حينئذ من فروض الكفايات على أهل الثروة بهذا التقرير سقط ما يوهم من تناقض كلامهم هنا وفي السير والأطعمة ذكره الشوبري في الإطعام وقرره شيخنا في الكسوة ا ه شيخنا ح ف ويشترط في الثلاثة أيضا نية الرجوع وظاهر كلامهم(6/226)
وإن كانوا أهلا للتخاطب أي بالغين عقلاء مختارين فلا يتقيد ذلك بأن يصلوا إلى حالة لا يتمكنون فيها من الخطاب وسيأتي في الشارح أواخر باب الضمان ما نصه وفارق ما لو وضع طعامه في فم مضطر قهرا بلا إذن أو وهو مغمى عليه حيث يرجع عليه لأن عليه استنقاذ مهجته ا ه ح ل قوله فيما ذكره بقوله وصيغته أقرضتك إلخ عبارته وصيغته أقرضتك وأسلفتك أو خذه بمثله أو ملكتكه على أن ترد بدله ا ه وحينئذ كان على الشارح أن يزيد أمثلة على ما في عبارة الأصل حتى تظهر المناقشة المذكورة وكان عليه أن يناقش أيضا بأن عبارته أولى من حيث إن إعادة الكاف تفيد أن ما بعدها يخالف ما قبلها في كونه كناية وما قبلها صريحا على طريقته قوله وشرط مقرض اختيار وقرض الأعمى واقتراضه كبيعه ا ه شرح م ر أي فلا يصح في المعين ويصح في الذمة ويوكل من يقبض له أو يقبض عنه ا ه ع ش قوله وشرط مقرض اختيار إنما قال ذلك ولم يقل وشرط العاقد لاختلاف الشروط المعتبرة في المقرض والمقترض ففي البيع لما كان المعتبر في البائع معتبرا في المشتري قال وشرط في العاقد ولما كان المعتبر هنا في المقرض أهلية التبرع وفي المقترض أهلية المعاملة ذكر ما يخص كلا على انفراده وإنما لم يذكر حكم المقترض في المتن لأن حكمه علم من شرط العاقد في البيع وذكر المقرض لأنه يعتبر فيه أهلية التبرع وهي ليست شرطا في البيع ا ه ع ش قوله فيما يقرضه أي فلا يرد عليه صحة وصية السفيه وتدبيره وتبرعه بمنفعة بدنة الخفيفة ا ه شرح م ر قوله لأن في الإقراض تبرعا عبارة شرح م ر ولأن القرض فيه شائبة تبرع ومن ثم امتنع تأجيله ولم يجب التقابض فيه وإن كان ربويا ولو كان معاوضة محضة لجاز للولي غير الحاكم قرض مال موليه من غير ضرورة واللازم باطل انتهت قوله لأن في الإقراض تبرعا أي بمنفعة الشيء المقرض تلك المدة لا بعينه ا ه شيخنا قوله أمينا موسرا أي وعدم الشبهة في ماله إن سلم منها مال المولى عليه والإشهاد عليه ويأخذ(6/227)
رهنا إن رأى ذلك ا ه م ر قوله لكثرة أشغاله أي بأحكام الناس فربما غفل عن المال فضاع فيقرضه من غير ضرورة ليحفظ عند المقترض ا ه شيخنا قوله حينئذ أي حين إذ كان المقترض أمينا موسرا ا ه ح ل قوله وأهلية معاملة فيصح اقتراض الولي لموليه لأنه أهل للمعاملة في ماله وإن لم يكن أهلا للتبرع فيه قوله أيضا وأهلية معاملة بأن يكون بالغا عاقلا غير محجور عليه فدخل العبد المأذون له ا ه شيخنا وعبارة ع ش قوله وأهلية معاملة أي وإن لم يكن أهل تبرع كالمكاتب فيقترض بلا إذن من سيده ولا يصح إقراضه لعدم أهليته للتبرع ا ه قوله وإنما يقرض ما يسلم فيه أي فلا يصح إقراض الدابة الحامل لعدم صحة السلم فيها تنبيه إطلاق المصنف يقتضي أنه لا يجوز قرض الشاة ونتاجها ونحوه كالجارية وأختها وقد صرح به في التتمة ا ه كلام الأذرعي في غنيته وعليه فقد يشكل بأن الواجب رد المثل الصوري والإخوة ونحوها ليست منه فلو قيل بصحة القرض واكتفى في الرد بجاريتين مثلا كالمقرضتين في الصورة من غير اعتبار أخوة لم يبعد ويمكن الجواب بأن المثل الصوري شامل للمماثلة الحسية والحكمية ومنها الأخوة ونحوها واعتبارها في رد المثل يؤدي إلى عزة الوجود ا ه ع ش قوله وإنما يقرض ما يسلم فيه ويصح قرض كف من دراهم ليتبين قدرها بعد ويرد مثلها ولا أثر للجهل بها حالة العقد وقضية الضابط جواز إقراض النقد المغشوش لأنه مثلي تجوز المعاملة به في الذمة وهو ما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى واعتمده جمع متأخرون ولو جهل قدر غشه خلافا للسبكي في تقييده في ذلك وللروياني في منعه مطلقا وفي الروضة هنا نقلا عن القاضي منع قرض المنفعة لامتناع السلم فيها وفيها كأصلها في الإجارة جوازهما وجمع الإسنوي وغيره أخذا من كلامهما بحمل المنع على منفعة محل معين والحل على منفعة في الذمة واعتمده الوالد ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله بحمل المنع على منفعة محل معين يعني منفعة خصوص العقار كما نبه(6/228)
عليه حج ولعله لم يكن في النسخة التي كتب عليها الشهاب سم حتى كتب عليها ما نصه قوله وجمع الإسنوي أفتى بهذا الجمع شيخنا م ر وأقول في هذا الجمع نظر لأن قرض المعين جائز فليحرر قرض منفعة المعين حيث أمكن رد مثله الصوري بخلاف(6/229)
العقار ثم نقل عن شرح البهجة بعد نقله عنه جمع الإسنوي المذكور ما نصه والأقرب ما جمع به السبكي والبلقيني وغيرهما من حمل المنع على منفعة العقار كما يمتنع السلم فيها ولأنه لا يمكن رد مثلها والجواز على منفعة غيره من عبد ونحوه كما يجوز السلم فيها ولإمكان رد مثلها الصوري ا ه ما في حواشي الشهاب ابن قاسم وظاهر ما ذكر أنه لا يجوز إقراض منفعة العقار إن كانت منفعة النصف فأقل لكن يؤخذ من التعليل بأنه لا يمكن رد مثلها أنه يجوز حينئذ وإلا فما الفرق بين هذا وبين إقراض جزء شائع من دار بقيده الآتي في كلام الشارح آنفا وقد علم من كلامهم أن ما جاز قرضه جاز قرض منفعته فليتأمل قوله وإنما يقرض ما يسلم فيه في شرح الإرشاد لشيخنا وقضية كلامه صحة إقراض النقد المغشوش لصحة السلم فيه بناء على ما مر من جواز المعاملة به حتى في الذمة ا ه وقال م ر المعتمد جواز المعاملة بالدراهم المغشوشة ولو في الذمة وقرضها سواء في ذلك كله علم قدر غشها أو لا ا ه سم قوله ما يسلم فيه أي في نوعه ليصح التعميم وهو راجع للمقرض وقوله لصحة إلخ تعليل لهذا التعميم أو الشق الثاني منه ا ه شيخنا قوله معينا كان أو موصوفا تعميم فيما يقرض والضمير في ثبوته للمسلم فيه وقرر شيخنا ز ي أن هذا تعميم فيما يسلم فيه وقوله لصحة ثبوته أي المسلم فيه لا بقيد كونه معينا ويصح إقراض النقد المغشوش وإن جهل قدر غشه لأنه مثلي تجوز المعاملة به في الذمة كما أفتى به والد شيخنا ا ه حلبي قوله نعم يجوز إقراض نصف عقار قضية الاستدراك أنه لا يصح السلم في نصف عقار فما دونه ولعل وجهه عزة الوجود ا ه ع ش وإنما يصح قرضه لإمكان تحصيل المثل المردود وهو النصف الثاني أو الأقل منه وأما ما زاد على النصف فلا يصح قرضه كما لا يصح سلمه كذلك العقار بتمامه لا يصح قرضه ولا سلمه وهذا كله في الشائع وأما المعين فلا يصح قرضه سواء كان عقارا أو نصف عقار أو أقل من النصف أو أكثر منه كما لا يصح(6/230)
السلم في هذا كله ا ه شيخنا قوله نعم يجوز إقراض نصف عقار إلخ هذا الاستثناء من المفهوم وهو قوله بخلاف ما لا يسلم فيه إلخ وقول المتن إلا أمة تحل إلخ استثناء من المنطوق وقول الشارح واستثنى أي من المنطوق بدليل قوله مع الأمة بدليل مناقشة ح ل وعبارته قوله واستثنى مع الأمة الروبة قال شيخنا ووهم من ألحقها بخميرة الخبز وهذا الاستثناء يفهم أن الروبة يصح السلم فيها ولا يصح قرضها فهي مستثناة من الطرد وفيه نظر لأن هذا من القاعدة ولذلك تبرأ منه بقوله واستثنى إلخ وقال شيخنا قوله واستثنى مع الأمة إلخ في كلامه إيهام جواز السلم في الروبة وقضية التعليل الامتناع لاختلافها بالحموضة زي ويمكن الجواب بأن الأمة مستثناة من المنطوق والروبة من المفهوم وعليه فكان الأنسب ضمها إلى الخبز وهي خميرة اللبن ولعل الحامل على ضمها إلى الأمة أنها وقعت هكذا في كلام المستثنى ع ش أي فيكون التعليل لما تضمنه الاستثناء من عدم صحة السلم فيها وأما تعليل جواز قرضها فلم يذكره ويمكن أن يكون كتعليل الخبز وهو عموم الحاجة فالحاصل أن المستثنى من المفهوم ثلاث مسائل هذه ومسألتا الخبز والعقار ومن المنطوق اثنان الأمة التي تحل والتي لا تحل وفي وسعه زوال المانع وعبارة الروض وشرحه في سياق استثناء الخبر نصها ويحرم إقراض الروبة لاختلافها بالحموضة وهي بضم الراء خميرة من اللبن الحامض تلقى على الحليب ليروب قال في الروضة وذكر في التتمة وجهين في إقراض الخمير الحامض أحدهما الجواز لاطراد العادة به قال السبكي والعبرة بالوزن كالخبز ا ه قوله وإقراض الخبز وزنا معتمد مع أنه لا يصح السلم فيه فالأولى وهذه مستثناة من المفهوم ويجوز إقراض العجين ولو خميرا حامضا وزنا لما ذكر ا ه حلبي قوله وإقراض الخبز وزنا اعتمده شيخنا الزيادي وشيخنا م ر وقوله وفي الكافي إلخ اعتمده طب وهو ما جرى عليه الناس في الأمصار والأعصار فالوجه اعتباره والعمل به ا ه ق ل على الجلال(6/231)
قوله إلا أمة تحل لمقترض أي فلا يجوز قرضها مع أنه لو جعل رأس المال جارية يحل للمسلم إليه وطؤها وكان المسلم فيه جارية أيضا جاز له أن يردها عن المسلم فيه لأن العقد لازم من الجانبين ولا ينافي جواز هبتها لفرعه مع جواز رجوعه فيها لجواز القرض من الجهتين ولأن موضوعه(6/232)
الرجوع ولو في البدل فأشبه الإعارة بخلاف الهبة ا ه شرح م ر قوله تحل لمقترض أي ولو كان صغيرا جدا لأنه ربما تبقى عنده إلى بلوغه زمنا يمكنه التمتع بها فيه ا ه ع ش على م ر قوله لأنه عقد جائز إلخ بخلاف السلم لأنه عقد لازم من الجهتين فالمسلم ليس متمكنا من أخذها إلا برضا المسلم إليه وكذلك هبة الفرع أمة تحل له لأن العقد لازم من جهة الفرع فهو غير متمكن من إعادتها قهرا وكتب أيضا قوله بخلاف السلم كأن يجعل رأس المال جارية يحل له وطؤها في جارية وهي متصفة بصفات الجارية المسلم فيها حيث يجوز له دفعها عن المسلم فيه كما تقدم لأنه وإن كان قد يوجد فيه ذلك إلا أنه عقد لازم من الجانبين وكذا هبتها من فرعه لأنه لازم من جهة الموهوب له ا ه ح ل قوله وربما يطؤها المقترض الوطء ليس بقيد إذ ربما يؤخذ منه جواز قرض نحو رتقاء أو قرناء سيما لنحو ممسوح والمعتمد امتناعه لأن المانع خوف التمتع وهو موجود وتعبيرهم بخوف الوطء جرى على الغالب ا ه ح ل قوله أو تمجس لو أسلمت استمرت الصحة وانظر على الاستمرار هل يجوز الوطء حينئذ لزوال المانع أو لا لاحتمال الرد فيأتي المحذور قال الشيخ فيه نظر ثم رأيت شيخنا في حواشي شرح الروض جزم بمنع الوطء لأن المانع طرأ لا باختياره وبه فارقت نحو أخت الزوجة وقضيته جواز اقتراض الأمة المزوجة لأن عروض الحمل فيها على فرضه ليس باختياره تأمل ا ه شوبري قوله من نحو أخت الزوجة الفرق بين هذا وبين المجوسية وإن كان المانع ممكن الزوال في الكل أن زواله ليس في وسعه في المجوسية بخلافه في نحو أخت الزوجة ا ه شيخنا وقضية هذا التعليل الفارق بين المجوسية ونحو أخت الزوجة أن المطلقة ثلاثا يحل قرضها لمطلقها وبحث بعضهم عدم حلها لقرب زوال مانعها بالتحليل ا ه شرح م ر قوله في شرح الروض عبارته وقضية كلامهم امتناع إقراض الخنثى لامتناع السلم فيه وهو ظاهر وما قيل من جواز إقراضه لأن المانع وهو كونه جارية لم يتحقق قال(6/233)
الزركشي خطأ قال النووي في شرح مسلم ويجوز إقراض الأمة للخنثى قال السبكي وفيه نظر لأنه قد يصير واضحا فيطؤها ويردها وقال الأذرعي الأشبه المنع وقضية كلامهم أنه يمتنع على الملتقط تملك الجارية الملتقطة إن كانت تحل له وبه صرح الجرجاني ثم قال الأذرعي وقد يفرق بأن ظهور المالك ثم بعيد ا ه واعتمد م ر الامتناع وعدم الفرق والحاصل في الخنثى أنه يجوز أن يكون مقرضا بكسر الراء ومقترضا لعدم تحقق المانع فإن بان ذكرا تحل له الأمة تبين بطلانه قال بعضهم وهذا إذا تبين بغير إخباره بخلاف ما لو تبين بإخباره لتعلق حق الغير ا ه م ر ولا يجوز كونه مقرضا بفتح الراء لأنه يعز وجوده ا ه م ر ا ه سم قوله وملك بقبضه أي كقبض المبيع من النقل في المنقول والتخلية في غيره ثم إن الشيء المقرض إن كان معينا بأن وقع العقد عليه صح قبضه في المجلس وبعده ولو بزمن طويل وإن كان في الذمة اشترط قبضه في المجلس أو بعده على الفور ا ه وإنما اشترط قبضه على الفور لأنه بمثابة عوض ما في الذمة وتوسعوا هنا في ذلك فاكتفوا بقبضه ولو بعد التفرق لكن على الفور ا ه شوبري وحلبي ومنه يؤخذ ما وقع من أن الشخص يستلف برا في الشتاء ليرد بدله في الصيف فإن كان العقد وقع على عين البر صح قبضه مطلقا أو على ما في الذمة اشترط قبضه في المجلس أو بعده على الفور ا ه فلو قال أقرضتك ألفا وقبل وتفارقا ثم أعطاه ألفا جاز إن قرب الفصل عرفا وإلا فلا وإن نازع فيه السبكي أما لو قال أقرضتك هذه الألف مثلا وتفارقا ثم سلمها إليه لم يضر وإن طال الفصل ا ه شرح م ر من قوله فلو قال إلخ قوله بقبضه فلا يجوز له التصرف فيه قبل القبض وبعد العقد ا ه ق ل على الجلال قوله وإن لم يتصرف فيه غاية للرد على الضعيف القائل بأنه إنما يملكه بالتصرف المزيل للملك يعني أنه إذا تصرف فيه تبين حصول الملك من حين القبض ا ه من شرح م ر قوله كالموهوب أي فلا بد أن يكون القبض بإذن المقرض وأن الزوائد قبل(6/234)
القبض للمقرض كما هو قضية التنظير بل أولى وصرح به غيره ا ه شوبري قوله ولمقرض رجوع إلخ أي بصيغة كرجعت فيه أو(6/235)
فسخته ا ه ز ي وللمقترض رده عليه قهرا ا ه شرح م ر قوله ولمقرض رجوع إلخ قضية كلامهم أنه ليس له المطالبة بالبدل إلا عند الفوات وهو ظاهر لأن الدعوى بالبدل غير ملزمة لتمكن المدعى عليه من دفع العين المقترضة برلسي ا ه سم قوله وإن وجده مؤجرا ويأخذه مسلوب المنفعة لا يقال لم لا يكون له أجرة المدة الباقية من حين الرجوع وللمقترض المسمى كما في نظائره لأنا نقول هنا مندوحة وهي أخذ المثل الصوري أو الحقيقي ا ه س ل وعبارة شرح م ر وإذا رجع فيه مؤجرا تخير بين الصبر لانقضاء المدة من غير أجرة له وبين أخذ بدله ا ه وكتب عليه ع ش قوله تخير بين الصبر إلخ ظاهره أنه لو أراد أن يأخذه مسلوب المنفعة لا يمكن منه وهو غير مراد فله أن يرجع فيه الآن ويأخذه مسلوب المنفعة وعليه فيتخير بين الصبر إلى فراغ المدة وبين أخذه مسلوب المنفعة حالا وبين أخذ البدل ا ه وأفتى بعضهم في جذع نخل اقترضه وبنى عليه وحب بذره لأنه كالهالك فيتعين بدله ا ه شرح م ر قوله كما في أكثر نظائره أي المشار إليها في النظم المشهور وهو وعائد كزائل لم يعد في فلس مع هبة للولد في البيع والقرض وفي الصداق بعكس ذاك الحكم باتفاق ا ه شيخنا قوله أو أخذ مثله سليما ويصدق المقترض في أنه قبضه وبه هذا النقص وأيد بأن الأصل براءة ذمته ولا نظر إلى كون الأصل السلامة وإن الحادث يقدر بأقرب زمن ا ه ح ل قوله وبما تقرر أي من قوله بأن وجده مؤجرا إلخ حيث جعل عبارته شاملة لهذا كله خصوصا ومن جملته قوله أو ناقصا رجع فيه من الأرش إلخ وقوله إن تعبيري بما ذكر أي قوله لم يبطل به حق لازم أولى من قوله ما دام باقيا بحاله لأنه يخرج ما لو وجده زال ثم عاد وما لو وجده معيبا وربما يخرج ما لو وجده مؤجرا فتأمل ا ه قوله ويرد مثلا أي حيث لا استبدال ولو نقدا أبطل السلطان المعاملة به فشمل ما عمت به البلوى في زماننا في الديار المصرية من إقراض الفلوس الجدد ثم إبطالها وإخراج غيرها وإن لم تكن(6/236)
نقدا فحيث كان لذلك قيمة أي غير تافهة رد مثله وإلا رد قيمته باعتبار أقرب وقت إلى وقت المطالبة له فيه قيمة ا ه ح ل مع زيادة ل شرح م ر قوله ولمتقوم مثلا صورة أي ولو كان القرض فاسدا خلافا لجمع قالوا في الفاسد بوجوب القيمة ا ه شوبري قوله مثلا صورة قضيته كأصله عدم اعتبار المعنى الذي في العين المقرضة كحرفة العبد وعدو الدابة وفيه نظر والمتجه الوجوب فالمراد الصورة مع مراعاة القيمة ا ه واعتمد م ر اعتبار المعنى صفة ومكانا زاد المحلي الزمان ويستشكل بأن القرض لا يكون مؤجلا حتى يتصور إحضاره قبل محله فيحتمل أن مراده بالزمان أنه لا يجب قبوله في زمان النهب وفي شرح البهجة للشارح ولا قبوله في زمن النهب ا ه سم قوله صورة قال شيخنا في شرحه ومن لازم اعتبار المثل الصوري اعتبار ما فيه من المعاني التي تزاد القيمة بها كجودة الرقيق ورفاهية الدار كما قاله ابن النقيب فيرد ما يجمع تلك الصفات كلها حتى لا يفوت عليه شيء ويصدق المقترض فيها بيمينه لأنه غارم ا ه م ر وفي شرح الروض مثله ا ه شوبري قوله رباعيا بفتح الراء وتخفيف الباء على وزن مفاعل وروي ورد بازلا وروي وأمر برد بكر وهو الفتي من الإبل والرباعي ما دخل في السنة السابعة والبازل بالموحدة والزاي ما له ثمان سنين ا ه شرح الروض والبكر ما دخل في السنة السادسة ا ه حلبي قوله إن خياركم أحسنكم قضاء قال الكرماني خياركم يحتمل أن يكون مفردا بمعنى الخبر وأن يكون جمعا فإن قلت أحسن كيف يكون خبرا له لأنه مفرد قلت أفعل التفضيل المضاف المقصود به الزيادة جائز فيه الإفراد والمطابقة لمن هو له ا ه شوبري قوله وأداؤه صفة إلخ إنما قيد بالصفة ليصح قوله كمسلم فيه إذ أداء النوع والجنس هنا ليس كالمسلم فيه لأنه يصح هنا أداء غير جنسه ونوعه لصحة الاعتياض هنا ولا يصح في السلم كما تقدم وقوله كمسلم فيه أي كما تقدم في قوله ولو ظفر به بعد المحل في غير محل التسليم إلخ وفي قوله وإن امتنع من(6/237)
قبوله ثم لغرض لم يجبر فقول الشارح فلا يجب قبول(6/238)
الرديء إلخ تفريع على قوله وأداؤه صفة وقوله ولا قبول المثل إلخ تفريع على قوله ومكانا لكن قد علمت أن قوله ومكانا مفاده صورتان والشارح في التفريع سلك اللف والنشر المشوش لأن قوله ولا قبول المثل إلخ نظير قوله في السلم وإن امتنع من قبوله ثم لغرض لم يجبر وهذا متأخر في المتن وقوله ولا يلزم المقترض إلخ نظير قوله ولو ظفر به إلخ وهذا مقدم هناك وعذر الشارح في عدم سلوك الترتيب أن قول المتن لكن له مطالبته إلخ استدراك على مقتضى التنظير بالسلم في الشق الأول الذي هو قوله ولو ظفر به بعد المحل إلخ فلذلك أخره الشارح ليتصل به الاستدراك تأمل وقول المتن ومكانا لم يقل وأجلا مع تقدمه في السلم لأن الأجل لا يدخل القرض لأنه إن كان لغرض أفسده وإلا لغا ذكره ا ه شيخنا قوله كمسلم فيه انظر هل يشترط لمحل تسليمه ما تقدم في السلم فيه من تعيينه إن كان محل العقد غير صالح أو لحمله مؤنة أو لا ويفرق بينهما مال شيخنا الزيادي إلى الأول فليحرر ا ه شوبري قوله فإن كان لنقله مؤنة أي من محل الإقراض إلى محل الظفر أو كانت قيمته بمحل الظفر أكثر من قيمته بمحل الإقراض فأحد الأمرين أي مؤنة النقل وارتفاع السعر مانع من الإجبار على الأداء كما تقدم في المسلم فيه لأن من ينظر إلى المؤنة ينظر إلى القيمة بطريق الأولى لأن المدار على حصول الضرر وهو موجود في الحالين وكلام الشافعي يشير إلى كل من العلتين فإذا أقرضه طعاما بمصر ثم لقيه بمكة لم يلزمه دفعه إليه لأنه بمكة أغلى كذا نص عليه الشافعي بهذه العلة وبأن في نقله إلى مكة ضررا فالظاهر أن كل واحدة منهما علة مستقلة ولا تلازم بين مؤنة النقل وارتفاع الأسعار فقد يوجد ارتفاع السعر وكونه أنقص تأمل ا ه ح ل أي من غير مؤنة النقل قوله كأن كان لنقله مؤنة ولم يتحملها المقترض أي فإن تحملها أجبر المقرض على القبول وشمل تحملها ما لو دفعها مع المقرض وعليه فيفارق المسلم فيه بامتناع الاعتياض في السلم لا هنا(6/239)
ا ه ع ش قوله لكن له مطالبته إلخ ولا يطالبه في هذه الحالة بالمثل ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله ولا يطالبه في هذه الحالة بالمثل شمل هذا ما إذا كان بمحل الظفر أقل قيمة كما إذا أقرضه طعاما بمكة ثم لقيه بمصر لكن الذي في شرح الأذرعي أنه ليس له في هذه الصورة مطالبته بالقيمة بل لا يلزمه إلا مثله ا ه قوله وفسد بشرط إلخ ومعلوم أن محل الفساد إذا وقع الشرط في صلب العقد أما لو توافقا على ذلك ولم يقع شرط في العقد فلا فساد ا ه ع ش على م ر قوله جر نفعا للمقرض أي وحده أو مع المقترض لكن لم يكن نفع المقترض أقوى بدليل ما سيأتي في قوله أو لهما والمقترض معسر ا ه من شرح م ر ومن بعض الهوامش عليه قوله مليء أي موسر بالمقرض أو ببدله ا ه ح ل وفيه أن هذا يقتضي أنه يكون في كل الصور مليئا لأخذه المقرض مع أنه سيأتي له محترزه ا ه وعبارة شرح م ر والمقترض مليء أي بالمقرض أو ببدله فيما يظهر ا ه وكتب عليه الرشيدي قوله والمقترض مليء بالمقرض أي في الوقت الذي عينه وإلا فلو أريد أنه مليء به عند العقد لم يتصور إعساره به حينئذ ا ه قوله لقول فضالة هو صحابي وقال ما ذكر بحضرة النبي وأقره عليه ا ه قوله جر منفعة أي جرها بشرط أما جرها من غير شرط فلا ا ه قوله فلو رد أزيد بلا شرط فحسن ولو في الربوي نعم إن أقرض لمحجوره أو لجهة وقف فليس له رد زائد كما ذكره الزركشي شرح البهجة ولو قصد إقراض من هو مشهور برد الزيادة لأجلها ففي كراهته وجهان في الروضة عن المتولي وقياس كراهة نكاح من عزم على أنه يطلق إذا وطئ بغير شرط كراهة هذا كذا ذكره في شرح البهجة وأقره م ر قال حج وظاهر كلامهم أن المقرض يملك الزوائد من غير لفظ تمليك من المقترض ويوجه بأنه وقع تبعا فاغتفر فيه ذلك وبأنه يشبه الهدية وهي لا تفتقر إلى اللفظ وبه يندفع قول الريمي لا بد من إيجاب وقبول ويعلم صحة ما أفتى به ابن عجيل من أن المقترض إذا دفع أكثر مما عليه لم يرجع بالزائد(6/240)
نعم يتجه أنه لو ادعى الجهل بالقدر وأنه إنما دفع ذلك ظنا منه أنه الذي عليه حلف ورجع فيه ا ه سم قوله أيضا فلو رد أزيد بلا شرط فحسن ومن ثم ندب ذلك ولم يكره للمقرض الأخذ كقبول هديته ولو في الربوي للخبر المار ا ه شرح م ر قوله فحسن كقبول هديته(6/241)
ولو في ربوي وملك الزائد تبعا لأنه هبة مقبوضة ولا يحتاج فيه إلى إيجاب وقبول ويمتنع على الباذل رجوعه فيه ا ه ح ل وأصله في شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وملك الزائد تبعا أي وإن كان متميزا عن مثل المقرض كأن اقترض دراهم فردها ومعها نحو سمن ويصدق الآخذ في كون ذلك هدية لأن الظاهر معه إذ لو أراد الدافع أنه إنما أتى به ليأخذ بدله لذكره ومعلوم مما صورنا به أنه رد المقرض والزيادة معا ثم ادعى أن الزيادة ليست هدية فيصدق الآخذ أما لو دفع إلى المقرض سمنا ونحوه مع كون الدين باقيا في ذمته وادعى أنه عن الدين لا هدية فإنه يصدق الدافع في ذلك قوله أو أن يقرضه غيره أي أن يقرض المقرض المقترض غير المقرض وإنما جعل ضمير الفاعل راجعا للمقرض لأن رجوعه للمقترض يؤدي إلى فساد القرض والغرض صحته ا ه شيخنا قوله لغا الشرط فقط ويسن الوفاء به في صوره المذكورة ا ه شرح م ر قوله بل للمقترض أي وحده في غير الأخيرة وقوله أو لهما أي في الأخيرة قوله أو لهما والمقترض معسر عبارة شرح م ر ولا اعتبار بجرها للمقرض في الأخيرة لأن المقترض لما كان معسرا كان الجر إليه أقوى فغلب انتهت فرع قال في شرح الروض ولو قال لغيره ادفع مائة قرضا علي إلى وكيلي فلان فدفع ثم مات الآمر فليس للدافع مطالبة الآخذ لأن الآخذ لم يأخذ لنفسه وإنما هو وكيل من الآمر وقد انتهت وكالته بموت الآمر وليس للآخذ الرد عليه ولو رد ضمن للورثة وحق الدافع يتعلق بتركة الميت عموما لا بما وقع خصوصا ا ه لأنه لا يتعين حقه فيه بل له أن يأخذ مثله التركة وله أن يأخذ ما دفع بعينه أخذا من قولهم له الرجوع في عينه ما دام باقيا بحاله بل يؤخذ من ذلك أن له أن يأخذه من الوكيل بعد رجوعه إذا كان في يده ولا شيء على الوكيل في دفعه له فليتأمل ا ه سم على حج ولو دفع شخص لآخر دراهم وقال ادفعها لزيد فادعى الآخذ دفعها لزيد فأنكر صدق فيما ادعاه لأن الأصل عدم القبض ا ه ع ش على م ر قوله داعي القرض(6/242)
أي الباعث عليه وهو الثواب قوله وإن كان له الرجوع بلا شرط لأن في ذلك أمنا من الجحد وسهولة الاستيفاء وصون العرض فإن الحياء والمروءة يمنعانه من الرجوع بلا سبب فإذا وجد سبب من هذه الأسباب كان المقرض معذورا حينئذ في الرجوع غير ملوم ومن فوائده أن المقترض لا يحل له التصرف في العين التي أقرضها قبل الوفاء بالشرط وإن قلنا تملك بالقبض والله أعلم ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال قال ابن العماد ويمتنع عليه التصرف فيما أقرضه قبل الوفاء بما شرطه كما يمتنع على المشتري التصرف في المبيع قبل وفاء الثمن كذا ذكره شيخنا الرملي
كتاب الرهن
قوله هو لغة الثبوت يقال رهن بالمكان رهنا أقام به وأما شرعا فهو الجعل الذي قاله الشيخ ويطلق أيضا في الشرع على العين المرهونة ووجه ملائمة ذلك للمعنى اللغوي ظاهر من حيث إن العين يدوم ثباتها عند المرتهن ثم إذا راعيت إطلاقه على المرهون جمعته على رهان قيل وكذا على رهن كسقف وسقف والأكثر أنه جمع رهان وقد انعقد الإجماع على أصله نعم منعه مجاهد وداود في الحضر ا ه سم قوله أيضا هو لغة الثبوت هذا ظاهر بناء على أنه مصدر رهن لازما بمعنى دام وثبت ولكنه لا يناسب قوله الآتي معناه فارهنوا واقبضوا أما إذا جعل مصدرا لرهن متعديا فإنما يناسب أن يقال هو لغة الإثبات والحاصل أن رهن يستعمل لازما بمعنى دام وثبت ومتعديا فيقال رهنت الشيء عنده ومعناه أثبته عنده والثبوت إنما يناسب اللازم دون المتعدي الذي هو المقصود اللهم إلا أن يقال أطلق الثبوت الذي هو أثر الإثبات وأراد به الإثبات نفسه لكن لا يناسب قوله ومنه الحالة الراهنة وإنما لم يجعله من رهن بمعنى ثبت ودام لأن الأركان الآتية لا تناسبه ا ه ع ش وفي المصباح رهنه الشيء يرهن رهنا ثبت ودام فهو راهن ويتعدى بالألف فيقال أرهنته إذا جعلته ثابتا ا ه وفي المختار رهن الشيء من باب قطع فهو راهن ورهن الشيء دام وثبت فهو راهن وبابه أيضا قطع قوله جعل عين إلخ قد(6/243)
اشتمل هذا التعريف على الأركان الأربعة لأن الجعل بصيغة ويستلزم موجبا وقابلا وقوله عين مال إشارة إلى المرهون وقوله بدين إشارة إلى(6/244)
المرهون به وقوله وثيقة بدين أي ولو منفعة بخلاف المرهون فلا يصح كونه منفعة ا ه شيخنا قوله يستوفى منها إلخ ليس من التعريف بل بيان لغايته وقيل إنه منه لإخراج ما لا يصح الاستيفاء منه كالموقوف ومن في قوله منها للابتداء لا للتبعيض وقوله عند تعذر وفائه ليس بقيد بل جرى على الغالب ا ه شيخنا قوله قال القاضي أي القاضي الحسين على ما هو القاعدة من انصراف هذا الاسم إليه في عبارة الفقهاء وليس المراد البيضاوي كما يوهمه سياق تفسير الآية وفي ق ل على الجلال وشرعا يطلق على العين المرهونة ومنه آية فرهان مقبوضة قاله البيضاوي وقول القاضي إنه مصدر بمعنى ارهنوا واقبضوا بعيد يحتاج إلى تأويل ويطلق على العقد ويعرف بأنه جعل عين إلخ ا ه وقوله معناه إلخ غرضه بهذا تصحيح كونه جزءا لأنه لا يكون إلا جملة ويرد عليه أن هذا المطلوب لا يتوقف على كونه بمعنى الأمر بل يمكن جعله جملة اسمية أو فعلية كما فعل بعض المفسرين ا ه شيخنا وقوله لأنه مصدر فيه نظر لأن رهنا هنا ليس مصدرا بل هو جمع رهن بمعنى مرهون بدليل وصفه بمقبوضة وحينئذ فليس هو كما نظر به من الآية وقد يجاب بصحة كونه جمع رهن الذي هو المصدر ولا ينافيه مقبوضة لأن وزن مفعول يأتي مصدرا أيضا ا ه إيعاب ا ه شوبري وقال بعضهم قوله لأنه مصدر إلخ إن قلت إذا كان كذلك لا يصح وصفه بمقبوضة لأن الحدث لا يصح وصفه بكونه مقبوضا لأنه من صفات الأعيان إلا أن يقال وصفه باعتبار متعلقه لأن الرهن متعلقه العين أو أن يكون هذا من باب الاستخدام بمعنى إنا جعلنا الرهن بمعنى المصدر وأعدنا الضمير المستتر في مقبوضة عليه بمعنى آخر وهو الأعيان هذا كله جار على أن الرهن بمعنى المصدر وأما إذا جعلناه بمعنى الأعيان فلا إشكال ا ه عبد ربه قوله رهن درعه وافتكه بعده أبو بكر وقيل علي وقيل غيرهما والصحيح أنه افتكه قبل موته وكونه لم يؤخذ من اليهودي إلا بعد موته عليه السلام لا يدل على بقائه على الرهن لاحتمال(6/245)
عدم المبادرة لأخذه بعد فكه ا ه برماوي وقال ع ش الأصح أنه مات ولم يفتكه ا ه وكذا في شرح م ر قوله قوله على ثلاثين أي على ثمن ثلاثين ونقل مثله عن فتح الباري ا ه ع ش ثم قيل إنه افتكه قبل موته لخبر مسلم نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه وهو {صلى الله عليه وسلم} منزه عن ذلك والأصح خلافه لقول ابن عباس رضي الله عنه توفي رسول الله {صلى الله عليه وسلم} ودرعه مرهون عند يهودي والخبر الأول محمول على غير الأنبياء تنزيها لهم وقيل على من لم يخلف وفاء ا ه وأثره دون مياسير أصحابه ليسلم من نوع منة أو تكليف مياسير أصحابه بإبرائه أو عدم أخذ الرهن منه أو ليعلم الناس جواز معاملة أهل الكتاب قال السبكي مع أنه {صلى الله عليه وسلم} خارج من الخبر لأن دينه ليس لمصلحة نفسه لأنه غني بربه وإنما أخذ الشعير لأهله وهو متصرف عليهم بالولاية العامة فلا يتعلق الدين به بل بهم ولم يثبت أنه كان عليه ديون وإن ثبت فهو لمصالح المسلمين وإذا استدان لمصالحهم كان عليهم لا عليه فإن قيل هذا في ما استدانه للجهات العامة دون ما استدانه لأهله فإنه وكيل عنهم والوكيل تتعلق به العهدة فالجواب أنه {صلى الله عليه وسلم} أولى بالمؤمنين من أنفسهم فهو يتصرف عليهم بهذه الولاية التي ليست لغيره من الأئمة ا ه ولا يخفى ما فيه ا ه شرح البهجة من عند قوله قال السبكي لكن قوله أخذ الشعير لأهله هذا مبني على أن نفقتهم لا تجب عليه {صلى الله عليه وسلم} أو أنها تجب ولكن اقترض الشعير بما زاد على الواجب والمعتمد أن نفقتهم واجبة عليه {صلى الله عليه وسلم} خلافا للسبكي ا ه ز ي وعبارة الخطيب محبوسة في القبر غير منبسطة مع الأرواح في عالم البرزخ وفي الآخرة معوقة عن دخول الجنة ا ه وفي ع ش على م ر ما نصه البرزخ المدة التي بين الموت والبعث قال في المختار البرزخ الحاجر بين الشيئين وهو أيضا ما بين الدنيا والآخرة من وقت الموت إلى البعث فمن مات فقد دخل البرزخ قوله بالحقوق أي بحبس الحقوق أو بمجموع الحقوق إذ منها ما تدخله الثلاثة كالبيع ومنها ما تدخله الشهادة فقط وهو المساقاة(6/246)
ونجوم الكتابة ومنها ما تدخله الشهادة والكفالة دون الرهن وهو الجعالة قبل الفراغ من العمل ومنها ما تدخله الكفالة فقط كضمان الدرك ا ه ع ش على م ر قوله كما مر(6/247)
قبيل الباب أي في قوله لأنها توثيقات لا منافع ولكن ما سبق لا يفيد الحصر الذي ذكره فلعل المراد أنه مر كونها توثيقات أو أن الحصر استفيد مما سبق مع رعاية المقام والباب والكتاب يطلق كل منهما على الآخر فلا يقال المعبر به الكتاب دون الباب ا ه ع ش على م ر قوله ومرهون ومرهون به إنما لم يقل بدلهما ومعقود عليه كما فعل في البيع ونحوه لأن الشروط المعتبرة في أحدهما غير المعتبرة في الآخر فكان التفصيل أولى لمطابقته لما بعد من قوله وشرط في المرهون كونه عيبا ا ه ع ش على م ر قوله وشرط فيها إلخ والقول في المعاطاة والاستيجاب مع الإيجاب والاستقبال مع القبول هنا كالبيع وقد مر بيانه وصورة المعاطاة هنا كما ذكره المتولي أن يقول له أقرضني عشرة لأعطيك ثوبي هذا رهنا فيقرضه العشرة ويعطيه الثوب ا ه خطيب ا ه سلطان قوله ما مر فيها في البيع يؤخذ من هذا اشتراط مخاطبة من وقع معه العقد وما بحثه بعضهم من صحة رهنت موكلك وفرق بأن أحكام البيع تتعلق بالوكيل دون أحكام الرهن بعيد يرده ظاهر كلامهم وقد أفتى بخلافه الوالد رحمه الله تعالى ا ه شرح م ر قوله ما مر فيها في البيع أي في الجملة فلا يشترط هنا التوافق معنى حتى لو قال رهنتك العبد بألف فقال قبلته بخمسمائة صح الرهن على المعتمد ا ه شيخنا وفي ع ش على م ر ما نصه قوله ما مر في البيع يفيد أنه لو قال رهنتك هذين فقبل أحدهما لم يصح العقد نظير ما مر في القرض وقد يفرق بأن هذا تبرع محض فلا يضر فيه عدم موافقة القبول للإيجاب كالهبة وقد يؤيد الفرق ما تقدم للشارح فيما لو أقرضه ألفا فقبل خمسمائة حيث علل عدم الصحة فيه بمشابهته للبيع بأخذ العوض وما هنا لا عوض فيه فكان بالهبة أشبه وأيضا فالرهن جائز من جهة المرتهن وقياسه أيضا أنه لو قال رهنتك هذا بألف فقبل بخمسمائة الصحة قوله ما مر في البيع لو قال بعتك هذا على أن ترهنني عليه كذا فقال اشتريت ورهنت صح وليس هنا قبول وكان ما صدر من البائع(6/248)
مغن عنه وقال البغوي والقاضي لا بد من القبول بعد ذلك ا ه واعتمد شيخنا طب الأول وفي تصحيح ابن عجلون أنه المرجح واعتمده م ر أيضا ا ه سم قوله فإن شرط فيه إلخ فيه تفريع على قوله شرط فيها ما في البيع أي من الشروط الخمسة ومن صحته بشرط مقتضاه أو ما لا غرض فيه وبطلانه بغيره فجميع ما مر في البيع يجري هنا ولو قال ويجري فيها ما في البيع لكان أظهر لأن صحته بالشرط وعدمها به لم يذكر في مقام الشروط وإنما ذكر في مقام آخر وإن كان يؤول لكونه شرطا قوله مقتضاه المقتضى والمصلحة متباينان وذلك لأن المقتضى عبارة عما يلزم العقد ولهذا ثبت في العقد وإن لم يشترط وأما المصلحة فلا يلزم فيها ما ذكر كالإشهاد فإنه من مصالحه بل مستحب فيه وبما تقرر علم أن المراد بالمصلحة ما ليس بلازم مستحبا كان أو مباحا ا ه ع ش على م ر قوله كأن يأكل العبد المرهون كذا قد يقال كون هذا الشرط مما لا غرض فيه محل نظر لجواز إن أكل غير ما شرط يضر العبد مثلا فربما نقصت به الوثيقة بخلاف البيع فإنه لما خرج عن ملك البائع لم يكن له غرض فيما يأكله وإن أضر به ا ه ع ش على م ر قوله لغا الشرط الأخير أي فهو شرط فاسد غير مفسد والشرط الأول تأكيد والثاني معتبر ا ه برماوي قوله أي المرتهن والراهن تفسير للمضاف إليه وهو قوله هما فهو بالجر ويصح جعله تفسيرا لقوله أحد ويدل على إرادة الشارح للأول عدم الإتيان بأو ا ه ع ش قوله كأن لا يباع عند المحل مثله أن يشترط بيعه بأكثر من ثمن المثل أو بعد مدة من الحلول ا ه حج وقد يقال إن المتن يصدق بهذه الأخيرة فلا حاجة لزيادتها عليه فليتأمل ا ه شوبري قوله أو شرط أن تحدث زوائده مرهونة وكزوائده فيما ذكر منافعه لكن لو كان هذا الرهن مشروطا في قرض لم يبطل القرض قال في الروض ولو أقرضه بشرط رهن وتكون منافعه للمقرض بطل القرض والرهن وأن تكون مرهونة بطل الرهن لا القرض أي لأنه لا يجر بذلك نفعا للمقرض ا ه وقد يقال شرط رهن المنافع(6/249)
نفع جره القرض للمقرض وقد يجاب بأنه لو ضر هذا الضر شرط أصل الرهن ا ه حج ا ه شوبري قوله مرهونة أي حال كونها مرهونة أي متصفة بالرهن عند حدوثها أي يعرض لها الاتصاف(6/250)
مقارنا لحدوثها قوله ولتغيير قضية العقد في الثانية قد يقال هذه العلة موجودة في الثالثة أيضا وكان اللائق أن يقول ولتغيير قضية العقد في الأخيرتين ولجهالة الزوائد في الثالثة فتكون الثالثة معللة بعلتين والثانية بواحدة ا ه ع ش قوله ولتغيير قضية العقد إلخ قال شيخنا أي لما في الشرط من تغيير قضية العقد التي هي التوثق وفيه نظر فإن التوثق باق بقبض المرهون فليست المنفعة والزوائد مما يتوثق بها لأنها غير مرهونة والمنفعة يستوفيها المالك وتفوت بمضي الزمن فالوجه أن يراد بقضية العقد عدم تبعية المنفعة والزوائد لأصلها فتأمل ا ه ق ل على الجلال قوله ولتغيير قضية العقد في الثانية فيه أن كون المنفعة للراهن ليست قضية عقد الرهن بل هي له مطلقا رهن أو لم يرهن لأنها فرع ملكه إلا أن يقال إن قضية عقد الرهن التوثق فقط وشرط المنفعة للمرتهن تغيير لقضية العقد ا ه قوله فإن قدرت المنفعة إلخ عبارة شيخنا م ر في شرحه نعم لو قيد المنفعة بسنة مثلا وكان الرهن مشروطا في بيع فهو جمع بين بيع وإجارة فيصحان ا ه قال شيخنا وسكت عن اشتماله على عقد الرهن لأن الرهن المشروط في البيع يحتاج إلى عقد جديد بعد ذلك بخلاف الممزوج به بدليل قولهم إن المشروط عليه قد لا يفي بالشرط وحينئذ فيقال إن استحق المنفعة بالعقد كما هو قضية الجمع المذكور فليس من إجارة مرهون وإلا فلا جمع لتوقف الإجارة على وجود الرهن ولم يوجد فهي باطلة لعدم اتصال المنفعة بالعقد وفي شرح الروض أن الشرط من جملة المزج حيث قال ما نصه ولو قال بعتك أو زوجتك أو آجرتك بكذا على أن ترهنني كذا فقال الآخر اشتريت أو تزوجت أو استأجرت ورهنت صح وإن لم يقل الآخر بعده قبلت أو ارتهنت لتضمن هذا الشرط الاستيجاب انتهى وعلى هذا فلينظر ما صورة الشرط المحتاج إلى عقد رهن بعده المشار إليه بقولهم السابق فتأمله وسيأتي لهذا مزيد بيان ا ه ق ل على الجلال قول والرهن مشروط في بيع يخرج ما لو لم يكن(6/251)
كذلك كرهنتك هذه الدار على كذا على أن يكون لك سكناها سنة بدينار فما المانع من صحته ويكون جمعا بين رهن وإجارة فليراجع ا ه سم على حج أقول وقد يقال وجه عدم الصحة اشتمال العقد على شرط ما ليس من مقتضيات الرهن ولا من مصالحه فهو مقتض للفساد فهو رهن بشرطه مفسد كما لو باع داره لشخص بشرط أن يقرضه كذا وهو مبطل ا ه ع ش على م ر قوله فهو بيع وإجارة بأن يقول بعتك عبدي بمائة مثلا بشرط أن ترهنني بها دارك وأن تكون منفعتها لي سنة فبعض العبد مبيع وبعضه أجرة في مقابلة منفعة الدار تأمل هذا التصوير فإن كثيرا من الناس قد عجز عنه وقد ظفرت به في بعض شروح التنبيه للزنكلوني بعد التوقف كثيرا والسؤال عنه كثيرا فيوزع العبد على المائة والمنفعة ا ه ز ي فلو عرض على المائة ما يوجب انفساخ الإجارة انفسخ البيع فيما يقابل أجرة مثل الدار سنة من العبد ا ه ح ل وقوله بعتك عبدي بمائة يعلم من بقية عبارته أن في هذا التعبير تسمحا وأن المعنى بعتك بعضه بمائة وقوله وأن تكون منفعتها لي سنة أي ببقية العبد وقوله فبعض العبد إلخ فلو كانت منفعة الدار في هذا المثال خمسين فالعبد موزع على الخمسين والمائة بالجزئية فثلثاه مبيع في مقابلة المائة وثلثه أجرة في مقابلة المنفعة وقوله انفسخ البيع إلخ صوابه أن يقول انفسخ العقد أو يقول انفسخت الإجارة وذلك لأن البيع لم ينفسخ ولا يثبت للمشتري الخيار في البيع عند انفساخ الإجارة ولو فاته بعض العبد وذلك لأن الصفقة لم تتحد إذ ما هنا بيع وإجارة والخيار إنما يثبت حيث اتحدت الصفقة ا ه ع ش على م ر قوله وأهلية التبرع لم يظهر لهذا الاشتراط في المرتهن وجه لأنه لم يتبرع بشيء بل توثق على دينه وكذا لم يظهر له في الرهن وجه أيضا لأن منفعة الرهن لراهنه ولأنه يمكن من الانتفاع به ولو بالاسترداد كما سيأتي فلم يكن متبرعا بشيء وعبارة شرح م ر وفي الرهن نوع تبرع لأنه حبس مال بغير عوض انتهت ولم يظهر منها أن التبرع بأي(6/252)
شيء حصل وكون الحبس بغير عوض لا يظهر فيه تبرع لأن الحبس لا يقابل بمال إلا لو كانت المنافع تفوت على المالك وليس كذلك كما علمت قوله أو غبطة ظاهرة يأتي في الشركة أن الغبطة مال له وقع فانظر مفاد قوله هنا ظاهرة ا ه شوبري وجوابه أن المراد بظهورها ظهور نفعها للولي فقد يكون مال له وقع(6/253)
لكن يعارض بمضار قوله على ما يقترض لحاجة المؤنة أي حاجة شاقة ليلا ثم قوله إلا لضرورة إلخ وبهذا اندفع ما يقال الحاجة أعم من الضرورة فإنها تشمل التفكه وثياب الزينة مثلا فكيف فسر الضرورة بذلك فإن أريد على بعد بالحاجة ما يشمل ثياب التجمل ونحوها مما يعتاد فعله في الأعياد من التوسع في النفقة حملت الضرورة على مطلق الحاجة ا ه ع ش قوله أو نفاق متاع كاسد في المختار نفق البيع ينفق بالضم نفاقا راج وفي المصباح نفقت السلعة والمرأة نفاقا بالفتح كثر طلابها وخطابها ا ه وفيه أيضا كسد الشيء يكسد من باب قتل كسادا لم ينفق لقلة الرغبات فيه فهو كاسد وكسيد ويتعدى بالهمزة فيقال أكسده الله وكسدت السوق فهي كاسد بغير هاء وفي الصحاح وبالهاء في التهذيب ويقال أصل الكساد الفساد ا ه قوله أن يرهن ما يساوي مائة إلخ لأن المرهون إن سلم فظاهر وإلا كان في المبيع ما يجبره فإن امتنع البائع إلا برهن ما يزيد على المائة ترك الشراء إذ قد يتلف المرهون فلا يوجد جابر ا ه شرح م ر قوله وهو يساوي مائتين هل المراد حالتين أو ولو مؤجلتين في كلام بعضهم التقييد بالأول وهو الوجه ا ه شوبري قوله كما سيجيء في باب الحجر راجع لصورتي ارتهان الولي أي ارتهانه لأجل الغبطة وارتهانه لأجل الضرورة وعبارته هناك متنا وشرحا ويتصرف الولي بمصلحة ولو نسيئة ومن مصالح النسيئة أن يكون بزيادة أو لخوف عليه من نحو نهب وأن يكون المعامل مليئا ثقة ويشهد حتما في بيعه نسيئة ويرتهن كذلك بالثمن رهنا وافيا انتهت قوله إلا من أمين آمن ويشترط أيضا الإشهاد وكونه غنيا فهذه أربعة في الرهن وفي الارتهان يشترط ثلاثة كون الرهن وافيا بالثمن وكون الأجل قصيرا عرفا وأن لا يخاف تلف المرهون لأنه ربما رفع إلى حاكم يرى سقوط الدين بتلف المرهون هكذا يؤخذ من ع ش وسلطان وفي شرح م ر ما يقتضي أن شروط الارتهان شروط لصحة البيع من أصله لا لنفس الرهن فإنه قال بعد أن ذكر الشروط ما نصه فإن(6/254)
فقد شرط من ذلك بطل البيع قوله آمن أي ليس بخائف بأن يكون الزمن غير زمن نهب ا ه شوبري قوله وبما تقرر أي من قوله وشرط في العاقد ما مر في المقرض أي بجعل أل للاستغراق قوله الذي فرع عليه قوله إلخ أي وحينئذ فلا يصح تفريع منع رهن الولي وارتهانه الذي ذكره على ما قبله ويجاب بمنع كونه مطلق التصرف إذ حقيقة مطلقه هو من لا يحجر عليه فيه وهو عليه حجر في التبرع فكان غير مطلقه حقيقة ا ه إيعاب وما ذكره سلكه الشارح في هامش الدميري فسوى بين مطلق التصرف وأهل التبرع قال لأن مطلق التصرف هو من لا يحجر عليه في تصرف ما فليتأمل قلت وفي الإيعاب في باب الضمان أن المريض مطلق التصرف والسفيه ليس من أهل التبرع ولا مطلق التصرف فراجعه ا ه شوبري قوله وكالولي فيما ذكر المكاتب إلا مع السيد فيجوز رهنه وارتهانه معه ومع غيره على ما يؤدي به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق ا ه ح ل وفي شرح م ر ما يوافقه من اقتضاء جواز رهن المكاتب وارتهانه مع السيد مطلقا سواء كان على ما يؤدي به النجم الأخير أو على غيره ومع غيره إن كان على ما يؤدي به النجم الأخير وعبارته وحيث منعنا المكاتب فيستثنى رهنه وارتهانه مع السيد وما لو رهن مع غير السيد على ما يؤدي به النجم الأخير لإفضائه إلى العتق قوله أو ربح بأن باع في ذمته مثلا أي وإلا فله البيع والشراء في الذمة حالا ومؤجلا والرهن والارتهان مطلقا ا ه سم على حج ا ه ع ش قوله أو ربح أما إذا لم يربح فيرهن ويرتهن من غير شرط كأن يشتري دابة في ذمته ثم يشتري سلعة أخرى كذلك فله رهن تلك الدابة على ثمن السلعة من غير شرط أي وصورة المسألة أنه مأذون له في التجارة ا ه شيخنا قوله كونه عينا من ذلك رهن ما اشتد حبه من الزرع فإن رهنه وهو بقل فكرهن الثمرة قبل بدو الصلاح ا ه متن الروض وقوله قبل بدو الصلاح أي وحكمه الصحة أي وإن لم يشترط قطعه كما يأتي التصريح به في كلام الشارح عقب قول الشارح وإن لم يعلم هل يفسد إلخ(6/255)
ا ه هذا ونقل عن الخطيب أنه يستثنى من هذه القاعدة وهي كون المرهون عينا يصح بيعها الأرض المزروعة فإنه يصح بيعها أي حيث رئيت قبل(6/256)
الزرع أو من خلاله ولا يصح رهنها ا ه أقول ولعل الفرق على هذا أن البيع يراد للدوام فحيث علم المشتري بالزرع حين الشراء أو بعده وأجاز البيع فقد رضي بالأرض مسلوبة المنفعة تلك المدة فكان كشراء المعيب والقصد من الرهن التوثق واستيفاء الدين من المرهون عند المحل والزرع قد يتأخر إلى وقت البيع أو يضعف الأرض فلا يتيسر بيع الأرض في ذلك الوقت إما لشغلها بالزرع أو نقصان قيمتها بضعفها فتقل الرغبة فيها فلا يحصل مقصود الرهن من استيفاء الدين ا ه ع ش على م ر قوله يصح بيعها أي ولو موصوفة بصفات السلم ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش وظاهره أنه لا يشترط في صحته عدم طول الفصل بينه وبين القبض على خلاف ما مر في المقرض في الذمة وقد يفرق بأن الغرض من الرهن التوثق وما دام باقيا في ذمة الراهن هو محتاج إلى التوثق والغرض من القرض دفع الحاجة والغالب عدم بقائها مع طول الفصل بين التفرق والقبض بل إذا طال الفصل فالغالب على المقترض إعراضه عما اقترضه والسعي في تحصيل غيره لظنه امتناع المقرض من بقائه على القرض ولعلهم لم ينظروا لذلك في المعين لأنه بتمييزه عن غيره وتعلق حق المقترض به دون غيره من بقية مال المقرض نزل منزلة ما قبضه في تعلق نفسه به وعدم التفاتها إلى غيره ما دامت العين رهنا ا ه قوله فلا يصح رهن دين أي ابتداء لا دواما لقوله فيما يأتي ولو أتلف مرهون فبدله رهن وهذا أيضا في الرهن الجعلي وأما الشرعي كأن مات وعليه دين فيتعلق بتركته ولو كانت ديونا ا ه شيخنا قوله لأنه غير مقدور على تسليمه عبارة شرح م ر ولأنه قبل قبضه غير موثوق به وبعده خرج عن كونه دينا ا ه وعبارة ح ل لأنه غير مقدور على تسليمه أي لأنه لا يلزم الرهن إلا بقبضه وإذا قبض خرج عن كونه دينا قوله ولا رهن منفعة أي ولو في الذمة أي ابتداء أيضا فلا يرد ما لو كانت تركة ا ه ق ل على الجلال قوله لأن المنفعة تتلف فيه نظر بالنسبة للعمل الملتزم في الذمة مثلا بل وبالنسبة(6/257)
لمنفعة ملك الراهن كأن يرهنه منفعة سكنى داره سنة من غير تعيين السنة ا ه سم على حج أقول فيه نظر لأن المنفعة المتعلقة بالعين يشترط اتصالها بالعقد وهو يؤدي إلى فواتها كلا أو بعضا قبل وقت البيع ا ه ع ش على م ر قوله لأن المنفعة تلف فيه أن ذلك لا يأتي إلا في المقدرة بزمن وأما المقدرة بعمل فلا تتلف كأن ألزم ذمته حمله إلى مكة إلا أن يقال يحمل ما لا تتلف على ما تتلف طرد اللباب على وتيرة واحدة ا ه سم ملخصا قوله ولو مشاعا فلو رهن حصته من بيت في دار مشتركة فقسمت إفرازا فوقع البيت في نصيب الشريك لزمه قيمتها رهنا مكانها لأنه يعد إتلافا ا ه ق ل على الجلال قوله ولا يجوز نقله إلخ أي يحرم ويصح وخرج به العقار فيجوز بغير إذن الشريك وينبغي أنه إذا تلف عدم الضمان ويوجه بأن اليد عليه ليست حسية وأنه لا تعدي في قبضه لجوازه ا ه ع ش قوله بغير إذن الشريك فإن نقله بغير إذنه قبضه وصارت حصة الشريك مضمونة على الراهن وعلى من هي تحت يده وقال السبكي النقل يحصل به القبض سواء كان بغير إذن الشريك أو بإذنه لكن لا يحل إلا بإذنه فالموقوف على إذن الشريك في المنقول حل القبض لا صحته كذا في حواشي شرح الروض وتقدم في البيع في ع ش على م ر عن سم على حج أن البيع والرهن على حد سواء من حيث إن المتوقف على الإذن حل النقل لا صحة القبض قوله جاز وناب عنه في القبض مقتضاه أنه يكون نائبا عنه بنفس الرضا وليس كذلك بل لا بد من اللفظ من أحدهما وعدم الرد من الآخر كما يعلم من باب الوكالة ا ه ع ش على م ر قوله عدلا يكون في يده لهما ويؤجره إن كان مما يؤجر وتجري المهايأة بين المرتهن والشريك كجريانها بين الشريكين فعلم صحة رهن نصيبه من بيت معين من دار مشتركة من غير إذن شريكه كما يجوز بيعه فلو اقتسماها فخرج المرهون لشريكه لزمه قيمته رهنا لأنه حصل له بدله ا ه شرح م ر وفي ع ش عليه ما نصه قوله ويؤجره أي العدل بإذن من الحاكم قال في الإيعاب وإن أبيا(6/258)
الإجارة لأنه تلزمه رعاية المصلحة ولا نظر لكونهما كاملين فكيف يجبرهما على ذلك لأنهما بامتناعهما صارا كالناقصين بنحو سفه فمكنه الشارع من إجبارهما(6/259)
رعاية لمصلحتهما ا ه وقد يقال هذا ظاهر بالنسبة لما لو أبيا أو أحدهما أما لو رضيا فلا وجه لإيجاره مع وجودهما ورضاهما فليراجع إلا أن يقال إذن القاضي له في جعل العين تحت يده صيره كالوكيل وهو يجوز له الإيجار والتصرف فيما وكل فيه بحضور الموكل ا ه قوله أو أمة دون ولدها في جعله غاية لقوله كونه عينا يصح بيعها نظر لأن الأم وحدها لا يصح بيعها ولا الولد ويمكن الجواب بأن الأم يصح بيعها في حد ذاتها بقطع النظر عن حرمة التفريق أو أن الغاية راجعة للمقيد لا بقيده أو أن هذا إشارة إلى الاستثناء من المفهوم وإن كان خلاف الظاهر أو أن المراد يصح بيعها ولو مع غيرها ا ه ع ش قوله أو أمة دون ولدها وهذا أي كون المرهون أمة دون ولدها عيب فيها يفسخ به البيع المشروط فيه الرهن إن كان المرتهن جاهلا كونها ذات ولد أي يجوز للمرتهن الذي هو البائع فسخ البيع المذكور إذا أتى له الراهن الذي هو المشتري بأمة فرهنها عنده ثم تبين له أنها ذات ولد يحرم التفريق بينها وبينه ا ه من شرح م ر وع ش عليه بنوع تصرف في اللفظ قوله أو أمة دون ولدها ومثل الأمة غيرها من كل حيوان يحرم التفريق بينه وبين ولده ا ه ق ل على الجلال قوله ويباعان معا أي إن كانا ملكا للراهن وإلا بيع المرهون وحده ا ه ح ل ولو رهنت الأم عند واحد والولد عند آخر واختلف وقت استحقاق استيفاء الدين كأن كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا فهل يباع من استحق دينه دون الآخر للحاجة أو ينتظر حلول المؤجل ليبيعهما أو يباعان ويوزع الثمن فما يخص الحال يوفى به وما يخص المؤجل يرهن به إلى حلوله احتمالات أقربها الثالث ويوجه بأنه عهد بيع المرهون قبل حلول الدين عند الاحتياج إليه ويحفظ ثمنه إلى الحلول ولم يعهد تأخيره بعد حلوله حتى لو شرط في العقد تأخير بيع المرهون عن الحلول بمدة لم يصح ا ه قوله ثم مع الآخر وعكس هذا التقويم صحيح فثم ليست للترتيب ا ه ق ل على الجلال قوله فالزائد على قيمته إلخ ولا(6/260)
نظر لكون الزيادة إنما هي في الحقيقة منسوبة للآخر مع الهيئة الاجتماعية ا ه أقول لكن لقائل أن يقول لم روعي الآخر بهذه الزيادة حيث اعتبر تقويمه مع الرهن ولم يراع الرهن حيث اعتبر تقويمه وحده وما وجه تخصيص ذلك بهذه المزية إلا أن يقال حق الملك أقوى من حق الاستيثاق وأولى فكان أولى بالمراعاة تأمل ثم أوردت هذا السؤال على شيخنا طب فأجاب بأنه روعي جانب الراهن لأن للمرتهن مردا يرجع إليه غير الرهن فليتأمل ا ه سم قوله ويوزع الثمن عليهما وفائدة هذا التوزيع مع قضاء الدين بكل حال تظهر عند تزاحم الغرماء أو تصرف الراهن في غير المرهون ا ه شوبري قوله وتقدم في البيع أي صريحا وقوله في الخيار أي ضمنا ا ه ع ش على م ر فالأول تقدم في قوله وقدرة تسلمه إلى أن قال ولا مرهون على ما يأتي ولا جان تعلق برقبته مال قبل اختيار فداء والثاني تقدم في قوله ويضمنه البائع بقتله بردة سابقة ا ه قوله وإذا صح رهن الجاني أي المتعلق برقبته مال على المرجوح المبني على مقابل الأصح القائل بصحة بيعه فكان من حق الشارح إسقاط هذا لأنه مفرع على ضعيف ومن عادته أن لا يذكر الضعيف ولا ما ينبني عليه إلا أن يقال لما كان الفرق على الضعيف فيه غموض احتاج لذكره تأمل وكتب أيضا أي إذا قلنا بصحته وذلك في المتعلق برقبته قود أو بذمته مال كذا يتبادر للفهم وليس مرادا لأن الفداء إنما هو للمتعلق برقبته مال لا بذمته مال ولا برقبته قصاص بل المراد إذا قلنا بصحة رهن الجاني المتعلق برقبته مال وذلك على الوجه الضعيف القائل بذلك ا ه ح ل وعبارة الجلال المحلي في شرح الأصل وعلى الصحة في الجاني الأول لا يكون بالرهن مختارا للفداء عند الأكثرين وبه يعلم أن كلام الشارح مفرع على ضعيف وهو صحة رهن الجاني المتعلق برقبته مال بأن جنى خطأ أو شبه عمد أما الجاني المتعلق برقبته قصاص فبيعه صحيح وكذا رهنه ولا يقال فيه لا يكون به مختارا للفداء لأن الاختيار إنما هو من المجني(6/261)
عليه لا من سيده ا ه ز ي قوله بخلاف بيعه على وجه أي على الوجه المصحح لبيعه يكون بالبيع مختارا للفداء والفرق واضح وما ذلك إلا لأن محل الجناية إلخ ويمكن أن يكون قوله على وجه متعلق بكل من رهن وبيع أي إذا صح رهن الجاني على وجه إلخ وفي الشرحين والروضة إن لم يصحح بيعه(6/262)
فرهنه أولى وإن صححناه فقولان ا ه ح ل قوله لم يعلم الحلول قبلها أي وكان الدين مؤجلا كما يفهم من ذكر الحلول ولم يشرط بيعه قبل وجود الصفة فلعدم الصحة في المعلق ثلاث قيود وتعلم من المتن والشارح ا ه قوله أو احتمل الأمران فقط أي البعدية والمعية وقوله أو مع سبقه أي احتمل البعدية والمعية والسبق وقوله أو معها أي أو قبلها ومعها فالصور ستة باطلة وقوله لفوات الغرض من الرهن في بعضها أي الثلاثة الأول أي بعتقه المحتمل قبل الحلول ا ه ح ل وقوله في الباقي وهو الثلاثة الأخيرة ا ه شيخنا قوله وإن كان الدين حالا غاية للرد على القول الآتي في الروضة فهو مفروض في الحال قوله فإن علم في مسألة المعلق إلخ شروع في بيان المفهوم وهو صورتان هذه والتي بعدها وأما قوله وكذا في الصور المذكورة إلخ فهو صورة زائدة على مفهوم المتن أشار به إلى قيد ملاحظ في المنطوق تقديره لم يعلم الحلول قبلها ولم يشترط بيعه قبل وجودها والحاصل أن صور المعلق تسعة ستة في المنطوق باطلة وثنتان في المفهوم صحيحتان وواحدة صحيحة أيضا وهي محترز القيد المقدر قوله فإن علم في مسألة المعلق بصفة إلى قوله صح رهنه قال في الروض وشرحه في هذا فإن لم يبع حتى وجدت أي الصفة عتق بناء على أن العبرة في العتق المعلق بحال التعليق لا بحال وجود الصفة وهذا ما صححه البغوي وكذا القاضي في موضع من العتق وقيل لا يعتق إن كان الراهن معسرا بناء على عكس ذلك والتصريح بالترجيح من زيادته ا ه وفي شرح البهجة وأن لم يبع حتى وجدت الصفة فهو كإعتاق المرهون بناء على أن العبرة في العتق المعلق بحال وجود الصفة لا بحال التعليق ا ه وظاهره ترجيح خلاف ما رجحه في الروض قال م ر والمعتمد ما في الروض من العتق مطلقا بناء على أن العبرة بحال التعليق وما مشى عليه في شرح البهجة ضعيف ا ه سم قوله إن شرط بيعه أي وبيع قبلها وإلا عتق وتبين بطلان الرهن وقوله قبل وجود الصفة أي بزمن يسع البيع ا ه أشبولي(6/263)
قوله بل أولى وجه الأولوية في مسألتي العلم أنه إذا علم الحلول معها أو بعدها يبادر بالبيع المشروط لتحققه الفوات عند الحلول بخلاف مسائل الاحتمال ربما تهاون وتراخى اتكالا على احتمال القبلية في بعض الصور وأما وجه الأولوية في الاحتمال الأخير على ما بقي من الاحتمالات فظاهر أما في الاحتمال الأول فلأن الاحتمال الأول فيه احتمال المعية والبعدية وهما أكثر غررا من احتمال القبلية والمعية وأما الثاني فلأن فيه احتمال البعدية بخلاف الأخير وكذلك الثالث فيه احتمال البعدية وتوقف الحلبي في الأولوية في بعض الصور فراجعه ا ه أشبولي وعبارته قوله فيما يصدق أي في تعبير يصدق وقوله بالاحتمالات إلخ الاحتمالات أربع والأخير منها هو احتمال القبلية والمعية وقوله ومثله أي ومثل ما قاله ابن أبي عصرون البقية أي ما زاد على مسائل الاحتمال غير الأخير وهما مسألتا العلم ومسألة الاحتمال الأخير ووجه الأولوية في مسألتي العلم واضح وأما أولوية الاحتمال الأخير على الأول من الاحتمالات والثاني فواضحة أيضا دون الثالث ا ه قوله في صورتي العلم بالمقارنة هذه هي الثانية وقوله واحتمال إلخ هذه هي السادسة لأن المراد بالتأخر هنا تأخر الصفة فيكون الدين على هذا الاحتمال متقدما والحاصل أن كلام الأصل فيه ثلاث صور من صور الاحتمالات ويبقى ثلاثة واحدة وهي الأولى من صورتي العلم مفهومة بالأولى أو داخلة فيه بحمل الإمكان على العام ويبقى ثنتان قد ناقش بهما ا ه قوله واستشكل الفرق إلخ راجع للمتن حيث منع الرهن في المدبر مطلقا وفصل في المعلق بصفة ا ه من خط شيخنا الأشبولي قوله بناء على أن التدبير تعليق عتق بصفة أما لو بنينا على مقابله وهو أنه وصية للعبد بعتقه فلا يتأتى الإشكال لأنهما لم يشتركا في شيء والذي ينبني على هذا الخلاف ما يعلم من شرح م ر في كتاب التدبير وعبارته هناك مع المتن والتدبير تعليق عتق بصفة لأن صيغته صيغة تعليق وفي قول وصية للعبد(6/264)
بالعتق نظرا إلى أن إعتاقه من الثلث فلو رجع عنه بقول ومثله إشارة أخرس وكتابة مع نية كأبطلته فسخته نقضته رجعت فيه صح الرجوع إن قلنا بالمرجوح أنه وصية لما مر في الرجوع عنها وإلا بأن لم نقل وصية بل تعليق عتق بصفة كما هو الأصح فلا يصح بالقول كسائر التعليقات انتهت قوله فليصحح رهنهما أي مطلقا أو يمنع رهنهما أي مطلقا أي فكيف(6/265)
بطل رهن المدبر مطلقا وصح رهن المعلق عتقه بصفة إذا كان الدين حالا أو علم الحلول قبل الصفة ا ه ح ل وقوله ا ه أي كلام المشكل أو كلام السبكي ا ه قوله كما قاله البلقيني قدم البلقيني مع تأخره عن السبكي لجزمه بما قاله وتردد السبكي كما أشعر به قوله كما مال إليه السبكي ا ه ع ش قوله ويمكن الفرق إلخ هلا فرق بما أشار إليه فيما تقدم وهو أن المدبر لا يسلم من الغرر بموت السيد فجأة فليتأمل ا ه شوبري قوله بأن العتق في المدبر آكد أي وبأن المدبر معلق بصفة خاصة هي الموت وهو أقرب من حبل الوريد فكان الغرر فيه أقرب ا ه أشبولي قوله وعلم مما تقرر أي من الحكم على المدبر والمعلق بالبطلان مع صحة بيعهما في الجملة فما لا يصح بيعه يوجه أولى فالحاصل أن هذا مستفاد من مقامين والإخبار به على هذا الوجه ليس بتكرار ولا يكون تكرارا إلا لو قيل والمكاتب إلخ لا يصح رهنه فليتأمل هذا مع ما قيل هنا من التكرار ا ه وعبارة الشوبري قوله وعلم ما تقرر إلخ انظر هل هذا مكرر مع ما تقدم في شرح قوله ويشترط في المرهون كونه عينا إلخ فتأمل ولا يظهر إلا تكراره لكن أخبرني بعض المشايخ أنه مضروب عليه في بعض النسخ انتهت قوله وصح رهن ما يسرع إلخ ينتظم في هذا المقام من كلامه ستة عشر صورة لأنه إما أن يمكن تجفيفه أو لا وكل منهما فيه ثمان صور لأنه إذا أمكن تجفيفه إما أن يرهن بحال أو مؤجل علم حلوله قبل الفساد أو معه أو بعده أو احتمل اثنان من الثلاثة أو الثلاثة هذه ثمان صور واعتبر مثلها فيما لا يمكن تجفيفه تمت الستة عشر ثم الكلام فيها في مقامين الأول في صحة الرهن والثاني فيما يفعل فيه بعد الرهن أما الأول فالرهن صحيح في جميعها لكن بشرط في البعض كما أشار إليه بقوله وصح رهن ما يسرع فساده إن أمكن تجفيفه وفي هذا ثمان صور تعلم من البيان السابق وأشار إلى خمسة بقوله أو رهن بحال أو مؤجل يحل قبل فساده ولو احتمالا الحال واحدة والمؤجل إما أن يعلم الحلول(6/266)
قبله أو يحتمل قبله وبعده أو قبله ومعه أو الثلاثة تمت الخمسة وقوله أو شرط إلخ إشارة إلى ثلاثة بأن علم الحلول بعده أو معه أو احتمل الأمران هذا كله في المقام الأول وأما الثاني فيجفف في ثلاثة من الثمانية الأولى كما أشار إليه بقوله إن رهن بمؤجل إلخ هذا يصدق بثلاثة فإن النفي في قوله لا يحل قبل فساده صادق بأن يحل بعده أو معه أو يحتمل الأمران ويباع في ثلاثة عشر داخلة تحت الغير ويكون ثمنه رهنا في ثلاثة منها التي هي صور الشرط السابقة ويحتاج إلى إنشاء رهن للثمن في العشرة الباقية ا ه قوله يحل قبل فساده أي بزمن يسع البيع عرفا ا ه شيخنا ف وقوله ولو احتمالا المعنى يقينا أو احتمالا أي احتمالا للقبلية بأن احتمل الحلول قبله أو معه أو قبله وبعده أو قبله ومعه وبعده وخرج ما إذا انتفت القبلية المحققة والمحتملة بأن علم الحلول بعد الفساد أو علم معه أو احتمل أنه يحل بعد الفساد ومعه فالمنفي ثلاث صور فقول الشارح بأن لم يعلم إلخ تفسير لقول المتن يحل قبل فساده ولو احتمالا باللازم إذ يلزم من ثبوت القبلية يقينا أو احتمالا انتفاء علم البعدية وانتفاء علم المعية وانتفاء احتمال الأمرين فقط إذا علمت هذا علمت أن قول الشارح بأن لم يعلم أنه يحل قبل الفساد صوابه أن يقول بدله بأن لم يعلم أنه يحل قبل الفساد أو بعده أي بأن انتفى هاتان الصورتان وكان عليه أن يقول أيضا وبأن لم يحتمل البعدية والمعية معا لأن الخارج بالقبلية المحققة أو المحتملة صور ثلاثة كما علمت وأما صورة القبلية التي نفاها بقوله بأن لم يعلم أنه يحل قبل الفساد فهي المطوية تحت الغاية بقوله ولو احتمالا فهي مرادة في العبارة فلا يصح نفيها تأمل وقوله واستشكلت صورة الاحتمال الإضافة جنسية لأن صوره ثلاثة وهي الداخلة تحت الغاية كما علمت وقوله يحتمل سبقها الحلول وتأخرها عنه أي من غير معية أو معها فعبارته محتملة لصورتين من الستة السابقة في صورة الصفة فإذا كان بدون(6/267)
معية فهي الصورة الخامسة هناك وإذا كان معها فهي الرابعة هناك وبقي عليه أنه كان ينبغي له أنه يأتي بعبارة تصدق بصورة ثالثة وهي السادسة من الصور المتقدمة وهي احتمال سبق الحلول على الصفة ومقارنته لها كأن يقول يمكن سبقها حلول الدين وتأخرها عنه أو يمكن تأخرها عنه ومقارنتها له وذلك لأن الإشكال هنا في صور الاحتمال الثلاثة وهي مشكلة بصور ثلاثة مناظرة لها من صور الصفة لا بثنتين فقط ا ه قوله ويمكن الفرق بقوة إلخ فرق في شرح الروض(6/268)
بأن سبب الفساد ثم وهو التعليق موجود عند ابتداء الرهن بخلافه هنا وبأن علامة الفساد هنا تظهر دائما بخلافها ثم ا ه وقد يرد على فرقه الأول ما لو ابتلت حنطة مثلا ولم تفسد الآن ولكن كان ذلك يتوقع ويحتمل أن يكون قبل الحلول وبعده ومعه فمقتضاه فيها البطلان ولا يظهر إلا أن يكون نظيره ما هنا فليتأمل وليحرر ا ه شوبري قوله أو يحل بعد فساده أي يقينا وقوله أو معه أي ولو احتمالا بأن احتمل حلوله بعده ومعه فأو مانعة خلو ا ه ح ل قوله لكن شرط بيعه كأن قال رهنتك هذا بشرط أن تبيعه إذا أشرف على الفساد فلو شرط بيعه الآن بطل واعترض بأنه يباع قطعا وبيعه الآن أحظ ورد بأن الأصل في بيع المرهون قبل المحل المنع إلا لضرورة وهي لا تتحقق إلا عند إشرافه على الفساد فلو أشرف على الفساد وترك المرتهن بيعه حينئذ ضمن ولا يقال إنه سيأتي أنه لا يصح بيع المرتهن إلا بحضرة المالك لأنا نقول ذاك عند الاستيفاء من ثمنه لأنه متهم بالاستعجال بخلافه هنا فإن غرضه الاستيثاق بثمنه فهو يطلب زيادته ا ه ح ل ومثله شرح م ر قوله عند إشرافه ظرف للبيع لا للشرط إذ الشرط في العقد وأما البيع فعند خوف الفساد وينبغي أن مثل إشرافه على الفساد ما لو عرض ما يقتضي بيعه فيباع وإن لم يشرط بيعه وقت الرهن فيكون ذلك كالمشروط حكما ومن ذلك ما يقع كثيرا في قرى مصر من قيام طائفة على طائفة وأخذ ما بأيديهم فإذا كان من أريد الأخذ منه مرهونا عنده دابة مثلا وأريد أخذها أو عرض إباق العبد مثلا جاز له البيع في هذه الحالة وجعل الثمن مكانه ويؤيده مسألة الحنطة المبتلة الآتية ا ه ع ش على م ر قوله وجعل ثمنه رهنا مكانه بصيغة المصدر معطوف على بيعه أي شرط بيعه وشرط جعل ثمنه رهنا ولا بد من اشتراط هذا الجعل حتى يكون رهنا خلافا للإسنوي حيث قال يكون رهنا وإن لم يشترط كونه رهنا وفي كلام شيخنا أنه لا بد من هذا الشرط لئلا يتوهم من اشتراط بيعه انفكاك رهنه وكتب أيضا قوله وجعل(6/269)
ثمنه لا بد من هذا الشرط في صحة رهن هذا الذي يسرع فساده والحالة هذه فلو اقتصر على قوله شرط بيعه عند إشرافه على الفساد لم يصح الرهن ا ه ح ل قوله من أن الإذن أي من المرتهن بعد صحة الرهن من الراهن في البيع بشرط إلخ لا يصح أي الإذن ولا البيع المترتب عليه فما هنا كان أولى بالفساد لأنه عقد وتأثر العقود بالشروط أكثر والفارق الحاجة ا ه شيخنا وعبارته فيما سيأتي لا بيعه بشرط تعجيل مؤجل أو بشرط رهن ثمنه وإن كان الدين حالا فلا يصح البيع لفساد الإذن بفساد الشرط ووجهوا فساد الشرط في الثانية بجهالة الثمن عند الإذن انتهت قوله من أن الإذن إلخ فلو أذن الراهن للمرتهن ففرط بأن تركه أو لم يأذن له وترك الرفع إلى القاضي كما بحثه الرافعي وقواه النووي ضمن وعلى الأول قيل سيأتي أنه لا يصح بيع المرتهن إلا بحضرة المالك فينبغي حمل هذا عليه وأجيب بأن بيعه ثم إنما امتنع في غيبة المالك لكونه للاستيفاء وهو متهم بالاستعجال في ترويج السلعة بخلافه هنا فإن غرضه الزيادة في الثمن ليكون وثيقة له ا ه روض وشرحه ا ه شوبري قوله وجفف في الأولى وهي إمكان التجفيف وقوله لا يحل قبل فساده بأن كان يحل بعده أو معه أو قبله بزمن لا يسع البيع وخرج به ما إذا كان حالا أو حل قبل فساده فإنه لا يجفف بل يباع كما سيصرح به بعد في قوله وبيع في غيرها ا ه ح ل قوله وجفف في الأولى أي وجوبا وكان على الشارح ذكره قوله على مالكه المجفف له أي الآمر بتجفيفه وإنما جفف حفظا للرهن فإن امتنع أجبر عليه فإن تعذر أخذ شيء منه للتجفيف به باع الحاكم جزءا منه وجفف بثمنه ولا يتولاه المرتهن إلا بإذن الراهن إن أمكن وإلا راجع الحاكم ا ه من شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولا يتولاه أي لا يجوز له وظاهره ولو تبرع بالمؤنة ويوجه بأنه تصرف في ملك الغير فلا يجوز بغير إذنه وقوله وإلا راجع الحاكم أي فلو لم يجد الحاكم جفف بنية الرجوع وأشهد فإن لم يشهد فلا رجوع له لأن فقد(6/270)
الشهود نادر وينبغي أن محل هذا في الظاهر وأما في الباطن فإن كان صادقا جاز له الرجوع لأنه فعل أمرا واجبا عليه قياسا على ما لو أشرفت بهيمة تحت يد راع على الهلاك من أن له ذبحها ولا ضمان عليه ومعلوم أن الحاكم إذا أطلق انصرف لمن(6/271)
له الولاية شرعا فيخرج نحو ملتزم البلد وشاهدها ونحوهما ممن له ظهور وتصرف في محله من غير ولاية شرعية وهو ظاهر إن كان من له ولاية شرعية يتصرف من غير عوض مع رعاية المصلحة فيما يتصرف فيه وإلا فينبغي نفوذ تصرف غيره ممن ذكر للضرورة قوله المجفف له أي الآمر به ا ه ز ي أي الآمر به على وجه يستلزم العوض بأن سمى أجرة وإلا فلا شيء عليه كما لو قال الآخر اغسل ثوبي ولم يسم أجرة ثم إن كانت الإجارة صحيحة لزم المسمى وإن كانت فاسدة فأجرة المثل ا ه ع ش قوله عند خوفه محله في صورة الحال إذا لم يكن الغرض التوفية وإلا فيباع من الآن قوله حفظا للوثيقة أي مطلقا أي في جميع الصور وقوله وعملا بالشرط أي في جميع مسألته تأمل ا ه شوبري قوله ويكون في الأخيرة إلخ أي فلا حاجة لإنشاء عقد وقوله ويجعل أي فيحتاج إلى إنشاء عقد ويظهر أنه لا ينفذ تصرفه في الثمن قبل جعله ووفائه الدين كما لو بيع في غير هذه عند الحلول للوفاء وإن توقف فيه الشيخ في الحواشي ا ه شوبري قوله ويجعل في غيرها وهي المسألة الأولى بالنسبة لما لا يتجفف وإلا فهي ثانية بالنسبة لما يسرع فساده وهي ما إذا رهنه بحال والثانية وهي ما إذا رهنه بمؤجل يحل قبل الفساد فلا بد من إنشاء عقد رهن في ذلك خلافا للشيخ الخطيب حيث قال بعدم اشتراط إنشاء عقد في الصور الثلاثة ا ه شوبري قوله فيما خرج بقيد الأولى وهي صورة إمكان التجفيف وقيدها هو قوله إن رهن بمؤجل لا يحل قبل فساده والخارج به رهنه بحال أو مؤجل يحل قبل فساده فقوله وبيع في غيرها أي غير الأولى المقيدة بالقيد المذكور فالغير صادق بأن لا يكون منها أو منها ولم يجتمع فيه القيدان ا ه شيخنا قوله وقولي ثمنه تنازعه إلخ أي كذا قوله رهنا إلا أنه كان عليه أن يأتي بضمير للرهن ويؤخره ويقول ثمنه رهنا إياه ويكون إياه معمولا للمهمل وهو يكون كما يدل له قول ابن مالك وأخرنه إن يكن هو الخبر والخبر شامل للمنسوخ فانظر وجهه قوله وفهم مما(6/272)
ذكر أنه لو شرط منه بيعه قبل الفساد أو أطلق لم يصح قد يفهم أنه لا فرق في هذا بين أن يكون الرهن بحال أو مؤجل مطلقا لكن ينافيه بالنسبة لقوله أو أطلق قوله وبيع في غيرها وقوله في تعليل الثانية عند المحل يفهم أن الكلام في الرهن بالمؤجل وقد خص ذلك في شرح الروض بالمؤجل الذي يحل بعد الفساد أو معه أو المجهول أمره في ذلك حيث قال وإلا بأن لم يمكن تجفيفه ورهن بمؤجل يحل بعد فساده أو معه أو لم يعلم أنه يحل معه أو بعده لم يجز رهنه إلا أن يشترط أن يبيعه عند خوف فساده وأن يكون ثمنه رهنا وعلم من كلامه أنه لا يصح رهنه فيما لو شرط منع بيعه وبه جزم الأصل ولا فيما لو لم يشرط شيئا وهو ما صححه في المنهاج كأصله ا ه باختصار فيجب أن يكون قوله وفهم مما ذكر إلخ راجعا للصورة الأخيرة فقط وقضيته فيما إذا كان الرهن بحال أو مؤجل يحل قبل الفساد أنه لا يضر شرط منع بيعه ولا الإطلاق وهو متجه موافق لقوله وبيع في غيرها لأن المراد البيع مع التوثق بالثمن لا للاستيفاء فلا محذور في شرط منع البيع لذلك لإمكان الاستيفاء بدونه فليحرر ثم عرضت ذلك على شيخنا الطبلاوي فأقر القضية المذكورة ثم ظهر أن فيها نظرا ظاهرا فليحرر وهذا ما صرح به الأصل واعتمده م ر ا ه سم قوله أو أطلق أي بأن لم يشترط بيعا ولا عدمه ولو أذن في بيعه مطلقا ولم يقيد بكونه عند الإشراف على الفساد ولا الآن فهل يصح حملا للبيع على كونه عند الإشراف على الفساد أو لا لاحتماله لبيعه الآن فيه نظر والأقرب الأول لأن الأصل أن عبارة المكلف تصان عن الإلغاء ا ه ع ش على م ر قوله وهذا ما صرح الأصل بتصحيحه معتمد وقوله وعزاه في الشرح الصغير إلى تصحيح الأكثرين ضعيف ا ه ع ش قوله مقابله يصح ويباع عند تعرضه للفساد ويصير ثمنه رهنا على دينه من غير إنشاء عقد اكتفاء بكون الرهن مقتضيا لهذه الصيرورة ا ه شوبري قوله ولا يضر طرو ما عرضه له أي في دوام صحة الرهن أي لا يقتضي انفساخ الرهن ولو(6/273)
رهن الثمر مع الشجر صح مطلقا ما لم يكن مما لا يتجفف فله حكم ما يسرع إليه الفساد فيصح تارة ويفسد أخرى ويصح في الشجر مطلقا ووجهه عند فساده في الثمرة البناء على تفريق الصفقة وإن رهن الثمرة مفردة فإن كانت لا تتجفف فهي كما يتسارع فساده وقد مر حكمه وإلا جاز رهنها وإن لم يبد صلاحها ولم يشرط قطعها لأن حق(6/274)
المرتهن لا يبطل باحتياجها بخلاف البيع فإن حق المشتري يبطل نعم إن رهنه بمؤجل يحل قبل جذاذه ولم يشرط القطع ولا عدمه لم يصح لأن العادة الإبقاء إلى الجذاذ فأشبه ما لو رهن شيئا على أن لا يبيعه عند المحل إلا بعد أيام ويجبر الراهن على مصالحها من نحو سقي وجذاذ وتجفيف ولكل المنع من القطع قبل الجذاذ لا بعده وما يخشى اختلاطه بالحادث كالذي يسرع فساده ورهن ما اشتد حبه كبيعه ا ه شرح م ر قوله ولا يضر طرو ما عرضه له مثل هذا ما لو مرض الحيوان مرضا مخوفا فيجبر الراهن على بيعه ويكون ثمنه رهنا ذكره في القوت قال فلو قال الراهن أنا أبذل القيمة ليكون رهنا ولا أبيع فالظاهر إجابته ا ه سم قوله كبر ابتل قال البرماوي هذا مثال للمرهون الذي طرأ عليه ما عرضه للفساد لا للسبب فلا يقال كان الأولى كابتلال بر قوله لأن الدوام أقوى من الابتداء ألا ترى أن بيع الآبق باطل ولو أبق بعد البيع وقبل القبض لم ينفسخ شرح م ر ا ه ع ش قوله على بيعه أي بعد القبض وخرج بهذا القيد قبله فلا يباع قهرا على الراهن لأن الرهن غير لازم حينئذ وهل يبيعه المرتهن بإذن الراهن له في بيعه ويكون إذنه هذا مستلزما لتقدير قبض المرتهن له عن الرهن فيكون ثمنه رهنا أو لا يباع لا نظر لإذنه حينئذ لعدم لزوم الرهن المقتضي لتسليط المرتهن على بيعه كل محتمل ويأتي قبيل الركن الثاني ما يقتضي ترجيح الأول لأنهم جعلوا ارهن عبدك هذا من فلان بدينه علي متضمنا لقبضه فكذا إذنه في بيعه هنا بل قد يقال هذا أولى لأن وجه عقد الرهن المستدعي لزومه إلى تقدير القبض ولا كذلك ثم وعلى الثاني فهل يصح بيعه عن الراهن ويكون وكيلا عنه بإذنه له فلا حق له في ثمنه أولا لأنه لم يأذن له في بيعه مطلقا بل عن جهة الرهن الذي يلزم كل محتمل أيضا فليتأمل ا ه شوبري قوله وجعل ثمنه رهنا مكانه هل يكون رهنا بدون جعل ا ه سم ويظهر أنه لا ينفذ تصرفه في البدل لوجوب جعله مكانه ثم رأيته في الإيعاب جزم(6/275)
بأن الثمن يكون رهنا من غير إنشاء عقد ا ه شوبري قوله وصح رهن معار يشير بهذا إلى أنه لا يشترط كون المرهون ملكا للراهن بل يصح ولو معارا ا ه وظاهره ولو كان المعير رب الدين وينبغي خلافه فلا يصح الرهن في هذه الحالة لعدم انطباق ضابط الرهن عليه لأنه في هذه الصورة كأنه رهن ماله منه على ماله ولا معنى له فرع لو اختلف المالك والراهن في الإذن له في وضع يده عليه ورهنه وعدمه فالظاهر تصديق المالك لأن الأصل عدم الإذن له في القبض وعليه فإذا تلف المرهون ضمن بأقصى القيم ا ه ع ش على م ر قوله وصح رهن معار بإذن أي ولو كانت العارية ضمنية كما لو قال لغيره ارهن عبدك على ديني ففعل فإنه كما لو قبضه ورهنه وشمل كلامهم الدراهم والدنانير فتصح إعارتها لذلك وهو المتجه وألحق بذلك ما لو أعارهما لذلك وصرح بالتزيين بهما أو للضرب على صورتهما وإن لم تصح إعارتهما في ذلك استقلالا ولو قال له المالك ضمنت ما لفلان عليك في رقبة عبدي من غير قبول المضمون له كفى وكان كالإعارة للرهن ا ه شرح م ر قوله لا بذمة المعير حتى لو مات المعير لم يحل الدين ولو تلف المرهون لم يلزمه الأداء ا ه شرح م ر قوله فيشترط ذكر جنسه إلخ وعلم المعير بالدين مغن عن ذكر هذه الأمور كما في الإيعاب ا ه شوبري قوله وقدره ذكر القمولي في جواهره أنه لو قال له ارهن عبدي بما شئت صح أن يرهنه بأكثر من قيمته ويؤيده ما يأتي في العارية من صحة لتنتفع به ما شئت وبه يندفع ما نظر فيه بأنه لا بد من معرفة الدين ا ه م ر ا ه ع ش قوله وصفته ومن ذلك كونه عن دين القرض أو غيره فيما لو كانا عليه فلا بد من تعيينه ا ه حلبي قوله نعم لو عين قدرا إلخ وعلى قياسه لو عين له أجلا فرهن بأقل منه جاز ونازع فيه شيخنا وقال ينبغي أن لا يجوز لاختلاف الغرض لأن المعير قد يقدر على تخليصه بفكه في الزمن الذي عينه دون غيره ولو عين له زيدا فرهن من وكيله أو عكسه لم يجز وكذا لو عين له ولي محجور فرهن من(6/276)
المحجور بعد كماله وزوال الحجر ولو عين قدرا فزاد بطل في الجميع لا في الزائد فقط كما تقدم ا ه ح ل قوله وبعد قبضه إلخ البعدية قيد في المسألتين بعدها فيخرج بها ما قبل القبض فللمعير الرجوع ويضمنه الراهن إن تلف قوله ولا ضمان لو تلف أي ولو كان الرهن فاسدا لأنه يستفاد به الإذن للراهن في وضع المرهون تحت يد المرتهن ا ه حلبي لأنه وإن بطل الخصوص وهو التوثق لا يبطل العموم وهو(6/277)
إذن المالك في وضعه تحت يد المرتهن ا ه برماوي قوله على الراهن وقوله ولا على المرتهن أي ما لم يقصر كل منهما فمن قصر ضمن ا ه ع ش قوله في يد المرتهن خرج ما لو تلف في يد الراهن قبل القبض أو بعد الفك فيضمن ا ه شيخنا وعبارة الشوبري قوله في يد المرتهن أي بخلاف ما لو تلف في يد الراهن ولو بعد فكاك الرهن فإنه يضمنه وكتب أيضا قوله في يد المرتهن ولو كان الرهن فاسدا على ما أفتى به بعضهم وجرى حج على تضمين المرتهن حينئذ وكتب أيضا قوله في يد المرتهن أي الشرعية فلو رده إلى الراهن نيابة عنه فلا ضمان أيضا فإن اليد له فليراجع ا ه قوله وبيع بمراجعة مالكه أي أمر ببيعه بمراجعة إلخ فهو بكسر الباء وسكون الياء وهذا أظهر من قراءته بفتح الباء وضم العين ا ه ع ش وقوله بمراجعة مالكه أي وإن لم يأذن المرتهن فيما لو كان الراهن هو المشتري ولذلك قال م ر ما نصه وقد ألغز العلامة الدميري هنا فقال لنا مرهون يصح بيعه جزما بغير إذن المرتهن وصورته استعار شيئا ليرهنه بشروطه ففعل ثم اشتراه المستعير من المعير بغير إذن المرتهن لعدم تفويت الوثيقة وما جزم به احتمال للبلقيني تردد بينه وبين مقابله من عدم الصحة ورجح الصحة جمع ونقل ذلك عن تصريح الجرجاني وهو الأوجه لأن شراءه لا يضر المرتهن بل يؤكد حقه لأنه كان يحتاج لمراجعة الغير وربما عاقه ذلك وبشراء الراهن ارتفع ذلك ا ه شرح م ر وقد نظم ذلك بعضهم بقوله عين لنا مرهونة قد صححوا بيعا لها من غير إذن المرتهن ذاك معار باعه المعير ممن استعار للرهان فارتهن قوله وبيع بمراجعة مالكه أي يبيعه الحاكم بمراجعة مالكه لعله يفديه فإن لم يأذن في بيعه بيع قهرا عليه وعبارة أصله مع شرح م ر فإذا حل الدين أو كان حالا وأمهله المرتهن فإن طالبه رب الدين وامتنع من أداء الدين روجع المالك للبيع لأنه قد يفدي ملكه ويباع إن لم يقض بضم أوله أي الدين من جهة الراهن أو المالك أو غيرهما كمتبرع أي يبيعه الحاكم وإن(6/278)
لم يأذن له المالك ولو أيسر الراهن كما يطالب ضامن الذمة وإن أيسر الأصل وإن قضاه المالك انفك الرهن ورجع بما دفعه على الراهن إن قضى بإذنه وإلا فلا رجوع له كما لو أدى دين غيره في غير ذلك لا يقال الرهن بالإذن كالضمان به فيرجع وإن قضى بغير الإذن أيضا لأنا نقول محل ذلك إذا قضى من ثمن المرهون كما مر أما من غيره كما هنا فلا وحاصله قصر الرجوع فيهما على محل الضمان وهو هنا رقبة المرهون وثم ذمة الضامن فإن أنكر الراهن الإذن فشهد به المرتهن للمعير قبل لعدم التهمة ويصدق الراهن في عدم الإذن لأن الأصل عدمه ولو رهن شخص شيئا من ماله عن غيره بإذنه صح ورجع عليه إن بيع بما بيع به أو بغير إذنه صح ولم يرجع عليه بشيء كنظيره في الضمان فيهما انتهت قوله بثمنه الذي بيع به أي بقدر بدل ثمنه وإلا فالثمن يأخذه المرتهن أي وإن كان هو مثليا ا ه شوبري قوله بقدر يتغابن أي يتسامح إلخ وإلا بأن كان كثيرا لا يتسامح به فلا يصح البيع ا ه عبد ربه قوله وفي المرهون به الباء بمعنى على أو سببية وقوله ليصح الرهن إنما قدره لأن الشروط إنما ترجع للعقود وانظر لم قدره هنا دون ما مر ولعله لطول العهد بكثرة التفريع على الركن الذي قبله ا ه قوله كونه دينا أي ولو زكاة إن تعلقت بذمته بأن تلف المال وانحصر المستحقون ا ه شرح م ر وقوله بأن تلف المال أي بعد التمكن من إخراج الزكاة ليكون دينا لتعلقها بالذمة ثم إن انحصر المستحقون فواضح وإلا فهل المراد أنه يجوز الرهن من كل ثلاثة فأكثر من كل صنف فيه نظر أو من الإمام أو يمتنع هنا ا ه سم على حج أقول والظاهر أنه يجوز الرهن من كل ثلاثة ومن الإمام أيضا لأن كلا من الصنفين إذا قبض برئ الدافع وكأن الحق انحصر فيهم لكن في حاشية شيخنا ز ي أنه لا بد من حصر المستحق ليكون المرهون به معلوما دون ما إذا تعلقت بالعين وعلى هاتين الحالتين يحمل الكلامان المتناقضان ا ه فافهم قوله لا بد من حصر المستحق عدم الصحة في(6/279)
غير ذلك ا ه فرع وقع السؤال عن النذور والكفارة هل يصح الرهن عليهما ا ه ع ش عليه(6/280)
قوله ولو منفعة أي منفعة متعلقة بالذمة كأن ألزم ذمته حمله إلى مكة فيصح أن المستأجر يرهن على هذه المنفعة وقوله ولا بمنفعتها كأن استأجر منه هذه الدار سنة فلا يصح أن يرتهن على منفعتها وهي سكنى السنة ا ه قوله فلا يصح الرهن بعين أي على عين بأن يعيره عينا ويأخذ عليها رهنا وقوله ولا بمنفعتها أي ولا على منفعتها فالباء في الموضعين بمعنى على كأن يؤجره دابة ويأخذ المكتري منه رهنا على منفعتها فإنه لا يصح لأن منفعة العين المعينة ليست دينا ا ه بش قوله لأنها أي العين ومثلها منفعتها والمناسب أن يقول لأنهما إذ المدعى عدم الصحة في العين ومنفعتها ا ه قوله لأنها أي العين ومثلها منفعتها وقوله لا تستوفى أي لأنها باقية ولا يقال قد تتلف ويستوفى قيمتها لأنا نقول قيمتها حينئذ أي حين العقد لم تثبت فهو رهن على ما لم يثبت ا ه قوله لأنها لا تستوفى من ثمن المرهون لا يقال فيه أنها قد تكون من جنس ثمن المرهون كدينار مغصوب فيمكن استيفاؤها من ثمنه وإن الدين قد لا يمكن استيفاؤه من ثمنه كالحيوان الثابت في الذمة بقرض أو سلم لأنا نقول المعنى الذي يستحقه إنما هو العين الموجودة المخصوصة ولا يضرنا أخذها من الثمن ولو من جنسها فلا يرد شيء مما ذكر فليتأمل ا ه سم قوله وفارق صحة ضمانها إلخ غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بصحة الرهن كالضمان وعبارة شرح م ر والثاني يصح كضمانها وفرق الأول بأن الضامن للعين يقدر على تحصيلها فيحصل المطلوب بالضمان وحصول العين من ثمن المرهون لا يتصور وبهذا يعلم بطلان ما اعتيد من أخذ رهن من مستعير كتاب موقوف وبه صرح الماوردي وما أفتى به القفال من لزوم شرط الواقف ذلك والعمل به مردود بأنه رهن بالعين لا سيما وهي غير مضمونة لو تلفت من غير تقصير وبأن الراهن بعض المستحقين والراهن لا يكون مستحقا وقال السبكي إن عين الرهن الشرعي فباطل أو اللغوي وأراد أن يكون المرهون تذكرة صح وإن جهل مراده احتمل بطلان(6/281)
الشرط حملا على الشرع فلا يجوز إخراجه برهن لتعذره ولا بغيره لمخالفته الشرط أو لفساد الاستثناء فكأنه قال لا يخرج مطلقا وشرط هذا صحيح لأن خروجه مظنة ضياعه واحتمل صحته حملا على اللغوي وهو الأقرب تصحيحا للكلام ما أمكن ا ه واعترض الزركشي ترجيحه بأن الأحكام الشرعية لا تتبع اللغة وكيف يحكم بالصحة مع امتناع حبسه شرعا فلا فائدة لها وأجيب عنه بأنه إنما عمل بشرطه مع ذلك لأنه لم يرض بالانتفاع به إلا بإعطاء الآخذ وثيقة على إعادته وتذكره به حتى لا ينساه وإن كان ثقة لأنه مع ذلك قد يتباطأ في رده كما هو مشاهد ويبعث الناظر على طلبه لأنه يشق عليه مراعاتها وإذا قلنا بهذا فالشرط بلوغها ثمنه لو أمكن بيعه على ما بحث إذ لا يبعث على ذلك إلا حينئذ واعلم أن محل اعتبار عدم إخراجه وإن ألغينا شرط الرهن ما لم يتيسر الانتفاع به في ذلك المحل وإلا جاز إخراجه منه لموثوق به ينتفع به في محل آخر ويرده لمحله عند قضاء حاجته كما أفتى بذلك بعضهم وهو ظاهر ا ه من شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله من مستعير فيه تجوز فإن أخذه لينتفع به لا يسمى استعارة فإن الناظر مثلا لا يملك المنفعة حتى يعير ا ه وكتب أيضا قوله وقال السبكي قال سم على حج والمعتمد بطلان الشرط المذكور مطلقا ولا معول على ما قاله السبكي نعم ينبغي امتناع إخراج الكتاب من محله حيث تأتى الانتفاع به فيه لأن الشرط المذكور وإن كان باطلا يتضمن منع الواقف إخراجه فيعمل به بالنسبة لذلك ا ه وكتب أيضا قوله في محل آخر ولو بعيدا على ما اقتضاه إطلاقه لكن الظاهر أنه مقيد ببلد ما شرط عدم إخراجه منه رعاية لغرض الواقف ما أمكن فإنه يكفي في رعاية غرضه جواز إخراجه لما يقرب من ذلك المحل وقد يشهد له ما لو انهدم مسجد وتعطل الانتفاع به ولم يرج عوده حيث قالوا بصرف غلته لأقرب مسجد إليه ولا بد مع ذلك من رعاية المصلحة فيراعى ما جرت به العادة في إخراج الكتب من إخراج نحو كراسة لينتفع بها ويعيدها(6/282)
ثم يأخذ بدلها فلا يجوز إعطاء الكتاب بتمامه حتى لو كان محبوكا فينبغي جواز فك الحبكة لأنه أسهل من إخراج جملته الذي هو سبب لضياعه وعليه فلو جرت العادة بالانتفاع بجملته كالمصحف جاز إخراجه وعلى الناظر تعهده في طلب رده أو نقله إلى من ينتفع به وعدم قصره على واحد دون غيره ومثل المصحف كتب اللغة التي يحتاج من يطالع كتابه إلى مراجعة(6/283)
مواضع متفرقة لأنه لا يتأتى مقصوده بأخذ كراسة مثلا قوله بأن ضمانها لا يجر إلخ وصورتها أن يغصب شخص دابة آخر فيقول رجل للمغصوب منه ضمانها علي لأردها لك لأنها ما دامت باقية لا يلزم الضامن سوى الرد وإذا تلفت انفك الضمان ويصح الرهن على بدلها من الغاصب فيستوي الضمان حينئذ مع الرهن ا ه عبد ربه قوله لو لم يتلف مفهومه الضمان لو تلفت وليس مرادا لأن الضامن للعين لا يغرم شيئا بتلفها ولعله إنما قيد بذلك لأن صورة الضمان لا تخالف الرهن بعد التلف بخلافه قبله لأن الضامن لا يلحقه ضرر ما دامت العين باقية والراهن يلحقه ضرر بدوام حبس العين المرهونة بيد المرتهن ا ه ع ش قوله فيجر إلى ضرر دوام الحجر في المرهون أي لا إلى غاية لأنه كما علمت لا يمكن تحصيل العين ولا منفعتها من ثمن المرهون ا ه ح ل قوله ثابتا لازما قال الإسنوي وغيره ولا يغني عن الثابت اللازم لأن الثبوت معناه الوجود في الحال واللزوم وعدمه صفة للدين في نفسه لا يتوقف صدقه على وجود الدين كما يقال دين القرض لازم ودين الكتابة غير لازم فلو اقتصر على الدين اللازم ولو رد عليه ما سيقرضه ونحوه مما لم يثبت ا ه شرح الروض سبط طب قوله فلا يصح بما سيثبت كنفقة زوجته في الغد وأما لو أقرضه شيئا ولم يقبضه المقترض فالظاهر أنه كذلك أي غير ثابت لأنه وإن كان بمجرد العقد يكون الشيء المقرض دينا إلا أنه غير ثابت ولا يخفى أن الدينية فرع الملك والملك فرع القبض وفيه أن إطلاق الدين عليه قبل القبض مجاز بالأول حيث اكتفى في ذلك بوجود صورة القرض ا ه ح ل قوله لازما ولو مآلا هذه الشروط تنطبق على أثمان المبيعات وما في الذمة من سلم أو قرض أو صلح أو حوالة أو ضمان أو أجرة أو مهر أو عوض خلع أو غرامة متلف أو أرش جناية لأن الله تعالى نص على جواز الرهن في ثمن المبيع والمعنى فيه كونه حقا ثابتا فقيس عليه ما في معناه ا ه م ر ا ه شوبري قوله لازما ولو مآلا أي آيلا إلى اللزوم بنفسه فلا(6/284)
يرد أن جعل الجعالة آيل إلى اللزوم لكن بواسطة العمل لا بنفسه تأمل فرع قال في الروض وشرحه ويصح أي الرهن بالأجرة قبل الانتفاع في إجارة العين وبالصداق قبل الدخول وإن كانا غير مستقرين قبل قبض المبيع وخرج بإجارة العين المصرح بها من زيادته الأجرة في إجارة الذمة لعدم لزومها ويصح بالمنفعة في إجارة الذمة لا في إجارة العين لأنها في الأولى دين بخلافها في الثانية ا ه وقوله لعدم لزومها لا يخفى أنه يحتاج للتأمل ويمكن أن يحمل هذا التعليل على أن المراد بعدم لزومها أي من شأنها عدم استمرار لزومها للذمة لأنه لا بد من قبضها في المجلس وبقبضها فيه ينقطع اللزوم وقد علله م ر بغير ذلك فقال إنما يصح الرهن بالأجرة في إجارة الذمة كالحاصلة لأنه يشترط قبضها في المجلس حتى لو تفرقا بدونه بطلت الإجارة ولا معنى للرهن على الحاصل قال وعلى هذا كل ما يشترط قبضه في المجلس كالعوضين في الربويات وكرأس مال السلم لا يجوز الرهن به ا ه سم قوله أو قبله أي والخيار للمشتري وحده لملك البائع الثمن حتى يرتهن عليه ولا يباع المرهون إلا بعد انقضاء الخيار ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولا يباع المرهون إلا بعد انقضاء الخيار أي بأن كان الثمن حالا أو مؤجلا وتوافقا على بيعه وتعجيل الثمن لكن بشرط أن لا يجعل الإذن مشروطا بإرادة التعجيل بل يتوافقان على البيع حالا ثم بعد البيع يعجل له كما يؤخذ ذلك من قول المصنف الآتي آخر الفصل ولو أذن في بيعه لتعجيل المؤجل من ثمنه لم يصح البيع ا ه قوله والمكاتب له الفسخ متى شاء ولا يقال يأتي مثله في البيع قبل اللزوم لأن البيع وضعه على اللزوم فهو أقوى ا ه قوله ولا بجعل جعالة صورة الجعالة أن يقول من رد عبدي فله دينار فيقول شخص ائتني برهن وأنا أرده ومثله إن رددته فلك دينار وهذا رهن به أو من جاء به فله دينار وهذا رهن به ا ه س ل قوله وإن لزم الجاعل إلخ أي يلزمه أجرة مثل العمل إن ظهر أثره على المحل كأن جاعله(6/285)
على بناء دار مثلا فإن لم يظهر أثره على المحل كأن قال من رد عبدي فله كذا فشرع في رده شخص من غير إذن المالك وفسخ قبل أن يرده فلا شيء عليه ا ه شيخنا عشماوي قوله وصح مزج رهن إلخ قال في شرح التنقيح ولا بد من ثبوته أي المرهون به إلا في صورة مزج(6/286)
الرهن بالبيع أو القرض بشرط تأخير أحد طرفي الرهن ا ه وبه تعلم أن المسألة مستثناة من شرط الثبوت فلا حاجة إلى التمحلات والتكلفات ا ه شوبري واستفيد من صنيع المصنف أن الشرط وقوع أحد شقي الرهن بين شقي نحو البيع والآخر فيصح إذا قال بعدهما بعني هذا بكذا ورهنت به هذا فقال بعت وارتهنت ولو قال بعتك أو زوجتك أو آجرتك بكذا على أن ترهنني كذا فقال اشتريت أو تزوجت أو استأجرت ورهنت صح كما رجحه ابن المقري وإن لم يقل الأول بعد ارتهنت أو قبلت لتضمن هذا الشرط الاستيجاب ومن صور المزج أن يقول بعني عبدك بكذا ورهنت به هذا الثوب فيقول بعت وارتهنت ا ه من شرح م ر قوله فيقول الآخر إلخ ولو اقتصر على قبول البيع لم يصح لعدم المطابقة كذا قرر ا ه شوبري قوله لأنه قد لا يفي بالشرط أي بخلاف المزج لا يتمكن من عدم الوفاء به إذ لا يصح أن يقول قبلت البيع ولا يقول ورهنت إذ لو فعل كذلك لبطل عقد البيع لعدم توافق الإيجاب والقبول ا ه قوله واغتفر تقدم أحد طرفيه إلخ جواب عما يقال أنتم قد شرطتم في صحة الرهن ثبوت الدين وفي هذه الصورة حكمتم بصحة الرهن مع أن الدين غير ثابت لأنه لا يثبت إلا بتمام صيغة البيع فأجاب بقوله واغتفر إلخ وقوله قال القاضي إلخ جواب آخر عن هذا الإشكال وحاصله أن الدين ثابت تقديرا وأن الرهن انعقد بعد الثبوت تقديرا أيضا ا ه عشماوي قوله واغتفر تقدم أحد طرفيه إلخ قد يقال بل الطرفان جميعا في صورة القرض بناء على أنه إنما يملك بالقبض إذ مقتضى توقف الملك على القبض توقف الدينية عليه إذ كيف يثبت بدون الملك فليتأمل إلا أن يصور ذلك بما إذا وقع القبض بين الشقين بأن عقب قوله أقرضتك هذه الدراهم بتسليمها له وقد يمنع ملكها بهذا التسليم قبل تمام العقد إلا أن يقال يكفي ملكه بعد تمام العقد فصدق أنه لم يتقدم إلا أحد الشقين ا ه سم على حج هذا وما ذكره من التوقف في القرض يأتي مثله في الثمن إذا شرط في البيع الخيار للبائع أو(6/287)
لهما بل وكذا لو لم يشرط بناء على أن الملك في زمن خيار المجلس موقوف وهو الراجح ا ه ع ش على م ر قوله قال القاضي في صورة البيع إلخ لا حاجة إليه مع قوله واغتفر إلخ وعبارة م ر بعد نقله كلام القاضي والأوجه عدم الاحتياج لذلك أي لتقدير دخوله في ملكه هنا لاغتفار التقدم فيه للحاجة بخلاف ذلك لا بد منه فيه وقد يقال في الجواب عن الشارح ليس مراده أن هذا محتاج إليه مع قوله واغتفر إلخ بل المراد حكاية قول آخر لتوجيه الصحة مقابل لقوله واغتفر والمعنى أن الجمهور على أنهم اغتفروا مثل هذا واكتفوا به ومنهم من قال تمام الصيغة مقدر قبل طرفي الرهن فكأن صيغة الرهن لم تقع إلا بعد تمام صيغة البيع ا ه ع ش قوله وانعقاد الرهن عقبه أي البيع وهذا التقدير لا ينفع في القرض لأنه لا يملك إلا بالقبض فيحتاج القاضي في صورة الرهن إلى التوجيه السابق ا ه شيخنا قوله وصح زيادة رهن إلخ هذه تناسب قوله ثانيا بالنظر لقوله لا عكسه لأنه لو صح لكان رهنا على ما لم يثبت ا ه قوله لا عكسه ظاهره ولو قبل القبض وهو ظاهر ويوجه ببقاء عقد الرهن الأول وبأن له طريقا إلى جعله رهنا بالدينين بأن يفسخ العقد الأول وينشئ رهنه بهما ا ه ع ش على م ر قوله أي زيادة دين على دين برهن واحد في هذا تصريح بأن محل البطلان إذا رهنه ثانيا مع إرادة بقائه رهنا بالأول وأما لو لم يرد هذا المعنى بأن فسخ الأول أو لم يصرح بالفسخ المذكور صح وكان فسخا للأول كما سيأتي ا ه ح ل وفي حاشية ع ش أول الدرس الآتي ما يصرح بأنه لا بد من التصريح بالفسخ ا ه قوله أي زيادة دين ومن هذا ما لو رهن الوارث التركة التي عليها الدين ولو غير مستغرق لها من غريم الميت بدين آخر فإنه لا يصح الرهن كالعبد الجاني وتنزيلا للرهن الشرعي منزلة الجعلي ا ه شرح م ر قوله بأن هذا شغل مشغول أي فهو نقص من التوثقة وقوله وذلك شغل فارغ أي فهو زيادة في التوثقة ا ه من شرح م ر وينبغي أن يزاد في العلة بأن يقال(6/288)
بأن هذا شغل مشغول أي لغير ضرورة فحينئذ لا يرد عليها ما ذكره في الاستدلال قوله ففداه المرتهن بإذن الراهن فلو فداه بلا إذن هل يصح القبض للفداء ويكون متبرعا به كمن وفى دين غيره بغير إذنه أم يبطل وله الرجوع على المدفوع له بما دفعه فيه نظر والأقرب(6/289)
الثاني لأنه إنما أدى على ظن الصحة وأنه يصير مرهونا بالدينين ولا سيما إذا شرط ذلك عند الدفع للمجني عليه ا ه ع ش على م ر قوله ليكون رهنا بالدين والفداء وقوله بالدين والنفقة ظاهره ولو مع الجهل بقدر الفداء والنفقة حال الإذن وقد يلتزم ويغتفر الجهل محافظة على مصلحة حفظ الرهن ا ه حج ا ه شوبري قوله بشرطه أي الإنفاق أي بشرط الرجوع فيه وهو إذن المالك أو الحاكم عند تعذر إذن المالك وانظر هل يشترط بيان قدر النفقة لأن شرط المرهون به كونه معلوما أو يغتفر هذا لوقوعه تابعا كل محتمل ولعل الأول أقرب فليحرر ا ه شوبري مع زيادة قوله ولا يلزم الرهن إلا بقبضه وهل يكتفي بقبض المشترك بين الراهن وبين غيره بغير إذن ذلك الغير أو لا بد من إذن ذلك الغير ليلزم الرهن المنقول عن السبكي إن إذن الغير لدفع الإثم لا للزوم الرهن وفي الإيعاب خلافه ا ه ح ل قوله إذا لم يعرض مانع أي قبل وجود القبض بعد الإذن أو الإقباض وقوله أو أقبض أي شرع في الإقباض وقوله فجن إلخ أي الراهن أي قبل القبض من المرتهن قوله واللزوم إنما هو في حق الراهن أما المرتهن لنفسه فلا يلزم الرهن في حقه بحال وقد يتصور فسخ الراهن للرهن بعد قبضه كأن يكون الرهن مشروطا في بيع ويقبضه قبل التفرق من المجلس ثم يفسخ البيع فينفسخ الرهن تبعا كما قاله الرافعي في باب الخيار ا ه شرح م ر واللزوم مبتدأ خبره قوله إنما هو إلخ أو منصوب معطوف على اسم إن أي ومعلوم أن اللزوم إلخ أو مجرور عطفا على اسم الإشارة أي ومعلوم أن محل اللزوم إلخ وقوله والقبض إلخ مبتدأ خبره قوله إنما يكون إلخ أشار به إلى أن قول المتن ممن يصح عقده متعلق بكل من الثلاث قوله للعاقد أي من راهن أو مرتهن قوله لا إنابة مقبض مصدر مضاف لمفعوله أي لا أن ينيب المرتهن المقبض سواء كان الراهن أو نائبه في الإقباض قيل إنه كان الأولى للشيخ التعميم جريا على قوله إنابة غيره بأن يقول لا إنابة مقبض وعكسه ورد بأن ملاحظة(6/290)
الشيخ هي الأولى وعبارة م ر في شرح الأصل وما قيل من أنه كان الأولى أن يقول ولا عكسه لأن الراهن لو قال للمرتهن وكلتك في قبضه لنفسك لم يصح وقد توقف فيه الأذرعي فإنهم أطلقوا أنه لو أذن له في قبضه صح وهو إنابة في المعنى رد بأن إذنه إقباض منه لا توكيل ا ه بخط الشيخ خضر الشوبري أما إنابة المقبض القابض في الإقباض فيصح ويكون إذنا في القبض لا توكيلا ا ه قوله امتنعت إنابته في القبض أي إنابة المرتهن كلا من الراهن والغير وقوله ولا إنابة رقيقه أي ولا أن ينيب المرتهن في القبض قوله لاستقلاله باليد والتصرف يؤخذ منه أنه يشترط كون الكتابة صحيحة وبه صرح حج ا ه ع ش عل م ر قوله ووقعت الإنابة الأولى القبض وقوله في نوبته أي أو نوبة السيد ولم يشترط عليه القبض فيها وقبض في نوبته ا ه ح ل وعبارة شرح م ر ومثله المبعض إن كان بينه وبين سيده مهايأة ووقع القبض في نوبته وإن وقع التوكيل في نوبة السيد ولم يشرط فيه القبض في نوبته ا ه قوله كمودع ومغصوب إلخ وكمؤجر ومقبوض بيع فاسد ومأخوذ بسوم ا ه من شرح م ر قوله إلا بمضي زمن إمكان قبضه فإن كان الرهن حاضرا اعتبر في قبضه مضي زمن يمكن فيه نقله إن كان منقولا وإن كان عقارا اعتبر مقدار التخلية وإن كان غائبا فإن كان منقولا اعتبر فيه مضي زمن يمكن فيه المضي إليه ونقله وإلا اعتبر مضي زمن يمكن المضي فيه إليه وتخليته ا ه شرح م ر وفي فتاوى القاضي حسين لو كان عليه دين فدفعه إلى شخص ليسلمه لرب الدين فلما جاءه الرسول قال احفظه لي عندك فحفظه فتلف فهو من ضمان المدين لأنه لم يجر قبض وفي الغزي أن من عنده دابة وديعة لغيره فأمره أن يسلمها لزيد فلما حضر عنده زيد قال له زيد خلها مع دوابك وهي في تسليمي فخلاها ثم تلفت كانت في تسليم الأول إذ لم تزل يده عنها بقول زيد هي في تسليمي ا ه حلبي قوله لأن اليد كانت عن غير جهة الرهن إلخ جعله م ر تعليلا لاعتبار الإذن وعلل اعتبار مضي الزمن بقوله لأنه(6/291)
لو لم يكن في يده لكان اللزوم متوقفا على هذا الزمان وعلى القبض لكنه سقط القبض إقامة لدوام اليد مقام ابتدائها فبقي اعتبار الزمن قوله ويبرئه عن ضمان يد المضمون ضمان يد هو المغصوب والمستعار والمستام والمقبوض بالشراء الفاسد وما عدا هذه الأربعة فضمانه ضمان(6/292)
عقد فهو بالمقابل الشرعي ا ه شيخنا ح ف ويجوز للمستعير الانتفاع بالمستعار الذي رهنه لبقاء الإعارة فإن رجع المعير عليه فيه امتنع عليه ذلك وللغاصب إجبار الراهن على إيقاع يده عليه ليبرأ من الضمان ثم يسترده منه بحكم الرهن فإن لم يقبل رفع إلى الحاكم ليأمره بالقبض فإن أبى قبضه الحاكم أو مأذونه ويرده إليه ولو قال له القاضي أبرأتك واستأمنتك أو أودعتك قال صاحب التهذيب في كتابة التعليق برئ وليس للراهن إجباره على رد المرهون إليه ليوقع يده عليه ثم يسترده منه المرتهن بحكم الرهن إذ لا غرض للراهن في براءة ذمة المرتهن ولو أبرأ الغاصب من ضمان المغصوب مع وجوده لم يبرأ إذ الأعيان لا يبرأ منها إذ الإبراء إسقاط ما في الذمة أو تمليكه وكذا إن أبرأه عن ضمان ما ثبت في الذمة بعد تلفه لأنه إبراء عما لم يثبت ا ه من شرح م ر من عند قوله ويجوز للمستعير إلخ ا ه قوله قراضه وقوله وتوكيله وظاهر أنه إن تصرف في مال القراض أو فيما وكل فيه برئ لأنه سلمه بإذن مالكه وزالت عنه يده ا ه شرح م ر قوله وتوكيله أي فإذا باعه برئ من الضمان ا ه ح ل قوله كهبة مقبوضة أي وكبيع وإعتاق وإصداق لزوال الملك ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وكبيع خرج به العرض عليه فلا يكون رجوعا وظاهره أن البيع رجوع وإن كان بشرط الخيار للبائع مع أنه غير مزيل للملك ما دام الخيار باقيا ومقتضى قوله لزوال الملك خلافه لكن الأول ظاهر بناء على ما يأتي في الهبة والرهن قبل القبض لأن ترتب الملك على البيع بشرط الخيار أقرب من ترتبه على الهبة قبل القبض لأن البيع بشرط الخيار إلى اللزوم بنفسه ولا كذلك الهبة وعليه فقول المصنف بتصرف يزيل الملك معناه يترتب عليه زوال الملك أو تصرف هو سبب لزوال الملك ا ه قوله لزوال محل الرهن أي عن ملك الراهن قوله وبرهن كذلك أعاد الباء لئلا يتوهم أنه مما يزيل الملك ا ه ع ش قوله وتقييدهما بالقبض هذا التقييد وقع في الأصل أيضا وفي شرح م ر ما(6/293)
نصه وكلامه يقتضي أن الهبة والرهن بدون قبض لا يكون رجوعا لكن نقل السبكي وغيره عن النص أنه رجوع وهو المعتمد وقال الأذرعي إنه الصواب فكلام المصنف تمثيل ا ه قوله لتخريج الربيع أي استنباطه من نص الشافعي في باب الهبة وأشار ابن السبكي إلى ضابط التخريج بقوله وإن لم يعرف للمجتهد قول في المسألة لكن في نظيرتها فهو قوله المخرج فيها على الأصح ا ه وحاصله كما أوضحه شارحه وحواشيه أن يكون هناك مسألتان متشابهان فينص المجتهد في كل حكما غير ما نص عليه في الأخرى فيخرج الأصحاب في كل منهما قولا آخر استنباطا له من المنصوص في الأخرى وهنا قد نص الشافعي في الرجوع عن الرهن لهبة أو رهن على أنه يحصل الرجوع بهما ولو بلا قبض ونص في نظير هذه المسألة وهو هبة الأصل لفرعه على أنه لا يحصل الرجوع عنها بهبة أخرى أو رهن إلا مع القبض فخرج الربيع في مسألتنا للشافعي قولا آخر وهو أنه لا يحصل الرجوع بهما إلا مع القبض استنباطا من المنصوص في مسألة الهبة ومقتضى الضابط أن الربيع خرج للشافعي في مسألة الهبة قولا بأنه يحصل الرجوع بهما ولو بدون قبض استنباطا مما هنا ا ه وعبارة شرح م ر في باب الهبة ويحصل الرجوع أي رجوع الأصل في هبته للفرع برجعت فيما وهبت أو استرجعته أو رددته إلى ملكي أو نقضت الهبة لا ببيعه ووقفه ووصيته بعد القبض وإعتاقه ووطئها الذي لم تحمل منه في الأصح لكمال ملك الفرع فلم يقو الفعل على إزالته به وبه فارق انفساخ البيع فيهما في زمن الخيار الذاهب إلى مساواته له مقابل الأصح أما هبته قبل القبض فلا تؤثر رجوعا قطعا قوله لم يوجد فيها قبول بل مجرد الإيجاب وهو فيها ضعيف لأن صحته معلقة بالموت ا ه إيعاب ا ه شوبري وقوله لأن صحته معلقة بالموت أي من حيث إن صحته متوقفة على القبول والقبول لا يصح إلا بعد الموت قوله وكتابة أي ولو فاسدة ا ه شرح م ر والفرق بين هذا وما تقدم فيما لو استناب مكاتبه من اشتراط كونه مكاتبا كتابة صحيحة أن(6/294)
المدار هنا على ما يشعر بالرجوع وثم على الاستقلال وهو لا يستقل إلا إذا كانت الكتابة صحيحة ا ه ع ش قوله وإحبال أي ولو بإدخال المني ولو في الدبر وأطلق الإحبال وأراد به الحبل استعمالا للمصدر في متعلقه فشمل ما لو استدخلت منيه المحترم أو علت(6/295)
عليه وبه اندفع ما قيل كان اللائق التعبير بالحبل ا ه ع ش على م ر قوله وإحبال أي منه أو من أصله وخرج بأصله فرعه لأنه لا شبهة له في مال أصله يستحق بها الإعفاف فوطؤه زنا بخلاف عكسه ا ه من شرح م ر و ع ش عليه قوله وهو مناف للرهن أي مع ضعفه حينئذ بعدم القبض قوله لا بوطء إلخ معنى كون هذه المذكورات لا يحصل بها الرجوع أن الرهن لا ينفسخ بها بل هو باق كما في متن المنهاج ا ه شيخنا قوله لا بوطء أي بلا إحبال لأنه استخدام وقوله وتزويج أي لأنه لا تعلق له بمورد الرهن بل رهن المزوج ابتداء جائز سواء كان المزوج عبدا أو أمة ولا الإجارة وإن حل الدين المرهون به قبل انقضائها ا ه شرح م ر قوله من راهن أو مرتهن أي أو وكليهما أو وكيل أحدهما ا ه شرح م ر قوله وجنونه وإغمائه أي أو حجز عليه بفلس أو سفه ا ه شرح م ر وعبارة حج في أول باب الحجر ومثله يعني النوم الإغماء فيما يظهر في امتناع التصرف في ماله لقرب زواله أيضا أخذا مما يأتي في النكاح أنه لا يزيل الولاية نعم للقاضي حفظه كمال الغائب ثم رأيت المتولي والقفال ألحقاه بالمجنون وجزم به صاحب الأنوار والغزالي قال لا يولى عليه قال غيره وهو الحق ا ه وهو كما قال لما علمت من تصريحهم به في النكاح نعم إن حمل الأول على من أيس من إفاقته بقول الأطباء لم يبعد انتهت وكتب على قوله وجزم به صاحب الأنوار صح ا ه شوبري قوله لأن مصيره إلى اللزوم كما في فتاوى القاضي لتعلق حق الغير به وضابط ذلك أن كل تصرف يمنع ابتداء الرهن طريانه يبطل الرهن وكل تصرف لا يمنع ابتداءه لا يفسخه قبل القبض إلا الرهن والهبة من غير قبض ا ه شرح م ر ا ه ع ش قوله لأن مصيره إلى اللزوم قد يمنع هذا التعليل لأن محل صيرورة العقد إلى اللزوم أن يكون في العقود التي تلزم بنفسها بعد زوال المانع كالبيع بشرط الخيار فإنه إذا انقضى الخيار لزم بنفسه والرهن إنما يلزم بالإقباض إلا أن يقال هو بالنظر للغالب من أن الراهن إذا(6/296)
رهن الغالب عليه أن يقبض العين المرهونة ا ه ع ش على م ر قوله فيقوم في الموت ورثة الراهن إلخ وحينئذ لا يتقدم المرتهن به على الغرماء لأن حقهم يتعلق بعين التركة بالموت كذا قال البلقيني ورد بأن المرتهن تعلق حقه بالمرهون قبل الموت لجريان العقد ا ه ح ل قوله فيقوم في الموت ورثة الرهن إلخ أي ولو كان الوارث عاما ا ه سم على حج أقول إطلاق كلامهم يشمله وهو ظاهر حيث رأى المصلحة في الإقباض وقول سم ولو عاما أي كناظر بيت المال ا ه ع ش على م ر قوله من ينظر في أمر المجنون إلخ عبارة الروض وشرحه بل يعمل ولي المجنون والسفيه بالمصلحة فيختار ما له فعله فإن جن مثلا الراهن وخشي الولي فسخ بيع شرط فيه الرهن إن لم يسلمه وفي إمضائه حظ سلم الرهن فإن لم يخش فسخه أو كان الحظ فيه أو كان رهن تبرع لم يسلمه إلا أن تكون ضرورة أو غبطة وإن جن المرتهن قبض الولي الرهن فإن لم يسلمه الراهن وكان مشروطا في بيع فعل الأصلح من فسخ وإجازة ا ه باختصار وفي هامش الحلبي ما نصه والمغمى عليه لا يولى عليه من ينظر في أمره إلا بعد مضي ثلاثة أيام من إغمائه وأما قبله فينتظر زواله ا ه ولعل مثله في ذلك الأخرس الذي لا إشارة له مفهمة ا ه شيخنا ح ف قوله وتخمر لعصير لكن ما دام خمرا ولو بعد القبض حكم الرهن باطل لخارجه عن المالية فإذا تخلل عادت الرهنية ولو قبل القبض ومن ثم لو تخمر ثم تخلل قبضه خلا ولا يصح القبض في حال الخمرية فإن فعل استأنف القبض بعد التخلل لفساد القبض الأول وللمرتهن الخيار في بيع شرط فيه الرهن بانقلاب العصير خمرا قبل القبض وإن تخلل لنقص الخل عن العصير بخلاف انقلابه بعد القبض لأنه تخمر في يده وتخمر المبيع قبل قبضه كتخمر الرهن بعده في بطلان حكم العقد وعوده إذا عاد خلا لا في عدم ثبوت الخيار أيضا ولو مات المرهون فدبغ المالك أو غيره جلده لم يعد رهنا لأن ماليته حدثت بالمعالجة ولا نظر لكون الخل قد يحدث بها فإنه نادر ولو أعرض عنه(6/297)
المالك ملكه دابغه وخرج عن الرهن وعلم مما تقرر صحة رهن العصير مطلقا وإن كان قابلا للتخمر ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولو أعرض عنه المالك أي قبل الدبغ(6/298)
وقضيته أنه لو لم يعرض عنه لا يملكه الآخذ بالدبغ ويوجه بأن اختصاص المالك به باق فأشبه ما لو غصب اختصاصا وأراد التصرف فيه فإنه يمتنع عليه لبقاء حق ذي اليد لكن قضية قوله فدبغه المالك أو غيره لم يعد رهنا خلافه إلا أن يقال لا يلزم من عدم عود الرهن ملك الدابغ له بل فعله ينزل منزلة فعل الراهن في بطلان الرهن به وحصول الملك فيه للراهن لأنه أثر اختصاصه قوله كتخمره بعد قبضه الكاف للقياس بدليل العطف وكونه مفهوما بالأولى مما هنا لا ينافي أنه مقيس عليه قوله وإباق لرقيق ظاهره وإن أيس من عوده وينبغي في هذه الحالة أن له مطالبة الراهن بالدين حيث حل لأنه في هذه الحالة يعد كالتالف ا ه ع ش على م ر قوله إلحاقا له بالتخمر بجامع أن كلا منهما انتهى إلى حالة تمنع ابتداء الرهن قاله المحلي ا ه شوبري وهذا الجامع يقتضي أن كلا من التخمر والإباق يزيل الرهن كما علم من الضابط الذي ذكره ع ش مع أن الفرض أنهما لا يزيلانه فالأولى أن الجامع رجاء العود في كل قوله وليس لراهن إلخ أي لا يجوز له ذلك ولا ينفذ إلا ما سيأتي بخلافه قبل القبض فيجوز التصرف سواء حصل به الرجوع أم لا ا ه شيخنا وقوله لئلا يزاحم المرتهن في المصباح زحمته زحما من باب نفع دفعته ا ه قوله ولا وطء أي لبكر أو ثيب ومحل امتناعه إذا كان معسرا فإن كان موسرا جاز له الوطء ا ه ح ل وخرج بالوطء بقية التمتعات فلا تحرم عليه كما جزم به الشيخ أبو حامد وجماعة منهم الرافعي في الاستبراء وقال الروياني وغيره بحرمتها أيضا خوف الوطء وقد جمع الشيخ بينهما بحمل الثاني على ما لو خاف الوطء والأول على ما لو أمنه وهو ظاهر ا ه شرح م ر قوله كتزويج سواء العبد والأمة وخرج بالتزويج الرجعة فإنها تصح لتقدم حق الزوج ا ه ح ل قوله أو يحل قبل انقضاء مدتها كذا أطلقه الجمهور وقضية كلام التتمة البطلان فيما جاوز المحل فقط تفريقا للصفقة واختاره جمع متأخرون كالسبكي والأذرعي وقد يفرق بأن(6/299)
الإجارة هنا لما وقعت مجاوزة للمحل كانت مخالفة لما أذن له فيه شرعا فبطلت من أصلها نظير ما مر فيما لو استعار شيئا ليرهنه بعشرة فرهنه بأكثر وفي إجارة ناظر الوقف بأزيد مما شرطه الواقف وكتصرف الوكيل في أزيد مما أذن له فيه الموكل ا ه شرح م ر قوله فإن كان الدين يحل بعد مدة الإجارة أي ولو احتمالا إن احتمل قبلها وبعدها فلو فرض حلول الدين بموت الراهن مع بقاء الإجارة صبر لانقضائها وقوله جازت الإجارة أي إن كان المستأجر عدلا أو رضي المرتهن بيده ا ه ح ل قوله جازت الإجارة فلو فرض حلول الدين قبل فراغها كأن مات الراهن فالأصح أنها تبقى بحالها وينتظر انقضاؤها لأن الشيء يغتفر دواما ويضارب مع الغرماء بدينه في الحال وبعد انقضائها يقتضي باقي دينه من الراهن ا ه شوبري وأصله في م ر قوله ويجوز التصرف المذكور مع المرتهن أي وإن لم يتقدم إيجاب الراهن إذن منه له به بخلاف تصرف الوارث مع صاحب دين تعلق بها لا بد من سبق إيجاب إذن منه قاله في التحفة في فصل التركة آخر الباب وفرق فراجعه ا ه شوبري قوله ويجوز التصرف المذكور من جملة ذلك الرهن وحينئذ يصح مع غيره بإذنه ويكون فسخا للأول وأما معه فلا يصح إلا بعد فسخ الأول لكن في شرح البهجة والرهن من المرتهن جائز ويكون فسخا للرهن وما تقدم من امتناع الرهن منه أي من المرتهن بدين آخر صورته أن يرهن به المرهون مع بقاء رهنيته بالأول أي بأن صرح بذلك ومحل الصحة وكونه رهنا إذا أطلق أو صرح بانفساخ الأول لكن نقل عن شيخنا ابن الرملي أنه لا بد من التصريح بالفسخ ا ه ح ل وعبارة سم قوله ويجوز التصرف المذكور مع المرتهن لكن لا يجوز الرهن فيه إلا بعد فسخ الأول بخلاف البيع فإنه يجوز مطلقا ا ه قوله من هذه التصرفات أي المزيلة للملك أو المنقصة له بقرينة تمثيله ا ه ح ل قوله إلا إعتاق موسر أي وقت الإعتاق أو الإيلاد وقوله وخرج بالموسر المعسر أي وقت الإعتاق أو الإيلاد ولا يعتبر يساره بعدهما ا ه(6/300)
من الحلبي والإقدام عليه جائز كما صرح به م ر في شرحه وانظر هل مثله إقدام الموسر على الوطء لأن غايته الإحبال وإحباله نافذ كإعتاقه يظهر الآن نعم وحينئذ ينحصر قولهم لا يجوز الوطء خوف الإحبال إلخ في المعسر ا ه(6/301)
سم وقد يفرق بأن الحرية ناجزة في العتق فقوي نظر الشارع إليها ولا كذلك الإحبال فإنه منتظر وقد لا يحصل ويؤيد أن العتق الناجز هو المنظور إليه أنه لو باع العبد بشرط إعتاقه منجزا صح أو غير منجز كإعتاقه غدا لم يصح ا ه ع ش قوله لقوة العتق حالا علة لقوله تشبيها ولما ورد على هذه العلة إحبال المعسر فمقتضاها أنه ينفذ أيضا دفعه بقوله مع بقاء حق الوثيقة إلخ ا ه قوله نعم لا ينفذ إعتاقه عن كفارة غيره لأنه إن وقع بسؤال الغير وكان بعوض كان بيعا وإلا كان هبة وهو ممنوع منهما فإن كان الغير هو المرتهن جاز لأن ما ذكر جائز معه وينفذ عن كفارته ا ه ح ل قوله الموسر بقيمة المرهون هكذا في شرح م ر ثم قال بل بحث البلقيني اعتبار يساره بأقل الأمرين من قيمة المرهون ومن قدر الدين وهو كما قال الزركشي التحقيق وكتب عليه ع ش قوله وهو كما قال الزركشي التحقيق ظاهره وإن كان الدين مؤجلا وله وجه ظاهر واعتبر حج في المؤجل القيمة مطلقا وفي كلام شيخنا ز ي أن البلقيني تناقض كلامه ففي موضع قال إن رهن بمؤجل اعتبرت قيمته أو بحال اعتبر أقل الأمرين وفي آخر قال المعتبر أقل الأمرين مطلقا ا ه والإطلاق هو المعتمد قوله الموسر بقيمة المرهون فاضلا عن كفاية يومه وليلته فيما يظهر ويحتمل خلافه فليحرر وكتب عليه ويظهر ضبط يساره أيضا هنا بما في سراية العتق ا ه إيعاب وضبط اليسار ثم بما في الفطرة ا ه شوبري وفي ق ل على الجلال والمراد به من يملك قدر ما يغرمه زيادة على ما يترك للمفلس ا ه قوله نفذ فيما أيسر بقيمته هذا يجري في العتق والإيلاد فينفذ الإيلاد في البعض فيعتق بموت السيد والبعض الآخر يباع في الدين ا ه شيخنا قوله وتكون رهنا مكانه بغير عقد إلخ عبر هنا بالمضارع وفيما يأتي في قوله غرم قيمتها وكانت رهنا مكانها بالماضي لعله لأن ما يأتي تحقق في وجوب القيمة عليه بموت الأمة وأما هنا فالإحبال بمجرده لا يستلزم كونها رهنا لجواز عروض ما يقتضي عدم(6/302)
بيع الأمة بعد حملها وبيان ما يقتضي فساد العتق فناسب التعبير فيه بالمستقبل المحتمل لعدم الوقوع ا ه ع ش وله أن يؤديها عن الدين وإن لم يحل إن لم يكن للمرتهن غرض في الامتناع وله أن يجعلها رهنا ا ه ح ل قوله وقبل الغرم ينبغي أن يحكم إلخ ولا يضر في كون القيمة قبل الغرم دينا ما تقدم من امتناع رهن الدين لأن الدين إنما يمتنع رهنه ابتداء وفائدة ذلك تقديم المرتهن بذلك على الغرماء وعلى مؤنة التجهيز لو مات الراهن وليس له سوى قدر القيمة ا ه ح ل قوله وقبل الغرم ينبغي أن يحكم بأنها مرهونة إلخ هو ظاهر في المقيس عليه وهو الجاني فإن من فوائده أنه لا يصح إبراء الراهن منه نظرا لحق المرتهن وأما الحكم على قيمة العتيق في ذمة الراهن بالرهن فلم تظهر له فائدة إذ الحق لم يتعلق بعين من أعيان ماله حتى تكون مرهونة ويستوفي منها عند تعذر الوفاء ويقدم المرتهن بها عند تزاحم الغرماء وقد يقال إن من فوائده أنه إذا مات الراهن يقدم المرتهن على غيره من الغرماء بالقيمة أيضا فليراجع ا ه ع ش على م ر قولا كالأرش في ذمة الجاني أي فيما لو جنى على العبد المرهون كما سيأتي في الفصل الآتي في قوله ولو أتلف مرهون فبدله ولو قبل قبضه رهن إذ لا يظهر فرق بين قيمة العتيق وقيمة المجني عليه ولا بد من قصد دفعه عن جهة الغرم فلو دفعه ثم ادعى أن ذلك إيداع صدق بيمينه ا ه ح ل قوله فلا ينفذ منه إعتاق ولا إيلاد فلو أولدها حينئذ أبوه فهل نقول يثبت إيلاد الأب لأنه ناجز أو لا حتى لو أبرأ المرتهن الولد تبينا أن إيلاده هو الثابت والذي يتجه وفاقا لما أجاب به بعضهم الأول لما تقدم ويكون الإيلاد بمثابة خروجها عن ملك الولد حتى لو فرض البراءة لم تؤثر للانتقال عن ملكه ويحتمل أن يحكم باستيلاد الأب الآن ثم إذا حضر رفع المانع يتبين ضمانه ويعود إيلاد الابن فليحرر لكاتبه ا ه شوبري قوله فلا ينفذ منه إعتاق ولا إيلاد ظاهره وإن جوزنا له الوطء لخوف الزنا وهو(6/303)
ظاهر وفي سم على حج نفوذ الإيلاد والظاهر عدم النفوذ لأن في النفوذ تفويتا لحق المرتهن فليتأمل ا ه ع ش قوله فلا ينفذ منه إعتاق ولا إيلاد هل ولو أيسر بعد ذلك ظاهر كلامهم الآتي نعم وهو واضح لأنه أولى مما لو ملكها بعد بيعها في الدين ا ه ح ل قوله والولد حر نسيب أي وإن لم ينفذ استيلاد أمه لأنها علقت به في ملكه ا ه حج فقوله من وطء(6/304)
الراهن أي ولو معسرا قوله لكن يغرم أرش البكارة استدراك على قوله ولا مهر عليه ونبه عليه مع أنه داخل في القيمة لأنه يغرم قيمة بكر لئلا يتوهم سقوطه أو يقال هو راجع للمعسر فقط وعليه فائدته ظاهرة لأنه يتوهم من عدم نفوذ إيلاده عدم غرم أرش البكارة فنبه على أنه يغرمها ا ه شيخنا قوله أرش البكارة أي ما نقص من قيمتها بكرا ا ه عزيزي قوله وإذا لم ينفذا أي لكون كل من المعتق والمحبل معسرا الأول وقت الإعتاق والثاني وقت الوطء الذي منه الإحبال وظاهر كلامه الآتي أنه لو أيسر بعد ذلك لا ينفذ الإيلاد إلا إن انفك الرهن بغير بيع ا ه ح ل قوله والإيلاد فعل لا يمكن رده بدليل نفوذه من السفيه والمجنون دون إعتاقهما ا ه ح ل قوله فإن انفك ببيع إلخ ويباع على المعسر منها بقدر الدين وإن نقصت بالتشقيص رعاية لحق الإيلاد بخلاف غيرها من الأعيان المرهونة بل يباع كله دفعا للضرر عن المالك لكن لا يباع شيء من المستولدة إلا بعد وضع ولدها إذ هي حامل بحر بل وبعد أن تسقيه اللبأ ويوجد من يستغنى بها عنها لئلا يسافر بها المشتري فيهلك ولدها وقياس ما مر في إجارتها أن للمرتهن أن يضارب مع الغرماء في مدة الصبر فإن استغرقها الدين أو عدم مشتري البعض بيعت كلها بعدما ذكر للحاجة إليه في الأولى وللضرورة في الثانية وإذا بيع بعضها أو كلها عند وجود مرضعة فلا يبالي بالتفريق بينها وبين الولد لأنه حر وليس للراهن أن يهبها للمرتهن بخلاف البيع لأن البيع إنما جوز للضرورة ولا ضرورة إلى الهبة ولو مات الراهن قبل بيعها فإن أبرأ المرتهن من الدين أو تبرع أجنبي بأدائه عتقت وإن لم يتفق ذلك فهل نقول هي موروثة أو الأمر فيها موقوف أو نقول لا ميراث ظاهرا فإذا بيعت ثبت الميراث تحتمل آراء أقربها الأخير فلو اكتسبت بعد موت المستولد وقبل بيعها فإن أبرأ المرتهن أو تبرع أجنبي فكسبها لها وإن بيعت تبين أن الكسب للوارث خاصة ا ه شرح م ر قوله إلا أن ملك الأمة أي فإنه(6/305)
ينفذ إيلادها من الآن لا أنه يتبين عتقها بالعلوق لأنا حكمنا بصحة بيعها وينبني على ذلك إكسابها ورق أولادها الحاصلة من نكاح أو زنا ا ه ع ش على م ر فلو ملك بعضها وهو موسر هل يسري الإيلاد أو لا قال شيخنا ينبغي أن يسري ا ه ح ل قوله وهو معسر حال الإيلاد قيد به لأنه لو كان موسرا حينئذ لكانت تعتق لمجرد الإيلاد ويغرم القيمة ولا يتوقف على الولادة وعبارة سم قوله وهو معسر حال الإيلاد كان التقييد بذلك لأن الموسر يلزمه قيمتها بمجرد الإحبال من غير توقف على موت بالولادة انتهت قوله غرم قيمتها أي إذا كانت متساوية للدين أو أقل وإلا فلا يغرم إلا قدر الدين ا ه شيخنا ح ف قوله لأنه تسبب في إهلاكها بالإحبال بغير استحقاق وموت أمة الغير بالولادة عن وطء شبهة يوجب قيمتها للعلة المذكورة لا من وطء زنا ولو بإكراه لأنها لا تضاف إلى وطئه إذ الشرع قطع النسب بينه وبين الولد ولا ينافي ذلك ما سيأتي في الغصب أن الغاصب لو أحبل الأمة المغصوبة ثم ردها إلى مالكها فماتت بالولادة ضمن قيمتها لأن صورته أنه حصل مع الزنا استيلاء تام عليها بحيث دخلت في ضمانه ولو وطئ حرة بشبهة فماتت بالولادة لم يجب عليه ديتها لأن الوطء سبب ضعيف وإنما أوجبنا الضمان في الأمة لأن الوطء سبب الاستيلاء عليها والعلوق من آثاره وأدمنا به اليد والاستيلاء والحرة لا تدخل تحت اليد والاستيلاء ولا شيء عليه في موت زوجته أمة كانت أو حرة بالولادة لتولده من مستحق ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولا شيء عليه في موت زوجته إلى قوله بالولادة خرج بها ما لو كان الموت بنفس الوطء فعليه قيمتها إن كانت أمة وديتها دية خطأ إن كانت حرة وإن سبق منه الوطء مرارا ولم تتألم منه وإذا اختلف الواطئ والوارث في ذلك فالمصدق الواطئ لأن الأصل براءة ذمته وعدم الموت به بل هو الغالب ا ه قوله بصفة فوجدت أي سواء كان التعليق قبل الرهن بأن علق بصفة يعلم حلول الدين قبلها واتفق أنه لم يبع(6/306)
ووجدت الصفة قبل انفكاك الرهن أم كان بعده ا ه ع ش قوله فينفذ العتق من الموسر ولا ينفذ من المعسر وإن وجدت ثانيا بعد الفك لانحلال التعليق أو لا من غير تأثير ا ه سم قوله ويترتب عليه ما مر فيه أي من غرم قيمته وقت إعتاقه ويصير رهنا ا ه ح ل قوله إذ لا يبطل بذلك حق المرتهن أي لا يحصل به فوات(6/307)
حق المرتهن لاستيفائه له قبل العتق أو معه ا ه ع ش قوله لا ينقصه الأفصح تخفيف القاف قال تعالى ثم لم ينقصوكم شيئا ويجوز تشديدها ا ه شرح م ر قوله كركوب وسكنى أي في البلد لامتناع الغربة إلا بإذن أو لضرورة كنهب ا ه ز ي ا ه ع ش قوله كركوب وسكنى أي واستخدام ولو للأمة لكن قال في الكفاية إذا منعنا الوطء فليس له استخدامها حذرا منه ويساعده قول الروياني يمنع من الخلوة بها وحينئذ فيستثنى من إطلاق المصنف هذا والأوجه خلافه إلا أن يحمل على ما إذا غلب على الظن وقوع الوطء بسببه وكإنزاء فحل على أنثى مرهونة يحل الدين قبل ظهور حملها أو تلد قبل حلوله بخلاف ما إذا كان يحل قبل ولادتها وبعد ظهور حملها فليس له الإنزاء عليها لامتناع بيعها دون حملها لأنه غير مرهون ا ه شرح م ر قوله إذا كان مرهونا انظر وجه التقييد به ا ه شوبري وأجيب بأن التقييد به لأنه المتوهم قوله لا بناء إلخ بحث الأذرعي استثناء بناء خفيف على وجه الأرض باللبن كمظلة الناطور لأنه يزال عن قرب كالزرع ولا تنقص القيمة به وله زراعة ما يدرك قبل حلول الدين أو معه كما بحثه الشيخ إن لم ينقص الزرع الأرض قيمة إذ لا ضرر على المرتهن فإذا حل الدين قبل إدراكه لعارض تركه إلى الإدراك ا ه شرح م ر قوله لا بناء وغرس بالرفع أخذته من ضبطه بالقلم ا ه شوبري قوله لأنهما ينقصان قيمة الأرض قضيته امتناع ذلك وإن وفت قيمة الأرض مع النقص بقدر الدين ولو اعتبر نقص يؤدي إلى تفويت حق المرتهن لم يكن بعيدا ا ه ع ش على م ر قوله فله ذلك أي ما لم يكن القلع ينقص الأرض ا ه م ر وظاهره وإن قل النقص بحيث لا يفوت حقا على المرتهن ولو اعتبر نقص يؤدي إلى تفويت حق على المرتهن لم يبعد ا ه ع ش قوله وإن علم مما مر أي في قوله وليس لراهن مقبض رهن ولا وطء ولا تصرف يزيل ملكا أو ينقصه ا ه ح ل وحكم البناء والغراس علم من منطوق قوله السابق أو ينقصه كتزويج وحكم الركوب والسكنى علم من مفهوم القول(6/308)
المذكور قوله ليبني عليه أي على حكم البناء والغراس وحده لا عليه مع ما قبله كما هو ظاهر العبارة إذ ما قبله لا دخل له في بناء ما يأتي قاسم الإشارة في قوله فإن فعل ذلك راجع للبناء والغراس ويمكن أن يقال إن قوله وله انتفاع لا ينقصه إلخ توطئة لقوله الآتي ثم إن أمكن بلا استرداد إلخ فيكون مبنيا على ما هنا فعلى هذا يكون الضمير في قوله ليبني عليه أي الحكم المذكور بقسميه أي حكم البناء والغراس وحكم غيرهما ويكون قوله ما يأتي موزعا على الحكمين قوله إن لم تف الأرض بالدين في المختار وفى الشيء يفي بالكسر وفيا على فعول أي تم وكبر قوله أو حجر عليه أي بفلس كما في شرح الروض وقوله بل يباع أي كما في رهن الأم دون ولدها ا ه عميرة ا ه سم قوله بل يباع مع الأرض ويوزع إلخ راجع للأخيرتين وأما الأوليان فتباع الأرض فيهما وحدها وقوله ويحسب النقص إلخ راجع للثالثة فقط وأما الرابعة فيحسب عليهما معا ا ه شيخنا وقرره العزيزي وأصله في الشوبري وهكذا في شرح م ر وعبارته بل يباع مع الأرض في الأخيرتين ويوزع الثمن عليهما ويحسب النقص في الثالثة على الزرع أو البناء أو الغراس ا ه وكتب عليه الرشيدي قوله في الثالثة أي وكذا في الرابعة كما في كلام الشيخين قوله ويحسب النقص على البناء والغراس وصورته أن تقوم الأرض خالية عن البناء والغراس ثم تقوم معهما ثانيا مع قطع النظر عن قيمتهما فلو كان قيمة الأرض خالية عشرين مثلا ومع البناء والغراس مع قطع النظر عن قيمتهما خمسة عشر ثم بيعا معا بثلاثين مثلا فالذي يخص الأرض الثلثان والبناء مع الغراس الثلث هذا إن حسب على البناء والغراس دون الأرض فلو حسب عليهما لكان يخص الأرض النصف وهما النصف ا ه شيخنا قوله ثم إن أمكن بلا استرداد انتفاع يريده إلخ يظهر أنه لو كان له حرف لا يمكنه بيد المرتهن إلا أدناها جاز له نزعه لاستيفاء أعلاها ا ه فتح الجواد وظاهره أنه لو أمكنه أعلاها عند المرتهن لإيجاب لأدناها(6/309)
عنده ا ه شوبري قوله فيسترد وإذا تلف في يده من غير تقصير فلا ضمان كما صرح به الروياني في البحر فلو ادعى رده على المرتهن فالصواب أنه لا يقبل كالمرتهن لا يقبل دعواه الرد بيمينه مع أن الراهن ائتمنه باختياره فكيف يمكن أن(6/310)
يكون الراهن على العكس مع أن المرتهن يجبر على الدفع إليه شرعا ا ه شرح م ر قوله وإلا فيسترد أي وقت الانتفاع وأفهم التقييد بوقت الانتفاع أن ما يدوم استيفاء منافعه عند الراهن لا يرده مطلقا وإن غيره يرده عند فراغه فيرد الخادم والمركوب المنتفع بهما نهارا في الوقت الذي جرت العادة بالراحة فيه لا وقت القيلولة في الصيف لما فيه من المشقة الظاهرة ويرد ما ينتفع به ليلا كالحارس نهارا وفارق هذا المحبوس بالثمن فإن يد البائع لا تزال عنه لاستيفاء منافعه بل يكتسب في يده للمشتري بأن ملك المشتري غير مستقر بخلاف ملك الراهن ا ه شرح م ر قوله وله أهل أي حليلة وهل مثل ذلك محرمة أخذا مما يأتي بعد ا ه ح ل وعبارة م ر في شرحه أو ثقة عنده نحو حليلة يؤمن معها منه عليها ا ه فالمراد حينئذ بالأهل من يمنع الخلوة وإن لم يكن زوجة قوله ويشهد قال الشيخان شاهدين قال في المطلب أو رجلا وامرأتين لأنه في المال قال في شرح الروض وقياسه الاكتفاء بواحد مع اليمين ا ه والمعتمد أنه يكفي الإشهاد مرة إلا أن يكون بارز العدالة فلا إشهاد مطلقا م ر ثم قال بعد ذلك إن المرتهن طلب الإشهاد كل مرة إلا أن يكون الراهن ظاهر العدالة فلا إشهاد عليه ولا مرة ا ه سم قوله ويشهد أي لئلا يجحد الرهن وقوله إن اتهمه أي أنه أخذه للانتفاع ا ه شرح م ر قوله شاهدين أي أو رجلا وامرأتين كما في المطلب لأنه في المال وقياسه الاكتفاء بواحد ليحلف معه وإن وثق به لا ظاهر العدالة بأن كانت ظاهر حاله من غير أن يعرف باطنه ا ه شرح م ر قوله في كل استرداده لكن وجوبا في المرة الأولى وجوازا في غيرها من المرات ومعنى الوجوب أن له الامتناع من تسليمه حتى يشهد ومعنى الجواز أنه ليس له الامتناع من تسليمه بل إن صادف شهودا عند التسليم سلم وأشهد وإلا سلمه قهرا عليه ا ه حلبي بالمعنى قوله إن اتهمه نعم إن كان مشهورا بالخيانة لم يلزمه رده له وإن أشهد لأنه ربما تحيل في إتلافه بل يرد(6/311)
لعدل قاله شيخنا م ر ا ه ق ل على الجلال قوله وله بإذن مرتهن ما منعناه من جملة ذلك الرهن فيجوز وينفذ ويكون فسخا للأول إن كان الرهن من غيره فإن كان منه فلا بد من الفسخ قبل ذلك على ما تقدم ا ه ح ل ومتى تصرف بإعتاق أو نحوه وادعى الإذن وأنكره المرتهن صدق المرتهن بيمينه لأن الأصل عدم الإذن وبقاء الرهن فإن نكل حلف الراهن وكان كما لو تصرف بإذن فإن لم يحلف الراهن وكان التصرف بالعتق أو الإيلاد حلف العتيق والمستولدة لأنهما يثبتان الحق لأنفسهما بخلافه في نكول المفلس أو وارثه حيث لا يحلف الغرماء لأنهم يثبتون الحق للمفلس أولا ا ه شرح م ر قوله وبطل الرهن أي بالولادة لا بمجرد الإحبال لأن الحبل غير محقق وحينئذ لا يشكل امتناع وطء من حبلت مرة ثانية بغير إذن المرتهن فيقال كيف يتوقف الوطء على الإذن مع بطلان الرهن لأن هذا الإشكال لا يأتي إلا إذا قلنا ببطلان الرهن بمجرد الإحبال تأمل ا ه ح ل قوله وبطل الرهن أي بذلك وإن رد الراهن الإذن على الأوجه كما أن الإباحة لا ترد بالرد بخلاف الوكالة لأنها عقد ا ه فتح الجواد ا ه شوبري قوله لا بيعه بشرط تعجيل إلخ وأفهم قوله بشرط أنه لا بد من لفظ الشرط أي أو ما يؤدي معناه كعلى أن تعجل فلا أثر لنيته ولا لنحو أذنت لك في بيعه لتعجيل أي إلا إن نوى به الشرط على الأوجه ا ه فتح الجواد ا ه شوبري قوله ووجهوا فساد الشرط إلخ وجه التبري أن قضية هذه العلة أنه لو عين الثمن صح والظاهر عدم الفرق ولهذا علله في الإبانة بأنه كما لو شرط أن يرهن عنده عينا أخرى وهي علة صحيحة قاله شيخنا في شرحه ا ه شوبري قوله قبل تصرف واهن وكذا معه لبقاء حقه ا ه فتح الجواد ا ه شوبري قوله وبوطء بلا إحبال معطوف على قوله بهبة أي وله الرجوع بعد تصرفه بوطء بلا إحبال ولعل معنى الرجوع أن له أن يمتنع من الإذن في الوطء مرة أخرى لأنه يتوقف على الإذن كل مرة ولو كان بعد الحبل فليتأمل فصل فيما يترتب على لزوم الرهن(6/312)
أي وما يتبعه من نحو توافقهما على وضعه عند ثالث وبيان أن فاسد العقود كصحيحها ا ه ع ش على م ر وفي الحقيقة الترجمة لا تنزل إلا على قوله إذا لزم فاليد للمرتهن غالبا(6/313)
وما عدا هذه المسألة من مسائل الفصل كله زائد على الترجمة قوله إذا لزم الرهن أي بإقباض أو قبضه بإذن الراهن ا ه ح ل قوله فاليد للمرتهن أي اليد الحسية أي كونه في حيزه وحرزه وفي بيته مثلا وحاصل ما أخرجه بقوله غالبا مسائل خمسة الرقيق المسلم والمصحف والسلاح والأمة والمرهون من حيث هو حالة الاسترداد على التفصيل المذكور في الخمسة فاليد الحسية عليه فيها لغير المرتهن على التفصيل المذكور ولو حملت اليد على الشرعية أي كونه في سلطنته وفي ولايته بحيث يمتنع على الراهن التصرف فيه بما يزيل الملك أو ينقصه بغير إذن المرتهن لم يحتج للتقييد ب غالبا لأن اليد الشرعية على المرهون للمرتهن دائما حتى في الصور الخمسة المذكورة وقوله لأنها الركن الأعظم في التوثق هذا التعبير يقتضي أن هناك يدين في كل واحدة منهما صلاحية للتوثق ويد المرتهن أعظم فيه من الأخرى ولعل المراد بالأخرى يد ثالث يوضع عنده الرهن كما يأتي في قوله ولهما شرط وضعه عند ثالث أو اثنين وهذه اليد صالحة للتوثق وهي ركن فيه كيد المرتهن لكن يد المرتهن هي الركن الأعظم في التوثق وليس المراد باليد الأخرى يد الراهن لأنها تنافي التوثق فليست ركنا قوله فاليد للمرتهن خرج به وارثه فليس على الراهن الرضا بيده وإن ساواه في العدالة ا ه شوبري قوله فيوضع عند من له تملكه مقتضى صنيعه أن كلا من المصحف والمسلم والسلاح يسلم لمن ليس له تملكه ثم ينزع منه ويجعل تحت يد من له تملك ذلك وفي كلام حج أن من ليس له تملك ذلك يوكل في قبضه من له تملك ذلك وتقدم أن في المصحف يتعين التوكيل دون المسلم والسلاح والظاهر أن المراد بالمصحف ما يحرم على المحدث مسه دون غيره مما يحرم عليه تملكه ويجوز للمحدث مسه ككتب العلم الشرعي المشتملة على شيء من القرآن وكذلك العبد يسلم له ثم ينزع منه وهل المراد من يصلح لتملكه أو من يصح أن يتملكه ليخرج من أقر بحرية الرقيق أو وقفه أو وقف المصحف ا ه ح ل وتقدم في(6/314)
كتاب البيع عن شرح م ر أن المراد بالمصحف الذي لا يصح أن يتملكه الكافر ما فيه قرآن وإن قل ولو حرفا إن قصد أنه من القرآن ولو كان في ضمن نحو تفسير وعلم وقوله وهل المراد من يصلح إلخ لا وجه لهذا التردد بل المراد به من يصلح لتملكه جزما ولو أقر بحرية الرقيق أو شهد بها لأنه لا يعتق عليه بوضع يده عليه من غير تملك تأمل قوله فإن كانت صغيرة لا تشتهى هذا الشق من الترديد ليس خارجا بالقيد المذكور وإنما ذكره لضرورة التقسيم وإنما الخارج هو الشق الثاني كما لا يخفى وهو قوله وإلا فعند محرم إلخ قوله فإن كانت صغيرة لا تشتهى لو كان الدين لا يحل حتى تشتهى فيحتمل أن يقال يمتنع وضعها عنده ابتداء ويحتمل أن يقال توضع إلى حين تشتهى فتؤخذ منه ا ه علقمي ا ه شوبري وهذا الثاني هو المعتمد ا ه شيخنا وفي ع ش على م ر فلو صارت الصغيرة تشتهى نقلت وجعلت عند عدل برضاهما فإن تنازعا وضعها الحاكم عند من يراه ومثله ما لو ماتت حليلته أو محرمه أو سافرت قال حج وشرط خلاف ذلك مفسد وقضيته أنه مفسد للعقد وهو ظاهر لأنه شرط خلاف مقتضاه قوله من امرأة بيان للثقة ويرد عليه أن من بيانية ولا يستفاد منها أنه يشترط في المرأة وما بعدها العدالة لأن ما بعد من البيانية مفسر لما قبلها والمعنى عليه أن الثقة هي المرأة وما بعدها سواء كان كل منهما عدلا أو فاسقا ويمكن جعل من حالا مقيدا للثقة يعني أنه يشترط في الثقة كونه امرأة أو ممسوحا أو أجنبيا عنده من ذكر فلا يكفي أجنبي عدل ليس عنده من ذكر من الحليلة وما بعدها ثم ما ذكر يقتضي أن حليلة الأجنبي ومحرمه لا يشترط فيهما العدالة ويوجه بأن الحليلة تغار على حليلها والمحرم يستحي منها فاكتفى بهما ولو فاسقين ا ه ع ش قوله أو امرأتان ثقتان هلا اكتفى بواحدة لأنها مع المرهونة تجوز الخلوة بهما وأما حرمة الخلوة قبل المرهونة فأمر آخر لا تعلق بالرهن ثم رأيت م ر قال يكفي واحدة ا ه سم وخالف حج قال ع ش والأقرب ما(6/315)
قاله حج لأن مدة الرهن قد تطول وذلك يؤدي إلى اشتغال المرأة الثانية في بعض الأزمنة فتحصل خلوة المرتهن بالأمة ا ه بحروفه قوله أو ثقة ممن مر لعل المراد بالثقة هنا العفيف عن الزنا ا ه ح ل قوله والخنثى كالأمة أي فيما قبل إلا وفيما بعدها وحينئذ لا يظهر الاستدراك(6/316)
المذكور لأنه من صور ما بعد إلا كما لا يخفى فهو معلوم من التشبيه قوله لكن لا يوضع عند امرأة أجنبية أي ولا رجل أجنبي كما نقله الأذرعي عن البيان وإنما يوضع عند محرم له ا ه رشيدي على م ر والظاهر أن قوله ولا رجل أجنبي يقيد بالذي لم تكن عنده حليلة ولا محرمه ولا امرأتان ثقتان قوله وتقدم أن اليد تزال إلخ أي وإزالة يده لا تنافي الاستيلاء عليه حكما ا ه عزيزي وهذا في المعنى معطوف على قوله ما لو رهن رقيقا إلخ فهو من جملة ما خرج بالغالب وأيضا غرضه منه الاعتذار عن تركه في المتن مع ذكر الأصل له وعبارته إذا لزم الرهن فاليد فيه للمرتهن ولا تزال إلا للانتفاع كما سبق قوله ولهما شرط وضعه إلخ هذا زائد على الترجمة لأن الشرط في العقد لا بعد اللزوم ا ه قوله ولهما شرط وضعه أي دائما أو في وقت دون وقت كأن يشرطا كونه عند ثالث يوما وعند المرتهن يوما وعند الراهن يوما ا ه برماوي قوله عند ثالث أي أو عند الراهن لكن بعد أن يقبضه المرتهن ا ه شرح م ر قوله وكما يتولى الواحد الحفظ إلخ الظاهر أن المعنى وكما يجوز أن يتولى الواحد الحفظ يجوز أن يتولى القبض أيضا وإلا فليس بلازم أن يتولى القبض بل يجوز أن يتولاه المرتهن ويتولى الثالث الحفظ وهذه الصورة هي الظاهرة من قول المتن ولهما شرط وضعه عند ثالث إلخ ا ه قوله ولا ينفرد أحدهما إلخ هذا عند الإطلاق وأما إذا نص على اجتماعهما على حفظه أو على انفراد أحدهما به فيتبع شرطه ا ه من شرح م ر قوله فيجعلانه في حرز لهما مقتضاه أنه لا يقسم كما سيأتي في الوصية أن الأكثرين فيما إذا اختلفا في الحفظ ولم يكونا مستقلين أنه يقسم وهو الأصح ا ه شرح الروض أقول يمكن الفرق بأن تصرف الوصي أتم من تصرف الثالث فإن التصرف هنا مقصور على الحفظ ا ه شوبري قوله ضمن نصفه ينبغي أن يكون المراد ضمان الاستقرار بأن يكون الآخر طريقا في ضمان ذلك النصف إذا تمكن من حفظه ومنع الآخرين من أخذه فترك لأنه وديع يجب(6/317)
عليه الحفظ مع التمكن وفاقا في ذلك لشيخنا طب ثم عرضته على م ر فتوقف ا ه سم قوله ضمنا معا النصف أي ضمن كل منهما جميع النصف لأن أحدهما متعد بالتسليم والآخر بالتسليم وقرار الضمان على من تلف تحت يده هكذا تحرر مع طب بعد المباحثة ثم وافق عليه م ر ا ه سم ومحصل الكلام أن المضمون نصفه فقط وأنه يطالب به كل منهما وإن قرار ضمانه على من تلف تحت يده وأما النصف الآخر فهو باق على كونه أمانة عند من حصل عنده التلف فلا يضمنه هو لأنه أمانة عنده ولا الآخر لأنه لم يسلمه ولا هو مأذون في حفظه ولا خالف فيه ا ه شيخنا قوله فيمن يتصرف لنفسه أي في راهن ومرتهن يتصرف لنفسه إلخ وقوله كولي إلخ هذه الأمثلة ما عدا المكاتب محترز قوله يتصرف لنفسه فإن الولي وما بعده لا يتصرفون لأنفسهم وقوله ومكاتب محترز قوله التصرف التام وقوله حيث يجوز لهم أي المذكورين ذلك أي الرهن والارتهان أي إذا كان لضرورة أو غبطة ظاهرة فالولي لا يجوز له رهن مال موليه ولا الارتهان عليه إلا لضرورة أو غبطة ظاهرة وكذا يقال فيما بعده ا ه شيخنا عشماوي قوله وإن تغير حاله إلخ لو اختلف في تغير حاله صدق النافي بلا يمين قال الأذرعي وينبغي أن يحلف على نفي العلم ا ه ح ل قوله بموته من ثم تعلم أنه لو مات المرتهن وورثته عدول كان للراهن نقله من أيديهم ا ه أقول صرحوا بذلك وعبارة العباب كالروض وغيره ولو كانت اليد للمرتهن فتغير حاله أو مات فللراهن طلب النقل ا ه سم قوله أو فسقه ظاهر كلامهم أن العدل لا ينعزل عن الحفظ بالفسق قال ابن الرفعة وهو صحيح إلا أن يكون الحاكم هو الذي وضعه عنده لأنه نائبه فينعزل بالفسق ا ه سم قوله وتشاحا فيه فإن تشاحا فيه عند عدم تغير حاله ينبغي أن لا يلتفت إليهما بل يبقى في يده ولو فاسقا قيل فيه تصريح بأن الثالث لا ينعزل عن الحفظ بالفسق وهو واضح إن كان نائبهما ولم يكن أحدهما يرهن عن غيره ا ه ح ل قوله وضعه الحاكم عند عدل أي وإن لم يكن(6/318)
مشروطا في بيع خلافا لما في شرح الروض حرر وحينئذ ينعزل بالفسق لأنه نائب الحاكم ا ه ح ل قوله أعم وأولى نبه الشارح على العموم بقوله من مرتهن أو ثالث فمن(6/319)
هو بيده يشمل الصورتين وبقوله وإن لم يتغير حاله وهذان العمومان في مقابلة قوله ولو مات العدل إلخ لأنه قاصر على ما إذا تغير وعلى كون المرهون بيده وبيان وجه الأولوية أن قوله ولو مات العدل إلخ يقتضي أنه لا ينقل عند الاتفاق إلا إذا تغير العدل مع أنه عند اتفاقهما ينقل مطلقا سواء تغير أو لم يتغير وبعبارة أخرى قوله وتعبيري بذلك أعم أي لشموله للمرتهن أي لما إذا كان المرهون تحت يد المرتهن فإن وارثه يقوم مقامه إذا مات وينقله الوارث والراهن ويضعانه عند آخر باتفاقهما ووجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي أنه لا يجوز أن يجعلاه حيث يتفقان إلا إن مات أو تغير حاله بالفسق وليس كذلك إذ مثله العجز عن الحفظ أو حدوث عداوة بينه وبين أحدهما ا ه تقرير شيخنا عشماوي قوله ويبيعه الراهن بإذن مرتهن ولا ينزعه من يده فلو حل الدين فقال الراهن رده لأبيعه لم يجب بل يباع في يده ثم بعد وفائه يسلمه للمشتري برضا الراهن أي إن كان له أي الراهن حق الحبس كما هو واضح أو للراهن برضا المشتري ما لم يكن له حق الحبس وإلا لم يحتج إلى رضاه كما هو ظاهر ولا يسلم المشتري الثمن لأحدهما إلا بإذن الآخر فإن تنازعا فالحاكم ا ه شرح م ر وقوله ما لم يكن له أي للراهن وهذا قيد في قوله برضا المشتري وقوله وإلا أي بأن كان له حق الحبس لم يحتج إلى رضاه أي رضا المشتري ا ه قوله بإذن مرتهن فإن عجز عن استئذانه واستئذان الحاكم صح بيعه ا ه ح ل قوله للحاجة إنما قيد بها توطئة للتفصيل الآتي وإلا فللراهن بيعه بالإذن مطلقا كما مر في قوله وله بإذن مرتهن ما منعناه قوله أي عندها أشار به إلى أن اللام بمعنى الوقت لا للتعليل لصدقها بسبق الحاجة ومقارنتها وتأخرها ا ه ع ش قوله بأن حل الدين ولم يوف أي من غيره وفيه يعلم أنه لا يجب على الراهن أن يوفي من غير المرهون وإن لزم عليه تأخير كثير ويوجه بأنه ليس من اللائق أن يستمر الراهن محجورا عليه في العين المرهونة مع(6/320)
مطالبته بوفاء الدين من مال آخر حالة الحجر ا ه ح ل وطريق المرتهن في طلب التوفية من غير المرهون أن يفسخ الرهن لجوازه من جهته ويطالب الراهن بالتوفية ا ه عميرة ا ه ع ش على م ر وللمرتهن طلب بيع المرهون وطلب وفاء دينه فلا يتعين طلب البيع وفهم من طلب أحد الأمرين أن للراهن أن يختار البيع والتوفية من ثمن المرهون وإن قدر على التوفية من غيره ولا نظر لهذا التأخير وإن كان حق المرتهن واجبا فورا لأن تعليقه بعين الرهن رضا منه باستيفائه منه وطريقه البيع ا ه شرح م ر قوله بأن حل الدين أي أو أشرف الرهن على الفساد كما هو ظاهر ا ه شوبري قوله بحبس وغيره متعلق بألزمه ا ه قوله فإن أصر أحدهما إلخ هذا ظاهر عند إصرار الراهن فإن أصر المرتهن فلا مانع من إذن الحاكم للراهن في البيع وصرح به غير ما واحد ا ه شوبري والإصرار ليس قيدا بل يكفي مجرد الامتناع ا ه ح ل قوله باعه الحاكم عليه أي باع ما يرى بيعه من المرهون أي حيث لا غرض في الامتناع كما يدل عليه كلام القنية وهلا باعه الراهن إذا أصر المرتهن على الامتناع وأفتى السبكي بأن للحاكم بيع ما يرى بيعه من المرهون وغيره عند غيبة المديون إلى مسافة العدوى أو امتناعه فقول الشارح من ثمنه ليس بقيد بل مثله ثمن غيره إذا باعه أي الغير ومثل إصرار الراهن على الامتناع ما لو كان غائبا وليس له ما يوفي منه غير المرهون أو كان بيعه أصلح فيبيعه الحاكم بعد ثبوت الدين وملك الراهن له وكان بمحل ولايته ويوفي من ثمنه والمعتمد الاكتفاء باليد كما في المفلس ا ه ح ل وقوله باليد أي يد المرتهن فيكفي إقراره بأنه ملك للراهن ا ه ع ش على م ر قوله باعه الحاكم عبارة العباب فإن لم يبعه أي الراهن باعه القاضي بعد ثبوت الدين والرهن وملك الراهن كالممتنع بلا رهن من البيع لدينه وكما لو أثبت المرتهن أو وارثه ذلك في غيبة الراهن ثم لو حضر وأنكر البحث عنه صدق القاضي ولا يدعي ذلك أي عدم البحث على المرتهن إذ لا(6/321)
يجب عليه ولو لم يجد بينة أو قاضيا فالغيبة كالجحد وقد ظفر بغير جنس حقه فيبيعه وبيع الراهن العاجز عن المرتهن والقاضي كبيع المرتهن حينئذ ا ه وقوله وكما لو أثبت إلى قوله في غيبة الراهن أطلق الغيبة كالروض وعبارة تجريده وإذا غاب الراهن مسافة القصر أثبت المرتهن الحال عند القاضي ليبيعه أو دونها لم يبعه إلا بإذنه وكذا(6/322)
لو مات لا يبيعه القاضي إلا بعد ثبوت الحق وغيبة الوارث مسافة القصر ا ه فليحرر وقد يقال إن هذا قضاء متعلق بغائب فتكفي مسافة العدوى ثم ذكرت ذلك للفاضل م ر فقال ينبغي أن يكون اعتبار مسافة القصر مبنيا على وجه ضعيف أنه يعتبر في قضاء الغائب مسافة القصر ا ه سم قوله باعه الحاكم عليه أي قهرا عليه وقد أفتى السبكي بأن للحاكم بيع ما يرى بيعه من المرهون وغيره عند غيبة المديون أو امتناعه لأن له ولاية على الغائب فيفعل ما يراه مصلحة فإن كان للغائب نقد حاضر من جنس الدين وطلبه المرتهن وفاء منه وأخذ المرهون فإن لم يكن له نقد حاضر وكان بيع المرهون أروج وطلبه المرتهن باعه دون غيره ا ه شرح م ر قوله بيعه بإذن راهن وحضرته محله إذا قال الراهن بعه لي أو أطلق فإن قال للمرتهن بعه لك لم يصح للتهمة ا ه حج قوله نعم إن كان الدين مؤجلا قال الزركشي أي أو كان ثمن المرهون لا يفي بالدين والاستيفاء من غيره متعذر أو متعسر بفلس أو غيره لأن الظاهر أنه يحرص على أوفى الأثمان تحصيلا لدينه ما أمكنه فتضعف التهمة أو تنتفي ا ه شرح م ر قوله صح البيع كتب عليه م ر معتمد وكتب أيضا قوله صح قال شيخنا المعتمد البطلان وإن قدر الثمن كذا نقل عنه وفي الشارح الصحة كما في الشرح كحج ا ه شوبري قوله إن شرطاه أي في عقد الرهن ا ه شرح م ر قوله لأن إذنه في البيع قبل القبض هذا الظرف أي قوله قبل القبض ظرف لإذنه لأن إذنه الكائن قبل القبض أي الذي تضمنه الشرط الواقع في صلب العقد لا يصح والمراد بالقبض قبض الثالث له ومقتضى هذا التعليل أنه لو أذن بعد قبض الثالث له في البيع وقبل وقت البيع أنه يكتفى بهذا الإذن لأنه واقع بعد القبض وليس كذلك بل لا بد من استئذانه عند البيع للعلة المذكورة وهي أنه ربما أمهل أو أبرأ ا ه حلبي بنوع تصرف ثم رأيت محصله في شرح م ر قوله لا المرتهن لكن يبطل بعزله إذنه ا ه شوبري قوله من نقد بلده أي البيع كالوكيل ومنه يؤخذ عدم صحة(6/323)
شرط الخيار لغير موكله ولا يسلم المبيع قبل قبض الثمن وإلا ضمن ا ه ح ل قوله فإن أخل بشيء منها أي من هذه الأمور الثلاثة لم يصح البيع وظاهره وإن كان نقد غير البلد أنفع ا ه ح ل قوله لكن لا يضر النقص إلخ أي ما لم يكن ثم من يدفع ثمن المثل وإلا فلا يبيع إلا منه ا ه ح ل قوله لأنهم يتسامحون فيه إلخ فيه تعليل الشيء بنفسه لأن التغابن التسامح وأجيب بأنا لا نسلم أن معناه التسامح وإنما معناه يبتلى بالغبن فيه كثيرا وتفسيره بما تقدم تفسير باللازم ا ه سم بالمعنى وعبارة ع ش على م ر مما يتغابن به الناس أي يبتلون بالغبن فيه كثيرا وذلك إنما يكون في الشيء اليسير ا ه ع ش قوله وفي معنى الثالث الراهن أي فلا يجوز له البيع بدون ثمن المثل إلا إذا كان الثمن الذي بيع به يفي بالدين فيصح وإن كان ما باع به دون قيمته بكثير لأنه حقه ولا ضرر على المرتهن فيه وقوله ولو رأى الحاكم إلخ مثله الراهن في ذلك حيث رهن على دين ليس من نقد البلد ورأى بيعه بذلك ليدفعه للمرتهن وفي م ر ما يصرح بذلك ا ه ع ش قوله من غير نقد البلد جاز معتمد وهلا كان للراهن ذلك سم أقول القياس أن له ذلك بالطريق الأولى نعم لو أراد بيعه بغير جنس الدين وتحصيل الدين منه فينبغي امتناعه إلا بإذن المرتهن لأنه ربما أدى ذلك إلى تأخير التوفية فيضر بالمرتهن ا ه ع ش قوله فإن زاد راغب قبل لزومه أي بأن ارتكب المحظور ا ه ح ل أي لأن الزيادة في هذه الحالة من قبيل الشراء على الشراء وهو حرام كما تقدم قوله فإن زاد راغب إلخ قال في العباب موثوق به قال في الإيعاب أي وسلم ماله من الشبهة إن سلم المبيع منها فيما يظهر بل لو كان المبيع أقل شبهة من ماله احتمل أن لا يلتفت إلى زيادته أيضا واحتمل الفرق بين هذه وما قبلها والزيادة ما لا يتغابن به ا ه حج ا ه شوبري قوله واستقرت الزيادة لعل المراد باستقرار الزيادة عدم رجوع الطالب بها عنها ا ه شوبري والظاهر أن هذا التفسير لا يصح لأن(6/324)
الشارح جعل استقرار الزيادة شرطا في قول المتن فليبعه وإلا انفسخ ومقتضاه أنه لو لم يستقر بأن رجع الراغب عنها أن البيع لا ينفسخ بل يتبين استمراره والشارح قد صرح بخلاف هذا حيث قال ولو رجع الراغب إلخ وانظر هل يصح تفسير الاستقرار بما تقدم في كتاب البيع في قوله وسوم(6/325)
على سوم بعد تقرر ثمن وهو أن المراد بالتقرر انتهاء الرغبات بحيث لا يطاف به في الأسواق للزيادة ا ه ثم رأيت في ع ش على م ر قوله واستقرت الزيادة أي بأن جزم الراغب فيها بها وهذا غير ما ذكره الشوبري قوله واستقرت الزيادة وكانت مما لا يتغابن بمثلها وكانت في زمن خيار المجلس أو الشرط للبائع أو لهما ا ه ح ل قوله وإلا انفسخ لو لم يعلم بالزيادة حتى انقضى الخيار قال السبكي لم أر فيه نقلا والأقرب تبين الانفساخ وارتضاه طب قال لأن العبرة في العقود بنفس الأمر ا ه سم قوله اشترط بيع جديد أي من غير افتقار إلى إذن جديد إن كان الخيار لهما أو للبائع لعدم انتقال الملك ا ه شرح الروض ا ه شوبري قوله لأنه قد يفسخ أي يشتغل بالفسخ فيرجع إلخ بخلاف ما إذا اشتغل بالبيع من ابتداء الأمر قوله فإن زيد بعد اللزوم أي أو كان الخيار للمشتري فقط ح ل والظاهر أن هذا لا يحتاج إليه لأن المراد باللزوم في المتن اللزوم من طرف البائع الذي هو الثالث سواء لزم من طرف المشتري أو لا وكأن المحشي فهم أن المراد باللزوم اللزوم من الطرفين فاحتاج إلى زيادة هذه الصورة قوله فلا أثر للزيادة لكن يسن للبائع أن يستقبل المشتري ليبيعه من الراغب بالزيادة ا ه شرح م ر قوله والثمن عنده إلخ مثله من أرسله المدين بدينه ليسلمه للدائن فقال الدائن اتركه عندك وهو من ضماني وفي قبضي فتلف عند الرسول فهو من ضمان المرسل ا ه م ر فرع يصدق أمينهما أي الراهن والمرتهن في تلف المرهون أو رده على الراهن ا ه عب ا ه سم قوله فإن ادعى الثالث تلفه أي ولم يبين سببا فإن بين سببه فعلى ما سيأتي في الوديعة ا ه ح ل قوله ورجع الراهن على الثالث وحينئذ فهل لهذا الثالث أن يرجع إن كان صادقا في نفس الأمر على المرتهن فإذا ظفر بشيء من ماله أخذه كالظافر بحقه لأنه تسبب في غرمه أو على الراهن لأنه الذي غرمه أو يفرق بين أن يصدقه في الدفع إلى المرتهن فيرجع عليه أو لا يصدقه فيرجع على(6/326)
المرتهن ولعل هذا أوجه فليتأمل ا ه شوبري قوله وإن كان أذن له في التسليم أي لتقصيره بعدم الإشهاد مع عدم عود ثمرة على الراهن نعم إن قال له ولم تشهد فلا رجوع له عليه ا ه شيخنا ح ف قوله فإن تلف في يده أي من غير تفريط منه أخذا مما سيأتي ا ه ح ل قوله رجع المشتري عليه أي لأنه وكيل الراهن أو على الراهن لأنه أقام الثالث مقامه وإلا فهو لم يقع منه عقد ولا بد له على الثمن ا ه ح ل ولأن قرار الضمان عليه قوله أو على الراهن وجه ذلك أنه بالتوكيل ألجأ المشتري شرعا إلى تسليم الثمن للعدل هذا غاية ما قيل فيه وإلا فالمطالبة له مشكلة لأنه لا يد له ولا عقد ولا يضمن بالتعزير ا ه برماوي ا ه سم قوله فإن كان الآذن له في البيع الحاكم إلخ هذا تقييد لقول المتن عليه أو على الراهن أي محل هذا إن كان الثالث وكيلا عن الراهن فإن كان مأذون الحاكم فيرجع المشتري في مال الراهن ولا يطالب الثالث قوله وهو لا يضمن أي الحاكم فكذا نائبه قوله ولو تلف الثمن في يده بتفريطه أي قبل تسليمه للمرتهن وإلا بأن تسلمه المرتهن ثم أعاده للثالث صار طريقا في الضمان فيرجع المشتري عليه أيضا ا ه شوبري وشرح م ر قوله فمقتضى تصوير الإمام أي تصويره التلف السابق بقوله من غير تفريط منه قوله قصر الضمان عليه لعل المراد أن قرار الضمان عليه مع كون الراهن طريقا في الضمان أيضا ا ه ع ش على م ر وقوله وإن اقتضى إطلاق غيره خلافه أي أطلقوا أن المشتري يردد الطلب بين الراهن والثالث إذا تلف تحت يده والقرار على الراهن ولم يفصلوا بين كون الثالث متعديا في التلف أو لا ا ه شيخنا ح ف ومقتضى هذا أن القول الضعيف يقول بأن قرار الضمان على الراهن مع كون التلف بتفريط الثالث تأمل قوله قصر الضمان عليه أي لأن سبب تضمين الموكل أنه أقام الوكيل مقامه وجعل يده كيده فإذا فرط الوكيل فقد استقل بالعدوان فليستقل بالضمان ا ه شرح م ر وعبارة ح ل قوله قصر الضمان عليه أي لأن سبب تضمين(6/327)
الراهن كما علمت كونه أقام الثالث مقامه وجعل يده كيده فإذا فرط فقد استقل بالعدوان فليستقل بالضمان انتهت قوله فيما ذكر أي من قوله والثمن عنده من ضمان الراهن إلى هنا وقوله المرتهن أي فيما إذا باع المرهون بإذن(6/328)
الراهن فيقال إن الثمن عنده من ضمان الراهن إلى آخر التفاريع المتقدمة قوله وعليه مؤنة مرهون أي التي بها بقاؤه ا ه ح ل أي دون التي بها تنميته فإن غاب أو أعسر راجع المرتهن الحاكم وله الإنفاق بإذنه ليكون رهنا بالنفقة أيضا فإن تعذر استئذانه وأشهد بالإنفاق ليرجع رجع وإلا فلا ا ه حج ا ه ز ي قوله أي الراهن المالك احترز به عن المستعير فمؤنته على المعير ا ه ع ش قوله فيجبر عليها لحق المرتهن أي لا من حيث الملك لأن للمالك ترك سقي زرعه وعمارة داره ولا لحق الله لاختصاصه بذي الروح وإنما لم يلزم المؤجر عمارة الدار لأن ضرر المستأجر يندفع بثبوت الخيار له ا ه ز ي قوله ولا يمنع الراهن إلخ لم يقيد بالمالك كسابقه ولعله حذفه منه لدلالة سابقة كما يرشد إليه قوله حفظا لملكه ويبقى النظر في المستعير الراهن هل له ذلك بنفسه لأنه من المصالح ومثله الوديع أو لا بد في ذلك من مراجعة الحاكم أو المالك ولعل هذا هو الوجه فليراجع ا ه شوبري قوله عند الحاجة إليها فلو لم تكن حاجة منع من الفصد دون الحجامة قال الماوردي والروياني لخبر روي قطع العروق مسقمة والحجامة خير منه ا ه شرح م ر قوله ولا يجبر عليها قال شيخنا لكن سيأتي في النفقات أنه يجب على السيد أجرة الطبيب وثمن الأدوية وإن لم يجب عليه ذلك لنفسه اكتفاء بداعية الطبع في حق نفسه بل الرقيق أولى بذلك من القريب فيحمل ما هنا من عدم الوجوب على أنه لا يجب ذلك من خالص ماله بل في عين المرهون ببيع جزء منه لأجلها إن لم يتعذر بيع جزء منه وإلا وجب في خالص ماله حفظا لحق القن ا ه شرح م ر ا ه شوبري فتلخص من هذا أن نفي الإجبار عليها إنما هو من حيث حق المرتهن فلا ينافي أنه يجبر عليها لحق الله تعالى قوله وهو أمانة بيد المرتهن واستثنى البلقيني من هذه القاعدة تبعا للمحاملي ثمان مسائل ما لو تحول المغصوب رهنا أو تحول المرهون غصبا أو تحول المرهون عارية أو تحول المستعار رهنا أو رهن المقبوض(6/329)
ببيع فاسد أو رهن مقبوض بسوم أو رهن ما بيده بإقالة أو فسخ قبل قبضه أو خالع على شيء ثم رهنه قبل قبضه ممن خالعه ا ه شرح م ر قوله أي من ضمانه أي لا من ضمان المرتهن فالدلالة على المدعي بمفهوم الحديث ا ه قوله فلا يسقط بتلفه شيء من دينه أي سواء تلف بتفريط أو بدونه وإن كان عند التفريط يضمن قيمته ومع ضمانه لها دينه باق بحاله وقوله بجامع التوثق الظاهر أن المعنى بجامع فوات التوثق يعني مع بقاء الدين بحاله قوله أو امتنع من رده بعد البراءة من الدين عبارة م ر أو منع من رده بعد سقوط الدين والمطالبة إما بعد سقوطه وقبل المطالبة فهو باق على أمانته ا ه قوله وأصل فاسد كل عقد إلخ المراد بالأصل الكثير والغالب ا ه ع ش وقوله في ضمان أي في مطلق الضمان وإن كان المبيع في البيع الصحيح يضمن بالثمن وفي البيع الفاسد يضمن بالقيمة في المتقوم وبالمثل في المثلي ا ه سم والمراد من هذه القاعدة التسوية في أصل الضمان لا في الضامن فلا يرد أن الولي لو استأجر لموليه فاسدا تكون الأجرة عليه وفي الصحيحة على موليه ولا في القدر فلا يرد صحيح البيع مضمونا بالثمن وفاسده بالبدل والقرض بمثل المتقوم الصوري وفاسده بالقيمة ونحو القراض والإجارة والمساقاة بالمسمى وفاسدها بأجرة المثل ا ه حج قوله لأنه إن اقتضى صحيحه إلخ المقام للتفريع كما لا يخفى قوله ففاسده كذلك أي لا يقتضي الضمان بل هو مساو له في عدم الضمان لا أنه أولى لأن تعليله بقوله إن واضع إلخ لا يفيد إلا ذلك وأما تعليل الأول فهو أن الشارع والمالك أذنا في الصحيح وأما الفاسد فلم يأذن فيه إلا المالك فكان أولى بالضمان ا ه شيخنا وعبارة ع ش على م ر قوله ففاسده كذلك قال سم على منهج ولم يقل أولى لأن الفاسد ليس أولى بعدم الضمان بل بالضمان ا ه ووجه ذلك أن عدم الضمان تخفيف وليس الفاسد أولى به بل حقه أن يكون أولى بالضمان لاشتماله على وضع اليد على مال الغير بلا حق فكان أشبه بالغصب انتهت(6/330)
قوله لأن واضع اليد إلخ تعليل لقوله ففاسده كذلك وهذا جواب عما يقال الصحيح غير المضمن أذن فيه كل من الشارع والمالك وأما الفاسد فلم يأذن فيه الشارع فكان يناسبه الضمان لنهي الشارع عنه فأجاب عنه بأن وضع اليد لما كان بإذن المالك(6/331)
لم يترتب عليه الضمان فالمراد بوضع اليد وضعها في الفاسد وقوله ولم يلتزم بالعقد ضمانا أي بالعقد الفاسد أي لكون صحيحه غير مضمن تأمل قوله وخرج بزيادتي من رشيد إلخ صنيعه يقتضي أن هذه الزيادة قيد في الشق الثاني فقط وهو قوله وعدمه وليس لها محترز في الأول وهذا وإن كان خلاف الظاهر من عبارة المتن لكنه متعين لأن الشق الأول لا يتقيد بالرشد لأنه إذا كان الصحيح الصادر من رشيد مضمنا وفاسده الصادر من رشيد مضمن أيضا كان الفاسد من غير رشيد أولى بالضمان تأمل وقوله ما لا يقتضي صحيحه أي عقد فاسد لا يقتضي صحيحه الضمان وقوله فإنه مضمون أي مضمون متعلقه وهو المقبوض فيه تأمل قوله ما لو صدر من غيره كأن وهب أو رهن وقوله فإنه مضمون أي على واضع اليد الرشيد كالمرتهن والمتهب قوله تبعا للأصحاب أي في قولهم الأصل أن فاسد كل عقد إلخ ا ه شرح م ر قوله على أنه قد يخرج عن ذلك مسائل الأظهر أنها لم تدخل حتى تخرج لأن المراد بقوله كصحيحه في ضمان وعدمه أي ضمان العين التي لم يتعد فيها وما ذكره غير عين أو عين تعدى فيها ا ه شيخنا وعبارة الشوبري أجيب عن خروج هذه المسائل ونحوها عن الأصل بأن المراد بالضمان ضمان العوض المقبوض كما أشار إليه الشارح كالمحلي بقوله فالمقبوض بفاسد بيع إلخ فالمراد أن هذه القاعدة مفروضة في الأعيان التي لا تعدي فيها فلا يرد عليه ما ذكره ا ه وقرر شيخنا ح ف فقال أجاب م ر وغيره عن خروج هذه المسائل بأن المراد الضمان وعدمه في المال الذي وقع عليه العقد وأما في القراض والمساقاة فمال القراض والثمرة والشجر في المساقاة غير مضمون وكذا مال الشركة لا ضمان فيه وضمان المرهون والمكتري المغصوبين لعارض الغصب لا من حيث الفساد والصحة قوله فمن الأول أي مما يخرج من الأول وهو قوله فاسد كل عقد كصحيحه في ضمان أي إذا كان صحيحه يقتضي الضمان ففاسده أولى أي وقد يقتضي صحيحه الضمان وفاسده لا يقتضيه كالمسائل التي ذكرها وقوله ومن(6/332)
