الدورة التاسعة عشرة
إمارة الشارقة
دولة الإمارات العربية المتحدة
الصكوك الإسلامية
( التوريق )
وتطبيقاتها المعاصرة وتداولها
إعداد
الدكتور أختر زيتي عبد العزيز
الأكاديمية العالمية للبحوث الشرعية
الجامعة الإسلامية العالمية بماليزيا
الصكوك الإسلامية (التوريق)
وتطبيقاتها المعاصرة وتداولها
المقدمة
... الحمد لله رب العالمين وبه نستعين والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين وعلى آله وصحبه أجمعين ومن اهتدى بهداهم وسار على نهجهم إلى يوم الدين ، وبعد
... إن المعاملات المالية من أهم مجالات الحياة اليومية، كما أنها أكثرها نشاطاً وتطورًا، إذ تتجدد وتتطور صور وأوجه هذه المعاملات تبعًا لنشاط وتشعّب الحياة الحديثة. ومن أحدث وأبرز هذه التطورات ظهور عملية التصكيك أو التوريق بين المؤسسات المالية الإسلامية في سائر أنحاء العالم. ففي هذا البحث المتواضع، سنتناول موضوع التصكيك أو التوريق من حيث مفهومه، دوافعه، وأنواعه، وأساليبه، لننتهي إلى محاولة التكييف الفقهي لهذه العملية، وأركانها، وأصولها، وضوابطها.
... وقبل الشروع في صلب البحث ننظر إلى المنطلقات العامة لهذه القضية ووضعها من الاجتهاد المعاصر ومتطلباتها، وذلك باعتبار أن عملية التصكيك بصورتها الراهنة من النوازل والمستجدات التي لم تسبق إليها العصور السابقة حتى لدى الغربيين فهي من المنتجات التى ابتكرتها الصناعة المالية الحديثة. وبما أن النصوص في مجال المعاملات المالية والقضايا المتعلقة منها الصكوك الإسلامية، بمثابة القواعد العامة والأصول أو المبادئ الأساسية -بدون التفصيل في أحكام الجزئيات والفرعيات-، يعتبر مجال المعاملة المالية أوسع مجالا لتقبل الاجتهاد، كما أننا في أمس الحاجة إليه لضمان سيرورتها مع روح الشريعة ومرادها.(1/1)
... وانطلاقا من هذه المقدمة فإن المعاملات المالية بصورها المتعددة والمتداولة بين الناس تقوم على عدة أصول كلية ينبغي اتخاذ تلك الأصول معيارًا من المعايير التي يحتكم إليها فيما يستجد من معاملات مالية، من أهمها قاعدة إن مدار المعاملات المالية تقوم على تحقيق مصالح العباد، وقاعدة الأصل في المعاملات المالية الإباحة.
... فالأصل الأول أن المعاملات المالية تدور مع المصلحة في أحكامها لأن الشريعة كما قال ابن تيمية جاءت بتحصيل المصالح وتكميلها، وتعطيل المفاسد وتقليلها، وإنها ترجح خير الخيرين وشر الشرين وتحصيل أعظم المصلحتين بتفويت أدناهما، وتدفع أعظم المفسدتين باحتمال أدناهما. (1) فالنظر في المعاملات، خصوصًا المعاملات المالية ينبغي أن ينطلق من مدى تحصيلها للمصلحة أو دفعها المفاسد عن العباد. ومن رحمة الله تعالى على العباد، أن القرآن والسنة لم يأتيا بتفاصيل أحكام المعاملات المالية، بل جاءا بالمبادئ الكلية والأصول العامة، لأن المصالح في هذا المجال تتغير وتتطور على الدوام.
... وبناء على هذا، فإن مجال الاجتهاد الاستصلاحي (2) واسع في المعاملات المالية، وينبغي العمل به عند إرادة بيان حكم الشرع في مستجدات العقود والمعاملات المالية، ترشيدا لها وتحقيقا لمقاصد الشرعية العامة في الأموال.
__________
(1) ... ابن تيمية، أحمد بن عبد الحليم، مجموع الفتاوى، جمع وترتيب عبد الرحمن بن محمد بن القاسم، (بيروت: دار العربية، 1978، جـ 13/ ص 96.
(2) ... الاجتهاد الاستصلاحي هو الاجتهاد في تحديد روح الشريعة بصورة عامة ليتخذ منها أصول التشريع للحكم في كل حادث جديد بطريق الاستصلاح. انظر الدواليبي، محمد معروف، المدخل إلى علم أصول الفقه، (د.م.:دار العلم للملايين)، ط 5، 1965م، ص 434.(1/2)
... وأما الأصل الثاني فهو من القواعد الفقهية التي جرت على لسان الفقهاء، وهي قاعدة الأصل في المعاملات المالية الإباحة، ما لم يوجد فيها نص. وفي هذا يقول ابن تيمية: "اعلم أن الأصل في جميع الأعيان الموجودة على اختلاف أصنافها وتباين أوصافها أن تكون حلالاً للآدميين، وأن تكون طاهرة لا يحرم عليهم ملابستها ومباشرتها وممارستها". (1) وقال الشاطبي : والأصل فيها – أي المعاملات- الإذن حتى يدل الدليل على خلافه. (2) وهذا بخلاف العبادات فإن الأصل فيها عند عامة الفقهاء التوقف أو الحظر.
