروضة في القرض الفور بل أفرده بفرع بعد أكثر من ورقة فقال اقترض مالا ثم أفلس فللمقرض الرجوع فيه ا هـ ولا شك أنه لا يشترط الفور بل لا حاجة إلى ذكرها لأنها تقدمت في بابها بل قوله فأفلس يفهم اشتراطه كغيره وليس كذلك قوله فإن أخره جاهلا جوازه فوجهان أصحهما إبقاء حقه قوله وأوجههما أخذا من كلامه أنه لا يبطل حقه أشار إلى تصحيحه قوله لأن المسألة اجتهادية لكثرة الخلاف فيها
____________________
(2/194)
قوله أو فسخت البيع فيه أي ورجعت في المبيع قوله وإن أعتقه أو باعه لم يكن فسخا لأن الفعل لا يقوى على رفع الملك المستقر بخلافه في زمن الخيار لعدم استقرار الملك
قوله لأنه في وجه لا يدخل في ملك المفلس أشار إلى تصحيحه قوله ويحتمل خلافه أشار إلى تصحيحه قوله لأنه مقصر حيث أخر إلخ قد يؤخذ من تعليله أنه في العالم بالمزاحمة وليس كذلك قوله فلو قال وارث المشتري أنا أعطيك من مالي لزمه القبول شمل ما إذا لم يكن للمشتري تركة قوله ولأنه يبغي بذلك بقاء ملكه لأن التركة ملكه فأشبه فك المرهون وفداء الجاني
قوله بأن المعقود عليه إذا فات بجناية مضمنة قوله ويجاب بأن الملك هنا أقوى أجيب بأن المعين في العقد ثم لما أتلفه الأجنبي ثبت التخيير فيه وهنا لم يحصل إتلاف منه ولا من عاقد بل انقطع جنسه والذمة قابلة لبقاء الدين فيها والعود ممكن واليسار للمديون حاصل والاستبدال ممكن فإثبات التخيير للبائع لا وجه له بل إن شاء صبر ليأخذ الجنس أو استبدل فلا يختار الفسخ لذلك وقال ابن العماد إن جواز الفسخ إنما هو حيث لا حجر وهو واضح كانقطاع المسلم فيه لأن العين لم يتعلق بها حق والكلام هنا في الانقطاع بعد الحجر وقد تعلق حق الغرماء بالعين المبيعة وقد تزيد زيادة متصلة تزيد على أضعاف ثمنها وفي الفسخ إضرار بالمفلس والغرماء
قوله لو كان بثمن المبيع ضمين مليء إلخ أي مقر أو عليه بينة يمكن الأخذ بها قوله وقد قيد به وبمقر الأذرعي أي وغيره قوله فيرجع لتعذر الثمن بالإفلاس ولينظر فيما لو كان الدين حالا على المفلس وضمنه ضامن إلى أجل لم يأت بعد هل يكون كالحال عليهما
____________________
(2/195)
أم له الفسخ هنا مطلقا
فصل قوله له الفسخ في كل معارضة محضة من شروطه أيضا أن لا يقوم بالبائع مانع كمن أحرم والمبيع صيد في الأصح بخلاف الكافر والمبيع مسلم كما في الزوائد والمجموع عن المحاملي خلافا لما في الكفاية عن مجلي فتأمل الفرق والفرق بينه وبين الصيد أن العبد المسلم يدخل في ملك الكافر ولا يزول بنفسه قطعا بخلاف الصيد مع المحرم ع
قوله إذا استأجر دابة أو أرضا وأفلس فللمؤجر الفسخ قال البلقيني لو مات المستأجر في إجارة العين كالدار والأرض ولم يخلف تركة ولم يفسخ المؤجر فانتفع الوارث فالذي أفتيت به أنه إنما يلزم بأجرة ما استوفاه لا بأزيد منه لأن الذي استوفاه هو التركة والتركة دين وإنما يلزم الوارث الوفاء بقدر التركة وعلى هذا لو امتنع الوارث من الاستيفاء لم يجبر عليه وله نظير في المساقاة ذكرت هذه المسألة عنده م قوله نبه عليه ابن الصلاح في فتاويه اعترض بأن هذا لا يحتاج إلى التنبيه عليه ونقله عن ابن الصلاح فقط فإنه معلوم من قول الشيخين في تصويرهما للمسألة بقولهما قبل تسليم الأجرة أو مضي المدة فعلم منه أن المنافع باقية وأن الأجرة حالة ومن قولهما أيضا إن الدين المؤجل لا يحل بالحجر والأجرة المؤجلة كسائر الديون م قوله لأن شرطه كون العوض حالا قال أبو زرعة يتصور الفسخ مع كون الأجرة كلها ليست حالة بأن تكون مقسطة لكن لم يجعل كل قسط في مقابلة جزء من المدة بل جعلت أجرة السنة مثلا على قسطين أحدهما بعد مضي ستة أشهر والآخر سلخ السنة ولم يجعل القسط الأول في مقابلة الستة الأولى ولا الثاني في مقابلة الثانية فإذا حجر على المستأجر بعد حلول القسط الأول وقد بقي ستة أشهر فله أن يفسخ منها بقدر ما يقابل الحال وهو نصفها وليس له الفسخ في جميعها لأن الأجرة التي حلت والتي
____________________
(2/196)
لم تحل كلاهما في مقابلة ما مضى وما بقي فلا يمكن الفسخ فيما بقي بما تقابله الأجرة التي لم تحل إلى الآن وإنما يفسخ فيما يقابل الحال خاصة قوله ويضعه عند الحاكم أي الأمين قوله وقولي بإذن الحاكم قلته تفقها إلخ هذا التفقه مردود بما مر في كلام المصنف من أن المعتبر إما إذن الحاكم أو اتفاق الغرماء والمفلس وهو الوجه صيانة لمال المفلس
قوله وهذا من زيادته وليس مما نحن فيه لما ذكر أن شرط إجارة الذمة قبض عوضها في المجلس ربما توهم منه أنها تبطل عند انتفاء قبض بعضه فيه فدفع هذا الوهم بما ذكره قوله وإلا فهي كإجارة العين إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لكن الذي نص عليه الشافعي أدق إلخ النص قول مرجوح إذ الدابة الملتزمة في الذمة لا يبدلها المؤجر إلا لتلفها أو تعيبها
____________________
(2/197)
قوله أصحهما كما قال الإسنوي وغيره لا إلخ قال البلقيني بل الأصح ثبوت الفسخ وما صححه الرافعي والنووي في نظير المسألة ليس نظير صورة المبيع لأن الثمن هناك في ذمة المشتري ولم يوجد عيب الإفلاس وها هنا المبيع عين تعذر وصول المشتري إليها فثبت أن له الفسخ كما لو غصبت
فصل قوله شرط الرجوع في العوض قال الفتى تعبيره بالعوض ليس بالجيد فإن عبارة الروضة المعوض وهي الصواب لأن العوض هو الثمن وقد عبر عنه في الروضة بالعوض وقد أنكر المصنف على الحاوي تعبيره في حبس البيع بقوله له حبس عوضه وعبر في الإرشاد بمعوضه فزدت في عبارة الكتاب ميما فقلت المعوض وقال شيخنا يصح إطلاق العوض عليه باعتبار الثمن ك قوله أو أولد وقع في فتاوى النووي أنه لا يمنع وهو سهو فإنه قال في التصحيح إنه لا خلاف في عدم الرجوع في الاستيلاد منه ح وقد يحمل كلامه على ما إذا استولدها بعد الحجر والفلس وقد قال في الكفاية قضية كلامهم أن في نفوذه حينئذ قولي عتقه إذا قلنا استيلاد الراهن كعتقه ع وقوله قد يحمل كلامه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فللبائع الرجوع فيه كالمشتري يؤخذ منه أن صورتها أن يكون الخيار لبائعه أو لهما وهو كذلك قوله ويتخرج عليه ما لو وهب المشتري المتاع إلخ ويدل على صحة هذا أنه لو وهب لأجنبي ولم يقبضه كان للبائع الرجوع صرح به الماوردي قلت في هذه الصورة لم يملك الموهوب له تلك العين ولم تخرج عن ملك المشتري بحال ع قال الأذرعي الرجوع فيما وهبه لولده وأقبضه بعيد ولعل من اختاره في القرض بناه على أنه لا يملك إلا بالتصرف ا هـ الراجح عدم الرجوع في المسائل الثلاثة إذا كان الخيار للمشتري وقد ذكر الرافعي في نظير المسألة من الصداق أن للزوج الرجوع إن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع وإن قلنا للمشتري فلا ا هـ وتبعه الزركشي في الثالثة والثانية قوله لأنه ليس أهلا لتملكه حينئذ فلو حل رجع قوله رجع به على الأصح جزم به المصنف في أوائل البيع قوله وبه جزم المحاملي وغيره إلخ الفرق بينه وبين الصيد أن العبد المسلم يدخل في ملك الكافر ولا يزول بنفسه قطعا بخلاف الصيد مع المحرم ع
قوله والذي صححه الرافعي في الشرح الكبير الرجوع وقال الأذرعي إنه الأصح المختار
____________________
(2/198)
قوله رجح منهما ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا هو كما قال وهو تفريع على مقابل الأصح قوله فهل يجبر المرتهن أو لا وجهان أشار إلى تصحيح الثاني قوله أخذه الشفيع لا البائع قال البلقيني لو عفا الشفيع عن الأخذ فالقياس أنه لا يبطل حق البائع ويرجع حينئذ كما في الرهن والجناية ا هـ وقوله فالقياس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويضارب بمثل نسبة ما نقص من القيمة من الثمن إليها أي وإن لم يأخذ المفلس الأرش من الجاني قوله لأن المفلس استحق بدلا لما فات إلخ هذا التعليل يوهم أن الكلام فيما إذا أخذ البدل وليس بمراد بل الغرض أنه توجه له البدل على الجاني الملتزم سواء أخذه أم تعذر أخذه بالكلية نعم لو كان الجاني غير ملتزم كالحربي أو الدافع للصائل فكالآفة السماوية وقد سبق مثله في البيع قبل القبض وقد أورد على التعليل أن قضيته أن البائع يأخذ ذلك الأرش وأجاب صاحب البيان بأن البائع لا يستحق الأرش وإنما يستحق ما قابل ذلك الجزء من الثمن كما أن الأجنبي إذا أتلف جميع المبيع لم يرجع البائع بما وجب على الجاني من القيمة وإنما يرجع بالثمن وقال الماوردي إن كان الأرش باقيا على الجاني لم يأخذه المشتري بعد أن كان للبائع أن يختص بأخذه ولا تشاركه فيه الغرماء وإن كان المشتري أخذه واستهلكه ضرب البائع بقدر الأرش وإن لم يستهلكه تقدم به على الغرماء
____________________
(2/199)
قوله قال البارزي والصواب أنه شريك إلخ الصواب الأول لأنه كما يعتبر في المغلي قدر عينه قبل الإغلاء تعتبر قيمته حينئذ عند الإمكان أن يحبط عمل المفلس وفارقت هذه ما بعدها بأن اعتبارها فيها يؤدي إلى إحباط عمل المفلس
قوله وتعلم الصنعة جزم الشيخين هنا بأن الصنعة يفوز البائع بها يخالفه تصحيحهما من بعد أنها كالقصارة واعتمد الأذرعي الأول وفي المهمات الثاني وجمع الزركشي وغيره بحمل ما هنا على التعلم بنفسه كما تفهمه عبارة الرافعي حيث عبر بتعلم الحرفة بضم اللام مصدر تعلم العبد بنفسه تعلما وهذه كالسمن لأن المفلس لم يصدر منه فعل بالكلية وعبر هناك بالتعليم مصدر علمه تعليما ثم ذكر ضابط القولين فقال وضبط صورة القولين أن يصنع بالمبيع ما يجوز الاستئجار عليه وظهر به أثر فيه قوله وكذا حكم الزيادة في جميع الأبواب إلا في الصداق إلخ والفرق أن البائع يرجع بطريق فسخ العقد فكأنه لم يوجد قوله وإلا أخذه مع أمه إلخ قال الإسنوي وهل المراد بكونه يأخذ الولد أنه يأخذه بالبيع أو يستقل بأخذه وهو الظاهر من إطلاق عبارتهم فيه نظر وهو نظير ما إذا أراد المعير التملك ويأتي هناك ذكر ما قيل فيه وعلى هذا التقدير فهل يشترط في صحة الرجوع في الأم رجوعه في الولد أيضا حذرا من التفريق أم يكفي اشتراطه والاتفاق عليه قبل ذلك وإذا لم يفعل بعد الشرط والاتفاق فهل يجبر عليه أو ينقض الرجوع أو يتبين بطلانه فيه نظر وقوله يأتي هناك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فأشبهت الودي أي أو النوي قوله أو يعطي كل منهما حكمه أشار إلى تصحيحه قوله وقياس الباب مع ما هو معلوم إلخ قياس المعتمد عند الشيخين في نظيرها إعطاء كل منهما حكمه قال الماوردي حيث قلنا يرجع في الولد فذاك إذا كان موجودا فإن فقد ضارب بقيمته حملا في بطن أمه حين أقبضه فتقوم الأم حاملا ثم حائلا فما بينهما يستحق البائع بنسبته من الثمن
قوله فرع التأبير في الثمرة كالوضع في الحمل فإذا كانت إلخ المراد بالمؤبرة ثمرة النخل وأما ثمرة غيره فما لا يدخل في مطلق بيع الشجر كان حكمه حكم المؤبرة وما يدخل كغيرها فورق الفرصاد والنبق والحناء والآس إن حدج والورد الأحمر إن تفتح والياسمين والتين والعنب إن خرج والمشمش وما أشبهه إن انعقد وتناثر نوره والرمان والجوز إن ظهر
____________________
(2/200)
مؤبرة وإلا فلا فما لا يظهر حالة الشراء وكان كالمؤبرة حالة الرجوع بقي للمفلس وما لا يكون كذلك رجع فيه كوهكيلوني قوله فإن رده الأولى ما عبر به أصله كغيره بقوله فإن لم يأخذه
قوله حيث ثبت الرجوع في الثمرة مع الشجرة إلخ فالتصريح ببيعها مع الشجرة أو بأن يشتري نخلا عليها ثمرة غير مؤبرة وكانت عند الرجوع غير مؤبرة أيضا أو كانت ثمرتها عند الشراء غير مؤبرة وعند الرجوع مؤبرة وجعل الأصل من هذا القسم ما إذا كانت النخلة عند الشراء غير مطلعة واطلعت عند المشتري وكانت يوم الرجوع غير مؤبرة نسب فيه إلى الغلط وقال ابن العماد ما ذكره الرافعي في غاية الوضوح والصحة وذلك أنه لما ذكر أقسام الحمل وذكر من جملته أنه إذا باعها حاملا ثم حملت وانفصل الولد قبل الرجوع يكون للمشتري قطعا ذكر أحوال الشجرة والثمرة وأحاله على ما سبق في أقسام الحمل فكل موضع أثبتنا الرجوع رجع عند تلف الحمل بالأرش إلا في الحمل الحادث إذا انفصل وتلف قبل الرجوع
____________________
(2/201)
قوله وللرافعي فيه كلام ذكرته مع ما فيه في شرح البهجة قال الرافعي هذا إن استقام في طرف الزيادة تخريجا على أن ما يفوز به البائع من الزيادة الحادثة عند المشتري يقدر كالموجود عند البيع لا يستقيم في طرف النقصان لأنه كالتعيب في يد المشتري وإذا رجع البائع إلى العين المعيبة لا يطالب للعيب بشيء وفي استقامة ذلك في طرف الزيادة تخريجا على ما قاله نظر كما يشير إليه تعبيره بأن لأن اعتبار الزيادة هنا يمنع من أن يفوز العائد بزيادة فلا يناسب ما خرج عليه
فصل غرس في الأرض إلخ قوله قلعوا لأن الحق لهم لا يعدوهم قال الأذرعي وينبغي أن لا يقلع إلا بعد رجوعه في الأرض كما اقتضاه كلام العمراني وغيره وإلا فقد يوافقهم ثم لا يرجع فيتضرروا إلا أن تكون المصلحة لهم فلا يشترط تقدم رجوعه وقوله قال الأذرعي وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهل يقدم به أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يقدم بهما البائع على الغرماء كما صرح به جماعة وجزم به في الكفاية وأنكر على الرافعي حكاية الخلاف فيه وأوله ح قوله بل يتخير بين المضاربة بالثمن وتملك الجميع بالقيمة وعبارة الشرحين والروضة أن له أن يرجع على أن يتملك بصيغة الشرط وهو يقتضي أن الرجوع لا يصح بدونه على خلاف ما تدل عليه عبارة المنهاج وعلى هذا فهل يشترط الإتيان به مع الرجوع كما يقتضيه كلامهم أم يكفي الاتفاق عليه وعلى كلا الأمرين إذا لم يفعل بعد الشرط أو الاتفاق فهل يجبر عليه أو ينقض الرجوع أو يتبين بطلانه قال الإسنوي فيه نظر قوله أصحهما كما قال الأذرعي وغيره الثاني إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/202)
قوله ويكون في صورة الأردأ مسامحا بعينه إلخ هذا إذا خلطه المشتري فلو خلطه أجنبي ضارب البائع بنقص الخلط كما في العيب قاله الزركشي وناقض الإسنوي بينه وبين قولهم في باب الغصب والخلط هلاك إن لم يتميز وفرق غيره بأنا إذا لم تثبت الشركة هنا لم يحصل للبائع تمام حقه بل يحتاج إلى المضاربة وفي الغصب يحصل للمالك تمام البدل
____________________
(2/203)
قوله وقيد القفال في فتاويه بالإجارة الصحيحة أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والبارزي وغير إلخ وكتب عليه وصوبه البلقيني
قوله فكل الثوب للبائع وكل الصبغ للمفلس أشار إلى تصحيحه قوله وهذا ما أورده ابن الصباغ في الشامل وهو ما ذكره البندنيجي والماوردي وغيرهما في نظيره من الغصب وارتضاه في المطلب قوله وإن زادت عليهما فالزيادة للمفلس لو كانت زيادة القيمة بارتفاع سوق المبيع أو الزيادة اختصت قوله واعلم أن القصار يضارب بأجرته تارة وبما نقص منها أخرى إلخ لو سلم القصار الثوب للمستأجر قبل استيفاء أجرته ثم أفلس صاحبه كان للقصار التقدم بأجرته كما لو لم يسلمه ولم يصرح به الأصحاب لكن يقتضيه إطلاقهم قاله السبكي قوله لأنا نقول القصارة في الحقيقة ليست عينا تفرد بالبيع قال القمولي اعلم أن المراد بالقصارة هنا تصفية الثوب بالغسل وأما القصارة التي تعهدها بالإسكندرية فهي عين قطعا لأنها أعيان تجعل في الثوب بعد تصفيته
____________________
(2/204)
قوله ولا يزيد حق القصار بزيادة راغب بخلاف صاحب الصبغ إلخ قال في المهمات وهو غريب فقد تقدم في أوائل الفرع أنا إذا فرعنا على أن القصارة عين وزادت قيمة الثوب أن لكل واحد من البائع والأجير الرجوع إلى عين ماله فجعلاه مستحقا له فكيف يجيء هذا واعترضه البلقيني بأنه لم يتقدم أن الأجير يرجع في زيادة على أجرته بل قال هناك إن الزيادة للمفلس ا هـ وقال ابن العماد هذا لا يعارض ما سبق والاستدلال صحيح لأن ما سبق هو أنه لو كانت الأجرة خمسة والثوب بعشرة وبعد القصارة يساوي أحد عشر فإن فسخ الأجير الإجارة فعشرة للبائع ودرهم للأجير ويضارب بأربعة والحاصل أن القصارة لها ثلاثة أحوال أحدها أن لا يزيد الثوب بسببها فتتعين المضاربة وصاحبها فاقد كما أن صاحب الصبغ فاقد إذا لم تزد العين الثاني أن يزيد الثوب بمقدار الأجرة أو أقل فيتعلق بها الأجير إن فسح فيضارب بالباقي من الأجرة في صورة النقص الثالث أن يزيد على قيمة القصارة فلا شيء للأجير إلا مقدار الأجرة قوله صوابه أجير أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هو كذلك في بعض النسخ قوله وعبارة الروضة أجبر على الأصح كما يجبر المرتهن على قبول قبض دينه إذا قال له الغرماء خذ دينك ودع العين وكما يجبر البائع على عدم الفسخ إذا قال له الوارث خذ الثمن من مالي على الأصح قوله واعترضه الإسنوي وغيره إلخ اعترض ابن العماد بأنه لا تخالف بين الكلامين فإن المذكور هنا إنما هو فيما إذا قال الغرماء للقصار خذ أجرتك من مالنا وهو ظاهر وقوله في الروضة كما إذا قدمه الغرماء بالثمن يعني من مالهم فيجبر على الأصح ا هـ وما ذكره في إجبار البائع في هذه غلط فإن له الفسخ فيها قطعا
كتاب الحجر قوله وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح نبه على الحجر بالابتلاء وكنى عن البلوغ بالنكاح قوله كالحجر على المفلس للغرماء إلخ قد أنهاه بعضهم إلى نحو سبعين صورة بل قال الأذرعي هذا باب واسع لا تنحصر إفراد مسائله قوله والمريض المورث في ثلثي ماله حيث لا دين وفي جميعها إن كان عليه دين مستغرق كذا قاله ابن الملقن والأذرعي والزركشي كالقمولي لكن في الشرح والروضة في الوصايا أن المريض لو وفى دين بعض الغرماء لم يزاحمه غيره إن وفى المال بجميع الديون وكذا إن لم يوف على المشهور
قوله حجر الجنون وبه تسلب الولايات الثابتة بالشرع كولاية النكاح أو بالتفويض كالإيصاء والقضاء لأنه إذا لم يدبر أمر نفسه فغيره أولى واعتبار الأقوال له وعليه سواء تعلقت بالدين كالإسلام أم بالدنيا كالمعاملات لعدم قصده وأما أفعاله فمنها ما هو معتبر كإحباله وإتلافه
____________________
(2/205)
مال الغير وتقرير المهر بوطئه وترتب الحكم على إرضاعه وعمده عمد على الصحيح ومنها ما هو غير معتبر كالصدقة ولو أحرم ثم أتلف صيدا لم يلزمه الجزاء والصبي كالمجنون في الأقوال والأفعال إلا أن الصبي يعتبر قوله في الإذن في الدخول وإيصال الهدية وله إزالة المنكر ويثاب عليه كالبالغ قوله والأخرس الذي لا يفهم أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي وفيه نظر إذ لا يتخيل أحد أن النائم إلخ معنى كلام القاضي أن النائم لا يصح تصرفه وأن الأخرس المذكور لا يصح تصرفه وأن وليه وليه في الصغر وقال في الروضة كأصلها في كتاب الصيد والذبائح الأخرس إن كان له إشارة مفهومة حلت ذبيحته وإلا فكالمجنون ذكره في التهذيب وكذا سائر تصرفاته على هذا القياس قوله ومن له أدنى تمييز فكالصبي المميز اعترضه السبكي بأنه إن زال عقله فمجنون وإلا فهو مكلف وتصرفاته صحيحة فإن بذر فسفيه وتبعه الأذرعي
قوله وينقطع الحجر عن الصبي بالبلوغ رشيدا بغير فك وإن كان وليه الحاكم قوله تحديدية حتى لو نقصت يوما لم يحكم ببلوغه قوله لخبر ابن عمر عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم يوم أحد إلخ قال القمولي قال الشافعي رد النبي صلى الله عليه وسلم سبعة عشر صحابيا وهم أبناء أربع عشرة سنة لأنه لم يرهم بلغوا وعرضوا عليه وهم أبناء خمس عشرة سنة فأجازهم منهم زيد بن ثابت ورافع بن خديج وابن عمر قوله وأنا ابن أربع عشرة سنة المراد بقول ابن عمر وأنا ابن أربع عشرة سنة أي طعنت فيها وبقوله وأنا ابن خمس عشرة أي استكملتها لأن غزوة أحد كانت في شوال سنة ثلاث والخندق كانت في جمادى سنة خمس قوله أو بخروج المني لإمكانه كلام المصنف يقتضي تحقق خروج المني فلو أتت زوجة الصبي بولد يلحقه لا يحكم ببلوغه به وهو المنصوص نقله الرافعي في باب اللعان عن الأصحاب لأن الولد يلحق بالإمكان والبلوغ لا يكون إلا بتحققه وحكى الجوري في المسألتين قولين أحدهما هذا والثاني يكون بالغا وأجراهما في أنه هل يستقر به كل المهر أو لا وقوله ونقله الرافعي في باب اللعان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأقله تسع سنين وابتداؤها من خروج الولد وسواء الذكر والأنثى على المذهب وقيل في الذكر نصف العاشرة وقيل تمامها وقيل في الأنثى بأول التاسعة وقيل نصفها وقال النووي في دقائقه إن هذه العبارة تتناول مني الذكر والأنثى وهو المذهب وقيل منها كحيضها وما ضعفه هو الذي حكاه في مجموعه عن الأصحاب
قوله والظاهر أنها تقريب كما في الحيض قال شيخنا الأصح هنا أنها تحديد قوله لأنه لا يعرف إلا من جهتها فأشبه ما لو علق العتق بمشيئة غيره فقال شئت يصدق بلا يمين قوله وإنبات شعر العانة يقتضي أن العانة هي المنبت لا النابت وفيه خلاف لأهل اللغة قال المطرزي هي الشعر النابت فوق الفرج وقيل هي المنبت وإنما اسم النابت الشعرة بالكسر قال وهو الصواب عن الأزهري قوله ومن جهل إسلامه قاله في الوسيط في باب الإقرار منه قوله قال الإسنوي أي كالسبكي قوله ويتجه أنه دليل للبلوغ بأحدهما هو الظاهر وقال السبكي إنه الذي يظهر وتظهر فائدة
____________________
(2/206)
الخلاف أيضا فيما لو أنبت الكافر وقال استعجلته بالدواء فإن قلنا إنه بلوغ لم يسمع قوله وإن قلنا دليل حلف ولم يحكم ببلوغه هذا في ولد الحربي إذا سبي وأريد قتله فادعى ذلك فإن كان ولد ذمي وطولب بالجزية فادعى مثل ذلك ففي التتمة أنه لا يسمع منه كذا نقله في المطلب ونقله في الكفاية عن العبادي وأقره قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله ووقت إمكان إنبات العانة وقت إمكان الاحتلام ذكره الرافعي وأسقطه من الروضة
قوله ونزيد المرأة بالحيض لو استعملت المرأة دواء حتى حاضت كان ذلك بلوغا على الأصح قياسا على ما ذكره الرافعي والنووي في كتاب الصلاة أنها لو شربت دواء حتى حاضت لم يجب القضاء قوله بالإجماع واحتج له أيضا بخبر أبي داود أنه صلى الله عليه وسلم قال لأسماء بنت أبي بكر إن المرأة إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا وأشار إلى الوجه والكفين فعلق وجوب الستر بالمحيض وذلك نوع تكليف س قوله لأنها مسبوقة بالإنزال ولأن العادة أنها لا تحبل إلا بعد حيض قوله وعبر الأصل بالحبل إلخ في كون الحبل بلوغا حقيقة أو دليلا عليه خلاف ونقل الأذرعي والزركشي عن الماوردي أن من قال بالأول فقد وهم وعبارة الرافعي تفهم الثاني قال شيخنا هو المذهب قوله ويحكم بالبلوغ قبلها بستة أشهر وشيء أي لحظة
قوله قال في الأصل وهو الحق قال الأذرعي تغيير الحكم فيما يمكن من الأقوال والأفعال التي تبقى معها الحياة ظاهر لكن إذا حكمنا بالبلوغ رتبنا عليه آثاره من القتل قودا وردة وغيرهما مع بقاء الشك في البلوغ وفيه بعد وفرق ابن الرفعة بين الحكم بالبلوغ بذلك وبين حكمنا بالذكورة والأنوثة به فقال لا نحكم بالبلوغ بذلك وإن حكمنا بالذكورة والأنوثة به لأن احتمال ذكورته مساو لاحتمال أنوثته فإذا ظهرت صورة مني أو حيض في وقت إمكانه غلب على الظن الذكورة أو الأنوثة فتعين العمل به مع أنه لا غاية بعده محققة تنتظر ولا نحكم بالبلوغ لأن الأصل الصبا فلا نبطله بما يجوز أن يظهر بعده ما يقدح في ترتب الحكم عليه مع أن لنا غاية تنتظر وهي استكمال خمس عشرة سنة
قوله كما فسر به آية فإن آنستم منهم رشدا لأنه نكرة في سياق الشرط وهي للعموم قوله أو إصرار على صغيرة أي ولم تغلب طاعاته قوله نعم إن صرفه في ذلك بطريق الاقتراض له أي وهو لا يرجو وفاءه من سبب ظاهر بل من الزكاة
قوله لا بد من الاختبار لرشد الصبي في المال إلخ أما في الدين فبمشاهدة حاله في العبادات بقيامه بالواجبات واجتنابه المحظورات
____________________
(2/207)
قوله أي فيما يتعلق بهما من حفظ وغيره قال الأذرعي أي في بيتها إن كانت مخدرة وإن كانت برزة ففي بيع الغزل وشراء القطن أما بنات الملوك ونحوهم فلا يختبرون بالغزل والقطن بل بما يعمله أمثالها قاله السبكي وقوله قال الأذرعي أي في بيتها إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قاله السبكي قوله وكل بما يليق به ويختبر الخنثى بما يختبر به الذكر والأنثى وتختبر المرأة النساء والمحارم كما نقله ابن كج عن نص المختصر والبويطي ثم قال فقيل لا بد من الجمع بينهما وقيل يكفي أما النساء الثقات أو المحارم أيهما كان أجزأ وظاهر النص المذكور أنه لا تقبل شهادة الأجانب لها بالرشد وأفتى به ابن خلكان وخالفه الشيخ تاج الدين الفزاري وقال إنما تعرض الشافعي للطريق الغالب في الاختبار دون الشهادة والمحترف بما يتعلق بحرفته أي حرفة أبيه وأقاربه كما قاله في الكافي وقوله كما نقله ابن كج عن نص المختصر والبويطي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقيل يكفي أما النساء إلخ وكذا قوله وخالفه الشيخ تاج الدين الفزاري قوله وذلك قبل البلوغ المراد بالقبلية الزمن القريب للبلوغ بحيث يظهر رشده ليسلم إليه المال أشار إليه الإمام عن الأصحاب
قوله لم ينفك حجره بل يستدام لأن الله علق دفع المال إليه بالبلوغ وإيناس الرشد فكما لا يرتفع الحجر إذا رشد قبل البلوغ لا يرتفع إذا بلغ قبل الرشد ولأن الحجر إنما ثبت للحاجة إلى حفظ المال وهي باقية قوله ويسمى من بلغ كذلك بالسفيه المهمل المشهور إطلاق هذا الاسم على من ذر بعد رشده ولم يحجر عليه قوله فلو أصلحهما انفك بلا حاكم شمل ما إذا كان وليه الحاكم قوله نعم إن أنكر وليه دعواه أنه بلغ رشيدا لم ينفك الحجر عنه حكى في التوشيح عن والده أنه أفتى في يتيم غائب علم وليه أنه بلغ ولم يعلم هل بلغ رشيدا بأنه لا يجوز له التصرف في ماله وله إخراج زكاته استصحابا لحكم الحجر واحتج بقول الأصحاب إذا أجر الولي الصبي مدة يبلغ فيها بالسن لم يصح فيما زاد على البلوغ قال فهذا يدل على أنهم لا يكتفون في العقود بالأصل ا هـ وما أفتى به ممنوع ولا حجة له في المسألة التي استشهد بها لأن صورتها في بلوغه رشيدا كما سيأتي وقد قال القفال في الفتاوى ولو باع مال مراهق فأقام بينة على إقراره بالبلوغ قبل بيع القيم لم يبطل البيع لأن نفس البلوغ لا تزول به الولاية وقال الزركشي لا تمنع الولي من التصرف قياسا على الوكيل يتصرف مع احتمال أن موكله عزله نعم إن ظهر رشده كان كتصرف وكيل ظهر عزله قوله إلا أن تقوم بينة بالرشد إذا قامت بينة بالسفه وبينة بالرشد أجاب ابن عجيل بأنه تقدم بينة السفه كالبينة الخارجة وأجاب أحمد بن حسن الحلي بأنهما إن أطلقتا أو أرختا بتاريخ مختلف قدمت بينة الرشد وإن أرختا بتاريخ واحد عند تصرفه قدمت بينة السفه قال وعرضت هذا على ابن عجيل فقال حتى أنظر فيه وفي فتاوى ابن الصلاح أنهما إن أطلقتا قدمت بينة الرشد وذكر في باب الدعاوى أن بينة السفه مقدمة إذا شهدت بأن سفهه مقارن للعقد كالخارجة وإن قالت غير رشيد قدمت بينة الرشد ا هـ لعله فيمن جهل حاله من قبل فلو علمنا فالناقلة مقدمة فإذا علمنا سفهه قدمت بينة الرشد أو علمنا تقديم رشده قدمت بينة السفه وقوله لعله فيمن إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو عاد مبذرا حجر عليه القاضي وجوبا لأنه معنى لو قارن البلوغ لمنع فك الحجر فإذا طرأ بعد فك الحجر وجب إعادته كالجنون فائدته يقال سفه بعد رشده بضم الفاء أي صار سفيها ولا يجوز كسرها لأنه ضد علم قاله ابن طريف في الأفعال قوله وارزقوهم فيها واكسوهم وإنما أضافها للأولياء لتصرفهم فيها
____________________
(2/208)
قوله لبعد اجتماع الحجر وعدمه في شخص واحد حديث ابن منقذ يدل على عدم الحجر لأنه كان يخدع في بعض البياعات ولم يحجر عليه قوله والترجيح من زيادته أشار إلى تصحيحه
فصل ولا يصح من السفيه المحجور عليه عقد مالي إلخ قوله ولي بهما أسوة إنما لم يصح قبوله للوصية لأنه ليس بأهل لتملكه بعقد وقبولها مملك وليس فوريا فأنيط بالولي وصح قبوله الهبة مراعاة لمصلحته لاشتراط اتصال قبولها بإيجابها مع كونه ليس بمملك وقد يوجد إيجابها مع غيبة وليه قوله وعليه قال الماوردي إلخ قال شيخنا لا يتقيد الحكم كونه على هذا بل لا يجوز تسليم ذلك له وإن قلنا بصحة قبوله ذلك قوله وعقده الجزية بدينار الظاهر أن مفاداته نفسه بالمال كذلك قوي وعقد الهدنة كالجزية ويصح عفوه عما وجب له من القصاص ولو مجانا وإجارته نفسه بماله المتبرع به من منافعه ولو سمع قائلا يقول من رد عبدي فله كذا فرده استحق الجعل ولو فتحنا بلدا للسفهاء على أن تكون الأرض لنا ويؤدون خراجها جاز كالجزية ولو قال الإمام من دلني على قلعة فله منها جارية فدله سفيه استحق الجعل قوله فالوجه عندي القطع بجواز تصرفه بحبسها أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح الإمام والغزالي وهو الأصح ع وصححه صاحب الإفصاح وحكاه في البحر عن ابن أبي هريرة ومحل الخلاف إذا لم يعلم بحجره
قوله لكن الذي نص عليه في الأم في باب الإقرار أنه يضمن بعد انفكاك الحجر عنه حكاه الإمام والغزالي وجها وضعفاه بأنه لو وجب باطنا لم تمتنع المطالبة به ظاهرا أما لو بقي بعد رشده ثم أتلفه ضمنه وكذا لو تلف وقد أمكنه رده بعد رشده فلو قال مالكه إنما أتلفه بعد رشده وقال آخذه بل قبله فإن أقام بينة برشده حال إتلافه غرمه وإلا فالمتبادر تصديق آخذه بيمينه وفيه نظر قاله الأذرعي قال وكل ذلك تفقه فتأمله ا هـ وكله صحيح جار على القواعد قوله وهو الموافق لما مر في البيع في نظيره من الصبي قد مر هناك أنه رأي مرجوح قوله وصرح به الصيدلاني وهو ظاهر قوله قال الأذرعي والظاهر أن في معنى
____________________
(2/209)
الرشيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي معناه أيضا من حجر عليه بسفه وأذن له وليه في الإقباض هذا ممنوع إذا أذن الولي فيه كعدمه قوله ويلغو إقراره بالمال قال في الأصل ولو أقر بنسب ثبت وينفق على الولد المستلحق من بيت المال ا هـ هذا يشمل ما لو كان المقر به عبده قال ابن كج في التجريد لو كان له عبد فقال هذا ابني وأمكن فيحتمل أن يبطل إقراره لأنه يقر في ملكه بالعتق ويكون ابنه بإقراره إذ لا يجوز له إبطال نسب قد أقر به ويحتمل أن يكون ابنه ويعتق لأن النسب حق بدن والحرية تتبعه ولهذا نوقع طلاقه لأن المغلب حق البدن والمال تبع قوله أما في الباطن فيلزمه أداؤه حينئذ إلخ أي إذا كان سببه متقدما على الحجر أو مضمنا له فيه
قوله وكالزكاة في ذلك الكفارة قال شيخنا أي إن قلنا يكفر بالمال أما إذا قلنا يكفر بالصوم فيما عدا القتل فلا إلحاق نعم يحمل على كفارة لزمت قبل الحجر عليه ثم حجر عليه وكانت مرتبة ولا ينافيه ما تقرر في جواز دفع الصبي المميز الزكاة إذا عين آخذه ودفع ما مر في الساعي أنه إذا عين له آخذه ودفع اشترط فيه مع الإسلام التكليف لأنه ولاية لنيابته عن الإمام وما هنا رسالة لنيابته عن المالك قوله وينعقد نذره في الذمة بالمال نقلا هنا عن التتمة وأقراه أن الحج المنذور بعد الحجر كالمنذور قبله إن سلكنا به مسلك واجب الشرع وإلا فكحج التطوع واختار في الزوائد في الرجعة أن لا يطلق في مسلكه ترجيح لكن صحح في الروضة في النذر حمله على الواجب كما هو ظاهر كلام الرافعي وصححه في المجموع أيضا لكنه استثنى العتق وفرق بينه وبين غيره ولهذا قال الزركشي في قواعده الأرجح غالبا حمله على الواجب ا هـ ولو نذر أن يصلي ركعتين فصلى أربعا بتسليمة بتشهد أو تشهدين جاز على الأصح في المجموع ولو نذر أن يصلي أربع ركعات جاز أن يصليها بتسليمتين ولو نذر قبل الزوال صوم يومه جاز قوله ثم الظاهر كما قال السبكي وغيره أن المراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن سببه فعل أي حصل به قتل آدمي معصوم لحق الله تعالى بدليل ما حكاه في المطلب عن الجوري عن نص الشافعي من أنه يكفر بالصوم في كفارة الظهار فظهر أن المعتمد أنه يكفر بالصوم غير القتل كالمعسر كما جرى عليه المصنف ويوجه بأن في ذلك زجرا له عن القتل لتضرره بإخراج ماله في كفارته والفرق بينها وبين غيرها عظمها لما يحصل بها من حفظ النفوس قوله وقضية التقييد المذكور أنه يكفر بالصوم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو قضية كلام المصنف
____________________
(2/210)
قال الجرجاني في التحرير ويكفر السفيه في الظهار وفي اليمين بالصوم دون المال
فصل قوله يلي أمر الصبي ومن به جنون إلخ قضية تعبيره بالصبي والمجنون أنه لا ولاية للمذكورين على مال الأجنة وصرح به في الفرائض لكن بالنسبة إلى الحاكم قوله كولاية النكاح إنما لم يثبت بعدهما لباقي العصبة كالنكاح لقصور نظرهم في المال وكماله في النكاح قوله ثم القاضي أي العدل الأمين قوله إلا أن يكون الولد مسلما إذ لا يمكن أن يكون الصغير أو المجنون إلا مسلما نعم إن أسلم الأب أو الجد وابنه بالغ مستمر الحجر عليه كان وليه قوله فإن الكافر يلي مال ولده الكافر ولهذا تصح وصيته عليه إلى كافر قوله قاله الماوردي أي والروياني قال شيخنا الأوجه خلاف ما قالاه تنبيه قال السبكي قياس قول من قال في ولاية الإجبار في النكاح إن شرطهما عدم العداوة أن يطرد ذلك في ولاية المال وقد نقلا في باب الوصايا عن الروياني وآخرين أنه يشترط في الوصي عدم العداوة وقول السبكي قياس قول من قال إلخ قال الزركشي وهو ظاهر قوله أو خرابا للعقار أي بزيادة الماء أو نحوه قوله ويبنى لهما بالآجر قال في البيان هذا في البلدة التي يعز فيها وجود الحجارة فإن كان في بلد توجد فيها الحجارة كانت أولى من الآجر لأنها أكثر بقاء وأقل مؤنة وفي الشامل والبيان أن شرط جواز البناء أن لا يجد الولي عقارا يباع بأرخص من البناء وهو ظاهر واعتبر ابن الصباغ كونه بعد الفراغ مساويا لما أنفقه عليه قال الزركشي وكذلك إذا كانت أرض البلد ندية لا يثبت فيها إلا الحجر قوله والجص الواو فيه بمعنى أو
قوله إلا لثقل خراج قال القفال في الفتاوى إذا كان يستأصل بالخراج جاز بيعه بثمن تافه ولو درهما قوله ونحوهما كأن يكون بغير بلده ويحتاج إلى مؤنة في تجهيز من يجمع غلته فيبيعه ويشتري ببلده عقارا قوله أو لغبطة كزيادة الثمن إلخ قال الإسنوي ويظهر جواز بيعه بثمن مثله دفعا لرجوع الواهب إذا كان أصلا له وفي دخوله في الغبطة نظر ا هـ قال والدي والظاهر دخوله في الغبطة فإنها كما قاله الجوهري حسن الحال قال الإمام وضابط تلك الزيادة أن لا يستهين بها العقلاء بالنسبة إلى شرف العقار فس وقوله قال الإسنوي ويظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وجهان جاريان فيما لو ترك إيجاره مع القدرة إلخ
____________________
(2/211)
أصحهما أولهما ويفرق بينهما وبين مسألة التلقيح بأن الترك فيهما يفوت المنفعة والترك فيها يفوت الأحورية وقال ابن الرفعة ويقرب من هذا الخلاف قول الرافعي في الخلع إذا خالع السفيه وقبض المال وتراكه الولي في يده حتى تلف ففي ضمانه وجهان ا هـ أي وأصحهما الضمان كما يؤخذ من كلامه على لقطة الصبي قوله قال القفال ويضمن ورق الفرصاد إذا تركه حتى فات جزم به المصنف في أواخر الوديعة قوله ولا يبيع بعرض ونسيئة إلا لمصلحة يشترط لبيع ماله نسيئة كونه من موسر ثقة وقصر الأجل عرفا وزيادة لائقة به وكون الرهن وفيا والإشهاد فإن فقد شرط من هذه بطل البيع قوله ويرتهن بالثمن كذلك أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي وقد يفرق بينهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال السبكي وبطل البيع على الأصح أشار إلى تصحيحه
قوله ولا يلزم الأب والجد الارتهان من نفسهما له والدين عليهما قال الأذرعي ولعل هذا إذا كان مليا وإلا فهو مضيع وكلام ابن الرفعة يقتضي تفرد البغوي به وأن المعروف في المذهب المنع وللمسألة شروط أخر ذكرها في زيادة الروضة في كتاب الرهن أن يكون المشتري ثقة موسرا والأجل قصيرا بالنسبة إلى عرف الناس قال فإن فقد شرط من هذه بطل البيع قوله وإذا باع مال ولده لنفسه إلخ واستثنى بعضهم أيضا بيع الولي للمضطر نسيئة وهو صحيح قوله والثاني نعم كما يجب إثبات عدالة الشهود إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا فيما إذا طلبا منه أن يسجل لهما لأن التسجيل يستدعي ثبوته عنده والثبوت يحتاج إلى التزكية ونظير ذلك أن الحاكم لا يمنع الشركاء من قسمة دار بأيديهم ولا يجيبهم إليها إلا بعد إقامة البينة بملكهم لها لأن القسمة تستدعي الحكم وهو يحتاج إلى البينة بالملك قوله ويقبل قوله بعد البلوغ عليهما أنهما باعا بلا مصلحة إلخ لو ادعى عليهم أنهم باعوا بدون ثمن المثل كان القول قولهم لأنهم أمناء ولأنهم مدعون صحة العقد
قوله لا على الأب والجد سكت عن الدعوى على القاضي وقال في التنبيه فإن بلغ الصبي وادعى أنه باع العقار أي أو غيره من سائر أمواله من غير غبطة ولا ضرورة فإن كان الولي أبا أو جدا فالقول قولهما أي بيمينهما لوفور شفقتهما وإن كان غيرهما لم يقبل إلا ببينة التهمة وهذا هو الأصح واختاره الشيخ تاج الدين الفزاري وقال السبكي لم أر للأصحاب تصريحا به والقول قوله بلا يمين إن كان في زمن حكمه وتوقف فيما إذا كان معزولا كذا في شرح المنهاج وحكى عنه ولده في التوشيح أنه قال في جواب سؤال بعد ذكره ما هذا نصه هذا ما ذكرته في شرح المنهاج والذي يظهر لي الآن أنه كسائر تصرفات الحاكم محمولة على السداد حتى يعلم فسادها فالحق أنه لا فرق بين أن يكون باقيا على ولايته أو لا وأنه يقبل قوله لأنه حين تصرفه كان نائب الشرع قوله وقضيته قبول قول الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالظاهر قبول قولهما أشار إلى تصحيحه قوله لعسر الإشهاد عليها قال شيخنا يؤخذ من التعليل أن محل ذلك فيما يتكرر ويعسر معه الإشهاد أما مال تجارة لا يتكرر كثيرا فهو كغيره
قوله لا يعامل الطفل وصي شمل معاملته لنفسه ولمحجوره
____________________
(2/212)
قوله ولا يقتص له ولي ولو أبا شمل ما لو ورثه وما لو جنى على طرفه قوله نعم له العفو على الأرش في حق المجنون الغير إلخ يستثنى من ذلك الوصي كما نقلاه وأقراه قوله ولو بعوض على الرقيق قد تقدم أنه لا يعتق عنه في المرتبة أيضا إلا في كفارة القتل قوله بغبطة أي بمصلحة قوله قال ابن الرفعة ولا يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لغرر الهلاك قال شيخنا يؤخذ من التعليل أنه لو رأى أن يشتري له حيوانا مذبوحا ويمكن بيعه بسرعة جاز شراؤه له قوله وإن عدمت في التركة أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويأخذ له بالشفعة عند المصلحة اعلم أنهم قطعوا هنا بوجوب أخذه بالشفعة وحكوا وجهين فيما إذا بيع شيء بغبطة هل يجب شراؤه والفرق أن الشفعة تثبت وفي الإهمال تفويت والتفويت ممتنع بخلاف الاكتساب قوله والقول قوله بيمينه إلخ في فتاوى القفال لو اختلف هو والمشتري في ذلك وأن وليه ترك الأحظ فالقول قول الصبي بيمينه إلا أن يقيم المشتري بينة على أن الولي ترك ذلك لما فيه من الحظ تنبيه زوج ابنته وادعى أنه قبض المعجل من صداقها بإذنها له في ذلك فأفتى البرهان المراغي بأن ذلك لبس فكالحجر عنها وتسمع دعواه بعد ذلك أنها تحت حجره وبمثله أفتى القاضي بدر الدين بن جماعة فيمن له بنت بالغة تحت حجره فاستدان شيئا وضمنته البنت بإذن أبيها فقال لا يكون ذلك متضمنا لفك الحجر عنها ولو سعى شخص في فكاك أسير وكان يجمع له المال من الصدقات وغيرها وهو فقير فله أن يأكل منه كولي اليتيم قوله قال تعالى ومن كان غنيا فليستعفف الآية ولأنه تصرف في مال من لا تمكن موافقته فجاز له الأخذ بغير إذنه كعامل الصدقات قوله فله الرفع إلى القاضي لينصب قيما بأجرة قال شيخنا فلو طلب منه أن يفرض له أجرة لم يجبه لا يخالفه ما تقدم من أن له أن يستبد بأخذ أقل الأمرين بشرطه لأنه لو قدر له أجرة لصارت لازمة لا تسقط بخلاف أخذه فإن كل مدة مضت
____________________
(2/213)
ولم يأخذ فيها شيئا سقط حكمها
قوله ويفرق بأن ذلك ثبت بالاختبار فتوقف واجبه على الطلب إلخ ويوفي عنه دين الآدمي إذا طلبه صاحبه فإن لم يطلبه فإن كان مال المحجور ناضا ألزمه قبض دينه أو الإبراء منه خوفا من تلف ماله وإن كان عقارا تركه على خياره في المطالبة إذا شاء قاله الماوردي وهو ظاهر إذ كان الدين لرشيد فإن كان لمحجور عليه أيضا حرم التأخير مطلقا
قوله ويشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد يفرق على بعد بأنه إلخ وأجيب بأنهم جوزوا إركاب الصبي وإحضاره صف القتال ليعتاد الجهاد وإن خيف عليه القتل والسبي لما في ذلك من التمرين على العبادة فإركابه البحر مع غلبة السلامة إذ هو الغرض لتمرينه واعتياده فيتوصل به إلى مصالحه الدينية والدنيوية من حج وتجارة إذا بلغ سيما إذا كانت حرفته بركوبه كيف لا يجوز وهذا المعنى منتف في السفر بماله إذ لا تمرين فيه مع التغرير والمرور تحت الحائط المائل جائز إذا غلبت السلامة فإذا غلبت السلامة في ركوب الحوامل البحر كيف لا يجوز ركوبهن
قوله ونقل الرافعي في القضاء على إلخ هو وجه ضعيف قوله ويأخذ به رهنا إن رأى في أخذه مصلحة وإلا تركه قال في الخادم وهذا مخالف لجزمه في باب الرهن أنه يشترط في إقراض ماله أخذ الرهن وهو الصواب وقد سبق في البيع نسيئة أنه لا بد من الرهن على الصحيح وقد يفرق بينه وبين القرض بأنه متمكن من المطالبة به متى شاء بخلاف البيع فقد يسرع من عليه في ضياع ماله ولا يتمكن من مطالبته فاحتيج إلى الاستيثاق بالرهن تنبيه لو كان للمولى عليه بستان فأجر وليه بياض أرضه بأجرة بالغة وافية بمقدار منفعة الأرض وقيمة الثمرة ثم ساقى على الشجر على سهم من ألف سهم والباقي للمستأجر كما جرت به العادة فالظاهر صحة المساقاة قاله ابن الصلاح في فتاويه وهي مسألة نفيسة وذكرها الإسنوي في كتابه الألغاز عنه وقال هي مسألة حسنة وحكمها متجه
كتاب الصلح قوله إلا صلحا أحل حراما إلخ الصلح الذي يحل الحرام أن يصالح على خمر أو نحوه أو من دراهم على أكثر منها والذي يحرم الحلال أن يصالح زوجته على أن لا يطلقها أو نحو ذلك ومنه الصلح على الإنكار لأنه إن كان المدعي كاذبا فقد استحل به مال المدعى عليه وهو حرام وإن كان صادقا فقد حرم عليه ماله الحلال لأنه يستحق جميع ما يدعيه
____________________
(2/214)
قوله لاستلزامه أن يملك المدعي ما لا يملكه إلخ لأن المدعي إن كان كاذبا فقد استحل مال المدعى عليه وهو حرام أو صادقا فقد حرم عليه ماله الحلال فدخل في قوله صلى الله عليه وسلم إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا قوله فعلم أنه كناية وما زعمه ابن الرفعة من أن اللفظ مناف للمعنى مردود لأن لفظ الصلح لا ينافي البيع وإنما لم يصح لفقد شرطه بخلاف وهبتكه بعشرة فإن لفظ الهبة ينافي البيع فاستعمل اللفظ فيها في غير معناه بالكلية وفي قوله صالحني استعمله في معناه لكن بدون شرطه والفرق المذكور مبني على الرأي المرجوح القائل بعدم انعقاد الهبة ذات الثواب
قوله فمن خوصم في دار إلخ لو صالح من عين على دين ذهب أو فضة فظاهر أنه بيع أو عبد أو ثوب مثلا موصوف بصفة السلم فظاهر أنه سلم وسكت الشيخان عن ذلك لظهوره ولو ادعى عليه ألفا فقال صالحني منها على خمسمائة ووهبني خمسمائة ولي بينة وعجز عن البينة قال البغوي فلا يكون إقرارا لأنه لم يقر أنه يلزمه وقد يصالح على الإنكار وكذا لو أقام بينة على وفق قوله لا يحكم بالباقي ا هـ وصرحوا بأن قوله وهبني كذا كقوله أبرأني قوله وحكم الربا بالجر عطفا على البطلان أو بالرفع عطفا على أحكام قوله فهو إجارة فيصح بلفظها ولفظ الصلح لا البيع قوله غير دين السلم أي ونحوه مما لا يصح الاعتياض عنه
قوله والقبض بالإذن فيه أي بمضي زمن إمكانه منه ويثبت الرجوع لمدعي الأصل قوله ونحوه كالإسقاط أي والهبة والحط والترك والإحلال والتحليل والعفو والوضع قوله وصالحتك بالباقي قال شيخنا إنما قال وصالحتك بالباقي مع أنه لو اقتصر على لفظ الإبراء كفى لأن كلامه فيما يأتي فيه أحكام الصلح كسبق الخصومة فإن لم توجد شروط الصلح لم يصح الإبراء حينئذ لأن الكلام بآخره قوله ومقتضى كلام الأصل الصحة أشار إلى تصحيحه قوله صرح به في الكافي فقال وأصحهما يصح نظرا للمعنى فإنه في الحقيقة استيفاء للبعض وإسقاط للبعض قوله نبه عليه ابن الرفعة وغيره وقد عدل المصنف عن تعبير أصله بالسقوط لئلا يرد عليه هذا
____________________
(2/215)
قوله فإنه يتناول غيره كفك أسرى منا إلخ هو مفهوم من تعبيره بالأولى
قوله وينبغي أن يكون ذلك كناية إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وبقي منها أشياء أخر منها السلم إلخ وفاته أربعة لم أر من ذكرها أن تقع فرضا للمفوضة وأن تقع متعة وأن تقع رهنا كقوله صالحني من العين المدعاة على أن تكون رهنا عندي على مالي عليك من الدين وأن تقع قرضا كقوله صالحني من العين المدعاة على أن أصرفها في حوائجي وأرد لك بدلها فيقول صالحتك أو أقرضتك إياها وتقع أيضا قربة في أرض وقفت مسجدا فادعاها شخص وأنكر الوقف فصالحه آخر منها على مال ذكره صاحب الطراز فهذه ستة عشر نوعا قوله كصالحتك من هذا على أن تطلقني لو قال الزوج صالحتك من كذا على طلقة فيتجه أيضا صحته
فصل قوله الصلح على الإنكار باطل سواء أجري على غير المدعى من عين أو دين أو منفعة أم على نفس المدعى به أو بعضه لا يقال إنه يصح على بعضه لاتفاقهما على أنه مستحق للمدعي ولكنهما مختلفان في جهة الاستحقاق فالمدعي يزعم استحقاق الكل وأنه وهب النصف للمدعى عليه والمدعى عليه يعكس ذلك واختلافهما في الجهة لا يمنع الأخذ لأنا نقول إذا اختلف الدافع والقابض في الجهة فالقول قول الدافع وهو يقول إنما بذلت البعض لدفع الأذى عني حتى لا يرفعني إلى قاض ويقيم علي بينة زور والبذل لهذه الجهة باطل وكتب أيضا يستثنى من منع الصلح على الإنكار ما لو تداعيا وديعة عند رجل فقال لا أعلم لأيكما هي أو دارا في يدهما وأقام كل بينة ثم اصطلحا ومن ذلك اصطلاح الورثة فيما وقف بينهم كما سيأتي إذا لم يبذل أحد عوضا من خالص ملكه وكذا لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان ووقف لهما نصيب زوجة فاصطلحتا قوله ولو أقام المدعي بينة بعد الإنكاح صح وكذا إذا حلف اليمين المردودة قوله ووافقه الغزالي إلخ وجزم صاحب الكافي بهذا قوله فيصح الصلح أي كما لو أنكر بعد إقراره قوله قاله الماوردي ورجحه البلقيني وغيره
____________________
(2/216)
قوله وفيه نظر إذ شرط صحة الصلح الإقرار إلخ قال البلقيني الذي يظهر أنها لا تتخرج على مسألة من باع مال أبيه على ظن أنه حي فبان أنه ميت من جهة أن المدعى عليه الذي صار مشتريا يدعي العين لنفسه فكيف يعاوض ملكه بملكه على معتقده ظاهرا فمن أجل هذا إقراره بعد ذلك لا يصح له الصلح لأنه كان له مندوحة عن ذلك بأن يقرم ثم يصالح فلما قصر كان الصلح باطلا بخلاف البائع في مسألة من باع مال أبيه على ظن أنه حي فإن المشتري منه لا يدعي العين لنفسه وليس منه تقصير فجرى فيه الخلاف والأصح فيه الصحة قوله وكذا لو قال صالحني عن دعواك الكاذبة إلخ أي أو الفاسدة قوله أوهبني أي أو ملكني قوله والثاني لا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه جزم به في الأنوار قوله نعم يظهر أنه إقرار إلخ أشار إلى تصحيحه فرع لو أبرئ المديون ثم ادعى الجهل بقدر المبرأ منه إن باشر سبب الدين بنفسه كالبيع والإجارة أو روجع إليه عند السبب كالثيب في الصداق لم يقبل وإلا فيقبل قال شيخنا فإن ادعى طرو النسيان عليه صدق بيمينه وهي مسألة أخرى ليس الكلام فيها قوله صدق المنكر لأن الغالب وقوعه عن إنكار ولو صالح على الإنكار ثم قال برئت من الحق أو أبرأتك عنه أو كان المدعى به عينا فقال ملكنيها فله العود إلى الدعوى ولا مؤاخذة بالإقرار للعلم بأنه مستند إلى ما جرى
قوله وإن صالح عن المقر أجنبي إلخ قال في الخادم شرط صحة الصلح في هذه الصورة كما قاله في البسيط أن لا يعيد المدعى عليه الإنكار بعد دعوى الوكالة وإلا كان عزلا وأصله كلام الإمام وسيأتي قوله والأوجه ما أشار إليه من إلحاق هذه بتلك إلخ يفرق بينهما بشدة الضعف في هذه بسبب كون المصالح عنه دينا وكون المصالح عليه ملكا لغير المدعى عليه قال شيخنا وحينئذ فالمعتمد ما في المتن قوله يخالف ما قدمه في باب المبيع قبل قبضه من الصحة أشار إلى تصحيحه قوله وقال أقر عندي لا يتعين لفظ الإقرار وما في معناه بل لو قال وكلني في مصالحتك وأنا أعلم أنه لك صح الصلح على الأصح في الحاوي للماوردي وجزم به في التنبيه تبعا لشيخه القاضي أبي الطيب وأقره في التصحيح قوله لأن دعوى الإنسان الوكالة في المعاملات مقبولة
____________________
(2/217)
ثم إن كان كاذبا في دعوى الوكالة فهو شراء فضولي قوله فيفرق بين قدرته على انتزاعه وعدمها وبين ما يجوز بيعه وهو في يد الغير وما لا يجوز كالمبيع قبل قبضه ويكفي للصحة قوله أنا قادر على انتزاعها في الأصح وليس المراد بالقدرة هنا وفي بيع المغصوب حيثما ذكر محض تغلب بل المراد التغلب أن يثبت الغصب قبل والتمكن من الإثبات ثم الانتزاع إن لم يثبت قوله إنه لو قال هو منكر ولا أعلم صدقه مثله ما لو قال هو محق أو قال صالحني فقط قوله وإلا ففي إلغاء التسمية وجهان أصحهما عدمه قوله وهل الثوب هبة لهم أم قرض عليهم وجهان أصحهما ثانيهما قوله فهل يصح كله للعاقد أو يبطل إلخ أصحهما أولهما
فرع قال الشافعي إذا اشترى أرضا وبناها مسجدا فادعاها فإن صدقه لزمه قيمتها وإن كذبه فجاء رجل من جيران المسجد فصالحه صح الصلح لأنه بذل ماله على جهة البر وقال الدارمي إذا وقف ملكا أو جعله مسجدا أو أعتق عبدا فأقر به لم يبطل عمله فإن صالحه صح وإن لم يصالحه فهل يجبر على القيمة على قولين قال الأذرعي الأظهر نعم قوله أوجههما لا وبه جزم ابن كج وغيره إلخ رجحه صاحب الأنوار وقال في الخادم ينبغي التفصيل بين أن يعتقد فساد الصلح فيصح أو يجهله فلا كما في نظائره من المنشآت على العقود الفاسدة
الباب الثاني في التزاحم على الحقوق
____________________
(2/218)
قوله الطريق النافذ إلخ شمل ما لو وقف ملكه شارعا قوله إشراع جناح المراد به إبراز الخشب إلى هواء الطريق قوله لا يشق ظلامه بأن لا يؤثر فيه بإظلام الموضع فإن أثر فيه منع قوله الغالبة قال الأشموني بالمعجمة والباء الموحدة تنبيه فإن قيل إذا جاز الجناح فله نصبه وإن أخذ أكثر هواء السكة وقالوا في الميزاب له تطويله إلا أن يزيد على نصف السكة فللجار المقابل منعه كما ذكره في الكافي قيل الفرق أن الجار محتاج إلى الميزاب فكان حقه فيه كحق الجار فليس له إبطاله عليه بخلاف نصب الجناح فإنه قد لا يحتاج إليه هكذا ظننته ع قوله أما التصرف فيه بما يضر بالمار فممتنع والمزيل له الحاكم لا كل أحد على أشبه الوجهين في المطلب لما فيه من توقع الفتنة نعم لكل أحد مطالبته بإزالته لأنه من إزالة المنكر قاله سليم وبه أفتيت قوله وإلقاء الحجارة فيه للعمارة إلخ يمنع من طرح الكناسة على جواد الطريق وتبديد قشور البطيخ ورش الماء بحيث يزلق به ويخشى منه السقوط وإرسال الماء من الميازيب إلى الطريق الضيقة وإلقاء النجاسة بل هو في معنى التخلي في الطريق قوله وأجيب عن الأول بأن محل جواز غرس الشجر بالمسجد إلخ وبأن شجرة المسجد يتمكن الإمام من قطعها إذا رأى في ذلك المصلحة كما صرح به هناك وشجرة المالك لا يجوز قطعها إلا بإذنه وفيه تحجر على المارة قوله بخلاف ما هنا أي فإنها مصورة بما إذا غرسها لنفسه قوله وقضية كلامهم منع إحداث الدكة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال السبكي ينبغي جوازه إلخ ولم أر من صرح بالمسألة
ا هـ
قال الأذرعي وما أبداه بعيد من كلامهم وفي كون الدار في الشارع لها حريم كلام وقد صرح البندنيجي بمنع بناء الدكة على باب الدار والدكك إنما تبنى غالبا في أفنية الدور لا على أبوابها ولا فرق بين الدكة العالية وغيرها واعلم أن الشيخين ذكرا في الجنايات أن لإقطاع الإمام مدخلا في الشوارع عند الأكثرين وأنه يجوز للمقطع أن يبنى فيه ويتملكه وهو مخالف لظاهر إطلاقهما كغيرهما المنع من بناء الدكة وينبغي حمل ما في الجنايات على ما زاد من الشارع على الموضع المحتاج إليه للطروق وما هنا على بناء الدكة في الموضع المحتاج إليه لا فيما زاد عليه أو فيما زاد بغير إذن أو إقطاع من الإمام فيكون إقطاع الإمام فيما زاد رافعا للمنع فيه أب قال شيخنا حاصل ما ذكره ابن المقري تبعا لأصله في إحياء الموات أنه إن أقطعه للارتفاق وبلا عوض جاز أو بعوض أو للتملك امتنع وإن زاد على حاجة الطروق ويمكن حمل ما في الجنايات على هذا التفصيل وإلا فهو ضعيف
قوله قلت المعاملة لا تدوم إلخ فرق في المطلب بفرقين الأول أن إشراع الجناح إنما يكون بطريق التبع لاستحقاق
____________________
(2/219)
الطروق وعند السقوط استحقاق الطروق ثابت لكل من المسلمين فكذلك من سبق كان أحق به ما لم يعرض الثاني أن مقاعد الأسواق اختصاص بالأرض التي من شأنها أن تملك بالإحياء قصدا فقوي الحق ولم يمكن تملكه لتعلق الحقوق به فكذلك ثبت استحقاقه ما دام مقيما عليه والاختصاص بالهواء اختصاص بما لا يقبل الملك فضعف الحق فيه فلذلك زال بزواله أي فيرجع معناه إلى أن الروشن والجناح متعلق بالهواء لا مكان له ولا تمكن ومقاعد الأسواق لها تعلق بالأرض فلها مكان وتمكن فس وفرق غير صاحب المطلب بفرق آخر وهو أن حق الجناح تابع للملك لا للمرور ولا للشارع وإذا سبق واحد وأخرج جناحا لم يثبت له استحقاق مؤبد لئلا يؤدي إلى إبطال حق صاحبه المقابل له وإذا لم يثبت له استحقاق مؤبد فإذا سقط جناحه كان لجاره أن يخرج جناحه لأنه لا مانع له الآن وأما مقاعد الأسواق فالاستحقاق فيها ليس من مقتضيات الملك بل هو دائر على السبق فمن سبق لم يعارضه غيره في السبق بخلاف الدارين المتقابلين فإن الاستحقاق فيهما سابق على السبق إلى وضع الجناح والميزاب ا هـ
قوله وأما بنيات الطريق التي يعرفها الخواص إلخ قال في المهمات والبنيات بالمثلثة المضمومة جمع بنية مصغرا قال في التوسط وهذا التفسير والضبط فيما نحن فيه غلط صريح وتحريف قبيح والصواب بنيات الطريق بالباء الموحدة المضمومة ثم النون جمع بنية مصغرا وهي الطريق الخفية في الوادي ا هـ وفي الصحاح بنيات الطريق هي الطرق الصغار تنشعب من الجادة قوله ويمنع الذمي من إشراع الجناح في شارع المسلمين لو اشترى الذمي دارا لها أجنحة فكما لو اشترى دارا عالية على دورهم قوله كما يمنع من إعلاء بنائه على بنائهم وأفتيت بمنعه من البروز ببناته في البحر والخلجان ونحوها على المسلمين قياسا على منع الإعلاء والجناح ولم أره منقولا ع وهو ظاهر وكذلك يمنعون من حفر آبار حشوشهم في أفنية دورهم التي هي بين دورنا لأنه لا حق لأهل الذمة في طريق المسلمين وإن جاز لهم سلوكه قوله وقضية ما تقرر أنه لا يمنع من الإشراع في محالهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الجرجاني وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وألحق به الأذرعي إلخ قوله وقال الأشبه الأول لخوف الفتنة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه نعم لكل أحد مطالبته بإزالته لأنه من إزالة المنكر قاله سليم وهو صحيح
____________________
(2/220)
قوله قال الزركشي أي وغيره قوله والظاهر الجواز أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن محله فيما جرت به العادة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وشركة كل منهم إلى بابه إلخ يستثنى منه ما لو كانت النفقة لجماعة فاقتسموها وبنى كل واحد دارا وتركوا الممر بلا قسمة أو كانت ملك شخص فبنى فيها دارا وترك الممر ثم انتقلت السكة ودورها عنه فالطريق في هاتين الصورتين للجميع قوله ولا لمن داره إلخ داره مثال فإنه لو كان له فيه فرن أو حانوت أو نحوها كان كالدار قوله لكن في الكفاية وغيرها عن أبي الفضل التميمي اعتباره أيضا أشار إلى تصحيحه قوله ويقاس به الموصى له بالمنفعة أي ونحوه
قوله نبه على ذلك الزركشي أي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله أو مقابل المفتوح هو الأول كما يفيده كلام الأصل عند التأمل قوله وبالثانية في الروضة عن الإمام أي وأقره قال الإسنوي وهو ظاهر والمراد من هو مقابل الباب الأول كذا فهمه السبكي والإسنوي والأذرعي قال الإسنوي وكلام النووي يوهم أن المراد الباب الجديد وليس كذلك فإنه لو أريد ذلك لكان المنع متفقا عليه
ا هـ
فس قوله لتضرر بقية الشركاء أي الذين أسفل منه أو يقابلونه قوله فالمتجه أنه يجوز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي إلى آخر السكة لا يتقيد كلام الإسنوي بما فسره به الشارح
قوله قاله البغوي في فتاويه أشار إلى تصحيحه قوله غير نافذين أو غير نافذ وشارع إلخ الأولى أن يقول مملوكين أو مملوك وشارع لأنه لا يلزم من عدم النفوذ الملك بدليل ما لو كان في الفضاء مسجد أو نحوه ولو كانت إحدى الدارين ملكه والأخرى في يده بإجارة أو إعارة ورضي المالك بفتح باب من إحدى الدارين إلى الأخرى فكالمملوكين
____________________
(2/221)
قوله وصحح في المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله عكس ما قاله المصنف إلخ وفي بعض النسخ وله فتح باب قوله وقيل لا يجوز لأن فتحه إلخ نقل الإسنوي وغيره عن جمع أنه إن وضع عليه شباكا أو نحوه جاز قطعا قوله وسمره بتخفيف الميم ويجوز تشديدها قال الزركشي سمره بالتشديد أوثقه بالمسمار والتخفيف لغة قاله المطرزي قوله كما صرح به الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه شريك وهو لا يكلف ذلك إذ الشريك لا يزال ملكه من ملكه
قوله وفرق في المطلب بأنه هنا إلخ اعترض من أوجه أحدها أن المستعير في باب العارية للبناء قد وطن نفسه على القلع وإذا كان مع ذلك يضمن له المالك الأرش فبالأولى إن لم يوطن نفسه على الرجوع ولأن البناء في ملكه لا يمنع أرش تعيب الجدار بالنقب وأيضا فهو غير مطرد لأن صاحب التتمة ذكر أنه إذا أعار أرضا للدفن ثم رجع بعد الحفر وقبل وضع الميت أن المعير يغرم الأجرة لولي الميت مع أنه لا نقص فيه وإنما هو تفويت منفعة قوله والأولى أن يفرق بين الرجوع هناك إلخ هذا إيضاح لفرق المطلب قوله ومنه علم أنه لا يجوز الصلح عن إحداثه في الشارع سواء أكان المصالح الإمام أم غيره لما مر ولأنه إن ضر لم يجز فعله وإن لم يضر فالمخرج يستحقه وما يستحقه الإنسان في الطريق لا يجوز أخذ العوض عنه كالمرور قوله والمستثنى منه صادق بما إذا أطلقوا أو بما إذا شرطوا التأبيد فهو بيع جزء شائع من الدرب وجعل الفاتح كأحدهم كما لو صالح رجلا على مال ليجري في أرضه نهرا كان ذلك تمليكا للنهر قوله وقيد الأذرعي الجواز فيهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل فيه شائبة بيع وإجارة إلخ جوز الشافعي ذلك في حقوق الأملاك كحق المرور ومجرى الماء لمسيس الحاجة كما جوز العقد على المنافع وإن كانت معدومة للضرورة إرفاقا بالناس والتعبير بالشائبة صواب وإن قال النووي في الدقائق إنه تصحيف قوله ولو قال فيها بلا ميم إلخ هو كذلك في النسخ المعتمدة
قوله فرع للمالك إحداث الكوات إلخ قيده صاحب الشافي بما إذا كانت عالية لا يقع النظر فيها
____________________
(2/222)
على دار جاره ورد بتصريح الشيخ أبي حامد بجواز فتح كوة في ملكه مشرفة على جاره وعلى حريمه ولا يكون للجار منعه لأنه إذا أراد رفع جميع الحائط لم يمنع منه فإذا رفع بعضه لم يمنع قال بعض المتأخرين ويندفع الضرر عن الجار بأن يبني في ملكه جدارا يقابل الكوة ويسد ضوأها ورؤيتها فإنه لا يمنع من ذلك وكتب أيضا وله نصب شباك عليها بحيث لا يخرج منه شيء فإن خرج هو أو غطاؤه كان كالجناح قال السبكي فليتنبه لهذا فإن العادة أن يعمل في الطاقات أبواب تخرج فتمنع من هواء الدرب وقوله قال السبكي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فأجيب عنه بأنه محمول على الندب لقوة العمومات المعارضة له ويؤيده إعراض من أعرض في زمن أبي هريرة قوله وبأن الضمير في جداره لجاره القريب أي لا يمنعه إلخ ويتأيد بأنه القياس الفقهي والقاعدة النحوية فإنه أقرب من الأول فوجب عود الضمير إليه قوله ولو أعاره فله الرجوع يستفيد بها المستعير الوضع مرة واحدة حتى لو رفع جذوعه أو سقطت بنفسها أو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة لم يكن له الوضع ثانيا في الأصح لأن الإذن إنما تناول مرة لو وضع أحد مالكي الجدار جذوعه عليه بإذن شريكه ثم انهدم ذلك البناء ففي فتاوى القفال تجوز له إعادة الجذوع من غير إذن شريكه قال الأذرعي والمتبادر من إطلاق الشيخين وغيرهما أنه لا فرق بين الجدار المختص والمشترك في أنه لا تجوز له إعادة الجذوع إلا بإذن جديد على الأصح ويشبه أن يكون ما قاله القفال وجها ثانيا قوله فيقلع بالأرش لأنه لا يقدر على تخليص ملكه إلا بتخريب جملة البناء فضمنه كما لو أدخل فصيلا ملك إنسان وكبر وصار لا يخرج إلا بقلع الباب فإن لمالكه قلع الباب وغرم النقصان فكذا هنا قوله بخلاف من أعار أرضا للبناء هذا مخالف لما صححه في الشرح الصغير والروضة هنا أنه ليس للمعير إلا القلع أو التملك بالقيمة ولما صححه في المحرر والمنهاج من أنه ليس له إلا القلع أو التبقية بأجرة تنبيه قال في التتمة لو انهدم السقف وبقي الحائط بحاله فإن كان الإذن في وضع جذع بعينه على الحائط فأراد وضع غيره وكان الثاني أكبر من الأول وأثقل منه لا يجوز بلا خلاف وإن كان الثاني مثل الأول أو أراد أن يعيد ذلك الجذع بعينه أو لم يكن الجذع معينا بل كان موصوفا وأراد وضع جذع بتلك الأوصاف فهل له ذلك من غير إذن جديد أم لا المذهب أن له ذلك كما لو استعار دابة ليركبها مطلقا من غير أن يقدر الزمان أو المسافة فله أن ينتفع بها ما لم يرجع وإن كان يترك الانتفاع بها في زمن الليل
____________________
(2/223)
قوله لأنه عناد محض التصريح بقوله لا يثقله من زيادته وبه صرح في التتمة وهو مفهوم من التعليل بأنه عناد محض قوله والاستظلال بجداره أي والمرور في أرضه إذا لم يخش ضررا باتخاذها طريقا
قوله والترجيح من زيادته هنا وهو المشهور في المذهب وحكاه الإمام عن الأصحاب قاطبة ونقل ابن الرفعة في الصلح والغصب في المطلب عن الإمام أن التسوية في البناء ممكنة إذا كان بغير طين ونحوه بين الأحجار بل بعضها فوق بعض موضوعا على هيئة البناء وقال إنه يجبر في هذه الحالة على إعادته كما في طم البئر بترابها قال في المهمات وهو واضح وفي القواعد مثل هذا وزاد فقال وكذلك لو رفع خشبة من جدار أو حجرا من بين أحجار فإنه يشبه تسوية الحفر تنزيلا لتماثل التأليف منزلة تماثل المثليات واعترضه ابن العماد بأن هذا كلام من لم يعرف مراد الشافعي وليس بين ما نقله البغوي عن الشافعي وبين ما قاله الأئمة مخالفة وذلك أن القياس الجاري على القواعد أن الغاصب إذا غصب أو المتلف إذا أتلف مثليا لزمه مثله وأنه إذا غصب شيئا وفرق أجزاءه وجب عليه رده إلى ما كان عليه ومعلوم أن أجزاء الجدار كلها مثلية فالهادم للجدار إن أتلف أجزاءه لزمه غرامة مثلها وإن هدمه فقط فالمالك مخير إن شاء كلفه رده كما كان وعليه يحمل نص الشافعي الذي نقله البغوي وإن شاء غرمه أرش ما نقص وعليه يحمل كلام البويطي
قوله ولا إجبار على إعادة الجدار المشترك إلخ قال الزركشي ينبغي تقييده بمطلق التصرف فلو كان بمحجور عليه ومصلحته في العمارة وجب على وليه الموافقة ولا يخفى أن محله في غير الوقف أما الوقف فإن الشريك فيه تجب عليه العمارة فلو قال أحد الموقوف عليهم لا أعمر أجبر الممتنع على العمارة لما فيه من بقاء عين الوقف قوله بل للشريك في الجدار بين الملكين بناؤه بماله خرج بقوله بماله ما إذا أراد إعادته بنقضه المشترك فإن للآخر منعه كسائر الأعيان المشتركة وأفهم جواز الإقدام عليه عند عدم المنع وقال في المطلب إنه مفهوم من كلامهم بلا شك قوله بخلاف بنائه بآلة الآخر أو بالآلة المشتركة أي فإن له منعه وسكتا عما لو بناه هل له نقضه وقال القاضي الحسين والإمام ليس له ذلك وكذا قاله ابن كج قال ويحتمل تمكينه لأجل الأعيان المشتركة
قوله قلنا لأن له حقا في الحمل عليه
____________________
(2/224)
فكان له الإعادة ولأنه يجوز لصاحب العلو بناء السفل غير المشترك بآلته فجوازه في المشترك أولى وكتب أيضا قضيته أنه إذا لم يكن له عليه بناء ولا جذوع لا يكون له إعادته ونحوه قول القاضي الحسين لأنه له حق البناء عليه وفي الذخائر لا يمنع وإن كان فيه انتفاع بعرصة شريكه من غير إذنه لأن له حقا في إعادته والحمل عليه فكان له ذلك بخلاف من يريد يبتدئ الانتفاع وقال في الخادم يجاب بأن الانتفاع بالأس يقع تابعا لا مقصودا والمقصود بالانتفاع إنما هو الجدار فلهذا مكناه منه ولهذا لو قال بعتك الدار وأسها دخل الأس تبعا ولم يكن بيع مجهول لأنه غير مقصود فكان الضرر فيه أخف بخلاف الجدار فإن الضرر فيه يعظم ثم ذكر عن بعضهم أن صورتها أن يكون له حق في الحمل عليه وعن بعضهم أن صورتها ما إذا كان الموضع للباني وحده ثم قال وعلى الجواب الذي ذكرناه أولا لا يحتاج إلى شيء من ذلك
وتبقى المسألة على عمومها وكتب أيضا قال بعضهم إعادة ما انهدم بآلة نفسه ليصل إلى حقه من رخص الشارع للمستحق في التصرف في حق الغير حيث انحصر كون هذا التصرف طريقا إلى الوصول إلى حقه كما رخص للمستحق في التصرف في مال مديونه الممتنع من الأداء إذا ظفر به ومن قال إنما يجوز لأحد الشريكين الإعادة بآلة نفسه من غير إذن الآخر حيث يختص الأس به إذ ربما يريد شريكه الانتفاع بوجه آخر فقد سها لأن من كان شريكا في النقض من غير شركة في الأس إذا أخذ حصته من النقض يصير أجنبيا عن الأس وعن الآلة التي يعيدها شريكه والمبحث إعادة أحد الشريكين ومنع الشريك الآخر لا منع الأجنبي للمالك قوله وله منعه من الانتفاع بالدولاب والبكرة المحدثين قال شيخنا لو كان البئر لا يحتمل إلا دلوا واحدا ورشاء واحدا قيل له إما أن تمكن الشريك من الاستقاء بهما وإما أن ترفعهما عند المقابلة لينصب هو رشاء أو دلوا فلو فعل الأول ولم يوافقه الشريك وطلب رفعهما لينصب هو رشاء أو دلوا لزمه ذلك قوله وبما قاله كغيره يؤخذ إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أحدهما نعم إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/225)
قوله فلو عقد بلفظ الإجارة صح وتأيد إن لم يؤقت قال الزركشي لو كانت الدار وقفا عليه وأجره فلا بد من بيان المدة قطعا ذكره القاضي الحسين قوله أي أرش نقص البناء وهو ما بين قيمته قائما ومهدوما قوله ذكره الأصل قال الإسنوي لكن المتجه وهو الذي يشعر به سياق كلام المصنف وتعليل الرافعي واختصاص ذلك بما إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه فأما إذا أجره إجارة مؤقتة فينبغي تخريج الفسخ على الخلاف في انهدام الدار قوله والمتجه عدم الوجوب أشار إلى تصحيحه
قوله وينبغي اشتراط بيان قدره إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قوله يجوز بيع حق إجراء ماء المطر لا غيره إلخ شرط المصالحة على إجراء ماء المطر على سطح غيره أن لا يكون له مصرف إلى الطريق إلا بمروره على سطح جاره قاله الإسنوي ويجري ذلك أيضا في الأرض الموقوفة والمستأجرة كما قاله سليم في التقريب وغيره قال لكن يعتبر هنا أمران التأقيت لأن الأرض غير مملوكة فلا يمكنه العقد عليها مطلقا وأن يكون هناك ساقية لأنه ليس له إحداث ساقية فيها ابتداء قوله أشكل بذلك يفرق بينهما بأنها إنما حملت على التأبيد في مسألة البناء عند عدم ذكر المدة لشدة الحاجة إلى دوامه وللتضرر بهدمه وشمل كلامه الأرض الموقوفة والمستأجرة كما قاله سليم في التقريب وغيره قال لكن يعتبر هنا أمران التأقيت لأن الأرض غير مملوكة فلا يمكنه العقد عليها مطلقا وأن يكون هناك ساقية لأنه ليس له إحداث ساقية فيها ابتداء
____________________
(2/226)
قوله قال في الشامل ولو صالح إلخ ما حكاه عن الشامل من وجوب الحفر حكاه في البيان والبحر عن الأصحاب قوله ولا يناسب ذكره فيه إلخ بل هو مناسب له ويجامع الاشتراط المذكور قوله بيان موضع الساقية أي المجراة قوله وقول الشامل إن هذا إجارة يخالفه كلام الكفاية إلخ هو ما أفاده كلام الكفاية فإنه جعل الخلاف فيما إذا عقد بلفظ البيع جاريا فيما إذا عقد بلفظ الصلح ويحمل كلام الشامل على ما إذا عقدا بلفظ الإجارة فلا يخالف كلام الكفاية قوله لا عمقها لأن من ملك أرضا ملك الانتفاع بها إلى القرار قوله لأن الحاجة لا تدعو إليه وفيهما جهالة قال البلقيني ما المانع منه إذا بين قدر الجاري إذا كان على السطح وبين موضع الجريان إذا كان على الأرض والحاجة إلى ذلك أكثر من الحاجة إلى البناء فليس كل الناس يبني وغسل الثياب والأواني لا بد منه لكل الناس أو الغالب وهو بلا شك يزيد على حاجة البناء فمن بنى حماما وبجانبه أرض لغيره فأراد أن يشتري منه حق ممر الماء فلا توقف في جواز ذلك بل الحاجة إليه أكثر من حاجة البناء على الأرض فلعل مراد المتولي من ذلك حيث كان على السطح قوله ومن أذن له في إلقاء الثلج إلخ أي ولم يحصل البيان في قدر ما يصيب
قوله أو يقال بيع بشرطه مورد البيع العين لا المنفعة وإنما قيل به في حق البناء ونحوه لشدة الحاجة إلى التأبيد قوله أعم من تعبير أصله بالحش أي المرحاض قوله فرع له تحويل أغصان شجرة امتنع المالك من تحويلها إلخ قضيته أنه لا يملك قطعها ابتداء من غير مطالبة مالكها بالقطع وقال الماوردي إن كانت يابسة لا تلين جاز ولم يضمن وإن كانت رطبة ضمن ما نقص بقطع الغصن منها وحيث يجوز القطع فتولاه صاحب الدار ولم يرجع على مالك الأغصان بأجرة القطع إلا أن يحكم حاكم بالتفريغ قاله صاحب الإفصاح وهذا إذا لم تنتقل إليه الدار من مالك الشجرة أو انتقلت إليه قبل انتشارها على داره فإن انتقلت إليه منه بعد إشرافها على داره فلا شيء له ولا تزال الشجرة لأنها انتقلت إليه معيبة ومن رضي بالعيب فلا حق له وكذا لو انتقلت إليه في ابتداء انتشارها على داره ثم عظمت حتى أضرت ولو غرس غراسا في أرض وكان يعلم أنه إذا كبر انتشرت أغصانه إلى ملك جاره لم يكن له منعه في الحال وكذا لو أراد حفر بئر في ملكه وكانت نداوة البئر تصل إلى حائط الجار لم يكن له منعه من حفرها قوله مبني على أن مالك المنفعة يخاصم ليس مبنيا على ذلك كما لا يخفى على المتأمل
____________________
(2/227)
228 الباب الثالث في التنازع قوله واستشكل ثبوت الشفعة فيما ذكر بما يأتي في الإيلاء إلخ قال ابن العماد الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن المنكر هاهنا معترف للمقر بالنصف ومن لازم اعترافه بصحة الصلح ثبوت الشفعة بلازم قوله الثاني أن الأخذ بالشفعة ها هنا قد حصل ضمنا لأنه تابع للصلح وحكم من أحكامه بخلاف من في يده الدار فإنه لم يسبق منه اعتراف وإنما احتاج هناك إلى تصديق المشتري بخلاف مسألة الصلح لأن المدعي في الصلح وهو المشتري لا يمكن أن يدعي النصف الذي في يد المكذب لثالث لأن الفرض أنه ادعاه لنفسه وإذا لم يثبت له وبطل بمقتضى دعواه أن يكون لثالث انحصر الملك في المكذب بلازم قوله فلو لم يكن له تكليف المشتري إلى البينة على الملك ليأخذ منه بالشفعة بخلافه هناك لم يعترف بانحصار الملك للآخر فاحتمل أن يكون لثالث قوله ثم رأيت ابن الرفعة أجاب بذلك هذا الفرق إنما يتمشى في صورة إقرار المشتري بصدق المدعي في دعواه عليه دون تعرض في إقراره لنصيب شريكه أما في صورة إقراره باستحقاق المدعي ما ادعاه بكماله فقد أجاب المصنف في شرح إرشاده بالفرق بما حاصله أنه في مسألة الصلح إنما ثبت للبائع الملك بإقرار المشتري وبشرائه تعلق حق الشريك بالشفعة فلا يصلح إقراره المثبت لملك البائع الذي يستند إليه الشراء أن يكون مثبتا حقا له في دفع الشفعة لتنافيهما وإنما يستوي المعنيان لو باعه من غير المقر قوله أو الشراء مثلا ولا فرق في ذلك بين العين والدين وستأتي مسألة الدين في آخر الشركة قوله والتصريح بها في الإرث من زيادته عبارة الروضة وإن قالا اشترينا معا قوله أصحهما أنه كالإرث أي فلا يشاركه على الصحيح وقول الأكثرين وحذفها المصنف لأن أصله إنما ذكرها لبيان الخلاف وكتب أيضا إلحاق الهبة بالشراء والإرث نازع فيه ابن الرفعة فقال أما الهبة فلا يتصور أن تكون الدعوى فيها إلا بعد القبض فإن صح إجراء الخلاف في المشاركة فيها كان بلا شك مفرعا على أن القبض في الإرث والبيع لا يمنع من المشاركة أما إذا قلنا إنه يمنع من المشاركة فلا يظهر إلحاق الهبة بهما بل يجزم عند نسبتهما الملك إلى هبة واحدة بعدم المشاركة لا جرم كانت طريقة العراقيين والقاضي تخصيص محل الخلاف في المشاركة بحالة عدم اعترافهما بالقبض والجزم في حالة الاعتراف بالقبض بعدم المشاركة فيها ولم يتعرضوا لذكر الهبة لوضوح حكمها مما ذكروه ا هـ ولعل هذا سبب حذف المصنف لها
____________________
(2/228)
قوله فإن أقام أحدهما بينة قضى له به لأن البينة مقدمة على اليد وتكون العرصة له تبعا على الأصح قوله وإلا حلف كل منهما للآخر على النصف الذي يسلم له أي أن صاحبه لا يستحقه ولا يتعرض لإثباته له كما نقلاه عن النص وقالا إنه المذهب قوله ونكل الآخر أي عن يمين الإثبات أو النفي أو عنهما قوله فيكفيه يمين واحدة يجمع فيها النفي والإثبات إلخ فيحلف أن الجميع له ولا حق لصاحبه فيه أو يقول لا حق له في النصف الذي يدعيه والنصف الآخر لي قوله ولأن الجذوع تشبه الأمتعة إلخ يخالف الترجيح بالجدار على الأس في الأظهر بأنه دليل على الملك واليد وترجيح راكب الدابة على الآخذ بلجامها على المذهب باقتضاء الركوب اليد بخلاف وضع الجذوع فإن بعض العلماء يجوزه قهرا
قوله وإن تنازع صاحب العلو والسفل في سقف إلخ لو انهدم السقف الحامل ولم يبن موضعه من البناء وكان ارتفاع العلو والسفل عشرين ذراعا مثلا فقال صاحب السفل ارتفاعه من جهة السفل خمسة عشر ذراعا وارتفاع العلو خمس وادعى عكسه صاحب العلو قال الروياني فقد اتفقا على أن لصاحب السفل من أسفل الجدار خمسا ولصاحب العلو من أعلاه خمسا واختلفا في العشرة الوسطى فيحلفان وتقسم بينهما ويجعل السقف في وسط البناء على السواء فيشتركان في بناء السقف إلا أن يكون لأحدهما فيختص ببنائه ولو تنازعا في حيطان السفل التي عليها الغرفة فالمصدق صاحب السفل لأنها في يده أو في حيطان الغرفة فالمصدق صاحب العلو لأنها في يده قوله لما مر في الجدار ولشركة الانتفاع فإنه أرض الأعلى وسماء الأسفل
____________________
(2/229)
قوله كسائر المنقولات يفرق بينهما بما مر من التعليل قوله ما قاله في البيت وما بعده غير صحيح ولا مطابق لأصله هو صحيح ومطابق لأصله فإن قوله والبيت مجرور بالعطف على المرقى وقوله تحت الدرجة حال من البيت وفيه إقامة الظاهر مقام المضمر وقوله بينهما خبر قوله السلم المقدر فصار تقديره والسلم في البيت حال كون البيت تحته بينهما وقوله فللأعلى خبر مبتدأ محذوف عائد على الدرجة كتاب الحوالة قوله مطل الغني ظلم أي فيفسق به إذا تكرر قوله بإسكان التاء في الموضعين أو بتشديدها في الثاني قوله ويشبه كما قال الأذرعي أنه يعتبر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهي بيع دين بدين جوز للحاجة كما جوز القرض مع كونه بيع درهم بدرهم من غير تقابض قوله ولهذا لم يعتبر التقابض في المجلس إلخ ولا تجوز فيها الإقالة كما جزم به الرافعي في كتاب التفليس وكذلك القمولي والسبكي ولم يطلع عليه البلقيني فنقل جوازها فيها عن كافي الخوارزمي وقال المتولي الحوالة من العقود اللازمة ولو فسخت لا تنفسخ وقوله كما جزم به الرافعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا استيفاء لحق قال ابن الحداد إن التفريع على قول البيع لم أره مستمرا في أكثر المسائل وصححه السبكي وقال إن من تأمل مسائل الباب عرف أن التفريع على قول البيع لا يستمر
قوله الأول رضا المحيل والمحتال قد يرد عليه ما لو كان شخص ولي طفلين وثبت لأحدهما على الآخر دين فأحال الولي بالدين على نفسه أو على طفله الآخر فإنه يجوز قاله المرعشي ومحله إذا كان الحظ فيه فلو كان المحال عليه معسرا أو كان بالدين رهن أرض من لم يجز ع وقوله قال المرعشي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ومحله إذا كان إلخ قوله إن راعينا اللفظ لم تنعقد هو الأصح لأن الاعتبار في العقود باللفظ لا بالمعنى قوله فهو كناية كما يؤخذ من كلامهم أواخر الباب إلخ كلامهم ثم مصرح بصراحته ما لم ينو به غيرها وإن حكى الخوارزمي فيها وجهين ولو قال لرجل لا دين له عليه أحلتك على فلان هل تنعقد وكالة وجهان أشبههما المنع
قوله الثاني أن تكون بدين لازم فلا تصح الحوالة على التركة لأنها أعيان وتصح على الميت وإن لم يكن له تركة كما جزم به جماعة منهم البارزي والبلقيني وابن الرفعة قوله يجوز الاعتياض عنه إلخ فلو كان الاعتياض عنه غير جائز بأن كان مما لا يجوز التفرق عنه قبل التقابض كرأس مال السلم إذا كان موصوفا في الذمة كما إذا باع نقدا بنقد في الذمة فلا تصح الحوالة به ولا عليه وكذا إذا كان الخيار لهما كما سيأتي أن
____________________
(2/230)
قوله ولو في مدة الخيار إنما تصح إذا فرعنا على القول بانتقال الملك كذا قاله في المطلب وهو ظاهر ح قوله لأنه يئول إلى اللزوم أي بنفسه
قوله فإن فسخ بطلت قال المصنف إذا أحال المشتري البائع بالثمن على أجنبي في مدة الخيار صحت الحوالة على الصحيح مطلقا لأن البائع باع من المشتري الثمن الذي له في ذمته بالدين الذي للمشتري في ذمة الأجنبي والمشتري باع الدين الذي له في ذمة الأجنبي بالثمن الذي للبائع في ذمته فهو كما لو باع المشتري المبيع للبائع في مدة الخيار لأن الحق لا يعدوهما ولأن تراضيهما على الحوالة اختيار لإمضاء العقد أما إذا أحال البائع أجنبيا على المشتري في مدة الخيار فإن كان الخيار للبائع وحده فحوالته عليه تقع إجازة وبيعا على الأصح لأنه لا حق للمشتري في الخيار وإن كان الخيار لهما أو للمشتري لم تصح لأن الملك غير ثابت حال البيع نعم إن أذن له المشتري صحت على الأصح كما إذا أذن البائع للمشتري في بيع المبيع من غيره هذا مقتضى ما أشار إليه صاحب التتمة فإنه قال إذا قلنا إن الحوالة معاوضة فقد ذكرنا حكم التصرف في زمن الخيار وحكم الثمن حكم المبيع ا هـ قلت وهذا حكم المبيع في مدة الخيار في العزيز والروضة لكنهما حكما بأن البيع إجازة على الأصح وها هنا في الحوالة ذكروا خلافا في كونها إجازة ونقلا عن الإمام والغزالي أنها لا تكون إجازة بل لو اتفق فسخ البيع انقطعت الحوالة وهو مباين لما سبق في البيع إلا أن يكون الإمام فرع أنها استيفاء ا هـ واعلم أن ما نقلاه عن الإمام والغزالي لم يصرحا بترجيحه بل قالا عقبه إن منقول الشيخ أبي علي واختياره بطلان الخيار لأن مقتضى الحوالة اللزوم فلو بقي الخيار فات مقتضاها ا هـ وهذا هو الموافق لترجيحهما أن الحوالة بيع وأن البيع من المشتري إجازة فليكن هو الراجح عندهما أن قوله وهو بعيد ليس ببعيد لما عللوا به من أنها إنما صحت لإفضاء البيع إلى اللزوم فإن لم يفض إليه لم تصح
قوله حيث قالا نقلا عن المتولي إن قلنا إلخ يرد بأن السيد لم يبق له بعد الحوالة على مكاتبه دين قوله ولامتناع الاعتياض عنها ولأنها عبادة فاعتبر أداؤها على الوجه المأمور به
____________________
(2/231)
قوله وبه جزم في الأنوار عبارة الأنوار السابع أن لا يكون معلقا ولا موقتا ولا مشروطا برهن أو كفيل أو ضمين أو خيار وإلا فيبطل ا هـ الأصح ما جزم به المصنف إذ شرط الرهن والضمين سائغ لعوض في الذمة وقد قال في مختصر الكفاية لو احتال على شخص بشرط أن يعطيه المحال عليه بالحق رهنا أو يكون به ضامن ففي صحة ذلك وجهان مبنيان على أنها بيع أو إرفاق فإن قلنا بيع صح وإلا بطل الشرط وفي بطلان الحوالة وجهان ا هـ وجرى عليه القمولي وعبارة جامع المختصرات ولو شرط رهنا أو ضامنا وجعلت بيعا صح ا هـ فالجواز في اشتراط ذلك على المحال عليه وعدمه في اشتراطه على المحيل إذ الدين المرهون به أو المضمون ليس عليه فلا مخالفة بينهما
قوله فإن أفلس المحال عليه أو مات مفلسا إلخ قال الأذرعي ما ذكروه ظاهر فيما إذا كان الحق للمحتال أما لو كان لغيره وهو يتصرف عليه بولاية فيظهر أن يقال إنه بان فسادها قال الزركشي بل تدوم الصحة ولكن يضمن الولي لتقصيره كما لو أقرض مال الطفل من غير مليء وجوزناه قوله فلا رجوع على المحيل لأنها عقد لازم لا ينفسخ بفسخهما أما إذا أقام بينة بأن المحيل قبض منه دينه قبل الحوالة فإن المحتال يرجع على المحيل قوله وأوجههما نعم أشار إلى تصحيحه قوله وسبقه إليه الأذرعي وهو الوجه قوله لسقوطه عنه بملكه قال شيخنا أي لسقوط الدين الذي يتوجه عليه بسبب الحوالة لو قيل بصحتها مع تبين كونه ملكا له أما الدين الثابت في ذمة الرقيق فلا يسقط بملك رب الدين له
قوله وإذا فسخ العقد وقد أحيل بالثمن بطلت الحوالة بناء على أن الحوالة استيفاء لأنها على هذا التقدير نوع إرفاق ومسامحة فإذا بطل الأصل بطلت هيئة الإرفاق التابعة له كما لو اشترى بمكسرة وتطوع بأداء الصحاح ثم رده بعيب فإنه بتردد الصحاح قوله كما صرح به الأصل وقد أفاده كلام المصنف
____________________
(2/232)
قوله لتعلق الحق بثالث وهو الذي انتقل إليه الثمن فلم يبطل حقه بفسخ المتعاقدين كما لو تصرف البائع في الثمن ثم رد المشتري ما اشتراه بعيبه فإن تصرفه لا يبطل قوله لكن لا يرجع المشتري على البائع إلا بعد التسليم وإن قال البلقيني إنه لا وجه له
قوله وهذا من زيادته هنا واقتضى كلام الشيخين ترجيحه وقال في المطلب إنه الحق قوله لأنه بان ببطلان البيع أن لا ثمن حتى يحال به وكذا كل ما يمنع صحة البيع قوله والبينة للعبد بأن يقيمها هو ما ذكروه من أن المحال عليه لا يندفع عنه طلب المحتال بإقامة العاقدين البينة يأتي أيضا في العبد لأنه إن لم يعترف بالرق حين البيع فالقول قوله بلا بينة وإن اعترف به فهو مكذب لبينته صريحا فهو أقوى من تكذيب المتبايعين بالدخول في البيع فإن تخيل أن الحرية حق الله تعالى فتسمع بينة العبد مع التكذيب فهو موجود في المتبايعين نعم تصور المسألة بأن يكون العبد صغيرا حين البيع أو أعجميا يظن أن من اشترى إنسانا شراء فاسدا ملكه قوله لأنهما كذباها بالبيع وقال الإمام في الضمان من أقدم على عقد كان في ضمنه الاعتراف بوجود شروطه حتى لا تسمع منه خلاف ذلك قوله وظاهر أن محل الخلاف إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم رأيت الزركشي وغيره قد بحثوا ذلك أشار إلى تصحيحه قوله والموافق للقواعد أنه يحلف لمن استحلفه منهما أشار إلى تصحيحه قوله أما البائع إلخ سماع دعوى البائع على المحتال بماذا فإنه بعد وقوع الحوالة غير مطالب ولا حق له بزعمه عند المشتري حتى إذا بطلت الحوالة رجع به وأجاب ابن الرفعة بأن البائع له إجبار من له حق على قبضه على الصحيح فيحضره إليه ويدعي عليه استحقاق قبضه ليحكم ببطلان الحوالة بحرية العبد الذي أحال بثمنه قوله فلغرض انتفاء ملكه قال شيخنا هذا المحل من إصلاح الوالد رحمه الله تعالى وفي أصل النسخ فلغرض بقاء ولا معنى له قوله أولا لكون خصومتهما واحدة أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/233)
قوله قال أحلتني فقلت بل وكلتك فالقول قولك إلخ لو ادعى على آخر أن زيدا أحالني عليك فإن كان زيد حاضرا وجب صدقه وتسليم المال إليه وإن كذبه صدق زيد بيمينه وله مطالبة المديون بدينه وسقطت مطالبة المدعي عن زيد وإن كان غائبا فإن صدقه لزمه التسليم وإن كذبه صدق بيمينه فإذا رجع الغائب فإن صدق الطالب أو كذب فالحكم على ما ذكر وإن أقام المدعي بينة وأخذ لم يرجع على الغائب إلا أن يسلم الغائب دين المدعي والحوالة وعدم الدين على المدعى عليه قال البغوي في الفتاوى ولو ادعى على آخر عشرة وأقام بينة أو أقر بها المدعى عليه وقال أديتها فقال المدعي لم تكن من هذه الجهة وكان لي عليك عشرة أخرى فالقول للدافع بيمينه ولو قال أحلت علي زيدا بها فقال المدعي تلك عشرة غير هذه صدق المدعي بيمينه والفرق أن الحوالة إيفاء وهو منكر أنه أحاله بما يدعي وأما ثم فإنه مقر بأنه أخذ المال من المدعى عليه والقول قول المؤدي في جهة الأداء
قوله لأن الأصل بقاء الحقين ولأنه اختلاف في صفة الإذن ولو اختلفا في أصل الإذن فالقول قوله فكذا إذا اختلفا في صفته وسواء أتنازعا في أن الصادر لفظ الوكالة أو لفظ الحوالة أو اتفقا على أن الصادر أقبض من زيد قوله ولأنك أعرف بإرادتك أصل الوجهين القولان فيما إذا قدما فرقا ثم اختلف هو ووارثه في حياته لأن الأصل بقاء الحياة وبراءة الذمة كذلك هنا الأصل بقاء حق المحيل في ذمة المحال عليه ولفظ أحلتك حقيقة في التحول مختصر الكفاية قوله فعليه لو لم تكن له إرادة فلا حوالة ولا وكالة قدمت أنه صريح في الحوالة حينئذ والاحتمال في قوله أحلتك بالمائة أو بالمائة التي لي على عمرو في موضعين أحدهما لفظ الحوالة قد يراد به الوكالة وإن كان خلاف الظاهر والثاني لفظ مائة فإنها مبهمة لا تتعين للمائة التي عليه بل هي صالحة لها ولغيرها على السواء فإذا أراد بها غيرها لم ينتظم فيه معنى الحوالة فيخرج عن موضوعه لأن شرطه أن يكون بما عليه فلم يجد نفاذا في موضوعه فكان كناية في الوكالة قوله فقد أحلت بينه وبين حقه إلخ والحيلولة موجبة للضمان على الصحيح وهو إنما اعترف ببراءتك في مقابلة ما ثبت له على زيد مثلا وإذا لم يثبت رجع إلى حقه وقد نص الشافعي رضي الله عنه على هذه العلة في نظير ما نحن فيه فقال في الأم فيما إذا أقر أحد الابنين بأخ وكذبه الآخر لا يثبت الإرث وقاسه على ما لو قال اشتريت منك هذه الدار بألف وأنكر البيع لا يستحق عليه الألف لأنه إنما أنفقها في مقابلة ما ثبت له ولم يثبت
____________________
(2/234)
قوله وقيل لا يجوز لأنه إلخ وإن قال البلقيني إنه الصواب قوله والقياس الرجوع إلى إرادته أشار إلى تصحيحه تنبيه لو كان له على رجل ألف فقال الآخر لا حق له عليه أحلتك بألف درهم على فلان على أنك إذا أخذت منه فأنت مني بريء قال ابن سريج لا يصح هذا الشرط والظاهر أن هذا وكالة إذ لا يصح حوالة ولا هبة فإذا مات المحال عليه لم تبطل وإن مات المحيل بطلت ولو أحاله على رجل بدين له عليه ثم دفع المحيل المال إلى المحتال صح قضاؤه الدين عن المحال عليه ولا يرجع به عليه وقال البغوي في الفتاوى لو ادعى عشرة وأقام بها بينة فقال المدعى عليه أعطيتكها فقال المدعي تلك عشرة كانت لي عليك غير هذه صدق الدافع بيمينه ولو قال أحلت علي زيدا بها فقال تلك عشرة غير هذه صدق بيمينه والفرق أن الحوالة إيفاء وهو منكر أنه أخذ ما يدعي وأما ثم فهو مقر أنه أخذ المال من المدعى عليه والقول قول المؤدى في جهة الأداء قوله والثاني وهو احتمال لابن الصباغ تابعه عليه صاحب البحر وقوله نعم لأنه إلخ أشار إلى تصحيحه
كتاب الضمان قوله وشرعا يقال لالتزام حق ثابت في ذمة الغير الضمان على ثلاثة أقسام أحدها يتعلق بالذمة فقط وهو واضح ثانيها يتعلق بالذمة والعين كما إذا قال ضمنت دينك على أن أؤديه من هذه العين كذا صرح به البندنيجي وابن الصباغ وغيرهما ثالثها بالعين فقط كما إذا قال ضمنت دينك في هذه العين جزم به القاضي الحسين قال الأصحاب ذمة الميت صحيحة وقد صح أن ذمته مرتهنة بدينه حتى يقضى عنه وأما قولهم إن ذمة الميت قد خربت فمعناه أنها خرجت عن صلاحية المطالبة في الدنيا لا أنها ليست صالحة للشغل بالديون ألا ترى أنها يتجدد لها الشغل بنحو رد مبيع بعيب وتردي بهيمة في بئر حفرها في محل عدوان بعد موته وقوله كذا صرح البندنيجي أشار شيخنا إلى تصحيحه وكذا قوله كذا جزم به القاضي الحسين وكتب عليه هو الأصح وإن نوزع فيه ويؤيده ما صرحوا به في باب الرهن من أنه لو أعاره عينا ليرهنها على دينه صح وكان ضمانا في رقبة ذلك الشيء فدل على صحة الضمان في العين عند التصريح به بطريق الأولى كا قوله وذكرت في شرح البهجة ما له بهذا الخبر تعلق عبارته
____________________
(2/235)
امتناعه من الصلاة عليه لأن صلاته شفاعة وشفاعته مقبولة ونفس المؤمن متعلقة بدينه حتى يقضى عنه قال جابر في روايته كان ذلك في ابتداء الإسلام وفي قلة فلما فتح الله الفتوح قال صلى الله عليه وسلم أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم من خلف مالا فلورثته ومن خلف كلا أو دينا فكله إلي ودينه علي فقيل يا رسول الله وعلى كل إمام بعدك قال وعلى كل إمام بعدي رواه الطبراني وقضيته وجوب قضاء دين الميت المعسر على كل إمام والصحيح عند أئمتنا أن ذلك من خصائصه صلى الله عليه وسلم كعداته بدليل قضائها بعد وفاته فيحمل الخبر بتقدير صحته على تأكد ندب ذلك في حق غيره ش قوله بأن يعرف الضامن عينه وجه الاكتفاء بمعرفة عينه أن الظاهر عنوان الباطن فيظنه بها إن طلبه للدين على وجه السهولة فيضمن أو على وجه الشدة فلا يضمن وكتب أيضا أفلا تكفي معرفته نسبه وبهذا قطع في البسيط والبيان والماوردي والمعين وادعى جمال الدين في شرحه أنه المفهوم من كلام الأصحاب وقيل معرفة معاملته وبه قطع المحاملي وعلي بن قاسم الحكمي وأحمد بن عجيل وإسماعيل الحضرمي قال الريمي وهو الراجح عندي إذ لا فائدة في مشاهدة من لا يعرف معاملته وقوله وبهذا قطع في البسيط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأفتى ابن الصلاح وغيره بأن معرفة وكيل المضمون له كمعرفته أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال الأذرعي الظاهر المختار الصحة وأحكام العقد تتعلق بالوكيل ا هـ وبها أفتيت ويؤيده أنا إذا قلنا باشتراط رضا المضمون له قال الماوردي يكفي رضا وكيله قوله لا رضاه لأن الضمان محض التزام إلخ فيصح مع سكوته ويرتد إن رده قوله ولا ضمان المحجور عليه بسفه ولو بإذن الولي لأنه إيجاب مالي بعقد فأشبه البيع قوله وقضية كلامه كأصله أن كتابة الناطق كناية إلخ ليس ذلك قضية كلام أصله ولا كلامه إذ معنى قوله عند القرينة المشعرة أن يكتب أنه نوى بها لضمان فالكتابة كناية ولو من الأخرس كما صرح به كأصله في كتاب الطلاق قوله أو مجنون أي أو مبرسم قوله إن أمكن صباه في الأولى هذا إذا كان بلوغه بالاحتلام فإن كان بالسن رجع إلى تاريخ الولادة فإن وقع فيه نزاع فالقول قول الضامن لأن الأصل عدمه قاله في التتمة قوله كما دل عليه كلام الرافعي قبيل الصداق وجزم به المصنف ثم قوله بأن الأنكحة أي ونحوها من المعاوضات وسكتوا عما لو ادعى أنه كان محجورا عليه بالسفه فيحتمل إلحاقه بدعوى الصبا ويحتمل أن يقال إقدامه على الضمان متضمن لدعواه الرشد فلا يصدق في دعواه أنه كان سفيها بخلاف الصبا وقوله فيحتمل إلحاقه بدعوى الصبا أشار إلى تصحيحه قوله ولا يصح من محجور عليه بسفه إلخ خرج به من سفه بعد رشده فإن تصرفه صحيح قوله ويصح ضمان المفلس في الذمة لأن الحجر عليه لحق الغرماء ولا ضرر عليهم فيه قوله مع أنه لو ترك مسألة المريض كان أولى هي متروكة في نسخ
____________________
(2/236)
معتمدة
قوله والمتجه اشتراطه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي وغيره لا بد أن يعلم السيد بقدر المال الذي أذن في ضمانه وأشار إلى تصحيحه أيضا قوله وهو الظاهر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويحتمل خلافه لاحتمال أن يعجز نفسه قوله أو ما في يده للتجارة إذا عين للأداء مال التجارة فلم يكن وافيا بالدين تعلق الباقي بالمستقبل من كسبه كذا نقله ابن الرفعة عن الماوردي وأقره قال السبكي وغيره والمفهوم من إطلاق الأصحاب أنه يقتصر على ما عينه ويتبع بالباقي إذا عتق لأن التعيين يقصر الطمع على ما عين ولم يتعرض الشيخان للمسألة وقوله والمفهوم من إطلاق الأصحاب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي بكسبه الحادث بعد الإذن له سواء أكان الكسب معتادا أم نادرا قوله قلت لأن المضمون كان موجودا حال الضمان إلخ وأيضا الضمان غرامة محضة بخلاف النكاح فهو قريب من المعاملات د وخرج بقول المصنف كأصله مال تجارة في يده وربحها كسب يده باحتطاب ونحوه وقد صرح في المطلب بعدم دخوله كذا قيل ويرده قول المصنف وإلا تعلق بحادث كسبه قوله وأما العبد الموقوف فقال في المطلب ينبغي أن يجزم بعدم صحة ضمانه أي بغير إذن أما ضمانه بإذن مالك منفعته فصحيح
قوله بناء على الشق الأخير من كلام المطلب المعتبر إذنهما معا وهو الشق الأول من كلام الأذرعي إذ التعلق بكسبه شامل للمعتاد منه والنادر فإن أذن فيه مالك الرقبة فقط صح وتعلق بكسبه النادر أو ملك المنفعة فقط صح وتعلق بالمعتاد قوله ويضمن السيد عن عبده دينا إلخ ثم إن أداه السيد عنه قبل عتقه لم يرجع به أو بعده فكذا في الأصح اعتبارا بوقت الضمان قوله ويشترط كونه ثابتا لازما معلوما أي للضامن دينا كان أو عينا قوله يصح التبرع به هذا الشرط ضرره أكثر من نفعه فإنه يرد على طرده حق القسم للمظلومة فإنه يصير في ذمة الزوج ويصح التبرع به على غيره ولا يصح ضمانه للمرأة وعلى عكسه دين الزكاة فإنه يصح ضمانه مع أنه لا يصح التبرع به على غيره وكذلك الدين الذي تعلق به حق الله يصح ضمانه ولا يصح التبرع به على
____________________
(2/237)
غيره وكذلك الدين الذي للمريض المعسر أو الميت المعسر يصح ضمانه ولا يصح التبرع به فس قوله كدين قرض أو بيع فيقع ونجوم كتابة ودينه على مكاتبه قوله وفي كلام الأصل إشارة إليه ورجحه السبكي قوله وبه صرح الأذرعي أشار إلى تصحيحه فصل قوله يصح ضمان العهدة إلخ قال في المطلب والمضمون في هذا الفصل ليس هو رد العين وإلا لكان يلزم أن لا تجب قيمته عند التلف بل المضمون إنما هو ماليته عند تعذر رده حتى لو بان الاستحقاق والثمن في يد البائع لا يطالب الضامن بقيمته قال وهذا لا شك فيه عندي وإن لم أره منقولا قوله ببيع آخر قال البلقيني احترز بقوله ببيع سابق عما لو ثبتت فيه الشفعة بسبب ذلك البيع نفسه فإنه لا رجوع له على الضامن ولو ظهر مرهونا مقبوضا فهل هو عند الإطلاق من فروع الوجهين أو يقطع بأن الضامن غارم لأنه لا يمكن حبس المبيع ليسترد الثمن ويكون كالشفعة بالبيع السابق لم أقف على نقل في المسألة والأقرب عندي أنه يكون غارما وفي المطلب ما يشعر بأنه من فروع الوجهين وهو عندي غير مسلم قوله بخلاص المبيع أي أو الثمن المعين قوله لا حاجة لقوله وإن عين إلى آخره لدخوله فيما قبله ليس كذلك لشموله ما لم يتناوله ضمان العهدة كما لو ضمن فساد البيع بغير الاستحقاق أو عهدة العيب أو تلف المبيع قبل قبضه قوله الثاني أن يضمن بعد تسليم الثمن خرج بقوله بعد تسليم الثمن ما لو ثبت دين على غائب فباع الحاكم عقاره من المدعي بدينه وضمن له الدرك شخص إن خرج المبيع مستحقا فإنه لا يصح الضمان لعدم القبض ونحوه ما في فتاوى ابن الصلاح لو أجر المديون وقفا عليه بدينه وضمن ضمان الدرك ثم بان بطلان الإجارة لمخالفتها شرط الواقف لا يلزم الضمان شيء من الأجرة لبقاء الدين الذي هو أجرة بحاله فلم يفوت عليه شيئا وهو مبني على صحة ضمان الدرك في الإجارة وهو ما رجحه ابن الرفعة والقمولي والسبكي فرع لو قال للبائع لا أعرفك فائتني بمن يعرفك فقال رجل أنا أعرفه ثم خرج المبيع مستحقا فليس للمشتري مطالبة الرجل
____________________
(2/238)
قوله وأشار الإمام إلى أن تصحيح الضمان مفرع على أن الخيار لا يمنع نقل الملك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله حتى لو كان الخيار لهما أو للبائع وحده لم يصح الضمان أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكلام المتولي المخالف له مبني على ضعيف وهو أن ملك المبيع في زمن الخيار للمشتري فالراجح كما قاله السبكي وغيره كلام الإمام قوله وبه مع ما مر أيضا يعلم أنه يشترط العلم بالجنس والقدر والصفة لو ضمن دينا ولم يدر أنه حال أو مؤجل فالمذهب الجواز ويلزمه على صفتيه من الحلول أو التأجيل وقيل لا بد أن يعلم أنه حال أو مؤجل حكاه الإمام والروياني وغيرهما فرع هل قوله أنت في حل من كذا صريح في الإبراء أو كناية فيه وجهان
ا هـ
وأصحهما أولهما قوله وهو الأوجه أشار إلى تصحيحه قوله فيخص كلامهم بما لا عوض فيه قاله الزركشي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يمكن حمل كلام المصنف كأصله هنا عليه أو على ما إذا كان الإبراء في ضمن عقد كصلح الحطيطة فإنه يشترط فيه علم المبرأ منه كما يشترط قبوله وأشار الشافعي إلى ذلك بقوله لأن اللفظ بوضعه يقتضيه أي لقيام صورة العقد فإنه لا يتم إلا بالإيجاب والقبول وحينئذ فيندفع التناقض قوله بل يختلف الراجح بحسب المسائل لقوة الدليل وضعفه أي فإنهم منعوا تعليقه بالشرط وأبطلوه من المجهول ومنعوا إبهام المحل فيما لو كان له على كل منهما دين فقال أبرأت أحدكما ولو كان إسقاطا لصح ذلك كله ورجحوا أنه لا يشترط فيه علم المديون به ولا قبوله وأنه لا يرتد برده ولو كان تمليكا لشرط ذلك كله ولهذا توسط ابن السمعاني فقال إنه تمليك في حق من له الدين إسقاط في حق المديون وذلك
____________________
(2/239)
لأن الإبراء إنما يكون تمليكا باعتبار أن الدين مال وهو إنما يكون مالا في حق من له الدين فإن أحكام المالية إنما تظهر في حقه ا هـ وقال البلقيني اشتراط علم المديون مفرع على اعتبار قبوله أما إذا قلنا إنه لا يعتبر قبوله فلا يعتبر علمه قوله وإذا لم يعتبر القبول في الإبراء لا يرتد بالرد على الأصح في الروضة قال البلقيني ما صححه يشكل بما ذكروه في الوقف وهو أنا إذا شرطنا القبول في الوقف على الجهة المعينة أو لم نشرطه فإنهم قالوا هناك إذا رد يبطل حقه على كل منهما وقد يفرق بينهما بأنه في مسألة الإبراء يملك الدين في ذمة من عليه ويملك التصرف فيه على الوجه المعتبر وقد نفذ الإبراء فلا يرتد بالرد لحصوله في ملك المديون قهرا ممن كان يملكه عليه بخلاف الواقف فإنه لم يملك التصرف فيما وقفه على الموقوف عليهم فارتد بردهم وإن لم يعتبر قبولهم لبعد أن يدخل في ملك الإنسان ما لم يرض به قال شيخنا يفرق بينهما أيضا بأن الإبراء إسقاط والوقف تمليك للريع قوله جزم النووي في أذكاره بالثاني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به صاحب الأنوار وغيره ويؤيده قول الشافعي ولو أنه حلله من كل شيء وجب له لم يبرأ حتى يبين فإن لم يعرف قدره حلله من كذا إلى كذا ا هـ قوله ولو ضمن أو أبرأ من درهم إلى عشرة إلخ وكذا لو قال أعطوه منه واحدا إلى عشرة وحكى الأستاذ أبو منصور عن بعض الأصحاب أنه إن أراد الحساب فللموصى له خمسة وخمسون لأنه الحاصل من جمع واحد إلى عشرة على توالي العدد نقله الرافعي وقال لا شك أن هذا مطرد في الإقرار وهو متعين ولا يكون وجها ثالثا فمتى ثبت أنه أراده لزمه الجملة قطعا قوله وقضية التشبيه المذكور تصحيح المنع لأن المرجح في الشهر الأول أنه لا يصح قوله لكن كلامه في التفويض في الصداق يقتضي تصحيح الصحة هو الراجح وبه جزم في الأنوار
____________________
(2/240)
قوله كالعين المغصوبة قال في التوسط وفي تشبيه ضمان عين مال الزكاة بضمان رد العين المغصوبة ونحوها نظر ظاهر بل هو غلط وقد ذكر في الروضة بعد هذا أن العين إذا لم تكن مضمونة على من هي في يده كالوديعة لا يصح ضمانها قطعا
ا هـ
يجاب بأن كلاميهما لم يتواردا على محل واحد لأن صورة الأول صدور ضمانها بعد تمكنه من إخراجها وصورة الثاني قبل تمكنه منه فصل قوله تصح الكفالة ببدن من عليه مال إلخ قال في الخادم هذا التعبير قاصر فإنه سيأتي جواز الكفالة بالحقوق كالمرأة لمن يدعي زوجيتها ولهذا قال الماوردي الشرط أن يكون على المكفول ببدنه حق تستحق المطالبة به سواء أكان ثابتا في الظاهر أم لا وكتب أيضا قال الماوردي لا تصح ببدن من عليه حق مالي لله تعالى كزكاة وكفارة قال الأذرعي وفيه نظر والظاهر صحتها إذا صح ضمان ذلك في الذمة
ا هـ
وسيأتي أنه إنما يصح ضمان الزكاة بإذن من هي عليه وإنما يصح الأداء بإذنه قوله للحاجة إليها لأن الحاجة تدعو إلى معاملة الغريب ولا يوثق بملكه ويخاف عدم الظفر به ولو ظهر الاستحقاق ولأن المبيع إن لم يخرج مستحقا فلا ضمان وإن خرج بان وجوب رد الثمن وصحة الضمان ولا جهالة لأن الثمن معلوم فإن استحق بعضه فهو بعض ما ضمنه فلا يضر جهالته كصحة البيع فيما إذا خرج بعض المبيع مستحقا وكتب أيضا ولإطباق الناس عليها في الإعصار كالمال واحتج له بالعباس تكفل للنبي صلى الله عليه وسلم بأبي سفيان قوله كالتكفل ببدن مكاتب للنجوم أو ببدن من أخذه ظالم ليصادره
قوله كقصاص وحد قذف مثل بمثالين لينبه على أنه لا فرق بين أن يكون الحق مما يدخله المال كالقصاص أو لا كالقذف قوله قال الأذرعي أي وغيره وقوله ويشبه إلخ ما تفقهه ليس بظاهر لما تقدم من تعليلهم فيؤخذ بإطلاقهم واستشكل تصوير الكفالة بحد الله تعالى لأن استيفاءه يجب على الفور وأجيب بتصويره بأن يثبت عليه حد الزنا مثلا في وقت لا يجوز استيفاؤه فيه كالحر الشديد ونحوه فيجيء من يتكفل ببدنه ليتركه الحاكم قوله كما أفاده كلام الروياني أشار إلى تصحيحه قوله عند الاستعداد للحق أي لإثباته أو استيفائه قوله وببدن آبق وأجير أي وغائب ومحله في الممكن حضوره فأما المنقطع الخبر فلا يجوز صرح به في التجريد وقال بعضهم ينبغي تقييد الجواز بما إذا كان دون مسافة العدوى أو فوقها ولكن تكفل بإحضاره إلى مكان يلزمه الحضور فيه
ا هـ
ما بحثه مردود قوله أو عن المبهم فلا حاجة إليه إلخ قال شيخنا أراد به مقابل المبهم وأتى به هنا دفعا لتوهم أن يراد بالمعين غير المشترك فعلم منه أن المعين تحته أمران معين خاص ومشترك قوله وكذا ببدن ميت قال في القوت الظاهر أن محله قبل الدفن وعند الأمن من التغير بالتأخير وعند عدم النقل من بلد إلى بلد وليس للولي أن يأذن في مثل هذه الأحوال فإن أذن فلا عبرة بإذنه هذا ما ظهر لي بلا نقل وقوله قال في القوت الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/241)
قوله نبه عليه الإسنوي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله أي الولي فلو زال الحجر أو انعزل بطلت مطالبته قوله وقد بحثه في المطلب اعتبر في المطلب إذن الوارث قال في المهمات يتجه اشتراط إذن كل الورثة وقال الأذرعي وغيره الوجه أن يقال يعتبر إذن الولي ولعله مراد ابن الرفعة ولا أحسب أحدا يقول إنه إذا مات عن أب وزوجة وأولاد أنه يعتبر إذن الجميع ولا يكفي إذن الأب في ذلك ولا سيما إذا كان الميت في حجره لسفه أو غيره وقال ابن العماد الموافق للمنقول أنه يكفي إذن وارث واحد فقط صرحوا بأن الميت إذا مات وعليه صوم وصام عنه الأجنبي كفاه أن يصوم بإذن قريب واحد وقوله الوجه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامهم عدم الاكتفاء إلخ أشار إلى تصحيحه فصل قوله يصح ضمان رد كل عين مضمونة وإن لم تلزم مؤنة ردها قوله نقله شارح التعجيز عن الأصحاب وجزم به صاحب الأنوار قوله وأما غير المضمونة كالوديعة فلا يصح ضمانها لأنها إلخ ولا تصح بإحضار الدراهم والدنانير المغصوبة الباقية التي لا مؤنة لردها قاله في الأنوار وهو ضعيف قوله وإن عين لإحضار المكفول به مكانا تعين إن كان صالحا قال الأذرعي ويجب أن يكون محله إذا أذن فيه المكفول ببدنه ورضي به وإلا فالجزم بفسادها قوله وهو مخالف لنظيره في السلم المؤجل الفرق أن وضع السلم التأجيل ووضع الضمان الحلول وسيأتي أنه لا يصح توقيت الكفالة وذاك عقد معاوضة وهذا باب غرامة فافترقا ويشترط فيما يظهر أن يأذن فيه المكفول ببدنه وإلا فتفسد الكفالة ولا يغني عن ذلك مطلق الإذن في الكفالة وإنما يتعين موضع العقد عند الإطلاق إذا كان صالحا وإلا فلا بد من تعيين موضع فإن أطلق فسدت كما تقدم في السلم ع قوله فيحتمل أن يلحق به أشار إلى تصحيحه قوله ويبرأ الكفيل بتسليمه محبوسا بحق لو قال ضمنت إحضاره كلما طلبه المكفول له فهذا قد يتبادر إلى الفهم أنه يتكرر ولا يخرج عن العهدة ما دام طلبه ثابتا على المكفول ببدنه قال البلقيني الذي يقتضيه النظر السديد أنه لا يلزمه غير المرة الواحدة وأنه يكون مقتضى التكرير تعليق الضمان على طلب المكفول له وتعليق الضمان باطل
ا هـ
ومقتضاه صحة الضمان وأن الخلاف في التكرر وعدمه والأوجه عدم صحة الضمان لأنه معلق فكأنه قال ضمنت إحضاره
____________________
(2/242)
إن طلبه المكفول له ش وقوله قال البلقيني الذي يقتضيه النظر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا مع متغلب لو ادعى الكفيل تسليمه وليس هناك حائل وقال المكفول له ما أسلمت إلا وهناك حائل فمن القول قوله وجهان حكاهما الدبيلي ويجريان في البيع والقرض إذا اختلفا في ذلك قال ولو سلمه في موضع تمكنه مطالبته بالحق ثم أخذه بالقهر برئ من ضمان البيع وقوله وجهان حكاهما إلى آخره قال شيخنا أصحهما تصديق الكفيل بيمينه لأن الأصل عدم وجود الحائل قوله ويبرأ بتسليم المكفول بنفسه إلخ تسليم الولي كتسليم المكفول وإطلاق المصنف يقتضي أن الصبي والمجنون إذا سلما أنفسهما عن جهة الكفالة كفى وفيه نظر إذ لا حكم لقولهما والظاهر أنه إن قبل حصل التسليم وإلا فلا د وقوله والظاهر أنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله عن جهته بأن عين تلك الجهة أو أطلق فإن أبى أن يقبله قال الماوردي أشهد المكفول أنه سلم نفسه عن كفالة فلان وبرئ الكفيل منها وقياس ما تقدم أنه يتعين الرفع إلى الحاكم ثم الإشهاد وإطلاق المصنف يشمل الصبي والمجنون يسلمان أنفسهما عن جهة الكفيل قال الأذرعي وفيه وقفة إذ لا حكم لقولهما ولم أره نصا والظاهر أنه إن قبل حصل التسليم وإلا فلا قوله فإن أحضره أحدهما لم يبرأ الآخر وإن قال سلمت عن صاحبي قال البلقيني لعل محله إذا لم يقبل المكفول له ولم يأذن الكفيل فأما إذا قبل أو أذن فينبغي أن يبرأ كما لو أحضره أجنبي ويمكن الفرق بأن الأجنبي ليس عليه حق في الإحضار بخلاف الاثنين يتكفلان فإنه إذا أحضره أحدهما فقد خرج من الحق الذي عليه فلا يندرج في ذلك الحق المتعلق بصاحبه قال شيخنا لأن تسليمه لا يقع إلا واجبا عن نفسه فلا يقبل اشتراكه عن صاحبه فكلام الأصحاب على إطلاقه وتقييد البلقيني مردود وقوله ويمكن الفرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما رهن بالدين رهنان فانفك أحدهما قال شيخنا أي بإسقاط المستحق حقه من تلك الوثيقة بفك الرهن وإلا فبالأولى لا يتصور قوله أحدهما يبرأ الأصيل أشار إلى تصحيحه قوله ويطالب بإحضار غائب علم مكانه والقول قوله إنه لا يعلم مكانه قوله سواء أغاب بعد الكفالة أم كان غائبا عندها سواء أكان ببلد المكفول حاكم أم لا وإنما وجب عليه الحضور مع الكفيل حينئذ لإذنه له في الكفالة وسواء أكانت بعد ثبوت الحق عليه أم قبله قوله قال الإسنوي وينبغي أن يعتبر مع ذلك مدة إقامة المسافرين قال الأذرعي والظاهر إمهاله لانتظار رفقة يأمن معهم وعند الأمطار والثلوج الشديدة والأوحال المؤذية التي لا تسلك عادة ولا يرهق ولا يحبس مع هذه الأعذار
ا هـ
وقوله وقال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/243)
قوله فالمتجه أن له استرداده أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال البكري فيه تطويل المتجه خلافه
ا هـ
الأقرب خلافه لأنه متبرع بالأداء ليخلص نفسه ع رده والدي بأنه ليس بمتبرع وإنما بذله للحيلولة فس قال شيخنا علم من ذلك أن المسترد منه هو المكفول له عند تسليم المكفول لا أنه يرجع بما غرمه على المكفول قوله قال في المطلب أشار إلى تصحيحه قوله فلو مات أو تستر أي أو هرب قوله قال الإسنوي ولك أن تقول هلا بطل الشرط كما لو أقرضه إلخ شرط المكسر عن الصحيح وشرط أن يقرضه غيره لا ينافي القرض بل هو ضم إرفاق إلى إرفاق ووعد بإحسان بخلاف مسألتنا فإن اشتراط الغرم فيها مناف لموضوع الكفالة وكذلك شرط ضمان المؤجل حالا فإنه تبرع بالتزام التعجيل كما تبرع بأصل الكفالة فلا تنافي فس قوله وقد يمنع فإنه يرجع إلى الاختلاف في دعوى الصحة والفساد إلخ يجاب عنه بأنه وإن رجع إلى ذلك بطلت أيضا كما لو باع ذراعا من أرض وقال أردت به معينا لأنه أعلم بنيته قوله قال الأذرعي ومحله في الموصى له المحصور إلخ هذا إذا كانت الكفالة بسبب مال فإن لم تكن بسببه فالمستحق للكفالة الوارث وحده قوله ويحتمل إن قصد تأخيره ليفيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد يشير كلامه إلى أن الكفيل بالإذن يحبس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كضمنت مالك على فلان أو تكفلت به إلخ
____________________
(2/244)
لو تكفل بالمال والبدن فقال ضمنت مالك على فلان وتكفلت ببدنه صح ويكون ضامنا وكفيلا ولو تكفل بدين برهن صح قوله نعم إن صحته قرينة إلخ قال في الخادم لكن القرائن لا تنفل اللفظ إلى الصريح قوله فينبغي كما في المطلب صحته أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وأيده السبكي بكلام للماوردي وغيره ويشبه أن يقال إنه كناية فإن العامي يقصد به الالتزام فإذا اعترف بقصده به الضمان أو الكفالة ألزم بذلك
ا هـ
قال والدي ويؤيده قول البغوي لو قال داري لزيد فليس بإقرار فإن قال قصدت بالإضافة كونها معروفة به ونحو ذلك لزمه الإقرار فس ويشهد له ما لو قال لزوجته طلقي نفسك فقالت أطلق وأرادت الإنشاء فإنه يقع حالا وقال في الأنوار ولو قال خل عن فلان والدين الذي لك عليه إلي أو معي أو عندي فهو كناية قوله وأنا على ما كنت عليه من الكفالة مثله فقد عدت إلى ما كنت عليه قوله بأن الضمان محض غرر وغبن إلخ وبأن معظم الاعتماد في الكتابة على التعليق وهذا اللفظ لا يصلح له بخلاف الكفالة قوله لأن الضمان والكفالة لا يكونان إلخ ولأن الكفيل بإقدامه على الضمان والكفالة مصدق بأن الحق ثابت بالنسبة إليه لأن إقدامه على ذلك يتضمن تصديق المكفول له لا أن تقدم الثبوت في الظاهر شرط فيهما قوله إلا بعد ثبوت الحق ليس المراد بثبوته عند الحاكم ببينة أو إقرار فإنه لا يشترط بل المراد الوجوب عليه وإن لم يعترف به قوله فكما سبق في المكان فينظر هل له غرض في الامتناع كتأجيل الدين أو غيبة البينة أم لا غرض له قوله ولو ضمن الحال مؤجلا بأجل معلوم أو عكس صح إلخ
____________________
(2/245)
يسأل عن الفرق بين ذلك وبين ما إذا رهن عن الدين الحال وشرط في الرهن أجلا لم يصح ولا عكسه كما صرح به الماوردي والضمان والرهن كلاهما وثيقة ولعل الفرق أن الرهن عين فلا يدخله التأجيل والحلول لأنهما من تعلقات ما في الذمم قوله وجهان أصحهما ثانيهما قوله قال صاحب التعجيز في شرحه وقال الزركشي إنه الأقرب وجزم به بعضهم قوله أو المؤجل مؤجلا إلخ يشترط في المؤجل معرفته بقدر الأجل ولو قال كفلت مؤجلا وقال المستحق معجلا وأقام كل منهما شاهدا فهل يكون مؤجلا أو يحلف كل مع شاهده ويتساقطان ويبقى مؤجلا قولان أصحهما ثانيهما قوله ويحل عليه بموت الأصيل يحل على من مات دون من جن ويحل أيضا باسترقاق الحربي قوله كالرأس والوجه إلخ قال الزركشي يستثنى من الأعضاء الوجه فإن الكفالة به صحيحة قطعا لأنه يعبر به عن الجملة قال تعالى كل شيء هالك إلا وجهه
ا هـ
قال في الأنوار وإن قال تكفلت بيده أو رجله أو وجهه أو عينه أو أذنه فسدت قوله لا ما يبقى الشخص بدونه كاليد والرجل قال الرافعي وفي قوله لا يعبر باليد عن الجملة نزاع مشهور لأنه إذا أضاف الطلاق إلى اليد كان وقوع الطلاق بطريق التعبير باليد عن الجملة في أحد الوجهين قال صاحب الميدان مراد صاحب الوجه المذكور أن الرأس والرقبة كلاهما يعبر عن الشخص نفسه فيقال مائة رأس ومائة رقبة وورد استعمال ذلك في القرآن والسنة وأما اليد فإنه لم يرد فيها استعمال ذلك وإن صح استعماله مجازا وحينئذ فلا تنافي بين ما قالوه هنا وفي كتاب الطلاق قوله وجزم به فيهما صاحب الأنوار أي وغيره الباب الثاني في أحكامه قوله وتعبيره بالمستحق أولى من تعبير أصله إلخ أما المحتال فليس له مطالبة الضامن لأن ذمته قد برئت بالحوالة نعم المضمون لا يشمل من يرجع له الضمان في الظاهر ومن يثبت له الدين في الباطن وتعبير المصنف لا يدل إلا على من يثبت له الدين باطنا وأفتى ابن الصلاح فيمن ضمن دينا لآخر ثم أقر من الدين باسمه أنه ليس له وإنما هو الثالث فهل لمن ثبت له الدين بهذا الإقرار أن يطالب الضامن المذكور بأن له المطالبة مع أنه ليس بمستحق في نفس الأمر قوله قال الشافعي إن كان الضمان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن برئ الأصيل برؤا استثنى في الخادم ما لو جنى عبد على حر جناية أرشها مثلا دينار فضمنه السيد للمجني عليه ثم رهن العبد عنده على الدينار فذكر صاحب الاستقصاء عن الإيضاح للصيمري إن كان المجني عليه قد أبرأ العبد من ضمان الجناية أي بعد أن ضمنه السيد جاز رهنه وإن لم يكن أبرأه من ضمانها لم يجز لأن العبد يكون رهنا بالجناية وإنما تأكد به ذلك بضمان السيد وإذا علمت هذا فالسيد ضامن ولا يبرأ بإبراء العبد
____________________
(2/246)
قوله أو غيره برئ ومن بعده لا من قبله ولو أبرأ الضامن لم يبرأ الأصيل لأن إبراءه إسقاط للوثيقة وهي لا تقتضي سقوط أصل الدين قال في الخادم أطلق الإبراء ولم يبين أنه إبراء من الضمان أو الدين لكن تعليله يرشد إلى أن المراد إبراؤه من الضمان أما إذا أبرأه من الدين فينبغي أن يبرأ الأصيل لأن الدين واحد وإنما تعددت محاله ولم أر لهم فيه تصريحا قال شيخنا لا ينافيه ما سيأتي في كلام الشارح أنه لو أدى بعض الدين وأبرأه من باقيه لم يبرأ لأنه ليس فيه تصريح في البراءة من الدين لأن اللفظ يحتمل الإبراء من الوثيقة ولا ما في عبارة الشارح المحلي لتنزيلها على غير هذه الحالة قوله لأنه فرعه فيبرأ ببراءته لأن الفرع يسقط بسقوط أصله كما ينفك الرهن بالبراءة فرع لو وكل رب الدين الضامن في أن يبرئ الأصيل صح وبرئا جميعا وإن وكل الأصيل في أن يبرئ الضامن صح وبرئ دون الأصيل قوله ويحل المؤجل على من مات منهما مثل الموت الاسترقاق قوله ما أفتى به ابن الصلاح من أنه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به ابن الصباغ قوله وليس لورثة ضامن سلموا مطالبة قبل الحلول قال البلقيني ليس دين يثبت بغير عقد ولا إتلاف مؤجلا إلا في هذه الصورة وعلى قياسه لو قال لغيره أد ديني إذا حل فأداه قبل الحلول لم يكن له أن يرجع حتى ينقضي الأجل ويحتمل أن يقال لا يرجع بالكلية لأنه متبرع وهو بعيد قوله وفيه ضرر ظاهر أي بفوات يد مالكه عنه ومنعه من تصرفه فيه قوله إنه ليس له حبس الأصيل ولو حبس قال في الأنوار لكن له أن يقول احبسوا الأصيل معي قال شيخنا لعله من باب إرهاقه إلى خلاصه عند تعينه طريقا له حيث غلب على ظنه معاندته له كا قوله بدليل أن للولد مطالبة والده بدينه وليس له حبسه وأن لسيد المكاتب مطالبته بدين الكتابة وليس له حبسه عليه قوله فهو وكيل والمال أمانة في يده قال البلقيني لو كان الضامن وكيل صاحب الدين في القبض فيلزم من ذلك أنه إذا أقبضه لموكله كان أمينا وقد كتبت عليها فتوى في الوكالة قوله ولا يرجع ضامن بغير إذن من الأصيل شمل ما إذا أذن له المديون في أداء دينه فضمنه وأدى من جهة الضمان وما لو قال أد عني ما ضمنته لترجع به علي قال شيخنا علم منه أنه في الصورة الأخيرة لو أدى عن جهة الإذن رجع
____________________
(2/247)
قوله للعرف في المعاملات ولأنه صرف ماله إلى منفعة الغير بإذنه فأشبه ما لو قال اعلف دابتي فعلفها في ملك المؤدى عنه قوله أي لا يرجع كما قدمه ما قدمه إنما هو عند انتقاء الإذن في الضمان والأداء قوله إلا إن أدى بشرط الرجوع فيرجع أي في المثلي بالمثل والمتقوم حكمه حكم القرض فيرجع بالمثل الصوري على الأصح ذكره الأذرعي وقد صرح الرافعي بعد هذا بأن الأداء في ضمنه إقراض المؤدى عنه وقال القمولي فإن كان المضمون مثليا رجع بمثله وإن كان متقوما رجع بمثله أو بقيمته فيه وجهان كالقرض قوله والضامن بالإذن يرجع لو نهاه عن الأداء قال الإسنوي يتجه أنه إن نهاه بعد الضمان لم يؤثر أو قبله فإن انفصل عن الإذن فهو رجوع أو اتصل به أو أفسده وقوله قال الإسنوي يتجه إلخ أشار إلى تصحيحه فرع قال جلال الدين البلقيني لو أذن إنسان في الضمان فقال الضامن لله علي أن أؤدي دين فلان فإذا طولب وأدى هل يرجع لم نر من تعرض لذلك وقياس الفقه يقتضي أن لا رجوع لأنه إنما أدى تقربا إلى الله تعالى ووفاء بنذره لا عن جهة الضمان وهو فرع حسن فليتأمل
ا هـ
أما لو قال الضامن بالإذن لله علي أن أؤدي دين فلان ولا أرجع به فلا يرجع به وهذا ظاهر قال شيخنا ووجهه أنه صار قربة مستحبة تنعقد بالنذر وما ذكره الجلال البلقيني إن حمل على نذر صدر منه بعد إذن الأصيل وقبل الضمان أو بعدهما وقصد بالأداء غير جهة الضمان فظاهر وإلا فهو مردود بأنه بعد الضمان صار الدين لازما له فنذر أدائه من باب نذر الواجب وهو غير صحيح كا
تنبيه ولو ضمن عبد دينا على سيده بإذنه وأداه ولو بعد عتقه لم يرجع به عليه ولو ضمن السيد دينا على عبده غير المكاتب بإذنه وأداه قبل عتقه أو على مكاتبه بإذنه وأداه بعد تعجيزه لم يرجع ولو ضمن فرع عن أصله صداق زوجته بإذنه ثم طرأ إعساره بحيث وجب الإعفاف قبل الدخول وامتنعت الزوجة من تسليم نفسها حتى تقبض الصداق فأداه الضامن فإنه لا يثبت له الرجوع ولو أيسر المضمون وكذا لو ضمنه عنه عند وجوب الإعفاف بإذنه ثم أدى قوله فهو مظلوم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه مثله لو قال الضامن أقبضك الأصيل وأنكر الأصيل ولم يثبت وسلم الضامن قوله ومحل رجوع الضامن إذا أدى من ماله أي ولم يقصد الأداء عن غير جهة الضمان قوله فرع من الأداء أن يحيل الضامن أو يحال عليه قال جلال الدين البلقيني لو أبرأ المحتال الضامن فهذه فيها وقفة كبيرة يجوز أن يقال لا يرجع لأنه لم يغرم شيء ويجوز أن يقال بالرجوع لأن هذا إبراء من غير صاحب الدين وهو المضمون له وهذا الثاني أرجح قال شيخنا لا ينافي ذلك قولهم قرينة أن من الأداء الحوالة لأنه وإن ثبت بها الرجوع فمحله له حيث لم يبرئ المستحق الضامن فإن أبرأه تبين أنه لم يغرم شيئا وقوله يجوز أن يقال لا يرجع أشار إلى تصحيحه
قوله إلا في صيرورته إرثا له فإنه يرجع به مطلقا إلخ قال في الخادم يمكن تنزيل كلام الرافعي على صورتين إحداهما أن يدفع الضامن الدين للمضمون له ثم مات فورثه الضامن قبل الرجوع فإنه لا يمتنع عليه الرجوع بسبب عوده إليه وليس للأصيل أن يقول أنت لم تغرم شيئا لأن الدين الذي دفعته عاد إليك لأن للضامن أن يقول اختلف السبب لأني دفعته بسبب الضمان وصار إلي بسبب الإرث وذلك لا يمنع الرجوع وتعبير الرافعي بالصيرورة دون الانتقال صريح في ذلك ويقاس بذلك الصورة التي ذكرها الرافعي بعد هذا بورقتين فيما لو أدى الضامن الدين ثم وهبه رب المال له ففي رجوعه على الأصيل وجهان مبنيان على ما لو وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول والأصح الرجوع والتعبير بالصيرورة يشمل ذلك وكذلك الصداق وسائر التمليكات لأن الصيرورة معناها ذهاب الشيء وعوده إلى ما كان الثانية ضامن الضامن إذا ورث دين المضمون له فإنه ينتقل إليه الدين الذي على المضمون عنه بجهة الإرث ويبرأ هو من الضمان لانتقال الحق إليه فتنزل براءة ذمته بالإرث منزلة براءته بالأداء فيرجع حينئذ على الضامن إن ضمن بإذنه وإلا فلا ولا يجيء هذا في الضامن لرب الدين إذ لا واسطة يرجع إليه بجهة الضمان بخلاف هذه الصورة ولا يخفى ما في هاتين الصورتين من الخروج عن ظاهر اللفظ
ا هـ
وتبعه ابن العماد قوله فلو صالح عن الألف المضمونة بعبد إلخ شمل دين السلم لأن الصلح لم يقع عنه وإنما وقع عن نظيره وكذلك الاعتياض عنه وسيأتي أنه لو قال بعتك العبد بما ضمنته لك صح في الأصح وأنه يرجع بما ضمنه ولو كان قرضا لرجع بما باع به هكذا بياض بالأصل
____________________
(2/248)
قوله وإلا فما الفرق فرق الغزي بأنه في البيع قابله بالدين فكأنه وزنه وفي المصالحة سامحه بترك بعض الحق
ا هـ
وضعفه والدي بأن الصلح بيع أيضا فس قوله كما لو وهبت الصداق للزوج إلخ بناء على أن الزائد العائد كالذي لم يعد قوله وبأنه لو ضمن عن الأصيل بإذنه رجع من أدى منهما عليه لا على الآخر صورتها أن يضمن عن الأصيل وحده مع وجود الضامن الأول قوله أو ضمن عنهما إما على الترتيب أو دفعة قوله رجع على من شاء منهما وظاهر أن محله إذا لم يقصد الأداء عن أحدهما وإلا رجع عليه دون الآخر قوله كما لو قال رهنا عبدنا هذا بالألف إلخ لأن الضمان توثقة كالرهن ولأنهما لو كفلا رجلا لزم كلا منهما إحضاره قوله فإن حصة كل منهما رهن بجميع الألف قال شيخنا على رأي فيه والأصح فيه أيضا التقسيط قوله أو لنصفها كقولهما اشترينا عبدك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وصوبه السبكي أي وصححه البلقيني وأفتى به فقهاء عصر السبكي وقال ابن أبي الدم لا وجه لهذا
قوله قال الأذرعي والقلب إليه أميل إلخ وبه أفتيت عند دعوى الضامنين ذلك وحلفهما عليه لأن اللفظ ظاهر فيه فس وبالتبعيض قطع الشيخ أبو حامد في تعليقه فقال إن رجلين لو ضمنا لرجل ألفا كان كل واحد منهما ضامنا لخمسمائة ولا يكون ضامنا لكل الألف لأن عقد الرجلين مع الرجل بمنزلة العقدين ومثله ما قال الماوردي لأن الضامنين كالعاقدين فذلك يتبعض وكذلك الرهن إذا كانا في عقد كان متبعضا كالضامنين وتابعه صاحب البحر فقال في ثلاثة ضمنوا ألفا إنه لا يلزم كل واحد إلا ثلث الألف إلا أن يقولوا إن كل واحد ضامن لجميعه ومثله ما في شرح الكفاية للصيمري لو ضمن
____________________
(2/249)
عشرة عن زيد لعمرو ألفا كانت بينهم على رءوسهم إلا أن يشرطوا ذلك متفاضلا فيجوز ا هـ ويؤيده أنه إذا قال ألق متاعك في البحر وأنا وركاب السفينة ضامنون وأطلق حمل على التقسيط ولزمه ما يخصه فقط وقال ابن أبي الدم الصحيح عندي والعمل عليه أنه لا يطالب كل واحد منهما إلا بنصف الدين ولا أعلم للأول وجها فإن الضمان إنشاء عقد فهو كما لو قالا اشترينا عبدك بألف ولو كان قولهما جميعا ضمنا ينزل منزلة قول كل واحد منهما ضمنت جميع الألف للزم مثله في الشراء وقال الزركشي إنه المتجه لأنه اليقين وشغل ذمة كل واحد منهما بالزائد مشكوك فيه
قوله فرع أدى الضامن ولم يشهد لم يرجع أما لو قال له الأصيل لا تشهد فلم يشهد لم يكن مفرطا قال الدارمي وغيره وهو الصحيح قوله أو أقر الغريم إلخ وهو المضمون له أو ورثته المطلقو التصرف وهل تصديق الإمام حيث يكون الدين لبيت المال كتصديق الوارث الخاص أو تصديق غرماء من مات مفلسا كتصديق رب الدين قال الأذرعي لم أر فيه شيئا وهو موضع تأمل قال والدي والظاهر عدم الإلحاق لأن المال لغيره فس وقوله قال والدي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه فرع لو ادعى الضامن أن المضمون له أبرأه عن ضمانه وأنكره فأحضر الضامن شاهدين أحدهما المضمون عنه ففي البيان عن الصيمري أنه إن لم يأمره بالضمان عنه قبلت شهادته وإلا لم تقبل وحكاه في البحر أيضا وفي فتاوى القفال لو ضمن مالا ودفعه ثم أنكر رب الدين وطالب الأصيل بالحق فإن الضامن يسعه فيما بينه وبين الله تعالى أن يشهد أنه استوفى الحق المدعى به ولا يقول مني كالرفقة يشهدون على جماعة أنهم قطعوا الطريق على هؤلاء تقبل ولو قالوا علينا لم تقبل قال شيخنا وصورة المسألة أن الضمان
____________________
(2/250)
ليس بظاهر وإلا فلا تقبل لظهور تهمته قوله ولو أشهد واحدا ليحلف معه قال في الخادم احترز بقوله ليحلف معه عما لو اقتصر على الشهادة ولم يرد أن يحلف معه فهو كمن لم يشهد قطع به الماوردي وغيره وكان المراد امتناعه من الحلف معه عند الحاجة لا العزم على عدم الحلف عند الأداء فقط وقوله وكان المراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولتعذر اطلاعه على الباطن إلخ لأن طلب الاستزكاء ومعرفة باطن أحوال الشهود من منصب الحاكم فلا ينسب في تركه إلى تقصير قوله فتردد للإمام فيه ظاهر كلام الإمام أن التردد للأصحاب ولهذا صرح في البسيط بأنهما وجهان قوله ثم رجح عدم الرجوع أشار إلى تصحيحه قوله وجعله أولى بذلك من دعواه موت الشاهد قال شيخنا معلوم أن المرجح في موت الشاهد رجوعه لكونهم صرحوا بأن أولى لا تستلزم مساواة حكم ما بعدها لما قبلها وحينئذ فلا يقال إنه مفرع على ضعيف فصل قوله ضمان المريض من رأس المال قال البلقيني لكن إذا كان بحيث يثبت الرجوع بعد الأجل وقد تبرع هو بالأداء فهل نقول يكون كالبيع بالمؤجل أو يفرق بأنه إذا انفسخ هناك البيع لا يعود بخلاف هذا هذا محتمل وهو موضع تأمل وقوله فهل نقول يكون كالبيع بالمؤجل أشار إلى تصحيحه قوله قال في المهمات وهذا مردود إلخ اعتراضه مردود بأن حقيقة التركة المال المتروك بعد موت صاحبه فمعنى استغراق الدين لها أن صاحبه أخذ جميعها بدينه ولما كان هذا معنى كلام الأصل وضحه المصنف بتعبيره عنه بالمصدر لأن مدلوله الفعل وكتب أيضا مراده بأن عليه دينا مستغرقا أي حالة الموت لم يبرأ عنه صاحبه وليس مراده حالة الضمان فإنا لا ندري هل يبقى الدين أم لا وهل يستغرق التركة أم لا فإن العبرة بحالة الموت والمال يغدو ويروح غ قوله وعليه يلزم الدور قال الكوهكيلوني يدفع الدور ربما سنح لي وهو أن تأخذ مخرج الكسر الذي حصلت النسبة به بين تركة الأصيل والدين وتأخذ الكسر منه وتنسبه إلى الباقي من المخرج وتزيد على ثلث تركة الضامن تلك النسبة ويدفع إلى المضمون له ففي الأولى تنسب واحدا إلى واحد وتزيد على الثلث مثله فيدفع إلى المضمون له فيكون ستين وفي الثانية تنسب واحدا إلى اثنين وتزيد نصف ثلث التركة عليه وهو خمسة وأربعون ويدفعها إليه