الثاني هو قول المصنف أو عدمه ا ه ع ش على م ر مع زيادة قوله فمن الأول ما لو قال إلخ ومنه أيضا ما لو عرض العين المكتراة على المكتري فامتنع من قبضها إلى أن انقضت المدة حيث تستقر الأجرة ولو كانت الإجارة فاسدة لم تستقر وما لو ساقاه على واد مغروس أو ليغرسه ويتعهده مدة فالثمرة بينهما وقدر مدة لا تتوقع فيها الثمرة فهو فاسد ولا يستحق العامل أجرة ا ه شرح م ر قوله ومن الثاني أي وهو قوله وعدمه الذي حذفه المصنف اكتفاء بذكر مقابله كما في قوله تعالى سرابيل تقيكم الحر أي والبرد ا ه شوبري قوله فإنه لا يضمن كل من الشريكين إلخ لأن المسامحة في العمل معتادة بين الشركاء فإذا صح عقد الشركة لم يقع بينهما تقصير ولا يعدان مقصرين بخلافهما عند الفساد فإنهما لما قصرا أثما ومقتضى ذلك التشديد عليهما فوجبت الأجرة في الفاسدة تغليظا وزجرا عنها ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله ويضمنه مع فاسدها أي فيضمن كل أجرة مثل عمل الآخر إن اتفقا عليه فلو اختلفا وادعى أحدهما العمل صدق المنكر لأن الأصل عدم العمل ولو اختلفا في قدر الأجرة صدق الغارم حيث ادعى قدرا لائقا ا ه ع ش على م ر قوله وإن كان القرار على المتعدي أي إذا كان الآخذ منه يجهل تعديه وإلا فقرار الضمان على من هي تحت يده لا على المتعدي ا ه شوبري قوله وشرط كونه مبيعا له المقام للتفريع فكان المناسب الفاء ففرع على القاعدة الثانية وهي قوله وعدمه وهو قبله أمانة وعلى القاعدة الأولى المفهوم الذي ذكره الشارح بقوله وبعده مضمون ولذلك قال م ر في الدخول عليه ما نصه ومن فروع هذه القاعدة ما ذكره بقوله وشرط كونه مبيعا له إلخ ثم قال ومن ذلك أي من فروع هذه القاعدة ما لو رهنه أرضا وأذن له في غرسها بعد شهر فهي قبل الشهر أمانة بحكم الرهن وبعده عارية مضمونة بحكم العارية لأن القبض وقع على الجهتين جميعا فلزم كونه مستعيرا بعد الشهر ا ه قوله وشرط كونه مبيعا له إلخ أي بأن قال رهنتك هذا بشرط أني(6/333)
أو على أني إن لم أوف عند الحلول فهو مبيع منك ا ه ع ش قوله لأنه مقبوض بحكم الرهن الفاسد إلخ والقبض للرهن وقع عن الجهتين جميعا أي قبض الرهن والبيع قوله فإن قال رهنتك إلخ(6/334)
غرضه بهذا البيان محترز قوله وشرط إلخ وعبارة شرح م ر وخرج بقوله لو شرط ما لو قال رهنتك إلخ قوله قال السبكي لا الرهن إلخ الأوجه فساد الرهن أيضا لأنه مؤقت معنى إذ المعنى رهنتك بشرط أن يكون مبيعا عند انتفاء الوفاء ا ه شوبري وقوله الأوجه إلخ هذا هو الذي في شرح م ر بالحرف قوله لأنه لم يشترط فيه شيئا لك أن تقول كيف يقال لم يشرط فيه شيئا ومعنى العبارة كما ترى رهنتك بشرط أن يكون مبيعا منك عند انتفاء الوفاء لا يقال صورة المسألة تراخي هذا القول عن صيغة الرهن لأنا نقول ذاك بديهي الصحة لا يحتاج إلى التنبيه عليه ويكون قول السبكي فيما يظهر لا معنى له ا ه عميرة ا ه شوبري قوله ففيه التفصيل الآتي في الوديعة عبارته هناك متنا وشرحا وحلف في تلفها مطلقا أي من غير ذكر سبب أو بسبب خفي كسرقة أو ظاهر كحريق عرف دون عمومه فإن عرف عمومه ولم يتهم فلا يحلف وإن جهل السبب الظاهر طولب ببينة بوجوده ثم يحلف أنها تلفت به انتهت قوله والمراد أي بقولنا أنه يصدق بيمينه سم وقوله لغرض نفسه عبارة السبكي المرتهن والمستأجر لا يقبل قولهما في الرد لأن انتفاعهما بالعين نفسها بخلاف الوكيل والأجير والمقارض فإن انتفاعهم بالمقابل ويدهم نائبة ا ه ع ش قوله وإلا فالمتعدي كالغاصب إلخ يخرج من هذا مع كلام المتن قاعدة وهي أن كل واضع يد سواء كان ضامنا أو أمينا يصدق في دعوى التلف بيمينه وأما دعوى الرد فيفصل فيها بين الضامن فلا يصدق بيمينه بل بالبينة من غير استثناء والأمين فيصدق بيمينه إلا المكتري والمرتهن فيكلفان البينة على الرد تأمل وهذه القاعدة تؤخذ من كلامه الآتي في الوديعة صريحا ا ه قوله يصدق بيمينه في ذلك أي في دعوى التلف أي لأجل الانتقال من العين إلى القيمة وإلا فهو يضمنه بأقصى القيم ا ه شيخنا قوله لا في دعوى رد أي على القاعدة المشهورة وهي كل أمين ادعى الرد على من ائتمنه صدق بيمينه إلا المرتهن والمستأجر وليس من المستأجر الدلال(6/335)
والصباغ والخياط والطحان لأنهم أجراء لا مستأجرون لما في أيديهم فيصدقون في دعوى الرد بلا بينة فائدة قال السبكي كل من جعلنا القول قوله في الرد كانت مؤنة الرد للعين على المالك ا ه ع ش على م ر من قوله وليس من المستأجر إلخ أي ومن لم يجعل القول قوله في الرد وهو الضامن والمستأجر والمرتهن فمؤنة الرد على الراد قوله لأنه قبضه لغرض نفسه هذه العلة تأتي في دعواه التلف والفرق الواضح بينهما أن التلف غالبا لا يتعلق باختياره فلا يتمكن من إقامة البينة عليه فيعذر بخلاف الرد فإنه يتعلق باختياره فلا تتعذر فيه البينة ا ه شيخنا ح ف قوله لزمه مهر أي مهر ثيب إن كانت ثيبا ومهر بكر إن كانت بكرا و أرش بكارة إن لم يأذن له في الوطء وإلا لم يجب الأرش ا ه شوبري وعبارة ع ش على م ر قوله لزمه مهر قال شيخنا ز ي ويجب في بكر مهر بكر ويتجه أرش البكارة مع عدم الإذن لا مع وجوده لأن سبب وجوبه الإتلاف وإنما يسقط أثره بالإذن وهذا هو المعتمد قوله كأن أكرهها ولا تدخل تحت يده بذلك فلا تصير مضمونة عليه لو تلفت بعد ذلك بغير الوطء أما لو تلفت به فيضمن ولو اختلف الواطئ والأمة في الإكراه وعدمه هل تصدق الأمة أو الواطئ فيه نظر ويحتمل الأول لأن الأصل وجوب المهر في وطء أمة الغير والأقرب الثاني لأن الأصل عدم الإكراه وعدم لزوم المهر ذمة الواطئ ا ه ع ش على م ر قوله أو جهلت التحريم انظر هل يقيد جهلها التحريم بما يأتي في المرتهن في قوله كأن جهل تحريمه وأذن له فيه الراهن إلخ فيقال هنا وأذن لها السيد في تمكين المرتهن من وطئها أو قرب عهدها بالإسلام أو نشأت بعيدة عن العلماء تأمل ا ه شيخنا وفي الشوبري ما نصه قوله أو جهلت التحريم وظاهر إطلاقهم وجوب مهر الجاهلة وتقييد جهل الواطئ بما يأتي أنها تخالفه في ذلك ويمكن أنها مثله في التفصيل الآتي وحذفوه للعلم به ويمكن الفرق بأن من شأن النساء جهل مثل ذلك مطلقا والذي يتجه الأول ا ه إيعاب ا ه قوله غير(6/336)
نسيب إنما ذكره بعد قوله رقيق لأنه قد يكون رقيقا وهو نسيب كأن تزوج حر بأمة أو وطئ أمة غيره بشبهة يظنها زوجته الأمة ا ه ع ش قوله بتحريم الوطء أي إن لم يأذن الراهن ولا نشأ بعيدا عن العلماء ولا قرب عهده بالإسلام أخذا من قوله وإلا بأن كان وطؤه بشبهة إلخ ا ه ع ش(6/337)
قوله كأن جهل تحريمه وظاهر كلامهم أن المراد جهل تحريم وطء المرهونة يعني قال ظننت أن الارتهان يبيح الوطء وإلا فكدعوى جهل تحريم الزنا ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فكدعوى جهل تحريم الزنا أي في إن قرب عهده بالإسلام أو نشأ بعيدا عن العلماء قبل وإلا فلا قوله وأذن له فيه الراهن أي سواء قرب عهده بالإسلام أو لا وسواء نشأ بعيدا عن العلماء أو بينهم وكان مثله يجهل ذلك بأن لم يكن مشتغلا بالعلم فإن كان مشتغلا به فلا يعذر في دعوى جهل التحريم مع الإذن ولا يغتر بما نقل عن عطاء من إباحة الجواري للوطء لأنه مكذوب عليه ا ه من شرح م ر و ع ش عليه وبهذا تعلم ما في عبارة ح ل من إيهامها خلاف ذلك قوله وأذن له فيه الراهن إلخ هذا الإذن هو الشبهة ومن الشبهة ما لو كان المرهون أمة لأبيه أو أمه وادعى جهل تحريم وطئها عليه كما نص عليه الشافعي في الأم والأصحاب في الحدود بخلاف ما لو كانت المرهونة أمة زوجته وادعى ظن جواز وطئها فإنه يحد لأنه لا شبهة له في مال زوجته ا ه من ع ش على م ر بتصرف قوله عن العلماء أي عن العلماء بهذا الحكم ا ه ع ش ويظهر ضبط البعد بمسافة القصر ا ه شوبري قوله والولد حر نسيب وإذا ملك المرتهن هذه الأمة لم تصر أم ولد له لأنها علقت به في غير ملكه نعم لو كان أبا للراهن صارت أم ولد له بالإيلاد كما هو معلوم في النكاح فإن ادعى بعد وطئه أنه كان اشتراها أو اتهبها من الراهن وقبضها منه في الثانية أو زوجه إياها فحلف الراهن بعد إنكاره فالولد رقيق له كأمه لأن الأصل عدم ما ادعاه المرتهن فإن ملكها المرتهن في غير صورة التزويج صارت أم ولد له والولد حر لإقراراه ا ه شرح م ر قوله وعليه قيمة الولد لمالكها أي وإن كان الواطئ ولدا للمالك ولا نظر لكونه بتقدير رقه كأن يعتق عليه لكونه ولد ابنه ا ه ع ش على م ر وسواء كان المالك راهنا أو معيرا قوله قيمة الولد أي وقت الولادة ا ه ع ش قوله ولو أتلف مرهون أي أتلفه أجنبي أو(6/338)
الراهن أو المرتهن فبدله رهن ولو زائدا على قيمته كأن قطع ذكره وأنثياه فإن فعل به ذلك وهو باق كان مرهونا معه ويكون البدل رهنا ولو في ذمة الراهن أو المرتهن إذا كان هو المتلف وفائدة رهنه في ذمة المرتهن منع الغرماء من المطالبة بما في ذمته فيقدم به على الغرماء فيما لو مات الراهن ولم يخلف إلا ذلك القدر بل وعلى مؤن تجهيزه والحالة هذه ا ه ح ل وفائدة رهنه في ذمة الراهن إذا كان هو المتلف أن المرتهن يقدم بقدر قيمة المرهون من مال الراهن إذا أفلس أو مات وتزاحمت الديون في تركته ا ه قوله ولو أتلف مرهون أي إتلافا مضمنا خرج ما لو تلف بنفسه أو أتلف دفعا لصياله فلا بدل له بل يفوت الرهن حينئذ ا ه قوله ولو أتلف مرهون أي بعد قبضه وسواء كان المتلف الراهن أو المرتهن أو أجنبيا ا ه ع ش ولا ينافيه قوله ولو قبل قبضه لأن المراد قبض البدل قوله ويجعل بعد قبضه إلخ وإنما يقبضه من كان الأصل بيده قاله الماوردي بناء على أنه مرهون في الذمة قاله في شرح الروض وظاهره أنه يصح قبض غير المالك مع أن ما في الذمة ملك له وما في الذمة لا يملك إلا بقبض صحيح وقد تردد فيه بعض المتأخرين واختار م ر صحة قبض غير المالك ممن كان الأصل في يده كما يصح قبض المالك أيضا وأقول كان وجهه أنه لما كان الأصل في يده وهو مستحق للوضع تحت يده صار نائبا عن المالك شرعا في القبض فاعتد بقبضه ا ه سم وقوله كما يصح قبض المالك هذا يخالف ما في شرح م ر وعبارته بعد قول المتن والخصم فيه المالك نصها لكن لا يقبضه وإنما يقبضه من كان الأصل تحت يده قاله الماوردي ا ه إلا أن يقال إنه لا يتعين أن يقبضه بل يخير الجاني بين إقباضه للمرتهن والراهن ويؤيد هذا الحمل أن الغاصب لو رد العين المغصوبة على من كانت تحت يده بحق برئ فقوله لا يقبضه معناه لا يتعين قبضه ا ه مع زيادة ا ه ع ش عليه قوله من المرتهن أو الثالث أي أو الراهن ولو قال وجعل بيد من كان الأصل بيده ليشمل الراهن(6/339)
فيما لو توافقا على أن يكون تحت يده لكان أولى ا ه من ع ش قوله الخصم فيه المالك المراد مالك لتصرف ليدخل الوصي والقيم وأما إذا أريد مالك الرقبة فيكون المفهوم فيه تفصيل وهو أن غير المالك إن كان وليا أو وصيا أو قيما فهو أيضا خصم أو مرتهنا(6/340)
أو مستعيرا فليس بخصم ا ه شيخنا ح ف أي والمفهوم إذا كان فيه تفصيل لا يعترض به فاندفع الاعتراض بأن المالك يخرج الوصي والقيم مع أنهما يخاصمان ا ه قوله والخصم فيه المالك أي فإذا لم يخاصم المالك لم يخاصم المرتهن ومثل الإتلاف ما لو غصب المرهون فالخصم فيه المالك لا المرتهن ومحل كون المرتهن لا يخاصم في المغصوب إذا تمكن المالك من المخاصمة أما لو باع المالك العين المرهونة المغصوبة فللمرتهن المخاصمة جزما ا ه شرح م ر ووجه عدم تمكنه من المخاصمة هنا أنه يدعي حقا لغيره وهو المرتهن فلم يقبل منه على أن بيعه يكذب دعواه ا ه شرح حج قوله أو معيرا للمرهون نعم إن تعذرت مخاصمة الراهن لغيبته أو كان المتلف الراهن جاز للمرتهن المخاصمة ليتوثق بالبدل وكذا يقال في المستأجر إذا تعذرت مخاصمة المؤجر لغيبته ا ه شيخنا قوله بخلاف المرتهن وإن تعلق حقه إلخ أي فليس له المخاصمة من حيث البدل وأما من حيث كونه وثيقة عنده فله المخاصمة فقوله وله حضور خصومته معناه أنه يخاصم من حيث كون الدين وثيقة عنده وليس المراد أنه يحضر مجلس الخصومة من غير مخاصمة لأن غيره مثله في ذلك ا ه شيخنا عزيزي ثم رأيت في ع ش على م ر نقلا عن والد م ر إن للمرتهن المخاصمة لحق التوثق بالبدل ا ه ولم يقيده بمخاصمة المالك وظاهره أن المرتهن يخاصم لما ذكر سواء خاصم المالك أم لا ا ه قوله وتعبيري في الموضعين هما قوله وعليه قيمة الولد لمالكها وقوله والخصم فيه المالك ووجه الأولوية أن كلام الأصل يوهم أن القيمة في الأولى للمستعير وإنه الخصم في الثانية وليس مرادا فيهما بل القيمة في الأولى للمعير وهو الخصم في الثانية ا ه ع ش قوله فلو وجب قصاص إلخ قال في الروض ولو أعرض عن القصاص والعفو لم يجبر على أحدهما ا ه سم قوله فات الرهن هذا إن كانت الجناية في النفس فإن كانت في طرف أو نحوه فالرهن باق بحاله ا ه شرح م ر قوله لعدم المكافأة مثلا أي وكعدم انضباط الجناية(6/341)
كالجائفة وكسر العظام أو كونه شريك مخطئ ا ه ع ش قوله وسرى رهن إلى زيادة متصلة ضابط المتصلة هي التي لا يمكن إفرادها بالعقد والمنفصلة هي التي يمكن إفرادها بالعقد فالحمل من المتصلة ا ه شيخنا قوله لانتفاء ذلك أي عدم إمكان الانفصال ا ه ح ل قوله بناء على ذلك أي على أن الحمل يعلم أي يعامل معاملة المعلوم ووجه البناء في عدم التبعية أن الحمل عندهم بمنزلة الزيادة المتصلة فربما يقال يتبع كالزيادة فقال الشارح لا يتبع بناء على ذلك أي ولو بني على مقابله لقيل بالتبعية لأنه كالزيادة المتصلة ا ه قوله ويتعذر بيعها حاملا إلخ في شرح شيخنا كحج إن التعذر مخصوص بما إذا كان الحمل لغير الراهن بأن كان موصى به فلا يتأتى الاستدراك الآتي ا ه ح ل أي لأن الاستدراك مفروض فيما إذا كان الحمل للراهن قوله لأن استثناء الحمل أي في عقد البيع كأن يقول بعتك هذه إلا حملها متعذر لأنه لا يجوز إفراده بالعقد فلا يستثنى كأعضاء الحيوان ا ه من الشرح في كتاب البيع قوله لكن نص في الأم إلخ استدراك على ما قرره من منع بيعها مطلقا ا ه رشيدي على م ر قوله ولو جنى مرهون على أجنبي أي غير السيد وعبده المرهون عند شخص آخر بقرينة ما يأتي ا ه ع ش على م ر قوله ولو جنى مرهون على أجنبي إلخ هذا ما لم يأمره السيد بالجناية فإن أمره السيد بالجناية وهو مميز لم يؤثر إذنه إلا في الإثم أو غير مميز أو أعجمي يرى وجوب طاعة أمره فالجاني هو السيد ولا يتعلق برقبة العبد قصاص ولا مال ولا يقبل قول السيد أنا أمرته بالجناية في حق المجني عليه لأنه يتضمن قطع حقه عن الرقبة بل يباع العبد فيها وعلى سيده قيمته لتكون رهنا مكانه لإقراره بأمره بالجناية وأمر غير السيد العبد بالجناية كالسيد فيما ذكر كما ذكروه في الجنايات وصرح به الماوردي هنا ا ه شرح م ر قوله على أجنبي يمكن أن يراد به ما يشمل المرتهن ويكون المراد بقوله قدم به على المرتهن أي قدم بدين الجناية على دين الرهن(6/342)
ويقال المرتهن فيه جهتان من حيث الجناية أجنبي ومن حيث الرهن غير أجنبي فلا تهافت في العبارة ا ه شوبري مع زيادة قوله لأن حقه متعين في الرقبة أي بدليل أنه لو مات سقط حقه(6/343)
ولأن حق المجني عليه مقدم على حق المالك فلولي أن يتقدم على حق المتوثق ا ه شرح م ر قوله فإن اقتص أو بيع له علم من اقتصاره على القصاص والبيع أنه لو سقط حق المجني عليه بعفو أو فداء لم يفت الرهن ا ه شرح م ر قوله فإن اقتص منه أو بيع احتراز عن غيره فلو كانت الجناية قطع يد فقطعت يده بطل الرهن بالنسبة ليده دون باقيه ولو كان الأرش قدر بعض قيمته فقط بيع منه بقدره وبقي باقيه رهنا فإن تعذر بيع بعضه أو نقص بالتبعيض بيع الكل وبقي الفاضل عن الأرش رهنا ا ه م ر ا ه سم قوله نعم إن وجبت قيمته إلخ صورة هذه أنه غصب من عند المرتهن وجنى عمدا عند الغاصب أي بخلاف ما لو جنى قبل الغصب فإن الغاصب لا يضمنه حينئذ كما صرح به في باب الغصب أو كان مغصوبا عنده ثم رهنه عنده وجنى جناية عمد توجب عليه قصاصا بخلاف ما لو أوجبت الجناية مالا فإن الغاصب الذي هو المرتهن يلزمه فداؤه وهو باق على رهنه ا ه شوبري قوله نعم إن وجبت قيمته إلخ استدراك على مسألة القصاص وأما مسألة وجوب المال فيبقى فيها الرهن بحاله عند المرتهن ويفديه الغاصب للمجني عليه بأقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية كما سيذكره المتن بقوله ولو جنى مغصوب فتعلق برقبته مال فداه الغاصب بالأقل من قيمته والمال ا ه شيخنا وهذا التقرير عجيب منه لأن الرهن يبقى بحاله في صورتي القصاص والمال الكائنين في صورة المغصوب فهما على حد سواء في عدم فوات الرهن فلا معنى للتفرقة التي ذكرها تأمل قوله كأن كان تحت يد غاصب أي أو مستعير أو مشتر بشراء فاسد ا ه م ر قوله فلو عاد المبيع إلى ملك الراهن أي عاد بعد البيع في الجناية بسبب آخر غير ما يتعلق بعقد البيع الكائن لأجل الجناية كأن عاد له بشراء أو إرث أو وصية أو غيرها فإن عاد له بفسخ أو رد بعيب أو إقالة تبين بقاء حق المجني عليه ا ه ع ش على م ر وقوله تبين بقاء حق المجني عليه أي متعلقا برقبة الجاني وذلك لأن الثمن قد رجع إلى المشتري فيرجع حق(6/344)
المجني عليه متعلقا برقبته كما كان قبل البيع والظاهر أنه يعود رهنا أيضا وإن كان المجني عليه مقدما به وهذا كله بالنسبة لقوله وإن عاد له بفسخ إلخ وأما بالنسبة لما قبله فلا يعود رهنا ولا يتعلق به حق المجني عليه لأن الثمن لا يؤخذ منه لأنه عاد بطريق أخرى لا تتعلق بالبيع الواقع للجناية تأمل قوله لم يكن رهنا أي فالزائد العائد هنا كالذي لم يعد وهذا بخلاف ما مر فيما إذا بيعت المستولدة لإعسار السيد وقت الإحبال ثم عادت لملكه فإنه يحكم بالاستيلاد من وقت العود ولعل الفرق بينهما أن المستولدة قام بها ما هو سبب للحرية وهو الإيلاد المانع من صحة بيعها فلما عادت إلى سيدها زالت الضرورة فعومل هو بمقتضى السبب بخلاف العبد الجاني فإنه لم يقم به ما يوجب تلفه وإنما قام به ما يوجب تقدم المجني عليه بحقه وقد عمل بمقتضاه فاستصحب ا ه ع ش على م ر قوله كما لو تلف محل هذا أخذا من قوله لفوات محله إذا لم يكن مغصوبا وإلا فهو مضمون على غاصبه بالقيمة فتؤخذ وتجعل رهنا ا ه شرح م ر قوله بآفة سماوية أي أو بجناية لا توجب مالا ولا قصاصا كأن مات في دفع صيال ا ه برماوي أو كان القاتل حربيا ا ه شرح م ر قوله لا إن وجد سبب مال معطوف على قوله فإن اقتص أو بيع له على النسخة التي فيها والجناية على أجنبي وعلى قوله فاقتص من قوله أو جنى على سيده فاقتص على النسخة التي فيها والجناية على غير أجنبي وقوله فلا يفوت الرهن أي بمجرد وجود السبب وإنما يفوت بالبيع هذا على نسخة والجناية على أجنبي وأما على النسخة التي فيها والجناية على غير أجنبي أي على السيد فلا يفوت الرهن أصلا أي لا ابتداء ولا دواما لأن السيد لا يثبت له على عبده مال أي لا في رقبته ولا في ذمته إلا فيما إذا جنى على عبد السيد المرهون فإنه يباع ويتوثق به مرتهن القتيل كما قاله المصنف ا ه هذا وقول المتن لا إن وجد سبب مال الظاهر في أن المال لم يجب وإنما وجد سببه إنما يناسب النسخة(6/345)
التي فيها والجناية على غير أجنبي ولا يناسب النسخة الأخرى وإلا لقال لا إن وجب مال كما لا يخفى فرع لو جنى على من يرثه السيد خطأ ثم مات المجني عليه فوجهان أصحهما يثبت المال خلافا للإمام والصيدلاني حيث جعلا الاستدامة كالابتداء ا ه وعبارة(6/346)
الروض وشرحه وإن جنى خطأ على طرف من يرثه السيد كأبيه أو طرف مكاتبه ثبت المال ولو ورثه السيد في الأولى قبل الاستيفاء أو انتقل إليه في الثانية كذلك من المكاتب بموته أو عجزه فيبيعه أي العبد فيها أي الجناية وإن قتله أي مورث سيده أو مكاتبه خطأ أو عمدا فعفا السيد على المال وجب المال بناء على أنه يثبت للمورث ثم يتلقاه عنه الوارث ويقاس بالمورث المكاتب والجناية على عبد من يرثه السيد ا ه وحينئذ فيفوت الرهن كما يؤخذ من تعليل الشارح فتأمل ا ه سم قوله والجناية على أجنبي في بعض النسخ وهي المرجوع إليها على غير أجنبي بزيادة غير وهو إصلاح ليس بضروري لأن معنى قوله فلا يفوت الرهن أي بمجرد وجود السبب وإنما يفوت بالبيع إلا أن يقال في التقييد بالأجنبي نظر من حيث إن غيره كذلك فتأمل وأيضا فيه مخالفة لكلام الأصل لأنه فرضه في الجناية على السيد وإيهام أن سبب القصاص يخالف سبب المال فيفوت الرهن بمجرده وليس مرادا فيلزم على هذا التوجيه هذه الأنظار وعلى المرجوع إليها لا يلزم واحد منها ا ه شوبري وفي ق ل على الجلال فقوله في المنهج والجناية على غير أجنبي متعين خلافا لما في بعض النسخ من إسقاط لفظ غير لكن تقييده وجود السبب بالمال غير مناسب إذ وجود سبب القصاص كذلك إذ لا يفوت إلا إن اقتص بالفعل وقد يقال إنما قيد بالمال لأنه بالنظر لما بعد وجود السبب وقد يوجد الفوات في القصاص دون المال فتأمل ا ه قوله وإن قتل مرهون إلخ ليس هذا بيانا لكون الفاعل محذوفا إذ لا يصح حذفه كما هو معلوم بل تفسير للضمير المستكن في الفعل وكان عليه أن يأتي بأي التفسيرية فيقول وإن قتل أي مرهون قوله وإن وجب مال إلخ من هذا تعلم أن كون المال يثبت للسيد هنا على عبده مغتفر لأجل حق المرتهن ولو عفا على غير مال صح بلا إشكال ا ه عميرة وعبارة الشوبري قوله وإن وجب مال الوجوب هنا لرعاية حق الغير وإن استلزم وجوب شيء للسيد على عبده انتهت وفي شرح الروض ما(6/347)
نصه وإنما وجب المال فيما ذكر وإن كان لا يثبت للسيد على عبده مال لأجل تعلق حق الغير وهو مرتهن القتيل ا ه قوله إن لم تزد قيمته إلخ بأن ساوت أو نقصت وصريح كلامه أنه إذا لم تزد قيمته على الواجب يباع جميعه وإن زاد الثمن على الواجب وأنه لا يصير رهنا إلا مقدار الواجب من الثمن لا الجميع ا ه شوبري أي والزائد على الواجب يتوثق به مرتهن القاتل قوله وإلا فقدر الواجب منه هذا محترز قوله إن لم يزد أي ثمنه على الواجب أي وإلا بأن زاد ثمنه على الواجب هذا مراده وأما محترز قوله إن لم تزد قيمته إلخ فقد ذكره بقوله بعد فإن زادت قيمة القاتل إلخ ولو لم يذكر الشارح محترزه بعد لكان داخلا في هذه العبارة وكان يقدم الخبر عن قوله فقدر الواجب شيئان أي فقدر الواجب يباع وهذا بالنظر لمحترز المتن أو قدر الواجب من المثمن يكون رهنا هذا محترز الشارح تأمل قوله وإلا فقدر الواجب منه أي من الثمن وهذا المبتدأ خبره محذوف تقديره يكون رهنا يعني وما زاد يكون رهنا عند مرتهن القاتل قوله لا أنه يصير نفسه رهنا معطوف على قوله فيباع ا ه أي أنه يتحول رهنا عند مرتهن القتيل وهذا زاد على الضعيف وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل يصير نفسه رهنا ولا يباع إذ لا فائدة في البيع حيث كان الواجب أكثر من قيمته أو مثلها ورد بأن حق المرتهن في ماليته لا في عينه وبأنه قد يرغب إلخ ثم قال ومحل الخلاف عند طلب الراهن النقل ومرتهن القتيل البيع أما لو طلب الراهن البيع ومرتهن القتيل النقل فالمجاب الراهن إذ لا حق للمرتهن في عينه ولو اتفق الراهن إلخ قوله لأن حق المرتهن في ماليته تعليل لقوله فيباع وقوله لا في عينه تعليل لقوله لا أنه يصير إلخ وقوله ولأنه قد يرغب إلخ فيه تعليل لكل منهما أو لمجموعهما قوله وحكم ثمنه ما مر أي من أنه رهن إن لم يزد على الواجب وإلا فالرهن قدر الواجب منه ا ه سم قوله أو نقص به أي نقص البعض بالبيع يعني نقص عن قيمته في الجملة مثلا إذا(6/348)
كانت قيمة الكل عشرين فقيمة النصف في الجملة عشرة ولو بيع النصف وحده لم يرغب فيه إلا بسبعة مثلا قوله وصار الزائد أي من ثمن الكل رهنا عند مرتهن القاتل أي من غير إنشاء عقد يعني وصار قدر الواجب من ثمن الكل رهنا عند مرتهن القتيل من غير إنشاء عقد قوله ولو اتفق الراهن إلخ راجع لجميع(6/349)
ما سبق حتى لما إذا زادت قيمته على الواجب لأن المراد بالنقل الذي اتفق عليه نقل كله فيما إذا لم تزد قيمته على الواجب ونقل بعضه الذي هو بقدر الواجب فيما إذا زادت قيمته على الواجب ا ه ع ش و شوبري قوله ولو اتفق الراهن إلخ هذا تخصيص لقوله فيباع أي ما لم يتفقا على نقله ومعنى النقل أنه يفسخ العقد الأول ويعقد عليه عقد ثان ا ه شيخنا وعبارة ع ش قوله على النقل لعل النقل هنا على ظاهره بخلافه في قول المصنف الآتي وتنقل في الثانية لغرض فإن المراد به أنه يباع ا ه سم على حج انتهت قوله فعل أي فسخ عقد رهن القاتل وجعل رهنا على دين القتيل وإلا فجعل عين مكان عين مرهونة من غير فسخ عقد الرهن غير صحيح ا ه ح ل قوله فنقل الشيخان إلخ معتمد وقوله البيع أي بيع القاتل وقوله ثم قال إلخ ضعيف ويجاب عن مقتضى التوجيه المذكور بأن مرتهن القاتل لم يثبت له حق بفرض عدم الزيادة حتى يراعي بخلاف مرتهن القتيل نظير ما يأتي من أن الوارث لو طلب أخذ التركة بالقيمة والغريم بيعها رجاء الزيادة يجاب الوارث ا ه ح ل قوله عند شخص هذا راجع للثانية بقرينة إعادة الباء ولهذا قال في الشارح في الأول عند شخص فأكثر وبهذا تعلم أن ما وقع في بعض الحواشي ليس بظاهر ا ه قوله نقصت أي الوثيقة بفتح النون والصاد المهملة ا ه شرح م ر قوله بأن يباع القاتل تصوير لمعنى القتل ا ه شوبري وقوله يصير ثمنه رهنا أي من غير إنشاء عقد ا ه ز ي وأقره الرشيدي على م ر قوله بأن يباع إلخ هذا بيان لمعنى النقل وليس هذا من نقل المرهون المختلف فيه لأن ذاك معناه بقاء العقد وتبديل العين كأن يقول الراهن للمرتهن نقلت حقك إلى هذه العين إشارة إلى عين أخرى ويرضى المرتهن فإنها لا تنقل بلا فسخ وعقد جديد حتى لو أريد فسخ الأول وجعل الثاني هو الرهن جاز وما هنا مثله لأن المقصود فك رهن القتيل وجعل ثمن القاتل مكانه كما أفاده السبكي وانظر لم بينوا هنا النقل بأن يباع القاتل ولم يبينوه(6/350)
بأن يجعله رهنا مكان القتيل كما تقدم ولعل هذا بيان لأحد الطريقين حرر ا ه ح ل قوله فلو كان أحد الدينين إلخ تفريع على قوله لغرض لكن محل التفريع قوله فإن كان حالا فالفائدة إلخ وما قبله توطئة له وقوله وإن اتفق الدينان إلخ تفريع على قوله فإن لم يكن في نقلها غرض ا ه قوله فلو كان أحد الدينين حالا إلخ أي أو اتفقا حلولا أو تأجيلا لكن اختلفا قدرا بدليل قوله وإن اتفق الدينان إلخ وفي شرح م ر ومن اتفاقهما في القدر ما لو اختلفا جنسا وتساويا في المالية بحيث لو قوم أحدهما بالآخر لم يزد عليه ولم ينقص عنه ا ه قوله أو مؤجلا فقد توثق والفائدة حينئذ أمن الإفلاس عند الحلول وأما قوله ويطالب إلخ ليس بيانا للفائدة لأن له المطالبة ولو قبل النقل ا ه قوله وإن اتفق الدينان إلخ بقي ما لو اتفق الدينان حلولا أو تأجيلا واختلفا قدرا وقد ذكره في الروض وشرحه بقوله بعد أن فرض اتفاقهما في الحلول والأجل وقدره ما نصه وإن اختلف قدر الدينين وتساوت قيمة العبدين أو كان القتيل أكثر قيمة وكان المرهون فيهما بالأكثر من الدينين هو القتيل فلا نقل لعدم الفائدة لأنه لو نقل صار الثمن مرهونا بالأقل وإن كانت قيمة القتيل أقل وهو مرهون بأكثر نقل من القاتل قدر قيمة القتيل إلى الدين الآخر أو بأقل قال في الأصل لا نقل لعدم الفائدة والحق أنه ينقل إن كانت ثم فائدة كما إذا كانت قيمة القتيل مائة وهو مرهون بعشرة وقيمة القاتل مائتين وهو مرهون بعشرين فينقل منه قدر قيمة القتيل وهو مائة تصير مرهونة بعشرة وتبقى مائة مرهونة بالعشرين وإن لم تكن فائدة كما إذا كان القاتل في هذه الصورة مرهونا بمائتين فلا نقل لأنه إذا نقل بيع منه بمائة وصارت مرهونة بعشرة وتبقى مائة مرهونة بمائتين فحل عدم النظر فيما قاله الأصل في الأخيرة إذا لم ينقص دين القاتل عن قيمته وبما تقرر علم أن العبرة في النقل وعدمه بغرض المرتهن إذ لولا حقه لما تعلق الأرش برقبة القاتل انتهى(6/351)
وقوله والحق إلى قوله وتبقى مائة مرهونة بالعشرين كلام الروض نفسه لا كلام أصله وأقول قوله السابق أو كان المرهون بالأقل هو القتيل فلا نقل لعدم الفائدة مشكل فإنه قد يكون فيه فائدة فإنه إذا كانت قيمة كل مائة أو قيمة القتيل مائتين والقاتل(6/352)
مائة وكان القتيل مرهونا بعشرة والقاتل بعشرين ففي النقل فائدة وهي التوثق على كل من الدينين بما لا ينقص عنه لكن هل ينقل الزائد من قيمة القاتل على دينه أو قدر دين القتيل فقط منها فيه نظر ثم رأيت شيخنا البرلسي في هامش المحلي قال أقول وهذه المسائل التي قيل فيها بعدم النقل لو فرض فيها أن قيمة القاتل تزيد على الدين المرهون عليه بأضعاف قضية إطلاقهم الإعراض عن ذلك وعدم اعتباره غرضا مجوزا لنقل الزائد على مقدار الدين فما وجه ذلك وينبغي أن يحمل كلامهم على ما إذا كانت القيمة لا تزيد على الدين كما هو الغالب فتأمل ثم عرضت جميع ما بحثته على شيخنا الطبلاوي فوافق عليه وقال ينقل حيث كان غرض كأن تزيد قيمة القاتل على الدين المرهون به ا ه سم قوله لعدم الفائدة فيه نظر لأنه قد يكون قيمة القاتل قدر الدينين فينقل منها قدر دين القتيل ليكون التوثق على كل منهما وهذه فائدة أي فائدة ومن ثم قال الشيخ عميرة ينبغي أن يحمل كلامهم على ما إذا كانت القيمة لا تزيد على الدين كما هو الغالب وارتضاه طب ا ه شوبري أي فيقيد قول الشارح وقيمة القتيل أكثر بما إذا كانت قيمة القاتل مساوية لدين القتيل أو أقل منه قوله وإن كانت قيمة القاتل إلخ هذا من حيث اللفظ معطوف على قوله وقيمة القتيل أكثر من قيمة القاتل إلخ ومن حيث المعنى معطوف على قوله فلو كان أحد الدينين حالا إلخ الذي هو تفريع على منطوق المتن لأن هذا المعطوف فيه فائدة أيضا فهو من التفريع على المنطوق تأمل قوله نقل منه أي من ثمنه بأن يباع ويجعل من ثمنه قدر قيمة القتيل ا ه ع ش قوله نقل منه قدر قيمة القتيل ظاهره وإن كان الباقي من قيمة القاتل دون قدر الدين المرهون هو عليه ا ه سم قوله مع الإطلاق عن التقييد إلخ اعلم أن الأولى لها حالتان حالة فوات الوثيقة وذلك عند القصاص وحالة نقصها وذلك عند وجوب المال وعلى كل منهما هي مطلقة عن التقييد بكون الدين عند شخص واحد وإن الأصل لم يذكر(6/353)
حالة الفوات فيها فضلا عن الإطلاق أو التقييد وإنما ذكر حالة النقص وقيدها بكون الدين عند شخص وعبارته فإن كانا مرهونين عند شخص بدين واحد نقصت الوثيقة أو بدينين وفي نقل الوثيقة غرض نقلت ا ه فقول الشارح في النقص حال من الأولى أي وأما الإطلاق عن التقييد في الأولى في حالة الفوات فليس من زيادته لأن الأصل لم يذكر حالة الفوات كما علمت فضلا عن إطلاقها أو تقييدها ا ه قوله عن التقييد في الأولى إلخ انظر هل يعكر على دعواه الإطلاق في الأولى قولهم إن القيد إذا تأخر كما هنا رجع لجميع المعطوفات وحينئذ فلا إطلاق ا ه شوبري ويجاب بأنه لا يعكر لأن محله عند عدم قرينة التخصيص والقرينة هنا إعادة الباء في المعطوف فهي قرينة على كون القيد خاصا به ولا يرجع للمعطوف عليه قوله وينفك بفسخ مرتهن نعم التركة إذا قلنا إنها مرهونة بالدين وهو الأصح فأراد صاحب الدين الفسخ لم يكن له ذلك لأن الرهن لمصلحة الميت والفك يفوتها وخرج بالمرتهن الراهن فلا ينفك بفسخه للزومه من جهته ولو فك المرتهن في بعض المرهون انفك وصار الباقي رهنا بجميع الدين ومثله ما لو تلف بعض المرهون انفك فيما تلف ذكره البلقيني ا ه من شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله نعم التركة إلخ هذا استدراك على مطلق الرهن لكن الكلام هنا ليس فيه بل في الرهن الجعلي فرع قال في الروض ولا يلزم المرتهن إحضار الرهن قبل القضاء ولا بعده بل عليه التمكين كالمودع وعلى الراهن مؤنة إحضاره للبيع ا ه سم قوله ولو بدون الراهن أي بدون موافقة الراهن على الفسخ فإنها لا تعتبر للزومه من جهته قوله بأداء أي من الراهن أو من غيره عنه وقوله أو إبراء أي من المرتهن فقط ا ه قوله أو حوالة أي من الراهن للمرتهن أو من المرتهن لغريمه على الراهن ا ه ز ي قوله أو غيرها كإرث أو اعتياض لكن لو تقايلا في الاعتياض عاد الرهن كما عاد الدين ا ه برماوي ا ه سم قوله لا ببراءة من بعضه فلو مات الراهن عن ورثته فأدى أحدهم(6/354)
نصيبه لم ينفك كما في المورث ولأن الرهن صدر ابتداء من واحد وقضية حبس كل المرهون إلى البراءة من جميع الدين بخلاف ما لو فدى نصيبه من التركة فإنه ينفك لأن تعلق الدين بالتركة إما كتعلق الرهن فهو(6/355)
الراهن أو كتعلق الأرش بالجاني فهو كما لو جنى العبد المشترك فأدى أحد الشريكين نصيبه فينقطع التعلق عنه ا ه شرح م ر قوله كحق حبس المبيع أي فإن جملته محبوسة بكل جزء من الثمن فلو أدى بعض الثمن لا ينفك شيء من المبيع عن الحبس قوله ولأنه وثيقة إلخ ومن ثم لو شرط الراهن أنه كلما قضى شيئا من الدين انفك من المرهون بقدره فسد الرهن ا ه ح ل قوله كالشهادة أي كما أن الشهادة وثيقة بجميع أجزاء الدين فلا بد من كون كل من الشاهدين يشهد بجميع الشيء المدعى به فلا تكفي شهادة كل منهما بنصفه ا ه عزيزي قوله أو مستحق للدين عبارة الروض وتعدد مستحق الدين كأن رهن عبدا من اثنين بدينهما عليه صفقة واحدة وإن اتحدت جهة دينهما كبيع وإتلاف ثم برئ عن دين أحدهما وهذا يشكل بأن ما أخذه أحدهما من الدين لا يختص به بل هو مشترك بينهما فكيف تنفك حصته من الرهن بأخذه ويجاب بأن ما هنا محله إذا لم تتحد جهة دينهما أو إذا كانت البراءة بالإبراء لا بالأخذ ا ه وهو صريح في أنه إذا كانت جهة الدين بيعا أو إتلافا كان ما يأخذه كل منهما مشتركا وقال م ر لا يكون كذلك إلا في الإرث وربع الوقف دون غيرهما كالبيع حتى لو باعا عبدا لهما فقبض أحدهما نصف الثمن اختص به ا ه فلتراجع المسألة ا ه سم على منهج ا ه ع ش على م ر وسيأتي لهذه المسألة مزيد بسط عن القليوبي قوله أو مالك معار رهن يجوز أن يقرأ بالإضافة أي معار رهن وبعدمها أي معار رهن وانظر أيهما أولى ولعل الأول أولى لأن فيه إبقاء رهن في كلام المصنف على حاله أي معار للرهن وعلى الثاني يؤول بالمرهون ا ه كاتبه ا ه شوبري وبقي احتمال ثالث وهو المسموع من أفواه المشايخ وهو أن رهن فعل ماض مبني لما لم يسم فاعله وجملته نعت لمعار قوله ثم برئ من أحدهما أي بأداء أو إبراء بشرط أن يقصد ذلك عن بعض المذكور فإن قصد الشيوع فلا وإن أطلق صرفه إلى ما يشاء ا ه شرح م ر قوله ثم برئ من أحدهما أي ولو بالدفع له سواء اتحد(6/356)
الدين خلافا للخطيب أو اختلف لأن ما يأخذه يختص به وكذا سائر الشركاء في الديون المشتركة إلا في مسائل ثلاثة الإرث والكتابة وريع الوقف فما يأخذه أحد الورثة من دين مورثهم لا يختص به نعم إن أحال به اختص المحتال بما أخذه وهذه من حيل الاختصاص وما أخذه أحد السيدين مثلا من دين الكتابة لا يختص به وما أخذه أحد الموقوف عليهم من ريع الوقف لا يختص به وإن كان له النظر في حصته وأجرها بنفسه قاله شيخنا م ر واعتمده وصمم عليه وفيه نظر فتأمله وخرج بالموقوف عليهم أرباب الوظائف المشتركة فما يأخذه أحدهم من الناظر أو غيره يختص به وإن حرم على الناظر تقديم طالب حقه من غير علمه برضا غيره منهم ا ه قاله شيخنا م ر و ز ي ا ه ق ل على الجلال قوله وقصد فكاك نصف العبد بخلاف ما إذا قصد الشيوع أو أطلق ثم جعله عنهما أو لم يعرف حاله ولو مات الراهن قبل أن يصرفه في هذه الصورة وصورة تعدد العقد قام وارثه مقامه فإن فقد الوارث جعل بينهما ا ه شرح م ر فصل في الاختلاف في الرهن المراد بالرهن العقد وقوله وما يتعلق به معطوف على الرهن والضمير عائد عليه بالمعنى المذكور والمراد بما يتعلق به قدر المرهون وعينه وقبضه وجنايته والرجوع عن الإذن فيه وقدر المرهون به إلى آخر الباب فكأنه قال فصل في الاختلاف في عقد الرهن وفي الاختلاف فيما يتعلق به ومسألة من عليه دينان بأحدهما وثيقة ترجع إلى ما يتعلق به في الجملة تأمل قوله كأن قال رهنتني كذا أي وأقبضتنيه لأن شرط الدعوى أن تكون ملزمة ا ه برماوي وفي الشوبري ما يقتضي أن هذا التقييد ضعيف ونصها قوله حلف راهن في شرح العباب قال الزركشي والكلام في الاختلاف بعد القبض لأنه قبله لا أثر له في تحليف ولا دعوى ويجوز أن يسمع فيه الدعوى لاحتمال أن ينكل الراهن فيحلف المرتهن ويلزم الرهن بإقباضه له كما ذكره في الحوالة والقرض ونحوهما ا ه واعتمد م ر في شرحه هذا الاحتمال ا ه سم قوله كأن قال رهنتني كذا فأنكر(6/357)
تسميتهما راهنا ومرتهنا في هذه الصورة إنما هو بحسب الظاهر أو بحسب زعم المرتهن قوله بمعنى المرهون أي ففي كلام المصنف استخدام ا ه ع ش قوله فقال بل الثوب وحيث صدقنا الراهن في(6/358)
هذه فلا تعلق للمرتهن بالثوب لإنكاره ولا بالعبد لإنكار المالك وعليه فلو أراد الراهن التصرف في الثوب ببيع أو غيره فهل يتوقف على إذن المرتهن لأنه مرهون بزعم المالك أو لا لأنه بإنكار المرتهن لم يبق له حق وقياس ما سنذكره عن سم اعتبار إذنه وقد يفرق وهو المعتمد بأنه فيما يأتي إذا انقطع حق المجني عليه بإبراء أو نحوه ثبت الحق للمرتهن كما قاله سم فيما يأتي وما هنا إنكار المرتهن أسقط اعتبار قول الراهن بالكلية كمن أقر بشيء لمن ينكره حيث قيل يبطل الإقرار ويتصرف المقر بما شاء ولا يعود للمقر له وإن كذب نفسه إلا بإقرار جديد ويأتي مثل ما ذكر فيما لو اختلفا في جنسه كما لو قال رهنته بالدنانير فقال بل بالدراهم ا ه ع ش على م ر قوله أو قدر مرهون به أي عينه كدراهم ودنانير أو صفته كأن يدعي المرتهن أنه رهن على المائة الحالة فيستحق الآن بيعه وادعى الراهن أنه على المؤجلة ا ه شيخنا ح ف قوله حلف راهن الأولى أن يقول حلف مالك ليشمل المعير للرهن ا ه ع ش على م ر قوله غير الأولى قيد به لقوله فيتحالفان لأنه لا تحالف في الاختلاف في الأولى بل يصدق الراهن أي المشتري بيمينه وبعد ذلك إن رضي المرتهن أي البائع ببقاء البيع من غير رهن فذاك وإلا فسخ البيع لثبوت الخيار له ا ه شيخنا وهو في الزيادي والشوبري والحلبي و ع ش قوله فيتحالفان فيه أي في الرهن المشروط في بيع أي في اشتراطه فيه وعدمه وفي قدر الرهن وفي عينه وفي قدر المرهون به كأن يقول البائع في الأولى والله ما بعتك بغير اشتراط وإنما بعتك بشرط الرهن ويقول المشتري والله ما اشتريت بشرط الرهن وإنما اشتريت من غير شرط ا ه شيخنا وقوله أي في الرهن إلخ يخالفه ما تقدم في باب التحالف من أن التحالف خاص بعقد المعاوضة والرهن ليس كذلك قوله فيتحالفان فيه أي ويفسخان عقد الرهن أو أحدهما أو الحاكم وبعد فسخه يثبت للبائغ الخيار في فسخ البيع ا ه شيخنا وقوله عقد الرهن هذا ظاهر في غير(6/359)
الأولى من هذه الأربعة وأما في الأولى هي ما إذا اختلفا في أصل الاشتراط فالظاهر أنهما بعد التحالف يفسخان عقد البيع من أصله لا عقد الرهن لعدمه لاتفاقهما على عدم حصوله قوله وأقبضاه كان وجه اعتباره أنه لو تركه لا تكون الدعوى ملزمة فلا تسمع تأمل ا ه سم ا ه ع ش وعبارة ح ل ينظر حكمة التقييد في هذه دون التي قبلها ا ه نظرناه فوجدنا له وجها وهو أن حكمة عدم التقييد في الأولى احتمال أن ينكل الراهن فيحلف المرتهن ويلزم الرهن بالإقباض ا ه شوبري قوله لما مر أي من أن الأصل عدم ما يدعيه المرتهن ا ه شوبري قوله فإن شهد معه آخر أي أو امرأتان مثلا ا ه ع ش قوله ولو اختلفا في قبضه إنما فصل هذه عن الصور الأربعة السابقة مع أن الحكم في الجميع واحد وهو حلف الراهن لطول الكلام عليها بقوله ولو أقر إلخ قوله وهو بيد راهن أي وقال المرتهن أخذته للانتفاع مثلا فقوله وقال إلخ راجع للثانية ا ه شيخنا قوله حلف أي الراهن ولا يلزم الغصب لأن يمينه وإن صلحت لدفع الرهن فلا تصلح لشغل ذمة المرتهن بما تضمنته دعوى الغصب من أقصى القيم إن تلف وأجرة المثل إن مضت مدة لمثلها أجرة ا ه ع ش وبحث السبكي في صورة العارية أن محل قبول قول الراهن فيها بالنسبة لكون القبض ليس عن جهة الرهن لا لثبوت العارية حتى تصير العين مضمونة وهو متجه ا ه شوبري قوله لأن الأصل عدم لزوم الرهن أي فيهما وقوله وعدم إذنه أي في الثانية قوله وعدم إذنه في القبض أي وعليه فلو تلف في هذه الحالة في يد المرتهن فهل تلزم قيمته وأجرته أم لا فيه نظر والأقرب الثاني لأن يمين الراهن إنما قصد بها دفع دعوى المرتهن لزوم الرهن ولا يلزم من ذلك ثبوت الغصب ولا غيره ونظير ذلك ما تقدم من أنه لو ظهر في المبيع عيب فادعى المشتري قدمه ليرد به وادعى البائع حدوثه ليكون من ضمان المشتري فإن القول فيه قول البائع ومع ذلك لو فسخ عقد البيع ورد البيع على البائع لا يلزم المشتري أرش العيب الحادث(6/360)
بمقتضى تصديق البائع في دعوى الحدوث وعللوه بأن يمين البائع إنما صلحت لدفع الرد فلا تصلح لتغريم الأرش وعلى عدم لزوم المرتهن ما ذكر فللراهن أن يستأنف دعوى جديدة على المرتهن ويقيم البينة عليه(6/361)
بأنه غصبه فإن لم تكن حلف المرتهن أنه ما غصبه وأنه قبضه عن جهة الرهن وقد يقال إن مجرد حلف الراهن أنه ما أقبضه عن جهة الرهن يوجب ضمان القيمة على المرتهن لأنه بيمين الراهن انتفى استحقاق وضع يد المرتهن عليه بحق وذلك موجب للضمان وقد يفرق بين هذا وبين الاختلاف في قدم العيب المذكور بأن حلف البائع أفاده عدم رد المشترى عليه بخلاف ما هنا فإنه لم يثبت بها حق فليراجع ا ه ع ش على م ر قوله بخلاف ما لو كان بيد المرتهن إلى قوله فيحلف المرتهن محترز قوله وقال الراهن إلخ وقوله فيحلف المرتهن أي على قبضه عن جهة الرهن في الأولى وعلى نفي العلم بالرجوع في الثانية ا ه شيخنا والفرق بين هذه والتي قبلها وهي ما لو قال الراهن أقبضته عن جهة أخرى أن التنازع ثم في فعل الراهن وما هنا في فعل المرتهن وكل أدرى بما صدر منه فيصدق الراهن ثم لأنه أدرى بصفة إقباضه والمرتهن هنا لأنه أدرى بصفة قبضه ا ه ع ش على م ر قوله بخلاف ما لو كان بيد المرتهن التقييد باليد في المسألتين مستدرك بل مضر كما قاله الشيخ عميرة رحمه الله فالوجه أنه حيث كان الراهن مقرا بالإذن في القبض عن جهة الرهن ويزعم أن المرتهن قبضه عن جهة أخرى أو أنه هو رجع عن الإذن في القبض كما هو فرض الكلام أن يكون المصدق المرتهن وإن لم يكن بيده وإنما يحتاج لتقييده بيده إذا أنكر الراهن أصل القبض ولو كان المرتهن موافقا على الرجوع ولكن زعم تأخره عن القبض فالمصدق الراهن وكتب على قوله وإن لم يكن بيده قد يقال حيث وافقه على قبضه فاليد له مطلقا وليس مراد الشارح اليد الحسية فلا اعتراض تأمل ا ه شوبري وقوله في المسألتين هما قول الشارح لكنه قال إنك لم تقبضه عنه أو رجعت عن الإذن قوله ولو في مجلس الحكم هذه الغاية للرد على الخلاف وعبارة شرح م ر ومقتضى كلام المصنف عدم الفرق بين كون الإقرار في مجلس الحكم بعد الدعوى أم لا وهو كذلك كما هو مقتضى كلام العراقيين وجزم به ابن المقري وإن(6/362)
قال القفال إنه ليس له التحليف إذا كان الإقرار في مجلس الحكم ا ه قوله لم يكن إقراري عن حقيقة أي لم يكن إقراري مطابقا للواقع وقوله ظننت حصول القبض بالقول أي بصيغة العقد أي ظننت أن بها يحصل القبض وقوله أو أشهدت إلخ المعنى أو أقررت بالقبض قبل حصوله لأجل أن أشهد على رسم القبالة أي على ما رسم وكتب فيها من الإقرار بالقبض فالإشهاد ليس على رسمها بل على ما تضمنته واشتملت عليه وكتب فيها ويرجع المعنى أن على تعليلية أي أشهدت على الإقرار بالقبض قبل حصوله لأجل رسم القبالة أي لأجل أن يرسم فيها وقوله لأنا نعلم إلخ تعليل لقوله أو أشهدت إلخ أي لكونه تأويلا وعذرا وقوله قبل تحقق ما فيها أي قبل حصوله في الخارج فعدة كتبه الوثائق أنهم يكتبون أقر فلان بكذا أو باع فلان لفلان كذا أو أقرضه كذا ويشهدون على هذا أي فيكتبون شهد فلان وفلان بكذا قبل أن يحصل أي قبل أن يبيع أو يفرض مثلا وكل ذلك تساهل واعتماد على الإقرار به قبل أن يحصل فيقر لهم من يريد البيع بأنه باع لفلان كذا قبل أن يبيع فيكتبون ويقولون باع فلان كذا إلخ ما تقدم قوله فله تحليفه ليس هذا جواب الشرط بل هو محذوف تقديره لم يقبل رجوعه وإذا لم يقبل فله تحليفه وفائدة التحليف مع ثبوت القبض بإقراره رجاء أن يقر المرتهن عند عرض اليمين عليه بعدم القبض أو ينكل عنها فيحلف الراهن ويثبت عدم القبض ا ه قوله وإن لم يذكر تأويلا هذه الغاية للرد على الضعيف وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل لا يحلفه إلا أن يذكر لإقراره تأويلا وأجاب الأول بأنا نعلم في الغالب أن الوثائق يشهد عليها قبل تحقق ما فيها فأي حاجة إلى تلفظه بذلك قوله على رسم القبالة بفتح القاف وبالباء الموحدة الورقة التي يكتب فيها الحق المقر به ا ه ع ش وفي المصباح وقبائل الرأس القطع المتصل بعضها ببعض وبها سميت قبائل العرب الواحد قبيلة وهم بنو أب واحد وتقبلت العمل من صاحبه إذا التزمته بعقد والقبالة بالفتح اسم(6/363)
المكتوب من ذلك لما يكتريه الإنسان من عمل ودين وغير ذلك قال الزمخشري كل من تقبل بشيء وكتب له بذلك كتابا فالكتاب الذي يكتب هو القبالة بالفتح والعمل قبالة بالكسر لأنه صناعة ا ه(6/364)
سقط قوله في اختلفا في جناية عبد مرهون الخ هذا شامل لقبل القبض بعده فهل حكم واحد قوله ولو نبغي تقييد الأولى بما إذا وقع الاختلاف بعد القبض كالثانية فلا فرق بينهما إلا أن المدعي في الأولى جنايته الآن وفي الثانية جنايته قبل أن يقبض أما لو وقع الاختلاف قبل القبض فينبغي أن يقال إن كان مدعي الجناية المالك فلا أثر لإنكار المرتهن إذ لا حق له لعدم لزوم الرهن فيتعلق حق المجني عليه بالعبد إن ادعى بذلك لإقرار المالك له وإن كان الأمر بالعكس فلا أثر لدعوى المرتهن الجناية وهل للمالك إقباضه له عن الرهن وله قبضه عنه فيلزم بقبضه لا يبعد جواز ذلك فليحرر ا ه سم وقوله في جناية عبد مرهون أي سواء كان مدعي الجناية المالك أو المرتهن ا ه ح ل ففي الأولى صورتان كما يعلم من كلام الشارح الآتي وقوله قبض أي وبعد عقد أو قبله ففي الثانية صورتان أيضا كما قرره حج و م ر ولو قال الراهن بعد القبض جنى قبل القبض سواء قال جنى بعد الرهن أم قبله وأنكر المرتهن فالأظهر تصديق المرتهن بيمينه انتهت وقوله حلف منكر قد علمت أن الصور أربعة ثنتان في الأولى وثنتان في الثانية والمرتهن ينكر الجناية في ثلاثة وينكرها الراهن في واحدة من مسألتي الأولى فقوله إلا أن ينكرها الراهن في الأولى ليس احترازا عن إنكاره لها في الثانية بل بيان لحالة إنكاره إذ لا يكون إنكاره لها إلا في الأولى ا ه تقرير وقوله فعلى البت أي لأن فعل المملوك كفعل المالك ا ه ح ل وكذا يحلف المرتهن المنكر على البت فيما بعد القبض وهي الصورة الأخرى من صورتي الأولى لأنه صار حينئذ كالمالك ا ه شوبري وقوله وهي الصورة الأخرى إلخ مقتضى هذا التوجيه أنه يحلف على البت أيضا في الثانية بصورتيها لأنه صار حينئذ كالمالك من حيث وضع يده على المرهون فعلى هذا لم يبق لقول الشارح على نفي العلم صورة يحمل عليها وقوله وبقاء الرهن في الأولى أي بقاء التوثق لأن الرهن لا يرتفع بمجرد الجناية أو يقال(6/365)
المراد بقاؤه من غير ضعف وإلا فلو صدقنا المقر لم يفت الرهن إلا بالبيع للجناية أو القصاص فيها فهو باق لكنه ضعف لتعرضه للزوال بالبيع أو القصاص وقوله وصيانة لحق المرتهن وهو التوثق في الثانية هذا إنما يناسب إحدى صورتي الثانية وهي ما إذا قال الراهن جنى قبل القبض وقبل العقد أي فيكون رهنه باطلا بخلاف الصورة الأخرى وهي ما إذا قال جنى بين العقد والقبض فهذه الدعوى لا تفوت على المرتهن حقه لأن الجناية بمجردها لا تنافي الرهن ولا تفوته لاحتمال سقوط دين الجناية بعفو أو غيره وقوله وإذا بيع للدين في الأولى أي سواء كان المقر الراهن أو المرتهن فلا شيء للمجني عليه لأن المقر إن كان هو المرتهن فقد حلف المالك أنه لم يجن وإن كان المقر هو الراهن فقد حلف المرتهن أنه لم يجن فلم يزل العبد مرهونا محجورا عليه لحقه وحينئذ فقد حيل بحلف المرتهن بين المجني عليه وبين ما حقه فيه وهو العبد فلا يرجع على الراهن لأن حقه متعلق برقبة العبد فقط وفي صورة ما إذا كان المرتهن هو المقر وقد حلف الراهن أنه لم يجن ثم بيع العبد فلا يلزم تسليم ثمنه للمرتهن لأنه معترف بأن الحق في ثمنه للمجني عليه فقوله ولا يلزم إلخ خاص بهذه الصورة وقوله أيضا وإذا بيع للدين في الأولى وكذا إذا بيع له في الثانية بصورتيها لا شيء للمقر له وهو المجني عليه لحلف المرتهن على عدم الجناية ويلزم تسليم الثمن في الصورتين للمرتهن لما ذكر وقوله إلى المرتهن المقر أما المرتهن يعني في الأولى فيلزم تسليم الثمن له لإنكاره للجناية وعلى كل من الصور لا يجب عليه دفعه للمجني عليه فتلخص أنه متى بيع لدين الرهن فلا شيء للمقر له في الصور الأربعة ويلزم تسليم الثمن للمرتهن في ثلاثة منها ولا يلزم في واحدة ا ه تقرير وفي سم على حج قوله وإذا بيع للدين انظر كيف يباع للدين إذا أقر المرتهن وكان وجه ذلك مراعاة غرض الراهن في التوصل إلى براءة ذمته من الدين فإذا طلبه أجيب إليه ا ه(6/366)
وعبارة الحلبي قوله وإذا بيع للدين إلخ فلو لم يبع فيه بل فك بيع في الجناية إذا كان الراهن هو المقر مؤاخذة له بإقراره انتهت وقوله ولا يلزم تسليم الثمن إلى المرتهن المقر أي مؤاخذة له بإقراره لكن هل تتوقف صحة بيعه على استئذانه لأنه محكوم ببقاء الرهنية أو لا لأن قضية إقراره أنه لم يبق له حق فيه قال سم والقلب إلى الأول أميل ولعله ظاهر إطلاقهم ومال إليه شيخنا ا ه شوبري فلو كان المقر بالجناية هو الراهن(6/367)
لم يلزمه غرم جناية المرهون ا ه ح ل وكتب الشوبري أيضا قوله ولا يلزم تسليم الثمن إلى المرتهن المقر قضيته جواز التسليم وهو كذلك وعليه فهل يجبر المرتهن على قبوله أو لا يظهر الأول لغرض الراهن وتبرأ به ذمته حيث لم يعلم صدق المرتهن ويلزم المرتهن تسليمه للمجني عليه لاعترافه بأنه يستحقه دونه هكذا ظهر فليحرر كاتبه ثم رأيت البلقيني ذكره في حواشي الروضة بعد أن نقل عن الروضة خلافه ونقل توجيه كلام الروضة عن الشرح فليراجع ا ه وقوله يلزم المرتهن تسليمه للمجني عليه إلخ فإذا سلمه له فله أخذ حقه من مال الراهن بطريق الظفر ا ه إطفيحي وقوله أيضا ولا يلزم إلخ أي من حيث كونه رهنا وإن لزم من حيث وفاء الدين ا ه برماوي وقوله وإذا حلف في الثانية إلى آخره ظاهره أنه بصورتيها انتهى تقرير أما في الأولى فلا حق للمقر له إذا كان المقر فيها هو الراهن لأن إقراره لاغ حتى بالنسبة للمقر له وإن انفك الرهن ا ه ابن قاسم بالمعنى ولعل الفرق أنه في الأولى معترف بوجود الرهن بخلافه في الثانية فغلظ عليه فيها لعدم اعترافه بالرهن ا ه تقرير وقوله غرم الراهن قال في الروض أي للحيلولة ا ه وقضيته أنه إذا فك الرهن له الرجوع فيما غرمه ويباع الرهن للجناية قاله الشيخ ووجهه أنه لم يجب عليه الغرم عينا إلا لتعلق حق الغير وحيث زال رجع إلى الأصل وهو تخييره بين الغرم وتسليمه إلى البيع انتهى شوبري وقوله ولو نكل يقال نكل عن اليمين بفتح الكاف ينكل بضمها أي جبن والناكل الجبان الضعيف وقال أبو عبيدة نكل بالكسر لغة فيه وأنكره الأصمعي انتهى دميري ا ه شوبري وقوله أيضا ولو نكل المنكر فيهما أي في الصورتين الأولى والثانية كل واحدة بصورتيها وقوله حلف المجني عليه أي في الصور الأربع وقوله لا المقر وهو الراهن في ثلاثة والمرتهن في واحدة وقوله ثم بيع للجناية أي في الأربعة وقوله ولا يكون الباقي رهنا أي في صورة واحدة من صورتي الثانية وهي ما لو ادعى الجناية(6/368)
قبل القبض وقبل العقد أخذا من قوله بأنه كان جانيا في الابتداء أي عند العقد بخلافه في الأولى بقسميها وفي الثانية إذا كانت الجناية بعد العقد وقبل القبض فإنه يكون الباقي رهنا ا ه تقرير وقوله أيضا ولا يكون الباقي رهنا أي ولا خيار للمشتري في فسخ البيع المشروط فيه الرهن لتوفيته حقه بنكوله ا ه شرح م ر انتهى قوله ولا يلزم تسليم الثمن لكن لو سلمه الراهن أجبر المرتهن على قبوله وبعد قبضه يجبر على تسليمه إلى المجني عليه وقوله المقر أي وأما المنكر فيلزم التسليم إليه ولا يجب عليه دفعه إلى المجني عليه قوله حلف المرتهن أي إن لم يتفقا على وقت أحدهما وإلا فكالرجعة فقوله في الوقت الذي يدعيه أي في الواقع ا ه برماوي قوله عدم رجوعه أي المرتهن في الوقت الذي يدعيه ولو قبل البيع وقوله عدم بيع الراهن في الوقت الذي يدعيه وهو قبل الرجوع تأمل قوله ويبقى أن الأصل استمرار الرهن أي والبيع باق حتى إذا انفك أخذه المشتري ولا يلزم الراهن غرم قيمته للحيلولة ا ه وعبارة ح ل فلو انفك الرهن سلم للمشتري ويمتنع على الراهن التصرف فيه لاعترافه بأنه للمشتري والظاهر أنه لا يغرم قيمته للحيلولة لأن رهنه سابق على ذلك انتهت قوله لأن المؤدي أعرف بقصده ومن ثم لو أدى لدائنه شيئا وقصد أنه عن دينه وقع عنه وإن ظنه الدائن هدية أو وديعة كذا قالوه وقضيته أنه لا فرق بين أن يكون الدائن بحيث يجبر على القبول بأن كان المدفوع من جنس حقه ولا غرض له في الامتناع وأن لا يكون كذلك بأن لا يكون المدفوع من جنس حقه أو كان له غرض في الامتناع وبحث السبكي أن الصواب في الثانية وهي قوله وأن لا يكون كذلك أنه لا يدخل في ملكه إلا برضاه ا ه حج بنوع تصرف مستنده ع ش على م ر وعبارة شرح م ر في هذا المسألة غير محررة قوله لأن المؤدي أعرف بقصده قال في شرح الروض وكما أن العبرة في الأداء بقصده فكذا الخيرة إليه ابتداء فيه إلا فيما لو كان على المكاتب دين معاملة فأراد(6/369)
الأداء عن دين الكتابة والسيد الأداء عن دين المعاملة فيجاب السيد قال م ر حاصل مسألة المكاتب أنه إن تنازع مع السيد بعد الأداء فقال المكاتب قصدت أداء دين الكتابة والسيد قال إنما أخذته عن دين المعاملة فالعبرة بقصد المكاتب على القاعدة المذكورة أن العبرة بقصد المؤدي فإن تنازع معه عند الأداء فالمجاب السيد وفي غير المكاتب المجاب الدافع حتى(6/370)
يجبر المدفوع إليه على موافقته ويلزم بالقبض عن الجهة التي أرادها الدافع والفرق أن السيد يخشى أن يفوت دين المعاملة بعجز المكاتب ورجوعه للرق لأن السيد لا يثبت له على عبده مال في نحو ذلك بخلاف دين الكتابة فإنه لو سقط بالرق خلفته الرقبة فاقتضت المصلحة إجابته وإنما لم تجب إذا وقع التنازع بعد الأداء لتقصيره بعدم التعيين عند الأداء كذا فرق م ر وفيه نظر لأنا لو ألزمناه بقبوله عن دين الكتابة ثم عجز وسلمنا سقوط دين المعاملة كان ما قبضه عن دين الكتابة جابرا لما فاته من دين المعاملة فليحرر فرع لو طلب فقير من شخص دينارا مثلا فدفعه إليه ثم ادعى الفقير أنه صدقة والدافع أنه قرض مثلا فالقول قول الفقير وكذا لو دفع إلى فقير دينارا مثلا وقال الدافع اشتر به عمامة مثلا فإن دلت القرينة على أنه أراد التقييد بذلك لزمه صرفه فيها فلو مات قبل الصرف ملكه ورثته مطلقا فلو استغنى عن العمامة فهل هو كالموت فيملكه هو مطلقا بحث م ر نعم على تردد وتأمل ا ه سم قوله بأن لم ينو شيئا أي حالة الدفع ا ه شرح م ر قوله كما أوضحته في شرح الروض عبارته هناك قال في الأصل وإن دفع عنهما قسط عليهما أي بالسوية لا بالقسط أخذا مما رجحه صاحب البيان وغيره فيما إذا دفع ولم يقصد شيئا وقلنا لا يراجع بل يقع عنهما فلو مات قبل التعيين قام وارثه مقامه كما أفتى به السبكي فيما إذا كان بأحدهما كفيل قال فإن تعذر ذلك جعل بينهما نصفين وإذا عين فهل ينفك الرهن من وقت اللفظ أو التعيين يشبه أن يكون كما في الطلاق المبهم انتهت قال حج وتردد بعضهم فيما لو فوض المدين إرادة أحد الدينين للدائن أو الوكيل ابتداء أو دواما والذي يتجه صحة ذلك فتعتبر إرادة من فوض إليه ذلك ا ه شوبري فصل في تعلق الدين بالتركة أي وما يتبع ذلك من قوله وللوارث إمساكها بالأقل إلخ ومن قوله ولو تصرف ولا دين إلخ ع ش على منهج م ر وهذا شروع في الرهن الشرعي فناسب ذكره هنا وقوله بالتركة أي(6/371)
ولو كانت دينا أو منفعة وإن كان الرهن الجعلي لا يصح بهما قوله وعليه دين أي لقطة تملكها لأنه لا غاية لتعلقه وقد صرح النووي بأنه لا مطالبة بها في الآخرة لأن الشارع جعلها من جملة كسبه بخلاف دين من انقطع خبره لانتقاله لبيت المال بعد مضي العمر الغالب بشرطه فيدفع لإمام عادل فقاض أمين فثقة ولو من الورثة يصرفه كل منهم في مصارفه وشمل الدين ما به رهن أو كفيل وشمل دين الله تعالى ومنه الحج فليس للوارث أن يتصرف في شيء منها حتى يتم الحج ولا يكفي الاستئجار ودفع الأجرة كذا قاله السنباطي ولو كان الدين لوارث سقط عنه بقدره ا ه ق ل على الجلال قوله مستغرق أو غيره أي وإن قل الدين جدا قوله تعلق بتركته أي وإن كان بذلك الدين رهن فإن المرتهن يتعلق بالتركة زيادة على المرهون ا ه م ر ا ه سم أي فيتعلق بالرهن تعلقا خاصا وبالتركة تعلقا عاما وفائدة الثاني أن الرهن إذا لم يف به يزاحم بما بقي له قاله العراقي في النكت ما نقل عن سم نقل بتصرف ونص عبارته قوله تعلق بتركته كمرهون أي وإن كانت مرهونة فيجتمع عليها تعلقان حتى إذا زال تعلق الرهن بقي التعلق الآخر الحاصل بالموت كما قاله طب رحمه الله تعالى وبه أفتى شيخنا م ر فيجتمع عليها تعلقان خاص وعام حتى لو انفك المرهون من كلها أو بعضها عن جهة الرهن الجعلي استمر التعلق الشرعي فليس للوارث التصرف فيها بغير إذن أرباب الديون الأخر فلو فك أصحاب الديون رهنية التركة لم ينفك ويفارق الرهن الجعلي حيث ينفك بفك المرتهن بأن هذا لمصلحة الميت ا ه م ر قوله أيضا تعلق بتركته أي مراعاة لمصلحة الميت ثم إذا وفت التركة بالدين فلا تكون نفسه مرتهنة به قاله الماوردي مستدلا بموته {صلى الله عليه وسلم} ودرعه مرهونة ا ه سم قوله كمرهون أي كتعلق الدين بالمرهون رهنا جعليا فالوارث بمنزلة الراهن وصاحب الدين بمنزلة المرتهن وإن كانت تحت يد الوارث ا ه فيخالف الشرعي الجعلي في هذا الحكم وهو أن الرهن فيه تحت يد الراهن ويخالفه(6/372)
أيضا في أنه لا ينفك بفسخ المرتهن الذي هو صاحب الدين كما تقدم عن شرح م ر في قوله وينفك بفسخ مرتهن ويخالفه أيضا فيما لو كانت التركة أقل من الدين حيث لا يجب على(6/373)
الوارث أداؤه بكماله كما سيأتي في قول المتن وللوارث إمساكها إلخ بخلاف الرهن الجعلي يجب فيه دفع جميع الدين وإن لم يوف الرهن به ويخالفه أيضا في أن الوارث الذي هو بمنزلة الراهن لا يصح تصرفه في التركة لغير وفاء الدين ولو بإذن صاحب الدين بخلاف الرهن الجعلي يصح فيه تصرف الراهن في المرهون لا لغرض الوفاء بإذن المرتهن قوله وإن انتقلت إلى الوارث الواو للحال قوله كما يأتي أي في قول المتن ولا يمنع تعلق الدين بها إرثا قوله لأن ذلك أي كون التعلق كتعلق المرهون أحوط إلخ وإنما كان أحوط وأقرب لما ذكر لأنه على هذا يمتنع تصرف الوارث فيها جزما بخلاف ما لو قلنا بالضعيف وهو أن تعلقه بها كتعلق دين الجناية بالجاني فإنه يأتي فيه الخلاف في بيع الجاني فعلى القول بجوازه يصح للوارث التصرف في التركة قبل وفاء الدين وحينئذ لا يحرص على وفائه فتبقى ذمة الميت مرهونة ومشغولة ا ه من شرح الرملي بنوع تصرف قوله ويستوي في حكم التصرف كان الأنسب أن يقول في حكم التعلق أو يؤخر هذه عن قوله فلا ينفذ تصرف الوارث كما لا يخفى قوله فلا ينفذ تصرف الوارث في شيء منها أي سواء أذن له صاحب الدين في التصرف أم لا وهذا إذا تصرف لنفسه أما إذا تصرف لغرض الميت كقضاء الدين فيصح بإذن الغرماء ولا يصح بدون إذنهم ومحل الصحة إذا أذن الجميع فلا يكفي إذن بعضهم إلا إن كان البعض الآخر غائبا وأذن عنه الحاكم ولا بد أن يكون ذلك التصرف بثمن المثل ويكون الثمن قبل دفعه للدائن رهنا رعاية لبراءة ذمة الميت ا ه حج وع ش على م ر بنوع تصرف ثم قال حج ولتلك الرعاية أفتى بعضهم بمنع القسمة فيما إذا كانت التركة شائعة مع حصة شريك الميت وإن رضي الدائن قال لما في القسمة من التبعيض وقلة الرغبة كما صرحوا به وقيده غيره بما إذا كانت القسمة بيعا وبما إذا لم يحصل بها الرغبة في اشتراء ما يتميز أي فحينئذ تجوز القسمة لكن برضى الدائن كما هو ظاهر وأفتى بعضهم بأنه لا يصح إيجار(6/374)
شيء من التركة لقضاء الدين وإن أذن الغرماء ويوجه بأن فيه ضررا على الميت ببقاء رهن نفسه إلى انقضاء مدة الإجارة ا ه وأقول هذا ظاهر إن كانت الأجرة مقسطة على الشهور مثلا أو مؤجلة إلى آخر المدة أما لو أجره بأجرة حالة وقبضها ودفعها لرب الدين ففيه نظر لأن الأجرة الحالة تملك بالعقد فتبرأ بدفعها للدائن ذمة الميت لا يقال يحتمل تلف العين المؤجرة قبل تمام المدة فتنفسخ الإجارة فيما بقي من المدة لأنا نقول الأصل عدمه والأمور المستقبلة لا ينظر إليها في أداء الحقوق وقد مر أنه يجوز جعل رأس مال السلم منفعة عقار وإن كان السلم حالا فتقبض بقبض محلها ولا نظر لاحتمال التلف وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين أن يتصرف عن نفسه وعن غيره كالولي في مال الصبي ا ه ع ش على م ر قوله إن كان موسرا أي عند الإيلاد والإعتاق لأنه وقت الإتلاف ولا يضر عروض الإعسار وإن لزم عليه ضرر رب الدين ا ه شوبري قوله كالمرهون راجع لكل من الثلاثة قبله أي قوله ويستوي إلخ وقوله فلا ينفذ إلخ وقوله غير إعتاقه إلخ وقوله سواء أعلم الوارث إلخ راجع أيضا لكل من الثلاثة وقوله نعم إلخ هذا الاستدراك لا محل له لأن الرهن الجعلي ينفك فيه بعض المرهون بأداء الدين إذا تعدد الراهن فالشرعي والجعلي على حد سواء في هذا الحكم وقوله بخلاف ما لو رهن المورث إلخ رهنا جعليا وقوله فلا ينفك شيء منها أي عن الجعلي وذلك لأن الراهن واحد وهو المورث قوله لأن ما تعلق أي التصرف الذي تعلق بالحقوق أي الديون وتعلقه بها على وجه التفويت لها لو صح قوله فلا ينفك شيء منها إلا بأداء الجميع أي كما في المورث ولأن الرهن صدر ابتداء من واحد وقضيته حبس كل المرهون إلى البراءة من كل الدين ومنه يؤخذ أنه لو مات المرتهن عن ابنين فوفى الراهن لأحدهما نصف الدين لم ينفك نصيبه وهو ما ذكره السبكي وأطال في الرد على ابن الرفعة حيث بحث أنه ينفك ا ه شرح الروض ا ه سم قوله ولا يمنع إرثا أي فيملكها الوارث(6/375)
قال حج وقضية كونها ملكه إجباره على وضع يده عليها وإن لم تف بالدين ليوفي ما يثبت منه لأنه خليفة مورثه ولأن الراهن يجبر على الوفاء من رهن لا يملك غيره فإن امتنع ناب عنه الحاكم ا ه ع ش على م ر ومحل هذا في دين الأجنبي أما دين الوارث فالصواب أنه يسقط منه ما يلزمه أداؤه منه لو كان(6/376)
لأجنبي وهو نسبة إرثه للدين إن كان مساويا للتركة أو أقل ومما يلزم الورثة أداؤه إن كان أكثر ويستقر له نظيره من الميراث ويقدر أنه أخذ منه ثم أعيد إليه عن الدين وهذا سبب سقوطه وبراءة ذمة الميت منه ويرجع على بقية الورثة ببقية ما يجب أداؤه على قدر حصصهم وقد يفضي الأمر إلى التقاص إذا كان الدين لوارثين ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله ومما يلزم الورثة أداؤه أي ونسبة إرثه مما يلزم الورثة أداؤه وهو مقدار التركة على ما مر في التركيب ففيما لو كانت الورثة ابنا وزوجة وصداقها عليه ثمانون وتركته أربعون يسقط ثمن الأربعين وهو خمسة لأنها التي تلزم أداؤها لو كان الدين لأجنبي قال بعض المتأخرين وليس معنى السقوط السقوط من أصله حتى لا يجب إلا قضاء سبعة أثمان الصداق بل سقوط يؤدي إلى صحة تصرف الوارث في مقدار إرثه لاستحالة الحجر عليه في مقدار حصته مع أنه لا دين لغيره ا ه فقول السبكي الذي ذكره الشارح وترجع الورثة بما يجب أداؤه محله إذا تساويا كثمانين وثمانين فلها التصرف في عشرة لا في سبعين إلا إن أداها إليها الورثة لامتناع الاستقلال بالتصرف قبل الأداء من بقية الورثة فيما عدا حصتها قوله إذ ليس في الإرث أي في تعلق الدين بالموروث وقوله أكثر أي مانع أكثر وقوله من تعلق الدين بالموروث أي بالتركة وقوله تعلق إلخ مفعول مطلق والمعنى على التشبيه والحاصل أنه يقيس تعلق الدين بالتركة وهو الرهن الشرعي على تعلق الدين بها في الرهن الجعلي أو في الجناية في عدم منع الملك للوارث أي فإذا كان بعض التركة مرهونا أو جانيا ففي هاتين الصورتين يتعلق بذلك البعض الدين وهذا التعلق لا يمنع ملك الوارث لها فكذلك تعلق الديون بها من غير جناية ولا رهن جعلي لا يمنع ملك الوارث لها تأمل هذا ولو جعل المقيس عليه تعلق الدين بالمرهون وبالعبد الجاني من غير إرث لكان أوضح وحينئذ كأن يحذف لفظة الموروث ويقول أكثر من تعلق الدين بالمرهون والعبد(6/377)
الجاني تأمل وعبارة م ر لأن تعلقه بها لا يزيد على تعلق حق المرتهن بالمرهون والمجني عليه بالجناية ا ه قوله وتقديم الدين إلخ وأراد على قول المتن ولا يمنع إرثا وحاصل الإيراد أن مقتضى الآية أن الدين يمنع حيث قيد فيها بقوله من بعد وصية يوصي بها أو دين فظاهره أن الورثة لا يملكون التركة إلا بعد إخراج الدين والوصية وهذا ينافي المدعى هنا وحاصل الجواب الذي أشار إليه أن التقديم في الآية من حيث القسمة والإخراج لا من حيث الاستحقاق أي أنه عند القسمة والتصرف في التركة يجب تقديم إخراج الدين على أخذ الوارث حصته وهذا لا ينافي أنه استحق التركة من حيث الموت فقوله لإخراجه من أصل التركة علة لقوله لا يمنع ذلك متقدمة عليه وأصل الكلام وتقديم الدين على التركة في قوله تعالى إلخ لا يمنع ذلك أي ملك الوارث لها لإخراجه من أصل التركة أي لكون التقديم من حيث الإخراج والقسمة لا من حيث الاستحقاق تأمل قوله فلا يتعلق بزوائدها ظاهره ولو متصلة كالسمن فتقوم مهزولة ثم سمينة فما زاد عن قيمتها مهزولة اختص به الورثة ا ه ع ش م ر فرع التركة نقدها وعينها ودينها شائع بين الورثة فليس لبعضهم الاستقلال بشيء دون قسمة معتبرة حتى لو قبض بعضهم شيئا من الدين لم يختص به وإن قصد المدين الأداء عن حصته فقط ومن حيل الاستقلال أن يحيل بعض الورثة دائنه على قدر حصته من دين التركة فإذا وفى مدين التركة المحتال عن الحوالة اختص بحصتها ولم يشارك فيها الوارث الآخر فرع ينتقل الدين للوارث بصفته كالرهن لكن لا يلزم الراهن الرضا بوضع الرهن تحت يد الوارث لأن رضاه بيد المورث لا يلزم منه رضاه بيد الوارث ا ه سم فرع لو مات عن زرع لم يسنبل هل يكون الحب من التركة أو للورثة الأقرب كما قاله الأذرعي الثاني ثم قال فلو برزت السنابل ثم مات وصارت حبا فهذا موضع تأمل ا ه وإلا وجه ما فصله بعضهم أن الزيادة الحاصلة بعد الموت للورثة فلا يتعلق الدين بها وفصل الحكم في(6/378)
ذلك فيما يظهر أن يقوم الزرع على الصفة التي كان عليها قبل الموت فيتعلق الدين بقدر ذلك من ثمنه أما الثمرة غير الحب فقال بعض المتأخرين إن مات وقد برزت ثمرة لا كمام لها فهي تركة وكذا إن كان لها كمام لكن أبرت قبل موته فإن لم تؤبر وترك حيوانا حاملا فوجهان بناء على(6/379)
أنه يأخذ قسطا من الثمن أولا ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله الثاني أي فيأخذ الوارث السنابل وما زاد على ما كان موجودا من الساق وقت الموت قال سم على منهج بعد نقله ما ذكر عن م ر وهل يجري مثل ذلك في الحيوان القياس الجريان واعتمد شيخنا نقله عن بعضهم وهو أن للوارث أيضا زيادة الزرع الحاصلة بعد الموت فيقوم عند الموت وبعده فما زاد بعد الموت على قيمته عنده يكون للوارث وسئل هل يجري ذلك في الحمل المقارن لعقد الرهن فيكون تركة مرهونا فيستحق زيادته الوارث على ما قيل فتوقف وقال لا يمكن تقويمه وقد يقال يمكن تقويم الأم معه فقد تظهر الزيادة فليحرر ا ه قوله وللوارث إمساكها إلخ فلو أوصى المورث بدفع عين إلى صاحب الدين عوضا عن دينه أو على أن تباع ويوفي دينه من ثمنها عمل بوصيته وليس للوارث إمساكها والقضاء من غيرها لأن تلك العين قد تكون أطيب كما قالاه في باب الوصية ومحل ذلك أيضا إذا لم يتعلق الحق بعين التركة فإن تعلق بها لم يكن له ذلك فليس للوارث إمساك كل مال القراض وإلزام العامل أخذ نصيبه منه من غيره كما في الكفاية عن البحر ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله والقضاء من غيرها أي فلو خالف وفعل نفذ تصرفه وإن أثم بإمساكها لرضا المستحق بما بذله الوارث ووصوله إلى حقه من الدين ويحتمل فساد القبض لما فيه من تفويته غرض المورث والظاهر الأول وكذا لو اشتملت التركة على جنس الدين فليس له إمساكها وقضاء الدين من غيرها لأن لصاحب الدين أن يستقل بالأخذ ا ه ز ي بالمعنى أقول يتأمل وجه ذلك فإن مجرد استقلال صاحب الدين بأخذه من التركة لا يقتضي منع الوارث من أخذ التركة ودفع جنس الدين من غيرها فإن رب الدين لم يتعلق حقه بالتركة تعلق شركة وإنما تعلق بها تعلق رهن والراهن لا يجب عليه توفية الدين من غير الرهن ثم رأيته في حج قوله لتوقع زيادة راغب فإن طلبت بزيادة لم يأخذها الوارث بقيمتها كما صرح به ابن المقري ا ه شرح م ر أي بل(6/380)
بالزيادة فمحل عدم إجابة الغرماء إذا لم يوجد الراغب بالفعل وإلا فيجابون ا ه قوله لأن الظاهر أنها لا تزيد على القيمة أي ولأن للناس غرضا في إخفاء تركة مورثهم عن شهرتها للبيع ا ه شرح م ر قوله فسخ التصرف أي فسخه الحاكم فقط على المعتمد ا ه سم وكتب ح ل وق ل على الجلال ولو كان تصرفه في بعض التركة أو كانت قيمة المردود بالعين تفي بما طرأ من الدين ينبغي أن لا فسخ تأمل ا ه شوبري قوله أيضا فسخ التصرف وظاهر أن محل الفسخ في غير إعتاق الموسر وإيلاده أما فيهما فلا فسخ كالمرهون بل أولى ا ه شرح م ر وقوله بل أولى أي لطريان التعلق على التصرف ا ه شرح الروض ا ه سم قوله فعلم أنه لم يتبين فساده وحينئذ فالزوائد قبل طرو الدين للمشتري لأن الفسخ يرفع العقد من حينه لا من أصله قوله لأنه كان جائزا له ظاهرا أي وباطنا ا ه ع ش قوله أما لو كان ثم دين خفي مفهوم قوله فطرأ دين لأن الدين هنا كان موجودا ا ه قوله كما مرت الإشارة إليه أي في قوله سواء علم الوارث الدين أم لا كتاب التفليس قوله النداء على المفلس أي المعسر لا بقيد الشروط الآتية في موجب الحجر ا ه ع ش على م ر قوله وشهره بصفة الإفلاس عطف تفسير والإفلاس صيرورته إلى حال ليس معه فيها فلس كما في شرح م ر وفي المصباح أفلس الرجل كأنه صار إلى حال ليس له فلوس كما يقال أقهر إذا صار إلى حال يقهر عليها وبعضهم يقول صار ذا فلوس بعد أن كان ذا دراهم فهو مفلس والجمع مفاليس وحقيقته الانتقال من حالة اليسر إلى حالة العسر وفلسه القاضي تفليسا نادى عليه وشهره بين الناس بأنه صار مفلسا والفلس الذي يتعامل به جمعه أفلس وفلوس ا ه قوله وشهره بصفة الإفلاس شهر سيفه كمنع رفعه على الناس ويقال أيضا أشهره إشهارا ا ه من ع ش على م ر في الدرس الآتي قبل قول المتن ثم إن كان النقد غير دينهم إلخ وفي المصباح وشهر الرجل سيفه من باب نفع سله وشهرت زيدا بكذا أو شهرته بالتشديد مبالغة وأما أشهرته بالألف(6/381)
بمعنى شهرته فغير منقول وشهرته بين الناس(6/382)
بمعنى أبرزته وشهرت الحديث شهرا وشهرة أفشيته فاشتهر وأشهره الناس قوله التي هي أخس الأموال أي بالنسبة لذاتها فإن النحاس بالنسبة للذهب والفضة خسيس وباعتبار عدم الرغبة فيها للمعاملة والادخار ا ه ع ش على م ر قوله مفلسا ينبغي ضبطه بفتح الفاء وتشديد اللام لأنه الموافق لقول م ر هو مصدر فلسه إذا نسبه للإفلاس ا ه ع ش قوله حجر على معاذ روي أن الحجر على معاذ كان بطلبه قاله الرافعي وفي النهاية أنه كان بسؤال الغرماء قال الزركشي والأول أصوب ا ه ولا مانع من موافقة سؤاله لسؤالهم ومن كون الواقعة متعددة ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله أو من كون الواقعة أي السؤال وإلا فيبعد أنه حجر عليه مرتين فإنه لو تكرر لنقل قوله ليس لكم إلا ذلك بقية الحديث كما في شرح م ر ثم بعثه إلى اليمن وقال له لعل الله يجبرك ويؤدي عنك دينك فلم يزل باليمن حتى توفي النبي {صلى الله عليه وسلم} ا ه وكتب عليه ع ش قوله ليس لكم إلا ذلك أي الآن سم والقرينة عليه من الحديث قوله ويؤدي عنك دينك إذ لو كان المراد السقوط مطلقا لم يكن عليه دين يترجى قضاؤه بقوله لعل الله إلخ انتهى قوله من عليه دين آدمي إلخ أي ولو كان ذلك الدين منفعة ا ه سم على منهج عن م ر وصورة ذلك إن لم يلزم ذمته حمل جماعة إلى مكة مثلا ا ه ع ش على م ر قوله زائد على ماله أي ولو بأقل متمول ويعتبر أن يكون ماله الذي ينسب إليه الدين زائدا على ما يبقى له مما يأتي وأما إذا لم يكن له مال فلا يحجر عليه ولو في أكسابه وإن تعدى لها الحجر تبعا ا ه شيخنا قوله حجر عليه قال في العباب وإنما يحجر عليه القاضي قال في الإيعاب أو نائبه فلا عبرة بحجر غيرهما لأنه يحتاج إلى نظر واجتهاد ثم قال نعم هل يتأتى هنا التحكيم بأن يتفق المفلس والغرماء على من يحكم بينهم وبينه ثم يدعوا عليه فيحكم بحجره أو لا لأن هذا خطر فلا دخل للمحكم فيه كل محتمل وكلامهم الآتي في القصاص صريح في الأول حيث قالوا بجوازه فيما عدا حدود الله تعالى(6/383)
وتعازيره والاستثناء معيار العموم والظاهر إذا جاز في النكاح التحكيم وإن المحكم يزوج بشرطه فأولى هنا لأن ذلك مبني على الاحتياط أكثر فيلزم من الجواز فيه الجواز في هذا بالأولى فتنبه لذلك فإني لم أر لأحد فيه شيئا ا ه شوبري قوله حجر عليه وجوبا أي في كل من طلبه وطلب غرمائه على المعتمد وإن قال بعضهم بالجواز في الثاني ا ه شرح م ر قوله حجر عليه في ماله فإن لم يكن له مال بالكلية فبحث الرافعي جواز الحجر عليه منعا له من التصرف فيما عساه يحدث باصطياد ونحوه ورده ابن الرفعة بأنه إنما يحجر على ما ذكر تبعا للموجود وما جاز تبعا لا يجوز قصدا قال الأذرعي وهو الحق والحاجر هو الحاكم لاحتياجه أي الحجر للنظر والاجتهاد أو المحكم كما في شرح العباب ولو كان المحجور عليه عبدا مأذونا له في التجارة ولا يحجر عليه السيد ويكفي فيه منع التصرف ولا يجب أن يقول حجرت بالفلس ا ه ح ل قال الطبلاوي إذا أفلس العبد المأذون في التجارة فالذي يحجر عليه هو الحاكم لا السيد قاله الرافعي في باب الضمان فرع قال ابن الرفعة ولو كان المال مرهونا فلم أر فيه نقلا والفقه منع الحجر إذ لا فائدة فيه قال في شرح الروض ورد بأن له فوائد مثل ما مر ا ه يعني من فوائده المنع من التصرف بإذن المرتهن والمنع من التصرف فيما عساه يحدث باصطياد ونحوه ا ه سم قوله غير فوري ضعيف وعبارة م ر فلا حجر بدين لله تعالى ولو فوريا ا ه ح ل وقوله كنذر مطلق ليس بقيد على المعتمد وكذا قوله لم يعص بسببها وإنما قيد بهما جريا على كلامه من التقييد بغير الفوري ا ه شيخنا قوله غير فوري يفيد أنه يحجر بالفوري واعتمد م ر آخرا أنه لا حجر بدين الله ولو فوريا تبعا للإسنوي وقال إن الحجر به إذا كان فوريا مبني على أن له طالبا معينا وليس كذلك ا ه فرع لا حجر على من لا مال له وللرافعي فيه توقف رده ابن الرفعة كما بين في شرح الروض والرد هو المعتمد ا ه م ر ا ه سم قوله كنجوم كتابة وكالثمن(6/384)
في مدة الخيار للمشتري فلا حجر به لانتفاء اللزوم وإن تعدى الحجر إليه لو حجر بغيره وكشرطه للمشتري شرطه للبائع أو لهما فلا حجر به لانتفاء الدين لكن رأيت ببعض الهوامش أنه يحجر بالثمن في زمن خيار المشتري لأنه آيل إلى اللزوم وفيه وقفة ا ه ع ش على م ر قوله فلا يجب الحجر في شيء من ذلك(6/385)
أي ولا يجوز ا ه شوبري أي لعدم الحاجة بل يلزمه الحاكم بقضاء الدين فيما إذا زاد ماله أو كان مساويا لدينه فإن امتنع باعه عليه أو أكرهه عليه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله أو أكرهه عليه أي بالضرب والحبس إلى أن يبيعه ويكرر ضربه لكن تمهل في كل مرة حتى يبرأ من ألم الأولى لئلا يؤدي إلى قتله ا ه حج وكتب عليه سم قوله بالضرب قال في شرح الروض وإن زاد مجموعه على الحد قال وعبارته فإن لم ينزجر بالحبس الذي طلبه الغريم ورأى الحاكم ضربه أو غيره فعل ذلك وإن زاد مجموعه على الحد ا ه وإنما جازت الزيادة على الحد هنا لأنه بامتناعه يعد صائلا ودفع الصائل لا يتقيد وقوله ويكرر ضربه أي ولا ضمان عليه إذا مات بسبب ذلك ا ه قوله بل حجر غريب وهو الذي لا يتوقف على فك قاض بل ينفك بمجرد دفع الدين فيفارق الحجر المعهود في هذا ويفارقه أيضا في أنه ينفق على ممونه نفقة الموسرين وفي أنه لا يتعدى للحادث من أمواله وفي أنه لا يباع فيه مسكنه وخادمه ا ه من الحلبي في آخر باب المبيع قبل قبضه قوله والمراد بماله الذي يعتبر زيادة الدين عليه وأما ماله الذي يحجر عليه فيه فلا يتقيد بما قاله بل يتعدى الحجر عليه لجميع أمواله أية كانت ففرق بين ماله الذي يعتبر زيادة الدين عليه وماله الذي يحجر عليه فيه ا ه شيخنا قوله الذي يتيسر الأداء منه نعت لكل من العيني والديني وقوله بخلاف المنافع محترز التقييد بالعيني والديني وقوله والمغصوب إلخ محترز قوله الذي يتيسر الأداء منه بالنسبة لكل منهما فمحترزه بالنسبة للعيني المغصوب والغائب وبعض النحو ومحترزه بالنسبة للديني داخل في قوله ونحوها وذلك كالدين المجحود والذي على معسر أو موسر وليس به بينة ولا إقرار قوله الذي يتيسر الأداء منه أي حالا بأن تكون العين حاضرة غير مرهونة والدين على مقر أو به بينة وهو حاضر موسر ا ه ح ل قوله بخلاف المنافع أي فلا يعتبر زيادة الدين عليها وإن تعدى الحجر إليها ما لم يتمكن(6/386)
من تحصيل أجرتها وإلا اعتبرت وكتب أيضا أي حيث لا يتمكن من ذلك حالا فإذا تيسر التحصيل في الحال اعتبرت ا ه ح ل وينبغي أن مثل المنافع الوظائف والجامكية التي اعتيد النزول عنها بعوض فيعتبر العوض الذي يرغب بمثله فيها عادة ويضم لماله الموجود فإن زاد دينه على مجموع ذلك حجر عليه وإلا فلا ا ه ع ش على م ر قوله والمغصوب أي الذي لا يتيسر الأداء منه حالا ومثل المغصوب المرهون فلا تعتبر زيادة الدين عليه ا ه ح ل قوله والغائب انظر ما المراد بالغائب ويظهر أنه ما لا يتيسر الأداء منه في الحال وقوله ونحوها كالمرهون وكذا دين مؤجل أو حال على معسر أو مليء منكر ولا بينة عليه كما بحثه في شرح الروض فلا يعتبر زيادة الدين عليها وإن شملها الحجر وفائدته في المرهون خلافا لابن الرفعة منع التصرف فيه ولو بإذن المرتهن وانظر حكم الدين المرهون عليه هل يحسب من الديون المحجور بها أو لا نظرا إلى أنه لا يطالب من غير المرهون اعتمد شيخنا ز ي الثاني ا ه شوبري قوله بطلبه أي بعد ثبوت الدين عليه بإقراره أو حكم القاضي أو إقامة الغرماء البينة بعد تقدم دعواهم فلا يكفي إقراره من غير تقدم دعوى ا ه شوبري وأفرد الضمير لأن العطف بأو وهو راجع لكل من المدين ووليه فكأنه قال بطلب من ذكر وقوله ولو بوكيله لم يقل في هذه ولو بنائبه كالتي بعدها حتى يشمل النائب الولي كما يشمل الوكيل لأنه لو قال ذلك لاقتضت العبارة أن الحجر على المدين يكون بطلب وليه مع أنه إذا كان له ولي يكون الحجر على الولي نفسه لا على المدين لأنه لا يتصرف فلا يحتاج للحجر عليه قوله فإن كان لغريمه ولي خاص انظر ما موقع هذه العبارة مما قبلها هل هي تقييد له أو استثناء منه فإنه لم يظهر لي الآن واحد منهما ثم ظهر بحمد الله تعالى أنه تقييد للمتن فقوله أو طلب غرمائه محله إن استقل الغريم فإن لم يستقل حجر القاضي ولا يتوقف على طلب ولي الغريم كما تدل عليه عبارة حج الآتي نقلها عن الشوبري(6/387)
قوله حجر عليه الحاكم أي قاضي بلد المحجور لأجله لا قاضي بلد ماله خلافا للأذرعي بل لا يجوز له كما يعلم مما يأتي في الحجر من غير سؤال لأنه إن كان وليهم فظاهر وإلا فهو يلزمه النظر في حالهم بالمصلحة وهي منحصرة في الحجر بشرطه إيعاب ا ه شوبري قوله حجر عليه الحاكم أي جوازا على ما في شرح الإرشاد لحج ووجوبا على ما في شرح المنهاج وهو المعتمد وعبارة حج(6/388)
وقد يجب على الحاكم الحجر من غير طلب وذلك فيما إذا كان الدين الموجب للحجر لمسجد أو جهة عامة كالفقراء والمسلمين فيمن مات وورثوه وله مال على مفلس ا ه شوبري قوله مع النداء عليه فيقول المنادي الحاكم حجر على فلان بن فلان ا ه ح ل والنداء سنة أيضا فقوله مع النداء متعلق بإشهاد أي سن له الإشهاد والنداء وعبارة حج وأشهد الحاكم ندبا على حجره وسن أن يأمر بالنداء عليه أن الحاكم حجر عليه انتهت قوله ولا يحل مؤجل بحجر وإذا بيعت أموال المفلس لم يدخر منها شيء للمؤجل فإن حل قبل القسمة التحق بالحال ا ه شرح م ر قوله بحال يجوز أن يقرأ بالتخفيف أي بحال من الأحوال ويجوز أن يقرأ بالتشديد وهو وإن كان غير محتاج إليه نبه عليه لئلا يغفل عنه ا ه ح ل فالباء على الأول بمعنى في متعلقة بيحل وعلى الثاني سببية متعلقة بحجر قوله لأن الذمة خربت بالموت خرب كعلم ا ه شوبري والذمة وصف قائم بالإنسان صالح للإلزام والالتزام وهو يزول بالموت فلا يمكن التملك بعده ولذلك ألحق به ضرب الرق كما مر ا ه ق ل على الجلال قوله لأن الذمة خربت أي بالنسبة للمستقبلات التي لم يتقدم لها سبب أما بالنسبة لما مضى ولما تقدم سببه فلا كما إذا حفر بئرا عدوانا فإنه يضمن ما وقع فيه ويجعل المتقدم سببه كالمتقدم ومثل الموت الردة المتصلة بالموت أي يتبين بالموت أنه حل من حين الردة قال الرافعي وكذا استرقاق الحربي ويؤخذ من الحلول بالموت إن استأجر محلا بأجرة مؤجلة ومات قبل حلولها وقبل استيفاء المنفعة حلت بالموت كما أفتى به الشرف المناوي وأما إفتاء الجلال المحلي بعدم حلولها نظرا إلى أنه هنا لم يستوف المقابل بخلاف بقية صور الحلول بالموت فمردود بأن سبب الحلول بالموت خراب لذمة وهو موجود هنا ا ه سلطان قوله وبه يتعلق حق الغرماء بماله أي ما لم يكن مبيعا في زمن خيار أي له أو لهما فإن حق الغرماء لا يتعلق به فله الفسخ والإجارة على خلاف المصلحة وما لم يكن ما يترك من(6/389)
ثياب بدنه فله التصرف في ذلك كيف شاء ا ه ح ل وكذا المنفعة التي يقطعها الحاكم له أو لممونه وفي سم قوله وشراء في ذمته قال الأذرعي يستثنى من منع الشراء بالعين ما لو دفع له الحاكم في كل يوم نفقة له ولعياله فاشترى بها فإنه يصح جزما وأشار إليه بعضهم ذكر ذلك في شرح الروض واعتمده طب ويستثنى أيضا تصرفه في نحو ثياب بدنه كما جزم به بعضهم قوله أو بدونه أي المشار له بقوله فإن كان لغريمه ولي ا ه شيخنا قوله عينا كان أو دينا أو منفعة لا يقال هذا التعميم ينافي قوله أولا بخلاف المنافع لأنا نقول المراد بما تقدم أن المنافع لا تضم إلى ماله العيني والديني الذي يتيسر الوفاء منه ثم ينظر في النسبة بين الثلاث وبين الدين وإنما ينظر للعين والدين فقط ثم إذا زاد دينه على ما ذكر حجر عليه وبعد الحجر يتعدى أثره إلى أعيانه ودينه ومنافعه فتؤجر أم ولده وما وقف عليه مرة بعد أخرى حتى يوفي ما عليه من الدين فلا منافاة بين تعدي الحجر إلى المنفعة وعدم اعتبارها في الابتداء على أن الكلام في منفعة لا يتيسر منها ما يضم إلى المال حالا وما هنا في الأعم فلا تنافي ما تقرر من تعدي الحجر إلى المنفعة التي لا تحصل منها شيء في الابتداء هو كتعدي الحجر إلى ما يحدث من كسبه وغيره ا ه ع ش قوله فلا يصح تصرفه فيه بما يضرهم ويحرم عليه وطء الأمة ولو فيمن لا تحبل وإذا حبلت لم تصر أم ولد قال شيخنا وظاهره أنه لو انفك الحجر بغير بيعها أو ملكها بعده لا تعود أم ولده وهو بعيد ولم يرتضه بعض مشايخنا فراجعه ا ه ق ل على الجلال وقوله لم تصر أم ولد ظاهره سواء كان موسرا أو معسرا وعبارة شرح م ر ولو باع أو وهب أو اشترى بالعين أو أعتق أو وقف أو أجر أو كاتب ففي قول يوقف تصرفه المذكور وإن أثم به فإن فضل ذلك عن الدين لارتفاع القيمة أو إبراء الغرماء أو بعضهم نفذ أي بان أنه كان نافذا وإلا أي وإن لم يفضل لغى أي بان أنه كان لاغيا والأظهر بطلانه في الحال لتعلق(6/390)
حقهم به كالمرهون ولأنه محجور عليه بحكم الحاكم فلا يصح تصرفه على مراغمة مقصود الحجر كالسفيه ثم قال أما استيلاده فالمعتمد عدم نفوذه كما أفاده الوالد رحمه الله تعالى خلافا للغزالي في الخلاصة ومن تبعه لأن حجر الفلس أقوى من حجر المرض بدليل أنه يتصرف في مرض الموت في ثلث ماله انتهت وقول ق ل وهو بعيد يؤيد البعد ما تقدم في إيلاد الراهن المعسر حيث تباع مستولدته في الدين وإذا عادت(6/391)
لملكه ثبت الاستيلاد كما تقدم فقياسه هنا أنها إذا عادت لملك المفلس ثبت استيلادها لأن عدمه إنما كان لمانع وقد زال قوله لأن الحجر يثبت إلخ هذه العلة ربما تقتضي البطلان حيث أذن القاضي وقد صرح شيخنا بصحة البيع ولو لأجنبي بإذن القاضي وقد يفرق بأن القاضي يحتاط فظهور الغريم فيه أبعد من ظهوره عند عدم الإذن تأمل وقوله ومن الجائز إلخ تعليل ثان في المعنى بمنزلة قوله ولأنه من الجائز إلخ قوله أن يكون له غريم آخر أي ولا يلزم من ندائه عليه وقت الحجر بلوغ ذلك لجميع أرباب الديون لجواز غيبة بعضهم وقت النداء أو مرضه فلم يعلم الحال ا ه ع ش على م ر قوله المقيد بما مر وهو أن يكون غير فوري ومقتضاه تعدي الحجر للفوري لأنه يصح الحجر به والمعتمد أنه لا فرق ا ه ح ل قوله وبتصرفه فيه كان الأولى أن يقول إلخ وذلك لأن المذكور قيد أن قوله بتصرفه فيه وقوله بما يضرهم فخرج بالأول التصرف في الذمة والنكاح والطلاق والخلع وإسقاط القصاص وخرج بالثاني الرد بالعيب أو الإقالة قوله وكنكاحه أي ومؤنة في كسبه كما سيأتي ا ه شيخنا وقوله وخلعه أي لزوجته أما لو اختلع امرأة أجنبية بعوض من ماله فإنه لا يصح عليه فيه ا ه ع ش على م ر قوله إن صدر من زوج أي لأنه يأخذ العوض وفي العبارة تسمح لأن الخلع لا يصدر إلا من الزوج فكان الأحسن أن يقول إن كان المفلس هو الزوج فيخرج به ما لو كانت هي المفلسة فإن خالعت بعين لم يصح وإن خالعت في ذمتها صح وعبارة ع ش قوله إن صدر من زوج فإن صدر من غيره ففيه تفصيل وهو أنه إن كان بعين لم يصح الاختلاع بما سماه الملتزم أو بدين صح ولزم ذمته ولا يزاحم به الغرماء لحدوثه بعد الحجر انتهت قوله وإسقاطه القصاص أي ولو مجانا وإنما لم يمتنع العفو مجانا لعدم التفويت على الغرماء وقياس ما يأتي من وجوب الكسب على من عصى بالدين أنه إذا عفى هنا عن القصاص وجب أن يكون على مال لأنه كالكسب الواجب عليه لكن لو عفا مجانا احتمل الصحة(6/392)
مع الإثم كما اقتضاه إطلاقهم ا ه ع ش على م ر قوله إن كان بغبطة إلخ وإذا استوى الأمران فينبغي جواز الرد لأن السلعة قد تبقى له مع غيرها ا ه وخالف م ر فقال إذا كانت الغبطة في الإمساك أو استوى الأمران فلا رد ا ه م ر وفي شرح الروض لا يرد أيضا لا إذا لم تكن غبطة أصلا لا في الرد ولا في الإبقاء وكلام الأصل فيها متدافع ا ه سم قوله في حقهم إنما قيد به لأجل التفصيل المذكور في المتن أما في حقه أي المقر بنفسه فيقبل مطلقا من غير تفصيل بمعنى أن ما أقر به يستقر في ذمته ا ه قوله ولو بعد الحجر أي ولو أسند الوجوب إلى ما بعد الحجر وهذه الغاية بالنسبة للجناية أي سواء أسندها لقبل الحجر أو بعده ولا يظهر رجوعها للعين أيضا ويمكن رجوعها له من حيث وجوبها لا من حيث ذاتها ولا يصح رجوع التعميم للإقرار لأن الغرض أن الإقرار في الكل بعد الحجر وأيضا لأنه في مقابلة تقييد المتن بقوله أسند وجوبه لما قبل الحجر قوله كما يصح في حقه الكاف للقياس وقوله وكإقراض المريض إلخ أي بجامع الحجر على كل وإن كان في المريض بالنسبة لما زاد على الثلث ا ه قوله يزاحم به الغرماء يحتمل أنه مبني للفاعل والغرماء مفعول به والفاعل ضمير يعود إلى المريض والمزاحم في الحقيقة وإن كان المقر له بالدين لكن يصح إسناد المزاحمة للمريض باعتبار إقراره ويحتمل أنه مبني للمفعول والغرماء نائب فاعل والتقدير يزاحم المقر له به الغرماء وعلى كل حال فالمراد غرماء الصحة أي الذين ثبت دينهم في حال الصحة قوله فإن أسند وجوبه لما بعد الحجر هذا محترز التقييد بالظرف وهو قوله لما قبل الحجر وقوله أو لم يسند وجوبه إلخ محترز قوله أسند وجوبه فهو لف ونشر مشوش قوله فلا يزاحمهم المقر له في الثلاث أي بل يطالب بعد فك الحجر ا ه شرح م ر قوله ولتنزيله إلخ قال الشيخ عميرة يرد على التنزيل على الأقل الإقرار للحمل فإنه يحمل على الممكن فلم ينزل على أقل المراتب ا ه وفرق سم بأن التنزيل(6/393)
هناك على الأقل يلغي الإقرار بالكلية بخلافه هنا لصحته في حقه ا ه شوبري قوله على أقل المراتب خرج به أعلاها وهو دين الجناية وإنما كان أعلى لأنه يقبل الإقرار به سواء وجب قبل الحجر أو بعده وفي حقه وحقهم قوله بما إذا تعذرت مراجعة المقر كأن مات أو جن أو خرس قوله(6/394)
فينبغي أن يراجع أي فإن أسنده لما قبل الحجر فواضح أو لما بعده فإن قيد بدين معاملة لم يقبل أو بغيره قبل ا ه ح ل قوله لأنه يقبل إقراره أي فيقبل تفسيره فالتعليل ناقص قوله ويتجه مثله في الثانية أي فيراجع لأجل التفسير فإن فسره بدين معاملة لم يقبل أو بغيره قبل وقوله بأنه لو أقر بدين أي دين معاملة قوله قبل أي في حقه فقط بمعنى أنه يحبس ويلازم الغرماء قدر ذلك الدين الذي أقر به هذا إن أطلق في قدرته ولكن لا يبطل ثبوت إعساره بذلك ولا يلائم تعليله والذي يظهر أن يحمل كلامه على ما إذا قال في إقراره وأقدر على وفائه شرعا فحينئذ يحبس ويلازم حتى يوفي جميع الديون كاملة ويبطل إعساره لأنه لا يقدر على وفاء ذلك الدين شرعا بكماله حتى يكون قادرا على وفاء جميعها إذ ليس له شرعا أن يزيد لواحد على قدر قسطه إذا كان معسرا واحترزنا بقولنا في حقه فقط عن حق الغرماء فإنه لا يقبل إقراره بالنسبة إليهم فلا يزاحمهم المقر له ا ه شيخنا ح ف وقوله لأن قدرته إلخ أي لأنه لا يوفيه إلا مما زاد لأن الغرض أنه حدث بعد الحجر ا ه ز ي وقوله يستلزم إلخ لأنه لا يجوز له توفيته إلا بعد توفية جميع الديون المتقدمة ا ه س ل وفي ع ش على م ر ما نصه قوله قبل وبطل ثبوت إعساره قد يتوقف فيما ذكره فإن قدرته على وفائه شرعا إنما تكون بعد توفية جميع الديون المتقدمة إذ الدين الحادث بعد الحجر لا يزاحم مستحقه الغرماء فالوجه أنه لا فرق بين المساوي للمقر به وغيره ثم رأيت في حج ما نصه فإن قلت قوله لم يقبل ينافيه إفتاء ابن الصلاح بأنه لو أقر بدين وجب بعد الحجر واعترف بقدرته على وفائه قبل وبطل ثبوت إعساره قلت يتعين حمل قوله قبل على أنه بالنسبة لحق المقر لا لحق الغرماء ويترتب على ذلك قوله عقبه وبطل ثبوت إعساره لأن قدرته على وفائه شرعا تستلزم قدرته على وفاء بقية الديون ا ه وكتب عليه سم قوله لأن قدرته على إلخ فيه نظر لأن عبارة المقر ليس فيها تقييد القدرة(6/395)
بالشرعية ويجوز أن يريد القدرة الحسية فالوجه أن بطلان ثبوت إعساره إنما هو بالنسبة لذلك القدر الذي اعترف بالقدرة عليه فليتأمل ا ه أقول وبه يندفع التوقف المذكور ويعلم أن التعبير بالشرعية من كلام ابن الصلاح لا من كلام المقر وعليه فلو قال المقر أنا قادر شرعا اتجه أنه يبطل إعساره بالنسبة لجميع الديون لتصريحه بما ينافي حمل القدرة في كلامه على الحسية ا ه قوله وبطل ثبوت إعساره قال الشيخ سم لا ينبغي أن يفهم من بطلان ثبوت الإعسار بطلان الحجر وانفكاكه فإنه لا وجه لذلك فإن إقراره بالملاءة أو ثبوتها بعد الحجر لا ينافي صحته لجواز طروها بعده ولو فرض وجودها قبل فغايته أنه أخفى ماله عند الحجر وذلك لا يمنع صحة الحجر كما صرحوا به كما أنه لا يقتضي انفكاكه أيضا كما هو معلوم مما يأتي بل الذي ينبغي أن يكون من فوائد بطلان ثبوت الإعسار مع بقاء الحجر أنهم لو طالبوه بذلك المقدار لأن يتوزعوه على نسبة ديونهم لم يفده دعوى الإعسار ولهم حبسه وملازمته فليتأمل ا ه شوبري قوله لأن قدرته على وفائه شرعا مقتضى هذا التعليل أن المقر قال في إقراره وأقدر على وفائه شرعا وحينئذ يبطل ثبوت إعساره في جميع الديون التي عليه فيحبس حتى يؤدي جميعها ومع ذلك لا ينفك الحجر ولو أداها إلا بفك القاضي وأما إذا قال وأقدر على وفائه حسا فإنما يبطل ثبوت إعساره في القدر المقر به فقط فيحبس حتى يؤديه للغرماء ولا يحبس على غيره من بقية الديون ومثله ما لو أطلق في القدرة فلم يقيدها بحسية ولا بشرعية ا ه قوله تستلزم قدرته على وفاء بقية الديون قال م ر ويشترط كونها قدره أو أقل إذ قدرته عليه لا تستلزم قدرته على ما هو أكثر منه قال فالحاصل أنه تثبت قدرته على قدر ذلك الدين وعلى أقل منه لا على أكثر منه ا ه فإن قلت ما فائدة بطلان ثبوت إعساره بالنسبة لقدر ذلك الدين وأقل منه مع أنه محجور عليه كما هو الفرض فلا يصح تخصيص بعض الغرماء بالوفاء قلت تظهر فائدته(6/396)
فيما لو طلب جملة الغرماء منه مقدار ما أقر بالملاءة عليه موزعا على ديونهم فادعى الإعسار به فيجوز حبسه وملازمته لثبوت يساره بالنسبة إليه وفيما لو فك الحاكم الحجر عنه في الحال برضا الغرماء فطالبه بعضهم بذلك(6/397)
القدر فيجوز حبسه عليه وملازمته وفيما لو أبرأه بعض الغرماء ولم يبق إلا قدر ما اعترف بالملاءة بقدره فليتأمل وأما حمل الكلام على أنه يبطل الحجر بإقراره المذكور ففيه نظر لأن إقراره بالملاءة لا يقتضي انتفاء شرط الحجر عند ابتدائه حتى يكون باطلا لجواز طرو الملاءة له بعد الحجر ولو سلم فغايته أنه أخفى ماله عند الحجر وذلك لا يمنع صحة الحجر كما صرحوا به فانظره ا ه سم قوله لما حدث بعده ولو زاد به ماله على دينه لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء ا ه ع ش على م ر قوله وتم العقد راجع لكل من الهبة والوصية فتمامه في الهبة بالقبض وفي الوصية بموت الموصي قوله ولبائع جهل أي بثمن في ذمة المفلس ا ه شرح م ر أما البائع بعين من ماله فبيعه باطل من أصله ولو اختلفا في العلم وعدمه هل يصدق مدعي الأول أو مدعي الثاني فيه نظر والأقرب تصديق مدعي الجهل لأن الأصل عدم العلم ولأن الظاهر من حال المعامل للمفلس أنه لا يعامله مع العلم لأنه قد يجر إلى تفويت ماله ا ه ع ش على م ر قوله وله أن يزاحم ضعيف والمعتمد أنه متى أجاز لا يزاحم الغرماء لحدوث دينه برضاه ا ه شيخنا قوله بخلاف العالم لتقصيره ومثله في عدم المزاحمة الجاهل إذا أجاز خلافا لما اقتضته عبارته قال في العباب فإن علم أو أجاز لم يزاحم الغرماء لحدوثه برضاه ا ه قال شيخنا وما في العباب هو المنقول ا ه شوبري ا ه قوله أيضا بخلاف العالم أي فليس له الفسخ ولا المزاحمة ا ه شرح م ر أي بل يتعين عليه الصبر إذا فك الحجر وفى الغرماء ديونهم فصل فيما يفعل في مال المحجور عليه إلخ قوله وغيرهما كترك ما يليق به من الثياب والنفقة عليه أي وما يتبع ذلك كثبوت إعساره إلخ ا ه ع ش المشار إليه بقول المتن وإذا أنكر غرماؤه إعساره إلى آخر الفصل قوله يبادر قاض إلخ المراد بالقاضي قاضي بلد المفلس إذ الولاية على ماله ولو بغير بلده له تبعا للمفلس وما ثبت للمفلس من بيع ماله كما ذكر رعاية(6/398)
لحق الغريم يأتي نظيره في ممتنع عن أداء حق وجب عليه بأن أيسر وطالبه به صاحبه وامتنع من أدائه فيأمره الحاكم به فإن امتنع وله مال ظاهر وهو جنس الدين وفى منه أو من غيره باع عليه ماله إن كان بمحل ولايته ولكن يفارقا الممتنع المفلس في أنه لا يتعين على القاضي بيع ماله كالمفلس بل له بيعه كما تقرر وإكراه الممتنع مع تعزيره بحبس أو غيره على بيع ما يفي بالدين من ماله لا على بيع جميعه مطلقا وبيع المالك أو وكيله بإذن الحاكم أولى ليقع الإشهاد عليه ولا يحتاج إلى بينة بأنه ملكه بخلاف ما لو باع الحاكم أو نائبه لا بد أن يثبت أنه ملكه على ما قيل ا ه شرح م ر قوله يبادر قاض إلخ خرج المحكم فليس له البيع وإن قلنا له الحجر على ما قاله حج في شرح العباب وإن كان عموم قول م ر فيما سبق حجر القاضي دون غيره خلافه لأن الحجر يستدعي قسمة المال على جميع الغرماء فمن الجائز أن ثم غير غرمائه الموجودين ونظر المحكم قاصر عن معرفتهم ا ه ع ش قوله بقدر الحاجة متعلق ببيع قال ع ش على م ر هذا صريح في أنه لا يبيع إلا بقدر الدين ويشكل بما تقدم من أنه لا يحجر عليه إلا إذا زاد دينه على ماله إلا أن يجاب بأنه قد يبريه بعض الغرماء بعد الحجر أو يحدث له مال بعده بإرث أو نحوه قوله ولا يفرط في المبادرة أي لا يجوز له ذلك ا ه ع ش على م ر قوله بثمن بخس أي ناقص وفي المصباح بخسه بخسا من باب نفع نقصه أو عابه ويتعدى إلى مفعولين وفي التنزيل ولا تبخسوا الناس أشياءهم وبخست الكيل بخسا نقصته وثمن بخس ناقص قوله وإن احتاجها لمنصبه للرد على المقابل القائل بأنه تبقى له إذا كانت لائقة به كما يؤخذ من شرح م ر قوله لمنصبه أو لغيره كزمانة وهي كل داء في الإنسان يمنعه عن الكسب كالعمى وشلل اليدين ا ه ع ش على م ر قوله لأنه يسهل تحصيلها بأجرة أي من بيت المال وقوله فإن تعذر أي تحصيلها بذلك بأن لم يكن في بيت المال شيء أو امتنع متوليه من البذل ا ه شيخنا ح ف(6/399)
قوله فإن تعذر أي تعذر بيت المال كما في نظائره صرح به حج في شرح العباب وقوله فعلى المسلمين أي مياسيرهم واعترض بأن مياسير المسلمين إنما يلزمهم الشيء الضروري أو ما يقرب منه وما ذكر ليس ضروريا للمنصب ولا قريبا منه وأجيب بأن المناصب ربما يترتب عليها مصلحة(6/400)
عامة فنزلت منزلة ما يقرب من الضروري ا ه ح ل قوله بحضرته الباء بمعنى مع متعلقة ببيع وقوله مع غرمائه متعلق بحضرته وقوله لأنه أي حضوره وحضورهم أطيب للقلوب ولأنه أي المفلس يبين ما في ماله إلخ وهم أي الغرماء قد يزيدون إلخ قوله ولأنه يبين ما في ماله أي أو يذكر صفة مطلوبة فتكثر فيه الرغبة ا ه ح ل قوله وقسم ثمنه بين غرمائه أي على نسبة ديونهم واستثنى من القسمة ما لو حجر على مكاتب بالفلس وعليه دين معاملة ودين جناية فإنه يقدم دين المعاملة ثم دين الجناية ثم النجوم لأن دين المعاملة يتعلق بما في يده ودين الجناية مستقر ونجوم الكتابة معرضة للسقوط ا ه ح ل قوله ندبا في الجميع قال م ر نعم إن تعلق بالسوق غرض معتبر للمفلس وجب قوله فإن كان لنقل المالي إلى السوق مؤنة أي لها وقع أو ظن الزيادة في غير السوق وقوله جاز بل وجب كما هو ظاهر ا ه ح ل قوله ولا بد في المبيع من ثبوت إلخ أي لأن بيع الحاكم حكم بأنه له لأن تصرف الحاكم حكم كما سيأتي في الفرائض ونقل عن شيخنا أن تصرفه ليس حكما وإنما هو نيابة اقتضتها الولاية ا ه ح ل قوله ويؤيد الأول إلخ ويفرق بينهما بأن الحجر يشتهر أمره فلو كان ما في يد المفلس مستحقا لغيره لظهر مالكه وأخذه فلما لم يظهر كان ظاهر الحال أن ما في يده ملك له بخلاف ما طلب الشركاء قسمته فإنه يحتمل احتمالا قريبا أن يكون مستحقا لغيرهم ا ه ح ل بالمعنى قوله بثمن مثله حالا فلا يبيع بمؤجل وإن حل قبل القسمة فإن لم يجد من يشتري بذلك وجب الصبر بلا خلاف وفي المرهون قالوا يباع وتقدم في عذل المرتهن أنه لو زاد راغب في الثمن قبل لزوم البيع واستقرت الزيادة وكانت مما لا يتغابن به فليبعه بالزائد ويكون هذا فسخا للبيع الأول وإن لم يبعه وقد يمكن بيعه انفسخ والظاهر مجيء مثل هذا هنا ثم رأيت شيخنا نبه على ذلك حيث قال ولو باع بثمن مثله ثم ظهر راغب بزيادة فقياس ما ذكروا في الرهن والوكالة أنه إذا لم يفسخ انفسخ(6/401)
بنفسه فيأتي ذلك هنا ا ه ح ل قوله نعم إن رأى القاضي البيع أي وكان يبيع بنفسه بمثل ديون الغرماء أي وكان المثل غير نقد المحل وقوله أو رضوا مع المفلس إلخ أي والحال أن متولي البيع في هاتين الغرماء والمفلس وكان القاضي قد أذن لهم في البيع إذنا مطلقا من غير تقييد بشيء وقوله أو بغير نقد المحل معطوف على بثمن مؤجل ا ه ح ل وع ش وغيرهما قوله أو بغير نقد المحل جاز انظر هل مثل المؤجل وغير نقد البلد دون ثمن المثل فيجوز إذا رضوا فيه احتمال ثم رأيت م ر سئل عن ذلك فمال إلى المنع وفرق بينه وبين المؤجل وغير نقد البلد بأنه لم يفت فيهما إلا صفة والفائت هنا جزء فيحتاط فيه لاحتمال ظهور غريم ثم ما لا يحتاط فيهما إذ لا كبير ضرر على الغريم لو ظهر فيهما بخلافه في ذلك فليتأمل ا ه سم وعبارة ز ي قوله نعم إلخ وكذا لو رضوا بدون ثمن المثل مع القاضي قياسا على ما قبله واستقر به شيخنا ومال إليه وقال يفرق بين البيع بدون ثمن المثل وبينه بالمؤجل بأن النقص خسران لا مصلحة فيه والقاضي إنما يتصرف بها وفي سم على حج ما يوافقه قوله ما يخاف فساده أي أو نهبه أو استيلاء نحو ظالم عليه ا ه شرح م ر قوله لئلا يضيع انظر لو قدم غيره فتلف هل يضمنه لتقصيره أو لا لأنه لم يوجد منه فعل ا ه ع ش وشوبري والأقرب أن يقال إن قدم غيره لمصلحة فتلف هو لا ضمان وإلا ضمن ا ه إطفيحي قوله فما تعلق به حق أي ندبا كما يعلم من كلام الأذرعي كمرهون وجان تعجيلا لحق المستحق وبحث ابن الرفعة تقديم بيع الجاني على المرهون أي لأن الجناية إذا طرأت على الرهن قدمت ولأن المرهون إذا فات لم يبطل حق المرتهن بخلاف الجاني وأجاب عنه والد شيخنا بأن بيع المرهون إنما قدم لما فيه من المبادرة إلى براءة ذمة المديون أي وهو والجاني في ذلك سيان أو لأن تعلق الرهن أقوى لأنه جعلي ا ه ح ل قوله فحيوانا أي وجوبا ما لم يكن مدبرا ففي الأم أنه لا يباع أما إن تعذر الأداء من غيره فيؤجر عن(6/402)
الكل صيانة للتدبير عن الإبطال ا ه ح ل وكان في عبارته تحريفا وفي سم ما نصه قوله فحيوانا إلا المدبر فيؤجر عن الكل كما يصرح به كلام الإمام صيانة للتدبير عن الإبطال مع احتمال بقائه حج وم ر ا ه قوله فمنقولا أي ندبا ويقدم منه الملبوس على نحو النحاس وقوله فعقارا ويقدم(6/403)
منه البناء على الأرض ا ه ح ل قوله وقال السبكي إلخ قضيته أن الذي تعلق به حق ولا يخاف فساده يقدم على ما يخاف فساده مما لم يتعلق به حق وليس بمتجه ثم أحسن من ذلك كله كما قال الأذرعي أن يوكل الأمر إلى نظر القاضي وما يراه مصلحة ويحمل إطلاق الأصحاب على الغالب ا ه سم كذا في شرح شيخنا ا ه شوبري قوله ثم غيره بالرفع والتقدير ثم يباع غيره أو ثم غيره يباع وأما نصبه أو جره فالأولى خلافهما لما يلزم عليهما مما ليس مرادا إذ التقدير في النصب ثم يقدم غيره وليس غير المنقول شيء يقدم هو عليه ا ه ع ش قوله ويقدم منهما ما يخاف فساده أي على ما لا يخاف فساده منهما وحينئذ يقيد أن ما تعلق به حق ولم يخف فساده يقدم على ما لم يتعلق به حق وخيف فساده وليس معتمدا وحينئذ علم أن قول المصنف ويقدم ما يخاف فساده أي وجوبا وقوله فما تعلق به حق ندبا وقوله فحيوانا أي وجوبا وقوله فمنقولا أي ندبا ا ه ح ل قوله في غير ما يخاف فساده وغير الحيوان إلخ أي وأما فيهما فواجب والأحسن تفويض الأمر في ذلك إلى اجتهاد الحاكم وعليه بذل الوسع فيما يراه الأصلح ويحمل كلامهم على الغالب حتى إذا اقتضت المصلحة خلافه عمل به لا بما ذكروه أفاده شيخنا تبعا للأذرعي ا ه ح ل قوله كمبيع في الذمة أي ونجوم كتابة وكتب أيضا قوله كمبيع في الذمة أي وكالمنفعة في إجارة الذمة ونجوم الكتابة على تناقض فيها ا ه شوبري قوله ولا يسلم القاضي إلخ ومثل القاضي في هذا الحكم ما دونه وهو المفلس في بيع ماله قوله فإن خالف ضمن أي المبيع بقيمته ولو مثليا لأنها للحيلولة وعلى هذا يجبر المشتري على التسليم أولا ما لم يكن نائبا عن غيره وإلا فلا يجبر على التسليم بل يجبران على القسمة ا ه ح ل وتأمل قوله على القسمة وعبارة م ر في شرحه فإن تنازعا أجبر المشتري على التسليم أولا ما لم يكن نائبا عن غيره فيجبران فيما يظهر ا ه وكتب عليه ع ش قوله فيجبران أي البائع والمشتري وهو ظاهر إن كان(6/404)
البائع المفلس بإذن القاضي أما لو كان البائع هو القاضي فالمراد بإجباره وجوب إحضاره عليه ثم يأمر المشتري بالإحضار فإذا أحضر سلمه المبيع وأخذ منه الثمن انتهت وما قبض قوله وما قبض قسمه أي ندبا ا ه شرح م ر وصنيع م ر في شرح المنهاج يقتضي أن يقرأ قبض بالبناء للفاعل لكن المسموع من المشايخ والموجود في النسخ الموثوق بها ضبطه بالبناء للمفعول ويستثنى من القسمة مكاتب عليه دين معاملة ودين جناية ونجوم كتابة ثم حجر عليه فيقدم الأول ثم الثاني ثم الثالث ا ه شرح م ر قوله بين الغرماء أي ولو كان عليه زكاة وحج فوري فيظهر تقديمه على الغرماء كما صرحوا به فيمن مات ولم يف ماله بالحقين فتنبه له كذا بهامش شرح الروض ا ه شوبري وهذا مبني على ما تقدم للشارح من التفصيل في دين الله تعالى وهو أن الفوري منه يتعلق بمال المفلس كدين الآدمي وتقدم أن المعتمد خلافه وهو أن دين الله مطلقا لا يتعلق بماله تأمل قوله بل إن طلب الغرماء أل للجنس فيصدق بطلب واحد منهم ا ه ع ش قوله فإن عسر أخر وإذا تأخرت قسمة ما قبضه الحاكم فالأولى أن لا يجعله عنده للتهمة بل يقرضه أمينا موسرا ترتضيه الغرماء غير مماطل ولا يكلفه رهنا لأنه لا حاجة به إليه وإنما قبله لمصلحة المفلس وفي تكليفه الرهن سد لها وبه فارق اعتباره في التصرف في مال نحو الطفل فإن فقد أودعه ثقة يرتضونه فإن اختلفوا أو عينوا غير ثقة فمن رآه القاضي من العدول وتلفه عنده من ضمان المفلس ا ه شرح م ر قوله ولعل هذا مراد الشيخين أي فكلام الشيخين محمول على ما إذا ظهرت مصلحة في التأخير وكلام النهاية على خلافه قال شيخنا وله اتجاه ا ه ح ل قوله ولا يكلفون إلخ أي بخلاف الورثة إذا رفعوا الأمر للحاكم فإنهم يكلفون ببينة أن لا وارث غيرهم كما في شرح م ر وفرق بأن الورثة أضبط من الغرماء فتسهل عليهم إقامة البينة بخلاف الغرماء قوله أعم من قوله بينة لأن عبارة المصنف شاملة لشاهد ويمين ولإخبار حاكم(6/405)
حاكما آخر فإنهما إثبات وليسا ببينة بخلاف عبارة الأصل ا ه تقرير شيخنا وفي شرح م ر ولا يكلفون ببينة أو إخبار حاكم ا ه قال ع ش عليه قوله أو إخبار حاكم أي أو علم حاكم وقياس ما يأتي للشارح في الشهادة بالإعسار أنه لا يكفي هنا رجل ويمين ولا رجل وامرأتان(6/406)
ومن ثم صرح الخطيب في شرحه بأن التعبير بالإثبات إنما يستفاد به زيادة على الشاهدين إخبار القاضي قوله لأن الحجر يشتهر أي ولأن وجود غريم آخر لا يمنع الاستحقاق من أصله ولا يتحتم مزاحمته لجواز إبرائه بخلاف الوارث فإنه قد يمنع استحقاق غيره الإرث ويتحتم مزاحمته ا ه ح ل قوله فظهر غريم الفاء بمعنى الواو فلا تشترط الفورية ا ه ع ش قوله فظهر غريم أي يجب إدخاله في القسمة بأن سبق دينه الحجر ومعنى ظهر انكشف أمره ا ه شرح م ر وع ش عليه قوله أو حدث دين إلخ معطوف على ظهر الواقع في حيز الفاء فكل من الحدوث والظهور واقع بعد القسمة ومن المعلوم أن الحدوث هو الحصول والتجدد بعد إن لم يكن إذا علمت هذا تعلم أن ما مثل به الشارح غير مطابق لكلام المتن وذلك لأن الدين في المثال هو بدل الثمن التالف عند المفلس ووجوب البدل من حين تلف الثمن وتلفه تارة يكون قبل الحجر وتارة بعده كما ذكره ح ل وكل منهما سابق على القسمة فحدوث الدين قبلها لا بعدها فحينئذ هذا المثال ظهر فيه الدين بعد القسمة فعلى هذا يكون قول المتن فظهر غريم مغنيا عن قوله أو حدث دين إلخ وعبارة أصله ولو خرج شيء باعه المفلس قبل الحجر مستحقا والثمن المقبوض تالف فكدين ظهر ثم قال م ر في شرحها أي من غير هذا الوجه فسقط القول بأنه لا معنى للكاف بل هو دين ظهر حقيقة ا ه فأنت تراه قد جعل هذا الدين من قبيل ما ظهر لا من قبيل ما حدث تأمل فالأولى التمثيل لما حدث بما ذكره م ر في شرحه بقوله والدين المتقدم سببه كالقديم فلو أجر دارا و قبض أجرتها وأتلفها ثم انهدمت بعد القسمة رجع المستأجر على من قسم له بالحصة ا ه قوله سبق سببه الحجر أي أو كان سببه جناية ولو حدثت بعد القسمة ا ه ح ل قوله كأن استحق مبيع إلخ أي أو خرج مستحقا للغير وخرج بمبيع المفلس ما لو استحق مبيع القاضي وقد ذكره بقوله ولو استحق مبيع قاض مشتر ا ه قوله مع وجود المسوغ وهو أن لا غريم ولا دين قوله وفارق أي عدم(6/407)
النقض المأخوذ من قوله فلا تنقض القسمة وغرضه بهذا الرد على الضعيف وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل تنقض القسمة كما لو اقتسمت الورثة ثم ظهر وارث آخر فإن القسمة تنقض على الأصح قوله وفارق نقضها إلخ ومحل نقضها في المتقومات دون المثليات فيؤخذ منها الزائد على ما يخص الآخذ ا ه عزيزي قوله فلو أعسر بعضهم ألحق بذلك أبو ذرعة ما لو قسم الورثة التركة فظهر دين وقد أعسر بعضهم فيجعل ما مع الموسرين كأنه كلها فيأخذ الدائن كل دينه ثم إذا أيسر المعسر يرجع عليه بقدر حصته ا ه وواضح أنها لو قسمت بين غرماء الميت فظهر غريم فكما هنا أيضا ا ه حجر قوله جعل كالمعدوم أي من حيث ما أخذه ومن حيث دينه فلو كان هو من أخذ الخمسة جعل كأن الدين القديم عشرون والمال عشرة وقوله وشارك الغريم إلخ أي فيأخذ من آخذ العشرة ثلاثة أخماسها وهو ستة لأن نسبة دينه إلى مجموعه مع دين آخذ العشرة ثلاثة أخماس وقوله رجعوا عليه أي رجع الغريم القديم والحادث وقوله بالحصة فيرجع عليه بنصف ما أخذه وهو اثنان ونصف يأخذ منها الغريم الحادث ثلاثة أخماسها وهو واحد ونصف فتكمل له سبعة ونصف وهي نصف المال ويأخذ الغريم القديم خمسيها وهو واحد فيكمل له خمسة وهي ثلث المال وعبارة شرح م ر فإن كان أحدهما أتلف ما أخذه وهو معسر أخذ الثالث من الآخر ستة وكان ما أخذه كل المال ثم إذا أيسر المتلف أخذ منه الآخران نصف ما أخذه وقسماه بينهما على حسب دينهما ا ه قال الرشيدي عليه قوله أخذ منه الآخران نصف ما أخذه أي لأن دينه نسبته إلى جملة الديون السدس فله سدس الخمسة عشر والذي أخذه ثلثها فيؤخذ منه نصفه ا ه قوله كما أوضحته في شرح الروض عبارته هناك متنا وشرحا فلو قسم مال المفلس وهو خمسة عشر على غريمين لأحدهما عشرون وللآخر عشرة فأخذ الأول عشرة والآخر خمسة ثم ظهر غريم له ثلاثون رجع على كل منهما بنصف ما أخذه فإن أعسر أحدهما جعل ما أخذه كالمعدوم وشارك من ظهر الباقين فإن أيسر رجعوا(6/408)
عليه بالحصة فلو أتلف أحد الغريمين في المثال السابق ما أخذه وكان معسرا كان ما أخذه الآخر كأنه كل المال فلو كان المتلف آخذ الخمسة استرد(6/409)
الحاكم من آخذ العشرة ثلاثة أخماسها لمن ظهر ثم إذا أيسر المتلف أخذ منه الآخران نصف ما أخذه وقسماه بينهما بنسبة دينهما وقس على ذلك ولو ظهر الثالث وظهر للمفلس مال قديم أو حادث بعد الحجر صرف منه إليه بقسط ما أخذه الأولان والفاضل يقسم على الثلاثة نعم إن كان دينه حادثا فلا مشاركة له في المال القديم انتهت قوله وتعبيري بما ذكر أي بقوله أو حدث دين سبق سببه الحجر وقوله على ما مثلت به في الشارح وهو قوله كأن استحق مبيع مفلس إلخ ا ه قوله ولو استحق مبيع قاض إلخ قال حج ولا ينافي هذا أي استحقاق المبيع ما مر من أن القاضي لا يبيع إلا أن يثبت عنده أنه ملك المفلس لأن حجة الثبوت قد تكون شاهدا ويمينا وحجة الاستحقاق قد تكون شاهدين وقد تكون الأولى مطلقة للملك والثانية مضيقة له إلى سبب والحاصل أن الثانية قد تتقوى بمرجح مما يأتي ا ه سم وهذا مبني على ضعيف من أنه لا يبيع ماله إلا بعد ثبوته بالبينة والمعتمد كما تقدم أنه يكتفى باليد أي يد المفلس قوله مبيع قاض أي أو نائبه بخلاف ما باعه المفلس قبل الحجر فإنه إذا استحق بعد تلف الثمن يكون ثمنه دينا ظهر فيأتي فيه ما مر ا ه شرح م ر أي في قوله المصنف أو حدث دين سبق سببه الحجر كأن استحق مبيع مفلس إلخ وقضية هذا أن ما باعه المفلس بعد الحجر كذلك لكن في سم على المنهج نقلا عن شرح الروض وإن كان البائع المفلس قبل الحجر فكدين قديم ظهر فيشارك المشتري من غير نقض القسمة بخلافه بعد الحجر فإنه لا أثر له لأنه دين حادث لم يتقدم سببه ا ه ومعلوم أنه لا يبيع إلا بإذن القاضي ولم يلحقه ببيعه وذلك يدل على أن المراد بمأذون القاضي الذي يلحق به عينه القاضي للبيع من أعوانه مثلا ومن ثم عبر غير الشارح عن مأذون القاضي بأمينه ا ه ع ش قوله ويمون ممونه معطوف على قوله يبادر قاض إلخ وكذا قوله ويترك لممونه دست ثوب لائق ا ه والمسموع من المشايخ والمضبوط في النسخ الصحيحة أن يمون مبني للفاعل ويترك(6/410)
مبني للمفعول وانظر ما وجه المغايرة بينهما مع أن الكل من وظيفة القاضي قوله اللاتي نكحهن قبل الحجر ويحجر عليه فيما أخذه للنفقة فإن صرفه فيما ينفع الغرماء كأن اشترى به شيئا صح أو فيما يضرهم كأن وهبه امتنع كذا بخط شيخنا بهامش شرح الروض ومقتضى الحجر عليه فيه أنه لا يصح فيه تصرفه مطلقا إلا بنحو أكله وذكره أيضا في شرح الروض في مبحث منع تصرف المفلس في ماله وصححه والده وكتب عليه أيضا وإن طلقها قبل الحجر ثم راجعها بعده بخلاف من نكحها بعد الحجر وظاهر إطلاقهم ولو كان النكاح واجبا عليه لوفاء حق قسم من ظلمها أو لدفع خوف زنا فليتأمل ا ه شوبري قوله كأمهات أولاده أي اللاتي استولدهن قبل الحجر وأما استيلاده بعد الحجر فغير نافذ ا ه من ع ش على م ر وعبارة سم قوله كأمهات أولاده شامل لمن اشتراها بعد الحجر في ذمته وقلنا بنفوذ إيلاده وهو الأوجه الذي اقتضاه كلامهم كما في شرح الروض بخلاف الزوجة المتجددة قال لقدرة الزوجة على الفسخ بخلاف أم الولد واعتمد ذلك م ر إلا نفوذ الإيلاد انتهت قوله أيضا كأمهات أولاده أي وكذا غيرهن من سائر المماليك وإن سهل بيعهم فينفق عليهم حتى يباعوا قوله وأقاربه ولا ينفق على أقاربه إلا بعد طلبهم كما بينه في شرح الروض وغيره إلا من كان من الأقارب طفلا أو مجنونا أو زمنا أو نحوه ممن يعجز عن الإرسال للقاضي فينفق عليه بلا طلب كما قالوا في إنفاق ولي الطفل على أقاربه ا ه سم ومثله في شرح م ر وقوله إلا بعد طلبهم أي فلو اتفق من غير طلب فهل يضمن أو لا فيه نظر والأقرب عدم الضمان وإنه لا رجوع عليهم أيضا لأنهم في نفس الأمر إنما أخذوا حقهم ا ه ع ش على م ر قوله وإن حدثوا أي المماليك والأقارب لأن النفقة على المماليك من مصالح الغرماء لأنهم يبيعونهم ويقسمون ثمنهم فإن قيل هذا لا يتأتى في أن الولد بناء على نفوذ إيلاده فيما لو اشترى أمة في ذمته بعد الحجر فأولدها قلنا قد تباع في كثير من الصور وإنما(6/411)
وجبت النفقة لها لأنها قد تؤجر وأما الأقارب ولو ولدا من زوجته التي نكحها بعد الحجر فلحدوثهم بغير اختيار لهم فيه وفارق السفيه إذا استلحق ولدا حيث ينفق عليه من بيت المال لأن إقراره بالمال وما يقتضيه غير مقبول بخلاف المفلس ا ه ح ل وعبارة سم قوله(6/412)
اللاتي نكحهن قبل الحجر خرج الحادثات بخلاف القريب الحادث فإن حدوثه ليس اختياريا وحاصل ما في شرح الروض عن الإسنوي وأقره أنه لو أقر بعد الحجر بولد ثبت نسبه ووجب الإنفاق عليه وفرق الإسنوي بينه وبين السفيه إذا أقر بولد حيث يثبت نسبه وينفق عليه من بيت المال بأن إقرار السفيه بالمال وما يقتضيه غير مقبول بخلاف المفلس فإنه يقبل إقراره بالمال ويجب أداؤه وفرق في شرح الروض بين إقراره بالنسب وتجديد الزوجة بأن الإقرار بالنسب واجب بخلاف التزوج انتهت قوله وتعبيري بذلك أعم أي قوله ويمون ووجه العموم أن المؤنة أعم من النفقة ولذلك قال م ر في شرح عبارة الأصل والمراد بقوله ينفق يمون فيشمل الكسوة والإسكان والإخدام وتكفين من مات منهم قبل القسمة لأن ذلك كله عليه قوله ما لم يتعلق به إلخ تقييد لقوله ويمون ممونه من مال المفلس وقوله ما لم يتعلق به أي بجميعه وفي ق ل على الجلال نعم إن تعلق بعين ماله حق كرهن لم يترك له شيء ولا ينفق عليه منه ا ه قوله وإنما استمر ذلك إلى القسم إلخ وإنما استمر إلى آخر يوم القسم وليلته لأنه موسر في أوله بخلاف ما بعده لعدم ضبطه ولأن حقوقهم لم تجب فيه أصلا ا ه م ر قوله بكسب لائق عبارة م ر بكسب حلال لائق ا ه وكتب عليه ع ش قوله حلال لائق في التقييد بهما نظر مع ما يأتي من أنه إن امتنع من الكسب لا يكلفه فيتحصل من هنا وما يأتي أنه إن اكتسب بالفعل لا ينفق عليه وإن امتنع لا يكلف بالكسب وقضية التقييد بما ذكر أنه إن اكتسب غير لائق به ينفق عليه من ماله مع حصول ما اكتسبه في يده والظاهر أنه غير مراد ثم رأيت الخطيب ذكر ما يصرح بما قلته وعبارته ولو رضي بما لا يليق به وهو مباح لم يمنع منه قال الأذرعي وكفانا مؤنته ا ه قوله لائق به قال في الإيعاب هل المراد باعتبار البلد الذي يعطى فيه وإن لم يكن من أهله أو باعتبار عادة بلد يسكنه أو باعتبار بلد المال كل محتمل ولم أر في ذلك تصريحا يقطع النزاع ثم(6/413)
قال فالذي يتجه في ذلك أن العبرة بمحل توطنه فيعطي ما يليق بحرفته أو مثله في ذلك المحل وافق بلد الإعطاء أو القسمة أو البيع أو لا ويظهر أن يراد بالوطن هنا ما في الجمعة وفي كونه من حاضري الحرم في النسك فرع أفتى الشهاب الرملي بأن المفلس لو كان له وظائف اعتيد النزول عنها بدراهم كلف النزول عنها وصرف دراهم النزول للغرماء ا ه شوبري قوله كمل منه هو نائب الفاعل أي حصل التكميل منه أي من ماله قوله فإن قصر ولم يكتسب أي وإن لم يسبق له أمر بالاكتساب ا ه ع ش على م ر قوله فقضية كلامهم أنه أي القاضي يمون ممون المفلس من ماله أي المفلس فلا يجبر على الاكتساب وقوله خلافه وهو أنه لا ينفق على ممونه من ماله بل يكلف الاكتساب بالنسبة لقريبه ولا يكلف بالنسبة لنفسه وزوجته ا ه تقرير وفي سم ما نصه قوله واختاره السبكي قال ففي حق القريب يلزم بالكسب على المذهب وفي حق نفسه هو الجاني عليها وفي حق زوجته هي قادرة على الفسخ قوله دست ثوب أي لأن الحي أفضل من الميت والميت يقدم كفنه على الدين وانظر ما معنى الدست لغة وما وجه الإضافة ا ه ع أقول يحتمل أن الدست الجملة أو الجماعة أي جملة ثياب أو جماعة ثياب ا ه سم وفي الأجهوري الدست اسم للرزمة أي الجملة من الثياب كما في المصباح وعليه فإضافته لثوب والمراد بالثوب الجنس وعبارة المصباح الدست من الثياب ما يلبسه الإنسان ويكفيه في تردده لحوائجه والجمع دسوت مثل فلس وفلوس انتهى وقوله لائق به أي حال فلسه ا ه ع ش على م ر وفي القليوبي على الجلال قوله دست ثوب الدست لفظة أعجمية اشتهرت في الشرع ومعناه جملة أو جماعة ثوب ومنها المنديل والتكة وما تحت العمامة والطيلسان والخف وما يلبس فوق الثياب كالدراعة بمهملات مع تشديد الراء وهي الملوطة والمقنعة للمرأة قوله وسراويل معرب وقيل عربي والأكثر تأنيثه وأول من لبسه الخليل صلى الله على نبينا وعليه وسلم واشتراه {صلى الله عليه وسلم} كما صح ولم يصح أنه لبسه ووجد في(6/414)
تركته {صلى الله عليه وسلم} إيعاب ا ه شوبري قوله وطيلسان وهو ما يجعل فوق العمامة كالشال والفوطة ا ه شيخنا وفي المصباح الطيلسان فارسي معرب قال الفارابي هو فيعلان بفتح الفاء والعين وبعضهم يقول كسر العين لغة قال الأزهري ولم أسمع(6/415)
فيعلان بكسر العين بل بضمها مثل الخيزران وعن الأصمعي لم أسمع كسر اللام والجمع طيالسة والطيلسان من لباس العجم ا ه قوله ودراعة إلخ هي الملوطة ونحوها مما يلبس فوق القميص من جوخة وقفطان وهو بضم المهملة كما في شرح الروض ا ه ع ش على م ر قوله فوق القميص معمول لمحذوف أي يلبسها فوق القميص قوله في الشتاء أي وإن وقعت القسمة في الصيف ولا ينافي تعبيرهم بقي لأنها للتعليل بدليل قول بعضهم ويزاد للبرد وبدليل أنه يترك له الطيلسان المتجمل به مآلا فترك الجبة آكد ا ه حج والمعتمد خلاف ذلك ا ه م ر أي فلا يعطى ذلك إلا إذا وقعت القسمة في الشتاء أو دخل الشتاء وقت الحجر ا ه ع ش قوله والمرأة مقنعة المرأة نائب فاعل بفعل محذوف صرح به م ر في شرحه وعبارته وتزاد المرأة مقنعة وغيرها مما يليق بها قال في مختار الصحاح المقنع والمقنعة بكسر أولهما ما تقنع به المرأة رأسها والقناع أوسع من المقنعة ومنه قوله تعالى مقنعي رءوسهم ا ه بحروفه ا ه ع ش قوله لكن يسامح باللبد والحصير إلخ ويظهر أن آلة الأكل والشرب التافهة القيمة كذلك ا ه حج ا ه ع ش على م ر قوله القليل القيمة أي القليل كل منهما كما يؤخذ من عبارة شرح م ر قوله ويترك للعالم إلخ أي بخلاف آلات الحرف فلا تترك ومثلها رأس مال التاجر ا ه شوبري قوله وكل ما يترك للمفلس إلخ ظاهره أنه يشتري له حتى الكتب ونحوها مما ذكر وفيه نظر ظاهر ومن ثم بحث بعضهم عدم شراء ذلك له لا سيما عند استغنائه بموقوف ونحوه بل لو استغنى عنه به بيع ما عنده وينبغي أن يحمل عليه اختيار السبكي أنها لا تبقى له وقول القاضي لا تبقى له في الحج فهنا أولى يحمل على ذلك أيضا وإلا فهو ضعيف كما يعلم مما مر ويباع المصحف مطلقا كما قاله العبادي لأنه يسهل مراجعة حفظته ومنه يؤخذ أنه لو كان بمحل لا حافظ فيه ترك له ا ه شرح م ر قوله ويلزم بعد القسم إلخ ولا ينفك الحجر عن المفلس بانقضاء القسمة ولا باتفاق الغرماء على رفعه(6/416)
وإنما يفكه القاضي لأنه لا يثبت إلا بإثباته فلا يرتفع إلا برفعه كحجر السفيه لأنه يحتاج إلى نظر واجتهاد ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله وإنما يفكه القاضي ظاهره وإن حصل وفاء الديون أو الإبراء منها مثلا ولعل وجهه احتمال ظهور غريم آخر كما عللوا به عدم إفادة رضا الغرماء فليراجع قوله أيضا ويلزم بعد القسم إجارة أم ولده أي يلزم المفلس فهو المخاطب بالوجوب وعبارة الروض وعليه أي المفلس أن يؤجر لهم مستولدته وموقوفا عليه ا ه رشيدي على م ر لكن ينبغي تقييد الوجوب عليه بما إذا كان الحاكم قد فك الحجر عنه فإن لم يفكه فالوجوب على الحاكم كما لا يخفى ا ه قوله لأن منفعة المال مال أي بخلاف منفعة الحر فليست بمال ا ه شرح م ر قوله وهو كالمستبعد قد يقال هو وإن سلم استبعاده لا بد من المصير إليه لكن لا مطلقا بل فيما هو مؤاجر عليه لئلا يتصرف فيه بما يفسخ إجارته أو يبطل منفعته ا ه شوبري قوله نعم يلزمه الكسب أي ولو كان مزريا به ولو بإيجار نفسه ا ه ح ل وعبارة شرح م ر نعم إن عصي بسببه وإن صرفه في مباح كغاصب ومتعمد جناية توجب ما لا أمر بالكسب ولو بإيجار نفسه كما نقله الإسنوي واعتمده لأن التوبة من ذلك واجبة وهي متوقفة في حقوق الآدميين على الرد انتهت وكتب عليه ع ش قوله وإن صرفه أي ما غصبه في مباح فلا يشكل عليه ما في قسم الصدقات من أنه لو استدان ليصرفه في معصية لكن صرفه في مباح لا يكلف الكسب والفرق أن المستدين تصرف فيما ملكه بخلاف الغاصب ويحتمل بقاء ما هنا على ظاهره حتى لو اقترض ليصرف في معصية فصرف في مباح كلف الكسب ويفرق بينه وبين ما في الزكاة بأن سبب الكسب هنا الخروج من المعصية كما أشار إليه ولا يتحقق ذلك إلا بالرد لمن اقترض منه وإن سبب صرف الزكاة إليه إعانته على توفية ما عليه من الدين الذي لم يعص بصرفه ولينظر في هذا الحكم وهو قول الشارح نعم يلزمه الكسب إلخ وذلك لأنه إذا اكتسب شيئا يقسم بين الغرماء إذ لا(6/417)
يجوز تخصيص بعضهم بدينه وإذا كان كذلك لا يمكنه أن يوفي الدين الذي عصى به إلا إذا وفى الجميع فرجع الأمر إلى أنه يلزم بالكسب لوفاء الجميع وهو خلاف ما تقدم تقريره قوله الفراوي بالضم نسبة إلى فراوة بلد بقرب خوارزم(6/418)
ا ه لب للسيوطي ا ه ع ش وهو راوي صحيح الإمام مسلم وصاحب إمام الحرمين ا ه شوبري واسمه منصور ويكنى أبا بكر وأبا الفتح وأبا القاسم وكان يقال له ذو الكنى ا ه قسطلاني على البخاري وبهامشه بخط الشيخ أبي العز العجمي الفراوي بفتح الفاء أشهر من ضمها نسبة إلى فراوة بليدة بقرب خراسان ذكره النووي ا ه وأما الفراوي فهو إسحاق بن محمد ا ه قسطلاني وبهامشه بفتح الفاء وسكون الراء منسوب إلى فروة جده ا ه قوله غرماؤه أي وإن لم يكن مفلسا فلهذا قال أي المدين أعم من المفلس وغيره ا ه شيخنا قوله وإلا لزمه بينة ولا يكفي شاهد وامرأتان ولا شاهد ويمين ا ه شرح م ر قوله وتعبيري بما ذكر أي قوله وإلا لزمه بينة لأنه شامل لما إذا لزمه الدين بمعاملة وغيرها كجناية بخلاف تعبير الأصل فإنه قاصر على الأول قوله وشرط بينة إعساره إلخ خرج بينة تلف ماله فلا يشترط فيها خبرة باطنه وعبارة العباب إذا ادعى مديون إعساره بتلف ماله طولب ببينة وإن لم تخبر باطنه أو أطلق فإن لزمه الدين لا في معاملة كضمان ومهر وبدل متلف ولم يعهد له مال صدق بيمينه ثم إذا ظهر غريم آخر لم يحلف له أو في معاملة مال كبيع وقرض أو عرف له مال لم يثبت إلا بشاهدين عدلين خبيرين بباطن حاله ا ه وفي التصحيح ومن لزمه دين لا في مقابلة مال لكن عرف له مال فإن ادعى تلفه وأنه معسر فعليه البينة أيضا فإن شهدت بالتلف لم يعتبر فيها خبرة باطنه أو بالإعسار اعتبرت ا ه سم قوله تخبر باطنه في المختار خبر الأمر علمه وبابه نصر والاسم الخبر بالضم وهو العلم بالشيء واختبرته امتحنته والخبرة بالكسر منه ا ه قوله بطول جواره بكسر الجيم أفصح من ضمها كما سيأتي في الشارح في كتاب القضاء وتقدم في كتاب الزكاة ا ه شوبري واعلم أن وجوه الاختيار ثلاثة الجوار والمعاملة والمرافقة في السفر ونحوه كما تؤخذ الثلاثة مما وقع لأمير المؤمنين عمر رضي الله عنه حيث قال لمزكي الشاهدين بماذا تعرفهما قال بالدين(6/419)
والصلاح فقال له هل أنت جارهما تعرف صباحهما ومساءهما قال لا قال فهل عاملتهما في الصفراء والبيضاء أي الذهب والفضة قال لا فقال هل رافقتهما في السفر الذي يسفر عن أخلاق الرجال قال لا قال اذهب فإنك لا تعرفهما فلعلك رأيتهما في الجامع يصليان ا ه ق ل على الجلال قوله فتقيد النفي ولا تمحضه عبارة شرح م ر وليقل الشاهد هو معسر ولا يمحض النفي كقوله لا يملك شيئا لأنه لا يمكن الاطلاع عليه بل يجمع بين نفي وإثبات بأن يشهد أنه معسر لا يملك إلا قوت يومه وثياب بدنه واعترضه البلقيني أخذا من كلام الإسنوي بأنه قد يملك غير ذلك كمال غائب لمسافة القصر وهو معسر بدليل فسخ الزوجة عليه وإعطائه من الزكاة وكدين له مؤجل أو على معسر أو جاحد وهو معسر أيضا لما ذكر ولأنه لا يلزمه الحج وبأن قوت يومه قد يستغنى عنه بالكسب وثياب بدنه قد تزيد على ما يليق به فيصير موسرا بذلك قال فالطريق أنه يشهد أنه معسر عاجز العجز الشرعي عن وفاء شيء من هذا الدين أو معسر لا مال له يجب وفاء شيء من هذا الدين منه أو ما في معنى ذلك فإن أريد ثبوت الإعسار من غير نظر إلى خصوص دين قال أشهد أنه معسر الإعسار الذي تمتنع معه المطالبة بشيء من الدين ا ه ويجاب بأن ما ذكره من الصبغ إنما يتأتى إطلاقه من عالم بهذا الباب وافق مذهب الحاكم فيه وأتى له بشاهدين يخبران باطنه كذلك فلو نظر لما ذكره لتعذر أو تعسر ثبوت الإعسار وفيه من الضرر ما لا يخفى فكان اللائق بالتخفيف ما ذكره الشيخان مع أنه المنقول ولا نظر للمشاحة التي ذكرها لأن المراد الإعسار في هذا الباب ولأنه لو قدر على الكسب أو كان معه ثياب غير لائقة به لم يخف على دائنه غالبا فكان سكوته عن ذلك قرينة على عدم وجودهما مع أن التفاوت بذلك لا ينظر إليه غالبا في قضاء الديون والحبس عليها انتهت قوله لأنه كذب أي ومع ذلك لو محضت النفي وثبت الإعسار إذ غايته الكذب والكذبة الواحدة لا ترد الشهادة بها كذا اعتمده م ر(6/420)
فرع إذا ثبت إعساره بالنسبة لقدر ثبت بالنسبة لما فوقه دون ما دونه ا ه سم قوله ولا يلازم أي ولا يطالب فتحرم مطالبته كما صرح به في الجواهر ا ه شوبري قوله نعم لا يحبس الوالد للولد أي من له جهة ولادة سواء كان ذكرا أو أنثى من جهة الأب أو الأم(6/421)
ا ه شوبري قوله نعم لا يحبس الوالد إلخ مثل من ذكر المريض والمخدرة وابن السبيل فلا يحبسون كما اعتمده الوالد رحمه الله تعالى وأفتى به بل يوكل بهم ليترددوا ولا الطفل والمجنون ولا أبوه والوصي والقيم والوكيل في دين لم يجب بمعاملتهم ولا العبد الجاني ا ه شرح م ر قوله ولا من وقعت على عينه إجارة إلخ لكن للقاضي أن يستوثق عليه مدة العمل وإن خاف هربه فعل ما يراه فرع للقاضي منع المحبوس من الجمعة والجماعة ومن الاستمتاع بحليلته ومحادثة أصدقائه ومن شم الرياحين ترفها أي لا لمرض وإن حبست الزوجة على ما استدانته ولو بإذن زوجها سقطت نفقتها مدة حبسها فإن طرأ المرض على المحبوس أخرج إن لم يجد ممرضا له ا ه ح ل أي متعهدا قوله والعاجز عنها أي يحبسه القاضي ثم يوكل به وجوبا من يبحث عنه اثنين فأكثر ا ه ح ل وبما تقرر علم أنه يحبسه قبل أن يوكل به وهو كذلك كما يشير له قول الشارح سابقا فلا يحبس ولا يلازم وقوله لاحقا لئلا يتخلد في الحبس ا ه شيخنا وأجرة الموكل به في بيت المال فإن لم يكن ففي ذمته إلى أن يوسر فيما يظهر فإن لم يظهر أحد بذلك سقط الوجوب عن القاضي فيما يظهر أيضا وأجرة الحبس والسجان على المحبوس ونفقته في ماله أي إن كان له مال ظاهر وإلا ففي بيت المال ثم على مياسير المسلمين كما هو ظاهر فإن لم ينزجر بالحبس ورأى الحاكم ضربه أو غيره فعل ذلك وإن زاد مجموعه على الحد ولا يعزره ثانيا حتى يبرأ من الأول وفي تقييده إذا كان صبورا على الحبس وجهان أصحهما جوازه إن اقتضته مصلحة ولا يأثم المحبوس بترك الجمعة والجماعة وللقاضي منع المحبوس منهما إن اقتضته المصلحة ومن الاستمتاع بالزوجة ومحادثة الأصدقاء لا من دخولها لحاجة وله منعه من شم الرياحين ترفها لا لمرض ونحوه ولا من عمل صنعة فيه ولو مماطلا ولو حبست المرأة في دين ولو بإذن زوجها فيما يظهر سقطت نفقتها مدته وإن ثبت بالبينة ولا تمنع من إرضاع ولدها ويخرج المجنون من الحبس(6/422)
مطلقا والمريض إن فقد ممرضا أي متعهدا فإن وجده فلا والكلام هنا في طرو المرض على المحبوس فلا ينافي ما مر من عدم حبس المريض لأنه بالنسبة للابتداء ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وأجرة الحبس عبارة الشرح في باب القضاء بعد قول المصنف وسجنا لأداء حق ما نصه وأجرة السجن على المسجون لأنها أجرة المكان الذي شغله وأجرة السجان على صاحب الحق وهي مخالفة لما هنا أقول ويمكن أن يفرق بينها بأن الحق ثم ثابت لصاحبه فحبسه لمجرد غرضه فلزمته الأجرة والحبس هنا لتقصيره بعدم إقامة البينة التي تشهد بإعساره ويصور بما إذا حبس لإثبات الإعسار فقط وما هناك بما لو ثبت عليه الحق بالفعل وامتنع من أدائه وحبس له ا ه وقوله حتى يبرأ من الأول أي فإن خالف وفعل ضمن ما تولد منه ا ه وقوله ولو حبست إلخ إطلاقه شامل لما لو كان الزوج هو الحابس لها وفيه كلام في باب القسم والنشوز فليراجع قال سم على منهج بعد مثل ما ذكره الشارح وأما إذا حبست هي الزوج فإن كان بحق فلها النفقة أو ظلما فلا ا ه قوله من يبحث عنه أي عدلين فأكثر لئلا يتخلد في الحبس فعلم أنه يجبر على أن يوكل به في بيت المال فإن لم يكن ففي ذمته إلى أن يوسر لكن قالوا في أجرة الجلاد إنه إذا لم يكن للجاني مال ولا في بيت المال اقترض القاضي على بيت المال وقياسه هنا كذلك ا ه ح ل خاتمة مما عمت به البلوى لو حلف أنه يوفي فلانا حقه في وقت كذا ثم ادعى الإعسار فيه ففيه التفصيل السابق في المفلس فيصدق بيمينه إن لم يعرف له مال ويعذر بغيبة صاحب الدين قال شيخنا وبغيبته هو قبل الوقت ونوزع فيه قال بعض مشايخنا ولينظر ما المراد بالإعسار هنا هل هو كالفلس فلا يحنث بما يترك له أو المراد عجزه عن جنس الدين وإذا ظن أن اليسار لا يكون بالعروض بل بالفضة أو الذهب مثلا هل يصدق ويعذر فيه راجع وحرر ويتجه أنه يصدق في كل ما يشعر حاله بأنه يخفى عليه ولو حبست الزوجة فلا نفقة لها ولو من الزوج ظلما وكذا عكسه(6/423)
إلا إن حبسته بحق فلها النفقة ا ه ق ل على الجلال فصل في رجوع المعامل للمفلس أي الذي حجر عليه بالفلس وكالحجر بالفلس الموت مفلسا أي معسرا(6/424)
فلا رجوع في المعاملة إلا بواحد من هذين الأمرين وعبارة شرح م ر وفي حكم الحجر بالفلس الموت مفلسا ففي خبر أبي هريرة أيما رجل أفلس أو مات فصاحب المتاع أحق بمتاعه ا ه ومسألة الموت تأتي في الفرائض في قول المتن وما مات مشتريه مفلسا وسيأتي أن معنى قوله مفلسا أي معسرا بثمنه سواء أحجر عليه قبل موته أم لا كما سيأتي في الشرح فلو أفلس الرجل ولم يحجر عليه ولم يمت أو حجر عليه للسفه فلا رجوع لمعامله عليه ا ه شيخنا قوله في رجوع المعامل إلخ أي وما يتبع ذلك من قوله ولو غرس إلخ ا ه شيخنا وفيه نظر لأن قوله ولو غرس إلخ من جملة مسائل الرجوع فلا حاجة إلى زيادته على الترجمة قوله في رجوع المعامل أي ببيع وغيره كالإجارة ا ه ع ش على م ر قوله ولم يقبض عوضه أي لم يقبض جميع عوضه بأن قبض بعضه فقط أو لم يقبض شيئا منه أخذا مما يأتي في كلامه وكثيرا ما يحذفون من الأول لدلالة الثاني عليه ا ه ع ش على م ر قوله له فسخ معاوضة أي يجوز له ذلك وقد يجب الفسخ بأن يقع ممن يلزمه التصرف بالغبطة وهي في الفسخ كمكاتب وولي ودخل في ذلك الضابط عقد السلم فله فسخه إن وجد رأس ماله فإن فات لم يفسخ بل يضارب بقيمة المسلم فيه إن لم ينقطع ثم يشتري له منه بما يخصه إن لم يوجد في المال لامتناع الاعتياض عنه فإن انقطع فله الفسخ لثبوته حينئذ في حق غير المفلس ففي حقه أولى وإذا فسخ ضارب برأس المال وكيفية ذلك إذا لم ينقطع المسلم فيه أن يقوم المسلم فيه فإن ساوى عشرين والدين ضعف المال أفرز له عشرة فإن رخص السعر قبل الشراء اشترى له بها جميع حقه إن وفت به وإلا فببعضه وإن كان متقوما فإن فضل شيء فللغرماء وإنما اشترى له الجميع لأن ما أفرز له صار كالمرهون بحقه وانقطع به حقه من حصص غيره حتى لو تلف قبل أخذه له لم يتعلق بشيء مما أخذه الغرماء ولو ارتفع السعر لم يزد على ما أفرز له لما ذكر ولو تلف بعض رأس المال وكان مما يفرد بالعقد رجع بباقيه وضارب بباقي(6/425)
المسلم فيه ودخل فيه أيضا عقد الإجارة فإذا أفلس قبل تسليم الأجرة الحالة ومضى المدة فللمؤجر الفسخ إذ المنافع كالأعيان فإن أجاز ضارب بكل الأجرة وإن فسخ أثناء المدة ضاربهم بهم ببعضها ويؤجر الحاكم على المفلس العين المؤجرة لأجل الغرماء أما إذا كان الحال بعض الإجارة كما في الإجارة المستحق فيها أجرة كل شهر عند مضيه فلا فسخ فيها لما يأتي من أن شرطه كون العوض حالا والمعوض باقيا فلا يتأتى الفسخ قبل مضي الشهر لعدم الحلول ولا بعده لفوات المنفعة نعم إن كان بعض الأجرة مؤجلا فله الفسخ في الحال بقسطه فيما يظهر ولو أفلس المستأجر في مجلس إجارة الذمة فإن أثبتا خيار المجلس فيها استغنى به وإلا فله الفسخ كإجارة العين وإن أفلس مؤجر عين قدم المستأجر بمنفعتها أو ملتزم عمل والأجرة في يده فللمستأجر الفسخ فإن ضارب بأجرة المثل كنظيره في السلم ولا تسلم إليه حصته منها بالمضاربة لامتناع الاعتياض عن المسلم فيه إذ إجارة الذمة سلم في المنافع بل يحصل له بعض المنفعة الملتزمة إن تبعضت بلا ضرر كحمل مائة رطل وإلا كقصارة ثوب وركوب إلى بلد ولو نقل لنصف الطريق لبقي ضائعا فسخ وضارب بالأجرة المبذولة فلو سلم له الملتزم عينا ليستوفي منها قدم بمنفعتها كالمعينة في العقد ا ه شرح م ر قوله معاوضة محضة ذكر للمسألة تسعة قيود كلها في المتن صريحا ومن المحضة القرض والسلم والإجارة ا ه محلي واختار ذكر هذه الثلاثة لنكتة وهي في القرض إفادة أن الرجوع فيه من حيث الإفلاس فوري وفي السلم إفادة أن ما في الذمة كالمعين وفي الإجارة إفادة أن المنفعة كالعين كما ذكره ولو حجر على المؤجر فللمستأجر الفسخ إن لم تسلم له العين وكانت الأجرة باقية ا ه ق ل عليه قوله ولو بلا قاض أي فلا يحتاج في الفسخ إلى الرفع له ا ه ع ش على م ر قوله فورا ولو ادعى جهله بالفورية قبل كالرد بالعيب بل أولى لأنه مما يخفى على غالب الناس بخلاف ذاك ومر الكلام على الرجوع في القرض(6/426)
وأنه لا فورية فيه ولو صولح عن الفسخ وعلى مال لم يصح وبطل حقه من الفسخ إن علم لا إن جهل ولو حكم بمنع الفسخ حاكم لم ينقض حكمه لأن المسألة اجتهادية والخلاف فيها قوي إذ النص كما يحتمل أنه أحق بعين متاعه يحتمل أنه أحق بثمنه وإن كان الأول أظهر فلا ينافيه قولهم لا يحتاج في الفسخ إلى حاكم لثبوته بالنص ا ه شرح م ر(6/427)
قوله ولو تخلل ملك غيره أي وعاد إليه بغير معاوضة أخذا مما يأتي في كلامه الآتي ا ه ح ل وهو قوله فإن خرج عن ملكه وعاد بمعاوضة ولم يقبض الثاني العوض أيضا فهل يقدم الأول إلخ فإننا لو لم نحمل ما هنا على ما إذا عاد إليه بغير معاوضة لكان بين هذه العبارة والعبارة الآتية تناف فإن هذه تقتضي أنه لو ملكه غيره ثم عاد إليه يقدم الأول ألبتة والآتية صرح فيها بالخلاف بقوله فهل يقدم الأول أو الثاني إلخ ا ه شيخنا عشماوي قوله وإن صحح في الروضة خلافه معتمد وقوله وأوهمه كلام الأصل أي حيث عبر بقوله ما دام باقيا وهذا هو المعتمد فالزائل العائد كالذي لم يعد ا ه ح ل قوله والعوض حال أي دين حال ا ه ح ل فيخرج به العين وسيذكرها الشارح بقوله أو اشترى المفلس شيئا بعين إلخ قوله إذا أفلس الرجل أي حجر عليه بالفلس فهو مطابق للمدعي قوله وقياسا على خيار المسلم أي في مطلق الخيار وإن كان في المسلم على التراخي وقوله بانهدام الدار أي تعيبيها أو انهدام بعضها وأما انهدام كلها فتنفسخ به الإجارة قوله ولو قبض بعض العوض إلخ مراده بهذا أن قوله ولم يقبض عوضه أي كلا أو بعضا وقوله كما سيأتي أي في قول المتن فإن كان قبض بعض الثمن أخذ ما يقابل باقيه ا ه شيخنا قوله الهبة ونحوها كالهدية والصدقة والإباحة ا ه ع ش على م ر قوله كالنكاح صورته أن يتزوجها بمهر في ذمته ويدخل بها ثم يحجر عليه فليس لها الرجوع في بضعها وصورة الخلع أن يخالعها على عوض في ذمتها ثم يحجر عليها بالفلس فليس له فسخ عقد الخلع والرجوع في المرأة وصورة الصلح عن الدم أن يستحق عليه قصاصا ويصالحه عنه على دين ثم يحجر على الجاني فليس للمستحق فسخ الصلح والرجوع للقصاص ا ه شيخنا قوله أيضا كالنكاح أي ولو قبل الدخول ولا يشكل عليه قوله لتعذر استيفائه كما توهم لأن المراد عدم تسلطه عليه بعد وإلا فصلح الدم ما هو التالف فيه وكذا الخلع تأمل شوبري أي ليس فيه شيء تالف حتى يكون المراد(6/428)
بالتعذر تلف العوض قوله نعم للزوجة إلخ عبارة الإيعاب ولا يرد على هذا ما يأتي من فسخ المرأة النكاح بإعسار الزوج بالمهر أو النفقة لأنه لمعنى غير هذا ومن ثم لم يتقيد بالحجر ا ه وبه تعلم وجه قوله نعم إلخ قال سم فما هي الصورة التي ينتفي فيها الفسخ بإفلاس الزوج بدون الإعسار المذكور حتى قوله السابق كالنكاح ا ه وقد يجاب بأن المراد أن لا فسخ من حيث الفلس وإن فسخت من حيث الإعسار كما أفهمه قوله لكن لا يختص إلخ شوبري قوله لكن لا يختص ذلك بالحجر وهل لها في صورة الحجر الفسخ بمجرده أو يمتنع الفسخ ما دام المال باقيا إذ لا يتحقق إعساره إلا بقسمة أمواله فيه نظر والأقرب الثاني إذ من الجائز حدوث مال أو براءة بعض الغرماء له أو ارتفاع بعض الإسعار وأما الفسخ بالنفقة فليس لها الفسخ إلا بعد قسمة أمواله ومضي ثلاثة أيام بعد ذلك كما يأتي في النفقات ا ه ع ش على م ر قوله وبيع أي بت أو والخيار للمشتري وكتب أيضا بلا خيار للبائع أو لهما بأن كان بتا أو للمشتري وحده ا ه ح ل وليس للبائع فسخ هذه التصرفات بخلاف الشفيع لسبق حقه عليها لأن حق الشفعة كان ثابتا حين تصرف المشتري لأنه يثبت بنفس البيع وحق الرجوع لم يكن ثابتا حين تصرفه لأنه إنما يثبت بالإفلاس والحجر ا ه شرح م ر قوله وما لو تعلق به حق لازم إلخ فلو زال ذلك التعلق جاز الرجوع وكذا لو عجز المكاتب ا ه شرح م ر قوله وجناية أي توجب مالا متعلقا برقبته كما في شرح م ر لأنها التي تمنع البيع بخلاف ما توجب القصاص لأنها لا تمنع البيع كما تقدم فمراده باللازم ما يمنع البيع كما قاله ح ل وكما أشار له الشارح بالتعليل وعبارة ح ل قوله وجناية أي توجب مالا متعلقا برقبته بخلاف القصاص لأنه لا يمنع ولو قال البائع للمرتهن أو المجني عليه أنا أدفع إليك حقك وآخذ عين مالي قال الأذرعي فقياس المذهب عدم إجبار المرتهن والمجني عليه انتهت قوله وكتابة أي صحيحة والاستيلاد كالكتابة كما في(6/429)
الروضة ا ه شرح م ر أي الحاصل قبل الحجر أما الحاصل بعده فلا ينفذ كما تقدم قوله ونحوهما كتعليق العتق بصفة والكتابة الفاسدة ا ه ع ش قوله فيأخذه(6/430)
في الإجارة مسلوب المنفعة ولا أجرة له وإن طالت المدة لأن له بدلا بالمضاربة كما في الصداق وبذلك فارق الرجوع بها في التحالف ا ه ق ل على الجلال قوله أيضا فيأخذه في الإجارة مسلوب المنفعة ولا يرجع بأجرة المثل لما بقي من المدة فلو كان المبيع صيدا والبائع محرما امتنع الرجوع لانتفاء أهليته لتملكه وأما لو كان المبيع كافرا فأسلم بيد المشتري والبائع كافر كان له الرجوع لأن العبد المسلم يدخل في ملك الكافر بخلاف الصيد لا يدخل في ملك المحرم بوجه ولو كان المبيع شقصا مشفوعا ولم يعلم الشفيع بالبيع حتى أفلس مشتري الشقص وحجر عليه أخذه الشفيع لا البائع لسبق حقه وثمنه للغرماء يقسم بينهم بنسبة ديونهم ا ه ح ل قوله أيضا فيأخذه في الإجارة مسلوب المنفعة أو يضارب نعم لو أقرضه المشتري لغيره وأقبضه إياه ثم حجر عليه أو باعه وحجر عليه في زمن الخيار أي الثابت له أو لهما أو وهبه لولده وأقبضه له أو باعه لآخر ثم أفلسا وحجر عليهما فللبائع الرجوع إليه كالمشتري والمعتمد في هذه الصور لا رجوع إلا إذا كان الخيار للبائع أو لهما فإنه لا يمنع الرجوع لعدم زوال الملك وحيث زال الملك امتنع الرجوع وإذا حمل كلام الماوردي على ما إذا كان الخيار للبائع أو لهما كما تقرر أولا فلا ضعف وكان صحيحا ا ه ز ي قوله فإن خرج عن ملكه إلخ هذا تخصيص لقوله وإن تخلل ملك غيره وكان الأنسب ذكر هذه في المنطوق عند قوله ولو تخلل ملك غيره وعلى التنزل وذكرها في المفهوم كان الأنسب ذكرها في قوله وما لو خرج عن ملكه لأنها من فروعها لا من فروع تعلق الحق ا ه قوله فإن خرج عن ملكه وعاد بمعاوضة أي فكلام الروضة المتقدم فيما إذا عاد بغير معاوضة وإلا كان كالذي لم يزل وحينئذ لا يكون هذا مخالفا لما سبق عن الروضة ا ه ح ل وهذا الترديد إنما يتأتى على طريقة المتن وأما على طريقة الروضة فينبغي الجزم بالثاني من غير تردد وعبارة شرح م ر فلو زال ملك المشتري عن المبيع ثم عاد(6/431)
له ولو بعوض وحجره باق أو حجر عليه لم يرجع بائعه كما في الروضة وهو المرجح في نظيره من الهبة للولد وإن صحح في الشرح الصغير الرجوع وأشعر كلام الكبير برجحانه وادعى الإسنوي أنه الأصح وعليه فلو عاد الملك بعوض ولم يوف الثمن إلى بائعه الثاني فهل الأول أولى لسبقه أو الثاني لقرب حقه أو يشتركان ويضارب كل بنصف الثمن إن تساوى الثمنان فيه أوجه في الشرح و الروضة بلا ترجيح رجح منها ابن الرفعة الثانية وبه قطع الماوردي وابن كج وغيرهما انتهت قوله فيه أوجه يفيد أن الأوجه غير ما ذكره مع أنها ما ذكره فلو قال فيه هذه الأوجه لكان أظهر تأمل قوله لم يرجح الشيخان منها شيئا فيه أن الشيخين صرحا بأن الزائل العائد كالذي لم يزل وهو يخالف ما تقدم عن الروضة إلا أن يقال هذا على خلاف المصحح في الروضة ا ه ح ل قوله وخرج ما لو كان العوض مؤجلا إذ لا مطالبة به في الحال وهذا مكرر مع قوله وخرج بالبقية إلا أن يقال أعاده لطول العهد وإلا فمقتضى السياق أن يقول وما لو كان العوض مؤجلا قوله كأن كان به رهن أي ولو مستعارا وقوله يفي به فإن لم يف به فله الرجوع فيما يقابل ما يفي به وقوله أو ضمان مليء مقر أما لو كان معسرا أو جاحدا ولا بينة فيرجع لتعذر الثمن بالإفلاس ا ه شرح م ر ومن عدم التعذر أيضا ما لو حصل للمفلس مال باصطياد وأمكن الوفاء به مع المال القديم قال الغزالي لا رجوع ونسبه ابن الرفعة لظاهر النص ا ه عميرة مثل الاصطياد ارتفاع الأسعار والإبراء من بعض والإبراء من بعض الدين ا ه ع ش عليه قوله أو اشترى أي المفلس شيئا أي وما لو اشترى أي المفلس شيئا وقوله فيطالب أي المعامل له وهذه الصورة خارجة بقيد مقدر في قوله والعوض حال أي دين حال فكان عليه تقديمها وضمها لقوله ما لو كان العوض مؤجلا وقوله شيئا تعين كأن اشترى عبدا بأمة ولم يسلمها ا ه ز ي وهذا خرج بقوله حال لأن الأعيان لا توصف بحلول ولا تأجيل والشارح جعله خارجا بقوله وتعذر(6/432)
حصوله كأنه لأنه أنسب بالصور التي خرجت بهذا القيد فنسب الإخراج إليه لصحة إخراجه به كما يصح بغيره واختاره لكونه أنسب بالصور المذكورة ا ه ع ش قوله فيطالب أي البائع المفلس في الأخيرة وهي قوله أو اشترى شيئا بعين وقوله في الأولى هي مسألة الانقطاع وقوله في غيرها هي مسألة الهرب(6/433)
والامتناع وقوله والتصريح بمحضة وبقولي ولم يتعلق به حق لازم في نسخة بعد قوله والتصريح بمحضة مع ذكر ولم يتعلق به حق لازم ا ه ع ش قوله وكانقطاع جنس العوض أعاد الكاف لأن هذا محترز قوله بإفلاس وما قبله محترز التعذر فهما قيدان وهذا خروج عن أصل المسألة لأن هذا في غير المفلس أو أعم ا ه قوله وبالشروط أي والتصريح بالشروط المذكورة بقوله إن وجد ماله إلخ فالمراد بها ما صرح فيه بأداة الشرط لا جميع القيود المذكورة هنا وقوله في مسألة الجهل وهي المعاملة بعد الحجر مع الجهل به الداخلة في منطوق قوله لم تقع بعد حجر عليه قوله في مسألة الجهل ووجه ذلك أنه ذكر في المنهاج أنه لو عامله بعد حجر جهله كان له الفسخ ولم يذكر له شروطا وذكر هنا أنه لو عامله قبل الحجر ثم حجر عليه كان له الفسخ بالشروط والمصنف لما عبر بقوله لم تقع بعد حجر علمه شمل ذلك ما لو لم يكن ثم حجر أصلا أو كان وجهله والشروط التي ذكرها راجعة لهما فهي بالنسبة لجهل الحجر من زيادته ا ه ع ش قوله وإن قدمه الغرماء بالعوض وهذا بخلاف ما لو قدم الغرماء المرتهن بدينه فإنه يسقط حقه عن المرهون والفرق أن حق البائع آكد لأنه في العين وحق المرتهن في بدلها ا ه شرح م ر قوله فله الفسخ لما في التقديم إلخ صرح به وإن كان معلوما من جعله غاية لجواز الفسخ بناء على المشهور في نحو زيد وإن كثر ماله بخيل من أن الواو في قوله وإن اعتراضية وحذف جواب الشرط لدلالة خبر المبتدأ عليه والتقدير زيد بخيل وإن كثر ماله فهو بخيل فهو هنا وإن كان معلوما احتيج إليه وفاء بما يقتضيه التركيب عربية ا ه ع ش قوله وقد يظهر غريم فلو أجابهم وظهر غريم آخر ورجع عليه بالحصة لم يرجع فيما يقابل ذلك من العين لتقصيره ورضاه بالترك وكتب أيضا فلو أجاب المتبرع ثم ظهر غريم آخر لم يزاحمه لأن ما أخذه لم يدخل في ملك المفلس حقيقة بل ضمنا على قول مرجوح والغرماء إنما تتعلق بما دخل في ملكه حقيقة ا ه ح ل قوله(6/434)
كنقضته أي أو أبطلته أو رددت الثمن أو فسخت البيع فيه أو رجعت في المبيع أو استرجعته ا ه ح ل قوله لا بوطء إلخ وإذا قلنا بعدم الفسخ به هل يجب مهر عليه أو لا الظاهر الأول لبقاء الموطوءة على ملك المفلس ولا حد عليه أيضا للخلاف في أنه يحصل به الفسخ أولا ا ه ع ش على م ر قوله كإعتاق وبيع ووقف أي وتلغو هذه التصرفات لمصادفتها لملك الغير ا ه شرح م ر قوله ولو تعيب أي بأن حصل فيه نقص لا يفرد بالعقد أما لو كان يفرد به فهو داخل في عموم قوله الآتي وله أخذ بعضه ويضارب بحصة الباقي ولذلك أشار الشارح بقوله سواء أتلف الباقي أم لا ونص عبارته في التحرير متنا وشرحا وقدم الحاكم البائع بمبيعه إن لم يقبض ثمنه من المشتري ووجده أي المبيع بحاله أو ناقصا نقص صفة بأن لا تفرد بالعقد كقطع يد أو زائدا زيادة متصلة كسمن وصنعة أو منفصلة كثمرة وولد حدثا بعد البيع أو كانت أي الزيادة أثرا كقصارة للثوب المبيع لكن الزيادة المنفصلة والأثر للمفلس فتكون للغرماء أما المتصلة فيفوز بها البائع فإن كان المبيع زائدا من وجه ناقصا من وجه ككبر عبد وطول نخلة وتعلم صنعة مع برص فإن كانا في الذات كتلف أحد المبيعين وولده رد البائع الزيادة أي أبقاها للمفلس وضارب مع الغرماء بالنقص بعد الفسخ أو كانا في الصفة كعرج وسمن فهو أي المبيع للبائع ولا شيء له في النقص ولا شيء عليه في الزيادة كما لو انفردا أو كان النقص في الصفة والزيادة في الذات أو في الأثر كعرج وولد وكخرق الثوب وقصارته فلا شيء له أي البائع والزيادة للنفس كما لو انفرد أو في عكسه بأن كان النقص في الذات والزيادة في الصفة كتلف أحد المبيعين وسمن الآخر له الرجوع في المبيع والمضاربة مع الغرماء بالنقص ويفوز بالزيادة انتهت قوله أو بجناية أجنبي أي تضمن جنايته أما الأجنبي الذي لا تضمن جنايته كالحربي فجنايته كالآفة ا ه شرح م ر قوله وضارب من ثمنه أي يضارب بالناقص من ثمنه فمن تبعيضية ا ه تقرير(6/435)
وسواء أخذ المفلس الأرش من الجاني أو لا ا ه ع ش على م ر بل وإن أبرأ المفلس الجاني ا ه سم وقضيته وإن كان هو البائع ا ه ع ش قوله الذي استحقه المفلس الضمير يرجع إلى نقص القيمة والحاصل أن البائع(6/436)
يرجع بالأرش وهو جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة ما نقص العيب من القيمة إليها والمفلس يرجع عليه بنقص القيمة وقد يؤدي الحال إلى التقاص ولو في البعض كما نبه عليه الشهاب سم ا ه رشيدي على م ر قوله الذي استحقه أي على الجاني سواء كان البائع أو الأجنبي ففي المثال المذكور لو كان الثمن خمسين رجع البائع بخمسة ورجع عليه المفلس بعشرة وقد يتقاصان في البعض ا ه قوله كما في وقسم المبيع إلخ وكالأب إذا رجع في الموهوب لولده وقد نقص وهذا مستثنى من قاعدة ما ضمن كله ضمن بعضه واستثنى من عكس القاعدة ما لو جنى عليه مكاتبه فإن قتله لم يضمن وإن قطع عضوه ضمنه فهو يضمن البعض ولا يضمن الكل ا ه ح ل قوله أم لا وهو وإن كان فيه تفريق الصفقة إلا أنه لا ضرر فيه على المفلس بل فيه نفع للغرماء لكونه يضارب بالباقي ا ه شيخنا ح ف وعبارة شرح م ر وكما له استرداد المبيع له استرداد بعضه لأنه مصلحة للغرماء انتهت قوله وتلف أحدهما فإن لم يتلف أحدهما بل بقيا وكان قد قبض بعض الثمن وتساوت قيمتهما فيرجع في نصفهما لا في أحدهما بكماله إلا بتراضيهما لأن فيه ضررا على الغرماء ا ه ح ل قوله والزيادة المتصلة إلخ ولو تغيرت صفة المبيع كأن زرع الحب فنبت قال الإسنوي فالأصح على ما يقتضيه كلام الرافعي أنه يرجع وجزم به ابن المقري وأفتى به الشيخ رحمه الله تعالى قال الإسنوي ومقتضى الضابط في المسألة السابقة أن لا يفوز البائع بالزيادة فاعلمه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله أن لا يفوز البائع أي بل يشاركه المشتري ولعل صورة المشاركة أن يقوم المبيع حبا ثم زرعا ويقسم بينهما بالنسبة نظير ما يأتي في مسألة الصبغ ا ه ولو وضعت إحدى توأمين عند المشتري ثم رجع البائع قبل وضع الآخر أعطي كل منهما حكمه فيما يظهر كما اعتمده الوالد رحمه الله تعالى وهو قياس المعتمد عند الشيخين في نظيرها سواء أبقي المولود أم لا لأن المدار هنا على الحدوث والانفصال في ملك المفلس ولم(6/437)
يوجد إلا في واحد وتوقف انقضاء العدة وما شاكله على انفصال لا ينافي ما ذكرناه لاختلاف المدرك فترجيح الشيخ أنها كما لو لم تضع شيئا ليس بظاهر والمراد بالمؤبرة ثمرة النخل وأما ثمرة غيره فما لا يدخل في مطلق بيع الشجر كان حكمه حكم المؤبرة وما يدخل كغيرها فورق الفرصاد والنبق والحناء والآس إن خرج والورد الأحمر إن تفتح والياسمين والتين والعنب وما أشبهه إن انعقد وتناثر نوره والرمان والجوز إن ظهر كمؤبرة وإلا فما لا يظهر حالة الشراء أو كان كالمؤبرة حالة الرجوع بقي للمفلس وما لا يكون كذلك رجع فيه انتهى شرح م ر قوله وتعلم صنعة بلا معلم وأما إذا كانت بمعلم فيكون شريكا أخذا من القاعدة الآتية أنه حيث فعل بالمبيع ما يجوز الاستئجار عليه كان شريكا بنسبة الزيادة وهذا جمع من الشارح تبع فيه الزركشي بين تناقض وقع في كلام الشيخين حيث جزما هنا بأن الصنعة يفوز بها البائع وصححا أنه يشارك كالقصارة فحمل الأول على ما إذا كانت بغير معلم والثاني على ما إذا كانت بمعلم ا ه ح ل قوله لم يميز وهل ولد البهيمة قبل شربه اللبأ كولد الأمة فيما ذكر لما مر من حرمة التفريق حينئذ لغير غرض الذبح أو يفرق بأن التفريق فيه ممكن بالذبح وبأن شربه اللبأ قصير جدا كل محتمل يراجع الأمداد في ولد البهيمة ا ه شوبري قوله ولم يبذل قضيته قوله ولم يبذل إلخ الموافق لعبارة الحاوي الصغير أنهما لا يباعان إلا إذا امتنع من البذل وخالف في الإرشاد فعبر بما يصرح بالتخيير أي للقاضي بين الأمر بالبذل والأمر بالبيع والذي يتجه الأول لأن بيعه فيه إخراج له عن ملك مالكه فلا بد من مقتض يحوجه إليه ولا يوجد ذلك إلا إذا امتنع من البذل فتأمله ا ه شوبري قوله وأخذ حصة الأم وكيفية التقسيط كما قاله الشيخ أبو حامد أن تقوم الأم ذات ولد لأنها تنقص به وقد استحق الرجوع فيها ناقصة ثم يقوم الولد وتضم قيمة أحدهما إلى قيمة الآخر ويقسم عليهما ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله(6/438)
