الاستيفاء وقيل يصح ويباع عند تعرض المرهون للفساد لأن الظاهر عدم إفساد المال فلا يقبل بذلك عاقل سوي وإن لم يعلم هل يفسد المرهون قبل حلول الأجل صح الرهن المطلق في الأظهر لأن الأصل عدم الفساد وإن رهن ما لا يسرع فسادُهُ فَطَرَأ ما عرضه للفساد قبل حلول أجل الدين كحنطة ابتلت لم ينفسخ الرهن بحال بل يجبر الراهن على بيعه وجعل ثمنه رهناً حفظاً للدين ويجوز أن يستعير شيئاً ليرهنه بدنيه وهو عقد الاستعارة بعد الرهن في قول عارية أي تبقى على صفتها والأظهر أنه ضمان دين من المعير في رقبة ذلك الشيء المرهون لأنه كما يستطيع إلزام نفسه ضمان دين غيره يملك إلزام ذلك عين ماله لأن كلاً منهما حق نفسه وتحت تصرفه فيشترط عندئذ ذكر جنس الدين وقدره وصفته كأن يقول هو ذهب وقدره مائة وصفته دينار عثماني حالٌّ أو مؤجل وكذا المرهون عنده في الأصح لاختلاف الأغراض أما باعتباره عارية فلا يلزم ذكر شيء مما ذكر فلو تلف المرهون المعار بعد رهنه في يد المرتهن فلا ضمان على المرتهن بحال لأن يده يد أمانة ولا على الراهن إن قلنا إن العين المسعتارة ضمان ويضمنه على القول إن المستعار عارية ولا رجوع للمالك بعد قبض المرتَهَنِ بالشيء المعار وإلا لم يكن لهذا الرهن معنى إذ لا وثوق به ويجوز في الإعارة قبل القبض لعدم لزوم الإعارة.
فإذا حلَّ الدين أو كان حالّاً وامتنع الراهن من أداء الدين روجع المالك للبيع فقد يؤدي هو ليخلص العين المرهونة أو يمتنع وبعد ذلك يباع المعار إذا لم يَقْضِ الدينَ المالكُ أو الراهنُ ولا يشترط إذن المالك وسواء في ذلك كان الراهن معسراً أم موسراً ثم يرجع المالك بما بيع به أي يرجع المالك على الراهن بالثمن الذي بيعت به العين المرهونة.
? فصل في شروط المرهون به ولزوم الرهن ?(2/226)
شرط المرهون به ليصح الرهن كونه ديناً ثابتاً أي أن يكون الحق ثابتاً عند عقد الرهن لأنه سيثبت ولو وجد سببه كنفقة على زوجته بعد سفره ولا على ما سيقرضه مستقبلاً لأن الرهن هو وثيقة حق فلا تتقدم على الحق لازماً أي لازم الأداء غير معرض للإسقاط كنجوم الكتابة ومثله الثمن قبل قبض المبيع لأنه يمكن إسقاطه بإتلاف السلعة والأجرة قبل استيفاء المنفعة أما الثمن في حدة الخيار فيصح الرهن به لقربه من اللزوم فلا يصح الرهن بالعين المغصوبة والمستعارة ومثله المأخوذ بالسوم لاستحالة الاستيفاء من ثمن المرهون وذلك مخالف لغرض الرهن من البيع عند الحاجة وإنما صح ضمان هذه الأشياء المغصوبة والمستعارة والمأخوذة بالسوم لتردَّ فيحصل المقصود بردِّ القادر عليه ولا يصح الرهن بما سيقرضه ولا بثمن ما يشتريه لنه وثيقة حق فلا يقدم على الحق ولو قال أقرضتك هذه الدراهم وارتهنت بها عبدك فقال اقترضت ورهنت أو قال بعتكه بكذا وارتهنت الثوب به فقال اشتريت ورهنت صح في الأصح لأنه يلتمس من الإقراض أو البيع الرهن فاغتفر تقدم أحد شقيه وهما عقد القرض والبيع على ثبوت الدين ولا يصح بنجوم الكتابة لعدم لزوم النجوم لأن المكاتب قادر على إسقاطها في أي وقت بتعجيز نفسه ولا يجعل الجعالة قبل الفراغ لأن الفسخ فيها ممكن من الطرفين وقيل يجوز بعد الشروع في العمل لن الأمر آيل إلى اللزوم ومثله بعد الانتهاء من العمل فيجوز للزوم الجعل بانتهاء العمل.ويجوز بالثمن في مدة الخيار لأن الأصل في وضعه اللزوم وهو آيل إليه ويجوز بالدين رهن بعد رهن لأنه زيادة توثيق فيصيران رهناً واحداً ولا يجوز أن يرهنه المرهون عنده بدين آخر في الجديد وإن وفّى بالدينين لأن الرهن مشغول بدين والزيادة في الدين شغلُ مشغول بغيره ولا يلزم الرهن إلا بقبضه أي قبض المرهون ممن يصح منه عقده أي ممن يصح منه عقد الرهن ويصح منه القبض وتجري فيه النيابة كالعقد لكن لا يستنيب راهناً لأن الواحد لا(2/227)
يتولى طرفي العقد كما مرَّ ولا عبده أي عبد الراهن لأن يده كيده وفي المأذون له وجه أنه يصح استنابته لانفراده باليد ومقابله لا، لأن السيد قادر على منعه متى شاء ويستنيب مكاتبه أي يصح استنابة مكاتب الراهن لاستقلاله بالتصرف واليد كالأجنبي ولا يستطيع الحجر عليه إلا عند العجز ولو رهن وديعة عن مودع أو مغصوباً عند غاصب لم يلزم هذا الرهن ما لم زمن إمكان قبضه أي قبض المرهون كنظيره في البيع لن لو لم يكن في يده لكان اللزوم متوقفاً على هذا الزمن وابتداء زمن إمكان القبض من وقت الإذن بالقبض والأظهر اشتراط إذنه أي الراهن في قبضه لأن اليد كانت عن غير جهة الرهن، وقيل لا يشترط لأن العقد مع صاحب اليد يتضمن الإذن ولا يبرئه ارتهانه عن الغصب لأنه وإن كان عقد أمانة فالغرض منه التوثق وهو لا ينافي الضمان ويبرئه الإيداع في الأصح كقوله: أذنت لك في حفظه لأنه محض ائتمان والائتمان ينافي الضمان بدليل أنه لو تعدّى في الوديعة لم يبق أميناً ويحصل الرجوع عن الرهن قبل القبض بتصرف يزيل الملك كهبة مقبوضة وإعتاق وبيع لزوال وثيقة الرهن وبرهن مقبوض وكتابة وكذا تدبيره في الأظهر لأن التدبير تعليق عتق بصفة فيحصل الرجوع عن الرهن في هذه الثلاثة ولأن مقصود الكتابة والتدبير العتق وهو مناف للرهن وبإحبالها لا الوطء لأنه بغير الإحبال لا يزول الملك ولو مات العاقد أي أحد العاقدين الراهن أو المرتهن قبل القبض أو جُنَّ أو تخمر العصير أو أبق العبد لم يبطل الرهن في الأصح أما ارتفاعه بالموت فلأنه عقد جائز فيرتفع به وَرُدَّ ذلك بأن مصيره على اللزوم كالبيع في زمن الخيار وعلى هذا تقوم ورثة الراهن والمرتهن مقامها في الإقباض والقبض أما بطلان الرهن بالتخمر فلخروج المرهون عن القيمة المالية ورُدَّ بارتفاع التخمر فارتفع حكم الرهن ثم عاد لما انقلب الخمر خلاً وليس للراهن المقبض تصرفٌ يزيل الملك كالهبة والبيع والوقف لكن في إعتاقه أقوال أظهرها(2/228)
ينفذ من الموسر ويغرم قيمته يوم عتقه أي قيمة المرهون حالة الإعتاق ويغرم قيمته وجوباً لحق المرتهن وتعتبر قيمته يوم عتقه لأنه وقت الإتلاف وتصير رهناً مكانه فإن لم ينفذه لإعساره فانفك الرهن بإبراء أو غيره لم ينفذ في الأصح لأنه أعتقه وهو لا يمكن إعتاقه ولو علقه أي علق عتق المرهون بصفة فوجدت وهو رهن فكالإعتاق فينفذ العتق من الموسر كما تقدم لأن التعليق مع وجود الصفة كالتنجيز أو بعده أي وجوب الصفة بعد فك الرهن نفذ على الصحيح ولارهْنةٌ معطوفة على تصرف يزيل الملك لغيره أي لغير المرتهن ولا التزويج للعبد أو الأمة فإنه ينقص القيمة ويقلل الرغبة فلو خالف وزوّج العبد أو الأمة فالنكاح باطل ولا الإجارة إن كان الدين حالّاً أو يحلّ قبلها أي يحلّ قبل انقضاء مدة الإجارة لأن في التأخير تقل الرغبة أما إذا كان الدين يحلّ بعدها فيجوز الإجارة وتجوز للمرتهن مطلقاً ولا الوطء خوف الحبل لأنها إن كانت بكراً نقص ثمنها وإن حملت أصبحت أم ولد فلا تباع فإن وطئ ولو عالماً بالتحريم فلا حدّ عليه ولا مهر فإن أحبل فالولد حر نسيب لأنها علقت به في ملكه نعم في البكر عليه أرش البكارة يقضيه من الدين أو يجعله رهناً معها وفي نفوذ الاستيلاد أقوال الإعتاق أي إذا استولد الراهن المرهونة فأظهر الأقوال نفوذاً استيلاده من الموسر فليزمه قيمتها وتكون رهناً مكانها فإن لم ينفذ فالرهن بحاله ولا تباع حاملاً لحرية حملها فإن لم ينفذه فانفك الرهن من غير بيع نفذ الاستيلاد في الأصح والفرق بين الإعتاق والاستيلاد أن الإعتاق قول يقتضي العتق حالاً فإن رُدِّ لغى من أصله والإيلاد فعلٌ لا يمكن ردُّه وإنما يمنع حكمه في الحال لحق الغير فإذا زال حق الغير ثبت حكم الاستيلاد فلو ماتت بالولادة أي الأمة التي وطئها الراهن أو نقصت قيمتها غرم قيمتها وتكون القيمة رهناً مكانها في الأصح لتسببه بهلاكها أو نقصها بالاستيلاد بلا حق وله أي للراهن كل انتفاع لا(2/229)
ينقصه أي لا ينقص المرهون كالركوب والسكنى لما روى البخاري من حديث الشعبي عن أبي هريرة: يركب بنفقته إن كان مرهوناً ولبن الدر يشرب بنفقته إن كان مرهوناً وعلى الذي يركب ويشرب النفقة. وفي رواية أبي داوود يحلب مكان يشرب. وروى ابن ماجة والدار قطني والحاكم والبيهقي عن أبي هريرة: لا يغلق الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه ] قال الشافعي غنمه زيادته وغرمه هلاكه. ومعنى لا يغلق أي لا يدفع إلى الرجل رهناً ويقول إن جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا وإلا فالرهن لك فإذا شرط ها الشرط فسد الرهن.لا البناء والغراس لإنقاصمها قيمة الأرض فإن فعل بنى أو غرس لم يقلع قبل حلول الأجل وبعده يقلع إن لم تفسد الأرض أي قيمتها بالدين وزادت به بالقلع ثم إن أمكن الانتفاع بالمرهون بغير استرداد لم يسترد إذ لا ضرورة ولا استرداده من المرتهن وإلا أي وإن لم يكن الانتفاع به ممكناً من غير استرداد كأن كان المرهون داراً ليسكنها أو سيارة يركبها فيستردُّ للضرورة والحاجة تدفع لذلك ويشهد المرتهن على الراهن بأنه استردَّ الرهن للانتفاع به إن اتهمه فيشهد شاهدين رجلين أو رجلاً وامرأتين لأنه شهادة على مال وله أي للراهن بإذن المرتهن ما منعناه من التصرفات والانتفاعات من غير بدل لأن المنع كان لحقه فأذن به وله أي المرتهن الرجوع عن الأذن قبل تصرف الراهن لأنه حق له كالمالك يرجع عن التوكيل قبل تصرف الوكيل فإن تصرف جاهلاً برجوعه فكتصرف وكيل جهل عزله فلا ينفذ تصرفه ولو أذن في بيعه ليعجل المؤجل من ثمنه أي كان شرط إذن المرتهن للراهن بالبيع بشرط تعجيل دفع الدين لم يصح البيع في الأظهر لفساد الأذن سواء كان الدين حالاً أو مؤجلاً وكذا لو شرط رهن الثمن في الأظهر أي شرط عند الإذن بالبيع أن يجعل الراهن الثمن رهناً فسد البيع أيضاً لجهالة الثمن عند الإذن وقيل يصح ولا تضر الجهالة بالثمن فكما انتقل إليه بالإتلاف جاز أن ينتقل إليه بالبيع.(2/230)
? فصل في الأمور المترتبة على لزوم الرهن ?
إذا لزم الرهن فاليد فيه أي في المرهون للمرتهن ولا تزال إلا للانتفاع كما سبق لأن المرهون هو وثيقة حفظ حق المرتهن.
ولو شرطا وضعه عند عدل جاز أي اتفق العاقدان على وضع المرهون عند عدل جاز الرهن أو عند اثنين ونصا على اجتماعهما على حفظه أو الانفراد به فذاك معلوم أنه يتبع الشرط وإن أطلقا فليس لأحدهما الانفراد بحفظه في الأصح لعدم الرضا بيد أحدهما على الانفراد فيجعل في حرزهما إن أمكن وإلا في حرز أحدهما إن اتفقا وألّا يقسم إن كان قابلاً للقسمة وإن لم ينقسم ولم يتفقا جعل عند هذا مرة وعند هذا مرة.
ولو مات العدل الذي عنده المرهون أو فُسِّقَ جعلاه حيث يتفقان على عدل غيره وإن تشاقا أي تنازعا فيه وضعه الحاكم عند عدل يراه لأنه العدل قطعاً للنزاع.
ويستحق بيع المرهون عند الحاجة بأن حل وقت أداء الدين ولم يوفِ أو أشرف المبيع على الهلاك أو الفساد قبل الحلول. ويقدم المرتهن بثمنه بعد البيع على سائر الغرماء لأن حقه تعلق به وكان وثيقة فيه وحقهم مرسل في ذمة الراهن.
ويبيعه الراهن أو وكيله بإذن المرتهن لأن له الحق فإن لم يأذن المرتهن في البيع قال له الحاكم ألزمك بأن تأذن له في المبيع أو تبرئه: من الدين دفعاً لضرر الرهن. ولو طلب المرتهن بيعه فأبى الراهن ألزمه القاضي قضاء الدين من محل آخر أو يبعه ليوفي ما عليه من دين فإن أصرَّ على الامتناع باعه الحاكم وقضى الدين من ثمنه دفعاً لضرر المرتهن.ولو باعه المرتهن بإذن الراهن فالأصح أنه إن باعه بحضرته صح البيع وإلا فلا لأنه إنما يبيعه لغرض نفسه فيتهم بالاستعجال وترك التحفظ أما لو قال له بعه بكذا فجاز البيع وانتفت التهمة.(2/231)
ولو شُرِّطَ أن يبيعه العدل جاز هذا الشرط ولا يشترط في هذه الحالة مراجعة الراهن في البيع في الأصح لأن الأصل بقاء الأذن فإذا باع المأذون له في البيع فالثمن عنده من ضمان الراهن لبقاء ملكه حتى يقبضه المرتهن والعدل أمين فيه ومن ثم صدق في تلفه ولا يصدق بتسليمه للمرتهن فإن أنكر المرتهن صدق بيمينه وعاد في حقه على الراهن.
ولو تلف ثمنه في يد العدل ثم استحق الموهون الذي بيع فإن شاء المشتري رجع على العدل المأذون له بالبيع لأن يده على المرهون وإن شاء رجع على الراهن لأنه هو الذي إذن للعدل في البيع فكأنه ألجأ المشتري بتسليم الثمن للعدل والقرار عليه فيرجع العدل الغارم عليه أي الراهن ما لم يقصر العدل في تلف المبيع ولو مات الراهن فأمر الحاكم العدل ببيع المرهون فباع وتلف الثمن ثم خرج المبيع مستحقاً للغير رجع المشتري في مال الراهن ولا يكون العدل طريقاً في الضمان حيث لا تقصير لأنه نائب الحاكم والحاكم لا يضمن فكذا منصوبه.
ولا يبيع العدل إلا بثمن مثله حالّاً من نقد بلده كالوكيل فإن أخل بشيء مما ذكر لم يصح البيع لكنّ النقص القليل الذي يتسامح به الناس عن ثمن المثل لا يضر.(2/232)
فإن زاد راغب قبل انقضاء الخيار فليفسخ وليبعه للراغب أو المشتري إن شاء قبل انقضاء مدة الخيار أي خيار المجلس أو خيار الشرط ومؤنة المرهون من علف دابة أو أجرة سقي وتجفيف ثمر وجواده على الراهن لأنه المالك ويجبر عليها لحق المرتهن على الصحيح حفظاً لوثيقة الرهن وقيل إذا امتنع يباع جزء من المرهون ونفق عليه ولا يمنع الراهن من مصلى المرهون كقصر وجماعة ومعالجة بالأدوية والمراهم حفظاً لملكه وهو أمانة في يد المرتهن ومعنى كونه أمانة أنه لا يضمن تلفه إلا بالتعدي كالوديع لحديث الدار قطني عن أبي هريرة ( لا يغلق الرهن من راهنه) وفي رواية (لا يغلق الرهن على راهنه) ومعناه كما ذكرنا لا يملكه المرتهن عند تأخر الحق أو لا يكون غلقاً يتلف الحق بتلفه والغلق ضد الفك وقوله الرهن من راهنه أي من ضمانه فالعرب تقول الشيء من فلان أي من ضمانه، قال الشافعي وهذا أفصح ما قاله العرب ولا يسقط بتلفه شيء من دينه أي دين المرتهن وحكمه كمن كفل إنساناً بمال ثم مات الكفيل فلا يسقط عن المدين شيء وحكم فاسد العقودحكم صحيحها في الضمان وفي عدم الضمان وهي قاعدة أغلبية إن كانت العقود صادرةً من رشيد لأن العقد إذا اقتضى صحيحُهُ الضمانَ بعد التسليم كالبيع والإعارة ففاسده أولى وإذا اقتضى عدم الضمان كما في الرهن والهبة والعين المستأجرة ففاسده كذلك أولى لأن واضع اليد إنما وضعها بناءً على إذن مالكها ولم يلتزم بالعقد ضماناً ولو شرط كون المرهون مبيعاً له عند الحلول فسدا أي الرهن والبيع. الرهن لتأقيته والبيع لتعليقه لأنهما شرطا ارتفاع الرهن بحلول الأجل ففسد ولو قال: رهنتك وإذا لم اقضِ عند الحلول فهو مبيع منك كان الفاسد البيع للتأقيت وللحديث (لا يغلق الرهن على راهنه).(2/233)
وهو قبل المَحِلِ أمانة أي قبل حلول الأجل لأنه رهن فاسد كما ذكرنا وبعد الأجل مضمون لأنه بيع فاسد. ويصدق المرتهن في دعوى التلف بيمينه إن لم يذكر سبباً فإن ذكر سبباً طُلبت البيّنة به.
ولا يصدق في الردِّ عند الأكثرين أي لو ادعى المرتهنُ أنه ردَّ المرهون إلى الراهن فلا يصدق عند الأكثرين لأن قبضه لغرض نفسه كالمستعير ومثله المستأجر لا يصدق بالردّ على المؤجر لأن قبضَه للعين المؤجرة لمصلحة نفسه ولذلك قالوا: كلُّ من ادعى الردَّ على من ائتمنه يصدق بيمينه إلا المرتهن والمستأجر.
ولو وطيء المرتهنُ المرهونة من غير إذن الراهن بلا شبهة منه فزانٍ فعليه الحدُّ ويجب المهر إن أكرهها بخلاف المطاوِعة ولا يقبل قوله: جهلت تحريمه أي الوطء إلا أن يقرب إسلامه أو ينشأ ببادية بعيدة عن العلماء فيقبل قوله درءاً للحد لأنه قد يخفى عليه.
وإن وطيء بإذن الراهن قُبلت دعواه جهل التحريم مطلقاً في الأصح لأن ذلك قد يخفى على العوام حيث قد خفي مثله على بعضِ أهلِ العلم. فلاحدَّ عليه ويجب المهر إن أكرهها وقيل لا يجب لوجود الإذن من المالك ولكنّ الحدَّ لحق الشرع فلا يدفعه إذن مَنْ لا يملكه وهو المالك كجميع أحكام الشرع والولد حرٌ نسيب للشبهة لأن الشبهة كما تدرأ الحدَّ تثبت الحرية والنسب وعليهقيمته للراهن لتفويته الرقَّ عليه وإذا ملك المرتهن هذه الأمَةَ بعد ذلك لم تصبح أمَّ ولد لأنها علقت بالولد في غير ملكه.
ولو أتلف المرهونَ وقبض بدله صار رهناً أي أتلفه الراهن أو المرتهن أو أجنبي مكانه وجُعِلَ في يد من كان المرهون في يده والخصم في البدل الراهن لأنه هو المالك فإن لم يخاصم الراهَنُ في ذلك لم يخاصم المرتهن في الأصح لأنه ليس مالكاً وقيل يخاصم لتعلق حقه بالبدل.(2/234)
فلو وجب قصاص في المرهون المُتْلَفِ اقتص الراهن أي كان له الحق في القصاص وفات الرهن هلاك المرهون فإن وجب المالُ بعفوه أي الانتقال من القصاص إلى المال أو بجناية خطأ أو شبه عمد توجب المال لم يصح عفوه أي الراهن عنه لتعلق حق المرتهن به ولا يصح إبراءُ المرتهنِ الجانيَ لأنه غير مالك كما لا يسقط بإبرائه حقه من الوثيقة إلا إذا أسقطه منها ولا يسري الرهن إلى زيادته أي إلى زيادة المرهون المنفصلة كثمرة وولد بخلاف المتصلة كسمن الدابة وكبر الشجرة فلو رهن حاملاً وحلَّ الأجل وهي حامل ومستْ الحاجةُ لبيعها بيعت لأنا إن قلنا إن الحمل معلوم فقد رهنه معها وإن قلنا غير معلوم فهو صفة تابعة لها وإن ولدته بيع معها في الأظهر بناءً على أنه رُهِنَ معها لكونه معلوماً.
? فصل في جناية المرهون ?
إذا جنى المرهونُ على أجنبي جناية تتعلق برقبته قدم المجني عليه لتعلق حقه برقبة الجاني فلو قدم غيره لفات حقه بخلاف المرتهن فحقه بالذمة والرهن وثيقة حفظ الحق فإن اقتص صاحب الحق أو بيع المرهون له أي لهذا الحق بأن عُفِيَ على مالٍ بطلالرهن فلو عاد المرهون إلى ملك الراهن لم يعد رهناً وإن جنى على سيده فاقتُصَ منه بطل الرهنُ وإن عفى على مال لم يثبت المالُ لأنه السيد لا يثبتُ له على عبده مال على الصحيح فيبقى رهناً كما كان وإن قَتَلَ المرهونُ مرهوناً لسيده عند آخر فاقتصَ السيد منه بطلالرهنان لفوات محلهما.
وإن وجب مال كأن كان القتل خطأً أو عفي على مالٍ تعلق به حق مرتهن القتيل والمال متعلق برقبة القاتل فيباع إن طلب مرتهن القتيل ذلك وثمنه إن لم يزد على الواجب رهن فإن زاد فقدر الواجب منه وقيليعيدرهناً وَرُدَّ بأن حق المرتهن في ثمنه لا في عينه.(2/235)
فإن كانا مرهونين عند شخص بدين واحد نقصتالوثيقة أي إذا كان القاتل والمقتول مرهونين عند شخص واحد بدين واحد فقد نقصت وثيقة الرهن ولا جبر لها. أوبدينين عند شخص واحد ووجب مال يتعلق برقبة القاتل وفينقلالوثيقة أي وثيقة الرهن غرض أي فائدة للمرتهن نقلت أي الوثيقة بأن يباع القاتل فيصير ثمنه وثيقةَ رهنٍ بدل القتيل. وإذا لم يكن هناك غرض للمرتهن فلا نقل للوثيقة ويبقى القاتل بحاله وتسقط وثيقة المقتول.
ولو تلف مرهونٌ بآفة بَطَلَ الرهن لفوات محله وينفك الرهن بفسخالمرتهن وحده أو بفسخهما معاً وبالبراءة من الدين بقضاء أو صلح على عين أو حوالة فإن بقي شيء منه أي من الدين لم ينفكَّ شيء من الرهن بالإجماع. ولو رهن نصف عبدٍ بدين ونصفه بآخر فبريء من أحدهما انفك قسطه لتعدد الصفقة بتعدد العقد وإن كان العقدان لواحد. ولورهناه أي رهنا عبدهما بدين فبريءأحدهما مما عليه انفكنصيبه لتعدد الصفقة بتعدد العاقد حتى ولو كان لهما وكيل واحد فعقد عقدين لهما خلافاً للبيع لأن البيع عقد ضمان يُنْظَرُ فيه إلى المباشر إن تعدد أو اتحد.
? فصل في الاختلاف في الرهن وما يتبعه ?
اختلفا في أصل الرهن فقال رهنتني فأنكر أو قدره كأن قال رهنتني الأرض والشجر فقال رهنتك الأرض فقط صدق الراهن بيمينه لأن الأصل براءة الذمّة مما يدعيه المرتهن إن كان رهن تبرع أي من غير شرط في بيع وإن شُرِطَ الرهن المُخْتَلَفُ فيه في بيع تحالفا كما لو اختلفا في سائر كيفيات البيع كما سبق ولو ادعى على اثنين أنهما رهناه عبدهما بمائة وأقبضاه إياه وصدقه أحدهما فنصيب المصدق رهن بخمسين مؤاخذة له بإقراره والقول في نصيب الذي قوله بيمينه لأنه منكر الأصل الرهن لما مرِّ. وتقبل شهادة المصدق عليه فإن شهد معه آخر أو حلف المدعي ثبت رهن الجميع الأول بقوله والثاني بيمين المرتهن وشهادة واحدة أو شهادة اثنين.(2/236)
ولو اختلفا في قبضه أي المرهون فإن كان في يد الراهن أو في يد المرتهن وقال الراهن غصبتَه صدق الراهن بيمينه لأن الأصل البراءة وعدم الإذن في القبض وكذا إن قال اقبضته على جهة أخرى كإيداع أو إجارة أو إعارة في الأصح لأن الأصل عدم الرهن والبراءة منه.
ولو أقرَّ الراهن بقبضه أي بقبض المرتهن للمرهون ثم قال: لم يكن إقراري عن حقيقة فله تحليفه أي للراهن تحليف المرتهن أن المرهون في يده وأنه قبضه قبضاً صحيحاً. وقيل لا يحلف إلا أن يذكر لإقراره تأويلاً كقوله: أشهدت على رسم القبالة كأن يقول شهدت على الكتابة التي في الوثيقة لكي أقبض بعد ذلك أو قال نقل وكيلي أنه قبض فتبين أن قوله مزوّرٌ أو أرسلت وكيلي ليقبض فحدث له مانع منعه من القبض.
ولو قال أحدهما جنى المرهون أي أحد المتعاقدين وأنكر الآخر صدق المنكر بيمينه لأن الأصل عدم الجناية وبقاء الرهن. ولو قال الراهن بعد قبضه المرهون جنى قبل القبض فالأظهر تصديق المرتهن بيمينه في إنكاره الجناية صيانة لحقه فيحلف على نفي العلم لأن الراهن قد يتواطؤ مع مدعي الجناية لإبطال الرهن.
والأصح أنه إذا حلف المرتهن غرم الراهن للمجني عليه لأنه برهن الجاني حَالَ بين المجني عليه وحقه. والأصح أنه يغرم له الأقلَ من قيمة العبد المرهون وأرش الجناية لامتناع البيع بسبب الرهن ومثله امتناع بيع أم الولد إذا جنت فيضمن الأقل من قيمتها وأرش الجناية.
وأنه لو نكل المرتهن رُدَّتِ اليمين على المجني عليه لأن الحق له لا على الراهن لأنه لا يدعي لنفسه شيئاً فالأمر بين المرتهن والمجني عليه فإذا حلف المجني عليه بيع الجاني في الجناية إن استغرقت قيمته وإلا بيع منه بقدر الجناية ولا يبقى الباقي رهناً لأن حكم اليمين المردودة كحكم البينة فما حكمنا أن الجناية قبل الرهن بطل الرهن به.(2/237)
ولو أذن المرتهن في بيع المرهون فبيع ورجع عن الإذن وقال بعد بيعه رجعت قبل البيع وقال الراهن بل رجعتَ بعده فالأصح تصديق المرتهن بيمينه لأن الأصل بقاء الرهن ومن عليه ألفان مثلاً بأحدهما رهن أي بألف رهن فأدى ألفاً وقال: أديته عن ألف الرهن صدق بيمينه لأنه أعرف بقصده حين أدى الألفَ وإن لم ينوِ عند الأداء شيئاً جعله مما يشاء منهما لأنه المؤدي وله الاختيار وقيل يقسط بينهما إذ لا أولوية لأحد الألفين على الآخر وإذا كانا مختلفين فيقسط عليهما.
? فصل في تعلق الدين بالتركة ?
من مات وعليه دين تعلق بتركته سواء كان الدين لله تعالى أو لآدمي تعلقه بالمرهون لا تعلقه بأرش الجناية ليتمكن الورثة من إبراء ذمة الوارث لامتناع التصرف عليهم فيها جزماً.
وفي قول: كتعلق الأرش بالجاني لأن كلاً منهما ثبت بالشرع من غير اختيار فعلى الأظهر أي كتعلق المرهون يستوي الدين المستغرق وغيره في الأصح وما علمه الوارث وما جهله فترهن جميع التركة بالدين ولا يصح التصرف من الوارث بأي جزء منها مراعاة لبراءة ذمة الميت ولو تصرف الوارث ولا دينٌ ظاهرٌ ولا خفي فظهر دين أي طرأ دين بسبب من الأسباب بردِّ مبيع بعيب قبض ثمنه فالأصح أنه لا يتبين فساد تصرفه لأنه عندما تصرف الوارث كان صاحب الحق في التصرف لأنه المالك كما ظهر له. لكن إذ لم يُقْضَ الدينُ فَسَخَ تصرفه ليصل المستحق إلى حقه وسواء كان الذي قضى الدين الوارث أو الأجنبي.
ولا خلاف أن للوارث إمساك عين التركة وقضاء الدين من ماله لأن للمورث فعل ذلك ووارثه خليفته فله أن يفعل ذلك.(2/238)
والصحيح أن تعلق الدين بالتركة لا يمنع الإرث الذي يلزمه قضاؤه وهو الأقل من قيمة الموروث والدين فإن استويا تخير أو نقصت القيمة لم يلزمه أكثرَ منها لأن تعلق الدين بالميراث مثل حق المرتهن بالمرهون. قال تعالى: (من بعد وصية يوصي بها أو دين) النساء11. فلا يتعلق الدين بزوائد التركة ككسب ونتاج لأنها حدثت في ملك الوارث.
? كتاب التفليس ?
هو لغة: النداء على المدين الذي لا يملك وفاءً وشهره بصفة الإفلاس المأخوذ من الفلوس التي هي أحسن الأموال. وشرعا: إيقاع وصف الإفلاس من الحاكم على الشخص الذي لا يملك وفاءً. فقد روى مسلم عن أبي هريرة (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أتدرون من المفلس ؟ قالوا: المفلس فينا من لا درهم له ولا متاع، فقال: (إن المفلس من أمتي من يأتي يوم القيامة بصلاة وصيام وزكاة ويأتي وقد شتم هذا وقذف هذا وأكل مال هذا وسفك دم هذا وضرب هذا فَيُعْطَى هذا من حسناته وهذا من حسناته فإذا فنيت حسناته قبل أن يُقْضَى ما عليه أخذ من خطاياهم فطرحت عليه ثم طرح في النار)).
فالمفلس إذن هو الذي لا مال له ولا ما يدفع به حاجته وأما عند الفقهاء فهو من دينُهُ أكثر من ماله وخرجه أكثر من دخله والأصل فيه ما رواه الدار قطني وغيره عن كعب بن مالك (أنه صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع عليه ماله وقسمه بين غرمائه فأصابهم خمسة أسباع حقوقهم، فقال لهم النبي صلى الله عليه وسلم: ليس لكم إلا ذاك).
وروى مسلم عن أبي سعيد الخدري قال: أٌُصيب رجل في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثمار ابتاعها فكثر دينه فقال: (تصدقوا عليه ) فلم يبلغ وفاءَ دينِهِ، فقال: ( خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك).(2/239)
مَنْ عليه ديون حالّة زائدةٌ على ماله يُحْجَرُ عليه في ماله بسؤال الغرماء من الحاكم بلفظ حجرت ومنعت فقد حجر رسول الله صلى الله عليه وسلم على معاذ رضي الله عنه بسؤال العلماء ولا حجر بدين الله تعالى من نذر وكفارة ولا بالمؤجل إذ لا مطالبة به في الحال وإذا حُجِرَ بحالٍّ لم يحلَّ المؤجل في الأظهر لأن الأجل مقصود فلا يفوّت عليه وقيل يحل لتعلق الدين بالمال فسقط الأجل كالموت ولو كانت الديون بقدر المال فإن كان كسوباً ينفق من كسبه فلا حجر لعدم الحاجة إلى الحجر بل يلزمه الحاكم بقضاء الدين فإن امتنع باع عليه وإن لم يكن كسوباً وكانت نفقتُهُ من ماله فكذا أي فلا حجر عليه في الأصح وقيل يحجر عليه لحق الغرماء حتى لا يضيع ماله في النفقة. ولا يحجر بغير طلب من الغرماء فلو طلب بعضهم الحجر ودينُه قدر يحجر به بأن كان زائداً على مال المدين حُجِرَ وإلا أي إن لم يزد الدين على ماله فلا حجر فإذا حجرنا عليه فإن أثر الحجر لا يختص بالطالب بل يعم جميع الغرماء ويحجر بطلب المفلس في الأصح لكن بعد دعوى الغرماء بالدين وثبوته ببينة أو إقرار ولا يكفي علم القاضي وقيل بدون دعوى الغرماء لأن له فيه غرضاً ظاهراً وهو التخلص من الدين وصرف ماله فيه فإذا حُجِرَ عليه بطلب أو بدونه تعلق حق الغرماء بماله كالرهن عيناً كان ماله أو ديناً حتى لا ينفذ تصرفه في المال بما بضر الغرماء وحتى لا تزاحمهم الديون الحادثة بعد الحجر. وأشهد الحاكم ندباً على حجره على المفلس ليحذر الناس معاملته ويسن أن يعلن الحاكم في وسائل الإعلام الحجر عليه وبالحجر عليه يمتنع عليه التصرف في أمواله وحينئذ لو باع أو وهب أو أبرأ من دين ولو مؤجلاً أوأعتق أو وقف أو آجر ففي قول يوقف تصرفه مع إثمه فإن فضل ذلك عن الدين لارتفاع القيمة أو إبراء بعض الغرماء نفذ تصرفه وإلايفضل شيء لغا تصرفه والأظهر بطلانه حالاً لتعلق حق الغرماء بما تصرف فيه فلو باع ماله لغرمائه بدينهم من(2/240)
غير إذن القاضي بطل في الأصح مخافة أن يظهر غريم آخر أما البيع بإذن الحاكم فجائز. وقيل يصح لأن الأصل عدم وجود غرماء آخرين فلو باع سلماً أو اشترى شيئاً في الذمة فالصحيح صحة سلمه وشرائه ومثله لو اقترض أم استأجر ويثبت المبيع والثمن ونحوهما في ذمته إذ لا ضرر على الغرماء فيه ويصح نكاحه وطلاقه وخلعه ورجعته واقتصاصه إذا طلب استيفاء القصاص وإسقاطه القصاص ولو مجازاً لأنه لا ضرر في ذلك على الغرماء.
ولو أقرَّ بعين أو دين وجب قبل الحجر بمعاملة أو إتلاف أو غير ذلك فالأظهر قبوله في حق الغرماء فيزاحم المُقَرُّ له الغرماء في الدين كما لو ثبت بالبيّنة لأن في الإقرار ضرر عليه أكثر منه في حق الغرماء فتبعد التهمة بالمواطأة وإن أسند وجوبه إلى ما بعد الحجر بمعاملة أو مطلقاً أي لم يقيده بشيء لم يقبل في حقهم فلا يشاركهم في المال لأنه قصر في معاملة المفلس وبالإطلاق نزل إلى أدنى مراتب الحق وهي المعاملة أيضاً فهو حين أطلق لم يصرح إن كان الدين قبل الحجر أو بعده وإن قال عن جناية بعد وقوع الحجر قُبِلَ في الأصح لعدم تفريط المُقَرِ له فيشارك الغرماء وله أن يردَّ بالعيب ما كان اشتراه قبل الحجر إن كانت الغِبْطةُ لأن الردَّ بالعيب من توابع البيع السابق وليس ابتداء بيع جديد والأصح تعدي الحجرُ إلى ما حدث بعده بالاصطياد والهبة والوصية والشراء بالذمة إن صححناه وهو المعتمد والأصح أنه ليس لبائعه أي بائع المفلس في الذمة أن يفسخ ويتعلق بعين متاعه إن علم الحال لتقصيره وإن جهل فله ذلك لعدم تقصيره لأن الإفلاس كالعيب يفرق فيه بين العلم والجهل وإن لم يمكن التعلق بها بعين متاعه بأن علم الحال لا يزاحم الغرماء بالثمن لأنه دين حدث برضاه فإن فضل شيء بعد قضاء دينهم أخذه وإلا انتظر اليسار. أما الإتلاف وأرش الجناية فيزاحم المجني عليه الغرماء في الدين لعدم تقصير المجني عليه.
? فصل في بيع مال المفلس وقسمته ?(2/241)
يبادر القاضي بعد الحجر على المفلس ببيع ماله وقسمته أي قسمة الثمن بين الغرماء بنسبة ديونهم لئلا يطول الحجر ولا يفرط في الاستعجال حتى لا يُطمعُ فيه بثمن بخس ويبادر إلى بيع ما يخشى فساده ويقدم ما يخشى فساده كالفواكه والخضار ثم الحيوان لحاجته إلى النفقة وكونه معرضاً للتلف ثم المنقول مخافة السرقة ثم العقار للأمن عليه من التلف والسرقة وليبع بحضرة المفلس وغرمائه أو وكلائهم لأن ذلك أنفى للتهمة وأطيب للنفوس.(2/242)
كل شيء في سوقه لأنه مكان اجتماع طالبيه ويشهر بيع العقار استحباباً في وسائل الإعلام بثمن مثله حالاً من نقد البلد وجوباً لأن الثمن يتعلق به حقوق الغرماء فمن مصلحتهم أن يكون حالاً من نقد البلد ثم إن كان الدين من غير جنس النقد الذي بيع به مال المفلس ولم يرضَ الغريمُ إلا بجنس حقه اشترى له جنس حقه وجوباً لأنه واجبه وإن رضي بغير جنس حقه جاز صرف النقد إليه إلا في السلم لامتناع الاعتياض عن السلم فيه وهو يشمل النقد وغيره وقد علمنا سابقاً جواز السلم في النقد ولا يسلِّم الحاكم أو مندوبه مبيعاً قبل قبض ثمنه احتياطاً لحفظ مال الغرماء وإذا تلف الحق ضمنه الحاكم أو مندوبه وما قبض الحاكم أو مندوبه قسمه بين الغرماء بنسبة ديونهم مسارعة لبراءة الذمة إلا أن يعسر قسمه لقلته وكثرة الديون فيؤخر ليجتمع فإن أبى الغرماء قسمه بينهم ولا يكلفون عند القسمة ببيّنة بأن لا غريم غيرهم لأن الحجر اشتهر ولو وجد غريم آخر لظهر فلو قسم فظهر غريم شارك بالحصة لأنه بمشاركتهم حصل المقصود وقيل تنقض القسمة كما لو قسمت التركة فظهر وارث وهو مردود بأن حق الغريم حاصل بالمشاركة دون النقض ولو خرج شيء باعه قبل الحجر مُسْتَحقاً والثمن الذي قبضه المفلس تالف فكدين أي أنه حكم دين ظهر بعد القسمة فيشارك الغرماء من غير نقض القسمة كما ذكرنا وإن استحق شيء باعه الحاكم أو مندوبه وثمنه تالف بتوزيعه على أصحاب الاستحقاق قدم المشتري بالثمن على باقي الغرماء حتى لا يرغب الناس على شراء مال المفلس مخافة أن يخرج مستحقاً فتقديم مشتري العين المستحقة من مصلحة العقد وفي قول يحاصر الغرماء كسائر الغرماء وهذا مدفوع بما ذكر من رغبة الناس عن شراء مال المفلس وينفق الحاكم على المفلس و على من عليه نفقته من الزوجات والأقارب من طعام وكسوة وسكن إلا أن يستغني بكسب فإن لم يَفِ كسبُه كُمِّلَ له ما يكفيه من النفقة ويباع مسكنه إن كان محتاجاً إليه وخادمه ومركوبه في(2/243)
الأصح وإن احتاج إلى مركوب وخادم لزمانته ومنصبه حتى ولو كان محتاجاً لهما أو لأحدهما لضيق حق الآدمي مع إمكان استئجار مسكن أو مركوب أو خادم. وقيل يترك المسكن فقط وهو بعيد إذ حق الغرماء شاغل لجميع ماله.
ويترك له دست ثوب يليق به أي كسوة كاملة ولو مستعملة فإن كانت عنده اكتفينا بها وإلا اشْتُرِيَ له ثياب كاملة لأن الحاجة إلى الكسوة كالحاجة إلى الطعام. ودست الثوب هو قميص وسراويل وعمامة ومِكْعَب وهو ما يلبس في الرجل ويزاد في الشتاء جبة محشوة ترد البرد هذا بالنسبة للرجل وللمرأة ما يليق بها ولا بأس بفروة إذا كان البرد شديداً وهي ثوب سابغة لها ظهارة من القماش وبطانة من جلد الأنعام ولا بأس بالطيلسان إن اعتاد لباسه.
ويترك قوت يوم القسمة للمفلس ولمن عليه نفقتُهُ من زوجات وأقارب وليس عليه بعد القسمة أن يكتسب أو يؤجر نفسه لبقية الدين لأن الله سبحانه وتعالى إنما أمر بإنظار المعسر ولم يأمره باكتساب قال تعالى: (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) البقرة280. وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لغرماء معاذ (ليس لكم إلا ذلك) فخرج لكل واحد خمسة أسباع دينه.
والأصح وجوب إجارة أمِّ ولده والأرض الموقوفة عليه لبقية الدين لأن المنفعة كالعين في الوفاء وقيل المنفعة لا تعد مالاً حاصلاً ولو قلنا بهذا لأوجبنا دوام الحجر إلى قضاء الدين وهو مستبعد.(2/244)
وإذا ادعى المدين أنه معسر أو قسم ماله بين غرمائه وزعم أنه لا يملك غيره وأنكروا أي أنكر الغرماء زعمه فإن لزمه الدين في معاملة مال كشراء أو قرض فعليه البيّنة فعليه البينة بالإعسار وبأنه لا يملك غيره وإلا فيصدق بيمينه في الأصح كأرش جناية أو ضمان مُتْلَفٍ لأن لزوم المال عليه من غير اختياره ومن المسائل كثيرة الوقوع أن يحلف أن يؤدي دين فلان يوم كذا من شهر كذا ثم ادعى الإعسار قبل الأجل فلا يحنث إلا أن يكون له مال ولو كان بعيداً يمكن إحضاره أو بيعه أو استبداله. وتقبل بينة الإعسار في الحال وهي رجلان وشرط شاهده أي الإعسار خبرة باطنه لطول مجاورة وطول مخالطة لأن الأقوال تخفى فلا يكتفي بمجرد الظاهر وهو أمر يقع فيه الكثيرون بالحكم على حال إنسان ناسين تصنعه وكذبه وبخله وعدم اهتمامه بلباسه أو بيته أو مأكله وأولاده. وليقل الشاهد هو معسر ولا يمحض النفي كقوله: لا يملك شيئاً بل يقيده كقوله لا يملك إلا قوت يوم أو يومين وليس عنده إلا لباسَ بدنه لأن الإجمال ليس من وظيفة الشاهد بل وظيفته التفصيل ليرى فيه القاضي ويحكم على حسب ما يراه وإذا ثبت إعساره عند القاضي لم يجز حبسه ولا ملازمته بل يمهل حتى يوسر للآية (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) بخلاف من لم يثبت إعساره فيجوز جبسه وملازمته ولا يعامل الناس بصفة واحدة بل لا بد من التمييز بين أهل الصدق وأهل الخديعة وبين من قدم بينة لقوله ومن لا بينة له. ولا يحبس المريض ولا المخدرة وهي التي لم تعتد الخروج من دارها ولا ابن السبيل بل يوكل بهم من يعرف حالهم وعلى الموسر أداء ما عليه فوراً فإن امتنع وله مال ظاهر وفّى منه وإن كان الدين من غير جنسه باع عليه الحاكم وأدى عنه وإن كان في غير محل ولايته ألزمه القاضي بالبيع بحبسٍ أو تعزير لما روى أحمد وغيره عن عمر بن الشريد عن أبيه (ليُّ الواجدِ ظلم يحل عرضه وعقوبته) وفي رواية أخرى (مطل الغني ظلم) ولا يكون الحبس ولا(2/245)
التعزير ولا المضايقة إلا بعد مطالبة لأنه لا يكون مطل إلا بعد مطالبة.
والغريب العاجز عن بينة الإعسار لا يُحْبَسُ بل يوكل القاضي به وجوباً مَنْ أي شاهدين أو أكثر يبحث عن حاله فإذا غلب ظنه إعساره شهد به لئلا يتخلد في الحبس والأصح يوكل به قبل حبسه وإن خاف هربه أو اختفاءه فليوكل من يراقبه ولو حبست المرأة في دين من غير إذن زوجها سقطت نفقتها مدة الحبس لأنها معتدية على حق الزوج.
? فصل في رجوع بائع المفلس بما باعه قبل الحجر ولم يقبض ثمنه ?(2/246)
من باع شيئاً في الذمة ولم يقبض الثمن أي لم يقبض شيئاً ولو قليلاً من قيمته حتى حجر على المشتري بالفلس أي بسبب إفلاسه فله أي البائع فسخ البيع من غير إذن حاكم لوجود إذن الشرع. فقد روى الشيخان عن أبي هريرة (إذا أفلس الرجل ووجد البائع سلعته بعينها فهو أحق بها من الغرماء)، وفي رواية لهما (من أدرك ماله بعينه عند رجل وقد أفلس فهو أحق به من غيره). ولا فسخ قبل الحجر على المشتري بالفلس والأصح أن خياره أي خيار البائع بالفسخ على الفور كخيار العيب بجامع دفع الضرر والأصح أنه لا يحصل الفسخ بالوطء إن كان المبيع أمه والإعتاق للرقيق من البائع والبيع والهبة من البائع وتلغو كل هذه التصرفات وإنما يحصل بقوله أي البائع بعد امتناع المشتري عن السداد أو ثبوت الحجر فسخت البيع أو نقضته وله أي للبائع الرجوع أي الفسخ في سائر المعاوضات التي كالبيع كالإجارة والقرض والسلم على أن يكون الرجوع بالقول ثم إن المعاوضات حصلت قبل حجر على المشتري وأن العين المباعة لم يتعلق بها حق لأحد وأن الثمن دين حالٌّ وقد تعذر حصوله بسبب الإفلاس ولذا قال وله أي الرجوع في المبيع شروط منها كون الثمن حالّاً في أصل البيع أو حلَّ قبل الحجر وأن يتعذر حصوله أي حصول الثمن بالإفلاس أي بسبب الإفلاس فلو لم يكن مفلساً ولكن امتنع من دفع الثمن مع يساره أو هرب أو مات وليئاً وامتنع الوارث من التسليم فلا فسخ في الأصح لإمكان الاستيفاء بالسلطان إن كان عادلاً يقيم الحق وإلا ثبت له الفسخ لتعذر الوصول إلى حقه حالاً وتوقعه مآلاً فأشبه المفلس ولو قال الغرماء لمن له حق الفسخ لا تفسخ ونقدمك بالثمن فله الفسخ إن شاء لما في التقديم من المنة ولأنه قد يظهر غريم آخر فلا يرجى بتقديمه فتقع المنازعة ومن الشروط كون المبيع باقياً في ملك المشتري فلو فات ملكه بتلف أو بيع أو إعتاق أو وقف أو هبة أو كاتب العبد أو الأمة كتابة صحيحة لا فاسدة فلا رجوع لخروج العين عن ملك(2/247)
المفلس ولايمنع من الرجوع التزويج والإجارة فيأخذ البائع المبيع مسلوب النفعة أو يضارب الغرماء ومن الشروط أن لا تتعلق به جناية أو رهن وأن لا يكون البائع محرماً والمبيع صيدٌ. ولو تعيب المبيع بما لا يضمن كأن تعيب بآفة أو جناية حربي أخذه البائع ناقصاً بلا أرش أو ضارب بالثمن كبقية الغرماء أو كان العيب بجناية أجنبي يضمن أرشَ الجناية أو عيبه البائع بعد قبض المشتري فله إما المضاربة بثمنه كاملاً أو أخذه ويضارب من ثمنه بنسبة نقص القيمة الذي استحقه المشتري نسبة إلى قيمة المبيع.
و حكم جناية المشتري كآفة في الأصح لأن العيب وقع في ملكه ولو تلف ما يمكن أن يفرد بعقد كأن تلف أحد العبدين أو أحد الثوبين ثم أفلس وحجر عليه أخذ الباقي وضارب بحقه التالف بشرط أن لا يكون أخذ شيئاً من ثمنهما فلو كان قبض بعض الثمن رجع في الجديد لأنه ثبت له الرجوع في كل منهما ولا نظر لتفريق الصفقة لأن مال المفلس كله مبيع والقديم يمنع الرجوع ويضارب الغرماء. فإن تساوت قيمتهما وقبض نِصْفَ الثمن أخذ الباقي بباقي الثمن ويكون ما قبضه من مال هو مقابل التالف وفي قول يأخذ نصفه أي نصف الباقي بنصف باقي الثمن ويضارب بنصفه فيكون المقبوض في مقابلة نصف التالف ونصف الباقي. والقديم أظهر وإن كان حديثه مرسلاً فقد وصله بعضهم فقد روى الدار قطني وأبو داود والبيهقي من حديث أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام ( أيما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه ولم يقضِ البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحق به وإن كان قد اقتضى من ثمنه شيئاً فهو أسوة بالغرماء)، ووصله عبد الرزاق في مصنفه عن مالك.
وعلى الجديد لو لم يتلف شيء من المبيع وكان قبض بعض الثمن رجع في المبيع بقسط الباقي من الثمن فإن كان قبض نصفه رجع في النصف وعلى القديم يضارب كما ذكرنا.(2/248)
ولو زاد المبيع زيادة متصلة كسمن وصنعة فاز البائع بها فيرجع فيها مع الأصل والمنفصلة كالثمرة والولد الحادثين بعد البيع للمشتري ويرجع البائع في الأصل فإن كان الولد صغيراً أو بذل البائع قيمته أخذه مع أمه لأن التفريق ممتنع ومال المفلس كله مبيع وإلا أي إذا لم يبذل البائع قيمة الولد فيباعان معاً وتصرف إليه حصةُ الأمِ من الثمن وحصة الولد للغرماء حتى لا تفرق الصفقة وحتى يصل كلٌ إلى حقه وقيل لا رجوع إن أبى بذل قيمة الولد بل يضارب الغرماء في قيمتها ولو كانت حاملاً عند الرجوع دون البيع أو عكسه أي كانت حاملاً عند البيع دون الرجوع بأن انفصل الولد قبل الرجوع فالأصح تعدي الرجوع إلى الولد لأنه لما تبع الولد في البيع فيتبع في الردِّ والحمل عادة يُعْلم فكأنه باع عينين فإذا فسخ رجع بهما.(2/249)
واستتار الثمر بكِمَامه أي بأوعية الطلع وظهوره بالتأبير أي بتشقق الطلع قريبٌ من استتار الجنين وانفصاله فإذا كانت الثمرة على النخيل عند المبيع غير مؤبرة وعند الفسخ مؤبرة فهي كالحمل عند البيع رجع فيها أي يتعدى الرجوع إلى الثمرة المؤبرة وهي حينئذ أولى بتعدي الرجوع إليها من الحمل لرؤيتها دونه وعلى هذا كان الحكم جازماً بأنها للبائع ولم يكن ذلك الحكم موجوداً في الحمل ولو غرس المشتري الأرض المبيعة له أو بنى فيها ثم أفلس فحجر عليه فإن اتفق الغرماء والمفلس على تفريغها مما فيها فعلوا لأن الحق لهم وأخذها البائع لأنها عين ماله وإن امتنعوا من القلع لم يجبروا عليه لأنه وضع بحق فيحترم حقه بل له أي البائع أن يرجع في البيع ويتملك الغراس والبناء بقيمته وقت التملك دون أجرة القلع لأننا لم نقلع وله أن يقلع ويغرم أرش نقصِهِ مقلوعاً عنها قائماً مستحق القلع لا الإبقاء والأظهر أنه ليس له أن يرجع فيها أي في الأرض ويبقى الغراس والبناء للمفلس لما في ذلك من ضرر لأن قيمة الغراس أو البناء تنقص بلا أرض وإنما جاز الرجوع لدفع الضرر ولا يزال الضرر بالضرر.(2/250)
ولو كان المبيع حنطة فخلطها بمثلها أو دونها ثم حجر عليه فله أي البائع بعد الفسخ أخذ قدر المبيع من المخلوط ويكون مسامحاً في أخذه الدون كما يسامح بالنقص الحادث في العيب أو بأجود منها فلا رجوع للبائع في الأظهر ضرراً من الأضرار بالمفلس وقيل يباعان ويوزع الثمن على نسبة قيمتيهما ولو طحنها أي الحنطة المبيعة له أو قَصَرَ الثوب المبيع له ثم حجر عليه قبل أداء الثمن فإن لم تزد القيمة أي بقيت على حالها أو نقصت رجع البائع ولا شيء للمفلس لأن المبيع موجود من غير زيادة. وإن زادت بالقصر أو الطحن فالأظهر أنه يباع وللمفلس مِنْ ثمنه نسبة ما زاد لأنها زيادة حصلت بفعل متقوَّم فوجب أن لا يضيع عليه فإن كانت قيمته خمسة وبلغت بما فعل ستة كان للمفلس سُدُسُ الثمن في صورة البيع أو سدس القيمة إذا أخذه البائع. ولو صبغه المشتري بصبغة فإن زادت القيمة بسبب الصبغ قدر قيمة الصبغ كأن كانت قيمة الثوب ستين وقيمة الصبغ عشرين فقد صار ثمن الثوب مصبوغاً ثمانين رجع البائع في الثوب والمفلس شريك بالصبغ فيباع الثوب ويكون الثمن بينهما أرباعاً أو كانت الزيادة أقلَّ من قيمة الصبغ كأن صارت سبعين فالنقص على الصبغ لأن الصبغ مستهلك في الثوب والثوب قائم بحاله فيباع ويكون للبائع ستة أسباع وللمفلس سُبُعُهُ فقط. أو زادت القيمة أكثر من قيمة الصبغ كأن صارت مائةً وعشرين فالأصح أن الزيادة للمفلس فيباع ويكون الثمن بينهما نصفين ولو اشترى منه الصبغ والثوب وصبغه به ثم حُجِرَ عليه رجع فيهما الصبغ والثوب إلا ألا تزيد قيمتهما على قيمة الثوب قبل الصبغ فيكون فاقداً للصبغ فيضارب بثمن الصبغ ولو اشتراهما من اثنين أي اشترى الثوب من واحد والصبغ من واحد فصبغ الثوب ثم حجر عليه وأراد البائعان الرجوع فإن لم تزد قيمته مصبوغاً على قيمة الثوب قبل الصبغ فصاحب الصبغ فاقدٌ له فيضارب بثمنه وصاحب الثوب واجد له فيرجع فيه وإن زادت بقدر قيمة الصبغ اشتركا في(2/251)
الرجوع في الثوب والصبغ فإن لم تزد بقدر قيمة الصبغ فالنقص عليه فإن شاء رجع به ناقصاً أو ضارب بثمنه، وأما صاحب الثوب فواجدٌ له فيأخذه ولا شيء عليه وإن زادت على قيمتهما كأن كانت قيمة الثوب ستين والصبغ عشرين وصار قيمته مائة فالأصح أن المفلس شريط لهما بالزيادة وهي الخُمُسُ في مثالنا، ولو كان المُشْترى هو الصبغ وحده وزادت قيمته مصبوغاً على قيمته غير مصبوغ فهو شريك به.
? باب الحجر ?
وهو لغة: المنع، وشرعاً: منع من تصرف خاص بسبب خاص، وتقول العرب: احتجر الأرض عن غيره أي جعل لها معالم في حدودها ليحرزها ويمنعها به عن الغير، والأصل فيه قوله تعالى: (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح) النساء6، وقوله تعالى: (فإن كان الذي عليه الحق سفيهاً أو ضعيفاً ...) وفسَّر الشافعي السفيه بالمبذر والضعيف بالصبي والكبير بالمختل والذي لا يستطع أن يملَّ بالمغلوب على عقله فأخبر الله تعالى أن هؤلاء ينوب عنهم أولياؤهم فدل على ثبوت الحجر عليهم.
والحجر المقصود بالباب الحجر عن التصرفات المالية. والحجر نوعان حجر شرع لغير المحجور عليه، وحجر لمصلحة نفس المحجور عليه. الأول خمسة أضرب حجر الراهن لحق المرتهن، وحجر المفلس الغرماء، وحجر المريض لحق الورثة، وحجر العبد والمكاتب لحق السيد، وحجر المرتد لحق المسلمين. الثاني: ثلاثة أضرب، حجر المجنون ويثبت بمجرد الجنون ويرتفع بالإفاقة وتنسلب منه الولايات واعتبار الأقوال، فمن عامله فهو المضيّع لماله وما دام باقياً يجوز استرداده، وحجر الصبي، والثالث حجر السفيه المبذر لماله ومقصود الباب.(2/252)
هذه الأضرب الثلاثة: منه حجر المفلس لحق الغرماء والراهن للمرتهن والمريض للورثة بالنسبة لتبرع بما زاد عن ثلث التركة وللغرماء مطلقاً والعبد لسيده والمرتد للمسلمين ولها أبواب تقدم بعضها ومقصود الباب حجر المجنون والصبي والمبذر وأعمها الحجر على المبذر فبالجنون تنسلب الولايات الثابتة شرعاً كولاية النكاح والوصية والقضاء لأنه إذا لم يلِ أمر نفسه فأمر غيره أولى واعتبار الأقوال له وعليه من دينية ودنيوية كالمعاملات لعدم وجود القصد منه ويرتفع حجر المجنون بالإفاقة من الجنون من غير فك قاضٍ لأنه ثبت من غير قاضٍ وحجر الصبي يرتفع ببلوغه رشيداً لقوله تعالى: (وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشداً) النساء6. والابتلاء الاختبار والامتحان والرشد ضد الغي والبلوغ يحصل باستكمال خمس عشرة سنة هلالية أو خروج المني ووقت إمكانه استكمال تسع سنين. قال الإمام الشافعي:ردَّ النبي صلى الله عليه وسلم سبعة عشر صحابياً وهم أبناء أربع عشرة سنة لأنه لم يرهم بلغوا وعرضوا عليه وهم أبناء خمس عشرة سنة فأجازهم منه زيد بن ثابت ورافع بن خديج وعبد الله بن عمر. قال ابن عمر: (عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم في جيش وأنا ابن أربع عشرة فلم يقبلني وعُرضت عليه من قابل وأنا ابن خمس عشرة فأجازني ورآني بلغت) رواه الشيخان.
وأما البلوغ بالاحتلام وخروج المني فقد قال تعالى: (وإذا بلغ الأطفال منكم الحلُمَ) النور59. ولما روى أبوداود وغيره (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم...) وروى أبوداود أيضاً (لا يُتْمَ بعد احتلام).(2/253)
ونبات العانة يقتضي الحكم ببلوغ ولد الكافر فقد روى أصحاب السنن عن عطية القرظي قال: (عُرضنا على النبي صلى الله عليه وسلم يوم قريظة وكان من أنبت قُتل ومن لم ينبت خُليَّ سبيله فكنت ممن لم ينبت فَخُليَّ سبيلي) صححه الترمذي وقال الحاكم على شرط الشيخين. قال البغوي ويلحق بالعانة الإبط دون اللحية والشارب لا المسلم في الأصح لسهولة مراجعة أقاربه المسلمين والمسلم قد يستعجل الإنبات لرفع الحجر عنه ورغبته في تولي أموره وغيرها من الولايات العامة خلافاً للكافر لأنه يفضي به إلى القتل أو الجزية.
أما إذا تعذر مراجعة أقارب المسلم لموت ونحوه فيحكم عليه بالإنبات أيضاً وتزيد المرأة حيضاًً أي على ما ذكر من أسباب البلوغ الحيض فهو من أسباب البلوغ إجماعاً إلى جانب أسباب بلوغ الذكر وهي السن وخروج المني ونبات العانة.(2/254)
والرشد صلاح الدين والمال أي حسن التصرف وقيل في المال فقط وهو تفسير قوله تعالى: (فإن آنستم منهم رشداً) فلا يفعل محرماً يبطل العدالة من فعل كبيرة أو إصرار على صغيرة ولم تغلب طاعاته معاصيه ولا يبذر بأن يضيع المال باحتمال غَبْنٍ فاحش في المعاملة وهو مالا يحتمل عادة بخلاف اليسير فلا يضر كبيع ما يساوي عشرة بتسعة أو رمية في بحر أو إنفاقه في محرم ولو مبلغاً زهيداً لأن ذلك يدل على خفة العقل وسوء التصرف والأصح أن صرفه في الصدقة ووجوه الخير بأنواعها والمطاعم والملابس والهدايا التي لا تليق به ليس بتبذير لأنه له فيه غرضاً صحيحاً هو الثواب أو التمتع ومن أقوالهم: لا سرف في الخير ولا خير في السرف. قال الماوردي: التبذير هو الجهل بمواقع الحقوق والسرف هو الجهل بمقاديرها ويختبر رشد الصبي في الدين والمال لقوله تعالى: (وابتلوا اليتامى) أي اختبروهم أما في الدين فبملاحظة حاله في أداء العبادات وتجنب المحظورات ومخالطة أهل الخير وتجنب أهل السوء وأما في المال فإنه يختلف بالمراتب فيختبر ولد التاجر بالبيع والشراء بأن يعرف كيفية البيع وكيفية الشراء وكيفية عرض السلعة وضمها وكيفية نشر الثياب وطيها والمماكسة فيها أي يحسن المساومة فيطلب أكثر مما يريد المشتري وأنقص مما يريد البائع وولد البقال والعطار كولد التاجر وولد الزرَّاع بالزراعة والنفقة على القُوَّام بها أي كيفية الزراعة ودفع الأجر لمن يقوم بمصالح الزراعة والمحترف يختبر بما يتعلق بحرفته أي حرفة أبية وأهله ويختبر من لا مهنة لأبيه بطريقة الإنفاق على الأسرة واختيار الطعام والثياب المناسبة والمرأة تختبر بما يتعلق بالغزل والقطن والخياطة وحفظ الأولاد وكل امرأة تختبر بالمهنة التي تلائمها والوضع الذي يناسبها وصون الأطعمة عن الهرة ونحوها كحفظ الطعام في الثلاجة وإبعاده عن أماكن الفساد وإحسان التصرف فيه وإحسان التصرف بثيابها وثياب زوجها وأولادها وأثاث بيتها فإذا(2/255)
ثبت رشدها فلا تحتاج في تصرفها لإذن زوجها.
أما الخبر: لا تتصرف المرأة إلا بإذن زوجها فهو حديث ضعيف وعلى افتراض صحته فقد حملوه على الندب لمزيد الأنس والمودة وصيانة لقوامة الرجل فقد اعتقت ميمونة زوج النبي صلى الله عليه وسلم ولم تُعْلِمْهُ فما عاب عليها ذلك مما يدل على أنها لا تحتاج إلى أذن زوجها.
ويشترط تكرر الاختيار مرتين أو أكثر بحيث يفيد غلبة الظن برشد المُخْتَبَرِ ووقته أي الاختبار قبلَ البلوغ وقيل بعده ليصح تصرفه.
فعلى الأول أي قبل البلوغ الأصح أنه لا يصح عقده لعدم بلوغه بل يمتحن في المماكسة فقط فإذا أراد العقد عقد الولي لبطلان تصرفه قبل البلوغ فلو بلغ غير رشيد لاختلال صلاح الدين أو المال دام الحجر عليه لقوله تعالى:?فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم? سورة النساء آية6، إذا لم تبصروا منهم الرشد فلا تدفعوا لهم أموالهم.(2/256)
وأما القول بأن المرأة لا تعطى مالها حتى تتزوج ولا تتصرف فيما يزيد على الثلث بغير إذن زوجها ما لم تصر عجوزاً فإن قائله استأنس له بأخبار منها أن امرأةً حلفت بعتق جارية ليس لها غيرها فحنثت ولها زوج فرد ذلك عليها زوجها فسأل النبي فأجاز له الرد وروي أن امرأة كعب بن مالك أتت النبي بحلي فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: (لا يجوز للمرأة عطية حتى يأذن لها زوجها، فهل استأذنت كعباً؟ فقالت نعم فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى كعب فقال له: هل قبلت لها أن تتصدق بحليها قال: نعم فقبله) رواه ابن ماجه . وروى أبو داوود عن عبد الله بن عمرو أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: ( لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها) ولأن للزوج حق متعلق بمال المرأة فقال صلى الله عليه وسلم: ( تنكح المرأة لمالها ولجمالها ولدينها) والعادة أن يزيد الزوج في مهرها من أجل مالها ويتبسط فيه وينتفع، والحق أن ذلك ليس للزوج إلا في ماله أما مالها في طليقة التصرف فيه ما لم يوجد مانع شرعي من ذلك، فقد قال تعالى:? فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم ? وهو ظاهر في إطلاق التصرف وقد قال صلى الله عليه وسلم: (يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن) فتصدقن وقبل منهن ولم يسأل ولا استفصل هل رضي الزوج أم لم يرضَ، وأتته زينب امرأة عبد الله وامرأة أخرى فوقفتا ببابه وسألتاه عن الصدقة وهل يجزئهن أن يتصدقن على أزواجهن وأيتام لهن فقال: (نعم) والمرأة من أهل التصرف ولا حق لزوجها في مالها فلا يملك الحجر عليها فيه وأما ما استدل المانع به فهي أخبار لم يصّح شيء منها كما أن تحديدهم المنع بالثلث لم يرد في أي خبر أوردوه فهو تحكم ليس فيه توقيف ولا عليه دليل وأما فياسهم على المريض فمردود لأن تصرف المريض موقوف فإن برئ من مرضه صح تبرعه.(2/257)
وإن بلغ رشيداً انفك بنفس البلوغ وأعطي ماله ولو امرأة لأنها كاملة التصرف بالرشد وقيل يشترط فك القاضي لأن الرشد يحتاج إلى نظر واجتهاد فلو بذَّر بعد ذلك أي بعد رشده حُجِرَ عليه أي يحجر عليه القاضي وقيل يعود الحجر بلا إعادة أي يعود بنفس التبذير وعدم الصلاح من غير حجر القاضي فيحجر عليه وليه لقوله تعالى: ? ولا تؤتوا السفهاء أموالكم ? ولخبر الطبراني: خذوا على أيدي سفهائكم. ولو فُسِّق لم يحجر عليه في الأصح لأنه لم يثبت أنهم حجروا على الفسقة ولأن الفسق ليس مشروطاً بتضييع المال ومن حُجِرَ عليه بسفه أي تبذير طرأ فوليه القاضي لأنه وحده الذي يحجر ويسن إشهار الحجر ليمتنع الناس عن معاملته ويُرَدُّ أمره لأبيه فجده فسائر عصباته وقيل وليه في الصغر هو وليه بعد طروء السفه وهو الأب والجدُّ كما لو بلغ سفيهاً ولو طرأ جنون فوليه في الصغر لأن السفه يحتاج إلى اجتهاد ونظر أما الجنون فظاهر لا يحتاج إلى نظر. وقيل القاضي وليه كالسفيه ولا يصح من المحجور عليه لسفه حساً أو شرعاً بيع ولا شراء لغير طعام عند الاضطرار ومثله الصبي.
ولا إعتاق في حالة حياته أما أن يعتق بعد موته أو يوصي فذلك جائز ولا ينافي الحجر عليه ولا هبة لشيء من ماله ويقبل الهبة من الغير و لا نكاح بغير إذن وليه فلا يقبل النكاح لنفسه لأن ذلك إتلاف للمال أو مظنة الإتلاف وأما إذن الولي فمطلوب في جميع ما مر من بيع وشراء وإعتاق وهبة ونكاح فلو اشترى أو اقترض من رشيد وقبض بإذنه وتلف المأخوذ في يده أي في يد المحجور عليه أو أتلفه فلا ضمان في الحال ولا بعد فك الحجر سواء علم حالة مَنْ عامله أو جَهِلَ لتقصيره بعدم البحث مع تسليطه على إتلافه بإقباضه المبيع ونص في الأمِّ أنه يضمن بعد فك الحجر عنه أما لو قبضه من غير رشيد أو من رشيد بغير إذنه أو تلف بعد المطالبة فإنه يضمنه.(2/258)
ويصح بإذن الولي نكاحه أما لو نكح من غير إذن وليه ووطيء لم يلزمه شيء كما في معاملته لا التصرف المالي في الأصح لا بإذن وليه ولا بدونه وقيل يصح بإذن وليه إذا قدَّرَ الوليُ العوضَ أما من غير عوض كالهبة فلا يصح قطعاً.
ولا يصح إقراره بدين قبل الحجر أو بعده لعدم اعتبار عبارته وكذا لا يقبل إقراره بإتلاف المال في الأظهر لذلك فلا يطالب بذلك ولو بعد رشده ظاهراً أما باطناً فيلزمه إن صَدَقَ وقيل أيضاً إذا أقرَّ بعد رشده أنه أتلف في حال سفهه أنه يلزمه ويصح إقراره بالحدِّ إذ لا مال ولا تهمة فيقطع في السرقةوالقصاص وسائر العقوبات فإن عُفِيَ على مال ثبت المال لأنه باختيار الغير. وطلاقه وخلعه وظهاره وإيلاؤه ونفيه النسب لما ولدته زوجته بلعان واستلحاقه النسب يصح وإن كان له عوض دفع إلى وليه وحكمه في العبادة كالرشيد فيؤديها لأنها حقوق اجتمعت عليه، نعم نذره لا يصح إلا في الذمة وكفارته لا تكون إلا بالصوم أما صدقة التطوع فيحجر فيها عليه.
لكن لا يفرق الزكاة ولا غيرها كالنذر بنفسه فإنه تصرف مالي ولكن يجوز تفريقها بإذن وليه وقيل لا بد من حضور وليه مخافة إتلافه.
وإذا أحرم بحج فرض ولو نذراً أو قضاءً لما أفسده حال رشده أو سفهه أعطى الولي كفايته لثقة ينفق عليه في طريقه أو يخرج الولي معه لينفق عليه وإن حكم العمرة كالحج. وإن أحرم بتطوع من حج أو عمرة وزادت مؤنة سفره لإتيانه بالنسك على نفقته المعهودة في الحضر فللولي منعه من الإتمام والإتيان بالنسك. قال ابن الرفعة ليس له ولاية على ذاته فليس له المنع من أصل السفر بل ولايته على ما يفضي لضياع ماله.
والمذهب أنه كمحصر فيتحلل بعمل عمرة لأنه ممنوع من المضي في نسكه. قلت: ويتحلل بالصوم والحق مع النية إن قلنا لزم الإحصار يدل في أصح القولين لأنه ممنوع من المال. ولو كان في طريقه كسبٌ قَدْرَ زيادة المؤنة لم يجز منعه، والله أعلم لأن الإتمام بدون التعرض للمال ممكن.(2/259)
? فصل فيمن يلي الصبي وكيفية التصرف في ماله ?
ولي الصبي أبوه إجماعاً ثم جده لأبيه ثم وصيهما أي وصي الأب إن لم يكن جدٌّ ووصي الجدِّ وشرطه العدالة ثم القاضي أو من ينصبه لما روى الترمذي وحسنه ( السلطان ولي من لا ولي له). ورواه الحاكم وصححه ولا تلي الأم في الأصح كما في النكاح. قال الجرجاني إذا لم يوجد للصبي وليٌ أو وجد حاكم جائر وجب على المسلمين النظر في مال المحجور وتولي حفظه له. كما أنه من خاف على مال غائب ولم يمكن تخليصُهُ إلا بالبيع جاز له بيعه لوجوب حفظه على المسلمين وقيل تلي الأمُّ بعد الأب والجد وقيل وصيهما. ومثل الأم بقية الأقارب كالعم وابن العم لكن لهم حال غيبة الولي أو إذنه الانفاق على الصبي من ماله في تأديبه وتعليمه للمسامحة فيه ومثل الصبي المجنون الذي له نوع تمييز والسفيه كما مرَّ.
ويتصرف الولي بالمصلحة قال الله تعالى: ? ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن ? [سورة الإسراء آية 34]. أي لا يتصرف تصرفاً لا نفع فيه ولو كان لا شرَّ فيه ويلزمه تنميته إن أمكن وخاصة شراء العَقار وتأدية الزكاة وإصلاح ماله من تقديم المؤن والصيانة والحفظ.(2/260)
ويبني دوره بالطين والآجر أي الطوب المحروق لا اللبَِنَ أي الطوب الذي لم يحرق لضعفه وقلة دوامه والجِص وهو الجبس لقوته وتماسكه ولا يبيع عقاره لأن العقار أنفع مما سواه وأثبت للملك إلا لحاجة كخوف خرابه أو غصبه أو لإصلاح عقار غيره أو لكونه في غير بلده ويحتاج لمؤنة ومتابعة وقبض غلة أو غِبْطَةٍ كرغبة جار مضطر أو وجود غيره مثله بأرخص منه أو لثقل خراجه وكثرة مؤنته وله بيع ماله بعرض ونسيئة للمصلحة إذا رأى في ذلك مصلحة وإذا باع نسيئة أي لأجل اشترط يسار المشتري وعدالته وعدم مماطلته وزيادة معتبرة تليق بالتأجيل. وأشهد على البيع وارتهنبه أي يعمل من الأمور ما يحفظ الحق ويصونه ويأخذ له بالشفعة أو يترك بحسب المصلحة التي يراها فيأخذ بالشفعة إذا كانت الغبطة ظاهرة ويترك إذا كانت الفائدة مظنونة أو غير موجودة ويزكي ماله ويدفع زكاة الفطر عنه لأنه قائم مقامه وينفق عليه بالمعروف في جميع ما يلزمه من طعام وكسوة وتعليم وتأديب بما يليق بحاله من يسار وإعسار وينفق على أقاربه الذين تجب عليه نفقتهم بعد الطلب لا قبله لأن هؤلاء تسقط نفقتهم بمضي الزمان إلا إذا كان المُنفقُ عليه مجنوناً أو طفلاً أوزمناً يعجز عن طلب حقه وإثباته فإذا ادعى بعد بلوغه على الأب والجد بيعاً أي ادعى الصغير بيعاً لماله ولو عقاراً بلا مصلحة صُدّقا باليمين لأن شفقتهما ظاهرة ومثله الأم إن كانت وصية وإن ادعاه أي الصبي على الوصي والأمين الذي نصبه القاضي صدق هو بيمينه لإمكان ذلك وقيل يصدق الولي مطلقاً لأن الأصل الأمانة وعدم الخيانة.(2/261)
مسألة: سئل السبكي عن امرأة سفيهة كانت تحت الحجر فأقامت بيّنة برشدها ثم أحضر وليها بيّنة بسفهها أيهما تقدم؟ قال تقدم بيّنة السفه لأنها معها زيادة علم وهو ما كانت عليه وصورة المسألة أن تشهد بينة الرشد في الوقت الفلاني فتشهد بينةٌ بأنها كانت تشرب الخمر في ذلك الوقت أما إذا أطلقت البينةُ ولم تحدد الوقت فالوجه تقديم الرشد.
? باب الصلح والتنازع على الحقوق ?
الصلح لغة قطع النزاع وشرعاً: عقد يقتضي قطع النزاع وهو رخصة من المحضور وهو أنواع: صلح بين المسلمين والكفار وبين الإمام والبغاة وبين الزوجين عن الشقاق وصلح في المعاملة وهو مقصود الباب والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى : ?والصلح خير ? [سورة النساء آية 128].
وأخبار منها:
- حديث أبي هريرة: الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحاً حَرَّمَ حلالاً أو أحل حراماً رواه أبو داوود والبيهقي وابن حبان وصححه.
- وحديث ابن عمر: لا يحلبن أحد ماشية أحد بغير إذنه. رواه الشيخان.
- وحديث أبو هريرة: لا يمنعن أحدكم جاره أن يضع خشبة على جداره، قال : فنكس القوم ، فقال أبو هريرة: ما لي أراكم معرضين؟ والله لأرعينها بين أكتفافكم-أ] قال أبو هريرة: إني أعلن هذه السنة لتعلموها ولا تتركوها.
وأما قوله الأصلي: ألا صلحاً أحل حراماً كالصلح على خمر أو خنزير أو زناً، ومن الذي يحرّمُ حلالاً أن يصالح زوجته على أن لا يطلقها أو أن لا يسافر بها.(2/262)
هو قسمان أحدهما يجري بين المتداعيين وبين المدعي والأجنبي أحدهما صلح على إقرار والآخر صلح على إنكار فإن جرى على عين غير المدعاة : كأن ادعى عليه داراً أو سيارة فأقر له بها، وصالحه على دكانٍ أو على سيارة غيرها. فهو بيع للعين المدعاة بلفظ الصلح فثبتت فيه أحكامه أي تثبت فيه أحكام البيع كالشفعة والرد بالعيب ومنع تصرفه في المصالح عليه قبل قبضه واشتراط التقابض للمصالح عنه والمصالح عليه إن اتفقا في علة الربا واشتراط التساوي بين المصالح والمصالح عليه إن كانا من جنس واحد أو جرى الصلح على منفعة دار فإجارة لمحل المنفعة تثبت أحكامها أي أحكام الإجارة أو جرى الصلح على بعض العين المدعاة كنصفها فهبة لبعضها لصاحب اليد عليها فتثبت أحكامها أي أحكام الهبة من إيجاب وقبول وإذن في القبض ولا يصح بلفظ البيع لعدم وجود الثمن والأصح صحته بلفظ الصلح كصالحتك من الدار على نصفها أو ثلثها لأن الخاصية التي يفقتر إليها لفظ الصلح هي سبق الخصومة، وقد حصلت، ويسمى هذا صلح المطيطة، وهو الصلح الجاري على بعض العين المدعاة، كمن صالح من الدار على نصفها، أو ثلثها كما ذكرنا، أو صالح من السيارتين على إحداهما.(2/263)
ولو قال من غير سبق خصومة صالحني على دارك بكذا فأجابه فالأصح بطلانه لأن لفظ الصلح يستدعي سبق الخصومة، ولو عند غير قاضٍ، لأن اشتراط سبق الخصومة إنما هو ليوجد مسمى الصلح عرفاً، وذلك لا يتعلق بدعوى عند القاضي ولو صالح من دين على عين أو دين من ذهب أو فضة أو منفعة صح الصلح أو المصالح من عين على دين ذهب أو فضة فهو بيع تجري أحكامه أو على عين فهو سلم تجري أحكامه أيضاً فإن تواقفا في علة الربا كالصلح عن الذهب بفضه أو العكس اشترط قبض العوض في المجلس لتجنب الربا، فإن تفرقا قبل التقابض بطل الصلح وإلا أي وإن لم يتفقا في علة الربا المُصَالَحُ عليه، المُصَالَحُ به، كالصلح عن فضة بحنطة أو سيارة (فإن كان العوض عيناً لم يشترط قبضه في المجلس في الأصح) كبيع سيارة بدنانير ديناً في الذمة. وقيل يشترط لأن أحد العوضين دين، فيشترط قبض الآخر في المجلس، كرأس مال السلم أو ديناً اشترط تعيينه في المجلس كقوله صالحتك من الألف التي لي عليك على ثلاجة صفتها كذا وكذا، فيشترط التعيين في المجلس ليخرج عن بيع الدين بالدين المنهي عنه. وإن صالح من دين على بعضه كنصفه مثلاً فهو إبراء عن باقيه فقيل هو إسقاط وقيل هو تمليك ويصح بلفظ الإبراء والحط ونحوهما كأُسْقِطُ منك أو أُبْرَأْتُكَ أو وضعت عنك نصف الألف الذي لي عليك أو صالحتك من الألف على نصفه ومثله أحللتك وعفوت عنك وسامحتُكَ و يصح بلفظ الصلح في الأصح ولا يصح بلفظ البيع كنظيره في الصلح على العين، فقد روى الشيخان عن كعب بن مالك أنه طلب من عبد الله بن أبي حدود ديناً له عليه فارتفعت أصواتهما في المسجد حتى سمعهما رسول الله صلى الله عليه وسلم فخرج إليهما ونادى: يا كعب، فقال لبيك يا رسول الله، فأشار بيده أن ضع الشطر، فقال: قد فعلت، فقال صلى الله عليه وسلم: قم فاقضه. ولو صالح من حال على مؤجل مثله جنساً وقدراً وصفة أو عكس أي صالح من مؤجل على حال مثله كذلك لغا الصلح لأن الأجل لا(2/264)
يلحق ولا يسقط فلا يلزم الأجل في الأول، ولا إسقاطه في الثاني فإن عجّلَ المدينُ المؤجلَ صح الأداء وسقط الأجل لأنه حق لهما ولو صالح من عشرة حالّة على خمسة مؤجلة برأ من خمسة وبقيت خمسة حالّة لأنه سامح ببعض حقه، ووعده بتأجيل الباقي، والوعد لا يلزم لأن الأجل لا يسقط ولا يلحق كما ذكرنا ولا عكس أي صالح من عشرة مؤجلة على خمسة حالة لغا الصلح لأنه ترك الخمسة في مقابلة حلول الباقي، وهو لا يحل فلما لم يحصل الحلول فلا يصح الترك.