... والدليل على هذا الأصل قوله تعالى : { هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُم مَّا فِي الأَرْضِ جَمِيعاً } . (3) ووجه الدلالة من الآية هو أن الله خلق جميع ما في الارض للناس وجعلهم مملّكين ممكّنين لجميع ما فيها من المنافع. (4) ومنها قوله تعالى: { قُلْ أَرَأَيْتُم مَّا أَنزَلَ اللّهُ لَكُم مِّن رِّزْقٍ فَجَعَلْتُم مِّنْهُ حَرَامًا وَحَلاَلاً قُلْ آللّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللّهِ تَفْتَرُونَ } . (5) فالآية صريحة في إنكار من حرّم رزق الله بدون دليل مما أنزل الله. وبالتالي فإن الأصل في الأشياء وفي المعاملات هو الإباحة.
__________
(1) ... مجموع الفتاوى، جـ 29/ ص 151.
(2) ... الشاطبي، أبو إسحاق إبراهيم بن موسى، الموافقات في أصول الشريعة، (بيروت: دار المعرفة)، ط 4، 1999م، جـ 1/ ص 253.
(3) ... البقرة: 29
(4) ... الندوي، على أحمد، جمهرة القواعد الفقهية في المعاملات المالية، (الرياض:شركة الراجحي المصرفية للاستثمار) ط 1، 2000م، جـ 1/ ص 439.
(5) ... يونس:59(1/3)
... ومن الأحاديث ما يؤكد هذا المعنى فمنها ما روي عن أبي الدرداء قال : قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ما أحل الله في كتابه فهو حلال وما حرّم فهو حرام، وما سكت عنه فهو عفو فاقبلوا من الله عافيته، فإن الله لم يكن لينسى شيئا. (1) يدل الحديث على أن الأمور المسكوت عنها راجعة إلى الإباحة الأصلية فيجب الأخذ بها رحمة من الله على عباده.
... إن هذا الأصل عظيم الأثر في ميدان المعاملات المالية، لأنه يفتح المجال للاجتهاد بأنواعه المختلفة، ويتيح الفرصة لاختراع واستحداث صور مختلفة للعقود والمعاملات المالية، لأن الأصل فيها هو الإباحة الأصلية، بشرط مراعاة عدم مصادمة نص من الكتاب أو السنة. (2) ويتجلى من هذا الأصل أيضا مرونة الشريعة في المعاملات المالية ليستوعب ما يستحدث ويستجد في حياة الناس من أشكال العقود والمعاملات، منها ما نحن بصدد الكلام عنه وهو التصكيك أو التوريق.
مفهوم التصكيك/ التوريق
... الصكوك لغة جمع صك ويراد به : وثيقة بمال أو نحوه، وفي اللغة العربية يقال: صكه صكا أي دفعه بقوة، وفي القرآن الكريم: فصكت وجهها، (3) أي لطمته تعجبا، وصكت الباب أي أغلقته والصك لفظ معرب يقصد به وثيقة بمال أو نحوه. (4)
__________
(1) ... الحاكم، النيسابوري، المستدرك على الصحيحين، (بيروت: دار المعرفة)، جـ 2/ ص 375.
(2) ... عطية، جمال الدين، البنوك الإسلامية بين الحرية والتنظيم، التقليد والاجتهاد، النظرية والتطبيق، (قطر:دار الكتب القطرية) ط 1، 1986م، ص 125 – (بتصرف).
(3) ... الذاريات: 29
(4) ... لسان العرب، مادة (صك)(1/4)
... أما اصطلاحا، يلاحظ أن كلمة التصكيك والتوريق والتسنيد تستعمل كمفردات لمسمى واحد، أي تشير إلى نفس المعنى. إلا أن مصطلح الصكوك قد انصب في عقول الجمهور على خصوص الاستثمار الإسلامي الذي ينسجم مع أصول وأحكام الشريعة الغراء. وأما التوريق أو التسنيد فلا يشتهر استعمالهما عند الباحثين في الاقتصاد الإسلامي لإرتباطهما بالاستثمار التقليدي. (1) وفي هذا البحث ننظر إلى هذه المصطلحات بصفتها كعملية وظاهرة خاصة في الاقتصاد الراهن بصرف النظر عن حكمها الشرعي لننتهي بعد ذلك إلى التكييف الفقهي لهذه العملية وأحكامها.