قوله وطريق استخراج ذلك أن يقال إلخ ضابطه أن يأخذ المستحق من تركة الضامن ما يزيد على ثلثها بمقدار نسبته إلى كل المأخوذ كنسبة تركة الأصيل إلى الدين وطريقه أن يزاد من الثلث بعدد الكسر الذي ناسبت به تركة الأصيل الدين على الثلث ما فوق ذلك الكسر بعدده فإن كانت النسبة بالنصف يزاد على الثلث مثله وإن كانت بالثلث يزاد على الثلث نصف وإن كانت
____________________
(2/251)
بالخمسين يزاد على الثلث ثلثاه وعلى هذا قوله ويقع للباقي تبرعا قال جلال الدين البلقيني فائدة لم أر من ذكرها إذا مات إنسان وعليه ديون لا يفي بها ماله وكان ببعضها ضامن فضارب صاحب الدين مع الغرماء وأخذ بالحصة ثم أراد الرجوع على الضامن بالقدر الباقي فله ذلك وإذا غرم وكان الضمان بحيث يثبت الرجوع لا رجوع فيما ظهر لي وشاهده قولهم في ابتداء الفصل إنه إذا شاء أخذ تركة الأصيل كلها ورجع على ورثة الضامن بالباقي ويقع ذلك تبرعا لأنهم لم يجدوا مرجعا وقضية ذلك أن لا يجعل كغريم ظهر حتى يصير شريكا لصاحب الدين في القدر الذي أخذه ويطرد ذلك في المفلس إذا قسم ماله بين الغرماء وكان على بعضهم ضامن فرجع عليه بقدر ما بقي لا يجعل ذلك كدين حادث حتى يرجع الخصم ولم أر من تعرض لذلك ودليله أنه يلزم من رجوع الضامن زيادة صاحب الدين الذي به ضامن على الديون التي لا ضامن بها وذلك محال كتاب الشركة قوله وشرعا ثبوت الحق إلخ الشركة ليست عقدا مستقلا بل هي وكالة بلا عوض
____________________
(2/252)
قوله وزاد بعضهم رابعا وهو العمل أي وهو التجارة إلا في الحبوب والمواشي فإنه يجوز المشاركة عليها للزراعة والرعاية قوله وشرطهما أهلية التوكيل والتوكل أي في المال فإن للسفيه أهلية التوكل والتوكيل في استيفاء القصاص والطلاق ونحوهما ولا يستقل بالشركة جزما قوله وقضية كلامهم جواز الشركة للولي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل قد يورث نقصا الغرض أن المصلحة اقتضت الشركة قوله وينبغي في الثانية المنع أشار إلى تصحيحه قوله إن كان المأذون له المكاتب إلخ كلامهم مصرح به فسيأتي في كلام المصنف في كتاب الوكالة أنه لا يصح توكله بجعل لا يفي بأجرته قوله وقال الزركشي في الأولى الأقرب الجواز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومن لا يحترز من الربا ونحوه أي كالعقود الفاسدة قوله نبه عليه الأذرعي وغيره وهو ظاهر فيما إذا كان هو المتصرف دون ما إذا كان الولي هو المتصرف فس وقال الغزي هو مردود إذا كان الولي هو المأذون له في التصرف قوله فإن قالا اشتركنا لم يكن إذنا قال شيخنا أي لعدم وجود حقيقة الشركة الشرعية المرادة هنا قوله كما جزم به السبكي أي والأذرعي وتعليلهم كالصريح فيه وهو ظاهر قوله فإن شرط أن لا يتصرف أحدهما في نصيب نفسه لم يصح في فتاوى البغوي لو عقدا الشركة على أن ينيب أحد الشريكين في التصرف فسدت قال الزركشي ولا يبعد أن شرط إنابة خادمه لا تمنع الصحة كالقراض ويجوز كون المال معهما أو مع أحدهما أو غيرهما فإن شرط تفرد المتصرف باليد ففي الصحة وجهان أصحهما عدم الصحة قوله ومتى عين له جنسا أو نوعا لم يتصرف في غيره كما صرح به الأصل في التتمة أنهما إن شرطا في عقد الشركة أن لا يتصرف إلا في نوع مخصوص فسدت الشركة لأنه شرط على صاحبه أن لا يشتري بماله إلا نوعا مخصوصا من المال وذلك غير جائز
ا هـ
قال الأذرعي وهذا أصح
ا هـ
ولا مخالفة بينه وبين ما حكاه الشارح عن الأصل قوله لأنها إذا اختلطت إلخ وقيمتها مستوية عند الارتفاع والانخفاض غالبا
____________________
(2/253)
قوله ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان صورة الخلط المانع من التمييز أن يتحد المالان جنسا ونوعا وصفة وكتب أيضا ولو كان كل منهما يعرف ماله بعلامة جعلها عليه كدراهم لا يعرفها غيرهما ولا يتمكن من التمييز هل تصح الشركة نظرا إلى حال الناس أو لا نظرا إلى حالهما قال في البحر يحتمل وجهين ا هـ والمنع أقرب لأنه إذا تلف بعض المال تلف على ملك مالكه وتعذر إثبات الشركة ع وقوله أولا نظرا إلى حالهما أشار إلى تصحيحه قوله إذ لا اشتراك حالة العقد إلخ لأن أسماء العقود المشتقة من المعاني يجب تحقق تلك المعاني فيها ومعنى الشركة الاختلاط والامتزاج وهو لا يحصل في ذلك لأن مال كل منهما متميز عن مال الآخر قوله والورثة شركاء في العروض وغيرها مما ورثوه وكذا لو تملكها جماعة بشراء أو غيره إلخ قال الإمام والبغوي وهذا أبلغ في الاشتراك من خلط المالين لأنه ما من جزء هاهنا إلا وهو مشترك بينهما وهناك وإن وجد الخلط فمال كل واحد منهما ممتاز عن مال الآخر
قوله ومن أراد الشركة في العروض باع إلخ هذا إذا لم يشترطا في التبايع الشركة فإن شرطاها فسد البيع كما نقله في الكفاية عن جماعة وأقره ولو ملك كل منهما عرضا وهما متفقان في الوصف والقيمة كثوبين والتبس أحدهما بالآخر التباسا مأيوس الزوال لم يكن ذلك شركة قوله أو باع كل منهما بعض عرضه لصاحبه إلخ أو اشتريا السلعة بثمن واحد ثم يدفع كل منهما عرضه بدلا عن حصته من الثمن قوله وإنما اعتبر التقابض ليستقر الملك لأن تصرفه قبله لا يصح فوكيله أولى وكتب أيضا لأن التصرف إما بملك أو بإذن وكل منهما جائز قوله مجهولا المتبادر من عبارة المصنف كونه مفعولا به قوله بناء على قطع النظر إلخ أي صح العقد بناء على ذلك قوله وإن كان لهذا دنانير وهذا دراهم إلخ قال شيخنا المعتمد ما في المتن برعاية الجواب عنه الآتي في خلط الوالد رحمه الله تعالى قوله وأشار إلى أن البيع أي الصحيح وحينئذ فلا تخريج منه قوله والتخريج المذكور ذكره في الشامل إلخ قال ابن العماد الاحتمال الذي ذكره صاحب الشامل ساقط فضلا عن أن يتوهم أنه المذهب وذلك لأن شرط القولين أن لا يعلم كل واحد ما يخصه حالة العقد من الثمن فإن علماه أو علمه أحدهما صح البيع قطعا وهذا مشهور حتى في التنبيه حيث قال ولو كان لرجلين عبدان لكل واحد منهما عبد فباعاهما بثمن واحد ولم يعلم كل واحد منهما ماله أي عند العقد بطل البيع ومسألتنا هذه إن اتفقت قيمة النقدين فقد علم كل واحد ماله وإن اختلف النقدان فمن له نقد البلد فقد علم ماله عند العقد والثمن هنا كالثمن هناك
وقوله في الشامل إن صورة ذلك أن يكون بالعين ظاهره أنهما لو اشترياه في الذمة ثم نقد الدراهم والدنانير يكون الحكم هو الصحة ولا حاجة إلى تقويم أحد النقدين لأن الثمن في الذمة إذا وصف استغنى عن التقويم قال ابن قاضي شهبة قوله فمن له نقد البلد فقد علم ماله حالة العقد فيه نظر وقال
____________________
(2/254)
في التوسط وما قاله في الشامل من الاحتمال ظاهر الحسن وإن كانت المسألة منصوصة في البويطي ونقلها هو وغيره وسكتوا عليها ولعل ما في البويطي من تفاريع ذلك القول في العبدين قوله لأن كلا من الاثنين مشتر نصف العبد التنصيف عند الإطلاق إنما يكون حيث لم يعين الثمن أما إذا كان معينا فليكن على قدر المالين قوله نعم قد يجاب إلخ يجاب بأن صورة المسألة أنهما عالمان بالنسبة حال الشراء إذ الغالب معرفة نسبة النقد غير الغالب من الغالب بخلاف العروض إذ القيمة فيها لا تكاد تنضبط قوله وشركة المفاوضة إلخ وجه بطلانها قوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ونهيه عن الغرور وهذا غرور لأن كلا منهما لا يدري أيكسب صاحبه شيئا أم لا وكم قدر كسبه ومن جهة المعنى أن المعقود عليه فيها العمل كما أن المعقود عليه في شركة العنان المال والمال لو كان مجهولا فيها لم تصح فكذلك إذا كان العمل مجهولا في هذه قوله أن يدفع خامل مالا إلى وجيه إلخ قال شيخنا أي مع التصريح بالشركة أو قصدها قوله أشار إلى كثرة الغرر والجهالات فيها ولأنها معقودة على أن يشارك كل منهما الآخر فيما يختص بسببه فلم تصح كما لا تصح على ما يرثان أو يتهبان ولأنه عقد خالف موجبه موجب سائر العقود في الأصول فوجب أن لا يصح قوله بناء على صحة العقود بالكنايات قال شيخنا وحينئذ فلا بد من نية الإذن في التصرف فإن وقع بعد خلط كفى وإن لم يصدر لفظ شركة بدليل قولهم في الشركة في العروض أن يبيع بعض عرضه ببعض عرض الآخر ويأذن له في التصرف وليس منه لفظ شركة بخلاف لفظ الشركة ولو مع ذكر العنان فإنه لا بد من نية الإذن في التصرف قوله فرع أخذ جملا لرجل وراوية لآخر ليستقي والحاصل بينهما لم يصح إلخ لو دفع بهيمة أو سفينة إلى آخر ليعمل عليها وما رزقه الله يكون بينهما مشتركا فهي شركة فاسدة والحكم على ما ذكرنا الآن ولو دفع شبكة أو كلبا إلى آخر ليصطاد والحاصل بينهما فسدت الشركة قال المتولي والصيد للصائد وللمالك أجرة مثل الآلة قال في الأنوار وفيه نظر وليكن الحكم كما في الاستقاء من المباح وهو ظاهر لا يخفى ولا ينكر
____________________
(2/255)
قوله وكان المسمى بينهم أرباعا ويتراجعون بأجر المثل أشار الرافعي إلى الفرق بين الأعيان والأعمال فقال ليس هنا أعيان مختلفة نفرض جهالة في أجورها وإنما على كل واحد حصته من العمل قوله ولو اشترك مالك الأرض والبذر إلخ وكذا لو كان لواحد ورق ولآخر بزر القز فشاركهما ثالث على أن يعمل ويكون الفيلج بينهم لم يصح والفيلج لصاحب البذر وعليه ثمن الورق وأجرة العمل ولو اشتركوا في البذر أو باع أحدهم بعض الدود من صاحبه لا يشتركون في الفيلج ولا نظر إلى التفاوت فيما يخرج من الدود كما لا ينظر في البذر المشترك إلى التفاوت فيما ينبت وما لا ينبت قال القاضي في الفتاوى ولو عقد الشركة على أن من أحدهما العمل ومن الآخر الورق لم يصح والفيلج بينهما وعلى صاحب الورق نصف أجرة العمل وعلى العامل نصف قيمة الورق فإن كان العمل منهما والورق بينهما صح وإن تفاوتا في الورق أو في العمل رجع صاحب الزيادة بالزيادة وإن صحت الشركة ولو دفع رجل إلى آخر أرضا على أن يغرسها بغراس من عنده على أن تكون الأرض والغراس بينهما لم يصح قال ابن سريج وليس هذا شركة ولا قراضا فتكون الأرض لربها والغراس للعامل ولرب الأرض على العامل أجرة أرضه فإن طالبه رب الأرض بالقلع فإن لم تنقص قيمته به لزمه ولا شيء له عليه وإن كانت تنقص فلربها مطالبته به وعليه ما نقص فإن اتفقا على إبقاء الغراس بأجرة فذاك وإن قال رب الأرض اقلع غراسك وعلي ما نقص وقال رب الغراس أقره بالأجرة قدمنا قول رب الأرض
ولو قال رب الغراس اقلع وعليك ما نقص وقال رب الأرض أقره بالأجرة قدمنا قول صاحب الغراس ويقال للآخر إن اخترت أن تقره بغير أجرة وإلا فاقلع وعليك ما نقص ولو قال رب الأرض أعطيك قيمة الغراس فقال رب الغراس اقلع وعليك ما نقص أجبناه ولو قال الغارس أعطني قيمة غراسي وقال رب الأرض بل اقلع وعلي ما نقص أجبناه وإن اختلفا في القيمة والأجرة فقال رب الأرض خذ القيمة فيكون الكل لي وقال الغارس بل أقره ولك الأجرة أو قال رب الأرض أعطني الأجرة وأقره وقال بل أعطني القيمة ويكون الكل لك لم يجبر واحد منهما على ما يطلبه الآخر ولو كان بدل الغراس زرع لم يكن لرب الأرض مطالبته بقلعه بأجرة المثل إلى الحصاد قوله واستشكل باتفاقهم في القراض إلخ هذا غير مستقيم لأن العامل لا يستحق أجرة المثل في القراض الفاسد إلا حيث يستحق المسمى في الصحيح وهو إنما يستحقه إذا لم يتلف المال في يده بآفة فإن تلف بها في يده لم يستحق شيئا فكذا العامل في الفاسد ومثله العامل في الجعالة لا يستحق المسمى أو أجرة المثل حتى يدخل المطلوب في يد صاحبه فلو رد الآبق من مسافة بعيدة ومات على باب دار مالكه لم يستحق شيئا وهو نظير مسألتنا فالصواب ما قاله في التتمة كما صوبه النووي وهو القياس الظاهر لأن منافعهم تلفت تحت أيديهم ولم يدخل على أن تكون مضمونة تحت أيديهم عليه وإنما ضمنها إذا حصل له نفع بالزرع لدخول منفعتهم بواسطته في ضمانه
____________________
(2/256)
قوله وأجيب بأن ذلك إلخ المجيب الزركشي وابن العماد وغيرهما قوله ولا يخفى ما في هذا الجواب هذا الجواب حسن فصل قوله الشريك كالوكيل في التصرف أي بالمصلحة قوله ولا يشتري بغبن فاحش الزيادة اليسيرة على ثمن المثل لا أثر لها وإن كان فيها غبن ما كما في الوكيل بالبيع والشراء وعدل الرهن ونحوه إلا في موضع واحد هو ما كان شرعا عاما كما في التيمم إذا وجد الماء يباع بزيادة يسيرة على ثمن المثل ولا تلزمه على الأصح لأن ما وصفه الشارع وهو حق له بني على المسامحة قوله بلا إذن في الجميع لو قال أحدهما لصاحبه بع بما ترى وجب مراعاة النظر أو بما شئت فله البيع بالمحاباة قاله في التجرية وفرق بأن قوله بما ترى تفويض إلى الرأي وهو الاجتهاد بخلاف قوله بما شئت سيأتي في باب القراض أنه يبيع بالعرض والوجه أن الشريك كذلك وكذا يجوز له شراء المعيب إن رأى ذلك مصلحة لأن مقصود البابين الربح ولما نقل ابن يونس اعتبارهم النقد قال هذا غلط لأن المقصود الربح وذلك لا يختص بنقد البلد بل يكون في العروض كالقراض فرع وإن اشترى بلا غبن وقع للشركة وطولب بكل الثمن من مال الشركة فإن سلمه من ماله لعدم نضوض مالها طالبه شريكه بحصته أو وقد نض فهل يطالبه وجهان أصحهما أن له مطالبته قوله نعم إن عقد الشركة بمفازة كانا من أهل النجعة قوله وظاهر كما قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإغمائه محل الفسخ بالإغماء إذا طال زمنه بحيث أسقط عنه صلاة واحدة لمرور وقتها فلو أغمي عليه أقل من ذلك لم يضر قاله في البحر كالماوردي قال شيخنا ظاهر كلامهم يخالفه قوله ولو بلفظ التقرير قال في البيان وإذا أذن الوارث الرشيد للشريك في التصرف أو أذن الولي سواء كان المال عرضا أو نقدا لأن الشركة إنما لا تجوز ابتداء على العروض وهذا استدامة شركة وليس بابتداء عقد
ا هـ
قال بعضهم وعليه ينزل كلام الشيخين ولكن في عبارتهما إيهام قال الزركشي وهو أقرب قوله قال الإسنوي وينبغي أن تنفسخ أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/257)
258 فصل قوله الربح فيها على قدر المالين لأنه ثمرتها فكان على قدرهما كما لو كان بينهما شجرة فأثمرت أو شاة فنتجت قوله لخالفنا وضع الشركة أي واختلط عقد الشركة بالقراض فرع إذا كان بينهما مال مشترك على التفاوت بإقرارهما فادعى صاحب القليل أن له زائدا على رأس مال حصته بسبب ربح حدث وقال صاحب الكثير لم يحدث ربح صدق بيمينه قوله قاصص ورجع بما زاد لأن الشركة عقد يقصد به الربح فاستحق العوض فيه عن العمل عند فساده كالقراض قوله وهذه مستثناة من قوله وإن تفاوتا في المال هذا المثال لا رجوع فيه لمن زاد عمله لتبرعه بما زاد منه إذ صورة المسألة أن الزيادة شرطت لصاحبه إن زاد عمله فليست مستثناة من كلام المصنف قوله كالمودع في دعوى الرد المراد قبول قوله في رد نصيب الشريك بعد تمييزه بالقسمة أما لو ادعى رد الكل وأراد طلب نصيبه فلا يكون القول قوله في طلبه قال شيخنا أفاده ابن قاضي شهبة قوله ثم يصدق في التلف به بيمينه إذا حلف أنه تلف فأقام شريكه بينة أنها رأته في يوم بعده فهل تبطل يمينه ويغرم أو لا بل يسأل فإن ذكر ما تسلم معه يمينه كما إذا قال عاد إلي بعد التلف ثم عدمته لم يغرم وإلا غرم وجهان أصحهما ثانيهما قوله وعدم تخصيصه بأن قال ذو اليد هو من مال الشركة وقال الآخر هو مختص بي قوله وفي أن ما اشتراه للشركة أو لنفسه سواء ادعى أنه صرح بذلك أو نواه فرع لو اشترى شيئا فظهر كونه معيبا وأراد رد حصته لم يقبل قوله على البائع أنه كان اشتراه للشركة لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فليس له تفريق الصفقة عليه قاله المتولي والعمراني تنبيه ادعى عليه ألفا وأقام بينة فأقام المدعى عليه بينة أن المدعي أقر بأن ذلك الألف من مال الشركة لم يكن دافعا لبينة المدعي لاحتمال أنه كان من مال الشركة إلا أنه صار متعديا فيه فيضمنه قاله القفال ولو قال أنا وفلان شريكان في هذه الدار فهي بينهما نصفان فلو قال للمقر له الربع مثلا فوجهان أحدهما يسمع ويحلف منه لأنه ما يقوله محتمل والثاني لا وجزم الرافعي في كتاب الخلع بالأول فلو شهدت بينة بأن زيدا وعمرا شريكان في هذا المال استفسرت البينة عن مقدار النصيبين فإن لم تبين والمال في يدهما جعل بينهما نصفين وإن كان بيد أحدهما فالمتجه الرجوع إليه بناء على الوجه الأول
____________________
(2/258)
قوله فلو حذف قوله سقط حقه كان أولى وأخصر في بعض النسخ فيسقط بفاء التفريع قوله الأولى قول أصله وإن لم يكن إلخ الأولى ما عبر به المصنف فإنه مراد أصله بدليل قوله في أول المسألة بينهما عبد باعه أحدهما بإذن شريكه وأذن له في قبض الثمن أو قلنا للوكيل بالبيع قبض الثمن إذ الوكيل في البيع بثمن حال مأذون له في القبض شرعا وإن لم يصرح به موكله ما لم ينهه عنه فقول أصله وإن لم يكن مأذونا له في القبض لا يصح حمله على غير نهي شريكه له عن قبض نصيبه
فرع في فتاوى النووي لو باع شريكه نصيبه من الغرس وسلمها إلى المشتري بغير إذن شريكه فتلفت في يد المشتري فللشريك أن يطالب بقيمة نصيبه من شاء منهما ا هـ قال الغزي ولم يتعرض لقرار الضمان والظاهر أنه على البائع إلا أن يعلم المشتري
ا هـ
ما استظهره مردود وإنما قرار الضمان على المشتري وكتب أيضا بهامش الباب الثاني في أحكام الوكالة ما نصه قال الغزي سئلت عن شريك في يده فرس مشترك فقال لشريكه عزمت على بيع نصيبي فقال له بعه ممن شئت فباعه وسلمه للمشتري بغير إذن شريكه فظهر لي أن مجرد إذن الشريك في البيع ليس إذنا في التسليم لأن بيع حصة الشريك لا يتوقف على إذن شريكه قال شيخنا هو كما قال
تنبيه إذا ادعى أحدهما أنه باع هذا من مال الشركة بكذا وقبضه وتلف في يده وحلف عليه فخرج المبيع مستحقا ورجع المشتري على البائع قال ابن سريج لا يرجع البائع على شريكه لأنه يؤدي إلى أن يستحق الرجوع عليه بيمينه وقال بعضهم يرجع لأنه ثبت بيمينه قبضه وتلفه والرجوع ثبت بسبب أنه نائب عنه في البيع كما لا يثبت النسب بشهادة النساء وإذا شهدن بالولادة ثبت ولو اشترى أحد
____________________
(2/259)
الشريكين عينا للشركة في ذمته فطولب بثمنه فأدى الثمن من ماله فإن أداه لعدم نضوض مال الشركة رجع على صاحبه بحصته وإن كان مع نضوضه ففي رجوعه بها وجهان وقال البلقيني إذا كان بينهما مال مشترك على تفاوت بإرث بإقرارهما فادعى صاحب القليل أن له زائدا على ما خصه بسبب ربح حدث وقال صاحب الكثير لم يحدث ربح والباقي بعد حصة صاحب القليل لي فهذه وقعت في البرلس وأفتيت بأن القول قول صاحب الكثير بيمينه لأن الأصل عدم الربح فإن قلت ففي عامل القراض إذا ادعى ربحا وقال المالك لا ربح فإنك تصدق العامل على الأصح مع أن الأصل عدم الربح فما الفرق قلت قد يفرق بينهما بأن المالك أثبت للعامل على ماله عملا في مقابلة شيء فلو صدقنا المالك لفات حق العامل بالكلية ولهذا صار بعض الأصحاب إلى أنهما يتحالفان
والصواب عندي خلاف ذلك وأن القول قول المالك لأن الأصل عدم الربح وعدم استحقاق العامل هذا هو الذي تقتضيه القواعد الشرعية والشواهد المرضية ويمكن أن يقال ما صححوه من تصديق العامل سببه أن المالك يدعي أن العامل قد استولى على قدر والعامل ينكره والأصل عدم الاستيلاء فصدق العامل بخلاف الشركة فإنهما قد اعترفا بأن مال الشركة بينهما كذا وبأن رأس مال أحدهما منه كذا كتاب الوكالة قوله وشرعا تفويض شخص أمره إلى آخر أي ليفعله حال حياته وخرج بهذا القيد الإيصاء قوله وقد وكل صلى الله عليه وسلم عمر بن أمية الضمري إلخ وأبا رافع في نكاح ميمونة رواه الترمذي قوله والحاجة داعية إليها لأن الإنسان لا يحسن كل ما يحتاج إليه قوله الأول ما يجوز التوكيل فيه قدمه لأنه المهم في الباب وعليه تحسن إقامة الأدلة التي هي قواعد الكتاب قوله الأول الملك للموكل هذا فيمن يوكل في ماله وإلا فالولي والحاكم وكل من جوزنا له التوكيل في مال الغير لا يملكون الموكل فيه فكان ينبغي أن يقول الموكل أو الموكل عنه قاله الأذرعي قال الغزي وهو عجيب لأن المراد التصرف الموكل فيه لا محل التصرف
ا هـ
قال شيخي ووالدي وما قاله هو العجيب بل المراد محل التصرف بلا شك بدليل ما سيأتي وأما الكلام على التصرف الموكل فيه فسيأتي في الركن الثاني فس قوله لأنه لا يتمكن من مباشرة ما وكل فيه حال التوكيل سيأتي في موانع النكاح أنه لو وكل في حال إحرام الموكل أو الوكيل أو المرأة ليزوج بعد التحلل وأطلق صح تزويجها إذا قالت لوليها وهي في نكاح أو عدة أذنت لك في تزويجي إذا فارقني زوجي أو انقضت عدتي ينبغي أن يصح الإذن قوله والمنقول عن الشيخ أبي حامد وغيره الصحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وأفتى بها ابن رزين تنبيه حكى ابن الصلاح عن الأصحاب الصحة فيما إذا وكله في بيع ثمرة قبل إثمارها قال الزركشي وهذا إنما قاله المتولي وهو الوجه المرجوح قوله إلحاقا لها بالعبادات لأن الأداء يتعلق ببدن الشاهد
____________________
(2/260)
قوله ولا في الأيمان إلحاقا لها بالعبادات لأن معنى اليمين ذكر اسم الله تعالى على سبيل التعظيم قوله لأن المغلب فيه معنى اليمين ولأنه منكر ومعصية وكتب أيضا مقتضاه أن المغلب فيه معنى اليمين ولكن سيأتي في الظهار أن المغلب فيه معنى الطلاق والحاصل أنه في بعض المسائل غلبوا معنى اليمين وفي بعضها معنى الطلاق قوله قال والأشبه أن يقول موكلي إلخ كما قاله سليم في الدعوى أن الوكيل يقول موكلي فلان يدعي على فلان بكذا قوله وعلى المنع هل يصير بتوكيله معلقا ومدبرا وجهان أصحهما لا وعبارة بعضهم الثالث أي من شروط الوكالة أن لا يكون ما يوكل فيه إقرارا ويكون بنفس التوكيل مقرا وليست لنا مسألة يحصل فيها المقصود بمجرد التوكيل من غير تعاطي فعل سوى هذه المسألة
ا هـ
وعبارة الأنوار ولا تصح في تعليق الطلاق والعتاق ولغا التعليق إن فعل قوله ويحتمل وهو الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا في المعاصي قال في التدريب إلا إذا كان هناك ما يوصف بالصحة كبيع الحاضر للبادي ووقت النداء لمن تجب عليه الجمعة فإنه يصح وقياسه صحة التوكيل بالطلاق في زمن الحيض والحاصل أن ما كان مباحا في الأصل وحرم لعارض صحة التوكيل فيه وما كان محرما بأصل الشرع لا يصح قوله ويجوز في عقود المعاملات لا يصح توكيل المرتهن في بيع المرهون في غيبة مالكه ونحو ذلك مما مر في كتاب الرهن قوله أو على الفور وحصل عذر لا يعد به التأخير بالتوكيل فيه مقصرا فإذا اطلع على العيب وهو يأكل أو في حمام أو ليل لم تلزمه المبادرة فلو وكل لم يكن مقصرا ولو وكل في ذلك عند القاضي كان تقصيرا وأما ما هو على التراخي كالإعسار بالنفقة فواضح قوله وما يقبل النيابة من العبادات كالحج قال ابن النقيب ينبغي استثناء الوقف أيضا فإنه قربة ويصح التوكيل فيه يقال عليه المستثنى منه العبادة لا القربة والعبادة أخص لأنها ما تعبد به بشرط النية ومعرفة المعبود والقربة ما تقرب به بشرط معرفة المتقرب إليه فالقربة توجد بدون العبادة في القرب التي لا تحتاج إلى نية كالعتق والوقف فلا يصح الاستثناء وبذلك علم أنه لا يصح استثناء ما شارك الوقف كالعتق وقوله يقال عليه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتنجيز الطلاق قال في البحر شرطه التعيين فلو وكله بتطليق إحدى نساؤه لم يصح في الأصح قوله ويجوز في القبض شمل كلامه التوكيل في قبض الربوي ورأس مال السلم إذا قبضه الوكيل قبل مفارقة الموكل المجلس وشمل أيضا الدين المؤجل قوله قال جماعة منهم المتولي لم يصح أشار إلى تصحيحه قوله فلو سلمها لوكيله بغير إذن مالكها كان مفرطا جزم به في الأنوار وهو صحيح
____________________
(2/261)
قوله وصرح الجوري بما يقتضي أنه يصح إذا كان الوكيل من عياله للعرف ضعيف وكتب أيضا قال الأذرعي ولا بد أن يكون من أرسله معه من العيال أهلا للتسليم قوله لا في الالتقاط يجب حمله على التوكيل على العموم وأما ما يأتي في اللقطة فصورته في اللقط بعد أن يوجد فهو خصوص فيصح لأن لنا وجها أنه يجب الالتقاط بعد أن يوجد وليس لنا وجه بوجوبها قبل أن توجد فافترقت أحكام اللقطة الخاصة والعامة قوله كما في الاغتنام وقال البلقيني ما رجحه هنا أقوى لقوة شبهة الاغتنام من جهة استمرار الملك لصاحب الملتقط واستمراره لصاحب المغنم وإن أزالته باليد الجديدة فاختصت بالملك بخلاف الاحتطاب ونحوه قوله لإشعاره ثبوت الحق عليه لأنه لا يأمر غيره بأن يخبر عنه بشيء إلا وهو ثابت ولهذا لو قال بعني هذه العين كان إقرارا له بالملك على الأصح أي بمالكية البيع لا بمالكية المبيع قوله كان إقرارا قطعا حملا له على الصدق قوله صرح به صاحب التعجيز أشار إلى تصحيحه قوله وفي استيفاء العقوبات وكذا الحدود ولو قبل ثبوتها قوله لبنائها على الدرء فالتوكيل في إثباتها مناف للمقصود ولأن الوكالة لو جازت فيه لكانت في الدعوى بها وهي غير مسموعة قوله فقوله وكلتك في كل أموري إلخ قضية كلامهم عدم الصحة في نحو كل أموري وإن كان تابعا لمعين وقد يفرق بينه وبين ما مر بأن التابع ثم المعين بخلافه هنا لكن الأوفق بما مر من الصحة في وكلتك في بيع كذا وكل مسلم صحة ذلك وهو الظاهر
ا هـ
ش الفرق بينهما ظاهر على تقدير تسليمها قوله لكثرة الغرر فيه فإنه يدخل فيه أمور لو عرض تفصيلها على الموكل لأنكرها كتطليق زوجاته وإعتاق أرقائه والصدقة بجميع ماله وقد منع الشارع بيع الغرر وهو أخف خطرا من هذا قوله واستيفاء ديوني أي وإن كانت مؤجلة ويستثنى منه قبض عوض الصرف ورأس مال السلم والأجرة في إجارة الذمة في غيبة الموكل وكتب أيضا أفتى ابن الصلاح بأنه إذا وكله في المطالبة بحقوقه دخل فيه ما يتجدد من الحقوق لكن قال الجوري لو وكله في كل حق له فلم يكن له دين ثم حدث لم يكن له قبضه لأنه غير موكل إلا فيما كان واجبا يومئذ
ا هـ
لا مخالفة بينهما إذ عدم الدخول في مسألة الجوري إنما هو لوصف الحق فيها بكونه للموكل حال التوكيل قال شيخنا ولا يضرنا وجود الإضافة في كل منهما لأنه يكفي فيها أدنى ملابسة كما في التصوير الأول بخلاف الثاني فقويت فيها باللام الدالة على الملك فلم يدخل المتجدد
قوله أو أعتق من عبيدي من شئت أو من رأيت والمراد بالرؤية هنا رؤيا القلب
____________________
(2/262)
قوله قال القاضي أو طلق من نسائي من شئت أشار إلى تصحيحه قوله صح في البعض لأنه وكل الأمر في التعيين إليه فخف الغرر قوله لكن قال القاضي مع ما مر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويصح تزوج لي من شئت لو وكله في تزويج امرأة اشترط تعيينها على الأصح في زيادة الروضة في آخر الباب الثاني وإن رجح في زيادتها في كتاب النكاح في بيان الأولياء عدم الاشتراط وقد جزم المصنف ثم بالاشتراط قال شيخنا والفرق بين تزوج لي امرأة وبين تزوج لي من شئت ظاهر لجعله الأمر راجعا إلى رأي الوكيل في صورة من شئت مع عموم اللفظ قوله إذا تعلق الغرض بعبد أو أمة إلخ قال في التهذيب يكون إذنا في أعلى ما يكون منه ويراعى حال الموكل فينزل على ما يليق به قوله كما اقتضاه كلام الأصل ونقله ابن الرفعة إلخ وهو ظاهر قوله قاله الرافعي أشار إلى تصحيحه قوله كما عبر به في الروضة وهو واضح وقول ابن الرفعة يبرئه عما شاء بشرط أن يبقي شيئا غلط فرع لو قال وكلتك في أن تبرئ فلانا عني ولم يقل من كذا لم يصح وحكى الروياني وجها أنه يصح قال القاضي ولو قال وكلتك لتكون مخاصما عني لا يكون وكيلا في سماع الدعوى والبينة إلا أن يقول جعلتك مخاصما ومحاكما قوله أو أبرئه عما شئت منه قال شيخنا ولو حذف منه وقال أبره عما شئت أبقى شيئا احتياطا للموكل إذ المعنى على أنه منه قوله وقد يلحق به ما لو باعه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلا يصح توكيل صبي محل عدم صحة توكيل الصبي فيما لا تصح منه مباشرته فيجوز توكله في حج تطوع وذبح أضحية وتفرقة زكاة كما تقدم في بابه فس قوله ولا توكيل امرأة إلخ ولا خنثى قال في المجموع ولو بان ذكرا فعلى الخلاف فيما لو باع مال مورثه ظانا حياته فبان ميتا قوله إذ لا تصح مباشرتهم لذلك لأن تصرف الشخص لنفسه أقوى من تصرفه لغيره فإن تصرفه له بطريق الأصالة ولغيره بطريق النيابة فإذا لم يقدر على الأقوى لا يقدر على الأضعف بطريق الأولى قوله وطرده القاضي فيما لو وكله ليشتري له هذا الخمر بعد تخلله أشار إلى تصحيحه وكتب شيخنا عليه لا يقال هو في معدوم لأنا نقول بل موجود منع منه مانع فانتظرنا تبدل صفته فقط قوله ولا عبد
____________________
(2/263)
في بعض النسخ المعتمدة وفاسق لأنه لا يزوج بنته فبنت غيره أولى والمبعض في ذلك كالعبد فيما يظهر لأن علة المنع موجودة فيه قال الأذرعي وينبغي أن يجزم بصحة توكل المكاتب في تزويج الأمة إذا قلنا إنه يزوج أمته
ا هـ
وقال الزركشي قضية العلة تجويزه للمكاتب في تزويج الأمة لأن الأصح أنه يزوج أمته ويؤيده ما في التتمة أن الذمي لو وكل مسلما في تزويج ابنته الكافرة لا يجوز لأنه لو أسلم لم يزوجها ولو وكله بتزويج أمته الكافرة جاز لأن له تزويجها وقوله قال الأذرعي وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما لو وكل المشتري بإذن البائع إلخ والمشتري البائع والمسلم المسلم إليه في أن يوكل من يقبض عنه قوله وما لو وكل محرم بالنكاح إلخ والحلال محرما في التوكيل فيه والوكيل في التوكيل ومالكة الأمة توكل وليها في تزويجها قوله والمسلم لا يوكل كافرا في استيفاء قصاص من مسلم وكذا توكيله في قبول نكاح مسلمة قوله وكذا العبد إلخ وكذا من أسلم على أكثر من أربع في الاختيار إلا إذا عين للوكيل المختارات ومثله من طلق إحدى امرأتيه أو أعتق أحد رقيقيه والتوكيل في رد المغصوب والمسروق مع قدرته عليه والتوكيل في الإقرار قوله ويوكل الأب والوصي في بيع مال الطفل أي عدلا قوله ثم قاله في جوازه عن الطفل نظر وجهه أن الوكيل إنما يكون عن شخص أهل للتصرف وليس اليتيم في هذه الحالة أهلا للتصرف فإسناد الوكالة إليه غير صحيح لكن جواب هذا أن تصرف الوصي بطريق الاستقلال لا بطريق النيابة عن الموصي بخلاف الوكيل وكلام صاحب البيان مصرح بذلك في باب الوصية حيث فرق بين الوصي والوكيل بأن الوصي يوكل فيما يقدر عليه بنفسه دون الوكيل قوله بخلاف ما إذا وكله عن الولي قال شيخنا ولو وكله عنهما وبلغ رشيدا انعزل عن الولي دون المولى عليه فيتصرف عنه قوله وكالطفل المجنون إلخ يعتبر في الوكيل المذكور العدالة قوله قال الأذرعي وما ذكر هنا من توكيل الوصي هو الصحيح وقال الزركشي إنه الصواب قوله وقضية كلام الشيخين أنه لا يوكل ولا يصح توكيله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لكن قال البلقيني إنه غير معمول به من جهة النقل والمعنى قوله ويجوز توكيل الصبي المميز المأمون في إذن الدخول إلخ لإطباق الناس عليه من غير نكير وفي صحيح مسلم أنه صلى الله عليه وسلم رأى ابن عباس يلعب مع الصبيان فقال اذهب فادع لي معاوية قال النووي فيه اعتماد الصبي فيما يرسل فيه من حمل هدية وطلب حاجة ونحوه
ا هـ
وكان يرسل أنسا في حوائجه وهو صبي ودفع للنعمان بن بشير عيشا من الطائف ليدفعه لأمه قال فأكلته في الطريق فقال ما فعلت به فقلت أكلته فسماني غندر ويتصرف المهدي إليه في الهدية حتى لو كانت جارية استباح وطأها وكتب أيضا الكافر والفاسق كالصبي في ذلك قوله قال الماوردي والروياني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يصح توكيل الرقيق والسفيه والمفلس من إضافة المصدر إلى فاعله أي كون كل منهم موكلا فقول الشارح لكن لو وكل عبدا إلخ وقوله ويصح توكيل السفيه إلخ ليسا مما دخل في كلام المصنف إذ كل منهما في كونه وكيلا بدليل ذكر المصنف كون المفلس وكيلا بعد
____________________
(2/264)
هذا قوله ويشترط في الوكيل مطلقا أن يكون معينا إلخ نعم لو قال وكلتك في بيع كذا مثلا وكل مسلم صح فيما يظهر وعليه العمل ش قوله كما ذكره الأصل في الحج ونقله النووي في فتاويه عن الأصحاب قال ولا ينفذ تصرف أحد فيها اعتمادا على هذا إذا كان التوكيل في شيء يتعلق بعين الوكيل فيه غرض كالتوكيل في البيع ونحوه فإنه يتعلق بتعيينه غرض من العهدة والرجوع ونحوهما فلو كان في شيء لا يتعلق به غرض كالعتق ونحوه قال السبكي فينبغي أن يصح فإذا قال وكلت كل من أراد في عتق عبدي هذا أو في تزويج أمتي هذه فلا منع من الصحة ويشهد لهذا أن تعميم الموكل فيه لا يصح إلا في مخاصمة الخصماء لعدم الغرر فكذا هذا قال ومن المسائل الواقعة في هذا الزمان أن تأذن من لا ولي لها لكل عاقد في البلد في تزويجها وقد أنتج هذا البحث الذي ذكرته صحة هذا الإذن إذ لا غرض لها في أعيان العقاد قال الأذرعي وما ذكره ينبغي إن صح أن يكون محله فيما إذا عينت الزوج ولم تفوض إلا صيغة العقد فقط والظاهر أنه مراد وأفتى ابن الصلاح فيما إذا أذنت في أن يزوجها العاقد في البلد من زوج معين بكذا بأنه إن اقترن بإذنها قرينة تقتضي التعيين بأن سبق ذكر معين أو كانت تعتقد أن ليس فيه غير واحد لم يجز لكل عاقد تزويجها وإلا جاز
ا هـ
ومما عمت به البلوى في هذه الأزمان التوكيل في الدعوى والظاهر الصحة لأنه مما لا يتعلق بعين الوكيل غرض وعليه عمل القضاة لكن اصطلح الشهود أن يكتبوا ووكلا في ثبوته وطلب الحكم به وكان بعض مشايخنا ينكر ذلك ويقول ليس فيه توكيل لمعين ولا لمبهم وأمرهم أن يكتبوا لكل واحد من نقباء الحكم وشهوده وغيرهم ولو قال الموكل لوكيله وكل عنى صح كما سيأتي وإن لم يعينه الموكل فس وقوله وقد أنتج هذا البحث الذي ذكرته صحة هذا الإذن أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله كما صرح به ابن الصباغ والمتولي وغيرهما أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي في التتمة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو أوجه أشار إلى تصحيحه قوله وليس بظاهر قال في الأنوار ولو سكر أحدهما أو ارتد أو نام لم ينعزل قوله كما مر بيانه مع الفرق بينهما في البيع قال البلقيني وكان الفرق بينهما أن الملك يتصور له على المسلم في مواضع عديدة ولا يتصور أن ينكح مسلمة ابتداء فكأنه مسلوب العبارة في نكاحها أصلا ونيابة
ا هـ
وفرق أيضا بأن البيع أوسع من النكاح بدليل أنه يجوز شراؤه للمسلم في أحد القولين ولا ينكح المسلمة قطعا تنبيه قال الأذرعي ويخرج من عبارات الأئمة إن شرطا لوكيل صحة مباشرته التصرف لنفسه في جنس ما وكل فيه في الجملة أو في عينه فيسقط استثناء كثير من المسائل السابقة
____________________
(2/265)
قوله فيشترط الإيجاب إلخ وجه اعتبار الإيجاب والقبول أنها إثبات حق السلطنة والتصرف للوكيل فأشبهت سائر التمليكات قوله ويصح القبول بالرضا إلخ قال النووي في نكت التنبيه القبول بالفعل أن يتصرف فيما أذن له فيه فإذا تصرف تبينا أن القبول حصل قبل التصرف ليكون بعد القبول الوكالة وإنما حصل القبول بالفعل لأنها أمر للوكيل وقبول الأمر امتثاله وذلك يحصل بالتصرف كالوديعة وخالف بقية العقود كالهبة بأنها متضمنة لتمليك عين
ا هـ
قال في البحر ما معنى قولكم الوكالة تفتقر إلى القبول وتجوزون بيعه قبل القبول قلنا له فائدتان إحداهما لو تمكن من دفع الدين للوكيل دون الموكل لزمه ذلك بعد القبول لا قبله إلا إن طالبه ويحتمل وجوبه قبله لبراءته به الثانية إذا وصلت العارية ليد الوكيل في قبضها وهو لا يعلم أنها هي زال الضمان عن المستعير إن كان الوكيل قبل الوكالة ولا يزول إن لم يقبلها قوله نعم لو وكله في إبراء نفسه إلخ أو عين الموكل زمان العمل وخيف فوته ومثله ما إذا وكل من يطلب له الماء عند ضيق الوقت أو يشتري له السترة ونحو ذلك كان كأن الموكل فيه يخشى فواته عند عدم المبادرة إلى بيعه كالثلج والرطب عند خوف الفساد قوله وأفاد به مع ما قبله أن القبول يحصل بكل منهما إلخ محل الاكتفاء بالفعل في القبول الوكالة بغير جعل فالوكيل بجعل لا بد من قبوله لفظا إن كان الإيجاب بصيغة العقد دون صيغة الأمر كالقراض بل أولى لأن الجعل فيها مستحق يقينا عند وجود العمل بخلاف القراض قاله في المطلب وينبغي تصويره بما إذا كان العمل الموكل فيه مضبوطا لتكون الوكالة بالجعل إجارة كما نقلاه في باب الجعالة عن بعض التصانيف أن قوله فسدت للشرط لأنها عقد يملك به التصرف في الحياة لم يبن على التغليب والسراية ويؤثر فيه الجهالة فأشبه البيع والقراض قوله فينفذ تصرفه في ذلك عند وجود الشرط لوجود الإذن أي الخالي عن المفسد كما لو وكله بالبيع وشرط له جعلا فاسدا فإن الوكالة فاسدة والبيع صحيح قوله قاله الزركشي ضعيف
قوله وشمل كلامهم النكاح فينفذ عند وجود الشرط إلخ كما يصح البيع بالإذن في الوكالة الفاسدة وهو خطأ صريح مخالف للمنقول قال في الروضة قال الإمام إذا عينت المرأة زوجا سواء شرطنا التعيين أم لا فليذكره الولي للوكيل فإن لم يفعل وزوج الوكيل غيره لم يصح وكذا لو زوجه لم يصح على الظاهر لأن التفويض المطلق مع أن المطلوب معين فاسد وأيضا فلو اختلطت محرمة بنسوة محصورات فعقد على واحد منهن لم يصح النكاح على الأصح وإن ظهر كونها أجنبية وكذلك لو عقد على خنثى فبان امرأة لم يصح ولو قبل النكاح لزيد بوكالة فأنكرها زيد لم يصح العقد ولو اشترى له بوكالة فأنكرها صح الشراء للوكيل ولو أذن لعبده إذنا فاسدا في النكاح لم يستفد العقد الصحيح ت قوله ولا يضر تعليق التصرف تصح الوكالة المؤقتة في الأصح كقوله وكلتك في كذا شهر كذا وإذا قال الناظر إذا مات فلان ففلان مكانه في وظيفته قال السبكي مقتضى المذهب أن فيه وجهي تعليقها والأصح المنع وكذلك إذا قال يكون نائبا عنه في حياته مستقلا بعد وفاته فإنه أولى بالجوار لأن الثاني جعل تبعا للأول فتظهر صحته إذا كان أهلا إلا أن يصدر مثل ذلك عن الإمام الأعظم فيتمثل ذلك إذا لم يخالف الشرع اتباعا للأمر لا لصحة الولاية
____________________
(2/266)
قوله فهو كقوله إن ملكت فلانة أو تزوجتها فهي حرة أو طالق قال البلقيني يقال عليه الموكل مالك للمحل الموكل فيه ومالك للتصرف فيما يوكل فيه فملك أن يعلق عزل الوكيل على التوكيل وإن لم يوجد التوكيل بخلاف قوله إن ملكت عبد فلان فهو حر فإنه ليس مالكا لمحل العتق الذي هو العبد فكان تعليق عتقه على ملكه باطلا وجواب ثان وهو أن في صورة التوكيل صدر قوله وكلتك صحيحا فكان ما ذكره بعد ذلك من قوله عزلتك صحيحا وترتب عليه تبعا صحة تعليق العزل على التوكيل فصار كقولك وكلتك في بيع ما هو في ملكي من العبيد وما سأملكه بعد ذلك وقوله قال البلقيني أشار إلى تصحيحه تنبيه قال الشيخ برهان الدين الإذن الواقع في ضمن عقد فاسد أربعة أقسام أحدها قطعوا باعتباره الثاني قطعوا بعدم اعتباره الثالث حكوا فيه خلافا وجعلوا الراجح اعتباره الرابع حكوا فيه خلافا وجعلوا الراجح عدم اعتباره وقد اشتمل كلام الرافعي على تمثيل الأقسام الأربعة فإنه قطع باعتباره فيما إذا قال بع كذا على أن لك العشر من ثمنه فإنه يفسد ويصح البيع وقطع بعدم اعتباره في البيع الفاسد فإنه لا يجوز للمشتري التصرف فيه ورجح صحة التصرف في الوكالة المعلقة ورجح عدم سقوط الوثيقة فيما إذا أبرأ المرتهن الجاني قوله كالوكالة المعلقة كقوله وكلتك في تطليق امرأتي إن رضي به أخي أو في تزويج ابنتي إن رضي به خالي والتعليق في الصورة لا في المعنى هل يمتنع كما إذا قال إن كان مالي قد قدم فقد وكلتك في بيعه وكان قد قدم ففي نظير ذلك من النكاح فيما إذا قال إن كان ولد لي ابنة فقد وكلتك في نكاحها وكانت قد ولدت ففي صحة النكاح وجهان والوكالة ينبغي أن ترتب وأولى بالصحة الباب الثاني في أحكام الوكالة قوله الصادر من الموكل عموما وخصوصا وإطلاقا وتقييدا قوله والقرينة أي الحالية أو المقالية قوله وليبع عند الإطلاق إلخ لو وكله بصلح معاوضة لم يصالح إلا بثمن المثل حالا من نقد البلد كالبيع وإن كان صلح حطيطة وجب بيان ما يصالح عليه كالإبراء ولو وكله المدعى عليه بصلح الحط قال الروياني اجتهد في تقليل المصالح عليه وانتقاصه ما أمكن قوله بثمن المثل هو نهاية رغبات المشترين وإن قال بقليل الثمن وكثيره قوله حالا من نقد البلد لأن العرف يدل عليه ولأن الإطلاق في البيع يقتضي الحلول وكونه من نقد البلد فكذلك الإطلاق في التوكيل بالبيع وقال القاضي حسين في تعليقه لو باع الوكيل ليلا فإن كان الراغبون فيه مثل النهار صح وإلا فلا قوله قال الإمام والغزالي جاز إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وصححه البلقيني والفلوس لها حكم العروض إن
____________________
(2/267)
راجعت رواج النقود
قوله ولا بغير نقد البلد من عرض ونقد إلخ يظهر أن محله إذا لم يقصد بالبيع التجارة فإن قصدها فالظاهر الجواز قياسا على القراض قاله الزركشي وغيره وهو صحيح قوله فإن خالف ضمن المبيع أي قيمته يوم التسليم ولو مثليا قال شيخنا خلافا للشارح هنا وقد جزم في شرح منهجه بضمان القيمة ولو مثليا وهو المعول عليه كما ذكره الرافعي وسيأتي في كلام الشارح بعد نحو صفحة عن الإسنوي ما يوافقه ووجهه إن غرم الوكيل القيمة للحيلولة فللموكل الخيار بين مطالبته بها وبين مطالبة المشتري بالثمن فإن طالب المشتري به وغرمه فذاك وإن طالب الوكيل بالقيمة وأخذها ملك التصرف فيها وللموكل المطالبة على المشتري وللوكيل الرجوع على الموكل بما أخذه منه من القيمة حينئذ كا قوله ولا يضر غبن يسير في العرف لأن البيوع لا تنفك عن المغابنات اليسيرة قوله وهذا ظاهر إذا لم يكن الراغب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيأتي فيه ما مر ثم إنه يلزمه الفسخ فإن لم يفسخه انفسخ وكتب أيضا الانفساخ مقيد بما إذا لم يعين الموكل المشتري وما إذا لم يعلم أن مال باذل الزيادة حرام وما إذا لم يكن الأول مضطرا وباذل الزيادة غير مضطر وإلا فلا انفساخ تنبيه قال الكوهكيلوني لفظهم لا يدل على تعميم الحكم للبيع والشراء وظني أنه لو اشترى الوكيل ثم في زمن الخيار ظهر من يبيع منه أمثل ما اشتراه بأقل مما باعه به الأول ينفسخ ولفظه لولا تصريحه في العجاب دل على التعميم قوله وما ذكره كأصله فيما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فرع لو باع الوكيل أي أو الوصي قوله ولو أذن له فيه أي وقدر له الثمن ونهاه عن الزيادة أو قال له بع بما تراه من قليل وكثير قوله لاتحاد الموجب والقابل أي بغير جهة الأبوة فلو كان ولده الصغير في ولاية غيره وقدر الموكل الثمن ومنع من قبول الزيادة فإنه يجوز أن يبيع من ولده الصغير إذ لا تهمة ولا تولي الطرفين كما أفهمه كلام النووي في تعليقه على التنبيه فس قال شيخنا هو واضح لانتفاء التهمة وتولي الطرفين قوله والترجيح في صورة الإذن في الطفل من زيادته وبه جزم صاحب الأنوار وغيره قوله سيأتي ما يخالفه في باب استيفاء القصاص سيأتي هناك أن البلقيني قال لا تخالف بينهما قوله وقد يحمل الحد في كلام المصنف على غير هذا أشار إلى تصحيحه قوله ويصح في إبراء نفسه وإعتاقها والعفو عنها ويجب تعجيله فإن أخر لم يصح ذكره الروياني ولو وكله
____________________
(2/268)
أن يصالح عن نفسه فوجهان كما في توكيله في إبراء نفسه فإن عين له ما يصالح عليه جاز وإن لم يعين لم يجز إلا على شيء تكون قيمته قدر الدين قوله وقياس ما يأتي في عامل القراض إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يطالب بالثمن إذا حل إلخ قال صاحب المعين هذا إذا عين الموكل المشتري أو كان الموكل حاضرا وإلا فيقبض الثمن قطعا كما أفهمه كلام الأصحاب
ا هـ
قوله بل عليه تسليم المبيع وعليه بيان المشتري إن لم يعرفه الموكل قوله ويسلم المبيع بعده بل للمشتري الاستقلال بقبضه حينئذ قوله ولأنه صار ملكا للمشتري ولا حق يتعلق به أما الوكيل في الهبة فليس له التسليم قطعا قوله لتقصيره قال الأذرعي هذا إذا سلمه مختارا أما لو ألزمه الحاكم تسليم المبيع قبل قبض الثمن وكان الحاكم يرى ذلك مذهبا بالدليل أو تقليدا معتبرا فلا ضمان
ا هـ
وهذا هو المنقول في البحر في كتاب التفليس عن أبي يعقوب الأنبوردي أنه الأشبه ثم قال الأذرعي فإن ألزمه جهلا أو عدوانا أو أكرهه المشتري أو غيره على تسليمه فيظهر أنه كتسليم الوديعة كرها فيضمن على الأصح وقوله قال الأذرعي هذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومقتضى كلامه كأصله أنه لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي وهو قريب مما قالوه في ضمان الحيلولة وللموكل التصرف فيها ولا يجوز للوكيل في الثمن ولو أخذ الزيوف غرم القيمة حتى يدفع السليم قوله ومن وكل في إثبات حق له لم يستوفه وكذا عكسه لأنه غير مأذون له فيه لفظا ولا عرفا لأنه قد يرضاه للإثبات دون القبض لانتفاء أمانته وللقبض دون الإثبات لقصور حجته قوله وقضية هذا أنه إذا كان المقصود هنا الربح جاز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن اشتراه جاهلا وقع للموكل لأنه لا خلل من جهة اللفظ لإطلاقه ولا تقصير من جهة الوكيل لجهله ولا ضرر على المالك لتمكنه من رده نعم لو قال له اشتر لي عبدا سليما لم يقع له لأنه غير المأذون فيه وشمل كلامه كأصله ما لو كان العيب ظاهرا لتمكنه معرفته ولكنه لم يعلمه قوله وللموكل وكذا الوكيل الرد كذا لكل منهما الرد بالعيب الطارئ قبل القبض قوله واستشكله الرافعي بأنا إذا لم نجوزه إلخ قال ابن الرفعة وما ذكرناه يغني عن ذلك كله وينازع في بعض الأسئلة ويسلم بعضها إذا تؤمل أي وهو
____________________
(2/269)
أن يمكن توجيه العلة الثانية بما وجهه في الوسيط أن الوكيل لو أخر الرد فربما لا يرضى به الموكل وإذا لم يرض به تتعلق العهدة به إذا كذبه البائع في دعواه الوكالة وتوجيه الأولى أنه من توابع العقد ومصالحه فملكه الوكيل كالفسخ في خيار المجلس بل أولى لأن ذلك بلا سبب ووجهه في المهذب بأنها ظلامة حصلت بعقد فجاز له دفعها كما لو اشترى لنفسه وطرد المتولي الخلاف فيما إذا كان الثمن لا غبن فيه مع أنه لا ظلامة حتى يحتاج إلى استدراكها وحكاه الإمام في كتاب القراض فيما إذا كانت قيمته أكثر من الثمن تفريعا على أنها لو كانت بقدر الثمن أن له الرد ووجه عدم الرد بأن فيه إحباط جزء من المالية عليه قال وتوقع الوكيل أن يرد العبد عليه إذا لم يرضه الموكل لا يعارض تأخر ملك الموكل عن ملك الزيادة التي يحبطها رده قوله لا ينافي مقصود التعليل إذ مقصوده أن للوكيل الرد منه قوله أو يقول اخترت رده قال شيخنا أي لا أرضاه فيرتد عن الموكل بذلك ولا يرفع به العقد من أصله ثم إن رد الوكيل ولم يوجد منه مبطل لرده ارتفع العقد وإلا تعين للوكيل قوله وهذا ما بحثه الأصل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وصرح به الجمهور كما قاله الزركشي وغيره بل ادعى الإمام اتفاق الأصحاب عليه لأنه إذا لم يبطل حق الموكل بإبطال الوكيل فبتأخيره أولى ولم يورد الخوارزمي صاحب البغوي في الكافي سواه قوله وإن نكل الوكيل لم يرد لتقصيره بالنكول قال في الأصل وفيه الإشكال السابق يعني أن للموكل الرد ولو رضي الوكيل بالعيب والبائع هنا مصدق على أن الشراء للموكل قال البلقيني لا يلزم ذلك الإشكال هنا لتضمن نكول الوكيل إقراره برضا موكله به وهو تقصير فيلزم بالعقد ولا رد لموكله لتعلق حق البائع ناجزا بالوكيل قوله لتضمنه الإبراء بلا إذن صورته الحط بالتراضي قوله بخلاف ما لو اشترى من يعتق عليه إلخ إقدامه على شراء من يعتق عليه مع علمه به لا يقصد فيه ما يقصد في عبد الخدمة بخلاف الوكيل وبخلاف ما إذا جهل المشتري أنه ممن يعتق عليه قوله فرع للوكيل التوكيل فيما لا يحسنه إلخ حيث وكل لكونه لا يحسنه أو لا يليق به أو يعجز عنه لكثرته فإنما يوكل عن موكله فإن وكل عن نفسه بطل على الأصح أو أطلق وقع عن موكله قوله قال الإسنوي وقضيته امتناع التوكيل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو كثر وكل فيما لا يمكنه الإتيان به
____________________
(2/270)
بأن لا يقدر عليه أو يقدر عليه بكلفة عظيمة لأن قرينة العجز إنما تدل على التوكيل فيما يقدر على التصرف فيه دون ما لا يقدر عليه وإذا كان كذلك أبقي اللفظ على مقتضاه في المقدور عليه وصرف عن مقتضاه في المعجوز عنه لأجل القرينة الدالة عليه وكتب أيضا شمل ما لو قال وكلتك في بيعه قوله قاله في المطلب أشار إلى تصحيحه قوله أو وكل عني فهما وكيلان وكذا لو لم يقل عني ولا عنك شمل ما لو لم يعين شخصا وما إذا عين قوله وفرق بأن القاضي ناظر في حق غير المولى فإن تصرفاته كلها للمسلمين فهو نائب عنهم ولهذا ينفذ حكمه للإمام وعليه والغرض من الاستنابة معاونته قوله والوكيل ناظر في حق الموكل فحمل الإطلاق على إرادته
قوله وحيث ملك التوكيل اشترط أن يوكل أمينا قال الزركشي كذا اقتصرا على الأمانة زاد صاحب التعجيز وكافيا ونقله عن الأئمة وهو القياس لأنهم جعلوه في هذه الحالة كالوصي ولا تجوز الوصية إلى العاجز وشمل كلام المصنف إتيان الموكل بصيغة العموم كقوله وكل من شئت قوله إلا إن عين له الموكل إلخ أي في مال نفسه قوله فيظهر أنه يمتنع توكيله أشار إلى تصحيحه قوله قاله الإسنوي أي وغيره قوله وقضية تعبيرهم بالتعيين أنه لو عمم فقال وكل من شئت لا يجوز توكيل غير الأمين أشار إلى تصحيحه قوله وأجيب عنه بأن المقصود إلخ وبأن بضع المرأة ليس تحت يد الوكيل فلا يخشى فواته لأن المرأة تمتنع من التسليم حتى تقبض المهر وليس للوكيل مدخل فيه قوله فيظهر كما قال الزركشي إنه يمتنع توكيله أشار إلى تصحيحه قوله فرع ليس قوله للوكيل افعل ما شئت إذنا في التوكيل لو قال جعلت لك أن توكل في بيع هذه السلعة ولا تبعها بنفسك فقياس المنع في نظيره من النكاح إذا قالت أذنت لك في التوكيل ولا تزوجني بنفسك أن لا يصح التوكيل ولا الإذن لأنه إذا لم يقدر على التصرف بنفسه لا يقدر أن يوكل عن نفسه فصل في التقييد قوله نعم إن دلت قرينة على إرادة الربح إلخ أي لكون المعين يرغب في تلك السلعة كقول التاجر لغلامه بع ذا على السلطان قوله قاله الزركشي وغيره وهو عجيب لأنه إذا أرشده إلى الراغب في السلعة فكيف يجوز أن يبيع من غيره ع فروع من فتاوى البغوي أحدها قال اشتر لي عبد فلان وكان فلان قد باعه فللوكيل شراؤه من المشتري ولو قال طلق زوجتي ثم طلقها فللوكيل طلاقها أيضا في العدة وسيأتيان في كلام الشارح الثاني قال احمل هذا إلى موضع كذا فبعه فيه فحمل إلى الموضع ورده صار مضمونا عليه بالرد فإن حمله ثانيا فباعه صح البيع إن لم يكن قد رده إلى المالك لأن الإذن باق الثالث وكله في الصيف ليشتري له ثلجا فجاء الشتاء قبل الشراء فأراد في الصيف الثاني الشراء لم يجز للعادة بخلاف ما إذا اشترى الموكل النوع الذي وكل في شرائه فإنه لا يكون مانعا من شراء الوكيل له وقوله فيما تقدم صار
____________________
(2/271)
مضمونا عليه بالرد قال شيخنا ينبغي أن يكون محل الضمان بالرد عند قيام قرينة تشعر بعدم رضا مالكه بعوده قوله والمتجه كما قال الإسنوي أي وغيره أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا ويؤيده قول البغوي لو وكله ليشتري له جمدا في الصيف فجاء الشتاء قبل الشراء لم يكن له شراؤه في الصيف الآتي قوله وبه صرح في الروضة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بعد نقله عن الداركي ضبط بالقلم الدال بالفتح وكذا الراء في هذا الموضع وفي قوله وما قاله الداركي غريب قوله وإن عين للبيع مكانا تعين ولو باع في غيره صح وفائدة المنع صيرورته ضامنا فقط وشمل كلامهم صحة بيعه قبل انقضاء مدة يتأتى فيها الوصول إلى المأذون فيها قوله هو ما صححه الشيخان أشار إلى تصحيحه قوله فإن قدر الثمن لم يتعين المكان وإن لم نجوز البيع بالمعين مع وجود راغب بالزيادة لأن الممتنع بيعه بالمعين مع تحقق الزيادة لا مع توهمها قوله قالهما البغوي في فتاويه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قاله القاضي في تعليقه قوله قال بع بمائة درهم لم ينقص عنها أي ولو بمحتمل كحبة وإن كان ثمن مثله لأنه لا يسمى مائة قوله إلا إن نهاه عن الزيادة عليها لأن النطق أبطل حكم العرف قوله أو عين شخصا بأن قال بعه لزيد بمائة ودلت القرينة على المنع من الزيادة قوله ولأنه ربما قصد إرفاق المعين في الثانية قال الغزالي إلا إذا علم خلافه بالقرينة كأن قال بعه له بمائة وهو يساوي خمسين قوله والفرق أن الخلع يقع غالبا عن شقاق إلخ وأنه ليس من المعاوضات المبنية على المغابنة تارة والمحاباة أخرى وإنما القصد به التخلص والاستقلال من حقوق الزوجية ع ولأن تعيينها لا بد منه فهو كقوله اشتر لي عبد زيد بمائة قوله وقيد ابن الرفعة الثانية بما إذا كان المائة دون ثمن المثل إلخ كلامهم فيه على إطلاقه قوله واشتر بمائة لم يزد عليها ولو حبة فإن اشترى بمائة وحبة وعقد بالعين بطل وإن عقد في الذمة وقع للوكيل سمى الموكل في العقد أو لم يسمه قوله والفرق كما قال ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال لا تبع أو لا تشتر بأكثر من مائة إلخ في بعض النسخ قال لا تبع بأكثر من مائة باع بها أو بدونها وهو ثمن المثل أو اشتر بمائة فله النقص إن لم ينهه فرع لو قال لوكيله ادفع هذا لمن رأيته أولا فرأى رجلا فأبى قبضه ففي جواز دفعه لمن رآه ثانيا وجهان أصحهما عدم جوازه
____________________
(2/272)
قوله أو باع بهما وللموكل غرض إلخ قال في الخادم ينبغي أن يضاف إليهما حالا أن لا يكون عليه غرماء يأخذونه إذا وجدوه في يده وأن لا يكون ممن يجب عليه الحج قوله وإلا فلا يصح وإن زادت قيمتهما إلخ ثم إن اشتراهما بعين الدينار لم يصح وإلا وقع الشراء للوكيل وإن سمى الموكل قوله وليس للوكيل قطع الخصومة بالاختيار لأن شهادته مكذبة لدعواه وقد علم منه أن شهادته بعد أن خاصم
____________________
(2/273)
قوله أي وللخصم أن يمتنع من مخاصمته إلخ صرح بهذا القاضي في تعليله والرافعي في باب معاملة الرقيق قوله حتى يقيم بينة بوكالته ويحكم القاضي بها لكن لو قال له القاضي أجب فهو حكم بصحة الوكالة قوله حتى لو ادعى الأمرين كان له تحليفه في الأول دون الثاني يؤخذ من قول المصنف كالمديون يعترف للوكيل أنه ليس له تحليف منكر وكالته وهو الجاري على القواعد فإنه مع اعترافه بها له الامتناع من مخاصمته قوله وللوكيل إثبات الوكالة إلخ ولا تقبل شهادة أصلي الوكيل أو فرعيه وفي أصل الموكل أو فرعيه له وجهان الأصح عدم قبولها ويقبلان عليه إذا أنكر الوكالة فصل قوله لو وكله في بيع فاسد لغا قال الزركشي لو وكله بشراء شيء فاسد فاشتراه وسلمه للموكل هل يسقط الضمان ولو كانت جارية ووطئها الموكل هل يكون كما لو اشترى بنفسه حتى يكون الولد حرا وتجب قيمته فيه نظر قوله على أن في التعبير بالحصة توسعا إلخ سيأتي في الخلع ما يؤخذ منه أنه صحيح حيث بانت وإنما يوصف بالفساد عوضه قوله قال البلقيني أي وتبعه الزركشي وقوله ولو جرى في الكتابة فالظاهر إلخ الظاهر خلاف ما قاله إذ الكتابة الفاسدة عقد معاوضة وإن كان المغلب فيها التعليق كما أن الخلع معاوضة فيها شوب تعليق وقد يغلب قوله لأنه أمره بعقد ينفسخ بتلف المعين إلخ ولأنه ألزم ذمته ما لم يأذن فيه قوله فإنه يتخير بين الشراء بعينه والشراء في الذمة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد جزم به المصنف بعد هذه المسألة
____________________
(2/274)
قوله ولو أطلق كأن قال اشتر بهذا قوله تخير أي إن استويا في المصلحة وإلا تعين رعاية الأغبط لموكله قوله فإن اشترى أي بالعين وسمى الموكل أو نواه أو نفسه أو أطلق صح ووقع للموكل وإن قال اشتريت لنفسي بطل البيع وإن اشترى في الذمة إلخ قوله وقع عن الموكل سواء أسماه أم نواه أم أطلق فإن نوى نفسه وقع له وعليه الثمن قوله فمتبرع لا يرجع به لأن أمره بتسليم الألف في الثمن متضمن لنهيه عن بذله من ماله فاندفع بذلك قول بعضهم إن هذا عجيب فإن هذه المسألة أحد أفراد المسألة الآتية في مطالبة الوكيل إذ الأصح أن الوكيل كضامن والموكل كأصيل قوله سواء قال له الموكل اشتر بعينه أم في الذمة إلخ هذا محمول على ما إذا قال له اشتر بعينه فصل قوله يشترط أن يقول البائع إلخ لو قال بعني هذا لزيد بألف فقال بعتك قال الأذرعي فالظاهر الصحة ولم أره نصا قوله فإن قال بعت موكلك أو بعتك لنفسك قوله وإن وكله ليبيع من زيد فباع من وكيله لم يصح البيع أي وإن تقدم القبول وصرح بالسفارة ولو مات زيد بطلت الوكالة وبه صرح الماوردي قال بخلاف ما لو امتنع من الشراء فإنه تجوز رغبته فيه بعد ذلك قال البلقيني ولو انعكس التصوير فإن قال بع من وكيل زيد فباع من زيد فلم أر من تعرض لها والذي يظهر البطلان أي تفريعا على المنقول إلا إذا لمح المعنى قوله قال الزركشي أي كالبلقيني وغيره قوله وقال الأذرعي والمتجه أنه لو كان الموكل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال وقضية الفرق إلخ والظاهر أنه لو قال مع هذا من أيتام زيد ونحو ذلك أن يحمل على البيع لوليهم ولا نقول التوكيل فاسد قوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعند المخالفة إن اشترى بعين ماله أي أو في ذمته
____________________
(2/275)
قوله كما بحثه الأذرعي وغيره هو مأخوذ من تعليل الأصل وغيره بأن الواهب قد يقصد بتبرعه المخاطب قوله نعم قياس ما ذكر في الهبة يجري إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وغيرها مما لا عوض فيه أي كالحوالة والضمان والكفالة والقراض وفي الأمانات التي لا يجوز لمن قبلها أن يقيم غيره مقامه قوله وظاهر كلام المصنف كأصله أن الواهب إلخ التعليل السابق يدل على خلافه قال شيخنا لا سيما ولم تقع مطابقة بين الإيجاب والقبول ويعلم ذلك أنه لو قال للوكيل بعتك بكذا وأطلق أو قصد الموكل فقال قبلت ذلك لموكلي صح فإن قصد المالك إيقاعه للوكيل لم يصح لانتفاء المطابقة قوله ولهذا لو وهبه شيئا بنية الثواب إلخ الفرق بينهما ظاهر قوله فإن تعدى في العين بركوب إلخ ومن التعدي أن يضيع منه المال ولا يدري كيف ضاع وكذا لو وضعه في موضع ثم نسيه ولو دفع إليه دينارا ليسلمه إلى غريمه فجاء به فقال احفظه لي وهلك عنده فهو من ضمان الدافع لا من ضمان الغريم قوله ضمنها ثم إن ادعى تلفها قال القفال قبل قوله بيمينه وعليه ضمان قيمتها وقال أبو عاصم لم يقبل وعليه البينة محمل الأول على ما إذا لم يدع تلفها بسبب ظاهر لم يعلم والثاني على ما إذا ادعاه بظاهر لم يعلم قوله ولم ينعزل بذلك قد يقال عليه قد قرروا أنه ينعزل بالفسق فيما تعتبر فيه العدالة ويجاب بحمل هذا على ما لا تعتبر فيه العدالة أو يقال لا يلزم من التعدي الفسق فإن حصل به فسق انعزل ش قوله ولا يلزم من ارتفاعها ارتفاع أصلها كالرهن فلا يرفع مقصوده وهو التوثق ببطلان حكمه وهو الأمانة قوله فالمتجه انعزاله كالوصي أشار إلى تصحيحه قوله وما قالوه مردود إلخ رده مردود بأنه لا يصح توكيل الولي فاسقا في مال المحجور عليه وأن الوكيل ينعزل بالفسق فيما العدالة شرط فيه قوله فإن كان له عذر ككونه في الحمام أو مشغولا بطعام لم يضمن أشار إلى تصحيحه قوله الملك يقع ابتداء للموكل ولهذا لو قال له اشتر لي كذا بدراهمك ففعل حصل الملك للآمر ورجع عليه بالمثل وليس له حبس المبيع ليغرم له الموكل قوله كما في شراء الأب لطفله وكما أن الدية في الخطأ وشبه العمد تجب على الجاني ابتداء ثم تتحملها العاقلة
____________________
(2/276)
قوله وليس منوطا باسم المتعاقدين إلخ إذ خيار المجلس حريم العقد جعله الشرع بمنزلته في كثير من الأحكام والعقد لا يقبل التبعيض فلذلك اختص حكم المجلس بمتولي العقد وإن كان موكله معه ولا كذلك الرد بالعيب فإنه خارج عن العقد منقطع عنه يكون بعد تمامه فلا عذر في إثباته لغير العاقد قوله والظاهر أن له ذلك أشار إلى تصحيحه فرع الوكيل بالشراء إذا اشترى ما ظنه رقيقا فبان حرا بعد أن سلم الثمن فهل للموكل تغريمه ينظر إن قصر في ذلك كان للموكل ذلك وإلا فليس له تغريم الوكيل لأنه دفع الثمن بإذنه وللموكل مطالبة من قبض الثمن قوله لأنه قسم في الظاهر من قوله وإلا هو غاية لما قبله إذ قوله وإن اشترى ليس معطوفا على قوله إن اشترى بمعين بل هو مستأنف قوله وإن استحق في يد الوكيل فله مطالبته الأصح أن له مطالبته به مطلقا قوله أو استحق ما باعه الوكيل وتلف الثمن ولو في يده إلخ لو خرج ما باعه الوكيل مستحقا بعد قبضه الثمن وتلفه عند الموكل ففي مطالبته الوكيل وجهان حكاهما الإمام وقال الأذرعي الظاهر أن الأصح المطالبة هذا إذا لم يكن الوكيل منصوبا من جهة الحاكم وإلا فلا يكون طريقا في الضمان في الأصح لأنه نائب الحاكم وهو لا يطالب فكذا نائبه
____________________
(2/277)
قوله وقيل للموكل ويلزمه مثل المدفوع هذا هو الأصح قوله وهذه المسألة هي عين قوله فيما مر إلخ ليس كذلك بل تلك فيما إذا قال اشتر بعينه وهذه فيما إذا أمره بالشراء في الذمة فاندفعت دعوى التناقض فيهما قوله فلا تلزم للإضرار لأن الموكل قد يرى المصلحة في ترك ما وكل فيه أو في توكيل آخر والوكيل قد لا يتفرغ فيكون اللزوم مضرا بهما قوله فلكل منهما العزل لأنها عقد إرفاق على تصرف في المستقبل ليس من شروطها تقدير عمل ولا زمن فكان لكل منهما فسخها كالجعالة وكتب أيضا لو غاب الموكل وعلم الوكيل أنه لو عزل نفسه لاستهلك المال قاض جائر أو غيره قال الأذرعي فيحتمل أن يلزمه البقاء على الوكالة إلى حضور موكله أو أمنه على المال كما سيأتي في الوصي ا هـ ما ذكره من اللزوم متعين قوله قال في الأصل أمكن بتخريجه على أن الاعتبار بصيغ العقود أو بمعانيها قال ابن الرفعة فيه نظر من حيث إن الوكالة إنابة عن الموكل ووضعها الجواز والإجارة ليس المستأجر فيها نائبا عن المؤجر فلم يتفق اللفظ ولا المعنى قوله وصحح منهما الأول وهو المذهب لأن الإجارة لا تنعقد بلفظ الوكالة وجزم به الجويني في مختصره وصححه الأذرعي وابن السراج وغيرهما قوله كأبطلتها لأنه بالعزل أبطل ما صدر من الموكل من الإذن في التصرف قوله وقياسا على ما لو جنى أحدهما والآخر غائب وكذا لو وكله ببيع عبد أو إعتاقه ثم باعه الموكل أوأعتقه نفذ تصرفه وانعزل الوكيل ضمنا وإن لم يشعر بالحال وإذا لم يعتبر بلوغ الخبر في العزل الضمني ففي صريح العزل أولى قوله لتعلق المصالح الكلية به أي فيعظم الضرر بنقض الأحكام وفساد الأنكحة وإبطال التصرفات العامة قال الإسنوي ومقتضاه أن الحاكم في واقعة خاصة حكمه حكم الوكيل ا هـ ومقتضاه أيضا أن الوكيل العام كوكيل السلطان لا ينعزل قبل بلوغه الخبر لعموم نظره كالقاضي ولم يذكروه فس الأحسن الفرق بأن القاضي نائب عن المسلمين لا عن الإمام ع قال شيخنا الأوجه أن الحاكم ولو في قضية خاصة لا يكون كالوكيل لأن الحاكم من شأنه ما تقرر وأن الوكيل العام كالخاص كا قوله وبخلاف الفسخ لا يحصل إلا ببلوغ الخبر أي والتمكن من الفعل قوله لأنه تكليف وهو يعتمد العلم إلخ قال في الخادم إنه لا يصح بناء مسألة الوكيل على مسألة الفسخ لأنه خطاب يكتفى فيه إما بالفعل أو الاعتقاد ولا تكليف إلا مع الإمكان ولا إمكان مع الجهل بورود الناسخ ولا استحالة في أن يعلم بعد بلوغ الخبر بطلان تصرفه قبله تنبيه ولو عزل المودع المودع لم ينعزل حتى يبلغه الخبر والفرق بينه وبين الوكيل أن المودع أمين والوكيل متصرف والعزل يمنع صحة التصرف وذكر الرافعي في العارية
____________________
(2/278)
أنه لو عزل المعير المستعير لم ينعزل حتى يبلغه الخبر ولو وكل عشرة ثم قال عزلت أكثرهم انعزل ستة وإذا عينهم ففي تصرف الباقين وجهان أصحهما عدم نفوذه قال شيخنا مراده بذلك أن التصرف الصادر من الأربعة قبل التعيين لا ينفذ إذ ما وقع باطلا لا ينقلب صحيحا قوله قاله الرافعي في اختلاف الموكل والوكيل قد جزم به المصنف ثم قوله وقال في البحر نقلا عن بعضهم أن يضمنه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال السبكي وغيره وهو القياس قوله أو فلس قال شيخنا علم من قوله فيما لا ينفذ منه أن محل الانعزال بحجر الفلس بالنسبة للموكل لا للوكيل نعم يتصور فيه بأن يوكله في أن يشتري له كذا بثوب فإن الثوب يكون قرضا على الموكل فإذا حجر على الوكيل بالفلس هنا انعزل قوله لزوال الأهلية لأنه لو قارن منع الانعقاد فإذا طرأ قطعه وكتب أيضا لو سكر أحدهما أو ارتد أو نام لم ينعزل
قوله قال ابن الرفعة والصواب أن الموت ليس بانعزال إلخ لا فائدة لذلك في غير التعاليق وقال الزركشي فائدة عزل الوكيل بموته انعزال من وكله عن نفسه قوله وكلامه كأصله يوهم إلخ كلامه كأصله لا يوهمه بل يفهم صحة قبوله لأنه ينفذ منه بتوكله لغيره قوله وبخروج ما وكل ببيعه عن الملك إلخ لاستحالة بقاء الولاية والحالة هذه قوله والإجارة أي وإن جاز بيع المؤجر لأن مريد البيع لا يؤجر غالبا لقله الرغبات قوله وخرج بالجارية العبد أفاد كلام المصنف الانعزال بتزويج العبد الموكل في بيعه بالأولى وهو كذلك قال شيخنا فقول الشارح وخرج بالجارية العبد أي لفظا لا حكما فهو ملحق بها بالأولى كما تقرر قوله وقضيته ترجيح الانعزال أشار إلى تصحيحه قوله وهو الأوجه الأوجه الأول وعليه فطحن غير الموكل كطحنه وظاهر أنه يكفي في ثبوت الحكم وجود علة من عليه قوله وقال البلقيني أي وغيره وقوله الأقرب أن الوصية إلخ هو المعتمد قوله قال الأذرعي ولعله الأظهر قال الإمام لا أعرف خلافا أن من أباح لغيره طعاما فقال المباح له رددت الإباحة وكان المبيح له مستمرا على إباحته فللمباح له الاستباحة ولا أثر لقوله رددت الإباحة قوله لكن العبد يعصي إلخ أي إن احتاج فيه إلى تردد وسعى بمنع الخدمة وإلا فلا يعصي إذ ليس للسيد الاعتراض على عبده في تصرف لا يضاد الخدمة ولا يمنعها لأنه كلام لا يتعب فيه فلا يتمكن السيد من منعه منه ولا يتوقف فعله على استئذانه قوله إن لم يستأذن مشتريه أي فيما يفتقر فيه إلى إذن السيد بأن كان العبد لا يمكنه الاستقلال بمثله كما قاله في النهاية والبسيط قوله وإلا بأن نسيها
____________________
(2/279)
أي أو جهلها قوله وحمله ابن النقيب أي وغيره قوله وإذا عزل أحد وكيليه لم يتصرفا حتى يبين أو أكثر الوكلاء العشرة أي على الاجتماع انعزل ستة وإذا عينهم ففي تصرف الباقين وجهان وإذا وكل زيدا ببيع معين ثم قال وكلت عمرا بما وكلت به زيدا فقيل هو عزل للأول والأصح لا قوله بعيب أو غيره أي كخيار شرط مأذون فيه قوله لم يبع ثانيا أي لزوال ملك موكله عن المبيع ببيعه المذكور قوله قال الزركشي صح أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في البيان إلا أن يكون قال بعه من فلان بمائة فباع بعضه منه بمائة لم يصح لأن الموكل قصد تخصيص الشراء في المعين بجميع الثمن المقدر فلا تجوز مخالفته قوله ينبغي أن لا يصح أشار إلى تصحيحه قوله وإن اقتضى كلامهما الصحة كلامهما إنما هو في حالة عدم تقدير الثمن قال شيخنا أما مع تقديره فلا بد من مراعاته قوله وقضية التعليل أنه لو كان الحظ في أحدهما تعين أشار إلى تصحيحه قوله إن قال أعط هذا الذهب صائغا فأعطاه ثم امتنع إلخ شمل ما لو كان امتناعه بسبب نسيانه قوله قال الأذرعي وفي إطلاقه نظر والقياس إلخ ما تفقهه واضح ولكن كلامهم غير شامل له قوله أو قال اشتر لي عبد فلان بثوبك هذا مثلا إلخ أي أو بدراهمك والأصح أن هذا العقد وكالة فيه قرض فيجوز وإن لم يذكر قدر الثمن ويغتفر الجهالة بالمقرض
____________________
(2/280)
قوله وإنما رجع بقيمته مع أنه قرض إلخ عبارة أصله ورجع عليه المأمور بالقيمة أو المثل
ا هـ
وأشار به إلى الخلاف في القرض المتقوم هل الواجب المثل الصوري وهو الأصح أو القيمة فالواجب في مسألة الكتاب المثل لا القيمة وعبارة الأصفوني والحجازي ورجع عليه المأمور ببدله قوله وإن قال لوكيل غريمه خذ هذا واقضه به أي أو ادفعه إليه قوله وقضية كلامه أنه لو نازعه غريمه إلخ ليس كذلك وإنما قضيته ما صرح به أصله قوله بأن يقول اشتريت نفسي إلخ علم منه أنه يصح مع تقدم القبول على الإيجاب هو الأصح قوله وقال البغوي لا يحتاج إلى إذن قبل الشراء إلخ هذا هو الأصح قوله ولو قال أسلم كذا من مالك إلخ قال الشيخ أبو حامد لكن لو قال استلف لي كذا في الذمة وأسلمه لي في كر من طعام فلما تم قال اقض هذا الثمن عني من مالك ففعل صح فرع ولو وكلا رجلا في بيع وقالا لا تبع إلا بحضرة فلان أو بع بحضرته فإن باع بغيبته بطل ولو قال لمديونه اشتر لي عبدا بما في ذمتك فاشترى صح للموكل عين العبد أو لم يعين وبرئ من دينه ولو تلف العبد في يده تلف من ضمان الآمر ولو وكل وكيلا ليشتري له فرسا فأخذ الوكيل فرسا وبعثه إلى الموكل على يد ثالث وتلف في الطريق فإن أمره الموكل بالاستيام فاستام وبعثه ضمنه الموكل فقط ولو ركبه الثالث بغير إذن المالك فالقرار عليه وإن لم يأمره الموكل واستام بنفسه وبعث ضمن ولو ركبه الثالث فالقرار عليه وإن أمره البائع بالبعث بلا استيام ولم يركب الثالث فلا ضمان وإن ركب الثالث ضمن
ولو قال ركبت بالإذن وأنكر البائع صدق بيمينه ولو دفع شيئا إلى آخر ليحمله إلى بلد ويبيعه ورده ثم ذهب به ثانيا بلا رد إلى المالك ولا إذن جديد صار ضامنا ولو باع صح البيع ولو دفع دينارا إلى آخر ليدفعه لغريمه فجاء به فقال احفظه لي فهلك عنده كان من ضمان الدافع لا من ضمان الغريم ولو كان له دين على آخر فقال للمديون اشتر كل يوم شعيرا بدرهم وأطعمه حماري فقال المأمور اشتريت وأطعمت وأنكر الآمر صدق بيمينه ولو دفع دابة إلى دلال ليبيعها فركبها للانتفاع لم يضمن ولو دفع ثوبا إلى دلال ليبيعه فلبسه أو ارتدى به فإن كان في وقت يخاف الضياع لو لم يلبس لم يضمن ولو دفع ثوبا إلى بزاز ليبيعه جاز له الدفع إلى الدلال ليعرضه على البيع وقوله ولو قال لمديونه اشتر لي عبدا بما في ذمتك فاشترى صح للموكل كتب عليه الأصح عدم وقوعه للموكل قوله لتولي الطرفين أي الإقباض والقبض وبهذا التقرير اندفع الاعتراض الآتي
____________________
(2/281)
قوله قال الأذرعي والأوجه نعم هو واضح قوله لا إن كذب المخبر وإن قامت بينة عند الحاكم بمضمون الخبر ينبغي تصويره بأن تسبق دعواه الوكالة وطلب الشهادة ففي أصل الروضة في القضاء على الغائب لو تعلق بشخص وقال أنت وكيل فلان الغائب فقال لا أعلم فليس للمدعي إقامة البينة على وكالته في الأصح لأن الوكالة حق له فكيف تقام بها بينة قبل دعواه واعترضه ابن العماد بأن قوله صورة المسألة ما إذا كان المشهور له قد ادعى غير صحيح لأنه متى ادعى الوكالة لا يمكن التفصيل بين أن يقع في قلبه بصدق الشاهدين وكذبهما وبأن قول الرافعي لأن قبولها عند زيد خبر وعند الحاكم شهادة فيه تصريح بأن صورة المسألة ما إذا شهد الشاهدان حسبة عند الحاكم أن عمرا الغائب وكل زيدا فإذا رد الحاكم شهادتهما للمبادرة لم يمتنع على زيد العمل بالوكالة بخبرهما لأنه لا يلزم من بطلان خصوص الشهادة بطلان عموم كون ذلك خبرا فيجوز حينئذ لزيد إذا غلب على ظنه صدقهما أن يعمل بمقتضى الوكالة ويخرج من ذلك فرع وهو أنه لو بادر عدل واحد وشهد فرده الحاكم ووقع في قلب زيد صدقه جاز لأن الاعتماد على خبر الواحد في التوكيل يجوز كما قالوه في نقل الإذن في كتاب النكاح وإنما مثل الرافعي بشهادة العدلين لأن الوكالة إنما تثبت بشهادة عدلين لكونها ولاية الباب الثالث في الاختلاف قوله فالقول قول الموكل صورة لمسألة أن يكون الإخلاف بعد التصرف كما لو اشترى أو باع لتعلق حق الغير به فيخاصمه ويحلف المدعى عليه أما قبل التصرف فلا فائدة في الخصومة لأنه إذا ادعى عليه الوكالة فأنكر فلا حاجة لقولنا القول قوله لأنه بمجرد الإنكار انعزل نقله الزركشي عن الفارقي وهو واضح قوله ولأن الموكل أعرف بحال الإذن الصادر وهذا معنى قولهم من كان القول قوله في شيء كان القول قوله في صفة ذلك الشيء ولو اختلفا في أنها بجعل أم لا ففي المصدق منهما قولان أصحهما أن القول قول الموكل
قوله فرع اشترى الوكيل جارية بعشرين أي وهي تساوي عشرين فأكثر قوله وكان الشراء له بعين ماله مثل الشراء بعين ماله ما لو قال اشتريته لفلان بألف في ذمته قوله نبه عليه البلقيني وهو واضح قوله وإن كذبه البائع وحلف إلخ
____________________
(2/282)
ولكل من الوكيل والموكل تحليفه فإن اجتمعا على الدعوى حلف لهما يمينا واحدة وإن انفرد كل واحد بالدعوى سمعت فإن نكل في الصورتين حلف الموكل لا الوكيل قوله وحذف من كلام أصله ما قدرته بعد وحلف لقول الإسنوي كيف يستقيم إلخ أجاب الغزي عنه بما حاصله أن صورة المسألة أن النزاع وقع في دعوى الوكيل عمله بالوكالة وأنكر البائع حينئذ فيحلف على نفي العلم بها أما إذا وقع النزاع في أنه اشتراه لنفسه أو لا فمسألة أخرى
ا هـ
ويجاب بأن الحلف مطابق للجواب فإنه أجاب بنفي التوكيل والحلف على نفي فعل الغير يكون على نفي العلم أي أنه لا يعلمه ولهذا لو ادعى دينا لمورثه فقال أبرأني حلف على نفي العلم بالبراءة قوله وهو هنا كذلك لأن الوكيل لما ادعى ثبوت الوكالة أو أنه اشترى لزيد بعين ماله وكذبه البائع فقال إنما اشتريت لنفسك والمال لك كان ذلك مستلزما لنفي الأمرين فكأنه قال لم يوكلك زيد ولم يعطك مالا وإذا كان الإثبات مستلزم النفي حلف على نفي العلم مشيا على القاعدة أن من حلف على نفي فعل غيره حلف على نفي العلم ولأنه لو ثبت أنه وكيل وادعى البائع إنك شريت لنفسك وأنكر المشتري كان القول قوله لأنه لا يعلم إلا من جهته إذ النية لا يطلع عليها غيره فلذلك حلف على نفي العلم بالوكالة لا على نفي الشراء لنفسه
قوله وكأنهم سكتوا عنه لأن الغالب إلخ جزم القمولي بأنه إذا اشترى في الذمة ولم يسم الموكل ثم قال اشتريته له والمال له وصدقه البائع أن العقد يبطل لاتفاقهما على وقوع العقد للموكل وثبوت كونه بغير إذنه بيمينه ولو ادعى الموكل أن وكيله باع بغبن فاحش ونازعه الوكيل أو المشتري منه فالأصح تصديق كل منهما بيمينه قوله وإن سماه فإن صدقه البائع بطل مخالف لما سبق في أواخر الباب قبله من تصحيح الوقوع عن الوكيل في الشراء المخالف إذا كان في الذمة وسمي الموكل وتلغو التسمية لأن تسمية الموكل غير معتبرة في الشراء فإذا سماه ولم يمكن صرفه إليه صار كأنه لم يسمه قال ابن العراقي الظاهر أن المذهب هناك محمول على ما إذا لم يصدق البائع فإنها مفروضة هنا في تصديقه وعلله بقوله لاتفاقهما على أنه للغير وهو يقتضي أنهما إذا لم يتفقا على ذلك لا يبطل البيع بل يقع للوكيل كما هو مذكور هناك قوله واحتمل هذا التعليق في البيع للضرورة هذه الصورة كما خرجت عن قاعدة البيع بالتعليق كذلك لا يثبت فيه خيار مجلس ولا شرط لاعتراف البائع بأنها للوكيل قبل البيع أو لغير الوكيل ولذا لا يرد عليه بالعيب قوله فله بيعها وأخذ حقه من ثمنها وأن يؤجرها ويأخذه من الأجرة ثم يردها للموكل ذكره البندنيجي وشمل كلام المصنف
____________________
(2/283)
ما لو كان الوكيل كاذبا واشترى بعين مال الموكل وهو الأصح لأنه غرم للموكل وقد أخذ البائع ماله وتعذر الرد
قوله وإذا حلف الموكل أنه ما أذن له وحلف المشتري ما علمه وكيلا أي ولا بينة تشهد للمدعي بالملك ولا على إقرار البائع له به قبل البيع من المنكر قوله كما صرح به الأصل سيأتي هذا في كلام المصنف قوله صرح بذلك الأصل قد تقدم هذا في كلام المصنف
قوله لأن الأصل عدم التصرف ولأنه إقرار على الموكل قوله بتصديق المرتهن إلخ وجه تصديقه أن الأصل لا بيع قبل الرجوع ولا رجوع قبل البيع فيتعارضان وسلم أن الأصل استمرار الرهن
قوله فرع قول الوكيل إلخ دخل في عبارته الوكيل الذي هو ضامن لموكله دينا وبه أجاب البلقيني وجعل القول قوله بيمينه في الدفع قال ولا يتخيل أن يسقط عن نفسه الدين بقوله لأن الصورة ثبوت قبضه إما ببينة أو بتصديق الموكل ولأن الموكل سلطه على ذلك ولو ادعى الموكل أن وكيله باع بغبن فاحش لم يقبل قوله والأصح تصديق الوكيل أو المشتري قوله ولو بجعل أشار بقوله ولو بجعل إلى الخلاف لكنه في الرد لا التلف قوله في دعوى التلف أي على التفصيل المذكور في المودع قوله ورد العوض والمعوض قال السبكي هذا إذا ادعى الرد مع بقاء ولايته أما لو ادعاه بعد عزله فلا يقبل قوله إلا ببينة قال الأذرعي وهو متابع لشيخه ابن الرفعة في المطلب فإنه قال إن قبول قوله في الرد محله حال قيام الوكالة فإن كان بعد العزل فلا وقضية إطلاق الشيخين وغيرهما عدم الفرق
ا هـ
وقد صرحوا به في المودع وهو نظيره وكتب على قول السبكي ويعضده قول القفال في فتاويه إن قيم الوقف إنما يقبل قوله في الاستدانة ما دام قيما فإذا انعزل لا يقبل
ا هـ
وفيه نظر وكتب أيضا محل قبول قوله في الرد إذا لم تبطل أمانته أما لو طالبه الموكل فقال ما قبضته منك فأقام الموكل بينة بقبضه فقال رددته إليك أو تلف فإنه يضمنه ولا يقبل قوله في الرد ودعوى الجابي تسليم ما جباه للذي استأجره على الجباية مقبول وكتب أيضا مثل الوكيل في دعوى الرد كل أمين ادعى الرد على من ائتمنه بخلاف ما إذا ادعاه على غيره
____________________
(2/284)
قوله ولا يلزم الموكل تصديق الوكيل إلخ لو صدقه الموكل على الدفع إلى رسوله فهل يغرم الوكيل لتقصيره بترك الإشهاد على الوجهين قال الأذرعي وقياس الترجيح في نظائره أن يكون الأصح أنه لا يغرم
قوله لأن الموكل يدعي خيانته إلخ يفهم من التعليل ومن تعبيره بالتسليم تصديق الموكل فيما إذا وجدنا السلعة في يد المشتري ولكن ادعى الموكل أنه انتزعها من وكيله ولم يصرح به الرافعي قوله وصححه الغزالي في بسيطه وجزم به في الأنوار قوله وأصحهما عند البغوي إلخ هو الأصح قوله وبهذا فارق ما مر في العهدة إلخ إيضاحه أن الكلام هناك فيما لم يتقدم دعوى قبض وإنكار من جهة الموكل والكلام هنا فيما إذا ادعى الوكيل أنه قبض الثمن وتلف وأنكر الموكل فهنا يرجع بالثمن على الوكيل لاعترافه بأنه دفعه إليه ولا يرجع على الموكل لإنكاره القبض وكيف يتخيل الرجوع على شخص لم يعترف بقبض ولا إقباض قوله ولا يلزم من تصديقنا الوكيل في الدفع عن نفسه بيمينه إلخ هذا أصل بني الأصحاب عليه مسائل كثيرة وهو أن كل يمين كانت لدفع شيء لا تتعدى إلى إثبات غيره حيث لا يكون ذلك الغير موجودا
ومن نظائرها ما إذا ادعى البائع حدوث العيب وادعى المشتري قدمه وصدقنا البائع بيمينه فلو حصل انفساخ بتحالف أو نحوه لم يقبل قوله لأخذ الأرش وما إذا ادعى الزوج أنه وطئ في صورة لعنة فأنكرت فالقول قوله في دفع الفسخ وإن كان الأصل عدم الوطء فإذا حلف ثم طلق وأراد أن يراجعها لم يكن له ذلك على الأصح
قوله أو ماتوا أو جنوا أي أو فسقوا
____________________
(2/285)
قوله قال المتولي والقول قوله في الإشهاد الأصح أن القول قول الموكل قوله ولو حاكما كما صرح به القاضي أبو الطيب قال الأذرعي يجب أن يكون ذلك في القاضي العدل الأمين كما ذكره الأصحاب في باب الوديعة فلا يجوز لغير الأمين وضع يده على مال اليتيم ونحوه
قوله وتعبيره بما قاله أي كالدارمي قوله لم يكن له ذلك فإن أخر للإشهاد ضمن قوله صحح البغوي الامتناع وجزم الأصفوني والحجازي وغيرهما بترجيحه وهو قضية كلام الشرح الصغير والمحرر والمنهاج وغيرها ويرجح بأنه ربما رفعه إلى قاض يرى الاستفصال كالمالكي فيسأله هل غصبت أم لا قوله وقطع العراقيون بعدمه وجزم به في الأنوار
قوله لمن صدقه بأنه وارث أي أو مالك اللقطة قوله ولا وارث له غيره أي وهو رشيد فرع قال لك على فلان الميت ألف دين وله في يدي ألف ولا يعرف له وارث قال القفال يجب تسليم المال إليه لاعترافه بأن ما يستحقه إرثا يستحق بالدين ولا فرق بين أن يقر بإرث وبين أن يقر بدين قوله أما في العين فلا لما فيه من التصرف إلخ يرد بأنه إنما تصرف فيه بتسليمه لوكيل مالكه عنده وبأن التقسيم المذكور عقبه برده وكتب قال شيخنا هو محمول على ما إذا لم يغلب على ظنه صدقه فإن غلب جاز قوله فلا يطالب القابض باقيا عنده أو تالفا قوله وكالوكالة في ذلك الحوالة إلخ قال في الأنوار ولو دفع إلى الوارث ثم بان حياة المالك غرم الدافع ورجع بالمدفوع بخلاف صورة الحوالة
____________________
(2/286)
قوله لا يخفى أن الدافع مصدق للقابض إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو ادعى بعد الجحود التلف إلخ لو اعترف بالأصل وقال أرد أو أدفع دفعا آخر ثم ادعى أنه كان تالفا ولم يشعر به وأقام بينة على التلف السابق سمعت وحلف على أنه كان جاهلا وسقط عنه الضمان
قوله لا تسمع دعوى الخيانة حتى يبينها إلخ لو قال الموكل طالبتك برد المال أو بالثمن المقبوض فامتنعت مقصرا إلى أن تلف وقال الوكيل لم تطلب ولم أك مقصرا أو متمسكا من الرد صدق بيمينه ولو دفع مالا إلى آخر ليودعه غيره ثم جاء وطالبه فأنكر تسليم الوكيل إليه صدق بيمينه ولو سلم مالا إلى آخر وقال اقض به دين فلان علي كان للدائن مطالبة الوكيل ولو وكله بشراء عبد فاشترى وقال اشتريت لك وقال بل لنفسك صدق الوكيل ولو اشترى شيئا وكالة ثم اختلفا في قدر الثمن صدق الموكل ولو ادعى أنه أقرضه ألفا فأنكر المدعى عليه أن عليه شيئا فأقام المدعي بينة على أنه أقرضه ألفا وأقام المدعى عليه بينة أنه قضاه ألفا ولم يعلم التاريخ فبينة القضاء أولى
ولو أنكر القرض من أصله فأقام بينة على الإقراض والمدعى عليه على القضاء فبينة الإقراض أولى ويلزمه الألف
قوله بأن الوكيل يلزمه الاحتياط إلخ وبأن حق الوديعة الإخفاء بخلاف أداء الحق قوله ويجوز عقد البيع والنكاح بالمصادقة على الوكالة به لأن الاعتماد في العقود على قول العاقد دفعا للحرج والمشقة بالمدافعة وتعذر الإثبات عند أنفسهم لكن يشترط علم الزوج بالوكالة إما بنفسه أو بإخبار عدل أو عدلين وكذا علم الولي بوكالة وكيل الزوج نعم لو كان ذلك بمحضر القاضي فإنه يحتاج إلى البينة بخلاف المحكم فإنه بمعزل من سماع البينة على الغائب والحكم عليه ولو أنكر الموكل الإذن أو أقر به وأقام العاقد بينة على إنكاره بعد العقد حكم في النكاح بالبطلان وسقوط الصدق إذا حلف وفي خلع الأجنبي كاذبا وفي البيع بوقوعه للوكيل وفي صورة البينة إذا أنكر الموكل التوكيل اندفع النكاح ويلزمه الصداق ولا يصدق باليمين لسقوطه
كتاب الإقرار
قوله وشرعا إخبار عن حق سابق أي على المخبر لأنه إن كان له على غيره فدعوى أو لغيره على غيره فشهادة وهذه أقسام الخبر عن خاص وضبطها ابن عبد السلام بضابط آخر وهو أن القول إن كان ضارا لقائله فهو الإقرار وإن لم يكن ضارا به فإما أن يكون نافعا له أو لا والأول الدعوى والثاني الشهادة
ا هـ
والقسم الثاني الإخبار عن عام أن يكون المخبر عنه عاما لا يختص بغيره وينحصر أيضا في ثلاثة الرواية والحكم والفتوى لأنه إن كان خبرا عن محسوس فهو الرواية وإن لم يكن فإن كان فيه إلزام فهو الحكم وإلا فالفتوى قوله لأنا إذا قبلنا الشهادة على الإقرار فلأن نقبل الإقرار أولى
____________________
(2/287)
لأنه أبعد عن التهمة ولهذا يبدأ الحاكم بالسؤال عنه قبل السؤال عن الشهادة قال القاضي أبو الطيب ولهذا لو شهد شاهدان للمدعي ثم أقر المدعى عليه حكم بالإقرار وبطلت الشهادة
قوله الأول المقر فشرطه أن يكون مطلق التصرف مختارا وأن لا يكذبه حس ولا شرع
قوله ويستثنى من الأول إقرار الوكيل بالتصرف إذا أنكره الموكل وإقرار ولي الثيب بنكاحها قوله فلا ينفذ وإن أمكنه إنشاؤه فيزاد في الحد في حق نفسه قال البلقيني لو أشار الولي إلى عين لمحجوره وأقر بها لغير محجوره لم يصح إقراره ما لم يعين السبب في الأصح ولو باعها صح قطعا قوله والمريض بأنه كان وهب وارثه وأقبضه في الصحة وكذا لو أقرت أنها كانت أبرأت زوجها في الصحة أو أنه وهب أجنبيا وأقبضه في الصحة
قوله ويصدق في دعوى البلوغ بالاحتلام المراد بالاحتلام الإنزال في يقظة أو منام قوله ما لو علق العتق بمشيئة غيره فقال شئت فإن المشيئة وإن كانت تحصل بنفس اللفظ لكن إرادة الطلاق بذلك اللفظ لا تعلم إلا من جهة اللافظ لأنه قد يقول شئت ويقول نويت به غير الطلاق فلا بد من إرادة اللفظ لمعناه وإرادة اللفظ لمعناه لا يعلم إلا من جهته وقد يقول شئت ثم يدعي أنه شاء عدم الوقوع قوله ولا يقبل بالسن إلا ببينة ولو كان غريبا قال القفال ولا يقبل إلا من أهل الخبرة ولو شهد على أنه بالغ ولم يعين بأي وجه بلغ سمعت ولو شهد أنه بالغ بالسن لزم البيان لاختلاف العلماء فيه وقوله سمعت أشار إلى تصحيحه وكذا قوله لزم البيان قوله ففي تصديقه وجهان في فتاوى القاضي إلخ أصحهما قبوله قوله قال الأذرعي والمختار استفساره وقال الزركشي إنه الأقرب قوله ولو طلب غاز سهمه عن المقاتلة أو طلب ولد المرتزق إثبات سهمه في الديوان قوله وادعى البلوغ بالاحتلام حلف سأل البلقيني عن شخص أسلم وله فرع يمكن بلوغه بالاحتلام فادعى أنه بلغ الاحتلام فهل يحلف أم لا فأجاب ينبغي أن يجيء في تحليفه الوجهان المذكوران في ولد المرتزق إذا ادعى البلوغ بالاحتلام وطلب إثبات اسمه في الديوان أرجحهما التحليف فإن نكل قضى بإسلامه لا بالنكول لأن الأصل عدم البلوغ ولم أر من تعرض لذلك
فرع لو باع شيئا فادعى المشتري أنه صغير والبيع فاسد قال ابن الصباغ ينبغي أن لا يحلف لأن المدعي مقر بأن اليمين لا تستحق عليه لصغره فإن ادعى عليه بعد بلوغه أنه كان صغيرا حينئذ حلف
وقوله قال ابن الصباغ ينبغي إلخ قال شيخنا على أن المذهب عدم قبول قوله لأن إقدامه على العقد يكذب دعواه الصبا قوله ويجاب بأن الكلام في الأولى إلخ جمع بعضهم بين كلامي الشيخين بأن صورة المسألة هنا إذا قال البائع للمشتري بعتك وأنت الآن صبي فقال بل أنا بالغ لم يحلف لأن المدعي معترف بعدم صحة يمينه ولأنه لما أقدم على معاملته كان ذلك متضمنا لعدم صحة دعواه الصبا فأشبه المرأة إذا أذنت في النكاح ثم قالت بعد ذلك بيننا رضاع محرم فإنه لا يسمع منها وكما لو باع دارا ثم ادعى أنه كان وقفها بخلاف الغازي الذي حضر الوقعة إذا ادعى السهم فإنا لم نحلفه على الصبا ولا على البلوغ لأن قوله في البلوغ مقبول وإنما حلفناه على استحقاق السهم احتياطا ويمينه موافقة لدعواه لا معارض لها وتصحيح الرافعي أنه لا يعطى ينبغي أن يكون محله إذا اعترف بالبلوغ بعد انقضاء الحرب والحيازة فإن أقر به قبل القتال أو بعده وقبل الحيازة استحق السهم قطعا أو يعكس التصحيح
ا هـ
قوله ويقبل إقرار السفيهة بالنكاح بأن تقول زوجني منه ولي بحضرة عدلين ورضاي إن كان شرطا
____________________
(2/288)
قوله قال البلقيني أي وغيره قوله وينبغي تقييده بما إذا لم يكن إلخ ما بحثه واضح وهو مأخوذ من كلام الروياني قوله فلا ينبغي أن يؤاخذ به أشار إلى تصحيحه
قوله وإن أقر العبد بمال إلخ لو أقر العبد لسيده بمال وبان أنه كان حرا صح الإقرار قاله البغوي في فتاويه قوله إلا بدين معاملة في نسخة غير قرض
ا هـ
ومثل القرض الشراء فاسدا لأن الإذن لا يتناول الفاسد قوله وإقرار المأذون بما لا يتعلق بها كالقرض إلخ استشكله الغزي بأنه إن اقترض لنفسه فالقرض فاسد أو للتجارة بإذن سيده فينبغي أن يؤدي منه لأنه مال تجارة
ا هـ
كلامهم يفهم أنه اقترضه لحظ نفسه
قوله بخلاف العبد فإنه يؤدي إلى فوات حق السيد قوله محله كما قال الإسنوي وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كنظيره من المفلس أجاب عنه القاياتي بأن العبد الأصل فيه أنه لا يصح إقراره بخلاف المفلس قوله أما إذا صدقه السيد أي ولم يكن مرهونا ولا جانيا قوله فيتعلق بذمته لتقصير معامله أنه لو كان البائع صغيرا أو نحوه أن يتعلق البدل برقبة العبد وهو الصحيح
تنبيه القاعدة أن ضمان المال المتعلق بالعبد إن وجب بغير رضا مستحقه كإبدال المتلفات تعلق برقبته وإن أتلفه بإذن سيده وإن وجب برضا مستحقه دون سيده كبدل المبيع والقرض تعلق بذمته دون كسبه ورقبته وإن وجب برضا المستحق والسيد فإن لم يكن تجارة كالنكاح والضمان والشراء لغير التجارة تعلق بجميع أكسابه ومال تجارته وإن كان تجارة تعلق برأس المال وربحه وأكسابه
قوله وهذا ما نقله في الروضة هنا عن البغوي وهو الأصح قوله ومن نصفه حر إلخ إقرار المكاتب في البدن والمال كالحر ويؤديه مما في يده فإن عجز نفسه ولا مال معه فديون معاملاته يؤديها بعد عتقه وأرش جنايته في رقبته تؤدى من ثمنه قوله والظاهر أن ما لزم ذمته في نصفه الرقيق إلخ ما بحثه مردود إذ ما لزم ذمته في نصفه الرقيق لا يتعلق بما ملكه بنصفه الحر
قوله لا يقبل إقراره على عبده بموجب عقوبة إلخ قال ابن خيران في اللطيف إقرار الإنسان
____________________
(2/289)
على نفسه مقبول وعلى غيره غير مقبول إلا في خصلة واحدة وهو إذا أقر جميع الورثة بوارث ثبت نسبه ولحق من أقروا عليه قال وكل من أقر بشيء يضر بغيره فلا يقبل إقراره إلا في خصلة واحدة وهو أن العبد إذا قتل أو قطع أو سرق فإن في إقامة الحد عليه ضرر سيده
قوله فرع يقبل إقرار المريض للأجنبي ويساوي البينة وكذا للوارث أي كإقرار الزوجة في مرض موتها بقبض صداقها من زوجها وكتب أيضا ولبقية الورثة تحليف المقر له على أن المقر به كان يلزم المقر أن يقر لي به لكونه دينا في ذمته فإن نكل حلفوا وبطل ع وبهذا أفتيت وإن قال القفال لو أراد الوارث تحليف المقر له على الاستحقاق لم يكن له ذلك
ا هـ
قال الزركشي ينبغي أن يستثنى ما إذا كان ملكه للعين في حالة مرض الموت فإنه إذا أقر بها مطلقا وقالت الورثة عن هبة وقال المقر له بل عن معاوضة لا محاباة فيها فالقول قول الوارث بيمينه لأن الأصل عدم المعاوضة وهي نظير الأب يقر لولده بشيء ثم يفسره بالهبة ليرجع فيه فيقبل في الأصح حملا للإقرار على أضعف الملكين وأدنى السببين
قوله ولأن الظاهر أنه محق إلخ ولأنه لو أقر له في الصحة لنفذ وكذا في المرض كالأجنبي ولا تهمة فإنه مشرف على الآخرة فهو أدعى لصدقه وإن سلم فالتهمة أيضا موجودة فيما إذا أقر لأخيه ولا ولد له ثم حدث له ولد ثم مات وقد سلم الخصم صحة الإقرار له ومنتفية عما لو أقر لأخيه وله ولد فمات وصار الأخ وارثه وقال إن الإقرار يبطل قوله ولو بهبة مقبوضة له في الصحة فلو لم يقيد بالصحة بل أطلق الإقرار بأنه وهب وارثه كذا أو قال في عين عرف أنها كانت للمريض هذه ملك لوارثي نزل ذلك على حالة المرض ذكره القاضي حسين
قوله قال البلقيني ولو أقر الوارث لمشاركه إلخ وقد أفتيت به وهو من النفائس
قوله فيحمل ما هنا على ما لا تبرع فيه أشار إلى تصحيحه
قوله ثم قال وقبول إقراره حال الضرب إلخ
____________________
(2/290)
قال السبكي إذا انحصر الصدق فيه وعلمه المكره فالظاهر أنه إكراه لأنه لا يخليه إلا به قال العلائي وما قاله النووي ولا ينبغي أن يكون لهذا الإقرار أثر وقوله فالظاهر أنه إكراه أشار إلى تصحيحه
قوله فقال والصواب أن هذا إكراه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه سواء أقر حال الضرب أو بعده وعلم أنه لو لم يقر ضرب ثانيا
قوله وشرطه أهلية الاستحقاق للمقر به أي لأن الإقرار بدونه كذب قوله فالإقرار للدابة باطل لأنها لا تملك شيئا ولا تستحقه قوله فالأشبه الصحة أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح الروياني كالماوردي قوله وحمل على أنه جنى عليها إلخ أو جنت على مال المالك في حال ركوب المقر ونحو ذلك قوله ويكون المقر به ملكا لمالكها حين الإقرار لأنه الظاهر وإن احتمل أن يريد مالكا آخر قبله إلا أن تدل الحال على خلاف ذلك كما لو اشتراها أو اتهبها أو قبل الوصية بها فقال قائل في ذلك المجلس ذلك فلا يمكن الحمل على مالكها الآن قطعا قوله فإن لم يقل لمالكها إلخ اعترضه الأذرعي بأن الإمام نقل عن الأصحاب أنهم حملوه على مالكها في الحال ثم قال الإمام وفيه نظر من جهة أنه لم يعين المقر له وظاهر الوسيط والوجيز يوافق ما نقله الإمام عن الأصحاب
ا هـ
وحينئذ ما قاله الرافعي موافق لبحث الإمام دون منقوله
قوله والإقرار للعبد إقرار للسيد لينظر فيما لو أقر لعبيد موقوفين على جهة بر كمسجد معين أو رباطا أو غيرهما إذ الوقف عليهم والإيصاء لهم صحيحان ويصرف في مؤنهم ولا شك فيه إذا بين جهة ذلك كما في الماشية المسبلة وأولى قوله قال البلقيني وقضية قواعد المذهب إلخ قال شيخنا ضعيف قوله قال الزركشي كالأذرعي ولو رد القن الإقرار إلخ ظاهر كلامهم يخالف ما قالاه ثم رأيت عبارة القمولي في جواهره وهي ولو رد العبد الإقرار فإن كان مأذونا ارتد وإلا فلا على المذهب
ا هـ
فإن حمل على الإذن في الرد فلا إشكال وكذا إن حمل على إقرار بقصاص أو نحوه
فرع قال صاحب المهذب والتذكار ولو أقر لعبد بالنكاح أو القصاص صح وإن كذبه السيد لأن الحق له لا للسيد وقال القفال والقاضي والبغوي لا يصح إلا بتصديقه وصدق بيمينه في أنه لم يأذن قوله والموصى بمنفعته فيكون للموصى له الموافق للقواعد مراجعة المقر ويعمل بمقتضى تفسيره فقد يكون لمالك رقبته وقد يكون للموصى له
قوله وكذا إن أطلق كأن قال له علي ألف استدنته أو غصبته ولم يقل منه ولا من أبيه قوله باعني به شيئا أو أقرضنيه إلخ فإن قدم ذكر السبب فقال من ثمن مبيع ابتعته من الحمل على ألف لم يصح قطعا قوله وهذا ما جزم به في أصل المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال السبكي وكلام الشافعي في الأم يشهد لما رجحه النووي قوله أصحهما القطع بالصحة وقال السبكي إنه أقوى قوله وذكر مثله صاحب الأنوار والزركشي قال الزركشي وعجيب من فهم المصنف على جلالته خلافه
تنبيه ولو أقر لمسجد أو رباط أو قنطرة أو مقبرة بمال فهو كما لو أقر لحمل كما سيأتي
____________________
(2/291)
قوله من وقت الإقرار أي إن لم يعلم سبب الاستحقاق وإلا اعتبرت المدة منه قوله من حين سبب الاستحقاق إلخ فالاعتبار بوقت الموت في مسألة الوراثة بوقت الإيصاء في صورة الوصية وبذلك صرح القفال في شرح التلخيص وفي تجريد ابن كج قال الشافعي فجاز أن يكون حلق قبل الإقرار وجاز أن يكون حلق بعد الإقرار فالإقرار باطل قوله بخلاف ما إذا كانت فراشا له أو وطئت بشبهة في المدة
قوله وكان القاضي يستفهم حسبة إلخ قال في الخادم يمكن توجيه مطالبة الحاكم بالتفسير بأنه يحتمل أن يكون لا وارث له إلا بيت المال أو بيت المال وغيره فيجب عليه الاستفسار ليجوز حق بيت المال قوله فإن تعذر سوى بينهما قال الزركشي سيأتي في الوقف فيما لو اندرس شرط الواقف ما يؤيده
قوله فظاهر كلام المختصر جواز الإقرار إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في الأنوار ولو قال لفلان الميت علي أو عندي كذا صح وكان إقرار الوارثة وتقضى منه ديونه لأنه تركة
قوله لأن يده تدل على الملك ظاهرا إلخ ولأنا لا نعرف مالكه ونراه في يد المقر فهو أولى الناس بحفظه قال القمولي
وقضية العلة الأولى أن يده يد ملك وهو ما في المهذب وصرح به المتولي وجزم به الرافعي عند رجوعه عن التكذيب
وقضية العلة الثانية أن يده يد استحفاظ وهو قضية كلام الغزالي وغيره قال في المطلب وهو الأشبه وقول السبكي إن قضية كلام الرافعي أنه لا يكون ملكا يتوقف فيه ع وتظهر فائدة هذا فيما لو كان المقر به أشجارا وعليها ثمرة أو حيوانا وله نماء أو كسب لمن يكون وقوله قضية العلة الأولى إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وعليها اقتصر في الشرح الصغير
____________________
(2/292)
قوله والظاهر أنه إن كان ظانا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر أن تكذيب وارث المقر له كتكذيبه أشار إلى تصحيحه
قوله ويحتمل أن يقال ما هنا في العين إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو أقر له بعبد فرده لم يحكم بعتقه شمل ما لو كان هذا العبد ممن يعتق على المقر له قوله الركن الثالث المقر به حد المقر به ما جازت المطالبة به وقيل ما جاز الانتفاع به وصححه الماوردي قال القمولي وهو أصح قوله أو نوى هذا لزيد أي أو مالي ماله قوله لأن الإضافة إليه تقتضي الملكية إلخ أي وما أتى به جملة واحدة قوله فينافي الإقرار به لغيره يعني لأن قوله لزيد لا يستقل بالإفادة وقد تقدمه ما يلغيه وهو قوله داري أو داري هذه أو ثوبي أو ثوبي هذا فبطل لأجل ذلك ونظيره ما إذا قال من ثمن خمر له علي ألف لا يلزمه لأن قاعدة الشافعي في الإقرار طرح الشك والبناء على اليقين وعدم النظر إلى الغلبة فظاهر الإضافة عنده تحمل على الملك ولهذا لو حلف لا يدخل دار زيد لم يحنث إلا بدخول دار يملكها ومع الحمل على الحقيقة يناقض آخر الكلام أوله وآخره لا يستقل بالإفادة فألغي قوله واستشكل الإسنوي عدم صحة الإقرار في الأوليين هما ولو قال الدار التي اشتريتها لنفسي أو ورثتها ع قوله فيطرح آخره ويعمل بأوله لأنه يشتمل على جملتين مستقلتين إذ ليست إحداهما صفة للأخرى قوله كما صرح به الإمام وغيره واقتضاه كلام الشيخين قوله وإن شهدت بينة هكذا لم يقبل لصحة الإقرار وثبوته لأن الشهادة بالملك حال الإقرار تنافيه قوله وفارقت المقر بأنها تشهد على غيرها إلخ
____________________
(2/293)
ولو أقر ثم قامت بينة بأنه كان في ملكه إلى أن أقر لم يصح الإقرار أيضا على هذا القياس كذا قال الهروي في الأشراف قوله أو قال الدين الذي كتبته على زيد لعمرو صحيح حتى لو كان به رهن أو كفيل لم ينفك بخلاف ما إذا انتقل الدين بالحوالة قوله وقيد في التهذيب صحة الإقرار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا في نحو صداق إلخ كالمتعة والحكومة والمهر الواجب في وطء الشبهة وأجرة بدن الحر ونفقة الزوجة وكسوتها وقال القفال إذا أقر لرجل بما هو في ذمة آخر فالجملة أن كل مال احتمل أن يكون ذلك في أصله للمقر له حكم بصحة الإقرار وإن كان لا يحتمل أن يكون ذلك المال في أصله للمقر له به فذلك الإقرار باطل
ا هـ
قوله فلا يصح إقرار المرأة إلخ أي الحرة قوله في ذمة الزوجة أي أو غيرها قوله عقب ثبوت الثلاثة لهم بحيث لا يحتمل جريان ناقل وكذا سائر الديون قال البلقيني يقال عليه ليست سائر الديون كذلك لأنه يحتمل أن يكون من وقعت المعاملة معه في الظاهر وكيلا فلا يكون الدين له في الباطن فيصح أن يقر به عقب المعاملة من غير احتمال جريان ناقل
فروع لو قال هذا العبد لفلان فادعى الشراء منه لم تسمع ولو قال هذا العبد لفلان وقد اشتريته منه أو جاء بعد زمان يحتمل الشراء وادعى سمعت قال البغوي في الفتاوى ولو قسمت تركة بين جماعة ثم أقر واحد منهم في المجلس بما يخصه لآخر بطل ولو ادعى ملكية شيء لنفسه ثم أقر به لإنسان من غير أن يتخلل بين الإقرارين ما يتضمن نقل الملك فإقراره مقبول قوله أما السيد فقد يقال إذا ملكه سقط دينه عنه قال شيخنا كلامهم في سقوط دين السيد على عبده على ما فيه من تفصيل أما سقوط دين لعبد على من ملكه بعد ثبوته ففي كلامهم في السير ما يشعر بعدم السقوط كا
قوله تحت يد المقر وتصرفه خرج به المرهون ونحوه وما في يده لغيره كمحجوره ووقف هو ناظره ويستثنى من اشتراط كون المقر به في يد المقر مسائل
الأولى ما إذا باع الحاكم مال الغائب بسبب اقتضاه ثم قدم وادعى أنه كان قد تصرف فيه قبل البيع فإنه يقبل منه كما نقله الرافعي قبيل كتاب الصداق عن النص وحكى قولا آخر أنه لا يقبل
الثانية ما لو باع شيئا بشرط الخيار ثم ادعاه رجل فأقر البائع في مدة الخيار أنه ملك المدعي فإنه يصح إقراره في مدة الخيار أنه ملك المدعي فإنه يصح إقراره وينفسخ البيع لأن له الفسخ قاله في زيادة الروضة في آخر الباب الثالث من الإقرار
الثالثة وهب لولده عينا ثم أقبضه إياها ثم أقر بها لآخر فإنه يقبل إقراره كما أفتى به صاحب البيان قال الأذرعي ولم أره لغيره ويشبه أنه مفرع على أن تصرف الواهب رجوع والأصح خلافه قوله قال الزركشي وعلم منه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن قال هو حر ثم اشتراه أي لنفسه شمل ما لو كان المقر كافرا و العبد مسلما
____________________
(2/294)
قوله فللمشتري أخذ قدر الثمن من تركته شمل قوله تركته ما اكتسبه وما ورثه من أقاربه بالحرية الظاهرة وما ملكه بالهبة أو الوصية أو من الغنيمة بحضوره الوقعة أو من الزكاة بسبب الفقر قوله أو صادق فالكل للبائع إلخ علم منه أنه لو مات البائع وورثه المشتري أنه يأخذ كل التركة قوله وصرح به البلقيني وغيره وهو ظاهر
تنبيه لو كان المقر بحريته مستأجرا أو مرهونا أو جانيا ثم انتقل إلى ملك المقر بإرث أو نحوه فهل يحكم بحريته حتى تكون أكسابه في حالة الرهن أو الجناية ولو كانت أمة فوطئت بشبهة كان المهر لها أو حدث ما يوجب فسخ الإجارة كانت المنافع له فيه نظر ولو أقر بأن هذه الدار وقف ثم اشتراها فالحكم كذلك قال الشافعي لو اشترى أرضا وبناها مسجدا فجاء رجل وادعاها وصدقه المشتري لزمه قيمتها ولو شهد لرجل بضيعة فردت شهادته ثم اشتراها بنفسه وله شريك فهو أولى من المقر له لأن حق الشفيع يجب بالعقد لا بملك المشتري وحق المقر له إنما يجب في ملك المشتري فحق الشفيع أسبق ولأن المشتري لو ملكه لم يبطل حق الشفيع وكذا إذا أقر به ولأن قوله يقبل في حقه لا في حق غيره قاله العبادي في الزيادات ولو أقر بأن مورثه أوصى لزيد بهذا العبد ولا مال له غيره وأنه قبل فادعى رجل دينا على الميت فأنكره الوارث فأقام المدعي به بينة وبيع العبد في الدين ثم اشترى الوارث ذلك العبد أو ورثه فظاهر المذهب أن للموصى له أخذه منه بحكم الإقرار الأول كما لو أقر بحرية عبد ثم اشتراه
قوله أو لم يخلف ورثة فماله لبيت المال إلخ قال البلقيني فيه أمران أحدهما لا ينبغي إطلاق أن المال لبيت المال في صورة أعتقه غيرك بل ينبغي أن يستفصل المقر ويعمل بما يظهر من قوله فإن تعذر صار كعتيق لم يظهر له وارث بالولاء
ثانيهما قوله وليس له أخذ شيء منه ينبغي في صورة أعتقه غيرك إن أضاف إلى ذلك إنك اشتريته وأنت لا تدري وظلمت بأخذ الثمن ثم علمت ولم تعمل بمقتضاه أن يأخذ من تركته قدر الثمن إذا لم يكن مستحق التركة غير المعتق الأول لما تقدم قوله نبه على ذلك الزركشي أي كالبلقيني
قوله وظاهر أنه لا حاجة لتقييدهما وأنت إلخ وأنه إنما يأخذ إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقضية ترجيح صحته إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الماوردي وسواء إلخ يحمل كلام الماوردي على الآيسة قوله وقال السبكي وغيره ينبغي إلخ قال شيخنا هو الأصح لأنها رقيقة ظاهرا قوله وقضية ما ذكر صحة الإجارة أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/295)
قوله قال السبكي صحتها من جهة مطالبة المكتري بالأجرة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وكان المراد إلزامه الأجرة مؤاخذة له لأن العقد صحيح في نفسه ويمكن أن تصور بأن يأذن لها سيدها بأن تؤجر نفسها قوله وجه المنع إلخ وهو أصحهما قوله قال الزركشي وهذا هو المرجح قال البلقيني الأرجح من الوجهين أنه لا يأخذ لئلا يتجدد رق بعد عتق ولأن الإنسان لا يقبل إقراره على نفسه والحالة هذه بالرق
قوله الركن الرابع الصيغة إلخ قال لشاهدين اشهدا علي بأن لفلان علي أو في ذمتي كذا لم يكن ذلك إقرارا ولا تجوز لهما الشهادة عليه قاله الغزالي لأن الموجود منه صيغة أمر لا صيغة إخبار فكأنه قال اشهدا علي بما تعلمانه قبل ذلك نقله ابن العماد وسيأتي ما يخالفه قال بعضهم وما ذكره الغزالي هنا قد ذكروا في الوقف ما يخالفه فقال في فتاويه إذا قال للشهود اشهدوا علي إنني وقفت جميع أملاكي وذكر مصارفها صارت الجميع وقفا ولا يضر جهل الشهود بالحدود ولا سكوته عن ذكر الحدود ومهما شهدوا عليه بهذا اللفظ ثبت الوقف قال شيخنا وبما ذكره الغزالي أفتى به ابن الصلاح والوالد وشيخه الشارح والظاهر أنه المعتمد وعلى اعتماده فيمكن الفرق بين الإقرار والوقف بأن الأول محض إخبار والثاني إنشاء على أن الشارح في فتاويه سوى بين الإقرار والوقف في عدم الصحة بما ذكر وكتب أيضا على كلام الغزالي الذي رجع إليه الوالد رحمه الله آخرا في فتاويه صحة الإقرار بصيغة اشهدوا بلفظ الجميع أو التثنية علي بكذا كما سيأتي إيضاحه بعد ورقة
قوله لذلك أي لأنها ظروف قوله وهذا ما رجحه الشيخان بحثا أشار إلى تصحيحه قوله فالقياس أنه يرجع إليه في تفسير بعض ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن لم يكن معينا فلا بد إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله من الألفاظ المذكورة أي علي أو عندي أو نحوهما وإلا فهو خبر لا يقتضي ثبوت حق على المخبر ولا عنده قوله فإن قال في جوابه نعم إلخ وكذا نعم جوابا لقول القاضي ما تقول فيما ادعاه عليك فإن لم يقل فيما ادعاه عليك فتردد الأصح أنه ليس بإقرار قوله أو بلى كون الجواب ببلى بعد الإثبات إقرارا نظرا للعرف وإن كانت قاعدة العربية أنها لا يجاب بها إلا بعد النفي نعم في صحيح مسلم في قول النبي صلى الله عليه وسلم أنت الذي لقيتني بمكة فقال بلى لكنه قليل قوله أو أجل قال الأذرعي وأكثر أهل زماننا لا يعرف معنى أجل فالوجه عدم المؤاخذة بإطلاقها بل يجب استفسار مطلقها
ا هـ
ولا شك أن جير كذلك فس قوله إلا إن صدر بصورة الاستهزاء ففيها تردد قال في شرح إرشاده إلا أنه إن انضم إلى الصريح قرينة تقتضي الاستهزاء كتحريك الرأس والإشارة الدالة عليه لا يكون إقرارا على الأصح ولم يتعرض في الحاوي للاستهزاء ولا بد من ذكر ما هو عبارة ابن الوردي قلت وإن انضم إلى الصريح ما يفهم الاستهزاء فليس ملزما
وقال في الأنوار واعلم
____________________
(2/296)
أن اللفظ وإن كان صريحا في الإقرار فقد تنضم إليه قرينة أو قرائن تصرفه إلى الاستهزاء والتكذيب كتحريك الرأس الدال على شدة التعجب والإنكار
ا هـ
قال الناشري وما قاله الرافعي من اتباع القرائن سديد وقوله قال في شرح إرشاده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأجاب عنه السبكي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا لو قال أنا أقر لك به إلخ وخالف قول الشاهد أشهد بكذا فإنه إقامة للشهادة وإن أتت صيغة وعد لأن إقامتها لا تتأتى إلا بهذا اللفظ قوله قال الرافعي ولك أن تقول إلخ قال الزركشي الأولى أن يقال إن الإنكار والإقرار نقيضان وإن انتفى أحدهما ثبت الآخر فلذلك قطعوا بكونه مقرا قوله ونفي النفي إثبات فلو قال ما ما له عندي شيء أو ما ما بعته هذه العين أو نحو ذلك صار التقدير له عندي شيء وبعته هذه العين وسببه أن التأسيس خير من التأكيد نعم إن ادعى المقر أنه أراده قبل منه كما لو كرر أنت طالق قوله ورد بأن النظر في الإقرار للعرف إلخ شمل كلامه ما إذا كان المقر نحويا والحقيقة العرفية مقدمة على الحقيقة اللغوية قوله وملكتها منك أي أو عليك
قوله ونعم إقرار لمن قال اشتر عبدي تخصيصه صورة المسألة بالشراء يقتضي أنه لو قال استأجر عبدي هذا أو ارتهنه أو استعره أو تزوج مني جاريتي هذه فقال نعم لا يكون إقرارا والظاهر خلافه وقوله والظاهر خلافه أشار إلى تصحيحه قوله وجوابك للمتقاضي بنعم إلخ عبارة الأصل ولو قال اقض الألف الذي لي عليك فقال أعطني غدا أو ابعث من يأخذه أو أمهلني حتى أضرب الدراهم أو أفتح الصندوق أو اقعد حتى تأخذ أو لا أجد اليوم أو لا تدم المطالبة أو ما أكثر ما تتقاضى أو والله لأقضينك قال الإسنوي وما ذكر من اللزوم في أعطي غدا ونحوه مما عري عن الضمير العائد إلى
____________________
(2/297)
المال المدعى به مردود بل يتعين أن يكون التصوير عند انضمام الضمير كقوله أعطيه ونحوه ولهذا لو قال أنا مقر أو لست منكرا أو أنا أقر فليس بإقرار وحينئذ فيكون قول الرافعي أنا موافقهم في الأكثر للاحتراز عن هذه الصورة قال ابن العماد وما استدركه لا يبعد أيضا مع الضمير لأن قوله أقضيه يحتمل أقضيه غيرك فكان ينبغي أن يقول أقضيه لك والوجه إجراء كلام الرافعي على ظاهره لأن قوله اقض هذا جواب لقوله اقض الألف التي لي عليك والسؤال معاد في الجواب تقديرا وإلا فالظهور منه أظهر من قوله ما أكثر ما نتقاضى لأنه يحتمل تتقاضى مني أو غيري وقوله فالوجه إجراء كلام الرافعي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا اللزوم في أعطي غدا ونحوه مما عرا عن الضمير العائد على المال مردود فيتعين تصويره بوجود الضمير كأعطيه كما في قوله أنا مقر بدون به فكان الرافعي احترز عن مثل هذه قوله فالظاهر كما قال ابن العماد أي وغيره وقوله إنهما ليسا بإقرار إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإلا فإقرار لأنه لما كان المديون المعسر يجب إمهاله إلى يساره حمل قوله إن أيسرت على أنه شرط لوجوب أداء الألف لا لوجوبه قوله كذا قاله في المهمات أشار إلى تصحيحه قوله ذكره ابن العماد أي وغيره قوله لا لزيد علي أكثر من مالك فلا شيء عليه لواحد منهما لو قال ما لزيد علي أكثر من مائة درهم لم يكن إقرارا بالمائة ولا بما فوقها ولا بما دونها لأن نفي الزائد على المائة لا يوجب إثبات المائة ولو قال له قائل غصبت ثوبي فقال ما غصبت من أحد قبلك ولا بعدك لا يكون مقرا لأن نفي الغصب من غيره لا يوجب الغصب منه
____________________
(2/298)
قوله لأن الكتابة بلا لفظ ليست إقرارا يؤخذ منه أنه لو تلفظ به كان إقرارا وهذا يخالف ما تقدم عن الغزالي ويخالفه أيضا ما في فتاويه إذا قال للشهود اشهدوا علي إنني وقفت جميع أملاكي وذكر مصارفها أو لم يذكر شيئا صارت الجميع وقفا ولا يضر جهل الشهود بالحدود ولا سكوته عن ذكر الحدود قال شيخنا فالمعتمد أنه لو تلفظ بما هنا كان إقرارا ومثله ما لو قال اشهدوا علي بأن علي لزيد كذا أو اشهدوا علي بأني وقفت كذا على كذا كما رجع إليه الوالد رحمه الله تعالى في فتاويه آخرا وقوله وذكر مصارفها كتب عليه شيخنا أيضا ذكر المصارف شرط لصحة الوقف كما سيأتي قوله قال في المهمات والصواب أنه لا يلزمه شيء إلخ قال ابن العماد وقول النووي ولعل الأصح أنه إقرار متعين ولا التفات إلى قوله في الاعتراض والصواب أنه لا يلزم شيء ولا يحل لأحد إذا رأى نصا أن يهجم على الأخذ به والفتوى لأن الأصحاب سبروا نصوص الشافعي رضي الله عنه ورجحوا منها ما قوي دليله ووجه ترجيح اللزوم في هذه المسألة القياس على الاستثناء المستغرق أن قوله إلا أن يبدو لي معناه إلا أن يظهر لي والبداء معناه الظهور فإن كان مراد المتكلم إلا أن يبدو لي فساد الإقرار فلا يقبل لأنه تعقيب للإقرار بما يرفعه وإن كان قصده إلا أن يبدو لي فأرجع عن الإقرار ففاسد أيضا وإن كان قصده إلا أن أشاء فأشاء الإقرار أو عدمه لزم
قوله فإن قامت بينة بالإكراه اشترط تفصيلها فلو ادعى أنه باع كذا مكرها قال الشيخ عز الدين في فتاويه لم تسمع دعوى الإكراه والشهادة إلا مفصلة وإذا فصلا وكان أقر في كتاب التبايع بالطواعية لم تسمع دعواه حتى تقوم بينة تشهد بأنه أكره على الإقرار بالطواعية
الباب الثاني في الإقرار بالمجمل قوله فيصح الإقرار بالمجهول للإجماع وللحاجة لحفظ الحقوق إذ لو ألغينا إقراره لأضررنا بالمقر له بخلاف الإنشاءات لأنه لا يفوت بفاسدها شيء ثابت قوله مثل له علي شيء خرج بقوله له علي ما لو قال له في ذمتي شيء ثم فسره بكلب أو خنزير أو حبة حنطة أو نحوها لم يقبل لأنها لا تثبت في الذمة وإن كان المقر ممن يرى بيع الكلب كالشاة وقوله شيء هو أعم النكرات قوله ويفسره بما شاء ولو حبة شعير إلخ سكت الشيخان عن اليمين وقال السبكي لا يصح وظاهر النص أنه يحلف أنه ليس له غير ما فسر به قوله معلم لو قال بدل معلم يقتنى لدخل كلب الماشية ونحوه
____________________
(2/299)
قوله وأجاب السبكي وغيره بأن الحق يطلق عرفا إلخ بل الشيء المقر به ليس بأعم من الحق لأنه أخص منه فكأنه قال علي شيء يطالبني به قوله وذكر منها عيادة المرضى إلخ والإحسان والصحبة ونحوهما قوله وقضية التعليل كما قال الإسنوي إلخ وهو واضح قوله قبول تفسيره بالخمرة غير المحترمة أي والخنزير قوله ورجح الإمام خلافه وهو الأقرب أشار إلى تصحيحه
قوله ويقبل بالخمر والخنزير أي والنجاسة فإن قيل كيف يتصور غصب الخمرة غير المحترمة والميتة قلنا يتصور إثبات اليد على الخمر والميتة بأن يقصد بالميتة أن يطعمها للجوارح كبزاته ونسوره وبالخمر أن يطفئ بها نارا أو يبل بها ترابا قاله في الشامل والمهذب وإنما الإثبات المحرم أن يقصد إمساكها لا لمنفعة قوله فظاهر أنا نقبله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته أن الحكم كذلك لو قال إلخ أشار إلى تصحيحه
فصل قوله لو امتنع من تفسير المبهم حبس قال البلقيني الأقرب أنه لا يحبس عند دعوى الجهل قوله وعلى نفي الإرادة لهما فيحلف أنه ما أراد إلا المائة وإنما احتاج في حلفه إلى نفي كل منهما لأنه لو نفى الزيادة واعترف بالإرادة أو بالعكس لزمه الحق كما صرح به القاضي والإمام وصاحب التتمة قوله لأنه لا اطلاع له عليها ينبغي أن يضاف إلى علة أنه لا اطلاع له عليها أنه لا ضرورة بنا إلى الحلف عليها حتى تخرج مسألة الذراع من الأرض إذا بيع وقال البائع عنينا التعيين وقال المشتري بل الإشاعة فإن الأصح تصديق البائع وإذا صدقنا المشتري فلا مندوحة لنا عن الحلف على الإرادة
قوله لأنها وإن لم تدخل في التفسير مرتهنة بالدين وعلله الروياني بأنه ربما يأتي التفسير على جميعها فرع لو قال ما ادعاه فلان في تركتي فهو حق فهل هو إقرار صحيح أو إقرار بمجهول يعينه الوارث فيه تردد الأصح الثاني
____________________
(2/300)
قوله الأوجه أنه كالغائب أشار إلى تصحيحه
قوله أو نفيس أو نحوها كوافر أو غير تافه أو مال وأي مال قوله ثم فسره بأقل متمول قيل المتمول ما يسد مسدا أو يقع موقعا يحصل به جلب نفع أو دفع ضرر قوله من حيث أثم غاصبه وكفر مستحله أي وثواب باذله لمضطر ونحوه أو بالنسبة إلى الفقير أو الشحيح قوله ولا ألزمه إلا ظاهر ما أقر به بيننا إلخ وكذلك لا ألتفت إلى سبب ما أقر به إذا كان لكلامه ظاهر يحتمل خلاف السبب لأن الرجل قد يجيب على خلاف السبب الذي كلم عليه لما وصفت من أن أحكام الله عز وجل فيما بين العباد على الظاهر قوله وبالظن القوي كشهادة الزور قوله وحبة بر قال البلقيني إلحاقه حبة البر بالتمرة ممنوع والفرق أن حبة البر لا تسد مسدا في عموم الأشخاص بخلاف التمرة ونحوها
ا هـ
يجاب بأن لها وقعا في نفقة عصفوره إذ تسد منها مسدا قوله وليس كذلك بل يقبل به أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولو كان بحيث يكثر التمر كالبصرة فأما حيث يقل فيقبل قطعا
قوله وفيه أنه يقبل التفسير بالمستولدة مثل المستولدة المكاتب
____________________
(2/301)
قوله أو أكثر منه عدا أو وزنا قوله إلا في القدر أو الوزن قوله كان أخصر أي نظرا للكلمات لا للحروف قوله وهو الأوجه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في الميدان والخادم كان الفرق بينه وبين قوله أكثر من مال فلان أنه لا دلالة له على عدد بخلاف الدراهم
قوله ولو قال من الدراهم إلخ قد ذكر أن الدراهم النقرة حررت فوجد أن كل درهم منها يعدل ستة عشر درهما من المتعامل بها الآن قوله يوهم أنه لو قال وعلمتها أكثر من ثلاثة لا يقبل تفسيرها بها أشار إلى تصحيحه قوله ثم قضية ما ذكر أنه لو لم يقل ظننتها ثلاثة ونحوه لزمه الجميع أشار إلى تصحيحه قال شيخنا وحينئذ فحاصل المعتمد في هذه الصورة أنه متى قال علي من الدراهم أكثر من دراهم زيد وعلم عددها ولم يقل أردت ثلاثة لزمه ثلاثة فإن قال أردت ثلاثة أو أطلق أو لم يكن له شيء فثلاثة قوله قال ولو لم يكن معه شيء لزمه أقل متمول من الدراهم قال شيخنا الأوجه ثلاثة قوله صرح به المتولي وهو ظاهر
قوله فإن عطف فشيئان علم منه أنه لو قال له علي أشياء لزمه ثلاثة أشياء قال الإمام لو قال له علي مثل ما في يد فلان لزمه مثل ما في يده جنسا وقدرا وصفة ولو قال مثل ما لزيد جنسا حمل على الجنس دون العد وإن قال قدرا حمل على القدر دون الجنس
قال الروياني لو قال المدعي لي عليك مائة دينار فقال لك أكثر منها ثم بين درهما قبل ولو قال أكثر منها عددا تلزمه زيادة العدد من أي جنس كان ولو قال أكثر منها جنسا وعددا لزمه أدنى زيادة على مائة دينار قوله أو خبر مبتدأ محذوف أو مبتدأ وله خبر مقدم وكذا حال وقال السيد في شرح الكافية والأولى عندي أن يكون كذا مبتدأ ودرهم بدلا منه أو عطف بيان وله خبر وعندي ظرف له قوله تكرر الدرهم بعدد كذا قال البلقيني لم يذكروا فيه الفرق بين أن يقصد الاستئناف أو التأكيد أو يطلق ويمكن أن يأتي ذلك فيه كدرهم ودرهم ودرهم ويمكن الفرق بأن التمييز الواقع بعد الثلاثة يقتضي التغاير قطعا بخلاف ودرهم
____________________
(2/302)
قوله لا إن خفضه أو رفعه في نظيره من الطلاق وقوع طلقتين والفرق من وجهين أحدهما أن الطلاق إنشاء والإقرار إخبار والإنشاء أقوى وأسرع نفوذا ولهذا لو أقر اليوم بدرهم وغدا بدرهم لزمه درهم ولو تلفظ بالطلاق في وقتين وقعت طلقتان
الثاني أن الدراهم يدخلها التفضيل فيجوز أن يريد فدرهم أجود منه أو أردأ أو الطلاق لا يوصف بجودة ولا رداءة قوله والثاني شيئان أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وصححه السبكي قوله وسبقه إليه البلقيني أي وغيره
فصل لو قال له علي خمسة عشر درهما فالكل دراهم
فرع لو قال له علي اثنا عشر درهما ودانقا بالنصب ثم فسر ذلك بسبعة دراهم وخمسة دوانيق قال المتولي يقبل تفسيره ولا تلزمه الزيادة لأن قوله ودانقا يجوز أن يكون عطفا ويجوز أن يكون تفسيرا فإذا كان عطفا فيقتضي وجوب زيادة على اثني عشر وإن كان تفسيرا لا يقتضي إيجاب زيادة بل يكون تقديره علي اثنا عشر عددا من الدراهم والدوانيق وغاية ما يطلق اسم الدوانيق لأن ما زاد عليها يسمى درهما فتجعل خمسة من العدد دوانيق تبقى سبعة فتكون دراهم فيكون المبلغ ثمانية إلا دانقا فهذا القدر اليقين وما زاد مشكوك فيه ولا نلزمه بالشك شيئا قوله فينبغي أن تكون الألف أيضا فضة أشار إلى تصحيحه قوله لأنه جعل الدرهم تمييزا أي والظاهر إلخ ولأن التمييز كالوصف وهو يعود إلى جميع ما تقدم قوله والظاهر أنه لو رفع الدرهم أو نصبه في الأخيرة كان الحكم كذلك أشار إلى تصحيحه قوله أو رفعه أي الدرهم وقوله لزمه ما عدده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو نصف ودرهم فالنصف مجمل ولو قال درهم ونصف أو عشرة دراهم ونصف أو اثنا عشر درهما وسدس فالكل دراهم في الأصح وأما إذا قال وسدسا بالنصب فالأصح كذلك أي من لزوم اثني عشر وسدس درهم ولا يضره اللحن إن لم يكن نحويا وإن كان نحويا لزمه أربعة عشر درهما كأنه قال اثنا عشر درهما واثنا عشر سدسا وقال بعض الفقهاء يلزمه سبعة دراهم كأنه قال اثني عشر في الدراهم والأسداس كقول القائل رأيت اثني عشر رجلا وامرأة تنزيلا على النصف في كل منهما
وقال المتولي يقبل تفسيره بسبعة دراهم وخمسة أسداس درهم تقديره اثنا عشر عددا من الدراهم والأسداس وغاية ما يطلق عليه اسم الأسداس خمسة وإن زاد عليها سدسا سمي درهما فجعله خمسة من العدد أسداسا يبقى سبعة فتكون دراهم فيكون المبلغ سبعة وخمسة أسداس قال هذا هو المتيقن وما زاد مشكوك فيه فلا تلزمه بالشك قوله والظاهر أنه لو نصبهما إلى قوله كان الحكم كذلك أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأنه لو رفع الألف إلى قوله لزمه ألف درهم
قوله المعتبر دراهم الإسلام قد ذكر أن الدراهم النقرة حررت فوجد أن كل درهم منها يعدل ستة عشر درهما من الدراهم المتعامل بها الآن
____________________
(2/303)
قوله وينبغي كما قال بعضهم قبول التفسير بها أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزنجاني في شرح الوجيز إن كان في بلد ليس لهم نقد إلا الفلوس لا يبعد أن يقال يقبل تفسيره بها فإن ساعده النقل فذاك وإلا فللاحتمال فيه مجال قال شيخنا هو كما قال ويمكن حمل كلام العراقي عليه
قوله من نقل ما يخالفه أشار إلى تصحيحه قوله كان الحكم كذلك أشار إلى تصحيحه قوله كما لو قال له علي دراهم دراهم جمع كثرة فكان ينبغي أن لا يقبل تفسيرها إلا بأحد عشر
وجوابه أن ذلك فيما له صيغتان إحداهما للكثرة والأخرى للقلة أما ما لا صيغة له إلا جمع الكثرة فهو مشترك يطلق على القلة والكثرة ودراهم من هذا القبيل فلذا عملوا القلة فيه لأنه المتيقن قال شيخنا ظاهر الجواب الأول يقتضي أن ما له صيغتان كأفلس وفلوس أن يلزم فيه أحد عشر
والأوجه لزوم المتيقن مطلقا كا قوله ولا يشترط تساويهما في الوزن أي لا يشترط أن يكون كل واحد بستة دوانيق كما في البيع قوله ويجب بقوله مائة درهم عدد إلخ قال الأذرعي في بعض نسخ الروضة وأصلها مائة درهم عدد وفي بعضها عددا وهو الصواب وما في التهذيب وتعليق القاضي الحسين وشرح التلخيص والنهاية قوله قال الإسنوي وقد تقدم أن أقل العدد اثنان إلخ وما ذكره الإسنوي مردود والصواب أنه يلزمه مائة معدودة في الأحوال الأربعة وكأنه تلفظ بقوله علي مائة معدودة أي ليست وازنة وكتب أيضا اعتراضه ابن العماد من ثلاثة أوجه
أحدهما حكمه على عدد المميز للمائة بأنه جمع أقله اثنان حتى يلزمه مائتان خطأ صريح لا شبهة فيه لأن المائة تميز بمفرد باتفاق أهل اللغة فعدد المميز ليس جمعا دائما بمعنى معدود الثاني أنه توهم أن بين عدد المميز المنصوب وبين المجرور فرقا مع أنه لا فرق بينهما في الحكم كما تقول رطل زيتا ورطل زيت نعم فرق ابن قتيبة بين المجرور والمنصوب في الظرف والمظروف فقال إذا قال عندي ظرف عسلا كان إقرارا بالمظروف دون الظرف وإن قال ظرف عسل كان إقرار بالظرف دون المظروف وذلك المعنى لا يأتي هنا
وأما استشهاده بمائة ثوب فخارج عن صورة المسألة لأن ثوبا ليس فيه دلالة على العدد الثالث قوله إنه إذا رفع المائة والدرهم أن القياس أنه يلزم تفسير المائة بما لا تنقص قيمته عن درهمين خطأ بناء على الفساد السابق بل الصواب أنه تلزمه مائة معدودة فكأنه تلفظ بقوله علي مائة معدودة أي ليست وازنة وليس هذا نظير قول الرافعي ألف درهم لأن درهما مفرد وهو عطف بيان للألف فكأنه قال ألف لا تنقص عن درهم وتلك الألف قيمتها درهم
____________________
(2/304)
قوله فرع قوله من درهم إلى عشرة إلخ أي أو من عشرة إلى درهم قوله وإدخالا للأول لأنه مبدأ الالتزام لأنه أقر بالثاني ومن لازمه الأول قوله والفرق أن المقر به أي أو المبيع الساحة إلخ علم من الفرق المذكور أن قوله من هذه النخلة إلى هذه النخلة كقوله من هذا الجدار إلى هذا الجدار وأنه لو قال بعتك هذه النخلة إلى هذه النخلة دخلت النخلة الأولى في الإقرار دون الأخيرة قوله بخلاف الدراهم وبخلاف ما لو قال بعتك هذه الأرض من هنا إلى هنا قوله بل لو قال من هذا الدرهم إلى هذا الدرهم فكذلك فيما يظهر ما ذكره المصنف من الفرق يقتضي خلاف إن أراد الدراهم وقوله يقتضي خلافه أشار إلى تصحيحه
قوله ولمريد مع أحد عشر استشكله الإسنوي تبعا للسبكي بأنه لو قال درهم مع درهم لزمه درهم جزما لاحتمال مع درهم لي فمع نية مع أولى وبتقدير تسليم وجوب أحد عشر فينبغي أن يلزمه درهم ويرجع في تفسير العشرة إليه قال فليحمل ذلك على ما لو قال مع عشرة دراهم له ولا إشكال حينئذ
ا هـ
وأجاب البلقيني عن الإشكال الأول بأن المراد بذلك حيث لم يرد الظرف وإلا اتحد القسمان وحينئذ فيلزم أحد عشر بخلاف مع درهم فإنه يحتمل مع درهم لي وهو معنى الظرف
ا هـ
وأجاب عنه غيره بأن قصد المعية بمثابة حرف العطف والتقدير له درهم وعشرة ولفظ المعية مرادف لحرف العطف بدليل تقديرهم جاء زيد وعمرو بقولهم مع عمرو بخلاف قوله له علي درهم مع درهم فإن مع فيه لمجرد المصاحبة وهي تصديق بمصاحبة درهم لغيره ولا يقدر فيها عطف بالواو ولهذا لا يلزمه إلا درهم إلا أن يريد مع درهم آخر يلزمني فيلزمه درهمان وأيضا درهم مع درهم صريح في المعية ودرهم في عشرة صريح في الظرف فإذا نوى بالثانية المعية لزمه الجميع عملا بنيته وإن أراد به المعية لم يصح تقدير المعية بالمصاحبة لدرهم آخر لغيره لما فيه من تكثير المجاوز وهو ممتنع لأن المعية مستفادة لا من اللفظ بل من نيته ولو قدر معه مجاز الإضمار لكثر المجاز وأما درهم مع درهم آخر فهو ظاهر في المعية المطلقة وفرق الزركشي بين قوله ألف ودرهم وبين مسألتنا بأن العطف في الألف ودرهم يقتضي المغايرة وهو مفقود في مسألتنا وفرق غيره بأن ألفا ودرهما فيه عطف الدرهم على الألف والألف مبهم وهنا بالعكس فإنه عطف العشرة تقديرا على الدرهم وهو غير مبهم فكانت من جنسه لأن الأصل مشاركة المعطوف للمعطوف عليه فس
ويجاب أيضا بأن من أقسام المسألة الضرب وهو تضعيف أحد العددين بقدر ما في العدد الآخر من الآحاد فتعين أن يكون العشرة من جنس الدراهم
قوله وبما فسرت به المعية إلخ قال شيخنا مقتضى تفسيره أنه لو قال أردت المعية ولم يقل له عدم لزوم أحد عشر له وكلامهم يأباه
فصل الظرف والمظروف إلخ قوله لا يتبع أحدهما الآخر لم يفرقوا بين ما يتصل بظرفه خلقة وعادة وما ينفصل عنه وشمل كلامه كأصله ما لو أضاف الظرف كقوله له علي صرة تمر وغمد سيف وإن قال بعضهم إنه إقرار بهما قوله وفص في خاتم أي مركب فيه
____________________
(2/305)
قوله قال ابن الرفعة ويظهر إلخ وقال ابن الملقن يظهر عدم اللزوم وهو الأصح قوله ويحتمل أنه كخاتم عليه فص إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن الأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه قوله لأنه لم يعترف بشيء في ذمته لأن الإخبار عن المعرفة الموصوفة يعتمد الصفة فإذا كانت مستحيلة بطل الإخبار قوله والظاهر أنه لا فرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي ويظهر أنه لو قال إلخ الظاهر خلافه
