الضمان
د/ خالد بن علي بن محمد المشيقح
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله وحده ، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده ، وبعد :
فإن لجسد المسلم وروحه حرمة عظيمة عند اللَّه تبارك وتعالى ، دلت آيات الكتاب العزيز وأحاديث النَّبِيّ الكريم صلى الله عليه وسلم عليها ، فجاءت الأدلة آمرة بحفظ بدن المسلم وروحه ، ومرغبة في ذلك ومحذرة من الاستخفاف بها ، وتوعدت من سعى في هلاك الأرواح الأجساد بغير حق بشديد العذاب وأليمه.
قال تعالى : ((مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْساً بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعاً وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعاً)) (المائدة:32).
وقال تعالى : ((وَلاَ تَقْتُلُواْ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللّهُ إِلاَّ بِالْحَقِّ ذَلِكُمْ وَصَّاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَعْقِلُونَ)) (الأنعام:151) .
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النَّبِيّ صلى الله عليه وسلم قال : ((لقد رأيت رجلاً يتقلب في الجنة في شجرة قطعها من ظهر الطريق كانت تؤذي المسلمين)) (1) .
وفي حديث ابن مسعود رضي اللَّه عنه أن النَّبِيّ صلى الله عليه وسلم قال : ((لا يحل دم امرىء مسلم يشهد أن لا إله إلا اللَّه وأني رسول اللَّه إلا بإحدى ثلاث : النفس بالنفس ، والثيب الزاني ، والتارك لدينه المفارق للجماعة)) (2).
__________
(1) - أخرجه مسلم في البر والصلة
، باب فضل إزالة الأذى عن الطريق (ح2618) .
(2) - أخرجه البخاري في الديات ، باب قول اللَّه تعالى : ((أن النفس بالنفس)) (6878)، ومسلم في القسامة ، باب ما يباح به دم المسلم (1676) .(1/1)
ولما كانت الحاجة قائمة إلى التداوي والعلاج بالجراحة وغيرها ، أذنت الشريعة الإسلامية للمريض، وأهل الاختصاص من الأطباء ومساعديهم علاج المريض ، والإقدام على فعل الجراحة الطبية اللازمة، والتي تشتمل في كثير من صورها على تصرفات مختلفة في أعضاء الإنسان ومنافعه ، لكن الشريعة الإسلامية جعلت ذلك مقيداً بقواعد وضوابط على الطبيب أن يلتزم بها، وإلا كان مسؤولاً عما يحدث تحت يده من تلف للنفس، أو العضو، أو المنفعة . ذلك أن الأطباء ومساعديهم بشر يعتريهم ما يعتري النفس البشرية الضعيفة، فقد يخرجون في بعض الأحيان عن القيود الشرعية، بتعد أو تفريط ، ويتجاوزونها معرضين أرواح الناس وأجسادهم للهلاك والتلف .
فاعتنى فقهاء الشريعة ببيان القواعد والأصول العامة التي تتفرع عنها الأحكام المتعلقة بتضمين الطبيب .
وقد اشتمل هذا البحث على أربعة مطالب :
المطلب الأول : تعريف الطب في اللغة ، والاصطلاح .
المطلب الثاني : حالات تضمين الطبيب .
المطلب الثالث : خاتمة في ضوابط البحث .
وأسأل اللَّه عز وجل التوفيق والسداد ، وأن يجعل عملنا خالصاً صواباً ، إنه ولي ذلك والقادر عليه ... ... ... ...
د/ خالد بن علي بن محمد المشيقح
الأستاذ المشارك بكلية الشريعة وأصول الدين بالقصيم قسم الفقه
لمطلب الأول
تعريف عنوان البحث لغة واصطلاحاً
وتحته مسائل :
المسألة الأولى : تعريف الضمان في اللغة ، واصطلاح الفقهاء :(1/2)
قال ابن فارس (1) : الضاد والميم والنون أصل صحيح ، وهو جعل الشيء في شيء يحويه ، من ذلك قولهم : ضمنت الشيء إذا جعلته في وعائه ، والكفالة تسمى ضماناً من هذا ؛ لأنه إذا ضمنه استوعب ذمته (2) .
فأصل مادة الضمان تعود إلى ما ذكره ابن فارس ، وتتفرع إلى معانٍ منها :
الالتزام ، كما تقول : ضمنت المال إذا التزمته .
ومنها : الكفالة بالشيء ، وعلى الشيء .
ومنها التغريم ، كما تقول : ضمنته الشيء تضميناً إذا غرمته ، فالتزمه(3).
وفي اصطلاح الفقهاء يطلق الضمان على المعاني التالية :
- كفالة النفس ، عند جمهور الفقهاء ، ولهذا يعنون للكفالة بالضمان .
- ضمان المال والتزامه بعقد ، وبغير عقد (4) .
- ويطلق أيضاً على وضع اليد على المال بحق أو بغير حق .
- ويطلق على غرامة المتلفات ، والغصوب ، والعيوب .
- وعلى ما أوجبه الشارع بسبب الاعتداءات كالكفارات ونحوها .
والمعنى المتعلق بعنوان البحث من هذه المعاني المعنى الرابع والخامس .
المسألة الثانية : التعريف اللغوي .
الطب بطاء مثلثة ، يطلق في لغة العرب على معان :
منها : علاج الجسم والنفس ، يقال : طبَّه طبّاً ، إذا داواه(5).
ومنها : الإصلاح ، يقال : طببته إذا أصلحته .
__________
(1) - أحمد بن فارس بن زكريا ، أبو الحسين الرازي ، من أئمة اللغة ، ولد بقزوين ، وأكثر الإقامة بالري ، من مؤلفاته : " المجمل " ، " مقاييس اللغة " ، و " فقه اللغة " . مات سنة (395هـ) . ( سير أعلام النبلاء 17/103 ، ووفيات الأعيان 1/118 ) .
(2) - معجم مقاييس اللغة 6/603 ، مادة (ضمن) .
(3) - لسان العرب 13/257 ، والقاموس المحيط 4/245 ، مادة (ضمن) .
(4) - ينظر : اللباب شرح الكتاب 2/152 ، والاختيار 2/166 ، ومواهب الجليل 5/96 ، وروضة الطالبين 3/473 ، والإنصاف 5/189 .
(5) - لسان العرب 1/553 ، وتاج العروس 1/351 ، والمصباح المنير 2/368 ، مادة (طبب).(1/3)
ومنها : الحذق ، وكل حاذق طبيب عند العرب (1) .
ومنها : العادة ، يقال : ليس ذاك بطبي أي عادتي .
ومنها : السحر ، يقال : رجل مطبوب ، أي مسحور .
ومنها : الدلالة على نية الإنسان وإرادته(2).
والمعنى المتعلق من هذه المعاني بعنوان البحث هو المعنى الأول ، وهو علاج الجسم ، والنفس ... واللَّه تعالى أعلم .
المسألة الثالثة : تعريف الطب في الاصطلاح :
اختلف الأطباء في بيان حد الطب الاصطلاحي على ثلاثة أقوال هي :
القول الأول :
هو علم يعرف منه أحوال بدن الإنسان ، من جهة ما يعرض لها من صحة وفساد .
ونسب هذا القول لقدماء الأطباء (3) .
القول الثاني :
هو علم بأحوال بدن الإنسان يحفظ به حاصل الصحة ، ويسترد زائلها"
ونسب هذا القول لجالينوس (4) (5) .
القول الثالث :
هو علم يتعرف منه أحوال بدن الإنسان من جهة ما يصح ، ويزول عن الصحة ليحفظ الصحة حاصلة ، ويستردها زائلة " .
وهذا القول لابن سينا (6) (7) .
المسألة الرابعة : تعريف الطبيب :
__________
(1) - الصحاح 1/170 ، ولسان العرب 1/554 ، مادة ( طبب ).