... فقد عرف التصكيك بأنه عملية تجميع وتصنيف الأصول المضمونة منها وغير المضمونة وتحويلها إلى صكوك ثم بيعها على المستثمرين. (2) وأما الدكتور منذر قحف فقد عرفه بأنه وضع موجودات دارة للدخل كضمان أو أساس مقابل إصدار صكوك تعتبر هي ذاتها أصولا مالية. (3) وفي إحدى مواقع الإنترنيت: أنه تقنية أو آلية مالية يتم من خلالها تحويل الأصول المالية إلى سندات تتمتع بالسيولة، وهو أداة التمويل تم تطويرها لكي تصبح أداة لإدارة الميزانية وإدارة المخاطر وخلق القيمة. (4)
__________
(1) ... زياد، الدماغ، دور الصكوك الإسلامية في دعم الشركات المساهمة، بحث مقدم في مؤتمر عالمي عن الاجتهاد والإفتاء في القرن الحادي والعشرين: تحديات وآفاق، كوالا لمبور، 2008م.
(2) Dualeh, Suleiman Abdi, Islamic Securitization: Practical Aspects, Unpublished paper presented in World Conference on Islamic Banling, Geneva, 1998.
(3) ... قحف، منذر، سندات الإجارة والأعيان المؤجرة، (جدة: المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، 2000م، ص 34
(4) http://fr.wikipedia.org/wiki/Titrisation(1/5)
... وأما تعريف الصكوك عند هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية فهو تعريفه في ضوء الاستثمار الإسلامي : وثائق متساوية القيمة تمثل حصصا شائعة في ملكية أعيان أو منافع أو خدمات أو في موجودات مشروع معين أو نشاط استثماري خاص وذلك بعد تحصيل قيمة الصكوك وقفل باب الاكتتاب وبدء استخدامها فيما أصدرت من أجله. (1)
دوافع عملية التصكيك/ التوريق
... فكرة التصكيك نشأت وطرأت على ساحة العالم الاقتصادي في الولايات المتحدة الأمريكية عام 1970م، عندما قامت الهيئة الوطنية الحكومية للرهن العقاري بإصدار صكوك تستند على القروض المضمونة بالرهن العقاري. فهو منذ أول ظهوره قام على فكرة بيع القروض والديون وتداولها. فالهدف الأساسي من التصكيك هو ربط الديون الأصلية بالأوراق المالية مباشرة من خلال تجميع الديون في شكل محفظة ثم إصدار أوراق مالية مقابل تلك المحفظة مضمونة بضماناتها. (2)
فتتمثل دوافع عملية التصكيك التي تدفع المؤسسات المالية إلى إصدار الصكوك الاستثمارية في النقاط التالية: (3)
1) إعادة تدوير الأموال المستثمرة دون الحاجة للانتظار حتى يتم تحصيل الحقوق المالية على آجلها المختلفة. وذلك لأن التصكيك يساعد على تحويل الأصول غير السائلة إلى أصول تتصف بالسيولة.
__________
(1) ... هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، المعايير الشرعية، 2007، البند 2 من المعيار الشرعي رقم 17
(2) ... بدوي، عبد المطلب، التوريق كأداة من أدوات تطوير البورصة المصرية، بحث مقدم في مؤتمر أسواق الأوراق المالية والبورصات: آفاق وتحديات المنعقد في دبي، سنة 2007م
(3) ... شلبي، ماجدة أحمد إسماعيل، تطوير أداء سوق الأوراق المالية المصرية في ظل التحديات الدولية ومعايير حوكمة الشركات وتفعيل نشاط التوريق، بحث مقدم في مؤتمر أسواق الأوراق المالية والبورصات: آفاق وتحديات المنعقد في دبي، سنة 2007م(1/6)
2) خفض تكلفة التمويل والمخاطر وذلك لأن التصكيك يتيح القدرة على تعبئة مصادر التمويل بالحصول على مستثمرين جدد ومن ثم توفير تمويل طويل أو منتصف الأجل. وبالتالي، يتسم بانخفاض درجة المخاطر نظرا لكون الصكوك مضمونة بضمانات عينية وهي الأصول. (1) وبالإضافة، أن عملية التصكيك تتطلب فصل محفظة التصكيك وما يلحقها من ضمانات عن غيرها من الأصول المملوكة للشركة منشئة الصكوك.
3) تنشيط سوق المال من خلال تعبئة مصادر تمويل جديدة وتنويع المعروض فيها من الأوراق المالية وتنشيط سوق تداول الصكوك. والصكوك أيضا تمكن تمويل النشاطات الاقتصادية الضخمة ما لا تقدر عليه الجهات التمويلية بانفرادهم.
4) تحسين القدرة الائتمانية والهيكل التمويلي للشركة منشئة الصكوك من حيث أن التوريق يتطلب التصنيف الائتماني للمحفظة بصورة مستقلة عن الشركة ذاتها، ومن ثم يكون تصنيفها الائتماني مرتفعا.