قوله وقال ابن الصباغ إن رضي المقر له جاز أشار إلى تصحيحه قوله وكذا إذا قال هو رهن عنده به إذا لم يقل علي لم يصرح به الرافعي ومقتضى كلام الغزالي أنه يطالب بالألف قال في المطلب والصواب خلافه لاحتمال أنه أعار لمن رهن قال البلقيني احتمال العارية لا يمنع من لزومه الألف لأن أصح القولين أن المعير ضامن دين المرهون عنده في رقبة ماله وقضية الضمان أن الألف لازمة له في العبد فما ذكر من الاحتمال لا يمنع الإلزام
قوله وإن قال وزنها في ثمنه إلخ لو قال أردت أنه وهب لي ألفا اشتريته به وقال المقر له بل كان قرضا لم يقبل قول المقر قوله لكن له العشرة إلخ قال الفتى قوله ولكن له العشرة قبل إن قال اشتريناه دفعتين وإلا كان بينهما أي إذا اشترياه دفعة وفي قوله بينهما اختصار وإيهام أما الإبهام فإنه يوهم أنه بينهما نصفين وليس كذلك بل يختلف باختلاف قدر ما وزنه
____________________
(2/306)
قوله فرع قوله درهم في دينار كألف في العبد إلخ قال في الخادم هذا التشبيه لا يطابق صورة المسألة والذي في التهذيب لو قال له درهم في هذا الدينار فهو كما لو قال ألف في هذا العبد وقال قبل ذلك لو قال علي درهم في دينار لا يلزمه إلا درهم لاحتمال أن يريد في دينار لي إلا أن يريد علي درهم ودينار فيلزمه كلاهما نعم كان الرافعي تابع الإمام فإنه قال هو كالعبد فيما سبق إلا في الجناية فإنها لا تتصور هنا وكذا قال المتولي قوله وظاهر أن هذين الحكمين إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فإقرار على الأب فإن لم يكن حائزا وكذبه الباقون لم يغرم إلا بالحصة على الأظهر كما نبه عليه في المطلب قوله وقضيته أنه لو فسر هنا بما يعم الميراث وأمكن قبل وأنه لو قال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الإسنوي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ثم قال والظاهر صحة الإقرار إلخ قوله واستشكل القاضي الفرق إلخ واستشكل في المطلب مسألة الإقرار على أبيه بالألف بأنه يجوز أن يكون الألف له بوصية أو برهن على دين الغير كقوله في هذا العبد ألف وأجاب بما لا مقنع فيه أن الوصية تختص بالثلث وقوله في ميراث أبي يعم جميع المال وقال السبكي لعل وجهه أن الوصية تختص بالثلث وقوله في ميراث أبي يعم الكل وأن الشافعي إنما قال ذلك لاقتضاء لفظ المقر كل الميراث الشامل لكل ما يمكن أن يدخل في ملك الأب وهو لا يمكن كونه رهنا بدين الغير وأيضا ليس في كلامه وكلام الأصحاب تصريح بأنه في ذمة الأب وقد يقصد تعلقه بالمال من غير نظر إلى من هو في ذمته إذ لا أثر لذلك هنا
ا هـ
وقد تقدم بعض ذلك في كلام الشارح قوله فإنهم لا يضيفون إلى أنفسهم إلخ ولأن الانتقال والتعلق حكمان شرعيان والمفهوم من كلام المقر حيث أضاف الميراث إلى نفسه أنه قد استقل به وصار مثل المورث فيه لا تعلق لأحد به فيناقضه إثبات التعلق قوله وإن زاد التكرير أي ألف مرة لاحتمال إرادة التأكيد وسواء كرره في مجلس أو مجالس عند الحاكم أو غيره قال الغزي وكلام الأصحاب في هذه المسألة يرد على ابن عبد السلام في الطلاق أن التأكيد لا يزيد على ثلاث مرات
ا هـ وفيه نظر
والفرق بين الطلاق والإقرار أن الإقرار إخبار فيليق به التكرار
____________________
(2/307)
لتوهم عدم السماع لذهول أو بعد بخلاف الطلاق فإنه إنشاء فس يرد بأن التأكيد في الطلاق أكثر فإنه يقصد به التخويف والتهديد ولأنه يؤكد بالمصدر فيقال هي طالق طلاقا والإقرار بخلافه قوله والحمل على غير الواجب مناف إلخ فلا يصح تفسيره بالمضروب لأنه معين قوله وليس كل احتمال مقبولا فإن اللفظ الظاهر معمول به على حكم ظهوره كما قال له في هذا العبد ألف قوله ونقله عنه الأصل وأقره وهو واضح ومنع البلقيني ممنوع ومثل الفاء ثم قال في الخادم ومن هنا صار العبادي إلى أنه لو قال وقفت على زيد ثم عمرو أنها ليست للترتيب بل للجمع لأن الإنشاء لا ترتيب فيه
قوله إذ الشيء إذا بيع بدرهم امتنع بيعه بدرهم آخر قال شيخنا يمكن إلحاق الدرهم الثاني به في زمن خيار قوله ومقتضاه أنه لو قال بعتك بدرهم ثم بدرهم لم يصح إلخ قال شيخنا وليس كذلك لأنه إذا قبل البيع لحوق زيادة في الثمن في زمن خيار فلأن يقبل لحوقه قبل القبول بالأولى
____________________
(2/308)
قوله فالإقرار أمس بألف واليوم بألف يوجب ألفا فقط وهذا ينقض قاعدة أن النكرة إذا أعيدت كانت غير الأولى قال شيخنا إنما صرنا لما ذكره لأنه اعتضد هنا ببراءة الذمة عما زاد على الشيء الواحد أخذا من كلام إمامنا قوله لإمكان حمل المطلق على المقيد ينبغي أن يحمل على أما إذا كان المقيد لا يقتضي نقصا أما إذا اقتضاه كما إذا أقر بألف ثم قال إنها طبرية أو مغشوشة أو عددية فإنه لا يقبل قوله وإن شهد واحد إلخ حيث تطابق الشهادتان لفظا ومعنى ومحلا سمعت ولفقت وحيث لا فلا وحيث تطابقا في المعنى وتخالفا في اللفظ سمعت أيضا ولفقت قوله لتعذر الجمع لأن اختلاف الوصف أو السبب يوجب اختلاف الموصوف والمسبب قوله ولا تلفق في الإنشاء كالبيع إلخ شمل ما لو ادعى ألفا فشهد أحدهما أنه ضمن ألفا والآخر أنه ضمن خمسمائة قال في الأصل ففي ثبوت خمسمائة قولان وهذا قريب من التخريج في الإنشاءات أو هو هو قال في المهمات وما ذكره مردود فإن من ضمن ألفا يصدق عليه أنه ضمن خمسمائة قطعا ويصدق أيضا إطلاق لفظ ضمن ما دام الدين عليه فيكون كما لو شهد شاهد بألف وأقر آخر بخمسمائة فإن الخمسمائة تثبت
ا هـ
واعترضه في التوسط بأن دعواه أن ما نقله الرافعي مردود وغير صحيح لوجهين أحدهما أنه ناقل وهو الثقة والثاني أنه أشار إلى أنه هو التخريج في الإنشاءات وهو هو بلا شك فيما يظهر أو ظاهر فيه
ا هـ
وقال ابن العماد والحامل له على هذا الإيراد العجيب إما عدم تأمل أو عدم فهم فإن الضمان من قبيل الإنشاء قطعا فيأتي فيه التخريج وقوله من ضمن ألفا ضمن خمسمائة يقال أيضا في الخلع والصداق وسائر الإنشاءات لأن من شهد بالأكثر شهد بالأقل
ا هـ
وقوله يقال إلخ فيه نظر قوله قال العبادي أشار إلى تصحيحه قوله فيلزم على تعبير المصنف بالإبراء بدل الإيفاء تكرار محض لا تكرار والحاصل أن التردد جار في تلفيق شهادتي الإبراء والبراءة والإيفاء والبراءة والراجح فيهما التلفيق
تنبيه قال أبو العباس بن القاص في أدب القضاء ولو جاء بصك فيه إقرار وأتى المقر بصك فيه إبراء فإن لم يكن لهما أو لواحد منهما تاريخ أو تاريخهما واحد أو تاريخ البراءة متأخر لم يلزمه شيء وإن كان تاريخ الإقرار متأخرا لزم قال في الأنوار وليكن هذا فيما إذا كان مع كل واحد من الصكين بينة أو إقرار وإلا
____________________
(2/309)
فالحكم بالكتاب المجرد مستبعد وكذب أيضا أفتى ابن الصلاح فيما إذا قامت بينة على إقرار زيد له بدين فأقام زيد بينة على إقراره أنه لا يستحق عليه شيئا وتاريخهما واحد بأنا نحكم ببينة الإقرار لأنه ثبت بها الشغل وشككنا في رفعه والأصل عدمه ثم استدل له وقوله وأفتى ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال السبكي وهذا كله خبط لأن الإقرار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذه غفلة صادرة عن معرفة الفقه دون أسراره قال في الميدان ويخرج مما تقدم آنفا أن للشاهد أن يشهد على إقراره بالألف لأن من أقر بألفين فقد أقر بألف كما أن من أقرض ألفين فقد أقرض ألفا سيما إذا جوزنا لمن سمع الإقرار أن يشهد بالاستحقاق كما هو الصحيح عند الأصحاب
قوله ومثله وارثه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله صدق المقر له أشار إلى تصحيحه قوله وإن قال زيد لا حق لي فيما في يد عمرو إلخ لو استأجر عينا وسلم الأجرة وأقر أنه لا حق له على المؤجر ثم بان فساد الإجارة فله طلب الأجرة ولا يدخل ذلك في الإشهاد لأنه أشهد بناء على ظاهر الحال وإقدامه على الإجارة قرينة ظاهرة على اعتقاده صحتها فيكون بحق وقد تبين ببطلانها أنه بغير حق قوله إن قال أنت طالق أو لا بإسكان الواو على سبيل الإقرار لم تطلق لكونه شاكا في ثبوت الإقرار وسقوطه والإقرار إنما يلزمه باليقين قوله قال الهروي فيمكن أن يحمل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال وما قاله ظاهر منقاس هذا بناه الهروي على اعتقاده السابق في مسألة ما إذا قال معسر لفلان علي ألف إن رزقني الله مالا وقلنا يستفسر فإن فسر بالتأجيل صح أو بالتعليق لغا وإن مات قبل أن يستفسره فلا يحكم بالوجوب وقد تقدم أن صاحب العدة قال إنه إذا تعذر استفساره يكون إقرارا وهو الظاهر المنقاس لأن الحمل على الإنشاء حمل على التأسيس وهو أولى من الحمل على الإلغاء والإبطال ت قوله وإن أقر لابنه وإن نزل شمل ما إذا كان رشيدا قوله كما ينزل على أقل المقدارين وأصل بقاء ملك الابن عارضه أصل بقاء تصرف المقر وعدم انقطاع سلطنته قوله وقد صححه النووي في فتاويه وبه أفتى القاضي أبو الطيب والماوردي والهروي رجحه ابن الصلاح وأفتى به وعبارته إن كان قد أسند الملك في إقراره إلى البيع أو غيره من الأشياء التي لا يجوز الرجوع معها فليس له الرجوع وإن كان مطلقا وأراد الرجوع فليس له الرجوع أيضا إلا أن يدعي أنه كان بطريق الهبة ويريد الرجوع فيها فالقول في ذلك قوله مع يمينه على الأظهر فإذا حلف كان له الرجوع وكتب أيضا لو تنازعا في الجهة صدق الأصل بيمينه
____________________
(2/310)
على الأصح وكتب أيضا قال في الأصل وهبت لك كذا وخرجت منه إليك فالأصح أنه لا يكون مقرا بالإقباض لجواز أن يريد الخروج منه بالهبة قال البلقيني محله ما إذا لم يكن في يد المتهب فإن وجد في يده فهو إقرار بالإقباض على النص كما نقله ابن القاص في تلخيصه ونقل النووي في الهبة عن النص ما يوافقه وهو موافق لفرع في الرهن
قوله وأفتى ابن الصلاح في مسألة دعوى نسيان عين بقبول قوله أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف في تينك هما نسائي طوالق وكل امرأة لي طالق قوله ويؤخذ منه أن المحذور من قبول قوله إنما هو إقامة البينة وأنه في مسألة لاحق له إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويحمل ما أطلقه الشافعي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/311)
312 الباب الثالث في تعقيب الإقرار بما يغيره قوله فإن قال لك علي ألف من ثمن خمر أو كلب وقدم الألف لا إن أخره لزمه إلخ الفرق بين لزومه هنا وبين عدم لزومه في قوله له علي ألف إن شاء الله أن دخول الشرط على الجملة يصير الجملة جزءا من الجملة الشرطية وحينئذ يلزم تغيير معنى أول الكلام وقوله من ثمن خمر لا يغير ذلك بل هو بيان جهته فلا يلزم من إلغاء الإقرار عند التعليق وعدم تبعيضه حذرا من جعل جزء الجملة جملة برأسها أن لا يتبعض في الخمر ونحوه وكتب أيضا نعم لو قال ظننته يلزمني فله تحليف المقر له على نفيه رجاء أن يرد اليمين عليه فيحلف المقر ولا يلزمه ولو صدقه المقر له على ذلك فلا شيء على المقر وإن كذبه وحلف لزمه المقر به إلا أن يقيم بينة على المنافي فلا يلزمه قوله وقضية إطلاقهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم ادعى متصلا أو منفصلا أنه لم يقبضه فالقول قوله قال البلقيني ويستشكل بما إذا قال له علي ألف من تحمل عقل ثم فصل وقال هو مؤجل فمقتضى كلام الأصحاب وصرح به بعضهم أنه لا يقبل منه مع أنه أقر بدين لازمه التأجيل والأصل عدم الحلول كما أن الأصل عدم القبض
قال والجواب عنه أن المقر به في الصورة الأولى لا ينافي مطلق ما أقر به أولا فقبل مفصولا وأما في الثانية فلأن التأجيل ينافي مطلق إقراره فإنه محمول على الحلول قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجرى عليه الشاشي وغيره وقال في المطلب لا أظن أن يأتي فيه خلاف ولا فرق بين أن يقول متصلا أو منفصلا قوله وإن أقر بألف ثم قال هو من ثمن خمر إلخ أو أقر الحنفي بأن لزيد عليه مائة قيمة نبيذ أتلفه عليه لم يلزمه الشافعي بذلك فإنه لم يقصد رفع حكم الإقرار فلا يكون مكذبا لنفسه كذا بحثه في التوشيح ثم قال رفع إلي حنفي أقر بأن لزوجته عليه مائة درهم صداقا زاده على مبلغ صداقها بعد عقد النكاح بالصداق الأول فقيل لي وأخذه بقوله لزوجتي علي مائة درهم وأسقط قوله صداقا إلخ فلم ألزمه لما ذكرته وقوله كذا بحثه في التوشيح أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله وقال السبكي الذي يظهر إلخ قال شيخنا هو محمول على ما إذا كان في جواب الدعوى قوله ولكن من عقب إقراره بذكر أجل صحيح متصلا ثبت الأجل قال الكوهكيلوني لو قال له عندي ألف مؤجلا لا يقبل هذا التأجيل يدل عليه لفظة علي في الكتاب ولأن عندي تستعمل في العين لا في الدين وإن لم أجد فيه نقلا
قوله وقوله علي ألف أقرضنيه مؤجلا قال الناشري القرض قد يتأجل بنذر أو وصية فلم لا يقبل تنزيلا للإقرار على اليقين
ا هـ
ويجاب بأنه محمول على موضوعه وأيضا فهو باق على حلوله في مسألة النذر والوصية ولكن امتنعت المطالبة به
____________________
(2/312)
قوله ولو واطأ الشهود على الإقرار بما ليس عنده ثم أقر لزمه مثله ما لو قال ما طلقت امرأتي ولكن أقر بطلاقها أو أريد أن أقر بطلاقها قد طلقت امرأتي ثلاثا
تنبيه قال في العزيز ولو أقر بإتلاف مال على إنسان وأشهد عليه ثم قال كنت عازما على الإتلاف فقدمت الإشهاد على الإتلاف لم يلتفت إليه بحال بخلاف ما لو أشهد على نفسه بدين ثم قال كنت عازما على أن أستقرض منه فقدمت الإشهاد على الإقراض قبل لأن هذا معتاد وذاك غير معتاد
ا هـ
وحذفت من بعض نسخ الروضة وستأتي في كلام المصنف قال شيخنا وقد يقال هذا بظاهره يخالف ما تقدم في الرهن من أنه لو أشهد وقال فعلته على رسم القبالة فإن اليمين في جهة المقر له ويمكن الجواب عن ذلك بأن صورة ما تقدم أنه أقرض بالقبض واعترف له فلم يقبل قوله في عدمه ولم يبق إلا تحليف خصمه لاحتمال صدق قوله وصورة ما هنا أنه اعترف بأنه اقترض من فلان كذا ثم ادعى عدم قبض ذلك فالقول قوله بيمينه على الأصل لأن القرض يطلق عليه قرض وهو في يد مقرضه فلم يسبق منه ما ينافي قوله
قوله ولأن على تستعمل بمعنى عند وفسر بذلك قوله تعالى ولهم علي ذنب
قوله فإن تلف لم يضمن أي تلف بعد الإقرار واحترز به عما إذا قال أقررت به ظانا بقاءه ثم بان لي أو ذكرت تلفه أو أني رددته قبل الإقرار فإنه لا يقبل لأنه يخالف قوله قاله السبكي وجرى عليه الإسنوي فرع أفتى الغزالي فيمن قال لي عليك عشرة دنانير فقال صدق له علي عشرة قراريط أنه يلزمه الدنانير بقوله صدق وبه أفتى ابن الصباغ والشاشي ولو شهدوا عليه بألف درهم ولم يشهدوا على إقراره فقال هو ثمن خمر لم يقبل وليس له تحليف المدعي لأن البينة شهدت مطلقا فالظاهر ثبوت الألف بخلاف ما لو قال له ألف من ثمن خمر فأنكر المقر له فله تحليفه نعم للحاكم أن يستفسر الشهود عن الوجه الذي لزم به الألف قوله بل الموافق له إلخ الأوجه ما جرى عليه المصنف ولا يلزم من جريان الخلاف الاتحاد في الترجيح والفرق بينه وبين النظير المذكور واضح
قوله لجواز أن يريد الخروج إليه منه بالهبة ولأنه قد يعتقد الملك بالعقد قال الأذرعي ويشبه أن يفرق بين العالم والجاهل وقوله ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو قال وهبته له وقبضه بغير رضاي فالقول قوله أشار إلى تصحيحه قوله فإذا قال لم يكن إقراري عن حقيقة إلخ شمل كلامه ما لو أقر بمجلس القاضي بعد توجه الدعوى عليه وهو الأصح وكذلك أيضا لو قال أقبضته لا عن جهة الهبة قبل قوله
قوله ومتى قال هذه الدار لك عارية إلخ أو لك سكناها فإقرار بملك السكنى بإجارة فإن ادعاها وطلب الأجرة لزم المقر له دفعها إن قبل الإقرار وإن رد فلا شيء ذكره الماوردي وقوله فإقرار بملك السكنى أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/313)
قوله بلى من عمرو أو ثم من عمرو أو وغصبتها من عمرو قوله وقضية التعليل أنه لو كان المقر به مثليا غرم القيمة أيضا أشار إلى تصحيحه
قوله فرع باع ثم أقر بعد الخيار بالبيع لآخر أو بالغصب منه لم يبطل وغرم للآخر قال البلقيني يحتاج إلى تفصيل وهو أن قوله كنت بعتها لفلان إما أن يقول بعده ولم يقبضها أو قبضها أو يطلق فإن قال لم يقبضها فهذا إتلاف بائع قبل القبض وهو كالآفة السماوية على الأصح فينفسخ البيع ويرد إلى المقر له الثمن إن كان قبضه وإن كان قال قبضها وغصبتها منه فهي المسألة الثانية التي عطفها المصنف عليها وإن أطلق ولم يطلع على مراده فلا غرم لجواز أن يكون قبل القبض والأصل براءة الذمة من القيمة نعم للمشتري أن يدعي بالثمن إن كان أقبضه ويحلف منكر قبضه إن كان المقر أو الوارث
قوله وقضية التعليل الأول وكلام المصنف أنه لا فرق أشار إلى تصحيحه قوله أحدهما له كنظائره السابقة وجرى عليه القمولي في جواهره قوله والثاني القطع بأن لا غرم إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به صاحب الأنوار قوله ومال السبكي إلى المنع أشار إلى تصحيحه قوله ومتى انتزعت عين من يد رجل إلخ لو قال استعرتها من زيد وملكها لعمرو أو ملكها لعمرو واستعرتها من زيد لزمه تسليمها لزيد وجازت شهادته بأنها ملك عمرو قوله قال السبكي وفهم ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو يقال إطلاق الإقرار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعلى هذا تتقيد هذه المسألة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعلى هذا فقضيته إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/314)
315 فصل في الاستثناء قوله في الإقرار وغيره قال صاحب الدراية في شرح الهداية وفي المحيط الأمر لا يرفعه الاستثناء وفي الجوامع ما يدل على رفعه وفي الذخيرة لو قال مريض أعتقوا عني فلانا بعد موتي إن شاء الله صح الإيصاء وبطل الاستثناء قال والحاصل أن الاستثناء في الأمر باطل فلو قال لغيره بع عبدي إن شاء الله فللغير بيعه قال الأذرعي ولم يحضرني لأصحابنا في هذا شيء وقوله قال صاحب الدراية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو فصله بأجنبي ولو أستغفر الله بطل وما يحكى عن ابن عباس رضي الله عنهما لم يصح ولو صح فمؤول قوله وأما في المقيس فجوابه ما قاله الخوارزمي إلخ قال الأذرعي وكلامه مصرح بأن المأخذ ما ذكره لا الفصل اليسير
قوله فعشرة إلا عشرة باطل لقائل أن يقول لم خرجوه على الجمع بين ما يجوز وما لا يجوز وأجاب عنه الزركشي بوجهين أحدهما أن اللفظ في الاستثناء المستغرق متهافت فألغينا ما نشأ منه التهافت وهو الاستثناء بخلاف الجمع بين ما يجوز وما لا يجوز فإن الصيغة صحيحة الثاني أن ما يجوز فيه البيع مما لا يجوز معلوم وهنا جميع الأعداد وأجزائها صالحة للإخراج وإخراج بعض دون غيره تحكم
فرع لو قال له علي عشرة إلا ثلاثة إلا أربعة لزمه سبعة ويجيء في التعليق بمشيئة الله هنا كما قاله الإسنوي وغيره ما في الطلاق من اشتراط قصد التعليق وإلحاق قوله إلا أن يشاء الله أو إن لم يشأ الله به قوله فإن قال إلا سبعة وهكذا إلى الواحد لزمه خمسة لأن العدد المثبت ثلاثون والمنفي خمسة وعشرون ولو قال له علي ألف درهم إلا مائة درهم إلا مائتي درهم لزمه تسعمائة درهم قال شيخنا إذ الاستثناء الأخير مستغرق لما قبله فألغي واعتبر الأول قوله وإن خرج عن قاعدة أن الاستثناء من النفي إثبات صورة القاعدة إذا بدأ بنفي عام كليس له علي شيء إلا عشرة فإنه يلزمه عشرة وأما إذا كان خاصا كليس له علي عشرة إلا خمسة فلا يلزمه شيء
وقال الكوهكيلوني ولك أن تقول الفرق بين الصورتين أن الأصل في الاستثناء هو المتصل وهو ما يجب دخول ما بعد الأداة فيما قبلها لولا الإخراج وفي الأولى لولا الاستثناء لدخلت الخمسة في الشيء المنفي بخلاف الثانية فإنه لا يلزم من نفي العشرة نفي الخمسة لإمكان انتفائها بانتفاء تسعة هذا ما أفاده بعض مشايخي
ا هـ
قال البلقيني لم يمثل المصنف بما إذا أتى بعددين معطوفين ثم استثنى عددا أكثر من واحد منهما كما إذا قال له خمسة وخمسة إلا ستة ونحو ذلك والظاهر بمقتضى القرينة أنه ينصرف إليهما حتى لا يلزمه إلا أربعة وقد حكى الآمدي وابن الحاجب الاتفاق على ذلك ومتى أخذنا بإطلاق المصنف وغيره
____________________
(2/315)
فلا اتفاق
ا هـ
والراجح أنه يلزمه عشرة قوله والتصريح بترجيح وجوب الأربعة فيما قاله من زيادته هنا وصححه الشيخان في الطلاق قوله وهذا مخصص لقولهم إن الاستثناء يرجع إلى جميع المعطوفات لا الأخيرة فقط لو قال له علي ألف درهم ومائة دينار إلا خمسين قال الماوردي إن أراد بالخمسين جنسا آخر غير الدراهم والدنانير قبل وإن أراد أحد الجنسين أو هما قبل منه وإن فات بيانه عاد إلى المالين وفيه وجهان أحدهما يعود إلى كل منهما يستثنى من الألف خمسون درهما ومن المائة خمسون دينارا والثاني يعود إليهما فيستثنى من الدراهم خمسة وعشرون ومن الدنانير خمسة وعشرون قال في المطلب وفي الوجهين نظر أقول لو قيل بعوده إلى المائة فقط لكونها أقرب إلى الاستثناء لكان أولى ناشري
قوله والظاهر أن هذا محله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقوله ما لهم به من علم إلا اتباع الظن وقوله لا يسمعون فيها لغوا إلا سلاما قوله فطريقه أن يقول إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/316)
قوله وهذا أوجه أشار إلى تصحيحه
قوله ثم هل يملكها كالمعادة للإفلاس إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن الرفعة إن قيل دعوى السيد بالثمن متوجة فما وجه دعوى الزوج والجارية في يده قلت وجهه أنه لما أنكر الشراء نفى عن نفسها الملك وقضيته تسليمه إلى المقر على وجه فاحتاج النافي للبيع أن يدعي التزويج وإن قلنا تسلم للقاضي فقد يقال لا تسمع لأنها دعوى على من لم يدع ملكا ولا له يد وقد يقال تسمع لأنها إنما سلمت للقاضي ثم لأنه لم يدع في مقابلتها شيئا فائتا عليه وها هنا لم يقر بأنها للغير إلا ببدل ثبت له في ذمته فإذا لم يحصل له كان أحق بها من الآخر لفوات الحق عليه نص عليه الشافعي وقال به الأصحاب وهاهنا أنه يرجع إلى المدعي للبيع إما بطريق الفسخ أو الظفر وإذا كانت راجعة إليه بكل حال سمعت الدعوى عليه بالزوجية لأنه لو أقر بها لعمل بمقتضاها
قوله أقر بهما الأول هو الأصح قال ابن الرفعة ويؤيد وجه الحل أن شخصا لو قال لك هذه العين بحكم البيع فقال المقر له بل بحكم الوصية كان له أخذها كما صرح به الإمام في التحالف قوله فيما لو قال بعتكها إلخ قد تقدمت هذه المسألة في كلام المصنف في باب اختلاف المتبايعين
قوله فيحلف يمينا لنفي ما يدعيه الآخر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهل يحرم على المالك أشار إلى تصحيحه قوله وكان المصنف حذف هذه سهوا إلخ حذفها اكتفاء بما أفهمه كلامه من أنه ليس لذي اليد حينئذ تحليف المالك على نفي الزوجية لسكوته عنه فيكون مرجحا للوجه الثاني
____________________
(2/317)
قوله وشمل كلامه ما لو أقر أحدهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإنه يقضى من نصيب الحالف جميع الدين أي يقضى في الأخيرة من نصيب الحالف من هذا الدين جميع ما على مورثه من الدين أي حيث وفى به
قوله كما هو الأصح في باب الفلس الفرق بينهما واضح واستثناء كل من الأمرين ممنوع قوله جاوز فيها ثلث نصيبه المجاوزة إنما جاءت من الإجازة لا من الإقرار الذي الكلام فيه
____________________
(2/318)
قوله إذ لا تصح دعوى ملك الغير إذ تمام تصويرها أن يقول وهي الآن ملكي فإرث أو هبة أو غيرهما كما صرح به القاضي أبو الطيب ولا بد منه وإلا فكيف يدعي بملك الغير ولو حذفت من الروضة لفظة إلى الداخلة على الآن لاستقام قوله وما اعترض به في المهمات إلخ قال في المهمات ما ذكره من دخول الفروة في اسم الثياب وأنه لا شك فيه عجيب وذهول عن المنقول فقد جزم الرافعي في كتاب الإيمان بأنها لا تدخل وتبعه عليه في الروضة وجزم بدخولها في الملبوس فقال حلف لا يلبس ثوبا حنث بلبس السراويل ثم قال ولا يحنث بلبس الجلود ولا بما يتخذ منها ولا بلبس القلنسوة هذه لفظة ثم قال ولو حلف لا يلبس شيئا حنث بجميع ذلك والقلنسوة هي القبع والطاقية ونحوهما مما يغطى به الرأس وقد علم مما قاله هناك إن القلنسوة لا تدخل في لبس الثياب وحينئذ فلا تدخل في مسألتنا أعني في الإقرار وفيه نظر فإنها تجزئ في الكفارات
ورأيت في كتاب ابن كج أنه لو حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فتغطى بلحاف لم يحنث
ا هـ
واعترض من أوجه
أحدهما تعجبه من قول النووي أنه لا شك في دخول الفروة في اسم الثياب هو العجب ودعواه أنه ذهول عن المنقول هو الذهول فإنه لا مخالفة بين ما ذكره النووي هنا وبين المذكور في كتاب الإيمان فإن المراد بالفروة ما جرت عادة الناس بلبسها في أقطار الأرض وهي المتخذة من جلود الضأن والسنجاب والسنور ونحو ذلك بشرط أن يكون بشعره أو بصوفه والفروة وإن لم يطلق عليها اسم الثوب فهي تدخل في عموم الثياب عرفا واستعمالا وتعد من ثياب البدن بلا شك والمراد بالجلود هناك المنزوع عنها الشعر أو الصوف وهذه لم تجر العادة بلبسها في غير الخفاف والرانات ولم تجر العادة بجعل الجلود المجردة ثيابا
الثاني أن قوله إن القلنسوة تجزئ في الكفارات خلاف المنقول فإن المذهب كما ذكراه في كتاب الإيمان أنها لا تجزئ
الثالث ما نقله عن ابن كج لا يخالف ما نقله النووي عن فتاوى القاضي لأنه لا يلزم من دخول اللحاف في الإقرار بثياب بدنه الحنث باللحاف فيما إذا حلف أنه لا يلبس له ثوبا لأن اللحاف وإن أطلق عليه ثوب لا يعد في العرف لبسا وقد صرح الرافعي في باب كفارة الإحرام بأنه إذا نام وارتدى بالثوب المخيط لا تجب عليه الفدية لأنه لا يسمى لبسا قوله وإن أقر بالمبيع في مدة الخيار لأحد انفسخ البيع لو وهب لولده عينا ثم أقبضه إياها ثم أقر بها لآخر فإنه يقبل إقراره كما أفتى به صاحب البيان قال الأذرعي ولم أره لغيره وسببه أنه مفرع على أن تصرف الواهب رجوع والأصح خلافه
الباب الرابع في الإقرار بالنسب قوله فيشترط أن لا يعلم نسبه من غيره فلو أقر من أمه حرة بأنه عتيق فلان لغا إقراره قوله المنفي عن فراش نكاح صحيح بخلاف المولود بوطء شبهة أو نكاح فاسد قوله وإن يمكن كونه منه إلخ فلو كان المستلحق رقيقا للمقر عتق على الأصح لتضمنه الإقرار بحريته وأنه لا يجوز له ملكه قاله في الروضة في باب العتق قوله أو أنه أنفذ إليها ماءه فاستدخلته ما ذكره من اللحوق في هذه مردود إنما هو رأي لأبي حامد غلطه فيه الماوردي وغيره لأنه إحبال بالمراسلة ونص الشافعي والجمهور على خلافه ذكرهم دار الحرب مثال فإن كل بلد بعيد كذلك حتى لو قدمت مغربية إلى الشرق كان الحكم كذلك قوله ولو استلحق صغيرا إلخ لأن إقامة البينة على النسب فيها عسر والشارع قد اعتنى به وأثبته بالإمكان فلذلك أثبتناه
____________________
(2/319)
قوله حتى يفيق ويصدقه أي بالاستلحاق إذا لم يكن المقر به أهلا للتصديق قال شيخنا أي ولو أبا على الراجح كما شمله عموم المتن قوله قال الروياني وما أدري ما الفرق بينهما وتبعه على استشكاله آخرون وهو عجيب منهم لأن الماوردي من القائلين بأنه لا يصح استلحاق الكبير الميت ولا من طرأ جنونه بعد بلوغه عاقلا فيمكن حمل كلامه على هذا ع
قوله فإن استلحق ميتا ولو كبيرا إلخ أو قتله لكن لا يرثه قوله ولا قصاص إن قتله ثم استلحقه وكذا لو كان للصغير أو المجنون مال والمستلحق فقير فإنه يصح وتلزمه كفايته
قوله لحق من صدقه ولا يحلف للآخر وهذا مستثنى من قاعدة أن كل اثنين ادعيا على شخص شيئا فأقر لأحدهما أنه يحلف للآخر
قوله ورجح صاحب الأنوار والسبكي أي والأذرعي قوله وبه صرح الأذرعي أي وغيره وقد تقدم نقل تصحيحه عن الروضة في باب العتق قوله والترجيح من زيادته ويؤخذ ذلك من التعليل السابق في كلام الشارح بقوله لأنه لو رجع لم يقبل وهو في الروضة كأصلها
فصل قوله وأجيب بأن العلوق إلخ وبأن الجارية يمكنها إقامة البينة على الاستيلاد في الملك من غير تعسر ولا تعذر لأن إقامة البينة على الولادة سهلة وأما الزوجة فيعسر عليها إقامة البينة على الوطء وبأن دعوى الرجل استدخال الماء يخالف الظاهر فالزوج مدع ودعوى المرأة الوطء يوافق الظاهر فهي مدعى عليها فيصدق بيمنيه عملا بالقاعدة ثم صور المسألة أن تدعي المرأة الوطء فإن لم تدعه فالوجه عدم ثبوته لعدم دعواها مع قيام الاحتمال وكذلك لو قال الزوج هذا ولدي من فلانة الأجنبية ولم تدع الأجنبية الوطء قوله لانتفاء الاحتمال أي المتقدم وهو قوله لاحتمال أنه أحبلها بنكاح إلخ وكتب عليه أيضا قال الإسنوي تبعا لابن الرفعة وهو ممنوع لجواز أن تكون رهنا ثم أولدها وهو معسر فبيعت في الدين ثم اشتراها وقلنا لا يثبت حكم الاستيلاد وأجاب عنه الزركشي بأن المراد نفي الاحتمال
____________________
(2/320)
المذكور قبل ذلك لا كل الاحتمال
قوله وهذا في حالة الاتصال ما بحثه الأصل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه بقوله ينبغي أن يخرج على قول تبعيض الإقرار قال ابن الرفعة لا لأن تفسيره اعتضد بالأصل وهو عدم ما تصير به أم ولد وليس في لفظه ما يرده ولا كذلك ما ألحق به ومما يؤيد ذلك قبول تفسيره بالنكاح وإن كان عند الإطلاق تثبت أمية الولد على رأي ولمثل ذلك قطع الأصحاب فيما إذا قال من ثمن مبيع لم أقبضه أنه يقبل قوله ومن خرج ذلك على قولين مثل بقوله له علي وقال في الكفاية أنه لا وجه لذلك أي لاعتراض الرافعي لأن المسألة مصورة في التهذيب بما إذا كان التفسير منفصلا لأنه قال في صدر المسألة إذا كان له أمتان لكل واحدة ولد فقال أحد هذين الولدين ولدي يؤمر بالتفسير فإذا عين في أحدهما ثبت نسبه وهل تصير أم ولد نظر إن قال بملك اليمين صارت أم ولد وإن قال استولدتها بملك النكاح لم تصر أم ولد وإن قال بوطء شبهة فهل تصير أم ولد فيه قولان وإن أطلق فقولان أيضا وإن قال استولدتها بالزنا لم يقبل هذا التفسير وهو كالإطلاق وإذا كان كذلك فقوله هذا ولدي صدر منه منفصلا في أول لفظه
وقضيته أن تكون أم ولد على قوله وقوله بعد ذلك استولدتها بالزنا يرفع ذلك ويرفع أيضا كون الولد حرا نسيبا فكان مثل قوله له علي ألف ثم يقول من ثمن خمر فيلزمه قول واحد نعم لو قاله متصلا اتجه التخريج والله أعلم
قال الأذرعي لفظ التهذيب وإن قال استولدتها بالزنا لا يقبل هذا التفسير وهو كالإطلاق فإن وصل اللفظ فلا يثبت النسب ولا أمية الولد
ا هـ
فما قاله ابن الرفعة سهو أو سقط عليه من التهذيب قوله فإن وصل اللفظ إلخ وقد ساق في المطلب كلام التهذيب على الصواب
ا هـ
وجرى على ذلك ابن العماد ثم قال والبحث الذي ذكره الرافعي قوي وذلك استولدتها إقرار صحيح ثم قوله من زنا تعقيب الإقرار بما يرفعه وقال البلقيني ينبغي أن يثبت النسب قطعا ولا يتخرج على قولي تبعيض الإقرار لأن محلهما في كلام لا يجتمع أوله مع آخره شرعا كقوله ألف من ثمن خمر وكذا ألف قضيتها على أصح الطريقين بخلاف ألف من ثمن عبد ما سلمه على أصح الطريقين ولا تنافي هنا لجواز كون تلك الأمة لابنه فوطئها واستولدها فالوطء حرام فهو زنا وإن لم يوجب الحد
ا هـ
قوله فلا يثبت بها إذا حكمنا بالقرعة ثم وجدنا ثمة قافة ففي الاستذكار في بطلان القرعة وجهان فإن أبطلناها فإن بينت القافة كبيان القرعة زدناه النسب وإن بينت للآخر ثبت ورجع الآخر رقيقا قوله من وطء شبهة تقتضي حريته بأن ظنها أمته أو زوجته الحرة قوله فهو حر الأصل وإلا فعليه الولاء قال البلقيني في جريان ذلك في مسألة الإطلاق نظر ووقفة كبيرة والصواب عندنا القطع بعدم ثبوت الولاء على الولد لأنا لم نتحقق عليه ملكا لوالده ولا لغيره والولاء لا يثبت بالمحتمل
____________________
(2/321)
قوله فالوجه حذف الاستثناء المذكور أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يحمل الاستثناء المذكور على ما إذا منع من نفوذ إيلادها مانع كأن علقت بالأوسط في ملكه وهي مرهونة ثم بيعت بعد وضعه في الدين فولدت الأصغر من زوج ثم اشتراها مع الأصغر وقوله يحمل الاستثناء المذكور إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن تعذر فالقرعة قال الكوهكيلوني وظني أنه لا يدخل في القرعة من التوأمين إلا واحد
قوله ولو بواسطة أو بالرد لفساد بيت المال كأن مات عن بنت فقط وأورد على اشتراط كونه حائزا حديث عبد بن زمعة فإنه لم يكن حائزا ومع ذلك قبل إقراره وأجاب الماوردي بأن سودة كانت أسلمت قبل موت أبيها فلم تكن عند موته وارثة إذ ذاك قال الزركشي وهذا يحتاج إلى نقل ويمكن أن يقال إن زمعة كان استلحقه قبل موته بدليل قول عبد عهد إلي فيه واعترض أيضا بأنه صلى الله عليه وسلم عول على الفراش لا على مجرد الإقرار وأجيب بأنه لم يكلفهم بإثباته فالظاهر أنه عول على مجرد إقراره قوله قال ابن الرفعة وهذا يفهم إلخ وهو كذلك مع اعتبار أن لا يكون بالملحق مانع من ميراث الملحق به عند موته قوله جزم به ابن الرفعة أشار إلى تضعيفه قوله قال الإسنوي وهو واضح قال في الخادم وهو مردود نقلا وتوجيها أما النقل فما ذكرناه أي من أنه تشترط موافقة الزوج لبقية ورثتها في إلحاقهم بها وكذا من غيره وأما التوجيه فلأن إلحاق النسب بغيره أوسع بابا من إلحاقه بنفسه ألا ترى أن المرأة تلحق النسب بغيرها ولا تلحقه بنفسها وحينئذ فلا ينتظم ما ذكره من القياس على امتناع استلحاقها وأيضا فقد يثبت للفرع ما لا يثبت للأصل كما لو أنكر أحد الابنين ومات وخلف وارثا فأقر به ثبت نسبه وغير ذلك من الصور التي ذكرها الرافعي في هذا الباب
ا هـ
وقال البلقيني وقد صرح الماوردي بأنه يستلحق الأخ للأم ثم وجه البلقيني صحة إلحاق الوارث بها مع عدم إلحاقها بأن الإلحاق بها مبني على الوراثة فإذا ألحقه بها جميع ورثتها صح وإلحاقها بنفسها ليس مبناه على الوراثة بل على مجرد الدعوى والشافعي لا يثبت لها دعوة إما لأن الاطلاع على الولادة ممكن وإما لأنه يؤدي إلى الإلحاق بصاحب الفراش وهذا لا يأتي في إلحاق ورثتها
ا هـ
وقوله في الخادم أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/322)
قوله نقله عنه ابن الرفعة وأقره قال شيخنا الظاهر أنه جار على رأيه السابق من أن وارث المرأة لا يصح استلحاقه وقد تقدم أن الأصح خلافه فكذا هنا
قوله كالقاتل إلخ أي وبنت الأخ أو العم وفي توارث المقر به والقائف وجهان أصحهما عدم الإرث قوله ولو بزوجية قال في الخادم وصورته في الزوج أن تلحق ورثتها بها ولدا بعد موتها من غير الزوج فيشترط موافقة الزوج لهم لأجل الميراث ومن هنا يؤخذ أنه يصح استلحاق ورثة المرأة ولدا بالمرأة وإن كانت المرأة لا يصح استلحاقها النسب على الصحيح قوله وأفاد بذكر الإرث والتصريح به من زيادته أن المسألة مصورة بما إذا كان الميت مسلما وهو واضح فإن كان كافرا لم يمكن ذلك فيه لأن ماله لم ينتقل لبيت المال إرثا بل مصلحة فالإمام ليس وارثا ولا نائبا عنه بل التوكيل في الاستلحاق لا يصح لأنه توكيل في الإقرار
ذكره في المهمات واعترضه ابن العماد بأن ما ذكره إن كان نقلا فالكلام فيه وإن كان تفقها فهو فاسد لوجهين
أحدهما أن الإمام ليس بوارث في الحقيقة بل نائب في القبض عن الوارث غير المعين من المسلمين كذلك ينوب في القبض عمن لا وارث له ظاهرا من الكافرين والإمام إذا استلحق وارثا أعطاه مال الملحق به فإذا استلحق ذميا بذمي أعطاه ماله هذا الذي يتجه مجيئه على أصول المذهب
ا هـ
والمعتمد ما ذكره الإسنوي وإليه يشير قول الإمام أن مأخذ الوجهين أن التركة الصائرة إلى بيت المال هل يثبت لها حقيقة الميراث قال ولو صرفنا طائفة من مال كافر إلى أهل الفيء لم يعتبر إقرار الإمام عن أهل الفيء بنسب بلا خلاف فإن ذاك ليس وارثه قطعا والمدعى خلافة الوراثة
قوله فرع لو أقر إلخ في فتاوى القفال لو قال فلان عصبتي ووارثي إن مت من غير عقب لم يؤثر لأن المقر به إن كان معروف النسب فلا فائدة لهذا الإقرار وإن كان مجهول النسب فلا بد أن يفسره لأن الأخ عصبة والعم عصبة وابن العم عصبة أيضا فإن فسره وقال هذا أخي وجب أن يكون هو جميع وارث أبيه وإن قال هو عمي وجب أن يكون هو جميع وارث جده وإن قال هو ابن عمي وجب أن يكون هو جميع وارث عمه ولو قالت امرأة فلان عم وهو ولي في النكاح ووارثي إن مت فماتت لم يرثها ولم يصح لأنها ألحقت نسبا بجدها وليست وارثة لجميع مال الجد
____________________
(2/323)
قوله وهو أن يلزم من إثبات الشيء نفيه بأن يوجب شيء حكمين شرعيين متمانعين ينشأ الدور منهما والدور اللفظي أن ينشأ الدور من لفظ اللافظ كما في مسألة الطلاق السريجية ومسألة تعليق العزل بإدارة الوكالة قوله وهنا يلزم من إرث الابن عدم إرثه نظير ذلك ما لو ورث أخ عبدين فأعتقهما فشهدا بابن للمورث فإنه يثبت نسبه ولا يرث شيئا للدور لو قال بشهادة العتيق من الإرث كان أولى إذ لو شهد عتيق أخ مع شاهد آخر كان حكمه أن لا يرث فلا تشترط شهادة العتيق في عدم الإرث قوله والأول أوجه ورجحه في البيان وهو الأصح
كتاب العارية
قوله وقال الجوهري كأنها منسوبة إلى العار إلخ رده الراغب بأن العارية من ذوات الواو بدليل تعاورنا العواري والعار من ذوات الياء بدليل عيرته بكذا وقول العامة غيره لحن ورده غيره بأن الشارع فعلها قوله وحقيقتها شرعا إباحة إلخ فليست هبة للمنافع فلا ترتد بالرد فيجوز له الانتفاع بعد التصريح بالرد قوله والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى إلخ وقوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى قوله كإعارة الثوب لدفع حر أو برد وإعارة كل ما فيه إحياء مهجة محترمة لا أجرة لمثله كما لو خشي الهلاك من العطش على نفسه أو حيوان محترم ووجد بئرا ومع غيره دلو أو رشاء يكتفي منه بدلو مثلا أو أوصى أن تعار داره من زيد سنة فإنه يجب على الوصي تنفيذه وكما في عارية كتاب كتب صاحبه عليه سماع غيره أو كتب بإذنه أفتى به أبو عبيد الزبيري قال الزركشي والقياس أن الإعارة لا تجب عينا بل هي أو النقل إن كان الناقل ثقة وكعارية المصحف لمن دخل عليه وقت الصلاة ولم يجد من يعلمه وهو يحسن القراءة قال شيخنا الوجوب مسلم من جهة المستعير إذا وجد من يعيره أما على المالك فلا
وقوله قال الزركشي والقياس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد تحرم كإعارة الصيد من المحرم إلخ أي والسلاح والخيل من الحربي والمصحف وما في معناه من الكافر كبيعها منه
قوله ويشترط فيه صحة تبرعه أي الناجز ليخرج السفيه فإنه يصح تبرعه بالوصية قوله فلا يصح ممن لا يصح تبرعه كصبي وسفيه إلخ قال في الأنوار والمأخوذ في الصور كلها مضمون بالقيمة والأجرة سوى النفس فإنها لا تضمن إلا بالأجرة قوله وملكه المنفعة قال الأذرعي يجب أن لا يجوز لمالك المنفعة
____________________
(2/324)
فقط الإعارة إلا ممن يجوز إيداع تلك العين عنده ووجهه ظاهر ولم أره نصا وقوله قال الأذرعي يجب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقيد ابن الرفعة جواز الإعارة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الماوردي أي والروياني وغيره ثم إن لم يسم إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع استعار كتابا فرأى فيه خطأ لا يصلحه إلا أن يكون قرآنا فيجب كذا رأيته في زيادات العبادي وتقييده بالإصلاح يعلم منه أن ذلك لو كان يؤدي إلى نقص قيمته لرداءة خطه أو نحوه امتنع لأنه إفساد لماليته لا إصلاح أما الكتاب الموقوف فيصلح جزما خصوصا ما كان خطأ محضا لا يحتمل التأويل والله يعلم المفسد من المصلح
وقوله وتقييده بالإصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن له استيفاء المنفعة بنفسه ولو بوكيله وليس لمن أبيح له الطعام أن يبيح لغيره قوله أو زوجته في البيان إذا استعار دابة ليركبها زوجته زينب فهل له أن يركب غيرها إن كانت مثلها أو دونها وجهان قال الأذرعي ويظهر أنه إذا ذكر أنه يركبها زوجته زينب وهي بنت المعير أو أخته أو نحوهما أنه لا يجوز له إركاب ضرتها مكانها لأن الظاهر أن المعير لا يسمح بها لضرتها وقوله ويظهر أنه إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله وجهان قال شيخنا أصحهما نعم قوله قال الزركشي وينبغي أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فلا تصح لمن لا عبارة له كصبي ومجنون قال في الأنوار وسفيه ولا ضمان بالتلف ولا بإتلافهم وكونه معينا فلو أعار من أحد الرجلين بطلت ولو أعار له الأخير والحكم لمن خصص به ولو استعملا ضمنا ضمان الغصب فلو أجازهما جميعا فكل واحد مستعير
قوله فإن الصحيح صحة قبوله الهبة أشار إلى تصحيحه وقوله والوصية الراجح عدم صحة قبوله الوصية قوله جزم الماوردي وغيره بعدم صحتها أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته صحتها منه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وشرطه وجود الانتفاع المباح أي الجائز لأن الخبر ورد بإعارة الدرع والفحل والفرس وقسنا عليه الباقي قوله كجارية للتمتع فإن وطئ عالما فزان أو جاهلا فشبهة وينبغي إلحاقه بوطء المرتهن بالإذن إذ لا فرق وقوله وينبغي إلحاقه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والضرب على طبعهما منفعة إلخ قال في الخادم ويؤخذ من قوله والضرب على طبعهما جواز استعارة الخط والثوب المطرز ليكتب ويخاط على صورته قوله أو الضرب على طبعهما فيما يظهر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أو نواهما فيما يظهر قوله فتصح لاتخاذ هذه المنفعة مقصدا وإن ضعفت قال في الأنوار ولو شاعت هذه اللفظة أي لفظة الإعارة في قرضهما في بقعة كما شاعت في الحجاز كان قرضا
ا هـ
قال في التتمة إن جرى ذلك في بلد يستعملون هذه اللفظة في معنى القرض كان قرضا قوله وينبغي عود هذا الاستثناء إلى المطعوم أيضا أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/325)
قوله وتحرم إعارة جارية لأجنبي ولو شيخا أو مراهقا أو خصيا وكتب أيضا إذا مرض رجل ولم يجد من يخدمه إلا امرأة فإنها تخدمه للضرورة فلو استعارها والحالة هذه صح قال الأذرعي ولا شك أنه لو كان له أطفال ببلد آخر أو بمحلة أخرى فاستعار أمة لخدمتهم فإنه يجوز وهذا خارج عن فرض المسألة في إعارتها لخدمة الرجل الأجنبي قوله وفي معناه المرأة ولو كانت الأمة كافرة والمرأة مسلمة قوله قال الإسنوي أي وغيره قوله والمفهوم من الامتناع فيه وفي الأمة الفساد أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته وجوبها أشار إلى تصحيحه قوله وهو مخالف لقولهم إن فاسد العقود كصحيحها في الضمان وعدمه قد قدمت في الرهن ما يعلم منه عدم المخالفة قوله وقال الإسنوي الصواب إلخ قال في المطلب الحق المنع في العجوز والشوهاء قوله قال الزركشي ويلتحق بالمشتهاة الأمرد الجميل أشار إلى تصحيحه
قوله أو كافر مسلما جاز هذا إذا استعاره لغير الخدمة ولم يخش عليه الافتتان فإن استعاره للخدمة فالوجه التحريم وصرح به الجرجاني وابن الرفعة وآخرون وكذا لو خشي عليه الافتتان سواء أكان صغيرا أم كبيرا لا سيما قريب العهد بالإسلام قوله بل هما مستحبان أي لما فيها من البر قوله كما قاله القاضي أبو الطيب أشار إلى تصحيحه
قوله لأنه غير مالك لأنه إذا أحرم وفي ملكه صيد زال ملكه عنه فإن ورثه في إحرامه صحت إعارته وعلى الحلال القيمة إن تلف عنده لأن ملكه لا يزول عنه قوله فإن استعاره المحرم منه ضمن الجزاء والقيمة قد ألغز بذلك ابن الوردي في قوله عندي سؤال حسن مستظرف فرع على أصلين قد تفرعا قابض شيء برضا مالكه ويضمن القيمة والمثل معا
قوله أو الشجرة ليأخذ ثمرها أو بئرا للاستقاء منها أو جارية للإرضاع
____________________
(2/326)
قوله ويكفي لفظ إلخ وفي معناه الكتابة وإشارة الأخرس قوله فكل من النسختين صحيح لكن الثانية أولى إنما حكى الأصل كلام المتولي رأيا مرجوحا مقابلا لما صححه من اشتراط اللفظ من أحد الطرفين فالنسخة الأولى هي الجارية على الأصح
تنبيه هل يصح تعليق الإباحة قال الروياني في آخر كتاب الوكالة من البحر لو قال إذا جاء رأس الشهر فقد أبحت لك فيه وجهان قال الزركشي في قواعده ويشبه ترجيح الجواز إذ لا تمليك فيها
ا هـ
بل هو الأصح قوله ولجهل العلف في الثانية قضيته أن نفقة المعار على مالكه لا على المستعير وإلا لم يكن شرطه مفسدا وبه جزم الصيمري والماوردي والعمراني وغيرهم وهو الأصح لأنها من حقوق الملك خلافا للقاضي الحسين وهذه المسألة تؤخذ من قول الرافعي في باب القرض إن نفقة الحيوان المقرض على المقرض إن قلنا يحصل الملك بالتصرف ونقل النووي في نكته عن الصيمري أنها على المالك وأقره وجزم به في الكفاية وصوبه البلقيني والزركشي وحكاه الشيخ أبو علي في شرح التلخيص قبيل الصوم عن المذهب فقال عندنا لا نفقة على المستعير إنما هي على صاحب الرقبة قوله أو إجارة صحيحة أشار إلى تصحيحه قوله أو المعنى أشار إلى تصحيحه قوله وهل الدراهم أو البذر قرض أو هبة وجهان قياس ما مر في الوكالة إلخ الفرق بينهما واضح والأصح هنا الثاني قوله ثم رأيت الشيخ ولي الدين العراقي نبه على ذلك تبعا للإسنوي
الباب الثاني في أحكامها وهي ثلاثة
____________________
(2/327)
قوله الأول الضمان قال الأصحاب كل من أخذ العين لمنفعة نفسه من غير استحقاق فإنها مضمونة عليه قوله ولأن المستعير من الغاصب إلخ ولأنه يجب عليه مؤنة ردها فوجب ضمانها كالعين المغصوبة قوله فإن تلفت في استعمال مأذون فيه إلخ قال الغزي سقوط الدابة في بئر حال السير تلف بغير استعمال هكذا رأيته مصرحا به وقياسه أن عثور الدابة في حال الاستعمال مثله قوله كاللبس والركوب إلخ أي وانكسار السيف المستعار للقتال فيه قوله وتضمن العارية بقيمة يوم التلف لأن الأصل رد العين وإنما تجب القيمة بالفوات وهو إنما يتحقق بالتلف قال البلقيني في تدريبه المضمونات في الشريعة أربعة أقسام قسم يرد فيه المثل مطلقا وهو القرض وقسم ترد فيه القيمة مطلقا ولو كان مثليا على الأصح وهو العارية وقسم يفترق الحال بين المثلي والمتقوم كالمغصوب والمستام والمشتري فاسدا على الأصح المنصوص خلافا للماوردي وغيره
ا هـ
واستثني من ضمان العارية مسائل منها جلد الأضحية المنذورة فإعارته جائزة قال البلقيني ولو تلف في يد المستعير لم يضمن لابتناء يده على يد من ليس بمالك ومنها المستعار للرهن إذا تلف في يد المرتهن ومنها لو استعار صيدا من محرم لم يضمنه في الأصح ومنها إعارة الإمام شيئا من بيت المال لمن له حق في بيت المال ومنها استعارة الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين
فرع لو استعار عبدا مرتدا فتلف في يده لم يضمنه قال في الخادم هذا هو القياس لأنه لو أتلفه لم يضمنه فكذا إذا تلف في يده ولم أره منقولا وقوله هذا هو القياس أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامهم لزوم قيمة العين وإن كانت مثلية إلخ وهو كذلك وقد جرى عليه الإسنوي وبه أفتيت قال شيخنا لأن رد عين مثلها مع استعمال جزء منها بالإذن متعذر فصار بمنزلة المثلي المفقود فرجع إلى القيمة قوله وكذا يضمن المضمون بالسوم بقيمة يوم تلفه إن كان متقوما قال الروياني في البحر لا يضمنه بالمثل بلا خلاف فالمذهب أنه يضمن بالقيمة وإن كان مثليا وبه أفتيت لأن الخلاف في ضمان المعار جار في ضمان المقبوض بالسوم والصحيح كالصحيح وإن جرى البلقيني على أن المثلي يضمن بمثله قوله قال الإسنوي والقياس تخريجه إلخ الفرق بينهما ظاهر قوله وقضيته ترجيح الصحة إلخ قال البلقيني في تدريبه ليس لنا شرط فاسد مناف لمقتضى العقد ويصح مع وجوده إلا في العمرى والرقبى قال شيخنا ويؤخذ منه أن الأرجح هنا فسادها أيضا
قوله قال المتولي فسد الشرط دون العارية أي لعدم منافاته لها قال شيخنا الأوجه فسادها أيضا قوله ولو ساقها المستعير فتبعها ولدها إلخ قال في الأنوار إلا أن يتعذر الانتفاع بالأم بدونه فيضمنه أيضا وكتب أيضا قال ابن العماد ما أطلقه من عدم الضمان في الولد التابع ينبغي تقييده بما إذا علم المالك بأن الولد قد تبع أمه فإن لم يعلم فكالحادث وأولى بوجوب الضمان لأنه السبب في إخراجه عن حوزة المالك ويده
ا هـ
قال ابن قاضي شهبة وفيه نظر قوله فإذا تمكن من رده فلم يرده ضمنه قال ابن العماد إنه يقتضي وجوب الرد عليه حتى تلزمه مؤنته وليس كذلك بل هي على المالك فكان ينبغي التعبير بوجوب التخلية وإعلام المالك على الفور
قوله فرع مؤنة الرد على المستعير هذا من إفراد قاعدة كل ما كان مضمون العين كان مضمون الرد
____________________
(2/328)
قوله جزم بذلك الماوردي إلخ ونقله النووي في نكت التنبيه وأقره وجزم به في الكفاية وصوبه البلقيني وغيره قوله وإنما يبرأ بالرد إلى المالك أو وكيله لو استعار مصحفا أو عبدا مسلما من مسلم ثم ارتد وطلبه لم يجز رده إليه قوله ونقله عنه الأصل في باب الغصب وأقره وجزم به المصنف
ثم قوله أو نحوه كموصى له بالمنفعة أي وموقوف عليه قال البلقيني وغيره والضابط لذلك أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما وليست الرقبة له فإذا أعار لا يضمن المستعير منه وعلى هذا فلو أصدق زوجته منفعة أو جعلها رأس مال سلم ففي هذه المسائل وأنظارها إذا أعار مستحق المنفعة شخصا فتلف تحت يده لا ضمان عليه في الأصح قال الأذرعي يجب أن لا يجوز لمالك المنفعة فقط الإعارة إلا ممن يجوز إيداع تلك العين عنده ووجهه ظاهر ولم أره نصا قوله كما جزم به البغوي أشار إلى تصحيحه قوله وتجب المؤنة على المالك إن رد إليه كما لو رد عليه المستأجر قال الأذرعي ينبغي أن يكون هذا حيث تكون مؤنة الرد من عنده كهي من عند المستأجر أما لو أجره شيئا لينتفع به في منزله وهو جار المؤجر في وسط البلد فأجره لآخر في طرف البلد ففيه نظر فتأمله
قال الزركشي لا معنى للتوقف في هذا والاعتبار بموضع العقد فعلى هذا تجب الأجرة في الزائد عنها على المستعير كما ذكروه في الصداق إذا تزوج امرأة ببغداد قوله أو الرائض وتلفت بلا تفريط لم يضمن هذا إذا ركبها في الرياضة فإن ركبها في غيرها فتلفت ضمنها قاله البغوي في فتاويه قال وهكذا لو دفع غلامه ليعلمه حرفة فاستعمله فيها لم يضمنه أو في غيرها ضمنه قوله كسائر العواري كأن استعار ثورين واستعان بمالكهما يحرث عليهما وكأن ركب الدابة ومالكها يسوقها أو يقودها
فرع قال شخص لآخر أعط فرسك لفلان ليجيء معي في شغلي فهو مستعير وإن قال ليجيء معي في شغله فالراكب مستعير إن كان القائل صادقا وقد أذن له أن يستعير ولا شيء على الوكيل كالوكيل في السوم وإن كان كاذبا فالمستعير الملتمس وإن لم يكن مأذونا ضمنا والقرار على الراكب وإن أطلق ولم يضف الشغل لأحد فإن كان الشغل له فهو المستعير أو للراكب وبإذنه فالراكب أو بغير إذنه ضمنا والقرار على الراكب
قوله إلا أن يقال الغرض إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/329)
قوله وصححه السبكي هو الأصح قوله وتبعه البلقيني إلخ قال في الأنوار ولو استعار دابة إلى موضع وجاوزه دخلت في ضمانه ولزمت أجرة المثل وأرش النقص إلى أن تصل إلى يد المالك أو وكيله قوله إذ لو أطلق كان في ركوبه في الرجوع وجهان إلخ في الشرح والروضة في أواخر الإجارة عن العبادي أن له الركوب في الرجوع وأقراه بخلاف المستأجرة إلى موضع ليس له ركوبها في الرجوع على الأصح والفرق أن الرد لازم للمستعير فالإذن متناول لركوبها في العود بالعرف والمستأجر لا رد عليه وجزم به المصنف هناك فرع لو استعار دابة مطلقا بلا تقدير زمان ولا مسافة فله الانتفاع إلى الرجوع ويترك بالليل ولو استعار دابة إلى بلد سماه فله الركوب ذهابا وإيابا
قوله زرعه ومثله إلخ فإن قيل هلا منع من إبدال زرع بزرع مثله كما منع من أن يعير ما استعاره في الأصح وإن كان انتفاع غيره كانتفاعه فالجواب أن الأغراض تختلف باختلاف واضعي الأيدي ولا كذلك في الزرع المتساوي
قوله وقد يقال بل يرجع عليه بجميع أجرة المثل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي ولعل هذا هو الوجه وقال الزركشي إنه أرجح قوله أو لمطلق الزراعة زرع ما شاء قال الرافعي ولو قيل يصح ولا يزرع إلا أقل الأنواع ضررا لكان مذهبا قال البلقيني وهو ممنوع فإن المطلقات إنما تنزل على الأقل إذا كان بحيث لو صرح به لصح وهنا لو صرح به لم يصح لأنه لا يوقف على أقل الأنواع ضررا فيؤدي إلى النزاع والعقود تصان عن ذلك وحيث أعار للزراعة أو للغراس أو للبناء لم يكن للمستعير ذلك إلا مرة واحدة فلو قلع ما غرسه أو بناه لم يكن له إعادته إلا بإذن جديد إلا أن يصرح له بالتجديد مرة أخرى صرح به البغوي وقوله قال البلقيني وهو ممنوع إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله صرح به البغوي قوله والمراد كما قاله الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا قد أفتى به الوالد رحمه الله تعالى قوله أو للغراس أو للبناء زرع كان الغرض فيما إذا كانت تصلح للأنواع الثلاثة أو العرف جار به في مثلها أما إذا كانت لا تصلح إلا لأحدها أو لم يجر العرف بغير ما أذن فيه فينبغي أن لا يتعداه قاله الأذرعي وقوله فينبغي أن لا يتعداه أشار إلى تصحيحه قوله إذ ضرر البناء بظاهر الأرض أكثر قال الأذرعي هذا إذا كان البناء محكما بالحجر ونحوه ويحتاج إلى حفر أساس أما البناء الخفيف بالخشب
____________________
(2/330)
والقصب ونحوهما على وجه الأرض فالأقرب جوازه لأنه أخف ضررا من الغراس وتفريغ الأرض منه أقرب مدة فأشبه الزرع وقوله فالأقرب جوازه أشار إلى تصحيحه قوله وجرى عليه صاحب الحاوي الصغير وغيره وصححه الإسنوي والأذرعي وغيرهما وابن الرفعة وقال السبكي ينبغي القطع به وقد صحح الشيخان في نظيره من الإجارة الصحة فالعارية أولى قوله وهو ما صححه المنهاج كأصله أشار إلى تصحيحه
قوله الحكم الثالث الجواز فائدة الجواز يطلق في ألسنة حملة الشريعة على أمور أحدها رفع الحرج أعم من أن يكون واجبا أو مندوبا أو مكروها الثاني على مستوى الطرفين وهو التخيير بين الفعل والترك الثالث على ما ليس بلازم وهو اصطلاح الفقهاء في العقود قوله لأنها إرفاق فلا يليق بها الإلزام ولأنها تبرع بالمنافع المستقبلة والتبرع إذا لم يتصل بالقبض يجوز الرجوع فيه ولأنها إن كانت إباحة منفعة لا تلزم كإباحة الطعام وإن كانت هبة فالتبرع لا يلزم إلا بالقبض كالهبة والرهن قوله لا في مقبرة قبل الاندراس شمل كلامه ما لو كانت الإعارة مقيدة وما لو رضي وليه بنقله قوله بحيث لا يبقى منه شيء فلا رجوع في عارية لدفن نبي أو شهيد قوله لكن قضية كلام الشرح الصغير ترجيح المنع وهو الأصح
قال الأذرعي وكلام النهاية والبسيط يوافقه ولم أر من صرح بخلافه
ا هـ
لأنه بوضعه فيه استحق البقعة فلا يجوز إزعاجه منها وإن أوصى بنقله منها قوله فالذي يظهر المنع من ذلك أشار إلى تصحيحه قوله وعليه مؤنة حفر ما رجع فيه قبل الدفن قال الزركشي ما أطلقوه من لزوم مؤنة الحفر يجب تقييده بما إذا حفرها الوارث أو غيره بعد الموت كما يشير إليه تعبيره بولي الميت أما لو حفرها الميت قبل الموت فلا يرجع الوارث على المعير بالأجرة لأن الميت لم يكن حالة الحفر أحق بها من غيره كما قاله العبادي في المقبرة المسبلة ومعنى قوله لم يكن أحق أي لم يكن له فيها استحقاق وقوله قال الزركشي ما أطلقوه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه المورط له فيه أي من غير أن يتصل له بذلك مقصود ولم يحصل به مقصود العارية قوله قال الإسنوي والقياس التسوية بينهما قال في الأنوار وهو الأصح لأنه عمل محترم وأنه ظاهر جار مجرى الأعيان في الحكم قوله وقد يجاب بأن الدفن إلخ الدفن واجب لا بد منه على الولي بخلاف الزرع فهو راجع إلى خبرته فيغرم الأول دون الثاني قال شيخنا مقتضى الفرق أنه لو أعار لغراس أو بناء من لازمه الحفر أو زرع شيء من لازمه الحرث ورجع بعده قبل الفعل أنه يغرم له أجرة الحفر ونحوه وهو كذلك قوله فإن قلنا القصارة ونحوها كالأعيان أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/331)
قوله قبل الدفن أو بعده لأن نزع الأكفان بعد لفها على الميت فيه هتك حرمة ولأن تغييبه في الكفن كدفنه في القبر قوله أو أحرم فيه عار أو فرشه على نجاسة وقوله بمكتوبة أي إن استعاره لذلك وإلا فله الرجوع في الصلاة وينزعه ويبني ولا إعادة عليه وزمن الصلاة يسير لا يقابل بعوض كحبة الحنطة والزبيبة قوله وفيما لو أعاره سفينة فطرح فيها مالا وهي في اللجية قال ابن الرفعة ويظهر أن له الأجرة من حين الرجوع كما لو أعاره أرضا لزرع لا يقصل فرجع قبل انتهائه أو أعاره جذعا ليمسك به جدارا مائلا لم يرجع فيه خوف سقوطه فإن رجع ففي طلب الأجرة ما في الرجوع عن رعاية وضع الجذوع قاله في البحر
والضابط كل موضع تجب فيه العارية لا يجوز الرجوع فيها قوله أو أعاره آلة لسقي حيوان محترم إلخ لو أعاره دابة أو سلاحا ونحوهما للغزو والتقى الزحفان فليس له الرجوع فيها حتى ينكشف القتال أو استعار سلاحا أو نحوه ليدفع به عما يجب الدفع عنه كما هو مبين في كتاب الصيال أو استعار ما يدفع به أذى الحر والبرد المهلكين أو ما ينجو به من الغرق أو يطفئ به الحريق ويقاس بذلك ما في معناه قوله أو نذر أن يعيره مدة معلومة إلخ أو أعاره للرهن وقبضه المرتهن
قوله وبحجر فليس على المعير فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
فصل قوله إذا استعار للبناء أو الغراس لو عبر بالغرس بإسقاط الألف لكان أحسن وأخصر كما نبه عليه النووي في تحرير التنبيه ووقع فيه هنا قال البلقيني البناء والغراس في المطلقة محمول على مرة واحدة كما سيأتي والمقيدة بخلاف ذلك كما هو ظاهر كلامهم في الضرب الثاني وكان الإطلاق يحمل على المرة إلا إن دلت قرينة بتأقيت الزمان وفيه نظر يظهر من الوكالة فإنه لو وكله ببيع سلعة فباعها مرة بيعا صحيحا ثم ملكها الموكل لا بطريق الرد بالعيب ولا يفسخ بخيار الشرط ونحو ذلك فإنه ليس للوكيل بيعه مرة ثانية بلا خلاف تنزيلا للإطلاق على المرة ولو وقت بأن قال وكلتك إلى شهر رمضان فإنه يصح ولو باع الوكيل تلك العين ثم عادت إلى ملك الموكل كان كالمطلقة باقتضاء إطلاق الأصحاب فلم يفرقوا بين المطلق والمؤقت في التوكيل بخلاف العارية وكان الفرق أنه في التوقيت في التوكيل إنما منع من التصرف لأن ملك الموكل قد زال فلا يمكن أن يستفيد الفرع زيادة على الأصل والانعزال لا عود بعده بخلاف العارية فإنه ليس فيها هذا المعنى فدلت قرينة التوقيت على إباحة الانتفاع مرة بعد مرة إلى انتهاء الوقت
قوله وما بنى وغرس قبل الرجوع إن لم ينقصه القلع قلع فليس له غير القلع قوله ولا يلزم القلع مجانا والتسوية إلا باشتراط قال الأذرعي اعلم أن قولهما مجانا يوهم بل يفهم أنه لو شرط القلع ولم يقل مجانا ونحوها لا يكون الحكم كذلك ولم أرها إلا في النهاية وفروعها وعبارة الأصحاب إن شرط القلع قلع وهي أعم من أن يصرح بقوله مجانا أو لا وممن أطلق ذلك القاضي أبو الطيب والدارمي والمحاملي وأصحاب الحاوي والمهذب والتتمة والشامل والبيان والغزالي في الخلاصة والجويني في مختصره ونص عليه في المختصر والأم في الإعارة المقيدة بمدة وجرى عليه الأصحاب قاطبة
ا هـ
والظاهر أنهما احترزا به عما لو شرط القلع وغرامة الأرش فإنه يلزمه قوله عملا بالشرط لقوله صلى الله عليه وسلم المؤمنون عند شروطهم
____________________
(2/332)
قوله قال الإسنوي تبعا للسبكي وينبغي تقييده بالحفر الحاصلة بالقلع إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال الأذرعي كلام الأصحاب مصرح بالتصوير في الحفر المتولدة من القلع بعد زوال العارية ومحل الخلاف كما ذكره ابن الملقن في الحفر إذا كانت على قدر حاجة القلع وإلا لزمه طم الزائد قطعا وهو ظاهر ولو شرط تملكه بالقيمة عند الرجوع قال الصيمري لزمه ذلك قوله وفرق الزركشي أي وابن العماد وغيره قوله خير المعير بين القلع بضمان الأرش والتملك بالقيمة قال ابن الرفعة في كلام الأصحاب رمز إلى تردد في أن مؤنة القلع على المالك أو على صاحب البناء أو الغراس والظاهر الثاني كما في نظيره من الإجارة على المستأجر ولو أراد المالك أن يتملك البعض ويبقي البعض بأجرة أو يقلعه بالأرش ويبقي البعض قال الزركشي وغيره الظاهر أنه لا يمكن لكثرة الضرر على المستعير ولأن ما جاز فيه التخيير لا يجوز تبعيضه كالكفارة
ا هـ
وهو واضح وقوله والظاهر الثاني أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لو شرط تملكه بالقيمة عند الرجوع ففي الإيضاح للصيمري أنه يلزمه ذلك قوله بل الكل متفقون على التخيير بين الثلاث إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كالشفعة والهبة قال الرافعي في باب الهبة في رجوع الأب في هبته أنه يتخير بين الخصال الثلاث كالعارية قوله قال ابن الرفعة وغيره فيتعين تبقيتهما بالأجرة قال في التوشيح أيتخير بين المتبقية بأجرة والقلع مع إعطاء الأرش ذكره ابن الرفعة والوالد وغيرهما
ا هـ
وهو المعتمد
قوله والزركشي يتخير بين ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فلا يتجه التخيير إلا بعد الجذاذ إلخ قال الإسنوي لكن المنقول في نظيره من الإجارة التخيير فإن اختار التملك ملك الثمرة أيضا إن كانت غير مؤبرة وإبقاءها إلى الجذاذ إن كانت مؤبرة قال شيخنا كلام الإسنوي هو المعتمد قوله قال الإسنوي ويؤخذ من كلام الرافعي أنه لا بد في التملك من عقد فإنه قال واعلم أن من فوض الأمر إلى اختيار المعير في الخصال الثلاث قال منه الاختيار ومن المستعير الرضا وإسعافه لما طلب فإن لم يسعفه كلفناه تفريغ الأرض وأسقطه في الروضة قوله إلى أن يختار المعير ما له اختياره هذا مبني على ما جرى عليه المصنف كأصله وأما على أن له التبقية فإذا اختارها لزم المستعير موافقته قوله لأنه جالس في ملكه قال في الخادم ويؤخذ من هذا التعليل أنه لو كان البناء مسطبة امتنع الجلوس عليها وهو واضح قوله قال الزركشي ولعل الفرق إلخ وهو فرق دقيق وكتب أيضا ويمكن أن يفرق هنا بأن المعير حجر على نفسه بعدم اختياره فلهذا منع بخلاف الأجنبي
____________________
(2/333)
قوله والأولى حمل ما هنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالترجيح من زيادته المصنف وجزم به صاحب الأنوار وأبو عبد الله الحجازي قوله وما بناه أحد الشريكين بلا إذن قلع مجانا لأن التعدي أسقط حرمته
قوله فرع لشريك أي في منفعة الأرض أو في رقبتها قوله ومتى انقضت إلخ أما بعد المدة فلأنه محترم ولم يشرط نقضه فلا ينقض مجانا وبيان المدة كما يجوز أن يكون للقلع يجوز أن يكون لمنع إحداث البناء والغراس أو لطلب الأجرة وأما قبلها فلأن وضع العواري على الجواز والتأقيت وعد فلا يجب الوفاء به
قوله قال ابن الرفعة وكذا لو لم ينقص بالقطع أشار إلى تصحيحه قوله أي وإن لم يعتد قطعه كما في نظيره من الغراس إذ لا محذور وكلام الماوردي يشير إليه قوله فعلى المستعير القلع مجانا حيث يمكن القلع مجانا فله الإبقاء بالأجرة والتملك بالقيمة تراضيا لا إجبارا بخلاف القلع قوله ويأتي هنا أيضا مثله أشار إلى تصحيحه قوله لفسيلة بفتح الفاء وكسر السين المهملة قوله قال السبكي أي وغيره قوله ويحتمل إلحاق عروقه بالغراس إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لزمه ردها للمالك إن حضر لأنها عين ماله تحولت إلى صفة أخرى ومعنى لزوم ردها التخلية بينها وبين مالكها أو من يقوم مقامه قوله وعلى مالكها القلع لأن مالك الأرض إلخ كلامهم يقتضي أنه لا يجب عليه القلع إلا بمطالبة صاحب الأرض وهو ظاهر نعم في وجوبه عند عدم شعور المالك نظر ح قوله لأن ذلك لتخليص ملكه هو يقتضي أن مالك الأرض لو باشر القلع أو أجبره عليه لم تلزمه التسوية ح قوله وجزم في المطلب بأنه لا أجرة إلخ وذكره الماوردي وغيره وهو ظاهر
____________________
(2/334)
335 فصل في الاختلاف قوله قال المالك آجرتكها إلخ قال في الأصل مدة كذا بكذا
ا هـ
مقتضاه أنه لا بد في دعوى المالك من تعيين الأجرة قال السبكي لكن قال الإمام إن أوجبنا المسمى وجب ذكره وإلا كفاه ذكر الأجرة قوله ومتى مضت مدة صدق المالك المراد تصديقه في استحقاقه الأجرة لا في عقد الإجارة حتى يتمكن الآخر من استيفاء المنافع إذا كان الاختلاف في أول المدة أو أثنائها قوله ولأنه إنما يؤذن في الانتفاع إلخ ولأن المنافع تصح المعاوضة عليها كالأعيان ولو اختلفا في العين بعد هلاكها فقال المالك بعتكها وقال بل وهبتنيها فإنه يصدق المالك فكذا هنا قوله فلو نكل لم يحلف المتصرف إلخ هكذا في الروضة قال في شرح إرشاده ولعله يريد لا يحلف على دعوى العارية لأنه لا يستحق بها شيئا وأما على نفي استحقاق الأجرة فلا محيص عنه وكتب أيضا قال في الروضة كأصلها وعن القاضي حسين رمز إلى أنهما أي الراكب والزارع يحلفان للتخلص من الغرم
قوله وإن قال المالك غصبتني أي أو بعتك بكذا قوله قال البلقيني أي وغيره قوله قال ويوافقه أن الصحيح في أصل الروضة في الإقرار أنه إلخ الفرق بينهما ظاهر قوله فإن وجد فلا حاجة إلى الحلف أشار إلى تصحيحه قوله وقد أفتى البغوي فيمن دفع إلى رجل ألفا إلخ الأصح أن المصدق في مسألة البغوي أيضا المالك لأن الأصل عدم الائتمان النافي
____________________
(2/335)
للضمان ولأن الأصل أن من كان القول قوله في أصل الإذن كان القول قوله في صفته قوله وإلا فالموافق لكلام الجمهور تصديق المالك أيضا أشار إلى تصحيحه قوله فلا معنى للنزاع إن كانت العين باقية ولم تمض مدة لها أجرة لأنه مأمور بالرد على كلا التقديرين
قوله فرع لو ركب جاهلا برجوع المعير لم تلزمه أجرة قال الزركشي ورجح الجمهور وجوب الأجرة فيما لو رجع المعير واستعملها المستعير جاهلا
ا هـ
ورجحه السبكي قوله وبأنه المقصر بترك الإعلام بخلاف ما إذا أعار ثم جن وامتنع المستعير في مدة جنون المعير غير عالم بجنونه فإنه تجب عليه الأجرة لأن المجنون ليس من أهل الإباحة قوله وبموته يلزم الوارث الرد للعارية أي على الفور وجنونه كموته فإن لم يقدر وهلكت وجب الضمان في التركة وإن قدر وجب عليه والمراد بالرد هنا وجوب مباشرته وتحمل مؤنته كما في المستعير فرع لو أودع المستعير العارية فكإيداع المودع الوديعة
كتاب الغصب
قوله وخبر من ظلم قيد شبر من الأرض طوقه إلخ أي يكلف حمله وقيل يجعل في عنقه كالطوق ورجحه البغوي والغصب كبيرة قيده العبادي وشريح الروياني وغيرهما بغصبه ما تبلغ قيمته ربع مثقال كما يقطع به في السرقة ونقل الرافعي في كتاب الشهادات عن الهروي وأقره أن شرط كونه من الكبائر بلوغه نصابا فإن كان دونه فهو صغيرة ونقل ابن عبد السلام الإجماع على أن غصب الحبة وسرقتها كبيرة قال الأذرعي وفيه وقفة
قوله هو لغة أخذ الشيء ظلما فيدخل فيه المأخوذ بسرقة أو محاربة أو اختلاس ولا يمتنع أن تسمى غصبا وإن اختصت بأسماء كما يسمى بيع أحد النقدين بالآخر صرفا وإن شمله اسم البيع قوله الاستيلاء على حق الغير إلخ إدخال أل على غير ممتنع وإن كثر في ألسنة الفقهاء قال في المطلب إن أراد بالحق ما وجب له كالمستأجر ونحوه خرج به الوكيل والمستعير والمودع ونحوهم ممن ليس له حق واجب في العين وإن أراد الحق الجائز مساو للتعبير بالعدوان قال في المهمات وأقرب شيء فيه أن يقال أراد الحق المسوغ في نفس الأمر فلا اعتراض قوله ولا يصح قول من قال هو الاستيلاء على مال الغير اعتذر الزركشي عن التعبير بالمال بأنه سيتكلم على أنه يتعلق بالغصب أمران الرد والضمان وهما إنما يتحققان في المال بخلاف الكلب ونحوه فإن واجبه الرد خاصة وكتب أيضا قال في الأنوار هو حقيقة ضمانا وعصيانا
الاستيلاء على مال الغير بعدوان وحكما ضمانا فقط الاستيلاء عليه بلا عدوان كالقبض بالبيع الفاسد واستعمال الأمانة غلطا وعصيانا فقط الاستيلاء على حق الغير عدوانا كالسرجين والكلب المعلم والخمر المحترمة والحبة والحبتين من الحنطة ونحوها
تنبيه في الكافي لو رأى مال غيره يغرق أو يحترق فأخذه حسبة ليرده فتلف قبل إمكان الرد أو استنقذ شاة من الذئب ليردها على مالكها وهو يعرفه فتلفت قبل إمكان الرد أو وقعت بقرة في الوحل فجرها لمالكها فماتت لا بسبب الجر ففي الضمان في هذه الصور وجهان والأصح عندي لا ضمان عليه في هذه الصور الثلاث وجها واحدا وقوله قال والأصح عندي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/336)
قوله وهي ما يحصل الهلاك كأن أتلف من يضمنه مالا في يد مالكه بغير حق قوله فسقط بفعله قال الإمام لو اتصل بفتحه سقوطه ولم يظهر لنا أن سقوطه بسبب الفتح فقد أطلق الأئمة الضمان لعلمنا بأن سبب سقوطه الفتح قوله لا إن أسقطته ريح عاصفة شمل غير التي كانت موجودة حال الفتح قوله لأن التلف لم يحصل بفعله ووجهه الفارقي بأن فعله شرط والريح علة فهو كالممسك مع الجارح قال وكذا نقول فيمن حفر بئرا فألقت الريح فيها رجلا لا ضمان عليه قوله وأفهم كلامه كأصله أن الريح إلخ أشار إلى تصحيحه فرع لو دخل دكان حداد وهو يطرق الحديد فطارت شرارة وأحرقت ثوبه فهدر وإن دخل بإذن الحداد قاله القاضي حسين قوله نبه عليه الإسنوي أي وغيره وبه صرح الفارقي فقال وهكذا لو فتح في وقت هبوب الريح أو شدة الحر فإنه يضمن فروع لو أوقد نارا في ملكه أو في موضع يختص به بإجارة أو عارية أو في موات وطار الشرار إلى بيت غيره أو كدسه أو زرعه وأحرقته فلا ضمان إن لم يجاوز العادة في قدر النار ولم يوقد في ريح عاصفة وإن جاور أو أوقد في عاصفة ضمن ولو عصفت بغتة فلا ضمان ثم إن تحققنا المجاوزة أثبتنا الضمان وإن تحققنا الاقتصاد نفينا الضمان وإن شككنا فلا ضمان وإن غلب على الظن المجاوزة ففيه تردد اجتماع الأصل والظاهر
والأصح أن الاعتبار بالبراءة الأصلية فلا يضمن إيقاد النار القليلة في يوم الريح في العرائش وبيوت القصب كإيقاد النار العظيمة المجاوزة للحد قوله أو قرب النار إلى جامد فذاب وخرج وتلف فإنه يضمنه دون الفاتح وفارق ما لو فتح رأس زق فأخذ ما فيه في الخروج ثم جاء آخر ونكسه حيث ضمنا كما مر بيانه بأن صورة التنكيس اجتمع فيها مباشرتان وهنا سببان فأحيل الضمان على أقواهما
____________________
(2/337)
قوله والثاني يضمن لأن الماء أحد المتلفات هو الأصح لأن حل رباط السفينة ولا ريح في اللجة سبب ظاهر في إحالة الغرق على الفعل فأشبه ما لو فتح قفصا عن طائر وطار في الحال بخلاف الزق فليس فتحه سببا ظاهرا لسقوطه
قوله فتح قفصا عن طائر إلخ إطلاقه الفتح يشمل ما لو كان مفتوحا فسده ثم جاء وفتحه وخرج الطائر عقبه وبه أجاب القفال في فتاويه قوله فطار في الحال لو كان الطائر في أقصى القفص فأخذ يمشي قليلا قليلا ثم طار فحكمه كما قاله القاضي حسين حكم ما لو طار عقب الفتح وذكر في النهاية نحوه أيضا وقال أيضا القاضي لو كان القفص مفتوحا فمشى إنسان على بابه ففزع الطائر وخرج ضمنه
قوله يشعر بتنفيره إذ من طبعه النفور ممن قرب منه قوله لأن طيرانه بعد الوقوف يشعر باختياره إذ له اختيار بدليل توقيه المكاره وطلبه المرعى وقد وجد من الفاتح سبب غير ملجئ لأن الطائر قد يألف القفص فلا يخرج عقب الفتح ومن الطائر مباشرة فقدمت قوله أو لم يعهد ذلك منها فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله وقضية هذا التعليل أن محل ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إذا كانت حاضرة أي حين الفتح وهو عالم بها قوله هو ما في الأصل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فهو كفتحه القفص عنه أشار إلى تصحيحه تنبيه لو أفتاه المفتي بإتلاف فأتلف ثم تبين خطؤه ضمنه ولا ضمان على المفتي ولو وقف على العلماء ضيعة تصرف إليهم غلتها ثم خرجت مستحقة رجع مستحقها بأجرة مثلها على واضع يده عليها ورجع هو بما دفعه منها على المدفوع إليه
ولو بعث عبده في شغل فضربه ظالم فأبق لم يضمن لأن الضرب المجرد ليس باستيلاء ولو هرب من الظالم ولم يهتد إلى دار سيده ضمن ولو دعا عبدا لتنقية السطح بإذن سيده فسقط من السلم وهلك ضمن إلا أن يكون بأجرة ولو سقط على متاع لصاحب الدار تعلق الضمان برقبته ولو كان السلم مختلا بحيث لا يطيق العبد والعبد جاهل وجب ضمان العبد لا المتاع ولو فتح رأس دن للآخر بإذنه ورفع الحنطة وترك رأسه مفتوحا فدخل حمار صاحب البيت وأكلها وهلك منه لم يضمن الدابة ولا الحنطة ولو أدخل الحمار فيها ضمنها ولو آجر دارا إلا بيتا معينا فأدخل دابته فيه وترك بابه مفتوحا فخرجت وأتلفت مالا للمستأجر فلا ضمان ولو خرج المستأجر وترك المتاع بلا حافظ مع علمه بأن الباب مفتوح فهو مضيع فلا ضمان ولو لم يعلم ضمنه المؤجر ولو سقى أرضه فخرج الماء من جحر فارة أو شق وأفسد زرع غيره أو أرضه أو داره فلا ضمان إن لم يجاوز العادة في قدر الماء وإن جاوز أو كان عالما بالجحر أو الشق ولم يحفظ ولم يتعهد أو كانت أرضه عالية وأرض جاره مستقلة ولم يسد النهر ضمن والنائم مقصر إلا أن يتقدم الاحتياط ويختلف ذلك بصلابة الأرض ورخاوتها وعلوها وسفلها
ولو ساق بهيمة في بيت آخر بلا إذنه وأتلفت شيئا ضمن ولو ساق ثورا في مسرح آخر فساقه السارح مع البقر دخل في ضمانه ولو لم يسقه ولكن انساق مع البقر ووقف في موضع فتركه البقار لم يضمن ولو خرج الحمام من البرج والتقط حب الغير أو النحل من الكوارة وأهلكت بهيمة فلا ضمان ولو انفلتت الخيول فتفرقت حتى تعسر جمعها فلا ضمان لما أتلفت ليلا كان أو نهارا ولو رأى بقرة واقفة فساقها ثم تركها دخلت في ضمانه عرف مالكها أو لم يعرف ولو دخلت بقرة دار إنسان وخرجت بنفسها أو أخرجها صاحب الدار وتركها حتى ذهبت فلا ضمان ولو سترها بعد إخراجها ضمن قال البغوي ولو أخرجها ولم يردها إلى المالك أو الحاكم ضمن وهو ضعيف مخالف لما أطلقه الجمهور قال القاضي حسين في الفتاوى لو أن عبدا هرب من مولاه ودخل دار آخر بغير إذن مالكها وأقام ليلا وخرج بلا إذنه وهرب وعلم صاحب الدار سيده ولم يخبره ضمن وهو ضعيف مخالف لما أورده الأصحاب من وجوه
الأول أنه لا يزيد على حل قيد العبد بل لا يساويه وقد مضى
الثاني أنهم فرقوا بين الحيوان وغيره إذا وقع في دار غيره حيث حكم بوجوب الحفظ والرد إلى المالك في الثوب وفي الطيور والبقر فلا
الثالث جواز الإخراج عن ملكه كيف ولم يخرج
الرابع قال القفال في الفتاوى لو ادعى على آخر أنك غصبت امرأتي لم تسمع كما لو ادعى على آخر أن عبدي هرب مني ودخل دارك
الخامس عدم وجوب إخبار المالك وإعلامه قال البغوي في الفتاوى ولو أودع عبدا عند إنسان فأبق ولم يخبر المودع مالكه إلا بعد أيام لم يصر ضامنا به كما لو مرض ولم يخبر السيد ليداويه حتى مات وفي المذهب والحاوي وتذكار المنتهى أنه لو وقع طير في داره لم يلزمه حفظه ولا إعلام مالكه بخلاف الثوب
قالوا ولو دخل في برجه وأغلق عليه الباب ونوى إمساكه لنفسه ضمن وإن لم ينو فلا ويقاس به إغلاق الباب على الدواب وفي الصورة المذكورة أولا لو فرض إخراج صاحب الدار إياه فهو قريب من إخراج البهيمة وحل قيد العبد والحكم بعدم الضمان أغلب لجواز إخراج الداخل دار الغير بلا إذن حيث جوز
____________________
(2/338)
مطلقا من غير تفصيل على ما سيأتي في باب موجبات الضمان ولو أبق عبد وظفر به صديق لمالكه فأخذه ليرده على مالكه فهرب من عنده قبل التمكن من الرد والمرافعة إلى الحاكم وبلا تقصير في الحفظ فلا ضمان
قوله لكن قد يجاب بأنه إنما لم يضمن في تلك أي فيما لو حل رباط البهيمة فأكلت علفا قوله وترجيح عدم الضمان ليلا من زيادته أشار إلى تصحيحه قوله فأفتيت أنه لا ضمان على صاحبها إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو حبس رجلا ولو ظلما إلخ من سعى بغيره إلى ظالم فصادره ففي لزومه باطنا تردد الراجح عدم لزومه ولو كان الغاصب عبدا فأقره السيد معه حتى تلف ففي تضمينه قولان أصحهما تضمينه لتعديه
ولو أخذ عبد إنسان ظنه عبد نفسه فقال أنا حر فتراكه وأبق وجب الضمان ولو استعمل عبد الغير بلا إذنه فإن دفع إليه متاعا ليحمله إلى بيته فأبق في الطريق ضمن ولو استعمله بإذنه فأبق في الطريق ضمن لأنه عارية
ولو بعث الزوج عبد زوجته في شغل بلا إذنها أو بالعكس فأبق ضمن مميزا كان أو غيره ولو استام عبد بإذن سيده ثوبا وتلف في الطريق ضمنه السيد ولو كان العبد غير بالغ فلا ضمان ولو كان يشتري متاعا من آخر ويبيع ويؤدي الثمن إليه فبان أنه كان عبدا أبق فلا شيء على البائع
ولو أرسل الدابة المؤذية في الطريق فأتلفت شيئا ضمن وإن لم تكن مؤذية واتفق لم يضمن ولو أدخلت الدابة حائطا مشتركا فعضت دابة للشريك فإن أدخل دون إذن الشريك ضمن وإلا فلا إذا كانت غير معروفة بالعض ولو ألقى أحدهما فيه حشيشا مضرا فأكلت دابة الآخر وهلكت ضمن ولو دفع غلامه إلى آخر ليعلمه الحرفة فهو أمانة في يده ولو استعمله في عمل من مصالح الحرفة لم يضمنه ولو استعمله في غيره ضمنه كما لو دفع إليه دابة ليروضها فركبها لغير الرياضة ولو أدخله الصرع فسقط على مال آخر وتلف ضمن
ولو وقعت بهيمة في الوحل فجاء رجل وأخرجها حسبة فماتت من جره ضمنها فإن شك أنها ماتت من الجر أو من الوحل فلا ضمان قوله وهذا ما رجحه في أصل الروضة أشار إلى تصحيحه قوله قال والذي يظهر فيما إذا غصب أم النحل إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله لجواز حمله إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/339)
قوله ففي البيان عن الصيمري لا يضمنه الغاصب أشار إلى تصحيحه قوله وكذا لو جلس على دابة وإن لم يسيرها وفي البيع لا يصير قابضا إلا بالنقل إلا أن يأذن البائع في الركوب فيكفي من غير تسيير على رأي مرجوح قوله ولم ينقل فإنه يكون غاصبا كلامه قد يفهم أنه لا بد في غيرهما من المنقولات من النقل وبه صرح صاحب التعجيز فقال المعتبر في المنقول النقل إلا في الدابة والفراش فإن الاستيلاء عليهما يتم بالركوب والجلوس بدليل أنهما لو تنازعا فيه جعلت اليد له
ا هـ
واعلم أن اشتراط نقل المنقول في الاستيلاء عليه محله في منقول ليس بيده أما منقول هو بيده كوديعة أو غيرها فنفس إنكاره غصب لا يتوقف على نقل كما قاله الأصحاب قوله ذكره الأصل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وفي المهمات وغيرها أن القاضي صرح به فيما إذا كان المالك يزجره فلم ينزجر وهو فرد من أفراد كلام الرافعي والباقي مثله
ا هـ
وشمل ما لو كان الجالس أقوى من المالك قوله وكركوب الدابة استخدام العبد ذكره ابن كج إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولم يكن مالكها فيها قال الأذرعي الظاهر أن تعبيره بالمالك مثال وأن حضور من يخلفه من مكتر وحافظ ومستعير كحضوره وكذلك لو كان أهله وولده بها ولم يزعجهم لعدم الاستيلاء عليها كلها وقوله قال الأذرعي الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فهو غاصب لها يحتمل أنه أراد الدار وما فيها وهو الموافق لما ذكره الخوارزمي قال الأذرعي وغيره وهو الأقرب وفي البحر لو غصب دارا فيها متاع ولم ينقله هل يصير غاصبا له وجهان وذكر القاضي حسين وجماعة أنه لو غصب دارا ومنع المالك من نقل أمتعته كان غاصبا للدار والأمتعة
قال القمولي وهذا دليل على أن المنقول لا يتوقف غصبه على نقله إذا كان تابعا وقوله وهو الموافق إلخ أشار إلى تصحيحه فرع قال الأذرعي الاستيلاء على الظرف استيلاء على المظروف ويحتمل أن يقال إن قصد الاستيلاء عليه أو منع المالك من أخذه كان غاصبا وإلا فلا قوله فغاصب لنصفها قال الأذرعي هل الفرض إذا كان المالك بمفرده في الدار مع الغاصب لا غير أم لا فرق بين كون المالك وأهله وولده معهما في الدار وهل يفترق الحال بين كون الدار معروفة بملك صاحبها أم لا
لم أر في ذلك شيئا
ا هـ
قال الكوهكيلوني إذا ساكن الداخل الساكن بالحق لا فرق بين أن يكون مع الداخل أهل مساوون لأهل الساكن أم لا حتى لو دخل غاصب ومع الساكن من أهله عشرة لزمه النصف ولو كان الساكن بالحق اثنين كان ضامنا للثلث وإن كان معه عشرة من أهله وقوله أم لا فرق أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أم لا قوله بخلاف ما لو رفع المنقول من بين يدي مالكه لذلك لينظر هل يصلح له قوله فإنه يضمنه أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/340)
قوله وفي فتاويه لا يضمن في فتاوى القاضي حسين أن الفتوى على وجوب الضمان قوله قال السبكي وقياس ما ذكره هنا إلخ قد وافقه عليه جمع قوله قال الأذرعي أي وغيره قوله لأن يد المالك الضعيف موجودة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد يعارض بمثله في الداخل إلخ الفرق بينهما واضح
تنبيه يجب على الغاصب الرد على الفور وقد لا يجب الرد كأن يغصب خيطا فيخيط به جرح حيوان محترم فإنه يرد قيمته ولا ينزعه أو يغصب طعاما أو شرابا وهو مضطر إليه من غير مضطر إليه فإنه يضمنه ولا يرده أو يغصب جارية ابنه فيولدها فعليه مهرها وقيمتها وقد تجب مع الرد القيمة كما لو غصب أمة فحملت في يده بحر ثم ردها لمالكها تجب قيمتها للحيلولة لأن الحامل بحر لا تباع ذكره المحب الطبري
فرع لو غصب شيئا فجاء عبد المالك فأتلفه في يد الغاصب ضمنه الغاصب ولا يرجع ببدله على العبد كما لو تلف بآفة سماوية أو أتلفه حربي قاله البغوي في فتاويه
قوله والمستعير الذي يضمنه المستعير من الغاصب ويستقر عليه ولا يرجع به هو قيمة يوم التلف أما الزائد بسبب أقصى القيم فينبغي أن لا يستقر عليه بل يرجع به على الغاصب وكذا المستام وهذا ظاهر
قال الغزي وإذا غرم المالك المشتري من الغاصب أو المستعير منه أو المستام أقصى القيم من حين الأخذ من الغاصب إلى التلف لا يرجع على الغاصب بشيء
ا هـ
والأرجح في المستعير والمستام ما تقدم قوله والذي في الأصل وغيره أن يده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو كانت غير ضامنة كالمستأجر إلخ لو ضاع المغصوب من الغاصب فالتقطه إنسان جاهل بمالكه فإن أخذه للحفظ أو مطلقا فيده يد أمانة وكذا إن أخذه للتملك ولم يتملكه فإن تملكه فهي يد ضمان
تنبيه قال صاحب الكافي لو رأى مال غيره يغرق أو يحرق فأخذه حسبة ليرده فتلف قبل إمكان الرد أو وقعت بقرة في الوحل فجاء رجل وأخرجها وماتت لا بسبب الجر أو استنقذ شاة من الذئب ليردها على مالكها وهو يعرفه وتلفت قبل إمكان الرد لم يضمن في الأصح وقوله قال صاحب الكافي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي تخصيصه بما إذا تلفت بغير الولادة إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه قال الغزي لو كانت فرس في يد شريك فباع نصيبه لآخر وسلمها له بغير إذن شريكه فتلفت فيتجه أن يفرق بين أن يعلم الحال أو يظن أنها كلها للمالك البائع كما نذكره في الفرع
وقوله فيتجه أن يفرق إلخ ضعيف وكتب أيضا وفي فتاوى البغوي لو باع شريك نصيبه في الفرس وسلمها للمشتري بغير إذن شريكه فتلفت في يد المشتري فللشريك أن يطالب بقيمة نصيبه من شاء منهما
ا هـ
ولم يذكر القرار على من وقال فيما إذا عامل عامل القراض آخر بغير إذن المالك وتلف المال في يد الثاني أن للمالك مطالبة من شاء منهما وقرار الضمان على الثاني إن علم فإن جهل الحال فعلى الأول
ا هـ
ولا شك أن يد المقارض يد أمانة ويد الشريك مثله وهذا ظاهر وكلام الكتاب يقتضيه أيضا
فرع في فتاوى القفال استعار حليا وجعله في عنق ابنه ثم أمر رجلا بنزعه ووضعه في بيت المأمور فسرق فإن علم الرجل أنه عارية فقرار الضمان عليه وإن ظن ملك الآمر فلا شيء عليه ولو أودع المودع الوديعة عند آخر فعلى هذا التفصيل
قوله أضافه طعاما مغصوبا إلخ مثله ما لو أكرهه على أكله
____________________
(2/341)
قوله يبرأ من المغصوب بإطعام المالك إلخ محله إذا قدمه على هيئته فلو غصب سمنا وعسلا ودقيقا وصنعه حلوى وقربه لمالكه فأكله لم يبرأ قطعا لأنه بالخلط صار كالتالف وانتقل الحق إلى القيمة ولا تسقط القيمة عندنا ببدل غيرها إلا برضا مستحقها ولم يعلم بذلك قاله الزبيري في المسكت وقوله لم يبرأ قطعا أشار إلى تصحيحه قوله لا بإيداعه ورهنه إلخ حاصله أن الغاصب إذا رد المغصوب إلى يد مالكه بجهة ضمان برئ أو بجهة أمانة لم يبرأ
قوله وإجارته في الإجارة يبرأ من ضمان المنافع قوله أي وتسلمها تسليمها يحصل بمجرد استيلاده فيبرأ به
قوله قال الزركشي وينبغي أن يكون المرتد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إذا قتله سيده الإمام قال شيخنا أي والردة حدثت في يد الغاصب قوله وصرح به السبكي واقتضاه كلام الشرح الصغير قوله على الصحيح في أصل الروضة لأنه متلاعب لاعتقاده أنه للغير وهذا مبني على رأي مرجوح ولهذا حذفه المصنف قوله والأوجه معنى أنه يقع عن الغاصب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني أي وغيره وقوله وينبغي أن يلحق بالإعتاق الوقف ونحوه أشار إلى تصحيحه
قوله بنقص القيمة فإن لم تنقص القيمة قال في المهذب لم يلزمه شيء قوله قال البلقيني أي وغيره قوله وهذا تفصيل لا بد منه وإطلاق من أطلق يحمل عليه ينبغي أن يكون هذا تفريعا على ضمان المقدر بمقدره خاصة فإن فرعنا على ضمانه بأكثر الأمرين من المقدر وما نقص من قيمته ضمن هنا ما نقص ولا يلزم منه زيادة أرش بعض العضو على جميعه لأنه لو كانت الجناية على جميعه لزاد أرشها على هذا ع
قوله فإن فرعنا على ضمانه بالأكثر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/342)
قوله وقال أبو إسحاق يلزمه ما نقص إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فبما نقص من قيمته أفهم قوله فيما نقص من قيمته أنها لو لم تنقص كما لو سقط ذكره وأنثياه كما هو الغالب من عدم تنقيص القيمة لم يلزمه شيء قطعا وهو كذلك وحاول الرافعي تخريج وجه فيه في قوله فمن غصب عينا تؤجر ولو رقيقا وجب قتله قوله حتى المسك أي أو العنبر أو غيره مما يقصد شمه قال القاضي حسين ثم إن انقطعت رائحته بالكلية ضمن كمال القيمة لأن جرم المسك دون الرائحة لا قيمة له وإن انتقصت الرائحة ضمن ما نقص منها إذا كان ذلك قدرا يجوز عقد الإجارة عليه قوله قال الزركشي ويؤخذ منه إلخ وهذا بالنسبة للفوات أما لو استعمله في بعضها فهل تجب عليه أجرة ما استعمله فيه أم يجب أعلاها لم يتعرض له وسياق كلامه يقتضي الثاني
قوله وأما الحر والبضع فلا تضمن منفعتهما إلا بالتفويت مثلهما المسجد والرباط والمدرسة والشوارع وعرفة والأرض الموقوفة على دفن الموتى ونحوها ولو تعلق ببدن الحر حق للغير كما لو آجره عبده سنة ثم أعتقه أو أوصى بمنافعه أبدا ثم أعتقه الوارث فحبسه حابس عن المستأجر أو الموصى له ففاتت منافعه فالذي يظهر أن منفعته هنا تضمن بالفوات تحت يد عادية
قوله لأنهما لا يدخلان تحت اليد شرعا أي إنهما لا يقبلان النقل من يد إلى يد كما تقبله الأموال قوله لا مهر لها ولا أجرة له بناء إلخ وكذا سائر أكسابهما حال ردتهما
قوله وبه صرح البغوي أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/343)
قوله فلا تدخل الأجرة فيما اكتسبه لأن منفعته مضمونة على الغاصب فاستعماله فيما يعود نفعه على مالكه بغير إذنه لا يمنع الأجرة بتعديه كما لو غصب عبدا وعلمه صنعة فإنه يرده مع الأجرة لمدة التعليم والغصب وكما لو غصب حبا وأرضا وزرعه فيها كان الزرع لمالكها وتلزمه أجرته قوله وكان المصنف لما رأى الإشكال قويا زاد لفظة له إلخ زادها لدفع توهم أنه إن اصطاد للغاصب يكون الصيد له وليفيد ما عداه بالأولى
قوله وأجرته أي وإن لم يستوف منفعته لأن ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح وبالبدل في الفاسد ضمن بالغصب كالأعيان قال الماوردي هذا إذا لم يستعمله غير الغاصب في تلك المدة فإن استعمله غيره ضمن الأجرة للمغصوب منه وجها واحدا وما قاله حسن
فصل لا يضمن خمرا وخنزيرا قوله كالميتة والدم ولأن خمر الذمي لو ضمنت أدى إلى تفضيله على المسلم بسبب كفره قوله ويجب رد المحترمة قال الشيخان هنا وهي ما اتخذت لا بقصد الخمرية فيدخل فيها ما عصر بقصد الخل أو بقصد شرب عصيرها أو طبيخه دبسا أو عصر لا بقصد شيء وما لو انتهبت أو اشتريت أو حدثت من إرث من جهل قصده أو من وصية أو عصرها من لا يصح قصده في العصير كصبي ومجنون أو عصرها للخمر ثم مات أو عصرها للخمر كافر وإن أسلم والاتحاد يكون في الابتداء بشرط أن لا يطرأ بعده قصد يفسده فلو طرأ قصد الخمرية زال الاحترام أو قصد الخلية حصل الاحترام وقولهم على الغاصب إراقة الخمر محله إذا عصرت بقصد الخمرية لعدم احترامها وإلا فلا تجوز له إراقتها وإن قال ابن العماد إن وجوب إراقتها ظاهر متجه لأن العصير لما انقلب عند الغاصب لزمه مثله وانتقل حق المالك من العصير الذي قد صار خمرا ولم يوجد من الغاصب قصد صحيح وذكره الزركشي أيضا قوله غير متظاهر بها إذا انفردوا بقرية مثلا لم يعترض عليهم إذا تظاهروا بالخمر ونحوها ويمنعون من إظهار المعازف وإظهار استعمالها بحيث يسمعها من ليس في دورهم قاله الإمام ويمنعون من إظهار الصليب قوله أو غيرهما أي كنقلها قوله ذكره الغزالي أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال وللولاة كسر آنية الخمر إلخ قوله قال الماوردي إلا أنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقد قال النووي الحشيشة مسكرة أشار إلى تصحيحه قوله فعليه يتجه إلحاقها بالخمر قال شيخنا كأنها لكونها مسكرة والشارع متشوف لإتلاف المسكر انتفى الضمان فلا يشكل على ذلك كونها ظاهرة يصح بيعها قوله قاله الإسنوي وغيره أشار إلى تصحيحه
قوله كالبربط آلة تشبه العود منه قوله قال الزركشي وينبغي أن يكون محله في الآحاد أشار إلى تصحيحه قوله ويعذر في الزائد
____________________
(2/344)
إن دوفع عن كسره كما لا يضمن بالإحراق إن تعين للإتلاف قوله ذكره البغوي أشار إلى تصحيحه قوله قال في الإحياء وليس لأحد منعه إلخ قال الغزالي في الإحياء ومن شرط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أن يكون المنكر مسلما
قوله فالمثلي يضمن بمثله وإن زادت القيمة وليس له إلا ذلك وإن نقصت القيمة والفرق بينه وبين المكان إذا قلنا لا يطالب بالمثل في غير ذلك المكان إن العود إلى المكان الأول ممكن فجاز انتظاره ورد الزمان الأول غير ممكن فقنعنا بصورة المثل وإن لم يكن ذلك مثلا حقيقة لأن التساوي في القيمة معتبر في المثلين وللزمان أثر ظاهر في تفاوتها فرع لو تراضيا على القيمة مع إمكان المثل فوجهان رجح السبكي الجواز وقطع به المتولي وصححه الروياني قوله وأورد الإسنوي إلخ ونقله الأذرعي بلفظ قيل ثم قال وهذا عجيب قوله مع أن الواجب فيه المثل قال الزركشي قد يمنع رد مثله لأنه بالاختلاط انتقل من المثلي إلى المتقوم للجهل بالقدر
ا هـ
واعتمد شيخ الإسلام زكريا في فتاويه كونه متقوما ومثله الأرز المختلط بالدنيبة أو القيشة الكبيرة قوله ويجاب بأن إيجاب إلخ وبأن امتناع السلم في جملته لا يوجب امتناعه في جزأيه الباقيين بحالهما ورد المثل إنما هو بالنظر إليهما والسلم فيهما جائز قوله والقطن ولو بحبه كنوى التمر معه قوله التي ليس فيها ماء وكذا التي فيها ماء على الصحيح لأن الصحيح جواز السلم في خل التمر والزبيب لأن الماء من ضرورتهما كذا قيل والصحيح أنها متقومة قال شيخنا الأوجه الأول كما رجحه الزركشي في خادمه قوله والمراد بالماء الماء البارد عذبا أو مالحا قوله قاله في المطلب إلخ وعلى هذا فهو خارج بقولهم وجاز السلم فيه لكن في الكفاية في باب الربا عن الإمام أنه يجوز بيع الماء المسخن بعضه ببعض فس فالمعتمد أن الحار مثلي وفي فتاوى القاضي الحسين لو غصب ماء حارا فبرد في يده رده وأرش النقصان
فصل غصب مثليا فتلف قوله وقيل للمثل وصححه السبكي وجزم به في التنبيه وجرى عليه جماعة ويؤيده تصحيحهم أقصى القيم من الغصب إلى الإعواز وقاسه الشيخ أبو علي على ما لو أتلف صيدا له مثل وعدم تجب قيمة المثل ثم يصرفها للطعام وفي اعتبار قيمة الأصل إشكال فإن الذمة برئت منه بالانتقال إلى المثل وينبني على الخلاف أن الواجب على الأول الأقصى إلى انقطاع المثل وعلى الثاني الأقصى من يوم الغصب إلى يوم التلف ولذلك نظائر ر
____________________
(2/345)
قوله وبالقيمة للحيلولة الصحيح أنه يملكها وهو ملك قرض كما صرح به القاضي حسين والإمام وعن القفال أنه لا يملكها قوله وإلا فالوجه عدم الفرق بين المسافتين وقال المتولي لا فرق بين البعيدة والقريبة قال البلقيني وهي الطريقة المشهورة قوله وحين يرده يستردها قال بعضهم قد يجب رد القيمة وإن لم يرد كما لو أعتق المالك الآبق قبل عوده وكذا لو كانت مستولدة فمات المالك قاله القاضي الحسين في فتاويه قال السبكي لو اتفقا على أن المالك يأخذ عن قيمة الحيلولة جارية وعوضها الغاصب له جاز وهل يجوز له وطؤها قال ابن أبي الدم تفقها من عنده إن قلنا لا يملك القيمة لم يجز له وطؤها ولا الاستمتاع بها بنظر ولا قبلة وإن قلنا يملك ففيه تردد للنظر فيه مجال ولم أر فيه منقولا هل يكون ملكا تاما مسلطا على الوطء وقال الناشري قياس ما ذكروه في باب القرض أنه لا يجوز أخذها هنا عوضا لعدم استقرار الملك فيها كقرضها وقال الزركشي يخرج من كلام الأصحاب وجهان
فإن الماوردي قال فيما إذا كان موضع المغصوب معلوما إن المالك يملك القيمة ملكا مستقرا وحكى في استقراره إذا كان مجهولا وجهين وقضية الاستقرار حل الوطء وقال القاضي حسين إنه يملكها 7 لأنه ينتفع به على حكم رد العين أي من زوائدها المتصلة دون المنفصلة قوله طالبه بالمثل لأنه لا ضرر على واحد منهما حينئذ كذا ذكره الأصل تبعا للنهاية والذي نقله الشيخ أبو علي عن الأصحاب أنه إن كانت قيمة ذلك البلد مثل قيمة بلد التلف أو أقل طالبه بالمثل وإلا فلا قال في المهمات وجزم به البندنيجي والقاضي أبو الطيب والماوردي وابن الصباغ وغيرهم وذكر الزبيلي في أدب القضاء عن الشافعي أنه قال لأنا لو حملناه على المثل لكان في ذلك ضرر وإتلاف مال لاختلاف الأسعار إلى أن قال فقد تظافرت النقول وساعده المعنى لفقد الضرر وحمل الإطلاق عليه سهل بلا مانع وجرى عليه الأذرعي والزركشي في الخادم وغيرهما من المتأخرين وتعليل المسألة صريح فيه قوله نعم إن خرج المثل عن أن تكون له قيمة كمن غصب جمدا إلخ فإن كانت له قيمة ولو يسيرة وجب المثل وقال الأذرعي قال في البحر كل مثلي تلف بموضع له قيمة خطيرة وغرم بموضع قيمته فيه حقيرة فكالمال ا هـ
وهو يدل على أنه لا أثر لقيمة حقيرة نعم لفظ الكافي إذا وجب المثل ثم خرج عن كونه متقوما بتبدل 7 هنا بياض بالأصل
____________________
(2/346)
زمان أو مكان فعليه قيمته باعتبار مكان الإتلاف يعني أو زمانه وقال ابن النقيب ومقتضى كلامهم التصوير بما إذا لم يكن له في البلد والشتاء قيمة ألبتة فإن كانت ولو يسيرة وجب المثل وهو مشكل قال أبو زرعة لا إشكال فيه لأن الأصل المثل وإنما يعدل عنه إذا لم يصر له في تلك الحالة مالية ولا نظر إلى زيادة قيمة المثل ونقصها كما لا نظر إلى تفاوت الأسعار عند رد العين ويستثنى أيضا ما لو سقى أرضه بماء مملوك للغير ففي إحياء الموات من الروضة أن عليه القيمة مع جزمه بأن الماء مثلي وفي فتاوى ابن الصلاح يلزمه مثله محصلا في الموضع الذي أخذه منه من قناة أو غيرها قال الأذرعي وهو القياس وقد يقال على قياس ما سبق إذا غصب ماء في الصيف في وقت الحاجة إلى السقي واجتمعا في الشتاء في غير أوقات السقي أنه يطالبه بقيمته
وفي الكافي لو غصب جمدا فذاب رد الماء مع أرش النقص أو ماء مسخنا فبرد فسخنه الغاصب لم ينجبر ما ذهب من الحرارة بذلك كما لو غصب دارا فانهدمت فبناها بتلك الآلة أحسن ما كانت ضمن الهدم
قوله كحلي صيغ من إناء غير ذهب أو فضة قال شيخنا لعل وجهه أن الإناء الذي لم يصب في قالب وليس من الأسطال المربعة لا يصح السلم فيه فهو متقوم والصنعة في الحلي متقومة قوله بقيمة يوم التلف هل القيمة وصف قائم بالمتقوم أو هي ما ينتهي إليه رغبات الراغبين في ابتياعه وجهان قال ابن الرفعة في كتاب الشهادات والأظهر الثاني قوله وأما الغاصب فيضمن التالف بأكثر قيمه من الغصب إلى التلف لو كان المغصوب التالف غير متمول أو كان الغاصب غير أهل للضمان فلا ضمان وكذا لو كان المغصوب ممن يجب قتله لحق الله تعالى ولهذا قال صاحب التلخيص كل ما جاز بيعه فعلى متلفه القيمة إلا في العبد المرتد قال القفال وكذا القاتل في قطع الطريق وزاد في المهمات عليه تارك الصلاة والزاني المحصن إذا كان ذميا والتحق بدار الحرب واسترق
قال البلقيني وكذا الصائل في حال صياله
قوله من نقد بلد التلف إلا إذا كان لا يصلح كالمفازة فيعتبر بأقرب البلاد إليه قوله وإلا فيتجه كما في الكفاية أشار إلى تصحيحه
قوله فللمالك
____________________
(2/347)
تضمين الغاصب القيمة للحيلولة إنما لم يغرم المثل في المثلي لأنه لا بد من التراد فقد يرفع السعر وينخفض فيلزم الضرر قوله وينبغي كما قال الإسنوي أي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله والمراد كما قال القاضي والإمام وغيرهما إلخ أشار إلى تصحيحه فرع قال البلقيني هل للغاصب أن يستأجر المالك ليحضر الآبق المعروف مكانه بأجرة مسماة فيه وجهان حكاهما الماوردي وقال إنه إذا عرف موضعه في مسافة قريبة يمكن رده في زمان يسير وقال الغاصب أرده لم يجبر على بذل القيمة بخلاف ما إذا بعد قوله وتتصور زيادتها إلخ صورة زيادة النقد المتصلة أن يكون دراهم مكسرة فيضربها صحاحا فهذه قد زادت زيادة متصلة لأن قيمتها تزيد بذلك وكذلك لو كانت من نقد ناقص القيمة كالدراهم المسعودية فضربها على سكة تزيد على قيمة السكة الأولى ونحو ذلك وأما الزيادة المنفصلة فصورتها إذا ضرب القيمة المأخوذة حليا واستعمل بالإجارة لمن له استعماله فإن المالك يفوز بالأجرة وذكر ابن أبي الدم أن الظاهر جواز الاعتياض عن القيمة لأن الأصحاب قالوا إن استحقاق القيمة للحيلولة في الغصب كاستحقاق بدل المتلف ولا شك في جواز الاعتياض عن بدل المتلف قال في الخادم وما عزاه للأصحاب ممنوع قوله نقله السبكي أي وغيره
قوله لأنه في الأولى قد يكون صادقا إلخ قال الزركشي وقضية هذا التوجيه تصوير المسألة بما إذا لم يذكر سببا فإن ذكر سببا ظاهرا فيظهر أنه يحبس حتى يقيم البينة بالسبب كالمودع وقوله قال الزركشي وقضية هذا التوجيه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا هذا إذا لم يذكر سببا فإن ذكره فكالمودع وهكذا كل من يده يد ضمان قوله ويده في الرابعة على العبد وثيابه هو مخالف لقولهم في قوله له عندي عبد عليه عمامة إن ما في يد العبد لسيده قال شيخنا وليس المراد أنه يكون مقرا بالعمامة من قال عندي عبد على رأسه عمامة بل صورة هذا أنه قال ذلك ورده لمالكه ثم ادعى أن العمامة له وقال مالكه هو وهي لي فما في يد العبد لسيده فيكون القول قوله فيها ويحمل المذكور هنا على أن الغاصب استثنى الثياب متصلا بإقراره ويحمل ما في الإقرار على أن المقر لم يستثن الثياب متصلا بإقراره كذا قاله الفقيه أحمد بن موسى عجيل ولا مخالفة إذن قوله فللمالك تغريمه البدل على الأصح قال الفارقي وللغاصب إجبار المالك على أخذ البدل لتبرأ ذمته قوله ولا حاجة كما قال الأذرعي إلى تقييد الخمر بالمحترمة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه يجاب بأنهم إنما قيدوها بالمحترمة لأن غيرها ليست مغصوبة على قول صاحب اليد وعلى تقدير كونها مغصوبة باعتبار مدعيها فيستفاد من التقييد تصديق الغاصب فيها بطريق الأولى
____________________
(2/348)
قوله كما لو أقر بصفات فيما غصبه تقتضي النفاسة كقوله مورد الخدين أكحل العينين
قوله واعترض بأن ما ذكر هنا إلخ قال في الخادم وهذا عجيب لأن تلك فيما إذا شهد أنه غصب منه عبدا بصفة كذا ثم تلف العبد فشهادتهما بالصفة لم تكن لأجل التقويم عينا بل للرد أو قيمة الحيلولة
ومسألتنا فيما إذا تلف ثم شهدا لتقويم القيمة وإنما غرمه هناك القيمة على تلك الصفة لثبوت تلك الصفة ابتداء وقد جمع صاحب الاستقصاء بين الصورتين هنا فقال فإن أقام بينة بأنها كانت تركية بنت عشر سنين ونحو ذلك من صفاتها لم يقوم بالصفة لأن الجاريتين قد تتفقان في الصفات التي تذكرها الشهود وتختلفان في القيمة لكون إحداهما أخف روحا وأكمل عقلا وأحلى لسانا وأبش
ثم قال بعد ورقة ولو أقام شاهدين شهدا أنه غصب منه جارية صفتها كذا قضى له بشهادتهما لأن الذي شهدا به معلوم في الجملة ويرجع إلى الشاهدين في قيمة الجارية فإن ذكرا قيمتها لزمته فإن ماتا فالقول قول الغاصب بيمينه في قدر قيمتها فإنه غارم إلا أن يذكر ما لا يحتمل مثل أن يقول قيمتها درهم فلا يقبل ويرجع إلى صاحبها
ا هـ
قوله أو قال شهود المالك إلخ لو أقام المالك بينة بقيمته قبل الغصب لم تسمع على الصحيح لأن ما قبل الغصب غير مضمون على الغاصب
قوله وإن أقر بغصب دار بالكوفة أو بجارية إلخ لو أحضر الغاصب للمالك ثوبا وقال هذا هو الذي غصبته منك وقال المالك بل غيره قال البلقيني فالمعتمد عندي جعل المغصوب كالتالف وإلزام الغاصب بالقيمة فإذا قال المالك غصبت مني ثوبا قيمته عشرة دراهم وقال الغاصب هو هذا الثوب وقيمته خمسة فإلزام الغاصب بخمسة للمالك قال شيخنا يحرر كلامه فعندي فيه وقفة هذا والأوجه أنه مقر له بثوب وهو ينكره فيبقى في يده ولا شيء للمالك ويرد كلامه قول المصنف ولو قال المالك للغاصب وقد غصب منه طعاما إلخ مع أنهما اتفقا على الغصب كاتبه قوله ولو قال المالك طعامي جديد وقال الغاصب بل عتيق صدق الغاصب بيمينه قال شيخنا ولا شيء للمالك
قوله وخرج بالمشتري البائع فلا يقبل اعترافه على المشتري إلخ لو أراد البائع إقامة البينة على الغصب فإن كان حين البيع اعترف بالملك لم تسمع وإن لم يوجد إلا لفظ البيع سمعت
____________________
(2/349)
قوله بخلاف موافقة المكاتب لهما لأنها تقبل الفسخ أما إذا لم يوافق العبد المكاتب فإن الكتابة لا تنفسخ لتعلق الحق به كما في نظيره في الرهن لو رهن وأقبض ثم قال كنت غصبته ولم يصدقه المرتهن
قوله فإن مات العتيق وقد اكتسب شيئا إلخ أي وليس له نسيب يرثه قوله وإن قال غصبنا ألفا ثم قال كنا عشرة صدق في روضة شريح لو قال لفلان علي ألف درهم وأشار بيده إلى نفسه وإلى رجلين فوجهان أحدهما يلزمه الألف ولا تنفعه الإشارة وأظهرهما يلزمه ثلث الألف ولو قال لرجل لكم علي ألف وقال أردت بذلك ولفلان ولفلان وكانا غائبين فقال المخاطب كل الألف لي قال جدي القول قول المقر بيمينه فيما أراد وعندي أن الجميع للمخاطب فقد يخاطب الواحد بخطاب الجماعة
الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب قوله ولا يضمن نقص القيمة بالرخص احترز بالنقصان عما إذا لم يبق له قيمة أصلا فإنه يضمنه كغصب الماء في المفازة والجمد والفحم إذا ردهما في الصيف والشتاء
قوله كحنطة بلها إلخ وكأن صب الماء في الزيت وتعذر تخليصه أو وضع الحنطة في مكان ندي فعفنت عفنا غير متناه قال في الخادم تمثيله يفهم تصوير المسألة بالمثلي ويشهد لذلك قطع صاحب الحاوي وغيره في العبد المجروح جراحة لا يعلم ما تنتهي إليه أن ذلك لا يسلط المالك على طلب القيمة واقتضى كلامه الاتفاق عليه قوله إتماما للتشبيه بالتالف لأنه غرم للمالك ما يقوم مقام الحنطة من كل وجه قوله أو تبقى للمالك لئلا يقطع الظلم حقه وكما لو قتل شاة يكون المالك أحق بجلدها قوله رجح منهما ابن يونس الأول وجزم به النووي في نكت التنبيه وفرق بينه وبين مسألة الجلد بأن المالية هنا باقية وفي الشاة غير باقية قوله وصححه السبكي وقال لا وجه لمقابله
____________________
(2/350)
قوله ولو تعفن الطعام بنفسه إلخ قال شيخنا ولو اختلفا فقال المالك تعفن بنفسه ليأخذها وأرشها وقال الغاصب عفنتها ليملكها صدق الغاصب بيمينه كا
قوله فداه الغاصب بالأقل من الأرش وقيمته وظاهر أنه يلزمه أيضا أرش ما نقص بعيب الجناية فرع لو حم العبد في يد الغاصب فرده كذلك ودام حتى مات في يد المالك يلزمه كمال قيمته بخلاف ما إذا رده المستام أو المستعير كذلك فإنه يلزمه أرش النقص بناء على الأظهر أنهما لا يضمنان العين ضمان الغصب قوله كما يرجع حين يرده إذا بيع في الجناية قال البلقيني الصواب بمقتضى قاعدة الباب أنه إذا أخذ الثمن بجملته وكان ذلك دون أقصى القيم فالذي يرجع به المالك على الغاصب أقصى القيم ولا يقتصر رجوعه على ما بيع به فإن قلت إذا رده فقد خرج من عهدة القيمة فاللازم ما بيع به لا أقصى القيم قلت لا يصح لوجهين
أحدهما ما صرح به المصنف تبعا لأصله في تفريع ابن الحداد من رجوع المالك على الغاصب بنصف قيمة العبد والثاني إن رده على هذه الحالة لا يخرج الغاصب عن عهدة القيمة ألا ترى أنه لو رد العبد محموما مثلا ودامت الحمى حتى مات في يد المالك فإنه يلزم الغاصب كمال قيمته وإن كان قد وجدت صورة الرد وهذا التفصيل الذي فصلته لا بد منه ويشهد له ما لو استعار عينا ليرهنها وبيعت في الدين وقلنا إنه يجري عليها حكم العواري فكان الثمن مثل القيمة أو أقل فإن المستعير يغرم القيمة فإن زاد الثمن فقال الجمهور يغرم القيمة إذ هو شأن العواري وقال القاضي يغرم الثمن لأنه قد وفى به دينه وهو بدل سلعة المعير وعلى الجملة فلا بد من وجوب الأقصى في الغصب لمكان التغليظ وما صوبه مردود قوله وبه صرح الإمام أشار إلى تصحيحه
قوله ثم يرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة قال البلقيني هذا يخالف ما قدمته
____________________
(2/351)
قوله كما لو تلف بآفة سماوية لأنه مال تام قابل للتصرفات المتعلقة بالملك التام وما كان كذلك فهو مضمون باليد العادية
____________________
(2/352)
قوله والراجح الأول أشار إلى تصحيحه قوله وهو الصواب قال البلقيني إنه الأصح بمقتضى الدليل والتعليل وكتب أيضا لأن ضمان المقدر إنما يكون بقطع مضمن والأصل في العبد ضمان النقص خرج القطع المضمن بالدليل الذي اقتضى التقدير فبقي ما عداه على الأصل ولا يصح إلحاقه بما خرج لأنه ليس في معناه بل هو كالآفة السماوية
قوله وإن قتل سيده وهو في يد الغاصب ثم اقتص ورثته إلخ أما لو قتله مالكه قصاصا بجناية سابقة على غصبه فإن غاصبه يبرأ به كما مر
قوله أجبره المالك على رده كما كان كلامه يفهم أنه لو لم يتمكن من إعادتها كما كانت إلا بزيادة تراب آخر لزمه وبه صرح الإمام لكن لا يستقل به إلا بإذن المالك قطعا ولو كان المأخوذ من القمامات التي تجتمع في الدور ففي المطلب أنه لا يتعلق بها ضمان عند التلف لأنها محتقرة ومقتضى كلامه وجوب ردها وهو واضح وقوله وبه صرح الإمام أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ومقتضى كلامه إلخ قوله وإن تلف فمثله لو كانت الأرض مفروشة بالسماد وتلف ما أخذه منه تعين أن يضمن ما بين القيمتين ولا يكلف رد مثله فيما يظهر ولم أر فيه نصا قاله الأذرعي وقوله تعين أن يضمن ما بين القيمتين أشار إلى تصحيحه قوله فله أن يستقل برده وإن منعه المالك أو قال أبرأتك من ضمانه أو رضيت بما فعلته بخلاف مسألة الحفر
والفرق أن حفره في أرضه في خالص ملكه ونقله التراب إلى الشارع أو نحوه تصرف في حق الغير
قوله كأن نقله منها إلى موات وإن لم يكن في طريق الرد قوله والتصريح بقوله وإن منعه المالك من زيادته وبه صرح في المطلب وجزم به جماعة قوله فللغاصب طمها بترابها حكى القاضي أبو الطيب في تعليقه هنا وجوب التسوية عن الشافعي قوله ليندفع عنه ضمان التردي فيها اندفع بهذا التعليل الاعتراض بأن التراب إذا تلف وجب في ذمة الغاصب مثله والواجب في الذمة إنما يملك بقبض صحيح فلا بد من مراعاته هنا وحينئذ فكيف يستقيم الرد بدون الإذن قوله وإن رضي باستدامتها أي أو قال أبرأتك عن ضمان ما يتلف فيها قوله فهل يكون كالرضا أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/353)
قوله أوجههما الأول إلخ وجزم به صاحب الأنوار وغيره ورجحه البلقيني وغيره قوله ولم تزد مشقته بأن تكون مسافته كمسافة أرض المالك أو أقل وقوله على الأوجه أشار إلى تصحيحه
قوله ويحتمل أنه يضمن مثل الذاهب كالدهن أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا هو المعتمد فتلخص من ذلك أن محل عدم ضمان نقص عين العصير ما لم تنقص القيمة فإن نقصا ضمن العين أيضا ولعل وجهه أن نقص عينه لا يحسن توجيه الضمان له استقلالا لانتفاء قصده فإن وجد الضمان بسبب القيمة ضمنت العين تبعا لها
قوله فيردها مع أرش السمن الأول كما لو أبق العبد ثم عاد فإنه يرده مع أرش الإباق قوله ولو تذكر الصنعة ولم ينقص عن قيمته الأولى انجبرت تفرقته بين عود السمن وتذكر الصنعة واضح لكنه سوى بينهما في الصداق بالنسبة لرجوع الزوج عند الفراق قبل الدخول فإنه لما قرر أن الزيادة المتصلة تمنع الرجوع صحح أن السمن بعد الهزال مانع وهو واضح ثم ألحق به تذكر الصنعة ومقتضى ما ذكره هنا أن لا يلحق به ويرجع الزوج وهو الصواب وقال الأذرعي قوله تفرقته إلخ مردود فإنه قال واحتج بعضهم للوجه الأول بما إذا هزلت الجارية الممهورة في يدها ثم سمنت يرجع في نصفها وإن لم ترض وجعلوا هذا متفقا عليه ثم فرقوا بين السمن وإعادة الصنعة بأن عود الصنعة لا صنع لها فيه والصنعة عادت بصنعها والتزامها للمؤنة
وإلى هذا أشار في الكتاب بقوله لأنها زيادة حصلت باختيارها ولكن الذي ذكره ابن الصباغ وآخرون أن مسألة السمن على الوجهين أيضا وهو الذي أورده الشيخ أبو علي على سبيل الاحتمال وهما كالوجهين فيما إذا هزلت الجارية المغصوبة ثم سمنت هل يغرم الغاصب نقصان الهزال أم يقام السمن الثاني مقام الأول فلا فرق إذن بين المسألتين ويجري الوجهان فيما إذا نسي الحرفة ثم تعلمها
ا هـ
و قال ابن العماد لعل كلام الرافعي هنا فيما إذا نسي الصنعة عند الزوج ثم تذكرها بعد الإصداق فتكون مانعة على أن الفرق بين البابين واضح لأن النظر في باب الغصب إلى نقص القيمة وعدمه والنظر في الصداق إلى حصول الزيادة وإن لم تزد القيمة بسببها قوله قال في المطلب وهو الذي يظهر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويشهد له ما لو رده مريضا ثم برئ فلا شيء عليه كما لو برئ عنده
____________________
(2/354)
قوله قال الإسنوي وسكت يعني صاحب المطلب عن تعلمها قال شيخنا أي بعد عوده للمالك قوله والمتجه عدم الاسترداد أشار إلى تصحيحه قوله ولا يضمن سمن مفرط بجارية أي أو عبد أما المأكولة فإفراط سمنها زيادة في قيمتها وكذا غيرها كالبغل والحمار قوله قال الإسنوي وفيه نظر قياس ما تقدم الضمان ع يجاب بمنع ذلك فإن ذاك في سمن معتدل لا ينقص القيمة بل يزيده فيها وهذا في سمن مفرط ينقص القيمة ش قال في الخادم على قياسه إنه لو كان فيه سلعة أو يد زائدة ونحوها من سن شاغية فسقطت فرادت القيمة أو لم تنقص فلا ضمان وقوله قياس ما تقدم الضمان أشار إلى تصحيحه
قوله وكالجارية فيما ذكر العبد أي الأمرد الذي يخاف منه الفساد
قوله على أن كلامهم في سقوط سن المثغور في الجنايات إلخ قال شيخنا لعل الفرق بين ما هنا وما في الجنايات ظاهر إذ المدار هنا على ما لا يتقوم
قوله وعليه إراقتها قال ابن الرفعة الذي صرح بأن الخمر تراق هو ابن الصباغ أي ومذهب العراقيين إراقة الخمر وإن كانت محترمة ومذهب المراوزة أن المحترمة لا تراق قوله كما أشار إليه الأصل عبارته ولو جعلت محترمة كما لو تخمرت في يد المالك بلا قصد الخمرية لكان جائزا قال في المهمات وإذا صار العصير خمرا عند الغاصب وكان المالك قد عصره بقصد الخل فإنه لا يجب على الغاصب إراقتها بل لا يجوز ذلك بلا شك قال وكلام الرافعي يقتضي أن التخمر في يد الغاصب يخرجها عن كونها محترمة وليس كذلك فلا فرق بين التخمر عنده وعند المالك
ا هـ
وفيه نظر بل المتجه وجوب إراقته على الغاصب كما نقلاه لأن العصير لما انقلب عند الغاصب لزمه مثله وانتقل حق المالك من العصير الذي قد صار خمرا ولم يوجد من الغاصب قصد صحيح فصار كما لو تخمر في يد المالك في حال عدم القصد ويدل على ذلك أنهم لم يوجبوا ردها مع غرامة المثل وإذا لم يجب ردها إلى المالك فلا قرار لها في يد الغاصب فوجب عليه إراقتها لزوال الحرمة عنها فس قوله وسوى المتولي بينهما أشار إلى تصحيحه قوله وهو أوجه قال في شرح إرشاده وكذا غير المحترمة في الأصح
فرع لو هلكت البهيمة فعليه قيمتها وتسليم الميتة قاله الدارمي والظاهر أنه لا يلزمه مؤنة ردها
____________________
(2/355)
إلى المالك بل يخلي بينه وبينها ويحتمل خلافه ولو غصب خشبا أو غيره فأحرقه فالرماد له أو للمالك فيه وجهان في البحر وبالثاني أفتى البغوي وفي مؤنة الرد ما أشرنا إليه وقوله ويحتمل خلافه أشار إلى تصحيحه قوله وأثر هو الذي لا يحتاج لظهوره إلى عين تستعمل في المحل أو يحتاج ولا تبقى فيه بل تزول ويبقى الأثر وسواء عمله بنفسه أم بأجرة قوله وللمالك إجباره على إعادته كما كان إن أمكن إلحاقا لرد الصفة برد العين لتعديه بفعله وشمل كلام الشيخين ما إذا لم يكن للمالك غرض فيه خلافا للمتولي قوله أجبر على تسليمه له بحاله فليس له إعادته كما كان لأنه تصرف في ملك غيره ولو لم يأمره ولم يمنعه فقياس ما سبق في التراب المنع من الإعادة في الأصح قوله إحداهما أن يغصب أرضا فيبني فيها أو يغرس إلخ لو كان البناء والغراس مغصوبين من آخر فلكل من مالكي الأرض والبناء والغراس إلزام الغاصب بالقلع وإن كانا لصاحب الأرض فإن رضي به لم يكن للغاصب قلعه ولا شيء عليه وإن طالبه بالقلع فإن كان له فيه غرض لزمه قلعه مع أرش النقص وإلا فوجهان حكاهما الماوردي أحدهما نعم لتعديه والثاني المنع لأنه عبث ولو بادر أجنبي وقلع الغراس والبناء قال القاضي حسين في فتاويه غرم الأرش وفيه نظر لأنه غير محترم وفي النظر نظر لأن عدم احترامه بالنسبة إلى مستحق الأرض لا مطلقا فس وقوله أحدهما نعم أشار إلى تصحيحه قوله ولو أراد القلع لم يكن للمالك منعه ولو باعه من أجنبي بشرط القلع صح أو الإبقاء فلا أو أطلق فوجهان أو لمالك الأرض سقط أرش نقص القلع ذكره الماوردي ولو كان الغراس فيها فقلعه الغاصب فإن كان باقيا ضمن ما بين قيمته قائما ومقلوعا أو ما بين قيمة الأرض مغروسة ومفرغة أو أكثرهما وجودا و مستهلكا ضمن على الأول أعلى قيمه قائما وعلى الثاني نقص الأرض وعلى الثالث الأكثر وقوله ما بين قيمته قائما ومقلوعا أشار إلى تصحيحه قوله وإن غصب أرضه وبذره إلخ أو من ثالث واشتراه مالكها كلفه القلع ورجع بنقصه دون الأرض ولو هرب وتشاحا في مؤنة القلع فيمن تلزمه وجهان قوله وحاصله أنه ينبغي أن يفصل فيه إلخ ضعيف
قوله ففي إجباره على قبوله وجهان ذكر القاضي ضابطا فيما يجبر على قبوله فقال الهبة ثلاثة أضرب
____________________
(2/356)
أحدها أن يهب له عينا متميزة عن ماله فلا يجبر على قبولها بلا خلاف الثاني أن يهب له منفعة متعلقة بماله فيجبر على قبولها كأن أصدق زوجته رقيقا فسمن أو تعلم صنعة ثم طلقها قبل الدخول فرضيت بتسليم نصفه له زائدا فإنه يجبر على قبوله
الثالث أن يهب له عينا متصلة بماله مثل الصبغ في الثوب المصبوغ والغراس في الأرض المغصوبة ففي القبول وجهان وما ذكره في الضرب الأول محله إذا خلا عن غرض شرعي للمتهب وإلا فيجب القبول قوله ثم شركتهما فيما ذكر ليست على الإشاعة إلخ نبه عليه السبكي وأوضحه الإسنوي وقال إنه حاصل كلام البندنيجي والماوردي والغزالي وغيرهم كما حكاه في المطلب وارتضاه قال ومن فوائده لو زادت قيمة أحدهما فاز به صاحبه ويؤيده قولهم هل لأحدهما الانفراد ببيع نصيبه فيه وجهان الأصح لا قال ابن العماد لو بقي كل على ما كان عليه لامتنع بيع الثوب جملة واحدة بثمن واحد وهو باطل
تنبيه لو اختلفا في الصبغ المصبوغ به فادعاه الغاصب وأنكره المالك قال الماوردي والروياني إن كان يمكن فصله فالقول قول الغاصب وإن كان لا يمكن فالقول قول المغصوب منه ولو اختلف المستأجر على صبغ الثوب وصاحب الثوب كذلك فإن كان الصباغ أجيرا منفردا فالمصدق رب الثوب وإن كان أجيرا مشتركا فالمصدق الصباغ والفرق أن اليد في الأجير المنفرد لرب الثوب وفي الأجير المشترك للأجير قوله غصب ثوبا قيمته عشرة وصبغه بصبغ له إلخ لو اتجر الغاصب بالمغصوب أو بمال الغير في يده وديعة أو رهنا أو سوما أو عارية بغير إذن المالك فإن باع أو اشترى بعينه بطل ولا يملك العوض وإذا تسلم وفات غرم المثل أو القيمة وما حصل من الربح إن أمكن رده إلى صاحب كل عقد رده وإلا
____________________
(2/357)
فهو مال ضائع ولو أسلم أو اشترى في الذمة وسلم المغصوب صح العقد وفسد التسليم ولا تبرأ ذمته من الثمن ويملك الغاصب ما أخذ وأرباحه
فصل ومتى خلط الغاصب الزيت أو الشيرج قوله بجنسه أي من ماله قوله وتعذر التمييز قال الفتى هذه الواو في قوله وتعذر التمييز تفسد التصوير فإنه متعذر بلا شك فلا حاجة إلى اشتراطه فحذفتها فلتحذف من النسخ قوله صار كالهالك قال الزركشي فلا يتصرف فيه وهو محجور عليه فيه حتى يعطي المالك بدله
ا هـ
وهو ظاهر ولم أره لغيره فس وقوله وهو ظاهر أي لأنه لو ملكه إياه بعوض لم يكن له التصرف فيه بل لمالكه حق الحبس حتى يرضى بذمته فكيف إذا ملكه بغير رضاه قوله لا مشتركا والفرق بينه وبين المفلس إذا خلط المبيع حيث جعلنا البائع شريكا فيه أنا لو لم نثبت الشركة لم يصل البائع إلى حقه تاما بل احتاج إلى المضاربة وهاهنا يضمن الغاصب البدل كله ولو كان الغاصب مفلسا وخلط فظاهر أن المغصوب منه أولى بثبوت الشركة من البائع قوله وملكه الغاصب أي بطريق التبعية لملكه قوله وقضية إطلاقهم أن خلط الدراهم بمثلها إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقد روى البويطي عن الشافعي أنه قال في الزيت وذلك جار في كل مثلي قوله كان كالهالك أشار إلى تصحيحه قوله المعروف عند الشافعية أنه لا يملك شيئا منه إلخ وقد ذكروا ذلك في الاستدلال
ا هـ
وهو الأصح قال شيخنا أي إنه لا يملكه في هذه الصورة قوله فلا يجبر أخذا وبذلا لأن الخلط جعله كالتالف بدليل أنه لو انثالت حنطة على حنطة مبيعة قبل القبض انفسخ البيع كما لو تلفت قوله وهو صحيح إلا في أخذ الأرش إلخ هو صحيح أيضا بجعل ضمير المثنى في قوله اختلطا راجعا إلى المغصوبين لأنه أقرب مذكور ولا ينافيه قوله أو برضاهما إذ رضاهما باختلاطهما لا يخرجهما عن كونهما مغصوبين وعلى تقدير جعل قوله أو برضاهما لا غصب معه يكون قوله فله الأرش راجعا إلى الشق الأول
____________________
(2/358)
قوله وإن غصب لوحا مثلا أي فالحجر والآجر ونحوهما كذلك فلو قال شيئا كان أعم قوله والأجرة أيضا ولو كانت منارة مسجد تطوع بها غرم نقصها للمسجد لخروجها عن ملكه ذكره الماوردي قوله يصير هالكا فيلزمه مثله فإن تعذر فقيمته قوله إن لم يتيسر النزع بأن خاف من نزعها ما يبيح التيمم كما قاله الإسنوي قال ابن النقيب إلا الشين وجرى عليه الزركشي وقال قد صرحوا بذلك في الخيط المغصوب وهذا مثله واعترضه شيخي ووالدي بأن ما ذكراه في الخيط المغصوب يرد الاستثناء فإنهما قالا وفي معنى خوف الهلاك كل محذور ويجوز العدول إلى التيمم وفاقا وخلافا ثم قالا إن الحيوان غير المأكول له حكم الآدمي إلا أنه لا اعتبار ببقاء الشين
ا هـ
فس قوله إبقاء لحرمته لأن حرمة الحيوان آكد من حرمة المال لأنه ينجبر برد بدله وحق الحيوان لا جابر له ولأنه يجوز أخذ مال الغير قهرا لحفظه قوله وينزع من حي غير محترم إلخ يؤخذ من كلامه كغيره أن العبرة في ذلك بكون الحيوان محترما حالة إرادة النزع لا حال الخياطة وهو كذلك
قوله وإن وقع فصيل في بيت إلخ شمل دخوله فيه في الليل والنهار وهو مقتضى تعليله بأن الهدم والكسر إنما فعل لتخليص ملكه قوله وإلا غرم قال الفتى شمل وإلا فعل الأجنبي فاقتضى أن مالك الفصيل والدينار يغرم وهو بعيد وعبارة الروضة لا يؤخذ منها ذلك وإنما فيها فعل صاحب الدينار والفصيل فيغرم أو وقع بلا تفريط من أحد فإنه يغرم أيضا فهو ساكت عن فعل الأجنبي وينبغي أن يغرم هو قوله لكن الأوجه ما قاله الماوردي إلخ كلام الماوردي مصور بما إذا كان بفعلهما بدليل تشبيهه إلا أن يريد قياس التفريط بالاصطدام
قوله ولا تذبح مأكولة لذلك لاحترامها ولو دخلت أترجة من شجرة إناء وكبرت ولا تخرج إلا بكسر الإناء أو بكسر الأترجة فإن صبيا بكسر الإناء أو بكسر الأترجة فيه فذاك وإلا فكإدخال البهيمة رأسها
قوله فابتلعت الدجاجة اللؤلؤة إلخ وإن ابتلعها الغاصب أو دابته لم يلزمه شرب دواء لإخراجها ولم تذبح الدابة بل يغرم بدلها للفرقة ولو باع دارا وفيها حب لا يخرج إلا بنقض الباب نقض وعلى مالك
____________________
(2/359)
الحب إصلاحه ولو غصب ثوبا وشقه نصفين وتلف أحدهما عنده فإن لم تنقص القيمة بالشق ضمن نصفها وإلا ضمن النقص أيضا
قوله ولو أتلف خفا نبه بالخفين على إجراء الحكم في كل فردين لا يصلح أحدهما إلا بالآخر كزوجي النعل ومصراعي الباب وأجراه الدارمي في زوجي الطائر إذا كان يساوي مع زوجه أكثر ولو أتلف ولد بهيمة غيره وانقطع لبنها ولم تكن تحلب إلا عليه فأجاب الفقيه أحمد بن موسى عجيل بأنه يلزمه ما بين قيمتها حلوبا وبين قيمتها ولا لبن لها على الصحيح من الخلاف في مسألة الخف
قوله باطل كل منهما شمل ما لو كثر تصرفه وعسر تتبعه بالنقض
قوله وجب عليه المهر لسيدها لأن منفعة البضع تضمن بالعقد الفاسد فتضمن بالإتلاف تعديا كالأعيان بل أولى قوله فلا مهر عليه أي لأنها زانية وقد نهي عن مهر البغي وهي الزانية والمهر وإن كان للسيد فقد عهدنا أنه يتأثر بفعلها بدليل ما لو ارتدت قبل الدخول أو أرضعت إرضاعا مفسدا قوله ويلزم العالم الحد لأنه زنا ويستثنى الأب ونحوه قوله ووطء المشتري من الغاصب كوطئه لاشتراكهما في وضع اليد على مال الغير بغير حق قوله فلو انفصل حيا ومات أي في يده
فرع لو استرضعها المشتري غرم أجرة مثلها ولا رجوع على الغاصب بها ولا يجب مثل اللبن ولا قيمته بخلاف ما لو اشترى شاة مغصوبة فولدت فاسترضعها سخلته حيث غرم اللبن وإن انصرف إلى السخلة وعاد نفعه إلى المالك ويرجع به على الغاصب كما لو غصب علفا فعلفه بهيمة مالكه وإذا ماتت السخلة في يده غرم قيمتها ورجع على الغاصب ولو غصب فحلا وأنزاه على شاة فالولد للغاصب ولا شيء للإنزاء ولو نقصت قيمته لزم الأرش قوله والثاني المنع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن رده عليه الأذرعي إلخ قال في التوسط إن ما ذكره غلط صريح فإن الموضع الذي نقل عنه إنما قاله الرافعي في الجاهل بالتحريم وما نحن فيه في العالم ولفظ الرافعي هناك
السادسة لو زوج الغاصب الجارية المغصوبة فوطئها الزوج جاهلا إلى أن قال وإن انفصل الولد ميتا إلخ وقال هنا وإن كان الواطئ جاهلا بالتحريم فالولد نسيب حر للشبهة وعليه قيمته لمالك الجارية يوم الانفصال إن انفصل حيا وإن انفصل ميتا بغير جناية فالمشهور أي والمنصوص وعليه جرى الجمهور أنه لا تلزمه قيمته قال الأذرعي لينظر فيما لو انفصل حيا حياة غير مستقرة ثم مات هل يكون كمن انفصل ميتا أم لا
ا هـ
وقضية تعليلهم فيما إذا خرج ميتا بأنا لم نتيقن حياته وجوب الضمان في هذه الحالة فس
____________________
(2/360)
قوله والأوجه الضمان متعلقا بتركه المحبل أشار إلى تصحيحه
قوله ويضمن أرش نقص الولادة الضمير في قول المصنف يضمن راجع إلى أقرب مذكور وهو الجاهل بكونها مغصوبة وما ذكره الشارح أكثر فائدة فإن وجوب الأرش على المحبل شامل لحالة علمه وجهله قوله فإن ماتت بها ولو بعد ردها عبارة الأصل ولو ردها وهي حبلى فماتت في يد المالك قال أبو عبد الله القطان في المطارحات لا شيء عليه في صورة العلم لأن الولد ليس منه حتى يقال ماتت بولادة ولده ونقل في صورة الجهل قولين وأطلق المتولي القول بوجوب الضمان زاد في الروضة الأصح قول المتولي قال في المهمات الراجح مع الجهل وجوب الضمان كما تقدم تصحيحه في الباب الثالث من الرهن ومع العلم فقياس المذكور هناك أيضا عدم الوجوب وتصحيح النووي هنا ذهول عما سبق فوقع في التناقض وعبارة الأنوار ولو ماتت المزني بها بالطلق فلا ضمان حرة كانت أو أمة
قوله رجح ابن القطان عدم سقوط المهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقياسه ترجيح إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فالأصح وجوبهما
فرع لو وطئت بشبهة تقتضي حرية الولد كما لو ظنها الواطئ زوجته الحرة فظاهر تعليلهم إلحاقها بوطء المشتري من الغاصب وقال صاحب الإقليد إنه المتجه فإنه وإن كان حرا فالشبهة عارضة في يد الغاصب
قوله وخراج أرض زرعها أو غرسها لمستحقها قوله والأوجه أن المتهب كالمشتري الأصح عدم رجوعه بها قال في المهمات إن هذا التعليل الذي ذكره غير صحيح ومناقض لما قدمه فإنه لو كان كما قاله لكان يلزم أن لا يجب للبائع بيعا فاسدا على المشتري قيمة الولد وليس كذلك
ا هـ
والغاصب وإن كان غارا فالمباشرة مقدمة على الغرور
____________________
(2/361)
قوله وإن غصب دارا وهدمها فهل يضمن الأجرة إلخ فعلم أن المذهب عدم وجوب إعادة الجدار وقد مر في كتاب الصلح ويجري هذا في هدم جدار المسجد وإن أفتى السبكي بوجوبها قال ولا يأتي فيه ضمان الأرش كما قيل في الجدار المملوك والموقوف وقفا غير تحرير لأنهما مالان والمسجد ليس بمال بل هو كالحر ولذلك لا تجب أجرته بالاستيلاء عليه حتى تستوفى منفعته
ا هـ