ثم يقوم الولد أي بصفة كونه محضونا وتضم قيمة أحدهما إلخ ما ذكره من كيفية التقسيط هنا على مقابل الأصح فيما لو رهن الأم دون ولدها والأصح ثم إنه تقوم الأم وحدها ثم مع الولد فالزائد قيمته وعليه فينظر الفرق بين ما هنا وثم حيث جزم هنا بمقابل الأصح هناك وسوى حج بين ما هنا وثم قوله فإن بذلها أخذهما والأوجه أنه(6/439)
لا بد من عقد نظير ما يأتي في تملك المعير الغراس والبناء في الأرض المعارة وأنه لا بد من مقارنة هذا العقد للرجوع فلا يكفي الاتفاق عليه حذرا من التفريق بينهما إذ هو ممتنع ولو في لحظة كما اقتضاه إطلاقهم ا ه شرح م ر قوله ولو وجد حمل إلخ للمسألة أربعة أحوال لأنه إما أن يكون موجودا عند البيع والرجوع أو عند البيع لا الرجوع أو عكسه وفي الثلاثة يرجع فيه البائع والرابعة لم يكن موجودا عند البيع ولا عند الرجوع عكس الأولى ومعناه أنها حملت عند المفلس وولدت عنده قبل الرجوع فإنه يكون للمفلس وصورة ما إذا كان موجودا عندهما وإن كانت خارجة من المتن فإنها تعلم بالأولى فإنه يرجع بأولى من كونه موجودا عند أحدهما فقط ا ه شيخنا ح ف وقد ظهر من ذلك أن المتن لو قال ولو وجد حمل أو ظهر عند بيع أو رجوع لكان أظهر وأخصر تأمل قوله لم يظهر عند بيع أو رجوع قيد بعدم الظهور لأنه محل التوهم أما إذا كان ظاهرا فالأمر واضح وأراد بظهور الحمل انفصاله لكنه لا يسمى حملا حينئذ حقيقة وبظهور الثمر تأبيره وتشقيقه في النخل وزوال نحو النور في غيره ا ه شيخنا ح ف قوله لم يظهر أي كل منهما وإنما أفرد الضمير لأن العطف بأو وقد فسر الشارح عدم الظهور في كل منهما وقوله عند بيع أو رجوع ظرف للنفي أي قوله لم يظهر كما يدل عليه عبارة الشارح حيث قال بأن كان الحمل إلخ وأو في كلامه مانعة خلو فتجوز الجمع فحينئذ يصدق منطوق المتن بصور ثلاثة الصورتان اللتان ذكرهما الشارح بقوله بأن كان الحمل إلخ والثالثة ما لو كان كل منهما غير ظاهر عند كل من البيع والرجوع بأن كان الحمل متصلا عندهما والثمر مستترا كذلك وهذه الصورة التي أفادها كون أو مانعة خلو وإنما سكت الشارح عنها في التفسير لأن حكمها معلوم بالأولى من الصورتين اللتين ذكرهما هذا ومفهوم المتن صورة واحدة لا يأخذ البائع فيها الثمرة ولا الحمل وهي ما إذا كان كل منهما غير موجود عند كل من البيع والرجوع(6/440)
ومعناه أن كلا منهما حدث بين البيع والرجوع وانفصل كذلك فيكونان في هذه للمشتري وهذه تقدمت في قول الشارح كثمرة وولد حدثا بعد البيع هذا وقوله بناء في الحمل في الأولى على أنه يعلم أي فكأنه باع عينين فيرجع فيهما وقوله وتبعا في البقية البقية صور ثلاثة كما هو ظاهر لكن قوله ويفرق إلخ راجع لصورة واحدة من الثلاثة وهي الحمل في الثانية أي إذا كان موجودا عند الرجوع دون البيع أي كما صنع م ر في شرحه وأما الثمرة بصورتيها فحكمها هنا موافق لحكمها في كل من الأبواب الثلاث فلا تخالف كما يعلم بمراجعة تلك الأبواب وقوله بأن سبب الفسخ وهو تقصير المشتري بعدم دفع الثمن حتى حجر عليه وقوله نشأ ممن أخذ منه أي فلم تراع جهته فتأمل قوله بأن كان الحمل متصلا إلخ قد فهم بعضهم من هذا التقرير أن قوله عند بيع متعلق بقوله لم يظهر وفيه أن أو في حيز النفي بمعنى الواو وليس مرادا هنا فالأحسن أن يقال هو متعلق بوجد وقوله لم يظهر أي أصلا ومعنى ظهور الحمل انفصاله ويكون في المفهوم تفصيلا أي فإن ظهر الحمل أو الثمر عند البيع فبالأولى أو عند الرجوع فقط بأن حدث الحمل عند المشتري وانفصل عنده وكذا الثمر فهو له أي المشتري فلا يكون له إلا فيما لو حدث عنده وانفصل عنده ا ه قوله أو عكسه بالنصب ا ه شرح م ر أي أو الرفع أي أو حصل عكسه ا ه ع ش عليه والعكس هو ما إذا باعها حائلا ثم حملت عند المشتري ولم ينفصل الحمل إلا عند البائع بعد الرجوع فإنه يكون للبائع وهذه الحالة مخالفة لسائر النظائر من سائر الأبواب من أن الحمل ملحق بالزيادة المنفصلة وهنا قد ألحقوه بالمتصلة حيث أخذه البائع تبعا لأصله ووجه ذلك أن التقصير إنما جاء من جهة المشتري بعدم دفع الثمن فلهذا كان الحمل للبائع ا ه قوله وتبعا في البقية البقية صورتا الثمرة وصورة الحمل في العكس وقوله لأن ذلك أي المذكور من الثمرة والحمل وهذا تعليل للتبعية وقوله يفرق إلخ راجع لإحدى صورتي الحمل وهي(6/441)
صورة العكس بالنسبة إليه تأمل قوله وبين نظيره في الرهن أي فيما إذا حدث بالمرهون حمل فإنه لا يكون رهنا وقوله وفي الرد بعيب أي فيما لو باع دابة أو أمة فحملت عند المشتري ثم ظهر بها عيب وفسخ البيع فلا يرجع البائع في الحمل بمعنى أنه يبقى للمشتري على ملكه يأخذه إذا انفصل وكذا يقال في الهبة بأن(6/442)
وهب الأصل دابة لفرعه فحملت عنده ثم رجع الأصل فيها فإن الحمل للفرع يأخذه إذا انفصل ا ه قوله ممن أخذ منه وهو المفلس فلم تراع جهته ا ه ح ل وقضيته أن المشتري لو اطلع على عيب في المبيع فرده على البائع أن يكون الحمل للمشتري لأن الفسخ نشأ من تقصير البائع بعدم إعلام المشتري بعيبه وليس مرادا لأن الحمل من الزوائد المنفصلة في جميع الأبواب إلا في الفلس ا ه ع ش قوله ولو غرس إلخ إشارة إلى أن الزيادة ثلاثة أقسام لأنها إما متميزة كالولد والغراس أو غير متميزة كخلط الحنطة أو السمن أو صفة كالطحن والقصارة ا ه ق ل على الجلال وجواب لو محذوف تقديره يفصل فيه وما ذكره تفصيل له ا ه شيخنا وفي ع ش على م ر ما نصه وهذا مفروض فيما لو لم يقبض شيئا من الثمن ورجع في الجميع فلو قبض بعض الثمن ورجع في نصف الأرض جاز وعليه فهل يتعين الرجوع في نصف البناء والشجر ويصير كله مشتركا بين البائع والمفلس ويمتنع القلع لما فيه من إزالة مال غيره عن ملكه أم كيف الحال فيه نظر ويحتمل الرجوع في ذلك للحاكم ليفعل ما فيه المصلحة والأقرب أنه يتخير فيما يخص النصف من الأرض بين القلع وغرامة أرش النقص إلى آخر ما يأتي وحيث جعلت الخيرة له فليس فيه إلزام بدفع ملكه عن ملكه هذا إذا كان عاما في الأرض فإذا كان في أحد جانبي الأرض وقسمت الأرض بين البائع والمفلس فإن آل للمفلس من الأرض ما فيه البناء والغراس بيع كله لأن البائع لا حق له الآن وإن آل للبائع ما فيه ذلك كان فيه التفصيل الحاصل فيما لو رجع في الأرض كلها من أنه إن اتفق الغرماء والمفلس على القلع فذاك إلخ ما يأتي ومثل المبيعة المؤجرة له كأن استأجر أرضا ثم غرسها أو بنى فيها ثم حجر عليه ثم إن فسخ بعد مضي مدة لمثلها أجرة ضارب بها وإلا فلا مضاربة لسقوط الأجرة بالفسخ ا ه قوله ولو غرس أو بنى إلخ سواء فعل ما ذكر قبل الحجر وهو ظاهر أو بعده بأن تأخر بيع مال المفلس وعذر البائع في عدم الفسخ أو وقع(6/443)
بيعه بعد حجر جهله فغرس المشتري أو بنى ثم علم البائع بالحجر ففسخ العقد ا ه ع ش على م ر قوله قلعوا ظاهره ولو بغير إذن القاضي وإن لم يكن مصلحة ا ه شوبري أي وإن نقصت قيمة البناء والغراس ولا نظر لاحتمال غريم آخر لأن الأصل عدمه ا ه ع ش على م ر قوله ليتملكه مع الأرض أي مع الرجوع في الأرض هذا هو المراد ا ه شيخنا قوله وجب تسوية الحفر أي بإعادة ترابها فقط ثم إن حصل نقص بأن لم تحصل التسوية بالتراب المعاد ونقصت قيمتها لزم المفلس الأرش ا ه ع ش على م ر قوله يضارب البائع به أي بالأرش ومثله ما يسوى به الحفر وقوله وهو الأوجه معتمد وإنما لم يرجع البائع بأرش مبيع وجده ناقصا كما مر لأن النقص هنا حدث بعد الرجوع وعبارة ع ش قوله وجب أرشه من ماله هذا محمول على حدوث النقص بعد الرجوع فلا يشكل بما تقدم إن فعل المشتري كالآفة السماوية ا ه ز ي وقال ع لا فرق بين قبل الرجوع وبعده قلت والأقرب ما قاله ز ي وهو ظاهر إطلاق م ر ا ه ع ش قوله لأنه لتخليص ماله أي البائع فهو من تتمة تسليم حقه قوله تملكه بقيمته أي بعقد كما اعتمده طب ا ه سم على منهج أي والعقد المذكور إما من القاضي أو من المالك بإذن منه تقدم في بيع مال المفلس وظاهره مع ما تقدم في باب البيع من أنه لا بد لصحته من العلم بالثمن أن يبحث عن القيمة قبل العقد حتى يعرف قدرها ثم يذكرها في العقد ويحتمل الاكتفاء هنا بأن يقول بعتك هذا بقيمته ويعرض على أرباب الخبرة ليعرف قدرها ويغتفر ذلك للمبادرة في فصل الأمر من مال المفلس ا ه ع ش على م ر قوله تملكه بقيمته أو قلعه إلخ ولو امتنع من ذلك ثم عاد إليه مكن واستشكال ابن الرفعة له بأن الرجوع فوري يرد بأن تخييره كما ذكر يقتضي اغتفار نوع ترو له لمصلحة الرجوع فلم يؤثر ما يتعلق به من اختيار شيء وعوده لغيره بقدر الإمكان ا ه شرح م ر قوله أو قلعه وغرم إلخ وينبغي كما قاله الأذرعي أن لا يقلع إلا بعد رجوعه في الأرض كما اقتضاه كلام(6/444)
العمراني وغيره وإلا فقد يوافقهم ثم لا يرجع فيتضررون إلا أن تكون المصلحة لهم فلا يشترط تقدم رجوعه ا ه شرح م ر قوله وغرم أرش نقصه وهو التفاوت بين قيمته قائما أي مستحق القلع وقيمته(6/445)
مقلوعا ا ه ح ل قوله لأن مال المفلس إلخ علة للتخيير قوله بخلاف ما لو زرعها إلخ محترز قوله ولو غرس أو بنى وقوله فإن اختلفوا مفهوم الاتفاق على القلع وعدمه وقوله وبما ذكر إلخ محترز التخيير بين قوله تملكه بقيمته أو قلعه وغرم أرش نقصه قوله لأن للزرع أمدا ينتظر أي وإن كان يجز مرارا كما يفهم من إطلاقه وقضية التعليل أن مثل الزرع في ذلك الشتل الذي جرت العادة بأنه لا ينمو إلا إذا نقل إلى غير موضعه ا ه ع ش على م ر قوله فسهل احتماله أي ولا أجرة له مدة بقائه لأنه وضع بحق وله أمد ينتظر وهو ظاهر فيما لو لم يتأخر عن وقته المعتاد أما لو تأخر عن ذلك بسبب اقتضاه كعروض برد وأكل جراد تأخر به عن إدراكه في الوقت المعتاد أو قصر المشتري في التأخير فهل للبائع الأجرة أم لا فيه نظر والأقرب الأول لأن عروض مثل ذلك نادر والمشتري في صورة التأخير مقصر به فلزمته الفدية ا ه ع ش على م ر قوله فإن اختلفوا أي المفلس والغرماء كأن طلب المفلس القلع والغرماء تملك البائع بالقيمة أو بالعكس أو وقع الاختلاف بين الغرماء أو طلب بعضهم البيع وبعضهم القيمة من البائع ا ه ح ل قوله ولا يزال الضرر أي ضرر البائع بالضرر أي ضرر المفلس ا ه شيخنا تنبيه لو وقف الغراس والبناء قبل الحجر فهو على ما يأتي في العارية واعلم أن مثل الغراس والبناء فيما تقدم زرع تبقى أصوله أو يجز مرة بعد أخرى وأما زرع ليس كذلك وثمرة على شجر فليس للبائع ما ذكر بل يجبر على بقائهما إلى وقت الجذاذ بلا أجرة لأن لهما أمدا ينتظر فسهل احتمالهما ولو اتفق البائع والغرماء والمفلس على بيع الأرض بما فيها جاز ووزع الثمن بما مر في الرهن واغتفر هنا تعدد المالك لأن ما في الأرض تابع مع الاحتياج إلى بيع مال المفلس وبذلك فارق عدم صحة نحو بيع عبديهما بثمن واحد ولو بيع ما في الأرض وحده من الغراس والبناء بقي تخيير البائع بين التملك من المشتري الثاني والقلع وللمشتري الخيار إن جهل ا ه(6/446)
ق ل على الجلال وقوله على ما يأتي في العارية ومقتضى ما يأتي فيها هنا يتخير بين القلع بالأرش والتبقية بالأجرة وهذا على المعتمد هناك كما سيأتي تحريره قوله فخلطه بمثله خرج بمثله ما لو كان المختلط من غير جنس المبيع كزيت بشيرج فلا رجوع لعدم جواز القسمة لانتفاء التماثل فهو كالتالف ا ه شرح م ر قوله فخلطه بمثله أي في الجنس والصفة ولم يتميز ولم يقل هنا حجر عليه كما لم يقل ذلك فيما لو بنى أو غرس وقال ذلك فيما بعد وكتب أيضا وهذا كما علمت إذا خلطه المشتري فلو خلطه أجنبي ضارب البائع بنقص الخلط كما في العيب قال الزركشي وينبغي أن لا تكون الآفة السماوية كذلك ا ه ح ل قوله مسامحا بنقصه أي لجواز القسمة حينئذ وهذا إذا خلطه المشتري فلو خلطه أجنبي ضارب البائع بنقص الخلط كما في العيب ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فلو خلطه أجنبي أي أو البائع لأنه حين خلطه تعدى به أي فيغرم أرش النقص للغرماء حالا ثم إن رجع في العين بعد الحجر ضارب بما غرم وإن لم يرجع فيها ضارب بكل الثمن وبقي ما لو اختلط بنفسه وينبغي أن يكون مثل ما لو خلطه المشتري قوله أو خلطه بأجود منه فلا يرجع فلو طلب أحدهما بيع ذلك وقسم ثمنه لم يجب كما لا يجبر الشريك على البيع ا ه ح ل قوله حذرا من ضرر المفلس لعدم جواز القسمة حينئذ فالاختلاط بالأجود كالاختلاط بغير الجنس ا ه ح ل أي فهو بمنزلة التالف قوله ولو طحنه إلخ وضابط ذلك أي ما تحصل فيه الشركة لتنزيله منزلة العين أن يفعل به ما يجوز الاستئجار عليه ويظهر أثره كذبح الشاة وشي اللحم وضرب اللبن من تراب الأرض وتعليم الرقيق الحرفة أو القراءة ورياضة الدابة بخلاف ما لا يجوز الاستئجار عليه كتسمين الدابة وما لم يظهر أثره كسياسة الدابة وحفظها إذ لا يظهر أثر ذلك على الدابة ا ه ح ل قوله بمعلم ظاهره ولو متبرعا ويوجه بأن المنة على المفلس وفاقا في ذلك لشيخنا م ر ا ه شوبري قوله ثم حجر عليه ما أفادته العبارة من(6/447)
الترتيب مجرد تصوير فليس بقيد وكذا يقال في قوله فيما يأتي أو من غيره وصبغه به ثم حجر عليه ا ه شيخنا قوله بالصنعة وهي الطحن والقصر والصبغ بفتح الصاد ا ه حلبي وهذا التقييد لا يحتاج إليه إلا في مسألة(6/448)
الصبغ لأن فيها عينا أخرى زائدة على الصنعة قد تنسب الزيادة إليها وقد تنسب إلى الصنعة وأما في مسألة الطحن والقصر فليس هناك إلا الصنعة فلا يحتاج إلى التقييد بالنسبة إليهما يشير إلى هذا قول الشارح الآتي فالزيادة لمن ارتفع سعر سلعته ا ه قوله فالمفلس شريك بالزيادة أي ولا فرق في الحنطة بين كونها طحنت وحدها أو خلطت بحنطة أخرى مثلها أو دونها ومن هذا يعلم جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن إنسانا اشترى سكرا معينا معلوم القدر ثم أخذ بعضه وخلطه بسكر آخر ثم طبخ جميعه فصار بعضه سكرا وبعضه عسلا ثم توفي والثمن باق بذمته وهو أن ما بقي من السكر المبيع بعينه يأخذه البائع وما خلطه بغيره يصير مشتركا بين البائع وورثة المشتري ثم إن لم تزد قيمته بالطبخ فلا شيء لواحد منهما على الآخر وإن زادت فوارث المشتري شريك فيما يخص البائع بالزيادة كقصارة الثوب وزيادة الرقيق لأنها حصلت بفعل محترم ا ه ع ش على م ر قوله شريك بالزيادة أي مشارك بنصيب قدر الزيادة أو المراد شريك في ثمن المبيع أو قيمته بسبب الزيادة ا ه شيخنا قوله سواء أبيع المبيع أي والبائع له الحاكم أو نائبه أو المفلس بإذنه مع البائع ا ه ع ش على م ر وقوله أم أخذه البائع عبارة أصله مع شرح م ر ولو طحنها أو قصر الثوب إلى أن قال فإن زادت القيمة فالأظهر أنه يباع ويصير المفلس شريكا في الزيادة إلحاقا لها بالعين لأنها زيادة حصلت بفعل محترم متقوم فوجب أن لا يضيع عليه بخلاف الغاصب وللبائع إمساك المبيع لنفسه وإعطاء المفلس حصة الزيادة كما صححاه ولو أمكن فصلها كما يبذل قيمة البناء فيجبر هو وغرماؤه على قبولها ولا ينافيه قولهم إنه شريك لأن أمواله تباع إما للبائع أو غيره ومنه يؤخذ أن المفلس وغرماءه لو أرادوا أن يبذلوا للبائع قيمة الثوب لم يجبر على القبول وهو ظاهر انتهت قوله سواء أبيع المبيع إلخ وصورة المسألة أن البائع رجع في المبيع أي فسخ البيع بالشروط المتقدمة ومن(6/449)
جملتها الفور فصار ملكه والزيادة ملك المفلس فإما أن يباع بعد ذلك أي يبيعه البائع ومن يتصرف للمفلس أي يجتمعا على بيعه ويقسما الثمن وإما أن يبقيه البائع من غير بيع ويدفع للمفلس قسط الزيادة فتكون الشركة في القيمة ا ه شيخنا وفي سم ما نصه ينبغي أن يكون بيعه بعد رجوع البائع في حقه إذ لو لم يرجع وأراد المضاربة فلا تعلق له بخصوص ذلك بل تباع الجملة ويقسم ثمنها لجميع الغرماء كما هو ظاهر ا ه قوله وفارق نظيره غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بأن البائع يفوز بالزيادة كما يفوز بها في السمن ونحوه وعبارة شرح م ر والثاني لا شركة للمفلس في ذلك لأنها أثر كسمن الدابة بالعلف وكبر الشجرة بالسقي والتعهد وفرق الأول بنسبة الطحن والقصارة له بخلاف السمن وكبر الشجرة فإن العلف والسقي يوجدان كثيرا ولا يحصل السمن ولا الكبر فكان الأثر فيه غير منسوب إلى فعله بل محض صنع الله تعالى ولهذا امتنع استئجار على تكبير الشجرة وتسمين الدابة بخلاف الطحن والقصارة انتهت قوله فهو محض صنع الله تعالى فيه أن غيره كذلك كالطحن والقصر وأجيب بأن العبد له صنع فيه ظاهر لكونه ينسب إليه بخلاف السمن فإنه وإن كان قد يحصل بفعله وهو العلف لكنه سبب بعيد ولا ينسب إليه ظاهرا قوله ولو كانت قيمته في الثالثة أربعة دراهم أي قبل الصبغ وقوله والصبغ درهمين أي وكانت قيمة الصبغ على حدته قبل جعله في الثوب درهمين وقوله وصارت قيمة الثوب إلخ أي بسبب الصنعة أي جعل الصبغ فيها أما لو صارت إلى ما ذكر بارتفاع السعر فإن كانت بارتفاع سعر الثياب بحيث إن الثوب صار يساوي ستة أو خمسة أو ثمانية وإن لم يكن مصبوغا فالزيادة للبائع وحده وإن كانت الزيادة بارتفاع سعر الصبغ فالزيادة كلها للمفلس لكن هذا لا يظهر إلا في صورة الثمانية أما في صورة الستة والخمسة فلا يقال إن الزيادة فيهما صارت بارتفاع سعر الصبغ لأن قيمته قبل الصبغ لم تزد بل ساوت أو نقصت فالتقييد الآتي في كلام(6/450)
الشارح بقوله وهذا كله إلخ إنما يظهر بالنظر لارتفاع سعر الثياب وبالنظر لارتفاع سعر الصبغ لكن في صورة واحدة من الثلاثة كما عملت قوله ثلث الثمن أي إن بيع وقوله أو القيمة أي إن أخذه البائع وهو راجع لقوله ستة دراهم وقوله أو خمس ذلك أي فيما إذا كانت قيمته خمسة دراهم وقوله أو(6/451)
نصفه أي فيما إذا كانت قيمته ثمانية دراهم أخذته من تضبيبه بخطه ا ه شوبري قوله كما علم أي من قوله شريك بالزيادة ومن قوله أو خمس ذلك قوله وهل نقول إلخ مراده بهذا شرح قول المتن شريك بالزيادة أي شركة جوار على الأول المعتمد أو شيوع على الثاني وينبني عليه أنه إذا ارتفع سعر إحدى السلعتين تكون الزيادة أي غير هذه الزيادة الحاصلة الآن لأنها بسبب الصنعة لمن ارتفع سعر سلعته على المعتمد أو لهما على مقابله وعليه أي المقابل تكون الشركة أثلاثا في هذا المثال نظرا إلى قيمة الثوب والصبغ سواء أساوت الزيادة بسبب الصنعة قيمتهما أم نقصت أم زادت وسينبه عليه الشارح آخرا ا ه شيخنا وقوله وسينبه عليه الشارح آخرا أي بقوله وهذا كله إلخ لكن فيه إن كلام الشارح الآتي في أصل الزيادة أي فيما إذا كانت الزيادة من أصلها بسبب ارتفاع السوق وليس هناك زيادة بسبب الصنعة أصلا والكلام هنا في تقرير ما ينبني على الخلاف إنما هو في زيادة أخرى بسبب ارتفاع السوق غير الزيادة التي بسبب الصنعة فهنا زيادتان وأما ما سيأتي في الشارح فهو زيادة واحدة تأمل ويمكن أن يقال كلام الشارح الآتي فيما هو أعم فقوله هناك فيما إذا زادت القيمة بسبب الصنعة أي فيما إذا كانت زيادة القيمة بسبب الصنعة سواء كان معها زيادة بارتفاع السعر أم لا قوله فإن زادت بارتفاع السوق إلخ معناه فإن كانت الزيادة بارتفاع السوق أعم من أن يكون معها زيادة بالصنعة أم لا فالزيادة التي حصلت بارتفاع السوق لمن ارتفع سعر سلعته وحينئذ فصح أن في كلام الشارح الآتي تنبيها على ما ينبني على الخلاف وإن كان أي كلامه الآتي فيما هو أعم من الزيادة بارتفاع السعر التي معها زيادة بسبب الصنعة ومن الزيادة بارتفاع السعر فقط وفي ق ل على الجلال قوله وجهان المعتمد منهما الأول فهو شركة مجاورة ويترتب عليها أنها لو زادت القيمة بارتفاع سعر أحدهما فهي لصاحبه أو سعرهما فهي لهما بالنسبة وكذا لو جهل سبب(6/452)
الارتفاع فيهما ويأتي مثل ذلك في جميع ما يأتي وأما ما زاد لا بسبب شيء أو بسبب الصنعة فهو للمفلس كما مر فقول المنهج ويشهد للثاني صوابه للأول وفي بعض نسخه ويشهد له أي للأول وما ذكره عن الشافعي في الغصب سبق قلم وليس في محله كما صرح به غيره فتأمل ا ه وهذا الاعتراض منه مبني على ظاهر العبارة وجوابه أن ظاهرها غير مراد إذ الثاني في كلام الشارح هو الأول في كلام السبكي وعبارة السبكي وهل نقول يشتركان أو نقول كل الثوب للبائع وكل الصبغ للمفلس ويشهد للثاني إلخ انتهت فلا مخالفة ولا تضعيف قوله في نظير المسألة من الغصب عبارة المؤلف هناك متنا وشرحا وإن صبغ الغاصب الثوب بصبغة وأمكن فصله كلفه وإلا فإن نقصت قيمته لزمه أرش للنقص لحصوله بفعله أو زادت قيمته بالصبغ اشتركا في الثوب بالنسبة فإن كانت قيمته قبل الصبغ عشرة وبعده خمسة عشر فلصاحبه الثلثان وللغاصب الثلث وليس المراد اشتراكهما على جهة الشيوع بل أحدهما بثوبه والآخر بصبغه كما ذكره جمع من الأصحاب قال الإسنوي ومن فوائده أنه لو زادت قيمة أحدهما فاز به صاحبه قال في الروضة كأصلها أطلق الجمهور المسألة وفي الشامل والتتمة إن نقص لانخفاض سعر الثياب فالنقص على الثوب أو سعر الصبغ أو بسبب الصنعة فعلى الصبغ وإن زاد سعر أحدهما بارتفاعه فالزيادة لصاحبه أو بسبب الصنعة فهي بينهما فيمكن تنزيل الإطلاق عليه ا ه وحكى ابن الرفعة هذا التفصيل عن القاضيين حسين وأبي الطيب وغيره عن البندنيجي وسليم وخرج بصبغه صبغ غيره فإن كان صبغ ثالث فالحكم كذلك أو صبغ مالك الثوب فلا ينافي فيه الاشتراك وبزيادة قيمته ونقصها ما لم تزد قيمته ولم تنقص فلا شيء للغاصب ولا عليه انتهت قوله وإن نقصت أي في صورة النقص لأن نفي الزيادة يصدق بالنقص فالواو للحال إذ لا يتوهم ثبوت شيء للبائع حتى ينفي إلا في صورة النقص ا ه شيخنا قوله اشتراه منه أو من آخر أي ولم يدفع ثمنه في الصورتين قوله فإن لم تزد(6/453)
قيمتها المراد قيمة الثوب مصبوغا على قيمته غير مصبوغ هذا هو المراد هنا وفيما يأتي ا ه شيخنا قوله أخذ البائع مبيعه هذا ظاهر في الصبغ في صورتي الزيادة والمساواة أما في صورة النقص التي مثل الشارح لها بالخمسة(6/454)
فالبائع يأخذ بعض مبيعه فإنه يأخذ الواحد الزائد فقط ولا يرجع ببقية ثمن الصبغ على المفلس بل في هذه الصورة إن شاء قنع بالواحد الزائد وإن شاء ضارب بثمن الصبغ بتمامه كما يؤخذ من شرح م ر ا ه قوله أخذ البائع مبيعه من الثوب إلخ معنى كون بائع الثوب يأخذه وبائع الصبغ يأخذه أنهما يأخذان الثوب بتمامه ويشتركان فيه ا ه قوله من الثوب أو الصبغ هي مانعة خلو ورجوعه في الصبغ إما حقيقة إذا أمكن فصله أو حكما في الرجوع بقيمته ا ه شيخنا ح ف قوله أم نقصت عنها وفي هذه الحالة فيما إذا كان الصبغ من آخر يتخير آخذه بين أخذ الزائد أي المشاركة بالدرهم الزائد والرجوع بجميع الثمن كما أخذ ذلك المحلي من مسألة نقلها عن الروضة وأخذ من ذلك شيخنا البرلسي أن الحكم كذلك فيما إذا كان الصبغ من مالك الثوب فيخير بين أن يرجع في الثوب مصبوغا ولا يضارب بالباقي وبين أن يرجع في الثوب وحده ويضارب بجميع ثمن الصبغ ويكون المفلس شريكا بالصبغ ا ه والمسألة التي أخذ منها المحلي ما تقدم هي قوله ولو اشترى صبغا وصبغ به ثوبا له ثم حجر عليه فللبائع الرجوع إن زادت قيمة الثوب مصبوغا على ما كانت قبل الصبغ فيكون شريكا فيه قال في الروضة وإذا شارك ونقصت حصته عن ثمن الصبغ فوجهان أصحهما إن شاء قنع به ولا شيء له غيره وإن شاء ضارب بالجميع ا ه وقوله ليكون شريكا فيه أي بشرط أن لا تزيد القيمة على قيمتها معا وإلا فالزيادة للمفلس ا ه سم قوله لكن المفلس شريك بالزيادة على قيمتهما قال حج تنبيه لم أر تصريحا بوقت اعتبار قيمة الثوب أو الصبغ ولا بوقت اعتبار الزيادة فيهما أو النقص عنهما في كل ما ذكر والذي يظهر اعتبار وقت الرجوع في الكل لأنه وقت الاحتياج إلى التقويم ليعرف ما للبائع والمفلس فتعتبر قيمة الثوب حينئذ خلية عن نحو الصبغ وقيمة نحو الصبغ بها حينئذ وتعتبر الزيادة حينئذ هل هي لهما أو لأحدهما ولا يأتي هنا ما مر في تلف بعض المبيع أن العبرة في التالف(6/455)
بأقل قيمته يوم العقد والقبض وفي الباقي بأكثرهما بأن ذلك فيه فوات بعض المبيع وهو مضمون على البائع وما هنا ليس كذلك لأن الصبغ إن كان من المشتري فواضح أو من أجنبي فكذلك أو من بائع الثوب فهو في حكم عين مستقلة بدليل أن له حكما غير الثوب ومنه أنه متى ساوى شيئا لم يكن لبائعه إلا هو وإن قل إن أراده وإلا ضارب بقيمته فتأمله ا ه ع ش على م ر قوله وذكر أخذ البائع المبيع في الثانية هي ما بعد إلا وهي شاملة لصورة ما إذا اشترى الصبغ من صاحب الثوب أو أجنبي فلهذا صح قوله فيما لو اشترى إلخ قوله وتقدمت الإشارة إليه حيث قال المتن وزادت قيمته فقال الشارح بالصنعة قوله لمن ارتفع سعر سلعته فلو زادت بارتفاع سعرها وزعت عليهما بالنسبة وكذا يقال في صورتي الطحن والقصارة فإذا ساوى الثوب قبل نحو الصبغ خمسة وارتفع سوقه فصار يساوي ستة وبنحو الصبغ سبعة فللمفلس سبع فإن ساوى مصبوغا سبعة دون ارتفاع سوقه كان له سبعان تنبيه يجوز للقصار والصباغ ونحوهما من خياط وطحان استؤجر على ثوب فقصره أو صبغه أو خاطه وحب فطحنه حبس الثوب المقصور ونحوه بوضعه عند عدل حتى يقبض أجرته كما يجوز للبائع حبس المبيع لاستيفاء الثمن بناء على أن القصارة ونحوها عين وقيدها القفال في فتاويه بالإجارة الصحيحة والبارزي والبلقيني بما إذا زادت القيمة بالقصارة وإلا فلا حبس بل يأخذه المالك كما لو عمل المفلس فإن كان محجورا عليه بالفلس ضارب الأجير بأجرته وإلا طالبه بها وزيادة القيمة في مسألة الخياط تعتبر على قيمته مقطوعا القطع المأذون فيه كما بحثه الجوجري لا صحيحا والفرق بينه وبين وضعه عند عدل هنا وبين البائع حيث يحبس المبيع عنده أن حقه أقوى من حق الأجير وأن ملك المشتري لما لم يستقر كان ضعيفا فلم يقو على انتزاعه من يد البائع بخلاف ملك المستأجر ومتى تلف الثوب المقصور ونحوه قبل تسليمه للمستأجر سقطت أجرته كما يسقط الثمن بتلف المبيع قبل القبض وقضيته عدم(6/456)
الفرق بين تلفه بآفة أو فعل الأجير بخلاف فعل المستأجر فإنه يكون قبضا له كإتلاف المشتري للمبيع قبل قبضه ويتردد النظر في إتلاف الأجنبي إذا كان ممن يضمن بإتلافه والأوجه أن القيمة التي(6/457)
يضمنها الأجنبي إن زادت بسبب فعل الأجير لم تسقط أجرته وإلا سقطت ا ه شرح م ر
باب الحجر
بالتنوين وإن كان ظاهر صنيعه خلافه قوله هو لغة المنع أي مطلقا وقوله المالية قال سم على منهج لا يمنع من هذا القيد عدم صحة أقوال الصبي والمجنون مطلقا لأن ذلك لسلب عبارتهما وهو معنى زائد على الحجر ا ه وعبارة حج وشرعا منع من تصرف خاص بسبب خاص ا ه ع ش على م ر ولعل في عبارة سم سقطا وحقها هكذا لا يمنع من هذا القيد عدم صحة أقوال الصبي في المعاملات والمجنون مطلقا قوله هو لغة المنع في المصباح حجر عليه حجرا من باب قتل منعه التصرف فهو محجور عليه والفقهاء يحذفون الصلة تخفيفا لكثرة الاستعمال ويقولون محجور وهو شائع وحجر الإنسان بالفتح وقد يكسر حضنه وهو ما دون إبطه إلى الكشح وهو في حجره أي في كنفه وحمايته والجمع حجور والحجر بالكسر العقل والحجر حطيم مكة وهو المدار بالبيت من جهة الميزاب والحجرة القرابة والحجر الحرام وتثليث الحرام لغة وبالمضموم سمي الرجل بالكسر أيضا الفرس الأنثى وجمعها حجور وأحجار وقيل الأحجار جمع الإناث من الخيل ولا واحد لها من لفظها وهذا ضعيف لثبوت المفرد والحجرة البيت والجمع حجر وحجرات مثل غرفة وغرفات في وجوهها والحجر معروف وبه سمي الرجل ا ه وقال في القاموس الحجر مثلثا المنع ثم قال وبالكسر العقل وما حواه الحطيم المحيط بالكعبة والأنثى من الخيل وبالهاء لحن وما بين يديك من ثوبك ومن الرجل والمرأة فرجهما ا ه قال ع ش على المواهب بعد نقله ما ذكر وهو صريح في أن ما بين يديك من الثوب بالكسر لا غير ا ه بحروفه قوله وشرعا المنع من التصرفات المالية مثله م ر وعبارة حج منع من تصرف خاص بسبب خاص ا ه وهي أولى لأن اللام في التصرفات الواقعة في تعريف الشارح ظاهرة في الاستغراق وهو لا يتحقق في أحد إذ الصبي والسفيه يصح منهما بعض التصرف المالي كالتدبير والوصية من الثاني وكإيصال الهدية من الأول فيحتاج لاستثناء ذلك(6/458)
من التعريف ولا يليق به ذلك ا ه ع ش على م ر ويمكن أن تجعل أل في التصرفات للجنس ا ه قوله آية وابتلوا اليتامى نبه على الحجر بالابتلاء وكنى عن البلوغ ببلوغ النكاح ا ه شرح م ر ووجه التنبيه أنه لما أمر باختبارهم دل على أنهم ممنوعون من التصرف ولا يلزم من ذلك أن معنى الابتلاء الحجر ا ه ع ش عليه قوله وآية فإن كان الذي عليه الحق فيه أن الآية مفروضة في إملاء الحق للكاتب كما قال فاكتبوه ثم قال وليملل الذي عليه الحق أي يملل الكاتب أي عليه ما يكتب إلا أن يقاس عليها بقية التصرفات ا ه شيخنا وفائدة ذكر الآية الثانية بعد الأولى أنها أفادت ما لم تفده الأولى وإنما يقتصر على الثانية مع شمولها لما في الأولى بناء على ما فسر به لأن في الأولى التصريح باليتيم وبأن ماله لا يسلم له إلا بعد رشده ا ه ع ش قوله وبالكبير المختل أي مختل النظر بسبب الكبر فيغاير ما بعده لأنه مختل بالجنون ا ه شيخنا ح ف قوله أن يمل أي يملي بدليل قوله تعالى فليملل فإنه أبدل اللام من الياء ا ه سم وفي المصباح وأمللت الكتاب على الكاتب إملالا ألقيته عليه وأمليته عليه إملاء والأولى لغة الحجاز وبني أسد والثانية لغة تميم وقيس وجاء الكتاب العزيز بهما وليملل الذي عليه الحق فهي تملى عليه بكرة وأصيلا ا ه قوله بالمغلوب على عقله أي بأن زال شعوره بالمرة سواء كان كبيرا أو صغيرا وبهذا يغاير تفسير الضعيف بالصبي وبالكبير المختل فإن المراد بالاختلال فيه نقصان عقله لا زواله ا ه ع ش قوله لمصلحة الغير أي غير المحجور عليه أي قصدا كما هو واضح فلا ينافي أن فيه مصلحة للمحجور أيضا كسلامة ذمته من حقوق الغير إذ لو لم يحجر عليه في الأولين لضيعه في غير براءتها فتبقى مرتهنة بدينها في الآخرة والثالث يبقى عليه بعض خبر فإنه لورثته وفي العبد والمكاتب يبقى عليه حق سيده ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله كالحجر على المفلس أشار بالكاف إلى عدم انحصار هذا النوع فيما ذكره فقد(6/459)
أنهاه بعضهم إلى نحو سبعين صورة بل قال الأذرعي هذا باب واسع جدا لا تنحصر أفراد مسائله ا ه شرح م ر وعبارة سم ومنه أيضا الحجر على السيد في العبد الذي كاتبه والعبد الجاني(6/460)
والورثة في التركة إلا أن هذه الثلاثة ربما تدخل في عبارة الشيخ وأصله والحجر الغريب والحجر على البائع بعد فسخ المشتري بالعيب حتى يدفع الثمن وعلى السابي للحربي في ماله إذا كان على الحربي دين والحجر على المشتري في المبيع قبل القبض وعلى العبد المأذون له لحق الغرماء وعلى السيد في نفقة الأمة المزوجة لا يتصرف فيها حتى يعطيها بدلها ودار المعتدة بالأقراء والحمل وعلى المشتري في العبد المشترى بشرط الإعتاق وعلى السيد في أم الولد وعلى المستأجر في العين التي استأجر شخصا على العمل فيها كصبغ أو قصارة ا ه ع وقوله والحجر على البائع بعد فسخ المشتري إلخ عبارة الإسنوي إذا فسخ المشتري بعيب كان له حبس المبيع إلى قبض الثمن ويحجر على البائع في بيعه والحالة هذه وقضيتها أنه لا يحجر على البائع إلا إن حبس المشتري ا ه قوله والمريض للورثة أي ونحوه من كل من وصل إلى حالة يعتبر فيها التبرع من الثلث كالتقديم للقتل ا ه حلبي وسيأتي في الوصايا أنه لو وفى بعض الغرماء لم يزاحمه غيره وإن لم يف ماله بدينه كما قاله الشيخان فقول جمع أن من عليه دين مستغرق يحجر عليه في جميع تركته مرادهم به بالنسبة للتبرعات ا ه حج أي بخلاف وفاء الدين فإنه واجب عليه لتقدم سببه ا ه م ر ا ه سم قوله في ثلثي ماله أي إن لم يكن عليه دين مستغرق فإن كان عليه دين مستغرق فيحجر عليه في جميع ماله ا ه شرح م ر قوله والمكاتب لسيده ولله تعالى أي إذا تصرف تصرفا فيه خطر كالقرض أو تبرع وفيه أنه يقتضي كلامه أن السيد لو أذن له فيما ذكر لا يصح لبقاء حق الله تعالى وليس كذلك ا ه ح ل قوله والمكاتب لسيده أي مراعاة لحق سيده وهو أداء النجوم ولحق الله تعالى وهو فك الرقبة ا ه شوبري قوله تقدم بعضها وهو الفلس والرهن ومعاملة العبيد ويأتي بعضها وهو حجر المرض يأتي في الفرائض وحجر المكاتب يأتي في الكتابة وحجر المرتد يأتي في الردة ومراده بهذه العبارة الاعتذار عن عدم ذكر هذه(6/461)
الأمور في المتن هنا مع أن أصله ذكرها هنا قوله بجنون وصبا وسفه وحجر كل من هذه الثلاثة أعم مما بعده ا ه شرح م ر أي لأن المجنون لا يعتد بشيء من تصرفاته أصلا والصبي يعتد ببعض تصرفاته كالإذن في دخول الدار وإيصال الهدية والمبذر يعتد بقبوله النكاح بإذن من وليه ولا يزوجه وليه إلا بإذنه ويصح تدبيره لإرقائه ا ه ع ش عليه وفي المصباح سفه سفها من باب تعب وسفه بالضم سفاهة فهو سفيه والأنثى سفيهة وجمعهما سفهاء والسفه نقص في العقل وأصله الخفة قوله فالجنون يسلب العبارة والمجنون إذا كان له أدنى تمييز كالصبي المميز فيما يأتي نقله الشيخان عن التتمة وأقراه واعترضه السبكي والأذرعي بأنه إن زال عقله فمجنون وإلا فهو مكلف وتصرفه صحيح فإن بذر فكسفيه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فيما يأتي منه صحة الصلاة وعدم معاقبته على تركها وغير ذلك كما يفهم من تشبيهه بالصبي لكن مقتضى قول شرح الروض أي في الحجر عليه في التصرفات المالية فيما عدا المال كالبالغ العاقل فيفيد وجوب الصلاة عليه وعقابه على تركها وأنه يقتل إذا قتل بشرطه ويحد إذا زنى أو شرب الخمر إلى غير ذلك من الأحكام وفي سم على حج ما يوافق ما في شرح الروض قوله بسلب العبارة أي سواء كانت له كالإسلام أو عليه كالردة فقوله والإسلام أي فعلا وتركا وقوله والولاية أي الثابتة بالشرع كولاية النكاح أو بالتفويض كالإيصاء والقضاء ا ه شرح م ر قوله يسلب العبارة عبر به دون بمنع لأن الثاني لا يفيد السلب بدليل أن الإحرام مانع من الولاية في النكاح ولا يسلبها ولهذا يزوج الحاكم دون الأبعد ا ه شوبري قوله والإيصاء أي بأن يوصي الغير في أموره وقوله والأيتام أي بأن يكون وصيا للغير على أولاده أو قيما عليهم من طرف الحاكم ا ه شيخنا قوله فيعتبر منها التملك أي حصول الملك من غير اعتبار لفظ يدل عليه ا ه ع ش قوله ويثبت النسب بزناه أي كأن وطئ امرأة فأتت منه بولد فإنه ينسب إليه ولا يقال ولد(6/462)
الزنا لا ينسب إلى أبيه لأنا نقول إطلاق الزنا على فعله إنما هو باعتبار الصورة لا الحقيقة كما يعلم من بابه ا ه شوبري قوله ويستمر سلبه ذلك لم يقل بذلك إشارة إلى أنه يتعدى بنفسه وعداه في لاحقه باللام إشارة إلى جوازه أيضا وغاير بين المحلين بقوله لما ذكر لعله للتفنن فليتأمل ا ه شوبري قوله إلى إفاقة(6/463)
أي صافية عن خبل يؤدي لحدة في الخلق كما صرح به م ر في النكاح ا ه ع ش قوله بلا فك قاض لأنه حجر ثبت بلا حجر قاض فلا يتوقف على فك قاض نعم ولاية القضاء لا تعود إلا بولاية جديدة ا ه ح ل قوله أي يسلب العبارة أي في المعاملة كالبيع وفي الدين كالإسلام وصحة إسلام سيدنا علي وهو صبي لكون الأحكام كانت منوطة بالتمييز ثم أنيطت بالتكليف بل قال الإمام أحمد رضي الله عنه أنه كان بالغا قبل الإسلام فائدة قال العز بن جماعة العبد المكلف على ثلاثة أقسام قسم كلف من أول الفطرة قطعا وهم الملائكة وآدم وحواء وقسم لم يكلف من أول الفطرة قطعا وهم أولاد آدم وقسم فيه نزاع والظاهر أنهم مكلفون من أول الفطرة وهم الجان ا ه شوبري قوله من عبادة من مميز لكنه يثاب على الفريضة أقل من ثواب البالغ على النافلة ولعل وجهه عدم خطابه بها وكان القياس أن لا ثواب أصلا لعدم خطابه بالعبادة لكنه أثيب ترغيبا له في العبادة فلا يتركها بعد بلوغه إن شاء الله تعالى ا ه ع ش على م ر قوله وإيصال هدية هذه مستثناة من الولاية وكتب أيضا هذا مستثنى من العبارة كالذي قبله ويحتمل أن يكون من الولاية ا ه ح ل قوله مأمون أي لم يجرب عليه كذب ا ه ز ي وينبغي رجوعه للإذن في الدخول أيضا ا ه سم ا ه ع ش قوله وقولي كذلك إلخ المراد بقوله إلخ لفظة إلا ما استثنى فقط كما يعلم بمراجعة الأصل قوله فينفك بلا فك قاض لم يقل فيه بلا خلاف كالذي قبله لأن فيه وجهين الصحيح منهما ما ذكره المصنف ا ه شوبري وعبارة ح ل لم يقل فيه بلا خلاف كما سبق وقد يقال عود الولاية والعبارة بالإفاقة قد يتوهم خلافه بخلاف زوال حجر الصبي انتهت قوله كحجر الجنون لم يقل هذه العبارة في المجنون حتى ينظر به ا ه ح ل قوله كحجر الجنون لو جن وهو صغير أو بلغ سفيها ثم جن ففي التنبيه لا يحصل الفك بالإفاقة بمعنى أن حجر السفيه يعود في الثاني وحجر الصبي يعود في الأول ا ه شوبري قوله أراد الإطلاق الكلي أي(6/464)
الانفكاك الكلي أي زوال الحجر زوالا كليا وقوله من عبر بالأول أي بالبلوغ من غير تقييده بالرشد أراد حجر الصبي أي أراد زوال حجر الصبي ولو خلفه حجر آخر بسبب السفه أو غيره قوله وأحكامهما متغايرة أي لأن السفيه يصح منه التدبير وقبول الهبة والوصية والصلح في القصاص عليه ولو بزائد على الدية والعفو عن قصاص له وغير ذلك مما هو مذكور في بابه بخلاف الصبي فلا يصح منه شيء مما ذكر ا ه شوبري قوله ومن بلغ مبذر إلخ كان المقام للتفريع لأن هذا توجيه لقوله وأحكامهما متغايرة ا ه قوله حكم تصرف السفيه أي من حجر عليه بالسفه ومنه صحة النكاح بإذن وليه وعدم صحة تزويج وليه إياه بدون إذن منه بخلاف الصبي ا ه ع ش على م ر وفي ح ل قد يقال هو سفيه وكان المناسب أن يقول فتصرفه تصرف السفيه إلا أن يراد بالسفيه المحجور عليه لأنه المراد عند الإطلاق ا ه ح ل قوله حكم تصرف السفيه أي فيصح منه بالإذن في بعض الصور كالنكاح ا ه ع ش قوله لا حكم تصرف الصبي أي فلا يصح منه وإن أذن له ا ه ع ش قوله ومن ثم أي من أجل قوله وهذا أولى إلخ قوله بكمال خمس عشرة سنة وقيل بأولها وقيل بنصفها ا ه سم قوله وأنا ابن أربع عشرة سنة مراده بقوله وأنا ابن أربع عشرة سنة أي طعنت فيها وبقوله وأنا ابن خمس عشرة أي استكملتها لأن غزوة أحد كانت في شوال سنة ثلاث والخندق في جمادى سنة خمس ا ه شرح م ر قوله فلم يجزني أي لم يأذن في الخروج للقتال وقوله فأجازني أي أذن لي في الخروج للقتال قاله الشارح في شرح أحاديث الأحكام المسمى بالإعلام وقيل معنى لم يجزني أي لم يعدني في البالغين قاله في الإيعاب ا ه شوبري وقوله ولم يرني بلغت عطف علة على معلول وكذا قوله ورآني بلغت إلخ ا ه قوله أو إمناء ضابطه ما يوجب الغسل ولو أحس بالمني في قصبة الذكر فقبضه فلم يخرج حكم ببلوغه وإن لم يجب الغسل لاختلاف مدرك البابين لأن المدار في الغسل على الخروج في الظاهر وفي البلوغ على الإنزال قاله م ر(6/465)
ولا يرد هذا على قوله السابق أن ضابطه ما يوجب الغسل لأن المراد ما يكون شأنه إيجاب الغسل لو خرج فليتأمل ا ه سم قوله ما يراه النائم أي من إنزال المني ا ه شوبري وفي المصباح حلم يحلم من باب قتل حلما بضمتين وإسكان(6/466)
الثاني تخفيف واحتلم م ر رأى في منامه رؤيا وأنزل وحلم الصبي واحتلم أدرك وبلغ مبالغ الرجال فهو حالم ومحتلم ا ه ومقتضاه كعبارة الشوبري أن الحلم لا يطلق لغة إلا على الرؤية المصحوبة بإنزال ولم يقيد في المختار بهذا القيد وكذا سياق تفسير قوله تعالى قالوا أضغاث أحلام يقتضي عدم التقييد وأن الحلم يطلق على ما يراه النائم مطلقا قوله خروج المني أي من طريقه المعتاد أو غيره مع انسداد الأصلي على ما بين الغسل ا ه شوبري قوله خروج المني كلامه يقتضي تحقق خروج المني فلو أتت زوجة الصبي بولد يلحقه لا يحكم ببلوغه به وهو المنصوص ونقله الرافعي في باب اللعان عن الأصحاب لأن الولد يلحق بالإمكان والبلوغ لا يكون إلا بتحققه وعلى هذا لا يثبت إيلاده إذا وطئ أمته وأتت بولد وهو كذلك خلافا للبلقيني في ثبوت إيلاده والحكم ببلوغه ا ه شرح م ر قوله كمال تسع سنين وقيل في الصبي نصف العاشرة وقيل تمامها وقيل في الصبية نصف التاسعة وقيل أولها ا ه فرع قال في العباب لو ولدت زوجة صبي للإمكان منه ولم يعلم إنزاله ثبت النسب لا البلوغ ا ه واعتمده م ر فرع قالوا لو أتت المطلقة بولد يلحق المطلق حكمنا ببلوغه قبل الطلاق فلو أتت من طلقت على تمام السنة الثانية بولد بعد مضي التاسعة بستة أشهر فإنه لا يمكن أن نقول يحكم ببلوغها قبل الطلاق لئلا يحكم بالبلوغ قبل استكمال التسع وهو لا يمكن فهل نقول هنا لا يلحقه أو كيف الحال وظهر أنه يلحقه لأن النسب يحتاط له ولهذا لو أتت زوجة صبي بولد حكم بأنه ولده وإن لم يحكم ببلوغه ولكن لا يحكم ببلوغها إلا بعد التاسعة ووافق عليه م ر ثم ظهر لي خلافه لأنهم قيدوا مسألة الصبي بما إذا أمكن بلوغه بالاحتلام وهنا لا يمكن البلوغ بالاحتلام قبل تمام التاسعة والوجه عدم اللحوق ا ه سم قوله والظاهر أنها تقريبية إلخ المعتمد أنها تحديدية ويفرق بينه وبين الحيض بأن الحيض ضبط له أقل وأكثر فالزمن الذي لا يسع الحيض والطهر وجوده(6/467)
كالعدم قاله شيخنا واعتمد طب وحج ما قاله الشارح أنها تقريبية وبحثه أيضا في شرح الروض ا ه شوبري قوله والظاهر أنها تقريبية أي فلا يضر نقصها هل بمقدار خروج المني وانقطاعه أو يوم أو يومين أو الزمن الذي لا يسع أقل الحيض والطهر اعتمد شيخنا هذا الأخير بناء على أنها تقريبية وهو مرجوح لأن من المرجحات ذكر الشيء في بابه وفي شرح شيخنا هنا أنها تحديدية في حق الصبي والصبية ويصدق مدعي البلوغ بالاحتلام أو الحيض بلا يمين ولو في خصومة لأنه لا يعرف إلا منه إلا إن طلب سهم المقاتلة كأن كان من الغزاة أو طلب إثبات اسمه في الديوان فإنه يحلف للتهمة ا ه ح ل قوله لأنه مسبوق بالإنزال لا يخفى أن الحبل لا يتوقف على خروج مني المرأة إلى خارج الفرج بل اللازم حصول المني داخل الفرج لينعقد منه الولد فهذا يؤيد قولنا بالبلوغ فيما لو أحس الرجل بالمني في قصبة الذكر فأمسكه فلم يخرج كما مر فتأمل ا ه سم قوله فيحكم بعد الوضع إلخ وما قبل ذلك يحتمل أن يكون نفاخا هذا إذا لم تكن مطلقة وإلا حكم ببلوغها قبل الطلاق بلحظة وذلك إذا أقامت بعد الطلاق أكثر من ستة أشهر ا ه ح ل قوله بستة أشهر وشيء عبارة شرح م ر بستة أشهر ولحظة انتهت وفائدة هذا الأمر بقضاء العبادات في تلك المدة ا ه سم قوله وإن وجد أحدهما فلا هذه العبارة تصدق بست صور لأن وجود المني وحده إما من الذكر أو من الفرج أو منهما وكذا يقال في وجود الحيض فقط ويزاد على هذه الستة ثلاثة أخرى وهي ما إذا وجدا معا من الذكر أو الفرج أو المني من الفرج والحيض من الذكر والحكم في الجميع ما ذكره بقوله فلا عند الجمهور إلخ قوله فإن ظهر خلافه إلخ لعل المراد أنه لو أمنى بذكره مثلا حكم ببلوغه فلو حاض بعد ذلك بفرجه غير الحكم بالبلوغ المتقدم وجعل البلوغ من الآن لمعارضة الحيض للمني فليتأمل قال في شرح الروض فإن قلت لا منافاة بين الحيض وخروج المني من الذكر لما مر أنه يجب الغسل بخروج المني من غير(6/468)
طريقه المعتاد قلت ذلك محله مع انسداد الأصلي وهو منتف هنا وفيه إشارة إلى أن خروج المني من غير طريقه المعتاد مع انفتاح المعتاد لا يكون بلوغا تأمل فائدة قولهم إذا أمنى الخنثى بأحد فرجيه لا يحكم ببلوغه لجواز أن يخرج من الآخر ما يخالفه معناه(6/469)
أنه يحتمل أن يكون الأول زائدا وخروج المني من غير طريقه المعتاد مع انفتاح الأصلي لا أثر له وقد يرد هذا على قول المصنف فيما سبق أن إمداد البلوغ على الإنزال إلا أن يقال على الإنزال والوصول إلى محل بحث لو خرج لخرج من الأصلي أو ما يقوم مقامه فليحرر فإن فيه نظرا و قياس الحكم بالبلوغ ثم الحكم بالبلوغ هنا ا ه سم قوله وهو حسن أي من حيث المعنى غريب من حيث النقل ا ه ع ش قوله كنبت عانة كافر خشنة شمل كلامه الذكر والأنثى وهو كذلك خلافا للجوري ويصدق ولد كافر سبي فادعى الاستعجال بدواء بيمينه لدفع القتل لا لإسقاط جزية ولو كان من أولاد أهل الذمة وطولب بها والفرق الاحتياط لحق المسلمين في الحالين ويجب تحليفه في الأولى إذا رآه ولا يشكل تحليفه بأنه يثبت صباه والصبي لا يحلف لمنع كونه يثبته بل هو ثابت بالأصل وإنما العلامة وهي الإنبات عارضها دعواه الاستعجال فضعفت دلالتها على البلوغ فاحتيج لمعين لما عارضها وهو اليمين وأيضا فالاحتياط لحقن الدم قد يوجب مخالفة القياس ولذا قبلت جزية المجوس مع حرمة مناكحتهم علينا وهذا التفصيل هو المعتمد ا ه شرح م ر قوله عانة كافر وهي الشعر بناء على ما هو الأشهر أن النابت عانة والمنبت شعرة بكسر أوله ا ه ح ل وفي المصباح والعانة في تقدير فعلة بفتح العين وفيها اختلاف فقال الأزهري وجماعة منبت الشعر فوق قبل الرجل والشعر النابت عليها يقال له الإسب والشعرة وقال ابن فارس في موضع العانة الإسب وقال الجوهري هي شعر الركب وقال ابن الأعرابي وابن السكيت استعان واستمد حلق عانته وعلى هذا فالعانة الشعر النابت ا ه وفيه أيضا الإسب وزان حمل شعر الاست ا ه وفيه أيضا والشعرة وزان سدرة الركب للنساء خاصة قال في العباب وقال الأزهري الشعرة وزان ثمرة الشعر النابت على عانة الرجل وركب المرأة وعلى ما وراءهما ا ه وفيه أيضا والركب بفتحتين قال ابن السكيت العانة وعن الخليل هو للرجل خاصة وقال الفراء للرجل(6/470)
والمرأة وأنشد لا يقنع الجارية الخضاب ولا الوشاحان ولا الجلباب من دون أن تلتقي الأركاب ويقعد الأير له لعاب قوله فجعلوني في السبي أي مع السبي أي النساء والأطفال قوله وأفاد كونه علامة أي ليس بلوغا حقيقة لجواز تخلفه عنها وفيه أنه حيث وجدت العلامة وجد العلم ا ه ح ل إلا أن الذي في كلام الشارح أمارة لا علامة قوله ولهذا أي كون نباتها ليس بلوغا وقوله بأن عمره دون خمسة عشر سنة أي وفوق تسع سنين وقوله لم يحكم ببلوغه بالإنبات إذ لو كان بلوغا حقيقيا لم تسمع تلك البينة وحينئذ فقد تخلف الشيء عن علامته وهو خلاف قولهم العلامة تطرد ا ه ح ل قوله بالإنبات من أنبت اللازم كنبت يقال أنبت الأرض ونبت وأنبت البقل ونبت ويصح من المتعدي ويشهد له من أنبت الشعر في الحديث ا ه شوبري قوله وقضيته أي قضية قوله ولهذا إلخ وحاصل ما ذكره أقوال ثلاثة قيل علامة على البلوغ بالسن بخصوصه وقيل علامة على البلوغ بالاحتلام بخصوصه وقيل علامة على البلوغ بأحدهما لا بعينه وهذا هو المعتمد وفي ح ل قوله وقضيته أي قولهم ولهذا لو لم يحتلم إلخ أنه أمارة للبلوغ بالسن إذ لو كان أمارة على البلوغ بالاحتلام لحكم ببلوغه لجواز أن يكون بلغ بالاحتلام وإن لم يعلم أنه احتلم فلا يقال الفرض في كلام الماوردي أنه لم يحتلم بالفعل لأنه يجوز أن يحتلم وإن لم يعلم به انتهت قوله أيضا وقضيته إلخ في دعوى أن ذلك قضيته نظر دقيق فتأمله ا ه سم وقوله نظر دقيق أقول لعل وجهه أنه لو كان أمارة على البلوغ بالسن لكان وجوده جارحا في شهادة البينة بأنه لم يبلغ حد البلوغ بالسن إذ قضية قبولها أنه ليس علامة على ذلك وإلا لم يسبق عليه وجوابه أن العلامة لا يلزم اطرادها لجواز سبقها على سنة فيمن شهدت البينة بأنه لم يبلغه لزيادة حرارة ونحوها فيه لوجود المعارضة وهو قيام البينة على هذا القول إلا أن المناسب لسابق الكلام ولاحقه أن يقال قضيته أنه ليس علامة على البلوغ بالاحتلام فلعل(6/471)
هذا وجه كلام المحشي قوله أنه أمارة على البلوغ بأحدهما معتمد ا ه ع ش قوله(6/472)
وتشوفا للولايات أي لجميعها شرعية أو جعلية ا ه ح ل قوله وهذا جرى على الأصل والغالب أي التعليل الأول في المسلم بقوله لسهولة مراجعة إلخ وفي الكافر بقوله فإنه يفضي به إلخ وقوله وإلا الخنثى والأنثى أي الكافران محترز الغالب بالنسبة للثاني وقوله والطفل أي المسلم محترز الغالب بالنسبة للأول وقوله حكمهم كذلك أي يكون أمارة على البلوغ في المرأة والخنثى الكافرين ولا يكون علامة في الطفل المسلم فكذلك تحتها أمران كونه أمارة بالنسبة لغير الطفل وغير أمارة بالنسبة له ا ه شيخنا وعبارة الشوبري قوله وإلا فالأنثى والخنثى لعل المراد من الكفار أي فإنهما لا يقتلان ولا جزية عليهما فالتعليل بالإفضاء إلى القتل أو ضرب الجزية جرى على الغالب ولا ينبغي أن يراد بالأنثى والخنثى من المسلمين لمشاركتهما الذكر في دفع الحجر وتشوف الولايات أما الأول فظاهر وأما الثاني فلأنه يثبت لهما الولاية بنحو وصاية وشرط نظر وقف فليس التعليل بدفع الحجر وتشوف الولايات جريا على الغالب كتبه بهامش الإمداد انتهت قوله ووقت إمكان نبات العانة إلخ هذا يناسب القول بأنه دليل البلوغ بالسن أو دليل البلوغ بأحدهما فالجزم بهذا مع ذكر الخلاف المتقدم فيه نظر لأن هذا كما علمت لا يأتي على كل قول من الثلاثة وقد يقال هو يأتي على القول بأنه أمارة على البلوغ بالسن ولا يضر احتمال نباتها قبل إكمال خمس عشرة سنة ا ه ح ل قوله وقت إمكان الاحتلام أي فلو نبت قبل إمكان خروج المني لم يحكم ببلوغه ا ه ع ش على م ر قوله ويجوز النظر إلخ وكذا اللمس ليعلم كونه خشنا ا ه شوبري وينبغي حمله على حالة لم يكتف فيها بالنظر في حصول المقصود وإلا فالجمع بينهما مما لا حاجة إليه وينبغي أنه إذا اكتفي باللمس يحرم النظر ا ه ع ش على م ر قوله كشعر الإبط في المصباح الإبط ما تحت الجناح ويذكر ويؤنث فيقال هو الإبط وهي الإبط ومن كلامهم ورفع السوط حتى برقت إبطه والجمع آباط مثل حمل وأحمال(6/473)
ويزعم بعض المتأخرين أن كسر الباء لغة وهو غير ثبت لما يأتي في إبط وتأبط الشيء جعله تحت إبطه ا ه قوله كشعر الإبط واللحية وكالشارب ونتو الحلقوم وانفراق الأرنبة وإنما لم تدل اللحية وشعر الإبط على البلوغ لندورهما دون خمس عشرة سنة ولأن إنباتهما لو دل على البلوغ لما كشفوا العانة في وقعة بني قريظة لما فيه من كشف العورة مع الاستغناء عنه ا ه شرح م ر قوله واللحية أي فليس ذلك دليلا لندرتها دون خمس عشرة سنة فلو جعلت أمارة أدى إلى تفويت المال بخلاف نبات العانة الغالب وجوده قبل خمسة عشر سنة ا ه ز ي ع ش قوله ونهود الثدي في المصباح نهد الثدي نهودا من باب قعد ومن باب نفع لغة كعب وأشرف ا ه وفيه أيضا وكعبت المرأة كعوبا من باب قعد نتأ ثديها ا ه قوله فإن بلغ رشيدا فائدة الرشد لغة نقيض الضلال والسفه والخفة والحركة ا ه سم وفي المصباح الرشد الصلاح وهو خلاف الغي والضلال وهو إصابة الصواب ورشد رشدا من باب تعب ورشد يرشد من باب قتل فهو راشد ورشيد والاسم الرشاد ويتعدى بالهمزة ورشده القاضي ترشيدا جعله رشيدا أو استرشدته إلى الشيء فأرشدني إليه وعليه وله قاله أبو زيد وهو ذو رشدة أي صحيح النسب بكسر الراء والفتح لغة ا ه وفيه أيضا سفه سفها من باب تعب وسفه بالضم سفاهة فهو سفيه والأنثى سفيهة وجمعها سفهاء والسفه نقص في العقل وأصله الخفة وسفه الحق جهله وسفهته تسفيها نسبته إلى السفه أو قلت له إنه سفيه ا ه قوله والرشيد ابتداء أي وأما دواما فهو صلاح المال فقط حتى لو فسق لا يخرج عن الرشد ا ه شيخنا وسيأتي في قوله فلو فسق بعد فلا حجر ولعل المراد بالابتداء وقت البلوغ ا ه قوله صلاح دين ومال خلافا لأبي حنيفة ومالك حيث اعتبرا إصلاح المال فقط ومال إليه ابن عبد السلام واعترض الأول بأن الرشد في الآية نكرة في سياق الإثبات فلا تعم وأجيب بأنها في سياق الشرط فتعم وأيضا الرشد مجموع أمرين لا كل واحد ا ه سم وفي ق ل على الجلال واعتبر(6/474)
الأئمة الثلاثة صلاح المال وحده ا ه قوله حتى من كافر أي فيعتبر ما هو صلاح عندهم في الدين والمال كما نقله في الروضة عن القاضي أبي الطيب وغيره وأقره وظاهر كلامهم عدم إلحاق الاختصاص هنا(6/475)
بالمال وهو محتمل ويحتمل خلافه ا ه م ر ا ه ع ش وفي حاشيته على م ر المعتمد إلحاقه بالمال فيحرم إضاعة ما يعد منتفعا به منه عرفا ويحجر بسببه ا ه ع ش قوله بأن لا يفعل محرما أي عند البلوغ بدليل ما سيأتي في المتن أنه لو فسق أي بفعل الكبيرة أو الإصرار على الصغيرة بعد البلوغ لم يحجر عليه الصادق ذلك بقلة الزمن بين البلوغ وبين الفسق وبكثرته وعليه فلا يتحقق السفه إلا ممن أتى بالفسق مقارنا للبلوغ وحينئذ فالبلوغ في حالة السفه في غاية الندور كما لا يخفى فلينظر هل هذا الاقتضاء مراد أم لا ا ه رشيدي على م ر وفي ع ش عليه والمراد ببلوغه رشيدا أن يحكم عليه بالرشد باعتبار ما يرى من أحواله ولا يتحقق ذلك إلا بعد مضي مدة يظهر فيها ذلك عرفا يتقيد بخصوص الوقت الذي بلغ فيه كوقت الزوال مثلا قوله بأن لا يفعل في الأول محرما خرج بالمحرم غيره مما يمنع قبول الشهادة لإخلاله بالمروءة كالأكل في السوق فلا يمنع الرشد لأن الإخلال بالمروءة لا يحرم على المشهور ولو ادعى بلوغه سفيها قبل قوله بلا يمين وامتنع الحكم بسفهه من حيث ترك الصلاة لأنه أمين على صلاته ا ه ح ل قوله باحتمال غبن فاحش إن قيل يشكل على ذلك ما تقدم عن حبان بن منقذ أنه كان يخدع في البيوع وأنه {صلى الله عليه وسلم} قال له من بايعت فقل لا خلابة إلخ فإنه صريح في أنه كان يغبن ولا يمنعه من ذلك بل أقره وأرشده إلى اشتراط الخيار أجيب بأنه من أين أنه كان يغبن غبنا فاحشا بل يجوز أن يكون غبنه كان يسيرا وعلى تسليم ذلك من أين أن ذلك كان قبل بلوغه رشيدا بل يجوز أن يكون ذلك بعد بلوغه رشيدا ولم يحجر عليه فيكون سفيها مهملا فتصرفه صحيح وقد يرد بأن ترك الاستفصال في وقائع الأحوال ينزل منزلة العموم في المقال وقد أقره {صلى الله عليه وسلم} على المبايعة وأرشده إلى اشتراط الخيار ولم يستفصل عن حاله هل طرأ له بعد بلوغه رشيدا أو لا وهل كان الغبن فاحشا أو يسيرا ا ه ح ل قوله باحتمال غبن فاحش لم يظهر لي وجه إقحام لفظة(6/476)
الاحتمال فلعلها زائدة قوله وهو ما لا يحتمل غالبا أي وقد جهل حال المعاملة وإلا بأن كان عالما وأعطى أكثر منها ثمنا كان الزائد صدقة خفية محمودة فلا يكون تبذيرا بل هو بيع محاباة ا ه ح ل ولو غبن في تصرف دون آخر لم يحجر عليه لتعذر اجتماع الحجر وعدمه في شخص واحد ا ه شرح م ر قوله عشرة بتسعة أي من الدراهم وخرج بها القروش والدنانير فلا يحتمل ما ذكر فيها ا ه ع ش قوله أو صرفه في محرم أي ولو صغيرة كإعطائه أجرة لصوغ إناء نقدا أو لمنجم أو لرشوة على باطل أو لمحذر إيعاب ا ه شوبري قوله فحرام أي ما لم يعلم المقرض بحاله ا ه ع ش قوله ويختبر رشده أي وجوبا والمختبر له الولي ا ه ع ش و ح ل قوله قبل بلوغه المراد بالقبلية الزمن المقارب للبلوغ بحيث يظهر رشده ليسلم إليه المال كما أشار إليه الإمام عن الأصحاب ا ه شرح م ر قوله والشبهات هذا يقتضي أنه لو ارتكب الشبهات لا يكون رشيدا وليس مرادا لما مر من أن صلاح الدين أن لا يفعل محرما يبطل العدالة وإنما مراده بذلك المبالغة في استكشاف حال الصبي ا ه ع ش على م ر قوله بمماكسة قال الإسنوي هي النقصان عن الذي طلبه البائع يقال مكس يمكس بالكسر مكسا أو ماكس مماكسة ا ه سم وفي المصباح مكس في البيع مكسا من باب ضرب نقص الثمن وماكس مماكسة ومكاسا مثله والمكس الجباية وهو مصدر من باب ضرب أيضا وفاعله مكاس ثم سمي المأخوذ مكسا تسمية بالمصدر وجمع على مكوس مثل فلس وفلوس وقد غلب استعمال المكس فيما يأخذه أعوان السلطان ظلما عند البيع والشراء ا ه تنبيه اختبار ولد الأمير بأن يدفع له مبلغا ينفقه في أسبوع مثلا فيما يحتاج إليه في الإنفاق على نفسه أو غيره ا ه وفي العباب ولد الأمير مثلا بالإنفاق على الجند والعيال فيعطي نفقة يوم ثم أسبوع ثم شهر ا ه فهل المراد بإعطاء النفقة أنه يعطاها ليدفعها للجند والعيال وصح ذلك لأنه دفع معين مأذون له فيه ولو احتيج لنحو شراء شيء للعيال لم يصح تعاطيه ليعقد(6/477)
بنفسه كما تقدم في ولد التاجر أو المراد أعم فيجوز له شراء ما يحتاج إليه في نفقة العيال ويغتفر هذا ويفرق بينه وبين ما تقدم في ولد التاجر فليحرر والوجه عدم الفرق وأنه لا يجوز أن يعقد بنفسه وكذا في ولد الزراع وانظر هل يجوز لولد الزراع أن(6/478)
يسلم نفقة القوام بنفسه أو لا بل يماكسهم في نحو الأجرة فإذا أراد العقد فالولي هو الذي يعقد الإجارة وهو الذي يسلم النفقة حرره ومال م ر للثاني ا ه سم قوله أي مشاحة أي بالنقصان عما طلب البائع والزيادة عما طلب المشتري ويختبر ولد الفقيه بالمماكسة في شراء نحو الكتب والنفقة على العيال ا ه ح ل قوله ويسلم له المال ليماكس أي بأن ينقص عما طلبه البائع وإذا اختبر في نوع من التجارة كفى ولا يحتاج إلى اختباره في باقيها فلو تلف المال في يده لم يضمنه وليه لأنه مأمور بدفع ذلك إليه ا ه ح ل قوله ويسلم له المال قال سم أي حاجة لتسليم المال مع أن المماكسة بدونه ممكنة ا ه وقد يقال في تسليمه قوة داعية له على المماكسة وتنشيط له في المعاملة وزيادة رغبة وإقدام على إجابته ممن يماكسه ا ه شوبري قوله لا ليعقد أي ولا يقبضه للمعامل بل المقبض هو الولي وفائدة تسليم المال له ليماكس فقط تطمين قلب المعامل له ليتكلم معه ا ه شيخنا قوله بأن ينفق على القوام ظاهره أنه يسلم النفقة بنفسه وهو محتمل ومال شيخنا إلى أن الولد يماكس فقط والولي هو الذي يعقد ويسلم الأجرة وكتب على قوله بنفسه وهو قضية كلام حج ا ه شوبري والمراد بالنفقة الأجرة ومن له اتباع يختبر بالإنفاق عليهم مدة حتى يعلم اقتصاده أو إسرافه فيدفع له نفقة يوم ثم أسبوع ثم شهر ا ه ح ل قوله والمرأة بأمر غزل عبارة أصله مع شرح م ر وتختبر المرأة بما يتعلق بالغزل والقطن من حفظ وغيره والغزل يطلق على المصدر وعلى المغزول قال الإسنوي والظاهر أنه إنما أراد المصدر يعني أنها هل تجتهد فيه أو لا ا ه شرح م ر قوله والمرأة بأمر غزل أي بالمعنى المصدري أو بمعنى المغزول فيمن يليق بها ذلك بخلاف بنات الملوك والمختبر لها الولي والمحارم أو غيرهم بناء على قبول شهادة الأجانب لها بالرشد وهو المعتمد ا ه ح ل قوله وصون نحو أطعمة إلخ صون ما ذكر يشاركها فيه الذكر ا ه ح ل قوله عن نحو هرة اسم للأنثى(6/479)
وجمعها هرر واسم الذكر هر كقرد وجمعه هررة كقردة ا ه شيخنا قوله على العادة في مثل ذلك وفي كلام السبكي أن البرزة غير المخدرة تختبر ببيع الغزل وشراء الكتان فيمن يليق بها ذلك ا ه ح ل قوله فلو فسق بعد إلخ حاصله أنه عند البلوغ له خمس حالات لأنه إما أن يكون رشيدا فقط أو مبذرا فقط أو فاسقا فقط أو يجمعهما أو مجنونا فهو في الأولى ولي نفسه وفي الأربعة الباقية وليه وليه في الصغر وفيما إذا بلغ رشيدا قد يعرض له حالة من أربعة الفسق فقط أو التبذير فقط أو هما أو الجنون ففي الجنون يكون كما مر في الأربعة السابقة وفي الفسق فقط يكون رشيدا وفي الصورتين الباقيتين يحجر عليه الحاكم وهو وليه وقبل الحجر يسمى سفيها مهملا وتصرفاته صحيحة ا ه وفي سم واعلم أن السفيه المهمل على ما قال السبكي هو الذي بلغ غير رشيد ولم يحجر عليه أب ولا وصي ولا حاكم والصحيح في أمره ثبوت حجر السفه في حقه فلا تنفذ تصرفاته وأما من مات أبوه وهو صغير وليس له وصي ثم بلغ سفيها فتصرفه باطل أيضا قال السبكي والظاهر أنه لا يسمى مهملا وأما الأول فقال بصحة تصرفه البويطي والشيخ أبو علي والماوردي هذا حاصل ما قاله السبكي وكذا قال الإسنوي وغيره المهمل هو الذي بلغ غير رشيد ولم يتصل به حجر من ولي وقيل المهمل من طرأ سفهه بعد رشده ولم يحجر عليه ا ه فرع تقبل شهادة الحسبة في السفه ا ه قوله حجر عليه القاضي أي وجوبا بأن لم يحجر أثم وتصرفه قبل الحجر عليه صحيح ويقال له السفيه المهمل وليس محجورا عليه شرعا وسينبه عليه بعد ويستحب الإشهاد على حجر السفيه ولو رأى النداء عليه ليجتنب في المعاملة فعل فلو عاد رشيدا لم ينفك إلا بفك القاضي وقوله لا غيره أي من أب أو جد لزوال ولايتهما عليه ا ه ح ل قوله حجر عليه القاضي أي وجوبا وأفهم كلامه أن هذا ما دام لم يحجر عليه يصح تصرفه وهو كذلك وهذا مرادهم بقولهم السفيه المهمل ملحق بالرشيد فمتى أطلقوا السفيه المهمل اختص بهذا(6/480)
ومر أن لهم سفيها آخر يسمى المهمل وأنه محجور عليه شرعا وأنه ليس المراد من السفيه المهمل حيث أطلق وإنما المراد الأول لا غير ا ه إيعاب ا ه شوبري وقوله ومر أن لهم سفيها إلخ لعله مر في كلام الإيعاب بدليل قوله ا ه وإلا فهو سيأتي في الشارح بقوله ويسمى من بلغ سفيها(6/481)
إلخ ا ه ويستحب الإشهاد على حجر السفيه ولو رأى القاضي النداء عليه ليجتنب في المعاملة فعل وعلى هذا لو عاد رشيدا لم ينفك إلا برفع الحاكم كما لا يثبت إلا به ا ه شرح م ر قوله وهو وليه فإذا جن بعد ذلك انتقلت الولاية من القاضي للأب أو الجد كما اعتمده الزيادي ويقال ارتفع حجر السفه وخلفه حجر الجنون كما في خط شيخنا م ر ا ه شوبري ولو أفاق هذا المجنون مبذرا فهل الولاية بعد الإفاقة لولي الصغير استصحابا لها كما لو كان مبذرا أو للقاضي لأنه كان وليه قبل الجنون فيه نظر ا ه سم قوله والإيناس هو العلم في المصباح آنست الشيء بالمد علمته وأنسته أبصرته قوله ولم يحجر عليه وليه الظاهر أن إسقاط هذا القيد أولى فإن حجر الصبا دائم عليه قطعا وأيضا فالولي لا يتأتى منه الحجر لأنه من وظائف الحاكم وقوله بالسفيه المهمل المشهور إطلاق هذا الاسم على من بذر بعد رشده ولم يحجر عليه ا ه م ر ا ه شوبري أي فيستفاد من هذا مع المشهور أن له إطلاقين أي فتارة يصح تصرفه على أحدهما المشهور وتارة لا يصح على هذا ا ه قوله والتصريح بأن وليه إلخ أي التصريح الذي أفاده التشبيه ا ه قوله شرعا أي بأن بلغ سفيها وقوله أو حسا أي بأن حجر عليه الحاكم لتبذيره بعد بلوغه رشيدا ا ه سم ا ه ع ش قوله إقرار بنكاح أي بغير إذن وليه إيجابا مطلقا أو قبولا لنفسه بخلاف قبوله لغيره بالوكالة فصحيح وأما المحجور عليها بالسفه فيصح إقرارها بالنكاح ا ه ح ل وقوله إيجابا مطلقا إلخ هذا التفصيل الذي ذكره وإن كان صحيحا في حد ذاته لكن كتابته على هذا الوجه اشتباه لأن كلام شيخ الإسلام مسوق في الإقرار بالنكاح وما قاله المحشي في نفس مباشرة النكاح وعبارة شرح م ر مع الأصل ولا يصح من المحجور عليه بسفه بيع ولا شراء ولا إعتاق ولا هبة ولا نكاح يقبله لنفسه بغير إذن وليه لأنه إتلاف للمال أو مظنة إتلافه أما قبوله النكاح لغيره بالوكالة فصحيح كما قاله الرافعي في الوكالة وأما(6/482)
الإيجاب فلا مطلقا لا أصالة ولا وكالة ولو بإذن الولي انتهت ثم قال في موضع آخر ولا يصح إقراره بنكاح كما لا يملك إنشاءه ا ه وعبارة حج ولا يصح إقراره بما يوجب المال كنكاح انتهت قوله كما لا يصح منه إنشاؤه أي لأنه إتلاف للمال حيث يزوج بلا مصلحة أو مظنة إتلاف إن فرض عدم العلم بانتفاء المصلحة ا ه شرح م ر و ع ش و ع ش عليه وقوله أو بدين أي أو بعين هي في يده حال الحجر وقوله أو إتلاف مال أي أو جناية توجب مالا ا ه شرح م ر قوله قبل الحجر أو بعده راجع لكل من الثلاثة ا ه شيخنا قوله نعم يصح إقراره في الباطن ظاهره ولو أسند الدين والإتلاف لما بعد الحجر وهو يشكل بما في الإسنوي نقلا عن الإمام والغزالي أنه لو تلف شيء في يده أو أتلفه وكان ذلك بمعاملة بعد الحجر لا ضمان عليه ولو جهل المعامل لا ظاهرا ولا باطنا ا ه والوجه أنه إذا أسند ذلك لما بعد الحجر كان حكمه كما لو وقع ذلك بعد الحجر فمن قال هناك لا ضمان مطلقا يقول هنا كذلك بلا فرق تأمل وقد قال م ر المعتمد أنه إن كان ما أقر به بحيث لو صدر منه بعد الحجر لم يصح ولم يلزمه أداؤه كالبيع فلا ضمان بالإقرار به مطلقا حتى بعد زوال الحجر فيما بينه وبين الله تعالى لأنه ليس من أهل المعاملة فمعاملة مقصر وإن جهل سفهه إلا أن يكون أيضا سفيها فيلزمه مطلقا أو بحيث يلزمه لو صدر منه حال الحجر كإتلاف لزمه أداؤه بعد زوال الحجر فيما بينه وبين الله تعالى أقول فإن أسند في إقراره لما بعد الحجر فعلى هذا التفصيل أو لما قبله لزمه فيما بينه وبين الله تعالى مطلقا سواء كان معاملة أو إتلافا وإن لم يسنده إلى شيء فإن كان يعلم أن ذلك بعد الحجر فعلى التفصيل أو قبله لزمه باطنا مطلقا فليتأمل وبعبارة أخرى قال والوجه في إقرار السفيه بالمال أو بما يوجبه أنه يؤاخذ به باطنا بعد فك الحجر إن لم يجب في نفس الأمر حال الحجر بأن لزمه قبل الحجر وكذا إن وجب حال الحجر بنحو إتلاف لا معاملة بناء على(6/483)
وجوب الغرم بالإتلاف باطنا على ما نقل عن النص فليتأمل ا ه سم قوله نعم يصح إقراره في الباطن إلخ عبارة شرح م ر وأفهم تعبيره بنفي الصحة عدم المطالبة به حال الحجر وبعد فكه ظاهرا وباطنا وهو كذلك ويحمل القول بلزوم ذلك له باطنا إذا كان صادقا على ما إذا كان سببه أي المال متقدما على الحجر أو مضمنا له فيه انتهت وقوله أو مضمنا له فيه كإتلافه فيه أي الحجر ا ه ع ش عليه فتلخص أن دين المعاملة لا يقبل الإقرار به لا ظاهرا ولا باطنا وأن دين(6/484)
الإتلاف يقبل الإقرار به باطنا لا ظاهرا كما يؤخذ من سم ا ه قوله فيغرم إلخ تفريع هذا على ما قبله فيه قصور لأنه يتفرع على صدقه لا على صحة الإقرار وعدمها لا ظاهرا ولا باطنا ا ه قوله إن كان صادقا فيه هذا رأي ضعيف والمعتمد أنه لا يصح إقراره مطلقا ا ه م ر ا ه حاشية ز ي أي حيث كان بدين معاملة أما إن كان بإتلاف فيلزمه باطنا أو تقدم سببه على الحجر ا ه ع ش قوله ولا يصح منه تصرف مالي أي لأن تصحيحه يؤدي إلى إبطال معنى الحجر ولأنه إتلاف أو مظنة الإتلاف نعم قال الماوردي له إيجار نفسه إن لم يكن عمله مقصودا في نفسه لاستغنائه بماله لأن له التطوع بمنفعته حينئذ فالإجارة أولى بخلاف ما إذا قصد عمله إذ لوليه إجباره على الكسب حينئذ ليرتفق به في النفقة فلا يتعاطى إيجاره غيره ا ه شرح م ر قوله غير ما يذكر في أبوابه من ذلك الوصية والتدبير والصلح عن قصاص له ولو على أقل من الدية أو عليه ولو على أكثر من الدية وتوكله في قبول النكاح وعقد الجزية بدينار وقبضه دينا بإذن وليه وقبول الهبة ا ه ز ي وعبارة شرح م ر ويصح قبوله الهبة دون الوصية لأنه تصرف مالي كذا اقتضاه كلام الروضة وجزم به ابن المقري وهو المعتمد ووجهه أنه غير أهل لتملك بعقد وقبوله الوصية تملك وليس فوريا فأنيط بالولي وصح قبوله الهبة لمراعاة مصلحته لاشتراط اتصال قبولها بإيجابها مع كونه ليس بتملك وقد يوجد إيجابها مع غيبة وليه قال الماوردي وإذا صححنا قبول ذلك لا يجوز تسليم الموهوب والموصى به إليه فإن سلمهما إليه ضمن الموصى به دون الموهوب لأنه ملك الموصى به بقبوله بخلاف الموهوب انتهت قوله كبيع أي ولو في الذمة وكشراء وإن أذن الولي وقدر العوض لأن تصحيح ذلك يؤدي إلى إبطال معنى الحجر ا ه ح ل قوله كبيع ومثله النكاح فلو نكح رشيدة مختارة فلا شيء لها كما صرح به في كتاب النكاح بخلاف السفيهة والمكرهة ونحوهما فيجب لهن مهر المثل ا ه ع ش قوله ولا يضمن ما قبضه إلخ هذا(6/485)
متعلق بقوله ولا يصح منه تصرف مالي أي فإن وقع قبض فلا يضمن إلخ ا ه قوله ولا يضمن ما قبضه أي لا ظاهرا ولا باطنا في كل من التلف والإتلاف فلا يطالب بعد فك الحجر بشيء أصلا لا في التلف ولا في الإتلاف ا ه من شرح م ر قوله وتلف ولو بإتلافه له لكنه يأثم حينئذ لأنه مكلف وقوله في غير أمانة من ذلك الغير العارية وقضيته أنه لو أتلفها لا يكون ضامنا وهو واضح لأنه سلطه على الإتلاف لأن العارية لا تضمن بالإتلاف المأذون فيه ا ه ح ل وفي ع ش قوله في غير أمانة دخل فيه العارية فإذا أتلفها لا يضمنها وهو ظاهر لكن يرد عليه أن المعير إنما أذن له في الانتفاع لا في الإتلاف إلا أن يقال إن إذنه له في الانتفاع الذي قد يجر إلى الإتلاف نزل منزلة ما لو أذن له في الإتلاف ا ه قوله ولو بإتلافه أي قبل رشده أما لو بقي بعد رشده ثم أتلفه ضمنه ا ه وكذا لو تلف وقد أمكنه رده بعد رشده ا ه ز ي فلو اختلفا في أنه تلف بعد طلبه أو قبله أو حال سفهه أو بعد رشده فهل يصدق المالك أو الآخذ الأصح تصديق الآخذ ا ه م ر ا ه سم قوله أو أتلفه في أمانة كوديعة فإنه يضمنه لأن المودع لم يسلطه على الإتلاف ا ه ح ل قوله كوديعة وكما لو طيرت الريح شيئا إلى محله ا ه ع ش قوله من سفه بعد رشده يقال سفه بضم الفاء أي صار سفيها ويجوز كسرها لأنه ضد حلم قاله ابن طريف في الأفعال ا ه م ر ا ه شوبري وعبارة المصباح سفه بالضم والكسر صار سفيها ا ه ع ش قوله وسفيه أذن له وليه في قبض دين إلخ شمل ما لو قبضه في غيبة وليه بإذن منه فتبرأ منه ذمة المدين ثم إذا تلف في يده بعد قبضه هل يضمنه الولي لتقصيره بإذنه له في القبض وعدم مراقبته له بعد القبض أو لا فيه نظر ولا يبعد الأول لما تقدم ا ه ثم رأيت في سم على حج نقلا عن حج وينبغي أن الحاصل إن قبض ديونه بغير إذن وليه لا يعتد به فلا يبرأ الدافع ولا يضمن الولي مطلقا إما بإذنه فيعتد به ويضمن الولي إن قصر بأن تلفت في يده بعد تمكن(6/486)
الولي من نزعها وإن قبض أعيانه بإذن وليه معتد به فيبرأ الدافع مطلقا ثم إن قصر الولي ضمن وإلا فلا فإن قبضها بغير إذنه فإن قصر الولي في نزعها ضمن وإلا ضمن الدافع ا ه وقضية قوله إن قبض ديونه بغير إذن وليه لا يعتد به أنه يجب على وليه أخذه منه ورده للمديون ثم يستعيده منه أو يأذن له في دفعه(6/487)
للمولى عليه ثانيا ليعتد بقبضه فلو أراد التصرف فيه قبل رده لمن عليه الدين لم يصح وكإذنه في رده للمولى عليه إذنه في قبضه عن المولى عليه ومضى زمن يمكن فيه القبض ا ه ع ش على م ر قوله وسفيه أذن له وليه في قبض دين له أي للسفيه ومثله دين الولي وسيأتي في باب الخلع أن المدين يبرأ بدفع ذلك وهذا استدراك على قول المصنف ولا تصرف مالي وما قبله على قوله ولا يضمن ما قبضه من رشيد أي على مفهومه فكان الأولى تأخير هذا عن ذلك ليحصل الترتيب ا ه ح ل قوله ويصح إقراره بعقوبة هذا محترز قوله بنكاح أو بدين أو إتلاف مال وقوله ونفيه نسبا مع ما بعده محترز قوله مالي وأخر مفهوم الأول إلى هنا لتكون مسائل الصحة مع بعضها ومسائل البطلان كذلك ا ه قوله فيقطع في السرقة فيه إشكال قوي لأنهم صرحوا في السرقة بأنه لا قطع إلا بعد طلب المال وحيث لم يطلب لا قطع وأجيب بأن صورتها أنه أقر بعد دعوى صحيحة فإن قيل شرط الدعوى أن تكون ملزمة قلت يمكن أن تقام عليه البينة فيلزمه المال كما قالوا في باب الدعوى فيمن لا تسمع عليه الدعوى فليحرر ا ه شوبري وفيه أنه خروج عن موضوع المسألة الذي هو الإقرار وعبارة ع ش على م ر قوله فيقطع إلخ فإن قلت كيف يقطع مع أن القطع يتوقف على طلب المالك وهنا لا طلب وأيضا إقراره بالمال ملغى قلت هنا طلب صوري لأن المقر له يطلب من المقر ما أقر به له ولا يلزمه المال الذي قطع بسببه انتهت قوله كالعبد أي ذا أقر بالسرقة لم يصدقه سيده فإنه يقطع حالا ولا يطالب إلا بعد عتقه ويساره ا ه شيخنا قوله وينفق على الولد المستلحق إلخ انظر هل يكون ذلك مجانا أو قرضا كما في اللقيط الأقرب الثاني إن تبين للمجهول المستلحق مال قبل الاستلحاق أو بعده وقبل الإنفاق عليه من بيت المال فيرجع عليه لأنه إنما أنفق عليه لعدم مال له أما لو طرأ له مال بعد أو صار المستلحق له رشيدا فلا يرجع على ماله بما أنفق عليه لأنه لم تكن نفقته ثم متعلقة بماله(6/488)
الحاصل وهذا كالإنفاق على الفقير من بيت المال إذا طرأ له مال بعد وكتب أيضا قوله من بيت المال أي لأن إقراره المؤدي إلى تفويت المال عليه لغو فقبل لثبوت النسب لأنه بمجرد ثبوت النسب لا يفوت عليه مال وألغي فيما يتعلق بالنفقة حذرا من التفويت للمال وينبغي أنه إذا رشد يطالب بالنفقة عليه ولا يحتاج إلى إقرار جديد لثبوت النسب بإقراره الثابت ا ه ع ش على م ر وفي المصباح ورشد رشدا من باب تعب ورشد يرشد من باب قتل فهو راشد ورشيد ا ه قوله وستعلم صحة نكاحه إلخ إشارة للاعتذار عن حذفه لهما من كلام الأصل ا ه شوبري ومراده أن الشارح يريد الاعتذار عن عدم ذكر هذه المسائل في المتن هنا مع ذكر الأصل لها هنا تأمل وفي الحلبي قوله وستعلم صحة نكاحه إلخ لأن ما عدا الخلع لا تعلق له بالمال الذي حجر لأجله وأما الخلع فكالطلاق بل أولى ا ه قوله وخلعه أي ولو بأقل من مهر المثل ويسلم المال لوليه ا ه ح ل وقوله ويسلم المال لوليه أو له بإذن وليه لما مر من صحة قبض دينه بالإذن ومحله ما لم يعلق بإعطائها له كما في حج وعبارته وما طلق بإعطائه كأن أعطيتني كذا فأنت طالق لا بد في الوقوع من أخذه له ولو بغير إذن وليه ولا تضمن الزوجة بتسليمه له لاضطرارها إليه ولا يملك إلا بالقبض ا ه ع ش على م ر قوله أو مالية واجبة المراد بالمالية الواجبة الواجبة بأصل الشرع ليخرج المنذور فإنه لا يخرجه حال الحجر وإن كان يستقر في ذمته لما بعد الحجر ا ه رشيدي قوله من زكاة وغيرها عبارته في شرح الروض وكالزكاة الكفارة ونحوها ا ه كتب عليه شيخنا أي إن قلنا يكفر بالمال أما إذا قلنا يكفر بالصوم فيما عدا القتل فلا إلحاق نعم يحمل على كفارة لزمته قبل الحجر عليه ثم حجر عليه وكانت مرتبة ا ه شوبري وعبارة شرح م ر ويكفر في غير القتل كاليمين بالصوم كالمعسر لئلا يضيع ماله بخلاف القتل فإن الولي يعتق عنه فيه لأن سببه حصل به قتل آدمي معصوم لحق الله تعالى بدليل ما حكاه(6/489)
في المطلب عن الجوري عن نص الشافعي من أنه يكفر بالصوم في كفارة الظهار فظهر أن المعتمد ما قررناه وجرى عليه ابن المقري في روضه وقضية ذلك أنه يكفر بالصوم في كفارة الجماع وهو كذلك خلافا لمن ذهب إلى تكفيره بالمال فيها ويفرق بين القتل وغيره بأن فيما ذكر زجرا له عن القتل لتضرره بإخراج ماله في كفارته مع(6/490)
عظم القتل وتشوف الشارح لحفظ النفوس انتهت وعبارة حج قال جمع ويصوم في كفارة يمين أو ظهار لا قتل لأن سببها فعل وهو لا يقبل الرفع وبحث البلقيني أن كفارة الظهار كالقتل وأطال في الرد على من ألحقها بكفارة اليمين وككفارة القتل كفارة الجماع وقضية قول المصنف الآتي بل صريحه ويتحلل بالصوم وعلله بأنه ممنوع من المال مع أن دمه دم ترتيب وسببه فعل وهو إحرامه إذ القصد فعل القلب كما صرحوا به أنه يكفر بالصوم حتى في الكفارة المرتبة التي سببها فعل وهو متجه في كفارة مرتبة لا إثم فيها أما كفارة مرتبة فيها إثم فالوجه أنه يكفر فيها بالمال وبهذا يجمع بين تناقض للمتأخرين في ذلك وكذا بين ما أفهمه قول الشيخين ويصوم في كفارة اليمين من اختصاص ذلك بالمخيرة وما يصرح به المتن الآتي من أنه لا فرق بين المخيرة والمرتبة وأما النظر لكون السبب فعلا وهو لا يقبل الرفع فغير متضح المعنى إذ لا فرق بين كفارة الظهار والجماع والقتل ولا بين كفارة اليمين ونحو الحلق في النسك وسيأتي أن قتل الخطأ ملحق بغيره في وجوب الكفارة فيه على خلاف القياس فكذا يلحق به في وجوب الإعتاق فيها هنا أيضا ا ه بحروفه قوله لأنه تصرف مالي لكن ينبغي أن يجب أن يكون ذلك أي دفع المال المذكور بحضرة الولي أو نائبه لاحتمال تلف المال أو دعواه صرفه كاذبا ا ه شرح م ر فإن لم يحضر الولي ولا نائبه فإن علم أنه صرفه اعتد به وإن أثم بعدم الحضور لأنه واجب للمصلحة وإلا ضمن ا ه سم قوله كصدقة التطوع أي وكنذره المالي فلا يصح صرفه منه في حال الحجر وإن كان يلزمه إخراجه بعد زوال الحجر ونذره صحيح إن كان في الذمة وغير صحيح إن كان بعين من ماله ا ه شرح م ر ولينظر ما الفرق بينه وبين نذر الحج بعد الحجر حيث يصح منه ويخرج معه من يراقبه ويصرف عليه من ماله إلى رجوعه ولا يؤخر إلى فكاك الحجر عنه اللهم إلا أن يقال الحج المغلب فيه الأعمال البدنية فلم ينظر إلى الاحتياج إلى ما يصرفه من(6/491)
المال بخلاف النذر فإن المقصود منه المال لا غير ا ه ع ش عليه قوله فلا تصح منه أي ما لم تكن حجا ولم تزد مؤنة السفر على الحضر أو زادت وكان له كسب في طريقه بقدر الزيادة كما أشار إلى هذا التقييد بمفهوم قوله أو تطوع إلخ ا ه قوله لنسك واجب أي أصلي أو قضاء أو منذور قبل الحجر أو بعده إذا سلكنا به مسلك واجب الشرع وهو الأصح ا ه شرح م ر قوله وهو أن يصحب وليه بنفسه أو نائبه إلخ وينبغي أن يستحق أجرة مثل خروجه معه وصرفه عليه إن فوت خروجه كسبه وكان فقيرا أو احتاج بسبب الخروج إلى زيادة يصرفها على مؤنته حضرا كأجرة المركب ونحوها ا ه ع ش على م ر قوله وهو أن يصحب وليه إلخ ولا يدفعه وليه له خوفا من تفريطه فيه وبحث بعضهم أن السفر إذا قصر ورأى الولي دفع ذلك له جاز ا ه ح ل قوله ما يكفيه في طريقه مفعول يصحب أي أن يكون الولي مصاحبا لما يكفيه أي وإذا كان مصاحبا لما يكفيه فيكون مصاحبا له قوله فلوليه منعه ظاهره أنه يخير بين المنع وعدمه وينبغي وجوبه عليه ا ه ع ش على م ر وعبارة ح ل قوله فلوليه منعه من الإتمام أي يجب عليه ذلك ومنه يؤخذ صحة إحرامه بدون إذن وليه وهو واضح لأنه مستقل بخلاف الصبي انتهت قوله إن لم يكن له في طريقه كسب قدر الزيادة أي ولم يمكن هذا الكسب في الحضر وإلا فله منعه أيضا ا ه م ر والحاصل أنه إذا كان كسب السفر يفي بزيادة مؤنة السفر لم يكن له منعه بشرط أن لا تتأتى تلك الزيادة في الحضر وإلا فله منعه للزوم التفويت حينئذ ا ه سم قوله وإلا فلا يمنعه فإن قلت إذا قلنا لا يمنعه فسافر وله كسب يفي كيف يحصله مع ما مر أنه لا يصح إجارته لنفسه مطلقا أو على تفصيل فيه قلت إذا لم يجز للولي منعه يلزمه أنه يسافر معه ليؤجره لذلك الكسب أو يوكل من يؤجره له ثم ينفق عليه منه ولو عجز في أثناء الطريق فهل نفقته حينئذ في ماله أو على الولي لإذنه والذي يتجه الأول لأن الولي حيث حرم عليه المنع لا يعد مقصرا ا ه حج ا ه ع ش(6/492)
على م ر فصل فيمن يلي الصبي إلخ أي وما يتبع ذلك من قوله فإن ادعى بعد كماله إلخ وحكم المجنون ومن بلغ سفيها كالصبي في ترتيب الأولياء وفي جميع ما يأتي حتى في قوله فإن ادعى بعد كماله إلخ ا ه من شرح م ر وإنما قيد(6/493)
المتن بالصبي لإحالته فيما ولي ذلك عليه حيث قال أو جن فوليه وليه في صغر كمن بلغ غير رشيد فلم يحتج هنا إلا لبيان ولي الصبي ويعلم منه ولي ذينك بضميمة الحوالة إذ لو ذكرهما هنا لكان تكرارا والصبي يشمل الذكر والأنثى كما مر ا ه رشيدي وفي المختار يقال وليه يليه بالكسر فيهما وهو شاذ وكل من ولي أمر أحد فهو وليه ا ه قوله ولي صبي إلخ قضية تعبيره بالصبي أنه لا ولاية للمذكورين على الأجنة بالتصرف وصرحا به في الفرائض لكنه بالنسبة إلى الحاكم فقط ا ه شرح م ر قوله ويكتفي بعدالتهما الظاهرة فإن فسقا نزع الحاكم المال منهما كما ذكراه في باب الوصية وينعزلان بالفسق في أحد الوجهين وقياس قول من قال في ولاية الإجبار في النكاح أن شرطهما عدم العداوة أن يطرد ذلك في ولاية المال قال الزركشي وهو ظاهر ا ه شرح م ر قوله إذ الكافر يلي ولده الكافر أي حيث كان عدلا في دينه وقوله لم نقرهم المعتمد أنا نقرهم وكتب أيضا هذا والمعتمد بقاء الولاية إذا ترافعوا إلينا ا ه ح ل قوله وهي في المسلمين أي ولو أجانب من المولى عليه أقوى أي منها في الكفار ولو أقارب للمولى عليه وقوله وهي في الكافر أي القريب للمولى عليه أقوى منها في المسلم الأجنبي من المولى عليه تأمل والمعتمد أنه لا فرق بين ولاية المال والنكاح ا ه ع ش قوله عمن تأخر موته منهما أي إن كان الجد بصفة الولاية وإلا فوصي الأب وإن تقدم موتا ولو أوصى الأب في حياة الجد ثم مات الجد قبل موت الأب فالمتجه الصحة ا ه شوبري قوله وسيأتي في الوصية أي في غير هذا الكتاب فلا إشكال وفيه شيء والأولى في الجواب أن يقال ذكر هذا على نية أن يذكر العدالة الباطنة ثم ثم عن له المشي على خلافه بحسب ما ظهر له في الموضعين وقوله العدالة الباطنة هذا هو المعتمد خلافا لما في كتاب الوصية حيث قال وعدالة ولو ظاهرة فإحالته عليه غير صحيحة والجواب عنه ما بالهامش قبل ا ه ع ش قوله فقاض أي عدل أمين وإذا لم يوجد قاض(6/494)
كذلك فالولاية للمسلمين أي لصلحائهم ويكون الفاسق كالعدم على المتجه وأفتى ابن عبد السلام فيمن عنده يتيم أجنبي له مال ولو سلمه لحاكم خان فيه بابه يجوز له التصرف في ماله للضرورة أي إن كان عدلا أمينا كما هو ظاهر ويؤخذ من علته أنه لو ولي عدل أمين وجب رفع الأمر إليه وحينئذ لا ينقض تصرفه في زمن الخائن على الأوجه ا ه حج ا ه شوبري ويصدق في تصرفه زمن الجائر حيث يصدق الولي والقيم بأن ادعى قدرا لائقا في الإنفاق ا ه ع ش على م ر قوله قاضي بلد الصبي ظاهره سواء توطنه أم لا لكن عبارة حج والعبرة بقاضي بلد المولى أي وطنه وإن سافر عنه بقصد الرجوع إليه كما هو ظاهر في التصرف والاستعمال ا ه ع ش قوله قبيل كتاب القسمة عبارة الروض وشرحه قبل كتاب القسمة ولو كان ليتيم مال غائب عن محل ولاية قاضي بلده تولى قاضي بلد المال حفظه وتعهده لأن الولاية عليه ترتبط بماله ولا يتصرف فيه للتجارة والاستنماء ولا ينصب قيما لهما بل ذلك لقاضي بلد اليتيم لأنه وليه في النكاح فكذا في المال وهذا نقله الأصل عن الغزالي وأقره وجزم به الخوارزمي والبغوي وغيرهما ورجحه ابن الرفعة وغيره قال الأذرعي وعليه فلقاضي بلده العدل الأمين أن يطلب من قاضي بلد ماله إحضاره إليه عند أمن الطريق وظهور المصلحة له فيه وليتجر له فيه ثم أو يشتري له به عقارا ويجب على قاضي بلد المال إسعافه بذلك وكاليتيم المجنون والمحجور عليه بسفه ا ه بحروفه ويؤخذ من قوله ولا ينصب قيما لهما إلخ أنه لو كان موقوف بولاية قاض وموقوف عليه بأخرى أن ولاية النظارة لقاضي بلد الموقوف عليه لا الموقوف وقد توقف فيه شيخنا الزيادي فليحرر ا ه شوبري قوله فاحذره قال الأذرعي وعلى الأول فلقاضي بلده العدل الأمين أن يطلب من قاضي بلد ماله إحضاره إليه عند أمن الطريق وظهور المصلحة له فيه ليتجر له فيه أو يشتري له عقارا ويجب على قاضي بلد المال إسعافه بذلك وقضية كلامهم أنه لا ولاية للمذكورين على مال(6/495)
الأجنة وهو ما صرح به الشيخان في الفرائض في القاضي ومثله غيره ممن ذكر قال الجرجاني وإذا لم يوجد أحد من الأولياء المذكورين فعلى المسلمين النظر في مال محجورهم وتولي حفظه له ويؤخذ منه حينئذ ما مر أنه لو لم يوجد إلا قاض فاسق تكون الولاية(6/496)
للمسلمين وهو متجه ومن ثم قال صاحب التعجيز يجب عليهم النظر في ماله وأفتى ابن الصلاح فيمن عنده يتيم أجنبي له مال ولو سلمه الحاكم خان فيه بأنه يجوز له التصرف في ماله للضرورة أي إن كان عدلا أمينا كما هو ظاهر ويؤخذ من علته أنه لو ولي عدل أمين وجب عليه رفع الأمر إليه وحينئذ لا ينقض تصرفه في زمن الخائن على الأوجه ا ه حج ا ه سم قوله لكن للعصبة الإنفاق إلخ أي عند فقد الولي الخاص أو غيبته فيما يظهر وبالتقييد بفقد الخاص يعلم الفرق بين هذا وما مر أن الولاية عند فقد الولي لصلحاء المسلمين لأن ذاك في فقده مطلقا ا ه زي فلو حضر الولي وأنكر أنهم أنفقوا عليه ما أخذوه من ماله أو أنكر أن فعلهم كان بالمصلحة فالظاهر تصديق الولي فعليهم البينة فيما ادعوه ا ه ع ش على م ر قوله ومثله المجنون ومن بلغ سفيها أي في أن للعصبة الإنفاق من مال كل منهما في تأديبه وتعليمه وإن لم يكن لهم ولاية للعلة المذكورة ا ه ع ش على م ر قوله ويتصرف بمصلحة إلخ ويجب على الولي حفظ مال المولى عليه من أسباب التلف واستنماؤه قدر ما يحتاج إليه في مؤنة من نفقة وغيرها إن أمكن ولا تلزمه المبالغة وللولي بذل بعض مال اليتيم وجوبا بالتخليص الباقي عند الخوف عليه من استيلاء ظالم كما يستأنس لذلك بخرق الخضر السفينة ولو كان للصبي كسب لائق أجبره الولي على الاكتساب ليرتفق به في ذلك ويندب شراء العقار له ومحله عند الأمن عليه من جور سلطان أو غيره أو خراب للعقار ولم يجد به ثقل خراج وله السفر بمال المولى عليه لنحو صبا أو جنون في زمن أمن صحبة ثقة وإن لم تدع له ضرورة من نحو نهب إذ المصلحة قد تقتضي ذلك لا في نحو بحر وإن غلبت السلامة لأنه مظنة عدمها أما الصبي فيجوز إركابه البحر عند غلبتها خلافا للإسنوي ويفارق ماله بأنه إنما حرم ذلك في المال لمنافاته غرض ولايته عليه وحفظه وتنميته بخلاف هو كما يجوز إركاب نفسه والصواب كما قال الأذرعي عدم تحريم إركاب البهائم(6/497)
والأرقاء والحامل عند غلبة السلامة ا ه شرح م ر وقوله ولو كان للصبي كسب إلخ ومحل الإجبار حيث احتيج إليه في النفقة كما يشعر به قوله ليرتفق به ويؤيده ما مر من أن ولي السفيه يجبره على الكسب حيث احتاج إليه وقضيته أنه لا يجبره إن كان غنيا ولا على ما زاد على قدر نفقته وفي حج أنهم صرحوا بأن ولي الصبي يجبره على الكسب ولو كان غنيا ا ه ع ش عليه قوله ويتصرف بمصلحة إلخ ولا يستحق الولي في مال محجوره نفقة ولا أجرة فإن كان فقيرا واشتغل بسببه عن الاكتساب أخذ أقل الأمرين من الأجرة والنفقة بالمعروف لقوله تعالى ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف لأنه تصرف في مال من لا تمكن مراجعته فجاز له الأخذ بغير إذنه كعامل الصدقات وكالأكل غيره من بقية المؤن وإنما خص بالذكر لأنه أعم وجوه الانتفاعات ومحل ذلك في غير الحاكم أما هو فليس له ذلك لعدم اختصاص ولايته بالمحجور عليه بخلاف غيره حتى أمينه كما صرح به المحاملي وله الاستقلال بالأخذ من غير مراجعة الحاكم ومعلوم أنه إذا نقص أجرة الأب أو الجد أو الأم إذا كانت وصية عن نفقتهم وكانوا فقراء يتمونها من مال محجورهم لأنها إذا وجبت بلا عمل فمعه أولى ولا يضمن المأخوذ لأنه بدل عمله ا ه شرح م ر وكتب ع ش عليه قوله أخذ أقل الأمرين الضمير فيه للولي وخرج به غيره كالوكيل الذي لم يجعل له موكله شيئا على عمله فليس له الأخذ لما يأتي أن الولي إنما جاز له الأخذ لأنه أي أخذه تصرف في مال من لا تمكن معاقدته وهو يفهم عدم جواز أخذ الوكيل لإمكان مراجعة موكله في تقدير شيء له أو عزله من التصرف ومنه يؤخذ امتناع ما يقع كثيرا من اختيار شخص حاذق لشراء متاع فيشتريه بأقل من قيمته لحذقه ومعرفته ويأخذ لنفسه تمام القيمة معللا ذلك بأنه هو الذي وقره لحذقه وأنه فوت على نفسه أيضا زمنا يمكنه فيه الاكتساب فيجب عليه رد ما بقي لمالكه لما ذكر من إمكان مراجعة إلخ فتنبه له فإنه يقع كثيرا(6/498)
فائدة للولي خلط ماله بمال الصبي ومؤاكلته للإرفاق حيث كان للصبي فيه حظ ويظهر ضبطه بأن تكون كلفته مع الاجتماع أقل منها مع الانفراد وله الضيافة والإطعام منه حيث فضل للمولى عليه قدر حقه وكذا خلط أطعمة أيتام إن كانت مصلحة لكل منهم(6/499)
فيه ويسن للمسافرين خلط أزوادهم وإن تفاوت أكلهم حيث كان فيهم أهلية التبرع ا ه شرح م ر وإنما سن ذلك لما جرت به العادة من الاستئناس باجتماعهم على الأكل والوحشة بانفرادهم وللبركة الحاصلة عند الاجتماع ا ه ولعل المراد بسن الخلط عند الأكل مثلا بأن يضع كل منهم شيئا من زاده المختص به كما هو المتبادر من لفظ الخلط فلا ينافي ما ذكروه في الحج من طلب عدم المشاركة فتأمل ا ه رشيدي قوله ولو كان تصرفه نسيئة فرع يجوز أن يدفعه قراضا ولا يأذن في النسيئة وحكم مال الوقف حكم مال الطفل ا ه برماوي فرع يمتنع عتق مال المحجور ولو بعوض والمراد بامتناع عتق عبده بعوض أن يكون العوض من العبد أما إذا كان من غيره فيجوز حيث جاز البيع لأنه بيع ا ه م ر فرع المعتمد أن تكفير الولي بالعتق جائز في كفارة القتل دون غيره ولو كفارة مرتبة لغلظ جناية القتل والتكفير بالعتق قد يكون رادعا لأنه إذا علم أن رقيقه يعتق عن كفارته ارتدع خوفا من فواته ففيه مصلحة فأورد عليه المجنون ويجاب بأنه قد يكون له نوع تمييز يردعه وأما التكفير بالمال غير العتق فهو جائز في الكفارة المرتبة ممتنع في المخيرة وهذا هو المعتمد ا ه م ر ا ه سم قوله وأخذ شفعة معطوف على عرض أي ولو بأخذ شفعة فالتقييد بقوله بمصلحة معتبر في كل الأمور الثلاثة أي النسيئة والعرض والأخذ بالشفعة فقول الشارح فيترك الأخذ إلخ تفريع على مفهوم القيد المذكور بالنسبة للثالث أي الأخذ بالشفعة فكأنه قال فإن لم يكن فيه مصلحة تركه سواء كان في الترك مصلحة أو لا وإنما نبه على خصوص الثالثة لغرض مناقشة الأصل بقوله وهذه لا يفيدها كلام الأصل أي لأنه قيد بقوله ويأخذ بالشفعة أو يترك بحسب المصلحة ا ه فقيد كلا من الترك والأخذ بالمصلحة فلا تفيد حكم ما لو انتفت عنهما وأما كلام شيخ الإسلام فيفيده لأنه قيد الأخذ بالمصلحة وسكت عن الترك فيفيد أنها متى انتفت في الأخذ تركه سواء انتفت في الترك أو لا تأمل قوله(6/500)
وأخذ شفعة ولو كانت الشفعة للولي بأن باع شقصا للمحجور وهو شريك فيه فليس له الأخذ بها إذ لا تؤمن مسامحته في البيع لرجوع المبيع إليه بالثمن الذي باع به أما إذا اشترى له شقصا هو شريكه فيه فله الأخذ إذ لا تهمة وظاهر أن الكلام في غير الأب والجد أما هما فلهما الأخذ مطلقا ا ه شرح م ر قوله وهذه لا يفيدها كلام الأصل في شرح شيخنا أن كلام الأصل يقتضيها وفيه نظر والوجه ما هنا ا ه شوبري قوله ويشهد حتما إلخ لو ترك الإشهاد بطل البيع على المعتمد قال في التصحيح ويشترط لبيع ماله نسيئة كونه من موسر ثقة وقصر الأجل عرفا وزيادة لا ثقة به وكون الرهن وافيا به فإن فقد شرط من هذه الشروط بطل البيع ا ه أي إلا إذا ترك الارتهان خوفا على الرهن من الضياع فإنه يصح للعذر إذ بعض الحكام يرى سقوط قدره من الدين إذا تلف وقد صرح به الروض في الرهن وبينه في الحاشية ا ه شوبري قوله إن رآه مصلحة ضعيف والمعتمد أنه يرتهن مطلقا لمخافة ضياع المال ا ه م ر في أول باب الرهن ا ه ع ش قوله بما بينته في شرح الروض وهو أن المطالبة ممكنة في القرض متى شاء بخلاف النسيئة وهو فرق حسن ا ه سم وعبارة شرح الروض قال الزركشي وقد يفرق بينهما بأنه متمكن ثم من المطالبة متى شاء بخلافه هنا وقد يسرع من عليه الثمن في ضياع ماله ولا يتمكن من مطالبته فاحتيج إلى التوثق بالرهن أي مطلقا انتهت قوله ما لو باع مال ولده من نفسه نسيئة ولا بد أن يكون مليئا وأما الإشهاد فواجب خوف موته فجأة ا ه ح ل قوله ويبني عقاره إلخ في شرح الروض قال الروياني ولو ترك عقاره بلا عمارة حتى خرب أثم وهل يضمن كما في ترك علف الدابة أم لا كما في ترك التلقيح وجهان جاريان فيما لو ترك سقي الشجر حتى هلك قال وأوجههما عدم الضمان بخلاف الحيوان نظرا إلى الروح ا ه ونازعه م ر وقال بل الأوجه الضمان كما لو ترك الوديع سقي الشجر المودع حتى تلف خلافا للشارح هناك بجامع أن الولي يلزمه الحفظ ودفع(6/501)
المتلفات كالوديع وفرق بينه وبين ترك التأبير بأنه إنما يفوت به صفة بخلاف ترك العمارة ووعد بمراجعة المسألة ثم رجع وقال المعتمد الضمان خلافا لما في شرح الروض فرع لو ترك الولي استيفاء دين المحجور حتى أدى إلى ضياعه بإعسار(6/502)
المدين أو غيره لم يضمن وإن أثم وكذا لو ترك التنمية لماله حتى فات أرباح تحصل لو نماه لا ضمان وإن أثم فليتأمل ا ه سم قوله ويبني عقاره إلخ ولو ترك عمارة عقاره أو إيجاره حتى خرب مع القدرة أثم وضمن في أوجه الوجهين ويفارق مسألة التلقيح بأن الترك فيهما يفوت المنفعة والترك فيها يفوت الأجودية ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله حتى خرب قضيته أنه لو لم يخرب لا تلزمه الأجرة التي فوتها بعدم الإيجار والظاهر أنه ليس بقيد كما يؤخذ من كلام سم فيضمن وإن لم يخرب ومثل ذلك الناظر على الوقف قوله هو أعم لشموله البساتين والطواحين ا ه ع ش قوله بطين وآجر الوجه جواز اتباع عادة البلد عند المصلحة ا ه م ر ا ه سم وفي حج أنه الأوجه مدركا ويمكن حمل ما في شرح م ر على ما إذا لم تقتض المصلحة الجري على عادة البلد فلا ينافي ما قاله سم عنه ا ه ع ش قوله بطين وآجر أي لأن الطين قليل المؤنة وينتفع به بعد النقض والآجر يبقى ا ه شرح م ر وأول من صنع الآجر هامان عند بناء الصرح لفرعون ا ه ق ل على الجلال قوله وشرط ابن الصباغ إلخ اعترض بأنه يلزمه منع البناء لأن ذلك نادر جدا فالمعتمد أنه ليس بشرط ا ه ز ي قوله أن يساوي ما صرف عليه قال م ر والمعتمد أن ذلك لا يشترط حيث لم يتيسر وكانت المصلحة في البناء وأيده بما ذكر في العباب في قوله فرع للأب والجد صوغ الذهب والفضة لموليته وإن نقصت قيمته أو تلف جزء منه وأن يصبغا لها الثياب ويقطعاها ترغيبا في نكاحها ويتجه أن كل ولي كذلك ا ه سم قوله ولا يبيعه أي عقاره أي الذي للقنية لا غيره كما يؤخذ من صنيعه ا ه وأفتى القفال بجواز بيع ضيعة يتيم خربت وخراجها يستأصل ماله ولو بدرهم لأن المصلحة فيه ا ه شرح م ر ومثله ما عمت به البلوى في مصرنا من أن ما خرب من الأوقاف لا يعمر فيجوز إجارة أرضه لمن يعمرها بأجرة وإن قلت الأجرة التي يأخذها وطالت مدة الإجارة حيث لم يوجد من يستأجر بزيادة عليها ثم بعد ذلك على(6/503)
الناظر صرفه في مصارفه الموقوف عليها ا ه ع ش عليه قوله أو غبطة ظاهرة تنبيه المصلحة أعم من الغبطة إذ الغبطة بيع بزيادة على القيمة لها وقع والمصلحة لا تستلزم ذلك لصدقها بنحو شراء ما يتوقع فيه الربح وبيع ما يتوقع فيه الخسران وسيأتي ذلك في كلام الشارح في باب الشركة ا ه شوبري قوله وهو يجد مثله ينبغي كما قال بعضهم أن يكون المراد إمكان الوجود عادة من غير اشتراط الوجود ا ه سم قوله ما عدا مال التجارة كعبده ودابته وعقاره وأما مال التجارة فيباع للمصلحة ا ه ح ل قوله ويزكي ماله وكذا بدنه قال شيخنا م ر وجوبا فورا فيهما وقال شيخنا جوازا إذا لم يعتقدا وجوبها بأن كانا حنفيين وفيه نظر إذ لا زكاة عندهما فهي عندهما حرام فيحمل كلام شيخنا م ر المذكور على ما إذا كانا شافعيين فإن كان أحدهما شافعيا جاز للولي الإخراج وعليه يحمل كلام شيخنا وقال بعضهم يجب عليه فيهما قال شيخنا والأولى للولي مطلقا رفع الأمر لحاكم يلزمه بالإخراج أو عدمه حتى لا يطالبه المولى عليه بعد كماله وإذا لم يخرجها أخبره بها بعد كماله ا ه ق ل على الجلال قوله ويمونه بمعروف أي مما يليق به في يساره وإعساره فإن قصر أثم أو أسرف ضمن وأثم ويخرج عنه أرش الجناية وإن لم يطلب منه ذلك ولا ينافيه ما مر في الفلس من أن من عليه الدين الحال لا يجب وفاؤه إلا بعد الطلب مع أن الأرش دين لأن ذاك ثبت بالاجتهاد فتوقف وجوب أدائه على طلبه بخلاف ما هنا وينفق على قريبه بعد الطلب منه كما ذكره لسقوطها بمضي الزمان نعم لو كان المنفق عليه مجنونا أو طفلا أو زمنا يعجز عن الإرسال ولا ولي له خاص لم يحتج إلى طلب كما هو ظاهر ا ه شرح م ر قوله بمعروف أي على ما يليق بحال الولد أي وإن خالف حالة أبيه حرفة وملبسا ا ه شوبري فرع قال حج وللأب والجد استخدام محجوره فيما لا يقابل بأجرة ولا يضربه على ذلك على الأوجه خلافا لمن جزم بأن له ضربه عليه وإعارته لذلك ولخدمة من يتعلم منه ما(6/504)
ينفعه دنيا أو دينا وإن قوبل بأجرة كما يعلم مما يأتي أول العارية وبحث إن علم رضا الولي كإذنه وأن للولي إيجاره بنفقته وهو محتمل إن علم أن له فيها مصلحة لكون نفقته أكثر من أجرته عادة وأفتى المصنف بأنه لو استخدم ابن بنته لزمه أجرته إلى بلوغه رشيدا لأنه ليس من أهل التبرع بمنافعه المقابلة(6/505)
بالعوض ومن ثم لم تجب أجرة الرشيد إلا إن أكره ويجري هذا في غير الجد كالأم ا ه وقضية قوله كالأم أنه لا يأتي مثل ذلك في الأب وأبيه وقد يقتضي قوله قبل وللأب والجد إلخ خلافه فيما يقابل بأجرة ثم رأيت في نسخة من حج في غير الجد للأم وهي ظاهرة وقوله وللأب والجد استخدام محجوره إلخ ينبغي أن محل ذلك ما لم يرد تدريبه على الأمور ليعتادها بعد البلوغ أخذا من قوله ولخدمة إلخ ثم قضية قوله بما لا يقابل بأجرة أنه لو استخدمه فيما يقابل بأجرة لزمته وإن لم يكرهه لكنه بولايته عليه إذا قصد بإنفاقه عليه جعل النفقة في مقابلة الأجرة اللازمة له برئت ذمته لأن محل وجوب نفقته عليه إذا لم يكن له مال أو كسب ينفق عليه منه وهذا بوجوب الأجرة له صار له مال أما الإخوة إذا وقع منهم استخدام لبعضهم وجبت الأجرة عليهم للصغار منهم إذا استخدموهم ولا يسقط عنهم بالإنفاق عليهم لأنهم ليس لهم ولاية التمليك ولو اختلفا في الاستخدام وعدمه صدق منكره لأن الأصل عدمه وطريق من أراد الخلاص من ذلك أن يرفع الأمر إلى الحاكم ويستأجر إخوته الصغار بأجرة معينة ويستأذنه في صرف الأجرة عليهم فيبرأ بذلك ومثل ذلك في عدم براءة الأخ مثلا ما لو كان لإخوته جامكية مثلا وأخذ ما يتحصل منها وصرفه عليهم فلا يبرأ من ذلك وطريقه الرفع إلى الحاكم إلخ ما تقدم ا ه ع ش على م ر قوله فإن ادعى بعد كماله بيعا إلخ محل هذا في غير أموال التجارة أما فيها فالظاهر كما قال الزركشي قبول قولهما لعسر الإشهاد عليهما فيها ا ه شرح م ر قوله حلف قال حج وبحث الزركشي قبول قول الوصي والأمين في أموال التجارة وأنهما تصرفا بالمصلحة لعسر الإشهاد عليهما وكلامهم يأباه ا ه ومال م ر في التفصيل بين ما يعسر الإشهاد عليه كأن جلسا في حانوت ليبيعاها شيئا فشيئا فيقبل قولهما من غير إشهاد لعسره وبين أن لا يعسر كما لو أراد بيع مقدار كثير جملة بثمن فلا بد من الإشهاد فرع وافق م ر بحثا على أنه لا بد(6/506)
في الشراء للطفل مطلقا من كون البائع ثقة كما صرحوا به في العقار والبيع بالعرض قال وإنما ذكروه في العقار والشراء بالعرض دون غيرهما لأنهما أحوج إلى ذلك لكثرة التحيل من بائعهما على فساد البيع وينبغي تقييده بغير الأشياء المحقرة كشراء حزمة بقل أو رغيف وفاقا لما بحثه م ر أيضا ا ه سم قوله أو على أب أو أبيه مثل الأب الأم الوصية وكذا أصولها الأوصياء ا ه ح ل قوله ودعواه على المشتري من الولي وكذا على المشتري من المشتري وهكذا من كل من وضع يده ا ه ح ل قوله أما القاضي فيقبل قوله إلخ عبارة شرح م ر والدعوى على القاضي ولو قبل عزله كالدعوى على الوصي والأمين كما اقتضاه كلام التنبيه واختاره الشيخ تاج الدين الفزاري وهو المعتمد خلافا للسبكي انتهت قوله لأنه عند تصرفه نائب الشرع ويتعين فرضه في أمين مشهور العفة وحسن السيرة والمعتمد أنه كالوصي فلا يقبل قوله مطلقا أي لا قبل العزل ولا بعده ا ه ز ي وعبارة ح ل المعتمد أن القاضي كالوصي فيقبل قول الصبي بيمينه انتهت
باب الصلح
لو عبر بكتاب كان أوضح لأنه لا يندرج تحت ما قبله وهو يذكر ويؤنث فيقال الصلح جائز وجائزة وهو رخصة على المعتمد لأن الرخصة هي الحكم المتغير إليه السهل لعذر مع قيام السبب للحكم الأصلي ولا يشترط لتسميتها رخصة التغير بالفعل بل ورود الحكم على خلاف ما تقتضيه الأصول العامة كاف في كونه رخصة كما يعلم ذلك من متن جمع الجوامع وشرحه ه ونقل في الدرس عن العباب الجزم بما قلناه فراجعه ا ه ع ش على م ر وهل هو أصل بنفسه مندوب إليه أم فرع عن البيع ونحوه وجهان ينبني عليهما ما لو صالح من الشيء على بعضه فيصح على الأول دون الثاني ا ه سم قوله والتزاحم على الحقوق المشتركة أي وما يذكر معه أي التزاحم من قوله والجدار بين مالكين إلخ ا ه ع ش على م ر قوله وهو لغة قطع النزاع إلخ هذا على خلاف القاعدة وهي أن المعنى الشرعي أخص من اللغوي أي فرد منه وذلك لأن العقد الذي يحصل(6/507)
به قطع النزاع ليس فردا من أفراد قطع النزاع فهما متباينان بحسب المفهوم وإن اتحد بحسب التحقق والوجود أي فالمكان الذي يتحقق(6/508)
فيه العقد يتحقق فيه قطع النزاع ا ه ع ش على م ر قوله صلح بين المسلمين والمشركين وعقدوا له باب الهدنة وقوله وصلح بين الإمام والبغاة انظر لم خص الإمام وهلا عمم كالأول فقال بين أهل العدل والبغاة حج أقول إنما خص الإمام لأن البغاة مخالفوه لأن البغي مخالفة الإمام والخروج عليه فلأجل هذا أضاف الصلح له فليتأمل ا ه شوبري أقول ويجاب أيضا بأن القائم في الصلح عن أهل العدل نائب الإمام فكأن الصلح واقع منه أو أن المراد الإمام حقيقة أو حكما ا ه ع ش على م ر وعقدوا له باب البغاة وقوله وصلح بين الزوجين وذكروه في باب القسم والنشوز ا ه شوبري قوله والأصل فيه أي في الصلح مطلقا قوله تعالى والصلح خير وفيه أن هذا الصلح هو الواقع بين الزوجين لأنه أعيدت فيه النكرة معرفة والنكرة إذا أعيدت معرفة كانت عينها فكأنه قيل هذا الصلح أي الواقع بين الزوجين ا ه ح ل أي فلا يظهر منه الدليل ثم رأيت للجلال السيوطي في عقود الجمان ما نصه وكذا آية الصلح لا مانع أن يكون المراد بها الصلح المذكور وهو الذي بين الزوجين واستحباب الصلح في سائر الأمور يكون مأخوذا من السنة أو من الآية بطريق القياس بل لا يجوز القول بعموم الآية وأن كل صلح خير لأن ما أحل حراما أو حرم حلالا ممنوع ا ه بحروفه وعبارة ع ش على م ر قوله والصلح خير هذه الآية مخرجة على سبب وهو الشقاق بين الزوجين والقاعدة أن النكرة إذا أعيدت معرفة كانت عين الأولى فلم تكن نصا في المدعي هنا والجواب أن القاعدة أغلبية والقرينة على أن هذا من غير الغالب العدول عن الضمير إلى الاسم الظاهر فهو دليل على أن المراد عموم اللفظ لا خصوص السبب انتهت قوله إلا صلحا أحل حراما كالصلح على نحو الخمر أو حرم حلالا كأن لا يتصرف في المصالح عليه وكأن يصالحها على أن لا يطلقها ا ه من ح ل وشرح م ر فإن قيل الصلح لم يحرم الحلال ولم يحلل الحرام بل هو على ما كان عليه من التحليل أو التحريم أجيب بأن الصلح هو(6/509)
المجوز للإقدام على ذلك في الظاهر ا ه ع ش أي فلو صححناه لكان هو المحلل والمحرم في الظاهر ا ه وقرره شيخنا العشماوي قوله ولفظه يتعدى للمتروك إلخ أي غالبا ومن غير الغالب قد يعكس كما في صورة الإعارة وقد يدخل ما هو للمتروك وما هو للمأخوذ على المأخوذ كما سيأتي في الصلح على العين المدعاة في صورة الإنكار فإنه ليس فيها متروك ومأخوذ بل مأخوذ فقط ا ه وقد نظم ذلك بعضهم بقوله بباء أو على يعدى الصلح لما أخذته فهذا نصح ومن وعن أيضا لما قد تركا في أغلب الأحوال إذا قد سلكا قوله شرطه بلفظه الباء بمعنى مع أي شرطه مع لفظه سبق خصومة فلفظه شرط ثان والأولى أن يكون قوله بلفظه حالا أي شرطه حال كونه جاريا وواقعا بلفظه سبق خصومة فيخرج ما لو جرى بغير لفظه فلا يشترط فيه سبق الخصومة كأن أبرأه من الدين أو بعضه أو وهب له العين كذلك ا ه قوله سبق خصومة المراد بها هنا الدعوى وفي سم ما نصه قوله سبق خصومة لعل هذا إذا كان بين المتداعيين بخلاف المدعي وأجنبي فانظر ما يأتي ا ه نظرنا فوجدنا الشارح نص فيما سيأتي على أن الصلح مع الأجنبي كالصلح مع المدعى عليه حيث قال بعد قول المتن وإن صالح عنها لنفسه صح لأنه صلح ترتب على دعوى وجواب تأمل قوله سبق خصومة أي سواء كانت عند حاكم أم لا ا ه شرح م ر وهذا ربما يشعر بأنه لا بد لصحة الصلح من وقوع الخصومة عند غير المتخاصمين فلا تكفي المناكرة فيما بينهما ولعله غير مراد بل متى سبق بينهما تنازع ثم جرى الصلح بلفظه صح لأنه صدق عليه أنه بعد خصومة ويمكن شمول قوله أم لا لذلك أي بأن لم يكن عند أحد ا ه ع ش عليه قوله سبق خصومة ولو في غيبة الحاكم أي ولو مع غير المصالح كما يأتي في آخر الباب ا ه ع ش أي في قول المتن ويجري بين مدع وأجنبي قوله فلو قال من غير سبقها أي قال المدعى عليه للمدعي صالحني عن دارك بكذا إلخ خرج به ما لو قال لغريمه بلا خصومة أبرئني من دينك الذي علي بأن قال له استيجابا لطلب(6/510)
البراءة فأبرأه فإنه يجوز ا ه عباب ا ه سم ا ه ع ش على م ر قوله وهو يجري بين متداعيين هذا بحث أول وقوله فإن كان(6/511)
على إقرار بحث ثان وقوله وجرى من عين بحث ثالث وقوله على غيرها بحث رابع ثم رجع لهذه الأربعة على سبيل اللف والنشر المشوش فقابل الرابع بقوله أو على بعضها وقابل الثالث بقوله أو من دين على غيره إلخ وقابل الثاني بقوله أو كان على غير إقرار لفا وقابل الأول بقوله ويجري بين مدع وأجنبي فلله دره في هذا الصنيع قوله وفي معناه الحجة عبر بها دون البينة ليشمل الشاهد واليمين فإنهما حجة لا بينة ومن الحجة علم القاضي ا ه ع ش على م ر ومنها أيضا اليمين المردودة ا ه شوبري قوله وجرى من عين مدعاة على غيرها أي تركت فيه العين وأخذ غيرها والمراد بالعين المتروكة ما يشمل منفعتها فلو ادعى عليه عينا مع منفعتها وصالحه عن ترك منفعتها للمدعى عليه بشيء آخر صح كما سيأتي في صورة الإجارة ا ه ح ل بالمعنى أي الصورة الأولى من صورتيها وعبارة الشوبري المراد بالعين ما قابل الدين فيشمل المنفعة ويدل له قوله أو إجارة لها بغيرها انتهت وقال شيخنا فالعين متروكة على القاعدة والغير مأخوذ إلا في صورة العارية فبالعكس على خلاف القاعدة إذ العين فيها مأخوذة للمدعي ومنفعتها متروكة للمدعى عليه تأمل قوله على غيرها ذكر الشارح للغير ثمان صور لأن قوله عينا صورة وقوله أو دينا فيه صورتان أي دينا ثابتا قبل أو منشأ وقوله أو منفعة فيه صورتان ذكرهما الشارح بقوله أو إجارة لها بغيرها إلخ وقوله أو انتفاعا فيه صورتان العارية والجعالة وقوله أو طلاقا صورة وأشار إلى عدم حصر الغير في الثمانية بقوله أو غيرها تأمل قوله أو ثوب موصوف بصفات السلم أي وجرى بلفظ البيع كأن قال صالحتك من الدار التي أدعيها عليك على ثوب في ذمتك صفته كذا وكذا ولم يذكر لفظ البيع وإنما احتيج لهذا ليغاير ما هنا ما سيأتي من صورة السلم فالفارق ذكر لفظ السلم وعدم ذكره فإن لم يذكر فهو البيع كما تقدم تصويره وإن ذكر فهو السلم كما سيأتي كأن يقول صالحتك من الدار على ثوب في ذمتك صفته كذا وكذا(6/512)
سلما تأمل ا ه قوله فهو بيع راجع للصور الثلاثة من قوله كأن ادعى عليه دارا إلخ وعبارة شرح م ر وقد علم مما قررناه انقسام الصلح إلى ستة أقسام بيع وإجارة وعارية وهبة وسلم وإبراء ويزاد على ذلك أن يكون خلعا كصالحتك من كذا على أن تطلقني طلقة ومعاوضة عن دم العمد كصالحتك من كذا على ما تستحقه علي من قصاص وجعالة كصالحتك من كذا على رد عبدي وفداء كقوله لحربي صالحتك من كذا على إطلاق هذا الأسير وفسخا كأن صالح من المسلم فيه على رأس المال وتركها المصنف ككثير لأخذها من الأقسام التي ذكرها فاندفع قول الإسنوي أهملها الأصحاب وهي واردة جزما انتهت قوله أو إجارة لها بغيرها منه كأن قال المدعي صالحتك من سكنى داري أي المدعاة بدينار وقوله أو لغيرها بها كأن قال المدعي صالحتك من الدار أي المدعاة على أن يخدمني عبدك شهرا فيقول قبلت ويصدق عليه أنه أجر عبده للمدعي بالدار المدعاة وقوله لغريمه أي غريم المدعي وهو المدعى عليه والمصالح هو المدعي قوله كجعالة وإعارة هما مثالان للانتفاع فيما سبق ا ه وعبارة الشوبري قوله كجعالة أي كقوله صالحتك عنها على أن ترد عبدي وقوله وإعارة صورتها أن يدعي عليه دارا فيقر له بها ثم يصالحه عنها بسكناها سنة مثلا كذا في الروض وغيره وظاهره أن الساكن هو المدعى عليه فالمصالحة بسكنى المدعى عليه إياها فهو المستعير والمعير المدعي لأنه المالك فليس المراد سكنى المدعي فيكون هو المستعير والمدعى عليه هو المعير إذ يلزم استعارة المالك ملكه ممن لا يستحق المنفعة وحينئذ فالباء في قولهم بسكناها داخلة على المتروك كما أن عن في قولهم عنها داخلة على المأخوذ عكس القاعدة لأنها أكثرية لا كلية فتأمل ا ه ويمكن التمثيل للعارية بمثال جار على القاعدة كأن قال المدعي لغريمه صالحتك بالدار من سكناها سنة أي فيأخذ الدار ويترك منفعتها للمدعى عليه وقوله أو سلم كأن قال المدعي لغريمه صالحتك من الدار على إردب بر في ذمتك صفته(6/513)
كذا وكذا سلما ا ه شيخنا قوله وسلم أي صورة بأن يجعل المدعى به رأس مال السلم وكلامهم هنا يدل على جوازه بلفظ الصلح فقولهم في حده بلفظ السلم يزاد عليه أو الصلح وقال شيخنا السلم حقيقة يشترط فيه لفظه وحكما كما هنا يجوز بلفظ الصلح فتأمل ا ه شوبري وعبارة ع ش على م ر قوله فهو سلم أي إن جرى بلفظ السلم وإلا فهو بيع في الذمة كما يأتي ا ه وقوله وإلا(6/514)
فهو سلم حكما قد يفهم أنه تثبت له أحكام السلم وهو خلاف ما مر له في السلم من أن العقد إذا وقع بلفظ البيع على ما في الذمة ثبتت له أحكام البيع دون السلم وقال حج إن البيع إذا أطلق إنما ينصرف لمقابل السلم لاختلاف أحكامهما فهو أعني البيع لا يخرج عن موضوعه لغيره فإذا نافى لفظه معناه غلب لفظه لأنه الأقوى وأما لفظ الصلح فهو موضوع شرعا لعقود متعددة بحسب المعنى لا غير فليس له موضوع خاص ينصرف إليه لفظه حتى يغلب فيه فتعين فيه تحكيم المعنى لا غير ا ه فيحتمل أن الشارح تبع حج ا ه بحروفه قوله كأن صالحته منها على أن يطلقها طلقة كأن قالت صالحتك من كذا على أن تطلقني طلقة ا ه شرح م ر أي فيقبل بقوله صالحتك لأنه قائم مقام طلقتك ولا حاجة إلى إنشاء عقد خلافا لما وقع في كلام أهل العصر ا ه ع ش عليه قوله أو جرى على بعضها أي بأن يأخذ المدعي بعضها ويترك بعضها لآخر فقوله في صدر العبارة من عين مدعاة مراده به ما يشمل العين كلا أو بعضا وهذا مبني على فهم أن قول المتن أو على بعضها معطوف على قوله على غيرها ويكون المقسم سم جريانه من العين المدعاة وتقدير الشارح يقتضي أنه معطوف على قوله من عين حيث قدر له العامل وهو قوله جرى فكأنه قال أو جرى من عين إلخ أو جرى على بعضها ويكون على هذا ساكتا عن بيان المتروك لكنه يفهم من المأخوذ لأنه لما أفهمت العبارة أن المأخوذ البعض يفهم أن المتروك هو البعض الآخر تأمل قوله فتصح بلفظ الصلح كصالحتك إلخ وذلك أن الخاصية التي يفتقر إليها لفظ الصلح هي سبق الخصومة وقد حصلت ا ه شرح م ر قوله كما تصح بلفظ الهبة بأن يقول وهبتك نصفها وصالحتك على نصفها وقوله لا بلفظ البيع كأن يقول بعتك نصفها وصالحتك على نصفها ا ه وفي الحلبي قوله كما تصح بلفظ الهبة الظاهر أن صورة ذلك أن يقول وهبتك بعضه مثلا وصالحتك على الباقي كما سيأتي نظيره في الصلح ويقال بمثل ذلك في قوله لا بلفظ البيع والتنظير حينئذ باعتبار أنه(6/515)
جمع مع الصلح غيره ا ه قوله لا بلفظ البيع قال الإسنوي لأنه إذا باعها بنصفها فقد باع ملكه بملكه أو باع الشيء ببعضه وهو محال ا ه شوبري قوله فتثبت أحكامها فمن أحكام البيع الشفعة والرد بالعيب وخيار الشرط والمجلس ومنع تصرفه في المصالح عليه وعنه قبل قبضه واشتراط التقابض إن اتفقا أي المصالح عنه والمصالح عليه في علة الربا وغير ذلك من أحكامه كاشتراط التساوي إذا كان جنسا ربويا واشتراط القطع في بيع الزرع الأخضر وجريان التحالف عند الاختلاف وفساده بالغرر والشرط الفاسد والجهل لأن حد البيع صادق على ذلك ا ه شرح م ر قوله لأنواع الصلح متعلق بتثبت أي فتثبت أحكام المذكورات لأنواع الصلح أو بذكر أي مما ذكر لأنواع الصلح قوله أو من دين غير ثمن خرج المثمن كالمسلم فيه لأنه لا يعتاض عنه لكن اعتمد شيخنا جواز الاعتياض عن المبيع في الذمة غير المسلم فيه ا ه شوبري قوله أو من دين على غيره أي وكان الغير عينا أو دينا منشأ أي يلتزمه المدعى عليه وقت عقد الصلح أما لو كان الغير دينا ثابتا من قبل بأن كان ثابتا على المدعي فترك الدين الذي كان على المدعى عليه في مقابلة الدين الذي عليه هو فلا يصح كما تقدم بسط ذلك في الباب المذكور قوله اشترط تعيينه في المجلس أي لا قبضه قال حج وإلحاق المعين في المجلس بالمعين في العقد يستثنى من قولهم ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح قال السبكي وكأنهم أرادوا اللازم في الذمة أي والدين المصالح به هنا غير لازم فكفى تعيينه في المجلس عن تعيينه في العقد والكلام في دين مخالف للدين المصالح عليه جنسا أو نوعا لأن هذا فيه اعتياض فجرت فيه أحكام الربا أما دين من جنسه ونوعه فهو استيفاء لا اعتياض فلا يجري فيه ذلك كما علم مما يأتي ا ه ع ش قوله أو على بعضه فإبراء عن باقيه وهل يعود الدين إذا امتنع المبرأ من أداء الباقي أم لا وجهان أصحهما عدم العود ا ه شرح م ر قوله على خمسمائة أي في الذمة وكذا معينة(6/516)
ويشترط في هذه الحالة قبوله كما سيأتي في كلامه وكتب أيضا أو على هذه الخمسمائة لأن الصلح من الألف على بعضه إبراء للبعض واستيفاء للباقي فلا فرق بين المعين وغيره ولو امتنع المبرأ من أداء الباقي لم يعد الدين ا ه ح ل قوله وصح بلفظ نحو إبراء أي صح الصلح بلفظ صلح مع لفظ نحو أبرأ كما أشار له الشارح فما يوهمه كلام المتن من(6/517)
صحته بمجرد نحو لفظ الإبراء ليس مرادا ا ه ح ل قوله وصالحتك على الباقي راجع لجميع ما تقدمه وهو شرط في تسميته صلحا حتى يجيء إحكامه فإن لم يأت بهذا القيد حصل الإسقاط ولا يكون صلحا ا ه شيخنا وقوله بخلاف العقد بلفظ الصلح أي الخالي عن الإبراء ونحوه أي فيشترط فيه القبول ا ه شرح م ر فرع لو عقده هنا بلفظ الهبة فالظاهر الصحة وعدم التوقف على القبول لأن هبة الدين إبراء قوله أو عكس بضم العين وكسر الكاف أخذته من ضبطه بالقلم ا ه شوبري قوله فلا يصح التعجيل اعتمده م ر قال وينشأ من هذه مسألة تعم بها البلوى وهي ما لو وقع بينهما معاملة ثم صدر بينهما تصادق مبني على تلك المعاملة بأن كلا منهما لا يستحق على الآخر شيئا مع ظنهما صحة المعاملة ثم بان فسادها حيث يتبين فساد التصادق وإن كان عند الحاكم فرع سئل عند تقرير ذلك عما يقع مع تصادقهما على أن كلا منهما لا يستحق على الآخر حقا ولا دعوى ثم يدعي نسيان شيء ويريد أن يدعي به فهل يقبل فقال الذي كان الوالد يعتمده إنه إن تعرض في التصادق لنفي الجهل والنسيان فقال لا أستحق عليه حقا ولا دعوى ولا يمينا لا عمدا ولا سهوا ولا جهلا ثم ادعى السهو ونحوه لم يقبل ولا يصح دعواه أخذا من قولهم لو حلف لا يدخل الدار لا سهوا ولا عمدا ولا جهلا فدخلها حنث وإن كان ناسيا أو جاهلا لأنه غلظ على نفسه وإن لم يتعرض لذلك قبل والله أعلم ا ه ع ش قوله فيسترد ما دفعه فلو أراد بعد ذلك أن يجعله عن الدين من غير استرداد فهل يصح أم لا بد من رده وإعادته يتأمل ذلك ا ه سم على منهج والظاهر الأول لأنه بالتراضي كأنه ملكه تلك الدراهم بما له عليه من الدين فأشبه ما لو باع العين المغصوبة للغاصب بما له عليه من الدين ا ه ع ش على م ر فرع لو صالح متلف العين مالكها فإن كان بأكثر من قيمتها من جنسها أو بمؤجل لم يصح الصلح لأن الواجب قيمة المتلف حالة فلم يصح على أكثر منها ولا على مؤجل لما فيه من الربا وإن كان(6/518)
بأقل من قيمتها أو بأكثر بغير جنسها جاز لانتفاء المانع ا ه شرح م ر قوله أو صالح من عشرة حالة إلخ انظر حكمة تقدير صالح دون جري مع أنه بمعناه وقوله أو عكس لغا لا يقال لو حذف لغا من هنا واكتفى بالمذكورة بعد قوله أو كان على غير إقرار كان أولى لمراعاته الاختصار ما أمكن لأنا نقول ما ذكره هو الصواب لأنه من تتمة صور قوله فإن كان على إقرار إلخ وقوله أو كان على غير إقرار إلخ قسيم له ا ه ع ش قوله أو كان على غير إقرار أي وغير ما في معناه من الحجة التي من جانب المدعي ا ه شرح م ر ولو أقر بعد الصلح لم يفد إقراره صحة الصلح لأن شرط الصحة سبق الإقرار ا ه ح ل ولو تنازعا في جريانه على إنكار أو إقرار صدق مدعي الإنكار لأن الأصل عدم العقد ولأن الظاهر والغالب جريان الصلح على الإنكار بخلاف البيع فالغالب فيه صدوره على الصحة فلهذا كان القول فيها قول مدعيها وقد يغتفر جريانه على غير إقرار فيما لو اصطلح الورثة فيما وقف بينهم كما سيأتي إذا لم يبذل أحد منهم عوضا من خالص ملكه وفيما لو أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات قبل الاختيار أو طلق إحدى زوجتيه ومات قبل البيان أو التعيين ووقف الميراث بينهن فاصطلحن وفيما لو تداعيا وديعة عند آخر فقال لا أعلم لأيكما هي أو دار في يديهما وأقام كل بينة ثم اصطلحا ا ه شرح م ر قوله ثم تصالحا عليها بأن قال المدعي للمدعى عليه صالحتك من الدار عليها وأخذها المدعي ا ه ح ل أي أو أخذها المدعى عليه كما سيأتي عن م ر أن للصلح على المدعى به صورتين وقوله أو على غير ذلك أي سواء كان الصلح منها أو من بعضها كما يرشد إليه قوله لتحريم المدعى به أو بعضه عليه ا ه شوبري وقوله لأنه في الصلح تعليل لقوله أو على غير ذلك وقد علمت أن المتروك فيه إما كل العين أو بعضها فقوله على غير المدعى به أي سواء كان المتروك كل المدعى به أو بعضه وقوله ويلحق بذلك أي بالصلح على غير المدعى به الصلح على المدعى به أو بعضه أي(6/519)
يلحق به في التعليل المذكور بقوله لأنه في الصلح إلخ لكن بشقيه في صورة البعض وبشقه الثاني في صورة الكل ا ه قوله ثم تصالحا عليها أي على أن يأخذها المدعي أو يتركها للمدعى عليه وعبارة شرح م ر بأن يجعلها للمدعي أو للمدعى عليه كما تصدق به عبارة المصنف وهو باطل فيهما إذ لا يمكن تصحيح التمليك مع ذلك لاستلزامه أن يملك المدعي(6/520)
ما لا يملكه أو يملك المدعى عليه ما يملكه ا ه وكتب عليه الرشيدي قوله لاستلزامه أن يملك المدعي ما لا يملكه أو يملك المدعى عليه ما يملكه أي إن كان المدعي كاذبا فيهما فإن كان صادقا انعكس الحال فلو قال لاستلزامه أن يملك الشخص ما يملكه أو ما لا يملكه لشملها على أن في هذا التعليل نظرا لا يخفى إذ لا محذور في كون الشخص يملك ما لا يملكه بواسطة الصلح كغيره فليحرر قوله صلح محرم للحلال إلخ قد يناقش فيه بأنه لا محذور في ذلك لأن حرمته على نفسه بمعاملة صحيحة صدرت باختياره كسائر المعاملات الصحيحة المختارة فإن كلا من المعاملين حرم على نفسه ما بذله في تلك المعاملة والمعاملة هنا صحيحة عند المخالفين فهي كغيرها من المعاملات الصحيحة ومن ذلك الصلح على الإقرار فإن المدعي حرم على نفسه ماله بما أخذه عوضا عنه ا ه ويمكن الجواب عنه كما يؤخذ من كلام ع بأن غيره من المعاملات كل من المتعاقدين يتصرف في ملك نفسه بخلاف ما هنا فإن المدعي يبيع ما لا يملكه أي حيث كان غير محق في إنكاره والمشتري يشتري ما يملكه أي حيث كان صادقا في دعواه ا ه ع ش على م ر قوله فقول المنهاج إلخ تفريع على قوله ويلحق بذلك إلخ أو على قوله ثم تصالحا عليها وقوله صحيح أي تصوير إلا حكما لأن الحكم في كلامه البطلان أي جعله من صور الفساد الصلح على نفس المدعى به صحيح أي فهو متعقل ومتصور لكن الفساد لما قاله الشارح لا لعدم تصوره ا ه شيخنا وعبارة المنهاج وكان على إنكار لغا إن جرى على نفس المدعى به انتهت وتعبيره وإن كان صحيحا على ما ذكره الشارح لكن تقييده بقوله على نفس المدعى به فيه قصور كما أشار له الشارح قوله لأن على والباء يدخلان على المأخوذ أي في مقابلة متروك وهنا مأخوذ لا في مقابلة متروك ا ه ح ل أي أو متروك لا في مقابلة مأخوذ كما تقدم قوله باعتبارين فإنه مأخوذ بالنسبة للمدعي متروك بالنسبة للمدعى عليه فكأن المدعي أخذها وتركها للمدعى عليه ا ه ح ل(6/521)
أي أو مأخوذ بالنسبة للمدعى عليه ومتروك بالنسبة للمدعي فكأن المدعى عليه أخذها وتركها للمدعي كما تقدم من أن الصلح على المدعى به له صورتان قوله ولفساد الصيغة إلخ انظر هذا مع ما مر من الحكم بصحة التصوير مع الجواب عنه المقتضي لصحتها أيضا ا ه ق ل قوله باتحاد العوضين أي المصالح به وعليه وللمدعي المحق إن وقع الصلح المذكور على عين المدعى به التصرف فيه وإن وقع على غيره كان ظافرا ا ه ح ل قوله وصالحني عما تدعيه إلخ مبتدأ لأن هذه الجملة قصد لفظها وقوله ليس إقرارا خبره أي هذا اللفظ ليس إقرارا وهذا واضح بالنظر للمتن في حد ذاته والشارح قدر مبتدأ فقال في نسخة وقول صالحني إلخ وفي أخرى وقولي صالحني إلخ وفي أخرى وقوله صالحني إلخ فعلى الأولى الإضافة بيانية أي أن القول الذي قدره مضاف إلى الجملة بعده فكأنه قال وقول هو صالحني إلخ وعلى هذا يكون قوله هو أعم جملة اعتراضية أو أن هو ضمير فصل وأعم خبر المبتدأ الذي قدره وقول المتن ليس إقرارا خبرا ثانيا عنه وعلى الثانية يصير قول المتن صالحني عما تدعيه مقول القول الذي قدره الشارح وخبر المبتدأ إما قوله ليس إقرارا والجملة التي قدرها الشارح اعتراضية كما سبق أو هو ضمير فصل إلخ ما تقدم وعلى الثالثة يكون الضمير في قوله وقوله عائدا على المدعى عليه والإعراب كما سبق تأمل قوله ليس إقرارا ولو قال بعني أو هبني أو ملكني المدعى بها أو زوجنيها أو أبرئني منه فإقرار لا أجرني أو أعرني على الأصح كما جزم به في الأنوار إذ الإنسان قد يستعير ملكه ويستأجره من مستأجره ومن الموصى له بمنفعته نعم يظهر كما بحثه الشيخ أنه إقرار بأنه مالك للمنفعة ا ه شرح م ر قوله ويجري بين مدع وأجنبي إلخ يمكن أن ينتظم في هذا المقام مائة وعشرون صورة أصولها أربعة لأن الصلح إما عن عين أو دين يتركان للمدعى عليه أو عن عين أو دين يتركان للأجنبي المصالح فإن كان عن عين تترك للمدعى عليه انتظم فيه ثمانية وأربعون(6/522)
صورة ومثلها فيما لو كان عن دين يترك للمدعى عليه واثنا عشر فيما لو كان عن عين تترك للأجنبي المصالح ومثلها فيما لو كان عن دين يترك له أي الأجنبي المصالح بيان الثمانية والأربعين فيما لو كان عن عين تترك للمدعى عليه أن الأجنبي إما أن يصالح بعين أو دين وكل منهما له أو للمدعى عليه وعلى كل من الأربعة إما أن يقول وكلني في الصلح معك أو يسكت عن دعوى الوكالة فهذه ثمانية وعلى كل منها إما أن(6/523)
يقول هو مقر بها لك أو هي لك أو هو محق في عدم إقراره أو مبطل فيه أو لا أدري أو يسكت بأن لم يزد على قوله صالحني هذه ستة تضرب في الثمانية المتقدمة بثمانية وأربعين وبيانها أي الثمانية والأربعين فيما لو كان عن دين يترك للمدعى عليه هو هذا البيان بعينه وبيان الاثني عشر فيما لو كان عن عين تترك للأجنبي أن الصلح لا يكون إلا بعين أو دين له وأنه لا يدعي الوكالة فأحوال المصالح به حينئذ اثنان يضربان في الستة المذكورة سابقا وهي قوله هو مقر لك أو هي لك إلخ باثني عشر وبيانها أي الاثني عشر فيما لو كان عن دين يترك للأجنبي هو هذا البيان بعينه ويمكن استخراج الصور جميعها من منطوق المتن ومفهومه ومنطوق الشارح في تقرير مفهوم المتن ومفهومه أي الشارح في تقرير مفهوم المتن فأشار المتن إلى صور العين المتروكة للمدعى عليه منطوقا ومفهوما بقوله فإن صالح عن عين إلخ فمنطوقه يصدق بثمانية منها أشار إليها بقوله وهو مقر لك أو وهي لك هذان حالان في أحوال المصالح به الأربعة بثمانية وأما البقية وهي أربعون فمقتضاه أنها لا تصح ويمكن استخراجها من تقرير الشارح لمفهوم المتن حيث قال وبقوله وكلني إلخ لأنه عند عدم دعوى الوكالة يصدق بالصور الست السابقة تضرب في أحوال المصالح به الأربعة فمفهوم القيد الثاني يشتمل على أربعة وعشرين صورة حيث قال وبقوله وهو مقر لك إلخ فإن قوله مع عدم قوله ذلك يصدق ببقية الستة وهي أربعة في أحوال المصالح به الأربعة بستة عشر اشتمل هذا المفهوم عليها تضم للأربعة والعشرين المتقدمة فقد كملت الأربعون وأشار الشارح في تقرير مفهوم وقول المتن عن عين إلى صور الدين المتروك للمدعى عليه بقوله وخرج بالعين الدين إلى قوله بكذا من مالي فمنطوقه أي الشارح يصدق باثنين وعشرين صورة صحيحة لأن قوله إن قال الأجنبي ما مر يصدق بصورتين تضربان في حالتي الإذن وعدمه تضرب الأربعة في أحوال المصالح به الأربعة بستة عشر وقوله أو قال عند(6/524)
عدم الإذن إلى قوله بكذا من مالي يصدق باثنين لأن كذا كناية عن عين أو دين يضمان إلى الستة عشر ومفهوم قوله عند عدم الإذن أنه عند الإذن لذا قال وهو مبطل لا يشترط أن يقول بكذا من مالي فيصدق بأربع وهي أحوال المصالح به تضم إلى الثمانية عشر تبلغ اثنين وعشرين وأما صور البطلان وهي ستة وعشرون فتؤخذ من مفهوم قوله إن قال الأجنبي ما مر أو قال إلخ لأنه إذا لم يقل ما مر ولا قال وهو مبطل يصدق بثلاثة بقية الستة تضرب في حالتي الإذن وعدمه تضرب الستة في أحوال المصالح به الأربعة بأربعة وعشرين ومفهوم قوله أو قال عند عدم الإذن إلى قوله بكذا من مالي صورتان لأن قوله من مالي مفهومه أن يقول من ماله وكذا كناية عن عين ودين تضم إلى الأربعة والعشرين تبلغ ستة وعشرين وأشار إلى صور العين المتروكة للأجنبي بقوله وإن صالح عنها لنفسه إلخ فأشار بمنطوق قوله إن قال وهو مقر لك إلى قوله إن قال وهو مبطل إلى ستة منها صحيحة لأن قوله إن قال وهو مقر مع قول الشارح أو وهي لك مع قول المتن إن قال وهو مبطل ثلاث صور تضرب في حالتي المصالح به تبلغ ستة وأشار إلى الستة الباقية وإلى أنها باطلة بقوله وإلا لغا حيث جعل الشارح تحت هذا ثلاثة تضرب في حالتي المصالح به بستة وأشار المتن إلى صور الدين المتروك للأجنبي بمفهوم قوله وإن صالح عنها لنفسه فأشار الشارح في تقريره إلى ستة منها صحيحة بقوله إن قال وهو مقر لك أو وهو لك أو وهو مبطل فهذه ثلاثة في حالتي المصالح به بستة ومفهوم الشارح أي مفهوم قوله إن قال وهو مقر لك إلخ أنه إذا لم يقل ذلك لا يصح الصلح وعدم قوله ما ذكر يصدق بثلاثة صور وهو أن يقول هو محق في عدم إقراره أو لا أدري أو سكت بأن لا يزيد على قوله صالحني فهذه ثلاثة في حالتي المصالح به فعليك بالتأمل قوله فإن صالح عن عين أي صالح عنها لموكله وصالح بعين أو بدين لموكله وهو ظاهر أوله وتكون العين والدين قرضا منه لموكله ا ه شيخنا قوله فإن صالح(6/525)
الأجنبي عن عين وقال إلخ اشتمل كلامه على قيود ثلاثة الأول هذا والثاني قوله وقال وكلني الغريم والثالث مجموع قوله وهو مقر لك أو هي لك وقد ذكر الشارح مفهومها على هذا الترتيب وحاصل ما أشار إليه المتن منطوقا ومفهوما أربع صور لأن الأجنبي إما أن يصالح عن عين أو دين وعلى كل إما للغريم الذي هو المدعى عليه(6/526)
أو لنفسه فذكر صورتي العين منطوقا وأشار إلى صورتي الدين مفهوما وأشار الشارح بقوله وخرج بالعين الدين إلخ إلى أن في مفهوم هذا القيد تفصيلا وكذلك قوله فيما يأتي وخرج بالعين الدين إلخ ا ه قوله وكلني الغريم هو المدعى عليه قوله وهو مقر لك أي في الظاهر أو فيما بيني وبينه ا ه ح ل قوله أو وهي لك أي ليكون معترفا له بملك العين وهل المعنى أو وهو يقول هي لك أو هذا من كلام الأجنبي ا ه ح ل قوله صح الصلح أي وإن كان الوكيل صالح على عين من مال نفسه أو على دين في ذمته ويكون ذلك قرضا لا هبة ا ه شوبري قوله إن كان الأجنبي صادقا هذا شرط في صحة الصلح وكون العين ملكا للمدعى عليه فقوله وإلا فهو شراء فضولي أي فلا يصح الصلح ولا يملك المدعى عليه العين ا ه شيخنا قوله إن كان الأجنبي صادقا هل وإن كان كاذبا في قوله وهو مقر ا ه شوبري وقوله وخرج بالعين الدين أي والفرض أن الأجنبي يصالح للغريم وقوله بدين ثابت قبل أي ثابت للموكل أو للأجنبي وسواء أكان من عليه الدين المدعى أو غيره وقوله ويصح بغيره أي سواء كان الغير عينا أو دينا منشأ ا ه قوله وخرج بالعين الدين إلخ عبارة شرح م ر ثم إن كان المدعى عينا وصالح على بعض المدعى به أو على عين المدعى عليه أو على دين في ذمة المدعى عليه صح وصار المصالح عنه مالكا للمدعى عليه إن كان الأجنبي صادقا في الوكالة وإلا فهو شراء فضولي وقد مر في البيع ولو صالح الوكيل عن الموكل على عين مال نفسه أو على دين في ذمته بإذنه صح العقد ووقع للآذن ويرجع المأذون عليه بالمثل إن كان مثليا أو بالقيمة إن كان متقوما لأن المدفوع قرض لا هبة انتهت وكتب عليه ع ش قوله أو بالقيمة إلخ يشكل عليه التوجيه بأن المدفوع قرض لا هبة إذ مقتضاه الرجوع بالمثل مطلقا لما تقدم أن الواجب في القرض رد المثل الصوري في المتقوم ا ه إلا أن يقال ما تقدم محله في القرض الحقيقي وما هنا في الحكمي ولا يلزم تساويهما في الحكم قوله بدين(6/527)
ثابت قبل أي قبل الصلح على الأجنبي أو الموكل أو على شخص آخر وقوله ويصح بغيره أي بغير دين ثابت قبل الصلح بأن ينشئه وقت الصلح في ذمته بخلاف ما لو قال بدينه الذي على زيد مثلا لأنه بيع دين بدين وشامل أيضا للعين ولو كانت للأجنبي وصرح به في الشارح ا ه ح ل قوله إن قال الأجنبي إلخ راجع للإذن وعدمه وقوله ما مر أي من قوله وهو مقر لك أو وهو لك ا ه شيخنا قوله إن قال الأجنبي ما مر أي هو مقر لك أو هو لك أو هو مبطل في عدم إقراره وقوله من مالي مقتضاه أنه لا يجب أن يقول من مالي في قوله أو وهو لك وليس كذلك بل لا بد من ذلك فيما ذكر ا ه ح ل قوله إن قال الأجنبي أي في المسألة بشقيها وقوله ما مر أي هو مقر لك أو وهو لك وقوله أو قال عند عدم الإذن إلخ أي زيادة على ما مر فالحاصل أنه إن أذن له صح إن قال هو مقر لك أو وهو لك أو لم يأذن صح إن قال كذلك أو قال هو مبطل وهذا ظاهر جلي وقد وقع في بعض الأوهام فهم هذا المقام على غير ذلك وهو في غاية التهافت فليحذر ا ه شوبري قوله إن قال الأجنبي ما مر أي سواء قال بكذا من مالي أو من ماله فقوله فصالحني عنه بكذا إلخ راجع لقوله أو قال إلخ ا ه قوله بكذا من مالي مقتضاه أنه لا يجب أن يقول من مالي في قوله أو وهو لك وليس كذلك بل لا بد من ذلك فيما ذكر ا ه ح ل قوله إذ لا يتعذر إلخ لعل هذا تعليل لقوله وهو مبطل في عدم إقراره لأن ما قبله يقتضي الإقرار فيكون قضاء الدين بالإذن تأمل سم ا ه شوبري قوله إذ لا يتعذر قضاء دين الغير بغير إذنه أي فكأنه اشترى دين المصالح له ولزم من ذلك سقوطه عنه فقد قضى دين غيره بغير إذنه حرر ا ه ح ل قوله مع عدم قوله ذلك أي وكلني الغريم سواء أقال وهو مقر لك أو وهو محق في عدم إقراره أو مبطل فيه أو لا أدري أو لم يزد على صالحني بكذا ا ه قوله لتعذر تمليك الغير عينا بغير إذنه كان المراد بهذا الكلام أن المدعى عليه محكوم بإنكاره في هذه الحالة وإذا صالح الأجنبي عن(6/528)
العين المدعاة بعين من ماله تضمن ذلك بقاء العين المدعاة للمدعى عليه ودخولها في ملكه فيلزم أنه ملك تلك العين بغير إذنه وعبارة الروض وشرحه فلو قال أنكر الخصم وهو مبطل في إنكاره فصالحني له بعبدي هذا لتنقطع الخصومة بينكما صح الصلح عن الدين لا عن العين إذ لا يتعذر قضاء دين(6/529)
الغير بغير إذنه بخلاف تمليكه العين أو فصالحني لنفسي والمدعى عين فكشراء المغصوب فيفرق بين قدرته على انتزاعه وعدمها لما مر في البيع فإن كان المدعى دينا فهو ابتياع دين في ذمة غيره ويؤخذ من قوله وهو مبطل ما صرح به أصله من أنه لو قال هو منكر ولا أعلم صدقك وصالحه لم يصح سواء أكان المصالح عليه له أم للمدعى عليه كما لو صالحه المدعي وهو ينكر ا ه فعلم أن المصالحة عن الغير عن الدين بإذنه أو بدونه لا تصح إلا إن قال المصالح هو مقر لك أو هو لك أو هو مبطل في إنكاره فاتضح تقييد الشارح بقوله إن قال الأجنبي ما مر أي في قوله ويصح بغيره ولو بلا إذن إلخ وقوله لم يصح إلخ ظاهره أنه لا فرق في عدم الصحة بين الدين والعين وقوله بغير إذنه لعل وجهه مع كون الفرض أنه قال وكلني الغريم كما هو قضية كلامه أن قوله ما ذكر ليس إقرارا وإذا انتفى الإقرار فلا إذن في التمليك لأنه فرع الاعتراف بأن المأذون في تملكه ملك المدعي الذي هو المملك تأمل أو يقال صورة المسألة أن الأجنبي صالح بما له كما صوروها بذلك فانظر الروض وغيره وإذا صالح بماله تضمن ذلك تمليكه المصالح به ثم ينتقل إلى المدعي مع أنه لم يأذن وفيه أن التوكيل في الصلح إذن في ذلك إلا أن يقال التوكيل في الصلح ليس إقرارا إلخ ما تقدم ا ه سم قوله تمليك الغير هو المدعى عليه قوله الصادق أي العدم بقوله إلخ أي وصادق أيضا بقوله وهو محق في عدم إقراره وبقوله لا أدري وبعدم زيادته علي صالحني بكذا ا ه قوله هذا إن قال إلخ إشارة إلى ما مر أي خذ هذا أو الأمر هذا أو هذا كما ذكر وهو كما في قوله تعالى هذا وإن للطاغين لشر مآب والواو بعد للحال فتفيد أن للمنتقل إليه نوع ارتباط بما قبله ومن ثم قرب هذا الاقتضاب من التخلص المشروط فيه ملاءمة السابق للاحق واطردت عادة كثير من المصنفين بالفصل به بين كلامين يتعلقان بشيء واحد بينهما اختلاف بوجه قاله شيخنا فيما كتبه على شرح السعد للعقائد ا ه(6/530)
شوبري قوله وخرج بالعين أي المعبر عنها بالضمير المجرور بعن الدين أي والفرض أن الأجنبي يصالح عنه لنفسه وقوله ثابت قبل أي للأجنبي على كل وقوله ويصح بغيره أي سواء كان عينا لذلك الأجنبي أو دينا منشأ قوله ويصح أي الصلح بغيره أي بدين ينشئه في ذمته أو عين من أعيان ماله وهل يشترط قدرته على انتزاعه كالعين أو لا لأن القدرة على تسليم المبيع تختص بالمعين لكن فيه أن شرط بيع الدين لغير من هو عليه أن يكون مقرا ا ه ح ل قوله إن قال وهو مقر لك أو وهو لك أي من غير أن يقول وهو منكر وظاهر كلامهم الاكتفاء بذلك في كونه شراء غير مغصوب وإن كان الموكل غير مقر في نفس الأمر ويوجه بالاكتفاء باعتراف المصالح وإن لم يكن له قدرة على انتزاعه وفيه نظر بل لا بد أن يكون قوله المذكور موافقا لما في نفس الأمر ا ه ح ل قوله أو وهو مبطل إلخ انظر لم لم يشترطوا في قوله وهو مبطل بالنسبة للدين القدرة على الانتزاع كما في العين والوجه الاستواء ا ه شوبري فصل في التزاحم على الحقوق المشتركة أي وما يذكر معه من قوله والجدار بين مالكين إلى آخر الفصل قوله الطريق النافذ إلخ الطريق ما جعل عند إحياء البلد أو قبله طريقا أو وضعه المالك ولا يحتاج في غير ملكه إلى لفظ وحيث وجد طريق عمل فيه بالظاهر من غير نظر إلى أصل وتقدير الطريق إلى خيرة من أراد أن يسلبه من ملكه والأفضل توسيعه وعند الإحياء إلى ما اتفق عليه المحيون وإن تنازعوا جعل سبعة أذرع كما رجحه المصنف لخبر الصحيحين بذلك واعترضه جمع بأن المذهب اعتبار قدر الحاجة والخبر محمول عليه ولا يغير عما هو عليه ولو زاد على السبعة على قدر الحاجة فلا يجوز الاستيلاء على شيء منه وإن قل ويجوز إحياء ما حوله من الموات بحيث لا يضر بالمار ا ه شرح م ر قوله اجتماع وافتراق قيل التعبير بالافتراق يقتضي أن لكل منهما افتراقا عن الآخر مع أن الافتراق إنما هو من جانب واحد وهو مردود لأن هذه صيغة افتعال لا صيغة(6/531)
مفاعلة ا ه ق ل قوله اجتماع وافتراق يشعر بأنه على الأول ليس كذلك وليس مرادا فإنه على كل من التقديرين بين الطريق والشارع عموم وخصوص مطلق لكن مادة الاجتماع على الأول الطريق النافذ في بناء أو غيره وعلى الثاني الطريق النافذ في بناء ا ه ع ش قوله ويذكر ويؤنث في المصباح والطريق يذكر في لغة نجد وبه(6/532)
جاء القرآن في قوله تعالى فاضرب لهم طريقا في البحر يبسا ويؤنث في لغة الحجاز والجمع طرق بضمتين وجمع الطرق طرقات ا ه وقد يجمع على أطرقة ا ه قوله ببناء لمسطبة من ذلك المسطبة التي تفعل في تجاه الصهاريج في شوارع مصرنا فتنبه له قال حج قال بعضهم ومثلها ما يجعل بالجدار المسمى بالدعامة إلا إن اضطر إليه لخلل ببنائه ولم يضر المارة لأن المشقة تجلب التيسير ا ه ع ش على م ر قوله ببناء لمسطبة أي ولو بفناء داره ولا نظر لكونه في حريم ملكه لأن ذلك ربما أدى إلى تملك الطريق المباحة ا ه ح ل قوله وقد تزدحم المارة فيصطكون به أي ولأنه إذا طالت المدة أشبه موضعهما الأملاك وانقطع أثر استحقاق الطروق بخلاف الأجنحة ونحوها وفارق حل الغرس بالمسجد مع الكراهة بأنه لعموم المسلمين إذ لا يمنعون من أكل ثمرة فإن غرس ليصرف ريعه للمسجد فالمصلحة عامة أيضا بخلاف ما هنا وقضيته جواز مثل ذلك هنا حيث لا ضرر إلا أن يقال توقع الضرر في الشارع أكثر فامتنع مطلقا وهو الأقرب إلى كلامهم ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله بأنه لعموم المسلمين أي بأن يقصدوا به ابتداء أو يطلق فيحمل عليهم فلو قصد نفسه بالغرس كان متعديا فيقلع مجانا وتلزمه أجرة مدة الغرس لمصالح المسجد كما لو وضع فيه ما لا يجوز وضعه فيه وكالمسجد في ذلك ما هو من توابعه كفسقيته وحريمه ومعلوم أن ذلك حيث علم ما ذكر فإن لم يعلم كأن وجدنا شجرا فيه ولم يعرف ما قصده به واضعه حمل على أنه لعموم المسلمين فينتفعون بثمره وينبغي أن ما جرت به العادة بقطعه من الشجر أو من ثماره التي تبقى بعد أكل الناس تكون لمصالح المسجد ا ه وقوله أن ما جرت به العادة إلخ كان فيه تحريفا وكان المراد منه أن ما جرت العادة بقطعه عن الشجر كالجريد والأغصان أو مما يكون عليه الثمر كالعرجون يكون لعموم المسلمين وفي ق ل على الجلال تنبيه علم من هذا منه منع وضع الخزائن في المسجد إلا بقدر الحاجة لعموم المسلمين ولا ضرر(6/533)
وتلزم الواضع الأجرة حيث امتنع عليه الوضع كما تقدم ا ه قوله فيصطكون به في المختار صكه ضربه وبابه رد ومنه قوله تعالى فصكت وجهها وفي الجلال فصكت وجهها لطمته ا ه وفي الخطيب اختلف في كيفية هذا اللطم فقيل ضربته بيدها مبسوطة وقيل جمعت أصابعها وضربت وجهها وذلك من عادة النساء إذا أنكرن شيئا وأصل الصك ضرب الشيء بالشيء العريض ا ه قوله ولا بما يضر بفتح أوله فإن ضم عدي بالباء ا ه شرح م ر قوله ولا بما يضر مارا نعم يغتفر ضرر يحتمل عادة كعجن طين إذا بقي مقدار المرور للناس وإلقاء الحجارة فيه للعمارة إذا تركت بقدر مدة نقلها وربط الدواب فيه بقدر حاجة النزول والركوب ويؤخذ من ذلك منع ما جرت به عادة العلافين من ربط الدواب في الشوارع للكراء فلا يجوز على ولي الأمر منعهم لما في ذلك من مزيد الضرر والرش الخفيف بخلاف إلقاء القمامات والتراب والحجارة والحفر التي بوجه الأرض والرش المفرط فإنه لا يجوز كما صرح به المصنف في دقائقه ومثله إرسال الماء من الميازيب إلى الطرق الضيقة قاله الزركشي وكذا إلقاء النجاسة بل هو كالتخلي فيه فيكون صغيرة ا ه وكونه صغيرة ضعيف كما مر فعليه إن كثرت كانت كالقمامات وإلا فلا وله إخراج جناح تحت جناح جاره ما لم يضر بالمار عليه وفوقه ومقابله وإن أظلمه وعطل هواءه ما لم يبطل انتفاعه به ولو انهدم جناحه فسبقه جاره إلى بناء جناح بمحاذاته جاز وإن تعذر معه إعادة الأول أو لم يعرض صاحبه كما لو انتقل الواقف أو القاعد في الشارع لا للمعاملة فإنه يبطل حقه بمجرد انتقاله وإنما اعتبر الإعراض في الجالس فيه للمعاملة لأنها لا تدوم لأن الانتقال عنها ثم العود إليها ضروري فاعتبر الإعراض بخلاف ما هنا فاعتبر الانهدام ا ه شرح م ر قوله فلا يخرج فيه مسلم إلخ وحيث امتنع الإخراج هدمه الحاكم لا كل أحد كما رجحه في المطلب لما فيه من توقع الفتنة نعم لكل أحد مطالبته بإزالته لأنه من إزالة المنكر قاله سليم ا ه شرح م ر(6/534)
وكتب عليه ع ش قوله لا كل أحد أي فلو خالف وهدم عزر فقط ولا ضمان فيما يظهر لأنه مستحق الإزالة فأشبه المهدر كالزاني المحصن إذا قتله غير الإمام فإنه يعزر لافتياته على الإمام ولا ضمان عليه فائدة نقل الغزي عن الكافي أنه لا يشترط في الجناح المخرج قدر ويشترط في الميزاب أن لا يجاوز نصف السكة ووجهه(6/535)
الغزي بأن الجناح قد لا يحتاج إليه وبفرضه هو نادر بخلاف الميزاب فإن كلا من المتجاورين يحتاج إليه لإخراج الماء فمجاوزة أحد المتجاورين بميزابه نصف السكة مبطل لحق الآخر ونظر فيه حج وقال الوجه جواز إخراجه ما لم يترتب عليه ضرر لملك الجار سواء أجاوز النصف أم لا ا ه ومثل سم في حاشيته عليه الضرر بأن يصيب ماؤه جدار الغير بحيث يعيبه أو يتلفه قوله جناحا من جنح يجنح جنوحا بفتح النون وضمها إذا مال أو من جناح الطير ا ه إيعاب وفي القاموس أنه مثلث النون ا ه شوبري وفي المختار أنه من باب خضع ودخل قوله أي روشنا الروشن شرعا ما يبنيه صاحب الجدار في الشارع ولا يصل إلى الجدار المقابل له سواء كان خشبا أو حجرا أما لغة ففي المختار الروشن الكوة وهي الثقب في الجدار ا ه ع ش قوله ساباطا جمعه سوابيط وساباطات ا ه ق ل على الجلال قوله الموضع فاعل يظلم يقال أظلم القوم إذا دخلوا في الظلام ا ه مختار صحاح ا ه ع ش قوله ورفعه بحيث يمر تحته إلخ قد يؤخذ منه أنه لو خرج الجناح إلى شارع على وجه لا يضر ثم ارتفعت الأرض تحته أنه يلزمه رفعه حيث صار مضرا بهم أو حفر الأرض بحيث ينتفي الضرر الحاصل به ويؤيده ما ذكره الشارح في الجنايات من أنه لو بني جداره مستقيما ثم مال فإنه يطالب بهدمه أو إصلاحه مع أنه وضعه في الأصل بحق ولا يشكل مطالبته بالهدم بأنه لو انهدم بنفسه فأتلف شيئا لا يضمنه معللين له بأنه وضع بحق لأنا نقول لا يلزم من عدم الضمان عدم المطالبة لأن المطالبة لدفع الضرر المتوقع ويؤخذ منه أيضا أنه لو لم يكن ممر الفرسان والقوافل ثم صار كذلك رفعه لأن الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة فرع يحرم أخذ تراب السور وألحق به بعضهم تراب الشارع والمتجه خلافه لأن تراب السور مقصود بخلاف تراب الشارع والكلام إذا لم يضر أخذه وإلا امتنع كذا نقل م ر فسئل عن طين البرك فقال ينبغي المنع لأنه مقصود وهي إما مملوكة فيمتنع إلا بإذن المالك أو(6/536)
موقوفة فيمتنع إذ لا مصلحة فسئل عن طين الخليج فقال ينبغي الجواز لأنه لا يضر ا ه ويظهر أنه حيث تعلق غرض أصحاب البرك بإزالة طينها جاز كما لو ردمها الطين لتتسع وسئل عن الإخصاص والبناء في حريم النهر لوضع نحو الفخار والحب ونحو ذلك هل يلزم من فعلها الأجرة فظهر ووافق عليه م ر لزوم الأجرة فإنها لمصالح المسلمين كما في نحو عرفة ا ه سم وعبارة شرح م ر وأفتى القاضي بكراهة ضرب اللبن وبيعه من ترابه أي الشارع إذا لم يضر بالمارة لكن قضية قول العبادي يحرم أخذ تراب سور البلد يقتضي حرمة أخذ تراب الشارع إلا أن يفرق بأن من شأن أخذ تراب السور أنه يضر فحرم مطلقا بخلاف تراب الشارع ففيه تفصيل بين المضر وغيره انتهت قوله حمولة بضم الحاء الأحمال وعبارة المختار الحمولة بالضم الأحمال وأما الحمول بالضم بلا هاء فهي الإبل التي عليها الهوادج سواء كان فيها نساء أو لم يكن ا ه ع ش على م ر وفي المصباح الحمولة بالفتح البعير يحمل عليه وقد يستعمل في البغل والفرس والحمار ا ه قوله غالبة هي بالغين المعجمة والموحدة كذا نقله شيخنا ز ي عن الشيخ سم فيفيد على هذا الضبط حكما وهو عدم تأثير ما جاوز في علوه العادة الغالبة وهو حسن ا ه شوبري وضبط أيضا بالمهملة والياء التحتية ا ه حلبي وهذا الضبط أولى لأن العبرة بالمرتفعة ولو نادرة ا ه ز ي قوله بفتح الميم الأولى إلخ أو بالعكس أيضا كما في شرح البهجة الكبير ا ه ع ش على م ر وفي المصباح والمحمل وزان مجلس الهودج ويجوز محمل وزان مقود ا ه قوله بكنيسة أي مع كنيسة إذ هي أعواد توضع فوق المحمل ويظلل عليها بساتر وهذا هو المتقدم له في الحج فهو عبارة عن المعروف الآن بالجحفة ا ه قوله لأن ذلك قد يتفق فيه أنه حيث حكم بأنه ممر لما ذكر كيف يعلل بأنه قد يتفق إلا أن يقال إنه تعليل لمحذوف تقديره ولو نادرا لأن ذلك قد يتفق إلخ قوله فيمتنع عليه إخراج ذلك أي ولو أذن له الإمام ا ه ق ل على الجلال قوله لأنه(6/537)
كإعلاء بنائه إلخ يؤخذ منه أنه لا يمنع من الإشراع في محالهم وشوارعهم المختصة فيهم في دار المسلمين كما في رفع البناء قاله ابن الرفعة بحثا وأفتى أبو زرعة بمنعه من البروز في البحر ببنائه على المسلمين قياسا على ذلك ولا يجوز الإشراع في هواء المسجد وألحق به الأذرعي ما قرب منه أي في الاحترام(6/538)
كمدرسة ورباط وتردد في هواء المقبرة هل يجوز الإشراع فيه أو يفرق بين كونها مسبلة أو في موات والأقرب أن التي حرم البناء فيها بأن كانت موقوفة أو اعتاد أهل البلد الدفن فيها يحرم الإشراع في هوائها بخلاف غيرها شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله كمدرسة أي وكحريم المسجد وفسقيته ودهليزه الموقوف عليه للمرور فيه الذي ليس بمسجد كما شمله قول حج وكالمسجد فيما ذكر كل موقوف على جهة عامة كرباط وبئر ا ه قوله أو أبلغ بقي ما لو بناه المسلم في ملكه قاصدا به أن يسكن فيه الذمي هل يجوز ذلك لأنه قد لا يسكنه الذمي أم لا فيه نظر والأقرب جواز البناء ومنع إسكان الذمي فيه على تلك الحالة ا ه شرح م ر قوله أو أبلغ أي لكونه على رءوس المسلمين بمرورهم تحيته أو لأن شأنه الإشراف عليهم أو غير ذلك وخرج بذلك مروره بشارع المسلمين فجائز كما يأتي في السير ا ه ق ل على الجلال ولعل أو بمعنى بل الإضرابية قوله لشيء مما ذكر أي كالجناح والساباط وسكت عن البناء والغراس ا ه ح ل وكتب أيضا أي لمن يجوز له الإخراج في النافذ وهو المسلم بخلاف الكافر فلا يجوز له وإن أذن كلهم أو باقوهم ويرشد إليه تعليلهم وهو قوله لأنه كإعلاء بنائه إلخ ا ه قوله بلا إذن منهم فلو وجد في درب منسد أجنحة أو نحوها قديمة ولم يعلم كيفية وضعها حمل ذلك على أنها وضعت بحق فلا يجوز هدمها ولا التعرض لأهلها ولو انهدمت وأراد إعادتها فليس له ذلك إلا بإذنهم لانتهاء الحق الأول بانهدامها وينبغي أن محل ذلك إذا أراد إعادتها بآلة جديدة لا بآلتها القديمة أخذا مما قالوه فيما لو أذن له في غرس شجرة في ملكه فانقلعت فإن له إعادتها إن كانت حية وليس له غرس بدلها ا ه ع ش على م ر قوله بلا إذن منهم أما بالإذن فيجوز وإن أضر بهم ا ه شرح م ر قوله بلا إذن منهم في الأولى إلخ ظاهره أنه لا بد من إذن الجميع في الأولى بالنسبة للإشراع الذي هو فرض المسألة وليس كذلك لأنه إذا أذن من بابه في صدر السكة مثلا(6/539)
فقد أذن في خالص ملكه فلا حاجة إلى إذن غيره لأن الإشراع حينئذ ليس في ملكه أي الغير ولا يزاحم انتفاعه بخلاف فتح الباب لأن المرور فيه مرور فيما يستحق كل منهم المرور فيه فلا يكفي إذن البعض تأمل ذلك ا ه شوبري وكأن مراده والله أعلم أنه إذا كان بعض أهل الدرب بابه في صدره وأذن لبعض الجيران في إخراج روشن في الموضع القريب من بابه الذي لا يمر عليه أحد من أهل الدرب إلا هو لا يشترط إذن أهل الدرب في هذه الحالة لأنهم لا حق لهم في ذلك الموضع تأمل قوله بلا إذن منهم في الأولى المعتمد أن المسألتين على حد واحد فلا يعتبر إلا إذن من يمر تحت المخرج ومن هو مقابل له ولا يعتبر إذن من فوقه إلى رأس الدرب ا ه شيخنا وعبارة الجلال إلا برضا الباقين ا ه وفي ق ل عليه قوله إلا برضا الباقين راجع للمسألتين وفيه تغليب والمراد بهم من يمر تحت الجناح وهو من بابه مقابله أو أبعد منه عن رأس الدرب وما في المنهج محمول على هذا وإلا فهو مرجوح والمعتبر رضا الساكن غير المستعير ويعتبر رضا المعير والمؤجر وإن لم يسكنا ولم يتضررا ومثلهما ناظر الوقف ومستحق المنفعة بنحو وصية ولو مؤقتة ويعتبر رضا غير الكامل بنحو صبا بعد كماله ولو رجعوا عن الإذن قبل الإخراج امتنع الإخراج أو بعده لم يعتبر الرجوع في الشركاء فلا يقلع ولا أجرة فيه وجاز في غيرهم مع غرم أرش النقص بقلعه ولا يبقى بأجرة لما مر والمراد بالأرش ما مر في الفلس ا ه قوله أو مقابله بالرفع معطوف على أبعد والضمير فيه راجع إلى محل المخرج ا ه شيخنا قوله فلو أرادوا الرجوع إلخ الحاصل من مسألة الرجوع على المعتمد عند شيخنا م ر أنه في مسألة فتح الباب يجوز الرجوع مطلقا ولا يلزم به شيء وفي مسألة الجناح لا يجوز الرجوع إن كان شريكا ويجوز إن كان غير شريك مع غرامة أرش النقص فليتأمل نقله الشوبري فقول الشارح فلو أرادوا إلخ محصله أنه لا يجوز لهم الرجوع ويبقى بلا أجرة فيكون تفريعا على الثاني وهو(6/540)
قوله ولبعضهم ا ه شيخنا قوله فلو أرادوا الرجوع إلخ هذا واضح في الشريك وأما غير الشريك فلهم الرجوع عليه مع غرامة أرش النقض ا ه شوبري لكن قوله لأنه وضع بحق يأتي في الأجنبي إلا أن يقال(6/541)
مجرد وضعه بحق لا يكفي ا ه ح ل قوله أعم من قوله إلخ وجه عمومه أن عبارة الأصل قد تقتضي أنه إذا أذن مع الكراهة باطنا لا يجوز له الفتح وهو غير مراد ا ه ع ش قوله كفتح باب أبعد عن رأسه أو أقرب إلخ من هذا القبيل ما لو كان في الدرب دار مشتركة فاقتسمها أهلها فخص واحدا منهم قطعة لا ممر لها لكون ممر الدار خرج في حصة غيره فليس لهذا الشخص فتح باب من الدرب بغير إذن أهله فلهم منعه من الفتح لأن إحداثه فيه يجعل لهذه الدار المرور من بابين أحدهما الأصلي الذي صار حقا لشريكه والثاني الذي أراد إحداثه ليمر منه الآن ا ه ع ش على م ر بالمعنى قوله فيحرم بغير إذن باقيهم هذا فيه تقصير في حل المتن وكان حقه أن يقول بغير إذنهم يعني فيما إذا كان الفاتح من غير أهله وبغير إذن باقيهم فيما إذا كان من أهله فإن التشبيه في المتن يفيد الصورتين وعبارة أصله مع شرح م ر وليس لغيرهم فتح باب للاستطراق إلا بإذنهم لتضررهم فإن أذنوا جاز ولهم الرجوع ولو بعد الفتح كالعارية قال الإمام ولا يغرمون شيئا انتهت وقد ذكر المصنف هذا الحكم بقوله لا لتطرق كما سيأتي قوله ممن بابه أبعد يدخل فيه مقابل الجديد وما بينهما ويخرج مقابل القديم ا ه سم ومما يفتح معطوف على قوله من القديم أي أبعد مما يفتح وقوله كمقابله أي مع مقابل ما يفتح والحاصل أنه في الأولى يعتبر إذن الأبعد من القديم ولا يعتبر مقابله وفي الثانية يعتبر إذن الأبعد من المفتوح ومن يقابله أي المفتوح قوله إن زيادة الباب إلخ أي مع تميزه عن شركائه بباب فلا يرد جواز جعل داره نحو حمام ا ه ق ل على الجلال أي مع أن الحمام يلزمه عادة زحمة الناس عليه بالنسبة للدور وحاصل الفرق الذي أشار له أن في مسألة الدار زحمة على بابين وفي الحمام على باب واحد قوله وبخلاف ما إذا لم يتطرق من القديم إلخ أي فلا يحرم وظاهره وإن ترتب على فتحه ضرر لأهل الدرب لكون المحل الذي فتحه فيه ضيقا بالنسبة للأول ولو قيل إنه(6/542)
يمتنع عليه ذلك حيث ترتب عليه الضرر المذكور لم يبعد فليراجع ا ه ع ش على م ر قوله لأنه نقص حقه أي ولا يسقط حقه من القديم بما فعله فلو أراد الرجوع للاستطراق من القديم وسد الحادث لم يمنع ولو باع الدار المشتملة على ما ذكر لآخر قام مقامه فله الاستطراق من القديم مع سد الحادث لأن الدار انتقلت إليه بتلك الصفة فلا تغير لأن الممر مشترك في الأصل وهو عين والملك في الأعيان لا يزول إلا بمزيل وهو لم يوجد هنا فتنبه له ولا تغتر بما قاله بعضهم من خلافه ا ه ع ش على م ر قوله آخر الدرب هو عربي وقيل معرب ومعناه الأصلي الطريق الضيق في الجبل ا ه ق ل على الجلال وفي المصباح والدرب المدخل بين جبلين والجمع دروب مثل فلس وفلوس وليس أصله عربيا والعرب تستعمله في معنى الباب فيقال لباب السكة درب وللمدخل الضيق درب لأنه كالباب لما يفضي إليه انتهى قوله وجاز صلح بمال إلخ أي ولهم الرجوع ولا أرش ا ه ح ل وهذا غير مسلم لأنه إما بيع أو إجارة وكل منهما لازم كما ذكره الشوبري وقرره شيخنا ح ف وانظر كيف يقسم المال المصالح به هل هو باعتبار الملاك أو الأملاك من غير نظر لكبير وصغير أو باعتبار قيم الأملاك وقوله فهو بيع جزء شائع هل هو معين مع شيوعه كقيراط مثلا أو مجهول وصح للضرورة أو كيف الحال في ذلك فليتأمل وهل العاقد للصلح مالك الجدار وإن كانت مؤجرة أو المستأجر أو هما كما هو قضية شرح الروض وعلى الأول هل يجوز للمصالح الانتفاع قبل انقضاء المدة المستأجرة أو لا ينتفع إلا بعدها وعلى الأول كيف ساغ للمالك إدخال الضرر على المستأجر والتصرف في حقه من المنفعة فليحرر ذلك ا ه شوبري والذي يظهر أنه يوزع المال على عدد الدور ثم يوزع ما يخص كل بيت على عدد رءوس ملاكه فيما يظهر ولو كان في الدرب من يستحق المنفعة بنحو إجارة فلا بد لجواز الفتح من رضاه ولا شيء له من المال المأخوذ فيما يظهر ولو كان في الدرب دار موقوفة فالأقرب أن ما يخصها يصرف لجهة(6/543)