5) المواءمة بين آجال التمويل أي مصادر واستخدامات الأموال، فعملية التصكيك تساعد الشركة في الحصول على السيولة اللازمة لسداد التزاماتها قصيرة الأجل.
6) أما بالنسبة للمصارف التي بطبيعتها يوجد لديها محافط حقوق مالية بمبالغ كبيرة متمثلة فيما تمنحه من قروض وتسهيلات ائتمانية، فعملية التصكيك تكتسب أهمية خاصة بالنسبة لها وهي:
? تحسين معدل كفاية رأس المال في ظل معايير بازل 2
? تحسين المواءمة بين آجال الأصول والالتزامات
? الحصول على التمويل اللازم لمنح قروض جديدة
? تنويع أفضل لمخاطر الائتمان
? خفض تكلفة التمويل وتنويع مصادره
? توسيع نشاط أسواق المال
__________
(1) ... نقاشي، محمد إبراهيم، عملية التصكيك ودورها في تحقيق مقاصد الشريعة الإسلامية، بحث مقدم في المؤتمر العالمي عن مقاصد الشريعة الإسلامية وسبل تحقيقها في المجتمعات المعاصرة، كوالا لمبور، 2006م.(1/7)
... ويلاحظ رغم المميزات المذكورة للتصكيك أو التوريق فإنه قد تؤدي إلى انخفاض جملة رأس المال الموظف في النظام المصرفي، وبالتالي عرضة إلى الهشاشة المالية للنظام المالي على المستويين الوطني والعالمي، (1) كما لاحظنا ما وقع في الولايات المتحدة الأمريكية في العام الماضي من الأزمة الاقتصادية.
أنواع التوريق/التصكيك
... تختلف أنواع التوريق/التصكيك باختلاف أصولها على النحو الآتية:
1) الصكوك المستندة على القروض المضمونة بالرهن العقاري Mortgage Backed Securities وهي تصكيك القروض المستندة على مجموعة من القروض العقاري.
2) الصكوك المستندة على مجموعة من الأصول ذات التدفقات النقدية الدورية والقروض بأنواعها المختلفة غير الرهون العقارية، بل هو ناتج عن تجميع الأصول المتجانسة ذات التدفقات النقدية في وعاء استثماري واحد وتمثيلها بصكوك قابلة للتداول والاتجار، وهو المعروف بـ Asset Backed Securities
... وتندرج أنواع الصكوك باعتبار نوعية الأصول التي تمثله من ضمن Asset Backed Securities إلى:
1) صكوك الديون Debt Based Securities وهي التي تصدر وفق عقود تثبت بها الديون في الذمم كعقد البيع بثمن آجل.
2) صكوك المبنية على الحصة الشائعة Equity Based Securities وهي التى تصدر وفق عقود مشاركة.
3) صكوك الإجارة Lease Based Securities وهي التى تصدر وفق عقود الإجارة.
كيف تتم عملية التوريق/التصكيك (مراحل التوريق وأساليبه
... تتم عملية التصكيك حسب الخطوات المعينة ومراحلها، وقبل الشروع في تلك الخطوات نذكر هنا الأطراف المشتركة الرئيسية والمساعدة فيها. (2)
... أولا: الأطراف الرئيسية التي تشارك في هذه العملية مباشرة وهم:
__________
(1) ... شلبي، ماجدة أحمد إسماعيل، تطوير أداء سوق الأوراق المالية المصرية في ظل التحديات الدولية ومعايير حوكمة الشركات وتفعيل نشاط التوريق.
(2) ... المرجع السابق(1/8)
1) الجهة أو الشركة المنشئة لمحفظة التوريق، يقدم محفظة حقوق مالية ويحصل على مقابلها نقدا- Originator
2) الجهة المصدرة أو شركة التوريق أو المنشئة ذات الغرض الخاص المعروف بـ Special Purpose Vehicle (SPV). وهذه الشركة تعتبر كوسيط في نقل ملكية الأصول من الشركة المنشئة إلى المستثمرين.
3) المستثمرين أي حملة سندات التوريق أو Bondholders or Investors ويقوموا بسداد مقابل السندات ويستردوا أصل قيمتها بالإضافة إلى العائد على هذه السندات من حصيلة محفظة التوريق.
4) محفظة التوريق أو Portfolio Asset ويتم تحصيل الحقوق المالية والعائد عليها وإيداع المتحصلات بحساب خاص يستخدم لسداد مستحقات حملة السندات في تواريخ استحقاقها.
... ثانيا : الأطراف المساعدة في عملية التوريق، وهم:
1) شركة التصنيف الائتماني Credit Rating Agency ووظيفتها تحديد قدرة الشركة المنشئة للسندات على الوفاء بالتزاماتها نحو حملة السندات.
2) مدير ومستشار الإصدار يقوم بالتنسيق بين الأطراف المختلفة لعملية التوريق والمساعدة في إعداد نشرة الاكتتاب.