النوع الثاني: الصلح على الإنكار أو السكوت من المدعَى عليه، كأن ادعى عليه شيئاً فأنكره أو سكت فصالح عنه فيبطل للخبر السابق: إلا صلحاً أحل حراماً أو حرم حلالاً فإن المدعِي إن كان كاذباً فقد استحل مال المدعَى عليه، وهو من تحليل الحرام، وإن كان صادقاً فقد حرّمَ على نفسه ماله الذي هو حلال له وكذا إن جرى الصلح على بعضه أي على بعض المُدّعَى كنصف الدار في الأصح كما لو كان على غير المدعى، وقيل يصح لاتفاقهما على أن البعض مُسْتَحِقٌ للمدعي، ولكنهما مختلفان في جهة الاستحقاق، واختلافهما في جهة الاستحقاق لا يمنع الأخذ، أما لو تصالحا من دين مقداره ألف على خمسمائة في الذمة فإنه لا يصح جزماً لأنه لا يمكن تقدير الهبة لأن الهبة لا تجب إلا بالقبض وليس في الذمة، بخلاف الصلح على خمسمائة معينة فإنه لا يصح في قول وقيل يصح وقوله صالحني على الدار التي تدعيها ليس إقراراً في الأصح لاحتمال قطع الخصومة فقط، وهو لا يأتي عادة إلا بعد إنكار، أما إذا قال ابتداءً صالحني على الدار التي تدعيها فليس إقراراً قطعاً.(2/265)
القسم الثاني من الصلح يجري بين المدعي والأجنبي فإن قال الأجنبي للمدعي وكّلَني المدّعَى عليه في الصلح عن المُدّعَي به وهو قولك به أو أخبرني أنه لك، أو وأنا أعلم أنه لك، وقد فهمت ذلك من كلامه صح الصلح بينهما لأن دعوى الإنسان الوكالة في المعاملات مقبولة إذا لم يدعِي المدّعى عليه الإنكار بعد دعوى الوكالة فإن أنكر عليه كان عزلاً فلا يصح الصلح عنه ولو صالح الأجنبي لنفسه بعين ماله أو بدينٍ في ذمته والحالة هذه أي وأن المدعَى عليه مقر صح الصلح للأجنبي وإن لم تجر معه خصومة لأن الصلح ترتب على دعوى وجواب وكأنه اشتراه بلفظ الشراء، ويجوز قضاء دين الغير من غير إذنه، فلو قال صالحني عن الألف الذي لك على فلان على خمسمائة صح وإن كان المُدّعَى عليه منكراً وقال الأجنبي هو مبطل في إنكاره وأنا على يقين أنك صادق فصالحني لنفسي بهذا أو بخمسة آلاف في ذمتي أو بديني الذي على فلان إذا أجزنا بيع الدين لمن ليس عليه. يريد بذلك أخذ العين المدعَى بها مِنْ المدعَى عليه فهو شراءٌ مغصوب فيفرق بين قدرته على انتزاعه فيصح وعدمها فلا يصح وإن لم يقل هو مبطل أو قال أنا لا أعلم صدقك، وصالح لنفسه أو للمدعَى عليه لغا الصلح لأنه شراء ما لم يثبت ملكه أو ما لم يعترف بتملكه. ولو كان المدعَى به ديناً وقال الأجنبي للمدعِي وكلني المُدّعى عليه لمصالحتك على نصف المدعَى أو على هذه الدار أو هذه السيارة فصالحه بذلك صح الصلح للموكِّل ولو صالح الأجنبي لنفسه في هذه الحالة فهو ابتياع دين في ذمة غير المصالح فالأصح عدم الصحة.
? فصل في التزاحم على الحقوق المشتركة ?(2/266)
الطريق النافذ ويعبر عنه بالشارع لا يُتَصرف فيه لعدم الاختصاص به بما يضر المارة لأن الحق فيه للمسلمين كافة ولا يشرع أي يخرجوا فيه جناح أي روشن وهو امتداد من البناء إلى الخارج، وهو ما يسمى البلكون، وهو يطلق على النافذة والكوة أيضاً، وسمي جناحاً لأنه يشبه جناح الطائر. ولا ساباط وهو سقيفة بين جدارين يضرهم وهو أن يكون له داران يكتنفان الطريق، فيصل بين سقفيهما بأخشاب أو غيرها، ثم يسقِّفها، ومثله أن يحفر سرداباً بينهما وتحت الطريق من واحدة إلى أخرى ما لم يطمئن إلى أنه لن ينهدم فيقطع الطريق أو يغوص به المارة بل يشترط لجواز فعله ارتفاعه بحيث ينتفي إضلام الموضع تحته وبحيث يمر تحته الماشي ومن على رأسه حمولة منتصباً إذا كان ممراً للمشاة فقط وإن كان ممر الفرسان والقوافل والسيارات فليرفعه وجوباً بحيث يمر تحته المحمل على البعير مع أخشاب المظلة فوق المحمل وهو ما يسمى المحارة، وكذا مرور السيارات بأنواعها وما تحمل فوقها عادة ، وأما الذمي فيمنع من إخراج الجناح في شارع المسلمين لأنه كإعلاء بنائه على بنائهم بل هو أبلغ من ذلك. ويحرم الصلح على إشراع الجناح أو الساباط بعوض ولو مع الإمام لأن الهواء لا يفرد بالعقل وإنما يتبع القرار أي الأرض وما لا يضر المارة في الطريق يستحق الإنسان فعله من غير عوض كالمرور وكما يمتنع بناء الضار يمتنع إرسال ماء المجاري أو غيره للضرر ، لما روى ابن ماجه عن ابن عباس وحسنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا ضرر ولا ضرار).
ولما روى الإمام أحمد والبيهقي عن عبد الله بن عباس قال: كان للعباس ميزاب على طريق عمر فلبس عمر ثيابه يوم الجمعة فأصابه ماءٌ بدم فأمر بقلعه فأتاه العباس فقال: والله إنه للموضع الذي وضعه رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال: أعزم عليك لما صعدت على ظهري حتى تضعه في الموضع الذي وضعه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكن جميع طرقه ضعيفة.(2/267)
و يحرم أن يبنى في الطريق دَكَّةً أي مصطبة أو عتبة أو يغرس شجرة ولو اتسع الطريق وأذن الإمام وانتفى الضرر لأنه منع الناس من استحقاق الطروق الذي هو لهم من ذلك المكان، ولأنه إذا طال الزمان أصبح يشبه الأملاك فيملك، أما زراعة الشجر في المسجد فهو لجميع المسلمين، لذلك لا يمنعون ثمرها كالانتفاع بالمسجد، وأما غرس الشجر في الطريق فإن اتسعت وتحقق عدم الضرر أو زرع في موضع اختص به أصلاً فلا بأس بذلك. وقيل إن لم يضر جاز كإشراع الجناح، وهذا مردود بما تعلل من قبل. وغير النافذ يحرم الإشراع للجناح إليه لغير أهله بلا خلاف، وإن لم يضر لأنه ملكهم فأشبه الإشراع إلى الدور وكذا لبعض أهله في الأصح إلا برضا الباقين أي لا يصح الإشراع تضرروا به أم لم يتضرروا، وقيل له حق الانتفاع لأنه له حق الارتفاق بقراره فكذا بهوائه كالشارع، وفي الحالين يحرم الصلح على إشراعه بمال كما تقدم.(2/268)
وأهله أي الدرب غير النافذ هم (من نفذ باب داره إليه لا من لاصقه جداره) من غير نفوذ بابه فيه لأن أولئك هم المستحقون الانتفاع به، فهم الملاك دون غيرهم وهل الاستحقاق في كلها أي في كل الطريق أم بجزء منها لكلهم لأنهم ربما احتاجوا إلى التردد أم تختص شركةُ كل واحد بما بين رأس الدرب وباب داره وجهان أصحها الثاني لأن المقدار هو محل تردده ومروره، وما بعده فهو فيه كالأجنبي، فعلم من ذلك أن من بابه آخر الدرب يملك وجميع ما بعد باب داره من الدرب فيمكن ضمه إلى بيته كما ويجوز له تقديم بابه لأنه مستحق الانتفاع بجميع الدرب. وليس لغيرهم فتح باب إليه للاستطراق إلا برضاهم لتضررهم بمرور الفاتح أو مرورهم عليه ولهم بعد الفتح برضاهم الرجوع متى شاءوا وإذا رجعوا امتنع مرور الفاتح ولا غرم عليهم بالرجوع متى شاءوا ولو واحد منهم لاشتراك الملك بينهم وأن الواحد كالجميع كما أنه لا يختص به وله فتحه إذا سَمَرَهُ في الأصح أي إذا أغلقه ودق عليه المسامير فله بعد ذلك فتحه لأن حق الاستطراق ثابت له فإذا سمره فقد امتنع من حقه مدة من الوقت ثم عاد إلى حقه ومن له فيه أي في الدرب باب ففتح أو أراد فتح باب آخر لم يكن موجوداً أبعد من رأس الدرب من بابه الأول فلشركائه أي الذين أبوابهم أبعد من القديم منعه أو أي واحد منهم لأنه بمثابة الجميع في حق الانتفاع والمنع حتى ولو أراد إغلاق الأول لأنه شاركهم الاستطراق في ملكهم فبما بعد بابه الأول ملك مَنْ أبوابُهم أبعدُ من بابه عن رأس الدرب. وإن كان أقرب إلى رأسه ولم يسد الباب القديم بل بقي يدخل منه ويخرج فكذلك لأن انضمام الثاني للأول يضرهم بتعدد المنفذ الذي يعطي صفة التميز له عليهم.(2/269)
وإن سده أي القديم فلا منع لأنه تركٌ لبعض حقه، وكذلك لو كان في آخر الدرب بابان متقابلان وأراد أحدهما تأخير بابه فللآخر منعه لأن ما بعد بابيهما مشترك بينهما، فقد يؤدي ذلك إلى ضرر الشريك حيث يحكم بملك بقيتها لذي الباب المتأخر.
وقوله داران تفتحان إلى دربين مسدودين أو مسدود وشارع ففتح باباً بينهما لم يمنع في الأصح لأنه يستحق المرور في الدرب، ورفع الحائل بين الدارين تصرف في ملكه فلا يستطيع أحدٌ منعه حقه وحيث مُنِع فتح الباب فصالحه أهل الدرب بمال صح. فإن شرطوا مدة للفتح فهي إجارة في ملكهم فهي جائزة وإن أطلقوا أو شرطوا التأبيد فهو بيع جزء شائع من الدرب له فينزل في هذه الحالة منزلة واحد منهم ويجوز لمالك الدار فتح الكوَّات في جداره في الدرب سواءً أكان نافذاً أم لا، بل يجوز إزالة بعضه وتحويله إلى شباك سواء أأذنوا أم لم يأذنوا على أن لا يخرج من الشباك شيء إلى الدرب، وإلا كان كالجناح حتى وإن كان الخارج غطاءً للشباك، لأنه يؤدي إلى تضييق وإزعاج والجدار بين مالكين قد يختص بهما أحدهما ويكون ساتراً للآخر فقط وقد يشتركان فيه فالمختص به أحدهما ليس للآخر وضع الجذوع وهي أعمدة الخشب التي تحمل السقف ومثله أعمدة الحديد والأسمنت، حتى ولو كان الموضوع جذعاً واحداً عليه أي الجدار بغير إذن من مالكه هذا هو الجديد أما في القديم فيجوز ذلك لما روى الشيخان عن أبي هريرة لا يمنعنَّ أحدُكُم جاره أن يضع خشبةً على جداره وهو محمول على الحض على عمل الخير وليس على الوجود لأنه لا يحل مال امرئٍ مسلم إلا بطيب نفسه، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال في حجة الوداع: (إن دمائكم وأموالكم وأعراضكم حرام عليكم)، ثم قال: (لا يحل لامرئ من مال أخيه إلا ما أعطاه عن طيب نفس). رواه الحاكم وصححه. فلو رضي المالك بناءً على الجديد في المذهب وهو المعتمد بلا عوض فهو إعارة له الرجوع قبل البناء عليه فالعارية لا تلزم إلا بالتسليم وكذا بعده(2/270)
في الأصح حيث أن لصاحب العارية أن يعود فيها متى شاء وفائدة الرجوع تخييره أي المستعير بين أن يبقيه أي يبقي الجذوع في المكان الذي بنى عليه بأجرة أو يقلع ويغرم إرش نقصه الذي أحدثه لبناء المستعير ولذا قالوا بين قيمة الجذوع قائمة وقيمتها مقلوعة والمقصود هو البناء وقيل ليس له أن يقلع بل له أن يطلب الأجرة فقط، فإن أداها فلا قلع لأن القلع يتعدى إلى خالص ملك المستعير لأن الجذوع إذا رفعت أطرافها لم تتماسك على الجدار الثاني، وقيل ليس له الرجوع حتى ينهدم البناء لأن مضمون الإعارة هنا التأبيد كالإعارة لدفن الميت فإنه لا ينبش ولا أجرة حتى يعلم فناء الجثة ولكن لو رفع صاحبُ الجذوعِ الجذوعَ أو سقطت بنفسها فلا حق له بإعادتها والأول هو المعتمد أنها عارية فلصاحبها استردادها متى شاء وإلا امتنع الناس عن العارية.(2/271)
وقيل فائدته طلب الأجرة فقط لأن القلع يضر المستعير كما ذكرنا ولو رضي بوضع الجذوع والبناء عليها بعوض فإن أجر رأس الجدار للبناء فهو إجارة كسائر الأعيان التي تستأجرُ للمنافع لكن لا يشترط فيه بيان المدة في الأصح لأنه عقد يَرِدُ عليه المنفعة وتدعو الحاجة إلى دوامه فلم يشترط التأقيت كالنكاح يشترط فيه التأقيت وإن قال بعته للبناء عليه أو قال بعت حق البناء أو الوضع عليه أو قال صالحتك على أن تضع الجذوع على الجدار ولم يقدر مدّة فالأصح أن هذا العقد فيه شوب بيع نظراً للفظه المقتضي كونه مؤبداً و شوب إجارة لأن المستحق به منفعة فقط إذ لا يملك المشتري فيه عيناً، فلو كانت إجارة محضة لاشترطنا الأجل أو بيعاً محضاً لكان رأس الجدار لصاحب الجذوع فإن بنى فليس لمالك الجدار نقضه بمال لأن العقد مستحق الدوام فلا يقلع لا مجاناً ولا بأرش ولو انهدم الجدار بعد أن بنى المشتري عليه فأعاده مالكه فللمشتري إعادة البناء لأنه حق ثابت له ولو لم يُعِدْ المالك بنائه فأراد صاحب الجذوع إعادته من ماله مُكِّن من ذلك وسواء كان الإذن بوضع الجذوع أو البناء عليه بعوض أو بغيره ويشترط بيان الموضع المبني عليه طولاً وعرضاً وسَمْكِ الجدران أي ارتفاع الجدران إذا أخذ من أسفل إلى أعلى، أما إذا أخذ القياس من أعلى إلى أسفل فهو العمق وكيفيتها أي كيفية الجدران أهي مجوفة تحوي على عيون وفراغات منضدة حجرها بعضها فوق بعض وكيفية السقف المحمول عليها أو هو من خشب أو أسمنت أو حديد لأن الأغراض تختلف ولا يشترط معرفة وزن الأخشاب أو الحديد أو الأحجار، بل يكفي العرف في كل سقف متفق عليه ولو أذن في البناء على أرضه كفى بيان قدر محل البناء ولم يشترط تحديد سَمْكِ الجدار وعرضه ووزنه لأن الأرض تحمل كل شيء. فلا يختلف الغرض إلا بمساحة الأرض. وأما الجدار المشترك وبين اثنين مثلاً فليس لأحدهما وضع جذوعه عليه بغير إذن من الآخر في الجديد والقديم له ذلك كما(2/272)
ذكرنا وليس له أي لأحدهما أن يَتِدَ فيه وتداً أي يدق أو يثبت فيه ما يُعَلِّق عليه حاجاته أو يربط به بهائمه أو يفتح كوة أو شباكاً إلا بإذنه أو علمه برضاه كسائر المشتركات وإذا فتح بالإذن فليس له السد إلا بالإذن لأنه تصرف في ملك الغير وله أن يستند إليه وأن يسند إليه متاعاً لا يضر الجدار وله ذلك في جدار الأجنبي وكذلك لغيره لأنه لا ضرر على المالك في ذلك فلو منعه المالك فعليه الامتناع ولكن يكون ذلك تعنتاً وعناداً وليس له إجبار شريكه على العمارة في الجديد إذا انهدم الجدار أو
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#10 21-07-07, 12:38 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء السابع
هدماه كما لا يجبره على زراعة الأرض المشتركة لأن الممتنع يتضرر أيضاً والضرر لا يُزَالُ بالضرر نعم إن رغب في تأجيرها فيجبر شريكه على الإجارة إن امتنع عن الزراعة صيانة للأملاك المشركة.(2/273)
فإن أراد الشريك إعادة مُنهَدم بآلة لم يمنع أي أراد إعادة البناء بمواد منه فلا يمنع في ذلك ويكون المعاد ملكه يضع عليه ما شاء وينقضه إذا شاء وإذا كان الأساس مشتركاً لأن له حق في الحمل على الأساس المشترك ولأنه أتم بناءَه بآلة نفسه ولم يحتج إلى آلة شريكه، نعم لو كان لشريكه جذع على الجدار مُكِّنَ شريكه من وضع جذعه عليه وإذا امتنع فيمكّن من نقض البناء ليعيداه مشتركاً. ولو قال الآخر لا تنقضه وأغرم لك حصتي أي أدفع لك نصف القيمة لم يلزم إجابته كابتداء العمارة فقد بناهُ بماله واختياره. وإن أراد إعادته بنقضه المشترك فلآخر منعه لما فيه من الضرر وإتلاف المال. ولو تعاونا على إعادته بنقضه عاد مشتركاًكما كان ولا تصح زيادةٌ لأحدهما لأنه شرط عوض من غير مُعَوَّضٍ ولو انفرد أحدهما بنقضه وإعادة بنائه وشرط له الآخر زيادة في حصته جاز وكانت في مقابلة عمله في نصيب الآخر أي عمله في نصيب شريكه ولابدَّ من علم شريكه بالمواد المستعملة وبصفات الجدران.
ويجوز أن يصالح على إجراء الماء وإلقاء الثلج في ملكه أي في ملك المُصَالحَ معه على مالٍ فقد يحتاج الإنسان إلى إجراء ماء المطر أو الثلج من سطحه إلى سطح غيره أو إجراء ماءٍ في أرض آخر لتصل إلى منزله أو بستانه أو مزرعته فليس له إجبار صاحب السطح والأرض على ذلك فإن أذن له في ذلك بإجارة أو إعارة أو بيع جاز ولا بأس بالجهل بقدر ماء المطر لأنه لا يمكن معرفته فيجوز للمساحة وفي حالة إجراء الماء فليس له دخول الأرض بغير إذن مالكها وكذا في كل موضع يستأجره. ولا يصح الصلح على إجراء ماء الغسالة على السطح لأن الحاجة لا تدعو إليه بخلاف ماء المطر والثلج.(2/274)
ولو تنازعا جداراً بين ملكيهما فإن اتصل ببناء أحدهما بحيث يعلم أنهما بنيا معاً بأن دخل بعض لبنات أحدهما في بناء الآخر وهذا التداخل لا يكون في الأطراف لأنه لا يمكن إحداثه متأخراً إنما يكون في الأمكنة التي يعتمد عليها البناء كالزوايا أو بنى الجدار على خشبة طرفها في ملكه وليس منها شيء في ملك الآخر أو كان له على الجدار أقواس معقودة والعقد عنده فله اليد عليه لظهور أمارة الملك فيحلفُ ويحكم له بالجدار إلا أن تقوم بينةٌ بخلافه وإلا أي إذا لم يتصل ببنائه أو كان منفصلاً عنهما أو اتصل ببنائيهما اتصالاً مستاوياً أو اتصل ببناء أحدهما ولكن الاتصال يمكن إحداثه بعد البناء فلهما أي هو في أيديهما معاً. فإن أقام أحدهما بينة قضي له بالجدار والإ حلفا أي يحلف كل واحد منهما للآخر فإذا حلفا معاً أو نكلا معاً جُعِلَ الجدار بينهما بظاهر اليد وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضي له بجميع الجدار.
ولو كان لأحدهما عليه جذوع لم يُرَجَّحْ قوله لأنه لا يدل على الملك كما لو تنازعا داراً في يدهما ولأحدهما فيها متاع فلو حلفا معاً بقيت الجذوع بحالها لأنها قد تكون وضعت بحق.(2/275)
والسقف بين علوه أي علو شخص وسفل غيره آخر أي السقف المتوسط كجدار بين ملكين فَيُنْظَرُ أيمكن إحداثه بعد العلو كأن يكون السقف عالياً فيثقب وسط الجدار وتوضع رؤوس الجذوع في الثقب فيصير البيت بيتين فيكون في يدهما لاشتراكهما في الانتفاع به أو لا يمكن إحداثه بعد العلو كالأقواس التي لا يمكن عقدها في وسط الجدار بعد امتداده في العلو فلصاحب السُّفْلِ أي يجعل في يده لاتصاله ببنائه. ولو كانا في بناء وكان الدور الأول لأحدهما والدور الثاني لآخر وتنازعا في المدخل أو العرصة فمن الباب إلى بداية الدرج أو السلم بينهما لأن لكل منها يداً وتصرفاً بالاستطراق ووضع الأمتعة والباقي للأسفل لاختصاصه به يداً وتصرفاً فإن كان المرقى مَبْنيّاً أو مثبتاً فهو لصاحب الدور العلوي لأنه المنتفع به حتى ولو كان عليه موضع أزهار أو نباتات أو جرة ماء فهو له أما لو كان تحته بناء فهو مشترك بينهما كسائر المشتركات.
? باب الحوالة ?
هي بفتح الحاء أو كسرها لغة: التحول والانتقال وشرعاً: الحوالة عقد يقتضي تحول دين من ذمة إلى ذمة وأصلها قبل الإجماع أخبار منها.(2/276)
حديث أبي هريرة (مطلُ الغني ظلمٌ وإذا أُتّبع أحدكم على مليء فليتّبع) وفي رواية (من أحيل بحقه على مليء فليحتل) رواه الشيخان. وحديث سلمة بن الأكوع قال: (كنا جلوساً عند النبي صلى الله عليه وسلم إذ أوتي بجنازة فقالوا: صَلِّ عليها، فقال: هل عليه دين؟ قالوا: لا، قال: فهل ترك شيئاً؟ قالوا: لا، فصلّى عليه ثم أُتي بجنازة أخرى، فقالوا: يا رسول الله صلِّ عليها. قال: هل عليه دين؟ قيل: نعم، قال: فهل ترك شيئاً؟ قالوا: ثلاثة دنانير. فصلَّى عليها، ثم أُتي بالثالثة، فقالوا: صلِّ عليها، قال: هل ترك شيئاً؟ قالوا: لا، قال: فهل عليه دين؟ قالوا: ثلاثة دنانير، قال: صلوا عليه صاحبكم، قال أبو قتادة: صَلِّ عليه يا رسول الله وعليَّ دينه فصلى عليه) رواه البخاري وغيره، وزاد أحمد والدار قطني والحاكم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: قال لما قُضِيَ دينُهُ الآن بَرَّدت عليه جلدَهُ أو قال قبرَه).
ويشترط لها أي لصحة عقدها رضا المحيل لأن الحق في ذمته فلم يتعين لقضائه محل والمحتال لأنه صاحب الحق فلا ينتقل من ذمة إلى ذمة إلا بإذن لتفاوت الناس بالوفاء وتفاوتهم بين الليونة والعسر لا المحال عليه في الأصح لأن عليه أداء الحق فلصاحبه أن يستوفيه بنفسه أو بغيره.
ولا تصح علي من لا دين عليه بناءً على قولنا إنها بيع دين بدين أُبيحت للضرورة. وقيل يصح برضاه بناءً على أنها استيفاء. فقبوله ضمان لا يَبْرأُ به المحيل وقيل يبرأ وتصح بالدين اللازم وعليه وهو ما لا خيار فيه أما في زمن الخيار فقيل هو آيل إلى اللزوم وتصح الحوالة به ولكن إذا فسخ العقد بطلت الحوالة.
وتصح بالدين المثلي كالنقود والحبوب وكذا المتقوِّم كالسيارة والدار في الأصح لثبوته في الذمة وتصح بالثمن في مدة الخيار بأن يحيل المشتري البائع على إنسان وعليه بأن يحيل البائع إنساناً على المشتري لأنه آيل إلى اللزوم بنفسه كما ذكرنا.(2/277)
والأصح صحة حوالة المكاتب سيدَهُ بالنجوم أي الأقساط التي أوجبها عليه لعتقه لأنها دين لازم من جهة السيد والمحال عليه دون حوالة السيد إنساناً عليه أي على المكاتب لأن دين الكتابة غير لازم من جهة المكاتب فهو قادر على تعجيز نفسه في كل وقت فيسقط الدين ويشترط العلم بما يحال به وعليه أي علم المحتال والمحال عليه بالدين قدراً كألف وصفة معتبرة في السلم كدارهم إمارتية أو دنانير أردنية وفي قول تصح بإبل الدية وعليها رغم الجهل بصفتها والأظهر المنع ويشترط تساويهما أي المحال به والمحال عليه جنساً وقدراً وكذا حلولاً وأجلاً وصحة وكسراً في الأصح وقيل تجوز الحوالة بالقليل على الكثير وبالصحيح على المكسر وبالجديد على الرديء وبالمؤجل على الحالّ وبالأبعد أجلاً على الأقرب أجلاً ويكون المحيل متبرعاً بالزيادة والمعتمد الأول ويبرأ بالحوالة المحيل عن دين المحتال والمحال عليه عن دين المحيل ويتحول حق المحتال إلى ذمة المحال عليه لأن هذه قائدة الحوالة ولهذا أجيزت سواءً قلنا إن الحوالة بيع أو استيفاء حتى لو أفلس المحال عليه أو مات أو حجر وحلف لم يكن للمحتال الرجوع إلى المحيل كما لو أخذ عوضاً عن دينه فتلف في يده والمذهب أنه لا يجوز له شرط الرجوع. فإن تعذر أخذ الحقِّ من المحال عليه بفلس طرأ بعد الحوالة أو جحد منه للدين أو الحوالة وحلفٍ ونحوها كموت أو ضياع بينة أو امتناع لنحو قوة ومنعة لم يرجع على المحيل كما ذكرنا فلو كان مفلساً عند الحوالة وجهله المحتال فلا رجوع له كمن اشترى شيئاً وهو مغبونٌ فيه وقيل له الرجوع إن شرط يساره وَرُدَّ بأنه مقصِرٌ بترك البحث عن حاله فالحوالة صحيحة والشرط باطل لمخالفته لمعنى الحوالة ومقصودها ولو أحال المشتري البائعَ بالثمن فردَّ المبيع بعيب أو إقالة أو فسخ بيمين بطلت الحوالة في الأظهر لأنه ثمن إذا انفسخ البيع فلا حوالة إذن أو أحال البائعُ المشتريَ بالثمن فَوجد الردُّ للمبيع بعيب لم(2/278)
تبطل على المذهب سواء قبض المحتال مال الحوالة من المشتري أم لا بل يرجع المشتري على البائع فيطالبه أن كان قبض منه المحتال المال. فهذه الحالة تختلف عن سابقتها بوجود شخص ثالث وهو الذي انتقل إليه الثمن فلا يبطل حقه بفسخ المتعاقدين .
ولو باع عبداً ذكراً أو أثنى وأحال بثمنه آخر على المشتري ليقبض الثمن بدلاً من دينه ثم اتفق المتبايعان والمحتال على حريته وقت البيع أو ثبتت حريتُهُ ببينة أو بشهادة حسبة بطلت الحوالة لبطلان البيع فيرد المحتال ما أخذه على المشتري ويبقى حقه كما كان وإن كذبهما المحتال في الحرية ولا بينة بالحرية حلفاه على نفي العلم أي لكل من المتبايعين تحليفه المحتالَ أنه لا يعلم الحريةَ فإذا حلفه أحدهما امتنع على الثاني تحليفه لأنها قضية واحدة ثم بعد حلفه بأخذ المال من المشتري ويرجع المشتري على البائع بحقه لنه قضى دينه بإذنه ولو قال المستَحِقُ عليه أي المدين للمستحق وهو الدائن وكلتك لتقبض لي وقال المستحِقُ بل أردتَ الحوالة صُدِّقَ المُسْتَحَق عليه بيمينه لأن الأصل بقاء الحقين على ما كانا عليه مع كونه أعرف بنيته وفي الصورة الثانية وَجهٌ بتصديق المستحِقِ باعتبار أن الوكالة لا تصح بلفظ الحوالة والمعتمد الأول.
وإن اختلفا في أصل اللفظ الصادر كأن قال المستحَقُ عليه أحلتُكَ فقال المستَحِقُ بل وكلتني أو اختلفا في لفظ محتمل كاقبض أو احتل صدق الثاني بيمينه لأن الأصل بقاء حقه في ذمة المستحَق عليه ويظهر أثر هذا النزاع عند إفلاس المحال عليه وإذا حلف المستحِقُ في الحالتين اندفعت الحوالة وثبت حقه من الآخر ويعود الآخر على المحال عليه.
? باب الضمان?(2/279)
الضمان لغة الالتزام وشرعا: حق ثابت في ذمة الغير ويشمل كفالة الدين والعين والبدن ويسمى الملتزم لذلك ضامناً وحميلاً وزعيماً وكفيلاً قال الماوردي: لكن العرف خصص الضمين بالمال والحميل بالديات والأصل فيه قبل الإجماع أخبار منها: حديث أبي أمامة (العارية مردودة والدين مقضي الزعيم غارم) رواه أحمد وأصحاب السنن إلا النسائي وصححه ابن حبان. خبر الصحيحين عن سلمة بن الأكوع وغيره (أنه صلى الله عليه وسلم أُتي بجنازة، فقال: هل ترك شيئاً؟ قالوا: لا، قال: هل عليه دين؟ قالوا: ثلاثة دنانير، فقال: صلوا على صاحبكم، قال أبو قتادة: صلِّ عليه يا رسول الله وعليَّ دينه). ويستأنس له بقول الله تعالى: (ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم).
وأركانه: ضامن، مضمون له، ومضمون عنه، ومضمون به، وصيغة. وبدأ بشرط الضامن فقال: شرط الضامن ليصح ضمانه الرشد وهو كما ذُكر سابقاً في باب الحجر صلاح الدين والمال ولا يوجد ذلك بدون البلوغ والعقل فلا يصح ضمان الصبي والمجنون والمغمى عليه والمحجور عليه بسفه.
وضمان محجور عليه بفلس كشرائه فيصح في ذمته ويطالب بما ضمنه إذا انفك عنه الحجر وأيسر وضمان عبد بغير إذن سيده مأذوناً له في التجارة أم لا باطل في الأصح لأنه إثبات مال في الذمة وقيل يصح ويتبع به إذا أعتق لأنه لا ضر على سيده.
ويصح بإذنه أي بإذن السيد فإن عين للأداء كسبَهُ أو غيره أي قال لعبده: اقضه من كسبك أو قال للمأذون له بالتجارة: اقضه مما في يدك قضى منه وإلا أي وإن لم يذكر الأداء واقتصر على الإذن في الضمان فالأصح إن كان مأذوناً له في التجارة تعلق أي غرم الضمان بما في يده وقت الإذن من رأس المال والربح وما يكسبه بعد الإذن كاصطياد واحتطاب وإلا أي إن لم يكن مأذوناً له في التجارة فبما أي يتعلق الدين بما يكسبه بعد الإذن لا قبله لأنه لم يكن مأذوناً له بالضمان.(2/280)
والأصح اشتراط المضمون له أي أن يعرف الضامنُ صاحبَ الدينِ لتفاوت الناس تسهيلاً وتسديداً في الاقتضاء والأصح أنه لا يشترط قبوله ورضاه لعدم ذكر ذلك في حديث أبي قتادة السابق.
ولا يشترط رضا المضمون عنه وهو المدين قطعاً لأن قضاء دين الغير بغير إذنه جائز فالتزامه أولى كما يصح الضمان عن الميت وإن لم يخلف وفاءً ولا معرفته في الأصح إذا لم نشترط رضاه فاشتراط معرفته أي المكفول غير مطلوبة إذ لا معاملة أصلاً بينه وبين كافله بغير إذنه وقيل يلزم معرفته لتفاوت الناس في اليسر والعسر وتفاوتهم في اللين والشدة وتفاوتهم في رغبة الناس في كفالتهم وعدمها ويشترط في الدين المضمون كونه حقاً ثابتاً حال العقد فلا يصح ضمان ما لم يجب سواءً أوجد سبب وجوبه أم لم يوجد كما ذكرنا سابقاً وصحح القديم ضمان ما سيجب لأن الحاجة قد تدعو إليه كثمن ما سيبيعه أو ما سيقرضه والمذهب صحة ضمان الدَرَكِ أي ضمان التبعة أو العهدة أي أنه يضمن إذا كان المبيع ليس للبائع فيضمن حق المشتري أو إذا كان الثمن ليس للمشتري فيضمن حق البائع ونقول إذا خرج المبيع مُسْتَحَقَاً للغير أي إذا أدرك الغريم عين حقه عند الغير يباع أو يشتري به فيأخذه ونقول أيضاً ضمان العهدة والعهدة هي الوثيقة التي كتب فيها البيع وضمان العهدة أو التبعة أن يرد لصاحب الحق حقه إذا كان المبيع مُسْتَحَقَاً للغير أو مخالفاً لشروط وثيقة البيع. وقوله صحة ضمان الدرك هو ضمان ما سيجب ليؤكد أن لضمان ما سيجب وجه في الصحة.(2/281)
بعد قبض الثمن وهو أن يضمن للمشتري الثمن إن خرج المبيع مستحقاً أو معيباً فردّه المشتري أو ناقصاً لنقص الصنجة والصنجة ما يوزن به أي إذا كان ما يوزن به ناقصاً عن الوزن المعتبر ويضمن أيضاً الصفة كأن اشتراه حريراً فبان قطناً أو مصنوعاً في دولة كذا فبان صناعة دولة أخرى وأن السيارة قد قطعت عشرة آلاف فبان أنها قطعت مائة ألف أو أنها صنع سنة كذا فبان قبل ذلك بما لا يتسامح فيه الناس عادة. وضمان المرأة صحيح مزوجة كانت أو غير مزوجة ولا حاجة لإذن الزوج كسائر تصرفاتها.
ولا يجوز ضمان نفقة القريب لمدة مستقبلة لأن سبيلها سبيل البرِّ والصلة فتسقط بمضي الزمن وبكفالة الغير. وكونُه لازماً وإن لم يستقر بعد كثمن المبيع الذي لم يقبض فلا يستقر الثمن إلا بعد القبض والمهر قبل الوطء لأنه دين لازم الأداء ولا يستقر كامل المهر إلا بالدخول فيصح ضمانها لا كنجوم الكتابة لقدرة المكاتب على إسقاطها متى شاء فهي ليست لازمة ولا مستقرة. ويصح ضمان الثمن للبائع في مدة الخيار للمشتري في الأصح لأنه آيل للزوم بنفسه أما إذا كان الخيار لهما فالثمن موقوف.(2/282)
وضمان الجُعْلِ كالرهن به أي حكم ضمان الجعل للقيام بعمل ما هو ذات حكم الرهن بالجعل وقد قلنا لا يصح قبل تأدية العمل والفراغ منه حتى يستقر الجعل وكونه معلوماً للضامن من جنساً وقدراً وصفة في الجديد لأنه إثبات مال في الذمة لأجنبي فوجب العلم به والجهل به يبطله. والقديم يجيزه إن كان مما يمكن معرفته كضمنت مالَكَ على فلان أمّا ما لا يمكن معرفته كضمنت لك شيئاً مما لك على فلان فباطل قطعاًً والإبراء من المجهول باطل في الجديد على اعتبار أنه تمليك ولا يصح تمليك ما لا يُعْلم وفي القديم يصح بناءً على أن الإبراء إسقاط كالإعتاق فلا يحتاج إلى معرفة ولا إلى قبول إلا من إبل الدية فيصح الإبراء منها لأنه قد اغتفر إثباتها في ذمة الجاني وذلك عند الانتقال من القصاص أو بالرضا منه بها فيغتفر الجهل بصفتها تبعاً لإثباتها في ذمة الجاني ويصح ضمانها في الأصح لأنها معلومة السنِّ والعدد ويرجع في صفتها إلى غالب إبل البلد ويغتفر التفاوت اليسير للضرورة.
ولو قال: ضمنتُ مالك على زيد من درهم إلى عشرة لانتفاء الغرر ببيان الغاية وهي العشرة فالأصح صحته وقيل لا لعدم التعيين والصحيح الأول وأنه يكون ضامناً لعشرة إن كانت عليه لأنها غاية الضمان. قلت: الأصح لتسعة والله أعلم إدخالاً للطرف الأول لأنه مبدأ الالتزام وإخراجاً للغاية وهو العشرة. وقيل يضمن ثمانية فقط إخراجاً للطرفين من الضمان والأصح الأول وهو ضمان العشرة للعرف.
? فصل في كفالة البدن ?(2/283)
المذهب صحة كفالة البدن وتسمى أيضاً كفالة الوجه ومعناها إحضار المكفول إلى المكفول له وفيه خلاف فقد قال الشافعي: إنها ضعيفة. وفي قول لا تصح لأن الحرَّ لا يدخل تحت يد ولا يقدر على تسليمه والمشهور الأول لمسيس الحاجة إلى ذلك فإن كفل بدن من عليه مال لم يشترط العلم بقدره لأن متكفل بإحضار البدن لا المال ولكن يشترط في المال كونه مما يصح ضمانه فلا تصح الكفالة ببدن المكاتب للنجوم التي عليه لأنها غير لازمة أصلاً.
والمذهب صحتها ببدن من عليه عقوبة لآدمي كقصاص وحَدِّ قذف وتعزير لأنه حق لازم فأشبه المال اللازم. ومنعها في حدود الله تعالى كحد الخمر والزنا والسرقة لأنها مبنية على المسامحة والدفع ما أمكن وتصح ببدن صبي ومجنون لأنه قد يستحق إحضارهما لشهادة على نسب أو شهادة على إتلاف ويشرتط إذن وليهما ومحبوس وغائب وإن تعذر الإحضار الآن لوجود الحبس والغياب كمن يضمن مالاً عن غيره وهو معسر الآن وكفالة إحضار بدن ميت قبل دفنِهِ ليحضره فيشهَدَ على صورته إذا عرفوا صورته ولم يعرفوا اسمه ولا نسبه والأصح اشتراط إذن الوارث بذلك ثم إن عيّن مكان التسليم في الكفالة تعيّن والإ أي وإن لم يعين فمكانُها يتعينُ ويبرأ الكفيل بتسليمه المكفول في مكان التسليم المذكور بلا حائل كمتغلب يأخذ المكفول ويمنع المكفول له حقه وبأن يحضرَ المكفولُ ويقولَ للمكفول له سلمت نفسي عن جهة الكفيل فلان ولا يكفي مجرد حضوره لأنه قد لا يعرفه ولأنه قد لا يسلم نفسه.(2/284)
فإن غاب المكفول لم يلزم الكفيل إحضارُه إن جهل مكانه لعدم الإمكان فأشبه المعسر بالدين لا يستطيع الوفاء وإلا بأن علم مكانه فيلزمه إحضاره من مسافة القصر فما دونها كغيبة مال المديون إلى هذه المسافة فإنه يؤمر بإحضاره لأداء ما عليه ويمهل مدة ذهابٍ وإيابٍ على العادة وتجهيز المكفول واستعداده للسفر مع الكافل فإن مضت مدة الذهاب والإياب ولم يحضره حبس إلا إذا كان المطلوب ديناً فأدّاه الكافل فلا يحبس وقيل إن غاب إلى مسافة القصر أي ما بعدها لم يلزمه إحضاره والأصح أنه إذا مات ودفن لا يطالب الكفيل بالمال لأنه لم يلزمه ابتداءً أما قبل الدفن فيلزم الكفيل بإحضاره لإقامة الشهادة عليه والأصح أنه لو شرط في الكفالة أن يغرم المال إن فات التسليم بطلت لأنه شرط ينافي مقتضاها وهو إحضار المكفول والأصح أنها لا تصح بغير رضا المكفول أو إذن وليه لأنه مع عدم إذنه بالحضور أو إذن وليه بطل مقصودها.
? فصل في صيغتي الضمان والكفالة ومطالبة الضامن ?
يشترط في الضمان للمال والكفالة للبدن والعين لفظ غالباً أو إشارة مفهمة لأخرس أو كناية مع نية يشعر بالالتزام للعقد كضمنت لك مالك أو تحملته أو تقلدته أي أُلْزِمْتُ مالك على فلان أو تكفلت ببدنه أي بإحضاره في الوقت المحدد والمكان المحدد أو أنا بالمال المطلوب أو بإحضار الشخص المعين ضامن أو كفيل أو زعيم أو حميل وكلها من صرائح الكفالة ومثله قوله وعليَّ ما على فلان أو مالُكَ عندَ فلان عليَّ.(2/285)
ولو قال أؤدي المال أو أحضر الشخص فهو وعد بالالتزام وليس التزاماً فلا يجب الوفاء به إلا إذا صحبته قرينه تدل على الالتزام والأصح أنه لا يجوز تعليقها أي ضمان المال وكفالة البدن بشرط كأن قال ولي الخيار في الدفع أو الإحضار أو كإذا جاء العبد فقد ضمنت ما على فلان أو تكفلت ببدنه لأنهما عقدان فلا يقبلان التعليق كالبيع والأصح أنه لا يجوز توقيت الكفالة بالبدن كأن قال: إنّي كفيل بإحضار فلان لأسبوع وبعده أنا بريء وقيل يجوز لأنه قد يكون له غرض في تسليمه خلال أسبوع واحد ولو نجزها أي قال: أنا كفيل بإحضار فلان وشرط تأخير الإحضار شهراً كأن قال: أحضره بعد شهر جاز لأنه التزام لعمل في الذمة فكان كعمل الإجارة يجوز حالاً أو مؤجلاً والأصح أنه يصح ضمان الحالِّ مؤجلاً أجلاً معلوماً فيثبت الأجل في حق الضامن لأن الضامن متبرع فكان تبرعه على حسب التزامه والأصح أنه يصح ضمان المؤجل حالاً لتبرعه بالتزام التعجيل وهو على خلاف الرهن لأن الرهن وثيقة بعين وهي لا تقبل تأجيلاً ولا حلولاً والضمان ضمُّ ذمة إلى ذمة والذمة قابلة للالتزام الحال مؤجلاً والمؤجل حالاً والأصح أنه لا يلزمه التعجيل أي لا يلزم الوفاء به كما لو التزمه الأصيل(2/286)
وللمستحِقِ أي صاحب الدين مطالبة الضامن والأصيل اجتماعاً وانفراداً وأن يطالب كلاً ببعض الدين لبقاء أصل الدين على المكفول للخبر السابق (الزعيم غارم) والأصح أنه لا يصح الضمان بشرط براءة الأصيل لمنافاة الشرط المقتضي الضمان وقيل يصح لخبر جابر في قصة أبي قتادة قال: (فجعل النبي صلى الله عليه وسلم يقول: (هما عليك في مالك والميت منها بريء) فقال: نعم، فصلّى عليه النبي صلى الله عليه وسلم) قال الحاكم صحيح الإسناد، قيل هذا في الميت وقيل هذا في المستقبل وقيل يصح الضمان فقط ولا يبرأ ولو أبرأ المستحَقُ الأصيلَ من الدين بريء الضامن منه لسقوطه ولا عكس أي لو أبرا المستحق الكفيل من الضمان لم يبرئ الأصيل من الدين لأنه قبول دين من غير وثيقة كفك الرهن ولو مات أحدهما والدين مؤجل حلَّ عليه لخراب ذمته دون الآخر فلا يحل عليه لأنه ينتفع بالأجل فإن كان الميت هو الأصيل فللضامن أن يطالب المستحق بأخذ الدين من تركته أو إبرائهِ لأن التركة قد تهلك فلا يجدُ وفاءً لدينه وإن كان الميتُ الضامن وأخذ المستحِق الدين من تركته لم يكن لو رثته الرجوع في الدين على المضمون عنه قبل حلول أجل الدين لأنه قوت الوفاء به.
وإذا طالبَ المستحِقُ الضامنَ فله أي الضامن مطالبة الأصيل بتخليصه بالأداء للدين المضمون له ليبرأ الضامن هذا إن ضمن بإذنه لأنه هو المسبب له في ما هو فيه والأصح أنه لا يطالبه بالدين الحالِّ قبل أن يُطالبَ هو بالدين كما لا يغرمه الدين قبل أن يغرم هو.(2/287)
وللضامن الرجوع على الأصيل إن وُجِدَ إذنه في الضمان والأداء لأنه إنما صرف ماله لغيره بإذنه وإن انتفى فيهما أي الضمان والأداء فلا رجوع له لأنه متبرع فإن إذن له في الضمان فقط أي دون الأداء رجع في الأصح لأن الضمان هو الأصل فالإذن فيه إذن فيما يترتب عليه ولا عكس في الأصح أي إذا ضمن بلا إذن وأدى بالإذن لأن وجوب الأداء كان بسبب الضمان ولو أدى مكسراً عن صحاح أو صالح على مائة بثوب قيمته خمسون فالأصح أنه لا يرجع إلا بما غرم لأن المدفوع فلا يأخذ إلا ما دفع وقيل يجوز لأنه أبرأ ذمة المدين والمسامحة جاءت له فهو أحق بها ومن أدى دين غيره بلا ضمان ولا إذن فلا رجوع له على المدين لأنه متبرع وإن أذن له بالأداء بشرط الرجع رجع عليه وفاء بالشرط وكذا إن أذن له إذناً مطلقاً على شرط الرجوع رجع في الأصح فلو قال له: ادفع عني ديني أو أدِ عني أقساط سيارتي وهي كذا وكذا فله الرجوع للعرف بذلك ولأن الأداء كان بإذن المدين أما لو قال: اشترِ لي رغيفاً أو زجاجة عصير فلا رجوع لأنه مما يتسامح فيه الناس عادة والأصح أن مصالحته أي المأذون له بالأداء على غير جنس الدين لا تمنع الرجوع لأن الإذن إنما مقصوده البراءة وقد حصلت ويرجع بالأقل من قيمة الدين أو المؤدى فلو صالح عن ثوب قيمة عشرة بخمسة أو عن عشرة بثوب قيمة خمسة رجع بخمسة في الحالتين.(2/288)
ثم إنما يرجع الضامن والمؤدي إذا أشهد بالأداء رجلين أو رجلاً وامرأتين لأنه الذي تثبت به الحقوق المالية وكذا رجل ليحلف معه في الأصح إذ الشاهد مع اليمين بينة بالحق فإن لم يشهد أي الضامن بالأداء فلا رجوع إن أنكر ربُّ الدين الأداء إن أدى في غيبة الأصيل وكذبه الأصيل لأن الأصل عدم الأداء وهو مقصر بعدم الإشهاد وكذا إن صدقه في الأصح وكذبه ربُّ الدين لأن المطالبة باقية فلم ينتفع من دفعه عن دينه فإن صدقه المضمونُ له وكذبه المضمون عنه أو أدى الدينَ بحضرة الأصيل المدين رجع على المذهب في الحالتين لسقوط الحق في الأولى باعتراف صاحب الدين ولأنه أدى بحضرة المدين في الثانية.
وإذا ضمن شخصٌ آخرَ بثمن سلعة فهلك المبيع أو وجد به عيباً فرده أو ضمن الصداق فارتدت المرأة قبل الدخول أو فسخت بعيب نظر إذا كان ذلك قبل أن يؤدي الضامن بريء الضامن والأصيل وإن كان بعده فإن كان بحيث يثبت الرجوع رجع الضامن المؤدي بدينه على الأصيل وضمن ربُّ الدين للأصيل ما أخذه إن كان هالكاً وإن كان باقياً رده بعينه.
? كتاب الشركة ?
هي بكسر الشين وسكون الراء الشِرْكة وبفتح الشين وكسر الراء الشَرِكة. وهي لغة: الاختلاط وشرعا: ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع أي عدم تمييز أحد النصيبين من الآخر وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع.
قال تعالى: (وإن كثيراً من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما هم) ص24. وقوله تعالى: (ضرب الله مثلاً رجلاً فيه شركاء متشاكسون) الزمر29.(2/289)
ومن السنة: حديث أبي هريرة (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (يقول الله تعالى: أنا ثالث الشريكين مالم يخن أحدُهما صاحبَه فإن خان أحدُهما صاحبَه خرجت من بينهما)) رواه أبوداود وصححه الحاكم . حديث السائب بن أبي السائب (أنه كان شريك النبي صلي الله عليه وسلم في أول الإسلام في التجارة فلما كان يومَ الفتح قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (مرحباً بأخي وشريكي لا يداري ولا يجاري)) رواه النسائي وأبو داود والحاكم وصحح إسناده. وروى البخاري عن أبي المنهال عبد الرحمن بن مُطْعِم قال: (باع شريك لي دراهم في السوق نسيئة فقلتُ: سبحانَ الله أيصلح هذا؟ فقال: سبحان الله والله لقد بعتها في السوق فما عابَهُ أحد فسألت البراء بن عازب فقال: قَدِمَ النبي صلى الله عليه وسلم ونحن نتبايع هذا البيع فقال: (ما كان يداً بيد فليس به بأس وما كان نسيئة فلا يصلح)) وفي رواية الإمام أحمد عن أبي المنهال: (أن زيد بن أرقم والبراء بن عازب كانا شريكين).(2/290)
هي أنواع شركة الأبدان كشركة الحمالين وسائر المحترفة كالنجارين والحدادين والخياطين ليكون بينهما كسبُهما بما يعملان متساوياً أو متفاوتاً مع اتفاق الصنعة كما ذكرنا أو اختلافهما كالرسام والصانع والنجار والخراط وشركة المفاوضة وهي أن يشتركا ليكون بينهما كسبهما وعليهما ما يعرض من غرم ذلك بأن يعمل كل واحد من الشريكين بماله أو بدنه أو بماله وبدنه والربح بينهما والخسارة مهما كانت أسبابها عليهما . وشركة الوجوه بأن يشترك الوجيهان ليبتاع كل منهما بمؤجل ويكون المبتاع لهما جميعاً فإذا باعا كان الفاضل عن الأثمان أي الفرق بين ثمن المبيع وثمن الشراء بينهما مقسوماً. ولها صورة أخرى وهي أن يشتري الوجيه في الذمة ويفوض بيعه إلى خامل غير معروف ويكون الربح بينهما وصورة ثالثة أن يشتري وجيه لا مال له وخامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه والمال من الخامل بشرط أن يبقى المال بيد الخامل لا يسلمه إلى الوجيه والربح بينهما
وهذه الأنواع الثلاثة باطلة أما شركة الأبدان فلعدم المال ولما فيها من الغرر إذ لا يدري كل واحد ما يكسب صاحبه ولأن كل واحد متميز ببدنه ومنافعه فيختص بها وأما شركة المفاوضة فالغرر فيها بيّن بل كلها مبنية على الغرر ولذا قال الشافعي: إن لم تكن شركة المفاوضة باطلة فلا باطل أعرفه في الدنيا أشار إلى كثرة الغرر فيها.
وأما شركة الوجوه فلعدم وجود المال الذي يُرْجَعُ إليه عند انفساخ العقد وأما في الصورة الثالثة فهو قراض فاسد لاستبداد المالك باليد.
وشركة العِنَانِ صحيحة بالإجماع وهي أن يشتركا في مال ليتّجرا به وهي صحيحة إجماعاً لسلامتها من سائر أنواع الغرر وجاء معناها من عنان الدابة لاستوائهما في التصرف(2/291)
ويشترط فيها لفظ يدل على الإذن في التصرف أي أن يأذن كل واحد منهما للآخر في التصرف إذناً صريحاً لتسلطهما على التصرف من الجانبين فلو اقتصر أي الشريكان على القول اشتركنا لم يكفِ في الأصح لاحتمال كون ذلك إخباراً عن حصول الشركة في المال ولا يلزم منها جواز التصرف بدليل أن مال الميراث شركة ولا يجوز التصرف لأحد الوارثين دون إذن الآخرين وقيل يصح لانتشار العرف به
و يشترط فيهما أهلية التوكيل والتوكل لأن كلاً منهما وكيل عن صاحبه وموكِّلٌ له أما إذا كان التصرف لأحدهما دون الآخر فيشترط فيه أهلية التوكل وفي الآخر أهلية التوكيل فلو كان أحدهما أعمى فيصح توكيله دون توكله.
وتصح الشركة في كل مثلي إجماعاً في النقد وفي المغشوش أي الذي فيه نسبة معلومة من غير النقدين إذا راج وَعُرِف ومثله التبر والسبائك والمثلي هو كل ما حصره وزن أو كيل وقيل هو ما وجد مثله في السوق بدون تفاوت يعتد به(2/292)
دون المتقَوِّم وهو ما خالف المثلي في الأموال كالحيوانات والثياب وكل ما لا يوجد له مثل في السوق أو وجد ولكن مع التفاوت المعتبر به في القيمة فلا تصح الشركة بالمتقوم لتمايز أعيانه فلا يمكن خلطها فقد يتلف مال أحدهما أو ينقص فلا يمكن قسمة الآخر بينهما وإن كانت قيمة مال كل واحد مساوية لما للآخر ولكن إذا تماثلت الأعيان وعَسُرَ تمايزها فقد جازت الشركة فيها وقيل تختص بالنقد المضروب أي من الدراهم والدنانير ويشترط خلط المالين بحيث لا يتميزان لامتناع الشركة في المتقوم وحتى لا يعرف مال كل منهما ولا يكفي الخلط مع اختلاف جنس كدراهم ودنانير أو اختلاف صفة كصحاح ومكسرةٍ وحنطة جديدة وحنطة قديمة أو حنطة بيضاء وحنطة سوداء أو فول بقشره وفول غير مقشور ولا تصح الشركة إذا وضع كل واحدٍ لمال علامةً يتميز بها هذا المذكور من الشروط إذا أخرجا مالين وعقدا فإن ملكا مشتركاً بينهما على جهة الشيوع مما تصح به الشركة بإرث وشراء وغيرهما وَأَذِنَ كلٌّ للآخر في التجارة فيه تحت الشركة لأن الخلط موجود والحيلة في الشركة في العروض من المتقومات كالثياب والأغنام أن يبع كلُّ واحد منهما ببعض عرضه بعض عرض الآخر ويأذن له في التصرف بعد التقابض وقوله بعض عرضه أي كالنصف بالنصف أو الربع بثلاثة أرباع أو الثلث بالثلثين وحينئذ يملكانه على هذه النسبة لأجل تفاوتهما في القيمة ولا يشترط في الشركة تساوي قدر المالين بل تثبت الشركة مع تفاوتهما على نسبة المالين ويكون الربح والخسران على قدر المالين.
والأصح أنه لا يشترط العلم بقدرهما أي بقدر كل من المالين أهو النصف أم الثلث أم غير ذلك عند العقد إذا أمكن معرفته بعد ذلك كأن يكون بينهما مال مشترك وكل واحد يجهل حصته فإذنَ كل واحد لصاحبه في التصرف في كلِّ المالين أو في نصيبه فيصح العقد لأن الحق لهما فقط.(2/293)
ويتسلط كل منهما على التصرف بعد الإذن بلا غرر كالوكيل فلا يبيع نسيئة أي لأجل لأن في ذلك غرر ولا بغير نقد البلد لتفاوت القيم وتغيرها ولا يبيع ولا يشتري بغَبْنٍ فاحشٍ إلا بإذن الشريك فلو خالف فباع بغبنٍ فاحش وكذلك لو اشترى لم يصح تصرفه في نصيب شريكه فتنفسخ الشركة في المُشترى أو المبيع فإن اشترى بغبن في الذمة كان المُشْترى له وحده.
ولا يسافر به لما في السفر من الخطر والغرر ولا يُبْضِعُهُ بغير إذنٍ أي يدفعه لآخر يتّجر به ولو متبرعاً والإبضاع هو جعل المال بضاعة أي مال تجارة
ولكل فسخه متى شاء أي لكل واحد منهما فسخ الشركة متى شاء كالوكالة وينعزلان عن التصرف بفسخهما أي بفسخ كل واحد منهما فإن قال أحدهما عزلتك أو لا تتصرف في نصيبي لم ينعزل العازل فينعزل المخاطب ولا ينعزل العازل عن التصرف في نصيب المعزول لأن لم يعزله وتنفسخ بموت أحدهما وبجنونه وبإغمائه كالوكالة وفي صورة الموت إن لم يكن دين ولا وصية فللوارث القسمة أو تقرير الشركة إن كان رشيداً وإن كان موليِّاً عليه لصغره أو جنونه فعل وليه ما فيه حفظه وإن كان على الميت دين فليس للوارث تقرير الشركة إلا بعد قضاء الدين وإن هناك وصية لمعين فهو كأحد الورثة أما إذا كانت الوصية لغير معين كالفقراء لم يصح تقرير الشركة إلا بعد إخراج الوصية واستئناف عقد شركة جديد.
والربح والخسران على قدر المالين تساويا الشريكان في العمل أو تفاوتا فيه فإن شُرِط خلافه أي التساوي في الربح مع التفاوت في المال أو التفاوت في الربح مع التساوي في المال فسد العقد وقيل تصح الشركة ويفسد الشرط أما إذا كان لأحدهما زيادة عمل وشرط له زيادة ربح فالشرط صحيح ويكون الزائد على حصته في مقابلة العمل تخرج قبل توزيع الربح أما الخسارة فتوزع على جميع المال(2/294)
فيرجع كلٌ على الآخر بأجرة عمله أي في مال الآخر وتنفذ التصرفات منها أي أن فساد الشرط لم يؤثر في فساد التصرف لوجود الإذن في التصرف و يكون الربح على قدر المالين أي على نسبتهما رجوعاً إلى الأصل ويد الشريك يد أمانة كالمودع والوكيل فَيُقْبَلُ قوله في الردِّ على شريكه والتلف إن ادعاه بلا سبب أو بسبب خفي كالسرقة. فإن ادعاه بسبب ظاهر كحريق وجُهِلَ هذا الحريق طولب ببيّنة بالسبب ثم بعد إقامتها يصدق في التلف به كالمودع ولو قال من في يده المال هو لي وقال الآخر مشترك أو قالا بالعكس أي قال مَنْ بيده المال هو مشترك وقال الآخر هو لي صدّق صاحبُ اليد بيمينه لأن اليد تدل على الملك الموافق لدعواه ولو قال ذو اليد اقتسمنا وصار لي صدق المنكر لأن الأصل عدم القسمة ولو اشترى الشريك وقال اشتريته للشركة أو لنفسي وكذبه الآخر صدّق المشتري بيمينه لأن أعلمُ بقصده عند الشراء
مسائل:
إحداها: أخذ جملاً لرجل وراوية وهي البهيمة يُسْتقى عليها الماء وهنا المزادة يوضع فيها وتشاركوا على أن يستقي الآخر الماء والحاصل بينهم فهو باطل ويكون الماء للمستقي وعليه لكل واحد من صاحبيه أجرة المثل.
الثانية: استأجر الجمل من صاحبه والرواية من صاحبها واستأجر المستقي لاستقاء الماء وأفرد كلَّ واحد بعقد صح والماء للمستأجر.
الثالثة:اشترك أربعة: لأحدهم بيت رحى أي طاحون وللآخر حجر الطاحون ولآخر دابة تدير حجر الطاحون والرابع يعمل على الرحى على أن الحاصل بينهم فالعقد باطل أما لو استأجر مالكُ الحنطة العامل والآلات من أصحابها وأفرد كلاً بعقد صحت العقود ولزمه ما سمى لكل واحد من الأجرة.
الرابعة: لواحد بذر وللآخر أرض ولآخر آلةُ حَرْثٍ اشتركوا مع عاملٍ ليعمل وتكون الغلة بينهم، فالزرع لصاحب البذر وعليه لأصحابه أجرة المثل والشركة فاسدة. أما لو أصابتها جائحة فأتلفت الزرع فلا شيء لهم لأن ما يلحق الفاسد مثل ما يلحق الصحيح.(2/295)
الخامسة: أفتى ابن الصلاح فيمن غصب نحو نقداً أو بُرٍّ وخلطه بماله ولم يتميز المغصوب عن ماله أن له إفراز قدر المغصوب ويحل له التصرف في الباقي.
? كتاب الوكالة ?
هي بفتح الواو وكسرها لغة التفويض يقال وكّلَ أمره إلى فلان أي فوضه فيه وشرعاً: تفويض شخص ما لغيره أمره ليفعله عنه في حياته بشرط أن يكون الأمر مما يقبل النيابة.
والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى? فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها?[سورة النساء آية 35]. وقوله تعالى?وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان?[سورة المائدة آية 2]. ويستأنس لها أيضاً بقوله تعالى?فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة ? [سورة الكهف آية 19].
وأخبار منها: حديث أبي رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم وكله في قبول نكاح ميمونة. رواه أحمد ومالك عن سليمان بن يسار عن أبي رافع.
حديث علي: أنه صلى الله عليه وسلم استناب في ذبح الهدايا والضحايا رواه الشيخان عن علي بن طالب.
وحديث عروة البارقي: أن النبي صلى الله عليه وسلم وكله ليشتري له أضحية – أحمد والترمذي عن عروة البارقي.
والوكالة تتحقق بموكِّل ووكيل وموكَّلٍ فيه وصيغة وبدأ المصنف بالموكِّل فقال: شرط الموكِّل صحة مباشرته ما وكل فيه بملك أو ولاية كتوكيل الأب والجد في مال موليه فلا يصح توكيل صبي ولا مجنون ولا مغمى عليه ولا مجنون ولا فاسق في نكاح ابنته لأنه لا يصح منهم مباشرة العمل ويجوز توكيل الصبي في دخول الدار وإيصال الهدية ولا المرأة والمحْرِم في النكاح فلا توكل المرأة في نكاح نفسها ولا نكاح غيرها وكذلك المحرم في تزويج نفسه أو موليته لأنه لا يصح منهما مباشرة ذلك. فقد روى ابن ماجة وغيره عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:( لا تزوج المرأةُ المرأةَ ولا تزوج نفسها وكنا نقول: التي تزوج نفسها هي الزانية . رواه البيهقي وقال هو صحيح على شرط الشيخين.(2/296)
وروى مسلم وأحمد وغيرهم عن عثمان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا يَنْكِحُ المحرم ولا يُنْكح. وروى مالك والدار قطني أن عمر فرق بينهما أي بين رجل وامرأة وكان الزوج تزوج وهو محرم.
ويصح توكل الولي في حق الطفل أو المجنون أو السفيه أن يوكل غيره إن عجز هو عن القيام بأمره أو كان الأمر مما لا يليق به مباشرته.
ويستثنى من قوله من لا تصح منه المباشرة لا يصح منه التوكيل توكيل الأعمى في البيع والشراء وغيرهما مما يتوقف على الرؤية فيصح توكيله فيهما مع عدم صحتها منه للضرورة .وشرط الوكيل صحة مباشرته التصرف لنفسه لا صبي ولا مجنون. وذلك بأن يكون صحيح العبارة ولذا فلا يصح توكيل الصبي والمجنون لتعذر مباشرتهم العمل لأنفسهم وكذا المرأة والمحرم فلا يصح توكيلهما في النكاح إيجاباً وقبولاً لسلب عبارتهما فيه لكن الصحيح اعتماد قول صبي مميز لم يُجرب عليه كذب في الإذن في دخول دار وإيصال هدية وإيصال زكاة وذبح أضحية والأصح صحة توكيل عبد في قبول نكاح وهو استثناء من الضابط من لا تصح مباشرته لنفسه لا يصح توكيله فيصح توكيل عبد في قبول نكاح لغيره ولو بغير إذن السيد لأنه لا ضرر عليه في ذلك.
ومنعه في الإيجاب لأن العبد لا يزوج ابنته فابنةُ غيره أولى بالمنع ومثله السفيه المحجور عليه فلا يوكل في طرفي النكاح والفاسق يوكل في القبول ولا يوكل في الإيجاب والمحجور عليه بفلس يوكل فيما لا يلزم ذمته شيئاً.(2/297)
وشرط الموكَّل فيه أن يملكه الموكِّل حين التوكيل لأنه إذا لم يملكه فكيف يأذن فيه فلو وكل ببيع عبد سيملكه أو إعتاقه وطلاق من سينكحها وتزويج ابنته إذا انقضت عدتها وقضاء دين سيلزمه بطل في الأصح لأنه لا يملك التصرف فيه فكيف يستنيب به غيره. وأن يكون قابلاً للنيابة لأن الوكالة إنابة فلا يصح في عبادة إلا الحج ومثله العمرة لأن المقصود الأعظم من العبادة هو امتحان عين المكلف واختباره بتكليفه بما يتعب نفسه ويخالف عادته واستثني أمور منها الحج والعمرة حال العجز وتفرقة زكاة وكفارة نذر وصدقة وذبح أضحية وهدي وعقيقة ورمي للجمار وركعتي الطواف لأنها من توابع الحج ولا يصح التوكيل في شهادة لأن مبناها على التعبد واليقين الذي لا يمكن النيابة فيه و لا يصح التوكيل في إيلاء ولعان وسائر الأيمان فالإيلاء يمين واللعان يمين وفي بقية الأيمان لأن القصد منها تعظيم الله سبحانه وتعالى فأشبهت العبادة ومثلها النذر وتعليق العتق وتعليق الطلاق والتدبير إلحاقاً لها باليمين ولا في الظهار لأنه أشبه باليمين وقيل هو بالطلاق أشبه ويصح التوكيل في طرفي بيع وهبة وسلم ورهن ونكاح أي فيما له طرفان أي يصح التوكيل فيهما معاً أو في أحدهما وطلاق معين لا في طلاق إحدى زوجتيه وسائر العقود والفسوخ كالصلح والحوالة والضمان والإبراء والشركة والإجارة والإقالة والردِّ بالعيب والأخذ بالشفعة أما النكاح والشراء فبالنص: لخبر البخاري أنه وكل عروة بشراء شاة.
وخبر مالك أنه صلى الله عليه وسلم وكَّل أبا رافع في قبول نكاح ميمونة(2/298)
وقيس الباقي عليها. ويصح التوكيل في قبض الديون وإقباضها ولو كانت الديون مؤجلة و أيضاً يصح في الدعوى والجواب بمال أو غيره إلا في حدود الله رضي الخصم أو لم يرضَ وكذا يصح التوكيل في تملك المباحات كالإحياء والاصطياد والاحتطاب في الأظهر فيحصل الملك فيها للموكل إذا قصده الوكيل له لا في الالتقاط للمنبوذ وغيره لأن شائبة الولاية غالبة على شائبة الاكتساب ولا في الإقرار في الأصح لأنه إخبار عن حق فهو يلحق بالشهادة ويصح التوكيل في استيفاء عقوبة آدمي كسائر الحقوق كقصاص وحدِّ قذف وقيل لا يجوز استيفاؤها إلا بحضرة الموكِّل لاحتمال عفو الوكيل أثناء غيبة الموكِّل فلا يمكن تداركه. ويجوز للإمام التوكيل في استيفاء حدود الله سبحانه وتعالى لا في إثباتها لأن إثباتها مبني على الدرء أما الاستيفاء فهو تبع بعد الثبوت لما روى للشيخان عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني أنه صلى الله عليه وسلم قال في المرأة الجهنية التي زنت (واغدُ يا أُنيسُ على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها). ولهما عن أبي هريرة في قصة ماعز( اذهبوا به فارجموه).
وليكن الموكَّل فيه معلوماً في بعض الوجوه لئلا يعظم الغرر ولا يشترط علمه من كل وجه ولا ذكر جميع أوصاف الموكل فيه لأنها جوزت للحاجة فسومحَ فيها.(2/299)
فلو قال وكلتك في كل قليل وكثير أو في كل أموري أو فوضت إليك كل شيء لي أو في كل ما شئت من مالي لم يصح التوكيل لما فيه من غرر عظيم لا ضرورة لاحتماله حيث يدخل فيه طلاق زوجاته أو مخالعتهن والتصدق بأمواله وقد منع الشارع بيع الغرر وهو أخف خطراً من هذا وإن قال في بيع أموالي وعتق أرقائي صح وقبض ديوني والمطالبة بودائعي وإن لم تعلن أمواله ولا قدر الأموال ومن هي عليهم فيصح التوكيل لأن الغرر فيه محتمل. وإن وكله في شراء عبد وجب بيان نوعه كرومي أو هندي ولا يكفي ذكر الجنس لاختلاف الأغراض بذلك أو وكله في شراء دار وجب بيان المحلة أي المنطقة والسكة أي الشارع والزقاق لا قدر الثمن في الدار وغيرها في الأصح لأن غرضه قد يتعلق بنوع معين ولا يهمه الضيق والسعة ولا الخسة والنقاسة ولكن لا بد من مراعاة حال الموكِّل وما يليق به. ويشترط من الموكِّل لفظ صريح أو كناية مع نية أو كتابة أو إشارة مفهمة من أخرس يقتضي رضاه كوكلتك في كذا أو فوضت إليك أو أنبتك أو أقمتك مقامي أو أنت وكيلي فيه كسائر العقود ولو قال بع أو اعتق حصل الإذن أي حصل التوكيل فقوله قائم مقام الإيجاب فحصل به الإذن ولا يشترط القبول لفظاً لأن التوكيل إباحة ورفع حجر فأشبه إباحة الطعام وقيل يشترط القبول لفظاً كغيره من العقود وقيل يشترط في صيغ العقود كوكلتك دون صيغ الأمر كبع أو اعتق باعتبار التوكيل عقد فلا بد من شروطه وباعتبار الأمر إباحة فلا يحتاج إلى قبول.
ولا يصح تعليقها بشرط في الأصح نحو إذا جاء العيد أو مات زيد فقد وكلتك فإن نجزها أي الوكالة وشرط للتصرف شرطاً جاز كقوله وكلتك ببيع سيارتي ولكن لا تبعها حتى يأتي رمضان صح التوكيل جزماً. وكقول ولي زوج ابنتي إذا انقضت عدتها ولو قال وكلتك في أمر كذا ومتى عزلتك فأنت وكيلي فيه صحت الوكالة في الحال في الأصح لأنه نجزها وقيل لا تصح لأنه جعل العقد الجائز مؤبداً.(2/300)
وفي عودة وكيلاً بعد العزل الوجهان في تعليقها الجواز والمنع والأصح عدم عودته وكيلاً لفساد التعليق أما لو قال له كلما عزلتك فأنت وكيلي عاد مطلقاً لاقتضائها التكرار فطريقة عزله أن يوكل من يعزله أو أن يقول له وكلما وكلتك فأنت معزول فإذا قال له كلما عزلتك فأنت وكيلي وكلما وكلتك فأنت معزول فهو من قبيل تقاوم التعليقين واعتضد العزل بالأصل وهو حجر التصرف في حق الغير فقدم.
ويجريان في تعليق العزل والخلاف مبني على قبول الوكالة والعزل التعليق أم لا فإذا قلنا العزل يقبل التعليق إذا صححنا قبول الوكالة التعليق لأن العزل أولى من الوكالة حيث لا يحتاج إلى قبول بخلاف الوكالة كما ذكرنا.
مسألة: تصح الوكالة المؤقتة كقولك وكلتك إلى رأس السنة فإذا أطلق فهي السنة الهجرية فينعزل بدخول أول يوم من المحرم.
? فصل بعض أحكام الوكالة وما يجب على الوكيل ?(2/301)
الوكيل بالبيع مطلقاً أي التوكيل غير المقيد بقيد ليس له أي الموكَّل مطلقاً ليس له نظراً للعرف البيع بغير نقد البلد ولا بنسيئة ولا غبن فاحش وهو ما لا يحتمل غالباً إلا إذا أجازه الموكِّل لأن الصفقة له وقيل لا يصح مطلقاً لما في هذه البيوع من غرر لا يحتمل وبناءً على هذا إذا كان في البلد نقدان لزمه البيع بأغلبهما أما البيع بغبن فاحش فهو الذي لا يتسامح فيه الناس عادة أو اليسير فمغفور وهو الذي يحتمله الناس عادة كبيع ما يساوي عشرة بتسعة ومن عبارتهم مع التوكيل قول الموكِّل بعه بما عزّ وهان أي بكم شئت لكن لا يعني الإذن بالنسيئة فلو باع على أحد هذه الأنواع وسلم المبيع ضمن لتعديه فيسترده إن بقي وله بيعه بالإذن السابق وإذا باع وقبض الثمن لا يكون ضامناً للثمن لأنه أمين وإن تلف غَرَّمَ الموكِّلُ قيمته من شاء من الوكيل والمشتري فإن وكله ليبيع مؤجلاً وقدّر الأجل فذاك أي التوكيل صحيح وله النقض منه كأن باعه إلى شهر بينما قال الموكِّل بعه إلى شهرين إلا إذا نهاه أو ترتب على التعجيل ضرر كأن يكون لحفظه مؤنة أو يترتب غزو ونهب وإن أطلق الموكِّلُ الأجل صح التوكيل في الأصح وحمل الأجل على المتعارف بين الناس في مثله أي في مثل مبيعه فإن لم يكن عرف راعى الأنفع لموكله ويلزمه الإشهاد وبيان المشتري إن باع بمؤجل والإ ضمن حتى ولو كان ناسياً لتقصيره ولا يبيع الموكَّلُ بالبيع مطلقاً لنفسه وولده الصغير أو المجنون أوالسفيه لئلا يلزم من ذلك توليه طرفي العقد والأصح أن يبيع لأبيه وابنه البالغ الراشد وسائر أصوله وفروعه عيّن المالك الثمن أم لم يعين كما لو باع لصديقه وكالعمِّ فيزوج موليته لابنه البالغ إذا أطلقتِ الإذن وكذا البيع للزوج والزوجة فذلك جائز والأصح أن الوكيل بالبيع بحالٍّ له قبضُ الثمن وتسليم المبيع لأنه من توابع البيع ومقتضياته ما لم ينهه عن ذلك ولا يسلمه المبيع حتى بقبض الثمن الحال لإمكان الهرب وعدم الدفع(2/302)
فإن خالفَ فسلم قبل القبض ضمن وأما الوكيل في الصرف فيملك القبض والإقباض بلا خلاف لأن القبض شرط في صحة الصرف وكذلك في السلم يدفع وكيل المُسْلِم رأسَ المال ويقبضه وكيلُ المُسلَمِ إليه.
وإذا وكله في شراء لا يشتري معيباً أي يمتنع عليه شراء ما وكله فيه معيباً لأن الإطلاق يقتضي السلامة عرفاً فإن اشتراه أي المعيب في الذمة وهو يساوي مع العيب ما اشترط به وقع الشراء عن الموكِّل إن جهل المشتري العيب إذ لا ضرر في هذه الحالة على المالك لقدرته على ردِّ المبيع بالعيب ولأن الوكيل لم يقصر في الشراء وإن علمه فلا يقع عن الموكِّل في الأصح لأنه غير مأذون له بشراء المعيب وإن لم يساوه لم يقع عنه أي الموكِّل إن علمه المشتري لتقصيره لأنه قد لا يجدُ البائعَ فيتضرر موكِّلُه وإن جهله وقع أي جهل المشتري العيب وقع للموكِّل في الأصح كما لو اشتراه بنفسه جاهلاً بالعيب.
وإن وقع المبيع للموكِّل في الصورتين السابقتين فلكل من الوكيل والموكِّل الردُّ بالعيب أما إذا رضي الموكِّل بالعيب فليس للوكيل الردُّ لأن الموكل هو المالك والضرر به لاحق.
وليس للوكيل أن يوكل بلا إذن إن تأتى منه ما وكل فيه لأن الوكيل رضيه بذاته ولم يرضَ بغيره وإن لم يتأت منه عمل ما وكلِّ به لكونه لا يحسنه أو لا يليق به أو عجز عنه لوجود مشقة لا تحتمل عادة أو كان العجز لعارض كمرض أو سفر فله التوكيل عن الموكِّل لا عن نفسه بشرط علم الموكِّل بعجزه حال التوكيل وإلا فلا بد من إذن الموكِّل وللموكّل المباشرة للعمل بنفسه حال علمه بعجز وكيله.
ولو كَثُر الموكل فيه وعجز عن الإتيان بكله فالمذهب أن يوكل عن موكله لا عن نفسه فقط فيما زاد عن الممكن لأنه المضطر إليه بخلاف الممكن.(2/303)
ولو أذن في التوكيل وقال وكِّل عن نفسك ففعل أي وكَّلَ فالثاني وكيل الوكيل حسب مقتضى الإذن وللموكِّل عزل وكيل الوكيل لأنه من ملك عزل الأصل مَلَكَ عزل الفرع والأصح أنه أي الثاني ينعزل بعزله أي ينعزل بعزل الوكيل الأول لأنه وكيل عنه.
وإذا قال وكّل عني فالثاني وكيل الموكِّل وكذا إن أطلق القول بأن قال وكِّل ولم يقل عني أو عنك في الأصح فيقصد الموكّل أنْ وكّل عني وقلت وفي هاتين الصورتين أي قال وكّل عني أو أطلق لا يُعزلُ أحدهما الآخر ولا ينعزل بانعزاله لأنه ليس وكيلاً عنه وحيث جوزنا للوكيل التوكيل عن نفسه أو عن الموكِّل يشترط أن يوكل أميناً قادراً على العمل حافظاً له لأن شرط الاستنابة عن الغير المصلحةُ إلا أن يعين الموكِّلُ غيره أي يعين غير الأمين فيتبع الوكيل إذن الموكّل.
ولو وكّل الوكيل أميناً في الصورتين السابقتين فَفُسِّقَ لم يملك الوكيل عزله في الأصح والله أعلم لأن المأذون له التوكيل لا العزل وقيل يصح لأنه وكله أميناً فبعد فسقه لم يجز استعماله.
? فصل فيما يجب على الوكيل في الوكالة المقيدة ?
قال بع لشخص معين كزيد أو في زمن معين كيوم الجمعة أو مكان معين كسوق كذا تعين ولم يجز أن يبيع لغير زيد ولا قبل الجمعة ولا بعدها وأن لا يبيع خارج السوق المذكور. وفي المكان وجه إذا لم يتعلق به غرضٌ أي إن عيّن الموكل مكاناً للبيع فإن كان له فيه غرض ظاهر بأن كان الراغبون فيه أكثر أو النقد فيه أجود لم يجز البيع في غيره وقيل يجوز البيع في غيره والأصح المعتمد لا يجوز تغير المكان المحدد للبيع. أما لو نهاه صريحاً عن البيع في غيره امتنع عليه البيع قطعاً في غيره.(2/304)
وإن قال بع بمائة لم يبع بأقلَّ من المائة وله أن يزيد إلا أن يصرح الموكل بالنهي لأن المقصود عرفاً أن لا ينقص عن المائة أما إذا قال له: بع بمائة ولا تزد فزاد أو اشتر هذا الحصان بمائة ولا تنقص لم يجز الزيادة وجاز النقصان لأن في عدم الزيادة السماحة والرفق وأما في الإنقاص فلما لم يكن البائع معلوماً فابتعد قصد السماحة والرفق.
ولو قال اشتر بهذا الدينار شاة وصفها له فاشترى به شاتين بالصفة ذاتها فإن لم تساو واحدة منهما ديناراً لم يصح الشراء للموكل وإن زادت قيمتها عن الدينار لمخالفة الموكَّل به وإن ساوته أو زادت عليه كل واحدة منهما فالأظهر الصحة للشراء وحصول الملك فيهما للموكِّل لأنه حصل غرضه وزاد خيراً لحديث عروة بن جعد البارقي فقد أعطاه النبي صلى الله عليه وسلم ديناراً فقال اشتر لنا به شاةً قال فأتيت الجلب أي ما يجلب إلى الأسواق فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقهما أو أقودهما فلقيني رجل في الطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار والشاة فقلت يا رسول الله: هذا ديناركم وهذه شاتكم فقال:( وصنعت كيف)؟ فحدثه الحديث فقال: (اللهم بارك في صفقة يمينه) رواه الترمذي .
ولو أمره بالشراء بمعين أي مال معين كريالات معينة أعطاها له فاشتري في الذمة لم يقع للموكل لمخالفته للإذن وكذا عكسه أي أمره بالشراء في الذمة ودفع المعين من ثمن المشتري فاشترى بعينه لم يقع الشراء للموكل في الأصح لمخالفته فقد أمره بعقد لا ينفسخ بتلف العين وهو الشراء في الذمة فأتى بعقد ينفسخ بتلف العين وهو الشراء بالعين وقد يصح لأنه زاد خيراً.(2/305)
ومتى خالفَ الوكيل الموكلِّ في بيع ماله أي مال الموكلِّ بأن باعه على خلاف ما أذن له فيه أو في الشراءبعينه كأن أمره بشراء ثوب بهذا المال فاشتراه بغيره من مال الموكل أو وكله بشراء في الذمة فاشترى بالعين فتصرفه باطل لمخالفة إذن الموكل ولو اشترى في الذمة مع المخالفة كأن قال له اشترِ ثوباً بعشرة في الذمة فاشترى بخمسة عشر في الذمة أو قال له اشترِ بهذا المال فاشترى في الذمة ولم يسمِ الموكل وقع الشراء للوكيل ولغت نيته للموكلِّ وإن سماه فقال البائع بعتك لنفسك فقال اشتريت لفلان يعني للموكل فكذا يقع الشراء للوكيل في الأصح وتلغو تسمية الموكلِّ لأنها ليست شرطاً في صحة العقد فإذا وقعت مخالفة للإذن كانت لغواً.
ولو قال بعت هذا المبيع موكلَكَ زيداً فقال الوكيل اشتريته له فالمذهب بطلانه وإن وافق الإذن لأن تخاطب العاقدين لم يحدث أما لو قال بعتك بإضافة كان الخطاب لموكلك فقال قبلت له صح جزماً.
ويدُ الوكيل يدُ أمانة وإن كان بجعل لأنه عقد إحسان وخدمة ويد الوكيل كيد الأصيل والضمان ينفِّرُ من التوكُّلِ لأنه يُعَرِّضُ الوكيلَ للضمان في كثير من الأحيان فإن تعدى ضمن كسائر الأمناء ولا ينعزل بتعديه إلا إذا أتلف الموكَّل فيه في الأصح لأن الأمانة شرط من شروط الوكالة فعقدها لا يبطل العقد كاملاً بخلاف الوديعة فالأمانة ركنها الوحيد فتبطلها.