الوقف ولا بد في جواز ذلك من رضا من له الولاية على الوقف ورضا المستأجر لها إن كان ا ه ع ش على م ر وعبارة الإطفيحي وقد يجاب عن الأول باختيار كونه مجهولا مع الصحة قياسا على وضع الجذوع الآتي وعن الثاني باختيار قضية ما في شرح الروض لملك المستأجر المنفعة والمالك الرقبة ولا يجوز(6/544)
للمصالح الانتفاع إلا بعد انقضاء مدة الإجارة خصوصا إذا صالح عالما بالحال وبه يندفع قول الشوبري وعلى الأول إلخ لأنه إذا كان لا ينتفع إلا بعد انقضاء المدة لم يلحق المستأجر ضرر حرر ا ه كاتبه انتهت قوله على فتحه أي حيث يتوقف الفتح على الإذن وعبارة شرح الروض ويجوز مصالحتهم إن توقف فتحه على إذنهم ا ه سم قوله وخرج بزيادتي الخالي عن نحو مسجد إلخ حاصل ما قرره م ر أن المعتمد في هذه المسألة أنه إن كان المسجد قديما اشترط لجواز الإشراع أمر واحد وهو عدم ضرر المارة وإنما اشترط ذلك لتقدم حق المسجدية على أهل الدرب فاشترط عدم ضرر المارة أو حادثا اشترط أمران عدم ضرر المارة ورضا أهل السكة وأما المرور فهو جائز كما تقدم ا ه وإنما اشترط رضا أهل السكة في الحادث لتقدم حقهم على حق المسجدية وانظر فتح الباب هل هو كالإشراع في هذا التفصيل الوجه أنه مثله ا ه شوبري مع زيادة قوله بقيده السابق أي مع قوله مع تطرق من القديم قوله أو فتح باب والظاهر أن الميزاب يلحق بالباب في جواز الصلح عنه بمال لأن صاحبه ينتفع بالقرار ا ه شوبري قوله وذكر غير النافذ أي وذكر عدم صحة الصلح بالمال على الإخراج في غير النافذ وقوله مع التقييد بالمال أي مع تقييد عدم جواز الصلح على الإخراج بكونه بمال في النافذ هذا هو المراد من العبارة قوله من نفذ بابه إليه وكذا من له المرور فيه إلى ملكه من بئر أو فرن أو حانوت لاستحقاقه الانتفاع ا ه ع ش قوله سواء أسمره بتخفيف الميم ويجوز تشديدها كذا في شرح الروض وقال الزركشي سمره بالتشديد أوثقه بالمسمار والتخفيف لغة قاله المطرزي ا ه شوبري وفي المصباح وسمرت الباب سمرا من باب قتل والتثقيل مبالغة ا ه قوله ولهم بعد الفتح بإذنهم إلخ ورجوع بعضهم كرجوع كلهم ولو كان البعض واحدا فيمتنع المرور ا ه شوبري وعبارة ع ش على م ر قوله ولهم الرجوع أي لكلهم أو لبعضهم فيما يظهر لأن الفاتح ليس شريكا ولا يلحقه ضرر بمنعهم إذ له(6/545)
إبقاء الباب مفتوحا وإن منع من المرور ولو كان فيهم محجور عليه اعتبر إذنه بعد فك الحجر ويمتنع الإخراج قبله وسئل القفال هل يجوز المرور في ملك الغير بغير إذنه فقال يجوز إن لم يتخذ ذلك طريقا ولم يعد ضرره على المالك ا ه س ل قوله ولمالك فتح كوات أي ولو كان يشرف من ذلك على حريم جاره لتمكن الجار من دفع الضرر عنه ببناء سترة أمام الكوة وإن تضرر صاحبها بمنع الضوء منها والنظر قال شيخنا والأوجه أن الكوة لو كان بها غطاء يأخذ شيئا من هواء الدرب منعت وإن كان فاتحها من أهله وينبغي أن يكون ذلك كالجناح ا ه ح ل وعبارة شرح م ر فتح كوات إلخ ولا فرق بين أن يشرف على حريم جاره أو لا كما في البيان عن الشيخ أبي حامد لتمكن الجار من دفع الضرر عنه ببناء سترة أمام الكوة وإن تضرر صاحبها بمنع الضوء منها والنظر ولأن صاحبها لو أراد رفع جميع الحائط لم يمنع منه والأوجه أن الكوة لو كان لها غطاء أو شباك يأخذ شيئا من هواء الدرب منعت وإن كان فاتحها من أهله خلافا للسبكي انتهت قوله ولمالك فتح كوات إلخ سواء كان من أهل الدرب الذي يفتح فيه أو لا قوله بفتح الكاف قال في المصباح الكوة تضم وتفتح الثقبة في الحائط وجمع المفتوح على لفظه كوات مثل حبة وحبات وكواء مثل ظبية وظباء وركوة وركاء وجمع المضموم كوى مثل مدية ومدى وعينها واو وأما لامها فقيل واو وقيل ياء والكو بالفتح بلا هاء لغة حكاها ابن الأنباري وهو مذكر فيقال هو الكو ا ه قوله وإن كانتا تفتحان إلخ بمثناة فوقية في أوله لأن الدار مؤنثة وكذا كل فعل كان فيه ضمير لغائبتين كما في الدقائق وقد ورد به السماع في قوله تعالى عينان تجريان أن تزولا و امرأتين تذودان قاله أبو حيان وجوز ابن فارس فيه الياء التحتية ا ه شرح م ر قوله والجدار مبتدأ خبره قوله إن اختص إلخ وقوله إن اشتركا إلخ فالخبر مجموعهما ا ه شيخنا قوله الكائن بين مالكين أشار بهذا التقدير إلى أن بين متعلق بمحذوف صفة(6/546)
للجدار وقوله لبناءين أي مثلا ا ه ع ش على م ر وحقيقة الكلام والجدار الكائن بين ملكي مالكين فهو بين الملكين لا بين المالكين كما لا يخفى قوله كوضع خشب في المختار جمع الخشبة خشب بفتحتين وخشب بضمتين وخشب كقفل وخشبان كغفران قوله وغرز وتد فيه بكسر التاء أفصح من فتحها ا ه شوبري وهذا بخلاف السقف الذي بين العالي والسافل فإن لصاحب السفل أن يغرز فيه وتدا ويعلق فيه لاقتضاء العرف ذلك لأن الانتفاع ثابت للعالي قطعا فكذا ثبت للسافل تسوية بينهما ونظر بعضهم في هذا بأن ثبوته للعالي إنما هو لكونه وجد فيستدام كما في الجذوع التي لم يعلم سبب وضعها ولا كذلك السافل واعلم أن القديم قائل بالإجبار على وضع الجذوع ودليله قوي نعم لو كان الجار مقابلا وبينهما سكة أو شارع فأراد وضع رأس الجذوع على المقابل ليجعله ساباطا لم يجبر في القديم هنا ا ه سم فرع وضع طرف الرف ليس كالجذوع فرع آخر لو كان الجدار وقفا أو مسجدا فانظر ما حكمه ا ه سم أقول الظاهر عدم الجواز فيهما لأنه يحرم إخراج الجناح إلى هواء المسجد فهذا أولى وينبغي أن محل ذلك ما لم يكن بأجرة من جهة من يريد الوضع وللوقف فيه مصلحة فإن كان كذلك جاز وقوله ليس كالجذوع يوجه بخفة الضرر فيه ا ه ع ش على م ر قوله مال امرئ مسلم المراد بالمسلم الملتزم لأحكام الإسلام ا ه شوبري قوله فإعارة أي ويستفيد بها المستعير الوضع مرة واحدة حتى لو رفع جذوعه أو سقطت بنفسها أو سقط الجدار فبناه صاحبه لم يكن له الوضع ثانيا في الأصح لأن الإذن إنما تناول مرة ا ه شرح م ر قوله أو رفعه بأرش وهو ما بين قيمته قائما مستحق القلع ومقلوعا ا ه ح ل قوله وهي التملك بالقيمة أي قهرا وإلا فلا مانع إذا اشتراه منه بالتراضي أي فلا نقول لصاحب الجدار أن يختار تملك الخشب أو البناء تبعا للجدار قهرا على صاحبه كما في الخصلتين السابقتين وإن كان لصاحبه بيعه لصاحب الجدار كما يبيعه للأجنبي ا ه شيخنا ح ف وهذا كأنه(6/547)
قاله الشيخ بالفهم وإلا فما ذكر في مبحث العارية يقتضي أن المعير لا يقهر المستعير فيما يختار من الخصال الثلاثة بل ما ذكروه هناك محصله أن المعير يخير فإن وافقه المستعير على ما يختاره من الخصال الثلاثة فذاك وإلا فيكلف تفريغ الأرض وعبارته هناك متنا وشرحا وإن أعار لبناء أو غرس ثم رجع فإن شرط قلعه لزمه والأخير معير بين تملكه بعقد بقيمته وقلعه بضمان أرش لنقصه وتبقيته بأجرة وإذا اختار ما له اختياره لزم المستعير موافقته فإن أبى كلف تفريغ الأرض انتهت باختصار وحينئذ فكان الفارق بين إعارة الجدار المذكورة هاهنا وإعارة الأرض الآتية في العارية أن المعير في مسألة الجدار يخير بين أمرين فقط وفي مسألة الأرض يخير بين الثلاثة ومع هذا لم يظهر الفرق لأنه يقال في مسألة الجدار ما المانع من كونه يخير بين الثلاثة لأن كلا من الثلاثة لا يتمكن منها إلا باختيار المستعير ورضاه فإذا اختار المعير التمليك بالقيمة ووافقه المستعير فلا مانع من ذلك تأمل هذا المحل فإن فيه صعوبة قوله فإجارة أي فيها شوب بيع كما يؤخذ من صنيع حج كغيره ا ه شوبري وإن كان ظاهر صنيع المتن يقتضي أنها إجارة محضة أنه ينافيه ما ذكره من كونها مؤبدة ا ه قوله تصبح بغير تقدير مدة قال الزركشي نعم لو كانت الدار وقفا عليه وأجره فلا بد من بيان المدة قطعا ذكره القاضي حسين لامتناع شائبة البيع فيه ا ه ح ل قوله للحاجة راجع لكل من تصح وتتأبد وعبارة شرح م ر لأنه عقد يرد على المنفعة وتدعو الحاجة إلى دوامه فلم يشترط فيه التأقيت كالنكاح انتهت قوله أو باعه لذلك أي باع العلو لأجل الوضع والمراد باع حق الوضع على العلو فليس للمشتري جزء من علو الجدار وحينئذ فهذه كالتي بعدها وإنما ذكرهما المتن ومعناهما واحد للإشارة إلى التخيير في الصيغة ا ه شيخنا ح ف قوله أو باع حق الوضع عليه إلخ أي بخلاف ما لو باعه وشرط أن لا يبني عليه أو لم يتعرض للبناء عليه لكن للمشتري أن ينتفع(6/548)
به بما عدا البناء من مكث وغيره كما صرح به السبكي تبعا للماوردي كما قاله في شرح الروض ا ه سم قوله فهو عقد مشوب ببيع أي لكونه مؤبدا وإجارة أي لأن المستحق به منفعة فقط إذ لا يملك المشتري بها عينا ولو كان إجارة محضة لاشترط تأقيتها أو بيعا محضا(6/549)
لملك رأس الجدار صاحب الجذوع وهذا إذا لم يقدر مدة فإن قدرت انعقد إجارة قطعا قاله شارح الوجيز ا ه شرح م ر قوله فإذا وضع لم يرفعه مالك الجدار نعم إن اشترى مالك الجدار حق البناء من المشتري جاز الشراء كما صرح به المحاملي وأبو الطيب وحينئذ يتمكن من الخصلتين اللتين جوزناهما له لو أعار وسكت المصنف كالرافعي عن التنبيه على أن مالك الجدار هل يجوز له نقضه أو لا وهل يجوز له منع المشتري من أن يبني إذا لم يكن قد بنى ولا شك كما قاله الإسنوي في عدم الجواز فيهما ا ه من شرح م ر قوله وبمثلها أعاد العامل لدفع توهم الجمع بين الآلة ومثلها ا ه شوبري قوله فإن لم يعده لم يطالب بشيء ولو هدمه المالك عدوانا كان عليه إعادته كذا قيل والصحيح عدم وجوب إعادته على المالك مطلقا ا ه ح ل ومثله شرح م ر قوله لم يطالب بشيء أي لبقاء العقد فإنه لا ينفسخ بعارض هدم وانهدام لالتحاقه بالبيوع ذكره في الروضة قال الإسنوي لكن المتجه وهو الذي يشعر به سياق كلام المصنف وتعليل الرافعي اختصاص ذلك بما إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه فأما إذا أجره إجارة مؤقتة فينبغي تخريج الفسخ على الخلاف في انهدام الدار ا ه شوبري ولو أراد المشتري إعادته من مال نفسه ليبني عليه قال الإسنوي كان له ذلك كما صرح به جماعة وقال السبكي إنه قضية كلام الأصحاب ا ه شرح م ر قوله طولب هادمه سواء كان الهادم أجنبيا أو مالكا وسواء تعدى المالك بالهدم أم لا ولكن إذا كان الهادم المالك لزمه شيئان أرش البناء للفيصولة وقيمة حق الوضع للحيلولة وإذا كان أجنبيا لزمه ثلاثة أشياء أرش الجدار وأرش البناء للفيصولة وقيمة حق الوضع للحيلولة فتأمل ا ه عبد البر قوله بقيمة حق الوضع أي مطلقا قبل الوضع وبعده وأما الأرش فيتقيد بالوضع كما قال فقوله إن وضع راجع للأرش ا ه ع ش بالمعنى والأرش هنا ما بين قيمته قائما مستحق الإبقاء ومقلوعا ا ه قوله للحيلولة أي ويجوز له التصرف فيها حالا فإن أعيد(6/550)
الجدار رد بدلها ا ه ع ش على م ر قوله مع الأرش إن كان المستحق وضع وهو ما بين قيمته قائما ومهدوما فإن أعيد السفل استعيدت القيمة لزوال الحيلولة وله البناء إن لم يكن بنى وإعادته إن كان قد بنى ولا يغرم الهادم أجرة البناء لمدة الحيلولة ا ه حلبي قوله أو طوب في المصباح لطوب الآجر الواحدة طوبة قال ابن دريد شامية وأحسبها رومية وقال الأزهري الطوب الآجر والطوبة الآجرة وهو يقتضي أنها عربية ا ه وفيه أيضا الآجر اللبن إذا طبخ بمد الهمزة والتشديد أشهر من التخفيف الواحدة آجرة وهو معرب ا ه قوله تغني عن وصفها أي في بيان صفة السقف المحمول عليه فرؤية الآلة إذا كانت خشبا تغني عن وصفه بكونه أزجا أو غيره ا ه ع ش قوله أو على أرض له قال حج بإجارة أو إعارة أو بيع ا ه ع ش على م ر وانظر ما المراد بالبيع فإن كان بيع نفس الأرض فحينئذ لا حجر على المشتري فيها في شيء من التصرفات وإن كان بيع حق الوضع فهذا لم يعرف إلا في بيع رأس الجدار وذكر هذه المسألة أي مسألة الأرض دخيل في خلال الكلام على الجدار ا ه قوله على أرض له هل التقييد به لإخراج ما لو كانت الأرض لنحو موليه أو المراد أن له عليها ولاية تأمل ا ه شوبري قوله كفى الأول أي بيان المحل وتقدم في كلامه أن المحل شامل لثلاثة الجهة والطول والعرض ويزاد عليها اشتراط بيان العمق ولا ينافيه قوله ولا يجب ذكر سمكه وذلك لأن العمق النزول إلى أسفل والسمك الصعود إلى علو وعبارة ح ل قوله لأن الأرض تحمل كل شيء ولا بد أن يبين له موضع الأساس وطوله وعمقه انتهت قوله منع كل ما يضر الجدار بلا رضا وهذا بخلاف السقف قال في الروض وشرحه فصل لصاحب العلو وضع الأثقال المعتادة على السقف المملوك للآخر أو المشترك بينهما وللآخر التعليق المعتاد به كثوب ولو بوتد يتده فيه بخلاف الجدار المشترك وغيره ليس لأحد الشريكين مثلا أن ينتفع به بما يضايق فيه عادة كما مر وفرق باتباع العرف وفي جواز غرز الوتد(6/551)
لصاحب العلو فيما يليه وجهان أحدهما نعم كالأسفل وهو الظاهر ا ه سم فائدة لو وضع أحد الشريكين وادعى أن شريكه أذن له في ذلك لم يقبل منه لأن الأصل عدم الإذن ويطالب بالبينة فإن أقامها فذاك وإلا هدم(6/552)
ما بناه مجانا ومثل صاحب الجدار وارثه فيقال فيه ما تقدم والفرض أنه علم أنه وضع في زمن المورث وإلا فالأصل أنه وضع بحق فلا يهدم ا ه ع ش على م ر قوله بلا رضا أما بالرضا فيجوز لكن بشرط أن لا يكون بعوض في مسألة الكوة وإلا كان صلحا على الضوء والهواء المجرد ذكره ابن الرفعة قال وإذا فتح بالإذن فليس له السد إلا به أيضا لأنه أي السد تصرف في ملك الغير ا ه م ر وإذا أذن أحد الشريكين للآخر في وضع البناء أو السقف على الجدار المشترك فيجوز للآذن الرجوع عن الإذن قبل الوضع وبعده ولكن في صورة البعدية فائدة الرجوع أنه يغرم الواضع أجرة الإبقاء وليس له تكليفه القلع ويغرم له الأرش لأن الواضع شريك ومالك لحصته من الجدار والسقف والبناء ملكه ولا معنى لتكليفه إزالة ملكه عن ملكه ا ه ع ش على م ر بنوع تصرف قوله ويسند إليه ما لا يضر أما ما يضر فلا يجوز فعله إلا بإذن وعليه فلو أسند جماعة أمتعة متعددة وكان كل واحد لا يضر وجملتها تضر فإن وقع فعلهم معا منعوا كلهم لأنه لا مزية لواحد منهم على غيره وإن وقع مرتبا منع من وقع بفعله الضرر دون غيره ومثله يقال في الاستناد إلى أثقال الغير ا ه ع ش على م ر قوله فإن منع أحد الشريكين إلخ وكذا لو منع الأجنبي لم يمتنع لأن المنع منه عناد محض لأنه كالاستضاءة بسراج غيره والاستظلال بجداره ا ه ح ل والظاهر أنه يحرم على المانع ذلك لأن هذا مما يتسامح به عادة فالمنع منه محض عناد ا ه ع ش على م ر قوله ولا يلزم شريكا عمارة عبارة أصله مع شرح م ر وليس له إجبار شريكه على العمارة في الجديد لخبر لا يحل مال امرئ مسلم وأما خبر لا ضرر ولا ضرار فمخصوص بغير هذا إذ الممتنع يتضرر أيضا بتكليفه العمارة والضرر لا يزال بالضرر ويجري ذلك في نهر وقناة وبئر مشتركة واتخاذ سترة بين سطحيهما ونحو ذلك كزراعة أرض مشتركة وكسقي نبات كما قاله القاضي وغيره ورجحه الأذرعي وقول الجوري يلزم أن يسقي الأشجار اتفاقا ضعيف(6/553)
والقديم ونص عليه في الأم والبويطي في مسألة العلو الإجبار صيانة للأملاك المشتركة عن التعطيل قال الزركشي وينبغي تقييد القولين بمطلق التصرف فلو كان لمحجور عليه ومصلحته في العمارة وجب على وليه الموافقة ولا يخفى أن محلهما في غير الوقف أما هو فيجب على الشريك فيه العمارة فلو قال أحد الموقوف عليهم لا أعمر وقال الآخر أنا أعمر أجبر الممتنع عليها لما فيها من بقاء عين الوقف وفي غير ذلك يجبر الممتنع على إجارة الأرض المشتركة وبها يندفع الضرر انتهت وكتب عليه ع ش قوله وكسقي نبات إلخ يؤخذ مما يأتي في إعادة أحد الشريكين بالآلة المشتركة من المنع أنه لو أراد أحد الشريكين السقي هنا من ماء مشترك معد لسقي ذلك النبات منع منه ومما في الأصول والثمار أنه لو أراد أحدهما السقي بماء مملوك له أو مباح لم يمنع حيث لم يضر بالزرع فليراجع ا ه وكتب أيضا قوله وجب على وليه إلخ أما إذا كان الطالب ولي الطفل فلا يجب على شريكه الموافقة وكذا لو طلب ناظر الوقف من شريكه المالك لا تجب عليه موافقته بخلاف ما لو طلب بعض الموقوف عليهم العمارة من البعض الآخر فتجب عليهم الموافقة حيث كان فيه مصلحة للوقف ا ه وكتب أيضا قوله أجبر الممتنع إلخ أي والحال أن الطالب والمطلوب منه مشتركان في الوقف وهم مشتركون في النظر لأن غير الناظر لا تطلب منه العمارة ولا يتأتى منه فعلها بغير إذن من الناظر أما إذا كان لشخص شركة في وقف وطلب من الناظر العمارة وجب عليه الإجازة بخلاف عكسه كما أفاد شيخنا كذا بهامش المؤلف وفهم من قوله وطلب من الناظر أن غير الناظر من أرباب الوقف ولو مستأجرا لا تجب عليه العمارة وإن أدى عدم عمارته إلى خراب الوقف ا ه ثم قال فرع موقوفات على جهات مختلفة هل يجوز أن يعمر من ريع بعضها البعض الآخر ينبغي أن يجوز حيث كان الوقف وقفا واحدا وإن اختلفت جهاته ومصارفه ثم رأيت م ر جزم بذلك وقرره فليراجع وانظر ما المراد بكونه واحدا هل باتحاد(6/554)
الواقف أو اتحاد عقد الوقف ا ه سم على المنهج أقول الذي يظهر الثاني قوله ولا يلزم شريكا عمارة ونظير هذه المسألة الشركاء في الربوع فإذا انهدم الأسفل لا يلزم مالكه إعادته ليضع عليه الأعلى ومما(6/555)
يناسب هذا ما لو كانت داره متطرفة وانهدمت وتضرر جاره بمجيء اللصوص منها لا يلزم مالكها عمارتها ا ه شيخنا براوي وعبارة سم من هذا أن ينهدم السفل فليس لصاحب العلو إجباره على الإعادة ليبني عليه بل ولو كان هدمه على هذا الشرط ومن ذلك أيضا السترة بين السطحين نعم الأشجار يجبر على سقيها ا ه وتقدم عن الروض خلافه فرع قالوا كما جزم به في الروض وشرحه فيما لو بنى صاحب العلو السفل بماله أن للأعلى هدمه وكذا للأسفل إن بناه الأعلى قبل امتناعه أي الأسفل من البناء ما لم يبن الأعلى علوه فإن بناه فللأسفل تملك السفل بالقيمة وليس له هدمه ما إذا بنى السفل بعد امتناع الأسفل فليس له تملكه ولا هدمه لتقصيره سواء بنى عليه الأعلى علوه أم لا ا ه وأطلقوا في الجدار المشترك أنه إذا أعاده أحدهما بماله لم يكن للآخر نقضه فلينظر بل أظن كلام شرح الروض يفيد أنه كذلك وإن أعيد من غير مراجعة الشريك وامتناعه وكان الفرق أن السفل خاص بالأسفل فجوزنا له التملك ولا كذلك في مسألة الجدار لأنه مشترك بينهما ا ه قوله بكسر النون وضمها وجمعهما أنقاض قاله في الدقايق ا ه شرح م ر ونقوض كما في المصباح قوله لأنه تصرف في ملك غيره الضمير راجع على الإعادة وذكره باعتبار الخبر ا ه قوله لا بآلة نفسه هذا مفروض في الجدار فلو اشترك اثنان في دار انهدمت وأراد أحدهما إعادتها بآلة نفسه فإنه يمنع من ذلك كما هو مذكور في شرح الإرشاد لابن المقري ا ه ز ي وسم على منهج نقلا عن م ر وينبغي أن مثل الدار المذكورة ما لو كان بينهما خشب مشترك وأراد أحدهما إعادته بآلة نفسه فلا يجوز كما قيل به في الدار ا ه ع ش على م ر قوله فلا يمنع منها أي سواء كان له عليه قبل الانهدام بناء أو جذوع أو لا ا ه شرح م ر قوله فلا يمنع منها ظاهره وإن لم يسبق امتناع من الشريك كما سيأتي في كلامه وأفهم كلامه جواز الإقدام عليه عند عدم المنع قال في المطلب أنه المفهوم من كلامهم بلا شك ا ه ع ش(6/556)
على م ر قوله لأن له غرضا في الوصول إلى حقه بخلاف ما لو انهدمت حيطان الدار فأراد إعادتها بآلة نفسه فإنه يمتنع لأن فعل ذلك يؤدي إلى الاختصاص وإن صرح بعدم الاختصاص ا ه ح ل قوله والمعاد ملكه أي فيفرد بالانتفاع به نعم لو كان للممتنع عليه حمل فهو على حاله ا ه شرح م ر وقوله فهو على حاله أي من إعادته بعد إعادة الجدار ولو قيل بأنه ليس له ذلك لأنه إنما كان له الوضع على الأول لكونه مشتركا والمعاد مختص بالباني لا حق لصاحب الحمل فيه لم يبعد ا ه ع ش عليه قوله والمعاد ملكه وحينئذ فقد فات على الممتنع الانتفاع بحصته في الأس لتقصيره في عدم إذنه في إعادته بنقضه ا ه شيخنا ح ف ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه ظاهر إطلاقه أنه لا يلزمه أجرة الأس لشريكه ويحتمل خلافه حيث كان الأس يقابل بأجرة وهو الظاهر الذي ينبغي اعتماده ا ه قوله كابتداء العمارة أي لأن إجابته إدامة للعمارة والدوام لا يلزم قياسا على الابتداء قوله ولو أعاده بنقضه إلخ سواء تعاونا ببدنهما أو بإخراج أجرة وقوله فمشترك أي لأنهما مستويان في العمل والجدار والعرصة ا ه شرح م ر قوله ليكون للآخر فيما أعيد بها وهو الجدار جزء أي في مقابلة الجزء من العرصة وهو أي الجزء من العرصة في مقابلة عمل المعيد أيضا فهو في مقابلة شيئين وسيوضح هذا بقوله أو في الثانية سدس العرصة في مقابلة عمله وثلث آلته إلخ ا ه قوله تكون في مقابلة عمله إلخ وحينئذ فهو عقد إجارة لأنه جعل الجزء أجرة للعمل وقوله في مقابلة ذلك إلخ وحينئذ فهو عقد مشوب ببيع وإجارة لأنه جعل الجزء أجرة للعمل وثمنا لثلث الآلة قوله كان له ثلثاه أي والعرصة على المناصفة وقوله فثلثاها أي والنقض على حاله من المناصفة ا ه شوبري قوله قال الإمام إلخ قال في الجواهر كالمطلب وهذا ظاهر إذا كان بصيغة الإجارة فإن كان بصيغة الجعالة صح ا ه ويفرق بأن الإجارة يجب فيها إمكان الشروع في العمل عقب عقدها بخلاف الجعالة وفرق بعضهم(6/557)
بأن الجعل لا يملك إلا بتمام العمل فلا يتصور في العين تأجيل لأنه لا يملك الاستحقاق قبل تمام العمل فكيف يعقل تأجيل ا ه شوبري قوله فيما إذا شرط له سدس النقض في الحال عبارة الروض(6/558)
إن شرط له السدس من النقض في الحال وعلمت الآلة ووصف الجدار ا ه سم قوله فإن شرطه بعد البناء إلخ قال في شرح الروض أو لم تعلم الآلة أو وصف الجدار ا ه فرع قال في الروض ولهما أي الشريكين قسمته عرضا في كمال الطول وعكسه بالتراضي قال في شرحه لا بالجبر فلو طلبها أحدهما فامتنع الآخر لم يجبر لاقتضاء الإجبار القرعة وهي ممتنعة هنا لأنها ربما أخرجت لكل منهما ما يضر بالآخر في انتفاعه بملكه ثم قال في الروض ويجبر على قسمة عرصته أي الجدار ولو عرضا في طول ليختص كل بما يليه قال في شرحه فلا يقتسمان فيه بالقرعة لئلا يخرج بها لكل منهما ما يلي الآخر انتهى فانظر ما ذكره أولا من اقتضاء الإجبار القرعة مع ذكره ثانيا حيث قال ويجبر على قسمة عرصته ثم قال فلا يقتسمان فيه بالقرعة فإنه صريح في أن الإجبار لا يقتضي القرعة فليحرر ا ه سم قوله فإن شرطه بعد البناء ولو للبعض وإن قل كما شمله كلامهم ا ه شوبري قوله ويأتي مثله في العرصة أي في الجزء المشروط منها سواء كان وحده أو مع جزء من الآلة والضابط أن المشروط للمعيد أو للآذن لا بد أن يكون حالا قوله وله صلح بمال إلخ ولا يجب على مستحق إجراء الماء في ملك غيره مشاركته في العمارة له إذا انهدم ولو بسبب الماء وليس للمستحق دخول الأرض من غير إذن مالكها إلا لتنقية نهر وعليه أن يخرج من أرضه ما يخرج من النهر وليس لمن أذن له في إجراء ماء المطر على السطح طرح الثلج عليه ولا تركه إلى أن يذوب ويسيل إليه ومن أذن له في إلقاء الثلج لا يجري المطر ولا غيره وشرط المصالحة على إجراء ماء المطر على سطح غيره أن لا يكون له مصرف إلى الطريق إلا بمروره على سطح جاره قاله الإسنوي ا ه شرح م ر قوله يصح بلفظها لم يقل وتتأبد للحاجة فانظره وعبارة السبكي ثم إن قدر المدة فإجارة وإلا فعلى الأوجه الثلاثة المتقدمة في بيع حق البناء وعبارة الإسنوي إن عقد بصيغة الإجارة فلا بد من تقدير المدة قاله الرافعي وإن عقد(6/559)
بصيغة البيع نظر إن وجه البيع إلى الحق كما ذكره المصنف فيأتي فيه ما سبق في بيع حق البناء قاله الرافعي قال الإسنوي لك أن تقول إذا كان الفرع ملحقا بحق البناء فينبغي عدم اشتراط المدة إذا عقد بلفظ الإجارة كما سبق في حق البناء قال وإن قال بعتك مسيل الماء أو مجرى الماء فلا بد من بيان الطول والعرض وفي العمق وجهان بناء على أن المشتري هل يملك موضع الجريان أم لا قال الرافعي وإيراد الناقلين يميل إلى ترجيح الملك قال الإسنوي وإن عقد بلفظ الصلح فهل ينعقد بيعا أو إجارة لم يصرح به الشيخان وصرح في الكفاية بأنه ينعقد بيعا سواء وجه العقد إلى الحق أم إلى العين ا ه أقول سلف في مسألة البناء أنه لا يملك عينا ولا فرق بينهما فيما يظهر وقد يفرق بأن لفظ مسيل الماء مثلا ينصرف إلى العين بخلاف قوله بعتك رأس الجدار للبناء فرع قال صالحتك عن إجراء ماء المطر على سطح دارك كل سنة بكذا قال المتولي يصح ويغتفر الغرر في الأجرة كما اغتفر في المعقود عليه ويصير كالخراج المضروب قاله جميعه شيخنا البرلسي وقوله ولا فرق بينهما فيما يظهر قال م ر بالفرق وقول الإسنوي فيما مر ينبغي عدم اشتراط المدة وافق عليه م ر فقال ينبغي عدم اشتراط المدة ا ه سم قوله بقدر ماء المطر أي أو الثلج وقوله ومعرفة قدر السطح فقد يقال لا حاجة لهذا مع قوله يشترط بيان موضع الإجراء فحرره ا ه سم قوله يشترط بيان موضع الإجراء وهو القناة التي يجري فيها الماء فحينئذ قوله والسطح الذي ينحدر إليه الماء لا حاجة إليه لأن معرفته عبارة عن معرفة طوله وعرضه ومعرفة عرضه لا يتعلق بها غرض ومعرفة طوله يستغنى عنها بمعرفة طول القناة ا ه سم بنوع إيضاح قوله يشترط بيان موضع الإجراء أس الموضع الذي يجري فيه الماء وهو القناة ا ه ع ش قوله ومعرفة قدر السطح أي مسافة علوه وسعيه إلى الأرض أو السطح الآخر ا ه ح ل قوله الذي ينحدر منه الماء إلى القناة وبهذا يعلم أنه غير موضع الإجراء فرع(6/560)
ماء المطر النازل في المسجد هل يكون ملكا له أو لا فيه نظر وينبغي أن يقال إن كان فيه مكان عد لجمعه فيه على وجه ينتفع به من يأتي المسجد كان ملكا له وإلا فلا ونقل بالدرس عن فتاوى حج ما يوافقه فراجعه ا ه ع ش قوله فخرج بهما الصلح بمال إلخ عبارة شرح م ر(6/561)
وأما ماء غسالة الثياب والأواني فلا يجوز الصلح على إجرائها على مال لأنه مجهول لا تدعو الحاجة إليه كذا قالاه تبعا للمتولي واعترضه البلقيني بأنه لا مانع منه إذا بين قدر الجاري إذا كان على السطح وبين موضع الجريان إذا كان على الأرض والحاجة إلى ذلك أكثر من الحاجة إلى البناء فليس كل الناس يبني وغسل الثياب والأواني لا بد منه لكل الناس أو الغالب وهو بلا شك يزيد على حاجة البناء فمن بنى حماما وبجانبه أرض لغيره فأراد أن يشتري منه حق الممر للماء فلا توقف في جواز ذلك بل الحاجة إليه أكثر من حاجة البناء على الأرض فلعل مراد المتولي من ذلك حيث كان على السطح ولم يحصل البيان في قدر ما يصب انتهت قوله كأن دخل نصف لبنات كل إلخ ويظهر ذلك في الزوايا ولا يحصل الرجحان بأن يوجد ذلك في مواضع معدودة من طرف الجدار لإمكان إحداثه بعد بناء الجدار بنزع لبنة ونحوها وإدراج أخرى ا ه شرح م ر قوله أو كان السقف أزجا أي والحال أنه لا يتصور إحداثه بعد تمام الجدار بأن أميل من مبتدأ ارتفاعه من الأرض كذا قال الرافعي ومقتضاه أنه إذا أمكن إحداثه بأن يكون الميل بعد ارتفاع الجدار لا يكون فيه ترجيح وبه صرح الماوردي والقاضي والإمام لكن قضية كلام القاضي أبي الطيب وصاحب التنبيه أنه يفيد الترجيح لأن الظاهر أن الذي بنى الأزج بناه ا ه شرح م ر قوله أو كان السقف أزجا أي غير مسقف بخشب مثلا كالقبة ويتصور كونه بني مع بناء أحدهما في الربع مثلا فإن كلا من المالكين ساكن فوق الآخر فالسقف الذي بين الأعلى والأسفل يحكم بأنه للأسفل لأنه أشد اتصالا ببنائه لأن الفرض أنه أزج أي عقد قوله وإن لم يكن إحداثه صورة عدم الإمكان أن يكون له داران وباع إحداهما لزيد والأخرى لعمرو ثم اختلف زيد وعمرو في جدار بينهما فالجدار حينئذ سابق على الملكين وقوله أو كان له على الجدار خشب معطوف على المسألة الأولى فكان الأولى تقديمه والتقدير فيها بأن انفصل ولم يكن(6/562)
لأحدهما خشب أو كان ا ه شيخنا وبعضهم قرر أنه عائد للأخيرة وعبارة الشوبري قوله أو كان له على الجدار خشب لعله معطوف على اتصل ببناء أحدهما والمعنى أو انفصل عن بناء أحدهما وكان له عليه خشب لكن فيه حينئذ أنها داخلة في عموم قوله بأن انفصل عن بنائهما فليتأمل لكن إذا كان المدار على الاحتمال العقلي كما هو مقتضى كلامهم فما المانع من رجوع هذا لكل من المسائل الثلاث وما وجه قصر بعضهم له على الأخيرة وبعضهم على الأولى ولم يقل أحد من الحواشي بصحة رجوعه للثانية ا ه قوله فلهما اليد أشار بذكر اليد إلى أنه لا يحكم بملكه لهما بل يبقى في يدهما لعدم المرجح فلو أقام أحدهما بينة به سلم له وحكم به له أو أقام غيرهما بينة به فكذلك ا ه ع ش على م ر قوله لعدم المرجح أي لأن وضعها قد يكون بإعارة أو إجارة أو بيع أو قضاء قاض يرى الإجبار على الوضع فلا يترك المحقق بالمحتمل ا ه شرح م ر قوله فإن أقام أحدهما بينة هذا تفريع على ما قبل إلا وما بعدها كما أشار إليه بقوله فيما مر كما سيأتي وقوله أو حلف تفريع على ما بعد إلا ا ه شيخنا ويصح أيضا تفريعه على ما قبلها ويكون المراد بالأحد حينئذ خصوص صاحب اليد لأنه هو الذي يقضى له بالحلف كما تقدم في كلام الشارح بل ويصح أن يكون الحلف من غير صاحب اليد إذا نكل هو هذا وقول المتن أو حلف مع قول الشارح ونكل الآخر يحتمل أن المعنى ونكل الآخر بعد حلف خصمه وحينئذ يحتاج خصمه إلى يمين أخرى وهي المردودة ويحتمل أن المعنى وقد نكل الآخر قبل حلف من بدأ القاضي بتحليفه فعلى هذا يحتاج غير الناكل إلى يمينين فيجيء فيه الخلاف الذي ذكره في الشرح فلما كانت هذه العبارة مجملة احتاج إلى توضيحها بقوله وتتضح مسألة الحلف إلخ ا ه قوله قضي له به أي وتكون العرصة له تبعا ا ه شرح م ر قوله أو حلف أي كل للآخر وصورة حلفه أن يقول والله لا يستحق النصف الذي يدعيه والنصف الآخر لي خلافا لما يوهمه كلام الشارح قوله أو حلف(6/563)
أي كل للآخر أي حلف كل على نفي استحقاق صاحبه للنصف الذي في يده وأنه يستحق النصف الذي بيد صاحبه لأن كل واحد منهما مدعى عليه ويده على النصف فالقول قوله فيه كالعين(6/564)
الكاملة ولا بد أن يتضمن يمينه النفي والإثبات كما فسرنا به كلام المصنف ا ه شرح م ر قوله أو نكل عن اليمين معطوف على قوله أقام كل منهما بينة أي أو نكل كل منهما عن اليمين فالصور التي يجعل فيها بينهما ثلاثة إقامة البينة من كل وحلف كل ونكول كل قوله ويبقى الخشب الموجود على الجدار بحاله وليس لغير صاحبه أي الخشب منع صاحبه من إعادته إذا أزيل لأنا حكمنا بأنه وضع بحق وشككنا في المجوز ولو أراد صاحب الحائط نقض الجدار الذي لم يعلم أصل وضع الجذوع عليه فإن كان متهدما جاز نقضه وحكم إعادة الجذوع ما سبق وإلا فلا يجوز ا ه من شرح م ر قوله ويبقى الخشب الموجود إلخ ولمالك الجدار قلعها بالأرش أو إبقاؤها بالأجرة قال شيخنا والأوجه أنه لا قلع ولا أجرة أخذا من إطلاقهم إبقاءها بحالها ا ه ح ل قوله وتتضح مسألة الحلف أي الكائن في قول المتن أو حلف مع قول الشارح ونكل الآخر ووجه ذلك أن هذا مجمل لأنه إذا حلف هل يحلف يمينا واحدة أو يمينين والجواب التفصيل الذي قاله الشارح وهو أنه إن كان الحالف من بدأ القاضي بتحليفه حلف يمينين جزما الأولى والمردودة بعد نكول الخصم وإن كان الحالف هو الآخر بأن نكل من بدأ القاضي به ففيه خلاف كما قال الشارح وإذا حلف يمينا واحدة تجمعهما كما قال الشارح فهل يقدم النفي أو الإثبات كل جائز كما قال ا ه قوله للنصف الذي ادعاه صاحبه فيه أن صاحبه لم يدع النصف بل ادعى الكل فكل منهما يدعي الجميع لا النصف فقط إلا أن يقال كل منهما يدعي النصف فقط بحسب ظاهر حال اليد فظاهر اليد يقتضي ادعاء النصف وإن كان هو يدعي الجميع تأمل باب الحوالة ذكرت عقب الصلح لما فيها من قطع النزاع بين المحيل والمحتال ا ه ق ل على الجلال قال المتولي الحوالة من العقود اللازمة ولو فسخت لا تنفسخ ا ه شوبري قوله نقل دين أي بحصول مثله أو بانتقال مثله لا نفسه أخذا من قوله الآتي أي يصير نظيره إلخ ا ه ع ش قوله وتطلق على انتقاله أي الذي هو(6/565)
ناشئ عن العقد وحينئذ يكون لها إطلاقان شرعا تطلق على نفس العقد وعلى الأثر الناشئ عن ذلك ا ه ح ل وهذا المعنى الثاني هو الذي يرد عليه الفسخ والانفساخ ا ه ع ش قوله مطل الغني من إضافة المصدر إلى فاعله فالغني وصف للمدين وأغرب من قال وصف للدائن فهو مضاف للمفعول أي مطل الغني من الغني ظلم فما بالك بمطل الفقير من الغني وفيه من الركاكة وإن حكاه في المطلب وسكت عليه ما لا يخفى ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله ظلم أي فسق والمطل إطالة المدافعة والمرة الواحدة معصية فالمحكوم عليه بالظلم أي الفسق من أطال المدافعة لا من دافع مرة أو مرتين وإن كان عاصيا ا ه ح ل وسيأتي في آخر الضمان للشوبري ما نصه تنبيه يجب على الغني أداء الدين فورا إن خاف فوت أدائه إلى المستحق إما بموته أو مرضه أو بذهاب ماله أو خاف موت المستحق أو طالبه رب الدين أو علم حاجته إليه وإن لم يطالبه ذكر ذلك البارزي ا ه حج في الفتاوى في باب الحوالة ا ه وذكر هذه المسألة ع ش على م ر في باب أداء زكاة المال فقال لا يجب على المدين دفع دين الآدمي إلا بالطلب لأن الدين لزم ذمة المدين باختياره ورضاه فتوقف وجوب دفعه على طلبه لكن عبارته قاصرة إذ ليس فيها من أسباب الوجوب إلا الطلب دون بقية الأسباب الستة المتقدمة قوله وإذا أتبع أحدكم أي ولو بلفظ أتبعتك عليه بما لك علي فيقال اتبعت كما قال في المطلب أنه ظاهر الحديث قال في الإيعاب وظاهر عبارته أنه صريح وهو متجه ويحتمل أنه كناية وأما قول الأذرعي وهو ظاهر بشرط أن يعرفا معنى ذلك فهو لا يختص بذلك بل يجري في سائر الصيغ فمن نطق بصيغة وادعى الجهل بمعناها فإن كان مخالطا لأهل لغتها لم يقبل وإلا قبل أشار إليه ابن عبد السلام ا ه إيعاب باختصار ا ه شوبري قوله على مليء من الملاءة وهي اليسار ويظهر ضبطها بمن عنده فاضلا عما يترك للمفلس ما يوفي دينه ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله على مليء هو بالهمز مأخوذ من الامتلاء صرح بذلك(6/566)
الأزهري في شرحه لألفاظ مختصر المزني ونبه على أن المطل إطالة المدافعة ا ه ومنه يستفاد أن المحكوم(6/567)
عليه في الحديث بالظلم من اتصف بهذا لا من امتنع مرة أو مرتين وإن كان عاصيا فلا يفسق بذلك ا ه سم فإن قيل هو بامتناعه ظالم مشبه للغاصب فيكون كبيرة قلت يفرق بينهما بأن الغصب فيه قهر المالك ابتداء وانتهاء المقتضي لوجود حد الكبيرة المشهور بأنه ما ورد فيه وعيد شديد وقهر المسلم كذلك وهنا المالك في الابتداء رضي بذمته إذ الكلام فيمن هو كذلك فيما يظهر إما دين وجب أداؤه فورا لكونه بدل جناية تعدى بها مثلا فالظاهر أن المطل به ولو مرة كبيرة لأن هذا هو الذي يشبه الغصب وقضية تشبيهه به أنه يأتي هنا الخلاف ثم إنه هل يشترط في المماطل به أن يكون ربع دينار أو لا قاله في الإيعاب ا ه شوبري قوله فليتبع الأمر للاستحباب وصرفه عن الوجوب القياس على سائر المعاوضات ويعتبر لاستحباب قبولها كما بحثه الأذرعي أن تكون على مليء وفي وكون ماله طيبا ليخرج المماطل ومن في ماله شبهة ا ه شرح م ر قوله بإسكان التاء وجوز حج تشديدها وادعى بعضهم أنه خلاف الصواب ومقتضى الحديث وجوبها وبه قال الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنه وقال الشافعي بندبها أو جوازها قياسا على سائر المعاوضات واعترض بأن خروجها عن المعاوضات يقتضي عدم قياسها ولذلك قال الماوردي صرفها عن الوجوب ورودها بعد النهي عن بيع الدين بالدين فتأمل ا ه ق ل على الجلال وقوله قياسا على سائر المعاوضات أي من حيث عدم الوجوب فالقياس من هذه الحيثية لا من حيثية الندب لأن سائر المعاوضات غير مندوبة بل مباحة قوله فليحتل أمر ندب قياسا على سائر المعاوضات خلافا للإمام أحمد وإنما تسن إجابتها بشرط أن يكون المحال عليه غنيا ولا شبهة في ماله وقوله كما رواه هكذا البيهقي يعني مع تغيير أتبع بقوله أحيل قرره شيخنا ح ف رضي الله تعالى عنه أي ومع تغيير فليتبع بقوله فليحتل وعبارة حج وتفسيره رواية البيهقي وإذا أحيل أحدكم على مليء فليحتل انتهت وعبارة شرح م ر وتفسيره رواية البيهقي وإذا أحيل أحدكم على(6/568)
مليء فليحتل ويؤخذ منه صراحة ما في الخبر في الحوالة إذ هو ورد فيها انتهت قوله أركانها ستة أي إجمالا وإلا فهي سبعة تفصيلا من حيث إن الصيغة إيجاب وقبول ولهذا قال حج وأركانها سبعة قوله محيل ومحتال دخل في المحيل والمحتال حوالة الولد على نفسه لولده وعلى ولده لنفسه وهو صحيح ا ه م ر ا ه سم ومثل ذلك ما لو كان لولده مال على آخر وأحال ذلك الآخر الوالد لولده على أجنبي فإنه صحيح ا ه ع ش على م ر قوله ومحال عليه أي ولو ميتا فلو أحال من له دين على ميت صحت كما في المطلب كالبيان وغيره وهو المعتمد ولو لم تكن له تركة فيما يظهر وقولهم الميت لا ذمة له أي بالنسبة للالتزام لا للإلزام ولا يشكل بأن من أحال بدين به رهن انفك الرهن لأن ذاك في الرهن الجعلي لا الشرعي كما لا يخفى إذ التركة إنما جعلت رهنا بدين الميت نظرا لمصلحته والحوالة عليه لا تنفيه أو على تركة قسمت أو لا لم يصح كما قاله كثيرون وإن خالف في ذلك بعض المتأخرين لأن الحوالة لم تقع على دين بل على عين هي التركة ومن ثم لو كانت للميت ديون لم تصح أيضا في أوجه احتمالين حكاهما الزركشي لانتقالها للوارث وعليه الوفاء نعم إن تصرف في التركة صارت دينا عليه فتصح الحوالة عليه ا ه شرح م ر قوله وصيغة أي إيجاب وقبول كأحلتك على فلان بكذا وإن لم يقل بالدين الذي لك علي ولم ينوه فهو صريح كما اقتضاه كلامهم خلافا للبلقيني ومن تبعه ينافيه ما يأتي آخر الباب من تصديق ذا في إرادة غير الحوالة لأنه صريح يقبل الصرف ولا يتعين لفظ الحوالة بل يكفي ما يؤدي معناها كنقلت حقك إلى فلان أو جعلت ما استحقه على فلان لك أو ملكتك الدين الذي عليه بحقك ولو قال أحلني فكقوله بعني ولا تنعقد بلفظ البيع وإن نواها على الأصح خلافا لبعضهم إذ الاعتبار في العقود باللفظ لا بالمعنى ا ه شرح م ر فلفظ البيع ليس صريحا ولا كناية خلافا لحج حيث قال إن بعت كناية على الأوجه وهو موافق في ذلك لظاهر كلام شرح(6/569)
الروض ا ه ح ل قوله وكلها تؤخذ مما يأتي أي كل الأركان الستة أي تؤخذ أحكامها وشروطها فالمتن صرح بأربعة بقوله وشرط لها رضا الأولين وثبوت الدينين وفهم من قوله رضا الأولين أن رضى الثالث لا يعتبر مع ما هو معلوم من خارج من أنها(6/570)
بيع دين بدين أن الصيغة ركن هنا وأنه يشترط فيها هنا ما شرط فيها في البيع قوله وشرط لها إلخ هذه توطئة لعدم اشتراط رضا المحال عليه ا ه ح ل واندفع بهذا الزوم التكرار في كلام المتن لأن الرضا لا يحصل إلا بلفظ أو ما في معناه كما قال الشارح وحينئذ يكون هذا مكررا مع قوله وصيغة وحاصل الدفع أن هذا ليس مقصودا لذاته بل المقصود مفهومه فكأنه قال ولا يشترط فيها رضا المحال عليه قوله رضا الأولين أي المحيل لأن له إيفاء الحق من حيث شاء لكونه مرسلا في ذمته فلم يتعين لقضائه محل معين وقوله والمحتال أي لأن حقه في ذمة المحيل فلا ينتقل لغيره بغير رضاه لتفاوت الذمم ا ه شرح م ر قوله بلفظ أو ما في معناه متعلق بالرضا والباء بمعنى مع أو متعلقة بمحذوف حال من الرضا أي حال كونه مدلولا عليه بلفظ أو ما في معناه فلا يكفي الرضا الباطني بدون ما يدل عليه وعبارة شرح م ر ومراده بالرضا ما مر من الصيغة انتهت قال ع ش أي لا الرضا الباطني ا ه وهذا إشارة إلى الصيغة ويعلم من قوله فهي بيع دين بدين مع ما ذكر اشتراط شروط الصيغة الكائنة في البيع وقوله فهي بيع دين بدين الظاهر أن الفاء تعليلية لاشتراط الصيغة أي لاعتبارها أي وإنما اعتبرت الصيغة ولم يكتف بالرضا بدونها لأن الحوالة بيع دين بدين وتقدم أن البيع من جملة أركانه الصيغة وتقدمت شروطها فلتعتبر هي وشروطها هنا ا ه وفي ق ل على الجلال ولا تصح بلفظ البيع وإن نواها ولا تدخلها الإقالة على المعتمد فيهما كما في شرح شيخنا م ر ولا يدخلها خيار ا ه قوله أو ما في معناه كالكتابة ولو من الناطق وإشارة الأخرس ا ه ع ش قوله فهي بيع دين بدين إلخ البائع هو المحيل والمشتري هو المحتال والثمن دين المحتال والمبيع دين المحيل ا ه شيخنا وفي ق ل على الجلال ما نصه وللمحتال أن يحيل على المحال عليه وللمحال عليه أن يحيل المحتال على غيره وهكذا كما في شرح الروض قوله جوز للحاجة ولهذا لم يعتبر التقابض في(6/571)
المجلس وإن كان الدينان ربويين ا ه سم على منهج قال ع وإنما امتنعت الزيادة والنقصان لأنه ليس عقد مماكسة ا ه ع ش على م ر قوله ولو متقومين كأن يكون له عليه عبد قرض مثلا وله على آخر عبد قرض مثلا فأحاله عليه ا ه ع ش قوله فلا تصح ممن لا دين عليه إلخ ومنه ما يقع كثيرا من ناظر الوقف حيث يحيل من له في جهة الوقف دين على من عليه دين لجهة الوقف لأن الناظر لا دين عليه وكذا ما يقع لمن له دين على جهة الوقف حيث يحيل على الناظر من له عليه دين فالحاصل من التسويغ إنما هو مجرد إذن فله منعه من قبض ما سوغه به نعم إن تعدى الناظر في مال الوقف بحيث صار دينا لازما في ذمته فتصح الحوالة عليه ومنه إن كان له دين على المحال عليه ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال تنبيه علم مما ذكر أن من له معلوم في وقف لا تصح إحالته به على مال الوقف لما مر في التركة ولا على الناظر لبراءة ذمته إلا إن تعدى بإتلاف مال الوقف لأنه صار دينا عليه وأن تسويغ الناظر من له معلوم في الوقف على من عليه دين للوقف ليس حوالة وله منعه من قبضه متى شاء قال شيخنا م ر نعم إن تعين مال الوقف في جهة شخص معين صحت الحوالة عليه بل للمستحقين الحوالة عليه بغير إذن الناظر ويعتد بالقبض منه ويبرأ به ونوزع في ذلك فراجعه ا ه قوله فلا تصح ممن لا دين عليه وهل تنعقد وكالة اعتبارا بالمعنى أو لا اعتمد م ر عدم الانعقاد اعتبارا باللفظ لأن الغالب أنهم يرجحون اعتبار اللفظ ا ه سم على منهج ا ه ع ش على م ر قوله ولا على من لا دين عليه بأن علم ذلك وإلا صحت فلو أنكر المحال عليه الدين لم يقبل كما سيأتي وللمحيل أن يشهد على المحال عليه للمحتال إذا لم يتعرض لنفسه بأن يشهد أن المحال يستحق على المحال عليه كذا بوجه شرعي أو بحوالة شرعية ولو أقام المحال عليه بينة ببراءته من الدين بطلت الحوالة ورجع المحتال على المحيل ولو أنكر المحال عليه الدين بعد موت المحيل فأقام المحتال شاهدا بأنه(6/572)
يستحق عليه كذا بطريق الحوالة من فلان وأن دينه ثابت عليه وحلف معه على ذلك جاز واغتفر الحلف على ثبوت دين الغير وهو المحيل لأنه وسيلة إلى ثبوت حق نفسه ولو أنكر المحال عليه الحوالة صدق ويراجع المدين فإن صدق على عدم الحوالة امتنع عليه وعلى المحتال مطالبة المحال عليه وإن أنكر المحتال الحوالة(6/573)
وأقر بها المحال عليه فهو مقر للمحتال بالدين وهو ينكره فيأتي فيه ما في الإقرار ا ه ق ل على الجلال قوله بالأولى وجه الأولوية أن جانب المحال عليه ضعيف وقد اشترطنا ثبوت الدين عليه مع أنه لا يشترط رضاه وجانب المحيل أقوى وقد اشترط رضاه فاشتراط ثبوت الدين عليه أولى ا ه ز ي ا ه ع ش وفي ق ل على الجلال ووجه الأولوية أنه إذا اشترط ثبوت الدين على المحال عليه مع صحة وفائه منه لأنه من قضاء دين الغير فشرطه على من لا يصح منه ذلك أولى ا ه وعبارة الشوبري قوله بالأولى أي لأن المحيل فيها عاقد انتهت قوله أو قبله كزمن الخيار للبائع أو لهما وإن لم ينتقل الثمن عن ملك المشتري حينئذ لأن الحوالة تتضمن الإجارة وحينئذ يبطل الخيار بالحوالة بالثمن لأن مقتضاها اللزوم فلو بقي الخيار فإن مقتضاها وفي الحوالة عليه يبطل في حق البائع لرضاه بها لا في حق مشتر لم يرض فإن فسخ البيع بطلت وإذا رضي بطل بها حقه أيضا فإن قيل إذا كان الخيار للبائع أولهما لم ينتقل الثمن عن ملك المشتري أجيب بأن البائع إذا أحال حينئذ كانت إجازة فوقعت الحوالة مقارنة للملك وذلك كاف ا ه ح ل قوله لا بما لا يعتاض عنه ولا عليه كدين السلم أي مسلما فيه ورأس مال كما صرح به المصنف في شرح الروض وإن كان كلامه في هذا الكتاب في الكلام على الاستبدال يقتضي الصحة في رأس المال وتقدم في باب السلم عدم صحة الحوالة برأس مال السلم لعدم القبض الحقيقي ا ه ح ل قوله كدين السلم سيأتي لنا في الضمان صحة ضمان دين السلم ا ه سم على حج وعليه فالفرق بينهما أن الحوالة بيع فصحتها تؤدي إلى الاعتياض عن المسلم فيه ا ه ع ش على م ر قوله مع صحة الاعتياض عنه ضعيف وهذا ما نص عليه في الأم نعم صحح الشيخان في باب الكتابة عدم صحة الاعتياض عنه فيشكل صحة الحوالة به بعدم صحتها بدين السلم وقد يفرق بأن الشارع متشوف للعتق وفرق البلقيني بأن السيد إذا احتال بالنجم لا يتطرق إليه أن يصير الدين(6/574)
لغيره لأنه إن قبضه قبل التعجيز فواضح وإلا فهو مال المكاتب فصار بالتعجيز للسيد بخلاف دين السلم قد ينقطع المسلم فيه فيؤدي إلى أن لا يصل المحتال إلى حقه ا ه زكريا ا ه ز ي وفي ق ل على الجلال والأصح صحة حوالة المكاتب سيده بالنجوم على أجنبي وإن كان لا يصح الاعتياض عنها على المعتمد خلافا لما في شرح المنهج وفارقت دين السلم بتشوف الشارع للعتق وخرج بالنجوم دين المعاملة على المكاتب للسيد فتصح الحوالة به وعليه وإن سقط بالتعجيز لأنه تابع ا ه قوله مع صحة الاعتياض عنه المعتمد أنه لا يصح الاعتياض عن نجم الكتابة ومع ذلك تصح الحوالة به ولا يشكل بالمسلم فيه لأن الشارع متشوف إلى العتق وقد يدعى بأن المصنف أشار إلى ذلك بقوله وتصح بنجم كتابة حيث أعاد العامل معه ولم يجعله معطوفا على ما قبله مع رعايته الاختصار فالمراد تصح بنجم الكتابة مطلقا أي وإن قلنا بعدم صحة الاعتياض عنه ولا يضر في ذلك قوله في الشارح مع صحة الاعتياض عنه لأن المدار على ما قبل وحينئذ فيوافق كلامه هنا ما جرى عليه في شرح الروض فليتأمل ا ه كاتبه وقوله في شرح الروض أي من الصحة مطلقا ا ه شوبري قوله لعدم لزومه من جهته بخلاف دين المعاملة عليه فإنه لازم ويجبر على أدائه ولا نظر لجواز سقوطه بالتعجيز ولا تصح بدين الزكاة ولا عليه فيما لو تلف النصاب وانحصر المستحقون لما فيه من شائبة العبادة ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال فرع لا تصح الحوالة في الزكاة من المالك على غيره ولا من المستحقين عليه وإن انحصروا لما فيه من شائبة العبادة باحتياجها للنية وألحق بها الكفارة ونحوها قاله شيخنا ومقتضى العلة صحة الحوالة على المنذور فراجع وانظر ا ه قوله وشرط علم بالدينين أي للعاقدين وهما المحيل والمحتال وهلا قال هنا وفيما قبله وشرط لها كما تقدم ولعله راعى الاختصار تنبيه هل تصح حوالة الأعمى لغيره وحوالة غيره له كما يصح نحو سلمه لأن المعقود عليه دين لا عين فلا يحتاج(6/575)
للرؤية أو تصح حوالته لغيره دون حوالة غيره له لأن في الحوالة معنى الاستيفاء من المحتال فلا بد أن يصح استيفاؤه والأعمى ليس كذلك أو لا تصح واحدة منهما فيه نظر فليراجع حج ا ه شوبري قوله وحلول وأجل نعم لو أوصى بعدم المطالبة بدينه مدة أو نذر أن لا يطالب(6/576)
مدينه بدينه مدة وقلنا بصحة النذر بأن كان مرغوبا فيه لم يمنع ذلك من صحة الحوالة بالحال عليه وعكسه لأن ذلك ليس أجلا وإنما هو دين حال امتنعت المطالبة به لعارض فلو زاد في نذره وأنه لا يحيل به فنقل سم عن م ر أنه تصح الحوالة مع الإثم فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله في الواقع وعند العاقدين وكأن اعتبار ذلك هنا دون نحو البيع الاحتياط للحوالة لخروجها عن القياس ا ه ح ل قوله وعند العاقدين فيه أن هذا يغني عنه قوله وعلم بالدينين إلخ لأن المراد بالعلم ما يشمل الظن والعندية المذكورة المراد بها أيضا ما يشمل الظن اللهم إلا أن يخص العلم باليقين والعندية بالظن فيندفع التكرار قوله ليست على حقيقة المعاوضات أي على قواعد المعاوضات بل هي خارجة عنها وصحتها مستثناة وهذا تعليل لاشتراط كل من العلم والتساوي أي ولذلك قال فاعتبر فيها إلخ لكن التعليل إنما ينتج الثاني فقط وأما الأول فهو معتبر في كل المعاوضات فلم يخرج عن القواعد بخلاف الثاني فإن التساوي لا يشترط في المعاوضات إلا في بعض الصور وهو ما إذا كان العوضان ربويين واتحد الجنس تأمل قوله كما في القرض أي كما جوز القرض مع كونه بيع دين بدين من غير تقابض ا ه شرح م ر ا ه شوبري فالتشبيه إنما هو في خروج كل عن القواعد مع جوازه للحاجة قوله فلا تصح مع الجهل إلخ تفريع على قوله وعلم بالدينين وقوله ولا مع اختلافهما قدرا تفريع على تساويهما في الواقع وقوله ولا مع الجهل بتساويهما تفريع على تساويهما عند العاقدين ا ه قوله كإبل الدية مثال للمجهول فإن فرض أن صفتها علمت صحت الحوالة بها وعليها ا ه عبد الحق وعبارة ع ش على م ر قوله للجهل بها عبارة المحلي للجهل بصفتها وكتب عليه ابن عبد الحق ما نصه قضيته أنها لو علمت الصفة صحت الحوالة بها وعليها وهو كذلك ا ه وفيه وقفه لأن العلم بالصفة لا يصيرها إلى حالة تتميز بحيث يرجع فيها إلى قول أهل الخبرة لأن غايته أن يعلم بالصفة أنها من نوع(6/577)
كذا وهذا بمجرده لا يكفي لصحة السلم فيها وذلك ليس إلا لعدم انضباطها انتهت قوله فعلم أنه لو كان لبكر أي من قوله وتساويهما كذلك مع كون الضمير راجعا للدينين اللذين فسرهما بقوله الدين المحال به وعليه ولو كان دين المحيل في حد ذاته أكثر من المحال به ولكنه إنما أحال على بعض دينه لا على كله قوله ولو كان بأحد الدينين إلخ هذه مستأنفة جاء بها لدفع توهم شمول الصفة لهذا فقوله لم يؤثر أي في البطلان أي كون أحدهما بهذا الوصف دون الآخر لا يؤثر في البطلان فلا يشترط التساوي في هذا الوصف قوله ولم ينتقل الدين بصفة التوثق ويؤخذ مما تقرر عن جمع متقدمين ما صرح به بعضهم أن محل الانتقال لا بصفة التوثق إذا لم ينص المحيل على الضامن وإلا لم يبرأ بالحوالة فإذا أحال الدائن ثالثا على المدين وضامنه فله مطالبة من شاء منهما وإن لم ينص المحيل له على ذلك وفي المطلب إن أطلق الحوالة ولم يتعرض لتعلق حقه بالرهن فينبغي أن يصح وجها واحدا وينفك الرهن كما إذا كان له به ضامن فأحاله عليه به من له دين لا ضامن به صحت الحوالة وبرئ الضامن لأنها معاوضة أو استيفاء وكل منهما يقتضي براءة الأصيل فكذلك يقتضي فك الرهن فإن شرط بقاء الرهن فهو شرط فاسد تبطل به الحوالة إن قارنها ومن ثم لو شرط عاقد الحوالة رهنا أو ضمانا لم يصح كما جزم به صاحب الأنوار ورجحه الأذرعي وغيره لكن جزم ابن المقري في روضه بالجواز وحمله الوالد رحمه الله تعالى على المحال عليه كما جزم بجواز شرطه عليه غير واحد والأول على المحيل إذ الدين المرهون به أو المضمون ليس عليه وهو كلام صحيح إذ الكلام في كونه جائزا فلا يفسد به العقد أو غيره فيفسده لا بالنظر لكونه لازما أولا فسقط القول بأنه شرط على أجنبي عن العقد ا ه شرح م ر قوله ويبرأ بها محيل إلخ وإذا أحال على الأصيل برئ الضامن بخلاف العكس وينازعه كون الحوالة كالقبض أن مقتضاه أن يبرأ الأصيل بالحوالة على الضامن ا ه ح ل قوله(6/578)
ويلزم دين محتال إلخ قال في المطلب لو قبل المحتال الحوالة من غير اعتراف بالدين كان قبوله متضمنا لاستجماع شرائط الصحة فيؤاخذ بذلك لو أنكر المحتال عليه وهو له تحليف المحيل أنه لا يعلم به وجهان أقول ينبغي أن يكون الأصح التحليف كما يشهد لذلك مسألة الاتفاق على حرية العبد وأيضا لو اعترف المحيل بالبراءة من الدين فالظاهر أنه يرجع عليه ويؤاخذ(6/579)
وتحليفه طريق لهذا الاعتراف فائدة مذهب أبي حنيفة إذا أنكر المحال عليه وحلف رجع المحتال ا ه ع ش قوله ويلزم دين محتال إلخ هو أولى من تعبير أصله بتحول لأن التحول يقتضي أن الأول باق بعينه لكنه تغير محله ا ه ح ل قوله أي يصير نظيره في ذمته ومن ثم لو نذر أن لا يطالبه أي وهو موسر يرتفق بترك المطالبة لكساد نحو عروضه لا بنفسه ولا بوكيله كان له أن يحيل عليه وللمحتال أن يطالبه لأنه ليس بوكيل عن المحيل ا ه ح ل قوله فإن تعذر أخذه إلخ قال الأذرعي وما ذكروه ظاهر فيما إذا كان الحق للمحتال أما إذا كان لغيره وهو يتصرف عليه بولاية فيظهر أن يقال إنه بان فسادها قال الزركشي لا تدوم الصحة ولكن يضمن الولي لتقصيره كما لو أقرض من مال الطفل من غير مليء وجوزناه ا ه شوبري قوله كجحد أي للحوالة على ما تقدم فإنه المصدق في إنكارها أو لدين المحيل لأن قبول المحتال متضمن لاستجماع شروط الصحة نعم له تحليف المحيل أنه لا يعلم براءة المحال عليه فإن نكل أو قامت بينة بوفاء الدين بطلت الحوالة وتصح شهادة المحيل على المحال عليه كما مر ا ه ق ل على الجلال قوله وإن شرط يساره أفهم كلامه صحتها مع شرط اليسار وإن بطل الشرط وحده وعليه يفرق بينه وبين ما يأتي في قوله ولو شرط الرجوع إلخ بأن شرط الرجوع مناف صريح فأبطلها بخلاف شرط اليسار فيبطل وحده ا ه شرح م ر قوله ولو شرط الرجوع أي في صلب العقد وإلا لم يضر ا ه شيخنا ولو شرط رهن أو ضامن من المحيل أو المحال عليه إلى أن يسقط حق المحتال بقبض أو غيره لم يجز أي يبطل الشرط فلا يلزم الوفاء ا ه ح ل قوله لم تصح الحوالة أي يتبين عدم انعقادها لتبين أن لا بيع فلا ثمن ا ه شرح م ر قوله لارتفاع الثمن بانفساخ البيع وهذا بناء على أن الحوالة استيفاء لا بيع دين بدين فيرد البائع ما قبضه من المحال عليه للمشتري إن بقي وإلا فبدله فإن لم يقبضه امتنع عليه قبضه ا ه ح ل فإن قبضه ضمن فلا يقع قبضه عن المشتري(6/580)
لعدم الحوالة والوكالة ا ه شرح الروض وفي ق ل على الجلال قوله بطلت أي بناء على أنها استيفاء وإلا لم يبطل كما قاله الإسنوي فعلم أنهم لم يجعلوها استيفاء مطلقا ولا بيعا مطلقا ا ه قوله ثم انفسخ النكاح أي قبل الدخول بردتها أو بعيب أو بخلف شرط فإنها لا مهر لها حيث كان الفسخ منها أو بسببها ا ه س ل ويرجع عليها بالمحال به ويأخذه منها ا ه ح ل وعبارة سم قوله حيث لا تبطل الحوالة أي ويرجع الزوج عليها بالنصف إن طلق والكل إن فسخ ا ه روض انتهت قوله أثبت من غيره أي بدليل أنه إذا أعطاها المهر وزاد زيادة متصلة ثم فسخ النكاح فإن الزوج لا يرجع فيه وإنما يرجع بمهر المثل بخلاف ما لو زاد الثمن زيادة متصلة فإن المشتري يرجع فيه ثم إذا لم تبطل الحوالة فيما ذكر كانت من غير دين للمحتال وذلك لا يضر في الدوام ثم إذا قبضته رجع الزوج فيه قرره شيخنا ح ف وبهذا تعلم أن الفسخ في النكاح وقع قبل الدخول حتى تلتبس بما هنا أي وبدليل أن المهر لا يسقط بتلف المقابل بخلاف الثمن فإنه يسقط فلو ماتت قبل الدخول لم يسقط المهر بل يتقرر بخلاف ما لو تلف المبيع قبل القبض فإن البيع ينفسخ ويسقط الثمن ا ه قوله فلا تبطل الحوالة أي بفسخ البيع لكن يستثنى ما إذا فسخ المشتري بالخيار فتبطل كما اعتمده صاحب الروض و م ر ا ه سم ا ه ع ش قوله بثالث أي له الحق بخلاف السابقة فالثالث فيها عليه الحق فلا بد من هذه الزيادة ليصح التعليل لأن تعلق الحق بثالث موجود فيهما ا ه شيخنا قوله بخلافه في الأولى وهي ما إذا أحال المشتري البائع ومقتضى الفرق أن البائع لو أحال آخر بعد حوالة المشتري له لم تبطل لتعلق الحق بثالث وهو كذلك ومنه يؤخذ أن للمحتال أن يحيل ولمحتاله أن يحيل وهكذا كما في شرح م ر ا ه شيخنا الحفني قوله أصحهما الثاني معتمد أي وعليه فلو كان أبرأه لا رجوع له عليه بشيء ا ه ع ش قوله ولو أحال بائع إلخ هذه من فروع الثانية وهي بمنزلة الاستثناء منها كأنه(6/581)
قال إذا أحال البائع ثم انفسخ البيع لم تبطل الحوالة إلا في هذه الصورة فإنها تبطل على التفصيل الآتي وهذا بالنظر للظاهر وأما بالنظر لنفس الأمر فهذه غير ما قبلها لأن التي قبلها كانت الحوالة صحيحة في الابتداء لثبوت الدين حقيقة في وقتها فاستصحب حكم الصحة بعد ارتفاع الدين الطارئ(6/582)
بسبب الفسخ وأما الصورة الثانية فالحوالة لم تصح فيها في نفس الأمر لأنه لم يكن فيها دين ابتداء لعدم صحة العقد من أصله فلا دين في الابتداء ولا في الدوام تأمل قوله فاتفق البيعان أشار بالفاء إلى ما نقله في شرح الروض عن ابن الرفعة أن اتفاقهما لو كان قبل البيع لم يصح إقامتها من العبد ولا حسبة لعدم الحاجة إليها حينئذ ا ه سم قوله مثلا أي أو أنه وقف ا ه ع ش قوله شهدت حسبة شهادة الحسبة هي التي تكون بغير طلب سواء سبقها دعوى أم لا وقوله أو أقامها الرقيق أي ولم يصرح بالرق قبل ذلك لأنها تكذب قوله وظاهر صنيعه قبول بينته مطلقا وقوله من لم يصرح أي شخص لم يصرح وقوله قبل إقامتها وقوله ممن ذكر بيان لمن والذي ذكر هو البيعان والمحتال أما لو أقامها أحدهم بعد تصريحه بكونه مملوكا لم تقبل بينته لمعارضة إقراره لها قوله أو أقامها الرقيق إذا كان المشتري مقرا وخرج العبد عن ملكه فلا وجه لسماعها من العبد لأنه يعتق بتوافق المتبايعين من غير توقف على تصديق المحتال فلعل صورتها أن يكون العبد قد خرج عن ملكه لثالث أو كان المشتري غير مصدق كذا بخط شيخنا وهذا التصوير وافق عليه م ر ونقله في شرح الروض عن القاضي أبي الطيب فانظره ثم رأيت الإسنوي قال فيما إذا كان المشتري مقرا ولم يخرج عن ملكه أن مقتضى كلام الرافعي سماعها أيضا وأنه استشكله في الكفاية والمطلب من جهة أن العبد يعتق بتصديق المتبايعين من غير توقف على تصديق المحتال وحينئذ فلا تسمع دعوى ولا بينة ا ه ومال م ر إلى ما اقتضاه كلام الرافعي لأنه أحوط إذ قد يوجد ما ينازع في الحرية ا ه سم قوله لم تصح الحوالة أقول هذه المسألة ربما يؤخذ منها أن المحال عليه لو ادعى الدفع قبلها وأقام عليه بينة بطلت الحوالة وكذا لو أنكر الدين المحال عليه به كان للمحتال أن يحلف المحيل أنه ما يعلم ذلك ليرجع عليه لو أقر بذلك ثم رأينا بعض أهل اليمن أفتى في الأولى بالرجوع ا ه برلسي ا ه سم قوله(6/583)
فلكل تحليفة على نفي العلم ككل نفي لا يتعلق بالحالف وعلم مما قررناه أنه لا يتوقف الحلف على اجتماعهما بل يحلف لمن استحلفه منهما أما البائع فلغرض انتفاء ملكه في الثمن وأما المشتري فلغرض دفع المطالبة عنه نعم لو حلف أحدهما لم يكن للثاني تحليفه في أوجه الاحتمالين كما أفاده الوالد رحمه الله تعالى خلافا لبعض المتأخرين إذ خصومتهما متحدة ا ه شرح م ر قوله فلكل منهما تحليفه إلخ فإن حلفه أحدهما لم يكن للثاني تحليفه في أوجه احتمالين وبه أفتى والد شيخنا لاتحاد خصومتهما فإن نكل حلف المشتري على الحرية وبطلت أي تبين عدم انعقادها لأن اليمين المردودة كالإقرار ا ه ح ل قوله ولو اختلفا هل وكل أو أحال أي هل جرى بينهما صيغة حوالة أو وكالة أي اختلفا في أصل وجود الصيغة أو اختلفا في نية الحوالة أو الوكالة بعد الاتفاق على جريان صيغة الحوالة فلذلك قال بأن قال المدين إلخ والصورة الثانية هي في الحقيقة مفهوم قوله الآتي ولم يحتمل وكالة فرع قال في شرح الروض ولو قال أحلتك على فلان بكذا ولم يقل بالدين الذي لك علي فهو كناية كما يؤخذ من كلامهم أواخر الباب وصرح البلقيني وغيره بتصحيحه قال م ر المعتمد أنه صريح وأظنه قال بناء على أن الاعتبار بصيغ العقود ا ه قال ولا ينافيه أنه لو قال أردت بأحلتك الوكالة صدق لأن الصريح يقبل الصرف أقول لكن تضمن ذلك أنه كناية في الوكالة فقد يشكل بقاعدة ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره إلا أن يقال لما كان الأصل بقاء الحقين احتجنا إلى المسامحة هنا وجوزنا الوكالة به هذا وقد يستشكل تصديقه فيما لو قال أردت بقولي أحلتك الوكالة مع كونه صريحا في الحوالة وتعلق حق الغير فكيف قبل الصرف بلا قرينة إلا أن يقال لما عارض ذلك كون الأصل بقاء الحقين وعدم فوات حق الغير المتعلق بالحوالة لأنه ثابت في ذمة القائل قبلنا قوله بلا قرينة وانظر هل يجري قبول الصرف في نحو نقلت حقك إلى(6/584)
ذمة فلان فيه نظر والظاهر أنه لا يقبل صرفه لأن فيه تنصيصا على قطع الحق من ذمة المحيل وتعليقه بذمة المحال عليه وذلك ينافي الوكالة وفاقا ل م ر ا ه سم قوله هل وكل أو أحال أي هل وكل في نفس الأمر أو أحال فيه ليشمل ما لو اتفقا على أحدهما واختلفا في البينة ا ه شيخنا قوله أو قال المدين أردت بأحلتك الوكالة بناء على الأصح(6/585)
وهو صحة الحوالة بلفظ الوكالة وفيه أن ما كان صريحا في بابه ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره ا ه ح ل وحاصل الجواب أنه لما كان الأصل بقاء الحقين احتجنا إلى المسامحة هنا بصرف الصريح ا ه ق ل على الجلال قوله وحقه عليه باق لأن الآخذ قد ظلم المدين بالأخذ منه وحق الآخذ بزعم المدين باق على المحال عليه فيأخذ بدل ما ظلمه بأخذه وقبل الأخذ لا ظلم فلا رجوع ا ه ح ل قوله وحقه عليه باق أي إلا أن توجد فيه شروط التقاص أو الظفر كما لا يخفى ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله شروط التقاص يتأمل فيه فإن التقاص إنما يكون في دينين متوافقين جنسا وقدرا وصفة وما هنا دين للمحتال على المحيل وما قبضه المحتال من المحال عليه بتقدير كونه وكيلا هو عين مملوكه للمحيل والعين والدين لا تقاص فيهما وشرط الظفر أن يتعذر أخذ المستحق ماله عند غيره كأن يكون منكرا ولا بينة عليه وما هنا وإن كان فيه دين للمحتال على المحيل ليس منكرا له فلم توجد فيه شروط الظفر ويمكن أن يجاب بحمل ما هنا على ما لو تلف المقبوض من المحال عليه بتقصير من المحتال فيضمن بدله والبدل يجوز أن يكون من جنس دين المحتال وصفته فيقع فيه التقاص ويتعذر عدم تلفه فيجوز أن يتعذر أخذ دين المحتال من المحيل بأن لا يكون به بينة فينكر أصل الدين فيجوز للمحتال أخذه بطريق الظفر ا ه قوله ويرجع به المدين على المحال عليه المراد به يرجع بدينه الأصلي لا بما دفعه ا ه شيخنا ح ف قوله ويرجع به المدين على المحال عليه أي لأن الآخذ قد ظلم المدين بالأخذ منه وحق الآخذ بزعم المدين باق على المحال عليه فيأخذ بدل ما ظلمه بأخذه ا ه وهل شرط الرجوع أخذ الدائن منه حقه ينبغي نعم لأنه إنما رجع للظلم ولا ظلم قبل الأخذ ا ه سم
باب الضمان
ذكره عقب الحوالة لما فيه من تعلق الأحكام بالديون ومن تحول حق إلى ذمة أخرى ومن مطالبة من لم يكن له مطالبته قبله وغير ذلك وسمي بذلك لأن من التزم مال غيره فقد(6/586)
جعله في ذمته وكل شيء جعلته في شيء فقد ضمنته إياه فهو من الضمن لا من ضم ذمة إلى أخرى كما توهم لأن أصالة النون تمنع ذلك وهو لغة الالتزام وشرعا بالمعنى الشامل للكفالة يقال علي التزام دين أو إحضار عين أو بدن ويقال على العقد المحصل لذلك وهو عقد تبرع ولو مع قصد الرجوع خلافا للرافعي وهو مندوب لقادر واثق بنفسه تؤمن غائلته قال العلماء وأوله شهامة أي شدة حماقة وأوسطه ندامة وآخره غرامة ولذلك قيل نظما ضاد الضمان بصاد الصك ملتصق فإن ضمنت فحاء الحبس في الوسط ثم إن الالتزام إما في الذمة فقط وهو الأغلب والأكثر أو في العين كضمنت مالك عليه في رقبة عبدي هذا أو في العين والذمة معا كضمنت مالك عليه في ذمتي وفي رقبة عبدي هذا ا ه ق ل على الجلال ومثله في شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لقادر عليه مفهومه أنه إذا فقد أحد الشرطين لا يسن وهل هو مباح حينئذ أو مكروه فيه نظر والأقرب الأول قوله وشرعا يقال لالتزام دين المراد به ما قابل العين فيشمل المنفعة ا ه ح ل قوله يقال لالتزام دين إلخ أي الذي هو أحد شقي العقد أي الإيجاب وسيأتي أنه يطلق على مجموع الإيجاب والقبول وهذا نظير ما مر أول البيع أنه يطلق على ما يقابل الشراء وعلى العقد المشتمل عليهما وهذا أولى مما في حاشية الشيخ مع ما فيه كما يعلم بمراجعته ا ه رشيدي وصنيعه يقتضي أن الضمان يعتبر فيه إيجاب وقبول فلينظر القبول ممن مع ما سيأتي مع أنه لا يعتبر رضا المضمون ولا رضا المضمون عنه ومن التفصيل في الضمان بين كونه بالإذن تارة وبدونه أخرى أي إذن المضمون له فتأمل ا ه ثم رأيت في متن المنهاج مع شرح المحلي ما نصه والأصح أنه لا يشترط قبوله أي المضمون له ولا رضاه أي واحد منهما والثاني يشترطان أي الرضا ثم القبول لفظا والثالث يشترط الرضا دون القبول لفظا وعلى اشتراطه يكون بينه وبين الضامن ما بين الإيجاب والقبول في سائر العقود ا ه قوله وغير ذلك كحميل وصبير وقبيل لكن العرف خص(6/587)
الأولين بالمال مطلقا والزعيم بالمال(6/588)
العظيم والكفيل بالنفس والحميل بالدية والصبير يعم الكل ومثله القبيل ا ه ح ل قوله كما بينته في شرح الروض وغيره عبارة شرح الروض ويسمى الملتزم لذلك ضامنا وضمينا وحميلا وزعيما وكافلا وكفيلا وصبيرا قال الماوردي غير أن العرف جار بأن الضمين مستعمل في الأموال والحميل في الديات والزعيم في الأموال العظام والكفيل في النفوس والصبير في الجميع وكالضمين فيما قاله الضامن وكالكفيل الكافل وكالصبير القبيل قال ابن حبان في صحيحه والزعيم لغة أهل المدينة والحميل لغة أهل مصر والكفيل لغة أهل العراق والأصل فيه قبل الإجماع سلهم أيهم بذلك زعيم وقوله ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم وكان حمل البعير معروفا عندهم وشرع من قبلنا شرع لنا إذا ورد في شرعنا ما يقرره وقد ورد فيه ذلك كخبر الزعيم غارم رواه الترمذي وحسنه وابن حبان وصححه وخبر الحاكم بإسناد صحيح أنه {صلى الله عليه وسلم} تحمل عن رجل عشرة دنانير وخبر الصحيحين أنه {صلى الله عليه وسلم} أتي بجنازة فقال هل ترك شيئا قالوا لا قال هل عليه دين قالوا ثلاثة دنانير فقال صلوا على صاحبكم قال أبو قتادة صل عليه يا رسول الله وعلي دينه فصلى عليه وذكرت في شرح البهجة ما له بهذا الخبر تعلق انتهت قوله كخبر الزعيم غارم لفظ الحديث العارية مؤداة أي مردودة والزعيم غارم والدين مقضي أي موفى ا ه سم ا ه ع ش على م ر قوله وابن حبان هو من أئمتنا من أصحاب الوجوه ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله في ضمان الذمة قيد به لأنها في غيره قد تكون أربعة كما في ضمان البدن وقد تكون خمسة كما في ضمان العين وأيضا لأجل قول المتن مضمون فيه وهذا لا يكون إلا في الدين وأما العين فيقال فيها مضمون فلذلك زاد لفظة فيه للفرق بين الدين والعين قوله ومضمون فيه أي بسببه أي شيء يقع الالتزام بسببه وإن كان هو الملتزم فهو مع ذلك سبب في الالتزام قوله هو أولى من تعبيره بالرشد وجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي عدم صحة ضمان السفيه المهمل والحكم ليس كذلك بل وتقتضي(6/589)
صحة ضمان المريض قوله من سكران أي متعد بسكره ولو ضمن حال سكره واختلفا في التعدي وعدمه صدق مدعي عدم التعدي لأنه الأصل ح ل قوله ومريض مرض الموت إلخ محل عدم صحة ضمان المريض إذا قضى الدين من ماله بخلاف ما لو حدث له مال أو أبرأ فما أطلقه الشارح محمول على هذا التفصيل كما قاله حج ا ه شوبري قوله ومكره أي ما لم يكن بحق أما ما كان بحق كأن نذر أن يضمن فلانا ثم امتنع فأكرهه الحاكم على الضمان فضمن فإنه يصح ا ه من خط شيخنا الأشبولي قوله ولو بإكراه سيده أي لأنه لا تسلط له على ذمته بخلاف بقية الاستخدامات ا ه شرح م ر قوله وصح ضمان رقيق إلخ لم يفرعه لأن العبد بإذن سيده لا يقال له أهل تبرع على الإطلاق ا ه ح ل قوله بإذن سيده أي لأنه إثبات مال في الذمة بعقد وإنما صح خلع أمة بمال في ذمتها بلا إذن لأنها قد تضطر إليه لنحو سوء عشرة ا ه ح ولا بد من علم السيد بقدر المال المأذون في ضمانه كما قاله الأذرعي وغيره وإذا أدى بعد العتق فالرجوع له لأنه أدى ملكه بخلافه قبله ا ه شرح م ر قوله لا له أما ضمان ما على سيده لأجنبي بإذنه فيصح كما شمله إطلاق المتن أولا ويصرح بهذا قوله في شرح البهجة فإن ضمن الرقيق بإذن سيده صح ولو عن السيد لا له لأنه يؤدي من كسبه وهو لسيده ا ه شرح البهجة الكبير ومثله حج ثم إذا غرم لا رجوع له على سيده وإن أدى بعد العتق كما يأتي للشرح بعد قول المصنف وللضامن الرجوع على الأصل إلخ ويوجه بأنه لما جرى سبب الوجوب قبل العتق كان المغروم بسبب الضمان كأنه مال السيد ا ه ع ش على م ر قوله كالرقيق المبعض إلخ ثم إذا أذن السيد في نوبته فهل يكون ما يؤديه من الكسب الواقع في نوبة السيد دون العبد أو من كسبه مطلقا سواء كان في نوبة السيد أو الرقيق فيه نظر والأقرب الأول ولو ادعى المبعض أن ضمانه بغير الإذن كان في نوبة السيد فينبغي تصديقه عند الاحتمال كما لو ادعى الضامن الصبا عند الضمان وأمكن ا ه سم على حج ا ه ع(6/590)
ش على م ر قوله فإن عين للأداء إلخ فإن لم يف ما عينه له بأن كان غير كسبه وما بيده اتبع الرقيق بالباقي بعد عتقه لأن التعيين قصر الطمع عن تعلقه بكسبه وما في يده من أموال(6/591)
التجارة ا ه ح ل قوله فإن عين أي وقت الإذن أو بعده وقبل الضمان ا ه حج ا ه ع ش قوله وإلا فمما يكسبه إلخ قال في شرح الإرشاد في معاملات العبيد وإلا فبذمته أي وإن لم يكن له كسب ولا مال تجارة فيتعلق الضمان بذمته يتبع به إذا عتق واعتمده م ر ا ه حج ا ه شوبري قوله فما يكسبه بعد إذن فلو استخدمه السيد في هذه الحالة هل يجب عليه أجرته أم لا فيه نظر وقياس ما في النكاح من أنه إذا تزوج بإذنه واستخدمه من وجوب أجرته عليه أنه هنا كذلك ا ه ع ش على م ر قوله بعد النكاح سيأتي في نكاح الرقيق أن هذا القيد إنما هو في غير المأذون له في التجارة أما هو فيتعلق بأكسابه ولو قبل النكاح كما يتعلق بأموال التجارة ولو حصلت في يده قبل النكاح وانظر هل هو هنا كذلك فيقال محل هذا التقييد أي وقوله بعد الإذن في غير المأذون له أما هو فيتعلق بكسبه ولو قبل الإذن في الضمان حرر قوله ثابت قبل الضمان قد يقال إن ثبوته قبل إنما هو على غير العبد وإنما يثبت على العبد بعد ضمانه له والجواب أنه بثبوته قبل على غيره صار أقوى من مؤن النكاح لأنها لم تكن ثابتة قبل على أحد ا ه شيخنا ح ف قوله فلو كان عليه ديون إلخ هذا تقييد لكونه يؤدي من كسبه مما في يده من مال التجارة ا ه من الحلبي قوله فإن حجر عليه القاضي أي بعد الضمان لم يؤد مما بيده أي من أموال التجارة وكذا مما كسبه لأن الحجر يتعدى له وإلا أي وإن لم يحجر عليه القاضي فلا يؤدي إلا مما فضل عنها أي مما في يده من أموال التجارة لأن المضمون له لا يشاركهم وهل كذلك ما كسبه وإذا ضمن السيد عبده المأذون له في التجارة في دين معاملة لزمه وأدى عنه لا رجوع له عليه بما أداه ولو بعد عتقه اعتبارا بحالة الضمان فإن لم يكن مأذونا به في التجارة لم يصح ضمانه ا ه ح ل قوله أي معرفة الضامن عينه وكذا تشترط معرفة السيد المضمون له إذا كان الضامن عبده بإذنه فإن المضمون له يطالب كلا من العبد والسيد الآذن كذا في حج(6/592)
ا ه ح ل قوله أي معرفة الضامن عينه وإنما كفت معرفة عينه لأن الظاهر عنوان الباطن ا ه شرح م ر قوله بأن معرفة وكيله أي وكيله في المعاملات وإن لم يكن وكيلا في خصوص هذا ا ه شيخنا ح ف وقوله كمعرفته أي فتكفي عنها فلا تشترط معرفتهما معا وعبارة شرح م ر وتقوم معرفة وكيله مقام معرفته إلخ انتهت وهذا هو المعتمد وقوله وهو الأوجه ضعيف وكتب أيضا لكن أفتى شيخنا بما أفتى به ابن الصلاح لأن أحكام العقد تتعلق به والغالب أن الشخص يوكل من يشبهه ا ه ح ل قوله فيصح ضمان ميت أي ضمان ما عليه من الدين لأن الكلام في ضمان الدين لا في الكفالة قوله وفي المضمون فيه إلخ لا يقال لا حاجة لقوله فيكفي الاقتصار على المضمون لأنه صفة للدين لأنا نقول قصد به التمييز بينه وبين من عليه الدين فإن المضمون يصدق على كل من الدين ومن هو عليه ا ه ع ش قوله ولو منفعة كالعمل الملتزم في الذمة بالإجارة أو المساقاة ولو لله تعالى كضمان الزكاة والكفارة ا ه ح ل قوله ولو باعتراف الضامن بل الضمان متضمن لاعترافه بتوفر شرائطه ا ه ح ل قوله كنفقة الغد أي للزوجة وأما نفقة القريب فلا يصح ضمانها لسقوطها بمضي الزمن ا ه ح ل قوله وصح ضمان درك وهو التبعة أي المطالبة سمي بذلك لالتزامه الغرامة عند إدراك المستحق عين ماله فيقول ضمنت عهدة الثمن أو دركه أو خلاصك منه بخلاف ما لو قال خلاص الثمن فإنه لا يصح راجع ا ه ح ل وهو بفتح الراء وإسكانها ا ه شرح م ر وفي المصباح الدرك بفتحتين وسكون الراء لغة اسم من أدركت الشيء ومنه ضمان الدرك والدرك بالوجهين أيضا التبعة ا ه قوله وصح ضمان درك أي وإن لم يكن ثابتا لمسيس الحاجة إليه في نحو غريب لو خرج مبيعه أو ثمنه مستحقا لم يظفر به ا ه شرح م ر قوله ضمان درك الدرك هو المطالبة والتبعة والمؤاخذة والعهدة هي الوثيقة التي يكتب فيها الشيء سمي به الذي يكتب فيها من تسمية الحال باسم محله ويطلق الدرك على ما ضعف ولم يحكم ا ه سم(6/593)
تنبيه التحقيق أن متعلق ضمان الدرك عين الثمن أو المبيع إن بقي وسهل رده وبدله أي قيمته إن عسر رده للحيلولة ومثل المثلي وقيمة المتقوم إن تلف وتعلقه بالبدل أظهر لأنه ليس على قاعدة ضمان الأعيان ومن جهة أن(6/594)
ضامن الدرك يغرم البدل عند تلفها بخلاف ضامن العين المغصوبة والمستعارة وفي المطلب ليس المضمون هنا رد العين أي وحدها وإلا لزم أن لا تجب قيمتها عند التلف بل المضمون المالية عند تعذر الرد حتى لو بان الاستحقاق والثمن في يد البائع لا يطالب الضامن بقيمته ا ه ز ي قوله كأن يضمن لمشتر الثمن إلخ ولو أطلق ضمان العهدة أو الدرك اختص بما إذا خرج الثمن المعين مستحقا إذا هو المتبادر لا ما خرج فاسدا بغير الاستحقاق ولو ضمن للمستأجر أو الأجير الدرك صح أيضا على وزان ما ذكر ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله ولو ضمن للمستأجر أي بأن يضمن له درك الأجرة إن استحقت المنفعة وقوله أو الأجير لعل صورته ضمان درك المنفعة إن خرجت الأجرة مستحقة مثلا وقضية اعتبار قبض المضمون دركه توقف الصحة هنا على العمل كي تصير المنفعة مقبوضة فليراجع كذا في حواشي التحفة للشهاب ابن قاسم قال الشيخ في الحاشية وقد يقال يكتفى بقبض العين قوله كأن يضمن لمشتر أي أو مستأجر الثمن أي المعين ابتداء أو الذي في الذمة ثم عينه أي وقد علم قدره ا ه ح ل قوله أو لبائع أي أو لمؤجر المبيع فيرده إن كان باقيا وسهل رده وقيمته للحيلولة إن عسر رده هذا إذا كان معينا ابتداء فإن عين عما في الذمة رده فإن تلف رد بدله من مثل أو قيمة وهو في الأول من ضمان الأعيان وفي الثاني من ضمان الأموال أي الديون ا ه ح ل قوله إن خرج مقابله مستحقا أي أو مأخوذا بشفعة وصورته أن يشتري حصة من عقار ثم يبيعها لآخر ويقبض منه الثمن فيضمن للمشتري الثاني رد الثمن إن أخذها الشريك القديم بالشفعة ا ه ع ش على م ر قوله إن خرج مقابله مستحقا أي ولو بحسب صيغة ضمانه فإن قال ضمنته إن خرج مستحقا لم يضمنه إن خرج معيبا وعكسه أو ضمنت نقصه لصنجة لم يضمنه لعيب وهكذا فإن أطلق حمل على خروجه مستحقا ثم إن كان المضمون وقت ضمانه معينا في العقد وكان باقيا ضمن عينه فقط ويسمى ضمان عين فإن تلف لم يطالب بشيء(6/595)
وإن كان وقت ضمانه تالفا لزمه بدله من مثل أو قيمة وإن كان معينا بعد العقد عما في الذمة لزمه رده إن كان باقيا فإن تعذر رده لزمه قيمته ولو مثليا للحيلولة وإن تلف لزمه بدله ويسمى في هذين ضمان ذمة والفرق بين المعين في العقد والمعين بعده بطلان البيع بخروج الأول مستحقا بخلاف الثاني ا ه ق ل على الجلال قوله بفتح الصاد والسين أفصح من الصاد كما في القاموس ا ه حج وفي المختار صنجة الميزان معربة ولا تقل سنجة ا ه ع ش على م ر قوله أجيب عنه إلخ محصل هذا الجواب منه الإيراد أي بل هو ضمان ما وجب لكن في نفس الأمر فهو جواب آخر غير الجواب بأن هذا مستثنى فمراد المتن بقوله وصح إلخ تحقيق قوله ثبوته إلخ أي ولو في نفس الأمر وليس مراده الاستثناء كما قيل لأنه لا يناسب كلامه في الشارح ا ه شيخنا قوله تبين وجوب رد المضمون أي فاكتفى بذلك فكأنه مستثنى من ثبوت الدين عند الضمان وحيث علم أن ضمان المعين ابتداء من ضمان الأعيان والمعين عما في الذمة من ضمان الديون وسط ضمان الدرك بين العين والدينا ه ح ل قوله وشرط فيه لزومه إلخ كان المناسب أن يؤخر ضمان الدرك عن هذا الشرط ا ه ح ل وليس هذا بالقوي لأن ضمان الدرك مستثنى من اشتراط الثبوت بقطع النظر عن اللزوم وعدمه فما صنعه الشيخ هو الأحسن ا ه قوله ولزومه المراد باللزوم أمن السقوط بالفسخ أو الانفساخ قوله فيصح ضمانه في مدة الخيار أي للمشتري وحده بخلاف ما إذا كان لهما أو للبائع فإنه لا يصح ا ه ح ل أي لعدم الدين على المشتري قوله وشرط قبوله لأن يتبرع به إلخ وهذا الشرط ذكره الغزالي وأورد على طرده حق القسم فإن لها أن تتبرع به ولا يصح ضمانه لها وعلى عكسه دين الله كزكاة ودين مريض معسر أو ميت فإنه يصح ضمانه ولا يصح التبرع به ولذلك أهمله الشيخان ا ه ح ل ويجاب عن الأول بأن عدم صحة ضمانه لكونه غير دين فهو خارج عن الموضوع فلا يرد وعلى تسليم عدم خروجه فيجاب بأنه لا يلزم من وجود الشرط(6/596)
وجود المشروط ويمكن الجواب عن الثاني بأن عدم صحة التبرع به لعارض وببنائه على الغالب تأمل ا ه قوله لأن يتبرع به أي ينفل لغير من هو عليه بغير عوض والقصاص ليس كذلك لأنه لا ينفل لغير من هو(6/597)
عليه وأما إسقاطه عمن هو عليه للعفو فليس تبرعا حتى يشكل على ما قاله لما علمت من المراد بالتبرع ا ه شيخنا قوله فيخرج القود إلخ فيه أنه ليس داخلا لأنه ليس دينا قوله كدين جعالة أي قبل الفراغ من العمل لأنه وإن آل إلى اللزوم لكن لا بنفسه بل بالفراغ من العمل ويرد عليه خيار المجلس لأنه لا يكون للمشتري وحده إلا بالعمل وهو مفارقة البائع المجلس أو إلزام العقد ا ه ح ل قوله ونجم كتابة فلا يصح ضمانه وقياس ما مر في الحوالة صحة ضمان ديون المعاملة التي للسيد على عبده وإن كانت معرضة للسقوط بتعجيزه نفسه لكن الذي اعتمده حج خلافه وفرق بينهما بأن الضمان فيه شغل ذمة فارغة فاحتيط له باشتراط عدم قدرة المضمون عنه على إسقاطه لئلا يغرم ثم يحصل التعجيز فيتضرر الضامن حينئذ بفوات ما أخذ منه لا لمعنى بخلاف الحوالة فإن الذي فيها مجرد التحول الذي لا ضرر على المحتال فيه لأنه إن قبض من المكاتب فذاك وإلا أخذ من السيد فلم ينظر لقدرة المحتال عليه على ذلك فتأمله فإنه خفي ا ه ع ش على م ر قوله جنسا وقدرا وصفة ومن الصفة الحلول والتأجيل ومقدار الأجل ا ه سم قوله وقدرا أي وإن لم يعرف مقدار ما لكل من أرباب الدين كما لو ضمن شخص لجماعة دينا وقد سئل شيخنا م ر في جماعة أشهدوا على أنفسهم أن عندهم وفي ذمتهم لرجل كذا فضمنهم في ذلك شخص مع علمه بالقدر وجهله بما يخص كل واحد منهم فهل الضمان على الوجه المذكور صحيح أم لا أجاب نعم يصح الضمان ا ه ح ل قوله وعينا أي فيما لو كان ضمان عين كالمغصوب ا ه ع ش وفي الشوبري وقوله وعينا أي فلا يصح ضمان أحد الدينين لأنه غير معين انتهى قوله سواء المستقر وهو ما ليس معرضا للانفساخ بتلف المعقود عليه وغيره وهو ما هو معرض لذلك ا ه ع ش وهذا تعميم في اللازم قوله إلا في إبل دية ومثلها الأرش والحكومة ا ه شرح م ر وإذا غرمها رجع بمثلها كالقرض لا بقيمتها ا ه شيخنا قوله إلى غالب إبل البلد أي ويرجع ضامنها(6/598)
بالإذن إذا غرمها بمثلها لا قيمتها كالقرض كما جزم به ابن المقري ا ه م ر فرع قال في الإيعاب من أبرأ عن دين مورثه قبل علم موته أو أبرأ متلف ماله ولا يعرفه صح ا ه سم ا ه ع ش قوله كإبراء في أنه يشترط إلخ ولو مات مدين فسأل وارثه دائنه أن يبرأه ويكون ضامنا لما عليه فأبرأه ظانا صحة الضمان وأن الدين انتقل إلى ذمة الضامن لم يصح الإبراء لأنه بناه على ظن انتقاله للضامن ولم ينتقل إليه لأن الضمان بشرط براءة ذمة الأصيل غير صحيح ا ه شرح م ر قوله كإبراء هذا إذا كان الإبراء غير معلق بالموت أما المعلق بالموت كإذا مت فأنت بريء فوصية وهي تصح بالمجهول ولو أبرأه من معين معتقدا عدم استحقاقه له فتبين خلاف ذلك برئ ا ه ح ل قوله في أنه يشترط فيه العلم إلخ فلا بد من علم المبرئ بكسر الراء مطلقا وأما المدين فإن كان الإبراء في معاوضة كالخلع بأن أبرأته مما عليه في مقابلة الطلاق فلا بد من علمه أيضا لتصح البراءة وإلا فلا يشترط ا ه م ر قوله فلا يصح من مجهول ذكر حج في غير شرح هذا الكتاب أن محل عدم صحة الإبراء من المجهول بالنسبة للدنيا أما بالنسبة للآخرة فيصح ا ه ع ش على م ر ولو أبرأ ثم ادعى الجهل قبل باطنا لا ظاهرا قاله الرافعي وهو محمول على ما في الأنوار أنه إن باشر سبب الدين لم يقبل وإلا كدين ورثه قبل وفي الجواهر ونحوه وفيها عن الزبيلي تصديق الصغيرة المزوجة إجبارا بيمينها في جهلها بمهرها قال الغزي وكذا الكبيرة المجبرة إن دل الحال على جهلها ويجوز بذل العوض في مقابلة الإبراء كما قاله المتولي وغيره وعليه فيملك الدائن العوض المبذول له بالإبراء ويبرأ المدين وطريق الإبراء من المجهول أن يبرأه من قدر يعلم أنه لا ينقص عن دينه كألف شك هل يبلغها أو ينقص عنها نعم يكفي في الغيبة إذا لم تبلغ المغتاب الندم والاستغفار فإن بلغته لم يصح الإبراء منها إلا بعد تعيينها بالشخص وتعيين حاضريها فيما يظهر حيث اختلف به الغرض ولو أبرأه(6/599)
من معين معتقدا عدم استحقاقه له فتبين خلاف ذلك برئ ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ويجوز بذل العوض أي كأن يعطيه ثوبا مثلا في مقابلة الإبراء مما عليه من الدين أما لو أعطاه بعض الدين على أن يبرئه من الباقي فليس من التعويض في شيء بل ما قبضه بعض حقه والباقي في ذمته ا ه(6/600)
وكتب أيضا قوله وعليه فيملك الدائن عبارة الشرح قبيل فصل الطريق النافذ إلخ نصها وإنكار حق الغير حرام فلو بذل للمنكر مالا ليقر ففعل لم يصح الصلح بل يحرم بذله وأخذه لذلك ولا يكون به مقرا كما جزم به ابن كج وغيره ورجحه صاحب الأنوار لأنه إقرار بشرط قال في الخادم ينبغي التفصيل بين أن يعتقد فساد الصلح فيصح أو يجهله فلا كما في نظائره في المنشآت على العقود الفاسدة ا ه أقول يمكن أن يصور ما هنا بما لو وقع ذلك بالمواطأة منهما قبل العقد ثم دفع ذلك قبل البراءة أو بعدها فلو قال أبرأتك على أن تعطيني كذا كان كما لو قال صالحتك على أن تقر لي على أن لك علي كذا فكما قيل في ذلك بالبطلان لاشتماله على الشرط يقال هنا كذلك لاشتمال البراءة على الشرط فليراجع ا ه وكتب أيضا قوله والاستغفار أي للمغتاب ا ه حج كأن يقول أستغفر الله لفلان أو اللهم اغفر له ومعلوم أن هذا الكلام في غيبة البالغ العاقل وأما غيبة الصبي فهل يقال فيها بمثل ذلك التفصيل وهو أنها إذا بلغته فلا بد من بلوغه وذكرها له وذكر من ذكرت عنده أيضا بعد البلوغ لأن براءته قبل البلوغ غير صحيحة أو يكفي مجرد الاستغفار حالا مطلقا لتعذر الاستحلال منه الآن فيه نظر والأقرب الأول وقال سم على حج أطلق السيوطي فيمن خان رجلا في أهله بزنا وغيره أنه لا يصح التوبة منه إلا بالشروط الأربعة ومنها استحلاله بعد أن يعرفه به بعينه ثم له حالان أحدهما أن لا يكون على المرأة في ذلك ضرر بأن أكرهها فهذا كما وصفنا والثاني أن يكون عليها في ذلك ضرر بأن تكون مطاوعة فهذا قد يتوقف فيه لأنه سارع بإزالة ضرره في الآخرة بضرر المرأة في الدنيا والضرر لا يزال بالضرر فيحتمل أنه لا يسوغ له في هذه الحالة إخباره به وإن أدى إلى بقاء ضرره في الآخرة ويحتمل أن يكون ذلك عذرا ويحكم بصحة توبته إذا علم الله منه حسن النية ويحتمل أن يكلف الإخبار به في هذه الحالة ولكن يذكر معه ما ينفي الضرر عنها بأن يذكر(6/601)
أنه أكرهها ويجوز الكذب بمثل ذلك وهذا فيه جمع بين المصلحتين لكن الاحتمال الأول أظهر عندي ولو خاف من ذكر ذلك الضرر على نفسه دون غيره فالظاهر أن ذلك لا يكون عذرا لأن التخلص من عذاب الآخرة بضرر الدنيا مطلوب ويحتمل أن يقال إنه يعذر بذلك ويرجى من فضل الله تعالى أن يرضى عنه خصمه إذا علم منه حسن نيته ولو لم يرض صاحب الحق في الغيبة والزنا ونحوهما أن يعفو إلا ببذل مال فله بذله سعيا في خلاص ذمته ثم رأيت الغزالي قال فيمن خانه في أهله أو ولده أو نحوه لا وجه للاستحلال والإظهار فإنه يولد فتنة وغيظا بل تفزع إلى الله ليرضيه عنك ا ه باختصار أقول والأقرب وما اقتضاه كلام الغزالي حتى لو أكره المرأة على الزنا لا يسوغ له ذكر ذلك لزوجها إذا لم يبلغه من غيره لما فيه من هتك عرضها وبقي ما لو اغتاب ذميا فهل يسوغ الدعاء له بالمغفرة ليتخلص هو من إثم الغيبة أو لا ويكتفي بالندم لامتناع الدعاء بالمغفرة للكافر كل محتمل والأقرب أن يدعو له بمغفرة غير الشرك أو كثرة المال أو نحوه مع الندم ووقع السؤال عما لو أتى بهيمة غيره فهل يخبره بذلك وإن كان فيه إظهار لقبح ما صنع أو لا ويكفي الندم فيه نظر ولا يبعد الثاني ويفارق ما لو أتى أهل غيره حيث امتنع الإخبار بما وقع لأن في ذلك إضرارا للمرأة ولأهلها فامتنع لذلك ولا كذلك البهيمة ا ه وكتب أيضا قوله وتعيين حاضريها هذا مما لا محيص عنه ولو مات بعد أن بلغته وقبل الإبراء منها لم يصح إبراء وارثه بخلافه في المال ا ه م ر ا ه سم على حج قوله فلا يصح من مجهول نعم لا أثر لجهل يمكن معرفته كإبرائه من حصته من تركة مورثه فإنه يصح لأنه وإن جهل قدر حصته لكن يعلم قدر التركة ا ه شرح م ر وتقدم أنه لا يصح ضمان المجهول وإن أمكنت معرفته فانظر الفرق بينه وبين الإبراء ولعله أن الضمان لكونه إثبات مال في الذمة يحتاط له ما لا يحتاط للإبراء إذ قد يغلب فيه معنى الإسقاط ا ه ع ش على م ر قوله بناء على(6/602)
أنه تمليك المدين إلخ أي فاشترط علمه به ولو بنينا على القول الآخر وهو أنه إسقاط لم يشترط علمه بالمبرأ منه هذا وإنما لم يشترط قبول المدين نظرا لشائبة الإسقاط وإنما غلبوا في علمه شائبة التمليك وفي قبوله شائبة الإسقاط لأن القبول أدون ألا ترى إلى اختيار كثير من الأصحاب جواز المعاطاة في نحو البيع والهبة ولم يختاروا صحة بيع الغائب وهبته ا ه شرح م ر قوله(6/603)
فيشترط علمهما به أي إن وقع في ضمن معاوضة كالخلع فإن وقع في غيره اشترط علم المبرئ بالكسر فقط ا ه شيخنا قوله إدخالا للطرف الأول أي بخلاف الطرف الثاني فإن قال من واحد إلى مائة أو إلى ألف فالخارج واحد وإن كان من جنس ما قبله لأن قولهم الغاية إذا كانت من جنس المغيا دخلت محمول على الأمور الاعتبارية وما نحن فيه من الأمور الالتزامية ولا يعارضه ما يأتي في الطلاق من أنه إذا قال لزوجته أنت طالق من واحدة إلى ثلاث طلقت ثلاثا لأن الطلاق محصور في العدد المذكور فالظاهر استيفاؤه بخلاف الدين ا ه ح ل قوله لأنه مبدأ الالتزام أي فهو كالأصل المبني عليه وإخراج الغاية عن الأصل لأنه الطرف المستغنى عنه ورعاية اليقين أو الظن القوي يقوي إخراجها إيعاب ا ه شوبري قوله كإبراء ونذر ومثلهما سائر التصرفات لأنه حيث حمل المجهول على جملة ما قبل الغاية كان كالمعين ا ه ع ش على م ر قوله بغصب أو غيره دخل فيه ما هو مضمون ضمان يد كالمعار والمستام وما هو مضمون ضمان عقد كالمبيع في يد البائع والثمن المعين في يد المشتري ا ه ع ش قوله وبدن غائب أفرده بالذكر لينبه على الخلاف فيه ولأن الغرض منه بيان المسافة التي يعتبر الإحضار منها والغرض من ذكر من يستحق حضوره بيان صفة المكفول وبملاحظة هذا لا يغني أحدهما عن الآخر ا ه ع ش وعبارة الشوبري المراد بالغائب من لا يستحق حضوره لغيبته بأن طالت المسافة أو كان ثم أي في مجلس غيبته حاكم أو المراد به الغائب مطلقا وكان يستحق حضوره وعلى هذا المراد بمن يستحق حضوره المقيم فقط تأمل كاتبه ا ه شوبري قوله وبدن من يستحق حضوره في مجلس حكم أي في محل الكفالة ودخل فيه كفالة الكفيل فتصح وتصح ببدن من عنده مال لغيره ولو وديعة امتنع من أدائها وفي كلام بعضهم من عنده اختصاصات نجسة يصح التكفيل ببدنه كما أفهمه قوله استحق حضوره وربما يقتضي صنيعه أن الغائب لا يشترط فيه أن يستحق حضوره من المحل الذي هو فيه أي(6/604)
المعين وليس كذلك بل لا بد أن يستحق حضوره ولو استعدى عليه من محله الذي هو به لكن هذا المقتضى هو المعتمد فتصح كفالة الغائب ولو لم يلزمه الحضور لو استعدى عليه بأن كان فوق مسافة العدوى ا ه حلبي قوله عند الاستعداء أي الطلب مطلقا لا بقيد كونه من مسافة العدوى ا ه ع ش قوله أو لآدمي كأجير وكفيل وقن آبق لمولاه وامرأة لمن يدعي نكاحها ليثبته أو لمن ثبت نكاحها ليسلمها له ا ه شرح م ر قوله بخلاف عقوبة الله تعالى كحد خمر وزنا وسرقة وتعازيره المتعلقة به لأنا مأمورون بسترها والسعي في إسقاطها ما أمكن وإن تحتم استيفاؤه كما اعتمده والد شيخنا خلافا لبعضهم ا ه ح ل قوله وذكر الضابط هو قوله وبدن غائب ومن يستحق حضوره إلخ ا ه ع ش قوله وإنما تصح كفالة بدن من ذكر أي الغائب ومن يستحق حضوره فلا بد من إذن كل منهما وصورته في الغائب أن يأذن قبل غيبته أو يوكل من يأذن ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال فيكفي إذن الغائب قبل غيبته وإذن المحبوس ولو في الحبس ويشترط الإذن باللفظ أو إشارة الأخرس لا إشارة ناطق ولو مفهمة ويشترط معرفة المكفول له كما في المضمون له ولا بد مع الإذن في الكفالة من الإذن في محل التسليم فإن سكت عنه فسدت ولا يغني عنه مطلق الإذن قاله شيخنا م ر قوله كفالة بدن من ذكر قضية اعتبار الإذن في البدن دون العين صحة ضمان العين وبدون إذن من هي تحت يده وليس مرادا بل لا بد من إذنه أو القدرة على انتزاعها منه كما قاله ز ي ا ه ع ش قوله كفالة بدن من ذكر بإذنه وأما المكفول له فلا يشترط رضاه بالكفيل ولا إذنه كما في ضمان المال ا ه شرح م ر قوله بإذنه قضيته أنها بدون الإذن باطلة ولو قدر الكفيل على إحضار المكفول قهرا عليه وقياس ما تقدم من صحة كفالة العين إذا كان قادرا على انتزاعها الصحة هنا أيضا إلا أن يفرق بأن العين وجوب إحضارها ممن قدر عليها لا يتوقف إلا على مجرد رضا مالكها بإحضارها والبدن يتوقف على وجوب حضور من عليه(6/605)
الحق ولا يجب ذلك عليه إلا بعد طلب القاضي من مسافة العدوى فما دونها على أنه قد لا يجب الحضور مع ذلك كما لو قام به مانع كمرض واحتيج إلى إذنه فيجب عليه موافقة(6/606)
الطالب إذا أراد إحضاره ولو من موضع لا يجب عليه الحضور منه لكونه فوق مسافة العدوى ا ه ع ش قوله بإذن وليهما والسفيه يعتبر إذن وليه أيضا والقن يعتبر إذنه لا إذن سيده لكن فيما لا يتوقف على السيد كإتلافه الثابت بالبينة ا ه شرح م ر قوله لأنه قد يستحق إحضارهما هذا ربما يقتضي الاكتفاء بإمكان استحقاق الحضور وليس كذلك فكان الأولى أن يقال لإقامة الشهادة على صورتهما ممن لم يعرف اسمهما ونسبهما ا ه ح ل قوله ويطالب الكفيل وليهما فلو زال الحجر أو انعزل بطلت مطالبته وهل يجب على المكفول الحضور في الأولى حينئذ ومن ولي في الثانية أو لا يظهر نعم فيهما لأن إذن الولي الأول كان نيابة على المولى عليه فكأنه إذن ويظهر في عبد أذن سيده ثم عتق أنه لا يلزمه الحضور بمقتضى إذن السيد السابق لأن إذن السيد ليس بطريق النيابة عن العبد بخلافه هنا تأمل ا ه شوبري قوله ومحبوسا أي سواء حبس بحق أم لا خلافا لابن عبد الحق حيث قيد بالأول ويؤيده قول الشارح لتوقع خلاصه ا ه ع ش على م ر قوله وميتا وصورته أن يموت من عليه حق وقد تحمل الشاهد الشهادة على صورته فيطلب صاحب الحق إحضاره مجلس الحكم ليشهد على صورته فيكفله إنسان حتى يغسل مثلا ثم يحضره مجلس الحكم ا ه شيخنا قوله وميتا قبل دفنه أي وضعه في القبر وإن لم يهل عليه التراب لا بعده وإن لم يتغير ومحله قبل الدفن ما لم يتغير في مدة الإحضار وظاهر كلامه أنه إذا أذن قبل موته فإن لم يكن له وارث خاص فناظر بيت المال ولو كان الوارث غير حائز فلا بد من إذن الناظر أيضا ولو كان محجورا عليه عند موته اعتبر إذن الولي إن كان من ورثته وإلا فورثته ومن لا وارث له أصلا كذمي مات ولم يأذن في حياته فالأوجه عدم صحة كفالته لأن متروكه فيء ا ه ح ل قوله ليشهد بضم أوله وفتح ثالثه ا ه شرح م ر قوله إذن الوارث أي كل وارث إن لم يأذن الميت في حياته وهذا إذا لم يكن ولي للميت قبل موته وإلا اعتبر إذنه فقط إن كان(6/607)
وارثا وإن لم يكن ولي فلا بد من إذن الجميع وأما لو كان الولي غير وارث فلا عبرة بإذنه ا ه ح ل قوله فالمعتبر إذن وليه أي ولي الوارث قوله فإن كفل بدن إلخ قضية ما في المختار أنه إنما يتعدى بنفسه إذا كان بمعنى عال وأنه إذا كان بمعنى ضمن تعدى بالباء ثم رأيت في حج بعد قول المصنف فإن كفل بدن إلخ ما نصه عداه كغيره بنفسه لأنه بمعنى ضمن لكن قيل إن أئمة اللغة لم يستعملوه إلا متعديا بالباء ا ه ولعله لكونه الأفصح أما كفل بمعنى عال كما في الآية فمتعد بنفسه دائما ا ه ع ش على م ر قوله بفتح الفاء أفصح من كسرها في المصباح كفلت بالمال وبالنفس كفلا من باب قتل وكفولا أيضا والاسم الكفالة وحكى أبو زيد سماعا عن العرب من بابي تعب وقرب وحكى ابن القطاع كفلته وكفلت به وكفلت عنه إذا تحملت به ا ه قوله بدن من عليه مال أي أو عنده مال ولو أمانة وقوله شرط لزومه وشرط كونه أي المال المكفول بسببه مما يصح ضمانه فلا تصح ببدن مكاتب بالنجوم ولا ببدن من عليه زكاة على ما قاله الماوردي لكن خالفه الأذرعي فبحث صحتها إذا صح ضمانها في الذمة ا ه شرح م ر وهذا هو المعتمد ا ه ع ش عليه قوله لعدم لزومه للكفيل هو وإن لم يلزمه لكنه قد يحتاج إلى توفيته كما لو غاب المكفول ولم يحضره الكفيل فإنه يحبس إلى أن يتعذر إحضاره أو يوفي المال فهلا قيل باشتراط عمله مخافة أن يحتاج إلى التوفية فيشق عليه ما يدفعه من المال لكثرته ا ه ع ش قوله والجزء الذي لا يعيش بدونه أي فيما إذا كان حيا فإن كان ميتا في صورة الرأس لم يكتف بذلك لسهولة إحضارها كيد الحي ا ه ح ل قوله ثم إن عين محل التسليم في الكفالة أي سواء كانت العين أو كفالة البدن بقسميه تأمل ومثل هذا يقال في الزمان فإن عين وقتا للتسليم تعين فإن لم يعين للإحضار زمنا حمل على الحلول فله المطالبة في أي وقت ا ه م ر و ع ش من عند قوله ويبرأ كفيل بتسليمه إلخ ا ه قوله فذاك أي متضح أي إن كان صالحا كما قال(6/608)
بعض المتأخرين إلا بأن لم يكن صالحا أو كان له مؤنة فلا بد من بيانه ولو خرج عن الصلاحية بعده تعين أقرب محل إليه قياسا على السلم وإن فرق بعضهم بينهما لإمكان رده بأن المدار في البابين على العرف وهو قاض بذلك فيهما ويشترط أن(6/609)
يأذن فيه المكفول ببدنه فيما يظهر كما بحثه الأذرعي فإن لم يأذن فسدت ولا يغني عن ذلك مطلق الإذن في الكفالة وقد يتوقف فيه وسواء كان ثم مؤنة أم لا وقوله وإلا فمحلها أي إن صلح ا ه شرح م ر قوله بتسليمه أي المكفول أي من عين أو بدن ا ه حج أي وإن لم يقل عن الكفالة كما اقتضاه صنيعه حيث أطلق في هذه وفصل في التي بعدها ا ه ح ل وقوله أي في محل التسليم المذكور أي وفي زمانه المعين بالاتفاق عليه فإذا جاء به في غير الزمان المذكور كان فيه التفصيل فيما لو أتى به في غير المكان المذكور ا ه قوله المذكور أي في قوله ثم إن عين محل تسليم إلخ قوله بلا حائل ومنه أي من عدم الحائل حبسه بحق فيبرأ الكفيل بتسليمه للمكفول له وهو أي المكفول محبوس بحق لإمكان إحضاره ومطالبته بخلاف ما لو كان محبوسا بغير حق لتعذر تسليمه فالحبس حينئذ من الحائل ا ه شرح م ر ولو سلمه الكفيل وادعى أنه لم يكن ثم حائل وقال المكفول له ما سلمت إلا وهناك حائل ففي قبول قوله وجهان ويجريان في البيع والقرض إذا اختلفا في ذلك وأصحهما تصديق الكفيل بيمينه لأن الأصل عدم الحائل ا ه شوبري قوله كتسليمه نفسه أي البالغ العاقل كأن يقول للمكفول له سلمت نفسي عن جهة الكفيل ولو في غير محل التسليم وزمنه المعين حيث لا غرض في الامتناع من تسلمه وخرج بالبالغ العاقل الصبي والمجنون فإذا سلم كل نفسه لا عبرة به إلا إن رضي به المكفول له ولو ضمن له إحضاره كلما طلبه لم يلزمه إحضاره إلا مرة واحدة لأنه فيما بعدها معلق للضمان على طلب المكفول له وتعليق الضمان يبطله قال البلقيني قال شيخنا وهو الأوجه وإن نظر فيه بأن مقتضى اللفظ تعليق أصل الضمان على الطلب وتعليقه مبطل له ومن أصله ا ه ح ل تنبيه ظاهر كلامهم اشتراط اللفظ هنا لا فيما قبله ويفرق بأن مجيء هذا وحده لا قرينة فيه فاشترط لفظ يدل بخلاف مجيء الكفيل به فلا يحتاج للفظ ونظيره أن التخلية في القبض لا بد فيها من لفظ يدل عليها(6/610)
بخلاف الوضع بين يدي المشتري كما مر نعم إن أحضره بغير محل التسليم فلا بد من لفظ يدل على قبوله له حينئذ فيما يظهر ا ه حج قوله كتسليمه نفسه عن جهة كفيل بخلاف ما لو سلم نفسه عن غيرها بأن سلم عن نفسه أو أطلق ويبقى النظر فيما لو سلم نفسه عنها وعن الكفيل هل يبرأ بذلك الكفيل أم لا الوجه عدم البراءة كما يعلم من الحكم فيما لو تكفل به رجلان فأحضره أحدهما مع تعليله في كلام شيخنا ا ه شوبري وعبارة شيخه ولو تكفل به اثنان معا أو مرتبا فسلمه أحدهما لم يبرأ الآخر وإن قال سلمته عن صاحبي ا ه قوله أو قبله الدائن أي من له الحق ليشمل مستحق القود مثلا ولو قال المكفول له للكفيل أبرأتك من حقي برئ أو قال لا حق لي على الأصيل أو قبله برئ كل من الأصيل والكفيل ا ه ح ل قوله فإن غاب لزمه إحضاره إن أمكن وما يغرمه الكفيل من مؤنة السفر في هذه الحالة في مال نفسه هو وأما ما يحتاجه المكفول من مؤنة السفر فهو في ماله هو لأنه لما أذن في الكفالة قد التزم الحضور مع الكفيل ومن لازم الحضور صرف ما يحتاج إليه ا ه من شرح م ر و ع ش عليه قوله فإن لم يمكن ذلك إلخ ولا يكلف السفر إلى الناحية التي علم ذهابه إليها وجهل خصوص القرية التي هو بها ليبحث عن الموضع الذي هو به ا ه ع ش على م ر قوله وظاهر أنه إن كان السفر طويلا أي مسافة القصر فأكثر أمهل مدة إقامة المسافر أي زيادة على ذلك للاستراحة والتجهيز ويمهل لانتظار رفقة يأمن بهم وعند المطر الشديد والوحل الشديد الذي لا يسلك معه عادة فلا يحبس مع هذه الأعذار ا ه ح ل قوله مدة إقامة المسافر أي المدة التي لا تقطع السفر وهي ما دون أربعة أيام صحاح فقول الشارح وهي ثلاثة إلخ مثلها ما فوقها ودون الأربعة قوله أو يوفي الدين أي من تلقاء نفسه لأنه لا يطالب به قوله فالمتجه أن له الاسترداد أي لما دفعه إن كان باقيا ولبدله إن كان تالفا لأنه ليس متبرعا بالأداء لأنه لخوف الحبس حيث لم يقصد الوفاء عنه قال(6/611)
شيخنا ويتجه كما أفاده الوالد أن يلحق بحضوره تعذر الحضور بموت ونحوه حتى يرجع به وليس له الرجوع على المكفول لو تعذر الاسترداد كما كتبه والد شيخنا على شرح الروض ا ه ح ل وفي ع ش على م ر ولو تعذر استرداده(6/612)
من المؤدى إليه فهل يرجع على المكفول لأن أداءه عنه يشبه القرض الضمني له أولا لأنه لم يراع في الأداء جهة المكفول بل مصلحة نفسه بتخليصه لها من الحبس كل محتمل والثاني أقرب ا ه حج ا ه قوله أو غيره أي كجهل بموضعه أو إقامته عند من يمنعه قاله في المطلب وكتب أيضا أو غيره كصيرورته بمكان لا يمكن إحضاره منه أو بجهل مكانه من كل وجه أو بمضي مدة يحكم معها بموته ا ه شوبري قوله وهذا أعم أي لأن الموت ليس بقيد وأولى من قوله إذا مات إلخ لأنه يقتضي أنه إذا مات ولم يدفن أنه يطالب وليس كذلك ا ه شيخنا لكن ينافي هذا عبارة م ر ونصها وإنما ذكر الدفن لأنه قبله قد يطالب بإحضاره للإشهاد على صورته كما مر ا ه بحروفه فعليه لا يظهر وجه الأولوية وفيه أن فرض المسألة أنه لا يطالب الكفيل بالمال وهذا شامل لما قبل الدفن وأما مطالبته للإحضار ليشهد على صورته فشيء آخر قوله ولو شرط أنه يغرمه إلخ وصورته كما قاله الإسنوي عن الماوردي أن يقول كفلت بدنه بشرط الغرم أو على أني أغرم أو نحوه فلو قال كفلت بدنه فإن مات فعلي المال صحت الكفالة وبطل التزام المال لأنه وعد فيلغو إلا أن يريد بذلك الشرط وإلا بطلت الكفالة أيضا ولو قال كفلت لك نفسه على أنه إن مات فأنا ضامنه بطلت الكفالة والضمان لأنه شرط ينافيها أيضا ا ه شرح م ر باختصار ولو قال كفلت بدنه وضمنت ما عليه فهي كفالة وضمان صحيحان ا ه شيخنا ح ف قوله للضمان والكفالة عطف الكفالة على الضمان يوهم أنها قسيم للضمان وهو يخالف ما تقدم أول الباب من أنها قسم من الضمان ويمكن الجواب بأنه إنما جرى على القول بأن الكفالة قسيمة له أو أنه من عطف الأخص على الأعم بناء على قول الماوردي في الكفالة أو على قول غيره في الضمان ا ه ع ش قوله وفي معناه الكتابة أي سواء صدرت من ناطق أو أخرس وسواء كان للأخرس إشارة مفهمة أو لا فهي أي الكتابة كتابة مطلقا وإن انضم إليها قرائن لا تصيرها صريحا ا ه من ع ش على م ر(6/613)
قوله أو تقلدته أو التزمته إلخ وظاهر كلامهم أنه يشترط لصراحة هذه الألفاظ ذكر المال فنحو ضمنت فلانا من غير ذكر المال كناية فيما يظهر ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فيما يظهر أي فإن نوى به ضمان المال وعرف قدره صح وإلا فلا وقال ع ما حاصله أنه إذا لم يرد ضمان المال حمل على كفالة البدن لأنه لا يشترط لصحتها معرفة قدر المال المضمون ا ه وقد يحمل كلام الشارح على أنه إذا لم ينو بما ذكره التزاما كان لغوا وإن نوى التزام المال أو البدن عمل بما نواه وإن نوى به الالتزام لا بقيد المال ولا البدن حمل على البدن قوله المعهود ليس من لفظ الضامن بل مراده الإشارة إلى أن اللام عهدية لما يصح ضمانه وكفالته لا مطلق المال أو الشخص فلا بد أن يقول المال الذي على فلان أو الشخص الذي هو فلان بدليل أنها كلها صرائح كما يأتي ا ه ق ل على الجلال وعبارة حج مع المتن أو أنا بالمال الذي على زيد مثلا أو بإحضار الشخص الذي هو فلان وإنما قيدت المال والشخص بما ذكرته لما هو واضح أنه لا يكفي ذكر ما في المتن وحده فإن قلت يحمل على ما إذا قال ذلك بعد ذكرهما وتكون أل للعهد الذكري بل وإن لم يجر لهما ذكر حملا لها على العهد الذهني قلت لا يصح هذا الحمل وإن أوهمه قول الشارح المعهود بل الذي يتجه أنه فيهما كناية لما مر أول الباب أنه لا أثر للقرينة في الصراحة انتهت قوله وكلها صرائح ومنها الذي عند فلان علي بخلاف عندي فهو كناية وكذا ضمنت فلانا أو ضمان فلان علي أو دين فلان إلي أو عندي فإن نوى في ذلك المال لزم أو البدن لزم وإلا لغا قاله شيخنا وفي الثانية نظر ا ه ق ل على الجلال قوله بخلاف دين فلان إلي ونحوه كعندي وهذا محترز قوله وكلها صرائح أي فهي كناية وقوله أما ما لا يشعر أي لا صريحا ولا كناية لأنه جعل المشعر شاملا لهما فقوله وخلا عن قرينة المراد بها غير النية فيكون هذا ونحوه عند عدم القرينة لا صريحا ولا كناية هكذا ينبغي أن يفهم كلامه(6/614)
وأما حمل القرينة فيه على النية كما في م ر فلا يناسب سياق كلامه لأن مقتضى التقييد حينئذ أنه عند القرينة يكون كناية وهو قد جعله خارجا من المشعر الشامل للصريح والكناية والحاصل أن في تفسير القرينة قولين قيل إنها غير النية وجرى عليه حج وهو المناسب(6/615)
هنا وقيل إنها النية وجرى عليه م ر وهو لا يناسب هنا ا ه ثم رأيت بخط شيخنا الأشبولي ما نصه المعتمد أنه كناية وإنما فصلوه لضعف الإشعار فيه فإن وجدت النية انعقدت سواء وجدت قرينة كأن يقول المضمون أنا خائف من الدائن يحبسني مثلا فيقول الآخر أنا أؤدي المال أم لم توجد تأمل ا ه وعبارة ح ل وينبغي أن يكون المراد بالقرينة في كلام الشارح زيادة على النية لا مجرد النية كما يقول شيخنا كحج لأنه يلزم عليه استواء ما أشعر بالتزام وغيره إذ ما أشعر بالتزام يكون كناية ولا بد فيه من النية فلا تكفي النية فيما لا يشعر بالالتزام ولو قال عامي قصدت به التزام الضمان أو الكفالة صح ونقل عن شيخنا أن المراد بالقرينة عند ابن الرفعة النية فليحرر انتهت قوله بل وعد أي ما لم يرد به الالتزام فالمراد بالقرينة عند من عبر بها النية وعلم مما ذكر أنه لا يشترط قبول المستحق لكنه يرتد برده على المعتمد ا ه ق ل على الجلال قوله بشرط براءة أصيل هو ظاهر في الضمان ومعناه في الكفالة بشرط براءة الكفيل بأن يقول تكلفت بإحضار من عليه الدين على أن من تكفل به قبل برئ ا ه ع ش وعبارة شيخنا قوله بشرط براءة أصيل هذا ظاهر بالنسبة لضمان الدين فإن الأصيل هو من عليه الدين فلا يصح الضمان بشرط أنه يبرأ من الدين وأما المكفول فلا يقال له أصيل فلا يتأتى أن يقال فيه بشرط براءة الأصيل إذ الضامن إنما يضمن إحضاره فكان الأظهر أن يقول بشرط براءة أصيل أو كفيل ويصور بما إذا كان الشارط لهذا الشرط كفل شخصا قد كفله غيره قبله فيكفله الثاني بشرط براءة الكفيل الأول من الكفالة قوله ولا بتعليق ومن التعليق ضمنت لك فلانا إن شئت بخلاف بعتك إن شئت لأن هذا تصريح بالواقع ا ه إيعاب ا ه شوبري قوله ولا بتعليق وتوقيت وكذا الإبراء إلا إذا قال أبرأتك في الدنيا دون الآخرة وإلا في الجعالة كإذا رددت عبدي فأنت بريء من ديني فإذا رده برئ وإلا في الوصية كأبرأتك بعد موتي أو إذا مت(6/616)
فأنت بريء ولو ادعى أن ضمانه أو كفالته بشرط الخيار أو مؤقتة وأنكر المستحق صدق بيمينه ا ه عب ا ه سم قوله ولا بتعليق وتوقيت ولا يجوز شرط الخيار للضامن أو الكفيل أو الأجنبي لمنافاته مقصودهما من غير حاجة إليه لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر ا ه شرح م ر قوله مؤجلا به ويفارق ما لو رهن بدين حال وشرط في الرهن أجلا أو عكسه حيث لم يصح مع أن كلا وثيقة بأن الرهن عين وهي لا تقبل تأجيلا ولا حلولا والضمان ضم ذمة لذمة والذمة قابلة لالتزام الحال ومؤجلا وعكسه ا ه شرح م ر وأصل الإشكال للسبكي وأجاب عنه الشيخ عميرة أيضا ذكره الشيخ وكتب على قوله والضمان ضم ذمة إلخ يفيد أن الكلام في الضمان المتعلق بالذمة فقط أما ما تعلق بالعين فقط فالوجه أنه كالرهن كما يرشد إليه الفرق المذكور ويدل له ما في كلامهم فيما لو أعار عينا ليرهنها على دين فإنهم صرحوا فيها بأنه ضمان دين في عين ولا سبيل إلى التأجيل حينئذ نظرا للذمة ويثبت في العين تبعا أو في الذمة فقط ويبطل شرطه في العين أو يلغى ويتعلق بها على سبيل الحلول فليتأمل ش قوله وعكسه أي وكعكسه إن جر وبنزع الخافض وإن نصب وإن رفع فعلى أنه فاعل صح المقدر أي صح عكسه أو على أنه مبتدأ خبره محذوف أي وعكسه كذلك ا ه شوبري قوله وعكسه الاختلاف ظاهر فيما لو ضمن الحال مؤجلا أما عكسه فلا يظهر فيه ذلك لعدم لزوم التعجيل للضامن فالتخالف بينهما إنما هو في مجرد التسمية ا ه ع ش قوله فيحتمل فيه اختلاف الدينين إلخ قال السبكي اعلم أن الدين الذي على الأصيل هو الذي على الضامن كفرض الكفاية الواجب على جماعة فهو واحد باعتبار ذاته ويتعدد بالإضافة إلى هذا وإلى هذا فلهذا أجل على هذا دون هذا وأمكن ثبوته في حق هذا مؤجلا وفي حق الآخر حالا ا ه سم قوله ولا يلزم الضامن تعجيل فيثبت الأجل في حقه وحق وارثه تبعا لا مقصودا في أوجه الوجهين كما رجحه صاحب التعجيز في شرحه ا ه شرح م ر قوله وإن التزمه حالا(6/617)
وإذا مات الأصيل حل عليهما وهذا مستثنى من كلامه الآتي ا ه ح ل قوله مطالبة ضامن أي لقوله {صلى الله عليه وسلم} الزعيم غارم كما سيأتي ومذهب مالك أنه لا يطالب الضامن إلا بعد العجز عن المضمون عنه ا ه فرع من الوقائع مستحق طالب الضامن فقيل له(6/618)
طالب الأصيل فقال ما لي به شغل فقيل له الحق لك قبله فقال لا حق لي قبله وهو ممن يخفى عليه الحال ويظن أن ذلك لا يؤثر في إسقاط حقه ولم يرد بذلك الإقرار بسقوط حقه فأفتى م ر بأن حقه باق وأنه لا يسقط بذلك لجهله وخفاء الحال عليه ا ه سم قوله مطالبة ضامن وكذا سيد الضامن إذا كان عبدا بإذنه ليؤدي مما في يد العبد كما تقدم أي وإن كان به رهن واف وله حبسهما أو حبس أحدهما كما ببسط الأنوار ا ه ح ل قوله بأن يطالبهما جميعا ولا محذور في مطالبتهما وإنما المحذور في تغريمهما معا كلا كل الدين والصحيح أن الذمتين إنما اشتغلتا بدين واحد كالرهنين بدين واحد فهو كفرض الكفاية يتعلق بالكل ويسقط بالبعض فالتعدد فيه ليس في ذاته بل بحسب ذمتيهما ومن ثم حل على أحدهما فقط وتأجل في حق أحدهما فقط أي في بعض الصور ا ه شرح حج و م ر قوله ولو برئ الأصيل إلخ فهو كفرض الكفاية يتعلق بكل منهما ويسقط بأداء أحدهما ولو قال اثنان لآخر ضمنا ما لك على زيد وهو ألف مثلا فله مطالبة كل منهما بجميع الألف وهو ما أفتى به فقهاء عصر السبكي وأفتى والد شيخنا بأنه يطالب كلا منهما بنصف الألف فقط لأنه المتيقن وشغل ذمة كل واحد بالزائد مشكوك فيه ا ه ح ل ومتى برئ ضامن بإبراء برئت فروعه فقط أو بأداء أو حوالة ونحوها برئ الأصيل وجميع الضامنين ولو قال المستحق الضامن برئ ولا يحتاج إلى قبول إن قصد إبراءه وإلا فإن قيل برئ وإلا فلا ويصدق المستحق في عدم قبول الضامن ا ه ق ل على الجلال قوله ولا عكس في إبراء أي من الدين أو منه ومن الضمان والعكس على هذا باعتبار ما صدقه وهو الإبراء من الدين وعلى الأول يعلم حكم الإبراء من الضمان بالأولى فليتأمل ا ه شوبري وينبغي أن من البراءة ما لو قال له أبرأتني فقال نعم فيبرأ بذلك قياسا على ما لو قيل له التماسا طلقت زوجتك فقال نعم ومثله أيضا ما لو قال ضمنت ما لي على فلان من الدين فقال نعم فيكون ضامنا له ا ه ع ش على م ر تنبيه(6/619)
يجب على الغني أداء الدين فورا إن خاف فوت أدائه إلى المستحق إما بموته أو مرضه أو بذهاب ماله أو خاف موت المستحق أو طالبه رب الدين أو علم حاجته إليه وإن لم يطالبه ذكر ذلك البارزي ا ه حج في الفتاوى في باب الحوالة ا ه شوبري قوله ولو مات أحدهما والدين مؤجل إلخ أي ما لم يضمن المؤجل حالا أو يضمن المؤجل إلى شهرين مؤجلا إلى شهر وإلا فلا يحل عليه بموته كذا في شرح الروض وتبعه شيخنا كحج وكتب أيضا يستثنى منه ما سبق أنه لو ضمن المؤجل حالا ومات الأصيل حيث يحل عليه أيضا كما يحل على الأصيل ومثل الموت استرقاق الحربي والارتداد إذا اتصل به الموت فيحل بكل الدين بخلاف الجنون لا يحل به الدين على المعتمد ا ه ح ل قوله حل عليه عبارة الروض وشرحه ويحل المؤجل في غير ما مر من ضمان المؤجل حالا أو مؤجلا بأقصر على من مات منهما فقط ا ه فالحاصل أنه إذا ضمن المؤجل مؤجلا حل على الميت منهما دون الآخر وإذا ضمن المؤجل بأجل أقصر حل على الضامن بموت الأصيل بعد مضي الأقصر لا قبله قال شيخنا في شرح الإرشاد لما مر أن الأجل فيهما يثبت في حقه تبعا ا ه وانظر موت الضامن فيهما فظاهر الكلام أنه لا يحل على الأصيل وهذا لا يمكن خلافه لأن الأجل في حق الأصيل أصل حينئذ وانظر إذا ضمن الحال مؤجلا وظاهر الكلام أيضا أنه لا يحل عليه بموت الأصيل فتأمله ا ه سم قوله فللضامن أي بالإذن ولو أفلس الأصيل فللضامن بإذن طلب بيع ماله ا ه ح ل قوله لأن التركة إلخ هذا يرشد إلى أن الكلام في الضامن بالإذن وأن الضامن بغير الإذن ليس له ذلك لأنه لا رجوع له وهو قياس ما مر في إفلاس الأصيل ولو قيل له ذلك فيهما مطلقا حتى لا يغرم لم يبعد إلا أن يجاب بأنه مقصر بعدم الاستئذان ا ه شرح م ر قوله لم يكن لورثته الرجوع إلخ قيل يلزم على هذا بقاء أجل بلا دين أو دين بلا استدانة وأجيب باختيار الثاني وكأن الورثة بالدفع استدانوا على الأصيل لأن مورثهم ضمن بإذنه والوارث خليفة(6/620)
المورث ا ه سم قوله بخلاف ما إذا لم يطالب إلخ أي وبخلاف ما إذا ضمن بغير الإذن فليس له مطالبته لأنه لم يسلطه عليه ا ه شرح م ر فإن دفع له الأصيل ذلك حينئذ أي قبل الغرم والمطالبة لم يملكه ولزمه رده وضمانه إن تلف كالمقبوض(6/621)
بشراء فاسد فلو قال له اقض به ما ضمنته عني كان وكيلا والمال في يده أمانة ا ه ح ل قوله ولا يحبس الأصيل أي وليس للضامن حبس الأصيل وله طلب حبسه معه بأن يقول للحاكم احبسه معي وإن كان لا يجاب لذلك لعله يوفي عند سماع ذلك وكتب أيضا وله مطالبة الأصيل وفائدة مطالبته حينئذ إحضاره مجلس الحكم وتفسيقه إذا امتنع حيث كان موسرا كما قيل بذلك في مطالبة الفرع لأصله بدينه ا ه ح ل قوله ولا يرسم عليه أي لا يلازمه وعبارة شرح م ر نعم ليس له حبسه إن حبس ولا ملازمته ففائدتها إحضاره مجلس الحاكم وتفسيقه بالامتناع إذا ثبت له مال ا ه وعبارة سم قوله ولا يرسم عليه قبل فلا فائدة للمطالبة حينئذ لأنه لا يبالي بها وأجيب بأن فائدتها إحضاره مجلس الحكم وتفسيقه إذا امتنع أي مع اليسار كما هو ظاهر انتهت قوله من غير سهم الغارمين بخلاف ما إذا غرم منه وصورة غرمه منه مع كون الضمان بالإذن أن يكون الضامن والأصيل معسرين ا ه شوبري وعبارة المتن في قسم الزكاة ولغارم تداين لنفسه في مباح إلى أن قال أو لضمان إن أعسر مع الأصيل أو وحده وكان متبرعا انتهت قوله ورجوع عليه وحيث ثبت الرجوع فحكمه كالقرض حتى يرد في المتقوم مثله صورة وذلك معنى قول الرافعي رحمه الله إن الأداء في ضمنه إقراض ا ه فرع لو نهاه عن الأداء فإن كان بعد الضمان لم يؤثر أو قبله وبعد الإذن كان رجوعا عنه أو مع الإذن كان مفسدا قاله الإسنوي ومشى عليه شيخنا في شرح الإرشاد م ر فرع في شرح الإرشاد لشيخنا ولو ضمن عبد عن سيده بإذنه وأدى بعد العتق لم يرجع كما لو آجره ثم عتق أثناء المدة لا يرجع بأجرة بقيتها وكذا لو ضمن عن قنه بإذنه وأدى قبل عتقه أو عن مكاتبه وأدى بعد تعجيزه لأن السيد لا يثبت له على عبده دين ا ه وقضية تقييد ضمانه عن قنه بكون الأداء قبل العتق وبعد التعجيز أنه لو أدى بعد العتق وقبل التعجيز رجع ويوافقه التعليل المذكور وهو قوله قريب فليراجع وعندي شك أن م ر قرر خلافه(6/622)
في غير المكاتب فرع ضمن بالإذن ثم نذر أن لا يرجع إذا أدى ثم أدى لم يرجع ولو ضمن بالإذن ثم نذر الأداء ثم أدى لم يرجع قاله الجلال البلقيني لأن الأداء صار واجبا فيقع الأداء عن الواجب ونازعه م ر في نفس انعقاد النذر لأن الأداء واجب والواجب لا يصح نذره ا ه وقد يرد عليه أنه إنما يجب الأداء بالطلب فقبله لا وجوب فينعقد وقد يدفع بمنع ذلك كما أن صلاة الظهر في أول وقتها واجبة الأداء مع توقف وجوب أدائها على ضيقه ومع ذلك لا ينعقد نذرها فليحرر ا ه سم قوله ورجوع عليه ومتى ورث الضامن الدين رجع به مطلقا ا ه شرح م ر أي سواء ضمن بالإذن أم بدونه لأنه صار له ومع ذلك هو باق في ذمة الأصيل وإنما عبر بالرجوع وإن كانت الصورة أنه لم يؤد شيئا لأنهم نزلوا انتقال الدين له بالإرث منزلة الأداء كما صرحوا به ا ه رشيدي عليه قوله وإن لم يأذن في الأداء أي ولم ينهه عنه فإن نهاه فإن كان بعد الضمان فلا يؤثر فيرجع عليه أو قبله فإن انفصل عن الإذن في الضمان فهو رجوع عنه وإلا بأن قارن النهي الإذن في الضمان فإنه يفسد الإذن في الضمان فإذا ضمن كان كأنه ضمن من غير إذن فلا يرجع ا ه س ل بزيادة ومثله شرح م ر قوله دون الضمان وبالأولى ما إذا لم يأذن فيهما فالحاصل أنه إن ضمن بالإذن رجع مطلقا وإن ضمن بغير الإذن لم يرجع مطلقا أي سواء أدى بالإذن أو لا قوله نعم إن أذن له في الأداء أي وهو ضامن بغير إذن وقوله رجع أي إن أدى عن الإذن وإلا بأن أدى عن جهة الضمان بغير إذن فلا يرجع وينبغي أن تكون صورة الإطلاق كصورة الإذن وكتب أيضا عند قوله رجع ظاهره ولو عن جهة الضمان ا ه ح ل قوله على زيد وغائب الغائب ليس بشرط وكذا الاثنان فلو ادعى على واحد أنه ضمن بالإذن وأقام بينة بذلك فكذبه لم يرجع لأنه مظلوم بزعمه ا ه شوبري قوله وهما متضامنان معطوف في المعنى على ألفا فهو من جملة الدعوى قوله وهما متضامنان أي كل منهما ضامن الآخر بخمسمائة فيكون كل منهما(6/623)
مطالبا بالألف أصالة في النصف وضمانا في النصف لكن قوله متضامنان ليس بقيد بل مثله ما لو كان زيد عليه خمسمائة وضامنا للغائب بخمسمائة فمدار التصوير على كون الحاضر مطالبا بالألف أصالة(6/624)
وضمانا وقوله فإن لم يكذب أي الحاضر الذي هو زيد وقوله وإلا أي بأن كذب البينة ومثله ما لو ادعى على الدائن أنه أخذ خمسمائة من الغائب لأنه حينئذ معترف بأنه أخذها منه ظلما قوله الأب والجد أي لأن كلا منهما يقدر على تمليك فرعه فإذا أدى بنية المرجوع فكأنه أقرضه له وقبض له ثم أداه عنه ا ه ع ش قوله لم يرجع إلا بما غرم قضية هذا مع ما تقدم من أنه حيث ثبت الرجوع فحكمه حكم القرض إلخ أن يرجع بمثل الثوب لا قيمتها ا ه ع ش على م ر وهو المتبادر من قول الشارح لأنه الذي بذله وعبارة الشوبري قوله لم يرجع إلا بما غرم أي كالقرض فيرجع بمثل المثلي وكذا بمثل المتقوم صورة تأمل ا ه م ر وفي سم ما نصه قوله ولو صالح عن الدين إلخ عبارة الروض وشرحه فلو صالح الضامن المستحق عن الألف المضمونة بعبد رجع بأقل الأمرين من الألف وقيمة العبد يوم الأداء وقس عليه فلو صالحه من عشرة دراهم بثوب قيمته خمسة أو من خمسة دراهم بثوب قيمته عشرة فلا يرجع إلا بخمسة لأنها المغرومة في الأولى ولتبرعه بالزائد عليها في الثانية ا ه قوله لم يرجع أي لأن الدين لم يسقط على الراجح ا ه شوبري أي وأما على المرجوح فقد علله الشارح قوله وإن قلنا بالمرجوح إلخ المعتمد أن الصلح على الخمر باطل وأن الدين باق ا ه ع ش وفي شرح الروض فلا يبرأ المسلم كما لو دفع الخمر بنفسه ا ه قوله لتعلقها أي المصالحة ا ه ع ش قوله وحوالة الضامن إلخ ظاهر جعل الحوالة كالأداء ثبوت الرجوع قبل دفع المحال عليه للمحتال ويمكن توجيهه بأن الحوالة تقتضي انتقال الحق وفراغ ذمة المحيل ا ه سم وإن أبرأ رب الدين الذي هو المحتال المحال عليه رجع الضامن لأنه غارم ما فات عليه وهو ما كان في ذمة المحال عليه ولو أحال المضمون له على الضامن فأبرأه المحتال لم يكن للضامن الرجوع لأنه لم يغرم شيئا خلافا للجلال البلقيني ا ه ح ل قوله في ثبوت الرجوع أي إن ضمن بالإذن وعدمه أي إن ضمن بغيره أو في ثبوت الرجوع(6/625)
إن لم يصالح بخمر وعدمه إن صالح به قوله بمائة أي من جملة المضمون وقوله فإنه يرجع بها أي بالمائة لا بقيمة الثوب ولو كانت أكثر أو أقل ا ه قوله أو بالمائة المضمونة اعلم أن في صحة هذا البيع خلافا اختار النووي الصحة قال السبكي ويشكل على القائل بالفساد اتفاقهم على صحة الصلح وهو بيع قال وقولهم في هذه المسألة إنه يرجع بما ضمنه يشكل على قولهم في المصالحة إنما يرجع بما غرم أي فإن الصلح بيع فلم فرق ا ه ويجاب بأن الصلح يشعر بقناعة المستحق ببعض حقه ولا كذلك البيع ا ه سم قوله ومن أدى دين غيره بإذن ولا ضمان رجع كما لو قال اعلف دابتي وإن لم يشرط الرجوع ويفارق ما لو قال أطعمني رغيفا بجريان المسامحة في مثله ومن ثم لا أجرة في نحو اغسل ثوبي لأن المسامحة في المنافع أكثر منها في الأعيان وقول القاضي لو قال لشريكه أو أجنبي عمر داري أو أد دين فلان على أن ترجع علي لم يرجع عليه إذ لا يلزمه عمارة داره ولا أداء دين غيره بخلاف اقض ديني وأنفق على زوجتي أو عبدي ا ه ضعيف بالنسبة لشقه الأول وهو قوله عمر داري أو أد دين فلان على أن ترجع علي لما مر في أوائل القرض أنه متى شرط الرجوع هنا وفي نظائره رجع وفارق نحو أد ديني واعلف دابتي لوجوبها عليه فيكفي الإذن فيهما وإن لم يشرط الرجوع وألحق بذلك فداء الأسير لأنهم اعتنوا في وجوب السعي في تحصيله ما لم يعتنوا به في غيره قال القاضي أيضا ولو قال أنفق على امرأتي ما تحتاجه كل يوم على أني ضامن له صح ضمان نفقة اليوم الأول دون ما بعده ا ه والأوجه أنه يلزمه ما بعد الأول أيضا لأن المتبادر من ذلك كما هو ظاهر ليس حقيقة الضمان المار بل ما يراد بقوله على أن يرجع علي بل تقدم في كلام القاضي نفسه أن أنفق على زوجتي لا يحتاج لشرط الرجوع فإن أراد حقيقة الضمان فالأوجه تصديقه بيمينه ولا يلزمه سوى اليوم الأول ويمكن حمل كلام القاضي عليه ولو قال له بع لهذا بألف وأنا أدفعه لك ففعل لم يلزمه(6/626)
الألف خلافا لابن سريج ولو ضمن شخص الضامن بإذن الأصيل وغرم رجع عليه كما لو قال لغيره أد ديني فأداه ا ه من شرح م ر مع زيادة لع ش عليه قوله دين غيره فلو أذن له الغير في الأداء ثم ضمنه ثم أدى قال طب لا رجوع لأن الأداء يقع عن جهة(6/627)
الضمان لوجوب الأداء به ولو بغير الإذن وقال م ر إن أدى عن جهة الإذن السابق رجع أو عن الضمان لا رجوع وكذا لو أطلق وقرر في العكس كذلك وهو أنه إذا ضمن بلا إذن ثم أدى بشرط الرجوع رجع إن أدى عن جهة الإذن وإلا فلا فراجعه ا ه سم قوله ولا ضمان أي موجود وتصح قراءته بالتنوين أي أو بلا ضمان ولا زائدة ا ه ع ش وقوله رجع وإنما لم يرجع المؤدي بالإذن للضامن بغير إذن لأنه ثم قد التزم الدين نفسه فهو يؤدي عن جهته بخلاف هذا فلم يسبق منه التزام حتى يؤدي لأجله فكان له الرجوع دون ذاك ا ه شيخنا قوله وإن لم يشرط له الرجوع لا ينافي هذا قوله سابقا نعم إن أذن له في الأداء بشرط الرجوع رجع لأنه هناك ضامن بلا إذن فلما وجد هناك سبب آخر للأداء غير الإذن فيه وهو كون الأداء عن جهة الضمان الذي بلا إذن اعتبر شرط الرجوع ومن ثم اشترط في رجوعه أيضا الأداء عن جهة الإذن لا عن الضمان قوله ليحلف معه هذه اللام لام العاقبة على حد قوله تعالى فالتقطه آل فرعون ليكون لهم عدوا وحزنا إذ صيرورته عدوا وحزنا شيء ترتب على التقاطه لا أنه مقصود منه بل المقصود منه التبني والفرح به لكون فرعون وزوجته لا نسل لهما وكذا هنا ليس المراد أنه يغرم حالة إشهاد الواحدة على الحلف معه إذ لو عزم حينئذ على عدم الحلف معه كفى لوجود الحجة أو عزم على الحلف معه ثم لم يحلف معه لم يكف على تردد يظهر في هذه والذي يتجه منه أنه لا يكفي لتبين أن إشهاده للواحد فقط كالعبث قاله في الإيعاب ثم قال ثم رأيت بعض شراح المنهاج نقض ما ذكرته حيث قال فإن لم يقصد الحلف عند الإشهاد فكمن لم يشهد كما في الحاوي وفيه نظر إذا حلف ا ه شوبري قوله لأن ذلك حجة عبارة م ر لأنه كاف في إثبات الأداء وإن كان حاكم البلد حنفيا كما اقتضاه إطلاقهم نعم لو كان كل الإقليم كذلك فالأوجه عدم الاكتفاء به ا ه بحروفه أي لأن الحنفية لا يكفي عندهم شاهد ويمين قوله وإن بان فسق الشاهد انظر ما صورة هذه لأنه(6/628)
إن بان فاسقا وردت شهادته لا رجوع لأنه يصدق عليه أنه لم يقم شاهدا وإن بان فسقه بعد الشهادة والحكم تبين بطلان الحكم فلا رجوع أيضا والمعتمد أنه يرجع في الثانية وكلام الشارح محمول عليها لأن الضامن لم يقصر بل أقام شاهدا وعلى كل حال المحل مشكل لأنهم عللوا الرجوع بانتفاع المدين وهو هنا لم ينتفع ا ه شيخنا عزيزي قوله ولم يصدقه الدائن قال في العباب وحينئذ له تحليف الدائن فإن حلف وأخذ من الضامن ثانيا رجع بأقلهما ا ه فرع هذا التفصيل بين الإشهاد وتركه وكونه بحضرة الأصيل أو لا وكون المستحق مصدقا على الأداء أو لا يجري مثله في أداء الوكيل فحيث رجع المدعي هنا خرج الوكيل عن العهدة وحيث لا فلا إلا في مسألة واحدة وهي ما لو وكله بأداء شيء لمن لا دين له عليه فأداه بغير حضور الموكل وبغير إشهاد فإنه لا شيء عليه ويبرأ عن العهدة ا ه م ر فليراجع قال ع تنبيه باع رجلين وشرط أن يكون كل منهما ضامنا للآخر فسد البيع لأنه شرط على المشتري التزام غير الثمن قال السبكي وكان ابن الرفعة يمنع من البيع سالما زمن حسبته ولعله أخذه من هذه المسألة قال أعني السبكي وهو ظاهر إذا كانت الدلالة وما يتبعها في شراء الرقيق مثلا مجهولا أما إذا كان معلوما فكأنه من جملة الثمن فيصح بخلاف مسألة الضمان المذكورة لا يأتي فيها ذلك ا ه وحاصل ما قرره م ر أنه لو قال بعتك بكذا دلالة وثمنا صح لأن معناه أن الدلالة علي وذلك لا يؤثر لأن الدلالة عليه وإن قال بكذا سالما وأراد أن الدلالة على المشتري بطل لأنها ليست عليه فهو شرط يخالف مقتضى العقد ا ه سم قوله لأنه لم ينتفع بأدائه أي مع كون المدين غير مقصر بترك الإشهاد لأنه لا يمكنه الإشهاد على أدائه عنه بغيبته ففارقت ما قبلها فرع إذا ادعى الضامن الأداء ولم يقم بينة وحلف رب المال أنه لم يؤد بقيت مطالبته بحالها فإذا أخذ فقيل لا يرجع والأصح أنه يرجع وهل يرجع بالمغروم أولا لأنه مظلوم بالثاني أو بالثاني(6/629)
لأنه المسقط للمطالبة وجهان قال النووي ينبغي أن يرجع بأقلها ا ه روض ا ه شوبري قوله وذكر هذه أي إذا صدقه الدائن والتي قبلها أي إذا أدى بحضرة المدين ا ه ح ل(6/630)
كتاب الشركة
هي اسم مصدر لأشرك ومصدره الإشراك ويقال لمن أثبتها مشرك وشريك لكن العرف خصص الإشراك والمشرك بمن جعل لله شريكا فتأمل ا ه ق ل على الجلال وفي المصباح شركه في الأمر شركة من باب تعب شركا وشركة وزان كلم وكلمة بفتح الأول وكسر الثاني إذا كان له شريكا وجمع الشريك شركاء وأشراك والشرك النصيب ومنه من أعتق شركا له في عبد أي نصيبا والجمع أشراك مثل قسم وأقسام ا ه وفي المختار وشركه في المبيع والميراث يشركه مثل علمه يعلمه شركة والاسم الشرك وجمعه أشراك كشبر وأشبار ا ه قوله بكسر الشين وإسكان الراء وعلى هذا الضبط قد تحذف هاؤها فيصير اللفظ مشتركا بين الاختلاط والنصيب ا ه حج مع بعض زيادة من حواشي م ر قوله هذا والأولى أن يقال إلخ وجهه أن الأول يصدق بالحق المالي وغيره كالقصاص وبالثبوت الاختياري وغيره كالإرث وهذا التعميم ليس مرادا بل المراد الثبوت اختيارا في مال فقوله كتاب الشركة أي العقد الصحيح فالبقية زائدة على الترجمة وإن كان التعريف الأول يشملها ولم يقل والصواب لأنه يمكن تقييد الأول بما يرجعه إلى الثاني ا ه شيخنا وفي ع ش قوله والأولى أن يقال إلخ أي في هذا المقام لا مطلقا ليخرج التعريف ما لو ورثا شيئا فإنه مشترك بينهما على جهة الشيوع وليس من الشركة التي الكلام فيها ا ه قال في شرح البهجة تكره الشركة مع الكافر ومن لا يحترز من الربا ونحوه قال الأذرعي هذا إن شارك لنفسه فإن شارك لمحجوره فلا بد أن يكون الشريك عدلا يجوز إيداع مال المحجور عنده ا ه ومحله كما بحثه بعضهم إذا كان الشريك هو المتصرف دون ما إذا كان الولي هو المتصرف فتأمل وكتب أيضا والشركة ليست عقدا مستقلا بل هي وكالة بلا عوض ا ه م ر ا ه شوبري قوله خبر السائب بن يزيد عبارة الشارح في شرح الأعلام نصها وعن السائب بن أبي السائب صيفي بن عائد المخزومي أنه كان شريك النبي {صلى الله عليه وسلم} قبل البعثة فجاء إليه يوم فتح مكة فقال له مرحبا بأخي وشريكي رواه أبو(6/631)
داود والحاكم وقال صحيح الإسناد وفيه جواز الشركة والافتخار بمشاركة أهل الخير ثم قال ووهم بعضهم في نسبة السائب فقال عن السائب بن يزيد وليس كذلك وإنما هو ما ذكرناه ا ه بحروفه وقوله وفيه جواز الشركة والافتخار بمشاركة إلخ ظاهر في أن المفتخر هو النبي {صلى الله عليه وسلم} ولا يتعين أن فيما قاله النبي {صلى الله عليه وسلم} افتخارا بل يجوز إنما قاله جبرا للسائب وتلطفا به ويجوز أن الافتخار وقع من السائب بلفظ لم يحكه في الحديث ا ه ع ش وفي ق ل على الجلال ما نصه قوله ففي ذكره {صلى الله عليه وسلم} للشركة دليل على جوازها لأنه تقرير لما وقع قبله وفي ذكرها أيضا تعظيم للسائب المذكور خصوصا مع قرنها بالأخوة والترحيب وليس في ذلك افتخار منه {صلى الله عليه وسلم} بالشريك كما توهم وإن كان لا مانع منه وقيل إن قائل ذلك السائب افتخارا بشركته {صلى الله عليه وسلم} وفيه دليل أيضا لإقراره {صلى الله عليه وسلم} على ذكرها ا ه قوله وافتخر أي السائب على المشهور وقيل النبي {صلى الله عليه وسلم} كما ورد ا ه شوبري ثم رأيت في شرح الدميري على المنهاج ما نصه وافتخر السائب بعد المبعث بشركته {صلى الله عليه وسلم} فقال كان عليه الصلاة والسلام شريكي يا نعم شريك لا يداري ولا يماري ولا يشاري المشاراة الملاحاة واللجاج في الأمر قوله وخبر يقول الله إلخ عبارة شرح م ر والأصل فيها قبل الإجماع الخبر الصحيح القدسي يقول الله تعالى أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خانه خرجت من بينهما رواه أبو داود والحاكم وصحح إسناده والمعنى أنا معهما بالحفظ والإعانة فأمدهما بالمعاونة وفي أموالهما وأنزل البركة في تجارتهما فإذا وقعت الخيانة رفعت البركة والإعانة عنهما وهو معنى خرجت من بينهما ومقصود الباب شركة تحدث بالاختيار بقصد التصرف وتحصيل الربح وليست عقدا مستقلا بل هي في الحقيقة وكالة وتوكيل كما يؤخذ مما سيأتي وقوله القدسي نسبة إلى القدس بمعنى الطهارة وسميت بذلك لنسبتها له جل وعلا حيث أنزل ألفاظها كالقرآن لكن القرآن أنزل للإعجاز بسورة منه والأحاديث القدسية ليس إنزالها لذلك وأما غير(6/632)
القدسية فأوحى إليه معانيها(6/633)
وعبر عنها بألفاظ من عند نفسه ا ه ع ش على م ر قوله ما لم يخن أي ولو بغير متمول ثم في قوله ما لم يخن إشعار بأن ما أخذه أحد الشريكين مما جرت العادة بالمسامحة به بين الشركاء كشراء طعام أو خبز جرت العادة بمثله لا يترتب عليه ما ذكر من نزع البركة ا ه ع ش على م ر قوله هي أنواع أربعة أي الشركة الشرعية لأن اللغوية أعم من هذه الأربعة إذ معناها الخلطة مطلقا كذا قالوا والوجه أن الشرعية أعم على خلاف الأصل أو أن بينهما عموما من وجه فتأمل ومعناها شرعا ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر فدخل نحو القصاص وحد القذف والشفعة وقولهم عقد يقتضي ثبوت ذلك قاصر إذ المراد به خصوص الأموال غالبا وقولهم ثبوت الحق إلخ مرادهم حالا أو مآلا بالفعل أو بالقول بدليل الأنواع المذكورة فتأمل ا ه ق ل على الجلال قوله شركة أبدان قد جوزها أبو حنيفة مطلقا ومالك وأحمد عند اتحاد الحرفة ا ه شيخنا وأصله في ق ل على الجلال قوله ببدنهما متساويا وإلخ أي سواء شرطا أن عليهما ما يعرض من غرم أم لا وعلى هذا فبينهما وبين شركة المفاوضة عموم من وجه ثم إن اتفقوا في العمل قسم بينهم على عدد الرءوس وإن تفاوتوا قسم بحسبه فإن اختلفوا وقف الأمر إلى الصلح ا ه ع ش وسيأتي عن شرح الروض ما يخالف هذا التفصيل قوله من تفاوضا في الحديث أي مشتقة من قولهم تفاوض الرجلان في الحديث إذا شرعا فيه جميعا وقيل من قولهم قوم فوضى مستوون قاله النووي في التحرير وفي المغرب تفاوض الشريكان تساويا واشتقاقها من فيض الماء واستفاضة الخير خطأ ا ه قاله الشيخ حسن الشرنبلالي في بعض رسائله ا ه قوله أو مالهما أو مانعة خلو فتفيد أنها تكون بالأبدان فقط وبالأموال فقط وبهما معا ا ه ق ل على الجلال قوله أو مالهما أي من غير خلط كما يصرح به كلام الشارح الآتي وصرح به السبكي فتخرج بالخلط عن المفاوضة فاستدراك بعضهم بقوله نعم إن نويا بتفاوضنا شركة العنان صحت فيه نظر إلا أن يقال إنه استثناء(6/634)
منقطع لبيان حكم مستقل وهو ما لو خلطا مالين وقالا تفاوضنا ونويا به شركة العنان فإنه صحيح قال م ر ولا بد من نية الإذن في التصرف أيضا فإن فقد ذلك فهي من أفراد شركة العنان الفاسدة بفقد شرط فتأمل ذلك ا ه ق ل على الجلال قوله ما يغرم أي مما يتعلق بالمال أو غيره ا ه ح ل قوله وشركة وجوه من الوجاهة أي العظمة والصدارة لا من الوجه ا ه ق ل على الجلال قوله ليكون بينهما ربح ما يشتريانه لهما هذا التفسير إنما ينطبق على القسم الأول من أقسام شركة الوجوه الثلاثة التي ذكرها م ر في شرحه ونص عبارته مع الأصل وثالثها شركة الوجوه بأن يشترك الوجيهان عند الناس لحسن معاملتهما معهم ليبتاع كل منهما بمؤجل ويكون المبتاع لهما فإذا باعا كان الفضل عن الأثمان المبتاع بها بينهما أو أن يبتاع وجيه في ذمته ويفوض بيعه لخامل والربح بينهما أو يشترك وجيه لا مال له وخامل له مال ليكون المال من هذا والعمل من هذا من غير تسليم للمال والربح بينهما والكل باطل إذ ليس لهما مال مشترك فكل من اشترى شيئا فهو له وعليه خسره وله ربحه والثالث قراض فاسد لاستبداد المالك باليد ا ه وكتب ع ش عليه قوله والربح بينهما قد يقال هلا كان هذا جعالة فاسدة أي فيستحق أجرة مثل عمله ولو فاسدة لعدم تعيين العوض فإن قوله بع هذا ولك نصف الربح كقوله رد عبدي ولك كذا إلا أن يصور هذا بأن يقول اشتركنا على أنك تبيع هذا والربح بيننا فليتأمل ا ه سم على حج وقد يقال إن ما ذكر لا ينافي ما ذكره سم من أنه جعالة لأن المتبادر من كلام الشارح في هذه أن المشترى ملك الوجيه له ربحه وعليه غرمه ولم يتعرض فيه لما يجب للعامل فيحمل على ما ذكره المحشي من أنه جعالة وعليه للعامل أجرة مثل عمله ا ه وكتب أيضا قوله لاستبداد المالك باليد ولذا قيد بقوله السابق من غير تسليم للمال لكن قد يحصل الفساد بغير ذلك ككون المال غير نقد فلا يتوقف الفساد حينئذ على عدم تسليم المال كما هو ظاهر ا ه سم(6/635)
على حج ا ه ع ش على م ر قوله ربح ما يشتريانه أي يشتريه كل منهما له ولصاحبه في الذمة من غير وكالة ا ه شيخنا قوله بكسر العين على المشهور من عن إلخ عبارة شرح م ر من عنان الدابة لاستوائهما في التصرف وغيره كاستواء طرفي العنان أو لمنع كل الآخر مما يريد كمنع العنان للدابة أو(6/636)
من عن ظهر لظهورها بالإجماع عليها أو من عنان السماء أي ما ظهر منها فهي على غير الأخير بكسر العين على الأشهر وعليه بفتحها انتهت وكتب عليه ع ش قوله وعليه أي الأخير بفتحها أي لا غير وعبارة الشيخ عميرة قول الشارح من عن الشيء ظهر أي لأن جوازها ظاهر بارز وقيل من عنان السماء وهو ما ظهر منها وقيل من عنان الدابة قال القاضي عياض فعلى الأولين تكون العين مفتوحة وعلى الأخير تكون مكسورة على المشهور ا ه وهي مخالفة لما ذكره الشارح بناء على أخذها من عن الشيء ظهر فإن صنيع الشارح يقتضي أنها بالكسر على المشهور وما ذكره الشيخ عميرة عن القاضي يقتضي أنها بالفتح وفي المختار عن له كذا يعن بضم العين وكسرها عنينا أي عرض واعترض ورجل عنين لا يريد النساء بين العنينة وامرأة عنينة لا تشتهي الرجال وهو فعيل بمعنى مفعول مثل جريح وعن الرجل عن امرأته إذا حكم القاضي عليه بالعنة أو منع عنها بالسحر والاسم منه العنة ا ه وفي المصباح وسمي الرجل عنينا لأن ذكره يعن عن قبل المرأة ليمين وشمال أي يعترض إذا أراد إيلاجه ويسمى عنان اللجام من ذلك لأنه يعن أي يعترض الفم فلا يلجه ا ه قوله دون الثلاثة الباقية فباطلة أي ومع ذلك فإن كان فيها مال وسلم لأحد الشريكين فهو أمانة في يده لأن فاسد كل عقد كصحيحه ا ه ع ش على م ر وإذا حصل مال من اشتراكهما في شركة الأبدان وشركة المفاوضة فإنه يقسم بينهما على أجرة المثل ا ه من شرح الروض وعبارة سم تنبيه ما حصله كل منهما منفردا فهو له وإلا فيقسم الحاصل على قدر أجرة المثل قاله الرافعي ا ه قال في شرح البهجة وما اكتسباه في شركة الأبدان والمفاوضة إن اكتسباه منفردين فلكل كسبه وإلا قسم الحاصل على قدر أجرة المثل لا بحسب الشرط ا ه خضر ا ه مدابغي على التحرير قوله لأنها شركة في غير مال أي في الأبدان وبعض أقسام المفاوضة وقوله ولكثرة الغرر فيها أي في الأقسام الثلاثة وقوله لا سيما شركة المفاوضة أي إذا كان(6/637)
فيها مال أو مطلقا ا ه قوله كالشركة في احتطاب الظاهر أن هذا تمثيل لأن هذا من أفراد شركة الأبدان فليس المراد القياس ا ه شيخنا قوله نعم إن نويا بالمفاوضة أي بلفظهما وفيها مال أي وقد وجد فيه الخلط بشرطه شركة العنان صحت إن نويا بالمفاوضة الإذن فلفظ المفاوضة كناية في شركة العنان وفيه أنه لا موقع لهذا الاستدراك وكان من حقه أن يذكر عند الكلام على الصيغة لأنه لم يذكره يعني لفظ المفاوضة في شركة العنان حتى يستدرك عليه والقسم الثاني من شركة المفاوضة ليس من شركة العنان ا ه ح ل وعبارة الرشيدي على م ر قوله نعم إن نويا بالمفاوضة يعني فيما إذا قالا تفاوضنا والصورة أن شروط العنان متوفرة فيصح بناء على صحة العقود بالكنايات وعبارة الروض وشرحه فإن أراد كل منهما بلفظ المفاوضة شركة العنان كأن قالا تفاوضنا أي اشتركنا شركة العنان جاز بناء على صحة العقود بالكنايات انتهت وقد علم مما قدمته أنهما لم يشترطا أن عليهما غرم ما يعرض وهذا ظاهر وبهذا يندفع ما أطال به الشيخ في الحاشية مما هو مبني على أن الاستدراك في كلام الشارح راجع لصورة المفاوضة المذكورة وقد علم أنه ليس راجعا إلا للفظ المفاوضة فقط وإن كان في السياق إيهام انتهت وعبارة الشيخ أعني ع ش قوله نعم لو نويا مفهومه أن الخلط بمجرده لا يكفي بدون النية وإن وجدت بقية الشروط وفيه نظر فإنه مع وجود الشروط لا تعتبر النية اللهم إلا أن يقال إن من جملة ما تشتمل عليه شروط المفاوضة أن عليهما ما يعرض من غرم وهو مفسد فلعل المراد أنهما إذا نويا بالمفاوضة شركة العنان اقتضى حمل الغرم المشروط على غرم ينشأ من الشركة دون الغصب مثلا وفائدة النية حمل المفاوضة فيما لو قالا تفاوضنا مثلا على شركة مستجمعة للشروط الصحيحة قوله وفيها مال أي وقد خلطاه وأرادا بالغرم العارض الحاصل بسبب التجارة كالخسران والربح وقوله شركة العنان أي كأن قال تفاوضنا أو تشاركنا شركة العنان ا ه سم على حج(6/638)
عن شرح الروض ا ه ع ش على م ر قوله خمسة أي بجعل العاقدين اثنين بقرينة التعبير بصيغة التثنية وإلا لعبر بصيغة الإفراد قوله وعمل استشكل عد العمل من الأركان مع أنه خارج عن العقد ويمكن الجواب بأن العمل الذي يقع(6/639)
بعد العقد هو مباشرة الفعل كالبيع والشراء والذي اعتبر ركنا هو تصور العمل وذكره في العقد على وجه يعلم منه ما تعلق به العقد ا ه ع ش على م ر وعلى هذا الجواب يتكرر هذا الركن مع قوله فيما يأتي وشرط فيها لفظ يشعر بالإذن في تجارة ولذلك قال الشوبري بعد ذكر الإشكال ولهذا جعل الشيخان الأركان أربعة فقط قوله والمعنى يأذن إلخ مراده بهذا تفصيل المتعلق المحذوف لا تفسير الإذن نفسه وإن أوهمه كلامه ا ه شيخنا قوله لمن يتصرف من كل منهما أو من أحدهما ظاهر سياقه أنه إذا كان المتصرف أحدهما فقط كانت هذه الصورة شركة وفي سم على حج أو لا ما يقتضي أنها ليست شركة ثم استوجه أنها شركة ونص عبارته في العباب ولو قال أحدهما للآخر فقط اتجر مثلا تصرف في الجميع وصاحبه في نصيبه فقط حتى يأذن له شريكه وهذه الصورة إبضاع لا شركة ولا قراض ا ه وما ذكره من أنه ليس شركة ولا قراضا منقول عن القاضي والطبري والبندنيجي والروياني وقوله إبضاع أي توكيل وقوله لا شركة أي لأنه ليس فيه مال من الجانبين وقوله ولا قراض أي لأنه ليس فيه شرط بيان قدر الربح بل ولا ذكره بالكلية ونقل في شرحه خلاف ذلك فقال قال القمولي قال الإمام إنها أي هذه الصورة تضاهي القراض قال وهل يشترط انفراده باليد في هذه الحالة كالقراض فيه وجهان أي والقياس الاشتراط كما هو شأن القراض ا ه فليتأمل ما قاله الإمام مع انتفاء التعرض لحصة العامل من الربح والوجه أنه حيث وجد خلط مالين بشرط ووجد إذن في التصرف ولو لأحدهما فقط كان شركة وإن لم يوجد مال من الجانبين بل من أحدهما مع إذن صاحب المال الآخر كان قراضا بشرط ا ه ع ش على م ر من قوله وفي سم إلخ قوله فلا يكفي فيه اشتركنا إلخ عبارة أصله مع شرح م ر فلو اقتصرا على قولهما اشتركنا لم يكف عن الإذن في التصرف في الأصح لاحتماله الإخبار عن وقوع الشركة فقط ومن ثم لو نوياه كفى كما جزم به السبكي انتهت وكتب عليه ع ش قوله فلو اقتصرا على(6/640)
قولهما إلخ فيه إشارة إلى التصوير بوقوع هذا القول منهما وإنه إذا انضم إليه الإذن في التصرف كفى ويبقى ما لو وقع هذا القول من أحدهما مع الإذن في التصرف وينبغي أن لا يكفي لأنه عقد متعلق بماليهما فلا يكفي فيه اللفظ من أحد الجانبين بل لا بد معه من وقوعه من الآخر أو قبوله وفاقا ل م ر ا ه سم على حج ا ه قوله لاحتمال أن يكون إلخ لا يقال هذا الاحتمال جار في صيغ العقود من البيع وغيره وقد جعلوها في غير هذا المحل من الصرائح فإذا قال بعتك ذا بكذا فقبل انعقد بيعا مع أن قوله بعتك ذا إلخ محتمل للإخبار عن بيع سبق لأنا نقول الشركة مشتركة شرعا بين مجرد ثبوت الحق وبين العقد المفيد لذلك فإذا قال اشتركنا ولم يزد احتمل الشركة التي بمعنى ثبوت الحق ولو بإرث أو نحوه فاحتيج فيها إلى النية لانصرافها إلى العقد وأيضا فالبيع ونحوه يشترط للاعتداد به ذكر العوض من المبتدئ بائعا كان أو مشتريا ويوافقه الآخر عليه بالقبول أو الإيجاب فكان ذلك قرينة ظاهرة في إرادة الإنشاء فحمل عليه ولا كذلك الشركة على أنه قد يقال وهو الأقرب الجمل الفعلية موضوعة للإخبار واستعمالها في غيره بحيث تكون حقيقة فيه يتوقف على نقل عن الخبر وقد ثبت النقل في صيغ العقود فصار الإنشاء مرادا منها عند الإطلاق ولم يثبت النقل عن الخبر في اشتركنا فبقي على أصله ا ه ع ش قوله أولى من تعبيره بالتصرف وجه الأولوية أن التصرف يشمل التبرعات بخلاف التجارة ا ه شيخنا قوله أهلية توكيل وتوكل أي إن كانا يتصرفان بدليل قوله وإن كان أحدهما إلخ قوله حتى يجوز كونه أعمى انظر كيف يصح عقد الأعمى على العين وهو المال المخلوط ويجاب بأنه عقد توكيل وتوكيله جائز كما يأتي وقضية ذلك صحة قراضه ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر وأما خلط المال وتسليمه للشريك فيوكل فيه ا ه ح ل قوله نقدا أو غيره ومن النقد الذي تجوز فيه الشركة التبر فلا تختص الشركة بالنقد المضروب بخلاف القراض فإنه يختص به(6/641)
كما يأتي ا ه شرح م ر قوله واستمر في البلد رواجها أي بلد التصرف فيما يظهر حيث كان بلد التصرف غير بلد النقد بأن نص عليها ولو أطلق الإذن احتمل أن العبرة ببلد العقد لأنها الأصل ه ع ش على م ر(6/642)
وعبارة الشوبري لم أر في كلامهم ما المراد بالبلد ولو قيل العبرة ببلد العقد وإن قصد أن التصرف يكون في غيرها لم يبعد لأن المدار على انعقاد العقد بعد انعقاده من شأن التصرف أن لا يتقيد بموضع معين بل بالمحل المربح قصد أو لا فكان قصده غير مجزوم به فألغي النظر إليه ونظر لمحل العقد ا ه إيعاب أقول ينبغي أن يأتي هنا ما سيأتي في نقد البلد في الوكالة انتهت قوله خلط قبل عقد أي قام به الخلط ليشمل ما اختلط بنفسه أو خلطته الريح وقوله بحيث لا يتميز أي عند العاقدين فمتى تميز عندهما ضر ولو اشتبه عند غيرهما ا ه شيخنا قوله بحيث لا يتميز قال حج في الإيعاب ما حاصله لو كان متميزا عند العقد وغير متميز بعده فهل يصح نظرا لعدم التميز في المستقبل أو لا يصح نظرا لحالة العقد فيه نظر ا ه أقول والأقرب الثاني لجواز أن يتصرف فيه قبل وصوله إلى الحالة التي لا يتميز فيها وبقي عكسه ويحتمل الصحة أيضا ويحتمل عدم الصحة اعتبارا بما في نفس الأمر وهو الأقرب ويمكن تصوير ما قاله حج بأن يكون بكل من النقدين علامة تميزه عن الآخر لكن عرض قبيل العقد ما يمنع من ذلك كطلاء أو صداء أو نحوه يمنع وقت العقد لكنه يعلم زواله بعد ومن هذا يعلم بطلان ما جرت به عادة من يريد الاشتراك في زارعة القمح مثلا من أن أحدهما يبذر يوما من مال نفسه والآخر هكذا إلى تمام الزراعة لعدم الاختلاط فيختص كل بما بذره وعليه أجرة الأرض فيما يقابله وطريق الصحة أن يخلط ما يراد بذره ثم يبذر بعد ذلك ا ه ع ش على م ر قوله ليتحقق معنى الشركة تعليل للحيثية أي معناها الشرعي وهو ثبوت الحق في شيء على جهة الشيوع أو العقد الذي يقتضي الثبوت المذكور والمعنى المذكور لا يتحقق إلا إن وجدت الحيثية قوله كخلط دراهم بدنانير أي وكخلط بر أبيض ببر أحمر لإمكان التمييز وإن عسر ا ه شرح م ر قوله أو مشاعا أفاد صنيعه أن المشاع لا بد فيه من عقد الشركة لكن لأجل صحة التصرف لا لثبوت الشركة(6/643)
لثبوتها قبل العقد والمراد بالعقد فيه الإذن في التصرف كما أشار إليه الشارح بقوله وظاهر أنه لا بد إلخ وعبارة شرح م ر من المتن وتصح في كل مثلي دون المتقوم ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان ثم قال هذا أي المذكور من اشتراط خلطهما إن أخرجا مالين وعقدا فإن ملكا مشتركا بينهما على جهة الشيوع مثليا كان أو متقوما بإرث أو شراء أو غيرهما وأذن كل منهما للآخر في التجارة فيه أو أذن أحدهما فقط نظير ما مر صحت الشركة لحصول المعنى المقصود بالخلط والحيلة في الشركة في المتقوم من العروض لها طرق منها أن يرثاها أو أن يبيع كل واحد بعض عرضه ببعض عرض الآخر ويأذن له في التصرف فيه بعد التقابض وغيره مما شرط في البيع ومحله ما لم يشرطا في التبايع الشركة فإن شرطاها فسد البيع كما نقله في الكفاية عن جماعة وأقره ولا يشترط علمهما بقيمة العرضين ومنها أن يشتريا سلعة بثمن واحد ثم يدفع كل عرضه فيما يخصه قوله لأن المقصود بالخلط أي وهو عدم التمييز قوله والتقابض فيما بعده وهو قوله أو باع أحدهما عرضه إلخ قوله ولا علم بنسبة عند عقد أفادت هذه العبارة أن العلم بالنسبة لا بد منه إما عند العقد أو بعده وبقي الكلام على العلم بالقدر هل يشترط أو لا فبينه الشارح بقوله فلو جهلا القدر إلخ فهذا مفهوم المتن أي مفهوم اشتراط العلم بالنسبة وحاصله أن العلم بالقدر لا يشترط لا عند العقد ولا بعده ففي مثاله المذكور إذا كان كل منهما لا يعلم قدر ماله أهو أوقية أو غيرها فالشركة صحيحة وعند القسمة يقتسمان المالين بالنسبة التي أخرجها الميزان وإن كان كل منهما لا يعلم رأس ماله في ربحه فتأمل قوله بمراجعة حساب علم منه أن المراد بالمعرفة هنا ما يشمل الظن القوي إذ مراجعة الحساب أو نحو الوكيل الواحد إنما تفيد الظن قاله في الإيعاب ا ه شوبري قوله في كفة ميزان بتثليث الكاف ا ه برماوي وفي المصباح وكفة الميزان بالكسر والعامة تفتح وفي نسخة من الصحاح أن(6/644)
الفتح لغة قال الأصمعي كل مستدير فهو بالكسر نحو كفة اللثة وهي ما انحدر منها وكفة الميزان وكفة الصائد وهي حبالته وكل مستطيل فهو بالضم نحو كفة الثوب وهي حاشيته وكفة الرمل وكف الخياط الثوب كفا خاطه الخياطة الثانية ا ه قوله بحال ونقد بلد إن أراد به بيان المصلحة ففيه نظر لقصوره وإن أراد اعتبار ذلك مع المصلحة وأن الباء بمعنى مع ففيه نظر(6/645)
لاقتضائه أن البيع بذلك ليس من المصلحة تأمل ا ه شوبري ويمكن جعله متعلقا بمحذوف تقديره ويبيع بحال إلخ قوله فلا يبيع بثمن مثل اعترض هذا التفريع ومبناه أن الباء للتصوير في قوله بحال إلخ وجوابه أنها للملابسة فلا حصر في العبارة ا ه من ع ش قوله وثم راغب بأزيد بل لو ظهر ولو في زمن الخيار لزمه الفسخ حتى إذا لم يفسخ انفسخ ا ه ح ل وثمن المثل هو نهاية رغبات المشترين ا ه شوبري قوله ولا بغير نقد بلد البيع أي كالوكيل كذا جزما به هنا ولا ينافيه أنه يجوز للعامل في القراض البيع بغيره مع أن المقصود من البابين متحد وهو الربح لأن العمل في الشركة غير مقابل بعوض كما صرحوا به فلا يلزم من امتناع التصرف بغير نقد البلد تضرر بخلاف العمل ثم فإنه يقابل بالربح فلو منعناه من التصرف بغير النقد لضيقنا عليه طرق الربح الذي في مقابلة عمله وفيه من الضرر والمشقة ما لا يخفى على أن المراد يكون الشريك لا يبيع بغير نقد البلد أنه لا يبيع بنقد غير نقد البلد إلا أن يروج كما صرح به ابن أبي عصرون ولما أشكل هذا المقام قال ابن يونس إن اشتراط ما هنا غلط وقد علم رده إذ الشريك يجوز له البيع بالعرض أيضا وفارق نقد غير البلد بأنه لا يروج ثم فيتعطل الربح بخلاف العرض ولهذا لو راج جاز كما علم مما مر وعلى هذا فقول المصنف ولا بغير نقد البلد أخرج بالنقد العرض وفيه تفصيل وهو أنه إن راج جاز وإلا فلا والمفهوم إذا كان فيه ذلك لا يرد هذا والأوجه الأخذ بالإطلاق هنا فلا يبيع بعرض وإن راج ا ه شرح م ر أي أما غير نقد البلد فيبيع به إن راج كما صرح به سم على منهج ا ه ع ش على م ر قوله ولا يسافر به أي حيث لم يعطه له في السفر ولا اضطر إليه لنحو خوف ولا كان من أهل النجعة ومجرد الإذن في السفر لا يتناول ركوب البحر بل لا بد من النص عليه أي أو تقوم عليه قرينة ا ه ح ل قوله متبرعا عبارة شرح م ر ولو متبرعا لعدم رضاه بغير يده فلو فعل ضمن أيضا واقتصار كثير(6/646)
على دفعه لمن يعمل فيه متبرعا إنما هو باعتبار تفسير الإبضاع انتهت قوله بلا إذن في الجميع أما بإذنه فيصح ثم إن كان لما أذن له فيه محمل حمل عليه كأن كانت النسيئة مثلا معتادة في أجل معلوم فيما بينهم وإلا فينبغي اشتراط بيان قدر النسيئة ويحتمل الصحة ويبيع بأي أجل اتفق لصدق النسيئة به فائدة الإذن في السفر لا يتناول البحر الملح إلا بالنص ا ه سم على منهج أقول ينبغي ولا الأنهار العظيمة حيث خيف من السفر فيها ومحل ذلك حيث لم يتعين البحر طريقا بأن لم يكن للبلد المأذون فيه طريق غير البحر وينبغي أن يلحق به ما لو كان للبلد طريق آخر لكن كثر فيه الخوف أو لم يكثر لكن غلب سفرهم في البحر ا ه ع ش على م ر قوله بلا إذن ضمن ظاهره صحة التصرف وهو ظاهر إن قلنا بصحة توكيل أحد الشريكين وهو المعتمد وإلا فلا ا ه ع ش على م ر قوله أو باع بشيء من البقية خرج ب باع ما لو اشترى بالغبن فإن كان بعين المال لم يصح أو في ذمته صح ويقع الشراء له لا للشركة ويلزمه الثمن من ماله وحده انتهى ق ل على الجلال فائدة مجرد البيع الفاسد لا يضمن به حصة شريكه إلا إن اقترن بالتسليم ا ه سم قوله إذ الغبطة إلخ أي والمصلحة لا تستلزم ذلك لصدقها بنحو شراء ما يتوقع فيه الربح وبيع ما يتوقع فيه الخسران فهي أعم من الغبطة ا ه شوبري قوله إذ الغبطة إلخ قد تطلق الغبطة على ما فيه مصلحة ويمكن حمل عبارة المحرر عليه وأن يراد بالضرر ما يشمل تفويت النفع فلا تفاوت بين العبارات الثلاث ا ه ع ش قوله ولكل فسخها أي ومتى فسخاها معا أو أحدهما انعزلا معا عن التصرف ا ه شرح م ر وقوله وينعزلان المعنى وتنفسخ بنفسها من غير فسخ بما تنفسخ به الوكالة فينعزلان عن التصرف إلخ قوله وإغمائه ولا ينتقل الحكم عن المغمى عليه لأنه لا يولى عليه فإذا أفاق تخير بين القسمة واستئناف الشركة ولو بلفظ التقرير إذا كان المال عرضا ولو كان الوارث غير رشيد فعلى وليه كولي المجنون استئنافها(6/647)
ولو بلفظ التقرير عند الغبطة فيها وإلا فعليه القسمة وحيث كان على الميت دين أو وصية لم يجز الاستئناف من الوارث الرشيد وولي غيره إلا بعد قضاء الدين ووصيته غير المعينة لأن المال حينئذ كالمرهون والشركة في المرهون باطلة والمعين كوارث فله أو لوليه استئنافها مع الوارث أو وليه ا ه(6/648)
شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولا ينتقل الحكم عن المغمى عليه إلخ أي وأما في المجنون فينتقل الحكم فيه لوليه يتخير بين القسمة واستئناف الشركة لولايته عليه ا ه وكتب أيضا قوله لأنه لا يولى عليه محل ذلك حيث رجي زواله عن قرب فإن أيس من إفاقته أو زادت مدة إغمائه على ثلاثة أيام التحق بالمجنون كما يعلم من كلامه في باب النكاح عند الغبطة وعلى قياس ما مر تكفي المصلحة قوله وغيرها مما يأتي في الوكالة كضرب الرق على الوكيل والحجر عليه بسفه أو فلس وخروج المال عن ملكه ا ه شوبري قوله إغماء لا يسقط به فرض صلاة أي لم يستغرق وقت فرض صلاة وهل يعتبر أقل أوقات الفروض وإن كان غير ما وقع فيه الإغماء أو يعتبر ما وقع فيه الإغماء فإن استغرقه أثر وإلا فلا فيه نظر ا ه سم على حج أقول الأقرب الأول لأن المقصود مقدار يحصل به العزل من غير تفرقة بين شخص وشخص ا ه ع ش على م ر ومن الإغماء التقريف المشهور سواء كان في الحمام أو لا كما سيأتي قال بعضهم وكالإغماء السكر ولو متعديا وفي المعتدي نظر لأنه معامل بأقواله وأفعاله ا ه ق ل على الجلال قوله أعم وأولى من قوله وينعزلان إلخ وجه الأولوية أن عبارة المنهاج تقتضي أنهما لا ينعزلان إلا بفسخهما وليس كذلك بل ينعزلان بفسخ أحدهما إلخ ا ه ح ل وفي ع ش قوله أعم وأولى إلخ وجه العموم شموله لما يأتي في الوكالة من نحو إنكار أحدهما الشركة بلا غرض والأولوية أن قوله بفسخها يوهم أن فسخ أحدهما لا يكفي ا ه قوله ومن قوله وينعزلان هذا في مقابلة قول المتن ولكل فسخهما وقوله وتنفسخ إلخ في مقابلة قوله وينعزلان إلخ والأولوية في الأول والعموم في الثاني قوله والربح والخسر بقدر المالين ومن الخسر ما يدفع للرصدي والمكاس وهل مثله ما لو سرق المال واحتيج في رده إلى مال أم لا لأن هذا غير معتاد بخلاف المكاس ونحوه فيه نظر والأقرب الأول لأنه كأنه نشأ عن الشركة فساوى ما يدفع للمكاس ونحوه ليس مثل ذلك ما يقع(6/649)