3) الجهة المسئولة عن تحصيل محفظة التوريق Servicer وهي الجهة التى تتتولى تحصيل الحقوق المالية والمستحقات الآجلة الدفع التى استخدمت كمحفظة توريق وتحصيل العائد عليها.
4) أمين الحفظ Custodian ومهمته حماية حقوق حملة سندات التوريق وهو الجهة المسئولة عن حفظ المستندات واستلام المبالغ المحصلة.
... تمر عملية التصكيك خلال ثلاثة خطوات، وهي: (1)
1) مرحلة إصدار الصكوك Issuance
2) مرحلة أدارة محفظة الصكوك Servicing
3) مرحلة إطفاء الصكوك Repayment to Sukuk Holders
__________
(1) Adam, Nathif J. and Abdulkader Thomas, Islamic Bonds: Your Guide to Issuing, Structuring and Investing in Sukuk, (London: Euromoney Books), 2004, p. 56(1/9)
... أولا- مرحلة إصدار الصكوك، وتتم هذه المرحلة بالخطوات التالية: (1)
الخطوة الأولى: الشركة المنشئة تعين الأصول التي يراد تصكيكها بحصر وتجميع ما لديه من الأصول المتنوعة في وعاء استثماري واحد يعرف بمحفظة التصكيك ونقلها إلى SPV وهي كيان مستقل تم تأسيسها من قبل الشركة المنشئة بقرار من هيئة سوق المال وفقا للشروط والإجراءات الخاصة.
الخطوة الثانية: تصكيك الأصول ثم بيعها. تقوم شركة SPV بإعادة تصنيف الأصول وتقسيمها إلى أجزاء أو وحدات تناسب وتلبي حاجات ورغبات المستثمرين، ثم تحويلها إلى صكوك وبيعها إلى المستثمرين .
... ثانيا- مرحلة محفظة الصكوك بعد أن يتم بيع الصكوك للمستثمرين تقوم شركة SPV بإدارة هذه المحفظة نيابة عن المستثمرين طيلة مدة الإصدار بتجميع العائدات والدخول الدورية الناتجة من الأصول وتوزيعها للمستثمرين، كما تقوم بتوفير جميع الخدمات التى تحتاجها المحفطة.
... ثالثا- مرحلة إطفاء الصكوك بدفع قيمة الصكوك الاسمية في التواريخ التى تحددها نشرة الإصدار. (2)
التكييف الفقهي للتوريق/التصكيك
__________
(1) ... نقاشي، محمد إبراهيم، عملية التصكيك ودورها في تحقيق مقاصد الشريعة الإسلامية>
(2) Iqbal, Zamir and Mirakhor, Abbas, An Introduction to Islamic Finance : Theory and Practice, (Singapore: John Wiley & Sons, 2007, p. 178-180(1/10)
... يلاحظ فيما سبق أن التصكيك أو التوريق لها مزايا ومصالح في الاستثمار وإدارة المالية لا سيما للبنوك الإسلامية. كما عرفنا التصكيك عموما عملية تجميع وتصنيف الأصول المضمونة منها وغير المضمونة وتحويلها إلى صكوك ثم بيعها على المستثمرين. فاما التعريف الذي قرره المجمع الفقه الإسلامي هو إصدار أوراق مالية قابلة للتداول مبنية على مشروع استثماري يدر دخلا. (1) وكذلك التعريف عند هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية فهو وثائق متساوية القيمة تمثل حصصا شائعة في ملكية أعيان أو منافع أو خدمات أو في موجودات مشروع معين أو نشاط استثماري خاص وذلك بعد تحصيل قيمة الصكوك وقفل باب الاكتتاب وبدء استخدامها فيما أصدرت من أجله. (2)
... تبين أن الفرق بين الصكوك في مفهومه التقليدي والإسلامي هو ضرورة وجود الأصول المشروعة التى تقوم عليها عملية التوريق التى تدر دخلا، وثانيا ملكية هذه الأصول لجماعة المستثمرين حسب حصصهم.
أركان عملية التوريق/التصكيك
... أركان عملية التوريق أو التصكيك على اختلاف أنواعه أربعة، وهي:
1) الجهة أو الشركة المنشئة لمحفظة التوريق، وهو صاحب أوالبائع الأول للأصول أو محفظة حقوق مالية تبيعها وتحصل على مقابلها نقدا- Originator
2) الجهة المصدرة أو شركة التوريق أو المنشئة ذات الغرض الخاص المعروف بـ Special Purpose Vehicle (SPV). وهذه الشركة تعتبر كمشتري الأصول من المنشئة ثم تبيعها إلى المستثمرين.
3) المستثمرين أي حملة سندات التوريق أو Bondholders or Investors وهم المشترين للصكوك, حيث يقوموا بسداد مقابل السندات ويستحقوا العائد على هذه السندات من حصيلة محفظة التوريق في المستقبل.