مسألة كثيرة الوقوع: قال له خذ هذا فبعه ببلد كذا واشترِ لي بثمنه ثوباً أو اعطه فلاناً فضاعت العين في الطريق أو انتهبها اللصوص بوجوه مختلفة أو فقد منه المال بعد البيع فلا يضمن إلا بالتفريط كإعطاء المال لغير مأذون أو إيداعه عند غيره أو إرسال العين مع آخر أو عدم حفظها في حرز مثلها.(2/306)
وأحكام العقد من بيع وشراء وغيره يتعلق بالوكيل دون الموكلِّ فيعتبر الوكيل في الرؤية ولزوم العقد بمفارقة المجلس أي مجلس العقد والتقابض في المجلس حيث يشترط كالربوي والسلم. الوكيل لأنه العاقد دون الموكِّل لأنه العاقد حقيقة وله الفسخ بخيار المجلس والشرط وإذا اشترى الوكيل طالبه البائع بالثمن إن كان دفعه إليه الموكِّل لتعلق أحكام العقد به وله مطالبة الموكِّل لأنه المالك وإلا فلا أي إذا لم يكن الموكل دفع المال إلى الوكيل فلا يطالبه البائع لأنه ليس في يده وحق البائع لا يتعدى الثمن المعين إن كان الثمن معيناً فلا يطالب بغيره. وإن كان الثمن في الذمة طالبه أي طالب البائعُ الوكيلَ دون الموكِّل إن أنكر وكالته أو قال لا أعلمها لأن الظاهر أن شراءه لنفسه والعقد وقع عليه وإن اعترف بها أي اعترف الموكِّل بالوكالة طالبه البائع أيضاً أي الوكيل في الأصح كما يطالب الموكِّل ويكون الوكيل كضامن والموكل كأصيل لأن العقد للموكِّل ولكن المباشر له هو الوكيل وهو نائب الموكل فإذا غرم الوكيل للبائع رجع على الموكل ولا يشترط لثبوت الرجوع اشتراط الرجوع بحكم التوكيل. وإذا قبض الوكيل بالبيع الثمن بموجب البيع أو بإذن صريح وتلف الثمن في يده وخرج المبيع مُسْتَحَقَّاً رجع عليه المشتري وإن اعترف بوكالته في الأصح لحصول التلف في يده ثم يرجع الوكيل على الموكِّل بما غرمه لأن الموكِّل غره فأقبضه سلعةً لا يملكها. قلت وللمشتري الرجوع على الموكِّل ابتداءً في الأصح والله أعلم لأن الوكيل مأمور هو من جهته وهو سفيره.
? فصل في بيان جواز الوكالة وما تنفسخ به ?(2/307)
الوكالة جائزة من الجانبين لأنها عقد مصلحة فهي غير لازمة من جهة الموكل والوكيل فقد يرى الموكِّل المصلحة في إبطال التوكيل ويرى الوكيل أنه غير متفرغ للتوكل فلو قلنا بلزومها لكانت ضرراً يبعد الناس عنها فإذا عزله الموكل في حضوره بقوله عزلتك أو قال في حضوره رفعت الوكالة أو أبطلتها أو أخرجتك منها انعزل منها لدلالة كل من الألفاظ المذكورة على العزل فإن عزله وهو غائب انعزل في الحال وفي هذه الحالة ينبغي للموكل أن يشهد على العزل لأنه إذا قال بعد تصرف الوكيل: كنت قد عزلته فلا يقبل قوله. وفي قول لا ينعزل حتى يبلغه الخبر بالعزل كالقاضي وفي هذه الحالة المقبول خبر من تعتبر روايته دون الصبي والفاسق ولو قال الوكيل عزلت نفسي من الوكالة أو رددت الوكالة انعزل جزماً ولا يشترط علم الموكِّل بعزل نفسه لأنها كما قلنا عقد جائز من الطرفين.
وينعزل الوكيل بخروج أحدهما عن أهلية التصرف بموت أو جنون وقيل يشترط في الجنون الامتداد فينصب قائم مكانه وقت جنونه إذا لم يمتد الجنون وكذا إغماء في الأصح لأن الإغماء كالجنون وقيل لا لأن الإغماء لا يمتد عادة كما أن المغمى عليه لا نولي أحداً عليه وفي معنى الجنون الحجر عليه بسفه أو فلس في كل تصرف لا ينفذ من السفيه أو المفلس وكذا لو طرأ الرقُّ بأن وكّل كتابياً فالتحق بدار الحرب ثم استرق.
وبخروج محل التصرف عن ملك الموكِّل بأن باع الموكِّل ما أوكل في بيعه أو أعتقه أو وهبه وقيل ينعزل أيضاً لو أجر ما وكله ببيعه لقلة رغبة المشترين في المؤجر وأما إذا عرضه على البيع أو وكّل آخر في بيعه فلا يعتبر عزلاً قطعاً لأن الشخص قد يوكل أكثر من واحد في عمل معين لا تتعارض فيه التخصصات وأما إذا طحن الحنطة أو الفول أو الذرة فقد بطل التوكيل لخروجها عن الاسم.(2/308)
وإنكار الوكيل الوكالة لنسيان منه أو لغرض له في الإخفاء كخوف ظالم ومغتصب ومتعزز بزبانية ولصوص ليس بعزلٍ لوجود العذر فإن تعمد ولا غرض انعزل أي لا غرض في الإخفاء لأن جحد الوكالة ردٌّ لها.
وإذا اختلفا في أصلها كوكلتني كذا فقال ما وكلتك أو في صفتها بأن قال وكلتني في البيع نسيئة أو في الشراء بعشرين فقال بل نقداً راجع للنسيئة أو بعشرة راجع لنقداً. صدق الموكِّل بيمينه لأن الأصل عدم الإذن وهذه الخصومة تكون بعد التصرف أما إذا اختلفا قبل التصرف فالخصومة إنكاراً فلا معنى لها لأن الإنكار كما ذكرنا غزلٌ.
ولو اشترى جارية بعشرين وزعم أن الموكِّل أمره بشرائها بعشرين فقال الموكل إنما أذنت في عشرة صدق الموكِّل بيمينه حيث لا بيّنة لأنه أعرف بكيفية إذنه و إذا حلف الموكِّل نظر فإن اشترى الوكيل الجارية بعين مال الموكل وسماه في العقد وقال المال له أو قال بعده أي بعد العقد اشتريته أي المبيع أي الجارية لفلان والمال له وصدقه البائع فيما ادعاه أو قامت بينة بذلك فالبيع باطل في الصورتين لأنه ثبت أن المال والشراء لغير العاقد وثبت بيمين من له المال أنه لم يأذن في الشراء بذلك القدر فبطل الشراء فحينئذ فالجارية لبائعها وعليه ردُّ ما أخذه للموكِّل وإن كذبه البائع فيما قال بأن قال لست وكيلاً في الشراء المذكور حلف على نفي العلم بالوكالة فقط و إذا حلف البائع كما ذكرنا وقع الشراء للوكيل ظاهراً فيسلم الثمن المعين للبائع ويغرم بدله للموكِّل وكذا إذا اشترى في الذمة ولم يسمِّ الموكِّل فإن الشراء يقع للوكيل وكذا يقع الشراء للوكيل إن سماه أي سمّى الموكِّل وكذبه البائع في الأصح بأن قال أنت مبطل في تسميته وأنت لست وكيلاً له وإن صدقه البائع بطل الشراء لاتفاقهما على أنه للمسمّى وهو الموكِّل وقد ثبت بيمينه أنه لم يأذن فيه بالثمن المذكور أما إذا سكت البائع ولم يصدق ولم يكذب فإن المبيع يقع للوكيل.(2/309)
وحيث حكم بالشراء للوكيل مع ادعائه أنه للموكِّل فإنه يُسْتَحَبُ للقاضي أن يرفق بالموكِّل أي يتلطف به ويستطيبه ليقول للوكيل إن كنتُ أمرتُكَ بشراء جارية بعشرين فقد بعتكَها أي بعشرين ويقول هو اشتريت لتحل له باطناً ويصح هذا البيع مع التعليق لاحتمال صدق الوكيل فإن أبى الموكِّل ذلك فإن كان الوكيل صادقاً في قوله فهي للموكِّل وعليه الثمن للوكيل وهو لا يؤديه وقد ظفر الوكيل بغير جنس حقه وهو الجارية فله بيعها وأخذ ثمنها وإن كان كاذباً لم يحل له وطؤها ولا التصرف بها ببيع أو غيره إن كان الشراء بعين مال الموكِّل لبطلان البيع فالسبيل الوحيد للتخلص من ذلك تلطف القاضي بالبائع ليسترجع الجارية وإن كان الشراء بالذمّة كان المبيع للوكيل وحلَّ له التصرف بها.
ولو قال الوكيلُ أتيت بالتصرف المأذون فيه حين بعت أو اشتريت وأنكر الموكِّل ذلك صدق الموكِّل لأن الأصل عدم الإذن وفي قولٍ الوكيل هو المصدق لأن الوكيل قادر على الانشاء لأن الموكل ائتمنه وقول الوكيل في تلف المال مقبول بيمينه وكذا في الرد على الموكل لأنه مؤتمن ولو ادعى الردَّ على رسول الموكل وأنكر الرسول صدق الرسول لأن الوكيل ردَّ المال على غير موكله فوجب الإشهاد ولا يلزم الموكِّل تصديق الوكيل على الصحيح لتفريطه بالردِّ على غيره من غير إشهاد.(2/310)
ولو قال الوكيل بعد البيع قبضتُ الثمنَ حيث يجوز قبض الثمن وتلفَ وأنكر الموكِّل قبض الوكيل للثمن صدق الموكِّل إن كان ذلك الاختلافُ قبل تسليم المبيع لبقاء حق الموكِّل في الميبع قبل التسليمُ والأصل أن يتم التسليم بعد القبض وإلا بأن كان الاختلاف بعد التسليم فيصدق الوكيل بيمينه على المذهب لأن الموكل ينسب الجناية إلى الوكيل بتسليم المبيع قبل قبض الثمن والأصل عدمه.ولو وكله بقضاء دين دفعه إليه أومن مال عنده فقال قضيته وأنكر المستحق القضاءَ صدق المستحق بيمينه لأن الأصل عدم القضاء ولأن المستحق لم يأتمن الوكيل حتى يصدق قوله.
والأظهر أنه لا يصدّق الوكيل على الموكِّل لأنه ليس له الدفع لمن لم يأتمنه الموكِّلُ إلا ببينة أو حجة أخرى أو بحضور الموكِّل.
وقيّم اليتيم إذا ادعى دفع المال إليه بعد البلوغ يحتاج إلى بينة على الصحيح لأن الأصل عدم الدفع وقيل يقبل قولُهُ في الأداء لأنه أمين.وليس لوكيل ولا مودَع أن يقول بعد طلب المالك لماله لا أردُّ إلا بإشهاد في الأصح لأن قول الوصي والمُودَعِ مقبول في الردِّ عليه بيمينه فلا يحتاج إلى إشهاد إلا إذا أراد الخلاص من اليمين فله ذلك.
ولغاصب ومن لا يقبل قوله في الردِّ كالمستعير والمرتهن ذلك أي أن يقول لا أردُّ إلا بإشهاد ولو قال رجل ما لمن عنده مالٌ لغيره وكلني المستحقُ بقبض مالَهُ عندك من دين أو عينوصدقه مَنْ عنده المال في ذلك فله دفعه إليه والمذهب أنه لا يلزمه دفعه إليه إلا ببينة على وكالته لاحتمال إنكار صاحب المال أو كذب من ادعى التوكيل. ولو قال أحالني مستحق المال عليك وصدقّه في ذلك وجب الدفع إليه في الأصح لأنه اعترف بأنه أبرأ ذمة المحيل وقيل لا بد من البينة لاحتمال إنكار المستحق.(2/311)
قلت وإن قال أنا وارثه المستغرق لتركته وصدقه مَنْ عنده مال الميراث وجب الدفع له على المذهب والله أعلم لاعترافه بانتقال المال إليه والأصح أنه لا يدفع إليه إلا ببينة على إرثه لاحتمال أن لا يرثه الآن لحياته أو وجود وارِثِين آخرين.
? كتاب الإقرار ?
الإقرار لغة: الإثبات من قرَّ الشيء إذا ثبت وسكن، وشرعاً: إخبار عن حق ثابت على المقِرِّ فإن كان الإخبار بحق له على غيره فدعوى أو لغيره على غيره فشهادة ويسمى الإقرار اعترافاً أيضاً والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم) النساء138، وقوله تعالى: (وآخرون اعترفوا بذنوبهم) التوبة102.
وأخبار منها:خبر الصحيحين: (واغدُ يا أُنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ) خبر أحمد والدار قطني: أن ماعزاً أقر بالزنا فرجمه رسول الله صلى الله عليه وسلم.
وأركان الإقرار أربعة: مُقِر ومُقَر له ومُقَرٌ به وصيغة. يصح الإقرار من مطلق التصرف المكلف الرشيد غير المحجور عليه وأنه لا يصح إقرار المُكْرَهِ وإقرار الصبي والمجنون لاغ لسقوط أقوالهم وامتناع تصرفهم.(2/312)
فإن ادعى الصبي البلوغ بالاحتلام مع الإمكان بأن استكمل تسع سنين قمرية ومعنى بالاحتلام أي نزول المني يقظة أو نوماً والصبية بالحيض. صُدِّق في قوله ولا يُحَلَّف على ذلك لأنه إن كان صادقاً فلا حاجة ليمينه وإن كان غير بالغ فلا فائدة ليمينه لأنها غير منعقدة أصلاً أي يلزم من تحليفه الإقرار ببلوغه وإن ادعاه البلوغ بالسنِّ طولب ببينة على البلوغ وهو استكمال خمس عشرة سنة كما ذكرنا سابقاً والبينة هي الشهادة أو وثيقة ميلاد ويكفي في الشهادة أربعُ نسوة هنا لأنه مما يطلع عليه النساء عادةً. والسفيه والمفلس سبق حكم إقرارهما في باب الحجر والتفليس ويقبل إقرار الرقيق بموجب عقوبة كالقتل وقطع الطَرَفِ والزنا وشرب الخمر والقذف والسرقة لأنه لا يمكن أن يعترف على نفسه كذباً بما يؤدي إلى أذيته لأن النفوس جُبلت على حب الحياة والابتعاد عن الآلام. وقد ورد أن علياً قطع عبداً بإقراره ولو أقرَّ العبد بدين جناية لا يوجب عقوبة حداً أو قوداً بل يوجب مالاً كجناية خطأ أو غصب أو إتلاف فكذبهالسيد في ذلك أو سكت تعلق بذمته دون رقبته أي يبقى عليه الدينُ فإن عتق طولب به أما لو تعلق الأمر برقبته فإنها يباع فيها أو يفديه السيد بأقل الأمرين من قيمته وقدر الدين فإذا بيع أو فداه السيد وقد بقي من الدين شيء فلا يطالب به إذا عتق لأنه إذا ثبت الحق في الرقبة انحصر بقيمتها فقط.(2/313)
وإن أقرَّ بدين معاملة لم يقبل على السيد إن لم يكن مأذوناً له في التجارة بل يتعلق المُقِّر به بذمته يتبع به إذا عتق صدقه السيدُ أم لم يصدقه نظراً لتقصير مُعَامِلِهِ في معاملته. ويقبل على السيد إن كان مأذوناً له في التجارة لقدرته على الإنشاء ويؤدي من كسبه وما في يده هذا إن لم يحجرْ عليه السيدُ بعد الإذن هذا إذا كان المقرُّ به متعلقاً بالتجارة أما ما ليس له علاقة بالتجارة فلا يقبل على السيد لأن الإذن لم يشمل ذلك كدين القرض ويصح إقرار المريض مرض الموت لأجنبي بدين أو عين فيخرج من رأس المال لا من الثلث لأن الإنسان في حالة الموت وصل إلى حال يَصْدُقُ فيها الكاذب ويتوب فيها الفاجر وكذا يُقْبَلُ إقراره لوارث على المذهب كإقراره لأجنبي وقيل لا لأنه قد يقصد حرمان بعض الورثة وعلى الثاني لو أقَر لزوجته ثم أبانها ومات لم يقبل إقراره لأنها حال الإقرار كانت وارثة أما لو أقر لأجنبية ثم تزوجها ومات قُبِل إقراره لأنها لم تكن وارثه حال الإقرار. ولو أقر في صحته بدين لشخص وفي مرضه بدين لآخر لم يقدم الأول بل يتساويان لأن إقراره بالمرض كإقراره في الصحة. ولا يصح إقرار مُكرَه بغير حق لأن الإقرار حال الإكراه لا اعتبار له. قال تعالى: (إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان) النحل106، فقد جعل الله سبحانه الإكراه مسقطاً لحكم الكفر فغيره من الأفعال بالأولى. قال القفال الشاشي:ويسن أن لا يَشْهدُ حيث دلت قرينةٌ على الإكراه فإن شُهِدَ كتب صورةَ الحال التي شهد بها لينتفع المُكْرَه وأخذ السبكي من كلام الجرجاني حرمة الشهادة على مقيد أو محبوس وبه جزم العلائي فقال إن ظهرت قرائن الإكراه ثم أقرَّ لم تجز الشهادة عليه والأوجه أنه عند ظهور تلك القرائن تقبل دعواه الإكراه سواءً أكان الإقرار للظالم المُكْرِه أو لغيره الحامل للظالم على الإكراه وقال الأذرعي:الولاة في هذا الزمان يأتيهم من يُتَهَمُ بالسرقة أو القتل أو نحوهما(2/314)
فيضربونه ليقر بالحق ويراد بذلك الإقرار بما ادعاه خصمه والصواب أن هذا إكراه سواءً أقرَّ حال ضربه أم بعد أن عَلِمَ أنه إن يقر بذلك يضرب. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).
ومن أقرَّ بحق ثم ادعى أنه كان مكرهاً لم يقبل قوله إلا ببينة سواءً أقرَّ عند سلطان أو عند غيره لأن الأصل عدم الإكراه إلا أن يكون هناك دلالة على الإكراه كالقيد والحبس والضرب فيقبل قوله مع يمينه.
ويشترط في المُقَر له أهلية استحقاق المُقَر به فلو قال لهذه الدابة أو لكلب فلان عليَّ كذا فلغو لاستحالة مِلْكِ الدابة والكلب واستحقاقهما فإن قال عليَّ لهذه الدابة أي بسببها لمالكها كذا وجب لإمكانه ويُحْمَلُ قولُه عليَّ أنه جنى عليها أو اكتراها ولو قال: لحمل هذه عليَّ أو عندي كذا بإرث عن أبيه أو عمه مثلاً أو وصية له من فلان لزمه أي يعتبر إقراره لإمكانية ذلك فإذا انفصل ميتاً فلا حق له ويكون لورثة من قال: أنه ورثه منه، أو للموصي أو وَرَثَتُهُ في صورة الوصية.
وإن أسنده إلى جهة لا تمكن في حقه أي في حق الحمل كقوله أقرضنيه أو باعني به شيئاً فلغو للقطع بكذبه في ذلك. وإن أطلق الإقرار ولم يبين جهة صح في الأظهر ويحمل على الجهة الممكنة في حقه.
وإن كذّب المُقَرُّ له المُقِرَّ ترك المال في يده في الأصح لأن إقراره سقط بالإنكار وقيل يحفظه الحاكم إلى ظهور مالكه والمعتمد الأول لأن الظاهر أن المال مِلكَه لتسلطه عليه فإن رجع المُقِرُّ في حال تكذيبه وقال غلطت قُبِلَ قوله في الأصح حيث أن المال في يده أما إذا رجع المُقَرٌّ له وصدق المُقِرَّ فيقبل إقراره ويسلم المال إليه أما إذا كان المُقّر به قصاص كحد قذف أو سرقة توجب القطع فكذبه المُقَر له فلا قطع ولو أقرت بالنكاح وأنكر سقط حقه بإنكاره.
? فصل في الصيغة ?(2/315)
قوله لزيد كذا عليَّ أو عندي صيغة إقرار لأن اللام للملك وفي ذمتي للدين ومعي وعندي للعين فجميعه محمول عند الإطلاق على الإقرار ولو قال لي عليك ألف أو اقضِ الألف الذي لي عليك فقال لا يلزمني تسليمها الآن أو هذا الشهر أو هذه السنة لم يكن مقراً أو قال لي عليك مائة مع الألف فقال: زنْ أو خذ أو زنه أو خذه أو اخْتِمْ عليه أو اجعله في كيسك فليس بإقرار لأنه ليس بالتزام وكثيراً ما يذكر ذلك استهزاءً وسخرية ولو قال: بلى أو نعم أو صدقت أو أبرأتني منه أو قضيتُهُ أو أنا مقر به فهو إقرار وعليه بينة بالإبراء أو القضاء.
ولو قال أنا مقر ولم يقل به فلعله يقصد بوحدانية الله أو نبوة محمد صلى الله عليه وسلم أو بالشهادتين وأيضاً أو أنا أقر به فليس بإقرار لأنه قد يعني الاستهزاء أو أنه قد يقرُّ بعد الآن بما يَدعيه ويحمل أيضاً معنى الوعد والاستهزاء ولا يجب الوفاء بذلك.
ولو قال: أليس لي عليك كذا فقال بلى أو نعم فإقرار وفي نعم وجه أنه ليس إقرار لأن نعم موضوع للتصديق فيكون مصدقاً له بنفي الدين عنه وروي عن ابن عباس أنه قال في قوله تعالى: (لست بربكم قالوا بلى) الأعراف172، لو قالوا نعم كفروا.وهو مردود بأن النظر في الإقرار إلى العرف وأهله يفهمون الإقرار بنعم مثل الإقرار بـ(بلى).
ولو قال اقضِ الألف الذي لي عليك فقال نعم أو حاضر أو جاهز أو أمْرُكَ أو أقضي غداً أو أمهلني يوماً أو حتى أقعد أو أفتح الكيس أو أجد المفتاح أو حتى يفتح البنك أو حتى أقبض المرتب فإقرار في الأصح فإن هذه الألفاظ إقرار عادة إذا عُريت عن الاستهزاء فإن وُجِدَ الاستهزاء لم تكن هذه العبارات إقراراً فاللفظ وإن كان صريحاً في التصديق فقد تنضم إليه قرائن تصرفه عن موضوعه إلى الاستهزاء والتكذيب ومنها تحريك الرأس الدال على شدة التعجب والإنكار. ومن الإجابات الصارفة إلى التكذيب والاستهزاء افتح جيبك أو أحضروا السيارة أو أسرجوا الدابة ... الخ.(2/316)
? فصل فيما يتعلق بالمُقَرِّ به ?
يشترط في المقرُّ به أن لا يكون مِلكاً للمقِِر لأن الإقرار هو إخبار عن حق سابق للمُقَرِّ له فلو قال داري أو ثوبي أو ديني على زيد لعمرو فهو لغو للتناقض في قوله لأنه أضاف الملك لنفسه وأقر به لعمرو.
ولو قال هذا لفلان وكان ملكي إلى أن أقررت به فأول كلامه إقرار وآخره لغو فيطرح آخره فقط لاستقلاله ويعمل بأوله.
وليكن المُقرُّ به المعين في يد المُقِر ليُسَلَّمَ بالإقرار للمقَرِّ به لأنه مع عدم كون المقَر به في يده هو مدعٍ أو شاهد بغير لفظها أما إذا صار هذا المعين في يده عُمِلَ به فلو أقرَّ ولم يكن في يده ثم صار بيده عُمِلَ بمقتضى الإقرار كما ذكرنا فيسلم للمقَرِّ له حالاً.(2/317)
فلو أقر بحرية عبد في يد غيره ثم اشتراه حكم بحريته بناءً على إقراره فترفعُ يدُه عنه ثم إن كان قال في إقراره هو حر الأصل أو قال إن مالكه كان أعتقه فشراؤه افتداء لأن إقراره بحريته مانع من جعله بيعاً أما من جهة البائع فهو بيع تثبت فيه أحكامُهُ وإن قال أعتقه ويسترقُهُ ظلماً فافتداء أي أن الشراء افتداء من جهته أي جهة المشتري وبيع من جهة البائع على المذهب عملاً بزعم كل منهما فيثبت فيه الخياران خيار المجلس وخيار الشرط للبائع فقط دون المشتري فلا يثبت للمشتري شيء أما لو مات العبد قبل التسليم استرد المشتري الثمن من البائع إن كان سلمه له لأن المبيع من ضمان البائع والبائع لا يقر بحريته فتلف في ملكه فيضمن الثمن. ويصح الإقرار بالمجهول ويُطْلَب من المقِر تفسيره فإن قال له عليَّ شيء قُبِلَ تفسيره بكل ما يتحول وإن قلَّ كرغيف خبز أو فلس والمتمول كل مالٍ يَسُدُّ سداً أو يقع موقعاً يحصل به جلب نفع أو دفع ضرر أو هو كل ما له قيمة عرفاً وإن قلّت قيمته جداً كفلس ولو فسره بما لا يتمول لكنه من جنسه أي من جنس ما يتمول كحبة حنطة أو فسره بما لا يتمول لكن يحل اقتناؤه ككلب معلّم للصيد وسر جين أي زبل وكذا بكل نجس يُقتَنَى كجلد ميتة قُبِلَ في الأصح لصدق ذلك بالشيء ولأنه يحرم أخذ ذلك ويجب على آخذه رده ولا يقبل تفسيره بما لا يقتنى كخنزير وكلب لا نفع فيه إذ لا يجب رده لو أتلفه ولا يقبل تفسيره أيضاً بعيادة مريض ورد سلام لبعد التفسير بذلك ولأنه لا مطالبة بهما ولو أقرَّ بمال مطلقٍ أو مال عظيم أو كثير أو جليل أو وافر أو نفيس قُبِلَ تفسيره بما قلَّ منه أي من المال لأن الأصل براءة الذمة أما قوله عظيم أو كثير فلعله يقصد بالنسبة للبخيل أو العظيم إثمه وكفر مستحلة وعظم وثواب باذله لمحتاجه وكذا يقبل تفسيره بالمستولدة في الأصح لأنها ينتفع بها وتؤجر وإذا أتلفت وجبت قيمتها وإن كانت لا تباع لأنها أم ولد.(2/318)
لا بكلب وجلد ميتة لأنه لا يسمَّى مالاً وقوله له كذا عليَّ كقوله له شيء عليَّ فيقبل تفسيره بما ذكر لأن: كذا، وشيء مبهمان.
وقوله شيء شيء أو كذا كذا كما لو لم يكرر لأن هذا ظاهر في التأكيد ولو قال شيء وشي أو كذا وكذا وجب شيئان لاقتضاء العطف لذلك سواءً في ذلك الشيئان المتفقان أو المختلفان بحيث يصح تفسير كل منهما بالشيء ولو قال له كذا درهماً أو رفع الدرهم أو أو جره لزمه درهم ولا نظر للّحن لأنه لا يؤثر في الإقرار ومثله لا يؤثر في الطلاق والسكون كالجر في الحكم. والمذهب أنه لو قال له عليَّ كذا وكذا أو: كذا ثم كذا أو كذا ثم فكذا درهماً بالنصب وجب درهمان لأنه ميّز مبهمتين كذا وكذا بميّز درهماً . وأما احتمال التأكيد فيمنعه العطف و المذهب أنه لو رفع أو جرَّ الدرهم أو سكَّنَهُ فدرهم وقيل درهمان لأن عدم المطابقة يقتضي أن يكون درهم خبر لأحد المبهمين فيبقى الآخر بلا خبر أي خبره محذوف فليزم وجوب درهمين وأما الجر أو السكون فهو لحن ويحمل على الضم ولو حذف الواو فدرهم في الأحول كلها لاحتمال التأكيد ولو قال ألف ودرهم قُبل تفسير الألف بغير الدراهم من المال اتحد الجنس أو اختلف ولأن العطف إنما يفيد زيادة عدد لا تفسيراً فالألف مبهمة يفسرها المقرُّ بما يشاء
ولو قال خمسة وعشرون درهما فالجميع دراهم على الصحيح لأن لفظ درهم لما لم يجب به عدد زائد تمحض لتفسير الكل. ومثله ألف ومئة وخمسة عشر درهماً لأن التمييز كالوصف فهو يعود للجميع.
ولو قال الدراهم التي أقررت بها ناقصةَ الوزن فإن كانت دارهم البلد الذي أقر به تامة الوزن أي ستة دوانق أو سبعة أعشار المثقال فالصحيح قبوله إن ذكر ذلك متصلاً بالإقرار لأن ذلك في معنى الاستثناء وحينئذ يُرْجَع إلى تفسيره في قدر النقص.(2/319)
ومنعه إن فصله عن الإقرار أي أنّ من أقرَّ بدراهم وأطلق اقتضى إقراره الدراهم الوافية وهي دراهم الإسلام كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل وكل درهم ستة دوانق فإن سكت سكوتاً يمكنه الكلام فيه أو أخذ في كلام غير ما كان فيه استقرت عليه فإن عاد فقال الدراهم ناقصة أو مغشوشة أو صغاراً فلم يقبل كالاستثناء المنفصل إلا أن يصدقه المقَرُّ له. وإن كانت دراهم المحل المذكور ناقصة قُبِلَ قوله إن وصله بالإقرار لأن اللفظ والعرف يصدقانه وكذا إن فصله في النص حملاً لكلامه على عرف المحل فدرهم محلةٍ يختلف عن محلة أخرى فالدرهم الكامل ستة دوانق كما ذكرنا ودرهم طبرية أربعُ دوانق فقط. أما لو كانت دراهم المحل ناقصة وأقر بدراهم وقال دون انقطاع معتبر إسلامية قُبِلَ قوله أما لو قال منفصلاً قلا يقبل قوله.
والتفسير بالمغشوشة كسهو بالناقصة فإن الدراهم عند الإطلاق محمول على الفضة الخالصة وما فيها من الغش ينقصها فكانت كالناقصة وزناً ويجري هذا الخلاف في المكاييل أيضاً فلو أقرَّ له بإردب بُر وبمحل الإقرار مكاييل مختلفة ولا غالب تعين أقلها ما لم يختص المُقَرُّ به بمكيال منها فيحمل عليه لا على غيره الأنقص منه.
ولو قال له عليَّ من درهم إلى عشرة لزمه تسعة في الأصح كما ذكرنا ذلك سابقاً. أما لو قال بعتك من هذه الدار إلى هذه الدار فلا يدخل المبدأ أيضاً لأنه من غير جنس المبيع أما في الأرض فلو قال بعتك من هنا إلى هنا دخل المبدأ لأنه من جنس المبيع.
وإن قال له عليَّ درهم في عشرة فإن أراد المعية لزمه أحد عشر لأن في تأتي بمعنى مع كقوله تعالى: (ادخلوا في أمم قد خلت) الأعراف38، أي مع أمم قيل يكون ذلك إن أراد المعية.
أو أراد الحساب وعرفه فعشرةٌ أي واحد مضروباً بعشرة فيكون الناتج مساوياً عشرة وإلا بأن لم يرد المعية ولا الحساب وأراد الظرف فدرهم لأنه هو المتيقن.
? فصل في بيان أنواع من الإقرار وأنواع من الاستثناء ?(2/320)
قال له عندي سيف في غمد والغمد هو ظرف السيف أوثوب في صندوق أو ثمرة على شجرة أو كتاب في خزانة لا يلزمه الظرف إذا لم يقرَّ به والظرف غير المظروف أو قال له عندي غمد فيه سيف أو صندوق فيه ثوب لزمه الظرف وحده لا المظروف وهكذا كل ظرف ومظروف لا يكون الإقرار بأحدهما إقراراً بالآخر أو عبد عليه ثياب أو على رأسه عمامة لم يلزمه الثياب ولا العمامة على الصحيح لأن الالتزام لم يتناولها وقيل يلزمه الثياب والعمامة لأن يد العبد على ثيابه ويده كيد سيده أو قال له عندي دابة بسرجها أو ثوب مطرّز والتطريز والطراز هو قطع توضع على الثوب لتزينه أو خيوط يوشّى بها الثوب فتشكل رسماً عليه لزمه الجميع لأن الباء بمعنى مع نحو قوله تعالى: (اهبط بسلام) هود48. والطراز جزء من المطرز ولو قال ابنٌ مثلاً في ميراث أبي ألفُ درهم فهو إقرار على أبيه بدين لأنه أضاف الألف إلى جميع الميراث ولو قال له في ميراثي أو في مالي أو من مالي أو في ميراثي من أبي ولم يرد الإقرار ولم يقل عليَّ أو نحوها فهو وعد هبة لأنه أضاف الميراث إلى نفسه ثم جعل جزءاً منه لغيره ولو قال له عليَّ درهم درهم لزمه درهم لزمه درهم واحد فقط وإن كررها ألوفاً في مجالس لاحتماله التأكيد مع عدم ما يصرفه عنه فإن كرر الدرهم مع العطف كأن قال له عليَّ درهم ودرهم أو درهم ثم درهم لزمه درهمان لأن العطف يقتضي المغايرة وثم مثل الواو وكذا الفاء إن أراد بها العطف وإلا فهي للتفريع وتزيين الكلام وتوضيحه وكشف لبسه فلو قال درهم فدرهم فهو درهم واحد فقط ولو قال: درهم ودرهم ودرهم لزمه بالأولين درهمان للعطف بالواو وأما الثالث فإن أراد به تأكيد الثاني بحرف العطف لم يجب به شيء عملاً بنيته وإن نوى به الاستئناف لزمه ثالث عملاً بنيته وكذا إن نوى تأكيد الأول بالثالث لأن الفصل منع مع العطف التأكيد في الأصح وفي درهم ودرهم ثم درهم يجب ثلاثة دراهم لتعذر التأكيد هنا(2/321)
ومتى أقرَّ بمبهم كشيء وثوب فهو مجمل لا يمكن معرفته بدون مراجعته فيرجع في تفسيره إلى المُقِرِّ وطولب بالبيان لما أبهمه ولم يمكن معرفته من غيره فامتنع فالصحيح أنه يحبس لامتناعه من واجب عليه كالممتنع من أداء الدين مع تمكنه من ذلك فإن مات قبل البيان طولب وارثه بالبيان ووقف بجميع التركة.
ولو بيّنَ المُقِرُّ إقراره المبهم تبيناً صحيحاً وكذبه المُقَرُّ له في قوله فليبين له جنس الحق وقدره وصفته وَليَدَّعِ به إن شاء والقول قول المُقِرِّ في نفيه ما ادعاه المُقَرُّ له فإن بين المُقِر بمائة درهم فقال المُقَرّ له بل مائة دينار حلف المُقِرّ أنه ليس عليه مائة دينار ولا شيء منها وبطل إقراره وإن قال لي عليك مائتا درهم حلف المُقِر أنه ليس له عليه إلا مائة درهم وبطل الإقرار بالمائة الأخرى ولو أقرَّ له بألف في يوم ثم أقرَّ له بألف في يوم آخر لزمه ألف فقط لأن الإقرار إخبار وتعدد الإقرار لا يقتضي تعدد المُقَرِّ به ولو اختلف القدر كأن أقرَّ بألف ثم بخمسمائة أو عكس دخل الأقل في الأكثر لجواز الإقرار ببعض الشيء بعد الإقرار بكله أو قبله فلو وصفها بصفتين مختلفتين كصحاح وناقصة أو أسندهما إلى جهتين مختلفتين كبيع وقرض أو قال قبضت يوم السبت عشرة ثم قال قبضت يوم الأحد عشرة لزما أي لزم الجميع في الحالات الثلاث السابقة ولو قال له عليَّ ألف من ثمن خمر أو كلب أو ألف قضيتُه لزمه الألف في الأظهر فلو قال: له عليَّ ألف وسكت ثبت الألف بإقراره ولو قال له عليَّ ثمن خمر أو كلب فإقراره لغو لأنه لا ثمن للنجس فمن أعمل أول الكلام أوجب الألف ومن أعمل آخر الكلام قال لا يلزمه من إقراره شيء ولكن للمُقَرُّ له تحليف المُقِر أنه من الجهة المذكورة أو أنه قضاء ولو قال له عليَّ ألف من ثمن عبد لم أقبضه إذا سلَّمَهُ سلمت قُبِلَ على المذهب وَجُعِل ثمناً أي أقرَّ بألف ولكنه ادعى أنه ثمن مبيع لم يقبضه فهل نؤاخذه بإقراره لأن آخر الكلام(2/322)
لا يرفع حكم الأول وإلا لبطل الاحتجاج بالإقرار والثاني لا يلزمه شيء حيث أنه لم يستلم المبيع فبطل البيع ولو قال له عليَّ ألف إن شاء الله لم يلزمه شيء على المذهب لأنه علق الإقرار بمشيئة الله وهي غيب عنا لا نعلمه وقيل بل نؤاخذُهُ على إقراره أما إذا أراد بالمشيئة التبرك فثبتت الألف جزماً. أما لو علقه بمشيئة أحد من البشر فلا يلزمه شيء لأن مشيئة الناس لا توجد شيئاً.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#11 21-07-07, 01:02 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الثامن(2/323)
ولو قال له عليَّ ألفٌ لا يلزم لَزِمه لأنه كلام غير منتظم فلا يبطل به الإقرار ولو قال له عليَّ ألف ثم جاء بألف وقال أردت به هذا وهو وديعة فقال المُقَرّ له عليه ألف آخر ديناً صُدِّقَ المُقِر في الأظهر بيمينه أنه ليس له عليه ألف آخر وأنه ما أراد بإقراره إلا هذه لأن عليه حفظ الوديعة والتخلية بينها وبين صاحبها وأراد بقوله عليَّ الإخبار عن هذا الواجب وقد تستخدم عليَّ بمعنى عندي مثل قوله تعالى: (ولهم عليَّ ذنب) أي عندي ذنب أو عقوبة ذنب فإن كان قال له ألف في ذمتي أو ديناً ثم جاء بألف وقال أردت هذا وهو وديعة فقال المُقَرّ له لي عليك ألف آخر صدّق المُقَر له على المذهب لتغاير الكلام فالعين لا تكون ديناً ولا في الذمة قلت فإن قبلنا التفسير بالوديعة فالأصح أنهاأمانة فيقبل دعواه التلف بعد الإقرار ودعوى الردِّ أي دعوى التلف بعد الإقرار ولعله قصد بقوله عليَّ أي وجوب حفظها وأما دعوى الردّ فهذا شأن الودائع أن تردَّ إلى أصحابها وإن قال له عندي أو معي ألف صدّق بيمينه في دعوى الوديعة والردِّ والتلف قطعاً والله أعلم لإشعار اللفظ بالأمانة ولو قال له عليَّ ألف وديعة قُبِلَ وأولت عليَّ بوجوب الحفظ ولو أقرَّ ببيع مثلاً أو هبة وإقباض أي الهبة ثم قال كان ذلك فاسداً وأقررت لظني الصحة لم يقبل أي لم يصدَّق في قوله بفساده للبيع أو الهبة وله تحليف المُقَرُّ له أنه لم يكن فاسداً فإن نكل عن الحلف حلف المُقِرُّ أن البيع أو الهبة كان فاسداً وبريء من البيع والهبة أما لو أشهد على نفسه بدين ثم قال كنت عازماً على أن اقترض منه فقدمت الشهادة على الإقتراض قُبِلَ قوله فيحلف لأن هذا معتاد بخلاف أن يعقد البيع فاسداً أو يعقده وهو يعلم أنه فاسد لأن ذلك غير معتاد. ولو قال هذه الدار لزيد بل لعمرو أو قال غصبتها من زيد بل من عمرو سلّمت الدار لزيد والأظهر أن المُقِرَّ يغرم قيمتها لعمرو لأنه بالإقرار لزيد حال بين الدار وعمرو(2/324)
وقيل إن سلمها هو لزيد فلا يغرم شيئاً لاعترافه وأما إذا سلمها الحاكم لزيد فلا يغرم شيئاً ويصح الاستثناء في الإقرار والطلاق وغيرهما إن اتصل ولم يستغرق المستثنى منه نحو له عليَّ عشرة إلا ثلاثة بخلاف عشرة إلا عشرة أو أنت طالق ثلاثاً إلا اثنتين بخلاف ثلاثة إلا ثلاثة فإن سكت بعد الإقرار أو تكلم بكلام أجنبي عما هو فيه ثم استثنى لم يصح الاستثناء ويبقى المستثنى منه كما هو فقوله عشرة إلا عشرة يعني عشرة فلو قال: له علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية وجب تسعة لأن الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات وطريق هذا وأشبهه أن يجمع الإثبات ويجمع النفي ثم يسقط النفي من الإثبات ففي مسألتنا ( 10+ 8) – 9 = 18 – 9 = 9 .
وإذا أتى باستثناء بعد استثناء والثاني مستغرق بطل الثاني وصح الأول ويصح الاستثناء من غير الجنس كألف إلا ثوباً ويبين بثوب قيمته دون ألف فإن استغرق فالتفسير لغو ويبطل الاستثناء ويلزمه الألف وقيل الاستثناء صحيح والخلل في تفسيره فيقال له فسره بتفسير صحيح قال تعالى: (لا يسمعون فيها لغواً إلا سلاماً) مريم62. فالسلام ليس من جنس اللغو و الاستثناء من المعين صحيح كهذه الدار له إلا هذا البيت أو هذه الدراهم له إلا هذا الدرهم أو هذا القطيع إلا هذه الشاة لصحة المعنى إذ هو أخراج بلفظ متصل فأشبه التخصيص وفي المعين وجه شاذ أنه لا يصح الاستثناء منه لتضمنه الإقرار أولاً بها كاملة فيكون الاستثناء رجوعاً والمعتاد الاستثناء من المطلق.
قلت: ولو قال هؤلاء العبيد له إلا واحداً قُبِلَ ورجع في البيان إليه فإن ماتوا إلا واحداً وزعم أنه المستثنى صدّق بيمينه أنه الذي أراده بالاستثناء على الصحيح والله أعلم وقيل لا يصدق للتهمة وهو شاذ متفق على ضعفه.
? فصل في الإقرار بالنسب ?(2/325)
إذا أقر بنسب إن ألحقه بنفسه اشْتُرِطَ لصحته أي لصحة الإلحاق أن لا يكذبه الحسُّ وتكذيب الحسِّ أن يكون في سنٍّ لا يتصور كونه منه ولا الشرع وتكذيب الشرع بأن يكون أي المستلحق معروف النسب من غيره وأن يصدقه المستلحَقُ إن كان أهلاً للتصديق بأن كان عاقلاً بالغاً لأن له حقاً في نسبه فإن كان بالغاً فكذبه لم يثبت النسب إلا ببينة فإن لم تكن بينة حُلِّفَ المدّعَى عليه فإن حلف سقطت دعوى المُدعِي.
وإن استلحق صغيراً ثبت نسبه فلو بلغ وكذبه لم يبطل نسبه في الأصح لأن النسب لا يندفع بعد ثبوته إلا ببينة ويصح أن يستلحق ميتاً صغيراً ولا اعتبار بتهمة الرغبة في الميراث للاحتياط في النسب وكذا كبيراً في الأصح لأن الميت ليس أهلاً للتصديق فهو كالمجنون والصغير ويرثه أي يرث المُقِرُّ بالنسب المستلحَق ولا نظر للتهمة كما ذكرنا.
ولو استحلق اثنان بالغاً ثبت نسبه لمن صدقه منهما فإن لم يصدق واحداً منهما عُرِضَ على القائف إن لم تكن بينة وحكْمُ الصغير الذي يستلحقه اثنان يأتي في كتاب اللقيط إن شاء الله ومثله حكم استلحاق العبد والمرأة .
ولو قال لولد أمته هذا ولدي ثبت نسبه بشرط الإمكان كأن لا يكون لها زوج يمكن أن يكون منه ولا يثبت الإستيلاد في الأظهر لاحتمال أنه أولدها بزواج ثم ملكها أما لو قال هو ولدي ولدته في ملكي فقد ثبت الاستيلاد وتصير أمَّ ولد بإقراره.
فإن كانت فراشاً له بأن أقر بوطئها لحقه الولد بالفراش في غير استلحاق فقد روى الشيخان عن عائشة رضي الله عنها (أن النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر) وإن كانت مزوجة فالولد للزوج لأن الفراش له ولا يلحق بالسيد ولا أثر لاستلحاق السيد له واستلحاق السيد باطل للحوقه بالزوج وأما إذا ألحق النسب بغيره كهذا أخي أو عمي فيثبت نسبه مِنْ المُلْحَقِ به كالأب والجد بالشروط السابقة عند الإلحاق بنفسه.(2/326)
ويشترط زيادة على تلك الشروط كون المحلق به ميتاً ولا يشترط أن لا يكون نفاه في الأصح فيجوز إلحاقه به بعد نفيه إياه بلعان أو بغيره لأنه لو كان حياً واستلحقه بعد نفيه صح استلحاقه له.
ويشترط كون المُقِرّ وارثاً حائزاً لتركة المُلْحَقِ به واحداً كان المُقِرُّ أو أكثر والأصح فيما إن أقر أحد الوارثين بثالث أو بزوجة للميت وأنكره الآخر أو سكت أن المُسْتَلْحَق لا يرث لا يرث لعدم ثبوت نسبه ولا يشارك المُقِرّ في حصته ظاهراً بل يشاركه باطناً إن صَدَقَ ففي ابنين أقرَّ أحدهما بثالث يلزمه باطناً أن يعطيه ثلث حصته والأصح أن البالغ العاقل من الورثة لا ينفرد بالإقرار بل ينتظر كمال الآخرين.
فإن مات المُقِرُّ قبل بلوغ الآخرين نفذ إقراره والأصح أنه لو أقر أحد الوارثين الحائزين بثالث وأنكر الآخر أو سكت لم يرث شيئاً ولا من حصة المُقِرِّ لكن ظاهراً فقط لأن الإرث فرع النسب ولم يثبت النسب فلم يثبت الإرث ويستمر عدم إرث المُقَرِّ به إلى موت المنكر فإن مات ولم يرثه إلا المقر ثبت النسب بالإقرار السابق لأن الميراث أصبح جميعه له والأصح أنه لو أقرَّ ابنٌ حائزٌ بإخوة مجهولٍ فأنكر المجهولُ نسبَ المُقِرِّ لم يؤثر فيه وذلك بأن قال المجهول أنا ابن الميت ولست أنت ابنه لم يؤثر ذلك لثبوت نسبه وشهرته ولأنه لو بطل نسب المشهور لبطل إقراره فيلزم من ذلك بطلان نسب المجهول ويثبت أيضاً نسب المجهول لإقرار الحائز والأصح أنه إذا كان الوارث الظاهر يحجبه المُسْتَلْحَقُ حجب حرمان كأخ أقرَّ بابن للميت ثبت النسب للابن لأن الحائز ظاهراً استلحقه ولا إرث للابن المستلحق لأننا لو ورثناه لكان الأخ غير وارث وكونه غير وارث لا يجعل له حقاً في الاستلحاق وهذا ما يسمّى الدور الحكمي وهو أي الدور الحكمي: وهو أن يلزم من إثبات الشيء نفيه.
? كتاب العارية ?(2/327)
والعارية بتشديد الياء وتخفيفها وهي اسم لما يعاد لينتفع به مع بقاء عينه وهي مشتقة من عار الشيء إذا ذهب وجاء ويقال للبطال عيّار لتردده في بطالته والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: (وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان) وقوله تعالى: (ويمنعون الماعون) وفسرها جمهور المفسرين بما يستعيره الجيران بعضهم من بعض كالدلو والفأس وهي مندوب إليها.
وأخبار منها:حديث أبي أمامة (العارية مردودة والدين مقضي والزعيم غارم) أخرجه أحمد وأصحاب السنن. حديث صفوان ابن أمية (أنه صلى الله عليه وسلم استعار من صفوان أدراعاً يوم حنين فقال: أغصباً يا محمد؟ فقال: بل عارية مضمونة) رواه أحمد والنسائي والحاكم. حديث سمرة (على اليد ما أخذت حتى تؤديه)، وفي رواية حتى تؤدَّى، رواه أحمد وأبوداود .
وأركانها أربعة: معير ومستعير ومعار وصيغة.(2/328)
شرط المعير صحة تبرعه لأن الإعارة تبرع بإباحة المنفعة فلا تصح ممن لا يصح تبرعه كصبي وسفيه ومفلس وملكه المنفعة فيعير مستأجر لا مستعير على الصحيح لأنه لا يملك المنفعة وإنما يملك أن ينتفع ومن ثم لم يؤجر وإن أعار فلا يبرأ من ضمانها وله أي المستعير أن يستنيب من يستوفي المنفعة له كأن يُرْكِبُ الدابة التي استعارها للركوب من هو مثله أو دونه لحاجته كوكيله وكذا زوجته وخادمه لأن الانتفاع راجع إليه و شرط المستعار كونه منتفعاً به حالاً انتفاعاً مباحاً مقصوداً. فلا تصح إعارة سيارة معطلة إلا إذا كان زمن الإعارة يستوعب إصلاحها والاستفادة منها ولا بيت منهدم ولا تجوز إعارة الطعام لأن منفعته في استهلاكه وتجوز إعارة جارية لخدمة امرأة أو ذكر مَحْرَم للجارية لعدم المحذور وفي معنى المرأة والمحْرَم زوج الجارية والشيخ الهرم والطفل الذي لا يشتهي ويُكرَهُ إعارة عبدٍ مسلمٍ لكافرٍ قال الجرجاني: فهي حرام والمعتمد أنها كراهة تنزيه لأن فيها نوع امتهان له وتحرم إعارة سلاح وخيل لحربي وقاطع طريق وظالم وتحرم إعارة المصحف لكافر إلا بحضرة المسلم الذي يرغب في إسلامه وقد يجوز إعارة ما لا يجوز إجارته وهو الفحل للضراب والكلب للصيد فإن إعارتهما صحيحة وإجارتهما باطلة في الأصح ويحرم على الحلال إعارة الصيد للمُحْرِم والأصح اشتراط لفظ كأعرتك أو أعرني ويكفي لفظ أحدهما مع فعل الآخر حتى لو قال المستعير: أعرني فسلَّمه المالك إليه صحت الإعارة وكذا لو قال: خذه لتنتفع به فأخذه صحت الإعارة قياساً على إباحة الطعام وقال المتولي: لا يعتبر اللفظ في واحدٍ منهما حتى لو رآه عارياً فأعطاه قميصاً فلبسه تحت العارية وكذا لو فرش لضيفه فراشاً أو بساطاً أو مصلى أو ألقى له وسادة فجلس عليها كان ذلك إعارة ولو قال: أعَرْتُكَهُ أي فرسي مثلاً لتعلفه أو لتعيرني فرسك فهي إجارة فاسدة توجب أجرة المثل بعد القبض نظراً إلى اللفظ وقيل: إنه عاريةٌ فاسدةٌ(2/329)
فلا تجب الأجرة وكذا الحكم لو أعارة شيئاً بِعِوَضٍ مجهول كما لو أعارهُ دابةً ليعلفها أو أعاره داره ليطين سطحها فهي إجارة فاسدة. ومؤنة الرد على المستعير أي إذا ردَّ المستعيرُ العارية على من استعار منه إن كان مالكاً أو مستأجراً فمؤنة الردِّ عليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) رواه الترمذي. ويجب على المستعير الرد عند طلب المالك فإن تلفت أي العين المستعارة عند المستعير لا باستعمال لها مأذون فيه ضمنها وإن لم يفرط لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان: (بل عارية مضمونة) رواه أبوداود، ولأنه مالٌ فيجب رده لمالكه وتضمن بقيمة يوم التلف وكذا تلف بعضها فإنه مضمون والأصح أنه لا يضمن ما ينمحق من الثياب أو ينسحق بالاستعمال والثاني يضمنهما والثالث يضمن المنمحق أي البالي دون المنسحق والمنمحق هو الذي تلف بالكلية والمنسحق هو الذي تلف بعض أجزائه أو نقصت قيمته بالاستعمال لأن مقتضى الإعارة الاستعمال فإذا ردت العين فلا ضمان بخلاف المنمحق فيضمن والمستعير من مستأجر لا يضمن التالف في الأصح لأنه هو نائب المستأجر والمستأجر لا يضمن أما إذا كانت الإجارة فاسدة ضمنا معاً والقرار على المستعير ولو تلفت دابته في يد وكيل له بعثه في شغله أو في يد من سلمها إليه ليروضها فلا ضمان لأن التلف بلا تفريط ولأنه لم يأخذها لغرض نفسه وكذا الرائض أخذها ليعلمها فالمنفعة لمالكها فلا ضمان عليه وله أي للمستعير الانتفاع بحسب الإذن فإن أعاره لزراعة حنطة زرعها ومثلها لأنه أذن له بها وبما دونها في الضرر فإن قال: ازرع البُرَّ فله زرع الشعير وليس له أن يزرع ما فوقها كالذرة والقطن وإذا زرع ما ليس له زراعته فللمعير قلعه مجاناً إن لم ينهه عن زراعة غيرها فإن نهاه عنه لم يكن له زرعه أو لشعير لم يزرع ما فوقه كحنطة لأن ضررها أعظم من ضرره ولو أطلق الزراعة يصح في الأصح ويزرع ما شاء أي لو قال: المعير للمستعير:(2/330)
أعرتك للزراعة أو أعرتك لتزرع بها فيزرع ما شاء لإطلاق الإعارة وإذا استعار لبناءٍ أو لغراس فله الزرع ولا عكس لأن ضررهما أكثر والصحيح أنه لا يغرس مستعير لبناءٍ وكذا العكس لاختلاف جنس الضرر فالبناء يضر في ظاهر الأرض والغراس في باطنها والصحيح أنه لا تصح إعارة الأرض مطلقاً بل يشترط تعيين نوع المنفعة من زرع أو غيره قياساً على الإجارة وقيل: تصحُّ وينتفع بها كيف شاء.
? فصل في بيان جواز العارية وحكم الاختلاف ?(2/331)
لكل منهما أي المعير والمستعير رد العارية المطلقة والمؤقتة ولو قبل فراغ المدة متى شاء لأن الإعارة مبرةٌ من المعير وارتفاقٌ من المستعير فلا يليق بها الإلزام والردُّ من المعير بمعنى رجوعه عن الإعارة إلا إذا أعار للدفن أي لدفن ميت فَدُفِنَ فلا يَرْجعُ حتى يندرس أثر المدفون بأن يصير تراباً وذلك لأنه دفن بحق والنبش حرام والنظر إلى الأعضاء التي تندرس عادةً ولا يمنع المالك من سقي الأشجار التي في مكان الدفن ما لم يُفضِ ذلك إلى ظهور شيءٍ من بدن الميت وإذا أعار للبناء أو الغراس ولم يذكر مدة ثم رجع بعد أن بنى المستعير أو غرس إن كان شرط القلع مجاناً أي بلا بدلٍ لزمه عملاً بالشرط فإن امتنع فللمعير القلعُ ويلزم المستعير أيضاً تسوية حفر إن شرطها المعير وإلا أي وإن لم يشرط عليه القلع فإن اختار المستعير القلع قلع ولا يلزمه تسوية الأرض في الأصح لأن الإعارة مع علم المعير أن المستعير يقلع تعني رضاه بما يحدث من القلع قلت: الأصح يلزمه والله أعلم لأن عليه رد الأرض إلى ما كانت عليه أي عليه التسوية وإن لم يختر القلع لم يقلع مجاناً لأنه وضعه بحقٍ فهو محترم لا يجوز إتلافه بل للمعير الخيار بين أن يبقيه بأجرة أو يقلع ويضمن أرش النقصِ وهو قدر التفاوت بين قيمته قائماً ومقلوعاً قيل: أو يتملكه بقيمته أي حين التملك وهو بيع فلابد فيه من التراضي وقيل: لا يلزم رضى المستعير لأن المعير له الرجعة إلى حقه متى شاء فإن لم يختر المعير شيئاً من الخصال التي خير فيها لم يقلع مجاناً إن بذل المستعير الأجرة لانتفاء الضرر وكذا إن لم يبذلها في الأصح لأن المعير مقصر بترك الاختيار وقيل: يجوز له القلع لأنه بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله مطلقاً ثم بناءً على الأصح إن لم يبذل المستعير الأجرة قيل يبيع الحاكم الأرض وما فيها من بناء أو غراس ويقسم بينهما بأن تقوَّم الأرض وما عليها من بناء أو غراس ويقوَّم البناء أو الغراس فحصةُ(2/332)
الأرض للمعير وحصة ما عليها للمستعير وقيل طريقة أخرى أن تقوَّم الأرض وحدها وعليها البناء أو الغراس بشرط قلعه ويقوَّم ما عليها ثم يباعان معاً وكل يأخذ بقسطه مثلاً الأرض بعد قلع الغرس أو البناء بألف ومائتين والغرس أو البناء منفرداً بثمانمائة وبيعاً معاً بألف وخمسمائة فلصاحب الأرض = = 900عدد أسهم صاحب الأرض 12 سهماً ولصاحب الزرع = = 600 عدد أسهم صاحب البناء = 8 سهم مجموع الأسهم = 20 سهماً.
والأصح أنه يُعْرِض عنهما حتى يختارا شيئاً أي حتى يتراضيا على صيغة يقبل بها الاثنان وللمعير دخولها أي الأرض المُعَارة والانتفاع بها والاستظلال بالبناء والشجر ولا يدخلها المستعير بغير إذن من المعير للتفرج لأنه لا ضرورة في ذلك ويجوز دخول المستعير للسقي للغراس والإصلاح للغراس أو البناء صيانة لملكه من الضياع ولكن لو عطل على صاحب الأرض في دخوله وخروجه وأفسد عليه فله منعه من الدخول إلا في أوقات معينة يتطلبها إصلاح الغرس أو البناء ولكل بيع ملكه للآخر أو لثالث وقيل ليس للمستعير بيعه لثالث لأن ملكه غير مستقر فيستطيع المعير تملكه متى شاء والعارية المؤقتة لبناء أو غراس كالمطلقة فيما ذكر من الأحكام لأن التأقيت وعد غير ملزم للمعير وقيل لا يجوز الرجوع حينئذ وإلا لم يكن للتأقيت فائدة وفي قوله له أي المعير القلع فيها في الإعارة المؤقتة بزمن بعد المدة مجاناً إذا رجع بعد المدة وهنا تظهر فائدة التأقيت حيث يتميز في الحكم بين القلع قبل انقضاء المدة وبعده. وقيل له طلب الأجرة بعد المدة وإذا أعاره أرضاً للزراعة دون تأقيت ورجع المعير قبل إدراك الزرع فالصحيح أن عليه الإبقاء إلى الحصاد لأن للزرع أجل يُنْتَظَر بخلاف البناء والغراس حيث لا أجل له. وقيل إن له التملك بالقيمة كالغراس و الصحيح أنه له الأجرة من وقت الرجوع إلى الحصاد لأنه إنما أباح المنفعة حتى رجع فلو عين مدة ولم يدرك فيها لتقصيره بتأخير الزراعة قلع المعير(2/333)
الزرع لتقصير المستعير مجاناً أما إذا لم يقصر فلا يقلع مجاناً سواء في ذلك أكان عدم الإدراك لنحو برد أو قصر مدة الإعارة ولو حمل السيل أو الريح بذراً مقصوداً للزرع وليس مهملاً إلى أرض لغير مالكه فنبت فهو أي النابت لصاحب البذر لأنه عَينُ ماله أما ما يعرض عنه غالباً فيجوز التقاطه وما وصل لأرض أخرى فهو لصاحب الأرض الأخرى والأصح أنه يجبر على قلعه لأن المالك لم يأذن في البذار فليس له حكم المستعير ولو ركب دابة أو سيارة وقال لمالكها أعرتنيها فقال أجرتُكَها مدة كذا وكذا أو اختلف مالك الأرض وزارعها كذلك فالمصدق المالك على المذهب أي في استحقاق الأجرة لأن الغالب في الناس الإذن في الانتفاع بمقابل فيحلف يميناً واحدة تجمع نفياً للإعارة وإثباتاً للأجرة.
وكذا لو اختلف مالك الأرض وزارعها كأن قال أعرتني وقال بل غصبت مني فالمصدق المالك على المذهب وقد مضت على الخلاف مدةٌ لمثلها أجرة لأن الأصل عدم الإذن بالاستعمال فإن تلفت العين قبل ردها فقد اتفقا على الضمان ونعلم أن المغصوب يضمن بأقصى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف لكن الأصح أن العارية تضمن بقيمة التلف لا بأقصى القيم ولا بيوم القبض لشبهة الاستعارة فتضمن في أول وقت ضمانها وهو وقت التلف فإن كان ما يدعيه المالك بالغصب أكثر من قيمة يوم التلف حلف للزيادة أنه يستحقها ويحلف لأن غريمه ينكرها.
مسائل:
1- دفع شاة إلى رجل وقال: أبحت لك درها ونسلها فهي إباحة صحيحة والشاة عارية.
2- دفع دراهم إلى رجل وقال اجلس في هذا الحانوت واتَّجر فيها لنفسك فالحانوت عارية والدراهم قرض أما لو قال: اجلس في هذا الحانوت واتَّجر والربح بيننا أو أطلق فهر قراض.
3- أودعه سيارة وقال: إن شئت أن تركبها فاركبها فهي بعد الركوب عارية تضمن وقبل الركوب وديعة لا تضمن.(2/334)
4- استعمل المستعير العارية بعد رجوع المعير وهو جاهل بالرجوع لم يلزمه الأجرة أما إذا استعملها بعد الرجوع وهو عالم فهو مغتصب يضمن وعليه الأجرة.
5- كل عقد اقتضي الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض ببيع صحيح أو فاسد وما اقتضى الأمانة فكذلك كالوديعة والشركة والمضاربة ومن شَرَطَ في العارية نفي الضمان لم يسقط لوجود موجبه فليس ذلك للمالك ولا يملك الإذن فيه لكن لو سامح بعد التلف فهو إبراء جائز.
? كتاب الغصب ?
هو لغة أخذ الشيء ظلماً جهاراً وشرعاً: الاستيلاء على حق الغير عدوناً وهو محرم بالكتاب والسنة والإجماع: أما في الكتاب فقوله تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل) البقرة181، وقوله تعالى: (ويلٌ للمطففين).
وأما السنة فروى جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبته يوم النحر (إن دماؤكم وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)) رواه الشيخان.
وروى سعيد بن زيد قال: (سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: (من أخذ شبراً من الأرض ظلماً طُوِقَه من سبع أرضين)) وأجمع المسلمون على تحريم الغصب.(2/335)
وقوله حق الحق أي كل ما يختص به غيره ولو لم تكن له مالية كالكلب وجلد الميتة والزبل وحق التحجر وموضع في سوق أو في مسجد وقوله عدواناً أي على جهة التعدي والظلم والغصب من الكبائر إن بلغ المغصوب نصاباً وقال العز بن عبد السلام: الإجماع على أن غصب الحبة وسرقتها كبيرة والأول أصح. أما إذا قصد بالغصب الاستحلال فإن غَصْبَ الصغير والكبير والقليل والكثير كبيرة. فلو ركب دابة أو جلس على فراش فغاصبٌ وإن لم يَنْقُل ذلك ولم يقصد الاستيلاء لحصول الغاية المطلوبة من الاستيلاء وهي الانتفاع على وجه التعدي ولو دخل داره وأزعجه عنها أي أخرجه منها فغاصب وإن لم يقصد الاستيلاء لأن وجوده يغني عن قصده على أن يكون دخوله على هيئة من يقصد السكنى أو أزعجه أي أخرجه منها وقهره على الدار أي منعه التصرف فيها ولم يدخل فغاصب وسواء قصد الاستيلاء أم لم يقصد لأن وجوده يغني عن قصده وفي الثانية وجه واهن أي فيما إذا أزعجه وقهره ولم يدخل ففي قول ضعيف أنه ليس بغاصب والمشهور أنه غاصب ولو سكن بيتاً أي حجره من الدار أو لم يسكنها ومن المالك منه دون باقي الدار فغاصب للبيت فقط لأنه قصد واستولى على البيت دون الدار ولو دخل بقصد الاستيلاء وليس المالك فيها ولا من يخلفه من أهل ومستأجر ومستعير وصديق وحارس فغاصب وإن كان الداخل ضعيفاً والمالك قوياً حتى لو انهدمت حينئذ ضمنها وإن كان المالك فيها أو نحوه ودخل بقصد الاستيلاء ولم يزعجه عنها فغاصب لنصف الدار لاجتماع يدهما على الدار فيكون الاستيلاء لهما معاً وبهذا يعلم أنه لو غصب عددٌ داراً لكان كل واحدٍ غاصباً لحصته إلا أن يكون الداخل ضعيفاً لا يعد مستولياً على صاحب الدار فلا يكون غاصباً لشيء منها لتعذر قصد ما لا يمكن تحققه وعلى الغاصب الرد بالخروج من المغصوب فوراً عند التمكن وإن عظمت المؤنة لحديث أبي داود عن سمرة: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه)، فإن تلف عنده أي تلف المغصوب بآفةٍ أو إتلافٍ(2/336)
ضمنه بالإجماع إن كان مالاً وهو الغالب أما غير المتموَّل كالكلب المعلَّم والزبل فلا يضمنه ولو أتلف مالاً في يد مالكه ضمنه إجماعاً إلا في أحوال كألَّا يستطيع الظفر بماله إلا بكسر باب أو نقب جدار أو لا يتمكن من إراقة خمر إلا بكسر إنائه أو لا يتمكن من دفع الصائل عليه إلا بعقر دابته وكسر سلاحه فلا يضمن في هذه الأحوال وأيضاً لا يضمن ما يتلفه الباغي على العادل ولو دخل دكان حدّادٍ ورأي الشرر يتطاير من آلته فأحرقت ثوبه كان هدراً حتى ولو كان الدخول بإذن الحداد ولو فتح رأس زِقٍّ وهو السقاء مطروحٍ على الأرض فخرج ما فيه بالفتح أو منصوبٍ فسقط بالفتح لتحريكه الوكاء وجرِّهِ ودفعه وخرج ما فيه ضمن لأن الخروج المؤدي إلى التلف ناشيءٌ عن فعله وإن سقط بعارض ريحٍ لم يضمن لأن الخروج بالريح لا بفعله ومثل ذلك لو حلَّ رباط سفينة فغرقت بالحل ضمن أما لو غرقت بحادثٍ كهبوب ريح لم يضمن ومثل ذلك أيضاً لو أزال أوراق العنب وجرَّد عناقيده للشمس فأفسدتها أو ذبح شاة رجل فهلكت سخلتها فيضمن. ولو فتح قفصاً عن طائر وهيجه فطار ضمن وإن اقتصر على الفتح فالأظهر أنه إن طار في الحال ضمن وإن وقف ثم طار فلا يضمن لأن وقوفه أولاً يشعِر باختيار الطائر أما لو فتح باب القفص ووثبت هرة فدخلت وقتلت الطائر لزمه الضمان وكذا لو هيّج الطائر فاضطرب الطير وسقط فانكسر لزمه الضمان والأيدي المترتبة على أيدي الغاصب أيدي ضمان وإن جهل صَاحِبُها الغصب لأنه وضع يده على ملك غيره بغير إذنه والجهل إنما يسقط الإثم لأنه من خطاب التكليف ولا يسقط الضمان لأنه من خطاب الوضع فيطالب الغاصب أيهما شاء إلا الحاكم وأمينه لأنهما إنما وضعا يدهما للمصلحة ثم إن علم من ترتبت يده على يد الغاصب أي علم الثاني الغصب فكغاصب من غاصب فيستقر عليه ضمان ما تلف عنده فيطالب بكل ما يطالب به الأول لصدق حد الغصب عليه وكذا إن جهل الثاني الغصب وكانت يده في أصلها يد ضمان كالعارية(2/337)
والبيع والقرض لأنه دخل على الضمان فلا تغرير بدخول الضمان بالغصب على الضمان بالعارية وإن كانت يد أمانة كوديعة فالقرار على الغاصب دون المودع لأنه دخل على أن يده نائبة عن يد الغاصب ومتى أتلف الآخذ من الغاصب مستقلاً به أي مستقلاً بالإتلاف فالقرار عليه مطلقاً أي على المتلف سواءً أكانت يده يد ضمان أو أمانة لأن الإتلاف أقوى من وضع اليد العارية وإن حمله الغاصب عليه بأن قدّم له طعاماً مغصوباً فأكله فكذا أي فالقرار عليه في الأظهر لأنه المتلف بأكله وإليه عادت المنفعة إن لم يقل له الغاصب هذا ملكي لأنه إن قال له هذا ملكي فقد غرَّر به والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه وعلى هذا لو قدّمه لمالكه فأكله برئ الغاصب لأن الآكل هو المتلف وهو المالك للمغصوب وقيل: لا يبرأ الغاصب إلا إذا علم الآكل أن المغصوب ملكُهُ أما إذا غصب حباً ولحماً أو عسلاً ودقيقاً وصنعه هريسة أو حلواء فلا يبرأ قطعاً لأنه بتحويله أصبح كالمتلف له.
? فصل في بيان حكم الغصب وانقسام المغصوب إلى مثلي ومتقوِّم ?(2/338)
تضمن نفس الرقيق المغصوب بقيمته بالغة ما بلغت ولو زادت على دية الحرِّ كسائر الأموال سواء أتَلِفَ بجناية أو تلف تحت يد عادية أي متعدية عليه بصفته متقوِّماً كسائر الأموال المتقوَّمة و تضمن أبعاضه التي لا يتقدر أرشها من الحرِّ كهزال وزوال بكارة وجناية على نحو ظهر أو عنق بما نقص من قيمته تلفت أو أتلفت فإن لم تنقص لم يلزمه شيء وكذا المقدرة كيد إن تلفت بآفة سماوية أو قودٍ أوحدٍّ وإن أتلفت بالجناية عليها فكذا تضمن بما نقص من قيمته في القديم قياساً على البهيمة وعلى الجديد تتقدر من الرقيق لأنه يشبه الحرَّ في كثير من أحكامه والقيمة فيه كالدية في الحرِّ ففي يده نصف قيمته إن كان الجاني غير الغاصب أما إذا كان الجاني هو الغاصب فيلزمه أكثر الأمرين من أرشه ونصف قيمته فلو نقصت قيمته مثلاً ثلثي قيمته لزماه النصف بالقطع والباقي وهو السدس باليد العادية. وسائر الحيوان أي باقي الحيوان يضمن بالقيمة تلف أو أتلف وتضمن أجزاؤه بما نقص منها لأن لا يشبه الآدمي بل يشبه الجماد ويجب الانتباه إلى أن التقويم يكون بعد اندمال الجُرح والقيمة المعتبرة هي قيمة يوم التلف إلا في الغصب فهي أعلى القيم كما ذكرنا وغيره أي غير الحيوان من الأموال مثلي ومتقوِّم بالكسر في الواو أو بالفتح والأصح أن المثلي ما حصره كيل أو وزن أي أمكن ضبطه بأحدهما وإن لم يعتد الكيل أو الميزان فخرج بقيد الكيل والوزن ما يُعَدُّ كالحيوان أو يزرع كالأرض والثياب وجاز السلم فيه كماء وتراب ونحاس وحديد وتبر ومسك وعنبر وكافور وقطن وعنب ورطب وسائر الفواكه الرطبة ودقيق وحبوب وزبيب وتمر (لا غالية ومعجون) لأنهما مكونان من مخلوطات وقد قلنا سابقاً إذا انضبطت النسب في مكوناتهما جاز السلم فيهما فيصمن المثلي بمثله إذا تلف أو أتلف فإن تعذر المثل بأن لا يوجد في ذلك البلد وحواليه فالقيمة والأصح أن المُعْتَبَر أقصى قِيَمهِ من وقت الغصب إلى تعذر المثل وقيل من وقت(2/339)
الغصب إلى وقت التلف ولو نقل المغصوبَ المثلي إلى بلد آخر فللمالك أن يكلفه رده إلى بلده وإن يطالبه بالقيمة في الحال لحيلولته بينه وبين ملكه فإذا رده أي المغصوب ردها أي القيمة فإن تلف في البلد المنقول إليه طالبه بالمثل في أي البلدين شاء لأنه له الحق في مطالبته برد العين في أي البلدين شاء فإن فقد المثل غرَّمه قيمة أكثر البلدين قيمة لأنه كما قلنا له المطالبة بالمثل في أي البلدين شاء ولو ظفر بالغاصب في غير بلد التلف فالصحيح أنه إن كان لا مؤنة لنقله كالنقد فله مطالبته بالمثل إذ لا ضرر على واحد منهما وإلا بأن كان لنقله مؤنة ولم يتحملها المالك فلا مطالبة بالمثل وليس للغاصب أيضاً تكليفه قبوله لما فيه من مؤنة وضرر بل يغرمه قيمة بلد التلف سواء هي البلد التي كان فيها الغصب أو غيرها.
وأما المغصوب المتقوّم كالحيوان فيضمن الغاصب بأقصى قيمة من الغصب إلى التلف لأنه في حالة زيادة القيمة فإن الغاصب مطالب بالردِّ فإن لم يردّ ضمن بدله بخلاف ما لو ردَّ بعد الرخص لا يغرم شيئاً.(2/340)
وفي الإتلاف بلا غصب بقيمة يوم التلف في محل التلف إن صلَحَ للتسليم وإلا فأقرب محل إليه هو المتعبر بالقيمة فإن جنى عليه بتعدٍ لا بغصب وتلف بسراية فالواجب الأقصى أيضاً من الجناية إلى التلف فلو جنى على بهيمة مأخوذة بسوم وقيمتها مائة مثلاً ثم هلكت بسراية الجُرح وقيمتها خمسون وجب عليه مائة ولا تضمن الخمر ومثلها كل مُسْكِر اتخذ للإسكار لمسلم أو ذمي إذ لا قيمة لها ككل نجس و لكن لا تراق على ذمي إلا أن يظهر شربها أو بيعها أو هبتها ولو لمثله بأن اطلعنا عليها من غير تجسس فتراق عليه لأن في إظهار ذلك استهانة بالإسلام في بلاد الإسلام وآلة اللهو والخنزير مثلها في ذلك هذا إذا كانوا بين أظهرنا أما إذا انفردوا ببلد أو منطقة منعزلة لم يخالطهم فيها مسلمون لم نتعرض لهم وتردّ عليه إن أخذت منه من غير إظهار لها إن بقيت العين لأنهم يقررون عليها. قال الإمام الشافعي في الأم: ومن تعرض لهم زُجِرَ فإن عاد أُدِّبَ وكذا ترد الخمرة المحترمة إن بقيت إذا غصبت من مسلم والخمر المحترمة هي التي عصرت بقصد الخلّية لأن له إمساكها لتصير خلاً والأولى بمريق الخمر الرفع إلى الحاكم ليريقها دفعاً للفتنة وتكسر آنيتها وقد فعلت في زمن النبي صلى الله عليه وسلم ولم ينكر ذلك على من كسرها.(2/341)
والأصنام وهي هذه المنحوتات ومثلها الصلبان التي تعلق في الرؤوس أو على الجدران وآلات اللهو لا يجب في إبطالها شيء لأنها لا منفعة لها إلا ما أبيح استعماله منها كنحو دفٍ والأصح أنها لا تكسر الكسر الفاحش لأن المطلوب هو إزالة الهيئة أما الخمر فالمطلوب إزالة العين لأن التكسير الفاحش يذهب بالمال وهذا ممنوع إن أمن الاستفادة منه بل تفصل لتعود كما قبل التأليف لزوال اسمها وهيئتها المحرّمة فإن عجز المنكر عن رعاية هذا الحدِّ في الإنكار لمنع صاحب المنكر بقوته أو حماية ظلمة له أو بتعاون أهل الشرِّ أبطله كيف تيسر إبطاله لأن صاحبه مفرط ووجب على المسلم إزالة المنكر ويجب أن يكون المزيل للمنكر مسلماً قال الإمام الغزالي في الإحياء: ومن شروط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أن يكون المُنْكِرُ مسلماً لأن ذلك نصرةٌ للدين فكيف يكون من غير أهله وهو جاحدٌ لأصل الدين وعدوله والصبي المميز يثاب كما يثاب البالغ. قال في الإحياء: وليس لأحد منعه من إزالة سائر المنكرات كما ليس له منع البالغ فإنه يعني الصبي وإن كان غير مكلف فهو من أهل القُرب وإنما يجب أي الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر على قادر مكلف.(2/342)
وتضمن منفعة الدار والعبد ونحوهما من كل مالَهُ منفعة تستأجر عادة كالدابة والسيارة بالتفويت للمنفعة بالاستعمال والفوات بالتعطيل عن الانتفاع كإغلاق الدار أو تسمير أبوابها أو منع المرور إليها والضمان يكون بأجرة المثل ولا يضمن منفعة البُضع وهو الفرج إلا بتفويت بالوطء فيضمنه بمهر المثل لأن اليد لا تثبت على البُضع إنما ثتبت على منفعة المرأة وكذا منفعة بدن الحرِّ لا تضمن إلا بالتفويت في الأصح فإن حبسه أو قهره ولم يستخدمه لم يضمن لأن الحرَّ لا يدخل تحت اليدِّ فمنفعته تفوت تحت يده وإذا نقص المغصوب بغير استعمال كعمى أو كسر أو قطع في حيوان وجب الأرش للنقص مع الأجرة له سليماً إلى حدوث النقص ومعيباً من حدوثه إلى الردِّ إلى المالك لفوات منافع المغصوب في يد الغاصب وأفتى البغوي بأن الأجرة أجرة صحيح من يوم غصبه إلى يوم ردّه وإذا ردّه معيباً فإلى يوم البرء.
وكذا لو نقص المغصوب به أي بالاستعمال بأن بليَ الثوب باللبس فقد وجب الأرش مع الأجرة في الأصح لأن كلاً منهما يجب ضمانه عند الإفراد فوجبا معاً عند الاجتماع.
? فصل في اختلاف المالك والغاصب ?(2/343)
ادعى الغاصب تلفه أي تلف المغصوب وأنكر المالك صدق الغاصب بيمينه على الصحيح لأنه قد يصدق ويعجز عن البينة فيؤدي ذلك إلى دوام حبسه فإذا حلَفَ الغاصب غرّمَهُ المالكُ المثل إن كان مثلياً وإلا فالقيمة في الأصح لعجز المالك عن الوصول إلى عين ماله فلو اختلفا في قيمته بعد اتفاقهما على تلفه أو بعد حلف الغاصب أنه هلك أو اختلفا في الثياب التي على العبد المغصوب فقال المالك هي ثيابه التي حين اغتصبته كانت عليه فقال الغاصب بل هي لي أو اختلفا في عيب خلقي كأن قال الغاصب بعد تلفه كان أعمى أو أخرس أو مقطوع اليد وقال المالك بل كان سليماً وإنما تدعيه من نقص حدث عندك صدّق الغاصب بيمينه في المسائل الثلاث لأن الأصل براءة الغاصب من الزيادة في القيمة وعلى المالك إثباتها وأما في الثانية فلأن يده أي الغاصب على العبد وما عليه من ثياب وأما في الثالثة فالأصل العدم من العيب والبينة ممكنة وفي عيب حادث أي ادعاه الغاصب بعد تلف المغصوب يصدّق المالك بيمينه في الأصح لأن الأصل والغالب في المخلوقات السلامة أما إذا ردّه إليه معيباً فيصدق الغاصب لأن الأصل براءة الذمة. ولو رده ناقص القيمة بسبب كساد الأسواق لم يلزمه شيء لأنه لا نقص في ذاته ولا في صفاته وإنما الذي فات هو رغبات الناس.(2/344)
ولو غصب ثوباً قيمته عشرة مثلاً فصارت قيمته بالرخص درهماً ثم لبسه أو ألبسه وكيله أو عبده فصارت قيمته نصف درهم فرده إلى مالكه لزمه خمسة وهو قسط التالف من أقصى القيم لأنه أتلف باللبس نصف الثوب ويلزمه أقصى القيم من الغصب إلى التلف أي يلزمه نصف العشرة أي يلزمه خمسة. قلت: ولو غصب خفين أي فردتي خف لأن كل واحدة تسمّى خفاً قيمتها عشرة أي قيمة الفردتين فتلف أحدهما وردَّ الآخر وقيمته منفرداً درهمان أو أتلف وهو معطوف على غصب أحدهما غصباً أي بعد أن غصبه أتلفه أو أُتلف أحدهما في يد مالكه لزمه ثمانية في الأصح خمسة هي قيمة التالف وثلاثة أرش ما حصل من التفريق فبتلف أحدهما فقد أدخل النقص على الثاني أما لو سرق أحدهما فتعتبر القيمة خمسة فقط احتياطاً للقطع ولو حدث في المغصوب نقص يسري إلى التلف بأن جعل الحنطة هريسة أو الثوب قميصاً أو الشاة لحماً فكالتالف لأنه غيّرَ صفته فيضمن بدله من مثل أو قيمته وفي قول يرده مع أرش النقص كالعيب الذي لا يسري ومثل ذلك لو تعفن الطعام بذاته لطول مُكْثٍ فيتعين أخذه مع أرشه قطعاً ولو جنى العبد المغصوب فتعلق برقيته مال وهو في يد الغاصب فوجب مال أو وجب قصاص فَعُفِيَ على مال لزمَ الغاصبَ تخليصُهُ لأنه نقص حدث في يده فهو مضمونٌ عليه بالأقل من قيمته والمال الواجب بالجناية لأن الأقل إن كان القيمة فهو الذي دخل في ضمانه أو المال فهو واجب غيره فإن تلف الجاني في يده أي في يد الغاصب غرَّمه المالك أقصى القيم من الغصب إلى التلف كسائر الأعيان المغصوبة وللمجني عليه تغريمه أي تغريم الغاصب لأن جناية المغصوب مضمونة عليه وإن يتعلق بما أخذه المالك من الغاصب لأنه بدل الرقبة والتي كان حق المجني متعلق بها ثم يرجع المالك بما أخذه المجني عليه منه على الغاصب لأنه أخذ منه بسبب جناية المغصوب الذي كان في يد الغاصب وقت الجناية ولو رُدَّ العبد الجاني إلى المالك فبيع في الجناية رجع المالك بما أخذه(2/345)
المجني عليه على الغاصب لأن الجناية حصلت حين كان مضموناً عليه ولو غصب أرضاً فنقل ترابها بالكشط من وجهها أو بالحفر أجبره المالك على رده إن بقي وإن غرم في رده أضعاف قيمته أو ردَّ مثله إن تلف لأن التراب مثلي كما تقدم وإعادة الأرض كما كانت من قبل النقل من استواء أو ارتفاع أو انخفاض لإمكان ذلك وللناقل الردّ للتراب وإن لم يطالبه المالك إن كان له فيه غرض كأن نقصت الأرض بنقله إليها أو ضاق به المتسع من المكان وإلا بأن لم يكن له غرض في الردِّ فلا يرده بلا إذن في الأصح لأنه تصرف في ملك غيره من غير إذنه فلا يردُّ إلا بإذنه ويقاس بما ذكرنا حفر البئر وطمّها إذ رغب في ذلك المالك وله ذلك إن لم يطالبه المالك لأن له فيه غرض صحيح وهو الدفع عن نفسه الضمان بسقوط أو تعثر أو تضييق أرض أما إذا رغب المالك ببقائه وقال رضيت ببقائه امتنع عليه الطمُّ وبريء من الضمان بذلك.