وأقول بل الواجب فيه الأرش أيضا كما مر كالحر قوله أو إلى وقت الرد لأنه لما تعدى بالنقض جعلت بالنسبة إليه كأنها باقية فتلزمه أجرتها دارا بخلاف ما لو تلف بآفة سماوية ويؤيده قول الرافعي إذا غصب عبدا وأبق في يده وغرمناه القيمة للحيلولة ففي وجوب أجرته وجهان ولو عيبه الغاصب وغرم قيمته للحيلولة لزمه مع ذلك الأجرة قطعا لأن الغاصب لما عيبه باختياره فهو باق في يده وتصرفه فلا ينقطع الضمان عنه بخلاف الآبق في وجه قوله جزم المحاملي والعمراني بالأول وبأنه يضمن إلخ هو الأصح
قوله أو ملكه العين المغصوبة أي وكان قادرا على انتزاعها
قوله فإن امتنع من القبض نصب نائبا عنه فإن كان غائبا فأخذه الحاكم منه فهل يبرأ من ضمان الغصب وجهان أقيسهما البراءة قوله قال الخوارزمي فلو لم يكن إلخ فعلم أن الغاصب يبرأ من ضمان المغصوب برده إلى مالكه أو وكيله أو وليه أو وضعه بين يديه وقال في التدريب يتخلص الغاصب من عهدة ما غصبه بالرد أو ما في معناه فيرد المغصوب إلى من له تسليمه شرعا يتخلص حتى القاضي مع رشد المالك
ا هـ
فشمل رده إلى المستعير أو إلى أمين غير ملتقط غصب منه كعبد المالك فيما أخذه بإذنه أو اختص به كثيابه وآلة حرفته
____________________
(2/362)
قوله برئ من الضمان قال في التتمة إلا أن يكون المالك يستحق قبضه بموضع آخر فلا يكون ذلك قبضا
قوله وإن شغل بمتاعه بقعة من المسجد لزمه أجرتها إلخ وأفتى الغزالي والنووي بأنها تصرف في مصالحه قال في التوشيح كذا قاله في التتمة وصححه أبي وغلط ابن رزين في فتواه بصرفها في مصالح المسلمين قال الأذرعي منفعة المساجد والشوارع وعرفة والمقابر الموقوفة تضمن بالتفويت دون الفوات
كتاب الشفعة إنما جعل المصنف الشفعة تلو باب الغصب لاتفاقهما على الأخذ قهرا فالغصب مأخوذ بالقهر عدوانا والشفعة مأخوذة بالقهر مباحا
قوله وحكي ضمها قال الزركشي وغلط من ضم الفاء
قوله من شفعت الشيء ضممته وقيل من الزيادة وقيل من التقوية والإعانة لأنه يتقوى بما يأخذه وقيل من الشفاعة وذكرت عقب الغصب لأنها تؤخذ قهرا فكأنها مستثناة من تحريم أخذ مال الغير قهرا
قوله فيما ملك بعوض أي بالعوض الذي تملك به
قوله والمعنى فيه دفع ضرر مؤنة القسمة إلخ لا سوء المشاركة
قوله ولم أظفر فيه في كلام أحد من أصحابنا صرح به الفارقي قال لكن هذا التحريم لا يمنع صحة العقد لأنه لو فسد لم يأخذ الشفيع بالشفعة
قوله وقد يجاب بحمل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وحجري الطاحونة والأشجار وأصول زرع يجز مرارا ويشترط في الشجر كونه حيا ويقصد به الدوام فلو كان شتلا يقصد نقله لم تثبت فيه
قوله غير تابع خرج به المفتاح فإنها تثبت فيه تبعا
قوله ويأخذها بثمرة حادثة لم تؤبر المرجح هنا وفي التفليس تنزيل الحادث غير المؤبر منزلة المتصل ونزلوه في الرد بالعيب منزلة المنفصل فيكون للمشتري على الأصح والفارق بين البابين أن الرد بالعيب رفع للعقد وينسب البائع فيه إلى تقصير أو تدليس فلا يناسب أن يأخذ الحادث على ملك المشتري وأما في صورة الشفعة فإن الآخذ وهو الشفيع لا ينسب إلى تقصير بل المقصر من أقدم على ابتياع شقص مستحق بالشفعة فيكون ما حدث للشفيع على الأصح وكذلك المشتري المفلس حاله حال المقصرين فاستحق بائعه الرجوع في الأشجار والثمار الحادثة إذا كانت عند الأخذ غير مؤبرة قوله ولو لم يتفق الأخذ لها حتى أبرت بل قال الماوردي والروياني يأخذها وإن قطعت
قوله لأن الأرض هنا تابعة والمتبوع منقول قال السبكي إلا أن يكون الجدار عريضا في أرض مرغوب فيها وبناؤه نزر يسير بالنسبة إليها فإنه ينبغي هنا ثبوت الشفعة لأن الأرض هي المقصودة قال ويحمل كلام الأصحاب على الغالب
ا هـ
وتعليلهم يقتضيه قال السبكي ينبغي أن تكون صورة المسألة حيث صرح بدخول الأساس والمغرس في البيع أن يكونا مرئيين قبل ذلك فإنه إذا لم يرهما وصرح بدخولهما لم يصح البيع في الأصح قال فإن قلت كلامهم في البيع يقتضي أنه إذا قال بعتك الجدار وأساسه أنه يصح وإن لم ير الأساس قلت المراد بذكر الأساس الذي هو بعض الجدار كحشو الجبة أما الأساس الذي هو مكان البناء فهو عين منفصلة
____________________
(2/363)
لا تدخل في البيع عند الإطلاق على الأصح فإذا صرح به اشترط فيه شروط البيع
قوله ولا شفعة في علو بلا سفل قال في الخادم علم من هذا أن الشرط في ثبوت الشفعة مطلق الشركة في الأرض والتابع حتى لو كانا مشتركين في العلو لأحدهما الثلث وللآخر الثلثان وشركتهما في السفل من بناء وأرض على السواء فإن الشفعة تثبت لكل شريك في بيع صاحبه حتى يستقل بالكل ولم يتعرضوا له
قوله إذ لا قرار له وما لا ثبات له في نفسه لا يفيد ثباتا لما هو عليه
قوله للتفاوت العظيم بين أجناس المنافع علله الجرجاني بأنا لو أثبتناها فيه لما رغب أحد في شرائه خوفا من الشفيع ولا تمكن مقاسمة الملك فيه فيؤدي إلى ضرر البائع وسبقه إليه الشيخ أبو حامد
قوله فعلم أنها لا تثبت إلا فيما يجبر الشريك فيه إلخ يرد عليه قسمة الرد فإنه لا يجبر عليها مع أن المقسوم فيها يمكن أن ينتفع به من الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة فينبغي أن يزيد فيه ولم يكن هناك رد
قوله دونها أي البئر قال شيخنا هو بمثابة ما لو ضم مع المشفوع غيره فتثبت في الأول فقط
قوله لخبر البخاري السابق والأحاديث في الشفعة للجار محمولة على الشريك جمعا بين الأخبار
قوله ولو كان القضاء بها لشافعي فيحل له باطنا حتى لو نكح شافعي على مذهب أبي حنيفة وحكم به حنفي حل باطنا
قوله وظاهر كلامه كأصله في التي قبل هذه إلخ أشار إلى تصحيحه تنبيه قال الإسنوي اعلم أن إفراد الممر بالبيع ينقص الدار فيكون بيعه كبيع بعض معين ينقص بالفصل والقياس عدم الصحة فتفطن لذلك فإنه مهم وفي أصل الروضة في إحياء الموات عن العبادي من غير مخالفة أن بيع الجريم وحده لا يصح والممر من الجريم كما هو مصرح به هناك وحل الإشكال أن يحمل على أن الدار متصلة بالشارع أو بملك البائع وإذا
____________________
(2/364)
باع دارا لها ممرات في دربين غير نافذين ولم يمكن إحداث ثالث فلا يمكن الشفعة فيهما وترك الدار بغير ممر وهل يقرع أو يقدم السابق إلى الطلب أو لا شفعة لواحد منهما فيه نظر قاله في المهمات اعترض من وجهين أحدهما أن ما اقتضاه كلامهما هنا من صحة بيع الممر وحده منزل على صور إحداها صورة المهمات
الثانية مصورة في رجلين داراهما متقابلتان وباب إحدى الدارين أقرب إلى رأس الدرب وباب الآخر أبعد فأراد صاحب الأبعد أن يفتح بابا أقرب إلى رأس الدرب ويبيع حقه من الممر إلى باب داره الأسفل للذي بابه أقرب على أن يفتح المشتري بابا يوازي باب البائع القديم ويترك للمشتري الممر إليه ولا حاجة حينئذ إلى تكلف تصويره بأن تكون الدار متصلة إلى شارع فإذا باع نصيبه من الممر فللشركاء الأخذ
الثالثة لو كان لواحد ظهر دار إلى درب منسد فأراد أن يبيعه الحق المذكور من الدرب ليفتح الباب إليه
الرابعة إذا كان له داران متجاورتان في الدرب فباع حق ممره من العليا التي أسفل منها وأراد فتح باب بين الدارين من داخل وسد باب السفلى فإنه يصح البيع
الخامسة إذا كانت بقعة داره مستأجرة وصورته أن تكون أرض الدار كلها محتكرة ثم يشتري أهل الدرب أراضي دورهم ويشتري هو معهم الممر ولا يشتري عرصة داره ثم بعد ذلك تنقضي مدة إجارة عرصة الدار ويختار نقل آلاته فهذا قد تصور ملك الممر خاصة فإذا باعه أخذه الشركاء
الثاني قوله واستثنى لنفسه بيتا لا بد أن يزاد فيه بلا حريم لأنه كبيع ذراع من ثوب ينقص بالقطع
قوله وفي بئر المزرعة دون المزرعة كالشركة في الممر قال السبكي وصورة المسألة إذا كانت البئر منفصلة عن المزرعة فلو كانت متصلة بها والأرض واحدة بعضها مزرعة وبعضها فيه بئر فالشفعة تثبت في جميع الأرض أصالة وفي ماء البئر تبعا وإن كانت لا تنقسم لأنها في محل الشفعة ولا يخفى أن صورة المسألة إذا كانت المزرعة تنقسم ويجيء منها مزرعتان وقوله قال السبكي وصورة المسألة إذا كانت إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وظاهر أنه لو كان الثمن مسلما إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولا شفعة لصاحب شقص موقوف عليه لأن الوقف لا تستحق به الشفعة
قوله لامتناع قسمة الوقف عن الملك إذا كانت القسمة بيعا قوله نعم على ما اختاره الروياني والنووي إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله من جواز قسمته عنه أي إذا كانت إفرازا قوله ويشترط أن يكون ملكه طارئا على ملك الآخذ فللشفيع الأخذ بالشفعة قبل قبض المشتري
قوله لاستوائهما في وقت حصول الملك لم يفرقوا بين أن يكون البيع لأحدهما بغير شرط الخيار وللآخر بشرط الخيار ولا بين أن يسبق اللزوم لأحدهما أولا لأن سبب الشفعة هو البيع وهما مستويان فيه وكان الأولى أن يقول في وقت واحد ليشمل ما لو اشترياه في صفقتين
قوله ولا في مدة الخيار في المبيع شمل ما إذا شرطاه لأجنبي مطلقا أو عنهما وشمل الخيار خيار المجلس والشرط
____________________
(2/365)
قوله ويثبت في العقد الثاني لمن له الملك في الأول إلخ علم منه أن المعتبر تأخر المعاوضة لا تأخر الملك
قوله فلو أخذه من حكم له بالملك منهما ثم فسخ العقد لم تنفسخ شفعته قال في الخادم مقصود الرافعي أن المشتري من البائع الأول إذا أخذ من المشتري الثاني ثم رد ما كان اشتراه وقلنا بالأصح إن الفسخ يرفع العقد من حينه بقي حقه في الشقص المشفوع ولا يرتد المشفوع برد الشقص الذي اشتراه وصار به شريكا فإنه حالة الأخذ كان شريكا فإذا أخذ اجتمع في ملكه الشقصان فإذا رد أحدهما لم يرتد الآخر ولا نظر إلى أن الشقص الذي صار به شريكا وأخذ منه قد ارتد ونظيره ما إذا أدرك الإمام راكعا واطمأن معه يدرك الركعة وإن نوى المفارقة في الركوع
فصل قوله للشفيع المنع من الفسخ بعيب أحد العوضين إلخ شمل ما إذا باع شقصا بثوب ثم وجد بالثوب عيبا وأراد رده واسترداد الشقص قوله أو إفلاس أو انفسخ بتلف الثمن قبل أن يقبضه البائع
قوله ويفسخ الرد أشار إلى تصحيحه
قوله قال في المهمات وهذا الترديد إلخ اعترضه ابن العماد بأن قوله وهذا الترديد خطأ وصوابه التردد بغير ياء قوله وعلى الأول مشيت في شرح البهجة إلخ وصححه السبكي وغيره وهو المعتمد
قوله فلا يأخذ الشفيع بالشفعة لبطلان البيع وهذا ما أفهمه كلام الرافعي هنا ونقله بعد عن ابن الصباغ وغيره وعبارة الأنوار ولو استحق الثمن فإن كان معينا بطل البيع والشفعة وإن كان في الذمة أو تلف قبل القبض فلا وأبدل قوله والأوجه أنه يأخذ بها لما مر إلخ وهو الأصح ولهذا قال في التهذيب إنه يجري فيه الوجهان في الرد بالعيب قال الزركشي ويشهد لما قاله في التهذيب ما تقدم في باب المبيع قبل القبض من أنه لو باع عبدا بثوب وقبض الثوب وباعه ثم هلك العبد قبل القبض انفسخ العقد في العبد دون الثوب وإن لم يقبض مشتريه فإنه يقتضي أن أخذ الشفيع لا يبطل بالتلف فالظاهر ما قاله في التهذيب قوله وقلنا بصحة الاعتياض قال البلقيني ما وقع هنا مفرع على الوجه المرجوح ا هـ
قال في الميدان الذي نص عليه الشافعي الجواز ويشهد له أن الصحيح جواز الحوالة بها والفرق بينه وبين المسلم فيه أن المسلم فيه مبيع والنجوم ثمن والثمن يجوز الاعتياض عنه والفرق بينه وبين النجوم إذا باعها من غيره أن فيها معنيين غير عدم الاستقرار أحدهما أنها بيع دين من غير من عليه والثاني أن المشتري يكون مترددا بين أن يسلم له ما اشتراه أو شيئا آخر وهذان المعنيان منفردان في الاعتياض أما الأول فظاهر وأما الثاني فلأنه بالاعتياض يعتق ويستقر الأمر فلا غرور وهذه المعاني الثلاثة في بيع نجوم الكتابة من غير المكاتب أشار إليها الشافعي وذكرها القاضي حسين وخرج عنه الاعتياض على المعنى الأول وهو عدم الاستقرار
____________________
(2/366)
قوله وكأنه نظر في تلك إلى أنه لا معاوضة في الحقيقة أشار إلى تصحيحه
قوله وقال الفارقي لا فرق بينها وبين غيرها أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارة الأنوار ولو قال لمستولدته أو غيرها إن خدمت أو تعهدت أولادي بعد موتي مدة كذا فلك الشقص الفلاني فخدمت ملكت ولا شفعة
ا هـ
وعبر القمولي في جواهره بذلك
قوله للتهمة بالمسامحة في البيع إلخ قضية هذا التعليل أنه لو ثبت عند الحاكم أن البيع بثمن المثل أو بغبطة أن يأخذ بالشفعة لزوال العلة وبه صرح في البيان فقال فإن رفع الوصي الأمر إلى الحاكم فأمر الحاكم من قدر ثمن الشقص فباع به استحق الوصي الأخذ بالشفعة وجها واحدا لانتفاء التهمة
ا هـ
وكذا قال الشاشي في الحلية وصاحب الذخائر أنه إن رفع ذلك إلى الحاكم فباعه كان له أخذه بالشفعة وينبغي استحضار ما سبق في الوكالة في بيع ماله من نفسه
قوله وكذا الوكيل ترجيح أخذ الوكيل من زيادته
قوله قال الزركشي ولا حاجة إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله إلى اعتبار ذلك أي اعتبار الإذن وبيع النصفين
____________________
(2/367)
368 الباب الثاني في كيفية الأخذ
قوله فيشترط بعد الرؤية إلخ لا يشترط في التملك بالشفعة حكم حاكم ولا إحضار الثمن ولا حضور المشتري واستشكل في المطلب عدم اشتراط هذه الأمور الثلاثة بما سيذكر عقبه من أنه لا بد من أحد هذه الأمور أو ما يلزم منه أحدها ثم قال وأقرب ما يمكن أن يحمل عليه أن مجموع الثلاثة لا يشترط قال الإسنوي وهذا الحمل لا يستقيم مع تكرار لا النافية بل الحمل الصحيح أن كل واحد بخصوصه لا يشترط
ا هـ
وهذا الحمل الذي ذكره قاله السبكي وقال الزركشي ما قاله ابن الرفعة عجيب منه لأن المراد هنا الأخذ بالشفعة وهو قوله أخذت بالشفعة لا يشترط فيه شيء من ذلك لثبوته بالنص وأما حصول الملك فيشترط فيه ما سيأتي
ا هـ
وقول المصنف ولا يشترط في التملك بالشفعة يرد ما ذكره فس وقال العراقي يمكن حمل الأول على أنه لا يشترط مقارنة أحد هذه الأمور للتملك والثاني على اشتراط أحدها بعد ذلك
ا هـ
وذكره ابن العماد قال شيخنا قول الإسنوي إنه لا يستقيم مع تكرار لا النافية ممنوع بل هو مستقيم وتكون لا مؤكدة أو زائدة
قوله أن يقول إلخ الكتابة وإشارة الأخرس كالنطق
قوله وقضية كلامهم أنه لا يشترط رؤية المشتري أشار إلى تصحيحه
قوله ولا يملكه حتى يقبض المشتري العوض إبراؤه منه كقبضه
قوله حتى لو امتنع المشتري من تسليمه خلى بينهما الشفيع أي لأن المشتري مقهور على قبض الثمن فكفت فيه التخلية
____________________
(2/368)
قوله أو رفع الأمر إلى القاضي إلخ ولو ظفر به في غير بلد البيع إذا لم يكن لحمله مؤنة
قوله وجب أن يحكم له بالملك له صرح صاحب الكافي بأن حكم الحاكم يكون بثبوت الملك له وكلام الماوردي يساعده وهذا ظاهر فإنه لا معنى للحكم بثبوت الشفعة فإنها ثابتة بالشرع قبل الحكم
قوله وقيل يتملكه به والترجيح من زيادته ونقل الرافعي تصحيحه عن الغزالي وأقره وهو مقتضى كلام المحرر والمنهاج وغيرهما وجزم به صاحب الحاوي الصغير وغيره قوله ويتوقف وجوب تسليم الشقص على تسليم الثمن أي عوضه إلخ قال الإسنوي هذا واضح في غير الرضا بذمته فأما إذا رضي بذمته فالقياس كما قاله في المطلب أن يكون كالبائع حتى يجبر على التسليم أولا على الصحيح وقد صرح به الإمام هنا لأن المشتري في هذه الحالة في رتبة البائع والشفيع في رتبة المشتري
قوله أو نجم كتابة قال في الأنوار واعلم أن أصحاب الكبير والصغير والمحرر والروضة وشرح اللباب وغيرها جزموا هنا بأن الشفعة تثبت في المأخوذ عوضا عن نجوم الكتابة بمثلها أو قيمتها وذكروا في الكتابة أن الاعتياض والاستبدال عن النجوم باطل والجمع بينهما صعب مشكل وتكلف معضل
ا هـ
يجاب عنه بأن ما ذكر في الكفاية عام وما ذكر هنا خاص فيخص به العام ويؤيده أن القاعدة في المسألة المتناقض فيها كلام الأصحاب اعتماد ما وقع في بابها ووجه جواز هذه الصورة تشوف الشارع إلى حصول العتق بالاستبدال المذكور وقوة التصرف في العقار كما لا يخفى قال بعضهم وقد يتكلف ثبوت الشفعة في المأخوذ عوضا عن نجوم الكتابة على الوجه الراجح فيما إذا حكم حاكم بجواز الاستبدال عن نجوم الكتابة وقال ابن العماد ما توهمه من أن ذلك إنما يجوز على الاعتياض ليس كذلك بل هو جار على القول بصحة الاعتياض وعدم صحته لأنه على تقدير عدم الصحة إذا اتصل به القبض حصل الملك وإذا حصل الملك حصل العتق وثبتت الشفعة وقوله إن الصواب جواز الاعتياض خطأ بل الصواب المنع لأنه شبيه بدين السلم
ا هـ
وقوله على تقدير عدم الصحة إذا اتصل به القبض حصل الملك فيه نظر
قوله فالقيمة يأخذ بها من نقد بلد البيع ولو ظفر به في غيره
قوله ويحتمل خلافه لما فيه من التضييق الأول أصح وله نظائر
قوله أخذه بقيمة الدية قال في الأنوار الصواب بقيمة الدم
قوله أو متعته وهو ما يقدره القاضي باجتهاده
____________________
(2/369)
قوله إذا باع بمؤجل تخير لأن إلزامه بالحال إضرار به وأخذه بالمؤجل إجحاف بالمشتري لاختلاف الذمم فكان ما قلنا دافعا للضررين وجامعا للحقين وكتب أيضا يستثنى أيضا ما لو كان الشقص مغصوبا فله تأخير الأخذ إلى حضوره نص عليه في البويطي وهذا إذا كان الشفيع غير قادر على انتزاعه فإن كان قادرا فلا استثناء
قوله لأن الذمم تختلف أي بسبب العسر واليسر وسهولة المعاملة وغيرها
قوله قال في المطلب فالذي يظهر أن له ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهو ظاهر إذا لم يكن زمن نهب إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وليس عليه إعلامه بالطلب الفرق بينه وبين وجوب إشهاد المريض على الطلب عند عجزه عن التوكيل ظاهر
قوله ويكون أخذه بالأول فسخا للعقد إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو أخر الأخذ إلى حلول المؤجل قال في الخادم كذا أطلق التخيير وينبغي تقييده بما إذا لم يكن البيع الثاني بحال فإن كان بثمن حال وأراد الشفيع أخذ الشفعة بالثاني فلا ينبغي أن يؤخر إلى حلول الأجل في البيع الأول وكذا لو حل أجل البيع الثاني قبل الأول
فصل
قوله وسيفا لو قال بدله وغيره لكان أعم إذ قد يكون المضموم إلى الشقص عقارا لا شفعة فيه أو فيه شفعة لكن لا شركة فيه للشفيع أو له فيه شركة لكن اختار أخذ أحد الشقصين
قوله والظاهر أنهم جروا في ذكر العلم على الغالب أشار إلى تصحيحه
قوله فإن وقع تلف لبعضها فبالحصة من الثمن يأخذ الباقي تنبيه اشترى شقصا من دار فتلف بعضها نظر إن تلف شيء من العرصة بأن غشيها سيل فغرقها أخذ الباقي بحصته من الثمن قاله الرافعي قال في المهمات ما ذكره من أن تغريق الأرض إتلاف لا تعييب قد خالفه في باب حكم المبيع قبل القبض فصحح أنه تعييب
ا هـ
واعترض بأنه ليس باختلاف فإن ما في بيع المبيع قبل القبض محمول على ما إذا غرقت غرقا تنكشف عنه الأرض بذهاب الماء وما هنا محمول على ما إذا علم أن الماء لا ينضب عنها فإن ذلك إتلاف قطعا وسواء قلنا الغرق إتلاف أو تعييب فللشفيع الأخذ بالحصة لحصول الضرر عليه في أخذ ما خفيت غايته وإن كان يرجى في المستقبل نضوب الماء إلا أن يقال أخذه البعض يفرق الصفقة على المشتري
قوله ويبطل على رأي هو الأصح
قوله وخرج بقوله في مدة الخيار إلخ قال والد الناشري الفرق بين التولية والشفعة أن التولية يلحق فيها الحط بعد الخيار دون الشفعة هو أن المتولي عقد بالثمن الأول فإذا حط من الثمن الأول شيء فهو محطوط عنه لأنه عين ثمنه والشفيع يشفع بمثل الثمن لا بنفسه
قوله لتعذر رده أي لأنه كالهالك فيأخذ البائع من المشتري قيمته ويشهد لكونه كالهالك مسألة بيع الكافر
____________________
(2/370)
عبده المسلم بثوب ثم يجد بالثوب عيبا وقلنا له رده واسترداد العبد فإنه يجعل العبد كالهالك ويأخذ قيمته
قوله وصوبه الزركشي قال شيخنا هو الأصح قوله وللمشتري رد الشقص بعيب لو أمسكه انتظارا للشفيع قال الماوردي إن كان غائبا لم يلزمه انتظاره ويبطل خياره بالإمساك وإن كان حاضرا لزمه انتظاره ولم يبطل خياره بالإمساك لأن حضوره مع تعلق حقه عذر وفي لزوم انتظاره نظر وقوله إن كان غائبا لم يلزمه انتظاره إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله كما صرح به البلقيني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به الزركشي
فصل
قوله قال اشتريته بصبرة مجهولة إلخ الجهالة في الثمن جهالتان جهالة تزول في أثناء الحال فهذه لا تؤثر في فساد البيع كما لو باع خلا وخمرا فإن الجهالة موجودة حالة العقد وتزول بالتقسيط وكذلك لو باع القطيع كل شاة بدرهم فإن الثمن حالة العقد مجهول المقدار ويزول بعد ذلك وجهالة لا تزول في أثناء الحال وتفسد البيع
قوله فلو ادعى علمه لم تسمع علم منه أنه لو ادعى استحقاق الشفعة ولم يعين قدرا ولا علما لم تسمع دعواه والفرق بين هذه المسألة وبين مسألة الزوج حيث يطالب بالبيان أن الزوج عالم بالمهر وبكيفيته فسهل عليه البيان مع أنه لا غرض له في العقد بمجهول بخلاف المشتري فإن له غرضا بالعقد به فيعسر عليه البيان ولو قال اشتريت بعشرين فاعتمد وسلم وأخذ بها ثم بان خلافه لم يرجع بما بذل زائدا
قوله ولو عين قدرا فقال المشتري لا أعلم قدره كفى قال الغزالي في الفتاوى لو قال المشتري كان الثمن جزافا فشهد شاهدان أنه كان ألف دينار وقدرا معينا لا نعلم تحديده إلا أنه كان دون العشرة فقال الشفيع أزن ألفا وعشرة فله الشفعة ووجب تسليم الشقص له ولا يحل للمشتري قبض تمام العشرة بل يقتصر على المقدار الذي أعطاه للبائع
قوله وعلى هذا الخلاف لو قال نسيت فهو كالنكول كأنه أراد أن يكتب فعلى رأي هو كالنكول فسبق القلم إلى ما كتب وصورة دعوى الشفيع في الصور كلها أن يقول في دعواه ولم يستحق عليه تسليم الشقص بالشفعة وعبارة العزيز لو قال نسيت مقدار الثمن الذي اشتريت به فعلى رأي يجعل قوله نسيت كالنكول وترد اليمين على الشفيع
ا هـ
وقال الشافعي في الأم وإذا اشترى الرجل شيئا لغيره فيه شفعة ثم زعم أنه
____________________
(2/371)
لا يعلم أنه الثمن بنسيان أحلف بالله تعالى أنسيت الثمن ثم لا شفعة إلا أن يقيم الشفيع بينة فيؤخذ له ببينته
ا هـ
ولا شك أنه إذا حلف صار في الحكم كأنه اشتراه بثمن مجهول والمجهول بمنزلة العدم فلا تستحق الشفعة به
قوله تفريقا للصفقة قال في الخادم ومن هذا يؤخذ أن الصفقة تفرق في الثمن كما تفرق في المثمن وقل من تعرض لذلك
قوله لأنها لا تستحق بمال معين إلخ علم أن صورتها إذا لم يشترط القبض في المجلس
قوله ولا يلزم المشتري قبول الرديء ولو قبل منه قال شيخنا يمكن الفرق بينه وبين ما مر في الرضا بالعيب بأن ضرر الرديء أكثر من ضرر المعيب إذ لا يلزم من العيب الرداءة فلزمه قبول المعيب بالرضا دون الرديء قوله لو بنى المشتري شمل المشتري أولا ومن اشترى منه قوله قلع مجانا لعدوانه أي بلا أرش وغرمه ما نقص من قيمة الأرض بقلعهما ومثله ما لو خرج الشقص المشفوع مستحقا بعد أن بنى فيه الشفيع أو غرس أو زرع
قوله وصرح أي الأصل مع الصور السابقة بصورتين إلخ سابعها أن يوكل المشتري البائع في القسمة فيقاسمه الشريك ولم يعلم بالبيع والتوكيل وثامنها أن يخبره بأنه اشتراه بثمن مؤجل فيؤخر الأخذ إلى الحلول ويطالبه المشتري بالقسمة ويقاسمه ثم يحل الأجل فله الأخذ بالشفعة وتاسعها أن يترك الولي الشفعة للمصلحة ويقاسم ثم يبلغ الصبي ويختار الأخذ فإن له أن يأخذ وعاشرها أن يوكل وكيلا يقاسم من يشتري من شريكه فقاسمه فإن القسمة تصح ولا تسقط الشفعة لأن الإذن في المقاسمة إسقاط للشفعة قبل ثبوتها وذكر المتولي صورة يكون البناء والغراس فيها محترمين من غير قسمة وهي أن تكون الأرض بين ثلاثة فيستأجر أحدهم نصيب آخر للبناء والغراس ويشتري نصيب الثالث ثم يبني في الأرض ويغرس فبناؤه وغراسه محترمان وللشريك الآخر الأخذ بالشفعة ويتخير بين الخصال الثلاث وفيه نظر
قوله ولبنائه أي وغراسه
قوله ويخير الشفيع بين القلع وضمان الأرش والتملك بالقيمة هذا مخالف لما في الروضة هنا فإنه خيره بين الخصال الثلاث
قوله وبأن للشفيع أن يختار إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهو خلاف ما مر له في العارية قد تقدم في بابها أن الزركشي قال تبعا للبلقيني ليس في المسألة خلاف كما زعمه الشيخان بل الكل متفقون على التخيير بين الثلاث وهو ما اقتضاه كلامهما في الصلح وغيره وهو قياس نظائره
قوله وفي جواز التأخير إلى جذاذ الثمرة وجهان قال في الخادم الراجح المنع وهو اختيار الشيخ أبي علي في شرح
____________________
(2/372)
التلخيص وإنما حكي الجواز احتمالا لبعضهم قال شيخنا يمكن حمل الجواز على ما إذا كانت المنفعة بها تنقص مع بقائه والمنع على خلافه كا
فصل
قوله لو وقف المشتري الشقص إلخ حكم جعله مسجدا حكم الوقف صرح به ابن الصباغ ويستفاد منه جواز وقف حصة من دار مسجدا وبه أفتى ابن الصلاح وأنه لا فرق بين وقف التحرير وغيره من ريع الوقف وقبل نقضه للموقوف عليه
قوله فللشفيع نقض الوقف ونحوه إلخ علم مما ذكر أن تصرف المشتري في الشقص صحيح لأنه واقع في ملكه وإن كان غير لازم فكان كتصرف الولد فيما وهبه له أبوه وكتصرف المرأة في الصداق وقبل الدخول
قوله وإجارة للشفيع الخيار بين إمضاء الإجارة وفسخها فإن أمضاها فالأجرة للمشتري قاله الماوردي وليست في الرافعي قوله ويصدق في قدر الثمن إلخ قال الزركشي ينبغي أن يقيد تصديقه بما إذا لم يدع ما يكذبه الحس فلو ادعى أن الثمن ألف دينار وهو يساوي دينارا لم يصدق وإنما لم يتحالفا كالمتبايعين لأن كلا من المتبايعين مدع ومباشر للعقد وهاهنا المشتري المدعي والشفيع لم يباشر
قوله لأنه أعلم بما باشره ولأن الملك له فلا يزال إلا بما يقر به وشمل كلامه ما إذا وقع الاختلاف المذكور بعد أخذ الشفيع قوله ولأن الأصل عدم ما ادعاه الشفيع كل منهما علة مستقلة
قوله لأنه يشهد على فعله إن شهد لأحدهما أي وفعله مقصود بخلاف فعل المرضعة
قوله وإن اختلف البائع والمشتري في الثمن لزم الشفيع ما ادعاه المشتري قال الشيخ أبو حامد وإنما لم يجعل القول قول الشفيع في قدر الثمن وإن كان غارما لأن القول قول الغارم في حالة التلف لأنه يغرم ولا يملك بالغرامة مالا وليس كذلك في مسألتنا لأنه إنما يبذل بدلا يملك به شقصا لغيره فأما إذا كان ينزع ملك غيره ببدل يبذله فلا يكون القول قوله في قدر ذلك البدل ولهذا لم يجعلوا القول قول المشتري في الثمن عند الاختلاف مع البائع فيه لأنه ينزع الملك من البائع والضابط لهذه الصور أنا ننظر في مدعي المقدار في الثمن أو القيمة فإن وجدناه أجنبيا عن العقد كالشفيع فالقول قول خصمه جزما وإن لم يكن أجنبيا عن ذلك فإما أن يكون المدعي يريد بدعواه إزالة ملك خصمه عما هو في ملكه أو لا إن كان الأول ولم يعارضه تلف تحت يد المدعي فالقول قول من يريد إزالة ملكه كما سبق وإن عارضه تلف تحت يد المدعي من غير أن يكون غارما جرى القولان وإن كان غارما فلا يجري القولان ويجيء وجه ضعيف حتى في صورة الإقالة وهذا كله إذا لم يكن هناك عقد قائم فإن كان جاء التحالف في الإقالة على وجه ضعيف وإن لم يكن هناك إزالة ملك خصمه فالقول قول الغارم كالمغصوب والعواري
قوله وإن ثبت خلافه شمل ما لو ثبت بيمين البائع المردودة لأنه وجد من المشتري أمران أحدهما إقرار صريح بأن الثمن هو الناقص والآخر إقرار تقديري بأن الثمن هو الزائد فعملنا بإقراره الصريح في حق الشفيع وبالتقديري في حق البائع قوله لعدم التهمة وهو مقر بالقدر الزائد للمشتري وهو ينكره
____________________
(2/373)
قوله والشقص في يده يلحق به ما لو كان بيد المشتري فقال هو عندي وديعة له أو عارية أي أو نحوهما كما قاله الروياني
قوله أوجههما نعم هو الأصح
قوله فإن اعترف بقبض الثمن ثبتت الشفعة وبقي الثمن في يد الشفيع عينا كان أو دينا قال في المهمات تكرر من الرافعي تخريج الدين على الأوجه في العين وهو يقتضي أن الراجح تسليط الشفيع على التملك والتصرف مع كون الثمن في ذمته وهو لا يوافق القواعد السابقة فقد سبق أن الممتنع لا بد من رفعه إلى القاضي ليلزمه القبض أو يخلي بينه وبين الثمن ليحصل الملك للشفيع فإن فرض في هذه المسألة حصول الملك بسبب آخر كالقضاء استقام ولذلك قال ابن الرفعة إن محل الخلاف في العين قال وأجراه ابن يونس في الدين أيضا ولم أره لغيره هذا كلامه وهو غريب
ا هـ
وقال ابن النقيب هناك المشتري معترف بالشراء وهنا بخلافه وتبعه الزركشي وابن العماد فقالا إن الشفيع هاهنا لا يتوقف أخذه بالشفعة على ذلك بل يأخذ مع بقاء الثمن في الذمة والفرق أن المشتري هناك معترف بالشراء وصحة الأخذ فناسب أن القاضي يلزمه التسليم والمدعى عليه هنا وهو المأخوذ منه غير معترف بالملك بالكلية فكيف يلزمه القاضي بقبض ما لا يدعيه ويعترف به قوله بل المعتمد ما قاله أبو الفرج البزار إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فالشفعة على قدر الحصص من الملك كالأجرة فيما إذا استأجروا رجلا لقسمة المشترك
____________________
(2/374)
قوله كأجرة كتابة الصك ذكره الرافعي وأسقطه في الروضة قال الإسنوي وكون أجرتها على المستحقين بالسواء وإن تفاوتت حصصهم مسألة حسنة لا أستحضر الآن هل ذكرت في القضاء أم لا وصورة المسألة أن يهب لشخص مثلا ثلث دار ولآخر نصفها ولآخر سدسها فأجرة المكتوب عليهم بالسواء لأن الكتابة لا تتفاوت في قدر الحصص وكذلك حفظ الشهادة ويؤخذ من ذلك أجرة تحمل الشهادة يستوي فيها المال القليل والكثير
قوله وبهذا القول أقول قال البلقيني وهو الذي صححه الأصحاب في نظيره من السراية يفرق بينهما بأن السراية من باب الإتلاف والشفعة من باب مرافق الملك قال ابن العماد قوله إن ما صححه الأصحاب خلاف مذهب الشافعي خطأ إنما تستقيم هذه العبارة إذا كان للشافعي قول واحد
ا هـ
ورد بأنه إذا كان للشافعي قولان رجح أحدهما استقام أن يقال إن مذهبه ما رجحه من القولين تنبيه إنما ثبتت الشفعة للوارث لعموم قوله صلى الله عليه وسلم من خلف حقا فلورثته وكالرد بالعيب فصل
قوله لو عفا عن بعض الشفعة سقط الكل فليس له أخذ ما لم يعف عنه وإن رضي المشتري بالتبعيض قوله فليس له أخذ حصته فقط أي وإن رضي المشتري بالتبعيض قوله ولو أخر الأخذ لحضورهما جاز محله ما إذا قال أؤخر الأخذ إلى حضور الشركاء فإن أخذوا وإلا أخذت أو قال أؤخر الأخذ إلى حضور الشركاء فأما لو قال لا آخذ إلا قدر حصتي سواء شاركه الغائبون أم لا سقط حقه صرح بها الرافعي في باب القسامة قال شيخنا أي لأنه حينئذ ينزل منزلة من صرح بالإعراض
____________________
(2/375)
قوله بالقسمة بينه وبين الغائبين بأن نصب الحاكم قيما في القسمة بينه وبين الغائبين
قوله فلو حدثت معه فوائد فكالمشتري سبق أن العهدة على المشتري فكيف يقال العهدة عليه والفوائد للشفيع
والقاعدة أن الخراج بالضمان وجوابه أن الفوائد تابعة للملك وهو حاصل للشفيع والعهدة على من استحقت عليه الشفعة وهو المشتري فلا تلازم بينهما قوله لأنه يقول ما من جزء الأولى منه ثلثه أي وتركك حقك وهو مشاطرة الأول لا يلزم منه أن أترك أنا حقي
قوله وينبغي جواز الأمرين أشار إلى تصحيحه
قوله فإن اشترى الشقص اثنان من واحد جاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما العبرة في تعدد الصفقة واتحادها بالمعقود له لا بالعاقد فالعبرة في تعددها واتحاده بالموكل لا بالوكيل قوله صرح به الأصل اعلم أنه قد سبق في البيع أن الصفقة تتعدد بتعدد البائع قطعا وبتعدد المشتري على الأصح وقد عكسوا هنا فقطعوا بتعددها بتعدد المشتري والخلاف في تعدد البائع والفرق أن رد أحدهما عليه ببعض ما باعه جملة والأخذ من أحدهما بالشفعة يبعض عليه ما ملكه جملة
قوله لأن الاعتبار بالعاقد لا بالمعقود له قال شيخنا هذا مفرع على أن العبرة في الشفعة بالوكيل والأصح اعتبار الموكل فيجوز التفريق حينئذ
____________________
(2/376)
377 الباب الثالث في مسقطاتها
قوله الشفعة بعد العلم على الفور الشفعة التي يأخذها الولي لمحجوره إذا كان فيها غبطة ليست على الفور بل هي في حق الولي على التراخي قطعا حتى لو أخرها أو عفا عنها لم تسقط لأجل اليتيم صرح به الإمام وغيره
قوله أو وكل في الطلب إلخ عبارة الحاوي الصغير بنفسه أو نائبه قال الناشري لك أن تقول معناه بنفسه إن قدر وبنائبه إن عجز ليوافق ترتيب الرافعي وغيره فإنهم لم يذكروا التوكيل إلا عند العجز ولك أن تقول التوكيل لا يختص بحالة العجز وصرح ابن السراج في شرحه بأن له التوكيل سواء أكان قادرا متمكنا بنفسه من المبادرة أم لا وقال بعض المتأخرين مقتضى كلام المصنف أن التوكيل لا يختص بحالة المرض وهو فقه واضح فإن وكيل الإنسان قائم مقامه لكن لم أرهم ذكروا التوكيل إلا عند العجز بالمرض أو نحوه ولعل ذلك لأن التوكيل يتعين طريقا لا لأنه يمتنع مع القدرة بنفسه
ا هـ
والأول أولى فإن الشفعة كحل العقال والتوكيل مع القدرة يعد تقصيرا وعبارة الأنوار وإذا علم فإن لم يكن عذر وجبت المبادرة عادة بنفسه أو بوكيله كما ذكر في رد المبيع بالعيب
قوله ويفرق بينه وبين نظيره في الرد بالعيب إلخ الفرق بينهما أن الرد رفع لملك الراد واستمراره على الملك مشعر بالرضا فاحتاج أن يشهد على الفسخ ليخرج عن ملكه والشفيع لا يستفيد دخول الشقص في ملكه وإنما يقصد به إظهار الطلب والسير يغني عن ذلك فس قال القمولي ولو تمكن من إشهاد جيرانه ليلا ومؤاكلة إذا كان على الطعام فلم يفعل ففي بطلان شفعته وجهان للقاضي أظهرهما أنها لا تبطل
ا هـ
سكتوا عما لو كان المأخوذ منه يأكل فلا يستحب السلام عليه وهل يكون عذرا في تأخير الأخذ إلى فراغه فيه نظر
قوله بأن تسلط الشفيع على الأخذ بالشفعة إلخ وبأن الإشهاد ثم على الفسخ وهو المقصود وهنا على الطلب وهو وسيلة للمقصود ويغتفر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد س قوله ولم يشهدوا على الطلب بطلت فإن أشهدوا ولو واحدا لم تبطل
قوله فإن غاب المشتري أي غيبة حائلة بين الشفيع وبين مباشرة الطلب كذا قاله ابن الصلاح في تعليقه على المهذب وجزم به السبكي في شرحه
قوله وليشهد لو قال أشهدت فلانا وفلانا وأنكر قال البغوي لم يبطل حقه
قوله وبه جزم ابن كج في التجريد هو الأصح قوله وحضرت صلاة ولو نافلة المضي إلى الجمعة والجماعة كذلك إذا دخل وقتها
قوله أو ليلا إلخ قال الشيخان فحتى يصبح قال الزركشي مقتضى كلامهما مدة إلى طلوع الفجر والأحسن إلى ضوء النهار وبه عبر الهروي في الإشراف
قوله فأخر لذلك جاز قال في المطلب متى تمكن من المسير ليلا بلا كلفة لزمه وحكى في الكفاية عن التتمة نحوه وهو ظاهر والمعنى والفقه يقتضيه وينبغي الجزم به إذا جمعتهما محلة أو مسجد بعد الغروب أو في صلاة العشاء أو كان البائع أو الحاكم أو الشهود جيرانه وسهل عليه الاجتماع بأحدهم كما في النهار
____________________
(2/377)
قوله لم يبعد قبول قوله أشار إلى تصحيحه قوله وقال الدارمي لو قال أخبرني رجلان وليسا عدلين عندي إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع أخبره رجلان وكانا عدلين عنده لا عند الحاكم قال السبكي ينبغي أن يعذر وفيه نظر فس قال في المطلب وكل هذا في الظاهر أما في الباطن فالعبرة بما يقع في نفسه من صدق وضده ولو من فاسق وغيره قاله الماوردي وقوله قال السبكي ينبغي أن يعذر أشار إلى تصحيحه
قوله إلا أن يصدقه فتسقط شفعته أي في الباطن وأشار إلى تصحيحه
قوله قاله الماوردي قال في البحر هذا غريب وهو القياس عندي قوله وإن بدأه بالسلام لم يكن مقصرا وكذا لو سأله عن الثمن أو دعا له إلخ لو سلم ودعا له وسأله عن الثمن لم يضر
قوله أو لخلاص الشقص المبيعة إذا كان مغصوبا هذا إذا كان الشفيع غير قادر على انتزاعه فإن كان قادرا فلا استثناء
قوله قال الروياني أو أخر ليعرف الثمن أشار إلى تصحيحه
قوله أو وهبه قال الأذرعي وهل الإيصاء بحصته أو ببعضها كالهبة لم أر فيه نصا قوله ولو جاهلا قال الزركشي قوله جاهلا يعم جهله بالبيع وجهله بثبوت الشفعة مع علمه بالبيع ولم يصرحوا بالثانية
قوله لا جاهلا وكذا لو باع الجميع جاهلا بذلك بشرط الخيار له أو لهما وفسخ البيع ثم علم لا يبطل حقه قاله في المرشد ولو عفا عن الشفعة يعتقد أنه لا يستحقها ففي سقوطها وجهان كالهازل بالبيع قاله في التجريد وقضيته ترجيح السقوط وهو الراجح وإن قال القمولي ولو عفا عن الشفعة وهو لا يعلم ثبوتها له فوجهان أصحهما أنه لا يصح
قوله فالذي يظهر كما قاله في المطلب أن له الشفعة به أشار إلى تصحيحه
فصل
قوله الصلح عنها بمال كالصلح عن الرد بالعيب فلا يصح لأنه خيار ثابت بالشرع لا يسقط إلى مال فلم يجز إسقاطه بعوض كخيار المجلس
____________________
(2/378)
قوله وجزم به في الأنوار وهو حسن متجه جار على القواعد قوله سواء أخذه منه أم من البائع لأنهم جعلوا قبض الشفيع قائما مقام قبض المشتري
قوله وضمانه العهدة للمشتري كأن يقول المشتري للبائع بعني هذا بكذا بشرط أن يضمن لي فلان العهدة وهو حاضر فيقول بعتك ويقول الشفيع ضمنتها وأخذت المبيع بالشفعة لأن تمام العقد بحصول الإيجاب والقبول والضمان لأنه شرط فيه
قوله ورجحه ابن كج في تجريده هو الأصح قوله بخلاف شهادته لمكاتبه بأن ادعى المكاتب على شخص شراء شقص هو فيه شفيع وغرضه إثبات الشفعة قوله لا للحمل بل لو انفصل بعد لم يشارك قال في الخادم هو مشكل مخالف للقواعد وللمنقول أما أولا فإن أظهر قولي الشافعي أن الحمل يعطى حكم المعلوم ولأن الشفعة حق يورث عن الميت ولما انفصل الحمل حيا تبين أنه كان من جملة ورثة الحق فالصواب أنه إن كان فيه غبطة فيتعين على وليه الأخذ له بالشفعة من الوارث ويكون الحمل كالغائب ويؤيده أنه لو اشترى شقصا وكان الخيار لهما فباع صاحب الباقي نصيبه وقلنا الملك موقوف فلما انقضت مدة الخيار كان للمشتري أن يأخذ الشقص المبتاع في مدة خياره لأنا تبينا أن ملكه كان موجودا حالة البيع فينبغي أن يكون الحمل كذلك ثم رأيت صاحب البحر والروياني صرح بالأخذ للحمل فقال فإذا وضعته فله الأخذ الآن ولا يسقط بالتأخير لأنه معذور وكذا سليم في المجرد والظاهر أنه سقط من نسخ الرافعي هنا شيء فإنه إنما أخذ المسألة من التهذيب للبغوي وعبارة التهذيب فإن خرج حيا له الشفعة لأن الشفعة تثبت للجنين كالرد بالعيب يثبت للحمل بطريق الإرث ثم قال ولو مات أحد الشريكين عن امرأة حامل ثم باع الآخر نصيبه تثبت الشفعة للمرأة دون الحمل ولو خرج حيا ليس لوليه أن يأخذ من المرأة شيئا ثم قال وإذا ثبتت الشفعة إرثا للحمل فهل يجوز لأبيه أو جده أن يأخذ حصته قبل خروجه وجهان قال ابن سريج لا يجوز لأنه لا يدرى
ا هـ
وكأنه سقط من نسخ الرافعي من قوله حيا في المسألة الأولى إلى قوله حيا في الثانية ثم الذي في الرافعي في النسخ المشهورة وجه حكاه في التتمة فقال إن قلنا ليس لوليه الأخذ بالشفعة فلو انفصل حيا ففي جواز أخذها له وجهان وكتب أيضا أطلق في التتمة حكاية وجهين في ثبوت الشفعة للحمل واحتج للثبوت بأنا نثبتها للحمل بسبب بيع سابق وهو
____________________
(2/379)
إذا باع الشقص قبل موت الأب ثم مات الأب قبل العلم فإنه يؤخذ له وإذا جاز استبقاء الشفعة له بسبب بيع سابق على موت أبيه كان بسبب بيع متأخر كذلك
تنبيه قال ابن عبد السلام العفو عن الشفعة أفضل إلا أن يكون المشتري نادما أو مغبونا
قوله وهي مثل أن يبيعه الشقص إلخ ومنها وهي أحسنها أن يشتري منه البناء خاصة ثم يتهب منه نصيبه من العرصة قال ابن الرفعة وعندي صورة أخرى وهي أن يستأجر شخص الشقص مدة لا يبقى الشقص أكثر منها بأجرة يسيرة ثم يشتري الشقص بقيمة مثله فإن عقد الإجارة لا ينفسخ بالشراء على الأصح لأخذه مسلوب المنفعة مدة بقائه وذلك مما ينفره ولأبي حاتم القزويني مصنف في الحيل
كتاب القراض قوله ولأنه صلى الله عليه وسلم ضارب لخديجة وفي الدارقطني مضاربة العباس وإجازة النبي صلى الله عليه وسلم شرطه فيه وروى ابن ماجه حديث صهيب ثلاثة فيهن البركة وعد منها المقارضة وروى أبو نعيم خير الكسب كسب العامل إذا نصح وفي سندهما ضعف وهو رخصة خارج عن قياس الإجارات كما خرجت المساقاة عن بيع ما لم يخلق والحوالة عن بيع الدين بالدين والعرايا عن المزابنة وقال المتولي ابتداؤه يشبه الوكالة بالجعل لأن يده يد أمانة وانتهاؤه يشبه الجعالة إن قلنا يملك حصته بالقسمة لأن استحقاق العامل موقوف على تمام العمل قوله وحقيقته عقد إلخ القراض شرعا عقد على نقد ليتصرف فيه العامل بالتجارة ليكون الربح بينهما على حسب ما يشرطانه
قوله ويشترط كونه نقدا خالصا إلخ قال البلقيني لا يصح على نقد تعلق به رهن لازم لغير العامل أو كان معينا في معاوضة غير مقرض قلتهما تخريجا
ا هـ
وقد يقال قد تقدم في الشركة أنها تصح في المغشوش إن استمر رواجه في البلد على الأصح في الروضة فينبغي أن يقال هنا بمثله ويجاب بأن الشركة تصح في العرض بخلاف القراض على أن الجرجاني قال بصحة القراض في المغشوش المستهلك غشه وهو قوي وإن كان المشهور خلافه وقضية كلامهم جواز القراض على نقد خالص في ناحية لا يتعاملون به فيها ونقل الغزالي الاتفاق عليه وقال الإمام قد ألحقه شيخي بما يروج من الفلوس ويوافق الأول قول ابن الرفعة والأشبه جوازه على نقد أبطله السلطان لكن قال الأذرعي فيه نظر إذا عز وجوده أو خيف عزته عند المفاضلة وقوله قال البلقيني لا يصح على نقد إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويجاب بأن الشركة إلخ وكذا قوله على أن الجرجاني قال إلخ وكذا قوله وقضية كلامهم إلخ وكذا قوله والأشبه جوازه إلخ
قوله معلوما أي قدرا وصفة
____________________
(2/380)
قوله لا المغشوشة لأن الغش لو ميز لم يصح القراض عليه فكذا عند اختلاطه قوله أو على ما في ذمة فلان لم يصح وله أجرة مثل التصرف إن قال إذا أقبضت فقد قارضتك وأجرة مثل التقاضي والتصرف إن قال قارضتك عليه لتقبض وتتصرف
قوله وبه صرح في الشرح الصغير إلخ وإن قال في الخادم إن الأفقه خلافه قوله ولو أعطاه ألفين وقال قارضتك على أحدهما لم يصح إلخ قال في الخادم ينبغي أن يكون محله ما إذا لم ينويا واحدا معينا فإن نوياه صح قطعا وله نظائر سبقت في البيع
قوله وقضية كلامه عدم صحة القراض إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهو ظاهر لفساد الصيغة قال شيخنا يرد بأنه إن أراد فسادها من حيث الجهل يأتي ذلك في قارضتك على ألف ثم عينه وقد مر صحته أو من حيث الإبهام الأبلغ من الجهل قلنا ممنوع بل هما مستويان في المعاملات قوله لكن صحح المصنف في غير هذا الكتاب إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله على الوديعة مع الوديع وعلى المشترك مع الشريك وعلى المستلم
قوله وكلامه يشمل صحة القراض إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والغاصب بشرطه بأن يكون المالك أو العامل قادرا على أخذه
قوله أو لا يساعده على رأيه إلخ قال في المهمات هذا التعليل منتقض بما إذا قارض اثنين فإنه جائز والأولى التعليل بأن موضوع القراض أن يكون العمل للعامل والمال من المالك فالجمع بينهما ينافي مقتضاه قال ابن العماد التعليل الأول أحسن لأن عمل المالك لا يقابل بأجرة إذا عمل في ماله قوله ويشترط أن يكون العبد والبهيمة إلخ قال الناشري أخذا من كلام السبكي وأن يكون الشرط من العامل فإن كان من المالك فسد العقد
ا هـ
قال الأذرعي التفصيل الذي فهمه السبكي حسن لكن ظاهر كلام كثيرين أن الشرط إذا كان من المالك لم يضر إذا لم نجعل له يدا ولا تصرفا وربما رأيته صريحا قال الزركشي صرح به البغوي في التهذيب فيما إذا شرط رب المال على نفسه أو شرط العامل عليه بل فرضها الماوردي وغيره من العراقيين في شرط المالك عمل غلامه معه
قوله ليشمل أجيره الحر أي والموصى له بمنفعته بعد إعتاق الوارث إياه وأجيره الرقيق
قوله فالظاهر أنه كعبده إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/381)
قوله قال السبكي ويصح القراض على غير المرئي على الأقرب أشار إلى تصحيحه وقال شيخنا ينبغي أن يكون محله إذا رآه في المجلس
قوله قال ابن الرفعة والأشبه صحته على نقد أبطله السلطان أشار إلى تصحيحه
قوله ويشترط كونه تجارة إلخ لأن القراض شرع رخصة لحاجة من معه مال إلى تحصيل الأرباح فيه بالتجارة وهو لا يحسنها ولا يمكنه الاستئجار عليها لكونها غير مضبوطة فاغتفر فيها الجهالة بالعوضين كما اغتفرت في المساقاة
قوله فإن قارضه على أن يشتري الحنطة ويطحنها إلخ ولو بأن يستأجر من يفعل ذلك من مال القراض إذ الربح إنما ينشأ عن الصنعة لا التصرف
قوله أو شبكة ليصطاد بها أو الدواب لنطاحها أو العقار لأجرته
تنبيه قال في الأنوار ولو قارض على نقل رأس المال إلى موضع وشراء أمتعة من هناك وبيعها ثم أو بموضع آخر قال الإمام الجمهور على فساد القراض وهو الأظهر في البسيط والمقطوع به في الموضح وفي شرح مختصر الجويني ونقل عن أبي إسحاق وطائفة الصحة واستحسنه فعلى الأول فالطريق العقد مطلقا ثم الإذن في النقل
ا هـ
والمذهب الأول وستأتي آخر الباب
قوله للاستغناء عن جهالة العوض بالاستئجار إلخ أو رد عليه الجعالة على عمل يمكن تحصيله بالاستئجار عليه فإن الأصح صحتها وأجيب بأن الجعالة إذا جوزت على ما يجوز عقد الإجار عليه انتفت الجهالة بالكلية لأن الأجرة فيها معلومة فلذلك كانت بالجواز أولى والقراض لو جوز على ما يمكن تحصيله بالإجارة لم تنتف عنه جهالة العوض وجودا وقدرا وليس بنا حاجة إلى ارتكاب ذلك قوله والصيد للصائد أي إن لم يقصد به الشركة قوله وخز أدكن الدكن يضرب لونه إلى السواد
قوله وإن لم يندر صح المراد عمومه حالة العقد في الموضع المعين للتجارة لا عمومه في سائر الأزمان والأمكنة
قوله ولو كان ينقطع كالرطب هل يرتفع القراض بانقضاء زمنه أو يبقى إلى أوانه من قابل وجهان أصحهما ثانيهما
قوله قاله الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن شرط أن لا يشتري أو لا يبيع إلا من زيد لم يصح وقيل إن كان ممن لا تنقطع عنه الأمتعة غالبا جاز قال الزركشي ويظهر أنه تقييد لإطلاق الأصحاب لا وجه ولهذا لما حكاه القاضي أبو الطيب عن الماسرجسي قال وهو صحيح قال الأذرعي لو عين معاملة اثنين أو ثلاثة هل يكون بمنزلة الواحد لم أر فيه نصا والأقرب نعم والواحد مثال وقوله والأقرب نعم أشار إلى تصحيحه
قوله فإن نهاه عنهما صح لو اشترى السلعة المنهي عنها فإن اشتراها بعين مال القراض لم يصح والأصح وضمن المال إن دفعه
قوله قال الماوردي ولو شرط أن لا يتصرف إلا في سوق معين صح أشار إلى تصحيحه
قوله فالإذن في البز يتناول ما يلبس من المنسوج يشمل الثياب المخيطة وهو الأصح قوله لا البيع أي لم يمنعه منه بأن قال ولك البيع بعدها
____________________
(2/382)
أو سكت عنه فلا يحتاج إلى زيادة ولك البيع كما هو ظاهر كلام التنبيه والمنهاج كأصله واختاره في المطلب فذكرها في شرحي الرافعي والروضة والكفاية للتمثيل لا للتقييد
قوله الركن الثالث الربح ويشترط اختصاصهما به لو أطلقا العقد كان قراضا فاسدا يصح تصرف العامل فيه وله أجرة المثل ربح المال أم خسر ويخالف الشركة إذا أطلقت فإنها صحيحة لأن الربح فيها مقسوم على الأملاك وهي معلومة قوله بشركة معلومة بالأجزاء ليجتهد في الأعمال المحصلة للربح
قوله بخلاف ما إذا كان عاملا أو مملوكا لأحدهما فيصح في البحر لو قال ثلثه لي وثلثه لدابتي وثلثه لك فوجهان أحدهما المنع والثاني إن تصادقا على أنه أراد نفسه وأضاف إلى دابته جاز
قوله وما قاله المصنف في الأولى من تصرفه إذ الشرط المذكور مفسد في الصورتين قد يفرق بينهما بأنه يغتفر في جانب المالك لقوته ما لا يغتفر في جانب العامل بل ما ذكر المصنف هو معنى عبارة أصله
قوله ولو قال خذ المال وتصرف فيه والربح كله لك فقرض صحيح لأن لفظ تصرف يحتمل التصرف قراضا وغيره وقد اقترن به ما يخلصه لأحدهما فغلب حكمه كلفظ التمليك إذا اقترن به العوض فإنه يحمل على البيع
قوله أو ربح أحد الألفين لو قال قارضتك على هذا الألف ولك ربح نصفه ولي ربح نصفه فهو فاسد في الأصح كالمتميزين وقيل صحيح كما لو قال ولك نصف ربحه ولي ربح نصفه والفرق على الأول أنه إذا شرط ربح أحد النصفين صار منفردا به من غير أن يكون لرب المال فيه حق وعمل في النصف الآخر مجانا وليس ذلك وضع القراض بخلاف ما لو قال نصف الكل لي ونصفه لك ولو شرط لأحدهما ربح شيء يختص به لم يصح لأنه قد لا يربح في ذلك فيبطل حقه أو لا يربح إلا في ذلك فيبطل حق الآخر
قوله وإلا فلا أي وإلا بأن جهلاه أو أحدهما قوله لأنه عقد معاوضة يختص بمعين كالبيع حتى ينعقد بالكتابة وإشارة
____________________
(2/383)
الأخرس
قوله ولو في قوله خذه واتجر فيه أو اعمل فيه بخلاف خذه وابتع به لاقتضاء العمل البيع بخلاف الابتياع نقله ابن الرفعة وغيره عن الروياني وأقروه
قوله أو على أن نصف الربح لك صح إلخ لو قال على أن لي أو لك الثلث والباقي بيننا صح ولو قال على أن لك النصف وما بقي فثلثه لي وثلثاه لك صح إن علما عند العقد نسبة ذلك وإن جهلها أحدهما صح أيضا في أصح الوجهين
قوله ولو قال قارضتك على النصف أو على الثلثين صح إلخ قال في الأنوار فلو قال المالك ما شرطت فهو نصيبي وقال العامل بل نصيبي صدق العامل بيمينه
قوله ويصح من الوصي لطفل ومجنون وسفيه لعامل أمين قال الماوردي وليس لغير الأب أن يأخذ القراض لنفسه والظاهر أن الجد كالأب وفي البحر إذا قارض ولي الطفل فلا يأذن في النسيئة بحال للغرر سواء كان الولي أبا أو جدا أو وصيا أو قيما نص عليه في البويطي قال الأذرعي وفيه إشكال وكتب أيضا قال الماوردي إنما يجوز الاتجار للمحجور عليه بشروط أن يكون الزمان آمنا والسلطان عادلا والتجارة مربحة
قوله قال في الأصل وما أظن الأصحاب يساعدونه عليه أشار إلى تصحيحه
قوله وصرح به القاضي أبو الطيب إلخ وحذف في الصغير كلام الإمام وقد عرفت أن ما ظنه الرافعي هو المنقول ولا يرد عليه الفساد باشتراط مراجعة المالك ولا المشرف لأنه يخالف وضع القراض في أن من المالك مالا فقط ومن العامل عملا فقط وليس هذا المعنى موجودا في إقامة عاملين ولو شرط عليهما الاجتماع
قوله بأجرة المثل للعامل وإن لم يكن ربح لأنه عقد يستحق به المسمى في صحيحه فاستحق أجرة المثل في فاسده كالإجارة
قوله إلا إن شرط الربح كله للمالك إلخ لو قال إلا إن شرط الربح كله لغير العامل لكان أعم
قوله ويؤخذ من التعليل إلخ قال السبكي وإطلاقهم يفهم عدم الفرق بين أن يعلم الفساد أم لا ولعل سببه أنه أذن له أن يعمل بعوض فلا يحبط عمله
____________________
(2/384)
ا هـ ودعوى الشارح أن ما ذكره مأخوذ من التعليل ممنوعة والفرق بين مسألتنا ومسألة المساقاة واضح إلا أن يؤيد بها مسألة بحث الغزالي كإمامه والمعتمد فيها إطلاق الأصحاب ثم رأيت قول الخادم في الكلام على الصلح عن الرد بالعيب ألا ترى أنه في باب القراض إذا فسد في صورة قارضتك على أن الربح كله لك وتصرف العامل فله أجرة المثل جزما وإن علم فساد القراض لأنه لم يخرج عن عمله مجانا بل بعوض وقوله قال السبكي وإطلاقهم يفهم عدم الفرق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله تفريعا على الأصح من أن التعرض إلخ إذ لا بد من التعرض لهما أو لفظ يشملهما كالمضاربة ونحوها الباب الثاني في أحكام القراض قوله الأول التصرف بالمصلحة وهو شراء ما يتوقع فيه الربح أو بيع ما يتوقع فيه الخسران
قوله فلا يعامل بنسيئة وإن كان المشتري والبائع مليا وفيا وأخذ به رهنا وكفيلا وكتب أيضا ولا يجوز له أن يسلم في شيء وإن كان المسلم إليه مليا وفيا وأخذ به رهنا وفيا ولو قال قارضتك على أن لا تبيع إلا بالنسيئة ففي بطلانه وجهان وجزم بعدم صحته الماوردي فإن قلنا يصح ففي صحة بيعه بالنقد وجهان قوله ولا يشتري بغير جنس رأس المال أشار إلى تصحيحه
قوله وقياس ما مر في الوكالة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قاله الإسنوي أي وغيره
قوله قال الأذرعي ويجب أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الماوردي أي والروياني
قوله وقد يقال الأوجه جوازه أشار إلى تصحيحه
قوله قال ولو شرط عليه البيع بالمؤجل دون الحال فسد العقد قال شيخنا الأوجه الجواز أيضا لأن الحق لهما
قوله قلت ويؤخذ منه أنه إن راج جاز ذلك أشار إلى تصحيحه
قوله بل القياس وجوبه على العامل أشار إلى تصحيحه
قوله وتعبيره بفقد المصلحة إلخ فإن استوى الحال قال في المطلب رجع إلى العامل إن جوزنا له شراء المعيب بقيمته لأنه متمكن من ذلك التصرف
____________________
(2/385)
قوله لا يشتري للقراض إلا بقدر ماله ولا يشتري من يعتق على المالك ولا زوجه ولا يشتري بثمن المثل ما لا يرجو فيه ربحا قاله الماوردي وإنه لا يشترط تعيين نوع المتصرف فيه ولا ينعزل ببيع المالك مال القراض
قوله فإن اشترى له عبدا بقدره إلخ هو صريح في جواز شراء الحيوان بمال القراض ولا يظهر جوازه في التجارة لليتيم
قوله قال في المطلب فيشبه أن يأتي فيه ما سبق إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وليس لكل من العامل والمالك كما في جواهر القمولي أشار إلى تصحيحه
قوله فإن أذن له فيه لم يصح إلا إن صار وكيلا وانسلخ هل ينعزل بمجرد الإذن أم لا حتى يقارض ثلاث احتمالات في الثالث إن ابتدأ المالك انعزل أو هو فلا وهو الأشبه قاله ابن الرفعة قال الأذرعي وهذا فيما إذا أمره أمرا جازما لا كما صوره الدارمي إن رأيت أن تقارض غيرك فافعل
____________________
(2/386)
قوله ولا يجوز عند عدم التعيين إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن قارض بلا إذن فسد القراض وإن قصد انسلاخه لعدم الإذن وشبه الإمام الانسلاخ بما لو أراد الوصي أن ينزل منزلته وصيا في حياته يقيمه مقامه في كل ما هو منوط به وهو ممنوع قال ومثله لو أراد المشروط له النظر أن يقيم غيره مقامه وإخراج نفسه وقد وقعت هذه المسألة في زماننا ولم يوجد فيها نقل ولم أتردد أنه ممنوع
قوله وعليه للثاني أجرة عمله لأنه لم يعمل مجانا سواء أعلم الثاني الحال وحكمه أم جهل قاله سليم ولعل سببه أنه أذن له أن يعمل بعوض فلا يحبط عمله
قوله قال الأذرعي والظاهر أنه لو قارضه إلخ وهو ظاهر وجزم به غيره
قوله ولا يسافر في البحر إلخ قال الإسنوي وابن النقيب المراد بالبحر البحر الملح
ا هـ
قال ابن العراقي وفيه نظر وقد يقال بطرد المنع في النيل ونحوه من الأنهار العظيمة ع وما بحثه ظاهر قال الغزي والأنهار العظيمة كالنيل يظهر أن يقال إن زاد خطر ركوبها على خطر البحر لم يجز ركوبها إلا بنص وإلا جاز عند الإذن في السفر وسبقه إليه الأذرعي
قوله نعم إن عين له بلدا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله مما جرت به العادة أي في ناحيته
قوله كذرع ووزن أمتعة خفيفة أي وحملها من المخزن إلى السوق وعكسه
قوله ولأنه قد لا يربح إلا ذلك القدر فينفرد به وقد تكون أكثر من الربح فيؤدي إلى أن يأخذ من رأس المال قوله وعليه أن ينفق على مال القراض منه ومن مال القراض ما يأخذه الرصدا وما يأخذه أرباب الضراب وهم المكسة كما قاله الماوردي
____________________
(2/387)
قوله يحرم وطء جارية القراض لو كان في مال التجارة جارية جاز للمالك وطؤها قبل الحول وبعده وإن قلنا تعلق الزكاة تعلق شركة والفرق بين القراض والتجارة أن تعلق حق العامل بنفس العين وإن قدر المالك على إسقاطه بتعويضه عنه بخلاف التجارة فإن الحق فيها متعلق بالقيمة ولا تعلق له بالرقبة وإن قلنا تعلق الزكاة تعلق شركة قوله نبه عليه الأذرعي يفرق بينهما بأن المهر الواجب بوطء العامل فائدة عينية حصلت بفعل العامل فأشبهت ربح التجارة
قوله لا الاستيلاد قال شيخنا لو أتت بولد كان حرا نسيبا للشبهة وعليه قيمته للمالك والقياس كما يؤخذ من توجيه كلامهما في المهر أنها تكون مال قراض
قوله يختص به المالك وقالوا في زكاة التجارة إن الثمرة والنتاج مال تجارة على الأصح لأنهما جزء منه قال السبكي والممكن في الفرق أن المعتبر في الزكاة كونهما من عين النصاب وهو حاصل والمعتبر في القراض كونه بحذق العامل
قوله وإطلاقه المهر أحسن من تقييد أصله له إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فلو تلف قبل التصرف بالبيع والشراء الواو بمعنى أو ولا فرق بين الشراء بالعين والشراء في الذمة
قوله وما ذكر في العامل هو ما نقله الأصل
____________________
(2/388)
عن الإمام قال شيخنا نقل عن الوالد اعتماده وأشار إلى تصحيحه قوله لكنه بحث ما جزم به المتولي إلخ قال شيخنا هو الأوجه
قوله وفرق بأن له الفسخ إلخ وبأن البدل في حصة العامل لا يمكن أن يستحق فيه على نفسه بمقتضى العقد السابق
قوله لأنه إنما يأتي على القول إلخ قال البلقيني كأنه لم يقف على نقل يقتضي ذلك وقد صرح الماوردي في الحاوي بذلك فقال وإن كان في ثمنه فضل فهل يسقط القصاص عن قاتله بعفو العامل أم لا على وجهين من اختلاف قوليه هل هو شريك أو وكيل أحدهما أنه يسقط عنه القصاص إذا قيل إنه شريك في فضل ثمنه كما يسقط القصاص بعفو بعض الأولياء والثاني أن القصاص لا يسقط إذا قيل إنه وكيل لكن له مطالبة رب المال بحصته من فاضل ثمنه ورب المال على حقه في الاقتصاص من قاتله
قوله وبما رجحه جزم الرافعي في أول هذا الباب فإنه علل منع الشراء بالنسيئة بقوله لأنه ربما يهلك رأس المال فتبقى العهدة متعلقة به أي برب المال
قوله أو ألفان أشار إلى تصحيحه
قوله قال البندنيجي أي والروياني الباب الثالث في فسخ القراض قال ابن عبد السلام حقيقة الانفساخ انقلاب كل من العوضين إلى دافعه والفسخ قلب كل من العوضين إلى دافعه فهذا فعل الفاسخ والأول صفة العوضين
قوله وينفسخ بفسخ أحدهما لأنه في الابتداء وكالة وفي الانتهاء شركة أو جعالة وكل منها غير لازم ولو كان المال لمحجور عليه ولو فسخ وليه العقد تعطل المال أو استولى عليه ظالم امتنع الفسخ وقوله وفي الانتهاء إلخ قال شيخنا إن حمل قوله وفي الانتهاء على انتهاء العقد بنحو فسخ فظاهر وإلا فهو مفرع على القول بأن العامل يملك حصته بالظهور والأرجح خلافه
قوله كالوكالة مقتضى تشبيهه بالوكالة عدم انعزاله بالخيانة قال الأذرعي الظاهر ولم أره نصا أن عامل المحجور عليه إذا خان أو فسق انعزل بخلاف عامل مطلق التصرف
قوله وإنكار القراض كإنكار الوكالة لأن حقيقة القراض أنه توكيل في التصرف قال في الخادم وهذا فاسد فإن ذاك في إنكار الوكالة مع الأجنبي ولهذا جاء التفصيل بين أن يكون لغرض أم لا وهاهنا الإنكار مع العاقد الآخر فلا يتصور فيه ذلك وقد جزم الصيمري في الإيضاح بأنه لا يبطل بإنكار العامل فقال وإن أنكر العامل القراض ضمنه وهو باق على عقد القراض حكاه في الاستقصاء
____________________
(2/389)
قوله والعامل بعد الفسخ لو قال بعد رفع العقد لكان أشمل قوله وعليه تقاضي الدين إلخ صورة المسألة أن المالك أذن له في البيع بالدين
قوله وعليه تنضيض قدر رأس المال أي إلى ما كان عليه وإن أبطله السلطان لأن الدين ملك ناقص وقد أخذه منه كاملا فليرده كما أخذ وظاهر كلامهم أنه لا ينعزل حتى ينض المال ويعلم به المالك
قوله فالذي يظهر كما في المطلب وجوب تنضيض الكل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لما في التشقيص من التنقيص وفي كلام ابن أبي هريرة وصاحب الإفصاح ما يؤيده ولو قال رب المال لا أثق به قال الدارمي فوجهان أحدهما لا يقبل إلا ببينة والثاني يجعل مع يده يد قال الأذرعي ويشبه أن يكون الثاني أرجح لأن الائتمان انقطع بالفسخ وقوله والثاني يجعل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامه كأصله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وبه صرح ابن أبي عصرون أي وابن الرفعة وبعض المتأخرين
تنبيه في فتاوى الغزالي لا تتوجه الدعوى على ورثة عامل القراض وورثة المودع ما لم يدع رب المال أن ماله دخل تحت أيديهم في جملة التركة ويدعي أن المورث قد فرط فيه والأصل عدم الأمرين فيجب تصديقهم بأيمانهم
قوله وظاهر أن ولي المجنون مثله قبل الإفاقة أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/390)
قوله ومحل ذلك إذا استرد بغير رضا العامل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والأشبه الأول أشار إلى تصحيحه
قوله فلو عاد ما بيده إلى ثمانين إلخ قال في أصل الروضة بل يأخذ منها درهما وثلثي درهم قال في المهمات كون العامل يأخذ مما في يده خارج عن القواعد لأنا لما جعلنا المسترد شائعا لزم أن يكون نصيب العامل في عين المال المسترد إن كان باقيا وفي ذمة المالك إن كان تالفا ولا يتعلق بالمال الباقي إلا برهن ونحوه ولم يوجد حتى لو أفلس لم يقدم به بل يضارب قال ابن العراقي قد يقال لا يرد ذلك على عبارة النظم وأصله لأنه لم يقل إنه يأخذ منه بل قال إن له منه أي من مال القراض في الجملة لا من ذلك القدر بعينه قال شيخنا قد يقال بإبقاء كلام النووي على إطلاقه ويكون تسليط العامل على ذلك من باب المقابلة كما تسلط المالك على ذلك
قوله فالعامل كالوديع في دعوى التلف شمل ما لو ادعى تلفه ثم اعترف ببقائه ثم ادعى تلفه
قوله نص عليه في البويطي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويجب طرده إلخ
قوله قاله الزركشي أي كالأذرعي قال الأذرعي والظاهر أنه لو كان القراض لغير الدافع دخل المال في ضمان العامل بمجرد أخذه
قوله وأوجه الوجهين إلخ هو الأصح
قوله والقول قوله بيمينه في قدر رأس المال شمل ما لو قامت بينة بأن مال القراض كذا فادعى العامل أن فيه ربحا لأن الملك قد أثبت للعامل على ماله عملا في مقابلة شيء فلو صدقنا المالك لفات حق العامل بالكلية ولأن المالك يدعي أن العامل استولى له على قدر والأصل عدم استيلائه قوله وفي عدم النهي أي نهي المالك إلخ أما لو اشترى سلعة فقال رب المال نهيتك عن شرائها وقال لم تنهني فيصدق المالك كما في الموكل س قال الناشري قال الأصحاب لو اشترى سلعة فقال رب المال نهيتك عن شرائها وقال لم تنهني صدق العامل وكانت للقراض
قوله عدوانا قال شيخنا يؤخذ من قوله عدوانا أن الإضافة لمال القراض تقتضي أنه لو اشترى بالعين فبطل العقد ولا ينافيه ما قاله الإمام أنه لو اشترى بالعين ونوى نفسه وقع للقراض لأن محل ذاك عند عدم الاختلاف بخلافه هنا
قوله كما نقله عنهم الأذرعي وغيره
____________________
(2/391)
وقال الإسنوي إنه الأصح قوله فالظاهر تقديم بينة العامل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله صدق المالك أي بيمينه إذ القاعدة أن من كان القول قوله في أصل الشيء كان القول قوله في صفته مع أن الأصل عدم الائتمان الدافع للضمان وبه أفتيت وقال في الخادم إنه الظاهر لأن القابض يدعي سقوط الضمان عنه مع اعترافه بأنه قبض والأصل عدم السقوط ويشهد له مسألة ذكرها الشيخان قبلها ومسألة ما إذا قال مالك الدابة أجرتكها فعليك الأجرة وقال الراكب أعرتني فالأصح تصديق المالك
ا هـ
وقد جرى القمولي في جواهره على تصديق المالك
تنبيه ولو قال المالك قراضا وقال الآخر قرضا وذلك عند بقاء المال وربحه فلم أر فيها نقلا والظاهر أن القول قول مدعي القرض لأمور منها أنه غلظ عليه لأنه بصدد أن يتلف المال أو يخسر ومنها أن اليد له في المال والربح ومنها أنه قادر على جعل الربح له بقوله اشتريت هذا إلي فإنه يكون القول قوله ولو اتفقا على أن المال قراض فدعواه أن المال قرض تستلزم دعواه أنه اشتراه له فيكون ربحه له ولو دفع لآخر مالا وتلف في يده فقال دفعته قرضا وقال الآخر بل وكالة صدق الدافع ومثل الوكالة الوديعة وإن أفتى ابن العراقي بخلافه وقوله والظاهر أن القول قول مدعي القرض أشار إلى تصحيحه
قوله والأصل عدم الضمان قال بعضهم وهو معارض بأن التصرف قد تيقن وهو مقتض لشغل الذمة والقابض يدعي تخلف شغل الذمة للإباحة والأصل عدمها وهذا توجيه إيجاب الأجرة في مسألة الراكب ولو دفع ألفا إلى آخر ثم قال الآخذ كانت وديعة فهلكت وقال الدافع بل قرضا صدق الدافع بيمينه وإن جزم في الأنوار بمقابله
قوله أوجههما بينة المالك لأن معها زيادة علم أشار إلى تصحيحه فروع قال القمولي لو اشترى العامل عبدا للقراض وقد أذن له في شراء العبيد أو في الاتجار مطلقا وقلنا بالصحيح إن له شراءهم فقال له المالك كنت نهيتك عن شراء هذا وأنكر القائل نهيه فالقول قول العامل وكذا لو قال المالك اشتريته بعد فسخ القراض فقال بل قبله وكذا لو اشتراه من زيد فقال كنت نهيتك عن الشراء منه ولو مات العامل ولم يعرف مال القراض من غيره فهو كما لو مات وعنده وديعة ولم تعرف عينها وستأتي في الوديعة
قوله كقوله بع في سوق كذا فباع في آخر بثمن المثل حكم الأصل المشبه به قول مرجوح عند الشيخين إذ الراجح عندهما تعينه لكنه لو باع في غيره بثمن المثل صح
قوله أوجههما الأول أصحهما عدم تعينهم
____________________
(2/392)
قوله ويكون للعامل نصف أجرة مثله على المالك أي في المسألة الأولى لا الثانية قوله فهل يفديه العامل أشار إلى تصحيحه
قوله أوجههما لا أصحهما نعم تنبيه إقرار العامل بدين أو أجرة أجير أو حانوت مقبول وإن جحد رب المال قاله شريح الروياني
كتاب المساقاة لما شاركت القراض في العمل في شيء ببعض نمائه وجهالة العوض والإجارة في اللزوم والتأقيت جعلت بينهما قال الرافعي وهي كالقراض وافتراقهما في الأصل في صور إحداها ليس لأحد من المتعاقدين فسخها الثانية أنه لا بد من تأقيتها الثالثة يملك العامل نصيبه من الثمار بالظهور قيل وأهمل صورا أخرى إحداها أنها تعتبر من الثلث إذا كانت بأكثر من أجرة المثل في المرض الثانية أن ما يتلف من الشجر لا يجبر بالثمر الثالثة تجب زكاتها عليه ببدو الصلاح الرابعة للعامل فيها أن يساقي على الأصح الخامسة يجوز شرط الأجير السادسة في جوازها على الثمرة الموجودة قولان السابعة لا يشتركان في زيادة الأصول والثمار الثامنة العمل كله في المساقاة على العامل التاسعة أنه يشترط القبول قطعا العاشرة لو شرط العامل أن تكون أجرة الأجراء من الثمرة لم يجز بخلاف القراض كما نقله عن الشيخ نصر المقدسي في تهذيبه
قوله على نخل أو شجر عنب قال الريمي قد ذكرت في كتاب سميته تحفة أهل الأدب في تفضيل العنب على الرطب ترجيح العنب على الرطب وقد ذكرت له حججا كثيرة قال شيخنا الأصح تفضيل الرطب على العنب
قوله والأصل فيها قبل الإجماع إلخ نقل الماوردي إجماع الصحابة والتابعين على جوازها وقال ابن المنذر لم يخالف فيها إلا أبو حنيفة رحمه الله
قوله ويساقي الولي للصبي والمجنون لو أجر بياض أرض بستانه بأجرة وافية بمقدار منفعة الأرض وقيمة الثمرة ثم ساقى على شجره على سهم من ألف سهم للمحجور والباقي للمستأجر صحت المساقاة
قوله قاله الزركشي قال الأذرعي إنه القياس وفي معنى الولي ناظر الوقف
قوله لأنه في معنى النخل إلخ وقيل إن الشافعي أخذه من النص وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من النخل والكرم قوله لا غيرهما الفرق أن ثمار النخل والعنب لا تنمو إلا بالعمل وغيرها ينمو من غير تعهد
____________________
(2/393)
قوله وشمل كلام المصنف عدم صحتها في شجر المقل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال في المهمات الفتوى على الجواز إلخ وقال البلقيني إنه الراجح
ا هـ
والنص المنقول يحتمل أن يكون من القديم ع سبقه إليه السبكي قوله فإن ساقاه على ودي يغرسه في أرضه وتكون الثمرة بينهما إذ لم نرد المساقاة على أصل ثابت وهي رخصة فلا تتعدى موردها وهو بمثابة ما لو قال بع هذه العروض وقد قارضتك على أثمانها إذا نضت قوله فإن كانت الثمرة متوقعة فله الأجرة قال في الخادم أما إذا شرط له جزءا من الودي فلم يتعرضوا لاستحقاق الأجرة فيه والظاهر استحقاقها إن كانت المدة مما يعلق فيه غالبا وقد أشار إلى ذلك المتولي فقال لو كانت المدة طويلة يحمل في مثلها وشرط له جزءا من الثمرة وجزءا من الفسلان يعني الودي فالعقد فاسد أيضا لأن مقتضى العقد أن يكون للعامل بعض الفائدة لا بعض الأصل قال وكذا لو سلم له وديا من جنس يقصد خشبة ولا يثمر شجره ليكون له بعضها إذا كبرت لأن المشروط مع الزيادة بعض الأصل لعدم التمييز وإذا عمل استحق أجرة المثل لطمعه في العوض
قوله وإلا فلا قيد الإمام عدم الأجرة بما إذا علم أنه لا ينمو في تلك المدة فإن ظن إثماره فالذي ذهب إليه الأئمة أنه يستحق قطعا لمكان ظنه وقيل يطرد الخلاف قوله وظاهر أنه لا يأتي هنا ما مر في القراض إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ويشترط كونها لهما أي اختصاصهما بها غالب استعماله في الاصطلاح على أن يكون المقصور هو المذكور بعد الباء بل ذهب جماعة إلى أنه الصواب
قوله أو أن الثمرة بيننا أو على أن كل الثمرة لك أو لي فسد العقد وإذا عمل استحق الأجرة في الصورة الأولى دون الثانية على الأصح فيهما وقيل إن علم فساد العقد لم يستحقها قوله فكأنه ساقاه على نصفه بالثلث مقتضاه أن صورة المسألة إذا قال ساقيتك على نصيبي حتى لا يكون العمل المعقود عليه واقعا في المشترك وبهذا صور أبو الطيب تبعا لما أفهمه كلام المزني لكن كلام غيرهما يقتضي عدم الفرق
قوله وقيد الغزالي كإمامه تفقها بما إذا لم يعلم الفساد جزم به صاحب الأنوار وهو مبني على أن المراد طمعه فيما شرط له من الثمرة ويجاب بأن المراد ما يشمل أجرة المثل إذ المعول عليه حينئذ ما يقتضيه العقد شرعا على أن قولهم شيء في التعليل نكرة في سياق النفي فتعم
قوله والظاهر صحة مساقاة أحد الشريكين على نصيبه أجنبيا إلخ
____________________
(2/394)
قال المصنف في شرح إرشاده لو ساقاه على أحد الحديقتين أو على نصيبه المشاع دون شريكه لم يصح للجهل بالعمل وتعذر تخصيص عمله بما سوقي عليه من المشاع
ا هـ
وقال السبكي إذا ساقى أحد الشريكين على حصته أجنبيا فقد عرفت حكمه فيما قدمناه وهو أنه إن كان بغير إذن شريكه لم يجز وإن كان بإذنه جاز وهذا تفريع لا نقل
قوله ولو بغير إذن الآخر لو ساقى أحد الشريكين أجنبيا على حصته فقياس مسائل الإجارة أنه لا يصح بغير إذن شريكه ويصح بإذنه لأن العمل في المشترك يتوقف على إذن المالك وحينئذ فلا يصح إلزام العامل ما لا يقدر على العمل فيه
قوله فلا أجرة لهما إلخ في نسخة لا أجرة لهما وإن زاد عمل من شرط له الأقل فلا أجرة له
قوله قال في الأصل أو صفقتين إلخ قال شيخنا صورته في الصفقتين أن يعقد معه على نصف النخل ثم يعقد مع آخر على النصف الثاني
قوله فتضرب مخرج الكسور وهو أربعة وعشرون حسابه أن مخرج النصف والربع يدخلان في مخرج الثمن ومخرج الثلثين والثلث يدخلان في مخرج السدس فتبقى ستة وثمانية بينهما موافقة بالنصف تضرب نصف أحدهما في جميع الآخر يكون أربعة وعشرين
قوله أو شرط أحدهما مع الآخر معاونة عبيد المالك إلخ يجوز أن يشرط المالك عمل غلمان العامل معه حكاه الماوردي عن النص وقال إنه لا يشترط تعيينهم ولا وصفهم
قوله قال الأذرعي وهو يشمل الرقيق إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله الظاهر أنه لا فرق وكذا قوله وأن المراد من يستحق منفعته وقوله وإن كان حرا أي كأن أوصى له بمنفعة عبد أبدا ثم أعتقه الوارث أو استأجر عبدا مدة طويلة ثم عتق
قوله فالعرف كاف قال في الأنوار ينزل على الوسط المعتاد قوله وأفهم كلامهم أنها تصح إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله توسط ذكره الأصل أشار إلى تصحيحه
قوله ليحصل المقصود من المساقاة لأن العامل يملك حصته من الثمرة بإطلاعها في المدة وعلى المالك إبقاؤها إلى الجذاذ قوله فلو قدر دونها بطلت إلخ كالمساقاة على الأشجار التي لا تثمر وسواء علم العدم أو غلب أو استويا
____________________
(2/395)
قوله إن علم أنها لا تثمر أو غلب عدم إثمارها وقال الإمام هذا إذا كان عالما بأنها لا تثمر فيها فإن جهل ذلك استحق الأجرة قال شيخنا كلام الإمام صحيح وليس مبنيا على كلام الغزالي المار قوله فإنه لا يستحق أجرة إلخ أي لرضاه بالعمل مجانا
قوله لبقاء معظم الأعمال ولأنه أبعد عن الغرر للوثوق بالثمار فهو أولى بالجواز فعلم جوازها في الحصرم لأنه لم يبد صلاحه بخلاف البسر قوله وإن ساقاه أكثر من سنة صح إلخ بأن تكون المدة تبقى له فيها العين غالبا للاستغلال
قوله وهو تحريف اعترضه في الخادم بأن القياس المنع كما في الروضة فإن تفصيل الأجرة يوجب تعدد الصفقة أي فإذا قال ساقيتك ثلاث سنين على أن لك نصف ثمرة السنة الأولى وثلث ثمرة السنة الثانية وربع ثمرة السنة الثالثة فالسنة الثانية والثالثة عقد على مستقبل وهو لو أفرد العقد على السنة الثانية لم يصح وجرى عليه ابن العماد وفرق بين هذا وبين السلم بأن الصفقة هناك واحدة وصورتها أن يقول أسلمت إليك في عشرة أقفزة مثلا تؤدي نصفها بعد شهر والنصف الآخر بعد شهرين والصفقة الواحدة لا تتعدد بتعدد الأجل لشيوع الأجل في الجملة قال ابن قاضي شهبة وهو كلام عجيب فإن السنة الثانية والثالثة وإن كانت مستقبلة لكنها تالية للمدة الحالية كما لو قال أجرتك هذه الدار ثلاث سنين الأولى بكذا والثانية بكذا والثالثة بكذا فإنه لا وجه لغير الصحة
قوله وعلى النخل طلع أو بلح قال شيخنا مثله الحصرم على العنب
قوله وعلى المالك التعهد أشار إلى تصحيحه قال شيخنا ويفرق بين هذا وبين الشريكين أن شركة العامل هنا وقعت تابعة غير مقصودة منه فلم يلزمه بسببها شيء
قوله وإن لم يحدث الثمر إلا بعد المدة فلا شيء للعامل قال ابن الرفعة هذا صحيح إن تأخر لا بسبب عارض فإن كان بعارض سبب كبرد ولولاه لأطلع في المدة فقد قال الماوردي والروياني الصحيح أن العامل شريك قال الأذرعي لو كان النخل المعقود عليها مما يثمر في العام مرتين فأطلع الثمرة الأولى قبل انقضاء المدة والثانية بعدها فهل نقول يفوز بها المالك أو يكون العامل شريكا له فيها لأنها ثمرة عام لم أر فيه شيئا وقد سبق له نظائر في بيع الثمرة وغيره وفي الزكاة وقوله فهل نقول يفوز بها المالك أشار إلى تصحيحه
قوله كسائر عقود المعاوضة أفاد أنها تنعقد بإشارة الأخرس المفهمة وكتابته
قوله ويجوز أن يكون ذهابا إلى أنها صريحة أشار إلى تصحيحه
قوله ومقتضى كلام الإمام والشاشي والماوردي وغيرهم الأول وقال السبكي إنه الظاهر وجرى عليه الأذرعي
قوله وقال ابن الرفعة الأشبه الثاني لأنا لم نر من شرط النية في هذه الألفاظ
قوله لو عقداها بلفظ الإجارة لم يصح وصحح السبكي الصحة قال في المهمات وتصحيح عدم الانعقاد مشكل مخالف للقواعد فإن الصريح
____________________
(2/396)
في بابه إنما يمتنع أن يكون كناية في غيره إذا وجد نفاذا في موضوعه كقوله لزوجته أنت علي كظهر أمي ناويا الطلاق فلا تطلق ويقع الظهار بخلاف قوله لأمته أنت طالق فهو كناية في العتق لأنه لم يجد نفاذا في موضوعه ومسألتنا من ذلك
ا هـ
والصواب ما صححوه والفرق بين هذا وبين قوله لأمته أنت علي كظهر أمي هو أن لفظ الظهار لما لم يمكن تصوره في حق الأمة بوجه من الوجوه حمل على الكناية بإرادة المكلف تصحيحا للفظ عن الإلغاء وأما لفظ الإجارة فليس كذلك لأنه يمكن تصحيحه وإيقاعه إجارة بأن يذكر عوضا معلوما فعدول المكلف عن العوض الصحيح إلى الفاسد دليل الإلغاء ولا ضرورة بنا إلى حمله على خلاف الظاهر واللفظ صريح في الفساد فلا يكون إعماله في غيره مع إمكان تصحيحه إجارة والصواب أن يقال ما كان صريحا في بابه وأمكن تنفيذه في موضوعه لا يكون كناية في غيره لتخرج هذه المسألة وما لو قال أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد وما لو قال بعتك بلا ثمن
قوله وكذا عكسه لفظ الإجارة لا يصلح أن يستعمل في عقد المساقاة ولا يقبل أحدهما الآخر فالصريح إنما يكون كناية بشرطين أحدهما أن لا يجد نفاذا في موضوعه والثاني أن يقبله العقد المنوي فيه
قوله لأن قسمتهما على الشجر خرصا جائز أشار إلى تصحيحه
قوله إذا قلنا إنها إفراز أشار إلى تصحيحه
قوله وظاهر كلامه أن الحمل المذكور يجري إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن كلام الأصل قد يفهم أنه لا يجري إلخ فإنه قيد ترجيح عدم وجوب تفصيل الأعمال بما إذا عقد بلفظ المساقاة قال الأذرعي فاقتضى الوجوب إذا عقد بغيره وهو ظاهر ثم نقل القيد المذكور عن الإمام الباب الثاني في أحكامها قوله كالسقي قال شيخنا أما ما يشرب بعروقه ففيه ثلاثة أوجه حكاها الماوردي أوجهها جواز شرط ذلك على المالك وعلى العامل فإن أطلق صح وكان على العامل كما حكاه البندنيجي عن النص
قوله وحفظ الثمرة على الشجر إلخ لو لم تحفظ بالعامل لكثرة السراق أو لكبر البستان قال الأذرعي فالذي يقوى أنه لا يلزمه أن يكتري عليه من ماله بل على المالك مؤنته عليه
ا هـ
ما ذكره مردود
قوله والأعيان على المالك أي الأعيان التي يوفى بها العمل كالفأس والمنجل والبقر التي يحرث بها ويدار بها الدولاب والبذر وخراج الأرض الخراجية
____________________
(2/397)
قوله وإن شرط على أحدهما ما على الآخر بطلت قضيته أنه لو شرط السقي على المالك بطل العقد وبه صرح في البحر لكن نص الشافعي في البويطي على أن شرط السقي على المالك لا بأس به وجزم به الدارمي فعلى هذا لا بد من استثنائه من إطلاقهما هو رأي مرجوح
قوله بخلاف ما إذا عمله بالإذن فله أجرته وكأنه بمنزلة أمره بقضاء دينه على الصحيح
قوله فهي عقد لازم أي لا يتمكن المالك من فسخه ولا العامل هذا منقول المذهب وقال السبكي لم يظهر لي وجهه وكنت أود لو قال أحد من أصحابنا بعدم لزومها حتى أوافقه ا هـ ويجاب بأن وجهه ظاهر لما فيه من مراعاة مصلحة كل منهما إذ لو تمكن العامل من فسخه قبل إتمام العمل تضرر المالك بفوات الثمرة أو بعضها بعدم العمل لكونه لا يحسنه أو لا يتفرغ له ولو تمكن المالك من فسخه تضرر العامل لفوات نصيبه من الثمرة لأن الغالب كونه أكثر من أجرة مثله
قوله كالإجارة إلخ ولأنها لو لم تكن لازمة لفسخ المالك قبل ظهور الثمرة فتضيع على العامل وليست كالقراض فإن الربح لا وقت له فإذا فسخ المالك قبل التصرف فلا ضرر أو بعده فلا يمنع من البيع المحصل لنصيب العامل من الربح
قوله نعم إن عقد المساقاة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن هرب العامل إلخ لو لم يعمل العامل شيئا من أعمال المساقاة كان الحكم كما ذكره ولو بامتناعه وهو حاضر
قوله والذي جزم به صاحب المعين اليمني عبارته فأما إذا وقع على عينه فلا يستأجر وجها واحدا وإنما يثبت له الخيار
ا هـ
والراجح الأول
قوله وهو كذلك أشار إلى تصحيحه
قوله فأنفق ليرجع رجع والقول قوله بيمينه في قدر الإنفاق المعتاد
قوله وكذا الإسنوي أي كالسبكي
قوله أخذا من نظيره في الإجارة من هرب الجمال ورجحا قبل ذلك فيما إذا لم يقدر على الحاكم وأشهد أنه يرجع وهذا مثله وأولى لقوة الحاكم وللمسألة نظائر منها إذن الحاكم للمودع في الإنفاق على الدابة المودعة في غيبة المالك ليرجع عليه ومنها إذنه للملتقط في الإنفاق على اللقطة ليرجع به ومنها إذنه لواجد الضالة في النفقة عليها ليرجع
____________________
(2/398)
قوله لأنها ليست موجودة عند العقد إلخ ولأن العمل مجهول فيتعذر التوزيع عليه
قوله قال في الأصل لكن لو عمل نيابة بغير علم المالك إلخ قال السبكي هذا يشمل ما إذا كانت على العين أو على الذمة وهو الظاهر قال وقياسه أن يجيء مثله فيما إذا استأجر لخياطة ثوب أو نحوه ولا يختص الحكم المذكور بهرب العامل أو نحوه بل لو تبرع عنه ولو بجميع العمل بحضوره استحق نصيبه من الثمرة كما صرح به الإمام
قوله سلم للعامل نصيبه منها قال السبكي قد يقال بمثل ذلك في إمام المسجد ونحوه من ولاة الوظائف إذا استناب وإن أفتى النووي وابن عبد السلام بأنه لا يستحق النائب والمستنيب قوله قال الزركشي أي وغيره
قوله كنظيره في الجعالة يفرق أيضا بينها وبين الجعالة باللزوم
قوله قاله الزركشي ما قاله مبني على رأي مرجوح وهو أن العامل أجير لا شريك فعلى الأصح لو استغنت الأشجار عن جميع الأعمال ملك العامل ما شرط له من الثمرة كما قاله الماوردي وغيره
ا هـ
وأفتى ابن العراقي بانفساخ المساقاة لفوات المعقود عليه وهو تعهد الشجرة بالسقي والتربية وليس له شيء من الثمرة بل جميعها للمالك قوله لكن الأصح في بابه عدم الصحة كما مر أشار إلى تصحيحه
قوله فينبغي أن تنفسخ أشار إلى تصحيحه
قوله ذكر الزركشي وغيره ويلغز بها مساقاة تنفسخ بموت العاقد فرع قال البلقيني الإقالة في المساقاة صحيحة ولم أر من تعرض لها والحكم في الثمار إن لم تبرز فلا حق للعامل فيها وقوله قال البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وينبغي أن يكون محله إذا مات إلخ ويحتمل أن يفرق بين ما قبل ظهور الثمرة وما بعده وأن يبنى على أنه شريك أو أجير فإن قلنا شريك وهو المذهب فلا
قوله ولا يستقرض إن لم تكن تركة قال الأذرعي والأشبه إن كانت الثمرة قد ظهرت وأمنت من العاهة وكان الحال يقتضي أنه لو اقترض لفضل شيء لغريم أو يتيم أو نحوه اقترض على الثمرة عملا بالأصلح وقوله الأشبه أنه إذا كانت إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/399)
قوله هذا إن قصد تغريمه فإن قصد رفع يده إلخ التفصيل المذكور وجه ضعيف قال القمولي في جواهره إذا ادعى رب النخيل على العامل خيانة في الجريد أو السعف أو سرقة لم تسمع حتى يبين قدر ما خان به وسرقه فإذا حرر الدعوى به وأنكر العامل صدق بيمينه كغيره وقال الماوردي إن أراد بدعوى السرقة التغريم فلا بد من التفصيل وإن أراد رفع يده عن الثمرة ففي سماعها مجهولة وجهان
ا هـ
وعبارة مختصر الكفاية لابن النقيب ولا تسمع دعوى الخيانة إلا مفصلة وفي وجه إن أراد به التغريم لم تسمع إلا مفصلة وإن أراد بها رفع يده عن الثمرة سمعت مجهولة قوله فتعين جمعا بين الحقين كما إذا تعدى المرتهن في الرهن فإنه يوضع عند عدل ولا يبطل حقه
قوله وهو أحسن أشار إلى تصحيحه
قوله إن جوزنا القسمة أشار إلى تصحيحه قوله كما قاله الأذرعي وبه جزم في المطلب تبعا للماوردي وغيره
قوله وقيل لا يجوز أشار إلى تصحيحه قوله قاله الروياني ولو شرطها للعامل بطل قطعا تنبيه مسألة مهمة لم يصرحوا بها هنا وهو أن النخيل يجب على المالك تسليمها إلى العامل عينا ولا يجوز إمساكها وضمان أجرة المثل للعامل بخلاف الإجارة والفرق أن للعامل حقا في زيادة الثمرة ليأخذ نصيبه منها بخلاف الأجرة فإنها مقدرة
____________________
(2/400)
قوله وقول الروضة بدل النصف سبق قلم كذا في المهمات قال ابن العماد التبس عليه الأمر فأخطأ في الفهم ولم يصب في الوهم فإنه ليس بين الكلامين مخالفة قوله في الروضة وجب بدل النصف على صاحب الشاة المراد ببدل النصف جميع العلف الذي علفه ليأخذ النصف أي نصف الدار أو نصف الشاة وهو معنى قول الرافعي وجب بدل العلف على صاحب الشاة فالعبارتان متفقتان
قوله فإن كانت على عينه وعامل غيره إلخ يفرق بين هذا وبين استئجار الحاكم عليه حينئذ عند هربه أو نحوه بأنه لا ضرورة هنا إلى إقامة غيره مقامه بخلافه ثم قال في الخادم ينبغي تقييده بما إذا كانت له قدرة على الإتيان بذلك بنفسه فلو كثرت الأشجار ولم يمكن القيام بها فهل له أن يساقي على القدر المعجوز عنه يحتمل الجواز كالوكيل ويحتمل المنع والفرق أن للعامل هنا مندوحة عن المساقاة بل يستأجر على ما لا يمكنه عمله ولا يساقي بخلاف الوكيل فليس له مندوحة عن الوكالة
قوله انفسخت بتركه العمل قال شيخنا أي مع فواته إما بمضي المدة وإما بعمل العامل الثاني فليس مفرعا على ما مر من أنه لو ترك الأعمال استحق حصته بناء على أنه شريك لا أجير ولا ينافيه ما لو هرب لأنه إعراض بلا عقد وهنا مع عقد وورود على عين
قوله إن جهل الحال وإلا فلا قال شيخنا كما لو سقاه على شجر مستحق للغير بخلاف ما مر فبما إذا كان العاقد له ولاية على المعقود عليه حيث استحق العامل الأجرة وإن علم الفساد
قوله فكأن المالك استثنى بعضها فإن قلت ليس باستثناء لفظي وإنما هو شرعي ولا يبطل البيع بدليل بيع الدار المستأجرة ثم لو سلم أنه استثناء لفظي فإذا صح بيع الشجرة وعليها ثمرة غير مؤبرة واستثناها البائع لنفسه فليصح هاهنا قلت الجواب عن ذلك من وجهين أحدهما أن الاستثناء الشرعي إنما لا يبطل البيع إذا كان المستثنى معلوما كبيع الدار المستأجرة أما إذا كان مجهولا فيبطل العقد كبيع دار المعتدة بغير الأشهر وهاهنا الثمرة المستثناة معدومة فضلا عن أن تكون مجهولة فاستوى في البطلان الاستثناء الشرعي واللفظي
قوله استحق نصف ما شرط له هذا مبني على أن العامل أجير وهو رأي مرجوح والأصح أنه شريك فيستحق جميع ما شرط له كما قاله الماوردي وغيره
باب المزارعة والمخابرة
قوله وهو الأكار بفتح الهمزة وتشديد الكاف
قوله وإذا بطلتا فتكون الغلة لصاحب البذر إلخ صورة المسألة إذا زرعها ووراءه حالتان إحداهما أن يتسلمها منه ثم يعطلها فإن زارعه على أن
____________________
(2/401)
البذر من المالك فلا شيء على المزارع لتعطيله وإن شرطه على العامل فعليه أجرة مدة التعطيل وإن شرطه عليهما لزمه نصف أجرة الأرض الثانية أن يعمل فيها بعض العمل من كرب الأرض وحرثها ثم يردها على المالك فلا يستحق لعمله شيئا إن شرط البذر على العامل وإن شرطه على المالك لزمه للعامل أجرة مثل عمله وإن كان بينهما وجب له على المالك نصف أجرة عمله وعليه لصاحب الأرض كراء مثل نصف الأرض في المدة التي بقيت الأرض في يده
قوله بحيث عسر إفراد البياض بالزراعة إلخ قضية اشتراط النووي تبعا للرافعي عسر إفراد النخل بالسقي والبياض بالعمارة أنه لا يكفي عسر أحدهما قال الزركشي ولا يوجد في كلام غيرهما الجمع بينهما بل الاقتصار على أحدهما والذي اقتصر عليه الجمهور ذكر عسر إفراد النخل بالسقي والعمل واقتصر صاحب المهذب والغزالي في كتبه على عسر إفراد البياض المتخلل ولو مات العامل أو هرب في المزارعة الصحيحة فكما لو مات أو هرب في المساقاة ولو استأجر أرضا على أن يردها عامرة فسدت ولو أخذ أرضا من آخر ليزرع بثيرانه والبذر من كليهما فكرب الأرض ولم يدفع الآخر البذر رجع العامل بنصف أجرة عمله ولو قال عاملتك على هذه البقرة وتعهدها وردها ونسلها بيننا بطل العقد وتجب أجرة مثل العامل والبقرة أمانة في يده والمشروط له من الدر والنسل مضمون عليه ولو قال اعلفها من عندك ولك درها ونسلها أو النصف منها أو من درها ونسلها ففعل وجب بدل العلف للعامل على المالك والمشروط من الدر والنسل للعامل مضمون عليه بالبيع الفاسد والبقرة أمانة للإجارة الفاسدة ولو قال خذها واعلفها لتسمن ولك نصفها ونصف الزائد على القيمة بالتسمين ففعل وجب بدل العلف والمشروط للعامل مضمون عليه لا الباقي
____________________
(2/402)
403 كتاب الإجارة قوله والجعالة على عمل معلوم إلخ أي والمساقاة على ثمرة موجودة قيل فإن زيد في الحد لدى العقد خرجتا فإن الجعالة إنما يملك الجعل بتمام العمل والمساقي إنما يملك حصته بالظهور ا هـ وفيه نظر لأنه لم يتعرض في الحد إلى ملك عوض عاجل ولا آجل وإنما فيه بعوض معلوم قال الغزي تخرج المساقاة بقوله منفعة معلومة لأن الأعمال المقصودة في المساقاة لا يمكن ضبطها قوله وجه الدلالة أن الإرضاع إلخ ويدل له قوله في آخر الآية وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى وهذا إنما يكون في المستقبل لا الماضي بلا توقف قوله كما في البيع ولو أجر السيد عبده نفسه لم يصح وإن صح أن يبيعه نفسه قوله وذكر الماوردي والروياني إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الماوردي إن كان فيما هو مقصود من عمل مثله أن يكون صانعا وعمله مقصود في كسبه لم يجز وتولى الولي العقد عليه وإن كان غير مقصود كحج أو وكالة وليس عمله مقصودا في كسبه لاستغنائه بماله صح لأن له أن يتطوع بهذا العمل
قوله والصيغة من إيجاب وقبول كما في البيع فتنعقد بالكناية وبالاستيجاب والإيجاب وبالاستقبال والقبول وبإشارة الأخرس والكتابة قوله وكذا ملكتك منفعتها شهرا بكذا كاسكن الدار شهرا بكذا قوله لكن ينبغي أن يكون كناية بل قال الإسنوي ينبغي أن يكون صريحا يرد كل منهما باختلال الصيغة حينئذ إذ لفظ البيع يقتضي التأبيد فينافي في ذكر المدة وكتب أيضا قال ابن العماد أخطأ يعني الإسنوي من وجهين الأول دعواه الانعقاد مع النية غفلة عن قاعدة ما كان صريحا في بابه وأمكن استعماله في موضوعه لا يكون كناية في غيره والبيع يمكن استعماله في موضوعه فلا يكون كناية في عقد الإجارة لما بينهما من التباين فإن البيع موضوع لنقل الأعيان والإجارة موضوعة لنقل المنافع الثاني قوله ينبغي أن يكون صريحا دعوى الصراحة مع النية لا يعقل قوله أو إلزام ذمته خياطة كذا كألزمت ذمتك أو أسلمت إليك هذه الدراهم في خياطة ذا الثوب أو في دابة صفتها كذا تحملني إلى مكة مثلا قوله واستأجرتك لكذا كاستأجرتك لخياطة هذا الثوب أو أن تخيطه قوله وإجارة العقار لا تكون في الذمة السفن هل تلحق بالدابة فتستأجر إجارة ذمة أو بالعقار فلا تكون إلا إجارة عين لم يتعرضوا له قال جلال الدين البلقيني الأقرب إلحاقها بالدواب وفي المطلب عن الأصحاب جواز قرض دار ونقلاه عن التتمة وأقراه قال السبكي هو محمول على ما إذا لم يزد الجزء على النصف لأن له حينئذ مثلا فيجوز إقراضه كغيره وحينئذ فالقياس ثبوته في الذمة لأن ما جاز إقراضه جاز السلم فيه وقوله قال جلال الدين البلقيني إلخ قال شيخنا أفتى
____________________
(2/403)
الوالد بخلافه وأنه لا تصح إجارتها إلا إجارة عين كالعقار بدليل عدم صحة السلم في السفن قوله لأنه لا يثبت فيها إلخ فتتعين رؤيته إذ لا يمكن وصفه لأن موضعه مقصود لاختلاف الغرض به فلو ذكر لانحصر فيه وذلك يخالف وضع ما في الذمة قوله لأن المراد بالعين ثم ما يقابل المنفعة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا أو لأن المراد هنا ارتباط العقد بها والمراد هناك مورده
قوله والتنجيم في التأجيل بأول الشهر وكذا بآخره خلاف ففي الشرحين والروضة في السلم عن الأصحاب المنع وفي الصغير الأقوى الصحة ونقله السبكي وجماعة عن النص ورجحوه وقوله وفي الصغير الأقوى الصحة أشار إلى تصحيحه
قوله لكن قال ابن الرفعة للموقوف عليه أن يتصرف إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا ما قاله ابن الرفعة ظاهر لأنا حكمنا بالملك ظاهرا في المقبوض للموقوف عليه وعدم الاستقرار لا ينافي جواز التصرف كما نصوا عليه في كتاب الزكاة فيما إذا أكرى دارا سنين وقبض الأجرة فحكموا بالملك فيها وأوجبوا زكاتها بمجرد مضي الحول الأول على أصح الطريقين وإن كان لا يلزمه أن يخرج إلا زكاة ما استقر على الأظهر وكما حكموا بأن الزوجة تملك الصداق وتتصرف فيه جميعه قبل الدخول وكذلك في الموصى له بالمنفعة مدة حياته إذا أجر الدار وقبض أجرتها له التصرف فيها وإذا مات يرجع في التركة بالحصة ويلزم على ما قاله القفال أن الشخص يمنع من تصرفه في ملكه من غير تقدم حجر عليه بل بأمر موهوم ثم إن الأجرة المقبوضة إذا تركت في يد الناظر فإن كانت مضمونة عليه لزم خلاف القاعدة وإن لم تضمن حصل الضرر للمالك الذي هو البطن الأول فس قوله لأنه ملكه في الحال وإن احتمل عدم بقائه لمدة إجارتها
قوله بل هو نوع من التراضي والمعونة لعله جعالة اغتفر فيها الجهل بالجعل كمسألة العلج أو أن العامل يتبرع على صاحبه بالحج وصاحبه يتبرع عليه بالنفقة قوله كبيع الزرع على أن يحصده البائع أشار إلى تصحيحه قوله لوقوعه ضمنا كأنهم جعلوا القابض إن لم يكن معينا كالوكيل عن المؤجر وكالة ضمنية قال شيخنا ويؤخذ من ذلك بطريق الأولى صحة تسويغ الناظر بعض مستحقي الوقف بمعلومه على بعض سكان العين الموقوفة لأن الساكن ينزل منزلة وكيل الناظر كما لو أذن له في صرف الأجرة في العمارة ويصح قبض المستحق لنفسه أيضا وتبرأ به ذمة الدافع قوله أشبههما في الأنوار المنفق إن ادعى محتملا هو الأصح كما صححه السبكي وغيره وهو نظير ما صححاه في مسألة هرب الجمال إذا أذن له الحاكم في الإنفاق
____________________
(2/404)
ويعضده نص الشافعي فيما إذا أجر دارا بعشرين دينارا على أن ينفق ما تحتاج إليه الدار فالإجارة فاسدة والقول قوله فيما أنفقته لأنه أمين إذا كان ما أنفقه أقل من عشرين دينارا لأن إذنه يتناول الإنفاق مبهما وإذا جعله الشافعي أمينا في الإجارة الفاسدة ففي الصحيحة أولى قوله لأن الآذن له ائتمنه على ذلك وفارق ما لو قال الوكيل أتيت بالتصرف المأذون فيه وأنكره الموكل حيث صدق بيمينه بأن الأصل عدم التصرف وبقاء ملك الموكل قوله كنظيره في البيع حيث وجبت أجرة المثل لفساد الأجرة أو لغير ذلك فالاعتبار ببلد إتلاف المنفعة نقدا ووزنا
قوله الأنسب كالثمن المعين لأن الأجرة كالثمن والمنفعة كالمبيع فكل ما جاز أن يكون ثمنا جاز أن يكون أجرة ولو كان منفعة قوله كما صرح به الأصل قد يشمله قول المصنف المتقدم وملكها المكري بنفس العقد
فصل
قوله أما إجارة الذمة فللأجرة فيها علم منه أنه يشترط كونها حالة فلا يجوز تأجيلها لئلا يكون بيع دين بدين قال الزركشي وفي الحاوي إن عقد على ما في الذمة حالا جاز تأجيل الأجرة وحلولها وإن عقد على مؤجل كاستئجار بعير في ذمته إلى مكة يركب إليها بعد شهر لم يجز تأجيل الأجرة وفي وجوب القبض قبل التفرق وجهان وكأنه بناه على أن تسليم المسلم فيه في المجلس يغني عن تسليم رأس المال والمرجح خلافه قوله فلا يبرأ منها فإن قيل ما الفرق بين هذه المسألة وبين الحط في التولية حيث لم تبطل البيع ويقدر كأنه بلا ثمن كما قدرت الإجارة هاهنا وإلا فيقدر الإبراء والحط كالقبض ضمنا قلنا الجواب أن إجارة الذمة غرر فلا بد فيها من القبض في المجلس حسا ولا غرر في التولية فاكتفي فيها بالقبض الحكمي
قوله ألا ترى أن أحد الشريكين إلخ وأن الحائط المشترك إذا انهدم فأعاده أحدهما بالنقض المشترك بشرط أن يكون له ثلثا الملك في النقض فإنه يصح ويكون النصف عن ملكه والسدس عن عمله قوله وما اختاره السبكي هو التحقيق إلخ المعتمد إطلاق الصحة قوله كما علم مما قبله أي لأنها ثبتت على الإرضاع بالنص مع كثرة الغرر فيه فإن اللبن يقل ويكثر وكذا شرب الرضيع ففي غيره من طريق الأولى ووردت أحاديث وآثار في جوازها على غيره
____________________
(2/405)
قوله الأول كونها متقومة سقوط القيمة إما لتحريمها وإما لخستها وإما لقلتها وضابط ما يجوز استئجاره كل عين ينتفع بها مع بقاء عينها منفعة مباحة مملوكة معلومة مقصودة تضمن بالبذل وتباح بالإباحة قوله فإن كثر التفاح صحت الإجارة أشار إلى تصحيحه قوله ولو لتزيين حانوت أي إن لم تكن معراة فإن كانت فهي حلي يجوز استئجاره وكتب أيضا أو للوزن بها أو للضرب على سكتها قوله إذ منفعة الزينة غير متقومة إلخ ولأنها لا تضمن بالغصب فلا تصح إجارتها كوطء الأمة قوله ولو استأجر الشجرة لظلها إلخ أو لتجفيف الثياب عليها قال الإسنوي لقائل أن يقول كيف يتصور الخلاف في استئجار الشجرة للوقوف في ظلها لأن الأرض التي يقف فيها المستأجر إن كانت رقبتها أو منفعتها له فليس لصاحب الشجرة منعه من الوقوف فيها وهو واضح وإن كانت مباحة فكذلك وإن كانت لصاحب الشجرة فالاستئجار في هذه الحالة صحيح بلا خلاف لأنه استئجار على الاستقرار في هذه الأرض فما صورة الخلاف وجوابه أن يقال يتصور فيما إذا كانت الأرض المذكورة مباحة أو للمستأجر وكانت الأغصان مائلة إلى ملك صاحب الشجرة وأمكن تمييلها إلى الأرض المذكورة فاستأجرها للوقوف في ظلها ليميلها إلى جهته وكذلك إذا كانت الأغصان مائلة إلى الأرض التي يقف فيها المستأجر فاستأجرها ليمتنع المالك من قطعها قوله وترجيح الجواز في الثلاثة من زيادته وهو الأصح قوله لا بياعا على كلمة لا تعب فيها في الإحياء لا يجوز أخذ عوض على كلمة يقولها طبيب على دواء ينفرد بمعرفته إذ لا مشقة عليه في التلفظ به وعلمه به لا ينتقل إلى غيره فليس مما يقابل بعوض بخلاف ما لو عرف الصيقل الماهر إزالة اعوجاج السيف والمرآة بضربة واحدة فله أخذ العوض عليها وإن كثر لأن هذه الصناعات يتعب في تعلمها ليكتسب بها ويخفف عن نفسه كثرة التعب وأفتى البغوي بأن الاستئجار لا يصح قال الأذرعي والمختار ما قاله الغزالي قوله وقد يجاب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله مما يختلف ثمنه باختلاف المتعاقدين إلا إن أذن له في البيع من معين فإنه لا يصح إذ قد لا يشتري المعين لكن ذكر الروياني أنه لو استأجره لشراء ثوب بعينه جاز أي إذا عرف من حال مالكه بيعه
قوله وإن نفى الحضانة الكبرى جاز فلو استأجرها للإرضاع ونفى الحضانة الصغرى لم يصح قوله تعلق الأجرة في الآية بالإرضاع لأن العين لا تملك بالإجارة ولهذا لا تجوز إجارة البئر لاستقاء ماءها وتجوز تبعا كما إذا استأجر دارا فيها بئر ماء فإن له استعمال مائها قوله فلا يصح لعدم الحاجة أشار إلى تصحيحه قوله والبلقيني في الثانية في فتاوى صاحب البيان لا تجوز إجارة شاة لإرضاع صبي قوله فالظاهر صحته أشار إلى تصحيحه
قوله والأصح خلافه أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/406)
قوله الشرط الثالث القدرة على تسليم المنفعة فلا تصح إجارة الرقيق المنذور إعتاقه ولا المشترى بشرط العتق وتصح إجارة المقطع والزوجة صداقها قبل الدخول ك قوله بالبصر أي إجارة عين وتصح في الذمة وإجارة عينه لحفظ شيء في يده ومثله الجلوس خلف الباب للحراسة ك
قوله إلا أن يكون لها ما يوثق به نقل في الكفاية عن جمع تمثيل زيادة النيل الغالبة بخمسة عشر ذراعا وجعل السبكي منها سبعة عشر قوله قال ابن الرفعة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب استئجار الحمامي حماما قال ابن الرفعة يظهر أنه في معنى استئجار أرض للزراعة ولها ماء معلوم
قوله وأجيب عنه بأن الماء إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن استأجر أرضا لا يوثق بسقيها يصح استئجار أرض للزراعة لا ماء لها دائم إذا قال المؤجر أنا أحفر بئرا وأسقيها منه أو أسوق الماء إليها من موضع آخر كما نقلت عن الروياني وفي المطلب أنه الذي يظهر صحته ونص الأم يشير إليه قال البلقيني لو استأجر الأرض التي لا ماء لها وكان من الشرط أن يزرعها وقد يمكنه زرعها عثريا بلا ماء أو يمكنه أن يشتري لها ماء من موضع آخر فأكراه إياها أرضا بيضاء لا ماء لها على أن يزرعها إن شاء أو يفعل بها ما شاء صح الكراء ولزمه زرع أو لم يزرع نص عليه في الأم
قوله لا يصح إيراد إجارة العين إلخ يجوز إجارة العين ليلا لعمل لا يعمل إلا نهارا مثلا إذا لم يصرح بالإضافة لأول المدة وإجارة عين الشخص للحج عند خروج الناس وإن كان قبل أشهره إذا لم يتأت الإتيان به من بلد العقد إلا بالسير قبله أو في أشهره ليحرم من الميقات وإجارة دار ببلد آخر على الأصح عند النووي وإن كان التسليم لا يتأتى إلا بقطع المسافة ودار مشحونة بأمتعة يمكن الاشتغال بنقلها في الحال على الأصح في الروضة وأصلها أول الباب وصحح في الزوائد آخره أنه إن أمكن تفريغها في مدة لا أجرة لها صح وإلا فلا ولو استأجر عبدا أو بهيمة لعمل مدة على أن ينتفع بهما الأيام دون الليالي صح بخلاف الحانوت قوله غرة شهر كذا أو أوله أو آخره
____________________
(2/407)
قوله ثم أجرها في أثنائها السنة الأخرى منه إلخ الموصى له بمنفعتها سنة لو أجرها مالك الرقبة له سنة تلي السنة الموصى له بها قال السبكي الأفقه المنع وإن محل كلامهم في إجارتين ولو أجرها الموصى له بالمنفعة المؤقتة بقية مدته ثم أجرها مالك الرقبة للمستأجر مدة تليها جاز قال الزركشي لو قال يعني المصنف لمستحق المنفعة الأولى لكان أحسن لشموله صورتين إحداهما الموصى له بمنفعة الدار شهرا يجوز للوارث إكراء الشهر الثاني منه الثانية المعتدة المستحقة للسكنى بالأشهر يجوز إكراؤها منها المدة المستقبلة ذكرهما القفال في فتاويه ما قال السبكي إنه الأفقه الراجح خلافه ك قوله لاتصال المدتين مع اتحاد المستأجر هذا التعليل هو المعول عليه في صحة الإجارة المذكورة قوله وهذا من زيادة الروضة وهي مسألة نفيسة قوله فللمالك أن يؤجرها من الثاني إلخ قال الفتى هذا الاختصار غير صحيح فإن الذي في الروضة أنه يجوز إيجارها للثاني ولا يجوز للأول قاله البغوي ونقل عن فتاوى القفال عكسه وهو تجويزه للأول دون الثاني وليس ما قاله المصنف واحدا من هاتين المقالتين بل جزم بتجويزه من الثاني واقتضى الاتفاق عليه وليس كذلك قوله أحدهما لا أشار إلى تصحيحه قوله وحاصله إلخ قال بعضهم وهو الحق
ا هـ
به أفتى العراقي ورجحه في تنقيح اللباب
قوله والذي يقتضيه إلخ وهو المعتمد
قوله أحدهما الجواز وهو الراجح قوله ففي فتاوى ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأن المدتين إلخ وهذا بعينه يقتضي المنع في هذه الصورة لوقوعه زائدا على ما شرطه الواقف قوله وخالفه ابن الأستاذ إلخ الحق ما ذكره ابن الصلاح ووافقه السبكي والأذرعي وغيرهما وقال في الأنوار ولو شرط أن لا يؤجر أكثر من سنة فأجر من شخص عشر سنين مثلا في عشرة عقود كل عقد سنة بأجرة مثل تلك السنة صحت الإجارة كلها
قوله فالظاهر كما قال السبكي أي وغيره صحة الإقالة أشار إلى تصحيحه قوله ويفارق نظيره في البيع قال شيخنا أي على رأي مرجوح وتقدم على هامش الشرح في باب الإقالة الإشارة إلى أن المرجح صحة الإقالة بعد بيع المشتري المبيع أو إيجاره وعليه فلا فرق بين ما هنا وما هناك
____________________
(2/408)
قوله وقضيته الجواز أشار إلى تصحيحه قوله وضرر الماشي كضرر الدابة فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
قوله العجز الشرعي كالحسي لامتناع التسليم شرعا استثني من هذه القاعدة ما لو فقد إحدى رجليه ولبس الخف على الأخرى فإنه يجوز أن يمسحه ولو كانت عليلة بحيث لا تغسل لم يمسح خف الأخرى على الصحيح ولو رأى المتيمم الماء في صلاته التي تسقط القضاء ثم تلف امتنع عليه التنفل بعد السلام بذلك التيمم مع أنه رآه وهو ممنوع من استعماله له شرعا لأجل الصلاة ولم يجعلوه كما إذا رآه وثم مانع منه حسي كسبع وعدو وقالوا في الإقالة يجوز بعد تلف المبيع فلو باعه المشتري أو أجره فهل تجوز الإقالة الأقرب المنع فتستثنى أيضا وذكروا في الإيلاء أن المانع إذا قام بالمرأة إن كان حيضا منع من ضرب المدة أو شرعا فلا في بعض الصور قوله لحرمة قلعها فهو معجوز عنه شرعا خرج به ما إذا وجب قلعها لقصاص قال الأذرعي ويستثنى ما لو انصبت تحت الصحيحة مادة من نزلة ونحوها وقال أهل البصر لا يزول الألم إلا بقلعها فيشبه أن يجوز للضرورة ولم أره نصا وقوله فيشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قال السبكي ومحل الانفساخ إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الأذرعي أي وغيره ويشبه أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بناء على الأصح إلخ يأتي في اللعان ما يؤيده
تنبيه في معنى الحائض النفساء والمستحاضة ومن به جروح سائلة وسئلت عن استئجار ذمي للحج على ذمته فقلت لا يجوز لأنه لا يعتقد صحته فيستحيل العقد منه ع
قوله لتعذر القلع قال بعضهم قياس ما يأتي في الإبدال أنه يبدل ولا ينفسخ وقال القمولي قال بعضهم هذا تفريع على أن المتوفى به لا يبدل فإن قلنا يبدل لم تنفسخ ويستعمل في قلع سن وجعة لغيره إن تيسر وقوله قال بعضهم هذا تفريع إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو استأجره لقلع سن إلخ الحكم جار في قطع اليد المتأكلة وفي الفصد والحجامة
قوله وسيأتي في الباب الثالث عن الإمام ما يخالفه ليس بينهما مخالفة إذ لم يطرأ ثم ما يتبين به عدم إمكان الفعل المستأجر عليه
قوله إجارة عين لو ألزم ذمتها الإرضاع جاز بغير إذنه كما نقل عن جمع
____________________
(2/409)
قوله فيتجه الصحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو ضعيف لأن منافعها مستحقة للزوج ع قال ابن قاضي شهبة وهذا مردود لأن الزوج لم يستحق المنافع وإنما استحق أن ينتفع وهو متعذر قوله أما بإذنه فيجوز هذا فيمن تملك منافع نفسها لا العتيقة الموصى بمنافعها أبدا وكتب أيضا نعم لو أوصى للزوج بخدمة زوجته ومنافعها أبدا ثم أعتقها الورثة فيجب الجزم بأنه ليس لها أن تؤجر نفسها بغير إذنه وقوله فيجب الجزم أشار إلى تصحيحه قوله لم يمنعها الإيفاء ولا خيار له
تنبيه شمل كلامه كأصله ما لو لم تبلغ المرضعة تسع سنين خلافا لصاحب البيان وجواز استئجار المسلم ذمية لإرضاع ولده خلافا للقفال
قوله وله تأجير أمته المزوجة قال في الخادم قضية إطلاقه أنه لا فرق في إيجارها بين الليل والنهار والوجه تقييده بالنهار فإن أجرها ليلا فكإيجار الحرة بغير إذن زوجها لأن حقه إنما يتعلق بها بالنهار وكذا صرح به صاحب الذخائر والانتصار وقوله والوجه أشار إلى تصحيحه قوله فقال ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو كان منها أو كان لإرضاعه اللبأ خلافا لجماعة من المتأخرين
قوله الشرط الرابع حصول المنفعة للمستأجر بأن تحصل له أو يحصل له بها ثواب كالاستئجار للأذان وللقراءة على القبر قوله فالقربة المحتاجة للنية لا يستأجر لها فلو فعل فهل يستحق أجرة قال الغزي الأقرب لا وسيأتي في النفقات عند استئجار المزوجة للرضاع أن كل ما لا يصح الاستئجار له لا يستحق فاعله أجرة المثل وإن عمل طمعا في الأجرة خلافا لابن خيران وقوله الأقرب لا أشار إلى تصحيحه قوله كالجهاد إلخ قال البلقيني سئلت عن الاستئجار للمرابطة عوض الجندي فأفتيت بفساد الإجارة كالاستئجار للجهاد وقوله قال البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو عبدا أو صبيا قوله وقضيته ترجيح الصحة لراجح بطلان الإجارة عند هذا القصد أيضا والفرق بين هذا وبين الأذان واضح
قوله ولو استأجر للإمامة إلخ ظن بعضهم أن الجامكية على الإمامة والطلب ونحوهما من باب الإجارة حتى لا يستحق شيئا إذا أخل ببعض الأيام أو الصلاة وليس كذلك بل هو من باب الأرصاد والأرزاق المبني على الإحسان والمسامحة بخلاف الإجارة فإنها من باب المعاوضة ولهذا يمتنع أخذ الأجرة على القضاء ويجوز إرزاقه من بيت المال بالإجماع
قوله وكذا الاستئجار للتدريس أو الإقراء وفي الاستئجار لإعادة التدريس تردد للشيخ أبي بكر الطوسي قال الأذرعي والظاهر الصحة في تعليم أحاديث وآيات معينة ونحوها من آثار السلف الصالح
ا هـ
ما استظهره واضح
____________________
(2/410)
قوله وينبغي أن يأتي مثله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكلام المصنف قد يشمله أشار إلى تصحيحه قوله ويجوز الاستئجار للمباحات أشار إلى تصحيحه
قوله قاله في البحر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ولا يجوز إلخ قوله ذكره بعض أصحابنا ويؤيده ما حكاه في الروضة عن الروياني وغيره وقال إنه أقوى من أنه لو قال أجرتك الأرض لتزرع الحنطة دون غيرها لم يصح
تنبيه والسفن هل تلحق بالدواب فتؤجر إجارة ذمة أو بالعقار فلا تكون إلا إجارة عين لم يتعرضوا له قال جلال الدين البلقيني الأقرب إلحاقها بالدواب قال شيخنا لكن سئل الوالد رحمه الله تعالى عن ذلك وأجاب بأنه لا تصح إجارتها إجارة ذمة لأنها لا تثبت فيها لجهالتها ولهذا لا يصح السلم فيها فيتعين فيها إجارة العين كالعقار قوله وقد يتعين التقدير بالزمان قال في البيان وقسم لا تقدر النفقة إلا بالعمل كبيع الثوب والحج وقبض شيء من فلان قوله بياض النهار قال الزركشي تعبيره ببياض النهار أحسن من تعبير الشرح باليوم فإنه لا بد أن يقول في هذا اليوم كله وإلا فاستئجاره صحيح ولا يجب الاستيعاب قوله ذكره السبكي أي وغيره والأصح البطلان مطلقا للتعليل المذكور والتعليل القائل بالصحة بأن المدة مذكورة للتعجيل فلا تورث الفساد
ا هـ
ما ذكره السبكي وغيره ظاهر حيث قصده المتعاقدان لانتفاء تعليل البطلان حينئذ لأنه إن فرغ منه في بعض اليوم فإن طالبه بالعمل في بقيته أخل بشرط العمل وإلا أخل بشرط المدة قوله ولو اكترى الدابة للركوب شهرا إلخ لو استأجر دابة للركوب شهرا من الآن فلا بد من ذكر الناحية التي يركب إليها قال الماوردي وذكر المكان الذي يسلمها فيه لأنه قد يركبها شهرا مسافرا إلى بلد مسافته شهر فيكون تسليمه في ذلك البلد وقد يركبها ذاهبا وعائدا مدة فيكون تسليمه في بلده وإذا كان ذلك مختلفا مع إطلاق الشهر لم يكن بد من ذكر موضع التسليم فإذا أغفل شيئا من ذلك بطل العقد
قوله كما بحثه ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف استأجرتك للخياطة شهرا إذا قدر بمدة فهل تقع أيام الجمع مستثناة فيه احتمالان حكاهما الغزالي كالوجهين فيمن استأجر ظهرا ليركبه في طريق جرت العادة أن ينزل الراكب في بعضه ليريح الدابة هل يلزمه ذلك وهو نظير أيام السبوت مستثناة في استئجار اليهودي شهرا لاطراد العرف فالراجح أن أيام الجمع لا تدخل في استئجار المسلم كما لا تدخل السبوت في استئجار اليهودي قال البلقيني ويقاس عليه الأحد في استئجار النصراني ولو شرط العمل بالليل مع النهار فإن كانت المدة طويلة كالشهر لم يصح وإن كانت قصيرة كاليوم واليومين صح ولو شرط استيعاب النهار بالعمل من غير أكل وشرب يقطع العمل أو أن لا يصلي
____________________
(2/411)
الرواتب أو أن يقتصر في الفرائض على الأركان والشروط أو أن يدخل بعض العمل في الليل صح
فرع قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام ولو كانت عادة الأجير أن لا يصلي فرضا ولا نفلا وعلم منه ذلك استحق المستأجر منافعه في زمن النوافل دون الفرائض قوله أهي رومية أو فارسية الرومي ما غرز بغرزتين والفارسي بغرزة
قوله عشر آيات من سورة كذا قال في الخادم هل يجوز الاستئجار على تعليم ما نسخ من القرآن أم لا وعبارة البسيط تفهم المنع ويحتمل التفصيل بين ما نسخ حكمه أو نسخ لفظه وبقي حكمه وقوله هل يجوز إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وحتى يكون المتعلم مسلما وكون العمل بكلفة وقال الماوردي يشترط كونه بإزاء أقصر سورة وهي الكوثر ثلاث آيات فلا يجوز أقل منها لفقد الإعجاز ولا يشترط رؤية المتعلم ولا اختبار حفظه بل يشترط تعيينه نعم لو وجد ذهنه في الحفظ خارجا عن عادة أمثاله فيظهر ثبوت الخيار في الفسخ قاله ابن الرفعة أفهم أنه لا يشترط تعيين الموضع الذي يقرئه فيه قال الزركشي وينبغي اشتراطه كالرضاع يبين فيه مكان الإرضاع وقول ابن الرفعة فيظهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قول الزركشي وينبغي إلخ وقوله قال الماوردي إلخ قال شيخنا ظاهر كلامهم يخالفه قوله فلو قال لتعلمني شهرا جاز قال شيخنا والظاهر أنه لا يشترط حينئذ بيان محل التعليم كأول القرآن ويتجه أنه لو اختلفا في المعلم من أي محل صدق الأجير ورجع إليه لأنه مديون كما لو كان في البلد قراءات ولا غالب ولم يختلف بها غرض فإنه يجاب الأجير قوله ولو لم يبين قراءة نافع ونحوه فإن عين شيئا تعين فلو علمه غيره فقيل لا أجرة له وقيل له أجرة المثل وجهان حكاهما الرافعي في الصداق وأصحهما أولهما قوله يعلمه الأغلب أشار إلى تصحيحه
قوله فالأوجه اعتبار ما دون الآية أشار إلى تصحيحه
قوله جائزة قال في الروضة على المختار قال الإسنوي في مواضع إن المختار في الروضة ليس في مقابلة المذهب وإنما هذا تصحيح التنبيه والتحقيق وإنما هو بمعنى الصحيح قوله للانتفاع بنزول الرحمة حيث يقرأ القرآن وإذا كان رجل غائبا والقارئ ذاكرا له فذكره له إحضاره في قلبه فإذا نزلت الرحمة على قلبه شملت المذكور وحبس النفس على القراءة عند شخص أو عند قبره أو على إحضاره في القلب حينئذ متعب والفائدة للمذكور في القلب والحاضر هو أو قبره عند القارئ حالة القراءة مفيد وإن قل فهو من فوائد الآخرة الباقيات قوله فقول الشافعي إن القراءة لا تصل إليه معناه أن ثوابها لقارئها فهو على إطلاقه
قوله وتعيين موضع الإرضاع قال ابن عجيل إن كان الموضع الذي وقع فيه العقد يصلح للإرضاع لم يشترط على الصحيح وإلا اشترط على الصحيح فلا بد من هذا التفصيل كالسلم وغيره وإن كان يتخيل فرق وهو أنه لم تجر عادة أن يرضع الرضيع في غير بيت المرضعة أو المستأجر لا سيما إن كان بعيدا إذ يتضرر الصبي والمرضعة اللهم إلا أن يقع العقد في بيت أحدهما فلا فرق حينئذ وقوله وهو أنه إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه لو استأجرها لإرضاع ولده فأسقته لبن الغنم وأطعمته شيئا قال ابن كج لا شيء لها لأنها لم ترضع
____________________
(2/412)
قوله وقضية كلامه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلام الأصل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الأذرعي ولا يبعد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولم يتعرضوا لبيان دقة الخط وغلظه
____________________
(2/413)
قوله إذا قدر الإجارة بمدة تبقى فيها العين غالبا جاز يستثنى من اشتراط بيان المدة صور إحداها استئجار الإمام للأذان من بيت المال كل شهر بكذا الثانية استئجار الذمي للجهاد من غير تعيين المدة يجوز للضرورة قاله في الشامل في باب الغنيمة الثالثة إذا استأجر علوا من دار للبناء عليه فالمذهب أنه لا يشترط ذكر المدة الرابعة استأجر سطحا لإجراء الماء عليه قال الماوردي أقل مدة تؤجر الأرض للزراعة مدة زراعتها وأقل مدة تؤجر الدار للسكنى يوم لأن ما دونه تافه لا يقابل بعوض وذكر في غصب الدار المؤجرة أن المدة التي ليست لها أجرة ثلاثة أيام فما دونها فحصل من اختلاف كلامه خلاف ويستثنى من إطلاق المصنف صور إحداها إذا شرط الواقف أن لا يؤجر وقفه إلا سنة أو نحوها فإنه يتبع شرطه على الأصح الثانية إجارة الولي الصبي أو ماله فإنه لا بد فيها من أن لا يجاوز مدة بلوغه بالسن وإن احتمل بلوغه فيها بالاحتلام لأن الأصل بقاء الصبا فلو أجره مدة يبلغ فيها بالسن بطلت في الزائد على مدة بلوغه الثالثة إجارة المرهون لغير المرتهن على دين مؤجل فإنه يعتبر في الصحة أن يكون الرهن مؤجلا بأجل يحل بعد انقضاء مدة الإجارة أو معها الرابعة المعلق عتقه بصفة فإن البغوي قال إنما تصح إجارته إذا كان لا يتحقق وجود الصفة قبل انقضاء الأجل فإن تحقق وجب أن لا يجوز كالصبي وبحث في الروضة فيه فقال ينبغي أن يصح وإن تحقق وجود الصفة قبل انقضاء الأجل لجواز أن يبيعه فيرتفع التعليق وبيع المؤجر صحيح على الأظهر الخامسة المنذور إعتاقه كقوله إن شفى الله مريضي فلله علي أن أعتق هذا العبد بعد سنة قال البلقيني ينبغي في هذه الحالة أن لا تجوز إجارته أكثر من المدة لئلا يؤدي إلى استمرار الإجارة عليه بعد عتقه تفريعا على الصحيح في أن من أجر عبده ثم أعتقه لا تنفسخ الإجارة السادسة إجارة الإقطاع لا تجوز أكثر من سنة كما ذكره القاضي بدر الدين بن جماعة في كتاب تجنيد الأجناد عن المحققين واختاره ونقله عنه الغزي وأقره قوله والأرض ولو وقفا بمائة سنة ما قاله الأذرعي في شرح المنهاج من أنه لا يجوز إيجار الوقف مائة سنة لأنه يؤدي إلى استهلاكه وتملكه غالبا يحمل على ما إذا ظن مؤجره ذلك بدليل تعليله وقيل يجوز إلى مدة لا تبقى العين فيها غالبا لأن الأصل استمرارها ثم إذا وقع العقد على مثل ذلك قال في البحر بطل فيما لا يسوغ فيه وفي الباقي قولا تفريق الصفقة وعبارة العباب فإن زاد على الجائز بطلت في الزائد فقط
قوله قاله البغوي أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي لكن إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ويحمل على المعهود منها
____________________
(2/414)
فلا يسكن حدادا ولا قصارا إذا لم يكن هو كذلك لزيادة الضرر واستثنى صاحب العدة والبيان والجرجاني ما لو قال لتسكنها وتسكن من شئت للإذن كما لو قال ازرع ما شئت قال الأذرعي وفيه نظر لأن مثله يراد به التوسعة لا الإذن في الإضرار لا سيما إذا كانت الدار نفيسة لا تليق سكناها بحداد ونحوه
قوله لكن يشترط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ليغرس أو ليبني قال شيخنا أعاد العامل لإفادة أنه استأجره لغراس فقط أو لبناء فقط فله فعل ما شاء ويغني عن تعيين أنواع الغراس قوله نعم إن أجر على غيره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتخير بينهما قال شيخنا وله الجمع بين الزرع والغراس لجواز إبداله به نعم يتجه أنه لو قال إن شئت فاغرس وإن شئت فابن أنه لا يجوز الجمع بينهما قوله صح كما نقل عن التقريب أشار إلى تصحيحه قوله وفي الثالثة لم يبين المزروع والمغروس إلخ فإن بينه كأن قال تزرع النصف الشرقي وتغرس الغربي صح كما لو قال تزرع أي النصفين شئت وتغرس الآخر قال البغوي لا يجوز استئجار الأرض لدفن ميت لأن نبش القبر لا يجوز قبل بلاء الميت فلا يعرف متى يكون
قوله قيل بأن يصفه بالضخامة أشار إلى تصحيحه قوله ورجحه الحاوي الصغير أي وغيره وقياس ما رجحاه من أن المحمل ونحوه يوزن أن الراكب كذلك وهو الأحوط وقد يفرق بأن وزنه يخل بحشمته وبأنه قد يتغير بالسمن والهزال فلا ينضبط بالوزن بخلاف المحمل ونحوه قوله ولم يرجح المصنف منهما شيئا أفاد كلام المصنف الاكتفاء بكل منهما قوله من سرج إلخ سيأتي أن السرج والإكاف لا يجب على رب الدابة فيحمل هذا على ما إذا كان العرف يقتضيه قوله والعمارية بتشديد الميم وتخفيفها مركب صغير على هيئة مهد الصبي أو قريبة من صورته ذكره النووي قوله كما صرح به العمراني أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/415)
قوله لكن لا يتقيد اعتبار إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله وقضيته جواز التقدير بالزمان والعمل معا إذ في قول المؤجر تسير بها كل يوم من مكان كذا إلى مكان كذا جمع بينهما وليس ذلك قضيته لعطفه بأو قوله قال الزركشي وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وجب البيان أشار إلى تصحيحه قوله فيحتمل الصحة أشار إلى تصحيحه
قوله بل وبدون مما شئت أشار إلى تصحيحه قوله والأصل عن حذاق المراوزة قيل حكاه حكاية الأوجه الضعيفة فالأصح أنه لا يصح العقد إذا أهمل ذكر الجنس إلا إذا قال احمل مائة مما شئت
قوله صح كما لو باع إلخ الصحة في الثانية وهي قوله أو صاعا منها بدرهم في صاع فقط
قوله قاله القاضي أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/416)
قوله قال ابن الرفعة ويشترط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله ويفارق نظيره في الحراثة إلخ الفرق بين الحراثة والاستقاء من وجهين أحدهما أن الحرث يخالف الاستقاء من جهة أنه يجوز تقدير الحرث بالمسافة كالمقدار والحرث ولا يجوز ذلك في الاستقاء كما قاله الرافعي الثاني أن الأرض تختلف اختلافا كثيرا في الصلابة والرخاوة فاشترط التنصيص على جنس الدابة لأن تأخير الحراثة مما يؤدي إلى جفاف الأرض وتأخير نباتها وأما السقي فليس إلا إخراج الدلو من البئر وجميع الدواب في الغالب تقوى على ذلك بل كثيرا ما يستغنى فيه عن الدابة لأن الشخص قد يقدر على الاستقاء بنفسه فلهذا لم يشترط التنصيص على الدابة في الاستقاء
قوله على العين أي عين الدابة قوله وجب معرفة الدابة أي معرفة المستأجر
قوله قال ابن الرفعة وهذا بين إذا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال غيره وأيضا الخلاف إلخ الثالثة إذا قال أجرتك منفعة هذه الدار فوجهان يتجه بناؤهما على هذا الأصل الرابعة استأجر شخصا بعينه على تعليم شيء من القرآن والأجير لا يعرف كل ذلك في الحال بل يعرف منه ما لمثله تصح الإجارة إن قلنا موردها المنفعة لم تصح لأنها معدومة وإن قلنا العين صحت لوجودها الخامسة إجارة الكلب للصيد فيها وجهان قال الجيلي هما مبنيان على أن مورد الإجارة ماذا إن قلنا العين امتنعت أو المنفعة صحت وكلام الفوراني يشير إلى هذا البناء وإن قال الإمام إنه لا يتجه هذا التخريج لأنه يبطل بإجارة الحر وزاد الزركشي فقال السادسة إجارة العبد المسلم أو المصحف من كافر إن قلنا العين لم تصح أو المنفعة صحت ذكره في المطلب السابعة إذا أجر بلفظ البيع إن قلنا العين صحت أو المنفعة فلا الثامنة إجارة ما استأجره قبل قبضه قال الماوردي إن قلنا العين لم تصح أو المنفعة صحت ومثله إجارة المبيع قبل قبضه لكن الصحيح المنع وإن قلنا المنفعة لأن الإجارة تقتضي تسليم العين وهو لا يقدر عليه التاسعة إذا أتلف المستأجر العين المؤجرة بعد مضي بعض المدة قال ابن أبي هريرة لا تنفسخ في المستقبل وتستقر الأجرة كالثمن في البيع لأنها تلفت بفعله وهذا لا يتأتى إلا إذا قلنا إنه العين العاشرة إذا استأجر عبدا أو حرا لعمل فحصل له مرض أو نحوه مما ينقص العين لا المنفعة تخير إن قلنا إنه العين الحادية عشرة أقر المكري بالدار للغاصب ففي قبول إقراره للرقبة قولان أظهرهما القبول ويشبه بناؤهما على هذا إن قلنا المنفعة صح أو العين فلا الثانية عشرة إذا قال أجرتك منفعة هذه
____________________
(2/417)
الدار فوجهان يتجه بناؤهما على هذا الأصل قال شيخنا يجاب بأن الخلاف وإن كان له فوائد لكنه ليس خلافا محققا من كل وجه لما قاله كما هو ظاهر
الباب الثاني في أحكام الإجارة قوله والذي قاله الماوردي إلخ ولا يمنعها من الوطء خوف الإحبال
قوله والمعتمد في حبر النساخ إلخ في معنى ما ذكر مرهم الجرائحي وصابون وماء الغسال قال الأذرعي وأما الأقلام فالظاهر أنها على الناسخ كإبرة الخياط للعرف المطرد بها
تنبيه إذا أوجبنا الخيط على الخياط أو الصبغ على الصباغ فهل نقول إن صاحب الثوب يملك ملك الأعيان حتى يتصرف في الثوب المصبوغ بسائر التصرفات تصرفا واردا على الثوب والصبغ معا أو أن الأجير أتلفها على ملك نفسه وقريب منه الماء الذي للأرض المستأجرة والذي يظهر فيه أنه باق على ملك مالك الأرض وينتفع المستأجر بسقيه ومثله اللبن والكحل وحطب الخباز وأما الخيط والصبغ فالضرورة تحوج إلى تقدير نقل الملك قاله السبكي قال الغزي وبه صرح ابن الصباغ وكتب أيضا قال السبكي إذا أوجبنا الخيط والصبغ على المؤجر فهل نقول إن المستأجر يملك حتى يتصرف فيه كالثوب أو إن المؤجر أتلفه على ملك نفسه أو كيف الحال وقريب منه الكلام في ماء الأرض المستأجرة للزرع والذي يظهر فيه أنه باق على ملك مالكها ينتفع به المستأجر لنفسه وفي اللبن والكحل كذلك وأما الخيط والصبغ فالضرورة تحوج إلى تقدير نقل الملك وألحقوا بما تقدم الحطب الذي يقده الخباز ولا شك أنه يتلف على ملكه
ا هـ
وقوله يملكه حتى يتصرف فيه إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والذي يظهر إلخ قال شيخنا وحكى الرافعي عن ابن الصباغ أن الأجير على صبغ الثوب بائع لصبغه وحينئذ فيبقى النظر في أن هذا جمع بين بيع وإجارة لا سيما والمبيع مجهول العين والقدر والصفة وجوابه أن هذا تابع كاللبن فإن الأعيان لا تستحق بالإجارة فالظاهر أنه على ملك المستأجر وأن الأجرة في مقابلة العمل والعين
قوله وأي فرق بين هذا وبين امتلاء الخلاء إلخ الفرق بينهما أن استيفاء منفعة السكنى يكاد أن يتوقف على تفريغ الخلاء بخلاف ما هنا وقال العراقي قد يتمكن من الانتفاع بدون إزالة الكناسة والرماد بخلاف تنقية البالوعة والحش قوله ولا يجبر المالك على الإصلاح خرج بقوله المالك ما لو أجر ملك محجوره أو وقفا لنظره عليه ولو لم يعمره لفسخ المستأجر وتعطل وتضرر المحجور أو مستحق المنفعة فإنه يجبر على العمارة
____________________
(2/418)
قوله وأجيب بأن ما هنا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لا بهبوب الرياح الفرق بين التراب الحاصل بهبوب الرياح وبين الثلج اليسير على ما قرره الرافعي هو أن التراب يتكرر حصوله بتكرر الأيام فلو أوجبناه لشق بخلاف الثلج فإنه مع كونه يسيرا لا يحصل إلا نادرا في بعض السنة فلا مشقة على المكتري في إزالته والفرق بين القمامات والبالوعة أنه يمكن جعل القمامات وطرحها خارج الدار ابتداء من غير مشقة بخلاف جعل البول في إناء وإخراجه فإن فيه مشقة ظاهرة وفيه تنغيص في استيفاء المنفعة ولهذا يجب على المكري تسليم بئر الحش والبالوعة فارغتين ولا يجب عليه تسليم الدار خالية عن الكناسة لإمكان الانتفاع مع وجودها قوله بحسب ما فهمه هو كما فهم قوله قال ابن الرفعة وما قالوه إلخ أشار إلى تصحيح ما استظهره في المسألتين قوله وهل رماد الحمام إلخ قال الفتى وقوله وهل رماد الحمام كمستنقعه أو كالكناسة وجهان لا معنى له لأنه قد جزم أولا بأن الرماد على المستأجر والمستنقع على المالك فكيف يأتي بعده بهذا التردد فضربت على قوله وهل إلخ
وقوله أفقههما عند ابن الرفعة الثاني أشار إلى تصحيحه قوله بناء على ما فهمه فيما مر أشار إلى تصحيحه
قوله لم يدخل شربها إلا بشرط أو عرف قال السبكي وإذا دخل الشرب فهل نقول يملك المستأجر الماء أو لا بل يسقي به على المالك المؤجر محتمل والأقرب الثاني
____________________
(2/419)
قوله وله منعه من زرع الأبطأ مطلقا الفرق بين هذا وبين المعين إذا ضاق وقته أن المستأجر هنا يمكنه زراعة ما يدرك في المدة فعدوله إلى غيره عبث بخلاف الإجارة لزراعة المعين فإنه ليس للمالك منعه لأنه قد تعين طريقا إلى استيفاء المنفعة وقضية هذا الفرق أن يتقيد محل المنع بما إذا أمكنه زراعة ما يمكن إدراكه في المدة فلو أخر كثيرا بحيث لا يدرك في بقية المدة شيء مما يزرع وأراد الزرع فليس للمالك المنع مطلقا بل يكون كالمعين قوله ويجاب بأن له وجها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم إن تراضيا على الإبقاء مجانا إلخ قال السبكي كلامهم يفهم أنه لا فرق بين أن يعقدا عقدا آخر أو يتراضيا بإبقائه بأجرة المثل ومنه يؤخذ جواز ما يفعله الناس من تبقية الأحكار بيد أربابها بغير عقد وتؤخذ الأجرة منهم في أقساطها وكذا تسليم الدار لمن يسكنها بأجرة مثلها من غير عقد لازم وأنا أتوقف في جواز ذلك