__________
(1) ... مجلة المجمع الفقه الإسلامي، العدد الخامسة عشر، الجزء الثاني، 1425هـ/2004م، ص 309
(2) ... هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، المعايير الشرعية، 2007، البند 2 من المعيار الشرعي رقم 17(1/11)
4) محفظة التوريق أو Portfolio Asset يتم تحصيل الحقوق المالية والعائد عليها وإيداع المتحصلات بحساب خاص يستخدم لسداد مستحقات حملة السندات في تواريخ استحقاقها.
الأصول المحرمة شرعا دخولها في التوريق/التصكيك
... اتفق الفقهاء على حرمة دخول الأصول التى تستند إلى القروض الربوية لحرمة الربا فلا يجوز التعامل بالقروض المبنية عليه. أما الخلاف ففي كون الأصول مجموعة من القروض في الذمم المستندة إلى الأدوات التمويلية الإسلامية كالبيع بثمن آجل والمرابحة، فهل يجوز تصكيكها. فقد قرر هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية بعدم جواز تصكيك الديون في الذمم. (1) وذلك لعدم جواز بيع الدين عند جمهور الفقهاء. أما في ماليزيا، فقد أصدر المجلس الاستشاري الشرعي بهيئة الأوراق المالية الماليزية قرارا بجواز بيع الدين وبالتالي جواز توريق الديون في الذمم. (2) وأما جمهور الفقهاء المعاصرين، قالوا بعدم جواز بيع الدين، ولذلك لا يجوز توريق المصرفي أي توريق الديون في الذمم.
تعريف الدين وآراء الفقهاء في بيعه
... فقد عرف الحنفية الدين بأنه ما ثبت في الذمة من مال في معاوضة أو إتلاف أو قرض، بينما الجمهور من الشافعية والمالكية والحنابلة عرفوا الدين بصيغة أعم وهو: ما يثبت في الذمة من مال بسبب يقتضي ثبوته. (3)
... فقد اتفق الفقهاء على جواز بيع الدين لمدينه، ولكنهم اختلفوا في حكم بيع الدين لغير المدين.
__________
(1) ... هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، المعايير الشرعية، 2007، البند 5 من المعيار الشرعي رقم 1
(2) Resolutions of the Securities Commission Shariah Advisory Council, Kuala Lumpur, 2nd ed., 2006, p. 16
(3) ... الموسوعة الفقهية، (الكويت: وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية)، 1985م، جـ 21، ص 103(1/12)
1) قول جمهور الفقهاء من الحنفية والحنابلة والظاهرية وبعض الشافعية أن بيع الدين لغير مدينه لا يجوز لأنه من باب بيع الإنسان ما ليس عنده كما نهى عنه الرسول (ص)، وبسبب الغرر لأن الدين عند الحنفية يعتبر مال حكمي لا يقدر البائع تسليمه، كما قال الكاساني: " ولا ينعقد بيع الدين لغير من عليه الدين لأن الدين إما أن يكون عبارة عن مال حكمي في الذمة، وإما أن يكون عبارة عن فعل تمليك المال وتسليمه، وكل ذلك غير مقدور التسليم في حق البائع". (1)
2) أما المالكية فالأصل عندهم لا يجوز عندهم بيع الدين من غير المدين إلا أنهم أجازوا بشرط انتفاء الغرر والمحظورات الأخرى، فيشترطون الشروط الآتية لجوازه: (2)
? أن يكون المديون حاضرا لا غائبا.
? أن يكون المديون مقرا بالدين.
? أن يكون الدين مما يجوز بيعه قبل قبضه، فلا يجوز بيعه إذا كان طعاما فإنه لا يجوز بيعه قبل قبضه.
? أن يباع الدين بغير جنسه، فإن كان الدين دراهم وبيعه بالدراهم لا يجوز، وإن كان من جنسه فلا بد من التساوي.
? أن لا يباع دين الذهب بالفضة أو بالعكس لكونه صرفا وانعدم فيه التقابض.
? أن لا يكون بين المدين ومشتري الدين عداوة.
? أن يكون الثمن نقدا لأنه إن كان دينا صار بيع الدين بالدين وهو الممنوع.
? أن يكون المديون ممن تأخذه الأحكام ليمكن تخليص الحق منه عند القاضي إذا امتنع عن الأداء.