كثيرا من سرقة الدواب المشتركة ثم إن أحد الشريكين يغرم على عودها من مال نفسه فلا يرجع بما غرمه على شريكه لأنه متبرع بما دفعه ولو استأذن القاضي في ذلك لم يجز له الإذن لأن أخذ المال على ذلك ظلم والحاكم لا يأمر به فرع وقع السؤال عما يقع كثيرا أن الشخص يموت ويخلف تركة وأولادا ويتصرفون بعد الموت في التركة بالبيع والزرع والحج وغيرها ثم بعد مدة يطلبون الانفصال فهل لمن لم يحج ومن لم يتزوج الرجوع بما يخصه على من تصرف بالزواج ونحوه أم لا فيه نظر والجواب عنه أنه إن حصل إذن ممن يعتد بإذنه بأن كان بالغا رشيدا في التصرف فلا رجوع له وينبغي أن مثل الإذن ما لو دلت قرينة ظاهرة على الرضا بما ذكر فإن لم يوجد إذن ولا رضا أو حصل الإذن ممن لا يعتد بإذنه فله الرجوع على المتصرف بما يخصه ا ه ع ش على م ر قوله باعتبار القيمة هذا واضح في المتقوم دون النقد المضروب المتساوي وزنا وسكة ا ه ح ل ومن المعلوم أن المتقوم لا تتأتى الشركة فيه إلا عند الإشاعة بأن ملكاه بإرث أو بشراء وحينئذ لا يتصور أن يكون نصيب أحدهما أزيد قيمة من الآخر لأن كل جزء من المشاع مشترك بينهما فالحق أنه إنما يتضح في بعض المثليات كأن خلطا برين متساويين قدرا وقيمة أحدهما أكثر من قيمة الآخر ا ه ثم رأيت في شرح م ر ما نصه فلو خلطا قفيزا بمائة بقفيزين بخمسين فالشركة أثلاث قوله فلكل على الآخر أجرة عمله ظاهره وإن لم يحصل ربح وتقدم عن سم على حج ما يصرح به ويخالفه ما يأتي له فيما لو اشترك مالك الأرض والبذر وآلة الحرث إلخ من أنه لا يرجع إلا إذا حصل شيء ويمكن الفرق بينهما بأن المستأجر عليه هنا العمل وقد وجد فاستحق الأجرة مطلقا والزرع المعامل عليه جعل له منه جزء شركة فلا يستحق الأجرة إلا إذا ظهر منه شيء فإن لم يظهر منه شيء كان كأن العمل لم يوجد ا ه ع ش على م ر قوله كما في القراض الفاسد مقتضى التشبيه أنه يفصل في الشركة بين أن يعلم بالفساد فلا يستحق أو(6/650)
لا فيستحق لأن المصنف قائل بهذا التفصيل في القراض والمعتمد أنه يستحق مطلقا لأنه عمل طامعا فيما أوجبه له الشارع ا ه شوبري فرع استأجر من شخص جملا ومن آخر رواية(6/651)
واستأجر شخصا ليسقي بهما فإن استأجر كلا في عقد صح أو الكل في عقد فسد ولكل منهم أجرة المثل والماء للمستأجر وإن قصده المستقي لنفسه فإن استأجر الأولين واستقى بنفسه وقصد نفسه أو أطلق فكذلك عليه لكل منهما ما سماه أو أجرة مثله والماء له فإن قصد الشركة فيه حالة الاستقاء كان مشتركا بينه وبين المقصود وعليه للآخر ما سماه أو أجرة مثله ا ه ق ل على الجلال فرع سئل شيخ الإسلام ابن أبي شريف عن الدابة إذا كانت مشتركة بين اثنين وهي تحت يد أحدهما فتلفت بموت أو سرقة أو يد عادية أو تفريط هل يكون ضامنا لحصة شريكه أو يده يد أمانة فأجاب بما نصه إذا تلفت الدابة تحت يد أحد الشريكين فإن كانت تحت يده بإذن من شريكه في الاستعمال فهي عارية مضمونة ضمان العواري وإن كان استعماله لها بغير إذن من شريكه فهي مضمونة ضمان الغصب وكذا إذا كانت تحت يده بغير إذن من شريكه وإن لم يستعملها وإن كانت تحت يد الشريك بإذن من غير إذن في الاستعمال ولم يستعملها فهي أمانة لا تضمن إلا إذا قصر أو كانت تحت يده وقال له ثمن علفها في نظير ركوبها فهي إجارة فاسدة فلا ضمان عليه إذا تلفت من غير تقصير ولو كانت بين الشريكين مهايأة واستعمل كل في نوبته فلا ضمان لأن هذا يشبه الإجارة وإذا باع أحد الشريكين نصيبه وسلم ذلك للمشتري من غير إذن الشريك صارا ضامنين والقرار على من تلفت تحت يده ا ه وأقره ع ش على م ر ثم قال وينبغي أن مثل شرط علفها عليه ما جرت به العادة من أن أحد الشريكين إذا دفع الدابة المشتركة لشريكه لتكون تحت يده ولم يتعرض للعلف إثباتا ولا نفيا فإذا تلفت تحت يد من هي عنده بلا تقصير لم يضمن ولا يرجع عليه بما علفه وإن لم ينتفع بالدابة كأن ماتت صغيرة لأنه متبرع بالعلف وإن قال قصدت الرجوع لأنه كان من حقه مراجعة المالك إن تيسر وإلا راجع الحاكم فرع وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا في قرى الريف من ضمان دواب اللبن كالجاموس والبقر ما حكمه وما(6/652)
يجب فيه على الآخذ والمأخوذ منه والجواب عنه بأن الظاهر أن يقال فيه إن اللبن مقبوض بالشراء الفاسد وذات اللبن مقبوضة هي وولدها بالإجارة الفاسدة فإن ما يدفعه الآخذ للدابة من الدراهم والعلف في مقابلة اللبن والانتفاع بالبهيمة في الوصول إلى اللبن فاللبن مضمون على الآخذ بمثله والبهيمة وولدها أمانتان كسائر الأعيان المستأجرة فإن تلفت هي أو ولدها بلا تقصير لم يضمن أو بتقصير ضمن ا ه ع ش على م فرع لو قال شخص لآخر سمن هذه الشاة مثلا ولك نصفها أو هاتين على أن لك إحداهما لم يصح ذلك واستحق أجرة المثل للنصف الذي سمنه للمالك وهذه المسألة مما عمت بها البلوى في قرى مصر من الفراريج يدفع كاشف الناحية أو ملتزم البلد على أهل البيوت المائة أو الأكثر أو الأقل ويقول ربوها ولكم نصفها فيجب على ولي الأمر ومن له قدرة على منع ذلك أن يمنع من يفعل هذا فإن فيه ضررا عظيما ا ه خ ط على المنهاج قوله نعم لو تساويا في المال كأن كان مائة لكل خمسون وقوله وشرط الأقل أي الجزء الأقل من الربح كأن شرط في هذا المثال الربح مثالثة لأحدهما ثلث وللآخر ثلثان وشرط الثلث للذي عمله أكثر من صاحبه كأن كان أحدهما عمله يساوي اثني عشر والآخر يساوي ستة وشرط لصاحب الاثني عشر ثلث الربح وقوله لم يرجع بالزائد أي من أجرته أي بالجزء الزائد منها على ما تقتضيه النسبة في صورة الاثني عشر فلو لم يوجد الشرط المذكور يرجع بنصفها وهو ستة على شريكه لأن الستة هي التي تخص عمله في نصيب شريكه وأما مع الشرط المذكور فلا يرجع إلا بأربعة منها لا بالزائد وهو الاثنان الباقيان لأنه تبرع بعمله الزائد على عمل شريكه حيث رضي بالقليل من الربح ا ه قوله فيصدق بيمينه أي سواء كانت الشركة صحيحة أو فاسدة ا ه ع ش قوله فيصدق بيمينه في الرد ولو للربح إلى شريكه فيبرأ من جهته ولم يكن له رجوع عليه بحصته لأن اليمين دافعة فلا يصح أن تكون مثبتة ا ه ح ل قوله ما يأتي ثم وحاصله أنه(6/653)
إذا عرف دون عمومه أو ادعاه بلا سبب أو بسبب خفي صدق بيمينه وإن عرف هو وعمومه صدق بلا يمين ا ه سم ا ه ع ش قوله أو أن ما بيدي لي أو للشركة نعم لو اشترى شيئا فظهر عيبه وأراد رد حصته لم يقبل قوله على البائع أنه اشتراه(6/654)
للشركة لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فليس له تفريق الصفقة عليه وظاهر هذا تعدد الصفقة لو صدقه ويوجه بأنه أصيل في البعض ووكيل في البعض فكانا بمنزلة عقدين ا ه حج ا ه س ل قوله وعملا باليد أي بقول ذي اليد أو عملا باليد كلا أو بعضا فلا يقال إذا ادعى أن ما بيده للشركة لم يعمل باليد ا ه
كتاب الوكالة
قوله بفتح الواو وكسرها وهي اسم مصدر وكل بالتشديد قال في المختار الوكيل معروف يقال وكله بأمر كذا توكيلا والاسم الوكالة بفتح الواو وكسرها ا ه ع ش على م ر قوله التفويض والحفظ قال السبكي معنى الوكيل من قولنا حسبنا الله ونعم الوكيل أي القائم بأمورنا الكفيل بها الحافظ لها ا ه سم قوله والحفظ في تفسيرها بالحفظ مسامحة فإن الحفظ من فعل الوكيل والوكالة اسم مصدر من التوكيل وهو فعل الموكل اللهم إلا أن يقال استعمل الحفظ بمعنى الاستحفاظ أو أن في الكلام مضافا تقديره وطلب الحفظ ا ه ع ش قوله وشرعا عبر م ر وحج بقولهما واصطلاحا وقد فرقوا بين الحقيقة الاصطلاحية والشرعية بأن ما تلقي من كلام الشارع فهو حقيقة شرعية وما كان باصطلاح أهل الفن يسمى اصطلاحية أو عرفية فإن كان هذا المعنى مأخوذا من استعمال الفقهاء أشكل قول الشارح وشرعا وإن كان متلقى من كلام الشارع أشكل قول حج و م ر واصطلاحا ويمكن أن يجاب بما قاله سم في حواشي البهجة في باب الزكاة من أن الفقهاء قد يطلقون الشرعي مجازا على ما وقع في كلام الفقهاء وإن لم يرد بخصوصه عن الشارع ا ه ع ش قوله وشرعا تفويض إلخ هلا أطلقها على العقد أيضا كما في الأبواب قبله وكما سيأتي في أبواب أخر فليحرر فإن الظاهر إطلاقها عليه شرعا فليتأمل ا ه شوبري قوله فيما يقبل النيابة في بمعنى من البيانية والمبين أمره وقد اعترض بلزوم الدور لأن النيابة هي الوكالة فقد أخذ المعرف في التعريف وأجاب بعضهم بأن المراد النيابة الشرعية هذا وليته ما قال فإن هذا تقدير للدور لا لدفعه كما لا يخفى وفي ق ل على(6/655)
الجلال ما نصه والمراد بما يقبل النيابة شرعا فلا دور على أن هذا قيد في الأمر المذكور ولا يقال في مثله دور وقبولها مندوب فكذا إيجابها إن لم يرد الموكل غرض نفسه كذا قاله شيخنا م ر وقال بعضهم ينبغي ندبه مطلقا لأنه إعانة على مندوب وفيه نظر بقولهم لا ثواب في عبادة فيها تشريك ا ه قوله ليفعله في حياته عبارة التحرير لا ليفعله بعد موته وانتهت وهي أحسن إذ هي صادقة بما إذا لم يقيد أصلا كأن قال وكلتك في بيع كذا وربما إذا قيد بحال الحياة كوكلتك في بيع كذا حال حياتي ا ه ا ج على الخطيب قوله فابعثوا حكما إلخ أي لأن الحكمين كما سيأتي وكيلان عنهما على الراجح ا ه ح ل ومقابله أنهما حاكمان أي نائبان عن الحاكم قوله والحاجة داعية إليها يريد القياس أي فهي ثابتة بالكتاب والإجماع والسنة والقياس يقتضيها أيضا ا ه ع ش قوله بل قال القاضي وغيره عبارة شرح م ر ولهذا ندب قبولها لأنها قيام بمصلحة الغير أما عقدها المشتمل على الإيجاب فلا يندب إلا أن يقال ما لا يتم المندوب إلا به فهو مندوب وهو ظاهر إن لم يرد الموكل غرض نفسه انتهت وكتب عليه ع ش قوله ولهذا ندب قبولها أي الأصل فيها الندب وقد تحرم إن كان فيها إعانة على حرام وتكره إن كان فيها إعانة على مكروه وتجب إن توقف عليها دفع ضرورة الموكل كتوكيل المضطر غيره في شراء طعام قد عجز المضطر عن شرائه وقد تطرأ عليها الإباحة أيضا بأن لم يكن للموكل حاجة في الوكالة وسأله الوكيل لا لغرض ا ه قوله وموكل ووكيل لم يقل عاقد لاختلاف الأحكام المعتبرة في كل من الموكل والوكيل ا ه ع ش قوله غالبا لا حاجة إليه بالنسبة للمستثنيات من الطرد بالنظر لقوله وشرط إلخ لأن هذا الاشتراط متحقق حتى في المستثنى غاية الأمر أن المشروط تخلف وإنما يحتاج إليه لو قال وكل ما جاز للإنسان أن يباشره صح أن يوكل فيه إلا أن يقال كلامه يئول إلى هذا ا ه سم بالمعنى وقوله وما استثنى أي عند إسقاط غالبا فهو مستثنى من(6/656)
كلام غيره لا من كلامه لخروجه ب غالبا ا ه شيخنا قوله من الطرد والطرد هو المنطوق والعكس هو المفهوم(6/657)
فالطرد أن كل من صحت مباشرته بملك أو ولاية صح توكيله والعكس هو أن كل من لا تصح منه المباشرة لا يصح منه التوكيل ا ه م ر ا ه ع ش قوله كظافر بحقه أي وكمطلق في تبيين أو تعيين لزمه ومن لزمه اختيار أربع ومستحق زكاة في قبضها ومسلم كافرا في نكاح مسلمة إيجابا أو قبولا أو استيفاء قود من مسلم فلا يصح التوكيل في شيء من ذلك لعدم الولاية وتوكيل الوكيل في بعض أحواله ليس بالولاية وتوكيل المرأة وليها في نكاحها إذن بلفظ الوكالة ولا وكالة كما يأتي وفارق ما هنا صحة توكيل مسلم كافرا في شراء نحو مصحف بالاحتياط في الأبضاع وقول بعضهم لأن العقد واقع للمسلم في البيع غير مستقيم لأن العقد هنا كذلك بل أولى لاشتراط ذكر الموكل في العقد هنا فتأمله ا ه ق ل على الجلال قوله فلا يوكل في كسر الباب وإن عجز كما هو ظاهر كلامهم وإن ذكر فيه في شرح الروض كبعضهم احتمالا ا ه شوبري وفي ع ش المعتمد أن الظافر بحقه لا يوكل وإن عجز ا ه م ر قوله سفيه مأذون له إعادة مأذون له تدل على أن قوله في نكاح متعلق بالسفيه لا به وبالعبد وهو يفيد أن العبد المأذون له لا يجوز أن يوكل في شيء من أموال التجارة من حمله أو طيه ولينظر ما المعنى الذي اقتضى منع السفيه من التوكيل في النكاح ا ه ح ل قوله كالأعمى لم يأت به نكرة كما سبق في قوله كظافر لأن الأعمى قسمان قسم يصح تصرفه كمن رأى قبل عماه شيئا وقسم لا يصح تصرفه فأشار إلى تقييده بالتعريف ا ه شوبري قال السبكي الأعمى مالك رشيد إلا أن فيه خللا من جهة الرؤية وهذا الخلل راجع إلى المبيع لا إلى ذات الأعمى فإذا استناب من ليس فيه ذلك الخلل جاز بخلاف الصبي ونحوه فإن الخلل راجع لذاته ا ه سم قوله وهذا مذكور في الأصل أي بخلاف الصورتين بعده فليستا فيه فهما من زيادته لكن لم يعبر هنا بقوله وهذان من زيادتي لأن عبارته لا تشملهما بخصوصهما وذلك لأن عبارته وهي التقييد بالغلبة تشير إلى أن هناك صورا خارجة من هذا(6/658)
الضابط ولا تفيد التنبيه على خصوص صورتي المحرم وقوله في المستثنى من العكس في ضابط الوكيل وهو مذكور في الأصل أي الصبي بصورتيه فالحاصل أن هذه الأربعة المستثنيات من العكس في ضابط الوكيل منها اثنان مذكوران في الأصل وهما العبد والصبي واثنان ليسا فيه وهما المرأة والسفيه ولم يقل فيهما من زيادتي لمثل ما تقدم قوله وكمحرم يوكل حلالا في النكاح أي في إيجابه إن كان يزوج موليته وفي قبوله إن كان يتزوج بنفسه وعبارة شرح م ر يعقد له أو لموليته انتهت وقوله في التوكيل فيه أي إيجابا أو قبولا أيضا كأن يقول المحرم وكلتك لتعقد لفلان الحلال الذي وكلني سواء قال بعد التحلل أو قال الآن أي في زمن الإحرام أو أطلق وذلك لأن الموكل الأصلي حلال وهذا التعميم محله إذا كان من يوكله المحرم حلالا فإن وكل محرما آخر فلا بد أن يقول له لتعقد بعد التحلل أو يطلق فإن قال له لتعقد حالة الإحرام لم يصح قوله وكمحرم يوكله حلال في التوكيل فيه أي الآن أي وقت الإحرام فهذا المحرم لا يصح أن يباشر النكاح ويصح توكيله فيه وفيه أن هذا معلوم مما قبله وأن الموكل فيه إنما هو التوكيل في النكاح وهذا يصح أن يباشره إلا أن يقال مراد الشارح التوكيل منه ليعقد الوكيل في حال الإحرام وهو لا يصح أن يباشره ا ه ح ل قوله عن نفسه أو موليه أي أو عنهما أو يطلق وفي كل من الصور الأربعة التوكيل إنما هو في حق المولى عليه وفائدة صحة التوكيل عن المولى عليه وهي الصورة الثانية أنه إذا بلغ رشيدا لم ينعزل الوكيل لأنه وكيل عنه لا عن الولي وهذا بخلاف الصورة الأولى فينعزل فيها الوكيل ببلوغ المولى عليه رشيدا لأنه وكيل عن الولي وقد انعزل وأما في الصورة الثالثة وهي ما إذا وكل عنهما فيغلب جانب المولى عليه حتى لو بلغ رشيدا لم ينعزل الوكيل وأما في الصورة الرابعة وهي الإطلاق فينبغي أن الوكيل فيها وكيل عن الولي كما في سم على حج فهي كالصورة الأولى وفي الزيادي أنه يكون وكيلا(6/659)
عن المولى عليه فهي كالصورة الثانية والأقرب ما قاله سم لأن التصرف مطلوب منه فيقع التوكيل عن نفسه وإن كانت منفعته عائدة على المولى عليه لكن ما قاله ز ي هو قياس ما في خلع الأجنبي ومن أن وكيلها(6/660)
لو أطلق فلم يضف العوض له ولا لها وقع لها لعود المنفعة إليها ا ه ح ل وشوبري و ع ش على م ر قوله في حق موليه متعلق بكل منهما ا ه ح ل قوله كأب وجد أي وإن لم يعجزا عن مباشرة ذلك وإن لاقت بهما وقوله ووصي وقيم أي فيما عجزا عنه أو لا يليق بهما مباشرته بخلاف الأب والجد ا ه ح ل قوله لا يصح توكيل صبي إلخ مصدر مضاف لفاعله أي فلا يصح أن يوكل غيره في أن يتملك له المباحات ا ه ع ش قوله بما يستقل به أي أن يوكل غيره فيما يستقل هو به كتملك المباحات وطلاق زوجته قوله في نكاح بخلاف ما لو وكلها الولي لتوكل عنه رجلا في تزويج ابنته فإنه يجوز نقله المتولي عن الشافعي ا ه شوبري قوله ولو أذنت لوليها إلى قوله صح أي الإذن لا التوكيل فيكون الولي حينئذ مأذونا له لا وكيلا وينبني على هذا أنها لو جعلت له أجرة لا يستحقها ولو صحت الوكالة لاستحقها نظير ما يأتي قوله لنفسه قيد التصرف هنا بكونه لنفسه وأطلقه في جانب الموكل فشمل صحة تصرفه فيه بملك له أو ولاية عليه وذلك لأنه لو عمم هنا لكان المعنى صحة تصرفه فيه لنفسه أو عن غيره بأن يكون وكيلا أو وليا فيصير الحاصل أنه يشترط فيمن يصح كونه وكيلا أن يكون مالكا أو وكيلا أو وليا وكون الذي يصح أن يكون وكيلا شرطه أن يكون وكيلا أو وليا لا معنى له ا ه ع ش قوله فلا يصح توكل صبي مصدر مضاف لفاعله وفي بعض النسخ فلا يصح توكيل صبي وعليه فالإضافة لمفعوله انتهى شوبري فرع قال الخطيب الشربيني يجوز توكيل الصبي والسفيه ليتصرف بعد بلوغ الصبي ورشد السفيه كتوكيل المحرم ليعقد بعد حله وفيه نظر والوجه وفاقا ل م ر عدم الصحة لأن المحرم فيه الأهلية إلا أنه عرض له مانع بخلافهما فإنه لا أهلية فيهما وفي الروضة ما يفهم منه عدم الصحة ا ه سم على منهج ومثله في حج ا ه ع ش على م ر قوله ولا توكل امرأة في نكاح أي إيجابا أو قبولا ولا محرم ليعقده في إحرامه أي إيجابا أو قبولا ا ه شرح م ر قوله في نكاح وكذلك(6/661)
الرجعة واختيار الزوجات لمن أسلم وكذا اختيار الفراق قاله الإسنوي وخصه بالمرأة والظاهر أن المحرم كذلك ثم صورة المسألة أن يعين ما اختاره وإلا فلا يصح من المرأة ولا من الرجل لتعلقه بالشهوة ا ه بر وإنما لم يصح من المرأة اختيار الفراق لأنه يتضمن الاختيار للنكاح لأن الفراق فرع النكاح وهي ممنوعة من اختيار النكاح مطلقا بخلاف الرجل إذا عين له المختارات جاز قاله م ر فرع لا يجوز أن تتوكل في شيء بغير إذن زوجها والظاهر أن محله إذا أحوج إلى الخروج كما اقتضاه كلام الروياني واعتمد م ر الصحة فيما لا يحوج إلى الخروج وعدمها فيما يحوج وظاهره أن ما يفوت حق الزوج كالذي يحوج للخروج ا ه سم قوله ما استثني كالمرأة هذه المستثنيات كلها من العكس وأما الطرد فقال السبكي لا يستثنى منه شيء وقال الإسنوي يستثنى منه ما لو وكل الولي فاسقا في بيع مال موليه قال ومما يستثنى من العكس ما لو وكل مسلم كافرا في شراء مسلم وتوكل المحارم في قبول نكاح محارمهم كتوكيل الأخ في قبول نكاح أخته وتوكيل الموسر في قبول نكاح الأمة وغير ذلك ا ه ومثل الولي فيما مر القاضي فإن شرط وكيل القاضي أن يكون عدلا كما بينه في شرح الروض ا ه سم قوله والصبي المأمون أي ولو أمة قالت له أهداني سيدي لك كما اقتضاه كلامهم وإن استشكل فيجوز وطؤها ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فيجوز وطؤها أي ولو رجعت وكذبت نفسها لاتهامها في إبطال حق غيرها وخرج بتكذيب نفسها ما لو كذبها السيد فيصدق في ذلك بيمينه وعليه فيكون وطء المهدى إليه وطء شبهة ولا يجب عليه المهر لأن السيد بدعواه ذلك يدعي زناها ولا الحد أيضا للشبهة وينبغي أن لا حد عليها أيضا لزعمها أن السيد أهداها وأن الولد حر لظنه أنها ملكه وتلزمه قيمته لتفويته رقه على السيد بزعمه وأما لو وافقها السيد على الشبهة فينبغي وجوب المهر قوله والصبي المأمون ليس في معناه الببغاء والقرد ونحوهما إذا حصل منهما الإذن ولم يجرب عليهم(6/662)
الكذب لأنهم ليسوا من أهل الإذن أصلا بخلاف الصبي فإنه أهل في الجملة ولا ينافي هذا ما قدمناه من جعل الببغاء كالصبي لأن ذاك فيما لو احتفت به قرينة فإنها المعول عليها بخلاف ما هنا ا ه ع ش على م ر وأما غير المأمون بأن جرب كذبه ولو(6/663)
مرة فيما يظهر بحيث جوزنا كذبه لما مر منه فلا يعتمد قطعا وما حفته قرينة يعتمد قطعا وفي الحقيقة العمل حينئذ بالعلم لا بالخبر ويؤخذ منه عدم الفرق هنا بين الصادق وغيره وللمميز ونحوه توكيل غيره في ذلك بشرطه الآتي ا ه شرح م ر قوله الصبي المأمون أي ولو رقيقا ا ه شرح م ر قوله فيتوكل في الإذن في دخول دار أي وفي طلب لوليمة وحينئذ تجب الإجابة بشرطها ويجوز أن يوكل في الإذن إذا عجز عن المباشرة أو لم يلق به ويستثنى من الطرد ما إذا وكل الولي الفاسق أن يبيع مال موليه لأن شرط الوكيل العدالة إذا وكله الولي في بيع مال موليه ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال قوله وإيصال هدية ودعوة وليمة وذبح أضحية وتفرقة زكاة وكذا في احتطاب واستقاء كما نقل عن شيخنا م ر وسيأتي ما فيه ولا يصح توكيل صبي أو سفيه ليتصرف بعد الكمال وفارق المحرم بوجود الأهلية فيه تنبيه يصح توكيل السكران المتعدي وتوكله ولا يصح من المرتد أن يوكل ولو فيما يقبل الوقف ولا يصح أن يتوكل من غيره كذلك ولو ارتد الوكيل لم ينعزل ا ه قوله فيتوكل في الإذن مثله فيما بحثه شيخنا الذبح والاصطياد ودفع الزكاة لهذا الفقير مثلا ونية الزكاة لأن المميز من أهل نية العبادة قال الروياني في إخباره غيره بطلب صاحب الوليمة كما صرح به الشيخان وغيرهما قال السبكي ومتى جوزنا اعتماد قوله جاز اعتماد قول الناقل عنه ا ه شوبري قوله وكل مسلم الظاهر تناول ما ذكر للمسلمين الموجودين و الحادثين وأنهم لا ينعزلون إذا عزل الوكيل المذكور لأنهم تابعون له في صحة الوكالة فقط ا ه شوبري وفي هذا الاستدراك نظر لأن هذا من قبيل العام وهو لا إبهام فيه ا ه قوله وعليه العمل أي فيكون كل مسلم وكيلا عنه بخلاف وكلتك في هذا وكل أموري لا يصح والفرق أن الإبهام في الأول في الفاعل وفي الثاني في الموكل فيه ويغتفر في الأول ما لا يغتفر في الثاني وكلام المصنف الآتي يدل على الصحة في هذا والبطلان في قوله وكل أموري(6/664)
فلا يكون وكيلا حينئذ في غير المعين ا ه ح ل وقوله والفرق إلخ عبارة شرح م ر ودعوى أنه يحتاط في العاقد ما لا يحتاط في المعقود عليه لا التفات لها هنا إذ الغرض الأعظم الإتيان بالمأذون فيه قوله وشرط في الموكل فيه قد فسره فيما مر بالتصرف وذكر له هنا ثلاث شروط لكن لا يناسب التفسير إلا الثاني وأما الأول والأخير فلا يناسبانه إلا أن يقال هو على تقدير مضاف بالنظر إليهما فيقال أن يملكه أي يملك متعلقه وهو العين نفسها ويقال وأن يكون معلوما أي متعلقه ا ه قوله أن يملكه الموكل أي بملك أو ولاية ا ه من أصله قوله فلا يصح في بيع ما سيملكه أي ولا في تزويج موليته إذا انقضت عدتها أو طلقت على ما قالاه هنا واعتمده الإسنوي ا ه شرح م ر قوله إلا تبعا هل يشترط مناسبته لمتبوعه كما في الأمثلة أم لا حتى لو وكله في بيع عبده وطلاق من سينكحها صح لا يبعد عدم الاشتراط كما قاله شيخنا وسم ا ه شوبري وفي ق ل على الجلال أما تبعا ولو لم يكن من الجنس كبيع عبده هذا وطلاق من سينكحها فصحيح ومنه توكيله في بيع هذا وأن يشتري له بثمنه كذا ومنه توكيله في بيع شجرة وما سيحدث من ثمرتها بخلاف توكيله في بيع الثمرة وحدها قبل وجودها فلا يصح وعلى هذا التفصيل يحمل ما في المنهج عن ابن الصلاح وإلا فهو ضعيف ولو قال في كل حقوقي دخل الموجود والحادث أو في كل حق لي لم يدخل الحادث لقوة هذا باللام فاختص بالموجود قاله شيخنا م ر ا ه قوله فيصح التوكيل ببيع ما لا يملكه إلخ أي فله التصرف في التابع في التوكيل وإن امتنع عليه التصرف في المتبوع بأن تصرف فيه الموكل أو عزل عنه أو نحو ذلك فليحرر ا ه شوبري قوله ونقل ابن الصلاح إلخ ضعيف والمعتمد عدم الصحة لأنه توكيل ابتداء في معدوم أي ليس تابعا لموجود تصرف فيه وقوله ويوجه إلخ فيه نظر ظاهر لأن المراد أن يكون تابعا لما وكل فيه وهنا ليس تابعا لما وكل فيه ا ه ح ل قوله ونقل ابن الصلاح إلخ ما قاله مبني على ضعيف(6/665)
كما قاله الزركشي وقول الشارح يوجه إلخ صوابه أن هذا لا يفيد لأنه لم يوكله في أصلها فتأمل فرع أفتى ابن الصلاح بأنه لو وكله بالمطالبة بحقوقه دخل فيه ما يتجدد وقال شيخنا المعتمد أنه إن قال بحقوقي دخل المتجدد أو بكل حق ثابت لي أو بكل حق لي لم يدخل المتجدد والفرق أنه لما(6/666)
أظهر لام الإضافة قويت الدلالة على إرادة الحق الثابت حال التوكيل ا ه شوبري قوله ويوجه بأنه مالك لأصلها أي فوقعت تابعة أي وقع التوكيل في مملوك تبعا وحينئذ فالحاصل أن شرط الموكل فيه أن يملك الموكل التصرف فيه حال التوكيل أو يذكره تبعا لذلك أو يملك أصله أي فملكه للأصل يستتبع الملك له فكأن التوكيل في مملوك الآن فالشارح ذكر ما ذكر إما تتميما أو إشارة إلى أن المراد بالتبعية في الذكر أو في الملك وجرى حج على كلام الشارح ا ه شوبري قوله كبيع وهبة أي وضمان ووصية وحوالة فيقول جعلت موكلي ضامنا لك كذا وموصيا لك بكذا أو أحلتك بمالك على موكلي من كذا بنظيره مما له على فلان ا ه ح ل قوله لكن إقباضها لغير مالكها إلخ وحينئذ فلينظر ما مفاد صحة التوكيل وما فائدته فليحرر ذلك وما موقع هذا الخلاف ا ه شوبري وقد يقال فائدته جواز التسليم من المقبض والتسليم من القابض والجواز لا ينافي الضمان قوله مضمن أي ما لم تصل بحالها لمالكها ا ه شرح م ر قوله والقرار على الثاني ينبغي أن يقال حيث علم أنها ليست ملك الموكل وإلا فالقرار على الموكل لأن يد الوكيل يد أمانة والأمين لا يضمن مع انتفاء العلم كما يأتي في الغصب ا ه ع ش وصورة هذه المسألة أن يكون لزيد عند عمرو دابة مغصوبة أو مؤجرة أو مودعة فيوكل عمرو شخصا في إقباضها لزيد الذي هو مالكها بغير إذن زيد فإن القرار على هذا الشخص الوكيل إن علم أنها ليست ملك زيد وإلا فالقرار على عمرو قوله وقال المتولي إلخ هو المعتمد أي سواء كانت مضمونة أو غير مضمونة فالحاصل أنه يصح في الدين قبضا وإقباضا وفي العين قبضا فقط مضمونة وغير مضمونة ويمتنع فيها إقباضا مضمونة وغير مضمونة سواء وكل أجنبيا أو أحدا من عياله تأمل ا ه شيخنا قوله لا يصح التوكيل في إقباضها أي عند القدرة على ردها بنفسه ا ه شرح م ر قوله الجوري قال في اللب الجوري بضم أوله وبالراء نسبة إلى جور بلد الورد بفارس ومحله بنيسابور(6/667)
وبالزاي نسبة إلى جوزه قرية بالموصل ثم قال وبالضم والفتح والراء نسبة إلى جور قرية بأصبهان ا ه ع ش على م ر قوله من دعوى وجواب وينعزل وكيل المدعي بإقراره بقبض موكله أو إبرائه ولو قال وكيل الخصم إن موكله أقر بالمدعى به انعزل وتعديله لبينة المدعي غير مقبولة وتقبل شهادته على موكله مطلقا وله فيما لم يوكل فيه وفيما وكل فيه إن انعزل قبل خوضه في الخصومة ويلزمه إقامة بينة بوكالته عند عدم تصديق الخصم له وتسمع وإن لم تتقدم دعوى حضر الخصم أو غاب فإن صدق الخصم عليها جاز له الامتناع من التسليم حتى يثبتها ا ه شرح م ر قوله إذا قصده الوكيل له فإن قصد نفسه فقط أو أطلق فهو له أو قصدهما فمشترك ا ه ق ل على الخطيب ولو قصد واحدا لا بعينه فقال ع ش يكون القصد لاغيا فيكون للوكيل وحده قوله إذا قصده الوكيل له أي واستمر قصده فلو عن له قصد نفسه بعد قصد موكله كان له ذلك ويملكه من حينئذ ا ه ع ش على م ر قوله واستيفاء عقوبة عبارة أصله مع شرح م ر ويصح التوكيل في استيفاء عقوبة آدمي ولو قبل ثبوتها فيما يظهر كقصاص وحد قذف بل يتعين في قطع طرف وحد قذف كما يأتي ويصح في استيفاء عقوبة له تعالى من الإمام أو السيد لا في إثباتها مطلقا نعم للقاذف أن يوكل في إثبات زنا المقذوف ليسقط الحد عنه لتسمع دعواه عليه أنه زنى انتهت قوله ولو في غيبة الموكل هذه الغاية للرد وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل لا يجوز التوكيل في استيفائها إلا بحضرة الموكل لاحتمال عفوه ورد بأن احتماله كاحتمال رجوع الشهود إذا ثبت ببينة جواز الاستيفاء في غيبتهم اتفاقا انتهت قوله على الأصح في الروضة أي فيما إذا أتى بعني فقط أما لو أتى بها وبعلي فيكون مقرا جزما كما أنه لا يكون مقرا جزما إذا أتى بعلي فقط ا ه شيخنا وفي ق ل على الجلال محل الخلاف إن قال وكلتك لتقر عني لفلان بألف فإن زاد له علي فهو إقرار قطعا وإن قال أقر علي لفلان بألف لم يكن إقرارا قطعا وكذلك إن حذف عني(6/668)
وعلي لا يكون إقرارا قطعا بأن قال وكلتك لتقر لفلان بألف ا ه قوله والتقاط محله إذا كان في عام أما إذا كان في خاص كأن رأى لقطة فقال لصاحبه هاتها فأخذها فإنه يصح وبهذا يجمع بين كلامي الشيخين فكلامهما هنا محمول على العام كما تقرر وما في اللقطة على الخاص ا ه ز ي ا ه(6/669)
ع ش قوله تغليبا لشائبة الولاية إلخ إن قلت ما الفرق بينه وبين التوكيل في تملك المباح قلت الفرق ما أشار إليه الشارح بقوله تغليبا لشائبة إلخ أي بخلاف تملك المباح فإنه لا ولاية فيه ا ه شيخنا قوله وعبادة ليس منها إزالة النجاسة فيصح التوكيل فيها لأن القصد منها الترك ومنها غسل الميت فإنه يقع عن مباشرة وقضية هذا صحة توكيل من لم يتوجه عليه فرضه كالعبد على أن الأذرعي رجح جواز التوكيل هنا مطلقا كصحة الاستئجار عليه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله جواز التوكيل هنا قال م ر المعتمد ما قاله في البحر من عدم صحة التوكيل في الغسل ومثله غيره من خصال التجهيز لأنه يقع عن الوكيل ويفارق صحة الاستئجار لذلك بأن بذل العوض يقتضي وقوع العمل للمستأجر ا ه سم على منهج وهو يدل على أن الثواب للمستأجر ولو بلفظ الوكالة قوله ويندرج فيه توابعه أي المتقدمة والمتأخرة ا ه ع ش على م ر قوله كركعتي الطواف هل مثل ركعتي الطواف الصوم الواجب بدل نحو دم القران كما يرشد إليه إتيانه بالكاف أو لا ويفرق بأن وجوبه بطريق العروض من العجز عن الدم بخلاف ركعتي الطواف ولعل الفرق هو الأوجه ا ه شوبري قوله وذبح نحو أضحية سواء وكل الذابح المسلم المميز في النية أم وكل فيها مسلما مميزا غيره ليأتي بها عند ذبحه كما لو نوى الموكل عند ذبح وكيله ا ه شرح م ر قوله إلحاقا لها بالعبادة عبارة شرح م ر لبنائها على التعبد واليقين الذي لا تمكن النيابة فيه انتهت قوله باسترعاء أي طلب الرعاية والضبط كأن يقول أشهد على شهادتي أو أنا شاهد بكذا و قوله ونحوه أي كأن يسمعه يشهد عند حاكم أو يبين سببها كأشهد أن لفلان على فلان ألفا قرضا فهذا كله صحيح فالمراد هنا بالوكالة في الشهادة غيره ا ه وعبارته في الشهادات فصل تقبل الشهادة على شهادة مقبول في غير عقوبة لله تعالى وإحصان وتحملها بأن يسترعيه أي يطلب منه ضبطها ورعايتها فيقول أنا شاهد بكذا أو أشهدك أو اشهد على شهادتي(6/670)
أو بأن يسمعه يشهد عند حاكم أو يبين سببها كأشهد أن لفلان على فلان ألفا قرضا إلى آخره ا ه قوله ولا في نحو ظهار أي من كل ما حرمته متأصلة بخلاف ما حرمته عارضة كبيع حاضر لباد ووقت نداء الجمعة ا ه ح ل قوله كقتل وقذف أي من غير حق بأن يقول وكلتك في أن تقتل فلانا عني ظلما من غير أن يكون عليه حق بخلاف ما لو كان بحق فإنه يصح التوكيل فيه كما تقدم ا ه ع ش قوله لأن حكمها يختص إلخ عبارة شرح م ر لأنه منكر ومعصية وكونه يترتب عليه أحكام أخر لا يمنع النظر لكونه معصية وعلم منه عدم صحة التوكيل في كل معصية نعم ما الإثم فيه لمعنى خارج كالبيع بعد نداء الجمعة الثاني يصح التوكيل فيه وكذا الطلاق في الحيض قاله البلقيني في تدريبه والحاصل أن ما كان مباحا في الأصل وحرم لعارض صح التوكيل فيه ويمتنع فيما كان محرما بأصل الشرع انتهت قوله ولأن المغلب في الظهار إلخ لكن سيأتي في الظهار أن المغلب فيه معنى الطلاق والحاصل أنهم في بعض المسائل غلبوا فيه معنى اليمين وفي بعضها معنى الطلاق ا ه م ر ا ه شوبري قوله كظهر أمه أي وأن يقول في القتل وكلتك لتقتل فلانا عني ظلما وعدوانا وأن تقذفه كذلك بأن يقول وكلتك لتقذفه عني ا ه ع ش قوله كإيلاء صورته أن يقول موكلي يقول والله لا أطؤك مدة كذا ونوزع فيه ا ه عبد البر وصوره شيخنا العزيزي بأن يقول والله لا يطؤك موكلي خمسة أشهر أو جعلت موكلي موليا منك فلا يكون الموكل موليا قوله كإيلاء أي لأنه حلف وهو لا تدخله النيابة واللعان يمين أو شهادة ولا مدخل للنيابة فيهما ا ه شرح م ر قوله وتعليق طلاق وعتق التقييد بهما للغالب فلا مفهوم له فغيرهما كذلك وقوله وفي معناها أي اليمين البقية أما النذر فظاهر وأما تعليق ما ذكر فلأن المغلب فيه معنى اليمين بل قد يكون يمينا إذا تعلق به حث أو منع أو تحقيق خبر وأما التدبير فملحق بتعليق ما ذكر الملحق باليمين كما أفصح عنه في شرح الروض ا ه شوبري قوله وتعليق طلاق(6/671)
وعتق قضية تقييدهم بتعليق الطلاق والعتاق صحة التوكيل بتعليق غيرهما كالوصاية والظاهر كما أفاده الشيخ أنه جرى على الغالب فلا يعتبر مفهومه ومقتضى إطلاقهم عدم صحة ذلك في التعليق أنه لا فرق بين تعليق(6/672)
عار عن حث أو منع كهو بطلوع الشمس وبين غيره وهو الأوجه خلافا للسبكي وأما تنجيز الطلاق فيصح التوكيل فيه لمعينة فلو وكله في تطليق نسائه لم يصح على الأصح كما في البحر ا ه شرح م ر فرع وكل في طلاق زوجته ثم طلقها هو كان للوكيل التطليق إذا كان طلاق الموكل رجعيا بخلاف حكم الزوج في الشقاق إذا سبق الزوج بالطلاق ليس له هو الطلاق بعد ذلك لأن الطلاق هناك لحاجة قطع الشقاق وقد حصل بطلاق الزوج بخلاف ما هنا ا ه م ر ا ه سم على منهج وظاهره عدم الحرمة وإن علم بطلاق الزوج أو لا ولو قيل بالحرمة في هذه لم يكن بعيدا ولا سيما إذا ترتب عليه أذى الزوج وقول سم رجيعا أي وإن بانت البينونة الكبرى بما يحصل من الوكيل ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر ثم رأيت في شرح م ر في فصل أمره ببيع لمعين إلخ ما نصه ولو قال طلق زوجتي ثم طلقها الزوج فللوكيل طلاقها أيضا في العدة قاله البغوي في فتاويه ا ه وكتب عليه ع ش قوله فللوكيل طلاقها إلخ أي على غير عوض كما قدمناه من نقل سم عن م ر لأن الموكل قد يريد تأديبها ومراجعتها فلا يتمكن منها إذا فعل الوكيل غير ما ذكر بأن طلقها بعوض وعلى هذا فيحتمل أنه لو كان الطلاق الذي أوقعه الزوج ثانيا امتنع على الوكيل أن يطلق الثالثة لما يترتب عليه من لحوق الضرر بالزوج وهو ظاهر وكتب أيضا قوله فللوكيل طلاقها إلخ وحيث طلق الوكيل وقد أطلق الموكل التوكيل فلم يقيده بعدد هل يمتنع على الوكيل الزيادة على الواحدة أم لا فيه نظر وينبغي امتناع الزيادة لأن الإذن في الواحدة محقق وما زاد مشكوك فيه والأصل عدمه ويحتمل جواز ذلك لصدق لفظ الموكل به فليراجع ثم نقل في الدرس عن الشيخ حمدان الجزء بما قلناه والتعليل بما عللناه قوله إلحاقا لليمين إلخ شامل للإيلاء واللعان وقوله إن كانت بالله قيد في قوله لتعلق حكمها بتعظيم الله وخرج بذلك ما إذا كانت اليمين بغير الله كإن وطئتك قبل خمسة أشهر فعبدي حر أو فلله علي كذا فهي يمين(6/673)
وليس فيها تعظيم لله تعالى فاندفع ما يقال إن اليمين لا تكون إلا بالله فكيف يقول وإن كانت بالله قوله وفي معناها البقية من البقية تعليق الطلاق والعتق فلينظر ما المعنى الذي اقتضى الإلحاق ا ه ح ل قوله وأن يكون معلوما ولو بوجه ولو وكله في تزوج امرأة اشترط تعيينها ولا يكتفي بكونها مكافئة له لأن الغرض يختلف مع وجود وصف المكافأة كثيرا فاندفع ما ذكره السبكي هنا نعم إن أتى بلفظ عام كزوجني من شئت صح للعموم ويجعل الأمر راجعا إلى رأي الوكيل بخلاف الأول فإنه مطلق ودلالة العام على إفراده ظاهرة وأما المطلق فلا دلالة فيه على فرد فلا تناقض ا ه شرح م ر قوله معلوما لا يقال هلا قال وشرط في الموكل فيه أن يملكه الموكل وقابلا للنيابة ومعلوما لأنا نقول لو فعل ذلك لاحتاج أن يقول وخرج بالقيد الأول كذا وبالثاني كذا إلخ بخلاف ما سلكه فإنه ذكر فيه عقب كل شرط ما خرج به وهو أخصر وأوضح ا ه ع ش قوله في بيع أموالي وعتق أرقائي أي ولا بد أن يكون له أموال وأرقاء والظاهر أن المراد جنس ذلك ا ه ح ل قوله لا في نحو كل أموري تصريح بالمفهوم بخلاف بع ما شئت من مالي ولا يبيع الجميع وكذا طلق من نسائي من شئت لا يطلق الجميع بخلاف من شاءت أو أي امرأة شاءت طلقها ا ه ح ل قوله ويبرئه عن أقل شيء منه أي بشرط أن يكون متمولا أخذا من العلة إذ العقود لا ترد على غير متمول ا ه ع ش على م ر قوله ما زدته فيما مر أي من قوله إلا تبعا ا ه سم ا ه ع ش قوله لكن الأوفق إلخ المعتمد عدم الصحة ويفرق بأن الجهل في الموكل فيه أشد منه في الوكيل ا ه شوبري قوله ويجب في شراء عبد إلخ ولو وكله في شراء عبد فاشترى أصله أو فرعه صح وعتق عليه قال حج ما لم يتبين معيبا فللموكل رده ولا عتق ومخالفة القمولي في هذه مردودة فرق بينه وبين عامل القراض حيث لا يشتري الأصل ولا الفرع بأن الغرض هناك الربح ولا كذلك هنا ا ه س ل قوله بيان نوعه ويجب مع بيان النوع ذكر الذكورة(6/674)
والأنوثة تقليلا للغرر ولا يشترط استقصاء أوصاف السلم ولا ما يقرب منها اتفاقا ا ه س ل وعبارة سم قوله وبيان نوعه إلخ قال في الروض وبيان ذكورته أو أنوثته ا ه ونقل الإمام الاتفاق(6/675)
على أنه لا يشترط أوصاف السلم ولا ما يقرب منها ا ه بر قال حج لكن اشتراط القاضي ذكر الصفات التي يختلف بها الثمن وفي إطلاقه نظر انتهت قوله بيان محلة بفتح الحاء وكسرها كما يؤخذ من المختار ا ه ع ش على م ر قوله أي الزقاق وهو الذي تشتمل الحارة عليه وعلى مثله ا ه شرح م ر وفي المصباح والزقاق السكة نافذة كانت أو غير نافذة قال الأخفش والفراء وأهل الحجاز يؤنثون الزقاق والطريق والسراط والسوق وتميم تذكر والجمع أزقة مثل غراب وأغربة وفيه أيضا الحارة المحلة تتصل منازلها والجمع حارات ا ه قوله وفي الصيغة لفظ موكل إلخ ولو قال وكلني في كذا فدفعه له كفى فالشرط أن يوجد اللفظ من أحدهما والفعل من الآخر أي من الموكل وإلا فقد تقدم أن الشرط في الوكيل عدم الرد ا ه ح ل ومحصله أنه لا بد من اللفظ من الموكل وعدم الرد من الوكيل أو اللفظ من الوكيل والفعل من الموكل فلا يكفي منه السكوت وعدم الرد بخلافه من الوكيل وعبارة الشوبري قوله لفظ موكل يقتضي أنه لا يكفي اللفظ من الوكيل فقط وسيأتي في الوديعة الاكتفاء بلفظ أحدهما وقبول من الآخر وقياسه جواز ذلك هنا لأنه توكيل وتوكل انتهت قوله كوكلتك أو بع وكفوضته إليك أو أنبتك فيه أو أقمتك مقامي فيه أو أنت وكيلي فيه وخرج بكاف الخطاب ومثلها وكلت فلانا ما لو قال وكلت من أراد بيع داري مثلا فلا يصح ولا ينفذ تصرف أحد بهذا الإذن لفساده نعم لو لم يتعلق بعين الوكيل فيه غرض كوكلت من أراد في إعتاق عبدي هذا أو تزويج أمتي هذه صح على ما بحثه السبكي وأخذ منه صحة قول من لا ولي لها أذنت لكل عاقد في البلد أن يزوجني قال الأذرعي وهذا إن صح فمحله عند تعيينها الزوج ولم تفوض سوى صيغة العقد خاصة وبذلك أفتى ابن الصلاح ويجري ذلك التعميم في التوكيل إذ لا يتعلق بعين الوكيل غرض وعليه عمل القضاة ا ه شرح م ر قوله فلا يشترط قبوله لفظا أي في وكالة بغير جعل أما لو كانت بجعل فلا بد من قبوله لفظا كما في(6/676)
المطلب وينبغي تصويره بما إذا كان العمل الموكل فيه مضبوطا لتكون الوكالة حينئذ إجارة وقد يشترط القبول لفظا كما لو كان له عين مؤجرة أو معارة أو مغصوبة فوهبها لآخر وأذن له في قبضها فوكل من هي في يده في قبضها له فلا بد من قبوله لفظا ا ه شرح م ر قوله فلو رد فقال إلخ ولو ندم بعد ذلك لا يفيده الندم بخلاف الإباحة فإنها لا ترتد بالرد ا ه تنبيه لو تصرف مع عدم العلم بالتوكيل ثم تبين صح وهذا يدل على أن معنى بطلانها بالرد فسخها به لإفسادها من أصلها فليتأمل ا ه سم قوله ولا يشترط في القبول هنا إلخ تأمل هذا الكلام فإن القبول هنا عدم الرد ولا معنى لفوريته حتى ينفي اشتراطها ا ه وفي ع ش ما نصه قوله ولا يشترط في القبول أي بمعنى عدم الرد بأن يأتي بما وكل فيه أو يقال لا يشترط أي على القول به في القبول هنا الفور أي ما لم تكن الوكالة بجعل فإن كانت كذلك فلا بد من قبوله لفظا وفورا ا ه م ر ا ه ع ش قوله نحو وكلتك في كذا إلى رجب عبارة شرح م ر ويصح توقيت الوكالة كوكلتك شهرا فإذا مضى الشهر امتنع على الوكيل التصرف انتهت قوله وصح تعليق لتصرف علم من ذلك أنه لو قال لآخر قبل رمضان وكلتك في إخراج فطرتي فأخرجها في رمضان صح لتنجيزه الوكالة وإنما قيدها بما قيدها به الشارع بخلاف ما إذا جاء رمضان فأخرج فطرتي لأنه تعليق محض وعلى هذا التفصيل يحمل إطلاق من أطلق الجواز ومن أطلق المنع ا ه والأقرب إلى كلامهم عدم الصحة إذ كل من الموكل والوكيل لا يملك ذلك عن نفسه حال التوكيل وظاهره صحة إخراجه عنه فيه حتى على الثاني لعموم الإذن كما علم مما تقرر ا ه شرح م ر قوله لكن ينفذ تصرفه أي ويجوز له الإقدام على ذلك وكذا حيث فسدت الوكالة إلا في النكاح كإن انقضت عدة بنتي فقد وكلتك بتزويجها فلا يجوز احتياطا للأبضاع ا ه ح ل قوله لكن ينفذ تصرفه هو كذلك ومن فائدة البطلان سقوط الجعل المسمى إن كان ووجوب أجرة المثل قال في المطلب ويحرم الإقدام(6/677)
على الفعل وإن استبعده ابن الصباغ وبحث الأذرعي استثناء الوكالة المعلقة الصادرة من ولي أو وكيل قال فلا يصح اعتبار عموم الإذن فيها واعتمد شيخنا عدم الحرمة في الإقدام وأن المصلحة حيث اقتضت التوكيل فلا فرق بين الولي وغيره ا ه(6/678)
شوبري وعبارة شيخه وهو م ر والإقدام على التصرف بالوكالة الفاسدة جائز كما قاله ابن الصلاح إذا ليس من تعاطي العقود الفاسدة لأنه إنما أقدم على عقد صحيح خلافا لابن الرفعة انتهت قوله ولا تعليق لعزل أي ويمنع من التصرف عند وجود الشرط لوجود المنع كما في شرح الروض ا ه سم قوله لفساده تأمل هذا التعليل فإن فيه مصادرة لأنه بمعنى المعلل إلا أن يقال المراد بالفساد الإفساد فكأنه قال لإفساده الوكالة قوله ولو قال وكلتك إلخ أي ففي هذا التركيب عقد أو وكالة الأول منجز فيصح والثاني معلق فلا يصح فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المطلقة قوله والمقيدة بالبيع بأجل الظاهر أنه معطوف على ما يجب على الوكيل بدليل التثنية في قوله وما يذكر معهما إذ لو كان معطوفا على المطلقة لكان الوجوب مسلطا عليه وكان المقسم ما يجب على الوكيل في الوكالتين وبدليل أنه لم يذكر في المتن شيئا يجب على الوكيل في الوكالة المقيدة تأمل قوله وما يذكر معهما أي من قوله ولا يبع لنفسه وموليه إلخ الفصل قوله أي توكيلا إلخ أشار به إلى أن مطلقا صفة لمصدر محذوف ويصح كونه حالا من البيع والمراد التنبيه على أن مطلقا بيان للواقع وليس من لفظ الموكل ولو تلفظ به موكله فالظاهر أن للوكيل التصرف على ما يريد وإن خالف غرض الموكل فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله غير مقيد بشيء أي من أجل أو مشتر أو ثمن أو زمن أو مكان أو غير ذلك كما يأتي في الفصل الآتي قوله فلا يبيع بثمن مثل وثم راغب بأزيد أي ولو بما يتغابن بمثله قال سم على منهج بعد نقله ذلك عن شرح الروض وهو يفهم الصحة إذا وجد الراغب وهذا كله ما لم ير مصلحة في البيع بالأقل كأن يكون من يريد الشراء بالزيادة يواكس في قبض الثمن أو يخشى منه خروج الثمن مستحقا ونحو ذلك ويحتمل خلافه لأن الأمور المستقبلة لا نظر إليها وهو ظاهر إطلاق الشارح كتصريح المنهج ثم رأيت الأول في الخطيب حيث قال ومحله كما قال الأذرعي إذا لم يكن(6/679)
الراغب مماطلا ولا كسبه ولا ماله حراما ا ه ع ش على م ر قوله ولا بغير نقد بلد البيع إلا إن قصد بالبيع التجارة فإنه يجوز قياسا على القراض وهل كذلك العرض الظاهر نعم ا ه ح ل وعبارة شرح م ر ومحل الامتناع بالعرض في غير ما يقصد للتجارة والإجارة به كالقراض كما بحثه الزركشي وغيره انتهت قوله ولا بغير نقد بلد البيع ظاهره ولو كان غيره أنفع للمالك ولو قيل بأنه يفعل ما تقتضيه المصلحة لم يكن بعيدا ومن ذلك ما لو وكله في بيع متاع بدراهم وأن يشتري بالدراهم بنا مثلا فرأى من يبيعه البن ابتداء بالقماش وكانت المصلحة للمالك في ذلك بأن توفر عليه أجرة النقل ونحوه ا ه ع ش على م ر والمراد بنقد بلد البيع ما يتعامل به أهلها غالبا نقدا كان أو عرضا لدلالة القرينة العرفية عليه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله نقدا كان أو عرضا تقدم في نظيره من الشركة عند الشارح أن الأوجه امتناع البيع بالعرض مطلقا فلينظر الفرق بينهما بناء على ما اعتمده وقد يجاب بأنه لا تخالف فالمراد بالنقد في باب الشركة ما ذكره هنا وهو ما يغلب التعامل به ولو عرضا وعليه فالعرض الذي يمتنع البيع به ثم ما لا يتعامل به أهلها مثلا إذا كان أهل البلد يتعاطون بالفلوس فهي نقدها فيبيع الشريك بها دون نحو القماش فائدة في المصباح ما نصه البلد يذكر ويؤنث والجمع بلدان والبلدة البلد وجمعها بلاد مثل كلبة وكلاب وبلد الرجل يبلد من باب ضرب أقام بالبلد فهو بالد وبلد قرية بقرب الموصل على نحو ستة فراسخ من جهة الشمال على دجلة وتسمى بلد الحطب وينسب إليها بعض أصحابنا ويطلق البلد والبلدة على كل موضع في الأرض عامرا كان أو خلاء وفي التنزيل إلى بلد ميت أي في أرض ليس فيها نبات ولا مرعى فيخرج ذلك بالمطر فيرعاه أنعامهم وأطلق الموت على عدم النبات والمرعى وأطلق الحياة على وجودهما وبلد الرجل بالضم بلادة فهو بليد أي غير زكي ولا فطن قوله بخلاف اليسير ظاهره أنه لا يصح ويغتفر اليسير(6/680)
ولو مع وجود راغب بمثل الثمن وحاول الشيخ سم المنع حينئذ لكن في شرح الروض ما يفهم الصحة وهو قوله ولا يصح بثمن المثل وإن وجد زيادة لا يتغابن بمثلها ا ه وفي حاشية البكري الجزم بعدم الصحة فليحرر ا ه شوبري قوله فيغتفر(6/681)
أي وإن كان المالك لا يسمح به كما اقتضاه إطلاقهم فليحرر ا ه شوبري قوله فبيع ما يساوي عشرة إلخ قال ابن أبي الدم العشرة وإن سومح بها في المائة فلا يسامح بالمائة في الألف بل المرجع العرف وينظر إلى جنس المال أيضا فإنه يقع الاختلاف به أيضا ا ه سم قوله على أحد هذه الأنواع متعلق بمحذوف والتقدير بيعا مشتملا على أحد إلخ قوله ضمن قيمته أي للحيلولة أي ويجوز للموكل التصرف فيما أخذه من الوكيل لأنه يملكه كملك القرض ا ه ع ش على م ر قوله ضمن قيمته أي ولو مثليا لأنها للحيلولة والمعتبر قيمة يوم التسليم وهذا إذا سلمه بلا إكراه أي من حاكم يرى ذلك مذهبا بالدليل أو بتقليد معتبر وإلا فلا يضمن على الأصح كما في الوديعة قاله الأذرعي ا ه شوبري قوله فيسترده إن بقي ولا يزول الضمان بالاسترداد بل إما بالبيع الثاني أو بالاستئمان من المالك ا ه ع ش قوله وله بيعه بالإذن السابق بخلاف ما لو رد عليه بعيب أو فسخ البيع المشروط وفيه الخيار لا يبيعه إلا بإذن والفرق أنه هناك خرج عن ملك الموكل بخلافه هنا ا ه س ل وقوله ولا يضمن ثمنه أي فيما إذا باعه بالإذن السابق فهو راجع لهذه الصورة فقط كما يفهم من م ر وعبارته وله بيعه حينئذ بالإذن السابق وقبض الثمن ويده أمانة عليه انتهت قوله بالإذن السابق أي بخلاف ما لو وجد البيع الصحيح ورد عليه بعيب أو فسخ والخيار للمشتري وحده لوجود العقد الصحيح الناقل للملك هنا لا ثم حج ا ه سم ا ه ع ش قوله ولا يضمن ثمنه أي أما لو تلف المبيع في يده فيضمنه وإنما يزول الضمان عنه بتسليمه للمشتري كما يأتي في قوله في الفصل الآتي بعد قول المصنف ولا ينعزل فإن باع وسلم المبيع زال الضمان ولا يضمن الثمن ا ه ع ش قوله غرم الموكل بدله أي من مثل أو قيمة من شاء من الوكيل والمشتري والقرار عليه أي على المشتري هذا والمعتمد أن الوكيل يطالب بالقيمة مطلقا أي سواء كان باقيا أو تالفا مثليا أو متقوما لأنه يغرمها للحيلولة(6/682)
وأما المشتري فيطالب ببدله من مثل أو قيمة إن كان تالفا لأن عليه قرار الضمان فإن كان باقيا رده إن سهل فإن عسر رده طولب بالقيمة ولو مثليا للحيلولة ا ه ح ل قوله من شاء من الوكيل ظاهره أن الوكيل عند تلف المبيع يطالب بالبدل من مثل أو قيمة كالمشتري وليس كذلك بل الوكيل إنما يطالب بالقيمة مطلقا باقيا كان أو تالفا مثليا كان أو متقوما لأن قرار الضمان على المشتري ا ه ز ي قال الشوبري وفيه نظر ظاهر والذي رأيته في شرح الروض وهو قضية كلام حج أنه عند التلف يطالب الوكيل بالبدل وكلام الرافعي مفروض فيما لو كان باقيا فتأمله ا ه كاتبه ا ه غنيمي وفي ق ل على الجلال وما يغرمه الوكيل للحيلولة فهو القيمة ولو في المثلي وما يغرمه المشتري للفيصولة وهو البدل الشرعي وكذلك لو لم يتلف غرم كل منهما القيمة ولو مثليا لأنها للحيلولة فيهما فإذا رد رجع من غرم منهما القيمة بها والمغروم في جميع ما ذكر قيمة واحدة إما من الوكيل أو المشتري لا قيمتان منهما كما توهم فافهم وعلى ما ذكر يحمل ما في المنهج نعم يجوز أن يغرم كل منهما نصف القيمة مثلا فراجعه قوله باع بأنفعهما هذا ظاهر إن تيسر من يشتري بكل منهما فلو لم يجد إلا من يشتري بغير الأنفع فهل له البيع منه أم لا فيه نظر والظاهر من كلام الشارح الثاني ولو قيل بالأول لم يكن بعيدا لأن الأنفع حينئذ كالمعدوم ا ه ع ش على م ر قوله بين الناس هل المراد بالناس ناس بلد البيع وإن تعارف ناس بلد العاقدين خلافه أو المراد ناس بلد العاقدين أو إذا اختلف يجب التعيين كل محتمل فليحرر ا ه شوبري قوله ويشترط الإشهاد وسكت عن الرهن ا ه سم على حج أقول والظاهر أنه لا يشترط لأن ذلك قد يؤدي لامتناع البيع إذ الغالب عدم رضا المشتري به وعليه فلعل الفرق بين هذا وبين بيع الولي مال المولى عليه حيث اشترط فيه الرهن الاحتياط لمال المولى عليه وأفهم قوله ويشترط الإشهاد أنه لو لم يشهد لم يصح البيع فظاهره أنه لو(6/683)
لم تكن الشهود حاضرة وقت البيع لم يصح العقد وإن أشهد فيما بعد وعبارة حج ويلزم الإشهاد وبيان المشتري حيث باع بمؤجل وإلا ضمن وهو محتمل للإثم بتركه الإشهاد مع صحة العقد والضمان ومن ثم كتب عليه سم ليس(6/684)
فيه إفصاح بصحة البيع أو فساده عند ترك الإشهاد ا ه أقول والذي ينبغي أنه شرط لعدم الضمان لا للصحة لأن الإشهاد إنما يكون بعد تمام العقد لكن نقل عن ز ي بالدرس اعتماد أنه شرط للصحة وقال خلافا لحج حيث جعله شرطا للضمان ا ه ع ش على م ر وعبارة شيخنا ح ف في تقريره هنا والإشهاد شرط للصحة فيما إذا شرط الموكل على الوكيل الإشهاد فإن خالف كان البيع فاسدا وعليه الضمان فإن سكت الموكل عن الإشهاد أو قال بع وأشهد ففي الصورتين يصح البيع ولكن على الوكيل الضمان ا ه قوله فإن باع بحال إلخ مفرع على كل من قول المتن وحمل مطلق أجل إلخ ومن قول الشارح وحيث قدر الأجل إلخ وقوله أو نقص عن الأجل مفرع على الثاني فقط قوله فإن باع بحال إلخ وهل له قبض الثمن أو لا لأن الأجل مانع له من القبض ثم رأيت شيخنا تردد في ذلك ووجه عدم قبض الثمن واضح لأنه لما وكله في بيعه مؤجلا كان عازلا له عن قبض الثمن لما سيأتي أنه لو حل الأجل لا يقبض الثمن إلا بإذن ا ه ح ل قوله وينبغي كما قال الإسنوي إلخ هذا في المعنى معطوف على قوله إن لم ينهه الموكل إلخ فهو شرط ثالث فكأنه قال ولم يعين له مشتريا قوله لظهور قصد المحاباة إلخ يؤخذ منه أن الكلام فيما إذا دلت القرينة على قصد المحاباة وإلا جاز له النقص عن الأجل والزيادة على الثمن المعين وإن كان المشتري معينا ا ه ع ش على م ر قوله لو قال لوكيله بع هذا إلخ أي وإن كان كل من الموكل والوكيل غير عالم بالعربية ا ه ح ل وفي ع ش خلافه وكذلك الشوبري وسم وعبارتهم قال حج ويظهر أن الكلام فيمن يعلم مدلول تلك الألفاظ كما ذكر وإلا فإن عرف له فيها عرف مطرد حملت عليه وإن لم يعلم له ذلك لم يصح التوكيل للجهل بمراده منها قوله فله بيعه بغبن فاحش أي ولو مع وجود راغب لأن كم للعدد فتشمل القليل والكثير ا ه ح ل قوله فله بيعه بغير نقد البلد أي لأن ما للجنس فتشمل العرض والنقد أي حيث كان يساوي ثمن المثل وصرح جمع بجوازه(6/685)
بالغبن الفاحش حينئذ واعتمده السبكي قال لأنه العرف ما لم تقم قرينة على خلافه ا ه ح ل قوله فله بيعه بنسيئة أي لأن كيف للأحوال فتشمل الحال والمؤجل ا ه ح ل قوله أو بما عز أي لم تسمح به النفس لكثرته وهان أي سهل على النفس لقلته قوله فله بيعه بعرض أي لأن ما للجنس فقرنها بما بعدها شمل عرفا القليل والكثير من نقد البلد وغيره ا ه ح ل قوله لأنه متهم في ذلك العلة الصحيحة لاتحاد القابض والمقبض بغير جهة الأبوة لئلا يرد ما لو قدر له الثمن مع أنه لا يصح للاتحاد المذكور ا ه شوبري بالمعنى وعبارة شرح م ر لئلا يلزم تولي الطرفين انتهت أي لأن الأب إنما يتولى الطرفين في معاملته لنفسه مع موليته وهنا ليس كذلك لأن المعاملة لغيره ولا يجوز أيضا أن يوكل وكيلا في أحد الطرفين ويتولى هو الطرف الآخر ولا وكيلين في الطرفين أخذا مما يأتي في النكاح أن من لا يتولى الطرفين ليس له أن يوكل وكيلا في أحدهما أو وكيلين فيهما نعم لو وكل وكيلا عن طفله كما صرحوا به وتولى الآخر لم يبعد جوازه إذا قدر الثمن ونهى عن الزيادة إذ لا تهمة ولا تولي الطرفين لأن الوكيل حينئذ نائب طفله لا نائبه كما صرحوا بذلك أيضا فليتأمل ا ه سم على حج وينبغي أن مثل توكيله عن طفله ما لو أطلق فيكون وكيلا عن الطفل ا ه ع ش عليه قوله ضمن قيمته أي للحيلولة سواء كان مثليا أو متقوما ا ه شيخنا قوله واسترد ما غرم فلو تلفت القيمة في يد الآخذ ضمنها فإن كان المضمون به من جنس الثمن وتوفرت فيه شروط التقاص حصل التقاص ا ه ع ش على م ر قوله واسترد ما غرم ظاهره وإن تساويا جنسا وقدرا وصفة فلا يجوز له تبقيته والتصرف فيه ولو برضاهما وفيه نظر والأقرب أنهما حيث تراضيا بصيغة تفويض جاز لأنه بيع الدين لمن هو عليه وهو جائز ا ه ع ش قوله واسترد ما غرم فلو تلف الثمن في يده ينبغي أن يرجع بما غرمه لفوات الحيلولة التي الغرم لأجلها ووافق عليه شيخنا ز ي ا ه شوبري قوله وليس لوكيل بشراء(6/686)
إلخ أي لا ينبغي له ذلك لما سيأتي من الصحة المستلزمة للحل غالبا في أكثر الأقسام ا ه شرح م ر أي فلا حرمة عليه إلا إن علم العيب واشترى بالعين لفساد العقد حينئذ كما سيأتي ا ه ق ل على الجلال قوله وليس لوكيل بشراء(6/687)
إلخ أي لا ينبغي له ذلك وإنما جاز شراء ذلك لعامل القراض لأن القصد منه الربح ومن ثم لو كان القصد هنا الربح جاز له شراء ذلك ا ه ح ل قوله شراء معيب وهل له الشراء نسيئة وبغير نقد البلد حيث رأى فيه مصلحة أم لا فيه نظر والأقرب الأول إذ لا ضرر فيه على الموكل ا ه ع ش على م ر قوله بثمن في الذمة أي ذمة الوكيل وقد سمى الموكل أو نواه وإلا وقع له أي للوكيل ا ه شيخنا قوله بثمن في الذمة أي ذمة الوكيل خلافا لما ببعض الهوامش من أن المراد ذمة الموكل ا ه ع ش قوله فهو أعم من قوله فإن اشتراه إلخ قد يقال ما ذكره الأصل معلوم مما ذكره بالطريق الأولى وأيضا قيد به لأجل أن يرتب عليه قوله ولكل رده ولما عمم المصنف في الأول قيد في الثاني حيث قال ولكل والشراء في الذمة رده تأمل قوله وقع الشراء للموكل لكن في صورة الذمة وقوعه له مراع لتوقفه على رضاه كما يفيده تعليله الآتي قوله والشراء في الذمة جملة حالية وفائدة ذكر هذا القيد عدم رد الوكيل في المعين كما سيذكره وحيث لم يقع للموكل في الذمة وقع للوكيل ولذلك كان له الرد والحاصل أن الشراء يقع للموكل مع الجهل سواء كان الشراء في الذمة ولكل منهما الرد أو بالعين والرد للموكل فقط ولا يقع للموكل مع العلم مطلقا ويقع للوكيل في الشراء في الذمة ولا رد له ويبطل في الشراء بالعين ا ه ق ل على الجلال قوله ولكل والشراء في الذمة رده وأما عكس ذلك وهو ما لو خرج الثمن معيبا أو كان الوكيل وكيلا في البيع وخرج المبيع معيبا فللمشتري في الأولى والبائع في الثانية الرد على كل من الوكيل والموكل ا ه ح ل قوله رده بالعيب أي على البائع ومحل ذلك أي كونه أي الموكل يرد على البائع إن سماه الوكيل في العقد أو نواه وصدقه البائع وإلا فلا يرد إلا على الوكيل وله الرد على البائع حينئذ وخيار الوكيل على الفور ولا تغتفر مراجعته للموكل لأنه مستقل ا ه ح ل قوله فلأنه لو لم يكن له رد إلخ أو رد عليه أنه بتقدير أن(6/688)
لا رد له يكون أجنبيا فتأخير الرد منه حينئذ لا أثر له قاله سم على حج وقد يجاب بأن مجرد كونه أجنبيا لا يقتضي عدم النظر إليه هذا وقد يقال عدم رضا الموكل به بعد الحكم بوقوع العقد له لغو فلا عبرة بعدم رضاه ولا يقع بذلك للوكيل اللهم إلا أن يقال المراد بعدم رضاه أن يذكر سببا يقتضي عدم وقوع العقد له كإنكار الوكالة بما اشترى به الوكيل أو إنكار تسمية الوكيل إياه في العقد أو نيته فليتأمل ا ه ع ش على م ر قوله ويقع الشراء له أي الوكيل وفيه نظر لأنه لا ينقلب الشراء له حينئذ ولعل هذا التعليل مبني على أنه ينقلب له الشراء من حينئذ حرر ا ه ح ل قوله أو اشترى بعين ماله معطوف على المستثنى فهو مستثنى أيضا لكن الاستثناء فيه منقطع لأنه استثناء من قوله ولكل إلخ وقوله بخلاف العكس في الأولى أي إذا رضي الوكيل فللموكل الرد هذا هو المراد بالعكس ا ه شيخنا وقوله أو اشترى بعين ماله أي مال الموكل وقوله فلا يرد وكيل أي في هاتين الصورتين ا ه قوله فلا يرد وكيل وجهه في الثانية أن محذور وقوعه للوكيل منتف فيها بخلاف ما سبق ا ه وهذا كما في شرح الروض بخلاف نظيره في الفسخ بخيار المجلس لاختصاصه بالوكيل وبخلاف عامل القراض على ما سيأتي لخطه في الربح ا ه سم قوله لم يصح الشراء وحينئذ يحرم لتعاطيهما عقدا فاسدا أي والفرض أنه سمى الموكل أو نواه كما تقدم في حالة الجهل حيث يقع للموكل إذا سماه أو نواه لأنه معذور بالجهل ا ه ح ل قوله لا يقصد منه عينه أي فقط فله أن يتصرف لو تكلف المشقة أو قدر على التصرف ولو بعد التوكيل فليحرر وكتب أيضا فلو طرأت له القدرة ينبغي امتناع التوكيل ا ه ح ل قوله بل عن موكله أي حيث وكل لكونه لا يحسنه أو لا يليق به أو يعجز عنه لكثرته فإنما يوكل عن موكله فإن وكل عن نفسه بطل على الأصح أو أطلق وقع عن موكله كذا بهامش شرح الروض بخط الشيخ الكبير ا ه شوبري قوله وقضية التعليل المذكور إلخ أي والصورة التي قبل هذه(6/689)
قضيته أيضا وذلك لأن قوله لأن التفويض لمثل هذا إلخ يفهم أنه كان متصفا بالعجز عند التوكيل فيخرج به ما لو طرأ عليه العجز بعد التوكيل فكان على الشارح أن ينبه على أن هذه أيضا مقتضى التعليل قوله أما ما يتأتى منه فلا يصح إلخ شمل كلامه ما لو أراد إرسال ما وكل في قبضه من دين مع بعض عياله فيضمن إن فعله خلافا(6/690)
للجوري وعلى رأيه يشترط في المرسل معه كونه أهلا للتسليم بأن يكون رشيدا ا ه شرح م ر قوله إلا لعياله كتب عليه ضعيف ا ه شوبري والمراد عيال الوكيل ا ه قوله سواء قال وكل عني أم أطلق بخلاف ما لو أذن السلطان في الاستخلاف وأطلق فإن ما يستخلف القاضي نائبا عنه لا عن السلطان ا ه ح ل قوله من أحد الثلاثة أي بعزل نفسه أو بعزل الوكيل أو بعزل الموكل له وكذا بعزل الموكل المالك للوكيل الأول فتزاد هذه الصورة على كلام الشارح قوله من أحد الثلاثة أي وهو والوكيل والموكل وإنما كان للموكل عزل وكيل وكيله لأن من ملك عزل الأصل ملك عزل فرعه بالأولى ا ه شرح م ر قوله وسيأتي بيانه قال في الأنوار ولو قال لمديونه اشتر لي عبدا بما في ذمتك فاشترى صح للموكل عين العبد أو لم يعينه وبرئ من دينه ولو تلف العبد في يده تلف من ضمان الآمر ا ه وقال والد شيخنا الأصح عدم صحته للموكل وقال شيخنا ولده وعدم براءته ا ه شوبري قوله أمينا شمل ما لو كان الأمين رقيقا وأذن له سيده في التوكيل المذكور وهو واضح ا ه ع ش قوله فليوكل أمينا وانظر هل يشترط فيه أيضا أن يكون ممن يليق به وما وكل فيه أو لا ويوكل هو أيضا من يليق به ذلك الذي يظهر الثاني ووافق عليه شيخنا ز ي ا ه شوبري قوله إلا إن عين له الموكل قال الإسنوي قضية تعبيره بالتعيين أنه لو عمم فقال وكل من شئت لا يجوز توكيل غير الأمين لكن قياس جواز تزويج المرأة من غير كفء إذا قالت له زوجني ممن شئت خلافه ا ه وفرق بينهما في شرح الروض وهو المعتمد ا ه شوبري ونص عبارة شرح الروض وأجيب بأن المقصود من التوكيل في التصرف في الأموال حفظها وتحصيل مقاصد الموكل فيها وهذا ينافيه توكيل الفاسق بخلاف الكفاءة فإنها صفة كمال وقد تسمح المرأة في تركها لحاجة القوت أو غيره وقد يكون غير الكفء أصلح لها والظاهر أن الموكل هنا إنما قصد التوسعة عليه بشرط النظر قوله الموكل المالك فإن وكل عن غيره كولي لم يوكل إلا عدلا ا(6/691)
ه شرح م ر قوله فيتبع تعيينه نعم لو علم الوكيل فسقه دون موكله لم يوكله فيما يظهر كما بحثه الإسنوي كما لا يشتري ما عينه موكله ولم يعلم عيبه والوكيل يعلمه فإن عين له فاسقا فزاد فسقه امتنع توكيله أيضا كما بحثه الزركشي أخذا مما مر في نظيره في عدل الرهن لو زاد فسقه ا ه شرح م ر قوله لأن الحق له ظاهره وإن علم الوكيل عدم أمانته دون الموكل لكن قال الإسنوي يظهر تخريجه على ما إذا وكله في شراء معين فاطلع الوكيل على عيبه وقد سبق أنه لا يشتريه ا ه ز ي أي فلا يجوز توكيله هنا ما لم يعلم به الموكل ويرضى به ا ه ع ش فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المقيدة إلخ قوله وما يتبعها أي من قوله ومتى خالفه إلخ الفصل وكان الأظهر أن يقول وما يتبعه كما لا يخفى لأنه معطوف على ما يجب قوله أمره ببيع لمعين مثل البيع غيره من سائر العقود كالنكاح والطلاق وهذا كله حيث لا قرينة أما مع وجودها فالمدار على ما دلت عليه ا ه ع ش على م ر قوله لمعين من الناس ظاهره أنه يبيع منه ويمتنع البيع من غيره وإن لم يدفع هو إلا ثمن المثل وإن رغب غيره بزيادة عن ثمن المثل لأنه لا عبرة بهذه الزيادة لامتناع البيع من الراغب بها فهي كالعدم وينبغي أن محل التعين إذا لم تدل القرينة على عدم إرادة التقييد به وأنه لو كان لو لم يبع من غيره نهب المبيع وفات على المالك وإلا جاز البيع من غيره للقطع برضا المالك بذلك وأن المراد التقييد به في غير مثل هذه الحالة فإن قلت قياس ذلك أن الشخص لو لم يأذن في بيع ماله لأحد فرأى شخص أنه لو لم يبعه بغير إذنه نهب وفات على مالكه أنه يجوز بيعه قلت فيه نظر والفرق واضح لأنه هنا إذن في البيع في الجملة بخلافه هناك فإنه لا إذن مطلقا ا ه سم على حج أقول وينبغي أن محل المنع إذا لم يغلب على ظنه رضا مالكه بأن يبيعه وإلا فلا وجه للمنع وقد قيل بمثله في عدم صحة بيع الفضولي وغاية الأمر أن هذا منه وفرضه في الشخص المعين ليس قيدا(6/692)
بل مثله المكان المعين إذا خرج عن الأهلية ففيه التفصيل المذكور فيجوز له البيع في غيره حيث خيف عليه النهب أو التلف لو لم يبعه في غيره أما لو خرج السوق المعين عن الصلاحية مع الأمن في البلد وعدم الخوف على الموكل فيه فلا يجوز بيعه في غير(6/693)
المكان المعين ا ه ع ش على م ر قوله أو به فيه وفيما بعده استخدام كما لا يخفى وأو في كلامه مانعة خلو فتجوز الجمع كالمثال المذكور ا ه شيخنا قوله من زمان إلخ ولو قال يوم الجمعة أو العيد مثلا تعين كما بحثه الإسنوي وغيره أول جمعة وعيد يلقاه كما لو وكله ليشتري له جمدا في الصيف فجاء الشتاء قبل الشراء لم يكن له شراؤه في الصيف الآتي كما قاله البغوي وليلة اليوم مثله إن استوى الراغبون فيهما ومن ثم قال القاضي لو باع أي فيما إذا لم يعين زمنا ليلا والراغبون نهارا أكثر لم يصح ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش وقوله ولو قال يوم الجمعة أفهم قوله يوم الجمعة أو العيد أن يوم جمعة أو عيد بخلافه أي فلا يتقيد بالجمعة والعيد التي تليه وهو محتمل إلا أن يقال الملحظ فيهما واحد وهو صدق المنصوص عليه بأول ما يلقاه فهو محقق وما بعده مشكوك فيه فيتعين الأول هنا أيضا ا ه حج وهذا إذا قال ذلك قبل دخول يوم الجمعة أو العيد وبقي ما لو قال في يوم الجمعة أو العيد فهل يحمل على بقيته أو على أول جمعة أو عيد يلقاه بعد ذلك اليوم فيه نظر والأقرب الثاني لأن عدوله عن اليوم إلى يوم الجمعة أو العيد قرينة على عدم إرادته بقية اليوم ثم رأيته في ابن عبد الحق ا ه قوله فلو باع لوكيل المعين إلخ وكذا لو باع لعبده لأنه قد يتعذر إثبات إذنه لعبده وتتعلق العهدة بالعبد وقد لا يكون غرضه ذلك كما قيل بمثله في امتناع البيع من الوكيل ا ه سم على منهج ا ه ع ش على م ر وقوله لم يصح وينبغي أن محل البطلان إن لم يكن وكيله مثله أو أرفق منه وإلا جاز ا ه ع ط على م ر قوله فلو باع لوكيل المعين إلخ محله كما قال الأذرعي إذا كان المعين يتعاطى مثله بخلاف ما لو كان نحو السلطان ممن لا يتعاطى الشراء بنفسه فإنه يصح من وكيله اعتبارا بالعرف ا ه شوبري قوله وقياسه عدم الصحة إلخ هو ما بحثه البلقيني ومحله كما أشار إليه المحلي إذا أراد أن يكون الشراء للوكيل نفسه أو أراد أن(6/694)
يكون للموكل وهو زيد بواسطة وكيله لكن كان وكيله أسهل منه أو أرفق فيقصد تعلق أحكام العقد به دون موكله فإن أراد أن يكون للموكل ولم يكن الوكيل كذلك صح البيع من الموكل ا ه شوبري ببعض تصرف في اللفظ فالحاصل أن البطلان في صورتين والصحة في واحدة وعبارة م ر وبحث البلقيني أنه لو قال بع من وكيل زيد أي لزيد فباع من زيد لم يصح أيضا انتهت فكان على الشيخ أن يعزوه لباحثه ويمكن الجواب بأنه أشار بذكر القياس إلى أن هذا مأخوذ من كلام الأصحاب لأن الحكم يدور مع العلة وجودا وعدما فحيث نصوا على أنه لا يبيع لوكيل زيد للمخالفة علم منه أنه لا يبيع لزيد إذا قال بع لوكيله للعلة المذكورة ا ه ع ش قوله وإنما يتعين المكان إلخ وكذا إنما يتعين الشخص أيضا إذا لم تدل قرينة على أن غرضه من التعيين الربح لكون المعين يرغب في تلك السلعة دون غيره وإلا لم يتعين وجاز البيع من غيره وقد يعارضه قوله وإن لم يتعلق به غرض ا ه ح ل ولو مات زيد بطلت الوكالة كما صرح به الماوردي بخلاف ما لو امتنع من الشراء إذ تجوز رغبته فيه بعد ذلك ا ه شرح م ر فلو امتنع المعين من الشراء لم يجز بيعه لغيره بل يراجع الموكل كما يصرح به قوله ولو مات زيد بطلت الوكالة إلخ وينبغي أن محله ما لم يغلب على الظن أنه لم يرده بخصوصه بل لسهولة البيع منه بالنسبة لغيره ا ه ع ش على م ر قوله وإلا جاز البيع به أي وإلا بأن قدر له الثمن ولم ينهه جاز البيع بالمقدر من الثمن في غير المكان المعين بخلاف ما إذا قدر له الثمن ونهاه عن البيع في غيره فإنه يتعين للبيع ا ه ح ل قوله وإلا جاز البيع به في غيره أي ولو قبل مضي المدة التي يتأتى فيها الوصول إلى المكان المأذون فيه لأن الزمان إنما اعتبر تبعا للمكان لتوقفه عليه فلما سقط اعتبار المتبوع سقط اعتبار التابع ا ه سم على حج ومتى جاز النقل لغير المكان المأذون فيه لم يضمن الوكيل بالنقل إليه أي الغير ا ه ع ش على م ر قوله فلو أمره إلخ(6/695)
تفريع على قوله أو به قوله لم يبع بأقل منها أي ولو بما يتغابن به سواء كانت المائة قدر ثمن المثل أو لا علم بذلك كل منهما أم لا وفارق ما لو عين له البائع ك اشتر عبد فلان بكذا حيث يجوز له النقص عنه بأن البيع ممكن من غير المعين بخلاف الشراء ا ه ق ل على الجلال وفارق ما مر من أن له البيع بغبن يسير بأن ما هنا فيه المخالفة صريحا بخلاف ما مر ا ه شيخنا ح ف وذلك لأن الناقص عن المائة(6/696)
لا يسمى مائة بخلاف الناقص عن ثمن المثل بما يتغابن به فإنه يسماه عرفا ا ه سلطان قوله لأنه ربما قصد إرفاقه فإن دلت قرينة على عدم إرفاقه بأن كانت المائة أكثر من ثمن المثل كان له الزيادة كما في شرح الروض ونقل عن شيخنا أنه لا فرق على المعتمد والذي في الشرح موافقة شرح الروض وأما لو قال اشتر عبد فلان بمائة فله النقص ا ه ح ل قوله لأنه ربما قصد إرفاقه إلخ ويفرق بينه وبين الوكيل في الخلع حيث يجوز له الزيادة بأنه غالبا يقع عن شقاق فكان قرينة على عدم قصد المحاباة ا ه س ل قوله والثانية من زيادتي وهي قوله أو عين مشتريا كما يعلم من مراجعة عبارة الأصل ا ه قوله فله البيع بأزيد أي ولو من غير جنسها لأن المفهوم من تقديرها عرفا امتناع النقص عنها فقط وليس له إبدال صفتها كمكسرة بصحاح وفضة بذهب ا ه شرح م ر قوله لأنه حصل غرضه إلخ فيه أن هذا التعليل يأتي فيما إذا نهاه عن الزيادة أو عين المشتري والجواب ما أشار إليه الشارح بقوله ولا مانع أي بخلاف صورة المتن فإنها وإن وجد فيها التعليل المذكور لكن هناك مانع وهو النهي عن الزيادة أو تعيين المشتري ا ه شيخنا قوله في زمن الخيار أي وكان الخيار للبائع أو لهما فإن كان للمشتري امتنع ا ه ز ي أي للزومه من جهة البائع ا ه ع ش قوله في التوكيل بشراء عبد الذي مر هناك النوع والصنف وإنما قيد به لأن التوكيل لا يصح بدونه أي بدون ما مر وأما ما عداه من الصفات فلا تتوقف صحة التوكيل عليه لكن إن ذكره الموكل وجب على الوكيل رعايته ا ه شرح م ر بالمعنى قوله فاشترى به شاتين أي في صفقة واحدة وإلا وقعت المساوية فقط للموكل قال شيخنا ولو اشترى شاة واحدة بالصفة في صفقتين لم تقع للموكل لأن المأذون فيه عقد واحد وفيه وقفة فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله شاتين بالصفة قال شيخنا هما قيدان للخلاف فيصح جزما في شاة بالصفة تساوي دينارا ومعها ثوب وفي شاة بالصفة كذلك وأخرى بغيرها وسواء قدم في العقد(6/697)
ذات الصفة أو غيرها ا ه ق ل على الجلال قوله فاشترى به شاتين بالصفة أي كل منهما بالصفة أما إذا لم يكونا بالصفة ففيه تفصيل وهو أنه إن كانت إحداهما بالصفة دون الأخرى وتساويه وقع شراؤهما للموكل أيضا وإن لم تكن واحدة منهما بالصفة لم يقع شراؤهما للموكل بل إن كان الشراء بعين ماله بطل الشراء من أصله وإن كان في الذمة وقع للوكيل وتلغو تسمية الموكل فلو قال المتن فاشترى به شاتين إحداهما بالصفة وتساويه لكان أوضح كما أفهم ذلك كلام الشوبري ا ه شيخنا ح ف قوله ومتى خالفه في بيع ماله إلخ فرع وقع السؤال عن شخص اشترى بعين مال الموكل ثم ادعى وقت الحساب أنه اشتراه لنفسه وأنه تعدى بدفع مال الموكل فهل الشراء صحيح وعليه فهل هو للوكيل أو للموكل أو الشراء باطل والجواب أنه إن كان اشترى الوكيل بعين مال الموكل بأن قال اشتريت هذا بهذا وسمى نفسه فالعقد باطل أما ما جرت به العادة بين المتعاقدين من أنه يقول اشتريت هذا بكذا ولم يذكر عينا ولا ذمة فليس شراء بالعين بل في الذمة فيقع العقد فيه للوكيل ثم إن دفع مال الموكل عما في ذمته لزمه بدله وهو مثله إن كان مثليا وأقصى قيمة من وقت الدفع إلى وقت تلفه إن كان متقوما وللموكل مطالبة البائع للوكيل بما قبضه منه وإن كان باقيا وببدله المذكور إن كان تالفا وقرار الضمان عليه والحال ما ذكر ا ه فرع آخر قال في الروض وشرحه وإن أعطى وكيله شيئا ليتصدق به فنوى التصدق عن نفسه وقع للآمر ولغت النية فعلم أنه مع المخالفة قد يقع عن الموكل ا ه سم على منهج ا ه ع ش على م ر فيهما قوله أو في شراء بعينه أي بأن كان الشراء بالعين مخالفا لما أمره به فيصدق بالصورتين ا ه سم ومثل هذا يقال فيما بعده وقوله فاشتراه بآخر أي بمعين آخر من مال الموكل أما لو اشتراه بمعين آخر من مال نفسه فإن الشراء يقع له أي للوكيل وتلغو تسمية الموكل إن سماه وأما لو اشتراه بآخر في الذمة فإن الشراء يقع للموكل لكن إن دفع(6/698)
المعين الذي عينه الموكل عما في الذمة فالأمر ظاهر وإن دفع عنه دينارا آخر من عند نفسه كان متبرعا به فيضيع عليه ويأخذ الموكل ديناره الذي عينه ويأخذ المشتري أيضا لما علمت من أن الشراء وقع له وسيأتي إيضاح هذا عن ع ش على م ر عند قول الشارح(6/699)
بل يتخير بين الشراء بعينه وفي الذمة ا ه شيخنا تنبيه لو اشترى بمال نفسه لغيره بإذنه وصرح باسمه فالراجح صحته فإن خالف ففي وقوعه عن نفسه وجهان أصحهما يقع له ولو اشتراه بمال نفسه ونواه لغيره وقع لنفسه ولغت نيته ا ه شوبري تنبيه لو تلف ما دفعه له الموكل أو تصرف فيه الوكيل قبل العقد انعزل عن الوكالة فلا يصح عقده للموكل ولو في الذمة فإن لم يتلف أو عاد إليه دامت الوكالة فإذا اشترى في الذمة وقلنا يقع للموكل فإن دفع في الثمن ما دفعه له الموكل فذاك وإن دفع غيره من مال الموكل بطل العقد إن دفعه في المجلس على ما تقدم أو بطل الدفع إن كان بعده وإن دفع من مال نفسه صح مطلقا ولا يرجع به على الموكل إن كان أمره بنقد ما دفعه له في الثمن ويلزمه رده للموكل فإن لم يأمره بذلك رجع على الموكل بما نقده في الثمن ورد على الموكل ما أخذه منه وقد يقع التقاص ولو لم يدفع له شيئا رجع أيضا فتأمل ا ه ق ل على الجلال قوله فاشتراه بآخر أي أو وقع العقد على عين الآخر فلا ينافي ما سيأتي وهل المراد أنه يعين مال الموكل أو مطلقا وكتب أيضا أي بعين دينار آخر من مال الموكل فإن أوقع العقد عليه كان باطلا ولو امتثل أمره أي وكان الشراء في الذمة لكن نقد الثمن من ماله أي وقد دفع له دراهم فقال ادفع هذه برئ الموكل من الثمن ولا رجوع للوكيل عليه بخلاف ما إذا لم يعين له دراهم ليدفعها عما في الذمة فله الرجوع وفرق بين المخالفة الصريحة والضمنية والمسألة في شرح الروض ا ه ح ل قوله فاشتراه بآخر أي وإن تخير بين أن يشتري بعينه أو في الذمة كما سيأتي فما سيأتي بقوله ولو قال اشتر بهذا الدينار إلخ الغرض منه التخيير المذكور وما هنا الغرض منه بيان المخالفة بالشراء فالغرض فيهما مختلف فتنبه له ا ه شوبري قوله ولأنه أي الموكل وقوله ما وكل فيه أي مبيعا وكل فيه أي في شرائه وقوله يسلم له أي المبيع تفسير للوجه وقوله وإن تلف المعين أي عما في الذمة يعني قبل(6/700)
القبض يعني أن الشراء إذا كان بثمن في الذمة ثم عين وتلف قبل أن يقبضه البائع فالبيع لا ينفسخ بل يأتي المشتري ببدله ويسلم له المبيع بخلاف ما لو كان الشراء بثمن معين في العقد وتلف قبل قبض البائع له فينفسخ البيع فلا يسلم المبيع للمشتري بل يرجع لبائعه ويقال مثل هذا التوجيه في قوله ولأنه في الثانية أمره بعقد إلخ قوله أو خالف في شراء في ذمته أولى من تعبير أصله بالذمة لتنصيصه على أن المراد ذمة الوكيل لأنه لو اشترى في ذمة الموكل لم يصح العقد ا ه ز ي فالذمة في كلام الشارح المراد بها ذمة الوكيل لكن قضية كلام م ر في شرحه أنه لو قال اشتر في الذمة وأطلق لم يمتنع الشراء في ذمة الموكل ا ه ع ش قوله كأن أمره بشراء ثوب في الذمة بخمسة لو أخر قوله في الذمة عن قوله بخمسة كان أوضح إذ المراد أن كلا من الخمسة والعشرة في الذمة وأما الثوب المأمور بشرائه فلا فرق بين كونه معينا أو في الذمة قوله وإن سمى الموكل قضية كلام المصنف عدم وجوب تسمية الموكل في العقد وهو كذلك نعم قد تجب تسميته وإلا فيقع العقد للوكيل كأن وكله في قبول نحو هبة وعارية ونحوهما مما لا عوض فيه ولا تجزئ النية وفي وقوع العقد للموكل إذ الواهب ونحوه قد يسمح بالتبرع له دون غيره نعم لو نواه الواهب أيضا وقع كما بحثه الأذرعي وغيره وهو مأخوذ من تعليل الشيخين وغيرهما بما مر من أن الواهب قد يقصد بتبرعه المخاطب وكأن تضمن عقد البيع العتاقة كأن وكل قنا في شراء نفسه من سيده أو عكسه لأن صرف العقد عن موضوعه وبالنية متعذر ولأن المالك قد لا يرضى بعقد يتضمن الإعتاق قبل قبض الثمن ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال تنبيه علم مما مر أن تسمية الموكل ليست شرطا في صحة العقد إلا في صور منها النكاح ومنها ما لو قال اشتر لي عبد فلان بثوبك هذا وما لو وكل عبدا ليشتري له نفسه من سيده وإن لم يأذن سيده وما لو وكل العبد شخصا ليشتريه لنفسه فإذا لم يسم الموكل في ذلك وقع الشراء(6/701)
للمباشر ا ه قوله ولغت التسمية ظاهره وإن صدقه البائع في أنه اشترى لموكله وفي حج أنه حيث صدقه وحلف الموكل على نفي الوكالة بطل العقد أقره سم ا ه ع ش على م ر قوله للمخالفة في الإذن تعليل لقوله وقع للوكيل لكنه لا ينتج خصوص وقوعه للوكيل وإنما ينتج ما تضمنه من عدم وقوعه للموكل كما لا يخفى انتهى وقوله بتلف(6/702)
المعين أي في العقد وقوله بتلفه أي المعين لكن عما في الذمة ففي الكلام استخدام كما لا يخفى قوله ولو قال اشتر بهذا الدينار إلخ بخلاف ما لو قال اشتر بعين هذا الدينار فإنه يتعين الشراء بعينه ليقع للموكل فإن لم يشتر بعينه نظر إن اشترى بعين غيره كان باطلا وإن اشترى في الذمة وقع للوكيل ا ه ح ل قوله بل يتخير بين الشراء إلخ وفارقت ما قبلها بذكر العين فيما قبلها وهي تقابل الذمة وهذا ما جمع به ع ش بين العبارات الثلاث المذكورة التي يتراءى منها التدافع ا ه شيخنا ح ف والمواضع الثلاثة هي قوله كأن أمره بشراء ثوب بهذا الدينار إلخ وقوله أو أمره بالشراء بعين هذا الدينار إلخ وقوله ولو قال اشتر بهذا الدينار وعبارة ع ش التي أحال عليها شيخنا المذكور نصها قوله لم يتعين الشراء بعينه الفرق بين هذه وبين قوله السابق أو أمره بالشراء بعين هذا الدينار إلخ أنه ثم لما ذكر لفظ العين وهي تستعمل في مقابلة الذمة تعين الشراء به ولما عبر هنا بالإشارة حملت على ذات الدينار وذلك صادق بأن يشتري بالعين أو في الذمة ويصرفه في الثانية عما عينه فيها انتهت قوله بل يتخير بين الشراء بعينه وفي الذمة وعلى كل فيقع الشراء للموكل فإن نقد الوكيل دينار الموكل فظاهر وإن نقد من مال نفسه برئ الموكل من الثمن ولا رجوع للوكيل عليه ويلزمه رد ما أخذه من الموكل إليه وهذا ظاهر إن نقد بعد مفارقة المجلس أما لو اشترى في الذمة لموكله ودفع الثمن من ماله قبل مفارقة المجلس فهل الحكم كذلك أو يقع العقد للوكيل وكأنه سمى ما دفعه في العقد لقولهم الواقع في المجلس كالواقع في العقد فيه نظر والأقرب الأول لصحة العقد بمجرد الصيغة وحصول الملك للموكل بذلك وقولهم إن الواقع في المجلس كالواقع في صلب العقد غير مطرد ا ه ع ش على م ر قوله بل يتخير إلخ أي إن استويا في المصلحة وإلا تعين رعاية الأغبط لموكله ا ه شوبري قوله بين المتبايعين أي البائع والمشتري الذي هو الموكل(6/703)
الذي أوقع البائع البيع له بقوله للوكيل بعت موكلك فقد أسند له البيع من غير تخاطب جرى بينه وبينه وتقدم في البيع أن من شروط الصيغة أن يكون القبول ممن صدر معه الخطاب تأمل قوله والوكيل أمين أي لأنه نائب عن الموكل في اليد والتصرف فكانت يده كيده ولأن الوكالة عقد إرفاق ومعونة والضمان مناف لذلك ا ه سم قوله ويصدق بيمينه في دعوى التلف أي ولا ضمان عليه وهذا هو غاية التصديق هنا وإلا فنحو الغاصب يقبل فيه قوله بيمينه لكنه يضمن البدل ا ه شرح م ر قوله ويصدق بيمينه في دعوى التلف والرد سواء في ذلك أكان قبل العزل أم بعده كما اقتضاه إطلاقهما خلافا لابن الرفعة والسبكي في عدم قبول ذلك منه بعده ومحل قبول قوله في الرد ما لم تبطل أمانته فلو طالبه الموكل فقال لم أقبضه منك فأقام الموكل بينة على قبضه فقال الوكيل رددته إليك أو تلف عندي ضمنه ولا يقبل قوله في الرد لبطلان أمانته بالجحود وتناقضه وكالوكيل فيما مر ما لو ادعى الجابي تسليم ما جباه على من استأجره للجباية ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله على من استأجره سواء كان المستأجر مستحقا لقبض ما استأجره له بملك أو غيره كالناظر إذا وكل من يجبي الأجرة وهذا بخلاف ما لو كان الجابي مقررا من جهة الواقف فلا يقبل قوله في دعوى الرد على الناظر لأن الناظر لم يأتمنه ا ه وكتب أيضا قوله تسليم ما جباه أي أو أتلفه بلا تقصير وقياس ما يأتي من عدم تصديق الرسول في أنه قبض ما وكله في قبضه أن المستأجر للوقف مثلا ولو أنكر قبض الجابي من أصله صدق ما لم يقم بينة هو أو من جبى منه وكما لا يقبل قوله في القبض لا يقبل قول من جبى منهم في الدفع إليه أما لو شهد بعضهم على الجابي بالقبض من غيره وشهد غيره بمثل ذلك قبلت لأن كلا من الشهادتين مستقلة لا تجلب نفعا ولا تدفع ضررا ا ه قوله ويصدق بيمينه إلخ أي وإن كان ضامنا بأن وكل المضمون له الضامن في قبض ما على المضمون عنه فقبضه وصدقه المضمون له أو(6/704)
قامت به بينة ثم ادعى رده إلى الموكل أو تلفه فيقبل قوله بيمينه ولا التفات إلى اتهامه لأن تصديق المدين أو البينة يتضمن براءته من الضمان كما قال ذلك البلقيني واعتمده م ر ا ه شوبري قوله بخلاف دعوي الرد على غير الموكل كرسوله(6/705)
وطريقه في براءة ذمته مما بيده أن يستأذن الموكل في الإرسال له مع تيسر الإرسال معه ولو غير معين فرع وكل الدائن المدين أن يشتري له شيئا بما في ذمته لم يصح خلافا لما في الأنوار لأن ما في الذمة لا يتعين إلا بقبض صحيح ولم يوجد لأنه لا يكون قابضا مقبضا من نفسه ا ه سم على منهج واعتمد حج في شرحه ما في الأنوار ومنع كونه من اتحاد القابض والمقبض فليراجع وقول سم لم يصح أي وإذا فعل وقع الشراء للمدين ثم إن دفعه للدائن رده إن كان باقيا وإلا رد بدله ا ه ع ش على م ر قوله فإن تعدى ضمن ومن التعدي أن يضيع المال منه ولا يعرف كيف ضاع أو وضعه بمحل ثم نسيه وهل يضمن بتأخير ما وكل في بيعه وجهان أوجههما عدمه إن لم يكن مما يسرع فساده وأخره مع علمه بالحال من غير عذر ا ه شرح م ر قوله كأن ركب الدابة أو لبس الثوب تعديا ومن ذلك ما يقع كثيرا بمصرنا من لبس الدلالين للأمتعة التي تدفع إليهم وركوب الدواب أيضا التي تدفع إليهم لبيعها ما لم يأذن في ذلك أو تجر به العادة ويعلم الدافع بجريان العادة بذلك فلا يكون تعديا لكن يكون عارية فإن تلف بالاستعمال المأذون فيه حقيقة أو حكما بأن جرت به العادة على ما مر فلا ضمان وإلا ضمنه بقيمته وقت التلف ا ه ع ش على م ر قوله ولا ينعزل بالتعدي أي بغير إتلاف الموكل فيه نعم لو كان وكيلا عن ولي أو وصي انعزل كما بحثه الأذرعي وغيره كالوصي إذا زاد فسقه إذ لا يجوز إبقاء مال محجور بيد غير عدل وهو محمول على عدم بقاء المال بيده أما بالنسبة إلى عدم بقائه وكيلا فلا لعدم كونه وليا فلا يمتنع عليه التصرف في الموكل فيه ولا ينافيه ما مر من أن الولي لا يوكل في مال المحجور عليه فاسقا لأن ذلك بالنسبة للابتداء ويغتفر هنا طرو فسقه إذ يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء ا ه شرح م ر قوله لأن الوكالة إذن في التصرف مثل ذلك الرهن فإن مقصوده التوثق والأمانة حكم يترتب عليه فلا يلزم من ارتفاعها ارتفاع التوثق(6/706)
ا ه سم قوله بخلاف الوديعة هذا رد على الضعيف وعبارة شرح م ر والثاني ينعزل كالمودع ورد بأن الوديعة محض ائتمان انتهت قوله عاد الضمان أي وإن قلنا الفسخ يرفع العقد من حينه نظرا لأصله وفارق عدم عود الضمان في رد مبيع مغصوب باعه الغاصب بإذن مالكه بضعف يد الغاصب ا ه ق ل على الجلال وعبارة شرح م ر فلو رد عليه بعيب مثلا بنفسه أو بالحاكم عاد الضمان مع أن العقد يرتفع من حينه على الراجح غير أنا لا نقطع النظر عن أصله بالكلية فلا يشكل بما لو وكل مالك المغصوب غاصبه في بيعه فباعه فإنه يبرأ ببيعه وإن لم يخرج عن يده حتى لو تلف في يده قبل قبض مشتريه لم يضمنه لوضوح الفرق بينهما وهو قوة يد الوكيل الذي طرأ تعديه بكونه نائبا عن الموكل في اليد والتصرف مع كونها يد أمانة فكأنها لم تزل وضعف يد الغاصب لتعديه فليست بيد شرعية فانقطع حكمها بمجرد زوالها وتقدم أنه لو تعدى بسفره بما وكل فيه وباعه فيه ضمن ثمنه وإن سلمه وعاد من سفره فيستثنى مما مر انتهت قوله وأحكام عقده أي وحله أيضا كالعتق والطلاق ا ه ع ش قوله حتى إن له الفسخ بالخيار أي خيار المجلس والشرط وإن أجاز الموكل بخلاف خيار العيب لا رد للوكيل إذا رضي به الموكل لأنه لدفع الضرر عن المالك وليس منوطا باسم العاقدين كما نيط به في الفسخ بخيار المجلس لخبر البيعان بالخيار ما لم يتفرقا وبخيار الشرط بالقياس على خيار المجلس ا ه شرح م ر وقوله بخلاف خيار العيب إلخ تقدم في المتن التنبيه على هذا بقوله ولكل والشراء في الذمة رده لا إن رضي به موكل أو اشترى بعين ماله فلا يرد وكيل ا ه قوله كالموكل قال في شرح الروض والظاهر أن له ذلك أي مطالبة الموكل وإن أمر الوكيل بالشراء بعين ما دفعه إليه فإنه يأخذه من الوكيل ويسلمه للبائع ا ه شوبري قوله وإلا فلا يطالبه هلا طالبه ليسعى في تخليصه إذا أنكر وكالته ا ه شوبري قوله والموكل كأصيل فرع ولو أرسل من يقترض له فاقترض فهو كوكيل المشتري(6/707)
فيطالب أي يطالب المقرض وإذا غرم رجع على موكله ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فاقترض إلخ خرج به ما لو اقترض هو وأرسل من يأخذه فالضمان على المرسل لا على الرسول وبه صرح حج فراجعه وخرج ما لو أرسله إلى بزاز مثلا(6/708)
ليأتي له بثوب يسومه فتلف في يده فالضامن المرسل لا الرسول لأنه ليس بعاقد ولا سائم ا ه ق ل على الجلال قوله ولو تلف ثمن إلخ المقام للفاء وسواء كان التلف عند الوكيل أو الموكل وقوله واستحق مبيع كأن وكله في بيع ثوب فبان مستحقا والحال أن ثمنه تلف عند الوكيل أو الموكل ا ه شيخنا قوله والقرار على الموكل أي وإن كان التلف في يد الوكيل لأنه أمينه انتهى حلبي قوله أولى من تقييد الأصل له إنما قيد الأصل بذلك لأنه إذا تلف الثمن تحت يد الموكل والحال ما ذكر من خروج المبيع مستحقا ففي مطالبة الوكيل وجهان أظهرهما كما قال الأذرعي مطالبته ولا ترجيح فيها للشيخين ودخولها في عبارة الأصل يقتضي أن الترجيح فيها في كلامهما والقطع وليس كذلك فما قيد به الأصل له وجه كما علمت فتأمل ا ه شوبري فصل في حكم الوكالة أي من كونها جائزة من الجانبين وارتفاعها أي ما ترتفع به وقوله وغيرهما أي من قوله ولو اختلفا فيها إلخ الفصل قوله ولو بجعل أي بناء على أن العبرة في صيغ العقود باللفظ لا بالمعنى ا ه ح ل فمحل جوازها ما لم تقع بلفظ إجارة ا ه ق ل على الجلال أي فإن وقعت به فهي لازمة قوله جائزة وذلك لأن الموكل قد يرى المصلحة في ترك ما وكل فيه أو في توكيل آخر والوكيل قد لا يتفرغ فاللزوم مضر بهما وسواء كانت صيغة توكيل أو أمر أو إذن سواء أفاض في الخصومة الموكل فيها أم لا ا ه سم فرع هل يمتنع عزل الوكيل نفسه ولا ينعزل إذا كان الموكل غائبا وعلم الوكيل استيلاء ظالم على نحو المال أو لا والمعتمد الأول وقد فرضت المسألة في الغائب وهل مثله الحاضر أم لا يظهر أنه مثله كالوديعة فليحرر وعبارة شيخ الشيوخ الشهاب م ر في حواشي شرح الروض في كتاب الوديعة العقود الجائزة إذا اقتضى فسخها ضررا على الآخر امتنعت وصارت لازمة ولهذا قال النووي للوصي عزل نفسه إلا أن يتعين عليه أو يغلب على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم من قاض أو غيره قلت ويجري مثله في الشريك(6/709)
والمقارض ا ه بحروفه وقد يقتضي قوله وصارت لازمة منع فسخها بنحو الجنون والإغماء ولا بعد في الالتزام بل عدم الانفساخ به أولى من عدمه بالفسخ فليتأمل ا ه شوبري قوله فيرتفع حالا أي لأنه لم يحتج للرضا فلم يحتج للعلم كالطلاق ا ه شرح م ر قوله أي من غير توقف على علم الغائب أي بخلاف الوديع والمستعير فإنهما لا ينعزلان إلا ببلوغ الخبر وفارق الوكيل بأن القصد منعه من التصرف الضار بموكله بإخراج أعيانه عن ملكه فأثر فيه العزل وإن لم يعلم به بخلافهما ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فإنهما لا ينعزلان إلخ وفائدة عدم عزله في الوديع وجوب حفظه ورعايته قبل بلوغ الخبر حتى لو قصر في ذلك كأن لم يدفع متلفات الوديعة عنها ضمن وفي المستعير أنه لا أجرة عليه في استعمال العارية قبل بلوغ الخبر وأنها لو تلفت بالاستعمال المأذون فيه قبل ذلك لم يضمن ا ه قوله أيضا أي من غير توقف على علم الغائب منهما إلخ وحينئذ لا يصح تصرفه بعد العزل ويضمن ما تسلمه لأن الجهل غير مؤثر في الضمان ا ه ح ل أي وإنما يؤثر في عدم الحرمة قوله بسبب ارتفاعها أي الذي هو أحد الأمور الخمسة الآتية قوله بعزل أحدهما من إضافة المصدر إلى فاعله والمفعول محذوف تقديره الوكيل والأحد الفاعل صادق بالوكيل والموكل كما قال الشارح وقوله وبتعمده مضاف أيضا للفاعل وضميره راجع للأحد الصادق بكل منهما وقوله وبزوال شرطه أي الأحد الصادق بكل منهما أيضا ا ه شيخنا وينبغي للموكل الإشهاد على العزل إذ لا يقبل قوله فيه بعد تصرف الوكيل وإن وافقه بالنسبة للمشتري مثلا من الوكيل أما في غير ذلك فإذا وافقه على العزل ولكن ادعى أنه بعد التصرف ليستحق الجعل مثلا ففيه التفصيل الآتي في اختلاف الزوجين في تقدم الرجعة على انقضاء العدة فإذا اتفقا على وقت العزل وقال تصرفت قبله وقال الموكل بعده حلف الموكل أنه لا يعلمه تصرف قبله لأن الأصل عدمه إلى ما بعده أو على وقت التصرف وقال عزلتك قبله فقال(6/710)
الوكيل بل بعده حلف الوكيل أنه لا يعلم عزله قبله فإن تنازعا في السبق بلا اتفاق صدق من سبق بالدعوى لأن مدعاه سابق لاستقرار الحكم بقوله ا ه شرح م ر قوله كفسخت الوكالة إلخ قال حج ظاهره انعزال الحاضر بمجرد هذا اللفظ(6/711)
وإن لم ينوه ولا ذكر ما يدل عليه وأن الغائب في ذلك كالحاضر وعليه فلو تعدد له وكلاء ولم ينو أحدا فهل ينعزل الكل لأن حذف المعمول يفيد العموم أو يلغو لإبهامه للنظر في ذلك مجال والذي يتجه في حاضر أو غائب ليس له وكيل غيره انعزاله بمجرد هذا اللفظ وتكون أل للعهد الذهني الموجب لعدم إلغاء اللفظ وأنه في التعدد ولا نية ينعزل الكل لقرينة حذف المعمول ولأن الصريح حيث أمكن استعماله في معناه المطابق له خارجا لا يجوز إلغاؤه ا ه ع ش على م ر قوله كفسخت الوكالة إلخ استشكل الانعزال بذلك مع قولهم لا يلزم من ارتفاع الوكالة فساد التصرف لبقاء الإذن ولك أن تفرق بأن هنا صيغة مستقلة توجهت لرفع العقد فأثرت ا ه سم قوله بلا غرض أي في اعتقاده حتى لو اعتقد ما ليس بغرض غرضا كفى وصدق في اعتقاده لذلك عند الإمكان ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر وإذا تصرف بعد عزل بموت أو غيره جاهلا لم يصح تصرفه وضمن ما سلمه فيما يظهر إذ الجهل غير مؤثر في الضمان ومن ثم غرم الدية والكفارة إذا قتل جاهلا بالعزل كما سيأتي قبيل الديات ولا رجوع له بما غرمه على موكله على الأصح وإن غره خلافا لبعضهم وهذا هو مقتضى كلام الشاشي والغزالي وما تلف في يد الوكيل بلا تقصير ولو بعد العزل لا ضمان عليه بسببه وكالوكيل فيما ذكر عامل القراض ولو عزل أحد وكيليه مبهما لم يتصرف واحد منهما حتى يميز للشك في الأهلية ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وضمن ما سلمه ومثله ما لو أذن له في صرف مال في شيء للموكل كبناء وزراعة وثبت عزله له قبل التصرف فإنه يضمن ما صرفه من مال الموكل ثم ما بناه أو زرعه إن كان ملكا للموكل وكان ما صرفه من المال في أجرة البناء ونحوه كان البناء على ملك الموكل وامتنع على الوكيل التصرف فيه ولا رجوع له بما غرمه وإن كان اشتراه بمال الموكل جاز للوكيل هدمه ولو منعه الموكل وتركه إن لم يكلفه الموكل بهدمه وتفريغ مكانه فإن كلفه لزمه نقضه وأرش نقض موضع(6/712)
البناء إن نقض وما ذكره من التخيير محله إن لم تثبت وكالته عند البائع فيما اشتراه وإلا وجب عليه نقضه وتسليمه لبائعه إن طلبه ويجب له على الوكيل أرش نقضه إن نقض ا ه قوله السابق أول الباب قدمت أول الباب عن شرح الروض أن قضية كلام الشيخين عدم الانعزال بردة الموكل أي فإن ارتد الموكل لم يؤثر في التوكيل بل يوقف كملكه بأن يوقف استمراره ا ه سم على حج بخلاف الوكيل فإن ردته لا توجب انعزاله وعليه فتصح تصرفاته في زمن ردته عن الموكل ا ه ع ش على م ر وعبارته في أول الباب وأما توكل المرتد في التصرف عن غيره فصحيح قال في الروض ولو وكله أي المرتد أحد صح تصرفه وفهم منه بالأولى ما صرح به أصله أنه لو ارتد الوكيل لم يؤثر في التوكيل وأما توكيل المرتد فكتصرفه أي فلا يصح ا ه وقال فيما تقدم وأفهم كلام المصنف ما اقتضاه كلام أصله من أنه لو ارتد الموكل لم يؤثر في التوكيل بل يوقف كملكه بأن يوقف استمراره لكن جزم ابن الرفعة في المطلب بأن ارتداده عزل وليس بظاهر ا ه سم على حج انتهت قوله وحجر بسفه ظاهر في الموكل والوكيل وقوله أو محترز ظاهر في الموكل وصورته في الوكيل أن يوكل في شراء بعين من أعيان ماله أي الوكيل ثم قبل الشراء يحجر عليه بالفلس ا ه شوبري أي فينعزل لأن ذلك إما قرض أو هبة وهو ممنوع منهما ا ه ح ل أما لو وكل في التصرف في شيء من أعيان مال الموكل فلا ينعزل عنه بطرو حجر الفلس عليه لأنه لا يضر غرماءه ا ه ولهذا المعنى أشار الشارح بقوله عما لا ينفذ أي عن تصرف لا ينفذ من اتصف بها قوله أعم من اقتصار الأصل إلخ هذا مسلم فإن زوال الشرط أعم من هذه الثلاثة إذ يشمل طرو حجر السفه والفلس والرق لكن كان ينبغي للشارح أن يقول كطرو رق إلخ فإن عبارته المذكورة توهم حصر زوال الشرط فيما ذكره وليس كذلك قوله على الموت وخالف ابن الرفعة في الموت فقال إن الموت ليس بعزل وإنما تنتهي به الوكالة قال الزركشي وفائدة عزل الوكيل بموته(6/713)
انعزال من وكله عن نفسه إن جعلناه وكيلا عنه انتهى وقيل لا فائدة لذلك في غير التعاليق ا ه شرح م ر قوله والإغماء قضيته أنه لا فرق بين طول الإغماء وقصره وهو الموافق لما مر له في الشركة بعد قول المصنف وتنفسخ بموت أحدهما لكن في سم على منهج ما نصه فرع دخل في(6/714)
كلامه الإغماء فينعزل به واستثنى منه قدر ما لا يسقط الصلاة فلا انعزال به واعتمده م ر فرع لو سكر أحدهما بلا تعد انعزل الوكيل أو بتعد فيحتمل أنه كذلك ويحتمل خلافه لأن المتعدي حكمه حكم الصاحي وقال م ر بالأول بحثا في الوكيل فليراجع ا ه سم على منهج أي فإن فيه نظرا لما مر من صحة تصرفاته عن نفسه وهي مقتضية لصحة توكيله في حال السكر وتصرفه إلا أن يقال مراده انعزاله فيما يشترط فيه العدد ككونه وكيلا عن محجور انتهى أو يقال إنما لا تبطل تصرفات السكران عن نفسه تغليظا عليه بناء على أنه غير مكلف وهذا يقتضي عزل الوكيل لأن موكله ليس أهلا للتغليظ والسكران خرج عن الأهلية بزوال التكليف فأشبه المغمى عليه والمجنون فرع لا ينعزل الوكيل بتوكيل وكيل آخر كما في الروض ا ه سم على منهج ثم يجتمعان على التصرف ا ه ع ش على م ر وفي ق ل على الجلال شمل الإغماء ما قصر زمنه والسكر بلا تعد كالإغماء ولا ينعزل به المتعدي ومن الإغماء التقريف الواقع في الحمام فليتنبه له فإنه تعم به البلوى ا ه قوله وبزوال ملك موكل فلو عاد ملكه لم تعد الوكالة ا ه ق ل و شرح م ر قوله ومثله تزويجه عبارة شرح م ر ولو وكله في بيع ثم زوج أو آجر أو رهن وأقبض كما قاله ابن كج أو وصى أو دبر أو علق بصفة أخرى كما بحثه البلقيني وغيره أو كاتب كتابة صحيحة انعزل لأن مريد البيع لا يفعل شيئا من ذلك غالبا وقياس ما يأتي في الوصية الانعزال بما يبطل الاسم كطحن الحنطة وهو الأوجه قوله بالندم أي من الموكل وقوله على التصرف أي من الوكيل لو فرض وقوعه وإلا فهو لم يقع بالفعل ا ه شيخنا قوله ولو اختلفا فيها جواب هذا الشرط وما بعده من المعطوفين عليه قوله حلف الموكل أي وصورة مسألة الاختلاف أن التصرف قد وقع وأما ما تقدم من أنها ترتفع بمجرد الإنكار فذاك قبل التصرف ا ه شيخنا وعبارة شرح م ر وصورة هذه المسألة الأولى كما قال الفارقي أن يتخاصما بعد التصرف أما قبله فتعمد إنكار(6/715)
الوكالة عزل فلا فائدة في المخاصمة وتسميته فيها موكلا بالنظر إلى زعم الوكيل انتهت قوله بحق حال من الضمير في بعده أي التسليم ا ه شيخنا والمراد كونه بحق باعتراف الموكل بأن اعترف بأنه أذن له في التسليم قبل القبض قوله أو قال أتيت بالتصرف المأذون فيه منه يؤخذ أن هذا يصدق بقوله أو صفتها ولا مانع منه أو يخص هذا بما إذا اختلفا في الإتيان بأصل البيع مثلا دون صفته أيضا ا ه ح ل قوله فأنكر الموكل أي في الأخيرتين وقوله حلف أي في الثلاثة وقوله لأن الأصل إلخ هذا التعليل لا يظهر في القسم الأول من الأولى لأن الوكيل يدعي فيها أصل الوكالة فيقول وكلتني في كذا والموكل ينكر أصل التوكيل فلا يظهر في هذه أن يقال الأصل عدم الإذن فيما قاله الوكيل وهو قوله وكلتني في كذا وحق التعليل فيه أن يقال لأن الأصل عدم ما يدعيه الوكيل قوله حلف أي الموكل فيصدق وحينئذ يطلب المشتري الوكيل لاعترافه بأنه مظلوم ا ه ح ل قوله حلف أي الموكل فيصدق وبعد تصديقه بالنسبة لبعض صور الأولى وهو قوله أو بالشراء بعشرين فقال بل بعشرة يكون الحكم هو التفصيل الآتي في قوله فإن اشتراها بعين مال الموكل وسماه في عقد إلخ ا ه ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه قوله ولو اشترى أمة بعشرين إلخ هذه من فروع تصديق الموكل وكان الأولى أن يقول فلو اشترى إلخ ولعله إنما عبر بالواو لأنه ليس المقصود بذلك مجرد تصديق الموكل بل تفصيل ما يأتي بعده من بطلان العقد تارة ووقوعه للوكيل أخرى وهذا لا يتفرع على ما سبق قوله في الأولى هي صورة الاختلاف فيها بقسميها وهما الاختلاف فيها وفي صفتها وقوله في الثانية بقسميها أي ففيه اكتفاء وقوله نعم لو قال فيها أي الثلاثة وقوله أما لو كان التسليم إلخ محترز قوله في الثانية بحق وقوله ولم يأذن له في التسليم قبل قبضه أي لم يطابقه على هذا أي لم يعترف بأنه أذن له في التسليم قبل القبض هذا هو المراد ا ه شيخنا قوله وبقاء حقه في الثانية هلا(6/716)
قال بقسميها كالأولى وقد يقال إنما نص على القسمين في الأولى لعدم النص عليهما في المتن بخلاف الثانية اكتفاء بالنص عليهما فيه فليتأمل فائدة من حواشي الروضة للجلال البلقيني عند قول الروضة فصل ادعى عليه خيانة لم تسمع حتى يبين ما خان به ما نصه(6/717)
إذا وكله في بيع مال وقبض ثمنه فجاء وقال بعته لهذا في دفعات بأسعار مختلفة فقال أقم الحساب في البيعات مفصلا بيعة بيعة فأفتيت أنه لا يكلف ذلك مستندا إلى هذا الفرع لأن طلب الحساب دعوى خيانة غير مفسرة فلا تسمع وفي أدب القضاء للهروي أن القاضي لا يكلف أمينه رفع الحساب والقول قوله مع يمينه أنه ليس عنده شيء والمراد أنه إذا ادعى عليه دعوة معلومة فهناك يحلف وهذا يطرد في الوكيل ا ه كلامه كذا رأيته بخط بعضهم ا ه شوبري قوله وعدم التصرف في الثالثة أي وإذا حلف الموكل فيها لا يستحق الوكيل ما شرط له من الجعل على التصرف ا ه شرح م ر قوله صدق الوكيل بيمينه وفائدة اليمين مع اعتراف المستحق بوصول حقه له استحقاق الجعل إن كان وظاهر كلام الشارح أنه يحلف مطلقا حرر ا ه ح ل قوله وأنكر الموكل أي أنكر القبض من أصله وليس المراد أنه أنكر القبض قبل التسليم واعترف به بعده لأن الوكيل أمين على الثمن ولو قبضه بعد التسليم بغير إذن ا ه شيخنا قوله لأن الموكل يدعي خيانته إلخ أي التزاما وذلك لأنه لما أنكر القبض من أصله مع كونه لم يأذن في التسليم كما هو الفرض لزم من هذا الإنكار دعوى أن الوكيل قد خان بالتسليم قبل القبض قوله والأصل عدمها وحينئذ لم يبرأ المشتري من الثمن لأن قبول قول الوكيل إنما هو في حقه خلافا لحج حيث قال يبرأ المشتري ا ه ح ل قوله ولو اشترى أمة بعشرين إلخ خصت بالذكر لامتناع الوطء على بعض التقادير قبل التلطف الآتي ا ه ح ل قوله مثلا راجع للثلاثة أي أمة وعشرين دينارا قوله وحلف على ذلك أي كما سبق أنه هو المصدق في قوله ولو اختلفا فيها إلى قوله حلف فلو أنكر وحلف الوكيل كان كإقامة البينة ا ه ح ل قوله وحلف على ذلك وهل يكفي حلفه على أنه إنما أذن بعشرة أو لا لما مر في التحالف أنه لا يكفي ذلك والجامع أن ادعاء الإذن بعشرين أو عشرة كادعاء البيع بعشرين أو عشرة إلا أن يفرق بأن الاختلاف هنا في صفة الإذن دون ما وقع به(6/718)
العقد المستلزم أن كلا مدع ومدعى عليه وذلك يستلزمهما صريحا وهو الأقرب إلى كلامهم ا ه حج فيكون الأقرب الاكتفاء بالحلف على أنه إنما أذن في الشراء بعشرة ا ه ع ش على م ر قوله بعين مال الموكل بأن أوقع العقد عليه بأن قال بهذا الدينار وهو لموكلي وأما مجرد كون المال له فلا يفيد التعيين كما لا يخفى ا ه ح ل قوله بعين مال الموكل مثل الشراء بالعين أن يقول اشتريتها لفلان بعشرين في ذمته أعني ذمة الموكل ثم هذه الأحوال التي حكم فيها بالبطلان لا خفاء في أن الوكيل إن كان صادقا فيها تكون الأمة للموكل فينبغي أن يقال هنا بالتلطف بالموكل ليبيعها للبائع خصوصا إذا كان البائع مصدقا للوكيل فيما زعمه ا ه ولا محيص عن ذلك ولا يفيده قول المصنف الآتي ورفق بالموكل مطلقا لأنه مفروض فيما إذا وقع الشراء للوكيل فتدبره ثم رأيته في شرح الروض فانظره ا ه سم قوله وسماه في عقد أي سواء صدقه البائع أو كذبه أو سكت كما يؤخذ مما بعده ومثل تسميته في العقد ما لو نواه فيه لكن مع التصديق فقط وقوله وسماه كما مر أي أو نواه في العقد في صورة الذمة لكن مع التصديق وقوله وصدقه البائع قيد في قوله أو بعده إلخ وقوله بأن لم يسمه فيما ذكر أي في العقد أو بعده وقوله بل نواه مطلقا أي سواء كان الشراء بالعين أو في الذمة ففي الإطلاق صورتان وقوله أو سماه فيه أي فيما ذكر أي في العقد أو بعده ففي هذا أيضا صورتان وقوله أو بعد العقد إلخ صورة واحدة وقوله وكذبه إلخ تعميم في الخمسة قوله والمال له قيد معتبر فلا بد من ذكر ذلك إن لم يكن البائع يعلمه وإلا فلا حاجة لذكره اكتفاء بعلم البائع فإن أقام الوكيل بينة أنه أمره بالشراء بعشرين ثبت الشراء للموكل فلو أقام الموكل بينة بدعواه لم تسمع لأنها شهادة على نفي ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال قوله وسماه في العقد بقوله اشتريتها لفلان والمال له أو بقوله اشتريتها بمال فلان هذا أو بقوله هذا المال لفلان واشتريتها به له(6/719)
قال شيخنا أو بقوله اشتريتها لفلان فقط لكن صدقه البائع فلا يشكل بما مر من إلغاء التسمية لأنه عند عدم التصديق وتعليل مقابل الأصح الآتي يخالفه فعلم أن المراد بالتسمية هنا ذكر المال لأنه الذي لا يحتاج معه إلى تصديق وهو المراد أيضا في التصديق الآتي في جميع الصور الآتية وصريح(6/720)
كلامهم هنا أن نيته في العقد لا تعتبر وإن صدقه البائع عليها وأنه يقع العقد مع ذلك للوكيل وهو مشكل إذ كيف يقع له مع كونه بعين مال الغير فكان ينبغي البطلان وإن لم ينوه أيضا بل وإن نوى نفسه وقوله وقد مر ما فيه لا يقال إن الاختلاف في الإذن اقتضى أنه لا يعمل إلا بالصريح لأنا نقول لا خلاف في أن المال للموكل ولا في أن العقد وقع به فالوكيل إما صادق فهي للموكل أو كاذب فهي على ملك البائع فأي صراحة في وقوعها للوكيل لا يقال إنكار البائع الوكالة اقتضى وقوعها للوكيل لأنا نقول يبطل ذلك الحكم بالبطلان فيما لو سماه في العقد والشراء بالعين وكذبه البائع ا ه قوله والمال له خرج به ما لو اقتصر على اشتريته لفلان فلا يبطل البيع إذ من اشترى لغيره بمال نفسه ولم يصرح باسم الغير بل نواه يصح الشراء لنفسه وإن أذن له الغير في الشراء ا ه شرح م ر أي فيقع الشراء للوكيل قوله بطل الشراء أي سواء صدقه البائع أو كذبه أو سكت وكذلك لو نواه في العقد في العين وصدقه البائع وهذه من مفهوم الشرح في قوله كذبه البائع أو سكت بالنظر لتعلقه بقوله بل نواه مطلقا وقوله وسماه كما مر وكذا لو نواه في العقد في الذمة وصدقه البائع وهذه أيضا من مفهوم الشارح الآتي في قوله وكذبه البائع أو سكت من حيث رجوعه لقوله بل نواه فالحاصل أن في صورة البطلان ثمانية ستة في المتن وثنتان وهما مسألتا النية مأخوذتان من مفهوم الشارح الآتي وتحت إلا عشرة صحيحة وإنما لم تكن النية كالتسمية في العقد وبعده لأن النية لا تكون إلا في العقد لأنها قصد الشيء مقترنا بفعله وبيان العشرة أن قوله بل نواه أي في العقد مطلقا أي سواء كان الشراء بالعين أو في الذمة وقوله أو سماه فيه أي فيما ذكر من العقد أو بعده وقوله أو بعد العقد معطوف على معمول سماه أي فيه وقوله وكذبه البائع أو سكت راجع للخمسة فتكون عشرة ومفهوم هذا القيد بالنسبة لصور التسمية قد مر في المتن وبالنظر لصورتي النية(6/721)
لم يتقدم لكنه يزاد على ما مر في المتن من صور البطلان ا ه شيخنا فجملة الصور ثمانية عشر ثمانية باطلة وعشرة يقع فيها الشراء للوكيل بيان الثمانية عشر بطريق السبر العقلي أن يقال إن الوكيل إما أن يسمي في العقد أو بعده أو ينوي في العقد فهذه ثلاثة وعلى كل إما أن يكون الشراء بالعين أو في الذمة فهذه ستة وعلى كل إما أن يصدقه البائع أو يكذبه أو يسكت فهذه ثمانية عشرة تأمل وفي ق ل على الجلال ما نصه تنبيه اعلم أن هذه المسألة مشهورة بمسألة الجارية ويقع فيها بين الطلبة امتحان واختلاف كبير في تعداد صورها وحاصلها أن يقال إن الشراء الواقع من الوكيل إما بعين مال الموكل أو في ذمة الوكيل وعلى كل إما أن يقع من الوكيل نية الموكل أو تسميته من غير ذكر ماله أو مع ذكره وكل منها إما أن يقع في العقد أو بعده وعلى كل فإما أن يصدقه البائع على ما ادعاه أو يكذبه أو يسكت عن ذلك فهذه ستة وثلاثون صورة والواقع للوكيل منها ثلاثون والباطل منها ستة وعلى قول شيخنا الآتي من أن التسمية من غير ذكر المال مبطلة مع التصديق يكون الباطل منها عشرة وعلى ما ذكره أيضا من أن التصديق على النية مبطل أيضا يكون الباطل أربع عشرة ويقع للوكيل اثنان وعشرون وكالتصديق الحجة وبها تزيد الصور على المذكورة وتزيد أيضا مع عدم شيء مما ذكر فتأمل وافهم واسمع ولا تتوهم والله أعلم قوله أو اشتراها في ذمة ظاهره ولو في ذمة الموكل وفيه أن شراء الوكيل في ذمة الموكل باطل ا ه ح ل وفي نسخة في ذمته أي الوكيل وهي صريحة في المقصود قوله أو اشتراها في ذمة وسماه كما مر أي في العقد أو بعده وصدقه البائع فيما سماه إلخ لك أن تقول قضية هذا التعليل أن البطلان في نفس الأمر لا يتوقف على تصديق البائع بل يكفي فيه كون الشراء في الواقع بقصد المسمى أي مع كونه في الواقع لم يأذن فيما زعمه الوكيل وإنما يحتاج لتصديقه في الحكم ظاهرا بالبطلان وإلا فمجرد تصديقه لا مدخل له في البطلان(6/722)
في الواقع وحينئذ فإذا كذبه البائع وكان هو كاذبا فيما زعمه على الموكل وقصده بالشراء كان البيع باطلا في الواقع وكانت على ملك البائع وإلى ذلك يشير قوله ظاهرا بعد قول المتن وإلا وقع للوكيل وينتج من هذا أن مجرد رفق القاضي بالموكل حيث وقع الشراء للوكيل في صورة الشراء في الذمة لا يوجب الحل له باطنا لجواز أن يكون قصد بالشراء الموكل مع كونه في الواقع(6/723)
لم يأذن بذلك فيكون على ملك البائع فلا بد للحل باطنا من الرفق بالبائع أيضا فتقييده الرفق بالبائع بمسألة الشراء بالعين حيث قال رفق بالبائع في هذه مع الحكم بالحل باطنا حيث قال بعد ذلك في الشارح لتحل له باطنا فيه نظر ويوافق ذلك قوله في شرح الروض عقب قول الروض ويستحب للحاكم أن يرفق بالموكل فيبيعها منه بالعشرين ا ه ما نصه فإذا قبل البيع ملكها ظاهرا وباطنا كذا في الأصل وحذفه المصنف لما قيل إنه إنما يملكها ظاهرا فقط لأنه بتقدير كذب الوكيل فالجارية ليست له ظاهرا ولا باطنا بل للبائع فيحتاج فيه الحاكم إلى تلطفه بالبائع أيضا وكذا فيما لو اشتراه أي الوكيل بعين مال الموكل وكذبه البائع لأنه إن كان صادقا في أنه وكله بعشرين فالملك له وإلا فللبائع ا ه فإن قيل قوله وكذا فيما لو اشترى صريح في البطلان وكون الجارية للبائع إذا كان كاذبا أي في أنه وكله بعشرين أي وقصده بالشراء بدليل ذكره مسألة الشراء بالعين بقوله المذكور وكذا فيما إلخ لكن البطلان هنا يخالف متن الروض حيث قال قبل ما حكيناه عن متنه وشرحه وإلا أي وإن لم يصدقه البائع بل كذبه بأن قال أنت مبطل في تسميته أو سكت عن التصديق والتكذيب وقع أي الشراء له أي للوكيل ظاهرا ثم إن كان الوكيل صادقا فالملك للموكل باطنا أو كاذبا والشراء في الذمة فالملك له أو بالعين فالبائع ا ه فقد صرح بأن الملك للوكيل إذا كان الشراء في الذمة وكان الوكيل كاذبا أي في قوله إنه أمره بعشرين بدليل أنه مقابل لقوله ثم إن كان الوكيل صادقا فالملك للموكل باطنا لأن المراد بالصدق في أنه أمره بعشرين لا في تسميته وأنه أراده بالبيع لأن الصدق في ذلك مع الكذب في أنه أمره لا يوجب الملك للموكل باطنا بل عدم الملك وعلى هذا فلا بد أن يكون البطلان فيما إذا سماه وصدقه البائع ظاهرا أما باطنا فإن كان صادقا فالملك للموكل أو كاذبا فالملك له وهذا أوفق بظاهر الكلام إذ لا يمكن رد ما تقدم عن الروض وعلى(6/724)
هذا يمنع قوله لما قيل إنه إنما يملكها ظاهرا فقط فتأمل ا ه سم قوله فيما سماه كأن ما مصدرية أي في تسميته قوله في الصورتين أي صورتي العين والذمة وفي الذمة ثنتان فهما في الحقيقة ثلاثة ا ه شيخنا قوله وكالتصديق أي تصديق البائع للوكيل في كونه اشترى للموكل وسماه في العقد وقوله الحجة أي إذا أقام الوكيل بينة على أنه اشتراها للموكل وسماه في العقد أو بعده فالحجة كالتصديق في إفادة البطلان ا ه تقرر شيخنا عشماوي فالمراد الحجة على كونه سماه في العقد أو بعده ا ه ثم رأيت في ع ش على م ر ما نصه ولعل مستند الحجة في الشهادة قرينة غلبت على ظنها ذلك كعلمها بأن المال الذي اشترى به لزيد وسمعت توكيله وإلا فمن أين تطلع على أنه اشتراه له مع احتمال أنه نوى نفسه قوله بأن لم يسمه فيما ذكر أي في العقد وبعده ا ه ح ل قوله بل نواه مطلقا أي سواء اشترى بالعين أو في الذمة صدقه البائع أو كذبه أو سكت كما هو ظاهر ولا يجعل قول الشارح وكذبه البائع أو سكت عائدا إلى هذه أيضا لما يلزم عليه من السكوت في مسألة النية عن حكم التصديق بل هو خاص بما بعده لتقدم التصديق فيها وعلى هذا فكلام المصنف فيه ستة عشر مسألة هنا اثنا عشر وتقدم أربعة باطلة فليتأمل لكاتبه ا ه شوبري وقوله لما يلزم عليه من السكوت في مسألة النية عن حكم التصديق قلنا إنه خارج بقول الشارح وكذبه أو سكت فإذا كان الشراء بالعين أو في الذمة ونواه حالة العقد وصدقه البائع في ذلك يكون البيع باطلا فيهما فيضمان إلى الأربعة الباطلة المذكورة في كلام المصنف كما قرره المشايخ عن مشايخهم كالشبراملسي والبابلي ويكون قوله وكذبه البائع أو سكت راجعا للجميع ا ه تقرر شيخنا عشماوي قوله أيضا بل نواه مطلقا هذا محترز التسمية من حيث هي أي في العقد أو بعده وقوله وسماه فيه أي في العقد أو بعده إلى قوله وكذبه البائع أو سكت هذا محترز أو اشترى في ذمة إلخ أي محترز القيد المذكور وهو قوله وصدقه(6/725)
البائع من حيث رجوعه إليها وقوله أو بعد العقد إلى قوله وكذبه البائع أو سكت هذا محترز القيد أي قوله وصدقه البائع من حيث رجوعه إلى قوله أو بعده ففي كلامه لف ونشر مشوش قوله أو بعد العقد والشراء بعين مال الموكل وكذبه البائع أو سكت ظاهره أنه لو سماه في العقد والشراء بالعين وكذبه البائع أو سكت لا يقع الشراء للوكيل مع أنه كان يمكن أن يقع له أي ظاهرا لأن للبائع(6/726)
حقا في المبيع ولم يوافق على أن المال لغير الوكيل فلا يبطل البيع بمجرد دعواه ولعل وجه البطلان أن اعترافه حال العقد بأن عين المال لغيره مقبول فلا يصح العقد به مع عدم إذن الغير فإنه كذب البائع فليحرر ا ه سم قوله ظاهرا أي وباطنا أيضا كما سيأتي في احتمال كذبه والشراء في الذمة ا ه شيخنا وبعبارة أخرى قوله ظاهرا أي أما باطنا ففيه التفصيل الآتي في قوله فإن لم يجب من رفق به إلى ما ذكر إلخ قوله ولغت التسمية أي باللفظ في صورها وهي ستة أو بالنية في صورها وهي أربعة وقوله وسلم الثمن المعين للبائع أي في صور التعيين وهي أربعة ثنتان من صور النية وثنتان من صور التسمية قوله وحلف البائع أي لكل من الموكل والوكيل تحليفه فإن ادعيا معا كفته يمين واحدة وإلا فلا فإن نكل حلف الموكل لا الوكيل قاله في العباب وفي عدم حلف الوكيل نظر فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله وحلف البائع على نفي العلم أي حيث كان جواب البائع لست وكيلا إلخ أو قال إنما اشتريته لنفسك وقال الوكيل في هذه أنت تعلم أني وكيل كذا في شرح م ر وفرق بين الصورتين فليراجع ا ه ع ش قوله على نفي العلم بالوكالة إلخ فيه أمران الأول أن من فوائد حلف البائع أخذ العين أي التي اشترى بها الوكيل ويغرم الوكيل للموكل بدلها وأنه ربما يقر عند عرض الحلف عليه فيثبت البطلان فترد العين للموكل ويبرأ الوكيل من عهدتها أو ينكل فيحلف الوكيل ويندفع البيع ظاهرا وترد العين للموكل الثاني لم خص حلف البائع بهذا القسم وينبغي أن يجري في غيره كما لو اشترى في الذمة وسماه في العقد أو بعده وكذبه البائع فإن للوكيل غرضا ها هنا في تحليفه رجاء أن يقر عند عرض اليمين عليه لصدق الوكيل في التسمية أو ينكل فيحلف الوكيل فيندفع البيع في الحالين ظاهرا ويخلص الوكيل من عهدة مطالبة البائع بالثمن فليتأمل ذلك وهل يمنع منه أن الوكيل يزعم صدقه في التسمية وأن العقد صحيح واقع للموكل لزعمه أنه صادق في وكالته(6/727)
فلا يتضح أن يتوسل بتحليف البائع إلى دفع ذلك لمناقضة زعمه لأن في تحليفه تكذيبا لما يزعمه فليحرر ويجاب بأن هذا لا يمنع بدليل أن للوكيل تحليفه في القسم المذكور وهو ما إذا اشتراها بالعين وسماه بعد العقد وكذبه البائع أو سكت مع أنه يزعم أنه صادق في دعوى الوكالة وأن العقد صحيح وقع للموكل ومع ذلك توسل إلى ما ذكر فليتأمل ويجاب أيضا بأن دفع ما ذكر بطريق اللازم لا بطريق القصد هذا وصريح شرح شيخنا للمنهاج تحليف البائع فيما ذكر أيضا فانظره وعبارة الروض وشرحه وحلف أي على نفي العلم بالوكالة فيحكم بالصحة للشراء ظاهرا للوكيل ثم قال في شرحه وحذف من كلام أصله ما قدرته بعد وحلف لقول الإسنوي كيف يستقيم الحلف على نفي العلم والحلف إنما يكون على حسب الجواب وهو إنما أجاب بالبت وكيف يصح أيضا الاقتصار على تحليفه على نفي الوكالة مع أنه لو أنكرها واعترف بأن المال لغيره كان كافيا في إبطال البيع فينبغي الحلف عليهما كما يجيب بل يكفي الحلف على المال وحده كما ذكر لكن أجيب عن الأول بأن الإثبات إذا استلزم النفي جاز أن يحلف على نفي العلم وهو هنا كذلك وفيه نظر والأولى أن يجاب بأن تحليفه على البت يستلزم محذورا وهو تحليفه على البت في فعل الغير لأن معنى قوله لست وكيلا فيما ذكر أن غيرك لم يوكلك وأجيب عن الثاني بأنه إنما حلف على نفي العلم بالوكالة خاصة لأنها على خلاف الأصل والمال للوكيل بمقتضى الأصل وهو ثبوت يده عليه فلم تقبل دعواه أنه للغير بما يبطل به حق البائع ا ه وبه تعلم أن قوله هنا ويكون المال للموكل إنما يوافق اعتراض الإسنوي وما بحثه دون ظاهر المنقول فليتأمل وقوله بأن الإثبات إلخ لعله أراد بالإثبات البت وإلا فهو قال لست وكيلا وليس هذا إثباتا تأمل وقوله والأولى أن يجاب إلخ يمكن أن يكون قول المحلي للتوكيل إشارة إلى معنى هذا الجواب وقوله في فعل الغير أي في النفي وإلا ففعل الغير إذا كان إثباتا كان الحلف عليه على(6/728)
البت فليحرر وعبارة العباب وإن كذبه البائع ولا بينة لكل من الموكل والوكيل تحليفه أنه لا يعلم وكالته فإن ادعيا جميعا كفته يمين وإن انفرد كل بدعوى فلا فإن نكل حلف الموكل لا الوكيل وبطل البيع وإن حلف صح البيع للوكيل ظاهرا ويسلم الثمن المعين إلى البائع ويغرمه للموكل ا ه وانظر وجه قوله(6/729)
لا الوكيل وسألت م ر عنه فقال لأن الخصومة في الحقيقة إنما هي للموكل والوكيل إنما له دخل بطريق التبع وفيه نظر لأن للوكيل غرضا لأنه إذا حلف بعد نكول البائع كان بمنزلة تصديقه فيخلص من عهدة العين بأخذها منه وغرامة بدلها للموكل فليتأمل ا ه سم قوله على نفي العلم بالوكالة أي إن ادعى الوكيل علمه بها وقوله وبكون المال للموكل بالباء الموحدة ا ه ح ل قوله وقد اشتراها بالعين ليس بقيد بل مثله الشراء في الذمة فقوله في هذه أي الشراء بالعين ليس بقيد أيضا بل يرتفق به ولو كان الشراء في الذمة ا ه شيخنا قوله بالعين أي أو في الذمة وقوله وسماه بعد العقد أي أو نواه في العقد ا ه ح ل فتلخص أن البائع يحلف في صور وقوع الشراء للوكيل العشرة ا ه قوله أم لم يسمه وهو صور النية قوله وسن لقاض إلخ المراد به من تقع الخصومة عنده ولو محكما أو ذا أمر مطاع ا ه ق ل على الجلال قوله رفق بالبائع إلخ أي بأن يسأل كلا منهما البيع بلطف ولين وقوله إن لم يكن موكلك إلخ هذا تعليق على الكذب وقوله إن كنت إلخ تعليق على الصدق فقوله بتقدير كذب الوكيل راجع للأولى وقوله وصدقه راجع للثانية والظرف متعلق بالبيع أي البيع على تقدير إلخ وانظر هل يلزمه حين باعا له ثمنان أم كيف الحال وإنما خص تعليق البائع بالكذب وتعليق الموكل بالصدق لأن البائع لا يبيعها إلا على احتمال كونها ملكه ولا يكون كذلك إلا على احتمال كذب الوكيل وأما على احتمال صدقه فيكون ملكا للموكل فلا يصح بيع البائع لها ولأن الموكل لا يبيعها إلا على احتمال كونها ملكه ولا تكون كذلك إلا على احتمال الصدق أما على احتمال الكذب فلا تكون ملكا للبائع فلا يصح بيع الموكل لها تأمل قوله ولو بتعليق فلو نجز البيع صح جزما ولا يكون إقرارا بما قاله الوكيل إذ إتيانه به امتثالا لأمر الحاكم للمصلحة ا ه شرح م ر قوله إن كنت أمرتك بشراء الأمة إلخ أي بعشرين فقد بعتكها بها فهذا تعليق منه على صدق الوكيل(6/730)
قوله ويغتفر هذا التعليق إلخ أي لا يضر في صحة البيع فمع تركه يصح جزما فليس المراد بالضرورة عدم الإمكان ا ه ق ل على الجلال قوله ويغتفر هذا التعليق في البيع هذه الصورة كما خرجت عن قاعدة البيع بالتعليق كذلك لا يثبت فيها خيار مجلس ولا شرط لاعتراف البائع بأنها للوكيل قبل البيع أو لغير الوكيل وكذا لا ترد عليه بالعيب كذا في حواشي شرح الروض ا ه شوبري قوله بتقدير كذب الوكيل أي بالنسبة للرفق بالبائع وقوله وصدقه أي بالنسبة للرفق بالموكل ا ه س ل قوله لبطلانه باطنا أي لا ظاهرا فهي في نفس الأمر على ملك البائع على هذا التقدير وقد أخذ الثمن من الوكيل ولا يرده إليه مع أن حقه فيه وقد ظفر بغير جنس حقه وهو الأمة فله بيعها وأخذ حقه من ثمنها وقد ذكر هذا الشارح بقوله وذكر المتولي إلخ قوله وإن كان صادقا فهي للموكل باطنا أي لأن الشراء له على هذا الاحتمال وقوله وعليه للوكيل الثمن أي الذي دفعه الوكيل للبائع لأنه دفعه عن الموكل وهو أي الموكل لا يؤديه لادعائه أن الشراء ليس له فقوله بغير جنس حقه أي لأن حقه الثمن وقوله إن له ذلك أي بيع الأمة وأخذ حقه منها أي لأن العقد باطل فيبيعها في هذه الصورة عن البائع لأنها ملكه وقد أخذ الثمن من الوكيل ويتعذر رجوعه له بحلفه فالبيع في هذه عن البائع وفي التي قبلها عن الموكل ا ه شيخنا قوله إن له ذلك أيضا أي إن له بيعها قال حج عن البندنيجي إن له أيضا أن يؤجرها حتى يستوفي حقه ثم يردها لمالكها وهو من الظفر أيضا ويأتي مثل ذلك فيما تقدم ونظر في ذلك بعضهم فليراجع في باب الظفر إن كان يجوز فيه مثل ذلك ا ه ق ل على الجلال قوله لتعذر رجوعه على البائع بحلفه أي الموكل وفي هذه العبارة إجمال يوضحها عبارة ق ل على الجلال حيث قال قال في الروضة نعم له التصرف من حيث الظفر لأن البائع أخذ من الوكيل مال الموكل وغرم بدله للموكل وتعذر عوده عليه بحلفه وتعذر عوده على البائع ليرد للموكل ماله فجاز(6/731)
التصرف في مال البائع لذلك ا ه قوله حلف مستحقه فيصدق وحينئذ فيطالب الموكل لا الوكيل وإذا أخذه ضمنه أي الوكيل للموكل وهو معترف ببراءة ذمته ا ه ح ل قوله لأنه وكله في الدفع إلى من لم يأتمنه أي لأن الموكل وكل الوكيل أن يدفع المال لشخص لم يأتمن الوكيل وهو الدائن لأن(6/732)
الدائن لم يأتمن الوكيل في الدين الذي يدفعه له حتى يصدق الوكيل في دفعه له بلا بينة وقوله فكان من حقه الإشهاد إلخ أي فالواجب عليه إما الإشهاد ولو واحدا مستورا ليحلف معه وإما الدفع بحضرة الموكل كما في م ر ا ه مع زيادة قوله إلى من لم يأتمنه الضمير يحتمل رجوعه إلى الموكل وإلى الوكيل وعلى كل فليتأمل هذا التعليل تأملناه فرأيناه في غاية الصحة فإن محصله أنه مفهوم القاعدة القائلة كل من ادعى الرد على من يأتمنه صدق بيمينه ومفهومها أن من ادعى الرد على من لم يأتمنه لم يصدق بيمينه بل لا بد من بينة وهنا الوكيل يدعي دفع الدين للمستحق الذي لم يأتمن الوكيل قوله ومحله أي محل عدم تصديقه المشار إليه بقوله ولا يصدق الوكيل إلخ وقوله بحضرته أي الموكل وقوله وهذا بخلاف أي عدم التصديق المشار إليه بما مر أي فما مر لا يصدق فيها الوكيل وهذه يصدق فيها فهما متخالفان قوله بتركه الإشهاد أي على أخذ المستحق حقه قوله فإنه يصدق على موكله أي ويبرأ المدين بتصديق الموكل له وحينئذ فيظهر أن الوكيل لا يطالب المدين ا ه شوبري وعبارة شرح م ر وإذا صدقنا الوكيل فحلف برئ المدين في أصح الوجهين عند الإمام ونقله ابن الرفعة عن القاضي الحسين وصححه الغزالي في بسيطه والأصح عند البغوي عدمه وعلى نقله اقتصر في الشرح الصغير وهو الأوجه وجزم به في الأنوار انتهت قوله وسيأتي في الوصية إلخ مراده بهذا الاعتذار عن ترك هذا هنا مع ذكره في الأصل ومراده أيضا التوطئة لقوله ولمن لا يصدق إلخ وقوله أن قيم اليتيم ووصيه ليسا بقيد بل مثلهما الأب والجد وعبارته في الوصية وصدق بيمينه ولي في إنفاق على موليه لائق لا في دفع المال ا ه شيخنا وعبارة شرح م ر والمراد بالقيم ما كان من جهة القاضي إذ ذاك مرادهم بالقيم حالة الإطلاق ودعوى أن المراد به ما يعم الأب والجد مردودة بأن اليتيم لا أب له ولا جد والأوجه أن الأب والجد كالقيم في ذلك خلافا للسبكي وألحق بهما قاض(6/733)
عدل أمين ادعى ذلك زمن قضائه انتهت باختصار قوله تأخيره لإشهاد به سواء كان عليه بينة بالأخذ أم لا واغتفر التأخير لذلك للغاصب مع وجوب الأداء عليه فورا لتصح توبته لأن زمن التأخير يسير أي غالبا مع ما يترتب عليه من المصلحة ا ه ح ل قوله لم يجب دفعه له إلا ببينة وإذا دفع إليه ثم أنكر المستحق وحلف على نفي وكالته فإن كان المدفوع عينا استردها إن بقيت وإلا غرم من شاء منهما ولا رجوع للغارم على الآخر لأنه مظلوم بزعمه قال المتولي هذا إذا لم يتلف بتفريط القابض وإلا فإن غرمه لم يرجع أو الدافع رجع لأن القابض وكيل بزعمه والوكيل يضمن بالتفريط والمستحق ظلمه وماله في ذمة القابض يستوفيه بحقه أو دينا طالب الدافع فقط لأن القابض فضولي بزعمه وإذا عدم الدافع فإن بقي المدفوع عند القابض استرده ظفرا وإلا فإن فرط فيه غرم وإلا فلا ا ه شرح م ر قوله أو أنه محتال به وإذا دفع إليه ثم أنكر الدائن الحوالة وحلف أخذ دينه ممن كان عليه ولا يرجع المؤدي على من دفع عليه لأنه اعتراف بالملك له ا ه شرح م ر قوله أو أنه وارث له أي لا مشارك له في ذلك فإن كان له مشارك وصدقه لا يدفع له شيئا لأن كل جزء مدفوع يكون مشتركا ا ه ح ل قوله أو أنه وارث أو وصي إلخ وإذا سلمه ثم ظهر المستحق حيا وغرمه رجع الغريم على الوارث والوصي والموصى له بما دفعه إليهم لتبين كذبهم بخلاف صورة الوكالة لا رجوع فيها في بعض صورها كما مر لأنه صدقه على الوكالة وإنكار المستحق لا يرفع تصديقه وصدق الوكيل لاحتمال أنه وكله ثم جحد وهذا بخلافه ا ه شرح م ر قوله أو موصى له منه انظر الضمير راجع لما على زيد أو راجع لمستحقه كل محتمل والأقرب الثاني وفاقا لشيخنا الزيادي ا ه شوبري قوله لاعترافه بانتقال المال إليه أي ولو على سبيل الولاية كالوصي بخلاف الوكيل إذ لا ولاية له وقوله في غير مسألة المحتال قيد به لأن عند للعين وهي لا يحال بها وقوله لكن لا يجوز أي وإن كان مقتضى(6/734)
التشبيه الجواز عند التصديق أي فبين العين والدين فرق في الجواز وعدمه عند التصديق قوله لكن لا يجوز له دفع العين إلخ المعتمد الجواز لكنه لا يجب ا ه شوبري وفي ق ل على الجلال وإذا دفع ثم أنكر المستحق الوكالة وحلف على نفيها أخذ دينه من مدينه وهو يرجع على من دفعه له به إن بقي أو ببدله إن تلف بتقصير وإلا فلا رجوع وفي(6/735)
دفع العين يرجع على من هي عنده منهما فإن تلفت طالب كلا منهما ولا يرجع الغارم على الآخر إلا إن فرط القابض والقرار عليه ا ه وعبارة ح ل قوله ولكن يجوز دفعه إن صدقه وكذا يجوز له الدفع أيضا إن كذبه لأنه متصرف في مال نفسه فلو حضر المستحق وأنكرها صدق بيمينه ثم إن كان المستحق عينا أخذها من القابض إن كانت باقية وإن تلفت بغير تفريط فله تغريم من شاء منهما ولا رجوع للغارم على الآخر لأنه مظلوم بزعمه وإن تلفت بتفريط القابض فإن غرمه المستحق فلا رجوع له وإن غرمه الدافع فإنه يرجع على القابض لأن القابض وكيل عنه والوكيل يضمن بالتفريط والمستحق ظلمه بأخذ البدل وحقه في ذمة القابض فيستوفيه بحقه وإن كان الحق دينا فله مطالبة الدافع بحقه ويسترد هو المدفوع انتهت قوله ولهذا التفصيل أي بين العين والدين المشار له بقوله لكن إلخ وبقوله في غير مسألة المحتال قوله حذفت عند وعين إلخ أي لأن عند للعين والتفصيل الذي في الأصل يناسب الدين فلا يناسب أن يذكر عند وعين ويذكر أحكاما لا تناسب إلا الدين وأجاب عنه م ر بأن عند مستعملة في الدين على خلاف الغالب ا ه وعبارة الأصل ولو قال رجل وكلني المستحق بقبض ما له عندك من دين أو عين وصدقه إلخ
كتاب الإقرار
مصدر أقر يقر إقرارا فهو مقر فقولهم مأخوذ من قر بمعنى ثبت فيه تجوز وقوله من قر الشيء أي يقر قرارا إذا ثبت والإقرار يشبه الوكالة من حيث إن المقر قبل إقراره كان متصرفا فيما بيده وليس له وقد عزل عنه بإقراره فلذا ذكره المصنف عقبها ا ه برماوي وفي المصباح قر الشيء من باب ضرب استقر بالمكان والاسم القرار ا ه قوله إخبار الشخص بحق عليه لغيره وعكسه الدعوى ولغيره على غيره الشهادة وقيد ذلك حج بالأمر الخاص وإلا فعن محسوس رواية ومع إلزام حكم وإلا ففتوى ونظر فيه بأن في الرواية إقرارا بمشيخة غيره عليه ودعوى السماع على غيره وفي الإفتاء والحكم إخبارا بحق لغيره وهو المقلد بفتح اللام على غيره(6/736)
وهو المستفتي أو المحكوم عليه إلا أن يقال هو اصطلاح ا ه ق ل على الجلال قال القسطلاني والفرق بين الشهادة والرواية مع أنهما خبران كما في شرح البرهان للبارزي أن المخبر عنه في الرواية أمر عام لا يختص بمعين نحو إنما الأعمال بالنيات وقضى رسول الله بالشفعة فيما لم يقسم فلا يختص بمعين بل عام في كل الخلق والأعصار والأمصار بخلاف قول العدل أشهد أن لهذا عند هذا دينارا إلزام لمعين لا يتعداه وتعقبه الإمام ابن عرفة بأن الرواية تتعلق بالجزئي كثيرا كحديث يخرب الكعبة ذو السويقتين من الحبشة انتهى وقد يكون الخبر مركبا من الشهادة والرواية كالإخبار عن رؤية هلال رمضان فإنه من جهة أن الصوم لا يختص بشخص معين بل عام حتى على من دون أربعة وعشرين فرسخا التي هي مسافة اختلاف المطالع رواية ومن جهة أنه مختص بأهل المسافة المذكورة شهادة قاله الكرماني ا ه مع بعض تصرف وتغيير لضعيف بمعتمد في المذهب ا ه شيخنا الحفني قوله ويسمى أي لغة وشرعا وذكره توطئة لقوله اغد ا ه ع ش والحاصل أن له ثلاث معان لغوي فقط وهو الأول وشرعي فقط وهو الثاني وشرعي ولغوي وهو الثالث ا ه قوله قوامين أي مواظبين على العدل مجدين في إقامته شهداء لله بالحق أي تقيمون شهادتكم لوجه الله تعالى وهو خبر ثان أو حال ولو على أنفسكم بأن تقروا عليها لأن الشهادة بيان الحق سواء كان عليه أو على غيره ا ه عناني قوله اغد يا أنيس هو أنيس بن الضحاك الأسلمي معدود في الشاميين وقال ابن عبد البر هو أنيس بن أبي مرثد والأول هو الأصح المشهور وهو أسلمي والمرأة أيضا أسلمية قال الحافظ أنيس هو ابن الضحاك الأسلمي نقله ابن الأثير عن الأكثرين ووهم من قال إنه أنيس بن أبي مرثد فإنه غنوي وكذا قول ابن التين كان الخطاب في ذلك لأنس بن مالك لكنه صغر ا ه من مختصر شرح مسلم للإمام النووي للطيب بن عفيف الدين الشهير بأبي مخزمة اليمني ا ه ع ش على م ر قوله اغد يا أنيس أمر من غدا وفي المصباح(6/737)
غدا غدوا من باب قعد ذهب غدوة بالضم وهو ما بين صلاة الصبح(6/738)
وطلوع الشمس وجمعها غدى مثل مدية ومدى هذا أصله ثم كثر حتى استعمل في الذهاب والانطلاق أي وقت كان ومنه قوله عليه الصلاة والسلام اغد يا أنيس أي انطلق قوله والقياس جوازه أي صحته والعمل بمقتضاه أي القياس على الشهادة كما دل عليه كلامه وقوله أولى أي لأن الإقرار أبعد عن التهمة من الشهادة قوله أركانه أربعة زاد بعضهم المقر عنده من حاكم أو شاهد وقد ينظر فيه بأنه لو توقف تحقق الإقرار على ذلك لزم أنه لو أقر خاليا بحيث لا يسمعه إلا الله تعالى ثم بعد مدة تبين أنه أقر خاليا في يوم كذا لم يعتد بهذا الإقرار ولم يكن للمقر له المطالبة بمقتضاه ولا الدعوى بسببه لفساده وعدم صحته شرعا لعدم وجود ركنه المذكور والظاهر أن ذلك ممنوع قطعا فتأمل ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله وشرط فيها إلخ محل الشرطية قوله يشعر فلا حاجة إلى ما قاله المحشي وهو ع ش وعبارته قوله لفظ أي كونها لفظا وإلا فاللفظ ذات الصيغة ا ه أي فيلزم كون الشيء شرطا في نفسه هذا هو مراده بالمناقشة وقد عرفت أن قوله لفظ توطئة والمقصود هو قوله يشعر إلخ قوله وشرط فيها لفظ أي صريح أو كناية ا ه ع ش على م ر وإنما قدم شروط الصيغة اهتماما بها ولأنها الأصل بالنسبة للمقر والمقر به لأن المقر من حيث كونه مقرا والمقر به لا يوجدان إلا بعد الصيغة ا ه برماوي فرع لو قال إن شهدا علي بكذا صدقتهما أو قالا ذلك فهو عندي أو صدقتهما لم يكن إقرارا لانتفاء الجزم ولأن الواقع لا يعلق بخلاف فهما صادقان لأنهما لا يكونان صادقين إلا إن كان عليه المدعى به الآن فيلزمه وإن لم يشهدا فلو قال فهما عدلان فيما شهدا به فالأوجه أنه كقوله فهما صادقان لأنه بمعناه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فيما شهدا به فإن أسقط فيما شهدا به لم يكن إقرارا ا ه حج قال في شرح الروض ولو لم يأت بصيغة الشهادة مرة بل قال إذا قال زيد إن لعمرو علي كذا فهو صادق كان الحكم كذلك كما قاله ابن العماد ا ه ومنه(6/739)
يعلم جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن رجلا اتهم بمتاع إنسان فشهد عليه شخص بأنه رأى بعض هذا المتاع عنده فقال المدعى عليه إن حلف هذا الشاهد أنه رأى عندي هذا المشهود به فهو صادق وهو أن يكون مقرا بذلك وإن لم يحلف الشاهد لأنه إذا حكم بصحة الإقرار بمجرد التعليق على الإخبار الخالي عن اليمين فمع الإخبار الخالي عن التعليق باليمين يكون كذلك ا ه فرع لو قال اكتبوا علي لزيد ألف درهم لم يكن إقرارا لأنه أمر بالكتابة ولو قال اشهدوا علي أني وقفت جميع أملاكي وذكر مصارفها ولم يحددها صارت جميع أملاكه التي يصح وقفها وقفا ولا يضر جهل الشهود بحدودها ولا سكوته عنها ا ه م ر و س ل قوله ما لو حذفه فلا يكون إقرارا أي ولو قال فيما أحسب أو أظن بخلاف ما لو قال فيما أعلم أو أشهد فإنه يكون إقرارا ا ه شرح م ر قوله إلا إن كان المقر به معينا قال الإسنوي سواء كان في يده أو غائبا وقوله كهذا الثوب أي أو الثوب الفلاني ا ه سم قوله وعلي أو في ذمتي إلخ فإن أتى بلفظ يدل عليهما كقوله علي ومعي عشرة فالقياس أنه يرجع إليه في تفسير بعض ذلك بالعين وبعضه بالدين ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله فالقياس أنه يرجع إليه في تفسير بعض ذلك إلخ كأن المراد أن هذه الصيغة عند الإطلاق تكون إقرارا بالعين والدين معا لكنه مبهم فيرجع إليه في تفسير مقدار العين ومقدار الدين وإلا فوضع الأول الدين والثاني العين فلا يحتاج في انصرافه إليهما إلى رجوع إليه وظاهر أنه لو فسر ذلك بالعين فقط أنه يقبل أخذا مما مر أنه يقبل تفسير علي بالعين بل نقل الشهاب سم عن الشارح أنه لو فسر معي وعندي بما في الذمة قبل لأنه غلظ على نفسه انتهى قوله الوديعة أي وبالنجس الذي لا يقتنى فيما لو قال له علي شيء ا ه سم قوله ومثل علي قبلي أي ومثل معي وعندي لدي ا ه شرح م ر والمعتمد أن قبلي يعم العين والدين ا ه شوبري قوله فلو ادعى أنها وديعة إلخ فإن غلظ على نفسه كأن ادعى أنها(6/740)
مغصوبة أو فسره بالدين قبل من غير يمين ا ه ح ل وقوله صدق بيمينه أي في الرد والتلف لا في أنها وديعة فيقبل بلا يمين ا ه ق ل على الجلال قوله فلو ادعى أنها وديعة إلى قوله صدق بيمينه كيف هذا مع قوله معي أو عندي وفي حالة التلف أو الرد لم تكن معه ولا عنده إلا أن يقال يصدق(6/741)
عليه أنها معه أو عنده باعتبار ما كان تأمل والصواب تصوير ذلك بما إذا ادعى التلف أو الرد بعد الإقرار لا قبله كما يؤخذ من كلام الشارح بعد وعبارته مع المتن في الفصل الآتي وحلف مقر في قوله له علي أو عندي أو معي ألف وفسره بوديعة فقال المقر له لي عليك ألف آخر دينا وهو الذي أردته بإقرارك وحلف في دعواه تلفا وردا له كائنين بعده أي بعد الإنكار بخلافهما قبله لأن التالف والمردود لا يكونان عليه ولا عنده ولا معه ا ه باختصار قوله وجواب لي عليك إلخ أو وهل لي عليك ألف وأخبرني زيد أن لي عليك ألفا ا ه عب ا ه سم قوله أو أليس لي عليك ألف إلخ فلو حذف الهمزة وقال ليس لي عليك ألف فإن قال بلى كان مقرا لأن بلى لرد النفي ونفي النفي إثبات وإن قال نعم لم يكن إقرارا لأن نعم لتقرير النفي ا ه ح ل وعبارة ع ش على م ر قال سم على منهج ولو وقعا أي نعم وبلى في جواب الخبر المنفي نحو ليس لي عليك ألف قال الإسنوي فيتجه أن يكون إقرارا مع بلى بخلاف نعم ا ه بر أقول ولعل الفرق بينهما أن نعم لإثبات النفي وتقريره فكأنه قال نعم ليس لك علي شيء وبلى لرده فكأنه قال بلى لك علي لأنه إذا رد النفي فقد أثبت نقيضه وهو ما نفاه ولعل الإسنوي جار على مقتضى اللغة لأن الألفاظ إذا أطلقت حملت على حقائقها اللغوية ما لم يرد ما يخالفه وفي أليس قد يدعي وجود عرف يخالف اللغة ولعله عدم تفرقة حملة الشريعة بين بلى ونعم في أليس كما أشار إليه بقوله لأنه المفهوم من ذلك قوله ببلى أو نعم وفي نعم وجه أنها ليست بإقرار لأنها في اللغة تصديق للنفي المستفهم عنه بخلاف بلى فإنها رد له ونفي النفي إثبات ولهذا جاء عن ابن عباس رضي الله عنه في آية ألست بربكم لو قالوا نعم كفروا ورد هذا الوجه بأن الأقارير ونحوها مبنية على العرف المتبادر من اللفظ لا على دقائق العربية وعلم منه عدم الفرق بين النحوي وغيره خلافا للغزالي ومن تبعه ويفرق بينه وبين نظيره في الطلاق من الفرق(6/742)
بينهما في أنت طالق أن دخلت الدار بفتح الهمزة بأن المتبادر هنا عند النحوي عدم الفرق لخفائه على كثير من النحاة بخلافه ثم ولا ينافي ما تقرر قول ابن عبد السلام لو لقن العربي كلمات عربية لا يعرف معناها لا يؤاخذ بها لأنها لما لم يعرف مدلولها يستحيل عليه قصدها لأن هذا اللفظ يفهمه العامي أيضا وكلام ابن عبد السلام في لفظ لا يعرفه العامي أصلا والأوجه أن العامي غير المخالط لنا يقبل دعواه الجهل بمدلول أكثر ألفاظ الفقهاء بخلاف المخالط لنا لا يقبل إلا في الخفي الذي يخفى على مثله معناه ا ه شرح م ر قوله ببلى أو نعم التسوية بينهما هنا اصطلاح فقهي وإلا فاصطلاح اللغة أن نعم لتقرير النفي وبلى لإبطاله وهذا ليس مرادا هنا ا ه شيخنا قوله كأبرأتني منه أو قبضته لو قال قد أحلت فلانا بها فقال المدعي إنما أحلته عن جهة أخرى فالقول قول المدعي بخلاف قد قضيتها فقال إنما قضيت جهة أخرى قال البغوي لأن الحوالة استيفاء فهو قد استوفى وينكر أن يكون أحال بما يدعيه ا ه سم قوله أو قبضته أي الألف وفي نسخة أو قضيته وفي ق ل على الجلال قوله أو قضيته أي الألف فلو قال قضيت منه خمسمائة فهو إقرار بها دون ما بقي من الألف وعليه بينة بالقضاء ولو لم يقل منه لم يكن إقرارا كما لو قال قد أقر أنه أبرأني واستوفى مني أو بسم الله كما مر ا ه قوله بنعم فلو قال بسم الله هل هو كذلك أو هو كناية ولو قال اشهدوا علي بكذا أي لزيد فهو إقرار كما أفتى به والد شيخنا أي وكذا لو قال أشهدكم علي أن له علي كذا كان إقرارا أي ولا نظر لاحتمال الوعد بالشهادة لأن المفهوم من قوله إن له علي كذا ثبوت الحق في الحال ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال وكذا بسم الله أي ليس إقرارا كما قاله شيخنا في شرحه قوله فإنه إقرار أي حيث خلى عن قرينة استهزاء كالضحك وتحريك الرأس على المعتمد خلافا لجمع منهم حج وفي كلام شيخنا كحج أنه يغتفر دعوى الجهل من غير المخالط لعدم فهم كثير من هذه(6/743)
الألفاظ ا ه ح ل قوله إطلاق تصرف واختيار هذا يصدق بالنائم لأنه مطلق التصرف ومختار ففي شرح المقاصد أن حركات النائم اختيارية إلا أن يجاب بأن المراد بالاختيار في شرح المقاصد ما قابل الاضطرار والمراد به ما هنا أن يكون مطلق التصرف ممن له قصد وروية ا ه ح ل قوله فلا يصح من صبي أي ولو مراهقا ولو أذن له وليه ا ه شرح م ر قوله ومكره بغير حق أي على الإقرار أما(6/744)
مكره على الصدق كأن ضرب ليصدق في قضية اتهم فيها فيصح حال الضرب وبعده ويلزمه ما أقر به لأنه غير مكره إذ المكره من أكره على شيء واحد وهذا إنما ضرب ليصدق ولم ينحصر الصدق في الإقرار لكن يكره إلزامه حتى يراجع ويقر ثانيا واستشكل المصنف قبول إقراره حال الضرب بأنه قريب من المكره وإن لم يكن مكرها وعلله بما مر ثم قال وقبول إقراره بعد الضرب فيه نظر إن غلب على ظنه إعادة الضرب إن لم يقر وقال الأذرعي الصواب فيما لو ضرب ليقر بالحق ويراد بذلك الإقرار بما ادعاه خصمه أنه إكراه سواء أقر في حال ضربه أو بعده وعلم أنه لو لم يقر لضرب ثانيا وما ذكره ظاهر جلي ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله كأن ضرب ليصدق وظاهر أن الضرب حرام في الشقين خلافا لمن توهم حله إذا ضرب ليصدق وظاهره وإن كان الضرب خفيفا وهو ظاهر وكتب أيضا قوله سواء أقر في حال ضربه أو بعده أي وسواء كان الضارب له حاكم الشرع أو السياسة أو غيرهما كالمشايخ العرب ا ه قوله بغير حق أما إذا كان بحق فصحيح ولم يوجد للإكراه بحق مثال صحيح لأن ما قالوه في تصويره إما غير إكراه أو إكراه على غير الإقرار أو عليه لكن بلا حق قوله فإن ادعى بلوغا إلخ مراده بهذا تحقيق قوله إطلاق تصرف أي ولو بدعواه فظهر ارتباطه بما قبلها ا ه شيخنا ولهذا كتب ع ش على م ر ما نصه قوله فإن ادعى بلوغا أي ليصح إقراره أو ليتصرف في ماله ا ه قوله هو أعم من تعبيره بالاحتلام قدم في باب الحجر أن المراد به أي في كلام الفقهاء خروج المني بنوم أو يقظة بجماع أو غيره ا ه وعليه فلا أعمية إلا بالنظر لمعناه لغة وأنه مساو لمعنى الإمناء عرفا وحينئذ لا يخفى ما فيه تأمل ا ه شوبري لأن المدار على العرف قوله بأن استكمل تسع سنين وتقدم عن المؤلف أنها تقر ببينة والمعتمد أنها تحديدية ا ه ح ل ولا بد في ثبوت كمالها من بينة عليه ا ه ع ش على م ر قوله ولا يحلف عليه لكن صحح الشيخان أن ولد بعض المرتزقة إن ادعى البلوغ(6/745)
بالاحتلام وطلب إثبات اسمه في الديوان أو ليأخذ السهم حلف ويفرق بأن هذا يريد مزاحمة غيره ا ه ح ل قوله في خصومة فلو باع ونوزع في صحة بيعه بدعوى صغره وادعى البلوغ صدق بلا يمين وحكم بصحة بيعه حتى لو سلم المبيع وطلب الثمن وجب دفعه إليه بلا يمين لثبوت البلوغ وصحة البيع اللازم لهما ذلك ولا يرد حلف ولد المرتزقة لأن استحقاقه ليس لازما للبلوغ كذا تحرر مع طب ا ه سم قوله لانتهاء الخصومة أي بقبول قوله أو لا فلا ننقضه ا ه شرح م ر ويؤخذ منه أنه لو رفعت الخصومة في زمن يقطع ببلوغه فيه فإن ادعى أن تصرفه وقع في الصبا حلف وهو كذلك ا ه ع ش عليه قوله وكالإمناء في ذلك الحيض ولو ادعت الحيض صدقت بلا يمين إلا إن علق الزوج طلاقها على حيضها فادعت وكذبها الزوج فلا بد من يمينها لوقوع الطلاق ا ه ح ل قوله أو ادعاه بسن ولو ادعى بلوغا وأطلق حمل على الاحتلام ولا يحتاج إلى استفسار خلافا للأذرعي حيث قال يحتاج إليه ووافقه حج قال فإن تعذر استفساره بأن مات لغا إقراره لأن الأصل الصبا ا ه ح ل قوله وإن كان غريبا عبارة شرح م ر ولو غريبا غير معروف لسهولة إقامتها في الجملة ولا بد في بينة السن من بيان قدره للاختلاف فيه نعم لا يبعد الاكتفاء بالإطلاق من فقيه موافق للحاكم في مذهبه كما في نظائره لأن هذا ظاهر لا اشتباه فيه أما لو شهدت بالبلوغ ولم تتعرض لسن فتقبل وهي رجلان نعم لو شهد أربع نسوة بولادته يوم كذا قبلن وثبت بهن السن تبعا فيما يظهر وخرج بالسن والاحتلام ما لو ادعاه وأطلق فيستفسر على ما رجحه الأذرعي ويمكن حمله على الندب إذ الأوجه القبول مطلقا ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله موافق للحاكم في مذهبه ينبغي أو حنفي والحاكم شافعي لأن السن عند الحنفي أكثر منه عند الشافعي فيلزم من وجوده عند الحنفي وجوده عند الشافعي فالشاهد الفقيه الحنفي سواء أراد السن عنده أو عند الشافعي يثبت المطلوب لأن الحنفي ذهب إلى أنه أكثر من خمسة عشر ا ه(6/746)
سم على حج ا ه قوله والسفيه إلخ مراده بهذا استثناء صور من مفهوم هذا الشرط وقوله مر حكمهما أما المفلس فيصح إقراره بعين أو جناية ولو بعد الحجر أو بدين معاملة أو إتلاف أسند وجوبه لما قبل الحجر وأما السفيه فيصح إقراره بموجب عقوبة دون(6/747)
غيرها ا ه ح ل وعبارته في الفلس نصها ويصح إقراره بعين أو جناية أو بدين أسند وجوبه لما قبل الحجر انتهت وفي باب الحجر نصها ولا يصح من محجور سفه إقرار بنكاح أو بدين أو إتلاف مال ويصح إقراره بعقوبة انتهت وإقرار المفلس بالنكاح مقبول بخلاف السفيه فلا يقبل ويقبل إقرار السفيه به لمن صدقها كالرشيدة إذ لا أثر للسفه من جانبها لتحصيلها المال به بخلاف الذكر شرح م ر فرع إقرار المرتد بعقوبة في بدنه مقبول وفي ماله موقوف ا ه سم على منهج ا ه ع ش على م ر فرع إقرار الرشيد بجانية في الصغر مقبول فيلزمه أرشها إن كانت مما يلزمه في الصغر بأن كانت بإتلاف ولا يقبل إقراره بنحو بيع أو قرض ا ه ق ل على الجلال قوله بموجب عقوبة أي حدا كانت أو تعزيرا ا ه ع ش على م ر قوله وسرقة أي بالنسبة للقطع ا ه شرح م ر وأما المال فيثبت في ذمته تالفا كان أو باقيا كما يأتي ا ه ع ش عليه قوله عن الإيلام أي إيلام الغير له بضرب أو حبس أو غيرهما ا ه ع ش قوله تالفا كان أو باقيا في يده في كونه حينئذ مضمونا في ذمته تسمح وقوله إن لم يصدقه أي فإن صدقه تعلق برقبته كبقية ديون الجناية كما يأتي هذا التفصيل فيها إلا ما وجب بالعفو عن القود فيتعلق بالرقبة مطلقا كما قال والفرق أن هذا بدل عن الرقبة وهي مستحقة صدق السيد أم لا فكان بدلها متعلقا بها مطلقا ا ه شيخنا وفي ق ل على الجلال قوله أو باقيا في يده أو يد سيده أي لأنه لا ينزع من يدهما بلا تصديق السيد فإن صدقه وجب رده إن كان باقيا ولا يتعلق بذمته إن كان تالفا بل برقبته وإن كان مرهونا أو جانيا لكن يقدم المرتهن والمجني عليه فإن ثبتت الجناية الثانية ببينة اشترك في رقبته المجني عليهما وعلى ذلك يحمل قول شيخنا م ر بعدم تعلقها به قوله إذا لم يصدقه فيها فإن صدقه وكان باقيا رده لمالكه وإن تلف في يد الرقيق تعلق برقبته أو في يد السيد كان ضامنا ا ه ح ل قوله وإن أوجبت عقوبة مثل للغاية بإتلاف المال عمدا(6/748)
لأنه يوجب التعزير وللمطوي تحتها بما قبله وما بعده قوله ويتعلق بذمته فقط لا يقال هذا وجب بغير رضا مستحقه فيتعلق بالرقبة على القاعدة المشهورة لأنا نقول محلها إذا ثبت ذلك ببينة أو صدقه السيد ا ه شوبري قوله وإن صدقه تعلق برقبته أي إن لم يكن جانيا ولا مرهونا ا ه شرح م ر وقضيته أنه لو كان جانيا أو مرهونا لم يؤثر تصديق السيد فيقدم حق المرتهن والمجني عليه وعليه فلو انفك الرهن أو عفا المجني عليه عن حقه أو بيع في الجناية أو الدين ثم عاد لملك السيد فينبغي أن يتعلق برقبته مؤاخذة للسيد بتصديقه ا ه ع ش عليه قوله لا يتبع به إذا عتق لأنه تقدم أن جناية الرقيق تتعلق برقبته فقط وظاهره أنه لا يؤاخذ به في الآخرة قوله وتعبيري بتجارة أولى وجه الأولوية أنه لا يتعلق بالسيد عهدة الدين ويقبل إقرار العبد به بالنسبة له إلا إن كانت المعاملة تجارة بخلاف مجرد الإذن في شراء شيء مثلا فليتأمل ا ه ع ش قوله وخرج بها إلخ حاصل المخرج صور أربع الأولى والثالثة مفهوم الإضافة إلى التجار والرابعة مفهوم الإذن فيها وأما الثانية فهي مفهوم قيد يلاحظ زائدا على المتن أي وأقر قبل الحجر عليه فكان الأنسب تأخيره من بين مفاهيم المتن إلى ما بعدها قوله كالقرض وما يقال ما اقترضه إن كان لنفسه كان فاسدا أو للتجارة بإذن سيده فينبغي أن يؤدي منه لأنه مال تجارة يرد بأن السيد منكر والقرض ليس من لوازم التجارة التي يضطر إليها التاجر فلم يقبل إقراره به على السيد ومثل القرض الشراء الفاسد لأن الإذن لا يتناول الفاسد ا ه رشيدي قوله ولو أقر بعد حجر السيد عليه إلخ وفرق بينه وبين المفلس بأن إقرار العبد يؤدي إلى فوات حق السيد بخلاف غرم المفلس فإن الباقي من الحق يبقى بذمة المفلس ا ه ح ل قوله لم تقبل إضافته أي ويقبل إقراره فيكون في ذمته كالذي بعده ا ه وقوله لعجزه عن الإنشاء أي لأن من ملك الإنشاء ملك الإقرار وهذا بالنسبة للظاهر وأما بالنسبة للباطن(6/749)
فالأمر بالعكس أي من ملك الإنشاء لا يملك الإقرار مثلا من ملك شيئا يجوز أن ينشئ ملكه لغيره كبيعه له ولا يجوز أن يقر به لغيره لما سيأتي أن شرط المقر به أن لا يكون ملكا للمقر حين يقر واستثني من طرد ذلك وعكسه فمن الطرد الوكيل بالتصرف يملك الإنشاء ولا يملك الإقرار ومن العكس(6/750)
إقرار المرأة بالنكاح فإنه يصح إقرارها به ولا تملك الإنشاء ا ه ح ل قوله فلو أطلق الإقرار أي قبل الحجر لأنه بعد الحجر لا فائدة له لأنه مع التصريح لا يلتفت إليه ا ه ح ل قوله فيتعلق ما أقر به بذمته الظاهر أن هذا راجع للمفاهيم الأربعة التي أولها قوله وخرج بها إقراره بما لا يتعلق بها قوله أما المكاتب إلخ ظاهره ولو فاسد الكتابة وإقرار المبعض يتبعض لأنه كالرقيق في بعضه الرقيق وكالحر في بعضه الحر ولا يكلف دفع ما يتعلق بالرق من ماله وإن تمكن لأنه بمثابة المؤجل خلافا لحج والمصنف ا ه ح ل قوله فيصح إقراره مطلقا أي ويؤديه مما في يده فإن عجز ولا مال معه فديون معاملاته يؤديها بعد عتقه وأرش جناياته في رقبته تؤدى من ثمنه ا ه س ل قوله مطلقا أي أذن له السيد أم لا ا ه ع ش وسواء قيده بتجارة أو جناية أو أطلقه ا ه قوله وإقرار مريض ولو لوارث ويخرج من رأس المال بالإجماع كما قاله الغزالي ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال ويحسب ما أقر به من رأس المال إلا نحو هبة أو إبراء أطلقه فيحمل على وقوعه في المرض فيحسب من الثلث ا ه وللوارث تحليف المقر له ولو أجنبيا على استحقاق ما أقر له به فإن نكل حلف الوارث وبطل الإقرار ويقال بمثل ذلك فيما لو أقرت الزوجة المريضة بقبض صداقها من زوجها ا ه ح ل قوله لأنه انتهى إلى حالة إلخ غرضه بهذا الرد على الضعيف القائل بأنه لا يصح إقراره لبعض الورثة لأنه متهم بحرمان باقيهم كما في شرح م ر والغاية في المتن للرد قال م ر في شرحه بعدما تقدم واختار جمع عدم قبوله إن اتهم لفساد الزمان بل قد تقع القرائن بكذبه قال الأذرعي فلا ينبغي لمن يخشى الله أن يقضي أو يفتي بالصحة ولا شك فيه إذا علم أن قصده الحرمان وقد صرح جمع بالحرمة حينئذ وأنه لا يحل للمقر له أخذه ويجري الخلاف في إقرار الزوجة بقبض صداقها من زوجها في مرض موتها ولبقية الورثة تحليف المقر له أنه أقر له بحق لازم يلزمه الإقرار به فإن نكل(6/751)
حلفوا وقاسموه ولا تسقط اليمين بإسقاطهم كما صرح به جمع فرع لو أقر الوارث لمشاركه في الإرث وهما مستغرقان كزوجة وابن أقر لها بدين على أبيه وهي مصدقة له ضاربت بسبعة أثمان الدين مع أصحاب الديون لأن الإقرار صدر ممن عبارته نافذة في سبعة أثمان فعملت عبارته فيها كعمل عبارة الحائز في الكل قاله البلقيني ولو أقر المريض لإنسان بدين ولو مستغرقا ثم أقر لآخر بعين صدق صاحبها كعكسه لأن الإقرار بالدين لا يتضمن حجرا في العين بدليل نفوذ تصرفه فيها بغير تبرع ا ه شرح م ر قوله أو أقر في أحدهما بدين إلخ فلو كان الإقرار بعين كأن قال المورث هذا العبد لزيد وقال الوارث بعد موته هذا لعمرو فقياس ما يأتي من أن المقر إذا قال هذا لزيد ثم قال هذا لعمرو وجب تسليم المقر به لزيد ويغرم لعمرو قيمته لأنه أحال بين عمرو وبين حقه بإقراره لزيد به أنه هنا كذلك فيسلم المقر به لمن سماه المورث ويغرم الوارث قيمته للثاني تنزيلا لإقرار الوارث منزلة إقرار المورث وقد يفرق بأنا إنما غرمنا المقر لعمرو لأنه أحال بإقراره الأول بين حقه وبينه بخلاف ما هنا فإن إقرار الوارث به لعمرو وقع في حالة كون المقر به ليس بيده لأن المورث أخرجه من يده بإقراره للأول فأشبه ما لو كان بيد المقر وديعة مثلا وغصبت في حياة المورث فإنه لا يلزم الوارث إعطاء بدلها من التركة ا ه ع ش على م ر قوله فلا يصح إقرار لدابة أي مملوكة فإن كانت مسبلة صح الإقرار لها وحمل على أنه من غلة وقف عليها أو وصية ا ه ح ل قوله شيئا منهما أي من فلان ومالكها أي فكل منهما ذكره ليس بقيد ومع ذلك تعبيره أعم لصدقه بالموقوف عليه والموصى له بالمنفعة والمستأجر تأمل قوله كصحة الإقرار لحمل هند والخصم في المقر به من يكون ولي الحمل إذا وضع ويوضع المال تحت يده قبل وضعه ا ه من شرح م ر ع ش عليه قوله وإن أسنده لجهة إلخ هذه الغاية للرد والمعتمد أن الإقرار باطل كالإسناد فالضمير في كلام الرافعي راجع(6/752)
للإقرار فالصواب ما فهمه النووي من رجوعه له ا ه شيخنا قوله ويلغو الإسناد المذكور أي كما لو قال له علي ألف من ثمن خمر ا ه ح ل قوله وهذا ما صححه الرافعي إلخ وعبارته(6/753)
فيه طريقان أصحهما القطع بالصحة والثاني على القولين في تعقيب الإقرار بما يرفعه ا ه وقوله وما وقع في الأصل إلخ هو المعتمد ا ه ح ل قوله وهم بفتحتين في المصباح وهم في الحساب يوهم وهما مثل غلط يغلط غلطا وزنا ومعنى ا ه وأما وهم بمعنى اعتقد اعتقادا مرجوحا فهو من باب وعد ففي المختار وهم في الشيء من باب وعد إذا ذهب وهمه إليه وهو يريد غيره قوله وأما الإقرار فصحيح قال شيخنا هذا والمعتمد إلغاء الإقرار ويوجه بأن قرينة حال المقر له ملغية للإقرار له بخلاف ألف ثمن خمر فإنه لا قرينة من المقر له ملغية فعمل به وألغي المبطل وهو معنى ظاهر يصح الاستمساك به في الغرض فتغليط المصنف في فهمه ليس في محله ولا يخفى أن عبارة المحرر ظاهرة فيما فهمه النووي فلا مانع من مخالفة المحرر لما في الشرحين فكثيرا ما يخالفهما فالحكم على النووي بالوهم هو الوهم ا ه ح ل قوله وشرط فيه أيضا عدم تكذيبه أي المقر له وشرط أن لا يكذبه الشرع وعبارة شيخنا ومن المستحيل شرعا إلخ أن لا يكذبه الشرع في إقراره كما لو أعتق عبدا ثم أقر له هو أو غيره عقب عتقه بدين أو عين لم يصح لأن أهلية الاستحقاق لم تثبت له إلا في الحال وهذا واضح إذا لم يحتمل أن يكون حربيا له ملك ثم استرق أو يصور بثبوت الدين له بنحو صداق أو خلع ا ه ح ل وفي صدر عبارته تحريف ونص عبارة شيخه في الشرح ومن المستحيل شرعا أن يقر لقن عند عتقه بدين أو عين والأوجه تقييده بمن لم تعلم حرابته وملكه قبل لما مر فيه بخلاف من احتمل فيه ذلك انتهت قوله عدم تكذيبه مضاف لفاعله وهو المقر له ومفعوله محذوف كما أشار إليه بقوله للمقر ا ه شيخنا ومثله في اشتراط عدم التكذيب وارثه ا ه ع ش على م ر قوله فلو كذبه في إقراره له بمال مثل المال الاختصاص ولو أقر له بموجب عقوبة ورد لا يستوفى منه فالتقييد بالمال إنما هو لقوله أو ترك إلخ وإلا فيشترط لصحة الإقرار عدم التكذيب مطلقا كما مر ا ه ع ش على م ر قوله(6/754)