(2) - المصادر السابقة .
(3) - النزهة المبهجة في تشحيذ الأذهان وتعديل الأمزجة للأنطاكي 1/34 .
(4) - النزهة المبهجة للأنطاكي 1/34 ، 35 .
(5) - كلوديوس جالينوس : من قدماء الأطباء المبرزين ، ولد في مدينة (برغمش) من أرض اليونان في خريف عام (130) بعد الميلاد ، وقيل : عام (59) . له كتب كثيرة في الطب، منها: العلل والأمراض ، ومنها العصب ، مات سنة (200) بعد الميلاد . (طبقات الأطباء لابن جلجل ص41) .
(6) - هو الحسين بن عبد اللَّه بن الحسن بن علي بن سينا البلخي ، ثم البخاري ، ولد بخرميش من قرى بخارى في صفر عام 370هـ ، كان شاعراً مشاركاً في علوم عديدة ، وبرز في الطب واشتهر به ، ومن مؤلفاته : القانون في الطب ، والموجز الكبير في المنطق ، لسان العرب في اللغة . (معجم المؤلفين، عمر رضا كحالة 4/20 ) .
(7) - القانون في الطب لابن سينا 1/3 .(1/4)
وأمَّا الطبيب فعرف بتعريفات متقاربة المعنى ، منها : أنه الذي يعرف العلة ، ودواءها، وكيفية المداواة (1) .
وقيل : هو العالم بالطب(2).
وقيل : هو الذي يعالج المرض (3) ، وغير ذلك .
وجمع الطبيب : أطباء وأطِبَّة، وجمع الأول جمع كثرة، والثاني : جمع قلة(4).
المطلب الثاني
حالات تضمين الطبيب
كلام الفقهاء رحمهم اللَّه حول مسؤولية الطبيب وتضمينه ، يمكن حصره في الأحوال الآتية :
الحال الأولى : أن يكون الطبيب حاذقاً (5)
__________
(1) - انظر : كلام ابن القيم الآتي ص7 ، والطب النبوي لابن القيم ص495 ، ونيل الأوطار 5/296.
(2) - الصحاح 1/170 ، مادة ( طيب ) .
(3) - لسان العرب 1/554 .
(4) - الصحاح 1/170 ، والمطلع ص267.
(5) - [19] الحذق والحذاقة : المهارة في كل عمل ، قال الأزهري : تقول : حَذَق وحذِق في عمله يَحْذِق ويَحْذَق فهو حاذق ماهر .
(تهذيب اللغة ، مادة " حذق " 4/35 ، لسان العرب ، مادة " حذق " 10/40 )
وقد ذكر ابن القيم أن الطبيب الحاذق هو الذي يراعي في علاجه عشرين أمراً، وهي كما يلي :
1 - النظر في نوع المرض من أي الأمراض هو ؟
2 - النظر في سببه من أي شيء حدث ، والعلة الفاعلة التي كانت ؟
3 - سبب حدوثه ما هي ؟
4 - قوة المريض ، وهل هي مقاومة للمرض ، أو أضعف منه ؟ فإن كانت مقاومة للمرض مستظهرة عليه تركها والمرض، ولم يحرك بالمرض ساكناً .
5 - مزاج البدن الطبيعي ما هو ؟
6 - المزاج الحادث على غير المجرى الطبيعي .
7 - سن المريض .
8 - عادته .
9 - الوقت الحاضر من فصول السنة وما يليق به .
10 - بلد المريض ، وتربته .
11 - حال الهواء في وقت المرض .
12 - النظر في الدواء المضاد لتلك العلة .
13 - النظر في قوة الدواء ودرجته ، والموازنة بينها وبين قوة المريض .
14 - ألاّ يكون قصده إزالة تلك العلة فقط، بل إزالتها على وجه يأمن معه حدوث أصعب منها ، فمتى كان إزالتها لا يأمن معها حدوث علة أخرى أصعب منها أبقاها على حالها ، وتلطيفها هو الواجب .
15 - أن يعالج بالأسهل فالأسهل ، فلا ينتقل من العلاج بالغذاء إلى الدواء إلا عند تعذره، ولا ينتقل إلى الدواء المركب إلا عند تعذر الدواء البسيط .
16 - أن ينظر في العلة ، هل هي مِمَّا يمكن علاجها أو لا ؟ فإن لم يمكن حفظ صناعته وحرمته، ولا يحمله الطمع على علاج لا يفيد شيئاً ، وإن كان أمكن نظر هل يمكن زوالها أولا؟ فإن علم أنه لا يمكن نظر هل يمكن تخفيفها وتقليلها أو لا؟ فإن لم يمكن ورأى أن غاية الإمكان إيقافها وقطع زيادتها قصد بالعلاج ذلك ، وأعان القوة وأضعف المادة .
17 - ألاّ يتعرض للخلط قبل نضجه باستفراغ ، بل يقصد إنضاجه ، فإذا تم نضجه بادر إلى استفراغه .
18 - أن يكون له خبرة باعتلال القلوب والأرواح وأدويتها ، وكل طبيب لا يداوي العليل بتفقد قلبه ، وصلاحه بالصدقة ، وفعل الخير والإحسان، والإقبال على اللَّه والدار الآخرة ، فليس بطبيب . ومن أعظم علاجات المرض فعل الخير والإحسان ، والذكر والدعاء والتضرع والتوبة، ولهذه الأمور تأثير في دفع العلل ، وحصول الشفاء أعظم من الأدوية الطبيعية ، ولكن حسب استعداد النفس وقبولها ، وعقيدتها في ذلك ونفعه.
19 - التلطف بالمريض ، والرفق به ، كالتلطف بالصبي .
20 - أن يستعمل أنواع العلاجات الطبيعية والإلهية ، والعلاج بالتخييل ، فإن لحذاق الأطباء في التخييل أموراً عجيبة لا يصل إليها الدواء ، فالطبيب الحاذق يستعين على المرض بكل معين.
21 - وهو ملاك أمر الطبيب ، أن يجعل علاجه وتدبيره دائر على ستة أركان: حفظ الصحة الموجودة ، ورد الصحة المفقودة بحسب الإمكان، وإزالة العلة أو تقليلها بحسب الإمكان، واحتمال أدنى المفسدتين لإزالة أعظمهما، وتفويت أدنى المصلحة لتحصيل أعظمهما . (زاد المعاد 4/142-145 )(1/5)
قد أعطى الصنعة حقها ، وألاّ تجني يده ، فلا يتجاوز ما أذن له فيه .
ففي هذه الحال باتفاق الأئمة(1) لا يضمن الطبيب ما ترتب على مداواته من تلف العضو، أو النفس، أو ذهاب صفة .
وقد نقل الاتفاق على ذلك ابن القيم (2)، حيث قال : قلت : الأقسام خمسة :
أحدها : طبيب حاذق أعطى الصنعة حقها ، ولم تجن يده ، فتولَّد من فعله المأذون فيه من جهة الشرع، ومن جهة من يطبّه تلف العضو ، أو النفس ، أو ذهاب صفة ، فهذا لا ضمان عليه اتفاقاً )) (3)
والدليل على ذلك :
* قوله تعالى : ((فَلاَ عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ)) (البقرة:193) .
فدلت الآية الكريمة : أن الأصل في الضمان عدم وجوبه إلا على المعتدي، والطبيب إذا كان حاذقاً، ولم تجن يده ، فليس بمعتدي .
__________
(1) - تبيين الحقائق 5/127 ، مجمع الضمانات ص47 ، فتاوى قاضيخان 2/337 ، 4/499، حاشية رد المحتار 6/68-69، وبداية المجتهد 2/233 ، القوانين الفقهية ص341، حاشية الدسوقي 4/28 ، والأم 5/166 ، والفتاوى الفقهية الكبرى للهيثمي 2/418-420 ، وأسنى المطالب 2/427 ، والمغني 6/120 ، المحرر 1/358 ، الفروع 4/451 ، المبدع 5/110 ، الإقناع 2/314.