وإذا أعاد الأرض كما كانت ولم يبقَ نقصٌ فلا أرش لأن الموجب له معدوم لكن عليه أجرة المثل لمدة الإعادة من طمٍّ وتسوية وردٍّ لأنه وضع يده على أرض غيره تعدياً وإن بقي نقص في الأرض وجب أرشه معها أي مع الأجرة لاختلاف موجبهما ولو غصب زيتاً ونحوه من الأدهان كالسمن والشيرج وأغلاه فنقصت عينه دون قيمته بأن كان صاعاً وربع صاع بدرهم فأصبح صاعاً قيمته درهم رده لبقاء عينه ولزمه مثل الذاهب في الأصح لأن له بدلاً مقدراً وهو المثل ولا ينجبر نقصه بزيادة قيمته وإن نقصت القيمة فقط دون العين لزمه الأرش جبراً للنقصان وإن نقصتا أي العين والقيمة غرم الذاهب ورد الباقي من العين مع أرشه إن كان نقص القيمة أكثر بأن كان رطلين قيمتهما درهمان فصار بالإغلاء رطلاً قيمته أقل من درهم كنصف درهم مثلاً ردَّ الباقي ونصف درهم أما إذا كان الباقي رطل قيمته درهم فلا يغرم إلا قيمة الذاهب وهو درهم وأما إذا رده ولم تنقص القيمة ولا العين فلا أرش.(2/346)
والأصح أن السِمَنَ الحادث في يد الغاصب لا يَجْبُرُ نقصَ هزال قبله أي حدث قبل السمن كأن غصب بقرة سمينة فهزلت عنده ثم سمنت لأن السمن الثاني غير الأول فلو نقصت قيمتها بالهزال ردها وأرشها هذا إذا رجعت قيمتها بالسمن الثاني على ما كانت عليه أما إذا نقصت قيمتها أعادها وأرشين أرش الهزال وأرش نقص القيمة والأصح أن تذكر صنعة نسيها يجبر النسيان لأن التذكر لا يُعَدُّ صنعة متجددة فالعائد عين الأول وتعلّم صنعة لا يجبر نسيان صنعة أخرى قطعاً لتغاير الصنعتين مع اختلاف الأغراض.
ولو غصب عصيراً فتخمر العصير ثم تخلل عند الغاصب فالأصح أن الخل للمالك لأنه عين ماله وعلى الغاصب الأرش إن كان الخل أنقص قيمةً من العصير لحصول النقصان في يد الغاصب فإن لم ينقص من قيمته شيء فلا شيء عليه غير الرد إلى المالك ولو غصب خمراً فتخللت أو جلد ميتة فدبغه الغاصب فالأصح أن الخل والجلد للمغصوب منه لأنها فرع ما اختص به المالك فالخل هو فرع العصير وإن كان لا قيمة للخمر والجلد المدبوغ هو فرع غير المدبوغ وإن كان نجساً غير محترم.
? فصل فيما يطرأ على المغصوب من زيادة وغيره ?
زيادة المغصوب إن كانت أثراً محضاً كقُصَارة لثوب وطحن لحبٍّ وضرب السبائك حُليّاً وضرب الطين لَبِناً وذبح الشاة وسلخها وشيها فلا شيء للغاصب بسببها لتعديه بعمله على ملك غيره وللمالك تكليفه رده كما كان إن أمكن ولو بكُلْفَةٍ كبيرة وأرش النقص إن نقصت القيمة عمّا كانت عليه وإن كانت الزيادة التي فعلها الغاصب عيناً كبناء وغراس كلف القلع وأرش النقص لما روى الترمذي وغيره من حديث سعيد بن زيد (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ليس لعَرَقٍ ظالمٍ حقٌ).
وأخرج الطبراني عن عبد الله بن عمر (من أحيا أرضاَ ميتةً فهي له وليس لعَرَقٍ ظالمٍ حقٌ)، ورواه الخطابي بالإضافة من غير تنوين (عَرقِ ظالم).(2/347)
ولو صبغ الغاصب الثوب بصبغة وأمكن فصله أي فصل الصبغ عن الثوب من غير إضرار بالثوب أجبر عليه في الأصح كالبناء والغراس في الأرض وللغاصب الفصل قهراً على المالك وعليه أرش النقص إن نقص الثوب ولو تراضيا على الإبقاء فهما شريكان ومحل هذا في الصبغ الذي يزيد المالية أما ما هو تمويه محض ولا يحصل منه زيادة مال ولم يحصل به نقص فليس للغاصب حق فيه ولا يستقل بفصله دون إذن المالك.
وإن لم يمكن فصله فإن لم تزد قيمته بالصبغ فلا شيء للغاصب فيه وإن نقصت لزمه الأرش لأن النقص حدث بفعل الغاصب.
وإن زادت قيمته بالصبغ اشتركا فيه أي اشتركا في الثوب كأن كانت قيمته تساوي عشرة فأصبحت بعد الصبغ خمسة عشر فهو بينهما أثلاثاً حتى ولو كانت قيمة الصبغ تساوي خمسة عشر لأن النقص على الغاصب وإن نقصت قيمته بسبب انخفاض الأسعار فأصبحت اثني عشر فالنقص عليهما لأنه في الثوب أو إن كان سبب النقص بسبب الصنعة والصبغ فعلى الصبغ فقط.(2/348)
ولو خلط المغصوبَ بغيره وأمكن التمييز كحنطة مختلفة اللون أو حنطة بشعير لزمه التمييز وإن شقَّ عليه ليرده كما أخذه فإن تعذر التمييز كخلط زيت بمثله أو قمح بمثله ودراهم بمثلها فالمذهب أنه كالتالف سواءً خلطه بمثله أو أجود أو أردأ فله أي للمغصوب منه تغريمه أي الغاصب لأنه لما تعذر الردُّ فقد أشبه التالف و للغاصب أن يعطيه من غير المخلوط ومن المخلوط بالمثل أو الأجود دون الأردأ إلا أن يرضى بالأردأ دون أرشٍ لأن الحق انتقل إلى ذمة الغاصب فالقرار عليه لأن المختلط صار كالهالك ولو غصب خشبةً وبنى عليها ولم يخف من إخراجها تلفَ نفسٍ أو مالٍ أُخْرِجت وردت إلى مالكها وأرش نقصها إن نقصت مع أجرة المثل أما إن تعفنت بحيث لو أخرجت لم يكن لها قيمة فحكمها حكم التالفة ولو غصب خشبة وأدرجها في سفينةٍ فكذلك أي يلزمه إخراجها وردُّها إلى مالكها وأرش نقصها وأجرة المثل ما لم تصر لا قيمة لها إلا أن يخاف من إخراجها تلف نفس أو مال معصومين بأن كانت السفينة في البحر وكانت الخشبة أسفل السفينة فلا تنزع الخشبة إلى أن تصل السفينة الشطِّ ولو وطيء الغاصب الأمة المغصوبة عالماً بالتحريم أي تحريم وطئها حُدَّ على الوطء لأنه زنا وإن جهل تحريم الزنا مطلقاً أو بالأمة لقرب عهده بالإسلام ولم يكن لنا مخالطاً أو نشأ بعيداً عن العلماء فلا حدَّ عليه للشبهة وفي الحالتين أي حالة العلم وحالة الجهل يجب المهر لأنه استوفى المنفعة وهي غير زانية إن كانت جاهلة أو مكرهة إلا أن تطاوعه في الوطء عالمةً بالتحريم فلا يجب مهرٌ على الصحيح لأنها زانيةٌ وقد نهي عن مهر البغيِّ والبغيِّ هي الزانية لما روى الشيخان عن أبي مسعود البدري (أن النبي صلى الله عليه وسلم: (نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن))، فيسقط حق السيد وعليها الحدُّ إن علمت بالتحريم وإن جهلت فلا حدَّ ولو كانت بكراً فزنى بها فعليه مهر بكر أو أرش البكارة مع مهر ثيِّب والمعتمد الثاني(2/349)
ووطء المشتري من الغاصب كوطئه أي كوطء الغاصب في الحدِّ والمهر وأرش البكارة فإن غَرِمَهُ أي غرم المشتريُ المهرَ لم يرجع به على الغاصب في الأظهر أي لا يرجع المشتري على الغاصب لأنه الذي انتفع وباشر الإتلاف وإن أحْبَلَ الغاصب أو المشتري منه المغصوبة عالماً بالتحريم فالولد رقيق للسيِّد غير نسيب لأنه من زنى وإن جَهِل التحريم فحرٌّ نسيبٌ للشبهة بالجهل وعليه أي الغاصب أو المشتري فيه للسيد قيمته حياً بتقدير رقِّه لتفويت الرقِّ على السيِّد يوم الانفصال لتعذُّرِ التقويم قبل الانفصال ويرجع بها أي بالقيمة المشتري على الغاصب لأنه غرَّه بالبيع وإن انفصل ميتاً بغير جناية فلا قيمة عليه أو كان الموت بسبب جناية فعلى الجاني ضمانه وللمالك تضمين الغاصب لأن يده عليه ومثل الغاصب المشتري من الغاصب ولو تلف المغصوب عند المشتري من الغاصب وغَرِمَهُ لمالكه لم يرجع به أي بما غَرِمَهُ على الغاصب سواءً أكان عالماً أم جاهلاً لأن المبيع بعد القبض من ضمان المشتري وكذا لو تعيّب عنده بآفةٍ لا يرجع بأرشه الذي غرمه على الغاصب في الأظهر لأن التعيّب بآفة من ضمان المشتري ولا يرجع بغرم منفعةٍ استوفاها كلُبْسٍ أو سكن أو ركوب في الأظهر لأنه استوفى مقابله ويرجع عليه بغرم ما تلف عنده من منفعة بغير استيفاء منه وبأرش نقص بنائه وغراسه إذا اشترى أرضاً وبنى عليها أو غرس فيها ثم بانت مستحقة للغير فلم يرضَ ببقاء ذلك فيها حتى نقض في الأصح لأنه غرَّه بالبيع وكلُّ ما لو غرمه المشتري رجع به على الغاصب كأجرة المنافع الفائتة تحت يده لو غرمه الغاصب لم يرجع على المشتري لأن القرار عليه لا على المشتري وما لا أي وكل ما لو غرمه المشتري لم يرجع به على الغاصب كقيمة العين ومنافع استوفاها فيرجع الغاصب به على المشتري لأن القرار عليه لتلفه في يده قلت: وكلُّ من انبنت يده على يد الغاصب فكالمشتري فيما ذكر من أحكام والله أعلم فقد مرَّ أول الباب أن(2/350)
الأيدي المترتبة على يد الغاصب هي أيدي ضمان.
مسائل:
1) لو زادت قيمة الجارية المغصوبة بتعلّم الغناء ثم نسيته فقد نقل الروياني عن نص الشافعي: أنه لا يضمن النقص لأنه محرّم وإنما يضمن المباح.
2) دخل فصيلُ ناقةٍ – أي ولدها - في بيت رجل آخر ولم يمكن إخراجه إلا بنقض البناء فإن كان بتفريط صاحب البيت بأن غصبه وأدخله نقض البيت ولم يغرم صاحب الفصيل شيئاً وإن كان بتفريط صاحب الفصيل نقض البناء ولزمه أرش النقض وإن دخل بنفسه نقض أيضاً ولزمه – صاحب الفصيل – أرش النقض.
3) وقع مالٌ في جرَّة ضيقة العنق ولا يمكن إخراجه إلا بكسرها فإن وقع بفعل صاحب الجرة عمداً أو سهواً كسرت ولا غرم على صاحب المال وإن وقع بفعل صاحب المال أو بلا تفريط من أحدهما كسرت وعلى صاحب المال الأرش.
4) أدخلت بهيمة رأسها في قدر ولم يمكن إخراجه إلا بكسرها فإن كان معها صاحبها فهو مفرّط بترك الحفظ فإن كانت غير مأكولة كسرت القدر وعليه أرش النقض وإن كانت مأكولة فلا تذبح لذلك وتكسر القدر وعلى صاحبها الأرش لتفريطه أما إذا تعدّى صاحب القدر بوضعها بموضع لا حَقَّ له فيه أو له حقٌ فيه ولكنه قدر على دفع البهيمة فلم يدفعها فلا أرش.
? كتاب الشُفْعَةِ ?
تقول شفعت الشيء إذا ضممته سُمّيت بذلك لضم نصيب الشريك إلى نصيبه وهي بمعنى التقوية أو الزيادة والشفعة شرعاً هي حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحادث بسبب الشركة فيما ملك بعوض والأصل فيه قبل الإجماع
وأخبار منها:
1) خبر الشيخين عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يُقْسم فإذا وقعت الحدود وجرفت الطرق فلا شفعة).
2) خبر مسلم عن جابر (أنه صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل شرك ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك وإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به). وله عن جابر أيضاً: الشفعة في كل شرك: ربع أو حائط .(2/351)
3) خبر الشافعي عن جابر: الشفعة فما لم يُقسَّم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة وأما الإجماع فقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما بيع من أرض أو دار أو حائط.
والذي تثبت به الشفعة هو العقار ويجب أن نعلم أن الأعيان ثلاثة أضرب، أحدها: المنقولات فلا شفعة فيها سواءً بيعت وحدها أو مع الأرض. الثاني: الأرض وقد ثبتت فيها الشفعة سواءً بيع الشقص (أي الجزء من العقار) منها وحده أم مع شيء من المنقولات. الثالث: ما كان منقولاً ثم أثبت في الأرض كالأبنية والأشجار فإن بيعت منفردة فلا شفعة فيها على الصحيح وإن بيعت الأرض وحدها ثبتت الشفعة فيها وصار الشفيع معه كالمشتري وإن بيعت الأبنية والأشجار مع الأرض ثبتت الشفعة فيها تبعاً للأرض فلو كان على الشجرة ثمرة مؤبرة لم تثبت فيها الشفعة لأنها لا تدوم في الأرض وإن كانت غير مؤبرة دخلت في المبيع قال المصنف: لا تثبت في منقول بل تثبت في أرض وما فيها من بناء وشجر تبعاً لها وكذا ثمر لم يؤبر تثبت فيه تبعاً للأرض في الأصح لأنه يتبع الأصل في البيع لحديث مسلم عن جابر: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربَعة أو حائط، والربع هو المنزل والحائط هو البستان.(2/352)
فلا شفعة في حُجرةٍ بنيت على سقف غير مشترك بينهما لأنه لأرض لها سواء أكان السقف لأحدهما أو لثالث غيرهما. وكذا مشترك في الأصح أي حتى ولو كان السقف مشتركاً لأن السقف الذي هو قرار لها لا ثبات له أما لو اشتركا في سُفلٍ واختص أحدهما بعلوه فباع صاحب العلو علوه مع نصيبه من السُفل أخذ الشريك هذا فقط لأن العلو لا شركة فيه ويجري ذلك في أرض مشتركة فيها شجر لأحدهما فباعه مع نصيبه من الأرض فالشفعة في الأرض بحصتها من الثمن لا في الشجر وكل ما لو قسم بطلت منفعته المقصودة التي وجد لها بأن لا ينتفع به بعد القسمة من الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة كحمام ورحى أي طاحونة أي ومكان الطاحونة إذا كانا صغيرين لا يمكن تعددهما لا شفعة فيه في الأصح سواء قلنا إن ثبوت الشفعة دفع ضرر المؤنة واستحداث المرافق أو قلنا: إن ثبوت الشفعة دفع ضرر الشركة فيما يدوم وكلا الضررين حاصل قبل البيع ومن حق الراغب فيه من الشريكين أن يخلص صاحبه منه بالبيع له فلما باعه لغيره سلطه الشرع على أخذه منه فعلم ثبوتها لكل شريك يجبر على القسمة كمالك عُشْرِ دار صغيرة باع شريكه بقيتها فتثبت له الشفعة بخلاف عسكه لأن الأول وهو مالك العُشْر يُجْبَرُ على القسمة دون الثاني.
ولا شفعة إلا لشريك في رقبة العقار فلا تثبت للجار لخبر البخاري عن جابر (إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل ما لم يُقْسَم).(2/353)
ولو باع داراً وله شريك في ممرها التابع لها وذلك بأن كان الدرب غير نافذ فلا شفعة له فيها لانتفاء الشركة فيها فأشبه ما لو باع عقاراً غير مشترك وشقصاً مشتركاً والصحيح ثبوتها في الممر بحصته من الثمن إن كان للمشتري طريق آخر إلى الدار أو أمكن من غير مؤنة كبيرة فتح باب إلى شارع لإمكان الوصول إليها من غير ضرر وإلا أي وإذا لم يكن شيء من ذلك فلا تثبت فيه لما فيه من إضرار المشتري والضرر لا يزال بالضرر أما الدرب النافذ فغير مملوك لأحد فلا شفعة فيه وإنما تثبت الشفعة فيما ملك بمعاوضة ملكاً لازماً متأخراً سببه عن سبب ملك الشفيع أي تكون بعده لا قبله كمبيع ومهر وعوض خلع وصلح دم ونجوم كتابة وأجرة ورأس مال سلم فلا شفعة فيما ملك بغير معاوضة كالإرث والوصية والهبة بلا ثواب ولو شُرِطَ في البيع الخيار لهما أي للمتبايعين أو للبائع وحده لم يُؤخذ بالشفعة حتى ينقطع الخيار سواءً في ذلك أقلنا إن الملك في زمن الخيار للبائع أو المشتري أو لهما وإن شُرِطَ الخيار للمشتري وحده فالأظهر أنه يُؤخذ بالشفعة إن قلنا الملك للمشتري في زمن الخيار نظراً لأنه لا حق فيه لغيره فهو آيل إلى اللزوم والآيل إلى اللزوم كاللازم. وإلا إن قلنا الملك في زمن الخيار للبائع أو موقوف فلا يؤخذ بالشفعة لعدم زوال الملك ولو وَجَدَ المشتري بالشقص عيباً وأراد رده بالعيب وأراد الشفيع أخذه ويرضى بالعيب فالأظهر إجابة الشفيع لثبوت حقه بعد البيع ولو اشترى اثنان داراً أو بعضها فلا شفعة لأحدهما على الآخر لأنهما تملكا في وقت واحد فلا تقدم لأحدهما على الآخر.(2/354)
ولو كان للمشتري شِرْكٌ أي نصيب كأن كانت بين ثلاثة أثلاثاً فباع أحدهم نصيبه لأحد صاحبيه فالأصح أن الشريك لا يأخذ كل المبيع بل يأخذ حصته وهي السُدس في مثالنا لاستوائهما في الشركة ولا يشترط في التملك بالشفعة حكم حاكم ولا إحضار الثمن ولا حضور المشتري أي الذي اشترى من المالك ولا يشترط رضاه بل يوجد حق الشفيع فهو المستحق شرعاً ويشترط لفظ من الشفيع كتملكت أو أخذت بالشفعة وأن يعلم الثمن ويشترط مع ذلك إما تسليم العوض إلى المشتري فإذا سلمه العوض وجب تسليم المبيع للشفيع فإن امتنع الزمه الحاكم وقبض عنه الثمن وملك الشفيع الشقص لأن المشتري وصل إلى حقه وإمّا رضا المشتري يكون العوض في ذمته أي بذمة الشفيع وإمّا قضاء القاضي له بالشفعة أي بثبوتها إذا حضر مجلسه وأثبت حقه فيها وطلب هذا الحق فيملك به في الأصح أي بحكم القاضي.
ولا يتملك شقصاً لم يره الشفيع على المذهب وليس للمشتري منعه من الرؤية وقيل يتملكه إذا صححنا بيع الغائب بشرط أن يكون له الخيار عند الرؤية والقائل بالأول بناءً على منع بيع الغائب ولأن الأخذ بالشفعة قهري فلا يناسبه إثبات الخيار فيه إن تملكه الشفيع بغير دفع الثمن فلا يُجبر المشتري على تسليمه حتى يأخذ الثمن لئلا يجتمع على المشتري قهران، الرد والتأجيل.
? فصل فيما يؤخذ به الشقص وفي الاختلاف في قدر الثمن ?(2/355)
إذا اشترى بمثلي أخذَهُ الشفيع بمثله كقمح أو نقد وجب مثله لأنه الأقرب إلى حقه فإن كان المثلي منقطعاً وقت الأخذ عدل إلى القيمة كالغصب أو بمتقوم من سيارة أو ثوب فبقيمته يوم البيع أخذه بقيمة ذلك المتقوم لا بقيمة الشقص لأن ما يبذله الشفيع في مقابله ما يبذله المشتري وقيل يوم استقراره بانقطاع الخيار والمراد بيوم أي وقت البيع لأنه وقت إثبات العوض أو اشترى بمؤجل فالأظهر أنه مخير أي الشفيع بين أن يعجل الثمن للمشتري ويأخذ الشقص في الحال أو يصبر إلى المحِلِّ أي وقت الحلول ويأخذ دفعاً للضرر لأننا لو جوزنا الأخذ بالمؤجل لأضررنا بالمشتري لأن الذمم تختلف وإن ألزمناه الأخذ في الحال لأضررنا بالشفيع لأن الأجل يقابله قسط من الثمن عادة فكان ذلك دفعاً للضررين ولو بيع شقص وغيره أخذه بحصته من القيمة أي بيع معه منقولٌ كسيف وثوب صفقة واحدة وزع الثمن عليهما على اعتبار قيمتهما وأخذ الشفيعُ الشقصَ بحصته من الثمن يوم البيع ويؤخذ الشقص الممهور لامرأة بمهر مثلها يوم النكاح وكذا شقص هو عوض خلع فيؤخذ بمهر مثلها يوم الخلع سواء أنقص عن قيمة الشقص أم لا ولو اشترى بجُزاف أي من غير معرفة بعدد أو كيل أو وزن كأن اشترى بكف من الدراهم لا يعلم مقدارها أو صبرة حنطة لا يعلم كيلها وتلف الثمن ولم يُعْلم قدره امتنع الأخذ لعدم معرفة الثمن فإن عين الشفيع قدراً وقال المشتري لم يكن معلوماً القدر حلف المشتري على نفي العلم أي أنه لا يعلم قدره.
وإن ادعى الشفيع علمه أي المشتري بالثمن ولم يعين الشفيعُ للمشتري لم تسمع دعواه في الأصح لأنه ادعاء بمجهول فالدعوى فيه غير ملزمة ولكن للشفيع أن يدعي قدراً ويحلف المشتري ثم آخر ويحلفه وهكذا حتى يقرَّ أو ينكل عن اليمين فيستدل الشفيع أنه الثمن فيحلف ويأخذ بالشفعة لأن الظنَّ المؤكد كاليقين في جواز الحلف.(2/356)
وإذا ظهر الثمن مستحِقّاً للغير ببينة أو غيرها فإن كان معيناً كأن اشترى بهذه السيارة وكانت السيارة مستحقَّة للغير بطل البيع لأنه بغير ثمن والشفعة لترتبها على البيع وخروج النقد مزوراً كخروج الثمن مستحقاً. وإلا بأن كان الثمن في الذمة وخرج المدفوع عما في الذمة مستحقاً أبدل المدفوع وبقيا أي البيع والشفعة بحالهما وللبائع حبس الشقص إلى أن يقبض الثمن ولم يبطل البيع والشفعة هنا لأن البيع لم يكن بمعين والمعين مستحق فالبيع في الذمة له دفعه من أي مال وإن دفع الشفيع مستحقاً للغير لم تبطل شفعته لعذره وكذا إن علم في الأصح لأن الشفعة لا تستحق بمال معين إنما الشفعة حق قررته الشريعة وتصرف المشتري في الشقص كبيع ووقف وإجارة وهبة صحيح لأنه ملكه وللشفيع نقض ما لا شفعة فيه كالوقف والهبة والإجارة وأخذه أي الشقص ويتخير فيما فيه شفعة كبيع إصداق بين أن يأخذ البيع الثاني والإصداق أو ينقض ويأخذ بالأول لأن كلاً منهما صحيح وربما كان أحدهما أيسر عليه ولو اختلف المشتري والشفيع في قدر الثمن ولا بينة أو أقاما بينتين متعارضتين صدق المشتري بيمينه لأنه أعلم بما باشره ودفعه من ثمن من الشفيع فإن نكل المشتري عن اليمين حلف الشفيع وأخذ بما حلف عليه وكذا لو أنكر المشتري الشراء ولو كان الشقص بيده أو أنكر المشتري كون الطالب للشفعة شريكاً فيصدق المشتري بيمينه لأن الأصل عدم الشراء أو عدم الشفعة فإن اعترف الشريك القديم بالبيع فالأصح ثبوت الشفعة لشريكه عملاً بإقراره ويسلم الثمن إلى البائع إن لم يعترف بقبضه من المشتري وإن اعترف بقبضه منه فهل يترك في يد الشفيع أم يأخذه القاضي ويحفظه لمالكه لأنه مال ضائع فيه خلاف سبق في الإقرار نظيره فيما إذا كذَّب المُقَرُّ له المُقِرَّ بمال كثوب مثلاً فإنه يترك بيد المُقِرّ في الأصح ولو استحق الشفعة جمع أخذوا على قدر الحصص وفي قول على قدر الرؤوس فإن كان لواحد النصف ولآخر الثلث ولآخر السدس(2/357)
من دار فباع صاحب النصف حصته أخذ الأول ثلثي النصف وأخذ الآخر ثلث النصف وقيل يتساويان والصحيح الأول لأن الشفعة من مرافق الملك فتتقدر بقدره. ولو باع أحد الشريكين نصف حصته لرجل ثم باقيها لآخر فالشفعة في النصف الأول للشريك القديم لأنه ليس معه حال البيع شريك غير البائع والأصح أنه إن عفا الشريك عن النصف الأول شاركه المشتري الأول في النصف الثاني لأن ملكه قد سبق البيع الثاني واستقر الملك بعفو الشريك وإلا بأن لم يعفُ الشريكُ القديمُ عن النصف الذي اشتراه الأول بل أخذه منه فلا يشارك المشتري الأول الشريك القديم لأنه لا ملك له. والأصح أنه لو عفا أحد شفيعين عن كامل حقه أو بعضه سقط حقه من الشفعة. وتخير الآخر بين أخذ الجميع وتركه كالشفيع المنفرد وليس له الاقتصار على حصته لئلا تتبعض الصفقة على المشتري فيتضرر والأصح أن الواحد إذا أسقط بعض حقه سقط كله كالقصاص وقيل إن رضي المشتري فلا بأس بأخذ البعض وترك البعض حيث أن الحق في تفريق الصفة هو للمشتري. ولو حضر أحد شفيعين فله أخذ الجميع في الحال لا البعض لتيقن استحقاقه وحتى لا تتبعض الصفقة على المشتري. والأصح أن له تأخير الأخذ إلى قدوم الغائب لوجود العذر بغياب من يشاركه في الاستحقاق ولا يشترط الإعلام بالطلب لأنه حق ثابت شرعاً تأخرت المطالبة به للعذر. ولو اشتريا شقصاً فللشفيع أخذ نصيبهما لأن له الحق فيه ونصيب أحدهما لأنه لم يفرق عليه ملكه ولو اشترى واحد من اثنين فله أي للشفيع أخذ حصة أحد البائعين في الأصح لتعدد الصفقة بتعدد البائعين والأظهر أن الشفعة أي طلب الشفعة على الفور وإن تأخر التملك لخبر ضعيف يستأنس به فقد روى البزار وابن ماجة عن ابن عمر (الشفعة كحَلّ العقال).(2/358)
وذكر ابن حزم والقاضي أبو الطيب والماوردي عن ابن عمر (الشفعة كحَلّ العقال) وفي رواية الشفعة (لمن واثبها). فإذا علم الشفيع بالبيع فليبادر عقب علمه على العادة التي ذكرناها في ردِّ المبيع بالعيب فإن كان مريضاً أو محبوساً أو غائباً عن بدل المشتري وعجز عن الطلب بنفسه أو خائفاً من عدو فليوكل في طلب الشفعة إن قدر على التوكيل وإلا يقدر فليشهد على الطلب لها فإن ترك المقدور عليه منهما أي من التوكيل والإشهاد بطل حقه في الأظهر لتقصيره المشعر بالرضا وقوله في الأظهر يدل على أن الصحيح أن حقه لا يبطل والأول هو المعتمد وإن عبر بالأظهر فإذا كان في صلاة أو حمام أو طعام فله الإتمام كالعادة ولا يلزمه قطعها أو الاقتصار على أقل ما يجزيء في الصلاة وكذلك لو كان في حاجة إلى طعام أو دخول حمام جاز له تقديمها على طلب الشفعة ولو أخر الطلب للشفعة وقال لم أصدق المخبر لم يعذر إن أخبره عدلان بأن شريكه باع الشقص سواء في ذلك رجلان أو رجل وامرأتان. وكذا ثقة في الأصح حرٌّ أو عبد أو امرأة ويعذر إن أخبره من لا يقبل خبره كالكافر والفاسق والصبي أما إن تواتر الخبر فلا يعذر ولو لم يخبره عدلٌ ولو أُخبر بالبيع بألف فترك فبان بخمسمائة بقي حقه لأن الترك كان بسبب خبر كاذب ومثله لو كذب عليه في اسم المشتري أو قدر المبيع أو جنس الثمن أو نوعه أو في كونه حالّاً أو مؤجلاً ولو لقي الشفيعُ المشتريَ فسلّم عليه أو سأل عن الثمن أو قال له بارك الله لك في صفقتك لم يبطل حقه أما في الأولى فلأن السلام حق على المسلم وأما في الثانية فلعله يريد معرفة الثمن لأنه لا يعرفه وأما في الثالثة فلعله يدعو أن يأخذ صفقة مباركة وفي الدعاء وجه أنه يبطل حقه في الشفعة لأنه يغلب فيه الرضا بفعل المدعو له ولو باع الشفيع حصته أو وهبها جاهلاً بحقه في الشفعة في نصيب شريكه فالأصح بطلانها لزوال سببها وهو الملك وقيل لا تبطل لوجود حقه حال البيع هذا إذا لم يعلمْ أما(2/359)
إذا علم بطل حقه جزماً.
?كتاب القراض ?
هو بكسر القاف لغةُ أهل الحجاز مشتق من القرض يتصرف فيها وقطعة من الربح وأهل العراق يسمونها المضاربة لما فيه من الضرب في الأرض وهو السفر للتجارة قال تعالى: (وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله) المزمل 20. وينعقد بلفظ المضاربة والقراض وبكل ما يؤدي معناهما لأن القصد المعنى فجاز بكل ما دلَّ عليه والأصل فيه الإجماع قال ابن حزم في مراتب الإجماع: كل أبواب الفقه فلها أصل من الكتاب والسنة حاشا القراض فما وجدنا له أصلاً فيهما البتة ولكنه إجماع صحيح مجرد والذي نقطع به أنه كان في عصره صلى الله عليه وسلم فعلم به وأقره ولولا ذلك لما جاز.
وأبيح قياساً على المساقاة لأن المساقاة إنما جوزت للحاجة من حيث أن مالك النخيل قل لا يحسن تعهدها ولا يتفرغ له ومن يحسن العمل قد لا يملك ما يعمل فيه وهذا المعنى موجود في القراض.
وروى البيهقي بسنده إلى الشافعي أنه بلغه عن حميد بن عبد الله الأنصاري عن أبيه عن جده أن عمر بن الخطاب أعطاه مال يتيم مضاربة يعمل به في العراق.
وروى مالك في الموطأ والشافعي عنه عن زيد بن أسلم عن أبيه أن عبد الله وعبيد الله ابني عمر بن الخطاب لقيا أبا موسى الأشعري بالبصرة عند منصرفهما من غزوة نهاوند فتسلفا منه مالاً وابتاعا به متاعاً وقدما به المدينة فباعاه وربحا فيه فأراد عمر أخذ رأس المال والربح كله فقالا له: لو تلف كان ضمانه علينا فكيف لا يكون ربحه لنا؟ فقال رجل هو عبد الرحمن بن عوف لأمير المؤمنين: لو جعلته قِراضاً فقال: قد جعلته وأخذ منهما نصف الربح.
فهذا يدل على جواز القراض ولأن المال لا ينمو إلا بالتقليب والتجارة وليس كل من يملك المال يحسن التجارة ولا كل من يحسن التجارة له مال فاحتيج إليها من الجانبين فشرعت للحاجة وقياساً على المساقاة كما ذكرنا.(2/360)
قال المصنف رحمه الله القِراض والمضاربة والمقارضة أن يدفع إليه أي يدفع المالك إلى شخص مالاً يتَّجر فيه والربح مشترك بينهما ويشترط لصحته كون المال دراهم أو دنانير وهو النقد المضروب لأنه ثمن الأشياء فلا يجوز على تبر وهو الذهب الذي لم يعمل دنانير ويختم عليه ختم السلطان ويطلق على الفضة مجازاً لأنها ثمينة الأشياء كالذهب. وحلي وسبائك لعدم انضباط قيمتها ومغشوش وهو الذي فيه نسبة من النحاس فعندما نقول عيار 21 نقصد أن الذهب فيه 21 ÷ 24 والغش 3 ÷ 24 وعندما نقول ذهب عيار 19 نقصد أن الذهب فيه 19 ÷ 24 والنحاس وغيره 5 ÷ 24 وهكذا وقد ذكرنا سابقاً أنه إن راجت وعلم قدر الغش فيها وانضبط ذلك فقد جاز التعامل فيها دون حرج وعروض مثلية كانت أو متقومة لعدم انضباط الأثمان ولأن القراض عقد غرر فلا يضاف إليه غرر آخر.(2/361)
وكونه معلوماً قدره وجنسه وصفته فلا يجوز على نقد مجهول القدر ولا على ألف لم يذكر صفتها معيناً فيمتنع القراض على منفعة أو ما في ذمته أو في ذمة غيره وعلى إحدى الصرتين للجهل وقيل يجوز على إحدى الصرتين إن عَلِمَ ما فيهما وتساويا جنساً وقدراً وصفة فيتصرف العامل في أيهما شاء والأصح المنع لعدم التعيين كالبيع نعم إن سلمه إحداهما في مجلس العقد جاز ذلك ومُسَلَّماً إلى العامل بحيث تستقل يده به ولو بعد العقد أو بعد مجلس العقد لكن قبل مباشرة العمل. فلا يجوز شرط كون المال في يد المالك يدفع الثمن بعد الشراء لأنه ينافي استقلال العامل بالعمل ويجوز شرط عمل غلام المالك معه بشرط عدم تصرفه على الصحيح كما يُعطى الدكان والميزان ليكون له عوناً. ووظيفة العامل التجارة وتوابعها وهي ممارسة البيع والشراء وابتغاء الربح لا بالحرفة كالطحن والخبز فإن فاعلها يسمى محترفاً لا تاجراً. كنشر الثياب وطيها وذرعها ومسح الغبار عنها ووضعها في مكان نظيف وقبض الثمن وحفظه فلو قارضه ليشتري حنطة فيطحن ويعجن ويخبز ويبيع ذلك أو يشتري غزلاً مثلاً ينسجه ويبيعه والربح بينهما فسد القراض وفي الصورتين لأن القراض هو مزاولة البيع والشراء وشرع للحاجة وهذه الأمور يمكن استئجار عمال عليها ولكن لو اشترى حنطة فطحنها لرواج الطحين من غير شرط جاز لأنه من لوازم التجارة ولا يجوز أن يشرط عليه شراء متاع معين كهذه السيارة أو هذا الثوب لأن ذلك تضييق على العامل وعدم إطلاق ليده فيما يراه مناسباً. أو نوع معين يندر وجوده كزيت منطقة صغيرة أو عسل جبل مجهول أو تمر نخل نادر الوجود أو خيل بلق وهي التي يختلط فيها السواد والبياض أو ياقوت أحمر لندرة ذلك أو معاملة شخص بعينه كقوله لا تبع إلا لزيد ولا تشترِ إلا منه لأن المتاع المعين قد لا يربح والنادر قد لا يجده الشخص بخلاف ما لو منعه من معاملة شخص فللمالك ذلك لأنه لا تضييق فيه ولا يشترط بيان مدة القراض لأن(2/362)
الربح المقصود لا ينضبط وقته عادة فلو ذكر مدة ومنعه التصرف أو البيع بعدها فسد العقد لأنه قد يأتي راغب في الشراء لسلعة عنده أو قد لا يربح في المدة السابقة وإن منعه الشراء كقوله قارضتك سنة ولا تشترِ بعدها فلا يفسد العقد لحصول الربح في البيع بعدها لأنه قد يكون للمالك غرض صحيح بمعرفة ربحه وخسارته وأن ما يقوم به العامل صحيحاً مربحاً أم لا نفع فيه ويشترط اختصاصهما بالربح فيمتنع شرط جزء من الربح لثالث واشتراكهما فيه ليأخذ المالك بماله والعامل بعمله ولو قال قارضتك على أن كل الربح لك فقراض فاسد لأنه مخالف لمقتضى العقد وللعامل أجرة المثل لأنه عمل طامعاً إن علم الفساد حيث نظرنا إلى اللفظ ولو قال المالك خذ هذا المال وتصرف فيه والربح كله لي فهو إبضاع. وإن قال كله لي فقراض فاسد ولا أجرة للعامل في هذه الحالة لأنه غير طامع في الربح وقيل إبضاع أي توكيل بالتجارة بلا جُعْلٍ حيث نظرنا إلى المعنى ولا يمكن أن يكون قرضاً لأنه لم يملِّكْهُ أما لو قال المالك للعامل خذ هذا المال وتصرف فيه والربح كله لك فهو قرض صحيح.(2/363)
ويشترط كونه أي المشترط من الربح معلوماً بالجزئية كالنصف أو الثلث فلو قال قارضتك على أن لك فيه أي الربح شركة أو نصيباً فسد لما في العقد من غرر أو على أن الربح بيننا فالأصح الصحة ويكون نصفين كقوله الربح بيني وبينك وهو المتبادر عرفاً ولو قال: لي النصف وسكت عن نصيب العامل فسد في الأصح لانصراف الربح إلى المالك لأن الربح نماء ماله وقيل يعني المناصفة لأن المالك ذكر مالَهُ وترك الباقي لأنه نصيب العامل ولو قال لك النصف صح على الصحيح لأن الربح هو فائدة مال المالك فهو له إلا ما ينسب إلى العامل ولو شرط لأحدهما عشرة من الربح والباقي منه بينهما فسد لأن شرط المقارضة أن يكون الربح بالجزئية كثلث أو ربع أو نصف وغير ذلك أو ربح صنف فسد لأن الربح في الحالة الأولى قد ينحصر بالعشرة وفي الحالة الثانية قد ينحصر في ذلك الصنف فيفوت على الآخر الربح.
? فصل في بيان الصيغة وما يشترط في العاقدين?
يشترط في القراض إيجاب وقبول كغيره من العقود وقيل يكفي القبول بالفعل كالوكالة والجعالة فلو قال المالك قارضتك أو ضاربتك أو عاملتك أو خذ هذه الدراهم واتجر فيها على أن الربح بيننا فأخذها العامل صح. كوكيل وموكل لأن المالك كالموكِّل والعامل كالوكيل. ويجوز لولي الطفل والمجنون أن يقارض بمالهما سواء في ذلك الأب والجدِّ والوصي والحاكم لخبر البيهقي عن حميد بن عبد الله الأنصاري أن عمر بن الخطاب أعطى جده مال يتيم ليتجّر به في العراق ولو قارض العامل آخر بإذن المالك ليشاركه في العمل والربح لم يجز في الأصح لأنه خلاف موضوع القراض فشرط القراض صاحب مال وعامل أما هنا فالعاقدان لا مال لهما والثاني أنه يجوز كما لو قارض المالك اثنين ابتداءً أما لو قارضه بالإذن لينفرد العامل الجديد بالعمل والربح فهو عقد جائز والأول وكيل للمالك والثاني عامل مستقل ومقارضة آخر بغير إذنه إذن المالك تصرف فاسد لما فيه من الأفتيات على المالك.(2/364)
فإن تصرَّفَ الثاني بغير إذن المالك فتصرف غاصب فيضمن ما تصرف فيه لأن الإذن تصرف ممن ليس مالكاً ولا وكيلاً فإن اشترى في الذمة وسلم الثمن من مال القراض وربح فيما اشترى وقلنا بالجديد وهو أن الربح كله للغاصب فالربح جميعه هنا للعامل الأول في الأصح لأن الشراء صحيح وتسليم المال من مال القراض هو الفاسد فيضمن ما سلمه والعامل الثاني وكيلاً للأول وعليه للثاني أجرته لأن العامل الثاني لم يعمل مجاناً وقيل هو للثاني لأنه لم يتصرف بإذن المالك فأشبه الغاصب وإن اشترى بعين مال القراض فباطل أي اشترى الثاني بمال القراض فشراؤه باطل لبطلان شراء الفضولي ويجوز أن يقارض الواحد اثنين متفاضلاً أو متساوياً كأن شرط لأحدهما ثلث الربح وللآخر ربعه فإن أبهم لم يجز ويصح أن يقارض الاثنان واحداً على أن يبيِّنا نصيب العامل من الربح ويكون الربح بعد نصيب العامل بينهما بحسب المال فلو قالا لك من نصيب فلان ربع الربح ومن نصيب فلان ثلث الربح جاز وإن قالا لك ربع ربح أحدنا وثلث ربح الآخر وأبهما لم يجز للغرر إلا إذا تساوى قدر ماليهما.(2/365)
وإذا فسد القراض نفذ تصرف العامل للإذن الصحيح في التصرف كالوكالة الفاسدة والربح جميعه للمالك لأنه نماء ملكه وعليه للعامل أجرة مثل عمله لأنه لم يعمل مجاناً سواء كان في المال ربح أم لا إلا إذا قال المالك قارضتك وجميع الربح لي وقبل العامل فلاشيء له في الأصح لرضاه بالعمل مجاناً وقيل له أجرة المثل ككل صور الفساد ويتصرف العامل محتاطاً في تصرفه كتصرف الوكيل لا بغَبْنٍ في بيع أو شراء ولا يبيع نسيئة بلا إذن فإن أذن المالك فلا بأس وإذا باع نسيئة فليشهد ولا يشتري نسيئة إلا بإذن المالك لأن المال له والعهدة عليه وله البيع بِعَرْضٍ بخلاف الوكيل لأنه من مصالح التجارة ويجوز للعامل شراء المعيب إذا رأى في ذلك مصلحة وله الردُّ بعيب تقتضيه مصلحةٌ دون إذن المالك بخلاف الوكيل لأن للعامل حقاً في المال. فإن اقتضت الإمساك فلا يرد في الأصح لإخلاله بالمقصود وللمالك الردَّ لأنه أولى من العامل بالمال فإن اختلفا فأراد أحدهما الردَّ وأراد الآخر الإبقاء عُمِلَ بالمصلحة لأن كلاً منهما له حق في الردِّ فإن استوى الأمران يرجع إلى العامل لأنه أقدر على معرفة المصلحة ولا يعامل العامل المالكَ بأن يبيعه شيئاً من مال القراض لأن المال له فيؤدي ذلك إلى بيع ماله بماله ولا يشتري للقراض بأكثر من رأس المال فلو دفع إليه مائة قراضاً فاشترى به سيارة ثم اشترى أخرى بمائة أخرى لم يقع الثاني للقراض بل ينظر إن كان اشتراها بعين المائة فالشراء باطل سواء اشترى الأول بعين المائة أو في الذمة وإن اشتراها أي الثانية في الذمة وقع له أي للعامل كما في شراء الوكيل المخالف ولا يشتري من يعتق على المالك من أصوله أو فروعه أو من أقرَّ بحريته بغير إذنه لأن مقصود القراض الربح وهذا خسران كله وكذا زوجَهُ لا يشتريه العامل ذكراً كان أو أنثى في الأصح للضرر على المالك ولو فعل العامل ذلك فاشترى قريب المالك أو زوجَه لم يقع للمالك لئلا يتضرر بتفويت المال(2/366)
أو انفساخ النكاح ويقع الشراء للعامل إن اشترى في الذمة أي في الحالتين بأن اشترى بأكثر من رأس المال أو اشترى من يعتق على المالك أما إذا اشترى بعين مال القراض فيبطل التصرف من أصله ولا يسافر بالمال بلا إذن ولو سفراً قصيراً لما في السفر من الخطر فلو سافر بالمال من غير إذن ضمنه وأما السفر الخطر أو إلى الأماكن الخطرة فيحتاج إلى إذن خاص ينص عليه ولا ينفق منه على نفسه حضراً كذا سفراً في الأظهر لأن له نصيباً من الربح فلا يستحق غيره ولأن النفقة قد تستغرق الربح كله وقد تزيد عليه وعليه أي العامل فعل ما يعتاد كطي الثوب ووزن الخفيف كذهب ومسك لقضاء العرف بذلك وإن لم يعتده لا الأمتعة الثقيلة فليس عليه وزنها ونحوه أي ونحو الوزن كالنقل والحمل وما لا يلزمه من العمل لهالاستئجار عليه من مال القراض، لأنه من مصالح التجارة أما لو تولاه بنفسه فلا أجرة له على ذلك لأنه متبرع بالعمل وما يأخذه الظلمة والمرتشون وعمال المكس يحسب من مال القراض لأنه من مصلحته.(2/367)
والأظهر أن العامل يملك حصته من الربح بالقسمة لا بالظهور لأن الملك قبل القسمة مالٌ غير مستقر لأنه لو حصل بعدها خسران جبر من الربح لأنه لا يستقر الملك إلا إذا نضّ رأس المال أو فسخ العقد وثمار الشجر والنتاج وكسب الرقيق والمهر الحاصلة من وطئ أمة القراض بشبهة من مال القراض يفوز بها المالك لأنها ليست من فوائد التجارة إنما هي من فوائد المال وقيل كل ما حصل من هذه الفوائد هو مال قراض لأنها بسبب شراء العامل لأصولها والنقص الحاصل بالرخص أو بعيب كمرض حادث محسوبٌ من الربح ما أمكن ومجبور به لأنه المتعارف في التجارة وكذا لو تلف بعضه أي بعض مال القراض بآفةٍ سماوية كحرقٍ أو غرقٍ أو غصب أو سرقة وتعذَّر أخذه أو أخذ بدله بعد تصرُّف العامل فيه بالبيع والشراء محسوب من الربح في الأصحِّ لأنه نقص حصل في التجارة فأشبه العيب والمرض وإن تلف بعض المال قبل تصرفه أي قبل تصرُّف العامل بالبيع والشراء ما تلف فمن رأس المال يحسب ولا يجبر من الربح لأن العقد لم يتأكد بالعمل.
? فصل في بيان أن القراض جائز من الطرفين ?(2/368)
لكلٍ فسخه أي المالك والعامل متى شاء ولو في غيبة الآخر أو من غير رضاه لأن القراض ابتداؤه وكالة ونهايته شركة أو جعالة والعقود الثالثة عقود جائزة ولو مات أحدهما أو جُنَّ أو أغمي عليه انفسخ عقد القراضِ كالوكالة وللعامل في هذه الحالة أي إذا مات المالك أو جُنَّ الاستيفاء والتمضيض بغير إذن الورثة اكتفاءً بإذن العاقد كما في حال الحياة ويلزم العاملَ الاستيفاءُ لدين مال القراض إذا فسخ أحدهما أو هما معاً لأن الدَّيْن مالٌ ناقصٌ وقد أخذ منه مالاً تامّاً فليرد كما أخذ وتنضيض رأس المال إن كان عَرْضاً إن طلب المالك تنضيضه لأنه حقه وقيل لا يلزم التنضيض إن لم يكن ربحٌ لأنه لا فائدة للعامل فيه والأول أصحُّ لأن المال في عهدته فعليه أن يردَّه كما أخذه ولو استرد المالك بعضه أي بعض المال قبل ظهور ربحٍ وخسرانٍ رجع رأس المال إلى الباقي بعد الاسترداد لأن المالك لم يترك في يده غير الباقي فصار كما لو اقتصر عليه في الابتداء وإن استرد بعد الربح فالمسترد شائعٌ ربحاً ورأس مالٍ على النسبة الحاصلة من مجموع الربح ورأس المال لا يلحقه حكم الباقي لاستقرار ملك العامل على ما يخصه من الربح فلا يسقط بما يحصل من النقص بعد ذلك مثاله رأس المال مائة والربح عشرون واسترد عشرين فالربح سدس المال جميعه فيكون مسترد سدسه من الربح وهو ثلاثة وثلث فيستقر للعامل المشروط منه وهو واحد وثلثان إن شرط له نصف الربح حتى لو عاد ما في يده إلى ثمانين لم يسقط ما استقر له وباقيه أي باقي المسترد وهو ستة عشر وثلثان من رأس المال فيعود ثلاثة وثمانين وثلث وإن استرد بعد الخسران فالخسران موزع على المسترد والباقي فلا يلزم جبر حصة المسترد لو ربح بعد ذلك مثاله المال مائة والخسران عشرين ثم استرد عشرين فربع العشرين التي هي جميع الخسران حصة المسترد منها خمسةٌ فكأنه استرد خمسة وعشرين ويعود رأس المال إلى خمسة وسبعين فلو بلغ المال بعد ذلك ثمانين قسمت(2/369)
الخمسة بينهما نصفين إن شرط المناصفة ويصدَّق العامل بيمينه في قوله لم أربح شيئاً أو لم أربح إلا كذا لموافقة ذلك الأصل وهو عدم الربح أو اشتريت هذا للقراض وإن كان خاسراً أو لِيَ وإن كان رابحاً لأن يده يد أمانة أو لم تنهني عن شراء كذا صدَّق العامل لأن الأصل عدم النهي و يصدق العامل بيمينه أيضاً في قدر رأس المال لأن الأصل عدم الزيادة على ما قاله العامل و يصدق دعوى التلف لأنه مأمونٌ فهو كالمودع وكذا يصدق في دعوى الردِّ إلى المالك في الأصحِّ لأنه ائتمنه كالوكيل ولو اختلفا في المشروط له أي في المشروط للعامل تحالفا كاختلاف المتبايعين في قدر الثمن فيفسخان العقد وله أي العامل أجرة المثل لعمله والربح للمالك.
? كتاب المساقاة ?(2/370)
وهي مأخوذةٌ من السقي وهي أن يدفع شخص نخلاً أو شجر عنبٍ لمن يتعهده بالسقي والتربية على أن يكون له قدر معلوم من ثمنه. والأصل فيه قبل الإجماع خبر الصحيحين عن ابن عمر قال: (عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من تمرٍ أو زرع وفي رواية دفع إلى يهود خيبر نخلها وأرضها بشطر ما يخرج منها من تمر أو زرع والحاجة داعية إليها لأن مالك الأشجار قد لا يحسن تعهدها أو لا يتفرغ له ومن يحسن ذلك ويتفرغ له قد لا يملك الأشجار فيحتاج ذاك إلى من يعمل له وهذا يحتاج إلى من يعمل عنده. وهي شبيهة بالقراض في العمل في الشيء ببعض نمائه وجهالة العوض وتصح من جائز التصرف وهو الرشيد المختار لنفسه ولصبي ومجنون بالولاية عليهما عند المصلحة وموردها النخل والعنب للنص السابق في النخل وألحق به العنب لأنه في معناه بجامع وجوب الزكاة وإن كان الخرص وجوزها القديم في سائر الأشجار المثمرة لما ورد في الحديث السابق أنه عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من تمرٍ أو زرعٍ بدل لفظ تمر أو زرع ولما روى الدارقطني عن ابن عمر أنه عامل أهل خيبر بالشطر مما يخرج من النخل والشجر، فالقديم جوَّزها في كل الأشجار المثمرة كالتين والتفاح والمشمش للحاجة والجديد منع ذلك والفرق أنها تنمو من غير تعهد بخلاف النخل والعنب وعلى القول بالمنع لو كانت الأشجار المثمرة بين النخل والعنب فساقى عليها معه تبعاً صحَّ العقد ولا تصحُّ المخابرة وهي عملُ الأرضِ ببعض ما يخرج منها والبذر من العامل ولا المزارعة وهي هذه المعاملة والبذر من المالك لما روى الشيخان عن جابر أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة وروى مسلم عن ثابت بن الضحاك أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن المزارعة، ولما روى مسلم وغيره عن ابن عمر قال: كنا نخابر ولا نرى في ذلك بأساً حتى أخبرنا رافع بن خديج (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذلك فتركناه) لقوله فلو كان بين النخل بياضٌ أي أرض(2/371)
خالية من الزرع صحت المزارعةعليه مع المساقاة على النخل تبعاً له لعسر الإفراد، وعليه حُمِلَ خبر ابن عمر أنه عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمرٍ أو زرعٍ بشرط اتحاد العامل أي أن يكون عامل المزارعة هو عامل المساقاة لأن إفرادها بعاملٍ يخرجها عن التبعية وعسر إفراد النخل بالسقي والبياض بالعمارة أي الزراعة والأصحُّ أنه يشترط ألّا يفصل بينهما أي يفصل بين المساقاة والمزارعة في العقد بل يأتي بهما على الاتصال لتصح التبعية وألّا يقدم المزارعة على المساقاة لأن التابع لا يتقدم على متبوعه وكثير البياض أي اتساع المسافات بين مغارس الشجر كقليله لأن الغرض تعسُّر الإفراد وهو محقق فيهما والأصحُّ أنه لا يشترط تساوي الجزء المشروط من الثمر والزرع فيجوز أن يشرط للعامل نصف الثمر وربع الزرع والأصحُّ أنَّه لا يجوز أن يخابر تبعاً للمساقاة بل يشترط أن يكون البذر من ربِّ النخل لأن الخبَرَ ورد في المزارعة تبعاً في قضية خيبر وهي في معنى المساقاة من حيث أنه ليس على العامل فيهما إلا العمل بخلاف المخابرة فإنه يكون عليه العمل والبذر، قال السبكي: إن الوارد في طرق الخبر أنه صلى الله عليه وسلم لم يدفع لهم بذراً إذ لو دفع لذكر فإن أفردت أرضٌ بالزراعة فالمغلُّ للمالك لأنه نماء ملكه وعليه للعامل أجرة عمله ودوابّه وآلته سواءً أحصل من الزرع شيءٌ أم لا قياساً على نظيره في القراض وطريق جعل الغلّة لهما ولا أجرة في إفراد المزارعة أن يستأجره أي يستأجرُ المالكُ العاملَ بنصف البذر ليزرع له النصف الآخر من البذر في نصف الأرض مشاعاً ويعيره نصف الأرض مشاعاً لأن إعارة المشاع جائزة أو يستأجره أي يستأجر المالك العامل بنصف البذر ونصف منفعة الأرض شائعاً كذلك ليزرع النصف الآخر من البذر في النصف الآخر من الأرض فيكونان شريكان في الزرع على المناصفة ولا أجرة لأحدهما على الآخر لأن العامل يستحق من منفعة الأرض بقدر نصيبه من الزرع والمالك(2/372)
يستحق من منفعة العامل بقدر نصيبه من الزرع.
? فصل في بيان الأركان الثلاثة وما يشترط في عقد المساقاة ?
يشترط تخصيص الثمر بهما أي المالك والعامل فلا يجوز شرط بعضه لغيرهما واشتراكهما فيه فلا يجوز تخصيص كل الثمر لأحدهما والعلم منهما بالنصيبين بالجزئية أو قولهما بيننا لحمله على المناصفة كالقراض فيما سبق من أحكام والأظهر صحة المساقاة بعد ظهور الثمرة لأنه أبعد عن الغرض فهو أولى بالجواز من المساقاة قبلها لكن محل الصحة قبل بدو الصلاح لأن هنالك أعمالاً قبل بدو الثمر يحتاج إليها الشجر ولذا منع كثيرون المساقاة بعد ظهور الثمرة ولأنه ليس منصوصاً عليه ولا في معنى المنصوص عليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من زرع أو ثمر ولأن المساقاة بعد ظهور الثمرة يفضي إلى أن يستحق المساقي عوضاً موجوداً ينتقل إليه بمجرد العقد فيجعل المساقاة عقد إجارة بمعلوم ومجهول فلم يصح. ولو ساقاه على وَدِيٍّ وهو صغار النخل ليغرسه ويكون الشجر لهما كما لو سلم إليه البذر ليزرعه وأيضاً الغرس ليس من عمل المساقاة فضمه إلى المساقاة يفسدها. ولو كان الودي مغروساً وساقاه عليه وشرط له جزءاً من الثمر على العمل فإن قدّر مدة يثمر فيها غالباً صح. كخمس سنين صح العقد ولا يضر طول المدة وهي بالسنين لأنها بمثابة الشهور من السنة الواحدة. وإلا فلا أي وإن قدّر مدة لا يثمر فيها عادة فلا يصح ذلك لأنه يشبه العقد على شجر لا يثمر أصلاً. وقيل إن تعارض الاحتمال أي احتمال الإثمار وعدم الإثمار صح عقد المساقاة لأنه اعتمد فيه على غلبة الظن وله مساقاة شريكه في الشجر إذا شرط له زيادة على حصته كأن كان له الربع من الشجر فشرط إن عمل مساقياً أن يكون له النصف من الثمر ويشترط أن لا يشرط على العامل ما ليس من جنس أعمالها أي من غير جنس أعمال المساقاة كحفر بئر وبناء جدار وتعبيد طريق.(2/373)
وأن ينفرد العامل بالعمل فلو شرط أن يعمل المالك معه فسد بخلاف ما لو شرط أن يعمل معه غلام المالك. وباليد في الحديقة ليتمكن من العمل متى شاء وكيف شاء والحديقة هي البستان وشرط بعضهم للتسمية أن يكون للبستان سور ويشترط معرفة العمل بتقدير المدة كسنة أو أكثر لأن المساقاة عقد لازم من الطرفين كالإجارة. ولا يجوز التوقيت بإدراك الثمر في الأصح لأن الثمر يتقدم تارةً ويتأخر تارةً فالتوقيت بإدراكه غرروصيغتها أي المساقاة ساقيتك على هذا النخل بكذا أي بنصف الثمر مثلاً أو ربعه أو سلمته إليك لتتعهده بثلث ثمره مثلاً. ويشترط القبول للزوم العقد دون تفصيل الأعمال فلا يشترط ذكر الأعمال التي يقوم فيها في العقد ويحمل على العرف إن كان وعَرَفَهُ العاقدان وإلا فلا بدّ من ذكر أهم الأعمال المطلوبة من العامل. ويحمل المطلق في كل ناحية على العرف الغالب في هذه الناحية بشرط معرفته منهما. وعلى العامل عند الإطلاق عمل ما يحتاج إليه الشجر لصلاح الثمر واستزادته بما يتكرر في كل سنة كسقي إن لم يشرب الشجر بعروقه وإصلاح طرق الماء وإدارة الآلات وفتح رأس الساقية أو إغلاقها وأما الآلات كالفأس والمنجل فعلى المالك وإصلاح الأجاجين وهو الحفر حول الشجر لتحفظ الماء للشجر التي يثبت فيها الماء حول الشجر وتلقيح للنخل وهو وضع شيء من طلع الذكورة على طلع الإناث وتنمية حشيش رطب أو يابس وقضبان مضرة للشجر كما جرى به العرف وتعريش للعنب جرت به العادة وهو نصب قضبان وأعواد ويضللها ليمتد عليها شجر العنب ووضع حشيش على عناقيد العنب ليحفظها من الشمس وكذا حفظ الثمر على النخل من السراق ومن الطيور ونحوها بجعل العناقيد في أوعية يهيئها له المالك إن اعتيد ذلك وجذاذه أو جذائه أي قطعه وتجفيفه في الأصح لأنها من مصالح حفظ الثمر.(2/374)
وما قصد به حفظ الأصل ولا يتكرر كل سنة كبناء الحيطان وحفر نهر جديد فعلى المالك فلو شرطه على العامل بطل العقد لأنه يراد منه حفظ الأصل لإنماء الثمرة وإصلاحها.
والمساقاة لازمة من المالك والعامل لأن العمل في شجر قائم فأشبهت الإجارة فيلزم العامل إتمام الأعمال وإن تلفت الثمرة كلها بآفة أو نحو غصب كما ألزمنا عامل القراض بتنضيض مال التجارة فلو هرب العامل أو امتنع أو حبس أو مرض قبل الفراغ من العمل وأتمه المالك بنفسه أو بماله ولو من ابتدائه متبرعاً بقي استحقاق العامل لما شرطه له المالك في العقد وإن لا أي وإن لم يتمه المالك أو يتبرع أحد بإتمامه ورفع المالك الأمر إلى الحاكم استأجر الحاكم عليه من يتمه من مال العامل ولو كان ماله عقاراً.
فإن لم يقدر المالك على مراجعة الحاكم بأن لم يلتفت إليه الحاكم فيما التمسه منه كأكثر ما يجري في بلاد الإسلام فليشهد على العمل بنفسه أو يشهد على الإنفاق إن أراد الرجوع في عمله أو ماله على العامل ويصرح في الإشهاد بالرجوع.(2/375)
ولو مات العامل وخلّف تركة أتم الوارث العمل منها كما يقضي ديونه للزوم العقد وله أن يتمَّ بنفسه أو بماله وعلى المالك تمكينه إن كان أميناً عالماً بالعمل فإن امتنع الوارث استأجر الحاكم عليه ولو ثبتت خيانة عامل ببينة أو إقرار أو يمين مردودة ضُمَّ إليه مشرف إلى أن يتم العمل ولا تزال يد العامل عن العمل لأن العمل حق له وأجرة المشرف على العامل فإن لم يتحفظ به أي إذا لم يستطع المشرف أن يضبط خيانته أو يمنعه منها استأجر من ماله عامل يتمَّ العمل بدلاً منه وعليه أجرة العامل ولو خرج الثمر مستحقاً لخروج الشجر مستحقاً للغير فللعامل على المساقي أجرة المثل لعمله لأنه فوت عليه منافع الشجر بفساد العقد. ولو أراد المالك بيع شجر المساقاة قبل خروج الثمر لم يصح البيع لأن للعامل حقاً فيه أما بعد خروج الثمر فيصح البيع ويكون نصيب العامل مع المشتري كنصيبه مع المالك السابق.
? كتاب الإجارة ?
الإجارة بتثليث الهمزة والكسر أفصح وهي لغة اسم للأجرة ثم اشتهرت في العقد وشرعاً عقدٌ على منفعة مقصودة معلومة قابلة للبذل والإباحة بعوض معلوم.
والأصل في جوزاها الكتاب والسنة والإجماع. قال تعالى:(فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) الطلاق 6 وقال تعالى: (قالت إحداهن يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين * قال إني أريد أن أنكح إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج) القصص26.
وروى ابن ماجه في سننه عن عتبة بن النُّذّر قال كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأ:(طس) حتى إذا بلغ قصة موسى، قال: إن موسى عليه السلام أجر نفسه ثماني حجج أو عشراً على عفة فرجه وطعام بطنه.
وروى البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ثلاثةٌ أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حراً فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيراً فاستوفى منه ولم يوفه أجره)).(2/376)
وروى ابن ماجه عن ابن عمر: أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه. وروى النسائي عن أبي هريرة (في قصة المرأة التي عرضت نفسها عليه لبعض القوم:( أريد أن أزوجكِ هذا إن رضيتِ)، قالت: ما رضيت لي يا رسول الله فقد رضيت، فقال للرجل: (هل عندك شيء؟) قال: لا، قال: (فما تحفظ من القرآن؟) قال: سورة البقرة والتي تليها، قال: (فعلمها عشرين آية وهي امرأتك). شرطهما أي المؤجر والمستأجر كبائع ومشترٍ أي كشرطهما من الرشد وعدم الإكراه والصيغة مثل قول المؤجر آجرتك هذا الدكان أو أكريتك هذا أو ملكتك منافعه سنةً بكذا مائة مثلاً فيقول المستأجر فوراً: قبلت أو استأجرت أو اكتريت أو استكريت والأصح انعقادها بقوله آجرتك منفعتها أي الدار ومَنْعُهَا أي يمنع انعقاد عقد الإجارة بقوله بعتك منفعتها لأن لفظ البيع موضوع لتمليك العين فلا يستعمل في المنافع كما لا ينعقد البيع بلفظ الإجارة وهي قسمان واردة على عين كإجارة العقار ودابة أو شخص معنيين أي أن الإجارة واردة على منفعة عين معينة. وواردة على الذمة كاستئجار دابة موصوفة لحمل أو ركوب وبأن يلزم ذمته أي يلزم ذمةَ الشخص عملاً خياطةً أو بناءً أو غير ذلك فيقول الشخص قبلت أو يقول شخص لآخر أخيط لك الثوب أو أبني لك الدار بكذا فيقول الآخر قبلت أو اكتريت وإجارة الذمة لا تثبت على العقار فإجارته إجارة عين فقط. ولو قال استأجرتك لتعمل كذا فإجارة عين للإضافة إلى المخاطب وقيل هي إجارة ذمة لأن المقصود منها حصول العمل من جهة المخاطب فله تحصيل العمل المطلوب بغيره فأصبح مورده الذمة وليس العين ويشترط في إجارة الذمة تسليم الأجرة في المجلس كرأس مال السلم لأنها سلم في المنافع فلا يجوز فيها تأجيل الأجرة.
وإجارة العين لا يشترط ذلك فيها كثمن المبيع ولكن يتعين محل العقد لتسليمها ويجوز في الأجرة فيها أي إجارة العين التعجيل والتأجيل للأجرة إن كانت في الذمة بخلاف المعينة فإنها لا تؤجل.(2/377)
وإذا أطلقت تعجلت وإن كانت معينة ملكت في الحال أي إذا لم يذكر تعجيلاً ولا تأجيلاً للأجرة تعجلت كثمن المبيع إذا أطلق وإن كانت الأجرة مربوطة بعين كهذه الشاه أو هذه السيارة مَلِكَتْ في الحال من الأجير ولكن الملك لا يستقر حتى تُسْتَوفَى المنفعة ويشترط لصحة الإجارة كون الأجرة معلومة جنساً وقدراً وصفةً إن كانت في الذمة وإلا كفت معايَنَتُها إن كانت على منفعة معينة.
فلا تصح إجارة الدار مثلاً بالعمارة كآجرتكها بما تحتاج إليه من عمارة لأن العمل مجهول فتصير الأجرة مجهولة ولا يصح إجارة دابة مثلاً بنحو العَلَفِ ولا استئجار سلاخ ليسلخ الشاة بالجلد الذي عليها ولا طحانعلى أن يطحن ببعض الدقيق كسدسه مثلاً أو بالنخالة الخارجة منه للجهل بثخانة الجلد وبقدر الدقيق والنخالة ولعدم القدرة على الأجرة حالاً.فقد روى الدار قطني والبيهقي عن أبي سعيد الخدري (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن عسب الفحل وقفيز الطحان) والقفيز هو مكيال معروف ويساوي اثني عشر صاعاً، قال ابن المبارك وهو أحد رواة الحديث: وصورته أن يقال للطحان: اطحن بكذا وكذا بزيادة قفيز من نفس الطحين، وقيل هو طحن الصبرةلا يُعْلَم مكيلها بقفيز منها. ولو استأجرها لترضع رقيقاً له ببعضه أي ببعض الرقيق المعين للإرضاع كثلثه مثلاً في الحال جاز على الصحيح للعلم بالأجرة قياساً على مساقاة شريكه إذا شرط له زيادة في الثمر وقيل لا يصح لوقوع العمل المُكْترى له في غير ملك المُكْتَرِي، أما لو استأجرها لترضعه على أن يكون لها ثلثه بعد الفطام فلا يصح الاستئجار لأن الأجرة المعينة لا تؤجل كما ذكرنا. وكون المنفعة متقومة أي لها قيمة معلومة ليصح بذل المال في مقابلتها فلا يصح استئجار بياع على كلمة ملفوظة لا تتعب قائلها وإن كانت إيجاباً وقبولاً وروجت سلعة لأنها لا تقابل مالاً عادةً وكذا دراهم ودنانير للتزيين لأن التزيين بالنقد لا يقصد عادةً وكلب لصيد أي لا يصح استئجار(2/378)
الكلب للصيد لأنه لا قيمة لعينه فكذا لا قيمة لمنفعته وقيل يصح في الحالتين وكون المؤجر قادراً على تسليمها أي تسليم المنفعة حساً أو شرعاً فلا يصح استئجار آبق ومغصوب لغير من هو في يده ولا يقدر المستأجر أو المالك على انتزاعه ولا يصح استئجار أعمى للحفظ بالنظر ولا أخرس للتعليم لاستحالة ذلك ولا يصح استئجار أرض للزراعة لا ماء لها دائمٌ ولا يكفيها المطر المعتاد لعدم المنفعة ويجوز إن كان لها ماءٌ دائم من نهر أو عين أو بئر وكذا إن كفاها المطر المعتاد أو ماء الثلوج المجتمعة والغالب حصولها في الأصح لأن الظاهر حصول الماء عندئذ.(2/379)
والامتناع الشرعي للتسليم كالحسي فلا يستأجر لقطع يد سليمة في غير قصاص وأيضاً فلا يصح استئجار لقلع سنٍ صحيحة لحرمة قلعها وأما العليلة فيصح الاستئجار لقلعها إن صعب الألم وقال أهل الخبرة إن قلْعَها يزيل الألم ولا يصح استئجارحائط لخدمة مسجد ولا استئجار أحد لتعليم التوراة والإنجيل أو السحر أو الفحش وكذا منكوحة لرضاع أو غيره بغير إذن الزوج في الأصح لأن أوقاتها مستغرقة بحقه وإذا جاز الاستئجار فيشترط به أن لا يؤدي لخلوة محرمة ويجوز تأجيل المنفعة في إجارة الذمة لأن الدَّيْن يقبل التأجيل كما لو أسلم في شيء إلى أجل معلوم كألزمت ذمتك الحمل إلى مكة أول شهر كذا لأن إجارة الذمة دينٌ فهي سَلَمٌ كما ذكرنا وأول الشهر هو مستهله، أما إذا قصد به النصف الأول من الشهر فهو باطل ولا يجوز إجارة عين المنفعة مستقبلة كإجارة أرض مزروعة لا يتأتى تفريغها قبل مضي مدة لها أجرة عادةً أو أَجَّرَهُ داراً سنةً أولها بعد شهر ولكن لو أجره فلم يستخدم المأجور إلا بعد شهر أو نحوه صحَّ عقد الإجارة فلو أجَّر الثانية لمستأجر الأولى قبل انقضائها جاز في الأصح وهو كالاستثناء مما سبق وصح لاتصال المدتين مع اتحاد المستأجر كما لو أجره السنتين في عقدٍ واحدٍ ويجوز كِرَاءُ العُقَبِ جمع عقبة أي نوبة وسُمِّيَ بذلك لأن كل مستأجر يعقب صاحبه في الأصح وهو أن يأجر دابةً ليركبها بعض الطريق ويركب المؤجر البعض الآخر أو يأجرها رجلين ليركب هذا أياماً وذا أياماً على التناونب ويبين البعضين لكل مستأجر إن لم يكن عادةً فإن كان هناك عادة مضبوطة بزمان أو مسافة اتبعت ثم يقتسمان الركوب بالتراضي، فإن تنازعا في البادئ أقرع وذلك لملكهما المنفعة معاً ويغتفر التأخير الواقع بعد العقد على العين لضرورة القسمة.
? فصل في شروط المنفعة وما تقدر به ?(2/380)
يشترط كون المنفعة معلومة أي كون المنفعة المعقود عليها معلومة صفة وقدراً وكون المؤجر قادراً على تسليمها فلا يجوز إجارة إحدى داريه ولا إجارة مدة غير مقدرة ثم تارةً تُقَدَّر المنفعة بزمان كدار للسكنى سنة بألف وأول السنة من فراغ العقد إذ يجب اتصال عقد الإجارة بامتلاك المنفعة وتقدر تارةً بعملٍ كدابةٍ للركوب إلى مكة مثلاً وخياطة ذا الثوب أو ثوبٍ صفته كذا لأن هذه المنافع معلومة في أنفسها فلا تفتقر إلا تقدير المدة قال العمراني في البيان: المنافع ثلاثة أقسام: قسمٌ لا تقدر فيه المنفعة إلا بالمدة كالعقار والرضاع والتطيين والتجصيص لأن منافع العقار وتقدير اللبن وسمك التطيين والتجصيص لا ينضبط رقةً وثخانةً وكما في الاكتحال فإن قدر الدواء لا ينضبط ويختلف بحسب الحاجة وتقدر المداواة بالمدة لا بالبرىء والعمل فإن برىء قبل تمام المدة انفسخت الإجارة في الباقي وقسمٌ لا تقدر فيه المنفعة إلا بالعمل كبيع الثوب والحج وقبض شيء من فلان وقسم يجوز فيه الأمران كالدابة والخياطة فلو جمعهما أي العمل والزمان فاستأجره ليخيطه أي هذا الثوب يوماً معيناً أو ليحرث هذه الأرض أو يبني هذا الجدار بياض النهارلم يصح في الأصح إذ قد يتقدم العمل أو يتأخر فلا يف الزمان كما لو أسلم في قفيز حنطة بشرط كون وزنه كذا فلا يصح كما ذكرنا في السَّلم، وقيل: إن كان القصد من المدة الحمل على التعجيل على أن يكون القصد هو التقدير بالعمل فقط جاز، نص عليه في البويطي. ويقدر تعليم القرآن بمدة كشهر كما لو استأجره ليخيط له شهراً أو تعيين سُوَر كاملة أو آيات كعشر من أول سورة البقرة مثلاً، ويشترط علم المتعاقدين بما يقع العقد على تعليمه وإذا أطلق في التعليم علمه الأغلب من قراءة البلد فإذا علمه بعض السور التي استُؤجر بها فنسيه قبل أن يفرغ من باقيها لزم الأجير إعادة تعليمها وفي البناء يبين الموضع أي موضع الجدار والطول وهو الامتداد من إحدى الزاويتين(2/381)
إلى الأخرى والعرض وهو ما بين وجهي الجدار والسمك أي الارتفاع وما يبني به الجدار من طين وجِصٍّ ولَبِنٍ أو آجُر] وهل هو منضد أو مُسَنّمٌ أو مجوَّف إن قدِّر بالعمل أما إذا قدر الإجارة بالزمان لم يحتج إلى بيان شيء من ذلك وإذا صلحت الأرض لبناء وزراعة وغراس اشتُرِط تعيين المنفعة أي اشترط في صحة الإجارة تحديد المنفعة التي من أجلها كان الاستئجار لأن الضرر اللاحق بالأرض مختلف ويكفي تعيين الزراعة عن ذكر ما يزرع في الأصح بأن يقول المالك: أكريتك الأرض لتزرعها فيزرع ما شاء لقلة تفاوت أنواع الزرع ولو قال: لتنتفع بها بما شئت صح ويصنع ما شاء لرضى المالك لكن يشترط عدم الإضرار فيجب إراحتها إن أعيدت كالدابة وكذا يصحُّ لو قال إن شئت فازرع وإن شئت فاغرس في الأصح فيتخير المستأجر بينهما لأنه رضي بالغراس ويشترط في إجارة دابةٍ لركوب إجارة عين أو ذمة معرفة الراكب بمشاهدته أو وصف تام فيعرف وزنه تقديراً وقيل لا يكفي الوصف بل تتعيَّن المشاهدة لأن الخبر ليس كالمعاينة فالغرض من ركوب الدابة يتعلق بثقل الراكب وخفته وكثرة الحركات وقلتها والوصف لا يفِ بذلك وكذا الحكم فيما يركب عليه من مَحْمِلٍ وغيره كسرج وبرذعة ووطاءٍ إن كان له أي إذا كان مع المكتري فيشترط معرفته بمشاهدةٍ أو وصف تام لأن ذلك يتعلق براحة المستأجر حين يركب الدابة ولو شرط في الإجارة حمل المعاليق وهو ما يعلق على الدابة وخاصةً البعير كسفرة وإداوة ماء وقدر وإبريق وصحن ومخدة وزادٍ مطلقاً من غير مشاهدة ولا وصف فسد العقد في الأصح لاختلاف الناس في مقاديرها وقال الشافعي: يصح ويحمل المشروط على الوسط المعتاد وإن لم يشرطه أي لم يشرط حمل المعاليق لم يستحق حملها ولا حمل بعضها وإن خف كإداوة مثلاً ويشترط في إجارة العين لدابةٍ لركوب أو حمل تعيين الدابة وكذا في إجارة سيارةٍ فلا يكفي أحد هذين وفي اشتراط رؤيتها الاختلاف في بيع الغالب والأظهر لا يصح من غير رؤية(2/382)
ويشترط أيضاً قدرتها على حمل ما استأجرت لحمله وفي إجارة الذمة يشترط ذكر الجنس للدابة كالإبل والخيل والنوع كالبخات والعراب والذكورة أو الأنوثة لاختلاف أغراض الناس فالذكر أقوى على الحمل والسير والأنثى أسهل سيراً.
ويشترط فيهما أي في إجارة العين والذمة للركوب بيان قدر السير في كل يوم أي في كل وقت من ليل أو نهار أو كون السير في الليل أو النهار والنزول في عامرٍ أو صحراء لتفاوت الغرض بذلك إلا أن يكون بالطريق منازل مضبوطة فينزّل عليها أي يقدَّر السير عليها مالم يشرط خلافه ويجب في الإيجار للحمل إجارة عين أو ذمة أن يعرف مؤجر الدابة المحمول لاختلاف تأثيره وضرره فإن حضر رآه إن كان ظاهراً ولم يكن في ظرف وامتحنه بيده إن كان في ظرف تخميناً لوزنه فإن لم يكن امتحانه باليد كفت الرؤية وإن غاب المحمول قدر بكيل إن كان مكيلاً أو وزن إن كان موزوناً أو مكيلاً لأن طريق الوزن أضبط وأولى في معرفة الأشياء وأن يعرف جنسه أي المحمول لاختلاف تأثيره بالدابة، كما في الحديد والقطن فإن القطن والصوف يتثاقل بحركة الريح، أما لو قال له آجرتكها لتحمل عليها مائة رطل فما شئت صح ويكون رِضاً من المالك بحمل أهون الأشياء أو أضرها لا جنس الدابة وصفتها وكذا في ذلك السيارة فلا يشترط معرفتها للإجارة في الحمل إن كانت إجارة ذمة لأن الغرض مجرد نقل متاع المستأجر إلى المكان المطلوب فلا يختلف الغرض بحال حامله إلا أن يكون المحمول زجاجاً ونحوه مما يسرع انكساره كالخزف والفخار والبيض فلا بد فيه من معرفة حال الدابة صيانةً للمحمول أما في إجارة العين فيشترط فيها تعيين الدابة ورؤيتها كما ذكرنا ذلك سابقاً لاختلاف الأغراض.
? فصل في منافع لا يجوز الاستئجار لها ?(2/383)
لا تصح إجارة مسلمٍ لجهادٍ ولو أراد من ذلك إقامة هذه الشعار وصرف عائداته لوجوه الخير لأنه يتعين عليه عند حضور الصفِّ ولا لفعل عبادة تجب لها نية كالصلاة والصوم لأن القصد منها امتحان المكلفِ بكسر نفسه بالفعل وغيره لا يقوم مقامه فيه ولو قام مقامه غيره فلا يستحق شيئاً لقولهم: كل ما لا يصح الاستئجار عليه لا أجرة لفاعله وإن عمل طامعاً إلا الحج والعمرة فيجوز الاستئجار لهما ولأحدهما عن ميت وعاجز لا يستطيع الحج ويتبعهما صلاة ركعتي الطواف لوقوعهما عن المستأجر وتفرقة زكاة وكفارة وذَبْحِ وتفرقةِ أضحيةٍ وهديٍ فإنها تجوز فيها الاستنابة لحصول المقصود بها وتصحُّ الإجارة لكل ما لا تجب له نية وتصح لتجهيز ميتٍ ودفنه وهو من قبيل عطف الخاص على العام وتعليم القرآن كلِّه أو بعضه لما روى البخاري عن ابن عباس في حديث اللديغ (إن أحق ما أخذتم عليه أجراً كتاب الله) وتصح لحضانةٍ وإرضاعٍ معاً ولأحدهما فقط لأن الحضانة نوع خدمة وتقدّر بالمدة ويجب تعيين الرضيع لاختلاف الغرض لاختلاف حاله وتعيين موضع الإرضاع من بيت المستأجر أو بيت المرضعة فبيتها أسهل عليها وبيته أشدُّ وثوقاً واطمئناناً في حضانته وإرضاعه والأصح أنه لا يستتبع أحدهما الآخر أي لا يستتبع الحضانة الإرضاع ولا الإرضاع الحضانة لاستقلال كل واحد منهما عن الآخر مع جواز استقلال كل منهما بالإجارة والحضانة حفظ الصبي أي جنسه من ذكر أو أثنى وتعهده بغسل رأسه وبدنه وثيابه وتطهيره من النجاسات ودهنه وقيل: الدهن على الأب وقيل: تتبع فيه العادة وكحله وربطه في المهد وتحريكه لينام ونحوها مما يحتاج إليه كأن تلقمه الثدي وتعصره له عند الحاجة ويتبع منفعة الإرضاع في الاستحقاق بالإجارة اللَّبن المُرْضَع به وقيل الأصل اللبن والحضانة تابعة قال تعالى: (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) الطلاق6. فعلق الأجرة بفعل الإرضاع لا باللبن والأجرة موضوعة للمنافع وإنما كانت الأعيان تبعاً(2/384)
للضرورة ولو استأجر لهما أي الحضانة والإرضاع فانقطع اللبن فالمذهب انفساخ العقد في الإرضاع دون الحضانة لأن كلاً منهما مقصود كما ذكرنا والأصح أنه لا يجب حبر وخيط وكحل على ورَّاق وخياط وكحَّال في استئجارهم للنسخ والخياطة والكحل لأن الأعيان لا تستحق بالإجارة ولأن المقصود من اللفظ هو العمل والورّاق هو الذي ينسخ الكتب قلت صحح الرافعي في الشرح الرجوع فيه أي المذكور إلى العادة أي عادة الناس إذ لا ضبط في الشرع ولا في اللغة فنرجع إلى العرف فإن اضطربت أي لم يكن للناس عادة وجب البيان وإلا أي وإن لم يبين فتبطل الإجارة والله أعلم لأن اللفظ عند عدم وجود العادة وعند عدم وجود التقليد يلتحق بالمجملات ولا يمكن الضبط.