ترك في يد المقر أي إن كان عينا ولا يطالبه به إن كان دينا ا ه ح ل قوله وسقط إقراره بمعارضته الإنكار وحينئذ يكون له التصرف فيه حتى بالوطء حيث لم يظن أنه للمقر له وليس للقاضي نزعه من يده إلا إن قال لا أعرف مالكه ولم تقم قرينة على أنه لقطة ا ه ح ل قوله حتى لو رجع إلخ قال في شرح الروض وهذا لا حاجة إليه لما مر أنه بالتكذيب بطل إقراره ا ه شوبري قوله قبل رجوعه أي على المعتمد لما مر من أن يده عليه يد ملك لا يد استحفاظ وقيل لا يقبل رجوعه بناء على أن الحاكم ينزعه منه إلى ظهور مالكه ا ه من شرح م ر فسقط ما للحواشي هنا قوله ولو رجع المقر له عن التكذيب لم يقبل ظاهره وإن بين لتكذيبه وجها محتملا وقياس نظائره أن تسمع دعواه وبينته إن بين ذلك ا ه ع ش على م ر قوله لم يصح أي إلا إن كانوا محصورين فلو قال واحد منهم أنا المعني بذلك صدق المقر بيمينه ولو قال عندي مال لا أعرف مالكه نزعه منه وكيل بيت المال لأنه أقر بمال ضائع وهو لبيت المال ما لم يدع أو تقم قرينة على أنه لقطة ا ه ح ل قوله لأحد هؤلاء الثلاثة مثلا أي فلأحدهم الدعوى عليه فإن حلف له وللثاني فهل يأخذه الثالث لتعين الإقرار له أو لا استظهر في التحفة الأول ا ه شوبري قوله أن لا يكون ملكا أي أن لا يأتي بلفظ يقتضي أنه ملكه وإلا فلا بد أن يكون ملكا له بحسب الظاهر حتى لو أخبر عما في يد غيره بأنه ملك زيد كان غيره مؤاخذا به الآن ا ه ع ش وحينئذ فحق هذا الشرط أن يكون من شروط الصيغة وأشار له ق ل على الجلال أي من شروط صراحتها كما يشير له قول الشارح قال البغوي إلخ ا ه قوله حين يقر ظرف للنفي أي الشرط انتفاء ملكه في حالة الإقرار وسيأتي محترزه في قول المتن لا هذا لفلان إلخ أي فثبوت ملكه له قبل الإقرار لا يضر قوله أو ديني الذي عليك إلخ الخطاب ليس قيدا بل مثله ما لو قال ديني الذي على زيد لفلان وهذا بخلاف ما لو قال الدين الذي على فلان لعمرو فإنه إقرار صحيح إذ(6/755)
ليس فيه الإضافة للمقر التي تنافي الإقرار من سم بتصرف قوله لأن الإضافة إليه تقتضي الملك إلخ أي حيث لم يكن المضاف مشتقا ولا في حكمه فإن كان كذلك اقتضت الاختصاص بالنظر لما دل عليه مبدأ الاشتقاق فمن ثم كان قوله داري أو ديني لعمرو لغوا لأن المضاف فيه غير مشتق فأفادت الإضافة الاختصاص(6/756)
مطلقا ومن لازمه الملك بخلاف مسكني وملبوسي فإن إضافته إنما تفيد الاختصاص من حيث السكنى لا مطلقا لاشتقاقه ا ه ع ش على م ر قوله قال البغوي فإن أراد إلخ عبارة شرح م ر فلو أراد بالإضافة في داري لزيد إضافة سكنى صح كما قاله البغوي في فتاويه وبحث الأذرعي استفساره عند الإطلاق والعمل بقوله ولو قال الدين الذي كتب باسمي على زيد لعمرو صح إذ لا منافاة أيضا أو الدين الذي لي على زيد لعمرو ولم يصح إلا إن قال واسمي في الكتاب عارية وكذا إن أراد الإقرار فيما يظهر أخذا مما مر فلو كان بالدين المقر به رهن أو كفيل انتقل المقر له بذلك كما في فتاوى المصنف لكن الأوجه ما فصله التاج الفزاري وهو أنه إن أقر بأن الدين صار لزيد فلا ينتقل بالرهن لأن صيرورته إليه إنما تكون بالحوالة وهي تبطل الرهن وإن أقر بأن الدين كان له بقي الرهن بحاله ا ه شرح م ر قوله فإن أراد به الإقرار قبل منه كأن فسر الإضافة في قوله داري بالمسكن وفي ديني بكونه باسمه قال الأذرعي وينبغي استفساره عند الإطلاق والعمل بقوله وهل يأتي هذا فيما لو قال الدار التي لي أو الدين الذي لي لعمرو ولو كان بالدين رهن أو ضامن انتقل الدين بذلك الوصف وفيما لو قال الدين الذي لي على زيد لعمرو واسمي في الكتاب عارية فلو قال صار لعمرو لم ينتقل لأن الصيرورة تحمل على الحوالة وذلك لا ينتقل معها كما تقدم في باب الحوالة ا ه ح ل قوله إلى إن أقررت به أي إلى قرب إن أقررت به أو في هذه العبارة تجوز ا ه عزيزي أو الغاية خارجة ا ه وقوله فليس لغوا إلخ والحاصل أنه إذا أتى بجملتين إحداهما تضره والأخرى تنفعه عمل بما يضره منهما سواء تقدم أو تأخر وإن أتى بجملة واحدة فيها ما يضره وما ينفعه لغت إن قدم المانع كقوله داري لفلان ا ه عناني قوله بخلاف داري التي هي ملكي لفلان إلخ أي فإنه لغو وظاهره وإن أراد الإقرار سم أقول وينبغي خلافه حملا لقوله داري التي هي ملكي على المجاز يعني أن الدار(6/757)
التي كانت ملكي قبل هي لزيد الآن غايته أنه أضافها لنفسه باعتبار ما كان ا ه ع ش قوله وأن يكون بيده أي حسا أو حكما فدخل في الثاني نحو المعار والمؤجل حالة كونهما تحت يد المستعير والمكتري ا ه شرح م ر وع ش عليه فتلخص أن معنى كونه في يده أنه في تصرفه فلا يرد نحو الغاصب ا ه رشيدي وهذا الشرط إنما هو في الإقرار بالأعيان وأما الإقرار بالدين فلا يتأتى فيه هذا الشرط ا ه شرح م ر قوله وأن يكون بيده أي لأنه عند انتفاء يده عنه إما مدع أو شاهد بغير لفظهما فلم يقبل ا ه شرح م ر قوله وأن يكون بيده أي لنفسه بخلاف ما لو كان نائبا عن غيره كناظر وقف وولي محجور فلا يصح إقراره ا ه حلبي وهذا الشرط للعمل بمقتضى الإقرار لا لصحته كما يعلم من كلامه ا ه ق ل على الجلال وقوله كما يعلم من كلامه حيث قال ليسلم بالإقرار للمقر له حينئذ فهذا هو مقتضى الإقرار ا ه قوله وأن يكون بيده أي حقيقة كما في المملوك أو حكما كما في مسألة الحرية فقوله ليسلم للمقر له بالنسبة إليها أي يسلم المقر الحر لنفسه أي يترك سبيله ويخليه ونفسه هذا هو المراد ا ه شيخنا قوله حينئذ أي حين إذ كان بيده في الحال أو في المآل وعليه فلو لم يكن بيده إلخ فلو قال العبد الذي في يد زيد لعمرو ثم اشتراه نزع منه وسلم لعمرو واستثني منه ما لو باع الحاكم مال غائب لمقتض ثم قدم وادعى أنه كان باعه لفلان قبل بيع الحاكم فإنه يقبل إقراره وهذا أقر بشيء ليس في يده ا ه ح ل قوله فلو أقر بحرية شخص إلخ تفريع على قوله وأن يكون بيده ولو مآلا ا ه ع ش ولو أقر بأن ما في يد زيد مغصوب مع شرائه منه لأنه قد يقصد استنفاذه ولا يثبت الخيار للمشتري كما قاله الإمام لأنه إنما يثبت لمن يطلب الشراء ملكا لنفسه أو مستنيبه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش وقوله صح شراؤه أي حكم بصحة شرائه منه ويجب رده لمن قال إنه مغصوب منه إن عرف وإلا انتزعه الحاكم منه وينبغي أن يأتي مثل ذلك في كتب الأوقاف فإذا علم(6/758)
بوقفيتها وليس من العلم ما يكتب بهوامشها من لفظ وقف ثم اشتراها كان شراؤه افتداء فيجب عليه ردها لمن له ولاية حفظها إن عرف وإلا سلمها لمن يعرف المصلحة فإن عرفها هو وأبقاها في يده وجب عليه حفظها والإعارة منها على ما جرت به العادة في كتب(6/759)
الأوقاف قوله ثم اشتراه أي لنفسه لا لغيره بنحو وكالة قال شيخنا وظاهر ذلك جواز العقد وهو ظاهر بل ربما يجب إن تعين الخلاص به فليراجع وقوله حكم بحريته وصح الشراء نظرا لتصديق صاحب اليد ولأنه وسيلة للعتق وكالحرية الإقرار بوقف دار مثلا ا ه ق ل على الجلال قوله حكم بها أي بعد انقضاء مدة خيار البائع ا ه شرح م ر وهذا ظاهر في كل من خيار المجلس وخيار الشرط وأما في خيار العيب فغير ظاهر بل الظاهر أنه يحكم بها من حين البيع وإذا فسخ البائع بعيب اطلع عليه في الثمن يتبين بطلان الحكم بها وتنقض الأحكام التي بنيت عليها قوله وكان اشتراؤه إلخ ومن ثم امتنع رده بعيب ولم يستحق أرشا بخلاف البائع إذ لو رد الثمن المعيب بعيب جاز له استرداد العبد ا ه شرح م ر قوله وكان اشتراؤه إلخ قد يقال الاشتراء لا يأتي في جانب البائع فكان الأولى التعبير بالشراء الذي عبر به الأصل لأنه يطلق على البيع ا ه ح ل أي لأن كلامه يقتضي أن الاشتراء يكون بيعا من جهة البائع قوله لاعترافه بحريته إلخ يؤخذ منه أنه شراء صوري والقصد منه الافتداء لأن الاعتراف بالحرية يوجب بطلان الشراء قوله وخيار العيب أي فيما لو اطلع على عيب في الثمن المعين فرع قال الشافعي لو اشترى أرضا ووقفها مسجدا أي مثلا فجاء آخر وادعاها وصدقه المشتري لم تبطل الوقفية وعليه قيمتها قلت وهو ظاهر جلي مأخوذ مما تقدم من أن الحق إذا تعلق بثالث لا التفات إلى قول البائع والمشتري إذا اتفقا على بطلان البيع ولا يثبت ما ادعاه الثالث إلا ببينة ولا رجوع للمشتري على البائع بشيء حيث لم يصدقه البائع على الوقفية ا ه ع ش قوله بالخيارين أي المجلس والشرط وفي ق ل على الجلال قوله فيثبت فيه الخياران وكذا خيار العيب في الثمن وإذا رد الثمن رد العبد وإذا ظهر العبد معيبا فلا أرش ولو مات قبل القبض سقط الثمن فيرده البائع إن كان أخذه أو بعد القبض فلا يسقط وليس عليه ولاء لأحد إن قال هو حر الأصل وماله(6/760)
لورثته أو لبيت المال وليس للمشتري أخذ شيء منه وله أخذ جميعه إن قال أنا أعتقته وله أخذ قدر الثمن من تركته إن قال للبائع أنت أعتقته لأنه بعض ماله في الكذب وقدر ما ظلمه به في الصدق وله أقل الأمرين من الثمن الذي غرمه البائع لمن اشتراه منه والثمن الذي دفعه المشتري للبائع إن قال أعتقه غير البائع وعينه فإن لم يعينه فكحر الأصل ولو أقر بحريته فقط استفصل وعمل بتفسيره فإن تعذر فكحر الأصل ولو استأجره المقر ممن هو في يده فهو افتداء للمنفعة فتلزمه الأجرة وليس له استخدامه ولو نكح من أقر بحريتها صح وإن لم تحل له الأمة لكن لا يحل له الوطء إلا إن نكحها بإذنها وسيدها عنده ولي بالولاء أو غيره ا ه قوله وسواء أقال في صيغة إقراره هو حر الأصل وفي هذه لو مات المدعى حريته بعد الشراء فميراثه لوارثه الخاص فإن لم يكن فلبيت المال وليس للمشتري أخذ شيء منه لأنه بزعمه ليس للبائع كما مر واعتراف المشتري بأنه كان مملوكا ولكن أعتقه مالكه قبل شراء البائع له كاعترافه بحرية أصله لكن هنا يورث بالولاء بشرطه ويأخذ المشتري من تركته أقل الثمنين ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله أقل الثمنين أي ثمن البائع الأول والبائع الثاني ووجهه أن الأقل إن كان هو الذي وقع به البيع الأول فهو الذي تعدى سيد العبد بقبضه فيؤخذ من تركته دون ما زاد وإن كان الأقل هو الثاني فلأن المقر بالحرية لم يغرم إلا هو فلا يأخذ زيادة عليه ا ه وقول م ر واعتراف المشتري إلخ هذه الصورة هي التي ذكرها الشارح بقوله أو غيره وقوله أم أعتقه هو أي البائع قال م ر في شرحه وفي هذه يوقف ولاؤه لانتفاء اعتراف البائع بعتقه والمشتري لم يعتقه فإن مات بلا وارث بغير الولاء وله تركة ورثه البائع ورد الثمن للمشتري إن صدق البائع المشتري بعتقه فإن لم يصدقه فللمشتري أخذ قدر الثمن من تركته ويوقف الباقي إن كان لأنه إما كاذب في حريته فجميع الولاء له أو صادق فالكل للبائع إرثا بالولاء(6/761)
وقد ظلمه بأخذ الثمن منه وتعذر استرداده وقد ظفر بماله أما إن كان له وارث بغير الولاء فإن لم يكن مستغرقا فله من ميراثه ما يخصه وفي الباقي ما مر وإلا فجميع ميراثه له وليس للمشتري أخذ شيء منه لأنه بزعمه ليس للبائع إلا إن كان البائع يرث بغير الولاء كأن كان أخا للعبد فلا إرث له بل يكون الحكم كما لو لم يكن وارث بغير الولاء كما اقتضاه التعليل وصرح به البلقيني(6/762)
وغيره قوله وإن أوهم كلام الأصل إلخ عبارة الأصل ثم إن كان قال هو حر الأصل فشراؤه افتداء وإن قال أعتقه البائع وهو يسترقه ظلما فافتداء من جهته وبيع من جهة البائع على المذهب انتهت فقول الشارح أم أعتقه الضمير المنفصل فيه عائد على البائع كما علمت من العبارة المذكورة قوله بالشق الثاني وهو قوله أم أعتقه هو أو غيره والأول هو قوله حر الأصل ا ه شيخنا وعبارة الحلبي قوله بالشق الثاني وهو أم أعتقه هو انتهت وهذا هو الصواب كما تصرح به عبارة الأصل تأمل قوله وصح بمجهول أي ولو في جواب دعوى عند حاكم ا ه ق ل على الجلال قوله وصح بمجهول إلخ علله في شرح الروض بقوله لأن الإقرار إخبار عن حق سابق والشيء يخبر عنه مفصلا تارة ومجملا أخرى ا ه رشيدي والمراد بالمجهول ما يعم المبهم كأحد العبدين ولو قال لزيد هذه الدار وما فيها صح واستحق جميع ما فيها وقت الإقرار فإن اختلفا في شيء أهو بها وقته صدق المقر وعلى المقر له البينة أخذا من قول الروضة لو أقر بجميع ما في يده أو ينسب إليه صح وصدق إذا تنازعا في شيء كان بيده حينئذ وقضيته أنه لو اختلف وارث المقر والمقر له صدق وارث المقر لأنه خليفة مورثه فيحلف على نفي العلم بوجود ذلك فيها حالة الإقرار ونحو ذلك ولا يقنع منه بحلفه أنه لا يستحق فيها شيئا وبه أفتى ابن الصلاح وهو أوجه من قول القاضي يصدق المقر له قال ابن الصلاح ولو كان للمقر زوجة ساكنة معه في الدار قبل قولها في نصف الأعيان بيمينها لأن اليد لها معه على جميع ما فيها صلح لأحدهما فقط أو لكليهما ا ه شرح م ر وفي ع ش عليه تنبيه قال الشافعي رضي الله تعالى عنه إذا اختلف الزوجان في متاع البيت فمن أقام البينة على شيء من ذلك فهو له ومن لم يقم بينة فالقياس الذي لا يعذر أحد عندي بالغفلة عنه أن هذا المتاع في أيديهما معا فيحلف كل منهما لصاحبه على دعواه فإن حلفا جميعا فهو بينهما نصفين وإن حلف أحدهما دون الآخر قضي للحالف وسواء(6/763)
اختلفا مع دوام النكاح أم بعد التفرق واختلاف ورثتهما كاختلافهما وكذلك أحدهما مع وارث الآخر وسواء ما يصلح للزوج كالسيف والمنطقة أو للزوجة كالحلي والغزال أو لهما كالدراهم والدنانير أو لا يصلح لهما كالمصحف وهما أميان والنبل وتاج الملوك وهما عاميان وقال أبو حنيفة إن كان في يدهما حسا فهو لهما وإن كان في يدهما حكما فما يصلح للرجال للزوج أو للنساء فلها والذي يصلح لهما فلهما وعند أحمد ومالك قريب من ذلك واحتج الشافعي بأن الرجل قد يملك متاع المرأة والمرأة متاع الرجل إذ لو استعملت الظنون لحكم في دباغ وعطار تداعيا عطرا أو دباغا في أيديهما أن يكون لكل ما يصلح له وفيما إذا تنازع موسر ومعسر في لؤلؤ أن يجعل للموسر ولا يجوز الحكم بالظنون ا ه وينبغي أن مما يقتضي الحكم لأحدهما بيده معرفته به قبل التنازع كملبوس الرجل الذي يشاهد عليه أوقات انتفاعه به وملبوس المرأة كحلي تلبسه في بيتها وغيره لكن اتفق وقت التنازع أن الحلي والملبوس موضوعان في البيت فتستصحب اليد التي عرفت في كل منهما ا ه دميري في النفقات ا ه قوله قبل تفسيره بغير عيادة إلخ وله تحليفه أنه ليس له عليه شيء غير هذا وسواء قال علي أو عندي وكذا في ذمتي إلا في نحو الكلب ا ه ق ل على الجلال قوله وإن لم يتمول أي يسد مسدا أو يقع موقعا يحصل به جلب نفع أو دفع ضرر فكل متمول مال ولا عكس ا ه ح ل قوله كفلس مثال لما قبل الغاية وقوله وحبة مثال للغاية ا ه ع ش قوله وزبل وكذا كل نجس يقتنى كجلد ميتة يطهر بالدبغ وخمر محترمة فيجب رده على المقر له ويحرم الاستيلاء عليه ا ه من شرح م ر قوله لصدق كل منهما إلخ في العبارة قلب وقوله مع كونه أي كل منهما قوله في معرض الإقرار المعرض بوزن مسجد موضع عرض الشيء وقلته في معرض كذا أي في موضع ظهوره وهذا لأن اسم الزمان والمكان من باب ضرب يأتي على مفعل بفتح الميم وكسر العين قاله في المصباح ا ه شوبري ونقل الشنواني في حواشي شرح(6/764)
الكفاية لشيخ الإسلام أنها بكسر الميم وفتح الراء ا ه ع ش على م ر قوله إذ لا مطالبة بها تعليل للعلة والمعنى إذ لا يطالب بها أحد مع أن شرط المقر به أن يكون مما تجوز المطالبة به كما في شرح م ر قوله نعم يقبل(6/765)
تفسير الحق إلخ أي فيما لو قال علي هل ومثله عندي حق وهل له أن يفسره بحبة البر وقوله بالأولين أي عيادة المريض ورد السلام ولو قال في ذمتي لم يقبل تفسيره بنحو حبة حنطة لأنه لا يثبت فيها ا ه ح ل قوله فيقبل تفسيره بنجس لا يقتنى لا بما قبله قد يقال في قبول التفسير بما لا يقتنى نظر فإن ما لا يقتنى لا يثبت عليه يد لأحد ولا يجب رده على من أخذ منه كما ذكره سم عن عميرة في أول كتاب الغصب إلا أن يقال اكتفوا هنا في الإقرار بما يشعر به اللفظ ولو بحسب اللغة ا ه ع ش قوله كقوله مال عظيم إلخ عبارة أصله مع شرح م ر ولو أقر بمال مطلق أو مال عظيم أو كبير بموحدة أو كثير بمثلثة أو جليل أو خطير أو وافر أو نفيس أو أكثر من مال فلان أو مما بيده أو مما شهد به الشهود عليه أو حكم به الحاكم على فلان أو نحو ذلك قبل تفسيره بما قل منه أي المال ولو لم يتمول كحبة بر وقمع باذنجان أي صالح للأكل وإلا فهو غير مال ولا من جنسه لأن الأصل براءة الذمة فيما فوقه ووصفه بنحو العظم يحتمل أنه بالنسبة لتيقن حله أو لشحيح أو لكفر مستحله وعقاب غاصبه وثواب باذله لنحو مضطر ولو قاله على مثل ما في يد زيد أو مثل ما علي لزيد كان مبهما جنسا ونوعا لا قدرا فلا يقبل بأقل من ذلك عددا لأن المثلية لا تحتمل ما مر لتبادر الاستواء عددا منها ا ه قوله أصل ما أبني عليه الإقرار الإضافة بيانية أي الأصل الذي أبني عليه الإقرار أي القاعدة التي يتفرع منها أحكام الإقرار أن ألزم اليقين إلخ قال الحلبي والمراد باليقين الظن القوي لا ما انتفت عنه الاحتمالات العشرة كما لا يخفى على من نظر في فروع الباب ا ه وقوله وأطرح الشك ولا أستعمل الغلبة كل منهما عطف لازم على ملزوم ا ه شيخنا مثلا إذا قال له علي درهم في عشرة وأطلق فإن المتيقن درهم واحتمال المعية مشكوك فيه أي احتمال كون في بمعنى مع حتى يلزمه أحد عشر مشكوك فيه ا ه تقرير وقوله أيضا ولا أستعمل الغلبة أي لا أعول(6/766)
على الغالب والمراد بالغلبة ما غلب على الناس في عرفهم أي لا أبني عليه الأحكام الشرعية كما قاله العناني كما إذا قال له عندي مال عظيم فإن الغالب أنه مال له وقع فقبول تفسيره بما قل فيه عدم التعويل على الغالب قوله وبمستولدة إنما أعاد الباء لئلا يتوهم أنه لا بد من مجموع الأمرين في صحة التفسير أي القليل والمستولدة وأنه لا يكفي التفسير بها وحدها كما قيل به وعبارة شرح م ر والثاني لا أي لا يقبل التفسير بالمستولدة لخروجها عن اسم المال المطلق إذ لا يصح بيعها انتهت فأعاد الباء للتنصيص على كفاية كل من المتعاطفين في التفسير ولا نظر لتوهم أن المستولدة ليست بمال لأنه خلاف المنقول في الأيمان وغيرها من أنها منه ا ه من الشوبري بتصرف والمراد المستولدة للمقر له قوله لأنها ينتفع بها إلخ تعليل لمحذوف هو العلة تقديره لأنها تسمى مالا لأنها ينتفع بها إلخ وبهذا الاعتبار اندفع ما يرد على العلة المذكورة وحاصله أن الموقوف ينتفع به ويؤجر مع أنه لا يصح التفسير به وحاصل الدفع أن الموقوف لا يسمى مالا ا ه ثم رأيت في م ر ما نصه وكذا بمستولدة لأنها تؤجر وينتفع بها وتجب قيمتها إذا أتلفها أجنبي ولأنها تسمى مالا وبه فارقت الموقوف لأنه لا يسماه قوله لزمه شيء أي ويفسره بما يفسر به الشيء الغير المكرر وقد مر بيانه مع الفرق بين عند وعلى قوله لزمه شيء أي وإن زاد في التكرير على مرتين ا ه شرح م ر أي وإن اختلف المجلس ا ه ع ش وقوله فشيئان أي في المثال المذكور وأما لو قال شيء وشيء وشيء فيلزمه ثلاثة أشياء ما لم ينو بالثالث تأكيد الثاني وإلا فشيئان كما سيأتي في الفصل ا ه وعبارة شرح م ر ولو زاد في التكرير على مرتين فكما في نظيره الآتي انتهت أي في قوله في الفصل أو درهم ودرهم ودرهم فثلاث إلا إن نوى بالثالث تأكيد الثاني فدرهمان قوله أو شيء وشيء إلخ مثل الواو ثم والفاء لكن محله في الفاء إن أراد العطف لأنها تأتي للتفريع وتزيين(6/767)
اللفظ كثيرا فلا تحمل على العطف إلا بقصده أما ثم والواو فلا يحتاجان إلى القصد ا ه من شرح م ر وع ش عليه قوله فشيئان يلزمانه أي متفقان أو مختلفان بحيث يقبل كل منهما في تفسير شيء لاقتضاء العرف المغايرة ا ه شرح م ر قوله أو كذا درهم هي مركبة من اسم الإشارة وكاف التشبيه ثم نقلت عن ذلك وصار يكنى بها عن المبهم وغيره من العدد ويجوز استعمالها في النوعين مفردة(6/768)
ومركبة ومعطوفة ا ه شرح م ر قوله أو عطف بيان قال في شرح الروض أو خبر مبتدأ محذوف قاله الشيخ في حواشيه أو مبتدأ وله خبر مقدم وكذا حال وقال السيد في شرح الكافية والأولى عندي أن يكون كذا مبتدأ ودرهم بدلا منه أو عطف بيان عليه وله خبر وعندي ظرف له ا ه شرح م ر ا ه شوبري قوله أو نصب تمييزا أي لأن تمييز كذا يجب نصبه عند البصريين ويجوز عند الكوفيين ا ه ح ل قوله أو جر لحنا في المعنى الثاني أن تمييزها يعني كذا واجب النصب فلا يجوز جره بمن اتفاقا ولا بالإضافة خلافا للكوفيين أجازوا في غير تكرار ولا عطف أن يكون كذا ثوب وكذا أثواب قياسا على العدد الصريح إلخ انتهى ا ه شوبري قوله فدرهم يلزمه ودعوى أنه في النصب يلزمه عشرون درهما إذا كان نحويا لأنها أقل عدد مفرد يميز بمفرد منصوب ممنوعة لأنه يلزم عليه مائة في الجر لأنها أقل عدد يميز بمفرد مجرور ولم يقل به أحد وقول جمع بوجوب بعض درهم في الجر إذ التقدير كذا من درهم مردود وإن نسب للأكثرين بأن كذا إنما تقع على الآحاد دون كسورها ا ه شرح م ر قوله والدرهم في الثالثة لا يصلح للتمييز بل هو خبر عن الدرهمين في الرفع أي هما درهم أو بدل منهما أو بيان لهما وأما الجر فلأنه وإن كان لا يظهر له معنى لكنه يفهم منه عرفا أنه تفسير لجملة ما سبق وكذا يقال في السكون ا ه ح ل قوله فيعود إلى الجميع كما سيأتي في الوقف أن الوصف يعود لجميع ما تقدمه ا ه شرح م ر قوله فيعود إلى الجميع أي فهو تفسير لكل منهما لأن التمييز وصف في المعنى والعطف يمنع احتمال التأكيد والحاصل مما ذكره المؤلف اثنا عشر صورة حاصلة من ضرب ثلاثة في أربعة لأن كذا إما أن يؤتى بها مفردة أو مركبة أو معطوفة والدرهم إما أن يرفع أو ينصب أو يجر أو يسكن والواجب في جميع ذلك درهم إلا إذا أتى بكذا معطوفة ونصب الدرهم فالواجب درهمان ا ه ح ل قوله قبل تفسير الألف بغير الدراهم أي من المال أو غيره اتحد الجنس أو اختلف ا ه شرح(6/769)
م ر قوله للعادة انظر لم لم يعلل بأن التمييز وصف في المعنى فيرجع لجميع ما قبله كما علل فيما سبق ويمكن أن يقال علل بما ذكر لأجل الفرق بينه وبين ما بعده قوله للعادة لأنه يقال ألف فضة قال شيخنا وهو ظاهر إن لم يجر فضة بإضافة درهم إليها ويبقى تنوين الألف وإلا فالوجه حينئذ إبقاء الألف على إبهامها ا ه ح ل قوله إذ لا يقال ألف حنطة ويقال ألف فضة والمراد لا يقال ولا عادة يرجع إليها فلا يشكل بما قبله ا ه سم قوله برفعهما وتنوينهما والظاهر أنه لو نصبهما أو خفضهما منونين أو رفع الأول منونا ونصب الدرهم أو خفضه أو سكنه أو نصب الألف منونا ورفع الدرهم أو خفضه أو سكنه كان الحكم كذلك وأنه لو رفع الألف أو نصبه أو خفضه ولم ينونه ونصب الدرهم أو رفعه أو خفضه أو سكنه لزمه ألف درهم ولو سكن الألف وأتى في الدرهم بالأحوال المذكورة احتمل الأمران وهو إلى الأول أقرب ا ه شرح الروض ا ه شوبري قوله أو قال خمسة وعشرون درهما فلو رفع الدرهم أو خفضه لزمه ما عدده العدد المذكور وقيمته درهم كما بحثه الشارح في شرح الروض وجرى عليه شيخنا كوالده وحج أيضا ا ه شوبري قوله ناقصة الوزن الدرهم الكامل ستة دوانيق والناقص ما دون ذلك ومنه الطبري أربعة دوانيق اقتضضتك أربعة ونصف فرع أفتى الشهاب الرملي بأن الأشرفي مجمل فلا يصح البيع به عند الإطلاق بل لا بد من بيان المراد منه من قدر معلوم من الذهب أو الفضة ا ه وأما النصف فالمتجه أنه مجمل بين الفضة والفلوس ففي الإقرار يرجع إلى المقر في البيان وأما في البيع فإن اختلفت قيمتهما فلا بد من البيان وإلا بطل البيع وإن اتفقت واختلفا تحالفا ا ه م ر قال الشيخ وهل يحمل عند الإطلاق على الغالب إن فرض أن أحدهما غلب على الآخر كما حمل إطلاق النقد المجمل بين أنواعه على الغالب أو لا ويفرق بأن الإجمال في النقد بين أنواعه وهنا بين جنسين ويتجه أن لا أثر لذلك ا ه شوبري قوله ووصله إلخ فلو مات عقب إقراره هل(6/770)
يقوم وارثه مقامه فإذا قال ما ذكر يقبل الظاهر نعم ح ل قوله قبل أي وإن لم يتصل بخلاف المغشوشة والناقصة ا ه ح ل قوله ولو فسر الدراهم بغير سكة(6/771)
البلد إلخ ولو فسرها بالفلوس لم يقبل لانتفاء تسميتها دراهم سواء أفصله أم وصله نعم لو غلب التعامل بها ببلد بحيث هجر التعامل بالفضة وإنما تؤخذ عوضا عن الفلوس كالديار المصرية في هذه الأزمان فالأوجه كما بحثه بعض المتأخرين القبول وإن كان منفصلا ولو تعذرت مراجعته حمل على دراهم البلد الغالبة على الأصح ويجري ذلك في المكيل كما هو ظاهر فلو أقر له بإردب بر وبمحل الإقرار مكاييل مختلفة ولا غالب فيها تعين أقلها ما لم يختص المقر به بمكيال منها فيحمل عليها لا على غيره ويحكم عليه بذلك ولو قال أردت غيرها وفي النقود يحمل على الغالب المختص من تلك المكاييل كالنقد ويصدق الغاصب والمتلف بيمينه في قدر كيل ما غصبه أو أتلفه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله كالديار المصرية أي في زمنه إذ ذاك وأما في زماننا فلا يقبل منه التفسير بها لأنها لا يتعامل بها الآن إلا في المحقرات قوله ويخالف البيع إلخ ويخالف أيضا الناقص بأنه يرفع بعض ما أقر به بخلافه هنا ا ه شرح م ر قوله والإقرار إخبار بحق سابق أي يحتمل ثبوته بمعاملة في غير ذلك المحل فيرجع إلى إرادته ا ه شرح م ر قوله أي معناها أي المعنى الحاصل من قولنا مع عشرة وحينئذ أشكل ما ذكروه من أنه لو قال له علي درهم مع درهم لزمه درهم واحد لاحتمال مع درهم لي وكيف وجب كون العشرة دراهم وأجيب بأن هذا الاحتمال لا يأتي مع الظرفية الملحوظ فيها هذا المعنى لأن الظرفية مقتضية لوجوب العشرة ولو قال له علي أشرفي قبل تفسيره بالقدر المعلوم من الذهب أو الفضة كما أفتى به والد شيخنا ا ه ح ل وعبارة ع ش قوله أي معناها وهو مصاحبة الدراهم للعشرة انتهت قوله فإن أراد معية فأحد عشر اعترض هذا بأنه لو قال له علي درهم مع درهم لزمه درهم جزما لاحتمال مع درهم لي وحاصل الإيراد أنه عند التصريح بالمعية لا يترتب عليها حكم بل يلغى اعتبارها وعند الإتيان بما يدل عليها وهو في بدون تصريح بها يترتب عليها الحكم(6/772)
وتعتبر ويعول عليها وكان قياس الحكم في درهم مع درهم أن يكون اللازم له في درهم مع عشرة درهما واحدا فقط لاحتمال في عشرة لي كما قلتم لاحتمال مع درهم لي ويجاب بحمل كلام المتن على ما إذا أراد المقر مع عشرة دراهم للمقر له ويجاب أيضا بأن قصد المعية في قوله له درهم في عشرة بمثابة حرف العطف والتقدير له درهم وعشرة ولفظ المعية مرادف لحرف العطف بدليل تقديرهم في جاء زيد وعمرو بقولهم مع عمرو بخلاف قوله له علي درهم مع درهم فإن مع فيه لمجرد المصاحبة والمصاحبة تصدق بمصاحبة درهم لدرهم غيره ولا يقدر فيها عطف ا ه برماوي بتصرف وهو ملخص من م ر وعبارة حج وهي أصرح من عبارة شرح م ر في هذا المقام نصها واستشكل ذلك الإسنوي وغيره بشيئين أحدهما جزمهم في درهم مع درهم بأنه يلزمه درهم لاحتمال أن يريد مع درهم لي فمع نيته أولى وأجاب البلقيني بأن فرض ما ذكر أنه لم يرد الظرف بل المعية فوجب أحد عشر وفرض درهم مع درهم أنه أطلق وهو محتمل للظرف أي مع درهم لي فلم يجب إلا واحد فالمسألتان على حد سواء وفيه تكلف ينافيه ظاهر كلامهم في الثاني أنه يلزمه الدرهم مطلقا أي ما لم ينو مع درهم يلزمني كما هو ظاهر وأجاب غيره بأن نية المعية تجعل في عشرة بمعنى وعشرة بدليل تقديرهم جاء زيد وعمرو مع عمرو بخلاف لفظة مع فإن غايتها المصاحبة وهي تصدق بمصاحبة درهم للمقر وفيه نظر وتكلف وليست الواو بمعنى مع بل تحتملها وغيرها وقد يجاب بأن مع درهم صريح في المصاحبة الصادقة بدرهم له ولغيره فليس فيها تصريح بلزوم الدرهم الثاني بل ولا الإشارة إليه فلم يجب فيها إلا واحد وأما في عشرة فهو صريح في الظرفية المقتضية للزوم واحد فقط فنية مع بها قرينة ظاهرة على أنه لم يرد ما يراد بمع درهم لأنه يرادفها بل ضم العشرة إلى الدرهم فوجب الأحد عشر والحاصل أن الدرهم لازم فيهما والدرهم الثاني في مع درهم لم تقم قرينة على لزومه والعشرة قامت قرينة على لزومها إذ لولا أن(6/773)
نية المعية تفيد معنى زائدا على الظرفية التي هي صريح اللفظ لما أخرجه عن مدلوله الصريح إلى غيره فتأمله ثانيهما ينبغي أن العشرة مبهمة كالألف في ألف ودرهم بالأولى وأجاب الزركشي بأن العطف في هذه يقتضي مغايرة الألف(6/774)
للدراهم فبقيت على إبهامها بخلافه في درهم في عشرة وأجاب غيره بأن العشرة هنا عطفت تقديرا على مبين فتخصصت به إلا أن الأصل مشاركة المعطوف للمعطوف عليه وثم عطف المبين على الألف فلم يخصصها وفيه نظر إذ قضيته أنه في ألف درهم وعشرة تكون العشرة دراهم وكلامهم يأباه فالذي يتجه الفرق بأن في الظرفية المقترنة بنية المعية إشعارا بالتجانس والاتحاد لاجتماع أمرين كل منهما مقرب لذلك بخلاف ألف ودرهم فإن فيه مجرد العطف وهو لا يقتضي بمفرده صرف المعطوف عليه عن إبهامه الذي هو مدلول لفظه ثم رأيت السبكي أجاب بأن المراد بنية مع بذلك أنه أراد مع عشرة دراهم له وجرى عليه غير واحد وعليه فلا يرد شيء من الإشكالين ولا يحتاج لشيء من تلك الأجوبة وهو ظاهر لولا أن ظاهر كلامهم أو صريحه أنه لم يرد إلا مجرد معنى مع عشرة فعليه يرد الإشكالان ويحتاج إلى الجواب عنهما بما ذكر انتهت وكتب عليه سم قوله ثم رأيت السبكي أجاب إلخ الوجه التعويل على جواب السبكي لظهور المعنى عليه وكلامهم لا ينافيه بل قواعدهم تقتضيه قطعا ودعوى أن كلامهم صريح في خلافه غير صحيح قطعا أو أنه ظاهر في خلافه لا أثر له بل كلامهم مع ملاحظة المعنى وقواعدهم لا يكون ظاهرا في خلافه بل لا يكون إلا ظاهرا فيه فأحسن التأمل ا ه ونقله الرشيدي على م ر وسلمه ا ه فصل في بيان أنواع من الإقرار أي أقسام من الإقرار أي من صيغه أي في بيان صيغ من صيغ الإقرار أي وما يتبع ذلك كالذي يفعل بالممتنع من التفسير ا ه ع ش على م ر قوله بأن قال عندي ظرف فيه سيف إلخ ولم يفرقوا بين ما يتصل بظرفه خلقة وعادة وما ينفصل عنه وشمل كلامه كأصله ما لو أضاف الظرف كقوله له عندي قوصرة تمر وغمد سيف وإن قال بعضهم إنه إقرار بهما ا ه شوبري قوله أو عكسه لزمه فقط ومثل ذلك له عندي جارية في بطنها حمل أو خاتم فيه أو عليه فص أو دابة في حافرها نعل أو قمقمة عليها عروة أو فرس عليها سرج لزمته الجارية والدابة(6/775)
والقمقمة والفرس لا الحمل والنعل والعروة والسرج ولو عكس انعكس الحكم ولو قال له عندي جارية وأطلق وكانت حاملا لم يدخل الحمل لأن الجارية لم تتناوله بخلاف البيع لأن الإقرار إخبار بحق سابق كما مر وربما كانت الجارية له دون الحمل بأن كان موصى به ولهذا لو قال هذه الدابة لفلان إلا حملها صح ولو قال بعتكها لا حملها فلا والشجرة كالجارية والثمرة كالحمل فيما ذكر ولو قال عندي خاتم دخل في الإقرار فصه لتناول الخاتم له فلو ادعى عدم إرادة الفص لم يقبل لأنه رجوع عن بعض ما أقر به أو قال له عندي عبد على رأسه عمامة بكسر العين وضمها لم تلزمه العمامة وضابط ذلك كما قاله القفال وغيره أن كل ما دخل في مطلق البيع دخل هنا وما لا فلا إلا الثمرة غير المؤبرة والحمل والجدار فتدخل ثم لأن المدار فيه على العرف لا هنا ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله إن كل ما دخل في مطلق البيع إلخ قضية تخصيص الاستثناء بما ذكره أنه لو أقر له بأرض أو ساحة أو بقعة فيها شجر أو حجر رحا مثبت أو ساقية أو وتد أو غير ذلك من كل منفصل توقف عليه نفع متصل دخل ولعله غير مراد لأن هذه المذكورات ليست من مسمى الأرض وقد تقدم في الأصول والثمار ما هو صريح في عدم الدخول انتهى وكتب أيضا قوله والجدار أي فيما لو أقر له بأرض أو ساحة أو بقعة أما لو أقر له بدار أو بيت دخلت الجدران لأنها من مسماها قوله لزماه أي فقط وهكذا كل ظرف ومظروف لا يكون الإقرار بأحدهما إقرارا بالآخر ا ه حلبي قوله أو له عندي دابة بسرجها ومع سرجها كبسرجها كما علم بالأولى ويفرق بينه وبين مع درهم بأنه لا قرينة ثم على لزوم الثاني وهنا قرينة على لزومه وهو إضافته إليها حج وقضيته أن ما تقدم من نحو الظرف لو أضيف لزمه الجميع فليحرر وكتب أيضا قال الجلال السيوطي في الأشباه فرع وقع السؤال عن رجل قال هذا العبد أو الدابة خرج عن ذمتي لله تعالى فقلت يؤاخذ بإقراره في الخروج عن ملكه ثم هو في العبد يحتمل(6/776)
العتق والوقف فإن فسره بأحدهما قبل وإن لم يفسره فالحمل على العتق أظهر لأنه لا يحتاج إلى تعيين ولا قبول والوقف يحتاج إلى تعيين الجهة الموقوف عليها وقبول الموقوف(6/777)
عليه إذا كان معينا وأما الدابة فإن كانت من النعم احتملت الوقف والأضحية والهدي ويرجع إليه فإن لم يفسر فالحمل على الأضحية أظهر من الوقف لما قلنا ومن الهدي لأنه يحتاج إلى فعل فإن كان قائل ذلك بمكة أو محرما استوى الهدي والأضحية ويحتمل أيضا أمرا رابعا وهو النذر وخامسا وهو مطلق ذبحها والصدقة بها على الفقراء وإن كانت من غيرها فإن كانت مأكولة احتملت الوقف والنذر والصدقة أو غير مأكولة لم تحتمل إلا الوقف فإن فسره بوقف باطل كعدم تعيين الجهة وهو عاص قبل منه وإن قال قصدت أنها سائبة ففي قبول ذلك نظر قلت ذلك تخريجا ا ه فليتأمل شوبري قوله أو دابة بسرجها بقي ما لو قال له عندي سيف بغمده أو ثوب بصندوق هل يلزمه الجميع كما لو قال دابة بسرجها أو لا فيه نظر والأقرب أن يقال يلزمه المظروف فقط ويفرق بينه وبين دابة بسرجها بأن الباء إذا دخلت على الظرف كانت في استعمالهم بمعنى في كثيرا فتحمل عليه ا ه ع ش على م ر قوله أو ثوب مطرز المراد به هنا ما يخاط على كتف الثوب مثلا للزينة من قطع الحرير ونحوها قال سم على حج وهل الأمر كذلك وإن كان الطراز بالإبرة نظرا إلى أنه زائد على الثوب عارض له فيه نظر ا ه ولعل تردده بالنسبة لقوله عليه طراز دون المطرز فإن دخول الحرير في المطرز بالإبرة إذا قال له عندي ثوب مطرز أولى من قطع الحرير المخيطة على الكتف هذا ولو أقر بثوب ثم أحضر ثوبا فيه طراز وقال لم أرد الطراز ففي سم على حج أن مقتضى ما قيل فيما لو قال عندي خاتم ثم أحضر خاتما فيه فص وقال لم أرد الفص من عدم القبول فيه عدم القبول هنا أقول وقد يفرق بينه وبين الخاتم حيث دخل فصه فيما لو قال عندي خاتم إلخ بأن الفص جزء من الخاتم بخلاف الطراز فإنه عارض بعد تمام صنعته والفص إنما يتخذ في الخاتم عند صوغه إذ لم يعهد اتخاذ الخاتم بلا فص ثم يركب عليه بخلاف الثوب ا ه ع ش على م ر قوله أو ثوب مطرز بخلاف ما لو قال عليه أو فيه طراز وكتب أيضا(6/778)
بخلاف ما لو قال عليه طراز فلا يدخل الطراز حينئذ وفاقا لابن الملقن وخلافا لابن الرفعة ا ه ح ل قوله لأن الباء بمعنى مع قضيته أنه لو قال مع سرجها لزمه الجميع وليس مرادا بل تلزمه الدابة فقط ا ه ع ش قال العلامة الخطيب والفرق أنه لما أخرج الحرف عن موضوعه غلظ عليه بلزوم الجميع بخلاف التصريح به ا ه برماوي قوله والطراز جزء من الثوب أي باعتبار لفظه وإن كان في الواقع مركبا عليه ا ه شرح م ر قوله فإقرار على أبيه بدين ويقبل إقراره وإن لم يكن حائزا وإن كذبه الباقون وحينئذ لا يغرم إلا ما يخصه فإن قيل كيف يحكم بتعين حمل هذا على الدين وهلا حمل على الوصية أجيب بأن الغالب لزوم الدين بالمعاملات ا ه ح ل وعبارة شرح م ر فإقرار على أبيه بدين لإضافة الألف إلى جميع التركة المضافة إلى الأب دونه وهذا واضح في تعلق المال بجميعها وضعا تعلقا يمنعه من تمام التصرف فيها ولا يكون كذلك إلا الدين فاندفع بالتعلق بالجميع لاحتمال الوصية لأنها إنما تتعلق بالثلث واحتمال نحو الدين عن دين الغير ووجه اندفاع هذا أن الرهن عن دين الغير لا يتصور عمومه لها من حيث الوضع انتهت قوله فوعد هبة أي ما لم يأت بنحو علي فإن أتى بنحو علي كان إقرارا بالجميع لاحتمال أنه التزمه له في حصته خاصة بطريق كالنذر كما في الشرح الصغير ا ه م ر قوله لأنه أضاف الميراث إلخ قال الرافعي الفرق ضعيف لأن الإضافة إنما تمنع ملك الغير لا الرهن بدين الغير وكل مديون فتركته تنتقل مرهونة إلى الوارث واستشكل أيضا ابن الرفعة المسألة الأولى فقال لم لا يصح التفسير فيها بالوصية وبالرهن على دين الغير فرع قال له نصف ميراث أبي ونحو ذلك من الجزء الشائع بحث الإسنوي الصحة لاحتمال أنه أوصى له بذلك وقبله وأجازه الوارث إن كان زائدا على الثلث وما قاله أوجه من قول السبكي أنه ينبغي أن يكون قوله له في ميراث أبي نصفه كقوله له في ميراثي نصفه وأن يكون قوله له فيه ثلثه إقرارا له(6/779)
بالوصية بالثلث ا ه شرح الروض فرع إذا لم يكن المقر حائزا لم يغرم إلا بالنسبة فرع لو قال له في ميراثي من أبي ألف لزمت وكذا لو قال بحق أو له في مالي نصفه بحق ونحو ذلك ا ه سم قوله لزمه درهم أي وإن كرره ألوفا في مجالس لاحتمال التأكيد مع انتفاء ما يصرفه عنه(6/780)
ا ه شرح م ر قوله أو درهم ودرهم فدرهمان أي لأن العطف يقتضي المغايرة وثم كالواو وأما الفاء فالنص فيها لزوم درهم ما لم يرد العطف لمجيئها كثيرا للتفريع وتزيين اللفظ ومقرنة بجزاء حذف شرطه أي فيتفرع على ذلك درهم يلزمني له فتعيين القصد فيها كسائر المشتركات وإنما وقع في نظير ذلك من الطلاق طلقتان لأنه إنشاء وهو أقوى مع تعلقه بالأبضاع التي مبناها على الاحتياط والأوجه في بل اعتبار قصد الاستئناف فيها وأن مجرد إرادة العطف بها لا يلحقها بالفاء لأنها مع قصد العطف لا تنافي قولهم فيها لا يلزم معها إلا واحد لاحتمال قصده الاستدراك فيذكر أي يتذكر أنه لا حاجة إليه فيعيد الأول ا ه شرح م ر تنبيه لو قال درهم مع درهم أو فوق أو تحت درهم أو معه أو فوقه أو تحته درهم وجب عليه درهم فقط بخلاف نظيره من الطلاق ولو قال له علي درهم قبل أو قبله أو بعد أو بعده درهم فدرهمان يلزمانه وفرق بين نحو الفوقية والقبلية في شرح الروض ا ه شوبري قوله فثلاثة تلزمه إلا إن نوى إلخ فإن زاد على الثلاثة ففيه هذا التفصيل وهو أنه إن قصد بكل واحد تأكيد ما يليه قبل وإن قصد به تأكيد ما لا يليه أو الاستئناف أو أطلق تعدد ا ه ع ش على م ر قوله إلا إن نوى بالثالث إلخ ولو عطف بثم في الثالث كقوله درهم ودرهم ثم درهم لزمه ثلاثة بكل حال لأنه لا بد من اتفاق حرف العطف في المؤكد والمؤكد ا ه شرح م ر قوله تأكيد الثاني أي مع عاطفه ا ه شرح م ر وقضيته أنه لو لم يرد ذلك بل أراد تأكيد الثاني مجردا عن عاطفه وجب ثالث ويوجه بأن المؤكد حينئذ زائد على المؤكد فأشبه توكيد الأول بالثاني ا ه ع ش عليه قوله في الأولى هي قوله ثلاثة ا ه ع ش قوله فأبى حبس وسمعت الدعوى هنا بالمجهول والشهادة به للضرورة إذ لا يتوصل لمعرفته إلا بسماعها والأوجه إلحاق المجنون بالغائب وقد نقل الهروي عن الشافعي فيه أن له أن يعين مقدارا ويحلف عليه وعلى أن المقر أراده بإقراره ويأخذه وقد يتوقف(6/781)
في اشتراط الحلف على أنه أراده بإقراره ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله والأوجه إلحاق المجنون بالغائب أي فيما لو أقر ثم جن أو أقر وهو حاضر ثم سافر أو في سفره ثم شهد عليه به وأراد المقر له أخذه ا ه وكتب أيضا قوله وقد يتوقف في اشتراط الحلف أي فينبغي أن لا يقبل قوله في شيء حتى يحضر الغائب ويفيق المجنون فيبين وهذا هو الذي ينبغي العمل به لكن المفهوم من كلامه أنه يكفي تعيينه والحلف على استحقاقه فيسلم له ما يدعيه وعليه فإذا حضر الغائب وأفاق المجنون قبل قوله بيمينه إنه لا يستحق ما ذكر وأنه لم يرده بإقراره ا ه قوله لامتناعه إلخ تصريح بجواز الدعوى بالمبهم وهو كذلك كما سيأتي في الدعوى والبينات ا ه ح ل قوله طولب به الوارث قضيته اقتصاره على مطالبة الوارث أنه إذا امتنع لم يحبس وقد يوجه بأنه لا يلزم من كونه وارثا علمه بمراد مورثه والمقر له يمكنه الوصول إلى حقه بأن يذكر قدرا ويدعي به فإن امتنع الوارث من الحلف على أنه لا يعلم أنه مراد المورث ونكل عن اليمين ردت على المقر له فيحلف ويقضى له بما ادعاه ثم رأيت في ابن عبد الحق ما يصرح به وبقي ما لو لم يعين الوارث ولا المقر له شيئا لعدم علمهما بما أراده المقر فماذا يفعل بالتركة فيه نظر والأقرب أن القاضي يجبرهما على الاصطلاح على شيء لينفك التعلق بالتركة إذا كان ثم ديون متعلقة بها وطلبها أربابها ا ه ع ش على م ر قوله ووقف جميع التركة أي ولو فيما يقبل فيه التفسير بغير المال احتياطا لحق الغير ا ه شرح م ر قوله لم يحبس أي لبيان القدر وأما بيان الجنس فيحبس عليه ا ه شيخنا قوله لم يحبس هو ظاهر ما دام المحال عليه باقيا فلو تلفت الصنجة أو ما باع به فلان فرسه فهل يحبس أو لا فيه نظر والأقرب الأول لأن إقراره صحيح وتعذرت معرفة المقر به من غيره فيرجع في التفسير إليه لأنه الأصل ا ه ع ش على م ر قوله فليبين جواب لو محذوف تقديره بطل البيان فليبين إلخ وقد يقال لو بمعنى(6/782)
إن وعليه فالجواب قوله فليبين إلخ وقد تقدم التنبيه في باب الرهن على أن لو تأتي بمعنى إن فتقع الفاء في جوابها ا ه ع ش قوله ثم إن كان ما بين به إلخ يشعر صنيعه بأن هذا زائد على ما مر وليس كذلك بل هو تفصيل لقوله ولو بين وكذبه إلخ كلام المتن أي فتارة يكون البيان من جنس المدعى به وتارة لا(6/783)
وقوله على نفيه أي فتارة يحلف على نفي الكل وتارة على نفي الزيادة وتارة على نفي الإرادة فبين هذا كله بقوله ثم إن كان إلخ وحاصل ما ذكره ست صور ثنتان في الجنس وأربعة في غيره ا ه شيخنا قوله حلف على أنه لم يردهما فإن نكل حلف المقر له على استحقاق المائتين لا على إرادة المقر لهما إذ لا اطلاع له على ذلك ا ه شوبري وعبارة ح ل قوله حلف أنه لم يردهما وتكفيه يمين واحدة يجمع فيها بين النفي والإثبات فإن نكل حلف المقر له على استحقاق المائتين لا على إرادتهما إذ لا اطلاع له على ذلك انتهت قوله ووافقه إلخ راجع للصورتين ا ه شيخنا قوله ووافقه على المائة إلخ هل المراد بها عدم الرد فيشمل السكوت أو المراد الموافقة صريحا وقضية الباب ترجيح الأول ا ه شوبري قوله في الصور الأربع هي ما لو صدقه على إرادة المائة ووافقه على أن المائة عليه وما لو كذبه في إرادتها ووافقه على أن المائة عليه وما لو صدقه على إرادة المائة ولم يوافقه على أن المائة عليه وما لو كذبه في إرادة المائة ولم يوافقه على أن المائة عليه وصورتا التكذيب هما قوله وإن كذبه إلخ بأن قال له بل أردت مائتين هذه إحداهما والأخرى هي الداخلة في قوله وإن لم يوافق عليها فيهما ا ه ع ش قوله في صورتي التكذيب وهما التكذيب في الإرادة مع الموافقة فيتعرض في اليمين في هاتين لنفي الخمسين ونفي إرادتها وفي صورتي التصديق لنفي الخمسين فقط فعلى كل لا تلزمه الخمسون وتلزمه المائة في صورتين دون صورتين ا ه شيخنا قوله فألف تلزمه فقط ولو وقع ذلك في مجالس ولو كتب بكل صكا أو أشهد عليه به ا ه ز ي ولو كرره ألف مرة وقولهم النكرة إذا أعيدت نكرة كانت غيرا أغلبي لا كلي ا ه حج وعبارة شرح م ر ولا يرد ذلك على قاعدة أن النكرة إذا أعيدت كانت غير الأولى لأن هذا مع كونه مختلفا فيه غير مشهور ولا مطردا إذ كثيرا ما تعاد وهي عين الأولى كما في نحو وهو الذي في السماء إله وفي الأرض إله فلم يعمل(6/784)
بقضيتها لذلك وبفرض تسليم اطرادها فتصرف عن ذلك قاعدة الباب وهو الأخذ باليقين مع الاعتضاد بالأصل وهو براءة الذمة مما زاد على الواحد انتهت قوله ولو قال له علي ألف قضيته من هنا إلى آخر الفصل بجميعه أنه من قبيل تعقيب الإقرار بما يغيره استثناء وغيره والثاني أن رفعه بالكلية فإن لم ينتظم لغا وإن انتظم فإن فصل لم يقبل وإلا فخلاف وإن لم يرفعه بالكلية فإن فصل لم يقبل وإن وصل فخلاف وأما الاستثناء فإن انفصل لم يقبل وإن اتصل فإن رفع البعض قبل وإن رفع الجميع قبل في الشرط دون غيره ا ه سم قوله عملا بأول كلامه الذي هو جملة واحدة ويلغو آخره وإن كان المقر كافرا أو ممن يعتقد صحة بيع نحو الكلب نعم إن رفع لحاكم يرى ذلك فله الحكم بعقيدته ولو عكس ما ذكر كأن قال له من ثمن خمر علي ألف أو له علي من ثمن خمر ألف فلغو أخذا من العلة وصرح به في الروضة ا ه ق ل على الجلال قوله قبل قوله لم أقبضه كان الأظهر أن يقول قبل قوله من ثمن عبد لم أقبضه لكن لم أقبضه يقبل مطلقا ومن ثمن عبد لا يقبل إلا متصلا فصنيعه يشعر بقصور المتن قوله لا يقبل إلا متصلا ويلحق به في ذلك فيما يظهر كل تقييد لمطلق أو تخصيص لعام كاتصال الاستثناء كما هو ظاهر ا ه تحفة ا ه شوبري قوله أو إذا جاء رأس الشهر إلخ ومثله إذا جاء رأس الشهر فعلي ألف فلو أراد التأجيل ولو بأجل فاسد قبل في الثاني مطلقا ولا يطالب إلا بعد الأجل حيث كان ذلك الشيء يقبل التأجيل وكان صحيحا وإلا طولب حالا وفي الأول إن فصله راجع شرح البهجة ا ه ح ل قوله ونوى التعليق أي أو أطلق فغير المضر إنما هو قصد التبرك فقط ا ه شيخنا قوله ونوى التعليق أما لو نوى التأجيل فإنه يلزمه تنبيه فرق الرافعي بين مسائل التعليق وبين ما لو قال من ثمن خمر ونحوه بأن دخول الشرط يصير الجملة جزءا من الجملة الشرطية فيتغير معناها بخلاف من ثمن خمر ونحوه فإنه بيان لجهة اللزوم فجاز أن يتبعض الإقرار هنا بخلاف مسائل(6/785)
التعليق ا ه سم قوله ونوى التعليق ينبغي أن المراد قصد الإتيان بالصيغة أعم من الإتيان بها بقصد التعليق أو مع الإطلاق بخلاف قصد التبرك تأمل ا ه سم على حج ا ه ع ش(6/786)
على م ر قوله لأنه لم يجزم بالإقرار وفارق من ثمن كلب بأن دخول الشرط على الجملة يصيرها جزءا من جملة الشرط فلزم تغيير معنى أول الكلام بخلاف من ثمن الكلب لأنه غير مغير بل مبين لجهة اللزوم بما هو باطل شرعا فلم يقبل ا ه شوبري قوله لأنه لم يجزم بالإقرار وأيضا فالإقرار إخبار بحق سابق والواقع لا يعلق ا ه سم قوله وحلف مقر في علي أو عندي إلخ عبارة أصله مع شرح م ر ولو قال له علي ألف ثم جاء بألف وقال أردت هذا وهو وديعة فقال المقر له لي عليك ألف آخر غير ألف الوديعة وهو الذي أردته بإقرارك وأفهم قوله ثم جاء أنه لو قال له علي ألف وديعة قبل وأفهم قوله وأردت هذا أنه لو جاء هنا بألف وقال الألف التي أقررت بها كانت وديعة وتلفت وهذه بدلها قبل منه لجواز أن يكون تلف منه بتفريطه فيكون ثابتا في ذمته كما اقتضاه كلام أبي الطيب وابن الصباغ وقال ابن الرفعة إنه المشهور ا ه شرح م ر قوله أي بعد تفسيره المذكور عبارة المنهاج بعد الإقرار ولعلها الأوجه لأنه لو ادعى ذلك حال التفسير كأن قال أردت بالألف الذي أقررت به ألفا وديعة وقد تلفت الآن فالوجه القبول فليحرر ا ه سم وعبارة م ر بعد تفسيره الإقرار إلخ فهي مثل عبارة الشيخ فتأمل ويمكن رد ما هنا إلى ما في المنهاج بجعل التفسير بمعنى التبيين وهو عبارة عن الإقرار وفي المختار الفسر البيان وبابه ضرب والتفسير مثله ا ه بحروفه ا ه ع ش وعبارته على شرح م ر قوله الواقع بعد تفسير الإقرار إلخ قضيته أنه لو أضاف الإتلاف أو الرد بعد التفسير إلى ما بينه وبين الإقرار لم يقبل منه والمعتمد خلافه كما نقله سم على منهج عن الشارح ويمكن جعل الإضافة في كلامه بيانية ويكون التفسير هو نفس الإقرار انتهت قوله في ذمتي أو دينا وفسره بوديعة إلخ أي فلا يقبل تفسيره المذكور ومحله إن كان منفصلا عن الإقرار فإن كان متصلا فالأوجه قبوله ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فالأوجه قبوله قد ينافي هذا قوله إذ(6/787)
العين لا تكون في الذمة إلخ إلا أن يقال إن قوله ذلك متصلا دل على أنه لم يرد بفي ذمتي ودينا معناهما بل أراد بفي ذمتي معنى جهتي أو قبلي وأن دينا معناه كالدين في لزوم رده لمالكه قوله وفسره بوديعة أي متصلا أو منفصلا لكن في شرح شيخنا أنه إذا ذكر ذلك متصلا يقبل ا ه ح ل قوله ولو أقر ببيع إلخ قال في الروضة فرع حسن وهو أن الوالد إذا أقر بعين لولده فله الرجوع تنزيلا على أضعف الملكين وهو الهبة ا ه سم قوله وقبض فيها احترز به عما لو اقتصر على الإقرار بالهبة فإنه لا يكون مقرا بالقبض فلو قال وهبته له وخرجت إليه منه أو ملكه لم يكن إقرارا بالقبض لجواز إرادة الخروج منه إليه بالهبة ويؤخذ منه أن الفقيه الذي لا يخفى عليه ذلك بوجه يكون في حقه بمنزلة الاعتراف بالقبض وهو ظاهر ومحل ما مر حيث لم يكن بيد المقر له وإلا فهو إقرار بالقبض ا ه شرح م ر قوله فادعى إلخ والتراخي يعلم من كلامه بالأولى لأنه إذا لم يقبل دعواه الفساد مع الفورية فمع التراخي أولى بخلاف تعبير الأصل ا ه برماوي قوله هو أولى من قوله ثم ادعى أي لأنه يوهم أنه إذا قال له على الفور يقبل وليس مرادا وإن جعلت ثم في كلام الأصل لمجرد الترتيب فإنها وإن أفادت ذلك لا تنافي الأولوية ا ه شوبري قوله لم يقبل في دعواه فساده ولا تقبل منه البينة لتكذيبها بإقراره السابق ا ه شرح م ر قوله وإن قال أقررت لظني الصحة إلا إن كان مقطوعا بصدقه بمقتضى ظاهر الحال كبدوي حلف فالأوجه قبوله ا ه شرح م ر قوله أولى من قوله وبرئ أي لأن النزاع في عين وهي لا تصح البراءة منها ا ه ح ل قال م ر وأجاب الوالد بأن قوله وبرئ أي من الدعوى ا ه والمراد بالبراءة منها الخروج من العهدة إذ لا تصح البراءة من الدعوى ا ه برماوي قوله وغرم المقر بدله أي من مثل في المثلي وقيمة في المتقوم وجرى عليه حج والذي قاله شيخنا في حواشي شرح الروض وجوب القيمة مطلقا وهو الراجح أي لأن الغرم للحيلولة ا ه شوبري(6/788)
وهل يجب مع القيمة أجرة مثله مدة وضع الأول يده عليه لأن المغروم للحيلولة كما في سائر صور الغصب أو لا فيه نظر ا ه سم على حج والأقرب الأول لا يقال لا يلزم من كونه أقرب للثاني استحقاق الثاني منفعته لجواز كونه آجره هو أو غيره واشتراه مثلا مسلوب المنفعة لأنا نقول ما ذكر خلاف الظاهر(6/789)
والأصل أن من ملك العين ملك منفعتها حتى يوجد ما يخالفه وبقي ما لو رجع المقر به للمقر بعد غرم القيمة هل له حبسه حتى يرد له ما غرمه أم لا فيه نظر والأقرب الأول ثم رأيت سم على البهجة ذكر خلافا في الغاصب إذا غرم القيمة للحيلولة هل يجوز له الحبس للعين المغصوبة حتى يسترجع القيمة أم لا وذكر أن المعتمد منه عدم جواز الحبس فيحتمل أن ما هنا مثله فلا يجوز الحبس ويحتمل خلافه وهو قياس ما في المجموع من عدم جواز حبس المبيع ونحوه بعد الفسخ ليقبض الثمن وإن جرى في الروض على جواز الحبس للمبيع ونحوه في جميع الفسوخ وجرى الشارح في المبيع قبل قبضه على ما في الروضة وفي خيار العيب على ما في المجموع ا ه ع ش على م ر قوله أيضا غرم بدله والصواب ما عبر به الأصل وهو المعتمد لأن المغروم للحيلولة أي كما يشير له كلامه والواجب فيها القيمة مطلقا ولو مثليا ا ه ز ي و ع ش قوله لأنه حال بينه إلخ قضيته أن الغرم للحيلولة فهو القيمة مطلقا وهو الراجح كما في شيخنا ا ه شوبري قوله وصح استثناء أي من الجنس وهو المتصل وسيأتي الكلام على المنقطع في قوله وصح من غير جنسه إلخ والكلام هنا أيضا في الاستثناء من الدين وسيأتي الكلام على الاستثناء من العين في قوله ومن معين كهذه الدار إلخ قوله وصح استثناء أي هنا ككل إنشاء وإخبار لوروده في الكتاب والسنة وهو مأخوذ من الثني بفتح فسكون أي الرجوع لرجوعه عما اقتضاه لفظه ولو قدم المستثنى على المستثنى منه صح كما قاله الرافعي أول كتاب الأيمان ا ه شرح م ر قوله إن نواه أي وتلفظ به ا ه برماوي ولكونه رفعا لبعض ما شمله اللفظ احتاج إلى نية ا ه شرح م ر أي وأسمع نفسه أيضا ولو بالقوة وكذا غيره ا ه برماوي أي ممن هو بقربه ا ه ع ش على م ر قوله قبل فراغ الإقرار أي ولو مع آخر حرف منه أو عند أول حرف مثلا وإن غربت النية قبل فراغ الصيغة ثم قضية قوله إن نواه إلخ أنه لا بد من قصد الإخراج قبل الفراغ من الصيغة(6/790)
وقياس ما تقدم عن سم في التعليق بإن شاء الله في قوله ينبغي أن المراد قصد الإتيان بالصيغة إلخ أن يكتفى هنا بقصد الإتيان بصيغة الاستثناء قصده أو أطلق فائدة ذكرها ابن سراقة عليه ألف لرجل وله عليه قيمة عبد أو ثوب أو عشر دنانير مثلا ويخشى أن يقر له بالألف فيجحد الآخر ما عليه فطريقه أن يقول له علي ألف إلا كذا بقدر الذي له وله الحلف عليه ا ه ع ش على م ر قوله لأن الكلام إلخ هذا تعليل لما تضمنه المتن فكأنه قال لا يجب في أوله ولا يكفي بعد الفراغ فلذلك فرع الدعوتين على التعليل واستنتجهما منه قوله وهذا من زيادتي أي قوله نواه قبل فراغ الإقرار قوله فلا يضر سكتة تنفس وعي قال الحافظ السيوطي هو بكسر العين لا بفتحها لأن العي بالكسر النصب من القول قال في الصحاح العي بخلاف البيان قد عيي في منطقه وعي أيضا ا ه وأما العي بالفتح فلا يعرف له معنى في اللغة نعم فرقوا بين عي وأعيي وعييت وأعييت فجعلوا الأول للكلام والثاني للمشي ومصدره الإعياء ا ه شوبري قوله وعي أي تعب من القول وقوله وتذكر أي للقدر الذي يستثنيه وأما الاستثناء فمنوي ولا بد أن تكون سكتة التذكر بقدر سكتة التنفس ا ه شيخنا قوله فلا يضر سكتة تنفس أي وكانت يسيرة وعبارة شرح م ر نعم السكوت اليسير بقدر سكتة تنفس أو عي أو تذكر أو انقطاع صوت غير مضر ا ه فقول الشارح بخلاف الفصل بسكوت طويل مقابل لهذا المقدر ا ه قوله وكلام أجنبي ولو يسيرا ولو قال له علي ألف أستغفر الله أو الحمد لله إلا مائة لم يصح لكن أفتى والد شيخنا بصحته في أستغفر الله موافقة لما في الكافي ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال نعم لا يضر أستغفر الله لا غيره كالحمد لله كما نص عليه ا ه قوله ولم يستغرق أي ولو بحسب المعنى كما سيأتي فيما لو قال له علي ألف إلا ثوبا وبين بثوب قيمته ألف قوله لم يصح إلخ محله ما لم يستثن بعده بأن يقول له علي عشرة إلا عشرة إلا خمسة مثلا فإنه يصح وتلزمه الخمسة مثلا ومحله(6/791)
أيضا في غير الوصية أما فيها كأوصيت له بعشرة إلا عشرة فيصح الاستثناء ويكون رجوعا ذكره السيوطي في شرح نظم جمع الجوامع كغيره ولكن في ترتيب الفرائض أن الوصية باطلة من أصلها وعبارة أشباه السيوطي وينبغي استثناء ذلك في الوصية فإنه يصح(6/792)
ويكون رجوعا عن الوصية فيما يظهر ا ه شوبري قوله ولا يجمع مفرق إلخ ذكره هنا كما هو المتبادر على سبيل الحكم وفي الطلاق على سبيل الشرط والخطب سهل وقوله فلو قال إلى آخر الأمثلة ذكر أربعة أمثلة آخرها للمفهوم كما يدل له تعليله وثلاثة للمنطوق أولها لعدم الجمع في المستثنى منه وثانيها وثالثها له في المستثنى وذكر المثالين له إشارة إلى أنه لا فرق بين أن لا يكون جمع أصلا كالأول منهما أو يكون جمع جائز مع جمع غير جائز كالثاني منهما وقوله في استغراق أي لأجل استغراق أي لأجل دفعه إذا كان الجمع في المستثنى منه أو لأجل تحصيله إذا كان في المستثنى أو فيهما إلا أنه لا فائدة في الجمع إذا كان فيهما فالجمع وعدمه مستويان في الحكم فلو قال له علي درهم ودرهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما لزمه ثلاثة سواء جمع المفرق أو لم يجمع لأنه إن جمع فالاستغراق حاصل وإن لم يجمع فهو حاصل أيضا لأن كل درهم من المستثنيات راجع لكل درهم من المستثنى منه ا ه عشماوي والأولى أن يصور بأن يقول له علي درهم ودرهمان إلا درهما ودرهمين فيكون الدرهم مستثنى من الدرهمين قبله ويلغو ما بعده الذي حصل به الاستغراق فيلزمه درهمان ولو جمع المفرق لزمه ثلاثة ا ه قوله في استغراق في تعليلية أي لأجل استغراق أي لأجل تحصيله أو دفعه وعبارة شرح م ر ولا يجمع مفرق في المستثنى ولا في المستثنى منه ولا فيهما لاستغراق ولا لعدمه انتهت ويفهم منه أن الجمع لا لأحد هذين جائز كما ذكر في المثال الأخير فإن فيه جمعا للدرهمين بل وفي المثال الذي قبله في الدرهمين الأولين دون الثالث ا ه ح ل قوله ولا فيهما ذكره للإيضاح فقط لأنه علم ما قبله فإنه إذا امتنع في كل منهما على حدته ففي اجتماعهما بالطريق الأولى وصورته فيهما أن يقول له علي درهم ودرهم ودرهم إلا درهما ودرهما ودرهما ا ه ع ش قوله وهو أي الاستثناء من النفي إثبات أي استثناء من المنفي مثبت فالمصادر الثلاثة بمعنى اسم(6/793)
المفعول كما يؤخذ من كلام الشارح وقال سم والاستثناء من ذي النفي ذو إثبات أي دال عليه ا ه من حواشي المحلي قوله وهو من إثبات نفي وعكسه أي خلاف لأبي حنيفة فيهما وقيل في الأول فقط فقال إن المستثنى من حيث الحكم مسكوت عنه فنحو ما قام أحد إلا زيد وقام القوم إلا زيدا يدل الأول على إثبات القيام لزيد والثاني على نفيه عنه وقال لا وزيد مسكوت عنه من حيث القيام وعدمه ومبنى الخلاف على أن المستثنى من حيث الحكم مخرج من المحكوم به فيدخل في نقيضه من قيام أو عدمه مثلا أو مخرج من الحكم فيدخل في نقيضه أي لا حكم إذ القاعدة أن ما خرج من شيء دخل في نقيضه وجعل الإثبات في كلمة التوحيد بعرف الشرع وفي المفرغ نحو ما قام إلا بزيد بالعرف العام ا ه محلي على جمع الجوامع وقوله ومبنى الخلاف إلخ قال السيد اتفق العلماء أبو حنيفة وغيره على أن إلا للإخراج وأن المستثنى مخرج وأن كل شيء خرج من نقيض دخل في النقيض الآخر فهذه ثلاثة أمور متفق عليها وبقي أمر رابع مختلف فيه وهو أنا إذا قلنا قام القوم فهناك أمر أن القيام والحكم فاختلفوا هل المستثنى مخرج من القيام أو الحكم به فنحن نقول من القيام فيدخل في نقيضه وهو عدم القيام والحنفية يقولون مستثنى من الحكم فيخرج لنقيضه وهو عدم الحكم فيكون غير محكوم عليه فأمكن أن يكون قائما وأن لا يكون فعندنا انتقل إلى عدم القيام وعندهم انتقل إلى عدم الحكم وعند الفريقين مخرج وداخل في نقيض ما أخرج منه فافهم ذلك حتى يتحرر لك محل النزاع والعرف في الاستعمال شاهد بأنه إنما قصد إخراجه من القيام لا من الحكم به ولا يفهم أهل العرف إلا ذلك فيكون هو اللغة لأن الأصل عدم النقل والتغيير ا ه من الآيات البينات قوله كما ذكرهما في الطلاق أي هاتين القاعدتين وهذا اعتذار عن عدم قوله وهذا من زيادتي أي فالأصل وإن لم يذكرهما هنا لكنه ذكرهما في كتاب الطلاق قوله فلو قال له علي عشرة إلخ هذا عند تكرره من غير عطف وإلا(6/794)
كعشرة إلا خمسة وثلاثة أو إلا خمسة وإلا ثلاثة كانا مستثنيين من العشرة فيلزمه درهمان فإن كان لو جمعا استغرقا كعشرة إلا سبعة وثلاثة اختص البطلان بما به الاستغراق وهو الثلاثة فيلزمه الثلاثة ا ه شرح م ر(6/795)
قوله ومن طرق بيانه أي بيان ما يلزم وقوله أيضا أي زيادة على قوله وهو من إثبات نفي وعكسه أو يقال أيضا أي زيادة على قوله لأن المعنى إلخ إذ هو في قوة قوله القاعدة أن يخرج كل مما قبله مع مراعاة قاعدة المتن وهذا الثاني أحسن والأول قاله شيخنا وليس بظاهر لأن الاستثناء من النفي إثبات وعكسه أيضا أصل لكل القواعد المقررة هنا قوله تبقى تسعة وهو المقر به ثم إن كان المذكور أولا شفعا فالأشفاع مثبتة أو وترا فعكسه ا ه ز ي قوله تبقى تسعة وهو المقر به ولو زاد عليها إلى الواحد كان المثبت ثلاثين والمنفي خمسة وعشرين أسقطهما من الثلاثين تبقى خمسة وهي المقر بها ا ه ح ل قوله ليس له علي شيء إلخ القاعدة أن المستثنى منه إذا كان عاما في النفي لزم المستثنى وإن كان خاصا لم يلزم شيء فالنفي في المثال الثاني متوجه للمجموع إذ هو اسم مركب بإزاء خمسة كما هو القاعدة فكون الاستثناء من النفي إثباتا محله إذا كان المستثنى منه عاما ا ه قال الزيادي ويؤخذ من كلام الشارح ضابط حاصله أنه إن كان المستثنى منه عاما فيعمل بالاستثناء كقوله ليس له علي شيء إلا خمسة وإن كان خاصا ألغي الاستثناء كقوله ليس له علي عشرة إلا خمسة فلا يختص بهذا المثال فيجري فيما لو قال ليس له علي ألف إلا مائة فلا يلزمه شيء قوله وصح من غير جنسه أي خلافا للإمام أحمد في بطلانه مطلقا وللإمام أبي حنيفة في غير المكيل والموزون ا ه ق ل على الجلال قوله من غير جنسه وينبغي أن مثله النوع والصفة ا ه ع ش على م ر قوله لأنه بين ما أي مستثنى وهو الثوب المبهم أراده أي أراد ذلك المستثنى به يتعلق ببين وهو راجع للثوب الذي وقع بيانا وهو ما قيمته ألف وقوله فكأنه تلفظ به أي بالألف فيحصل الاستغراق قوله وحلف في بيانه ويجبر على البيان لتعلق حق الغير به فإن مات حلفه وارثه كما قاله القاضي الحسين ا ه شرح م ر فصل في الإقرار بالنسب أي وما يتبعه من إرث المستلحق وثبوت الإيلاد ا ه ع ش(6/796)
وهو مع الصدق واجب ومع الكذب في ثبوته حرام كالكذب في نفيه بل صح الحديث أنه كفر لكنه محمول على المستحل أو على كفر النعمة ا ه حج قوله من يصح إقراره أي بأن كان مطلق التصرف مختارا كما تقدم وعبارة سم هنا قوله من يصح إقراره أي ولو سفيها وكافرا ا ه ع ش قوله كأن قال هذا ابني أي أو أبي لا أمي لسهولة إقامة البينة بولادتها على ما قاله في الكفاية والأصح خلافه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله والأصح خلافه أي فيصح إلحاق نسب الأم به وفي ع ش قوله كأن قال هذا ابني أي أو أبي أو أمي ا ه شرح م ر قوله كأن قال هذا ابني ومنه أن يقول هذا أبي ويصدقه وقوله أنت أبي أحسن من قوله أنا ابنك وقول الأب أنت ابني أحسن من قوله أنا أبوك إذ الإضافة فيه للمقر ا ه ز ي قوله شرط فيه إمكان وتصديق مستلحق أهل له اقتصاره هنا على هذين الشرطين مع اشتراطه في الإلحاق بالغير فيما يأتي كون الملحق به رجلا يقتضي أن استلحاق المرأة يصح مع أنه يخالف ما سيأتي له في قوله بخلاف المرأة لأن استلحاقها لا يقبل فحينئذ كان عليه أن يشترط هنا أيضا كون المستلحق رجلا فالحاصل أن استلحاق المرأة لا يصح اتفاقا وأن استلحاق وارثها فيه خلاف فعند الشارح لا يصح كاستلحاقها وعند غيره وهو المعتمد يصح ويفرق بين استلحاقها حيث لا يصح واستلحاق وارثها حيث يصح بأنها تمكنها إقامة البينة على ولادتها بخلاف الوارث وهذا الفرق يؤخذ من كلامه في كتاب اللقيط قوله بأن لا يكذبه الحس إلخ فلو كذبه الحس بأن كان في سن لا يتصور أن يولد لمثله أو في حالة لا يتصور أن يولد لمثله فيها كأن قطع ذكره وأنثياه قبل زمن إمكان العلوق بذلك الولد كان إقراره لغوا بالنسبة للنسب لا للعتق ا ه ح ل قوله والشرع في نسخة ولا الشرع ا ه ع ش واعلم أن اشتراط عدم تكذيب المقر الحس والشرع غير مختص بما هنا بل هو شامل لسائر الأقارير كما علم مما مر أنه يشترط في المقر له أهلية استحقاق المقر به حسا وشرعا كما أفتى(6/797)
به الوالد ا ه شرح م ر قوله بأن يكون دونه في السن أي بأن يكون الابن دونه أي دون الأب في السن سواء كان الابن هو الذي استلحق أباه كأن قال هذا أبي أو كان الأب هو الذي استلحق ابنه كأن(6/798)
قال هذا ابني قوله غير صبي لم يقل حيا مكلفا ليشمل السكران فإنه غير مكلف ويصح استلحاقه ا ه ع ش قوله لأن له حقا في نسبه أي ولأنه أعرف به من غيره ا ه شرح م ر قوله لم يثبت نسبه إلا ببينة فهم منه أنه لا يعرض على القائف في هذه ويمكن أن يفرق بين هذه وبين ما لو استلحقه اثنان فصدقهما أو لم يصدق واحدا منهما بأن عرضه على القائف ثم لقطع المنازعة بين المستلحقين وهنا المنازعة بين المستلحق والمجهول والحق في النسب له فلم ينظر للقائف ثم رأيت في سم على حج ما يوافقه حيث قال ولعل الفرق أن القائف إنما يعتبر عند المزاحمة ونحوها ا ه ع ش على م ر قوله فإن لم تكن بينة حلفه أي حلف المدعي المستلحق بفتح الحاء وقوله سقطت دعواه أي المدعي الذي هو المقر وقوله وإن نكل أي المستلحق بفتح الحاء حلف المدعي قوله ولو تصادقا إلخ راجع لقول المتن وتصديق مستلحق على سبيل التعميم فيه كأنه قال فمتى صدقه ثبت النسب سواء كذبه بعد ذلك أو لا فلا يضر التكذيب بعد التصديق قوله ثم رجعا لم يسقط النسب أي لأن النسب المحكوم بثبوته لا يرتفع بالاتفاق كالثابت بالافتراش ا ه شرح م ر قوله وشرط أيضا أن لا يكون المستلحق منفيا بلعان الأولى تأخير هذا عن قوله وخرج بالأهل غيره فيتمم شرح المتن أولا ثم يذكر ما زاد عليه من الشروط وصنيعه يقتضي أن هذا الشرط غير مستفاد من اشتراط الإمكان الذي ذكره في المتن وصنيع شرح م ر يقتضي أنه مستفاد منه وعبارته اشترط أن لا يكذبه الحس ولا الشرع ثم قال فإن كذبه أي الشرع بأن يكون معروف النسب من غيره أو ولد على فراش نكاح صحيح لم يصح استلحاقه وإن صدقه المستلحق لأن النسب لا يقبل النقل وعلم مما تقرر عدم صحة استلحاق منفي بلعان ولد على فراش نكاح صحيح لما فيه من إبطال حق النافي إذ له استلحاقه وأن هذا الولد لا يؤثر فيه قائف ولا انتساب يخالفه حكم الفراش بل لا ينتفي إلا باللعان رخصة أثبتها الشارع لرفع الأنساب الباطلة فإن ولد(6/799)
على فراش وطء شبهة أو نكاح فاسد جاز للغير استلحاقه لأنه لو نازعه قبل النفي سمعت دعواه ويمتنع استلحاق ولد الزنا مطلقا انتهت ومنها يعلم مفهوم قول الشارح عن فراش نكاح صحيح وأما قوله بلعان فلا مفهوم له وعبارة ع ش وقضيته أنه لو كان ولد أمة منفيا بحلف السيد يصح استلحاقه لغير النافي وليس مرادا بل مثل المنفي باللعان ولد الأمة المذكورة انتهت قوله نكاح صحيح أي بخلاف المنفي عن وطء شبهة فإنه يجوز استلحاقه قاله طب سم ع ش قوله ولو كبيرا للرد على من قال لا يصح استلحاق الميت الكبير وعلله بأن تخير الاستلحاق إلى الموت يشعر بإنكاره لو وقع في الحياة كما في شرح م ر قوله فلا يشترط تصديقه هو ظاهر في الصبي إذا بلغ وأما الميت فلا حاجة إليه فيه لأنه لا يتأتى منه التصديق إلا أن يقال دفع به اشتراط التصديق من وارثه فالمعنى فلا يشترط التصديق من جهته أعم من أن يكون منه كما في الصبي أو من وارثه كما في الميت فلا يقال الميت لا يتأتى تصديقه فكيف يقول فلا يشترط تصديقه ا ه ع ش بالمعنى قوله فلا يشترط تصديقه وذلك لأن الشارع قد اعتنى بأمر النسب وأثبته بالإمكان ولا نظر إلى الإبهام في الميت كما لو استلحق فقير صغيرا ذا مال وإن اتهم بإيجاب النفقة عليه بل لو قتله ثم استلحقه صح وسقط القود ا ه سم قوله بل لو بلغ الصبي أي أو أفاق المجنون وكتب أيضا وكذلك لو استلحق أباه المجنون ثم أفاق وكذبه لا عبرة بتكذيبه ولا نظر لكون استلحاق الأب على خلاف القياس ا ه ح ل قوله كما صرح به الأصل وليس له تحليفه أنه ليس ابنه لأنه لو رجع عن إقراره الأول لم يسقط النسب فلا معنى لتحليفه ا ه ع ش قوله وقضية ثبوت نسبه منه أي من المقر وقوله بما ذكر أي بالاستلحاق من غير تصديق قوله ولا نظر إلى التهمة حتى لو قتله ثم استلحقه لحقه ولم يقتل به ا ه ح ل قوله لحق من صدقه ولا يحلف للآخر وهذا مستثنى من قاعدة أن كل اثنين ادعيا على شخص شيئا فأقر لأحدهما أنه يحلف(6/800)
للآخر م ر ا ه شوبري قوله فإن لم يصدق واحدا منهما إلخ اعترض هذا بأن استلحاق البالغ يعتبر فيه تصديقه وهذا لم يصدق ويرد بما يأتي من أن قول القائف حكم فثبوت النسب له ليس من قبيل الاستلحاق حتى يحتاج للتصديق ا ه شرح م ر قوله فإن لم يصدق(7/1)
واحدا منهما عبارة شرح م ر فلو لم يصدق واحدا منهما بأن سكت عرض إلخ انتهت وبقي ما لو كذبهما معا وقضيته أنه لا يعرض على القائف وهو ظاهر كما لو استلحقه واحد فكذبه حيث لا يثبت إلا ببينة منهما كما تقدم في كلام المصنف لكن عبارة حج فإن صدقهما أو لم يصدق واحدا منهما كأن سكت انتهت وهي تشمل التكذيب واستشكله ابن شهبة ا ه سم عليه ا ه ع ش على م ر قوله عرض على القائف بقي ما لو صدق أحدهما وأقام الآخر بينة هل يعمل بالتصديق أو البينة فيه نظر والأقرب الثاني ا ه ع ش قوله كما سيأتي قبيل كتاب الإعتاق عبارته هناك فإذا تداعيا أي اثنان وإن لم يتفقا إسلاما وحرية مجهولا أو ولد موطوءتهما وأمكن كونه من كل منهما عرض عليه أي على القائف فيلحق من ألحقه به منهما انتهت باختصار وقوله وسيأتي في اللقيط عبارته هناك ولو استلحق نحو صغير رجل لحقه أو اثنان قدم ببينة فبسبق استلحاق فبقائف فإن عدم أو تحير أو نفاه عنهما أو ألحقه بهما انتسب بعد كماله لمن يميل طبعه إليه قوله فرع لو استلحق شخص إلخ الظاهر أن محل ذلك إذا كان حيا أما إذا كان ميتا في المسألة الأولى فيلحقه إذ لا ضرر على السيد بخلافه في المسألة الثانية كذا بخط شيخنا أحمد بن عبد الحق ا ه شوبري ويشير لهذا التقييد قول الشارح إن كان صغيرا أو مجنونا ولم يقل أو ميتا مع أن أقسام غير الأهل كما سبق ثلاثة الصبي والمجنون والميت قوله فرع لو استلحق شخص إلخ مراده بهذا الفرع شرط رابع في الإلحاق بالنفس وكتب ع ش قوله لو استلحق ومنه يعلم أنه يشترط في المستلحق أن لا يكون عبد غيره أو عتيقه وهو صغير أو مجنون فيهما وعليه فقوله إن كان صغيرا إلخ راجع لكل من العبد والعتيق كما يؤخذ من شرح م ر وصرح به حج ا ه قوله لو استلحق شخص عبد غيره أما لو استلحق عبد نفسه فإن لم يمكن كونه منه لم يلحقه ولم يعتق عليه وإن أمكن كونه منه لحقه وعتق عليه إن لم يكن معروف النسب بغيره وإلا عتق عليه ولا يلحقه(7/2)
وعبارة الروض مع شرحه لو استلحق عبده أي عبدا بيده ولم يمكن لحوقه به كأن كان أسن منه لغا قوله وإلا بأن أمكن لحوقه به لحقه الصغير والمجنون والمصدق له وعتقوا لا ثابت النسب من غيره ولا المكذب له فلا يلحقانه ويعتقان عليه مؤاخذة له باعترافه بحريتهما ولا يرثان منه كما لا يرث منهما انتهت وهذا هو الذي انحط عليه كلام ع ش على م ر وإن كانت عبارات م ر وحج وحواشي المنهج لا تفي بهذا التفصيل قوله محافظة على حق الولاء للسيد أي الثابت حالا في العتيق وبتقدير الإعتاق في القن ا ه ع ش على م ر قوله على حق الولاء للسيد أي على ثمرته وهي الإرث به وإلا فالولاء لا يفوت قوله وإلا لحقه إن صدقه ويبقى العبد على رقه إذ لا منافاة بين الرق والنسب لكن لو عتق قدم عصبة النسب على عصبة الولاء في الإرث ا ه ح ل قوله وأمته أي أمة من يصح إقراره الذي قدره الشارح في قول المتن أقر بنسب إلخ ا ه عزيزي قوله إن كانت فراشا له أي بأن أقر بوطئها أو ثبت ببينة ا ه ع ش قوله أو وعلقت به في ملكي أي أو استولدتها به في ملكي أو هذه ملكي وهذا ولدي منها وهي في ملكي من عشر سنين وكان الولد ابن سنة فقط مثلا ولو قال هذا ولدي من أمتي من زنا لم يقبل قوله من زنا على المعتمد ا ه ز ي قوله لانقطاع الاحتمال أي المذكور فلا ينافي احتمال كونها رهنا وقد أحبلها مع يساره فبيعت في الدين ثم اشتراها وقلنا بالضعيف إنها لا تصير أم ولد لأنه نادر وفي المكاتبة لا بد من انتفاء احتمال كونها علقت به في زمن الكتابة لأن الحمل فيها لا يثبت الاستيلاد وعبارة شيخنا لأن الحمل فيها لا يفيده ا ه ح ل قوله كهذا أخي أي وإن لم يقل من أبي أو من أمي وأبي أو من أمي وقيل لا بد من ذلك ا ه ح ل ومقتضاه أنه لو قال هذا أخي من أمي أن الاستلحاق صحيح ولعله بناه على المعتمد الآتي وإلا فهو عند الشارح لا يصح لأن الملحق به في هذه الصورة امرأة لا رجل قوله كهذا أخي أو عمي وكهذا أبي فيما إذا كان(7/3)
الجد معلوما والأب مجهولا وأراد إلحاق أبيه بجده كما يعلم من عبارة ع ش فيما يأتي قوله شرط فيه مع ما مر أي من الإمكان وتصديق المستلحق إن كان أهلا وعدم كونه منفيا بلعان عن فراش نكاح صحيح وعدم كونه عبدا أو عتيقا لغير المستلحق به وهو أي العبد أو العتيق صغير أو مجنون فالحاصل أن الذي مر(7/4)
أربعة شروط غاية الأمر أن الرابع هناك محصله أن لا يكون المستلحق عبدا أو عتيقا لغير المستلحق وهنا يقال أن لا يكون عبدا أو عتيقا لغير الملتحق به ا ه كما هو ظاهر قوله والجد أي وإن كان الأب حيا حيث قام به مانع من الإرث كما يأتي ا ه برماوي قوله بخلاف المرأة إلخ هذا تبع فيه الإسنوي التابع في ذلك لابن اللبان والعمراني وذكر في الخادم أن مما يرد عليهم قول الأصحاب لا بد من موافقة جميع الورثة قال في الروضة ويشترط موافقة الزوج والزوجة ا ه وصورة ذلك في الزوج أن تموت امرأة وتخلف ابنا وزوجا فيقول الابن هذا أخي من أبي فلا بد من موافقة الزوج وهذا إلحاق بالمرأة قال شيخنا وفرق الوالد بين استلحاق الوارث لها وبين عدم استلحاقها بأن إقامة البينة تشهد عليها بخلاف الوارث لا سيما إذا تراخى في النسب ا ه ح ل قوله كما سيأتي أي في كتاب اللقيط وعبارة المتن هناك ولو استلحق نحو صغير رجل لحقه قال في الشارح أما المرأة إذا استلحقته فلا يلحقها خلية كانت أو لا إذ تمكنها إقامة البينة على ولادتها بالمشاهدة بخلاف الرجل ا ه ويؤخذ من التعليل بقوله إذ يمكنها إلخ أن محل امتناع استلحاقها النسب إذا استلحقت ابنا إذ هو الذي يمكنها البينة على ولادته وأنها يصح أن تستلحق لها أبا كما تقدم أن استلحاق الأب من الإلحاق بالنفس لأنها لا يمكنها إقامة البينة على ولادته لها فتلخص أن المرأة يصح أن تلحق النسب بنفسها إن كان أبوة ولا يصح إن كان بنوة قوله فبالأولى استلحاق وارثها فإذا ماتت امرأة وخلفت ابنا وقال الابن لشخص هذا أخي من أمي لم يقبل على كلامه والمعتمد صحة استلحاق وارثها ويفرق بينها وبين وارثها بأنها يمكنها إقامة البينة على الولادة لسهولة ذلك عليها بخلافه ا ه ز ي وح ل قوله لاستحالة ثبوت نسب الأصل الإضافة على معنى اللام أي نسب الأصل أي نسب غيره إليه وهذه العلة إما نفس الدعوى أو أخص منها ففي الكلام مصادرة قوله بلعان أو غيره متعلق(7/5)
بكل من المصدر والفعل أي نفيه ونفاه قوله وكون المقر لا ولاء عليه إلخ هذا شرط في الإلحاق بالغير لا في الإلحاق بالنفس كما هو مقتضى صنيعه ا ه برماوي أي حيث قال بخلاف ما لو ألحق النسب بنفسه قوله فلو أقر من عليه ولاء إلخ عبارة م ر فلو أقر عتيق إلخ ا ه وبقي ما لو ألحق الرقيق النسب بغيره وهو يعلم من قول المتن وكونه وارثا وما لو ألحقه بنفسه وحكمه يعلم من قول الشارح في صدر المبحث من يصح إقراره تفسيرا للفاعل في قول المتن أقر بنسب إلخ وقال ع ش هناك قوله من يصح إقراره أي بأن كان مطلق التصرف مختارا ا ه فيستفاد منه أن الرقيق لا يصح إقراره بالنسب ثم رأيت في شرح م ر ما يقتضي أن الرقيق يصح أن يلحق النسب بنفسه ونص عبارته أقر بالغ عاقل ولو سكران ذكر مختار وإن كان سفيها قنا كافرا بنسب إن ألحقه بنفسه اشترط لصحته إلخ ا ه ومثله في شرح حج وعبارة الروض وشرحه في كتاب اللقيط ويصح أن يلحق العبد النسب بنفسه سواء صدقه السيد فيما استلحقه أو كذبه فيه لأنه كالحر في أمر النسب لإمكان العلوق منه بنكاح أو وطء شبهة ولا عبرة بإضرار السيد بانقطاع الإرث عنه لو أعتقه بدليل أن من استلحق ابنا وله أخ يصح استلحاقه ا ه ومثله في شرح م ر في كتاب اللقيط قوله بأب أو أخ صورتها أن يجهل أبوه ويعلم جده فيقول هذا أبي فيلحقه بجده فهو إلحاق بالغير فلا يخالف ما تقدم من أن قوله هذا أبي إلحاق بالنفس وفيه نظر وحاول بعضهم تصويرها بما إذا كان نسبه ثابتا لأبيه وأراد إلحاق أبيه بجده لكونه مجهول النسب له وفيه نظر أيضا لأنه ليس إقرارا بأبيه وكلام المصنف في الإقرار بالأب وقد يقال بل هو إقرار بالأب ضرورة أن إلحاقه بجده فرع كونه أباه وهو صريح قوله هذا أبي فالتصوير الأول صحيح ا ه ع ش قوله لأنه لا يمكن ثبوت نسبه إلخ فرق م ر في شرحه بفرق آخر فقال لأنه قادر على استحداثه بنكاح أو ملك فلم يقدر مولاه على منعه ا ه ع ش قوله لأنه لا يمكن ثبوت نسبه منه(7/6)
لعل المراد أنه مع حياته لا يمكن ثبوت نسب ابنه لو لم يقر إلا بالبينة بخلاف نحو الأخ فإنه مع حياته يثبت بإقرار أبيه أو نحو ذلك فليحرر ا ه حج ا ه شوبري قوله يمكن ثبوت نسبه من جهة أبيه أي إما بأن يكون الجد موجودا فيستلحقه وإما بأن يكون للجد ولد فيستلحق ذلك المجهول بأن يقول هذا أخي ا ه من ع ش(7/7)
قوله وكونه وارثا حائزا أي ولو مآلا بدليل ما سيأتي فيما لو أقر أحد الوارثين وأنكر الآخر ومات ولم يرثه إلا المقر حيث يثبت النسب بالإقرار الأول ا ه رشيدي قوله وارثا حائزا أي ولو بواسطة كأن أقر بعم وهو حائز لتركة أبيه الحائز لتركة جده الذي هو الملحق به فإن كان مات أبوه قبل جده فلا واسطة ا ه ح ل قوله واحدا كان أو أكثر فلو تعددت الورثة اشترط موافقة جميعهم حتى الزوج والزوجة أو وارثهما والإمام عن بيت المال وينظر كمال الناقص وحضور الغائب فإن مات فوارثه ا ه برماوي قوله فإن كان المقر صادقا إلخ وكذلك يجب على غير المقر أن يشرك هذا الثالث بثلث ما أخذه إن كان يعلم أنه أخوه وإن كان في الظاهر لا يجب عليه أن يعطيه شيئا فكل من المقر والمكذب حكمهما واحد وهو أنه لا يجب على كل منهما مشاركة الثالث ظاهرا ويجب عليه باطنا وإنما تعرض المتن لنفي مشاركة الثالث للمقر ظاهرا لأنه ربما يتوهم أنه لما أقر بأخوته أنه يجب عليه مشاركته في حصته حتى في الظاهر قوله فإن كان المقر صادقا إلخ هلا قال إما باطنا فيشارك فيها بثلثها إن كان المقر صادقا مع أنه أخصر قوله بثلثها قال العلامة البرلسي وجهه أن حقه الثابت بزعم المقر شائع في يده ويد صاحبه وقيل بالنصف لأن قضية الميراث أنه لا يسلم لأحد الورثة شيء إلا ويسلم للآخر نظيره قال شيخنا وفيه نظر إذ الكلام فيما يلزم في الباطن وهو مع كذب المقر لا شيء لهذا الثالث ومع صدقه إنما يلزمه الثلث فقط ا ه برماوي لأنه الذي يخصه من حصته التي في يده قوله إذ لو أقر إلخ تعليل للحمل المذكور أي إنما حمل نفي المشاركة على الظاهر فقط بدليل أن مسألة الإقرار الصحيح التي يثبت فيها النسب إنما تقع المشاركة فيها ظاهرا فبالأولى مسألة الاستلحاق الغير الصحيح الذي لم يثبت فيه النسب فينبغي حمل نفي المشاركة فيه على الظاهر تأمل هذا غاية ما يفهم وبعد ذلك لا يتم قوله ثبت النسب أي والإرث أيضا لأنه صار حائزا ا ه(7/8)
ع ش قوله فأنكر نسبه بأن قال أنا ابن الميت وأنت لست ابنه ا ه شرح م ر قوله لم يؤثر أي ويثبت نسبه المجهول لأن الحائز قد استلحقه فلم ينظر لإخراجه له عن أهلية الإقرار بتكذيبه ا ه شرح م ر ويرثان جميع تركة أبيهما مناصفة بينهما ا ه عشماوي قوله وذلك دور حكمي أي وهو باطل فما أدى إليه من تأثير إنكار المجهول في نسب المقر باطل أيضا فثبت قول المتن لم يؤثر قوله بمن يحجبه أي حجب حرمان فيخرج به ما لو أقرت بنت معتقة للأب بأخ لها فيثبت نسبه لكونها حائزة ويرثانه أثلاثا لأنه لا يحجبها حرمانا وإنما يمنعها عصوبة الولاء وهذا أحد وجهين في الروضة وأصلها بلا ترجيح وهو المعتمد ا ه برماوي واعتمده م ر قوله كأخ أقر بابن للميت لو أقر ببنت فالظاهر القبول وترث كما لو خلف ولدا ذكرا فأقر بأخ فرع لو قال هذه أمي لم يصح لإمكان إقامة البينة على الولادة ولو قال هذا أخي ثم فسره بأخوة الرضاع لم يقبل كما لو فسره بأخوة الإسلام بر وغيره واعتمده شيخنا م ر في مسألة الأم ا ه سم قوله لا الإرث له أي في الظاهر أما في الباطن فيلزمه دفع التركة له وفي بعض النسخ ما نصه واعلم أنه لا يشترط فيمن ألحق النسب بغيره أن يكون أي من ألحق رجلا بخلاف من ألحقه بنفسه فلا بد أن يكون رجلا فلا يصح من المرأة كما يعلم من باب اللقيط ا ه وكتب عليه قوله هذا مخالف لما قدمه من أنه لا بد أن يكون رجلا ثم كتب أيضا هذا مضروب عليه في نسخة المؤلف ا ه ح ل قوله للدور الحكمي بأن يوجب شيء حكمين شرعيين متتابعين ينشأ الدور منهما والدور اللفظي أن ينشأ الدور من لفظ اللاقط كما في مسألة الطلاق السريجية ومسألة تعليق العزل بما ذكره في الوكالة ا ه شوبري
كتاب العارية
ذكرها عقب الإقرار لأنها تشبهه من حيث إن في كل إزالة ما هو تحت يده لغيره ا ه وعارية أصلها عورية بفتح الواو تحركت الواو وانفتح ما قبلها فقلبت ألفا قال الجوهري كأنها منسوبة إلى العارة بمعنى الإعارة قال السبكي(7/9)
الإعارة مصدر والعارة اسم المصدر فإنه يقال أعار إعارة وعارة بغير همز كأطاق إطاقة وطاقة وقيل منسوبة إلى العار لأن طلبها عار وعيب واعترضه ابن السيد وغيره بأنها تكررت من النبي {صلى الله عليه وسلم} وهي مشتقة(7/10)
من التعاور وقيل من عار يعير إذا جاء وذهب ومنه قيل للغلام الخفيف عيار لكثرة ذهابه ومجيئه وفي الشرع إباحة المنافع بشروط مخصوصة وقال الماوردي هبة المنافع فلو رد المستعير ارتدت على هذا دون الأول فيجوز له الانتفاع بعد الرد ا ه أقول قال شيخنا حج في شرح الإرشاد كذا قيل وصريح ما يأتي عند قول المصنف ما لم ينه أنها ترتد بالرد وهو ظاهر فإن قلت مر في الوكالة أن الإباحة لا ترتد بالرد قلت ذاك في الإباحة المخصصة وهذه ليست كذلك ا ه وكان مراده بما يأتي عند قول المصنف يعني في الإرشاد ما لم ينه الفرع الآتي عن الإسنوي فيما لو فعل ما منع منه ا ه سم قوله وقد تخفف وفيها لغة ثالثة عارة بوزن ناقة ا ه شرح م ر قوله وهي اسم لما يعار أي لغة وشرعا أو لغة فقط أو لغة لما يعار وشرعا للعقد لكن في شرح الروض ما يفيد أن إطلاقها على كل من العقد وما يعار لغوي بدليل أنه قال بعد ذلك وحقيقتها الشرعية إباحة منفعة إلخ فراجع عبارته ويقال فيها عارة كناقة ا ه ح ل قوله ولعقدها عبارة شرح م ر وللعقد المتضمن لإباحة الانتفاع بما يحل الانتفاع به مع بقاء عينه ليرده انتهت وقد تطلق على الأثر المترتب على ذلك من جواز الانتفاع بها وعدم الضمان وهذا مورد الفسخ والانفساخ كما تقدم نظيره في أول البيع ا ه ع ش على م ر ولعل مراده بعدم الضمان عدم ضمان المنافع التي يستوفيها المستعير وإلا فالعين مضمونة عليه كما هو ظاهر قوله من عار إذا ذهب إلخ أي لا من العار لأنه يأتي وهي رواية ا ه شرح م ر قوله وقيل من التعاور إلخ قال في شرح الروض وحقيقتها شرعا إباحة الانتفاع بما يحل الانتفاع به مع بقاء عينه ا ه قال الشيخ في حواشيه فليست هبة للمنافع فلا ترتد بالرد فيجوز له الانتفاع بعد التصريح بالرد ا ه م ر ا ه شوبري قوله وهو التناوب أي لتناوب المالك والمستعير في الانتفاع قوله بما يستعيره الجيران كالإبرة والفأس بالهمز ونحو ذلك وأما غير الجمهور ففسروه بغير ذلك(7/11)
كالزكاة وكل معروف وفي المصباح الماعون اسم جامع لأثاث البيت كالقدر والفأس والقصعة والماعون أيضا الطاعة قوله وهي مستحبة وكانت واجبة في صدر الإسلام ثم نسخت ا ه ح ل قوله وقد تجب إلخ لم يذكروا أنها قد تباح ا ه سم على حج أقول وقد تصور الإباحة بإعارة من لا حاجة له بالمعار بوجه ا ه ع ش على م ر قوله وقد تجب إلخ قضيته بذل ذلك مجانا وفيه نظر فينبغي أن يكون كالمضطر ا ه ووافق م ر على أنها حيث وجبت فله أن يأخذ الأجرة ولا يلزمه البذل مجانا كما في المضطر وإذا أخذ الأجرة فإن عقد بشروط الإجارة فإجارة صحيحة وإلا ففاسدة وتجب أجرة المثل ثم قرر أنه إذا عقد بلفظ الإعارة بمال كأعرتك كذا شهرا بدرهم كان عارية لا إجارة تغليبا للفظ كما في وكلتك في كذا بكذا فإنه وكالة لا إجارة حتى يجوز لكل منهما العزل فليحرر أقول لكن كونه عارية لا إجارة يخالف ما في الروض وشرحه حيث قالا فرع لو قال أعرتك حماري لتعيرني كذا أو دابتي لتعلفها أو على أن تعلفها أو بعشرة دراهم فإجارة لا إعارة نظرا للمعنى فاسدة للتعليق في الأولى ولجهل العلف في الثانية والمدة في الثالثة فيجب في الثلاث أجرة المثل بعد القبض مدة الإمساك ولا يضمن العين فإن قدر مع ذكر الدراهم في الثالثة مدة معلومة كأن قال أعرتك داري شهرا من اليوم بعشرة دراهم فعارية فاسدة أو إجارة صحيحة وجهان قال في الأصل مبنيان على أن الاعتبار باللفظ أو المعنى قال الإسنوي وقضيته تصحيح الثاني اعتبارا بالمعنى كما صححه فيها بدون ذكر المدة ا ه وقد اعتمده م ر وهو يقتضي أنه إجارة لا عارية فإن قلت قضية بناء الوجهين على ما ذكر يقتضي تصحيح أنها عارية لأن الغالب مراعاتهم اللفظ فكيف ادعى أنه قضيته ما ذكر قلت لعله أخذه من قرينة تصحيحهم بدون ذكر المدة فإن قلت ما معنى وجوب الإعارة في هذه الحالة مع أنها ليست عارية قلت إنما نسميها عارية حيث لا عوض وأما معه فتسميتها بذلك باعتبار اللفظ لا المعنى ا ه(7/12)
سم قوله كإعارة ثوب إلخ وكإعارة سكين لذبح مأكول يخشى فواته ولا ينافي وجوب الإعارة هنا أن المالك لا يجب عليه ذبحه وإن كان فيه إضاعة مال لأنها بالترك هنا وهو غير ممتنع لأن عدم الوجوب عليه لا ينافي وجوب إسعافه إذا أراد حفظ ماله كما يجب الاستيداع إن تعين وإن جاز للمالك الإعراض عنه إلى(7/13)
التلف وهذا ظاهر وإن توهم بعض الطلبة المنافاة ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله لدفع حر أو برد أي وخاف ضررا منهما مع وجوب الأجرة إن كان لمثله أجرة هل وإن لم يعقد بذلك أو حيث عقد بذلك وفيه أن هذا ليس بإعارة حرره وكذا يجب إعارة كل ما فيه إحياء مهجة محترمة وكذا إعارة سكين لذبح مأكول يخشى موته ا ه ح ل قوله كما سيأتيان أي المحرمة والمكروهة فالأولى تأتي في شرح قول المتن وفي المعار انتفاع مباح والثانية تأتي في قول المتن وتكره استعارة وإعارة فرع أصله لخدمة وكافر مسلما إلخ قوله وصحة تبرع أي ناجز فخرج السفيه وإن كان يصح تبرعه بالوصية ا ه شرح م ر وقوله ومحجور سفه نعم لو أعار لمحجور السفه نفسه فقال الماوردي يجوز إذا كان عمله ليس مقصودا في كسبه لاستغنائه عنه بماله وقوله وفلس نعم لو لم يكن في إعارة المفلس العين تعطيل للنداء عليها كإعارة الدار يوما فالمتجه كما قاله الإسنوي الجواز إذا لم تكن المنفعة تقابل بأجرة وإلا فيمتنع وهذا هو المعتمد ا ه برماوي قوله فلا تصح من مكره أي بغير حق أما به كما لو أكره على إعارة واجبة فتصح ا ه حج قوله وملكه المنفعة أي بالمعنى الشامل للاختصاص فيعير موقوف عليه الموقوف بإذن الناظر وموصى له بالمنفعة ولو مدة ولا يعير من أوصى له أن ينتفع أو مدة حياته لأنه إباحة فيهما وصحح شيخنا في الثانية صحة العارية وتصح إعارة كلب لصيد ونحوه وإعارة أضحية وهدي ولو منذورين وتصح إعارة الفقيه خلوته ولو لغير أهل شرطها وإن حرم مكث المستعير فيها قاله شيخنا ونوزع في الصحة مع الحرمة ولا تجوز مطلقا إعارة الإمام أموال بيت المال كالولي في مال طفله ولذلك لا يصح أن يشتري منه عبدا لنفسه ولو لعتقه فرع سيأتي في الوقف أن وقف الأتراك من بيت المال صحيح يجب اتباع شروطهم فيه على المعتمد حيث لم يعلم رقهم حالة الوقف ا ه ق ل على الجلال قوله وملكه المنفعة ويلحق بملك المنفعة اختصاصه بها كما سيذكر في(7/14)
الأضحية من جواز إعارة أضحية أو هدي نذره مع خروجه عن ملكه ومثله إعارة كلب لصيد وأب لابنه الصغير ومجنون وسفيه كما ذكره الزركشي بحثا إذا كان الزمن غير مقابل بأجرة ولا يضر به لجواز استخدامه في ذلك حينئذ وأطلق الروياني حل إعارته لخدمة من يتعلم منه لقصة أنس في الصحيح وظاهر أن تسمية مثل هذه المذكورات عارية فيه نوع تجوز ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لجواز استخدامه إلخ يؤخذ من ذلك أنه ليس للأب استخدام ولده فيما يقابل بأجرة أو كان يضره وهو ظاهر في الثاني وينبغي خلافه في الأول بل هو أولى من المعلم وبتسليم الأول فينبغي للأب إذا استخدم من ذكر أن يحسب أجرة مثله مدة استخدامه ثم يملكها له عما وجب عليه ثم يصرفها عليه فيما يحتاجه من نفقة وكسوة ومما عمت به البلوى أن يموت إنسان ويترك أولادا صغارا فتتولى أمهم أمرهم بلا وصاية أو كبير الإخوة أو عم لهم مثلا ويستخدمونه م في رعي دواب إما لهم أو لغيرهم والقياس وجوب الأجرة على من استخدمهم سواء كان أجنبيا أم قريبا ولا يسقط الضمان بقبض الأم أو كبير الإخوة أو نحوهما حيث لا وصاية ولا ولاية من القاضي ا ه وكتب أيضا قوله لخدمة من يتعلم منه إلخ سواء كان ذلك يقابل بالأجرة أم لا وهو ظاهر لأن فيه مصلحة لهم ومن ذلك بل أولى الفقيه ومعلوم أن محل ذلك كله إذا أذن له وليه أما إذا لم يأذن له أو قامت قرينة على عدم رضاه بذلك أو كان استخدامه يعد إزراء به فلا يجوز له وبقي ما يقع كثيرا أن المعلم يأمر بعض من يتعلم منه بتعليم بعض آخر هل يجوز له ذلك لأن فيه مصلحة للولد بإتقانه الصنعة بتكرارها أم لا فيه نظر والأقرب الأول وينبغي أن يأتي مثل ذلك فيما لو كان الأب هو المعلم ا ه وقوله ولا يسقط الضمان بقبض الأم لم أفهم معنى هذه العبارة على هذه النسخة ورأيت في بعض نسخه بقصد الأم إلخ ولعل معناها بقصدها تعليمهم أو نحو ذلك تأمل قوله لأن الإعارة إنما ترد إلخ أخذ منه الأذرعي امتناع إعارة(7/15)
فقيه أو صوفي مسكنهما في مدرسة ورباط يملكان الانتفاع به لا المنفعة ولعل مراده أن ذلك لا يسمى عارية حقيقة فإن أراد حرمته فممنوع حيث لم ينص الواقف على شيء ولم تكن في زمنه عادة مطردة بمنع ذلك ا ه شرح م ر قوله وهو باق أي المستعير الأول على إعارته مضاف لمفعوله أي فله الانتفاع وهي من ضمانه وقوله إن لم يسم فاعله يعود(7/16)
على المالك فإن سمى شخصا كزيد فالمستعير الأول ليس باقيا فليس له الانتفاع وليست من ضمانه ا ه شيخنا وعبارة شرح الروض قال الماوردي ثم إن لم يسم المالك من يعار له فالأول على عاريته وهو المعير للثاني والضمان باق عليه وله الرجوع فيها وإن ردها الثاني عليه برئ وإن سماه انعكست هذه الأحكام انتهت قوله وشرط في المستعير إلخ قال في المطلب هو أي المستعير كل من أخذ عينا بإذن من هي بيده لينتفع بها لغرض نفسه انتفاعا غير مستحق فتتناول غير المال ككلب الصيد وخرج الغصب ودخل الاستعارة من الغاصب وإن كانت فاسدة فإن مراده المستعير الذي يضمن وخرج المستام والوكيل والرائض لكن يرد عليه ما لو قال احمل متاعي على دابتك ففعل فإنه عارية مع انتفاء الأخذ ا ه شوبري وقوله ودخل الاستعارة من الغاصب غير ظاهر لما تقدم أن شرط المعير ملكه المنفعة تأمل قوله تعيين سكت عن هذا في المعير وقضيته أنه لا يشترط فيه التعيين كالمعار فلو قال لاثنين ليعرني أحدكما كذا فدفعه له من غير لفظ صح وعليه فيمكن أن يفرق بينه وبين المستعير بأن الدفع من واحد منهما رضا بإتلاف منفعة متاعه ويحتمل أنه كالمستعير فلا يصح والأقرب الأول ا ه ع ش قوله فلا تصح لغير معين فلو بسط بساطه لمن يجلس عليه لم يكن عارية بل مجرد إباحة ا ه شرح م ر قوله ولا لبهيمة لم يقع له في هذا الكتاب إخراج البهيمة بهذا القيد إلا هنا ا ه شيخنا قوله ولا لصبي ومجنون فرع لو أرسل بالغ صبيا ليستعير له شيئا لم يصح فلو تلف في يده أو أتلفه لم يضمنه هو ولا مرسله كذا في الجواهر أي لأنه لم يدخل في يده ونظر غيره في قوله أو أتلفه والنظر واضح إذ الإعارة ممن علم أنه رسول لا تقتضي تسليطه على الإتلاف فليحمل ذلك أي عدم الضمان على ما إذا لم يعلم أنه رسول ا ه حج وكتب عليه سم قوله فليحمل ذلك إلخ أقول فيه نظر أيضا لأن الإعارة لا تقتضي تسليط المستعير على الإتلاف أي فيضمن فيه لا في التلف غاية الأمر أنها(7/17)
تقتضي المسامحة بالاستعمال المأذون فيه ا ه ع ش على م ر قوله وسفيه الراجح صحة قبولها من السفيه قياسا على قبول الهبة ا ه ح ل قوله إلا بعقد وليهم الحصر بالنسبة للصبي والمجنون صحيح وبالنسبة للسفيه فيه نظر لما صرح به في شرح الروض عن الإسنوي من صحتها من السفيه نفسه فلا يتوقف على قبول وليه له تأمل وجرى عليه الشهاب الرملي ا ه شوبري قوله كأن استعار من مستأجر أي إجارة صحيحة والمضمنة كأن استعار من مستأجر إجارة فاسدة كما يأتي أو من المالك تأمل قوله وله إنابة إلخ أي حيث كان مثله أو دونه ولم تقم قرينة على تخصيصه بذلك دون غيره والظاهر أنه لا ضمان عليه ا ه ح ل وقوله على تخصيصه أي المستعير بذلك أي بأن يستوفي المنفعة بنفسه قوله من يستوفي له المنفعة كأن يركب مثله أو دونه لحاجته دابة استعارها للركوب قال في المطلب وكذا زوجته وخادمه لرجوع الانتفاع إليه أيضا ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله مثله أو دونه أي ما لم يكن عدوا للمعير فيما يظهر ا ه م ر ا ه سم على حج وقوله لرجوع الانتفاع إليه يؤخذ منه أن محل جواز ذلك فيما لو أركبه زوجته أو خادمه لقضاء مصالحه أما لو أركبتها لما لا تعود منفعته إليه كأن أركب زوجته لسفرها لحاجتها لم يجز ا ه قوله وشرط في المعار انتفاع به أي ولو مآلا كجحش صغير إن كانت العارية مطلقة أو مؤقتة بزمن يمكن الانتفاع به فيه ا ه ح ل قوله بأن يستفيد المستعير منفعته أي ولو تافهة كإعارة النقد للتزين به أو للضرب على صورته ا ه ح ل قوله ليأخذ درها ونسلها اعلم أن الدر والنسل والثمر والحبر في إعارة الدواة للكتابة مأخوذة بالإباحة وأما العين المعارة فهي مستعارة ليتوصل بها إلى أخذ هذه الأعيان منها ففي الحقيقة المستفاد من العين في هذه الصور منفعة أيضا هي التوصل إلى أخذ الأعيان بالإباحة ا ه شيخنا وحقق الأشموني فقال إن الدر والنسل ليس مستفادا بالعارية بل بالإباحة والمستعار هي الشاة لمنفعة وهي التوصل(7/18)
لما أبيح وكذا الباقي ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وحقق الأشموني إلخ ينبغي أن تكون ثمرة الخلاف أن القائل بالإباحة يقول يملكه ملكا مراعى فلا يجوز نقله لغيره كما قالوه فيمن أباح ثمرة بستانه لغيره لا يجوز له نقله والقائل بالملك يقول يجوز له ذلك ا ه وفي ق ل(7/19)
على الجلال وهذه الأعيان مأخوذة بالإباحة والمعار محالها على الراجح وعلى هذا لو رجع المعير قبل الانتفاع في المذكورات ضمنها المنتفع ولو قبل علمه بالرجوع كسائر المباحات كذا قالوا وفيه نظر لأن لفظ العارية ليس فيه إباحة عين ولا تصح الإباحة به فإن كانت الإباحة صدرت قبل شرطها فهو محتمل ا ه قوله فلا تصح إعارة ما يحرم الانتفاع به هذا مسلم عند م ر في آلة اللهو وأما في السلاح والفرس فجرى فيهما في شرحه على صحة الإعارة مع الحرمة وجمع ع ش عليه بحمل كلامه على ما إذا لم يعلم ولم يظن أن الحربي يستعين بهما على قتالنا وبحمل كلام شرح المنهج على ما إذا علم أو ظن ذلك ثم نظر في كلام م ر بعد حمله على ما ذكر بأنه لا وجه للحرمة حينئذ قوله كآلة لهو قضية التمثيل بما ذكر للمحرم أن ما يباح استعماله من الطبول ونحوها لا يسمى آلة لهو وهو ظاهر وعليه فالشطرنج تباح إعارته بل وإجارته ا ه ع ش قوله وسلاح لحربي ويحرم إعارة مصحف لكافر وسلاح لحربي لكن العارية في ذلك صحيحة كذا في شرح شيخنا كحج أي في السلاح والفرس والمصحف وأما آلة اللهو فالظاهر عندهما عدم الصحة ا ه ح ل قوله وكأمة مشتهاة انظر ما وجه إعادة الكاف ومثلها الأمرد الجميل ولو لمن لم يعرف بالفجور ا ه ح ل قوله وكأمة مشتهاة نعم للمرأة خدمة منقطع أي بأن لم يجد من يخدمه فله أن يستعير أمة تخدمه ا ه حج ومثله عكسه كإعارة الذكر لخدمة امرأة منقطعة ويجوز لكل منهما النظر بقدر الضرورة إن احتيج إليه أخذا مما قالوه في نظر الطبيب للمرأة الأجنبية وعكسه ا ه ع ش على م ر قوله لخدمة رجل إلخ وعكسه كذلك فقد قال الإسنوي سكتوا عن إعارة العبد للمرأة وهو كعكسه بلا شك ا ه ح ل قوله غير نحو محرم كممسوح وكمالكها إذا استعارها من المكتري أو من الموصى له بالمنفعة وكالزوج إذا استعارها من سيدها فهؤلاء كلهم داخلون في نحو المحرم فيجوز إعارتها لهم كما يؤخذ من شرح م ر قوله فصحح في الروضة صحة(7/20)
إعارتها لعل قياس ذلك جواز إعارة القن الأجنبي وإن لم يكن صغيرا ولا قبيحا من صغيرة أو قبيحة مع الأمن المذكور ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله فصحح في الروضة إلخ هو المعتمد عند م ر وعبارته ويجوز إعارة صغيرة وقبيحة يؤمن من الأجنبي على كل منهما لانتفاء خوف الفتنة كما ذكره في الروضة وهو الأصح خلافا للإسنوي في الثانية ا ه بحروفه وأقره ع ش على الشارح وقوله وقال الإسنوي إلخ اعتمده ز ي وس ل تبعا لحج قوله صحة إعارتها عبارة م ر في شرحه بخلاف إعارتها لأجنبي ولو شيخا هرما أو مراهقا أو خصيا لخدمته وقد تضمنت نظرا أو خلوة محرمة ولو باعتبار المظنة فيما يظهر بخلاف ما إذا لم تتضمن ذلك وعليه يحمل كلام الروضة ثم قال وتجوز إعارة صغيرة وقبيحة يؤمن من الأجنبي على كل منهما لانتفاء خوف الفتنة كما ذكره في الروضة وهو الأصح خلافا للإسنوي في الثانية ا ه بحروفه ا ه ع ش قوله وقال الإسنوي والمتجه الصحة في الصغيرة إذا صارت مشتهاة هل تبطل أو لا ويغتفر في الدوام ينبغي أن يأتي هنا ما تقدم في نظيره في الرهن وبه يجاب عن توقف المحشي ا ه شوبري قوله يحتاط فيه معارا ومستعيرا أي فلا يعار لرجل أجنبي ولا لامرأة أجنبية ولا يستعير امرأة أجنبية ولا رجلا أجنبيا قوله وشرط فيه أن يكون الانتفاع به إلخ ومنه إعارة الماء للغسل والوضوء لأن ما يذهب به كالذاهب بانسحاق وانمحاق الثوب أو لإزالة النجاسة وإن لزم عليه تنجسه لإمكان طهره بالمكاثرة وبحث بعضهم أنه إذا لزم تنجسه تمتنع إعارته ا ه ح ل وعبارة ع ش على م ر وتجوز إعارة الورق للكتابة وكذا إعارة الماء للوضوء مثلا ولغسل متاع ونجاسة لا ينجس بها كأن يكون واردا والنجاسة حكمية مثلا وينبغي أن مثل هذه المذكورات إعارة الدواة للكتابة منها والمكحلة للاكتحال منها ا ه سم على حج قوله فانتفى المعنى المقصود من الإعارة أي وهو الانتفاع بها مع بقاء عينها قوله وبما ذكر إلخ أي حيث سكت عن اشتراطه هنا(7/21)
وقيد به في المستعير ا ه ح ل أو يقال وبما ذكر وهو اقتصاره على الشروط المذكورة فيه فيفهم أنه لا يشترط غيرها ومنه التعيين قوله فقال خذ ما شئت من دوابي صحت أي وإذا ردها ليس له أخذ غيرها إلا بإذن جديد لأن الأولى انتهت بالرد ا ه ع ش(7/22)
وخالفت الإجارة بأنها معاوضة والغرر لا يحتمل فيها ا ه س ل قوله استعارة وإعارة فرع أصله هذا مصور بما إذا كان الأصل رقيقا فيكره لمالكه إعارته لفرعه ويكره للفرع استعارته فلا ينافي قول الشارح بعد وكذا لا تكره إعارة الأصل نفسه إلخ ا ه ز ي أو يحمل الأول على ما إذا كان هناك عقد فيكره من الأصل والفرع وما يأتي على ما إذا لم تكن صيغة وفعل الأصل بغير طلب من الفرع فلا يكره ا ه برماوي قوله لخدمة أي وإن لم توجد الخدمة ا ه ع ش فاللام للتعليل أي متى كان القصد بالاستعارة والإعارة الخدمة كانتا مكروهتين وجدت الخدمة أم لا وأخذ الشارح محترز هذا بقوله فإن قصد باستعارة أصله إلخ لكن المحترز غير واف بحكم الإعارة وحكمها كحكم الاستعارة كما في عبارة المحلي انتهى قوله واستعارة وإعارة كافر مسلما الظاهر من هذه العبارة أنهما مصدران مضافان للفاعل فيقتضي أن الكافر يكره له أن يعير العبد المسلم ولو لمسلم وهو محل نظر وأجاب بعضهم بأنه بالنسبة للاستعارة مضاف للفاعل وبالنسبة للإعارة مضاف للمفعول ومسلما مفعول ثان وعليه فلا يقتضي ما ذكر ا ه شوبري فهو بالنسبة للاستعارة مضاف للفاعل أي يكره أن يستعير الكافر مسلما وبالنسبة للإعارة مضاف للمفعول أي يكره أن يعير المسلم للكافر مسلما والمراد بالفاعل المالك والمفعول الثاني المعار ا ه فكأنه قال يكره للكافر أن يكون مستعيرا ويكره لغيره أن يعير له قوله وكافر مسلما هذا يفيد جواز خدمة المسلم للكافر لأن المتبادر من الإعارة أنه يستخدمه فيما يريده سواء كان فيه مباشرة لخدمته كصب ماء على يديه وتقديم نعل له أو لغير ذلك كإرساله في حوائجه وتقدم في البيع عند الكلام على قول المصنف وشرط العاقد الرشد إلخ أنه تجوز إجارة المسلم للكافر ويؤمر بإزالة يده عنه بأنه يؤجره لغيره ولا يمكن من استخدامه وهو يفيد حرمة خدمة المسلم للكافر وعليه فقد يفرق بين الإجارة والعارية بأن الإذلال في الإجارة أقوى منه في(7/23)
العارية للزومها فلم يمكن مع بقاء يده عليه في الإجارة ويجعل تحتها في العارية لاحتمال التخلص منه في كل وقت برجوع المعير لكن يرد على هذا أن في مجرد خدمة المسلم للكافر تعظيما له وهو حرام وقد يقال لا يلزم من جواز الإعارة جعله تحت يده وخدمته له لجواز أن يعيره لمسلم بإذن من المالك أو يستنيب مسلما في استخدامه فيما تعود منفعته عليه فليتأمل ذلك كله وليراجع وفي عبارة المحلي ما يصرح بحرمة خدمته حيث قال وعلل في المهذب عدم الجواز بأنه لا يجوز أن يخدمه وقوله عدم الجواز أي للعارية ا ه ع ش على م ر وفي ق ل على الجلال واعلم أن الخلاف في الكراهة والحرمة هو بالنسبة للعقد وأما خدمة المسلم للكافر فحرام مطلقا سواء بعقد أو بغير عقد كما صرحوا بها في باب الجزية ا ه قوله فلا كراهة أي في الاستعارة وكذا في الإعارة إن علم المعير ذلك والظاهر كراهة ما ذكر للخدمة وإن لم توجد وعدمها لقصد الترفيه وإن لم يوجد حرره ا ه ح ل قوله ولا استعارة فرعه إياه منه وإليه ذهب شيخنا كحج لكن قرر شيخنا ز ي كراهة الاستعارة أخذا من قول شرح الروض أما إعارة الوالد نفسه لولده فليست مكروهة وإن كان فيها إعانة على مكروه إذ هو مصرح بأن الاستعارة مكروهة حرره ا ه ح ل وعبارة ز ي قوله ولا استعارة فرعه إياه منه هذا مخالف لما ذكره في شرح الروض وعبارته في شرح الروض وإنما الكراهة في جانب الولد لمكان الولادة فلم تتعد لغيره ا ه وحاصله أن الأصل لو أعار نفسه لفرعه لا كراهة فيه وإن كان فيه إعانة على مكروه وهي استعارته إياه انتهت قوله إياه أي إيا الأصل وقوله منه أي من الأصل وصورة هذه أن الأصل حر واستعارة فرعه من نفسه ا ه شيخنا قوله وشرط في الصيغة لفظ إلخ قال في العباب نعم لو ألبس عاريا ثوبا أو فرش لضيف فراشا فجلس عليه أو أكل هدية تطوع من ظرفها وجرت به العادة فعارية لا قبل الشروع في أكله ا ه أي فيستثنى ذلك من اشتراط اللفظ من أحدهما لكن قال م ر في(7/24)
المسألتين الأولتين إنه مفرع على ضعيف وهو عدم اشتراط لفظ من أحد الجانبين والصحيح الاشتراط فالمعتمد أن ذلك إباحة لا عارية ا ه وقضية ذلك أن العارية ليست إباحة وأنها ترتد بالرد وفي ذلك خلاف ثم قال في العباب ومن أركب دابة منقطعا لله تعالى فتلفت ضمنها(7/25)
وإن أركب الدابة أو السفينة مع نفسه ضمن نصفها ا ه وصورة المسألة أنه وجد لفظ من أحد الجانبين وإلا لم يكن عارية ولا ضمان مطلقا بل هو إباحة ا ه م ر فرع قال عميرة لو اشترى شيئا في ظرف فهو عارية ومنه كوز السقاء إذا كان الشرب بلا مقابل وكذا لو جاءه هدية في ظرف يكون الظرف عارية عند استعمال الأكل فيه إن جرت العادة بذلك فإنه يجوز بهذا الشرط ا ه فرع لو أذن المالك للوديع في لبس الثوب المودع صار عارية بعد لبسه ا ه عباب ا ه سم قوله لفظ يشعر إلخ يستثنى من اشتراط اللفظ ما إذا اشترى شيئا وسلمه له في ظرف فالظرف معار في الأصح وما لو أكل المهدى إليه الهدية في ظرفها فإنه يجوز إن جرت العادة بأكلها منه كأكل الطعام في القصعة المبعوث فيها وهو معار فيضمنه بحكم العارية إلا إن كان للهدية عوض وجرت العادة بالأكل منه فلا يضمنه بحكم الإجارة الفاسدة فإن لم تجر العادة بما ذكر ضمنه في الصورتين بحكم الغصب ا ه س ل وعبارة شرح م ر وكان أكل الهدية من ظرفها المعتاد أكلها منه وقبل أكلها هو أمانة انتهت وكتب عليه ع ش قوله وقبل أكلها هو أمانة وكذا إن كانت بعوض ا ه حج قال سم عليه استشكل بمسألة ظرف المبيع وفرق في شرح الروض بأنه لما اعتيد الأكل من ظرف الهدية قدر أن عوضها مقابل لها مع منفعة ظرفها بخلافه في البيع فكان عارية فيه على الأصل وعبارة الشارح في شرح الإرشاد وأما إذا لم تكن الهدية تطوعا بأن كان لها عوض فإن اعتيد الأكل منه لم يضمنه بل يلزمه أجرة مثله بحكم الإجارة الفاسدة وإلا ضمنه بحكم الغصب ثم قال وحيث قلنا بضمانه توقف على استعماله وإلا كان أمانة وإن كان بلا عوض كما صرح به الرافعي ا ه وهو حاصل ما في الروض وشرحه وشرح البهجة وغيرها فالحاصل أن الظرف أمانة قبل الاستعمال مطلقا ومغصوب بالاستعمال الغير المعتاد مطلقا وعارية بالاستعمال المعتاد إن لم يكن عوض وإلا فمؤجر إجارة فاسدة ا ه ويؤخذ من هذا حكم ما يقع كثيرا أن مريد(7/26)
الشراء يدفع ظرفه لزيات مثلا فيتلف منه وهو أنه إن كان التلف قبل وضع المبيع فيه فلا ضمان لأنه أمانة وإن كان بعد وضع المبيع فيه ضمنه لأنه عارية فتنبه له فإنه يقع كثيرا قوله كأعرتك أي أو أعرتك منفعته أو خدمته لتنتفع به أو أبحتك منفعته وظاهر كلامه كغيره أن هذه الصيغ صريحة ولم أقف على كناية للعارية ا ه ح ل قوله مع لفظ الآخر أو فعله كل راجع لكل فليس على التوزيع فإن لم يحصل فعل ولا لفظ بأن فرش فراشه لكل من جلس عليه أي قصد ذلك من غير أن يصرح به فهو إباحة وإلا كان إعارة فاسدة وكذا لو فرش لضيفه شيئا من غير أن يقول له اجلس عليه كان إباحة فإن قال له ذلك كان عارية ا ه ح ل قوله وإن تأخر أحدهما عن الآخر المراد بالتأخر التراخي وفي ق ل على الجلال فعلم أنه لا يشترط الفور في القبول والمعتمد أن العقد يرتد بالرد وكون العارية من الإباحة من حيث جواز الانتفاع ولذلك صحت بلفظ الإباحة انتهى فرع لو قال احمل متاعي على دابتك ففعل فهو عارية أو اعطني متاعك لأحمله على دابتي فهو وديعة واستشكل الفرق بينهما لأن غايته أنه تقدم فيه القبول على الإيجاب وقد يقال إن المحكوم عليه الوديعة في الثانية هو المحمول وإن الدابة معارة كالأولى وحينئذ فالمتاع أمانة فيهما والدابة معارة فيهما فلا مخالفة قوله وإن تأخر أحدهما أي لفظ الآخر أو فعله وقوله عن الآخر أي الطرف الذي وقع هو جوابا له قوله نظرا إلى المعنى وهو وجود العوض ا ه شرح م ر قوله ولا تضمن العين إلخ والظاهر أن العلف مضمون على صاحب الدابة لعدم التبرع به فتأمل ا ه سم أي يضمنه مالك الدابة للمستعير الذي علفها به لعدم التبرع به أي لعدم تبرع المستعير بالعلف لأنه إنما علفها في مقابلة الانتفاع بها ا ه قوله ولا تضمن العين قال المتولي إذا قال للسقاء اسقني فناوله الكوز فوقع من يده فانكسر قبل أن يشرب الماء فإن كان قد طلب أن يسقيه بغير عوض فالماء غير مضمون عليه لأنه حصل في يده بحكم(7/27)
الإباحة والكوز مضمون عليه لأنه عارية في يده وأما إذا شرط عوضا فالماء مضمون عليه بالشراء الفاسد والكوز غير مضمون لأنه مقبوض بالإجارة الفاسدة وإن أطلق فالإطلاق يقتضي البدل لجريان العرف به قال فإن(7/28)
انكسر الكوز بعد الشرب فإن لم يكن قد شرط العوض فالكوز مضمون والماء غير مضمون وإن كان قد شرط العوض لم يضمن الكوز ولا بقية الماء الفاضل في الكوز لأن المأخوذ على سبيل العوض القدر الذي شربه دون الباقي فيكون الباقي أمانة في يده ا ه ابن العماد في أحكام الأواني والظروف وما فيها من المظروف فرع لو دفع قارورة إلى من يبيع زيتا مثلا ليصبه فيها فصبه فيها ووضعه في الميزان ليزنه فانقطع الحبل وانكسرت ضمنها وإن تلفت قبل صبه لم يضمنها ا ه عباب ا ه شوبري قوله ولا تضمن العين أي وأما العلف فمضمون على صاحب الدابة لعدم التبرع به ا ه برماوي قوله وقضية التعليل إلخ نظر فيه حج بأن العوض شيئان معلوم وهو قيمة العلف ومجهول وهو فعله الذي هو تقديم العلف والمجهول إذا انضم إلى المعلوم صيره مجهولا ورد بأن هذا مغتفر للحاجة ولا يحتاج إلى التصريح بالتبرع به ا ه ح ل قوله من الآن ليس بقيد بل لو أسقطه صح وحمل على اتصال المدة بالعقد كما هو ظاهر ا ه شوبري قوله ومؤنة رده على مستعير لو ردها إلى الإصطبل لم يخلص من الضمان خلافا لأبي حنيفة ا ه سم ولا يبرأ إلا برده للمالك أو وكيله دون نحو ولده وزوجته فيضمنانه وهو طريق ا ه شرح م ر قوله ومؤنة رده على مستعير وهو باق على كونه عارية حتى بعد انتهاء الاستعمال المأذون به فلو استعار دابة لحمل متاع معين فوضعه عنها وربطها في الخان مثلا إلى أن يردها إلى مالكها فماتت مثلا ضمنها ا ه ع ش على م ر قال في الروضة والرد المبرئ من الضمان أن يسلم العين للمالك أو وكيله في ذلك فلو رد الدابة للإصطبل أو الثوب ونحوه للبيت الذي أخذه منه لم يبرأ ولو لم يجد المعير فسلمها لزوجته أو ولده فأرسلها إلى المرعى وضاعت فالمعير إن شاء غرم المستعير أو المستلم منه والقرار عليه ا ه ز ي قوله فالمؤنة عليه أي على المالك كما لو رد عليه المكتري فهو منزل منزلة معيره ومن ثم كان لا فرق بين بعد دار المستعير عن دار معيره(7/29)
وعدمه ولا يبرأ إلا بردها للمالك أو وكيله دون ولده وزوجته ولو استعارها ليركبها فركب معه مالكها ضمن نصفها فقط ويجب الرد فورا على المستعير عند طلب معيره أو موته أو عند الحجر عليه فيرد لوارثه أو وليه فإن أخر بعد علمه وتمكينه من الرد ضمنه مع الأجرة ومؤنة الرد ا ه ح ل قوله فتلزم المالك وسواء كانت العارية صحيحة أم فاسدة فإن أنفق المستعير لم يرجع إلا بإذن الحاكم أو إشهاد بنية الرجوع عند فقده ا ه شرح م ر قوله لأنها من حقوق الملك يؤخذ منه أن أجرة المعدية أو من يسوقها على المستعير دون المعير للعلة المذكورة ا ه ع ش ولأنها من مؤن الرد قوله لا باستعمال مأذون فيه كسقوطها في بئر حالة سيرها وقياسه كما قاله الغزي إن عثورها حال الاستعمال كذلك وظاهره عدم الفرق بين أن يعرف ذلك من طبعها أو لا والأوجه وهو المعتمد تقييده بما إذا لم يكن العثور مما أذن في حمله عليها ومحله إذا لم يتولد من شدة إزعاجها وإلا فهو ضامن لتقصيره وكأن جنى الرقيق أو صالت الدابة فقتلا للدفع ولو من مالكها نظير قتل المالك قنه المغصوب إذا صال عليه فقصد دفعه فقط ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله كسقوطها هو مثال للتلف بغير الاستعمال المأذون فيه كما يشعر به قوله بعد والأوجه تقييد ذلك إلخ وإنما كان ذلك من الغير لأنه تلف في الاستعمال لا به ا ه وكتب أيضا قوله كسقوطها في بئر ومنه ما لو استعار ثورا لاستعماله في ساقية فسقط في بئرها فإنه يضمنه لأنه تلف في الاستعمال المأذون فيه بغيره لا به ا ه قوله ضمنه ولا يشترط في ضمان المستعير كون العين في يده بل يضمن ولو كانت بيد المالك كما صرح به الأصحاب ولو سخر شخص رجلا ودابته فتلفت الدابة في يد صاحبها لم يضمنها المسخر لأنها في يد صاحبها ولو اختلفا في حصول التلف بالاستعمال المأذون فيه أو لا صدق المستعير بيمينه كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى لعسر إقامة البينة عليه ولأن الأصل براءة ذمته خلافا لما عزي(7/30)
للجلال البلقيني من تصديق المعير ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولو كانت بيد المالك قد توهم هذه العبارة أنه يضمنها قبل قبضه إياها وظاهر أنه لا معنى له لأن العارية لا تزيد على نحو البيع الصحيح أو الفاسد مع أنه لا ضمان فيه على المشتري قبل القبض بل ليس لناشئ تضمن فيه(7/31)
العين بمجرد العقد من غير قبض ويتعين أن المراد أن تلفها في يد المالك بعد قبض المستعير وبقاء حكم العارية أو قبل قبضها بالفعل لكن استعملها المالك في شغل المستعير مضمن ا ه سم على حج قوله ضمنه ولو استعار دابة ومعها تبيع لم يضمنه لأنه إنما أخذه لعسر حبسه عن أمه وكذا لو تبعها ولدها ولم يتعرض له مالكه بنفي ولا إثبات فهو أمانة قاله القاضي ولا تضمن ثياب الرقيق المستعار لأنه لم يأخذها لاستعمالها بخلاف إكاف الدابة والأصح أنه لا يضمن ما ينمحق أي يتلف من ثوب أو نحوه أو ينسحق أي ينقص باستعمال مأذون فيه لحدوثه بإذن المالك وموت الدابة كالانمحاق وتقرح ظهرها وعرجها باستعمال مأذون فيه وكسره سيفا أعاره ليقاتل به كالانسحاق قاله الصيمري في الأخيرة ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله وموت الدابة أي بالاستعمال كما نبه عليه سم ولعل صورته أنه حملها حملا ثقيلا بالإذن فماتت بسببه بخلاف ما إذا كان خفيفا لا تموت بمثله في العادة فاتفق موتها كما صرحوا به في الفرق بين ما إذا ماتت بالاستعمال وما إذا ماتت في الاستعمال ا ه قوله ضمنه فلو أعاد بشرط عدم الضمان فسدت كما اعتمده م ر وقيل يلغو الشرط فقط كما قاله س ل قوله ويضمن التالف بالقيمة وإن كان مثليا لأنا لو أخذنا مثله حينئذ أي حين الأخذ لزم ضمان ما فات بالاستعمال ولعل كلام السبكي أنه يضمن بالمثل وقت التلف ا ه حلبي قوله لا مستعير من نحو مكتر لو كان هذا المكتري مكتريا من غاصب وتلفت العين عند المستعير رجع بما غرمه على المستأجر وهو يرجع على الغاصب ا ه شرح الروض ا ه ابن قاسم قوله لا مستعير إلخ معطوف على الضمير المستتر في ضمنه لوجود الفاصل وهو الهاء قوله كموصى له بمنفعته أي وموقوف عليه قال البلقيني والضابط لذلك أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما وليست الرقبة له فإذا أعار لا يضمن المستعير فدخل ما لو أصدق زوجته منفعة أو صالح على منفعة أو جعل رأس المال منفعة ا ه(7/32)
سلطان قوله لأن معيره ضامن أي من حيث تعديه بالعارية لأن الإذن له لم يتناولها فلا يرد أن الإجارة الفاسدة كالصحيحة في عدم الضمان قوله بل في سقوط الضمان بما تناوله الإذن أي والإذن إنما يتناول استعماله بنفسه كما هو قضية العقد ا ه رشيدي وفي الحلبي قوله بما تناوله الإذن فقط أي والإذن في الفاسدة لم يتناول الإعارة ا ه قوله في شغل مالك في المصباح شغله الأمر شغلا من باب نفع فالأمر شاغل والاسم الشغل بضم الشين وبضم الغين وتسكن للتخفيف ا ه قوله ليروضها أي يعلمها المشي الذي يستريح به راكبها ا ه شرح م ر وفي المصباح رضت الدابة رياضة ذللتها والفاعل رائض وهي مروضة وراض نفسه حلم ا ه قوله وله انتفاع مأذون فيه نعم لو أعاره دابة ليركبها لمحل كذا ولم يتعرض للركوب في رجوعه جاز له الركوب فيه كما نقلاه وأقراه بخلاف نظيره من الإجارة والفرق بينهما لزوم الرد للمستعير فيتناول الإذن الركوب في عوده عرفا ولا كذلك المستأجر فلا رد عليه ويؤخذ منه أن المستعير الذي لا يلزمه رد كالمستأجر ويحتمل خلافه ولو جاوز المحل المشروط لزمه أجرة مثل الذهاب منه والعود إليه وله الرجوع منه راكبا كما صححه السبكي وغيره بناء على أن العارية لا تبطل بالمخالفة وهو ما صححاه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله جاز له الركوب أي وجاز له الذهاب والعود في أي طريق أراده إن تعددت الطرق ولو اختلفت لأن سكوت المعير عن ذلك رضا منه بكلها قوله وشعيرا وفولا ولو استعار المستعير للشعير هل يزرع الفول وعكسه فيه نظر والأقرب أنه إذا استعار لشعير لا يزرع فولا بخلاف عكسه ا ه ع ش على م ر وحيث زرع ما ليس له زرعه فللمالك قطعه مجانا فإن مضت مدة لمثلها أجرة لزمه جميع أجرة المثل على المعتمد كما قاله الأذرعي وهو الأوجه ويفارق نظيره في الإجارة بأن المستأجر استوفى ما كان يملكه مما لا يقبل الرد بزيادة والمستعير لا يملك شيئا فهو بعدوله عن الجنس كالراد لما أبيح له فلا يسقط(7/33)
بإزائه عنه شيء ا ه شرح م ر فرع قال العبادي وغيره واعتمدوه في كتاب مستعار رأى فيه خطأ لا يصلحه إلا المصحف فيجب ويوافقه إفتاء القاضي بأنه لا يجوز رد الغلط في كتاب الغير وقيده الريمي بغلط لا يغير الحكم وإلا رده وكتب الوقف أولى وغيره بما(7/34)
إذا تحقق ذلك دون ما ظنه ويكتب لعله كذا ورد بأن كتابة لعله إنما هي عند الشك في اللفظ لا الحكم والذي يتجه أن المملوك غير المصحف لا يصلح فيه شيئا مطلقا إلا إن ظن رضا مالكه به وأنه يجب إصلاح المصحف لكن إن لم ينقصه خطه لرداءته وأن الوقف يجب إصلاحه إن تيقن الخطأ فيه وكان خطه مستصلحا سواء المصحف وغيره وأنه متى تردد في عين لفظ أو في الحكم لا يصلح شيئا وما اعتيد من كتابة لعله كذا إنما يجوز في ملك الكاتب ا ه حج وقوله إن لم ينقصه بخطه إلخ ينبغي أن يدفعه لمن يصلحه حيث كان خطه مناسبا للمصحف وغلب على ظنه إجابة المدفوع إليه ولم تلحقه مشقة في سؤاله وقوله وكان خطه مستصلحا خرج بذلك كتابة الحواشي بهوامشه فلا يجوز وإن احتيج إليها لما فيها من تغيير الكتاب من أصله ولا نظر لزيادة القيمة بفعله للعلة المذكورة فرع استطرادي وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا أن الشريك في فرس يتوجه بها إلى عدو ويقاتله وتتلف الفرس هل يضمن الشريك أو لا فيه نظر والجواب عنه أن يقال إن جاءهم العدو إلى بلدتهم وخرجوا للدفع عن أنفسهم وتلفت الفرس والحال ما ذكر فلا ضمان وإن خرجوا ابتداء وقصدوا العدو على نية قتاله وتلفت ضمنها لأن الشريك لا يرضى بخروج الشريك بها على هذا الوجه بخلاف الحالة الأولى فإنها المعتادة عندهم في الانتفاع فرع آخر وقع السؤال أيضا عما يقع كثيرا أن مستعير الدابة إذا نزل عنها بعد ركوبه لها يرسلها مع تابعه فيركبها التابع في العود ثم تتلف بغير الاستعمال المأذون فيه فهل يضمنها المستعير أم التابع فيه نظر والأقرب أن الضمان على المستعير وإن ركبها التابع لأنه في حاجة المستعير من إيصالها إلى محل الحفظ ا ه ع ش على م ر قوله لا يبني ولا يغرس محل المنع من الغراس ما يراد للدوام أما ما يغرس للنقل في عامه ويسمى الفسل بالفاء وهو صغار النخل فيصح ا ه س ل ويشير لهذا قول الشارح لانتشار عروقه قوله يزرع ما اعتيد زرعه معتمد قوله وبه(7/35)
جزم ابن المقري معتمد قوله إلا مرة واحدة اعتمده م ر حيث لا قرينة وحاصل كلام الروض وشرحه في الإعارة للبناء والغراس أنه إن كانت العارية مطلقة لم يفعل ذلك إلا مرة واحدة أو مؤقتة فعل ذلك مرة بعد أخرى في المدة فانظره فرع استعار دابة لركوبها لمكان معين أو بساطا للجلوس عليه هل له تكرير الركوب لذلك المكان وتكرير الجلوس على ذلك البساط أو ليس له إلا مرة واحدة كما في إعارة الأرض للبناء والغراس اعتمد م ر جواز التكرير لأن العادة في ذلك التكرير بخلاف البناء والغراس ثم قرر أنه في جميع الصور يمتنع التكرير حيث لا قرينة عليه حتى لو أعاره كتابا للمطالعة فيه اقآتصر على مرة عند عدم القرينة فليحرر وينبغي أن الكلام في المطلقة في نحو البساط أما لو قيد فيه بمدة فينبغي جواز تكرير الجلوس في المدة وهذا ظاهر ا ه سم قوله لم يكن له إعادته إلخ أي إذا كانت العارية مطلقة أما المقيدة بمدة فله البناء والغراس مرة بعد أخرى إلى أن تنقضي المدة أو يرجع المعير قاله في شرح الروض ا ه شوبري فصل في بيان أن العارية غير لازمة قوله وفيما للمعير أي كقوله والأخير معير بين تملكه إلخ وكقوله ولمعير دخولها وانتفاع بها إلخ وقوله وعليه كقوله وإذا رجع قبل إدراك زرع لم يعتد قلعه إلخ وكان الأظهر أن يقول وفيما للمعير والمستعير وعليهما فالذي للمستعير كقوله ولمستعير دخولها لإصلاح والذي عليه كقوله فإن شرط قلعه لزمه وكقوله ولو عين مدة ولم يدرك فيها لتقصير إلخ وقوله وغير ذلك وهو قوله ولو قال من بيده عين أعرتني إلخ قوله لكل رجوع إلخ ولو استعمل المستعار أو المباح له منافعه بعد الرجوع جاهلا به فلا أجرة عليه كما مر ولا ينافيه قولهم م إن الضمان لا يختلف بالعلم والجهل أو محله عند عدم تسليط المالك ولم يقصر بترك إعلامه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله بعد الرجوع جاهلا خرج به ما لو استعمل العارية بعد جنون المعير غير عالم به فعليه الأجرة لأنه بعد(7/36)
جنونه ليس أهلا للإباحة ا ه حواشي شرح الروض أي ولا ينسب له تقصير بعدم(7/37)
الإعلام ومثل الجنون إغماؤه وموته وتلزمه الأجرة مطلقا لبطلان الإذن بالإغماء والموت ا ه وكتب أيضا قوله فلا أجرة عليه وانظر ما لو استعمل العين بعد انقضاء المدة في الإعارة المؤقتة جاهلا بانقضائها هل هو كاستعماله بعد الرجوع في المطلقة حتى لا يلزمه أجرة أو لا ويفرق ا ه سم على حج وقد يقال الأقرب الفرق فإن الاستعمال في المؤقتة بعد فراغ المدة لم يتناوله الإذن أصلا فاستعمالها محض تعد وجهله إنما يفيد عدم الإثم كما لو استعمل مال غيره جاهلا بكونه ماله و قد يشعر بالفرق قول الشارح إذ محله عند عدم تسليط المالك إلخ وقوله بعد الرجوع وينبغي أن مثل المستعير المستعمل بعد انقضاء المدة وارثه في وجوب الأجرة لأن الإذن لم يشمله ثم ما تقرر من أن المنافع غير مضمونة حيث استوفاها جاهلا بالرجوع لتسليط المالك له يقتضي أن البائع لو اطلع على عيب في الثمن المعين ففسخ العقد ولم يعلم بذلك المشتري فاستعمل المبيع جاهلا لم يضمن ما استوفاه من المنافع بخلاف الأعيان كاللبن فإنها مضمونة عليه وكذا يقال في المشتري لو اطلع على عيب في المبيع ففسخ العقد ولم يعلم به البائع واستعمل الثمن المعين واستوفى منه عينا ويجري مثل ذلك في نظائره ا ه قوله فهي جائزة من الطرفين أي لأنها مبرة من المعير وارتفاق من المستعير فالإلزام غير لائق بها والرد في المعير بمعنى الاسترداد الذي عهد به الأصل ا ه شرح م ر قوله من موت أحدهما وعلى وارث المستعير الرد فورا فإن تعذر عليه ردها ضمنت مع مؤنة الرد في التركة وإن لم يتعذر ضمنها الوارث مع الأجرة ومؤنة الرد قاله في التحفة قال الشيخ وظاهره وإن لم يضع يده عليها وكأن وجهه أنه خليفة المورث فيلزمه ما يلزمه ا ه شوبري قوله من موت أحدهما وغيره أي كجنونه أو إغمائه أو الحجر عليه بسفه وكذا بحجر فليس على المعير كما بحثه الشيخ ا ه م ر وكتب عليه ع ش قوله كجنونه وهذا شامل لما لو كانت العارية غير مضمونة عليه كأن كانت(7/38)
من مستأجر أو دعت إليها ضرورة فهلا قيل بعدم انفساخها والحالة ما ذكر لجواز إنشائها من الولي اللهم إلا أن يقال لما كان الانتفاع بها مستندا لعقد المستعير وقد زالت أهليته قلنا ببطلان عقده وليس ثم ما يستند إليه في الانتفاع لتكون استدامة والولي متمكن من إنشاء العقد إن أراده بأن رآه مصلحة ا ه قوله فإنه إنما يرجع بعد الحفر لعل مراده الرجوع فيها بمعنى أخذها وحينئذ لا ينافي ما صرح به غيره وصرح به هو أيضا في شرح التنقيح من أن له الرجوع بالقول قبل ذلك ليأخذ الأجرة بعد ذلك فليتأمل ا ه شوبري وقوله لعل مراده إلخ مقتضاه أن الصورة التي أخرجها بهذا التقييد وهي قوله من أن له الرجوع بالقول إلخ مخالفة لما في المتن وليس كذلك بل هي مندرجة فيه والشرط معتبر فيها وهو أنه لا يرجع إلا قبل المواراة وأما الرجوع بعد المواراة فلا يمكن منه المعير ولا يستحق الأجرة لو رجع بالقول حينئذ كما صرح به في شرح الروض فتلخص أن المتن شامل لما يرجى أن يكون هو المراد ولما صرحوا به من أن له الرجوع بالقول إلخ ا ه قوله ولو بعد الوضع في القبر المتجه عدم الرجوع بمجرد إدلائه أي وإن لم يصل إلى أرض القبر لأن في عوده من هواء القبر بعد إدلائه إزراء به فليتأمل ا ه سم على حج وقوله بمجرد إدلائه أي أو إدلاء بعضه فيما يظهر ا ه ع ش على م ر قوله أو بعد اندراس ويعلم ذلك بمضي مدة يغلب على الظن اندراسه فيها ا ه ع ش على م ر ولو أظهره السيل من القبر وجبت إعادته فيه فورا ما لم يمكن حمله إلى موضع آخر مباح يمكن دفنه فيه من غير تأخير فلا تجب كما بحثه ابن الرفعة ا ه شرح م ر قوله إلا عجب الذنب أي لأنه لا يحس والكلام إنما هو في الأجزاء المحسوسة ا ه شرح م ر وهو بفتح المهملة وسكون الجيم بعدها موحدة ويقال له عجم بالميم أيضا عوضا عن الباء وهو عظم لطيف في أصل الصلب وهو رأس العصعص وهو مكان رأس الذنب من ذوات الأربع وفي حديث أنه مثل حبة الخردل وفي حديث كل(7/39)
ابن آدم يأكله التراب إلا عجب الذنب منه خلق ومنه يركب قال ابن عقيل في هذا سر لا نعلمه لأن من يظهر الوجود من العدم لا يحتاج إلى شيء يبني عليه ويحتمل أن يكون ذلك جعل علامة للملائكة على إحياء كل إنسان بجوهره ولا يحصل العلم للملائكة بذلك إلا ببقاء جزء من كل شيء ليعلم أنه إنما أريد بذلك إعادة الأرواح إلى تلك الأعيان التي هي جزء منها ولولا إبقاء شيء منه لجوزت الملائكة الإعادة(7/40)
إلى أمثال الأجساد لا إلى نفس الأجساد وقوله منه خلق يعني أنه أول شيء يخلق من الآدمي ولا يعارضه حديث سلمان إن أول ما خلق من آدم رأسه لأنه يجمع بينهما بأن هذا في حق آدم وذلك في حق بنيه أو المراد بقول سلمان نفخ الروح في آدم لا خلق جسده قاله في فتح الباري قبيل تفسير سورة المؤمن ا ه شوبري قوله غرم لولي الميت مؤنة حفره ظاهر سواء حفره بنفسه أو استأجر من يحفر له وهو ظاهر أو حفر له متبرع بقصده والمراد بالمؤنة ما يقابل الحفر عادة لا ما صرفه المستعير على الحفر ا ه ع ش على م ر قوله غرم لولي الميت مؤنة حفره هذا يشكل عليه ما لو بادر المعير إلى زراعة الأرض بعد حراثة المستعير فإنه لا يغرم شيئا كما أفتى به البغوي وغاية ما يقال مسألة الميت فيها أمران مفقودان في مسألة الحراثة أحدهما شبهها بالعقود اللازمة من حيث امتناع الرجوع بعد المواراة بخلاف الحراثة فإن العارية فيها جائرة ابتداء ودواما فكان التعلق في تلك أقوى الثاني أن النفع لما كان عائدا على الميت وله احترام أوجبنا عليه كلفة الحفر منعا له من الرجوع صونا لحق الميت ا ه وأقول يفرق أيضا بأن الزراعة لا تستلزم الحراثة لإمكانها بدونها في الجملة فلم يكن الإذن في الزراعة توريطا له في الحراثة بخلاف الدفن ثم رأيتهم فرقوا به فقالوا إن الدفن لا يمكن بدون حفر فبالإذن في الدفن قد ورطه في الحفر بخلاف الزرع يمكن بدون الحرث ا ه وقضية هذا الفرق أنه لو لم يمكن الزرع إلا بالحرث أنه يغرم الأجرة للمستعير إذا رجع بعد الحرث وقبل الزرع واعتمد هذه القضية م ر وجزم به متكررا قال وصورة مسألة القبر أن يكون الحافر الوارث فلو كان الحافر الميت بأن استعار الأرض ليحفر له فيها قبرا فحفره ثم مات فرجع المعير لم يغرم أجرة الحفر وأظنه علله بأنه لا حق له فيما حفره في حال حياته فليراجع واعلم أن مسألة الإعارة للدفن لها تفاريع كثيرة مهمة أطال الكلام عليها في الخادم يتعين الوقوف عليها(7/41)
وقررها م ر في درسه ومشى على أشياء فيها وأنا أذكرها هاهنا بحسب ما مشى عليه م ر في درسه على ما ضبطت عنه فمن ذلك أن الأرض تارة تكون مملوكة وتارة تكون موقوفة على معين وتارة على غير معين فإن كانت موقوفة على معين امتنع إعارتها للدفن كما اعتمده م ر لأن الحق بعده ينتقل لغيره وقد يبقى الميت إلى دخول استحقاق البطن الثاني فيعطل المنفعة عليهم وقد بسط التعليل في الخادم فراجعه وإن كانت موقوفة على جهة لم تتصور الإعارة منهم وامتنعت من الناظر لأنه لا مصلحة للموقوف عليهم في ذلك وقد بسط التعليل في الخادم وإن كانت مملوكة جازت الإعارة وفيه فروع الأول هل يشترط في صحة العارية بيان كون الميت كبيرا أو صغيرا ذكرا كان أو أنثى شهيدا أو غير شهيد فإن الحق في الشهيد يتأبد لأنه لا يبلى اعتمد م ر أنه إن قامت قرينة على التخصيص بشيء مما ذكر أو جرت عادة به اتبعت القرينة أو العادة ولم يشترط التعيين وإلا اشترط التعيين لتفاوت الحال والأغراض ثم جزم بأنه لا يشترط ويحمل على تناول جميع ذلك ا ه وقد يقال ينبغي أن يصح ويتقيد بالمعتاد كما لو أعار أرضا لزرع وأطلق أو عمم فإنه يتقيد بالمعتاد الثاني إذا استعار الأرض للدفن هل له دفن المسلم والكافر فيها اعتمد م ر أنه ينظر للقرينة والعادة في ذلك فإن دلت القرينة على دفن المسلم فيها كأن كان المستعير مسلما أو جرت عادته أنه إنما يدفن المسلمين تقيدت بالمسلم وإن دلت على دفن الكافر كأن كان المستعير كافرا أو عادته دفن الكافر جاز دفن الكافر فلو لم توجد القرينة تناول النوعين وينبغي أن يكون من القرينة على التخصيص بالمسلم ما لو لم تجر العادة في تلك الأرض بدفن غير المسلمين فيها فليتأمل وقد يتجه عند عدم القرينة التقييد بالمعتاد كمسألة الزراعة الثالث لو كان المدفون صالحا هل يجوز تردد المستعير وغيره لزيارته والتبرك به بغير إذن المعير وهل يجوز دخول المكان بغير إذن المعير لزيارة الميت(7/42)
والاجتماع في ليالي الجمع وجعل الأطعمة هناك ومد البساط للمجتمعين مشى م ر على اتباع القرائن والعادة في ذلك الرابع لو أخرجه من القبر سيل أو سبع رد إليه نعم إن نقله إلى مكان صالح للدفن فيه وفي إعادته إلى الأول تأخير للدفن انقطع حقه ودفن فيما وصل إليه ا ه م ر وهل مؤنة رده على الوارث أو غيره اعتمد م ر أنه إن كانت التركة لم تقسم فمؤنة الرد فيها وإن(7/43)
قسمت فعلى بيت المال ثم على المسلمين كما قالوه فيما لو سرق كفنه الخامس لو احتيج إلى نبشه وإخراجه لكونه دفن بلا غسل أو لغير القبلة أو للشهادة على صورته على القول بجواز ذلك ف حاصل ما في الخادم جواز رجوع المعير في الأولى لطول زمنها فيمكن حفر قبر آخر من غير تأخير دون ما بعدها لقلة زمنه ففي التأخير لحفر قبر آخر انتهاك لحرمته ومشى عليه م ر السادس هل يجوز للمالك الانتفاع بظاهر الأرض بنحو زرع وباطنها بنحو حفر نحو سرداب مشى م ر على جواب ذلك حيث لا ينال الميت ضرر فما في الجنائز عن الحناطي من امتناع زرع المقبرة يحمل وفاقا ل م ر على المقبرة المسبلة أو على ما إذا وصل للميت ولحقه ضرر به السابع هل يشترط بيان طول القبر وعرضه وعمقه ومشى م ر على أنه لا يشترط ويفعل الأكمل شرعا فرع أعار الأرض لدفن نبي أو شهيد لزمت على الدوام لأنهما لا يبليان ا ه م ر فرع أعار الأرض للدفن مدة لا يبلى فيها الميت فسدت العارية أظنه كذا في الخادم وإن م ر مشى عليه فرع ذكروا في باب الجنائز أنه لو باع الأرض المدفون فيها الميت صح وللمشتري الخيار إن جهل وإذا بلي الميت استحق مكانه كما في مغرس الشجرة المستحقة الإبقاء قال م ر فقول من قال إن من أنواع الحجر الحجر على مالك الأرض التي بها ميت مدفون يحمل على ما إذا أراد بيع نفس القبر ا ه سم قوله وكطرح مال في سفينة ويستثنى أيضا ما إذا أعار كفنا وكفن فيه الميت وإن لم يدفن ولم يلف عليه لأن في أخذه إزراء بالميت بعد الوضع ويتجه عدم الفرق في الامتناع بين الثوب الواحد والثلاث بل والخمس بخلاف ما زاد وبخلاف هويه عليه من غير وضع فلا يمتنع الرجوع والأصح بقاؤه على ملك مالكه ولا يرجع فيه حتى يندرس فلو نبش الميت سبع وأكله انتهت العارية ورجع لمالكه لأنه باق على ملكه على الأصح وما لو قال أعيروا داري بعد موتي شهرا لم يكن للوارث الرجوع قبله أي إن خرجت أجرته من الثلث وما لو أعار دابة أو سلاحا(7/44)
للغزو فالتقى الصفان فليس له الرجوع في ذلك حتى ينكشف القتال وما لو أعار السترة للصلاة فإنه إذا استعارها ليصلي فيها الفرض وشرع فيه فهي لازمة من جهتهما وإذا استعارها لمطلق الصلاة فتكون لازمة من جهة المستعير فقط إن أحرم بفرض وللمعير الرجوع والنزع ولا إعادة وجائزة من جهتهما إن أحرم بنفل ويستثنى أيضا ما لو أعار دار السكنى معتدة فهي لازمة من جهة المستعير وما لو استعار جذعا ليسند إليه جدارا مائلا فيمتنع الرجوع والأوجه ثبوت الأجرة له وكذا لو أعار ما يدفع به عما يجب الدفع عنه كآلة لسقي محترم أو ما يقي نحو برد مهلك أو ما ينقذ به غريقا وقياس ما مر ثبوت الأجرة أيضا ا ه شرح م ر وع ش عليه بتصرف واختصار فرع لو استعار ثوبا ليصلي فيه الصبح فأحرم بالظهر فيه فله الرجوع كما هو ظاهر لأنه غير المأذون فيه لكن هل له الرجوع ابتداء أو بعد فعل ركعتين من الظهر لأنهما قدر المأذون فيه فيه نظر ولا يبعد الثاني لأن الركعتين قدر المأذون فيه مع مراعاة حرمة الصلاة هذا حاصل ما وقع في درس طب ق ولعل الوجه هو الأول لأنه لم يتلبس بالمأذون فيه ومثله فيما يظهر ما لو أعاره لصلاة مقصورة فأحرم بها تامة ويحتمل الفرق فليتأمل ا ه شوبري قوله فإنه إنما يرجع بعد أن تصل إلى الشط أي فيلزمه الصبر إلى أقرب مأمن أي ولو مبدأ السير حتى يجوز له الرجوع إليه إن كان أقرب ا ه سم على حج وتستحق الأجرة حينئذ وظاهر العبارات المذكورة في هذا المقام أنه حيث قيل بوجوب الأجرة لا يتوقف وجوبها على عقد بل حيث رجع وجب له أجرة مثل كل مدة مضت ولا يبعد أنه حيث وجبت الأجرة صارت العين أمانة لأنها وإن كانت في الأصل عارية صار لها حكم المستأجرة فائدة كل مسألة امتنع على المعير الرجوع فيها تجب له الأجرة إلا في ثلاث مسائل إذا أعار أرضا للدفن فيها فلا رجوع له قبل اندراس الميت ولا أجرة له ومثلها إعارة الثوب للتكفين فيه لعدم جريان العادة بالمقابل وإذا أعار الثوب(7/45)
لصلاة الفرض فليس له الرجوع بعد الإحرام ولا أجرة له أيضا ومثلها إذا أعار سيفا للقتال فإذا التقى الصفان امتنع الرجوع ولا أجرة لقلة زمنه عادة كما يفيد ذلك كلام سم على منهج ونقل اعتماد م ر فيه(7/46)
ا ه ع ش على م ر قوله إنما يرجع بعد أن تصل إلى الشط ويستحق الأجرة من حين الرجوع إلى أن تصل إلى الشط ا ه ح ل قوله أعم وأولى مما ذكره عبارته لكل منهما رد العارية متى شاء إلا إذا أعار لدفن فلا يرجع حتى يندرس أثر المدفون ا ه ووجه العموم أن عبارة الأصل لا تشمل طرح المال في السفينة ووجه الأولوية أن عبارة الأصل تقتضي أنه متى أعاره للدفن لزمت فلا رجوع له وإن كان الميت بموضع موته ولم ينقل منه ا ه ع ش قوله بعد أن بنى المستعير أو غرس أما لو رجع المعير قبلهما فليس له فعلهما قال في الروض فإن فعل عالما أو جاهلا برجوعه قلع مجانا وكلف تسوية الأرض ا ه ويبعد أن تلزمه الأجرة وهو ظاهر عند العلم بالرجوع ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله فإن شرط قلعه لزمه ولو اختلفا في وقوع شرط القلع صدق المعير خلافا لما بحثه الأذرعي كما لو اختلفا في أصل العارية لأن من صدق في شيء صدق في صفته وإن ذهب بعضهم إلى تصديق المستعير لأن الأصل عدم الشرط واحترام ماله ا ه شرح م ر قوله فإن شرط عليه قلعه أي عند الرجوع وكذا لو شرط تملكه بالقيمة عند الرجوع يلزمه كما قاله الصيمري ا ه م ر ا ه شوبري قوله هو أعم إلخ أي لأن قوله قلعه شامل لما لو شرط مجانا أو مع غرامة أرش النقص ا ه ع ش قوله كما في تسوية الأرض أي فإنها إن شرطت لزمته وإلا فلا ا ه م ر ا ه ع ش فالتشبيه راجع لقوله فإن شرط قلعه إلخ قوله ولزمه تسوية الأرض أي سواء شرطت أو لم تشرط ففرق بين لزوم التسوية عند القلع باختياره من غير شرط حيث تلزم مطلقا وبينها عند شرط القلع لا تلزم إلا إن شرطت ا ه شيخنا قوله ولو امتنع منه إلخ هذا مستدرك مع الآتية وقوله فيلزمه إلخ تفريع على قوله ولزمه تسوية الأرض فهو بيان له ا ه شيخنا وعبارة الرشيدي قوله ولو امتنع منه لم يجبر عليه لا ينافيه قوله الآتي وإذا اختار ما له اختياره لزم المستعير موافقته فإن أبى كلف تفريغ الأرض لأن ذاك في امتناعه بعد اختيار(7/47)
المعير وهذا في امتناعه قبل الاختيار انتهت قوله ردها إلى ما كانت عليه قال الشيخ ابن حجر وهو المراد بالتسوية حيث أطلقت فلا يكلف ترابا آخر لو لم يكف الحفر ترابها ا ه قوله دون الحاصلة بالبناء إلخ أي فالذي حفره وغرس فيه أو بنى إذا ظهر بعد ذلك لا تلزمه تسويته بخلاف ما اتسع عليه بسبب القلع ا ه رشيدي قوله والأخير معير إلخ مثله في التخيير المذكور المشتري شراء فاسدا إذا بنى أو غرس على المعتمد ولا يقال هو كالغاصب لأنه يضمن ضمانه لأنا نقول المالك هو المسلط له على ذلك كالمعير هنا فتنبه لذلك فكثير من يغلط فيه فتأمل ا ه شوبري قوله من تملكه بقيمته أي لأن العارية مكرمة فلا يليق بها منع المعير ولا تضييع مال المستعير فأثبتنا الرجوع على الوجه المذكور وإنما خيرنا المعير لأنه المحسن ولأن الأرض أصل لما فيها ا ه شرح الروض قوله وقلعه بضمان أرش قضية ضمان الأرش أن مؤنة الهدم أو القلع عليه أي المعير أيضا واعتمده في التدريب كالكفاية فإنه لما نقل فيها عن الإمام أن الظاهر من كلام المعظم أنها على المستعير قال وفي كلام الأصحاب ما يدل على أنها على المعير كما عليه ما ينقصه القلع وهو متجه جدا ا ه لكنه ناقض نفسه في المطلب فإن ظاهر كلامه أنها على المستعير كالمستأجر وتبعه الشارح حيث رد الأول بأن المؤنة في نظيره من الإجارة على المستأجر فالمستعير أولى منه أما أجرة نقل النقض فعلى مالكه قطعا ا ه شرح حج وعبارة شرح م ر والظاهر كما قاله ابن الرفعة أن مؤنة القلع على صاحب البناء والغراس كالإجارة حيث يجب فيها ذلك على المستأجر أما أجرة نقل النقض فعلى مالكه قطعا انتهت قوله وتبقيته بأجرة وهل يتوقف ذلك على عقد إيجار من إيجاب وقبول أم يكفي مجرد اختيار المعير فتلزمه الأجرة بمجرده الوجه الجاري على القواعد أنه لا بد من عقد إيجار ثم رأيت الشارح بسط الكلام في فتوى واستدل من كلامهم بما هو ظاهر فيه وقد يقال إن عقد فلا كلام وإلا وجبت(7/48)
أجرة المثل ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله وتبقيته بأجرة استشكل مع جهالة المدة فلذا قال الإسنوي وأقرب ما يمكن سلوكه ما مر في بيع حق(7/49)
البناء دائما على الأرض بعوض حال بلفظ بيع أو إجارة فينظر لما شغل من الأرض ثم يقال لو آجر هذا لنحو بناء دائما بحال كم يساوي فإذا قيل كذا أوجبناه وعليه فالأوجه أن له إبدال ما قلع لأنه بذلك التقدير ملك منفعة الأرض على الدوام لأن المالك لما رضي بالأجرة وأخذها كان كأنه آجرها إجارة مؤبدة ا ه شرح م ر قوله كنظائره من الشفعة أي فيما لو اشترى شقصا مشفوعا وبنى فيه أو غرس ثم أخذه الشريك بالشفعة فالمشتري كالمستعير والشفيع كالمعير وقوله وغيرها كالإجارة فيما لو آجره أرضا لبناء أو غراس وفعل ذلك ثم انقضت مدة الإجارة ومثل ذلك ما لو وهب لولده أرضا فبنى فيها أو غرس ثم رجع الوالد ا ه شيخنا ومثله أيضا ما لو باع أرضا بيعا فاسدا فبنى فيها المشتري أو غرس ثم أخذها البائع فإنه أي البائع يتخير بين الأمور الثلاثة كما في الشوبري قوله فإن أبى أي المستعير كلف تفريغ الأرض وانظر ما معنى تكليفه تفريغ الأرض مع أنه هو الذي أراده المعير بقلعه وغرامه أرش النقص فلعل المعنى كلف موافقته للمعير على ما اختاره وهو القلع وغرامة أرش النقص ا ه ع ش قوله فيتعين القلع في الأول وهو ما إذا لم يكن في القلع نقص وقوله في الثاني وهو ما إذا كان المعير شريكا وقوله في الثالث وهو ما إذا كان على الغراس ثمر لم يبد صلاحه هذا هو المراد من العبارة ولا عبرة بما وقع للشوبري قوله والتبقية بأجرة المثل في الثاني عبارة الروض مع شرحه فرع ليس لشريك رجع بعد الإذن في البناء أو الغراس في الأرض المشتركة إلا الأجرة أي إلا التبقية بها فليس له القلع بأرش النقص لأنه يتضمن قلع بناء المالك وغراسه من ملكه ولا أن يتملك بالقيمة لأن للباني والغارس في الأرض مثل حقه ا ه قوله وتأخير التخيير المعتمد ثبوت الخيار الآن ثم إن كانت الثمرة غير مؤبرة تملكها تبعا وإلا أبقاها إلى أوان الجذاذ كما في نظيره في الإجارة ا ه شوبري ومثله م ر وعبارة ز ي قوله وتأخير التخيير ضعيف(7/50)
والمعتمد أنه يخير حالا وتثبت له الأجرة من حين ذلك فإن اختار التملك ملك الثمرة أيضا إن كانت غير مؤبرة وأبقاها إلى الجذاذ إن كانت مؤبرة وهذا هو المعتمد ا ه م ر انتهت قوله وتأخير التخيير أي بين الأمور الثلاثة التي هي التبقية بالأجرة والقلع بالأرش والتملك بالقيمة للشجر نفسه ويتبعه بالثمر إن كان غير مؤبر وإلا فلا يتبع بل يبقى لمالكه وعليه أجرة بقائه إلى أوان الجذاذ ا ه قوله إلى بعد الجذاذ فيه جر بعد بإلى ولا تجر قبل وبعد وعند إلا بمن في الكثير فكلام الشارح على قلة ا ه شوبري قوله كما في الزرع أي كما يمتنع القلع حالا في الزرع ففي التشبيه مسامحة ا ه ع ش أي فالتشبيه من حيث إن في كل تأخير أو إن كان المؤخر في المشبه التخيير وفي المشبه به القلع إذ لا خيار فيه كما سيأتي في المتن ا ه شيخنا قوله كلام ذكرته في شرح الروض عبارته هناك ثم محل التخيير إذا لم يوقف البناء والغراس وإلا قال ابن الرفعة وغيره فيتعين تبقيتهما بالأجرة والزركشي يتخير بين ذلك وبين قلعهما بالأرش والموافق لما في الكتاب كأصله أنه يتعين القلع بالأرش ومحله أيضا إذا لم توقف الأرض وإلا فيتخير بين الثلاث لكن لا يقلع بالأرش إلا إذا كان أصلح للوقف من التبقية بالأجرة ولا يتملك بالقيمة إلا إذا كان في شرط الواقف جواز تحصيل مثل ذلك البناء والغراس من ريعه وبذلك أفتى ابن الصلاح في نظيره من الإجارة انتهت وقوله ومحله أيضا أي محل التخيير بين الأمرين وهما القلع بالأرش والتملك بالقيمة إذ هما المذكوران في متن الروض فصح قوله وإلا فيتخير بين الثلاث أي الأمرين المذكورين والتبقية بالأجرة فلا يقال إذا كان المعير يتخير بين الثلاثة فيما لو وقف الأرض لا يصح التقييد إذ الحال لم يختلف بين الوقف وعدمه وذلك لأن هذا مبني على أن المراد بالمقيد هو التخيير بين الأمور الثلاثة وقد علمت أنه ليس هو الواقع في متن الروض وعبارة ز ي قوله وفيما لو وقف البناء والغراس(7/51)
إلخ ولو وقف المعير الأرض لم يقلع بالأرش إلا إذا كان أصلح للوقف من الإبقاء بالأجرة ولم يتملك بالقيمة إلا أن يتبرع بها أو كانت من الريع واقتضاه شرط الواقف ا ه عباب والمعتمد فيما لو وقف المستعير البناء والغراس امتناع التملك بالقيمة فقط لا غير كما قاله الرافعي خلافا للشارح والذي في شرح الإرشاد لابن أبي شريف نقلا عن ابن الرفعة والسبكي(7/52)
هو امتناع التملك بالقيمة فقط فقول الشارح في شرح البهجة نقلا عن ابن الرفعة تتعين التبقية بالأجرة ضعيف ا ه قوله تركا إلخ قال الإمام والظاهر لزوم الأجرة زمن التوقف وجزم في البحر بعدم الأجرة وهو الأوجه لأن الخيرة في ذلك إليه ا ه خ ط قوله ولمعير زمن الترك انظر حكم الدخول قبله أي وبعد الرجوع والظاهر أنه لا فرق ا ه شوبري قوله ولمستعير دخولها لإصلاح وفهم مما قاله في المعير عدم جواز الاستناد إلى البناء والغراس وبه قطع القاضي أبو الطيب وابن الصباغ والعمراني وغيرهم وحكاه القاضي حسين ثم استشكل بما مر في الصلح من جواز هذا في جدار الأجنبي قال الزركشي ولعل الفرق أنه هنا في حكم الوديعة والمودع عنده ليس له الانتفاع الوديعة وإن لم يتضرر به المالك بخلافه في تلك وفيما فرق به نظر والأولى حمل ما هنا على ما فيه ضرر كما أشار إليه السبكي ا ه شرح الروض وأشار في الحاشية إلى تصحيح الحمل ا ه شوبري قوله بترميم بناء أي بغير آلة أجنبية م ر ولعل المراد بهذا القيد الاحتراز عما يمكن إعادتها بدونه كالجديد من الآجر والخشب أما نحو الطين مما لا بد منه لإصلاح المنهدم فالظاهر أنه لا يعد أجنبيا ا ه ع ش وفي شرح م ر بترميم بناء أي بغير آلة أجنبية أما إصلاحه بآلة أجنبية فلا يمكن منه لأن فيه ضررا بالمعير لأنه قد يتعين له التملك أو النقص مع الغرم فيزيد الغرم عليه من غير حاجة إليه بخلاف إصلاحه بآلته كما أن سقي الشجر يحدث فيها زيادة عين وقيمة ا ه قوله إلا بأجرة أي لدخوله وإلا فتقدم أن على المستعير أجرة الأرض مدة التوقف فليتأمل ا ه سم قوله كتنزه هو ما عبر به في الوسيط ولعله مراد أصله بالتفرج لكن أهل اللغة يعدون التنزه بمعنى التفرج من لحن العامة لأن التنزه البعد عن المياه والبلاد والتفرج لفظة مولدة مأخوذة من انفراج الهم وهو انكشافه ا ه حاشية ز ي ا ه ع ش قوله للضرورة جواب عما يقال إن البيع على هذا الوجه غير صحيح لعدم العلم(7/53)
بما يخص كلا منهما حالة العقد كما تقدم في تفريق الصفقة وحاصله الجواب أنه اغتفر هنا أي في هذه الصورة للضرورة هذا مراده ولم يظهر وجود الضرورة هنا لتمكن كلا منهما من بيع ملكه بثمن مستقل فلا ضرورة داعية إلى أن يبيعاهما بثمن واحد ا ه قوله ووزع الثمن عليهما قال المحلي ثم كيف يوزع الثمن هنا قال المتولي هو على الوجهين فيما إذا غرس الراهن الأرض المرهونة أي وهما السابقان في رهن الأم دون الولد وقال البغوي يوزع على الأرض مشغولة بالغراس أو البناء وعلى ما فيها وحده فحصة الأرض للمعير وحصة ما فيها للمستعير ا ه قال شيخنا البرلسي قوله السابقان إلخ أصحهما يقوم الرهن وحده ثم مع الآخر والثاني يقوم الرهن وحده ثم الآخر وحده والظاهر أن هذا الثاني هو قول البغوي الآتي فيكون معنى قوله مشغولة أن صفة الشغل تلاحظ في تقويم الأرض من غير ضم قيمة البناء أو الغراس إليها لكن قوله بعد وعلى ما فيها وحده قد ينازع في ذلك هذا ولكن الظاهر والله أعلم أن غرض الشارح من قوله قال المتولي إلخ إن المتولي جعل المسألة على وجهين وإن البغوي اقتصر على وجه ا ه وجزم في الروض بما قاله البغوي واعتمده م ر ا ه سم قوله ولا يؤثر في بيع المستعير إلخ غرضه بهذا الرد على الضعيف وعبارة أصله وقيل ليس للمستعير بيعه لثالث قال م ر بعد هذا إذ بيعه غير مستقر لأن للمعير تملكه ورد بأن غايته أنه كشقص مشفوع انتهت وقوله ما له مفعول التملك والمراد بما له هو البناء أو الغراس قوله كتمكن الشفيع من تملك الشقص هذا هو الجواب عن قوله ولا يؤثر إلخ وهذا القياس أولوي وذلك لأنه إذا جاز لأحد الشريكين بيع نصيبه لغير شريكه مع أن لشريكه أن يأخذه بالشفعة قهرا فيجوز للمستعير أن يبيع ملكه ولو لغير المعير لأن المعير وإن تمكن من أخذه لكنه لا يأخذه إلا برضا المستعير لما تقدم من أن التملك لا بد فيه من عقد ومن أن المستعير إذا امتنع من موافقة المعير كلف تفريغ الأرض ولا يأخذه(7/54)
المعير قهرا عليه قوله وله حكم من باعه من معير ومستعير فإذا اشترى من المعير خير بين الثلاث خصال المتقدمة في قوله والأخير معير بين ثلاث خصال إلخ وإذا اشترى من المستعير يأتي فيه ما تقدم في قوله فإن شرط عليه قلعه لزمه إلخ قوله لزمه تبقيته إليه بأجرة ظاهره سواء شرط عليه حين الرجوع أو لا فإنهم لم يفصلوا في هذه بين أن يشرط(7/55)
عليه القلع أو لا كما تقدم في البناء والغراس ولينظر ما وجه ذلك قوله لأن الإباحة انقطعت بالرجوع ظاهر في أنه لا يحتاج في وجوب الأجرة إلى عقد قال شيخنا ولا يبعد أنه حيث وجبت الأجرة صارت العين أمانة لأنها وإن كانت عارية صار لها حكم المستأجرة لكن يشكل عدم الاحتياج إلى عقد هنا بما مر في البناء والغراس على ما أفتى به حج إلا أن يقال ذلك بالنسبة لإيجاب المسمى فلو رجع بلا عقد وجبت أجرة المثل كما هنا على أنه يمكن الفرق بين البناء والغراس وبين ما هنا ونحوه فليتأمل ثم رأيت في الإمداد بعد قول الإرشاد أو يتملك المبني أو المغروس بقيمته ما نصه ويؤخذ من كلام الرافعي كما قاله الإسنوي أنه لا بد في التملك من عقد ولا يلحق بالشفيع ويؤيده قول البغوي لا بد في التملك والتبقية بأجرة من رضا المستعير لأن الأول بيع والثاني إجارة وإلى ذلك يميل كلام السبكي وهو متجه ا ه قال الشيخ التأييد بقول البغوي المذكور يؤخذ منه أنه لا بد في التبقية بأجرة من عقد فتأمله ا ه شوبري قوله أو بها أي بنفس الزراعة لا بالتأخير ومثل له بقوله كأن علا الأرض إلخ قوله قلع مجانا أي لأنه كان من حقه حينئذ أن لا يزرع ا ه شوبري أي وإن لم يكن المقلوع قدرا ينتفع به ا ه ع ش على م ر ويلزمه تسوية الحفر ا ه شرح م ر قوله بذرا البذر اسم لما يشمل الحب والنوى وأصله مصدر سمي به المبذور لأنه سيصير مبذورا ففيه مجاز من وجهين إطلاق المصدر على اسم المفعول وتسمية الشيء بما سيصير إليه ا ه ز ي قوله وإلا فقد صار مالكا لمالك الأرض أي إن قلنا بزوال ملك مالكه عنه بمجرد الإعراض ا ه شرح م ر قوله ويلزم مالك البذر إلخ هذا راجع لقوله وإذا رجع قبل إدراك زرع لا لمسألة السيل إذ لا تخيير فيها فلا يناسب رجوعه لها مع قول الشارح إن قلع باختياره ا ه شيخنا فكان على الشارح التعبير بالزرع بدل البذر لما فيه من الإيهام وهذا كله من القصور وعدم الاطلاع على النقل وإلا ففي شرح م ر(7/56)
ما هو صريح في رجوع هذا لمسألة البذر وعبارته مع المتن ولو حمل السيل بذرا إلى الأرض فنبت فهو لصاحب البذر والأصح أنه يجبر على قلعه لانتفاء إذن المالك فيه ولا أجرة لمالك الأرض على مالك البذر لمدته قبل القلع وإن كان كثيرا كما في المطلب لعدم الفعل منه ومن ثم أجبر على تسوية الحفر الحاصلة بالقلع لأنه من فعله انتهت قوله إن قلع باختياره مفهومه أنه لو أجبره المالك أو الحاكم لا يلزمه ما ذكر ا ه سم ويوجه بأنه لم يوجد منه في الأصل تعد ا ه ع ش قوله تسوية الحفر الحاصلة بالقلع أي لأن القلع فعله فيلزمه إصلاح ما نشأ منه وقوله لعدم الفعل منه تعليل لقوله دون الأجرة إلخ أي لعدم الفعل الذي يشغل الأرض فإنه لم يبذر البذر بل جاء إلى الأرض بنفسه ا ه من شرح م ر قوله من بيده عين أي من وضع يده على عين سواء كانت وقت النزاع باقية أو تالفة ولا ينظر لما توهمه العبارة من تصوير ذلك ببقاء العين وحاصل الصور ثمانية لأن المالك إما أن يدعي الإجارة أو الغصب وعلى كل إما أن تمضي مدة لها أجرة أو لا وعلى كل إما أن تكون العين باقية أو تالفة وحكم الثمانية في كلامه متنا وشرحا ا ه شيخنا فقوله من بيده عين أي تالفة كانت أو باقية وقوله آجرتك أو غصبتني يرجعان لكل من التلف والبقاء فمنطوق المتن هنا أربع صور وسيأتي ثنتان في قوله فإن تلفت في الثانية إلخ وذكر الشارح ثنتين بقوله فإن تلفت في الأولى بغير الاستعمال إلخ هذه صورة وذكر الثانية بقوله أو والعين تالفة في الأولى إلخ فقوله صدق راجع للأربعة لكن تصديقه تارة يكون بيمين وتارة بدونه ولذا فصله الشارح بقوله والتصديق يكون بيمينه إلخ قوله فقال مالكها بل آجرتك إلخ بقي ما لو ادعى واضع اليد بعد تلف العين الإجارة والمالك ادعى العارية فالمصدق واضع اليد لأن الأصل عدم ضمان واضع اليد وعدم العارية ا ه ع ش على م ر قوله صدق أي المالك أي على المذهب بخلاف ما لو زعم الخياط والغسال أنه خاط أو غسل(7/57)
بأجرة وقال المالك مجانا فإن المالك يصدق قطعا لأنهما فوتا منفعة أنفسهما ويريدان العوض وهنا المتصرف فوت منفعة غيره فرع لو نكل المالك عن اليمين لم يحلف الراكب والزارع لأنهما يدعيان العارية وليست بلازمة فرع على القول بتصديق الراكب والزارع إذا نكلا عن اليمين وحلف المالك(7/58)
استحق المسمى لا أجرة المثل ا ه سم قوله وله أجرة المثل أي دون المسمى وإن حلف عليه هذا قضية كلام الرافعي أي لا بد من ذكر الأجرة ومع ذلك يستحق أجرة المثل وقال الإمام إن قلنا يأخذ المسمى وجب الحلف على معين وإلا كفى الحلف على الأجرة ا ه بر ا ه سم قوله فإن تلفت في الأولى إلخ أما في الثانية فأبقاها للمتن الآتي وقوله بغير الاستعمال أي إما به فهي غير مضمونة سواء كانت إعارة أو إجارة قوله بلا يمين أي لتوافقهما عليها في ضمن القيمة فلذلك احتاج المالك إلى الحلف فيما إذا زادت الأجرة ولذا قال فيحلف للزائد أي فيحلف يمينا تجمع نفيا وإثباتا مثل ما سبق لأجل إثبات الزائد والتوصل إليه قوله فيحلف للزائد أي يمينا أخرى كذا يتبادر ولينظر ما وجه ذلك وهلا اكتفى بالأولى ا ه ح ل وقوله أي يمينا أخرى فيه نظر لأن محل حلف المالك إذا بقيت العين وهي هنا تالفة قوله فيصدق من بيده العين أي فيأخذها صاحبها ولا يلزم من بيده العين أخذها بالأجرة بمقتضى دعوى صاحبها وقوله بيمينه أي لاحتمال أن ينكل فيحلف مدعي الإجارة فتثبت ا ه س ل أي لأنها عقد لازم قوله أو والعين تالفة في الأولى أي أما في الثانية فداخلة في المتن الآتي أي والتلف بغير الاستعمال كما قيد به فيما مر فكان الأنسب ذكره هنا أيضا قوله فهو مقر بالقيمة لمنكرها أي فتترك القيمة في يده بمعنى أنه لا يطالب بها إلا إن أقر له بها ثانيا بعد رجوع المنكر عن إنكاره كما مر قوله فإن تلفت في الثانية إلخ قد عرفت أن في هذا صورتين ذكر الشارح مفهومهما سابقا بقوله فإن تلفت في الأولى إلخ وبقوله أو والعين تالفة إلخ قوله إذا المعار يضمن بقيمته وقت تلفه أي ولو مثليا على الراجح خلافا لما قدمه الشارح في الفصل الأول وكذا المستام يضمن بقيمته وقت تلفه ولو مثليا على الراجح والحاصل أن المتلفات ثلاثة أقسام ما يضمن بالمثل مطلقا وهو القرض أو القيمة مطلقا وهو ما ذكر أو المثل إن كان مثليا وأقصى(7/59)
القيم وهو المغصوب والمقبوض بالشراء الفاسد ا ه شوبري رحمه الله قوله حلف للزائد أي يحلف يمينا تجمع نفيا وإثباتا كما سبق لأجل إثبات الزائد ا ه قوله ويحلف للأجرة مطلقا أي سواء كانت زائدة على القيمة أو لا وأما تفسيره ببقاء العين أو تلفها فيتكرر مع ما مر ا ه ويصح تفسيره أيضا بما إذا كانت قيمته وقت التلف هي أقصى القيم أو أقل منه فيكون الإطلاق في مقابلة قوله فإن كانت دون أقصى قيمه خاتمة في ق ل على الجلال ما نصه تنبيه لو انعكست الدعوى في الأولى بأن ادعى المالك الإعارة وذو اليد الإجارة صدق المالك بيمينه فإن لم يمض زمن له أجرة وجب رد الدابة فقط فإن تلفت بالمأذون فيه فلا شيء وإلا فالمالك مدع بقيمتها فهي له وإن مضى ما ذكر وجب رد الدابة إن بقيت وذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها فإن تلفت بالمأذون فيه فكذلك ولا شيء في الدابة أو بغيره فله قدر الأجرة بلا يمين ويحلف إن زادت على القيمة لما زاد فإن زادت القيمة فالزائد مقر به لمنكره ولو نكل المالك حلف ذو اليد واستوفى المدة ولو انعكست الدعوى في الصورة الثانية بأن ادعى المالك العارية وذو اليد الغصب صدق المالك بيمينه أيضا فإن لم تتلف العين ولم يمض زمن لمثله أجرة فلا شيء سوى ردها وإن مضى ذلك فذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها وإن تلفت ولم يمض ذلك الزمن فإن لم يزد أقصى القيم على قيمة يوم التلف فهو للمالك وإن زاد فذو اليد مقر به لمنكره وإن مضى زمن لمثله أجرة فهو مقر بها لمنكرها أيضا ولو ادعى المالك الغصب والراكب الإجارة صدق المالك كذلك ثم إن لم يمض زمن له أجرة وجب الرد فقط إن بقيت الدابة وإلا فللمالك أقصى القيم الذي استحقه بيمينه وإن مضى ذلك فإن ساوى المسمى أجرة المثل فهو للمالك بلا يمين وإن زادت أجرة المثل حلف للزائد أو المسمى فذو اليد مقر به لمنكره ويجب رد الدابة إن بقيت وإلا فكما مر ولو انعكست هذه الصورة بأن ادعى المالك الإجارة والراكب الغصب صدق المالك أيضا(7/60)