__________
(1) ... الكاساني، علاءالدين أبي بكر بن مسعود، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، (بيروت: دار الفكر)، جـ 5، ص 148
(2) ... الحطاب، محمد بن عبد الرحمن، مواهب الجليل شرح مختصر الخليل، (بيروت: دار الفكر)، 1978م، جـ 4، ص 368(1/13)
3) وعند الشافعية قولان كما ذكره النووي: " ...فأما بيعه لغيره كمن له على إنسان مائة فاشترى من آخر عبدا بتلك المائة، فلا يصح على الأظهر لعدم القدرة على التسليم، وعلى الثاني يصح بشرط أن يقبض مشترى الدين ممن عليه وأن يقبض بائع الدين العوض في المجلس، فإن تفرقا قبل قبض أحدهما بطل العقد. قلت: الأظهر الصحة." (1)
... فقد توصل المجلس الاستشاري الشرعي بهيئة الأوراق المالية الماليزية إلى أن السبب الأساسي في اختلاف الفقهاء هو الغرر وعدم القدرة على التسليم، وذلك ينتفي بوجود هيئة خاصة لمراقبة العملية كلها تحت البنك المركزي وكذلك هيئة الأوراق المالية. فلذلك يمكن التغلب على مسألة الغرر مع مراعاة ما وضعها المالكية من شروط جواز بيع الدين لغير مدينه بالمراقبة والتنظيم الحكومي. (2)
__________
(1) ... النووي، أبو زكريا يحيى بن شرف، روضة الطالبين وعمدة المفتين، (بيروت: المكتب الإسلامي)، 1991م، جـ 3، ص 514
(2) Resolutions of the Securities Commission Shariah Advisory Council, Kuala Lumpur, 2nd ed., 2006, p. 19(1/14)
... فيصح أن يكون الديون في الذمم أصولا لعملية التوريق عند الفقهاء الماليزيين لجواز بيع الدين للطرف الثالث كما سبق. بقي المسألة في بيع هذه الديون من المنشئ إلى SPV وكذلك بيع الصكوك وتداولها في السوق الثانوي هل يشترط في ذلك شروط الصرف من التماثل والتقابض منعا عن الربا؟ وبعبارة أخرى هل يدخل بيع الديون في الذمم في باب بيع النقد بالنقد؟ ذهب المجلس الاستشاري الشرعي بهيئة الأوراق المالية الماليزية إلى التفرقة بين القروض البحتة والديون التى هي تنتج عن البيوع لاستناد الثاني إلى البضائع تم بيعها عن طريق البيع المؤجل. (1) فالديون كأصول في عملية التوريق هي الديون الناتجة عن البيوع فينسب إليها. فالصكوك بهذا الاعتبار حق مالي وليس النقد.
ضوابط هيكلية لعملية التوريق/التصكيك
... من حيث الإجراءات والخطوات الموجودة في إصدار الصكوك العامة، وهي عموما تجري وتطبق في المؤسسات الإسلامية مع ملاحظة القيود والضوابط الآتية: (2)
1) أن تكون نوعية الأصول المصككة من الأصول المباحة شرعا صالحة للتصكيك بدون وقوع المحاظر الشرعية كالربا والغرر. فلا يجوز مثلا توريق الديون المبنية على القروض الربوية لأنه توابع الربا وتوابع الشيئ تأخذ حكمه. فأما في صلاحية الديون نفسها بأن تكون أصولا اللتوريق بمنفردها، سواء أكان فيه عنصر الربا أم لا فقد سبق بيان خلاف الفقهاء في ذلك.
2) أن يكون بيع الأصول المراد تصكيكها مبنية على الديون في الذمم من المنشئ إلى شركة التوريق نقدا للإبتعاد عن بيع الدين بالدين.
__________
(1) ... العثماني، محمد تقي، بيع الدين والأوراق المالية وبدائلها الشرعية، مجلة المجمع الفقه الإسلامي، العدد الحادي عشر، الجزء الأول، 1419هـ/1998م، ص 80-81
(2) Dualeh, Suleiman Abdi, Islamic Securitization: Practical Aspects(1/15)
3) أن تكون الخطوات وهيكل التصكيك مقبولة شرعا، مع استيفاء جميع الأركان والشروط للبيع والشراء سواء في مرحلة الإصدار للصكوك أو في تداولها في السوق الثانوي.
4) عنصر الملكية للأصول حتى تصح عملية البيع والشراء وتبرر الاستفادة من العوائد.
5) مشروعية الضمان الواردة على العوائد، إذا كان فيه الضمان على العوائد.
الخاتمة
... ونقف الآن مع نهاية هذا البحث المتواضع لكي نستخلص ما وصلنا إليه:
أولا: ... ينطلق الاجتهاد في النوازل والمستجدات في المعاملات المالية عموما وفي عملية التصكيك خصوصا على أصل الإباحة الأصلية وتحقيق مصالح الناس في أموالهم ومعاملاتهم ودرء المفاسد عنهم.
ثانيا: ... مصطلحات التصكيك والتوريق والتسنيد تستعمل كمفردات لمسمى واحد تشير إلى عملية تجميع وتصنيف الأصول ذات التدفقات المالية وتحويلها إلى صكوك ثم بيعها على المستثمرين، فهم شركاء في ملكية هذه الأصول.
ثالثا: ... إن لعملية التصكيك أو التوريق أهمية بالغة في تنظيم الموارد وتدبير المخاطر وتنشيط السوق المالية فهي تقوم على نظام المراقبة من الهيئات الحكومية مع مراعاة أصول الشريعة ومبادئها.