? فصل في ما يجب على المُكري أو المكتري ?(2/385)
يجب على المكري تسليم مفتاح الدار إلى المستكري ليتمكن من الانتفاع بها وهو أمانة بيده فإن تلف بتقصيره ضمنه وإن تلف من غير تقصير فلا يضمن وفي حالة تلفه من غير تقصير يلزم المكري تجديده وعمارتها على المؤجر كبناء وتطيين سطح وإعادة رخام قلع ووضع باب وميزان وإصلاح منكسر ولو وكف السطح من نحو مطر وجب إصلاحه وإلا فللمكتري الخيار أي إذا لم يبادر المكري إلى الإصلاح فللمكتري الخيار لتضرره بنقص المنفعة وكسح الثلج عن السطح على المؤجر أي رفع الثلج عن سقف الدار على المكري لأنه كعمارة الدار فإن أبى وحدث عيب فللمكتري الخيار وتنظيف عرصة الدار والعرصة هي البقعة الفضاء بين الأبنية ليس فيها بناء عن ثلجٍ وكناسةٍ على المكتري لأن الكناسة إنما حصلت بفعله ولا يتم كمال الانتفاع إلا بإزالة الكناسة والثلج والرماد وغيرها وإن أجّر دابةً لركوبٍ فعلى المؤجر إكافٌ وبَرْذَعَةٌ والإكاف ما يجعل تحت البَرْذعة وتحت ذنب الدابة ومنهم من جعل الإكاف والبرذعة شيئاً واحداً وحزامٍ وهو ما تشدُّ به البرذعة والإكاف وثَغَرٍ وهو ما يجعل تحت الدابة وسمي بذلك لمجاورة ثَغْر الدابة وهو فرجها مذكرة أو مؤنثة ولو من آدمي وَبُرَّةٍ وهي حلقة توضع في أنف البعير وخِطَامٍ وهو الزمام أو الحبل يشد في البُرَّةِ ثم يشد في طرف المقود لأن التمكن من الركوب غرض في الإجارة ولا يحصل بدون الزِّمام في البُرَّة وعلى المكتري مَحْمِلٌ ومظلةٌ وهي ما يظلل بها المحمل ووطاءٌ وغطاءٌ والوطاء ما يفرش في المحمل ليجلس عليه والثاني ما يغطّى به وتوابعها كالحبل الذي يشد به المحمل على البعير لأن هذه الأمور تراد لكمال الانتفاع والأصح في السرج للفرس إتباع العرف وقيل: على المؤجر الإكاف.(2/386)
وظرف المحمول على المؤجر في إجارة الذمة والظرف هو الوعاء الذي يُنْقَلُ فيه المحمول على المؤجر لأنه التزم النقل فليهيئ أسبابه وعلى المكتري في إجارة العين إذ ليس على المؤجر في إجارة العين إلا تسليم الدابة وعلى المؤجر في إجارة الذمة الخروج مع الدابة لسوقها وتعهدها وإعانة الراكب في ركوبه ونزوله بحسب الحاجة فينيخ البعير للمرأة لأنه يصعب عليها النزول والركوب مع قيام البعير وكذا إذا كان الرجل ضعيفاً لمرض أو شيخوخة أو كان مفرط السمن ويقرب الدابة إن كانت حماراً أو بغلاً من مرتفع حتى يسهل عليه الركوب وإذا اكترى للحمل في الذمة لزم المؤجر رفع الحمل وحطه وشد المحمل وحله وأن يوقف الدابة لينزل الراكب لما لا يتهيأ فعله على الدابة كقضاء الحاجة والوضوء وصلاة الفرض وإذا نزل انتظره المكري ليفرغ منها وليس عليه في إجارة العين إلا التخلية بين المكتري والدابة فليس عليه أن يُعَيّنَ المستأجر على الركوب والحمل وتنفسخ إجارة العين بتلف الدابة لأنها محل العقد ويثبت الخيار بعيبها والعيب مثل أن تتعثر في المشي أو لا تبصر في الليل أو يكون بها
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#12 21-07-07, 01:22 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء التاسع
عرج يجعلها تتخلف عن القافلة ولا خيار في إجارة الذمة فإذا سلم دابة وتلفت لم ينفسخ العقد بل يلزمه أي المؤجر الإبدال كما لو وجد بالمسلم فيه عيباً لأن المعقود عليه بصفة السلامة فوجب إبدالها لأنها غير سليمة.(2/387)
والطعام المحمول ليؤكل في الطريق إذا لم يتعرض العقد لإبداله وعدمه يبدل إذا أُكِلَ في الأظهر لأن الإنسان يحتاج في رحلته إلى طعام فإذا أكل أو سُرِقَ أو فسد جاز إحضار بدله وقيل لا إن وجد طعاماً بسعر المثل في محل نزوله كما هو شائع اليوم في أغلب الطرق.
? فصل في بيان المدة التي تقدر بها المنفعة ?
ويصح عقد الإجارة مدة معلومة تبقى فيها العين غالباً فيؤجر الدار ثلاثين سنة والدابة عشر سنين والأرض حتى مائة سنة ويؤجر كل مدة تبقى العين بصفاتها المقصودة للمنفعة وفي قول لا يزاد فيها أي الأجرة على سنة لأن الحاجة تندفع بها وقيل هذا في الوقف لتفاوت الأسعار وأما في مال اليتيم فيجب أن لا تتجاوز مدة الإجارة مدة بلوغه بالسن فلو كان عمره عشر سنين فلا يؤجر ماله لأكثر من خمس سنين فلو أجرها الولي أو الوصي عشر سنين بطل في الزائد.
قال الماوردي: أقل مدة تؤجر الأرض فيها للزراعة مدة زراعتها وأقل مدة تؤجر الدار للسكنى يوم لأن ما دونه تافه لا يقابل بعوض وللمكتري استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره فَيُرْكِبُ ويسكِّنُ مثله لأن المنفعة ملكه فإن شَرَطَ المؤجرُ على المستأْجِرِ أن يستوفيها بنفسه فسد العقد فإن ذلك كالشرط على المشتري أن لا يبيع غيره ولا يُسْكِنُ حداداً وقصاراً لزيادة الضرر على المؤجر بدقهما حتى إذا قال له لِتُسْكِنْ من تشاء لأن تلك العبارة تعني التوسعة لا تعني الإذن في الإضرار وما يستوفى منه كدار ودابة معينة لا يبدل أي لا يجوز إبداله.
وما يستوفى به كثوب وصبي عُيّنَ أي وقع العقد على عينه كهذا الثوب أو هذا الصبي للخياطة والارتضاع يجوز إبداله في الأصح بمثله وإن لم يرضَ الأجير لأنه ليس معقوداً عليه إنما هو طريق لاستيفاء المنفعة فأشبه الراكب والمتاع حيث قلنا بجواز استبداله وكذا يجوز استبدال المستوفى فيه كأن استأجر دابة لركوب في طريق له إبداله بطريق أخرى مثله أو دونه.(2/388)
ويد المكتري على الدابة والثوب يد أمانة مدة الإجارة فلا يضمن ما تلف فيها بلا تقصير إذ لا يستطيع استيفاء حقه إلا بوضع اليد عليها فعليه دفع ما يؤدي إلى تلفها وكذا بعدها في الأصح ولا يسافر بها إلى لحاجة وعليه التخلية بينها وبين مالكها.
ولو ربط دابة اكتراها لحمل أو ركوب أو غيره ولم ينتفع بها وتلفت لم يضمن قيمتها لأنها بيده أمانة إلا إذا انهدم عليها اسطبل في وقت ينتفع بها عادة ولكن لو انتفع بها فيه لم يصبها الهدم فإنه يضمن لأن التلف جاء من ربطها في وقت الانتفاع ولو تلف المال في يد أجير بلا تعدٍ من الأجير كثوب استؤجر لخياطته أو صبغه إن لم ينفرد باليد بأن قعد المستأجر معه أي كان العمل بحضرة المستأجر أو أحضره منزله لثبوت يد المالك على ملكه وإنما استعان بالأجير كالوكيل وكذ إذا انفرد العامل باليد في أظهر الأقوال لأنه إنما أثبت العامل يده على العين لغرضه وغرض المالك فاشبه عامل القراض فلا يضمن والقول الثاني يضمن كالمستعير والثالث يضمن الأجير المشترك وهو من التزم عملاً في ذمته لعدد من الناس فسمي مشتركاً اشتراك العديدين في منفعته وهو من التزام عملاً في ذمته لا المنفرد وهو من أجَّر نفسه مدة معينة لعمل لأن المنفرد منافعه مختصة بالمستأجر في المدة فيده مع المستأجر كيد الوكيل مع الموكِّل أما إذا تعدى بأن أحرق أو أفسد أو رمى في طريق أو وضع في غير حرز فإنه يضمن مطلقاً ولو دفع ثوباً إلى قصارٍ ليقصِّرَهُ أو خياط ليخيطه ففعل الأجير أي قصره أو خاطه ولم يذكر أحدهما أجرة ولا ما في معنى الأجرة فلا أجرة له لأنه متبرع وقيل له أجرة مثله لاستهلاكه المنفعة وقيل إن كان معروفاً بذلك العمل بالأجرة فله أجرة مثله. قال العز بن عبد السلام: تجب له الأجرة التي جرت بها العادة لذلك العمل وإن زادت على أجرة المثل وإلا بأن لم يكن معروفاً بذلك العمل فلا أجرة له وقد يستحسن هذا الوجه أي إن كان معروفاً بذلك العمل فله الأجرة(2/389)
وإن لم يكن معروفاً بها فلا أجرة له وعليه عمل الناس وهو الأصح كما قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام
ولو تعدى المستأجر بأن ضرب الدابة أو كبحها أي جرها باللجام فوق العادة المعروفة في مثلها من الدواب أو أركبها أثقل منه أو أسكن حداداً أو قصاراً وهو الذي يدق الثياب ويبيضها وهما أشد ضرراً من الأعمال الأخرى ضمن العين المؤجرة أي دخلت في ضمانه لتعديه وكذا يضمن لو اكترى لحمل مائة رطل حنطة فحمل مائة شعيراً أو عكس لأن الحنطة أثقل فتجتمع في موضع واحد والشعير أخف فيأخذ من ظهر الدابة منطقة أوسع فالضرر مختلف أو أكتراها لعشرة أقفزة شعير فحمل عشرة حنطة فإنه يصير ضامناً للدابة لأن الحنطة أثقل والقفيز كما ذكرنا هو مكيال يسع اثني عشر صاعاً دون عكسه لخفة الشعير مع استوائهما في الحجم ولو اكترى دابة لمائة حنطة مثلاً فحمل عليها مائة وعشرة لزمه أجرة المثل للزيادة مع المسمى لتعديه وإن تلفت بذلك أو بغيره ضمنها إن لم يكن صاحبها معها لأنه صار غاصباً لها بحمل الزيادة فإن كان صاحبها معها وتلفت ضمن قسط الزيادة لأن اليد هنا للمالك ويضمن المستأجر ما يقابل الزيادة لاختصاص يده بها وفي قول يضمن نصف القيمة توزيعاً على المستأجر والمالك ولو سلم المائة والعشرة إلى المؤجر فحمّلها دابته جاهلاً بالزيادة أو قال له هذه مائة فصدقه ضمن المكتري على المذهب كما لو أتلفها بنفسه لأنه كمن شهد شهادة زور فأتلفت نفساً ولو وزن المؤجر وحَمَلَ فلا أجرة للزيادة تعمد ذلك أم لم يتعمد علم المستأجر أم لم يعلم ولا يضمن المستأجر الدابة إن تلفت إذ لا يد له عليها ولا تعدي والمقصر هو المؤجر.(2/390)
ولو أعطاه ثوباً ليخيطه فخاطه قَبَاء وقال للمالك أمرتني بقطعه قَبَاءً فقال المالك بل قميصاً فقد أفسدت الثوب فعليك الضمان فالأظهر تصديق المالك بيمينه لأن المالك أعلم بحاجته وفي صفة الثوب الذي يريده ولا أجرة عليه إذا حلف وعلى الخياط أرش النقص للثوب وهو ما بين قيمته صحيحاً وقيمته مقطوعاً أو ما بين قيمته قميصاً وقيمته قباءً فإذا لم ينقص القباء عن الثوب فلا شيء على العامل.
? فصل في ما يقتضي فسخ الإجارة والتخيير في فسخها ?
لا تنفسخ الإجارة عيناً كانت أو ذمة بعذر في غير المعقود عليه لمؤجر أو مستأجر كتعذر وقود أي ما يوقد به حمام على مستأجره وتعذر سفر دون رفقة لعدم أمن الطريق وقيل لسفر عَرَضَ لمستأجر الدار أو الدابة ومرض مستأجر دابة لسفرٍ عليها فلا خلل في الجميع حاصل في المعقود عليه فيمكن الاستنابة.
ولو استأجر أرضاً لزراعةٍ فزرعَ فهلك الزرع بجائحة أصابت الزرع من سيل أو شدة برد أو شدة حر أو أكْلِ جراد فليس له الفسخ ولا حط شيء من الأجرة لأن الجائحة لحقت زرع المستأجر لا منفعة الأرض أما لو كان التلف في الأرض فتنفسخ الإجارة في المدة الباقية وقال القمولي في الجواهر: يسترد المستأجر أجرة المستقبل والماضي والأصح أنها تنفسخ في المستقبل إن كان الزرع مستفاداً منه عند تلف الأرض وإلا فيسترد المستقبل والماضي.(2/391)
وتنفسخ الإجارة بموت الدابة والأجير المعنيينفي الزمان المستقبل لفوات محل المنفعة لا الماضي إذا كان زمناً بمثله أجرة عادةً في الأظهر لاستقرار الأجرة بقبض المأجور فيستقر قسطه من المسمى أي باعتبار أجرة المثل وقت العقد وعلى نسبة المدتين ولا تنفسخ الإجارة بموت العاقدين أو أحدهما بل تبقى إلى انقضاء المدة ويخلفُ المستأجرَ وارثُه في استيفاء المنفعة ولا تنفسخ بموت متولي الوقف الذي أجر الوقف إلا في صورة بيّنها بقوله ولو أجر البطنُ الأولُ من الموقوف عليهم العين الموقوفة لأجنبي أو لبطن بعدهم أو لبعضهم مدة ومات البطن المؤجر قبل تمامها وشَرْطُ الواقفِ لكل بطن النظر في الوقت المخصص له مدة استحقاقه أي مدة حياته فقط لا مطلقا.ً أو أجر الولي صبياً أو آجر ماله مدة لا يبلغ فيها بالسنِّ فبلغ رشيداً بالاحتلام وغيره فالأصح انفساخها فيما بقي من المدة في الوقت لأنه لما قيّدَ الواقفُ مدة النظر بمدة استحقاقه لم يكن له ولاية على المنافع المنتقلة إلى غيره لا الصبي فلا تنفسخ الإجارة فيه لأن الوليَّ بنى تصرفه على المصلحة مع عدم تقييد نظره أما إذا بلغ بالسنِّ رشيداً فتبطل فيما زاد بعد البلوغ لانقطاع حق الولي بالولاية على الصبي ببلوغه راشداً. والأصح أنها تنفسخ بانهدام الدار المؤجرة لزوال الاسم وفوات المنفعة.(2/392)
لا انقطاع ماء أرض استؤجرت لزراعة لإمكان الزرع بسوق الماء إليها بل يثبت الخيار للمستأجر إن لم يَسُقْ المؤجرُ الماءِ إليها من جهة أخرى وغصب الدابة وإباق العبد يثبت الخيار في إجارة العين فإن بادر المؤجِّر وانتزع من الغاصب قبل مضي مدة لها أجرة سقط الخيار وأما في إجارة الذمة فلا خيار وعلى المؤجِّر الإبدال ولو أكرى جِمَالاً وهرب المُكري وتركها عند المكتري راجع المكتري القاضي ليمونها ويموّن مَنْ يتعهدها ويتعهد أحمالها من مال الجمَّال فإن لم يجد له مالاً بأن لم يكن له غيرها فإن وجد فيها زيادة على حاجة المستأجر باع منها وإلا اقترض عليه لأداء حق المكتري وحق الحيوان فإن وثق القاضي بالمكتري دفعه إليه أي دفع المال المقترض إلي المكتري لينفقه عليها وإلا يثق به جعله عند ثقة يصرف على ما ذكر من الحاجات. وله أن يبيع منها قدر الحاجة إلى النفقة ويجوز هنا البيع من المستأجرة للضرورة. ولو أذن للمكتري بالإنفاق من ماله ليرجع جاز في الأظهر للضرورة والقول قوله فيما أنفق عليها إذا ادعى نفقة معتادة أما لو هرب المؤجِّر وكانت الإجارة في الذمة اكترى عليه الحاكم من ماله إن كان له مال فإن لم يجد اقترض عليه إن أمكن فإن تعذر فللمستأجر الفسخ.
ومتى قبض المكتري الدابة أو الدار وأمسكها حتى مضت مدة الإجارة استقرت الأجرة عليه وإن لم ينتفع بها ولو لعذر لتلف المنافع تحت يده حقيقة أو حكماً وكذا تستقر الأجرة لو اكترى دابة لركوب إلى موضع معين وقبضها أو عرضت عليه الدابة ومضت مدة إمكان السير إليه أي إلى الموضع المستأجر له ولم يَسِرْ إليه فإن الأجرة تستقر عليه.(2/393)
وسواء فيه أي في المسألتين المذكورتين إجارة العين والذمة إذا سلَّم المؤجر الدابة الموصوفة للمستأجر لحصول التمكين وتستقر الأجرة في الإجارة الفاسدة سواءً في ذلك قدرت بمدة أو بعمل أجرة المثل بما يستقر به المسمى في الصحيحة سواء انتفع أم لا وسواء كانت أجرة المثل أقل من المسمى أو أكثر ولو أكرى عيناً مدة ولم يسلمها حتى مضت المدة انفسخت الإجارة لفوات المنفعة قبل القبض ولو لم يقدّر مدة وآجر دابة لركوب إلى موضع معين ولم يسلمها حتى مضت مدة السير إلى الموضع المعين فالأصح أنها لا تفسخ الإجارة إذا لم يتعذر استيفاء المنفعة فيها لأن الإجارة للمنفعة دون الزمان فلم يتعذر استيفاؤها بمرور المدة ولا فسخ ولا خيار في إجارة الذمة لأنه دين ناجز تأخر إيفاؤه.
ولو أجر عبده ثم أعتقه أو وقفه أو أمته ثم استولدها ثم مات فأصبحت حرة فالأصح أنها لا تنفسخ الإجارة ويستوفي المستأجر المنفعة وأنه لا خيار للعبد أو الأمة في فسخها فالذي حدث هنا أن العتق صادف رقبة مسلوبة المنافع فلا يؤثر ذلك والأظهر أنه لا يرجع على سيده بأجرة ما بعد العتق إلى انقضاء المدة فالإعتاق تناول الرقبة خالية من المنافع بقية المدة.
ويصح بيع المستأجرة للمكتري قبل القضاء مدة الإجارة لأن العين بيده من غير حائل فهي كبيع المغصوب من الغاصب والمنفعة لم تدخل في البيع لأنها كانت غير مملوكة للبائع حال البيع.
ولو باعها لغيره جاز في الأظهر ولا تنفسخ الإجارة بل تستوفي مدتها ويرد على أشكال عدم القدرة على التسليم أنها تؤخذ من المستأجر مدة قصيرة ليس لمثلها أجرة فتسلم للمشتري ثم تسلم للمستأجر.
? كتاب إحياء الموات ?
الموات هي الأرض التي لا يعلم أنها ملكت وقيل هي الأرض التي لا ماء لها ولا ينتفع بها أحد وعرّفها الشافعي بأنها ما لم يكن عامراً ولا حريماً لعامر قَرُبَ من العامر أو بَعُدَ والأصل فيها قبل الإجماع أخبار منها:(2/394)
خبر البخاري عن عائشة (من عَمَر أرضاً ليست لأحد فهو أحق بها) رواه البخاري وأحمد والنسائي عن عائشة. خبر ابن حبان عن عبد الرحمن بن عوف (من أحيا أرضاً ميتةً في غير حق مسلم فهي له) ورواه البيهقي عن عبد الرحمن بن عوف. خبر الترمذي عن وائل بن حجر (أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضاً بحضرموت) ورواه أحمد وأبوداود عن وائل بن حجر.
الموات الأرض التي لم تعمَّر قط إن كانت ببلاد الإسلام فللمسلم تملكها بالإحياء أذن في ذلك الإمام أم لم يأذن اكتفاءً بإذن رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد روى أبوداود وغيره عن سعيد بن زيد (من أحيا أرضاً ميتة فهي له وليس لعرقٍ ظالمٍ حق).
وأخرج البيهقي والشافعي وأبو يوسف عن ابن عباس (عاديُّ الأرضِ) وفي رواية (مَوَتانُ الأرض لله ورسوله فمن أحيا منها شيئاً فهو له)، والعاديُّ هو القديم نسبة إلى عاد.
وليس هو لذمي أي إحياء الأرض في أرض الإسلام ليس لذمي ولا لغيره من الكفار إحياؤها وإن أذن في ذلك الإمام وإن كانت ببلاد كفار فلهم إحياؤها وكذا المسلم إحياؤها إن كانوا لا يذبّون المسلمين عنها أي إذا كانوا لا يمنعون المسلمين عن إحيائها فإن ذبوهم عنها فليس للمسلم إحياؤها.
وما كان معموراً في الماضي وإن كان الآن خراباً فلمالكه إن عُرف ولو كان ذمياً إلا إن أعرض عنه الكفار قبل القدرة عليه فإنه يملك بالإحياء. فإن لم يعرف مالكه والعمارة إسلامية فمال ضائع لمسلم أو ذمي والأمر فيه للإمام في حفظه حتى يعرف صاحبه أو بيعه وإن كانت العمارة جاهلية تدل عليها آثارهم فالأظهر أنه أي ما كان جاهلياً ثم خرب يملك بالإحياء إذ لا حرمة لملك الجاهلية إلا إذا كان بدارهم ومنعونا عنه فلا يملك بالإحياء كما مرَّ.(2/395)
ولا يملك بالإحياء حريم معمور لأن مالك المعمور يستحق مرافقه ومرافق المعمور هو حريمه لأنه يحرم التصرف فيه وهو ما تمس الحاجة إليه لتمام الانتفاع بالمعمور فحريم القرية النادي وهو مجلس القوم فيه يجتمعون ويتحدثون ولا يسمى المجلس نادياً إلا والقوم فيه ويطلق النادي أيضاً على أهل المجلس ومرتكض الخيل وهو مكان تجمع الخيل لسباق أو غزو أو ردِّ عدوٍ أو فرح ومُنَاخ الإبل أي الموضع الذي فيه تناخ الإبل إن كانوا أهل إبل ومطرح الرماد ونحوها كالقمامة ومراح الغنم وملعب الصبيان وحريم البئر في الموات موقف النازح منها والحوض الذي يصب فيه النازح الماء والدُولاب وهو أصلاً يشبه الناعورة ويطلق على الناعورة وأكثر استخدامه في الساقية التي يستقي منها الناس ومجتمع الماء أي الذي يوضع لسقي الماشية وهو بمعنى الدولاب أيضاً ولذا قيل تكرار.(2/396)
وَمُتَردّدُ الدابة دخولاً وخروجاً إلى الماء إذا كان يستقى بالدابة أو متردد الآدمي إذا كان يستقي بنفسه ولذا وجب على الإمام منع من يتعاطى بناءً أو حديقة أو مطعماً أو دكاناً يمنع الناس من الوصول إلى حقهم في الأنهار أو الآبار أو الملاعب وما تحتاج إليه هذه المرافق من خدمات لتنظيف وصيانة ومثل هذه المرافق والتي تمس الحاجة إليه شواطئ الأنهار والبحار ومصلى العيد في الصحراء فإذا بني ما يمنع الوصول إليه وجب على الإمام هدمه ولو كان مسجداً لأنه من حريمها وهذا ما عليه الأئمة الأربعة رضوان الله عليهم أجمعين وحريم الدار المبنية في الموات مطرح رماد وكُنَاسة وثلج وممر في صَوب الباب ومقداره على الأقل ثلاثة أمتار ولا بأس بإحياء ما يقابلها بعد الممر وحريم آبار القناة وهي ما حفر ليجتمع الماء فيها ما لو حفر فيه نقص ماؤها أو خيف انهيارها أي يتأثر الماء بالنقص أو تنهار الجدران ويختلف ذلك بنوع التربة ومثل آبار القناة آبار الاستقاء وهي الآبار المطوية والدار المحفوفة بدور لا حريم لها وذلك بأن بنيت الدور جميعاً في وقت واحد أو امتلك الجميع ممن أحيا أرضاً فملكها ثم باعها. ويتصرف كل واحد من الملاك في ملكه على العادة ولا ضمان عليه إن كان تصرفه معتاداً فأفضى إلى تلف عند جاره فإن تعدى بأن جاوز العادة في التصرف ضمن ما تعدى فيه والأصح أنه يجوز للشخص أن يتخذ داره المحفوفة بمساكن حماماً وطاحونة ومدبغة واسطبلاً وفرناً وحانوته في البزازين أي من يبيعون الثياب حانوتَ حدادٍ أو قصارٍ أو مدبغةٍ إن احتاط وأحكم الجدران احتياطاً يليق بمثل صنعته لأنه يتصرف في خالص ملكه وفي منعه إضرار به إلا إذا كان يضر جيرانه لأنه الضرر لا يزال بالضرر.(2/397)
ويجوز إحياء موات الحرم بل يسّنُ ذلك لتسهيل الاستيطان وتوفير المنافع كما يملك عامر الحرم بالبيع دون عرفات في الأصح لما في ذلك من تضييق على الناس ولو في الزمان اللاحق قلت: ومزدلفة ومنى كعرفة والله أعلم لحقِّ المسلمين جميعاً في الانتفاع بها ولعدم التضييق ولو في المستقبل ويختلف الإحياء بحسب الغرض المقصود منه وقد أطلقه الشرع ولا حدَّ للغة فيه فوجب الرجوع فيه للعرف فإن أراد مسكناً اشترط لحصوله تحويط البقعة أي بجدران أربعة أو أكثر بآجرٍّ أو لَبِنٍ أو ألواح خشبٍ أو قصب أو جريد ويختلف ذلك باختلاف البلاد وسقف بعضها لتتهيأ للسكنى وتعليق باب من خشب أو غيره وتعليق الباب أي نصبه لأن العادة نصب الأبواب على الدور وفي تعليق الباب وجهٌ أنه لا يشترط لأن الباب للحفظ، والسكنى لا تتوقف على وجود الأبواب أو زريبة دواب فتحويط بما اعتيد بحيث يمنع الاستطراق لا سقف فلا يشترط في إحياء الزريبة السقف لأن العادة جرت بعدم نصبه وفي الباب الخلاف المذكور في المسكن ولو حفر قبراً في موات كان إحياءً لتلك البقعة وملكه بخلاف ما لو حفر قبراً في أرض مقبرةٍ مسبلةٍ فإنه لا يختص به أو مزرعة فجمع التراب حولها أو جمع حجرٍ وشوكٍ لينفصل المحيي عن غيره وتسوية الأرض بطم المنخفض وكسح المستعلي وحراثتها وتليين ترابها وترتيب ماء لها كشقِّ ساقيةٍ من نهرٍ أو بحفر بئرٍ أو قناة أو نحو ذلك إن لم يكفها المطر المعتاد لتوقف مقصود الإحياء عليه ولا تشترط الزراعة في الأصح لأن الزراعة استيفاء منفعة وهو خارج عن الإحياء وكذلك لا يشترط في الدار أن يسكنها ويشترط في إحياء الموات كرماً أو بستاناً فجمع التراب حولها للتحويط والتحويط حيث جرت العادة به فإن كانت عادة البلد بناء جدار اشترط البناء وإن كانت عادتهم التحويط بالتراب كفى أو بالقصب والشوك جاز وتهيئة ماء له إن لم يكفه ماء المطر ويشترط نصب باب له والغرس على المذهب ولو لبعضه لأنه لا يتم له(2/398)
الاسم بدون الغراس ومن شرع في عمل إحياء ولم يتمّه كحفر الأساس أو أعلم على بقعةٍ أي جعل لها علامة للعمارة بنصب أحجارٍ أو غَرَزَ خشباً أو جمع تراباً أو خط خطوطاً فمتحجّر عليه أي مانع لغيره منه بما فعله بشرط كونه بقدر كفايته وقادراً على عمارته حالاً.
وهو أحق به من غيره اختصاصاً لا ملكاً والمراد ثبوت أصل الأحقيّة لا أصل التملك لما روى أبوداود من حديث أسمر بن مضرِّس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: من سَبَقَ إلا ما لم يُسْبَق إليه مسلمٌ فهو له). لكن الأصح أنه لا يصح بيعه لأنه لم يملكه كما ذكرنا والأصح أنه لو أحياه آخذُ ملكه وإن أثم بذلك كما لو دخل في سَوْمِ أخيه واشتراه لأنه حقق الملك ولو طالت مدة التحجر ولم يحي بلا عذر قال له السلطان أو نائبه أحي أو اترك لأنه بالتحجّر قد ضيّق على الناس في حقٍّ مشترك بينهم فإن استمهل وأبدى عذراً أمهل مدّةً قريبة رفقاً به ودفعاً لضرر غيره وليستعدّ للعمارة فإن مضت المدة التي حدّدها السلطان أو نائبه ولم يفعل شيئاً بطل حقّه ولو أقطعه الإمام مواتاً صار أحقّ بإحيائه أي مستحقاً له دون غيره كالمتحجر بنفسه لما روى الشيخان عن أسماء بنت أبي بكر (أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع الزبير أرضاً من أموال بني النضير)، وروى الترمذي عن وائل بن حُجْر (أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضاً بحضرموت). ولا يقطع إلا قادراً على الإحياء وقدراً يقدر عليه أي قادراً على إحيائه إن أراد الإحياء بنفسه رعاية لمصلحة الأمة وكذا التحجر فلا ينبغي لمريد الإحياء أن يتحجر أكثر مما يقدر على إحيائه والأظهر أن للإمام أن يحمي بقعة موات لرعي َنعَمِ جزيةٍ وصدقةٍ وضالةٍ أي يجعله حمىً يمنع عامة المسلمين منه ولرعي نَعَمِ شخصٍ ضعيف عن النُجْعَةٍ أي غير قادر على الإبعاد في طلب الرعي (لأنه صلى الله عليه وسلم حمى النقيعة لخيل المسلمين) رواه أحمد وابن حبّان ويحرم على الإمام وغيره من الولاة أن(2/399)
يأخذ من أصحاب المواشي عوضاً عن الرعي في الحمى أو الموات بلا خلافٍ في ذلك وكذلك يحرم عليه أن يحمي الماء العَدّ والماءُ العدُّ هو العذب عن خيل الجهاد وإبل الصدقة والجزية وأن له نقض ما حماه للحاجة وكذا ما حماه غيره إن ظهرت مصلحة في ذلك فيما بعد ولا يحمي لنفسه قطعاً لأن ذلك من خصائصه صلى الله عليه وسلم ومع ذلك لم يفعله وعليه يحمل ما رواه البخاري عن الصعب بن جثّامة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا حمى إلا لله ولرسوله).
? فصل في بيان حكم منفعة الشارع وغيره ?(2/400)
منفعة الشارع الأصلية المرور فيه لأن ذلك هو أصل وضعه ويجوز الجلوس به لاستراحة ومعاملة ونحوهما كوقوفٍ وانتظارٍ وسؤالٍ ونشد ضالةٍ وللإمام مطالبة الواقف بقضاء حاجته أو الانصراف قاله ابن الصباغ إذا لم يضيّق على المارة للخبر الصحيح: (لا ضرر ولا ضرار في الإسلام) ولنهيه صلى الله عليه وسلم عن الجلوس في الطرقات إلا أن يعطي الطريق حقه من غص البصر وكف أذى وأمر بالمعروف ولا يشترط إذن الإمام في جواز الانتفاع بالشارع وله تظليل مقعده في الشارع بَبَارِيّةٍ وغيرها مما لا يضر بالمارة كثوبٍ وعباءةٍ، والبارِيَّةُ كالحصير منسوج بقصب وهو يستعمل عادة للتظليل ولو سبق إليه أي إلى مقعدٍ إثنان وتنازعا فيه ولم يسعهما معاً أقرع بينهما وجوباً إذ لا مُرَجِّح إلا إذا كان أحدهما مسلماً فيقدم بالانتفاع على الذمي لأنه هو في بلادنا تبع لنا وقيل: يقدِّم الإمام أحدهما برأيه كما يقدم في بيت المال ولو جلس للمعاملة بموضعٍ ثم فارقه تاركاً للحرفة أو منتقلاً إلى غيره بطل حقّه منه وإن فارقه أي فارق محل جلوسه الذي ألفه ليعود إليه لم يبطل حقه إلّا أن تطول مفارقته بحيث ينقطع معاملوه لما روى مسلم عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا قام أحدكم من مجلسه ثم رجع إليه فهو أحق به)) وروى ابن خزيمة وغيره من طريق ابن جريج قال: سمعت نافعاً يقول: (أن ابن عمر قال: قال النبي صلى الله عليه وسلم: (لا يُقِمْ أحدكم أخاه من مجلسه ثم يخلفه فيه) فقلت له: في يوم الجمعة، قال: فيه وفي غيره)) عنه ويألف غيره فيبطل حقه سواءً فارق بعذر سفرٍ أو مرضٍ أو بلا عذر أما لو جلس لاستراحة أو نحوها في الشارع ثم فارقه فقد بطل حقه ومن ألف من المسجد موضعاً يفتي فيه ويقرئ فيه قرآناً وعلماً شرعياً أو وسيلةً إليهما كالجالس في شارع لمعاملةٍ أي فيما مرّ من أحكام لأن له غرضاً في ملازمة ذلك الموضع ليألفه الناس وكذا الطالب الجالس بين يدي مدرس لكن بشرط أن(2/401)
يفيد أو يستفيد وإلا فلا حقَّ له ولو جلس فيه لصلاة لم يعد أحق به في غيرها لأن لزوم بقعةٍ معينةٍ للصلاة غير مطلوب بل قد ورد فيه نهيٌ وبقاع المسجد لا تختلف بخلاف مقاعد الأسواق أما حصول الصف الأول فطريقه أن يحصَّله بالسبق إليه فلو فارقه لحاجةٍ كإجابة داعٍ ورعاف وقضاء حاجة ليعود بعد فراغ حاجته لم يبطل اختصاصه في تلك الصلاة في الأصح فيحرم على غيره العالم به الجلوس فيه بغير إذنه أو ظن رضاه.
وإن لم يترك إزاره في ذلك الموضع لحديث مسلم المار سابقاً أمّا لو أقيمت الصلاة في غيبته واتصلت الصفوف فالوجه سدُّ الصف مكانه ولو سبق رجل إلى موضع من رباطٍ مُسْبَلٍ وهو ما يبنى لسكنى المحتاجين عادةً وقد اشتهر عرفاً باسم الزاوية وإن كانت قد ترادف اسم المسجد وقد ترادف اسم المدرسة وقد ترادف اسم الرباط أو فقيهٍ إلى مدرسة أو مُتعلِّم قرآنٍ إلى ما بني له أو صوفيٍّ إلى خانقاه وهي كلمة أعجمية تعني مكان الصوفيّة لم يُزْعج منه أي لم يخرج منه إن كان له حقٌ فيه لأنها لها حكم مقاعد الأسواق ولا يباح سكناها إلا لفقيه مطلقاً أو لمن فيه شَرْطُ واقفها ولم يَبْطل حقُّه بخروجه لشراء حاجةٍ ونحوه كشراء طعامٍ أو صلاةٍ أو دخول حمامٍ، قال العز بن عبد السلام: ومتى شَرَط الواقفُ مُدّةً لم يزد عليها إلا إذا لم يوجد في البلد من هو بصفته وعند الإطلاق ينظر إلى الغرض المبني له ويعمل بالمعتاد المضطرد في مثله أي في مثل الرباط حالة الوقف لأن العادة المضطردة في زمن الواقف إذا علم بها تنزل منزلة شرطه فيزعج متفقِّهٌ ترك التعليم وصوفي ترك التعبد ولا يزاد في رباط مارَّةٍ وهي التي بنيت ليستفيد منها المارة ويأوون إليها على ثلاثة أيام إلا أن عُرِضَ على نحو خوفٍ أو ثلج فيقيم لانقضائه، وهذا يعني أن أهل البطالة في هذه الأزمنة والذين يسكنون المساكن والرباطات وحيث لم يعلم فيها شرط الواقف يمنعون منها.
? فصل في بيان حكم الأعيان المشتركة ?(2/402)
المعدن وهو نوعان ظاهر وباطن فالمعدن الظاهر وهو ما يخرج بلا علاج أي بلا عمل وإنما العمل والسعي في تحصيله كنفطٍ وكبريتٍ وقارٍ وهو الزِّفت ومومياء وهو شيء يلقيه البحر إلى الساحل فيجمد ويصير كالقار، وقيل: ومنه العنبر أيضاً لأن موج البحر يقذفه إلى البر وبِرَامٍ وهو حجر تعمل منه القدور وأحجار رحى وملحٍ وياقوتٍ وكُحْلٍ وكل ما يلقيه البحر لا يُمْلَكُ بالإحياء ولا يثبت فيه اختصاص بتحجر ولا إقطاعٍ من سلطانٍ وغيره بل هو مشترك بين المسلمين وغيره كالماء والكلأ لما روى أصحاب السنن الأربعة والشافعي عن ابن عيينة (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع أبيض بن حمال المازني ملح مأرب فقال رجل: يا رسول الله إنه كالماء العِدِّ - أي العذب- لا انقطاع لمنبعه، فقال: فلا إذاً)، وللإجماع على منع إقطاع مشارع الماء وهذا مثلها بجامع الحاجة العامة ويمنع أيضاً إقطاع وتحجر أرضٍ لأخذ حطبها أو صيدها وَبِرْكَةٍ لأخذ سمكها لما روى ابن ماجة وغيره عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار)) وللحديث طرق فروى ابن ماجة من حديث أبي هريرة بسند صحيح (ثلاث لا يمنعن الماء والكلأ والنار)، وروى أبوداود من حديث بهيسة عن أبيها (أنه قال: يا رسول الله ما الشيء الذي لا يحل منعه؟ قال: الماء، ثم عاد فقال: الملح). فإن ضاق نيله أي الحاصل منه عن اثنين مثلاً جاءا إليه قُدِّم السابق إليه بقدر حاجته منه لسبقه ويرجع في الحاجة إلى العادة في أمثاله وقيل: إن أخذ لغرض دفع فقر أو مسكنةٍ مكن من أخذ كفاية سنة أو العمر الغالب فإن طلب زيادةً على حاجته فالأصح إزعاجه إن زاحمه آخرون لأن عكوفه منفرداً كالتحجر وهو ممنوع فيما ذكرنا لشدة حاجة الناس إلى المعادن خلافاً لما ذكر في مقاعد الأسواق أما إذا لم يضر الغير ولم يزاحمه أحد فلا يزعج فلو جاءا معاً وجهل السابق منهما أقرع بينهما وإن كان أحدهما غنياً في الأصح(2/403)
إذ لا مرجِّح وإن وسعهما اجتمعا وليس لأحدهما أن يأخذ أكثر من الآخر إلا برضاه والمعدن الباطن وهو ما لا يخرج إلا بعلاجٍ كذهبٍ وفضةٍ وحديدٍ ونحاسٍ ورصاصٍ وعقيقٍ وياقوتٍ وسائر الجواهر المبثوثة في طبقات الأرض لا يملك بالحفر والعمل في الأظهر وفرقه عن الأول أن الموات يملك بالعمارة بينما الحفر لإخراج المعادن تخريبٌ كما أن إخراج المعادن من باطن الأرض يحتاج إلى عمل مستمر والنيل في طبقات الأرض مبثوثٌ ولا يمكن اختصاص واحدٍ به لأن في ذلك تعطيل للاستخراج والنيل كما أن فيه تضييق على الناس الراغبين في الحفر وامتلاك المعادن ومن أحيا مواتاً فظهر به معدن باطن لم يعلم به ملكه لأنه من أجزاء الأرض التي ملكها بالإحياء والمياه المباحة في الأودية كالنيل والفرات والدجلة والعيون في الجبال وسيول الأمطار يستوي الناس فيها للخبر السابق (الناس شركاء في ثلاثة: الماء والكلأ والنار)، فلا يجوز لأحد تحجرها ولا للإمام إقطاعها إجماعاً فيأخذ كلُّ واحد من الناس ما يشاء منها فإن أراد قوم سقي أراضيهم من ماءٍ مباحٍ فضاقَ سَقَى الأعلى لأن الماء ما لم يجاوز أرضه فهو أحق به ما دامت له به حاجة فالأعلى أي الأقرب للنهر فالأقرب وإن هلك زرع الأسفل قبل انتهاء النوبة إليه أما إذا اتسع فيسقي كل متى شاء.(2/404)
وحبس كل واحدٍ منهم الماء حتى يبلغ الكعبين لما روى ابن ماجة وأبوداود عن عمر ابن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في السيل يمسك حتى يبلغ إلى الكعبين ثم يرسل الأعلى إلى الأسفل)، وروى الشيخان وغيرهما عن الزبير (أنه صلى الله عليه وسلم قال له حين خاصمه الأنصاري في شراج الحَرَّة أي مسيل الماء التي يسقون بها النخل: (اسقِ يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك)). فإن كان في الأرض ارتفاع وانخفاض أفرد كل طرف بسقي لئلا يزيد الماء في المنخفضة على الكعبين لو سقيا معاً فيسقي إحداهما حتى يبلغ الكعبين ثم يسد عنها ويرسله إلى الأخرى وما أخذ من هذا الماء في أناء ملك على الصحيح بل حكى ابن المنذر فيه الإجماع وكأخذه في إناء سوقه لنحو بركة أو حوضٍ له مملوك قد سُدَّت حوافّه عن المباح ومثله ما أخذ في كيزان دولابه وهي الآنية المعلقة في دولابه لرفع الماء وحافر بئر بموات للارتفاق أي للانتفاع دون التملك لشربه وغسله وشرب دوابه أولى بمائها حتى يرتحل أي ينتفع به لنفسه وماشيته لحديث (من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحقُّ به) رواه أبوداود عن أسمر بن مضرّس. فإذا ارتحل صار البئر لعامة الناس كالموقوفة عليهم والمحفورة للتملك في موات أوفي ملكٍ يَمْلِكُ الحافر ماءَها في الأصح لأنه نماء ملكه كالثمرة واللبن والشجر النابت في ملكه وسواءٌ ملكه على الصحيح أم لا على مقابله بأن الماء لا يملك لحديث (الناس شركاء في ثلاثة الماء والكلأ والنار) لا يلزمه بذل ما فضل عن حاجته لزرع وغرس وتجب لماشية إذا لم يجد صاحبُها ماءاً مباحاً على الصحيح لحرمة الروح فالماشية محترمة وكذلك يجب بذله لكل روحٍ محترمةٍ كآدميٍّ وجَوَّزَ ابن عبد السلام الشرب للإنسان وسقي الدواب من جدول مملوك لم يَضُرَّ بمالكه إقَامةً للإذن العُرْفي مقام الإذن اللفظي. روى الشيخان عنأبي هريرة (لا تمنعوا فضل الماء لتمنعوا به فضل الكلأ)، وفي رواية مالك(2/405)
والترمذي (من منع فضل الماء ليمنع به الكلأ منعه الله فضل رحمته يوم القيامة). والقناة المشتركة يقسم ماؤها بنصب خشبة في عرض النهر والخشبة مستوية الطرفين وموضوعه بمستوٍ من الأرض فيها ثقبٌ متساويةٌ أي ثقبٌ متساوية المساحة أو متفاوتة على قدر الحصص ويجوز أن تكون جميع الثقب أي الفتحات متساوية مع تفاوت الحصص على أن يأخذ صاحب الربع ثقبةً والآخر ثلاث ثقبٍ ويسوق كل واحد نصيبه إلى أرضه ولهم القسمة مهايأةُ كأن يسقي كلُّ واحد منهم يوماً أو بعضهم يوماً وبعضهم أكثر من ذلك على حسب حصصهم ولكلٍ منهم الرجوع عن المهايأة متى شاء وانتهت النوبات وليس لأحدٍ منهم التصرف بالقناة بنحو حفرٍ أو غرسٍ أو بناءٍ بجانبها إلا بإذن باقيهم.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#13 21-07-07, 01:32 AM
مصطفي سعد
عضو مخضرم تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 16-09-05
محل السكن: egypt
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 1,139
--------------------------------------------------------------------------------
الى الاخوة الشافعية ( اى الذين يدرسون المذهب الشافعى) ما رايكم بهذا الشرح على زاد مستنقعكم اقصد منهاج الطالبين
__________________
http://www.ahlalhdeeth.com/vb/showthread.php?t=84541
ايميل جوجل مجانى
نظم الاحسائى
http://www.ahlalhdeeth.com/vb/showthread.php?t=93363
مصطفي سعد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : مصطفي سعد
#14 21-07-07, 01:46 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح(2/406)
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء العاشر
? كتاب الوقف ?
الوقف هو التحبيس والتسبيل، يقال وقفت كذا أي حبسته وشرعاً: حبس مالٍ يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه على مصرفٍ مباحٍ موجود والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى: (لن تنالوا البرَّ حتى تنفقوا مما تحبون) فإن أبا طلحة لما سمعها رغب في وقف بَيْرُجَاء وهي أحب أمواله إليه، وهي حائط أمام المسجد وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخلها ويشرب من مائها، وقوله تعالى: (وما تفعلوا من خير فلن تكفروه)، وأخبار منها:
1) أن عمر أصاب أرضاً بخيبر فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إني أصبت مالاً لم أصب مثله قط وقد أردت أن أتقرب به إلى الله، فقال: (إن شئت حبست أصلها وتصدّقت بها غير أنه لا يباع أصلها ولا يبتاع ولا يوهب ولا يورث)، قال: فتصدق بها عمر في الفقراء وذوي القربى والرقاب وابن السبيل، لا جناح على من وليها أن يأكل منها أو يطعم صديقاً بمعروف غير متأثلٍ فيه أو غير متموّلٍ فيه، والتأثل الامتلاك والاحتراز، رواه الشيخان عن ابن عمر.
2) خبر مسلم عن أبي هريرة (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولدٌ صالحٌ يدعو له).
3) وخبر الترمذي عن عثمان (أنه وقف بئر رومة وقال: دلوي فيها كدلاء المسلمين) ورواه البخاري تعليقاً.
4) وخبر الشيخين عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وأما خالد فقد احتبس أدراعه وأَعْتُدَهُ في سبيل الله) وقوله: وأعتده جمع عَتَد وهو الفرس الصلب المعدُّ للركوب.
قال الشافعي: وقد بلغني أن ثمانين صحابياً من الأنصار تصدّقوا بصدقات مُحَرَّمات. والشافعي يُسَمِّي الأوقاف الصدقات المحرمات: أي لا يباع أصلها.(2/407)
وأركان الوقف: موقوفٌ وموقوفٌ عليه وصيغة وواقفٌ وبدأ المصنف به لأنه الأصل فقال: شرط الواقف صحة عبارته. فلا يصح صبي ولا مجنون ولا سفيه ولا مكاتب ولو بمباشرة أوليائهم وأهلية التبرع ولو من مبعض أو في مرض الموت ويعتبر وقفه من الثلث.
والموقوف دوام الانتفاع به أي ويشترط في الموقوف كونه عيناً معينة مملوكة ملكاً يقبل النقل يحصل منها مع بقاء عينها فائدة أو منفعة تصح إجارتها فلا يصح وقف المنفعة ولا يصح وقف إحدى فرسيه ولا يصح وقف ما لا يملك والمقصود بالفائدة الثمرة واللبن ونحوها وبالمنفعة السُّكنى واللبس والركوب لا مطعوم لأن نفعه في إهلاكه وعدم بقاء عينه وريحان فلا يصح لسرعة فساده ويصح وقف عَقَار من دار وبستان وأرض ويصح وقف منقول كالحصر والبسط والثياب والدواب والسلاح والمصاحف والكتب فقد وقف خالد بن الوليد دروعه وخيله في سبيل الله ومشاع فيصح وقفه وهو المشترك الذي لم يقسم فقد روى الشافعي عن ابن عمر (أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقف مائة سهم من خيبر مشاعاً). ولا يسري الوقف لباقيه لا وقف عبد وثوب في الذمة لأن حقيقة الوقف إزالة ملك عن عين وسواء في ذلك ذمته وذمة غيره كأن يكون له بذمة غيره فرس أو جمل أو ثوب بسَلَم نعم يصح النذر بالوقف ولا يصح وقف حرٍّ نفسه لأن الحرَّ لا يملك وإن أراد وقف منافعه فالمنافع لا توقف دون الرقبة لأن الرقبة أصل والمنفعة فرع والفرع يتبع الأصل وكذا مستولدة وكلب معلّم لأن المستولدة آيلة إلى الحرية والكلب لا يملك وأحد عبديه في الأصح للإبهام وعدم التعيين وفارق العتق لقوته ولنفاذ سرايته وقبوله التعليق.(2/408)
ولو وقف بناءً أو غراساً في أرض مستأجرة لهما فالأصح جوازه لأنه مملوك ينتفع به مع بقاء عينه وإن كان معرضاً للقلع باختيار مالك الأرض فالوقف هو على الحالة الراهنة فلو قلع ولم يبق فإنه يصير ملكاً للموقوف عليه فإن وقف على معين واحد أو جمع اشترط إمكان تمليكه فلا يصح الوقف على ولده وهو لا ولد له ولا على الفقير من أخواله ولا فقير فيهم.
فلا يصح الوقف على جنين لعدم صحة تملكه ولا الوقف على الميت لأنه لا يملك ولا على العبد لنفسه لأن العبد لا يملك سواء في ذلك عبده وعبد غيره فلو أطلق الوقف عليه فهو وقف على سيده كما في الهبة والوصية لأن ماله لسيده ولو أطلق الوقف على بهيمة لغا لاستحالة ملكها وقيل هو موقوف على مالكها كالوقف على العبد وهو بعيد لاستحالة تملكها بكل حال. أما العبد فيملك بتمليك سيده له، أما لو قال: وقفت على علفها فهو لمالكها. فإن ماتت فإن قصد مالكها كان الوقف عليه وإلا بطل الوقف أما لو وقف على الدواب في سبيل الله فوقفه صحيح وتصرف لكل الدواب المعدة للجهاد وسد الثغور ويصح الوقف من مسلم أو ذمي على ذمي معين لأن الوقف كصدقة التطوع فهي جائزة على الذمي بشرط أن لا يظهر من الوقف عليه قصد معصية كحرمان المسلمين أو لأنه كان يسقيه خمراً أو قال لخادم الكنيسة فالوقف في هذه الأحوال باطل.
لا مرتد وحربي لأن الوقف صدقة جارية والأصل أنه لا بقاء للمرتد والحربي بمال لهدر دمهما بكفرهما ولا وقف للشخص على نفسه في الأصح لأن منافع الموقوف له وهو لا يملكه أصلاً.(2/409)
وإن وقف على جهة معصية كعمارة الكنائس فباطل وغيرها من متعبدات الكفار لأن ذلك إعانة على المعاصي ويمنع الوقف على حُصُرِهَا أو قناديلها أو خدّامها أو كُتّاب التوراة أو لطباعة الإنجيل أما لو تحولت الكنيسة إلى نزل للمارة يسكنون فيها وينامون فأصبح حكمها حكم الرباط في هذه الحالة لا حكم الكنيسة ويحرم الوقف في السلاح على قطاع الطرق والظلمة وأكلة الحرام بالبغي على الناس أو وقف على جهة قربى أي يظهر فيها قصد القربة كالفقراء والعلماء وهم حيث أطلقوا فعلماء الشرع والمساجد والمدارس والكعبة والجسور وتجهيز الموتى صح لعموم أدلة الوقف ولا اعتبار لكونه على جماد لأن النفع عائد على المسلمين أو وقف على جهة لا تظهر فيها القربة كالأغنياء صح في الأصح فتجوز الصدقة على الأغنياء والذي يحب أن يراعى في الوقف انتفاء المعصية والغنيّ هو من تحرم عليه الزكاة ولا يصح الوقف إلا بلفظ كسائر أنواع التمليك وصريحه كل ما اشتق من لفظ الوقف نحو وقفت كذا على كذا أو أرضي أو داري موقوفة عليه لاشتهار الكلمة لغة وعرفاً والتسبيل والتحبيس صريحان أيضاً والمشتق منهما على الصحيح لورود ذلك في الشرع فقد قال صلى الله عليه وسلم لعمر: (حَبِّس الأصل وسَبِّل الثمر). وقال صلى الله عليه وسلم: (وأما خالد فقد احتبس أدراعه) ولو قال: تَصَدَّقْتُ بكذا صَدَقَةً مُحرَّمة أو صدقة موقوفة أو صدقة لا تباع ولا توهب فصريح في الأصح لأنه أضاف مع لفظ التصدق قرائن لا تحتمل غير الوقف ذكر ذلك الشافعي في الأم وقوله: تصدّقتُ فقط ليس بصريح في الوقف وإن نوى فهو ليس من ألفاظ الوقف ولا من كناياته إلا أن يضيف إلى جهة عامةٍ كتصدقت بهذا على الفقراء وينوي الوقف فيصير كنايةً وقد نواه فهو صريحٌ في التمليك بلا عوض والأصح أن قوله: حَرّمته أي للمساكين مثلاً أو أبّدته ليس بصريح لأنه لا يستعمل مستقلاً فلا بد من تأكيده وكذلك قوله: أخرجته عن ملكي فهو ليس بصريح في الوقف والأصح(2/410)
أن قوله جعلت البقعة مسجداً تصير به مسجداً من غير نيّةٍ لأن المسجد لا يكون إلا وقفاً وكذلك قوله: وقفته للاعتكاف أو قوله: جعلته لله تعالى أو قوله: جعلته للصلاة والأصح أن الوقف على معيّن واحد أو جماعة يشترط فيه قبوله متصلاً بالإيجاب لأن الوقف كما قلنا هو تمليك ولو ردَّ بطل حقه من الوقف شرطنا القبول أم لا كالوصية والوكالة أما لو وقف على جهة عامة وهي غير المعينين كأن وقف على الفقراء أو على المسجد أو على الرباط أو على الثغور أو لإصلاح الطرق أو لبناء المدارس صح الوقف ولا يشترط القبول جزماً ولو قال: وقفت هذا سنةً فباطلٌ لأن شأن الوقف التأبيد أما إذا أعقبه بمصرف آخر كأن قال: وقفت على زيدٍ سنةً ثم على الفقراء من بعده صح ووجب مراعاة شرطه ولو قال: وقفتُ على أولادي أو على زيد ثم نسله ولم يزد فالأظهر صحة الوقف لأن مقصودَ الوقفِ القربةُ والدوامُ فإذا بيّن مصرفه ابتداءً سهل إدامته على سبيل الخير ويُسمَّى هذا الوقف منقطع الآخر لأنه ذكر زيداً ثم نسله فقط فإذا انقرض المذكور فالأظهر أنه يبقى وقفاً لأن الوقف للدوام كالعتق وأن مصرفه أقرب الناس إلى الواقف يوم انقراض المذكور والمقصود أقربهم رحماً لا إرثاً فيقدّم ابن البنت على ابن العم وقيل: يصرف إلى الفقراء والمساكين لأن الوقف عادة يؤول إليهم وعلى الأول إن لم يكن له أقارب صرف الحاكم الربع إلى مصالح المسلمين وقيل: يصرف مطلقاً إلى الفقراء والمساكين ولو كان الوقف منقطع الأول كوقفته على من سيولد لي ثم الفقراء فالمذهب بطلانه لانقطاع أوله فيتعذر الصرف إليه حالاً وأما إذا لم يذكر بعد الأول مصرفاً بطل وقفه قطعاً لأنه منقطع الأول والآخر أو كان الوقف منقطع الوسط كوقفت على أولادي ثم رجل ثم الفقراء فالمذهب صحته لوجود المصرف حالاً ومآلاً وأما مصرفه عند توسط الانقطاع فهو للفقراء كما ذكرنا ذلك في منقطع الآخر ولو اقتصر على وقفتُ ولم يذكر مصرفه فالأظهر بطلانه وإن(2/411)
قال: لله، لأن الوقف يقتضي تمليك المنافع فإن لم يعيّن متملكاً بطل كالبيع ولا يجوز تعليقه كقوله: إذا جاء زيد فقد وَقَفْتُ كذا على كذا لأنه عقدٌ يقتضي نقل الملك إلى الله تعالى أو إلى الموقوف عليه حالاً ولو قال: وقفتُه فيما شاء الله كان باطلاً لأنه لا يعلم مشيئة الله تعالى ولو وقف بشرط الخيار لنفسه أو لغيره مع إبقاء الوقف أو إبطاله بطل على الصحيح لوجود الشرط المفسد للتأبيد والأصح أنه إذا وقف بشرط ألا يُؤَجَّر اتبع شرطه لأن ذلك من حقه إن أمكن الانتفاع به من غير إجارة أما إذا لم يمكن الانتفاع به إلا بالإجارة فيفسد الوقف والأصح أنه إذا شرط في وقف المسجد أي وقف شخص مكاناً مسجداً وشرط فيه إختصاصه بطائفة كالشافعية اختُصَّ بهم فلا يصلّي ولا يعتكف فيه غيرهم رعاية لشرطه وإن كُرِهَ هذا الشرط كالمدرسة والرباط فإنه إذا شرط في وقفهما الاختصاص بطائفةٍ معينةٍ صح وقفه ولو وقف على شخصين ثم الفقراء فمات أحدهما فالأصح المنصوص أن نصيبه يصرف إلى الآخر لأنه شرط في الانتقال إلى الفقراء إنقراضهما جميعاً فإن لم يمكن صرفه إلى الفقراء تعيّن صرفه لمن ذكره قبلهم.
تنبيه: حيث أجمل الواقف شرطه ولم يفصِّل اتبع فيه العرف المضطرد في زمنه لأنه بمنزلة شرطٍ أما إذا فصَّل فتراعى شروطه ما لم يكن فيها ما ينافي الوقف فإذا تلفظ الواقف في صيغة وقفه بحرف عطف يقتضي تشريكاً أو ترتيباً عُمِلَ بمقتضى لفظه مراعاةً لحقه.
? فصل في أحكام الوقف اللفظية ?(2/412)
قوله: وقفت على أولادي وأولاد أولادي يقتضي التسوية بين الكل في الإعطاء وقدر المعطى سواء في ذلك الذكر والأنثى أما لو زاد فقال: ومن مات منهم فنصيبه لولده فإن ولده بعد موته يختص بنصيبه ويشارك الباقين وكذا لو زاد ما تناسلوا أو بطناً بعد بطن فإنه يقتضي التسوية والتعميم وقوله: ما تناسلوا حتى لا يكون منقطع الآخر وقيل بطناً بعد بطن يعني الترتيب وهو بعيد بل يعني بذلك كلَّ بطونهم ولو قال: على أولادي ثم أولاد أولادي ثم أولادهم ما تناسلوا أو قال: وقفت كذا على أولادي وأولاد أولادي الأعلى فالأعلى منهم أو الأول فالأول منهم أو الأقرب فالأقرب منهم فهو للترتيب فلا يصرف شيء للبطن الثاني ما بقي أحد من البطن الأول ولا يدخل أولاد الأولاد في الوقف على الأولاد في الأصح نص عليه في البويطي لأن ولد الولد لا يقع عليه اسم الولد حقيقة وخالف في الوقف إرادة الأولاد وأولادهم لأن قصد الواقف هو أولاده فقط فلم نعمل الحقيقة والمجاز في الأولاد واعملوا الحقيقة فقط، أما لو لم يكن له إلا أولاد أولاد فيحمل عليهم لوجود القرينة وصيانة للكلام عن الإلغاء.
ويدخل أولاد البنات في الوقف على الذرية والنسل والعقب قال تعالى: (ومن ذريته داود وسليمان وأيوب ويوسف وموسى وهارون وكذلك نجزي المحسنين * وزكريا ويحيي وعيسى وإلياس كل من الصالحين) الأنعام84-85. فذكر عيسى وهو ليس إلا ولد البنت. وروى البخاري عن أبي بكرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: في الحسن بن علي (إن ابني هذا سيد)) وهو ابن بنت.(2/413)
ولو قال وقفت على أولاد الأولاد فيدخل فيهم أولاد البنات لصدق اللفظ بهم إلا أن يقول على من ينتسب إليَّ منهم فإن أولاد البنات لا يدخلون في هذه الحالة لوجود قيد الانتساب إليه وأولاد البنات لا ينتسبون إليه بل ينتسبون إلى آبائهم ولو وقف على مواليه وله مُعْتِق أي أعتقه أو هو عصبة من أعتقه أو أعتق من أعتقه ومُعْتَق بالمباشرة منه أو أولاد من أعتقه. قسم الوقف بينهما نصفين على الصنفين لتناول اسم المولى للمعتِق والمعتَق. وقيل يبطل لإجماله فَجُهِل المقصود وهو بعيد والصفة وهي القيد الذي يضعه الواقف المتقدمة على جمل أو مفردات معطوفة بعضها على بعض ولم يتخللها كلام طويل يدل على الفصل تعتبر في الكل كوقفت على محتاجي أولادي وأحفادي وإخواني فقدم صفة الاحتياج فيهم فشملت جميع المحتاجين من أولاده وأحفاده وأخوته وكذا المتأخرة عليها وكذا الاستثناء يعتبران في الكل إذا عطف فيها بواو كقوله وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي المحتاجين أو قال في الاستثناء: وقفت على أولادي وأحفادي وإخوتي المحتاجين إلا أن يفسق واحد منهم فالعطف والاستثناء يشملان الجميع كما تقرر في الأصول من أن الأصل اشتراك المعطوف والمعطوف عليه في جميع المتعلقات كالصفة وغيرها كالحال والشرط وأما تقدم الصفة على الجمل فاستبعد الأسنوي رجوعها للكل لاستقلال كل جملة بالصيغة والصفة.
? فصل في بيان أحكام الوقف المعنوية ?(2/414)
الأظهر أن الملك في رقبة الموقوف على معين أو جهة ينتقل إلى الله تعالى ومعنى الانتقال إلى الله تعالى أنه ينفك عن اختصاص الآدميين فتمتنع التصرفات فيه القادحة في غرض الوقف وفي شرطه كالعتق إذا حصل امتنع على المُعْتِق كلُّ تصرف يقدح في غرض العتق. فلا يكون للواقف رقبته ولا منافعه ولا للموقوف عليه رقبته بل منافعه فقط خلافاً لأحمد ومنافعه ملك للموقوف عليه يستوفيها بنفسه وبغيره بإعارة وإجارة فإن كان الموقوف شجرة ملك الموقوف عليه ثمارها ولا يملك أغصانها إلا فيما يعتاد قطعه وإن كان الموقوف بهيمة ملك صوفها ووبرها ولبنها ونتاجها وإن كان داراً فالأجرة له وإذا وقف الدار على فلان مطلقاً فله أن يسكنها وله أن يأجرها إن كان هو متولي الوقف أو يؤجرها متولي الوقف ويأخذ الموقوفةُ عليه الأجرة ويملك الأجرةَ وفوائده الحاصلة بعد الوقف كثمرة وأغصان مما يعتاد قطعه وصوف ولبن وكذا الولد في الأصح كما ذكرنا
والثاني يكون وقفاً تبعاً لأمه والمعتمد الأول ولو ماتت البهيمة اختص الموقوف عليه بجلدها لأنه أحق به من غيره وله مهر الجارية الموقوفة عليها بكراً كانت أو ثيباً إن وطئت من غير الموقوف عليه بشبهة أو زناً مكرهة أو غير عالمة بالتحريم أو صغيره أو نكاح لأنه من جملة فوائد الموقوف إن صححناه أي نكاحها وهو الأصح لأنه عقد على منفعة فلا يمنعه الوقف كبقية المنافع والمذهب أنه أي الموقوف عليه لا يملك قيمة العبد الموقوف إذا أتلف من أجنبي أو من الواقف بل يُشترى بها من قبل ناظر الوقف عبدٌ مثله ليكون وقفاً مكانه مراعاة لغرض الواقف فإن تعذر شراء عبد بقيمة التالف فبعض عبدٌ لأنه أقرب إلى مقصود الواقف.(2/415)
ولو جفت الشجرة لم ينقطع الوقف على المذهب فإن أخلفت بدلها فلها حكمها ومثله ولد ما وقف في سبيل الله من الخيل والركاب. بل ينتفع بها جذعاً لنحو دعامة أو ألواح في باب إن أمكن ذلك وإلا صارت للموقوف عليه وقيل تباع والثمن كقيمة العبد أي ويشتري بقيمتها شجرة أو شقص شجرة من جنسها لتكون وقفاً إن أمكن ذلك وقيل ينقطع الوقف وتصبح حطباً ملكاً للموقوف عليه.
والأصح جواز بيع حصر المسجد الموقوفة إذا بليت وجذوعه إذا انكسرت أو كادت تنكسر ولم تصلح إلا للإحراق لئلا تضيع وتضيق المكان وتفسده وتصرف قيمتها في مصالح المسجد أما إذا أمكن الاستفادة منها في المسجد كأبواب أو أعمدة فلا تباع قطعاً. ولو انهدم مسجد وتعذرت إعادته لخراب البلد أو لعدم وجود مال لبنائه أو لمنع ظالم لم يبع بحال إن رجي إعادة بنائه لإمكان الصلاة فيه في الحال فإن لم يُرجَ عودة مسجداً بُنيَ به مسجداً آخر ولا يبنى به غيره من مدرسة أو إنفاق على نحو تعليم قرآن وغيره وما يفعله بعض الناظرين في الوقف اعتداء وإثم عظيم حين ينقلون ثمنه إلى جهات أخرى.
? فصل في بيان النظر على الوقف وشروطه ووظيفة الناظر ?
إن كان الوقف للاستغلال لم يتصرف فيه إلا الناظر أو لينتفع به الموقوف عليه أطلق الواقف أو قال ينتفع به كيف شاء فله استيفاء المنفعة بنفسه وبغيره ثم إن شرط الواقف النظر لنفسه أو غيره اتُبعَ شَرْطُهُ وإلا أي إذا لم يشرطه لأحد فالنظر للقاضي على المذهب إن كان لجهة عامة والمقصود بالقاضي قاضي بلد الوقف وكذا للقاضي النظر إن كان الوقف على معين فينظر القاضي بحفظه وإجارته وقسمة غلته إن كان الوقف على جماعة. وشرط الناظر العدالة لأن النظر ولاية(2/416)
والكفاية وهي القدرة على التصرف فيما هو ناظر فيه والاهتداء إلى التصرف النافع ووظيفته العَمَارَةُ والإجارة وتحصيل الغلة وقسمتها على مستحقيها فإن فوض إليه بعض هذه الأمور لم يتعده اتباعاً للشرط كالوكيل ولو شرط الواقف للناظر شيئاً من الريع جاز ذلك.
وللواقف عزل من ولاه للنظر ونصب غيره إن كان له حق النظر كما يعزل الوكيل أما غير ناظر الوقف من أرباب الوظائف والمدرس والإمام والطلبة فليس للواقف ولا للناظر ولا للإمام الأعظم عزلهم بغير سبب ولا ينفذ عزلهم ويفسّق عازلهم ويطالب بسببه إلا إن علمت صيانته وديانته وأمانته وعلمه [قليوبي ج3 صفحة110].
إلا أن يشرط نظره حال الوقف فليس له عزله كما لو وقف على أولاده الفقراء فليس له استبدالهم بالأغنياء وإن رأى في تبديله مصلحة ذكره ابن الصلاح في فتواه. وإذا أجر الناظر مدة بأجرة معينة فزادت الأجرة في المدة أو ظهر طالب بالزيادة عليها لم ينفسخ العقد في الأصح لأنه حين جرى كان العقد بالغبطة فأشبه ارتفاع القيمة بعد البيع في مال المحجور عليه فإن ثبت أنها كانت دون الأجرة عند العقد تبين بطلان الإجارة ووجب الفسخ.
مسائل:
1) لو وقف على ثغر من ثغور المسلمين فاتسعت ديار الإسلام حوله تُحْفَظُ غلة الوقف لاحتمال عوده ثغراً بانحسار ديار الإسلام وتغلب العدو عليهم.
2) لو وقف على صيانة مدرسة أو رباط في بلد فخربت البلد وانتقلت المدرسة جاز نقل الوقف إلى المدرسة الجديدة.
3) وقف على عمارة مسجد فجاز الصرف منها على التطيين وإصلاح المنكسر ولا يجوز صرف شيء من الغلة على النقش والتزويق لأنها ليست من مصالح المسجد.
4) إذا جعل بقعة معينة مسجداً فكان فيها شجر جاز للإمام قلعها باجتهاده وبذلك ينقطع حق الواقف بالشجرة.
5) إذا غرس في المسجد شجرة وقصد منافعها للمسجد لم يجز أكل ثمرها بلا عوض وإن غرسها مُسْبَلة جاز أكلها بلا عوض وكذلك إن جهلت نيته لأن الأصل الإسبال.(2/417)
6) أفتى الغزالي بأنه يجوز وقف الستور لتستر به أبواب المسجد ونوافذه وكواته.
7) إذا وقف على الإسراج في المسجد والإضاءة لم يسرج جميع الليل إلا إذا انتفع بالإسراج مَنْ في المسجد من مُصَلٍّ أو نائم أو خارج لدعوة فإن كان المسجد مغلقاً ليس فيه أحد ولا يمكن دخوله لم يسرج لأنه إضاعة مال.
8) نفقة الموقوف ومؤن تجهيزه وعمارته من حيث شرطها الواقف من ماله أو من مال الوقف وإلا فمن منافع الموقوف كثمر الأشجار وغلة العقار فإذا تعطلت المنافع فالنفقة ومؤن التجهيز من بيت المال.
9) إذا جهل شرط الواقف قسمت الغلة بين الموقوف عليهم بالسويّةِ.
? كتاب الهبة ?
والهبة تطلق على الهدية والصدقة والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: (فإن طبن لكم عن شيء منه نفساً فكلوه هنيئاً مريئاً) النساء4. وقوله تعالى: (ويطعمون الطعام على حبه مسكيناً ويتيماً وأسيرا) الإنسان8. وأخبار منها:
1) خبر الترمذي عن أبي هريرة (تهادوا فإن الهدية تذهب وحَرَ الصدور). أي عيظة.
2) خبر البخاري وغيره عن أبي هريرة (تهادوا تحابوا).
3) خبر الطبراني وغيره عن عائشة (تهادوا تحابوا وهاجروا تورثوا أبنائكم مجداً وأقيلوا الكرام عثراتهم).
4) خبر البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لو دعيت إلى ذراع أو كراع لأجبت)). وفي لفظ الترمذي عن أنس (لو أهدي إليّ كراع لقبلت ولو دعيت عليه لأجبت). صححه الترمذي.
التمليك بلا عوض هبة في حال حياته وخرج بالتمليك العارية والضيافة والوقف فإن ملّك محتاجاً لثواب الآخرة أي طالباً ثواب الآخرة فصدقةٌ فإن نقله بنفسه أو بغيره إلى مكان الموهوب له إكراماً فهدية فكل من الصدقة والهدية هبة ولا عكس فليس كل هبة صدقة أو هدية فلو حلف لا يهدي لم يحنث بصدقة وهبة.
وشرط الهبة ويقصد به الركن وأركان الهبة أربعة: واهب وموهوب وموهوب له وصيغة(2/418)
إيجاب وقبول لفظاً نحو وهبت لك فيقول الموهوب له قبلت ولا يشترطان في الهدية على الصحيح بل يكفي البعث من هذا ويكون كالإيجاب والقبضُ من ذاك ويكون كالقبول وهذا تصرف الصحابة فيما بينهم ومع النبي صلى الله عليه وسلم ففي الصحيحين عن عائشة (أن الصحابة كانوا يتحرون في هداياهم يوم عائشة). ولم ينقل إيجاب وقبول فقد كان الملوك يهدون إلى رسول الله صلى الله وسلم فقد روى الترمذي عن علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى إليه كسرى هدية فقبلها وإن الملوك أهدوا إليه فقبل منهم). ولو قال الواهب بدل وهبتك أعمرتك هذه الدار أي جعلتها لك طول عمرك فإذا مُتَّ فهي لورثتك فهي هبة إن عُرِفَ معنى اللفظ فتلزم بالقبض وتكون لورثته من بعده ولا تعود للواهب فقد أخرج مسلم في كتاب الهبات عن جابر (أيما رجل أعمرَ عُمْرَى له ولعقبه فإنها للذي أُعطيها) لا ترجع إلى الذي أعطاها لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث.
ولو اقتصر على أعمرتك هذه الدار فكذا أي هي هبة في الجديد لخبر الصحيحين عن جابر العُرْي ميراث لأهلها وفي القديم تبطل الهبة كقوله أعمرتك سنة لوجود التأقيت ولو قال بعد قوله أعمرتك كذا فإذا مُتَّ عادت إليَّ فكذا أي هي هبة ويلغو الشرط . قال البُلْقيني: وليس لنا موضع يصح فيه العقد مع وجود الشرط الفاسد المنافي لمقتضاه إلا هذا العقد.
ولو قال أرقبتك أو جعلتها لك رُقْبَى وهو من الرقوب لأن كل واحد يرقب موت صاحبه واقتصر على اللفظ أو ضمَّ إليها ما يفسرها فقال أي إذا مُتَّ عادت إليَّ وإذا مُتُّ قبلك استقرت لك فالمذهب طرد القولين السابقين في قوله أعمرتك الجديد والقديم فالجديد يصح هبته ويلغو الشرط والقديم يبطل عقد الهبة.
وما جاز بيعه جاز هبته وما لا يجوز بيعه كمجهول ومغصوب وضال وآبق فلا يجوز هبته إلا حبتي حنطة ونحوهما فإنها لا يجوز بيعها لخسة ذلك وتجوز هبتها ويستثنى أيضاً لحم الأضحية ولبنها وصوفها فإنه تجوز هبته ولا يجوز بيعه.(2/419)
وهبة الدين للمدين إبراء فلا تحتاج إلى قبول نظراً إلى معنى الهبة هنا وهبة الدين الذي على زيد لغيره باطلة في الأصح لأن بيع الدين لمن ليس عليه باطل ولا يُمْلَكُ موهوب إلا بقبضٍ بإذن الواهب كقبض كالمبيع ولا يكفي رؤيته أو وضعه بين يديه فقد روى مالك في الموطأ عن عائشة والبيهقي عن القاسم بن محمد (أن أبا بكر نحل عائشة جذاذ عشرين وسقاً فلما مرض قال: وددت أنك حزتيه أو قبضته وإنما هو اليوم مال الوارث).
وروى الحاكم عن أمَّ سلمة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى إلى النجاشي ثلاثين أوقية مسكاً ثم قال لأمِّ سلمة: (إني لأرى النجاشي قد مات ولا أرى الهدية التي أهديت إليه إلا سترد فإذا ردّت إليَّ فهي لك)، فكان كذلك).
فلو مات أحدهما بين الهبة والقبض قام وارثُه مقامه فيتخير وارث الموهوب في الإقباض ويقبض وارث الموهوب إن أقبضه الواهب. وقيل ينفسخ العقد لأنه عقد جائز كالوكالة والشركة غير أن الهبة آيلة إلى اللزوم. ويسن للوالد العدل في عطية أولاده بأن يسوّي بين الذكر والأنثى وقيل كقسمة الإرث فإن لم يعدل فقد فعل مكروهاً ما لم تكن مزية لأحدهم كعلم وفضل وحاجة بل يندب حرمان فاسق وعاقٍ عقوبة له وللأب الرجوع في هبة ولده وكذا لسائر الأصول أي وكذلك الأم والجدات والأجداد من جهة الأب أو من جهة الأم لخبر الترمذي عن ابن عباس (لا يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده) على المشهور وقيل الرجوع للأب فقط وشرط رجوعه أي الأب وغيره إن جوزناه بقاء الموهوب في سلطنة المتهب فيمتنع الرجوع ببيعه ووقفه وكذلك كتابته وإيلاده لا برهنه وهبته قبل القبض لبقاء سلطنته وبقاء العين بخلاف بعد القبض من قبل المرتهن والمتهب لزوال السلطة عنه ولا يمنع الرجوع تعليق عتقه أي الرقيق ولا تدبيره ولا تزويجها أي الجارية ولا زراعتها أي الأرض فكل ذلك لا يمنع الرجوع لبقاء سلطنة الولد عليها.(2/420)
وكذا الإجارة على المذهب لا تمنع الرجوع لأن العين باقية ومورد الإجارة المنفعة ولو زال ملكه أي الموهوب وعاد إليه لم يرجع الأصل الواهب في الأصح لأن الملك الآن جاء من طريق آخر.
ولو زاد رجع فيه بزيادته المتصلة كالسمن لا المنفصلة ككسب وأجرة فلا يرجع فيها لحدوثها في ملك المتهب وكذا لا يرجع بأرش النقص. ويحصل الرجوع برجعتُ فيما وهبتُ أو استرجعته أو رددته إلى ملكي أو نقضتُ الهبة أو أبطلتها أو فسختها وبكناية مع النية كأخذت الموهوب أو قبضته أو يلزمني وأخطأت في هبته لا ببيعه ووقفه وهبته بعد القبض إعتاقه ووطئها في الأصح لكمال ملك الفرع فالفعل لا يقوى على إزالة الملك ولا رجوع لغير الأصول في هبة مطلقة أو مقيدة بنفي الثواب أي بنفي العوض لأن ذات العوض لها حكم البيع.
ومتى وهب مُطْلِقَاً أي من غير قيد بثواب فلا ثواب أي فلا عوض إن وهب لدونه في المرتبة الدنيوية وكذا لا ثواب وإن نوى عند الإعطاء الثواب وكذا لا ثواب له إن وهب لأعلى منه مرتبة في الأظهر كما لو أعاره عيناً إلحاقاً بالأعيان الموهوبة بالمنافع الناتجة عن العارية وكذا لا ثواب له إن وهب لنظيره على المذهب أي لمثيله مرتبة لأن القصد من ذلك تأكد الصداقة والصلة فإن وجب الثواب أي إذا قلنا بالضعيف أنه يجب ثواب على الهبة فهو قيمة الموهوب يوم قبضه في الأصح فلا يتعين جنس من الأموال بل الخيرة فيه للمتهب وقيل يهبه حتى يرضيه لما روى أحمد في صحيحه عن ابن عباس وأبوداود عن أبي هريرة: (أن أعرابياً وهب للنبي صلى الله عليه وسلم ناقة فأثابه عليها وقال: أرضيت؟ قال لا، فزاده وقال: أرضيت؟ قال: نعم، قال: يعني النبي صلى الله عليه وسلم: (لقد هممت ألا أتهب إلا من قريش أو أنصاري أو ثقفي). وفي رواية للترمذي: أن الثواب كان ستَّ بكرات.(2/421)
فإن لم يثبه فله الرجوع في هبته إن بقي منها شيء فإن تلف رجع بقيمته ولا يجب في الصدقة ثواب بكل حال وأما الهدية فهي كالهبة ولو وهب بشرط ثواب معلوم فالأظهر صحة العقد ويكون بيعاً على الصحيح نظراً إلى المعنى لا إلى اللفظ أو بشرط ثواب مجهول كثوب فالمذهببطلانه لتعذر تصحيحه بيعاً لجهالة العوض أو تصحيحه هبة لذكر الثواب.
ولو بعتُ هدية في ظرف فإن لم تجرِ العادةُ برده كقوَّصرَة تمر أي وعاء التمر الذي يوضع به وإلا فهو زنبيل إن لم يكن به التمر ومثله العلب التي تهدى بها الحلوى فهو هدية أيضاً للعرف المطرد في ذلك وإلا فلا أي إذا اعتيد إعارة الظرف فهو وديعة في يد المتهب ويحرماستعماله لأنه انتفاع بملك الغير بغير إذنه إلافيأكلالهديةمنهإناقتضتهالعادة عملاً بها لأنه عارية. ويسنُّ ردّهُ حالاً لخبر (استبقوا الهدايا بردِّ الظروف). قال القفال لو أنقذ شخص آخرَ من يد ظالم ثم أنفذ إليه شيئاً هل يكون رشوة أو هدية ؟ قال: إن أعطاه مخافة ردِّهِ إلى الظالم فهو رشوة وإلا فهديةٌ.
? كتاب اللقطة ?
وهي لُقَطَةٌ ولُقْطة وهو المال الضائع من ربه ويلتقطه غيره وقال الخليل بن احمد اللُّقَطة بفتح القاف اسم للملتَقِط لأن ما جاء على وزن فُعَلة فهو اسم للفاعل كقولهم هُمَزة ولمَُزة. وقال الأصمعي والفراء هي بالفتح اسم للمال الملقوط. قال تعالى: (فالتقطه آل فرعون ليكون لهم عدواً وحزناً) القصص 8.
واللقطة شرعاً هي: مال أو اختصاصٌ محترم ضاع من مالكه بنحو غفلة بمحل غير مملوك ولا عرف الواجد مستحقه ولا امتنع بقوته والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: (وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعانوا على الإثم والعدوان) المائدة 2. وقوله تعالى: (وافعلوا الخير) الحج 77.
وأخبار منها:(2/422)
1) خبر الصحيحين عن زيد بن خالد الجُهنى أن النبي صلى الله عليه وسلم سُئل عن لقطة الذهب أو الورق فقال: (اعْرِف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة فإن لم تعرفها فاستنفقها ولتكن وديعة عندك فإذا جاء صاحبها يوماً من الدهر فأدها إليه وإلا فشأنك بها)، وسئل عن ضالة الإبل فقال: (مالك ولها دعها فإن معها حذاءها وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها) وسئل عن الشاة فقال: (خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب).
2) خبر الصحيحين عن أبي بن كعب أنه وجد صرة فيها دنانير فأتى بها النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره فقال: (عرفها حولاً فإن جاء صاحبُها يُعرِّف عدَدها ووكاءَها فادفعها إليه وإلا فاستمتع بها).
3) خبر مسلم عن أبي بن كعب: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في اللقطة:(فإذا جاء باغيها فَعَرَّفَ عفاصها ووكاءها فادفعها إليه).
وفي الالتقاط معنى الولاية والإمانة من حيث أن الملتقط أمين فيما التقطه والشرع ولاه حفظه كالولي في مال الطفل وفيه معنى الاكتساب من حيث أن له التملُّك بعد التعريف وهو المُغلَّب.وأركان اللقطة ثلاثة: التقاط – وملتقِط – وملقُوط.(2/423)
يستحب الالتقاط لواثق بأمانة نفسه وقيل يجب عليه الالتقاط صيانة للمال عن الضياع ولا يستحب لغير واثق بأمانة نفسه خوف الخيانة والوقوع بالإثم ويجوز له الالتقاط في الأصح ويجاهد نفسه ويحترز إلا إذا علم من نفسه خيانة فيحرم عليه أخذها. ويكره لفاسق أخذها لأنه ربما تدعوه نفسه إلى كتمانها إلا إذا علم أنه لو تركها لتلفت ومثلُ الفاسقِ الكافرُ والمرتدُّ وتاركِ الصلاة والمذهب أنه لا يجب الإشهاد على الالتقاط لكن يستحب إلا إذا خشيَ موتاً أو غفلة ولو علم أنه إذا أشهد وعلم ظالم بها أخذها حَرُمَ عليه الإشهاد ويجب الإشهاد إن علم عن نفسه خيانة وأنه يصح التقاط الفاسق والصبي والذمِّي في دار الإسلام وإن لم يكن عدلاً في دينه لأن المغلّبَ في الالتقاط معنى الاكتساب لا الأمانة والولاية ثم الأظهر بناء على صحة التقاط الفاسق أنه أي الملتقط يُنْزَعُ أي يَنْزِعَهُ القاضي من الفاسق ويوضع عند عَدْلٍ لأن الفاسق لا يُقرُّ في يده مال ولده فكيف يُقرَُ في يده مال الأجنبي وأنه لا يعتمد على تعريفه أي تعريف الفاسق بل يُضمُّ إليه رقيبٌ عدل لئلا يخون ويفرِّط في اللقطة ويَنْزِعُ الوليُّ لقطة الصبي وجوباً ومثله المجنون والسفيه لحقهم وحق المالك وتكون يد الولي نائبةً عنهم كما ناب عنهم في مالهم ويعرِّفها الولي ويتملّكُها للصبيّ ونحوه إن رأى ذلك مصلحةً له وذلك حيث يجوز الاقتراض له لأن تملك اللقطة كالاقتراض فإن لم يره أهلاً للحفظ والأمانة والاقتراض حفظه عنده أو دفعه للقاضي ويضمن الوليُّ إن قصَّر في انتزاعه حتى تلف في يد الصبي أو أتلفه الصبي لتقصير الولي في انتزاعه إلاّ أن يكون وليه الحاكم والحاكم لا يضمن كما ذكرنا سابقاً والأظهر بطلان التقاط العَبْدِ إلا أن يكون التقاطه لسيده لأن العبد ليس أهلاً للأمانة ولا يملك ولا يعتدُّ بتعريفه لأنه ليس الملتقط حقيقةً فلو أخذه سيده منه كان التقاط من السيد فيعرِّف ويتملّك ويسقط الضمان عن(2/424)
العبد قلت المذهب صحة التقاط المكاتبِ مكاتبةً صحيحةً لأنه كالحرِّ في الملك والتصرف فيعرّف ويتملّك ما لم يعجّز نفسه قبل التملك والمذهب صحة التقاط مَنْ بعضُهُ حرٌّ وبعضه رقيق لأنه كالحر في الملك والتصرف والذمة وهي أي اللقطة له ولسيده يعرّفانها ويتملّكانها بحسب الرق والحرية كشخصين التقطا هذا إن لم يكن بينهما مهايأة فإن كانت مهايأة أي مناوبة بحيث يعمل المبعّض مدّةً لنفسه ومدّةً لسيده فلصاحب النوبة في الأظهر بناء على أن الكسب النادر ومنه اللقطة يدخل في المهايأة فإن وقعت في نوبة السيد عرّفها وتملّكها وإن وقعت في نوبة المبعّض عرّفها وتملّكها وكذا حكم سائر النادر من الاكتساب كالوصية والهبة والركاز والصدقة وقيل: زكاة الفطر والمؤن كالطبيب وأجرة الحمّام وثمن الدواء فالاكساب لمن حصلت في نوبته والمؤن على من وُجِدَ سبَبُها في نوبته إلا أرش الجناية والله أعلم من المبعّض أو عليه فلا يدخل في كسب أو ضمان صاحب النوبة بل يشتركان فيه جزماً لتعلُّقه بالرقبة والرقبة مشتركة بينهما.