ويجب رد الدابة إن بقيت وإلا فالراكب مقر بالقيمة لمنكرها وإن مضى زمن له أجرة فالمالك يدعي المسمى وذو اليد مقر بأجرة المثل فإن تساويا أخذه المالك بلا يمين وإلا فالزائد من المسمى يحلف عليه المالك والزائد من أجرة المثل مقر به لمنكره ولو ادعى المالك الغصب وذو اليد الوديعة فالمصدق المالك بيمينه إن وجد استعمال من الآخذ وإلا صدق(7/61)
بلا يمين وللمالك قيمة العين الأقصى إن تلفت وأجرة المثل مطلقا ولو ادعى المالك بعد تلف المال عند الأخذ أنه قرض وادعى الآخذ أنه وديعة صدق المالك أيضا خلافا للبغوي ولو ادعى المالك العارية وذو اليد الوديعة صدق المالك بيمينه إن تلفت العين أو استعملها ذو اليد وإلا فعلى قياس ما مر أنه يصدق بلا يمين وتجب القيمة في الأولى والرد في الأخيرين وهو في الثانية مقر بالأجرة لمنكرها انتهت
كتاب الغصب
ذكر عقب العارية لاشتراكهما في مطلق الضمان ا ه وهو كبيرة قيل إن بلغ نصابا أي ربع دينار وقيل ولو حبة بر وهو مع الاستحلال ممن لا يخفى عليه كفر ومع عدم ذلك فسق ا ه ح ل ومحله في غصب المال أما غصب غيره كالكلب فإنه صغيرة ا ه شوبري وعبارة شرح م ر وهو كبيرة قالا نقلا عن الهروي إن بلغ نصابا لكن نقل ابن عبد السلام الإجماع على أن غصب الحبة وسرقتها كبيرة وتوقف فيه الأذرعي ا ه وكتب عليه ع ش قوله وهو كبيرة إطلاقه شامل للمال وإن قل وللاختصاصات وما لو أقام إنسانا من نحو مسجد أو سوق فيكون كبيرة وهو ظاهر جلي بل هو أولى من غصب نحو حبة البر لأن المنفعة به أكثر والإيذاء الحاصل بذلك أشد قوله وشرعا استيلاء إلخ هذا المعنى الشرعي أعم من كل من اللغويين وذلك لأن الاستيلاء أعم من الأخذ لما لا يخفى ولأن بلا حق أعم من ظلما لأنه في قوة عدوانا وقد بين الشارح أن بلا حق أعم منه وهذا على غير الغالب من قاعدة أن المعنى الشرعي أخص لكن أورد على التعريف أنه شامل للسرقة وأجاب المحشي بأن الاستيلاء يشعر بالقهر فهو في قوة جهارا هذا ويمكن أن يلتزم دخولها في التعريف لأجل الأحكام الآتية لأنها تجري فيها وإن كانت لها أحكام تخصها أفردت لأجلها بباب ا ه شيخنا وعبارة البرماوي قوله وشرعا استيلاء إلخ ثم إن كان من حرز مثله خفية سمي سرقة أو مكابرة في صحراء سمي محاربة أو مجاهرة واعتمد الهرب سمي اختلاسا فإن جحد ما ائتمن عليه سمي خيانة انتهت ومدار(7/62)
الاستيلاء على العرف كما يظهر بالأمثلة الآتية فليس منه منع المالك من سقي زرعه أو ماشيته حتى تلف فلا ضمان لانتفاء الاستيلاء سواء أقصد منعه عنه أم لا على الأصح وفارق هذا هلاك ولد شاة ذبحها بأنه ثم أتلف غذاء الولد المتعين له بإتلاف أمه بخلافه هنا ولو أخذ مال غيره بالحياء كان له حكم الغصب فقد قال الغزالي من طلب من غيره مالا في الملأ فدفعه إليه لباعث الحياء فقط لم يملكه ولا يحل له التصرف فيه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله كان له حكم الغصب وإن لم يحصل طلب من الآخذ فالمدار على مجرد العلم بأن صاحب المال دفعه حياء لا مروءة ولا لرغبة في خير ومنه ما لو جلس عند قوم يأكلون مثلا وسألوه في أن يأكل معهم وعلم أن ذلك بمجرد حيائهم من جلوسه عندهم ا ه قوله ككلب نافع خرج العقور كالفواسق الخمس فلا تثبت اليد عليها لأحد ولا يجب ردها ا ه قوله بلا حق خرج به العارية والسوم ونحوهما ا ه برماوي قوله فدخل فيه إلخ قضية هذا أن المقبوض بشراء فاسد ونحوه يدخل في تعريف الغصب ولعل وجهه أن كل ذلك بغير حق في نفس الأمر بخلاف العارية والمأخوذ على وجه السوم فرع الأمانات إذا خان فيها تضمن ضمان المغصوب ا ه سم قوله ما لو أخذ مال غيره أي أو أخذ اختصاص غيره يظنه اختصاصه أو استولى على حق غيره من غير أخذه يظنه حقه فهذا كله داخل في التعبير بلا حق دون التعبير بعدوانا قوله حكم الغصب وهو وجوب الرد عند البقاء والضمان بالبدل عند التلف كما ذكره في المتن بقوله وعلى الغاصب رد إلخ وقوله لا حقيقته وهو الاستيلاء عدوانا كما ذكره في الأصل بقوله هو استيلاء على حق غير عدوانا وقوله وهو ناظر إلخ تعليل لقوله ممنوع قوله وهو ناظر إلى أن الغصب إلخ وإن أريد الأعم من الضمان وعدمه والإثم وعدمه فيقال الاستيلاء على حق الغير بغير حق وكتب أيضا وأفاد والد شيخنا أن الذي يتحصل من كلام الأصحاب في تعريف الغصب أنه إثما وضمانا الاستيلاء على مال الغير عدوانا(7/63)
وضمانا الاستيلاء على مال الغير بغير حق وإثما الاستيلاء على حق الغير عدوانا ا ه ح ل وبهذا تعلم أن(7/64)
ما سلكه شيخ الإسلام اصطلاح رابع وهو اعتبار ما يعم الضمان وعدمه والإثم وعدمه ا ه وعبارة ق ل على المحلي والحاصل أن الغصب قد يعرف باعتبار الإثم سواء كان معه ضمان أو لا وهو ما سلكه في المنهاج قبل التأويل المذكور وقد يعرف باعتبار الأعم من ذلك وهو ما سلكه في الروضة الذي حمل عليه الشارح عبارة المنهاج فتأمل قوله كركوبه دابة غيره أي وإن كان مالكها حاضرا أو سيرها بخلاف ما لو وضع عليها متاعا من غير إذنه بحضوره فسيرها المالك فإنه يضمن المتاع ولا يضمن مالكه الدابة إذ لا استيلاء منه عليها ا ه شرح م ر قوله كركوبه دابة غيره أي أو سوقه لها أو إشارته إليها بحشيش مثلا في يده فتبعته ا ه ع ش على م ر ولو غصب حيوانا فتبعه ولده الذي من شأنه أن يتبعه أو هادي الغنم وهو المسمى الآن بالناعوت لم يضمن التابع في الأصح لانتفاء استيلائه عليه وكذا لو غصب أم النحل فتبعها النحل لا يضمنه إلا إذا استولى عليه ا ه شرح م ر ومثل ذلك ما لو غصب ولد بهيمة فتبعته أمه وإن كانت لا تتخلف عنه عادة ا ه ع ش عليه قوله وجلوسه على فراشه أي أو تحامله عليه برجله ا ه شرح م ر ومنه ما يقع كثيرا من المشي على ما يفرش في صحن الجامع الأزهر من الفراوي والثياب ونحوهما وينبغي أن محل الضمان ما لم تعم الفراوي ونحوها المسجد بأن كان صغيرا أو كثرت وإلا فلا ضمان ولا حرمة لتعدي الواضع بذلك ا ه ع ش على م ر قوله وجلوسه على فراشه قال سم على حج ولو جلس عليه ثم انتقل عنه ثم جلس آخر عليه فكل منهما غاصب ولا يزول الغصب عن الأول بانتقاله عنه لأن الغاصب إنما يبرأ بالرد للمالك أو لمن يقوم مقامه فلو تلف فينبغي أن يقال إن تلف في يد الثاني فقرار الضمان عليه أو بعد انتقاله أيضا عنه فعلى كل القرار لكن هل للكل أو للنصف فيه نظر ا ه أقول ولعل المراد بقوله فعلى كل القرار أن من غرم منهما لا يرجع على صاحبه لا أن المالك يأخذ من كل منهما بدل المغصوب لا يقال بل معناه أن(7/65)
من غرم منهما يرجع على صاحبه بالنصف لأنا نقول هذا عين الاحتمال الثاني ولا أن معناه أن المالك يطالب كلا بالنصف لما أن كلا طريق في الضمان والظاهر أن الفراش مثال فلو تحامل برجله على خشبة كان غاصبا لها وقد يفرق بأن الفراش لما كان معدا للانتفاع بالجلوس عليه كان الجلوس ونحوه انتفاعا به من الوجه الذي قصد منه فعد ذلك استيلاء بخلاف الخشبة ونحوها فألحقت بباقي المنقولات ا ه ع ش على م ر باختصار قوله وجلوسه على فراشه أي ولم تقم القرينة أي قرينة الحال على إباحة الجلوس مطلقا أو لناس مخصوصين منهم هذا الجالس ا ه ح ل قوله وإن لم ينقلهما أفهم كلام المصنف اعتبار النقل في كل منقول سوى الأمرين المذكورين وهو كذلك وإن ذهب جمع إلى أنه لو رفع منقولا ككتاب من بين يدي مالكه لينظره ويرده حالا من غير قصد استيلاء عليه لم يضمنه اللهم إلا أن يحمل كلامهم على ما إذا دلت قرينة على رضا مالكه بأخذه للنظر فيه ومحل اشتراط نقل المنقول في الاستيلاء عليه في منقول ليس بيده فإن كان بيده كوديعة أو غيرها فنفس إنكاره غصب لا يتوقف على نقل كما قاله الأصحاب وأفهم اشتراط النقل أنه لو أخذ بيد قن ولم يسيره لم يضمنه وقول البغوي إنه لو بعث عبد غيره في حاجة له بغير إذن سيده لم يضمنه ما لم يكن أعجميا أو غير مميز ضعيف فقد درج على خلافه في الأنوار ونقل عن تعليق البغوي آخر العارية ضمانه وصرح كثير بأنه لو أخذ بيد قن وخوفه بسبب تهمة ولم ينقله من مكانه إلى آخر أو نقله لا بقصد الاستيلاء عليه لم يضمنه ولو رفع شيئا برجله بالأرض ينظر جنسه ثم تركه فضاع لم يضمنه قاله المتولي وقول بعضهم إن نظيره رفع سجادة برجله ليصلي مكانها فمحمول على رفع لم ينفصل به المرفوع عن الأرض على رجله وإلا ضمنه كما لا يخفى إذ الأخذ بالرجل كاليد في حصول الاستيلاء ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ومحل اشتراط نقل المنقول عبارة العباب ونقل المنقول كالبيع وقضيتها أن مجرد رفع(7/66)
المنقول الثقيل وإن وضعه مكانه لا يكون غصبا بخلاف الخفيف الذي يتناول باليد ا ه سم على حج وقضيته أيضا أن النقل إلى موضع يختص به المالك لا يكون غصبا لكن مر في باب المبيع قبل قبضه أن عدم صحة القبض بذلك إنما هو في(7/67)
عدم جواز التصرف لا في عدم الضمان وقياسه هنا أن يكون ضامنا في المسألتين لحصول الاستيلاء ا ه ويؤخذ من مسألة رفع السجادة أنه لو رفع طرف المنقول بيده عن الأرض ولم ينفصل لا يكون غاصبا ولا ضامنا وفي العباب فرع دخل على حداد يطرق الحديد فطارت شرارة أحرقت ثوبه لم يضمنه الحداد وإن دخل بإذنه ا ه أقول وكذا لا ضمان عليه لو طارت شرارة من الدكان وأحرقت شيئا حيث أوقد الكور على العادة وهذا بخلاف ما لو جلس بالشارع نفسه أو أوقد لا على العادة وتولد ذلك منه فإنه يضمن لأن الارتفاق بالشارع مشروط بسلامة العاقبة وفي العباب أيضا فرع من ضل نعله في مسجد ووجد غيرها لم يجز له لبسها وإن كانت لمن أخذ نعله ا ه وله في هذه الحالة بيعها وأخذ قدر قيمة نعله من ثمنها إن علم أنها لمن أخذ نعله وإلا فهي لقطة وقوله ولو أخذ بيد قن ولم يسيره إلخ وقياسه أنه لو أخذ بزمام دابة أو برأسها ولم يسيرها لم يكن غاصبا ا ه قوله بأن أخرجه منها أي أو منعه من دخولها وإن لم يدخل هو وقوله أو لم يقصد الاستيلاء أي أو لم يعد مستوليا عليها فينبغي ذكر هذه الغاية أيضا أخذا مما بعده ا ه قوله أو لم يقصد الاستيلاء لعل التقدير أو دخلها ولم يقصد الاستيلاء ا ه سم قوله ودخوله لها بقصد استيلاء سواء في ذلك أكان بأهله على هيئة من يقصد السكنى أم لا فما في الروضة تصوير لا قيد ا ه شرح م ر قوله بقصد استيلاء هذا قيد في هذه والتي بعدها فقول الشارح وكذا لو دخلها إلخ راجع للمسألتين والحاصل أنه إن لم يكن فيها اشترط قصد الاستيلاء فقط وإن كان فيها اشترط هذا وأن يعد مستوليا ا ه شيخنا قوله بقصد استيلاء عليها فإن منعه من نقل ما فيها فغاصب له أيضا وإلا فلا ما لم ينقله لا يقال كيف يتحقق الغصب في المنقول من غير نقل وقد اعتبر في غصبه ذلك لأنا نقول محل ذلك في غير التابع وكتب عليه هذه طريقة والمعتمد أنه يصير غاصبا لما فيها مطلقا حيث عد غاصبا لها ا ه شوبري وقوله مطلقا(7/68)
أي سواء منعه من نقله أم لا وهو ما صرح به م ر قال وفيه إشارة إلى أن المنقول لا يتوقف غصبه على نقله إذا كان تابعا قوله ولم يزعجه محترزة تقدم في قوله وإزعاجه عن داره ولذا لم يتعرض له الشارح هنا فالمراد بالإزعاج الإخراج قوله فغاصب لنصفها أي إن كان المالك واحدا فإن تعدد كان الغاصب كأحدهم ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال ولو تعدد المالك أو الغاصب فالغصب بعدد الرءوس ا ه ولا فرق في الغاصب بين أن يكون معه أهله أم لا وكذا يقال في المالك ولا بين كون أهل الغاصب مساوين لأهل المالك أم لا حتى لو دخل الغاصب ومعه عشرة من أهله والمالك بمفرده في الدار كان ضامنا للنصف ا ه شرح م ر قوله فغاصب لنصفها أي إن كان في المالك قوة فلو ضعف المالك بحيث لا يعد مستوليا مع قوة الداخل كان الداخل غاصبا لجميعها إذا قصد الاستيلاء عليها كذا قيل والمعتمد أن المالك ولو ضعف يده قوية لاستنادها للملك ا ه ح ل قوله وكذا لو دخلها لا بقصد استيلاء لكن يلزمه أجرة مدة إقامته فيها كالبستان ومنه أخذ شيخنا م ر عدم الضمان في المنقول السابق إذا وجد فيه ذلك كما لو أخذ كتابا من مالكه ليتفرج عليه فتلف فلا يضمنه لعدم الغصب تنبيه متى حكم بأنه غاصب للدار أو لبعضها ضمن الأجرة ولو انهدمت ضمنها ا ه ق ل على الجلال قوله أو ليتخذ مثلها أي أو دخل لا بقصد شيء وأما في المنقول إذا أخذه من يد مالكه لينظر إليه أو يتخذ مثله فقيل يضمنه لأن يده عليه حسية فلا تحتاج إلى قصد استيلاء بخلاف العقار ا ه ح ل قوله وعلى الغاصب أي الملتزم للأحكام أخذا من صنيعه الآتي في الاحتراز وإن كان فيه قصور لأن ظاهره أن هذا القيد معتبر في الضمان دون الرد وليس كذلك بل هو معتبر فيهما فالحربي ليس عليه رد ولا ضمان وقوله متمول أي محترم أخذا من صنيعه الآتي أيضا وقوله كمرتد وصائل أي وكمال حربي والتعبير بالرد ظاهر فيما إذا كان الغصب بطريق الأخذ وغير ظاهر فيما إذا كان بطريق الاستيلاء فقط(7/69)
كإقامة من قعد بمسجد ويمكن أن يراد بالرد ترك الاستيلاء وهو عند عدم الأخذ ظاهر وعند الأخذ لا يحصل إلا بدفع المأخوذ لمالكه قوله وعلى الغاصب رد أي فورا عند التمكن وإن عظمت المؤنة في رده ولو لم يكن متمولا كحبة بر وكلب يقتنى وسواء أكان مثليا أو متقوما ببلد(7/70)
الغصب أو منتقلا عنه ولو بنفسه أو فعل أجنبي ويبرأ بالرد لمن غصب منه ولو نحو وديع ومستأجر ومرتهن لا ملتقط وفي مستعير ومستام وجهان أوجههما كما اقتضاه كلامهما أنهما كالأول لأنهما مأذون لهما من جهة المالك وإن كانا ضامنين ولو أخذ من رقيق شيئا ثم رده إليه فإن كان سيده دفعه إليه كملبوس الرقيق وآلات يعمل بها برئ وكذا لو أخذ آلة من الأجير وردها إليه لأن المالك رضي به قاله البغوي في فتاويه وقد يجب مع الرد القيمة للحيلولة كما لو غصب أمة فحملت بحر لتعذر بيعها قاله المحب الطبري وقد لا يجب الرد لكونه ملكه بالغصب كأن غصب حربي مال حربي أو لخوف ضرر كأن غصب خيطا وخاط به جرحا في محترم فلا ينزع منه ما دام حيا إلا إذا لم يخف من نزعه مبيح تيمم أو لتعذر تمييز كأن خلط بالحنطة أخرى أجود منها فإنهما يباعان ويقسم بينهما على نسبة القيمة أو لملك الغاصب لها بفعله فيما يسري للهلاك وغرم بدلها وهي باقية وقد لا يجب الرد فورا كأن غصب لوحا وأدرجه في سفينة وكانت في الماء وخيف من نزعه هلاك محترم وكان أخره للإشهاد كما مر آخر الوكالة ا ه شرح م ر أي في قول المتن ولمن لا يصدق في أداء تأخيره لإشهاد به قوله وخمر محترمة بخلاف غير المحترمة والخنزير ما لم يكن من ذمي يقر على ذلك كما يعلم من كلامه الآتي ا ه ح ل قوله وضمان متمول تلف أي ما لم يكن التلف مستندا لفعل المالك ففي ع ش على م ر ما نصه فرع في فتاوى السيوطي ما نصه مسألة سيد قطع يد عبده ثم غصبه غاصب فمات بالسراية عنده فما يلزم الغاصب الجواب مقتضى القواعد أنه لا يلزمه شيء لأن هلاكه مستند إلى سبب متقدم على الغصب ا ه سم على حج أي وما لم يكن التلف بفعل المالك كما سيأتي في قول المتن فلو قدمه لمالكه فأكله برئ وفي قول الشارح هناك ولو كان المغصوب رقيقا إلخ قوله كمرتد أي وزان محصن وقاطع طريق وتارك صلاة ا ه شوبري قوله وصائل وصورة ذلك كما صوره سم أن يغصبه حال صياله والحال أن(7/71)
الغصب من ضرورة الدفع ويتلف حال صياله وإلا فهو مشكل في التصوير لأنه إذا غصب وصال على سيده وتلف ضمنه الغاصب فإذا صال على الأجنبي من باب أولى في الضمان وكذا يقال في المرتد بأن يغصبه في حال الردة ويموت فيها وإلا فعروض الردة لا يقطع حكم الأصل ا ه شيخنا قوله كحربي لعل الكاف استقصائية قوله وفيما يأتي وهو الضمير في قوله كما لو أتلفه بيد مالكه ا ه قوله واستطردوا هنا إلخ الاستطراد ذكر الشيء في غير محله مع غيره لمناسبة بينهما فمحلها الجنايات ومناسبتها للغصب من حيث الضمان ا ه ق ل على الجلال قوله بمباشرة وهي ما يحصل الهلاك كالقتل أو سبب وهو ما يحصل به كالإكراه فإن قلت بقي عليه أن يذكر الشرط وهو ما لا يحصلهما لكن يحصل الهلاك عنده كحفر البئر عدوانا قلت أراد بالسبب هنا ما يشمل الشرط كما يعلم من كلامهم فليتأمل انتهى شوبري قوله كما لو أتلفه بيد مالكه عبارة شرح م ر ولو أتلف مالا محترما بيد مالكه ضمنه بالإجماع وقد لا يضمنه ككسر باب وثقب جدار في مسألة الظفر وكسر إناء خمر لم يتمكن من إراقته إلا بذلك أو قتل دابة صائل أو كسر سلاح له لم يتمكن من دفعه بدونه وما أتلفه باغ على عادل وعكسه حال القتال وحربي على معصوم وقن غير مكاتب على سيده ومهدر بنحو ردة أو صيال أتلف وهو في يد مالكه قوله كما لو أتلفه بيد مالكه خرج بالإتلاف التلف فلا يضمنه كأن سخر دابة في يد مالكها فتلفت لم يضمنها كما قالاه في كتاب الإجارة إلا إذا كان السبب منه كأن اكترى لحمل مائة فحمل زيادة عليها وتلفت بذلك وصاحبها معها فإنه يضمن قسط الزيادة أما أجرة مثل ذلك العمل فلازمة وأفتى البغوي بضمان من سقط على مال غيره لصرع حصل له فأتلفه كما لو سقط عليه طفل في مهده ا ه شرح م ر قوله أي أتلف شخص أي أهل للضمان وقوله متمولا أي محترما فهذان القيدان مقدران هنا أيضا فالضمير المستتر عائد على الشخص بقيده المقدر فيما سبق فالاحتراز عن الحربي وعن غير المحترم(7/72)
مستفاد من المتن وإن كان قوله ومثله غير المحترم إلخ يوهم أن هذا زائد على المتن ا ه قوله أو فتح زقا بكسر الزاي وهو السقاء ا ه م ر وفي المختار والسقاء يكون للبن والماء والقربة للماء خاصة ا ه وفيه(7/73)
أيضا والزق السقاء وجمع القلة أزقاق والكثرة زقاق وزقان مثل ذئاب وذؤبان ا ه وفي المصباح الزق بالكسر الظرف قوله أو منصوبا فسقط به إلخ عبارة الروض وشرحه أو منتصب فسقط بفعله كأن حرك الوكاء وجذبه أو بتقاطر ما فيه وابتلال أسفله به أي بما تقاطر منه ولو كان التقاطر بإذابة شمس أو حرارة ريح مع مرور الزمان فسال ما فيه وتلف ضمن إلى أن قال لا إن أسقطته بعد فتحه له ريح عارضة إلى أن قال وأفهم كلامه أن الريح لو كانت هابة عند الفتح ضمن وهو ظاهر ا ه فانظر لم فصل في الريح إذا أسقطته بين العارضة وغير العارضة وأطلق في الريح إذا كان التقاطر بإذابة حرارتها اللهم إلا أن يقال إن الريح التي تؤثر حرارتها مع مرور الزمان لا يخلو الجو عنها وإن خفيت لخفتها بخلاف الريح التي تؤثر السقوط فليتأمل ا ه سم قوله فسقط به أي بالفتح لتحريكه الوكاء وجذبه أو بتقطير ما فيه حتى ابتل أسفله وسقط ولو بحضرة مالكه وتمكنه من تداركه كما لو رآه يقتل قنه فلم يمنعه ا ه ح ل قوله أو فتح بابا عن غير مميز أي ولو بحضرة مالكه وتمكنه من تداركه كما لو رآه يقتل قنه فلم يمنعه ودعوى أن السبب يسقط حكمه مع القدرة على منعه بخلاف المباشرة ممنوعة ا ه شرح م ر تنبيه هل الضمان هنا بقيمة وقت التسبب كالفتح أو بوقت التلف أو تحقق الفعل أو أقصى القيم في ذلك يظهر الأخير وهو أقصى القيم في ذلك إلا لما تلف في يد مالكه فبوقت تلفه فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله وهذا أعم وأولى وجه الأعمية ظاهر وأما وجه الأولوية فمن جهة تعبير الأصل بطائر إذ هو يوهم أنه لا يضمنه إلا إن فتح وهو طائر بخلاف ما إذا كان مستقرا فطار عند الفتح وليس كذلك ويجاب عن الأصل بأن طائرا مفرد طير لا اسم فاعل فلا أولوية ا ه س ل وقد قال جمهور اللغويين إن الطائر مفرد والطير جمعه فإنه منع قول من قال إن الأولى طير لا طائر لأنه في القفص لا يطير ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله والطير جمعه وقيل الطير(7/74)
اسم جنس يقع على الواحد والجمع وقيل اسم جمع لا يطلق على الواحد وعبارة المصباح الطائر على صيغة اسم الفاعل من طار يطير طيرانا وهو له في الجو كمشي الحيوان في الأرض ويعدى بالهمزة والتضعيف فيقال طيرته وأطرته وجمع الطائر طير مثل صاحب وصحب وراكب وركب وجمع الطير طيور وأطيار وقال أبو عبيدة وقطرب ويقع الطير على الواحد والجمع وقال ابن الأنباري الطير جماعة وتأنيثها أكثر من التذكير ولا يقال للواحد طير بل طائر وقلما يقال للأنثى طائرة انتهى قوله فذهب حالا أي أو أخذته هرة علم وجودها قبل الفتح وأفتى البغوي بضمان من سقط على مال غيره لصرع حصل له فأتلفه ولا ينافيه ما في الروضة في باب إتلاف البهائم أنه لو سقطت الدابة ميتة من تحته وأتلفت شيئا لم يضمنه ذلك الراكب لأن الأول إتلاف مباشرة والثاني إتلاف سبب والأول أقوى من الثاني ا ه ح ل قوله فذهب حالا أي أو كان آخر القفص فمشي عقب الفتح قليلا قليلا حتى طار كما قاله القاضي بل أو كان القفص مفتوحا فمشى إنسان على بابه ففزع الطائر وخرج أو وثبت هرة عقب الفتح فقتلته وهو مقيد كما قاله السبكي بما إذا علم بحضورها حين الفتح وإلا كانت كريح طرأت بعده وألحق جمع بفتح الباب ما لو كان بيد صبي أو مجنون طائر فأمره إنسان بإطلاقه من يده قال الأذرعي وهذا حيث لا تمييز وإلا ففيه نظر إذ عمد المميز عمد ومثل غير المميز من يرى طاعة أمره ولو حل رباطا عن علف في وعاء فأكلته في الحال بهيمة ضمن ولا ينافيه تصريح الماوردي بأنه لو حل رباط بهيمة فأكلت علفا أو كسرت إناء لم يضمن سواء تلف ذلك بالحل أم لا لأن انتفاء الضمان في تلك لعدم تصرفه في التالف بل في المتلف عكس ما هنا ولو وقف على جداره طائر فنفره لم يضمنه لأن له منعه من جداره ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لأن له منعه من جداره أي فلو اعتاد الطائر النزول على جدار غيره وشق منعه منه كلف صاحبه منعه بحبس أو قص جناح له أو نحو ذلك وإن لم(7/75)
يتولد من الطائر ضرر بجلوسه على الجدار لأن من شأن الطير تولد النجاسة منه بروثه ويترتب على جلوسه منع صاحب الجدار منه لو أراد الانتفاع به قوله فذهب حالا فلو اختلف المالك والفاتح في أنه خرج عقب الفتح أو تراخى عنه فينبغي تصديق الفاتح لأن الأصل عدم الضمان ا ه ع ش على م ر(7/76)
قوله وبخلاف ما لو سقط الزق إلخ ولو لم يعلم سبب السقوط ففي الشامل والبحر أنه لا ضمان لأن الظاهر أنه سبب عارض بخلاف ما لو حل رباط السفينة فغرقت ولم يعلم سبب غرقها فإنه يضمن لأن الماء معد لغرق السفينة ا ه برماوي قوله بعروض ريح بخلاف ما لو كانت الريح هابة حالة الفتح فإنه يضمن ا ه ح ل قوله أو نحوه كزلزلة أو وقوع طائر عليه ولو حل سفينة فغرقت بحله ضمنها أو بعارض نحو ريح فلا وكذا يضمن لو لم يظهر ما يحال عليه غرقها ا ه ح ل قوله ما لو طلعت عليه الشمس مثل طلوعها فعل غير العاقل كما هو ظاهر انتهى شرح م ر قوله من الغاصب أي الذي يضمن انتهى شرح م ر والغاصب ليس بقيد انتهى ع ش قوله وكانت يده أمينة أي وسواء أتلف عنده أم عند الغاصب فكان عليه التعميم بهذا أيضا لأن المراد بالضمان المطالبة وكل من وضع يده عليه يطالب به وإن تلف عند غيره انتهى شيخنا قوله نعم لا ضمان على الحاكم هذا الكلام يفيد جواز أخذ الحاكم له لمصلحة وهو كذلك بل قد يجب الأخذ إذا علم الحاكم أنه إن لم يأخذه ضاع على مالكه ولم يصل إليه ولا إلى بدله لإتلاف الغاصب له مع موته أو إعساره أو نحو ذلك انتهى م ر انتهى سم وأما الغاصب الذي أخذ منه الحاكم ونائبه فلا يبرأ إلا بالرد للمالك بحيث لو تلف المغصوب عند الحاكم أو نائبه فإن الغاصب يضمنه ومحل ذلك إذا كان الحاكم وأمينه هما الطالبان للأخذ وأما لو رد الغاصب بنفسه عليهما فينبغي براءته بذلك لقيام الحاكم مقام المالك في الرد عليه من الغاصب بحيث لو تلف عند الحاكم ونائبه لا يضمن الغاصب لكن قضية قول شرح الروض ويستثنى الحاكم ونائبه لأنهما نائبان عن المالك أن الغاصب يبرأ مطلقا وهل مثل الحاكم في عدم الضمان أصحاب الشوكة من مشايخ البلدان والعربان أو لا فيه نظر وعبارة الأذرعي تنبيه يستثنى من هذه الأيدي أيدي الحكام وأمثالهم فإنهم لا يضمنون لوضعها على وجه الحظ والمصلحة انتهت وهي تشمل ما ذكر من مشايخ البلدان(7/77)
حيث عدل عن نوابهم إلى التعبير بأمثالهم انتهى ع ش على م ر قوله ولا على من انتزعه إلخ أي تبعا لأصله وهو الغاصب الذي انتزع هو منه لأنه لا يضمن أي لا يطالب لما تقدم أن شرط ضمان الغاصب التزامه للأحكام ولأن عبد المالك لا يضمن لسيده شيئا إذ لا يجب للسيد على عبده شيء وعبارة شرح م ر ولو أخذ شيئا لغيره من غاصب أو سبع حسبة ليرده على مالكه فتلف في يده قبل إمكان رده لم يضمن وإن كان المأخوذ منه غير أهل للضمان كحربي وقن للمالك وإلا ضمن وإن كان معرضا للتلف خلافا للسبكي انتهت وكتب عليه ع ش قوله ولو أخذ شيئا لغيره إلخ بقي ما يقع كثيرا إن بعض الدواب يفر من صاحبه ثم إن شخصا يحوزه على نية رده لمالكه فيتلف حينئذ هل يضمن أم لا فيه نظر والأقرب الثاني للعلم برضا صاحبه بذلك إذ المالك لا يرضى بضياع ماله ويصدق في أنه نوى رده على مالكه لأن النية لا تعرف إلا منه والأصل عدم الضمان وقوله وإن كان معرضا للتلف قضيته أنه لو وجد متاعا مع سارق أو منتهب وعلم أنه لو لم يأخذه منه ضاع على صاحبه لعدم معرفته للآخذ فأخذه منه ليرده على صاحبه ولو بصورة شراء إنه يضمنه حتى لو تلف في يده بلا تقصير غرم بدله لصاحبه ولا رجوع له بما غرمه في استخلاصه على مالكه لعدم إذنه له في ذلك وقد يتوقف فيه حيث غلب على الظن عدم معرفة مالكه لو بقي بيد السارق فإن ما ذكر طريق لحفظ مال المالك وهو لا يرضى بضياعه انتهى قوله ولا على من تزوج المغصوبة إلخ أي لأن الزوجة من حيث هي زوجة لا تدخل تحت يد الزوج والكلام حيث تلفت بغير ولادة وإلا فيضمنها كما لو أولد أمة غيره بشبهة وماتت بالولادة حيث يضمنها ا ه ح ل ولعل صورة هذه المسألة أن يكون مالكها وكله في تزويجها فغصبها ثم زوجها فيقال إن الزوج في هذه الحالة آخذ للمغصوب من الغاصب ومع ذلك لا ضمان عليه قوله والقرار عليه أي ولو غرم المستعير ونحوه أقصى القيم نعم إذا أخذ منه أعني من المستعير ونحوه الأجرة قال(7/78)
القاضي إن لم يكن قد انتفع رجع وإلا فلا ولو أولد المشتري الجارية وغرم قيمة الولد رجع بها لأنه لم يدخل في العقد على ضمانها أقول ولم يدخل المستعير على ضمان أقصى القيم فيطلب الفرق وهو لائح ا ه أقول يفرق بأنه دخل المستعير على ضمان القيمة في الجملة بخلاف(7/79)
المشتري لم يدخل على ضمان قيمة الولد مطلقا ا ه سم قوله كغاصب من غاصب تنظير للآخذ من الغاصب في الضمان والقرار فهو تنظير في المسألتين وقوله فيطالب إلخ تفريع على المسألتين ا ه شيخنا أي على قوله وضمن آخذ مغصوب وقوله والقرار عليه إلخ ففرع على الأول قوله فيطالب بكل ما يطالب به الأول وعلى الثاني قوله ولا يرجع على الأول إن غرم إلخ قوله ويرجع عليه الأول إن غرم إلخ لأنه كالضامن ومن ثم يبرأ إن أبرأ المالك الثاني من غير عكس ا ه ح ل قوله إلا إذا كانت القيمة إلخ استثناء من قوله بكل ما يطالب به الأول كما في شرح م ر ومن قوله ويرجع عليه الأول إن غرم فكان على الشارح أن يقول فيطالب بالزائد الأول فقط ولا يرجع به على الثاني قوله فيطالب بالزائد الأول فقط أي وأما قيمته يوم التلف فيطالب كل منهما بها والقرار على الآخذ ا ه ع ش قوله إلا إن جهل الحال قال الماوردي ولو اختلفا في العلم فإن قال الغاصب قد قلت لك إنه مغصوب صدق أو قال علمت الغصب من غيري صدق الآخذ قال الإسنوي والوجه تصديق الآخذ مطلقا ا ه برماوي قوله ويده في أصلها أمينة ومنه يد الملتقط للحفظ أو التملك ولم يتملكه ا ه شرح م ر ا ه سم قوله ويده في أصلها أمينة خرج المرتهن لأن يده وإن كانت أمينة لكنها ليست متأصلة في الأمانة لأن مقصودها التوثق ا ه شيخنا أي فإذا كان الآخذ من الغاصب مرتهنا أي أخذه على وجه الرهن وتلف عنده فإنه يغرم بدله ولا يرجع به على الغاصب وإن كانت يده أمينة لأنها غير متأصلة في الأمانة قوله أي فالقرار على الغاصب أي ما لم يقصر في إتلافه وإلا كان كإتلافه فالقرار عليه ا ه ح ل قوله ومثله ما لو صال المغصوب إلخ قضيته أن المصول عليه يضمن ويطالب حينئذ وليس مرادا ففي عبارة الشارح نظر ظاهر فليتأمل ا ه شوبري فالمطالبة والقرار على الغاصب فقط إذ الصورة أن المتلف له غير الغاصب وأن الصيال بعد الغصب فلا يخالف ما مر من تصوير سم ا ه وفي ق ل على الجلال(7/80)
ولو قتله مصول عليه فلا ضمان عليه والضمان والقرار على الغاصب ا ه قوله ومتى أتلف الآخذ إلخ تقييد لقوله إلا إن جهل الحال أي فمحل هذا الاستثناء إذا لم يكن الآخذ هو المتلف كما أشار إليه الشارح بقوله وإن كانت يده أمينة قوله ومتى أتلف الآخذ إلخ أي أو تلف بتقصيره كوديعة قصر فيها ا ه ق ل على الجلال قوله فالقرار عليه أي إن كان أهلا للضمان ا ه شرح م ر قوله كأن قدم له طعاما فأكله محله إذا قدمه له على هيئته وأما إن كان غصب حبا ودهنا وجعله هريسة ثم قدمه له فأكله فلا ضمان عليه لأن الغاصب بجعله هريسة ملكه كما سيأتي فلم يقدم إلا ملكه ا ه م ر ا ه سم قوله لاعترافه أن ظالمه غيره أي دعواه المذكورة تستلزم اعترافه بأن ظالمه غير المتلف والغير هو المالك الذي غرم الغاصب وكون المالك ظالما هو بحسب دعوى الغاصب وهي قوله هو ملك لي فكل من الاعتراف والظلم بحسب دعواه وإلا ففي نفس الأمر لا اعتراف من الغاصب بما ذكر ولا ظلم من المالك في تغريمه قوله إن ظالمه غيره أي والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه ا ه ح ل قوله فالقرار على الغاصب أي ويضمن الذابح والقاطع أرش الذبح والقطع فقط خلافا لما يوهمه كلام المنهج وغيره ا ه ق ل على الجلال وقوله ويضمن الذابح إلخ معنى الضمان المطالبة وإلا فقرار الأرش الذي يغرمه الذابح والقاطع على الغاصب فيرجع به عليه كما في ز ي قوله فلو قدمه لمالكه فأكله برئ هذا إن قدمه له على هيئته أما إذا غصب حبا ولحما أو عسلا ودقيقا وصنعه هريسة أو حلواء مثلا فلا يبرأ قطعا قاله الزبيري لأنه لما صيره كالتالف انتقل الحق لقيمته وهي لا تسقط ببذل غيرها بدون رضا مستحقها وهو لم يرض ا ه شرح م ر وعبارة سم قوله فلو قدمه لمالكه أي على هيئته فلو جعل الحب والدهن هريسة أو جعل العسل حلواء ثم قدمه للمالك لا يبرأ ولا شيء على المالك لأن الغاصب لم يقدم له إلا ملكه أعني ملك الغاصب انتهت ويبرأ الغاصب أيضا بإعارته أو بيعه أو(7/81)
إقراضه للمالك ولو جاهلا بكونه له لأنه باشر أخذ ماله مختارا لا بإيداعه ورهنه وإجارته وتزويجه منه والقراض معه فيه جاهلا بأنه له إذ التسليط فيها غير تام بخلاف ما لو كان عالما وشمل التزويج الذكر والأنثى ومحله في الأنثى ما لم(7/82)
يستولدها فإن استولدها وإن لم يتسلمها برئ الغاصب لحصول تسلمها بمجرد استيلادها ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله انتقل الحق لقيمته أي ومع ذلك لا يجوز له التصرف فيه إلا بعد دفع بدله للمالك ولا لغيره ممن علم أن أصله مغصوب تناول شيء منه ا ه وسيأتي إيضاح هذه المسألة في قول المتن ولو حدث نقص يسري للتلف كأن جعل البر هريسة فكتالف تأمل فرع لو أكل طعاما من يد معروف بالصلاح وكان الطعام في الأصل مغصوبا والآكل يجهله لم يؤاخذ به قاله في الأنوار ا ه شوبري قوله ولو كان المغصوب رقيقا إلخ هذا نظير لقوله فلو قدمه إلخ بجامع أن المتلف في كل هو المالك قوله فقال الغاصب لمالكه أعتقه أي ولو قال عني أو عنك وقوله فأعتقه أي عن الغاصب فيما لو قال أعتقه عني ويكون ذلك بيعا ضمنيا إن ذكر عوضا وإلا فهبة ا ه ح ل قوله فأعتقه جاهلا قال في شرح الروض قال البلقيني وينبغي أن يلحق بالإعتاق الوقف نحوه ا ه سم على حج وقوله ونحوه أي كان أمره بهبة لمسجد أو نحوه من الجهات العامة أو قال له أنذر إعتاقه أو أوص به لجهة كذا ثم مات المالك ا ه ع ش على م ر فصل في بيان حكم الغصب قوله وما يضمن به المغصوب عطف تفسير للمراد بالحكم هنا وإلا فقد تقدم أن حكم الغصب هو الإثم ووجوب الرد ووجوب الضمان وهو هنا لم يذكر شيئا من الثلاثة وهذا مستفاد من ع ش على م ر وعبارة شرح م ر فصل في بيان حكم الغصب وانقسام المغصوب إلى مثلي ومتقوم وبيانهما وما يضمن به المغصوب وغيره انتهت قوله وما يضمن به المغصوب أي وما يتبع ذلك كعدم إراقة المسكر على الذمي ا ه ع ش على قوله يضمن مغصوب متقوم تلف وقوله ومثلي بمثله إلخ ومفهوم التلف فيهما وهو ما إذا كان المغصوب باقيا سيأتي في قول المتن ولو نقل المغصوب إلخ وسيأتي محترز التقييد بالمغصوب في قوله ويضمن متقوم أتلف بلا غصب إلخ وقوله وإبعاضه أي إبعاض المغصوب ولم يذكر محترز التقييد بالمغصوب في جانب الإبعاض في المتن وكان الشارح(7/83)
أشار إلى محترزه بقوله فإن أتلفت الإبعاض من الرقيق إلخ لكنه غير واف بالمفهوم لأن المفهوم أعم من الرقيق ومع ذلك كان الأنسب ذكره عند قوله ويضمن متقوم أتلف إلخ ليكون محترزا له أيضا كما لا يخفى وقوله كما سيأتي في آخر كتاب الديات عبارة المتن هناك وفي نفس رقيق قيمته وفي غيرها ما نقص إن لم يتقدر في حر وإلا فنسبته من قيمته ففي يده نصف قيمته وفي ذكره وأنثييه قيمتاه قوله متقوم تلف أي ولو حكما ومن تلفه ما لو أزمنه فإذا أزمن عبدا لزمه تمام قيمته كما في شرح البهجة قوله ولو مكاتبا ومستولدة إنما أخذهما غاية إشارة إلى أن تعلق العتق بهما لا يمنع من كونهما مضمونين ا ه ع ش قوله بأقصى قيمه أي ما لم يصر المتقوم مثليا وإلا فيضمن بمثل ما صار إليه كما سيأتي إيضاحه في قوله أو الشاة لحما إلخ ومما يضمن بأقصى قيمه المقبوض بالشراء الفاسد والأمانة إذا خان فيها كما سيأتي عن الحلبي قوله وإن زاد على دية الحر الغاية للرد على الحنفية القائلين بأن الأقصى إذا زاد على دية الحر لا يضمن منه ما زاد ا ه ق ل على الجلال قوله لتوجه الرد عليه حال الزيادة أي مع قصد التغليط عليه لتعديه في الأغلب فسقط ما يقال كما أن الرد متوجه عليه حال الزيادة كذلك هو متوجه عليه في حال النقص قوله والعبرة في ذلك أي التقويم بالأقصى وقوله إن لم ينقله أي قبل التلف وقوله أكثر الأمكنة أي قيمة فتمييزه محذوف فلو غصبه بمصر ونقله إلى بولاق ثم إلى الجيزة فتلف فيها والحال أن قيمته في بولاق أكثر من قيمته في الجيزة فيعتبر هنا نقد بولاق لا نقد الجيزة ا ه شيخنا قوله نقد أكثر الأمكنة أي أكثرها قيمة ا ه شوبري فإذا زادت قيمته في محل على غيره من الأمكنة اعتبر نقد ذلك المحل ا ه ع ش قوله الآتي بيانها أي في المثلي في حالتي وجوب قيمته وهذا سيأتي في محلين من المتن في قوله فإن فقد فبأقصى قيم المكان من غصب إلى فقد وفي قوله وإلا فبأقصى قيم المكان إلخ وعلى كل حال(7/84)
فالمراد بالمكان في الموضعين المكان الذي حل به المثلي كما سيأتي سواء أكان محل الغصب أو محلا آخر نقل إليه فعلى قياسه يقال هنا يعتبر في أقصى قيم المتقوم نقد أكثر الأمكنة التي حل بها المتقوم قيمة سواء(7/85)
أكان هو محل التلف أو محلا آخر وسواء أكان محل الغصب أو محلا آخر قوله بما نقص منه فإن لم ينقص لم يلزمه شيء ا ه شرح م ر ولو كان له مقدر من حر كما سيأتي قوله إلا إن أتلفت خرج ما إذا تلفت بآفة سماوية كأن سقطت يده بآفة فإنها تضمن بما نقص من الأقصى فتكون داخلة في حكم المستثنى منه لأن الساقط من غير جناية لا يتعلق به قصاص ولا كفارة ولا ضرب على العاقلة فأشبه الأموال ا ه شرح م ر بتصرف وعبارة المنهاج مع شرحها للخطيب وكذا تضمن الإبعاض المقدرة كاليد والرجل بما نقص من قيمته إن تلفت بآفة سماوية وافهم قوله بما نقص أنها لو لم تنقص قيمته بذلك كأن سقط ذكره وأنثياه كما هو الغالب من عدم القيمة لم يلزمه شيء قطعا وهو كذلك انتهت وهذا إذا سقطت من غير إتلاف أما إذا سقطت بأن قطعها الغاصب أو غيره ففيها قيمتاه سواء نقصت القيمة أو لا كما نص عليه سلطان وكما سيأتي في الشرح في الفصل الآتي عند قول المتن ولو غصب دهنا وأغلاه إلى أن قال الشارح كما لو خصى عبدا فزادت قيمته فإنه يضمن قيمته ا ه أي لأن في الخصاء وهو قطع الأنثيين قيمة الرقيق قوله لاجتماع الشبهين أي شبه الآدمي من حيث إنه حيوان ناطق وشبه الدابة مثلا من حيث جريان التصرف عليه ا ه شوبري قوله نعم إن قطعها المالك أي أو العبد أو الأجنبي تنزيلا له منزلة المالك ا ه ح ل أي فيضمن الأجنبي النصف والغاصب ما زاد عليه فقط وفعل العبد كفعل السيد فكأنه القاطع أي فلا يلزم الغاصب إلا الزائد على النصف على كلامه وعبارة البرماوي قوله نعم إن قطعها المالك أي أو أجنبي وكذا لو قطع الرقيق يد نفسه كما في شرح الروض وقد يقال الأقرب أنه يضمن في هذه أكثر الأمرين لأن جنايته على نفسه في يد الغاصب مضمونة على الغاصب والفرق بين جنايته على نفسه وجناية السيد عليه في يد الغاصب أن السيد جنايته مضمونة على نفسه فسقط ما يقابلها عن الغاصب بخلاف جناية العبد فإنها مضمونة على الغاصب ما دام في يده ا(7/86)
ه بالحرف ومثله في ع ش على م ر حرفا بحرف ومقتضى ما تقدم من أن تلف الإبعاض إذا لم يكن بإتلاف يكون الضمان بما نقص من الأقصى أن يكون هنا كذلك فإن إتلاف الرقيق لإبعاضه غير مضمن فيكون بمنزلة التلف بآفة تأمل قوله أولى من تعبيره في الأول إلخ أي لأنه يصدق بقيمة وقت التلف مثلا وإن كانت أقل وقوله وفي الثاني بالمقدر أي لإيهامه أن الضمان به وإن كان أقل مما نقص قوله ويضمن مغصوب مثلي بمثله أي بشروط ثلاثة الأول أن لا يتراضيا على القيمة والثاني أن يكون للمثلي قيمة في محل المطالبة والثالث أن لا يكون لنقله من محل المطالبة إلى محل الغصب مؤنة فإن ختل من هذه واحد وجبت القيمة ولم يستفد من عبارة الشارح هنا إلا الثاني وعبارة شرح م ر فيضمن المثلي بمثله ما لم يتراضيا على قيمته لأنه أقرب إلى حقه فإن خرج المثلي عن القيمة كما لو أتلف ماء بمفازة ثم اجتمعا بمحل لا قيمة فيه للماء أصلا لزمته قيمته بمحل الإتلاف بخلاف ما إذا بقيت له قيمة ولو تافهة لأن الأصل المثل فلا يعدل عنه إلا حيث زالت ماليته من أصلها وإلا فلا كما لا نظر عند رد العين إلى تفاوت الأسعار ومحله كما يعلم مما يأتي في قوله ولو ظفر بالغاصب في غير بلد التلف إلخ فيما لا مؤنة لنقله وإلا غرمه قيمته بمحل التلف كما لو نقل المالك برا من مصر إلى مكة ثم غصبه آخر هناك ثم طالبه مالكه بمصر فتلزمه قيمته بمكة كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى انتهت فيعلم منها أن الشرط الآتي في قوله ولو تلف المثلي إلخ معتبر هنا أيضا أي في قوله في أي مكان حل به المثلي فتلخص أن المالك لا يطالب الغاصب بالمثل إلا إذا لم يكن لنقله مؤنة وإلا فلا مطالبة إلا بالقيمة لا فرق في ذلك بين كون المطالبة والظفر وقع في مكان حل به المثلي قبل التلف أو لم يحل به أصلا وإن كان صنيع المتن والشارح يوهم خلاف هذا وهو أن الشرط المذكور خاص بما إذا ظفر به في غير المكان الذي حل به المثلي حيث اقتصر على ذكره(7/87)
فيه ولم يذكره هنا أي فيما إذا ظفر به في المكان الذي حل به المثلي فكان الأولى جعل المسألتين مسألة واحدة لأنه أخصر وأوضح ويؤخذ من قوله ولو صار المثلي إلخ شرط رابع وهو أن محل ضمان المثلي بمثله إذا لم يصر متقوما أو مثليا آخر وإلا فيضمن بقيمة المتقوم وبمثل المثلي الآخر على التفصيل الذي ذكره(7/88)
الشارح في قوله ولو صار المثلي متقوما إلخ ويؤخذ من قوله فإن فقد فبأقصى قيم المكان إلخ شرط خامس وهو أن محل ضمان المثلي بمثله إذا وجد المثل وإلا فيعدل إلى القيمة فرع قال في العباب الملاعق المستوية متقومة والأسطال المربعة والمصبوبة في قالب مثلية وتضمن بالقيمة ا ه ونقل في تجريده هذا الأخير عن المهمات وقال في التجريد ذكر الماوردي أن الزيتون متقوم ا ه سم على منهج وما ذكره في الزيتون قد يخالفه قول الشارح الآتي وسائر الفواكه الرطبة ا ه ع ش على م ر قوله وهو ما حصره كيل إلخ بمعنى أنه لو قدر شرعا قدر بكيل أو وزن وليس المراد ما أمكن فيه ذلك فإن كل شيء يمكن وزنه وإن لم يعتد فيه ويعرف بهذا أن الماء والتراب مثليان لأنهما لو قدرا كان تقديرهما بكيل أو وزن ا ه حج قوله أيضا وهو ما حصره إلخ أي على الأصح من أوجه ثلاثة والوجه الثاني سكت عن التقييد بجواز السلم والوجه الثالث زاد على التقييد به التقييد بجواز بيع بعضه ببعض فيخرج به بعض الأمثلة من العنب وغيره ا ه من شرح المحلي قوله كماء لم يغل تبعه في هذا التقييد حج واعتمد م ر خلافه فقال ولو حارا قوله كماء أي مطلقا عذبا أو ملحا مغلي أو لا على المعتمد هنا وفي الربا خلافا للشارح ا ه شوبري قوله كما مر أي في قول المتن في الطهارة ويحل نحو نحاس موه بنقد لا عكسه ا ه قوله أي يضمن بمثله لما طال الفصل بين العامل ومتعلقه أعاده ليظهر الربط فلا يقال هذا لا حاجة إليه مع قوله أولا ويضمن مغصوب ا ه ع ش قوله وأورد على التعريف أي تعريف المثلي وصورة الإيراد أن يقال لنا مثلي لا يجوز السلم فيه ويجب فيه رد المثل فالتعريف غير جامع وأجاب بجوابين الأول بمنع كونه مثليا والثاني بتسليمه لكن بالنظر إلى الجزأين قبل الخلط أي فقوله وجاز سلمه أي ولو باعتبار ما كان وإن طرأ مانع من جواز السلم فهو داخل في التعريف ا ه شيخنا ويمكن أن يكون المراد بالتعريف جنسه الشامل لتعريف المثلي في المتن(7/89)
وتعريف المتقوم المفهوم من المتن الذي ذكره الشارح بقوله وما عدا ذلك متقوم وحاصل الإيراد أن يقال تعريف المثلي غير جامع وتعريف المتقوم غير مانع ا ه قوله القدر المحقق أي المتيقن في براءة الذمة أي الذي تبرأ به الذمة بيقين هذا هو المراد ا ه شيخنا ويتصور ذلك بإخراج أكثر من الواجب كما إذا كان المختلط إردبا وشك هل البر ثلث أو نصف فيخرج الثلثين من الشعير والنصف من البر ا ه مرحومي على الخطيب قوله فيخرج القدر المحقق أي ويصدق الغاصب في قدر ذلك إذا اختلفا فيه لأنه الغارم ويحتمل وهو الظاهر أن يقال يوقف الأمر إلى الصلح لأن محل تصديق الغارم إذا اتفقا على شيء واختلفا في الزائد وما هنا ليس كذلك ا ه ع ش على م ر قوله الباقيين بحالهما أي من غير استهلاك أخرج المعاجين المركبة لاستهلاك أجزائها ا ه شوبري قوله في أي مكان حل به المثلي ليس المراد بالضمان الغرم حتى يلزم عليه تعدد الغرم بل المراد به المطالبة فإذا ظفر المالك بالغاصب في أي مكان من الأمكنة التي حل بها المثلي فله مطالبته بالمثل ا ه وقوله حل به المثلي مفهومه سيأتي في قوله ولو تلف المثلي فله مطالبته بمثله في غير المكان إلخ أي فهو يطالبه في المكان الذي حل به من غير شرط وفي غيره بالشرطين الآتيين ا ه قوله ولو تلف في مكان نقل إليه أي سواء تلف في مكان الغصب أي في المحل الذي غصب فيه أو تلف في محل آخر نقل إليه فلا تتقيد المطالبة بمحل الغصب بل ولا بمحل التلف بل يطالب في أي مكان حل به فكان على الشارح أن يزيد تعميما ثانيا فيقول ولو تلف في مكان نقل إليه ولو اجتمع به في غير محل التلف وعبارة أصله مع شرح م ر فإن تلف المغصوب المثلي في البلد أو المحل المنقول أو المتنقل إليه أو عاد وتلف في بلد الغصب طالبه بالمثل في أي البلدين أو المحلين إن شاء لتوجه رد العين عليه فيهما ا ه وفيه قصور عن إفادة أنه يطالبه في محل حل به المثلي لكنه ليس محل الغصب ولا محل التلف(7/90)
وعبارة المتن هنا تصدق بمثل هذه الصورة تأمل قوله وإنما يضمن المثلي إلخ تقييد لقوله يضمن المثلي بمثله ويتقيد أيضا بما إذا لم يكن لنقله مؤنة فإن كانت ضمن بالقيمة لا بالمثل على ما يأتي فضمان المثلي بمثله مقيد بشرطين بل بخمسة كما تقدم ا ه قوله إذا بقي له قيمة أي في محل المطالبة وإلا فمن المعلوم أن قيمته لم تنتف بالكلية كما يعلم من المثال والمراد أنه(7/91)
بقي له قيمة ولو تافهة بخلاف ما إذا لم يبق أصلا فقد ذكرها بقوله فلو أتلف ماء إلخ قوله فلو أتلف ماء بمفازة إلخ فيه أن كلامنا هنا في المطالبة في المكان الذي حل به المثلي والمطالبة في هذه في مكان لم يحل به المثلي وأيضا ذكرها هنا مكرر مع ما سيأتي في قوله ولو تلف المثلي فله مطالبته بمثله في غير المكان وعبارة ح ل قوله فلو أتلف ماء إلخ قرر شيخنا الزيادي أنه لا حاجة لذكر هذا لأنه سيأتي أن المثلي إذا تلف وكان لنقله مؤنة فالواجب ضمانه بالقيمة لا بالمثلي انتهت قوله ولو صار المتقوم مثليا إلخ عبارة شرح م ر ولو صار المثلي متقوما أو مثليا أو المتقوم مثليا كما لو جعل الدقيق خبزا والسمسم شيرجا والشاة لحما ثم تلف ضمن المثل سواء ساوى قيمة الآخر أم لا ما لم يكن الآخر أكثر قيمة فيضمن بقيمته في الأولى والثالثة ويتخير المالك بمطالبته بأي المثلين في الثانية انتهت وكتب عليه ع ش قوله ضمن المثل هو ظاهر في الأولى والثالثة بخلاف الثانية فإن كلا من السمسم والشيرج مثلي وليس أحدهما معهودا حتى يحمل عليه فلعل المراد ضمن المثل إلخ في غير الثانية ويتخير فيها وعبارة سم على حج قوله ضمن المثل إلخ عبارة شرح الروض أخذ المالك المثل ويخير في الثاني منها بين المثلين ا ه وهو صريح فيما قلناه لكن قضية قول شرح المنهج إلا أن يكون الآخر أكثر قيمة فيضمن به في الثاني أنه إذا صير السمسم شيرجا وكانت قيمة الشيرج أكثر أنه يضمنه شيرجا وهو مناف لقوله أيضا والمالك في الثاني مخير بين المثلين إلا أن يحمل الثاني على ما إذا استوت قيمة المثلين والأول مفروض فيما لو زادت قيمة الثاني فلا تنافي بين كلاميه لكنه خلاف ما في شرح الروض وكلام الشارح ا ه قوله ضمن بمثله وهو الدقيق والسمسم واللحم لكن المالك في السمسم مخير بينه وبين الشيرج والحال أن قيمة الشيرج لم تزد فإن زادت فحقه في الشيرج لا غير فقوله والمالك إلخ محله قبل الاستثناء كما فعل في(7/92)
الروض فكان عليه هنا تقديمه عليه وقوله إلا أن يكون الآخر أي وهو الخبز والشيرج والشاة وقوله فيضمن به في الثاني أي من غير تخيير ا ه شيخنا قوله إلا أن يكون الآخر أي المثلي في الثانية والمتقوم في الآخرين ا ه شوبري قوله مخير بين المثلين أي إن استويا قيمة فلا ينافي ما قبله ا ه شوبري قوله فيجب فيه أقصى القيم المعتمد أن النحاس مثلي والصنعة متقومة ففي المثال المذكور يجب رد وزن الإناء نحاسا وقيمة صنعته إناء من نقد البلد ولو رد له الحلي كانت قيمة صنعته حليا تالفة على الغاصب فيأخذه المالك وزنا في مقابلة الإناء ويأخذ أجرة صنعته إناء أيضا ا ه شيخنا قوله ولا حواليه أي في مسافة القصر وإن وجد فوقها فلا يجب رده إلا إن كان في مسافة القصر قوله فيضمن أي المثل لا المثلي وقوله بأقصى قيم المكان أي قيم المثل بالمكان وإنما قلنا المضمون هو المثل لا المثلي لئلا يلزم تقويم التالف فلو غصب زيتا في رمضان فتلف في شوال وفقد مثله في المحرم طولب بأقصى قيمة المثل من رمضان إلى المحرم فإن كانت قيمته في الحجة أكثر اعتبرت ولو كان المتقوم المثلي لزم اعتبار قيمة التالف في زمن تلفه فإن قلت هذا لازم في تغريم قيمة المتقوم التالف إذ يجب رد قيمته تالفا قلنا فرق بين تقويمه ورد قيمته فتقويمه مضاف لحال وجوده والرد بعد التلف قوله فبأقصى قيم المكان أي قيم المغصوب وقيل المثل وصححه السبكي قاله في شرح الروض واعتمد م ر ما صححه السبكي وأقول لعل الوجه اعتبار قيم المغصوب إلى تلفه والمثل إلى فقده لا يقال لا تفاوت لأنا نقول فلم اختلف ثم رأيت الخلاف الآتي وقد يقال يشكل على ما صححه السبكي أنه كيف يعتبر قيم المثل من حين الغصب إلى فقد المثل مع أنه يلزم عليه اعتبار قيمة المثل وملاحظتها مع وجود المثلي إلا أن يقال لما تلف المغصوب وكان مساويا لمثله في الأوصاف وتعلق الحق بالمثل بعد تلفه صح أن يقطع النظر عنه وينظر إلى المثل ولما اعتمد م ر ما(7/93)
صححه السبكي أوردت الإشكال عليه فحاول دفعه بنحو ما ذكرته بقي أنه هل لهذا الخلاف فائدة معنوية فإنه يسبق إلى الفهم أن قيم المثل وقيم المغصوب لا تتفاوت للتساوي في الصفات وقد أوردت ذلك على م ر فحاول ما لم يظهر فليتأمل وليحرر وقد يقال إذا اعتبرنا قيمة المثل لاحظنا قيمته بعد تلف المغصوب إلى فقد المثل وكفى هذا فائدة فليتأمل ا ه سم أي وإذا اعتبرنا قيمة المثلي لاحظنا قيمته بعد فقد المثل في الصورة التي(7/94)
ذكرها الشارح بقوله الآتي وإلا ضمن بالأكثر من الغصب إلى التلف قوله فبأقصى قيم المكان وإذا غرم القيمة فهي للفيصولة ولا يعتبر وجود المثل بعد الغرم وإلا بأن لم يغرمها حتى وجد المثل طالبه به حتى يفقد لا بها وهكذا وسيأتي ا ه ق ل على الجلال وفي الشوبري قوله فيضمن بأقصى قيم المكان إلخ فلو أخذ المالك القيمة ثم اطلع فيها على عيب فردها وقد وجد المثل فهل يطالب بالمثل لوجوده أو ببدل القيمة لتعينها بالأخذ عند فقد المثل يحرر وقد يتجه أخذ المثل ويؤيده ما صرح به في شرح الروض في باب الرهن من أنه إذا تعوض عن الدين ثم انفسخ عقد التعويض عاد الرهن لوجود مسببه وهو الدين ولم يخرج على أن الفسخ يرفع العقد من حينه أو من أصله ا ه قوله لأن وجود المثل إلخ تعليل لقوله من غصب إلى فقد للمثل قوله كبقاء العين إلخ أي فما دام المثل موجودا فالمثلي الذي هو المغصوب كأنه لم يتلف وكأنه إنما تلف عند فقد المثل وإذا كان كذلك فيعتبر أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم الفقد لا إلى يوم التلف لأن المغصوب بعد تلفه لا تعتبر الزيادة الحاصلة فيه هذا إيضاح مراده قوله ولو نقل المغصوب أي أو انتقل بنفسه أو بفعل أجنبي إلى مكان آخر ولو من بلد واحد إن تعذر إحضاره حالا فللمالك أن يكلفه رده إن علم مكانه وأن يطالبه ولو مع قرب محل المغصوب وأمنه من هربه أو تواريه بقيمته أي بأقصى قيمة من الغصب إلى المطالبة في الحال أي قبل الرد لوجود الحيلولة بينه وبين المالك ولهذا امتنع عليه المطالبة بالمثل لثبوت التراد فقد يزيد السعر أو ينحط فيحصل الضرر والقيمة شيء واحد ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله إن تعذر إحضاره حالا أي وإن استغرق حمله زمنا يزيد على الوقت الذي هم فيه عرفا قوله ولو نقل المغصوب إلخ هذه دخيلة بين صور التلف إذ قوله ولو تلف المثلي إلخ مفهوم ما مر فكان الأنسب تأخير هذا عنه ا ه شيخنا وعبارة ح ل قوله ولو نقل المغصوب إلخ هذا علم مما سبق لأنه من(7/95)
جملة إفراد قوله فيما تقدم وعلى الغاصب رد المغصوب وذكر هنا توطئة لما بعده انتهت وعليه منع ظاهر لأن المطالبة بمجموع الأمرين لم تتقدم وأيضا الذي تقدم إنما هو في الواجب على الغاصب وهو الرد وهنا فيما يطالبه به المالك قوله إن كان بمسافة بعيدة وإلا فلا إلخ المعتمد المطالبة بالقيمة مطلقا أي ولو مع قرب محل المغصوب وأمنه من هربه أو تواريه ا ه ح ل وقد تقدم في عبارة شرح م ر قوله وإلا فبدلها أي لزوال الحيلولة فليس له مع وجودها رد بدلها قهرا ولو توافقا على تركه في مقابلتها لم يكف بل لا بد من البيع بشرطه ا ه ح ل ولو زادت القيمة زيادة متصلة أو منفصلة فهي للمغصوب منه ويصور ذلك بأن يكون أخذ عن القيمة عوضا أي كحيوان ا ه بر وانظر لو أخذ عوضا عن القيمة شجرة فأطلعت عنده ثم ردها قبل التأبير فهل الثمرة زيادة متصلة أو منفصلة القياس أنها متصلة ا ه سم والصحيح أنه ملكها ملك قرض عبارة شرح م ر ويملكها الآخذ ملك قرض لانتفاعه بها على حكم ردها أو رد بدلها عند رجوع العين وقضيته عدم جواز أخذ أمة تحل له بدلها كما لا يحل له اقتراضها والأوجه خلافه إذ الضرورة قد تدعوه إلى أخذها خشية من فوات حقه والملك لا يستلزم حل الوطء بدليل المحرم والوثنية والمجوسية بخلاف القرض ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله والأوجه خلافه أي فيجوز له الأخذ ويحرم عليه الوطء وعبارة ز ي فلو كانت أمة تحل له فهل يمتنع أخذها عن القيمة أخذا من قولهم إنه يملكها ملك قرض واقتراضها ممتنع أو يحل له أخذها ويمتنع عليه وطؤها المعتمد الثاني لأن أخذها حالة ضرورة بخلاف القرض ا ه ومع ذلك لو خالف ووطئ لا حد عليه ولو حملت منه صارت مستولدة ولزمته قيمتها فروع الأول هل للغاصب حبس المغصوب إلى أن يسترد القيمة فيه وجهان قال الرافعي يشبه أن يكون الظاهر المنع الثاني هل للمغصوب منه إمساك الدراهم المبذولة في القيمة وغرامة مثلها فيه وجهان أقواهما في زوائد الروضة أنه لا يجوز(7/96)
الثالث أنه هل تجب أجرة المغصوب من حين إعطاء القيمة للحيلولة إلى حين وصوله للمالك وتضمن زوائده وأرش جناية عليه حينئذ فيه وجهان أصحهما الوجوب على ما قاله الرافعي لأنه على ملكه ا ه شوبري قوله في غير المكان الذي حل به المثلي سواء كان المكان الذي حل به هو الذي تلف فيه أو كان(7/97)
مكانا آخر وقوله وإلا فبأقصى قيم المكان أي الذي حل به المثلي سواء كان مكان التلف أو غيره كما يعلم من شرح م ر قوله إن لم يكن لنقله مؤنة أي على المالك أو الغاصب والمراد بها ما يشمل أجرة النقل وارتفاع السعر وقوله وأمن أي كل من المالك والغاصب وهذان في الحقيقة شرطان لإجبار المالك الغاصب على دفع المثل ولإجبار الغاصب المالك على أخذه فقوله فلا يطالب بالمثل أي لا يجبر الغاصب على دفع المثل إن كان على الغاصب مؤنة في نقل المغصوب إلى هذا المكان أو خاف الطريق كأن غصب برا بمصر وتلف بها ثم طالبه بمكة لا يجب هناك دفع المثل وقوله ولا للغاصب إلخ أي إن كان على المالك مؤنة في رد المثل إلى مكان الغصب أو خاف الطريق كما لو غصب برا بمكة وتلف فيها ثم لقي المالك بمصر ليس له تكليفه قبول المثل ا ه شيخنا قوله بأن كان لنقله مؤنة أي أو كانت هناك أكثر فكل من الكون لنقله مؤنة ومن زيادة قيمته هناك مانع من المطالبة بالمثل ا ه م ر ا ه سم قوله في المكان المذكور أي الذي حل به المثلي قبل التلف قوله ويضمن متقوم بكسر الواو وقيل بفتحها ا ه شرح م ر ا ه شوبري قوله ويضمن متقوم أتلف بلا غصب ولو المأخوذ بالسوم على المعتمد والمعار التالف بغير الاستعمال المأذون فيه وفي معنى الغصب التعدي في الأمانة والبيع الفاسد ا ه ح ل قوله عند خوف الفتنة أي بأن يخاف منها ذلك عادة أي باعتبار غالب الناس فإن لم يخف الفتنة كان مكروها وحينئذ يضمنه ا ه ح ل قوله وقضيته أن العبد الأمرد كذلك أي حيث خيف من غنائه الفتنة بأن كان جميلا ا ه ح ل قوله ولا يراق مسكر على ذمي أي وأما على مسلم فيأتي في قوله كمحترم على مسلم وهذا مستغنى عنه بقوله ويرد عليه لأنه إذا وجب رده عليه لزم منه أنه لا يراق عليه ا ه قوله ولا يراق مسكر إلخ ومثله في ذلك آلة اللهو والخنزير ومعنى إظهاره الآلة أن يسمعها من ليس في دارهم أي محلتهم ا ه شرح م ر وقال في شأن إظهار المسكر ومعنى(7/98)
إظهار الشرب أن يطلع عليه من غير تجسس ا ه قوله على ذمي مثله المعاهد والمؤمن فيما يظهر ا ه شرح م ر قوله لأنه مقرر على الانتفاع به بمعنى أنهم لا يتعرض لهم فيه ا ه شرح م ر قوله فإن أظهره إلخ أي بحيث يطلع عليه من غير تجسس فلو اختلف المالك والمريق فقال المالك هو عصير وقال المريق هو خمر صدق المالك بيمينه لأن الأصل المالية ا ه ح ل ومن الإظهار ما يقع كثيرا في مصرنا من شيل العتالين لظروفها والمرور بها في الشوارع ا ه ع ش على م ر قوله أريق عليه بخلاف المسلم فتراق عليه مطلقا ومثل المسكر الحشيشة في عدم ضمانها وإن صح بيعها لأنه المناسب لما تشوف إليه الشارع من إتلافها لحفظ العقول وهذا هو المعتمد ا ه شوبري قوله أريق عليه ومحل ذلك حيث كانوا بين أظهر المسلمين وإن انفردوا بمحلة من البلد بخلاف ما لو انفردوا ببلد بحيث لم يخالطهم فيها مسلم فإنا لا نتعرض لهم ا ه ح ل قوله وإطلاقي إظهارها موافق لما في الجزية وعبارة المصنف ثم ولزمنا منعهم إظهار منكر بيننا كإسماعهم إيانا قولهم الله ثالث ثلاثة واعتقادهم في عزير والمسيح وإظهار خمر وخنزير وناقوس وعيد بخلاف ما أظهروه بينهم كأن انفردوا بقرية ا ه وتمثيلهم بما ذكر يقتضي أنا لا نمنعهم إظهار المحرم إلا إذا كان مجمعا عليه بخلاف لبس الحرير مثلا فلا يمنع الكافر من إظهار لبسه ا ه ح ل قوله ويرد عليه ذكر ابن السبكي في القواعد أن هذا لا يأتي على أصول الشافعية بل على قول أبي حنيفة إن الكفار ليسوا مخاطبين بفروع الشريعة والذي ينبني على ذلك إنما هو التخلية بينه وبينه لا وجوب الرد ومن ثم ذهب إلى ذلك الشيخ الإمام والده ومؤنة الرد على الغاصب ا ه ح ل قوله وفسر الشيخ أن هنا الخمرة المحترمة إلخ تقسيم الخمرة إلى محترمة وغيرها محله إذا كانت بيد المسلم فإن كانت بيد كافر فهي محترمة عليه ولو عصرها بقصد الخمرية ا ه ع ش على م ر قوله لا بقصد الخمرية هو المعتمد ففي الإطلاق هي محترمة(7/99)
وتتغير عن الاحترام أو إليه بتغير القصد وعلى هذا لو ادعى الكافر احترامها(7/100)
قبل إظهارها صدق بخلافه بعده كما مر لاتهامه تنبيه يلحق بالخمر كل مسكر ولو بالتخدير كبنج وحشيش والأولى في حق مريق المسكر الرفع إلى الحاكم قبله دفعا للفتنة فرع قال أبو حنيفة يلزم من أراق خمرا على ذمي قيمته لأنه مقرر عليها ا ه ق ل على الجلال ويرد عليه ما تقدم أول الباب أن المغصوب الغير المالي لا يضمن تأمل قوله لا بقصد الخمرية شمل ما لو لم يقصد شيئا على الأصح أو قصد الخلية أو شرب عصيرها أو طبخه دبا أو انتقلت إليه بنحو هبة أو إرث أو وصية ممن جهل قصده أو عصرها من لا يصح قصده في العصر كصبي ومجنون أو قصد الخمرية ثم مات أو عصرها كافر للخمر ثم أسلم والاتخاذ يكون في الابتداء بشرط أن لا يطرأ بعده قصد يفسده فلو طرأ قصد الخمرية زال الاحترام وعكسه بالعكس ا ه شرح م ر قوله وتعبيري بما ذكر إلخ أي بناء على ما حكاه الشيخ أن عن الأكثرين في الأشربة من تغاير الخمر والنبيذ المعتصر من غير العنب لكن في تهذيب الأسماء واللغات عن الشافعي ومالك وأحمد وأهل الأثر رضي الله عنهم أنها اسم لكل مسكر وعلى هذا لا عموم في كلام المصنف على أصله ا ه شوبري قوله لأنها محرمة الاستعمال أي وما حرم استعماله لا يقابل بشيء مع وجوب إبطالها على القادر عليه ا ه شرح م ر قوله بلا كسر أي بل تفصل لتعود كما قبل التأليف لزوال اسمها وهيئتها المحرمة بذلك فلا تكفي إزالة الأوتار مع بقاء الجلد اتفاقا لأنها مجاورة له منفصلة ا ه شرح م ر قوله أبطلها كيف تيسر والأوجه تصديق كاسر ادعى أنه لم يمكنه الكسر إلا بنحو الرض وفارق تصديق المالك في أن ما أراقه لم يتخمر بأنه لم يتحقق هنا المسوغ مع أن الأصل عدم التخمر بخلافه ثم ا ه حج قوله ومن جاوزه بغير إحراق قال الزركشي وينبغي أن يكون محل هذا في الآحاد أما الإمام فله ذلك زجرا وتأديبا على ما قاله الغزالي في إناء الخمر ا ه شرح الروض أقول ومثل الإمام أرباب الولايات كالقضاة ونوابهم ا ه ع ش على م ر قوله كما(7/101)
يثاب البالغ أي في أصل الثواب إذ الصبي يثاب عليه ثواب النافلة ا ه ع ش على م ر قوله وإنما يجب على القادر أي ولو قنا وأنثى وفاسقا نعم قال الإسنوي ليس للكافر إزالته وجزم بذلك ابن الملقن في العمدة ويشهد له قول الغزالي في الإحياء من شروط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أن يكون المنكر مسلما لأن ذلك نصرة للدين فكيف تكون من غير أهله وهو جاحد لأصل الدين وعدو له وزعم بعضهم أن ذلك مفرع على عدم مخاطبة الكافر بالفروع يرد بأنا إنما منعناه منه لأن فعله لذلك منزل منزلة استهزائه بالدين ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ليس للكافر إزالته ظاهره ولو بقول أو وعظ نحو لا تزن واتق الله فإن المعصية توجب العقوبة وهو ظاهر مسألة رجل ذمي نهى مسلما عن منكر فهل له ذلك بناء على أنه مكلف بفروع الشريعة أم لا الجواب لإنكار المنكر مراتب منها القول كقوله لا تزن مثلا ومنها الوعظ كقوله اتق الله فإن الزنا حرام وعقوبته شديدة ومنها السب والتوبيخ والتهديد كقوله يا فاسق يا من لا يخشى الله لئن لم تقلع عن الزنا لأرمينك بهذا السهم ومنها الفعل كرميه بالسهم من أمسك امرأة أجنبية ليزني بها وككسره آلات الملاهي وإراقته أواني الخمور وهذه المراتب الأربعة ليس للذمي فيها سوى الأولتين فقط دون الأخيرتين لأن فيهما ولاية وتسلطا لا يليقان بالكافر وأما الأولتان فليس فيهما ذلك بل هما مجرد قول خير ا ه سم على حج ا ه وظاهر كلام الشارح أنه ممنوع مطلقا بالقول والفعل وفي ق ل على الجلال فليس للكفار ذلك لأنهم ليسوا من أهل الولاية الشرعية ومع ذلك يعاقبون على عدم الإزالة في الآخرة كما في الصلاة فإنهم ممنوعون من فعلها مع عقابهم عليها لتمكنهم من الإتيان بشرط ذلك الذي هو الإسلام فليس هذا مستثنى من التكليف بفروع الشريعة كما قيل ا ه قوله كدار أي غصبها كذلك فلو غصب أرضا وبنى دارا فإن بناها من ترابها لزمه أجرة الدار وإلا فأجرة العرصة فقط ا ه ق ل على الجلال(7/102)
قوله ضمنت كل مدة بما يقابلها ولا يتأتى هنا أقصى لانفصال واجب كل مدة باستقراره في الذمة عما قبله وما بعده بخلاف القيمة ولو اصطاد الغاصب بآلة غصبها كشبكة أو قوس كان الصيد له بخلاف ما لو(7/103)
غصب رقيقا واصطاد له فإن الصيد لمالك الرقيق وعلى الغاصب أجرة الرقيق لأن المالك ربما استعمله في غير ذلك وكما لو أتلف الغاصب ولد حلوب فانقطع لبنها لزمه مع قيمة الولد أرش نقص الحلوب وهو ما بين قيمتها حلوبا وغير حلوب ولو غصب برا قيمته خمسون فطحنه فصارت عشرين فخبزه صارت خمسين لزمه ثمانون ولا يجبر النقص الحاصل بالطحن بالزيادة الحاصلة بالخبز لأن صفة الطحن غير صفة الخبز كما لو غصب ذا صنعة فنسيها ثم علمه حرفة أخرى لا تجبر هذه تلك ا ه شرح م ر وقوله ثمانون أما الخمسون فلكونها أقصى قيمه وأما الثلاثون فلكونها نقصا حصل من الأقصى ولا يجبر النقص بعود القيمة ثانيا خمسين هكذا يستفاد من الرشيدي قوله وإلا فأجرة الجميع وهذا بالنسبة للفوات أما لو استعمله في بعضها فهل تجب عليه أجرة ما استعمله فيه أم يجب أعلاها لم يتعرض له وسياق كلامه يقتضي الثاني كذا بهامش شرح الروض بخط م ر وينبغي كما هو متجه أن العبرة في الأجرة والأعلى بالمحل الذي لو أتلف به كانت القيمة فيه أقصى المحال التي وصل إليها ا ه شوبري قوله إلا حرا استثناء منقطع لأنه لم يدخل في المغصوب إلا أنه بإكراهه على العمل أشبه المغصوب فرع من نقل حرا إلى مكان قهرا لزمه مؤنة رده إلى مكانه الأول إن كان له غرض في الرجوع إليه وإلا فلا ا ه عباب ا ه ع ش على م ر قوله فلا يضمنها به محله ما لم يكن مستحق المنفعة للغير وإلا فتضمن أجرته بالتفويت أيضا وصورته رقيق أجره سيده سنة ثم أعتقه قبل تمامها ورقيق موصى بمنفعته فأعتقه الوارث فأجرته في الصورتين إذا حبسه إنسان لمالك المنفعة ا ه ويصور أيضا بحر أجر نفسه مدة معينة فحبسه إنسان قبل تمامها قوله وكان يشغل المسجد ونحوه بأمتعة أي وإن أبيح له وضعها أو لم يحصل به تضييق على المصلين أو كان مهجورا لا يصلي فيه أحد على ما اقتضاه إطلاقهم وكذا الشوارع ومنى ومزدلفة وعرفة وأرض وقفت لدفن الموتى كما في التتمة أما إغلاقه من غير وضع(7/104)
متاع به ومنع الناس من الصلاة فيه فلا ضمان عليه فيه لأنه لا تثبت عليه يد ومثله في ذلك البقية هذا والأوجه تقييد ما ذكر في نحو المسجد بما إذ أشغله بمتاع لا يعتاد الجلوس فيه وضعه فيه ولا مصلحة للمسجد في وضعه فيه زمنا لمثله أجرة بخلاف متاع يحتاج نحو المصلي أو المعتكف لوضعه وفي نحو عرفة بما إذا شغله وقت احتياج الناس له في النسك بما لا يحتاج إليه ألبتة حتى ضيق على الناس وأضر بهم ويؤخذ من تصريح الغزالي في غرس الشجر في نحو المسجد حيث منع منه بأنه يلزمه أجرة مثلها أنه لا أجرة لما أبيح وضعه وأنه تلزمه الأجرة لما لم يبح وضعه سواء في ذلك المسجد وعرفة وغيرهما ا ه شرح م ر قوله لا بالفوات هو ضياع المنفعة من غير انتفاع كإغلاق الدار ا ه شرح م ر قوله بلا إشغال بأمتعة خرج بذلك ما لو أشغله بأمتعة فيضمن أجرة مثله أو شغل موضعا منه مع منع الناس منه فيضمن أجرة الجميع فائدة ذكر الرافعي في تاريخ قزوين ما هو صريح كما بينته ثم أيضا في جواز وضع مجاوري الجامع الأزهر خزائنهم فيه التي يحتاجونها لكتبهم ولما يضطرون لوضعه فيها من حيث الإقامة لتوقفها عليه دون التي يجعلونها لأمتعتهم التي يستغنون عنها وإطلاق بعض المتأخرين الجواز رددته عليه ثم ا ه حج وقوله ولما يضطرون إلخ يعلم منه أنه لا يجوز وضعها لإجارتها ولو لمن يحتاج إليها وإن وقع ذلك لا يستحق الأجرة على الساكن لأنها موضوعة بغير حق ا ه ع ش على م ر وفي ق ل على الجلال فرع وضع الخزائن في المساجد لا يجوز إلا حالة الانتفاع بها للواضع أو غيره فلا يجوز وضعها إذا وعد بوقفها وإذا استغنى عنها برحيله من المسجد مثلا وجب إزالتها ما لم ينتفع غيره بها ولو أغلقه مع إشغال بعضه بما يجوز لزمه أجرة مثله جميعه ولو شغله بمتاع بقدر ما يصلي مثلا كما في أمتعة الطوافين لزمه أجرة محلها ما لم يخف على وضعها في غيره ا ه فصل في اختلاف المالك والغاصب قوله وضمان ما ينقص به المغصوب أي غير ما(7/105)
تقدم في قوله وتضمن إبعاضه بما نقص منه فذاك في نقص القيمة بسبب تلف بعضه وما هنا في نقصها بسبب وصف آخر كرخص السعر وقوله وما يذكر معها فالذي يذكر مع الأول قوله ولو رده ناقص قيمة فلا شيء والذي يذكر مع الثاني قوله(7/106)
ولو جنى مغصوب إلى قوله كما لو رد فبيع في الجناية وقوله ولا يجبر سمن إلى قوله لا تعلم أخرى قوله يحلف غاصب أي إذا لم يذكر سببا أو ذكر سببا خفيا فإن ذكر سببا ظاهرا ولم يعرف حبس حتى يقيم بينة به كالمودع فإن عرف وعمومه صدق بلا يمين وإن عرف دون عمومه صدق بيمين ا ه ح ل قوله وفي قيمته أي وفي أقصى قيمه لأنه الواجب ا ه شرح م ر قوله وفي عيب خلقي صورة هذه أنهما اتفقا على وجود العيب بالمغصوب لكن الغاصب يدعي كونه خلقيا والمالك يدعي حدوثه عند الغاصب كما يعلم من تمثيله وعبارة شرح م ر كأن قال الغاصب ولد فاقد الرجل أو أعمى وقال المالك كان سليما وإنما حدث عندك انتهت وانظر ما غرض الغاصب بدعواه خصوص كونه خلقيا مع أن غرضه وهو تنقيص قيمة المغصوب يكفي فيه ادعاء أنه كان معيبا قبل الغصب سواء كان خلقيا أو حادثا عند المالك وقوله وخرج بالخلقي الحادث إلخ صورة الاختلاف في الحادث أن الغاصب يدعي وجوده بالمغصوب والمالك ينكر أصل وجوده ولم يتفقا على وجود العيب بالمغصوب كصورة الخلقي وهذا إنما يظهر في الاختلاف بعد التلف لا بعد الرد ا ه قوله أيضا وفي عيب خلقي إلخ ظاهره أنه لا فرق بين أن يكون بعد التلف أو قبله رده أولا خلافا لتقييد الجلال المحلي حيث قيد ببعد التلف وقد كان الشيخ قيد به ثم ضرب عليه في نسخته ا ه ح ل قوله لأن الأصل برأته من الزيادة في الأولى ولو أقام المالك بينة بقدر سمعت أو بزيادة على ما قدره الغاصب سمعت أيضا ويبطل ما قدره الغاصب وللغاصب أن يزيد إلى قدر تقول البينة أنه لا يزيد عليه ولا تصح إقامة البينة بالصفات فلو اعترف بها الغاصب فللمالك الزيادة في القيمة إلى حد يقول أهل الخبرة بأنها لا تزيد عليه ا ه ق ل على الجلال قوله في الثالثة إنما قدم الثالثة على الثانية لأن مدار العلة فيهما واحد وهو أن الأصل عدم ما يدعيه كل منهما ا ه برماوي قوله ولثبوت يده في الثانية إلخ ومن ثم لو سرق حرا أو غصبه لم تثبت يده(7/107)
على ثيابه فيصدق الولي أنها لموليه ويوقف الأمر إلى بلوغه وحلفه ا ه ز ي قوله كان قال بعد تلف المغصوب أي أو قبله وقبل الرد فيصدق المالك فيهما قوله فإن قال ذلك بعد رده ليس بقيد أخذا من العلة فمتى بقي يصدق الغاصب سواء رده الغاصب أو لا لكن في كلام م ر ما يوافق الشارح وكتب أيضا ليس بقيد وجعله الشارح في شرح الروض قيدا وفرق بينه وبين التلف وكان شيخنا ز ي يقول ليس بقيد ا ه ح ل وعبارة شرح م ر فإن رده الغاصب معيبا وقال غصبته هكذا وادعى المالك حدوثه عنده صدق الغاصب إذ الأصل براءة ذمته مما يزيد على تلك الصفة وما قيل من عدم تقييد ذلك برد المغصوب إذ لو تلف فالحكم كذلك أخذا من التعليل المذكور رد بأن الغاصب في التلف قد لزمه الغرم فضعف جانبه بخلافه بعد الرد ا ه ومثله في حج وفي سم ما نصه فإن قال ذلك بعد رده إلخ قال في شرح الروض لأن الغاصب في التلف لزمه الغرم فضعف جانبه بخلافه بعد الرد ا ه سم قوله فلا شيء عليه فرع نقل ابن شهبة عن المحب الطبري أنه لو غصب جارية فوطئت عنده بشبهة وحملت بحر أنه يلزمه ردها مع قيمتها لأنه منعه من بيعها بحملها بالحر وانظر هل يسترد القيمة بعد الولادة أو لا حرره ا ه شوبري والظاهر أنه يستردها لزوال المانع من بيعها قوله لبقائه بحاله أي والفائت إنما هي رغبات الناس وهي غير متقومة ا ه ح ل قوله ثم يلبس نصفه لو صارت قيمته بالرخص خمسة ثم لبسه فصارت قيمته درهمين لزمه ستة دراهم لأنها ثلاثة أخماس التالف من أقصى قيمه ا ه ع ش على م ر قوله رده مع خمسة ولو صارت قيمة الثوب بعد ذلك عشرين درهما لم يلزمه ما زاد لأن الزيادة بعد التلف كالعدم ويصدق الغاصب بيمينه في أن الغلو بعد التلف ولو غصب ثوبا فتنجس لزمه ما نقص بسبب النجاسة ولا يجوز تطهيره بغير إذن مالكه فإن طهره بلا إذن غرم نقصه بالطهارة أيضا أو بإذنه فلا فإن رده بلا تطهير لزمه مؤنة تطهيره ولو غصب عبدا فحم فمات بالحمى لزمه جميع قيمته وفي(7/108)
شرح الروض أنه يغرم أرش نقصه فقط وهو الوجه على نظير ما لو استعاره فحم فرده فمات فإنه يلزمه أرش نقصه فقط ولو جاء الغاصب بثوب قيمته خمسة وقال للمالك هذا الذي غصبته منك فقال المالك غصبت مني ثوبا قيمته عشرة غير هذا صدق الغاصب بيمينه وجعل(7/109)
الثوب كالتالف ولزم الغاصب خمسة ولو جاء بعبد وقال هذا الذي غصبته منك فقال بل غصبت مني جارية صدق الغاصب بيمينه في نفيها وسقط حق المالك منها بيمين الغاصب ومن العبد برد الإقرار به وهذا يخالف مسألة الثوب المذكورة وقد يقال إنه في مسألة الثوب لم تتحقق مخالفة عين المدعى به لاحتمال أن الثوب واحد ودعوى المالك أنه غيره من حيث زيادة القيمة فتأمل ا ه ق ل على الجلال قوله وهي قسط التالف من أقصى قيمه أي لأن الناقص باللبس نصف الثوب فيلزمه قيمة ذلك النصف أكثر ما كانت من الغصب إلى التلف وهو في المثال المذكور خمسة والنقصان الباقي وهو أربعة ونصف سببه الرخص وهو غير مضمون ا ه شرح م ر والحاصل أنه لما تعدى بلبس الثوب والحال أن قيمته درهم وصار بالاستعمال يساوي نصف درهم صار متلفا لنصف المغصوب فيضمن عليه بقسطه من أقصى القيم ونصفه الآخر باق في ضمن الثوب لأنه يساوي نصف درهم في المثال المذكور والمغصوب ما دام باقيا يرد بحاله ولا نظر لما نقص برخص السعر وهو في المثال المذكور أربعة ونصف لأن التسعة الناقصة موزعة على نصفي المغصوب هذا إيضاح المقام وقوله أو تلف أحد خفين إلخ ويجري هذا الحكم في كل فردين لا يصلح أحدهما بدون الآخر كزوجي النعل ومصراعي الباب وأجراه الدارمي في زوجي الطائر إذا كان يساوي مع زوجه أكثر واتفقوا على أنه لا يقطع بسرقة أحدهما إذا لم يبلغ أحدهما نصابا وإن ضمناه إياه لأنه كان نصابا في الحرز حال الاتصال ونقص بالتفريق حال الإخراج فضمناه لأنه يضمن الأقصى مع وضع اليد ولم نقطعه اعتبارا بحالة الإخراج ا ه شرح م ر قوله أي فردي خف كذا في المحلي أيضا وقضيته أن الخف اسم لمجموع الفردتين وقد يخالفه ما تقدم في ترجمة باب مسح الخفين وعدوله عن عبارة أصله وسيأتي في الغنيمة نظير ما هنا فليحرر وليتأمل ولو أتلفهما اثنان معا لزم كلا خمسة أو مرتبا لزم الأول ثمانية والثاني اثنان ا ه حج ا ه شوبري قوله لزمه ثمانية يؤخذ(7/110)
منه جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي ما لو مشى شخص على فردة نعل غيره فجذبها صاحب النعل فانقطعت وذلك أنه يقال تقوم النعل سليمة هي ورفيقتها ثم يقومان مع العيب وما نقص يقسم على الماشي وصاحب النعل فما يخص صاحب النعل يسقط لأن فعله في حق نفسه هدر وما يخص الآخر مضمون عليه ا ه ع ش على م ر قوله كما لو أتلفه بيد مالكه خرج به ما لو أتلفه في يد الغاصب فلا يلزمه سوى درهمين وهما قيمته وحده ا ه شرح شيخنا وأقول صورة المسألة أن الغاصب غصب أحدهما فقط كما هو ظاهر ومثله أيضا ما لو غصبهما وأتلف أحدهما ثم أتلف شخص الباقي فيلزمه درهمان كما هو ظاهر وأما لو غصبهما ثم أتلف أحدهما في يد الغاصب قبل تلف الآخر فيلزمه ثمانية كما لو أتلف ذلك في يد المالك هذا ما ظهر لبعض مشايخنا ا ه شوبري قوله ولو حدث نقص يسري لتلف هذا يخرج نحو جعل عسل القصب سكرا لأنه لا يسري إلى التلف ا ه م ر سم على حج أي فهو باق على ملك صاحبه فيرده مع أرش نقصه إن نقص ومثله ما لو جعل اللحم قديدا أو ذبح الحيوان فصيره لحما ا ه ع ش على م ر قوله يسري لتلف منه خلط دراهم غصبها ولو من جماعة بدراهمه أو زيتا غصبه كذلك بزيته ولم يتميز فيهما فيلزمه مثل الدراهم والزيت لمالكهما وخرج بخلط ما لو اختلط بنفسه فيصير مشتركا بين أصحابه ومنه ما لو كتب في الورق البياض فيملكه ويغرم قيمته لمالكه وأما محو الكتابة منه فيلزمه رده ولا غرم عليه إن لم تنقص قيمته وإلا فيغرم أرش النقص فإن تلف بالمحو لزمه قيمته وعلى كل يلزمه أجرة الكتابة ومنه ما لو بذر على بذر غيره فيملكه ويلزمه للأول مثل بذره وأجرة الأرض لمستحقها كذا قالوا وفيه نظر إذ ليس البذر فعلا يسري إلى التلف فالوجه أنه إن تميز بذر الثاني أو نباته وكان هو المتعدي وجب قلعه ودفعه إليه فإن لم يقلع فهو له وعليه مع الأول أجرة الأرض بالنسبة وإن لم يتميز فالكل مشترك بينهما وعليهما أجرة الأرض كذلك وإن تعدى الأول بالبذر(7/111)
فللمستحق قلعه بلا أرش نقصه لتعديه فإن لم يقلعه وبذر عليه فإن تميز فكل لصاحبه وإلا فهو مشترك وعليهما أجرة الأرض بالنسبة كما مر فراجع وحرر وتأمل ا ه ق ل على الجلال فرع لو حم العبد عنده فرده محموما(7/112)
فمات بيد المالك غرم جميع قيمته بخلاف المستعير إذا حم العبد في يده كذلك فمات بيد المالك فإنه يغرم ما نقص فقط ا ه م ر ا ه سم على منهج أقول ولعل الفرق بينهما التغليظ على الغاصب ومن ثم ضمن بأقصى القيم بخلاف المستعير فإنه إنما يضمن بقيمته يوم التلف ولا نظر إلى ما قبله فإنهم كما لم ينظروا لما قبل وقت التلف لم ينظروا إلى ما بعد الرد ا ه ع ش على م ر فرع لو غصب ورقا وكتب عليه قرآنا أو غيره كان كالهالك كما قاله ابن الصباغ واعتمده الوالد رحمه الله تعالى لأنه لا يمكن رده بحاله خلافا لمن ذهب إلى أنه كالصبغ ا ه شرح م ر قوله كأن جعل البر هريسة خرج بالجعل ما لو تعفن الطعام بنفسه فإنه يأخذه المالك مع الأرش ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله مع الأرش قال في شرح الروض ولم يجعل كالتالف نظير ما مر لأن النقص هنا حصل بلا جناية بخلافه ثم وعلى هذا لو صار المغصوب هريسة بنفسه بواسطة وقوعه في قدر على النار فيه ماء للمالك فهل يشارك المالك بنسبة مائه ا ه سم على حج أقول القياس المشاركة قوله كأن جعل البر هريسة مثلوا بالمثلي ولا يأتي ذلك في المتقوم كما صرح به في الخادم فإذا جرح العبد بحيث يسري إلى موته لا يملكه الغاصب ولا ينافي هذا قول الشارح الآتي رد بدله وخرج بالجعل ما لو صار المغصوب لما ذكر بنفسه من غير جعل فإنه لا يكون كتالف بل يأخذه المالك مع الأرش ومثله إذا حصل له مرض يشق علاجه كالاستسقاء ا ه ح ل وكذلك إذا غصب الشاة وذبحها وطبخ لحمها لا يملكه بل هو باق على ملك مالكها فيرده له مع أرش النقص بين قيمة الشاة وقيمة اللحم ا ه قوله فكتالف أي فليس تالفا حقيقة فيملكه الغاصب ملكا مراعى فلا يجوز له التصرف فيه ولو بأكل حتى يرد بدله وإن خاف تلفه بالكلية خلافا لبعضهم بدليل ما صرح به شيخنا م ر وغيره من امتناع الأكل من الكوارع المطبوخة وإن جهلت أعيان ملاكها لأنهم معلومون فهي من الأموال المشتركة وما نقل عنه من أنها من(7/113)
الأموال الضائعة وأمرها لبيت المال لم يثبت عنه بل هو باطل لأنه يؤدي إلى جواز أكل الظلمة أموال الناس بنحو طبخها ولا قائل به وما نقل عن الحنفية من أنه إذا تصرف الغاصب في المغصوب بما يزيل اسمه ملكه كطبخ الحنطة وخبز الدقيق أنكره أصحابنا أشد إنكار ونقل عن بعض الحنفية إنكاره أيضا فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله فكتالف لا يشترط في كونه كتالف أن يكون الغاصب قد خلطه بماله بل الشرط أن يكون منه صنع بخلاف ما إذا لم يكن منه صنع كأن صار هريسة بنفسه أو ابتلت الحنطة بنفسها وتعفنت فإنه ليس كالتالف بل يرده مع أرش النقص ولا فرق بين أن يكون المغصوب لواحد أو لأكثر كأن غصب حبا من واحد ودهنا من آخر وصنعهما هريسة فهو كالتالف وأما إذا لم يحدث نقص يسري إلى التلف بل حدث بمجرد خلط وعدم تمييز كأن خلط زيتا بزيت آخر فإن كان الخلط بمال الغاصب صار أيضا كالتالف وإلا بأن غصب زيتين من اثنين وخلطهما لم يكن كالتالف كما سيأتي في الفصل الآتي قاله م ر بعد أن كان قرر خلاف ذلك وهذا هو الموافق لكلام الأصحاب فرع غصب ورقا أبيض وكتب فيه فكالتالف لحقارة قيمته بعد الكتابة فيلزمه قيمته فرع غصب وثيقة لزمه إذا تلفت قيمة الورق وأجرة الكتابة أو ثوبا مطرزا لزمه قيمته مطرزا والفرق أن الكتابة تعيب الورق وتنقص قيمته فلو ألزمناه قيمة الوثيقة دون الأجرة لأجحفنا بالمالك ولا كذلك الطراز لأنه يزيد في قيمة الثوب فلا ضرر عليه ا ه م ر وعبارة شرح الروض فرع قال الماوردي والروياني وغيرهما لو غصب وثيقة أو سجلا وأتلفه ضمن قيمة الكاغد وإن بطل الاحتجاج به ولو محاه فقط فلا غرم عليه إلا أن تنقص قيمة الكاغد فيغرم نقصه وسيأتي ذلك آخر الوديعة ا ه سم قوله فكتالف وفارق نظيره في الفلس حيث جعل مشتركا بأنا لو لم نثبت له الشركة لما حصل له تمام حقه بل احتاج إلى المضاربة بخلافه هنا قاله في شرح الروض فانظر لو حجر عليه بالفلس قبل أداء حق المغصوب منه ا ه شوبري(7/114)
قوله وهل يملكه الغاصب إلخ أي هل ينتقل للغاصب وينقطع حق المالك منه لكن ملك الغاصب له ملك مراعى بمعنى أنه لا يتصرف فيه بأكل وغيره حتى يدفع البدل وهذا هو المعتمد وقوله إتماما للتشبيه إلخ يقتضي(7/115)
أن المغصوب إذا تلف عند الغاصب ينتقل ملكه له قبيل التلف وليس كذلك إذ لو كان كذلك لكان عليه مؤنة تجهيزه وليس كذلك بل هي على المالك وقوله أو يبقى للمالك إلخ أي مع استحقاقه البدل فيأخذ العين وبدلها هذا هو المراد من هذا القول فحينئذ يغاير ما بعده من قوله من أن المالك إلخ هذا هو الأنسب في فهم هذا المحل ا ه شيخنا ويؤيده ما نقل عن الرشيدي على م ر قوله وهل يملكه الغاصب إلخ استفيد من صنيعه حكاية أقوال ثلاثة وفي شرح م ر ما يقتضي أنها أربعة وعبارته مع المتن ولو حدث نقص يسري إلى التلف فكالتالف فيغرم بدل جميع المغصوب من مثل أو قيمة وفي قول يرده مع أرش النقص قياسا على التعييب الذي لا يسري وقيل يتخير بين الأمرين وقيل يبقى للمالك لئلا يقطع الظلم حقه ا ه وكتب عليه ع ش قوله يبقى للمالك يتأمل الفرق بين هذا وبين قول المصنف وفي قول يرده مع أرش النقص فإنه لا معنى لتبقيته للمالك إلا أنه يترك له بحاله إذا لم ينقص ومع الأرش إن نقص وهذا عين القول الثاني في كلام المصنف وعبارة الرشيدي قوله وقيل يبقى للمالك أي مع أخذه للبدل كما هو صريح السياق وبهذا يحصل الفرق بين هذا وبين قول المتن وفي قول يرده مع أرش النقص وهذا ظاهر وإن توقف فيه الشيخ في حاشيته وعبارة أصله مع شرح المحلي ولو حدث نقص يسري إلى التلف بأن جعل الحنطة هريسة والسمن والدقيق عصيدة فكالتالف لإشرافه على التلف فيضمن بدله من مثل أو قيمة وفي قول يرده مع أرش النقص وفي قول ثالث يتخير بين الأمرين وفي رابع يتخير المالك بينهما قال في الشرح الصغير وهو حسن انتهت فتلخص من مجموع عبارته وعبارة م ر أن فيه خمسة أقوال تأمل قوله وهل يملكه الغاصب إلخ ربما يفهم منه أن المغصوب يصير ملكا للغاصب قبل التلف وليس كذلك بل المراد أن ما فعل به فعل يسري إلى التلف هل يكون كالتالف بالفعل فيطالب بالبدل أو لا يكون كالتالف فلا يطالب بالبدل حينئذ بل يتخير إلخ ا ه ح ل وعبارة ع ش(7/116)
قوله هل يملكه الغاصب أي هل يزول ملك المالك عنه إتماما إلخ وإنما أولنا بذلك لأن التلف لا يستدعي ملك الغاصب لما تلف في يده وإنما يقتضي وجوب البدل عليه عوضا عن المغصوب نعم لما زال ملك المالك عنه بتنزيله منزلة التالف قدرنا دخوله في ملك الغاصب طريقا لوجوب البدل مع بقاء عينه ومن فوائد دخوله في ملكه أنه لو دفع البدل وتصرف فيه وزاد ثمن المغصوب فاز به الغاصب وبهذا فارق ما يأتي من أن صنعة الغاصب هدر انتهت قوله رجح منهما ابن يونس الأول معتمد وعليه فيملكه ملك مراعاة فيمتنع عليه التصرف فيه ولو بأكل وإن خاف تلفه حتى يعطي البدل ا ه ح ل لكن في س ل أنه يتصرف فيه إن أشرف على التلف فينبغي أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليبيعه ويدفع قيمته من ثمنه للمالك فإن فقد القاضي احتمل أن يتولى المالك بيعه بحضرة الغاصب أو الغاصب بحضرة المالك ويأخذ المالك قدر القيمة من ثمنه فإن فضل شيء فللغاصب لأنه يقدر دخوله في ملكه قبيل التلف فالزيادة إنما حدثت في ملكه وبهذا يفارق ما يأتي في الفصل الآتي فيما إذا كانت الزيادة أثرا من أنه لا شيء له لعدم ملكه فإن فقد المالك تولى الغاصب بيعه وحفظ ثمنه لحضور المالك وبقي ما يقع في بلاد الأرياف من الطعام المسمى بالوحشة ومن الولائم التي تفعل بمصرنا من مال الأيتام القاصرين ومعلوم أن حكمه حكم الغصب فهل بوضعه في فمه يصير كالتالف وإن لم يمضغه أو لا يصير كذلك إلا بالمضغ وعلى الأول فهل يمتنع عليه بلعه قبل دفع القيمة فإن قيل بذلك ولم تكن معه فهل يلفظه من فيه أو يبلعه وتثبت القيمة في ذمته أو يلفظه ويرده لصاحبه مع غرامة أرش النقص أم كيف الحال والأقرب أنه يمتنع عليه البلع قبل غرمه القيمة فإن لم يغرمها وجب عليه لفظه من فيه ورده لمالكه مع غرامة أرش النقص قوله ولو جنى مغصوب أي في يد الغاصب فقط فلو جنى قبل غصبه وبعده وبيع في الجنايتين واستغرقا قيمته لم يلزم الغاصب إلا أرش الجناية التي في يده فإن(7/117)
تلف العبد في يد الغاصب غرم للمالك أقصى القيم فإن أخذ المجني عليه عند المالك أرشه من الغاصب رجع به على المالك وإن أخذ المجني عليه عند الغاصب أرشه من المالك رجع به على الغاصب ا ه ق ل على الجلال قوله فتعلق برقبته مال أي ابتداء أو بعد العفو ا ه شرح م ر(7/118)
قوله فداه الغاصب بالأقل إلخ أي لأن الأقل إن كان القيمة فهو الذي دخل في ضمانه أو المال فلا واجب غيره ويجب على الغاصب أيضا أرش ما اتصف به من العيب وهو كونه جانيا على ما ذكره الرافعي في البيع ا ه شرح م ر قوله بالأقل من قيمته أي وقت الجناية وإن كان قبلها أكثر ا ه ق ل على الجلال قوله غرمه المالك أقصى قيمه وله أخذ بدل القيمة وهي للفيصولة وقول شيخنا م ر أنه للحيلولة ولو كان أمة حرم عليه وطؤها غير مستقيم ا ه ق ل على الجلال قوله مما أخذه المالك وقد يكون كل القيمة بأن كان الأرش قدرها فمن ابتدائية ا ه ح ل قوله فإنه لو طلب منه المالك الأرش المراد بالأرش ما يغرمه الغاصب الذي هو أقل الأمرين من قيمة العبد وواجب الجناية وقوله قبل أن يأخذ منه المجني عليه القيمة فمنه إظهار في مقام الإضمار إذ القيمة هي التي عبر عنها أولا بالأرش وكأن تسميته بالقيمة تفنن ا ه قوله لاحتمال الإبراء عبارة شرح م ر لاحتمال أنه أي المجني عليه يبرئ الغاصب انتهت قوله وبما تقرر أي من قوله وللمجني عليه إلخ إذ يفهم منه أن له خصلة أخرى ا ه شيخنا أو من قوله نعم له مطالبته بالأداء إلخ ا ه ع ش قوله لما مر أي من قوله لأنه أخذ بجناية في يده قوله رده إن بقي أي ولو غرم عليه أضعاف قيمته وإن فرض أن لا قيمة له أصلا ا ه شرح م ر أي لكونه نجسا كزبل سمدت به الأرض وقوله أو مثله أي إن كان طاهرا لما تقدم أن النجس هنا لا يضمن عند التلف قوله أو مثله إن تلف وليس له رد المثل إلا بإذن المالك لأنه في الذمة فلا بد فيه من قبض المالك له حتى يبرأ منه ا ه شرح م ر قوله كما كان عبارة أصله مع شرح م ر ويجبره المالك على إعادة الأرض كما كانت من ارتفاع وضده لإمكانه فإن لم يمكنه إلا بإعادة تراب آخر لزمه ذلك إن أذن له المالك فإن تعذر ذلك غرم أرش النقص وهو ما بين قيمتها بترابها وقيمتها بعد نقله عنها كما نص عليه في الأم انتهت قوله وإن منعه المالك من الرد محل(7/119)
هذا التعميم ما لم يكن الغرض مجرد دفع الضمان بتعثر المارة بالحفيرة وما لم يبرئه المالك من النقص فيما إذا كان الغرض دفع النقص فإن كان كذلك لم يتأت هذا التعميم بل متى منعه المالك والحالة هذه امتنع عليه الطم كما سيأتي في قوله فلو لم يكن له غرض إلخ قوله كأن دخل الأرض نقص يرتفع بالرد فيه تصريح بأن الأرش يزول بفعل الغاصب وعليه يشكل بما لو غصب ثوبا ونجسه ثم أزال النجاسة حيث لم يزل الأرش بين كونه طاهرا ومتنجسا ا ه ح ل قوله أو نقل التراب إلى مكان إلخ المعنى أو لم يدخل الأرض نقص أصلا بل نقل التراب من مكان إلخ وهذا هو ما سيذكره بقوله وما ذكر من أنه يرد التراب إلخ ا ه قوله ولا غرض إلخ أي فلا يرد ما إذا كان الرد لغرض فإنه وإن كان تصرفا في ملك الغير بغير إذنه إلا أنه لغرض ا ه قوله ومنعه المالك من الطم فيهما وأبرأه إلخ ولو اقتصر على الإبراء كفاه ويبرأ في الأولى بمجرد المنع ا ه ح ل قوله ومنعه المالك من الطم فيهما ليس قيدا في قوله امتنع عليه الطم بل يكفي في الامتناع الإبراء من الضمان وإنما هو قيد في قوله واندفع عنه الضمان فلا يندفع عنه إلا إن منعه المالك من الطم قوله وأبرأه من الضمان في الثانية وأما الأولى فلا يصح الإبراء فيها لأن الإبراء من ضمان التعثر قبل حصوله لا يصح قوله واندفع عنه الضمان أي في الصورتين أما في الثانية فظاهر وأما في الأولى فلأن تعديه قد انقطع برد المغصوب ومنع المالك من الإعارة فلا يضمن من تعثر بالحفيرة وكذا المالك لا يضمن لأنه لم يحفر قوله وما ذكر من أنه إلخ أي في قوله أو نقل التراب من مكان إلخ قوله في طريق الرد ليس بقيد بل متى كان نحو الموات أقرب كان الحكم كذلك فلا يرده إلا بإذن قوله لا يرده إلا بإذن فلو رده بدون الإذن فللمالك تكليفه نقله منها ا ه ق ل على الجلال قوله كما تلزمه أجرة ما قبله أي أجرة(7/120)
الأرض قبل الرد ا ه ح ل قوله كما لو خصى عبدا إلخ فلو مسحه لزمه قيمتان ا ه ح ل قوله فإنه يضمن قيمته أي جميع قيمته قبل الخصاء لأن الأنثيين فيهما القيمة ويلزمه رده لمالكه مع القيمة ا ه شيخنا قوله فنقصت عينه أي وحدها فإن انضم إلى نقص عينه نقص القيمة ضمن القيمة ومثل الذاهب لأنه تابع لضمان القيمة ا ه ح ل وعبارة شرح م ر ويؤخذ من التعليل بأن الذاهب مما ذكر مائية لا قيمة لها أنه لو نقص منه عينه وقيمته ضمن القيمة لكن الأوجه أنه يضمن مثل الذاهب ا ه وكتب عليه الرشيدي قوله لكن الأوجه أنه يضمن مثل الذاهب والظاهر أنه يرجع في الذهاب وعدمه وفي مقدار الذاهب إلى أهل الخبرة وانظر ما المراد بالمثل الذي يضمنه ويحتمل أن يضمنه عصيرا بقول أهل الخبرة أنه مشتمل على عصير خالص من المائية بمقدار الذاهب أو يكلف إغلاء عصير حتى تذهب مائيته ويغرم منه بمقدار الذاهب قوله لأن الذاهب منه مائية لا قيمة لها لقائل أن يقول قد تكثر هذه المائية حتى تتقوم قطعا كما لو غصب ألف صاع من العصير قيمته مائة درهم وأغلاه فصار مائة صاع يساوي مائة درهم فالذاهب تسعمائة صاع ولا شبهة أن لها قيمة لأنه مائع ينتفع به في أغراض لا تحصى فكيف يقال إنه لا قيمة له اللهم إلا أن يلتزم في مثل هذا ضمان نقص العين لكن على هذا في ضمان النقص إشكال لأنه إن ضمنه بعصير خالص فليس مثله لأن الذاهب هنا مجرد مائية بخلاف العصير الخالص وإن ضمنه بالقيمة فقد يقال ليس هذا متقوما ا ه سم على منهج أقول وقد يوجه وجوب رد القيمة بأن هذا بمنزلة ما لو غصب مثليا وتلف ثم فقد المثل حيث وجب فيه رد القيمة وبه يعلم أن رد القيمة ليس خاصا بالمتقوم أو يقال إن ما انفصل من النار لا يجوز السلم فيه لعدم انضباطه وحينئذ يكون من المتقوم ومثل ذلك من الإشكال والجواب يقال في اللبن إذا صيره جبنا ا ه ع ش على م ر قوله سمن طار هو كذلك في جميع النسخ والقياس رسمه بالياء صورة الهمزة لأنه اسم(7/121)
فاعل من طرأ مهموزا وعلى ما في النسخ فلعله أبدل من الهمزة ياء ثم أعله كقاض ا ه ع ش وعود الحسن كعود السمن لا كتذكر الصنعة قاله الإمام وكذا صوغ حلي انكسر ا ه شرح م ر وعبارة الحلبي والسمن المفرط الذي لا يحصل بزواله نقص غير مضمون بأن كان في غير مأكول ولا يخفى أن السمن في الخيل يختلف به الغرض انتهت قوله فهزلت عبارة القاموس هزل كعني هزالا وهزل كنصر هزلا ويضم وأفاد قوله كنصر أنه مبني للفاعل ا ه شوبري وعبارة ع ش على م ر قوله فهزلت بالبناء للمفعول ا ه حج فتلخص أن فيه لغتين فمن اقتصر على البناء للمفعول لعله لكونه الأكثر وقضية كلام المختار أن محل بنائه للفاعل إذا ذكر الفاعل نحو قولك هزل الدابة صاحبها بخلاف ما لو اقتصر على ذكر المفعول فإنه يقال هزلت الدابة مبنيا للمفعول لا غير وفي المصباح وهزلت الدابة أهزلها من باب ضرب هزلا مثل قفل أضعفتها بإساءة القيام عليها والاسم الهزال وهزلت بالبناء للمفعول فهي مهزولة فإن ضعفت من غير فعل المالك قيل أهزل الرجل بالألف أي وقع في ماله الهزال ا ه قوله ثم سمنت في المصباح سمن يسمن من باب تعب وفي لغة من باب قرب إذ أكثر لحمه وشحمه ويتعدى بالهمزة والتضعيف ا ه قوله لأن السمن الثاني غير الأول أي لأنه زيادة في الجسم محسومة مغايرة لتلك الأجزاء الذاهبة ا ه شرح م ر قوله تذكرها خرج به تعلمها بمعلم فإن كان عند الغاصب جبر وإلا فلا والكلام في صنعة جائزة وإلا كغناء فلا يحتاج إلى جابر ا ه ق ل على الجلال قوله قال ابن الرفعة إلخ معتمد ومثل التذكر عود الصحة كقن مرض وعود شعر سقط وعود سن سقطت ولو بعد الرد للمالك لأنه أي صحة القن وشعره غير متقومة بخلاف سقوط صوف الشاة وورق الشجرة لا ينجبر بعوده لأن ذلك متقوم ا ه ح ل قوله لأنه لا يعد متجددا عرفا بهذا فارق إعادة الدار المنهدمة عنده بهيئتها كما هو الوجه خلافا لما وقع في الحاشية فليتأمل ا ه شوبري قوله فلا شيء عليه غير الرد ظاهره(7/122)
وإن نقصت عين الخل دون قيمته أنه لا يرد نقص العين ا ه ح ل قوله فإن تخمر ولم يتخلل إلخ ويجري هذا الحكم فيما لو غصب بيضا فتفرخ أو حبا فنبت أو بذر قز فصار قزا ا ه شرح م ر(7/123)
وكتب ع ش عليه قوله فتفرخ أي ولو بفعله كما هو ظاهر وكذا ما بعده وقياس ذلك أنه لو غصب حطبا وأحرقه أنه يرده مع أرش النقص نعم إن صار لا قيمة له فيحتمل وجوب رده مع قيمته ا ه سم على حج قوله ولزم الغاصب الإراقة أي إذا كانت غير محترمة أخذا مما بعده قوله محترمة بيد الغاصب أي فلا تراق وهل يجب رد ذلك للمالك في كلام شيخنا نعم وعليه لو تخلل في يد المالك رد ما غرمه الغاصب ا ه ح ل قوله ردهما أي حيث لم يعرض المالك عنهما ا ه ح ل قوله لأنهما فرع ما اختص به هذا تعليل قاصر لأنه يقتضي اختصاص هذا الحكم بالخمرة المحترمة والذي في شرح البهجة للمؤلف أن غير المحترمة كذلك ا ه ح ل فصل فيما يطرأ على المغصوب قوله وغيرها وهو ما ذكره بقوله ولو خلط مغصوبا بغيره إلى آخر الفصل قوله زيادة المغصوب إلخ لعل المراد بالزيادة الوصف الطارئ وإن نقص المغصوب بسببه ليوافق ما يأتي قوله كقصارة بفتح القاف مصدر لقصر الثوب وحكي كسرها والمعروف أن الذي بالكسر اسم للصناعة ففي المصباح القصارة بالكسر الصناعة والفاعل قصار وفي القاموس القصار كشداد وحرفته القصارة بالكسر ا ه برماوي قوله لتعديه بها أي بحسب نفس الأمر حتى لو قصر ثوب غيره يظنه ثوبه لم يكن له شيء فرع قال في شرح الروض ولو ضرب الشريك الطين المشترك لبناء أو السبائك دراهم بغير إذن شريكه فيجوز له كما أفتى به البغوي أن ينقضه وإن رضي شريكه بالبقاء لينتفع به كما كان ا ه سم على حج ومنه ما لو كانت الأرض مشتركة بين شخص وآخر فغرس فيها أو بنى بغير إذن شريكه فإنه يكلف القلع لتعديه بفعله لأن كل جزء مشترك بينهما فكان كالغاصب لا يقال فيه تكليفه قلع ملكه من ملكه لأنا نقول ليس القصد ذلك وإنما القصد الخروج من حق الغير وهو لا يحصل إلا بقلع الجميع وسيأتي في الشفعة بعد قول المصنف وللشفيع قبض ما لا شفعة فيه إلخ ما يصرح بذلك في قوله ولو بنى المشتري أو غرس في المشفوع إلخ ا ه ع ش على م ر قوله وبهذا(7/124)
أي التعدي فارق المفلس لأنه عمل في ملكه ا ه شيخنا وقوله كما مر أي في قول المتن ولو طحنه أو قصره أو صبغه بصبغة وزادت قيمته فالمفلس شريك بالزيادة إلخ ا ه قوله إن أمكن زوالها فإن لم يمكن زوالها كالقصارة لم يكلف ذلك بل يرده بحاله ا ه شرح م ر قوله وأزالها إن أمكن بطلب ظاهره أنه حيث طلب المالك وجبت الإزالة وإن لم يكن للمالك غرض وبه يصرح قول الإسنوي بعد قول المنهاج وللمالك تكليفه رده كما كان إن أمكن ما نصه وفي الحاوي وجه أنه إذا أمكن الرد ولم يكن للمالك فيه غرض لم يكلفه إياه ا ه فإنه يفهم أنه لا فرق على الصحيح لكن في العباب ما نصه فإن كانت أثرا محضا فلا حق للغاصب فيه بل يرده مع أرش نقصه وللمالك حيث كان له غرض صحيح إلزامه إزالته ورده كما كان ا ه وقوله ولزمه أرش نقص لقيمته قبل الزيادة إلخ مع قوله وما لو وجد أحدهما وكان النقص لما زاد على قيمته قبل الزيادة بسببها فلا يلزمه أرش النقص حاصله أنه إذا رده كما كان إن كان بطلب المالك أو لغرض الغاصب لزمه أرش النقص عما كان قبل الزيادة لا عما كان بعدها وإن كان بغير طلب المالك وبلا غرض الغاصب لزمه أرش النقص حتى النقص عما كان بعد الزيادة ويوافقه قول الإسنوي إذا رده كما كان بطلب المالك فنقص عما كان عليه قبل الزيادة فيغرم الغاصب أرش النقص ولا يغرم ما كان قد زاد بسبب الصنعة لأن فواته بأمر المالك فإن رد بغير أمره غرم إلا في الدراهم كما سبق ثم الحاصل المذكور ذكر مثله في العباب في مسألة الصبغ وعبارته بعد أن فرض قيمة كل من الثوب والصبغ عشرة قبل الصبغ ما نصه وإن كان قد قوما بثلاثين وفصل بإذن المالك غرم نقصه من حساب عشرة أو بلا إذن فمن خمسة عشر ا ه وأظن مثله في الروض ا ه سم قوله بطلب من المالك أي وإن لم يكن له أي الغاصب غرض وقوله أو لغرضه أي وإن لم يكن للمالك غرض بل ولو منعه ا ه شيخنا قوله لقيمته هذا ظرف للنقص وقوله سواء حصل النقص بها صورته كما لو غصب(7/125)
إناء يساوي عشرة فصاغه حليا فصار يساوي ثمانية وقوله أم بإزالتها صورته بأن غصب إناء قيمته عشرة فصاغه حليا فصارت(7/126)
قيمته عشرة ثم رده فصار يساوي ثمانية ا ه شيخنا وبعبارة أخرى قوله أم بإزالتها كأن كان النحاس قبل ضربه إناء يساوي عشرة ثم بعد ضربه صار يساوي خمسة عشر ثم رده كما كان فصار يساوي ثمانية فإن أرش ما نقص من قيمته قبل الضرب وهو درهمان حصل بسبب الإزالة ا ه قوله وظاهر أنه إلخ تقييد للمسألتين وهما قوله وأزالها إن أمكن وقوله ولزمه أرش نقص قوله ومنعه المالك منها ليس قيدا فلا حاجة لمنع المالك مع الإبراء بل الإبراء وحده كاف كما في امتناع الإزالة على الغاصب ولا يكفي هنا المنع من غير إبراء بخلاف ما مر في الحفر لأن المبرأ منه هنا محقق ا ه ق ل على الجلال قوله فإن أزال لزمه الأرش أي سواء كان النقص لقيمته قبل الزيادة أو بعدها كما يدل عليه عدم تقييد الشارح والحاصل أنه إذا رده كما كان إن كان بطلب المالك أو لغرض الغاصب لزمه أرش النقص عما كان قبل الزيادة لا عما كان بعدها فإن كان بغير طلب المالك وبلا غرض الغاصب لزمه أرش النقص حتى النقص عما كان بعد الزيادة ا ه برماوي قوله لزمه الأرش أي مطلقا سواء أكان النقص لما زاد على قيمته قبل الزيادة أو كان لقيمته بعد الزيادة وقوله وما لو وجد أحدهما إلخ محترز قوله فيما مر لقيمته قبل الزيادة والحاصل أنه إذا وجد أحدهما يفصل وإن لم يوجد أحدهما يلزمه الأرش مطلقا وقوله لما زاد متعلق بكان على أنه خبرها أو هي تامة وهو حال وقوله على قيمته متعلق بزاد وقيل متعلق بقيمته وبسببها متعلق بزاد وهذا أحسن في فهم العبارة وصورة هذه غصب إناء يساوي عشرة فصاغه حليا فصار يساوي خمسة عشر ثم أعاده إناء فصار يساوي عشرة فالخمسة يقال فيها إنها زادت بسبب الزيادة على قيمته قبل الزيادة وهي العشرة قوله وما لو وجد أحدهما إلخ هذا محترز الظرف وهو قوله فيما سبق قبل الزيادة قوله وكان النقص لما زاد إلخ كأن كانت قيمة المغصوب قبل الزيادة مائة وصارت بالزيادة مائة وخمسين وعادت بسبب الإزالة إلى مائة فلا يلزم(7/127)
الغاصب الخمسون الزائدة بسبب الزيادة وقوله بسببها متعلق بزاد والضمير للزيادة فيما يظهر وتقدم أنها بمعنى الوصف الطارئ على المغصوب قوله كبناء وغراس أي من مال الغاصب قوله كلف القلع وللغاصب قلعهما قهرا على المالك ولا يلزمه إجابة المالك لو طلب الإبقاء بالأجرة أو التملك بالقيمة وللمالك قلعهما قهرا على الغاصب بلا أرش لعدم احترامهما عليه فلو قلعهما أجنبي لزمه الأرش ولو كانا من مال المالك امتنع قلعهما إلا بطلب المالك فيجب مع أرش نقص الأرض ولو كانا لأجنبي فله حكم مالك الأرض فيما مر ا ه ق ل على الجلال وعبارة شرح م ر ولو أراد المالك تملكه أو إبقاءه بأجرة لم يلزم الغاصب إجابته لإمكان القلع من غير أرش بخلاف المستعير ولو أراد الغاصب القلع بغير رضا المالك لم يمنع فإن بادر أجنبي لذلك غرم الأرش لأن عدم احترامه بالنسبة إلى مستحق الأرض فقط ولو كان البناء والغراس مغصوبين من آخر فلكل من مالكي الأرض والبناء والغراس إلزام الغاصب بالقلع وإن كانا لصاحب الأرض ورضي به المالك امتنع على الغاصب قلعه ولا شيء عليه وإن طالبه بقلعه فإن كان له فيه غرض لزمه قلعه مع أرش النقص وإلا فوجهان أوجههما نعم لتعديه أما نماء المغصوب كما لو اتجر الغاصب في المال المغصوب فالربح له فلو غصب دراهم واشترى شيئا في ذمته ثم نقدها في ثمنه وربح رد مثل الدراهم عند تعذر رد عينها فإن اشترى بالعين بطل ولو غصب أرضا وبذرا من آخر وبذره في الأرض كلفه المالك إخراج البذر منها وأرش النقص وإن رضي المالك ببقاء البذر في الأرض امتنع على الغاصب إخراجه ولو زوق الغاصب الدار المغصوبة بما لا يحصل منه شيء بقلعه لم يجز له قلعه إن رضي المالك ببقائه وليس له إجباره عليه كما في الروضة خلافا للزركشي انتهت قوله بصبغه بكسر الصاد عين ما يصبغ به وبالفتح الفعل ا ه برماوي قوله وأمكن فصله كصبغ الهند بخلاف غيره ا ه برماوي قوله كلفه أي وإن لزم عليه الخسارة والضياع ا ه(7/128)
برماوي فلو امتنع منه عنادا فينبغي رفع الأمر للحاكم ليلزمه بذلك فإن امتنع باع عليه جزءا من ذلك فإن فقد الحاكم صرفها المالك بنية الرجوع وأشهد ا ه ع ش قوله وظاهر أن المالك إذا رضي بالبقاء أي مجانا(7/129)
ومنه يعلم أن المالك لو أراد تملكه أو إبقاءه بالأجرة لم يلزم الغاصب إجابته لإمكان القلع من غير أرش بخلاف المستعير ا ه ح ل وقوله في المسألتين أي مسألتي البناء والغراس ومسألة الصبغ قوله لزمه أرش أي إن كان النقص بسبب الصبغ أو الصنعة لا بانخفاض سعر الثياب كما سيأتي وإن كان تعليله يتراءى منه القصور لتبادره في كون النقص بسبب الصنعة قوله أو زادت اشتركا أي إن كانت الزيادة بسبب الصبغ أو الصنعة لا بارتفاع سعر الثياب كما سيأتي وإن كان قوله بالصبغ فيه قصور وبقي ما لو استأجر صباغا ليصبغ له قميصا مثلا بخمسة فوقع بنفسه في دن قيمة صبغه عشرة هل يضيع ذلك على الصباغ أو يشتركان فيه لعذره فيه نظر والأقرب الثاني وأما لو غلط الصباغ وفعل ذلك بنفسه فينبغي أن لا شيء له في مقابلة الزيادة لتعديه بذلك وهذا كله في الصبغ تمويها وأما لو حصل به عين وزادت بها القيمة فهو شريك بها ا ه ع ش على م ر قوله وإن صبغه تمويها هذا تقييد لقوله وإن صبغ الثوب إلخ أي فمحل هذا ما لم يكن صبغه تمويها لأنه من قبيل الأثر وتقدم أنه لا شيء له وإن زادت القيمة بسببه ا ه شيخنا قوله وإن صبغه تمويها وهو الذي لا يمكن فصله وهذا تقييد لقوله وإلا فإن نقصت قيمته إلخ وهذا أولى من كلام الشوبري من كونه مقابلا لقوله وأمكن فصله لأن المصنف ذكر مقابله بقوله وإلا إلخ تأمل والتقييد إنما هو للشق الثاني مما بعد ألا وهو قوله أو زادت اشتركا وأما الشق الأول وهو النقص فلا يتقيد بكون الصبغ غير تمويه ويشير لهذا قول الشارح فلا شيء له حيث لم يقل ولا عليه قوله وإن صبغه تمويها فلا شيء له أي بصبغ نفسه فإن صبغه بصبغ غيره ضمنه وشارك صاحب الصبغ إن زادت قيمته بسبب الصبغ وإلا فلا شيء له ا ه ح ل قوله ومن فوائده أي ومن فوائد هذا الذي علم من قوله وليس المراد إلخ وهو كون الشركة شركة جوار ا ه قوله أطلق الجمهور أي في الزيادة والنقص كما يعلم من الذي ذكره ا ه ز ي فقوله(7/130)
المسألة أي مسألة الزيادة والنقص أي فقالوا النقص على الغاصب والزيادة بينه وبين المالك ولهذا تبعهم في المتن في الإطلاق بقوله فإن نقصت قيمته لزمه أرش وهذا الإطلاق صادق بكون النقص بانخفاض السعر أو بسبب الصنعة أو الصبغ مع أنه ينبغي تقييده بما إذا كان بسبب الصنعة أو الصبغ وأطلق أيضا في مسألة الزيادة فقال أو زادت اشتركا وهذا صادق بكون الزيادة بارتفاع السعر أو بسبب الصنعة أو الصبغ مع أنه ينبغي تقييد الإطلاق بكون الزيادة بسبب الصنعة أو الصبغ وقد قيد الشارح مسألة الزيادة حيث قال أو زادت قيمته بالصبغ وكان عليه أن يقول أو بالصنعة كما أنه كان عليه أيضا أن يقيد مسألة النقص لأن المعتمد فيها التفصيل ا ه قوله أو بسبب الصنعة أي أو الصبغ فهي بينهما ويظهر أن المراد بالزيادة التي تجعل بينهما هي مقدار القيمة التي صار إليها الأمر كالخمسة عشر في مثال الشارح على ما قرره سابقا ولا يظهر أن المراد بها نفس الزائد فقط وهو الخمسة إذ هذا ليس مشتركا بينهما بل هو للغاصب وحده كما قرره الشارح سابقا بقوله فإذا كانت قيمته قبل الصبغ إلخ فهذا أي قوله أو بسبب الصنعة هو عين ما قرره الشارح سابقا بقوله فإذا كانت قيمته إلخ لما علمت أن المقصود من نقل كلام الروضة تقييد كلام المتن وحينئذ يسقط ما قرره بعض المشايخ بقوله وهذا أي كونها بينهما مشكل من حيث إن قياس حسبان النقصان عليه أي الغاصب أن يفوز بالزيادة ووجه سقوطه ما علمته من بيان المراد بالذي جعل بينهما وكان مبنى الإشكال النظر لظاهر العبارة ا ه وبعبارة أخرى في تقرير الإشكال ما نصه قوله فهي بينهما هذا مشكل من وجهين الأول أن قياس حسبان النقص بسببها على الغاصب أن يفوز بها ويفرق بأن للثوب دخلا في الزيادة بسبب الصنعة فلذلك شاركه المالك في الزيادة والثاني أن الزيادة بسبب الصنعة من قبيل الزيادة بالأثر فكان قياس ما مر أن يفوز بها المالك ولا يشاركه الغاصب ا ه شيخنا فلو أراد(7/131)
أحدهما الانفراد ببيع ملكه لثالث لم يصح لأنه لا ينتفع به وحده فلو أراد المالك بيع الثوب لزم الغاصب بيع صبغه معه لأنه متعد فليس له أن يضر بالمالك بخلاف ما لو أراد الغاصب بيع صبغه(7/132)
لا يلزم المالك بيعه معه لئلا يستحق المتعدي بتعديه إزالة ملك غيره ا ه حلبي قوله فالحكم كذلك أي فإن زادت قيمة الثوب بالصبغ العيني اشتركا أي مالك الثوب ومالك الصبغ بالنسبة ولا شيء للغاصب وإن زادت القيمة بسبب الصنعة وأما التمويه فلا شيء فيه للغصب ولا لصاحب الصبغ بل يفوز به المالك وأما الغاصب فلا شيء له وإن زادت القيمة بسبب الصنعة والظاهر أنها تكون بين صاحب الثوب وصاحب الصبغ بالنسبة ا ه ح ل قوله فلا يأتي فيه الاشتراك أي ويأتي فيه ما عداه فإن أمكن فصله كلفه وإن نقصت قيمته على ما مر لزمه النقص فقوله بصبغه في مفهومه تفصيل ا ه قوله فلا شيء للغاصب أي ولا عليه والفرض أن الصبغ للغاصب ا ه فإن كان لأجنبي ضمنه الغاصب له وصاحب الثوب يفوز به قوله ولو خلط مغصوبا إلخ شمل ما لو وكله في بيع مال أو في شراء شيء أو أودعه عنده فخلطه بمال نفسه فيلزمه تمييزه إن أمكن وإلا فلا ويجب رد بدله لأنه كالتالف ومنه يؤخذ جواب ما وقع السؤال عنه في الدرس من أن شخصا وكل آخر في شراء قماش من مكة مثلا فاشتراه وخلطه بمثله من مال نفسه وهو أنه كالتالف ا ه ع ش على م ر قوله ولو خلط مغصوبا إلخ قال شيخنا م ر أو اختلط بنفسه عنده لأن هذا لا يسري إلى التلف كذا ذكروه عنه وهو مخالف لما يأتي قريبا إن اختلاطه بغير فعله يجعله مشتركا بين ملاكه فراجعه وقوله بغيره سواء مال الغاصب أو غيره من مغصوب آخر أو غيره ا ه ق ل على الجلال وحاصل هذه على المعتمد الذي قاله م ر إن الغاصب إذا فعل بالمغصوب ما يسري إلى التلف كجعل الحنطة هريسة ملكه وانتقل البدل إلى ذمته سواء خلطه بماله أو لا وسواء كان المغصوب لواحد أو أكثر كأن غصب من اثنين وخلطه وجعله هريسة مثلا لكنه يحجر عليه فيه إلى أن يوفي المغصوب منه حقه وبهذا يظهر أن هذا أحسن للمغصوب منه مما لو قلنا بعدم الملك لأنا علقنا الحق بالذمة والعين وهو أقوى من تعليقه بالعين فقط فاندفع التشنيع على هذا القول(7/133)
بقي أنه ليس في هذا الكلام إفصاح بحكم ما لو صار المغصوب هريسة بنفسه من غير فعل من الغاصب وصرح في شرح الروض بأنه للمالك ويأخذ الأرش وقد تقدم وإن لم يفعل به ما يسري إلى التلف بل خلطه بحيث لا يتميز كخلطه الحنطة بالحنطة أو الدهن بالدهن فإن خلطه بماله كأن غصب حبا أو دهنا وخلطه بحبه أو دهنه بحيث لا يتميز ملكه سواء كان المغصوب لواحد أو أكثر وفيه ما ذكر من التفصيل وإن لم يخلطه بماله كأن غصب حبتين أو دهنين من اثنين وخلطهما بحيث لا يتميز إن لم يملك شيئا والمغصوب منهما شريكان هذا هو المعتمد وهو الذي قاله البلقيني وكذا لو اختلط المغصوب بماله بلا فعل منه لا يملكه بل يصير شريكا فعلم أنه لا بد في ملك الغاصب لما لا سراية فيه إلى التلف من فعل منه وأن يخلطه بماله ولو غصب الإمام أو نائبه أموالا من جماعة كهذه المكوس الموجودة الآن وخلطها وجهل ملاكها صارت مالا ضائعا من أموال بيت المال ومن ذلك رءوس الحيوانات وأكارعها التي تؤخذ الآن على سبيل المكس لأنها تخلط وتجهل ملاكها فتكون من أموال بيت المال فيحل الأكل منها كذا قرره م ر عن إفتاء والده واعتمده لكن أطلق عن فتاويه أن هذه الرءوس والأكارع المأخوذة الآن على وجه المكس مما جهل ملاكها فنوزع بأن ملاكها مضبوطون في دفتر الكتبة على ذلك فليسوا مجهولين فتارة تخلص بأن فتوى والده إنما هي فيما إذا جهل الملاك وتارة تخلص بما لم يظهر وقد خطر لي في توجيه حل شرائها والأكل منها بأنها مغصوبة وحدث فيها ما يسري إلى التلف وهو طبخها وشيها فإنها معه لا تبقى كما هو ظاهر وإذا حدث بالمغصوب ما يسري إلى التلف ملكه الغاصب لكنه محجور عليه فيه إلى وفاء المغصوب منه البدل فهي في حكم المرهون والمرهون إذا أشرف على التلف باعه الحاكم أو مأذونه إن تعذرت مراجعة المرتهن فقد يقال إن هؤلاء الذين يأخذونها من نواب الإمام ويبيعونها مأذون لهم من جهة الإمام في بيعها بعد طبخها لأن نائب الإمام(7/134)
يبيعها لهم ليطبخوها ويبيعوها ومراجعة المرتهن الذين هم الملاك غير ممكنة لأن مراجعة جميعهم تحتاج إلى زمن يحصل فيه التلف وفيه نظر لأن غاية الأمر أن نائب الإمام يدفعها لهم ببيع فاسد مع علمه أنهم يبيعونها بعد(7/135)
طبخها من غير أن يصدر منه إذن في ذلك ومجرد علمه ليس إذنا في ذلك ولو سلم فهو لم يأذن في البيع لجهة الرهن بل لأنفسهم فهو إذن فاسد ومراجعة حاكم شرعي بعد ذلك ممكنة مع أنهم لا يراجعون فالوجه التحريم ا ه سم وفي المصباح والكراع بوزن غراب من الغنم والبقر بمنزلة الوظيف من الفرس وهو مستدق الساعد والكراع أنثى والجمع أكرع مثل أفلس ثم يجمع الأكرع على الأكارع قال الأزهري والأكارع للدابة قوائمها ا ه وفيه أيضا والوظيف من الحيوان ما فوق الرسغ إلى الساعد وبعضهم يقول مقدم الساعد والجمع أوظفة مثل رغيف وأرغفة قوله وأمكن تمييزه أي كله أو بعضه ا ه شرح م ر قوله كبر أبيض إلخ وكغزل نسجه بلحمته لنفسه وسواء كان المخلوط به مالا أم اختصاصا كأن خلط ترابا بزبل ا ه شرح م ر قوله كزيت بزيت إلخ وكالزيت كل مثلي كالحبوب والدراهم على المعتمد بخلاف المتقوم فلا يأتي فيه ذلك بدليل وجوب الاجتهاد كما في اشتباه شاته بشاة غيره وفي اختلاط حمام البرجين قاله شيخنا م ر ا ه ق ل على الجلال قوله وإلا فكتالف فيملكه ملك مراعاة كما تقدم فيحجر عليه فيه حتى يؤدي مثله لمالكه ا ه ح ل واعلم أن السبكي اعترض القول بجعله تالفا واستشكله وقال كيف يكون التعدي سببا للملك وساق أحاديث جمة واختار أن ذلك شركة بينهما كالثوب المصبوغ قال وفتح هذا الباب فيه تسليط الظلمة على ملك الأموال بخلطها قهرا على أربابها ا ه ز ي ومع ذلك هو ضعيف مردود رده م ر في شرحه بوجوه ثم قال ولهذا صوب الزركشي قول الهلاك قال ويندفع المحذور بمنع الغاصب من التصرف فيه وعدم نفوذه منه حتى يدفع البدل قوله فكتالف أي فللمالك تغريمه بدله لأنه لما تعذر رده أبدا أشبه التالف فيملكه الغاصب إن كان مما يقبل التملك فإن لم يكن كتراب أرض موقوفة خلطه بزبل وجعله آجرا غرم مثله ورد الآجر للناظر ولا نظر لما فيه من الزبل لاضمحلاله بالنار قال بعضهم ومع تملكه المذكور فالأوجه كما مر أنه يحجر عليه فيه(7/136)
حتى يؤدي مثله لمالكه ويكفي كما أفتى به المصنف أن يعزل من المخلوط أي بغير الأردأ قدر حق المغصوب منه ويتصرف في الباقي كما يأتي وبهذا مع ما يأتي أيضا سقط ما أطال به السبكي من الرد والتشنيع على القول بملكه بل هو تغليظ عليه مناسب للتعدي حيث علقنا الحق بذمته بعد خلوها عنه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ويتصرف في الباقي إلخ قضية ذلك أن الحجر عليه إنما هو في القدر المغصوب لا في جميع المخلوط حتى يصح بيع ما عدا القدر المغصوب شائعا قبل العزل فليتأمل ا ه سم على حج أقول لا مانع من ذلك لكن لو تلف ما أفرزه للمغصوب منه هل يضمن بدله لتعينه بإفرازه أو يتبين بطلان تصرفه في قدر المغصوب فيه نظر والأقرب الثاني لأن الغاصب لا يبرأ من الضمان إلا بعد رد المغصوب أو بدله وحيث تلف ما عين له تبين بقاء حقه في جهة الغاصب نظرا لما في نفس الأمر فرع سأل سم في الدرس عمن بذر في أرض بذرا وبذر بعده آخر على بذره هل يملك الثاني بذر الأول للخلط ويلزمه للأول بدل بذره أم لا وأجاب بأن الذي ينبغي أن يقال إن الثاني إن عد مستوليا على الأرض ببذره ملك بذر الأول وكان البذر للثاني ولزمه للأول بدل بذره لأنه إذا استولى على الأرض كان غاصبا لها ولما فيها وإن لم يعد الثاني مستوليا ببذره على الأرض لم يملك الثاني بذر الأول وكان الزرع بينهما بحسب بذرهما وعبارة العباب فرع من بث بذره على بذر غيره من جنسه ونوعه وأثار الأرض انقطع حق الأول وغرم الثاني مثله وأما لو اختلف الجنس كأن كان البذر الثاني غير الأول كأن بذر الأول حنطة مثلا والثاني باقلا فلا يكون بذر الأول كالتالف ا ه وقد أفتى الشيخ الرملي في هذه بأن النابت من بذرهما لهما وعليهما الأجرة وهذا بخلاف ما لو غصب بذرا وزرعه في أرضه فإنه يكون لمالكه وعلى الغاصب أرش النقص ا ه وقول العباب وغرم الثاني مثله أفتى الزيادي بأن القول قول الثاني في قدره والله أعلم هكذا رأيته بهامش بخط بعض الفضلاء(7/137)
وقول سم إن عد مستوليا على الأرض كأن كان أقوى من الأول أو كان بذره أكثر من بذر الأول ا ه ع ش فرع لو غصب من جمع دراهم مثلا وخلطها خلطا لا يتميز ثم فرق عليهم المخلوط بقدر حقوقهم حل لكل(7/138)
منهم قدر حصته فإن خص أحدهم بحصته لزمه أن يقسم ما أخذه عليه وعلى الباقين بالنسبة إلى قدر أموالهم هذا كله عند معرفة المالك أو الملاك كما تقرر أما مع جهلهم فإن لم يحصل اليأس من معرفتهم وجب إعطاؤها للإمام ليمسكها أو ثمنها لوجود ملاكها وله اقتراضها لبيت المال وإن أيس منه أي عادة كما هو ظاهر صارت من أموال بيت المال فلمتوليه التصرف فيها بالبيع وإعطاؤها لمستحق شيء من بيت المال وللمستحق أخذها ظفرا أو لغيره أخذها ليعطيها للمستحق كما هو ظاهر وقد صرح ابن جماعة وغيره بذلك وقول الإمام كغيره لو عم الحرام قطرا بحيث ندر وجود الحلال جاز أخذ المحتاج له وإن لم يضطر بلا تبسط محمول على توقع معرفة أصله وإلا فهو لبيت المال فيصرف في المصالح ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال تنبيه قال شيخنا م ر لو جهل أرباب الأموال بأن لم يعلم لها مالك فمال ضائع أمره لبيت المال وأما نحو الأكارع المأخوذة في المكوس الآن فالوجه تحريمها ولو مطبوخة وإن لم تعلم عين مالكها لأنه معلوم كما مر ا ه قوله فكتالف قال السبكي رحمه الله تعالى سواء كان ذلك في مثلي أو متقوم والضابط عدم إمكان التمييز قال وهو شامل للدراهم إذا اختلطت لكن ابن الصباغ وغيره جزموا بأن قول الهلاك لا يأتي فيها وكان الفرق أن كل درهم متميز في نفسه عن الآخر مجاور له غير مخالط وإن كنا لا نميز اشتباهه بغيره قال ومنه يؤخذ أنه لا يجوز أن يتصرف في شيء منها إلا برضا صاحبه أو يقوم الحاكم مقامه في القسمة ا ه أقول وهذا المعنى الذي أبداه في الدراهم من تمييز كل واحد في ذاته وأنه مجاور غير مخالط موجود في الحبوب والثمار وما أشبه ذلك ومأخذ قول الهلاك عدم التمييز وهو معنى شامل لكل ذلك نعم قول الهلاك كما قال السبكي مشكل بعيد من قواعد الشافعي رضي الله عنه من حيث إنه يصير التعدي وسيلة إلى ملك الأموال قهرا على أربابها وفيه تسليط الظلمة وفتح بابه مشكل إذ يترتب عليه أن كل من خلط شيئا(7/139)
ظلما بماله بحيث لا يتميز ملكه ويسوغ له أكله وبيعه وغير ذلك والأحاديث الشريفة بإطلاقها مانعة من ذلك وأطال في بيانه قال نعم أنا أوافق على الهلاك إذا لم يبق للمخلوط قيمة كقليل من ماء الورد في كثير من الماء ا ه وقوله ويسوغ له أكله وبيعه إلخ هذا ممنوع بل يحجر عليه إلى وفاء البدل ا ه سم قوله وله أن يعطيه منه إلخ أي وله أيضا أن يعطيه من غيره وإن لم يرض لأن الحق انتقل إلى ذمة الغاصب وانقطع تعلق المالك بعين المخلوط ا ه من شرح م ر قوله ولم تعفن في المصباح عفن الشيء عفنا من باب تعب فسد من ندوة أصابته فهو يتمزق عند مسه قوله ولم يخف من إخراجها تلف معصوم قيد في السفينة فقط وأما في البناء فتقلع ولو تلف بسبب القلع أضعاف قيمتها من مال الغاصب لا من مال غيره ا ه س ل لكن قول الشارح الآتي ولم يخف تلف المعصوم في الأولى من زيادتي صريح في أنه قيد في الأولى أيضا وعبارة شرح م ر ولو غصب خشبة مثلا وبنى عليها في ملكه أو غيره ولم يخف من إخراجها تلف نحو نفس أو مال معصوم أخرجت ولو تلف من مال الغاصب أضعاف قيمتها لتعديه انتهت قوله ولم يخف من إخراجها الظاهر أن المراد بالتلف ما يشمل نقص الصفة كابتلال القمح ا ه ح ل قوله تلف معصوم أي ولو للغاصب قال ابن النقيب وينبغي أن يلحق به ما يبيح التيمم إلا الشين أي في غير الآدمي ا ه برماوي قوله أو مال أي ولو للغاصب ومنه السفينة بالغرق كما ذكره الشارح أو بتكسر ألواحها بخلاف ما يتلف بنفس إخراجها من أجرة من يخرجها أو بتفصيل ألواح السفينة أو كسر مجاورها منها ولعل هذا هو المراد بقولهم ولو تلف من مال الغاصب على إخراجها أضعاف قيمتها كما مر فلا ينافي ما قبله وهو واضح فتأمله وحرره ا ه ق ل على الجلال قوله لم يكن لها قيمة أي ولو تافهة وقوله فهي كالتالفة أي فيغرم مثلها لأنها مثلية ا ه ح ل قوله إلى الشط أي أقرب شط يؤمن على المال فيه ولو كان غير مبدأ خروج السفينة ا ه م ر ا ه ع ش قوله(7/140)
ويأخذ القيمة للحيلولة لأن لها أمدا ينتظر بخلاف الجدار فيهدم ح ل قوله ولو وطئ الغاصب أمة مغصوبة ولم يكن أصلا لمالكها ا ه ح ل قوله أو مدعيا جهله إلخ يؤخذ من هذا جواب حادثة وقع السؤال عنها وهي أن شخصا وطئ جارية زوجته(7/141)
وأحبلها مدعيا حلها له وأن ملك زوجته ملك له وهو عدم قبول ذلك منه وحده وكون الولد رقيقا لعدم خفاء ذلك على مخالطنا ا ه ع ش على م ر قوله ووجب مهر إن لم تكن زانية أي ووجب في البكر أرش البكارة وإن كانت زانية فلا يسقط بزناها لأنه في مقابلة جزء من بدنها وأجزاؤها مضمونة على الغاصب وإن رضيت بإزالتها فقول الشارح لزمه أرش بكارة أي مطلقا وقوله مع مهر ثيب أي إن لم تكن زانية وفي شرح م ر ثم إن كان الواطئ عالما بالتحريم تعدد المهر بتعدد الوطء وإن كان جاهلا به وجب مهر واحد وإن تكرر الوطء فإن وطئ مرة جاهلا وأخرى عالما فمهران كما سيأتي في الصداق ا ه قوله إذ لا مهر لبغي فيه أنه مصادرة وهي أخذ الدعوى في الدليل لأنه علل هنا بالحكم الذي ادعاه وهو أنه لا مهر للزانية والجواب عن هذا ونظائره أن الدليل عام فهو حكم بالكلي على الجزئي الذي هو الدعوى أي والكلي ثابت متقرر ويصح أن يراد بقوله إذ لا مهر لبغي الحديث الوارد فيكون دليلا من السنة قوله لبغي أي زانية وهو بفتح الموحدة وكسر المعجمة وتشديد الياء فعيل يستوي فيه المذكر والمؤنث ا ه ع ش قوله وكالزانية مرتدة أي وإن لم تكن مغصوبة حرة كانت أو أمة وفي كلام حج التقييد بالحرة وفيه نظر لأن الأمة المرتدة مهدرة أيضا كالحرة لا ضمان بإتلافها ولا ينافيه ما تقدم أن المرتد إذا قتله المشتري كان قابضا له المشعر بأنه مضمون لأن الحكم بأنه مقبوض للمشتري لا يدل على أنه مضمون لأن المشتري إنما كان قابضا لأنه متعد على الإمام في قتله مع كونه مقصرا ا ه ح ل قوله ماتت على ردتها فلا مهر لها ولا أرش بكارة لأنها مهدرة حرة كانت أو أمة ا ه ح ل قوله كوطئه في الحد والمهر إلخ نعم تقبل دعواه هنا الجهل مطلقا ما لم يقل علمت الغصب فيشترط عذر من نحو قرب إسلام مع عدم مخالطتنا أو خالط وأمكن اشتباه ذلك عليه ا ه شرح م ر قوله ويجب على الواطئ المهر قوة الكلام تعطي أنه يجب على المشتري من الغاصب مهر(7/142)
ثيب وأرش البكارة مع أنه مشتر شراء فاسدا والواجب على المشتري كذلك مهر بكر وأرش بكارة كما تقدم في البيع ثم ذكرت ذلك لمر فوافق فليحرر سم وفي ق ل على الجلال قوله ويجب على الواطئ المهر أي كما في شرح شيخنا ونقل عنه وجوب مهر بكر لأنه من البيع الفاسد كما تقدم واعتمد شيخنا الأول وخص ما في البيع الفاسد بغير المشتري من الغاصب إذ من المرجحات ذكر الشيء في بابه وهو ظاهر لأن اليد المرتبة على يد الغاصب لها حكم الغصب كما مر ا ه قوله وإن أحبلها الضمير المرفوع راجع للآخذ وإن لم يكن العطف بأو كما بينه الشرح قوله لأنه من زنا تعليل للمسألتين قبله وقوله للشبهة تعليل للثنتين قبله أيضا قوله فحر نسيب أي من أصله لا أنه انعقد رقيقا ثم عتق كما قال في المطلب إنه المشهور ا ه شرح م ر قوله لأن التقويم قبله غير ممكن إلخ هذا لم يفد إلا عدم اعتبار وقت الحمل ولم يفد عدم اعتبار أوقات ما بعد الانفصال فلم لا يقال يقوم تالفا مثلا قوله ويرجع المشتري على الغاصب بها اقتصاره على المشتري يفهم أن المنتهب من الغاصب لا يرجع بها وهو أصح الوجهين خلافا لبعض المتأخرين ا ه شرح م ر قوله لأنه غره بالبيع له منه يعلم أن الكلام فيما إذا اشترى جاهلا ا ه برماوي قوله فعلى الجاني ضمانه أي بالغرة كما سيأتي في قوله وللمالك تضمين الغاصب والمشتري منه أي بعشر قيمة الأم كما سيأتي وقوله مثل ذلك أي في أن الجاني يضمنه لكن بعشر قيمة الأم كما سيأتي وفي أن للمالك تضمين الغاصب والمشتري منه بعشر قيمة الأم أيضا ا ه شيخنا قوله وللمالك تضمين الغاصب أي بعشر قيمة الأم أي عشر أقصى قيم أمه من جناية إلى إلقاء كما قاله المصنف في الجنايات قوله وفي ضمان الغاصب له إلخ أي للرقيق وقوله وهو الأوجه ضعيف والمعتمد أنه لا يجب عليه فيه شيء ا ه شيخنا قوله بلا جناية وجهان ويجري الوجهان في حمل بهيمة مغصوبة انفصل ميتا واقتصار الشارح على حكاية الضمان لثبوت اليد عليه تبعا(7/143)
لأمه تبع فيه الرافعي هنا وقال إنه ظاهر النص لكنه صحح بعد ذلك بأوراق عدم الضمان وقواه في الشرح الصغير ا ه شرح م ر قوله ويضمنه بقيمته إلخ الضمير المستتر راجع لكل من الغاصب والمشتري منه والبارز عائد للجنين(7/144)
الرقيق وهذا مبني على الضعيف قوله ويضمنه الجاني أي الجنين الرقيق هذا بيان لقوله مثل ذلك وقوله كما يضمن الجنين إلخ بيان لقوله فعلى الجاني ضمانه وقوله بذلك أي بعشر قيمة أمه في الحر والرقيق وكان عليه أن يقول ويضمنه المالك إلخ لأن هذا لا يتفرع على ما قبله فالحاصل أن الرقيق ضمانه على الجاني والغاصب واحد وأن الحر ضمانه مختلف فعلى الجاني بالغرة وعلى الغاصب بعشر قيمة الأم ا ه ش خ قوله للغاصب وللمشتري منه بذلك أي بعشر قيمة أمه حرا كان أو رقيقا ا ه ح ل والحاصل أنه إن انفصل حيا وهو رقيق فهو للسيد أو وهو حر فعلى الغاصب القيمة يوم الولادة وإن انفصل ميتا بلا جناية فلا شيء فيه مطلقا حرا كان أو رقيقا أو بجناية فإن كان رقيقا ضمنه الجاني بعشر قيمة أمه وضمنه الغاصب بذلك وإن كان حرا فعلى الجاني الغرة وعلى الغاصب عشر قيمة أمه لأنه هو الذي فات على المالك بالحرية وتكون الغرة لورثة الجنين كذا قرره شيخنا البابلي ا ه برماوي قوله بخلاف غرم منفعة لم يستوفها إلخ أي فإنه يرجع به المشتري على الغاصب وخرج بالمشتري المتهب فقضيته أنه لا يرجع ببدل ما غرمه في المنافع الفائتة بلا استيفاء منه وهو قياس ما تقدم من عدم الرجوع بقيمة الولد ا ه ع ش على م ر قوله بخلاف غرم منفعة لم يستوفها إلخ وثمرة الشجرة ونتاج الدابة وكسب العبد كالمنفعة إسنوي ا ه سم قوله وكل ما إلخ كل مبتدأ وما موصولة أو موصوفة ولو شرطية بمعنى إن والجملة الأولى من الشرط والجواب صفة أو صلة والجملة الثانية خبر ا ه شيخنا وقوله ومالا فيرجع مقتضى صنيعه في الحل أنه حذف المبتدأ وبعض الصلة أو الصفة وبعض الخبر وانظر هل هو جائز عربية ا ه قوله وكل ما إلخ تكتب كل موصولة بالإضافة إليها إن كانت ظرفية وإلا فمفصولة كما في رسم المصنف هنا ا ه ق ل على الجلال قوله ولا يستثنى إلخ أي ولا يصح استثناؤه قوله في الرجوع وعدمه أي لا في الاستقرار وعدمه أيضا برلسي قال الإسنوي وليس(7/145)
المراد أنهم كالمشتري في جميع ما سبق فقد سبق في أول الباب بيان ذلك فقال والأيدي المترتبة على يد الغاصب أيدي ضمان إلخ فتأمل ما قاله وقيد به ما أطلقه هنا مثلا إذا أخذ زيد المغصوب وديعة من الغاصب جاهلا بالحال وتلف عنده لا يستقر عليه الضمان فلا يجوز أن يكون المراد أنهم كالمشتري في استقرار أيضا تأمل ا ه سم وقوله في أول الباب أي في قول المتن وضمن آخذ مغصوب والقرار عليه إن تلف عنده إلخ
كتاب الشفعة
مأخوذ من شفعت كذا بكذا إذا ضممته إليه سميت بذلك لضم نصيب الشريك إلى نصيبه أو من الشفع وهو ضد الوتر فكان الشفيع يجعل نصيبه شفعا بضم نصيب شريكه إليه أو من الشفاعة لأن الأخذ في الجاهلية كان بها أي بالشفاعة ولكونها تؤخذ قهرا على المشتري جعلت أثر الغصب إشارة إلى استثنائها منه والعفو عنها أفضل ما لم يكن المشتري نادما أو مغبونا ا ه برماوي وفي الاستثناء شيء لعدم دخولها في الغصب لخروجها عنه بقيد بغير حق أو بقيد عدوانا إلا أن يراد كأنها مستثناة منه ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر وقوله والعفو عنها أفضل ظاهره وإن اشتدت إليها حاجة الشريك القديم وينبغي خلافه ويحتمل بقاؤه على ظاهره ويكون ذلك من باب الإيثار وهو أولى حيث لم تدع إليه ضرورة كالاحتياج للماء للطهارة بعد دخول الوقت ومحله أيضا حيث لم يترتب على الترك معصية فإن ترتب عليه ذلك كأن يكون المشتري مشهورا بالفجور فينبغي أن يكون الأخذ مستحبا بل واجبا إن تعين طريقا لدفع ما يريده المشتري من الفجور ثم ا ه ع ش على م ر قوله وهي لغة الضم أي لما فيها من ضم نصيب إلى آخر ومن اللغوي أمر بلال أن يشفع الآذان ويوتر الإقامة أي يجعل كلماته شفعا ففيه ضم بعضها إلى بعض ا ه شيخنا وفي المصباح شفعت الشيء شفعا من باب نفع ضممته إلى الفرد وشفعت الركعة(7/146)
جعلتها ثنتين ومن هنا اشتقت الشفعة وهي مثال غرفة لأن صاحبها يشفع ماله بها وهي اسم للملك المشفوع مثل اللقمة اسم للشيء الملقوم وتستعمل بمعنى التملك لذلك ومنه قولهم من ثبتت له شفعة فأخر الطلب بغير عذر بطلت شفعته ففي هذا المثال جمع بين المعنيين فإن الأولى للمال والثانية للتملك ا ه قوله حق تملك هو بمعنى الاستحقاق فمعناها شرعا هو الاستحقاق وإن لم يوجد التملك وقوله قهري بالرفع والجر أي على المشتري ولهذا ذكرت عقب الغصب إشارة إلى استثنائها منه ا ه شيخنا قوله والأصل فيها أي قبل الإجماع شرح بهجة ولعله أسقطه هنا مراعاة لمن شذ فمنع الأخذ بها ففيها خلاف في الجملة وذكره هناك تنزيلا للشاذ منزلة العدم ا ه ع ش قوله قضى رسول الله {صلى الله عليه وسلم} بالشفعة فإن قلت الأفعال وما نزل منزلتها لا عموم فيها وما من صيغ العموم لأنها من كلام الراوي إخبار عن فعله {صلى الله عليه وسلم} والعموم إنما هو من جهة الألفاظ ولم يعلم ما وقع منه {صلى الله عليه وسلم} لاحتمال أن شخصا باع حصته من دار فقضى لشريكه بالشفعة ويحتمل خلاف ذلك فلم يصح الاستدلال بالعموم الذي في ما ويمكن الجواب أن الراوي فهم العموم مما وقع منه {صلى الله عليه وسلم} فأخبر عما فهمه من حاله {صلى الله عليه وسلم} وأقر عليه فصار إجماعا على أنه {صلى الله عليه وسلم} قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم أو يقال نزل القضاء منزلة الإفتاء أي أفتى رسول الله {صلى الله عليه وسلم} إلخ ا ه ع ش قوله فيما لم يقسم أي شرك لم يقسم لأن عدم القسمة يستلزم الشركة ورواية مسلم في كل شركة لم تقسم ا ه ع ش على م ر قوله فيما لم يقسم رواية مسلم في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك وإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به وهذا الحديث أخذ به الإمام أحمد فحرم البيع قبل الاستئذان تنبيه إنما لم تثبت في المنقول لأنها تملك قهري على خلاف القياس فاختصت بما يدوم ضرره من العقار واعلم أن قضية مفهوم هذا الحديث الشريف عدم ثبوتها للشريك فيما لو استأذنه قبل البيع فترك أي فلا يصح أن يأخذ بعد(7/147)
ذلك قال السبكي لكن قدم عليه ما يقتضي الثبوت مطلقا من الأحاديث لأنه منطوق واعتضد بالقياس ويحمل الأول على أنه إذا ترك لا يعود يطلب فرع لو انهدمت الدار بعد ثبوت الشفعة جاز أخذ النقص تبعا للأرض ولو بيع الشجر أو البناء وحده ثبت فيه الشفعة عند مالك رحمه الله تعالى فرع قال السبكي دار نصفها وقف ونصفها طلق فباع صاحب الطلق قال السبكي فلا شفعة للموقوف عليه وإن قلنا بملك العين الموقوفة ا ه سم قوله فيما لم يقسم قال حج ظاهر أنه يقبل القسمة لأن الأصل في المنفي بلم أن يكون في الممكن بخلافه بلا واستعمال أحدهما محل الآخر تجوز وإجمال قاله ابن دقيق العيد ا ه شوبري قوله فإذا وقعت الحدود معنى وقوع الحدود وتصريف الطرق أنه حصلت القسمة بالفعل فصار كل منهما جارا للآخر بعد أن كان شريكا ولا شفعة للجار ا ه ع ش قوله وصرفت الطرق بالتشديد بينت وبالتخفيف فرقت وقوله فلا شفعة لأنهما صارا جارين ا ه ح ل وعبارة ع ش على م ر قوله وصرفت أي ميزت وبينت وهو بالتشديد كما يؤخذ من كلام مالك حيث قال من الصرف بكسر الصاد وهو الشيء الخالص ا ه شرح المشكاة بالمعنى ونصها وفسرت صرفت ببيت لقول مالك معناه خلصت وبينت من الصرف بكسر أوله وهو الخالص من كل شيء قوله وفي رواية له إلخ أتي بهذا لتخصيص ما لصدقها بالمنقول المحض واو للتنويع ويفيد هذا اشتراط أن يكون المشفوع أرضا فقط أو مع تابعها كما سيأتي وقوله والمعنى فيه أي في الشفعة لأن معناها الاستحقاق أو فيه أي ثبوت الشفعة وقوله واستحداث معطوف على مؤنة وقوله في الحصة متعلق باستحداث وقوله الصائرة إليه أي التي ستصير ا ه شيخنا قوله وفي رواية له في أرض لعله بعد قوله في كل ما لم يقسم وحينئذ فيوافق ما رواه مسلم في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط ا ه شرح م ر قوله والمعنى فيه دفع ضرر إلخ أي ومن حق الراغب في البيع أن يخلص صاحبه من هذا الضرر بالبيع له إلخ ما يأتي قوله والربع المنزل أي فهو مفرد وقيل(7/148)
اسم جمع قال النووي في شرح مسلم والربع والربعة بفتح الراء وسكون الباء والربع الدار(7/149)
والمسكن ومطلق الأرض وأصله المنزل الذي كانوا يربعون فيه أي ينزلون فيه زمن الربيع والربعة تأنيث الربع وقيل واحده والجمع الذي هو اسم الجنس ربع كتمرة وتمر ا ه ع ش على م ر وفي المصباح والربع محلة القوم ومنزلهم وقد أطلق على القوم مجازا والجمع رباع مثل سهم وسهام وأربع وربوع والمربع وزان جعفر منزل القوم في الربيع وفيه أيضا وحوط حوله تحويطا أدار عليه نحو التراب حتى جعله محيطا به وأحاط القوم بالبلد إحاطة استداروا بجوانبه وحاطوا به من باب قال لغة ومنه قيل للبناء حائط اسم فاعل من الثلاثي والجمع حيطان والحائط البستان جمعه حوائط ا ه قوله أركانها أي الشفعة بمعنى الاستحقاق وإن لم يوجد التملك وإن كان عند التملك يحتاج إلى الصيغة فلذلك اعتذر عن عدم الصيغة وقال والصيغة إنما تجب في التملك أي لا في الاستحقاق الذي هو الشفعة ا ه شيخنا قوله والصيغة إنما تجب إلخ أي فلا حاجة إلى عدها ركنا بل لا يصح ا ه ع ش على م ر وقد علمت ما في هذا من التساهل والمراد بالصيغة التي تجب عند التملك ولا تجب عند الاستحقاق هي صيغة التملك أي الصيغة المفيدة لحصوله أما الصيغة المفيدة لثبوت الحق القهري المعبر عنه بالشفعة فلا بد منها كقوله أنا طالب للشفعة أو راغب فيها أو نحو ذلك وهذه الصيغة هي الموصوفة بكونها على الفور كما سيأتي فإذا قالوا الشفعة على الفور فالمراد بها اللفظ الدال على الرغبة فيها لكن لا يجب ذكرها إلا بحضرة الحاكم أو المشتري المأخوذ منه أو الشهود إذا علمت ذلك علمت أنه كان يمكن عد الأركان أربعة والرابع هو الصيغة بل لا بد من ذلك ولا محيد عنه لما علمت أن الاستحقاق المذكور لا يتحقق ولا يثبت إلا بصيغة تدل عليه فما صنعوه فيه تساهل تأمل قوله أن يكون أرضا بتابعها خرج به بيع بناء وشجر في أرض محتكرة إذ هو كالمنقول ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله في أرض محتكرة وصورتها على ما جرت به العادة الآن أن يؤذن في البناء في أرض(7/150)
موقوفة أو مملوكة بأجرة مقدرة في كل سنة في مقابلة منفعة الأرض من غير تقدير مدة فهي كالخراج المضروب على الأرض كل سنة بكذا واغتفر ذلك للضرورة ا ه بحروفه قوله بتابعها أي إن كان أي أو وحدها إن لم يكن ففي عبارته قصور ا ه شيخنا أي ما يتبعها في مطلق البيع أي في البيع المطلق الخالي عن ذكره وقد تقدم في باب الأصول والثمار في قوله يدخل في بيع الأرض ما فيها من بناء وشجر إلخ قوله كشجر هل وإن نص عليه مع الأرض لأنه إذا نص عليه صار مستقلا انظره ا ه ح ل وسيأتي قريبا عن ع ش على م ر ما يقتضي أنها تثبت فيه ولو نص على دخوله وأن التنصيص عليه لا يخرجه عن التبعية عند الإطلاق والمدار عليها كما تقرر قوله كشجر وقوله وبناء عبارة شرح م ر وشرط التبعية أن يباعا أي الشجر والبناء مع ما حولهما من الأرض فلو باع شقصا من جدار وأسه لا غير أو من أشجار ومغارسها لا غير فلا شفعة لأن الأرض تابعة هنا قال السبكي وينبغي أن تكون صورة المسألة حيث صرح بدخول الأس والمغرس في البيع وكانا مرئيين قبل ذلك فإنه إذا لم يرهما وصرح بدخولهما لم يصح البيع في الأصح انتهت قوله كشجر أي بجامع الدخول في البيع تنبيه هذا الحكم ثابت ولو حدثت الثمرة المذكورة أي غير المؤبرة بعد البيع وقبل الأخذ ولو كان البقل يجز مرارا فالجزة الظاهرة كالثمر المؤبر والأصول كالشجر ا ه بر ا ه سم قوله وثمر غير مؤبر أي عند البيع وإن تأبر عند الأخذ سواء كان موجودا عند البيع أم حدث بعده خلافا لابن الرفعة لتبعيته للأصل في البيع فكذا في الأخذ هنا ولا نظر لطرق تأبره لتقدم حقه وزيادته كزيادة الشجر بل قال الماوردي يأخذه وإن قطع ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله سواء أكان موجودا عند البيع إلخ قضيته أن الثمرة الحادثة بعد الأخذ تتبع في الأخذ بالشفعة وإن كانت مؤبرة وقت الأخذ لكن في حاشية سم على المنهج ما يفيد أنها لا تتبع فيما ذكر وعبارة شيخنا الزيادي ولو حدث الثمر بعد البيع ولم(7/151)
يؤبر عند الأخذ أخذ بالشفعة تبعا وإلا فلا ا ه وعليه فيقيد قول الشارح غير مؤبر أي وقت الأخذ قوله وثمر غير مؤبر أي عند البيع وإن شرط دخوله لأنه تصريح بمقتضى العقد(7/152)
فلا يخرجه عن التبعية هذا ما اقتضاه إطلاق الشارح وهو ظاهر ا ه ع ش على م ر قوله وثمر غير مؤبر أي وأصول بقل يجز مرة بعد أخرى ا ه ح ل قوله وثمر غير مؤبر أما هو إذا شرط دخوله فلا تثبت فيه الشفعة لانتفاء التبعية ا ه ع ش قوله من أبواب وغيرها أي من كل منفصل توقف عليه نفع متصل ا ه ح ل كمفتاح غلق والأعلى من حجري رحا ا ه ق ل على الجلال قوله فلا شفعة في بيت على سقف إلخ ولو اشتركا في سفل واختص أحدهما بعلوه فباع صاحب العلو علوه مع نصيبه من السفل أخذ الشريك هذا فقط لأن العلو لا شركة له فيه وهكذا لو كانت الأرض مشتركة وفيها شجر لأحدهما فباعه مع نصيبه منها فالشفعة له في الأرض بحصته من الثمن لا في الشجر ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لا في الشجر أي فلا شفعة فيه لعدم الشركة وينبغي أن يجب على مالك الشجر نصف الأجرة للشفيع وهو ما يخص النصف الذي كان للشريك القديم قبل دون ما يقابل النصف الذي انتقل إليه بالشفعة لأن صاحبه كان يستحق الإبقاء فيه مجانا فتنتقل الأرض للشفيع مسلوبة المنفعة كما لو باع أرضا واستثنى لنفسه الشجر فإنه يبقى بلا أجرة وليس للشفيع تكليف المشتري قطع الشجر ولا تملكه بالقيمة ولا القلع مع غرامة أرش النقص لأنه مستحق الإبقاء وعليه فلو قسم الأرض وخرج النصف الذي فيه الشجر لغير مالك الشجر فهل يكلف الآن أجرة الجميع أو النصف أو لا يكلف شيئا لاستحقاقه بقاء الكل قبل القسمة فيه نظر فيحتمل الأخير للعلة المذكورة ويحتمل وهو الأقرب الأول لأنه لا حق لمالك الشجر الآن في الأرض ا ه قوله ولو مشتركا غاية في السقف لا في البيت إذ الغرض أنه مشترك وهي للرد وعبارة أصله مع شرح م ر ولا شفعة في حجرة مشتركة باع أحدهما نصيبه منها وقد بنيت على سقف غير مشترك بأن اختص به أحد الشريكين فيها أو غيرهما إذ لا قرار لها فهي كالمنقول وكذا مشترك في الأصح لأن السقف الذي هو أرضها لا ثبات له فما عليه كذلك والثاني يجعله كالأرض(7/153)
قوله ولا في شجر أفرد بالبيع ظاهره ولو بتفصيل الثمن كأن قال له بعتك الشجر بكذا والأرض بكذا وهو ظاهر ونظيره ما صرح به م ر في شرحه من أنه لو كان على النخل ثمر مؤبر وباعهما وشرط دخول الثمر فإنه لا شفعة فيه لانتفاء التبعية ا ه ع ش قوله أو بيع مع مغرسه فقط انظر هذا خرج بأي شيء في كلامه ويمكن أن يقال خرج بقوله أرضا بتابعها بأن يقال أراد بالأرض الأرض المقصودة للمشتري والأرض في هذه الصورة لم تدخل إلا بالنص عليها فالأرض تابعة للشجر من هذه الحيثية ومقصودة من جهة أنه لو باع الشجر وأطلق لا تدخل مغارسه لا أن المراد أنه باع الشجر ودخلت الأرض تبعا ا ه ع ش قوله أو بيع مع مغرسه فقط فلا تثبت الشفعة في المغرس والشجر لأن المغرس غير مستتبع ا ه ح ل أي بل هو تابع قوله ولا في شجر جاف إلخ فلو أراد الشفيع الأخذ قومت الأرض مع الشجر ثم بدونه وقسم الثمن على ما يخص كلا منهما كما لو باع شقصا مشفوعا وسيفا ا ه ع ش على م ر قوله لانتفاء التبعية قضيته ثبوتها في الشجر الرطب وإن نص على دخوله لأنه لو سكت عنه دخل عند الإطلاق ا ه ع ش على م ر قوله فلو باع داره وله شريك إلخ وأما لو باع نصيبه من الممر فتثبت فيه الشفعة وأن يمكن إحداث ممر للدار ا ه برماوي وقوله فتثبت فيه الشفعة والظاهر أن محله إذا أمكن قسمة الممر وإلا فلا كما هو ظاهر من قاعدة الباب قوله أو أمكنه إحداث ممر لها ظاهره ولو بمؤنة لها وقع لكن قيد شيخنا كحج بقولهما ما لم يكن لها وقع ا ه ح ل قوله كمبيع إلخ هذه أمثلة للمملوك بعوض قوله كالجعل قبل الفراغ من العمل وبعد الفراغ من العمل يؤخذ بأجرة مثل الرد وأما الصلح على نجوم الكتابة فغير صحيح لأنها غير مستقرة ا ه ح ل قوله وهو مضر أي لأنه يقتضي عدم ثبوت الشفعة فيما إذا كان الخيار للمشتري مع أنها تثبت فهو مضر بالنسبة لذلك وقوله أو لا حاجة إليه وذلك إذا كان الخيار للبائع أو لهما فإن ذلك خرج بقوله وأن يملك فعدم ثبوت(7/154)
الشفعة حينئذ لعدم الملك الطارئ لا لعدم اللزوم كما نبه على ذلك الشارح ا ه ع ن وبعبارة أخرى لشيخنا قوله وهو مضر أي إن كان الغرض به الاحتراز عن صورة خيار(7/155)
المشتري وحده وقوله أو لا حاجة إليه أي إن كان الغرض منه الاحتراز عن صورة خيار البائع أو خيارهما أشار إلى الأول بقوله لثبوت الشفعة إلخ وللثاني بقوله وعدم ثبوتها إلخ ا ه شيخنا قوله وذلك أي ووجه اشتراط أن لا يبطل نفعه إلخ لكن الدليل المذكور يحتاج لضميمة حتى يظهر إثبات هذا المطلوب به بأن يقال والذي يبطل نفعه بالقسمة لا يقسم فلا ضرر وعبارة شرح الروض قال الرافعي وهذا الضرر وإن كان واقعا قبل البيع لو اقتسم الشريكان لكن كان من حق الراغب في البيع تخليص شريكه بالبيع منه فإذا لم يفعل سلطه الشارع على أخذه منه فعلم أنها لا تثبت إلا فيما يجبر الشريك فيه على القسمة إذا طلبها الشريك انتهت وبهذا سقط ما قرره بعضهم هنا حيث قال قوله وذلك لأن علة إلخ انظر هذا الدليل لم ينتج المدعي هنا كما لا يخفى والظاهر أنه من تتمة العلة السابقة فلما قال دفع ضرر مؤنة القسمة إلخ وهذا الضرر حاصل إلخ العلة فكان الأنسب ذكر هذا هنا لأن علة الثبوت القهري لا تتم إلا بهذا تأمل بإنصاف ا ه قوله والحاجة معطوف على مؤنة وقوله الصائرة أي لو وقعت القسمة ا ه شيخنا قوله ومن حق الراغب فيه إلخ أي في البيع وقوله منه أي من الضرر ا ه ز ي ا ه ع ش قوله ومن حق الراغب فيه إلخ قضيته أنه لو عرض عليه البيع فأبى ثم باع لأجنبي ليس له أي للشريك الأخذ بالشفعة وليس كذلك وما ذكره حكمة ا ه ع ش على م ر قوله بخلاف ما يبطل نفعه إلخ فالشرط أن يكون المأخوذ بالشفعة يتأتى الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به منه وفي كلام شيخنا ما يفيد أنه لا بد أن يكون كل من المأخوذ وغيره يتأتى الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به منه فيتأتى من الحمام حمامان تأمل ا ه ح ل وهذا غير مسلم لأنه يقتضي أنها لا تثبت لمالك عشر دار صغيرة إذا باع شريكه التسعة الأعشار وليس كذلك بل تثبت له كما نص عليه هو أي م ر وكذلك الشرح بقوله وبذلك علم إلخ قوله كطاحون وحمام صغيرين ظاهره أن(7/156)
ذلك جاز وإن أعرضا عن بقائهما على ذلك وقصدا جعلهما دارين وهو ظاهر ما داما على صورة الحمام والطاحون فلو غيرا صورتهما عن ذلك فينبغي اعتبار ما غيرا إليه ا ه ع ش على م ر قوله وبذلك علم إلخ أي بقوله وذلك لأن علة إلخ قوله لا عكسه أي لو باع مالك العشر حصته فلا تثبت الشفعة لشريكه لأنه آمن من القسمة وقوله دون الثاني أي فإنه لا يجبر عليها فإنه آمن منها ا ه ح ل لأن صاحب العشر إذا طلبها لإيجاب لها قوله لا عكسه أي ما لم يكن مشتري العشر له ملك ملاصق له فتثبت الشفعة حينئذ لصاحب التسعة لأن مشتري العشر حينئذ يجاب لطلب القسمة ا ه ع ش على م ر قوله وفي الآخذ كونه شريكا وقد لا يشفع الشريك لكن لعارض كولي غير أصل شريك لموليه باع شقص محجوره فلا تثبت له لاتهامه بمحاباته في الثمن وفارق ما لو وكل شريكه فباع فإنه يشفع بأن الموكل متأهل للاعتراض عليه عند تقصيره ا ه شرح م ر قوله كونه شريكا أي مالكا فلا شفعة لصاحب شقص من أرض مشتركة موقوف عليه إذا باع شريكه نصيبه لأن الوقف لا يستحق بالشفعة فلا تستحق به الشفعة ولا لشريكه إذا باع شريك آخر نصيبه كما أفتى به البلقيني لامتناع قسمة الوقف عن الملك إذا كانت القسمة بيعا ولانتفاء ملك الأول عن الرقبة نعم على ما اختاره الروياني والمصنف من جواز قسمته عنه إذا كانت إفرازا لا مانع من أخذ الثاني وهو المعتمد ولا لموصى له بالمنفعة ولو مؤبدا ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال والمراد بالشريك مالك الرقبة لا موصى له بالمنفعة ولا موقوف عليه لأن الوقف لا يؤخذ ولا يؤخذ له ولا به ولا لشريكه فلو كانت أرض ثلثها وقف لمسجد مثلا وثلثاها مملوكان لاثنين فباعا أحدهما حصته فلا شفعة للآخر إلا إن كانت القسمة إفرازا على المعتمد فلناظر المسجد الأخذ بالشفعة حينئذ كما لو كان للمسجد شقص لم يوقف وباع شريكه فله الأخذ أيضا ومثله الإمام فرع قال شيخنا كحج وأراضي مصر كلها وقف لأنها فتحت عنوة فلا شفعة فيها(7/157)
ونوزع فيه ونقل عن شيخنا م ر خلافه وهو الوجه الذي جرى الناس عليه في الأعصار وخرج بالشريك غيره كنفسه كأن مات عن دار شريكه فيها وارثه فبيعت حصة الميت في دينه فلا شفعة لوارثه لأن الدين(7/158)
لا يمنع الملك فهو غير شريك فتأمل ا ه قوله كونه شريكا أي في عين العقار فلا تثبت للشريك في المنفعة فقط كأن أوصى لهما بها ا ه س ل قوله لم يوقف أي لم يوقفه الناظر أما لو كان موقوفا وباع الشريك نصيبه فلا يأخذ الناظر بالشفعة لعدم ملك المسجد لأن الملك في الموقوف لله تعالى وشرط الأخذ أن يكون شريكا والشريك يملك ا ه شيخنا قوله لم يوقف بأن وهب له أو اشتراه الناظر من ريع الوقف ولم يوقفه بخلاف ما إذا وقفه على المسجد فليس للناظر أن يأخذ الحصة الأخرى للمسجد ا ه حلبي قوله فلا شفعة لغير شريك أي كجار ولو قضى حنفي بها للجار لم ينقض وحل الأخذ باطنا وإن كان الآخذ شافعيا ا ه شرح م ر قوله فالشفعة للمشتري الأول أي بعد لزوم البيع لأجل أن يملك المشتري لما تقدم أن شرط الآخذ أن يكون مالكا لنصيبه من المشترك والمشتري فيما لو كان الخيار للبائع أو لهما لم يملك فليس له شفعة في مدة الخيار كما ذكره الشارح سابقا بقوله وعدم ثبوتها في مدة خيار البائع إلخ وعبارة الرشيدي قوله فالشفعة للمشتري الأول أي حقها ثابت له لكنه إنما يأخذ بعد لزوم البيع كما علم مما مر وفي سم قوله فالشفعة للمشتري الأول عبارة الروض وشرحه وتثبت الشفعة في العقد الثاني لمن له الملك في الأول من البائع إن كان الخيار له فقط ومن المشترى منه كذلك فإن وقف الملك بأن كان الخيار لهما فالشفعة موقوفة لعدم العلم بزوال الملك فلو أخذه أي المبيع في العقد الثاني بالشفعة من حكم له بالملك منهما في الأول ثم فسخ العقد الأول لم تنفسخ شفعته كما يحكم بأن الزوائد الحادثة في مدة الخيار ملك لمن حكم له بالملك ا ه قوله إن لم يشفع بائعه أي إن لم يفسخ بائعه البيع ويأخذ بالشفعة أو يقول أخذت بالشفعة ويكون الأخذ بالشفعة فسخا للبيع ا ه عزيزي والظاهر أن هذا لا يحتاج له إلا فيما إذا كان الخيار لهما أما لو كان له أي البائع وحده فالملك في المبيع له وحده فيأخذ بالشفعة ولا يحتاج لفسخ(7/159)
بيعه ولا يصير أخذه فسخا لبيعه عبارة الروض وشرحه وتثبت الشفعة في العقد الثاني لمن له الملك في الأول إلخ ما تقدم نقله في عبارة سم والظاهر أيضا أن الشق الثاني غير صحيح وهو قوله أو يقول أخذت بالشفعة إلخ إذ البيع لا ينفسخ بهذا القول كما تقدم عن الروض أن الشفعة في زمن خيارهما موقوفة تأمل قوله وكذا لو باعا مرتبا أي لاثنين فإن الشفعة للمشتري الأول لتقدم سبب ملكه وقوله لهما أي وحدهما أو مع المشتريين فقوله دون المشتري أي فقط وأل جنسية ومراده بهذا كله الرد على ما تقتضيه عبارة الأصل من عدم الشفعة للمشتري في الصورتين لأن المأخوذ منه تقدم ملكه على ملك الآخذ فلذلك قال أولى من تعبيره إلخ ا ه شيخنا وعبارة الرشيدي قوله وكذا لو باعا مرتبا بشرط الخيار لهما أي البائعين كما يعلم من السياق وأولى منه إذا شرط للمتبايعين انتهت قوله فلو ثبت خيار إلخ مفرع على قوله وأن يملك بعوض إلخ ولا يصح أن يكون مفرعا على قوله وشرط في المأخوذ منه إلخ لأنه لا ينبني عليه ا ه شيخنا بل ينبني على اشتراط كونه مملوكا لأن عدم ثبوت الشفعة قبل اللزوم فيما إذا كان الخيار للبائع لعدم الملك قوله لم تثبت أي لا يوجد الأخذ بها بالفعل إلا بعد لزوم فما تقدم في تقدم السبب في ثبوت الحق بها أي حق الآخذ ا ه ح ل فلا منافاة بين قوله هنا لم تثبت إلخ وبين قوله سابقا فالشفعة للمشتري الأول قوله وليحصل الملك أي للمشتري لأن الملك في زمان خيار البائع للبائع وفي زمن خيارهما موقوف فلا يحصل للمشتري إلا بعد اللزوم قوله أو لمشتر فقط ثبتت أي الشفعة قال الزركشي ينبغي أن ينتقل الخيار الثابت للمشتري إلى الشفيع ويأخذ الملك بصفته لأنه قائم مقامه كما في الوارث مع الموروث ولم يذكروه والأوجه خلافه وقياس الشفيع على الوارث ممنوع ا ه شرح م ر قوله ولا يرد المشتري المبيع إلخ وكذا لو وجد البائع بالثمن عيبا لا يرد به ولهذا عبر في الروض بقوله للشفيع المنع من الفسخ(7/160)
بعيب أحد العوضين إذا رضي بأخذه وفي العباب بقوله وللشفيع منع البائع الفسخ بعيب الثمن والمشتري بعيب الشقص إذا رضي به ا ه ففي الأول يرجع البائع على المشتري بالأرش ا ه سم على حج فرع الشفيع(7/161)
يرد بالعيب على المشتري ولا يتصرف قبل القبض ولو سلم الثمن وإذا قبضه الشفيع بالإذن قبل تسليم الثمن ثم أفلس رجع فيه المشتري أي كما في البيع ا ه روض ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله ولا يرد المشتري أي قبل أن يتملك الشفيع ومتى رضي الشفيع بالعيب لا يرد به المشتري فلو رد بطل الرد بل لو رد قبل الرضا ثم رضي الشفيع بطل رد المشتري وقوله سابق عليه أي على الرد وقوله لثبوته أي حق الشفيع بالبيع أي بخلاف حق الرد فإنه إنما يثبت بعد الاطلاع على العيب ا ه شيخنا وقوله لأن غرض المشتري إلخ يقتضي أنه لو كان الثمن متقوما كان للمشتري الرد لأنه لا يصل إليه بأخذ الشفيع لأن الشفيع يأخذ القيمة وقد يكون له غرض في عين حقه ا ه قوله لأن حق الشفيع سابق عليه ولو رده المشتري قبل طلب الشفيع فله رد الرد ويشفع وحينئذ يتبين بطلانه كما صححه السبكي فالزوائد من الرد إلى رده للمشتري وكالرد بالعيب رده بالإقالة ا ه حج واعتمد شيخنا أن الزوائد للبائع لأن الصحيح أن أخذه للشفعة يكون فسخا للرد لا أنه يتبين به بطلان الرد كما هو وجه ا ه س ل قوله بقدر حصته أي بقدر ما يخصها من المشفوع فيوزع المشفوع على الحصتين الباقيتين وقوله كما لو كان تنظير لقول المتن ولو كان المشتري إلخ أي لو كان الذي اشترى الثلث أجنبيا اشترك مالكا الثلثين في الثلث المبيع ا ه شيخنا وسيذكر المتن هذه بقوله ولو استحقها جمع أخذوا بقدر الحصص ا ه قوله في ثبوتها أي في استحقاقها للشفيع حتى يأخذه ا ه ح ل قوله وهو مراد الأصل كغيره بقوله ولا يشترط في التملك أي فمراده بالتملك استحقاقه لا حصوله بالفعل قوله ولا رضاه بخلاف حصول الملك لا بد فيه من رضاه ا ه ح ل والظاهر أنه غير صحيح لما سيأتي قريبا أنه يكفي في حصول الملك للشفيع قبض المشتري الثمن أو رضاه بذمة الشفيع أو الحكم له بها فيستفاد من مجموع هذه الثلاثة أن رضاه ليس شرطا لتخلفه في صورة الحكم بها تأمل قوله كالرد بعيب(7/162)
لعل الجامع دفع الضرر ا ه الشوبري قوله في تملك بها أي بالشفعة أي في تحقق الملك ووجوده بها ا ه ح ل أي تملك الشفيع للشقص وهو بعد الأخذ الآتي ق ل وعبارة م ر وشرط في حصول الملك بها إلخ أي فليس المراد بالتملك قوله تملكت بالشفعة وإلا كان لا حاجة لقوله الآتي ولفظ يشعر به فهذه شروط لحصول الملك لا لثبوت حقه لأن حقه يثبت بمجرد قوله أنا طالب للشفعة أو أخذت بها وإن لم ير الشقص ولا عرف الثمن تأمل قوله ولفظ يشعر بها أي من جانب الشفيع أما من جانب المشتري المأخوذ منه فلا يشترط لأن التملك بها قهري لا يتوقف على رضا البائع الذي هو المشتري الأول لكن محل هذا إن كان اللفظ الذي صدر من الشفيع لفظ الشفعة فإن كان غيره كاشتريت فلا بد من لفظ من جانب المأخوذ منه ويكون بيعا حقيقيا كما سيأتي عن الحلبي قوله كتملكت أو أخذت بالشفعة بخلاف أنا مطالب بها وإن سلم الثمن لأن المطالبة رغبة في التملك وهو لا يحصل بالرغبة المجردة ا ه شرح م ر قوله أو أخذت بالشفعة قال في الخادم ولا يشترط أن يقول بكذا ا ه شوبري قوله أو أخذت بالشفعة أي وإن كان قال ذلك عند الطلب قبل وجود هذه الشروط فيعيده لحصول الملك كما يؤخذ من الروض وعبارته ويشترط في حصول الملك للشفيع بعد رؤية الشقص وعلمه بالثمن أن يقول تملكت بالشفعة أو أخذت بها أو نحوه كاخترت الأخذ بها وإلا كان من باب المعاطاة ولا يكفي أنا مطالب ولا يملكه بمجرد اللفظ بل حتى يقبض المشتري العوض أو يرضى بذمته انتهت قوله بالشفعة متعلق بكل من تملكت وأخذت كما يعلم من كلام ح ل في الفصل الآتي عند قوله ويمتنع أخذ لجهل ثمن وسيأتي له هناك أن الشفيع لو عدل عن لفظ الشفعة وقال للمشتري اشتريت منك كذا أو تملكت أو صالحتك عما اشتريت على كذا لم يكن هذا أخذا بالشفعة بل يكون بيعا فيتوقف على رضا المشتري وعلى إيجاب منه متصل بهذا الاستيجاب القائم مقام القبول قوله مع قبض مشتر الثمن متعلق بقوله رؤية شفيع ولفظ(7/163)
يشعر به ولو عطفه بالواو كان أظهر ا ه شيخنا قوله مع قبض مشتر الثمن أي يشترط أحد أمور ثلاثة إما قبض المشتري للثمن أو رضاه بذمة الشفيع أو الحكم له بها وقوله كقبض المبيع أي الذي هو الشقص(7/164)
فللآخذ بالشفعة أن يجبره على قبض الشقص ونقل عن الروض أن له أن يأخذ الشقص من يد البائع فليحرر وقد توجد وتتحقق بدون واحد من هذه الثلاثة وذلك إذا أقر البائع بالبيع وقبض الثمن وأنكر المشتري الشراء فإن للشفيع أن يقول تملكت بالشفعة أو أخذت بالشفعة ولا يحتاج إلى واحد من هذه الثلاثة ا ه ح ل قوله كقبض المبيع أي كما أنه لا بد في صحة الأخذ من قبض المشتري للمبيع الذي هو الشقص إذ لو أخذ الشريك بالشفعة قبل قبض المشتري للشقص لكان أخذه شراء ما لم يقبض وهو لا يصح هذا هو المراد من العبارة ا ه ثم رأيت في شرح م ر ما نصه وللشفيع إجبار المشتري على قبض الشقص حتى يأخذه منه وله أخذه من البائع ويقوم قبضه مقام قبض المشتري ا ه وكتب الرشيدي عليه ما نصه قوله ويقوم إلخ أشار به إلى دفع ما علل به حج ما اختاره من تعين إجبار المشتري من قوله لأن أخذه من يد البائع يفضي إلى سقوط الشفعة لأن به يفوت حق التسليم المستحق للمشتري فيبطل البيع وتسقط الشفعة ا ه ووجه الرد أن قبض الشفيع قائم مقام قبض المشتري فلا يرد ما قاله ا ه قوله خلى الشفيع بينهما أي بحيث يتمكن من قبضه أي فلو أنكر المشتري وضع الشفيع الثمن بين يديه صدق المشتري لبقاء الثمن في جهة الشفيع ويصدق الشفيع في الوضع حتى لا يسقط حقه من الشفعة لأنها تثبت بالبيع والمشتري يريد إسقاطها بعدم مبادرة الشفيع ا ه ع ش على م ر قوله أو مع رضاه بذمة شفيع لو أبرأه من الثمن فهل يكون ذلك صحيحا لأن الإبراء يتضمن الرضا فيكون بمنزلته قال ابن الرفعة فيه احتمالان أقواهما نعم أقول فيه بحث لأن الرضا من غير لفظ لا يفيد والدال عليه هنا لفظ الإبراء وبه يحصل الملك فيكون مفاد هذا اللفظ الملك والإبراء معا مع أن صحة الإبراء تتوقف على سبق الملك وقد يجاب بأن المراد أن البراءة تقوم مقام الرضا لا أنها صحيحة في نفسها كذا رأيت بخط شيخنا البرلسي وفي شرح الإرشاد لشيخنا ما يوافق هذا الجواب حيث قال لو(7/165)