تنبيه استأجر أرضا للزراعة ولها ماء معلوم فانقضت مدة الإجارة واستمر المستأجر على الانتفاع بالأرض والماء فعليه أجرة المثل لأرض مثلها لها ذلك الماء ولا نقول له مثل الماء وأجرة الأرض قوله وسأذكر في الفصل الآتي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قلت العاقد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله الإمام أشار إلى تصحيحه قوله لأن ذلك في حكم العارية إذ الإجارة المذكورة تقتضي وجود البناء والغراس في العين المؤجرة عند انقضاء مدة الإجارة ولم يحدث انتفاعا بها بعدها ونظير هذه ما لو استأجر دابة شهرا فتمت في يده شهرين لا تجب عليه أجرة المثل لما زاد على الشهر بخلاف ما لو استأجر دارا شهرا فتسلمها وتمت في يده شهرين وهي مغلوقة فعليه أجرة المثل للزيادة على الشهر ولو قال المؤجر أسقطت حقي من القلع أو التملك أو الإبقاء بالأجرة لم يسقط قوله وإلا فإن اختاره المستأجر إلخ هذا التخيير إنما يكون إذا استأجرها من واحد ولم يحصل وقف البناء والغراس ولا كان ذلك في أرض موقوفة أما إذا استأجرها من اثنين فانقضت مدة أحدهما فقد أفتى ابن الصلاح بأنه لا يتأتى التمليك بالقيمة ويتعين الإبقاء بأجرة المثل ولم يتعرض للقلع وغرم أرش النقص ولا يحتاج إليه فإنه متعذر إذ القلع يرد على الجميع وبعضه مستحق للإبقاء وأما إذا وقف البناء والغراس فقد ذكرناه
____________________
(2/420)
في الوقف وأنه لا يتأتى فيه التمليك بالقيمة وأما إذا كان ذلك في أرض موقوفة وأراد الناظر أن يغرم أرش النقص من مال الوقف ولم يقتضه شرط الواقف فإنه ليس له ذلك أو يتملك للإبقاء ويكون في ذلك تغيير لمقصود الوقف في الأرض من إبقائها مكشوفة ونحوه فممتنع أيضا وفي فتاوى ابن الصلاح ما يشهد لذلك ويستثنى ما إذا استأجر الشريك بقية الأرض من شريكه وبنى أو غرس ثم انقضت المدة فإنه لا يتأتى القلع وغرم أرش النقص لما تقرر فيما إذا استأجر من اثنين وانقضت مدة أحدهما ولا يتأتى التملك بالقيمة كما أفتى به ابن الصلاح فيما إذا استأجر من اثنين وعلى هذا يتعين الإبقاء بأجرة المثل ومحل التخيير أيضا أن يكون القلع منقصا لقيمته مغروسا كما هو الغالب أما إذا لم تنقص فلا شيء بعد المدة إلا القلع مجانا ذكره الماوردي وغيره قوله وفي منع القلع مجانا هذا إذا حصل البناء في الفاسدة على الوجه المعتاد غالبا فأما لو زاد عليه وتميز الزائد فللمالك إزالته مجانا وإن صدر التعدي من الأصل كما لو استأجر للبناء على السقف أو الجدار فتعدى من الأصل بفعل غير معتاد نقضه مجانا
تنبيه لو استأجر أرضا مقيلا ومراحا مدة سنين فشمل الماء الأرض فزرعها المستأجر لزمه أجرة مثلها لعدوله عما استأجر له إلى ما هو أضر منه ولو استأجر أرض نصف بستان بأجرة كل سبعة أفدنة بثلاثة آلاف درهم نقرة وخمسمائة مدة سنتين ثم ساقى على ما فيه مما تجوز المساقاة عليه بجزء من الثمرة فعمل في البستان ثم حصل في الأشجار آفة سماوية فضعفت ويبست ولم تحمل ما ينتفع به لزمه الأجرة كلها وإن أفتى البلقيني بأنه لا تلزمه إلا أجرة ما استولى عليه من الأرض وعلله بأنه لم يبذل الأجرة إلا فيما يقابل ما يحصل له من الثمرة أيضا
قوله أي مع بدل النقص إلخ قال البلقيني نص في البويطي على شيء يجب أن يكون قيدا لما أطلقه الأصحاب تبعا للمختصر فقال فإن تعدى على الأرض فزرعها خلاف ما أمره به مما يضر بها فعليه كراء مثلها في مثل ذلك الزرع وما نقص منها وهو صريح في إيجاب أجرة المثل مع أرش النقص وهو قسم ثالث غير المخير بينهما في مختصر المزني وقال البلقيني أيضا إذا اختار أجرة المثل فلا بد من فسخ الإجارة صرح به الماوردي وعلله بأنه عيب داخل فيه فخير بين المقام والفسخ قال في الخادم ولا بد منه وقوله صرح به الماوردي أشار إلى تصحيحه وقوله وما نقص منها قال شيخنا هذا مفرع على القول بأنه يضمن الأرض والأصح خلافه قوله فلا بد من فسخ الإجارة قياسه أن يقال بمثله فيما إذا عدل إلى غير الجنس ش الفرق بينهما ظاهر
____________________
(2/421)
قوله أو قصارا قال البلقيني وكذا الحكم لو نصب فيها رحى ذكره الماوردي قوله وقياس ما مر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله كغرس أو بناء
قوله ووعاء المحمول ومؤنة الدليل
قوله وسائق الدابة وقائدها والبذرقة وحفظ المتاع في المنزل
تنبيه لو ترطب المتاع في الطريق وثقل خير المكري إلا أن يجفف كما كان فإن لم يجفف ولم يفسخ فله أجرة ما زاد على المشروط من ذلك الموضع إذا لم يتبرع
قوله قال الأذرعي أو بامتحانه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال السبكي ولو شرط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بحسب الحاجة بأن كان مريضا أو ضعيفا أو شيخا أو امرأة أو سمينا
____________________
(2/422)
قوله فالواجب التخلية المراد بالتخلية التمكين وليس المراد أن قبضها بالتخلية لئلا يخالف قبض المبيع فقد ذكر الرافعي هناك أنه يشترط في قبض الدابة سوقها أو قودها زاد النووي ولا يكفي ركوبها قوله لأنه لم يلتزم سوى تسليمها قال شيخنا علم من ذلك عدم منافاته ما مر من أنه لو أجر دابة لركوب إجارة عين أو ذمة لزمه ما يركب عليه لأن العقد ورد على الركوب فعليه تهيئة أسبابه بخلاف ما لو عقد على عين دابة لا تتوقف المنفعة المعقود لها على شيء أو عقد عليها عريا فليس عليه غير تسليمها
قوله قال الماوردي إلا إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب لو استأجره لحمل حطب إلى داره وأطلق لم يلزمه إطلاعه السقف وهل يلزمه إدخاله الدار والباب ضيق أو تفسد الإجارة قولان أصحهما أولهما ولو ذهب مستأجر الدابة بها والطريق آمن فحدث خوف فرجع بها ضمن أو مكث هناك ينتظر الأمن لم تحسب عليه مدته وله حينئذ حكم الوديع في حفظها وإن قارن الخوف العقد فرجع فيه لم يضمن إن عرفه المؤجر وإن ظن الأمن فوجهان أصحهما عدم تضمينه قوله وتعبير الأصل بدل المبيت بالطواف سهو قال ابن العماد ليس بسهو لأن المراد طواف الوداع والتقدير وعائد إلى مكة لطواف الوداع ووجه الخلاف فيه ظاهر لأنه تابع للحج وواقع بعد التحللين فقوله إنه سهو غير صحيح وقال في الخادم مراده بالطواف طواف الوداع بعد الرجوع من منى ووجهه أن الرمي والمبيت وطواف الوداع وإن كانت تفعل بعد التحللين فهي من توابع الحج ولهذا اختلف في طواف الوداع هل هو من المناسك أم لا ولعله مأخذ الخلاف هنا
قوله وتنفسخ بتلف الدابة المعينة كالأجير المعين وفي فروق الجويني لا يجوز في إجارة العين أن يعمل العمل عن الأجير غيره على جهة الاستنابة إلا بإذن المستأجر قوله وله الفسخ إن تعيب شمل العيب القديم والحادث لتضرره بالبقاء ووجهه في الحادث أن المنافع المستقبلة لم تقبض بعد فهو قديم بالإضافة إليها قوله والذي في الصحاح إلخ وفيها أيضا والعشواء الناقة التي لا تبصر أمامها فهي تخبط بيديها قوله قال الأذرعي أي وغيره والمراد بالعيب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/423)
قوله قال الخوارزمي إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه استأجر دارا ليسكن وحده صح على الصحيح فإذا تزوج كان له أن يسكنها معه قاله ابن كج في التجريد وبه قال أبو حنيفة وقال أبو ثور لا يسكنها معه قال الصيمري في الإيضاح وهو القياس
ا هـ
ما ذكره من صحتها يرده قوله لو أجره بشرط أن يستوفي المنفعة بنفسه لم يصح على الصحيح فهو مفرع على مقابل الصحيح وعليه قيل يلغو الشرط وعليه كلام ابن كج وقيل يصح الشرط أيضا وعليه كلام الصيمري قوله كما صرح به الأصل قال أبو علي إن محل الخلاف إذا ألزم ذمته خياطة ثوب بعينه أو حمل متاع بعينه أما لو استأجر دابة بعينها مدة لركوب أو حمل متاع فلا خلاف في جواز إبدال الراكب والمتاع ولا ينفسخ العقد بتلفهما قطعا وتبعه الإمام وسكت عليه الرافعي لأن العقد والحالة هذه يتناول المدة بدليل استقرار الأجرة بتسليمها وإن لم يركب وإذا كان في الذمة تناول العقد العمل المستوفى به فكان معقودا عليه قوله والصبي المعين في الرضاع إذا لم يقبل الصبي ثديها فهل له الفسخ بذلك وجهان في تعليق القاضي حسين
ا هـ
الراجح أنه ليس له فسخها بناء على جواز بدل المستوفى به وهو الأصح لأنه طريق للاستيفاء كالراكب لا معقود عليه قوله والمصنف في شرح إرشاده الثاني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به في الأنوار
تنبيه قد أطلق الانفساخ فيما لو استأجره لقلع سن وجعة أو يد متآكلة فبرئتا قال في الروضة كأصلها وهو جواب على أن المستوفى به لا يبدل فإن جوزناه أمره بقلع وجعة لغيره وقال فيها في الخلع فيما إذا مات الصبي المذهب المنصوص في المختصر وأكثر الكتب الانفساخ ورجحه الجمهور ا هـ وهو جواب أيضا على ما ذكره
قوله ليس له النوم ليلا في ثوب استأجره للبس ظاهر كلام المصنف أنه لو مشى طول الليل لحاجة ولم ينم لم يجب نزعه ولعل الظاهر خلافه فإن الليل مظنة النوم قوله نعم لا يلزمه نزع الإزار أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقال الأذرعي الظاهر إلخ قوله أوجههما الأول هو الصحيح
____________________
(2/424)
قوله فلا يلزمه الرد فلو شرط عليه الرد فسدت الإجارة
تنبيه الأجير لحفظ الدكان فيؤخذ ما فيها لا ضمان عليه لأنه لا يد له على المال قاله في الحاوي وحكاه ابن القاص في التلخيص والمرعشي في ترتيب الأقسام عن نص الشافعي وأشار إلى أنه لا خلاف فيه ومنه يعلم أن الخفراء لا ضمان عليهم وهي مسألة يعز النقل فيها قوله قال الزركشي وينبغي أن يستثنى إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقد حكوا في تخطي الرقاب يوم الجمعة عن القفال مثله قوله كانهدام سقف أو حية أو صاعقة قوله وبذلك علم إلخ وبه جزم ابن المقري في شرح إرشاده حتى لو لم تتلف لم يضمن قوله وهل هو ضمان جناية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتبعه الزركشي قال والمتجه أنه إن نسب في الربط إلى تفريط صار ضامنا ضمان يد وإلا فلا وقال القاضي أبو الطيب وسواء تلف بذلك السبب أو بغيره لأن يده بعد ذلك يد عدوان قوله وينبغي أن يأتي فيها التفصيل أشار إلى تصحيحه قوله فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو غصبت لم يضمنها لو أمكنه الدفع حال الغصب بلا خطر ولا غرامة ولم يدفع ضمن قوله يد أمانة ولو بعد مضي المدة قوله فأشبه عامل القراض والمرتهن قوله فمتعمد شمل ما لو أذن له وليه في الضرب العنيف
قوله وغسال وقاسم بإذن إمام وإن قال ابن النقيب إنه يستحق أجرة المثل
____________________
(2/425)
قوله لا ضمان عليه لأن أقصى درجات المنافع أن يكون كالأعيان وهو لو قال أطعمني هذا فأطعمه لم يلزمه ثمنه وكذا لو قال أسكني دارك شهرا فأسكنه لم تلزمه أجرة قوله قال الأذرعي والأشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو كان عبدا إلخ وقال ابن العراف لا يستحقونها وقد فاتت منافعهم بتفويتهم إياها وللأئمة نصوص تدل على ذلك
ا هـ
وجزم بالأول الغزي وغيره قوله وقال بعضهم لا تستثنى هذه إلخ فيه نظر لأنها مستثناة من قولهم ففعل ولم يذكر أجرة ولم يقولوا ولا سميت له شرعا قوله وبذلك صرح الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فيشبه أن يكون كما لو وضع متاعه إلخ الفرق بينهما واضح إذ مجرد العلم لا يسقط الأجرة ولا الضمان فإن السكوت على إتلاف ماله لا يسقط الضمان وهو علم وزيادة ومالك الدابة بسبيل من إلقاء المتاع قبل تسييرها بخلافه في راكب السفينة وكتب أيضا قال العراقي قد يفرق بينهما بأن راكب السفينة بغير إذن غاصب للبقعة التي هو فيها بحيث إنه ضامن ولو لم يسيرها بخلاف واضع متاعه على الدابة لا يصير غاصبا لها بمجرد وضع متاعه قوله أو نحوها كأعرف حقك أو أجرته معلومة أو مقدرة أو قدر أجرته
قوله كما في إتلاف المبيع قبل القبض قال ابن العماد فإيضاح هذه المسألة أن الأجير في هذه الحالة نازل منزلة البائع للمنفعة وصاحب الثوب بمنزلة المشتري للمنفعة وإذا أتلف أجنبي الثوب قبل قبضه فقد أتلف القصارة قبل القبض فيكون ذلك بمنزلة ما إذا أتلف أجنبي المبيع قبل القبض فيتخير المشتري حينئذ بين الفسخ والإمضاء فإن فسخ سقطت الأجرة المسماة كما يسقط الثمن في البيع وإذا سقطت رجع الأجير بقيمة المبيع والمبيع هنا هو المنفعة وهي القصارة قوله وللأجير تغريم الأجنبي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن قصره لنفسه سقطت وهذا قياس المنقول في الجعالة فيما إذا عاون العامل غيره فإنهم فرقوا فيه بين أن يقصد العمل لنفسه أو للمالك أو للعامل فإن قصد معاونة العامل استحق العامل كل الجعل وإلا فبالقسط والإجارة والجعالة قد اشتركا في العقد على المنفعة
تنبيه في فتاوى النووي قال أصحابنا إن استأجره ليبني له حائطا فبناه معتقدا أن الحائط لنفسه ثم بان أنه للمستأجر استحق الأجرة المسماة بلا خلاف قال شيخنا لا ينافي ذلك ما ذكر في مسألة القصارة حيث لا يستحق فيها
____________________
(2/426)
شيئا إذا قصد نفسه لأنه سبق منه جحد للعمل فكان مقصرا ولا كذلك ما أفتى به النووي إذ لا جحد منه غاية الأمر أنه مخطئ في ظنه وهو لا يمنع استحقاقها
قوله ضمن قال في البيان إلا إذا قال لتسكنها وتسكن من شئت فله ذلك وأضر منه للإذن قوله والرائض حتى لو ركب الدابة وأركب غيره مع نفسه لترتاض فهلكت فلا ضمان عليه ولا على زميله
تنبيه من يطبب ولا يعرف الطب فتلف به شيء ضمن ويعرف ذلك بقول طبيبين عدلين غير عدوين له ولا خصمين ولو بيطر فظهر منه عدوان ضمن وإن أخطأ قوله نبه عليه في المهمات وتبعه غيره وهو ظاهر لأن الأول صار ضامنا وقوله مقدارهما في الحجم سواء قال الأذرعي وهذا ظاهر إذا لم يجعل على رأس المكيال شيء من الحب فإن جعل كالشام فإنه يحمل من الشعير أكثر من الحنطة فلا يكونان في الحجم سواء
قوله وإن زاد فوق ما يقع بين الكيلين إلخ لو استأجر حانوتا شهرا وأغلق بابه شهرين ضمن المسمى للشهر الأول وأجرة المثل للثاني لأنه في علقته وحبسه لأن تسليمه إنما يكون بتسليم مفتاحه في العرف والعادة فلم توجد التخلية قوله ترجيح القول الأول أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/427)
قوله تحت الحمل لا بسببه قوله قال الأذرعي فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل قال العراقي إنها الصواب وهو كما قال إذ لا ينتظم الكلام إلا بها قوله وإن ادعى المؤجر إلخ وإن ادعاها المكتري والدابة في يده فالقول قوله
قوله فهو كما لو كال المستأجر بنفسه إلخ وإن كاله غيرهما فإن علما فكما لو كالاه ناقصا وإن علم أحدهما فكما لو كاله هو وإن جهلا والإجارة عينية لزم المستأجر المسمى أو ذمية لزمه قسط المحمول وهل يلزم الأجنبي وجهان أصحهما عدم لزومه
____________________
(2/428)
قوله صدق المالك لو أتى الخياط بثوب وقال هذا ثوبك فقال بل غيره قال البندنيجي يصدق الخياط بيمينه وهكذا كل أجير فإذا حلف فقد اعترف له بثوب وهو لا يدعيه وقوله قال البندنيجي أشار إلى تصحيحه قوله ولأن الخياط إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هو ما علل به المزني من أن من أحدث فيما لا يملكه شيئا فهو مأخوذ بما أحدثه وإن الدعوى لا تنفعه والخياط مقر بأنه قطع الثوب وادعى إذنا وأجرة فإذا لم يقم البينة ضمن ما أحدثه قوله والوجه أن يجاب بأن صورة المسألة إلخ قال ابن العماد إنما صورة المسألة أن يقطع أولا بإذن ثم يعاقده كما جرت عادة الخياطين بالقطع قبل المعاقدة أو يخيط بالعقد الفاسد فتجب الأجرة إذ الاستئجار على خياطة الثوب المعين قبل قطعه لا يجوز لكونه عقدا على منفعة مستقبلة لأنه لا يمكن الشروع فيها بالعقد بل بعد القطع قوله واختاره السبكي أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به القونوي والبارزي وغيرهما من شراح الحاوي قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه
الباب الثالث قوله وهو ما ينقص منفعة العين إلخ والخيار فيما ذكر على التراخي كما قاله الماوردي وقد وقع لابن الجميزي وابن السكري أنهما أفتيا بأنه على الفور وانتقد عليهما وإنما لم تنفسخ بعذر المستأجر أو المؤجر لأنه لا خلل في المعقود عليه والاستنابة من كل منهما ممكنة قوله وتغير ماء البئر إلخ ذكر في الكفاية أن ذلك إنما يكون عيبا إذا جرت العادة بالشرب من الآبار فإن لم تجر العادة بذلك فليس عيبا إلا إن منع تغيره الطهارة وصور المسألة بالبئر التي في الدار المستأجرة
____________________
(2/429)
قوله فهذا هو المفتى به والفرق بين البيع والإجارة واضح إذ العلة فيه التشقيص المؤدي إلى سوء المشاركة نعم بحمل قولهما فالوجه إلخ على ما إذا كانت الأجرة عبدا أو بهيمة أو ما يؤدي إلى التشقيص قوله ولم يعلم بالعيب وإن علم به في الأثناء وفسخ وقلنا لا ينفسخ فيما مضى قال السبكي ينبغي أن يجب الأرش وإن لم ينفسخ فلا أرش للمستقبل وفيما مضى نظر قال الغزي ويتجه وجوبه كما في كل المدة قوله قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه
قوله أو نحوها من الأعذار رجل استأجر حانوتا خارج البلد فنزل العسكر على الباب وأغلق الباب وتعذر انتفاع المستأجر بالحانوت وحيل بينه وبينه وأخذت أبوابه فأجاب ابن عبد السلام بأن عليه الأجرة إلى أن يفسخ وأجاب ابن الصلاح بأنه لا تلزمه أجرة في أيام العطلة وهو مشكل ووقع في الفتاوى أن رجلا اكترى مركبا من عادة الناس التفرج فيها فمنع أمير البلد التفرج فأجيب بأنه لا تنفسخ الإجارة بذلك وقوله فأجاب ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فأجيب بأنه إلخ قوله لم تنفسخ في الباقي يستثنى ما إذا استأجر الإمام ذميا للجهاد وتعذر الجهاد لصلح حصل قبل مسير الجيش فإن الإمام يسترجع منه جميع الأجرة ويكون هذا عذرا يجوز أن يفسخ به لتعلقه بعموم المصالح من الإجارة وإن لم تفسخ بمثله العقود الخاصة قاله الماوردي في كتاب السير وما إذا أجر أحد الشريكين نصيبه من الدار وقلنا بالأصح إنه لا يجبر الشريك على المهايأة فله أن يفسخ الإجارة قاله القفال في فتاويه قال الزركشي وهو غريب قوله قبل تلف الأرض قال شيخنا أو معها قوله والترجيح إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولو بهدم المستأجر أما قول الشيخين في النكاح إن المستأجر لو خرب الدار ثبت له الخيار فهو محمول على تخريب يحصل منه تعييب لا هدم كامل
____________________
(2/430)
قوله وإلا فينفسخ في الباقي لفوات المعقود عليه وهو المنفعة قبل قبضها فإنها إنما تحدث شيئا فشيئا وما سبق من القبض فأثره في جواز التصرف وهو لا ينافي الفسخ كما يتصرف البائع في الثمن قبل القبض ويملك الفسخ بالإعسار به قوله ويثبت الخيار أي على التراخي لأن سببه تعذر قبض المنفعة وذلك يتكرر بتكرر الزمان قاله الماوردي قوله فله الخيار محله إذا لم يكن بتفريط من المستأجر وإلا لزمه المسمى كما لو فرط في الرقبة فإنه يضمنها قاله الماوردي قوله استوفاه حين يقدر على العين قال السبكي وهو صحيح لأن المنفعة المقدرة بالعمل وإن وجب تسليمها عقب العقد ولم يجز تأجيلها فهي كالدين الحال لا يبطل بتأخير قبضه قوله فإن لم يفسخ فانقضت المدة انفسخت وفرق القاضي الحسين والمتولي وغيرهما بين الإجارة والبيع بأن المعقود عليه في البيع المال وهو واجب على الجاني فيتعدى العقد من العين إلى بدلها بخلاف الإجارة فإن المعقود عليه فيها المنفعة وهي غير واجبة على متلفها إنما الواجب المال فلم يتعد العقد من المنفعة إلى بدلها والمعين عما في الذمة لا يثبت له حكم المعين في العقد غايته أنه إذا تلف انفسخ التعيين دون أصل العقد قوله ولا انفساخ قال الماوردي هذا إذا لم تكن الإجارة في الذمة مقدرة بمدة أما إذا قدرت بمدة فإنها تنفسخ بمضي المدة كإجارة للعين المقدرة بمدة
ا هـ
قد تقدم أن التقدير بالزمان لا يتأتى في إجارة الذمة قوله وليس للمستأجر والمرتهن مخاصمة الغاصب محله إذا تمكن الراهن من المخاصمة أما لو باع المالك العين المرهونة فللمرتهن المخاصمة جزما كذا أفتى به البلقيني وهو ظاهر فس وفي كلام الروياني والقفال أن المستأجر لا يخاصم في الرقبة وله الدعوى بالمنفعة وصرح به القاضي حسين ونقله ابن داود شارح المختصر عن بعض الأصحاب قال الأذرعي وهذا يصلح أن يكون تقييدا للأول المنصوص قال في الخادم إن منع المرتهن ونحوه من الدعوى إنما يتجه إذا قال في دعواه هذا الذي غصبه الغاصب ملك فلان رهنه عندي فإنها لا تسمع لأنه حينئذ ليس نائبا عن المالك فكيف يدعي الملك له أما إذا اقتصر على قوله هذا مرهون عندي بكذا رهنا شرعيا وهو وثيقة بدين فينبغي أن يقبل قطعا لأنه لم يدع من جهة غيره ولا يثبت ملكا لغيره حتى يقال لا تسمع دعواه ويدل لهذا تعليل وجه المنع بأنه ليس بمالك ولا نائب للمالك فأشبه المودع وقوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وصرح به القاضي حسين
تنبيه استأجر مكانا وسلم أجرته إلى المؤجر ثم أقر بأنه لا حق له عند المؤجر إقرارا نافيا لكل حق ثم بان فساد الإجارة فله الرجوع بالأجرة لأنه أقر على ظاهر الحال وقد بان خلافه قاله ابن الصلاح في فتاويه وهو ظاهر قال شيخنا ويجري ذلك في كل إقرار جرى عقب شيء ترتب عليه ثم بان فساد الأصل فسد الإقرار المرتب عليه
قوله الإجارة تنفسخ بتلف المستوفى به إلخ بناء على منع إبداله قوله كالبيع من حيث إنه عقد معاوضة على ما يقبل النقل ليس لأحدهما فسخه بلا عذر قوله خلفه وارثه في استيفاء المنفعة قال البلقيني إذا مات المستأجر للدار أو الأرض ولم يخلف تركة فهل يجبر الوارث على استيفاء المنفعة لم أر في ذلك نقلا والصواب الجزم بأنه لا يجبر وإن جرى في المساقاة الخلاف والفرق أن في المساقاة تحصيلا للوارث من غير التزام مال وهنا يلتزم الوارث بالمال فلهذا جزمنا بأنه لا يجبر الوارث ولو فرض أن الوارث استوفى المنفعة لم يلزمه أكثر من قيمة ما دخل تحت يده
____________________
(2/431)
قوله لأنه قد يسنح له غرض في الامتناع قال ابن الرفعة فيه نظر من جهة أن المستأجر يصير بسبيل على رأي من إبطال ما ألزم به ذمته من غير حرج عليه ولا إثم وعقد الإجارة يصان عن هذا ولهذا قال الرافعي في كتاب المساقاة إذا استأجر قصارا لقصارة ثوب بعينه يكلف تسليمه إليه وقال المتولي وغيره إن من استأجر صباغا ليصبغ له ثوبا وسلمه إليه ليس له بيعه ما لم يصبغه وكذلك لو استأجر قصارا على قصارة ثوب ليس له بيعه ما لم يقصره أو استأجر إنسانا على عمل ذهب ليس له بيعه ما لم يعمل ولو صح ما ذكره الإمام لاقتضى طرده في هذه المسائل فيمكن على رأي من البيع لأنه قد يسنح له غرض خلاف الغرض الأول إلا أن يقال في الفرق إنا فيما نحن فيه لو وجب التسليم لكان فيه إجبار على القطع وهو ينقص المال لأنه إتلاف ولا كذلك فيما ذكر من المسائل فإن المالية فيها محفوظة بل زائدة قوله والموصى له بالدار إلخ مثله مالك المنفعة بإقطاع
قوله وللإجارة في الذمة أما في إجارة العين فله الفسخ كما لو أبق العبد قوله والظاهر أنه في إجارة الذمة إلخ أي إن رضي به المستأجر وإلا فليس له ذلك كما يؤخذ من كلامه كأصله في قوله فرع وتنفسخ بتلف الدابة المعينة قوله كنظيره في المساقاة لأنه حق على غائب فجاز عند الضرورة أن يتوصل صاحبه إليه بحسب الإمكان كما في مسألة الظفر قوله وإن سلم المؤجر العين إلخ لو عرضها عليه فامتنع ومضى زمن يمكن فيه الاستيفاء فهو كما لو قبضها ولم ينتفع بها كما جزم به صاحب المهذب والبحر وغيرهما وفي الاستقصاء عن منهاج أبي الطيب أنه إن كان مما لا يحصل القبض فيه إلا بالنقل أنه لا أجرة عليه بذلك وفي البيان قضية المذهب أن الحاكم يقبض منه فإن ركبه المستأجر وإلا أجره الحاكم كمسألة السلم وما ذكره أبو الطيب يحمل على ما إذا لم يضعه بين يديه
____________________
(2/432)
قوله ويستقر بذلك في الفاسدة أجرة المثل تستقر الأجرة في الإجارة الصحيحة بالتخلية في العقار وبالوضع بين يدي المستأجر وبالعرض عليه وامتناعه من القبض إلى انقضاء المدة قال شيخنا وذكرا في البيع أنه لو اشترى شراء فاسدا فعليه رده ولا يجوز له حبسه لاسترداد الثمن على الصحيح وليكن حكم الإجارة الفاسدة كذلك وبه صرح في التتمة هناك
تنبيه لو عاقد على حمله للحجاز في شهر رجب ومنع ذلك السلطان فهل نقول لا خيار لإمكان استيفاء الحمل بنظيره أو نقول يثبت الخيار لأن المقصود الأعظم بالإجارة تحصيل الحج لم أر من صرح بهذه المسألة وقد وقعت قاله البلقيني
قوله وكل بطن له النظر مدة استحقاقه بحيث إن كل مستحق ينظر في حصته
فرع لو أجر أحد الموقوف عليهم المشروط له النظر بالأرشدية ثم مات انفسخت الإجارة في نصيبه خاصة كما أشار إليه الأذرعي واعتمده الغزي في الفتوى والراجح عدم انفساخها فيه أيضا ولو كان البطن الأول قد صرف الأجرة لنفسه رجع البطن الثاني بحصته في تركة القابض وإن لم يقبض الأجرة فالرجوع على المستأجر وإن كان القابض صرفها في مصالح الوقف المقدمة على الصرف للموقوف عليه شرعا فالذي يظهر أنه لا رجوع عليه وإن لم أره منقولا قاله ابن الرفعة قوله ولا تنفسخ إجارة الناظر بموته إلا إذا كان هو المستحق وأجرها بدون أجرة المثل قوله لأنه ناظر للجميع ولا يختص نظره ببعض الموقوف عليهم
قوله نعم إن بلغ سفيها إلخ قال ابن العراقي ينبغي أن تكون صورة المسألة أنه بلغ رشيدا فلو بلغ سفيها فهو كالصبي في استمرار الولاية عليه قال ابن النقيب كذا يظهر ولم أر من قيده به
ا هـ
وهو عجيب قال الأذرعي قيده الماوردي بما إذا بلغ رشيدا وهو قضية كلام القضاة الطبري والحسين والروياني فإن بلغ سفيها استمرت ا هـ وقيده ابن الرفعة في المطلب والكفاية ببلوغه رشيدا وهو ظاهر قوله ذكره الإسنوي تبع فيه ما أفتى به السبكي وقد تقدم في كتاب الحجر أنه ممنوع قوله فلو بلغ فيها بالاحتلام أو الحيض أو الحبل أو إنبات طفل الكفار قال شيخنا تقدم أنه دليل على البلوغ لا أنه بلوغ قوله وإفاقة المجنون أي ورشد السفيه
قوله ثم أعتقه خرج به ما لو أقر بعتق سابق على الإجارة فإنه يعتق ولا يقبل قوله في فسخها ويغرم للعبد أجرة مثله قوله ولا تنفسخ الإجارة كما لا تنفسخ الإجارة بطرو الحرية لا تنفسخ بطرو الرق كما لو استأجر مسلم حربيا فاسترق
____________________
(2/433)
قوله وترجيح الأول من زيادة النووي حكى المتولي هذا الخلاف فيما إذا أوصى بمنفعة العبد لزيد وبرقبته لآخر فرد زيد الوصية والمتجه رجوعها للورثة ومن نظائر المسألة ما إذا أجر داره ثم وقفها أو وهبها ثم فسخت الإجارة ولم أقف فيها على نقل أو استأجر منه دارا في دار الحرب ثم ملكها المسلمون لم تنفسخ الإجارة قال شيخنا مقتضى تعليلهم في مسألة رجوع المنافع للعتيق بكونه متقربا به إلى آخره رجوع المنافع في مسألة الوقف لجهة الوقف لكن سيأتي بخط الوالد في الصفحة المقابلة لهذه أنها ترجع للواقف قوله من زيادة النووي قال في المهمات وما صححه لم ينقله عن أحد وهو مخالف للمنقول والمعقول فإن القاضي الحسين والمتولي وغيرهما بنوا الخلاف على أن الفسخ يرفع العقد من حينه أو من أصله إن قلنا بالأول فهو للسيد وإلا فللعتيق وقضيته أن يكون الأصح أنها للسيد فإن الأصح رفعه من حينه
ا هـ
ما صححه النووي أولى بالترجيح لثلاثة أوجه أحدها أن العتق الذي هو حق الله تعالى يقتضي النفوذ في الرقبة والمنفعة جميعا إلا أن الإجارة السابقة كانت تمنع منه في المنفعة فإذا انفسخت خلص الملك لله بحق العتق الوجه الثاني القياس على ما لو زوج عبده وأعطى عنه الصداق ثم أعتق ثم طلق العبد قبل الدخول فإن الصداق يرجع إلى العبد في صورة الفسخ ويرجع إليه شطره في صورة الطلاق ولا يرجع إلى السيد لأن السبب المملك جرى في حال الحرية فكذلك نقول هاهنا لما جرى الفسخ في حال الحرية استحق العبد بقية المدة الوجه الثالث على قاعدة السراية وكذلك أن العتق يقتضي السراية إلى العين والمنفعة فإذا عرض ما يمنع ثم زال سرى كما نقول في الجارية المرهونة إذا استولدها السيد وهو معسر لا ينفذ الاستيلاد فإذا أزال الرهن نفذ كذلك نقول هاهنا إذا زالت الإجارة نفذ العتق في المنفعة قوله بأن العتق متعلق بقوله يفارق قوله وإجارة أم الولد والمدبر قوله قال ابن الرفعة إلخ وارتضاه السبكي
قوله لأنه ملك المنافع إلخ ولهذا يستأجر ملكه من المستأجر قوله كما يجوز أن يبيع العين إلخ وكما يجوز أن يستأجرها منه الأجنبي قوله كنظيره في البيع الفرق بينهما واضح إذ تسليم المعقود عليه هنا إنما يتأتى باستيفائه وبعد استيفائه لا يصح إيجاره فالمذهب ما صححه النووي قوله فلا يتعلق بالعين المستأجرة قال شيخنا أي بمنافع العين المستأجرة
____________________
(2/434)
قوله وبيع العين المستأجرة صحيح لأن ثبوت العقد على المنفعة لا يمنع بيع الرقبة كالأمة المزوجة والفرق بين صحة البيع في العين المؤجرة وعدم الصحة فيما لو استأجر صباغا أو قصارا للعمل في ثوب وسلمه حيث لم يصح بيعه قبل العمل وكذا بعده إن لم يكن سلمه الأجرة لأن له الحبس للعمل ثم لاستيفائها وبه يقاس صوغ الذهب ونسج الغزل ورياضة الدابة أن عدم الصحة فيها ليس لمجرد استحقاق الحبس لأنه موجود في العين المؤجرة بل لأن الحبس إلى غاية غير معلومة الوقت لأنها مقدرة بالعمل فزمانه غير معلوم فأشبه بيع دار المعتدة بالأقراء أو الحمل وهذا المعنى مفقود في العين المؤجرة ودار المعتدة بالأشهر مع اشتراكهما لتلك المسائل في الحبس قوله والوصية بها أي ووقفها ذكره البلقيني هو رأي ضعيف قوله إن جهل الإجارة أو علمها وجهل المدة كما قاله الرافعي في باب الأصول والثمار فس قال الزركشي في تكملته صورة المسألة أن يعلم المشتري بالمدة فلو اشترى مأجورا جاهلا بمدتها فالمتجه البطلان وكلام الرافعي في باب بيع الأصول والثمار يصرح به
ا هـ
والراجح ما تقدم من الصحة وثبوت الخيار وكلام الرافعي في الباب المذكور إنما هو فيما إذا كانت مدتها مجهولة قال الجرجاني في الشافي تقبض منه العين ليحصل التسليم ثم تسترجع وتسلم للمستأجر ويعفى عن القدر الذي يقع التسليم به لأنه يسير وكتب أيضا قال بعضهم وقع في الفتاوى أنه اشترى مأجورا عالما بالإجارة جاهلا بمدتها فأجبت ببطلان البيع ووجهه ظاهر وكلام الأئمة محمول على ما إذا علم بالمدة أو بالعمل
ا هـ
ما ذكره ممنوع قوله فأفتى الغزالي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالمنفعة للبائع والواهب والواقف وورثة الموصي قوله والتصريح بالترجيح من زيادته كالسبكي قوله وخالف البلقيني إلخ وجزم به صاحب الأنوار وصححه في البحر ورجحه ابن الرفعة
قوله لأنه غرر إلخ وأيضا إجارة الذمة والعين متنافيان فلا يجتمعان قال الأذرعي قال الرافعي في الحج لو قال ألزمت ذمتك الحج بنفسك لم تجز الاستنابة قاله البغوي وغيره وقال الإمام تبطل الإجارة فلعل ما ذكره هنا طريقة الإمام فقط
____________________
(2/435)
قوله الأقرب الأول أشار إلى تصحيحه
قوله لأنها إجارة مدة مستقبلة خرج بذلك ما لو استأجرها ليقبض أجرتها من ساكنها فإنها تصح مطلقا ومثله ما لو استأجر أرضا ليقبض أجرتها من زارعيها قوله إلا إن أمكن تفريغها إلخ مثله ما لو كانت مزروعة بتعد وأمكن تفريغها من الزرع في مدة لا أجرة لها وقد سبقت رؤية المستأجر إياها قوله ولو كانت بعيدة إلخ كأن كانت ببلد آخر
فصل فيه ما يتعلق بالباب الثاني قوله زمن الطهارة من وضوء أو غسل أو تيمم وسترة لعورة وما تحتاج إليه الصلاة قوله والصلاة المكتوبة قال الزركشي في قواعده ولو استأجره للعمل يوما فوقت الصلوات مستثنى ولو صرح باستثنائه بطلت الإجارة
ا هـ
وقال في خادمه استأجره لعمل وشرط عليه أن يصلي الصلاة في وقتها فالأصح الصحة وقيل لا تصح وإن كان هذا الشرط يقتضيه العقد
ا هـ
قال شيخنا سئل الشارح عن كلام الزركشي في قواعده هل هو معتمد فأجاب بأنه معتمد كما قاله وإن لم أره لغيره للجهل بمقدار الوقت مع إخراجه عن مسمى اللفظ وإن وافق الاستثناء الشرعي قوله والراتبة قضية كون زمان النوافل مستثنى شرعا أنه لا يجوز شرط العمل فيه وقال الدارمي في الاستذكار في باب صلاة الجمعة إنه يجوز وقال ابن عبد السلام في القواعد ولو شرط عليه أن لا يصلي الرواتب وأن يقتصر في الفرائض على الأركان والشرائط صح ووجب الوفاء بذلك لأن تلك الأوقات إنما خرجت من الاستحقاق بالعرف القائم مقام الشرط فإذا صرح بخلاف ذلك مما يجوزه الشرع ويمكن الوفاء به جاز كما لو أدخل بعض الليل في الإجارة بالنص عليه قال في الأمالي العقد في النكاح والإجارة يتناول جميع منافع الأزمان دل العرف عليه أو استحقه الشرع فلا يدخل زمان الأكل ولا الصلوات ولا الصيام ولا زمان سماع الخطبة يوم الجمعة ولو قال المستأجر ما أتركك تذهب للجامع حتى تقام الصلاة لأن العرف يشهد بإخراجه فصار كالمشترط لفظا وكذلك النفل المعتاد مع الفرائض قوله وحكم النصارى في يوم الأحد كذلك فإن أسلم عمل فيه وترك له أوقات الصلاة بدله قوله والأقرب المنع أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا هل تدخل أيام الجمع في المدة فيه احتمالان في البيان وهما كالوجهين في النزول عن الدابة في المواضع التي جرت العادة بالنزول فيها وكسبوت اليهود
قوله أحدهما نعم هو الأصح
____________________
(2/436)
قوله وتلزمه أجرة المثل للزائد لأنه تعدى به فأشبه الغاصب ويخالف ما لو استأجر لزرع الحنطة فزرع الذرة حيث وجبت أجرة مثل الجميع لعدم تميز المستحق من غيره وأيضا ابتداء فعله ثم عدوان وهنا استقر المسمى أولا ثم تعدى بعده
قوله وإن غرق بعضها انفسخ فيه وله الخيار أي على الفور لأنه خيار تفريق الصفقة
قوله قال الأذرعي ويجب تقييده إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/437)
قوله أو أقصر فقسطه منه قال في التتمة ثم إن كان لا يتمكن من نسج ما زاد عليه فلا شيء عليه وإن كان يتمكن من نسج زيادة فقطع الغزل غرم نقصان الغزل
قوله وفي نسخة قبل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه النسخة الثانية هي التي اقتصر عليها الفتى
قوله والترجيح من زيادته وقد رجح صحتها السبكي وغيره كابن الرفعة والقمولي من غير خطر أي ولا غرامة
خاتمة آجر أرضا للزراعة فعطلها المستأجر فنبت فيها عشب فلمن يكون أجاب بعض فقهاء العصر بأنه للمالك لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة بل المنافع وفي الكافي لو اكترى أرضا للزراعة ولها شرب فيستحق الشرب فلو انجمد الماء في تلك الأرض وفيها مجمدة فجمع المكتري الجمد منها يكون ملكا له قال الزركشي وهذا لا يرد على ما سبق لاستحقاقه العين بالإجارة في هذه الصورة فكذا إنماؤها وفي كتاب الفروق لأبي الخير المقدسي قبيل الرهن أنه إذا استأجر سفينة فدخل فيها سمك فهل هو للمستأجر لأنه ملك منافعها ويده عليها فكان أحق به أو للمالك لأن هذا ليس من المنافع التي تقع الإجارة عليها وجهان وفي أواخر الرهن من تعليق القاضي الحسين لو تفاسخا الإجارة له حبس المستأجر ليرد الأجرة لأن المستأجر أخذه على مقابلة الأجرة فجاز حبسه بسببه فقيل له فما تقول فيما لو قتل العبد المستأجر فهل للمستأجر حبس القيمة ليرد الأجرة عليه فتوقف في الجواب ولو فسخها بعيب فكالبيع وعلى هذا لا يستحق الحبس على الإجارة الفاسدة كما في البيع كما سبق ولو استأجر عبدا للخدمة وأراد السفر به هل له ذلك القياس الجواز كما ينفرد الموصى له بالمنفعة بالسفر على الأصح كي لا يتبعض عليه الانتفاع وليس كالزوج مع السيد فإن المنفعة هناك للسيد ولذلك يستقل بالمسافر بها ومالك الرقبة هنا لا يستقل وقوله أجاب بعض فقهاء العصر إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وفي الكافي إلخ وقوله وجهان قال شيخنا أصحهما أنه لا يملكه واحد منهما بذلك
____________________
(2/438)
كتاب الجعالة قوله واقتصر الجوهري وغيره على كسرها وابن الرفعة في الكفاية والمطلب على فتحها قوله خبر الذي رقاه الصحابي بالفاتحة إلخ قال الزركشي ويستنبط منه جواز الجعالة على ما ينتفع به المريض من دواء أو رقية ولم يذكروه قوله وقال صحيح على شرط مسلم في رواية ابن عباس في الصحيح إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله قوله وأيضا الحاجة قد تدعو إليه والإجماع على جوازها قوله الدالة على الإذن في العمل لو قال له رجل إن رددته فلي دينار فقال نعم فرده استحقه قوله بعوض أي مقصود قوله فلو عمل بلا صيغة فلا شيء له إشارة الأخرس المفهمة كالصيغة قوله ولا يشترط القبول لفظا وهل يرتد بالرد يشبه أن يقال إن ألحقناه بالوكالة ارتد قوله فالوجه القطع باستحقاقه الدينار هو الراجح قوله وقد ينقدح فيه خلاف كما في الخلع قال الإمام في كتاب الخلع لو قال لشخص إن رددت آبقي فلك دينار فقال المخاطب أرده بنصف دينار فالوجه عندي القطع بأنه يستحق الدينار فإن القبول لا أثر له في الجعالة ا هـ ويؤخذ من كلام الإمام والقمولي أنها لا ترتد بالرد قوله كقوله من رد عبدي فله كذا إلخ قضيته أن الفاء لا بد منها في الجواب حتى لو قال له كذا لا يستحق ويوافقه قول النحاة في دخول الفاء في خبر المبتدأ المتضمن معنى الشرط أنه إن قصد أن الخبر مستحق بالصلة فلا بد من دخول الفاء وإلا لم تدخل واحتمل أن يكون مستحقا به وبغيره نحو الذي يأتيني فله درهم أن الدرهم مع الفاء يستحق بالإتيان ومع عدمها لا يستحق وينزل منزلة الإخبار كقوله زيد له درهم قوله فإن رده من سمعه لا غيره استحق الجعل أي وإن لم يقل علي كما صرح به الخوارزمي وابن يونس وغيرهما والجعالة لا بد فيها من الإذن وهذه الصيغة لا تقتضيه صريحا بل مدلولها ترتيب استحقاق الجعل على الرد ولا دلالة لها على الإذن في الرد إلا من جهة العرف لأن ذلك ترغيب فيه والترغيب في الشيء يدل على طلبه فمن هنا صارت إذنا لا بالوضع قوله على القائل محله إذا لم يكن القائل ولي المالك فأما إذا كان وليه وقال ذلك عن محجوره على وجه المصلحة بحيث يكون الجعل قدر أجرة مثل ذلك العمل أو أقل استحقه الراد في مال المالك بمقتضى قول وليه وهو واضح قوله وأجيب بأنه لا حاجة إلخ أو يكون للأجنبي ولاية على المالك قوله كما صرح به الأصل قال الأذرعي وفيه نظر لا سيما إذا ظن الراد صدقه وكان المالك أمره بذلك
____________________
(2/439)
قوله لأن يد عبده كيده قال السبكي وهو ظاهر إذا استعان به سيده قال الأذرعي وقول القاضي حسين فإن رده بنفسه أو بعبده استحق يفهم عدم الاستحقاق إذا استقل العبد بالرد وقوله قال السبكي وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن مكاتبه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أهلية العمل بأن يكون قادرا عليه قوله كذا قاله ابن العماد كالزركشي قوله ويحتمل أنه أراد إمكانه وهو الراجح قوله فمن جاء به استحق أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال في الأنوار ولو رده الصبي أو السفيه استحق أجرة المثل لا المسمى ورد المجنون كرد الجاهل بالنداء
ا هـ
وقال السبكي الذي يظهر وجوب المسمى في هذه المسائل كلها وجزم البلقيني في الصغير والمجنون قوله فتصح على عمل معلوم إلخ وكونه كلفة وغير واجب على العامل كما يعلم مما سيأتي قال الماوردي والجعالة تفارق الإجارة من ثلاثة أوجه جوازها على مجهول وصحتها مع غير معين وكونها جائزة لا لازمة وزاد القاضي الحسين ولا يستحق العامل الجعل إلا بعد تمام العمل فلو شرط له تعجيل الجعل فسد العقد واستحق أجرة المثل
ا هـ
وعدم اشتراط قبول العامل وعدم اشتراط قبض العوض في المجلس مطلقا ولو قال من رد عبدي فله درهم قبله بطل قاله القمولي في كتاب الدرر
قوله للحاجة لأن الجهالة إذا احتملت في القراض توصلا إلى الربح من غير اضطرار فاحتمالها في الجعالة أولى وكذا تغتفر جهالة العامل وتعدده لأن المعين والواحد قد لا يتمكن من تحصيل المقصود والمتمكن منه قد لا يكون حاضرا أو لا يعرفه المالك فإذا أطلق وشاع بلغ المتمكن منه فيحصل الغرض قوله وكلام غيرهم يقتضيه قد صرح الرافعي بموافقته في أثناء تعليل قوله وسواء في العمل الواجب أي على الكفاية قوله يقتضي خلافه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كلامهم فيما إذا كانت يده عليها يد أمانة
تنبيه قال في الخادم هل تجوز الجعالة على رد الزوجة هذه مسألة مهمة لم يصرحوا بها وقد يتوقف فيها من جهة أن الحر لا يدخل تحت اليد لكن في كلام الرافعي في باب الضمان ما يؤخذ منه الجواز حيث قال تصح الكفالة ببدن المرأة لمن أثبت زوجيته لأن الحضور مستحق عليها كما تصح الكفالة ببدن عبد آبق لمالكه فلو كانت أمة فجعل السيد لرجل جعلا على ردها وجعل الزوج جعلا لآخر فمن سبق منهما استحقه فإن رداها معا استحق كل واحد نصف ما شرط له
ا هـ
وفي هذا التخريج نظر لأن الكفالة لا بد فيها من إذن المكفول فإذا أذنت له في الكفالة فقد سلطته على إحضارها ككفالة بدن الحر إذا أذن فيها ولا كذلك في الجعالة قوله فدل عليه استحق قال القاضي حسين لو قال من دلني على ضالتي فله كذا فتحمل أسباب المشقة وطلب ضالته ودله عليها استحق المسمى قوله لأن الغالب أن تلحقه مشقة بالبحث عنه قال الأذرعي كالسبكي ويجب أن يكون هذا فيما إذا بحث عنه بعد جعل المالك أما البحث السابق والمشقة السابقة قبل الجعل فلا عبرة بهما
ا هـ
وفي الكافي للخوارزمي لو قال من دلني على ضالتي فله دينار فدله رجل دلالة يحتاج في ذلك إلى مؤنة وتعب يستحق المسمى وإن كان لا يحتاج لا يستحق شيئا ولو قال أحد شريكين في رقيق من رد رقيقي فله كذا فرده شريكه فيه استحق الجعل
____________________
(2/440)
قوله وقضيته أنه لو كان الدال عليه غير مكلف استحق الخطاب متعلق بوليه فلا يستحق شيئا
قوله وهي معلومة بأن رآها العامل أو وصفها الجاعل له بما يفيده العلم بها قوله كالأجرة في الإجارة ولأنه عقد جوز للحاجة ولا حاجة لجهالة العوض بخلاف العمل والمطلق من نقد بلد الالتزام فإن تغير اعتبر يوم العقد فعلم أن شروط الجعل إن كان معينا شروط البيع وإن كان في الذمة شروط الثمن قوله ويفرق بأن تلك العقود إلخ قال البلقيني ويمكن الفرق بدخول التخفيف هنا وتبعه غيره قوله وقيل يستحق المشروط يؤخذ من كلام المصنف أنه إن كان معلوما استحق المشروط وإلا فأجرة المثل وهو واضح ثم رأيت الفتي قال أي فإن كان معلوما استحقه أو مجهولا فأجرة المثل قوله والترجيح من زيادته وجزم به صاحب الأنوار وجمال الدين والفقيه إسماعيل الحضرمي وصححه ابن السراج قوله وبمكانه ليس بقيد وقال في المطلب إذا لم يكن العبد معروفا فلا وجه إلا البطلان ولا وجه لما أبديته في الكفاية
قوله من نصف المسافة أو من ذلك البلد أو من مسافة مثل مسافته ولو من جهة أخرى استحق المسمى نظرا إلى المعنى والظاهر أن التنصيص على المكان إنما يراد به الإرشاد إلى موضع الآبق أو مظنته ونحوه لا أن الرد منه شرط في أصل الاستحقاق إذ لو أريد حقيقة ذلك لكان إذا رده من دونه لا يستحق شيئا لأنه لم يرده منه وفي الكافي لو قال من رد عبدي من البصرة فله دينار ولو رده من همدان والمسافة كالمسافة إلى البصرة استحق المسمى قوله قسط الدرهم بينهما أشار إلى تصحيحه قوله فقد يحتاج للمعاونة وغرض الملتزم إلخ استنبط السبكي منه ومن استحقاق العامل في المساقاة نصيبه إذا تبرع المالك عنه أو أجنبي بالعمل جواز الاستنابة في الإمامة ونحوها بشرط أن يستنيب مثله أو خيرا منه ويستحق كل المعلوم قال وإن أفتى ابن عبد السلام والنووي بخلافه قال النووي فإن استناب لعذر لا يعد معه مقصرا استحق الإمام الأصلي الجامكية وإن سمى للنائب شيئا استحقه وإلا فهو متبرع ولا يشترط إذن الناظر وقوله استنبط السبكي منه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو للمالك أي أو لهما أو لنفسه والعامل أو للعامل والمالك أو للجميع قوله أو مطلقا فيما يظهر قال في الأنوار وإن قصد المالك أو قصدهما أو عاون مطلقا فلزيد نصف الجعل
ا هـ
ولو قال له العامل قصدتني فقال بل قصدت نفسي فللعامل إن صدقه المالك وإلا حلف ولزمه النصف ولو أعانه اثنان ولم يقصداه فله الثلث أو ثلاثة فله الربع وإن قصده أحد الاثنين والآخر المالك فله ثلثاه ولو تلف الجعل المعين بيد الملتزم قبل الشروع وعلم به العامل فلا شيء له في الرد وإن جهله أو تلف بعد الرد فله أجرة المثل
____________________
(2/441)
قوله وتوكيل المعين في الرد كتوكيل الوكيل المنقول في البسيط أنه إذا عين مخاطبا وقال إن رددت عبدي الآبق فلك كذا فليس عليه السعي بنفسه بل له الاستعانة بغيره فإذا حصل العمل استحق الأجرة
ا هـ
وهو ملخص من كلام النهاية وعلى هذا لا فرق بين عبده والأجنبي وهو من تصرف الإمام فيما أظنه وهو صحيح يشهد له مسألة معاونة الراد المعين وهي منصوصة متفق عليها لكن المتولي قال إن رده وكيله لم يستحق شيئا وقد يفرق بين مسألة المعاونة والتوكيل فإنه تفويض كلي ويجب القطع بأنه لو قال إن رددت آبقي بنفسك فلك كذا فأمر عبده فرده لم يستحق شيئا
قوله فلو فسخها المالك في أثناء العمل لزمه أجرة المثل لا فرق بين أن يكون ما صدر من العامل لا يحصل به مقصود أصلا كرد الآبق إلى بعض الطريق أو يحصل به بعضه كما لو قال إن علمت ابني القرآن فلك كذا ثم مات الصبي في أثناء التعليم أو منعه من تعليمه فس قوله قال ابن الرفعة يظهر أن يقال إلخ أي لأنه بإعتاقه خرج عن أن يدخل تحت اليد فكأنه لم يرده قوله أو فسخها العامل ولو صبيا أو مجنونا أو محجورا عليه بسفه قوله سواء أوقع ما عمله مسلما أي وظهر أثره على المحل ومثله ما لو امتنع من إتمام تعليم الصبي أو من إتمام بناء الحائط قال شيخنا لأن الجعل مستحق بتمام العمل وهو فوت العمل باختياره ولم يحصل غرض المالك وقد اتسع في عقد الجعالة وكما اعتبر عمله في استحقاقه الجعل اعتبر فسخه وترك العمل في إسقاطه وقد علم من ذلك أنه لا تخالف بين هذا وبين ما حرره الشارح في شرح البهجة من أنه يشترط في كل من الإجارة والجعالة لاستحقاقه قسط الجعل وقوع العمل مسلما وظهور أثره على المحل إذ حاصل ذلك ثلاث مسائل الأولى فسخ العامل في الأثناء وهو محبط لحقه مطلقا كما قررناه فلا يستحق شيئا الثانية وهو ما لو احترق الثوب أو نحوه بعد الشروع الثالثة ترك العامل العمل بنفسه من غير فسخ فإن وقع العمل في هاتين المسألتين مسلما وظهر أثره على المحل استحق القسط وإلا فلا ووجهه في الأخيرة أن تركه لا يسمى فسخا وكلام شرح البهجة في المسألتين الأخيرتين
____________________
(2/442)
قوله لكن صرح الماوردي والروياني إلخ لعلهما بنياه على أن الوكيل لا ينعزل إلا بالعلم
قوله استحق القسط أيضا أشار إلى تصحيحه قوله قال الماوردي وأبو الفرج السرخسي وقال ابن الرفعة بل يستحق تمام المسمى
ا هـ
وظاهر كلام الدارمي أن وارث العامل إذا رده استحق تمام الجعل فإنه قال وإن مات وقد جاء به في أثناء الطريق فهرب فلا شيء له وإن رده ورثته استحقوا قوله لأنه إنما يستحقه بالتسليم لو لم يجد العامل المالك سلم المردود إلى الحاكم واستحق الجعل فإن لم يكن حاكم أشهد واستحق قوله أو بنى بعض الحائط وهو منفرد باليد قوله أو مات الصغير في أثناء التعليم إلخ محله إذا كان حرا كما قيد به في الكفاية فإن كان عبدا لم يستحق إلا إذا سلمه للسيد أو حصل التعليم بحضرته أو في ملكه وتلف الجعل المعين بيد الملتزم قبل الشروع وعلم به العامل فلا شيء له في الرد وإن جهله أو تلف بعد الرد فله أجرة المثل قوله بخلاف الآبق وقول القمولي لو تلف الثوب الذي خاط بعضه أو الجدار الذي بنى بعضه بعد تسليمه إلى المالك استحق أجرة ما عمل أي بقسطه من المسمى كما قدر مثله فيما قبلها ليوافق قول ابن الصباغ والمتولي في مسألة القمولي استحق من المسمى بقدر ما عمل وقول الشيخين لو قطع العامل بعض المسافة لرد الآبق ثم مات المالك فرده إلى الوارث استحق من المسمى بقدر عمله في الحياة وقولهما في الإجارة في موضع لو خاط بعض الثوب واحترق وكان بحضرة المالك أو في ملكه استحق أجرة ما عمل بقسطه من المسمى لوقوع العمل مسلما وفي موضع آخر لو اكتراه لخياطة ثوب فخاط بعضه واحترق وقلنا ينفسخ العقد فله أجرة مثل عمله وإلا فقسطه من المسمى أو لحمل جرة فزلق في الطريق فانكسرت فلا شيء له والفرق أن الخياطة تظهر على الثوب فوقع العمل مسلما لظهور أثره والحمل لا يظهر على الجرة وبما قالاه علم أنه يعتبر في وجوب القسط في الإجارة وقوع العمل مسلما وظهور أثره على المحل ومثلها الجعالة ش
قوله لو اختلفا في شرط الجعل إلخ أو في سماع النداء صدق العامل بيمينه
قوله فإن ضبط العمل فإجارة وإلا فجعالة المراد أنه يجوز عقد الإجارة في الشق الأول دون الثاني
____________________
(2/443)
قوله وإن أنفق فمتبرع لو تعذر رد الآبق إلا ببيع بعضه ولإنفاق عليه منه لم يجز له ركوب البعير المردود فإن ركبه ضمن
كتاب إحياء الموات قوله وليس لعرق ظالم حق العرق أربعة البناء والغراس والبئر والنهر واعلم أن بقاع الأرض إما مملوكة أو محبوسة على الحقوق العامة أو الخاصة وإما منفكة عن الحقوق الخاصة والعامة وهي الموات وروي عرق مضافا ومنونا وصوبه أبو الطيب وغيره قوله ولو غير مكلف أو رقيقا قوله تملكها بالإحياء شمل ما لو كان مواتا في سواد العراق أو ما في حكمه حتى فتح ووقف ثم أحياه محي بعد ذلك وتعبيره بالتملك يفهم منه اشتراط التكليف فإن الصبي والمجنون يملكان ولا يمتلكان لكن في الكفاية أنه لا فرق بين المكلف وغيره وصرح به الماوردي والروياني قال الزركشي ويشبه أن يكون اصطياده واحتطابه أو وجد ركازا أو استخرج معدنا كذلك ثم رأيت المتولي صرح به قوله وإن لم يأذن الإمام نعم لو حمى الإمام لنعم الصدقة موضعا ثم نقضه وقلنا بجواز نقضه لم يكن لأحد إحياؤه بغير إذنه على الأصح لما فيه من الاعتراض على تصرفه
تنبيه القصد إلى الإحياء هل يعتبر لحصول الملك قال الإمام ما لا يفعله في العادة إلا للتمليك كبناء دار واتخاذ بستان يفيد الملك وإن لم يوجد قصد وما يفعله للتمليك وغيره كحفر بئر بموات وزراعة بقعة منه اعتمادا على ماء السماء إن انضم إليه قصد أفاد الملك وإلا فوجهان
ا هـ
أصحهما أنه لا يفيده قوله ثم هي لكم مني أيها المسلمون زيادة أيها المسلمون رواها البغوي والرافعي قال الزركشي ولا تعرف لكن يعضدها رواية النسائي عن جابر من أحيا أرضا ميتة فله فيها أجر قوله أو بيعها وحفظ ثمنها أو استقراضه على بيت المال أو إقطاعها من أهل المصالح والإقطاع شرط في إحيائها وقاضي البقعة كالإمام قوله إلى ظهور مالكها نقل في الخادم عن قواعد ابن عبد السلام أن محل حفظه إلى ظهور مالكه ما إذا توقع وإلا صار مصروفا إلى مصاريف أموال بيت المال ثم قال وهو متعين وجزم به ابن سراقة في التلقين ولو خربت قرية للمسلمين وتعطلت ولم يعرف مالكها فهل للإمام إعطاؤها لمن يعمرها وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب قال السبكي وكل ما لا يعرف مالكه ولا يرجى ظهوره فهو لبيت المال فيجوز للإمام أن يأذن فيه كسائر بيت المال وهل يجوز إقطاعه فيه وجهان في الحاوي قال في الكفاية ورجح في البحر جوازه قوله قبل القدرة عليه أي الكافر قوله قال ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه
تنبيه فلو لم يعرف هل هي إسلامية أو جاهلية قال الكوهكيلوني فظاهر لفظه يدل على أنها لا يدخلها الإحياء وظني أنه كذلك ولكن لم أر صريح نقل فيه
ا هـ
إذا شككنا في معمور هل هو في الجاهلية أو الإسلام ففيه قولان حكاهما في المطلب عن ابن داود ثم قال وهما كالقولين في الركاز الذي جهل
____________________
(2/444)
حاله قال في الأنوار وإن لم يعرف أنها إسلامية أو جاهلية فكالإسلامية والمراد ببلاد الإسلام كل ما أحياه المسلمون كبغداد والبصرة أو أسلم أهلها عليها كالمدينة واليمن أو فتح عنوة كخيبر وسواد العراق أو صلحا على أن تكون الرقبة لنا وهم يسكنونها بجزية وإن فتح على أن تكون الرقبة لهم فمواتها كموات دار الحرب ولو غلب الكفار على بلدة يسكنها المسلمون لا تصير دار حرب قوله لما فيه من الاستعلاء ولأنه نوع تملك ينافيه كفر الحربي فنافاه كفر الذمي كالإرث من المسلم ومثل الذمي المعاهد والمستأمن قوله فإن ذبوا عنها إلخ قال السبكي وهذا إنما يصح في أرض صولحوا عليها على أن تكون لهم أو في أرض الهدنة أما في دار الحرب فعمرانها يملك بالاستيلاء ومواتها بالاستيلاء عليه يصير كالمتحجر عليه فكيف لا يملك بالإحياء والذي ينبغي أن يكون الصحيح أنه يملك بالإحياء كما قال به جماعة منهم القاضي أبو الطيب والجرجاني لكن في الوسيط شرط فيه القدرة على الإقامة والأقرب أنه لم يذكره على سبيل الاشتراط بل على سبيل التصوير
ا هـ
وما ذكره السبكي لا بد منه قوله وإن استولينا عليها إلخ لو استولينا عليها لجلائهم كان الإمام أحق بإحيائهم لأهل الفيء وإن لم يعرف سببه يضعها الإمام فيمن شاء من المسلمين على النظر لهم
فرع الأراضي العامرة إذا لبسها رمل أو غرقها ماء فصارت بحرا ثم زلل الرمل أو البحر فإن عرف عليها ملك الإسلام فهي كالعامرة وما ظهر من باطنها يكون للمالك الأول ولو لبسها الوادي بتراب آخر فهي بذلك التراب له قاله في الكافي قوله مرتكض الخيل أي وإن لم يكن أهلها خيالة وقيده الإمام بما إذا كانوا خيالة وهو بشبه تخصيص اقتناء كلب الصيد والزرع بمن حرفته ذلك قوله فلفظ النادي يطلق على المجلس إلخ لا يسمى المجلس ناديا إلا والقوم فيه قوله ومناخ الإبل وإن لم يكن أهلها أصحاب إبل
____________________
(2/445)
قوله وفي البعيد تردد عبارة الأنوار والمرعى القريب دون البعيد والمحتطب كالمرعى قوله واقتضاه كلام القاضي وغيره هو الأصح قوله عند خوف البعد أي عن القرية قوله في الموات صفة لمحذوف أي المبنية أو حال من المضاف إليه لأن المضاف كجزء منه كقوله ملة إبراهيم حنيفا قوله مطرح الكناسات إلخ عد الغزالي والخوارزمي من الحريم ماء الميزاب أي حيث يكثر المطر
قوله وسيأتي حكمها هذا في القرى أما سكان الصحاري فعادتهم تنقية المنزل من الحجارة والشوك وبناء المعلف وما لا بد منه قال الماوردي فإن قصد به التملك ملك وإلا فهو أحق به حتى يرتحل قوله وكلام الأصل يميل إلى ترجيح الأول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال ابن أبي عصرون الذي يقتضيه النظر أن للدار والحيطان حريما وهو ما تطرق إليه الأذى بالتصرف فيه فيمنع منه وكذلك يمنع أن يلصق حائطه بحائطه لأنه تصرف في حريمه فإن جعل بينهما فاصلا وإن قل جاز قوله والزركشي عن الأكثرين قال وعليه الفتوى
قوله ومتردد النوازح قيد في الشرحين والروضة كون موضع الدولاب ومتردد الدابة من حريم البئر بكون الاستقاء بهما وهو ظاهر أما ما يتخذ لما شرب فقط فإنما يعتبر فيه موضع وقوف المستقي وزادا ملقى ما يخرج من حوضها من طين وغيره قال الأذرعي ويشبه أن ملقى ما يخرج منها أيضا كذلك واستدل بحديث ومن حريمها أيضا ما لو حفر فيه بئر نقص ماء الأولى وعن الروياني تقييد موضع النازح بما إذا كان ينزح بآلة لا بيده فإن التي تنزح بالدابة حريمها قدر عمقها قوله وحريم بئر القناة المراد ببئر القناة التي يعلو الماء بنفسه منها ويجري في الساقية إلى الأرض قوله بحفر في جانبها قال في الكافي قناة في موات جاء آخر وحفر قناة بجنبها فانتقص ماؤها منه
ا هـ
فأفهم قوله بجنبها أن البعيدة بخلافه ولذا قال في الذخائر إن أحيا بئرا فجاء آخر وتباعد عن حريمه وحفر بئرا فنقص ماء الأولى لم يمنع منه لأنه تصرف في موات لا حق فيه لغيره وإن حفر في حريمها منع فإن الحريم في حكم الوقاية للملك فيحرم التصرف فيه سيما إذا أدى إلى نقص الماء أو هدم البئر
وكذا إذا توقع نقص الماء في ثاني الحال يمنع منه وكذلك إذا أحيا ساقية تقلل ماء الأولى أو تهدمها فإنه يمنع منه
ا هـ
قال الزركشي وينبغي أن يكون المرجع في ذلك إلى العادة وبه صرح ابن القطان في فروعه قوله كالدور الملاصقة والدار إذا كانت في طريق نافذ كما قاله الرافعي في باب الأصول والثمار قوله فلو خالف العادة إلخ قال شيخنا علم من هذا الكلام أن محل رعاية ضرر الجدار عند تصرف الشخص على خلاف ما تقتضيه العادة أما لو تصرف على وفقها لم يمنع وإن ضر قوله وبذلك ظهر أنه يمنع مما يضر الملك دون المالك يرد على هذا ما لو حفر بئرا في ملكه يلزم من حفره سقوط جدار جاره فإنه يجوز ولو دق
____________________
(2/446)
فاهتز الجدار فانكسر ما كان معلقا فيه قال ابن الرفعة قال العراقيون إن سقط حالة الضرب ضمن وإلا فلا قوله وفيه نظر بل هو مردود لما فيه من منع المالك من تصرفه في ملكه بما لا يضر ملك غيره
قوله كالمساجد والطرق أي ومصلى العيد بالصحراء لخبر أبي داود عن عائشة رضي الله عنها قيل يا رسول الله ألا تبني لك بيتا ليظلك قال لا منى مناخ من سبق وصححه الحاكم وقال إنه على شرط مسلم قوله فينبغي أن يكون المحصب كذلك فرق العراقي والغزي بأن المبيت بالمحصب استحبابه ليس من مناسك الحج بخلاف المبيت بمزدلفة
ا هـ
واعترض أيضا بأن المنع في المحصب لأمر آخر وهو كونه طريق المارة ولا يجوز تضييق الطرق بالإحياء وقال في التوسط ما ذكره في المحصب تكلف بعيد نعم إن كان المحصب من مرافق مكة لم يجز إحياؤه قطعا قوله صار متحجرا ينبغي أن يشتغل بالعمارة عقب التحجر فإن طالت المدة والرجوع في طولها إلى العادة ولم يحي بطل اختصاصه وإن لم يبطله الحاكم قوله أي مستحق له قال الأزهري أحق في كلام العرب له معنيان أحدهما استيعاب الحق كقولهم فلان أحق بماله أي لا حق لغيره فيه قال النووي في التحرير وهو المراد هنا والثاني الترجيح وإن كان للآخر فيه نصيب كخبر الأيم أحق بنفسها
قوله فلغيره إحياء الزائد قال في الخادم ينبغي أن يراجع المحيي من أي الجهات تختار ما تقدم على إحيائه ليحيي الزائد غيره وفي هذه الحالة لا يبقى خلاف كما يفهمه تعليل الرافعي للمنع قوله وأمهله مدة قريبة إلخ قال السبكي ينبغي إذا عرف الإمام أنه لا عذر له في المدة انتزعها منه في الحال وكذا إذا لم تطل المدة وعلم منه الإعراض كما سيأتي قال في الخادم هل المراد بقدر كفايته ما يحتاجه لسكنه أو الارتفاق بغلته فقط أو أعم من ذلك حتى لو أراد أن يحيي مواتا متسعا يفضل عن كفايته بكثير كان له ذلك الأشبه بكلامهم الثاني فله أن يحمي قرية عظيمة يمكنه إحياؤها لتمول غلاتها ويكون أحق بها وإن اتسعت خطتها قوله وهو ما بحثه الشيخ أبو حامد هو أحد وجهين اختاره الشيخ أبو حامد والقاضي والمتولي وهو الأصح قوله وطال الزمان المرجع في طوله إلى العادة وفي قدر مدة الإمهال إذا استمهله إلى رأي الإمام ولا تقدر بثلاثة أيام في الأصح فإذا مضت المدة ولم يشتغل بعمارة بطل حقه ولا يشترط الرفع إلى الإمام في الأصح
قوله قال السبكي ينبغي إذا عرف أنه لا عذر له في المدة إلخ قال في الخادم كذا قيد الإمهال بما إذا ذكر عذرا ومثل الماوردي العذر بما إذا ذكر غيبة ماله أو غلمانه أو الآلة أو عدمها وصرح الروياني بأن العذر ليس بشرط فقال فإن ذكر عذرا في التأخير من إباق العبيد أو إصلاح الآلة أمهله الإمام حتى يزول العذر وإن لم يذكر عذرا ولكن استمهله أمهله إمهالا أكثره ثلاثة أيام قال والمراد الأخذ في الإحياء والابتداء به ومن أصحابنا من أمهله عشرة أيام وأكثر إلى شهرين وهذا أجود
ا هـ
هنا بياض بالأصل
____________________
(2/447)
قوله ويرجع فيه إلى العرف كالقبض والحرز فإن الشرع أطلقه ولا حد له في اللغة والضابط التهيئة للمقصود قوله ولا يكفي نصب سعف أو أحجار بغير بناء لأنه إنما يفعله المجتازون لا المتملكون
قوله وظاهر المذهب أنه لا يملك شيئا بذلك أشار إلى تصحيحه وكتب فلا يكفي التحويط في طرف ونصب الأحجار أو السعف في طرف والسعف قضبان النخل التي تعمل منها المكنسة قوله وتسقيف شيء قد يبني موضعا للنزهة في زمن الصيف والعادة فيه عدم السقف فلا يشترط السقف هنا قوله والظاهر أنه إحياء لتلك البقعة أشار إلى تصحيحه قوله أو بلا حفر أي لطريقه قوله بخلاف ما إذا كفاها ولا بد من حرث الأرض أن لم تزرع إلا به فإن لم يتيسر حرثها إلا بسوق ماء إليها تعين قوله وثانيهما نعم هو الأصح قوله وهذا ما اقتضى كلام الرافعي أي والنووي في باب الإجارة قوله ونقله الخوارزمي عن سائر الأصحاب واختاره القاضي حسين وبه قطع البغوي في التعليق ذكره الماوردي والروياني وغيرهما وجرى عليه ابن الرفعة قوله قال الأذرعي والوجه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ما يسمى بستانا بخلاف الشجرة والشجرتين في المكان الواسع
____________________
(2/448)
قوله ولو شرع في الإحياء لنوع فأحياه لنوع آخر كأن قصد إحياءه للمزارعة بعد أن قصده للسكنى وقوله ملكه اعتبارا بالقصد الطارئ وخرج بما ذكره ما إذا قصد نوعا وأتى بما يقصد به نوع آخر كأن حوط البقعة بحيث تصلح زريبة بقصد السكنى لم يملكها خلافا للإمام وقد علم بهذا أن كلام المصنف مخالف لكلام الإمام وموافق لكلام الأصحاب قوله وإن لم يقصد كما صرح به في الأنوار قوله يحمي بفتح أوله ويجوز ضمه على أنه رباعي فإنه يقال حميت المكان منعته وأحميته جعلته حمى قوله ومواشي الصدقة المراد بها الفاضلة عن سهمان أهل الصدقات قوله ونعم الجزية التي تؤخذ بدلا عن الدراهم والدنانير في الجزية قوله وحمى رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يغير استثنى جماعة حمى عمر أيضا واستثنى في الرونق حمى الأئمة الأربعة واستحسن قوله إن من أتلف شيئا من نبات النقيع ضمنه قال شيخنا لتعديه بإتلافه في غير الجهة التي أذن فيها الشارع وهي الرعي فأشبه إتلاف شجره لعدم الإذن منه في إتلافها كاتبه
قوله ولا يعزر قال الماوردي لأنه أحد مستحقيه قوله قال ابن الرفعة ولعله فيمن جهل إلخ قال الأذرعي فلو جهله ونهاه الإمام فأصر فلا ريب في تعزيره قوله أو يعتاض عن رعي الحمى وإحياء الموات بيع بعض وكلاء بيت المال في زماننا ما يزعم أنه فاضل عن حاجة المسلمين باطل لأن البيع يستدعي تقدم الملك ولو جاز ذلك لجاز للإمام بيع الموات ولا يعرف من قال به قال ابن الرفعة لا أدري بأي وجه يلقى الله قال الأذرعي وفي معنى الشوارع الرحاب الواسعة بين الدور في المدن فإنها من المرافق العامة كما صرح به في البحر وقد نقل في الشامل الإجماع على منع إقطاع المرافق العامة والبيع أولى بالمنع وقد عمت البلوى بالبلاد الحلبية وما والاها ببيع وكلاء بيت المال الموات العاري على حافات الأنهار القديمة العظام وغيرهما لعمل الطواحين وغيرها ويستشهد من لا علم له ولا دين بأن ذلك جار في ملك بيت المال ويثبت ذلك أمثالهم من الحكام ويحكمون بصحة البيع والملك من غير نقل ولا عقل ولا قوة إلا بالله
ا هـ
وإذا رأينا عمارة على حافة نهر لا نغيرها لاحتمال أنها وضعت بحق
الباب الثاني في المنافع المشتركة قوله من جلس للمعاملة في شارع عبر المصنف في الصلح عن الشارع بالطريق النافذ قال ابن الرفعة وبين الطريق والشارع اجتماع وافتراق إذ الطريق تكون في الصحاري والبنيان والشارع يختص بالبنيان والشارع لا يكون إلا نافذا والطريق قد يكون نافذا وقد لا يكون
ا هـ
وقال بعضهم الشارع الطريق التي يأتيها الخاص والعام وهو أعم من الطريق النافذ إذ رب طريق نافذ لا يعرفه إلا الخواص قوله رجح منهما ابن الرفعة والسبكي أي وغيرهما عدم المنع وهو الراجح
____________________
(2/449)
قوله احتمالان أوجههما جوازه عند جريان العادة قوله وليس للإمام ولا لغيره من الولاة أن يأخذ إلخ قال الأذرعي وموضعه إذا لم يبن دكة أو نحوها فإن بنى لزمته الأجرة كما سبق في الصلح وفي كتاب الغصب أن منفعة الشارع مضمونة بالتفويت لكن ذاك في المتعدي والكلام هنا في غيره
قوله لو قام المعامل ليعود إلخ لو فارقه ليعود ولكن جعل يقعد كل يوم في موضع من السوق انقطع حقه وخرج بقوله ليعود إليه ما لو فارقه تاركا لحرفته أو باذلا حقه لآخر فإن حقه يبطل ولو اعتدل ظن الإعراض وعدمه لم يبطل
قوله من جلس في المسجد إلخ لا مدخل لإقطاع الإمام فيه وفي رحبته قوله وإقراء لقرآن قال والد الناشري سئلت عن تعليم الصبيان في جناح المسجد فأجبت بأنه أمر حسن والصبيان يدخلون المسجد على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وإلى الآن من غير نكير والقول بكراهة دخول الصبيان المسجد ليس على إطلاقه بل يختص بمن لا تمييز له وبحاله لا طاعة فيها ولا حاجة إليها وإلا فأجر التعليم قد يزيد على نقصان الأجر بكراهة الدخول أليس أن الضبة الصغيرة إذا كانت لزينة كرهت وإن كانت لحاجة ارتفعت الكراهة ومن هذا القبيل أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل المكروه لبيان الجواز
قوله فكالجالس بمقعد سوق قال الأذرعي ويتجه أن محل الاختصاص إذا كان أهلا للجلوس فيه أما لو كان لا يفيد ولا يستفيد فلا معنى له ولو سبق اثنان إلى مكان واحد وتنازعاه قال ابن الرفعة الذي يظهر تعين القرعة لحديث الاستهام في الصف الأول قال الأذرعي ويحتمل أن يقال يقدم المدرس من رآه أولى بالمجلس لفضله وعلمه وإفادته واستفادته ولا سيما إذا كان مزاحمه غير مرجو الفلاح
وقوله قال الأذرعي ويتجه أن محل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وهذا ما نقله الأصل عن أبي عاصم العبادي إلخ وهو الراجح قوله ونقل عن الماوردي أنه بطل حقه بذلك يوهم أن الماوردي لا يجعله كمقاعد الأسواق وليس كذلك فإنه يخالف أيضا في مقاعد الأسواق ويقول فيها إنه إذا قام بطل حقه فهو موافق لهما على أنه كمقاعد الأسواق ويخالفهما في المقاعد أيضا
____________________
(2/450)
قوله والمنقول ما قدمناه لا مخالفة بين النقلين لحمل نقل الماوردي على أنه أيد قوله المرجوح عند الشافعية لموافقته لجمهور الفقهاء من غيرهم وبتقدير تسليمها فالمعول عليه ما نقله النووي إذ الخاص يقضي على العام قال الغزالي في الإحياء لو اتخذ المسجد دكانا يحترف فيه حرم ذلك ومنع فإن من المباحات ما يباح بشرط القلة فإن كثر صار صغيرة ا هـ
الأصح أنه مكروه قوله فما لم يفارقه فهو أحق به
شمل ما لو كان صبيا وهو الأصح في المجموع قوله لأن غرض المعامل يختلف إلخ ولأن لزوم بقعة معينة للصلاة غير مطلوب بل ورد فيه نهي قوله قال الرافعي ولك أن تمنعه إلخ أجيب بأن الصف الأول لا ينحصر في بقعة بعينها ورد بأفضلية القرب من الإمام وجانب اليمين وأجيب بأن له طرقا إلى تحصيل السبق الذي طلبه الشارع قوله لم يجبر ذلك الخلل الواقع في أولها والإضرار بتخطي الرقاب قوله وإن لم يترك إزاره أو نحوه فيه أو كان قبل دخول وقت تلك الصلاة قوله لعموم خبر إذا قام أحدكم من مجلسه قال القاضي حسين أراد في المسجد قوله فالوجه سد الصف مكانه أشار إلى تصحيحه وكتب ولا شك فيه إذا ضاق الوقت وكان يجد موقفا غيره قوله قال الزركشي وينبغي إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله والظاهر أن خروجه لغير ذلك ناسيا كذلك أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما المنع هو الأصح قوله وثانيهما نعم هو الأصح
قوله قال ابن العماد وينبغي حمله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا الذي قاله القمولي إنه سواء سكن بإذن الإمام أو بغير إذنه إلا أن يكون شرط الواقف أن لا يسكن أحد إلا بإذن الإمام ومن له النظر فمن سكن بغير إذنه لا يمكن من المقام قال الأذرعي وينبغي أن لا يشترط حيث لا شرط للواقف فيه كما هو ظاهر كلام المنهاج وغيره ولو طال مقام رجل في بقعة موقوفة وخيف من مقامه اشتهارها به واندراس الوقف فللإمام نقله منها وللسلطان منع من تصدى لما ليس أهلا له من العلماء والفقهاء وإذا تنازع أهل المذاهب المختلفة فيما يسوغ الاجتهاد فيه لم يمنع إلا أن يحدث تنافر وإذا تظاهر بالصلاح من استبطن ما سواه ترك وإن تظاهر بالعلم هتك قوله ولم تطل غيبته عرفا هل المراد عرف زمن الواقف أو زمن الغيبة والأول
____________________
(2/451)
أشبه كما قاله ابن الرفعة في المطالب قال ولهذا كان أكابر علماء وقتنا يقولون تستحق الفقهاء الجامكية إذا بطلوا في الأشهر الثلاثة التي وقعت في زمن عهدت فيه البطالة فيها فأما المدارس القديمة الموقوفة في زمن لم يعهد ذلك فيها فلا يجوز أخذها فيها وقوله والأول أشبه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله تستحق الفقهاء الجامكية قوله ونحو ذلك مما جرى به العرف لدخول سقاياتها قال في الجواهر وينبغي أن يختلف الحال في بيوت سقاياتها بين قلتها وكثرتها والظاهر أن المراد بالشرب من مائها الماء الجاري فيها كما في مدارس الشام لا المنقول إليها كما في مدارس مصر قال وكان ابن الرفعة يحكي عن بعض مشايخه المتورعين أنه كان لا يليق منه دواته كما نصوا على أنه لو وجد ماء مسبلا بالطريق لم يجز له الوضوء منه ويتيمم
ا هـ
ما استظهره مردود نظرا للعرف
قوله لو طال مقام بضم الميم أي إقامته والمقام بالفتح موضع الإقامة
تنبيه قال ابن عبد السلام في أماليه إنه لو شرط واقف المدرسة أن لا يشتغل المعيد فيها أكثر من عشرين سنة ولم يكن في البلد معيد غيره جاز استمراره وأخذه المعلوم لأن العرف يشهد بأن الواقف لم يرد شغور مدرسته وإنما أراد أن ينتفع هذا مدة وغيره مدة قال وكذا الحكم في كل شرط شهد العرف بتخصيصه
ا هـ
وقوله قال ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكره السبكي وغيره كابن الرفعة قال شيخنا وهو كما قال
الباب الثالث في الأعيان الخارجة قوله الأول المعادن الظاهرة أطلقوا امتناع إقطاع المعادن الظاهرة قال الزركشي وتعليلهم يرشد إلى أن ذلك في إقطاع التمليك أما إقطاع الإرفاق فالظاهر جوازه لأنه ينتفع به ولا يضيق على غيره وسيأتي في كلام الشارح قوله لم يحوج إلى حفر فإن احتاج إظهارها إلى حفر وتنحية تراب فهي باطنة قوله والياقوت عده في التنبيه من المعادن الظاهرة وجرى عليه الدميري قال شيخنا قد جزم الدميري بكونه من الباطن وعده قبل ذلك في جملة المعدن من غير تصريح بكونه باطنا أو ظاهرا
____________________
(2/452)
قوله وكالماء الجاري ونحوه الممتنع إقطاع ذلك ليكون أحق به من غيره ع قوله فيجوز لأنه ينتفع به أشار إلى تصحيحه
تنبيه ليس للإمام أن يقطع أرضا ليأخذ حطبها أو حشيشها أو صيدها ولا بركة ليأخذ سمكها ولا يدخل في هذه الأشياء تحجر كما لا يدخل إقطاع
قوله فالظاهر كما قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويأخذ قدر حاجته عرفا فإن وجد النيل في مدة يسيرة أو طالت المدة ولم ينل شيئا ففي إزعاجه تردد والأصح عدم إزعاجه لعدم حصول قدر حاجته
قوله من أحيا أرضا وفيها معدن باطن ملكه إنما خص المعدن بالذكر لأنه في سياقه وإلا فمن ملك أرضا بالإحياء ملك تضاعيفها وطبقاتها والكلأ والعشب الذي ينبت فيها جزم به في التنبيه وأقره في تصحيحه وعزاه الإصطخري في أدب القضاء للشافعي قوله وفي نسخة لا إن علم به إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه عبارة إرشاده بمعدن مجهول وقال في شرحه وإن كان المعدن معلوما لم يملك بالإحياء إذا كان ظاهرا قطعا وكذا إن كان باطنا على الأصح
ا هـ
وعبارة الأنوار وإن لم فلا يملكه قوله فلا يملكه بالإحياء إن علمه فإن لم يعلمه ملكه لإجماع الأصحاب على أن من أحيا أرضا مواتا يملكها بجميع أجزائها وما ظهر فيها من المعادن وصرح كثيرون بملكه النوعين فلذلك قال الإمام وإذا أحيا أرضا مواتا وحكمنا له بالملك فظهر فيها معدن ظاهر كالكبريت ونحوه ملكه المحيي إجماعا فلا يزاحم فيه وبهذا صرح الماوردي والدارمي وابن الصباغ والمتولي وغيرهم قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه إذ لا تصح هبة المجهول كما لا يصح بيعه
قوله أو لك الكل فله أجرته قال في الأنوار ويقرب من مسألة المعدن ما اعتيد من دفع الأولاد الأحرار إلى المراضع للتعهد بالإرضاع والحضانة على أن يكون الولد لهن في استحقاقهن الأجرة وعدمه وقياس ما سبق في المقبوض بالبيع الفاسد وفي آخر الإجارة أنهن لا يرجعن بما أنفقن عليهم قوله وهو غير متبرع به يفهم أن شرط وجوب الأجرة أن يكون العامل جاهلا بالحكم وأنه لو كان فقيها يعلم علة الوجوب لم يجب له شيء كما لو طلقها بمهرها وقد برئ منه فإن الأذرعي قيد قول من قال يقع بمهر المثل بما إذا كان جاهلا بأنه برئ منه وإلا فلا شيء له لأنه غير طامع في عوض
____________________
(2/453)
قوله ومن حاز منه شيئا في إناء أو حوض أي أو نحوه كبركة قال ابن الصلاح في فتاويه الدولاب الذي يديره الماء إذا دخل الماء في كيزانه ملكه صاحب الدولاب بذلك كما لو استقاه بنفسه
قوله قال الزركشي فالظاهر أنه يملكه أشار إلى تصحيحه
قوله سقى الأول حتى لو كان زرع الأسفل يهلك إلى أن يأتي الماء إليه لم يجب على من فوقه إرساله إليه كما قاله أبو الطيب قوله وهذا نقله الأصل عن الماوردي بعد نقله ما قبله عن الجمهور كلام الجمهور محمول على أرض يكفيها ذلك أما الأرض التي لا تكفيها إلا زيادة على ذلك كغالب مزارع اليمن فتسقى إلى حد كفايتها عادة مكانا وزمانا وقد اختاره السبكي قال الأذرعي وهو قوي وممن جزم به المتولي ولولا هيبة الأحاديث لقلت إنه الصحيح وأولتها ولعل ذلك كان عادة الحجاز وهل المراد أن يبلغ الحبس الأسفل من الكعبين أو الأعلى كما قالوا في آية الوضوء والظاهر الأول والمرجع إلى القدر المعتدل أو الغالب لأن من الناس من يرفع كعبه ومنهم من ينخفض ويدنو من أسفل الرجل والأقرب الأول
قوله ثم يرسل الأول إلى الثاني وهكذا فإن كان النهر عظيما بقي بالجميع سقى من شاء متى شاء قال الزركشي كذا أطلقاه وهو فيما إذا كان لكل أحد ساقية يرسلها منه إلى أرضه متى شاء أما إذا كان مخرج الماء منه واحدا لا يمكن السقي منه إلا مرتبا فلا بل الحكم حينئذ تقديم الأول فالأول وإلا فيصير مستحق التقديم تتأخر نوبته
قوله والمراد بالأول المحيي قبل الثاني إلخ صرح به القاضي أبو الطيب وصاحب المهذب والشافعي وغيرهم وما أوهم خلافه مؤول قال الأذرعي ولا أحسب فيه خلافا بين العلماء قوله ولا يبعد القول بالإقراع ذكره الأذرعي أشار إلى تصحيحه قوله بأن يسقي أحدهما ثم يسده ثم يسقي الآخر قال في المطلب وتبعه القمولي هذا إذا لم يمكن سقي العالية أولا حتى يبلغ الكعب ثم يسد عنها ويرسل إلى السافلة فإن أمكن ذلك تعين فعله وقال السبكي الظاهر أنه لا يتعين البداءة بالأسفل بل لو عكس جاز ومرادهم أن لا تزيد في المنسفلة على الكعبين
وصرح في الاستسقاء بالتخيير بين الأمرين قوله قال الأذرعي وكل ذلك فيما إذا أحييا دفعة أو جهل أسبقهما أشار إلى تصحيحه قوله وقضيتها أي عبارة الأصل أن الحكم لا يتقيد بالأقربية إلخ ما صرح به المصنف كالقاضي أبي الطيب وغيره مأخوذ من قول الأصل فإن ضيق على السابقين إلخ فإنه إنما يضيق عليهم إذا كان أقرب إلى رأس النهر كما علم مما مر فهما متحدان لا مخالفة بينهما
____________________
(2/454)
قوله وقيل لا يلزمه العمارة في المستقبل عنه إنما تعرضا هنا لكيفية العمارة لا لإيجاب العمارة قال شيخنا أشار الوالد رحمه الله تعالى بهذا الكلام إلى أن قولهم عليه العمارة معناه أنها من وظيفته لا أن الشريك يجبر شريكه عليها كما مر وأفهم ظاهر الكلام خلافه قوله حكم لهم بملكه قال الأذرعي والظاهر أن صورة المسألة أن يكون منبعه من أراضيهم المملوكة لهم أما إذا كان منبعه بموات أو كان يخرج من نهر عام كدجلة ونحوها فلا بل هو باق على الإباحة وقوله والظاهر أن صورة المسألة إلخ أشار إلى تصحيحه قال شيخنا وبهذا الكلام الحسن يجاب عما قدح به البلقيني في كلام النووي قوله وقال البلقيني بل الأصح بمقتضى القواعد الثاني لأن القرائن لا ينظر إليها على مذهب الشافعي رضي الله عنه وقد صحح الرافعي والنووي في عبدين خسيس ونفيس مكاتبين على نجوم متفاوتة بحسب قيمتهما وأحضرا مالا وادعى الخسيس أنه سواء بينهما وادعى النفيس أنه متفاوت على قدر النجوم أنه يصدق الخسيس عملا باليد ولا فرق بينها لصورتين وقال الشافعي رضي الله عنه في الجدار ولا أنظر إلى من إليه الدواخل والخوارج ولا أنصاف اللبن ولا معاقد القمط ونص في متاع البيت يختلف فيه الزوجان على إنه ما كان في أيديهما أنهما يحلفان وهو بينهما ولا ينظر إلى ما يختص بالرجل عادة ولا ما يختص بالمرأة قال شيخنا حاصله أن المعتمد ما صححه النووي وقد يجاب عن كلام البلقيني بعدم وروده على مسألتنا لأن المنازعة بما ذكر هنا في شيء تابع لغيره واليد على النصيب محققة فكان المتنازع فيه بمنزلة كون اليد عليه أيضا ولا كذلك الأمتعة بين الزوجين لأن اليد لهما استقلالا وصلاحية أحدهما لأحدها لا ترجح فعمل بالملك لهما لاستوائهما في اليد كاتبه
قوله لكن يجب بذل الفاضل منه الفرق بين وجوب بذل فضل الماء وبين عدم وجوب فاضل الكلأ من وجوه أحدها أن الماء إذا أخذ استخلف في الحال والثاني أن الكلأ يتمول في العادة والثالث أن رعي الماشية يطول فلم يلزمه تمكينها من دخولها ملكه لأجله والماء بخلاف ذلك ولو أراد من حفر بئرا طمها منع من ذلك لما
____________________
(2/455)
تعلق بفضل مائها من حقوق المار في الطريق والبهائم وكذا لو حفر نهرا أو انبسط عينا كما صرح به الماوردي ونقله عنه ابن الرفعة حكما وتعليلا ولم يخالفه وهذه المسألة تلقى معاياة فيقال شخص حفر بئرا وهي وماؤها على ملكه ولا يجوز له ولا لمن يملكها من جهته طمها قوله إن كان هناك كلأ مباح يرعى أي تحتاجه الماشية فإن لم تحتجه فوجهان أصحهما لزومه أيضا قوله فإن عاد فكغيره قال الأذرعي هكذا أطلقاه وهو ظاهر فيما إذا ارتحل معرضا أما لو كان لحاجة عازما على العود فلا إلا أن تطول غيبته وإعراضه عنها كارتحاله كما اقتضاه كلام الروياني ولو حفرها لنفسه ثم أراد سدها ليس له ذلك فإنه قد تعلق بها حق الماشية بظهور مائها فلم يكن له إبطالها
قوله فالظاهر أنه يمكن من سقي أرضه أشار إلى تصحيحه
قوله وفي الروضة خلافه عبارتها لو باع الماء مع قراره نظر إن كان جاريا فقال بعتك هذه القناة مع ماءها أو لم يكن جاريا وقلنا الماء لا يملك لم يصح البيع في الماء وفي القرار قولا تفريق الصفقة وإلا فيصح قال في المهمات ما ذكراه في الأرض من تخريجها على قولي تفريق الصفقة كيف يستقيم مع أن الماء المذكور مجهول وقد سبق في تفريق الصفقة أن ما لا يجوز إذا كان مجهولا بطل البيع في الجميع بناء على أن الإجازة بالقسط فإنه غير ممكن للجهالة
ا هـ
قال ابن العماد إن دعواه أن الماء الذي في النهر مجهول حتى لا يصح البيع في أرض النهر باطلة لأن الماء الراكد معلوم بالمشاهدة والرؤية تحيط به ومعرفة عمقه مما يسهل الوقوف عليها فما ذكره لا اتجاه له
ا هـ
ونقل في زيادة الروضة عن صاحب التلخيص
____________________
(2/456)
نهي عن بيع الماء وهو محمول على ما إذا أفرد ماء عين أو بئر أو نهر بالبيع فإن باعه مع الأرض بأن باع أرضا مع شربها من الماء في نهر أو واد صح ودخل الماء في البيع تبعا قال ابن العماد مراده بالشرب الماء الراكد عليها أو جميع الماء الذي أحاط به الوادي أو النهر فيحمل على ما إذا لم يكن ماء النهر جاريا
قوله وهذا أولى من قول الأصل بقيمته قال الإسنوي هو سهو والصواب إيجاب مثله وقد ذكرها ابن الصلاح في فتاويه على الصواب قال الناشري قال والدي الذي يظهر لي وجوب القيمة كما في الرافعي فإن الماء في النهر لا تنتفع به الأراضي في كل وقت فتسليم المثل في وقت لا ينتفع به كتسليم مثل الماء في البلد عوضا عن المغصوب في مفازة فإن فرضت حالة يمكن فيها نقل مثل الماء من قرب وسهل سهولة أخذ الماء المغصوب للسقي أولا وينتفع به صاحب الماء كانتفاعه بمائه الذي غصب حالة غصبه تعين المثل وكتب أيضا أجاب الزركشي تبعا لغيره بأنه لا مخالفة لأن الماء الذي سقى به الأرض لا يتصور رد مثله إما لكثرته أو لعدم ضبطه أو لعزة وجوده في سقي أرض أخرى تكون لمالك الماء فيكون كما لو عدم المثل فيرجع إلى القيمة وكتب أيضا وأفتى ابن الصلاح بأنه يجب مثله محصلا في الموضع الذي أخذه منه من قناة أو غيرها وهو القياس ويحمل كلام الأصل على أنه غصبه وقت الحاجة إلى السقي به ثم طالبه في وقت لا قيمة له على ما تقدم في التيمم ع
كتاب الوقف قوله على مصرف مباح موجود قوله أهلية التبرع أي الناجز والاختيار قوله وشمل كلامه الإمام إلخ وما لو كان الحاكم ناظرا على الوقف وشرط الواقف أن يشتري من ريع الوقف ما يصح وقفه يوقف ومثله ما يقفه من شرط له ذلك من ناظر أو وصي وإن لم يكن حاكما
29 قوله ويحصل منها فائدة أو منفعة المراد بالفائدة اللبن والثمرة ونحوهما وبالمنفعة السكنى واللبس ونحوهما قوله وبه صرح ابن الصلاح أشار إلى تصحيحه قوله وتجب القسمة لتعينها طريقا تستثنى هذه الصورة من منع قسمة الوقف من المطلق للضرورة قوله وأفتى البارزي بجواز المكث فيه ما لم يقسم في إطلاق كل منهما نظر والأوجه كما في الخادم أنه إن وقف الأكثر مسجدا حرم مكث الجنب فيه وإلا فلا يحرم كما في حمل التفسير إن كان القرآن فيه أكثر حرم وإلا فلا وكلبس المركب من إبريسم وغيره أ ث الفرق بين هذين وبين مسألتنا واضح على تقدير تسليم حكم الأولى منهما
تنبيه أما جعل الفرش والثياب مسجدا فموضع توقف لأنه لم ينقل عن السلف مثله وكتب الأصحاب عن التنصيص على الجواز أو عدمه ساكتة وإن ظن الجواز من عباراتهم والأحوط المنع كوهكيلوني وقوله والأحوط المنع أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/457)
قوله ويصح وقف الأشجار لو وقف شجرة أو جدارا ففي دخول مقرهما وجهان أصحهما عدم دخوله قوله كعبيد وثياب اتفقت الأمة في الأعصار على وقف الحصر والقناديل والزلالي في المساجد من غير نكير قوله أنهم ألحقوا وقفهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأنه يصح في المزروعة للشم أشار إلى تصحيحه قوله لتقدم سبب عتقهما على وقفهما ولأنه قد اجتمع حقان لله تعالى فقدم أقواهما وهو العتق ويشكل ذلك بأن تنفيذ العتق وقد زال ملك المعتق خلاف مقتضى القواعد
أ ث جوابه منع مخالفته للقواعد إذ المعتبر في نفوذ العتق بالتعليق وجوده في ملكه ولا يعتبر وجود صفته في ملكه أيضا ألا ترى أنه لو قال لرقيقه إذا مت ومضى شهر فأنت حر عتق بمضيه بعد موته وقال ابن العماد وجه إشكاله أن الصفة تزول بزوال الملك لكن جوابه من وجهين أحدهما منع الزوال مطلقا وإنما تبطل الصفة إذا انتقل الملك إلى غير من له الحق في الصفة وهاهنا انتقل الملك إلى من له حق العتق وهو الله تعالى فإذا وجدت الصفة عتق تقديما لأقوى السببين وهو العتق فإنه أقوى من الوقف بدليل أنه يسري بخلاف الوقف
الثاني أن حق الله تعالى قد سبق على حق الموقوف عليه لأن النظر إلى وقت التعليق لا إلى وقت وجود الصفة ولأن حق الموقوف عليه إنما هو في المنفعة وذلك لا ينافي نفوذ العتق في الرقبة كما أن العبد الموصى بمنافعه يصح عتقه قوله وهذا ما نقله الأصل تبعا للبغوي إلخ لا تخالف بين ما نقلاه عن البغوي هنا وأقراه وبين قولهما في الباب الثاني من هذا الكتاب إنه إذا وطئ الواقف الجارية الموقوفة بغير شبهة لا تصير أم ولد إن جعلنا الملك في رقبة الموقوف لله تعالى أو للموقوف عليه لأن حق العتق وهو التعليق سابق على حق الموقوف عليه فلم يبطل في الوقف المتأخر عنه ولا يمكن الجمع بين العتق والوقف فأبطلنا الوقف لتأخره وضعفه بخلاف الاستيلاد فإن سبب العتق فيه متأخر عن الوقف فلم يثبت لعدم وقوع الوطء في ملكه لانتقاله عنه بالوقف قوله فعلى ما ذكره غيره لا يبطل الوقف أما إذا قلنا الملك لله لم يعتق كما لو خرج عن ملك السيد بالبيع ثم وجدت الصفة في ملك الغير وما ذكره الرافعي والبغوي هنا أفقه ويمكن الجواب عن الإشكال بأن مقصود كل من التعليق بالصفة والوقف هو إخراج الرقيق عن الملك ليكون الملك فيه لله تعالى فلم يكن الإخراج بالوقف مانعا من ترتب أثر التعليق الذي تشوف الشارع إلى مقصوده أرجح لأن كون الملك لله في الوقف لا يقطع تعلق الواقف اتباع شرطه ففارق إخراج الرقيق عن الملك بالبيع أ ب
قوله ولو وقف ما لم يره إلخ لأن عمر لم ير السواد فيصح وقف الأعمى قوله والمؤجر أرضه ولو مسجدا قوله والمستأجر لأرض بناءه ولو مسجدا وكتب أيضا لو بنى مسجدا في أرض موقوفة للسكنى لم يجز فالحيلة فيه أن يبني العرصة بالآجر والنورة فيصير مسجدا إذا وقفه قياسا على العلو دون السفل ذكره القمولي والإسنوي وهو الراجح
____________________
(2/458)
قوله كما صرح به ابن الصلاح والإجارة الفاسدة كالصحيحة وإجارة المقطع كغيره وذكر المستأجرة مثال فإن المستعارة والموصى له بمنفعتها كذلك وتصوير المصنف المسألة بالمستأجرة يفهم تصويرها في الموضوعة بحق أما لو بنى أو غرس في أرض مغصوبة ثم وقفه لم يصح فلو شرط الواقف صرف أجرة الأرض المستأجرة من ريع الوقف قال ابن دقيق العيد تكلم المتأخرون في عصرنا فيها فقال بعضهم ينبغي أن لا يصح الوقف لأن الأجرة دين في ذمته فأشبه ما لو وقف على قضاء دينه والظاهر الصحة ووقف البناء لا يمنع وجوب أجرة القرار على جهة الوقف فإذا شرط صرف الأجرة من ريعه فقد شرط ما يوافق مقتضاه فينبغي أن يصح قال الزركشي وقد صرح ابن الأستاذ بأن الأجرة من ريع الوقف شرط الواقف ذلك أو سكت عنه والظاهر أن هذه الصورة التي قالها ابن الأستاذ غير الصورة التي قيل فيها بعدم صحة الوقف بل تلك في إجارة استأجرها الواقف قبل الوقف فلزمت الأجرة ذمته ومسألة ابن الأستاذ وبحث ابن دقيق العيد في أجرة المثل إذا بقي الموقف بها فليتأمل فش وقوله وقد صرح ابن الأستاذ إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر أن هذه الصورة إلخ قوله قال الإسنوي والصحيح غيرهما إلخ كلام الشيخين محمول على ما إذا لم يمكن الشراء المذكور والراجح من الوجهين كونه للموقوف عليه
قوله قال الأذرعي أي وغيره ويشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال الغزي إنه الأقوى وجزم الدميري بأنهما كالحربي ولو لحق الذمي الموقوف عليه بدار الحرب ماذا يفعل بغلة الموقوف لم يتعرضوا له وينبغي أن يكون حكمها حكم منقطع الآخر والوسط قوله واعترضه في البيان بالزاني المحصن مثله قاطع الطريق الذي تحتم قتله ومن استحق قتله بتركه للصلاة قوله فإنه يصح الوقف عليه مع أنه مقتول وقد يفرق بأن هذا مسلم يتقرب بإطعامه إلى أن يقتل بخلاف الحربي والمرتد وحاصله اعتبار وصف كونه بحيث يتقرب بالوقف عليه أ ث قوله ولا على جنين وإن كان تابعا لغيره كما وقف على أولاده وله ولد مجتن نعم إن انفصل دخل معهم قطعا إلا أن يكون الواقف قد سمى الموجودين أو ذكر عددهم فلا يدخل كما أشار إليه الأذرعي وهو ظاهر قوله وإن استقل هو بالقبول شمل ما لو نهاه عنه قوله على القول باشتراطه وهو الصحيح قوله فالظاهر أنه إن كانت مهايأة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالظاهر الصحة أشار إلى تصحيحه
قوله نقله الأصل عن المتولي أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/459)
قوله ولا يصح على بهيمة عن جمع صحة الوقف على الخيل المسبلة في واختاره الأذرعي فيه وفي الوصية لها أو صوبه قوله أما الموقوفة فيصح الوقف عليها أشار إلى تصحيحه قوله قال الغزالي ويصح الوقف إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وتبعه ابن الرفعة فقال إطعام حمام مكة من فروض الكفايات فيكون الوقف عليها كأنه وقف على من يجب له الإطعام قال شيخنا قال الكوهكيلوني قلت وما عمر من الوقف على إطعام الكلاب والسنانير والطيور فغير صحيح وإن حكم حاكم بصحته
فرع لو وقف على عمارة دار زيد صح إن كانت وقفا وإلا فلا قاله في الحاوي وأقره في البحر وقال ابن الرفعة في الصحة نظر لأن عمارتها من وقفها فيتعطل ما اقتضاه الوقف الأول نعم إن لم يكن لها عند الوقف ريع فلا إشكال قال السبكي ولو كان ففائدته توفير ما كان لعمارتها على الموقوف عليه قال الأذرعي وهذا أظهر وقوله وهذا أظهر هو الراجح
قوله ولو وقف على نفسه إلخ شمل ما لو وكله غيره في الوقف على نفسه فإنه لا يصح بناء على اشتراط قبوله وكتب أيضا الحيلة في الوقف على نفسه أن يهب الشيء من غيره ويقبضه إياه أو يبيعه منه بثمن ما ويقبضه ثم يقفه المتهب أو المشتري عليه ولو وقف على نفسه ثم على جهات متصلة وأقر بأن حاكما حكم بصحة هذا الوقف ولزومه أفتى برهان الدين المراغي بأنه يؤاخذ بالإقرار في حق نفسه ويجوز نقض الوقف في غيره وخالفه الشيخ تاج الدين بن الفركاح وقال إقرار الإنسان على ما في يده مقبول عليه وعلى من يتلقى منه ولهذا لو قال هذا وقف علي كان ذلك مقبولا عليه وعلى من يتلقى منه وهو أوجه وكتب أيضا لو وقف على أولاد أبيه الموصوفين بكذا وذكر صفات نفسه كصفة الفقه وليس فيهم فقيه سواه فعن ابن يونس وغيره أنه يصح واعتمده ابن الرفعة وفعله وهو الراجح وعن غيرهم خلافه ولو أجر ملكه مدة يظن أنه لا يعيش فوقها بأجرة منجمة ثم وقفه على ما يريد فإنه يصح ويتصرف هو في الأجرة كما أفتى به ابن الصلاح وغيره وهو الراجح
والأحوط أن يستأجره بعد الوقف من المستأجر لينفرد باليد ويأمن خطر الدين على المستأجر قوله وأفهم تعبيره كغيره بالفاء إلخ قال السبكي لم أرها منقولة وينبغي أن يكون فيها وجهان أصحهما الجواز وفي الكافي للخوارزمي لو وقف حائطا على الفقراء على أن يأكل من ثمرته كواحد منهم لا يصح على أصح الوجهين وإن وقف عليهم ولم يقل هذا وهو فقير يأكل معهم كواحد منهم فيدخل في العام ولا يدخل في الخاص على الأصح قال السبكي وعموم هذا اللفظ قد يقال إنه يشمل هذه المسألة
ا هـ
كلام الخوارزمي نص في المسألة بخصوصها وحكى البلقيني عن الماوردي أنه لو وقف على ولده ثم على ورثة ولده ثم مات الولد والأب وارثه هل يرجع عليه وجهان
ا هـ
أصحهما نعم قوله لكن قضية كلام الخوارزمي أنه يأخذ أشار إلى تصحيحه قوله ولو شرط لنفسه النظر بأجرة المثل صح وشمل كلامه ما إذا لم يشرط ذلك إلا له فقط ولكنه جعله لصفة النظر
قوله وصرف إلى الفقراء قال شيخنا ظاهر هذا الكلام أنه غير مفرع على الخلاف فيمن يصرف له منقطع الآخر ولعل وجه ما هنا أنه يصرف للفقراء دون أقرب الناس وللواقف لأنا راعينا فيه نوعا من الإرث والمرتد لا يرث أيضا فمنقطع الآخر مثلا لا يتصور عود ما انقطع وهنا المنع لعارض مرجو الزوال
قوله والوقف على الكنائس لم يصح لو وقف على كنيسة لنزول المارة فيشبه كما قال ابن الرفعة الجواز كالوصية قوله منعنا الترميم أو لم نمنعه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه معنى قولنا إنهم لا يمنعون من بياض بالأصل
____________________
(2/460)
الترميم أنا لا نمنعهم لا أنه جائز بل هو من جملة المعاصي التي هم عليها ويقرون عليها كشرب الخمر ونحوه
فرع لو وقف على جميع الناس صح خلافا للماوردي والروياني قوله كاليهود وسائر الفساق قال في الأنوار وإن كان على الفساق والقطاع والسراق واليهود والنصارى بطل نعم يفرق بين ما إذا قال وقفت على الفساق وبين ما إذا قال وقفت على هؤلاء الجماعة أو على هؤلاء وهم فساق فإن الأول فاسد والثاني صحيح قوله وهذا ما قال الأصل فيه إنه الأحسن قال ابن الرفعة هو صحيح ببادئ الرأي ولكنه ناظر في الأغنياء لقصد التمليك وفي أهل الذمة لقصد القربة ولحاظ أن يكون ذلك معصية وهو خلاف قول الأصحاب كافة وهو كإحداث قول بعد إجماع الأولين على قولين ولم يتعرضوا لضابط الغنى الذي يستحق به من الوقف على الأغنياء قال الأذرعي والأشبه أن المرجع فيه إلى العرف قال وفيه شيء لأن الغني يختلف باختلاف طبقات الناس ولا يكاد ينضبط ويبعد أن يستحق منه من استغنى عن سهم الفقراء وكان رزقه وماله وفق كفايته أو أزيد بقليل وفي المسكت للزبيري ضبطه بمن تحرم عليه الصدقة إما لماله أو لقوته وكسبه أو كفايته بنفقة غيره قوله الأشبه بكلام الأكثرين صحة الوقف عليهم أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لو وقف على أولاد اليهود والنصارى بشرط أن من أسلم منهم خرج عن الوقف ينبغي القطع بأنه لا يصح هذا الشرط لأنه جهة معصية مقصودة بخلاف ما لو لم تقصد فيحمل على جهة القربة قال السبكي وقد وقع لي في المحاكمات هذا الشرط فأبطلته وأثبت الوقف عليهم مع الإسلام
ا هـ
والقياس بطلان الوقف
قوله أو على سبيل الله فالغزاة إلخ وكذا لو وقف على الغزاة وكذا لو قال تصرف منفعته إلى الله ولو قال على المجاهدين قال ابن الرفعة يظهر جواز صرفه إلى الغزاة من له سهم في الديوان وغيره ويحتاج إلى الفرق بينه وبين الغزاة وبين صرف المنفعة إلى الله كذا قاله السبكي قوله والمؤلفة وهم الذين يأخذون باعتبار الحاجة قوله قال ابن الرفعة في غير الأخيرة لكن الذي يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لمن لم يجب ذلك في ماله أي ولم يكن له من تلزمه مؤنة تجهيزه قوله فمن حصل في علم الفقه شيئا وإن قل قال السبكي إنه مخالف لما تقرر في الأصول فإن الفقهاء جمع فقيه وهو صيغة مبالغة لأنه من فقه بضم القاف إذا صار الفقه سجيته ومن حصل شيئا قليلا لا يصدق عليه ذلك وإنما يصدق عليه فاقه لأنه من فقه بفتح القاف إذا فهم
ا هـ
ويجاب عنه بأن المتبع فيه العرف قوله وبه صرح الرافعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن قال على عمارتها قال شيخنا ما لم تكن وقفا كما تقدم قريبا
____________________
(2/461)
عن الحاوي وسيأتي في كلام الشارح قريبا قوله وينبغي حمله على ما حمله عليه صاحب الذخائر ثم أشار إلى تصحيحه قوله فالمعتمد هنا الصحة أيضا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويحمل على العمارة
تنبيه لو قال وقفت على مسجد كذا وعلى كل مسجد يبنى في تلك المحلة صح عليه وعلى ما يبنى بعده تبعا ولو قال وقفت على هذه العرصة وهي مسجد فإن بني عليها مسجد فهو وقف عليه صح ولو قال وقفت على عمارة المسجد ولم يعين المسجد بطل قال في الأنوار ولو قال وقفت داري على كل من أراد من المسلمين سكناها صح ولو قال وقفتها على الناس أو الخلق كلهم بطل
ا هـ
تبع فيه الماوردي والروياني والراجح صحته ولو دفع مالا إلى قيم المسجد ليصرفه في عمارته جاز له الاسترداد قبل الإنفاق ولو قال إذا مت أخرجوا من مالي كذا وأعمروا به مسجد كذا لزم من الثلث ولو وقف على ولده وولد ولده في المرض فالنصف الذي وقفه على ولد ولده وقف صحيح والنصف الآخر وصية للوارث
قوله قال السبكي أي وغيره وقياسه الاكتفاء إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد شمل ذلك وغيره قول المصنف بحكم وقال ابن خيران في اللطيف لو قال صدقة لم يتم الوقف حتى يضيف إلى هذه الكلمة إحدى عشرة لفظة بأن يقول هذه صدقة محرمة أو صدقة مؤبدة أو صدقة لا توهب أو صدقة لا تورث أو صدقة غير موروثة أو صدقة مسبلة أو صدقة حبس أو يقول حبس محرم أو صدقة موقوفة أو صدقة ثابتة أو صدقة بتلة
فرع لو قال جعلت هذا صدقة جارية على كذا قال الأذرعي لم أر فيه شيئا وفي كونه صريحا احتمال عندي إذ الصدقة الجارية الوقف كما فسر به الحديث قوله كما صرحوا به في آخر الطلاق كقوله أنت بائن بينونة محرمة لا تحل لي أبدا لا تخرج عن الكناية فيحتاج إلى الفرق بين الوقف والطلاق وفرق البلقيني بينهما بثلاثة فروق الأول أن صرائح الطلاق محصورة بخلاف الوقف الثاني أن قوله بينونة محرمة لا تحل لي أبدا غير مختص بالطلاق بل يدخل فيه الفسوخ والزائد في ألفاظ الوقف مختص بالوقف الثالث أن قوله تصدقت زوال الملك وله محملان محمل الصدقة التي تفيد الملك ومحمل الصدقة التي هي الوقف والزائد يعين المحمل الثاني بخلاف الطلاق
ا هـ
وأشار النووي في نكت التنبيه إلى الفرق الثاني حيث قال صدقة محرمة لا يفهم منه غير الوقف قوله فلا يكون كناية في الوقف وهذا من القاعدة المعروفة أن الصريح إذا وجد نفاذا في موضوعه فلا ينصرف إلى غيره قوله ولو لم يقل لله إلخ لأن المسجد لا يكون إلا وقفا فأغنى لفظه عن لفظ الوقف
____________________
(2/462)
قوله قال في الكفاية تبعا للماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الماوردي ويزول ملكه عن الآلة بعد استقرارها في مواضعها من البناء وهي قبل الاستقرار باقية على ملكه إلا أن يصرح قولا أنها للمسجد فتخرج عن ملكه قال في المهمات وقياسه جريانه في غير المسجد من المدارس والربط وغيرها وكلام الرافعي في إحياء الموات في مسألة حفر البئر في الموات يدل عليه قال القمولي في قوله تخرج الآلة عن ملكه بقوله إنها للمسجد نظر وينبغي توقفه على قبول من له النظر فيه وقبضه قوله قال الإسنوي وقياس ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر أنه لو قال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله اشترط قبول لأنه يبعد دخول عين أو منفعة في ملكه قهرا فلو سكت ولم يقبل أو رده بطل بخلاف العتق فإنه لا يرتد بالرد ولو لم يكن أهلا للقبول للصغر أو الجنون قبل وليه وإن وقف هو كما قاله في الأنوار وقال الناشري وإن كان الواقف الأب أو الجد فالحكم في القبول كالحكم في قبول البيع والهبة قال ابن الصلاح في فتاويه فلو بلغ بعد قبول الولي ورد لم يرتد برده وكتب أيضا ويستثنى من اشتراط القبول ما إذا وقف على ابنه الحائز ما يخرج من ثلثه ونظائرها فإن كلامهم في كتاب الوصايا يقتضي لزوم الوقف بمجرده وبه صرح الإمام فقال إذا وقف على ابنه الدار وهي قدر الثلث لزم الوقف في حقه ولا حاجة إلى تنفيذه وإجازته وإذا رد الوقف لم يجد إليه سبيلا
ا هـ
قال الزركشي سكتوا عما إذا كان الموقوف عليه موصوفا بصفة كالأرشد من بني فلان وينبغي أن لا يشترط القبول قطعا كالجهة العامة قوله ونقله في شرح الوسيط عن نص الشافعي قال في المهمات ويوافقه قول الرافعي لو قال وقفت عليه زوجته انفسخ النكاح
قال في التوسط والذي رأيته في نسخ الرافعي فلو وقفت بحذف لفظة قال وهو الصواب قوله قال السبكي لكن الذي يتحصل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا أولى مما استحسنه الرافعي وأيده البلقيني فقال لا يبعد أن يرجح عدم الاشتراط وإن قلنا بالتلقي من الواقف لأنهم خلفاء عن المستحقين أولا وقد تم الوقف أولا فلا حاجة إلى قبول ثان
ا هـ
قوله كالوصية علم منه أنه لو رد بعد قبوله لم يؤثر ولو وقف على ولده فلان ومن يحدث له من الأولاد ولم يقبل الولد لم يصح الوقف خلافا لبعضهم قوله كما نبه عليه الأذرعي وغيره قال الأذرعي هذا تفريع عجيب والكلام ملفق من طريقتين مختلفتين فالإمام وغيره يرون ترجيح اشتراط القبول وأنه راجع إلى قبول أصل الوقف وكذلك الرد وأما الروياني والماوردي ومن تبعهما فجزموا بعدم اشتراط القبول وأن الرد راجع إلى نفس العلة فلا يبطل به الوقف
____________________
(2/463)
قوله نعم إن عقبه بمصرف آخر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نقله البلقيني عن الخوارزمي وجزم به ابن الصباغ وقال في البيان ظاهر كلام ابن الصباغ أنه يصح قولا واحدا وجرى عليه صاحب الأنوار واعلم أن مقتضى إطلاقهم أنه لا فرق بين طويل المدة وقصيرها وينبغي أن يقال فيما لو قال وقفته على الفقراء ألف سنة أو نحو ذلك مما يبعد بقاء الدنيا إليه أنه يصح وهو يوافق ما قاله الروياني من عدم صحة تأجيل الثمن في البيع بذلك ولكن يكون المراد حينئذ تأبيد الوقف بمدة بقاء الدنيا فلا يرد على إطلاقهم وقوله وينبغي أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أما ما يضاهيه أي كالمسجد والمقبرة والرباط قوله ويكون بعدهم للأقرب رحما إلى الواقف استشكل بالزكاة وسائر المصارف الواجبة عليه فإنه لا يتعين صرفها ولا الصرف منها إلى الأقارب وأجيب بأن لها مصرفا معينا فلم تتعين الأقارب وهنا ليس معنا مصرف والمصرف إلى الأقارب أفضل فعيناه
قوله كما صرح به الخوارزمي وغيره وقال الروياني في التجربة وغلط من قال غيره وصححه السبكي والأذرعي والزركشي وكتب أيضا قال في التوشيح الذي يظهر أن الخلاف مختص بما إذا كان له أقارب فقراء وأغنياء أما إذا تمحض أقاربه أغنياء تعين الصرف إليهم قولا واحدا قال وقد وقع عندي هذا في المحاكمات وحكمت به قال أبو زرعة وما قاله خلاف المنقول فقد قال في الكفاية لو كان الكل أغنياء فهو كما لو كانوا فقراء وانقرضوا وقد قال ابن الصباغ في ذلك إنه يصرف إلى الفقراء والمساكين وقال في البحر الذي نص عليه الشافعي أن الإمام يجعلها حبسا على المسلمين تصرف غلتها في مصالحهم قال في البحر إذا رجع الوقف إلى أقرباء الواقف بسبب الانقطاع وله أقرباء فقراء في درجة هل يجوز أن يفضل بعضهم على بعض قال والدي الإمام يحتمل وجهين أحدهما لا لأن الإضافة من جهة الشرع في المحصورين كالإضافة من جهة الآدميين في اقتضاء التسوية
والثاني يجوز لأن الصرف إليهم باجتهاد وهو أنه أولى القربات قوله يختص بفقرائه قال شيخنا صرح في الأنوار بعدم اختصاصه بهم
قوله ذكره ابن الرفعة أشار إلى تصحيحه
قوله لنفسه أو لغيره أما إذا شرط الخيار للموقوف عليه فلا يبطل قوله أو شرط عوده إليه إلخ مقتضى كلام الدارمي أنه يستثنى من هذا ما لو حكم به حاكم فإنه قال إن شرط أن له بيعه أو نقضه أو الاستبدال به وما شاء منه بطل إلا أن يحكم به حاكم يجوز حكمه وقال ابن كج في التجريد لو شرط في الوقف شرطا لا يصح معه الوقف فحكي عن أبي العباس أنه قال الشرط باطل والوقف صحيح وعند أصحابنا الوقف باطل فإنه قال في آخر الكتاب إنه قد رفع إلى حاكم فأمضى ذلك عليه وصححه وألزمه ذلك صح الوقف ولم يكن لأحد سبيل إلى نقض الوقف ا هـ وقال بعده بقليل إنه لا خلاف فيه بين أصحابنا قوله لكن أفتى القفال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ذكر ذلك الأصل واقتضى كلام الإمام وغيره القطع به
____________________
(2/464)
قوله لو شرط أن لا يؤجر الوقف أصلا أو أن لا يؤجره من متجره قوله صح ولزم الشرط قال الأذرعي ينبغي أن يكون محل اتباع شرطه إذا كان الموقوف عليه يمكنه الانتفاع به بلا إجارة وإلا كأن يكون سوقا أو مزرعة ومنعنا المزارعة فالوجه الجزم بعدم صحة الشرط وهل يلغو فقط أو يفسد الوقف احتمالان أقربهما الثاني ا هـ وقوله إن الأقرب الثاني فيه نظر فإنه قد يعيرها لمن ينتفع بها فإن الظاهر في المطلب أن للموقوف عليه الإعارة حيث منع الإجارة إذا لم يمنع الواقف من ذلك لأن من ملك منفعة ملك إعارتها ويجوز أن يزرع في الأرض لنفسه شيئا وإن قل أن ينتفع بما ينبت فيها من الكلأ ونحو ذلك فس قال شيخنا ما ذكره من النظر فيه نظر إذ فرض المسألة فيما لا يتأتى الانتفاع به إلا بالإجارة
تنبيه لو شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من ثلاث سنين فأجره الناظر ست سنين في عقدين لم يصح العقد الثاني كما أفتى به ابن الصلاح وهو الراجح وإن قلنا بصحة إجارة الزمان القابل من المستأجر اتباعا لشرط الواقف فإن مدرك الصحة في صحتها من المستأجر جعل المدتين المتصلتين في العقدين كالمدة الواحدة وهذا يقتضي المنع عنا وخالفه ابن الأستاذ وقال ينبغي أن يصح نظرا إلى ظاهر اللفظ وجزم بهذا في الأنوار وكتب أيضا قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام في أماليه لو شرط واقف المدرسة أن لا يشتغل المعيد بها أكثر من عشرين سنة ولم يكن في البلد معيد غيره جاز استمراره وأخذه المعلوم لأن العرف يشهد بأن الواقف لم يرد شغور مدرسته وإنما أراد أن ينتفع هذا مدة وغيره أخرى قال وكذلك الحكم في كل شرط يشهد العرف بتخصيصه قوله والظاهر كما في المطلب إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأفتى ابن الصلاح إلخ قوله يصح إيجاره سنين تجوز الزيادة على ما شرطه إلى حد يمكن أن ينتفع به ولا تجوز الزيادة على ذلك وممن أفتى بصحته ابن رزين وأئمة عصره قوله وقالا ينبغي الجواز في عقد واحد وقد أفتى بذلك تلميذه ابن رزين ولم يقيده بذلك
قوله الشرط الرابع بيان المصرف قال الأذرعي لينظر فيما لو اقتصر على وقفت لفظا ونوى بقلبه تعيين شخص أو جماعة أو جهة وينبغي أن يقال بالصحة
ا هـ
الراجح عدمها لأن الماهية تنعدم بانعدام ركن من أركانها أو شرط من شروطها إذ لا تغني نيته عن ذكره
قوله وقف على اثنين معينين كأن قال وقفت على هذين أو على زيد وعمرو قوله فمات أحدهما أخذ الآخر الجميع قال الزركشي ينبغي أن يفصل بين أن يعيد حرف الجر فيقول على زيد وعلى عمرو فيكون وقفين لكل منهما النصف وإذا مات أحدهما لا يرجع للآخر وإن لم يعد يكون جهة واحدة كما قاله سيبويه في مررت بزيد وبعمرو إنهما مروران بخلاف مررت بزيد وعمرو وكلامهم يفهم التصوير بما إذا لاقاهما الوقف ثم مات واحد فإن لم يلاقه كما وقع في الفتاوى رجل أوصى بأن يشترى بثلث ماله عقار ويوقف على شخصين ثم الفقراء فمات أحدهما قبل الوقف فالظاهر أنه لا يبطل الوقف في النصف المختص به بل يصرف على الفقراء قوله وهو الأقرب إن قال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أوجههما أنه للآخر أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/465)
قوله وقال القاضي في فتاويه إلخ أشار إلى تصحيحه فرع لو وقف داره على مسجد كذا ولأمه سكناها مدة حياتها فهل يصح ويلغو الشرط أو يبطل الوقف يحتمل وجهين أصحهما أولهما
قوله وللإمام فيه كلام ذكرته مع ما فيه في شرح البهجة عبارته وقال الإمام هذا تعليق بل زائد عليه لأنه إيقاع تصرف بعد الموت قال السبكي والذي نص عليه الشافعي والأصحاب صحة الوقف كما أفتى به الأستاذ قال وقول الإمام إنه تعليق صحيح لكن التعليق بالموت في التمليكات يصح وصية فالوقف أولى وقوله بل زائد عليه إلخ يقال له الوصية والتدبير كذلك فإن كان إيقاع تصرف بعد الموت فهذا مثله أو قبله وهو الحق فكذلك لأن التعليق عندنا تصرف ناجز وأثره يقع عند وجود الصفة بل قال والأظهر صحته أيضا فيما إذا قال إذا مت فداري وقف أو فقد وقفت داري إذ المعنى فاعلموا أني قد وقفتها بعد الموت بخلاف ما لو قال إذا مت وقفتها والفرق أن الأول إنشاء تعليق وهو صحيح والثاني تعليق إنشاء وهذا باطل لا يقع به شيء فإنه وعد محض قوله قال الأذرعي أصحهما الصحة أشار إلى تصحيحه قوله أقربهما الثاني هو الأصح قوله كذا نقله الأصل عن القفال قال الإسنوي قد تقدم أنه إذا قال جعلت داري مسجدا صارت مسجدا على الأصح فليكن ما قاله القفال جوابا على القول المرجوح
ا هـ
وقد علم أن جعلت صريح في التحرير قوله والمذهب الصحة أشار إلى تصحيحه
الباب الثاني في أحكام الوقف قوله ولو قال بطنا بعد بطن أي أو نسلا بعد نسل قوله وهذا ما صححه الأصل تبعا للبغوي أي والعبادي والفوراني وهو الراجح
تنبيه معنى البعدية هنا الدلالة على استحقاق البطن الكائن بعد البطن الأول ولو لم ينقرض الأول فالمراد تعميم استحقاق من وجد بعد لا تقييد استحقاقه بوجوده منفردا بعد الذي قبله فإن كلمة بعد ليست صريحة في الترتيب فهي بمعنى مع نص على ذلك أهل اللغة ويدل على ذلك قوله تعالى عتل بعد ذلك زنيم أي مع ذلك زنيم وقوله تعالى والأرض بعد ذلك دحاها على قول ع أما لو قال ما تناسلوا بطنا بعد بطن فقال السبكي لم يذكره الرافعي والصحيح أنه للترتيب
ا هـ
ما ذكره الرافعي جار فيه قوله أو نحوها كان لاحق وثم من فوقهم أو الأدنى فالأدنى قوله ولا وجه لتخصيص ما تناسلوا بالأخيرة هو متعلق بالصور الأربع قبله
فرع لو قال وقفت على أولادي فإذا
____________________
(2/466)
انقرض أولادهم فعلى الفقراء والمساكين قال أبو حامد هذه مسألة حدثت فاختلف الناس فيها فأفتيت بأن الوقف منقطع الوسط والفتوى أنه لأقرب الناس إلى الواقف حتى ينقرض أولاد الأولاد ثم يكون للفقراء ويمكن أن يقال ينتقل الوقف إلى ولد الولد وقد ذكر الشافعي في كتاب الشهادات من الأم ما يدل على هذا والصحيح الأول لأنه لم يشرط لهم شيئا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم
قوله لم يدخل أولادهم لو وقف على أمهاته أو أمه لم تدخل الجدة أو على أبيه لم يدخل الجد قوله إذ يقال فيهم ليسوا أولاده بل أولاد أولاده فلو قال بنو آدم كلهم أحرار لم يعتق عبيده بخلاف ما إذا قال عبيد الدنيا فإنهم يعتقون قوله فالظاهر الصرف له أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وإنه يصرف لهم معه قوله وقد صرح به ابن المسلم كلام الشيخين هو المستقيم لأن سبب الاستحقاق فيمن عداه موجود وشككنا في مزاحمة الخنثى له والأصل عدمها واستحقاق الخنثى لم نتحققه والأصل عدمه فأشبه ما إذا أسلم على ثمان كتابيات فأسلم منهن أربع أو كان تحته أربع كتابيات وأربع وثنيات فأسلم معه الوثنيات ومات قبل الاختبار أو طلق المسلم إحدى زوجتيه المسلمة والكتابية ومات قبل البيان فإن فيه وجهين أصحهما وهو المنصوص لا يوقف شيء للزوجات بل يقسم كل التركة بين باقي الورثة لأن استحقاق الزوجات غير معلوم لاحتمال أنهن الكتابيات إذ سبب الإرث في سائر الورثة موجود وشككنا في المزاحمة والأصل عدمها وإرث الزوجات لم نتحققه والأصل عدمه
والثاني يوقف لأن استحقاق سائر الورثة قدر نصيب الزوجات غير معلوم فكلام الشيخين موافق للأصح في هذه المسألة وكلام ابن المسلم موافق لمقابله قال شيخنا لكنه قد ينازع في الجواب بأن الخنثى لم يحصل يأس من اتضاح حاله بخلاف الزوجات قوله إلا في الأخير لأنه لا يسمى ولدا فلو وقف على ولده ثم من بعده على ولده فإن لم يكن له ولد فعلى أخي الواقف فمات ولده وله حمل فلا يستحق الحمل لأنه لا يسمى ولدا والقياس استحقاق الأخ فإذا ولد الولد فينبغي أن يستحق الولد وينقطع استحقاق الأخ قاله السبكي في فتاويه قال الغزي وفيه نظر والمتبادر إلى الذهن أنه يوقف الريع حتى ينفصل الولد وقوله قاله السبكي أشار إلى تصحيحه قوله لكنه يأخذ من ثمرة خرجت بعد الانفصال قال السبكي هذا في الوقف على الأولاد والفقراء ونحوهم مما ليس على عمل أو لا شرط الواقف فيه صرفه مساناة أو مشاهرة أو مياومة أما ما كان موقوفا على عمل كأوقاف المدارس أو الوقف على الأولاد ونحوهم إذا شرط الواقف تقسيطه على المدة
وقد تكون تلك المدة لا يأتي مغلها إلا مرة في السنة والبستان لا يأتي ثمره إلا كذلك وأجرة المنافع تختلف ففي بعض السنة كثيرة وفي بعضها قليلة فالذي ينبغي في مثل هذه الأشياء عند وجود المغل والثمرة ونحوهما أن تقسط على المدة ويعطى منه الورثة من مات عن المدة التي باشرها وإن كانت الثمرة أو الغلة ما حدثت إلا بعده ولو شرط الواقف خلاف ذلك اتبع شرطه
____________________
(2/467)
قوله وقضية كلامهم دخول أولاد البنين إلخ لو قال على الذين ينتسبون إلي بأمهاتهم لم يكن لأولاد البنين فيه شيء
قوله فالعبرة فيها بالنسبة اللغوية أشار إلى تصحيحه قوله والأسفل وهو من عليه الولاء لأن أولاد العتيق يسمون موالي نعمة لأنهم منهم باعتبار تخليصهم من الرق وكتب أيضا إذا اقتضى الصرف إلى الموالي من أسفل بصريح أو غيره لم يدخل فيهم من يعتق بموته كأم ولده ومدبره على الأصح ذكره النووي في الوصايا من الروضة لأنهما ليسا من الموالي لا حال الوصية ولا حال الموت
قوله فلو اجتمعوا اشتركوا هل يقسم بينهم على عدد الرءوس كما أفهمه كلام المعتمد للبندنيجي أو على الجهتين مناصفة احتمالان أصحهما الأول قوله فصار المعنى الآخر غير مراد أشار إلى تصحيحه قوله أو به صرح القاضي أبو الطيب إلخ وهو ظاهر إذ المفرد المضاف يعم للعموم
قوله يراعى شرط الواقف إلخ قال الشيخ عز الدين العرف المطرد بمنزلة الشرط فينزل الوقف عليه فإن وقف على المدرس والمعيد والفقهاء بالمدرسة كذا نزل على ما يقتضيه العرف من التفاوت بينهم وبين الفقيه والأفقه وكذا ينزل على إلقاء الدروس في الغدوات فلا يكفي إلقاؤها ليلا
تنبيه وقف دارا على زيد وعمر وعلي أن لزيد منها النصف ولعمرو منها الثلث قال الماوردي في الحاوي كانت بينهما مقسومة على خمسة أسهم ويرجع السدس الفاضل عليهما بالرد فيكون لزيد ثلاثة أخماسها ولعمرو خمساها ولو وقفها هكذا ولم يقل عليهما كان لكل واحد منهما ما سمى وكان السدس الفاضل إذا صححنا الوقف فيه للفقراء ولو وقفها على أن لزيد جميعها ولعمر ثلثها قسمت بينهما على أربعة أسهم لزيد ثلاثة أسهم ولعمرو سهم قال السبكي وقع السؤال قديما عما يقع في كتب الأوقاف من قولهم صرف ذلك إلى أهل الوقف والصواب أنهم المتناولون منه حينئذ فالمحجوب ليس من أهله وإن كان موقوفا عليه قوله وفي الوصية من الروضة أنه أصح وجرى عليه المصنف ثم قوله وشرطها على ما اقتضاه كلام الأصل في الوصية الفقر وجرى عليه المصنف ثم قوله أو على أمهات الأولاد إلخ قال شيخنا يظهر أن صورة الصرف إلى أمهات أولاده أن يكون بلفظ الوصية أو بلفظ الوقف ووقف على مصرف صحيح وشرط صرف كذا منه على أمهات أولاده بعد كمالهن وإلا فتقدم أن الوقف على العبد نفسه باطل وأم الولد داخلة في الرقيق كاتبه
____________________
(2/468)
قوله فنصيبه لأولاده قال البلقيني صيغة الجمع في الأولاد غير معتبرة حتى لو قال وقفت هذا على زيد ثم على أولاده فلم يوجد بعده إلا واحد من أولاده صرف ريع الوقف إليه لأن المعتبر الجهة وهكذا لو قال من مات منهم وليس له ذرية فنصيبه لإخوته فلم يوجد منهم إلا واحد صرف إليه هذا هو الذي تقع به الفتوى
ويظهر من المقاصد حتى لو لم يوجد له من الإخوة إلا أنثى فإنها تأخذ نصيبه وأما ما ذكراه في كتاب الوصية من أنه لو أوصى لإخوة زيد لا تدخل أخواته فلا يعارض ما تقدم من جهة أن الوقف يراد للدوام فينزل على الجهات والوصية والمواريث ليس الأمر فيهما كذلك فالمعتبر فيهما الأشخاص لا الجهات إلا في ميراث بيت المال وحينئذ فلا بد من مراعاة الصيغة جمعا وتذكيرا
قوله فغاب أحدهم إلخ ومقتضى كلامه أنه لا فرق في ذلك بين الغيبة حال الوقف أو بعدها ويظهر أن التقييد بالسنة مثال لا للتحديد حتى لو غاب أكثر منها ولم يستوطن غيرها لم يبطل حقه
قوله قال السبكي الذي يظهر إلخ قال الزركشي الصواب القطع بالصحة
قوله الاستثناء والصفة أي والشرط أو الضمير إذا كان صالحا للجميع قوله كما أفتى به القفال وجزم به في الأنوار وهو الراجح قوله ونقلهما الأصل عن الإمام وأقره وتبعه على هذا القيد الآمدي وابن الحاجب ويوافقه قول القفال في فتاويه إذا وقف على ذكور أولاده ثم على أولادهم ثم على أولاد أولادهم فإذا انقرضوا فعلى المساكين يعتبر الذكورة في أولاده دون أولاد أولاده وكذا لو قال على محاويج أولادي ثم على أولادهم فالمقيد على التقييد والمطلق على الإطلاق قوله بل الضابط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال السبكي الظاهر أنه لا فرق إلخ وأفتى البلقيني بما يوافقه وقال أبو زرعة هو الحق وذكرا في باب الطلاق أن الشرط يعود إلى الجملتين إذا كان العطف بثم والشرط قسم من الاستثناء كما صرح به الرافعي هناك قوله قال الشيخ تاج الدين السبكي وغيره وسكتوا إلخ ويدل له ما نقلاه في أوائل كتاب الإيمان عن ابن كج أنه لو قال عبدي حر إن شاء الله وامرأتي طالق ونوى صرف الاستثناء إليهما صح فافهم أنه إذا لم ينو لا يحمل عليهما وإذا كان في الشرط الذي له صدر الكلام فالصفة أولى
قوله والمعتمد أنها كغيرها أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/469)
قوله وذلك بعد الموت قال الشيخان وكأنه وصية لأن في فتاوى القفال أنه لو عرض الدار للبيع صار راجعا قوله وصور الإسنوي ذلك أيضا إلخ قال الزركشي هذا من صور منقطع الأول كما لو قال وقفته على الفقراء على أن لا يصرف إليهم من ريع السنة الأولى وما نقل عن البيان غلط ليس فيه كذلك قوله وينتقل ملكه إلى الله تعالى قد يخالفه قولهم في الشهادات إن الوقف يثبت بشاهد ويمين فإن حقوق الله تعالى لا تثبت إلا برجلين وأجيب عن ذلك بأن المقصود بالثبوت هو الريع وهو حق آدمي
قوله أو مقبرة أو خانقاه قوله ومثله فيما يقتضيه كلامهم المقبرة أشار إلى تصحيحه وكتب لو وقف ذمي مقبرة فهل يختص بها أهل ملته لأن الظاهر أنه قصدهم أم لا فيه نظر والظاهر هو المنع
قوله مما يعتاد قطعه بخلاف ما لا يعتاد قطعه نعم إن شرط قطع الأغصان التي لا يعتاد قطعها مع ثمارها كانت له قاله الإمام قال الأذرعي ويشبه أن هذا فيما لا يموت بقطع غصنه
قوله ومثله فيما يظهر الصوف أشار إلى تصحيحه وقوله ونحوه أي كالشعر والوبر والريش وكتب أيضا كالثمرة غير المؤبرة أما المؤبرة فللواقف وقضية كلامهم أنه يملك الكسب المعتاد والنادر ويشهد له ما سيأتي في مهر الموطوءة لكن المرجح في الموصي بمنفعة أنه يملك المعتاد خاصة قال الزركشي وكان الفرق قوة الملك هنا
قوله نعم لو عجز عن الإنزاء فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وخير بينهما في الأنوار وهو ما جرى عليه المصنف إذ ليس تخيير الحاكم تشه وإنما هو بحسب ما يراه مصلحة ولا يخفى أنه الأول بالترجيح
قوله والمعتمد الأول يجمع بينهما بحمل كل منهما على ما إذا اقتضته المصلحة قوله فظاهر أنه لا حق له في جلدها أشار إلى تصحيحه قوله أو اندبغ بنفسه فيما يظهر أشار إلى تصحيحه
قوله صريح في المنع وهو المعتمد أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/470)
قوله مهر الموقوفة للموقوف عليه فإن وقفها على خدمته فقط وخصه ببعض منافعها فمهرها للواقف قوله كما لو وطئ الموصى له بالمنفعة الأمة حذف المصنف من كلام أصله هذا التشبيه لأنه جزم في الوصية بخلافه وهو المعتمد كما سيأتي
قوله ووليها الحاكم قال ابن العماد وغيره ووهم في المهمات فقال يزوجها الناظر الخاص فإنها مقالة ضعيفة اختارها الماوردي فإن السفيهة يزوجها الأب والجد وإن كان ولي مالها الحاكم وكتب أيضا فلو كانت جارية ففي تزويجها يستأذن الحاكم كلا من الواقف والموقوف عليه كما قال المصنف في شرحه إنه الظاهر وقوله إنه الظاهر أشار إلى تصحيحه قوله إن قبل الوقف على القول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعليه قال شيخنا راجع لما بعد وإلا قوله من نفسه أو غيره قال الأذرعي يؤخذ منه أنه ليس للقاضي أن يولي في المدرسة أو غيرها إلا عند فقد الناظر الخاص من جهة الواقف لأنه لا نظر له معه كما دل عليه كلامهم ولم أر للأصحاب ما يخالف ذلك فتأمله
قوله وإلا فللحاكم قال في العباب يظهر أنه قاضي بلد الموقوف عليه لا بلد الواقف كمال اليتيم وقوله قال في العباب إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وخالف الأذرعي عبارته الوجه اعتبار العدالة الباطنة مطلقا قوله فاعتبر فيه الباطنة أشار إلى تصحيحه قوله أي نزعه منه الحاكم قال في المطلب ويشبه أن يكون لمن يستحق النظر بعده كموته واستبعده السبكي إذا لم ينص عليه الواقف وقال ينظر الحاكم لأن الثاني لم يجعل له النظر إلا بعد زوال الأول وقياس ما ذكره السبكي أن المشروط له النظر أولا لو رغب عنه نظر الحاكم مدة حياته فإذا مات انتقل للمشروط بعده وقوله قال ينظر الحاكم أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقياس ما ذكره السبكي إلخ قوله ذكره النووي في فتاويه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ووافقه ابن الرفعة وغيره قال الزركشي وهو ظاهر قوله ولقبوله حكم قبول الوكيل قال الرافعي ينبغي أن يجيء في قبول المتولي النظر ما في قبول الوكيل الوكالة والموقوف عليه الوقف وجرى عليه في الروضة أي أن الناظر إن شرط له شيء من مال الوقف كان في قبوله الخلاف في قبول الموقوف عليه حتى يكون الأصح اشتراط قبوله كالموقوف عليه وإن لم يشترط له شيء من مال الوقف كان في قبوله الخلاف في قبول الوكيل بغير جعل حتى يكون الأصح عدم اشتراط قبوله
قوله وعلى الناظر العمارة إلخ إذا فضل من ريع الوقف مال هل للناظر أن يتجر فيه أجاب السبكي بجواز ذلك إذا كان لمسجد لأنه كالحر بخلاف غيره قوله وقسمتها على المستحقين لو أجر الناظر سنين بأجرة معجلة لم يجز أن يعجل الأجرة للموقوف عليهم وإنما يعطي بقدر ما مضى من الزمان هذا هو المنقول في فتاوى القفال وأدب القضاء للإصطخري وهو الحقيق بالاعتماد وإن وقع في كلام ابن الرفعة خلافه فلو عجل الناظر فمات الآخذ
____________________
(2/471)
فالناظر ضامن كما في فتاوى القفال أن قال الزركشي القياس التصرف في الجميع كما تتصرف المرأة في الصداق قبل الدخول وإن كان ملكها عليه غير مستقر لاحتمال عود الشطر إلى الزوج بالفراق وغير ذلك من العقود قال شيخنا وهذا هو المعتمد عليه فلا ضمان على الناظر ولا على المستأجر والعهدة على القابض من الناظر بما زاد على مدة استحقاقه قوله كما صوبه الزركشي وغيره وهو الراجح قال الأذرعي والذي نعتقده أن الحاكم لا نظر له معه ولا تصرف بل نظره معه نظر إحاطة ورعاية وقد صرح من لا أحصي ممن تقدم هذا العصر أو تضمن كلامه وفتواه بما اخترته قوله وقد يقال التشبيه بالولي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله على أن الظاهر إلخ
قوله لكن ينبغي تقييده في تفويض التدريس بما إذا كانت جنحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال البلقيني إن عزل الناظر المدرس وغيره تهورا من غير طريق مسوغ لا ينفذ ويكون قادحا في نظره وقال الزركشي في الخادم لا يتخيل أنه ينفذ وإن كان غير جائز كما قلنا به في الإمام الأعظم إذ له عزل القاضي لأنا إنما نفذناه من الإمام خشية إثارة الفتنة على الأئمة وهذا مفقود في الناظر الخاص وقال في شرح المنهاج في القضاء في الكلام على عزل القاضي بلا سبب ونفوذ عزله في الأمر العام وأما الوظائف الخاصة كالإمامة والأذان والتصوف والتدريس والطالب والنظر ونحوه لا تنعزل أربابها بالعزل من غير سبب كما أفتى به كثير من المتأخرين منهم ابن رزين فقال من تولى تدريسا لم يجز عزله بمثله ولا بدونه ولا ينعزل بذلك
ا هـ
وفي زيادة الروضة قبيل الغنيمة عن الماوردي أن ولي الأمر إذا أراد إسقاط بعض الأجناد المثبت في الديوان بسبب جاز وبغير سبب لا يجوز
قوله وصححه النووي يحمل كلام البغوي على ما إذا كان التفويض مرتبطا بصيغة الوقف ك وقفت هذه مدرسة مفوضا نظرها أو تدريسها إلى فلان وما صححه النووي على خلافه ك وقفت هذه مدرسة وفوضت نظرها أو تدريسها إلى فلان كما مثل به لأن كلا من الجملتين مستقل بإفادة معناه وليس في اللفظ ما هو صريح ولا ظاهر في اشتراط مضمون الأولى لمضمون الثانية قوله بل لو عزل الناظر بالشرط نفسه أو فسق فتولية غيره إلى الحاكم قال السبكي المختار أنه لا ينعزل لكن لا يجب عليه وله الامتناع ويرفع أمره إلى القاضي ليقيم غيره ولو عزل نفسه قبل القبول لا ينعزل ولا يرتد برده قال ولم أر للأصحاب كلاما في ذلك وفي فتاوى ابن الصلاح أنه لو عزل نفسه ليس للواقف نصب غيره فإنه لا نظر له بل ينصب الحاكم ناظرا وكلامه هذا يوهم أنه انعزل ويمكن تأويله على أنه امتنع عن النظر
ا هـ
ويؤيد تأويله ما أفتى به النووي من أن ناظر الوقف إذا فسق ثم صار عدلا عادت ولايته إن كانت مشروطة في أصل الوقف
وهو منصوص عليه بعينه وجزم به صاحب الأنوار وغيره وهو كما قال ولا ينبغي مجيء خلاف فيه لقوته إذ ليس لأحد
____________________
(2/472)
عزله ولا الاستبدال به والعارض لم يكن سالبا بل مانعا من التصرف و قوله وإن جعل النظر للأرشد من أولاد أولاده إلخ قال الأذرعي قد تكلم الفقهاء في حقيقة الرشد ولم أرهم تكلموا في الأرشدية وحقيقته من زاد في صلاح الدين أو المال أو كليهما مع وجود أصل الصلاح فيهما قوله وإن حدثت الأرشدية في بعض منهم ذكرا كان أو أنثى قوله اختص بالنظر فلو حدث منهم أرشد منه لم ينتقل إليه ولو تغير حال الأرشد حين الاستحقاق فصار مفضولا انتقل النظر إلى من هو أرشد منه قوله وإن نصب الواقف ناظرا ثم مات لم يبدل بغيره ينقض قضاء القاضي إذا خالف نصا أو إجماعا أو قياسا جليا
قال السبكي وما خالف شرط الواقف فهو مخالف للنص وهو حكم لا دليل عليه سواء كان نص الواقف نصا صريحا أو ظاهرا قال وما خالف المذاهب الأربعة فهو كالمخالف للإجماع
قوله قسمت الغلة بينهم بالسوية لا يخفى تقييده بما إذا لم تطرد عادة بالتفضيل فإن اطردت به عادة كما في المدرس والمعيد والطالب لم يسو بل تعتبر العادة ولو وجد في دفتر من تقدم من النظار تفاوت اتبع لأن الظاهر استناد تصرفهم إلى أصل وفي فتاوى النووي أنه يرجع إلى عادة من تقدم حتى لو اتفقت عادة المدرسين في شيء من العلوم اتبعت وقال في غيرها إنه يرجع إلى عادة نظار الوقف إن اتفقت عادتهم أ ن قوله فإن لم يكن وكان له ناظر من جهة الواقف رجع إليه أو إلى عادة من تقدمه من النظار فإن كان من قبل الحاكم لم يرجع إليه في شروط الوقف ولا يثبت شرط الواقف وتفصيله بالاستفاضة وإن ثبت أصله قوله رجح منهما الأذرعي الثاني وهو الراجح
قوله والأوجه الأول يجمع بينهما بحمل كل منهما على ما إذا اقتضته المصلحة
____________________
(2/473)
قوله لتعذر التضحية به على رأي مرجوح قوله ثانيهما يكون ملكا للموقوف عليه وهو الأصح