? فصل في حكم لقطة الحيوان وغيره ?(2/425)
الحيوان المَمْلُوك المُمْتَنِعِ من صِغَار السِّباع كالذئب والفهد بقوة كبعير وفرس وبغل وحمار أو يمتنع بعّدْوٍ كأرنب وضبيٍّ أو يمتنع بسبب طيران كحمام إن وُجِدَ هذا الحيوان بمفازة وهي المهلكة سميت بذلك على القلب تفاؤلاً بالفوز وهي المنطقة المنقطعة المعزولة التي تكثر فيها الوحوش والمهلكات فللقاضي التقاطه للحفظ وكذا لغيره أي التقاطه لا للتملك إنما ليحفظ على مالكه والقاضي له ولاية على أموال الغائبين وذلك في حالة الخشية من ضياعه فإن لم يخشَ ضياعه لا ينبغي أن يتعرض له في الأصح المنصوص في الأمِّ لئلا يأخذه خائن ويحرم التقاطه لتملّك أي يحرم التقاط الحيوان الممتنع للتملّك لأنه مستغنٍ بالرعي إلا أن يجده صاحبُهُ فمن أخذه لتملك ضمنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث زيد بن خالد الجُهْني في ضالة الإبل:(مالَكَ ولها دعها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر). وحذاؤها: يعني خفها لأنه لقوته وصلابته يجري مجرى الحذاء وسقاؤها: بطنها تأخذ فيه ماءاً كثيراً فيبقى معها يمنعها العطش وقيس الباقي عليها بجامع إمكان رعيها في البرية بلا راعٍ وإن وُجِدَ بقرية أو موضع قريب من القرية فالأصحجوازالتقاطهللتملّك لتطرّق أيدي الخونة إليه أما في المفازة فإن تطرّق أيدي الخونة نادر بخلاف العمران وما لا يمتنع منها أي من صغار السباع كشاة وعجل وفصيل يجوزالتقاطه للتملك في القريةوالمفازة صيانةً له عن الخونة والسباع لقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث السابق: (هي لك أو لأخيك أو للذئب). ويتخير فيما لا يمتنع آخذه من مفازة بين ثلاث خصال كما بينها بقول فإن شاء عرّفه وتملّكه بعد التعريف أو باعه أي وإن شاء باعه بنفسه إن لم يجد حاكماً يستأذنه وحفظثمنهوعرّفها أي اللقطة بعد بيعها أو أكله أي وإن شاء أكله تملّكاً وغرم قيمته إن ظهر مالكه يوم تملكه ولا يجب تعريفه إذا أكله لأنه لا فائدة من التعريف فإن أُخِذَ من العمران فله(2/426)
الخصلتان الأوليان وهما الإمساك والبيع لا الثالثة وهي الأكل في الأصح لسهولة البيع في العمران ويجوز أن يلتقط عبداً لا يميّز في زمن أمنٍ أو نهبٍ ومميزاً في زمنِ نهبٍ لأنه في الأمن يستطيع أن يستدل على سيده بالتمييز ويَلْتَقِطُ غير الحيوان مثل النقد والثياب والمأكول فإن يسرع فساده كهريسة ورطب لا يتتمر وعنب لا يتزبب فإن شاء باعه بدون إذن حاكم وعرّفه بعد بيعه ليتملّكثمنه ولا يعرّف الثمن وإن شاء تملّكه في الحال وأكله وغرم قيمته سواءً وجده في مفازةٍ أو عمران وقيل: إن وجده في عمرانٍ وجب البيع وامتنع الأكل لتيسر البيع في العمران بخلاف الصحراء. وإن أمكن بقاؤه بعلاج كرطبٍ يتجفف وجبت رعاية الأنفع للمالك فإن كانت الغبطة في بيعه بيع أو في تجفيفه وتبرّع به الواجد جَفَّفَه وإلّا يتبرع بالتجفيف بيع بعضه لتجفيف الباقي وخالفَ هذا الحيوان حيث بيع جميعه لأن نفقة الحيوان تتكرر فيؤدي ذلك إلى أن تأكل النفقة جميع الحيوان أو بعضه ومن أخذ لقطة للحفظ أبداً فهي أمانة في يده فأشبه المودع فإن دفعها إلى القاضي لزمه القبول حفظاً لها على صاحبها ولم يوجب الأكثرون التعريف والحالة هذه..وهي أخذ اللقطة للحفظ لأنه إنما أوجب الشارع التعريف لمن أراد التملّك فلو قصد بعد ذلك أي بعد الأخذ للحفظ خيانةً لم يصر خائناً في الأصح أي لا يكون خائناً بمجرد القصد وإن أخذه بقصد الخيانةِ فضامنٌ عملاً بقصده المقارن لفعله وليس له بَعْدَهُ أن يُعرَّف ويتملَّك على المذهب أي لا يعرف بعد الأخذ خيانة لأنه كالغاصب ولو سلمها بعد ذلك إلى الحاكم بريء كالغاصب إذا سلّم المغصوب إلى الحاكم. وإذا أخذ ليعرّف ويتملّك بعد التعريف فالملقوط أمانة مدة التعريف وكذا بعدها ما لم يختر التمليك في الأصح إلا إذا كان العرف أن يتملك عقب التعريف فإن يضمن ويَعْرِفُ المُلْتَقِطُ جنسها من نقد أو ثياب أو حبوب وصفتها هل هي دراهم أو دنانير خالصة أو مغشوشة وقدرها بكيل(2/427)
أو وزن وعفاصها. وأصل العفاص هو الجلدة التي تلبس برأس القارورة ثم أُطْلِقَ توسعاً على الوعاء الذي يوضع فيه المال من جلد أو قماش أو قرطاس ووكاءَهَا وهو الخيط الذي تربط فيه الخرقة التي فيها المال ثم يعرّفها في الأسواق وأبواب المساجد عند خروج الناس من الجماعات ونحوها من مجامع الناس كالنوادي والأسواق ولا يعرف في المساجد إلا في المسجد الحرام لسعته ولعدم ضبط الناس أثناء خروجهم لتعدد أبوابه سنة لحديث زيد بن خال الجهني: (اعرف عِفاصها ووكاءَها ثم عرِّفها سنة) على العادة زمناً ومحلاً مقدراً ويعرِّف أولاً كل يوم مرتين طرفي النهار أسبوعاً ثم في كل يوم مرة ثم كل أسبوع مرة أو مرتين ثم كل شهر ثم يُعْلم أن الأخير تكرار للأول ولا تكفي سنة متفرقة أي على عدة سنوات كأن يعرف في كل سنة شهراً في الأصح لأن المفهوم من السنة في الخبر التوالي قلت الأصح تكفي والله أعلم لإطلاق الخبر كما لو نذر صوم سنة جاز تفريقها. ويذكر ندباً بعض أوصافها في التعريف هل هي نقدٌ أو ماشيةٌ أو ثيابٌ ويذكر المكان الذي وجدها فيه ولا تلزمه مؤنة التعريف إن أخذَ لحفظ بل يرتبها القاضي من بيت المال قرضاً على المالك أو يقترض على المالك من الملتقط أو غيره وإن أخذ لتملك لزمته مؤنة التعريف لوجوبه عليه وقيل إن لم يتملك فعلى المالك المؤنة لعود فائدة التعريف عليه والأصح أن الحقير وهو مادون الدينار وقيل وهو الأصح دون نصاب السرقة وقيل ما لا يُكثر صاحبه الأسف عليه لا يعرّف سنةً لأن صاحبه ينساه عادة ولا يهتم به بل الأصح أنه لا يلزمه أن يعرفه إلا زمناً يظن أن فاقده يعرض عنه غالباً فالدرهم يعرض عنه حالاً وربع الدينار ذهباً نحو ثلاثة أيام والدينار نحو شهرٍ. هذا كله إن كان المفقود متمولاً وأما إن كان كحبة زبيب أو تمرةٍ أو حبات قمحٍ أو شعيرٍ أخذه واجده واستبد به فوراً فقد أخرج ابن أبي شيبة عن عائشة أنها أرخصت في اللقطة في درهم.وروى ابن أبي شيبة(2/428)
أيضاً عن عائشة – رضي الله عنها – أنها قالت ما كانت الأيدي تقطع في عهد رسول الله في الشيء التافه. وقد روي أن عمر سمع من ينشد في الطواف زبيبة أي يبحث عن صاحبها فقال: إن من الورع ما يمقته اللهُ. ومرَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم فرأى في طريقه تمرة فقال: (لولا أني أخشى أن تكون من الصدقة لأكلتها).
? فصل في تَمَلّكهَا وغُرْمَها ?
إذا عرّف الملتقطُ سنةَلم يملكَها حتى يختاره أي يختار التملك بلفظ كتملكتِك أو كناية مع النية كأخذته أو أتصرف به أو هو لي وقيل تكفي النية إذ لا معاوضة هنا ولا إيجاب وقيل تملك بمضي السنة بعد التعريف اكتفاءً بقصده الأول فإن تملك الملتقطُ اللقطة فظهر المالك وهي باقية بحالها واتفقا على رد عينها فذاك فالحق لهما وليس يعدوهما ويردها الملتقط ومؤنة الرد عن المالك وترد مع زوائدها المتصلة لا المنفصلة إن ردت بعد التملك وإن ردت قبل التملك ردت بزوائدها المتصلة والمنفصلة لأنها نماء ملكه وإن أرادها المالك وأراد الملتقط العدول إلى بدلها أجيب المالك في الأصح لخبر الصحيحين (فإذا جاء صاحبها يوماً من الدهر فأدها إليه) وإن تَلِفَتْ غرِم مثلها إن كانت مثلية أو قيمتها يوم التملك إن كانت متقومة لأنه يوم دخولها في ضمانه وإن نقصت بعيب حيث بعد أن تملكها الملتقط فله أي مالكها أخذها مع الأرش في الأصح لأنّا لما ضمنا الكل فالبعض أولى وإذا ادعاها رجل ولم يصفها ولا بينة لهذا الرجل بها مما يثبت بها الملك كالشاهد واليمين لم تدفع إليه إلا إذا علم الملتقط أنها للمدعي فيلزمه الدفع إليه وإن وصفها وظن ملتقطها صدقه جاز الدفع إليه عملاً بظنه وقد نص الشافعي على استحبابه ولا يجب على المذهب لأن الدفع إلى المدعي يحتاج إلى بينة، أما إذا ادعاها اثنان وأقام كلٌ منهما بينة وتعارضتالم تدفع إلى أحد منهما فإن دفع للمدعي فأقام آخر بينةً بها حولت إليه عملاً ببينته فإن تَلِفَت عنده أي المدّعي لها فلصاحب البينة(2/429)
تضمين الملتقط والمدفوع إليه والقرار عليه أي القرار على المدفوعة إليه فعليه الضمان لتلف الملقوط في يده قلت لا تحل لقطة الحرم للتملك بل للحفظ على الصحيح لخبر الصحيحين عن ابن عباس: (إنَّ هذه البلد حرمه الله يوم خلق السماوات والأرض يقصد شوكه ولا ينفر صيده ولا تلتقط لقطته إلا من عرفها).. وفي رواية البخاري: (لا تحل لقطته إلا لمنشد). قال الشافعي أي لمعرّف ويجب تعريفها قطعاً والله أعلم للخبر السابق فتلزم الإقامة في الحرم للتعريف بها أو دفعها للقاضي إن كان أميناً فإن أراد سفراً ولا قاضي أمين تركها عند من يثق به.
? كتاب اللقيط ?
اللقيط لغة: ما يلقط أي يرفع من الأرض وقد غلب على الصبي المنبوذ ويقال له: منبوذ ودَرعِيّ وهو شرعاً: طفل ينبذ بنحو شارع لا يعرف له مُدَّعٍ والأصل فيه قبل الإجماع قول تعالى: (ومن أحياها فكأنها أحيا الناس جميعاً) المائدة32. وقوله تعال: (وافعلوا الخير) الحج77. وقوله تعالى: (وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان) المائدة3. وأخبار منها حديث سنين بن أبي جميلة (أنه وجد منبوذاً فجاء به إلى عمر فقال: ما حملك على أخذ هذه النسمة؟ قال: وجدتها ضائعةً فأخذتها، قال: عريفه: يا أمير المؤمنين إنه رجلٌ صالحٌ، فقال عمر: اذهب فهو حرٌّ ولك ولاؤه وعلينا نفقته)، وزاد عبد الرزاق عن مالك: وعلينا نفقته من بيت المال، وأخرجه مالك والبيهقي.(2/430)
التقاط المنبوذ أي أخذه فرض كفاية لقوله تعالى: (ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعاً) المائدة32. صيانة للنفس المحترمة عن الهلاك ويجب الإشهاد عليه في الأصح أي الإشهاد على التقاطه لئلا يسترق ويضيع نسبه وإنما تثبت ولاية الالتقاط أي الحضانة له وحفظه لمكلّفٍ حرٍّ ذكر أو أنثى ولو كان فقيراً مسلمٍ إذا حكمنا بإسلام اللقيط عَدْلٍ لأنها ولاية فاعتبر فيها أوصاف الولاية كالقضاء رشيدٍ كما هو سائر الولايات ولو التقط عَبْدٌ بغير إذن سيده انتزع منه أي ينتزع اللقيط من العبد لأن الحضانة تبرُّعٌ والعبد ليس من أهلها فإن علمه فأقرّه عنده أو التقط بإذنه فالسيد الملتقط والعبد نائبه في الأخذ والتربية ولو التقط صبيٌّ أو فاسقٌ أو محجورٌ عليه بسفهٍ أو كافرٌ مسلماً انتزع منه لأن الصبي والفاسق وأيضاً المجنون والمبذر غير مأتمنين شرعاً كما أنه ليس للكافر ولاية على المسلم ولو ازدحم اثنان كل منهما أهل للالتقاط على أخذه بأن يقول كل واحدٍ منهما: أنا آخذه جعله الحاكم عند من يراه منهما أو من غيرهما لأنه لا حقّ لأحدٍ منهما فيه قبل أخذه فيفعل الحاكم الأنفع له وإذا سبق واحدٌ فالتقطه منع الآخر من مزاحمته لخبر أبي داود (من سبق إلى ما لم يَسْبِق إليه أحدٌ فهو أحق به). وإن التقطاه معاً وهما أهل لحفظه وحفظ ماله فالأصح أنه يقدّم غنيٌّ على فقير لأنه الأحظ للقيط ولأن الغني قد يواسيه بماله وعدْلٌ على مستورٍ حفظاً للقيط فإن استويا في الصفات المعتبر ولم يأذن أحدهما للآخر في أخذه أقرع بينهما وليس لمن خرج حقه في القرعة ترك حقه بخلاف قبل القرعة كما اقترعت الأحبار على كفالة مريم قال تعالى: (وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم) آل عمران44. وإن وَجَد بلدي لقيطاً ببلدٍ فليس له نقله إلى بادية لخشونة عيشها وموات العلم والدين والصنعة على اللقيط والأصح أن له نقله إلى بلدٍ آخر لعدم وجود المحذور السابق والأصحُّ أن للغريب إذا(2/431)
التقط ببلدٍ أن ينقله إلى بلده وقيل: لا ينقل مخافة ضياع نسبه لأن اللقيط إنما يبحث عنه حيث فُقِدَ غالباً وإن وجده أي البلدي بباديةٍ فله نقله إلى بلدٍ لأنه أرفق به وأنفع له وإن وجده بدوي ببلدٍ فكالحضري أي فليس له نقله إلى بادية وله نقله إلى بلدٍ آخر في الأصح أو وجده البدوي ببادية أُقِرَّ بيده وإن كان أهل حِلَّته ينتقلون وقيل: إن كانوا ينتقلون للنجعة أي ينتقلون طلباً للمرعى والماء لم يُقَرَّ في يده لما فيه من تعريض نسبه للضياع ونفقته في ماله العام كوقفٍ على اللقطاء أو الوصية لهم ويجوز الوقف على جهة معينة كأبناء السبيل والمساكين والغزاة وبناء القناطر واللقطاء بخلاف الأفراد أو الخاص وهو ما اختصَّ به كثيابٍ ملفوفةٍ عليه أو ملبوسةٍ له ومفروشةٍ تحته ومغطى بها وما في جيبه من دراهم وغيرها كذهب وحُلِيٍّ وما في مهده وهو سريره الذي هو فيه ودنانير منثورةٍ فوقه وتحته لأن له يداً واختصاصاً كالبالغ لأن الأصل الحرية ما لم يعرف خلافها وإن وجد في دارٍ فهي له إن لم يكن فيها غيره لوجود يده عليها ولا مزاحم له فيها وليس له مال مدفون تحته وكذا ثياب وأمتعةٌ موضوعة بقربه لأن ما كان تحته لا يمكن أن يحكم له به إلا إذا كانت البقعة له والكبير إذا كان جالساً على أرض تحتها دفين لم يحكم له به وأما الأمتعة فلا تثبت يد اللقيط عليها إلا إذا كانت متصلة به فإن لم يعرف له مالٌ فالأظهر أنه ينفق عليه من بيت المال من سهم المصالح فإن لم يكن في بيت المال شيء قام المسلمون بكفايته قرضاً أي على جهة القرض كما يلزمهم إطعام المضطر بالعوض وفي قوله نفقة فلا يرجعون بها عليه لعجزه لأن كفايته من فروض الكفاية وللملتقِط الاستقلال بحفظ ماله أي مال اللقيط في الأصح لأنه يستقل بحفظ المالك فالمال أولى ولا يُنْفِقُ عليه منه إلا بإذن القاضي قطعاً لأن الملتقِط ليس له حق الولاية على المال فولاية التصرف في المال لا تثبت إلا لأصل أو وصي أو(2/432)
حاكم أو أمينه فإن أنفق بغير إذن القاضي ضمن.
? فصل في الحكم بإسلام اللقيط أو كفره بتبعية الدار وغيرها ?
إذا وجد لقيط بدار الإسلام وفيها أهل ذمة أو بدار فتحوها أي فتحها المسلمون وأقروها بيد كفاراً صلحاً أي على وجه الصلح أو أقروها بيدهم بعد ملكها بجزية وفيها مسلم يمكن أن يولد لذلك المسلم في الصور السابقة حكم بإسلام اللقيط في جميع هذه الصور لما روى أحمد والدار قطني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الإسلام يعلو ولا يُعلى عليه)). وقال الماوردي: وحيث لا ذمي ثَمَّ فمسلم ظاهراً وباطناً وإلا فيحكم عليه بالإسلام ظاهراً أما إذا لم يكن ثمَّ مسلم يمكن كونه منه فهو كافر.(2/433)
وإن وجد بدار كفار فكافر إن لم يسكنها مسلم ولا غيره باجتياز المسلم وإن سكنها مسلم يمكن كونه منه كأسير وتاجر فمسلم في الأصح تغليباً لدار الإسلام ومن حُكِمَ بإسلامه بالدار فأقام ذمي بينة بنسبه لحقه وتبعه في الكفر وارتفع ما ظنناه من إسلامه للبينة لأن البينة أقوى من حكم باليد. وإن اقتصر على الدعوى بأنه ابنه ولا بينة فالمذهب أنه لا يتبعه في الكفر لأننا قد حكمنا بإسلامه فلا يغير بمجرد الدعوى ويلحقه نسبه ويحكم بإسلام الصبي بجهتين أخريين لا تفرضان في اللقيط أي لا علاقة لهما باللقيط إنما ذكرا هنا لبيان متى يحكم بإسلام الطفل إحداهما: الولادة فإذا كان أحد أبويه مسلماً وقت العلوق فهو مسلم تغليباً للإسلام وإن كان المسلم هو الأنثى فإذا بلغ ووصف كفراً أي أعرب ووصف نفسه بالكفر فمرتد لأنه مسلم ظاهراً وباطناً ولكن لا تنقض الأحكام التي سبقت ردته كإرثه من مسلم أو عتقه عن كفارة باعتباره رقبة مؤمنة وفي قول كافر أصلي لأنّا حكمنا على إسلامه بالتبعية وقد زالت التبعية باستقلاله فعاد لما كان عليه أولاً وهو الكفر وقد عبر عنه. الثانية: إذا سبى مسلمٌ طفلاً تبع السابي في الإسلام إن لم يكن معه أحد أبويه لأنه صار تحت ولاية المسلم فإن كان معه أحد أبويه لم يتبع السابي لأن تبعية أحد الأبوين أقوى من تبعية السابي ومعنى أن يكون أحد أبويه معه أن يكونا في جيش واحد وغنيمة واحدة ولا يشترط كونهما في ملك رجل واحد ولو سباهُ ذمي لم يحكم بإسلامه في الأصح أي سباه في غير دار الإسلام وحمله إلى دار الإسلام ومثل الذمي المستأمنُ لأن دار الإسلام لم تؤثرْ به ولا بولده فكيف تؤثر بمسبيه ولأن دار الإسلام إنما تؤثر بالذي لا يُعْرَفُ حاله ولا نسبه ولا يصح إسلام صبي مميز استقلالاً كغير المميز بجامع عدم التكليف ولأن نطقه بالشهادتين إما خبر وخبره غير مقبول أو إنشاء فهو كعقوده وهي باطله ويسنُّ الحيلولة بينه وبين أبويه لئلا يفتناه وقيل(2/434)
تجب وقيل يصح إسلامه ويرث من قريبه المسلم (لأن النبي صلى الله عليه وسلم دعا علياً قبل بلوغه فأجابه)، رواه ابن سعد في الطبقات الكبرى وروى الحاكم في المستدرك عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع الراية إلى علي يوم بدر وهو ابن عشرين سنة) وكانت بدر بعد المبعث بأربع عشرة سنة فيكون في المبعث ستة أو سبعة أعوام وردَّ الإمام أحمد قولهم أن إسلام عليٍّ كان قبل البلوغ والصحيح أن الأحكام إنما تعلقت بالبلوغ بعد الهجرة وقيل إنما كان ذلك عام الخندق.
? فصل فيما يتعلق برق اللقيط وحريته واستلحاقه ?(2/435)
إذا لم يقرّ اللقيط برقٍ فهو حرٌّ لأن الأصل في الناس الحرية إلا أن يقيم أحدٌ بينةً برقِهِ سواء في ذلك لاقطه أو غيره وإن أقرَّ وهو بالغ عاقل به أي بالرقِّ لشخص فصدقه قُبِلَ إن لم يسبق إقرارٌ بحرية فإن سبق إقراره بحرية لم يُقْبَلْ إقراره بالرقِّ وإن كذبه لم يقبل إقراره أيضاً بالرقِّ والمذهب أنه لا يشترط في صحة الإقرار بالرقِّ أن لا يَسْبق منه تصرف يقتضي نفوذُهُ أي تصرف من مُدَّعي الرقَّ على نفسه بحيث يدل هذا التصرف حريةً كبيع ونكاح بل بعد التصرف بشيء من المذكورات يقبل إقراره في أصل الرقِّ وفي أحكامه المستقبلة فيما له وعليه كما يقبل إقرار المرأة بالنكاح وأما فيما عليه فلأنه أقرَّ بحق عليه فيؤاخذ به كسائر الأقادير لا الأحكام الماضية المضرة بغيره في الأظهر فلو كان اللقيط امرأة متزوجة ولو ممن لا يحل له نكاح الأمة وأقرّت بالرقِّ لم ينفسخ نكاحه منها وله الخيار إن كان شرط عند نكاحها الحرية وتُسلّم له ليلاً ونهاراً وإن تضرر السيد وله السفر بها وولدُها قبل إقرارها حرٌّ لظنها حريتها ولا قيمة عليه فيه وتعتد بثلاثة أقراء للطلاق لأنه حق آدمي وشهرين وخمسة أيام للموت لأنه حق الله تعالى وبطلانها قبل الدخول يسقط المسمّى لفساد العقد وإن كان المُقِرُّ بالرقِّ هو الزوج انفسخ نكاحه بإقراره ولزمه المسمّى بعد الدخول ونصفه قبل الدخول لتغريره بغيره ويؤدي من كسبه الحاصل أو المستقبل فإن لم يكن ثمة كسبٌ ففي ذمته. فلو لزمه دين فأقرَّ برقٍّ وفي يده مال قضى منه فإن فضل شيء فللمُقَرِّ له وإن لم يكن في يده شيء فهو في ذمته يتبع فيه بعد عتقه ولو ادّعى رقه من ليس في يده بلا بينة لم يقبل قطعاً لأن الأصل والظاهر الحرية فلا تترك إلا ببينة بخلاف النسب لما فيه من الاحتياط والمصلحة. وكذا إن ادّعاه الملتقطُ بلا بينة فلا يقبل قوله في الأظهر بخلاف دعواه مالاً التقطه إذ ليس في دعواه تغيير صفة للعلم بمملوكيته أي المال له(2/436)
أو لغيره أما في اللقيط فهناك تغير صفة من حرية إلى رقّ فاحتيط له. قال الماوردي: وينزع من يده لأنه بدعوى رقه خرج من الأمانة ولو رأينا صغيراً مميزاً أو غيره أي غير مميز في يد من يسترقه أي من يدعى رقه ولم يُعْرَفْ استنادهما إلى الالتقاط حكم له بالرقِّ عملاً باليد والتصرف بلا معارض فإن بلغ وقال أنا حرٌّ لم يقبل قوله في الأصح إلا ببينة لأننا قد حكمنا برقه فلا يرفع هذا الحكم إلا ببينة ومن أقام بينة من ملتقط وغيره برقه أي اللقيط عمل بها ويشترط أن تتعرض البينة لسبب الملك له من إرث أو شراء أو غيرهما لئلا تعتمد ظاهر اليد ويكفي في البينة أربع نسوة لأن شهادتهن بالولادة تُثْبتُ المِلْكَ كالنسب في الشهادة بالولادة أنه ولدُ أمته وإن لم تتعرض للمك لأن الغالب أن ولد أمتِهِ مِلْكُهُ.(2/437)
وفي قول يكفي مطلق الملك كسائر الأموال ولكن الفرق بأن اللقيط محكوم بحريته بظاهر الدار فلا يزال ذلك الظاهر إلا بيقين ولو استلحق اللقيطَ حرٌّ مسلم لحَِقَهُ وصار أولى بتربيته وتثبت للقيط أحكام النسب من المدعي ومن اللقيط ولا يلحق بزوجته إلا ببينة وصار المستلحِقُ أولى بتربيته من غيره لثبوت أبوته له وإن استلحقه عبد لحقه في النسب دون الرقّ فلحوقه به في الرقِّ يحتاج إلى بينة وفي قول يشترط تصديقُ سيدِهِ لأن استلحاقه يقطع إرثه عن سيده ويجعل الإرث لولده. وإن استلحقته امرأة لم يلحقْهَا في الأصح لإمكانها إقامة البينة على ولادته دون الرجل فلا يستطيع إقامة البينة على أنه ابنه أو استلحقه اثنان لم يقدم مسلم وحر على ذمي وعبد بناء على صحة استلحاق العبد والذمي والحرِّ لو انفرد كل واحد منهم فلا بد من مُرَجْحٍ فإن لم تكن بينة لواحد منهم عُرِضَ اللقيط على قائف فيلحقُ اللقيط من ألحقه القائف به ولا يصح رجوع القائف عن قوله الأول لأن الاجتهاد لا ينقض بمثله فإن لم يكن قائف أي لم يوجد دون مسافة القصر أو وجد القائف لكن تخير أو نفاه عنهما أو ألحقه بهما انتظر بلوغه وأُمِرَ بالانتساب وجوباً وإن امتنع حُبِسَ بعد بلوغه إلى من يميل طبعه إليه منهما فمن انتسب إليه منهما لحق به لما روى البيهقي بسند صحيح عن عبد الرحمن بن حاطب عن أبيه (أن عمر قال لغلام ألحقه القافة بالمتنازعين معاً: انتسب إلى من شئت منهما).
ولو أقاما بينتين متعارضتين سقطتا في الأظهر لاستحالة العمل بالبينتين لاستحالة كون الولد منهما ولا ترجح بينة صاحب اليد لأن اليد تدل على الملك لا على النسب.
? كتاب الجعالة ?(2/438)
والجعالة بتثليث الجيم وهي لغة: اسم لما يجعل للإنسان على فعل شيء وشرعاً: التزام عوض معلوم على عمل معين أو مجهول عسر علمه والأصل فيه قبل الإجماع خبر الصحيحين عن أبي سعيد الخدري (أنه انطلق نفر من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في سفرة سافروها حتى نزلوا على حي من أحياء العرب فاستضافوهم فأبوا أن يضيّفوهم فَلُدِغَ سيد ذلك الحي فقال بعضهم: لو أتيتم هؤلاء الرهط الذين نزلوا لعله أن يكونَ عند بعضهم شيء، فأتوهم فقالوا: يا أيها الرهط إن سيدنا لُدِغَ وسعينا له بكل شيء لا ينفعه فهل عند أحدٍ منكم شيء؟ فقال بعضهم: نعم والله إني واللهِ لأرقى ولكن والله لقد استضفناكم فلم تضيفونا فما أنا براقٍ لكم حتى تجعلوا لنا جُعلاً، فصالحوهم على قطيع من الغنم) . والقطيع من الغنم ثلاثون رأساً ويستأنس لذلك (ولمن جاء به حمل بعير) . وحمل البعير معلوم عندهم ويستنبط من الحديث جواز الجعالة على ما ينتفع به المريض من دواء أو رقية. وقال ابن عباس: أحق ما أخذتم عليه أجراً كتاب الله، وهو طرف حديث صحيح وصله الإمام البخاري.(2/439)
هي الجعالة كقوله من ردَّ آبقي فله كذا أو أن يقول رُدَّ عليَّ دابتي الضالة ولك كذا ويشترط فيها صيغة من الجاعل تدل على العمل بشرط كقوله من ردَّ عليَّ كذا فله كذا أو طلب كقوله رُدّ عليَّ كذا وخذ كذا بعوض مُلْتَزَمٍ لأن الجعالة معاوضة عمل بمال فلا بدَّ من صيغة تدل على المطلوب وقدر المال المبذول فلو عمل العامل بلا إذن أو يأذن من غير ذلك العوض أو بعد الإذن لكنه لم يعلمْ به أو أذن لشخص فعمل غيره فلا شيء له لأن الجاعل لم يلتزم له عوضاً فوقع عمله تبرعاً ولو قال أجنبي من ردَّ عبدَ زيدٍ فله كذا استحق الرادُّ العالمُ بذلك على الأجنبي لأنه التزم الجُعل وإن قال أجنبي قال زيد من ردَّ عبدي فله كذا من الدراهم أو الدنانير وكان الأجنبي كاذباً لم يستحق العاملُ عليه أي على الأجنبي ولا على زيد لعدم التزامهما بالمال وإن كان الأجنبي صادقاً استحق العامل الجُعل ولا يشترط قبولُ العاملِ لفظاً وإن عيّنه الجاعل بل يكفي العمل كالوكيل وتصح الجعالة على عمل مجهول وذلك في حالة عسر ضبط العمل كردِّ سيارتي الضائعة أو دابتي الضالة فإن سَهُلَ ضبط العمل تعين إذ لا حاجة إلى تحمل الجهالة كبناء حائط فيذكر محله وطوله وسمكه وارتفاعه وما يبنى به وخياطة ثوب فيصفه وكذا معلوم كمن أحضر لي كتبي من مدينة كذا أو خاط لي ثوبي والذي صفته كذا وكذا أو بنى لي داري والتي صفاتها كذا وكذا في الأصح لأنها إذا جازت مع الجهل فمع العلم أولى ويشترط كون الجعل معلوماً إذ لا حاجة إلى جهالته بخلاف العمل ويعلم الجعل إما بمشاهدة أو وصف فلو قال الجاعل من رده أي آبقي فله ثوب أو أرضية أو فله خنزير أو خمر فسد العقد لجهالة العوض أو لأن العوض لا قيمة له لنجاسته وللراد أجرة مثله كالإجارة الفاسدة ولو قال من رد لي عبدي من بلد كذا فله دينار مثلاً فرده من أقرب منه فله قسطه من الجعل لأن جعل كل الجُعل في مقابلة كل العمل فبعضه في مقابلة البعض فإن رده من نصف(2/440)
الطريق فله نصف الجعل أي نصف دينار إذا تساوت الطريق في السهولة والصعوبة والأمان والخوف وإلا يحسب كل بحسابه فلو كانت أجرة نصف المسافة ضعف أجرة النصف الآخر فيقابله ثلثا الجعل أي ثلثا دينار.
ولو اشترك اثنان في رده اشتركا في الجعل بالسوية أو ثلاثة فكذلك بحسب الرؤوس وإن تفاوت عملهم إذ أن عملهم لا ينضبط حتى يوزع الجُعْلُ على قدر العمل ولو التزم جُعْلاً لمعين كإن قال لزيد إن رددت إليَّ دابتي فلك دينار فشاركه غيره في العمل أي شارك آخرُ زيداً في العمل إن قصد إعانته مجاناً أو بعوض فله أي لزيد كامل الدينار كل الجعل وليس للمعاون شيء إلا إذا التزم زيدٌ له أجرة.
وإن قصد المشارك العمل للمالك أي الملتزم بالجُعْل أو لنفسه أو لم يقصد شيئاً فللأول قسطه إن شارك زيداً من أول العمل وهو نصف الجعل أي نصف دينار في مثالنا ولا شيء للمشارك بحال أي في جميع الحالات المذكورة لتبرعه ولعدم التزام الجاعل تجاهه ولكل منهما الفسخ قبل تمام العمل لأنه عقد جائز من الطرفين أما بعد تمام العمل فلا أثر للفسخ لأن الجعل لزم فإن فُسِخَ قبل الشروع أو فسخ العامل بعد الشروع فلا شيء له لأنه لم يعمل في الأولى وفي الثانية لم يحصل غرض المالك ولأن العامل امتنع باختياره وإن فسخ المالك بعد الشروع فعليه أي المالك أجرة المثل في الأصح فلا تفوت أجرة العامل بفسخ المالك فََفَسْخُ الملتزم يوجب أجرة المثل للماضي من العمل وللمالك أن يزيد أو ينُقًص في الجعل قبل الفراغ وتغير جنسه قبل الفراغ من عمل العامل كما تجوز الزيادة في الثمن في زمن الخيار فإن قال المالك مثلاً من ردَّ دابتي فله عشرة ثم قال: فله خمسة فالاعتبار بالنداء الأخير أما بعد مباشرة العمل فهو ما ذكره بقوله وفائدته بعد الشروع بالعمل وجوب أجرة المثل لأن النداء الأخير فسخ للأول والفسخ في أثناء العمل يقتضي أجرة المثل.(2/441)
ولو مات الآبق في بعض الطريق أو هرب فلا شيء للعامل لأنه لم يرده والجعل إنما يجب بتمام العمل فلم يحصل شيء من مقصود الجاعل وبذلك فارق ما لو مات الأجير في الحج المستأجر له قبل تمام الحج فإنه يستحق قسط ما عمل وكذلك لو رجع الآبق بنفسه فلا شيء للعامل.
وإذا رده فليس له حبسه لقبض الجعل لأن الجعل إنما يجب بالتسليم فلا يستحق قبل التسليم فإذا حبسه قبل التسليم لم يستحق الأجر ويصدّق المالك بيمينه إذا أنكر شرط الجعل لأن الأصل عدمه أو أنكر المالك سعيه أي العامل في رده بأن قال المالكُ عاد بنفسه ولا دور لك في رده فإن اختلفا في قدر الجعل تحالفا وللعامل بعد الحلف أجرة المثل.
مسائل:
1) قال أحدهم لشخص إذا أخبرتني بخروج زيد من البلد فلك كذا وكان له غرض بخروج زيد استحق الجعل.
2) لو كان رجلان في بادية ونحوها فمرض أحدهما وعجز عن السير لزم الآخر المقام معه إلّا أن يخاف على نفسه فإذا أقام معه فلا أجرة له وإذا مات أخذ ماله وأوصله إلى ورثته ويده عليه يد أمانة فلا يضمن إلا بالتفريط.
3) تنفسخ الجعالة بالموت ولا شيء للعامل لما عمل بعد موت المالك فلو قطع بعض المسافة ثم مات المالك فردَّه إلى وارثه استحق من المسمى بقدر عمله في حياة المالك.
? كتاب الفرائض ?
أي كتاب قسمة المواريث وفرائض جمع فريضة بمعنى مفروضة من الفرض والفرض يأتي لمعانٍ منها: القطع للخيط وفَرْضُ القوس هو موضع الوتر منه والثًلُمة من النهر تسمى فرضاً والإنزال يسمى فرضاً كقوله تعالى: (إن الذي فرض عليك القرآن لرادك إلى معادٍ) القصص85. والبيان يسمى فرضاً كقوله تعالى: (سورة أنزلناها وفرضناها) النور1. وقوله تعالى: (فرض الله لكم تحلة أيمانكم) التحريم2.(2/442)
وتأتي بمعنى الإحلال قال تعالى: (ما كان على النبي من حرج فيما فرض الله له) والفرض يأتي بمعنى الإعطاء فالعرب تقول: ما أصبت منه قرضاً ولا فرضاً والفرض يأتي بمعنى التقدير قال تعالى: (نصف ما فرضتم) أي نصف ما قدرتم.
الفرض شرعاً: نصيب مقدر شرعاً للوارث وعلم الفرائض شرعاً هو العلم بقسمة المواريث والأصل فيه قبل الإجماع آيات المواريث وأخبار منها:
1) خبر الصحيحين عن ابن عباس ( ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر).
2) خبر أبي داود عن عبد الله بن عمرو بن العاص: (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: العلم ثلاثة وما سوى ذلك فهو فضل: آية محكمة وسنة قائمة وفريضة عادلة).
3) خبر الترمذي والبيهقي عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (تعلموا الفرائض وعلموه الناس فإني امرؤ مقبوض وإن العلم سيقبض حتى يختلف الرجلان في الفريضة فلا يجدان من يفصل بينهما)).
4) خبر الترمذي وأحمد عن جابر بن عبد الله قال: (جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بابنتيها من سعد، فقالت يا رسول الله: هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما معك في أحدٍ شهيداَ وأن عمهما أخذ مالهما ووالله لا تُنكحان ولا مال لهما, فقال: (يقضي الله في ذلك) فأنزل الله: (فإن كنّ نساءً فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك) النساء11، فدعاهم الرسول صلى الله عليه وسلم فأعطى البنتين الثلثين والأم الثمن وقال للعم خذ الباقي).
5) خبر ابن ماجة والحاكم عن حفص بن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (تعلموا الفرائض فإنه من دينكم وإنه نصف العلم وإنه أول علم ينزع من أمتي)).(2/443)
واختلف في معتمد نصف العلم على أقوال أحسنها أنه باعتبار حال الناس فإن حال الناس حياة وموت والفرائض تتعلق بحال الموت وسائر العلوم تتعلق بحال الحياة وقيل: إن العلم يستفاد تارة بالنصِّ وتارة بالقياس وعلم الفرائض مستفاد من النصِّ. قال عمر بن الخطاب: إذا تحدثتم فتحدثوا بالفرائض وإذا لهوتم فالهوا في الرمي. واشتهر من الصحابة في هذا العلم أربعة: علي وابن عباس وزيد بن ثابت وعبد الله بن مسعود واختار الإمام الشافعي مذهب زيد لأنه أقرب إلى القياس ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أفرضكم زيد) رواه الترمذي وأحمد عن أنس بن مالك.
يُبْدأً من تركة الميت وجوباً بمؤنة تجهيزه وتركة الميت هو ما تخلف عن الميت من مال وغيره فيصدقُ فيها صيدٌ وقع في شبكة نصبها قبل موته وكذلك دية أخذت من قاتله لدخولها في ملكه والمقصود بمؤنة التجهيز الكفن والحنوط وما في معناه والماء وأجرة الغسل والحمل والحفر ثم بعد مؤنة التجهيز تقضى ديونه مقدماً منها دين لله تعالى كزكاة وكفارة وحج على دين الآدمي ثم بعد قضاء الدين تنفذ وصاياه وما ألحق بها من تبرع نجز في مرض الموت وعتق معلق بالموت قال تعالى: (من بعد وصية يوصي بها أو دين) النساء11. من ثلث الباقي بعد أداء الدين ثم يقسم الباقي من التركة بين الورثة ولا يعني هذا أن الدين يمنع انتقال الملك على الورثة فالدين لا يمنع الإرث وإنما يمنع التصرف ولذا كانت زوائد التركة للورثة.(2/444)
فإن تعلق بعين التركة حق كالزكاة الواجبة في التركة قبل موت المورث والجاني لتعلق أرش الجناية برقبته والمرهون لتعلق حق المرتهن به والمبيع بثمن في الذمة إذا مات المشتري مفلساً بثمن المبيع ولم يكن هناك مانع من الفسخ فيمكّنُ البائع منه ويفوز به حجر على المشتري قبل موته أو لم يحجر لأن الفسخ إنما يرفع العقد من وقته فيقدم البائع بالمبيع قدم ذلك الحق في تلك الصور على مؤنة تجهيزه والله أعلم إيثاراً للأهم كما تُقَدَمُ تلك الحقوق على حقه حال حياته ويقدم تجهيز الميت من تركته على حق الغرماء لأن حقهم مُرْسَلٌ في ذمته كما مؤنة تجهيزه فيقدم على حقهم كما تقدم نفقته يوم قسمة ماله على حقهم.
وأسباب الإرث أربع فلا إرث بغيرها قرابة فيرث بعض الأقارب من بعض في فرض وتعصيب ونكاح صحيح ولو من غير وطء وولاء وهو عصوبة سببها نعمة المُعْتِقِ على المُعْتَقِ مباشرة أو سراية أو شرعاً كعتق أصله وفرعه فيرث المعُتِقُ ومن يدلي به العتيق ولا عكس أي لا يرث العتيقُ المُعْتِقَ لقول النبي صلى الله عليه وسلم (الولاء لحمة كلحمة النسب) صححه ابن حبان والحاكم.
والرابع الإسلام أي جهة الإسلام فالجهة هي الوارثة لا المسلمون بدليل أنه لو أوصى بثلث ماله للمسلمين ولا وارث له صحت الوصية لأن التركة ليست لهم فتصرفُ التركة لبيت المال كلها أو باقيها إرثاً بسبب العصوبة للمسلمين لأنهم يعقلون عنه كأقاربه إن لم يكن وارث بالأسباب الثلاثة المتقدمة وهي: القرابة والنكاح والولاء. لما روى أبوداود والحاكم وصححه عن المقدام بن معد يكرب (أن النبي قال: (أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأَوْرِثُهُ)).
والمجمع على توريثهم من الرجال عشرة اختصاراً وبالتفصيل والبسط خمسة عشر الابن وابنه وإن سفل والأب وأبوه وإن علا والأخ لأبوين ولأبٍ ولأمٍ وابنه إلا من الأم والعم للميت إلا للأم أي أن العم الذي يرث هو العم من الأبوين والعم لأب أي أن أخا الأب لأمه لا يرث.(2/445)
وكذا ابنه أي يرث ابن العم لأبوين ولأب والزوج والمعتق وهو من صدر من الإعتقاق والمجمع على إرثهن من النساء سبع بالاختصار وبالتفصيل عشرة وهنَّ البنتُ وبنتُ الابن وأسفل أي الابن أي بنت الابن وبنت ابن ابنه وهكذا والأم والجدة من قِبَلِ الأم والجدة من قبل الأب وإن علت والأخت من جهاتها الثلاث والزوجة والمعتقة وهي من صدر منها العِتْقُ ولو اجتمع كل الرجال أي اجتمع الوارثون من الرجال جميعاً ولا يكون ذلك إلا إذا كان الميت أنثى ورث منهم ثلاثة الأب والابن والزوج فقط لأن من بقي منهم محجوب بالأب والابن أو اجتمع كل النساء ولا رجال ولا يكون الميت إلا ذكراً فـ الوارث هو البنت وبنت الابن والأم والأخت للأبوين والزوجة لأن غيرهن محجوب بغير الزوجة أو اجتمع الذكور والإناث الذين يمكن اجتماعهم من الصنفين فـ الوارث هو الأبوان والابن والبنت وأحد الزوجين فقط لحجبهم الآخرين ولو فُقِدوا كلهم أي فُقِدَ كل الوارثين من الرجال والنساء المذكورين فأصل المذهب أنه لا يورَّثُ ذوو الأرحام وقد استدلوا لذلك بقول النبي صلى الله عليه وسلم: (إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث)، رواه أحمد والترمذي عن أبي إمامة.(2/446)
ووجه الدلالة فيه أن الله ما ذكرهم في القرآن الكريم في آيات الميراث وقال الإمام أحمد والإمام أبو حنيفة رحمهما الله: يرثون ولا يردُّ على أهل الفرض فيما إذا وجد بعض الوارثين ولم يستغرقوا التركة كالأختين. قال تعالى: (فلهما الثلثان مما ترك) والردُّ يقتضي أن تأخذا جميع التركة بل المال كله في فقدهم كلهم أو الباقي بعد الفروض لبيت المال سواء انتظم بيت المال بإمام عادل يصرفه في جهته أم لا لأن الإرث للمسلمين والإمام ناظر ومستوفٍ لهم والمسلمون لم يفقدوا إنما فُقِدَ المستوفي لهم فلم يوجب ذلك سقوط حقهم هذا هو أصل المذهب وقد يطرأ على الأصل ما يقتضي مخالفته وهذا قوله وأفتى المتأخرون ومنهم ابن سراقة والماوردي والقاضي حسين والمتولي وغيرهم وهو قول عامة علماء المذهب والمتأخرون عندهم من كان بعد المائة الرابعة إذا لم ينتظم أمر بيت المال بأن فقد الإمام أو كان جائراً غير عادل بالردِّ على أهل الفرض لأن المال مصروف إليهم أو إلى بيت المال فإن تعذرت إحدى الجهتين صرف إلى الأخرى غير الزوجين إجماعاً لأنهم ليسوا من أولي الأرحام فلو كان مع الزوجية رحم وجب الردُّ عند القائلين به لكن الردُّ من جهة الرحم لا من جهة الزوجية ما فضل عن فروضهم بالنسبة أي بنسبة فروضهم إن اجتمع أكثر من صنف وعدد سهامهم هو أصل المسألة فإذا انفردت البنت حازت كل التركة النصف فرضاً والنصف الآخر ردّاً ومع الأم لها ثلاثة أرباع النصف فرضاً والربع ردّاً والأم الربع: السدس فرضاً والباقي ردّاً.
وفي بنت وأم وزوج: البنت النصف والأم السدس والزوج الربع فالمسألة من اثني عشر فيبقى بعد إخراج الفروض سهم من اثني عشر يردُّ على البنت والأم فقط ثلاثة أرباعه للبنت وربعه للأم لأن مجموع سهامهما ثمانية: ثلاثة أرباعها للبنت وربعها للأم فتصح المسألة من ثمانية وأربعين على الشكل التالي:(2/447)
البنت تأخذ ، والأم تأخذ ، والزوج يأخذ ، ويمكن اختصارها: للبنت وللأم وللزوج لأن جميع الأنصبة تقبل الاختصار على ثلاثة.
وفي بنت وأم وزوجة فأصل المسألة من أربعة وعشرين ويبقى بعد إخراج أنصبتهم خمسة من أربعة وعشرين ترد على البنت والأم، للأم ربعها سهم وربع فتصح المسألة من ستة وتسعين بضرب أربعة وهو مخرج الربع في أربعة وعشرين ويكون للزوجة 12، للبنت 63، وللأم 21 وترجع بالاختصار إلى اثنين وثلاثين للزوجة ، وللبنت ، وللأم .(2/448)
فإن لم يكونوا أي لم يوجد أحد من أهل الفروض صرف المال إلى ذوي الأرحام إرثاً فيأخذه كله من انفرد منهم ولو أنثى أو غنياً. لما روى أحمد والترمذي عن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث)) وإنما قُدِّمَ ذوي الأرحام لأنهم أحق بالفرض من غيرهم وفي كيفية توريثهم إذا اجتمعوا مذهبان مذهب أهل التنزيل وهو أن ينزل كل فرع منزلة أصله الذي يدلي به إلى الميت ومذهب أهل القربى وهو توريث الأقرب فالأقرب كالعصبات والأول هو المعتمد وفيه يجعل ولد البنت والأخت كأمهما وبنتا الأخ والعم كأبيهما والخال والخالة كالأم والعم للأم والعمة كالأب ففي بنتِ بنتٍ وبنتِ بنتِ ابنٍ فهي كبنتِ وبنتِ ابنٍ فالأصل في المسألة للبنت النصف ولبنت الابن السدس أي النسبة بينهما 3: 1 فيقسم المال بينهما بالفرض والردِّ أرباعاً بنسبة إرثهما فتحوز بنت البنت 3 أرباع الميراث وبنت بنت الابن ربع الميراث أما إذا لم يوجد أحد من ذوي الأرحام فحكمه كما قال العز بن عبد السلام: أنه إذا جارت الملوك في مال المصالح وظفر به أحدٌ يعرف المصارف وجب عليه صرفه فيها وهو مأجور على ذلك وهم من سوّى المذكورين من الأقارب قال النووي في الروضة: وهم كل قريب ليس بذي فرض ولا عصبة وهم عشرة أصناف أبو الأم وكل جد وجدة ساقطين كأبي أبي الأمِّ وأمِّ أبي الأم وهؤلاء جميعهم صنف وأولاد البنات ذكوراً وإناثاً ومنهم أولاد بنات الابن وبنات الإخوة مطلقاً دون ذكور وأولاد الإخوة لأمٍّ ذكوراً وإناثاً وأولاد الأخوات لأبوين أو لأب أو لأم من الذكور والإناث وبنو الإخوة للأم وبناتهم والعم للأم أي أخو الأب لأمه وبناتُ الأعمام لأبوين أو لأب أو لأم والعماتُ والأخوالُ والخالاتُ كل منهم من جهاته الثلاث والمدلون بهم أي المدلون بالعشرة ومن انفرد منهم حاز جميع المال ذكراً كان أو أنثى.(2/449)
ملاحظة: لو وجد أحد الزوجين مع ذوي الأرحام صرف باقي الميراث بعد فرضه إليهم.
? فصل في بيان الفروض التي في القرآن الكريم وذويها?
الفروض جمع فَرْض بمعنى نصيب أي أن الأنصباء المقدرة في كتاب الله تعالى للورثة ستة النصف وهو فرض خمسة فرض زوج لم تخلِّفْ زوجته ولداً ولا ولد ابن وإن سَفَلَ ذكراً كان أو أثنى مفرداً كان أو جمعاً لقوله تعالى: (ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد). وولد الابن كالابن إجماعاً وبنت أو بنت ابن وإن سفل لقوله تعالى في البنت: (وإن كانت واحدة فلها النصف) وبنت الابن كالبنت كما في ولد الابن كالابن أو أخت لأبوين أو لأب قال تعالى: (وله أخت فلها نصف ما ترك) أي أخت لأبوين أو لأب منفردات راجع إلى البنت أو بنت الابن أو الأخت لأبوين أو لأب والربع فرض زوج لزوجته ولد أو ولد ابن منه أو من غيره ذكراً كان أو أنثى فإن فقد الولد أو كان غير وارث لنحو قتل أو ورث بعموم القرابة كولد البنت فله النصف وزوجة فأكثر إلى أربع لقوله تعالى: (فإن كان لهن ولد فلكم الربع) النساء12.(2/450)
ليس لزوجها واحدٌ منهما أي ليس له ولد أو ولد ابن قال تعالى: (ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد). وولد الابن كالولد والثمن فرضها أي الزوجة مع أحدهما أي الولد وولد الابن قال تعالى: (فإن كان لكم ولد فلهنَّ الثمن مما تركتم). وولد الابن كالولد في ذلك بالإجماع وللزوجتين والثلاث والأربع ما ذكر للواحدة من الربع أو الثمن بالإجماع والزوجان في الطلاق الرجعي يتوارثان والثلثان فرض أربع بنتين فصاعداً أو بنتي ابن فأكثر منفردات قال تعالى: (فإن كنَّ نساءً فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك) وبنات الابن مقيسات على بنات الصلب وأختين فأكثر لأبوين أو لأب إذا انفردن. قال تعالى: (فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك) فقد روى الشيخان عن جابر (أنه لما مرض سأل النبي وكان له سبع أخوات فنزلت الآية فدلت على أن المراد منها الأختان فصاعداً). والثلث فرض اثنين فقط أمٌّ ليس لميتها ولد ولا ولد ابن وارث ولا اثنان من الإخوة والأخوات قال تعالى: (فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن له إخوة فلأمه السدس) وولد الابن ملحق بالولد والثلث فرض اثنين فأكثر من ولد الأم قال تعالى: (وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت) النساء12. أي مِنْ أمٍّ إجماعاً. وقد يفرض للجد مع الإخوة الثلث أيضاً كما لو كان معه ثلاثة من الإخوة فأكثر وجدة لأم أو لأب فقد روى أبوداود وغيره عن المغيرة بن شعبة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الجدة السدس وأنه قضى به للجدتين).
وبنت ابن فأكثر مع بنت صلب أو مع بنت ابن أعلى منها إجماعاً لقضاء النبي بذلك ولأخت أو أخوات لأب مع أخت لأبوين قياساً على بنت الابن مع بنت الصلب لما رواه البخاري عن ابن مسعود ولواحد من ولد الأم ذكراً أو أنثى قال تعالى: (وله أخ أو أخت) أي من أم (فلكل واحد منهما السدس).
? فصل في الحجب ?(2/451)
والحجب لغة: المنع وشرعاً: منعُ من قام به سببُ الإرث من الإرث بالكلية بسبب وجود وارث آخر ويسمى حجب حرمان أو مَنْعُ مَنْ قام به سبب الإرثِ من أوفَرِ حظيه. ويسمّى حجب نقصان كحجب الزوج من النصف إلى الربع بوجود الولد للزوجة.
وأما الحجب بالوصف كالقتل والرقِّ واختلاف الدين فيتأتى دخوله على جميع الورثة أصولاً وفروعاً وحواشِيَ وهو حجب حرمان ملحق بالنوع الأول. وأما المراد بهذا الفصل فهو الحجب بوجود الشخص المانع أو بالاستغراق للتركة.
الأب والابن والزوج لا يحجبهم من الإرث حرماناً أحد إجماعاً لأن كلاً منهم يدلي للميت بنفسه اتصالاً مباشراً فهو ليس فرعاً عن غيره والأصل مقدم على الفرع وابن الابن وإن سفل لا يحجبه من جهة العصبة إلا الابن أو ابن ابن أقرب منه ويحجبه أصحاب فروض مستغرِقَةٍ كأبوين وبنتين. الأب: السدس، الأم: السدس، البنتان: الثلثان والجد وإن علا لا يحجبه إلا ذكر متوسط بينه وبين الميت إجماعاً كالأب لأن كل من أدلى للميت بواسطة حجبته إلا أولاد الأم.
والأخ لأبوين يحجبه ثلاثة الأب والابن وابن الابن وإن سَفَلَ بالإجماع ولأب يحجبه أي الأخ لأب يحجبه أربعة هؤلاء الثلاثة: الأب والابن وابن الابن وأخ لأبوين ولأم أي الأخ لأم يحجبه أب وجد وولد وولد ابن وإن سفل.(2/452)
وابن الأخ لأبوين يحجبه ستة: أب وجد وابن وابنه وأخ لأبوين وأخ لأب لأنه أقرب منه. وابن الأخ لأب يحجبه هؤلاء الستة وابن أخ لأبوين لأنه أقوى منه عصبة والعم لأبوين يحجبه هؤلاء وابن أخ لأب لأنه أقرب منه والعم لأب يحجب هؤلاء الثمانية وعمُّ لأبوين لقوّته بالنسبة له وابن عم لأبوين يحجبه عشرة هؤلاء التسعة وعمٌّ لأبٍ لأنه في درجة أبية فقدّم عليه لزيادة قربه وابن عم لأب يحجبه أحد عشر هؤلاء العشرة وابن عم لأبوين لأنه أقوى منه والمُعْتِقُ يحجبه عصبة النسب بالإجماع لأن النسب أقوى من الولاء والبنت والأم والزوجة لا يحجبن حجب حرمان إجماعاً وبنت الابن يحجبها ابن لأنه إما أبوها أو عمّها أو بنتان لأن الثلثين فرض البنات ولم يبقَ منه شيءٌ إذا لم يكن معهما من يعصّبها أي بنت الابن لاشيء لها مع البنتين إلا إذا وجد معها من يعصبها سواءً أكان في درجتها كأخيها أو ابن عمها أو أسفل منها كابن ابن عمها والجدة للأم لا يحجبها إلا الأم لأن إرثها بطريق الأمومة والأم أقرب منها والجدّة للأب يحجبها الأب لأنها تُدْلي به أو الأم لأنها أقرب منها في الأمومة التي بها الإرث والقربى من كل جهة تحجب البعدى منها أي الجدة القربى كأم أم تحجب البعدى كأم أم أم والقربى من جهة الأم كأم أمٍ تحجب البعدى من جهة الأب كأم أم أبٍ والقربى من جهة الأب كأم أب لا تحجب البعدى من جهة الأم كأم أم أم في الأظهربل يشتركان في السدس وقيل: تحجبها والأصح الأول لقوة قرابة الأم والأخت من الجهات كالأخ فيحجبها من يحجبه فتحجب الأخت لأبوين بالأب والابن وابن الابن يحجب الأخت لأب بهؤلاء وأخ لأبوين والأخت لأم تحجب بأبٍ وجدٍّ وفرع ابن وارثٍ والأخوات الخلّص لأب يحجبهن أيضاً أخت شقيقة مع بنت لاستغراقهما الميراث وأختان لأبوين لأنه لم يبقَ من الثلثين شيءٌ وخرج بقوله (الخلّص) ما لو كان معهن أخ لأب فيعصبهن ويأخذ الثلث هو وهن والمُعْتِقَةُ كالمُعْتِقِ يحجبها عصبة(2/453)
النسب وكل عصبةٍ ممن يحجب يحجبه أصحاب فروض مستغرقة للمال كزوجٍ وأمٍ وأخٍ لأم وعمٍّ لا شيء للعم لحجبه باستغراق الفروض للمال فللزوج النصف وللأم الثلث وللأخ لأم السدس فلا يبقَ شيء للعم.
تنبيه: شرط الحجب الإرث فمن لا يرث لا يحجب غيره حرماناً ولا نقصاناً إلا في صور كالإخوة مع الأب فإنهم يُحْجَبُون به ويردون الأم من الثلث إلى السدس وولديها مع الجد يحجبان به ويردانها إلى السدس ففي زوج وشقيقة وأم وأخ لأب لاشيء للأخ من الأب ويرد مع الشقيقة الأمَّ إلى السدس.
? فصل في إرث الأولاد وأولادهم انفراداً واجتماعاً ?
الابن المنفردُ يستغرقُ المالَ بالعصوبة وكذا البنون إجماعاً وللبنت المنفردة عمن يعصبها النصف وللبنتين فصاعداً الثلثان ولو اجتمع بنون وبنات فالمال لهم للذكر مثل حظ الأنثيين قال تعالى: (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين) النساء11. وأولاد الابن إذا انفردوا كأولاد الصلب إجماعاً لتنزيلهم منزلته فلو اجتمع الصنفان أي أولاد الصلب وأولاد الابن فإن كان من ولد الصلب ذكر حجب أولاد الابن بالإجماع وإلا يكن منهم ذكر فإن كان للصلب بنت فلها النصف والباقي لولد الابن الذكور أو الذكور والإناث للذكر مثل حظ الأنثيين كأولاد الصلب.(2/454)
فإن لم يكن من أولاد الابن إلا أنثى أو إناث فلها أو لهن السدسُ تكملة للثلثين إجماعاً وأما في الواحدة فقد روى مسلم عن ابن مسعود (أنه صلى الله عليه وسلم قضى بالنصف للواحدة) وأما في الزائد على الواحدة فلأن البنات ليس لهن أكثر من الثلثين وإن كان للصلب بنتان فصاعداً أخذتا أو أخذن الثلثين كما تقدّم والباقي لود الابن الذكور بالسويّة أو الذكور والإناث للذكر مثل حظ الأنثيين ولاشيء للإناث الخلّص من ولد الابن مع بنتي الصلب إجماعاً إلا أن يكون أسفل منهم ذكرٌ فيعصبهن في الباقي لتعذر إسقاطه لكونه عصبة وهذا الولد يسميه الفقهاء الأخ المبارك وأولاد ابن الابن مع أولاد الابن كأولاد الابن مع أولاد الصلب في جميع ما مر وكذا سائر المنازل فلكل ذي درجة نازلة مع درجة أعلى منها حكم ما ذكر كأولاد ابن ابن الابن مع أولاد ابن الابن وإنما يعصب الذكر النازل منهم عن الإناث من في درجته كأخته وبنت عمه فيأخذ مثليها وخرج بمن في درجته من هي أسفل منه فإنه يسقطها ويعصّب من فوقه كبنت عم أبيه إن لم يكن لها شيء من الثلثين فإن كان لها شيء فلا يعصبها فمثلاً بنتان وبنت ابن فلا شيء لها أما لو كان معها ابن ابن فإنه يعصبها وكذلك لو كان معها ابن ابن ابن فإنه يعصبها أيضاً أما لو كان لها شيءٌ فإنها تستغني به مثال ذلك بنت وبنت ابن وابن ابن ابن فلها السدس وتستغني به وله الثلث الباقي أما لو كان معهما بنت ابن ابن فإن الثلث يقسم بينهما لأن هذه لاشيء له في السدس الذي هو تكملة الثلثين فعصبها ولذا قال الفرضيون: ليس لنا من يعصب أخته وعمته وعمة أبيه وعمة جده وبنات أعمامه وأعمام أبيه إلا المستنزل من أولاد الابن.
? فصل في كيفية إرث الأصول ?(2/455)
الأب يرث بفرض إذا كان معه ابن أو ابن ابن وفرضه السدس وبتعصيب إذا لم يكن معه ولد ولا ولد ابن سواء انفرد أو كان معه ذو فرض آخر كزوجة أو أم أو جدة فهو يأخذ الباقي بعد أصحاب الفروض وذلك بالقياس على الأخ فقد قال تعالى: (وهو يرثها إن لم يكن لها ولد). وبهما أي يرث بالفرض والتعصيب إذا كان معه بنت أو بنت ابن أو هما معاً أو بنتان أو بنتا ابن له السدس فرضاً والباقي بعد فرضهما له أيضاً بالعصوبة وهو الثلث وللأم الثلث أو السدس في الحالين السابقين في الفروض المقدرة ولها في مسألتي زوج أو زوجة وأبوين ثلث ما بقي بعد فرض الزوج أو فرض الزوجة لا ثلث جميع المال بالإجماع خلافاً لابن عباس فللزوج في المسألة السابقة النصف والباقي ثلثه للأم وثلثاه للأب وللزوجة في ذات المسألة الربع والباقي ثلثه للأم وهو الربع وثلثاه للأب وهو النصف. قال تعالى: (وورثه أبواه فلأمه الثلث) أي ثلث الباقي وتلقبان بالغراوين لشهرتهما تشبيهاً لهما بالكوكب الأغر. وبالعمريتين لقضاء عمر رضي الله عنه فيهما بما ذكر.
والجد أبو الأب في الميراث كالأب إلا أن الأب يسقط الإخوة والأخوات للميت والجد يقاسمهم إن كانوا لأبوين أو لأب وسيأتي تفصيل ذلك. والأب يسقط أمّ نفسه لأنها تدلي به إلى الميت ولا يسقطها أي أم الأب الجدُّ لأنها لا تدلي والأب في زوج أو زوجة وأبوين يَرُدُّ الأمَّ من الثلثِ إلى ثلثِ الباقي ولا يَردُّها الجدُّ به بل تأخذ الثلث كاملاً لأن الجدَّ لا يساويها فلا يلزم تفضيله عليها بخلاف الأب فإنه يساويها فيلزم تفضيله عليها وكذلك لا يرث مع الأب إلى جدة واحدة ويرث مع الجدِّ جدتان ومع أبي الجدِّ ثلاث ومع جدِّ الجدِّ أربع وهكذا.
وللجدة السدس وكذا الجدات اثنتان أو أكثر لما روى الحاكم عن عبادة بن الصامت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى للجدتين من الميراث بالسدس بينهما)، وقال صحيح على شرط الشيخين.(2/456)
وترث منهن أم الأمِّ وأمهاتها المدليات بإناث خلّص كأم أم الأم ولا يرث منهن إلا واحدة وأم ألأب وأمهاتها كذلك المدليات بإناث خلّص كأم أم الأب وكذا أم أبي الأب وأم الأجداد فوقه وأمهاتهن يرثن على المشهور لإدلائهن بوارث وضابطه أي إرث الجدات أن يقال: كلُّ جدّة أدلت بمحض إناث كأم أم الأم أو بمحض ذكورٍ كأم أب الأب أو بمحض إناث إلى ذكورٍ كأم أم الأب ترث ومن أدلت بذكر بين أنثيين كأم أب الأم فلا ترث كما لا يرث ذلك الذكر.
تنبيه: إذا اجتمعت جدات فالوارث منهن من قبل الأم واحدةٌ أبداً وإنما يقع التعدد في التي من قبل الأب.
? فصل في إرث الحواشي ?(2/457)
الإخوة والأخوات لأبوين إذا انفردوا عن الإخوة والأخوات لأب ورثوا كأولاد الصلب فيأخذ الواحد فأكثر كل المال أو الباقي والواحدة نصفه والثنتان فأكثر ثلثيه والمجتمعون الذكر مثل حظ الأنثيين وكذا إن كانوا لأب وانفردوا عن الإخوة والأخوات للأبوين ورثوا كما ذكر. قال تعالى: (إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالاً ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين) إلا في المُشَرَّكة وهي زوج وأم وولدا أمٍّ وأخ لأبوين فيشارك الأخ الشقيقُ وكل من يساويه من الإخوة والأخوات ولدي الأم في الثلث بإخوة الأم فأشبه ما لو كان أولاد الأم بعضهم ابن عم فإنه يشارك لاشتراكهم في ولادة الأم وإن سقطت عصوبته وتسمى هذه أيضاً بالحمارية لأنها وقعت في زمن سيدنا عمر فحرم الأشقاء لأنهم عصبة ولم يبقَ لهم شيء فقالوا: هب أن أبانا كان حماراً ألسنا من أم واحدة؟ فشرَّك بينهم، وتسمى أيضاً المنبرية لأنه سئل عليها وهو على المنبر، فأصل المسألة من ستة: الأم واحد من ستة والزوج ثلاثة من ستة والإخوة لأم مع الأشقاء اثنان من ستة ولو كان بدل الأخ لأبوين أخ لأب سقط بالإجماع لأنه ليس له قرابة أم يشارك بها. ولو اجتمع الصنفان أي الإخوة الأشقاء والإخوة لأب فكاجتماع أولاد الصلب وأولاد ابنه أي فإن كان من الأشقاء ذكر حجب أولاد الأب وإن كان أنثى فلها النصف والباقي لأولاد الأب الذكور أو الذكور والإناث وإن لم يكن منهم إلا أنثى أو إناث فلها أو لهنَّ السدس تكملة الثلثين وإن كان الأشقاء اثنتين فأكثر فلهما أو لهنَّ الثلثان والباقي للإخوة لأب الذكور أو الذكور والإناث ولا شيء للإناث الخلّص مع الشقيقتين إلا أن بنات الابن يعصبهن من في درجتهن أو أسفل منهن والأخت لا يعصبها إلا أخوها فليست كبنت الابن في هذه المسألة فتسقط ويختص ابن أخيها بالباقي بعد الثلثين ولو اجتمع أخ شقيق(2/458)
وأخ لأب وأخ لأم فللأخ لأم السدس والباقي للأخ الشقيق ولا شيء للأخ لأب وللواحد من الإخوة أو الأخوات لأم السدس ولاثنين فصاعداً الثلث سواءٌ ذكورهم وإناثهم إجماعاً ولأنهم يشتركون في الرحم فاستووا كالأبوين مع الولد فإنهما يشتركان في الثلث وبهذا فارقوا الإخوة الأشقاء أو لأب فإن للذكر مثل حظ الأنثيين لأنهم يرثون بالعصوبة. والأخوات لأبوين أو لأب مع البنات وبنات الابن عصبةٌ كالأخوات فتُسْقِطُ أختٌ لأبوين مع البنت الأخوات لأب لما روى البخاري عن ابن مسعود (سُئِلَ عن بنت وبنت ابن وأخت فقال: لأقضين فيها بما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم للابنة النصف ولابنة الابن السدس وما بقي فللأخت). وبنو الإخوة لأبوين أو لأب كل منهما كأبيه اجتماعاً وانفراداً ففي الانفراد يستغرق الواحد والجماعة المال وفي الاجتماع يَسْقُطُ ابنُ الأخ لأب بابن الأخ الشقيق. لكن يخالفونهم أي يخالفون آباءهم في أنهم لا يَرُدُّون الأم من الثلث إلى السدس بخلاف آبائهم فإنهم يَرُدُّون الأم من الثلث إلى السدس. ولا يرثون مع الجدِّ بخلاف آبائهم فإنهم يرثون مع الجدِّ فالجدُّ كالأخ بدليل تقاسمهما إذا اجتمعا والأخ يحجب ابنَ الأخ. ولا يعصبون أخواتهم بخلاف آبائهم ويسقطون في المشَرَّكة وهي زوج وأم وولدا أم وإخوة لأبوين لأن التشريك مرده إلى قرابة الأم وهي مفقود في ابن الأخ والعم لأبوين أو لأب كأخ من الجهتين اجتماعاً وانفراداً فمن انفرد منهم أخذ جميع المال وإذا اجتمعا سقط العم لأب بالعم الشقيق وكذا قياس بني العم وسائر أي باقي عَصََبة النسب كبني بني العم وبني بني الإخوة ومن العصبة عم لأب لأبوين أو لأب وعمُّ الجد وبنوهما والعصبة من ليس له سهم مقدر من المُجْمعِ على توريثهم فيرثوا المال إن لم يكن معه ذو فرض أو ما فضل بعد الفروض إن كان معه ذوو فروض أو سهم مقدر والعصبة يسمى بها الواحد والجمع والمذكر والمؤنث.
محمد عبدالكريم محمد(2/459)
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#15 21-07-07, 02:03 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الحادي عشر
? فصل في الإرث بالولاء ?(2/460)
من لا عصبة له وله مُعْتِق فماله كلّه أو الفاضل عن الفروض له أي للمُعْتِق رجلاً كان أو امرأة بالإجماع لما روى الشيخان عن عائشة رضي الله عنها (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنما الولاء لمن أعتق)) ولما روى البيهقي عن الحسن مرسلاً (أن رجلاً أتى النبي صلى الله عليه وسلم برجل فقال: إني اشتريته وأعتقته فما أمر ميراثه؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (إن ترك عصبة فالعصبة أحق وإلا فالولاء لك)). فإن لم يكن أي فإن لم يوجد المُعْتِقُ فلعصبته أي لعصبة المُعْتِق بنسب المتعصبين بأنفسهم أي المُعْتِقُ كابنه وأخيه لا لبنته وأخته ولو مع أخويهما المعصبين لهما لأن الولاء أضعف من النسب المتراخي وإذا تراخى النسب ورث الذكور دون الإناث كبنت الأخ وبنت العم فإذا لم ترث بنت الأخ وبنت العم فبنت المعتق أولى أن لا ترث والمعتبر أقرب عصابته يوم موت العتيق وترتيبهم كترتيبهم في النسب أي عصبات المعتق فيقدّم ابن المعتق ثم ابنه ثم أبوه ثم جده وإن علا ثم بقية الحواشي لكن الأظهر أن أخ المعتق لأبوين أو لأب وابن أخيه يقدمان على جده جرياً على القياس في أن البنوة أقوى من الأبوة وإنما خولف ذلك في النسب لإجماع الصحابة على أن الأخ لا يُسْقِطُ الجد ولا إجماع في الولاء فصرنا إلى القياس فإن لم يكن له عصبة أي للمعتق من النسب فلمعتِق المعتِق ثم عصبته كذلك أي كما في عصبة المعتق ولا ترث امرأة بولاء إلا مُعْتَقَها أو منتمياً إليه بنسب كابن المعتَق وإن سَفَل أو ولاءٍ كمُعتَقِه فإنها ترث بالولاء لأن النعمة على الأصل نعمة على فروعه.
? فصل في حكم الجد مع الإخوة ?(2/461)
إذا اجتمع جدٌ وإخوةٌ وأخواتٌ لأبوين أو لأب فإن لم يكن معهم ذو فرض فله الأكثر من ثلث المال ومقاسمتهم كأخ فإذا كان معه أخوان وأخت فله الثلث لأن الثلث أكثر ما يحصل من المقاسمة أو أخ وأخت فالمقاسمة أنفع له لأن له من التركة وهي أكثر من الثلث وإن كان معه أخوان أو أخ وأختان أو أربع أخوات فالمقاسمة والثلث متساويان ويعبر عنه الفرضيون بالثلث لأنه أسهل فإذا أخذ الثلث فالباقي لهم للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كان معهم ذو فرض فله الأكثر من سدس التركة وثلث الباقي بعد الفرض فلو كان الورثة: جدٌَّ وبنتان وأخوان وأخت فإن السدس أكثر من ثلث الباقي ومن المقاسمة وأما إذا كانت: زوجة وأم وجد وأخوين وأخت فإن ثلث الباقي أكثر. وفي بنت وجد وأخ وأخت المقاسمة أكثر وقد لا يبقى بعد الفروض شيء كبنتين وأم وزوج مع جد وإخوة فيفرض له السدس فأصل المسألة من اثني عشر وعالة إلى ثلاثة عشر ويفرض للجد اثنان لأنه السدس فتصبح المسألة من خمسة عشر وقد يبقى للجد سدس: كبنتين وأم مع جد وإخوة وهي من ستة للبنتين أربعه وللأم واحد ويبقى واحد فيفوز به الجد وتسقط الإخوة والأخوات في هذه الأحوال الثلاثة لأنهم عصبة وقد استغرق المالَ أهلُ الفرض ولو كان مع الجدِّ إخوة وأخوات لأبوين ولأب فحكم الجد ما سبق من أن له الأكثر ويَعُدُّ أولادُ الأبوين عليه أولادَ الأب في القسمة أي يدخلونهم في العدد على الجدِّ فإذا أخذ حصته أي الجد فإن كان في أولاد الأبوين ذكر واحد أو أكثر معهم أنثى أو أكثر فالباقي بعد نصيب الجد لهم للذكر مثل حظ الأنثيين وسقط أولاد الأب مثاله: جد وأخ لأبوين وأخ وأخت لأب فللجد الثلث والباقي للشقيق ولا شيء للإخوة من الأب كما أن الإخوة يَرُدُّون الأم من الثلث إلى السدس والأب يحجبهم ويأخذ ما نَقَّصُوا من الأم وفي جد وشقيقتين وأخ لأب هي من ستة للجد اثنان والباقي وهو الثلثان للشقيقتين وتصحُّ من ثلاثة للجد الثلث والثلثان للشقيقتين ويسقط(2/462)
الأخ للأب. وفي جد وشقيقةٍ وشقيقٍ وأختٍ لأب الثلث للجد والثلثان للشقيق والشقيقة وتسقط الأخت للأب وتصح من تسعة ثلاثة للجد وأربعة للشقيق واثنان للشقيقة وإلا أي وإن لم يكن فيهم ذكر بل تمحضوا إناثاً فتأخذ الواحدة إلى النصف أي تأخذ مع ما حصها من الجد بالقسمة إلى تكملة النصف والثنتان فصاعداً مع ماخصهما مع الجد بالقسمة إلى تكملة الثلثين مثاله: جد وشقيقتان وأخ لأب هي من ستة للجد سهمان والباقي للشقيقتين ولا شيء للأخ لأب وأما في جد وشقيقتين وأخت لأب فهي من خمسة للجد سهمان والباقي للشقيقتين وهو دون الثلثين ولا شيء للأخت لأب ولا يفضل عن الثلثين شيء لأن الجد لا يأخذ أقل من الثلث وقد يفضل عن النصف شيء فيكون الفاضل لأولاد الأب مثاله: جد وشقيقة وأخ لأب فللجد الثلث وللأخت النصف والباقي للأخ لأب والجد مع أخوات كأخٍ فلا يفرض لهنَّ معه إلا في الأكْدَرِيَّة وهي زوج وأم وجد وأخت لأبوين أو لأب فللزوج نصف وللأم ثلث وللجد سدس وللأخت نصف فتعول المسألة من ستة إلى تسعة فللزوج ثلاثة وللأم اثنان وللجد واحد وللأخت ثلاثة لعدم من يسقطها منه ومن يعصبها فيه فإن الجد لو عصبها نقص حقه فتعين الفرض لهما ثم يقتسم الجد والأخت نصيبهما وهو أربعة من التسعة أثلاثاً ولها الثلث فتضرب التسعة في مخرجه فتصح المسألة من سبعة وعشرين للجد ثمانية وللأخت أربعة وللأم ستة وللزوج تسعة واقتسام فرضيهما هكذا بالتعصيب ولو كان بدل الأخت أخٌ سقط أو أختان فللأم السدس ولهما السدس ولا عول ولم تكن أكدرية.
? فصل في موانع الإرث ?(2/463)
لا يتوارث مسلم وكافر بنسب وغيره لاختلاف الدين وانقطاع الموالاة روى الشيخان عن أسامة بن زيد (لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم) وروى أحمد والنسائي وغيره عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده (لا يتوارث أهل ملتين شتى) وانعقد الإجماع على أن الكافر لا يرث المسلم وأما توريث المسلم من الكافر فالجمهور على منع ذلك وقيل نرثهم كما ننكح نسائهم وهذا بعيد لأن التوارث مبني على الموالاة والنصرة ولا موالاة بين المسلم والكافر بحال وأما النكاح فهو من نوع الاستخدام.
ولا يرثُ مرتدٌّ من أحد ولا يُورَث أي ولا يرثه أحد و ماله فيء إذ لا يمكن أن يرثَ المسلمَ للخبر السابق ولا يرث من كافر أصلي للمنافاة بينهما إذ أن الكافر الأصلي يقرُّ على دينه ولا يقرُّ المرتد على دينه ويرثُ الكافرُ الكافرَ وإن اختلفت ملتهما كاليهودي من النصراني والنصراني من المجوسي والمجوسي من الوثني وبالعكس أيضاً لأن جميع ملل الكفر في البطلان واحدة قال تعالى: (فماذا بعد الحق إلا الضلال) يونس32. لكن المشهور أنه لا توارث بين حربي وذمي لانقطاع الموالاة بينهما فيكون التوارث بين الذميين بأنواعهم وبين الحربيين بأنواعهم.(2/464)
ولا يرث من فيه رقٌّ وإن قلَّ الرقُّ إجماعاً ولأنه لو ورث ملكه السيد وهو أجنبي عن الميت والجديد أن من بعضه حُرٌّ يورث جميع ما ملكه ببعضه الحرِّ لأنه تام الملك عليه كالحرّ فيرثه قريبه ومعتقه وزوجته والقديم لا يورث ويكون ما ملكه لمالك الباقي وعلى الجديد فلا شيء لسيده ولا يرث قاتلٌ من مقتوله مطلقاً لما روى الترمذي عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (القاتل لا يرث)). ولما روى الطبراني في الكبير عن عمر ابن شيبة بن أبي كثير الأشجعي (أنه قتل امرأته خطأً فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (أعقلها ولا ترثها)). وقيل: إن لم يُضْمَن وَرِثَ أي إذا لم يضمن القتل بأن وقع قصاصاً أو حداً ورث القاتل ويحمل الحديث على غير ذلك لأن القتل بحقٍ. ومِنَ القتل ما فيه الكفارة فقط دون الدية كمن رمى صف الكفار ولم يعلم فيهم مسلماً فقتل قريبه المسلم فإنه لا دية وعليه الكفارة ولو مات متوارثان بغرق أو هدم أو حريق أو في غربة معاً أو جهل أسبقهما وكذا لو علم سبق أحدهما ولكن لم تُعْلم عينه لأن من شرط الإرث تحقق حياة الوارث بعد موت المورث وهو منتفٍ هنا لم يتوارثا ومال كلٍ منهما لورثته لأننا لو ورثنا أحدهما لكان التوريث عن تشهٍ أو ورثنا كلاً من الآخر لتيقنا الخطأ لأننا بنينا حكمنا على ظنٍّ نادر الحدوث وهو أن يكون موتهما لذات اللحظة ومَنْ أُسِرَ أو فقد أو انقطع خبره تُرِكَ ماله حتى تقوم بينةٌ بموته أو تمضي مدة يغلب على الظنِّ أنه لا يعيش فوقها فيجتهدُ القاضي ويحكم بموته ثم يُعْطي ماله من يرثه وقت الحكم لأن الأصل بقاء الحياة فلا يورث إلا بيقين أو ما نزل منزلة اليقين ومنه الحكم ثم بعد الحكم بموته لا يورث منه من مات قبيل الحكم ولو بلحظة لجواز موته فيها. ولو مات من يرثه المفقود وذلك قبل الحكم بموته وقفنا حصته حتى نتبين إن كان عند الموت حياً أو ميتاً وعملنا في الحاضرين بالأسوأ في حقوقهم فمن يسقط بالمفقود لا(2/465)
يعطى شيئاً حتى يتبين حاله ومن ينقص منهم بحياته أو موته يقدر في حقه ذلك ومن لا يختلف نصيبه بهما يعطاه ففي زوج وعم وأخ لأب مفقود يعطى الزوج نصفه ويؤخر العم وفي جد وأخ لأبوين وأخ لأب مفقود يقدر في حق الجد حياة المفقود فيأخذ السدس وفي حق الأخ لأبوين موته فيأخذ النصف ويبق السدس إن تبين موته فللجد وإن تبين حياته فللأخ.