رابعا: ... التكييف الفقهي للصكوك الإسلامية يختلف باختلاف العقود التي تقوم عليها التصكيك، وأما بالنسبة إلى عموم الخطوات في التصكيك بصفتها العامة هو بيع وشراء محفظة الأصول.
خامسا: أركان عملية التصكيك أربعة هي الجهة المنشئة والمصدرة وجماعة المستثمرين ومحفظة التصكيك أو الأصول.
سادسا: يصح أن تكون أصولا للتوريق جميع الأموال المباحة شرعا ذات التدفقات المالية. أما بالنسبة للديون في الذمم اختلفت أقوال الفقهاء باختلافهم في حكم بيع الدين لغير المدين وتخريجهم في اعتبار الصكوك المبني على الديون نقودا تجري فيه أحكام الصرف أو مجرد حق مالي.
سادسا: يجب أن تسير عملية التصكيك على القواعد والضوابط منعا عن وقوع المحاظر الشرعية سواء في مرحلة التصكيك أو تداولها في السوق الثانوي.(1/16)
والله أعلم بالصواب
د. أختر زيتي عبد العزيز
الجامعة الإسلامية العالمية بماليزيا
المصادر والمراجع
? ابن تيمية، أحمد بن عبد الحليم، مجموع الفتاوى، جمع وترتيب عبد الرحمن بن محمد بن القاسم، (بيروت: دار العربية، 1978م).
? بدوي، عبد المطلب، التوريق كأداة من أدوات تطوير البورصة المصرية، بحث مقدم في مؤتمر أسواق الأوراق المالية والبورصات: آفاق وتحديات المنعقد في دبي، سنة 2007م
? الحاكم، النيسابوري، المستدرك على الصحيحين، (ييروت: دار المعرفة).
? الحطاب، محمد بن عبد الرحمن، مواهب الجليل شرح مختصر الخليل، (بيروت: دار الفكر).
? الدواليبي، محمد معروف، المدخل إلى علم أصول الفقه، (د.م.:دار العلم للملايين، 1965م).
? زياد، الدماغ، دور الصكوك الإسلامية في دعم الشركات المساهمة، بحث مقدم في مؤتمر عالمي عن الاجتهاد والإفتاء في القرن الحادي والعشرين: تحديات وآفاق، كوالا لمبور، 2008م.
? الشاطبي، أبو إسحاق إبراهيم بن موسى، الموافقات في أصول الشريعة، (بيروت: دار المعرفة، 1999م).
? العثماني، محمد تقي، بيع الدين والأوراق المالية وبدائلها الشرعية، مجلة المجمع الفقه الإسلامي، العدد الحادي عشر، الجزء الأول، 1419هـ/1998م.
? عطية، جمال الدين، البنوك الإسلامية بين الحرية والتنظيم، التقليد والاجتهاد، النظرية والتطبيق، (قطر:دار الكتب القطرية، 1986م).
? قحف، منذر، سندات الإجارة والأعيان المؤجرة، (جدة: المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، 2000م).
? شلبي، ماجدة أحمد إسماعيل، تطوير أداء سوق الأوراق المالية المصرية في ظل التحديات الدولية ومعايير حوكمة الشركات وتفعيل نشاط التوريق، بحث مقدم في مؤتمر أسواق الأوراق المالية والبورصات: آفاق وتحديات المنعقد في دبي، سنة 2007م
? الموسوعة الفقهية، (الكويت: وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية، 1985م).(1/17)
? الكاساني، علاءالدين أبي بكر بن مسعود، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، (بيروت: دار الفكر).
? النووي، أبو زكريا يحيى بن شرف، روضة الطالبين وعمدة المفتين، (بيروت: المكتب الإسلامي، 1991م).
? الندوي، على أحمد، جمهرة القواعد الفقهية في المعاملات المالية، (الرياض:شركة الراجحي المصرفية للاستثمار، 2000م).
? نقاشي، محمد إبراهيم، عملية التصكيك ودورها في تحقيق مقاصد الشريعة الإسلامية، بحث مقدم في المؤتمر العالمي عن مقاصد الشريعة الإسلامية وسبل تحقيقها في المجتمعات المعاصرة، كوالا لمبور، 2006م.
? هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية، المعايير الشرعية، 2007م,
??Adam, Nathif J. and Abdulkader Thomas, Islamic Bonds: Your Guide to Issuing, Structuring and Investing in Sukuk, (London: Euromoney Books), 2004.
??Dualeh, Suleiman Abdi, Islamic Securitization: Practical Aspects, Unpublished paper presented in World Conference on Islamic Banling, Geneva, 1998.
??Iqbal, Zamir and Mirakhor, Abbas, An Introduction to Islamic Finance: Theory and Practice, (Singapore: John Wiley & Sons, 2007.
??Resolutions of the Securities Commission Shariah Advisory Council, Kuala Lumpur, 2nd ed., 2006.
??http://fr.wikipedia.org/wiki/Titrisation(1/18)