(2) - محمد بن أبي بكر بن أيوب الزرعي ، الدمشقي ، أبو عبد اللَّه ، ولد سنة 691هـ ، وتفقه على شيخ الإسلام ابن تيمية حتى صار من أبرز تلاميذه، من كتبه : زاد المعاد ، وإعلام الموقعين ، والطرق الحكمية ، وتوفي سنة 751هـ .
(الذيل على طبقات الحنابلة 2/447-452، المقصد الأرشد 2/384-385 ، مختصر طبقات الحنابلة ص68-70).
(3) - زاد المعاد 4/139 .(1/6)
* ما رواه عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي اللَّه عنهما، أن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم قال : ((من تطبب وهو لا يعلم منه طب ، فهو ضامن)) (1).
وجه الدلالة من الحديث : دل الحديث بمنطوقه على أن الطبيب إذا تطبب وهو غير عالم بالطب فأخطأ يضمن، وبمفهومه على أن الطبيب إذا كان عالماً بالطب ولم يخطىء فإنه لا يضمن، سواء ما كان في النفس أو ما دونها (2).
3 - ورد عن عمر وعلي - رضي اللَّه عنهما - أن من تطبب على أحد من المسلمين ولم يكن بالطب معروفاً ، فأصاب نفساً فما دونها فعليه دية ما أصاب(3).
__________
(1) - رواه أبو داود في كتاب الديات ، باب فيمن تطبّب بغير علم فأعنت (ح4586) ، بهذا اللفظ ، وقال : هذا لم يروه إلا الوليد ( يعني الوليد بن مسلم القرشي الدمشقي )، لا ندري هو صحيح أم لا ؟ " .
والنسائي في كتاب القسامة ، باب صفة شبه العمد وعلى من دية الأجنة وشبه العمد 8/52-53 ، (ح4830).
وابن ماجه في كتاب الطب، باب من تطبّب ولم يعلم منه الطب 2/1148 ،(ح3466).
والحاكم في كتاب الطب 4/212 ، وقال : صحيح الإسناد ولم يخرجاه ، ووافقه الذهبي في تلخيصه .
والدارقطني في كتاب الحدود والديات وغيره 3/195 ، (ح335) ، وفي كتب الأقضية والأحكام 4/215-216 ، (ح42 ، 44) .
وإسناده صحيح .
(2) - ينظر : فتاوى إمام المفتين ورسول رب العالمين ( لابن القيم 206.
(3) - ينظر : الاستذكار لابن عبد البر 25/54 ، ولم أقف عليه مسندا .(1/7)
4 - وورد عن الزهري - رحمه اللَّه - أنه قال : إن كان البيطار أو المتطبب أو الختان غر من نفسه ، وهو لا يحسن فهو كمن تعدى يضمن ، وإن كان معورفاً بالعمل بيده ، فلا ضمان عليه إلاَّ أن يتعدى (1).
وهذا يدل على أنه أمر استقر العمل عليه عندهم ، وأنهم أخذوه من الصحابة رضي اللَّه عنهم .
5 - أن الطبيب ونحوه مأمور بمداواة المرضى ، ومأذون له فيه ، فلم يكن عليه ضمان إذا لم يتعد (2) استناداً إلى القاعدة الشرعية : " الجواز الشرعي أو الإذن الشرعي ينافي الضمان (3).
فالطبيب في هذه الحال قد فعل فعلاً مأذوناً له فيه ، فلم يضمن سرايته ، قياساً على الحد(4).
والقاعدة الفقهية : أن ما ترتب على المأذون غير مضمون.
6 - أن المستحق على الطبيب عمل محدود ، لا عمل غير سارٍ ؛ لأن ذلك ليس في مقدور البشر ، وإنَّما الذي في مقدور إقامة العمل على الوصف الذي علمه، فلا يضمن إلاَّ أن يتجاوز الحد (5)
ويأتي في الحالة الخامسة : أن جمهور العلماء اشترطوا لعدم الضمان إذن المريض ، أو وليه .
الحال الثانية :
أن لا يكون الطبيب حاذقاً ، بل يكون متطبّبا جاهلاً .
وفيها أمران :
الأمر الأول : أن لا يعلم المريض بعدم حذقه ، بل ظن حذقه .
__________
(1) - رواه عبد الرزاق في مصنفه 10/471 ، وأورده ابن عبد البر في الاستذكار 25/55 ، والزهري هو : محمد بن مسلم بن عبيد اللَّه الزهري ، من أعلام التابعين، أئمة المحدثين والفقهاء ، توفي سنة (124هـ) . ( وفيات الأعيان 4/177، وتهذيب التهذيب 9/395) .
(2) - ينظر : المنتقى للباجي 7/77 ، والمغني لابن قدامة 5/538 ، والأم للشافعي 6/186 .
(3) - انظر : الأشباه والنظائر لابن نجيم 289 .
(4) - المغني 8/117 ، زاد المعاد 4/139 ، المبدع 5/110 ، العدة ص270 ، كشاف القناع 4/35.
(5) - ينظر : المبسوط للسرخسي 16/10-11 ، والأم للشافعي 6/186(1/8)
ففي هذه المسألة يضمن الطبيب باتفاق الأئمة (1) ، قال ابن القيم : وكذلك إن وصف له دواء يستعمله ، والعليل يظن أنه وصفه لمعرفته وحذقه فتلف به ضمنه ، والحديث ظاهر فيه ، أو صريح" .
وقد نقل الخطابي(2).
الإجماع على ذلك ، حيث قال : لا أعلم خلافاً في المعالج إذا تعدى فتلف المريض كان ضامناً، والمتعاطي علماً أو عملاً لا يعرفه متعد ، فإذا تولّد من فعله التلف ضمن الدية وسقط عنه القود ؛ لأنه لا يستبدّ بذلك دون إذن المريض (3)
وابن رشد ، حيث قال :... ولا خلاف في أنه إذا لم يكن من أهل الطب أنه يضمن لأنه متعد(4).
وقال ابن القيم : إذا تعاطى علم الطب وعمله ، ولم يتقدم له به معرفة، فقد هجم على إتلاف الأنفس، وأقدم بالتهور على ما لم يعلمه ، فيكون قد غرر بالعليل ، فيلزمه الضمان لذلك ، وهذا إجماع من أهل العلم (5)
والحجة في ذلك : الكتاب ، والسنة ، والمعقول :
1 - قوله تعالى : ((فَلاَ عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ)) (البقرة:193)
__________
(1) - الأشباه والنظائر لابن نجيم ص290 ، والفتاوى الهندية 4/499 ، وحاشية رد المحتار 6/68-69، وبداية المجتهد 2/233 ، والقوانين الفقهية ص341 ، وحاشية الدسوقي 4/28 ، والفتاوى الفقهية الكبرى للهيثمي 2/418-420 ، وحاشية قليوبي وعميرة 3/78، والمغني 8/117 ، والعدة ص270 ، وزاد المعاد 4/140 ، والمبدع 5/110 ، والإقناع مع شرحه 5/35 .
(2) - هو حمد بن محمد بن إبراهيم المشهور بالخطابي ، يكنى بأبي سليمان، من ولد زيد بن الخطاب، أخي عمر بن الخطاب -رضي اللَّه عنهما- ولد سنة 319هـ ، جمع بين الفقه والحديث واللغة والأدب، وصنف مصنفات منها : معالم السنن، وغريب الحديث ، وشرح البخاري ، وتوفي سنة 388هـ . ( طبقات الشافعية للأسنوي 1/223-224 ، تذكرة الحفاظ 3/1018، طبقات الحفاظ ص404).