ولو خلف حملاً يرث منه لا محالة بعد انفصاله بأن كان منه أي بأن مات عن زوجة حامل أو قد يرث بأن كان من غيره كحمل أخيه لأبيه فإنه إن كان ذكراً ورث وإن كان أنثى فلا يرث. ومن مات عن زوج وأخت شقيقه وحمل من الأب المتوفى فإن كان الحمل ذكراً فلا يرث شيئا لاستغراق أهل الفرض المال وإن كان أنثى فلها السدس وتعول به المسألة عُمِلَ بالأحوط في حقه وحق غيره أي بالأحوط في حق الحمل وحق غيره من الورثة.(2/466)
فإن انفصل حياً لوقت يُعْلَم وجوده عند الموت ورث وإلا بأن انفصل ميتاً أو حياً لوقت لا يعلم وجوده عند الموت فلا يرث لأنه في الصورة الأولى معدوم وفي الثانية منتفٍ نسبه عن الميت بيانه أن تقول إن لم يكن وارثٌ سوى الحمل أو كان من قد يحجبه الحمل وقف المال إلى انفصال الحمل. وإن كان من لا يحجبه الحمل وله سهم مقدر أعطيه عائلاً إن أمكن عول كزوجة حاملٍ وأبوين لهما أي الزوجة ثمن ولها أي أبويه سدسان عائلان لاحتمال أن يكون الحمل بنتان فتكون المسألة من أربع وعشرين وتعول لسبعة وعشرين للزوجة ثلاثة وللأبوين ثمانية ويوقف الباقي فإن كان الحمل بنتين فهو لهما وإلا كُمِّلَ الثمن والسدسان وهذه هي المنبرية، سئل عليها الإمام علي وهو يخطب على منبر الكوفة، فقال ارتجالاً: صار ثمن المرأة تسعاً. وإن لم يكن لهم مقدر كأولاد لم يعطوا شيئاً حتى ينفصل الجنين إذ لا ضابط له وقيل أكثر الحمل أربعة بالاستقراء فيعطون اليقين فيوقف ميراث أربعة ويقسم الباقي ففي زوجة حامل وابن فلها الثمن وللإبن خمس الباقي ويستطيع التصرف فيه والخنثى المشكل إن لم يختلف إرثه بذكورته أو أنوثته كولد أمٍّ ومعتق فذاك واضح فإنه يدفع له نصيبه وإلا بأن اختلف إرثه بالذكورة أو الأنوثة فيعمل باليقين في حقه وحق غيره ويوقف الباقي الشكوك فيه حتى يتبين حاله ولو بقوله مثاله: زوج وأب وولد خنثى للزوج الربع وللأب السدس وللخنثى النصف بفرضه أنثى ويوقف الباقي بينه وبين الأب والخنثى من له فرج الرجال وفرج النساء ومن اجتمع فيه جهتا فرض وتعصيب كزوج هو معتق أو ابن عم ورث بهما فيستغرق المال إن انفرد قلت فلو وجد في نكاح المجوس أو الشبهة بنت هي أخت لأب بأن يطأ ابنته فتلد بنتاً وتموت عنها الأم فقد خلفت بنتاً هي أختها من الأب ورثت بالبنوة فقط وقيل بهما أي البنوة والإخوة والله أعلم وهذا مردود بأنهما قرابتان يورث بكل منهما منفردين فيورث بأقواهما مجتمعين كالأخت لأبوين لا(2/467)
ترث النصف بأخوة الأب والسدس بأخوة الأم ولو اشترك اثنان في جهة عصوبة وزاد أحدهما بقرابة أخرى كابني عم أحدهما أخ لأم فله السدس فرضاً والباقي بينهما بالعصوبة فلو كان معهما بنتٌ فلها نصفٌ والباقي بينهما سواء وسقطت أخوة الأم بالبنت وقيل يختص به الأخ ترجيحاً بقرابة الأم كأخ لأبوين مع أخ لأب ومن اجتمع فيه جهتا فرض ورث بأقواهما فقط لا بهما معاً والقوة بأن تحجب إحداهما الأخرى حجب حرمان أو حجب نقصان أو بأن لا تُحْجب أو تكون أقل حجباً فالأول كبنت هي أخت لأم بأن يطأ مجوسيٌ أو مسلمٌ بشبهة أمّه فتلدُ بنتاً فترثُ منه بكونها بنتاً لا بكونها أختاً والثاني كأم هي أخت لأب بأن يطأَ مَنْ ذكر بنته فتلد بنتاً فترث الوالدةُ منها بالأمومة دون الأختية والثالث كأمِّ أمٍّ هي أختٌ لأبٍ بأن يطأ هذه البنت الثانية فتلد ولداً فالأولى أمُّ أمه وأخته لأبيه فترث منه بالجدودة دون الأختية لأن الجدة أمُّ الأمِّ إنما يحجبها الأم والأخت يحجبها جماعة.
? فصل في أصول المسائل وما يعول منها ?(2/468)
إن كانت الورثة عصبات قسّم المال بالسويّة بينهم إن تمحضوا ذكوراً كبنين أو إخوة أو أعمام أو إناثاً كثلاث نسوةٍ أعتقن عبداً بينهن بالسويّة وإذا اجتمع الصنفان من ذكورٍ وإناثٍ قُدِّر كل ذكر أنثيين ففي ابن وبنتٍ يقسم المال على ثلاثة للابن سهمان وللبنت سهم وعدد رؤوس المقسوم عليهم أصل المسألة فلو كان الوارثون ابنين وبنتين فإن المسألة من ستة فأصل المسألة مخرج المقادير وإن كان فيهم ذو فرضٍ أو ذَوَا فرضين متماثلين كنصفٍ أو نصفين فالمسألة من مخرج ذلك الكسر وهو أقل عدد يصبح منه الكسر صحيحاً سواءٍ كان مفرداً كثلث فهو من ثلاثة أو مضافاً كنصف ثلث فهو من ستة أو معطوفاً كنصف وربع فهو من أربعة أو نصف وثلث فهو من ستة أو ربع وثلث الباقي فهو من أربعة أو نصف وثلث الباقي فهو من ستة والمكرر كالمفرد كثلثين فهو كالثلث من ثلاثة ففي زوجٍ وشقيقةٍ أو أخت لأب فهي من اثنين وكذلك في بنت وعم وفي أم وأخ لأم وأخ لأب فهي من ستة فمخرج النصف اثنان والثلث ثلاثة والربع أربعة والسدس ستة والثمن ثمانيةٌ لأن أقل عدد له نصف صحيح اثنان ومثله الباقي وإن كان فرضان مختلفا المخرج فإن تداخل مخرجاهما فأصل المسألة أكثرهما كسدسٍ وثلث لأن الثلث داخل في السدس ومعنى المتداخلان هما عددان مختلفان أقلهما جزء من الأكثر ففي أم وأخ لأب وولدي أمٍّ فهي من ستة لأن أكثر الفروض عدداً فيها هو السدس والثلث داخلٌ فيه وإن توافقا ضُرِبَ وِفْقُ أحدهما في الآخر والحاصل أصل المسألة كسدسٍ وثمنٍ كما في أم وزوجة وابن فالأصل أربعة وعشرون والوفق مأخوذ من الموافقة فالستة والثمانية متفقان في الاثنين فنضرب نصف الستة في الثمانية أو نصف الثمانية في الستة وإن تباينا ضُرب كلٌ منهما في كلٍّ والحاصل من الضرب الأصل للمسألة كثلث وربع كأمٍّ وزوجةٍ وأخٍ لأبوين فثلث الأم وربع الزوجة متباينان فيضربان ببعضهما فالأصل اثنا عشر حاصلة من ضرب ثلاثة في أربعة فالأصول سبعة:(2/469)
اثنان وثلاثة وأربعة وستة وثمانية واثنا عشر وأربعة وعشرون لأن الأصول القرآنية لا يخرج حسابها عن هذه.
والذي يعول منها الستة إلى سبعة كزوج وأختين لأبوين أو لأب للزوج ثلاثة ولكل أخت اثنان وإلى ثمانية كَهُمْ وأم أي كزوج وأختين وأم فتعول الستة إلى ثمانية للزوج ثلاثة ولكل أخت اثنان وللأم واحد وإلى تسعة كهم وأخ لأم فله السدس وإلى عشرة كَهُمْ وآخر لأم أي المذكورين في التسعة وللأخ الآخر السدس والإثنا عشر تعول إلى ثلاثة عشر كزوجة وأم وأختين لأبوين أو لأب للزوجة ثلاثة وللأم اثنان ولكل أخت أربعة وإلى خمسة عشر كهم وأخٍ لأم له السدس اثنان وسبعة عشر كهم وآخر لأم له السدس اثنان والأربعة والعشرون تعول عولة واحدة إلى سبعة وعشرين كبنتين وأبوين وزوجة وهي التي تسمى بالمنبرية للبنتين ستة عشر سهماً وللأبوين ثمانية أسهم وللزوجة ثلاثة أسهم وإذا تماثل العددان كثلاثة وثلاثة مخرجي الثلث والثلثين كأختين وولدي أم فذاك معروف فيقال فيهما: متماثلان ويكتفي بأحدهما ويجعل أصل المسألة وحقيقة المتماثلين أنهما إذا سلط أحدهما على الآخر أفناه مرةً واحدةً وإن اختلفا وفني الأكثر بالأقل مرتين فأكثر فمتداخلان كثلاثة مع ستة أو تسعة وإن لم يفنهما إلا عدد ثالث فمتوافقان بجزئه كأربعة وستة بالنصف لأنهما يفينهما الاثنان أي لا يبقى بقسمة الأربعة والستة على الإثنين شيء ولا يفني أحدهما الآخر، فكان التوافق بجزء الاثنين وهو النصف وإن فني بثلاثة فالموافقة بالثلث وهكذا إلى العشرة فبالعشر لأن العبرة بنسبة الواحد إلى العدد الذي وقع به الإفناء وإن لم يفنهما إلا واحد أي بأن اختلفا ولم يفنِ أكثرهما بأقلهما وهو ما نسميه قابلية القسمة تبايناً كثلاثة وأربعة فلا يفنيهما إلا الواحد والمتداخلان متوافقان ولا عكس أي ليس كل متوافق متداخلاً فالثلاثة مع الستة متداخلان ومتوافقان بالثلث والأربعة مع الستة متوافقان من غير تداخل.(2/470)
? فرع في تصحيح المسائل ?
إذا عرفت أيها الطالب لتصحيح المسألة أصلها أي أصل المسألة وانقسمت السهام عليهم أي على الورثة بلا كسر كزوج وثلاثة بنين فذاك أي الأمر واضح لا يحتاج إلى عمل فللزوج الربع وللبنين لكل واحد سهم من أربعة وإذا انكسرت على صنف أي تلك السهام قوبلت سهامه بعدده أي بعدد رؤوس ذلك الصنف الذي انكسر عليه فإن تباينا أي السهام والرؤوس ضرب عدده بعولها إن عالت مثاله بلا عول: زوج وأخوان لأب هي من اثنين للزوج واحد ويبقى واحد لا يصح قسمه على الأخوين ولا موافقة فيضرب عددهما في أصل المسألة أي يضرب اثنان باثنين فتبلغ أربعة ومنها تصح، ومثاله بالعول: زوج وخمس أخوات لأب، هي من ستة وتعول إلى سبعة وتصح بضرب خمسة هي رؤوس الأخوات في سبعة هو العول فتصح من خمسة وثلاثين وإن توافقا ضرب وفق عدده فيها أي إذا توافق سهام الصنف مع عدد رؤوسه ضرب عدد الصنف في أصل المسألة إن لم تعل وفيها بعولها إن عالت فما بلغ صحت منه مثاله: بلا عول أم وأربعة أعمام وهي من ثلاثة للأم سهم وسهمان للأعمام لا تصح عليهم ولكن توافق بالنصف فاضرب اثنين في ثلاثة بستة ومنها تصح ومثاله بالعول زوج وأبوان وست بنات هي من اثني عشر وتعول على خمسة عشر ونصيب البنات لا يصح عليهن ولكن يوافق بالنصف فاضرب وفقهن وهو ثلاثة في خمسة عشر تبلغ خمسة وأربعين ومنها تصح وإن انكسرت السهام على صنفين منهم قوبلت سهام كل صنف بعدده فإن توافقا أي سهام كل منهما وعدده رُدَّ الصنف الموافق أي عدد رؤوسه إلى جزء وفقه وتترك رؤوس الآخر بحالها وإلا ترك وذلك إذا لم يكن بين السهام والرؤوس موافقة فتترك رؤوس الصنفين بحالها ثم بعد ذلك إن تماثل عدد الرؤوس في الصنفين بردِّ كل منهما إلى وفقه ضرب أحدهما في أصل المسألة إن لم تعل و بعولها إن عالت. وإن تداخلا أي العددان ضرب أكبرهما في ذلك وإن توافقا ضرب وفق أحدهما في الآخر ثم ضرب الحاصل في أصل المسألة بعولها إن كان وإن(2/471)
تباينا ضرب أحدهما في الآخر ثم ضرب الحاصل في أصل المسألة بعولها إن كان مما بلغ الضرب في نوع مما ذكر صحت المسألة منه وحاصل ذلك أن بين سهام الصنفين وعددهما توافقاً وتبايناً وتوافقا في أحدهما وتبايناً في الآخر وأن بين عددهما تماثلاً وتداخلاً وتوافقاً وتبايناً فمن أمثلة الردِّ إلى الوفق أم وستة إخوة لأم واثنتا عشرة أختاً لأب هي من ستة وتعول إلى سبعة للإخوة سهمان يوافقان عددهم بالنصف فيرد إلى ثلاثة وللأخوات أربعة أسهم توافق عددهن بالربع فترد إلى ثلاثة تضرب إحدى الثلاثتين في سبعة تبلغ إحدى وعشرين ومنه تصح، أم وثمانية إخوة لأم وثمانِ أخوات لأب وهو مثال للمداخلة في الموافقة ترد عدد الإخوة إلى أربعة والأخوات إلى اثنين وهما متداخلان فتضرب الأربعة في سبعة تبلغ ثمانية وعشرين ومنه تصح.
أم واثنا عشر أخاً لأم وست عشرة أختاً لأب: وهو مثال للموافقة في الموافقة ترد عدد الإخوة إلى ستة والأخوات إلى أربعة وهما متوافقان بالنصف فتضرب نصف إحداهما في الآخر فتبلغ اثني عشر تضرب في سبعة تبلغ أربعة وثمانين ومنه تصح.
أم وستة إخوة لأم وثمانِ أخوات لأب: وهو مثال للمباينة في الموافقة ترد عدد الإخوة إلى ثلاثة والأخوات إلى اثنتين وهما متباينان فتضرب أحدهما في الآخر تبلغ ستة تضرب في سبعة تبلغ اثنين وأربعين ومنه تصح.
ثلاث بنات وثلاثة إخوة لأب هي من ثلاثة مخرج ثلثي البنات الثلاث لهن اثنان مباينان لهن وللإخوة الثلاثة واحد فهو مثال للمماثلة مع المباينة فيضرب أحدهما ثلاث في ثلاثة تبلغ تسعة ومنه تصح.
ثلاث بنات وستة إخوة لأب وهو مثال للمداخلة في المباينة فتضرب أكثرهما ستة في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر ومنه تصح.
تسع بنات وستة إخوة لأبٍ وهو مثال للموافقة في المباينة فالعددان متوافقان بالثلث تضرب ثلث أحدهما بالآخر تبلغ ثمانية عشر تضرب في ثلاثة تبلغ أربعاً وخمسين ومنه تصح.(2/472)
ومثال المباينة في المباينة: ثلاث بنات وأخوان لأب فالعددان متباينان تضرب أحدهما في الآخر تبلغ ستة تضرب في ثلاث تبلغ ثمانية عشر ومنه تصح. وأما أمثلة الحال الثالثة وهي فيما إذا كان بين سهام الصنفين وعددهما توافق في أحدهما وتباين في الآخر: ست بنات وثلاث إخوة لأب فترد عدد البنات إلى ثلاثة ويبقى عدد الإخوة بحاله ثلاثة فتضرب إحدى الثلاثتين في ثلاثة تبلغ تسعة ومنه تصح، أربع بنات وأربعة إخوة لأب ترد عدد البنات إلى اثنين وهما داخلان في الأربعة فتضربها في ثلاثة تبلغ اثني عشر ومنه تصح، ثمان بنات وستة إخوة لأب ترد عدد البنات إلى أربعة وهي توافق الستة بالنصف فتضرب نصف أحدهما في الآخر تبلغ اثني عشر تضرب في ثلاثة تبلغ ستة وثلاثين ومنه تصح، ثلاثة إخوة لأب وأربع بنات ترد البنات إلى اثنين فهو مثال للمباينة في موافقة أحد الصنفين ومباينة الآخر والاثنان مع الثلاثة متباينان تضرب أحدهما في الآخر تبلغ ستة تضرب في ثلاثة تبلغ ثمانية عشر ومنه تصح.(2/473)
ويقاس على هذا المذكور الانكسار على ثلاثة أصناف كجدتين وثلاثة إخوة لأم وعَمّين فهي من ستة مخرج سدس الجدتين لدخول مخرج ثلث الإخوة فيه وسهام الأصناف الثلاثة تباينها فللجدتين سهم وللعمين ثلاثة أسهم وللإخوة الثلاثة سهمين فيضرب أحد الصنفين الأولين لتماثلهما في الصنف الثالث لمباينته يحصل جزء سهمهما وتصح من ستة وثلاثين وأربعة كزوجتين وأربع جدات وثلاثة إخوة لأم وعمّين وهي من اثني عشر لأن فرض الإخوة وهو ثلاثة داخل في مخرج فرض الجدات وهي ستة وهي توافق مخرج فرض الزوجات وهو أربعة بالنصف والحاصل منهما اثنا عشر فهي أصلها وسهام غير الجدات تباينه فتصح من اثنين وسبعين من ضرب اثنين في ثلاثة في اثني عشر فإذا أردت بعد تصحيح المسألة معرفة نصيب كل صنف من مبلغ المسألة فاضرب نصيبه في أصل المسألة بعولها إن عالت فيما ضربته فيها فما بلغ فهو نصيبه ثم تقسمه على عدد الصنف مثاله بلا عولٍ جدتان وثلاث أخوات لأب وعم من ستة وتصح بضرب ستة فيها من ستة وثلاثين للجدتين واحد فيها بستة لكل جدة ثلاثة وللأخوات أربعة في ستة بأربعة وعشرين لكل أخت ثمانية وللعم واحد في ستة بستة، ومثاله: بعولٍ زوجتان وأربع جدات وست أخوات لأب هي من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر وترد عدد الجدات إلى اثنين والأخوات إلى ثلاثة وتضرب فيها أحد المتماثلين اثنان فتبلغ ستة تضرب في ثلاثة عشر تبلغ ثمانية وسبعين للزوجتين ثلاثة في ستة بثمانية عشر لكل زوجة تسعة وللجدات اثنان في ستة باثني عشر لكل جدةٍ ثلاثة وللأخوات ثمانية في ستة بثمانية وأربعين لكل أخت ثمانية.
? فرع في المناسخات ?(2/474)
والمناسخات من جملة تصحيح المسائل وهي لغة الإزالة والنقل وشرعاً: أن يموت أحد الورثة قبل القسمة مات عن ورثة فمات أحدهم قبل القسمة فإن لم يرث الثاني غَيْرُ الباقين وكان إرثهم منه كإرثهم من الأول جُعِلَ الحال إذا نظرنا إلى المسألة من جهة الحساب لا من جهة وجوده واستحقاقه كأن الثاني لم يكن من ورثة الأول وقُسِّم المال بين الباقين كإخوة وأخوات من الأب أو بنين وبنات مات بعضهم عن الباقين ومثل ذلك لو ماتت على زوج وابنين من غيره ثم مات أحد الابنين قبل القسمة فوارث الثاني هو الابن الباقي فيفرض أن الابن الثاني لم يكن فيدفع ربع التركة للزوج والباقي للابن وإن لم ينحصر إرثه في الباقين لكون الوارث غيرهم أو لكون الغير يشاركهم فيه أو انحصر إرثه فيهم واختلف قدر الاستحقاق لهم من الأول والثاني فصحح مسألة الأول ثم مسألة الثاني ثم انْقَسَمَ نصيب الثاني من مسألة الأول على مسألته فذاك واضح مثاله: زوج وأختان لأب ماتت إحداهما عن الأخرى وبنت فالأولى بعولها من سبعة والثانية من اثنين ونصيب الميتة اثنان من الأولى ينقسم على مسألتها وإلا إي وإن لم ينقسم فإن كان بينهما موافقة ضرب وفق مسألته في مسألة الأول. مثاله: جدتان وثلاث أخوات متفرقات أي واحدة شقيقة وواحدة لأب وواحدة لأم ماتت الأخت لأم عن أخت لأم هي الشقيقة في الأولى وأم أم وهي إحدى الجدتين في الأولى فإن المسألة الأولى من ستة وتصح من اثني عشر والثانية من ستة ونصيب الميتة الثانية من الأولى اثنان يوافق مسألتها بالنصف فيضرب نصف مسألتها في الأولى تبلغ ستاً وثلاثين لكل من الجدتين في الأولى سهم في الثلاثة بثلاثة وللوارثة في الثانية سهم في واحد بواحد وللأخت لأب في الأولى سهمان في ثلاثة بستة وللأخت للأبوين في الأولى ستة في ثلاثة بثمانية عشر وفي الثانية سهم في واحد بواحد وللشقيقتين في الثانية أربعة في واحد بأربعة وإلا أي إذا لم يكن بينهما توافق بل تباين ضربت كلها(2/475)
أي الثانية فيها أي الأولى فما بلغ الضرب صحتا أي المسألتان فيه ثم تقول من له شيء من المسألة الأولى أخذه مضروباً في نصيب الثاني من الأولى إن تباينا أو أخذه مضروباً في وفقه إن كان بين مسألته ونصيبه وفق مثاله: زوجة وثلاثة بنين وبنت ماتت النبت عن أم وثلاثة إخوة وهم الباقون من الأولى والمسألة الأولى من ثمانية والثانية تصح من ثمانية عشر ونصيب الميتة من الأولى سهم يباين مسألتها فتضرب الثانية في الأولى تبلغ مائة وأربعة وأربعين للزوجة من الأولى سهم في ثمانية عشر ومن الثانية واحد في ثلاثة ولكل ابن من الأولى سهمان في ثمانية عشر ومن الثانية خمسة في واحد وما صحتا منه يصبح كمسألة أولى فإذا مات ثالث فمسألته تصير ثانية وهكذا في ثالث ورابع... الخ .
? كتاب الوصايا ?
وهي جمع وصية كهدايا وهدية وهي بمعنى الإيصاء وفرق الفقهاء بين الإيصاء وخصصوه بالتبرع المضاف لما بعد الموت وبين الوصاية بالعهد إلى مَنْ يقوم على مَنْ بعده والوصية لغة: الإيصال من قولهم وصى بكذا إذا وصله به لأن الموصي وصل خير دنياه بخير عقباه.
والأصل فيها قبل الإجماع الكتاب والسنة قال تعالى: (كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيراً الوصية) البقرة180. وقال تعالى: (من بعد وصية يوصي بها أو دين).
وأما السنة فقد روى الشيخان عن ابن عمر (ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده).(2/476)
وروى الشيخان عن سعد بن أبي وقاص قال: (جاءني النبي صلى الله عليه وسلم يعودني من وجع اشتد بي فقلت: يا رسول الله إني قد بلغ بي من الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا، قلت: فبالشطر يا رسول الله؟ قال: لا، قلت: فبالثلث؟ قال: (الثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس)). وروى الترمذي وأبو سعيد عن أبي أمامة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث)).(2/477)
وتصح وصية كل مكلف حر مختار بالإجماع لأنها تبرع وإن كان كافراً والمقصود به الذمي ولو كان حربياً وكذا تصح وصية المرتد لكنها موقوفة على عودته للإسلام فإن مات كافراً فتبطل وصيته لأن ماله فيء للمسلمين وكذا محجور عليه بسفه فإن وصيته تصح على المذهب لصحة عبارته وقيل: إن كان محجوراً عليه بالسفه لا تصح وإن لم يحجر عليه فتصح وصيته جزماً. لا مجنون ومغمى عليه وصبي إذ لا عبارة لهم وفي قول تصح من صبي مميز وهو بعيد لأنه لا عبارة له ولا رقيق لعدم ملكه وقيل: إن عَتَقَ ثم مات صحت والصحيح المنع لعدم صحة عبارته حين الوصية. وإذا أوصى لجهة عامة فالشرط أن لا تكون معصيةً ولا مكروهاً لذاته لا لعارض ومن ثم بطلت لكافر بنحو مسلم أو مصحف وكذا لو أوصى بأن يدفن ببيته بطلت وصيته لأن الدفن في البيت مكروه وكذا لو أوصى بأن يُبنى على قبره بطلت لحرمة البناء على القبور ولو في غيره مقبرة مسبلة كعمارة أو ترميم كنيسة وكتابة إنجيل أو توراة وعلم محرم ككتب السحر والفلسفة وإعطاء أهل حرب أو ردة ولا تصح لمرتد بقول أو فعل لجحد صلاة أو صوم أو أوصى لشخص معين فالشرط أن يتصور له الملك حال الوصية فلو أوصى لحمل سيحدث بطلت وإن حدث قبل موت الموصي لأن الوصية تمليك وتمليك المعدوم ممنوع فتصح لحمل وتنفذ إذا انفصل حياً حياة مستقرة وإلا لم يستحق شيئاً كالإرث وعَلِمَ أو ظن وجوده عندها أي عند الوصية بأن انفصل لدون ستة أشهر من الوصية لأن الستة أشهر أقل الحمل فإن ولد قبلها علم يقيناً أنه كان موجوداً عند الوصية فإن انفصل لستة أشهر فأكثر والمرأة فراش زوج أو سيد لم يستحق الموصى به لاحتمال حدوثه بعد الوصية والأصل عدمه عند الوصية فإن لم تكن فراشاً لزوج أو سيد وانفصل لأكثر من أربع سنين فكذلك لا يستحق الموصَى له لعدم وجوده عند الوصية. أو لدونه أي دون الأكثر استحق في الأظهر لأن الظاهر وجوده عند الوصية إذ لا سبب هنا ظاهر يحال عليه وتقدير الزنا(2/478)
إساءة ظن بها ووطء الشبهة نادر وحاصل ذلك أن وجود الفراش وعدمه هنا غلب على الظن هذا فيمن عرف أنها كانت فراشاً أما من لم يعرف لها فراش أصلاً وقد انفصل الجنين لأربع سنين فأقل ولستة أشهر فأكثر فلا استحقاق قطعاً لانحصار الأمر حينئذ في وطء الشبهة أو الزنا وكلاهما يحتمل الحدوث فيضاف إلى أقرب زمان يمكنُ لأن الأصل عدمه فيما قبله.
وإن أوصى لعبد فاستمر رقه إلى موت الموصِي فالوصية لسيده عند موت الموصي وهذا يفارق الهدية والوقف لأن التمليك فيها ناجز ويقبلها العبد دون السيد لأن الخطاب معه ولا يفتقر إلى إذن السيد فإن عتق قبل موت الموصي فله أي الوصية للعبد لأن الوصية تمليك بعد الموت وهو حينئذ حرٌ وإن عتق بعد موته ثم قَبِلَ الوصية بُني الكلام في هذه المسألة على أن الوصية بِمَ تملك إن قلنا بالموت بشرط القبول وهو الأظهر أو بالموت فقط فهي للمعتق وإن قلنا بالقبول فقط فهي للعتيق وإن كان العتق مع الموت فالوصية للعتيق لأنه وقت الملك حرٌّ.(2/479)
وإن أوصى لدابة لغيره وقصد تمليكها أو أطلق فباطلة هذه الوصية جزماً أما إذا كانت مسبلة للجهاد وغيره فجاز الوقف ليكون في علفها أما الوصية فباطلة لأنها تمليك وهي لا تملك. وإن قال ليصرف في علفها فالمنقول صحتها لأن علفها على مالكها وهو المقصود بالوصية فيشترط قبوله ويتعين الصرف إلى جهة الدابة وإن انتقلت إلى غيره رعاية لغرض الموصي وتصح لعمارة مسجد ومصالحه من كل مسلم أو كافر لأنه قربة وكذا إن أطلق في الأصح بأن قال أوصيت للمسجد وإن أراد تمليكه لأن للمسجد ملكاً وعليه وقفاً ولذمي ومعاهد ومستأمن وهي كالصدقة عليه فهي جائزة وكذا حربي ومرتد حال الوصية ولم يمت على ردته في الأصح وقيل يقتلان فيحرم الوصية لهما خلافاً للوقف فلا يصح عليهما مطلقاً لأن المراد منه الدوام وهما مقتولان إن قُدِرَ عليهما وقاتل بأن يوصي لشخص فيقتله ولو عمداً في الأظهر لأنها تمليك بعقد فأشبهت الهبة لا الإرث وأما الخبر (ليس للقاتل وصية) فلا أصل له. وتصح الوصية لوارث في الأظهر إن أجاز بقية الورثة فقد روى البيهقي من حديث عمرو بن خارجة (لا تجوز الوصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة) قال الذهبي إسناده صالح. والقول الثاني أن الوصية للوارث باطلة وإن أجازها الورثة لما روى أصحاب السنن وصححه الترمذي عن عمرو بن خارجة (لا وصية لوارث) فقد أطلق الحديث المنع للوارث وفي معنى الوصية للوارث الوقف عليه وإبراؤه من دين عليه أو هِبَتُهُ شيئاً فإنه يتوقف على إجازة بقية الورثة ولا عبرة بردهم وإجازتهم في حياة المُوصي إذ لا حق لهم والمال للموصي قبل موته فلمن أجاز قبل الموت الردُّ بعد الموت وبالعكس. والعبرة في كونه وارثاً بيوم الموت فلو أوصى لأخيه فحدث له ابن قبل موته فوصية لأجنبي أو حدث له ولد ابن قبل موته وأوصى لأخيه فمات الولد فالأخ وارث فهي وصية لوارث والوصية لكل وارث بقدر حصته مشاعاً كنصف وثلث لغو لأنه يستحقه من غير وصية ويظهر أنه لا إثم في ذلك(2/480)
لأنه تأكيد للمعنى الشرعي لا مخالف له. وبعين هي قدر حصته كأن ترك دارين قيمتهما سواء فخص كلَّ ولدٍ من أولاده الاثنين بدار صحيحة وتفتقر إلى الإجازة في الأصح لاختلاف الأغراض في الأعيان وقيل لا تفتقر لأن حقوق الورثة في قيمة التركة لا في عينها بدليل أنه لو باعها المريض بثمن مثلها صح وإن لم يرضوا بذلك وتصح الوصية بالحمل الموجود واللبن في الضرع وهو الموجود في الضرع حال الوصية ويشترط لصحة الوصية به انفصاله حياً لوقت يعلم وجوده عندها أي عند الوصية ويرجع في ذلك لأهل الخبرة في مدة الحمل وبالمنافع كالأعيان مؤبدة ومطلقة ولو لغير الموصَى له بالعين لأن المنافع أموال تقابل بالعوض كالأعيان وكذا تصح الوصية بثمرة أو حمل سيحدثان في الأصح رفقاً بالناس والثاني لا تصح لأنها غير موجودة عند الوصية. ويأخذ عبد به لأن الوصية تحتمل الجهالة فلا يؤثر فيها الإبهام في الموصَى به وبنجاسة يحل الانتفاع بها لثبوت الاختصاص بها وانتقالها بالإرث والهبة لا بما يحرم الانتفاع به كخمر وخنزير وكلب عقور وكلب صيد لمن لا يعير عادةً ككلب مُعَلَّمٍ وزبل وخمر محترمة وهي التي عصرت لأجل الخليّة أو عصرت لا بقصد الخمر أما إذا تخمرت ولم يمكن عودها خلاً فيحرم قتناؤها ويجب إراقتها فوراً مطلقاً.(2/481)
ولو أوصى لشخص بكلب من كلابه المنتفع بها ثم مات وله كلاب أُعطِيَ الموصَى له أحدها باختيار الوارث فإن احتاج للصيد والحراسة أعطاه أيها شاء وإن احتاج لأحدهما أعطاه ما يناسبه فإن لم يكن له عند الموت كلب ينتفع به لغت الوصية ولو كان له مال وكلاب مُنْتَفَعٌ بها ووصى بها أو ببعضها فالأصح نفوذها في الكلاب جميعها وإن كثرت الكلاب الموصَى بها وقلَّ المال لأنه خير من الكلاب إذا لا قيمة لها وقيل لا تنفذ إلا في الثلث وقيل: تقوّم مالاً ويضم إلى المال وينفذ في الثلث من الجميع أي في قدره من الكلاب ولو أوصى بطبل وله طبل لهولا يصلح لمباح كضيق الوسط واسع الطرفين وهو ما يسمى الكوبة. وطبل يحل الانتفاع به كطبل حرب يضرب به لتهويل أثر الحرب وضرورة الاستعداد أو حجيج يضرب به لإعلام الحجيج في نزولهم ورحيلهم حملت الوصية على الثاني لتصح الوصية ولو أوصى بطبل اللهو وهو الكوبة لغت الوصية لأنه معصية إلا أن يصلح لحرب أو حجيج بهيئته أو بتعديله وإن كان مكسره من نقد أو جواهر ثمينة.
? فصل في الوصية لغير الوارث وحكم التبرعات في المرض ?(2/482)
ينبغي لمن له ورثه أغنياء أو فقراء أن لا يوصي بأكثر من ثلث ماله بل الأحسن أن ينقص منه شيئاً لأنه صلى الله عليه وسلم استكثره فقد روى الشيخان عن سعد ابن أبي وقاص (أنه قال: جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني عام حجة الوداع من وجع اشتدّ بي فقلت: يا رسول الله قد بلغ بي من المرض ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا، قلت: فالشطر يا رسول الله؟ قال: لا، قلت: فالثلث؟ قال: (الثلث والثلث كثير أو كبير)). قال المتولي وتكره الوصية بالزيادة على الثلث وقال القاضي حسين: إنها محرمة. فإن زاد الموصي على الثلث شيئاً وردَّ الوارث بطلت في الزائد لأن الزائد حقه وإن أجاز الوارث فإجازته تنفيذ لتصرف الموصي بالزيادة على الثلث وفي قول عطية مُبْتَدَأَةٌ من الوارث يشترط فيها ما يشترط في العطية والوصية بالزيادة لغو لأنها حق الوارث فإن لم يكن وارث خاص بطلت في الزائد لأن الزائد حق المسلمين فلا مجيز ويعتبر المال الموصَى بثلثه يوم الموت وقيل يوم الوصية فلا يعتبر ما حدث بعد الوصية كما لو نذر التصدق بثلث ماله اعتبر يوم النذر والثلث يعتبر بعد الدين وتصح معه ولو مستغرقاً للتركة حتى لو أبرأ مستحق الدين نفذت. ويعتبر من الثلث الذي يوصى به عِتْقٌ عُلِّق بالموت سواء في ذلك أكان التعليق في الصحة أو المرض وتبرع نجز في مرضه كوقف وهبة وعتق وإبراء من دين وقوله في مرضه أي في مرض موته وإذا اجتمعت تبرعات متعلقة بالموت وَعَجَزَ الثلث عنها ولم يوفِ بها فإن تمحض العتق كأن قال: إن أنا متُّ فأنتم أحرار أو قال: إن أنا متُّ فعبيدي أحرار أو قال: إن أنا متُّ فسالم حرٌّ أُقْرِعَ فمن قَرَعَ عتق منه ما يفي بالثلث لأن القصد من العتق التخلص من الرقِّ ولا يحصل مع تحرير جزء من العبد أو غيره أي إذا تمحض غيرُ العتق قسط الثلث على الكل باعتبار القيمة أو المقدار لعدم المرجح مع اتحاد وقت الاستحقاق فلو أوصى لزيد(2/483)
بمائة ولعمرو بخمسين ولبكر بخمسين وثلث ماله مائة أعطي زيد خمسين وكل من عمرو وبكر خمسة وعشرين أو اجتمع هو أي العتق وغيره كأن أوصى بعتق سالم وأوصى لزيد بمائة قُسِطَ الثلث عليهما بالقيمة لاتحاد وقت الاستحقاق فإن كانت قيمة سالم مائة والثلث مائة عتق نصفه ولزيد خمسون وفي قول يقدم العتق ففي المثال السابق لا يكون لزيد شيء من الوصية. أو اجتمع تبرعات منجزة كأن أعتق وتصدق ووقف قدم الأول فالأول حتى يتمَّ الثلث ويتوقف ما بقي على إجازة الورثة فإن وجدت دُفعةً واتحد الجنس كعتق عبيد أو إبراء جمع كقوله لعبيده: أعتقتكم أو لمن له عليهم ديون أبرأتكم. أقرع في العتق خاصة حذراً من التشقيص في العتق في جميع العبيد لما روى مسلم والنسائي عن عمران بن حصين (أن رجلاً أعتق ستة مملوكين لم يكن له مال غيرهم فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وجزأهم أثلاثاً ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرقَّ أربعة). وقسط في غيره بالقيمة وإن اختلف جنس التبرعات وتصرف وكلاء للموصي في أمور مختلفة في وقت واحد وصوّره الأسنوي بأن يقال له: أعتقتَ فلاناً ووقفتَ كذا وتصدقتَ بكذا وأبرأتَ من كذا، فيقول: نعم، ووكّل وكلاء في ذلك فتصرفوا بآن واحدٍ فإن لم يكن فيها أي الوصية عتق قُسِّطَ الثلث على الكلِّ وإن كان فيها عتقٌ قسِّط الثلث عليها أيضاً وفي قول يُقدم العتق كما مرَّ.
والتبرعات إما منجزة كالإعتاق والإبراء والوقف والصدقة والهبة المقبوضة والبيع بمحاباة فإن ترتبت قدّم الأول فالأول إلى استغراق الثلث فإن تمَّ الثلث وقف أمر الزائد على إجازة الورثة.
أو تبرعات معلقة بالموت كالوصايا وتعليق العتق فلا يقدم عتق على عتق ولا تبرع غير العتق على غيره وإن تقدم بعضها على بعض في الإيصاء لكن في العتق يقرع وفي غيره بل يقسط الثلث على الجميع باعتبار القيمة أما إذا قال أعتقوا سالماً بعد موتي ثم غانماً أو ادفعوا إلى زيد مائة ثم إلى عمرو مائة فيقدم ما قدمه قطعاً.(2/484)
ولو كان له عبدان فقط سالم وغانم لا ثالث لهما فقال: إن أعتقت غانماً فسالم حرٌّ ثم أعتق غانماً في مرض موته فإن خرجا من الثلث عتقا وإن لم يخرج إلا أحدهما فقط عَتَقَ غانمٌ فقط ولا إقراع لأنا لو أقرعنا ربما خرجت على سالم فيلزم إرقاق غانم وإن رقَّ غانمٌ لم يحصل شرط عتق سالم ولو أوصى بعين حاضرة هي ثلث ماله وباقيه غائب لم تدفع أي العين الموصَى بها للشخص الموصى له كلها إليه في الحال لاحتمال تلف الغائب فلا يحصل للورثه حقهم من الميراث وهو مثلاً قيمة العين والأصح أنه لا يتسلط الموصَى له على التصرف في الثلث أيضاً وذلك لأن تسلطه يتوقف على تسلط الورثة على مثلي ما تسلط عليه وهو متعذر لاحتمال سلامة الغائب فتكون العين كاملة له ومن تصرف فيما منع منه ثمَّ بانَ له صحَّ تصرفه. ولو أوصى بثلث ماله لزيد وله عين ودين أعطيَ ثلث العين وكلما نضَّ من الدين شيء أعطي ثلثه.
? فصل في بيان المرض المَخُوْف ?(2/485)
إذا ظننا المرضَ مخوفاً لتولد الموت عن جنسه عادة لم ينفذ تبرع زاد على الثلث لأنه محجور عليه في الزيادة لحق الورثة. فإن بَرَأَ نفذ تصرفه لتبين عدم الحجر ومن صار عيشه عيشَ مذبوح لمرض أو جناية فهو في حكم الأموات وإن ظنناه غير مخوف فمات فإن حُمِل على الفُجاءة لكون المرض الذي لا يتولد منه موت كجرب ووجع عين وضرس نفذ جميع تصرفه وإلا أي وإذا لم يحمل على الفَجْاءة فمخوف فلا ينفذ تصرفه فيما زاد على الثلث كإسهال أو حمى يوم أو يومين ولو شككنا في كونه مخوفاً لم يثبت إلا بطبيبين حرين عدلين ذكرين اعتباراً بالشهادة إلا أن يكون على باطنة بامرأة ومن المخوف والمخوف هو المتصل بالموت أو كل ما يستعد بسببه للموت وقال الماوردي: هو ما لا يتطاول بسببه بصاحبه الحياة. القولنج وهو أن يتماسك الطعام من الأمعاء فلا ينزل ويصعد بسبب ذلك أبخرة فاسدة إلى الدماغ فيفسده وقد يؤدي إلى الهلاك. وذات جنب وهي قروح تحدث في داخل الجنب بوجع شديد وسماها الشافعي ذات الخاصرة وإنما كانت مخوفة لقربها من القلب والكبد ومن علاماتها الحمى الشديدة وشدة الوجع تحت الأضلاع وضيق النفس والسعال ورعاف دائم لأنه ينزف الدم ويسقط القوة بخلاف غير الدائم وإسهال متواتر لأن ينشف رطوبات البدن وإن كان متقطعاً فغير مخوف إلا إذا انضمَّ إليه ألم وكان متقطعاً أو أن تنخرق المعدة فيخرج الطعام غير مهضوم أو خرج معه دم ومنها السل وهو داء يجعل الإنسان في اصفرار دائم وضعف شديد وقيل إنه ليس مخوفاً لامتداد الحياة معه غالباً ودِقٍ وهو مرض يصيب القلب فيسبب الوفاة عادة كانسداد الشرايين وتجلط الدم. وابتداء فالجٍ وهو الشلل وهو نوعان استرخاء في الأعضاء أو في الجنب أو في كل الجسد بدون ارتعاش ومنه ما يكون معه الارتعاش في الأعضاء وخروج طعام غير مستحيل وذلك بأن تنخرق المعدة أو تنخرق المعدة والبطن معاً فيخرج الطعام من غير استحالة لعدم وجود القوة المحيلة في المعدة أو(2/486)
كان يخرج بشدة ووجع ويسمى الزحير أو يخرج بسرعة بحيث يمنعه النوم أو يخرج معه دم من داخل الجوف كالدم الخارج من تقرح المعدة أو من تفتت الكبد خلافاً لدم البواسير فإن لا يعتبر مرضاً مخوفاً. وحمى مُطبقة أي شديدة ملازمة تدوم أكثر من يومين لإذهابها القوة التي هي قوام الحياة أو غيرها أي حمى غير مطبقة وهي خمسة أنواع: حمى الورد وهي التي تأتي كل يومٍ وحمى العنب وهي التي تأتي يوماً وتقلع يوماً وحمى الثلث وهي التي تأتي يومين وتقلع يوماً وحمى الأخوين وهي التي تأتي يومين وتقلع يومين إلا الرِّبْعَ وهي التي تأتي يوماً وتقلع يومين وهي ليست مخوفة لأنه يقوى في يومي الإقلاع. ولنعلم أن من المخوف أمراض أخرى منها جرح نفذ إلى الجوف أو على مقتل أو محل كثير اللحم ومنها القيء الشديد إذا خالطه دم أو بلغم أو غيرهما من الأخلاط والمذهب أنه يلحق بالمخوف أسر كفار اعتادوا قتل الأسرى والتحام قتال بين اثنين أو فريقين متكافئين أو قريبي التكافؤ وتقديم لقصاصٍ بنحو قتل أو رجم بخلاف الحبس واضطراب ريح وهيجان موجٍ وهما متلازمان عادة في حق راكب سفينة ببحر أو نهر عظيم كالنيل والفرات.
وطلق حامل في منطقة اعتيد فيه الخطر على المرأة حين الولادة بخلاف من أُمِنَتْ فيها الولادةُ وبعد الوضع ما لم تنفصل المشيمة وهي التي تسميها النساء الخلاص فإذا انفصلت المشيمة فلا خوف ما لم يحصل بالولادة جرح نتيجة الولادة أو بعمل طبي كل ذلك في بلاد تباطأت فيها وسائل الولادة وتخلف فيها الطب أما إذا تطور الطب والجراحة وتوفرت فيها الأجهزة الملائمة فإن ذلك ليس من الأمراض المخوفة.(2/487)
وصيغتها: أي الوصية ما أشعر بها من لفظ أو نحوه كإشارة وكتابة صريحاً كان أو كناية فمن الصريح أو صيت له بكذا أو ادفعوا له بعد موتي كذا أو جعلته له بعد موتي أو هو له بعد موتي أو إن قضى الله عليَّ وأراد الموت فهو صريح في الوصية فلو اقتصر على هوله فإقرار وليس كناية في الوصية إلا أن يقول: هو له من مالي فيكون وصية أي كناية في الوصية وتنعقد بكناية كقوله ثلث مالي لزيد أو ربُعُ مالي للفقراء أو كقوله عنيت هذا للمساكين فإن لم تُعْلَمْ النية بطلت الوصية والكتابة كناية سواءً في ذلك الناطق وغيره فتحتاج إلى نية وإنه يكفي في النية الإشارة أو الكتابة ومن قال: من ادّعى عليَّ شيئاً فصدقوه بلا حجة كان وصية أما إذا قال فصدقوه بيمينه فليس وصية إنما هو إقرار بمجهول ولمجهول وتعينه للورثة وإن أوصى لغير معين كالفقراء لزمت بالموت بلا قبول لتعذر القبول منهم لأنهم غير محصورين بحيث يشق عادة استيعابهم أو لمعين كزيد اشترط القبول وإن كانوا متعددين اشترط مع القبول استيعابهم والتسوية بينهم أما إن كان الموصَى لهم قبيلة فلا يشترط القبول ولا التسوية إلا إن عيّن الموصي مكاناً معيناً وسهل استيعاب من فيها منهم. ولا يصح قبول ولا ردٌّ في حياة الموصِي إذ لا حق للموصَى له بشيء في حياة الموصِي ولمن قبل في الحياة فله الردُّ بعد الوفاة وبالعكس ولا يشترط بعد موته أي الموصي الفور في القبول لأن الفورية إنما تشترط في عقد ناجز يتصل قبوله بإيجابه ولكن يجب على الوليّ القبول والردُّ بحسب المصلحة فإن امتنع قام القاضي مقامه فإن مات الموصَى له قَبْلَهُ أي قبل موت الموصي وكذا لو مات معه أو لم يُعْلَمْ المتقدم منهما بطلت الوصية أو بعده أي بعد موت الموصي وقبل القبول والردِّ لم تبطل فيقبل أو يردَّ وارثه ولو قبل بعض الورثة ملك بقدر حصته من الموصَى به وهل يملك الموصَى له بموت الموصِي أم بقبوله أم الملك موقوف ومعنى الوقف عدم الحكم عليه عقب(2/488)
الموت بشيء فإن قَبِلَ بان أنه مَلَكَ بالموت أي ملك الوصية وإلا بأن لم يقبلها بان أنها للوارث من حين الموت أقول أظهرها الثالث وهو الوقف لتعذر جعل الملك للميت وللوارث إلا بعد الوصية والدين وللموصَى له لأنه مفتقر لقبوله فتعين وقفه وعليها أي الأقوال الثلاثة تبنى الثمرة وكسب عبد حصلا بين الموت والقبول ونفقته وفطرته وغيرهما من المؤن فإن ردَّ فالزوائد بعد الموت للوارث وليست من التركة فلا يتعلق بها دين ونُطَالِبُ الموصَى له بالنفقة إن توقف في قبوله وردِّه فيخيره الحاكم بين القبول والردِّ فإن أبى حكم عليه بالإبطال كمتحجر امتنع من الإحياء.
? فصل في أحكام لفظية للموصى له وبه ?(2/489)
إذا أوصى بشاة وأطلق تناول لفظه صغيرة الجثة وكبيرتها سليمة ومعيبة ووجوب السلامة من العيوب عند الإطلاق إنما هو فيما يناط بغير اللفظ كالبيع والكفارة أما ما أنيط باللفظ كالوصية فلا يشترط فيه ذلك ضأناً ومعزاً لصدق الاسم بما ذكر وكذا ذكرٌ في الأصح لأنها اسم جنس كالإنسان لا سخلة وهي الذكر والأنثى من ولد الضأن والمعز ما لم يبلغ سنة وعناق وهي أنثى المعز ما لم تبلغ سنة والجدي ذكرها وهو مثل العناق في الأصح لتميز كلٍ باسم خاص فلم يشملهما في العرف العام في لفظ الشاة لصغر سنهما ولو قال أعطوه شاةً من غنمي أي بعد موتي ولا غنم له عند الموت لغت وصيته هذه وإن قال من مالي ولا غنم له عند الموت اشتريت له شاة ولو معيبة والجمل والناقة قال أهل اللغة إنما يقال جمل وناقة إذا أربعاً فأما قبل ذلك فقعود وقلوص وبكر ولكن في العرف ذِكْرُ الجمل والناقة يشملها جميعاً دون الفصيل يتناولان البخاتي وهو إبل طويلة الأعناق والعراب ويتناول الاسم السليم والمعيب وصغير الجثة و كبيرها لصدق الاسم على ذلك كالشاة لا أحدهما الآخر فلا يتناول الجملُ الناقةَ ولا الناقةُ الجملَ لأن الجمل للذكر والناقة للأنثى والأصح تناول بعيرٍ ناقةً لأن البعير اسم جنس كالشاة وقد سُمِعَ حلبَ بعيره لا بقرةٍ ثوراً ولا تشمل البقرة عجلة وهي ما لم تبلغ سنة لأن ذلك لم يشتهر عرفاً والثور مصروف للذكر فقط أما البقرة فهي الأنثى والمذهب حمل الدابة وهي لغةً كل ما يدب على الأرض على فرس وبغل وحمار أهلي وإن لم يمكن ركوبها ويتناول الرقيق صغيراً وأنثى ومعيباً وكافراً وعكوسها أي كبيراً ذكراً وسليماً ومسلماً وقيل إن أوصى بإعتاق عبد وجب المجزيء كفارة لأنه المعروف في الكفارة بخلاف قوله أعطوه عبداً فإن الاسم على الجميع ولو أوصى بأحد رقيقيه مبهماً فماتوا أو قتلوا قبل موته بطلت الوصية إذ لا رقيق له عند الموت وإن بقي واحدٌ تعيّن للوصية فليس للوارث أن يمسكه ويدفع قيمة(2/490)
مقتول أما إذا قُتِلوا بعد الموت قتلاً مضموناً فيصرف الوارث قيمة من شاء منهم أو أوصى بإعتاق رقاب فثلاث لأنه أقل عدد يقع فيه اسم الجمع فإن عجز ثلثه عنهن أي عن ثلاث رقاب فالمذهب أنه لا يشتري مع رقبتين شقص من رقبة بل يُشْتَرى رقبتان نفيستان به أي بما أوصَى به فإن فضل عن أَنْفُسٍ رقبتين شيءٌ فللورثة لأن الشقص ليس رقبة وقيل يُشْتَرى به شقص لأنه أقرب إلى غرض الموصي من صرف الفاضل للورثة. ولو قال: ثُلُثي للعتق اشترى شقصاً لأن المطلوب صرف الثلث إلى العتق والأفضل أن يشتري كاملة إن قَدَرَ الثلثُ على كاملة. ولو وصّى لحملها فأتت بولدين فلهما بالسوية ولا يفضل الذكر على الأنثى أو أتت بحي وميت فكله للحي في الأصح وقيل نصفه للحي والنصف الآخر لورثة الميت والأصح الأول لأن الميت كالمعدوم ولو قال: إن كان حملك ذكراً فله أو قال إن كان حملك أنثى فله كذا فولدتهما أي ولدت الذكر والأنثى لغت الوصية لشرطه صفة الذكورة أو الأنوثة في جميع حملها ولم يكن ذلك ولو قال إن كان ببطنها ذكر فولدتهما أي الذكر والأنثى استحق الذكر لأن الصيغة ليست حاصرة للحمل بالذكر أو ولدت ذكرين فالأصح صحتها لأنه لم يحصر الحمل في واحد ويعطيه الوارث من شاء منهما ولا يشرّك بينهما لاقتضاء التنكير هنا التوحيد ويرجع في ذلك إلى بيان الوراث لأنه خليفة الموصِي في حقوقه ولو وصّى بشيء لجيرانه فلأربعين داراً من كل جانب من جوانب داره الأربعة لما روى أبوداود عن الزهري مرسلاً (حدُّ الجوار أربعون داراً). وروى البيهقي من حديث عائشة (أنها قالت: يا رسول الله ما حدُّ الجوار؟ قال: أربعون داراً). والعلماء أصحاب علوم الشرع من تفسير أي في الوصية وهو مَعْرِفَةُ معنى كل آية وما أريد بها نقلاً في التوقيفي واستنباطاً في غيره وحديث وهو علم يُعْرَفُ به حال الراوي قوة وضدها والمروي صحة وضدها وعلل ذلك ولا عبرة بمجرد الحفظ والسماع وفقه وهو معرفة الأحكام الشرعية نصاً(2/491)
واستنباطاً قال ابن الرفعة: أن يعرف من كل نوعٍ منها شيئاً. قال الماوردي: ولو أوصى لأعلم الناس صرف للفقهاء لتعلق الفقه بأكثر العلوم لا مقريءٌ وإن أحسن طرق القراءات وأدائها وضبط معانيها وأحكامها وأديبٌ وهو من يعرف علم الأدب كالنحو والصرف واللغة والبيان والعروض ومُعَبِرٌ وهو العالم بتأويل الرؤيا وطبيبٌ وهو العالم بالطب وهو علم يتوصل به إلى بقاء صحة البدن أو زوال المرض. فهؤلاء الأربعة ليسو من علماء الشرع وكذا متكلمٌ عند الأكثرين فليس من العلماء وكذا الزاهد الذي يبني علمه على تطهير الباطن والظاهر من كل خلق دنيء وتحليتهما بكل كمال ديني وهو أفضل العلوم لأن العرف لا يضم الزاهد إلى العلماء ويدخل في وصيةِ الفقراء والمساكين ويختص بمن له أخذ الزكاة وعكسه لوقوع اسم كل منهما على الآخر عند الانفراد ولو جمعهما شُرِّك نصفين أي قُسِّمَ الموصَى به بينهما فيجعل نصف الموصَى به للفقراء ونصفه للمساكين كما في الزكاة وأقل كل صنف من الفقراء والمساكين ثلاثة لأنها أقل الجمع وله أي الوصي التفضيل بين آحاد كل صنف أو أوصى لزيد والفقراء فالمذهب أنه كأحدهم في جواز إعطائه أقلَّ متمول لأنه ألحقه بهم لكن لا يحْرَمُ كما يُحْرَم أحدهم حتى لو كان غنياً لنصه في الوصية عليه أو لجمع معين غير منحصر كالعلوية وهم المنسوبون لعلي وإن لم يكونوا من فاطمة صحت في الأظهر وله الاقتصار على ثلاثة كالوصية للفقراء أو أوصى لأقارب زيد دخل كلُ قرابة له وإن بَعُدَ مسلماً كان أو كافراً غنياً كان أو فقيراً وارثاً كان أو غير وارث لا أصلاً وفرعاً في الأصح أي الأبوين والأولاد فإنهم لا يسمون أقارب في العرف ويدخل الأجداد والأحفاد فإن انحصروا وجب التسوية بينهم وإن لم ينحصروا كفى إعطاء ثلاثة منهم ولا تدخل قرابة أمٍّ في وصية العرب في الأصح لأنهم لا يفتخرون بها كالخال وابنه والعبرة بأقرب جدٍ ينسب إليه زيد أي العبرة في ضبط الأقارب وتعدُّ أولاده(2/492)
أي أولاد ذلك الجد قبيلة واحدة ولا يدخل أولاد جد فوقه أو في درجته فلو كان اسم جده إبراهيم واسم والده إبراهيم خالد فالوصية لأولاد إبراهيم دون أولاد من فوقه ويدخل في أقرب أقاربه أي الموصِي الأصل من أب وأم والفرع من ابن وبنت لأنهم أقرب الأقارب والأصح تقديم ابن وإن سفل على أب لأنه أقوى إرثاً وتعصيباً وأخ من جهاته الثلاثة على جد من جهتيه ولا يرجح بذكورة ووراثة بل يستوي الأب والأم والابن والبنت والأخ والأخت لاستواء الجهة في الجميع ولكن يقدم أخ شقيق على غيره ويستوي الأخ لأب مع الأخ لأم ويقدم ابن البنت على ابن ابن الابن لأنه أقرب منه درجة. ولو أوصَى لأقارب نفسه لم تدخل ورثته في الأصح لأنهم لا وصية لهم فيختص بالباقين.
? فصل في أحكام الوصية المعنوية مع بيان ما ينفع الميت ?(2/493)
تصح الوصية بمنافع نحو عبد ودار ونحوها من العقارات وغلة حانوت ناتجة عن منفعة الحانوت ويملك الموصَى له منفعة العبد وأكسابه المعتادة فله أن يعيره وأن يؤجره ويأخذ أجرته وأن يستخدمه وكذا مهرها أي الأمة الموصَى بمنفعتها إذا تزوجت والذي يزوجها الوارث بإذن الموصَى له بالمنفعة في الأصح لأن المهر من نماء الرقبة كالكسب لا ولدها من نكاح وغيره فلا يملكه الموصى له بالمنفعة في الأصح بل هو كالأم منفعته له الموصَى له ورقبته للوارث لأنه جزء منها وله إعتاقه أي للوارث إعتاقه لأنه مالك لرقبته ولكن لا يجزيء إعتاقه عن الكفارة لعجزه عن الكسب وإذا أعتقه تبقى الوصية بحالها وعليه أي الوارث نفقته وكسوته وفطرته إن أوصى بمنفعتة مدة لأنه ملكه كما إذا أجره وكذا إن أوصى بها أبداً في الأصح لأنه تمكن من دفع الضرر عنه بالإعتاق وبيعه أي بيع الموصَى بمنفعته للموصَى بمنفعته لغيره إن لم يؤبد كالمُستَأجر فيصح بيعه كالمستأجر مدة مؤقتة أي يشترط أن تكون المدة معينة أما إذا كانت المدة مجهولة فيتعين البطلان وإن أبدَّ المُوصي المنفعةَ أو كانت مجهولة فالأصح أنه يصح بيعه للموصَى له بمنفعة دون غيره إذ لا فائدة لغيره فيه وأنه تعتبر قيمة العبد كلها أي مع منفعته من الثلث إن أوصى بمنفعته أبداً أو مدة مجهولة لأنه حال بينها وبين الوارث فإذا احتملها الثلث لزمت الوصية في الجميع وإلا ففيما يحتمله فلو ساوى العبد بمنافعه مائة وبدونها عشرة اعتبرت المائة كلها من الثلث وإن أوصى بها مدة معلومة قُوِّمَ بمنفعته ثم قُوِّم مسلوبها تلك المدة ويحسب الناقص من الثلث لأن الحيلولة له آيلة إلى الزوال فإذا ساوى بالمنفعة مائة وبدونها في تلك المدة تسعين فالوصية بعشرة.(2/494)
وتصح الوصية بحج تطوع أو عمرة أو بهما في الأظهر بناء على جواز النيابة في حج التطوع قياساً على جوازها في حج الفريضة ويحسب من الثلث أما الفرض فيصح قطعاً ويحسب من رأس المال كما سيذكر ويُحَج من بلده أو من الميقات أو من غيرهما إن كان بين بلده والميقات كما قيد في وصيته إذا وفّى ثلثه بالحج مما عيّنه قبل الميقات وإن أطلق الوصية فمن الميقات يُحَجُ عنه في الأصح وقيل من بلده لأن غالب الحاج يتجهز من بيته. وحجة الإسلام من رأس المال كغيرها من الديون والزكاة والكفارة فإن أوصى بها من رأس المال أو الثلث عُمِلَ به أي بقوله ويكون في الأول للتأكد أنها من أصل ماله وفي الثاني لقصد الرفق بورثته إن كان هناك وصايا أخرّ لأن حجة الإسلام تزاحم الوصايا فإن وفّى بها ما خصّها وإلا كملت من رأس المال فإن لم يكن هناك وصايا فلا فائدة على النص أنها من الثلث وإن أطلق الوصية بها أي حجة الإسلام فمن رأس المال وقيل من الثلث لأن كونها من رأس المال لا يحتاج إلى وصية فإذا قال وصية فهي إرادة الثلث والراجح الأول. ويُحَجُ من الميقات لأنه الواجب فإن عيّن أبعد منه ووسع الثلث فُعِلَ وإلا فمن الميقات وللأجنبي أن يحج عن الميت حجة الإسلام وإن لم تجب عليه قبل موته بغير إذنه أي بغير إذن الوارث في الأصح كقضاء دينه وأما النفل فغير صحيح من الوارث والأجنبي مع عدم وصية المتوفى لعدم وجوبه على الميت، ويجوز للأجنبي أن يؤدي عن الميت زكاة الفطر وزكاة المال على الأصح ويؤدي الوارث عنه أي عن الميت من التركة الواجب المالي كعتق وإطعام وكسوة في كفارة مرتبة مثل كفارة القتل والظهار ودم تمتع ويكون الولاء في العتق للميت ويطعم ويكسو في المُخيَّرةِ مثل كفارة اليمين وحلق محرم أو لباسه ونذر لجاج والأصح أنه يَعْتِقُ عنه من التركة أيضاً في الكفارة المخيرة كالمرتبة لأنه نائبه فإعتاقه كإعتاقه والواجب أقل الأشياء من كسوة وإطعام وإعتاق قيمةً. وأن له أي في(2/495)
الكفارة المرتبة والمخيرة الأداء من ماله إذا لم تكن تركة أي يؤدي الوارث من ماله إن شاء كما يقضي الدين وكذا مع وجود التركة فله إمساك التركة وقضاء دين الآدمي المبني على التضييق والمشاححة من ماله فحقّ الله أولى أي يؤديه من ماله والأصح أنه يقع أي الإطعام والكسوة عنه أي المتوفى لو تبرع أجنبي بطعام أو كسوة كقضاء الدين لا إعتاق فلا يقع عن الميت في الأصح لاجتماع بُعْد العبادة عن النيابة مع بُعْدِ الولاء للميت من غير توكيل شرعي وقيل: يقع كغيره من التبرعات وينفع الميتَ صدقةٌ كوقف مصحف وغرس شجر وحفر بئر كما ينفعه ما فعله بحياته للإجماع وللأخبار الصحيحة بذلك منها ما روى مسلم (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له). وما رواه مسلم أيضاً (أن سعد بن عبادة الأنصاري قال: يا رسول الله إنَّ أمي ماتت أفأتصدق عنها؟ قال: نعم، قال: أي الصدقة أفضل؟ قال: سقي الماء). وروى أحمد بسند صحيح عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله يرفع الدرجة للعبد في الجنة فيقول يا ربِّ أنّى لي هذا؟ فيقال: بإسقاء ولدك لك)). وقال تعالى: (والذين جاءوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان) الحشر10. فقد أثنى عليهم بالدعاء للسابقين وأما قوله تعالى: (وأن ليس للإنسان إلا ما سعى) فعام مخصوص بذلك. وحكي النووي في شرح مسلم: أن ثواب القراءة يصل إلى الميت وهو ما يقول به الأئمة الثلاثة وأما التضحية عن الميت فقال النووي: إن مذهب الشافعي أن التضحية عن الغير بغير إذنه لا تجوز ولا عن الميت إذا لم يوصِ بها. والصدقة أفضل من الدعاء والدعاء أفضل من القراءة وفي كلها خير.
? فصل في الرجوع عن الوصية ?(2/496)
له الرجوع عن الوصية وعن بعضها إجماعاً لأنها عطية لم يزل عنها ملك صاحبها فأشبهت الهبة قبل القبض خلافاً للتبرع المنجز في مرض الموت فلا رجوع فيه وإن كان يعتبر من الثلث وذلك بقوله نقضت الوصية أو أبطلتُها أو رجعتُ فيها أو فسختُها أو هذا لوارثي مشيراً إلى ما وصّى به لأنه لا يكون لوارثه إلا إذا انقطع تعلق الموصَى له عنه وبيع ولو بخيار أو فسخ في المجلس وإعتاق وتعليق إعتاق وإيلاء ومكاتبة وإصداق لما وصّى به وكذا هبة لزوال الملك عنه أو رهن مع قبض لتعرضه للبيع وكذا دونه في الأصح أي وأيضاً دون القبض في الرهن والهبة لأنه عرضه لزوال الملك وذلك يدل على الإعراض عن الوصية ويحصل الرجوع أيضاً بوصية بهذه التصرفات بما أوصى به كبيع وهبة وكذا توكيل في بيعه وعرضه عليه أي عرضه على البيع ومثله عرضه على الرهن أو الهبة لأنه وسيلة إلى أمر يحصل به الرجوع هذا كله في الوصية بمعيّن أما لو أوصى بثلث ماله فباعه أو خلطه أو هلك لم يكن رجوعاً لأن الوصية بالثلث هي وصية بمالٍ ينفذ بما ملكه عند الموت زاد أو نقص أو تبدل لا بما كان يملكه وقت الوصية.
وخلط حنطة معيّنة وصّى بها رجوع لأنه أخرجها عن إمكان التسليم ولو وصّى بصاع من صبرة فخلطها بأجود منها فرجوع لأنه إحداث زيادة لم تتناولها الوصية أو بمثلها فلا لأنه لم يحدث أي تغيّر إذ لا فرق بين المتماثلين وكذا بأردأ منها في الأصح لأن تعيب الموصَى به أو إتلاف بعضه لا يبطل الوصية وطحن حنطة وصّى بها وبذرها وعجن دقيق وصّى به وغزل قطن وصّى به ونسج غزل وصّى به وقطع ثوب وصّى به قميصاً وبناءٌ وغراس في عَرْصة رجوع لإشعار ذلك كله بالإعراض ولو أوصى بعين لزيد ثم أوصى بها لعمرو لم يكن رجوعاً عن وصيته لاحتمال إرادة التشريك فيشرك بينهما كما لو قال دفعة واحدة: أوصيت بها لكما.
? فصل في الإيصاء ?(2/497)
الإيصاء كالوصاية لغة وشرعاً: إثبات تصرف مضاف لما بعد الموت وفرّقوا بين الوصية والوصاية فالفقهاء يفرّقون فيقولون: إن الوصية هي: التبرع المضاف لما بعد الموت والوصاية هي العهد إلى مَنْ يقوم على من بعده.
يُسَنُّ الإيصاء بقضاء الدين وردِّ المظالم والودائع والعواري وتنفيذ الوصايا إن كانت والنظر في أمر الأطفال فإن لم يوصِ بها نصب القاضي من يقوم بها والإيصاء بقضاء الديون التي عجز عنها في الحال ولم يكن لها شهود مسارعة لبراءة ذمته وكذا من عنده وديعة أو في ذمته حق لله تعالى كزكاة وحج وشرط الوصيِّ تكليف أي بلوغ وعقل وحرية وعدالة وهداية إلى التصرف الموصَى به فلا يجوز لمن لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو تغفّل إذ لا مصلحة فيه وإسلام فلا يصح الإيصاء من مسلم لكافر إذ لا ولاية لكافر على مسلم ولتهمته. قال تعالى: (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً) النساء141. وقال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من دونكم) آل عمران118. لكن الأصح جواز وصية ذمي إلى ذمي فيما يتعلق بأولاد الكفار بشرط كونه عدلاً في دينه ولا يضر العمى في الأصح لأن الأعمى كامل ويمكنه التوكيل فيما لا يمكنه القيام به ولا تشترط الذكورة إجماعاً وأم الأطفال المستجمعة لشروط الوصي أولى من غيرها بإسناد الوصية إليها لأنها أشفق عليهم وينعزل الوصي وقيم الحاكم بل الأب والجد بالفسق لزوال أهليته ولكن ولاية الأب والجد تعود بعود العدالة إليهم لأن ولايتهما شرعية بخلاف غيرها لتوقفها على التفويض فإن زالت احتاجت لتفويض جديد وكذا ينعزلون بالجنون والإغماء وكذا ينعزل القاضي بالفسق في الأصح لزوال أهليته لا الإمام الأعظم فإنه لا ينعزل لتعلق المصالح الكلية للأمة بولايته قال القاضي عياض وعليه الإجماع مراده في ذلك إجماع الأكثر ولقول النبي صلى الله عليه وسلم: (صلوا خلف كل برٍّ وفاجر).(2/498)
ولا يصح الإيصاء في قضاء الديون وتنفذ الوصية من كل حرٍّ مكلف مختار فلو أوصى السفيه بمال وعيّن من ينفذه تعيّن في الأصح ويشترط في أمر الأطفال والمجانين والسفهاء مع هذا المذكور من الحرية والتكليف أن تكون له ولايةٌ عليهم ابتداءً من الشرع لا بالتفويض فتثبت الولاية للأب والجد وإن علا ويخرج الأخ والعم والوصي والقيم وليس لوصي في وصية مطلقة بأن لم يؤذن فيها للوصي أن يوصي إيصاء إلى غيره إذ الولي ارتضى الوصي ولم يرتضِ غيره وقياساً على الوكيل فإن أُذِنَ له فيه من الموصِي وعيّن له شخصاً أو فوّضه لمشيئة بأن قال له: أوصِ بتركتي فلاناً أو من شئت فإن لم يقل بتركتي لم يصح جاز في الأظهر لأنه استنابة فيه كالوكيل يُوكَّلُ بالإذن ولو قال: أوصيتُ إليك إلى بلوغ ابني أو قدوم زيد فإذا بلغ ابني أو قدم زيد فهو الوصِي جاز هذا الإيصاء واغتفر فيه التأقيت ويجوز للأب الوصية إلى غير الجد في حياته وهو بصفة الولاية ويكون الوصي أولى من الجد إلا في أمر الأطفال ولا يجوز للأب على الصحيح نصب وصي على الأطفال والجدُّ حيٌّ حاضر وهو بصفة الولاية عليهم لأن ولايته ثابتة شرعاً فليس له نقل الولاية عنه كولاية التزويج. وإذا لم يوصِ الأب لأحد فالجد أولى من الحاكم في قضاء الديون وأمر الأطفال ولا يجوز الإيصاء بتزويج طفل وبنت لأن الوصي لا يعتني بدفع العار عن النسب ولفظه أي صيغة الإيصاء أوصيت إليك أو فوضت إليك ونحوهما من الألفاظ كأقمتك مقامي ويجوز فيه التوقيت والتعليق كقوله أوصيت إليك سنة وإذا جاء فلان فهو وصيي ويُشْتَرَطُ بيانُ ما يوصى فيه كقضاء الديون وردِّ الودائع ولو اقتصر على الوصية فقال: أوصيت إليك أو أقمتك مقامي في أمر أطفالي ولم يذكر التصرف كان له التصرف في المال وحفظه اعتماداً على العرف في ذلك فإن اقتصر على أوصيت إليك ولم يبين ما أوصى به لغا هذا الإيصاء ويشترط في الإيصاء القبول لأنه عقد تصرف فأشبه الوكالة والقبول على(2/499)
التراضي أما إذا تعيّن تنفيذ الوصايا كان القبول على الفور ويسن لمن علم من نفسه الأمانة والقبول فإن لم يعلم من نفسه ذلك فالأولى له أن لا يقبل فقد روى مسلم عن أبي ذر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له: إني أراك ضعيفاً وإني أحبُّ لك ما أحب لنفسي لا تتأمرن على اثنين ولا تلينَّ مال يتيم) ولا يشترط اللفظ في القبول بل يُكْتَفى بالعمل وفق الوصية وإن اشترط السبكي اللفظ وهو بعيد. ولا يصح القبول والردُّ في حياته أي الموصِي في الأصح لأنه لم يدخل وقت تصرفه كالموصَى له بالمال بخلافه بعد الموت ولا يشترط بعد الموت الفور في القبول كما ذكرنا ما لم يتعين تنفيذ الوصايا أو يعرضها عليه الحاكم بعد ثبوتها عنده ولو وصّى لاثنين وشرط اجتماعهما أو أطلق بأن قال: أوصيت إلى فلان ثم قال ولو بعد مدة: أوصيت إلى فلان أو قال عن شخص: هذا وصيي ثم قال عن آخر: هذا وصيي لم ينفرد أحدهما بالتصرف إذا قبل الإيصاء بل لا بد من اجتماعهما عليه بأن يصدر عن رأيهما ولو بإذن أحدهما للآخر أو يأذنا لثالث فيه لأن أحدهما قد يكون أعرف والآخر أوثق إلا إن صرّح به أي إن صرّح بالانفراد فيجوز حينئذ كالوكالة وأما إذا عيّن عليهما مشرفاً أو ناظراً لم يثبت له تصرف وإنما يتوقف تصرفهما على مراجعته وللموصي والوصي العزل متى شاء أي للموصي أن يعزل الوصيّ وللوصيّ أن يعزل نفسه لكن يلزمه إعلام الحاكم فوراً. قال النووي: إلا أن يتعين عليه كأن يكون عيّنه القاضي بعد موت الموصِي أو استأجره الموصِي قبل موته على عمل معلوم أو يغلب على ظنه إذا عزل نفسه تلف المال باستيلاء ظالم من قاض وغيره. ونسميه رجوع الموصِي عن الإيصاء إليه عزلاً فجاز لأنه لا عبرة بالقبول والردِّ في حال حياة الموصِي وإذا بلغ الطفل أو أفاق المجنون أو رشد السفيه ونازعه أي نازع الوصيَّ في أصل الإنفاق أو قدره عليه صُدِّقَ الوصيُّ بيمينه وكذا قيم الحاكم لأن يدَ كلٍّ منهما يدُ أمانة ويتعذر(2/500)
إقامة البينة أو في دفع المال إليه بعد البلوغ أو الإفاقة والرشد أو في إخراج الزكاة صُدِّقَ الولد بيمينه ولو على أبيه لأنه لا تعسر إقامة البنية على دفع المال إلى الولد. وإذا كان الناظر في أمر الطفل أجنبياً فله أن يأخذ من مال الطفل قدر أجرة عمله فإذا كانت لا تكفيه أخذ قدر كفايته بشرط الضمان وإن كان أباً أو جداً أو أمَّاً وكان فقيراً فنفقته على الطفل وله أن ينفق على نفسه بالمعروف ولا يحتاج إلى إذن الحاكم كما قاله ابن الصلاح.
? كتاب الوديعة ?
هي لغة ما وضع عند غير مالكه لحفظه وشرعاً: العقد المقتضي للاستحفاظ أو العين المستحفظة فهي تقال على الإيداع وعلى العين المودعة، من ودع الشيء يدع إذا سكن لأنها ساكنة عند المودع وحقيقتها شرعاً: توكيل في حفظ مملوك أو مختص على وجه مخصوص والأصل فيها قبل الإجماع قول تعالى: (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها) النساء58. نزلت في ردِّ مفتاح الكعبة إلى عثمان بن طلحة وهي عامة. وقوله تعالى: (فإن أمن بعضكم بعضاً فليؤدِ الذي اؤتمن أمانته) البقرة283. وأخبار منها:
- حديث (أدِّ الأمانة من ائتمنك ولا تخن من خانك) رواه أبوداود والحاكم والترمذي من حديث أبي هريرة.
- وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (ليس على المُسْتَوْدعِ ضمانٌ) رواه الدار قطني.
- وحديث ابن إسحاق بسند قوي (أن النبي صلى الله عليه وسلم كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة سلمها لأم أيمن) وفي رواية (سلمها أم المؤمنين وأمر علياً يردِّها) فأقام علي بن أبي طالب خمس ليال وأيامها حتى أدى عن النبي صلى الله عليه وسلم الودائع التي كانت عنده للناس. رواه البيهقي في السنن الكبرى.(3/1)
وأما الإجماع فأجمع علماء كلِّ عصر على جواز الإيداع والاستيداع كما أن الحاجة تقتضيها مَنْ عجز عن حفظها حرم عليه قبولها لأنه لو أخذها فإنه يعرضها للتلف ومن قدر على حفظها ولم يثق بأمانته أي خاف الخيانة من نفسه في المستقبل كره له قبولها فإن قدر على حفظها ووثق بأمانة نفسه فيها استحب له قبولها لأنه من التعاون المأمور به. فإن لم يكن ثمَّ غيره وجب عليه كأداء الشهادة لكن بالأجرة دون إتلاف منفعته ومنفعة حرزه في الحفظ بلا عوض.(3/2)
وقد تؤخذ الأجرة على الواجب كما في سقي اللبأ وشرطهما أي المُودَع والمُودِع شرط موكِّل ووكيل لأن الإيداع توكيل في الحفظ فلا يجوز إيداع مُحْرِمٍ صيداً ولا كافر نحو مصحف ويُشْتَرَطُ والشرط هو ما لا بد منه صيغةُ المودِع بلفظ أو إشارة أخرس مفهمة صريحة كاستودعتك هذا أو استحفظتك أو أنبتك في حفظه أو كناية كخذه أو مع القرينة الدالة على الإيداع كخذه أمانة والأصح أنه لا يشترط القبول لفظاً ويكفي القبض ويغني عن اللفظ ولو أودَعه صبيٌ أو مجنونٌ لم يقبله فإن قَبِلَ ضَمِنَ بأقصى الأثمان ولا يبرأ من الضمان إلا بردِّه لمالك أمره لأنه كالغاصب لوضعه يده على الوديعة بغير إذنٍ معتبر ولو أودعَ صبياً أو مجنوناً مالاً فتلف عنده ولو بتفريط لم يضمن الصبي والمجنون ما تلف عنده إذ ليس عليه حفظه فهو كما لو تركه عند بالغ من غير استحفاظ وإن أتلفه ضمن في الأصح كما لو أتلف مال غيره والثاني لا يضمن لأن المُودِعَ سلَّطه عليه والمحجور عليه بسفه كالصبي في إيداعه والإيداع عنده بجامع عدم الاعتداد بفعل كلٍ منهما وقوله وترتفع الوديعة أي ينتهي حكمها بما ترتفع فيه الوكالة مما مرَّ سابقاً فترتفع بموت المُودِعِ أو المُودَع وجنونه وإغمائه وبعزل الوديع نفسه وبالجحود وبالإقرار بالوديعة لآخر وبنقل المالك الملك فيها ببيع ونحوه كالوكالة ولهما الاسترداد والرد أي للمودِع استرداد وديعته وللمودَع ردَّ الوديعة لصاحبها لجواز الوديعة من الطرفين وأصلها أي وأصل وضعها الأمانة وإن حرِّمت أو كرهت وقد تصير مضمونة أي تصير الوديعة مضمونة على الوديع بالتقصير فيها وله أسباب عبر عنها المصنف بعوارض: منها أن يودع غيره ولو ولده أو زوجته أو قاضياً بلا إذن من المودِع فيضمن وقيل: إن أودع القاضي لم يَضْمن لأن الأصل أن تكون أمانة القاضي أظهر من أمانته إلا إذا عرف القاضي بالرشوة والغش وخيانة الأمانة ككثير من قضاة اليوم وإذا لم يُزِل يده بأن استمر(3/3)
الإيداع جازت له الاستعانة بمن يحملها أي الوديعة مع المودَع إلى الحرز أو يضعها في خزانة مشتركة بينه وبين الغير على أن تستمر ملاحظته لها وأن لا يمكّنَ الغير منها إلا إذا كان ثقة وإذا أراد الوديع سفراً ولو قصيراً فليردّ الوديعة إلى المالك أو وليه أو وكيله إن كان له وكيل فإن فقدهما أي المالك أو الوكيل لسفر ونحوه فالقاضي أي فليردّها إلى القاضي إن كان أميناً لأن القاضي نائبُ الغائبين فإن فقده أي فقد القاضي أو كان القاضي غير أمين فأمين يردها إليه يأتمنه المودَع لئلا يتضرر بسفره والأصح الإشهاد مخافة الإنكار وإن كان أميناً لتغيُّر أحوال الناس بين يوم وليلة فإن دفنها بموضع ولو في حرز وسافر ضمن لأنه عرضها للضياع فإن أعلم بها أميناً وإن لم يره إياها يسكن الموضع لم يضمن في الأصح لأن ما في الموضع في يد ساكنه فكأنه أودعه ساكنَ الموضع ولو سافر بها أي سافر المودَع بالوديعة من الحضر ضمن لأن حرز السفر دون حرز الحضر أما لو أودعها المالكُ مسافراً فسافرَ بها أو منتجعاً فانتجع بها فلا ضمان لرضا المالك بذلك ثم استثنى المصنف من الضمان فقال: إلا إذا وقع حريق أو غارة وعجز عمّنْ يدفعها إليه من المالك أو وكيله أو القاضي أو أمين كما سبق فلا يضمن للعذر بل إذا علم أنه لا ينجيها من الهلاك إلا السفر لزمه السفر بها وإن كان السفر مخوفاً بل قيل يجب السفر والحريق والغارة في البقعة وإشراف الحرز على الخراب أَعْذَار كالسفر في جواز إيداع من مرَّ بترتيبه وإذا مرض عرضاً فليردها إلى المالك أو وليه أو وكيله وإلا يمكّنَهُ الرد لأحدهما فالحاكم أو أمين إن فقد الحاكم الأمين أو يوصيَ بها إلى الحاكم الأمين فإن فقد فإلى أمين فإن لم يفعل شيئاً مما ذكر ضمن لتقصيره ويضمن أيضاً لو أوصى بها إلى فاسق أو أودعه إياها وإذا لم يتمكن بأن مات فجأة أو قتل غيلة فلا يضمن لعدم تقصيره ومنها أي الأمور التي توجب الضمان إذا نقلها من محلة إلى(3/4)
محلة أخرى أو من دار إلى أخرى دونها في الحرز ضمن لأنه عرضها للتلف سواء أتلفت بسبب النقل أم لا وإلا بأن تساويا في الحرز أو كان المنقول إليه أحرز فلا يضمن لعدم تفريطه ومنها أي عوارض الضمان أن لا يدفع متلفاتها لوجوب الدفع عليه مع القدرة لأنه من حفظها فلو أودعه دابة فترك علفها أو سقيها مدة يموت مثلها جوعاً أو عطشاً ولم ينهه عن علفها ضمن لتعديه لأن من الحفظ علفها وسقيها فإن نهاه المالك عن علفها فلا ضمان عليه في الأصح ويأثم بترك ذلك كما لو أذن له في الإتلاف فأتلف. فإن أعطاه المالك علفاً علفها منه وإلا بأن لم يعطه شيئاً فيراجعه أو وكيله ليستردها أو يعطي علفها أو يعلفها فإن فُقِدَا فالحاكم يراجعه في ذلك ليؤجرها وينفق عليها من أجرتها فإن عجز اقترض على المالك حيث لا مال له حاضر أو باع بعضها أو كلها بالمصلحة ولو بعثها مع من يسقيها لم يضمن في الأصح لجريان العادة بذلك وعلى المودَع تعريض ثياب الصوف للريح كي لا يفسدها الدود وكذا لُبْسُها عند حاجتها أن يلبسها هو أو يلبسها غيره لدفع الدود عنها بسبب عبق ريح الآدمي بها ومنها أي عوارض الضمان أن يعدل في الوديعة عن الحفظ المأمور به فيها وتلفت بسبب العدول لتقصيره فيضمن لحصول التلف الناتج عن التقصير. فلو قال له لا ترقد على الصُندوق فرقد وانكسر بثقله وتلف ما فيه ضمن لمخالفته المؤدية إلى التلف وإن تلف بغيره أي بغير العدول وبغير الثقل كأن سُرِقَ فلا يضمن على الصحيح لأنه زاد خيراً ولم يكن التلف بسبب جلوسه عليه وقيل يضمن لأن في جلوسه عليه إشارة إلى نفاسته وهو بعيد وكذا لا يضمن لو قال له لا تقفل عليه أي الصندوق فأقفل عليه أو قال له أقفل عليه قفلاً فقط فأقفلَ عليه قفلين أو قال له لا تقفل عليه قفلين أو لا تغلق باب البيت فأقفلها أو أغلق الباب لم يضمن لأنه زاد احتياطاً ولو قال اربط الدراهم في كُمك أي شدها فيه فأمسكها في يده فتلفت فالمذهب أنها إن ضاعت بنومٍ(3/5)
أو نسيانٍ ضمن لأن التلف والضياع حصل بالمخالفة أو تلفت بأخذ غاصب فلا يضمن لأن اليد أمنع للغصب حينئذ ولو جعلها في جيبه أي الذي بإزاء حلقه على صدره أو الذي على وركه بدلاً عن الربط في الكمِّ لم يضمن لأنه أكثر احتياطاً وبالعكس وهو أن يربطها في الكمِّ بدلاً عن قوله اجعلها في جيبك يضمن لتركه الأحوط ولو أعطاه دراهم في السوق ولم يبين له كيفية الحفظ فربطها في كمه أو أمسكها بيده أو جعلها في جيبه لم يضمن لأنه بالغ في الحفظ إلا أن يكون الجيب واسع الفتحة بحيث لا يحفظ فإنه يضمن للتفريط وإن أمسكها بيده لم يضمن إن أخذها غاصب ويضمن إن تلفت بغفلة أو نوم لتقصيره وإن دفع إليه دراهم بالسوق وقال احفظها في البيت فليمضِ إليه حالاً ويحرزها فيها عقب وصوله فإن أخر بلا عذر ضمن لتفريطه قال السبكي: وينبغي أن يرجع في ذلك إلى العرف وهو يختلف باختلاف نفاسة الوديعة وطول التأخر وضدهما أي النفاسة والتأخير. وإذا كان من عادة المودَع المكث في السوق إلى وقت معين لمعاينة تجارته والإشراف عليها لم يضمن بالتأخر المعتاد.