قوله ولا يصير المشترى وقفا حتى يوقفه إذا أتلف الأضحية واشترى بعين القيمة أو في الذمة ونوى أنها أضحية لم يحتج إلى جعلها أضحية وإلا فلا بد من جعلها أضحية وقول ابن الرفعة يظهر مجيئه هنا فيه نظر والفرق بينهما أن القيمة المأخوذة عن الشاة الواجبة تكون على ملك الفقراء والمشتري نائب عنهم فإذا اشترى بالعين أو في الذمة ونواهم وقع الشراء لهم بخلاف الموقوف فإنه ليس على ملك الموقوف عليه فالقيمة ليست موصوفة بالوقف حتى تكون منتقلة إلى الله تعالى وكتب أيضا فرق بينه وبين بدل المرهون حيث يكون رهنا في ذمة الجاني بأن القيمة يصح أن ترهن ولا يصح وقفها وبأن بدل الموقوف لو صح وصفه بالوقفية لما أمكن بيعه ولا الشراء به وذلك يؤدي إلى تعطيل الوقف قوله الفصيح يقفه هو كذلك في بعض النسخ قوله والمعتمد الإطلاق أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي ينبغي أن يكون المشتري له هو الناظر الخاص في الوقف من كان
قوله فداه الواقف إذا وقف بناء في أرض محتكرة ولا إجارة عليه ولا ريع للوقف فهل نقول تستمر الأجرة على الواقف تفريعا على ما صححوه في الجناية أم نقول تسقط الأجرة وصاحب الأرض له قلع البناء الذي أفتيت به الثاني والفرق أن الوقف خرجت الرقبة عن أن تباع فأشبه الاستيلاد فوجب أقل الأمرين ولا يتكرر الوجوب وأما في صورة البناء فهو وإن خرج عن أن يباع لكن الأجرة تتعلق بريعه فإذا لم يكن له ريع كان لصاحب الأرض ما قدمناه وبسطه في الفوائد المحضة على الشرح والروضة قوله أو بيت المال هذا هو الأصح وبه أفتيت
قوله أو قلعها الريح أو السيل أو دابة زمنت قوله وإلا صارت ملكا للموقوف عليه إذا كان البناء أو الغراس موقوفا في أرض مستأجرة وصار الريع لا يفي بالأجرة أو يفي بها لا غير أفتى ابن الأستاذ بأنه يقلع وينتفع بعينه إن أمكن وإلا صرف للموقوف عليه قوله لا الموقوفة شمل ما اشتراه الناظر ثم وقفه قوله فلو ذهب نفعها وجمالها بيعت لك أن تقول ما الفرق بين امتناع بيع الشجرة العادمة النفع وبين جواز حصر المسجد الموقوفة ونحوها قلت الفرق بينهما أن حصر المسجد إذا بليت لا يمكن الانتفاع بها إلا بذهاب عينها بخلاف الشجرة العادمة النفع فإنه يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها في غير المعنى المقصود منها وبتقدير أن لا تصلح إلا للإحراق فالفرق
____________________
(2/474)
إمكان تحصيل المقصود منها من غير بيع بالصرف إلى الموقوف عليه بخلاف حصر المسجد فإنه ليس فيها موقوف عليه تصرف إليه
قوله وفي فرقه نظر فإنه حمل نقول الأصحاب المصرحة بمنع بيع الدار الموقوفة وإن تعطلت وخربت على غير الموقوفة على المسجد قوله وكلام الأصل يقتضي جواز بيعها مطلقا أشار إلى تصحيحه قال شيخنا الذي أفتى به الوالد رحمه الله تعالى منع بيعها مطلقا قوله وقال السبكي أي والأذرعي وغيرهما قوله لأن الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الماوردي وتصرف غلة وقفه حينئذ إلى الفقراء إلخ الذي تحرر لي أنه إن توقع عوده حفظ له وهو ما قاله الإمام وإلا فإن أمكن صرفه إلى مسجد آخر صرف إليه وبه جزم في الأنوار وإلا فمنقطع الآخر فيصرف لأقرب الناس إلى الواقف فإن لم يكونوا صرف إلى الفقراء والمساكين أو مصالح المسلمين قال شيخنا قاله الوالد
فرع ينقل الحاكم ما في المسجد الخراب من حصر وقناديل ونحوهما إلى غيره عند الخوف عليها قوله فلو خيف عليه نقض نقض إلخ في المطلب أن المصلحة إذا اقتضت تغيير بناء بعض الموقوف لزيادة ريعه جاز وإن لم ينص الواقف عليه ونقل ذلك عن الشيخ تقي الدين أي وغيره من علماء عصره وقال السبكي الذي أراه الجواز بثلاثة شروط أحدها أن يكون يسيرا لا يغير مسمى الوقف الثاني أن لا يزيل شيئا من عينه بل ينقل بعضه من جانب إلى جانب وإن اقتضى زوال شيء من العين لم يجز الثالث أن يكون فيه مصلحة للوقف وعلى هذا ففتح شباك الطيبرسية في جدار الجامع الأزهر لا يجوز إذ لا مصلحة للجامع فيه وكذلك فتح أبواب الحرم لا حاجة بها وإنما هي لمصلحة ساكنيها فلا يجوز قوله وبناؤه بقربه قال الأذرعي ويجب أنه إذا خص الواقف المسجد بطائفة وقلنا يختص بهم أن لا ينقل إلا إلى مسجد خص بهم قرب أو بعد فإن لم يوجد ذلك نقل إلى غيره
قوله لما في ذلك من حفظ الوقف بل ذكر الماوردي أنه لو احتاج نحو المسجد والعقار إلى عمارة يبدأ بالعقار على المسجد لما في ذلك من حفظ أصله
قوله والأشبه المنع هو الأصح
تنبيه سئل البلقيني عن ناظر صرف شيئا كان النظار قبله يصرفونه من مرتب على وظائف لم يشرطها الواقف ثم بان له أن النظار أخطئوا في صرفها وأنها ليست في شرط الواقف هل يطالبه الورثة بما صرفه في المدة
____________________
(2/475)
الماضية قبل تبين الحال فأجاب بأن ناظر الوقف الصارف للمال على الوجه الذي يجب عليه العمل به لا يكون طريقا في الضمان بخلاف الوصي والوكيل وعدل الرهن ومن جرى مجراهم لأن ولاية من ذكر ليست عامة بخلاف نظار الأوقاف وإذا كان كذلك فالناظر بمنزلة الحاكم والحاكم لا يكون طريقا في الضمان فليس لأحد من الذرية مطالبته بذلك وقوله فأجاب أشار إلى تصحيحه قوله بأن ناظر الوقف إلخ بخط شيخنا قوله الأولى هو كذلك في بعض النسخ قوله وهو الأوجه هو الأصح قال شيخنا يتجه إلحاق الدهن والحصر بذلك ولعله إنما سكت عنه في الاستدراك للعلم به بالأولى قوله فإن اتهمه الحاكم حلفه أي وجوبا على قاعدة أن من توجهت عليه دعوى صحيحة لو أقر بمطلوبها لزمه فأنكر حلفه وجوبا قوله وظاهر أن المراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نبه عليه الأذرعي قال القاضي شريح إذا ادعى متولي الوقف صرف الغلة في مصارفها المشروعة فإنه يقبل إلا أن يكون لقوم بأعيانهم فادعوا أنهم لم يقبضوا فالقول قولهم وإن كان لأقوام معينين ثبت لهم المطالبة بالحساب وإن لم يكونوا معينين فهل للإمام مطالبته بالحساب وجهان حكاهما جدي قال الأذرعي والأقرب المطالبة وعليه العمل ويحتمل أن يقال إنما يكون له ذلك عند ظهور ريبة أو تهمة لا مطلقا لما فيه من التعنت من غير مقتض وقوله والأقرب المطالبة هو الأصح
قوله وعليه فتح شباك الطيبرسية في جدار الجامع الأزهر إلخ قال الزركشي ما قاله من منع فتح باب من أحد المساجد إلى الآخر غير ظاهر بل الوجه الجواز لأن المساجد المتصلة لها حكم المسجد الواحد على الصحيح في القدوة وغيرها
قوله وليس له الاقتراض دون إذنه استشكل وقيل لم لا يقترض بغير إذن الإمام إذا دعت الحاجة إلى الاقتراض وجوابه أنه إثبات دين في جهة الوقف يتعلق بسائر البطون ونحوهم فلا يستقل به الناظر لأنه إنما له النظر مدة حياته فاحتيج إلى من له النظر على الجميع وهو الحاكم هذا إذا لم يكن في شرط الواقف الاستقراض فإن كان لم يحتج إلى إذن الإمام
____________________
(2/476)
قوله لا مكفي بأب مثله سائر الأصول والفروع
تنبيه يصح الوقف على القراء ويصرف إلى كل من قرأ القرآن كله سواء كان حافظا له أو لا ولا يصرف إلى من قرأ بعضه إلا أن يقول من قرأ قرآنا فيصرف إلى من قرأ ولو بعض آية ولو قال على حفاظ القرآن لم يعط من نسيه بعد حفظه
قوله وتقطع منه إن رآه قال السبكي قال ابن الرفعة أفتيت ببطلان وقف خزانة كتب وقفها واقف لتكون في مكان معين في مدرسة الصاحب بمصر لأن ذلك المكان مستحق لغير تلك المنفعة بمقتضى الوقف المتقدم فلا يجوز نقله إلى غيره قال السبكي ونظيره إحداث منبر في مسجد لم تكن فيه جمعة لا يجوز وكذلك إحداث كرسي مصحف مؤبد يقرأ فيه كما يفعل بالجامع الأزهر وغيره لا يصح وقفه ويجب إخراجه من المسجد لما تقدم من استحقاق المنفعة لغير هذه الجهة والعجب من قضاة يثبتون وقف ذلك شرعا وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا
قوله قال الغزالي سواء أكانت حريرا أم لا وحيث قلنا بصحة الوقف لستوره وكانت حريرا بيعت وصرف ثمنها في مصالحه قوله نقله الأصل عن فتاوى الغزالي أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي أن يجيء فيه الخلاف في النقش إلخ يفرق بينهما بأن في الستور تعظيما للمسجد وبأن صرف ريعه على شرائها مقابلة مال بمال بخلاف النقش والتزويق قوله قال الأذرعي ويشبه أن لا يكون إلخ أشار إلى تصحيحه
كتاب الهبة أصلها من هبوب الريح أي مروره قاله صاحب التنويه ويحتمل أنها من هب من نومه إذا استيقظ وكأن فاعلها قد استيقظ للإحسان
قوله وآتى المال على حبه وقوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى وهي من البر قوله وأخبار صحيحة إلخ والأحاديث والآثار في الهدايا كثيرة في البيهقي بإسناد ضعيف تهادوا تحابوا رواه البخاري في كتاب الأدب واختلف في ضبط تحابوا فقيل بالتشديد من المحبة وقيل بالتخفيف من المحاباة قال في المصابيح صح عن عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تهادوا فإن الهدية تذهب بالضغائن وفي الترمذي عن أبي هريرة رضي الله عنه تهادوا فإن الهدية تذهب وحر الصدور بالحاء المهملة والراء المفتوحتين غشه ووسواسه وقيل الحقد والغيظ وقيل العداوة وقيل أشد البغض قوله في الحياة زاد البلقيني غير واجب ليخرج الواجب من زكاة أو نفقة أو كفارة أو نذر فلا تسمى هبة
ا هـ
وقد يقال لا حاجة إلى هذه الزيادة فإن الزكاة ونحوها لا تمليك فيها من جهة المزكي والمكفر والناذر بل هي
____________________
(2/477)
كوفاء الدين ومن وفى دينه لا يقال إنه ملك ذا المال لرب الدين وقضية كلام المصنف أن الهبة بشرط الثواب لا يطلق عليها اسم الهبة لوجود العوضية وبه صرح الزبيري في المسكت
قوله قال السبكي أي وغيره قوله ويجاب بأن الهدي إلخ نقل الشارح في شرح البهجة وحاشية العراقي هذا الجواب عن غير الإسنوي
قوله ينبغي أن يكون صدقة أيضا أشار إلى تصحيحه قوله أو قصد ثواب الآخرة فإن انضم إلى قصد ثواب الآخرة نقله إلى مكانه فهو هدية وصدقة فإن قصد مع ذلك التودد فهبة أيضا ولو بعث شيئا إلى شخص واختلفا فيه فإن تلفظ حالة البعث بالإهداء أو العارية أو الأمانة أو غيرها فالحكم للفظ وإن لم يتلفظ فالحكم لقصده إن كان له عليه شيء ويصدق بيمينه وإلا فالمبعوث إليه ولو دفع إليه ولم يبعث فالقول للدافع ولو قال المبعوث إليه أرسله هدية وقال الرسول بل وديعة صدق بيمينه
قوله ويلزمهم أنه لو ملك غنيا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله بالمعنى الأخير أي بإيجاب وقبول
قوله بالمعنى الأول أي تمليك بلا عوض
قوله كسائر التمليكات فتنعقد بإشارة الأخرس وبالكتابة ولو من ناطق وكتب أيضا في فتاوى القفال لو جهز بنته بأمتعة لم تملكها إلا بلفظ مع القبض ويصدق بيمينه أنه لم يملكها لها إن ادعته وفي فتاوى القاضي حسين لو نقل ابنته وجهازها إلى دار الزوج فإن قال هذا جهاز ابنتي فهو ملك لها وإن لم يقل فهو عارية ويصدق بيمينه فالحاصل أن التجهيز بمجرده ليس بتمليك وفاقا ومع اللفظ تمليك لكن قول الأب هذا جهاز ابنتي إقرار بالتمليك وليس بتمليك
ولو وهبت ليلتها من ضرتها لم يشترط قبولها وقوله في فتاوى القفال إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالحاصل إلخ
قوله وملكتك بلا ثمن وأطعمتك هذا فاقبضه قوله ورضيت أو أجبت قوله ويستثنى من اعتبارهما الهبة الضمنية وما إذا وهبت نوبتها من ضرتها على الأصح وما لو اشترى حليا لولده الصغير وزينه به فإنه يكون تمليكا بخلاف ما لو اشترى لزوجته فإنه لا يصير ملكا لها قاله القفال
والفرق أنه له ولاية على الصغير بخلاف الزوجة كذا ذكره السبكي وتبعه ابن الملقن وفي كلام الشيخين ما قد يخالفه حيث قالا إذا كانت الهبة لمن ليس له أهلية القبول وكانت من الأب أو الجد تولى الطرفين وهل يحتاج إلى لفظي الإيجاب والقبول أم يكفي أحدهما وجهان كما سبق في البيع
ا هـ
وما لو قال اشتر لك بهذه الدراهم عمامة مثلا وما تخلعه الملوك على الأمراء والقضاة ونحوهم
____________________
(2/478)
قوله ويقبل للصغير وليه لو قال لابنه الصغير وهبتها منك بطل الإيجاب قوله وجهان كالبيع أصحهما الصحة ورجحها أبو شكيل وفرق بما ذكره الشارح وجزم بها في الإحياء وصوبها الدميري لما روى أحمد أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدي له سمن وأقط وكبش فقبل السمن والأقط ورد الكبش
قال شيخنا قد ينازع في الاستدلال بذلك إذ كلامنا في الهبة وما في الحديث في الهدية وهي لا يشترط فيها قبول نعم يحسن الاستدلال به فيما إذا انضم إلى الهدية ما يقتضي كونها هبة أيضا كأن قصد مع البعث التودد مثلا ووجد فيها إيجاب وقبول
كاتبه قوله لختان ولده أي الصغير أو المجنون أو السفيه قوله فالهدايا المطلقة للأب قال الأذرعي فإن كانت مما يصلح للصبي خاصة فله قوله فإن تناول منه واقتضت ذلك فعارية ورجح البلقيني أي كالسبكي أنه يكون هبة للمنفعة فلا يضمنه قال كما أن هبة منافع الدار لا تكون إعارة للدار على الأرجح ويفرق بأنه هناك وهب المنافع بخلافه هنا ش قوله فالوجه أمانة هذا يؤخذ من قول المصنف إن جرت العادة برده فإنه يشمل ما إذا اطردت به وما إذا اضطربت فيه ولهذا عبر عما يعتبر فيه اطرادها بقوله والعادة ذلك أي لا غيره قوله في كلام القاضي ما يفهم الأول والراجح الثاني قوله لزمه رده وجهه القاضي أبو الطيب بأن الكتاب غير مقصود وإنما المقصود ما فيه فهو كطبق الهدية قال وكذا لو أهدي إليه ماء ورد في قارورة فحكم القارورة كالكتاب وكتب أيضا ولا يلزمه كتابة الجواب إلا أن يكون الكاتب واجب الطاعة كالأب والحاكم ولو كان فيه سر لم يجز للمكتوب إليه إذاعته وإطلاع الغير عليه ولا على الصحيفة لقوله صلى الله عليه وسلم من نظر في كتاب أخيه بغير إذنه فإنما ينظر في النار رواه أبو داود ولو قرأ المكتوب إليه الكتاب وألقاه أو وجد في تركته لم تحل أيضا قراءته لاحتمال أن يكون فيه سر للكاتب لا يجب الاطلاع عليه
____________________
(2/479)
قوله والظاهر أنه يملكها في الشقين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فظاهر أنه كالشق الأول أشار إلى تصحيحه قوله على ما اقتضاه كلامه إلخ بحمل كلام المصنف على التشبيه فيه بما بعد إلا قوله قال الإسنوي والصحيح أن له صرفها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن وهب له بشرط أن يشتري إلخ تفسد الهبة والوقف بكل شرط يفسد البيع قوله أفاد السبكي وغيره أنه محمول على الغالب أشار إلى تصحيحه
قوله ويلغو الشرط قال البلقيني وليس لنا موضع يصح فيه العقد مع وجود الشرط الفاسد المنافي لمقتضاه إلا هذا ولعل المعنى فيه كما قال في البحر أن الشرط المذكور ليس على المعطى بل على ورثته ولا حق لهم الآن وإذا لم يكن الشرط مع المعقود معه لم يؤثر العقد وفرق أبو إسحاق المروزي بين الشروط الفاسدة في البيع وبين الشرط هنا بأن شروط البيع تقابل ببعض الثمن فإذا بطلت سقط ما يقابلها فيصير الثمن مجهولا فيبطل وليس في العمرى ثمن فصحت قال السبكي وقضية هذا الفرق أنه لو قيد الهبة بالشرط المذكور صحت كالعمرى وهو كذلك وفرق ابن سريج بأن هذا الشرط يقتضي فسخا منتظرا ولا يضر الهبة بدليل هبة الأب لابنه ويضر البيع
تنبيه مقتضى إطلاقهم كالخبر أنه لا فرق في المعمر والمرقب بين أن يكونا عالمين بمدلول هاتين اللفظتين شرعا وأن لا يكونا كذلك وهو واضح
____________________
(2/480)
قوله فما جاز بيعه جازت هبته يستثنى منه ما لو استولد الراهن الأمة المرهونة أو أعتقها وهو معسر فإنه يجوز له بيعها للضرورة ولا يجوز له هبتها لا من المرتهن ولا من غيره قوله وما لا يجوز بيعه كمجهول إلخ يستثنى من المجهول ما سومح به في مواضع كاختلاط الثمار والحجارة المدفونة والصبغ في الغصب ونحو ذلك وفي فرائض الرافعي لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت جاز ولا بد أن يجري بينهم تواهب وهذا التواهب لا يكون إلا عن جهل لكن يحتمل للضرورة فلو أخرج بعضهم نفسه من البين ووهب لهم على جهل بالحال جاز قال الإمام ولا بد من لفظ الهبة فلو كان فيهم محجور عليه كزوجة صغيرة صالح عنها وليها ولا يجوز نقصها عما بيدها فلو كانت إحدى ثمان فليس له الصلح على أقل من ثمن الموقوف ا هـ ومن هذا اختلاط حمام البرجين واختلاط الصبرتين والمائعين ونحو ذلك ولو قال أنت في حل مما تأخذ من مالي أو تعطي أو تأكل فإنه يجوز له الأكل دون الأخذ والإعطاء لأن الأكل إباحة وهي تصح مجهولة بخلافهما قاله العبادي قال ولو قال لرجل ادخل كرمي وخذ من العنب ما شئت لا يزيد على عنقود واحد لأنه أقل ما يقع عليه الاسم واستشكل وفي فتاوى القفال لو قال ادخل بستاني وأبحت لك أن تأخذ من ثماره ما شئت كان إباحة قوله كما أشار إليه الرافعي حيث قال إن إيراد الهبة على ما في الذمة ممتنع قوله لا يجوز بيعها وتجوز هبتها أشار إلى تصحيحه وكتب قال في الدقائق بلا خلاف
قوله بمعنى نقل اليد عنه إلخ كلام الماوردي في أول الدعاوى صريح في جواز التملك كما قاله في الدقائق قال الزركشي وهو المتجه المعتضد بالدليل فإنه تجوز الصدقة بتمرة وهي نوع من الهبة قوله فتجوز هبة أرض مزروعة إلخ قال الجرجاني حكم الهبة في الاستتباع حكم البيع فما تبع فيه تبع فيها قوله رجح منهما الرافعي وغيره المنع وهو الأصح قوله وأجاب ابن الرفعة بأنها لا تخالفه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وجزم في الاستقصاء بالبطلان قوله لم يصح كالبيع أما هبة الكلب ونحوه على إرادة نقل اليد لا التمليك فجائزة قوله وهبة الدين إبراء لا تحتاج قبولا مثله التصدق به عليه
____________________
(2/481)
قوله وقيل صريحة جزم به المصنف كأصله في باب تشطير الصداق قوله وهبته للأجنبي باطلة وقيل تصح ونقلوه عن النص وجعله في الشامل الأقيس لأن الذمم تجري مجرى الأعيان بدليل صحة البيع والشراء فيها والخلاف مبني على جواز بيعه لغير من عليه إن صح فالهبة أولى وإلا فوجهان أصحهما المنع وقيده صاحب البيان وغيره بالمستقر وقيده بعضهم بكونه على باذل د والمعتمد البطلان فقد تقدم أن هبة الموصوف لا تصح قال في الخادم وجهه أن الملك في البيع لا يترتب على القبض بخلاف الهبة وهبة ما في الذمة لا يمكن تمليكه
قوله وفي رواية أنه أهدى للنجاشي مسكا أي ثلاثين أوقية قوله بالإذن فيه أي بعد العقد فلو قال وهبتك هذه وأذنت لك في قبضها فقال المتهب قبلت صح العقد ولا يكفي ذلك الإذن هذا في غير الضمني أما هبة الضمني ك أعتق عني فأعتقه فإنه يعتق عنه ويسقط القبض وقال الأذرعي يحصل الملك فيها بالقبض التقديري
فرع لو علق عتق عبده بهبة فوهبه ولم يقبضه المتهب ففي عتقه تردد والراجح أنه لا يعتق لأن مقصود الهبة لم يحصل ولأن المقصود من تعليق عتقه بهبته عدم التبرع به على الغير وذلك حاصل عند عدم القبض قوله وظاهر أن لولي المتهب القبض أشار إلى تصحيحه قوله فإن رجع في الإذن إلخ لو اتفقا على الإذن لكن قال الواهب رجعت قبل أن تقبضه وقال المتهب بل بعده فالقول قول المتهب لأن الأصل عدمه على قياس ما جزم به الرافعي في نظيره من الرهن ولو أقبضه ثم قال قصد به الإيداع أو العارية فأنكر المتهب فقياس الرهن أيضا تصديق المتهب لقوة يده بالملك لكن في الاستقصاء لو اختلفا في صفة الإذن فقال الواهب أذنت لك في قبضه على وجه الوديعة وقال المتهب بل على وجه الهبة فالقول قول الواهب لأنهما لو اختلفا في أصل الإذن كان القول قوله فكذلك إذا اختلفا في صفته قال شيخنا قد يقال هذا لا يعارض المسألة الأولى لأن فيها وافق القابض على قبضه عن جهة الهبة ولكن ادعى الرجوع قبله وهنا لم يسلم له قبضه عن الهبة كاتبه
قوله قال الزركشي أي وغيره وينبغي أن يكون جنون الواهب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي فيما لو مات الواهب ولا يرثه إلا بيت المال هل يقوم الإمام في الإقباض مقام الوارث الخاص لم أر فيه شيئا وكلام الكتاب قد يفهم المنع وينقدح أن يقال إن كانت تلك العين لو كانت ملكا لبيت المال كان للإمام أن يملكها المتهب كان له إقباضه إياها وإلا فلا وقوله وينقدح أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن مات المهدي أي أو جن أو أغمي عليه أو حجر عليه بسفه أو فلس ولو اختلفا فقال رجعت عن الإذن قبل أن تقبضه وقال المتهب بل بعده قال الأذرعي فالظاهر أن القول قول الواهب ويحتمل خلافه إذ الأصل عدم الرجوع قبله ويحتمل تخريجه على الخلاف في تعارض الأصلين قال شيخنا والثاني أوجه
قوله بأن رضي بتسليم نصيبه أيضا إلخ لو استبد المتهب بالقبض صح وأثم
____________________
(2/482)
وضمن نصيب الشريك
قوله ولو مع الملك والموهوب في يده قوله وخرجت منه إليه أو ملكه قوله وقوله وهبته له وأقبضته له إقرار بالجميع ولو قيل له وهبت لفلان وأقبضته فقال نعم كان إقرارا بهما
الباب الثاني في حكم الهبة في الرجوع والثواب قوله نعم إن تفاوتوا حاجة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال الزركشي ولو كان أحدهم ذا فضيلة بعلم أو ورع فالظاهر أنه لا بأس بالتخصيص ولو كان له أولاد وأحفاد فهل تشرع التسوية بين الجميع أو يختص بها الأولاد أو يفرق بين أن يكون والد الحافد موجودا أو ميتا قال الأذرعي لم أر فيه نصا قال الغزي والظاهر الأول قال والدي والظاهر الثاني ويظهر أن الثالث أقرب من حيث المعنى فس قوله فلا يكره رجوعه فيها أي عطيتهم قوله قال الإسنوي وهو مردود إلخ ما ذكره الإسنوي بيان لما أجمله الأصل وقال الأذرعي يشبه أن يقال إن كان الأب محتاجا إلى الرجوع لنفقة عيال أو دين لم يكره بل ينبغي أن يندب إن كان الولد غنيا عنها وإلا نظر إن كان الولد بارا كره الرجوع للإيحاش وكسر القلب إلا أن يعلم رضاه بقول أو قرينة حال ظاهرة فلا وإن كان عاقا لكنه لا يصرف الموهوب في المعاصي ولا يستعين به عليها أنذره فإن رجع عن العقوق كره الرجوع وإن أصر لم يكره إلا أن يعلم أن الرجوع يزيده عقوقا ففيه نظر وإن كان يصرف الموهوب في المعاصي أو يستعين به عليها كسيف يقطع به الطريق أو فرس يركبه لذلك لا محالة ولو رجع الأب عن الهبة لانكف عن ذلك فالوجه وجوب الرجوع إذا تعين طريقا إلى كفه عن المعاصي وهذا واضح وعليه يظهر تحريم هبة من يعلم أنه يصرف ذلك في المعاصي لا محالة ويكفي في ذلك غلبة الظن وقوله قال الأذرعي ويشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالوجه وجوب الرجوع قوله قال الزركشي وقضية كلامهم إلخ الأقرب أنه يستحب التسوية بينهم
قوله للأب وكذا سائر الأصول لا غيرهم الرجوع قال البلقيني إنما يرجع في الصدقة المتطوع بها وغير ضيافة الله تعالى وأما المتصدق بها الواجبة في زكاة أو فدية أو كفارة فلا وكذا لو أرسل إليه لحم أضحية تطوعا وهو فقير أو غني لأنه إنما يرجع ليستفيد التصرف وهو في مثل هذا ممتنع قال قلته تخريجا ولم أر من تعرض له قلت لم يتعين في التصرف البيع ونحوه فقد يتصرف بالأكل أو بإهدائه أو بالتصدق به على غيره ع قال في الأنوار ولو أعطاه لحم الأضحية أو الزكاة أو وقف عليه شيئا فلا رجوع ا هـ ولو وهب لأولاده هل يكره تخصيص البعض بالرجوع كالهبة أو لا لأن الخبر ورد في الإعطاء وجهان حكاهما في البحر قال شيخنا أوجههما الكراهة إلا إن وجد مقتض لها أخذا مما مر كاتبه
تنبيه لو أقر بعين لولده ثم ادعى أنه كان وهبها له وقصد الرجوع هل يصدق وجهان أحدهما نعم به أفتى القاضي أبو الطيب والماوردي والهروي
____________________
(2/483)
والثاني لا وبه أفتى أبو الحسن العبادي قال الرافعي ويمكن أن يتوسط فيقال إن أقر بانتقال الملك منه إلى الابن رجع أو بالملك المطلق فلا
ا هـ
وقال القاضي حسين في التعليق لو أقر بأن هذه العين ملك ابني في يدي أمانة ثم ادعى أن المقر به كان نحلة وقد رجعت فيه وكذبه فالقول قول الولد وقال في فتاويه إنه الظاهر وهكذا صور ابن الرفعة المسألة وظاهر كلام الرافعي وغيره أنه لا فرق بين كونها في يد الأب أو الولد ولا بين الولد الكبير والصغير قال الأذرعي متى ظهرت قرينة حال على صدق الأب بأن كان ذلك المقر به معروفا به وأنه ملكه أو كان الابن فقيرا لا يعرف له مال من إرث ولا غيره أو ما أشبه ذلك من القرائن الظاهرة فالوجه تصديق الأب قال شيخنا هو كما قال قوله فيشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إنما تورث بتبعية المال وهو لا يرثه مراده بالمال الموهوب فإن لم يرث الموهوب فلا رجوع له فيه
قوله أو بيع لم يفرقوا في البيع بين كونه بعد انقضاء الخيار أو لا وفيه احتمال على قول الملك له وسواء باعه من أجنبي أو قريب لا يثبت الرجوع في حقه للواهب ومقتضى إطلاقه الامتناع بالبيع ولو كان الخيار للولد متى كان الخيار للولد أو له وللمشتري لم يمتنع الرجوع قوله قال الزركشي أي وغيره وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وجزم به بعضهم قوله وبجناية فلو قال أفديه وأرجع مكن جزما كما سيأتي قوله ولا يفسخها إن رجع ينبغي أن يكون الأجرة بعد الرجوع للمتهب والفرق بينه وبين رجوع البائع بالتحالف أن العقد هناك يرفع من أصله على وجه وعلى كل حال ففيه نظر
ا هـ
قد تقدم في كلام الشارح في الكلام على الرد بالعيب الجزم به وقوله ينبغي أن تكون الأجرة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لما فيه من إبطال تصرف المتهب فرق بينهما بأنه لا يؤمن خروج دراهمه مستحقة فيفوت الرهن لأنه فسخ العقد ولا يقع موقوفا بخلاف بذل الأرش لأنه ليس بعقد فجاز أن يقع موقوفا فإن سلم ما بذله له وإلا رجع عليه
____________________
(2/484)
قوله أصحهما في تعليق القاضي الأول هو الأصح قوله قال البغوي هذا إذا ضمنا إلخ حكاه الأصل حكاية الأوجه الضعيفة ولهذا جرى الأصفوني وصاحب الأنوار وابن الرفعة وغيرهم على الأول قوله وهو قياس ما قالوه في الفلس والأصح ما جرى عليه المصنف وجزم به صاحب الحاوي الصغير وغيره والفرق أن استهلاك الموهوب يسقط به حق الواهب بالكلية واستهلاك المبيع مثلا لا يسقط به حق البائع فإنه يضارب بثمنه فلذا رجع في الزرع والفرخ لأنهما حدثا من عين ماله أو هما عين ماله اكتسبا صفة أخرى ولو نذر لولده شيئا أفتى الفقيه جمال الدين البصال بأنه ليس له الرجوع وقال الأزرق في نفائسه إنه الصواب وهو مقتضى ترجيح الروضة حيث قال والصدقة المنذورة كالزكاة والدين على المشهور وكما لا يرجع فيما وهبه من لحم الأضحية وقال غير البصال من فقهاء عصره بالرجوع
فرع ملكت امرأة شيئا من ملكها لابنتها الصغيرة وأقرت أنها ملكتها ذلك بإذن أبيها صح وتؤاخذ بإقرارها
قوله يحصل الرجوع ب رجعت إلخ ذكر البندنيجي تبعا للشيخ أبي حامد أن كل ما كان رجوعا في الفلس كان رجوعا في الهبة وما لا فلا قوله وبه وبامتناع التفاسخ جزم صاحب الأنوار فقال إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وعبارة الغزي في أدب القضاء مثل عبارة الأنوار لأن صيغة الإقالة إنما تستعمل في المتقايلين ولا تقايل هاهنا
قوله وإذا قيدها أي الهبة بأن قال وهبتك بكذا وخرج بلفظ الهبة ما في معناه كأعمرتك وأرقبتك فلا ينعقد به البيع كما جزم به صاحب التعليقة وغيره تبعا لأبي علي الطبري وغيره وقد جزم به المصنف فيما مر وقال ابن كج لا يبعد عندي جوازه
____________________
(2/485)
قوله أو لا فتكون أمانة فلا يضمن الدار لو انهدمت قوله وهو استيفاؤها فيه إشكال وهو أن استيفاءها إتلاف لها فكيف يملكها بعد تلفها قال شيخنا يجاب بأنه باستيفائها تبين أنه ملكها قبيله وله نظائر كاتبه
قوله بقبض الدار واكتفي في الإجارة بقبض العين لأن ذلك لأجل استقرار الأجرة والتصرف في المنفعة قوله وبه جزم الماوردي وغيره وقال في المهمات ذكر الرافعي في الإقرار ما يرجح أنها عارية فإنه جعل قوله هذه الدار لك هبة سكنى إقرارا بالعارية
ا هـ
فقوله وهبتك سكناها إنشاء للعارية قوله ورجح ابن الرفعة والسبكي والبلقيني الثاني وهو الأصح وبه أفتيت
قوله لاحتمال أنها ليست من المرجوع فيه فلو ثبت إقرار الولد بأن الأب لم يهبه شيئا غير هذه ثبت الرجوع قوله صدق المتهب بيمينه لأن الأصل الصحة وقال الماوردي القول قول الوارث بيمينه لأن الأصل عدم اللزوم فلو أقاما بينتين على ذلك فالقياس تقديم بينة الوارث لزيادة العلم إلا أن تفصح بينة المتهب بأنه عوفي من ذلك المرض ثم توفي من مرض آخر وفي فتاوى القفال أنه لو وهبه عبدا في مرضه ثم مات ثم اختلفا فقال الوارث مات من ذلك المرض وقال المتهب بل اندمل ثم مرض ثم مات ينظر فإن كان ذلك المرض مخوفا فالقول قول الوارث وإلا فالقول قول المتهب غ وفي فتاوى القفال أنه لو شهد اثنان بأن فلانا وهب هذا من فلان يوم كذا وآخران بأنه وهبه يومئذ وهو مريض فبينة المرض أولى وفي فتاوى البغوي أنهما لو شهدا على إقرار زيد لعمرو بمال في مكان كذا في يوم كذا وآخران بأن زيدا كان مجنونا في ذلك اليوم وإقراره كان في جنونه قال إن لم يعرف به جنون سابق فبينة الجنون أولى لأن معها زيادة علم وإن كان يجن أحيانا ويفيق أحيانا وعرف ذلك منه فالبينتان متقابلتان
ا هـ
وقد أفتى النووي وغيره من الشافعية وغيرهم بأن بينة مرض الموت مقدمة كما أفتى به القفال وغيره
____________________
(2/486)
كتاب اللقطة إنما ذكرت بعد الهبة لأن كلا منهما تمليك بلا عوض وذكرها في التنبيه بعد إحياء الموات لأن كلا منهما تمليك من الشارع ولو ذكرت عقب القرض كان مناسبا لأنها يسلك بها مسلكه والشرع أقرضه للملتقط قوله بضم اللام وفتح القاف هو المشهور قال الأزهري هو ما سمع من العرب وأجمع عليه أهل اللغة ورواة الأخبار قوله ويقال لقاطة نظمها بعضهم في بيت فقال لقاطة ولقطة ولقطه ولقط ما لاقط قد لقطه قوله وشرعا ما وجد أي في موضع غير مملوك قوله من حق ضائع إلخ شمل ولد اللقطة وما ضاع من مستعير أو مستأجر أو أجير أو غاصب أو نحوهم وما لو وجد مالا إسلاميا مدفونا وكتب أيضا عرفها بعضهم بقوله ما وجد في موضع غير مملوك من مال أو مختص ضائع من مستحقه لسقوط أو غفلة أو نحوها لغير حربي ليس بمحرز ولا ممتنع بقوة ولا يعرف الواجد مستحقه قوله اعرف عفاصها ووكاءها قال في فتح الباري واختلف في هذه المعرفة على قولين للعلماء أظهرهما الوجوب لظاهر الأمر وقيل تستحب وقال بعضهم تستحب عند الالتقاط وتجب بعده قوله وإلا فشأنك قال شيخنا هو بالنصب على الإغراء قوله كما لا يجب قبول الوديعة علم من هذا التشبيه أن محله إذا لم يتعين عليه أخذها فإن تعين عليه بأن لم يكن هناك غيره لم يجز له تركها كما في الوديعة بل الوجوب هنا أولى لأن الوديعة تحت يد صاحبها ومثله ما إذا غلب على ظنه ضياعها ولم تكن عليه مشقة في أخذها كاحتياجها إلى علف وإصطبل وقال ابن سريج وأبو إسحاق إن غلب على ظنه ضياعها لو تركها وجب وإلا فلا وحملا النصين على ذلك ونسب الماوردي هذا إلى الجمهور وقالا لا يتحقق القول بعدم الوجوب في هذه الصورة عن أحد ولا ينبغي أخذه من إطلاق النصين وتصرف الأصحاب فيهما وقوله بل الوجوب هنا أولى إلخ فيه نظر فإن الرافعي لما حكى الإطلاق المذكور قال وهو محمول على ما بينه السرخسي في الأمالي على أنه يجب أصل القبول دون أن يتلف منفعة نفسه وحرزه في الحفظ من غير عوض
ا هـ
هذا لا يتأتى في اللقطة فس قال شيخنا يجاب بتأتيه فيها أيضا بأن لم يوجد من تحفظ إلا به مع وجود حاكم وغيره تضيع بأخذه فتعين عليه أخذها مع وجود غيره كاتبه
قوله وتستحب لأمين يثق بنفسه فإن لم يثق بأمانة نفسه لم يستحب له لما يخاف من الخيانة وصورتها أنه أمين في الحال لكنه يخاف في المستقبل أن لا تستمر أمانته والمسألة نظير تولية القضاء لمن هو في مثل هذه الحالة والأصح أنه يجب عليه والفرق أن مفسدة عدم الدخول في القضاء عامة أما إذا لم يعلم من نفسه الخيانة فيحرم عليه أخذها قوله لما فيه من البر ولأنها أمانة أو كسب وكل منهما لا يجب ولأنه أخذ مال على وجه الأمانة كالوديعة
قوله والإشهاد مستحب لا واجب لأن كل مال جاز للواجد أخذه لم يلزمه الإشهاد عليه كما في الركاز قوله كما جزم به النووي في نكته
____________________
(2/487)
قال الجبلي والنووي في نكته متى غلب على ظنه أنه إذا عرفها أخذها منه السلطان لجوره لم يجز له التعريف بل تكون أمانة في يده أبدا وللإشهاد فائدتان أنه ربما طمع فيها بعد ذلك فإذا أشهد لم يقدر على ذلك وأنه قد يموت قبل مجيء صاحبها فيأخذها الواجد قوله والترجيح من زيادته وقال البغوي إنه المذهب وعامة الأصحاب عليه قوله ويصح التقاط ذمي إلخ وهل المعاهد والمستأمن إذا جاءانا كالذمي قال الأذرعي لم أر فيهما نقلا وقال المراد بالفاسق الذي لا يوجب فسقه حجرا عليه في ماله قال الزركشي الظاهر أن المعاهد والمستأمن كالذمي
ا هـ
وجزم به الدميري وهو الراجح قوله وتنزع منهم قال في الخادم ينبغي تقييد الفاسق بغير الإمام الأعظم لأن الإمام كما يزوج مع فسقه فكذلك ينبغي أن لا تنزع منه
قوله قال في الأنوار وأجرة العدل من بيت المال إلا إن أرادوا التملك فهي عليهم قوله وهل الإذن في الاكتساب إذن في الالتقاط وجهان أصحهما نعم قوله ويصح التقاط صحيح كتابة كالحر لأنه يملك ما بيده ويتصرف فيه وله ذمة صحيحة تمكن مطالبته متى جاء المالك مع أن التقاطه اكتساب يستعين به على أداء نجومه قوله وهي بين السيد ومبعض التقطها قال شيخنا ظاهر عبارته صحة لقطة المبعض مطلقا من غير إذن والتفصيل في المهايأة وعدمها في التملك فقط لكن الأقرب أنه مع المهايأة في نوبة سيده كالقن قوله وشرط الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله قال الأذرعي إلخ قوله الظاهر منهما الثاني هو الأصح قوله قال الزركشي وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلو عجز نفسه قبل التمليك إلخ قال شيخنا علم من ذلك أنه لو عجز نفسه بعد التملك انتقلت إلى سيده
قوله بخلاف زكاة الفطر إلخ الأصح دخول زكاة الفطر في المؤن النادرة فتكون على صاحب النوبة كما جزم به المصنف في بابها قوله وينزعها الولي من الصبي إلخ يجوز للولي ولغيره أخذ اللقطة من الصبي والمجنون على وجه الالتقاط ليعرفها ويتملكها لنفسه على الأصح ويبرأ الصبي والمجنون من الضمان
____________________
(2/488)
قوله ولعل هذا مستثنى من ذاك أشار إلى تصحيحه قال شيخنا هو الأقرب بل قد يقال إنه داخل في كلامهم حيث قالوا مؤنة التعريف على المالك ما لم يرد التملك وإرادة الصبي له لاغية والولي لا يقوم مقامه في تغريمه لها لأنه على خلاف الأحظ له وإن قام مقامه في تملكها له كاتبه
قوله كذا قاله الزركشي الأشبه خلافه لتقصيره قوله لا التلف ولو بتفريط منه قوله بلا تقصير منه إلخ قال شيخنا ظاهر عبارة الشارح ضمان الصبي بالتلف في يده بتقصير وليس كذلك قوله لكن السفيه يصح تعريفه وتملكه وفي إبقاء اللقطة بيده وهو أمين وجهان أصحها جوازه كالعبد قوله كجلد ميتة أي وكلب
تنبيه قال الزركشي التعبير بالمملوك يخرج صورا منها الموقوف والموصى بمنفعته أبدا ولم أر فيه نقلا ويحتمل جواز التقاطه لتملك منافعه كما قلنا في الكلب والأقرب أنه إذا علم وقفيته ولم يعلم مصرفه جاز كالمنقطع الآخر ولا يتملك
ا هـ
فيه نظر من وجهين أحدهما الموصى بمنفعته أبدا فلا يكون مملوك الرقبة وهو مملوك المنافع وإن خرج من كلام المصنف الثاني إذا جوزنا التقاط الموقوف لتملك منافعه فما وجه منع الالتقاط للمنقطع الآخر
قوله ويمتنع حيث يمتنع بأن تحل له قال الزركشي وينبغي أن يقال يعرف وبعد الحول تباع ويتملك ثمنها كماله بيع ما يتسارع إليه الفساد ثم يتملك ثمنه بعد المدة قوله أما التقاط الرقيق للحفظ فجائز مطلقا يعرف الرق بعلامة كعلامة الحبشة والزنج قاله الفارقي وكذا التمجس أو يعرف رقيقة مجوسية ثم يجهل مالكها ثم يجدها ضالة وكذا معرفة المحرم بهذا وغيره قوله من صغار السباع المراد بصغار السباع الذئب والنمر والفهد كذا نقله الزركشي عن الجرجاني وغيره لكن في الكفاية صغار السباع مثل صغار الثعالب وابن آوى وأولاد الذئب ونحو ذلك
ا هـ
وقضيته أن الذئب الكبير من كبار السباع وكذا النمر وصرح الإمام بأن النمر من كبارها فقال وكبار السباع كالأسد والنمر وهو الظاهر فس الأول محمول على النمر الصغير والثاني على الكبير قوله وتملكه بعد التعريف فلا يتملكه قبل التعريف قوله وله أكله في الحال قال الرافعي وإنما جاز أكل الشاة للحديث قال السبكي في الحديث تصريح بالأكل قبل التعريف
ا هـ
ويمكن أن يقال قوله عليه الصلاة والسلام في الحديث هي
____________________
(2/489)
لك يقتضيه لأنه أضافها إليه وهي تلائم الملك وحمله على أنها تصير له بعد التعريف بعيد قوله أولى من الثانية لأن فيها حفظ العين على مالكها قوله والثانية أولى من الثالثة لأن البيع يتوقف استباحة الثمن فيه على التعريف وفي الأكل تتعجل الاستباحة قبله قوله قال لأنه لا فائدة فيه في الصحراء قال شيخنا فلا يعرف فيها فإذا جاء العمران عرفها قوله كما بحثه في المهمات قياسا على ما يمكن تجفيفه فإن الشيخين صرحا باعتبار الغبطة فيه وإن اعتبرا هنا بالتخيير وقالا إن الخصلة الأولى أولى ثم الثانية ونقل غيره أن الماوردي صرح به في خصلة البيع فقال يجوز إن كان فيه أحظ
قوله ولا يستقرض قال شيخنا ربما يفرق بين هذا وبين كونه ينفق عليه بإذن الحاكم مع كونه قرضا على المالك بأن هذا غاية ما يمكن حفظا للروح بخلاف اقتراضه من أجنبي فإن المقترض في يده أمانة قبل إنفاقه فلربما تلف ويصير دينا مع عدم انتفاعه به ولا كذلك إنفاقه هو فلا يصير دينا حتى ينفقه فافترقا كاتبه
قوله ولو التقط كلبا عرفه سنة لأن مصلحته دائمة فهو ككثير المال ولهذا قال العلماء يعرفه سنة
قوله وكان في أرض غير مملوكة وإن كان للواجد فسبله خلافا لبعض المتأخرين
الباب الثاني في أحكام الالتقاط الصحيح
قوله فإن أخذها للحفظ فهي أمانة قال الأذرعي والظاهر أن ما سبق من جواز التقاط الفاسق والصبي ونحوهما في لقطة التملك خاصة أما لقطة الحفظ فمختصة بالثقة الأمين المسلم ولم أر ذلك نصا ولكنه ظاهر
ا هـ
وقوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/490)
قوله لكن لو سلمها للحاكم برئ محله في الأمين فإن لم يكن أمينا فسلمها له كان ضامنا قطع به القفال في الفتاوى وهو ظاهر قوله فلو أقلع وعرف ليتملك جاز وفارق ما لو تعدى المودع في الوديعة ثم ترك الخيانة فإنه لا يعود أمينا إلا باستئمان جديد من المالك بأن ذاك عقد جائز فلا يعود إلا بعقد جديد
قوله قال ابن الرفعة أي يجب قال في التتمة وإذا أخذ اللقطة فعليه في الوقت أن يطلع عليها ويتأملها حقيقة التأمل ليعرف الجنس والنوع والصفة والقدر وزنا أو عددا أو يتأمل ظرفها والخيط المشدود عليها وعبارة المقنع وكل من التقط لقطة فعليه أن يعرف ستة أشياء وعبارة الصيمري في شرح الكفاية ومتى أخذها لزمه سبعة أشياء وعد منها الإشهاد عليها وصرح غيرهم بوجود ذلك وعبارة كثيرين وعليه كذا وكذا فحصل في إيجاب ما ذكره المصنف وجهان أصحهما الاستحباب ولا شك أنه لا بد من معرفتها إذا انتهى الحال إلى التملك وقول الرافعي في الشرحين والنووي في الروضة وينبغي أن يعرف إلخ ظاهر في أن ذلك مستحب قوله وقال الأذرعي وغيره أي كالسبكي أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال الأذرعي ولا شك أنه لا بد منها إذا انتهى الحال إلى التملك قوله أو عدد أو ذرع
قوله ويجب التعريف سنة لو مات الملتقط في أثناء مدة التعريف فهل يبني وارثه على ما مضى أو يستأنف لم يتعرضوا له والأقرب الاستئناف كما في حول الزكاة لا يبني الوارث على أصح القولين قاله البلقيني قال أبو زرعة والأرجح البناء لحصول المقصود به وأما الزكاة فقد انقطع حول المورث بخروج الملك عنه بموته فيستأنف الوارث لابتداء الملك
ا هـ
وهذا هو المعتمد وسيأتي في الكلام قريبا أن الأذرعي نقله عن الأصحاب قوله ولئلا يكون عدم التعريف كتمانا للحق ولا يقال إن ربها ينشدها فيعلم به آخذها للحفظ لأنها قد تسقط من عابر سبيل ومن لا يمكنه ذلك لعارض مرض أو جنون أو موت أو غيرها قوله والغزالي أي والبغوي وهو الراجح قوله وصححه في شرح مسلم قال الزركشي وظاهر كلام الماوردي الجزم به وقال الأذرعي إنه الصحيح
قوله وقال السبكي بل الأشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيجمع بينهما إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ولا يشترط الفور محله ما لم يغلب على ظن الملتقط أن التأخير يفوت معرفة المالك وإلا وجب البدار ولو مات الملتقط في أثناء مدة التعريف أتمها وارثه ووجه اعتبار السنة أن القوافل لا تتأخر فيها وتمضي فيها الفصول الأربعة ولو لم يعرفها سنة لضاعت الأموال على أربابها ولو جعل التعريف أبدا لامتنع من التقاطها قال الزركشي يستثنى من اعتبار السنة لقطة دار الحرب فقضية نص الشافعي الاكتفاء بتعريفها
____________________
(2/491)
هناك فإن لم يجد من يعرفها ردت إلى المغنم وقوله وإلا وجب البدار أشار إلى تصحيحه قوله وقيده الإمام بما إذا لم يكن يؤدي ذلك إلى نسيان أشار إلى تصحيحه قوله فينادي كل يوم مرتين إلخ قال صاحب الذخائر يحتمل أن تجعل السنة أرباعا ثلاثة أشهر كل يوم مرتين وثلاثة أشهر كل يوم مرة وثلاثة كل أسبوع مرة وثلاثة أشهر كل شهر مرة أي وجزم به الكوهكيلوني وقال بعض المتأخرين يعرف كل يوم مرتين حتى يشتهر بين الناس أن بيده لقطة يعرفها فإذا اشتهر ذلك انتقل إلى تعريفها كل يوم مرة حتى يتقرر أن الذي يعرفه كل يوم مرة هو ما كان يعرفه في كل يوم مرتين فإذا تقرر ذلك انتقل إلى تعريفها كل أسبوع حتى يتقرر أنها التي عرفها أولا فإذا تقرر ذلك عرفها في كل شهر مرة
ا هـ
وذكر المتولي أنه يعرف في الأسبوع الذي وجدت فيه كل يوم مرتين أو ثلاثة وبعده أسبوعا أو أسبوعين كل يوم مرة أو كل يومين مرة ثم في بقية السنة يعرف في كل أسبوع مرة أو مرتين على حسب ما يتفق له وقال البغوي لا تجب المداومة بل العادة في الأسبوع الأول في كل يوم مرتين ثم في كل يوم مرة ثم في كل أسبوع مرة وقال الماوردي وعليه أن يشيع في كل يوم بالنداء عليها مرتين أو ثلاثة حتى تصير في الأسبوع مرة لا يقصر عنها وقال غيره في الأسبوع الأول كل يوم وفي الثاني كل يومين وفي الثالث مرة ثم في كل شهر مرة على التتابع وقال الروياني في كل شهر مرتين وقال القاضي حسين والخوارزمي يعرفها في الأسبوع الأول كل يوم مرتين طرفي النهار وفي الثاني كل يوم مرة ثم في كل أسبوع مرتين ثم في كل شهر مرة قال الأذرعي وهذه العبارات متقاربة وهم متفقون على أن المعتبر في ذلك العرف والمقصود أنه لا ينسى أنه تكرار لما سبق من التعريف
وسبب الاضطراب اضطراب العرف أو اختلافه باختلاف النواحي وظاهر عبارة البغوي والماوردي أنه لا يجزئ أقل مما ذكراه
ا هـ
وفهم من قوله كل يوم أنه لا يعرف ليلا وهو كذلك قوله فلو استوفاه ضمن قال شيخنا ويفارق ما مر من أنه لو أشهد على جميع صفاتها كره ولم يحرم ولم يضمن بأنه ثم بالغ في الحفظ إلخ ولا كذلك هنا
قوله وقضية كلامه كأصله إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله التعريف في الأسواق إلخ ولا يكفي تعريفها أوقات الخلوات قوله ويجوز في المسجد الحرام قال ابن العماد والمراد أنه يستثنى المسجد الحرام في أيام الحج لاجتماع الناس فيه قوله لكن المنقول الكراهة أشار إلى تصحيحه قوله ويجب أن يكون محل التحريم إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه سئل البلقيني عن الملتقط إذا مات في أثناء مدة التعريف هل يبني وارثه على ما مضى أو يستأنف فأجاب بأنهم لم يتعرضوا له والأقرب الاستئناف كما في حول الزكاة لا يبني الوارث على حول المورث على أصح القولين
ا هـ
قد تقدم أن المنقول الأول
____________________
(2/492)
قوله قال ابن الرفعة أي وتبعه السبكي ولا يشترط فيه الأمانة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وزبيبة أي وتمرة فلو اتفق بأن حصلت بموضع لها فيه قيمة أو كان قحط شديد يكون للتمرة فيه قيمة وجب تعريفها وصح بيعها وجاز أن تكون عوضا كما بينوه في الصدقات والظاهر أن هذا الجنس يأخذه واجده كما يأخذ الساقط من الثمار والسنابل ولا يملكها مجانا قيل لكن هل نقول يملكها بمجرد الأخذ كالاحتطاب أو لا بد من قصد التملك الظاهر الثاني وحينئذ تدخل في معنى اللقطة لكن لا تعرف
ا هـ
قال الأذرعي والظاهر أن التمرة والزبيبة ونحوها حيث لا قيمة لها ملحقة بالمباحات كسواقط الثمار ونحوها التي تعرض أربابها عنها وقوله والظاهر أن التمرة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والظاهر أن هذا القدر مغتفر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال ولعل مراد الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله نعم لا بد من إفرازها إلخ وكذا قوله وهذا يقتضي صيرورة المفرز إلخ قوله ويعمل بالمصلحة في رطب إلخ قال الأذرعي هل يستبد الملتقط بالنظر في أغبط الأمرين في البيع والتجفيف أم يرجع فيه إلى اجتهاد القاضي لم يصرحا فيه بشيء والأشبه المراجعة وفي مراجعته في البيع ما سبق
____________________
(2/493)
قوله كما قال ابن الرفعة أي وغيره
فرع لو التقط مالا ثم ادعى أنه ملكه قبل قوله ذكره في الكفاية ومحله عند عدم المنازع بخلاف ما لو التقط صغيرا ثم ادعى أنه ملكه فإنه لا يقبل قوله فيه
قوله لا يلتقط بحرم مكة إلا للحفظ في لقطة عرفة ومصلى إبراهيم وجهان أحدهما تحل لقطته لأنه حل والثاني لا تحل إلا لمنشد لأنه مجتمع الحاج وأصحهما أولهما قوله كما صرح به الدارمي والروياني قال الأذرعي وهو قضية كلام الأصحاب
قوله إن أثبت بها المالك حجة بأن أقام بها بينة عند الحاكم وحكم له بها قوله وإلا لم يجب الرد لأنه مدع فيحتاج إلى بينة كغيره ولأنه متهم لاحتمال أن يكون قد سمع وصفها من صاحبها قوله ويلزمه العهدة لأنه سلم ما لم يكن له تسليمه
قوله أو قيمة يوم التملك بمكانه قوله إن كانت متقومة لا مثلها الصوري ومثل تلفها زوال ملكه عنها ببيع أو غيره فلو كانت رقيقا وقال مالكه كنت أعتقته قبل تصرفه صدق وبان فساده ثم لو أكذب نفسه وأقر ببقاء الحق ليأخذ الثمن فهل يقبل وجهان أصحهما عدم قبوله
____________________
(2/494)
قوله تعين ردها مؤنة الرد على الملتقط لأنه قبض العين لغرض نفسه فإن حصل الرد قبل أن يتملكها فمؤنة الرد على مالكها قاله الماوردي قوله لا بالزوائد المنفصلة قال الأذرعي لو كانت اللقطة أمة وولدت عنده رضيعا وحكمنا بأنه له فهل يجوز التفريق أو يمتنع الرجوع في الأم وله القيمة ويبعد إجبار الملتقط ثم تسليم الولد بالقيمة وبيعها وقسمة الثمن لا وجه له هنا ولم أر في ذلك شيئا
قوله والولايات لا تقبل النقل فليس لأحدهما الانفراد باليد لا على الجميع ولا على النصف في السنة الأولى كالوكيلين والوصيين إذا لم ينص لهما على الانفراد قوله وهذا لا يخالف ما مر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله إلا إن علم أنها محترمة قال شيخنا ظاهر عبارته أنه مع الشك لا يعرفها وليس كذلك وهذه الصورة لا إراقة فيها فلا إعراض ولا ينافيه قول الشارح جمعها إذ المراد به جمعها من حيث هي خمر قوله فيعرفها كالكلب المحترم فيعرف ذلك عاما إن كثر فإن قل اختص به بعد تعريفه قدر ما يليق به إلا أن يكون محتقرا فلا يحتاج إلى تعريفه على قياس ما ذكروه في المال
كتاب اللقيط
____________________
(2/495)
قوله حفظا للنفس المحترمة عن الهلاك كالمضطر إلى طعام الغير بل أولى لأن البالغ ربما احتال لنفسه قال السبكي والذي يجب القطع به أنه يجب عليهما أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي وهو كما قال قوله وقيد الماوردي أي وغيره قوله فالإشهاد مستحب له أشار إلى تصحيحه
قوله نعم المجنون كالصبي أشار إلى تصحيحه قال شيخنا قال في الخادم ويشهد له قولهم في باب الحضانة إن حكم من به جنون أو خبل أو وله حكم الصغير
قوله وعدالة قال الأذرعي وينبغي اعتبار البصر والشفاء من البرص والجذام إذا كان الملتقط يتعاهده بنفسه كما اعتبروه في الحاضنة قوله ويكون السيد هو الملتقط هذا ما لم يرفع الآمر إلى الحاكم فإن رفع إلى الحاكم قال الماوردي فلا حق للسيد في كفالته ويدفعه الحاكم إلى من يراه
ا هـ
يحمل على ما إذا التقط بغير إذن سيده ولم يقره عليه أو لم يكن أهلا للترك في يده قوله أصحهما كما قال الروياني عدم الصحة وهو الأصح وجزم الأذرعي والزركشي بتصحيحه قال في الأنوار ولو التقط المكاتب بغير إذن سيده انتزع وبإذنه فالمرجح في الشرحين الروضة أنه ينزع والمذكور في الحاوي وتعليقه أنه كلقطة السيد قوله بخلاف المحكوم بكفره بالدار
قوله لئلا يتأذى ولئلا يرائي ويدلس قوله وللمسلم والكافر إلخ بشرط أن يكون عدلا في دينه
قوله فالسابق منهما بالأخذ أحق لقوله صلى الله عليه وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به رواه أبو داود قوله فقياس تقديم الغني أنه يقدم الجواد أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/496)
قوله وعلى مستور شمل كلامه ما لو كان العدل فقيرا والمستور غنيا قوله والمرأة والرجل سواء قال الأذرعي يظهر أن المرضعة تقدم على الرجل في الرضيع وهي عندي أولى من تقديم الغني على الفقير بل يتعين تقديمها إذا كان ظاعنا ولم يجد مرضعا غيرها ولو ازدحم امرأتان فيشبه أن تقدم الخلية على المزوجة والمرضع على غيرها قوله قال الأذرعي أي وغيره والوجه تقديم البصير إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وتواصل الأخبار نعم إن كان البلد بعيدا وأخباره منقطعة كالعراقي يريد نقله إلى المشرق أو المغرب منع منه ذكره الماوردي وابن الرفعة قوله لا جرم جعلها الرافعي مثلها وهو الراجح
قوله أو خيمة أو حانوت قوله هو فيها وحده أما إذا كان معه فيها غيره فهي بينهما وقد قالا لو كانت الدابة مشدودة باللقيط وعليها راكب قال ابن كج هي بينهما وأقراه قال الزركشي والمراد بالراكب الآخر لقيط فلا يرد عليه ما ذكره في الصلح في القائد للدابة وعليها راكب أن اليد للراكب على الصحيح خلافا لمن وهم في ذلك وقوله والمراد إلخ بخط شيخنا رحمه الله تعالى قوله وثانيهما لا قطع به في الأنوار قوله وقضيته أنه لو كان إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وينبغي القطع بأنه إلخ
____________________
(2/497)
قوله بحيث يعد مستوليا عليه قال في الإبانة كقرب الدابة من صاحبها إذا نزل عنها ونحوه في التتمة قوله كما صرح به النووي في نكته وتبعوه وهو ظاهر قوله كما صرح به الدارمي وغيره قال شيخنا وهو واضح ولم يبين حكم المدفون وحكمه أنه إن كان من دفين الجاهلية فكنز أو في الإسلام فلقطة
قوله من ماله لأنه لو كان في حضانة أبيه الموسر وله مال كانت نفقته من ماله فهنا أولى قوله أو موقوف على اللقطاء إلخ أورد عليه أنه لا يتحقق وجودهم بخلاف الفقراء وأجيب بأن الجهة لا يشترط فيها وإلا لم يصرف لمن حدث قال الزركشي وقد يتوقف في الجواب ويقال لا بد من وجود من يمكن الصرف إليه وجوابه أن الموقوف عليه الجهة ويكفي لسكانها وقضية كلام المصنف وغيره التخيير في الإنفاق عليه بين العام والخاص قال في التوشيح ولم أجد فيه نقلا قال ابن العراقي والأفقه تقديم الخاص فلا ينفق من العام إلا عند تعذر الخاص قوله اقترض عليه الإمام من أغنياء بلده لو أذن القاضي للملتقط أن ينفق عليه من مال نفسه ليرجع فالنص وقطع به ابن الصباغ وغيره الجواز وسيأتي قوله فلو ظهر له سيد أو قريب رجع عليه قال الأذرعي الظاهر أنه لو أنفق عليه من وقف اللقطاء ثم ظهر له سيد أو قريب أنه يرجع عليه بالنفقة وفيه نظر لأنه حين الإنفاق كان لقيطا فيصرف له بشرط الواقف قوله كما صرح به النووي وغيره في بابها قال الأذرعي ولا أحسب فيه خلافا قوله وصاحب التهذيب والعدة قال البلقيني وهو الصواب قوله فظاهر أنه لا رجوع أشار إلى تصحيحه
____________________
(2/498)
قوله قال الأذرعي ولعل الأول أرجح أشار إلى تصحيحه قوله إذ لا يشترط في الصرف إلخ قال وقد سبق في الوقف ما يعضده قوله وظاهر أن محله في العدل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إن وجده وإلا أنفق عليه بنفسه بشرط الإشهاد قوله فظاهر أنه لا يضمنه أشار إلى تصحيحه قوله من أن للملتقط أن يستقل بحفظ مال اللقيط فائدة جواز استقلاله على هذا أنه إذا أدام يده عليه ولم يرفعه الحاكم لا يضمنه
قوله والظاهر خلافه أشار إلى تصحيحه
قوله أو كانت للإسلام إلخ قال الماوردي إذا وجد في دار ليس فيها أهل ذمة فهو مسلم ظاهرا أو باطنا وإلا ففي الظاهر والمعاهد كالذمي كما قاله الماوردي وغيره وقضية كلامه أنه يحكم بإسلامه في دار الإسلام مطلقا وإن لم يكن فيها مسلم وقال الدارمي إنما يحكم بإسلامه إذا كان في القرية مسلم أما إذا كان جميع من فيها كفارا فهو كافر قال الأذرعي فإن سلم هذا وجب رد قول المصنف فيها مسلم إلى جميع ما ذكره ولو وجد اللقيط ببرية فمسلم كما حكاه شارح التعجيز عن جده ترجيحا للإسلام وهو الظاهر إذا كانت برية دارنا أو برية لا يد لأحد عليها أما برية دار الحرب التي لا يطرقها مسلم ففيه نظر قوله يمكن أن يكون اللقيط ولده خرج به الصبي وإن صرح البغوي بخلافه قوله وفي مسند أحمد أي والدارقطني قوله ولا أثر لعابري السبيل قال أبو زرعة والظاهر الاكتفاء في دار الإسلام بأن يكون فيها مسلم ولو مجتازا تغليبا لحرمتها وكذا عبر في أصل الروضة مع تعبيره في دار الكفر بالسكن وقال الأذرعي اعلم أن قضية إطلاقهم أنه لو كان مسلم بمصر واحد عظيم بدار الحرب ووجد فيها كل يوم ألف لقيط مثلا أنا نحكم بإسلامهم وهذا إن كان لأجل تبعية الإسلام كالسابي أو كدارنا فذاك وإن كان لإمكان كونه منه ولو على بعد وهو الظاهر ففيه نظر ولا سيما إذا كان المسلم الموجود امرأة والظاهر أنه لا بد من النظر إلى
____________________
(2/499)
كون المسلم بها وقت إمكان العلوق أما لو طرقها مسلم ثم بعد شهر مثلا وجد فيها منبوذ فلا يحكم بإسلامه لاستحالة كونه منه والتقييد بالسكنى ذكره القاضي حسين وغيره الظاهر أن الاستيطان غير مراد بل من انقطع عنه حكم السفر كالساكن بل ينبغي أن يكون المقيم بعض يوم كذلك وقوله والظاهر أنه لا بد من النظر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن إن لم تقم بينة لم يحكم بكفره شمل ذلك ما لو شهدت به أربع نسوة وهو الأصح قوله ويحال بينهما إلخ قال في الكفاية وقضية إطلاقهم وجوب الحيلولة بينهما لكن في المهذب أنه يستحب تسليمه لمسلم
قوله وصبي لأن نطقه بالشهادتين إما خبر أو إنشاء فإن كان خبرا فخبره غير مقبول أو إنشاء فكعقوده قوله بأن الأحكام إلخ وبأنه كان بالغا عند إسلامه كما نقله القاضي أبو الطيب عن الإمام أحمد قوله قاله الزركشي أخذا من كلام الشافعي قال لشيخنا فيه نظر إذ لم يخرج عن كونه محكوما بكفره قوله ويدخل المميز به الجنة إلخ قال الجاربردي ويرد في خاطري أن الجواب أن يقال اعتبار القول إنما هو للدلالة على ما في القلب كما قال الشاعر إن الكلام لفي الفؤاد وإنما جعل اللسان على الفؤاد دليلا وإذا كان اعتباره لدلالة ما في القلب وغير البالغ لا يدل كلامه على موافقة القلب إذ لا اعتداد بإخباره فلا يحكم بإسلامه وإن كان قلبه موافقا له لأنه سر لا نعلمه ولما كان الله تعالى مطلعا على ضميره وكان موافقة قلبه للسانه معلوما عنده تعالى كان فائزا بالجنة لا محالة
قوله تبعا لأحد أبويه إلخ لقوله تعالى والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم ولقوله صلى الله عليه وسلم كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه فجعل موجب كفره كفرهما جميعا ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه وانعقد الإجماع عليه في إسلام الأب وكذلك الأم عندنا قوله وكذا لسائر أصوله قال الناشري يظهر من قوله أحد أصوله أن الرجل لو زنى بكافرة فأتت بولد منه لا يحكم بإسلامه لأنه لا يسمى أصلا إذ يصح ويحل له نكاحها على مذهب الشافعي وقال العلائي في القواعد إنه يحكم بإسلامه على الصحيح وقوله لا يحكم بإسلامه أشار إلى تصحيحه قوله لأن كلا منهما جزء من مسلم هذه علة صحيحة إن كان الأب مسلما أو الأم وقلنا الولد من مائهما فإن قلنا بقول بعض العلماء إنه من الرجل فقط فلا
قوله وكأن السابي لما أبطل حريته إلخ لو كان المسبي عبدا فهل نقول يتبع السابي في الإسلام كالمسبي الحر أم نقول لا يتبعه لأنه لم يتجدد له رق يقلبه إلى تبعية السابي هذا محتمل قاله البلقيني قال الناشري قد يقال انتقال الملك
____________________
(2/500)
إلى السابي وتجدد الملك له بالسبي ينبغي أن يكون كحصول الملك له على الحر بالسبي فيتبعه العبد كما يتبع الحر قوله كما ذكره الماوردي وغيره قال الدارمي وإذا سباه الذمي وحده فهو على دين سابيه قطعا قوله مع أحد أبويه أو أصوله قوله وإن اختلف سابيهما في تعليق القاضي أنه لو سبق سبي أحدهما سبي الآخر تبع السابي قوله وإن سبى الذمي الصبي إلخ لو سبي أبواه ثم أسلما لم يصر مسلما بإسلامهما قاله الحليمي وينتظم من هذا لغز فيقال طفل محكوم بكفره أسلم أبواه ولم يتبعهما في الإسلام وقياسه أنهما لو أسلما بأنفسهما في دار الحرب أو خرجا إلينا وأسلما لا يحكم بإسلامه لانفراده عنهما قبل ذلك قال السبكي وما أظن الأصحاب يسمحون بذلك ولو أسلم الذمي السابي هل يتبعه في الإسلام وكذا لو قهر حربي صغيرا من أهل الحرب وملكه ثم أسلم هل يصير مسلما بإسلامه قال ابن الملقن تبعا للسبكي لم أر فيه نقلا والظاهر نعم لأن له عليه ولاية وكفالة وملكا وذلك علة الإسلام فيما إذا كان السابي مسلما
ا هـ
وقد صرح البغوي بنظير المسألة فقال لو اشترى الكافر عبدا صغيرا ثم أسلم السيد هل يحكم بإسلام العبد يحتمل وجهين بناء على ما لو سبى ذمي صبيا فحمله إلى دار الإسلام هل يحكم بإسلامه تبعا للدار وجهان
ا هـ
وأرجحهما عدم الحكم بإسلامه
قوله وإذا حكم بإسلامه تبعا للدار فبلغ وأفصح بالكفر فأصلي قال في الكفاية محله إذا كان في الدار كافر وإلا فمرتد قطعا قال الماوردي
قوله ففيه دية كاملة توضع في بيت المال إنما تؤخذ الدية من العاقلة فلو لم تكن عاقلة ففي تعليق الشيخ أبي حامد أنها تسقط وهو واضح من جهة أنها إنما تؤخذ عند فقد العاقلة من بيت المال فلا تؤخذ من بيت المال لتعاد إليه لعدم الفائدة
____________________
(2/501)
قوله وبنى الأصل الخلاف إلخ عبارة أصله وإن قتل بعد البلوغ قبل الإفصاح فعلى الخلاف وقيل لا يجب قطعا قال في المهمات مقتضاه وجوب القصاص وهو غلط عجيب فقد تقدم في المحكوم بإسلامه تبعا لأحد أبويه إذا قتل بعد البلوغ وقبل الإفصاح أنه لا قصاص فيه على الأظهر والتبعية فيه أقوى من تبعية الدار ا هـ وعبر المصنف باللقيط المحكوم بإسلامه فشمل أقسامه الثلاثة
قوله وكذا عبد أقر ولو بأخ أو عم كالحر لو أقر من عليه ولاء بأخ أو أب لم يقبل في الأظهر بخلاف الابن قوله ما صرحوا به في الإقرار هو الراجح قوله ولعله يتصور إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه كلام المصنف محمول عليه قوله لما فيه من الإضرار بالولي ولأن به حاجة إلى استلحاق الابن لأنه لا يتصور ثبوت نسبه من جهة غيره إلا ببينة بخلاف الأب والأخ فإنه يتصور ثبوته من جهة أبيهما ولأنه قادر على إنشاء الاستيلاد فصح إقراره به قوله قال الزركشي وينبغي وجوبه إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله تساويا كما لو قال أحدهما هو ابني وقال الآخر بنتي فخرجت أنثى
____________________
(2/502)
قوله كما ذكره الماوردي وهو الراجح قوله عن الروياني وسبقه إليه الماوردي كما ذكره الشارح وقال في النهاية الذي يجب الرجوع إليه عندنا أن اختيار الطفل في حكم البدل عن القائف فيعتبر في غيبة القائف ما يعتبر في غيبة شهود الأصل عند استشهاد الفروع وقال في المهمات إنه أقوى قوله رجع الآخر عليه بما أنفق إلخ وفي تعليق البندنيجي أنه لا يرجع لأنه بزعمه أنفق على ولده كما لو تداعياه امرأتان فإن النفقة عليهما فإذا انتسب إلى إحداهما لم ترجع الأخرى عليها قطعا وفرق الأول بأن دعوى المرأة ولادته يمكن القطع بها فآخذناها بقولها قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه
قوله لحقها ولحق زوجها أيضا كما لو أقامت بينة ولو استلحقه رجل فأنكرته زوجته لم يلحقها ولو استلحقته امرأة أخرى بإذن زوجها لم يلحقها فإن أقام زوج الأولى وزوجة الثاني بينتين فهل تقدم بينته أو بينتها أو تسقطان وجوه أرجحها ثانيها
قوله هذا من تصرفه وهو ظاهر
قوله والحرية محكوم بها ظاهرا استثنى البلقيني من حرية اللقيط ما إذا وجد في دار الحرب التي لا مسلم فيها ولا ذمي قال فهو رقيق لأنه محكوم بكفره ودار الحرب تقتضي استرقاق الصبيان والنساء ويحمل كلامهم على دار الإسلام قال ولم أر من تعرض له ا هـ وقد يقال دار الحرب إنما تقتضي استرقاق هؤلاء بالأسر ومجرد اللقط لا يقتضيه ش
____________________
(2/503)
قوله فالقول قوله أي بيمينه قوله لأنه حكم برقه أي بيمين صاحب اليد قال شيخنا علم من ذلك أنه يعتبر حكم حاكم بعد تقدم دعوى ويمين
فرع لو ادعى البالغ أنه حر الأصل صدقه بيمينه وعلى المشتري البينة على إقراره له بالملك أو لبائعه أو لبائع بائعه وإن بعد
قوله وغيره أي ممن هو في يده وغيره حيث يحتاج مدعي الرق إلى البينة وحيث لا يحتاج فهي كبينة الداخل والأصح أنها لا تسمع قوله وبه صرح ابن الرفعة وغيره عبارة الأنوار ولا تكفي الدعوى المطلقة سواء والشهادة المطلقة سواء كان المدعي ملتقطا أو غيره وسواء كان المدعى عليه لقيطا أو غيره
ا هـ
تنبيه حيث لا يحكم لذي اليد برقه بعد دعواه إما لعدم الحجة أو لعدم سماعها نقل المزني في جامعه أنه لا ينزع منه لما استحقه من كفالته وقال الماوردي الذي أراه وجوب نزعه منه لأنه خرج بدعوى رقه عن الأمانة في كفالته قال الزركشي وهو ممنوع لأنا لم نتحقق كذبه حتى نخرجه عنها أهو يمكن أن يحمل الأول على ما إذا أمن تصرفه فيه ببيع أو نحوه إلا بعد ثبوت ملكه له والثاني على خلافه قال الأذرعي ويوافقه قول العبادي في الزيادات إذا قال الوصي لي على الميت دين أخذت منه الوصية مخافة أن يأخذه إلا أن يبرئ
قوله هذه الدعوى أي دعوى الرق قوله فلا يقبل ما يناقضه ويفارق ما لو أنكرت المطلقة الرجعة ثم أقرت بها حيث يقبل إقرارها بأن دعواها الرجعة مستندة إلى أصل وهو عدم انقضاء العدة وجعل الشارع القول قولها فيه ائتمانا وقد اعترفت بالخيانة وإقرار
____________________
(2/504)
اللقيط بالرق مخالف للأصل وهو الحرية وقد تأكد بالإقرار بالحرية وسكتوا عن اعتبار الرشد في المقر هنا وينبغي اعتباره كغيره من الأقارير وحكى صاحب الإقليد في فتاويه عن شيخه ابن عبد السلام أن اعتراف الجواري بالرق لا يقبل لأن السفه غلب عليهن قال الأذرعي وهذه العلة موجودة في غالب العبيد لا سيما من قرب عهده بالبلوغ فإن صح ما ذكره وجب اعتبار الرشد في المقر منهما ذكرا كان أو أنثى
قوله ويفرق بين إقرار المرأة إلخ بأن المقر إن كان حرا فذاك أو رقيقا فالرقيق لا يلزمه غرم لسيده ش
قوله وأولادها قبل الإقرار أحرار وكذا حملها حال الإقرار قوله لأنه وطئها عالما برقها علم به أنه لا اعتبار بإقرارها بل الاعتبار بعلم الواطئ به حتى إن ما علقت به بعد إقرارها وقبل علمه به حر قوله قال السبكي لما أقر بالرق والسيد المقر له موافق عليه امتنع بإقراره أن يكون في بيت المال والذي في يده كان محكوما له به وقد تبين أن جنايته لا يتحملها بيت المال وكان الحكم في ذلك الوقت دائرا بين بيت المال وهذا المال فلما تعذر بيت المال تعين هذا المال وكان أولى من الرقبة لئلا يضيع حق المجني عليه من المال ومن بيت المال معا وليس هذا كالمال الذي يكون للسيد في يد العبد الجاني حين جنايته لأن حق السيد سبق تعلقه به فلا محل للجناية إلا الرقبة وحق السيد هنا إنما تعلق بعد هذه الجناية هذا الذي ظهر لي في توجيه كلام القاضي حسين وصاحب التهذيب قال الغزي في الميدان والذي يظهر لي في توجيه ما ذكراه هو قياس القول إنه يقبل فيما يضره ولا يقبل فيما يضر غيره وذلك لأن قضية إقراره بالرق أنه لا يتعلق الأرش ببيت المال فأخذناه به لأنه يضره ولم نعلقه بالرقبة لأنه هنا بياض بالأصل في الموضعين
____________________
(2/505)
يضر المجني عليه فإن الرقبة قد لا تفي بالأرش وبتقدير أن تفي فقد لا يتهيأ البيع وبتقدير أن يتهيأ البيع فقد يتأخر الوفاء إلى استيفاء الثمن وقد يموت العبد قبل ذلك فيضيع الحق وإذا امتنع تعلقه بالرقبة فقط وبيت المال تعين تعلقه بالذمة إذ لا محل غيرها هذا آخر ما وجدته بهامش الجزء الثاني من شرح الروض بخط مولانا شيخ الإسلام خاتمة العلماء الأعلام شيخ الشيوخ وبقية العلماء أهل الرسوخ مفتي المسلمين أحمد شهاب الدين الرملي الأنصاري وشيخنا شمس الأئمة وكوكب الأعلام الأهلة مفتي الأنام وخاتمة الفقهاء الفخام بقية المعتبرين محمد شمس الدين ولد الشيخ المذكور الرملي الأنصاري والى الله على قبرهما سحائب الغفران وأتحفهما أعلى غرف الجنان ونجز ذلك على يد مجرده العبد الفقير محمد بن أحمد الشوبري ثم الأزهري الشافعي غفر الله ذنوبه وستر عيوبه وفعل ذلك بوالديه ومشايخه وأحبابه والمسلمين في يوم الاثنين المبارك ثاني عشر شهر شوال من شهور سنة عشر وألف من الهجرة النبوية
____________________
(2/506)
بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله وصحبه أجمعين كتاب الفرائض قوله والفرض لغة التقدير الفرض لغة يجيء لمعان منها القطع والحز كفرض القوس إذا خر طرفها ومنها التقدير كقوله تعالى فنصف ما فرضتم ومنها الإنزال كقوله تعالى إن الذي فرض عليك القرآن ومنها البيان كقوله تعالى سورة أنزلناها وفرضناها بالتخفيف ومنها الإيجاب والإلزام كقوله تعالى فمن فرض فيهن الحج أي أوجب على نفسه فيهن الإحرام ومنها العطية يقال فرضت الرجل وأفرضته إذا أعطيته ومنها الإحلال ما كان على النبي من حرج فيما فرض الله له أي فيما أحله الله ومنها القراءة فرضت حزبي أي قرأته ومنها السنة كفرض رسول الله صلى الله عليه وسلم أي سن فيجوز أن يكون الفرض حقيقة في هذه المعاني أو في القدر المشترك بينها وهو التقدير فيكون مقولا عليها بالاشتراك اللفظي أو بالتواطؤ وأن يكون حقيقة في القطع مجازا في غيره لتصريح كثير من أهل اللغة بأنه أصله وسمي هذا العلم بالفرائض لما فيه من سهام مقتطعة للورثة قدرها الله تعالى وأنزلها وبينها في كتابه وأوجبها لهم عطية منه وأحلها لهم وتعريف هذا العلم هو الفقه المتعلق بالإرث والعلم الموصل لمعرفة قدر ما يجب لكل ذي حق من التركة فحقيقته مركبة من الفقه المتعلق بالإرث ومن الحساب الذي يتوصل به إلى معرفة ما ذكر
فقولنا المتعلق بالإرث أي إثباتا ونفيا ورتبة فشمل قولنا إثباتا ونفيا الفقه الباحث عن تمييز من يرث ممن لا يرث وعن أسباب الإرث وشروطه وموانعه وعن أحوال من يرث انفرادا واجتماعا فرضا وعصوبة وحجبا وعن قدر الفرض وأحواله اتحادا واختلافا خاليا عن العول والردء وملتبسا بأحدهما وعن أحوال من ثبتت له العصوبة والردء بنفسه أو بواسطة وعن مراتب العصبة وعن أحوال اجتماع جهتي فرض في شخص واحد أو جهتي تعصيب أو جهتي فرض وتعصيب وعن أحوال من يرث بالفرض فقط أو بالتعصيب فقط أو بكل منهما مع إمكان الجمع وعدمه وعن أحوال الحجب هل هو نقصان أو حرمان وهل الحرمان بالكلية أو في الحال وعن موجب ذلك هل هو تقدم غيره عليه أو قيام المانع به أو انقطاع السبب أو الشك في الاستحقاق وشمل قولنا ورتبة الفقه الباحث عن رتبة الإرث وأن ثبوته من بعد الوصية والدين ومؤن التجهيز والحقوق المتعلقة بعين التركة وشمل علم الحساب علم الجبر والمقابلة وما ألحق به وشمل الحق الإرث وغيره كالوصية والدين والعتق بالتدبير
فيدخل علم الوصايا في الفرائض وهذا هو الظاهر وموضوعه التركات أي أخذها وتناولها وقال الصوري المالكي موضوعه العدد قال ابن الهائم وهو ضعيف لأن حقيقة الفرائض مركبة من الفقه والحساب والعدد موضوع الحساب فلا يكون موضوعا لغيره لأن كل علم يتميز عن غيره من العلوم بموضوعه كما يتميز بتعريفه وتعريف كل علم لا يكون تعريفا لغيره فكذا موضوعه وإلا لزم خلط
____________________
(3/2)
علم بآخر وهو ممتنع ومسائله هي القضايا التي تطلب نسبة محمولاتها إلى موضوعاتها في هذا العلم واستمداده الفقه والحساب وغايته إيصال الحقوق إلى ذويها
تنبيه كما تورث الأموال تورث الحقوق والضابط أن ما كان تابعا للمال يورث عنه كخيار المجلس والرد بالعيب وحق الشفعة وكذلك ما يرجعه للتشفي كالقصاص وحد القذف بخلاف الأجل لأنه حق عليه لا له ألا ترى أنه يتأخر حقه من التركة لتقضى الديون ولا يتصور إرث لحق يكون عليه وأيضا فإن الأجل وإن كان حقا ماليا لكنه صفة للدين والدين لا يورث وبخلاف ما يرجع للشهوة والإرادة كخيار من أسلم على أكثر من العدد الشرعي أو طلق إحدى زوجتيه أو قذف زوجته ومات ولم يلاعن قوله يبدأ من التركة التعبير بالتركة يشمل ما لو مات عن خمر فتخللت بعد موته أو عن شبكة نصبها فوقع بها صيد بعد موته وكذلك الدية المأخوذة في قتله بناء على الأصح من دخولها في ملكه قبل موته قال الزركشي وفيه نظر بالنسبة إلى الصورة الثانية قوله ومال زكاة قال السبكي لا حاجة لاستثنائها لأنه إن كان النصاب باقيا فالأصح أنه تعلق شركة فلا يكون تركة فلا يكون مما نحن فيه وإن قلنا تعلق جناية أو رهن فقد ذكرا وإن علقناها بالذمة فقط أو كان النصاب تالفا فإن قدمنا دين الآدمي أو سوينا فلا استثناء وإن قدمناها وهو الأصح فتقدم على دين الآدمي لا على التجهيز وأقول أولا قوله لا حاجة لاستثنائها يقتضي صحة الاستثناء وكلامه في ترديداته غير الثاني يقتضي عدم صحته وثانيا يجاب باختيار الأول من ترديداته قوله فلا يكون تركة قلت مسلم ولا يخرج حينئذ عما نحن فيه لصحة إطلاق التركة على المجموع الذي من الحق الجائز تأديته من محل آخر ومثل ذلك كاف في الحاجة للاستثناء وصحته فتأمل وقد يجاب أيضا بأنه لا يجب في كل حق تعلق بالتركة أن يكون منها قوله ومبيع اشتراه
إلخ قال السبكي الثابت للبائع حق الفسخ على الفور فإن فسخ على الفور خرجت عن التركة فلا استثناء وإن أخذ بلا عذر سقط حقه منها فتقدم مؤنة التجهيز منها عليه أو لعذر فهي ملك الورثة وحقه متعلق بها فيحتمل تقديم حقه كالمرتهن والمجني عليه ويحتمل أن لا لتقدم حقهما وهذا لم يثبت حقه إلا بالموت مفلسا فهو كتعلق الغرماء بمال المفلس والمفلس يقدم بمؤنة يومه فيكون هذا مثله
ا هـ
ويجاب باختيار الأول قوله خرجت عن التركة قلت ممنوع إذ الفسخ إنما يرفع العقد من حينه لا من أصله من الصحيح لا يقال إنما عنى بخروجها عن التركة بعد الفسخ لا قبله لأنا نقول لا يضرنا ذلك في صحة الاستثناء كما لا يضر تقديم سائر الحقوق المذكورة على غيرها في ذلك وإن خرجت عن التركة بالتقديم مثلا بيع العبد الجاني في الجناية وإن خرج ببيعه عن التركة لا يضر في صحة الاستثناء أو باختيار الثالث والاحتمال الأول منه أعني تقديم حقه هو المتجه وما ذكره في الاحتمال الثاني من أن ذلك كتعلق الغرماء بمال المفلس ليس بظاهر لأنه قد وقع بين المتابعين في مسألتنا تعلق بالعين المبيعة ومعاقده عليهما على الخصوص وليس كذلك الغرماء بالنسبة إلى مال المفلس م قوله والحاصر لها التعلق بالعين فهو أمر كلي لا تكاد تحصر جزئياته قال ابن العماد قد جمعت فروع ما يقدم على مؤنة التجهيز فجاءت نحو الأربعين مسألة قوله ثم بمؤنة تجهيزه لقوله صلى الله عليه وسلم في الذي وقصته ناقته كفنوه في ثوبيه ولم يسأل هل عليه دين أم لا لأنه محتاج إلى ذلك وإنما يدفع إلى الوارث ما يستغنى عنه المورث لأنه إذا ترك للحي عند فلسه دست ثوب يليق به فالميت أولى أن يستر ويوارى لأن الحي يعالج ويسعى لنفسه وقد كفن صلى الله عليه وسلم مصعبا في برد له ولم يكن له غيرها وكتب أيضا يستثني المرأة المزوجة فإن مؤنة تجهيزها على زوجها وإن كانت موسرة
____________________
(3/3)
قوله فلكونها قربة
إلخ ولكونها الضعاف غالبا قوله فتدخل الوصايا بالثلث وببعضه لقوله صلى الله عليه وسلم الثلث والثلث كثير فصل أسباب التوريث أربعة قوله قرابة ونكاح وولاء فيرث المعتق العتيق ولا عكس والأولان يورث بهما من الطرفين قال في الخادم ويرد على ذلك ما لو قال هذه زوجتي فسكتت فإن مات ورثته وإن ماتت لم يرثها قال وأما القرابة فيورث بها من الطرفين إلا في صور أولاد الأخ يرثون عمتهم ولا ترثهم وابن العم يرث بنت عمه ولا ترثه والعم يرث بنت أخيه ولا ترثه والجدة ترث ولد بنتها ولا يرثها ومن جرح مورثه لم يرثه ولو مات أولاد ورثة المجروح قوله وجهة الإسلام فالمسلمون إلخ فلا يختص بميراث أهل بلدة قال في الأنوار ويجوز بناء القناطر والرباطات منه وسائر المصالح ولو أوصى بثلث ماله للمسلمين ولا وارث له صحت ولو كان الوارث هم المسلمون لم تصح فدل على أن الوارث الجهة قال بعضهم ويمكن اجتماع الأسباب الأربعة في الإمام بأن يملك ابنة عمه ويعتقها ثم يتزوجها ثم تموت فهو زوجها وابن عمها ومعتقها وإمام المسلمين أي لأن الوارث جهة الإسلام وهي حاصلة فيه
قوله في كتاب الله أخرج به ثلث ما يبقى في مسائل الجد والإخوة إذا كان معهم ذو فرض وفي مسألتي زوج أو زوجة وأبوين ومعنى كونها مقدرة أنه لا يزاد عليها وقد ينقص عنها بسبب العول قوله النصف مثلث النون قوله ولهم لفظان آخران ذكرتهما
إلخ أي أو الثمن والسدس وضعفهما وضعف ضعفهما أو النصف ونصفه وربعه وفي الثلثين كذلك وقد نص الله تعالى على الستة في ثلاثة عشر موضعا من كتابه العزيز فذكر النصف في ثلاثة مواضع والربع في موضعين والثمن في موضع واحد وكلا من الثلثين والثلث في موضعين والسدس في ثلاثة قوله وولد الابن كالولد
إلخ واحترز بولد الابن عن ولد البنت فلا اعتبار به وإن ورثنا ذوي الأرحام قوله إعمالا في حقيقته ومجازه أو قياسا كما في الإرث والتعصيب
____________________
(3/4)
قوله للزوجة فما فوقها لا يتصور أن يرث الشخص أكثر من أربع زوجات إلا إذا كان كافرا أو طلق أربعا طلاقا رجعيا ثم قال بعد مضي إمكان انقضاء العدة قد أخبرتني بانقضائها وأنكرت ذلك فله أن ينكح أربعا سواهن ولا يقبل قوله في إسقاط إرثهن ونفقتهن أو قال انقضت وأنكرت فله التزوج أو أسلم على ثمان وأسلمن معه أو في العدة ومات قبل الاختيار قوله على أنه قيل أن فوقه صلة ويدل له خبر أن امرأة من الأنصار أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله هاتان ابنتا سعد قتل أبوهما معك يوم أحد فأخذ عمهما ماله ووالله لا تنكحان ولا مال لهما فقال صلى الله عليه وسلم يقضي الله في ذلك فنزل قوله تعالى فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمهما أعط البنتين الثلثين والمرأة الثمن وخذ الباقي رواه الترمذي وحسنه والحاكم وصحح إسناده فدلت الآية على فرض ما زاد على البنتين ودلت السنة على فرض البنتين ومما احتج به أيضا أن الله تعالى قال للذكر مثل حظ الأنثيين وهو لو كان مع واحدة كان حظها الثلث فأولى وأحرى أن يجب لها ذلك مع أختها ولأنه لما جعل للأختين الثلث مع بعد الدرجة فللبنتين الثلثان مع قرب الدرجة أولى فهو من القياس الجلي وحكي ابن عبد البر الإجماع على أن للبنتين الثلثين قوله وأولادها وإنما أعطوا الثلث لأنهم يدلون بالأم وذلك غاية حقها وسوى بينهم لأنه لا تعصيب فيمن أدلوا بها بخلاف الأشقاء أو لأب
____________________
(3/5)
قوله واعلم أن الأصل قسم العاصب إلى عاصب بنفسه وهو ما مر آنفا وعاصب بغيره وهو كل
إلخ والعاصب مع غيره كل أنثى تصير عصبة باجتماعها مع أخرى واعترض على التعاريف الثلاثة بإدخال كل فيها فإن التعاريف موضوعة لبيان الماهية من غير تعرض لإفرادها والتعرض للكلية مناف لذلك ويعترض على الأخيرين بأن فيهما ما يتوقف على المعرف ويجاب عن الأول بأنهم قصدوا جعله ضابطا محيطا بالإفراد فأدخلوا كلا المفيدة للإحاطة وعن الثاني بأن هذين تعريفان لمن يعرف التعصيب دون العاصب بغيره ومع غيره
فالباء للسببية ويجوز جعلها للإلصاق كما أفصح به غيره حيث قال الباء في بغيره للإلصاق وهو بين الشيئين لا يتحقق إلا عند المشارك في الحكم فيكون ذلك الغير عصبة بخلاف مع فإنها للقران وهو يتحقق بينهما بغير المشاركة فيه كما في قوله تعالى وجعلنا معه أخاه هارون وزيرا أي جعلناه وزيره حين كان مقارنا له في النبوة فلا يكون ذلك الغير عصبة كما لم يكن موسى وزيرا م قوله نعم ولو لم يستجمع شرائط الإمامة
إلخ استشكل عليه قولهم يجوز دفع الزكاة إلى الإمام الجائر وفرق بينهما من أربعة أوجه أحدها أن للمزكي غرضا صحيحا في براءة ذمته بيقين بخلاف الميراث
الثاني أن في التفرقة كلفة ومؤنة على المالك وصرف زمان في الدفع إلى المستحقين بخلاف الإرث
____________________
(3/6)
الثالث ما في تعجيل الزكاة بدفعها إلى الإمام من دفع خطر الضمان بسبب التلف بالتأخير بعد التمكن الرابع أن للزكاة مستحقين معينين بالأوصاف وقد ينحصرون بالأشخاص فهم يطالبون بخلاف جهة المصالح فإنهم أعم من ذلك لا تتعين لجهة معينة فهي أقرب إلى الضياع وأن لا تقع موقعها عند عدم الانتظام قوله قال والظاهر وجوبه أشار إلى تصحيحه قوله أو اثنان من إخوة وأخوات قد يشمل ما لو ولدت ولدين ملتذقين لهما رأسان وأربع أيد وأربع أرجل وفرجان ثم ماتت وتركت أما وهذين فلا يصرف لأمهما إلا السدس وهو كذلك لأن حكمهما حكم الاثنين في سائر الأحكام من قصاص ودية وغيرهما وقضية طلاقه أن الأخوين يحجبانها وإن لم يرثا وهو كذلك إذا لم يكن بهما مانع من الإرث فيردها الأخ للأب مع الشقيق وإن لم يرث وكذا الأخوات للأم يردانها إلى السدس مع الجد ولا يرثان
قوله السابقة فيه أي ما مر قوله ولأنه حجب يتعلق بعدد
إلخ ولأنه فرض يتغير بعدد فكان الاثنان فيه كالثلاثة م قوله والثانية من ستة هو الصواب كما قال الإمام ونقل المتولي الاتفاق عليه وحكي عن بعض الفرضيين أنها من اثنين وجعلت بالضرب من ستة وهو ضعيف وإن جرى عليه في الأنوار قوله فإن وجد ابن أو ابن ابن
إلخ أو من أصحاب الفروض مستغرق كابنتين وزوج وأم أو مبقى
____________________
(3/7)
قدر السدس كابنتين وأم أو أقل كابنتين وزوج ف قوله وقد بينت فائدة وصف رجل بذكر
إلخ قال النووي فائدة وصف رجل بذكر التنبيه على سبب استحقاقه وهي الذكورة التي هي سبب العصوبة والترجيح في الإرث ولهذا جعل للذكر مثل حظ الأنثيين قال والأولى هو الأقرب لأنه لو كان المراد به الأحق لخلا عن الفائدة لأنا لا ندري من هو الأحق وأحسن من ذلك ما قاله جماعة إنه لما كان الرجل يطلق في مقابلة المرأة وفي مقابلة الصبي جاءت لبيان أنه في مقابلة المرأة
وهذا كما قال علماء المعاني في مثل وما من دابة في الأرض ولا طائر يطير بجناحيه إن اسم الجنس متحمل للفردية والجنس معا وبالصفة يعلم المراد فلما وصفت الدابة والطائر بقي الأرض ويطير بجناحيه علم أن المراد الجنس لا الفرد م قوله والجد كالأب
إلخ فله الحالات الثلاث فيرث بالعصوبة عند عدم الفرع الوارث وبالفرض مع الفرع العاصب أو إذا استغرق أهل الفروض أو أبقوا قدر السدس أو أقل كما سبق ويرث بالفرض والتعصيب معا إذا كان معه من البنات أو بنات الابن أو منهما ما يفضل عنه أكثر من السدس وكتب أيضا ولأنه اجتمع فيه معنى الرحم بالولادة ومعنى التعصيب بالذكورة فجمع بينهما كابن عم أحدهما أخ لأم وقالوا ليس في الفرائض من يرث بالتعصيب والفرض بجهة واحدة إلا الأب والجد
قوله إلا في ثلاث مسائل
إلخ أبو الجد ومن فوقه كالجد في كل ذلك لكن كل واحد يحجب أم نفسه ولا يحجبها من فوقه قوله فإن اجتمعوا فللذكر مثل حظ الأنثيين إنما فضل الذكر على الأنثى لأنه مختص بالنصرة والجهاد وتحمل العقل
وإنما جعل لها نصف ما للذكر لأنها كذلك في الشهادة والذكر له حاجتان حاجة لنفسه وحاجة لزوجته والأنثى حاجة واحدة لنفسها
بل هي غالبا تستغني بالتزويج عن الإنفاق من مالها ولكن لما علم الله سبحانه وتعالى احتياجها إلى النفقة وأن الرغبة تقل فيها إذا لم يكن لها مال جعل لها حظا من الإرث وأبطل حرمان الجاهلية لها قوله لآيتهم ولإدلائهما بالأم وسوى بينها وبين الأب فجعل لكل واحد منهما السدس مع الولد
____________________
(3/8)
قوله ولأنه لو كان معهما ابن عم هو أخ لأم شاركهما إلخ أجيب عن هذا القياس بأن إخوة الأم في ابن العم جهة فرض مستقلة ولهذا نعطيه بها السدس فابن العم الذي هو أخ لأم فيه جهة فرض وجهة تعصيب فإذا سقطت إحداهما بقيت الأخرى والأخ للأبوين ليس فيه جهة فرض وجهة تعصيب بل تعصيب فقط ولهذا نقول في ابني عم أحدهما أخ لأم له بإخوة الأم السدس والباقي بينهما نصفان ولا نقول في أخ لأبوين وأخ لأب للأول بإخوة الأم السدس والباقي بينهما نصفان فعلم أن قرابة الأم المقتضية للفرد هي قرابة الأم المنفردة أما قرابة الأم الممتزجة بقرابة الأب فلا تقتضي الفرض بل هما جهة تعصيب
قوله بخلاف بنت الابن يعصبها
إلخ والفرق بينه وبين ابن ابن الابن حيث يعصب عمته أن ابن ابن الابن يعصب أخته فعصب عمته وابن الأخ لا يعصب أخته لأنها لا ترث فلا يعصب عمته وأيضا ابن ابن الابن يسمى ابنا إما حقيقة أو مجازا أو ابن الأخ لا يسمى أخا
قوله وخالفوا غيرهم في أن ذكرهم كأنثاهم لأنهم يورثون بالرحم فاستووا كالأبوين مع الابن فإنهما يشتركان في الثلث وبهذا فارقوا الإخوة والأخوات الأشقاء أو لأب فإن للذكر مثل حظ الأنثيين لأنهم يرثون بالعصوبة قوله وإن ذكرهم يدلي بأنثى ويرث علم من كلامه أن أولاد الأم يخالفون بقية الورثة في خمسة أشياء قوله بخلاف أبنائهم كما مر لأن الله تعالى أعطاها الثلث حيث لا إخوة وهذا الاسم لا يصدق على بنيهم بحال بخلاف ولد الولد
____________________
(3/9)
قوله إذا كن عصبات مع البنات أو بنات الابن وسواء كانت الأخت شقيقة أو لأب ولهذه المسألة أربع صور سقوط بني الشقيق بالشقيقة وأبوهم يعصبها
وسقوط بني الأخ للأب بالأخت للأب وأبوهم يعصبها أيضا
وسقوط بني الشقيق بالأخت للأب وأبوهم يحجبها
فهذه ثلاثة صور يخالفون فيها أباهم
والرابعة سقوط بني الأخ للأب بالشقيقة وأبوهم يسقط بها أيضا فلم يخالفوه في هذه
س قوله لخبر ابن مسعود السابق
إلخ ولأن الأخت تأخذ الفاضل عن الزوج فلم تسقط مع البنت ومعلوم أنها حينئذ لا ترث بالفرض فهو بالتعصيب وخالف ابن عباس فجعل الفاضل لبني الإخوة والأعمام واحتج بأوجه منها قوله تعالى إن امرؤ هلك ليس له ولد الآية فشرط في إرث الأخت عدم الولد قلنا شرطه لإرثها فرضا لا مطلقا ومنها خبر فما بقي فلأولى رجل ذكر قلنا عام وما ذكرناه خاص وهو مقدم على العام ومنها الأخوات للأم لسن بعصبة مع البنات فكذا الأخوات لغير الأم قلنا الأخوات للأم لا يعصبن بحال بخلاف الأخوات لغير الأم ومنها أنها لو كانت عصبة لأخذت الكل إذا انفردت كسائر العصبات قلنا ليس بلازم إذ هي عصبة مع أخيها ولو انفردت لم تأخذ الكل ومنها أنها لا تعقل ولا تزوج فكانت كالأم قلنا ذلك لا يمنع كونها عصبة بدليل الابن قال الإمام ومما يتعين التنبيه له أن ابن عباس لا يقول بالعول ويعد عليه تعصيب الأخت ولم ير إدخال النقص على البنات فلم يتجه له إلا إسقاط الأخت
م الباب الثاني قوله في العصبة العصبة من ليس له سهم مقدر حال تعصيبه من جهة تعصيبه قوله ولأن فرعهم وهو ابن الأخ
إلخ ولأنهم يعصبون الأخوات كما يعصب البنون والجد لا يعصب الأخت فدل على أن الأخوة أقوى قوله فأولاد الأعيان أولاد الأبوين سموا بذلك لأنهم من عين واحدة أي أب واحد وأم واحدة قوله وأولاد العلات وأولاد الأب سموا بذلك لأن الزوج قد عل من زوجته الثانية والعلل الشرب
الثاني يقال علل بعد نهل وعله يعله ويعله إذا سقاه السقية الثانية ويقال سموا بذلك لأن أم كل واحد لم تعل الآخر أي لم تسقه لبنها قوله وبنو أخياف وهم أولاد الأم سموا بذلك لأنهم من أخلاط الرجال لا من رجل واحد والأخياف الأخلاط ومنه سمي الخيف بمنى ضعيفا لاجتماع أخلاط الناس فيه أي منهم الجيد والرديء
م
____________________
(3/10)
قوله فالمعتق فلو أعتق كافر كافرا فلحق العتيق بدار الحرب فاسترق ثم أعتقه الآخر فولاؤه للمعتق الثاني ولو كان المعتق حيا ولكن قام به مانع من الإرث كقتل أو كفر فإن المال ينتقل لعصبته في حياته نص عليه في صورة اختلاف الدين في الأم وخالف القاضي حسين فجعله لبيت المال لاعتقاده أن الولاء مع وجود المعتق لا ينتقل إلى غيره وهذا خلاف المذهب ومقتضى إلحاق الولاء بالنسب وكان المعتق لما أعتق هذا الرقيق ثبت الولاء لكل من المعتق وعصبته دفعة واحدة وإنما الذي ترتب الصرف للميراث على الاستحقاق ولو مات المعتق وله ابن صغير وأخ كبير فنقل القاضي حسين عن نص الشافعي أنه لا يزوجها الأخ وليس بالمذهب المعتمد بل المذهب أن الأخ يزوج ويخرج من ذلك قولان أحدهما أن الولاء هل يثبت لكل واحد من الكل دفعة واحدة أو لا يثبت للثاني إلا بعد انقراض الأول وهو يشبه الخلاف في الوقف في تلقي البطون والأصح فيها أن التلقي يثبت ابتداء وإنما الذي ترتب الصرف في الوراثات وشروط الواقف
قوله ويقدم أحد ابني عم المعتق بالإخوة من الأم وكذا في ابني عم لأب أحدهما أخ لأم الباب الثالث
____________________
(3/11)
قوله في الجد إلخ أي وإن علا لقوة الجدودة ووقوع الاسم على القريب والبعيد لأن المعنى في توريث الجد ما فيه من التعصيب والولادة وهذا موجود في الأبعد كوجوده في الأقرب كما أن معنى الابن في التعصيب والحجب موجود في ابن الابن وإن سفل وليس كذلك خال الإخوة وبنيهم لأن مقاسمة الجد إنما كانت لقوتهم على تعصيب أخواتهم وحجب أمهم من الثلث إلى السدس وبنو الإخوة قد عدموا هذين المعنيين وبهذا الفرق يتأيد المذهب في أن أبا الجد يقدم على ابن الأخ قوله لما مر في الباب قبله إلخ احتج المخالف في إرث الإخوة بوجوه منها القياس على الأب قلنا إنما حجبوا بالأب لإدلائهم به وهو منتف في الجد ومنها أن الجد إما كالشقيق أو كالأخ للأب أو دونهما أو فوقهما فإن كان كالشقيق لزم أن يحجب به الأخ للأب أو كالأخ للأب لزم أن يحجب الشقيق أو دونهما لزم أن يحجبه كل منهما
وكل باطل فتعين كونه فوقهما فيحجبهما
قلنا هو كالأخوين لا معينين بل في جنس الإخوة للأب وإخوة الأم الزائدة في الشقيق غير معتبرة لحجبها بالجد م قوله قال وقد تضمن كلام ابن الرفعة إلخ وحكى بعض العلماء في إرثه حال التساوي ثلاثة أقوال يرث بالفرض
يرث بالتعصيب
يتخير المفتي
قال ابن الهائم وتظهر فائدتها في الوصية كجد وأخوين وأوصى بثلث الباقي مثلا بعد الفرض وأجاز الأخوان
فعلى الأول تصح الوصية وتكون بالتسعين وعلى الثاني تبطل لعدم ما ناط به بعديتها وعلى الثالث فالظاهر الصحة على تقدير اختيار المفتي التعبير بالثلث وفي الحساب كجد وأربع أخوات فعلى الأول أصلها من ثلاثة وعلى الثاني من ستة وعلى الثالث يختلف باختلاف التعبير فما قيل إنه لا يظهر للخلاف فائدة ليس بشيء م قوله لأن لكل منهما ولادة ولأنه لو لم يكن ذو فرض لأخذ ثلث المال فإذا استحق قدر الفرض أخذ ثلث الباقي م قوله وضابط معرفة الأكثر
إلخ قال الشيخ بدر الدين ابن قاضي شهبة والضابط أنه إن كان الفرض دون النصف فالمقاسمة خير إن كانت الأخوة دون مثليه وإن كانوا مثليه فالمقاسمة وثلث ما يبقى سواء وهما خير من السدس أو أكثر فثلث الباقي خير
وإن كان الفرض نصفا فالمقاسمة خير إن كانوا دون مثليه وإن كانوا مثليه استوت الأمور الثلاثة أو أكثر فثلث الباقي وسدس المال سواء وهما خير من المقاسمة وإن كان الفرض أكثر من النصف فسدس جميع المال خير إن كانوا مثليه وإلا فقد تكون المقاسمة خيرا و قد يكون السدس
____________________
(3/12)
قوله كبنتين وأم
إلخ ليس لنا موضع يفرض له السدس بلا عول إلا في هذه المسألة قوله وأخذ الجد السدس بالفرض كما صرح به البلقيني كالقمولي وقد يستدل له بأنه لو أخذه بالعصوبة لشاركه الأخوة فيأخذ أقل من السدس وهو ممتنع م قد صرح الشيخان وغيرهما بذلك وتعليلهم صريح فيه قوله وهذا يدل على أن ما نأخذه في هذه الصورة بالتعصيب أشار إلى تصحيحه قوله أو بغيرها فكذلك قال الشارع في تعريف العاصب بغيره وهو كل أنثى عصبها ذكر
ا هـ
فشمل تعصيب الجد للأخت وعبارته في الحاشية
والعاصب بغيره كل ذات نصف عصبها ابن أو أخ أو جد أو ابن ابن قوله لما مر في بيان أقسام العصبة وأيضا ما تأخذه الشقيقة في المعادة لو كان بالتعصيب سقط ولد الأب بها وإن كان الفاضل أكثر من النصف ولا قائل به م قوله لأنه معها بمنزلة أخيها فيكون له مثل ما لها إلخ قال الرافعي وقياس كونها عصبة بالجد أن تسقط وإن رجع الجد إلى الفرض ألا ترى أنا نقول في بنتين وأم وجد وأخت للبنتين الثلثان وللأم السدس وللجد السدس وتسقط الأخت لأنها عصبة مع البنات ومعلوم أن البنات لا يأخذن إلا بالفرض ا هـ وأجيب عنه من وجهين أحدهما أن ذلك عصوبة من وجه وفريضة من وجه فالتقدير باعتبار الفريضة والقسمة باعتبار العصوبة الثاني إنه إنما يصح ما قاله أن لو كانت الأخت عصبة مع الجد والجد صاحب فرض كما أن الأخت عصبة مع البنت والبنت صاحبة فرض وليس كذلك بل الأخت عصبة بالجد وهو عصبة أصالة وإنما يرجع إلى الفرض بالولد أو ولد الابن قوله وللجد السدس فرضا كما اقتضاه كلام القاضي حسين وتعصيبا كما اقتضاه كلام القاضي أبي الطيب وغيره وتقدم نظيره في استواء الثلث والمقاسمة
م
____________________
(3/13)
14 الباب الرابع في الحجب قوله وهو حرمان إلخ مدار حجب الحرمان على قاعدتين الأولى من أدلى بواسطة حجبته تلك الواسطة إلا أولاد الأم الثانية وتختص بالعصبة غالبا وهي أنه إذا اجتمعا عاصبان فإن اختلفا جهة قدم من كانت جهته مقدمة حتى أن البعيد من الجهة المقدمة يقدم على القريب من الجهة المؤخرة فيقدم ابن الابن وإن سفل على الأخ من الأبوين وابن الأخ وإن بعد على العم من الأبوين
وإن اتحدا جهة وتفاوتا قربا فيقدم الأقرب فيقدم ابن الأخ من الأب على ابن ابن الأخ الشقيق
وإن اتحدا جهة وقربا فيقدم الأقوى منهما وهو المدلي بأصلين وهذا معنى قول الجعبري فبالجهة التقديم ثم بقربه وبعدهما التقديم بالقوة اجعلا فجمع في البيت بين المراتب الثلاث ومراتب جهات العصوبة سبع البنوة ثم الأبوة ثم الجدودة والأخوة ثم بنو الأخوة ثم العمومة ثم الولاء ثم الإسلام
قوله ولإدلائهم إلى الميت بأنفسهم
إلخ وليسوا فرعا لغيرهم ليخرج المعتق وقد احترز الشارع عنه بقوله في النسب
____________________
(3/14)
قوله وكأم مع أب وأخوين
إلخ وكأم وأخ لأبوين وأخ لأب وزوج وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب فالأخ قد أسقط فرض الأخت للأب وهو السدس ولا يرث وزوج وولدا أم وأخ وأخت لأب فالأخ والأخت كالمسألة قبلها وزوج وبنت وأبوان وابن ابن وبنت ابن فابن الابن يحجب بنت الابن عن سدسها وأخت لأبوين وأم وولدا أم وأخ وأخت لأب وزوج وأم وأخت لأبوين وأخ لأب فللأم السدس عائلا وهو سهم من سبعة ولولا الأخ لكان لها ثلث عائل وهو سهمان من ثمانية الباب الخامس قوله موانع الميراث خمسة قال الرافعي ويعنون بالمانع ما يجامع السبب من نسب وغيره ويجامع الشروط فيخرج اللعان فإنه يقطع النسب الذي هو السبب ويخرج استبهام تاريخ الموت بغرق أو نحوه لعدم وجود الشرط ويخرج الشك في وجود القريب وعدم وجوده كالمفقود والحمل لعدم الشرط أيضا وهو تحقق وجود المدلى حيا عند موت المورث قوله وإن اختلفت دارهم وإن خالف فيه النووي في شرح مسلم إذ نسب إلى السهو
____________________
(3/15)
قوله قال تعالى فماذا بعد الحق إلا الضلال والذين كفروا بعضهم أولياء بعض قوله وقضية إطلاقه كغيره أنه لا فرق بين كون الذمي بدارنا وكونه بغيرها هو كذلك وسيأتي في كلامه كأصله في الجراح في باب تغير الحال إن من بدار الحرب يرث من بدارنا قوله قال الأذرعي ويجوز تنزيل الإطلاق على الغالب إلخ المعتمد إطلاق الأصحاب قوله ولأنه ليس بينه وبين أحد موالاة في الدين إلخ ونقضه ابن الهائم بأخوين ارتدا إلى النصرانية مثلا لبقاء الموالاة بينهما ويجاب بمنع بقائها لأن الشرع قطعها بما لا يقبل بعده إلا الإسلام فلا نظر إلى اتفاقهما ظاهرا
س الزنديق في ذلك كالمرتد قوله سواء كسبه في الإسلام أم في الردة هذا بالنسبة إلى المال أما القصاص فلو قطع يد مسلم فارتد ثم مات بالسراية فالنفس هدر ويجب قصاص الطرف يستوفيه من كان وارثه لولا الردة قال الدميري وقياس ذلك يأتي في حد القذف قوله لأنه لو ورث لملك احتج له السهيلي بقوله تعالى يوصيكم الله في أولادكم الآية فإن اللام فيه للملك والرقيق لا يملك قوله ويورث المبعض
إلخ علم منه أن الرقيق لا يورث يستثنى منه الكافر الذي له أمان إذا وجبت له جناية في حال حريته وأمانه ثم نقض الأمان وسبي واسترق ومات بالسراية فإن قدر الدية لورثته على الصحيح وليس لنا رقيق يورث كله إلا في هذه الصورة
قوله والقاتل لا يرث لو سئل يزيد وعمرو فأفتى بقتله ورثه وإن نص على اسم مورثه فأفتى بقتله بالاجتهاد لا يرث وإن وجد المسألة منصوصا عليها من قبل مقلد حي أو ميت فالأرجح أنه لا يرث وإن زكى أحد الشاهدين فلا يرث أيضا لأن له دخلا في القتل فإن شهد بما يوجب الجلد أو التعزير فأفضيا إلى الهلاك ففيه تردد والأرجح منع الإرث قياسا على حفر البئر وليس كتقديم الطعام إلى أحد وظهور مرض منه
وسرايته إلى الهلاك ولو جرح مورثه وحز آخر رقبته يرث مطلقا لا يرث مطلقا والأقيس الفرق بين أن يكون الجرح مذففا فلا يرث أو غير مذفف فيرث كما إذا مات بعد الجرح بسبب يجزم باستناد الموت إليه كالخنق والسقوط من علو ولو ادعى بعد الجرح وموته أنه مات بسبب آخر فالقول لغيره وعليه إقامة البينة
ك قال شيخنا المعتمد في المفتى الإرث مطلقا وإن سمي له بخلاف الحاكم أو الشاهد أو المزكي فإنهم لا يرثون
قوله ولأن الإرث للموالاة
إلخ وأشار الصيمري وغيره إلى أنه تعبدي من غير نظر إلى المعنى
____________________
(3/16)
قوله والقاتل قطعها سواء اتهم في استعجاله أم لا لأن المعنى إذا لم ينضبط أنيط الحكم بوصف أعم من المعنى مشتمل عليه في الغالب يكون مضبوطا كالسفر حيث لم ينضبط المعنى في الترخيص وهو المشقة وكالقتل هنا حيث لم ينضبط فيه قصد الاستعجال ولو وقع على ابنه من علو فمات التحتاني فظاهر المذهب أنه لا يرثه وإن مات الأعلى ورثه التحتاني قولا واحدا
ولو وصف وهو طبيب دواء لابنه فاستعمله فمات لم يرثه إن كان جاهلا بالطب لأنه يعد قاتلا له وإن كان عارفا فلا لأنه لم يغشه قوله فالمشهور من المذهب أنه لا يرثه أشار إلي تصحيحه قوله الخامس الدور الحكمي احترز المصنف بالدور الحكمي عن الدور اللفظي وعن الدور الحسابي فلا يمنعان الإرث وهما مقرران في موضعهما قوله والأوجه ما قاله في غيره كالفصول وشرح الأشنيهية
الباب السادس في موجبات التوقف قوله الأول الشك في الحياة شمل ما لو كان أحدهما يرث من الآخر دون عكسه كالعمة وابن أخيها قوله وقف ماله مدة الصحيح أنها لا تتقدر وقيل مقدرة بسبعين سنة وقيل بثمانين وقيل بتسعين وقيل بمائة وقيل بمائة وعشرين سنة لأنها العمر الطبيعي عند الأطباء قوله وقد بسطت الكلام على ما يتعلق بذلك في شرح البهجة عبارته وفي البسيط يرثه من كان حيا قبيل الحكم قال ابن الرفعة وهو الذي ينبغي لتقدم الموت المستعقب للإرث على الحكم به كما أن الملك المحكوم به لأحد يقضي له بحصوله قبيل الحكم لا عنده
قال السبكي ويشبه أن لا اختلاف إذ الحكم ليس بإنشاء بل إظهار ولا ينعطف على ما مضى وإنما يقدر الموت قبيله ولا ينافي هذا تصريح الأصحاب بأن الميت قبيل الحكم بلحظة لا يرث لأنه إن فصل بينه وبين الحكم زمن فظاهر أنه لا يرث للاحتمال وإلا فيكون مقارنا له فلا يرثه كما لو ماتا معا وحاصل كلامه حمل كلام البسيط على من استمر حيا إلى فراغ الحكم حتى لو مات مع الحكم لا يرث فقول الأصحاب الموجودين وقت الحكم أي وقت الفراغ منه وقولهم لا الذين ماتوا قبله إيضاح وأفهم كلامه أن المدة لا تتقدر وهو الصحيح وقيل تتقدر بسبعين سنة وقيل بثمانين وقيل بتسعين وقيل بمائة وعن أبي حنيفة تقديرها بمائة وعشرين
وأغرب في البيان فقال وحكي أن ذلك مذهب الشافعي
____________________
(3/17)
قوله ذكره الأصل رجح في الشرح الصغير الاشتراط فقال ولفظ الوجيز مشعر باعتبار حكم الحاكم وهو الظاهر وجزم به في الأنوار قوله وقال السبكي في باب إحياء الموات إلخ لأربعة أوجه أحدها أنه لو كان حكما لاستدعى تقدم دعوى في ذلك وهو مفقود هنا
الثاني أن الحكم يستدعي محكوما له وعليه وبه وذلك مفقود هنا
الثالث أنهم قالوا لو ظهر ما باعه مستحقا بطل ولو كان حكما لم يبطل
الرابع أن مستند الحكم لا بد أن يكون سابقا والإلزام الذي هو إنفاذ لحكم يتضمن الإخبار عن المستند السابق وقول القاضي بعت أو زوجت ونحوها ليس كذلك ولأن الإلزام يكون عن شيء وقع والعقد إلى الآن لم يقع وكلام الشافعي في الرسالة ظاهر فيه حيث قال ألا ترى أن قضاء القاضي على الرجل للرجل إنما هو خبر يخبر به عن بينة ثبتت عنده أو إقرار من خصم أقر به عنده فأنفذ الحكم فيه
وقال ابن الرفعة هذا في العقود إنما يجيء إذا تقدم القبول على الإيجاب أما إذا تقدم الإيجاب الحاكم فلا يمكن الحكم بصحته لأنه موقوف على وجوده والذي قاله حسن متعين قوله فينبغي أن يصح إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال ولعله مرادهم وهو ظاهر قوله وكلام الأصل يقتضي ترجيح الوقف أشار إلى تصحيحه قوله لما حكي عن الشافعي أنه قال إلخ وحكي أن امرأة ولدت اثني عشر في بطن واحد فرفع أمرها إلى السلطان فاستدعاها وأولادها ثم ردهم عليها إلا واحدا ولم تعلم به حتى خرجت من القصر فعلمت به فصاحت صيحة ارتج منها حيطان القصر فقيل لها أليس لك في هؤلاء الأحد عشر كفاية فقالت ما صحت أنا وإنما صاحت الأحشاء التي ربوا فيها
وقال الماوردي أخبرني رجل ورد علي من اليمن وكان من أهل الفضل والدين أن امرأة باليمن وضعت حملا كالكرش فظن أن لا ولد فيه فألقي في الطريق فلما طلعت عليه الشمس حمي وتحرك فشق فخرج منه سبعة أولاد ذكور عاشوا جميعا وكانوا خلقا سويا إلا أنه قال في أعضائهم قصر قال وصارعني رجل منهم فصرعني فكنت أعير باليمن بأنه صرعك سبع رجل
____________________
(3/18)
وحكى القاضي حسين أن واحدا من السلاطين ببغداد كان له امرأة تلد الإناث فحبلت مرة فقال لها إن ولدت أنثى لأقتلنك فلما قرب ولادتها فزعت وتضرعت إلى الله فولدت أربعين ذكرا كل منهم مثل أصبع فكبروا وركبوا فرسانا مع أبيهم في سوق بغداد
م قوله ورث وإن حكم بإسلامه
إلخ وهذا معنى قول بعض الفضلاء إن لنا جمادا يملك وهو النطفة قوله إلا إن اعترف الورثة كلهم
إلخ أفتى الغزالي فيمن مات عن أخ وأم مزوجة بغير أبيه فولدت لأكثر من ستة أشهر من الموت وأقامت أربع نسوة شهدن بأنها إذ ذاك كانت حاملا فينبغي أن تقبل
ا هـ
وبه صرح القفال قال الغزي ومراده الشهادة بالحمل والولادة قوله وقبض اليد وبسطها ونحوها أي كالتثاؤب قوله وفي الحركة والاختلاج تردد لا عبرة بمجرد الاختلاج على المشهور
د قوله ولو جني عليه بعد انفصال بعضه إلخ الولد إذا انفصل بعضه لا يعطى حكم المنفصل إلا في مسألتين إحداهما الصلاة عليه إذا صاح واستهل ثم مات قبل أن ينفصل
الثانية إذا حز الإنسان رقبته قبل أن ينفصل فيجب القصاص
قوله الرابع الخنوثة الذي يتصور أن يكون خنثى من الورثة بالنسب ستة الولد وولد الابن والأخ وولده والعم وولده
قال الصيمري ومن ألقى عليك أبا خنثى أو أما خنثى أو جدا خنثى أو جد خنثى فقد ألقى عليك محالا
____________________
(3/19)
قوله وقف ما يرثه بذلك التقدير لتحقق كونه وارثا به وظهوره متوقع بخلاف من طلق إحدى زوجتيه طلاقا بائنا ومات ولم تعلم وإحداهما مسلمة والأخرى كتابية حيث لا يوقف لهما شيء قوله والتصريح بالترجيح من زيادته وصححه في الشرح الصغير وصححه النووي في باب الأحداث من التحقيق وشرح المهذب الباب السابع
قوله كالأخت للأبوين ترث بأقوى القرابتين
إلخ اعترض على هذا القياس بأن المقيس من باب اجتماع فرض وتعصيب والمقيس عليه من باب اجتماع الفرضين ولا يلزم من انتفاء التوريث بجهتي فرض انتفاؤهما بجهتي فرض وتعصيب قوله بأن تحجب إحداهما الأخرى أي حجب حرمان قال الزركشي تمثيل المصنف بهذا يشعر بإرادة حجب الحرمان خاصة ومن صور حجب النقصان أن ينكح المجوسي بنته فتلد بنتا ويموت فقد خلف بنتين إحداهما زوجة فلهما ثلثا ما ترك ولا عبرة بالزوجية لأن البنت تحجب الزوجة من الربع إلى الثمن
ا هـ
رد بأنه غير صحيح لأن الكلام في سببين قوله ويعايا بها أيضا بغير ذلك إلخ أو يقال أختان من الأب ورثتا بالفرض ولإحداهما الثلث وللأخرى النصف
أو يقال ورث شخص مع من أدلى به وليس ولد أم هنا بياض بالأصل
____________________
(3/20)
21 الباب الثامن في الرد قوله وهو أن ينزل كل فرع منزلة أصله إلخ لا في حجب أحد الزوجين عن فرضه قوله والأخوال والخالات منها قال شيخنا أي أولاد الأخوال والخالات فلا ينافي ما سيأتي قوله وقضية كلامهم أن إرث ذوي الأرحام إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/21)
فارغة
____________________
(3/22)
23 الباب التاسع في الحساب
قوله ضرب وفق أحدهما الضرب عند أهل الحساب تضعيف أحد العددين بعدد ما في الآخر من الآحاد والواحد ليس بعدد وإنما هو مبدؤه قوله كثلاث نسوة أعتقن عبدا بالسوية وهذا لا يتصور إلا في الولاء فإن تفاوت الملك تفاوت الإرث بحسبه
قوله ويقدر فيه كل ذكر أنثيين ولا يقدر للأنثى نصف نصيب لئلا ينطق بالكسر واتفقوا على عدم النطق به
____________________
(3/23)
قوله وإن توافقا ضرب وفق عدده فيها حيث وافق نصيب الصنف عدده فالاتفاق بينهما بالنصف أو الثلث أو الربع أو الخمس أو السبع أو الثمن أو نصف الثمن أو بجزء من ثلاثة عشر أو بجزء من سبعة عشر وتنفرد الثمانية عشر بوجود الاتفاق فيها بالعشر والستة والثلاثون بالسدس ونصف السبع ف قوله كإخوة وأخوات من أب أي وبنين وبنات كلامه وتمثيله يشعر بكون جميع الباقين وارثين وكونهم عصبة وليس ذلك بشرط بل يأتي فيما إذا كان الورثة في الثانية بعض الباقين بشرط كونهم عصبة في المسألتين
وغير الوارث من الثاني ذو فرض في الأولى كأن ماتت امرأة عن زوج وابنين من غيره ثم مات أحدهما قبل القسمة فإن ورثة الميت الثاني هو الباقي من الابنين دون الزوج والوارث عصبة في المسألتين والزوج الذي لا يرث في الثانية ذو فرض في الأولى ويأتي أيضا فيما إذا كانت ورثته هم الباقون جميعهم وإرثهم بالفرضية في الثانية كما في الأولى بشرط أن يكون الميت الثاني ذا فرض ولكن فرضه قدر عول المسألة الأولى مثاله امرأة ماتت عن زوج وأخت لأبوين وأخت لأب ثم نكح الزوج الأخت للأب ثم ماتت المنكوحة عن الزوج والأخت قوله مثال الأول أم وجد وخمسة إخوة لأنه أقل عدد له سدس وثلث ما بقي قوله لأن العمل به أخصر ولأن ثلث ما يبقى فرض مضموم إلى السدس أو إلى السدس والربع فلتكن الفريضة من مخرجها في الأولى ومن مخرجها في الثانية واحتج له المتولي بأنهم اتفقوا في زوج وأبوين على أن المسألة من ستة ولولا إقامة الفريضة من النصف وثلث ما يبقى لقالوا هي من اثنين للزوج واحد يبقى واحد وليس له ثلث صحيح فيضرب مخرج الثلث في اثنين فتصير ستة وأقراه على هذا الاحتجاج لكن قال في المطلب إنه غير سالم من النزاع فإن جماعة من الفرضيين ذكروا أن أصلها من اثنين
ا هـ
واعتذر الإمام عن القدماء بأنهم إنما لم يعدوهما مع ما سبق لأن الأصول موضوعة على المقدرات المنصوصة وهي المجمع عليها وثلث ما يبقى في المسألتين ليس منصوصا ولا متفقا عليه
قال والأمر فيه قريب وقال بعضهم طريقة القدماء أصل وطريقة المتأخرين استحسان
____________________
(3/24)
فارغة
____________________
(3/25)
فارغة
____________________
(3/26)
فارغة
____________________
(3/27)
فارغة
____________________
(3/28)
29 كتاب الوصايا ذكرها إثر الفرائض لاستوائهما في التعلق بما بعد الموت وتقديمها أنسب لأن الإنسان يوصي ثم يموت فنقسم تركته
ا هـ
ويجاب بأن تأخير الوصايا عن الفرائض أنسب لأن الوصية لا تلزم ولا يعرف قدرها إذا كانت بجزء من المال ولا معرفة قدر ثلثه الذي تنفذ فيه ولا تعتبر إجازة الوارث لها إلا بعد الموت قوله أو حق لآدميين كوديعة إلخ وقد عجز عنه في الحال كما سيأتي
قوله قال الأذرعي أي وغيره إذا لم يخش منهم كتمانه أشار إلى تصحيحه
قوله فيكتفي فيه بذلك أشار إلى تصحيحه قوله لأن الإيصاء ليس عقد قربة يعني ليس بقربة ناجزة وإلا فالموصى به قربة قطعا وهذا كما أن تعليق العتق ليس بقربة لأنه يقصد به الحث أو المنع والعتق المعلق قربة بلا خلاف وكما أن المنذور يكون قربة قطعا لأن الله تعالى مدح على إخراجه بقوله يوفون بالنذر ونفس النذر لا يكون قربة حتى اختلف في كراهته لنهيه صلى الله عليه وسلم عنه
ت قوله والحرية كله أو بعضه فقد صرح بصحة وصية المبعض والخطابية في البحر وابن السراج في شرحه والبلقيني في التدريب وغيرهم قوله ولو محجورا عليه لصحة عبارته بدليل قبول إقراره بالعقوبة ونفوذ طلاقه ولاحتياجه إلى الثواب وفقد المعنى الذي شرع الحجر لأجله قوله لا من غير مكلف من صبي ومجنون وفي معناهما من عاين الموت إذ لا قول له قوله وعبد ومكاتب لأن الله تعالى جعل الوصية حيث التوارث والعبد لا يورث فلم يدخل في الأمر بالوصية قوله لم يأذن له سيده أي فإن أذن له فيها صحت كما سيأتي في باب الكتابة قوله قال الزركشي أي وغيره قوله وقياس كونه يورث الصحة
إلخ أي كما يهب ويعتق وكتب أيضا جزم بصحتها جماعة منهم والخطابية وابن السراج والبلقيني ومن كان حرا عند الوصية ثم سبي واسترق وكان المال عندنا بأمان فالظاهر بقاء الوصية
____________________
(3/29)
قوله والمبعض ليس من أهله يمنع كونه ليس من أهله لأنه إن عتق قبل موته فذاك وإلا فقد زال رقه بالموت قوله وليس كذلك بناء على أن ملكه موقوف أو زائل فالراجح أنها موقوفة قوله وقراءتهما ونحوها ككتابة أحكام شريعة اليهود والنصارى وكتب النجوم والفلسفة وسائر العلوم المحرمة ودهن سراج الكنيسة وإن قصد انتفاع المقيمين والمجاورين بضوئه لأن فيه إعانة لهم على تعبدهم وتعظيم الكنيسة قوله ولعل مرادهم أن يبنى على قبورهم القباب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبه يشعر كلام الغزالي في الإحياء في أوائل كتاب الحج وكلامه في الوسيط في زكاة النقد يشير إليه قوله ولأن الوصية جائزة لأهل الحرب أي المعينين منهم قوله وببناء رباط
إلخ شرط السبكي أن لا يسميها كنيسة وإلا بطل قطعا ويشعر بذلك تعبيرهما بالرباط قوله يسكنها أو يستغلها الذميون لو قال لنزول المارة والتعبد فوجهان أصحهما بطلانها قوله وتصح لمعين يتصور له الملك ولو بفعل وليه أو بإذنه قوله كالحمل حرا كان أو رقيقا من زوج أو شبهة أو زنا قوله لندرة وطء الشبهة وفي تقدير الزنا إلخ قضية التوجيه أن الحكم في الفاسقة بخلاف ذلك لكن لم نر من قال بالفرق بين الفاجرة والعفيفة ع قال شيخنا أي فالراجح عدم الفرق قوله نعم إلخ قال شيخنا راجع لما سوى انفصاله لدون ستة أشهر أما انفصاله لدونها فيستحق مطلقا وإن لم يسبق لها فراش للعلم بوجوده حينئذ ومعلوم أن السنة فما فوقها لأربع سنين ولا فراش أي قائم بالفعل أما بقاء الفراش فلا لحوق معه لما زاد على أقل من ستة أشهر لاحتمال الحدوث قوله قاله السبكي تفقها لا بد من ذلك
ومعنى قولهم ليست فراشا أي قائما أما كونها كانت فراشا فلا بد منه ع قوله ونقله غيره عن الأستاذ أبي منصور وفي كلام الشيخين ما يدل له قوله واحتمل حدوثه أي معها أو قوله ما ذكره الأصل وغيره من إلحاقها أشار إلى تصحيحه قوله هو ما ذكره الأصل وغيره تبعا للنص قوله كما ذكروه في العدد في محال أخر ويرد بأن لحظة الوطء إنما اعتبرت جريا على الغالب من أن العلوق لا يقارن أول المدة وإلا فالعبرة بالمقارنة فالستة ملحقة على هذا بما فوقها كما لو قالوه هنا وعلى الأول بما دونها كما قالوه في المحال الأخر بذلك علم أن كلا صحيح وأن هنا بياض بالأصل
____________________
(3/30)
التصويب سهو
ش قوله فإن أتت لدون ستة أشهر من الوصية بولد إلخ أوصى بحمل لحمل فإن ولدا لدون ستة أشهر صحت الوصية أو لأكثر من أربع سنين لم تصح وكذا إن ولد أحدهما لأقل من أربعة أشهر والآخر لأكثر من أربع سنين
د
قوله كمن باع مال أبيه يظن حياته إلخ يفرق بينهما بقوة التردد هنا بسبب كونه في وجود الموصى له هذا ولكن القياس الصحة في قبول الولي للحمل وقبول الغائب لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر قال الفتي إن ترجيح صحة القبول يؤخذ من باب الإقرار من الروضة وغيرها حيث قالوا يصح الإقرار للحمل إذا أسنده إلى إرث أو وصية ويلزم من صحة الإقرار بسبب الوصية صحة الإقرار له قبل الانفصال إذ لا يصح أن يقال إن المقر به للحمل إلا إذا كان ملكه ولا يملكه إلا بالقبول فتلازما ولم يتنبه الإسنوي لهذا
قوله الوصية لعبد الغير إلخ أي غير المكاتب قوله نعم إن لم يكن أهلا للقبول كطفل أي ومجنون قوله قلت والأوجه الأول قياس ما تقدم في الحج أن السيد يحرم عن عبده الصغير أن يقبل هنا ع قوله وفرق السبكي بأن الاستحقاق
إلخ مقتضى فرقه بطلانها إن لم يعتق لا أنها تكون لمالكه كما ذكره وهو الذي يظهر كا قوله فيكون له أشار إلى تصحيحه قوله أو للعتيق في الأولى هذا إذا عتق جميعه فإن عتق بعضه فقياس ما قالوه فيما إذا أوصى لمبعض ولا مهايأة أن الموصى به بينهما أن يستحق هنا بقدر حريته والباقي للسيد ولو أوصى لحر فرق لم تكن الوصية لسيده مطلقا بل متى عتق فهي له وإن مات رقيقا بعد موت الموصي كانت لورثته على قول وعلى الأظهر تكون فيئا على قياس ما ذكروه فيمن استرق بعد نقض أمانه
ر قوله لأنه حر وقت الملك لأن الوصية تمليك بعد الموت وهو حر حينئذ ويؤخذ من هذا التعليل أنه لو عتق بوجود صفة قارنت موت سيده إذا كان هو الموصي ملك الموصى به وكذا إذا قارن عتقه موت الموصي إذا كان غيره قوله ولو أوصى لعبد بثلث ماله إلخ لو قال لعبده أوصيت لك برقبتك اشترط قبوله كالوصية أو وهبت لك أو ملكتك رقبتك اشترط قبوله فورا إلا إن نوى عتقه فيعتق بلا قبول كما لو قال لوصيه أعتقه ففعل ولا يرتد برده فلو قتل قبل إعتاقه فهل يشتري بقيمته مثله كالأضحية أو تبطل الوصية فيه تردد والراجح منه بطلانها
____________________
(3/31)
قوله لأنها تعتق بموته فتصير أهلا للملك وقته يؤخذ من هذا ومن مسألة وصيته لمدبره أنه لو أوصى لرقيق غيره ثم قارن عتقه موت الموصي أنه يستحقها وهو كذلك
قوله قال الزركشي وقياس ما مر إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال الأذرعي الوجه الصحة ويصرف في علفها قوله فإن فسر بعلفها
إلخ لو مات قبل البيان روجع ورثته فإن قالوا أرادوا العلف صحت أو التمليك حلفوا أو بطلت فإن قالوا لا ندري ما أراد فكما لو قال أوصيت لها ولا نية فتبطل كذا نقله في البيان عن العدة وفي الشافي للجرجاني لو قال يصرف ثلث مالي إلى علف بهيمة فلان صح وكان لمالكها إن قبلها وينفق عليها الوصي وإن اختلفا فقال الوارث أراد تمليك البهيمة وقال صاحب البهيمة أراد تمليكي فالقول قول الوارث لأنه غارم
فس قوله فوصيتها لمالكها قال الأذرعي ينبغي البطلان فيما لو كانت الدابة مما يعصى عليها كفرس قاطع الطريق والحربي والمحارب لأهل العدل
قوله ثم يتعين لعلفها قال في العباب وإن انتقل ملكها لآخر قوله وفي الثانية للعمارة فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله وقال الرافعي هي للبائع وصححه ابن الرفعة قوله وقضيته أنه فهم أن النووي إلخ فإن قيل ما تفقهه مردود فإن انتقالها عن ملكه كموتها فلا يلزمه صرف ذلك لعلفها
أجيب بأن المقيس عليه مراعاة غرض الموصي فيه تعذر قوله يقتضي أنه قائل بالتفصيل أشار إلى تصحيحه قوله وإن صارت ملك غيره بخلاف الوصية المطلقة للدابة إذ لا عرف فيها والملك متعذر فبطلت قوله ولو أراد تمليكه إلخ قال في الأنوار ويصير ملكا له بالقبول قوله ومرتدا لو قبلها ثم مات مرتدا لم يعتد بقبوله وكان الموصى به من تركة الموصي
نبه عليه البلقيني
قوله كالبيع والهبة والصدقة فلا تصح الوصية له بمصحف أو نحوه أو برقيق مسلم قوله فلا تصح الوصية لأهل الحرب والردة ولا للحربي بالخيل والسلاح قوله لا لمن يقتله أي تعديا قوله ويؤخذ منها صحة وصية الحربي إلخ مثله من أوصى لمن يقتله بحق
____________________
(3/32)
قوله لأن الحق للمسلمين فلا مجيز إلخ قال الدارمي ثم إن كان الزائد مما للسلطان إعطاؤه من بيت المال أمضاه وإلا رده قوله إن كانوا حائزين مطلقي التصرف كما سيأتي قوله لا ابتداء عطية منهم لأنه تصرف صادف الملك وحق الوارث إنما يثبت في ثاني الحال فأشبه الشقص المشفوع وأنه لا خلاف أنه لو وهب أو أعتق ثم برأ صح
قوله ثم الإجازة إنما تصح من مطلق التصرف لو كان الوارث محجورا عليه بفلس فالقياس صحة إجازته وفيه وقفة والأشبه المنع لأنه ملكه الآن ولم يحضرني فيه نقل
قوله فلا تصح من غيره لم أر لهم كلاما فيما لو كان الوارث صغيرا أو مجنونا أو سفيها محجورا هل نقول هي باطلة أو توقف إلى تأهله فيرد أو يجيز أو يردها وليه نظرا له وهو محتمل والأقرب إلى القياس الوقف وهو قضية إطلاقهم وفيه نظر وإضرار بين بالوارث لا سيما عند الوصية بغالب التركة أو بجميعها وحاجة الوارث وحكي عن بعض كتب الحنفية أنه حكي عن مذهبهم البطلان وعن الشافعي الوقف إلى التأهل ولعله أخذه من إطلاقهم أما كونه منصوصا عليه في هذه الصورة فبعيد وقد أفتيت بالبطلان في الحال فيما أحصى غ قال الماوردي وغيره ولا ضمان على الولي المجيز ما لم يقبض فإن أقبض صار ضامنا لقدر ما أجاز من الزيادة
ا هـ
قال الشافعي لو كان في الورثة صغير أو بالغ محجور عليه أو معتوه لم يجز على واحد من هؤلاء أن يجيز ذلك من نصيبه شيئا جاوز الثلث من الوصية ولم يكن لولي واحد من هؤلاء أن يجيز ذلك في نصيبه ولو أجاز ذلك في ماله كان ضامنا له في ماله فإن وجد في يدي من أجيز له أخذ من يديه وكان للولي أن يبيع من أعطاه إياه ما أعطي منه لأنه أعطاه ما لا يملك
ا هـ
قال البلقيني وتبعه الزركشي حاصله أن الولي لا يجوز له أن يجيز ولا يجب عليه أن يرد ولا يتعطل عليه التصرف في العين بل يجوز بيعها والتصرف فيها بخلاف الرشيد فإنه يرد ثم يتصرف
وقوله والأقرب إلى القياس الوقف هو الراجح قوله ولا مع جهل قدر المال لو أجاز عالما بمقدار التركة ثم ظهر وارث آخر فقال المجيز إنما أجزت ظنا أني حائز مثلا والآن فقد بان لي شريك في التركة وأن نصيبي منها الشطر مثلا فهل يؤثر ذلك لم يحضرني فيه شيء وهو محتمل غ ولا شك في بطلان الإجازة في نصيب شريكه وأما جميع نصيبه ففيه نظر ويشبه أن يقال تبطل الإجازة في نصف نصيبه في مثالنا هذا وللموصى له تحليفه أنه لم يكن يعلم بالوارث الآخر قوله وقيل يقبل قولهم بيمينهم إلخ وجزم به صاحب الأنوار قوله وبه صرح النووي في تصحيحه وقال الإسنوي إنه الصحيح وصححه البندنيجي والروياني
____________________
(3/33)
قوله اشترطت الإجازة لصحة الوصية وإن كانت الأعيان مثلية قوله وإن أجاز بعضهم نفذ في حقه لو ترك بنتا وزوجة وعما وأوصى لزيد بثلث ما يبقى بعد إخراج الفرض فلزيد الثمن إن أجاز العم وإلا فمن كل التركة ويقسم الباقي على جميع الورثة بالفرض إذ لا يجوز له أن يفضل بعضهم كما في الحاوي الكبير والنهاية وقال الرافعي فيما إذا قال الموصي لا يضام فلان إنما يفرض ذلك فيما إذا أجاز من عليه الضيم
قوله لو وقف المريض داره على ابن حائز إلخ قال في الأصل ذكر الإمام أن صورة المسألة فيما إذا أنجز الوقف في مرضه وكان الابن طفلا فقبله له ثم مات فأراد الابن الرد أو الإجازة لكن لا حاجة إلى هذا التصوير لأنه وإن كان بالغا فقبل بنفسه لم يمتنع عليه الرد بعد الموت إذ الإجازة المعتبرة هي الواقعة بعد الموت قوله وإلا فله أو لهما إبطال الزائد شمل ما لو كان الموقوف عليه صغيرا فإن له الرد بعد بلوغه كما جزم به في الأنوار قوله وشرطه أن يكون مقصودا
إلخ تصح الوصية بالمرهون المقبوض قبل انفكاكه بغير إذن المرتهن ثم إذا مات وبيع في الدين فذاك وإن فك الرهن فللموصى له أخذه ولا يمنع الرهن الوصية ولم يذكروه هنا ولا في الرهن والمنع في الرهن إنما هو مما يزيل الملك كالبيع والهبة مع الإقباض أو ما يزحم المرتهن في مقصود الرهن وهو الرهن عند غيره أو ما وقع فيه قلة رغبة وهو التزويج والإيصاء ليس كذلك قوله فتصدق بالكراهة أشار إلى تصحيحه
فرع قال البلقيني لو أوصى المشتري لشخص بما اشتراه ومات في خيار المجلس أو الشرط فينبغي أن لا يثبت الخيار للوارث ولا للموصى له أما الوارث فلأنا لو أثبتناه له لاقتضى ذلك أن له أن يفسخ فتفوت الوصية الخارجة من الثلث وهو غير متمكن من ذلك وأما الموصى له فلأنه لم يصدر العقد معه وليس بوارث للحقوق
ا هـ
ما تفقهه مردود إذ الخيار ينتقل لوارثه كما شمله كلامهم فلا يمنع منه ما ذكره
____________________
(3/34)
قوله نقله في الروضة عن فتاوى القاضي أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني وهو ممنوع
إلخ قال شيخنا يجاب بأن حقها ثبت للمورث وينتقل لوارثه من بعده ولا يقدح في ذلك انتقال العين كا قوله وإن أوصى بحمل إلخ يشترط انفصاله حيا لوقت يعلم وجوده عند الوصية كما تقدم في الوصية للحمل ويرجع فيه إلى أهل الخبرة بالبهائم فلو قال أوصيت بحملها وكانت حينئذ غير حامل لا تصح قوله قال ابن الرفعة الظاهر العموم أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وسكت عليه السبكي وبنى البلقيني ذلك على أن ما هذه هل تعم أو لا وفيها خلاف فمن قال بعمومها كالإمام فخر الدين صححها بكل السنين ومن قال لا تعم قال لا تتناول إلا سنة واحدة وقوله فمن قال بعمومها أشار إلى تصحيحه قوله وبخلاف ما لو أوصى بحمل بهيمة إلخ لينظر فيما لو ذبح الوارث أو غيره البهيمة الموصى بحملها بعد موت الموصي وقبل وضعها فإن الجنين يكون مأكولا فيظهر أن يكون للموصى له كما لو انفصل حيا فذبح غ قوله وتجوز بثمرة لو أطلعت النخلة مرتين كانت الثانية للوارث قوله وتصح بمنافع عين دونها فتصح بالعين لواحد وبالمنفعة لآخر فلو قبل الموصى له بالرقبة ورد الموصى له بالمنفعة عادت إلى الورثة لا إلى الموصى له بالرقبة على الأصح عند ابن الرفعة ولم يتعرض الشيخان للمسألة قال السبكي والخلاف محتمل عند الإطلاق أما إذا نص على أن الرقبة مسلوبة المنفعة فيجزم به فش قوله قال الأذرعي والأشبه الثاني أشار إلى تصحيحه قوله كالآبق والمغصوب إلخ والمرهون المقبوض قوله فدعت الحاجة إلى تجويز الوصية بالمجهول لأن الموصى له يخلف الميت في ثلثه كما يخلفه الوارث في ثلثيه فلما جاز أن يخلف الوارث الميت في هذه الأشياء جاز أن يخلفه الموصى له
قوله أو أعطوا هذا الألف أحدهما صح قال شيخنا لأنه جعل الخير للورثة بخلاف الأولى وأيضا سيأتي أنه لو قال أعطوا بعد موتي كذا لكذا لم يملك بالقبول وحده بل بإعطاء الوارث ولا كذلك لفظ أوصيت قوله شحم ميتة لدهن السفن وميتة لإطعام الجوارح ولو ميتة كلب أو خنزير قوله وقد يقال لما كانت محترمة إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/35)
قوله ويعتبر في الموصى له بالكلب إلخ فإن كان الموصى له من أهل بعضها فهل يتعين ما يصلح له أو يتخير الوارث وجهان أرجحهما ثانيهما وبترجيحه أشعر كلام الروياني وغيره وهو أوفق لإطلاق الشافعي والأصحاب قوله قال الأذرعي وهو الأقرب وتبعه الزركشي والأقرب الصحة وينقل اليد فيه لمن له اقتناؤه قوله وسوى الأصل بينه وبين قوله أوصيت إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والوصية بالسلاح لحربي إلخ الداخل بأمان كالتاجر والرسول حكمه حكم الحربي في ذلك فصل قال أعطوه كلبا إلخ قوله أعطي واحدا منها أي بخيرة الوارث قوله كما لو تبرع بقضاء دينه الفرق بينهما واضح وهو أن الدين باق بعد الموت والوصية بطلت بالموت لعدم ما تتعلق به حينئذ فصار كما لو أوصى بشاة من غنمه ولا شاة له عند الموت قوله لم تصح كما جزم به صاحب الوافي أشار إلى تصحيحه قوله ممنوع أشار إلى تصحيحه قوله وإلا بطلت إلخ ينبغي أن يكون موضع المنع مطلقا على طريقة الجمهور في الطبل وغيره إذا أوصى به لآدمي معين أما لو أوصى به لجهة عامة كالمساكين أو للمسجد ونحوه وكان رضاضه مالا فيظهر الجزم بالصحة وتنزيل الوصية على رضاضه وما فيه من المال غ وقوله ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويستحب أن ينقص منه تكره الوصية بالزيادة على الثلث على الأصح
قال الأذرعي ويظهر الجزم بالتحريم إذا قصد به حرمان الوارث لما فيه من المضادة وتضييع المال إذ لا ثواب مع هذا القصد المذموم قوله هذا ما جزم به النووي في شرح مسلم أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله والاعتبار بيوم الموت لخبر ابن ماجه إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم زيادة في أعمالكم
____________________
(3/36)
قوله لا بيوم الوصية إلخ والقائل باعتبار يوم الوصية كما لو نذر التصدق بثلث ماله حيث اعتبر يوم النذر رد بأن ذلك وقت اللزوم فهو نظير الموت في الوصية قوله كهبة ووقف وعتق يستثنى من العتق عتق أم ولده في مرضه فإنها تعتق من رأس المال مع أنه تبرع نجز في مرضه فصل بيان المرض المخوف إلخ قوله ويحجر عليه أي على المريض من التبرع المنجز قوله فإن كان ممن يصيبه كثيرا ويعافى إلخ يجاب بأن هذا ليس من القولنج المذكور وإن سماه العوام قولنجا وعلى تقدير تسليم كونه منه فهو مرض يخاف منه الموت عاجلا وإن تكرر له
قوله والإسهال المتواتر ولو لحظة قوله لا إسهال يومين أو نحوهما ولم يتواتر قوله إلا السل قال السبتي في شرحه للوسيط لعل وجع الاستسقاء كوجع السل قوله بكسر السين أو بضمها كما في القاموس قوله لا الربع وتسميها العامة المثلثة
____________________
(3/37)
قوله والقيء الدائم إلخ القيء إن كان معه دم أو بلغم أو غيرهما من الأخلاط فمخوف وإلا فغير مخوف إلا إذا دام قوله وهيجان البحر بالريح ينبغي أن يستثنى من راكب السفينة من يحسن السباحة ويغلب على ظنه النجاة بذلك ع والأقرب أن الأنهار العظيمة كالنيل والفرات مثل البحر وألحق الماوردي بذلك من أدركه سيل أو نار أو أفعى قتالة أو أسد ولم يتصل ذلك به لكنه يدركه لا محالة أو كان بمفازة وليس ثم ما يأكله ويشربه واشتد جوعه وعطشه قوله ويجاب بأنهم ألحقوه ثم بالمخوف إلخ قال البلقيني ويمكن أن يفرق بأن وقت التقديم للقتل وقت دهشة فلو قلنا له أن يؤخر الوصية إليه ثم تركه وضمناه لم نوف له بعذر الدهشة وإن قلنا يؤخر ثم إذا ترك لا يضمن لكنا مضيعين لحق مالك الوديعة فمن أجل ذلك جعل وقت وصيته ما ذكره الأصحاب وأما كونه في هذه الحالة لا يحسب تبرعه من الثلث فلأن بدنه صحيح ولم يغلب على ظنه حصول الهلاك بخلاف ما إذا قدم فإنه يغلب ذلك فكان تبرعه فيه من الثلث قوله وكذا ظهور طاعون إلخ وفي الكافي وإذا وقع في البلد في أمثاله فهو مخوف على أصح الوجهين قال الأذرعي وقوله في أمثاله قيد حسن لا بد منه على ما شاهدناه قال شيخنا هو كما قاله قوله وكذا الطلق لعظم الأمر ولهذا جعل موتها شهادة قوله روجع فيه طبيبان إلخ والأصح قبول شهادتهما بأنه غير مخوف كما تقبل بأنه مخوف وقال المتولي لا تقبل لأنها شهادة على النفي وقوله وقال المتولي إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله أخذ بقول الأعلم أشار إلى تصحيحه قوله ثم بمن يخبر بأنه مخوف لأنه قد علم من غامض العلم ما خفي على غيره
____________________
(3/38)
قوله أو مات في غير المخوف إلخ فإن قيل ما الفائدة في حكمنا بأنه غير مخوف مع أنه إذا اتصل به الموت ألحق بالمخوف وأجيب بأن فائدته إذا قتله قاتل أو غرق أو سقط من سطح فإنه يكون من رأس المال بخلاف ما إذا كان مخوفا ثم قتل أو غرق أو سقط من سطح فإنه يحسب من الثلث
فصل قوله فإن حابى الوارث بما لا يتغابن بمثله فوصية أي فما لا يتغابن بمثله وصية قوله صرح به الأصل وهو مدلول كلام المصنف قوله ويحسب من الثلث كل الثمن في مؤجل باعه ومات قبل حلوله إلخ لو قال المشتري وارثا كان أو أجنبيا خذوا مني الثمن حالا أجيب إليه خرجته من الشفعة فيما إذا كان الثمن مؤجلا قوله وإن تزوجت المريضة بأقل إلخ لو زوج المريض أمته بأقل من مهر المثل فهل نقول هو كما لو نكحت المريضة من لا يرث بأقل من مهر المثل فيكون النقصان غير محسوب من الثلث أو نقول هو كما لو أجر عبده بأقل من أجرة المثل فيحسب التفاوت من الثلث لم أقف على نقل في ذلك ثم فيه أمر آخر وهو أنها تنقص بالتزويج قيمتها فإذا حسبنا من الثلث ما يكون المحسوب هذا كله فيه نظر والأقيس أن يحسب النقصان من مهر المثل قاله البلقيني
____________________
(3/39)
قوله والجواب بأنها في الأولى إلخ يؤيد الجواب أنه لو أوصى لكل وارث بعين هي قدر حظه احتيج إلى الإجازة ولو باعها بثمن مثلها لم يحتج إليها فعلم أن الإجازة قد تعتبر في حق الوارث حيث لا تفويت كا ثم نقل عن المناوي أن الوصية للوارث أضعف من الوصية بزيادة على الثلث لأن فيها طريقة قاطعة بالبطلان لأن المنع في الوصية للوارث لتغير الفروض التي قدرها الله تعالى وأن الزوج إذا كان وارثا ضيعت عليهم حصته من التركة بسبب النكاح بخلاف ما إذا لم يكن وارثا فقد حصلت لهم بعض المهر ولم تضيع عليهم شيئا فرع سئل ابن العراقي عن شخص أوصى بأنه إذا ادعى أحد ممن له عليه دين بمسطور بأنه أوفاه لا يكلف بإقامة البينة على ذلك بل يكتفي بحلفه هل يلزم ورثته الاكتفاء بذلك ويعمل الحاكم به أم لا فأجاب بأن وصيته بذلك لا تغير حكم الشرع في أن البينة على المدعي ولا يلزم الورثة الاكتفاء من المدعي للوفاء بمجرد اليمين ولا يمكن الحاكم إلزامه العمل بذلك فإن قيل هذه وصية لكل من أصحاب المساطير بقدرها إن ادعى الوفاء وحلفوا قلت فليكن ذلك فيما إذا عين شخصا وقدر مدعاه فإن الوصية لا تصح لمجهول غير معين