(3) معالم السنن 4/39 .
(4) - بداية المجتهد 2/418 .
(5) - الطب النبوي ص495.(1/9)
فدلت الآية الكريمة : أن الأصل في المعتدي : وجوب الضمان، ويدخل في ذلك الطبيب إذا لم يكن حاذقاً .
2 - ما رواه عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي اللَّه عنهما أن رسول اللَّه صلى الله عليه وسلم قال : ((من تطبّب وهو لا يعلم منه طب فهو ضامن)) (1)
وفي لفظ : ((أيما طبيب تطبب على قوم لا يعرف له تطبّب قبل ذلك فأعنت فهو ضامن)) (2)
وفي لفظ آخر : ((من تطبّب ولم يكن بالطب معروفاً ، فأصاب نفساً فما دونها ، فهو ضامن))(3).
وهذا الحديث واضح الدلالة .
وقال ابن القيم : وقوله صلى الله عليه وسلم : (( من تطبّب)) ولم يقل : من طبّ ؛ لأن لفظ التفعل يدل على تكلف الشيء والدخول فيه بعسر وكلفة، وأنه ليس من أهله كتحلّم وتشجع وتصبر ونظائرها (4)
4 - ما ورد عن عمر وعلي رضي الله عنهما : (( من تطبب على أحد من المسلمين ، ولم يكن بالطب معروفاً ، فأصاب نفساً فما دونها فعليه دية ما أصاب)) (5)
3 - أن الطبيب إذا لم يكن حاذقاً وعارفاً بالطب لم يحل له مباشرة العلاج بالقطع وغيره، وإذا فعل كان فعلا محرما ؛ لعدم الإذن له بالفعل ، فيضمن سرايته (6)
وفي قول للشافعية : أن الضمان على العاقلة(7).
الأمر الثاني :
__________
(1) - تقدم تخريجه .
(2) - رواه أبو داود في الكتاب والباب السابقين 4/195 .
(3) - رواه الدارقطني في كتاب الحدود والديات وغيره 3/196 ، (ح336) ، وقال : لم يسنده عن ابن جريج غيره الوليد بن مسلم ، وغيره يرويه عن ابن جريج عن عمرو بن شعيب مرسلا، عن النَّبِيّ -صلى اللَّه عليه وسلم- " ، والبيهقي في كتاب القسامة ، باب ما جاء فيمن تطبّب بغير علم فأصاب نفسا فما دونها 8/141.
(4) - زاد المعاد 4/138، وانظر أيضاً : فتاوى إمام المتقين، ورسول رب العالمين لابن القيم ص206.
(5) - أورده ابن عبد البر في الاستذكار 25/54 ، ولم أقف عليه مسنداً .
(6) - المغني 8/117، كشاف القناع 4/35.
(7) - روضة الطالبين 7/391 ، ونهاية المحتاج 8/35 .(1/10)
أن يعلم المريض أنه جاهل لا علم له ، وأذن له في طبه ، فظاهر إطلاق الفقهاء: أنه يضمن (1)
وقال ابن القيم: لم يضمن ولا تخالف هذه الصورة ظاهر الحديث، فإن السياق وقوة الكلام يدل على أنه غرَّ العليل ، وأوهمه أنه طبيب ، وليس كذلك اهـ .
لكن يظهر لي - واللَّه أعلم - أن الطبيب يضمن ؛ لكونه معتدياً لعدم حذقه، وإذن المريض في مداوته غير معتبرة إذ بدن المريض أمانة عنده، لا يملك التصرف فيه إلا بحسب ما أذن له شرعاً، والشرع لا يأذن له أن يتداوى عند من يعرف عدم حذقه، لكن ما يضمنه الطبيب لا يعطى للمريض، لتفريطه بالإذن، بل يجعل في بيت المال، أو يتصدق به على الفقراء، مع الإثم لكل من الطبيب والمريض.
الحال الثالثة : أن يكون الطبيب حاذقاً، وقد أذن له ، وأعطى الصنعة حقها ، لكنه أخطأ فأتلف نفساً ، أو عضواً ، أو منفعة .
وهذا تحته أمران :
الأمر الأول : أن يتعدى الطبيب ، أو يفرط .
وضابط التعدي : فعل ما لا يجوز .
مثل : أن يزيد في قدر المواد المخدرة ، أو يزيد المصور بالأشعة في قدر الجرعة الإشعاعية ، أو يقطع في غير محل القطع ، أو بآلة غير صالحة، أو وقت غير صالح ، ونحو ذلك .
وضابط التفريط : ترك ما يجب .
مثل : أن يقتصر على بعض النظر في حالة المريض ، أو بعض العلاج ، أو يختار مخدراً ضعيف التأثير ، ونحو ذلك .
وهذا يضمن باتفاق الأئمة (2)
لقوله تعالى : (( فَلاَ عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ)) (البقرة:193) .
وهذا الطبيب ظالم؛ لتعديه أو تفريطه.
ولحديث عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما السابق .
فإذا ضمن الجاهل فمن باب أولى أن يضمن العالم المتعدي ، أو المفرط.
وكذلك ما تقدم من الآثار السابقة .
__________
(1) - المصادر السابقة ص10.
(2) - انظر : تكملة البحر الرائق 8/33 ، وتبصرة الحكام لابن فرحون 2/243 ، والأم 5/166 ، وأسنى المطالب 2/427 ، والفروع 4/452 .(1/11)
الأمر الثاني : أن لا يتعدى أو يفرط ، لكن تخطىء (1)يده أثناء العمل :
مثل : أن تزل يد الخاتن فيتجاوز بالختان موضع القطع، أو تتحرك يد الطبيب فتجرح موضعاً، أو يقطع شرياناً، أو تنحرف يد المصور فتسقط الأشعة على غير الموضع المراد تصويره، ونحو ذلك .
فاختلف العلماء في تضمين الطبيب على قولين :
القول الأول : أنه لا ضمان عليه .
وهو قول للإمام مالك (2).
وقال ابن عقيل : إن كان مشتركاً لم يضمن ، وإن كان خاصاً ضمن (3) .
واختار بعض الحنابلة : إن كان مشتركاً ضمن ، وإن كان خاصاً لم يضمن (4).
وحجة هذا القول :
1 - قوله تعالى : ((فَلاَ عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ)) (البقرة:193) ، والطبيب إذا كان حاذقاً في صنعته ، فلا ضمان ؛ لعدم تعديه .
2 - حديث عبد اللَّه بن عمرو رضي اللَّه عنهما المتقدم : " من تطبب وهو لا يعلم منه طب ، فهو ضامن (5).
وجه الدلالة : دل قوله صلى الله عليه وسلم : ((وهو لا يعلم منه طب فهو ضامن)) أنه إذا علم منه طب فلا ضمان عليه ، وهذا يشمل ما إذا أخطأ ، أو لم يخطىء.
3 - أنه مؤتمن على بدن المريض ، والأصل : عدم تضمن الأمين إلا بالتعدي أو التفريط ، دون الخطأ ، كسائر الأمناء .
4 - أن جناية الطبيب خطأ تابعة للإذن له في المداواة ، ويثبت تبعاً ما لا يثبت استقلالاً .
5 - أنه مأذون له في المداواة ، وما ترتب على المأذون غير مضمون .
القول الثاني : أن الطبيب إذا كان حاذقاً وأخطأت يده فإنه يضمن.
__________
(1) - الخطأ : هو ما ليس للإنسان فيه قصد . ( التعريفات للجرجاني ص68 ) .
(2) - بداية المجتهد 2/418 .
(3) - الفروع 4/452.
(4) - الفروع 4/452.