امتنع المشتري من تسلمه أي تسلم العوض خلى الشفيع بينهما أو رفع للقاضي ليلزمه التسليم أو يقبض عنه ولم يخيروه هنا بين القبض والإبراء كغيره من الديون لأن الإبراء إنما يكون بعد ثبوت دين ولا دين بعد لكن هل يكون إبراؤه بمنزلة الرضا بذمته قال ابن الرفعة فيه احتمالان أقواهما نعم ا ه سم قوله أو مع حكم له بها أي ولا ربا في هذه أيضا فقوله ولا ربا راجع له أيضا بناء على أن القيد المتوسط يرجع لما بعده أيضا وكان الأولى تأخيره قوله أي بالشفعة أي بثبوت حق الشفعة لا بالملك قاله ابن الرفعة والإمام والغزالي قال الإسنوي وهو مقتضى كلام الرافعي والنووي أقول هو في الحقيقة إيضاح لكلام الأصحاب وإفصاح عن مرادهم لأن مسمى الشفعة حق التملك كما صرح به الشارح وغيره فيصير معنى قول الأصحاب أو القضاء بالشفعة القضاء بحق التملك ووجهه من حيث المعنى ما قال هؤلاء الأئمة إن القضاء إنما يكون لشيء سابق والسابق حق التملك لا التملك فإنه لا يحصل بمجرد اللفظ ا ه برلسي ا ه سم وعبارة ح ل قوله أو مع حكم له بها أي بحصول الملك بها أي فهو مخير بين أن يقول حكمت بحصول الملك بالشفعة ويكون محمولا على ما ذكر خلافا لمن عين الأول ولا يخفى وضوحه انتهت قوله وطلبه أي الحكم بالملك بالشفعة وامتنع المشتري من قبض الثمن أو من رضاه بذمته ا ه ح ل قوله والثمن من الآخر أي من النقد الآخر أي من غير جنس الذي فيها إذ لو كان منه لكان من مد عجوة ودرهم فلا يصح قوله فلا يملك به أي ولو مع فقد الحاكم ا ه ق ل على الجلال قوله لم يكن له أن يتسلمه أي يستقل بتسلمه لأن الفرض أنه حال وفي الثمن الحال ليس له أن يتصرف فيه ا ه ح ل وهذا قد يشكل بوجوب تسليم البائع في البيع أولا إلا أنه يفرق بأنه هنا لما حصل التملك قهرا لم يناسب إثبات التسلم قهرا أيضا لأنه إجحاف ا ه سم قوله وإذا لم يحضر الثمن إلخ راجع لقوله وإذا تملك بغير الأول إلخ أي وبعد كونه لا يتسلم حتى يؤدي الثمن(7/166)
يمهل ثلاثة أيام وجوبا ليحضر فيها فإن لم يحضر الثمن فيها فسخ القاضي تملكه وانظر مفهوم قوله وإذا لم يحضر الثمن إلخ ا ه قوله أمهل أي وجوبا ثلاثة أيام أي غير يوم العقد ا ه ع ش(7/167)
فصل فيما يؤخذ به الشقص المشفوع عبارة حج فصل في بيان بدل الشقص الذي يؤخذ به والاختلاف في قدر الثمن وكيفية أخذ الشركاء إذا تعددوا أو تعدد الشقص وغير ذلك انتهت فقول الشارح مع ما يأتي معهما أي من قوله وإذا استحق فإن كان معينا إلخ الفصل قوله يأخذ في مثلي إلخ أي إن أراد الأخذ فليأخذ في مثلي إلخ وليس المراد أنه يجب عليه الأخذ أو يسن ا ه ع ش قوله يأخذ في مثلي بمثله إلخ أي ما لم يدخل الثمن في ملك الشفيع بطريق من الطرق فإن دخل فيه تعين الأخذ به وعبارة شرح م ر ولو ملك الشفيع نفس الثمن قبل الأخذ تعين الأخذ به لا سيما المتقوم لأن العدول عنه إنما كان لتعذره ولو حط عن المشتري بعض الثمن قبل اللزوم انحط عن الشفيع أو كله فلا شفعة لانتفاء البيع انتهت وعبارة شرح الروض ما زيد أو حط من الثمن في مدة الخيار بنوعيه فقط يلحق بالثمن كما مر في بيع المرابحة فيلحق بعوضه الذي يأخذ به الشفيع فإن حط الكل أي كل الثمن فهو كما لو باع بلا ثمن فلا شفعة للشريك لأنه يصير هبة على رأي ويبطل على رأي وخرج بقوله في مدة الخيار ما زيد أو حط بعدها فلا يلحق بالثمن كما مر انتهت قوله يأخذ في مثلي بمثله ظاهره ولو اختلفت قيمة المثل بأن اشترى دارا بمكة بحب غال فللشفيع أخذها بمصر بقدر ذلك الحب وإن رخص جدا ويوجه بأن ذلك القدر هو الذي لزم بالعقد ا ه م ر وانظر في عكس المثال هل يرجع لقيمة بلد العقد كما في القرض والغصب ا ه سم على حج أقول لا وجه للتردد في عكس المثال مع تسليم الشق الأول بل قد يتوقف في كل منهما بأن قياس الغصب والقرض وغيرهما أن العبرة بمحل العقد حيث كان لنقله مؤنة فتعتبر مؤنته حيث ظفر به في غير محله ويؤيده ما سيذكره عن شرح الإرشاد بل هو صريح فيه ثم يحتمل أن المراد بعكس المثال في كلامه أنه اشترى بمثلي بمحل رخيص ثم ظفر به بمحل قيمة المثلي فيه أكثر ويحتمل أن المراد أنه اشترى بمتقوم بمحل قيمته فيه كثيرة ثم ظفر به بمحل(7/168)
قيمته دون محل الشراء وفي كليهما ما مر وهذا الثاني هو الظاهر من قوله هل يرجع لقيمة بلد العقد إلخ ا ه ع ش على م ر قوله كنقد أي ولو مغشوشا حيث راج والمراد به ما كان مسبوكا على صورة خاصة يتعارفونها فيما بينهم سواء كان مسبوكا على صورة الدراهم والدنانير المشهورة أم لا ا ه ع ش قوله بمثله أي سواء ارتفع سعره أم انحط وظاهره ولو نقله لمحل آخر وكان لنقله مؤنة فيجبر المشتري على دفع المثل قال سم وهذا ما مال إليه م ر ا ه ع ش قوله بمثله إن تيسر ولو وزنا بأن قدر المثلي بغير معياره الشرعي كقنطار بر فيأخذ بمثله وزنا ولو ملك الشفيع الثمن قبل الأخذ تعين الأخذ به ا ه ح ل قوله إن تيسر أي حال الأخذ وإلا أي وإن لم يتيسر حال الأخذ فبقيمته وقت العقد ا ه شرح م ر قوله إن تيسر أي بأن كان في دون مسافة القصر وإلا بأن لم يوجد أو كان فوق مسافة القصر فبقيمته أي وقت العقد على المعتمد ا ه شيخنا قوله وإلا فبقيمته أي وقت العقد أخذا مما يأتي في المتقوم ولو قيل بأقل القيم من وقت العقد إلى وقت القبض لم يكن بعيدا ونقل بالدرس عن الزيادي الأول لكن في حج فإن انقطع المثل وقت الأخذ أخذ بقيمته حينئذ ا ه ع ش قوله ومتقوم بقيمته المراد بها هنا غير ما ذكر في الغصب بدليل أنه يأخذ في النكاح والخلع بمهر المثل وفي الصلح عن الدم بالدية وكل منهما لا يقال له في العرف قيمة ا ه شرح م ر قوله كما في الغصب راجع للشقين وعبارة شرح الروض واعتبارهم المثل والقيمة فيما ذكر مقيس على الغصب انتهت قال في شرح الإرشاد ومنه يؤخذ أنه يأتي هنا نظير ما مر فيما لو ظفر الشفيع بالمشتري ببلد آخر وأخذ فيه وهو أنه يأخذ بالمثل ويجبر المشتري على قبضه هناك إن لم يكن لنقله مؤنة والطريق آمن وإلا أخذ بالقيمة لحصول الضرر بقبض المثل وأن القيمة حيث أخذت تكون للفيصولة ولابن الرفعة في ذلك احتمالان غير ما ذكرت لم يرجح منها شيئا وقد علمت أن ما ذكرته هو القياس وليس ذلك(7/169)
عذرا في تأخير الأخذ ولا الطالب ا ه سم على حج وفي حاشيته على المنهج بعد مثل ما ذكر ومال م ر إلى إجبار المشتري وإن كان لنقله مؤنة ا ه أقول وفيه ما قدمناه من التوقف(7/170)
وظاهر إطلاق الشارح يوافق ما مال إليه ا ه ع ش على م ر قوله لأنه وقت ثبوت الشفعة أي ثبوت سببها فلا يرد أن الشفعة إنما تثبت بعد لزوم العقد من جهة البائع ا ه ع ش قوله في ملك المأخوذ منه أي بطريق الأصالة وهو البائع ومن ثم وقع في بعض النسخ ولأن ما زاد زاد في ملك البائع وفي الصداق إذا كان شقصا الزوج وفي عوض الخلع الزوجة وليس المراد بالمأخوذ منه المشتري كما هو المتبادر لأنه يوهم أن المعتبر قيمة الشقص لا عوضه وليس كذلك ا ه ح ل و ز ي فالمراد بالمأخوذ منه ما يشمل البائع والزوج في النكاح والزوجة في الخلع لأنه يقال في الصداق إذا كان شقصا مشفوعا وأخذ الشريك بمهر مثلها وقت العقد وزاد مهر مثلها بعد العقد أن ما زاد زاد في ملك المأخوذ منه أصالة أي بطريق الأصالة وهو الزوج لأنه ملك منفعة البضع وقت العقد وما زاد بعده زاد في ملكه فلا يعتبر ويقال أيضا إذا كان الشقص عوض خلع أن ما زاد زاد في ملك المأخوذ منه بطريق الأصالة وهو الزوجة لأنها ملكت منفعة بضعها فالمراد بالمأخوذ منه مالك الشقص أصالة ا ه برماوي قوله المأخوذ منه أي بحسب الأصل وهو البائع أو الزوج أو الزوجة أو الجاني وقوله وبذلك علم أي بقوله ومتقوم بقيمته لأن البضع من قبيل المتقوم وقيمته مهر المثل قوله مهر المثل ويشترط أن يكون معلوما للشفيع ا ه سم قوله ويجب في المتعة متعة مثلها أي يوم الإمتاع ويؤخذ في الإجارة بأجرة المثل مدتها وفي الجعالة بعد العمل بأجرة مثله وفي القرض بقيمته وقت العقد وإن كان المقترض يرد المثل صورة وفي صلح العمد بقيمة الإبل يوم الجناية على المعتمد عند شيخنا كما مر وتقدم ما فيه فارجع إليه ا ه ق ل على الجلال قوله صدق المأخوذ منه وهو المشتري لأنه أعلم بما باشره ا ه ع ش قوله وخير في مؤجل أي ولا يلزمه حينئذ إعلام المشتري بالطلب على ما في الشرحين ا ه شرح م ر قوله وخير في مؤجل إلخ فإن اختار الصبر ثم عن له أن يعجل الثمن ويأخذ قال في(7/171)
المطلب فالذي يظهر أن له ذلك وجها واحدا قال الأذرعي وغيره وهو ظاهر إذا لم يكن زمن نهب يخشى منه على الثمن المعجل الضياع ا ه شرح م ر قوله وإن حل المؤجل إلخ الواو للغاية أي فإذا حل بموت المأخوذ منه وهو المشتري فللشفيع الصبر إلى أن يحل الأجل المشروط وهذه مستثناة من كونها على الفور ا ه شيخنا قوله من الجانبين أي من جانب المشتري والشفيع قوله أضر بالمأخوذ منه وهو المشتري قوله لاختلاف الذمم أي ذمم الناس صعوبة وسهولة فربما كان الشفيع صعبا فيتضرر المشتري لأنه الذي يطالب الشفيع والبائع الأصلي يطالبه أي المشتري لا الشفيع ا ه شيخنا قوله بنظيره من الحال أي بنظير المؤجل أي قدره ومن في قوله من الحال بيانية أي الذي هو أي النظير حال فهي بيان للنظير كأن كان المؤجل مائة وألزم بالأخذ بالمائة حالا ولو قال بنظيره حالا وأسقط من لكان أولى وأخصر تأمل شيخنا قوله لأن الأجل إلخ أي فإذا كان الثمن عشرة مؤجلة فكان المبيع الشقص ورفق الأجل فيقابل رفق الأجل جزءا من العشرة فإذا ألزم بالأخذ حالا بالعشرة حالة أضر بالشفيع لأنه أخذ بأزيد مما أخذ به المشتري إذ العشرة بعضها يقابل الأجل ولا أجل حينئذ وقوله وبذلك علم أي بقوله أضر بالمأخوذ منه وقوله وتعبيري بما ذكر أي بقوله ومتقوم بقيمته وقت العقد ا ه شيخنا قوله لم يخير بالخاء المعجمة ا ه ح ل أي ولا يبطل حقه من الشفعة ا ه شرح م ر وفي سم ولو رضي المشتري بأخذه بمؤجل وقال الشفيع أنا أصبر إلى حلوله بطل حقه ا ه م ر قوله ولو بيع شقص وغيره أي مما لا شفعة فيه ا ه شرح م ر قوله بأربعة أخماس الثمن وهو مائة وستون في هذا المثال ا ه ز ي ا ه ع ش قوله عالما بالحال هذا جرى على الغالب وإلا فهو لا خيار له مطلقا وقوله وبهذا فارق أي بالعلة فارق هذا الحكم ما مر إلخ هذا ولم يظهر لهذا الكلام معنى لأن المسألتين على حد سواء وعبارة حج ولو بيع شقص وغيره مما لا شفعة فيه كسيف أخذه أي الشقص لوجود(7/172)
سبب الأخذ فيه دون غيره ولا يتخير المشتري بتفريق الصفقة عليه لأنه المورط لنفسه وهذا أولى من التعليل بأنه دخل فيها عالما بالحال لأن قضيته أن الجاهل يتخير وهو خلاف إطلاقهم ومدركهم وبكل من(7/173)
التعليلين فارق هذا ما مر من امتناع إفراد المعيب بالرد انتهت ومثله شرح م ر قوله ويمتنع أخذ إلخ هذا شروع فيما يمنع الأخذ بالشفعة وهو مكروه قبل ثبوت الشفعة وبعده حرام كما في الجواهر واعتمده شيخنا وذكر شيخنا كحج أنه مما يمنع الأخذ بالشفعة ما لو عدل عن قوله تملكت بالشفعة أو أخذت بالشفعة إلى قوله اشتريت منك كذا أو قال تملكت وصالحتك عما اشتريت به على كذا فليتأمل ا ه ح ل أي فليس هو عقد شفعة وإنما هو بيع حقيقي اختياري يتوقف على لفظ آخر من جانب البائع الذي هو المشتري ويجري فيه جميع أحكام البيع قوله ويمتنع أخذ لجهل ثمن وهذا من الحيل المسقطة للشفعة وهي مكروهة قبل الثبوت وبعده حرام على الراجح ا ه س ل ويمكن دفع هذه الحيلة بأن يطلب الشفيع الأخذ بقدر يعلم أن الثمن لا يزيد عليه قدرا في المثلي وقيمة في المتقوم فالوجه أن له ذلك وأن يحلف المشتري إن لم يعترف بأنه لا يزيد على ذلك فإن نكل حلف واستحق الأخذ به ا ه سم على حج وهو ظاهر في التوصل إلى الشفعة بذلك لا لسقوط الحرمة عن المشتري بما ذكر لاحتمال أن ما عينه وحلف عليه بعد نكول المشتري أزيد مما أخذ به فيعود الضرر على الشفيع بذلك ا ه وقوله وبعده حرام كأن اشترى بصبرة من الدراهم ثم أتلف بعضها على الإبهام حتى لا يتوصل إلى معرفة قدر الثمن ا ه سم على حج وقوله ثم أتلف بعضها أي بأن تصرف فيه ا ه ع ش على م ر قوله بجزاف بتثليث جيمه نقدا كان أو غيره ا ه شرح م ر وقوله أو كان غائبا معطوف على اشترى بجزاف والمراد الغياب عن مجلس العقد ا ه شيخنا وفي شرح م ر ما يفيد أنه معطوف على تلف ا ه قوله لم تسمع دعواه وسبيله أن يبين قدرا بعد قدر وهكذا ويحلف عليه ا ه سم قوله لأنه لم يدع حقا له أي لأنه لا حق له في القدر المطلق حتى لو أقر المشتري بعلمه لا فائدة فيه للشفيع وكان الأظهر أن يقول لأن الدعوى غير ملزمة ا ه شيخنا قوله وحلف مشتر إلخ ولا تقبل شهادة البائع للمشتري ولا(7/174)
للشفيع لأنها شهادة على فعل نفسه ا ه ح ل قوله وقد ادعى الشفيع قدرا أي وقال المشتري لم يكن الثمن معلوم القدر عندي أي لا أعلم قدره هذه صورة الأولى وقوله وفي قدره وصورتها ادعى الشفيع أن المشتري اشتراه بقدر معين كعشرة فادعى المشتري أنه اشتراه بقدر آخر أكثر منه كخمسة عشر تأمل قوله وفي قدره فإن نكل حلف الشفيع وأخذ بما حلف عليه ا ه شرح م ر قوله وفي عدم الشركة أي شركة الشفيع للبائع بأن قال له لست شريك البائع أي وشرط الشفيع أن يكون شريكا ا ه شيخنا قوله لأنه قد يعلمه بعد الشراء أي والغرض التضييق عليه ولا تضييق حينئذ بخلاف تحليفه على نفي العلم لأنه لا يمكنه الصدق في هذه ا ه شيخنا قوله لأنه قد يعلمه بعد الشراء أي وقبل الحلف ا ه ع ش على م ر قوله ويحلف في الثانية أن هذا قدر الثمن لا يقال القياس تصديق الشفيع لأنه غارم لأنا نقول ذلك محله فيما إذا غرم في مقابلة التلف وما هنا بخلافه لأنه يغرم ليأخذ الشقص قوله أي أو نحوهما أي في هذا المقام ليست تفسيرية لأنها تكون بيانا لما قبلها فالظاهر أنها مزيدة ليتميز ما قبلها عما بعدها بأن يكون مقالتين فيريد جمعهما وانظر وجه الاقتصار على زيادة هذا التفسير ا ه شوبري قوله كعكسه أي كما لا يبطل حق المشتري بإنكار الشفيع ا ه ز ي قوله وسلم الثمن له أي للبائع فلو امتنع من قبضه من الشفيع كان له مطالبة المشتري به في أحد وجهين رجحه الشيخ رحمه الله وهو الأوجه وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى لأن ماله قد يكون أبعد عن الشبهة ا ه شرح م ر قوله لأنه تلقى الملك منه أي حكما وتنزيلا وإلا فهو مقر بالبيع فكيف يكون الشفيع متلقيا للملك منه ا ه شيخنا وعبارة س ل قوله لأنه تلقى الملك منه أي لأنه بإقرار البائع له كأنه تلقى الملك منه وإن كان في الحقيقة إنما تلقاه من المشتري انتهت قوله وإلا ترك بيد الشفيع ومتى عاد المشتري واعترف بالحال استحقه ولا يتوقف على إقرار جديد من الشفيع ويكفي في(7/175)
التنظير كونه يترك بيده كما يترك المقر به بيد المقر وإن لم يتوقف استحقاقه على إقرار جديد لأن المشتري قوى جانبه بوقوع الإقرار في ضمن معاوضة هذا وكان حق العبارة أن يقول وإلا بقي في ذمة الشفيع لأنه لم يعقد(7/176)
على عين تترك بيده ا ه شيخنا أما لو عاد البائع وادعى عدم قبض الثمن من المشتري فقد ذكره سم بقوله فلو عاد البائع وادعى عدم قبضه من المشتري فينبغي أن يأخذه من الشفيع وإن لم يوجد من الشفيع إقرار جديد لأن هذا في معاوضة فكان كما لو ادعت خلعا فأنكر ثم عاد وصدق يأخذ منها المال وإن لم يوجد إقرار جديد هكذا وافق عليه م ر قوله أي ظهر مستحقا أي ببينة أو تصادق البائع والمشتري والشفيع كما قاله المتولي ا ه شرح م ر قوله ودفع عما فيها أي بعد مفارقة المجلس أخذا من قولهم الواقع في المجلس كالواقع في صلب العقد أما لو دفعه في المجلس فيتبين بطلان البيع والشفعة ونقل في الدرس مثله عن خط بعض الفضلاء ا ه ع ش قوله ولو خرج رديئا إلخ أي وإن وقع الشراء بعينه بل هو ظاهر في ذلك لكن لا وجه حينئذ لقوله والاستبدال أي لأن الاستبدال إنما يظهر إذا باع بثمن في الذمة أما بالمعنى الذي الكلام فيه فيتخير البائع بين الرضا به والفسخ ثم رأيت في سم على منهج أن ما ذكروه من أن له طلب بدله إذا عين في العقد لا يخلو عن إشكال فإن القياس في المعين في العقد أن يتخير بين الفسخ والإمضاء وأما رده وأخذ بدله فلا فليتأمل ثم أوردت ذلك على م ر فحاول حمل عبارة العباب على أن البدل في المعين طلب الأرش فليتأمل ا ه م ر ا ه سم على حج أي وهذا الحمل إنما يتم لو كان إذا طلب الأرش ووافقه جاز أخذه وقد تقدم خلافه ا ه ع ش على م ر قوله ولو خرج رديئا إلخ وقياس ما قالوه في حط بعض الثمن من الفرق بين ما قبل اللزوم وبعده أن يقال بنظيره هنا من أن البائع إن رضي برديء أو معيب قبل اللزوم لزم المشتري الرضا بهما من الشفيع أو بعده فلا وحينئذ فيحتمل التزام ذلك لأن منة البائع ومسامحته موجودة فيهما إلا أن يفرق بأن الرديء والمعيب غير ما وقع به العقد بالكلية بخلاف الثمن فإنه وقع به العقد فسرى ما وقع به إلى الشفيع ا ه شرح م ر قوله كذا قاله البغوي هو المعتمد في المثل(7/177)
والمعتمد في المتقوم أخذ قيمته معيبا كما سيأتي لابن المقري وقوله وفيه احتمال أي أنه يلزم بأخذ الرديء وقوله إن على الشفيع قيمته سليما ضعيف كما علمت وقوله وقال الإمام إنه أي ما قاله البغوي من أخذ القيمة سليما وقوله حكاهما أي الوجهين في المتقوم وقوله قال أي البلقيني أيضا والصواب أي ردا على النووي حيث قال في المثلي وفيه احتمال ولم يقل وجه ففرق بين الاحتمال والوجه إذ الاحتمال أمر عقلي والوجه نص للأصحاب وحيث حكاهما في الروضة في المتقوم فقط وقوله في كلتا المسألتين أي مسألة المثلي والمتقوم وقوله اعتبار ما ظهر أي من الرداءة والعيب وهذا ضعيف كما علمت وقوله في المعيب أي أما المثلي فجزم فيه في الروض بأن المشتري يأخذ الجيد وقد علمت أن هذا هو المعتمد ويفرق بأن الرداءة وصف لازم بخلاف العيب فإنه يطرأ ويزول ا ه شيخنا قوله فالتغليط بالمثلي إلخ أي إذا كان الإمام غلط البغوي في قوله على الشفيع قيمة العبد المعيب سليما مع كون العبد متقوما فتغليطه له في قوله على الشفيع دفع الجيد بدلا عن الرديء مفهوم بالأولى ووجه الأولوية أن العيب في المتقوم يمكن زواله بخلاف الرداءة في المثلي ا ه شيخنا قوله اعتبار ما ظهر أي وهو الرديء في الأول والمعيب في الثاني ا ه ع ش قوله وبهذا جزم ابن المقري في المعيب وهو الأصح وجزم في مسألة الرديء بما قاله البغوي قال شيخنا يمكن الفرق بينهما بأن ضرر الرديء أكثر من ضرر المعيب إذ لا يلزم من العيب الرداءة فلزمه قبول المعيب دون الرديء ا ه شوبري قوله وكخروج ما ذكر مستحقا إلخ هذا مفهوم قوله ولو دفع الشفيع فكان الأظهر أن يقول وكدفع ما ذكر وقوله نحاسا هذا في المثلي وأما في المتقوم فيتخير المشتري بين إبقائه ورده ا ه شيخنا قوله ولشفيع فسخه بأخذ وإذا كان التصرف إجارة وأمضاها الشفيع فالأجرة للمشتري ا ه شرح م ر وقوله وأمضاها الشفيع أي بأن طلب الأخذ بالشفعة الآن وأخر التملك إلى انقضاء مدة(7/178)
الإجارة ثم أخذه فالأجرة للمشتري لحصولها في ملكه وعبارة العباب أي أو تصرف المشتري بما لا يزيل ملكه كرهن وإجارة فإن أخر الشفيع الأخذ لزوالهما بطل حقه وإن شفع بطل الرهن لا الإجارة فإن فسخها فذاك وإن قررها فالأجرة للمشتري ا ه وقوله بطل حقه قد يشكل على ما يأتي أن الذي على الفور(7/179)
هو الطلب لا التملك إلا أن يصور هذا بما إذا شرع في الأخذ أخذا مما تقدم قبل الفصل وكذا يقال في قول الشارح السابق نعم لو رضي المشتري بذمة الشفيع تعين عليه الأخذ حالا وإلا سقط حقه ا ه سم على حج وهي تفيد أن معنى إمضاء الإجارة أن يأخذ بالشفعة مع بقاء عقد الإجارة لا أنه يؤخر التملك بالشفعة لانقضاء مدة الإجارة ا ه ع ش على م ر قوله ولشفيع فسخه بأخذ هذا إذا أخذ من المشتري الأول وقوله وله أخذ بما فيه شفعة أي من المشتري الثاني فالحاصل أنه يتخير بين الأخذ من الأول والثاني لكن إن أخذ من الأول يبطل بهذا الأخذ تصرفه ولا يتقيد بكونه فيه شفعة وإن أخذ من الثاني لم يبطل تصرف الأول ويتقيد الأخذ بكون التصرف مع الثاني فيه شفعة فتأمل ولو بنى المشتري أو غرس في المشفوع قبل علم الشفيع بذلك ثم علم قلع مجانا لتعدي المشتري نعم إن فعل ذلك في نصيبه بعد القسمة ثم أخذ بالشفعة لم يقلع مجانا فإن قيل القسمة تتضمن رضا الشفيع بتملك المشتري غالبا رد بأن ذلك يتصور بصور كأن يظن أنه أخذ المبيع هبة ثم يتيقن أنه اشتراه أو أنه اشتراه بثمن كثير ثم ظهر أنه بأقل أو يظن الشفيع كون المشتري وكيلا للبائع ولبناء المشتري وغراسه حينئذ حكم بناء المستعير وغراسه إلا أن المشتري لا يكلف تسوية الأرض إذا اختار القلع لأنه كان متصرفا في ملكه فإن حدث في الأرض نقص أخذه الشفيع على صفته أو يتركه ويبقى زرعه إلى أوان الحصاد من غير أجرة ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لم يقلع مجانا أي بل يخير الشفيع بعد الأخذ بين التملك بالقيمة والبيع مع أرش النقص والتبقية بالأجرة كما يعلم من قوله ولبناء المشتري إلخ قوله بأخذ للشقص الباء سببية أو للتصوير كما تدل عليه عبارة م ر ونصها وليس المراد الفسخ ثم الأخذ بالشفعة بل الأخذ بها وإن لم يتقدمه لفظ فسخ كما استنبط في المطلب من كلامهم خلافا لما يقتضيه كلام أصل الروضة ا ه وقوله بما فيه شفعة أي بعوض تصرف فيه شفعة أو(7/180)
الباء للسببية أي بسبب تصرف آخر فيه شفعة ولو قال فيما فيه شفعة لكان أظهر قوله لذلك أي لأن حقه سابق على هذا التصرف ا ه ز ي ع ش قوله ولو استحقها جمع أي على أجنبي أو على أحدهم بأن كان المشتري منهم أو من غيرهم وليس هذا مكررا مع قوله قبل ولو كان لمشتر حصة اشترك مع الشفيع إذ ليس في تلك تعدد الشفيع والمشتري هناك لا يأخذ مع الشفيع بها بل بشرائه الأصلي ا ه شيخنا قوله أخذوا بقدر الحصص وذلك بأن نجمع حصص الباقين بلا بيع وننسب حصة كل منهم لهذا المجموع ويأخذ من القسط المبيع بالشفعة بتلك النسبة فلو كانت دار بين ثلاثة لواحد نصفها ولآخر ثلثها ولآخر سدسها فإذا باع صاحب الثلث أخذه الآخران بالنسبة المتقدمة فيجمع النصف والسدس فمجموعهما ستة عشر قيراطا فالسدس ربعها والنصف ثلاثة أرباعها فيأخذ صاحب السدس ربع المبيع وهو قيراطان من ثمانية وصاحب النصف ثلاثة أرباعه وهو ستة قوله بعدد الرءوس أي قياسا على سريان العتق وفرق الأول بأن العتق من باب الإتلاف فلو مات شفيعان كل منهما عن ولدين فعفا أحد الولدين انتقل حقه لأخيه وله نصف المشفوع كالولدين الآخرين وقول بعضهم يكون المشفوع بينهم أثلاثا لعله مبني على اعتبار الرءوس فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله أيضا بعدد الرءوس أي لأن الأصل الشركة بسبب الشفعة وقد تساووا فيها بدليل أن الواحد يأخذ الجميع وإن قل نصيبه ا ه شرح م ر قوله إن الأول خلاف مذهب الشافعي لأنه لما حكى القولين في الأم قال والقول الثاني أنهم في الشفعة سواء وبهذا القول أقول ا ه ح ل قوله ثم باقيها لآخر وخرج بثم ما لو وقع البيعان معا فالشفعة فيهما للأول وحده ا ه شرح م ر قوله فإن عفا شاركه أي إن كان العفو بعد البيع الثاني فإن كان قبله اشتركا فيه جزما ا ه شرح م ر قوله فإن عفا عنه إلخ قال ابن عبد السلام العفو عن الشفعة أفضل إلا أن يكون المشتري نادما أو مغبونا وأقره في حواشي شرح الروض ا ه شوبري قوله ولو عفا أحد(7/181)
شفيعين إلخ ولو اختلف المشتري والشفيع في العفو عن الأخذ بالشفعة فهل يصدق الشفيع أو المشتري والظاهر تصديق الشفيع لأن الأصل بقاء حقه وعدم العفو ا ه ع ش على م ر قوله سقط حقه أي(7/182)
كله سواء عفا عن البعض أو الكل ا ه شيخنا قوله أخر الأخذ إلى حضور الغائب ولا يلزمه إعلام المشتري بأنه طالب لها فرع دار بين أربعة سواء فباع أحدهم حصته وأحد الثلاثة الباقين حاضر فأخذ الكل فإذا حضر الثاني ناصفه بنصف الثمن أو أخذ ثلث ما معه بثلث الثمن وإذا حضر الثالث أخذ ثلث ما مع كل في الأولى أو نصف ما مع الأول في الثانية وله فيها أخذ ثلثي ما مع الأول وثلث ما مع الثاني وله أيضا أخذ ثلث ما مع الثاني ويضمه لما مع الأول ويناصفه لأن كل جزء له فيه ثلث وعلى هذا تصح قسمة الشقص من ثمانية عشر لأن ثلث الأول واحد من تسعة يضم إلى ستة الأول فلا تصح قسمتها عليهما فيضرب عددهما في تسعة وحينئذ فللثاني أربعة ولكل من الأخيرين سبعة وإذا كان ربع الدار ثمانية عشر فجملتها اثنان وسبعون قال شيخنا م ر ولا يرجع الثاني على واحد من الباقين لتقصيره فراجعه وبقي من الأحوال أن للثاني أخذ ثلثي ما مع الأول وإذا حضر الثالث ناصفه أو أخذ ثلث ما مع الثاني وثلث ما مع الأول أو أخذ ثلث ما مع الأول وضمه لما مع الثاني ويناصفه ولو كان الحاضر اثنين فهل يتعين عليهما الأخذ مناصفة أو لأحدهما أن يأخذ الثلث والآخر الثلثين وإذا صبر أحدهما إلى حضور الغائب دون الآخر فهل يجبر الآخر على الصبر أو له الأخذ وإذا أخذ فهل يتعين عليه أخذ الكل أو له أخذ النصف أو الثلث أو الثلثين فراجع هذه الأحوال من محلها وانظر وحرر واعرف ما تصح فيه القسمة من الأعداد كما مر ومنه ما لو شفع الحاضران سوية ثم غاب أحدهما ثم حضر الثالث فإن شاء أخذ نصف ما مع الحاضر أو ثلثه فإن حضر الغائب وغاب الحاضر أخذ منه السدس في الأول والثلث في الثاني ويقسم الشقص على الأول من اثني عشر للحاجة إلى عدد له نصف ولنصفه نصف وسدس وإذا كان الربع اثني عشر فكله ثمانية وأربعون وعلى الثاني من ستة للحاجة إلى عدد له نصف ولنصفه ثلث وإذا كان الربع ستة فالكل أربعة وعشرون ا ه ق ل على الجلال(7/183)
قوله لعذره أي الحاضر في أن لا يأخذ أي الحاضر ما أي جزءا يؤخذ منه لو حضر الغائب وأخذ أي لعذر الحاضر في عدم أخذه الآن الشقص الذي يؤخذ منه لو حضر الغائب هذا وقرر شيخنا أن الضمير في يأخذ راجع للغائب وفي عذره للحاضر وقال المعنى لعذر الحاضر في عدم أخذ الغائب وهذا غير ظاهر إذ لا يستقيم هذا مع قوله ما يؤخذ منه لأنه يصير المعنى لعذر الحاضر في عدم أخذ الغائب ما يؤخذ من الغائب ولا معنى للأخذ من الحاضر مع عدم أخذ الغائب فالتقرير الأول أحسن قوله شاركه فيه انظر هل يشاركه قهرا أو برضاه وهل يشاركه على وجه الشراء منه بطريق الشراء أو على وجه الأخذ منه بالشفعة تأمل قوله فليس للحاضر إلخ أي وإن رضي المشتري وإن اقتضى التعليل المذكور خلافه وغاية الأمر أنه تعليل قاصر أو جرى على الغالب ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله فليس للحاضر إلخ فإن قال لا آخذ إلا قدر حصتي بطل حقه مطلقا لتقصيره ا ه حج وينبغي تقييده بما إذا كان عالما بذلك فإن كان جاهلا لم يبطل حقه بذلك لا سيما إن كان ممن يخفى عليه ذلك كما لو أسقط حقه من رد المبيع بعيب بالعوض ا ه ع ش على م ر قوله لئلا تتبعض الصفقة على المشتري وإن رضي المشتري بذلك لأن العلة تفريق الصفقة كما قاله حج وشيخنا في الشرح ونقل عن شيخنا في درسه أنه يجوز مع الرضا لأن المنع كان لحق المشتري وقد زال برضاه ا ه ح ل وعبارة شرح شيخه فلو رضي المشتري بأن يأخذ الحاضر حصته فقط فالمتجه كما اعتمده السبكي كابن الرفعة أنه كما لو أراد الشفيع الواحد أن يأخذ بعض حقه والأصح منعه انتهت قوله وتتعدد الشفعة إلخ قاعدة العبرة في اتحاد العقد وتعدده بالوكيل إلا في الشفعة والرهن فالعبرة فيهما بالموكل ا ه ع ش على م ر وتقدم إيضاح هذه القاعدة في آخر تفريق الصفقة قوله بتعدد الصفقة لتعددها ثلاث صور ذكر منها ثنتين وترك ثالثة وهي التعدد بتفصيل الثمن وفي ق ل على الجلال قوله بتعدد البائع إلخ ولو اشترى(7/184)
اثنان من اثنين فللشفيع أخذ ربع المبيع لأنها أربعة عقود ولو اشترى ربع شقص بكذا وربعه بكذا فللشفيع أخذ أحد الربعين ولو باع نصف كل من(7/185)
دارين فللمالك الشريك في كل دار أخذ ما بيع منها دون الأخرى وإن اتحد مالكها ولو باع وكيل عن مالكين حصتهما من دار فللشفيع أخذ حصة أحد المالكين دون الآخر قوله فلو اشترى اثنان إلخ المثال الأول لتعدد الصفقة بتعدد المشتري والثاني لتعددها بتعدد البائع والثالث لتعدد الشقص قوله لأنه لا يفضي إلخ لم يقل مثل ذلك في تفريق الصفقة في نحو البيع فليس له في شراء عينين صفقة واحدة رد إحداهما بعيب دون الأخرى لأن الضرر المترتب على التفريق إنما يظهر هنا في عين واحدة إذ الشفيع في العينين محسن بالعفو عن الأخرى من غير لحوق ضرر للمشتري ألبتة بخلاف نحو البيع الضرر لا حق مطلقا فليتأمل ا ه شوبري قوله وطلبها كرد بعيب إلخ أي بأن يأخذ في السبب كالسير لمحل المشتري أو للحاكم ويقول إما طالب للشفعة أو أخذت بالشفعة وإن كان لا يحصل الملك بمجرد ذلك بل حتى توجد الشروط المتقدمة في قوله وشرط في تملك إلخ إذ المراد بالتملك حصول الملك كما عبر به م ر قوله وطلبها كرد بعيب ولا يصح الصلح عن الشفعة بمال كالرد بالعيب وتبطل شفعته إن علم بفساده فإن صالحه عنها في الكل على أخذ البعض بطل الصلح لأن الشفعة لا تقابل بعوض وكذا الشفعة إن علم ببطلانه وإلا فلا كما جزم به في الأنوار وعفو الشفيع قبل البيع وشرط الخيار وضمان العهدة للمشتري لا يسقط كل منها شفعته ولو توكل الشفيع في بيع الشقص لم تبطل شفعته في الأصح ا ه شوبري فرع اتفقا على الطلب لكن قال المشتري إنه لم يبادر به فسقط حقه وقال الشفيع بل بادرت فينبغي تصديق الشفيع لأن الظاهر صحة الأخذ فلو أقاما بينتين فالوجه تقديم بينة الشفيع لأنها مثبتة ومعها زيادة علم بالفور ا ه شيخنا ا ه شوبري قوله وما يتبعه أي من الرفع للحاكم أو المشتري ومن الإشهاد والتوكيل وقد لا يجب الفور كأن غاب أحد الشريكين أو أخر لإدراك زرع أو ليعلم قدر الثمن أو لجهله بأن له الشفعة أو بأنها على الفور وهو ممن يخفى عليه ذلك ا(7/186)
ه حلبي قوله فلا يضر نحو صلاة وأكل دخل وقتهما فلو نوى نفلا مطلقا كان له الزيادة على ركعتين إلى حد لا يعد به مقصرا ا ه حلبي قوله أقوى من تسلط إلخ وجه القوة أن للشفيع فسخ تصرفات المشتري بالأخذ وليس للمشتري فسخ تصرفات البائع في الثمن بل يأخذ بدله إذا خرج عن ملك البائع ا ه شيخنا قوله فيلزمه لعذر توكيل ويجوز للقادر أيضا التوكيل وفرضهم ذلك عند العجز إنما هو لتعينه حينئذ طريقا لا لامتناعه عند القدرة على الطلب بنفسه ا ه شرح م ر قوله وغيبة عن بلد المشتري أي بحيث تعد غيبة حائلة بينه وبين مباشرة الطلب كما جزم به السبكي ا ه شرح م ر قوله إشهاد أي لرجلين أو رجل وامرأتين أو لرجل ليحلف معه كما أشار إلى ذلك بحذف المتعلق ا ه ز ي ا ه ع ش قوله لانتظار إدراك الزرع وحصاده وعذره في هذا التأخير أنه لا ينتفع بالأرض قبل الإدراك والحصاد وفي جواز التأخير إلى أوان جذاذ الثمرة فيما إذا كان بالشقص شجر عليه ثمرة لا تستحق بالشفعة وجهان أرجحهما كما قال الزركشي المنع والفرق أن الثمرة لا تمنع من الانتفاع بالمأخوذ بخلاف الزرع ويمكن حمل الجواز على ما لو كانت المنفعة تنقص بها مع بقائها والمنع على خلافه ا ه شرح م ر قوله فإن ترك مقدوره إلخ تفريع على قوله فيلزمه لعذر توكيل فإشهاد وقوله أو أخر لتكذيبه ثقة تفريع على قوله وطلبها كرد بعيب قوله أو أخر لتكذيبه ثقة أخبره بالبيع بخلاف ما لو كذبه في تعيين المشتري أو في جنس الثمن أو نوعه أو حلوله أو في قدر المبيع فإنه لا يبطل حقه ا ه حلبي قوله أو باع حصته إلخ قال في شرح الروض ولو زال البعض قهرا كأن مات الشفيع وعليه دين قبل الأخذ فبيع بعض حصته في دينه جبرا على الوارث وبقي باقيها له فالذي يظهر كما قاله في المطلب أن له الشفعة لانتفاء تخيل العفو منه ا ه سم قوله لتقصيره في الأوليين الأولى ترك مقدوره في التوكيل والإشهاد والثانية تأخيره لتكذيبه ثقة وقوله ولزوال سبب الشفعة في(7/187)
الثالثة هي بيع(7/188)
حصته كلها والرابعة هي بيع بعض حصته عالما بالشفعة ا ه ح ل قوله الجاهل لعذره أي سواء كان جهله بالبيع أو بثبوت الشفعة مع علمه بالبيع قال الزركشي ولم يصرحوا بالثانية ا ه شوبري قوله أوبارك له في صفقته أي أو سأله عن الثمن وإن كان عالما به أو سلم عليه وبارك له وسأله كما صرح به في حواشي شرح الروض خلافا لما يوهمه ظاهر تعبير المصنف كغيره بأو ا ه شوبري ويمكن أن تكون أو في كلامه مانعة خلو فتجوز الجمع فتشمل ما ذكر قوله والسلام سنة قبل الكلام وإن كان ممن لا يندب عليه السلام لنحو فسقه كذا قال حج والمعتمد أنه متى سلم على من لا يندب السلام عليه بطل حقه حيث كان عالما بالحال ا ه حلبي ويؤخذ من كلامه أن السلام لو لم يكن سنة كأن كان في حال لا يطلب السلام عليه فيه بطل حقه بالسلام ا ه ع ش
كتاب القراض
قوله مشتق إلخ عبارة شرح م ر وهو بكسر القاف لغة أهل الحجاز مشتق من القرض وهو القطع لأن المالك يقطع للعامل قطعة من ماله يتصرف فيها وقطعة من الربح أو المقارضة وهي المساواة لتساويهما في الربح أو لأن المال من المالك والعمل من العامل ويسمى عند أهل العراق مضاربة لأن كلا منهما يضرب بسهم في الربح ولما فيه غالبا من السفر وهو يسمى ضربا انتهت قوله سمي بذلك إلخ لعل الضمير المستكن في الفعل عائد على المعنى الاصطلاحي الآتي في قوله والقراض أخذا مما يأتي إلخ فكان عليه أن يقدم هذا المعنى هنا ثم يقول سمي بذلك إلخ قوله والأصل فيه أي في جوازه ا ه ع ش على م ر قوله واحتج وجه الدلالة من الآية أن الفضل هو الربح والرزق وطلبه صادق بأن يطلبه الإنسان بماله أو بمال غيره وأتى بصيغة التمريض لعدم صراحة الآية في المطلوب ا ه شيخنا وفي ق ل على المحلي ولأنه {صلى الله عليه وسلم} لم يكن مقارضا لأن خديجة لم تدفع له مالا وإنما كان مأذونا له في التصرف عنها فهو كالوكيل بجعل كما هو ظاهر ا ه فراجعه وفي ع ش على م ر قوله وأنفذت أي أرسلت وقد يرد عليه ما قالوه في(7/189)
السير من أنها استأجرته بقلوصين ويمكن الجواب بتعدد الواقعة أو أن من عبر بالاستئجار تسمح به فعبر به عن الهبة انتهى وعبارته على الشارح أسند الاحتجاج إلى الماوردي لما في الآية من الخفاء لأنها تحتمل الدعاء وغيره فليست نصا في القراض انتهت وعبارة المدابغي قوله فضلا أي زيادة على مالكم أو مال غيركم وهي الربح فصح الاحتجاج بالآية من حيث عمومها فإن الربح فضل ا ه قوله ضارب لخديجة أي قبل أن يتزوجها بنحو شهرين وسنه إذ ذاك نحو خمس وعشرين سنة وهذا قبل النبوة ولعل وجه الدلالة منه أنه {صلى الله عليه وسلم} حكاه مقررا له بعدها وهو قياس المساقاة بجامع العمل في كل منهما ببعض ماله مع جهالة العوض ولهذا اتحدا في أكثر الأحكام ومقتضى ذلك تقديمها عليه ولعل عكسهم لذلك إنما هو لأنه أشهر وأكثر وأيضا فهي شبيهة بالإجارة في اللزوم والتأقيت فوسطت بينهما إشعارا بما فيها من الشبهين وهو رخصة لخروجه عن قياس الإجارات كما أنها كذلك لخروجها عن بيع ما لم يخلق ا ه شرح م ر قوله وأنفذت معه عبدها ميسرة قال السيوطي لم أقف على رواية صحيحة أنه بقي إلى البعثة ا ه وقال بعضهم لم أر له ذكرا في الصحابة والظاهر أنه مات قبل البعثة ولو أدرك البعثة لأسلم وإنما أرسلته معه ليكون معاونا له وليتحمل عنه المشاق ا ه برماوي ملخصا قوله توكيل مالك أي مالك لعين المال أو للتصرف فيه ليدخل ولي السفيه والصبي والمجنون فإنه يصح أن يقارض لهم في مالهم كما سيذكره الشارح بقوله ولوليهم أن يقارض لهم تأمل قوله وهذا أولى من قول الأصل إلخ وجه الأولوية أنه يوهم أن مسمى القراض دفع المال ا ه ع ش أي ولو بدون عقد يعني مع أنه ليس كذلك ولذلك حاول م ر في عبارة الأصل فقال القراض أي موضوعه الشرعي هو العقد المشتمل على توكيل المالك لآخر وعلى أن يدفع إلخ قوله وعمل وربح المراد من كون العمل والربح ركنين أنه لا بد من ذكرهما لتوجد ماهية القراض فاندفع ما قبل العمل والربح إنما يوجدان بعد عقد(7/190)
القراض بل قد يقرض ولا يوجد عمل من العامل أو(7/191)
يعمل ولا يوجد ربح ا ه ع ش على م ر قوله كونه نقدا النقد هو المضروب من الذهب والفضة فلذلك قال دراهم ودنانير ا ه شيخنا وهذا أحد إطلاقين للنقد والآخر يطلق على ما قابل العرض والدين فيشمل غير المضروب كما تقدم في الزكاة قوله وتبرا وهو الذهب والفضة قبل الضرب وعند الجوهري أنه غير المضروب من الذهب خاصة ا ه ح ل قوله ومنفعة وصورتها أن يقول قارضتك على هذه الدار لتؤجرها المرة بعد المرة وما زاد على أجرة المثل بيني وبينك ا ه شيخنا قوله نعم إن كان غشه مستهلكا بأن يكون بحيث لا يتحصل منه شيء ا ه م ر ا ه سم على منهج أقول مفهومه أنه إن تحصل منه شيء بالعرض على النار لم يصح وإن لم يتميز النحاس مثلا عن الفضة وعليه فالدراهم الموجودة الآن بمصر لا يصح القراض عليها لأنه يتحصل من الغش قدر لو ميزت بالنار وفيه نظر والذي ينبغي الصحة ويراد بالمستهلك عدم تميز النحاس عن الفضة مثلا في رأي العين ا ه ع ش على م ر قوله نعم إن كان غشه مستهلكا أي كالقروش والفضة المضروبة بمصر وقوله قاله الجرجاني معتمد ا ه ح ل ومستهلكا بفتح اللام اسم مفعول من استهلك وفي المختار أهلك واستهلك ا ه ع ش وفي المصباح هلك الشيء هلكا من باب ضرب وهلوكا وهلاكا ويتعدى بالهمزة فيقال أهلكته وفي لغة بني تميم يتعدى بنفسه فيقال هلكته واستهلكته مثل أهلكته ا ه قوله ولا على مجهول ومن ذلك ما عمت به البلوى من التعامل بالفضة المقصوصة فلا يصح القراض عليها لأن صفة القص وإن علمت إلا أن مقدار القص مختلف فلا يمكن ضبط مثله عند التفاصل حتى لو قارضه على قدر منها معلوم القدر وزنا فالظاهر عدم الصحة أي لأنه حين الرد وإن أحضر قدره وزنا لكن الغرض يختلف بتفاوت القص قلة وكثرة وكتب أيضا قوله فلا يجوز على نقد مجهول ولعل الفرق بين هذا والشركة حيث صحت مع الجهل بالمالين حيث كان يمكن علمهما بعد العقد أن المقصود من القراض الربح فاشترط العلم بقدر المال ليعلم العامل ما يخصه من(7/192)
الربح بخلاف الشركة فيكفي العلم بما يخص كلا منهما عند القسمة ا ه ع ش على م ر قوله ولا على غير معين قال السبكي ويصح القراض على غير المرئي على الأقرب لأنه توكيل قال شيخنا ينبغي أن يكون محله إذا رآه في المجلس ا ه شوبري قوله كأن قارضه على ما في الذمة يشمل ذمة غير العامل بأن كان له دين في ذمة إنسان فقال لغيره قارضتك على ديني الذي لي على فلان فاقبضه واتجر فيه ويشمل ذمة العامل أيضا بأن قال الدائن للمديون قارضتك على الدين الذي لي عليك ا ه ز ي ا ه ع ش قوله أو غيره صورته أن يقول قارضتك على ألف في ذمتي فهذا في الذمة وليس دينا ا ه شيخنا قوله في ذمته أي المالك مفهومه أنه إذا كان في ذمة غير المالك لا يجوز سواء عين في المجلس وقبضه المالك أو لا وفي كلام حج أنه إذا قارضه على دين في ذمة العامل وعين وقبضه المالك صح أي فيرده للعامل بلا تجديد عقد وإن قارضه على دين في ذمة أجنبي لم يصح وإن عين في المجلس وقبضه المالك له وفرق بين العامل وغيره بأن ما في ذمة غير العامل معجوز عنه حال العقد بخلاف ما في ذمة العامل فإنه قادر على تحصيله فصح العقد عليه ا ه ع ش على م ر قوله على إحدى صرتين وكإحدى الصرتين إحدى الألفين على ما رجحه في شرح حج خلافا لما في شرح الروض ا ه شوبري قوله ولو متساويتين غاية للرد وعبارة أصله مع شرح م ر وقيل يجوز على إحدى الصرتين إن علم ما فيهما وتساويا جنسا وصفة وقدرا فيتصرف العامل في أيهما شاء فتتعين للقراض والأصح المنع لانتفاء التعيين كالبيع ا ه قوله عينه أي الإحدى والتذكير باعتبار كونها شيئا أو مبهما أو مجهولا ويشير لهذا قوله بخلاف ما لو علم فيه جنسه إلخ قوله بخلاف ما لو علم فيه جنسه عبارة شرح م ر ويفرق بين هذا وبين ما مر في العلم بنحو القدر في المجلس بأن الإبهام هنا أخف لتعين الصورتين وإنما الإبهام في المرادة منهما بخلافه فيما مر قوله لأن القراض توكيل لكن ليس محضا بدليل اشتراط القبول(7/193)
لفظا كما سيأتي بل هو مشوب بمعاوضة قوله فيجوز أن يكون المالك أعمى لكن ينبغي أن لا تجوز مقارضته على معين كما يمتنع بيعه العين وأن لا يجوز إقباضه المعين فلا بد من توكيله فراجعه ا ه سم وكلامهم يأباه لأن هذا كما لو وكله في بيع عبد معين لأن(7/194)
هذا توكيل وتوكل إلا أن يقال إن ما هنا ليس توكيلا محضا بدليل اشتراط القبول هنا لفظا ا ه ع ش قوله ولوليهم أن يقارض لهم عبارة شرح م ر ويجوز لولي صبي أو مجنون أو سفيه أن يقارض من يجوز إيداعه المال المدفوع إليه وله أن يشترط له أكثر من أجرة المثل إن لم يجد كافيا غيره ومحل ما تقرر أن لا يتضمن العقد الإذن في السفر وإلا فالمتجه في المطلب أنه كإرادته السفر بنفسه أما المحجور عليه بفلس فلا يصح أن يقارض ويجوز أن يكون عاملا ويصح من المريض ولا يحسب ما زاد على أجرة المثل من الثلث لأن المحسوب منه ما يفوته من ماله والربح ليس بحاصل حتى يفوته وإنما هو شيء يتوقع حصوله وإذا حصل كان بتصرف العامل بخلاف مساقاته فإنه يحسب فيها ذلك من الثلث لأن الثمار فيها من عين المال بخلافه ا ه شرح م ر قوله ويصح شرط إعانة مملوك المالك أي أو أجيره الحر لأنه مالك لمنفعته لكن العلة لا تساعده وكتب أيضا أو غير المملوك على ما اعتمده شيخنا كحج وفاقا للشارح في شرح الروض ا ه ح ل قوله مملوك المالك خرج مملوك غير المالك وخرج الحر ويدل عليه التعليل لكن الأوجه أن الحر الذي يستحق المالك منفعته كذلك ا ه م ر ا ه سم قوله وإن شرطت نفقته عليه جاز والأوجه اشتراط تقديرها وكأن العامل استأجره بها وقد اعتبر أبو حامد ذلك في نظيره من عامل المساقاة ولا يقاس بالحج بالنفقة لخروجه عن القياس فكانت الحاجة داعية في التوسعة في تحصيل تلك العبادة المشقة ا ه شرح م ر قوله وإن شرطت نفقته أي المملوك وخرج به الحر فلا يجوز فيه ذلك لأن نفقته على نفسه والعبد المستأجر أيضا ا ه ع ش على م ر قوله فلا يصح على شراء بر يطحنه إلخ ولو شرط أن يستأجر العامل من يفعل ذلك من مال القراض وحظ العامل التصرف فقط قال في المطلب فالذي يظهر الجواز ونظر فيه الأذرعي بأن الربح لم ينشأ عن تصرف العامل وهذا أوجه ولو قارضه على أن يشتري الحنطة ويخزنها مدة فإذا ارتفع سعرها باعها لم يصح لأن(7/195)
الربح غير حاصل من جهة التصرف ا ه شرح م ر قوله يطحنه إلخ لو طحنه من غير أن يشترط عليه ذلك فقيل ينفسخ عقد القراض والأظهر بقاؤه ثم إن طحن بلا إذن فلا أجرة له ويصير ضامنا وعليه غرم ما نقص وإن باعه لم يكن الثمن مضمونا وإن ربح فلهما ولو شرط أن يستأجر العامل من يفعل ذلك من مال القراض فالظاهر الجواز قاله في المطلب فرع قارضه بمكة على أنه يذهب إلى اليمن ليشتري من بضائعها ويبيعها هناك أو يردها إلى مكة ففي الصحة وجهان الأكثرون على الفساد لأن الفعل عمل مقصود وقد شرطه مع التجارة ا ه سم قوله ينسجه بابه ضرب ا ه ع ش قوله لأن الطحن وما معه إلخ عبارة شرح م ر لأنه شرع رخصة للحاجة وهذه مضبوطة يتيسر الاستئجار عليها فلم تشملها الرخصة ولو اشتراها وطحنها من غير شرط لم ينفسخ القراض فيها ثم إن طحن من غير إذن لم يستحق أجرة ا ه شرح م ر قوله على جهالة العوضين هما جعل العامل من الربح لأنه مجهول القدر وإن علمت جزئيته والعمل وهو ظاهر ا ه سم وقوله للحاجة متعلق بمحذوف أي واغتفرت الجهالة للحاجة قوله ولا على معاملة شخص معين وشرط البيع في حانوت معين مفسد بخلاف شرط سوق معين قاله الماوردي والإذن المطلق يرجع فيه إلى العرف والإذن في البز بالزاي المعجمة يتناول كل جنس لا القرش والأكسية وفي الفاكهة لا يتناول البقول والقثاء والخيار وفي الطعام يتناول الحنطة لا الدقيق وفي البحر لا يتناول البر وعكسه قوله ولا تشتر إلا منه هو إتمام لمعنى المعاملة والواو فيه بمعنى أو ا ه ق ل على الجلال قوله ولا إن أقت بمدة كسنة في المحلي وإن اقتصر على قوله قارضتك سنة فسد العقد ا ه قال شيخنا البرلسي قوله وإن اقتصر إلخ أفهم أنه لو قال قارضتك سنة ولا تشتر بعدها صح سواء قال ولك البيع أو سكت كما سلف وهذا الذي أفهمه من أنه لو قال قارضتك سنة ولا تشتر يصح هو صريح عبارة الروضة والرافعي فلا تغتر بما في شرح المنهج مما يخالف ذلك فإنه مخالف للمنقول حمله(7/196)
عليه ظاهر عبارة الروض ا ه لكن الذي اعتمده شيخنا الرملي البطلان حيث أقت مطلقا كما في المنهج وشرحه فإذا قال قارضتك سنة ولا تشتر بعدها كان(7/197)
باطلا وصور الصحة فيما إذا منعه الشراء فقط بعد مدة بقوله قارضتك ولا تشتر بعد سنة ثم رجع م ر واعتمد ما اعتمده شيخنا البرلسي وحمل كلام شرح المنهج على ما إذا تراخى قوله ولا تشتر بعدها عن قوله قارضتك سنة والحاصل أنه اعتمد ظاهر المنهاج من الصحة فيما لو قال قارضتك سنة ولا تشتر بعدها بشرط اتصال قوله ولا تشتر بعدها ووجهه بأنه باتصاله يضعف التأقيت لأنه حينئذ يصير البيع غير مؤقت فإن تراخى بطل وهو مجمل ما في شرح المنهج والروض مما يقتضي البطلان بخلاف ما لو قال ولا تبع بعدها أو لا تتصرف أو أطلق فيبطل في ذلك ا ه فرع لو نجز القراض وعلق التصرف على وقت فسد كما في الروض وغيره لأن الغرض من القراض التصرف وهو لا يعقبه ا ه سم قوله أم الشراء محل الفساد فيما لو منعه الشراء بعد ذكر السنة إن منعه متراخيا بخلاف ما لو منعه متصلا فلا يفسد ا ه ع ش على م ر قوله قد لا يتأتى من جهته ربح فلو كانت العادة جارية بالربح منه صح ا ه ح ل وفي ع ش على م ر ما نصه قوله أو معاملة شخص بعينه ظاهره وإن جرت العادة بحصول الربح بمعاملته وعليه فلعل الفرق بينه وبين الأشخاص المعينين سهولة المعاملة مع الأشخاص أكثر منها مع الواحد لاحتمال قيام مانع به تفوت المعاملة معه ا ه قوله فإن منعه الشراء فقط بعد مدة كقوله ولا تشتر إلخ فالقراض مطلق والمنع مؤقت بخلاف ما لو منعه البيع فإنه لا يصح لأن البيع محل الربح ا ه ح ل قوله كقوله ولا تشتر بعد سنة هذا ما صور به المنع من الشراء فقط بعد مدة فالقراض مطلق والمنع مؤقت فإذا قال قارضتك سنة ولا تشتر بعدها فإن ذكره متصلا صح لضعف جانب التأقيت ويحمل على هذه عبارة المنهاج وما في المنهج من البطلان محمول على ما إذا ذكره متراخيا إذ قد يقوى جانب التأقيت ا ه م ر و ع ش قوله بدليل احتماله أي جوازه والجواز يصدق بالوجوب فلا يقال التأقيت شرط فيهما ا ه ع ش قوله أو أن لغيرهما منه شيئا كما إذا قال قارضتك على أن(7/198)
يكون ثلثه لك وثلثه لي وثلثه لزوجتي أو لابني أو لفلان الأجنبي ا ه ح ل قوله أو أن لغيرهما منه شيئا أي مع عدم العمل فإن شرط عليه العمل فهو قراض لاثنين كذا قاله شيخنا ا ه ق ل على الجلال قوله والمشروط لمملوك أحدهما خرج به المشروط لأجيره الحر لأن له يدا أو ملكا بخلاف مملوكه فإنه لا ملك له ا ه ع ش فرع وقع السؤال في الدرس عما يقع كثيرا من شرط جزء للمالك وجزء للعامل وجزء للمال أو الدابة التي يدفعها المالك للعامل ليحمل عليها مال القراض مثلا هل هو صحيح أم باطل والجواب أن الظاهر الصحة وكأن المالك شرط لنفسه جزأين وللعامل جزءا وهو صحيح ا ه ع ش على م ر قوله فيصح معه في الثانية هي قوله أو أن لغيرهما منه شيئا أي فإذا شرط لمملوك أحدهما منه شيء جاز دون الأولى وهي قوله على أن لأحدهما معينا أو مبهما الربح فإنه إذا شرط للمالك نصف الربح ولمملوكه النصف الآخر كان كما لو شرط كل الربح للمالك وإن شرط للعامل نصف الربح ولمملوكه النصف الآخر كأنه شرط جميع الربح للعامل ا ه ح ل قوله والباقي للمالك ولا يضر صدق ذلك بالأجنبي فإنه لا يضر إلا إن شرط له بالفعل ا ه ح ل قوله فيقبل العامل لفظا فلا يكفي الشروع في الفعل مع السكوت ولا عدم الرد وعبارة أصله مع شرح م ر فصل يشترط إيجاب وقبول بلفظ متصل بإيجاب كنظيره في البيع وقيل يكفي القبول بالفعل كما في الوكالة والجعالة ورد بأنه عقد معاوضة يختص بمعين فلا يشبههما وإطلاق المصنف لهذا الوجه شامل لما إذا كان بصيغة الأمر كخذ هذا الألف مثلا واتجر فيه على أن الربح بيننا وبغير هذه الصيغة كقارضتك وضاربتك انتهت قوله أولى من قوله يشترط إيجاب وقبول وجه الأولوية أن إطلاق الأصل شامل لما لو وجد الإيجاب والقبول مع انتفاء شيء من شروطهما ومنه يعلم أن القراض ليس توكيلا محضا إذ لو كان كذلك لما اشترط فيه القبول لفظا ا ه ع ش(7/199)
فصل في أحكام القراض أي في شيء من أحكامه وإلا فما مر ويأتي في الفصل بعده من أحكامه أيضا ا ه ع ش على م ر قوله لم يصح أي الثاني والأول باق على صحته ثم إن عمل الثاني وحده فلا شيء للأول والربح كله للمالك وعليه للثاني أجرة مثل عمله لأنه عمل بإذنه وإن علم الفساد ولم يكن في المال ربح وإن عملا معا فالقياس أن الأول يستحق من الربح بقسط ما عمل والباقي للمالك وعليه للثاني أجرة مثل ما عمل نعم إن قصد الثاني إعانة الأول فلا شيء له مطلقا والأول على ما شرطه له ا ه ق ل على الجلال قوله فإن قارضه بالإذن إلخ ولا ينعزل إلا بالعقد وحينئذ يكون كما لو قارضه بنفسه ولا بد أن يكون المال مما يجوز عقد القراض عليه ابتداء والربح بين المالك والعامل الثاني وينعزل الأول بمجرد الإذن له إن ابتدأه المالك كذا قيل والمعتمد أنه لا ينعزل إلا بالعقد مطلقا أي ابتدأه المالك أو لا ا ه ح ل وعبارة شيخه والأشبه في المطلب انعزاله بمجرد الإذن له في ذلك إن ابتدأه المالك به لا إن أجاب سؤاله فيه قال الأذرعي وهو فيما إذا أمره أمرا جاز مالا كما صوره الدارمي إن رأيت أن تقارض غيرك فافعل ا ه شيخنا ح ف قوله فإن قارضه بالإذن أي إذن المالك للعامل الأول في أن يعامل عاملا آخر وفي أن الآخر ينفرد بالربح والعمل فهو حينئذ عامل مستقل وقوله صح قال شيخنا وإن شرط على كل منهما مراجعة الآخر وفيه نظر ظاهر لأن العامل الأول ينعزل كما يأتي فليس فيه عاملان وحيث صح فيشترط أن يكون المال الآن بحيث يصح القراض عليه ابتداء لأن هذا ابتداء قراض وينعزل الأول بمجرد الإذن إن ابتدأ المالك العامل الأول بأن يقارض الثاني وإلا كأن قال العامل ائذن لي أن أقارض أو قال الثاني للمالك قارضني إلخ انعزل الأول بالعقد معه ا ه ق ل على الجلال قوله وتصرف الثاني إلخ ليس بقيد بل يضمن بوضع اليد وإن لم يتصرف ا ه ع ش وقوله بغير إذن المالك أي بغير إذنه في القراض أما إذا كان بإذنه في(7/200)
القراض فتصرف العامل الثاني صحيح كما في شرح حج قوله لم يصح شراؤه أي سواء قصد الشراء للعامل الأول أو لنفسه أو أطلق وقوله لأنه فضولي وحينئذ فالأول باق على صحته وله أن ينزع المال من الثاني ويتصرف فيه تنبيه كالعامل فيما ذكر الوصي إذا أراد أن يقيم غيره مقامه وإخراج نفسه من الوصاية وكذا الناظر بشرط الواقف قال شيخنا ولو عزل نفسه انعزل وللقاضي أن يولي غيره فراجعه ا ه ق ل على الجلال قوله أو في ذمة له متعلق باشترى المقدر والضمير عائد للعامل الأول والشراء في ذمة العامل الثاني ا ه ح ل فلا تصدق العبارة حينئذ بالإطلاق وقد جعل الحلبي حكمه حكم ما إذا قصد العامل الأول فالأحسن عليه أن يكون الظرف صفة لذمة والضمير للعامل الثاني وأما على ما ذكره ع ش من أن الإطلاق حكمه حكم ما لو قصد الثاني نفسه فجعل الظرف متعلقا باشترى المقدر لا قصور فيه هذا وقوله فالربح للأول أي كلها ولا شيء للمالك فيه لأن الشراء وقع للأول من العاملين إذ الفرض أنه بغير مال المالك ا ه شيخنا وفي ق ل على الجلال قوله فالربح للأول أي ربح المال جميعه لا المشروط للعامل الأول فقط قوله فالربح للأول ظاهره وإن نوى العامل الثاني بالشراء نفسه وأشار إلى إخراج ذلك بقوله وظاهر إلخ وفيه أنه بعد تقييد الشارح بله لا يأتي ما ذكر وكان من حق الشارح أن يقول وخرج بقولي له ما لو إلخ ا ه ح ل قوله أخذا مما يأتي أي من قوله وظاهر أنه إذا اشترى في الذمة ونوى نفسه فالربح له وقوله في مسألتنا ونوى نفسه أي أو أطلق وانظر حكم الإطلاق في الآتية ا ه شيخنا قوله إن الثاني إذا اشترى في الذمة ونوى نفسه أي أو أطلق وبقي ما لو نوى نفسه والعامل الأول هل يقع لهما أو للعامل الثاني فيه نظر ونقل عن ز ي بالدرس أنه يقع للعامل الثاني قياسا على ما في الوكالة من أن الوكيل لو اشترى في ذمته ونوى نفسه وموكله وقع للوكيل ا ه أقول هذا قريب فيما لو أذن له في شرائه أما لو أذن له في التجارة(7/201)
من غير تعرض لشيء بخصوصه فينبغي الصحة ويكون ما اشتراه مشتركا بينهما ا ه ع ش على م ر قوله فإن شرطا غير ما تقتضيه النسبة يؤخذ من ذلك أن مالهما كان شركة فلو كان متميزا كان لكل ما بقي من ربح ماله بعد نصيب العامل قوله كما علم من قولي إلخ انظر وجه علم ذلك منه وقد يقال(7/202)
المالك إنما يستحق بسبب ملكه فإذا اشترط زيادة فهي حينئذ لغير مالك والملك إنما يستحق به بالنسبة ا ه شوبري قوله من قولي فيما مر كونه لهما فقد تقدم أن معناه أنه لا يشترط منه شيء لغير المالك والعامل ا ه حلبي وإذا اشترط لأحد المالكين جزء زيادة على حصة نصيبه من المال فهذا الجزء يقال فيه أنه قد شرط لغير عامل وغير مالك لأن المالك إنما يستحق من الربح بقدر نسبة ماله قوله وإذا فسد قراض إلخ أي وبقي الإذن وصورة المسألة أنه فسد بغير انتفاء أهلية أحد العاقدين أما إذا فسد بعدم أهلية في العامل أو المالك المقارض فلا ينفذ التصرف ا ه ع ش بالمعنى وفي ق ل على الجلال نعم إن فسد لفساد الصيغة أو لعدم أهلية العامل أو كان مقارضا لغيره كالولي والوكيل لم ينفذ التصرف أصلا قوله وعليه إن لم يقل والربح لي أجرته أي وإن لم يحصل ربح ا ه شرح م ر قال ع ش بل وإن حصل خسران قوله وكذا إن علم الفساد معطوف على النفي فيكون المعنى وكذا له الأجرة كما صرح بهذا في شرح الروض وقوله من التعليل أي قوله لأنه لم يعمل مجانا لأنه وإن علم الفساد فقد عمل طامعا فيما أوجبه له الشرع من أجرة المثل ا ه شيخنا قوله كما يؤخذ من التعليل أي لأنه لم يعمل مجانا إذ لا يلزم من العلم بالفساد العمل مجانا لأنه حيث لم يقل المالك والربح كله لي لم يعمل مجانا علم الفساد أو لا وكان من حقه أن يقول وإن علم الفساد هذا والمعتمد أن له الأجرة لأنه عمل طامعا فيما أوجبه الشرع كذا ذكره شيخنا وفيه نظر ظاهر ا ه ح ل قوله بمصلحة خرج ما لو اشترى شيئا بثمن مثله وهو لا يتوقع ربحا فيه أي فلا يصح فرع لو أذن له في الشراء سلما جاز لو في البيع سلما لا يجوز لأن الحظ غالبا في الشراء سلما دون البيع قاله الماوردي قال والإذن في النسيئة لا يتناول السلم لأنه غرر وكان المراد في مسألة العلم أنه لو لم يجعل له سوى البيع سلما أو الشراء سلما فيصح في الثانية دون الأولى ا ه وفي شرح الروض(7/203)
قد يقال الأوجه الجواز أي في الأولى أيضا وقول الماوردي لا يتناول السلم أي لا بيعا ولا شراء ا ه سم قوله لأن العامل في الحقيقة وكيل أي يشبه الوكيل فليس وكيلا من كل وجه فلا ينافي ما سبق من أنه يبيع بالعرض ا ه حلبي قوله أما بالإذن فيجوز ومع جوازه ينبغي أن لا يبالغ في الغبن كبيع ما يساوي مائة بعشرة بل يبيع بما تدل القرينة على ارتكابه عادة في مثل ذلك أي فإن بالغ في الغبن لم يصح تصرفه ا ه ع ش على م ر قوله ويجب الإشهاد إلخ اقتصاره على وجوب الإشهاد يفيد أنه لا يجب بيان المشتري للمالك وهذا يخالف ما مر في الوكيل وعليه فيمكن الفرق بأن العامل هنا لما كان له حصة من الربح وكان مطالبا بتنضيض رأس المال أغنى ذلك عن بيانه للمالك ا ه ع ش على م ر قوله ويجب الإشهاد إلخ أي ما لم يأذن المالك في التسليم قبل قبض الثمن فإن أذن له لم يجب الإشهاد والمراد بالإشهاد الواجب كما رجحه ابن الرفعة أن لا يسلم المبيع حتى يشهد شاهدين على إقراره بالعقد قال الإسنوي أو واحدا ثقة ا ه وقضية كلام ابن الرفعة أنه لا يلزمه الإشهاد على العقد ويوجه بأنه قد يتيسر له البيع بربح بدون شاهدين ولو أخر لحضورهما فات ذلك فجاز له العقد بدونهما ولزمه الإشهاد عند التسليم ا ه شرح م ر قوله في البيع نسيئة أي بخلاف الحال وذلك لأن فيه يحبس المبيع إلى استيفاء ثمنه ا ه شرح م ر قوله ولكل من المالك والعامل إلخ ظاهره أنه جائز في حق العامل أيضا وليس مرادا بل هو واجب عليه وجائز في حق المالك إلا أن يقال ولكل منهما أي لمجموعهما أو يقال هو جواز بعد منع فيصدق بالواجب ا ه ع ش قوله امتنع الرد أي لا يجوز ولا ينفذ ا ه ع ش على م ر قوله أعم وجه العموم شموله لما إذا لم تكن مصلحة في واحد منهما دون الآخر ووجه الأولوية ما يوهمه كلامه من أنه إذا انتفت المصلحة في الرد لا يجوز الرد ولو مع انتفائها في الإبقاء وليس كذلك بل يرد في هذه كما شمله المتن وهذا أحسن من(7/204)
توجيهها بفساد عبارة الأصل من جهة الإعراب لأن ذلك لا يناسب إلا لو كان معرفا والشارح نقله منكرا كما ترى فذاك لا يناسب غرض الشارح وإن كان واردا عليه ونص عبارة الأصل وله الرد بعيب تقتضيه مصلحة ا ه وفي م ر عليه وله الرد بعيب حال كون الرد تقتضيه مصلحة بناء على مذهب سيبويه(7/205)
وليس بضعيف وإن ادعاه بعضهم ويصح كونه حالا من ضمير الظرف والقول بأنه إذا تقدم لا يتحمل ضميرا مردود ويصح كونه صفة للرد إذ تعريفه للجنس وهو كالنكرة نحو وآية لهم الليل نسلخ منه النهار ا ه قوله ففي المطلب يرجع إلى العامل أي لتمكنه من شراء المعيب بقيمته أي فكان جانبه أقوى ا ه شرح م ر قوله ولا يعامل المالك أي ولا وكيله حيث كان يشتري للمالك ا ه ع ش على م ر ولو كان له عاملان مستقلان فهل لأحدهما معاملة الآخر وجهان أوجههما الجواز نعم إن أثبت المالك لكل منهما الاستقلال بالتصرف أو الاجتماع فلا كالوصيين على ما قاله الأذرعي فيهما ورجحه غيره لكن المعتمد كما في أدب القضاء للإصطخري منع بيع أحدهما من الآخر فيأتي نظير ذلك في العاملين ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش وقوله وجهان اعلم أنه إن كان المراد بمعاملة الآخر أن الآخر يشتري من مال القراض لنفسه فالجواز قريب لا يتجه غيره كما في الوصيين المستقلين فإن لأحدهما أن يشتري لنفسه من الآخر كما يأتي في محله بما فيه وإن كان المراد بها أن الآخر يشتري للقراض من صاحبه بمال القراض فلا ينبغي إلا القطع بامتناع ذلك فضلا عن إجراء خلاف فيه مع ترجيح الجواز لأن فيه مقابلة مال المالك بمال المالك فكما امتنع بيع العامل من المالك فيمتنع بيع أحد العاملين من الآخر للقراض لأن المال للمالك فيلزم مقابلة ماله بماله هذا كله إذا كان المراد أن المال واحد وكل منهما عامل فيه على الاستقلال كما هو ظاهر العبارة أما لو قارض أحدهما وحده على مال وقارض الآخر وحده على مال آخر كما صور بعضهم بذلك مسألة الوجهين فأراد أحدهما أن يشتري لنفسه من الآخر من مال القراض الذي معه فالوجه جواز ذلك بل القطع به لأنه أجنبي بالنسبة لما مع الآخر وإن أراد أن يشتري لقراضه مما مع الآخر فالوجه امتناعه لأن فيه مقابلة مال المالك بمال المالك فليحرر ا ه سم على حج قوله ولا يشتري بأكثر من مال القراض كأن كان مال القراض(7/206)
ألفين واشترى بثلاثة آلاف وقد صوره الحلبي بما يغني هذا عنه ا ه شيخنا ح ف وعبارته وصورة الشراء بأكثر من مال القراض أن يقع الشراء في عقدين بأن كان مال القراض مائة واشترى سلعة بمائة إما بعين تلك المائة أو في الذمة ولم ينقدها ثم اشترى بخمسين من تلك المائة أو بها فإن الشراء الثاني باطل لتعين المائة للعقد الأول فتأمل انتهت وقد يقال إنما صور المحشي بما ذكر ليستقيم قول الشارح ولا في الزائد فيها فإنه إذا اشترى بمائة ولم يدفعها ثم اشترى بعين خمسين منها أو بعين المائة لم يصح وأما إذا اشترى بثلاثة آلاف في عقد واحد والحال أن مال القراض ألفان فإن ما قابل الألف الثالث يقع للعامل كما أفاده قول المصنف إلا إن اشترى في ذمة فيقع له فتدبر ا ه شيخنا ح ف وعبارة شرح م ر ولو فعل ما منع منه من نحو شراء أصله أو فرعه أو زوجه أو بأكثر من رأس المال لم يقع للمالك ويقع للعامل إن اشترى في الذمة فإن اشترى بالعين كان باطلا من أصله انتهت وفي ق ل على الجلال والكلام فيما إذا لم يكن إلا عقد واحد فلو اشترى عبدا بمال القراض ثم اشترى به آخر فالثاني باطل للقراض ويقع للعامل إن اشترى في الذمة سواء كان الشراء الأول بالعين أو في الذمة لأنه استحق دفعه سواء أذن له المالك في الزيادة أم لا وإذا سلم المال في ثمن الثاني صار ضامنا له وإذا تلف حينئذ انفسخ العقد الأول إن كان الشراء بعينه وإلا فعلى المالك دفعه لأن العقد له وعلى العامل مثله فإن سلم العامل من ماله المثل للبائع الأول بإذن المالك حصل التقاص وإلا برئ المالك وبقي المال في ذمته للمالك والعبد الأول مال قراض نعم إن وقع الشراء للثاني في زمن خيار الأول له أولهما صح وكان فسخا للأول فتدبر قوله ولو بغير جنسه فلو كان ذهبا ووجد ما يباع بدراهم باع الذهب بدراهم ثم اشترى ذلك بها ا ه شرح م ر ولعل هذا في الابتداء حتى لو صار المال عروضا جاز الشراء بها فليحرر ا ه سم ا ه ع ش قوله أولى(7/207)
من تعبيره برأس المال أي لأن عبارته توهم أنه لو حصل ربح في مال القراض امتنع عليه أن يشتري بأكثر من رأس المال ا ه ع ش قوله أما بإذنه فيجوز أي ويعتق العبد على المالك ويرجع رأس المال لما بقي إن كان وإلا بطل القراض(7/208)
فإن كان ربح استقر للعامل على المالك حصته منه ومثل ذلك ما لو أعتق المالك عبدا من مال القراض ا ه ق ل على الجلال قوله إلا إن اشترى في ذمة فيقع له سواء نوى المالك أم نفسه أم أطلق إذ لا يمكن إيقاع العقد للمالك لتضرره ا ه شيخنا قوله وإن صرح بالسفارة بأن قال للمالك أو للقراض وقوله لا يصح أي في عقد ثان كما علمت ا ه ح ل وفي المختار سفر بين القوم يسفر بكسر الفاء سفارة بالكسر أي أصلح ا ه وفي المصباح وسفرت بين القوم أسفر أيضا بالكسر سفارة أي أصلحت فأنا سافر وسفير وقيل للوكيل ونحوه سفير والجمع سفراء مثل شريف وشرفاء وكأنه مأخوذ من قولهم سفرت الشيء سفرا من باب ضرب إذا كشفته وأوضحته لأنه يوضح ما ينوب فيه ويكشفه وسفرت المرأة سفورا كشفت وجهها فهي سافر بغير هاء ا ه قوله فله شراؤهما للقراض أي بغير مال القراض ا ه ح ل قوله ولا يعتق عليه ظاهره سواء كان الشراء بالعين أو في الذمة وسواء ظهر ربح في الصورتين أم لا ا ه ع ش وعبارته على شرح م ر عبارة الروض فرع اشترى العامل للقراض أباه ولو في الذمة والربح ظاهر صح ولم يعتق ا ه وهي تفيد عدم العتق في الشراء بالعين وفي الذمة ولو مع وجود الربح بخلاف عبارة الشرح وقضية ذلك أنه لو اشترى زوجته للقراض صح ولم ينفسخ نكاحه ويتجه أن له الوطء لبقاء الزوجية لعدم ملكه لشيء منها واستحقاقه الوطء قبل الشراء فيستصحب ولا يعارض ذلك أنه يحرم على العامل وطء أمة القراض لأن ذاك في الوطء من حيث القراض والوطء هنا بزوجية ثابتة ا ه سم على حج قوله ولا يسافر بالمال أي وإن قربت المسافة وأمن الطريق وانتفت المؤنة ا ه ح ل قوله فلو سافر به ضمنه أي وأثم ولم ينفسخ القراض سواء سافر بعين المال أم العروض التي اشتراها به خلافا للماوردي وقد قال الإمام لو خلط مال القراض بماله ضمن ولم ينعزل ثم إذا باع فيما سافر إليه وهو أكثر قيمة مما سافر منه أو استويا صح البيع للقراض أو أقل قيمة بما يتغابن به لم يصح(7/209)
ا ه شرح م ر وفي ق ل على الجلال وله البيع في البلد الذي سافر إليه بمثل قيمة البلد المأذون فيها أو دونها بقدر يتسامح به ويستمر ما قبضه من الثمن في ضمانه حتى يعود إلى البلد الأول قوله لكن لا يجوز في البحر أي المالح ومثله الأنهار إذا زاد خطرها على خطر البر ا ه ح ل قوله إلا بنص عليه أي أو على محل لا يصل إليه إلا بالسفر فيه وألحق الأذرعي به الأنهار العظيمة ولا يجوز السفر في البحر ولو مع الإذن إلا إن غلبت السلامة فيه ا ه ق ل على الجلال قوله ولا يمون منه نفسه جوز مالك النفقة منه على نفسه والتصدق على العادة ا ه سم قوله فلو شرط المؤنة في العقد فسد وإن قدرت لأن ذلك يخالف مقتضاه ا ه ح ل قوله وعليه فعل ما يعتاد أي يعتاد عند التجار فعل التاجر له بنفسه ا ه شرح م ر قوله ووزن خفيف قضية تعليله الآتي بقوله عملا بالعادة أنه بالجر عطفا على طي وفي شرح م ر أنه بالرفع وأنه على العامل وإن لم يعتد ا ه ويمكن حمل كلام الشارح عليه بأن يقرأ ووزن بالرفع ويراد بقوله عملا بالعادة بالنسبة لهذا العادة القديمة فلا يضر عادة بخلافها والحادثة هي المرادة بقول م ر وإن لم يعتد يعني الآن ا ه ع ش وفي ق ل على الجلال قوله بالرفع عطفا على فعل فالوزن عليه وإن لم تجر به العادة واعتمده شيخنا م ر وصريح ما في المنهج خلافه فيكون مجرورا عطفا على طي وإنما فعل الشارح ما ذكر ليصح ضبط المصنف ونحوه بالرفع المعطوف على الأمتعة المرفوعة بالنيابة عن وزن المضاف إليها المقتضي أن وزنها ليس عليه وإن جرت به العادة كحمل الأمتعة من السوق إلى الحانوت فليس عليه كما ذكره الشارح ويصح الجر فيهما أيضا قوله عملا بالعادة أي فلا بد أن يكون وزن الخفيف معتادا أو يقال من شأنه ذلك أي العادة فيه الوزن ا ه ح ل قوله ولو فعله بنفسه فلا أجرة له سيأتي للشارح في المساقاة أن ما لا يلزم العامل فعله إذا فعله بإذن المالك استحق الأجرة كما لو قال اقض ديني وإن لم يسم(7/210)
المالك له أجرة فقياسه أن محل عدم استحقاق العامل هنا الأجرة حيث فعل بلا إذن من المالك فليحرر ا ه ع ش على م ر قوله فالأجرة في ماله فلو دفعها من مال القراض ضمنها ا ه ق ل على الجلال قوله ويملك حصته أي ملكا مراعى كما يفيده(7/211)
كلامه وأما استقرار الملك فمداره على التنضيض أي تصييره ذهبا أو فضة والفسخ سواء حصل قسمة أم لا فالكلام في مقامين ا ه شيخنا قوله محسوبا عليهما أي على رأس المال والربح وقوله وليس كذلك أي بل هو محسوب على الربح وحده ا ه شيخنا قوله لكنه إنما يستقر ملكه إلخ عبارة شرح م ر ومع ملكه بالقسمة لا يستقر ملكه إلا إذا وقعت بعد الفسخ والنضوض وإلا جبر به خسران حدث بعدها ويستقر نصيبه أيضا بنضوض المال بعد ارتفاع العقد من غير قسمة قوله كما بينته في شرح الروض عبارته هناك متنا وشرحا فصل ويملك العامل حصته من الربح بالقسمة للمال ولكن إنما يستقر الملك إذا كان المال ناضا بالفسخ معها لبقاء العقد قبل الفسخ مع عدم تنضيض المال حتى لو حصل بعدها نقص جبر بالربح المقسوم وكذا يملكها ويستقر الملك لو نض المال وفسخ العقد بلا قسمة للمال لارتفاع العقد والوثوق بحصول رأس المال ويملكها ويستقر ملكه أيضا بنضوض رأس المال فقط واقتسام الباقي والفسخ لذلك وكالفسخ أخذ المالك رأس المال وبه عبر الأصل فأبدله المصنف بالفسخ لا بظهور الربح أي لا يملك به وإلا لصار شريكا في المال فيشيع النقص الحادث بعد في جميع المال أصلا وربحا فلما انحصر في الربح دل على عدم الملك ولأن القراض عقد جائز ولا ضبط للعمل فيه فلا يملك العوض إلا بتمام العمل كالجعالة لكن يثبت له بالظهور للربح في المال حق مؤكد يورث عنه لأنه وإن لم يملك ثبت له حق التملك ويقدم به على الغرماء وعلى مؤنة تجهيز المالك لتعلق حقه بالعين ويصح إعراضه عنه وله ترك العمل بعد ظهور الربح كما له تركه قبله ويسعى في التنضيض وفي نسخة ويستحق التنضيض ليأخذه أي نصيبه من الربح ويغرم له المالك بإتلافه مال القراض بإعتاق أو إيلاد أو غيرهما حصته من الربح لأنه ملكها بالإتلاف ولو قبل قسمته لتأكد حقه في الربح كما مر وكان الإتلاف كالاسترداد ولا يستقر ملكه على حصته بقسمته أي المال عرضا ولو فسخ العقد إذ لم(7/212)
يتم العمل ولا بقسمة الربح قبل الفسخ لبقاء العقد فيرد بما أخذه جبر خسران حدث وفي نسخة فيجبر بما أخذه نقصان حدث انتهت قوله من مال قراض خرج بهذا ما لو اشترى حيوانا حاملا أو شجرا عليه ثمر غير مؤبر فالأوجه أن الولد والثمرة مال قراض ا ه شرح م ر قوله ومهر أي بشبهة أو بزناها مكرهة أو مطاوعة وهي ممن لا تعتبر مطاوعتها أو بنكاح ويحرم على المالك تزويجها كما يحرم عليه وطؤها وظاهره وإن لم يظهر ربح ويحد العامل حيث لا ربح وكتب أيضا على قوله ومهر ولو بفعل العامل ولا حد عليه إن كان ثم ربح وإلا حد ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال نعم المهر الحاصل بوطء العامل مال قراض ربحا ورأس مال لأنه حصل بفعله وعليه الحد إن علم والولد رقيق وهو مال قراض أيضا وإلا فلا حد والولد حر نسيب وعليه قيمته قال والد شيخنا م ر يكون مال قراض أيضا وخالفه ولده فيها ومال شيخنا للأول وهو ظاهر ا ه قوله لأنه ليس من فوائد التجارة أي الحاصلة بتصرف العامل في مال التجارة بالبيع والشراء بل هو ناشئ من عين المال من غير فعل من العامل فرع لو استعمل العامل دواب القراض وجبت عليه الأجرة للمالك ولا يجوز للمالك استعمال دواب القراض إلا بإذن العامل فإن خالف فلا شيء فيه سوى الإثم ا ه بر ا ه سم على المنهج قوله ويجبر بالربح إلخ وما يأخذه الرصدي والخفراء يحسب من مال القراض وكذا المأخوذ ظلما كأخذ المكاسة كما قاله الماوردي ا ه س ل قوله نقص حصل إلخ سواء أحصل قبل الربح أم بعده ا ه شيخنا قوله وتعذر أخذ بدله كان الأنسب أن يقول ولم يؤخذ بدله لقوله في المفهوم فإن أخذ بدل ذلك أو يقول فيه فإن تيسر أخذ البدل استمر القراض فيه ولو في ذمة الجاني كما في نظيره من الجناية على المرهون قوله بعد تصرف من العامل شامل لما بالعين وفي الذمة وبالجميع أو البعض وهو كذلك ا ه ق ل على الجلال قوله ويبقى القراض في البدل فقوله السابق يرتفع أي باعتبار التالف أو قبل أخذ البدل ا ه سم(7/213)
قوله ويبقى القراض في البدل أي بحكم العقد الأول كما هو ظاهر عبارة الشارح وانظر هذا مع قول الشارح فإن القراض يرتفع إلخ إلا أن يقال ارتفاعه في الرابعة بالنسبة للمتلف لا بالنسبة لبدله(7/214)
وعبارة م ر وخرج ببعضه نحو تلف كله ما لم يتلفه أجنبي ويؤخذ بدله أو العامل ويقبض المالك منه بدله ويرده إليه كما بحثاه وقال الإمام يرتفع مطلقا وعليه يفارق الأجنبي قوله بعد نقلهما ما ذكر فيها عن الإمام علل الإمام ارتفاع القراض بإتلاف العامل بأنه يستحيل اجتماع الجبران بالضمان والجبران بالربح وهذا التعليل حسن فإن الفرق الآتي في كلام الشارح منقوض بإتلاف المشتري في زمن الخيار هذا ولكن الذي اختاره السبكي عدم الانفساخ وقال إن دليله الأول لم يتم عندي ا ه وهذا النقض لابن العماد قال في شرح الروض ويجاب بأن وضع البيع على اللزوم فلم يكن إتلاف المبيع فسخا بخلاف القراض ا ه سم قوله كالأجنبي أي فيقبض المالك منه البدل ويرده إليه ا ه م ر قوله وفرق الأول أي القائل بأنه يرتفع بإتلاف العامل دون الأجنبي قوله بخلاف الأجنبي انظر على الأول هل الذي يغرمه العامل ما عدا قدر حصته من الربح يتجه نعم ا ه سم فصل في بيان أن القراض جائز إلخ قوله مع ما يأتي معهما أي من أنه يلزم العامل استيفاء الدين ا ه ع ش أي المذكور في قول المتن ثم يلزم العامل استيفاء إلخ ومما يذكر معهما أيضا قول المتن ولو أخذ المالك بعضه إلخ قوله لكل فسخه أي لأنه توكيل في الابتداء وشركة في الانتهاء وهذا حكم كل منهما ولو قال للعامل لا تتصرف انفسخ أيضا قاله الإسنوي بخلاف ما لو قال لا قراض بيننا أو باع ما اشتراه العامل وبحث في زوائد الروضة الانعزال بمجرد الإنكار ا ه سم ومحل نفوذه من العامل حيث لم يترتب عليه استيلاء ظالم على المال أو ضياعه وإلا لم ينفذ وينبغي أن لا ينفذ من المالك أيضا إن ظهر ربح والحالة ما ذكر لما فيه من ضياع حصة العامل ا ه ع ش على م ر قوله لكل منهما فسخه أي ولو في غيبة الآخر ويحصل الفسخ بقول المالك فسخته أو رفعته أو أبطلته أو لا تتصرف فيه بعد هذا وذلك وبإعتاقه وإيلاده واسترجاعه المال فإن استرجع بعضه ففيما استرجعه وبإنكاره له حيث(7/215)
لا غرض وإلا فلا كالوكالة وعليه يحمل تخالف الروضة كأصلها ولو حبس العامل ومنعه التصرف أو باع ما اشتراه العامل لفرائض لم يكن فسخا له لعدم دلالته عليه بل بيعه إعانة للعامل بخلاف بيع الموكل ما وكل في بيعه ويجوز للعامل بعد الفسخ بيع مال القراض عند توقعه ربحا كأن ظفر بسوق وراغب ولا يشتري لارتفاع العقد لانتفاء حظه فيه ا ه شرح م ر قوله كموت أحدهما إلخ وللعامل الاستيفاء بعد موت المالك من غير إذن وارثه ويمتنع ذلك على وارث عامل مات إلا بإذن المالك ولا تقرر ورثة المالك العامل على العرض كما لا يقرر المالك ورثة العامل عليه لأن ذلك ابتداء قراض وهو ممتنع على العرض فإن نض المال ولو من غير جنس المال جاز تقرير الجميع فيقول وارث المالك للعامل قررتك على ما كنت عليه مع قبوله والمالك لوارث العامل قررتك على ما كان مورثك عليه فيقبل وكالورثة وليهم ويجوز التقرير على المال الناض قبل القسمة لجواز القراض على المشاع فيختص العامل بربح نصيبه ويشتركان في ربح نصيب الآخر مثله المال مائة وربحها مائتان مناصفة وقرر العقد مناصفة فالعامل شريك الوارث بمائة فإن بلغ مال القراض ستمائة فلكل منهما ثلاثمائة إذ للعامل من الربح القديم مائة وربحها مائة ورأس المال في التقرير مائتان للوارث وربحها مائتان مقسوم بينهما ا ه شرح م ر قوله بخلاف استرجاع الموكل إلخ لأنه يشترط أن يكون المال بيد العامل بخلاف الوكيل ا ه ح ل قوله ثم بعد الفسخ أو الانفساخ قال ابن عبد السلام حقيقة الانفساخ انقلاب كل من العوضين إلى دافعه والفسخ قلب كل من العوضين إلى دافعه فهذا فعل الفاسخ والأول صفة العوضين ا ه شوبري قوله استيفاء للدين سواء كان مؤجلا بأن باع نسيئة بإذن المالك أو حالا بأن باع ولم يقبض الثمر والمبيع باق في يده أو خالف وسلمه قبل قبض الثمن ا ه ع ش قوله استيفاء للدين أي لدين مال القراض وإن لم يكن ربح وصورة المسألة أن المالك أذن له في البيع بالدين(7/216)
وشمل كلامه وجوب تقاضي جميع الدين ربحا ورأس مال وبه صرح ابن أبي عصرون وابن الرفعة وتبعه السبكي وفرق بينه وبين التنضيض(7/217)
بأن القراض مستلزم لشراء العروض والمالية فيها محققة واكتفى بتنضيض قدر رأس المال فقط ا ه شرح م ر قوله بأن ينضضه أي يبيعه بالناض وهو نقد البلد الموافق لرأس المال ولو قال له المالك لا تبع ونقسم العروض بتقويم عدلين أو قال أعطيك نصيبك من الربح ناضا أجيب وكذا لو رضي بأخذ العروض من العامل بالقيمة ولم يزد راغب كما جزم به ابن المقري فلو حدث بعد ذلك غلاء لم يؤثر ا ه شرح م ر قوله لأنه ليس في قبضته تعليل لمحذوف تقديره ولا يلزمه دفعه للمالك حالا لأنه ليس إلخ وعبارة شرح م ر لأن الدين ناقص وقد أخذ منه ملكا تاما فليرد كما أخذ انتهت وهي تفيد أنه تعليل للمذكور لا لمحذوف كما لا يخفى قوله وإن كان قد باعه بنقد أي أو بعرض هذا هو المطوي تحت الغاية قوله وحظه فيه أي في المذكور من أحد الأمرين الاستيفاء والتنضيض ا ه شيخنا قوله وخرج برأس المال إلخ إلا أن توقف عليه تنضيض رأس المال بأن كان بيع بعضه ينقص قيمته كعبد وقوله فلا يلزمه أي بخلاف الاستيفاء أي فلا بد أن يستوفي جميعه كما علمت ا ه ح ل وعبارة شرح م ر نعم لو كان بيع بعضه ينقص قيمته كالعبد لزمه تنضيض الكل كما بحثه في المطلب لما في التشقيص من التبعيض انتهت قوله فلا يجبر بالربح أي المأخوذ المستقر وأما الربح الذي سيحدث فيجبر به خسر يقع بعده أو قبله ا ه شيخنا قوله فيستقر للعامل المشروط له منه وهو قرض في ذمة المالك وللعامل أن يتملك مما في يده قدر ذلك كما في كلام شيخنا ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال قوله فيستقر للعامل إلخ وله أن يستقل بأخذه مما في يده كما استقل المالك بالأخذ وفارق الشريك بمنعه من الأخذ من المشترك ابتداء قوله حتى لو عاد ما بيده إلى ثمانين لم يسقط إلخ أي وإذا حصل بعد ذلك ربح يجبر منه ثلاثة وثلث لأن رأس المال ثلاثة وثمانون وثلث كما قاله ا ه قوله لم يسقط ما استقر له بل يأخذ مما استقر له درهما وثلثي درهم ويرد الباقي واستشكال الإسنوي تبعا لابن(7/218)
الرفعة استقلاله بأخذ ذلك بأنه يلزم من شيوع المسترد بقاء حصته فيه إن بقي وإلا ففي ذمة المالك فلا يتعلق بالمال إلا لنحو رهن ولم يوجد حتى لو أفلس المالك لم يتقدم به العامل بل يضارب مردود بأن المالك لما سلط باسترداد ما علم للعامل فيه جزء بغير رضاه مكن العامل من الاستقلال بأخذ مثله ليحصل التكافؤ بينهما ا ه شرح م ر ببعض تصرف قوله فإن قصدا الأخذ من رأس المال إلخ فإن اختلف قصدهما عمل بقصد المالك ا ه شوبري قوله لكن يملك العامل إلخ ظاهر هذه العبارة أنه يصير شريكا فيما بيده بحصته من الربح ففي المثال المذكور إذا قصد أن العشرين المأخوذ ربح وكان قد شرط له نصف الربح فله نصفها وقدره مما بيده وهو مائة في المثال عشرها فيكون شريكا بالعشر ومقتضى ما تقدم في استحقاقه للواحد والثلثين أن يستقل بأخذ العشرة هنا كما له الاستقلال بأخذ الواحد والثلثين فيما تقدم وعبارة الحلبي قوله لكن يملك العامل مما بيده قدر حصته إلخ أي بمعنى أنه يملك بمقدار ما أخذ المالك من غير تعيين لشيء مما بيده حتى لو تلف منه شيء لا يكون عليهما انتهت قوله أو بعد ظهور خسر ومنه رخص وعيب وتلف بآفة ا ه ق ل على الجلال قوله فلا يلزم جبر حصة المأخوذ وهي في المثال المذكور خمسة وأما حصة الباقي وهي خمسة عشر فيلزم جبرها كما يأتي في كلامه قوله إلى خمسة وسبعين مع أن الباقي بيد العامل ستون فإذا ربح بعد ذلك خمسة عشر جعلت من رأس المال وإن حصل بعدها ربح قسم قوله وفي قدره ولو أقر بربح قدر ثم ادعى غلطا في الحساب أو كذبا لم يقبل لأنه أقر بحق لغيره فلم يقبل رجوعه عنه نعم له تحليف المالك وإن لم يذكر شبهة ويقبل قوله بعد خسرت إن احتمل كأن عرض كساد كما قاله القاضي حسين ا ه شرح م ر(7/219)
قوله وفي شراء له أو لقراض أي حيث وقع العقد على ما في الذمة وإن وقع بعين مال القراض وقع للقراض وإن نوى نفسه كما قاله الإمام وجزم به في المطلب ا ه شرح م ر قوله وفي قوله لم تنهني إلخ كأن اشترى سلعة فقال نهيتك عن شرائها فقال العامل لم تنهني فيصدق العامل وتكون للقراض ا ه شرح م ر قوله وفي دعوى تلف وكذا فيما لو قال رددت له المال وحصته من الربح وهذا الذي في يدي حصتي فإنه يصدق كما قاله الإمام وهو المعتمد وإن خالف الأصح في الشركة ولو اختلفا فقال العامل إنه قراض والمالك إنه قرض صدق العامل قبل تلف المال والمالك بعده على المعتمد وتقديم بينة المالك ولو ادعى المالك أنه قرض والآخر أنه وديعة صدق المالك على المعتمد ا ه ق ل على الجلال قوله لأنه مأمون ومن ثم ضمن بما يضمن به الأمين كأن خلط مال القراض بمال لا يتميز به ومع ضمانه لا ينعزل كما مر فيقسم الربح على قدر المالين نعم لو أخذ ما لا يمكنه القيام به فتلف بعضه ضمنه كما نص عليه في البويطي واعتمده جمع متقدمون لأنه فرط بأخذه ويتعين طرده في الوكيل والوديع والوصي وغيرهم من الأمناء كما قاله الزركشي كالأذرعي ا ه شرح م ر قوله فهو على التفصيل الآتي في الوديعة عبارته هناك وحلف في ردها لمؤتمنه وفي تلفها مطلقا أو بسبب خفي كسرقة أو ظاهر كحريق عرف دون عمومه فإن عرف عمومه ولم يتهم فكذا وإن جهل طولب ببينة ثم يحلف أنها تلفت به انتهت لكن هل من السبب الخفي ما لو ادعى موت الحيوان أم لا بل هو من الظاهر لإمكان إقامة البينة عليه فيه نظر ولا يبعد أنه إذا غلب حصول العلم بموته لأهل محلته كموت جمل في قرية أو محلة كان من الظاهر فلا يقبل قوله إلا ببينة وإلا كأن كان ببرية أو كان الحيوان صغيرا لا يعلم موته عادة كدجاجة قبل قوله لأنه من الخفي ا ه ع ش على م ر قوله فادعى المالك أنه قرض أي فيلزمه بدله والعامل أنه قراض أي فلا يلزمه بدله ا ه ح ل قوله لأن الأصل عدم الضمان(7/220)
وخالفهما الزركشي فرجح تصديق المالك لأن العامل اعترف بوضع اليد وادعى عدم شغل الذمة والأصل خلافه وهذا هو المعتمد بخلاف ما لو كان المال باقيا وربح فيه ثم اختلفا فقال المالك دفعته قراضا فاستحق حصتي من الربح وقال العامل قرضا فالربح كله لي صدق العامل بيمينه كما أفتى به الوالد ا ه شرح م ر قوله ولو أقاما بينتين أي في هذه الصورة وفي دعوى العامل القراض والمالك التوكيل وقوله زيادة علم أي بوجوب الأجرة كذا قرره م ر ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله لأن معها زيادة علم أي لأنها تفيد شغل الذمة بخلاف بينة العامل فهي مستصحبة لأصل البراءة وبينة المالك ناقلة فقدمت على المستصحبة قوله وانتفاعه بالعمل أي انتفاعه إنما هو بالعمل ا ه ع ش وهو يشير إلى أن انتفاعه مبتدأ خبره بالعمل وصرح به البرماوي قوله تحالفا ولا ينفسخ العقد بالتحالف ا ه شرح م ر أي بل يفسخانه أو أحدهما أو الحاكم ا ه رشيدي ويتجه البداءة بالمالك نعم لو كان المال لمحجور عليه ومدعى العامل أقل من أجرة المثل فلا تحالف ا ه ق ل على الجلال
كتاب المساقاة
لما أخذت شبها من القراض من جهة العمل في شيء ببعض نمائه وجها له العوض وشبها من الإجارة من جهة اللزوم والتأقيت جعلت بينهما ا ه شرح م ر قوله مأخوذة أي لغة وانظر هل معناها اللغوي هو السقي بسكون القاف فيلزم اتحاد المأخوذ والمأخوذ منه معنى أو هو غير ذلك وما هو غاية ما استفيد من كلام الشارح الاشتقاق قوله مأخوذ من السقي بسكون القاف أو من السقي بكسر السين وتشديد الياء وهو صغار النخل ونسبت إليه لأنه الأصل فيها والعنب مقيس عليه ولأن النخل أفضل من العنب كما يأتي ا ه ق ل على الجلال قوله المحتاج إليه فيها غالبا هذا في معنى العلة لأخذها من السقي دون غيره كالحرث والتعريش وقوله لأنه أنفع إلخ علة لقوله المحتاج ا ه شيخنا وفي ع ش على م ر ما نصه قوله لأنه أنفع أعمالها علة لقوله مأخوذة من السقي والمراد أن عمل(7/221)
العامل ليس قاصرا على السقي لكنه لما كان أنفع أعمالها أخذت منه ا ه وقوله علة(7/222)
لقوله مأخوذة من السقي أي فهو علة ثانية لأخذها من السقي والعلة الأولى هي قوله المحتاج إليه فيها فعلى هذا كان الأولى العطف بالواو قوله قبل الإجماع هو صريح في أنها مجمع عليها مع أن أبا حنيفة منعها وإن خالفه صاحباه ا ه ق ل قوله عامل أهل خيبر أي لأنه فتحها عنوة فصار ما فيها من الأرض والشجر وغير ذلك ملكا له ا ه شيخنا وفي المصباح وخيبر بلاد بني عنزة من مدينة النبي {صلى الله عليه وسلم} في جهة الشام نحو ثلاثة أميال ا ه وهذا غير محرر والمشاهد أنها أبعد من ذلك وفي المواهب ما نصه وخيبر مدينة كبيرة ذات حصون ومزارع على ثمانية برد من المدينة إلى جهة الشام قال ابن إسحاق خرج النبي {صلى الله عليه وسلم} في بقية شهر محرم سنة سبع فأقام يحاصرها بضع عشرة ليلة إلى أن فتحها ثم قال واختلف في فتح خيبر هل كان عنوة أو صلحا وفي حديث عبد العزيز بن صهيب عن أنس التصريح بأنه كان عنوة وبه جزم بن عبد البر ورد على من قال فتحت صلحا قال وإنما دخلت الشبهة على من قال فتحت صلحا بالحصنين اللذين أسلمهما أهلهما لتحقن دماؤهما وهو نوع من الصلح لكن لم يقع ذلك إلا بحصار وقتال ا ه قوله ولو اكترى المالك إلخ أي على فرض أن تكون أعمالها مضبوطة وهذا من جملة التعليل قوله فدعت الحاجة إلى تجويزها أي فهي مما جوز للحاجة رخصة ا ه ح ل قوله كونه نخلا أي ولو ذكورا وذكر أهل الخبرة أن ذكور النخل قد تثمر ا ه وهو أفضل من العنب وقوله أو عنبا مانعة خلو ا ه ح ل فائدة النخل والعنب يخالفان بقية الأشجار في أربعة أمور الزكاة والخرص وبيع العرايا والمساقاة ا ه برماوي قوله مرئيا أي فلو كان المالك أعمى وكل من يعقد له ا ه ع ش على م ر قوله استقلالا فيه تصريح بجواز المساقاة على غير الأشجار كالبطيخ تبعا وهو ظاهر خلافا فالظاهر كلام الجلال المحلي وهل محل ذلك إذا عسر أفراد ذلك أو لا ظاهر كلامه لا فرق ونقله حج عن بعضهم واعتمد شيخنا أنه لا بد أن يعسر فيه الأفراد ا ه ح ل وعبارة شرح م ر وتصح على(7/223)
أشجار تبعا للنخل والعنب إذا كانت بينهما وإن كثرت وإن قيدها الماوردي بالقليلة وشرط الزركشي بحثا تعذر أفرادها بالسقي نظير المزارعة وعليه فيأتي هنا جميع ما يأتي من اتحاد العامل وما بعده ا ه وكتب عليه ع ش قوله فيأتي هنا جميع ما يأتي منه كما سيأتي أن لا تقدم المزارعة بأن يأتي بها عقب المساقاة فيشترط هنا أن تتأخر المساقاة على تلك الأشجار عن المساقاة على النخل والعنب فلو اشتمل البستان مع النخل والعنب على غيرهما فقال ساقيتك على أشجار هذا البستان لم يصح للمقارنة وعدم التأخر فليراجع ا ه سم على حج لكن قضية قول المتن الآتي وأن لا تقدم المزارعة الصحة ولا ينافيه قول الشارح بأن يأتي بها عقبها إلخ لجواز أن ذلك لمجرد التصوير لتعذر جمعهما في عبارة واحدة لتغاير حقيقتيهما بخلاف ما هنا إذ يجمع الكل الشجر لكن قضية قول المنهج وقدمت المساقاة لأن المقارنة ممتنعة قوله وصنوبر على وزن سفرجل شجر يتخذ منة الزفت ا ه مصباح وسيأتي في إحياء الموات أن الزفت من المعادن التي تخرج من الأرض فلعله نوعان ا ه قوله أو يخلو عن العوض كما في ذكور الشجر الصنوبر قوله ولا على مبهم أي ولو عين في المجلس ا ه ع ش ويفرق بينه وبين القراض حيث يكفي التعيين فيه بأن ذلك عقد جائز فاغتفر فيه وهذا عقد لازم ا ه س ل قوله ولا على كونه بيد غير العامل أي ولا على شجر يكون تحت يد غير العامل ففي العبارة مسامحة إذ الكون ليس معقودا عليه ا ه ع ش قوله ولا على ودي وهو صغار النخل وإذا عمل فيه فله أجرة المثل إن توقعت الثمرة في تلك المدة وإلا فلا ا ه زي والودي بفتح الواو وكسر الدال وتشديد الياء ا ه ع ش وفي المصباح الودي على فعيل صغار العسيل والواحدة ودية ا ه وفيه أيضا والعسيل صغار النخل وهي الودي والجمع عسلان مثل رغيف ورغفان الواحدة عسيلة وهي التي تقطع من الأم أو تقلع من الأرض فتغرس قوله ولأن الغرس ليس من عمل المساقاة قضيته أنه لو عقد على ودي ليغرسه(7/224)
المالك ويتعهده هو بعد الغرس لم يمتنع ونقل بالدرس عن شيخنا ح ل أن هذا ليس مرادا أقول ولو قيل بالصحة فيما لو عقد عليه غير مغروس أو مغروسا بمحل كالشتل على أن ينقله المالك ويغرسه في غيره ويعمل فيه العامل لم يبعد لأنه لم يشترط(7/225)
فيه على العامل ما ليس عليه ا ه ع ش على م ر قوله ولا على ما بدا صلاح ثمره ولو البعض في البستان الواحد ا ه سلطان وعبارة ع ش على م ر وما لم يبد صلاحه تابع لما بدا صلاحه فيبطل في الجميع وصورة المسألة أن يتحد البستان والجنس والعقد والحمل قوله وفي العاقدين ما في القراض فرع لو كان العامل صبيا لم تصح وله أجرة المثل ويضمن الصبي بالإتلاف لا بالتلف ولو بتقصير لأنه لم يسلطه على الإتلاف ا ه في م ر ا ه سم على حج ومعلوم أن الكلام فيما لو عقد الصبي بنفسه أما لو عقد له وليه فينبغي الصحة حيث رأى في ذلك مصلحة له كما يجوز له إيجاره للرعي مثلا ا ه ع ش على م ر قوله وشريك مالك كأجنبي بأن يقول ساقيتك على حصتي أو على جميع الشجر بقدر ما يخرج من الثمر وفي شرح البهجة للمؤلف والظاهر صحة مساقاة أحد الشريكين على حصته أجنبيا ولو بغير إذن الآخر ا ه وفي التمشية لابن المقري أنه لا بد من الإذن وبه أفتى والد شيخنا وكان القياس صحة المساقاة وتوقف العمل على الإذن ا ه ح ل قوله وشريك مالك إلخ انظر ما موقع هذه مما قبلها وهل تخالف القراض فتكون بمنزلة الاستدراك أم لا قوله فتصح مساقاته له واستشكال هذا بأن عمل الأجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر أجاب عنه السبكي بأن صورة المسألة أن يقول ساقيتك على نصيبي وبهذا صور أبو الطيب كالمزني قال لكن ظاهر كلام غيرهما كالمصنف أنه لا فرق بين ذلك وقوله على جميع هذه الحديقة وهو المعتمد وعلى الأول فيجاب بأنه يغتفر في المساقاة ما لا يغتفر في الإجارة ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ما لا يغتفر في الإجارة هذا بناء على تفرقته بينهما في هذا الحكم كما سيأتي له في الإجارة في شرح قوله ولو استأجرها لترضع رقيقا ببعضه في الحال جاز على الصحيح لكن سنبين في ذلك المحل أن المعتمد خلافه ا ه سم على حج فإن ساقى الشريكان ثالثا لم تشترط معرفته بحصة كل منهما إلا أن تفوتا في المشروط له فلا بد من معرفته بحصة(7/226)
كل منهما ا ه شرح م ر وعبارة الحلبي قوله فتصح مساقاته له قد يفيد هذا أن العقد يقع على جميع المشترك وفيه أن عمل الأجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر ويتخلص منه بأن يقول ساقيتك على نصيبي حتى لا يكون العمل المعقود عليه واقعا في المشترك وفيه أنهم في باب الإجارة صححوا الإجارة قياسا على هذه فلا يعارض بها حرر أي حيث لم يسق على الكل كما في الإجارة وإلا بطل عند الشارح وشيخنا هنا وفيما يأتي يعتمد الصحة وإن أوقع المساقاة أو الإجارة على الكل وعليه كيف يتخلص مما ذكره ا ه ح ل قوله إن شرط له زيادة على حصته بخلاف ما إذا شرط له قدر حصته أو دونها فإنها لا تصح لخلو المساقاة عن العوض ولا أجرة له أنه لم يعمل طامعا ا ه ح ل قوله ما ليس عليه اعترض بأنه إحالة على مجهول لأن ما ليس عليه لم يعلم مما سبق بل مما يأتي وأجيب بأن ما ليس عليه لما كان سيذكر قريبا كان كأنه معلوم كما يعلم من شرح م ر وعبارته ما ليس من جنس أعمالها التي ستذكر قريبا أنها عليه فلا اعتراض عليه وإنما قدم في القراض ما عليه ثم ذكر حكم ما لو شرط عليه ما ليس عليه وعكس ذلك هنا لأن الأعمال قليلة ثم وليس فيها كبير تفصيل ولا خلاف فقدمت ثم ذكر حكمها وهنا بالعكس فقدم حكمها عليها ثم أخرت لطول الكلام عليها قوله لم يصح العقد وحينئذ لو فعله العامل بلا إذن فلا أجرة له أو بإذن فله الأجرة وإنما استحق الأجرة بالإذن من غير استئجار لأنه تابع لعمل فيه أجرة وبذلك فارق نحو اغسل ثوبي ا ه ق ل على الجلال قوله لأنه شرط عقد في عقد هو ظاهر بالنسبة للأولى خفي بالنسبة للثانية فتأمله شوبري والظاهر أنه لا خفاء فيه لأن العامل كأنه استأجر المالك على تنقية النهر فهو شرط عقد إجارة وقع في صاحب عقد المساقاة كما أن الصورة الأولى كذلك أي فيها عقد إجارة فكأن المالك شرط على العامل أن يعقد له إجارة على أن يبني له الجدار قوله وأن يقدر بزمن معلوم ولو أدركت الثمار قبل انقضاء(7/227)
المدة عمل بقيتها بلا أجرة وإن لم يحدث الثمر إلا بعد المدة فلا شيء للعامل قال ابن الرفعة وهو صحيح إن تأخر بلا سبب عارض فإن كان بسبب عارض كبرد ولولاه لطلع في المدة استحق حصته لقول الماوردي والروياني الصحيح أن العامل شريك وإن انقضت وهو طلع أو بلح فللعامل حصته منه وعلى المالك التعهد والتبقية إلى الجذاذ(7/228)
خلافا لما في الانتصار والمرشد من أنه عليهما ا ه شرح م ر قوله كسنة أو أكثر كخمس سنين أي فيصح العقد وإن كان أكثرها ثمرة فيه لأنها حينئذ بمنزلة الشهور من السنة الواحدة فإن لم يثمر فلا شيء له وفي هذه الحالة لا يصح بيع الشجرة لأن للعامل حقا في الثمرة المتوقعة فكأن البائع استثنى بعضها ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله فإن لم يثمر فلا شيء له أي وإن أثمر فله أي إن أثمرت فيما يتوقع فيه إثمارها لا مطلقا قال في الروض ولو ساقاه عشر سنين لتكون الثمرة بينهما ولم يتوقع إلا في العاشرة جاز فإن أثمر قبلها أي العاشرة فلا شيء فيه أي في الثمر للعامل أي وإن لم يثمر في العاشرة لأنه لا يطمع في شيء منه ا ه سم على حج قوله فلا تصح مؤبدة إلخ أي لأنها عقد لازم ا ه شرح م ر قوله ولا مؤقتة بزمن يثمر فيه الشجر غالبا أي في نفس الأمر ثم تارة يعلم العامل ذلك وتارة يظنه وتارة يجهل ذلك ا ه ح ل قوله وشرط في الثمر ما في الربح فإن شرط المالك لنفسه جميع الثمر لم يصح ولا أجرة للعامل وإلا استحق الأجرة وإن علم الفساد وخرج بالثمر الجريد والكرناف فلا يكون مشتركا بينهما بل يختص به المالك فإن شرطه العامل لنفسه أو بينهما على نسبة معلومة لم يصح وأما الشماريخ فمشتركة بينهما وكذا القنور وهو مجمع الشماريخ والعرجون الذي هو الساعد للمالك ولا يجوز كون العوض غير الثمر فإن ساقاه على ذلك لم ينعقد مساقاة ولا إجارة إلا إذا فصل الأعمال وكانت معلومة ا ه ح ل قوله ولمساقى في ذمته بفتح القاف منونا اسم مفعول من ساقى ا ه ع ش كأن قال له ألزمت ذمتك سقي هذه الأشجار وتعهدها قوله أن يساقي غيره أي وإن منعه المالك لكن لا يلزم المالك تمكينه من العمل مع قدرة العامل كما يأتي في المتبرع وأما المساقي على عينه ففيه ما مر فيما لو قارض العامل عاملا آخر ا ه ق ل على الجلال وفي سم قوله بخلاف المساقي على عينه قال في الروضة ولو فعل انفسخت المساقاة بتركه العمل(7/229)
وكانت الثمار كلها للمالك الأول وأما الثاني فإن علم الفساد فلا شيء له وإلا ففي استحقاقه أجرة المثل الخلاف في خروج الثمار مستحقة ا ه قوله كساقيتك إلخ واعلم أن هذا الذي ذكره من صور المساقاة على العين هو الذي يقع في وثائق القضاة بمصر وحينئذ فليس للعامل أن يساقي غيره وعمل الناس بمصر على خلافه فليتفطن لذلك ولو ساقاه بلفظ الإجارة فهي إجارة فاسدة نظرا للفظ وكذا لو تعاقدا على الإجارة بلفظ المساقاة فقال المالك ساقيتك على كذا مدة كذا بدراهم معلومة فسد أيضا تغليبا للفظ وعلل الإمام المسألتين بأن اللفظ الصريح في شيء لا يصرف لغيره بالنية وتوقف فيه السبكي من حيث إنه لم يجد نفاذا في موضوعه فهو كوهبتك كذا بألف فإنه يصح ثم حاول الجواب بأن بين معنى الإجارة والمساقاة تنافيا وأطال في بيانه بر ا ه سم قوله على أن الثمرة بيننا علم منه أنه لا بد من ذكر العوض فلو سكت عنه فسدت وله الأجرة ولا تصح بلفظ الإجارة كما مر وكذا عكسه وليست كناية إذ شرطها أن لا تجد نفاذا في موضوعها وأن تقبل العقد المنوي قاله شيخنا م ر ا ه ق ل على الجلال قوله فيقبل العامل أي باللفظ متصلا ا ه شرح م ر قوله وقولي كساقيتك أعم مما عبر به لتناوله سلمته إليك لتتعهده بكذا أو تعهده بكذا أو اعمل فيه كذا وهذا صريح ا ه ح ل قوله عند الإطلاق ولا يتأتى الإطلاق إلا إذا كان هناك عرف غالب وانظر ما وجه التنصيص على هذه الأمور مع أن طريقة الشارح أن العرف يتبع ولو خاف ما نص عليه الأصحاب كما في ح ل وفي سم ليس المراد بقوله عند الإطلاق الاحتراز عما إذا قيد فيجوز كونه على المالك لأنهم صرحوا بأن ما على أحدهما لو شرط كونه على الآخر فسدت المساقاة وعبارة العباب فرع لو شرط على أحدهما ما يلزم الآخر بطل العقد إلا بشرط السقي على المالك فيصح ويلزمه إذ تجوز المساقاة على البعل ا ه وإنما المراد بيان أن هذه الأمور على العامل حتى عند الإطلاق هكذا يظهر أنه المراد(7/230)
فليحرر قال م ر والمعتمد أن السقي كغيره فلو شرط على المالك لم يصح ا ه قوله من العمل خرج به الأعيان فإنها على المالك كما سيذكرها بقوله وعليه أيضا الأعيان إلخ وكل ما وجب على العامل له استئجار المالك عليه وما وجب على المالك لو فعله العامل بإذن(7/231)
المالك استحق الأجرة تنزيلا له منزلة قوله اقض ديني وبه فارق قوله اغسل ثوبي ا ه شرح م ر وإذا ترك العامل بعض ما عليه نقص من حصته بقدره ا ه س ل وفي ق ل على الجلال ولو ترك العامل بعض ما لزمه من الأعمال لم يسقط شيء مما شرط له كالشريك والقول باستحقاقه بالقسط مبني على أنه كالأجير ومتى حصل فسخ أو انفساخ استحق العامل بقدر ما مضى من أجرة المثل لا من الثمرة قاله شيخنا م ر ا ه قوله وتلقيح للنخل وهو وضع طلع ذكر في طلع أنثى وقد تستغنى عنه لكونها تحت ريح الذكر فيحمل الهواء ريح الذكر إليها ا ه شرح م ر قوله وتنحية حشيش أي كلأ يابس أو رطب فقد اشتهر الحشيش في اليابس من الكلأ وقيل هو خاص بالرطب منه عبارة الصحاح والحشيش ما يبس من الكلأ ولا يقال له رطبا حشيش ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال الحشيش اسم للرطب واليابس كما قاله الأزهري وقال غيره الحشيش والهشيم اسم لليابس فقط والعشب والخلا بالقصر اسم للرطب فقط والكلأ يعمهما فراجعه ا ه قوله وتعريش جرت به أي بالتعريش عادة كذا قال شيخنا كحج وهما مخالفان للشارح فعلى طريقة الشارح ينبغي رجوع ذلك للتعريش وما قبله لكن لا يحتاج مع ذلك لقوله في الشارح وظاهر أنه لو جرت عادة إلخ وحينئذ يخالف قوله وظاهر إلخ والحاصل أن طريقة الشارح أن المعول عليه في كل ناحية عرفها الغالب فيها فما اقتضاه على المالك يكون عليه وما اقتضاه على العامل يكون عليه وطريقة شيخنا كحج أن لا نرجع إلى العرف الغالب في الناحية إلا فيما لم ينصوا على أنه على أحدهما وفيه نظر ظاهر لا يخفى على من له نوع تأمل لأن ما ذكروه إنما هو للعرف عندهم في أزمنتهم حتى لو تغير كان المعول عليه الثاني وقولهم العرف الطارئ لا ينسخ القديم لم يلتزموه ا ه ح ل قوله ويظللها أي ينصب عليها مظلة وهو البوص الذي ينصبونه على الأعواد قوله وحفظ الثمر فإن لم يتحفظ به لكثرة السراق أو كبر البستان فالمؤن عليه كما اقتضاه إطلاقهم وبحث الأذرعي(7/232)
عدم لزوم ذلك في ماله بل على المالك ا ه شرح م ر قوله وحفظ الثمر على الشجر وفي نسخة كحفظ الثمر وهي أظهر مما في الأصل لأنها الملائمة لقوله فإن كلا من الثلاثة إلخ وما في الأصل يصح قراءته بالرفع عطفا على ما وبالجر عطفا على مدخول الكاف ا ه ع ش قوله إذ النافي لوجوبه إلخ عبارة شرح م ر لأن مقابل الأصح لا يتأتى إلا عند انتفاء العادة والشرط إذ لا تسعه مخالفتهما انتهت قوله وظاهر أنه لو جرت عادة إلخ عبارة م ر في شرحه وظاهر أن ما نصوا على كونه على العامل أو المالك لا يلتفت فيه إلى عادة مخالفة له كما هو ظاهر على أن العرف الطارئ لا يعمل به إذا خالف عرفا سابقا فقول شيخ الإسلام في منهجه وظاهر أنه لو جرت عادة بأن شيئا من ذلك على المالك اتبعت يتعين حمله على ما ليس للأصحاب فيه نص بأنه على أحدهما أو بأن العرف فيه يقتضي كذا وإلا فهو غير صحيح ا ه بحروفه قال الرشيدي قوله يتعين إلخ الظاهر أن هذا الحمل غير موات في عبارة المنهج ولهذا اقتصر حج على الرد ا ه بحروفه أي لأن قول المنهج بأن شيئا من ذلك أي من الثلاثة المذكورة التي نص عليها الأصحاب لأنهم نصوا عليها وكيف يتأتى الحمل المذكور قوله بأن شيئا من ذلك على المالك أي من الثلاثة المذكورة قبل ا ه وقال الحلبي قوله بأن شيئا من ذلك أي غير حفظ الثمر وجذاذه وتجفيفه لقوله وإن لم تجر العادة إلخ وقوله لقوله إلخ الظاهر أنه لا يدل على ما ادعاه وذلك لأن قوله وإن لم تجر به عادة معناه وإن لم تجر عادة به أي المذكور من الثلاثة أي لوجوده وحصوله بل كانت العادة إهماله عن الحفظ وعن القطع وعن التجفيف وحينئذ فهذا التعميم لا ينافي التقييد بقوله وظاهر أنه لو جرت عادة إلخ قوله وإصلاح ما انهار من النهر ظاهره أن ترقيع النهر على المالك وعبارة الجلال كبناء حيطان وحفر نهر جديد انتهت وقوله جديد أي ابتداء أو بعد انهياره وخرج بجديد ترقيع النهر والحيطان ووضع نحو شوك عليها فيتبع فيه(7/233)
العادة ا ه ق ل عليه قوله حيث لا يملك فيه الربح إلا بالقسمة أي لا بالظهور ولا يستقر إلا بالتنضيض والفسخ ا ه ح ل فصل في بيان أن المساقاة لازمة إلخ قوله وحكم هرب العامل أي وما يتبعه من قوله ولو مات المساقي(7/234)
في ذمته إلى قوله ولا تصح مخابرة قوله هي لازمة أي عقدها لازم من الجانبين قبل العمل وبعده لأن عمله في أعيان باقية بحالها فأشبهت الإجارة دون القراض فيلزمه إتمام الأعمال وإن تلفت الثمرة كلها بآفة أو نحو غصب كما يلزم عامل القراض التنضيض مع عدم الربح ووجه لزومها ظاهر كما أفاده الوالد وهو مراعاة مصلحة كل منهما إذ لو تمكن العامل من فسخها قبل تمام العمل تضرر المالك بفوات الثمرة أو بعضها بعدم العمل لكونه لا يحسنه أو لا يتفرغ له ولو تمكن المالك من فسخها تضرر العامل بفوات نصيبه من الثمرة لأن الغالب كونه أكثر من أجرة مثله ا ه شرح م ر قوله فلو هرب العامل أي أو امتنع من العمل وقوله أو نحوه أي كالحبس ا ه ق ل على الجلال قوله وتبرع غيره بالعمل أي ولم يقصد المالك بعمله وكذا إن أطلق يكون كما لو قصد المالك ا ه ح ل ولعل في هذه العبارة تحريفا وحقها أن يقول ولو بقصد المالك ففي شرح م ر التسوية في التبرع بين قصد العامل بالعمل وقصد المالك به في أن حق العامل لا يسقط تأمل قوله بقي حق العامل وفيه أنه استحقاق بغير عمل وأجيب بأنهم نزلوا ذلك منزلة التبرع بقضاء الدين ا ه ح ل قوله بقي حق العامل أي سواء في المساقاة على العين أو الذمة لأنه كقضاء دين الغير بغير إذنه ا ه ق ل على الجلال قال الإمام وهو مشكل لأنه استحقاق بغير عمل ا ه والأصحاب نزلوا ذلك منزلة التبرع بقضاء الدين قال السبكي ومن قولهم هنا وفي الجعالة لو تبرع متبرع بالعمل استحق العامل قلت قد يقال بمثله في إمام المسجد ونحوه من ولاة الوظائف إذا استناب وإن كان المصنف وابن عبد السلام أفتيا بعدم استحقاق النائب والمستنيب معا قلت قد يفرق بأن غرض الواقف مباشرة من عينه أو عينه الناظر بخلافه هنا فإنه وإن كان غرضه مباشرته أيضا إذا وردت المساقاة على العين لكن العناية في مسألة الوظائف أقوى ا ه بر ا ه سم قوله اكترى الحاكم عليه من يعمل ولو المالك ويدل له ما سيأتي من(7/235)
قوله ثم عمل المالك إلخ وقوله نعم إلخ معتمد وقوله والنشائي نسبة للنشاء ا ه ح ل وعبارة البرماوي قوله والنشائي بكسر النون والمد نسبة لبيع النشاء انتهت قوله لتمكن الملك من الفسخ وإذا فسخ بعد ظهور الثمرة فلا يبعد استحقاق العامل منها لحصة ما عمل بناء على أنه شريك والقياس أنه يستحق أجرة المثل لأن قضية الفسخ تراد العوضين فيرجع لبدل عمله وهو أجرة المثل وفاقا ل م ر ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله ثم إن تعذر اكتراؤه أي لعدم مال للعامل وعدم أجير يرضى بأجرة مؤجلة وقوله اقترض أي واكترى بما يقترضه ويستمر يقترض إلى ظهور الثمرة فإذا ظهرت اكترى منها ا ه ق ل على الجلال يتصرف قال في شرح الروض وقولهم اقترض واكترى يفهم أنه ليس له أن يساقي عنه وهو كذلك ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله ثم إن تعذر اقتراضه إلخ أي لعدم القاضي أو عدم إجابته له أو توقفه على أخذ مال له وقع أو بعده فوق مسافة العدو ومثله عجز المالك عن إثبات هرب العامل ا ه ق ل على الجلال قوله أو أنفق بإشهاد ويصدق المالك في قدر ما أنفقه كما رجحه السبكي ا ه س ل قوله بإشهاد راجع للمسألتين فقوله بذلك أي العمل والإنفاق يدل على هذا قول الشارح بأجرة عمله أو بما أنفقه قوله بإشهاد وينبغي الاكتفاء بواحد ويحلف معه إن أراد الرجوع ا ه ع ش على م ر قوله فلا رجوع له وإن لم يمكنه الإشهاد ظاهره عدم الرجوع ظاهرا وباطنا ولو قيل بأن له الرجوع باطنا لم يكن بعيدا بل ومثله سائر الصور التي قيل فيها بعدم الرجوع لفقد الشهود فإن الشهود إنما تعتبر لإثبات الحق ظاهرا وإلا فالمدار في الاستحقاق وعدمه على ما في نفس الأمر ا ه ع ش على م ر قوله وللعامل أجرة عمله فيه أنه لم يقع مسلما ولم يظهر أثره على المحل ا ه ح ل وقد صرحوا في باب الإجارة حينئذ بعدم الأجرة قوله أولى من قوله إن أراد الرجوع فإن قوله إن أراد الرجوع يصدق بما لو أنفق من غير شرط ثم أراد الرجوع ولو بعد مدة ا ه(7/236)
ع ش قوله عمل وارثه إلخ ويجبره الحاكم إن امتنع من الإتمام بواحد مما ذكر أو يستأجر عليه من التركة من يتم ا ه ق ل على الجلال قوله(7/237)
إما منها انظر وجه ذكر إما وما مفادها في مثل هذا المقام غير التفصيل المدلول عليه بأو وقد ذكر مثلها في مواضع منها كفارة اليمين ومنها موضع في الإيلاء في الشرح وموضع في المتن ومنها الظهار أيضا والقسمة وقد يقال دفع بتقديرها أن المراد أحدهما مبهما كما يصدق به كلام المصنف فأشار بها إلى أن المراد أحد معين فليتأمل ا ه شوبري قوله ولا يلزمه أي فلا يجبر عليه وإذا لم يعمل فللمالك الفسخ ا ه ق ل على الجلال قوله فتنفسخ بموته قيده السبكي وغيره بما إذا مات قبل تمام العمل وإلا بأن لم يبق إلا نحو التجفيف فلا تنفسخ ا ه ق ل على الجلال قوله ولا تنفسخ المساقاة بموت المالك نعم إن كان العامل هو الوارث أو البطن الثاني في الوقت انفسخت ا ه ق ل على الجلال قوله وبخيانة عامل أي بظهورها بأن تثبت بالإقرار والبينة بخلاف خوفها فإن أجرته على المالك أي والمساقاة في الذمة بدليل الاستدراك ونقل عن شيخنا أن الاستدراك خاص بقوله فإن لم يتحفظ به وقوله فعامل أي مستقل بالعمل ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال وسواء في ضم المشرف أكانت المساقاة على العين أو في الذمة ا ه وفي سم قوله نعم إن كانت المساقاة على العين إلخ قد تقتضي هذه العبارة أن هذا الاستثناء راجع لكل من اكتراء المشرف واكتراء العامل ومال م ر لاختصاصه بالثاني وأنه لا فرق في الأول بين المساقاة على العين وفي الذمة وحمل كلام الشارح على ذلك فليحرر ا ه قوله وبخيانة عامل فيها إلخ عبارة الإمداد هذا إن أمكن حفظه بالمشرف وهي تفيد أنه لا يستأجر إلا إذا كان يفيد ا ه شوبري قوله فظاهر أنه لا يكتري عليه أي فله الفسخ وللعامل أجرة عمله وفيه أنه لم يقع العمل مسلما ولم يظهر أثره على المحل ا ه ح ل قوله حيث جهل الحال ليس بقيد فيستحق الأجرة مطلقا ا ه زي وعبارة شرح م ر فللعامل عند جهله بالحال إلخ ثم قال أما إذا كان عالما بالحال فلا شيء له جزما وفي ق ل على الجلال قوله حيث جهل الحال وإلا فلا(7/238)
شيء له قطعا وفارقت هذه الصورة غيرها من صور الفساد حيث يستحق فيها الأجرة وإن علم بعدم ملك المالك هنا ولو باع المالك الشجر فالعامل مع المشتري كما كان مع البائع تنبيه تصح الإقالة في المساقاة ولا شيء للعامل من الثمر إن كان ولا يلزم المالك رد ما انقطع ولو تلف بقطعه الثمر أو بجائحة أو نحو غصب لزم العامل إتمام العمل وإن تضرر به ولا شيء له ولو تلف بعض الثمر بذلك خير العامل فإن فسخ فلا شيء له وإن أجاز أتم العمل وله حصته مما بقي وإنما لم يفسخ في تلف الكل لأنه لم يبق ما يرجى بقاؤه لأجله ولو لم يثق أحدهما بيد صاحبه وبدا صلاح الثمر فله خرصه وتضمين حصته للآخر كما في الزكاة ولهما بعد أوان الجذاذ القسمة إن قلنا إفراز ولكل بيع حصته للآخر ولثالث واختلافهما في قدر المشروط من الثمر وفي الرد وفي الهلاك وفي قدر الشجر المساقى عليه كما في القراض فيتحالفان في الأول ويصدق العامل في غيره ا ه قوله ولا تصح مخابرة إلخ لكن النووي تبعا لابن المنذر اختار جواز المخابرة وكذا المزارعة ا ه غزي على أبي شجاع وقوله ولو تبعا الغاية للرد على الضعيف القائل بجوازها تبعا كالمزارعة كما أشار له في الأصل وصرح به المحلي ا ه قوله للنهي عنها إلخ صيغة النهي الواردة في المخابرة كما قال الدميري نقلا عن سنن أبي داود من لم يذر المخابرة فليأذن بحرب من الله ورسوله ا ه ع ش على م ر قوله أولى من تعبير الأصل بالعمل لأن العمل يكون بعد العقد وليس موصوفا بالفساد والموصوف بالفساد إنما هو عقدها ا ه ع ش قوله ولكن البذر من المالك لم يبنوا كون الآلة على المالك أو العامل وكلامه الآتي ربما يفيد أنها على العامل ا ه ح ل قوله فلو كان بين الشجر إلخ هذا في قوة الاستثناء مما قبله ومعنى البينية أن تشتمل الحديقة عليه وإن لم يحط به الشجر ا ه زي قوله أي أرض لا زرع فيها أما لو كان فيها زرع ففي الجواز عليه تبعا الوجهان في جواز المساقاة بعد خروج الثمار(7/239)
قاله الشيخان وقضيته ترجيح الجواز فيها إذا كان الزرع لم يبد صلاحه تنبيه لو كان البياض على جانب وليس متخللا تخلف الجواز ا ه سم وتقدم عن زي خلافه قوله وعليه يحمل(7/240)
خبر الصحيحين إلخ وفيه أنه لم يجئ في شيء من الطرق أنه {صلى الله عليه وسلم} دفع لهم بذرا ا ه ح ل أي بل الظاهر أنهم كانوا يزرعون من مالهم فهي مخابرة ا ه إسعاد وأجيب بأنه يمكن أن يكون فيها زرع لم يبد صلاحه فإن المزارعة حينئذ تصح كما سيأتي ا ه وعبارة ع ش على م ر قوله وعليه يحمل إلخ لكن فيه أنه لم ينقل أنه {صلى الله عليه وسلم} دفع لهم بذرا وعليه فقصة خيبر إنما هي مخابرة وسيأتي أنها لا تصح تبعا ولا استقلالا ويمكن أن يقال الحديث سيق لأصل المساقاة فثبت به وأما كونه ظاهرا في المخابرة فأجيب عنه بأنه يمكن حمله على المزارعة وأنه عليه الصلاة والسلام أعطاهم بذرا أو أمر من يعطيهم والجواب يكفي فيه الاحتمال وبجعل هذا جوابا عن كونه مخابرة لا يرد أنه لا يصح جعله دليلا على جواز المزارعة لاستدلال الشارح على جوازها بعسر الإفراد ا ه بحروفه قال بعضهم والأولى في الجواب أن يقال إنها لما ملكت عنوة صار النبي {صلى الله عليه وسلم} مالكا لها ولما فيها من الحب وغيره فلا إشكال كذا بهامش قوله وعسر إفراد الشجر بالسقي عبارة أصله مع شرح م ر وعسر إفراد النخل بالسقي وإفراد البياض بالمزارعة بخلاف تعسر أحدهما ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله بخلاف تعسر أحدهما أي كأن أمكن إفراد الأرض بالزراعة وعسر إفراد النخل بالسقي فلا تصح المزارعة تبعا ويتعين إفراد النخل بالمساقاة إن أرادها ا ه قوله وقدمت المساقاة إلخ فلو أخرت المزارعة لكن فصل القابل في القبول وقدمها كقبلت المزارعة والمساقاة لم يبعد البطلان أقول ويمكن شمول المتن لذلك بأن يقال المراد أن لا يقدم ما يدل على المزارعة لا في الإيجاب ولا في القبول وبقي ما لو قدمها المالك وأجملهما العامل كقوله قبلتهما بعد قول المالك ساقيتك وزارعتك والظاهر فيه الصحة لأن الضمير حكاية الظاهر قبله فكأنه قال قبلت المساقاة والمزارعة فهي مقدمة حكما في كلامه ويظهر أنه لو قال عاملتك على هذين مشيرا للنخل والبياض لم يصح لأن المقارنة تنافي التبعية كالتقدم(7/241)
لما يزرع فليتأمل ا ه سم على حج ا ه ع ش على م ر قوله وإن تفاوت الجزءان المشروطان فلو لم يجعل له شيئا من الزرع وجعل الجزء الذي من الثمر عنهما فالظاهر كما قال العلامة العبادي عدم الصحة وعكسه كذلك ا ه ق ل على الجلال قوله على ما إذا شرط لواحد إلخ ووجه النهي حينئذ ظاهر فقد تطلع هذه دون هذه ا ه زي قوله لواحد إما العامل وإما المالك وقوله زرع قطعة الظاهر أن المراد بزرعها ما يخرج منها لا الفعل أعني الزرع بالمعنى المصدري قوله زرع لم يبد صلاحه قيل هو الواقع في خيبر ا ه ح ل قوله من الشركة الفاسدة أي فيما إذا اشترك اثنان شركة فاسدة فإنه يرجع كل منهما على الآخر بأجرة عمله فإن تلف المال المشترك فيه لم يرجع أحدهما على الآخر بأجرة فقياسه هنا أنه لا شيء للعامل قوله ويفرق بأن العامل إلخ قال حج وكان الفرق أن الشريك يعمل في ملك نفسه فاحتج في وجوب أجرته إلى وجود نفع شريكه بخلاف العامل في القراض والمساقاة ا ه س ل قوله أشبه به أي أكثر شبها بجامع أنه في القراض والمساقاة لم يملك شيئا من الأصل بخلاف الشريك والفرق هو المعتمد ا ه شيخنا قوله عدوله عن القياس الظاهر أي على عامل القراض ا ه عزيزي قوله وطريق جعل الغلة لهما إلخ ومن زارع على أرض بجزء من الغلة فعطل بعضها لزمه أجرته على ما أفتى به المصنف لكن غلطه فيه التاج الفزاري وهو الأوجه ولو ترك الفلاح السقي مع صحة المعاملة حتى فسد الزرع ضمنه لأنه في يده وعليه حفظه ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وهو الأوجه وخرج بالمزارعة المخابرة فيضمن وبه صرح حج ا ه وكتب عليه سم كان الفرق أن المخابر في معنى مستأجر الأرض فيلزمه أجرتها وإن عطلها بخلاف المزارع فإنه في معنى الأجير على عمل فلا يلزمه شيء إذا عطل لأنه لم يستوف منفعتها ولا باشر(7/242)
إتلافها فلا وجه للزوم ا ه سم على حج ا ه وقوله مع صحة المعاملة أي بخلافه مع فسادها إذ لا يلزمه عمل وقد بذر البذر بالإذن ا ه رشيدي قوله كأن يكتريه إلخ ويشترط في هذه الإجارات وجود جميع شروطها الآتية فرع لو أذن لغيره في زرع أرضه فحرثها وهيأها للزراعة فزادت قيمتها بذلك فأراد رهنها أو بيعها مثلا من غير إذن العامل لم يصح لتعذر الانتفاع بها بدون ذلك العمل المحترم فيها ولأنها صارت مرهونة بذلك العمل الذي زادت به قيمتها ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله ولو أذن لغيره أي بأن استأجره المالك ليزرع له ولو إجارة فاسدة أخذا من قوله ولأنها صارت مرهونة وهذا يدل على أن هناك معاملة ا ه سم على حج قوله أو بنصفه ويعيره نصف الأرض إلخ الفرق بين هذه والأولى أن الأجرة في هذه عين وفي الأولى عين ومنفعة وأنه في هذه يتمكن من الرجوع بعد الزراعة في نصف الأرض ويأخذ الأجرة وفي الأولى لا يتمكن وأنه لو فسد منبت الأرض في المدة لزمه قيمة نصفها في هذه لا في الأولى لأن العارية مضمونة ا ه شرح م ر قوله وعليه لمالك الأرض أجرة مثلها قضيته أنه لا يؤمر بقلع الزرع قبل أوان الحصاد ووجهه أنه إنما زرع بالإذن فخصوص المخابرة وإن بطل بقي عموم الإذن وهو نظير ما مر عن البغوي فيما لو غرس في الأرض المقبوضة بالشراء الفاسد أو بنى من أنه لا يقلع مجانا بل يخير المالك بين تملكه بالقيمة وبين قلعه وغرامة أرش النقص وبين التبقية بأجرة المثل لكونه إنما فعل بالإذن الذي تضمنه البيع الفاسد لكن تقدم للشرح أن المعتمد خلافه وعليه فانظر الفرق بين هذا وبين المقبوض بالشراء الفاسد ولعله أنه لما أذن له هنا في الزرع على أن الغلة بينهما كان إذنا بالانتفاع بالأرض مع بقائها على ملك صاحبها وهو يقتضي أن يكون الإذن مقصودا بالذات فإذا بطل العقد من حيث خصوص المخابرة بقي مطلق الإذن فأشبه جواز تصرف الوكيل بعموم الإذن وإن بطل خصوص الوكالة والمقصود بالبيع نقل الملك(7/243)
في الأرض للمشتري فإذا بطل بطلت توابعه لأن انتفاع المشتري به ليس مبنيا إلا على انتقال ملك الأرض مع انتقال منفعتها فإذا بطل لم يبق لانتفاعه بالأرض جهة مجوزة ا ه ع ش على م ر قوله كأن يكتري العامل نصف الأرض إلخ ولو كان البذر لهما فالغلة لهما ولكل على الآخر أجرة ما صرفه من منافعه على حصة صاحبه ا ه شرح م ر
كتاب الإجارة
قوله بضم الجيم وكسرها فالأول من باب قتل والثاني من باب ضرب كما في المصباح قوله اسم للأجرة ثم اشتهرت لغة في العقد على وجه المجاز بدليل قوله وشرعا إلخ ا ه شرح م ر و ع ش عليه قوله وشرعا تمليك منفعة إلخ وعرفها بعضهم بأنها عقد على منفعة معلومة مقصودة قابلة للبذل والإباحة بعوض معلوم وضعا فخرج بالمنفعة الأعيان كالبيع وبمعلومة نحو الجعالة وبمقصودة نحو تفاحة لشمها وبقابلة للبذل نحو البضع وبالإباحة نحو جارية للوطء وبعوض العارية وبمعلوم نحو المساقاة وبوضعا ما لو وقعت الجعالة مثلا على عوض معلوم فتأمل واستغنى الشارح عن ذلك بقوله بشروط تأتي ولو عبر بدل التمليك بالعقد لكان أولى ا ه ق ل على الجلال قوله تمليك منفعة إلخ خرج عقد النكاح لأنه لا تملك به المنفعة وإنما يملك به الانتفاع وكذا تخرج العارية وهي خارجة أيضا بقوله بعوض وقوله بشروط تأتي خرج المساقاة على ثمرة موجود لم يبد صلاحه وأورد على التعريف الجعالة بعوض معلوم وأجيب بأن التقدير تمليك منفعة معلومة فخرجت الجعالة قوله وجه الدلالة إلخ بين ابن الرفعة أن وجه الدلالة في قوله لكم لأن الإرضاع لا يكون للأزواج إلا إذا عقدوا عليه وإلا فمنفعته للصغير وهو بمكان من الدقة فتأمله ا ه ع ش قوله وإنما يوجبها ظاهرا العقد فيه أن كون العقد يوجبها ظاهرا فرع مشروعية الإجارة مع أنها لم تثبت بعد فكيف يجعل ذلك وجه الدلالة فليتأمل ا ه سم قوله ظاهرا أي وأما باطنا فلا يوجبها إلا مضي المدة لأنها قبله قابلة للانفساخ بأحد أمور تأتي فلا يجب الأجرة ا ه شيخنا(7/244)
قوله ظاهرا قيد به لأنه قد يتبين عدم وجوبها كما إذا خرجت الدار المكتراة قبل مضي مدة لها أجرة ا ه تقرير(7/245)
عزيزي وقال سم ظاهرا بمعنى غالبا واحترز به عما لو تلفت العين فإنه يتبين أن الأجرة لم تجب ورد بأنها وجبت بالعقد وإنما الذي يتبين عدم الاستقرار وتوقف شيخنا وقال لا مفهوم له ا ه س ل قوله استأجرا رجلا إلخ وكان استئجارهما له ليدلهما على طريق المدينة حين الهجرة والمستأجر أبو بكر وأقره النبي {صلى الله عليه وسلم} فنسبة الإجارة إليه تجوز ا ه ق ل قوله من بني الديل قال ق ل هو بالهمزة بعد الدال وقال ابن شرف بالياء لا بالهمزة وضبطه الشوبري و ع ش بكسر الدال وإسكان المثناة التحتية قوله ابن الأريقط بضم الهمزة وفتح الراء وسكون الياء وكسر القاف كذا أخذته من تضبيبه بالقلم ا ه شوبري قوله وأمر بالمؤاجرة هو بالهمز يقال كما في القاموس آجره إيجارا و مؤاجرة ا ه ويجوز إبدال الهمزة واوا لكونها مفتوحة بعد ضمة ا ه ع ش على م ر قوله وأجرة ومنفعة اعترضه سم بأن هذا مخالف لما ذكروه في البيع من عد الثمن والمثمن ركنا واحدا حيث عبروا عنها بالمعقود عليه فالأولى جعل الأركان هنا ثلاثة إجمالا وستة تفصيلا وأقره شيخنا والتمس جوابا فأجبته بأن الثمن والمثمن إنما عدا ركنا في البيع لأنهما في الشروط متحدان بخلاف الأجرة والمنفعة هاهنا فإنهما مختلفان في بعض الشروط كما يعلم مما سيأتي فتوقف فيه ا ه فتأمل قوله شرط فيه ما في البيع أي لأن الإجارة صنف من البيع فاشترط في عاقدها ما اشترط في عاقد البيع مما مر كالرشد وعدم الإكراه بغير حق ا ه شرح م ر قال الزركشي وعلم من هذا أنه لا يصح إجارة الأعمى لأنه لا يصح بيعه نعم له أن يؤجر نفسه كما للعبد الأعمى أن يشتري نفسه قال في الروضة وشرح المهذب في كتاب البيع وكذا للغير أن يستأجر ذمته لأنها سلم ا ه وقضية قوله وكذا للغير أن يستأجر ذمته أنه لا يصح منه أن يلزم ذمة الغير وقياس ما في السلم من جواز كونه مسلما ومسلما إليه جواز ذلك هنا ا ه ع ش على م ر قوله إسلام المكتري لمسلم أي إجارة عين أو ذمة وإن كانت إجارة العين(7/246)
مكروهة دون إجارة الذمة ا ه ع ش على م ر قوله كما قدمته ثم مع زيادة عبارة الشارح ثم ويصح بكراهة اكتراء الذمي مسلما على عمل يعمله بنفسه لكنه يؤمر بإزالة الملك عن منافعه ا ه ح ل فقوله لكنه إلخ هو الذي عناه هنا بقوله مع زيادة كما في ع ش قوله لما لا يقصد من عمله أي لنوع من الأعمال لا يقصد من عمله أي من هذا الجنس ومعنى كونه لا يقصد أنه لا يتكسب به عادة بخلاف النوع الذي يتكسب به عادة كالحرف والصنائع فلا يصح كراء نفسه له ا ه تقرير وعبارة ع ش على م ر قوله لما لا يقصد من عمله أي بأن يكون غنيا بماله عن كسب بصرفه في نفقة نفسه ومن تلزمه مؤنته أخذا مما قدمه الشارح في باب الحجر قوله ولا يصح اكتراء العبد نفسه هذا معطوف على المستثنى فهو مستثنى وفيه أن هذا لا يناسب استثناؤه من قوله وشرط فيه ما في البيع لأن الشرط هنا إطلاق التصرف وكذا في البيع وصورة العبد استثنيت هناك من مفهوم الشرط لغرض العتق إلا أن يقال كلامه يئول إلى ضابط كلي أي كل من صح بيعه وشراؤه صح أن يؤجر ويستأجر فحينئذ يحسن استثناء العبد لأنه يصح شراؤه نفسه لا اكتراؤه إياها وهذا نظير ما مر في الوكالة عن سم في قول المتن غالبا حيث جعله لا يصح إلا بواسطة تأويل المتن بأمر كلي قوله ولا يصح اكتراء العبد نفسه والفرق بينه وبين شرائه نفسه أن الإجارة لا تفضي إلى العتق بخلاف شراء نفسه فيفضي إليه فاغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره ا ه م ر قوله وفي الصيغة ما فيه وهي صريحة أو كناية فمن الصريحة أجرتك هذا إلى آخر ما في المتن ومن الكناية جعلت لك منفعة سنة بكذا أو اسكن داري شهرا بكذا ومنها الكتابة وتنعقد باستيجاب وإيجاب وبإشارة أخرس أفهمت وأفهم كلامه اعتبار التوقيت وذكر الأجرة لانتفاء الجهالة حينئذ ا ه شرح م ر قوله كأجرتك إلخ وكعاوضتك منفعة هذه الدار بمنفعة دارك سنة كما اقتضاه إفتاء القاضي وتختص إجارة الذمة بنحو ألزمت ذمتك أو أسلمت إليك هذه الدراهم في(7/247)
خياطة هذا الثوب أو في دابة صفتها كذا أو في حملي إلى مكة ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله بنحو ألزمت ذمتك أي كذا وكان الأولى أن يذكره وخرج به ما لو قال ألزمتك فإنه إجارة عين كما نقل سم على منهج عن الدميري أنه أقرب احتمالين وعبارته لو قال للأجير ألزمتك عمل كذا فهل إجارة عين أو ذمة ذكر فيه الدميري احتمالين(7/248)
وقال الأقرب أنه إجارة عين قوله لكن ينبغي أن يكون كناية جعل الحلبي ضمير يكون راجعا للفظ البيع أي يكون كناية في الإجارة وجعله ع ش للفظ الإجارة أي يكون كناية في البيع وكل منهما ضعف كلام الشارح فانظر هذا الخلاف في الأول أو في الثاني حرر ا ه وعبارة ح ل قوله لكن ينبغي أن يكون كناية أي لفظ البيع وبحث الإسنوي صراحته والمعتمد أنه لا صريح ولا كناية لأن آخر اللفظ ينافي أوله لأن قوله بعتك يقتضي التأبيد وقوله سنة يقتضي التأقيت ا ه وعبارة سم قوله لكن ينبغي أن يكون كناية اعتمد م ر على ما هو قضية كلام الشيخين من أنه ليس كناية أيضا ووجهه تهافت الصيغة لأن لفظ البيع موضوع للتمليك على التأبيد والتقييد بقوله سنة مثلا مناف للتأبيد ونظير ذلك عدم انعقاد البيع بلفظ الإباحة لتهافت الصيغة لأن الإباحة موضوعة للتمليك مجانا فينافي العوض وعدم انعقاد السلم في العين لأن لفظه موضوع للدينية فينافي التعيين فتهافتت الصيغة فتأمل انتهت قوله وزمنه يسير إذ المفعول فيه يقتضي أن يعم عامله جميع زمنه ففرق بين صمت جمعة وبين صمت في جمعة وإن كان الأول على معنى في ا ه شيخنا قوله بل لمقدر قال في التحفة فإن قلت يصح جعله ظرفا فلمنافعه المذكورة فلا يحتاج لتقدير وليس كالآية كما هو واضح قلت المنافع أمر موهوم الآن والظرفية تقتضي خلاف ذلك فكان تقدير ما ذكر أولى أو متعينا ا ه قال الشيخ ينظر وجه هذا الاقتضاء وعليه فيرد على ما قدره أن الانتفاع أمر موهوم الآن مع أن معنى انتفع استوفى منافعه وبالجملة فدعوى هذا الاقتضاء مما لا مستند لها إلا مجرد التخيل وما يقوم في نحو لله على أن أصوم هذه السنة أو أن أعتكف هذا اليوم فإن كلا من الصوم والاعتكاف أمر موهوم مع أن ظرفية السنة واليوم لهما بالإجماع ظرفية لا شبهة في صحتها ا ه شوبري قوله وترد الإجارة على عين أي على منفعة مرتبطة بالعين فلا ينافي ما يأتي أن مورد الإجارة المنفعة ولو أذن أجير العين(7/249)
لغيره في العمل بأجرة فعمل فلا أجرة للأول مطلقا ولا للثاني إن علم الفساد وإلا فله أجرة المثل على الآذن له لا على المالك كما هو ظاهر ا ه شرح م ر مع زيادة لع ش عليه قوله وترد الإجارة على عين إلخ بيان لما ترتبط به المنفعة ع ش فكأنه قال وترتبط منفعة الإجارة بعين أي بمنفعة عين وكذا يقدر فيما بعده وقوله كإجارة معين الكاف استقصائية وقوله كاكتريتك تمثيل لورودها على العين ا ه وعبارة الحلبي قوله وترد الإجارة على عين المراد بها ما يقابل الذمة أي على منفعة تتعلق بالعين لأن مورد الإجارة المنفعة كما يأتي وفي هذا تنزيل المعدوم الذي هو المنافع منزلة الموجود فأوردوا العقد عليها ا ه ح ل قوله وإجارة العقار لا تكون إلا على العين ومثل العقار السفينة فإنه لا يصح السلم فيها ولا يثبت في الذمة فلا تكون إجارتها إلا على العين وأما إجارة بعضه أي العقار حيث كان النصف فأقل فيجوز أن يكون في الذمة لأنه يجوز فرضه ا ه ح ل قوله ومورد الإجارة أي المستحق بها ع ش أي الذي يملك بعقد الإجارة هو المنفعة مطلقا على الأصح فهذا ليس مكررا مع قوله وترد إلخ وفي ق ل على الجلال قوله على عين أي على منفعة متعلقة بعين كما ذكره بعد فمورد الإجارة المنفعة مطلقا وقيل موردها في العين قال الشيخان والخلاف لفظي لأن من قال بالأول لا يقطع النظر عن العين ومن قال بالثاني لا يعني به أن العين تملك وأورد بعضهم لذلك الخلاف فوائد استئجار حلي الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة أو الكلب للصيد أو بيع الدار المستأجرة صحيح إن قلنا موردها المنفعة ولا يصح إن قلنا موردها العين ورد ذلك العلامة ابن شهبة فراجعه ا ه قوله سواء أوردت على العين أم على الذمة فعلم أنه لا منافاة بين تقسيمها إلى واردة على العين وواردة على الذمة وبين تصحيحهم أن موردها المنفعة لا العين لأن المراد بالعين في الأول ما يقابل الذمة وفي الثاني ما يقابل المنفعة قاله في شرح الروض ا ه سم قوله(7/250)
وأورد الإسنوي له فوائد منها إجارة ما استأجر قبل قبضه وإجارة الكلب للصيد إن قلنا المعقود عليه المنفعة صح أو العين فلا وعرف بهذا أن الخلاف ليس لفظيا ا ه زي قوله وفي الأجرة ما في الثمن يؤخذ من تشبيهها بالثمن أنها لو حلت وقد تغير النقد وجب من نقد يوم العقد لا يوم تمام العمل ولو في الجعالة إذ العبرة(7/251)
في الأجرة حيث كانت نقدا بنقد بلد العقد وقته فإن كان ببادية اعتبر أقرب البلاد إليها والعبرة في أجرة المثل في الفاسدة بموضع إتلاف المنفعة نقدا ووزنا وجواز الحج بالرزق مستثنى توسعة في تحصيل العبادة على أنه ليس بإجارة كما اقتضاه كلام الروضة كالشرح الصغير خلافا للولي العراقي بل هو نوع من التراضي والمعونة فهو جعالة اغتفر فيها الجهل بالجعل كمسألة الصلح ا ه شرح م ر قوله فتكفي رؤيتها أي عن معرفة قدرها وزنا وزرعا وعدا وكيلا ا ه ح ل من أول كتاب البيع قوله وأذن له خارج العقد فإن كان في صلبه فلا يصح كأجرتكها بدينار على أن تصرفه في عمارتها أو علفها للجهل بالصرف فتصير الأجرة مجهولة فإن صرف وقصد الرجوع به رجع وإلا فلا والأوجه أن التعليل بالجهل جرى على الغالب فلو كان عالما بالصرف فالحكم كذلك كبيع زرع بشرط أن يحصده البائع والحاصل أنه حيث كان هناك شرط بطلت مطلقا وإلا كأجرتكها بعمارتها فإن عينت صحت وإلا فلا ويؤخذ من هذا صحة ما جرت به العادة في زمننا من توسيع الناظر المستحق باستحقاقه على ساكن الوقف فيما يظهر ويصدق المستأجر بيمينه في أصل الإنفاق وقدره كما رجحه السبكي لأنه ائتمنه ومحله إذا ادعى قدر الإنفاق في العادة كما يأتي نظيره في الوصي والولي وإلا احتاج إلى بينة ولا تكفي شهادة الصناع له أنه صرف على أيديهم كذا لأنهم وكلاؤه كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى وهو ظاهر ولو اكترى نحو حمام مدة يعلم عادة تعطله فيها لنحو عمارة فإن شرط حساب مدة التعطيل من الإجارة وجهلت فسدت وإلا ففيها وفيما بعدها ا ه شرح م ر وكتب عليه الرشيدي ما نصه وعبارة العباب لو أجر حانوتا خرابا على أن يعمره من ماله ويحسب من الأجرة أو حماما على أن مدة تعطله محسوبة على المستأجر بمعنى انحصار الأجرة في الباقي أو على المؤجر بمعنى استيفاء مثلها بعد المدة فسدت لجهل نهاية المدة فإن علمت بعادة أو تقدير كتعطيل شهر كذا للعمارة بطل في تلك(7/252)
المدة وما بعدها وصح فيما اتصل بالعقد انتهت قوله قال ابن الرفعة ولم يخرجوه إلخ انظر ما لو خرجوه هل يبطل عقد الإجارة مع أن الإذن وقع خارجه أو يبطل الإذن فقط حرر وقوله على اتحاد القابض والمقبض أي لأن المكتري مقبض من حيث هو مكتر وقابض من حيث هو وكيل في الصرف وفي ق ل على الجلال واغتفر كونه قابضا مقبضا من نفسه لوقوعه ضمنا ومنه قبض المستحق من مستأجر الوقف ما سوغه به الناظر عليه من معلومه ومنه إذن رب الدين للمديون في إسلاف ما في ذمته لفلان مثلا ومنه إذن الناظر لمستأجر الوقف في الصرف في عمارته قال شيخنا م ر هذا إن كان الصرف من أجرة عليه فإن أريد الصرف ليكون دينا على الوقف فلا يكفي إذن الناظر بل لا بد من إذن القاضي وقال شيخنا طب لا بد من إذن القاضي مطلقا ولا يكفي إذن الناظر وحده واكتفى بعض مشايخنا بإذن الناظر وحده مطلقا خصوصا إذا لزم على إذن القاضي غرامة مال قال بعضهم وهو وجيه لا عدول عنه ومال إليه شيخنا ز ي آخرا واعتمده ويصدق في صرف القدر اللائق وتكفي شهادة الصناع إن لم يعلم أنهم يعنون أنفسهم ا ه قوله ولا لسلخ لشاة إلخ الضابط أن تجعل الأجرة شيئا يحصل بعمل الأجير ا ه س ل قوله بجلد لها إنما لم يقل بجلدها بحذف اللام مع أنه أخصر لأن المتن منون ولو حذف اللام بقي المتن غير منون وشرط المزج أن لا يغير المتن ومثله يقال فيما قبله ا ه عبد البر قوله بجلد لها أي أو لغيرها إذا لم ينسلخ بخلاف ما إذا انسلخ فيصح ا ه ح ل قوله ببعض دقيق منه وكذا من غيره إذا لم يطحن بخلاف ما إذا طحن فيصح ا ه ح ل قوله وفي معنى الدقيق النخالة أي فذكره يغني عنها فلا يحتاج لذكرها معه كما صنع الأصل قوله إجارة امرأة مثلا خرج بالمرأة ونحوها استئجار شاة لإرضاع طفل قال البلقيني أو سخلة فلا يصح لعدم الحاجة عدم قدرة المؤجر على تسليم المنفعة كالاستئجار لضراب الفحل بخلاف المرأة لإرضاع سخلة ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله لعدم(7/253)
الحاجة أي ولأنها لا تنقاد للإرضاع بخلاف الهرة فإنها تنقاد بطبعها لصيد الفأر فصح استئجارها له ا ه سم على حج ومن طرق استحقاق أجرة الهرة أن يضع يده عليها لعدم مالك لها ويتعهدها بالحفظ والتربية لها فيملكها بذلك كالوحوش المباحة حيث يملكها(7/254)
بالاصطياد فرع وقع السؤال عن رجل دفع إلى آخر بيضا يخدمه إلى أن يفرخ وقال له لك منه كذا هل ذلك صحيح أم لا والجواب عنه بأنه إن استأجره ببعضه حالا صح واستحقه شائعا وإلا كان إجارة فاسدة فالفرخ للمالك وعليه للمقول له أجرة مثل عمله أخذا من مسألة الاستئجار لإرضاع الرقيق ا ه ع ش على م ر قوله امرأة مثلا أي أو ذكر وصغيرة لا بهيمة لأنه لا يجوز استئجارها للإرضاع ا ه سم على منهج أو خنثى ا ه ع ش على م ر قوله ببعض رقيق أي أو غيره كسخلة ا ه من شرح م ر و ع ش عليه قوله والعمل المكترى له إلخ جواب عما يقال شرط عمل الإجارة وقوعه للمكتري كما سيأتي وقوله غير المكتري الغير هو المرأة والمكتري مالك الطفل وبعبارة أخرى هذا جواب عن سؤال حاصله إن عمل الأجير يجب كونه في خالص ملك المستأجر وهنا يقع فيه وفي غيره وأجاب عنه بأن الغير وقع تابعا لا قصدا تأمل وبعبارة أخرى هذا جواب سؤال تقديره كيف يصح إيجار المرأة لإرضاعه ببعضه مع أن الإرضاع للكل فيلزم عليه استئجارها لإرضاع ملكها والجواب أن الاكتراء إنما هو لإرضاع ملكه فقط وإرضاعها لملكها إنما وقع تبعا لملكه تأمل قوله لإرضاع كله ببعضه حالا المعتمد في هذه الصحة فعبارة الأصل أحسن لصدقها بهذه ا ه شيخنا قوله وقد بسطت الكلام عليه في شرح الروض عبارته متنا وشرحا ويصح بجزء منه أي مما عمل فيه في الحال ولو كانت المرضعة في صورتها شريكة للمكتري في الرقيق المرتضع فلا يضر وقوع العمل في المشترك ألا ترى أن أحد الشريكين لو ساقاه الآخر وشرط له زيادة من الثمر جاز وإن وقع العمل في المشترك وهذا ما مال إليه الإمام والغزالي بعد نقلهما عن الأصحاب أنه لا يجوز لأن شرط العمل أن يقع في خالص ملك المستأجر وضعفه الأصل وصحح ما مالا إليه وقال ابن النقيب إطلاق نص الأم أنه لا يجوز كونه أجيرا على شيء هو شريك فيه مثل اطحن لي هذه الويبة ولك منها ربع يقتضي المنع فهو ظاهر المذهب لا ما قاله الرافعي ثم(7/255)
قال واختار السبكي أنه إن كان الاستئجار على الكل لم يجز وهو مراد النص أو على حصته فقط جاز كما صرح به البغوي والمتولي انتهت قوله أولى من تعبيره بإرضاع رقيقه وجه الأولوية ما قدمه من عدم الصحة في الاستئجار لإرضاع الكل ا ه ع ش وهذا على طريقته أما على المعتمد فلا فرق وحينئذ فلا أولوية ا ه عبد البر قوله ولا يبرأ منها إلخ أي لأنه يفوت القبض في المجلس الذي جعل شرطا للصحة ا ه ع ش قوله وإن عقدت بغير لفظ السلم هذا التعميم متفق عليه من الشارح وم ر لكنه على طريقة الشارح من أن الأحكام تابعة للمعنى ظاهر لا إشكال فيه وأما على طريقة م ر من أنها تتبع اللفظ فيشكل الفرق بين ما هنا وبين بيع الذمة الجاري بلفظ البيع حيث لم يعتبر فيه ما اعتبر في رأس مال السلم فلذلك بين الفرق بضعف الإجارة ونص عبارته ويشترط في إجارة الذمة إن عقدت بلفظ إجارة أو سلم تسليم الأجرة في المجلس كرأس مال السلم لأنها سلم في المنافع فيمتنع فيها تأجيل الأجرة سواء تأخر العمل فيها عن العقد أم لا والاستبدال عنها والحوالة بها وعليها والإبراء منها وإنما اشترطوا ذلك في العقد بلفظ الإجارة ولم يشترطوه في العقد على ما في الذمة بلفظ البيع مع كونه سلما في المعنى أيضا لضعف الإجارة حيث وردت على معدوم وتعذر استيفاؤها دفعة ولا كذلك بيع ما في الذمة فيهما فجبروا ضعفها باشتراط قبض أجرتها في المجلس قوله وإن عقدت إلخ غاية في قوله فيجب قبضها إلى آخر الصور ا ه ع ش بالمعنى قوله وتعجل أي تكون حالة وقوله كذلك أي في الذمة وقوله وأطلقت أي عن الحلول والتأجيل وقوله بالعقد مطلقا أي معينة أو في الذمة وقوله لكن ملكها أي مطلقا معينة أو في الذمة مراعى ا ه ع ش مع زيادة قوله وتملك بالعقد مطلقا قضية ملكها بالعقد ولو مؤجلة صحة الإبراء منها وإن كان في مجلس العقد لأنه لا خيار فيها فكان كالإبراء من الثمن بعد لزومه بخلافه قبله لأن زمن الخيار كزمن العقد ا ه شرح م ر قوله(7/256)
وتملك بالعقد مطلقا أي سواء كانت معينة أو في الذمة وغرضه بهذا الإطلاق مناقشة الأصل وعبارته وإن كانت الأجرة معينة ملكت في الحال فلذلك قال م ر أو في الذمة وقال الرشيدي أي فما في المتن ليس بقيد وانظر هل يفسر الإطلاق(7/257)
أيضا بكون الإجارة واردة على العين أو الذمة والظاهر أنه لا مانع وعليه يكون قول المتن لكن ملكها مراعى راجعا لكل من قوله وهي في إجارة ذمة إلخ وقوله وفي إجارة عين إلخ قوله أو عرضت عليه فامتنع مثله في شرح م ر قال ع ش عليه هذا قد يخالف ما تقدم عن القاضي أبي الطيب أن الدابة مما يتوقف قبضها على النقل فالوجه وفاقا لما رجع إليه م ر أنه لا أثر لمجرد العرض إلا إذا كان على وجه يعد قبضا في البيع ا ه سم على حج أقول ويحمل قوله لا يكفي هنا أي في الإجارة الفاسدة ا ه بحروفه قوله سواء انتفع المكتري أم لا عبارة شرح م ر وإن لم ينتفع ولو لعذر منعه منه كخوف أو مرض لتلف المنافع تحت يده حقيقة أو حكما فاستقر عليه بدلها انتهت قوله بما يستقر به مسمى في صحيحة أي بمضي مدة أي حيث كان العمل مما يقبل النيابة أما ما لا يقبل ذلك كالإجارة للإمامة فلا شيء فيه أصلا وإن عمل طامعا كما تقدم ا ه ع ش على م ر قوله سواء أكان إلخ الضمير لأجرة المثل وذكره لاكتسابه إياه من المضاف إليه قوله غالبا لا يقال قضيتها إن مفاد ما قبلها صوره أكثر من صور ما خرج بها وليس له في الخارج إلا صورة أو صورتان وهما قبض المنقول بالفعل أو سكنى العقار لأنا نقول قبض المنقول والعقار وإن كانا قليلين بالنسبة لما خرج فوقوعهما في الخارج هو الكثير الغالب بالنسبة لإفراد من يتعاطى الإجارة وتلك الصور إن سلم أن أنواعها أكثر مما يحصل به القبض في الصحيحة من غير هذه المذكورات فوقوعها في الخارج قليل ا ه ع ش قوله وامتناعه من القبض منصوب على أنه مفعول معه وهو راجع للثلاثة قبله وعبارة شرح م ر وإن امتنع من قبضه ا ه وقال ع ش عليه هذه غاية قوله وشرط في المنفعة إلخ حاصل الشروط خمسة وفرع على الأول ثلاث مسائل والثاني واحدة والثالث سبعة والرابع اثنتين والخامس واحدة ا ه قوله متقومة معلومة أي بالتقدير الآتي كالبيع في الكل لكن مشاهدة محل المنفعة غير مغنية عن تقديرها(7/258)
وإنما أغنت مشاهدة العين في البيع عن معرفة قدره لأنها تحيط به ولا كذلك المنفعة لأنها أمر اعتباري يتعلق بالاستقبال فعلم اعتبار تحديد العقار حيث لم يشتهر بدونه وأنه لا تصح إجارة غائب وأحد عبديه مدة مجهولة أو عمل كذلك وفيما له منفعة واحدة كبساط يحمل عليها وغيره يعتبر بيانها ا ه شرح م ر قوله أي لها قيمة بين به أنه ليس المراد بالمتقوم ما قابل المثلي ا ه ع ش قوله عينا أي في إجارة العين وقدرا أي في إجارة العين والذمة وكان من حقه أن يؤخره عن إجارة العين والذمة وصفة أي في إجارة الذمة واستثنى دخول الحمام حيث عقد على دخوله وما يأخذه الحمامي إنما هو في مقابلة أجرة السطل والحمام والإزار وحفظ الثياب وأما الماء فغير مقابل بعوض لعدم انضباطه فلا يقابل بأجرة وعلى هذا السطل غير مضمون على الداخل والثياب غير مضمونة على الحمامي لأنه أجير مشترك وعبارة شيخنا نعم دخول الحمام بأجرة جائز بالإجماع مع الجهل بقدر المكث وغيره لكن الأجرة في مقابلة الآلات لا الماء فعليه ما يغرف به الماء غير مضمون على الداخل وثيابه غير مضمونة على الحمامي إن لم يستحفظه عليها ويجيبه لذلك وهذا ربما يفيد أن الأجرة ليست في مقابلة حفظ الثياب وراجع كلامه في باب الوديعة وانظر هل يفرق بين الأجير المشترك وغيره في التقصير وغيره حرر ا ه ل ح قوله حسا وشرعا فلا تصح إجارة العبد المشروط عتقه على المشتري الذي هو المؤجر ا ه ح ل قوله لما لا يتعب أما ما يحصل به التعب من الكلمات كما في بيع الدور والرقيق ونحوهما مما يختلف ثمنه باختلاف المتعاقدين فيصح الاستئجار عليه فلو استؤجر عليها مع انتفاء التعب بتردد أو كلام فلا شيء له وإلا فله أجرة المثل وما بحثه الأذرعي من أن الغرض أنه استأجره على ما لا تعب فيه فتعبه غير معقود عليه فيكون متبرعا به مردود بأنه لا يتم عادة إلا بذلك فكان كالمعقود عليه ا ه شرح م ر قوله فلا يصح اكتراء شخص لما لا يتعب يؤخذ منه صحة(7/259)
الإجارة على إبطال السحر لأن فاعله يحصل له مشقة بالكتابة ونحوها من استعمال البخور وتلاوة الأقسام التي جرت عادتهم باستعمالها ومنه إزالة ما يحصل للزوج من الانحلال المسمى عند العامة بالرباط والأجرة على من التزم العوض ولو أجنبيا حتى لو كان المانع بالزوج(7/260)
والتزمت المرأة أو أهلها العوض لزمت الأجرة من التزمها وكذا عكسه ولا يلزم من قام المانع به الاستئجار لأنه من قبيل المداواة وهي غير لازمة للمريض من الزوجين ثم إن وقع إيجار صحيح بعقد لزم المسمى وإلا فأجرة المثل ا ه ع ش على م ر قوله لما لا يتعب بخلاف إزالة اعوجاج نحو سيف بضربة واحدة أي وإن لم يكن فيها مشقة إذ هذه الصناعات تتعب في تعلمها ليكتسب بها ويخفف عن نفسه التعب ا ه شرح م ر وبخلاف الفصد لأن فيه خطرا ا ه حلبي قوله أي دراهم أو دنانير خرج بالدراهم والدنانير الحلي فتجوز إجازته حتى بمثله من ذهب وفضة ويعلم مما مر في الزكاة عدم صحة إجارة دنانير مثقوبة غير معراة للتزين بها ا ه شرح م ر وأما المعراة فيجوز إجارتها لأنها حلي كما تقدم ا ه ح ل قوله لأن منافعهما لا تقابل بمال لو أخر تعليل ما قبل هذين إلى هنا فقال إذ لا قيمة لها أي الثلاث أي لمنفعتها لكان أخصر وأنسب بالمتن قوله عقب العقد أي قبل مضي مدة لمثلها أجرة أخذا مما يأتي في التفريغ من نحو الأمتعة وذلك كبيعهما ويؤخذ منه أن قدرة المؤجر على الانتزاع كذلك كافية وألحق الجلال البلقيني بالآبق والمغصوب ما لو تبين أن الدار مسكن الجن وأنهم يؤذون الساكن برجم أو غيره وهو ظاهر إن تعذر منعهم وعليه فطرو ذلك بعد الإجارة كطرو الغصب بعدها ا ه شرح م ر أي فلا تنفسخ بل يتخير المستأجر ا ه ع ش عليه قوله ولا أرض لزراعة ويجوز استئجار أراضي مصر للزراعة بعد ريها وإن لم ينحسر عنها حيث رجي انحساره في وقته عادة وقبله إن كان ريها من الزيادة الغالبة ويعتبر في كل زمن بما يناسبه والتمثيل بخمسة عشر أو سبعة عشر باعتبار ذلك الزمن ا ه شرح م ر قوله ولا أرض للزارعة قيد لاعتبار الماء وعدمه المذكور فإن استأجرها لغير الزراعة صح حيث أمكن فيها ما استأجرها له ولو أجرها مقيلا ومراحا أو عمم كقوله لتنفع بها بما شئت صح وينتفع فيها بما اعتيد ولو بالزارعة لا بغرس وبناء فإن قال مقيلا(7/261)
ومراحا وللزارعة إن أمكن صح إن أراد التعميم أو بين ما لكل واحدة من ذلك وإلا بطل ا ه ق ل على الجلال قوله لا ماء لها دائم إلخ ولو قال المؤجر أحفر لك بئرا أي ولو قبل العقد فيما يظهر واسقي أرضك منها أو أسوق الماء إليها من موضع آخر صحت الإجارة كما قاله الروياني أي إن كان قبل مضي مدة من وقت الانتفاع بها لمثلها أجرة إذ لا ضرر عليه حينئذ لأنه يتخير عند عدم وفائه له بذلك في فسخ العقد ا ه شرح م ر قوله ولا غالب يكفيها إلا إن قال المالك أنا أحصل لها ماء وأمكن وعبارة العباب عطفا على صور البطلان وإجارة الأرض للزراعة ولا ماء لها يوثق به أو يغلب حصوله وقتها إلا أن قال المالك أنا أحصل لها ماء وأمكن وكانت قد رويت وانحسر الماء عنها لم يعتد عوده المانع لزرعها وكذا قبل انحساره عنها إن ظن غالبا انحساره وقت الزراعة أو في أثنائه بما لا يؤثر فيه لا إن منع الماء رؤية الأرض لكدرته خلافا للشيخين ولا إن قربت من نهر يغلب على الظن غرقها به وحيث لا ماء لها فأوجرت للسكنى أو لجعلها زريبة ونحو ذلك جاز فإن حدث ماء لم يزرعها وإن أوجرت ولم يذكر زراعة ولا غيرها ونفى الماء أو لم ينفه وتعذر سوقه إليها لكونها على قلة جبل جاز وليس له بناء ولا غراس وله زراعتها إن اتفق سقيها أو توقعه وفي هذا تصريح بأنه لا يجب بيان جنس المنفعة وسيأتي خلافه ا ه وفي الروض وشرحه في هذا الأخير ما نصه وإن استأجر أرضا لا يوثق بسقيها فإن كان قال له المؤجر أجرتكها على أنها أرض بيضاء لا ماء لها ولم يقل لتنتفع بها فسيأتي حكمه أنه لا بد من البيان لجنس المنفعة فما أطلقه الأصل هنا من الصحة وعلله بأنه يعرف بنفي الماء أن الإجارة لغير الزراعة مؤول كما صرح به بعد تأويله أن ما هنا محمول على ما يأتي وهو في الحقيقة حمل على أنه لا يشترط بيان الجنس كما يعرف من المسائل التي ذكرها وحذفها المصنف وبعضهم حمله على أن الغالب في الأرض الزراعة فجاز الإطلاق فيها وفيه(7/262)
نظر ا ه وعبارة البهجة وشرحها في هذا الأخير أيضا وبطلت إجارة الأرض لزرع الحب ومطلقا عن ذكره إن توقع في الثاني زرعها وقد انتفى عنها في الحالين ماء دائم من نهر أو عين وما يعتاد من غيث أي مطر ونداوة ثلج كفي أي يكفيها لعدم القدرة على التسليم بخلاف ما إذا كان لها ماء دائم أو معتاد يكفيها وما إذا لم يتوقع زرعها عند الإطلاق كأن كانت على(7/263)
قلة جبل لا يطمع في سوق الماء إليها فإنه يصح إيجارها عملا بالسبب الظاهر في الأولى واكتفاء بالقرينة في الثانية ومحل بطلان إيجارها عند الإطلاق فيما ذكر إذا لم يصح بأنه لا ماء لها وإلا فتصح فإنه يعرف من نفيه أن الإيجار لغير الزرع وله الزرع لا البناء والغراس كذا أطلقه الجمهور وفرضه الماوردي فيما إذا قال لتصنع بها ما شئت غير البناء والغراس ولا بد منه لما مر من أنه لا بد من تعيين نوع المنفعة ولا يقوم علم العاقدين بعدم الماء مقام التصريح بنفيه لأن العادة في مثلها الإجارة للزرع فلا بد من لفظ صارف ا ه وقوله وله الزرع قد يفهم أنه ليس له غيره كحبس ماشية فيها ووضع نحو حطب فيها لكن قوله فإنه يعرف من نفيه أن الإيجار لغير الزرع يفهم أن له غير الزرع أيضا وهو صريح قول الإرشاد فإن نفاه فله غير غرس وبناء ا ه وحاصل ما قرره الشارح في شرح البهجة في مسألة الإطلاق كما يعلم بتأمله أنه إذا توقع زرعها ولم يكن لها ماء فإن لم يصرح بنفي الماء لم يصح العقد والأصح وله ما عدا البناء والغراس من زرع وغيره وصورة المسألة أن يقول لتصنع بها ما شئت غير البناء والغراس كما قاله الماوردي وحاصل ما قرره في أرض لا ماء لها أنه إن أجرها للزراعة لم يصح وإن أطلق إيجارها ولم يتوقع زرعها لكونها على قلة جبل صح وإن توقع فإن صرح أنه لا ماء لها صح أيضا وإلا فلا وانظر حيث صح ينبغي أن يصور بما إذا عمم مثلا وإلا لم يصح لأنه لا بد من بيان جنس المنفعة فرع لو أجر نحو الأرض لينتفع بها الانتفاع الشرعي لم يصح لأنه لم يبين المنفعة ولا بد من بيانها وما ذكره ليس بيانا وهذا مما يغفل عنه ويتوهم أن قوله لينتفع بها الانتفاع الشرعي كاف قاله م ر لكن في شرح الإرشاد لشيخنا ما يخالف ذلك فإنه قال في شرح قول الإرشاد فإن نفاه فله غير غرس وبناء أي نفى الماء في إجارة الأرض التي لا ماء لها ما نصه فإن نفاه قطع العاقد احتمال الزرع فإن قال مع ذلك لتنتفع بها(7/264)
وإن لم يبين المنفعة فإن لم يقله اشترط بيانها ا ه وفي النسخة سقم كما ترى لكن قوله لتنتفع بها وإن لم يبين المنفعة فيه ما ادعياه من دلالته على الاكتفاء بإطلاق النفع فليراجع وليحرر فرع أجر الأرض التي لا ماء بها لينتفع بها كيف شاء أو بما شاء صح وجاز له الانتفاع بها بما هو المعتاد فيها من زراعة إن أمكنت بأن يسوق لها ماء وغيرها ولا ينتفع بها بغير المعتاد بها وإن كان أتى بصيغة التعميم كما تقرر وإذا زرعها فلا يزرعها مرتين في العام إلا إن جرت العادة فيها بتكرار الزراعة وكذا تصح إجارة الأرض المذكورة مقيلا ومراحا بأن يقول أجرتكها مقيلا ومراحا ويكون في معنى التعميم بقوله انتفع بها ما شئت كما قاله الزركشي فانظر شرح الروض فعليه ينتفع بما هو المعتاد كما قاله م ر ومنه الزراعة إذا أمكنت ثم راجعت شرح الروض فلم أر فيه هذا المنسوب إلى الزركشي ووقع من م ر بعد ذلك أن قوله مقيلا ومراحا لا يتناول الزراعة ونحوها بل نحو إيواء الماشية ووضع الحطب والأموال ونحو ذلك ثم قال الأقرب أن المقصود بقوله مقيلا ومراحا الانتفاع فهو كناية عنه فيصح وينتفع بالمعتاد وله الزرع إذا أمكن وليس له الفسخ بتعذر الزرع ا ه ولو زاد وللزراعة على قوله مقيلا ومراحا لم يصح وإن أمكنت للشك في المنفعة الثالثة كما قاله السبكي بخلاف ما إذا أتى بهذه الزيادة مع صيغة التعميم كأجرتك لتنتفع بها بما شئت وبالزراعة إن أمكن فيصح كما قاله السبكي م ر فرع استأجر أرضا للزارعة سنة وعادتها أنها لا تزرع إلا مرة واحدة وتراخى عن الزرع الثاني فزرع وحصد الزرع والسنة باقية فهل يجوز للمؤجر إيجارها لغيره لمنفعة أخرى أو لا لأن المقصود وإن حصل إلا أن حكم الإجارة باق إلى فراغ السنة وهل يجوز للمستأجر الانتفاع بها بقية السنة بما يتعلق بالزرع كدرس الزرع وتصفيته فيها ونحو ذلك فليحرر فقد وقع في درس م ر وتكلم فيه بما لا يتلخص منه شيء محررا وينبغي انقطاع حقه بفراغ(7/265)
الأرض من الزرع ولو تلف زرع المرة الأولى بآفة وبقي من المدة ما يحتمل الزرع ينبغي جوازه ولو تعدى وزرع مرة ثانية حيث لا يجوز له وجب عليه أجرة المثل ولو تأخر الزرع عن مدة الإجارة بلا تقصير لم يجب القلع قبل أوانه ولا أجرة عليه م ر في الجميع وقوله ولا أجرة عليه يخالفه قول الروض وإن تأخر الإدراك لعذر كحر أو برد أو مطر أو أكل جراد لبعضه أي كرءوسه فنبت ثانيا كما قاله في الشرح بقي بالأجرة إلى الحصاد انتهى(7/266)
فرع قال في الروض ولا يجوز استئجار الأرض للزراعة قبل السقي إلا أن يكون لها ماء يوثق به ا ه ثم قال ويجوز استئجار الأرض للزراعة قبل انحسار الماء عنها وإن سترها إن وثق بانحساره وقت الزراعة انتهى قال في شرحه واعترض على الصحة بأن التمكن من الانتفاع عقب العقد شرط والماء يمنعه وأجيب عنه بأن الماء من مصالح الزرع وبأن صرفه ممكن في الحال ا ه وهو يفيد باعتبار التعليل الثاني أنه إذا لم يتمكن من الانتفاع عقب العقد لا تصح الإجارة لكن قضية التعليل الأول خلافه وفي شرح شيخنا للإرشاد فعلم أن الأراضي التي تروى من نحو النيل يصح استئجارها قبل ريها إن وثق بحصوله غالبا ثم قال وحينئذ فيشترط كما بحثه السبكي كابن الرفعة عند الإجارة إمكان التشاغل أي بالزرع أو أسبابه من تكريب الأرض أو نحوه إن احتيج إليه وإلا كفى الاستيلاء ا ه وقوله إمكان التشاغل أي بالزراعة بأن لا يكون مانع من الشروع في الزراعة في الحال سوى عدم وجود الماء في الحال وقوله أو أسبابه أي أسباب التشاغل وهو يدل على أنه عند الاحتياج إلى الأسباب يكفي إمكانها عن إمكان الزراعة وقوله كفى الاستيلاء أي مع إمكان الزراعة هكذا قرر عند تدريسه الشارح فليحرر فرع لو روى بعض الأرض دون بعض أو انحسر الماء عن بعضها فقط خير المستأجر على الفور لأن هذا خيار تفريق الصفقة وهو على الفور والذي على التراخي في الإجارة غير ذلك أفتى بذلك شيخنا م ر ا ه سم قوله ولا لقلع سن انظر لم أعاد النافي هنا دون بقية الصورة ويمكن الجواب بأنه أعاده للفرق بين ما قبله وما بعده من حيث إن العجز فيما قبله حسي وفيما بعده شرعي فقط ا ه قوله ولا لقلع سن صحيحة عبارة شرح م ر فلا يصح استئجار لقطع أو قلع ما منع الشرع من قطعه أو قلعه من نحو سن صحيحة وعضو سليم وإن لم يكن من آدمي للعجز عنه شرعا انتهت ولو استأجر من يفعل ذلك وفعل لم يستحق الأجرة لعدم الإذن فيما فعله شرعا كما لو استؤجر لصوغ إناء ذهب(7/267)
فإنه لا أجرة له نعم لو جهل الأجير أنها صحيحة فينبغي استحقاق الأجرة كما لو استأجر الغاصب من يذبح الشاة المغصوبة فذبحها جاهلا فإنه يستحق أجرة المثل كما تقدم ا ه ع ش على م ر قوله لخدمة مسجد أي أو تعليم قرآن ولو مع أمن التلويث في الخدمة لاقتضائه المكث وبطرو نحو الحيض ينفسخ العقد كما يأتي فلو دخلت ومكثت عصت ولم تستحق أجرة وفي معنى الحائض المستحاضة ومن به سلس بول أو جراحة نضاحة يخشى منها التلويث ا ه شرح م ر وكتب عليه ع ش قوله وبطرو نحو الحيض ينفسخ العقد وهذا قد يشكل على جواز إبدال المستوفى منه إذ قياسه عدم الانفساخ وإبدال خدمة المسجد بخدمة بيت مثله إذ المسجد نظير الصبي المعين للإرضاع والثوب المعين للخياطة والخدمة نظير الخياطة والإرضاع ا ه سم على حج وقوله ولم تستحق أجرة ظاهره وإن أتت بما استؤجرت له وهو ظاهر لما قررناه من انفساخ الإجارة بطرو الحيض فإن ما أتت به بعد الانفساخ كالعمل بلا استئجار ا ه قوله ولا حرة بغير إذن زوجها أي لاستغراق أوقاتها لحقه ويؤخذ من التعليل ما بحثه الأذرعي أنه لو كان غائبا أو طفلا فأجرت نفسها لعمل ينقضي قبل قدومه أو تأهله للتمتع جاز فلو حضر قبل فراغ المدة فينبغي الانفساخ في الباقي واعتراض الغزي له بأن منافعها مستحقة له بعقد النكاح ممنوع بأنه لا يستحقها بل يستحق أن ينتفع وهو متعذر منه ا ه شرح م ر مع زيادة لع ش عليه قوله والإجارة عينية فيهما أما إجارة الذمة فتصح ولو أتت بالعمل بنفسها في هذه الحالة بأن كنست المسجد بنفسها في حال الحيض فينبغي أن تستحق الأجرة ولو أثمت بالمكث فيه لحصول المقصود مع ذلك وبذلك يفارق ما لو استأجره لقراءة القرآن عند قبر مثلا فقرأه جنبا فإن الظاهر عدم استحقاقه الأجرة وذلك لعدم حصول المقصود لأنه إذا أتى بالقرآن على وجه محرم بأن قصد القراءة أو على وجه غير محرم يصرفه عن حكم القرآن كأن أطلق انتفى المقصود أو نقص وهو الثواب أو نزول الرحمة عند(7/268)
م ر ا ه ع ش عليه قوله وذلك أي المذكور من قوله ولا مجهول إلى هنا وقوله حسا وشرعا راجع لكل إلا الثلاثة الأخيرة وقوله أو أحدها راجع للثلاثة الأخيرة والمراد بالأحد شرعا فقط إذ لا ينفرد الحسي عن الشرعي فمتى عجز حسا عجز شرعا ولا ينعكس قوله لها ماء(7/269)
دائم أي من نحو نهر أو عين لسهولة الزراعة حينئذ ويدخل شربها إن اعتيد دخوله أو شرط وإلا فلا لعدم شمول اللفظ له ومع دخوله لا يملك المستأجر الماء بل يسقي به على ملك المؤجر كما رجحه السبكي وبحث ابن الرفعة أن استئجار الحمام كاستئجار الأرض للزراعة ا ه شرح م ر قوله لها ماء دائم أي من نحو نهر موجود حالة العقد أو التزم المؤجر إيجاده قبل مضي زمن لمثله ا ه ق ل على الجلال قوله دائم أي يجيء دائما عند الاحتياج إليه بأن يكون النيل يرويها كل سنة قوله لقلع سن وجعة فإن سكن ألم الوجعة لم تنفسخ الإجارة لجواز إبدال المستوفى منه ا ه ح ل وفي ق ل على الجلال قوله وجعة أي هي أو ما تحتها بحيث يقول أهل الخبرة بزوال الألم بقلعها ويستحق الأجرة بتسليمه نفسه وبمضي زمن إمكان القلع وإن منعه منه أو سقطت لإمكان الإبدال وقول بعضهم بسقوط الأجرة وردها لو أخذها مبني على عدم جواز إبدال المستوفى منه وهو مرجوح كما سيأتي قوله واكتراء حائض ذمية إلخ أي فإنه يجوز ووجه بأنها لا تمنع من المسجد بناء على الأصح من عدم منع الكافر الجنب من المكث في المسجد ولو قيل بعدم صحة الإجارة وإن قلنا بعدم المنع لم يبعد لأن في صحة الإجارة تسليطا لها على دخول المسجد ومطالبتها هنا بالخدمة وفرق بين هذا وبين مجرد عدم المنع ويؤيد ذلك ما صرحوا به من حرمة بيع الطعام للكافر في نهار رمضان مع أنا لا نتعرض له إذا وجدناه يأكل أو يشرب على ما مر ا ه ع ش على م ر قوله واكتراء أمة إلخ نعم المكاتبة كالحرة كما قاله الأذرعي لانتفاء سلطنة السيد عليها والعتيقة الموصى بمنافعها إبدالا يعتبر إذن الزوج في إيجارها كما قاله الزركشي ا ه شرح م ر قوله واكتراء أمة إلخ أي غير المكاتبة لأنها كالحرة تنبيه ليس للمستأجر منع الزوج من وطء زوجته حرة كانت أو أمة قال بعضهم إلا في وقت يعطل عليه المنفعة ا ه ق ل على الجلال قوله لوجود الإذن في هذه فلو اختلفا في الإذن وعدمه صدق الزوج(7/270)