وإذا أوصى بمجهول فإن تفسيره للورثة فيستثنى ذلك مما قدمناه ويكون ذلك وصية نافذة من الثلث ومتوقفة على الإجازة فيما زاد عليه سيأتي في كلام الشارح حكاية عن الروياني ما يخالفه قوله ينفذ من التبرعات المنجزة إلخ قال البلقيني ذكر كيفية احتساب الثلث بالنسبة إلى التبرعات ولم يوضح حال القيم المختلفة والذي ظهر من كلام الشافعي والأصحاب أن من نقومه من العبيد للعتق نعتبر قيمته يوم العتق ومن نقومه للرق نعتبر قيمته حال امتداد يد الوارث إليه ولم أجد لهم في كيفية اعتبار قيمة الموهوب كلاما وقد بسط فيه كلاما عند الكلام في الدوريات في زيادة قيمة العتيق ونقصها وقد ذكر النووي تبعا لأصله المسألة في كتاب العتق قبل الطرف الثاني في كيفية القرعة وقال هناك إن حدث النقص بعد موت المعتق وقبل الإقراع قال البغوي إن كان الوارث مقصور اليد لم يحسب عليه كما في حال الحياة وإلا فوجهان أصحهما أنه يحسب عليه
ا ه
____________________
(3/40)
قوله الأول فالأول إلخ لقوته ونفوذه لأنه لا يفتقر إلى إجازة بخلاف ما زاد على الثلث فإن نفوذه يتعلق بإجازتهم قوله أو فعل الجميع بوكلاء أو بنفسه بأن يقال له أبرأت ووهبت وأعتقت ووقفت فيقول نعم قوله فالأول منها كالأخذ إلخ قال القونوي فيه نظر لما مر أن الموصي إذا اعتبر وقوع التبرعات الموصى بها مرتبة بعد موته لم يكن بد من تقديم ما قدمه ونظره قوي فعليه لو قال إذا مت فسالم حر ثم غانم ثم نافع قدم الأول فالأول وقد يدفع بأن التبرعات فيما مثلوا به هناك اعتبر الموصي وقوعها مرتبة من غيره فلا بد أن تقع على وفق اعتباره بخلافها هنا
ش وكتب أيضا قد علم أن قولهم مرتبة معناه أنه لم يوقعها دفعة لا أنه أتى فيها بما يفيد الترتيب كثم فاندفع نظر القونوي وكتب أيضا أما لو اعتبر الموصي وقوعها مرتبة فإنه لم يكن بد من تقديم ما قدمه كما سيأتي ومثله ما إذا عطف بثم أو بالفاء كأن قال إذا مت فسعد حر ثم بكر ثم غانم فإنه يقدم الأول فالأول
قوله لكن مقتضى قولنا إن المرتب والمرتب عليه يقعان معا إلخ وقد صرحوا بأنه لو قال إن تزوجت فأنت حر في حال تزويجي بأنه يوزع الثلث كذلك لأنه لا يترتب فكذلك عند الإطلاق إذا لم يكن ثم ترتب زماني قال السبكي وما ذكره الأصحاب من الحكم والتوجيه صحيح على قول الأكثرين بتقدم العلة الشرعية على المعلول في الزمان وما قالوه في حال تزويجي صحيح وما ذكره الرافعي من الفرق صحيح قلت ولك أن تقول ينبغي أن يقطع هاهنا بالتوزيع ولا يخرج على الخلاف في أن المعلول مع العلة أو بعدها كما هو قضية كلام الرافعي وغيره وذلك لأن الخلاف المذكور كما هو جار في التعليقات فهو جار في العقود كالبيع والنكاح ونحوها هل وجد الانعقاد مع اللفظ أو بعده وحينئذ
____________________
(3/41)
فنقول إن قلنا المعلول مع العلة فالعتق والتزويج والمهر وجد الكل في حالة واحدة إذ علة التزويج اللفظ وعلة العتق والمهر التزويج وقد وجد الكل دفعة واحدة وكذلك قلنا بترتيب المعلول على العلة فإن العتق ولزوم المهر يوجدان بعد التزويج فإنهما معلولان له وزمانهما واحد نعم قد يقال من الأصحاب من قال كما حكاه ابن الرفعة في كتاب الطلاق إن المعلول مع العلة في العلل العقلية ومرتب عليها في العلل الوضعية
وقضية ذلك أن يوجد التزويج ولزوم المهر مع اللفظ ثم يترتب عليه العتق بعده م قوله ومنع من التصرف فيه لو أطلقوا له التصرف في الثلث صح قاله في الانتصار ولو أوصى له بالثلث وله عين ودين دفع إليه ثلث العين وكلما نض من الدين شيء دفع له ثلثه ولو كان له مائة درهم حاضرة وخمسون غائبة وأوصى لرجل بخمسين من الحاضرة ومات وقبل الوصية أعطي خمسة وعشرين والورثة خمسون وتوقف خمسة وعشرون فإن حضر الغائب أعطي الموصى له الموقوف وإن تلف الغائب قسمت الخمسة والعشرون أثلاثا فللموصى له ثلثها وهي ثمانية وثلث والباقي للورثة قوله كمنع الورثة من باقيه علم منه أن محله إذا كانت الغيبة تمنع التصرف فيه لتعذر الوصول إليه لخوف أو نحوه وإلا فلا حكم للغيبة ويسلم للموصى له الموصي به وينفذ تصرفه فيه وتصرفهم في المال الغائب قوله فإن زاد من مالي فكناية وصية لو قال ثلث مالي للفقراء لم يكن إقرارا لإضافة المال إليه قال القاضي حسين في الفتاوى ولا وصية أيضا وقال الزجاجي في زيادة المفتاح هو وصية للفقراء
ا هـ والراجح أنه كناية وصية ولو قال هذا العبد للفقراء فالمفهوم من كلام البغوي في فتاوى النذر ومن تعليل القاضي هنا أنه يصح الإقرار قوله لأنه وجد نفاذا في موضوعه إلخ فإن قبل متصلا انعقد هبة
____________________
(3/42)
قوله فلا يحتاج إلى قبول قال ابن الرفعة إنه لا بد من قبول قيم المسجد فيما نظنه فس وبه جزم في الأنوار قوله وظاهر كلامهم أن المراد القبول اللفظي أشار إلى تصحيحه قوله ولا يصح قبل الموت قبول ولا رد من خصائص الوصية أنها لا تبطل بموت موجبها ولا بجنونه ولا بإغمائه
قال الجيلي لا يدخل الموصي به في ملك الموصى له إلا بقوله واختياره إلا في أربعة مواضع إذا أوصى بعتق من يخرج من ثلثه أعتق شاء أو أبى وإذا أوصى بقضاء دينه قضي عنه شاء الدائن أو أبى وكذا إذا أوصى بفداء أسير وإذا أوصى بإبراء زيد من دينه أبرئ منه وإن أبى
ا هـ
قال الأذرعي وفيما عدده نظر وأوضح منه لو أوصى لسفيه أو نحوه بشيء قبله له وليه بشرطه مثلا أو أبى وإذا أوصى لعبد بشيء فقبله بغير إذن سيده فإنه يدخل في ملك السيد وألحق بهذا ما نظفر به مما في معناه قوله ولا يشترط الفور في القبول قضية كونه على التراخي تركه على اختياره حتى يشاء وقد يتضرر الوارث بذلك فالصواب أنه يجبر على القبول أو الرد فإن أبى حكم الحاكم عليه بالرد وقد صححوا في صحة الشفعة إذا قلنا إنها على التراخي أن للمشتري إذا لم يأخذ الشفيع ولم يعف أن يرفعه إلى الحاكم ليلزمه بالأخذ أو العفو وقد خص الماوردي التراخي هنا بما إذا لم تقسم التركة وتنفذ الوصايا فإن
علم عند ذلك فقبوله على الفور جزما فإن قبل وإلا بطل حقه وذكره غير الماوردي أيضا ع هذا كله في الوصية للرشيد أما المحجور عليه لصغر أو غيره فالوجه أنه إن كان الحظ له في الرد رد الولي أو في القبول وفي التأخير ضرر عليه لفوات غلة أو ثمرة أو در أو فساد الموصى به ونحو ذلك تعينت المبادرة إلى القبول ولا يسوغ التأخير من غير عذر غ قوله وما ذكره من عدم صحة الرد قبل القبض أشار إلى تصحيحه قوله وقال الإسنوي إنه المفتى به لأن الشافعي رضي الله تعالى عنه قد صرح في الأم ببطلان الرد فقال وتمام الميراث أن يموت المورث قبضه الوارث أم لم يقبضه قبله أو لم يقبله لأنه ليس له رده وتمام الوصية أن يقبلها الموصى له وإن لم يقبضها قوله المنصوص عليه في الأم عبارتها إذا قبله فقد ملك فإن رده صح ويرجع إلى الورثة على فرائض الله تعالى
ا هـ
وليس الرد إذ لا يلزم من التمام امتناع الرد فقد يرد بعيب أو نحوه بعد التمام وقال البلقيني إن المعتمد صحة الرد قوله فالمتجه كما قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن مات قبل الموصي أو معه قوله قبل وارثه أو سيده وليس لنا عقد لا يبطل بموت القابل إلا الوصية قوله يجب على الولي القبول له أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/43)
44 فصل قوله الملك في الوصية موقوف قال الناشري يستثنى منه ما إذا قال أعطوه كذا إذا مت فإنه لا يملكه إلا بالإعطاء هكذا ذكروه ويظهر أنه يكفي الوضع بين يديه كما يكفي في الخلع قوله والأصح القطع بأنها للعبد أشار إلى تصحيحه قوله فإن أراد الخلاص رد فإن لم يفعل حكم الحاكم عليه بالإبطال كالمتحجر إذا امتنع من الإحياء قلت وينبغي أنه إذا امتنع الولي والوصي من القبول للطفل ونحوه وكانت المصلحة فيه أن يقبل الحاكم ذلك للمحجور عليه ولا يحكم بالإبطال وهذا لا شك فيه وكلامهم إنما هو في المتصرف لنفسه
غ قوله فالملك فيه إلى الإعطاء هل يكتفي به مع الأخذ أو لا بد معهما من القبول الأقرب الأول ويتجه أن يكتفي في الإعطاء بالوضع عنده
ا ش قوله كان للورثة على ما أفتى به جماعة أشار إلى تصحيحه قوله وقال الأذرعي إنه الأشبه أي لأنه إنما جعل للموقوف عليه على تقدير حصول الوقف قال الدميري وهو الظاهر كمن مات وله عقار له أجرة وعليه ديون فشرع الوارث يستغل ذلك مدة ثم أثبت الدين وأخذ أصحاب العقار وبقي لهم شيء فالذي عليه الأئمة الأربعة أنه لا رجوع لهم على الوارث بما أخذه وشبهها القمولي بكسب العبد الموصى بعتقه بين الموت والإعتاق
ا هـ قوله وعتق الحمل عليهما بالسوية قال البلقيني فيه نظر من جهة أن عتق نصيب الزوج في الحمل تقريب على ملكه له وملكه للحمل مقارن لملك الحامل وعتق نصيب الابن من الحمل إنما يكون بعد ملك الأم وبعد عتقها فإن عتق نصيبه من الأم مترتب على ملكه لذلك وعتق الحمل مترتب على عتق الأم تبعية لا أنه عتق معها بل تابع لها
وإذا ظهر هذا فعتق الزوج لنصيبه من الحمل السابق على عتق الابن له فليقوم على الزوج ولم أر من تعرض له ويشهد لهذا البحث ما ذكره المصنف تبعا في نكاح المشرك أنه إذا زوج ابنه الصغير كبيرة فأسلمت الزوجة وأبو الصغير معا قبل الدخول أن النكاح يبطل وينسب ذلك إلى البغوي ووجهه أن إسلام الولد يحصل عقب إسلام الأب فيقوم إسلامها على إسلام الزوج وقال هناك على طريق الاستدراك على كلام البغوي لكن ترتب إسلام الولد على إسلام الأب لا يقتضي تقدما وتأخرا بالزمان فلا يظهر تقدم إسلامها على الزوج وما جزما به هنا يشهد لاستدراكهما هناك بل قد يقال إن المعية هنا أولى والتحقيق الترتيب هناك فإن الله تعالى قال والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان فلم يحكم بالتبعية إلا بعد إثبات الإيمان للأصول وهذا يظهر بالزمان وقد يظهر هنا أيضا ويقرب هذا من العلة والمعلول والشرط والمشروط والسبب والمسبب هل بينهما ترتب أم لا وذاك معروف في عدة مواضع
____________________
(3/44)
قوله ويلزمه قيمة نصفه قال البلقيني هذا هو الصواب ولكن يخالفه ما ذكره في الصداق في الرد على الغزالي فلينظر هناك
فرع لو أوصى بألف درهم للفقراء والمساكين وقال لكل واحد درهم فلم يخرج من ثلثه إلا دون الألف فهل نقول يراعى العدد فيقسط الخارج على ألف أو نقول إعطاء الدرهم لكل واحد مقصود والعدد إنما جاء بطريق التبعية قال البلقيني لم أقف على نقل في ذلك والمسألة محتملة والأقرب أنه يدفع لكل واحد درهم لأنه أقرب لغرض الموصي وما فضل من شقص درهم يعطى لشخص
____________________
(3/45)
قوله حمل الموصى بها الموجود إلخ لو أوصى بالشجرة وعليها ثمرة غير مؤبرة دخلت في الوصية الباب الثاني في أحكام الوصية قوله
ولو أطلق تبعها أشار إلى تصحيحه قوله ولا مباح فيها بطلت قال الأذرعي لم يفرقوا بين كون الموصي والموصى له بطبل اللهو من أهله ويعتقد إباحته وبين غيره ولا يبعد أنه إذا أوصى به لأهل البطالة والملاهي أن يقال بالفساد وإن أوصى به وهو مما يتمول رضاضه لمن هو من أهل الدين والصلاح أن يصح وينزل على إرادة الرضاض طلبا للثواب وتكفيرا لما سلف منه وينبغي أن يكون موضع المنع مطلقا في الطبل وغيره على طريقة الجمهور فيما فيما إذا أوصى به لآدمي معين أما إذا أوصى به لجهة عامة كالفقراء أو لمسجد أو نحوه وكان رضاضه مالا أن يصح قطعا وتنزل الوصية على رضاضه أو جوهره وماليته وقوة كلامهم أن موضع الفساد ما إذا سمي الطبل ونحوه من الملاهي المحرمة باسمه أما لو قال أعطوه هذا أو هذا الذهب أو الفضة أو النحاس أو الخشب أو هذه العين أنه يصح فتفصل ويعطاها قاله الماوردي
قوله وإن كان اللفظ لا ينصرف إليها عند الإطلاق قال ابن الرفعة لأن الإضافة حيث لا شيء له من عيدان اللهو صرفت اللفظ إلى غير عيدان اللهو فمنعت الظهور ولهذا لو أوصى له بعود ولم يضف ذلك إلى عيدانه ولا عيدان له لم تصح الوصية لوجود الظهور في عود اللهو وعدم ما يمنع صرفه عنه
____________________
(3/46)
قوله فالترجيح من زيادة المصنف قال شيخنا ويؤخذ من ذلك تقييد ما أطلقوه في باب البيع من عدم صحة بيع آلة اللهو أي حيث لم يصلح لمباح مع بقاء اسمه ولو مع تغيير يسير قوله وظاهر كلامهم أنه يعطى المزمار إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والهاء فيها للوحدة لا للتأنيث كحمام وحمامة ويدل له قولهم لفظ الشاة يذكر ويؤنث ولهذا حمل قوله صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة على الذكور والإناث قال ابن سراقة في كتاب الأعداد وإنما أفرد الله سبحانه وتعالى الضأن عن المعز في آية الأنعام وهما جنس واحد فجعلهما نوعين وإن كانا سواء في جميع الأحكام كالزكاة والكفارة والهدي والضحايا وذكر الإبل والبقر قسما واحدا لأنها وإن اختلفت أنواعها يتناتج بعضها من بعض وليس كذلك الغنم لأن الضأن لا يطرق المعز والمعز لا يطرق الضأن فجرى مجرى الجنس في النتاج فلذلك قسمهما قسمين
ا هـ
وأفهم قوله معزا وضأنا أنه لا يتناول غيرهما فلو أراد الوارث إعطاءه أرنبا أو ظبيا لم يمكن وهو المنصوص ولا للموصى له قبوله وإن وقع عليه اسم شاة كما ذكر ابن عصفور أنها تقع على الذكر والأنثى من الضأن والمعز والظباء والبقر والنعام وحمر الوحش وسببه تخصيص العرف بالضأن والمعز
____________________
(3/47)
قوله بخلاف الكفارة وغيرها كالزكاة والبيع قوله والسخلة ولد الضأن والمعز إلخ قال بعضهم السخلة الأنثى من ولد الضأن والمعز ما لم تستكمل أربعة أشهر والعناق الأنثى من ولد المعز ما لم يتم لها سنة قوله لأن إطلاق الأمر بالشراء يقتضيها علم من التعليل جريان هذا الحكم في سائر صور الشراء قوله أو ينزيها تعين كبش إلخ أو ينتفع بصوفها فضائنة أو شعرها فعنز وهكذا كل وصية تحتمل أشياء إذا اقترن بها ما يدل على إرادة أحدها فإنه يتعين
غ قوله وهذا ما بحثه في الروضة إلخ لو قال أعطوه شاة من غنمي ولا غنم له عند موته لغت شمل ما إذا كان له ظباء وهو قد يخالف ما مر من تصحيح النووي وقد يفرق بينهما بأن الظباء قد يقال لها شياه البر ولم يقل لها غنم البر قوله والبعير يشمل الناقة ولا يشمل الفصيل
قوله والبقرة والبغلة بالأنثى لا تشمل البقرة العجلة ولا الثور العجل قوله فالأشبه الصحة كما مر في الشاة هو الأصح قوله والمعيب والصغير لكن في التتمة أنه لا يعطى ما لا يمكن ركوبه لأنه لا يسمى دابة أي عرفا قوله قال الأذرعي وهذا إنما يظهر إلخ عبارته إذا قال دابة ينتفع بدرها ينبغي أن لا يعطى فرسا بل ناقة أو بقرة أو شاة إلا أن يكون ممن يشرب ألبان الخيل كالترك وهذا ينقدح الجزم به إذا قال من دوابي ولم يكن له غير ذلك قوله دخل الجمال والبقر إن اعتادوا الحمل عليها قال الأذرعي بل ينبغي الجزم به إذا قال من دوابي لقرينة الإضافة ودلالة العرف وصدق اللغة وإن كان المشهور خلافه
ا هـ
قال ابن الرفعة إذا قال دابة للحمل فقد اقترن بلفظ الدابة ما صرفه عن المعنى الذي لأجله خص بالأجناس الثلاثة وهو الركوب إلى معنى آخر وهو الحمل المنطوق به فينزل على ما يصلح للحمل إما عاما كالإبل والبغال والحمير أو خاصا كالبقر والخيل فإنه
____________________
(3/48)
إنما يحمل عليها في بعض البلاد قوله فالقياس كما قاله صاحب البيان الصحة إلخ جزم به في العباب قوله ويعطى منها لصدق اسم الدابة عليها قال البلقيني لأنه معنى الحقيقة اللغوية أو يحمل على المجاز العرفي قال ويدل له أنه لو وقف على أولاده وليس له إلا أولاد أولاد فإنه يصح الوقف ويصرف إليهم وإن كان إطلاق الولد عليهم مجازا لكن يتعين المجاز بمقتضى الواقع
قوله والظاهر أنه يعتبر إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله إذ الظاهر أنه لا يكتفى قوله لأنه صلح على مجهول على فيه بمعنى عن كما في قوله إذا رضيت علي بنو قشير قوله قتلا مضمنا أما إذا كان القتل غير مضمن كأن قتلهم حربي أو سبع فهو كالموت ذكره الروياني في البحر وهو واضح قوله فيعطيه الوارث بعد القبول قيمة من شاء منهم إلخ وفي الشامل وغيره أن له قيمة أقلهم وهذا لا يخالف ما ذكره الرافعي كما توهم بعضهم نعم إن كان في الورثة طفل أو نحوه تعين ذلك غ
قوله ويلزمه أي الموصى له في صورة الموت تجهيزه شمل ما لو عينه بعد دخوله تحت يده
قوله لو أوصى بإعتاق عبد تطوعا خرج به العتق الواجب عن الكفارة قوله لأنه أعتق عنه قال شيخنا يؤخذ من تعليل الشارح أنه هنا صرح بعتقه عن الميت فلا ينافي ما مر قبيل المبيع قبل القبض من عتقه عن المباشر لإمكان حمله على ما إذا أعتقه ولم يصرح بكونه عن الميت قوله والاستكثار مع الاسترخاص أولى وشراء الرقبة المضرورة المضيق عليها أولى من المرفهة عند أهلها قال الأذرعي والظاهر أن البالغ أولى من الصغير وأن الذكر أولى من الأنثى
____________________
(3/49)
قوله قال الزركشي ومقتضى إطلاقهم أنه لا فرق إلخ وهو كذلك فإن علة المنع أن البعض ليس برقبة فلا فرق قوله وقضية كلامه كأصله إلخ سياق كلامه كأصله فيما يفضل عن الرقاب الكوامل قوله والذي صرح به الطاوسي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال البلقيني إنه الأقرب إذ الشارع متشوف إلى التخليص من الرق ولهذا لا يجوز التشقيص فيمن أعتقه في مرض موته إلا عند عجز الثلث عن التكميل
قوله ولو ولدت ذكرين أي أو أنثيين قوله ولو ولدت ذكرين أعطي الوارث من شاء منهما الفرق بين هذا وبين ما إذا أوصى لحملها أو ما في بطنها وأتت بذكرين أو أنثيين حيث يقسم أن حملها مفرد مضاف لمعرفة فيعم و ما عامة بخلاف النكرة في الأولى فإنها للتوحيد قوله كما لو أوصى لأحد الشخصين بأحد العبدين أي بلفظ أعطوا أحد الشخصين وإلا فقد تقدم أنه لا يجوز إبهام الموصى له إلا بصيغة أعطوا العبد أحد الرجلين فيحمل إطلاقه هنا عليه قوله قال الزركشي والقياس إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإن أوصى لجيرانه إلخ لو رد بعض الجيران فهل يرد على بقيتهم أو يكون المردود للورثة يحتمل أن يقال إن أوجبنا الاستيعاب كان للورثة وإلا فلبقية الجيران
غ وقوله فهل يرد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله صرف إلى أربعين دارا قال الكوهكيلوني لا اعتبار بدار لا ساكن بها
ا هـ
العبرة في الجوار بملك الدار أو بالسكنى فيه وجهان حكاهما الجيلي وتظهر فائدة ذلك في دار لشخص سكنها غيره بإجارة أو إعارة أما لو سكنها غصبا فلا يستحق قطعا والمعتبر في الجوار حالة الموت وقوله أو بالسكنى أشار إلى تصحيحه قوله من كل جانب قال القاضي أبو الطيب وعدد الدور من الجوانب الأربعة مائة وستون دارا
ا هـ
وهذا جرى على الغالب وإلا فقد تكون دار الموصي كبيرة في التربيع فيسامتها من كل جانب أكثر من دار لصغر المسامت لها أو يسامتها داران وقد يكون لداره جيران فوقها وجيران تحتها قوله قال السبكي أي وغيره
____________________
(3/50)
قوله قال الأذرعي وقضية كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والوجه أن المسجد كغيره أشار إلى تصحيحه
قوله أو للقراء فحفظة القرآن الظاهر أن من حفظه وكان يغلط فيه الغلطات اليسيرة يعد منهم ولا يقدح ذلك في استحقاقه
غ قوله أو للعلماء وكان أنبياء بني إسرائيل بعد موسى يقومون عليهم بشريعة موسى واحدا بعد واحد كعلماء هذه الأمة فحديث علماء أمتي كأنبياء بني إسرائيل معناه صحيح ولكنه لم يثبت وإنما الثابت العلماء ورثة الأنبياء قوله فأهل علوم الشرع إلخ أولاهم بهذا الاسم الفقهاء للعرف فيه حتى قال الماوردي لو أوصى لأعلم الناس صرف للفقهاء لتعلق الفقه بأكثر العلوم قوله وبأهل التفسير من يعرف إلخ أما من عرف التفسير ولم يعلم أحكامه فلا يصرف له شيء لأنه كناقل الحديث وقال ابن الرفعة الفقيه من عرف أحكام الشرع من كل نوع شيئا والمراد من كل باب من أبواب الفقه دون ما إذا عرف طرفا منه كمن يعرف أحكام الحيض أو الفرائض وإن سماها الشارع نصف العلم قوله وما أريد به من خبر وحكم وهو بحر لا ساحل له وكل عالم يأخذ منه على قدره وهو على قسمين قسم لا يعرف إلا بتوقيف وقسم يدرك من دلالات الألفاظ بواسطة علوم أخر كاللغة وغيرها
وقوله فالعارف به لا يدخل في اسم العلماء أشار إلى تصحيحه قوله وقد عد الزمخشري الآداب اثني عشر علما وعدها بعضهم أربعة عشر علم اللغة وعلم الاشتقاق وعلم التصريف وعلم النحو وعلم المعاني وعلم البيان وعلم البيع وعلم العروض وعلم القوافي وعلم قرض الشعر وعلم إنشاء النثر وعلم الخط وعلم المحاضرات ومنه التواريخ وعلم القراءات قوله ووصف الفقهاء إلخ في شرح المهذب في باب ما يجوز بيعه عن الإحياء للغزالي لو أوصى بمال للفقهاء دخل الفاضل دون المبتدئ من شهر ونحوه وللمتوسط بينهما درجات يجتهد المفتي فيها والورع له ترك الأخذ وفي فوائد الرحلة لابن الصلاح عن ابن سريج أن الظاهرية لا يستحقون من وصية الفقهاء شيئا قوله قاله القاضي قال البغوي والزاهد من لا يطلب من الدنيا إلا ما يكفيه وعياله قوله قال الزركشي وقضية كلامهم صحة الوصية قال شيخنا صورته أن يطلق الوصية من غير أن يقصد جهة المعصية فهي حاصلة باللازم فقط قوله قال البغوي صرف إلى مانعي الزكاة أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/51)
قوله وإن أوصى للفقراء والمساكين إلخ ولو أوصى بألف درهم للفقراء والمساكين وقال لكل واحد درهم فلم يخرج من ثلثه إلا دون الألف فهل نقول يراعى العدد فيقسط الخارج على الألف أو نقول إعطاء الدرهم لكل واحد مقصود والعدد إنما جاء بطريق التبعية لم أقف على نقل في ذلك والمسألة محتملة والأقرب أنه يدفع لكل واحد درهم لأنه أقرب لغرض الموصي وما فضل من شقص درهم يعطى لشخص
قوله أو لأحدهما دخل الآخر ويشمل الفقير المسكين وعكسه المسكين هنا غير مسكين الزكاة فيجوز أن يدفع إليه هنا وإن كان مستحق النفقة على غيره فالنظر هنا إلى الاسم فقط وقيل كهو وهو الصحيح قوله قال الأذرعي ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله بل أقارب الموصي الذين لا يرثون أولى قال البلقيني هذا يوهم جواز الصرف إلى الوارث وقد نص في الأم على امتناعه فقال ليس له أن يعطيه وارثا للميت
ا هـ
قوله أو رحمه أي أو قرابته أو ذوي قرابته وكتب أيضا لو أوصى لمناسب شخص فلمن ينسب إليه من أولاده لا الزوج والزوجة أو لمن يناسبه دخل الآباء والحواشي وفي الأم والجدات مطلقا وجهان أصحهما عدم دخولهن في الوصية ولا تدخل الأخوال والخالات والإخوة للأم قوله والقريب والبعيد استشكل السبكي دخول البعيد في لفظ الأقارب لأن مفرده أفعل التفضيل ويجاب عن الإشكال بأنا لو اقتصرنا على معنى التفضيل لم تصدق الأقارب إلا على جمع هم أقرب إلى الشخص من غيرهم مع اشتراكهم والعرف يأبى ذلك وقد قال تعالى وأنذر عشيرتك الأقربين
وفي صحيح البخاري أنها لما نزلت صعد النبي صلى الله عليه وسلم على الصفا فجعل ينادي يا بني فهر يا بني عدي لبطون قريش
وفي رواية أخرى في البخاري يا معشر قريش أو كلمة نحوها فدل على أن قريشا كلها عشيرته الأقربون ولعل سببه أن بني آدم كلهم قرائب ولكن إن بعدت القرابة حتى انقطعت ولم تعرف لم تعد قرابة وإن عرفت عدت قرابة وأطلق لفظ الأقربين والأقارب عليها لأنها أقرب من غيرها
____________________
(3/52)
قوله إلا أن يقال في تلك لا يدخل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو كان عربيا قال جمال الدين المراد بالعربي من له معرفة بالعربية لا من ينسب إلى العرب وهو جاهل بلغتهم فإنه يكون كالأعجمي قال ويشترط أن يستعمل لغتهم ويعتقد اعتقادهم في اسم القرابة أنه المنتصر به عند الحاجة قوله دخل فيها الأبوان إلخ دخول الأم وولدها في ذلك مفرع على دخول قرابة الأم في وصية العرب إذا كان الموصي عربيا وقد نبه عليه الرافعي بعد ذلك في الكلام على ألفاظ الوجيز قوله والأخ مقدم على الجد قال البلقيني لا يقدم الأخ للأم وابنه على الجد إلا في هذا الموضع
ومسألة الوقف على الأقرب وفي وقف انقطع مصرفه أو لم يعرف ولا يقدم أخ لأبوين أو لأب ولا ابنه على الجد إلا هنا وفي الولاء وينبغي تقديم العم على أبي الجد كما في الولاء
قوله فتقدم ذات القرابتين على ذات القرابة الواحدة أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا إذا صدر من واقف وقف على أولاده ثم على أولاد أولاد هكذا في جميع الذرية بالترتيب على أن من مات منهم ولم يعقب كان نصيبه لمن في درجته يقدم الأقرب فالأقرب إلى الواقف ينبغي أن يجزم بذلك إذ لا يتصور أقربية إلى الواقف في ذلك إلا بجهتين وحينئذ يكون إعمالا للفظه ومع ذلك فيه نظر
قاله البلقيني
____________________
(3/53)
قوله قال الرافعي وكان الأشبه أن يقال إلخ قال ابن الرفعة وفي إطلاق ذلك نظر فإنه قد يقال إما أن يكون للموصي من أقرب الأقارب ما يزيد على أقل الجمع أو لا فإن لم يكن له إلا أقل الجمع فليس حينئذ ما نحن فيه كالصورة التي ذكرها قطعا لأن الموصى لهم في الحقيقة معينون وإن كانوا أقل من أقل الجمع ومن يليهم يكمل به أقل الجمع لا غير فكذلك الحكم وإن كان أقرب أقاربه أو من يليهم أو يلي من يليهم أكثر من أقل الجمع أو ما يكمل به أقل الجمع فقد يلاحظ بينه وبين ما إذا أوصى لأحد الرجلين لأن لفظه فيها لا يحتمل التعميم بخلاف ما نحن فيه فإنه يحتمله لصدق لفظ الجماعة على كل أقرب قرابته إذا كان من في كلامه لبيان الجنس لا للتبعيض وهو الظاهر منها ها هنا ولا جرم قال ابن الصباغ إنا لو لم نقل في حالة الكثرة بالتعميم لبطلت الوصية وقد تقرر أنه إذا دار لفظ الموصي بين محملين أحدهما يقتضي تصحيح الوصية والآخر يقتضي بطلانها حملناه على ما يصححها إذا لم يكن عرف يعارض ذلك
قوله وهل تحمل على القرابة أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي أن يقال إلا ورثته أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/54)
قوله وتعبير المصنف كأصله في اليتامى إلخ جريا فيه على الغالب قوله وتعبيرهما في قسم الفيء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو للأبكار أو الثيب هل تدخل في الوصية للأبكار من زالت بكارتها بأصبع ونحوه مقتضى كلام الإمام في النهاية في النكاح أن ذلك ينبني على أنها تعطى حكم البكر أو الثيب وفيه خلاف والوصية مرتبة على هذا وكذا لو أوصى للثيبات هل تدخل إن قلنا تعطى حكم الثيب تدخل قال الإمام ورأيت في مبسوط الشيخ أبي علي وجها أنهن لا يدخلن تحت الأبكار ولا تحت الثيبات لأنهن لم يجامعن ولا معهن جلدة العذرة قال الإمام وهذا بعيد
قوله فإن قال لزيد الفقير وكان غنيا إلخ قال الأذرعي ينبغي أن يكون محله ما إذا وصفه بذلك ظانا فقره أما لو كان عالما بغناه فلا وقد يصفه بذلك لتلبسه بخرقة الفقر أو لقلة غناه بالنسبة إلى الموصي أو غير ذلك وهذا فيما إذا لم يكن ذلك الوصف قد غلب عليه بحيث صار لا يعرف إلا به مع غناه وفقره وصار لقبا له كبشر الحافي فإن هذا يعطى وإن خلا عن ذلك الوصف لأن الظاهر أن الموصي إنما قصد التعريف لا غير وقد رأيت من اشتهر بفلان الفقير وفلان الصعلوك فلا يعرف إلا بذلك قوله استحق زيد النصف نظرا للصفتين قوله قال الرافعي ولك أن تقول إذا جاز إلخ يرد بأن فيه إلغاء ما دل عليه كلام الموصي بلا دليل إذ مفهوم قوله بدينار أنه لا ينقص عنه ولا يزاد عليه
____________________
(3/55)
قوله ونقله الرافعي في الشرح الكبير إلخ وجزم به البلقيني وغيره قوله وقد ذكره الأصل في الوقف عبارته واحتجوا لهذا القول بأنه لو قال أوصيت بثلث مالي واقتصر عليه تصح الوصية ويصرف للفقراء والمساكين وقال في الروضة هنا من زوائده في أثناء الباب لو قال أوصيت بثلث مالي لله صرف في وجوه البر ذكره صاحب العدة وهو قياس قول الشافعي
قوله وإن أوصى بخدمة عبد سنة إلخ لأن المنافع أموال تقابل بالأعواض فكانت كالأعيان قوله ويملك الموصى له المنفعة إلخ لأنها تلزم بالقبول بخلاف العارية قوله قال ولا يظهر فرق بينهما الفرق بينهما أن الإطعام ورد في الشرع مرادا به التمليك كما في قوله تعالى فكفارته إطعام عشرة مساكين فحمل في لفظ الموصى عليه ولا كذلك الصرف
قوله لأنها إبدال منافعه شمل ما لو غصب العبد الموصى بمنفعته فإن له أجرة المدة التي كانت في يد الغاصب قوله لأنه بدل منفعة البضع إلخ قال ابن الرفعة وهو منتقض بمهر الموقوفة فإنه للموقوف عليه وإن كان لا يصح وقف منفعة البضع
قال الأذرعي وقد يقال في جوابه وهو الفارق أن ملك الموقوف عليه للمنافع والأكساب أقوى من ملك الموصى له بدليل أنه يملك الكسب النادر والمعتاد فيما يظهر والولد على الأصح بخلاف ولد الموصى بمنفعتها على الأصح ويملك الرقبة على قول مشهور وعلى المذهب يئول الملك إلى الله تعالى فلا يبقى للورثة ولا للواقف تعلق بالعين أصلا بخلاف الموصى بمنفعتها فإن ملك الورثة باق عليها وولدها لهم على الأصح قال الزركشي كالأذرعي سكتوا عن أرش البكارة لو كانت بكرا وينبغي أن يقال إن قلنا يفرد عن المهر أن يكون على الخلاف في المهر وإن قلنا يندرج فيه فواضح ا هـ وتبعه الدميري والوجه أنه للوارث لأنه بدل جزء
____________________
(3/56)
قوله والوجه التسوية بين البابين إلخ المعتمد ما صححاه في البابين من حد الموقوف عليه دون الموصى له بالمنفعة والفرق أن الموصى له بالمنفعة ملكه لها أقوى من ملك الموقوف عليه لمنفعة الموقوف بدليل أنه يوصي بها وتورث عنه ولا كذلك الموقوف عليه وتصرفه فيها أتم من تصرف الموقوف عليه بدليل أنه يستقل بإجارة الموصى له بمنفعته وإعارته والسفر به ونحوها والموقوف عليه لا يستقل بإجارة الموقوف عليه ولا نحوها قوله فالوجه وجوب الحد عليه كالمستأجر الفرق بينهما ظاهر
قوله لمالك المنفعة السفر أي الغالب فيه الأمن قوله بالعبد ينبغي جواز سفره بالأمة مع محرم أو زوج أو نسوة ثقات قوله فيظهر الجواز قاله الأذرعي هذا مردود والأصح المنع لنقصان منافعه قوله وتبقى منافعه مستحقة إلخ قال الزركشي قضية استحقاق المنافع للموصى له مجيء ما سبق في أكسابه وغيرها حتى لو مات له قريب ورثه هل يكون حكمه حكم الهبة حتى يجري فيه الخلاف السابق الظاهر المنع ولو ملك عبدا بالإرث فما اكتسبه عنده هل يفوز به أو يكون للموصى له وهل له أن يستعير نفسه من الموصى له كما لو أجر الحر نفسه وسلمها ثم استعارها من المستأجر لم أر في ذلك نقلا قوله كان أولادها أرقاء أشار إلى تصحيحه
قوله ولو باعه من مالك المنفعة لا من غيره جاز لو كان العبد والوارث كافرين فأسلم العبد وامتنع الموصى له من شرائه والتفريع على أنه لا يصح بيعه لغيره فهل يجبر على عتقه فيه نظر ولو كان الموصى له به كافرا فيشبه أن يجبر على نقل المنافع إلى غيره كما قالوه في استئجار الكافر مسلما غ وقوله فهل يجبر على عتقه إلخ لا يجبر
وقوله فيشبه أن يجبر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيصح بيعه مطلقا قال أبو شكيل لعل المراد إذا كانت المدة يغلب على الظن بقاء العين بعد انقضائها أما لو كانت مدة طويلة في عبد مثلا بحيث يغلب على الظن أن لا يبقى بعدها فلعل الأصح المنع هنا وفي المستأجر أيضا قوله فإن اجتمعا فالقياس الصحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شمل ما لو كانت المدة مجهولة وطريق الصحة حينئذ ذكروه في اختلاط حمام البرجين مع الجهل وكتب أيضا الظاهر صحة بيعها من غير الوارث أيضا كما اقتضاه تعليلهم وقد تناوله قول المصنف الآتي أو فدى أحدهما نصيبه بيع في الجناية نصيب الآخر
____________________
(3/57)
قوله بزيادة قيد هو مراد أشار إلى تصحيحه
قوله أما العبد فيظهر استقلال الموصى له إلخ ما تفقهه ليس بظاهر لمخالفته خبر أيما مملوك تزوج بغير إذن مواليه فهو عاهر وفي رواية فنكاحه باطل ولأن مالك رقبته يتضرر بتعلق مؤن النكاح بأكساب الزوج النادرة وهي لمالك رقبته على الأصح فلعله مفرع على الوجه المرجوح القائل بأن مؤن النكاح لا تتعلق بأكسابه النادرة أو على الوجه المرجوح القائل بأن أكسابه النادرة للموصى له بالمنفعة ويرشد إلى ما ذكرته تعليله أما على الراجح فيهما فيزوجه مالك رقبته بإذن الموصى له بمنفعته قوله فاقتص الوارث بطلت الوصية وفي إسقاطه مجانا وجهان أصحهما سقوطه بناء على الأصح أن موجب العمد القود قوله إن جنى على النفس إلخ فلو فعل ما يوجب القصاص في الطرف واقتص منه قال الماوردي والروياني إن كان باقي المنفعة فالوصية بحالها وإن بطلت منافعه بالكلية كقطع اليدين والرجلين بطلت الوصية بمنفعته وفيما ذكراه نظر فإنه لو قطعت يداه ورجلاه ففيه منفعة الحراسة ونحوها فما بقي من منافعه فهو للموصى له بالمنفعة والوصية بحالها لمالكها قوله وأجيب بأن بيعها وحدها إلخ صرح القمولي تبعا لابن الرفعة بالثاني لأن بيع حق البناء فيه شائبة بيع وإجارة ولا حاجة إلى ارتكابه هنا
قوله لتفويت اليد شمل ما لو أوصى برقبته لشخص وبمنفعته مؤبدا لآخر إذ فيه التفويت في الرقبة والمنفعة قال البلقيني لو أوصى بمنافعه ما عاش الموصى له فالظاهر أن جميع القيمة تحسب من الثلث ولا يجري فيه الخلاف لعدم إمكانه ولم أجد من صرح بذلك نعم في تهذيب البغوي ما يشمل حسبان الجميع من الثلث ا ه
____________________
(3/58)
قوله لجعلنا الرقبة الخالية عن المنفعة كالتالفة قال البلقيني والصواب الذي لا يظهر غيره القطع باعتبار هذه الوصية من الثلث وإن قلنا في عكسها المعتبر من الثلث كل القيمة لأنا إنما جعلنا الرقبة الخالية عن المنفعة كالتالفة إلا لأن الوارث امتنعت عليه فيها تصرفات عديدة فلم تحسب لأجله وفي مسألتنا هذه امتنعت عليه في الرقبة كل التصرفات فكيف يتخيل أن هذه الوصية التي أخرجت الرقبة عن الوارث لا تحسب من الثلث وأيضا المنافع لا تجبر ذلك لفوات التصرف في الرقبة
قوله فرع لو أوصى لزيد من أجرة داره كل سنة بدينار لو لم تغل الدار في السنة إلا دينارا واحدا أخذه الموصى له وإن لم تغل إلا أقل من دينار قال القاضي أبو الطيب إنه يعطى للموصى له ولا يجب على الورثة إتمامه قال البلقيني وهذا بظاهره يقتضي أنه لو جعلت الغلة في الشهر الثاني أكثر من دينار أنه لا يتمم للموصى له ما فاته من الشهر الأول قوله صحت في السنة الأولى فقط شمل ما ذكره المصنف كأصله ما إذا قيده الموصي بالثلث وبحياة الموصى له وإن أفتى البلقيني بخلافه قوله فإن التزمه في المرض فمن الثلث قطعا أشار إلى تصحيحه قوله ونقله البلقيني عن الإمام عبارته النذر الذي يصدر من المريض في مرضه المخوف من الثلث لا خلاف فيه ا هـ وحكاه الروياني في البحر عن بعض الأصحاب قوله إلا إن أوصى به من الثلث فيمتثل لو عين شخصا للحج فامتنع فملخص ما في المسألة أنه إن كان حج فرض سقط التعيين ويحج عنه بأقل ما يوجد سواء أعين ما يدفع للمعين أم لم يعين أو حج تطوع لم تبطل الوصية على الأصح ويحج عنه بأقل ما يوجد كقوله بيعوا عبدي من فلان وتصدقوا بثمنه فامتنع المعين فإنه يباع من غيره ويتصدق بثمنه قوله وإن أوصى بحجة الإسلام من الثلث إلخ لو قال أحجوا عني زيدا بخمسين دينارا مثلا لم يجز أن ينقص منها شيء مع خروجها من الثلث وإن وجد من يحج بدونها وإن لم يعين أحدا فوجد من يحج بأقل من ذلك قال ابن عبد السلام في فتاويه صرف إليه ذلك القدر
____________________
(3/59)
إذا خرج من الثلث وكان الباقي للورثة
وقيل يجب صرف الجميع قال الأذرعي وهذا هو الصحيح والقياس الظاهر ولا سيما إذا اتسعت التركة وكانت الورثة أغنياء بل يجب الجزم به مطلقا إذا خرج من الثلث ولو قال أحجوا عني زيدا ولم يعين سنة فقال زيد أنا لا أحج العام بل في العام القابل هل يؤخر الحج لأجله أم يستأجر غيره في عام الوصية والحجة حجة الإسلام لا نقل في المسألة وقال الأذرعي يظهر أنه إن كان قد تمكن من الحج في حياته وأخر تهاونا حتى مات إنها لا تؤخر عن عامها لأنه مات عاصيا بالتأخير على الأصح فيجب أن يكون الإحجاج عنه على الفور قطعا وإن لم يتمكن أخرت إلى اليأس من حجه عنه لأنها كالتطوع قال وفيه احتمال لما في التأخير من التغرير ولو امتنع الغير من الحج عنه أحج غيره بأجرة المثل أو أقل إن كان الموصى به حجة الإسلام فإن كان تطوعا فهل تبطل الوصية فيه وجهان أحدهما نعم كما لو قال اشتروا عبد فلان فأعتقوه فلم يبعه فلان لا يشترى عبد آخر
والثاني وهو الأصح لا تبطل لأن المقصود في العبد عتقه وهو حق له
قوله فرع للورثة أو الأجنبي إسقاط فرض الحج عن الميت إلخ شمل ما إذا لم يجب عليه الحج لعدم الاستطاعة وقد قال الشيخان في كتاب الحج ولو لم يكن حج ولا وجب عليه لعدم الاستطاعة ففي الإحجاج عنه طريقان أحدهما طرد القولين كالتطوع لأنه لا ضرورة إليه
والثاني القطع بالجواز لوقوعه عن حجة الإسلام ا هـ فالراجح الطريق الثاني
قوله فرع الدعاء ينفع الميت قال السبكي في الدعاء شيئان نفس الدعاء وثوابه للداعي لا للميت وحصول المدعو به إذا قبله الله تعالى وليس من عمل الميت ولا يسمى ثوابا
بل هو فضل من الله تعالى ومعنى نفعه للميت حصول المدعو به له إن استجابة الله تعالى نعم دعاء الولد نفس ثوابه للوالد لخبر إذا مات العبد انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له
جعل دعاء ولده من عمله وإنما يكون من عمله ويستثنى من انقطاع العمل إذا كان المراد نفس الدعاء أما المدعو به فليس من نفس عمله
قوله وقد ذكرنا القراءة على القبر إلخ قال بعضهم إذا قرأ بسبب ميت وكان ذاكرا له في حال قراءته فحضوره بهذا الذكر في القلب حالة القراءة حضور في محل العبادة وموضع نزول الأجر والرحمة أرجو أن يشمله ذلك
____________________
(3/60)
قوله وفي الصوم عن مريض مأيوس من برئه وجهان أصحهما عدم صحته وقد جزم به المصنف في كتاب الصيام وقد أطلق النووي والماوردي نقل الإجماع على أنه لا يصام عن أحد في حياته قال الماوردي عاجزا كان أو قادرا بأمر وغير أمر وأيضا فالولي إنما له سلطنة الصوم عن قريبه بعد وفاته وأما في حياته فهو كالأجنبي
فرع لو أوصى بشراء عشرة أقفزة حنطة جيدة بمائتي درهم ويتصدق بها فوجدها الوصي بمائة ولم يجد حنطة تساوي المائتين فهل يشتريها بمائة ويرد الباقي للورثة أو هو وصية لبائع الحنطة أو يشتري بها حنطة ويتصدق بها وجوه أصحها أولها
قال شيخنا تقدم ذلك
____________________
(3/61)
قوله بخلاف نظيره في الاستحقاق قال شيخنا أي من حيث هذا التعليل لأن ما لا يستحقه لا يوصي به وإلا فالتلف وعدم الاستحقاق مستويان في الحكم كما في شرح البهجة وما هنا في خلط المثلي بمثله وما في الغرر في المتقومات لأن البهجة وإن كانت مطلقة فقيدها الشارح بالعبد
قوله كما لو أوصى لولد فلان ولا ولد له تقدم قبيل باب الهدي في نظيره من النذر أنه يصير إلى وجودهم قال ابن العراقي قد يفرق بين الوصية والنذر بأن النذر ليس على الفور فيصير الناذر بتفرقته إلى وجودهم بخلاف الوصية فإن تفرقتها على الفور وللمال مستحق إن لم يوجد الموصى لهم وهم الورثة فإن وجدنا من أوصى لهم وإلا دفعنا المال إلى مستحقه الأصلي وهو الوارث
قوله لأنه لم يجعل لابنه نصيبا إلخ وفرق بأنه في المسألة الأولى جعل لابنه مع الوصية نصيبا فلذلك كانت بالنصف وفي الثانية لم يجعله له نصيبا فلذلك كانت بالكل قوله ولو أوصى بنصيب بنت وله ثلاث بنات وأخ إلخ فلو لم يكن إلا بنت وأخ وأوصى لزيد بمثل نصيب البنت فالوصية بالثلث لأنه يصير معها كبنت ثانية ولو أوصى له بمثل نصيب أخ لأم فالوصية بالسدس قوله إذ المعنى بمثل نصيبه كما لو قال بعتك عبدي بما باع به فلان فرسه وهما يعلمان قدره قوله إذ لا نصيب للابن يظهر من هنا أن الابن لو كان كافرا أو قاتلا أو رقيقا لم تصح الوصية له وقد ذكرها في البيان
قال صاحب التموه وتبعه ابن عجيل هذا إذا علم الموصي أن من ذكرناه لا يرث أما إذا كان يعتقد أنه يرث فالقياس أن
____________________
(3/62)
الوصية تصح بمثل نصيبه لو كان وارثا
فرع لو أوصى لزيد بماله ولعمرو بثلثه فإن أجازوا فقد عالت إلى أربعة لزيد ثلاثة ولعمرو سهم وإن ردوا قسم الثلث بينهما على أربعة تكون قسمة الوصية من اثني عشر قال البلقيني ووراء ما ذكره من الإجازة والرد لهما صور إحداها أن تجيز الورثة لصاحب الكل وترد لصاحب الثلث فيقسم المال على اثني عشر للمردود سهم وهو ربع الثلث بتقدير الرد عليهما وفي الباقي وجهان حكاهما الماوردي أحدهما أنه لصاحب الكل والثاني أن له تسعة ويبقى سهمان للورثة وبه جزم البغوي في تهذيبه والذي أذهب إليه هو الأول لأنه يستحق الكل لولا وصية الثلث فإذا زالت المزاحمة أو بعضها استحق ما زالت عنه المزاحمة
والصورة الثانية أن تجيز الورثة لصاحب الثلث وترد لصاحب الكل فيعطى صاحب الكل ثلاثة أرباع الثلث وفي صاحب الثلث وجهان ففي أحدهما يكمل له الثلث من غير عول وهذا على ما اخترناه
وفي الثاني الذي جزم به البغوي يعطى صاحب الثلث ما كان يأخذه عند الإجازة لهما وهو ثلاثة أسهم من اثني عشر
والصورة الثالثة أن يجيز بعض الورثة لواحد والبعض للآخر ففيه ما تقدم الباب الثالث في الرجوع عن الوصية قوله يصح في التبرع المعلق بالموت إلخ يستثنى منه التدبير فلا رجوع عنه إلا بما يزيل الملك كما سيأتي في بابه قوله ولو في المرض إلا أن يكون لفرعه
____________________
(3/63)
قوله ثم رأيت ابن الرفعة فرق بنحو ذلك وهو أن التشريك في محل النقل جاء لتساوي الأول والأخير ولا كذلك فيما نحن فيه فإن الإرث أقوى من الوصية في ثبوته قهرا بخلاف الوصية ا هـ وفرق بعضهم بأن قوله هذا لوارثي بعد موتي مفهوم صفة أي لا لغيره
وأما قوله هو لعمرو بعد قوله هو لزيد فمفهوم لقب والصحيح أنه ليس بحجة فلذلك قيل بالتشريك في هذه دون تلك قوله وإنكاره إن سئل رجوع وكذا إن لم يسئل فيما يظهر قوله قال الرافعي على ما مر في جحد الوكالة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولهذا قال في الأنوار وبإنكارها بلا غرض قوله وإن حصل بعده فسخ إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكلامهم يفهم طردها في الرهن الفاسد الأصح أن ذلك رجوع أيضا غ قوله والأوجه أنه رجوع فيهما أشار إلى تصحيحه
قوله والوصية بالتصرف إلخ قال الزركشي محل ما ذكره في الوصية بالبيع إذا لم يتضمن محاباة فلو أوصى ببيعه محاباة بشيء معين فالوصية ثابتة في المحاباة فإن كانت نصف الثمن فهي بينهما أثلاثا أو ثلثه فأرباعا ذكره الماوردي وغيره
قوله إذ النصف للأول وقد شركه مع الثاني إلخ قال القاضي في فتاويه مسألة أوصى لواحد بثلث ماله ولآخر بعشرة دنانير وثلث ماله مائة دينار كم يخلص للموصى له من جميع الثلث أجاب يخلص له تسعون دينارا والباقي بينهما نصفان وهي العشرة كما لو أوصى لإنسان بعبد ولآخر بنصف ذلك العبد وقيمة العبد ثلث ماله يخلص للموصى له بالكل نصف العبد والباقي بينهما نصفان فيكون للموصى له بنصف العبد ربعه ا هـ قال الأذرعي وهو الوجه كما بينته في التوسط قوله حيث غلط الأصل في قوله إلخ هذا من الأغاليط القبيحة وقد رده الناس عليه وسبب الغلط ذهوله عن قاعدة الباب وإنما كان ثلثه للثاني لأنه أوصى له بالنصف ونسبة النصف إلى الكل إنما هو الثلث ت قوله بأن ما في الأصل هو المعتمد إلخ وبه صرح البغوي وغيره قوله أو رده الأول فالنصف للثاني قال البلقيني ويلحق بالرد ما إذا رجع الموصي عن إحدى الوصيتين وقد ذكره البغوي
____________________
(3/64)
قوله فيقدم العتق أشار إلى تصحيحه قوله ففيه الوجهان أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل والقياس إلخ قال البلقيني ليس القياس ما ذكر
والمعتمد ما تقدم من جهة أن علة إبطال الوصية في المسألة الأولى قوة العتق وتنافيه مع الملك ولا فرق على هذه العلة بين قوة أن تتقدم الوصية بالعتق أو تتأخر لكون الوصية بالعتق نافذة والوصية بالملك لاغية وأما الوجه الصائر إلى التنصيف فسواء فيهما فتأمل ذلك يظهر لك قوله لا يبطل الرهن فيه على رأي أشار إلى تصحيحه قوله والرهن قبل القبض مع الوصية متقاربان إلخ قال ابن الرفعة أما ما قاله من تقارب الرهن قبل القبض والوصية فقد يمنع فيقال الرهن وجد الإيجاب والقبول فيه قبل تغيير الاسم وهما عمدة العقود في الجملة ولا كذلك الوصية ولئن سلمنا تقاربهما فالرأي في الرهن للأصحاب فلا يعكر على قول الشافعي بل بقوله يرد عليهم ولئن سلمنا أن قول الأصحاب يرد عليه لأنه مأخوذ من أصل له لم نعدم فرقا وهو أن العصير بعد انقلابه خمرا ثم خلا لا بد فيه من الإقباض فيوجد من موجبه أو من يقوم مقامه وهو وارثه إن لم يبطل بموته ما يدل على رضاه بالعقد بعد التغيير وهو يدل على أنه لم يعتمد الاسم فسقط حكمه ولا كذلك الوصية وأما قوله ثم قضية ذلك أن يفرق إلى آخره سؤال حسن لا مدفع له في ظني إلا التخريج على أن تغيير الصفة هل يجعل كتغيير الموصوف وفيه قولان ذكروهما في كتاب النكاح فيما إذا شرط أنها بصفة ثم ظهرت بصفة غيرها هل يصح العقد أم لا فإن قلنا إنه كتغيير الموصوف لم يفترق الحال بين أن يصرح بالاسم أم لا وتكون عمدة الوصية الصفة وإن لم ينطق بها لضعف الوصية وعدم تحقق الرضا بما حصل بعدها
قوله قال ولك أن تقول قياس المعنى الأول إلخ قال ابن الرفعة كلا العلتين لا يشترط اجتماعهما فإن الماوردي قال لو قلى الحنطة سويقا فإن طحنها كان رجوعا للعلتين وإن لم يطحنها بعد القلي كان رجوعا لإحدى العلتين وهو قصد الاستهلاك وأيضا فلم ينقل أن بعض الأصحاب علل الحكم بواحدة مقتصرا عليها وغيره علل بالأخرى مقتصرا عليها كما هو مذكور في العلتين في سلب طهورية الماء بالاستعمال وإذا كان كذلك لم يظهر لتخلف إحدى العلتين ووجود الأخرى أثر في عدم الرجوع على أن في إحضان البيض تعريضا له لزوال الاسم ولذلك جعل البناء والغراس رجوعا على المذهب
قال في البسيط لأن ذلك يؤثر في تغيير اسم المنفعة حتى يسمى بستانا وأما دبغ الجلد فلعل كلام العبادي فيه مخصوص بما إذا كان في غير ذكي فإنه بالدبغ يجعل
____________________
(3/65)
مالا وكان قبل الدبغ يسمى إهابا وبعده يسمى أديما فتغير الاسم م قوله فالأوجه أن كلا منهما تعليل مستقل أشار إلى تصحيحه
قوله أو حشا بالقطن فراشا قال الأذرعي إلا أن يكون قد أوصى بالفراش والجبة للموصى له بالقطن فلا لأن الظاهر أنه قصد إصلاحهما له قوله ولو تمر رطبا أو عنبا قوله أو قدد لحما إلخ أو ثوبا فغسله أو كان مقطوعا فخاطه قوله لأن ذلك صون الرطب واللحم عن الفساد قال الأذرعي قد يقال مثل هذا فيما لو مرضت الشاة أو جرحت وخيف موتها فذبحها خشية موتها
قوله فرع هدم الدار إلخ لو أوصى بدار ثم بنى عليها للموصي بيتا آخر فالحكم فيه أنا نقول حيث أبطلنا الوصية فيما ينفصل بالانهدام فالبيت الملحق خارج عن الوصية وحيث قلنا لا تبطل فالبيت الملحق للموصى له قاله في البيان وغيره
قوله أوجههما أخذا مما مر أنه ليس برجوع أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وقال الأذرعي إذا خلطها غيره بغير إذنه لا يكون رجوعا
قوله فإذا انصرفت إلى جهة أخرى بطلت الوصية لاستغراق الإجارة مدة الوصية قال الأذرعي ويظهر أنه لو أجر العين مدة طويلة لا يعيش إليها الموصى له غالبا كان راجعا
____________________
(3/66)
قوله لا إن زرع قال الناشري لكن يستثنى ما إذا لم تكن عادتها أن تزرع قوله قال الأذرعي فالأقرب إلى كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ثم بمائة أخرى معينة أو بمائة صحاح ثم بمائة مكسرة أو بالعكس أو خالف في السكتين أو نحو ذلك
الباب الرابع في الإيصاء قوله قال الأذرعي يظهر أنه يجب على الآباء الوصية إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب يجب الإيصاء على الأطفال ونحوهم إذا علم استيلاء الخونة من أمناء الحكم على الأموال ر قوله قال ويصح الإيصاء على الحمل إلخ أما الوصية على الحمل فتجوز بطريق التبع وهل يفرد هذا مما يتوقف فيه لأن الأب لم تثبت له الولاية عليه فكيف ينقلها إلى الوصي لكن في تعليق الشيخ أبي حامد ما يقتضي الجواز وهو قضية كلام المحاملي في المجموع والروياني وغيرهما في كتاب الشفعة وهي مسألة مهمة ر وقوله فيجوز بطريق التبع أي ولو حدث بعد الإيصاء
تنبيه وفي قبول الإيصاء التفصيل الآتي في قبول الوديعة
قوله ولأنه يستدعي فراغا وهو مشغول بخدمة سيده قال ابن الرفعة ومن هذه المسألة يفهم منع الإيصاء لمن أجر نفسه في عمل مدة لا يمكنه فيها التصرف بالوصاية قال الأذرعي والأقرب أنه لا تجوز الوصية لأخرس وإن كانت إشارته مفهمة وفيه نظر فلا يصح الإيصاء للأجير المذكور ويوكل في تلك المدة بثقة يتصرف عنه قوله والعدالة أي الظاهرة قال الأذرعي بقي ما لو كان عدلا ظاهرا فاسقا باطنا هل يحل له باطنا قبول الوصية والتصرف إذا غلب على ظنه أداء الأمانة فيها والقيام بحقها وذلك بأن يكون أمينا في المال حافظا له ولكنه فاسق في دينه أو لا يجوز لعدم الأهلية باطنا وقد يجره الفسق في دينه إلى الفسق بالخيانة فيه احتمال والأقرب عدم الجواز إلا أن يعلم أنه إذا امتنع استهلك المال فالأقرب الجواز قوله وعدم العداوة للطفل اشتراط عدم العداوة فيما إذا كان المولى عليه سفيها ظاهر أما الطفل والمجنون ففي تصور ذلك في حقه نظر إلا أن يراد عداوة الموصي كما يقال العداوة مع الآباء عداوة مع الأبناء
____________________
(3/67)
قوله ثم ذكر أن جماعة حصروا الشروط إلخ قال في الخادم يرد عليه صورتان إحداهما الأخرس فإن شهادته لا تقبل وتصح الوصية إليه كما هو ظاهر كلامهم هنا الثانية لوصي إذا ادعى دينا في التركة ولم يتمكن من إثباته تخرج الوصية من يده مخافة أن يأخذه إلا أن يبرأ ونقله عن العبادي
ا هـ
قوله ويؤخذ من ذلك ما قاله البلقيني إلخ قد صرح ابن القطان بمسألة الموت ولو تأهل الجد بعد موت ولده الموصي انقطعت ولاية الوصي
قوله ورده الأذرعي إلخ جزم الدميري بخلاف ما قاله الإسنوي وقوله بخلاف ما قاله الإسنوي أشار إلى تصحيحه قوله والتفويض إلى المسلم أرجح في نظر الشرع إلخ وأيضا فإعراض الموصي عن أهل دينه مؤذن بأنه لم يأتمنهم فكيف يأتمنهم وصيه المسلم فالوجه منعه
وقوله فالوجه منعه أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أنه لو كان لمسلم ولد بالغ سفيه ذمي إلخ ما تفقهه مردود قوله فرع لو فسق الولي أو جن أو غمي عليه قوله لأن ولايتهما شرعية إلخ وفرق الشيخ عز الدين بأن فسق الأب والجد مانع وفسق غيرهما قاطع قوله فإذا ارتفعت لم تعد إلا بولاية جديدة نعم إذا كان في الوصية أنه إذا زال ما يمنعه صار وليا فيشبه العود ر
قوله وليس لوصي أن يوصي شمل الأب والجد إذا نصبهما الحاكم في مال من طرأ سفهه قوله فإن أذن له في الإيصاء عن نفسه أو عن الوصي أو مطلقا كأن قال أوص بتركتي عني أو عن نفسك أو أوص بتركتي
____________________
(3/68)
قوله كما اقتضاه كلام القاضي أبي الطيب إلخ وهو أوجه مما نقله الشيخان عن البغوي من تصحيح أنه لا يوصي أصلا إلا إذا أذن له الولي أن يوصي عنه س ليس الأمر كما فهمه كابن المقري من كلامهما قوله ولو لم يضف التركة إلى نفسه لم يصح الإيصاء قال المصنف في شرح إرشاده لا يصح الإيصاء حتى يقول أوص عني على الأصح فإن أوصى عن نفسه لم يصح على الأصح كما ذكره في العزيز والروضة
ا هـ
وعبارة الروضة كالعزيز لو أطلق فقال أوص إلى من شئت أو إلى فلان ولم يضف إلى نفسه فهل يحمل على الوصاية عنه حتى يجيء فيه الخلاف أو يقطع بأنه لا يوصي عنه وجهان حكاهما البغوي وقال الأصح الثاني انتهت
وقد فهم المصنف من قولهما ولم يضف إلى نفسه أن المراد لم يضف الإيصاء إلى نفسه بقوله عني فبنى على ذلك ما ذكره ومن تأمل ما قبل هذه العبارة من كلام العزيز والروضة ظهر له أن معناها لو أطلق الإيصاء فلم يقيده بإضافة الموصى فيه إلى نفسه كأن يقول أوص بتركتي أو نحو ذلك لا ما فهمه المصنف من تقييده الإيصاء بقوله عني قال في العزيز قبل ذلك لو قال أوص بتركتي إلى من شئت فأوصى بها إلى رجل فطريقان أصحهما أن في صحة الوصاية قولين أحدهما المنع وهو ظاهر قوله في المختصر قال وأصحهما عند الغزالي الصحة وهو اختيار أبي إسحاق والقاضي أبي الطيب وابن الصباغ ثم قال والطريق الثاني القطع بالصحة وحمل ما في المختصر على أنه قصد الرد على أبي حنيفة حيث قال لو أوصى الوصي في أمر نفسه كان وصيه وصيا للموصي فقال لا يكون كذلك حتى يتعرض لتركة الموصي وأمر أطفاله
هذا كلام العزيز وهو دليل ظاهر على أن معنى قوله ولم يضف إلى نفسه ما ذكرناه لا ما فهمه المصنف بل محل الخلاف فيما إذا أذن للوصي أن يوصي عن نفسه أما إذا أذن له أن يوصي عن الموصي فيصح قطعا حكاه في البيان عن ابن الصباغ ونقله ابن الرفعة عن القاضي أبي الطيب وابن الصباغ والروياني في كتاب الوكالة أن
قوله بأن قال بعه واقض الدين من ثمنه إلخ وبعه وأخرج كفني من ثمنه تعين فإن اقترض ثمن الكفن واشتراه به لم يكن له بيع العبد لوفاء القرض بل يوفيه من ماله فإن اشترى كفنا ونواه للميت فله البيع للوفاء وإن لم ينو الميت فلا كالاقتراض ولو قال اجعل كفني من هذه الدراهم فله الشراء بعينها أو في الذمة ويقضي منها ولو أوصى بتجهيزه ولم يعين مالا فأراد الوارث بذله من نفسه لم يمنعه الوصي فإن أراد بيع بعض التركة لذلك وأراد الوصي أن يتعاطاه فأيهما أحق وجهان أصحهما أن الوارث أحق به لأنه المالك وهو رشيد ولو قال تقاضوا ديني وكان وارثه غائبا أقام القاضي من يتقاضاه ويحفظه للوارث ولو لم يوص به فهل يمنع القاضي منه أو يلزمه إذا طالت الغيبة وخيف الضياع وجهان أصحهما لزومه قوله ويحتمل المنع لأن الغيبة لا تمنع حق الولاية أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لو علق الأب الوصاية بموت الجد فالظاهر صحتها فلو أوصى الجد أيضا قدم وصي الأب قوله والقبول وهو على التراخي ما لم يتعين تنفيذ الوصايا قاله الماوردي أو يكون هناك ما تجب المبادرة إليه أو يعرضها الحاكم عليه بعد ثبوتها عنده وكتب أيضا وفي قبول الإيصاء
____________________
(3/69)
التفصيل الآتي في قبول الوديعة قوله وجهان ولعل الوجهين في أن ذلك صريح فيها أو كناية قوله رجح منهما الأذرعي الانعقاد فهو صريح وقال أبو شكيل لعل أصحهما عدم الانعقاد وقوله فهو صريح أشار إلى تصحيحه قوله إلى أن يقدم زيد أو يفيق من جنونه أو يبلغ قوله ويكون المراد إن قدم أهلا لذلك وهو الأقرب ع قوله أو لا وتكون ولايته إلخ أشار إلى تصحيحه قوله مغياة بذلك لو مات قبل قدومه أو إفاقته أو بلوغه استمرت وصاية الوصي ولو قال أوصيت إلى ولدي إذا بلغا أو إلى زيد ثم إلى ولده المجنون ففي صحة الثانية وجهان أصحهما إن كان عاقلا عند موت أبيه تبينا صحتها وإلا فلا قوله والظاهر الثاني قال الزركشي أنه قضية كلامهم قوله فرع أوصى إلى اثنين لم يستقل أحدهما هل يجوز أن يقارضا واحدا أم لا بد من عاملين يجتمعان على التصرف فيه نظر ظاهر قوله بل لا بد من اجتماعهما فيه إلخ لأنه أناط الأيدي بالاجتماع وقد يكون أحدهما أوثق والآخر أحذق قوله وقضيته أنه يباح له ذلك أشار إلى تصحيحه قوله فسلم الرافعي لأنه المنازع حقيقة إذ هو المنشئ لذلك قوله قال وفي كلامهم ما هو كالصريح فيما قلته الأشبه بالجواب عندي في هذا وغيره أن ينزل منع الوصي الاستقلال على ما يظهر بالاجتماع فيه أثر دون ما لم يظهر للاجتماع فيه أثر فيقال اللفظ وإن كان مطلقا أو عاما فهو مقيد أو مخصوص بما ذكرناه من المعنى ولهذا قلنا لا ينتقض الوضوء بلمس المحارم على الأظهر نظرا للمعنى وتنزيلا للفظ عليه وكذا في نظائر ذلك ومثله ما ستعرفه في قول الأصحاب أنه لا يشترط الاشتراك في حفظ المال في التصريح بعدم الاستقلال م ما يدخله الاجتهاد فليس لأحدهما التفرد به وما لم يدخله مما للموصى له تناوله بغير أمر الوصي جاز له التفرد به حكاه صاحب التقريب وجها وغيره جعله قيدا للإطلاق ز قوله قال الأذرعي في الأخيرة نظر جوابه أنها في المعنى كالتي قبلها لأن في تثنية الصفة إشعارا بانفراد كل واحد منهما بالصفة قوله أو لم يقبل الوصاية أي بأن ردها قوله أو غاب أو لم يقبل الوصاية بأن ردها
____________________
(3/70)
قوله فيوكلان أو يأذن أحدهما للآخر فيه قال الأذرعي إذا كان وصيان كل منهما مستقل بنص الموصي فلكل الشراء من الآخر استقلالا هكذا أفتيت به وهو ظاهر ولم أره نصا
ا هـ
قال ابن العراقي في تحريره ولذلك أفتيت في وصيين على يتيمين شرط عليهما الاجتماع على التصرف بصحة بيع عقار أحد الطفلين للطفل الآخر بشرط مباشرة أحد الوصيين الإيجاب والآخر القبول فإن ذلك صادر عن رأيهما ا هـ
وما أفتى به الأذرعي رجحه غيره وفي أدب القضاء للإصطخري إذا كانا وصيين فباع أحدهما من الآخر لم يجز قال شيخنا ما أفتى به العراقي ممنوع قوله قال العبادي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله ثم لا يستقل أحدهما بالتصرف لو فوض أحدهما إلى الآخر وغاب وباع في غيبته بطل أو أناب الغائب عنه أو القاضي وانضم إلى الحاضر جاز التصرف
فرع لو اتفق وكيلان أو وصيان بإعتاق عبد أو وقفه أو غير ذلك على أن يقول أحدهما مثلا هذا ويقول الآخر حر لا أستحضر فيها نقلا قاله في الكواكب الدرية بعد إيراده أنه لا يشترط صدور الكلام من ناطق واحد على الصحيح
قال ابن مالك في شرح التسهيل كل واحد من المصطلحين إنما اقتصر على كلمة واحدة اتكالا على نطق الآخر بالأخرى فمعناها مستحضر في ذهنه فكل واحد من المصطلحين متكلم بكلام كما يكون قول القائل لقوم رأوا شبحا زيد أي المرئي زيد
ا هـ
وقال المرادي إن صدور الكلام من ناطقين غير متصور لأن الكلام مشتمل على الإسناد وهو لا يتصور إلا من واحد وكل واحد من المصطلحين يتكلم بكلام كما أجاب به ابن مالك قال شيخنا الذي يظهر أنه لا يكفي فيما تقدم نطق أحدهما بهذا والآخر بحر أو نحوه وإن كان اصطلاح النجاة يقتضي أنه كلام فاصطلاح الفقهاء لا يلازم اصطلاح النجاة دائما كاتبه
قوله ولو قيل زيد وحده استقل قال شيخنا الظاهر أنه المعتمد لأنه المنقول والنظر لا يدفعه وكان وجهه أن المضموم إليه هو الوصي فإن لم يقبل أقام الحاكم غيره وإن لم يقبل المضموم الذي هو المشرف استقل هو وكأنه بعدم قبوله تبين أن ضمه كلا ضم
فرع أوصى إلى الله تعالى وإلى زيد أو لله ولزيد أو لله ثم لزيد فالصواب أن الوصاية إلى زيد في الأحوال كلها وذكر الله تعالى للتبرك لأنه المستعان في كل شيء قوله إن لم تتعين عليه إلخ يأتي مثله في رجوع الموصي ويجري مثله في الوكيل والشريك والمقارض
____________________
(3/71)
قوله ولم يغلب على ظنه إلخ ولم يكن مستأجرا ويمكن تصوير كونه مستأجرا بما إذا استأجره القاضي على الاستمرار في الوصية لمصلحة رآها أو استأجره الموصي على عمل لنفسه في حياته ولطفله بعد موته قوله وإلا فليس له ذلك قال ابن عبد السلام وينبغي أن لا ينفذ عزله قوله والأوجه الأول أشار إلى تصحيحه قوله فيظهر أنه لا يجوز له عزله أشار إلى تصحيحه
قوله والمصنف جعل ما عدا الدين مغايرا له هو في كلامه من عطف الخاص على العام
قوله فرع يقبل قول الوصي إلخ أفتى ابن الصلاح بأنه لو فرض الحاكم لطفل قدرا معلوما لنفقته وكسوته وأذن لحاضنه إما أباه أو أمه أو وصيه أو قيم الحاكم في استدانة ذلك وصرفه عليه أو في إنفاقه عليه من ماله ثم يرجع به في مال الصغير فإذا حضر وادعى أنه فعل ذلك وطلب الرجوع في مال الصغير حلفه الحاكم وجوبا على ما ذكره من موجب استحقاقه الرجوع واستحقاقه فإنه حكم على الصغير
ا هـ
قال الأذرعي وهو حسن واضح وقوله أفتى ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بعد كماله أفاد به أن دعواه بعد رشده وشمل قوله الولد بعد كماله ما إذا كان نقصه لصغر أو جنون أو سفه قوله في دعوى التلف بالغصب والسرقة ر أشار به إلى التفصيل المذكور في المودع قوله لأن الأصل عدم الرد إلخ ولأنه لم يأتمنه وإنما جعل المال في يده بغير اختياره وخالف الإنفاق بأنه يعسر إقامة البينة عليه وأيضا هو مستند إلى حالة الحجر بخلاف الرد
قوله ولا في بيعه لحاجة أو غبطة أو تركه الشفعة من غير غبطة قال الناشري فلو كانت الأم وصية فبلغ ونازعها فمقتضى كلام الرافعي قبول قولها لوفور شفقتها فكذا من في معناها كآبائها ويسجل الحاكم بقول الأب لأنه غير متهم ولا يسجل بقول الوصي ا هـ
والأم غير متهمة فهذا يدل على أنها مستثناة من الأوصياء وقال والذي بعد إيراده لذلك وأقول وسقوط ولايتها من غير نصب اتهام من الشرع فلا تزيد على الأوصياء أقول تقديم الأم على الأب في الحضانة يدل على زيادة شفقتها على الأب ولعل سقوط ولايتها لنقصها بالأنوثة كالقضاء لا لنقصان شفقتها قوله فقال القمولي إنه كالوصي أشار إلى تصحيحه قوله والذي يظهر لي الآن إلخ فيه نظر إذ لا يقبل قوله بعد العزل أنه حكم بكذا بخلاف ما قبل العزل والتفصيل منقول عن الفروق للجويني لكن في دفع المال أ ب
____________________
(3/72)
قوله فيلبسه ما يدفع عنه ضرر البرد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يبايعه لا يجوز له أن يبيع من والده وولده كالوكيل سواء قاله القاضي الطبري
قال شيخنا علم من قوله كالوكيل أن الراجح أن له أن يبيع من أبيه وابنه المستقل فلعل المنع على أحد الوجهين
فرع في فتاوى ابن الصلاح لو كان في يد رجل مال يتيم وليس هو بوصي وخاف من تسليمه إلى ولي الأمر ضياعه أنه يجوز له النظر في أمر الطفل والتصرف عليه بالتجارة والإنفاق للضرورة وقوله في فتاوى ابن الصلاح إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فيما لم تجر العادة بمباشرته لمثله لا فيما جرت عادته بمباشرة مثله قال البلقيني إنه غير معمول به من جهة النقل والمعنى أما النقل فقال الماوردي الضرب الثاني أن يكون تصرفه بغير إذن من ينوب عنه كالوصي وولي اليتيم وأبي الطفل فيجوز أن يوكل من نفسه إن شاء وعن اليتيم إن شاء فكلا الأمرين جائز وحكاه النووي عنه في الوكالة وقال في جوازه عن الطفل نظر ولم يتعقبه في إطلاق التوكيل من الوصي ومن المنقول ما ذكره الإمام والنووي وأصله في مسألة الوصيين وهو وليس المراد أن يجتمعا على صيغة لعقد بل المراد أن يصدر عن رأيهما فيعقد أحدهما بإذن الآخر أو غيرهما بإذنهما ومن المنقول أيضا قول الماوردي إن ولاية الوصي كولاية الأب إلا في ثلاثة أشياء تولي طرفي البيع والوصاية والتزويج
ولم يذكر التوكيل فدل على جوازه مطلقا
وقد صرح بمقتضى ما قاله الماوردي غيره قال الإمام إذا وكل الوصي المطلق في حياته وكيلا صالحا موثوقا به فهو جائز فإن العرف يقتضي اقتضاء ظاهرا تجويز ذلك وهذا كما أن العامل في القراض يوكل ويستنيب في تفصيل تصرفاته ولا ينصب مقارضا وعلى ذلك جرى الغزالي
وأما المعنى فهو استقلاله بالتصرف قوله أي أن يوكل فيما لم تجر العادة بمباشرته لمثله كالوكيل لكن عبارة المصنف أعم وقال شيخنا المعتمد ما في المتن قوله قال الأذرعي أشبههما الثاني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه الصحيح عدم بطلان البيع كما لو مات أحد المتعاقدين أو جن غ
قوله ولو مسافرا أي في البر
قوله ولو قال أوصيت إلى الله وإلى زيد إلخ سيأتي في أركان الطلاق عن البوشنجي في قوله أمر زوجتي بيد الله وبيدك إن أراد أنه لا يستقل بالطلاق قبل وإن أراد أن الأمور كلها بيد الله تعالى وأنه جعل لذلك الرجل ما جعله الله له قبل واستقل ومقتضاه هنا وجوب استفساره قبل الموت فإن تعذر ففيه نظر والقياس حمله على التبرك لظهور المراد حملا للفظ على التصحيح
____________________
(3/73)
قوله ترجيح القول الأول هو الأصح
قوله فله تخليصه بشيء منه قال الأزرق ويفهم منه أن له أن يؤجر أعيانه بدون أجرة المثل إذا أدى عدم ذلك إلى تعطيل المنافع قوله ويجب أن يتحرى في أقل ما يمكن إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والظاهر تصديقه أشار إلى تصحيحه قوله قول ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه التسوية إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع لو جعل الموصي للوصي أو المشرف عليه جعلا فهو من الثلث وليس للقاضي عزله بمتبرع بالعمل
فرع لو قال الموصي فرق ثلثي لم يعط نفسه وإن أذن له ولا أصله وفرعه ولا من يخاف منه أو يستصلحه وإن قال له ضع ثلثي حيث شئت لم يأخذ لنفسه ولا لعبده وله إعطاء أصله وفرعه كتاب الوديعة
قوله من ودع الشيء إلخ مادة ودع تدور على ثلاثة معان استقر وترك وترفه والكل موجود هنا لاستقرارها عند المودع وتركها عنده وعدم استعمالها قوله وهي توكيل بالحفظ علم منه أنه لا يجوز استيداع المحرم صيدا صرح به القاضي الحسين هناك وكذا يمتنع استيداع المصحف وكتب العلم عند الكافر ر وقوله صرح به القاضي أشار إلى تصحيحه
قوله واجب عليه عند عدم غيره وخاف إن لم يقبل هلكت قوله كأداء الشهادة المتجه أن قبولها من الذمي والمعاهد كقبولها من المسلم عر ومقتضاه أن يكون فرض كفاية عن الجماعة المفروضة على كل منهم ويجيء فيه الخلاف المذكور في نظيره من أداء الشهادة وغيرها لئلا يؤدي التواكل إلى ضياعها غ قوله وقضيته أن له أن يأخذ أجرة الحفظ إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وحرام على العاجز عن حفظها يشمل من وثق بأمانة نفسه وكتب أيضا فلو أخذها وأحرزها فهل تكون مضمونة عليه بمجرد الأخذ لعدم أهليته وتغريره أو لا يضمن إلا بالتفريط كغيره
فيه نظر وعدم الضمان أقرب لأن المالك رضي بيده قاله الأذرعي قوله قال ابن الرفعة وابن يونس قوله ومحله إذا لم يعلم المالك إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وإلا فلا تحريم قال الإسنوي وهو ظاهر قوله أما على المالك فلإضاعته ماله ليست هذه المسألة منه
____________________
(3/74)
قوله والثاني يكره أشار إلى تصحيحه قوله وبه جزم في أصل المنهاج ما جزم به من الكراهة هو الظاهر لأجل الشك في حصول المفسدة قوله قال ابن الرفعة ويظهر أن هذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أما ما فيه اختصاص إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله كأودعتك أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة والكتابة منه ومن الناطق كالبيع قوله والقبول ولو بالقبض لو قال أعطني هذا وديعة فدفعه وهو ساكت فينبغي أن يكون وديعة فالشرط وجود اللفظ من أحد الجانبين والفعل من الآخر للعلم بحصول المقصود بذلك قوله قاله البغوي إلخ هو داخل في قول المصنف والقبول وجزم به صاحب الأنوار ويشبه أن يكون المعتبر اللفظ من أحدهما والفعل من الآخر حتى لو قال أعطني هذا لأحفظه أو أودعنيه كي لا يضيع ونحوه فدفعه إليه كفى لحصول المقصود كما في العارية ر غ
قوله ولا يزول ضمانه إلا بردها إلى مالك أمرهم أو إتلاف مالكها إياها بلا تسليط من المودع لأن فعله لا يمكن إحباطه وتضمينه مال نفسه محال فتضمن البراءة
قال شيخنا لا يقال قياس نظائره أن تسليط المميز غير الأعجمي لا أثر له وحينئذ فالمدار على إتلافه مال نفسه ولا ضمان على المودع بحال لأنا نقول قد سبق ضمان المودع بوضع يده وكان القياس ضمانه في سائر أحواله غير أنه سقط عنه الضمان في حالة مباشرة المالك العارية عن تسليط وأما في حالة تسليطه فضعفت المباشرة مع ضمان اليد كاتبه قوله فلو خشي ضياعها فأخذها إلخ قال الغزي الظاهر أنه لو علم أنها لغيره وأنه تعدى بأخذها فلا يأخذها كما لا يأخذ من الغاصب للرد على المال قوله والتصريح بالترجيح فيها من زيادته وبه جزم في الأنوار قوله لا بالتقصير وإن قال الجرجاني إن العبد يضمنها بالتفريط قوله والسفيه كالصبي لو طرأ سفه رشيد ولم يتصل به حجر حاكم فهل يبنى إيداعه والإيداع منه على الخلاف في تصرفاته أو أنه
____________________
(3/75)
كالمحجور أو كالرشيد قال الأذرعي لم أر فيه شيئا والظاهر أن هذا فيما إذا أودعه المطلق التصرف ماله فإن كانت لغيره دخلت في ضمانه بالاستيلاء بمجرده كما لو أودعه صبي أو مجنون أو سفيه محجور أو غاصب أو نحوه قوله الأول الجواز العقود الجائزة إذا اقتضى فسخها ضررا على الآخر امتنع وصارت لازمة ولهذا قال النووي للموصي عزل نفسه إلا أن يتعين عليه أو يغلب على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم من قاض أو غيره قلت ويجري مثله في الشريك والمقارض قوله والجحود المضمن وبكل فعل مضمن وبالإقرار به لآخر قوله ولو عزل نفسه إلخ يشبه تقييده بحالة لا يلزمه فيها القبول وإلا حرم الرد كما أشار إليه ابن الرفعة ر غ وسيأتي أن المراد به التخلية
قوله الثاني الأمانة لأن الله تعالى سماها أمانة والضمان ينافيه وسواء أكانت بجعل أم بغيره كالوكالة وكتب أيضا علم من قوله الأمانة أنه لو أودعها بشرط أن تكون مضمونة عليه لم يصح وكذا على أنه إذا تعدى وفرط لا ضمان عليه لأنه إبراء عما لم يجب فلو فرط ضمن وهذا في صحيح الوديعة وفاسدها
وفي الكافي لو أودعه دابة وأذن له في ركوبها أو ثوبا وأذن له في لبسه فهذا إيداع فاسد لأنه شرط يخالف قضية الإيداع فلو ركب أو لبس صارت عارية فاسدة فلو أنها تلفت قبل الركوب واللبس لم يضمن كما لا يضمن في صحيح الإيداع أو بعده ضمن كما في صحيح العارية قوله وله أسباب تزيد جزئياتها على ستين صورة قوله واستثنى السبكي وغيره إلخ الاستثناء مردود قوله وصرح الفوراني بالمنع أشار إلى تصحيحه
قوله إلى المالك أو وكيله مثله ولي من حجر عليه لجنون أو سفه طرأ غ قوله ثم إن تعذر وصوله إليها أي لغيبة أو حبس أو نحوه قوله ردها إلى القاضي أي الأمين أما غيره فكالعدم كما صرح به الأصحاب غ وجزم به في الأنوار وكتب أيضا ذكروا في عدل الرهن إذا أراد دفعه إلى الحاكم أو أمينه عند غيبة الراهن من غير عذر أنه ينظر فإن كانت غيبة الراهن ووكيله طويلة وهي مسافة القصر فإن الحاكم يقبضه عنهما ولا يلجئه إلى حفظه فإن لم يكن حاكما أودعه أمينا وإن قصرت المسافة فكما لو كانا حاضرين قال ابن الرفعة وهذا بعينه يتجه جريانه هنا إذ لا يظهر بينهما فرق قال الزركشي كالأذرعي يفرق بأن للحاكم مدخلا في الرهن بخلاف الوديعة قوله قال الماوردي ويلزمه الإشهاد على نفسه بقبضها الأصح أنه لا يلزمه قوله ولا يلزمه قبول الدين إلخ قال الفارقي محله إذا كان المديون ثقة مليا وإلا فعلى الحاكم قبضه بلا خلاف
قوله أوجههما اللزوم قيل هو الأصح لأنه قد ينكر وأصحهما عدم اللزوم قوله ضمن لعدوله عن الأقوى وجه ضمانه بردها إلى الأمين مع إمكان ردها إلى القاضي أن أمانته قطعية فإنه لا يولى حتى تعرف عدالته ظاهرا وباطنا وعدالة غيره من طريق الظاهر فأشبه عدول الحاكم عن النص إلى الاجتهاد ولأن الحاكم يحفظها بولايته على مالكها الغائب
____________________
(3/76)
قوله لا إن أعلم بها أمينا قال الزركشي لو حمل إطلاق الأمين على من له التسليم عند إرادة السفر من وكيل أو حاكم وأمين على الترتيب السابق لكان أحسن وبه صرح صاحب التنويه قوله ساكنا إلخ قال في الروضة وجعل الإمام في معنى السكنى أن يرقبها من الجوانب أو من فوق كالحارس ونقل ابن الرفعة كلام النهاية إلى وجه يخالفه ولهذا قال الأذرعي كان الرافعي سقط من أصله سطر أو زل نظره وقرر أن المعتمد كون يده على ذلك الموضع والظاهر الاكتفاء في الأمين بالعدالة الظاهرة ولعل تعبيرهم بالأمانة دون العدالة لذلك وصرح السبكي بأن المراد بالأمين مستور العدالة وقوله وجعل الإمام في معنى السكنى أن يرقبها أشار إلى تصحيحه
وقوله ونقل ابن الرفعة كلام النهاية إلخ قال ابن الرفعة والذي رأيته في النهاية أن بعض الأئمة أطلق الاكتفاء باطلاع الأمين مع كون الموضع حرزا وحكى عن أئمة العراق اعتبار سكنى الدار واستحسنه ثم قال ولست أرى ذلك خلافا بين الطرق والاطلاع الذي ذكره غير العراقيين محمول على ما ذكره غير العراقيين ولكنهم بينوه وفصلوه وإن كانت الدار خالية والمطلع لا يدخلها ولكنه يرعاها من فوق رعاية الحارس أو من الجوانب فلا يكاد يصل إلى الغرض وإن أحاطت بالدار حياطته وعمها من الجوانب رعايته فهذه اليد التي تليق الوديعة وهي التي عناها العراقيون ا هـ
قوله فيضمن المقيم بالسفر بها حتى لو تلفت بسبب آخر ضمنها وظاهر كلام الجمهور أن سفره بها مضمن سواء أكان لحملها مؤنة أم لا
فرع لو أمره بإيداع أمين ولم يعينه ففعل صدق الأمين في التلف والمالك في عدم ردها إليه فإذا عاد من سفره فله استردادها وهل يلزمه الإذن للأمين في نقلها إذا خاف المكان أم لا وجهان فعلى الثاني لو نقلها عند حدوثه فهل يضمن وجهان أصحهما عدم لزومه وعدم الضمان قوله على الترتيب متعلق بقوله من ذكرناه كما أشار إليه بالتصبيب قوله إلا إن دلت قرينة إلخ كأن يكون عند الإيداع قد قارب بلده ودلت قرينة الحال على أن المراد إحرازها فيه قوله الثالث ترك الإيصاء بها قيده ابن الرفعة بما إذا لم يكن الوديعة بينة باقية لأنها كالوصية ا هـ
ويلتحق بالمرض المخوف ما في معناه مما سبق من الطلق والأسر والطاعون وغيره قوله إن تمكن من الرد إلخ أما إذا لم يتمكن من ذلك كأن مات فجأة أو قتل غيلة فلا ضمان إذ لا تقصير منه وسائر الأمناء كالمودع في هذا الحكم قوله ثم إن عجز عن الرد إليهما شمل ما لو كان مالكها بالبلد ولكنه محبوس لا يصل إليه قوله ثم إلى أمين استثنى بعضهم من الترتيب المذكور من حضره الموت فيجوز له أن يوصي بها وإن كان صاحبها أو وكيله والحاكم حاضرا يعني في البلد قوله ومحل الضمان بغير إيصاء وإيداع إذا تلفت الوديعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال الإسنوي إلخ وبالجملة الوجه أنه إنما يضمن بالموت كما صرح به الإمام وغيره وعبارة الإمام في النهاية وإذا ترك الإيصاء أو أوصى إلى فاسق فإذا تلفت الوديعة بعد موته وجب الضمان في تركته من جهة أنه بإعراضه وتركه الدلالة على الوديعة مع ظهور شواهد الموت بعد مضيعا للوديعة والتضييع من أسباب الضمان وإن كانت الوديعة تلفت في حياته فهي على حكم الأمانة فترك الإيصاء لا يثبت ضمانا فإن فائدة الإيصاء الدلالة على الوديعة الباقية حتى لا تضيع
ا هـ
س وقوله كما صرح به الإمام إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/77)
قوله ويؤيده ما سيأتي في أول السبب الرابع الفرق بينهما واضح قوله ولم يوجد مال اليتيم قال شيخنا أي أو الوديعة قوله قال ابن الصلاح أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن الكلام في القاضي الأمين أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كما قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو قتل غيلة بالكسر الاغتيال قوله والوصية هنا الإعلام بها إلخ لا أن يسلمها للوصي ليردها فإنه في حكم الإيداع قوله ومع وجوب الإشهاد عليه إلخ هذا بناء على ما رجحه الشارح فيما مر من لزوم الإشهاد والأصح عدم لزومه
وإن قال في المهمات أنه لا بد منه كما صرح به الغزالي وغيره وجزم به في الكفاية
قوله أو فوقه المفهوم بالأولى ليس هذا مفهوم كلام المصنف وإنما مفهومه أنه إذا كانت بينهما مسافة تسمى سفرا أو كان فيها خوف ضمن قوله ولا خوف أي فيها قوله لا إلى حرز دونه جعل الإمام هذا فيما إذا عين له حرزا ولم يصرح بالنهي عن النقل منه غ وكتب أيضا لو نقلها إلى محله أو دار هي حرز مثلها من أحرز منها لم يضمن عند جمهور العراقيين ونقل ابن الرفعة فيه الاتفاق وقال الأذرعي هو الصحيح ونسب للشيخين الجزم بخلافه وكأنه أخذه من كلامهما في المحرر والمنهاج وفي الروضة وأصلها في السبب الرابع وقد أطلقا في السبب الثامن الجزم بعدم الضمان بالنقل إلى حرز مثلها من أحرز منه وقوله لم يضمن عند جمهور العراقيين أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وقد أطلقا في السبب الثامن الجزم بعدم الضمان
قوله وترجيح التقسيط من زيادته كصاحب الأنوار قوله والأوجه مقابله أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي فيشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقيده بعلم الوديع بالحال إن أراد بالتقييد استقرار الضمان عليه فواضح وإلا فلا فرق
____________________
(3/78)
قوله يعصي بطاعته وإن منعه لعلة إلخ السقي في ذلك كالعلف قال الأذرعي وما ذكره في العلف يجب فرضه في الحضر حيث يعتاد أما أهل البادية ونحوهم ممن لا يعتاد سوى الرعي فهو في حقهم كالعلف في حق غيرهم نعم لو فقد الكلأ أو الماء بمكانه وعجز عن ردها إلى من ذكر فالظاهر أن عليه النجعة بها لحرمة الروح وهذا إذا كانت تعلف فلو كانت راعية فالظاهر كما قاله الزركشي وجوب رعيها مع ثقة فلو أنفق عليها لم يرجع ولم يذكروه وقوله فالظاهر أن عليه النجعة أشار إلى تصحيحه قوله وإن منعه لعلة الغير إلخ كذا أطلقاه وينبغي أن يقيد الضمان بما إذا علم بعلتها فس وإذا أمره بعلفها فهل يحتاج إلى تقدير أو يحمل على العرف وجهان الأقرب إلى إطلاق المعظم الثاني غ قوله ولو من الحاكم فتعذر الحاكم أنفق عليه من ماله قدر الولاء لهلك أو نقص فإن كان به سمن معتدل فهل يطعمه قدرا يبقى كذلك وجهان أوجههما أنه يطعمه ما يحفظ سمنه المذكور ويشهد أنه أنفقه ليرجع
قوله صحح منها الأذرعي أي والزركشي
وقوله الثاني أصحهما أولهما كالصوف ونحوه قوله قال والظاهر أن محل الوجهين فيما لا تشرب بعروقها أشار إلى تصحيحه
قوله فرع يجب نشر الصوف ونحوه لو أودع عند آخر طعاما ثم خاف المودع على الطعام السوس وجب عليه أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليأمره ببيعه أو يقرضه إياه فإن لم يفعل حتى هلك الطعام ضمنه لتفريطه في سبب حفظه قوله ولبسه إن احتاج قال الناشري مراده أنه يرتدي به أما استعماله عند النوم فلا وقوله قال الناشري إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالظاهر أنه يلبسه من يليق به إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والانتفاع بالركوب وغيره مضمن إلخ شمل ما لو دفع إليه ثوبا وقال له حرقه أو ألقه في البحر فاستعمله ثم فعل ما أمره به لدخوله في ضمانه بالاستعمال والتحريق أو الإلقاء في البحر لا يخرجه من ضمانه وتلزمه أيضا أجرة استعماله قوله فالظاهر أنه يجوز أشار إلى تصحيحه قوله لأن إخراجها بهذا القصد خيانة شرط الفعل المضمن مع النية أن يكون مقصودا فلا يضمن بالنية مع الفعل غير المقصود في الأصح كما لو كانت في صندوق غير مقفل فرفع رأسه لأخذها ثم تركه قال الزركشي يفهم أنه إذا أخذها يضمن من حين نية الأخذ فإذا نوى يوم الخميس وأخذ يوم الجمعة يضمن من يوم الخميس وفيه نظر قوله ولو بعد طلب المالك كأن نوى أن لا يدفعها له بعد طلبه لها قوله وقضية قوله ضمن أنه يضمن الصندوق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه لم يقصد الخيانة فيهما قال الفتي فكان المصنف فهم من هذه العلة أن عدم ضمانها أصح فأسقطها لتكون مأخوذة من اقتصاره على ضمان فتح قفله أو فض ختمه لا ظرفهما
____________________
(3/79)
قوله جزم صاحب الأنوار بالثاني أشار إلى تصحيحه
قوله كما لو رد السارق المسروق إلخ ولقوله صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى تؤديه ويده بتعديه قد أخذت الوديعة وكما لو جحدها ثم اعترف بها قوله لأن التضمين حق المالك وقد أسقطه لكن قد تقدم في كتاب الرهن أن من يده يد ضمان كالغاصب إذا أبرأه مالك العين من الضمان والعين باقية في يده لم يبرأ أو يفرق بينهما بأن يد المودع يد أمانة والضمان عارض وبالإبراء رجعت إلى أصلها بخلاف يد الغاصب ونحوه وخرج بالمالك ولي المحجور عليه ونحوه وكتب أيضا قال الأذرعي إن هذا الاستئمان إنما هو للمالك خاصة لا للولي والوكيل ونحوهما بل لا يجوز لهم ذلك ولو فعلوه لم يعد أمينا قطعا قوله خلطها فلم تتميز ضمن حتى لو خلط حنطة بشعير مثلا ضمن
قال الزركشي ليس الضابط التميز بل سهولته حتى لو خلط حنطة بشعير مثلا كان مضمنا فيما يظهر قوله نعم إن خلطها سهوا فلا ضمان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يحصل نقص بالخلط فيضمن أي النقص قوله ثم إن لم يتميز ضمن الجميع لخلط الوديعة بمال نفسه الفرق بينه وبين خلط الغاصب المغصوب بمثله من وجهين أحدهما الاستيلاء على جهة التعدي
والآخر الإمساك لنفسه فغلظ عليه بانتقال الحق إلى ذمته والمودع لم يوجد منه الاستيلاء على المال عدوانا فإنه قبضه بإذن صاحبه ولا وجد منه الإمساك لنفسه قوله فلو رده بعينه لم يضمن سواء قال شيخنا علم من ذلك أنه لا فرق بين أن يتميز أو لا أما مسألة ضمان نصف درهم فيما لو رده بعينه وكانت الدراهم عشرة مثلا وتلف نصفها فوجهه أنه يحتمل سلامة الدرهم أو تلفه فضمناه نصف درهم إذ هو المحقق قوله وكذا لو سرق في الصحراء المراد بالصحراء هنا غير الدار حتى لو كان خارج الباب فهو كالصحراء قوله كان يرقد فيه أي عادة
____________________
(3/80)
قوله أو تلفت بغصب فلا شمل ما إذا نهاه عن إمساكها بيده قوله وإن جعلها في جيبه لم يضمن إلخ هل المراد بالجيب فتحة القميص كما ذكره الجوهري وغيره من أهل اللغة ويوافقه كلام الأصحاب في ستر العورة في الصلاة وهو معتاد عند المغاربة أو الجيب المعتاد لم يصرحوا به
قال ابن الملقن والظاهر أن المراد الثاني قال وبعضهم يجعل عند طوقه فتحة نازلة كالخريطة فيحتمل أن يكون المراد أيضا
قال شيخنا هذا شامل لكل منهما والذي في الطوق أحرز
قوله مأخوذ من طر الثوب بضم الطاء إلخ وأما طر بالفتح فمعناه نبت يقال طر الشارب أي نبت قوله أو من داخله فبالعكس لو كان عليه قميصان فربطها في التحتاني منهما فيظهر أنه لا يضمن سواء ربط داخل الكم أم خارجه لانتفاء المعنى الذي ذكروه ر قوله وفرق غيره بأن الربط إلخ وجهات الربط مختلفة وجهات البيت مستوية فإن فرض اختلافها في البناء أو القرب من الشارع ونحوه فقد يقال يختلف الحكم وبهذا فرق ابن الرفعة ثم قال والحق أن استشكال الرافعي على وجهه لأن الربط في الكم حرز كيف كان ولا يجب الحفظ في الأحرز س قوله وإن كان لفظ الربط يشمل المحكم وغيره إلخ وقوله اربط مطلق لا عام ولفظ البيت عام قوله لزمه الذهاب بها فورا إلخ قال السبكي ينبغي أن يرجع فيه إلى العرف وهو يختلف باختلاف نفاسة الوديعة وطول التأخير وضدهما ا هـ
وهذا عند الإطلاق فأما لو قال أحرزها الآن في البيت فأخذ ضمن مطلقا
قوله فإن أخر بلا مانع ضمن وقال الشيخ أبو حامد إن تركها في دكانه وهو حرز مثلها إلى أن يرجع إلى داره بالعشي لم يضمن لأنه مثل البيت في الحرز
قلت ولعل هذا مادة تفصيل الفارقي وابن أبي عصرون حيث قالا إن كان من عادته القعود في السوق إلى وقت معلوم لاشتغاله بتجارة ونحوها فأخرها إلى ذلك الوقت لم يضمن وإن لم تجر عادته بالقعود ولا له وقت معلوم في المضي إلى البيت ضمن مطلقا
قال الأذرعي وما قالوه حسن متجه من جهة الفقه لكن المنقول في الشامل وحلية الروياني وغيرهما عن النص من غير مخالفة يرده فافهم
قالوا لو قال له وهو في حانوته احملها إلى بيتك لزمه أن يقوم في الحال ويحملها إليه فلو تركها في حانوته ولم يحملها إلى البيت مع الإمكان ضمن وقال سليم في المجرد إن حملها من ساعته فهلكت في الطريق لم يضمن وإن تشاغل عنها ولم يحملها من ساعته ثم حملها فهلكت في طريقه ضمن قوله قال الأذرعي ويجب تقييده إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويشبه أن يكون الرجوع فيه إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/81)
قوله وإن سرقت منه فكذلك ينبغي أن لا يضمن إذا سرق ما فيها في وقت واحد ع وذكر في الأنوار معهما الغصب منه لكن ظاهر كلام الشيخين اعتماد إلحاقه بالموت وكلام الأنوار فيما إذا كان سبب الغصب النقل وكلام الشيخين في خلافه قوله فلو عبر بدله كأصله بالواو كان أولى عبر بلكن دفعا لتوهم أنه يضمن بالنقل للمخالفة قوله ويؤخذ من تعليله أن ما قاله جرى على الغالب أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي لكن لو هلك للمخالفة ضمن أشار إلى تصحيحه قوله قال وقضية ما قاله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بخلاف ما لو وضعها في غيرها إلخ يجب تقيده بمن لا يقصد به الاستعمال وبمن لم يعتد اللبس في غيره كما يفعله كثير من العامة قوله وقضية تصديقه في دعواه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والخنثى يحتمل إلحاقه بالرجل أشار إلى تصحيحه
قوله لأن الوديع مأمور بحفظها في حرز مثلها وهو أن يقطع السارق بسرقته منه
____________________
(3/82)
قوله أو وضعه لها في غير حرز مثلها لو جرت العادة بربط الدابة في الدار فربطها الوديع في حريمها بمرآه ومسمعه ففي ضمانها وجهان أرجحهما عدم ضمانه لعدم تفريطه قوله وعين له موضعها أشار إلى تصحيحه قوله وبخلاف ما إذا ضاعت بغير ذلك قال في الذخائر إذا دل سارقا على الوديعة ضمن إذا أخذها السارق فإن ضاعت بغير السرقة قال أصحابنا تكون الدلالة كنية الخيانة وفيه وجهان
ا هـ
وأصحهما عدم ضمانها قوله وقضية كلامه كأصله أنه يضمن إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو أكره فسلمها ضمن لتسليمه وإن تمكن الظالم من تسلمها لو لم يسلمه المودع قوله وله أن يحلف قال شيخنا جوازا كما استفيد من قوله له قوله قال الأذرعي ويجب أن يوري إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال ويتجه وجوب الحلف إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو ظاهر قوله لأن الكذب ليس محرما لعينه قال شيخنا أي المذكور هنا وإلا فكل كذب محرم مع التعمد
قوله ويكفر عن يمينه لأنه كاذب فيها فلو كان الحلف بالطلاق طلقت زوجته ومثله ما لو مسك المكسة تاجر وقالوا له بعت بضاعة بلا مكس أو حدث عن الطريق لأجل المكس فأنكر فقالوا له احلف بالطلاق أنك لم تفعل ذلك فحلف به خوفا منهم قال شيخنا أي ولم يحصل منهم إكراه على نفس الطلاق قوله وإن حلفه بالطلاق مكرها حنث إلخ مثله ما لو قال المكاسون للتاجر بعت بضاعة بلا مكس أو حدث عن الطريق لأجل المكس فأنكر فحلف بالطلاق أو العتق مكرها عليه أو على اعترافه
قال شيخنا أي لأنه لم يقع إكراه على نفس الحلف بعينه أو الاعتراف بل على أحدهما فانتفى شرط الإكراه قوله وإن أعلم اللصوص بمكانها إلخ ذكر في الروضة قبل هذا الموضع كلاما يتعين ذكره أسقطه المصنف فقال أودعه وقال لا تخبر بها فخالف فسرقها من أخبره أو من أخبر من أخبره ضمن ولو تلفت بسبب آخر لم يضمن وقال العبادي لو سأله رجل هل عندك لفلان وديعة فأخبره ضمن لأن كتمها من حفظها
ا هـ
وهو محمول على الضمان بالأخذ لا بسبب آخر قوله على أن له فيه غرضا أي في الجحود قوله فلا ضمان كما قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه
السبب الثامن الجحود
قوله فإن قال في جحوده إلخ وإن كانت صيغة جحوده ولا يلزمني تسليم شيء إليك صدق في دعوى الرد والتلف مقتضاه الاكتفاء من المودع في الجواب بقوله لا يلزمني تسليم شيء إليك وليس كذلك فإنه ليس عليه التسليم بل التخلية وقد نبه النووي على هذا في آخر الدعاوى فإن الرافعي حكى عن العبادي أنه لا يكفي ثم يقال وهذا يخالف ما تقدم في الوديعة فأما أن يقدر خلاف أو يؤول ما أطلقوه فصوب النووي التأويل
____________________
(3/83)
قوله والتسوية بينهما متجهة أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله وهو أهل للقبض يخرج بذلك مسائل كثيرة منها لو انعزل الولي المودع بفسق أو غيره قوله وجب بعد الطلب منه لها علم منه أنه ليس له إلزام المالك بالإشهاد وإن كان أشهد عليه عند الدفع وهو الأصح فإنه يصدق في الرد بخلاف ما لو طلبها وكيل المودع فإنه لا يقبل قوله في رد الوديعة إليه ولو كان المودع نائبا عن غيره بولاية أو وصاية فعليه أن يشهد له بالبراءة وكتب أيضا قال الروياني لو أودع لص مشهور باللصوصية مالا عند رجل وغلب على ظن المودع أنه لغيره وطالبه المودع برده فهل يرده يحتمل أن يقال يلزمه رده وهو القياس ويحتمل أن يقال يتوقف ويطلب صاحبه فإذا لم يظهر مع طول الزمان رده
قوله كأن حجر عليه بسفه أي أو فلس أو مرض ر قال الأذرعي ولو كان المالك سكران مأثوما به فرده عليه برئ قوله لا بعذر كاحتياجه إلى الخروج قال الناشري يفهم من كلام الرافعي فيما إذا أخر لإتمام غرض نفسه
مسألة نفيسة وهي أن من استأجر دابة إلى مكان مخوف وشرط عليه المؤجر التزام خطر الضمان فالتزم له ذلك أنه تلزمه العين إن غصبت مثلا وقد عللوا في مواضع أخر بما يقتضيه قوله ونحوه بما لا يطول زمنه غالبا إلخ لو كان العذر مما يطول زمنه كاعتكاف شهر نذره مثلا وقد دخل فيه أو إحرام يطول زمنه فالقول ببقاء الوديعة عنده إلى فراغه من نسكه مضر بالمالك فينبغي أن يقال إن تمكن من وكيل متبرع أمين يخلي بينه وبينها لزمه ذلك فإن أخر ضمن وإن لم يتمكن من ذلك فيظهر أن يرفع المودع الأمر إلى الحاكم ليبعث إليه إما أن يبعث معه من يخلي بينه وبين ماله وإلا بعث معه من يسلمه ماله وهذا إنما يكون بعد ثبوت الإيداع عند الحاكم فإن أبى أن يبعث معه أحد بعث الحاكم من جهة من يسلمها إليه كما لو كان غائبا ع ولو طالب المودع المالك بأخذ وديعته لزمه أخذها لأن قبول الوديعة لا يجب فكذا استدامة حفظها ومنه يؤخذ أنه لو كان في حالة يجب فيها القبول لا يجوز للمالك الامتناع
قوله لأنه لما أمره بالرد إليه إلخ مقتضاه أنه بعد الأمر مضمونة بالتمكن من الرد وإن لم يطالبه الوكيل حتى تلزمه مؤنة الرد لكن لو طلبها المالك نفسه وجب تمكينه دون مؤنة الرد فهاهنا أولى ولو فصل هنا بين أن يعرف الوكيل بذلك فيجب التمكين فقط أم لا فيجب إعلامه وبين أن يجيب المودع سؤال المودع ويقول نعم أو لا يجيب ويسكت فلا ضمان كما لو قال احفظ متاعي فقام وتركه قوله وقضيته أنه لا يعصى بدون هذا القول هو الراجح
____________________
(3/84)
قوله قال الأذرعي أشبههما المنع أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وعبارته في غنيته أرجحهما
قوله كما لو أمره بقضاء دينه وصححه في التهذيب وعلى هذا فالفرق بين الدفع بحضرة المالك وغيبته كما في الوكالة كما سيأتي قوله قال ابن الرفعة أصحهما الثاني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبه جزم في الأنوار والحاوي الصغير وصححه في الروضة في الوكالة وجزم به المصنف ثم
فصل قوله كموت الحيوان أي بقرية أو رفقة سفره أما لو ادعى موته ببرية حال انفراده فكالغصب والسرقة ع كذا يقال في الغصب إن ادعى وقوعه في جمع طولب ببينة وإلا فلا وكتب أيضا قال البلقيني لو اشتهر وقوع موت وفناء في جنس ذلك الحيوان فهل يقبل قوله بيمينه كالحريق أو لا لأنه مع العموم تمكن إقامة البينة فيه احتمال والأقرب الثاني
وكتب أيضا سئل البلقيني عن شخص أودع شخصا نحلا فادعى المودع موته هل يقبل قوله في ذلك أم لا فأجاب بأنه يصدقه بيمينه وما ذكره البغوي في اشتراط إقامة البينة في دعوى المودع موت الحيوان فذلك في حيوان تمكن إقامة البينة عليه والنحل لا تمكن شهادة البينة كلما ماتت واحدة منه نعم إذا ادعى موته بسبب تمكن إقامة البينة كحريق أو نحوه احتاج إليها
قوله وكذا يصدق في دعوى الرد على من ائتمنه لقوله تعالى فليؤد الذي ائتمن أمانته إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها فأمر بالأداء ولم يأمر بالإشهاد فدل على أن قوله مقبول إذ لو لم يكن كذلك لأرشد إليه كما أرشد إليه في قوله فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم وكتب أيضا هذا الحكم يطرد في كل أمين من وكيل وشريك وعامل قراض إلا المرتهن والمستأجر وكتب أيضا إنما يقبل قوله في الرد على من ائتمنه إذا كان للمردود عليه أهلية القبض وولايته حالة الرد فيخرج عن هذا مسائل كثيرة ع وكتب أيضا لو ادعى أن المالك أخذ الوديعة من الحرز فالمصدق المالك بيمينه لأنه هنا يدعي فعل المالك وفي الأول يدعي فعل نفسه قوله وانقطعت المطالبة بحلفه وظاهر أن محل جواز حلفه إذا اعتقد صدق مورثه في دعواه أو ظنها قوله قال الأذرعي ولو مات المالك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن مات الوديع إلخ جنون كل
____________________
(3/85)
واحد من المالك والمودع كموته
قوله فصدق الوديع أحدهما فللآخر تحليفه لو أقر به الثالث حلف لكل منهما أنه لا حق له فيه لا أنه لغيرهما ولا يلزمه بيان الثالث وإذا حلف أقر المال بيده وكذا إن نكل فحلف أحدهما فقط أخذوه وطولب بكفيل إن لم يكن أمينا الوديعة منقولة وإن حلفا فهل يقتسمانه ويطالبان بكفيل أو يقر مع المقر وجهان أرجحهما أولهما قوله إذا قال هو لأحدكما وأنسيته إلخ أما إذا كذباه في دعوى النسيان وادعيا علمه فهو المصدق بيمينه وتكفيه يمين واحدة على نفي العلم قال البلقيني كذا جزم به وكأنه لم يستحلف الخلاف في نظيرها وهي ما إذا ادعى الزوجات في صورة تزويج الوليين أن المرأة تعلم سبق نكاحه وأنكرت هل تكفي لهما يمين واحدة أم يجب يمينان قال البغوي يمينان
وقال القفال إن حضرا وادعيا حلفت يمينا وهو مقتضى كلام ابن كج وقال الإمام إن حضرا ورضيا بيمين كفت وإن حلفها أحدهما ثم حضر الآخر فهل له تحليفها وجهان لأن القضية واحدة ونفي العلم بالسبق يشملهما ومثل هذا الخلاف يأتي هنا بلا فرق وفيما ذكره الإمام نظر فقد تقرر أنه إذا توجه على إنسان يمين لجماعة حلف لكل واحد يمينا فإن رضوا بيمين واحدة لم يصح وقيل يصح
والخلاف مشهور حتى في التنبيه في آخر اليمين في الدعاوى فما ذكره الإمام جار على غير الراجح فصل مسائله منشورة قوله قال الأذرعي فالظاهر الضمان أشار إلى تصحيحه قوله فيخرج على ما إذا قال اقتل أحد الرجلين الفرق بينهما ظاهر قوله وقضية تعليله إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/86)
قوله إن أريد بذلك بيان مأخذ قيمتها بمعنى أنه يضمن قيمتها التي منشؤها الكتابة بالأجرة فذاك وإن أريد إلخ لم يرد به الشق الأول وإنما أراد به ظاهره ووجهه واضح وهو أن الكاغد قبل كتابته تكثر الرغبة فيه للانتفاع بالكتابة فيه فقيمته مرتفعة كثيرة وبعد كتابته يصير لا قيمة له أو قيمته تافهة فلو لم تلزمه مع قيمته مكتوبا أجرة كتابة الشهود لا حج منا بمالكه ولهذا المعنى لو تلف ماء بمفازة ثم ظفر به مالكه بمكان لا قيمة للماء فيه لزمه قيمته لا مثله وأما لزوم قيمة الثوب مطرزا دون أجرة التطريز فلا إجحاف فيه بمالكه لأن قيمة الثوب تزيد بتطريزه بل كثيرا ما تجاوز الزيادة قيمة ما طرز به وأجرته ومن نظائر مسألتنا ما لو أعار أرضا للدفن فحفر فيها المستعير ثم رجع المعير قبل الدفن فمؤنة الحفر عليه لولي الميت وما لو وطئ زوجته أو نقض وضوءها باللمس فإنه يلزمه ثمن ماء الغسل والوضوء وما لو حمى الوطيس ليخبز فيه فجاء إنسان فبرده فإنه يلزمه أجرة ما يخبز فيه
قوله خاتمة قال ابن القاص إلخ رأيت لبعض أصحابنا أن الأمين على البهيمة المأكولة كالمودع والراعي ونحوهما لو رآها وقعت في مهلكة فذبحها جاز وإن تركها حتى ماتت فلا ضمان
قلت ويجب أن يلزمه إعلام ربها بها إن أمكنه وفي عدم الضمان إذا أمكنه تخليصها بلا كلفة نظر والظاهر أنه لو نازعه المالك في ذبحها لما ادعاه أنه لا يصدق الأمين إلا ببينة لأن الأصل عدمه ع وما نظر فيه ليس بمراد قال شيخنا وعبارة الأنوار في باب الإجارة ولو سقطت شاة ولم يذبحها الراعي حتى ماتت لم يضمن لأن المالك لم يأذن ولو علم بالقرائن أنها لا تعيش غالبا فيجوز له الذبح ولا يضمن قوله فإنها من ضمانه ويتقرر عليه الثمن الأصح خلافه فإن تلفه في يده حينئذ كتلفه في يد بائعه كتاب قسم الفيء والغنيمة هذا شطر بيت موزون والقسم بفتح القاف مصدر بمعنى القسمة والقسم بالكسر النصيب قوله وقوله واعلموا أنما غنمتم الآيتين وفي حديث وفد عبد القيس وقد فسر لهم الإيمان وأن تعطوا من المغنم الخمس متفق عليه وكانت الغنائم قبل الإسلام لا تحل لأحد بل كانت الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم إذا غنموا مالا جمعوه فنزلت نار من السماء فتحرقه ثم أحلت لهذه الأمة قوله وسمي الأول فيئا إلخ قال القفال في محاسن الشريعة سمي به لأن الله تعالى خلق الدنيا وما فيها للاستعانة على طاعته ومن خالفه فقد عصاه وسبيله الرد إلى من يطيعه وهذا المعنى يشمل الغنيمة أيضا فلذلك قيل اسم الفيء يشملها
قوله وذمي لا وارث له وكذا ما فضل من مال ذمي مات عن وارث غير جائز قال شيخنا إنما قال مال ذمي مع كون الحربي يرثه مثله لأن الكلام في المال المحترم ومال الحربي يجوز له أخذه قهرا مع كونه حيا
____________________
(3/87)
قوله ويقسم خمسه على خمسة أسهم إلخ قال ابن المنذر لا يحفظ عن أحد من أهل العلم قبل الشافعي قال في الفيء الخمس كخمس الغنيمة دليلنا قوله تعالى ما أفاء الله على رسوله الآية فأطلق هاهنا وقيد في الغنيمة فحمل المطلق على المقيد لاتحاد الحكم واختلاف السبب فإن الحكم واحد وهو رجوع المال من المشركين للمسلمين إلا أنه اختلف بالقتال وعدمه كما حملنا الرقبة في الظهار على المؤمنة في كفارة القتل
قوله وأرزاق القضاة أي قضاة البلاد قوله والخمس مردود عليكم ولم يرد إلا بعد الوفاة ولم يمكن توزيعه على المسلمين بعد أن جعله لهم إلا بالصرف في مصالحهم
قوله ويفضل بالذكورة إنما أعطى النساء منه لأن الزبير رضي الله عنه كان يأخذ سهم أمه صفية عمة النبي صلى الله عليه وسلم وكان الصديق رضي الله عنه يدفع لفاطمة رضي الله عنها منه وفي النسائي أنه صلى الله عليه وسلم أسهم يوم خيبر لصفية ولولا ذلك لم يدفع لهن لأن الآية لا تدل إلا على الصرف للذكور فإن ذو اسم مذكور جعله للشخص الذي يشمل الذكر والأنثى يحتاج إلى دليل قاله السبكي قوله وقد يتوقف في عدم وقف شيء قال شيخنا فالأوجه وقف ما زاد إلى حصة ذكر قوله كالميراث لكن سوى بين مدل بجهتين ومدل بجهة خلافا للقاضي الحسين قوله وهم كل صغير لا أب له شمل اللقيط وولد الزنا والمنفي باللعان قال الناشري فإن قيل ما الحكم لو كان له أب ولكن الأب فقير أيعطى أم لا وما الحكم لو كان له جد موسر أيجري فيه الخلاف في المستغني بنفقة غيره أم لا والجواب أنه يجري على الصحيح وكذا يعطى من أبوه فقير على الصحيح قال الأذرعي ولا خفاء أن مسكنة اليتيم كفقره
قوله ويشترط فقرهم يشترط في اليتامى الإسلام وكذا في بقية الأصناف نعم قال ابن الرفعة يصرف للكافر من سهم المصالح عند المصلحة واضطرب كلام الرافعي والنووي فيه فقالا هنا لا يجوز الصرف للكافر وفي اللقيط المحكوم بكفره ينفق عليه من بيت المال في الأصح وفي السرقة يقطع الذمي بمال المصالح لأنه مختص بالمسلمين ولا نظر لإنفاق الإمام عليه عند الحاجة لأنه للضرورة وبشرط الضمان ولا لارتفاقه بالقناطر والربط لأنه تبع
____________________
(3/88)
قوله ولأن اغتناءهم بمال أبيهم إلخ فعلم منه أن المكفي منهم بنفقة قريب أو زوج لا يعطى قوله أعطى باليتم دون المسكنة إلخ اعترض بأن اليتيم لا بد فيه من فقر أو مسكنة ويجاب بأن المراد أنه يعطى من سهم اليتامى لا من سهم المساكين قوله لكن ذكر الرافعي في قسم الصدقات أنه يأخذ بهما أشار إلى تصحيحه قوله قال في الكفاية إلا من سهم المصالح عند المصلحة واضطرب كلام الشيخين فيه فقالا هنا لا يجوز الصرف للكافر وفي اللقيط المحكوم بكفره ينفق عليه من بيت المال في الأصح وفي السرقة يقطع الذمي بمال المصالح لأنه مختص بالمسلمين ولا نظر لإنفاق الإمام عليه عند الحاجة لأنه للضرورة وبشرط الضمان ولا لارتفاقه بالقناطر والربط لأنه تبع قوله لا مدعي اليتم إذ يشترط ثبوت يتمه وهو كالمتعذر في اللقيط فإن ثبت يتمه ثبت نسبه قوله فيضع لأسمائهم وأرزاقهم ديوانا والظاهر الوجوب لئلا تشتبه الأحوال ويقع الخبط والغلط قال في البسيط ويفتقر الإمام إلى أن يضع ديوانا غ وهو واجب كما أفهم كلام الروضة وغيرها وهو ظاهر لئلا يقع في الغلط ع ولكن كلام الإمام صريح في استحبابه وهو ظاهر كلام القاضي أبي الطيب في المجرد وهو المعتمد وعبارة الأنوار ويستحب أن يضع الإمام دفترا قوله وزوجات ولو لتمام أربع قال الأذرعي والظاهر أن أمهات الأولاد كالزوجات
ا هـ
وقال ابن الرفعة أما أمهات الأولاد فلا تعطى إلا واحدة منهن لأنهن غير محصورات بخلاف الزوجات والحاجة تندفع بواحدة
ا هـ
وتعطى الزوجة حتى تنكح يقتضي أنها لو كانت ممن لا يرغب في نكاحها تعطى إلى الموت وهو ظاهر ويقتضي أيضا أنها لو امتنعت من التزوج مع رغبة الأكفاء فيها أنها تعطى وفيه نظر وتعطى الأولاد حتى يستقلوا جعله الغاية الاستقلال أحسن من جعل المحرر البلوغ فقد يستقلون بكسب قبل البلوغ أو بإرث أو نحوه إلا أن تعبير المحرر جرى على الغالب وأفهم قوله حتى يستقلوا اشتراط كون نفقتهم واجبة عليه في حياته وبه صرح في الكفاية وقوله قال الأذرعي والظاهر أن أمهات الأولاد إلخ قال شيخنا هو الأصح قوله وعبيد خدمة إلخ في الحاوي يعطى لعبيده وخيله ما لم يجاوز قدر الحاجة
____________________
(3/89)
قوله لكن صرح الإمام بخلافه أشار إلى تصحيحه قوله حتى لا يصرف منه للذراري ولا من يحتاج إليه المرتزقة كالقاضي والوالي وإمام الصلوات فصل يستحب أن يقدم في الديوان قوله لفضيلة القرب إليه لأن القريب من الشريف شريف قوله كبني عبد شمس قال الزركشي قيل يقرأ عبد شمس بفتح آخره فإنه لا ينصرف للعلمية والتأنيث حكاه في العباب عن الفارسي ويتحصل من جهة العربية في ضبطها ثلاثة أوجه فتح دال عبد وسين شمس على التركيب والثاني كسر الدال وفتح السين والثالث كسر الدال وصرف شمس قوله ويقدم من يدلي بأبوين كبني عبد شمس أخي هاشم على ابن أخيه نوفل إلخ قال الماوردي ولا يفضل بنو عبد شمس على بني نوفل ولا بنو عبد العزى على بني عبد الدار ولا بنو عبد مناف على بني زهرة في الكفاءة بخلاف ما قرر هنا
قوله بل قد يقتضي عند التأمل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيرتبهم على السابقة أي إلى القرابة قوله ثم بالسن فيقدم الأسن المراد بالأسن الشيخ وقدم هنا النسب على السن بخلاف الصلاة والفرق أن دعاء الأسن مستجاب فقدم لذلك في السؤال والجواب نظر فإن المذكور في الإمام ليس نظير المذكور هنا فإن الصورة هناك إذا اجتمع أسن غير نسيب مع النسيب فيقدم الأسن على الجديد وها هنا كل منهما نسيب لأن القسمة منحصرة في أقارب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجح أحدهما بالسن فقدم فإن كان مراد الرافعي أنه لو اجتمع قريبان أحدهما أسن والآخر أقرب ولم يذكروا فيه الخلاف هنا فجوابه أن الإعطاء هنا منزل على الإرث ولهذا فضل الذكر وإذا كان الإرث معتبرا فالأقرب مقدم قطعا كما قطعوا بتقديم الأقرب فالأقرب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
____________________
(3/90)
قوله أو مرض أي أو أسر قوله وأعطي بقدر حاجته وحاجة عياله أي وإن كانوا ذميين لأنه هو الذي يأخذ قوله الراهنة قال شيخنا بخلاف المستقبلة وما استغنى عنه كنحو فرس قوله فرع إذا مات أحدهم استمر رزقه إلخ استنبط السبكي من هذه المسألة أن الفقيه أو المعيد أو المدرس إذا مات تعطى زوجته وأولاده مما كان يأخذ ما يقوم بهم ترغيبا في العلم كالترغيب هنا في الجهاد فإن فضل عن كفايتهم صرف الباقي لمن يقوم بالوظيفة قال فإن قيل في هذا تعطيل لشرط الواقف إذا اشترط مدرسا بصفة فإنها غير موجودة في زوجته وأولاده قلنا قد حصلت تلك الصفة مدة من أبيهم والصرف لهؤلاء بطريق التبعية ومدتهم مفتقرة في جنب ما مضى كزمن البطالة قال وإنما يمتنع تقرير من ليس بأهل للجهاد في الديوان أو إثبات اسم الزوجة والأولاد وقال ابن النقيب قد يفرق بينهما بأن العلم محبوب للنفوس لا يصد عنه شيء فيوكل الناس فيه إلى ميلهم إليه والجهاد مكروه للنفوس فيحتاج الناس في أرصاد أنفسهم له إلى التألف وإلا فمحبة الزوجة والولد قد تصد عنه قلت وفرق آخر وهو أن الإعطاء من الأموال العامة وهي أموال المصالح أقوى من الخاصة كالأوقاف فلا يلزم من التوسع في تلك التوسع في هذه لأنه مال معين أخرجه شخص لتحصيل مصلحة نشر العلم في هذا المحل المخصوص فكيف تصرف مع انتفاء الشرط ومقتضى هذا الفرق الصرف لأولاد العالم من مال المصالح كفايتهم كما كان يصرف لأبيهم ومقتضى الفرق الأول عدمه ع
أما قياس زمن البطالة بعد الموت على زمن البطالة في الحياة فغفلة فإنه إذا قطع المدرس التدريس بعذر إنما يغتفر إذا قصرت المدة بحيث لا ينقطع إلا فيه وإلا انقطع حقه واستحق أن يخلفه غيره فالانقطاع بالموت أولى بالبطلان من الانقطاع الطويل بعذر في الحياة وقوله وقال ابن النقيب قد يفرق إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله وفرق إلخ ذكره الأذرعي أيضا قوله قال الزركشي والظاهر أن أم الولد كالزوجة أشار إلى تصحيحه قوله كما دل عليه كلام جماعة من الأئمة كالبغوي وغيره قال الغزي ويظهر أن الزوجة الناشزة عند الموت لا تعطى كالحياة
قوله الأقرب المنع أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقال غيره إنه الظاهر لأنها عطية مبتدأة لهم فمنعت
ا هـ
فإن أسلموا بعد موته أعطوا قال الأذرعي وهل تعطى الزوجة الناشزة حال موته أم لا كحال الحياة لم أر فيه شيئا وقوله أم لا كحال الحياة قال شيخنا هو الأصح
____________________
(3/91)
قوله بل يوقف وتصرف غلته في المصالح وهو أولى لأن نفعه دائم قوله ويرزق من مال الفيء إلخ أي من أخماسه الأربعة قوله إلا في الجباية من أهل الذمة إلخ وهو ظاهر بل هو أبلغ في الصغار من المسلم قوله وإن امتنعوا من قتال أكفاء إلخ في نسخة فإن امتنع من القتال أكفاء سقطت أرزاقهم الباب الثاني في الغنيمة قوله وهي ما أخذناه إلخ خرج بقوله ما أخذنا مما أخذه أهل الذمة من أهل الحرب بقتال فالنص أنه ليس بغنيمة ولا يخمس ولا ينزع منهم وبقوله الحربيين أهل الذمة وكذا المرتدون فإن المأخوذ منهم فيء لا غنيمة وأفهم أن من لم تبلغه الدعوة لا يغنم ماله وبه صرح الماوردي في قسم الصدقات وهو محمول على من تمسك بدين حق ولم تبلغه دعوة النبي صلى الله عليه وسلم أو لم تبلغه دعوة أصلا أما لو كان متمسكا بدين باطل فلا بل هو كغيره من الكفار وإن لم تبلغه دعوة محمد صلى الله عليه وسلم قاله الأذرعي وكتب أيضا لو أخذنا منهم ما أخذوه من مسلم أو ذمي بغير حق لم نملكه ويجب رده إلى مالكه والمال الذي فدي الأسير به إذا استولى المسلمون عليه هل يرد إلى الأسير أو يكون غنيمة فيه وجهان قال في المغني ظاهر كلام الأصحاب الأول ولو غنم مسلم وذمي فهل يخمس الجميع أو نصيب المسلم وجهان حكاهما ابن الرفعة عن الإمام أصحهما ثانيهما قوله أو نحوهما كالمأخوذ بقتال الرجالة وفي السفن وما أهدوه لنا والحرب قائمة وما صالحونا عليه عند القتال قوله ثم نسخ بعد ذلك قال شيخنا بمعنى أن هذا الحكم كان مغيا إلى وفاته صلى الله عليه وسلم لا أنه نسخ بكتاب أو سنة غيرت ذلك
____________________
(3/92)
قوله كان ينقل في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث المراد ثلث أربعة أخماسها أو ربعها أي المصالح الطرف الثاني الرضخ قوله وعبد أي إذا كان لمسلم قوله وخنثى وزمن أي وأعمى ومقطوع اليدين أو الرجلين قوله قال الماوردي والجرجاني ومجنون وعن النهاية أنه لا يرضخ له وفاقا قال الأذرعي ولعل محل الوفاق الذي ذكره إذا لم يكن له تمييز فإن كان فقد يكون أجرأ وأشد قتالا من كثير من العقلاء وإذا زال نقض أهل الرضخ قبل تقضي الحرب بإسلام أو بلوغ أو إفاقة أو عتق أو وضوح رجولية مشكل أسهم له أو بعد تفضيلها فقد أطلق الماوردي أنه ليس له إلا الرضخ قوله لكن القياس كما قال الإمام اعتبار نفعهم أشار إلى تصحيحه قوله ويدل له نص في البويطي حيث قال ولا يسهم لصبي ولا امرأة ولا لعبد إلا أن يكون فيه نفع فيرضخ
ا هـ
قوله وكذا ذمي إلخ لو كان العبد مسلما لكافر حضر بغير إذن الإمام فهل يمتنع الرضخ من حيث إنه يكون لسيده وهو لا يستحقه مع عدم الإذن أو يرضخ له لأن المسلم لا يحتاج لإذن فيه نظر و
قوله ذكره في الكفاية ما ذكره ليس بمعتبر لتعدد سبب الاستحقاق ولعل قائله هو القائل بأنه يعتبر في استحقاق الكامل السهم أن لا يكون له سلب وهو رأي مرجوح قوله قال الأذرعي والظاهر أن المعاهد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويدل له تعبير التنبيه وغيره بالكافر قوله وأما المبعض فالظاهر أنه كالعبد أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه الثاني قال الزركشي وهو الأقرب
____________________
(3/93)
قوله ظاهر كلام الجمهور المنع ولا يلزم من البناء الاتحاد في الترجيح قوله فالترجيح بالتصريح من زيادة المصنف وجزم به جمع قوله قال الأذرعي والظاهر أن المعبر عنه هنا إلخ لا شك فيه قوله لكنه تسمح في عد ذلك رضخا أشار به إلى أن المسعودي والبغوي تجوزا في تسميته رضخا وأنه لا خلاف في المعنى وهو جمع حسن كما هو دأبه في تحقيقاته قوله ومن كمل منهم في الحرب أي بإسلام أو بلوغ أو إفاقة أو عتق أو وضوح رجولية مشكل قوله كعبد وصبي أو مجنون قوله لا مخذلا أو مرجفا أو خائنا قوله أو بعميه شمل من كان له عين واحدة فقلعها ومن ضرب رأسه فذهب ضوء عينه ولو كان الحربي أقطع يد أو رجل فقطع المسلم الباقية كان كما لو قطعهما
قوله وهو ثابت في مسلم في خبر طويل وهل كان ذلك ابتداء عطية من النبي صلى الله عليه وسلم أو بيانا لمحل الآية في قوله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه الآية فيه وجهان في الحاوي وذكر أن فائدتهما في استحقاق من لا سهم له كصبي وامرأة وعبدان قلنا ابتداء عطية أعطوا وإلا فلا لأنهم لما ضعفوا عن تملك السهم مع الحضور فهم عن تملك السلب أضعف والمذهب في أصل الروضة أنهم يستحقونه ومنه يؤخذ ترجيح أنه ابتداء عطية منه صلى الله عليه وسلم قوله أما المخذل إلخ في معناه المرجف والخائن قوله وأما الذمي إلخ وكذا العبد المسلم إن كان للكافر ع قوله والعبد قال الأذرعي يجب تقييده بكونه لمسلم وما قاله واضح قوله كصبي وامرأة أي وعبد ومجنون
____________________
(3/94)
قوله وكذا مدبرا والحرب قائمة شمل ما لو قتله وقد انهزموا ثم كروا عن قرب أو كان ذلك خديعة أو كان تحيزهم إلى فئة قريبة قوله لأنه خاطر بروحه حيث صبر في مقابلته إلخ قال الغزي كالأذرعي مقاتلة بالتاء المثناة من فوق لا بالباء لأنه حينئذ يكون كرمي سهم من بعيد فلا يستحق سلبا قوله قال الزركشي وقياسه إلخ الفرق بينهما واضح قوله لأن اسم السلب لا يقع عليهما إذ السلب يصير ملكا بنفس الأسر والكافر لا يصير مالا إلا بإرقاق الإمام ما يقول المصنف في ثياب هذا الذي أرق أيأخذها الذي أسره أم لا وإذا أخذها فيترك عليه سائر العورة أم لا فصل السلب قوله وسلاح أي وإن تعدد كأن تقلد سيفين أو حمل قوسين أو لبس درعين قوله فيجوز أن يكون كالجنيبة أشار إلى تصحيحه قوله لأنها إنما تقاد معه ليركبها عند الحاجة في السلاح الذي عليها تردد للإمام والظاهر أنه من السلب لأنه إنما يحمله عليها ليقاتل به عند الحاجة إليه قوله وبذلك علم أن في تقييد الأصل الجنيبة إلخ ميزها بالصفة المعروفة عند العرب احترازا من الحقيبة وظن بعضهم أن هذه الصفة للاحتراز عن الجنيبة التي تقاد خلفه كما هو المعهود الآن وهو غير مستقيم وتعليل المسألة وهو الاستعانة بها يوضحه قوله تخير واحدة قال الأذرعي هذا إذا كان يقود الجميع غيره فإن قاد القتيل واحدة وغلامه الباقي فالوجه تعين التي بيده على المذهب ا هـ وفي معنى الجنيبة ما يحمله الغلام من السلاح ليعطيه له متى شاء وكتب أيضا هذا واضح متعين لأن الزيادة إن لم تكن نافعة فلا ينبغي أن تكون ضارة له قوله بين الغانمين وهم من حضر بنية القتال ولو مع نية التجارة وإن لم يقاتل أو قاتل قوله استحبابا كما فعله صلى الله عليه وسلم قال السبكي الصواب استحباب التعجيل لا خصوص القسمة في دار الحرب وعليه نص في الأم فقال والسنة أن يقسمه الإمام معجلا فلا يؤخر قسمه إذا أمكنه في الموضع الذي غنمه فيه ا هـ وذكر الماوردي والبغوي أنه يجب التعجيل ولا يجوز التأخير وحكاه السبكي عنهما في الزكاة ولم يذكره هنا قال في التوشيح وذلك هو الحق إن شاء الله تعالى وقال في المهمات ويمكن حمل السنة في كلام الشافعي على الطريقة قال ابن العماد ليس هذا بمصطلح الفقهاء ويمكن حمل هذه المقالات على اختلاف الحالات فمن قال يجب أراد ما إذا طلب ذلك الغانمون ومن قال تستحب أراد ما إذا سكتوا ومن قال لا تكره قسمتها في دار الحرب أراد ما إذا طلبوا التأخير وأراد الإمام تعجيل القسمة ليحوز الخمس وافرا من التبسط في الغنيمة
____________________
(3/95)
قوله بخلاف المتحيز إلى بعيدة لا شيء له فيما غنم بعد تحيزه وحد القرب أن يلحق إحداهما غوث الأخرى على ما اختاره الغزالي وفي وجه آخر أن حد القرب دار الحرب
قال في الروضة وهو الأصح أو الصحيح ولو ارتد بعد انقضاء الحرب وقبل الحيازة فلا سهم له وجها واحدا وإن ارتد بعد الحيازة ففي بطلان سهمه وجهان
ا هـ
وأرجحهما بطلانه قوله بناء على الأصح من أن الغنيمة إلخ فإن قلنا لا تملك إلا بالقسمة أو باختيار التملك كما هو المصحح في السير قال ابن الرفعة فينبغي أن يقال ينتقل للورثة حق التملك كالأخذ بالشفعة لا الملك
ا هـ
قال الأذرعي وكلامهم محمول على هذا قوله فالقياس أنه يستحق نصيبه منه قاله الأذرعي كلام الأصحاب وتعليلهم كالصريح في عدم الاستحقاق قوله وإن جرح أو مرض إلخ وفيمن جن تردد والراجح منه استحقاقه قوله والمخذل يمنع الحضور إلخ وفي معناه الرجف من يكثر الأراجيف والخائن من يتجسس لهم ويطلعهم على العورات بالمكاتبة والمراسلات فرع لو قسم الإمام الغنيمة فوقع في سهم رجل منها شيء ثم ظهر أنه مستحق لمسلم أو ذمي أعطاه الإمام بدله من خمس الخمس قوله والظاهر أنا لو علمنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وبه قطع البغوي والخوارزمي قوله وكلام الرافعي يقتضي ترجيحه وبترجيحه صرح في الشرح الصغير وجزم به في الأنوار قال شيخنا هو المعتمد ونقل بعضهم
____________________
(3/96)
عن البغوي أنه أجرى الخلاف في الرضخ ومقتضاه عدم استحقاقه الرضخ أيضا قوله أحدهما وصححه في الشرح الصغير بسهم له أشار إلى تصحيحه قوله وحمله ابن كج على ما إذا كان بالقرب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وهو واضح قوله وليس مرادا كما يعلم مما يأتي قال السبكي وجوابه أن سهم الفرس ليس لحاجة صاحبه إلى ركوبه بل للقتال عليه وبه والقتال لا يكون إلا على واحد ولذلك لم يقل أحد من العلماء بأنه يسهم لأكثر من فرسين وإن كان قد يحتاج إليهم لو كان الفرس موقوفا للجهاد فهل يسهم لفارسه سهم فارس قال الأذرعي لم أر فيه تصريحا وظاهر إطلاقهم نعم ولا شك أنه إذا كان موقوفا عليه يستحق سهمه أو على الثغر ففيه احتمال ظاهر ويجوز أن يقال إن كان يقوم بمؤنه حالة الغزو عليه استحق سهمه وإلا فلا
ا هـ
والمعتمد ما قال الأذرعي أنه ظاهر إطلاقهم
قوله ولم أره في غيرهما وفيه نظر لا مخالفة بينهما فإن الأول محمول على نحو الهجين والثاني على غيره قوله قال الأذرعي وينبغي أن يلحق إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ويمكن إدخاله في قولهم ما لا غنى فيه قوله ولم يحضر المالك الوقعة قال شيخنا هو راجع لمسألة الغصب يعني أن السهم للغاصب دون المالك ما لم يحضر المالك فإن حضر فله لا للغاصب بدليل ما سيأتي بعد أسطر وأما المستأجر والمستعير فلهما وإن حضر المالك ك ا
____________________
(3/97)
قوله ونقله الماوردي عن ظاهر النص وهو المذهب المعروف كتاب النكاح قوله وهو حقيقة في العقد إلخ فلو علق الطلاق على النكاح حمل على العقد وهو لازم من جهة المرأة وكذا من جهة الزوج على الأصح وهل هو إباحة أو ملك وجهان أرجحهما ثانيهما أي ملك لأن ينتفع لا البضع بدليل ما لو وطئت بشبهة فإن المهر لها أو لسيدها وأما وجوبه له في الرضاع فلتفويت كل ما ملكه وهل كل من الزوجين معقود عليه لأن بقاءهما شرط لبقاء العقد كالعوضين في البيع أو المعقود عليه المرأة فقط لأن العوض من جهته المهر لا نفسه ولأنه لا حجر عليه في نكاح غيرها معها وجهان حكاهما الرافعي قبل باب الأولياء وبنى ما لو قال الخاطب لولي المرأة زوجت نفسي منك وهل يجب على الزوج وطء زوجته مرة واحدة وجهان أصحهما لا لأن الوطء حقه على الخصوص
قوله إذ لا تناسل هناك روى الترمذي من حديث أبي سعيد الخدري رفعه المؤمن إذا اشتهى الولد في الجنة كان حمله ووضعه وسنه في ساعة كما يشتهي ثم قال حديث حسن غريب قال وقد اختلف أهل العلم في هذا فقال بعضهم في الجنة جماع من غير حمل ولا ولد ويروى ذلك عن طاوس ومجاهد والنخعي وقال البخاري قال لي إسحاق بن إبراهيم من حديث النبي صلى الله عليه وسلم أن أهل الجنة لا يكون لهم فيها ولد قوله الأول في خصائص النبي صلى الله عليه وسلم ذكر أبو سعيد النيسابوري في كتاب شرف المصطفى أن عدد الذي اختص به نبينا صلى الله عليه وسلم عن الأنبياء ستون خصلة قوله قال بعض علمائنا الفريضة يزيد ثوابها على ثواب النافلة إلخ قال ابن أبي الصيف إلا في موضعين الأول من ترك المراء وهو محق بنى الله له بيتا في أعلى الجنة ومن تركه وهو مبطل بنى الله له بيتا في ربض الجنة وهو أسفلها فالحق تركه للمراء نفل والمبطل تركه للمراء فرض وأعطى المحق على ما تنفل به أعلى الجنة وأعطى المبطل وإن كان على ما وجب عليه ربض الجنة الثاني الصبر على الطاعة بثلثمائة والصبر عن المعصية بستمائة والصبر على المصيبة بتسعمائة فالأولان الصبر عليهما واجب والفضل عليهما أقل من الثالث والصبر عليها نفل
ا هـ
ويستثنى أيضا إبراء المعسر فإنه أفضل من إنظاره وهو واجب والابتداء بالسلام أفضل من جوابه وهو واجب والأذان أفضل من إمامة الجماعة وهي فرض كفاية وكل تطوع كان محصلا للمقصود من الفرض بوصف الزيادة كان أفضل من الفرض كالزهد في الحلال فإنه أفضل من الزهد في الحرام وهو واجب ومن أراد أن يتنفل بشيء هل يستحب له نذره قال القاضي حسين نعم ليحوز ثواب الفرض وقال الماوردي لا للإخلال بحقيقة النفل المتعبد بها قوله رواه البيهقي وضعفه وفي رواية أحمد أمرت بركعتي الضحى ولم تؤمروا بها قوله وقياسه في الوتر كذلك والظاهر أن مرادهم الجنس ر قوله باحتمال أنه صلاها على الراحلة إلخ وباحتمال أنه صلاها عليها بعد نسخها في حقه بتقدير صحته وعن الشيخ عز الدين أنه أجاب بأنه لم يكن واجبا عليه في السفر ويمكن أن يقال هو مع وجوبه عليه فله أن يصليه قاعدا ولهذا كان تطوعه قاعدا كتطوعه قائما
____________________
(3/98)
قوله لكل صلاة وقيل لكل ما يستحب لنا وقيل لتغير الفم وقيل عن نزول الوحي للمناجاة وقيل لكل مكتوبة قوله والمشاورة لذوي الأحلام في الأمر قال الماوردي واختلف فيما شاورهم فقيل في الحرب ومكابدة العدو وقيل في أمور الدنيا دون الدين وقيل في أمور الدين تنبيها لهم على علل الأحكام وطريق الاجتهاد قوله قال الغزالي ولم يعلم أو يظن إلخ ضعيف قوله والترجيح من زيادته قال الزركشي وهو الراجح وقيد الإمام محل الوجهين بما إذا صدر منه مطل ظلم به ومات فأما إذا لم يملك في حياته ما يؤديه به لم يقض دينه من بيت المال لأنه لقي الله ولا مظلمة عليه قوله أو تعوذ من فقر القلب إلخ الذي استعاذ منه وأعيذ منه الفقر الاضطراري وكان يختار لنفسه الفقر لإيثاره بقوته فلا يبقى في يده شيء اختيارا منه لذلك ع أو أنه استعاذ من الفقر الذي يحصل معه سوء الحال بأن لا يجد ما يكفي من القوت بدليل قوله صلى الله عليه وسلم اللهم اجعل رزق آل محمد قوتا ت
قوله لم يحرم طلاقها كأمته وإذا طلقها هل يكون رجعيا أو بائنا وجهان في الحاوي قال شيخنا الأوجه الأول كاتبه قوله أوجههما لا في الأولى أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ونعم في الأخيرتين قوله وهذا يقتضي أن الوتر غير التهجد إلخ لأن الوتر لا يصح بنية مطلقة ويشترط أن يكون وترا ولا يشترط أن يقع بعد النوم ولا في وقت يكون الناس فيه نياما والتهجد يفارقه في ذلك قوله وهي الزكاة والصدقة فرضها ونفلها إلخ اختلف العلماء في أن الأنبياء يساوونه في ذلك أم يختص به قال بالأول الحسن البصري وبالثاني سفيان بن عيينة وسئلت هل الصدقات على الأنبياء غير نبينا جائزة أو لا وهل يصح الاستدلال على جوازها بقول إخوة يوسف وتصدق علينا إن الله يجزي المتصدقين فأجبت بأنها تحرم عليهم أيضا كما ذهب إليه سعيد بن جبير والسدي والحسن البصري وغيرهم ورجحه جماعة منهم الزمخشري والقرطبي لشرفهم ولقوله صلى الله عليه وسلم إن هذه الصدقات إنما هي أوساخ الناس انتهى ولأنها تنبئ عن ذل الآخذ وعز المأخوذ منه ومعنى قوله تعالى وتصدق علينا برد أخينا إلى أبيه أو بالمسامحة وقبول المزجاة وقيل بالزيادة على حقنا قاله سفيان بن عيينة
قال مجاهد ولم تحرم الصدقة إلا على نبينا قال ابن عطية وهذا ضعيف يرده قوله صلى الله عليه وسلم إنا معاشر الأنبياء لا تحل لنا الصدقة وقالت فرقة كانت الصدقة عليهم محرمة ولكن قالوه تجوزا استعطافا منهم في المبالغة كما تقول لمن تساومه في سلعته هبني من ثمنها كذا أو خذ مني كذا فلم تقصد أن يهبك وإنما حسنت له المقال حتى يرجع معك إلى سومك
____________________
(3/99)
قوله أو على أنه أمر من خط إلخ وهذا تعضده رواية التصريح بذلك ك قوله وكراث أي وفجل قوله وإنما كره أكله أي وإن كان مطبوخا قوله مقيد بالنيء قال الزركشي موضع الكراهة في النيء أما المطبوخ فقد صح أنه صلى الله عليه وسلم أكل طعاما فيه بصل قوله وإمساك من كرهت نكاحه في سائر الأنبياء وجهان ذكرهما الكشاف وعبارة الحاوي وإمساك كارهته قال ظاهره سواء كانت زوجة أو أمة وهو كذلك قوله لقد استعذت بمعاذ بفتح الميم قوله الحقي بأهلك بكسر الهمزة وفتح الحاء وأخطأ من عكس ر
____________________
(3/100)
قوله وينعقد نكاحه محرما ولو كانت المرأة محرمة أيضا قوله بل قال العراقي شارح المهذب إلخ ضعيف قوله وقال الغزالي لقصة زيد إلخ قد أنكر السبكي وصاحب الأنوار وقوع ميل قلبه صلى الله عليه وسلم إلى تزوج امرأة غيره قال السبكي وقصة زيد إنما جعلها الله تعالى قطعا لقول الناس أن زيدا ولده صلى الله عليه وسلم وإبطالا للتبني في الإسلام كما تنبئ عنه سورة الأحزاب من أولها إلى آخر القصة وقوله وتخفي في نفسك ما الله مبديه يعني من أمر زيد بطلاق زوجته وتزوجك إياها لأنه صلى الله عليه وسلم بمقتضى الطباع البشرية يكره زواجها ويشق عليه عكس ما توهمه الغزالي وما كان يمكنه إخفاء شيء مما أنزل عليه وأطال السبكي في بيان ذلك كما ساقه ولده في توشيح التوشيح أ ش إذا نظر إلى أمة أيجب على السيد عتقها أم يملكه صلى الله عليه وسلم إياها أم لا القياس على هذه المسألة الوجوب وقال في المختصر له نكاحها قبل عدتها أيضا
وقوله وأطال السبكي في بيانه إلخ قال السبكي هذا منكر من القول ولم يكن رسول الله صلى الله عليه وسلم تعجبه امرأة أحد من الناس وقصة زيد إنما جعلها الله تعالى كما صرح في سورة الأحزاب من أولها إلى آخر القصة قطعا لقول الناس أن زيدا ولد رسول الله صلى الله عليه وسلم وإبطالا للتبني في الإسلام إلى قوله تعالى ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه أي من أبوين في الإسلام إلى قوله تعالى وما جعل أدعياءكم أبناءكم ذلكم قولكم بأفواهكم إلى أن قال ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله ثم ساق الله تعالى السورة إلى أن قال وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرا أن يكون لهم الخيرة من أمرهم تحريض على امتثال أمره تعالى في طلاق امرأة زيد ثم قال تعالى وتخفي في نفسك ما الله مبديه يعني من أمر زيد بطلاق زوجته وتزويجك أنت إياها لا من محبته معاذ الله ثم معاذ الله ثم معاذ الله ثم بين الله تعالى بالقول الصريح بعد التعريض الطويل أن السر في ذلك إبطال التبني ونسخه ورفعه بالقول والفعل ليعلم الناس أنه لو كان ولدا لما تزوج امرأته فقال تعالى لكي لا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم ثم بعده ما كان محمد أبا أحد من رجالكم فمن تأمل السورة وعرف شيئا من حال رسول الله صلى الله عليه وسلم تيقن بالعلم القاطع أن تزوج امرأة زيد إنما كان لذلك لا لغيره وإنه كان صلى الله عليه وسلم أكره الناس بالطباع البشرية لزواجها عكس ما توهمه الغزالي وكان شق عليه ذلك وما كان يمكنه أن يخفي شيئا مما أنزله الله تعالى وإليه الإشارة بقوله تعالى وتخفي في نفسك ما الله مبديه فنزلت الآية آمرة له بإظهار ما أمره الله تعالى من زواجها لإبطال التبني وإن كان زواجها شق عليه صلى الله عليه وسلم
قال ابنه في التوشيح وينبغي لكل مسلم أن يعرف هذا
قوله ببلية البشرية يعني ميل القلب إلى تزوج المرأة عند وقوع بصره عليها قوله ومنعه من خائنة الأعين أي من الإضمار المخالف للإظهار قوله أي بمنع خائنة الأعين أو بأن يأمر الشخص غيره أن يطلق له زوجته قوله ويجاب بأن الآحاد غير معصومين إلخ وأما قول عائشة فذاك الأمر آخر وهو إظهار ما كان بينه وبين مولاه وعتابه عليه كما قاله ابن الصلاح منه قوله وأبيح له الوصال وقد قال الإمام والغزالي أن الوصال له مستحب وهو متجه إذ العبادة إما واجبة أو مستحبة وينبغي حمل إطلاق الجمهور والإباحة على نفي التحريم الصادق بالاستحباب ا ش قوله أي أعطى قوة الطاعم والشارب عبر بذلك عما يرد عليه من المعارف والمواهب ولما كانت تنمي النفس وتقويها كما يقويها الطعام أطلق عليها الطعم والسقي وذلك من مجاز التشبيه قوله ومن صفاياه صفية بنت حيي اصطفاها وأعتقها وتزوجها هذا مردود ففي صحيح مسلم عن أنس أنها وقعت في سهم دحية الكلبي واشتراها منه النبي صلى الله عليه وسلم فلم يصطفها قبل القسمة بل دخلت فيها وأخذها ممن وقعت له ع قال النووي في شرح مسلم يحمل على أنه اصطفاها لنفسه بعدما صارت لدحية