(5) - تقدم تخريجه ص12 .(1/12)
وهذا قول جمهور أهل العلم (1)، وحكاه ابن المنذر (2) ، وابن عبد البر (3)، وكذا ابن رشد من المالكية إجماعاً(4).
قال ابن المنذر : وأجمعوا على أن قطع الخاتن إذا أخطأ ، فقطع الذكر والحشفة، أو بعضها ، فعليه ما أخطأ به يعقله عنه العاقلة " .
لكن عند الحنفية : إن حصل بفعله هلاك ضمن نصف الدية ، وإن لم يحصل بفعله هلاك ضمن جميع الدية .
جاء في المبسوط (5) : " إلا أن يخالف - أي الختّان ونحوه - بمجاوزة الحد أو يفعل بغير أمره ، فيكون ضامناً حينئذٍ " .
وفي حاشية ابن عابدين (6) : " فإن جاوز المعتاد ضمن الزيادة كلها إذا لم يهلك المجني عليه ، وإن هلك ضمن نصف دية النفس ، لتلفها بمأذون فيه وغير مأذون فيه " .
وفي بداية المجتهد (7) : " وأجمعوا على أن الطبيب إذا أخطأ لزمته الدية ، مثل أن يقطع الحشفة في الختان وما أشبه ذلك ؛ لأنه في معنى الجاني خطأ " .
وفي نهاية المحتاج (8): ولو أخطأ الطبيب في المعالجة وحصل منه التلف وجبت الدية على عاقلته.
وفي المبدع (9) : فلو كان فيهم حذق الصنعة وجنت أيديهم ... وجبت الدية " .
أدلة هذا القول :
1- استدل الحنفية لتنصيف الدية في الهلاك بأن النفس هلكت بفعل مأذون فيه - وهو التطبيب - وفعل غير مأذون فيه وهو الهلاك ، فيضمن ما تجاوز فيه ولم يؤذن له فيه (10)
__________
(1) - مجمع الضمانات ص47-48 ، ومعين الحكام ص203 ، والفتاوى الهندية 4/499 ، وبداية المجتهد 2/233، 418 ، والقوانين الفقهية ص341، وحاشية الدسوقي 4/28 ، والفتاوى الفقهية الكبرى للهيثمي 2/418-420، وأسنى المطالب ، والمغني 8/120-121 ، والعدة ص270 ، وزاد المعاد 4/140 ، والمبدع 5/110 ، والإقناع 2/314-315.
(2) - الإجماع ص74.
(3) - الاستذكار 25/55 .
(4) - بداية المجتهد 2/418 ، وكذا الكاساني في بدائع الصنائع 7/305 .
(5) - للسرخسي 16/11 .
(6) -6/72 .
(7) - لابن رشد 2/418 .
(8) - للرملي 8/35 .
(9) - لابن مفلح 5/110 .
(10) - حاشية ابن عابدين 6/72 .(1/13)
ونوقش : بأن ما لم يؤذن له فيه تابع لما أذن له فيه ، فلا ضمان .
2- أنه قتل بغير حق ؛ لأن حقه في قطع السلعة أو الحشفة مثلاً ، وقد سرى إلى القتل فيضمن ، كما لو جنى خطأ(1).
3 - ولأن الخطأ ما لم يقصده الفاعل ولم يرده وأراد غيره وفعل الخاتن والطبيب في هذا المعنى (2).
ونوقش هذان الدليلان : بوجود الفرق ؛ إذ الطبيب أمين قد أذن ، بخلاف المخطىء .
4 - أن جناية يد الطبيب إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ ، فيضمن ، كإتلاف المال (3)، إذ حق الآدميين مبني على المشاحة .
ويمكن أن يناقش : بوجود الفرق بين الخطأ في إتلاف المال ، وخطأ الطبيب، بأن المتلف للمال لم يؤتمن عليه ، بخلاف خطأ الطبيب فقد ائتمنه المريض على بدنه، والأمين لا يضمن إلا إذا تعدى أو فرط كالمودع ، والمضارب، ومستأجر العين .
الحالة الثانية : أن جناية يد الطبيب فعل محرم ، فيضمن سرايته ، كالقطع ابتداء (4)
ونوقش من وجهين :
الوجه الأول : بأنه لا يسلم بأن خطأ الطبيب محرم ، لعدم تعمده ، فلا إثم عليه .
الوجه الثاني : وجود الفرق بين القطع ابتداء ، وبين خطأ الطبيب ، فمن قطع ابتداء يضمن، لعدم ائتمانه على البدن، وأمَّا خطأ الطبيب فيعفى عنه لإئتمانه على البدن، والإذن له في المداواة ، وما ترتب على المأذو غير مضمون، ويثبت تبعاً ما لا يثبت استقلالاً .
الحالة الثالثة : أن الطبيب إذا جنت يده خطأ فهو في معنى الجاني خطأ ، فيضمن (5)
ونوقش هذا التعليل : بما نوقش به التعليل السابق .
الترجيح :
__________
(1) - ينظر : الهداية للمرغيناني ( مع فتح القدير ) 10/259 ، وبداية المجتهد 2/418 .
(2) - الاستذكار لابن عبد البر 25/53 .
(3) - المغني 8/120-121 ، العدة ص270 ، المبدع 5/110.
(4) - المغني 8/121، والعدة ص270، والمبدع 5/110-111، وكشاف القناع 4/35.
(5) - بداية المجتهد 2/418 .(1/14)
الذي يظهر رجحانه في هذه المسألة - واللَّه أعلم بالصواب - هو القول الأول القائل بأن الطبيب إذا كان حاذقاً وجنت يده خطأ فإنه لا يضمن؛ لقوة ما استدلوا به، والإجابة عن أدلة الموجبين للضمان، لكن يقيد بما إذا ظهرت قرائن الاجتهاد والتحري من الطبيب ، ولم تظهر منه قرائن التساهل والتفريط.
مسألة :
واختلف من قال بضمان الطبيب هل تحملها العاقلة عنه أو تكون في ماله خاصة على قولين :
القول الأول :
أن الطبيب إذا أخطأ فتلف بخطئه نفس فما دونها فعليه دية تحملها العاقلة عنه، وهذا قول جمهور العلماء ، فهو مذهب أبي حنيفة (1)، ومالك (2)، والشافعي (3)،وأحمد بن حنبل (4)- رحمهم الله - ، وبعض السلف (5)-رحمهما الله - .
قال مالك (6): الأمر المجتمع عليه أن الطبيب إذا ختن فقطع الحشفة أن عليه العقل، وأن ذلك من الخطأ الذي تحمله العاقلة " .
وجاء في نهاية المحتاج (7) : ولو أخطأ الطبيب في المعالجة ، وحصل منه التلف، وجبت الدية على عاقلته .
__________
(1) - ينظر : المبسوط للسرخسي 16/11 ، والهدية للمرغيناني ( مع فتح القدير ) 10/259 ولم أد تصريحاً في كونها على العاقلة ، لكن بالنظر إلى أن فعل الطبيب خطأ باعتبار قصده فيكون على العاقلة ، وقد نسب ابن عبد البر إلى الحنفية كونها على العاقلة . ينظر : الاستذكار 25/53
(2) - ينظر : بداية المجتهد 2/418 ، وتبصرة الحكام لابن فرحون 2/231 ، والكافي لابن عبدالبر 2/1106.
(3) - روضة الطالبين للنووي 7/391 ، وروضة الطالبين 7/391 .
(4) - الفروع لابن مفلح 4/451-452 ، وشرح الزركشي 4/249 ، والمبدع 5/110 ، وكشف ال...... للبعلي 2/22 .
(5) - كالثوري ، والليث . الاستذكار لابن عبد البر 25/53 .
(6) - الموطأ 614 .
(7) - للرملي 8/35 .(1/15)
وفي المبدع (1): فلو كان فيهم حذق الصنعة، وجنت أيديهم ، بأن تجاوز الختان إلى بعض الحشفة، أو تجاوزالطبيب بقطع السلعة موضعها ، أو بآلة كالَّة يكثر ألمها ، وجبت ... ، وحكى ابن أبي موسى(2): إذا ماتت طفلة من الختان فديتها على عاقلة خاتنتها.
أدلة هذا القول :
استدل من قال بأن دية ما أخطأ فيه الطبيب على العاقلة بما يأتي :
* الأحاديث التي تدل على ضمان الطبيب إذا أخطأ ، ومنها حديث عمرو بن شعيب : ((من تطبب ولا يعلم منه طب فهو ضامن)) (3)،والخطأ على العاقلة بالإجماع (4).
* ما ورد عن عمر - رضي الله عنه - أن ختانه كانت بالمدينة ختنت جارية فماتت ، فجعل عمر ديتها على عاقلتها(5).
* أن هذا جرح أفضى إلى فوات الحياة في مجرى العادة ، وهو مسمى القتل (6)، ولا يكون عمداً لعدم قصد القتل فيه ، ولا يكون شبه عمد أيضاً ؛ لأنه لم يقصد جناية ، وإنما قصد إصلاح المريض ، فيكون خطأ ، والخطأ تحمله العاقلة .
__________
(1) - لابن مفلح 5/110-111 .
(2) - ابن أبي موسى : محمد بن أحمد بن أبي موسى الهاشمي ، ولد سنة 345هـ ، وتوفي سنة (428هـ) ، وتوفي سنة (428هـ) ، قاض من علماء الحنابلة ، له حلقة في جامع المنصور، وصنف كتباً منها الإرشاد ، وشرح كتاب الخرقي . ينظر : المدخل لابن بدران 209 ، والأعلام للزركلي 5/314 .
(3) - سبق تخريجه في ص
(4) - الإجماع لابن المنذر 151 ، ف(701) .
(5) - أخرجه عبد الرزاق في مصنفه 9/470 ، برقم (18045) ، وابن أبي شيبة 9/323 ، وإسناده صحيح .
(6) - الهداية للمرغيناني ( مع تكملة فتح القدير ) 10/259 .(1/16)
القول الثاني : أن الطبيب إذا أخطأ فتلف بخطئه نفس فما دونها وجب عليه ضمانها بالدية، وتكون في مال الطبيب ، ولا تتحملها العاقلة ، وهذا القول مروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - (1) ، وذكره بعض المالكية (2) .
أدلة هذا القول :
* ما ورد عن عمر رضي الله عنه أنه ضمن رجلاً كان يختن الصبيان فقطع من ذكر الصبي فضمنه(3).
مناقشة هذا الأثر :
نوقش بأنه قد ورد عن عمر رضي الله عنه خلافه ، فقد روى أبو المليح (4) أن ختانة كانت بالمدينة ختنت جارية ، فماتت فجعل عمر رضي الله عنه ديتها على عاقلتها ، وهذا الأثر أولى لموافقته للقياس ، وهو أن الخطأ تحمله العاقلة.
* ورد أن امرأة خفضت جارية فأعنتتها فماتت ، فضمَّنها علي رضي الله عنها الدية (5).
ونوقش : بأنه ضعيف لا يثبت .
ويمكن أن يناقش أيضاً : بأنه يمكن حمله على أن علياً رضي الله عنه ضمنها الدية على عاقلتها ، ونسبت إليها لأنها مستببة فيها ، أو أنه ضمنها في مالها لكونها ليست من أهل المداواة .
الترجيح :
__________
(1) - الاستذكار لابن عبد البر 25/53-55 .
(2) - ينظر : بداية المجتهد لابن رشد 2/418 ، والاستذكار لابن عبد البر 25/53 ولم ينسبه لأحد ، وكأن ابن عبد البر يميل إليه .
(3) - أخرجه عبد الرزاق في مصنفه 9/470 ، (ح18045) .
(4) - أبو المليح بن أسامة بن عمير بن عامر الهُذَلي ، البصري ، قيل : اسمه زيد ، وقيل : عامر، وقيل غير ذلك . مات سنة (98هـ) ، وقيل : سنة (108هـ) ، ثقة .ينظر : الجرح والتعديل 6/178 ، تقريب التهذيب لابن حجر 8390 .
(5) - ابن أبي شيبة 9/322 ، (ح7645) ، وفي إسناده سعيد بن يوسف ، وهو ضعيف . (انظر: التقريب 1/309) .(1/17)
يترجح - والله أعلم - القول بأن ضمان خطأ الطبيب على العاقلة ، لقوة ما استدلوا به ، ولأن هذا هو الأصل في الديات ، أن ما كان خطأ فتحمله العاقلة تخفيفاً على الجاني ، ولأنه يكثر الخطأ في فعل الأطباء ، فإيجاب الدية عليهم في أموالهم إجحاف بهم ، وسد لباب التطبيب ، لا سيما المواضع التي يكون المريض فيها في حالة الخطر ، فلا يقدم أحد على علاجه .
الحال الرابعة : أن يكون الطبيب حاذقاً فيجتهد في وصف الدواء للمريض فيخطىء ، إما في صرف علاج لا علاقة له بالمرض، أو في صرف كمية أكثر من الكمية اللازمة، أو نحو ذلك، فيتلف المريض ، أو عضو من أعضائه ، أو منفعة من منافعه.
وتأخذ هذه الحال حكم الحال السابقة .
الحال الخامسة : أن يكون الطبيب حاذقاً ، لكن يداوي المريض بلا إذن .
وتحته أمور :
الأمر الأول : أن يكون الطبيب غير متبرع .
إذا كان الطبيب غير متبرع بالمداواة ، بل مستأجر ، فلابد من رضا المريض وأهليته للإذن بأن يكون بالغاً عاقلاً ، فإن لم يكن أهلاً فلابد من إذن وليه.
إذ عقد الإجارة يعتبر فيه رضا المتعاقدين ؛ قال اللَّه تعالى : ((يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ لاَ تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ)) (النساء:29) والإجارة تجارة .
ويعتبر فيه أهلية العاقد فلا يصح عقد الإجارة من الصبي والمجنون ، لأنه محجور عليها في تصرفاتهما المالية ، والإجارة مشتملة على المعاوضة المالية.
وعلى هذا يضمن الطبيب ما حصل بمداوته من تلف باتفاق الأئمة (1).
الأمر الثاني : أن يكون متبرعاً .
وقد اختلف الفقهاء في تضمين في هذه الحال على قولين :
القول الأول : أن الطبيب لا يضمن في هذه الحال .
وبه قال ابن حزم (2)، واختاره ابن القيم (3) .
__________
(1) - انظر : بدائع الصنائع 4/176 ، وحاشية الدسوقي 4/3 ، وروضة الطالبين 5/173 ، والمبدع 5/89
(2) - المحلى 10/444 .
(3) - زاد المعاد 4/141 .(1/18)
حجة هذا القول :
استدل أصحاب هذا القول بما يلي :
* قوله تعالى : ((مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ)) (التوبة:91) .
وجه الدلالة : أن الطبيب إذا عالج بدون إذن المريض أو وليه ، ولم يتعد في علاجه فهو محسن ، بفعله فلا ضمان عليه .
* قوله صلى الله عليه وسلم : (( تداووا ، فإن اللَّه لم يضع داء إلا وضع له شفاء))(1).
فالطبيب ممثل لأمر الشرع بمداواته ، ولو بغير إذنه .
* أن الطبيب إذا عالج بدون إذن ولي المريض ، فإنه إن كان متعدياً ، فلا أثر لإذن الولي في إسقاط الضمان ، وإن لم يكن متعديا فلا وجه لضمانه (2) .