____________________
(3/101)
جمعا بين الأحاديث قوله ويحكم ويشهد لولده ولنفسه أي وعلى عدوه قوله وقصته في أبي داود أي والنسائي قوله وله أخذ طعام غيره من مأكول ومشروب قوله وفيه أن صاحب التلخيص حكى أن له دخول المسجد جنبا ومنعه القفال وهو الراجح قوله وتزوجها بلا مهر مطلقا بل أصدقها رزينة روى الطبراني في المعجم الكبير عن رزينة مولاة صفية أن النبي صلى الله عليه وسلم أصدقها صفية وفيه تصريح بأن العتق وحده لم يكن صداقا بل كان الصداق عتقها وإعطاءها رزينة فهذا هو الصواب الذي لا حاجة معه إلى تكلف جواب ت الرابع الفضائل والإكرام قوله وهي تحريم زوجاته على غيره أما سائر الأنبياء فلا تحرم أزواجهم بعد موتهم على المؤمنين قاله القضاعي في عيون المعارف قال شيخنا الأقرب عدم حرمتهن على الأنبياء وحرمتهن على غيرهم بخلاف زوجاته صلى الله عليه وسلم فحرام على غيره حتى على الأنبياء قوله خلافا لما في الشرح الصغير وقال القاضي الحسين إنه لا خلاف فيه وإلا لما تمكنت من غرضها في زينة الدنيا ولما كان التخيير مفيدا وعبارة العباب تحريم نكاح مفارقته على غيره ولو باختيارها فراقه وقبل الدخول ا هـ وهذا هو المعتمد قوله وسواء أكن موطوآت أم لا وقال في الشرح الصغير الأظهر بتحريم المدخول بها فقط قوله وتفضيل زوجاته على سائر النساء يستثنى من إطلاقه سيدتنا فاطمة فهي أفضل منهن لقوله صلى الله عليه وسلم فاطمة بضعة مني ولا يعدل ببضعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم أحد وفي الصحيحين أما ترضين أن تكوني خير نساء هذه الأمة قوله وعقابهن مضاعف فحدهن مثلا حد غيرهن
____________________
(3/102)
لكمالهن وفضلهن كما جعل حد الحر مثلا حد العبد قاله في البيان قال الناشري وعلى ذكرك أن فرش الأنبياء محفوظة عن الفاحشة وما علمه رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا بعد قصة الإفك قوله ولا يقال لبناتهن أخوات المؤمنين إلخ لأمرين أحدهما أنه لو جاز ذلك لما جاز التزوج بهن والثاني أن التسمية لا تكون بالقياس وإنما طريقها التوقيف ولم يرد ر قوله فقيل له فمن أفضل خديجة أم فاطمة إلخ وقال الإمام مالك لا أفضل على بضعة من النبي صلى الله عليه وسلم أحدا وفي الصحيحين أما ترضين أن تكوني خير نساء هذه الأمة قوله كفضل الثريد على سائر الطعام قيل لم يرد عين الثريد وإنما أراد الطعام المتخذ من اللحم والثريد معا لأن الثريد غالبا لا يكون إلا من لحم نهاية
قوله وقد سئل السبكي عن ذلك فقال الذي نختاره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله واختار السبكي أن مريم أفضل من خديجة أشار إلى تصحيحه أيضا قوله وقيل عائشة أفضل من خديجة قال المحققون كل مسألة إن كلف فيها بالعلم فلا يجوز الأخذ فيها بالظن وإلا جاز كالتفاضل بين فاطمة وخديجة وعائشة قوله أو نهى عن ذلك تأدبا وتواضعا أو لئلا يؤدي إلى الخصومة قوله فيحتمل أنه قاله قبل أن يعلم أنه أول من تنشق عنه الأرض لا يتأتى هذا الاحتمال في الحديث لأنه إخبار عما يقع منه يوم القيامة كا قوله وأول من يقرع باب الجنة لم يتعرض لأمته هل هي أول الأمم دخولا الجنة وسئل ابن الصلاح عن دخول الأنبياء الجنة هل كل نبي بأمته أو الأنبياء جميعهم ثم أممهم فأجاب الظاهر
____________________
(3/103)
أن الأنبياء يدخلونها أولا وأول من يدخلها نبينا صلى الله عليه وسلم وأن أمته تدخل أول الأمم قلت أخرج الدارقطني في الإفراد عن عمر مرفوعا أن الجنة حرمت على الأنبياء كلهم حتى أدخلها وحرمت على الأمم حتى تدخلها أمتي ر قوله وتركته صدقة على المسلمين قال الجلال البلقيني الصواب الإنفاق منه على زوجاته كما أجمع عليه الصحابة وقال ابن النحوي في كتابه الخصائص هل يرث النبي صلى الله عليه وسلم لم أر فيه نقلا لكن في كتاب مشكل الحديث في أواخره قال ومن الدليل على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يورث أنه لا يرث بعد أن أوحى الله تعالى إليه وإنما كانت وراثة أبويه قبل أن يوحى إليه
ا هـ
وفي شرح المصابيح في باب الفرائض عن عائشة رضي الله عنها أن مولى للنبي صلى الله عليه وسلم مات ولم يدع ولدا ولا حميما فقال عليه الصلاة والسلام أعطوا ميراثه رجلا من أهل قريته قال الشارح إنما أمر أن يعطى رجلا من أهل قريته تصدقا منه أو ترفعا أو لأنه كان لبيت المال ومصرفه لمصالح المسلمين وصدقاتهم فإن الأنبياء كما لا يورث عنهم لا يرثون عن غيرهم
وقال القلعي في كتاب الإيضاح أن الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم يرثون ولا يورثون وقوله قال القلعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله الثالثة في ناس استحقوا دخول النار إلخ قال القاضي عياض وغيره ويشركه فيها من يشاء الله قوله ومن شفاعاته أن يشفع لمن مات بالمدينة إلخ وأن يشفع في التخفيف من عذاب القبر لخبر القبرين في الصحيحين وغيرهما قوله ومنها تخفيف العذاب عمن استحق الخلود في النار إلخ وجعل ابن دحية منه التخفيف عن أبي لهب في كل يوم اثنين لسروره بولادة النبي صلى الله عليه وسلم وإعتاقه ثويبة حين بشرته ر قوله من الإنس والجن لا الملائكة خلافا لابن حزم واستدل بقوله تعالى ليكون للعالمين نذيرا والعالم كل موجود سوى الله تعالى
____________________
(3/104)
قوله فكان نوم الوادي من النوع الأول وهذا باطل بقوله ولا ينام قلبي إذ كل نومه صلى الله عليه وسلم كان بعينيه دون قلبه لأنه ذكر ذلك على وجه يقتضي تعميم الأحوال ر قوله قلت ويحتمل أنه لم يبلغهن النهي لا يتأتى هذا الاحتمال لأنه صلى الله عليه وسلم لم ينههن وهو صلى الله عليه وسلم لا يقر على منكر قوله ونداء باسمه شمل نداؤه به بعد وفاته أما لو قال يا محمد الشفاعة أو الوسيلة أو نحوها مما يقتضي تعظيمه فلا يحرم كما يقتضيه التعليل فإنهم عللوا تحريم ندائه المذكور بقوله تعالى لا تجعلوا دعاء الرسول بينكم كدعاء بعضكم بعضا وبما فيه من ترك تعظيمه وكل من العلتين منتف في مسألتنا والقاعدة أن الحكم يدور مع علته وجودا وعدما وقوله المذكور يقتضي زيادة تعظيمه صلى الله عليه وسلم وقال النووي في أذكاره في باب صلاة قضاء الحاجة اللهم إني أسألك وأتوجه إليك بنبيك محمد نبي الرحمة يا محمد أتوجه بك إلى ربي في حاجتي إلى آخره
قوله ولما فيه من ترك التعظيم إلخ قال شيخنا المذكور آنفا وعلى هذا فلا ينادى بكنيته وأما ما وقع من ذلك لبعض الصحابة فإما أن يكون قبل أن يسلم قائله أو قبل نزول الآية وما اقتضاه كلامه من أن النداء بالكنية لا تعظيم فيه ممنوع إذ التكنية تعظيم بالاتفاق ولهذا احتيج إلى الجواب عن حكمة تكنية عبد العزى في قوله تعالى تبت يدا أبي لهب مع أنه لا يستحق الكنية لأنها تعظيم فالأوجه جواز ندائه صلى الله عليه وسلم بكنيته وإن كان نداؤه بوصفه أعظم ش وأما ما في البخاري من أن سبب النهي عن التكني بكنيته صلى الله عليه وسلم أن اليهود كانوا يقولون يا أبا القاسم فإذا التفت قالوا لم نعنك فبتقدير تسليم دلالته على ندائه بكنيته لا يخفى على من اطلع على السيرة النبوية أن نزول آية النور متأخر عن ذلك لأن نزول سورة النور كان بعد غزوة المريسيع سنة ست وذلك بعد أن أذل الله اليهود وأراح منهم المدينة ش وقوله فيما تقدم وعلى هذا فلا ينادى بكنيته أشار إلى تصحيحه قوله أو لم يبلغه النهي هذا الاحتمال الثاني يرد بمثل ما مر قوله قال الشافعي رحمه الله تعالى ويحرم التكني بكنيته إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتجب إجابته في الصلاة إلخ أما سائر الأنبياء فلا تجب إجابتهم
____________________
(3/105)
قوله فيجب ولا تبطل به الصلاة أشار إلى تصحيحه قوله وأولاد بناته ينسبون إليه سئل ابن ظهيرة عن أولاد بناته صلى الله عليه وسلم غير فاطمة هل لهم رتبة الشرف وهل يكونون وأولاد فاطمة سواء في جميع الأحكام أم لا فأجاب بأن الشرف إنما هو في ولد فاطمة دون سائر بناته مع أنه ليس لأحد منهن عقب إلا فاطمة والشرف مختص بأولادها الذكور الحسن والحسين ومحسن فأما محسن فمات صغيرا في حياة النبي صلى الله عليه وسلم والعقب للحسن والحسين وإنما اختصا بالشرف هما وذريتهما لأمور كثيرة منها كون أمهما أفضل بناته وكونها سيدة نساء العالم وسيدة نساء أهل الجنة وقال صلى الله عليه وسلم إنها بضعة مني يريبني ما أرابها ويؤذيني ما آذاها وكونها أشبه بناته به في الخلق والخلق حتى في الجنة ومنها إكرامه لها حتى أنها إذا جاءت إليه قام لها وأجلسها في مجلسه وكل ذلك لسر أودعه الله فيها ومنها كونهما شاركا النبي صلى الله عليه وسلم في نسبه فإنهما هاشميان ومحبته لهما وكونهما سيدا شباب أهل الجنة
قوله قاله القاضي عن الداركي وهو ظاهر وإن قال ابن العماد إنه باطل قوله ومنها أن الماء الطهور نبع من بين أصابعه إلخ ومنها كل موضع صلى فيه وضبط موقفه فهو نص بمعنى لا يجتهد فيه بتيامن ولا تياسر بخلاف بقية المحاريب ومنها وجوب الصلاة عليه في التشهد الأخير ومنها أنه قد عرض عليه الخلق كلهم من آدم إلى من بعده كما علم آدم أسماء كل شيء ذكره الإسفراييني في تعليقه قاله في الذخائر ومنها كان لا يتثاءب أخرجه البخاري في تاريخه الكبير مرسلا وفي كتاب الأدب تعليقا وقال سلمة بن عبد الملك ما تثاءب نبي قط وأنها من علامات النبوة ومنها سئل الحافظ عبد الغني عما كان يخرج منه صلى الله عليه وسلم أتبتلعه الأرض فقال قد روي ذلك من وجه غريب والظاهر مؤيده فإنه لم يذكر عن أحد من الصحابة أنه رآه ولا ذكره أما البول فقد شاهده غير واحد وشربته أم أيمن ومنها أن من حكم عليه وكان في قلبه حرج من حكمه كفر بخلاف غيره من الحكام ذكره الإصطخري في أدب القضاء ر
ومنها أنه لم يصل عليه جماعة وإنما صلى الناس عليه إرسالا الرجال حتى إذا فرغوا دخل النساء حتى إذا فرغن دخل الصبيان ولم يكن هذا إلا عن توقيف وروي أنه أوصى بالصلاة فرادى رواه الطبراني مسندا والترمذي ومن خصائصه دون غيره من الأنبياء أن الشيطان لا يتمثل به ذكره القضاعي كما قاله ابن النحوي في خصائصه وقال ابن أبي حمزة هل جميع الأنبياء والرسل لا يتمثل الشيطان على صورهم أو هذا خاص به صلى الله عليه وسلم ليس في الحديث ما يدل على الخصوص قطعا ولا على العموم قطعا ولا هذه الأمور مما تؤخذ بالقياس ولا بالعقل وما علم من علو مكانتهم عند الله يشعر بأن العناية تعمهم لأنهم عصموا من تعرض الشيطان وحزبه فأشعر بأن الشيطان لا يتمثل بصورهم وقال في كتاب آكام المرجان في أحكام الجان لا شك أنه لم يجز للشيطان أن يتمثل على صورة النبي صلى الله عليه وسلم فأحرى أن لا يتمثل بالله عز وجل وأجدر أن تكون رؤياه تعالى في المنام حقا وأن تكون تخليطا من الشيطان هذا على قول طائفة منهم أبو بكر بن العربي المالكي وأما على قول طائفة أخرى من العلماء ذهبوا إلى أن العصمة من تصور الشيطان وتمثيله إنما هي في حق محمد صلى الله عليه وسلم لأنه بشر يجوز عليه التصور يصرف الله الشيطان أن يتمثل به لئلا يخلط رؤياه بالرؤيا الكاذبة
____________________
(3/106)
الباب الثاني في مقدمات النكاح قوله وهو للتائق القادر إلخ قد لا يستحب النكاح للقادر التائق لعارض بأن كان مسلما في دار الحرب فلا يستحب له فيها لخوف الكفر والاسترقاق على ولده بأن تسترق الزوجة وهي حامل منه ولا تصدق في أن حملها من مسلم نص عليه الشافعي وعلى كراهة التسري والحالة هذه ويوافقه قول الأصحاب في موانع النكاح يكره نكاح الحربية وتعليلهم بذلك قوله والباء بالمد لغة الجماع إلخ قال الزركشي الباءة بالمد القدرة على المؤن وهو مراد المصنف بالأهبة ويشهد لذلك رواية النسائي من كان منكم ذا طول فليتزوج فإنه أغض للبصر وأما الباء بالقصر فهي الوطء قوله وإنما لم يجب إلخ يجب النكاح إذا خاف من الزنا ذكره الجويني وكذا لو كان به علة توجب هلاكه لو لم يطأ بقول طبيبين مقبولين ولا يملك ما يتسرى به ووجد طول حرة وقوله ذكره الجويني أشار شيخنا إلى تصحيحه وكتب عليه أي وتعين طريقا لدفعه
قوله ولا يجب العدد بالإجماع ذكر بعضهم صورة يجب فيها على المذهب وهو ما إذا كان تحته امرأتان فظلم واحدة بترك القسم ثم طلقها قبل أن يوفيها حقها من نوبة الضرة فإنه يجب عليه نكاحها ليوفيها حقها من نوبة المظلوم بسببها وعلى هذا فلها رفعه إلى الحاكم ودعواها عليه بذلك وعلى الحاكم أمره بتوفية حقها بنظير ما ظلم به فإن امتنع عزره على ذلك قوله ولقوله أو ما ملكت أيمانكم فخير بينه وبين التسري والتسري لا يجب إجماعا فكذا ما عطف عليه قوله ولا يكسرها بذلك فهم منه جمع تحريم الكافور وصرح به صاحب الأنوار وغيره وجمع بين الكلامين بأن الجواز محمول على التداوي بأدوية لا تقطع النكاح مطلقا بل تفتر الشهوة في الحال ولو أراد إعادتها باستعمال ضد تلك الأدوية لأمكنه ذلك والمنع على القاطع له مطلقا قوله إن تخلى للعبادة فهو أفضل هذا محمول على من انقطع بسبب النكاح عن العبادة فإن لم ينقطع عنها فالنكاح مستحب لجمعه بين العبادتين ر في معنى التخلي للعبادة الاشتغال بالعلم قوله كي لا تفضي به البطالة بكسر الباء قوله ونص في الأم وغيرها على أن المرأة التائقة إلخ قال ابن العماد النسوة أصناف صنف يتوق إلى النكاح فهذا يستحب له النكاح بلا شك فإن خافت العنت جاء فيها وجه بوجوب النكاح عند القدرة وصنف لا يتوق إليه ويعلم من نفسه القيام بحقوق الزوجية وليس بمحتاج إلى النفقة والمتجه فيه أنه إن كان متعبدا فالترك أولى وإلا فالنكاح أفضل كما في حق الرجال وصنف غير تائق وهو محتاج إلى النفقة ولا يعلم من نفسه القيام بحقوق الزوجية فيحتمل الاستحباب لحاجة النفقة والمنع لعدم الوثوق بأداء الحقوق فإذا تعارض المانع والمقتضي قدم المانع وصنف غير تائق وهو محتاج إلى النفقة ويعلم من نفسه القيام بحقوق الزوجية فلا يتجه فيه غير الاستحباب وصنف به رتق
____________________
(3/107)
أو قرن فلا يتجه فيه سوى الكراهة كالعنين والمجبوب فهذا التفصيل هو المعتمد الموافق لأصول المذهب
ا هـ
فصل قوله البكر أولى قال الزركشي ينبغي فيمن زالت بكارتها بلا وطء أو خلقت بلا بكارة أن تكون على ما سنذكره في استنطاقها وقوله قال الزركشي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نسيبة أي طيبة الأصل قوله قال الأذرعي ويشبه أن يلحق بهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي افتقرتا إلخ وقيل استغنتا وقيل استوتا قوله وكذا بالغة إلا لحاجة إلخ وينبغي أن لا يزوجها إلا من بالغ قوله عاملة لأن العقل تدوم معه الصحبة ويطيب العيش قال الزركشي والمراد به القدر الزائد على التكليف قوله قال في المهمات ويتجه أن يراد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا ذات ولد لغيره أورد القاضي والماوردي خبرا أنه صلى الله عليه وسلم قال لزيد بن حارثة لا تتزوج خمسا لا شهبرة ولا لهبرة ولا نهبرة ولا هندرة ولا لقوتا فالأولى الزرقاء البذية والثانية الطويلة المهزولة والثالثة العجوزة المدبرة والرابعة القصيرة الذميمة والخامسة ذات الولد من غيرك وذكر الماوردي والغزالي أنه يكره نكاح الحنانة والأنانة والحداقة والبراقة والشداقة والممراضة قوله يرغب في نكاحها أو ترغب فيه قوله أي أن لا يزيد عليها من غير حاجة ثم ينبغي تقييده بما إذا كانت التي تحته ولودا فإن كانت عقيما فنكح أخرى لطلب الولد اتجه استحباب ذلك ت وجزم به الأذرعي وغيره وقوله اتجه استحباب ذلك أشار إلى تصحيحه قوله ومن الأمة أي والمبعضة وقوله ما عدا ما بين السرة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال أنه مفهوم كلامهم بل قد صرح به صاحب البحر حيث قال وإن كان النظر للأمة للتسري أو التزوج فله النظر إلى الرأس والذراعين والساقين وليس له النظر إلى العورة وفيما بينهما وجهان
ا هـ
قوله وهما ينظرانه منه قال شيخنا بل يجوز لهما أن ينظرا من الرجل ما عدا ما بين سرته وركبته عند خطبته لأنهم جعلوا النظر منوطا بعورة الصلاة فقد قال في العباب يسن لكل من الرجل والمرأة
____________________
(3/108)
قبل الخطبة إن رجا الإجابة رجاء ظاهرا نظر غير عورة الصلاة من الآخر وإن لم يأذن له قوله كما ذكره الأصل إلخ قال شيخنا لعله ذكره مع ما قدمه في قوله وبعد عزمه على نكاحه ليبين به أن المراد بالرغبة العزم قوله بدليل ما رواه أبو داود وابن حبان إلخ وما رواه ابن ماجه عن أنس أن المغيرة بن شعبة أراد أن يتزوج امرأة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فانظر إليها ورواه أيضا من حديث المغيرة قال أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له امرأة أخطبها فقال اذهب فانظر إليها قوله وقيد ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولئلا تتزين فيفوت غرضه ولأنه قد يمتنع فتحصل النفرة ويفوت الغرض أو تخجل عند نظره فتتغير البشرة عن صفتها الخلقية قوله قال الزركشي ولم يتعرضوا لضبط التكرار ضبطه مأخوذ من قولهم ليتبين هيئته قوله ويحتمل تقديره بثلاث هو الظاهر لأن بها تندفع الحاجة د قوله فإن لم يتيسر بعث امرأة إلخ لو كان للمخطوبة أخ أمرد أو ولد وتعذر عليه رؤيتها وسماع وصفها من امرأة أو محرم فهل له رؤية ولدها ويكون ذلك حاجة أو لا لم أر فيه شيئا وظهر لي أنه إن بلغه استواؤهما في الحسن جاز له النظر وإلا فلا ع وقوله وظهر لي إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو نحوها ممن يباح له النظر إليها س قوله لكن البغوي والمتولي وصاحب الكافي والبسيط وغيرهم أطلقوا ذلك أشار إلى تصحيحه قوله ويؤخذ من الخبر أن للمبعوث إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيستفيد بالبعث ما لا يستفيد بنظره قال ابن العماد ولا تصف له من بدنها إلا ما يجوز له النظر إليه وأطلق بعض المصنفين كصاحب الحاوي أنه يبعث امرأة تتأملها وتصفها له وهو يقتضي أنها تصف له منها جميع البدن وليس كذلك وإنما تصف له منها ما يجوز له النظر إليه لأن حكاية ما لا يجوز له النظر إليه من الأجانب حرام قال صلى الله عليه وسلم لا تفضي المرأة إلى المرأة فتنعتها لزوجها حتى كأنه يراها ومن هنا حرم نظر الذمية إلى المسلمة لأنها تنعتها للكفار ا هـ حديث أم سليم يقتضي جواز حكاية ما سوى الوجه والكفين وقوله قال ابن العماد إلخ كتب عليه ضعيف قوله نظر الوجه والكفين إلخ قال الماوردي عورتها مع غير الزوج كبرى وصغرى فالكبرى ما عدا الوجه والكفين والصغرى ما بين السرة والركبة فيجب ستر الكبرى في الصلاة وكذا عن الرجال الأجانب والخناثى والصغرى عن النساء وإن قربن وكذا عن رجال المحارم والصبيان وهل عورتها مع الشيخ الهرم والمجبوب الصغرى أو الكبرى وجهان قال شيخنا أصحهما ثانيهما مع زيادة الوجه والكفين على ما في المنهاج قوله من المرأة إلى الرجل إلخ المراهقة كالمراهق في حكمه الآتي قوله والذي صححه في المنهاج كأصله التحريم أشار إلى تصحيحه قوله ووجهه الإمام باتفاق المسلمين إلخ نقل في الروضة وأصلها هذا الاتفاق وأقرأه وعلل به في الشرح الصغير وهو المعتمد وكلام القاضي عياض مردود بأشياء منها قول الأصحاب معنى كون المراهق كالبالغ أنه يلزم المنظور إليها الاحتجاب منه كما يلزمها الاحتجاب من المجنون قطعا وقولهم يحرم على المسلمة كشف ما لا يبدو منها عند المهنة
____________________
(3/109)
للكافرة وفتوى النووي بأنه يحرم على المسلمة كشف وجهها لها على أن بعضهم نقل أن القاضي إنما نقله عن أكثر العلماء وعليه فلا مخالفة قوله قال البلقيني الترجيح بقوة المدرك إلخ قال شيخنا مراده بذلك أن المدرك مع ما في المنهاج كما أن الفتوى عليه قوله والفتوى على ما في المنهاج قال في التوسط بل الظاهر أنه اختيار الجمهور ا هـ وجزم به في التدريب وقوة كلام الصغير تقتضي رجحته وقال ابن عبد السلام لو كان لرجل امرأة تنظر من طاق في غرفة أو غيرها إلى الأجانب أو ينظرون إليها منها وجب عليه بناء الطاق أو سدها قال الأذرعي هل يحرم النظر إلى المنقبة التي لا يبين منها إلا عيناها ومحاجرها لم أر فيه نصا والظاهر أنه لا فرق ولا سيما إذا كانت جميلة فكم في المحاجر من حناجر قوله فليس فيه أنها نظرت إلى وجوههم إلخ أو أن ذلك لعله كان قبل نزول الحجاب أو كانت عائشة لم تبلغ مبلغ النساء إذ ذاك قوله وغير عورة أمة جاز يقال عليه امرأة يحرم على الرجال أن ينظروا إلى وجهها إن أذنت لهم في النظر ويباح لهم إن منعت منه وصورته إذا كانت أمة وعلق سيدها عتقها على إذنها في ذلك وصورة أخرى وهي ما إذا علق طلاق زوجته التي لم يدخل بها على المنع منه فإنه يجوز لمن يخطبها نظره إليها وقوله يقال عليه قال شيخنا أي على رأي المصنف الضعيف قوله فقد جزم في المنهاج كأصله في الأولى بالحرمة لما رواه الحاكم في المناقب من مستدركه عن محمد بن عياض قال رفعت إلى النبي صلى الله عليه وسلم في صغري وعلي خرقة وقد كشفت عورتي فقال غطوا حرمة عورته فإن حرمة عورة الصغير كحرمة عورة الكبير وكتب أيضا قال في المنتقى وإلى صغيرة سوى فرجها قلت وفيه وجه وكتب أيضا بإزاء كلام المنتقى شمل إطلاقهم الدبر أيضا وبه صرح الصيمري في شرح الكفاية قوله ويجوز النظر إلى فرج الصغير إلى التمييز الراجح أن الصغير كالصغيرة قوله الأصح عند المحققين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والمراهق كالبالغ قال الزركشي إنهم ألحقوا المراهق بالبالغ في جواز رميه إذا نظر إلى حرمة الغير وفيما إذا صاح عليه فمات لا يضمن إلا أنهم قيدوه بالمتيقظ وينبغي أن يكون هذا مثله وكلام الإمام يشير إليه وقوله وكلام الإمام يشير إليه أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/110)
قوله فهو أولى من تعبير أصله المعتمد ما اقتضاه تعبير أصله هنا وفيما سيأتي قوله نعم إن كان الكافر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فلا تدخل الحمام مع المسلمة قال ابن العماد ينبغي تقييد منعهن بما إذا كشفت المسلمة من جسدها زيادة على ما يبدو حال المهنة وإلا فلا منع منه لأنه يحل لها أن تبديه للكافرة وقوله قال ابن العماد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نعم يجوز لها أن ترى إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله ما يبدو عند المهنة وهو الوجه والرأس واليد إلى المرفق والرجل إلى الركبة ش قوله فمقتضى كلامهم جوازه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا أي لما سوى ما بين سرتها وركبتها قوله قال ابن عبد السلام إلخ ضعيف
قوله ونازعه فيه البلقيني بأنها من المؤمنات والفسق لا يخرجها عن ذلك في ملاقاة كلامه لكلام ابن عبد السلام نظر إذ ليس فيه أن الفسق يخرجها عن الإيمان وإنما فيه أن الفاسقة يحرم نظرها إلى العدلة كما يحرم نظر الكافرة إلى المسلمة بجامع أن كلا منهما لا يؤمن أن يحكي ما رآه وهو حسن س قال الزركشي وكان المراد به المساحقة ونحوها وقد صرح بذلك صاحب الترغيب فقال وإن كانت مساحقة فكالرجل ونحوه قال صاحب التتمة إن كانت تميل إلى النساء أو خافت من النظر إلى الوجه والكفين الفتنة لم يجز لها النظر كما ذكرنا في الرجل مع الرجل وقال البغوي في تعليقه وأما المرأة مع المرأة فكالرجل مع الرجل وأما عند خوف الفتنة فلا يجوز ذلك بحال قال الزركشي سكتوا عن المرتدة والمتجه تحريم تمكينها من النظر لأنها أسوأ حالا من الذمية والفاسقة وذكره ابن العماد أيضا وقوله والمتجه تحريم تمكينها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والمسموح إذا لم يبق فيه ميل إلخ ينبغي تقييد حل نظره إلى المرأة بعفتها كنظيره الآتي في المملوك ومقتضى كلامه التسوية في الممسوح بين النظر والمس وليس كذلك فإنه لا يباح له إلا النظر وأما المس فهو فيه كالأجنبي قوله والمملوك العدل إلخ والمبعض كالأجنبي وفي تعليق إبراهيم المروزي وحكم المبعض حكم العبد في جميع المسائل إلا في السرقة والكفارة والنظر ا هـ وقوله في السرقة يعني لا يقطع سارقه وفي معنى المبعض من بعضه لغيرها قوله لأن أقل أحواله أن يكون كالمرأة الكافرة هو واضح قوله قال في المهمات وقياس المرأة كذلك أشار إلى تصحيحه قوله وصرح به المهدوي إلخ قيد الواحدي في بسيطه الجواز بما إذا كانا عفيفين قال الأذرعي فيجب تقييد الجواز به وبه يندفع ما شنع به النووي في شرح المهذب وقوله قيد الواحدي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفيما قاله نظر بل هو ممنوع قوله كما نقله في الروضة عن القاضي أشار إلى تصحيحه قوله وقيده القاضي إلخ ضعيف
____________________
(3/111)
قوله وتعبير المصنف في المملوك بقوله إلخ فإنه ليس بمحرم مطلقا بدليل انتقاض الوضوء بلمسه وإنما هو محرم في النظر والخلوة ونحوهما قوله كغيرهم من المفحول أي العاقلين المختارين قوله فيما يظهر أشار إلى تصحيحه قوله ويحرم نظر الأمرد أي على الرجل والمرأة وكتب أيضا قال الأذرعي لو كان للمرأة المخطوبة ولد أمرد وتعذر عليه رؤيتها وسماع وصفها من امرأة أو محرم فهل له رؤية ولدها ويكون ذلك حاجة أو لا لم أر فيه شيئا وظهر لي أنه إن بلغه استواؤهما في الحسن جاز النظر وإلا فلا وذكر الأصحاب في القيافة أنها تجوز بعد الموت قبل الدفن وقال بعض الأصحاب نعم يرى القائف ولد الميت فإن لم يكتف فولد ولده وقوله وظهر لي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وزاد عليه في الروضة إلخ وقول المنهاج قلت وكذا بغيرها في الأصح المنصوص قال الزركشي حكاية المصنف الخلاف هكذا مطلقا يقتضي أن لنا وجها بالتحريم وإن أمن الفتنة وهذا لا يعرف بل الوجهان إذا خاف الافتتان فإن لم يخف لم يحرم قطعا كذا حكاه الرافعي عن الأكثرين والنص إنما هو في حالة الشهوة فإن الحاكين له عللوه بخوف الفتنة وهو يقتضي أنه لا يحرم مطلقا كما ادعاه النووي على أن أبا حامد قال لا أعرف هذا النص للشافعي
قوله ولأن النظر مظنة الفتنة وإن لم يصرح هو ولا غيره بحكايتها في المذهب ولم يبال بتعليل صاحب المهذب ما أطلقه بخوف الافتتان وتعليل صاحب البيان ما نقله الداركي عن النص بأنه يفتن قوله واستبعد الأذرعي الوجوب قال شيخنا الصحيح الاستحباب نعم يمكن حمل الوجوب على ما إذا غلب على الظن أنه يراه من يحرم نظره إليه إن لم يواره وتعينت طريقا لدفع المفسدة قوله فينبغي حرمة ذلك أشار إلى تصحيحه قوله ثم رأيت الزركشي أي تبعا للأذرعي قوله فينبغي تحريمه أشار إلى تصحيحه قوله فرع لكل من الزوجين النظر إلى الآخر إلخ هذا إذا لم تكن معتدة عن وطء شبهة فإن كانت فلا يحل نظره إليها بل قال المتولي تحرم الخلوة بها وهذا بالنسبة إلى الحياة فلو ماتت زال حكم نظره إليها بشهوة قوله ويكره نظره حتى من نفسه في فتاوى النووي الغريبة
____________________
(3/112)
أن المصلي إذا رأى فرج نفسه في صلاته بطلت فعلى هذا يكون النظر ثم حراما ر وقوله في فتاوى النووي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وشمل كلامهم الدبر أشار إلى تصحيحه قوله وقول الإمام والتلذذ بالدبر بلا إيلاج جائز إلخ واستدل البلقيني وغيره على الجواز بإطلاق الشافعي جواز التلذذ بما بين الأليتين بلا إيلاج قوله قال الزركشي أي وغيره أشار إلى تصحيحه قوله والمبعض بالنسبة إلى سيدته إلخ وقد قال الماوردي في ستر العورة في الصلاة وأما عبدها الذي نصفه حر ونصفه مملوك فعليها ستر عورتها الكبرى عنه لا يختلف أصحابنا فيه وكان قدم أن العورة الكبرى جميع البدن غير الوجه والكفين
ا هـ
ع يجاب بأن المالكية في إباحة النظر أقوى من المملوكية قوله فرع ما حرم نظره حرم مسه قال في الخادم العضو المبان من الأجنبية يحرم النظر إليه ولا يحرم مسه على الأصح وفي هذا الترجيح نظر ا هـ ولو أمكن الطبيب معرفة العلة بالمس دون النظر فإنه يباح له المس لا النظر وقوله ولا يحرم مسه على الأصح قال شيخنا بل الأصح حرمة مسه لأنه أبلغ من النظر في إثارة الشهوة قوله بدليل أنه لو لمس إلخ وأن الوضوء ينتقض بالمس ولا ينتقض بالنظر قوله ويجب التفريق إلخ قيل التفريق في المضاجع يصدق بطريقين أن يكون لكل منهما فراش وأن يكونا في فراش واحد ولكن متفرقين غير متلاصقين وينبغي الاكتفاء بالثاني لأنه لا دليل على حمل الحديث على الأول وحده قال الزركشي حمله عليه هو الظاهر بل هو الصواب للحديث السابق فرقوا بين فرشهم مع تأييده بالمعنى وهو خوف المحذور وكتب أيضا قال في التتمة يكره للابن الكبير أن يضاجع أمه وللأب أن يضاجع ابنته الكبيرة بلا حائل على قولنا أن العورة منها ما بين السرة والركبة كما ذكرنا في الرجل مع الرجل وقال في الرجلين يكره للرجل أن يضاجع الرجل بإزار واحد ما بين بدنهما ثوب واعلم أنه ينبغي تقييد الجواز بما إذا كان الحائل بينهما صفيقا فإن كان خفيفا لا يمنع وصول الحرارة من أحدهما إلى الآخر فيحرم ثم محل الجواز ما إذا لم يخش من النوم مع صاحبه فتنة فإن خاف حرم وإن وجد حائل وقد صرحوا بتحريم النظر إلى المرأة المتحفة عند خوف الفتنة ت قوله فقالوا بل المعتبر السبع ضعيف
____________________
(3/113)
قوله ففرقوا بين فرشهم أي ندبا قوله ذكره النووي في أذكاره أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ثم قال والظاهر إلخ فصل ويجوز نظر وجه المرأة عند المعاملة إلخ قوله كما نقله الروياني عن جمهور العلماء أشار إلى تصحيحه وكتب عليه شيخنا يمكن حمل ذلك على دعاء الحاجة إليه فيرجع إلى الثاني ولا خلاف حينئذ قوله إن لم تتعين عليه لم ينظر وإلا نظر ينبغي الجواز مطلقا كما يجوز النظر إلى فرج الزانيين لتحمل الشهادة عليه مع عدم وجوبها فإذا أبيح المحرم مع عدم الوجوب فلأن يباح مع وجوب التحمل أولى لأن التحمل لا يخرج عن كونه فرض كفاية وكما يجوز للنسوة أن ينظرن إلى ذكر الرجل إذا ادعت المرأة عبالته وامتنعت من التمكين وكما يجوز النظر إلى فرج المفضاة إذا ادعى الزوج أنه التحم وأنكرت وكما يجوز النظر إلى عانة الكافر لينظر هل نبتت أم لا وإذا كانت الشهوة أمرا طبيعيا لا ينفك عن النظر لم يكلف الشاهد بإزالتها ولا يؤاخذ بها كما لا يؤاخذ الزوج بميل قلبه إلى بعض النسوة وكما لا يؤاخذ الحاكم بميل قلبه إلى بعض الخصوم ت
قوله قال الأذرعي والظاهر أن الشهادة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله من رجل وما عطف عليه متعلق بكل من النظر واللمس قوله كما قال الزركشي أي وغيره قوله إلا في حاجة الأصل في جواز النظر للحاجة حديث البخاري أنه صلى الله عليه وسلم لما حكم سعدا في بني قريظة كان يكشف عن مؤتزرهم وألحق بهذه الصورة غيرها بجامع الحاجة اللائقة لإناطة الحكم بها في كل منها ا ب واللائق بالترتيب أن يقال إن كانت العلة في الوجه سومح بذلك كما في المعاملة
____________________
(3/114)
وإن كانت في غيره فإن كانت امرأة فيعتبر وجود امرأة مسلمة فإن تعذرت فصبي مسلم غير مراهق فإن تعذر فصبي غير مراهق كافر فإن تعذر فمحرمها المسلم فإن تعذر فمحرمها الكافر فإن تعذر فامرأة كافرة فإن تعذرت فأجنبي مسلم فإن تعذر فأجنبي كافر قوله وفيه نظر قال شيخنا بل الأوجه خلافه ويكون المفهوم خرج مخرج الغالب قوله ويجوز النظر إلى الفرج إلخ قال الأذرعي في الغنية رأيت في الكافي لو كان بعورة الرجل أو المرأة علة جاز للطبيب الأمين أن ينظر إليهما للمعالجة كما في الختان ا هـ فقوله الأمين قيد يجب اعتباره عند وجوده وكتب أيضا مما أهملوه هنا نظر النسوة إلى ذكر الرجل إذا ادعت المرأة عبالته وامتنعت من التمكين والنظر إلى فرج المفضاة إذا ادعى الزوج أنه التحم وأنكرت والنظر إلى عانة الكافر ليعلم هل أنبت أم لا ر فصل قوله تستحب الخطبة أي لمن يستحب له النكاح دون غيره حتى تكره لمن يكره له النكاح نعم المحرم يحرم عليه النكاح وتكره له الخطبة ويكره أيضا للحلال خطبة المحرمة قوله ويحرم التصريح بها لمعتدة من غيره كغيرها من موانع النكاح وتحرم خطبة الأمة إذا كانت مستفرشة لسيدها لما فيه من الإيذاء وربما جر إلى فساد وهو أشد من تحريم الخطبة على الخطبة قال الزركشي هل له خطبة من يمتنع نكاحها في الحلال كالثيب الصغيرة العاقلة أو البكر فاقدة المجبر الظاهر الجواز ليقع التزويج إذا زال المانع
قوله وبخلاف الرجعية إلخ قال الجلال البلقيني لو أن وثنيين أقاما عندنا بأمان فأسلم أحدهما على زوجته الوثنية بعد الدخول فلا يجوز للوثني الآخر أن يعرض بنكاحها لأنها في عدة قريبة من عدة الرجعية وكذا لو ارتد المسلم عن زوجته بعد الدخول ا هـ وقال الماوردي المعتدة بالردة كالرجعية ا هـ ومقتضى كلامهم جواز الخطبة ولو كان في نكاح الخاطب أربع لكن صرح الماوردي بتحريمه قال ابن النقيب وقياسه تحريم خطبة من يحرم الجمع بينها وبين زوجته وقال البلقيني فيمن في نكاحه أربع لم أقف فيه على نقل الأقرب الجواز إذا كان القصد أنها إذا أجابت أبان واحدة وتزوج بها قال وقياسه يجري في زوج خطب أخت زوجته وفي هذا بعد
ا هـ
وقوله ومقتضى كلامهم أشار إلى تصحيحه قوله ولم يأذن الخاطب الأول شمل ما لو خطب له وكيله قوله سواء أكان الأول مسلما إلخ أما الزاني المحصن وقاطع الطريق وتارك الصلاة فإنه وإن أشبه الحربي في إهدار الدم إلا أنه لا يحل إيذاؤه ج ولو خطب الكافر مسلمة فقال إن أجبتوني أسلمت وتزوجتها فأجابه الولي على هذا الشرط فهل تحرم الخطبة على خطبته قبل أن يسلم يحتمل الجواز وهو الظاهر كما لو خطب المسلمة في العدة لا تحرم
____________________
(3/115)
الخطبة على خطبته لأن الإجابة معلقة ويحتمل المنع لأن في ذلك تنفيرا عن الإسلام وكذلك لو خطب الفاسق وقال له الولي إن تبت زوجتك إن كانت التوبة تؤثر في دفع الذنب كالشرب بخلاف الزنا ت قوله وسكوت البكر غير المجبرة ملحق بالصريح هذا حكاه الشيخان عن الداركي حكاية الأوجه الضعيفة والأصح خلافه وقد يفرق بين هذا والاكتفاء به في الإذن كما سيأتي بأن النكاح يستحيا فيه ما لا يستحيا في الخطبة قوله أو أعرض ولو بطول الزمن إلخ أو نكح من يحرم الجمع بينها وبين المخطوبة قوله إن كانت غير مجبرة وإن لم تأذن لوليها في تزويجه قوله أو إجابة الولي إلخ قال الجلال البلقيني لو أجاب الولي المجبر ثم مات فهل تبطل الخطبة لأنها صارت غير مجبرة والجواب كالإذن فيبطل بالموت أم لا لدخوله تحت قوله لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى يأذن أو يترك لم أر من تعرض له والأقرب الأول وينبغي أن يبني على جواز رجوع المجيب عن الجواب وقد ذكره شيخنا في التصحيح قوله وإجابتهما معا إن كان الخاطب غير كفء ينبغي فيما إذا كانت بكرا والولي مجبر أن يتخرج على الخلاف فيما إذا عينت كفؤا وعين المجبر غيره هل المعتبر تعيينه أو تعيينها قوله أو أجابه السيد أي أو وليه قوله وأجابه السيد مع المكاتبة إلخ ذكر البلقيني في تصحيحه أن المبعضة لا بد من إجابتها وسيدها قال الجلال البلقيني لو خطب عالما بالتحريم وتزوج صح النكاح وهو آثم كذا قال الأصحاب ولم يتعرضوا لإثم المرأة إذا صرحت بالإجابة ثم أذنت في تزويج الثاني ولا لإثم الولي إذا كان مجبرا وصرح بالإجابة ثم زوج الثاني ويحتمل أنهما آثمان لأنه أعانه الخاطب على محرم ولو كانت المرأة غير مجبرة فأجابت ثم أذنت لوليها غير المجبر فزوج وهو عالم بالقضية فيحتمل إثمه أيضا لمدرك الإعانة ويحتمل المنع ولم يذكروه والثاني أرجح لأن لها أن ترجع عن الإجابة ولوليها ذلك على المعتمد قوله وتباح الغيبة إلخ الغيبة تباح لستة أسباب جمعها بعضهم في هذا البيت لقب ومستفت وفسق ظاهر والظلم تحذير مزيل المنكر قوله فلا يضع عصاه عن عاتقه المراد كثرة الضرب بدليل رواية مسلم وأما أبو جهم فرجل ضراب للنساء
____________________
(3/116)
قوله سواء أذكره بلفظ إلخ قال الغزالي في الإحياء والنووي في الأذكار أنه يحصل بالقلب كما يحصل باللفظ قوله بل تجب بذلا لنصيحة الغير إلخ وهو قياس القاعدة الأصولية أن ما كان ممنوعا منه إذا جاز وجب كالختان وقطع اليد في السرقة قال صاحب الترغيب في المذهب يجب ذكر معايب الخاطب ليحذر وهو يقتضي أنه يجب على من علم بها ذكرها نصيحة وإن لم يستشر قوله واستدرك في المنهاج إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأنه لم يرد فيه توقيف والخروج من الخلاف في الإبطال أولى
____________________
(3/117)
118 الباب الثالث في أركان النكاح قوله بمعنى الإنكاح صرح جماعة من اللغويين بأن النكاح مصدر كالإنكاح وعليه يخرج كلام الفقهاء قوله ويحتمل أنه صلى الله عليه وسلم جمع بين اللفظين أو أن الراوي روى بالمعنى ظنا منه ترادفهما قوله لأنه لفظ لا يتعلق به إعجاز إلخ فعلى هذا لو كان لا يحسن النطق بالكاف بل بالهمزة فقال قبلت نآحها أو هذا النوح فينبغي أن يصح كما لو ترجمه بلغته وكذلك لو قال الولي زوجت أو أنأحتأ بإبدال الكاف همزة ت ومثل هذا ما لو قال الولي جوزتكها فقال الزوج تجوزت وعلم من البناء على الانعقاد بالعجمية أنه لا فرق في انعقاد النكاح بهذه الألفاظ بين من لا تحسن تلك الألفاظ المعدول عنها وبين من يحسنها وقوله فيما تقدم فينبغي أن يصح أشار إلى تصحيحه قوله رجح منهما البلقيني أي والأذرعي والزركشي والدميري وغيرهم قوله صح إن لم يطل الفصل قال شيخنا أي بين الإيجاب والقبول والآتي بالإيجاب يعرف معنى ما أتى به دون صاحبه
قوله فيقول الزوج تزوجت إلخ قال الإسنوي اعلم أن الزوج إذا اقتصر على هذا اللفظ فإنما يفيد صحة النكاح فقط وأما المسمى فلا يلزمه إلا إذا صرح الزوج به في لفظه كقوله قبلت نكاحها على هذا الصداق أو نحوه فإن لم يقل ذلك وجب مهر المثل كذا صرح به الماوردي والروياني قال الزركشي ينبغي حمله على ما إذا نوى القبول بغير المسمى فإن نوى القبول به أو أطلق صح به ولزم كما في البيع قوله فلو قال الزوج تزوجت ابنتك إلخ أو أتزوجها الآن أو أنا ناكحها الآن قوله ولو قال رضيت نكاحها إلخ وعلى قياسه لو قال اخترت نكاحها أو أردت نكاحها صح كما لو قال قبلت لأنها ألفاظ مشعرة بالقبول قوله وكزوجتك زوجت لك أو إليك أو منك أي وإن كانت من لا تزاد في الإثبات على الصحيح قوله لأن الخطأ في الصيغة أي في الصلات قوله لعدم التصريح بواحد من لفظي التزويج والإنكاح والخطاب وإن كان معادا في الجواب لكنه من قبيل الكنايات
____________________
(3/118)
قوله وفي قبلتها أو قبلت النكاح تردد جزم في الأنوار بالصحة في قبلتها قوله والذي نص عليه في الأم إلخ وقال الأذرعي وغيره إنها الوجه وأن الأصح عدم الانعقاد في قبلتها لعدم اللفظ المعتبر قوله وجرى عليه الشيخ أبو حامد وغيره ويقوي الصحة أن الألف واللام تقوم مقام الضمير كثيرا لا سيما مع تقدم ذكر الإيجاب
تنبيه لو أتى بصيغة اسم الفاعل كأنا مزوجك أو أنا متزوج فالقياس الصحة كما لو قال أنا بائعك داري بكذا فإنه يصح كما قاله الرافعي في باب الخلع ر ت لو قال زوجتك فقال قررت نكاحها أو ثبت نكاحها فيحتمل الصحة كما لو قال المسلم على أكثر من أربع ثبت نكاحها أو قررته بناء على أنه كالابتداء ويحتمل المنع لأن التقدير والتثبيت يقتضي شيئا سابقا ويحتمل الفرق بين قررت فلا يكفي وبين ثبت فيكفي وقوله فيما تقدم فالقياس الصحة أشار إلى تصحيحه وقوله إذ لا مطلع للشهود على النية والإثبات عند الجحود من مقاصد الإشهاد وقرائن الحال لا تنفع فيه قوله والمراد الكناية في الصيغة المتبادر من كلامهم أن مرادهم الكناية في الصيغة لا المعقود عليه وفرق بين الكناية عن العقد والكناية عن المعقود عليه إذا كانت صيغة العقد غير محتملة سلمنا ما قاله الرافعي لكن كلامهم غير جار على إطلاقه بل مرادهم إذا علم الشهود ذلك وقد صرح به صاحب الكافي وهو من أتباع البغوي فقال ولو كان له ابنتان لم يصح حتى يميز بينهما بإشارة أو تسمية أو صفة أو مكان أو توافقا قبل العقد على واحدة منهما ونوياها حالة العقد والشهود كانوا عالمين بها هذا لفظه فلينزل إطلاق البغوي وغيره ممن اكتفى بالنية على ذلك ويزول الإشكال
وإن أجري على إطلاقه فالجواب الأول ومنهم من أجاب بأن فاطمة علم فينصرف عند الإطلاق إلى نية اللافظ الولي والشهود يشهدون على اللفظ ولا يفتقرون في هذه الشهادة إلى نية اللافظ وإنما تشترط نية اللافظ في هذه الصورة ليكون لفظه مطابقا لمراده الظاهر وهو صريح لا كناية فلا يرد اعتراض ابن الصباغ ولهذا لو كان اسم امرأته فاطمة فقال فاطمة طالق وادعى غير زوجته من الفواطم لم يقبل بل يحكم بالوقوع ر قوله ومتى قال زوجني فقال زوجتك انعقد صورتها أن يذكر المرأة صريحا أو إشارة أو ضميرا قوله فقال زوجتها أي إياه قوله يشترط القبول فورا يشترط أيضا أن يقبل بعد الفراغ من إيجاب النكاح
____________________
(3/119)
120 فصل قوله لا يصح تعليقه لو قال زوجتك إن شاء الله وقصد التبرك العقد وكذا لو قال زوجتك إن شئت وكتب أيضا قال البلقيني محل كون التعليق مانعا إذا كان ليس مقتضى الإطلاق وإلا فينعقد فلو قال الولي زوجتك بنتي إن كانت حية والصورة أنها كانت غائبة وتحدث بموتها أو ذكر موتها أو قتلها ولم يثبت ذلك فإن هذا التعليق يصح معه العقد وبسط ذلك قوله وليس بتعليق لأن إن إذا أدخلت على ماض محقق كانت بمعنى إذ وإذ معناها التحقيق قوله كقوله إن كان المولود بنتا إلخ أو إن كانت بنتي طلقت واعتدت فقد زوجتكها استشكل تصوير الإذن من الزوجة المدخول بها ولا يمكن تصويره في البكر لأجل قوله واعتدت وأجيب بتصويره فيما إذا وطئت في الدبر واستدخلت الماء وفي المجنونة أو في العاقلة إذا أذنت له إن طلقت واعتدت أن يزوجها كما أشار إلى صحة هذا الإذن البغوي في فتاويه كما نقله عنه الشيخان وأقراه قوله أو من تفسير نافع الراوي وصوب الخطيب أنه من قول مالك قوله والمعنى في البطلان التشريك إلخ وقال المتولي قوله وبضع كل واحدة صداق الأخرى يقتضي استرجاعه ليجعله صداقا فقد رجع عما أوجب قبل القبول فبطل قوله حيث جعل موردا للنكاح وصداقا للأخرى فجعله عوضا ومعوضا عنه والمحل الواحد لا يكون فاعلا وقابلا أي لا يجعل علة ومعلولا كما تقرر في علم الأصول قوله أحدهما الصحة وهو الأصح قوله والظاهر أن عكس التصوير كذلك أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/120)
قوله وعندي لا رجعة لواحد منهما أشار إلى تصحيحه قوله الأوجه منهما ومن الوجهين السابقين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ما لو قال زوجتكها مدة حياتك إلخ لو أقت بألف سنة أو بمدة حياة أحدهما فاحتمالان مأخذهما أن العبرة بصيغ العقود أو بمعانيها والمرجح البطلان ا ش وقال الناشري أنه الصحيح هو كما قال قوله كنظيره فيما لو قال وهبتك إلخ ونظيره من الجزية قول الإمام أقركم بدار الإسلام مدة حياتكم أو إلى أن ينزل عيسى على أن تبذلوا الجزية ت قوله ويشترط خلوها من الموانع كأن تكون منكوحة أو معتدة من غيره أو طلقها ثلاثا ولم تنكح غيره أو ملاعنة أو مرتدة أو مجوسية أو وثنية أو زنديقة أو كتابية غير إسرائيلية لم يعلم دخول أول آبائها في ذلك قبل نسخه أو إسرائيلية علم دخوله بعد نسخه أو أمة والناكح حر يجد طول حرة أو غير خائف عنتا أو يكون كلها أو بعضها ملكا له أو لفرعه أو مكاتبه أو محرما له أو خامسة أو في نكاحه من يحرم الجمع بينه وبينها أو محرمة بحج أو عمرة أو ثيبا صغيرة أو بكرا صغيرة لا مجبر لها أو مشتبهة بمحصورات قوله ولو مع الإشارة قال شيخنا أي للحملة كهؤلاء فإن قال هذه صح قوله ولو عمدا فيما يظهر إلخ قال البلقيني محله في المخطئ وكلام كثير ممن صحح ذلك يوجهه بلزوم البنتية فلا يضر الخطأ وقضية ذلك أنه لو كان معتمدا أنه لا يصح قطعا إذ ليس له بنت بهذا الاسم قوله وبه فارق عدم الصحة فيما لو قال بعتك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وما قاله ظاهر لما مر أنه إلخ الوجه ما قاله الشيخان وليس في كلام الشافعي ما يخالفه والفرق بين مسألتيهما واضح وهو أن الإضافة في الأولى تفيد مملوكية الدار المبيعة للبائع فلم يؤثر الغلط في حدودها بخلاف الثانية قوله واستشكل لاشتراط الشهادة إلخ قال البلقيني وجوابه أن
____________________
(3/121)
الكناية إنما تضر في نفس الصيغة المعتد بها إذا أبدلها بغيرها مما ليس بترجمتها وأما هنا فقد وجدت الصيغة الصريحة وتسمية المعقود عليها فلا يضر القصد في تعيينها وقد سئلت عن وكيل قال لشخص زوجتك فلانة بنت موكلي ولم يسمه ولكن نواه هو والزوج فأفتيت بأنه يصح على قياس هذه الصورة وهو الأصح قوله ومثل ذلك ما لو لم يذكر اسمها إلخ هو مفهوم من كلام المصنف بالأولى قوله وقوله غلطا من زيادته ولا حاجة إليه إلخ غير الغلط مفهوم منه بالأولى قوله بصيرين لأن الأقوال لا تثبت إلا بالمعاينة والسماع قوله مقبولي الشهادة يشترط أيضا كونهما إنسيين فلو عقد بشهادة رجلين من مؤمني الجن فينبغي أن لا يصح العقد لأنه قد لا يجدهما عند أداء الشهادة لقوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم وكذلك لو عقد بشهادة رجلين من الملائكة وفي قوله تعالى منكم إخراج لثلاثة أشياء الكفرة والجن والملائكة قوت وكونهما رشيدين فلا يقبلا المحجور عليه بسفه وكتب أيضا قال الزركشي هل المراد الحرية مطلقا أو بقيد المستقرة ليخرج ما لو أعتق المريض عبده وعليه دين فإنا نحكم بعتقه وإن كان يحتمل عدمه للدين أو لعدم خروجه من الثلث ولم تجز الورثة فيرق فلو حضر شاهدا هل يكفي فيه نظر قوله ولا غالب قال شيخنا هو مثال لما لم يظهر قوله فظاهر أنهما كالخنثيين أشار إلى تصحيحه وكتب عليه بل أولى لأن الخنوثة لا تخفى غالبا
قوله ويصح بسريعي نسيان يجب على شهود النكاح ضبط التاريخ بالساعات واللحظات ولا يكفي الضبط بيوم العقد فلا يكفي أن النكاح عقد يوم الجمعة مثلا بل لا بد أن يزيدوا على ذلك بعد الشمس مثلا بلحظة أو لحظتين أو قبل العصر أو المغرب كذلك لأن النكاح يتعلق به لحاق الولد لستة أشهر ولحظتين من حين العقد فعليهم ضبط التاريخ بذلك لحق النسب ت قوله وبمستورين قال البلقيني فإن قيل ففي الإمام ما يخالف قول البغوي فقال
____________________
(3/122)
في ترجمة النكاح بالشهود ولو جهلا حال الشاهدين وتصادقا على النكاح بشاهدين جاز وكان على العدل حتى أعرف الجرح يوم وقع النكاح قلنا مراد الشافعي بذلك ما إذا جهل الزوجان باطن أمرهما ولكن ظاهرهما العدالة ولم يثبت عند الحاكم وكلامه أولا يدل على ما قررناه فإنه قال ولو شهد النكاح من لا تجوز شهادته لم يجز النكاح حتى ينعقد بشاهدين عدلين وقال في المختصر والشهود على العدل حتى يعلم الجرح يوقع وقع النكاح قوله فيطول الأمر عليهم ويشق فاكتفى بالعدالة الظاهرة كما اكتفى منهم بالتقليد في الحوادث حيث يشق عليهم إدراكها بالدليل ويعلم من حكم المصنف بالبطلان فيما إذا بان فسقهما عند العقد أن الصحة بالمستور إنما هي في الظاهر دون الباطن فلا ينعقد في الباطن على الصحيح إلا بعدلين باطنا قوله واقتضى كلام المتولي تصحيح الصحة مطلقا أشار إلى تصحيحه وكتب عليه الصحيح لا فرق بين الحاكم وغيره وما أفتى به ابن الصلاح طريقة ضعيفة اغتر بها في المهمات والمسألة فيها طريقان حكاهما ابن يونس في شرح التعجيز وقال الأصح لا فرق بين الحاكم وغيره وهو الصحيح في الوافي وكذلك في التتمة ت قو قوله قال الزركشي وغيره والظاهر خلافه إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وصرح به الدبيلي قوله كما يثبت شوال بعد ثلاثين يوما إلخ وكما يثبت النسب تبعا لشهادة النسوة بالولادة قوله فرع يتبين بطلانه بقيام بينة بفسق الشاهدين قال الأذرعي والظاهر أن تبين فسق الولي بالبينة كتبين فسق الشاهد وينبغي أن يكون تبين فسق الشاهدين قبل العقد بزمان لا يتأتى فيه الاستبراء المعتبر كتبينه حال العقد قوله أو بإقرار الزوجين إلخ قضية إطلاق الرافعي والنووي وغيرهما أنه لا فرق في الحكم ببطلانه بتصادقهما على فسق الشاهدين أو إقرار الزوج بين أن يسبق منهما إقرار بعدالتهما عند العقد أم لا حكم بصحة النكاح حاكم أم لا وقال الماوردي إذا أقرا عند الحاكم بعقده بولي مرشد وعدلين حكم عليهما بصحته بإقرارهما فلو تناكراه بعد أو ادعى أحدهما سفه الولي أو فسق الشاهدين لزمه صحة النكاح بسابق إقراره ولم يؤثر فيه حدوث إنكاره فلو أراد إقامة البينة بذلك لم تسمع لأن إقراره على نفسه أولى من بينة كذبها بإقراره وقد أفهم كلامه أنه إذا أقر أولا بصحته ثم ادعى سفه الولي أو فسق الشاهدين أنه يلزم بصحة النكاح حتى يقر عليه لو أراده ويلغو اعترافه اللاحق لأجل اعترافه السابق قال الأذرعي والظاهر أن مراده أنه يلزمه بما تضمنه إقراره السابق من حقوق الزوجية من مهر ونفقة وغيرهما لا إنا نقرهما بل نحكم عليه بما يضره باعترافه اللاحق لا بما ينفعه عملا بإقراره السابق والرافعي والنووي لا يخالفان في ذلك وقوله قال الأذرعي والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال في الأنوار ولو طلقها ثلاثا ثم أقرا بالفساد ليندفع التحليل قال صاحب التهذيب في التعليق لم تسمع إلا ببينة تقوم على فساد العقد الأول لأنه حق الله تعالى وقال القاضي في الفتاوى ولو أقام الزوج البينة على الفساد لم تسمع وحاصل كلامهما أنها تسمع إن شهدت حسبة ولا تسمع إن أقامها الزوج وهو الذي صرح به غيرهما
ا هـ
فرع في فتاوى البغوي قال إن فعلت كذا فامرأتي طالق ثلاثا ففعل ذلك الفعل بمشهدهم ثم قال إني كنت خالعتها قبل هذا القول قال على الشهود أن يشهدوا حسبة على الطلاق ثم هو محتاج إلى إثبات خلع سابق بالبينونة وإن صدقته المرأة فأما إذا قال أولا إني خالعت زوجتي ثم رآه الشهود فعل ذلك لا يشهدون بالطلاق وقوله السابق مقبول لأنه غير متهم فيه
ا هـ
قوله قال الخوارزمي ومحل تبين البطلان إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/123)
قوله أما بينة الحسبة فتسمع كما ذكره البغوي في تعليقه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وصورة سماعها بأن يشهد بعد أن تزوجها الزوج بلا محلل أو بعد نذر علق على أنه طلقها ثلاثا قوله قال ابن الرفعة إلخ قال في المطلب وقبول قولهما مطرد في الزوج والزوجة إذا كانت رشيدة أما إذا كانت سفيهة أي محجورة ففائدة إقرارهما إنما هي في سقوط شطر المهر إذا كان قبل الدخول أو الرجوع إلى مهر المثل إذا كان بعده ص وإقرارهما في إبطال ما ثبت لها من المال لا يسمع
ا هـ
قال الأذرعي ولك أن تقول إذا كان بعد الدخول ومهر المثل دون المسمى فينبغي أن لا يبطل الزائد بقولها وينبغي أن لا يبطل حق السيد من المهر بموافقة الأمة على فسقها وإن كانت رشيدة لا بإقرار الشاهدين ولا أثر لقول الشاهدين كنا فاسقين هذا ظاهر بالنسبة إلى التفريق بين الزوجين ويظهر قولهما ذلك في صور كما لو حضرا عقد أختهما ونحوها ثم قالا ذلك ثم ماتت قبل الدخول أو بعده وهما وارثاها أثر قولهما في سقوط المهر قبل الدخول وفي فساد المسمى بعده وكذا يؤثر قولهما في إرثها من زوجها إذا ماتت بعده وهما وارثاها وكذا الحكم في الكسوة والنفقة
قوله فإن أقر به دونها فرق بينهما إلخ قال الأذرعي يظهر أنها لا تنكح ما دامت مصرة على تكذيبه قوله ولا يسقط مسماها ينبغي إذا كان مهر المثل أزيد من المسمى أن لا تجب لها الزيادة لأنها منكرة لها فيتخرج فيه الخلاف فيمن أقر له بشيء وهو ينكره قلته بحثا ع قوله لو خلفت يتعلق بقوله ولا يسقط مسماها قوله لكن أجيب عن ذلك بأن الزوجين إلخ الجواب المذكور لا يجدي شيئا والمعتمد التسوية بين المسألتين إذ الجامع المعتبر بينهما أن من في يده المال معترف بأنه لغيره وذلك الغير ينكره فيقر المال في يده فيهما قوله قال الزركشي وهو ما نص عليه في الأم هذا تفريع على رأي مرجوح وهو تصديق مدعي الفساد فالأصح أن القول قوله ثم رأيت ابن الرفعة قال وكان ينبغي تخريجه على دعوى الصحة والفساد إلا أن يقال إنكارها الولي إنكار العقد بالكلية والحق ما قاله في الذخائر وهو المنصوص في الأم في باب الدعوى في الشراء والهبة قوله وشمل كلامه كغيره الحاكم إلخ لكن في فتاوى البغوي أيضا أن المرأة إذا أقرت بالزوجية لغائب معين ثم ادعت وفاته أو طلاقه لم يقبل فإن علم القاضي ذلك فتزويجها يتخرج على القضاء بالعلم ونقله الرافعي عنه قبيل دعوى الكسب قال السبكي ولعل الفرق بينه وبين ما تقدم عنه أن هنا بإقرارها ثبت حق غيرها فلا يسوغ الإقدام على قطعه إلا ما يسوغ الحكم به وليس ذلك مما يقدم عليه بالظن فلذلك اعتبر فيه ما يعتبر في الحكم ولا يلزم من هذا أن يكون حكما ا هـ بخلاف ما لو قالت للقاضي كان لي زوج في بلد آخر فطلقني ثلاثا أو مات واعتددت فزوجني فإنه يقبل قولها ولا يمين عليها ولا بينة
فرع قال رجل لابنته اذهبي إلى الحاكم فقولي له أن أبي قد أذن لك في أن تزوجني أو قال اذهبي إلى زيد وقولي له إن أبي وكلك بتزويجي كان لهما الاعتماد على قولها وتزويجها إذا غلب على الظن صدقها وهذا كما قاله البغوي في فتاويه المرتبة عن القاضي أنه لو جاء رجل إلى القاضي وقال فلانة قد أذنت لك بتزويجها مني جاز له تزويجها
____________________
(3/124)
فإن اتهمه في إخباره لم يجز قوله قال الأذرعي وينبغي أن يستحب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كما صرح به ابن المسلم وإن جزم ابن العماد ببطلانه لكونه ركنا بخلاف الشاهد فإنه شرط مبحث الركن الرابع قوله والولي شرط في الحاوي الصغير أن يكون مقبول الشهادة قوله فلا تعقد امرأة نكاحا إلخ المرأة لا تزوج المرأة إلا في صورتين إحداهما إذا ابتلينا بإمامة امرأة أفتى الشيخ عز الدين بأنها تنفذ أحكامها الثانية إذا زوجت المرأة في دار الكفر وفرعنا على صحة أنكحتهم فإنها تقرر بعد الإسلام لا يعتبر إذن المرأة في نكاح غيرها إلا في ملكها أو في سفيه أو مجنون هي وصية عليه قوله أصرح دليل على اعتبار الولي يؤيده سبب نزولها أن معقل بن يسار زوج أخته فطلقها زوجها طلقة رجعية وتركها حتى انقضت عدتها ثم رام رجعتها فحلف أن لا يزوجها قال ففي نزلت هذه الآية رواه البخاري زاد أبو داود فكفرت عن يميني وأنكحتها إياه
قوله وبه صرح الشيخ أبو حامد إلخ وفي المهمات أنه الراجح وفي الخادم أنه المذهب المعتمد واستشهد له بنص في المختصر قوله ومن ثم قال الإسنوي الصحيح إلخ مراده ما إذا كان المحكم صالحا للقضاء فأما هذا الذي اختاره النووي فشرطه السفر وفقد القاضي ع قوله لو وطئ في نكاح بلا ولي لزمه مهر المثل في الحلية للروياني عن النص أنه لو نكح فاسدا ووطئها لزمه مهر مثل بكر ويلزمه أرش البكارة أيضا لأنه لا يملكها أو ذكره القاضي أبو الطيب وغيره
ا هـ
وقال في البحر أنه غريب لكن نقل النووي في شرح المهذب في كلامه على البيع الفاسد عن نص الشافعي والأصحاب على أنه لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا ووطئها وهي بكر لزمه مهر مثلها بكر أو لا يلزمه معه أرش البكارة وفرق بأن إتلاف البكارة ما دون فيه في النكاح الفاسد كما في النكاح الصحيح بخلاف البيع الفاسد فإنه لا يلزم منه الوطء قوله ولخبر أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها إلخ قال صاحب الكافي وجه الدلالة منه أنه حكم بالبطلان وأكده بالتكرار وأوجب المهر بالدخول ولو كان النكاح صحيحا لوجب بالعقد ونقل الولاية إلى السلطان عند التشاجر ولو كانت هي ولية نفسها لكانت أولى
____________________
(3/125)
قوله إذا تصادقا على النكاح جاز مثل تصديق الزوج تصديق من يملك إجباره حالة التصديق فإن كان محجورا عليه بسفه أو رق فإن صدقه الولي أو السيد على وقوعه بإذنه فذاك وإلا فلا وكتب أيضا قال القفال في شرح الفروع لو كان في يده صغيرة يدعي تزوجها فلا يختلف مذهب الشافعي أنه لا يمكن منها ولا تقر في يده ما لم تقم بينة على أنها زوجته لأنها ليست ممن بعد إقرارها إقرارا قال وغلط ابن الحداد فقال نقرها في يده فإذا بلغت وأنكرت قبل قولها قوله وهذا معنى صحة إقرار المرأة أي الحرة قوله وقوله من زيادته بكفء إلخ قال الزركشي في شرح قول المنهاج ويقبل إقرار البالغة العاقلة بالنكاح شمل إطلاقه ما لو أقرت بغير كفء ونقل الرافعي في الفروع المنثورة قبيل الصداق عن فتاوى البغوي أنه لا اعتراض للولي لأنه ليس بإنشاء عقد ولا يقبل قوله ما رضيت بالعقد كما لو أقرت بالنكاح وأنكر الولي لا يقبل إنكاره وكتب أيضا أما إقرارها لغير الكفء فسيأتي في كلامه وقبول إقرارها مستثنى من قاعدة من لا يملك الإنشاء لا يملك الإقرار قوله قال الأذرعي ويجب أن يكون محل تصديقها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله نعم ينبغي صحة إقراره بنكاح المجنونة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقوله لكفء متعلق بإقرار وخرج به غير الكفء فلا يقبل إقراره له قوله قال الزركشي كالبلقيني في تدريبه وقال في تصحيحه عندي أن المعتبر السابق فإن أقرا معا بطلا وذكرت في التدريب اعتبار إقرارها وله وجه قوي قوله والصواب تقديم السابق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالأرجح تقديم إقرار المرأة وبه أفتيت قوله قال في الملخص أصحهما السقوط قال شيخنا هو كذلك حيث لم يرج معرفة كيفية وقوعهما قوله والصحيح أن الزوج ليس معقودا عليه أشار إلى تصحيحه باب الرابع في بيان الأولياء قوله وهي أربعة قال البلقيني وهنا سبب آخر على المذهب وهو ولي مالكة الأمة أو معتقها وسببان آخران على قول الإسلام على قول تولي أمرها عند فقد الولي رجلا مسلما الثاني التحكيم وهو غير السلطنة قوله فللأب والجد إلخ يشترط لإجبار الأب والجد البكر عدم عداوة ظاهرة بينه وبينها وكفاءة الزوج وكونه موسرا بمهرها وكونه بمهر مثلها من نقد البلد فلا يصح النكاح عند انتفاء شرط منها إلا في الرابع والخامس قوله لا عدوا ظاهرا قال ابن العماد وشرطه أيضا أن لا يكون قد وجب عليها الحج فإن وجب عليها فليس له تزويجها إلا بإذنها لأن الزوج يمنعها من أداء الواجب لكونه على التراخي ولها غرض في تعجيل براءة الذمة ا هـ وأن لا يزوجها بمن تتضرر بمعاشرته كشيخ هرم وأعمى وأقطع ونحو ذلك لأن الشافعي نص في الأم على منع الأب من تزويج ابنه بامرأة بهذه الصفات والبنت أولى بالمنع فيما يظهر وفي اللطيف لابن خيران أنه لا يزوجها من خصي وعن الصيمري أنه لا يزوجها من شيخ هرم ولا أقطع أو أعمى وفي فتاوى القاضي ما يفهم أنه لا يصح تزويجها من أعمى
____________________
(3/126)
قوله تزويج البكر أي ولو طرأ سفهها قوله بغير إذنها قال ابن عبد البر لما أجمعوا على أن له تزويجها صغيرة وهي لا إذن لها صح بذلك أن يزوجها بغير إذنها كبيرة إن كانت بكرا لأن النص إنما ورد بالفرق بين الثيب والبكر قوله فليس له تزويجها إلا بإذنها فلا يخالفه ما قاله الماوردي والروياني من أنه باق على ولايته قوله ولغيره معطوف على قوله لخوف العار قوله فلا تزوج الصغيرة الثيب حتى تبلغ إلخ قال ابن العماد والثيب الصغيرة تزوج في عشر صور الأولى إذا خلقت ثيبا الثانية أن تكون أمة الثالثة أن تكون مجنونة الرابعة أن يزوجها أبوها الكافر الخامسة أن يزوجها جدها الكافر السادسة أن يزوجها أخوها أو عمها الكافر السابعة أن تزول بكارتها بغير وطء الثامنة أن يزوجها حاكم الكفرة التاسعة أن تزوج نفسها العاشرة أن يقهرها كافر على النكاح ويعتقدون ذلك نكاحا والبالغة الموطوءة لا تجبر إلا في خمس صور في البالغة المجنونة وفي الأربع صور السابقة في نكاح الكفار
قوله ولا أثر لزوال البكارة إلا بوطء إلخ قال الأذرعي وسواء حصل الوطء من آدمي أو بهيمة بتمكينها أو غشيها قرد ونحوه وهي نائمة أو مغلوبة على عقلها هذا قضية كلامهم لأنها زالت بوطء وقوله قال الأذرعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلام المصنف كأصله أن البكر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنها مجبرة فليس لها اختيار الأزواج إلخ ولأنا لو أجبناها جعلناه مجبورا ويشبه أن الخلاف إذا ساوى معينه معينها فإن زاد معينها بنسب أو مال أو حسن أو غيره من الصفات المرغوب فيها فما ينبغي أن ينجس حظها منه ع قوله وكذا في دعوى الثيوبة هذا في البالغ فلو كانت صغيرة بكرا وأراد الأب أو الجد إجبارها فقالت أنا ثيب فهل يمتنع من تزويجها كالكبيرة فيه نظر والمتجه القبول ر ت الوجه خلافه قوله قيد في تصديقها في دعوى الثيوبة أيضا قال بعضهم وهذه حيلة في منع الأب أو الجد من إجبار البكر على النكاح قوله وفيه نظر لاقتضائه إلخ قال شيخنا فالأوجه تحليفها
____________________
(3/127)
قوله بل لو شهدت أربع نسوة بثيوبتها عند العقد لم يبطل أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الماوردي والروياني قد اغتر بهذه المقالة في المهمات فتوهم أنها المذهب وليس كذلك بل هي وجه وقد ذكر الرافعي في باب الرضاع أنه لو قالت الزوجة بعدما زوجها الولي بيننا رضاع محرم أنها إن زوجت برضاها لم تسمع دعواها وإلا فالصحيح تصديقها وهذا مثله وكلام الماوردي والروياني مفرع على الوجه الآخر ت يؤخذ من التعليل الفرق بين المسألتين قوله ولعل الأول أوجه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الغزي إنه الأقرب وكتب أيضا قال الشيخان في كتاب الصيد والذبائح الأخرس إن لم تكن له إشارة مفهمة فكالمجنون قاله في التهذيب وليكن سائر تصرفاته على هذا القياس قوله فلو استأذنوا بكرا لكفء أو غيره إلخ شمل ما لو ظنت غير الكفء كفؤا قوله والظاهر أن أحد الأمرين كاف جرى عليه جماعة من المتأخرين قوله لم يكف فيه سكوتها لتعلقه بالمال إلخ ويصح نكاحها بمهر مثلها قوله بخلاف الثيب لا بد من صريح إذنها لما مر في فتاوى البغوي أنها لو استؤذنت في النكاح فأقرت بالبلوغ فزوجت ثم قالت لم أكن بالغة يوم أقررت بالبلوغ يقبل قولها بيمينها وإن قالت كنت مجنونة إن عرف لها جنون سابق قبل قولها وإلا فلا ا هـ ما ذكره في الأولى من قبول قولها ممنوع قوله زاده تبعا للبلقيني أي وغيره قوله السبب الثالث الإعتاق لو قال الولاء لكان أولى فإنه يدخل من عتق عليه من أصوله وفروعه ومن لم يعتق المزوجة بل أعتق أصلها في ولاء الانجرار وأيضا فإعتاق الإمام عبد بيت المال والولاء للمسلمين قوله فالمعتق وعصبته يزوجون كالأخ فالعتيقة المجنونة زوجها السلطان دون المعتق لأنه يلي مالها كما يزوج المجنونة البالغة التي لا ولي لها مجبر قوله والسلطان لا يزوج إلا بالغة بكفء عدم وليها وغاب إلخ أوصل البلقيني الصور التي يزوج فيها الحاكم إلى عشرين صورة فنظمها الجلال السيوطي بقوله عشرون زوج حاكم عدم الولي والفقد والإحرام والعضل السفر حبس توار عزة ونكاحه أو طفلة أو جاحد إذ ما قهر وفتاة محجور ومن جنت ولا أب وجد لاحتياج قد ظهر أما الرشيدة لا ولي لها وبيت المال مع موقوفه إذ لا ضرر مع مسلمات علقت أو دبرت أو كوتبت أو كان أولد من كفر
____________________
(3/128)
قوله فإن عضل الولي بالغة إلخ إنما يحصل إذا دعت بالغة عاقلة يصح تزويجها حرة حرية مستقرة أو مبعضة ورضي المالك وكان دعاؤها إلى كفء معين قد خطبها وكان الولي منفردا أو جماعة وحصل الامتناع المعتبر بحيث لا يقتضي التفسيق فخرج بقولنا يصح تزويجها المحرمة والمعتدة والمرتدة وكل من لا يصح تزويجها لمانع وبحرة الأمة وبحرية مستقرة العتيقة في المرض التي تحسب من الثلث وبقولنا إلى معين قد خطبها ما لو دعت إلى غير معين أو إلى معين لم يخطبها وبقولنا بحيث لا يقتضي التفسيق ما إذا حكم الحاكم بفسقه وكتب أيضا شمل ما لو عينت كفؤا وامتنع من تزويجها وقال فلان أكفأ منه وما لو قالت زوجني من هذا الكفء فقال لا أزوجك إلا ممن هو أكفأ منه قوله واستحسنه الزركشي ضعيف
تنبيه هل لنا حاكم من حكام المسلمين يزوج امرأة بولاية الحكم وهي في بلد ليست في ولايته قال البلقيني يتصور بصورتين الأولى إذا كان ليتيم أمة وكان اليتيم مقيما مثلا بالمحلة وأمته مثلا مقيمة بدمياط فإن التصرف في ماله بالبيع والنمو لحاكم بلده وهي المحلة وحاكم بلد المال وهي دمياط ليس له التصرف في ماله سوى بالحفظ والتعهد كما هو المقرر فحينئذ إذا تزوجت أمته لا يزوجها إلا حاكم بلده والصورة الثانية امرأة حرة مقيمة بالمحلة مثلا وليس لها ولي سوى الشرع الشريف ولها أمة مقيمة بدمياط مثلا فإن الذي يزوج أمتها هو الحاكم الذي له الولاية على سيدتها قوله ومن فوائد الخلاف أنه لو أراد القاضي إلخ وما لو كانت ببلد وأذنت لحاكم بلد آخر في تزويجها والولي فيه فإن قلنا بالولاية امتنع أو بالنيابة جاز وما لو اكتفينا بالبينة على العضل فزوج القاضي ثم قامت بينة برجوعه قبل تزويجه فإن قلنا بالنيابة خرج على عزل الوكيل وإن قلنا بالولاية فعلى الخلاف في انعزال القاضي قبل علمه بعزله وكتب أيضا قال ابن الرفعة ومن فوائده إذا أقام بينة على أن الولي الغائب زوجها في الوقت الذي زوجها فيه الحاكم فإن قلنا بالنيابة قدم تزويج الولي ا هـ فيه نظر لأن الرافعي جعل حكم تزويج الولي والوكيل معا حكم تزويج الوليين معا قوله وقد صحح الإمام في باب القضاء إلخ أشار إلى تصحيحه مبحث الطرف الثاني في ترتيب الأولياء قوله فتقدم القرابة وإن طرأ سفه المرأة بعد بلوغها ونسب الإسنوي إلى الوهم في قوله يزوجها الحاكم قوله ويقدم الأب لأن سائر أولياء النسب يدلون به قوله ثم الجد عند عدم الأب أو عند عدم أهليته ليشمل ما لو ولد له بنت في كمال التاسعة فإنها تلحق به ولا يحكم ببلوغه لأنه لا يثبت بالاحتمال بخلاف النسب وإنما قدم الجد بعد الأب على سائر العصبات باختصاصه بالولادة مع مشاركتهم في العصوبة قوله إذ لا مشاركة بينه وبينها في النسب إلخ ولأنه إنما يدلي بأبيه وأبوه لا مدخل له في الولاية لأنه زوج والزوج لا ولاية له على امرأته والأم لا تزوج نفسها فكذا من يدلي بها ولا يجوز أن يكون أصلا بنفسه لأنه يتفرع بين الأب والأم
قوله بل بالعصوبة أو بالولاء أو بالقضاء أي أو نحوه كما إذا كان ابن ابن عم أو كان أخا في وطء الشبهة أو نكاح المجوس أو كان ابن ابن أخيها أو كان عما لها أو كان معتقا أو ابن معتق أو كان قاضيا أو عاقدا أو محكما
____________________
(3/129)
قوله كترتيب النسب في نسخة في التزوج قوله كترتيب الإرث أي إرث عصبات المعتق قوله ويزوج عتيق المرأة في حياتها بإذنها إلخ قال الزركشي في شرح المنهاج ويكفي سكوت البكر قال ابن قاضي شهبة وهو واضح لكنه في شرحه الصغير المسمى بالديباج في توضيح المنهاج خالفه فقال ولا يكفي سكوتها بكرا كانت أو ثيبا ولم أقف لغيره على تصريح في المسألة فليحرر ولو أعتق جارية وأعتقت هي جارية وللمعتقة ابن فولاية الثانية لمعتق الأولى لأنه ولي الولي حكاه الرافعي قبيل باب الصداق قوله ووليها كافر لا يزوجها فلو كان مسلما زوجها كما علم من كلامه كأصله وقال في العباب لو أعتقت مسلمة أمة كافرة ولها أخ كافر أو عكسه زوج الأخ العتيقة دون المعتقة
قوله وأنها لو كانت مسلمة إلخ قال شيخنا حاصله أنه يعتبر في ولاية التزويج اتحاد دين المزوج والمزوجة التي هي العتيقة لا اتحاد دين المعتقة قوله وليس كذلك فيهما فلو قال يزوج عتيقة المرأة من له الولاء لاستقام وكان عدل عنه لأنه يقتضي أن ابن المعتقة يزوج في حياتها ويقدم على الأب والراجح خلافه قوله لاحتمال ذكورته إلخ قياسه أنه لو كان القريب خنثى مشكلا أن يزوج البعيد بإذنه لاحتمال الذكورة قوله وقضية كلامه كالحاوي والبهجة وغيرهما وجوب إذنه أشار إلى تصحيحه مبحث الطرف الثالث في موانع الولاية قوله وهي الرق إلخ متى كان الأقرب ببعض هذه الصفات فالولاية للأبعد لأنه صلى الله عليه وسلم بعث عمرو بن أمية الصيمري إلى الحبشة فتزوج له أم حبيبة بنت أبي سفيان زوجها منه خالد بن سعيد بن العاص كما قاله ابن إسحاق وغيره واقتصر عليه الشافعي في الأم أو عثمان بن عفان كما قاله عروة والزهري وغيرهما وكلاهما ابن عم أبيها وكان أبوها كافرا حيا وهذه القضية أجمع عليها أهل المغازي وإذا ثبت ذلك في الكفر قسنا عليه الباقي ولو زوجها الأبعد فادعى الأقرب أنه زوج بعد تأهله وقال الأبعد بل قبله قال الماوردي فلا اعتبار بهما والرجوع فيه إلى قول الزوجين لأن العقد لهما فلم يقبل فيه قول غيرهما
قوله لا ولاية لرقيق لنقصه بالرق فلا يتفرغ للبحث والنظر قوله قال البغوي في فتاويه إلخ قال لأن مباشرته العقد ممتنعة إذ لا ولاية له ما لم يكمل الحرية وإذا امتنعت مباشرته امتنعت إنابته غيره وتزويجها بغير إذنه ممتنع فانسد باب تزويجها ا هـ فتبين بتعليله أنه فرعه على أن السيد يزوج بالولاية قوله وقال البلقيني أي والأذرعي قوله فإن قلنا بالأصح أنه يزوج بالملك إلخ لكنه صحح في تهذيبه أنه يزوج بالملك فيخرج كلامه فيها على رأيه الآتي في كلام الشارح أن السيد
____________________
(3/130)
لا يزوج أمته التي لا يملك التمتع بها كا قوله وظاهره أنه يزوجها مالك البعض مع واحد مما مر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأنه يلي نكاح سيدتها قوله قال الرافعي فما ينبغي أن تزول ولايته أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وظاهر نص الأم بقاء ولايته كما قال السبكي وقال ابن السراج ينبغي العمل به وقال الأصبحي في فتاويه الفتوى بصحة نكاح السفيه وجميع تصرفاته ومن قال بغير هذا فقد قال ما لا يعلم وخالف العامة وقد أفتى أكابر أئمتنا بذلك وقال الأذرعي في نكاحه قبل إعادة الحجر وجهان كسائر تصرفاته قوله كانت الولاية للأخ كما حررته في شرح البهجة قال فيه وهو ما قاله العمراني تفقها حيث قال لا أعلم في هذه نصا والذي يقتضيه المذهب أن الولاية للأخ لأن ولاية الولاء فرع ولاية النسب ا هـ لكن نقل القاضي عن النص فيما لو مات المعتق عن ابن صغير وأب أنه لا ولاية للأب فلا يزوج أي وإنما يزوج الحاكم كما اقتضاه كلام القاضي و البغوي والمعتمد الأول فقد نقله القمولي عن العراقيين وصححه السبكي وقال البلقيني قد وقعت هذه المسألة واختلف فيها المفتون والظاهر والاحتياط أن الحاكم يزوج لكن فيها نصوص تدل على أن الذي يزوج هو الأبعد وهو الصواب
ا هـ وفي مقابلة الظاهر والاحتياط بالصواب نظر ش وقوله والمعتمد الأول أشار إلى تصحيحه
قوله بل تنتظر الإفاقة جعلوا الإغماء في الوكالة من السوالب من غير فرق بين طول المدة وقصرها وهاهنا انتظروا قال شيخنا ربما يفرق بينهما بأن الوكيل يتعاطى حق غيره والولي حق نفسه فاحتيط في حق الولي ما لم يحتط في حق الوكيل إذ الموكل إما أن يفعل بنفسه وإما أن يوكل غيره فلا ضرر عليه بانعزال الوكيل بخلاف الولي قد لا يوجد من يعتني بدفع العار عن النسب كهو كا قوله وظاهر كلام المصنف كأصله يخالفه أشار إلى تصحيحه قوله ولهذا لو تحمل قبل العمى قبلت فيجوز تولية الأعمى عقود النكاح وإن أفتى ابن العراقي بمنعها قوله والفاسق غير الإمام إلخ إذا قلنا بعدم ولاية الفاسق فهل يعتبر إذنه في غير الكفء أو لا يعتبر ويكون وجوده كعدمه قال في المذاكرة عن الفقيه أحمد بن موسى عجيل أنه يعتبر وعن الفقيه إسماعيل الحضرمي أنه لا يعتبر قال الأصبحي وما قاله الفقيه إسماعيل أولى بل قيل برجوع الفقيه أحمد بن موسى عما قاله من اعتبار إذنه قوله تنتقل ولايته إلى الأبعد
____________________
(3/131)
قال الأذرعي وإذا نقلنا الولاية بالفسق ولم يكن بعد المناسب إلا المعتق زوج السلطان دونه كما اقتضاه كلام المحاملي وغيره وهو واضح وقد يغفل عنه
ا هـ
والأوجه خلافه كما اقتضاه كلام الشيخين وغيرهما لقوله صلى الله عليه وسلم السلطان ولي من لا ولي له ش وقوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه قوله أي مرتكب ما يفسق به ولا ينعزل به إذ الفسق قد عم العباد والبلاد قوله فيزوج بناته وبنات غيره بالولاية العامة إلخ ما وقع في شرح إرشاده من أنه يزوج بناته بالولاية الخاصة على الأصح لم أقف على مستنده والذي في العزيز والروضة وغيرهما حكاية الوجهين والترجيح في تزويجه بناته وبنات غيره بالولاية العامة وجعل الأذرعي وغيره التقييد بالعامة للاحتراز عن الخاصة حتى لا يزوج بنته ونحوها إلا إذا لم يكن لها ولي بنسب أو ولاء ولا ينعقد النكاح به إذا حضر شاهدا بالاتفاق كما اقتضاه كلام المتولي كما لو شهد بحق عند حاكم آخر فإنه لا يحكم بشهادته ولعل الفرق أنه لا ضرورة إلى ذلك بخلاف ولاية النكاح وأيضا فإنا لا نجد إماما عادلا غيره ونجد عدلا شاهدا غيره قوله أقلها فيما حكى بعضهم ثلاث هل المراد بالثلاث الأنكحة أو بالنسبة إلى غرض الحاكم ولو في نكاح واحد فيه نظر في المهمات والظاهر الثاني ش قوله بعد نقله عن البغوي أنه يزوج في الحال أشار إلى تصحيحه قوله وكذا ذكر الخوارزمي أي وأبو الفرج وقال البلقيني وغيره أنه الأرجح قوله ولا يزوج الكافر مسلمة إلخ قال القفال في المحاسن والمعنى فيه أن أصل الولايات تتعلق باتفاق الأديان إذ لا عداوة أشد من الاختلاف في الدين فوقعت التهمة في الاختيار قوله وأن المستأمن أي والمعاهد كالذمي أي كما صححه البلقيني قوله وإحرام الولي إلخ لقوله صلى الله عليه وسلم المحرم لا ينكح ولا ينكح رواه مسلم والكاف مكسورة فيهما والياء من الأول مفتوحة ومن الثاني مضمومة وكتب أيضا كما لا يصح إنكاح المحرم لا يصح إذنه لعبده الحلال في النكاح ولا إذن المحرمة لعبدها فيه على الأصح في شرح المهذب وفيه احتمال لابن المرزبان قال الأذرعي وقياسه أنه لو أذن الولي المحرم للسفيه في النكاح لم يصح وكان المأخذ أن المحرم ساقط العبارة في النكاح جملة في كتاب الخصال كل نكاح عقده محرم
____________________
(3/132)
أو وكيل المحرم فالنكاح باطل إلا في خصلتين فمن ذلك الحاكم إذا عقد خلفاؤه النكاح وهو محرم وكذلك الخليفة إذا عقد خلفاؤه النكاح وذلك في الحج والعمرة سواء
ا هـ
وقال الجويني في الفروق السلطان إذا فوض إلى رجل تزويج أيم فأحرم السلطان انعزل ذلك الرجل وإن كان فوض إليه تزويج الأيامى فأحرم السلطان لم ينعزل ذلك الرجل والفرق أن الأول تفويض توكيل وتخصيص والثاني تولية وتعميم ا هـ وهذا تفريع على رأي مرجوح قوله كما يمنعه إحرام الزوج أو الزوجة لو أحرم شخص وتزوج ولم يدر هل أحرم قبل تزوجه أم بعده ففي فتاوى النووي عن نص الشافعي أنه يصح تزوجه ولو وطئ في نكاح في الإحرام لم يحد ولو نكح مرتدة أو مجوسية أو معتدة ووطئ حد قاله البغوي ولو وكل في تزويج موليته فزوجها وكيله ثم بان موت موكله ولم يعلم هل مات قبل تزويجها أم بعده فالأصح أن العقد صحيح لأن الظاهر بقاء الحياة قوله وصححه الروياني والبلقيني أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه الصحة أي إذا لم يقل لتزوج حال إحرامي وإلا فلا يصح التوكيل لأنه وكيل عن المحرم وظاهر أن محل صحة تزويج الوكيل فيما ذكره الشارح إذا وقع بعد تحلل المحرم فصل وإن غاب الولي مسافة القصر إلخ قوله زوجها قاضي بلدها أي نيابة عنه فعلم أنه لو كان له وكيل في تزويجها وهو حاضر لم يزوجها القاضي قوله لا الأبعد لبقاء الأقرب على ولايته والتزويج حق عليه فإذا تعذر منه ناب عنه القاضي قوله ففي الجيلي عن الحلية أشار إلى تصحيحه قوله قال والظاهر أنه لو كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو لم تثبت أي تقم بينة بغيبة الولي إلخ هذا يقتضي أن التصرف الصادر من الحاكم في الأمور المختلف فيها لا يستلزم صدوره منه الحكم بصحته حتى إذا عقد نكاحا أو بيعا مختلفا فيه لا يجوز لأحد من الحكام نقضه كما لو عقده غيره ثم حكم هو به وإنما قلنا ذلك لأنه لا يجوز الحكم بالصحة في العقود والأملاك وغيرها بمجرد قول أربابها بل لا بد من البينة أو العلم كما قدروه وهذا الذي اقتضاه كلامه أصل عظيم وقاعدة مهمة فلنذكر ما حضرنا فيها فنقول اختلفوا في تصرف الحاكم فذكر الماوردي فيما إذا قسم مال المفلس ثم ظهر غريم أنه حكم وذكر الرافعي في الكلام على المفقود أن الذي ينبغي في الجواب أن القسمة إن كانت بالقاضي فقسمته تتضمن الحكم بالموت
وإن قسم الورثة ماله بأنفسهم فيجوز أن يقدر فيه خلاف وهو صريح في أن تصرفه حكم ويؤيده ما ذكره في الشركاء إذا حضروا عند حاكم وأرادوا منه القسمة فإنه لا يقسم بينهم إلا ببينة وعلل بأمور منها ما قلناه وذكر في الأم نحوه فقال وإن أردتم قسمي فأتوا بالبينة على أصل حقوقكم فيها وذلك إني إن قسمت بينكم بلا بينة فجئتم بشهود يشهدون بأني قسمت بينكم هذه الدار إلى حاكم غيري كان شبيها أن يجعلها حكما
____________________
(3/133)
مني لكم ويؤيده ما ذكره القاضي حسين والماوردي وغيرهما أن المفلس إن تولى بيع أمواله فلا كلام وإن باع الحاكم لم يجز حتى تشهد عنده بينة بملكه لها قالوا ولا تكفي فيها يده ولا اعترافه وقياس الرهن كذلك أيضا وقياسه أن يتعدى إلى اليتيم إذا احتاط الحاكم على أموال مورثه فإنه يقضي عدم جواز بيعها إلا ببينة إلا أن يفرق بأنه لا ضرورة إلى مباشرة الحاكم لبيع مال المفلس فإن المفلس قادر على بيعها بخلاف أموال اليتيم وقد ذكر جماعة من الأصحاب أن تصرفه ليس بحكم منهم ابن الصباغ في المفلس والرافعي في الكلام على عدة المفقود وتفريعا على القديم فقال وإذا ضرب القاضي المدة أربع سنين فهل ضربها حكم بوفاته أو لا بد من استئناف حكم وجهان أصحهما الثاني
وقال ابن الرفعة في حاشية كتبها في أول النكاح من الكفاية وهذا في المفقود إنما يأتي إذا تقدم القبول على الإيجاب أما إذا تقدم الإيجاب من الحاكم فلا يمكن الحكم بصحته قبل القبول والذي قاله متعين قوله فهل له ذلك أشار إلى تصحيحه قوله وهل يحلفها وجوبا إلخ صحح في الأنوار أن اليمين مستحبة قوله كما يؤخذ من كلام نقله للزركشي عن فتاوى البغوي عبارتها لو أن امرأة مجهولة النسب زوجها الحاكم ثم جاء رجل وقال أنا أبوها وكنت في البلد قال النسب ثابت والنكاح مفسوخ لأن تزويج الحاكم لا يجوز عند وجود الأب قال الغزي ينبغي حمله على ما إذا اعترف بذلك الزوج والمرأة لأنه ذكر في موضع آخر أنه لو أقر بنسب زوجة ابنه وهي مجهولة النسب وقد زوجها الحاكم لا ينفسخ النكاح ووافقه العبادي ونقله المزني على النص وهو المشهور وقال القاضي حسين مرة أنه ينفسخ أو يكون ما قدمناه عنه بناء على رأيه أنه ينفسخ قوله فكذلك أي كلف البينة قوله على الأظهر في النهاية أشار إلى تصحيحه قوله ولو تولى الجد طرفي العقد في نكاح فرعيه جاز لو أقام مقامه في طرفيه وكيلين أو في طرف وكيلا وتصدى بنفسه في الطرف الآخر صح بخلاف ما إذا وكل فيهما واحدا و شرطه كون الابن صغيرا أو مجنونا وكون بنت الابن بكرا أو مجنونة وكون أبويهما ميتين أو مسلوبي الولاية لفسق أو نحوه واستفدنا من الشرط الثاني تصوير المسألة بأن يكون الجد مجبرا وبه صرح ابن الرفعة حتى لا يجوز في بنت ابنه الثيب البالغ وبه صرح الماوردي وغيره من العراقيين قال الزركشي وينبغي أن يقول وقبلت نكاحها له فأما لو قال قبلت النكاح لم يصح جزما وقد حكاه الرافعي في باب الهبة عن الإمام في نظيره من البيع والهبة قوله وشرط ابن معن وغيره أن يقول وقبلت نكاحها إلخ ضعيف قوله لا من ابنه الطفل إلخ لو أراد العم أن يزوج بنت أخيه لابنه الصغير ويقبل النكاح له فالظاهر أن الحاكم يزوج ولم يذكروه ر قوله زاد في الروضة الصواب الجواز أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/134)
مبحث الطرف الخامس قوله للمجبر التوكيل بلا إذن لو وكل المجبر رجلا ثم زالت البكارة قبل التزويج فهل تبطل الوكالة أو لا ولكن لا يزوج إلا بالإذن فيه نظر ر لو قال وكلتك في تزويجها فإذا مضت سنة فزوجها صح قوله وإن لم يعين الزوج ينبغي تخصيصه بما إذا كان الوكيل عالما بمواضع المصلحة عارفا بالكفاءة فإن جهل ذلك امتنع قطعا ر قوله أو بأدنى الخاطبين إلخ بخلاف الولي فإنه لو خطبها إليه كفء مماثل وكفء أشرف منه جاز أن يزوجها من المماثل ومثله لو خطبها كفء بأكثر من مهر المثل وخطبها كفء بمهر المثل فزوجها الولي للآخر جاز قوله لم يصح لفساد صيغة التفويض ومن هنا يؤخذ أن الوكالة الفاسدة لا يصح بها عقد النكاح وإن صح البيع في الوكالة الفاسدة في الأصح وهو ظاهر والفرق وجوب الاحتياط في النكاح بخلاف البيع وغلط في المهمات في قوله أن الوكالة الفاسدة يستفيد بها عقد النكاح كالبيع لحصول الإذن ت ذكر الزركشي نحوه قوله قالت له أذنت لك في تزويجي ولا تتولاه بنفسك إلخ من هذه المسألة يؤخذ أنه لو قال جعلت إليك أن توكل عن نفسك في بيع هذه السلعة ولا تبعها بنفسك أنه لا يصح التوكيل ولا الإذن لأنه إذا لم يقدر على التصرف بنفسه لا يقدر أن يوكل عنه غيره ر ت
____________________
(3/135)
قوله فإن ذكر الموكل قدرا لم يصح أي المهر أما النكاح فيصح في المسألتين بمهر المثل قوله أما طريقة العراقيين التي جرى عليها النووي إلخ أشار إلى تصحيحه
فرع قال لوكيله تزوج لي فلانة من فلان وكان وليها لفسق الأب ثم انتقلت الولاية للأب فهل للوكيل تزويجها منه الظاهر المنع وكذا لو قال تزوجها إلي من أبيها فمات الأب وانتقلت الولاية لأخيها ر ولو ادعى أنه وكيل فلان الغائب في تزويج امرأته التي بانت منه بما دون الثلاث بألف وعقد عليها وضمن لها الوكيل الألف ثم قدم الزوج فأنكر ذلك صدق بيمينه وهل للزوجة أن ترجع على الوكيل بالألف فيه وجهان ذكره في البيان قوله بخلاف ما لو قال زوجني من شئت يصح إلخ وهذا هو الأصح أو الصحيح كما قاله النووي من زيادته في الوكالة وإن قال هنا أن الراجح المختار خلافه قوله فزوجها ولم يأخذ رهنا أو كفيلا انعقد التزويج لأنه أمره بأمرين امتثل أحدهما قال البلقيني نظير هذا ما قاله المرعشي في ترتيب الأقسام إذا قال لوكيله بع واشهد فباع ولم يشهد جاز فتعين حمل صورة الإشهاد على ما إذا قال لا تبع إلا بالإشهاد أو وكلتك أن تبيع بالإشهاد قوله وهل تملكه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فهو قرض قوله فيلزم الولي تزويج المجنونة إلخ لا يختص لزوم تزويج المجنونة المحتاجة بالمجبر بل يلزم الأب والجد وإن كانت ثيبا قوله إعفافا لها ولأن الغرض من النكاح إعفافها فإذا أعربت عن حاجتها وجب على وليها رعاية مصلحتها قوله فإن ضمن بقصد الرجوع وغرم رجع وإلا فلا قد علم أن صورتها أنه ضمن بقصد الرجوع
____________________
(3/136)
الطرف السابع في خصال الكفاءة شرط الكفاءة خمسة قد حررت ينبيك عنها بيت شعر مفرد نسب ودين صنعة حرية فقد العيوب وفي اليسار تردد قوله لأنها لا تتحقق لأنها إذا ثبتت فيما مضى فالأصل بقاؤها وتوقع القدرة على الوطء في امرأة أخرى أو نكاح آخر أمر نادر فظهر أن ما قاله الشيخ أبو حامد وغيره أرجح لتأكده بالأصل قوله وإطلاق الجمهور يوافقه وهو الأصح قوله ولا تتوقف على التحقق أي لا يتحقق بقاؤها مع طلب العنين النكاح فإن الظاهر أن لا يطلب النكاح إلا عند وفاته وزوال المرض الذي حصل له به العنة وذلك يقتضي زوال العنة بالنسبة إلى كل النساء لا إلى بعض دون بعض قوله ولا يكافئ الحرة إلخ ولا يكافئ العبد المبعضة ويكافئ المبعض المبعضة إن لم تزد حريتها
قوله في النسب بين به أن الرق إنما يؤثر في آباء النسب لا آباء الرضاع قوله وبنو هاشم وبنو المطلب أكفاء قال ابن ظهيرة وليس واحد من بني هاشم والمطلب كفؤ الشريفة من بنات الحسن أو الحسين قوله وقال الرافعي مقتضى اعتبار النسب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وما قاله حق غ قوله لكن ذكر جماعة أنهم أكفاء هؤلاء عندهم العجم متكافئون غ
تنبيه إذا كانت المرأة بحيث لا يوجد لها كفؤ أصلا جاز للولي تزويجها للضرورة بغير كفء لو أتت القاضي امرأة لا ولي لها والقاضي لا يعرف نسبها وهي أيضا لا تعرفه فهل يزوجها من دنيء الصنعة لعدم تحقق شرف أبيها أم لا يزوجها إلا بابن عالم أو قاض لأنهما كفء لمن سواهما المتجه الثاني لأن الشك في حل المنكوحة يقتضي فساد النكاح ق قوله وهذا هو الأوجه أشار إلى تصحيحه قوله وتعتبر الكفاءة في نسب العجم ليس المراد بالعجمي من في لسانه عجمة لا يعرف العربية بل من ليس أبوه عربيا لأن أكثر الأعاجم اليوم من أولاد العرب فإن الصحابة لما فتحوا البلاد تزوجوا واستوطنوا بلاد العجم ونشأت فيها أولادهم قوله وعبارة الأصل ويعتبر النسب في العجم عبارة المصنف بمعناها قوله فلا أثر للأم ولو كانت رقيقة
____________________
(3/137)
وبتقدير ثبوت الولاء عليه لمولى أمه لا بعد ذلك نقصا والأصح في الشرحين والروضة في باب الولاء أنه لا ولاء عليه لأحد قوله والفاسق والمبتدع ليس بكفء للعفيفة أفهم أن غير الفاسق كفء لها سواء فيه العدل والمستور وبه صرح الإمام وأن الفاسق كفء للفاسقة مطلقا وينبغي أن يختص ذلك بالمساوي فلو زاد أحدهما أو اختلف النوع فيشبه عدم التكافؤ كما في العيوب وسبق أن الكامل الرق ليس كفؤا للمبعضة فليكن هذا مثله ر ولو تاب لم يعد كفؤا لها وقوله فيشبه عدم التكافؤ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه أيضا تبع فيه الإسنوي ورده ابن العماد فالفاسق كفؤ للفاسقة مطلقا
فرع لو تاب الزاني وحسنت حالته لم يعد كفؤا للعفيفة أبدا كما لا تعود عفته وحصانته بالتوبة ونظير ذلك لو اشترى عبدا فوجده قد زنى وتاب فله أن يرده قوله وفي الحرف إلخ علو الحرفة تارة تكون بالنظافة وتارة بطيب الرائحة وتارة بزيادة الكسب كالتجارة وأطيب الكسب ما أكل من الجهاد وأدناه ما أكل من الصدقات لكن قال الغزالي في الإحياء إن الأكل من الصدقات لمن يشغله التكسب عن الاشتغال بالعلم الشرعي أفضل وكتب أيضا لو زالت الحرف الدنيئة هل تعود كفاءته أم لا قال الأزرق تعود كفاءته وقد قال به بعض المتأخرين ويؤيده قول التنبيه في آخر كتاب الشهادات أن من ردت شهادته لنقصان مروءته فتاب وحسنت توبته أنه تقبل شهادته وقال القاضي موفق الدين علي بن أبي بكر الناشري بعد كلام الأزرق وهذا غير منقاس فإن الشهادات حق الله تعالى والكفاءة حق للأولياء وبترك الحرفة الدنيئة لا يزول العار قوله قال في الأصل وذكر في الحلية إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أي في عظماء الدنيا كما صرح به الرافعي أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه الثاني أشار إلى تصحيحه قوله قال الرافعي من بحثه إلخ ما قاله الرافعي ليس ببحث بل منقول في المذهب قال القاضي شريح الروياني حكى جدي أن ابن أبي هريرة قال تعتبر الكفاءة في الدين والنسب والحرية والصنعة والمال وإن كان أبوها بزارا أو عطارا فلا يكون الذي أبوه حجام أو بيطار أو دباغ كفؤا لها فرجع ذلك إلى العرف فيما بينهم وظاهر نص الشافعي أن ولد المجزوم لا يكون كفؤا لمن أبوها سليم فظهر أن المذهب ما قاله الرافعي ولهذا قال في الكفاية والحق أن يجعل النظر في حال الآباء دينا وسيرة وحرفة من حيز النسب لأن مفاخر الآباء في حالهم هي التي يدور عليها أمر الكفاءة هذا هو المشهور ا هـ ت وقوله والحق أن يجعل النظر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فإن مفاخر الآباء إلخ قال الأذرعي قياسه النظر إلى حرفة الأم أيضا فإن ابن المغنية والزامرة والماشطة والحمامية ونحوهن ينبغي أن لا يكون كفؤا لمن أمها ليست كذلك لأنه نقص في العرف وعار ومأخذ هذه الخصلة العرف والعادة قوله أنه لا أثر له كولد الأبرص قال شيخنا ظاهر هذه العبارة يقتضي أن سلامة الآباء من العيوب ليس بشرط وأنه متفق عليه لأنه جعله مشبها به وليس كذلك وعبارة الأنوار وإذا كان العفاف والحرفة وغيرهما من الخصال ترعى في الآباء فالسلامة من العيوب أولى أن ترعى فإن البرص والجذام والجنون أشنع وأبلغ شيء يعير به الولد
____________________
(3/138)
قوله كذا نقله الأصل عن فتاوى القاضي ويظهر تعليله بأن إثبات خيار الفسخ لها بالإعسار ينافي الإجبار على نكاح المعسر فما زعمه الزركشي من أنه تفريع على المرجوح وهو اعتبار اليسار في الكفاءة ممنوع ا ش لأنه قاسه على تزويجها بغير كفء قوله وقال الزركشي هو مبني إلخ لو كان بناه على ذلك لكان من صور تزويجها بغير كفء لا أنه مقيس عليه قوله فالقصير والشيخ إلخ قال الروياني والشيخ لا يكون كفؤا للشابة والجاهل للعالمة قال صاحب الروضة وهو ضعيف قال في الأنوار وهذا التضعيف في الجاهل والعالمة ضعيف لأن علم الآباء إذا كان شرفا للأولاد فكيف بعلمهم ولأن الحرفة ترعى في الزوجة مع أنها لا توازي العلم وقد قطع بموافقة الروياني شارح مختصر الجويني وغيره قال شيخنا والمعتمد ما في الأنوار فصل قوله والكفاءة حق للمرأة والولي خرج بقوله الولي الفاسق فلا يعتبر إذنه في تزويج غير الكفء قوله فعلم أنه لا يصح النكاح بغير كفء برضاها ولو كانت سفيهة قوله وهذا قد يقتضيه كلام الروضة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبه أفتيت وكتب أيضا حكى فيها طريقين أحدهما القطع بالصحة لأنهم رضوا به أولا والثاني على الخلاف لأنه عقد جديد قال تاج الدين السبكي والإسنوي والزركشي الغالب في المسألة ذات الطريقين أن يكون المصحح ما يوافق طريقة القطع
قوله إذ لا حق له الآن في التزويج يؤخذ من التعليل أن من لا ولاية له لفسق أو نحوه كالأبعد وكتب أيضا فإن قيل لم لا يجب رضا الأبعد من القرابة وإن لم يكن له الآن حق لما يلحقه من العار قلنا لأن القرابة تنتشر كثيرا فيشق اعتبارها ولا ضابط نقف عنده فقصر على الأقرب ولو كان للمرأة ولي أقرب إلا أنه صغير فزوجها الأبعد بغير كفء برضاها ففي بعض الحواشي أنه لا يصح لأن الصغر وإن نقل الولاية فلا ينقل الحق في الكفاءة بخلاف الولي الأبعد فإنه لم يثبت له ولاية ولا حق يقدر انتقاله وهذا نظر دقيق ويشهد لصحته ما ذكره الرافعي في كتاب الإقرار أنه لو خلف ابنين بالغ وصغير فأقر البالغ بابن للميت لم يثبت على الأصح مراعاة لحق الصغير وهذا نظيره ويمكن أن يقال بالصحة وثبوت الخيار للولد الصغير إذا بلغ كما لو زوج الولي الصغير بغير كفء فإنه يصح وله الخيار إذا بلغ وقد سبق والجامع عدم الرضا في الموضعين بل أولى لأنه إذا صح في حق نفسه ففي غيره أولى فس وقوله ويمكن أن يقال بالصحة كتب عليه الراجح الصحة
قوله ولو رضيت به والولي السلطان لم يزوجها به أفهم أنه يزوجها بمن صدقته على كفاءته لها وإن لم تثبت عنده
____________________
(3/139)
قوله أو بسليمة لا تكافئه صح ويثبت للصغير الخيار في فسخ النكاح بعد البلوغ كما ذكره الرافعي في أول باب الخيار في النكاح ت قوله إلا الأمة في حق الصغير أي أو الممسوح قوله صحح منهما البلقيني وغيره عدم الصحة أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هو الصواب مذهبا وحجاجا ر وقال الأذرعي جرى عليه خلائق من الأئمة وهو الحق وقال ابن العماد أنه الصواب قوله ونقلوه عن نص الأم عبارتها ولو زوج ابنه صغيرا أو مجنونا جزماء أو برصاء أو مجنونة أو رتقاء لم يجز عليه النكاح وكذلك لو زوجه امرأة في نكاحها ضرر عليه وليس له فيها نظر مثل عجوز فانية أو عمياء أو قطعاء وما أشبه ذلك قال الزركشي وهذا هو الصواب مذهبا وحجاجا وكيف يجوز تزويجه بمن لا نظر له في تزويجه بها بل عليه ضرر بين وعار وغرم قوله وقضية كلام الجمهور في الكلام على الكفاءة تصحيح الصحة أشار إلى تصحيحه قوله وإن أقرت بزوجية رجل فسكت إلخ لو قال هذه المرأة زوجتي فأنكرت صدقت بيمينها فلو مات فرجعت وقالت كذبت هو زوجي قال ابن القطان قال بعض أصحابنا لا يقبل رجوعها للتهمة والصحيح قبوله لأنها مقرة بحق عليها والزوج مات وهو مقيم على المطالبة قال شيخنا لا يخالف ذلك ما تقرر في الإقرار أن من أقر لشخص بمال وكذبه المقر له ثم رجع وصدقه لم يسلم له إلا بإقرار جديد لأن المال هنا تابع للزوجية وهناك مقصود أصالة ويغتفر في التابع ما لا يغتفر في غيره كما في نظائره مبحث الطرف الثامن اجتماع الأولياء قوله قدم الأفقه ثم الأورع إلخ احتج له المتولي بحديث القسامة كبر كبر
____________________
(3/140)
قوله اشترط اجتماعهم لأن الولاية وإن ثبتت لكل واحد إلا أنها لم تأذن له استقلالا قوله وتنقضي عدتها من موت آخرهما قال البلقيني وأن يكون الزوج غير فرع لأحدهما ولا أصل له قوله ومتى علم السبق دون السابق بطلا هذا إذا أيس من زوال الإشكال فإن رجا زواله وجب التوقف قطعا قاله في الذخائر ر
____________________
(3/141)
قوله وكلام الوسيط يقتضي ترجيحه وجزم به في الأنوار قوله واقتضى كلام الرافعي ترجيحه هو الأصح قوله قال الإسنوي وغيره وهو سهو والصواب العكس إلخ قلت قد يكون أراد بالإذن الإلزام فلا يكون الصواب العكس ووجهه أنه إذا لزمه الحاكم بشيء لا يرجع به وإن لم يلزمه به رجع به ع قوله وجهان أحدهما لا أشار إلى تصحيحه قوله ونقل الأصل هذا عن الإمام والغزالي وجزم به في الأنوار حيث قال فإذا حلفت كما ينبغي أو نكلت بقي التداعي والتحالف بينهما فإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضى له وإن حلفا أو نكلا بقي الإشكال والتوقف قوله وبه صرح الجرجاني أشار إلى تصحيحه قوله أم تجب لكل منهما يمين أشار إلى تصحيحه قوله رجح السبكي أي وغيره قوله فهل للغائب تحليفها أشار إلى تصحيحه قوله وأجري هذا الخلاف في كل خصمين يدعيان شيئا واحدا قال أبو إسحاق المروزي إن كانا قد ادعيا ذلك الحق من جهة واحدة مثل أن ادعيا دارا ورثاها أو مال شركة بينهما حلف لهما يمينا واحدة وإن كان الحق من جهتين حلف لكل واحد على الانفراد قال الماوردي وقول أبي إسحاق صحيح قال الأذرعي وغيره والظاهر أن ما فصله أبو إسحاق محل وفاق
قوله بل لو مات المقر له الأول في هذه قال الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والقياس إلخ قوله وإلا فلا يصح ذلك ولا يمين عليها والحال حال الإشكال على الحالة الثانية يحمل ما نقله الجوري وغيره عن نص الشافعي من أنها لو كانت خرساء أو معتوهة أو صبية أو خرست بعد التزويج لم يكن عليها يمين ويفسخ النكاح
____________________
(3/142)
الباب الخامس في المولى عليه قوله وكان التزويج أرفق من شراء جارية بأن زاد ثمنها ومؤنتها على مؤن النكاح من مهر وغيره قوله وظاهر كلامه كأصله أن الوصي لا يزوجه وهو الراجح وبه أفتى ابن الصلاح قوله ويتجه مثله في المجنون الفرق بينهما واضح قال الأذرعي ورأيت في وصايا الأم أنه لا يجمع له بين امرأتين ولا جاريتين للوطء وإن اتسع ماله إلا أن تسقم أيتهما كانت عنده حتى لا يكون فيها موضع للوطء فينكح أو يتسرى إذا كان ماله محتملا لذلك
ا هـ
والظاهر أنها لو جذمت أو برصت أو جنت جنونا يخاف منه عليه كان الحكم كذلك نعم هل تترك الزوجة تحته أو يؤمر بفراقها إذا لم يكن لها ولد منه ولم يرج شفاؤها هذا موضع نظر وأما الأمة إذا لم تكن أم ولد فتباع قوله لأن المرعي في نكاحه المصلحة إلخ ولأنه لما كان لهما تزويج الصغيرة مع أنها تبقى في قهر الزوج أبدا فالصغير مع تمكنه من الطلاق إذا بلغ أولى قوله قاله الزركشي المعتمد منعه قوله من كفاية نفقة وغيرها ولأنه ربما كان جنونها لشدة الشبق
____________________
(3/143)
قوله وترجيح الأول من زيادة المصنف وهو الصواب فصل والسفيه إلخ قوله نعم عموم عبارة الأصل في أول كلامه يفيده وقال ابن أبي الدم كما نقله الزركشي ينبغي حمله على ما إذا لحقه مغارم فيها أما لو كانت خيرا من المعينة نسبا وجمالا ودينا ودونها مهرا ونفقة فينبغي الصحة قطعا كما لو عين مهرا فنكح بدونه وقوله ينبغي حمله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا ينافيه ما سيأتي من أنه لو نكح إلخ الفرق أن المتصرف هناك مخالف للشرع فبطل ووجب مهر المثل ولم يخرج على تفريق الصفقة لأنه تصرف على خلاف الإذن الشرعي فإنه يتصرف لغيره كالوكيل والسفيه هنا يملك أن يعقد بمهر المثل فإذا عقد على عين هي أكثر منه أشبه ما إذا باع مشتركا بغير إذن شريكه فهو يتصرف لشريكه ع قوله أو لأن السفيه تصرف في ماله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بطل الإذن أي لاختلاله قوله كما لو قبل له الولي بزيادة عليه الفرق بينهما واضح
____________________
(3/144)
قوله بل يتقيد ذلك بموافقة المصلحة قال في المهمات والاستغراق لا ينافي المصلحة فقد يكون كسوبا أو المهر مؤجلا أو اتصاله بأهلها رفق قوله قال في المهمات والقياس في هذه إلخ ليس كما قال لاختلال إذن الولي قوله ولو عضله الولي وتعذرت مراجعة السلطان قال الجلال البلقيني لو كان الولي غائبا مسافة القصر فهل يزوج الحاكم لم نر من ذكره
والقياس يقتضي أن له ذلك كما ذكر في العضل قوله قال ابن الرفعة هذا إذا لم ينته إلى خوف العنت إلخ وجرى عليه جماعة قال شيخنا لكن ظاهر كلامهم يخالفه قوله كما نص عليه في الأم جمع في المطلب ست مقالات أصحها لا يجب لها شيء حالا ولا مآلا علمت حجره أو جهلته لتسليطها على الإتلاف بالتمكين وهو نصه في المختصر ثانيهما أنه لا يلزمه شيء إلا بعد فك الحجر فيما بينه وبين الله تعالى مهر المثل سواء فيه حالتا العلم والجهل غ قوله فلو وطئها مكرهة أو نائمة أي أو مجنونة قوله وينبغي أن تكون المزوجة بالإجبار كذلك الفرق بينهما واضح قوله ولهذا لو قال سفيه لآخر اقطع يدي إلخ الفرق بينهما واضح فإن المحجور عليها بالسفه مالكة لأمرها بالنسبة إلى بدنها ولا كذلك بدل بضعها فإنه محل تصرف الولي ونظره قوله سرى بجارية الصواب حذف الباء كما قاله النووي في تحريره قوله والأوجه من وجهيه الأول أشار إلى تصحيحه قوله ثم ظاهر كلامهم أنه لا يسري ابتداء الظاهر جوازه وأنه إنما أريد بالتقييد بكثرة الطلاق تعين التسري ع اعلم أن مسألة التسري للسفيه في هذه الحالة من أكبر دليل على أن المسألة السريجية المذكورة في دور الطلاق لا معنى لها ولا لتعليمها ولا ينبغي أن تفعل إذا لو كانت معمولا بها لقال الأصحاب هنا يعلمه صيغة مسألة الدور ولا يهلك ماله بالتسري وأيضا فإن إثبات مسألة الدور حكمها يؤدي إلى نسخ آية من كتاب الله تعالى وهي قوله تعالى الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان والثالثة قوله أو تسريح بإحسان وذلك لا يجوز وهذا قلته تفقها وبحثا فإن كان صوابا فالحمد لله وإن كان خطأ فأستغفر الله قاله صاحب التفقيه قوله إلى الأب ثم الجد أي والقيم قوله قضيته أن الوصي لا يزوجه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذا إذا بلغ سفيها أما إذا
____________________
(3/145)
طرأ وأعيد عليه الحجر فأمر تزويجه منوط بالسلطان كما ذكر في باب الحجر تنبيه فإن قيل إذا كان سفيها وولي ماله الحاكم وأراد التزويج تولى أمره الحاكم دون الأب والجد وإذا بلغت رشيدة ثم طرأ سفهها فوليها الحاكم ولا يزوجها إلا أبوها أو جدها أو القريب دون الحاكم وغلط من قال بخلاف ذلك والفرق بينهما من وجهين أحدهما أن الكفاءة معتبرة في حق السفيه ووليها القريب له حق في الكفاءة فقدم على الحاكم لأنه لا حق له في الكفاءة وأما السفيه فالكفاءة في حقه غير معتبرة كما أنها لا تعتبر في حق الصغير بدليل أنه يجوز للأب والجد تزويج الصغير بمن لا تكافئه لأن الرجل لا يعير بدناءة المرأة وهي تعير بدناءة الرجل وهذا معنى قول الأصحاب إن الرجل لا يعير باستفراش من دونه والمرأة تعير بمن هو دونها فصل لا نكاح لمن به رق إلخ قوله تعلقت الزيادة بذمته إلخ شمل ذلك ما إذا كان العبد مكاتبا قوله السيد لا يجبر عبده إلخ وجهه الجرجاني بأن السيد إنما يملك إجبار عبده على ماله فيه منفعة ولا منفعة له في تزويجه بل يستضر به قال ولا يقال فيه منفعة بأن يزوجه عتيقة قوم ويولدها فإذا أعتقه جر ولاء أولاده إلى نفسه لأن هذه المنفعة لا تحصل بالتزويج بل بالإيلاد وهو لا يملك إجباره على الإيلاد قوله لأنه يلزم ذمته إلخ من غير صيانة قوله ويفارق الأمة إلخ اعترض على التعليل بأنه لا يملك الاستمتاع ببضع أخته وعمته والأمة المحرمة عليه برضاع أو نحوها مع أنه يجبرهن على التزويج وجوابه أنه يملك منفعة بضعهن تقديرا بدليل أنه يأخذ مهرهن لو وطئن بشبهة فهو يملك الاستمتاع بهن تقديرا قوله ويستحب أن لا يزوج عبده بأمته إلا بمهر علم أنه إذا زوج عبده بأمته ووطئها لم يجب مهر ويستثنى منه المكاتب كتابة صحيحة قال الأذرعي والظاهر أن المبعض بالنسبة إلى بعضه الحر كالحر فيجب قسطه ولم أر فيه نقلا قوله كما هو في بعض نسخ الرافعي أي المعتمدة والمطلب والكفاية
____________________
(3/146)
قوله والثاني يجوز وهو ظاهر نص الشافعي إلخ هو الأصح قوله وجزم به شراح الحاوي الصغير كصاحب التعليقة والقونوي والبارزي قوله وكذا لو كان كافرا وأمته مسلمة لا يجوز لوليه أي الكافر قوله فيه نظر بل هو ممنوع قوله يزوجها ولي السيدة إلا إذا كانت السيدة كافرة وأمتها مسلمة
____________________
(3/147)
الباب السادس في موانع النكاح قوله ودليل التحريم فيهن إلخ قال الماوردي اختلف في انصراف التحريم إلى ماذا على وجهين أحدهما وهو قول الأكثرين إلى العقد والوطء جميعا والثاني إلى العقد لأن الوطء محرم بالعقل والأول أصح قوله قال في الأصل وهي أرجح لا يجازها إلخ ولمجيئها على نمط قوله تعالى إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت أجورهن وما ملكت يمينك مما أفاء الله عليك وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك فدل على أن من عداهن من الأقارب ممنوع قوله ولو كانت من مائه قال الزركشي شمل إطلاقه ما لو استدخلت الأجنبية ماء الرجل فأتت ببنت ولم يتعرضوا لهذه المسألة فيما علمت قوله قاله المتولي أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/148)
قوله ووقع في نسخ الروضة السقيمة ما يقتضي تصحيح مقابله أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني وهل يأتي الوجهان إلخ قال الجلال البلقيني هل يطرد الوجهان في الهبة لها أو يقطع بالمنع لم أر من تعرض له والأرجح الثاني قوله والأقرب عندي عدم ثبوت المحرمية قد صرح به يعني بثبوت المحرمية جماعة منهم الغزالي والرافعي والنووي حيث ذكروه في موانع النكاح في المانع الذي يتعلق به المحرمية من النسب ش وكتب شيخنا على قوله والأقرب عندي إلخ الأقرب خلافه كاتبه قوله حكاه المزني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ولو مات الزوج فينبغي أن ترث منه زوجته بالزوجية لا بالأختية لأن الزوجية لا تحجب بخلاف الأختية فهي أقوى السببين قال شيخنا على أنه لم يوجد وقوله فينبغي أن ترث إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وليس لنا من يطأ أخته في الإسلام إلا هذا يقاس به ما لو كان الزوج مجهولا فاستلحقه أبو المرأة وهو صغير فإن كان كبيرا وصدقه بطل النكاح لاعترافه بفساده قوله وقد بينها الأصل قيل إن الله تعالى نبه على تحريمهن كلهن بالمذكورتين حكاه البيهقي في المعرفة عن الشافعي ووجهه بأن السبع إنما حرمن لمعنى الولادة والإخوة فالأم والبنت بالولادة والباقي بالإخوة أما له أو للأب أو للأم وتحريم بنات الأخ والأخت بولادة الإخوة قوله وزاد بعضهم أخ ابن المرأة صورتها في امرأة لها ابن ثم إنه ارتضع من امرأة أجنبية لها ابن فذاك الابن أخو ابن المرأة المذكورة أولا ولا يحرم عليها أن تتزوج بهذا الذي هو أخو ابنها وقد نظمه بعضهم فقال أخت ابنه وأخو ابنها وجدة ابن مرضعه وكذاك أم أخته مع عم وخال فاسمعه قوله فتحرم بمجرد عقد صحيح أمهات زوجتك ينبغي أن يكون مراده بالزوجة في الحال أو الماضي حتى يشمل ما لو نكح صغيرة ثم طلقها فأرضعتها امرأة فإن المرضعة تحرم على المطلق لأنها صارت أم زوجته فدخلت تحت أمهات النساء ولا نظر إلى التقديم والتأخير قوله ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف قال في الأم يعني في الجاهلية قبل علمكم بتحريمه فإنه كان أكبر ولد الرجل يخلف على امرأة أبيه ليس أنه أقر في أيديهم ما فعلوه قبل الإسلام
____________________
(3/149)
قوله وبنت مدخول بها أي حال حياتها قوله من نسائكم اللاتي دخلتم بهن إنما اختص القيد بالثاني لأنه مجرور بالحرف والأول بالإضافة وعند اختلاف العامل يتعين القطع قوله والفرق أن الرجل يبتلى عادة إلخ وقال الروياني لأن في الأمهات من الرقة والمحبة لبناتهن ما ليس في البنات لأمهاتهن فإذا كانت أكثر رقة لم تنفس على بنتها بعدول الزوج إليها فكان الدخول بها شرطا في تحريم البنت لأنها ربما ضنت بالزوج بها بعد دخوله ما لم تضن به قبله والبنت إذا كانت أقل حبا نفست على أمها بعدول الزوج إليها قبل الدخول وبعده فيفضي إلى القطيعة فصل الوطء بملك اليمين قوله أو الشبهة لا فرق في الشبهة بين النكاح الفاسد والشراء الفاسد ووطء الأمة المشتركة وأمة الفرع قوله بل أولى لعدم ثبوت المحرمية قوله لا شبهة المرأة إذ شبهتها لا تعتبر إلا في المهر قوله وتثبت المصاهرة والنسب شمل تحريم الربيبة به وإن خالف فيه البلقيني قوله باستدخال ماء زوج إلخ فلو أمنى في زوجته فساحقت بنته فحبلت لحقه الولد وكذا لو مسح ذكره بحجر بعد إنزاله فيها فاستنجت به امرأة فحبلت ولو استدخلت أمة شخص ماءه المحترم ولها بنت من غيره حرمت عليه قوله لجزمهما بثبوتها في الكلام على التحليل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعلى الفسخ بالعنة وفي الزوائد في موانع النكاح ما يقتضي أنه المعروف للشافعي والأصحاب قوله ومقتضاه أنه يشترط في ماء الأجنبي إلخ قال في التوسط وهو بعيد من كلامهم قوله والمراد من ذلك إلخ قال شيخنا الأصح أن العبرة في احترامه بحال خروجه فقط قوله طريان ما يثبت التحريم المؤبد إلخ لو تزوج بنت عمه ثم وطئها أباه بشبهة لم تحرم على زوجها كما صرح به ابن الصباغ وغيره
وعن هذه المسألة احترز المنهاج بقوله ولو طرأ مؤبد تحريم على نكاح قطعه وفي مسألتنا لم يطرأ بل التحريم المؤبد دائم ا هـ يرد بطرو التحريم المؤبد على زوجها بصيرورتها موطوءة أبيه بشبهة تنبيه إنما كانت موانع النكاح تمنع في الابتداء والدوام لتأيدها واعتضادها بكون الأصل في الأبضاع هو الحرمة قوله انفسخ النكاحان سواء أكانت الموطوءة محرما للواطئ قبل العقد عليها كبنت أخيه أم لا ولا يغتر بما نقل عن بعضهم من تقييد ذلك بالشق الثاني س قوله ثالثها وهو الأوجه إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(3/150)
قوله وثانيهما لا يرجع بشيء أشار إلى تصحيحه قوله لا إن كانت البنت فلا تحرم أبدا فله أن ينكحها إلخ قال في الأصل والنكاحان باطلان لأن البنت نكحها وعنده أمها والأم أم موطوءة بشبهة ا هـ فعقد البنت لم يصح وعقد الأم بطل بوطئه بنتها بدليل تصريحهما بأنه يجب لها نصف المسمى فاندفع قول الجلال البلقيني نكاح البنت هو الباطل ونكاح الأم صحيح وإنما طرأ عليه التحريم فقطعه ودليله أنه يجب لها نصف المسمى لأنها فرقة قبل الدخول لا بسبب منها ولو قلنا إنه باطل لم يجب شيء فصل لو اختلطت محرم بنسوة إلخ قوله إلا إذا كن غير محصورات فينكح منهن إلى أن يبقى جملة لو كان الاختلاط بهن منع منهن كمائة ودونها فلو قال في المحصورات إحدى هؤلاء محرمة علي من الرضاع ولا أعرف عينها حرم عليه أن ينكح واحدة منهن ويأتي التفصيل المذكور فيما لو أراد الوطء بملك اليمين قال الأذرعي الظاهر أن قولهم بنسوة قرية كبيرة حقيقته أن يجوز على كل منهن أنها المحرمة ما لو امتازت بصفة كسواد أو قطع أو جدع أو صغر أو هرم أو غير ذلك وكانت هذه الأصناف قليلة في القرية الكبيرة فلا ريب في نكاح من ليست كذلك وأما البواقي فكما لو اختلطت بمحصورات
قوله وغير المحصور إلخ لو اختلط غير المحصور بغير المحصور كما إذا اشتبه مائة امرأة بمائة امرأة محارم أو محارم ومحرمات فالذي يتجه التحريم لعدم غلبة الحلال فإن غلب الحلال جاز النكاح وتصريحهم في التعليل يدل عليه ولو كثر المحرمات عليه واشتبهن بغير محصورات فيظهر أن يقال إن علم عددهن كعشرين قسمنا نساء البلد عشرين قسما فإن صار كل قسم محصورا حرم النكاح وإلا فلا وإن لم يعلم عدد محارمه فالظاهر التحريم قاله الأذرعي ولو اختلطت زوجته بنسوة ولو غير محصورات حرم عليه أن يأخذ واحدة بالاجتهاد ولو اختلطت زوجاته الأربع بمحصورات لم يكن له أن يعقد على امرأة من غير المشتبهات ولا من المشتبهات لجواز الوقوع في خامسة وإن اختلطت له امرأة واحدة فعقد على واحدة من المشتبهات حل له وطؤها وله أن يعقد على ثلاث من المشتبهات وليس له أن يعقد على أربع منهن ولو اشتبه عليها من يحرم عليها نكاحه برجال بلدة وهو لا يعلم بها وهي لا تعرف عينه فينبغي أن يكون الحكم في حقها كهو في حقه فحيث منعناه منعناها وحيث جوزنا له جوزنا لها
____________________
(3/151)
قوله فيحرم الجمع بين امرأتين إلخ شمل جمعهما في النكاح وفي الوطء بملك اليمين وما لو كانت إحداهما بملك اليمين والأخرى بزوجية وعلم منه الجواز فيما إذا لم يحرم أجمعهما بنكاح كمن له جارية يملك أختيها إحداهما من أمها والأخرى من أبيها فأراد أن يجمع بين هاتين الأختين جاز لأن كل واحدة منهما أجنبية عن الأخرى وقال القاضي الحسين في فتاويه أما إذا أراد أن يجمع بين جاريته التي كان يملكها وبين إحدى هاتين في الوطء لا يجوز قوله كالمرأة وأختها قال في الوافي لو غاب مع زوجته ثم عاد وذكر موتها حل لأختها أن تتزوج به ولو غابت زوجته مع أختها ثم قدمت الأخت فذكرت موت أختها لم يحل له أن يتزوج أختها إلا بعد تيقن موتها قال والفرق أن الزوج مالك لبضع زوجته فلا يحل له أن يتزوج أختها إلا بعد تيقن موتها وكتب شيخنا يظهر لي أنه يمتنع الجمع بين امرأة وأختها التي نفاها والدها بلعان احتياطا إذ هي غير منتفية قطعا بدليل أنه متى استلحقها لحقته كاتبه
قوله لا المرأة وأم زوجها أو زوجة ولدها قوله فإن نكحهما معا بطلتا لو قال فإن نكحهما بعقد كان أولى للخلاف في أن معا هل تقتضي الاتحاد في الزمان أو لا قوله حتى يحرم الأولى قال القفال في محاسن الشريعة التحريم في الإماء بمنزلة الطلاق في المنكوحات
____________________
(3/152)
قوله والمنكوحة تحرم وطء أختها إلخ سئل البلقيني عما إذا اجتمع النكاح وملك اليمين في أختين وكان عقد النكاح على الحرة التي هي إحدى الأختين المذكورتين هل يثبت النكاح أو يفسخه ملك اليمين لأخت الزوجة فأجاب بأنه لم يجد فيها نقلا وفي كلام الشافعي ما يشير إليه إذ قال في المختصر وإذا اجتمع النكاح وملك اليمين في أختين أو أمة وعمتها أو خالتها فالنكاح ثابت لا يفسخه ملك اليمين قوله لأن ذاك في الملك إلخ وأيضا الترجيح هنا في عينين وهناك في عين واحدة فس قوله وللحر أربع قد تتعين الواحدة للحر وذلك في كل نكاح توقف على الحاجة كالسفيه والمجنون والحر الناكح الأمة وقد لا ينحصر كمنصب النبوة فالأحوال ثلاثة قوله لقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء إلخ ولأن المقصود من النكاح الألفة والمؤانسة وهي مع الزيادة على الأربع تفوت وأما مع الأربع فلأنه بالقسم يغيب عن كل منهن ثلاث ليال وهي مدة قريبة قوله فإن جمع خمسا في عقد إلخ والثلاث للعبد كالخمس للحر
قوله فإن كان فيهن أختان إلخ في معنى الأختين ما لو كان فيهن من لا تحل له كمحرمة وملاعنة ومجوسية ووثنية وأمة وهو لا يحل له نكاحها فإن كان ممن يباح له الأمة بطل في الجميع قال القاضي أبو الطيب في المجرد وهذا مبني على رأي مرجوح فالراجح فيما إذا جمع الحر الذي تحل له الأمة بينها وبين ثلاث حرائر أو أربع في عقد بطلانه في الأمة وصحته في الحرائر
____________________
(3/153)
فارغة
____________________
(3/154)
قوله وإليه أشار الإسنوي في المهمات قال شيخنا وهذا هو المعتمد وإن كان فرق الشارح يقتضي اعتماد خلافه قوله فإن طلق العبد طلقتين أو الحر ثلاثا إلخ قال القاضي في فتاويه أو طلق امرأته ثلاثا ثم نكحها في مرض موته بعد مضي زمن يحتمل انقضاء العدة والتزويج بزوج آخر وانقضاء العدة واختلف الورثة والزوجة فقالت الورثة ما تزوجت زوجا آخر بعدما طلقك المورث لم تسمع دعواهم لأن إقدام الزوجين على النكاح الثاني دليل على جوازه ولو طلب الورثة يمينها لم تحلف لأنها تستحق الميراث من مورثهم لا منهم ا هـ وسئل القفال عمن طلق امرأته رجعيا ثم انقضت عدتها أو وطئها بعدها ثم طلقها ثلاثا ثم أراد نكاحها فأجاب بأنها لا تحل له ولو صدقته المرأة على ذلك لحق الله تعالى فإن الظاهر من تطليقه إياها أنه إنما طلق منكوحته قوله حرمت عليه التحريم بالثلاث المتفرقة هل ينسب إلى الكل أو إلى الثالثة فقط فيه تردد يؤثر فيما لو شهدا عليه بالثالثة وحكم القاضي ثم رجعا هل يغرمان الثلث أو الكل وجهان المعتمد أن التحريم بالطلاق الثلاث ينسب إلى الكل وإنهما يغرمان كل المهر لأنهما منعاه بها من جميع البضع كالثلاث
قوله حتى تغيب حشفة غيره لأن الحشفة هي الآلة الحساسة وبها الالتذاذ وبهذا سميت في الحديث العسيلة قوله أو قدرها من مقطوعها والمعتبر الحشفة التي كانت لهذا العضو المخصوص قال الماوردي هنا إن التقاء الختانين شرط في الإباحة ولا يحصل بدون الافتضاض لأن مدخل الذكر من مخرج الحيض وهو في البكر يضيق عن مدخل الذكر فإذا دخل اتسع الثقب وانخرقت به الجلدة فزالت البكارة التي هي ضيق المنفذ ا هـ قال الأذرعي وإنما تغيب الحشفة ولا تزول البكارة في الغوراء قوله بشرط الانتشار للآلة أي وإزالة البكارة بها وكتب أيضا ليس لنا وطء يتوقف تأثيره على الانتشار سوى هذا وأما غيره من أحكام الوطء فيترتب على مجرد الاستدخال من غير انتشار قوله فما قيل من أن الانتشار إلخ قاله السبكي وغيره قوله ولقوله تعالى فإن طلقها فلا تحل له إلخ قيل لا شك أن بالنكاح والوطء فيه لا يحصل الحل للأول حتى يطلقها الثاني وتنقضي عدتها منه فكيف لم ينص على ذلك في الآية الكريمة أو السنة
والجواب أن بالنكاح والوطء يرتفع التحريم من الطلاق الثلاث ويخلفه التحريم إلى الطلاق لكونها زوجة الغير ومن الطلاق إلى انقضاء العدة كسائر المعتدات من غيره فهما تحريمان عن غير تحريم الطلاق الثلاث لا يحتاج إلى النص عليهما هنا قوله والمراد بها اللذة الحاصلة إلخ العسيلة الجماع كما ورد تفسيرها به
____________________
(3/155)
مرفوعا عند أحمد والشافعي قوله أو صغيرة لا تشتهى بأن لم يدخل بها مطلقها أو كانت مجنونة أو أمة قوله وصوبه الأذرعي هو وجه ضعفاه في الروضة وأصلها قوله وتتصور العدة بلا وطء أي في القبل
قوله أو استدخلته أو وطئها في الدبر قوله كما قال الزركشي أي وغيره قوله فيما إذا كان الزوج ممسوحا إلخ قال الأذرعي والظاهر أنه لو علم أنها رتقاء أو قرناء وشرطت عليه ذلك أنه لا يضر قطعا قال ولينظر فيما لو كانت متحيرة وحرمنا وطأها فشرطت تركه فيحتمل أن يقال بفساد النكاح لأن الشفاء متوقع ويحتمل خلافه لأن الظاهر أن العلة المزمنة إذا طالت دامت وقوله والظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويحتمل خلافه قوله ومثله فيما يظهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله يقبل قولها في التحليل أي في أنها نكحت زوجا وأنه وطئها وأنه طلقها وإن عدته انقضت قال شيخنا وتحل للأول إن لم تعين زوجا أو عينته وكذبها في الوطء وصدقها على الطلاق وكتب أيضا محل قبول قولها إنما هو بالنسبة إلى المطلق أو إلى الحاكم إن قامت بينة على طلاق الثاني فإن لم يقمها لم يزوجها كما حكاه الرافعي قبل باب دعوى النسب عن فتاوى البغوي وأقره وهو في الفتاوى المذكورة محكي عن القاضي لكن في فتاويه ما يشكل عليه وهو لو ادعت علم الولي بوفاة زوجها أو طلاقه وأنكر فإنها تحلف ويأمره الحاكم
____________________
(3/156)
بتزويجها أو يزوجها الحاكم قال شيخنا يمكن حمل هذا على ما إذا لم تعين زوجا فلا يخالف ما قبله ويجتمع ما هنا وما ذكر في النكاح في مسألة الولي لا يخالف مسألة الحاكم لأنه نائب عن الغائبين ونحوهم فإذا عينت زوجا فلا بد من ثبوت طلاقه بخلاف الولي وتزويج الحاكم في هذه المسألة إنما هو بشائبة نيابة عن الولي لا ولاية فصح ما ذكره كاتبه
قوله قال إبراهيم المروزي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه ما نقله عن المروزي مخالف لما صححه في النكاح من أن البالغة العاقلة إذا أقرت بالنكاح فقالت زوجني ولي بعدلين ورضاي إن كانت ممن يعتبر رضاها وكذبها الولي فثلاثة أوجه أصحها يحكم بقولها لأنها تقر على نفسها قاله ابن الحداد والشيخ أبو علي والثاني لا لأنها كالمقرة على الولي قاله القفال والثالث يفرق بين العفيفة والفاسقة قاله القاضي حسين ولا فرق في هذا الخلاف بين أن تقيد الإقرار وتضيف التزويج إلى الولي فيكذبها وبين أن تطلق ثم قال ويجري الخلاف أيضا في تكذيب الشاهدين إذا كانت قد عينتهما والأصح أنه لا عبرة بتكذيبهما لاحتمال النسيان والكذب هذه عبارته وبها يظهر أن ما نقله عن المروزي ضعيف مبني على أن تكذيب الشهود المعينين يقدح فإن قلنا لا يقدح قبل قولها في الموضعين وقد بينه في الكفاية كذلك فقال في باب التحليل ولو قال الزوج أنا أعلم أن الزوج الثاني لم يدخل بها ثم قال بعد ذلك علمت أنه أصابها قال الشافعي يقبل ذلك منه وكان له أن يتزوجها ولو قال الزوج الثاني لم أدخل بها وادعت الزوجة الدخول هل للأول نكاحها
وكذلك لو جاء الولي والشهود الذين ادعت انعقاد النكاح بحضورهم وأنكروا ذلك لم يقبل منهم وأشار البغوي إلى شيء من ذلك وهو مستمد من إقرار المرأة بالنكاح فإن المذهب أنه يعمل به مع تكذيب الولي والشهود ت قوله أما في ملكه لها أي ملكا تاما قوله وأما في ملكها له أي ملكا تاما قوله ولا يحل للحر لا المبعض أمة غير ولده إلخ لو أوصى لرجل بحمل أمة دائما ثم أعتق تلك الأمة لم يجز للحر أن يتزوجها إلا بشروط نكاح الأمة لأجل إرقاق الولد ولو قدر على أمة أحد أصوله الذين يعتق عليه ولده فليس له نكاح أمة غيرها لأن له مندوحة عن إرقاق ولده فإنه ينعقد حرا كذا ذكره الأذرعي بحثا ثم قال وهذا مما يجب القطع به وقل أن يتفطن له وقوله ثم أعتق قال شيخنا أي الوارث كما نقله الشارح في الأحكام المعنوية عن الزركشي عن بعضهم وقوله ذكره الأذرعي بحثا أشار إلى تصحيحه قوله وبخلاف أمة ولده وكذا أمة مكاتبه إلخ ويجوز للمرأة أن تتزوج بعبد يملك فرعها أو مكاتبها كله أو بعضه خلافا للعراقي وابن العماد قوله أن لا يكون تحته حرة تصلح للأمة قال الإسنوي في التنقيح الصواب أن يقال زوجة لتدخل الحرة والأمة
____________________
(3/157)
قوله أو فقره إلخ أي أو عدم رضاها به أو نحو ذلك قوله أو غيبة ماله ويخالف ما لو كانت زوجته غائبة حيث منع نكاح الأمة على وجه لأن تطليق الغائبة ممكن وإحضار المال الغائب في الحال غير ممكن قوله دونها بمعنى بين قوله قال الزركشي أي كالأذرعي وقوله ومحله إذا أمكن إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا قال الأذرعي والظاهر أن القرى المتقاربة جدا في حكم البلد الواحد بأن كان يبلغهم النداء منها ويلزمهم حضور الجمعة قوله وكذا لو وجدها بأكثر من مهر المثل إلخ قال الإمام والغزالي هذا إن كان الزائد يعد بذله إسرافا وإلا فتحرم الأمة وفرقا بينه وبين ماء الطهر بأن الحاجة إلى الماء تتكرر وعلى هذا جرى النووي في تنقيحه قال الأذرعي وهو حسن وذكر بعض المتأخرين أن مقتضى نص الشافعي أنه لو وجد أمة وحرة وكان صداق الأمة الذي لا يرضى سيدها بنكاحها إلا به أكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة إلا بما سأله سيد الأمة أنه لا يجوز له نكاح الأمة في هذه الحالة لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة وإن كان أكثر من مهر مثل الحرة
قال شيخنا هو واضح وإن توزع فيه ويؤخذ منه أنه لو وجد حرة تطلب دينارا مثلا على مهر مثلها وأمة يطلب سيدها دينارا مثلا على مهر مثلها وهو قادر على ما تطلبه الحرة قدمها وإن كان مهر مثلها أكثر من مهر مثل الأمة كاتبه قوله أو بإمهاله وفارق وجوب شراء الماء بثمن مؤجل بأن في الزوجة كلفة أخرى وهي النفقة والكسوة فإنهما يجبان بمجرد عرضها عليه والفرض أنه معسر في الحال بخلاف ثمن الماء والقدرة بمال الولد عند وجوب الإعفاف كالقدرة بماله على الأصح قوله لجريان العادة بالمسامحة في المهور بل لا منة في ذلك من الكاسدة المحتاجة قوله إذا كان واجدا للطول أشار إلى تصحيحه وكتب عليه الوجه ترك التقييد بوجود الطول لأنه يقتضي جواز نكاحها عند فقد الطول فيفوت اعتبار عموم العنت مع أن وجود الطول كاف في المنع من نكاحها س
ما ذكره الروياني واضح فقد قال الشافعي ألا ترى أنه لو عشق امرأة ونفسه تخاف أن يزني بها لو لم ينكحها وكذا ما حرم عليه من النكاح من أي الوجوه حرم لم أرخص له في نكاح ما يحرم عليه خوف العنت ولا ضرورة في موضع لذة يحل بها المحرم
____________________
(3/158)
قوله وقال الروياني له وللخصي ذلك إلخ ضعيف قوله وقال ابن عبد السلام ينبغي جوازه إلخ ما قاله خطأ فاحش لأمرين أحدهما أنه مخالف لنص الآية قال تعالى ذلك لمن خشي العنت منكم وهذا لا يخشى العنت الثاني أنه ينتقض عليه بالصبي فإنه لا يلحقه الولد ومع ذلك لا ينكح الأمة قطعا ولا ننظر إلى طرو البلوغ وتوقع الحبل في المستقبل كما لا نظر إلى طرو اليسار في حق ناكح الأمة وبنكاح الأمة الصغيرة والآيسة وبما إذا كان الولد يعتق عقب الولادة أو وهو في البطن كما لو نكح جارية أبيه قوله فإن ملك محرما له إلخ أي لا يحتاج لخدمتها قوله ولا يؤثر كفر سيدها استشكل مجلي تصويرها ويتصور ذلك في المستولدة أو المدبرة فإنها تقر في يد الكافر وفي مكاتبة أسلمت أو قنة لم يجد زبونها أو وجد ولكن بأقل من ثمن مثلها فإنه لا يجبر على بيعها بدونه وفي أمة صبي أو مجنون أو محجور عليه بسفه يمتنع بيعها بدون ثمن مثلها قوله كما فهمه السبكي من كلامهم إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الأذرعي في التوسط اعلم أن محل الخلاف فيما يظهر إذا كان الحر الكتابي يخاف العنت ولا يجد طول حرة وإلا فيمتنع ذلك عليه كالمسلم بالنسبة إلى الأمة المسلمة ولهذا قال المتولي على وجه الجواز فصار حكم الذمي معها كالحر المسلم مع الأمة المسلمة وأيضا فقد قاسوا الأصح على نكاح المسلم الأمة المسلمة ومعلوم أنه إنما ينكحها بالشروط السابقة فإن قيل أنكحة الكفار صحيحة على المذهب فما صورة المنع هنا قلنا صورته إذا طلبوا تزويجها من قاضينا قوله وعلى تعليل المنع المذكور اقتصر الأصل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الكوهكيلوني الأفقه أنه ليس له نكاح الرقيقة قوله لأن تخفيف الرق مطلوب إلخ بدليل أن من قدر على بعض قيمة نصيب شريكه يسري إلى ذلك القدر على الأصح قوله بناه على القول بأن ولد المبعضة إلخ قال شيخنا جرى في العباب في باب السير على أن ولد المبعضة مبعض فقال ويتبعض الولد حرية ورقا كولد المبعضة فصل ولد الأمة من نكاح أو شبهة رقيق قوله كأن اشتبهت على الواطئ بزوجته المملوكة إلخ أما من وطئها على ظن أنها أمته أو زوجته الحرة فولده منها حر
____________________
(3/159)
قوله فتحرم مناكحة غير أهل الكتابين إلخ لقوله صلى الله عليه وسلم سنوا لهم سنة أهل الكتاب غير آكلي ذبائحهم ولا ناكحي نسائهم رواه عبد الرزاق وابن أبي شيبة في مصنفيهما مرسلا قال البيهقي ويؤكده إجماع الجمهور وكتب أيضا ظاهر إطلاقه تحريمها على الكتابي أيضا وفيه وجهان في الكفاية وهل تحرم الوثنية على الوثني قال السبكي ينبغي إن قلنا إنهم مخاطبون بالفروع حرمت وإلا فلا حل ولا حرمة ا هـ قال شيخنا ظاهر كلامهم أنهم لا يمنعون من ذلك وأنه لو وقع حكم عليه بالصحة وهو ظاهر بناء على الأصح من صحة أنكحتهم وقد قالوا لو كان تحته مجوسية أو وثنية وتخلفت عن الإسلام قبل الدخول تنجزت الفرقة أو بعده فلا إلا أن تصير إلى انقضاء العدة ا هـ هذا غير ملاق لكلام السبكي إذ هو في التحريم وهذا في عدم منعهم
قوله بخلاف مناكحة أهل الكتابين تحل إلخ ذكر القفال في محاسن الشريعة أن الحكمة في إباحة الكتابية ما يرجى من ميلها إلى دين زوجها فإن الغالب على النساء الميل إلى أزواجهن وإيثارهن على الآباء والأمهات ولهذا حرمت المسلمة على المشرك إشفاقا من أن تميل إلى دينه قوله وإسرائيل هو يعقوب بن إسحاق إلخ قال الطوفي وجميع الأنبياء من بني إسرائيل إلا اثني عشر منهم أيوب فإنه ليس من بني إسرائيل بل هو من بني العيص بن إسحاق فأيوب ابن أخي إسرائيل وهو ابن عم إسرائيل ومنهم آدم وإدريس ونوح وصالح وإبراهيم ولوط وإسحاق وإسماعيل وهود ويعقوب ومحمد صلى الله عليه وسلم وعليهم أجمعين قوله أي بعد بعثة نبينا صلى الله عليه وسلم كما عبر به الأصل قال في الروضة كأصلها في باب عقد الجزية والتهود بعد بعثة عيسى صلى الله عليه وسلم كالتهود والتنصر بعد بعثة نبينا صلى الله عليه وسلم على الأصح
وجزم به المصنف ثم وهذا شامل للإسرائيلي وغيره وهما مبنيان على أن شريعة عيسى هل نسخت شريعة موسى أو خصصتها والناسخ شريعتنا وفيه خلاف قال والدي وقضية كلام الشيخين أن الصحيح الأول وعن الشافعي أن كل شريعة نسخت التي قبلها فشريعة عيسى نسخت شريعة موسى وشريعتنا نسخت جميع الشرائع قال وقال السبكي والمشهور عند
____________________
(3/160)