* القول الثاني : أن الطبيب إذا عالج بدون إذن المكلف ، أو ولي غير المكلف، فإنه يضمن ما حصل بسبب مداوته من تلف .
وهو قول جمهور أهل العلم (3) .
استدل أصحاب هذا القول بما يلي :
* أن الطبيب إذا عالج بدون إذن المريض أو وليه ، فإن ذلك يعد تعديا على المريض؛ لعدم الإذن ، فيضمن (4) .
مناقشة هذا الدليل :
ناقشه ابن القيم بقوله : " قلت : العدوان وعدمه إنَّما يرجع إلى فعله هو ، فلا أثر للإذن وعدمه فيه )) (5) .
__________
(1) - أخرجه الإمام أحمد 4/278 ، وأبو داود في الطب ، باب في الرجل يداوى (ح3855) ، والترمذي في الطب ، باب ما جاء في التداوي (ح2038) ، وابن ماجة في الطب ، باب ما أنزل الله داء إلا أنزل له شفاء (ح3436) ، والحاكم 4/400 عن أسامة بن شريك رضي الله عنه ، وسكت عنه أبو داود ، وقال البوصيري : وهذا إسناد صحيح رجاله ثقات .
(2) - زاد المعاد 4/141 .
(3) - بدائع الصنائع 7/305 ، وتكملة البحر الرائق 8/33 ، المنتقى للباجي 7/77 ، وتبصرة الحكام مع العقد المنظم للحكام 2/80 ، وروضة الطالبين 9/164 ، ونهاية المحتاج 8/35، والمغني 5/538 ، والإنصاف 6/75 .
(4) - تكملة البحر الرائق 8/33 ، وتبصرة الحكام مع العقد المنظم للحكام 2/80 ، وروضة الطالبين 9/164 ، والإنصاف 6/75 .
(5) - المغني 8/121 ، كشاف القناع 4/35 .(1/19)
* أن الأصل إيجاب الضمان ، فإذا أذن المكلف كان مسقطاً لحقه بذلك الأذن، وإذا لم يأذن بقي حكم الأصل الموجب للتضمين (1) .
ونوقش : بعدم التسليم بأن الأصل إيجاب الضمان إلا إذا تعدى الطبيب أو فرط أثناء المداواة .
الترجيح :
الذي يظهر رجحانه في هذه المسألة - واللَّه أعلم بالصواب - هو القول الأول القائل بأن الطبيب لا يضمن إذا عالج ولم يتعد أو يفرط في علاجه سواء أذن له إذا كان متبرعاً أم يؤذن له ؛ لقوة ما استدلوا به .
الأمر الثالث : ما يستثنى من اشتراط إذن المريض :
تقدم كلام أهل العلم رحمهم اللَّه في حكم اشتراط إذن المريض للمداواة، لكن على القول باشتراط إذن المريض للمداواة يستثنى من ذلك ما يلي :
* إذا تعذر استئذان المريض، أو وليه ، وفي تأخير المداواة ضرر على المريض بتلف نفس ، أو عضو أو منفعة (2) . لإذن الشارع له بذلك ، قال تعالى: ((وَتَعَاوَنُواْ عَلَى الْبرِّ وَالتَّقْوَى)) (المائدة:2).
ولما روى أنس بن مالك رضي اللَّه عنه أن النَّبِيّ صلى الله عليه وسلم قال : ((انصر أخاك ظالماً أو مظلوماً))(3).
ولأنه يغلب على الظن موافقة المريض لو علم بحاله ، إذ الإنسان حريص على نجاة نفسه ، وسلامة أعضائه .
* إذا كان المرض من الأمراض المعدية التي يخشى تعديها للغير؛ لقوله تعالى: (( وَلاَ تُلْقُواْ بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ)) (البقرة:195) .
ومن القواعد الفقهية : لا ضرر ولا ضرار ، و " الضرر يزال(4).
خاتمة في ضوابط البحث
من خلال الدراسة السابقة لكلام العلماء حول تضمين الطبيب أخلص إلى الضوابط الآتية :
__________
(1) - المغني 8/121 ، وتحفة المودود ص153.
(2) - أحكام الجراحة الطبية ص243.
(3) - أخرجه البخاري في المظالم ، باب أعن أخاك ظالماً أو مظلوماً (2443).
(4) - الأشباه والنظائر لابن نجيم ص85 ، والأشباه والنظائر للسيوطي ص83.(1/20)
الضابط الأول : إذا كان الطبيب حاذقاً ، ولم تجن يده ، فتلف بمداواته نفس ، أو عضو، أو منفعة ، فلا ضمان عليه .
الضابط الثاني : إذا كان الطبيب جاهلاً ، ولم يعلم المريض بجهله ، فتلف بمداواته نفس، أو عضو ، أو منفعة ضمن .
الضابط الثالث : إذا كان الطبيب جاهلاً، وعلم المريض بجهله ، فتلف بمداواته نفس، أو عضو ، أو منفعة، ضمن ، ويكون الضمان في بيت المال ، أو يتصدق به على الفقراء .
الضابط الرابع : إذا كان الطبيب حاذقاً ، فتعدى أو فرط ، فتلف بمداواته نفس ، أو عضو ، أو منفعة ضمن .
الضابط الخامس : إذا كان الطبيب حاذقاً ، ولم يتعد أو يفرط ، لكنه أخطأ، فتلف بمداواته نفس، أو عضو، أو منفعة ، لم يضمن ، إذا ظهرت منه قرائن الاجتهاد والتحري ، دون التساهل ، وإلا ضمن .
الضابط السادس : إذا كان الطبيب حاذقاً، ولم يؤذن له ، فتلف بمداواته نفس، أو عضو، أو منفعة ، فلا يضمن، إلا إذا كان غير متبرع ، فيضمن.
الضابط السابع : يستثنى من اشتراط إذن المريض أو وليه، إذا تعذر الاستئذان، وكان في التأخير ضرر المريض بتلف نفس، أو عضو ، أو منفعة، أو كان المرض معدياً .
وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين ، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، وآله وصحبه أجمعين .
فهرس المصادر والمراجع
* أحكام الجراحة الطبية . د/ محمد الشنقيطي : ط. مكتبة الصديق، الأولى 1413هـ.
* أسنى المطالب . لأبي زكريا الأنصاري: ط. المطبعة الميمنية بمصر، سنة 1313هـ.
* الأشباه والنظائر . لابن نجيم (ت970هـ) : ط. دار الكتب العلمية ، بيروت 1400هـ.
* الأشباه والنظائر . للسيوطي (ت911هـ) : ط. دار الكتب العلمية ، بيروت ، 1403هـ.
* الأم . للشافعي (ت204هـ) : ط. المطبعة الأميرية بمصر ، سنة 1325هـ.
* الإجماع . لابن المنذر (ت318هـ) : ت. فؤاد عبد المنعم أحمد ، ط. دار الكتب العلمية ، بيروت.(1/21)
* الإقناع . للحجاوي (ت968هـ) : ط. المطبعة المصرية بالأزهر ، سنة 1351هـ.
* الإنصاف . للمرداوي (ت885هـ) : ط. مطبعة السنة المحمدية بمصر، سنة 1376هـ.
* الاستذكار . لابن عبد البر (ت463هـ) : ط. الأولى ، دار قتيبة للنشر ، بيروت ، ت. عبد المعطي قلعجي .
* بدائع الصنائع . للكاساني (ت587هـ) : ط. المطبعة الجمالية بمصر ، سنة 1328هـ.
* بداية المجتهد . لابن رشد القرطبي (ت595هـ) : ط. دار الكتب العربية، مصر سنة 1335هـ .
* تاج العروس . للزبيدي (ت1205هـ) : ط. الأولى بالمطبعة الخيرية بمصر سنة 1306هـ.
* تبصرة الحكام . لابن فرحون : ط. المطبعة العامرة بمصر ، الأولى 1301هـ.
* تبيين الحقائق . للزيلعي : المطبعة الأميرية ببولاق سنة 1313هـ ، ط. الثانية.
* تبيين الحقائق . للزيلعي : ط. دار الكتاب الإسلامي ، القاهرة .
* تحفة المودود . لابن القيم (ت751هـ) : ط. دار الكتب العلمية، بيروت.
* تذكرة الحفاظ . للذهبي (ت748هـ) : ط. دار الكتب العلمية ، بيروت.
* التعريفات . للجرجاني : ط. مطبعة أحمد كامل ، استانبول ، تركيا ، سنة 1327هـ .
* تقريب التهذيب . لابن حجر (ت852هـ) : ط. دار المعرفة ، بيروت ، 1395هـ، ت. عبد الوهاب عبد اللطيف .
* الجامع الصحيح . للبخاري (ت256هـ) : ترقيم محمد فؤاد عبد الباقي ، المطبعة السلفية، القاهرة ، الطبعة الأولى 1400هـ.
* حاشية الدسوقي . للدسوقي : ط. المطبعة العامرة بمصر، سنة 1287هـ.
* حاشية رد المحتار . لابن عابدين : ط. المطبعة العامرة بمصر ، سنة 1357هـ.
* الديباج المذهب في معرفة أعيان المذهب . لابن فرحون : ط. دار الكتب العلمية، بيروت .
* الذيل على طبقات الحنابلة . لابن رجب (ت795هـ) : ط. مطبعة السنة المحمدية، مصر، سنة 1372هـ .
* روضة الطالبين . للنووي (ت676هـ) : ط. المكتب الإسلامي ، بيروت.
* زاد المعاد . لابن القيم (ت751هـ) : ط. دار الرسالة ، ط. الثانية 1401هـ.(1/22)
* سنن أبي داود . لأبي داود (ت275هـ) : ط. دار الحديث للطباعة والنشر ، بيروت ، الأولى 1388هـ .
* سنن ابن ماجه . لابن ماجه (ت275هـ) : دار الفكر ، بيروت .
* سنن الدارقطني . للدارقطني (ت385هـ) : تحقيق عبد اللَّه هاشم يماني المدني ، دار المحاسن ، القاهرة .
* السنن الكبرى . للبيهقي (ت458هـ) : دار الفكر .
* سنن النسائي (المجتبى) . للنسائي : دار البشائر الإسلامية، بيروت ، الطبعة الثانية، 1406هـ .
* سير أعلام النبلاء . للذهبي (ت748هـ) : ط. مؤسسة الرسالة ، بيروت، الطبعة الرابعة ، 1406هـ .
* شذرات الذهب ، لابن عماد : ط.مكتبة القدسي ، مصر ، سنة 1350هـ.
* الصحاح . للجوهري : ط. دار العلم للملايين ، بيروت ، ط1399هـ.
* صحيح مسلم . للإمام مسلم (ت261هـ) : دار إحياء التراث العربي .
* الطب النبوي . لابن القيم (751هـ) : ط. البابي الحلبي ، سنة 1377هـ .
* طبقات الأطباء . لابن جلجل : ط. مؤسسة الرسالة ، بيروت ، سنة 1405هـ.
* طبقات الحنابلة . لأبي يعلى : ط. دار المعرفة ، بيروت .
* طبقات الشافعية . للأسنوي (ت772هـ) : ط. مكتبة الإرشاد ، بغداد ، الأولى 1390هـ.
* العدة . للمقدسي (ت624هـ) : ط. المطبعة السلفية بمصر .
* الفتاوى الفقهية الكبرى . للهيثمي ، طبع ونشر عبد الحميد حنفي، مصر.
* فتاوى قاضيخان . لحسن الفرغاني : ط. دار إحياء التراث العربي، بيروت، الرابعة .
* الفروع . لمحمد بن مفلح (ت763هـ) : ط. عالم الكتب ، بيروت ، الرابعة 1405هـ.
* القانون في الطب . لابن سينا : ط. دار الفكر ، بيروت.
* القوانين الفقهية . لابن جزي (ت741هـ) : ط. دار العلم للملايين، بيروت، لبنان.
* الكتاب المصنف في الأحاديث والآثار . ابن أبي شيبة (ت235هـ) : ط. الدار السلفية ، الأولى ، 1401هـ .
* كشاف القناع . للبهوتي (ت1051هـ) : ط. مطبعة أنصار السنة المحمدية بمصر سنة 1366هـ .(1/23)
* لسان العرب . لابن منظور (ت711هـ) : ط. دار صادر ، بيروت ، عام 1375هـ.
* المبدع . لإبراهيم بن مفلح (ت884هـ) : ط. المكتب الإسلامي ، الأولى 1399هـ، بيروت.
* المبسوط . للسرخسي : ط. دار المعرفة ، بيروت ، 1409هـ.
* المحرر . لمجد الدين أبي البركات (ت652هـ) : ط. مطبعة السنة المحمدية، مصر، سنة 1369هـ .
* المحلى . لابن حزم (ت456هـ) : ط. المطبعة المنيرية بمصر ، الأولى سنة 1351هـ.
* المسؤولية الجنائية للأطباء . د. أسامة بن عبد اللَّه فايد : ط. دار النهضة العربية بمصر ، 1987م.
* المسؤولية الطبية في قانون العقوبات . د/ فائق الجوهري : ط. دار الجوهري للطبع بمصر ، 1951م.
* المستدرك . للحاكم (ت405هـ) : ط. دار الكتب العلمية ، بيروت، الأولى 1411هـ .
* مسند الإمام أحمد (ت241هـ) : ط. دار الفكر ، بيروت .
* المصباح المنير . للفيومي (ت770هـ) : ط. المكتبة العلمية ، بيروت ، لبنان .
* المصنف. لعبد الرزاق الصنعاني (ت211هـ) : ط. المكتب الإسلامي ، بيروت.
* المطلع . للبعلي (ت709هـ) : ط. المكتب الإسلامي ، سنة 1401هـ ، بيروت.
* معجم المؤلفين . عمر رضا كحالة : ط. الترقي ، سوريا ، عام 1377هـ.
* معجم مقاييس اللغة . لأحمد بن فارس (ت395هـ) : ط. الأولى ، دار الفكر، بيروت، ت. شهاب الدين أبو عمرو .
* معين الحكام . للطرابلسي : ط. المطبعة الأميرية ، بولاق ، الأولى عام 1300هـ.
* المغني . لابن قدامة (ت620هـ) : ط. دار هجر ، الأولى 1406هـ ، ت.د.عبد الله التركي ، ومحمد الحلو .
* منار السبيل . ابن ضويان : ط. المكتب الإسلامي ، بيروت .
* المنتقى . للباجي (ت494هـ) : ط. مطبعة السعادة ، دار الكتاب العربي، بيروت.
* الموطأ . للإمام مالك (ت179هـ) : ط. السابعة 1404هـ ، دار النفائس، بيروت ، ت. أحمد عرموش .
* النزهة المبهجة في تشحيذ الأذهان وتعديل الأمزجة . للأنطاكي: ط. مطبعة البابي الحلبي، سنة 1371هـ .(1/24)
* نهاية المحتاج . للرملي (ت1004هـ) : ط. دار الكتب العلمية ، بيروت ، 1414هـ.
* نيل الأوطار . للشوكاني (ت1255هـ) : ط. المطبعة المنيرية بمصر ، سنة 1344هـ.
* الهداية شرح بداية المبتدي . المرغيناني (ت593هـ) : مطبوع مع فتح القدير ، ط. الأولى 1389هـ ، ط. مصطفى البابي الحلبي .(1/25)