ومنها عوارض الضمان أن يضيعها بأن يضَعها من غير إذن مالكها في غير حرز مثلها ولو قصد بذلك إخفاؤها لأن المأمور في الودائع أن توضع في حرز مثلها أو يدُلَّ عليها سارقاً بأن يعيّن له مكانها فتضيع بالسرقة أو يدل عليها من يصادرُ المالكَ فيها بأن عيّن للمصادر موضعها فضاعت بذلك لمنافاة ذلك للحفظ.(3/6)
فلو أكرهه ظالم وإن كانت ولايته عامة على تسليم الوديعة حتى سلمها إليه فللمالك تضمينه أي الوديع في الأصح لتسليمه لأن الضمان يستوي فيه الاختيار والاضطرار ثم يرجع الوديع على الظالم. وقال الماوردي: لا يضمن والراجح الأول لأن على الوديع أن ينكر وجود الوديعة عنده ما وجد إلى ذلك سبيلاً فإن ترك ذلك مع القدرة ضمن وله أن يحلف على ذلك لمصلحة حفظها خاصة إذا كان إنساناً يريد الظالم قتله أو الفجور به ومنها أي عوارض الضمان أن ينتفع بها بأن يلبس الثوب مثلاً أو يركب الدابة خيانة لا لعذر ومن العذر أن يركبها ليسقيها أو أن تكون جموحاً لا تقاد إلا بالركوب إلى المرعى وغيره أو يأخذ الثوب مثلاً ليلبسه أو الدراهم لينفقها فيضمن قيمة المتقوم بأقصى القيم ومثل المثلي إن تلف وأجرة المثل وإن لم يلبس وينفق لأن العقد أو القبض لما اقترن بنية التعدي صار كقبض الغاصب ولو نوى الأخذَ ولم يأخذ لم يضمن على الصحيح لأن الأخذ لم يحدث فعلاً ولا وضع يده على الأمانة تعدياً ولو خلطها بماله ولم يتميز ضمن لتعديه ولو خلطَ دراهم كيسين للمودِع ولم يتميز وقد أودعهما غير مختومين ضمن تلك الدراهم في الأصح لتعديه ذلك إن نقصت بالخلط أما إذا كسر صندوقاً أو فضَّ خاتماً أو قطع كيساً فإن يضمن الأرش ومتى صارت مضمونة بانتفاع وغيره من الأمور التي ذكرها وتوجب الضمان ثم ترك الخيانة لم يبرأ من الضمان ولا يجوز له بعد التعدي حفظها بل عليه ردها فإن أحدث له المالك استئماناً كقوله استأمنتك عليها أو استحفظتكها أو أبرأتك أو أودعتكها أو نحو ذلك بريء في الأصح لأن المُودِعَ أسقط حقه ومتى طلبها المالكُ لزمه الردُّ بأن يخلي بينه وبينها لقوله تعالى: (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها) النساء58. وليس عليه حملها إليه إلا إذا جحدها ثم ردها ولا يلزم الإشهاد في الردِّ إذا ردَّها إلى المالك أما إذا ردَّها إلى وكيله فقد وجب الإشهاد لأنه لا يقبل قوله في(3/7)
الردِّ على وكيل المودِع أما إذا أودعها حاكماً أو ردَّها عليه فعليه أن يَشْهَدَ له بالبراءة لأنه قد يُعْزلُ فلا يقبل قوله بعد العزل. ولو أودعه اثنان وديعة واحدة ثم جاء أحدهما ليسترد وديعته أي نصيبه من الوديعة فلا يرد عليه لأنهما اتفقا في الإيداع فكذا في الاسترداد بل يرفع الأمر إلى الحاكم ليقسمه ويردَّ إليه حقه فإن أخّر ردّ الوديعة بلا عذر ضمن لتعديه أما إذا أخر حتى يشهد لم يضمن إذا أراد الاحتياط لنفسه ولم يطل الزمان وإن ادعى تلفها ولم يذكر سبباً معيناً أو ذكر سبباً خفياً كسرقة صدق في ذلك بيمينه بالإجماع وإن ذكر سبباً ظاهراً كحريق فإن عرف الحريق وعمومه ولم يحتمل سلامة الوديعة صدق بلا يمين لأن ظاهر الحال يغني عن اليمين وإن عرف الحريق دون عمومه صدق بيمينه في التلف لاحتمال ذلك وإن جُهِلَ الحريق طولب ببينة على وجود الحريق ثم يحلف على التلف بهذا الحريق فإن نكَل المودَع عن الحلف حلف المالك على نفي العلم واستحق القيمة أو المثل وإن ادعى ردها على من ائتمنه صدق بيمينه كدعوى التلف أو ادعى الردّ على غيره كوارثه أي وارث المالك أو ادعى وارثُ المودَع الردَّ للوديعة على المالك أو أودع عند سفره أميناً فادعى الأمين الردَّ على المالك طولب كلٌّ ممن ذكر ببينة بالردِّ إذ الأصل عدم الردِّ وجحودها بعد طلب المالك لها بأن قال لم تودعني يمنع قبول دعواه الردَّ أو التلف المسقط للضمان للتناقض بين نفي الإيداع ودعوى الردِّ أو التلف وضمن كخيانته ولا يقبل ادعاؤه غلطاً أو نسياناً.
ملاحظة: ما ذكر في التفصيل في التلف والردِّ يجري في كل أمين إلا المرتهن والمستأجر فإنهما لا يصدقان في الردِّ لأن كلاً منهما إنما أخذ العين لمصلحة نفسه.
وأفتى العز بن عبد السلام فيمن عنده وديعة وأيس من مالكها بعد البحث التام أنه يصرفها في أهل المصالح.
? كتاب قسم الفيء والغنيمة ?(3/8)
الفيء هو الراجع إلى المسلمين من مال الكفار وأما الغنيمة فما أخذ منهم قهراً بالقتال واشتقاقها من الغُنْمِ وهو الفائدة وكل واحد منهما هو في الحقيقة فيء وغنيمة وإنما خصَّ كلَّ واحد منها اسم ميز به عن الآخر والأصل في الباب قبل الإجماع قوله تعالى: (ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى...) الحشر7. وقوله تعالى: (واعلموا أن ما غنمتم من شيء...) الأنفال41.
وروى البيهقي (أن عمر قرأ قول الله تعالى: (إنما الصدقات للفقراء والمساكين...) حتى بلغ (عليم حكيم) التوبة60. فقال هذه استوعبت المسلمين عامة ولئن عشت ليأتينَّ الراعي وهو بسرو حمير نصيبُهُ منها لم يعرق به جبينه.
وروى الشيخان عن ابن عباس من حديث وفد عبد قيس وقد فسر لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم الإيمان فقال: (أربع أربع: أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة وصوموا رمضان وأعطوا من المغنم الخمس ولا تشربوا من الدباء والحنثم والنقير والمزفّت) ومعنى قوله أربع أربع أي آمركم بأربع وأنهاكم عن أربع.(3/9)
الفيء مال حصل من كفار بلا قتال وإيجاف أي إسراع نحو خيل أو ركاب ذكرهما دون غيرهما تبركاً بالقرآن (فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب) ومثلهما الرجالة والسفن والمدافع والركاب هنا الإبل كجزية وخراج وعشر تجارة من كفار شرطت عليهم إذا دخلوا دارنا وما جلوا أي تفرقوا عنه خوفاً من المسلمين أو غير المسلمين أو لنحو ضرٍّ أصابهم وقيده بالخوف على الغالب أما ما جلوا عنه بعد تقابل الجيشين فهو غنيمة لأنه لما حصل التقابل كان بمنزلة حصول القتال ومالُ مرتدٍّ قتل أو مات على الردة ومال ذمي أو معاهد أو مستأمن مات بلا وارث مستغرق كأن لم يترك وارثاً أو ترك وارثاً غير حائز لجميع المال فجميع ماله في الأول ما فضل عن وارثه في الثاني لبيت المال فإن خلّفَ مستغرقين لميراثه بمقتضى شرعنا ولم يترافعوا إلينا لم نتعرض لهم في قسمته فَيُخمَسُ جميع الفيء خمسة أسهم متساوية وقال الأئمة الثلاثة يرحمهم الله يصرف جميعه لمصالح المسلمين ولنا القياس على الغنيمة المخمسة بالنص (واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه) الأنفال41. واختلاف السبب في القتال وعدمه لا يؤثر بالتخميس وخمُُسُهُ لخمسةٍ: أحدها مصالح المسلمين كالثغور والثغور جمع ثغر وهي مواضع الخوف من أطراف بلاد الإسلام التي تليها بلاد المشركين وأهل الحرب من يهود ونصارى ومجوس فتشحن بالجنود والعدة والمواقع الحصينة والقضاة وهم قضاة البلاد لا الذين يرافقون العسكر فهؤلاء يرزقون من الأخماس لأربعة لا من خمس الخمس كأئمتهم ومئذنيهم والعلماءُ المشتغلون بعلوم الشرع وآلاته ولو مبتدئين والأئمة والمؤذنون ولو كانوا أغنياء وسائر من يشتغل عن كسبه بمصالح المسلمين لعموم نفعهم وألحق بهم العاجزون عن الكسب والعطاء إلى رأي الإمام بالمصلحة ويختلف بضيق المال وسعته وهذا السهم كان له صلى الله عليه وسلم ينفق منه على نفسه وعياله ويدخر منه مؤنة سنة ويصرف الباقي في المصالح فقد روى الشيخان من حديث ابن(3/10)
عمر قال: (كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما لم يُوجِفُ المسلمون عليه بخيل ولا ركاب فكانت للنبي صلى الله عليه وسلم خاصة فكان ينفقه على نفسه وأهله نفقة سنة وما بقي جعله في الكراع والسلاح عدة في سبيل الله). وروى الشيخان وغيرهما عن أبي بكر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنّا معشر الأنبياء لا نورث ما تركنا صدقة). يقدم الأهم فالأهم وجوباً وأهمها سدُّ الثغور لأن فيه حفظ المسلمين جميعاً والثاني بنو هاشم وبنو المطلب المسلمون منهم فقط وهو المراد بذي القربى في الآية لاقتصاره صلى الله عليه وسلم عليهم في القسم دون بني عميهم نوفل وعبد شمس فقد روى البخاري عن جبير بن مطعم قال: (لما قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذوي القربى أتيته أنا وعثمان بن عفان فقلنا يا رسول الله إخواننا بنو هاشم لا ننكر فضلهم لمكانك الذي وضعك الله به منهم فما بال إخواننا من بني المطلب أعطيتهم وتركتنا وقرابتهم واحدة فقال: (بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك بين أصابعه)) رواه البخاري والشافعي وأحمد وأبوداود والنسائي وفي رواية للشافعي أنه قال: لم يفارقونا في جاهلية ولا إسلام.(3/11)
والعبرة بالانتساب إلى الآباء دون الأمهات فإنه صلى الله عيه وسلم لم يعطِ الزبير وعثمان شيئاً مع أن أميهما من بني هاشم يشترك فيه الغني والفقير لإطلاق الآية وقد أعطى النبي صلى الله عليه وسلم عمه العباس وكان من أغنياء قريش والنساء فقد كانت فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم وصفية عمته صلى الله عليه وسلم تأخذان من الفيء. ويفضل الذكر كالإرث بجامع أنه استحقاق بقرابة الأب فللذكر سهمان وللأنثى سهم واحد والثالث اليتامى وهو أي اليتيم صغير لم يبلغ بسنٍّ أو احتلام فقد روى أبوداود بسند حسن عن علي: (لا يُتْمَ بعد احتلام). وروى الطبراني في الصغير من طريق إبراهيم النخعي عن علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا رضاع بعد فصال ولا يُتْمَ بعد احتلام)). قال الهيثمي: رجاله ثقات. لا أب له وإن كان له جد ويدخل فيه ولد الزنى والمنفي ويشترط في إعطاء اليتيم لا في تسميته يتيماً فقره على المشهور لأن لفظ اليتيم يشعر بالحاجة وقيل يُعطى ولو كان غنياً والرابع والخامس المساكين الشاملون للفقراء وابن السبيل ويشترط في ابن السبيل الفقر. قال الماوردي: ويجوز للإمام أن يجمع للمساكين بين سهمهم من الزكاة وسهمهم من الخمس وحقهم من الكفارات فتصير لهم ثلاثة أموال وقال: إذا اجتمع في واحد يُتْم ومسكنة أعطي باليُتْم دون المسكنة لأن اليُتْم وصف لازم والمسكنة زائلة. ويعمُّ الإمام أو نائبه الأصناف الأربعة المتأخرة بالعطاء وجوباً غائبهم عن موضع الفيء وحاضرهم لظاهر الآية ويجوز التفاوت بين آحاد الصنف الواحد غير ذوي القربى لاتحاد القرابة ولو قلَّ الحاصل بحيث لو عمَّ لم يسدَّ مسدّاً خصّ به الأحوج للضرورة وصفة الاستحقاق تثبت بالبينة في ذوي القربى أو الاستفاضة فيهم وبالبينة في اليتامى وكذا في المساكين ويصدّق ابن السبيل بيمينه.(3/12)
وقيل يختص بالحاصل في كل ناحية مَنْ فيها منهم وإن لم يعمّ الجميع للمشقة في النقل وهو مردود بأن النقل لإقليم لا شيء فيه أو فيه ما لا يفي بساكنيه إنما يوافق الآية لأنها لم تفرق بين أهل إقليم وإقليم بخلاف الزكاة فإن المتشوفين لها هم أهل الإقليم الذي أخذت فيه كما أن الغالب في الزكاة أن يوزعها الملّاك بخلاف الفيء فإن الموزع له هو الإمام أو نائبه فإن كلَّ مَنْ في حكمه يتشوف لوصول شيء من الفيء إليه كما أنه لا مشقة عليه في النقل ومَنْ فُقِد مِن الأصناف الأربعة صرف نصيبه للباقين منهم وأما الأخماس الأربعة والتي كانت هي وخمس الخمس للنبي صلى الله عليه وسلم فالأظهر أنها للمرتزقة وقضاتهم وأئمتهم ومؤذنيهم وعمالهم وسموا مرتزقة لأنهم يطلبون أرزاقهم من الإمام وهم أي المرتزقة الأجناد المرصدون للجهاد في الديوان وسُمّوا بذلك لأنهم أرصدوا نفوسهم للذب عن الدين وطلبوا الزرق من مال الله تعالى وأما المتطوعة وهم الذين يغزون إذا نشطوا فإنما يعطون من الزكاة لا من الفيء عكس المرتزقة. وإذا لم يكن جهاداً أو كان ولم يستوعب مال الفيء فيرصد للمصالح وإذا لم يفِ المال بحاجة المرتزقة وهم فقراء فيصرف لهم الإمام من سهم سبيل الله ولما كانت الأخماس من الأربعة للمرتزقة فيضع الإمام لهم ديواناً و أول من وضعه في الإسلام سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه وهو الدفتر الذي يكتب فيه أسماؤهم وقدر أرزاقهم ويطلق الديوان أيضاً على المكان الذي يُجْلَسُ فيه للكتابة وينصب لكل قبيلة أو جماعة عريفاً ليعرض عليه أحوالهم ويجمعهم عند الحاجة وقيل هو ينصب النقباء وهم ينصبون العرفاء وسموا بذلك لأنهم يعرفون أسماء الناس(3/13)
فقد رواه الشافعي عن سير الواقدي قال: قال النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة هوازن: (ارجعوا حتى أسال عرفاءكم) ويبحث الإمام عن حال كل واحد من المرتزقة وعن عياله وما يكفيهم فيعطيه كفايتَهم نفقة وكسوة وسائر المؤن بقدر الحاجة ليتفرغ للجهاد مراعياً الزمن والغلاء والرخص وعادة المحل ويزيد من زاد له عيال ولو زوجة رابعة ويقدم في إثبات الاسم والإعطاء قريشاً استحباباً لشرفهم بالنبي صلى الله عليه وسلم. فقد قال الشافعي: بلغني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (قدِّموا قريشاً). وهم ولد النضر بن كنانة ويقدم منهم أي من قريش بني هاشم وهو جده صلى الله عليه وسلم الثاني سمي بذلك لأنه كان يهشم الثريد لقومه ويقدم منهم أيضاً بني المطلب شقيق هاشم لما روى البخاري عن جبير بن مطعم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك بين أصابعه). ثم بني عبد شمس لأنه أخو هاشم لأبويه ثم بني نوفل لأنه أخو هاشم لأبيه عبد مناف ثم بني عبد العزى من قصي لأنه أصهاره فإن زوجته خديجة بنت خويلد ابن أسد بن عبد العزى ثم سائر البطون الأقربَ فالأقربَ إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فيقدم بعد بني عبد العزى بني عبد الدار بن قصي وهو أخو عبد مناف ثمَّ بعد قريش الأنصار لآثارهم الحميدة في الإسلام وهما حيان: الأوس والخزرج ويقال هم بني قَيْلة نسبة إلى جدتهم العليا ثم بعد الأنصار سائر العرب أي باقي العرب ثم يقدم بعد العرب العجم فيقدم الأسبق للإسلام ثم بالدين ثم بالسن ثم بالهجرة ثم بالشجاعة ثم يتخير الإمام ولا يُثْبتُ في الديوان أعمى ولا زمناً ولا مَنْ لا يصلح للغزو أي لا يثبت مع المرتزقة أي لا يثبت الإمام في ديوان المرتزقة إلا الأقوياء والمستعدين للغزو من الرجال ولا يثبت العاجزين كما يثبت في الديوان عيال المرتزقة ولو مرض بعضهم أو جنَّ ورجي زواله أي زوال مرضه أو جنونه أعطي لئلا يرغب الناس عن الجهاد ويشتغلوا(3/14)
في بالكسب فإن لم يُرْجَ فالأظهر أنه يعطي أيضاً كما تعطى ذريته ولكن يُمْحَى اسمه من الديوان إذ لا فائدة في عدّه من المقاتلين. وكذا تُعْطَى زوجته وأولاده إذا مات لئلا يشتغل الناس بالكسب عن الجهاد إذا علموا ضياع عيالهم بعدهم فتعطى الزوجة حتى تنكح وكذا الزوجات لاستغنائها بالزوج فإن كان زوجها الثاني من المرتزقة قرر لها كفايتها تبعاً له والأولاد يعطون حتى يستقلوا بالكسب أو غيره فإن فضلت الأخماس الأربعة عن حاجات المرتزقة وزَّع الفاضل عليهم أي المرتزقة الرجال دون غيرهم على قدر مؤنتهم لأنه حقهم والأصح أنه يجوز أن يصرف بعضه في إصلاح الثغور والسلاح والكراع وهو الخيل لأن في ذلك معونة لهم على القتال وإعداد القوة هذا حكم منقول الفيء فأما عقاره وهو الدور والأراضي فالمذهب أنه يجعل وقفاً أي يجعله الإمام وقفاً إن رأى في ذلك مصلحة وتقسم غلته كل سنة كذلك أي يقسم مثل قسمة المنقول أربعة أخماسها للمرتزقة وخمسها للمصالح وقيل يبقى وقفاً للمصالح.
? فصل في الغنيمة وما يتبعها ?
الغنيمة لغة الربح وشرعاً: مالٌ ونحو حصل لنا من كفار أصليين حربيين بقتال منا وإيجاف بخيل أو ركاب ونحوهما ولو بعد انهزامهم في القتال أو قبل شهر السلاح حين التقى الصفان ومن الغنيمة ما أخذ منهم سرقة أو اختلاساً أو لقطة أو ما أهدوه لنا أو صالحونا عليه حال الحرب أما ما أخذ من تركة المرتد فإنه فيء لا غنيمة وما أخذوه من مسلم أو ذمي بغير حق ثم قدرنا على استرجاعه فهو لمالكه وليس غنيمة.(3/15)
فيقدم منه أي من أصل المال السَلَبُ للقاتل المسلم ولو صبياً فقد روى الشيخان عن أبي قتادة: (من قتل قتيلاً فله سلبه). وهو ثيابُ القتيل والخفُ والرانُ وهو جورب بلا قدم أو خف بلا قدم يلبس على الساق. وآلات الحرب كدرع ويسمى أيضاً الزردية واللامة وهو يلبس على الصدر والظهر كالقميص وقد يكون طويلاً يصل إلى الركبتين وسلاح ومركوب وسرج ولجام ومقود ومهاز وكذا سوار أي يأخذ القاتل ثيابه وزينته من سوار وطوق وحلق وأقراط ومنطقة وهو ما يشد على وسط الجسم وخاتم ونفقة مع هميانها أي كيسها الذي توضع فيه النفقة عادة وغالباً ما يشد على وسط الجسم وجنيبة وهي فرس أو غيره يقودها بعض المقاتلين احتياطاً لمركوبه إن أصيب أو ضعف فيقاتل على الآخر وللقاتل منهما واحدة فقط إن تعددت أو اختلفت والخيار للقاتل والجنيبة مفرد جنائب تقاد معه وإن لم يقدها هو في الأظهر لاتصال هذه الأشياء به مع احتياطه للجنيبة لا حقيبة مشدودة على الفرس بما فيها من الأمتعة والدراهم على المذهب لأنها ليست من لباس المقاتل ولا من حليته ولا من حلية فرسه وقيل يأخذها القاتل لأنها من جملة السلب والفرق بين الجنيبة والحقيبة أن الجنيبة بمعنى المركوب وإنما يستحق السلب بركوب غرر يكفي به أي بركوبه شرَّ كافر في حال الحرب ولا فرق في استحقاق السلب بين أن يقتله مبارزة وبين أن ينغمر في صف العدد فيقتله فبعد أن ذكر أسباب استحقاق السلب فرع عليها بقوله: فلو رمى من حصن أو من الصف فقتل رجلاً لم يستحق سلبه أو قتل كافراً نائماً أو أسيراً أو قتله أي قتل الكافر وقد انهزم الكفار فلا سَلَب له لانتفاء ركوب الغرر الذي هو في مقابلة السلب فقد روى الشيخان عن (أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يُعْطِ ابن مسعود سلب أبي جهل لأنه كان قد أثخنه فتيان من الأنصار وهما معوِّذ ومعاذ أبناء عفراء) ولو أغرى به كلباً عقوراً فقتله استحق سلبه لأنه خاطر بنفسه حين صبر في مقاتلته حتى عقره(3/16)
الكلب.
وكفاية شره أن يزيل امتناعه بأن يفقأ عينيه أو يقطع يديه أو رجليه في الأظهر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى سلب أبي جهل لمثخنه كما مرَّ دون قاتله فدلَّ على أن المناط كفاية شره وكذا لو أسره أو قطع يديه أو رجليه في الأظهر أو يعميه ولا يكفي قطع رجل أو يد أما لو قطع رجلاً ويداً فهو إثخان وقيل لا يستحق السلب إلا بالقتل لظاهر الحديث: (من قتل قتيلاً فله سلبه). ولو أمسكه واحد وقتله آخر فالسلب بينهما لاندفاع شره ولو جرحه واحد ولم يثخنه فقتله آخر فالسلب للثاني ولو أسره استحق سلبه لأن الأسر أصعب من القتل وأبلغ في القهر. ولو كان الكافر المقتول امرأة أو صبياً إن كان لا يقاتل لم يستحق سلبه لأن قتله حرام أما إذا كان يقاتل فقد استحق سلبه.
ولا يخمس السلب على المشهور فقد أخرج مسلم وأبوداود واللفظ له عن عوف بن مالك (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل ولم يخمس السلب).(3/17)
وبعد السلب تخرج مؤنة الحفظ والنقل وغيرهما من المؤن اللازمة كأجرة عمال وراعٍ للحاجة إلى ذلك ثم يخمس الباقي بعد السلب والمؤن خمسة أخماس متساوية ويؤخذ خَمْسَ أوراق يكتب على واحدة لله تعالى أو للمصالح وعلى أربعة للغانمين ثم يقرع فيما خرج لله تعالى أو للمصالح جعل بين أهل الخمس على خمسة كما قال فخمسه أي المال لأهل خُمسِ الفيء يقسم بينهم كما سبق في قسم الفيء. قال تعالى: (واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول...) الأنفال41. ولا فرق في ذلك بين العقار والمنقول لعموم الآية ويستحب أن تكون هذه القسمة في دار الحرب كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فقد روى البيهقي من طريق ابن إسحاق (أنه صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بشعب من شعاب الصفراء قريب من بدر) وذكر الشافعي في الأم (أنه صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بني المصطلق على مياههم). وروى الطبراني في الأوسط من حديث قتادة عن أنس (لما فرغ رسول الله صلى الله عليه وسلم من غزوة حنين والطائف أتى الجعرانة فقسم الغنائم بها واعتمر منها) ومثله عند البخاري. وتأخير القسم بلا عذر إلى العود إلى دار الإسلام مكروه . ولو شرط الإمام للجيش أن لا يخمس عليهم لم يصح شرطه ووجب تخميس ما غنموه للآية سواء أشرط ذلك للضرورة أم لا.(3/18)
والأصح أن النَفْل يكونُ من خُمُس الخمس المرصد للمصالح لأنه المأثور كما جاء عن ابن المسيب فقد روى الشافعي عن مالك عن أبي الزناد (أنه سمع سعيد بن المسيب يقول: كان الناس يعطون النفل من الخمس). قال الشافعي: يريد من خمس النبي صلى الله عليه وسلم. إن نَفَل مما سيُغْنَم في هذا القتال وغيره ويغتفر الجهل للحاجة ويجوز أن ينفل من مال المصالح الحاصل عنده في بيت المال لأن ذلك من جملة المصالح والنفل زيادة على سهم الغنيمة يشرطها الإمام أو الأمير لمن يفعل ما فيه نكاية للكفار زائدة على ما يفعله بقية الجيش كالتقدم على طليعة للجيش ومهاجمة قلعة ويجوز إفراد المشروط وتعدده وتعيينه وعدم تعيينه كمن فعل كذا فله كذا وأما قدر النفل فليس له حدٌّ مضبوط فيجتهد الإمام ويجعله بقدر العمل وخطره فقد روى الترمذي وأحمد عن عبادة بن الصامت (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفّلُ في البدأة الربع وفي الرجعة الثلث) وفي رواية للترمذي القفول بدل الرجعة والبدأة السرية التي يبعثها الإمام قبل دخوله دار الحرب والرجعة: السرية التي يأمرها بالرجوع بعد توجه الجيش إلى دار الإسلام والأخماس الأربعة أي الباقي منها بعد السلب والمؤن عقارها ومنقولها للغانمين عملاً بالآية وبفعله صلى الله عليه وسلم في أرض خيبر وهم من حضر الوقعة قبل الفتح بنية القتال وإن لم يقاتل مع الجيش لما روى الشافعي عن أبي بكر وعمر أنهما قالا: (إنما الغنيمة لمن شهد الوقعة) يعني قبل الفتح ولا مخالف لهما من الصحابة لأن قصده التهيؤ للقتال وحصوله في مكان الموقعة مع تكثير سواد المسلمين ومثله من حضر لا بنية القتال ولكنه قاتل عند الوقعة.(3/19)
ولا شيء لمن حضر بعد انقضاء القتال ولو قبل الحصول على المال وحيازته وفيما بعد انقضاء الوقعة وقبل حيازة المال وجه أنه يعطى لأنه لحق قبل تمام الاستيلاء على ما خلفه العدد ولو مات بعضهم أي مات بعض الغانمين بعد الانقضاء أي انقضاء القتال وبعد الحيازة فحقه من المال لوارثه كسائر الحقوق وكذا لو مات بعد الانقضاء وقبل الحيازة في الأصح بناءً على أن الغنيمة تملك بالانقضاء ولو مات في القتال قبل حيازة شيء فالمذهب أنه لا شيء له فلا حق لوارثه في شيء أو بعد حيازة شيء فله حصته أما إذا خرج أو مرض أثناء الوقعة فإن ذلك لا يمنع استحقاقه وإن لم يرجُ برؤه والأظهر أن الأجبر لسياسة الدواب وحفظ الأمتعة والتاجر المحترف كالخياط والبقال يسهم لهم إن قاتلوا لشهودهم الوقعة وقتالهم وأما الأجير للقتال فإن كان مسلماً فلا أجرة له لبطلان إجارته ولأنه بحضور الصف تعين عليه القتال وإن كان ذمياً فله أجرته فقط أما المسلم فيستحق السلب فقط ولا سهم من الغنيمة له لإعراضه عن القتال بالإجارة المنافية للقتال.
وللراجل سهم وللفارس ثلاثة سهمان للفرس وسهم له فقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم ضرب للفرس سهمين وللفارس بسهم). وروى الشيخان أيضاً من حديث عروة بن الجعد البارقي (الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم القيامة: الأجر والمغنم).(3/20)
ولا يعطى الفارس إلا لفرس واحد وإن كان معه أكثر من فرس فقد روى الشافعي بسند منقطع عن الزبير (أنه صلى الله عليه وسلم لم يعطِ الزبير إلا لفرس واحدة وقد حضر يوم خيبر بأفراس) عربياً كان أو غيره أي أو غير عربي كالبرذون أبواه أعجميان والهجين أبوه عربي وأمه أعجمية والمقرف أبوه أعجمي وأمه عربية لا لبعير وغيره كالفيل والبغل والحمار لأن هذه الدواب لا تصلح للحرب صلاحية الخيل التي تكرُّ وتفرُّ ولكن يرضخ لها ولا يعطى لفرس أعجف أي مهزول بيّن الهُزال ولا مالا غَنَاء فيه كالكسير والهرم لعدم فائدته وفي قول يُعطى إن لم يعلم نهي الأمير عن إحضاره قيس على الشيخ الكبير إذا حضر الوقعة ولكن الشيخ الكبير ينتفع برأيه ودعائه والعبد والصبي والمرأة والذمي إذا حضروا الوقعة مع غيرهم فلهم الرضخ فقد روى مسلم وغيره عن ابن عباس (أنه سُئِلَ عن النساء هل كنَّ يشهدن الحرب مع رسول الله صلى الله عليه وسلم؟ وهل كان يضرب لهن بسهم؟ فقال: كنَّ يشهدن الحرب فأما أن يضرب لهن بسهم فلا). وفي رواية أبي داود (ويحذين من الغنيمة). وروى الترمذي في العبد مثله.وروى البيهقي من طريق مكحول (أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم للنساء والصبيان) وهو محمول على الرضخ وسواء أذن السيد والولي والزوج في الحضور أم لا وهو دون سهم أي الرضخ وهو أصلاً العطاء القليل وشرعاً دون سهم الراجل ولو كان المرضوخ له فارساً ومحله الأخماس الأربعة في الأظهر أي من سهم المقاتلة وقيل من أصل الغنيمة وقيل من سهم المصالح أي من خمس الخمس قلت إنما يرضخ لذمي حضر بلا أجرة وبإذن الإمام على الصحيح والله أعلم فإن حضر بغير إذن الإمام لم يرضخ له لأنه متهم بموالاة أهل ملته ويعزِّره الإمام إن رآه وإن حضر بإذنه فله الأجرة فقط.
? كتاب قَسْم الصدقات ?(3/21)
أي قسم الزكوات لمستحقيها وهم ثمانية أصناف يذكرون على ترتيب ذكرهم في قوله تعالى: (إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل فريضة من الله والله عليم حكيم) التوبة60.
الفقير من لا مال له ولا كسب يقعُ موقعاً من حاجته كمن يحتاج إلى عشرة ولا يملك أو لا يكسب إلا ثلاثة أو أربعة والمقصود بحاجته المطعم والملبس والمسكن وسائر ما لابد منه لنفسه وممونه الذي تلزمه مؤنته ولا يمنعُ الفقرَ مسكنُه وثيابُه وإن كانت للتجمل ولو مرة في العام إن كانت لائقة به كالحلي وكذا يقال في المسكن ومالُه الغائب في مرحلتين أو الحاضر الذي يمنع منه والمؤجل فيأخذ ما يكفيه إلى أن يصل إلى ماله وإلى أن يحل الأجل وكسب لا يليق به شرعاً أو عرفاً لحرمته أو لإخلاله بمروءته لأنه حينئذ كالعدم كما لو لم يجد من يستعمله إلا مَنْ مالُه حرام أو فيه شبهة قوية. ولو اشتغل بعلم شرعي من فقه وحديث وتفسير ونحو ذلك والكسبُ يمنعُهُ من اشتغاله بذلك ففقير فيشتغل بذلك العلم ويُعطى من الزكاة لتعدي نفعه وعمومه ولو اشتغل بالنوافل من صلاة وغيرها فلا يكون فقيراً لأن الكسب وعدم الحاجة إلى ما في أيدي الناس أولى من الإقبال على النوافل والفرق بين المشتغل بهذا وبين المشتغل بعلم أو قرآن بأن ذلك مشتغل بما هو فرض كفاية بخلاف هذا كما أن نفع هذا قاصر على نفسه بخلاف ذلك ولا يشترط فيه أي الفقير ليأخذ الزكاة الزمانة أي المرض أو العاهة التي تمنع الكسب ولا التعفف عن المسألة على الجديد لصدق اسم الفقير عليه. قال تعالى: (وفي أموالهم حق للسائل والمحروم) المعارج24-25. وكان صلى الله عليه وسلم يعطي مَنْ لم يسأل والمكفي بنفقة قريب أصل أو فرع أو زوج ليس فقيراً ولا مسكيناً في الأصح لاستغنائه وللمنفق وغيره الصرف إليه بغير الفقر والمسكنة كَسَهْمِ الغارمين أو سهم ابن السبيل إن احتاج إليه والزوجة لها أن(3/22)
تعطي زوجها من زكاتها ولو بالفقر وإن أنفقها عليها لحديث زينب زوجة ابن مسعود (أنها ذهبت تسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم: أيجزئ عنها إن هي أنفقت على زوجها وأيتام في حجرها؟ فقال: (نعم ولها أجران: أجر القرابة وأجر الصدقة)) رواه البخاري.
والمسكين من قَدَرَ على مال أو كسب يقع موقعاً من كفايته ولا يكفيه كمن يكسب سبعة أو ثمانية ولا يكفيه إلا عشرة لمسكنه وملبسه ومطعمه وسائر حاجاته على ما يليق بالحال من غير إسراف ولا تقتير للشخص ولمن هو في نفقته وسواءً ملك نصاباً أم لا قال الغزالي في الإحياء: المسكين هو الذي لا يفي دخله بخرجه فقد يملك ألف دينار وهو مسكين وقد لا يملك إلا فأساً وحبلاً وهو غني. والمسكين أحسن حالاً من الفقير قال تعالى: (وأما السفينة فكانت لمساكين) فدل على أن المسكين مَنْ يملك شيئاً يقع موقعاً من كفايته وقد روي (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدعو فيقول: (اللهم أحيني مسكيناً وأمتني مسكيناً)). مع أنه كان يتعوذ من الفقر كما روى البخاري في الدعوات عن عائشة.(3/23)
والعامل المستحق للزكاة بأن فرق الإمام أو نائبه ولم يجعل له أجرة من بيت المال هو ساعٍ يجبيها وكاتب لما وصل من ذوي الأموال وما بقي عليهم وحاسبٍ للأموال وقاسم وحاشر وهو الذي يجمع ذوي الأموال وحافظ للأموال لا القاضي أو الولي على الإقليم الذي جمعت منه الزكاة وإن قاما بذلك بل يرزقهما الإمام من خُمُس الخمس المرصد للمصالح لأن عملهما عام والمؤلفة من أسلم ونيته ضعيفة في أهل الإسلام أو في الإسلام نفسه فيعطى ليقوى إيمانه ويألف المسلمين ولو كان امرأة لأن الإيمان أي التصديق في قول أكثر أهل العلم يزيد وينقص كثمرته أو من أسلم ونيته في الإسلام قوية ولكن له شرف في قومه يتوقع بإعطائه إسلام غيره من نظائره والمذهب أنهم يعطون من الزكاة لقوله تعالى: (والمؤلفة قلوبهم) التوبة60. وقيل لا يعطون لأن الله قد أعز الإسلام وأغنى عن التأليف بالمال ويجب أن يُعْلَمَ أن المؤلفة قلوبهم الذين يعطون من الزكاة هم من أسلم أما مؤلفة الكفار وهم من يُرْجَى إسلامهم ومَنْ يُخْشَى شرهم فلا يعطون من الزكاة قطعاً للإجماع لما روى الشيخان عن معاذ (أن النبي صلى الله عليه وسلم بعثه إلى اليمن فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: (أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم))، أي فقراء المسلمين.(3/24)
والرقاب المكاتبون كتابة صحيحة فيُدْفَعُ إليهم لا مِنْ زكاة سيدهم ولو بغير إذنه أما من اقترض وأدى فعتق فهو غارم فيعطى من سهم الغارمين والغارم المدين إن استدان لنفسه شيئاً أي لغرض نفسه الدنيوي أو الأخروي في غير معصية أعطي بخلاف المستدين في معصية كالخمر والإسراف في النفقة بالاستدانة فلا يعطى قلت الأصح يُعطى إذا تاب والله أعلم إذا غلب الظن على توبته بظهور علائم ذلك إلا إذا اعتاد فعل ذلك ذريعة للأخذ فلا يُعطى والأظهر اشتراط حاجته بأن لا يقدر على وفاء ما استدانه ولا يكلف بيع مسكنه وخادمه ومركوبه دون حلول الدين لأنه لا يسمى الآن مديناً قلت الأصح اشتراط حلوله والله أعلم ليكون محتاجاً إلى وفائه أو استدان لإصلاح ذات البين بين شخصين أو قبيلتين تنازعتا في قتيل لم يظهر قاتله فيستدين ما يسكّنُ به الفتنة وكذلك فيما دون النفس من الأطراف وغيرها وإتلاف المال في ذلك كالنفس أعطي مع الغني بالعقار أو العَرْض أو النقد وقيل إن كان غنياً بنقد فلا يعطى إذ ليس في صرفه إلى الدين مشقة ولأنه لو شرط الفقر فيه لقلّتْ الرغبةُ في هذه المكرمة العظيمة ويعطى إن ضمن متبرعاً لأنه لا يرجع على المضمون أو لم يكن متبرعاً وأعسر المضمون وقيل يعطى للمضمون في هذه الحالة إذ لا حق للضامن في مال الزكاة ويعطى إن استدان لمصلحة عامة كقِرَى ضيف أو عمارة مسجد وبناء سدٍّ أو قنطرة وفك أسير ولا يشترط في هذه الأحوال حلول الدين وسبيل الله تعالى غزاةٌ ذكور لا فيءَ لهم أي لا سهم لهم في ديوان المرتزقة بل يتطوعون بالغزو حيث نشطوا وإلا فهم في حرفهم وصنائعهم ومعنى سبيل الله أي الطريق الموصلة إليه تعالى ثم كثر استعمالها في الجهاد لأنه سبب للشهادة الموصلة إلى الله تعالى ثم خصصّ بهؤلاء لأنهم جاهدوا لا في مقابل فكانوا أفضل من غيرهم فيعطون مع الغنى بخلاف من تفرغ للجهاد وهم المرتزقة الثابت أسماؤهم في الديوان فلا يعطون من الزكاة إلا إذا كان(3/25)
نصيبهم من الفيء لا يكفيهم وهذا يجب على أغنياء الأمة إعانتهم بما يكفيهم ويحفظ نفوسهم. فقد روى الحاكم ومالك في الموطأ عن زيد بن أسلم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا تحل الصدقة إلا لخمسة) وذكر منهم الغازي في سبيل الله). وقال ابن عباس: كان أهل الفيء على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم بمعزل عن أهل الصدقات، وأهل الصدقات بمعزل عن أهل الفيء. وابن السبيل نسب إليها بالولادة مبالغة لملازمته لها وسلوكه فيها وهو منشيء سفرٍ من بلدة أو بلد كان مقيما به أو مجتاز ببلد في سفره وشرطه ليعطى الحاجة بأن لا يجد ما يقوم بحوائج سفره وإن كان له مالٌ بغيره ولو دون مسافة القصر وعدم المعصية بسفره فإن كان معه ما يحتاج إليه في سفره أو كان سفره معصية لم يعطَ فيعطى في الطاعة كالسفر للحج والزيارة والعلاج والبحث عن عمل من بلد لا يجد فيه عملاً له أو لا يجد ملائماً له. وشرط آخذ الزكاة من هذه الأصناف الثمانية الإسلام فلا يدفع منها لكافر إجماعاً لخبر الشيخين عن معاذ (صدقةٌ تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم). وأن لا يكون هاشمياً ولا مطلبياً فقد روى مسلم من حديث عبد المطلب بن ربيعة بن الحارث بن عبد المطلب (إنما هذه الصدقة أوساخ الناس وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل محمد). وما رواه البخاري عن جبير بن مطعم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك بين أصابعه)). ومثل الزكاة كل واجب كالنذر والكفارة ودماء النسك وكذا مولاهم في الأصح لما روى الترمذي وصححه عن أبي رافع (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له: (إن الصدقة لا تحل لنا وإن مولى القوم من أنفسهم)). وقال القاضي حسين: أن المذهب إن مولاهم لا يلحق بهم. وقيل إن المنع للشرف في ذوي القربى وهو مفقود في مواليهم.
? فصل في بيان ما يقتضي صرف الزكاة وقدر المُعْطَى ?(3/26)
من طلب زكاة أو لم يطلب وأريد إعطائه وعلم الإمام استحقاقه للزكاة أو عدمه عمل الإمام أو غيره ممن له ولاية الدفع بعلمه ولا يصرف لمن علم عدم استحقاقه بخلاف القضاء فلا يعمل بعلمه بل يعمل بالبينة لأن الزكاة مبنية على الرفق والمساهلة وليس فيها إضرار بالغير بخلاف القضاء بالعلم. وإلا أي وإن لم يعلم استحقاقه أو عدمه فإن ادّعى فقراً أو مسكنة لم يكلف بينة يقيمها بعسرة ولم يحلف لأن النبي صلى الله عليه وسلم جاءه رجلان يسألانه الصدقة فقال: (إن شئتما أعطيتكما ولا حظ فيها لغني ولا لذي مرة سوي) رواه أحمد وغيره من حديث عبيد بن عدي بن الخيار، وذو المرة هو الجلد ذو القوة. فيوضح الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يطالبهما بيمين فإن عُرِف له أي من طلب الزكاة مالٌ وادّعى تلفه كُلِّفَ البينة لسهولة ذلك وكذا إن ادّعى عيالاً فإن يكلف البينة بذلك والبينة في المال شهادة رجلين أو رجل وامرأتين والمراد بالعيال من تلزمه نفقتهم ومن تقضي المروءة بإنفاقه عليهم من قريب وغيره في الأصح فلو قال لا كسب لي وحال يشهد بصدقه بأن كان شيخاً كبيراً أو زَمِنَاً أعطي بلا بينة ولا يمين.(3/27)
ويعطى غازٍ وابنُ سبيل بقولهما بلا بينة ولا يمين لأنه لأمر مستقبل فإن لم يخرجا استرد منهما ما أخذاه بعد مدة الإمهال لانتظار الرفقة وتحصيل الأهبة ويطالب عامل ومكاتب وغارم ولو لإصلاح ذات البين ببينة لسهولتها بما ادّعوه وهي أي البينة إخبار عدلين أو إخبار عدل وامرأتين لأنها شهادة تتعلق بالأموال فتصح في إقامتها النساء ويغني عنها في سائر الصور التي يحتاج للبينة فيها الاستفاضة بين الناس من قوم يبعد تواطؤهم على الكذب وكذا تصديق ربُّ الدين في الغارم والسيد في المكاتب يغني عن البينة في الأصح لظهور الحق بالإقرار والتصديق ويُعْطى الفقير والمسكين أي يعطى كلٌّ منهما إن لم يحسن الكسب كفاية سنة لأن الزكاة تتكرر كل سنة فتحصل بها الكفاية. فقد روى الشيخان عن ابن عمر في أموال بني النضير (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينفق على نفسه وأهله نفقة سنة). وهو يؤيد الإعطاء للفقير والمسكين لمدة سنة قلت: الأصح المنصوص في كتاب الأم وقول الجمهور يُعطى كل منهما كفاية العمر الغالب لأن به تحصل الكفاية على الدوام فالمقصود إغناؤه ولا يحصل إلا بذلك فإن لم تكفِ الزكاة بقية عمره فيُعطى نفقة سنة أما من له حرفة تكفيه الكفاية اللائقة به فيُعْطى ثمن آلة حرفته وإن كثر ويختلف ذلك باختلاف الأشخاص والنواحي وإن كان يحسن أكثر من حرفة والكل يكفيه أُعْطِيَ ثمن أو رأس مال الأدنى. والعمر الغالب ما بين الستين والسبعين فإن وصل إلى العمر الغالب فيُعطى كفاية سنة واحدة فيشتري به عقاراً يستغله والله أعلم ذلك إن لم يملك ما يستغله أو لم يحسن حرفة يكتسب بها. والمكاتب والغارم فيعطي كل منهما قدر دينه فإن ملك بعضه أعطي الباقي ويعطى ابن السبيل ما يوصِّله مقصده أو موضع ماله إن كان في طريقه مالٌ وإن احتاج إلى كسوة أعطيها أيضاً والغازي يعطى قدر حاجته لنفقة وكسوة ذاهباً وراجعاً ومقيماً هناك في محل الغزو أو الثغر وإن طالت الإقامة لأن اسمه لا(3/28)
يزول بطول الإقامة بخلاف ابن السبيل فإن اسمه يزول بمجرد الوصول إلى بلده وفرساً وسلاحاً أي يعطى قيمتهما مهما بلغت أو
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#16 21-07-07, 02:11 AM
ابو اويس التراثي
غفرالله له ولوالديه تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 20-07-07
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 5
--------------------------------------------------------------------------------
جزاكم الله خيرا وبارك فيكم
ابو اويس التراثي
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : ابو اويس التراثي
#17 21-07-07, 02:11 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الثاني عشر(3/29)
يُعْطَها إن كان يقاتل على الفرس أو يعطى قيمة أي وسيلة صالحة للقتال يستطيع القتال بها أو يستعين بها على القتال ويصير ملكاً له أي الفرس والسلاح فلا يسترد منه إذا رجع وللإمام أن يشتري من السهم في سبيل الله خيلاً وسلاحاً ويوقفها في سيبل الله ويُهَيأُ له ولابن السبيل مركوب غير الذي يقاتل عليه الغازي إن كان السفر طويلاً أو كان كل منهما ضعيفاً لا يطيق المشي فإن كان السفر قصيراً وهو قوي فلا وما ينقلُ عليه الزاد ومتاعه إلا أن يكون قدراً يعتاد مثله حمله بنفسه فلا يُهيأ له المركوب لانتفاء الحاجة ومن فيه صفتا استحقاق للزكاة كفقير وغارم يُعطى بإحداهما فقط في الأظهر لأن عطف بعض المستحقين على بعض في الآية يقتضي التغاير وقيل للإمام أن يجمع للفقراء بين استحقاقين أو أكثر لاتصافه بها هذا إذا كان الأخذ من زكاة واحدة أما من زكوات مختلفة فله الأخذ من الزكاة بصفات مختلفة.
? فصل في قسمة الزكاة بين الأصناف ونقلها ?
يجب استيعاب الأصناف الثمانية في القسمة إن قسَّم الإمام وهناك عامل مع بقية الأصناف ولم يجعل له الإمام شيئاً من بيت المال وكذلك لو قسم العامل بنفسه فيعزل حقه ثم يفرق الباقي على سبعة وإنما جاء الإيجاب من ظاهر الآية وقال جماعة يجوز صرفها إلى ثلاثة أصناف وحكي الرافعي عن الشيرازي جواز صرفها لواحد وحكى مثله الروياني في البحر وقال الأذرعي بجواز صرفها لواحد وعليه العمل في الأعصار والأمصار وهو المختار والأحوط دفعها إلى ثلاثة.(3/30)
وإلا بأن قسم المالك أو قسم الإمام ولا عامل أو استأجر الإمام عاملاً من بيت المال فالقسمة على سبعة فإن فقد بعضهم أيضاً قسمت على الباقين وهذا قوله فعلى الموجودين لأن المعدوم لا سهم له فإن لم يوجد أحدٌ من أهل الاستحقاق حفظت الزكاة حتى يوجدوا وإذا قسم الإمام استوعب وجوباً من الزكوات الحاصلة عنده إن سدت أدنى مسدٍّ لو وزعت على الكل آحاد كل صنف لسهولة ذلك عليه ومن ثم لم يلزمه استيعابهم من كل زكاة على حدتها لعسره بل له إعطاء زكاة كل واحد لواحد لأن الزكاة كلها في يده كزكاة واحدة وكذا يستوعب المالك الآحاد إذا انحصر المستحقون في البلد بأن سهل عادة ضبطهم أو معرفة عددهم ووفّى بهم أي بحاجاتهم المال لسهولة ذلك حينئذ وإلا ينحصروا أو انحصروا ولم يفِ بهم المال فيجب إعطاء ثلاثة فأكثر من كل صنف لأنهم ذكروا في الآية بصيغة الجمع وأقل الجمع ثلاثة إلا ابن السبيل ويجوز أن يكون العامل واحداً بحسب الحاجة كما يمكن الاستغناء عنه كما تقدم. وتجب التسوية بين الأصناف وإن كانت حاجة بعضهم أشدُّ إلا العامل فلا يُزَاد عطاؤه عن أجرة المثل لا بين آحاد الصنف فإنه يجوز تفضيل بعضهم على بعض إلا أن يقسم الإمام فيحرم عليه التفضيل مع تساوي الحاجات لسهولة ذلك عليه وقيل: إن الأمر للاستحباب أما لو اختلفت الحاجات فيراعيها. والأظهر منع نقل الزكاة من بلد الوجوب مع وجود المستحقين لامتداد أطماع مستحقي كلَّ محلٍ إلى ما فيه من الزكاة والنقل يوحشهم والأمر متعلق ببلد المال لا في المالك لخبر الصحيحين عن معاذ (وأنبئهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم). وقيل: إن ظاهر القول أن الضمير يعود على عموم المسلمين ولذا جاز النقل ويجوز النقل عند وجود الرحم للمزكي لأن أطماعهم متجهة إليه وهم أحق بصدقته من غيرهم وقيل ذلك في غير الزكاة، هذا إذا وزّع المالك أما الإمام فله نقلها مطلقاً لأن الزكوات في يده كزكاة واحدة ومثله الساعي في(3/31)
جمعها بل يلزمه نقلها إلى الإمام إذا لم يأذن له بتفرقتها والذي عليه الكثير من العلماء جواز النقل مطلقاً لإطلاق الآية ولا يوجد في الحديث دلالة على عدم النقل وإنما يدل الحديث على منع إعطائها لكافر ولو عُدِمَ الأصناف في البلد أي بلد الوجوب وجب النقل للزكاة أو الفاضل إلى أقرب محلٍ لمحل المال أو عُدِمَ بعضُهم وجوزنا النقل مع وجودهم وجب نقل نصيب المعدوم إلى مثله وإلا فيردُّ على الباقين وقيل ينقل لوجود مستحقه.(3/32)
وشرط الساعي أي العامل كونه حراً ذكراً مكلفاً عدلاً في الشهادات كلها فلا بد أن يكون سميعاً بصيراً لأنه نوع ولاية فله ذات شرطها كغيرها من الولايات فقيهاً بأبواب الزكاة يعرف ما يأخذ وإلى من تدفع الزكاة فإن عُيّنَ له أَخْذٌ ودَفْعٌ بأن حدد له مقدار المأخوذ والجهة التي يدفع إليها ومقدار المدفوع لم يشترط الفقه المذكور ويشترط ألا يكون هاشمياً ولا مطلبياً ولا مولاهم ولا مرتزقاً في سهم الغزاة وَلِيعْلِمْ أي يخبر الإمام أو الساعي شهراً لأخذها ليتهيأ أرباب الأموال لدفعها والمستحقون لأخذها ويُسَنُّ كون ذلك الشهر المحرم لأنه أول العام هذا فيما يعتبر فيه العام فإن لم يكن كالزرع والثمار فيبعث وقت وجوبها وهو في الزرع عند استداد الحب وفي الثمار عند بدر الصلاح ولو بعث الساعي عند تصفية الحبوب فلا بأس في ذلك ويُسَنُّ وَسْمُ نَعْمِ الصدقة والفيء لتتميز عن غيرها فيردها واجدها ولئلا يتملكها المتصدق بعد ذلك فإنه يكره لمن تصدق بشيء أن يتملكه فمن دفعه له بغير إرث أو نحوه والوَسْم هو وضع علامة تميز نَعْمَ الصدقة عن غيرها ويكون ذلك بالكي أو بغيره فقد روى الشيخان عن أنس (أنه قال: غدوت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بعبد الله بن أبي طلحة ليُحَنكَهُ فوافيته في يده الميسم يسم إبل الصدقة). وروى مسلم عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الوَسْمِ في الوجه ولعن من فعل ذلك). في موضع صلب لا يكثر شعره والأولى في الغنم الآذان وفي الإبل والبقر الأفخاذ ويكره في الوجه للنهي عنه كما في حديث جابر المتقدم قلت الأصح يحرم وبه جزم البغوي في تهذيبه وفي صحيح مسلم لَعْنُ فاعله والله أعلم. فقد روى مسلم عن جابر (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مرَّ على حمار قد وسِمَ في وجهه فقال: (لعن الله الذي وَسَمَهُ)).
? فصل في صدقة التطوع ?(3/33)
وصدقة التطوع وهي المرادة عند الإطلاق صدقة التطوع سنة على التأكيد فقد روى مسلم عن جرير بن عبد الله البجلي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ليتصدق الرجل من ديناره وليتصدق من درهمه وليتصدق من بُرْهِ)). وروى أبوداود والترمذي بإسناد جيد عن أبي سعيد الخدري قال: (قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (من أطعم جائعاً أطعمه الله من ثمار الجنة ومن سقى مؤمنا على ظمأ سقاه الله عز وجل يوم القيامة من الرحيق المختوم ومن كسا مؤمناً عارياً كساه الله تعالى من خضر الجنة)). والظمأ العطش والرحيق الخمر الصافية وخضر الجنة أي ثيابها الخضر.(3/34)
وتحل لغني فقد روى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: قال رجل لأتصدقن الليلة بصدقة، فخرج بصدقته فوضعها في يد سارق فأصبحوا يتحدثون: تصدقَ على سارق، فقال: اللهم لك الحمد لأتصدقن بصدقة، فخرج فوضعها في يد زانية فأصبح الناس يتحدثون: تصدق على زانية، فقال اللهم لك الحمد لأتصدقن الليلة بصدقة، فخرج بصدقة فوضعها في يد غني، فأصبحوا يتحدثون: تصدق على غني، فقال: اللهم لك الحمد على سارق وعلى زانية وعلى غني، فأتى فقيل له: أما صدقتك على سارق فلعله أن يستعف عن سرقته وأما الزانية فعلها تستعف عن زناها وأما الغني فلعله يَعْتَبِر وينفق مما آتاه الله)). وكافر من يهودي ونصراني ومجوسي بشرط أن لا يكون حربياً قال تعالى: (ويطعمون الطعام على حبه مسكيناً ويتيماً وأسيراً) ومعلومٌ أن الأسير حربي، قيل إذا كان يرجى إسلامه، والأسير بأيدينا. وروى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (في كل كبد رطبة أجر)) وَدَفْعُها سراً فقد روى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله..) فذكر منهم: (ورجل تصدق بصدقة فأخفاها حتى لا تعلم شماله ما تنفق يمينه)). وفي رمضان فقد روى الترمذي عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم سُئِلَ: أي الصدقة أفضل؟ قال: (صدقة في رمضان)) ولقريب وجار أفضل فقد روى الشيخان عن زينب امرأة ابن مسعود (سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم: أيجزيء عني أن أنفق على زوجي وأيتام في حجري؟ فقال: (نعم ولها أجران، أجر القرابة وأجر الصدقة)).(3/35)
وروى البخاري عن أنس قال: (كان أبو طلحة أكثر الأنصار بالمدينة مالاً من نخلٍ وكان أحبَّ أمواله إليه بيرحاء وكانت مستقبلةَ المسجد وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخلها ويشرب من ماءٍ فيها طيب، قال أنس: فلما أنزلت هذه الآية (لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون) قام أبو طلحة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إن الله تبارك وتعالى يقول: (لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون) وإن أحبَّ أموالي إليَّ بيرحاء، وإنها صدقة لله أرجو برها وذخرها عند الله، فضعها يا رسول الله حيث أراك الله. قال: فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: بخٍ، ذاك مالٌ رابح، وقد سمعتُ ما قلتَ، وإني أرى أن تجعلها في الأقربين. فقال أبو طلحة: أفعل يا رسول الله، فقسمها أبو طلحة في أقاربه وبني عمه).
وروى البخاري وأبوداود والبيهقي عن طلحة بن عبد الله رجلٌ من بني تيم (أن عائشة قالت: يا رسول الله إنَّ لي جارين فإلى أيهما أُهدي؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم : إلى أقربهما منك بابا).(3/36)
ومن عليه دينٌ أوله من تلزمه نفقته يستحب أن لا يتصدق حتى يؤدي ما عليه فالتصدق قبل أداء الدين يؤخر إبراء الذمة وهذا من غير المستحب. قلت الأصح تحريم صدقته بما يحتاج إليه لنفقة من تلزمه نفقته أو يحتاج إليه لنفقة نفسه أو لِدَيْنٍ لا يرجو له وفاءً لو تصدق به ولو مؤجلاً والله أعلم لأنه لا يجوز ترك الواجب لسنة فقد روى أبوداود بإسناد صحيح عن عبد الله بن عمرو (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : (كفى بالمرء إثماً أن يضيع مَنْ يقوت)). وروى أبوداود والنسائي عن أبي هريرة (أن رجلاً أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله عندي دينار، فقال: أنفقه على نفسك، فقال: عندي آخر، قال: أنفقه على ولدك، قال: عندي آخر، قال: أنفقه على أهلك، قال: عندي آخر، قال: أنفقه على خادمك، قال: عندي آخر، قال: أنت أعلم به). وفي استحباب الصدقة بما فضل عن حاجته أي كفايته وكفاية من تلزمه كفايته أوجُهٌ أصحها إن لم يشق عليه الصبر استحب له ذلك فقد روى أبوداود والترمذي من حديث عمر (أن أبا بكر تصدق بماله كله) وإلا فلا يستحب له ذلك، بل يُكْرُه فقد أخرى البيهقي عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (خير الصدقة ما كان عن ظهر غنىً)) وقال الحاكم: هو شرط على مسلم.
? كتاب النكاح ?
هو لغة الضم والجمع، وشرعاً عقدٌ يتضمن إباحة وطءٍ بلفظ إنكاح أو تزويج وهو حقيقةٌ في العقد مجازٌ في الوطء ويكنى به عن العقد لاستقباح ذكره كفعله والأقبحُ لا يكنى به عن غيره وإذا قالوا نكح فلان فلانة أو بنت فلان أو أخته أرادوا تزوجها، وعقد عليها، وإذا قالوا نكح زوجته أو امرأته لم يريدوا إلا المجامعة والأصل في حله الكتاب والسنة وإجماع الأمة فمن الكتاب قوله تعالى: (فانكحوا ما طاب لكم من النساء). وقوله تعالى: (وأنكحوا الأيامى منكم).(3/37)
ومن السنة ما روى أصحاب السنن عن علقمة عن عبد الله بن مسعود: (يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء). والباءة بالمد النكاح والتزوج، والوِجاء بكسر الواو والمد أصله الغمز بالسيف والطعن ووجأ أنثييه غمزها حتى رضها وتسميته الصيام وجاء استعارة والمعنى أن الصوم يكسر الشهوة ويضعفها. وروى الشيخان وأحمد عن سعد بن أبي وقاص قال: (ردَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم على عثمان بن مظعون التبتل ولو أذن له لاختصينا). وروى الترمذي عن قتادة عن الحسن عن سمرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن التبتل وقرأ قتادة: (ولقد أرسلنا رسلاً من قبلك وجعلنا لهم أزواجاً وذرية)) وقال الترمذي إنه حسنٌ غريب. وروى مسلم عن عمرو بن العاص (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الدنيا متاع وخير متاعها المرأة الصالحة).(3/38)
قالت عائشة: كانت مناكح أهل الجاهلية على أربعة أقسام: أحدها: مناكح الرايات وهو أن المرأة كانت تنصب الراية على بابها لِتُُعرف أنها عاهرة فيأتيها الناس. والثاني: أن الرهط من القبيلة أو الناحية كانوا يجتمعون على وطء امرأةٍ لا يخالطهم غيرهم فإذا جاءت بولد ألحق بأشبههم. والثالث: نكاح الاستخبار وهو أن المرأة إذا أرادت أن يكون ولدها كريماً بذلت نفسها لعدة من فحول القبائل ليكون ولدها كأحدهم. والرابع: النكاح الصحيح وهو الذي قال النبي صلى الله عليه وسلم: (ولدت من نكاح لا سفاحاً)، وتزوج النبي صلى الله عليه وسلم خديجة بنت خويلد قبل النبوة من عمها ورقة بن نوفل وكان الذي خطبها له عمه أبو طالب وخطب فقال: الحمد لله الذي جعلنا لنا بلداً حراماً، وبيتاً محجوجاً وجعلنا سدنته وهذا محمد قد علمتم مكانه من العقل والنبل وإن كان في المال قلٌّ إلا أن المال ضل زائل وعارية مسترجعة، وما أردتم من المال فعليَّ وله في خديجة بنت خويلد رغبة ولها فيه مثل ذلك، فزوجها منه عمها.
هو مستحبٌ لمحتاج إليه أي تتوق نفسه إلى الوطء يجد أهبته أي مؤنته من مهرٍ ونفقة وكسوة فإن فقدها أي عدم الأهبة استحب له تركه لقوله تعالى: (وليستعفف الذين لا يجدون نكاحاً حتى يغنيهم الله من فضله) النور33.(3/39)
ويكسر شهوته بالصوم لقوله صلى الله عليه وسلم: (من استطاع منكم الباءة فليتزوج ومن لم يستطع فعليه بالصوم). وإن لم تنكسر شهوته تزوج فقد قال عمر رضي الله عنه: (ما رأيت مثل من ترك النكاح بعد قوله تعالى: (إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله). وروى الترمذي والدار قطني وغيرهم عن عائشة: (ثلاثة حق على الله إعانتهم: المجاهد في سبيل الله والناكح يريد أن يستعف والمكاتب يريد الأداء) وصححه الحاكم. ولا يكسر مَنْ لا يجد الأهبة شهوته بدواء مثل كافور ونحوه لأنه نوع من الخصاء وهو محرم فإن لم يحتج للنكاح بأن لم تَتُقْ نفسُهُ إليه أصلاً أو لعارضٍ كمرض وعجزٍ كره له إن فقد الأهبة لما فيه من التزام ما لا يقدر عليه من غير حاجة وإلا أي بأن لم يفقد الأهبة وليس به علة فلا يكره له لقدرته عليه ولأن مقاصد النكاح لا تنحصر في الجماع لكن العبادة أفضل له من النكاح إذا كان يقطعه عنها ومثل الاشتغال بالعبادة الاشتغال بالعلم قلت فإن لم يتعبد فالنكاح أفضل له من تركه في الأصح كيلا تفضي به البطالة والفراغ إلى الفواحش فإن وجد الأهبة ولكن به علة كهرم وهو كبر السنِّ أو مرض دائم أو تعنين دائم أو كان ممسوح الذكر كُرِهَ له النكاح والله أعلم لعدم الحاجة إليه مع ويستحب ديّنةٌ أي ذات دين لخبر الصحيحين عن أبي هريرة: (تُنْكح المرأة لأربع: لمالها ولجمالها ولحسبها ولدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك).
وروى الإمام مسلم عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (تُنْكَحُ المرأةُ لِمَيْسِمِهَا ولمالها ولحسبها فعليك بذات الدين تَرِبَتْ يداك). والميسم الحُسْنُ يقال رجل رسيم وامرأة رسيمة فهو الشرف الثابت في الآباء وأما قوله تربت يداك أي افتقرت حتى لصقت بالتراب ولم يُرَدْ بها الدعاء بالفقر ولكنها كلمة جارية على ألسنة العرب بمعنى استعنت.(3/40)
بكراً لما روى جابر بن عبد الله رضي الله عنهما قال: (تزوجت امرأة فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقال: أتزوجت يا جابر؟ فقلت: نعم، فقال: أبكراً أم ثيباً؟ فقلت: بل ثيباً، فقال: فهلا جارية بكراً تلاعبها وتلاعبك وروي تداعبها وتداعبك فقلت: يا رسول الله إن عبدالله مات وترك تسع بناتٍ أو سبعاً فجئت بمَنْ تقوم بهن) رواه مسلم والترمذي والنسائي وغيرهم.
وقوله إن عبد الله مات يعني أن أَبَاه مات وترك له تسع أخواتٍ أو سبعاً. وروى ابن ماجة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: عليكم بالأبكار فإنهن أعذب أفواهاً أي ألين كلاماً وأنتق أرماساً أي أكثر أولاداً وأرضى باليسير من العمل أي الجماع وأغَرُّ غِرَةً أي أبعد عن معرفة الشر والتفطن له) نعم الثيب أولى لعاجز ولمن عنده عيال يحتاج لكاملة تقوم عليهم نسيبة فقد أخرج ابن ماجة والدار قطني عن عائشة: (تخيّروا لنطفكم) قال الإمام ابن حجر: مدار الحديث على أناس ضعفاء رووه عن هشام أمثلهم صالح بن موسى الطلحي والحارث بن عمران الجعفري وهو حَسَنٌ ولما ورد في خبر الصحيحين السابق (ولحسبها) وتكرهُ بنت الزنا والفاسِق والحسب هو الشرف الثابت في الآباء أي أن تكون طيبة النسب لنسبتها إلى العلماء والصلحاء.(3/41)
ليست قرابة قريبة لخبر (لا تنكحوا القرابة فإن الولد يخلق ضاوياً) أي نحيفاً. قال ابن الصلاح: ولم أجد لهذا الحديث أصلاً معتمداً. قال السبكي: فينبغي أن لا يثبت هذا الحكم لعدم الدليل كما أن النبي صلى الله عليه وسلم زوّج علياً بفاطمة وتزوج النبي صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت جحش وهي بنت عمته وزوّج زينب ابنته لأبي العاص مع كونه ابن خالتها ويسن أيضاً كونها ودوداً ولوداً ويعرف في البكر بأقاربها ووافرة العقل. وذكر صاحب تحفة العروس عن عمر موقوفاً (إياكم وخضراء الدمن فإنما تلد مثل أصلها وعليكم بذات الأعراق فإنها تلد مثل أبيها وعمها وأخيها والأولى أن يتزوج من غير عشيرته). فقد قال الشافعي رحمه الله: إذا تزوج الرجل من عشيرته فالغالب على ولده الحُمْق. وعلل الزنجاني بأن من مقاصد النكاح اتصال القبائل لأجل التعاضد والمعاونة واجتماع الكلمة. وإذا قصد نكاحها قال ابن عبد السلام ورجا أن يجاب إلى خُطْبته سُنَّ نظره إليها وينظر إلى ما ليس بعورة وهو وجهها وكفاها بإذنها وبغير إذنها اكتفاء بإذن الشرع. فقد أخرج أحمد في المسند عن المغيرة بن شعبة قال: (أردت أن أنكح امرأة من الأنصار فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال: (اذهب فانظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما). قال: فذهبت فأخبرت أباها بذلك فذكر أبوها ذلك لها فرفعت الخِدَر، وقالت: إن كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أَذِن لك أن تنظر فانظر وإلا فإني أحرِّج عليك إن كنت تؤمن بالله ورسوله)، قوله أن يؤدم بينكما: أن تدوم المودة وقيل مأخوذ من الأدم للطعام فإنه يطيبه وقولها: أحرّج عليك: أجعلك في إثم إن لم يكن لك حاجة تدعو لذلك. وقال الترمذي حديث حسن.
وروى مسلم عن أبي هريرة (أن رجلاً ذكر للنبي صلى الله عليه وسلم أنه أراد امرأة من الأنصار فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (انظُر إليها فإن في أعين الأنصار شيئا)). أراد صغراً.(3/42)
وله تكرير نظره إن احتاج إلى ذلك لعدم إحاطته بأوصافها أما إذا اكتفى بنظرة حرم الزائدُ عليها لأنه نظر أبيح لضرورة فليتقيد بها. روى أبوداود عن جابر (إذا خطب أحدكم امرأة فإن استطاع أن ينظر منها ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل)، ورواه الحاكم في المستدرك.
ولا ينظر غير الوجه والكفين ظاهراً وباطناً بلا مسٍّ شيء منها لدلالة الوجه على الجمال والكفين على خصب البدن وإن لم تعجبه سُنَّ له أن يسكت ولا يقول لا أريدها ولا يترتب على ذلك منع خطبتها إذ أن منع خطبتها إنما يكون بعد إعلان الموافقة من الطرفين. وإن لم يتيسر له النظر إليها بعث امرأة ثقة تتأملها وتصفها له. فقد روى الحاكم وغيره عن حماد بن ثابت (أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أمَّ سليم إلى امرأة وقال: انظري عرقوبها وشمّي عوارضها) وفي رواية الطبراني (وشمّي معاطفها)، والعرقوب: هو العصب فوق عقب الرجل والعوارض: الأسنان في عرض الفم. وأما المعاطف: فهي ما ينعطف عنده جسم الإنسان كالرقبة والإبطين.
ويحرم نظر فخل بالغ عاقل مختار ولو شيخاً وعاجزاً عن الوطء ومجبوباً وهو مقطوع الذكر إلى عورة حرة كبيرة وهي من بلغت حداً تشتهي فيه. قال تعالى: (قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم) النور30.
وروى مسلم عن جابر والترمذي عن علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم أردف الفضل بن العباس خلفه في حجة الوداع فأتت امرأة من خثعم إلى النبي صلى الله عليه وسلم تستفتِيه فجعل الفضل ابن العباس ينظر إليها وتنظر إليه فلوى النبي صلى الله عليه وسلم عنق الفضل، فقال العباس: لويت عنق ابن عمك، فقال صلى الله عليه وسلم: (رأيت شاباً وشابة فلم آمن الشيطان عليهما)).(3/43)
وكذا وجهها وكفيها عند خوف الفتنة إجماعاً كالاختلاء بها لجماع أو مقدماته والنظر إلى وجه المرأة وكفيها بقصد التلذذ حرام ولو أمنت الفتنة وكذا يحرم النظر إليهما عند الأمن على الصحيح لأن النظر مظنة الفتنة ومحرك الشهوة وقد قال تعالى: (قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم) النور30. فالوجه مع كونه غير عورة فقد منع النظر إليه لأنه فظنة الفتنة أو الشهوة. قال عياض: الإجماع على أنه لا يلزمها في طريقها ستر وجهها وإنما هو سنة وعلى الرجال غض البصر عنهن للآية، حكى ذلك الإمام النووي في شرح مسلم وأقره عليه. قال المارودي عورة المرأة مع غير الزوج كبرى وصغرى فالكبرى ما عدا الوجه والكفين والصغرى ما بين السرة والركبة فيجب ستر الكبرى في الصلاة وكذا عن الرجال الأجانب والخناثى والصغرى عن النساء وإن قربن وكذا عن رجال المحارم والصبيان.(3/44)
ولا ينظر من محرمه بين سرّةٍ وركبة فيحرم ذلك إجماعاً وألحق بعضهم السرة والركبة احتياطاً قال تعالى: (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن أو آباء بعولتهن) النور31. ونقل المسعودي في الإبانة عن القفال أنه لا يجوز له النظر إلا إلى ما يبدو عند المهنة لأنه لا ضرورة به إلى النظر إلى ما زاد على ذلك. ويحل ما سواه لأنه بالمحرمية معنى يوجب حرمة المناكحة فكانا كالمرأتين أو كالرجلين. وقيل ما يبدو في المهنة فقط لأن غيره لا ضرورة للنظر إليه كما أسلفنا وما يبدو في المهنة الوجه والرأس والعنق واليد إلى المرفق والرجل إلى الركبة ولا فرق في المَحْرَم بين الكافر وغيره إلا إذا كان من قومٍ يعتقدون حِلَّ المحارم فيمتنع نظرها إليه ونظره إليها والأصح حل النظر بلا شهوةٍ إلى الأمة إلا ما بين سرة ورُكْبة لأنها عورتها في الصلاة والأصح أنها كالحرة لأن النظر مع خوف الفتنة حرام لكل منظورٍ إليه. قال الأذرعي: أما النظر بشهوة حرام قطعاً لكل منظورٍ إليه من مَحْرَم وغيره غير زوجته وأمته، وروى أبوداود عن أم سلمة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: إذا كان مع مكاتب إحداكن وفاء فلتحتجب منه)، وقال الترمذي حسن صحيح. وأخرج الحاكم في المستدرك عن حذيفة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (نظر الرجل إلى محاسن امرأة لا تحل له سهم من سهام الشيطان مسموم من تركها خوفاً من الله ورجاءَ ما عنده أثابه الله بها) وفي روايتها عبد الرحمن بن إسحاق الواسطي وهو ضعيف لا يحتج به.(3/45)
وإلى صغيرة إلّا الفرج والصغيرة هي التي لا تُشْتَهى فقد روى الحاكم (أن محمد بن عياض قال: رفعت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في صغري وعليَّ خرقة وقد كشفت عورتي فقال: (غطوا عورته فإن حرمة عورة الصغير كحرمة عورة الكبير)). هذا في الذكر وفرج الأنثى أفحش من فرج الذكر وأن نظر العبد إلى سيدته ونظر ممسوح كالنظر إلى محرم والممسوح هو الذي قطع ذكره كله وأنثياه بشرط ألّا يبقى فيه ميلٌ للنساء فينظر العَبْدُ من سيدته ما عدا بين السرة والركبة وكذلك الممسوح وتنظر منهما ذلك لقوله تعالى: (أو ما ملكت أيمانهن أو التابعين غير أولى الإربة) وأخرج أبوداود عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى فاطمة غلاماً فأراد النبي صلى الله عليه وسلم أن يدخل عليها ومعه عليٌّ والغلام وهي فُضُلٌ أي ليس عليها إلا ثوب واحد إذا قنعت به رأسها لم يبلغ رجليها وإذا غطت به رجليها لم يبلغ رأسها فلما رآها النبي صلى الله عليه وسلم وما تلقى، قال: (إنه ليس عليكِ بأس إنما هو أبوك وزوجك وخادِمُكِ)). قال الشيخ أبو حامد: العبد والممسوح كالأجنبي لأن الحرمة إنما تثبت بين شخصين لم تخلق بينهما شهوة كالأخ والأخت أما العبد وسيدته فهما شخصان خلقت بينهما الشهوة. وأما الآية فقال أهل التفسير المراد به الإماءُ دون العبيد وأما الخبر فيحتمل أن يكون الغلام صغيراً لم يبلغ الحلم.(3/46)
ويحل نظر رجل إلى رجل إلّا ما بين سرة وركبة لأنه عورة ولا فرق أن يكون في حمامٍ أو غيره ويحرمُ نظر أمْرَدَ بشهوةٍ والأمْرَد هو الشاب الذي تنب لحيته ولا يقال لمن أسنَّ ولا شعر بوجهه أمرد بل يقال له شط وضبط صاحب الإحياء الشهوة بأن يتأثر بجمال صورته بحيث يدرك من نفسه فرقاً بينه وبين الملتحي وحكى الداركي: أن الشافعي رحمه الله قال لا يجوز النظر إلى وجه الأمرد لأنه يفتن أي في حال الفتنة قلت وكذا بغيرها في الأصح المنصوص أي ويمتنع النظر وإن أمن الفتنة لأنه مظنةٌ فيها وقيل لا يمتنع النظر لأنهم لم يأمروا بالاحتجاب كالنساء قال البلقيني: ما صححه المصنف لم يصرح به أحد فإن الموجود في كتب الأصحاب أنه إن لم يخف فتنة فلا يحرم النظر قطعاً وهذا إجماعٌ من المسلمين والأصح عند المحققين أن الأمة أي في حرمة النظر إليها كالحرة والله أعلم لاشتراكهما في الأنوثة وخوف الفتنة فإن في الإماء من يخاف منها الفتنة أشد من كثير من الحرائر والمرأة مع امرأة كرجل ورجل فيجوز مع الأمن ماعدا مابين السرة والركبة ويحرم النظر مع الشهوة وخوف الفتنة والأصح تحريم نظر ذمية إلى مسلمة وليس الحكم مختصاً بالذمية بل بكل كافرة لقوله تعالى: (أو نسائهن) وهذه ليست من نسائهن ولو جاز النظر ولم يبقَ للتخصيص فائدة ولأنها قد تصفها للكافر وقد صح عن عمر (أنه منع الكتابيات من دخول الحمامات مع المسلمات) نعم يجوز للذمية أن ترى من المسلمة ما يبدو عند المهنة ذكره في الروضة وأما نظر المسلمة إلى الذمية فجائز لفقد العلة المذكورة في الكافرة وقال ابن عبد السلام: والفاسقة مع العفيفة كالكافرة مع المسلمة وجواز نظر المرأة إلى بدن أجنبي سوى ما بين سرته وركبته إن لم تخف فتنة لما روي في الصحيحين عن عائشة (أنها نظرت إلى الحبشة وهم يلعبون في المسجد ولأن ما ليس بينهما ليس بعورة في الصلاة) قلت الأصح التحريم كهو إليها والله أعلم أي كنظره إليها لما روى الترمذي(3/47)
وأحمد وغيرهما بسند صحيح عن أم المؤمنين أم سلمة (أن ابن أمِّ مكتوم دخل على النبي صلى الله عليه وسلم وعنده أم سلمة وميمونة وقيل عائشة وحفصة فقال صلى الله عليه وسلم احتجبا عنه، فقالت أم سلمة: أليس هو أعمى لا يبصر؟ فقال: أفعماويان أنتما؟ ألستما تبصرانه؟) وليس في حديث عائشة أنها نظرت في وجوههم وأبدانهم وإنما نظرت لعبهم وحرابهم أو كان ذلك قبل نزول الحجاب أو أن عائشة نظرت في ذلك الوقت لم تبلغ مبلغ النساء. قال ابن عبد السلام: ويجب على الرجل سدُّ طاقة تشرف المرأة منها على الرجال إن لم تنتهِ بنهيه ونظرها إلى محرمها كعكسه أي في الحكم فتنظر منه بلا شهوة ما عدا ما بين السرة والركبة لقوله تعالى: (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن أو آباء بعولتهن) النور31. ولأنه لا يخشى من الفتنة بنظرها إلى محارمها.(3/48)
ومتى حرم النظر حَرُمَ المسُّ لأنه أبلغ من النظر في اللذة وإثارة الشهوة وبدليل أنه لو نظر فأنزل لم يفطر أما لو مسَّ فأنزل أفطر ويباحان لفصدٍ وحجامة وعلاج أي يباح النظر والمس ولو في فرجٍ للحاجة الملجأة إلى ذلك لأن في التحريم حينئذ حرجاً فللرجل مداواه المرأة وعكسه وليكن ذلك بحضرة محرم أو زوج أو امرأة ثقة وأن لا يكون المعالج ذمياً مع وجود مسلم وأن لا تكون كافرة مع وجود مسلمة ويباح النظر لمعاملة وشهادة حتى أنه يجوز النظر إلى الفرج للشهادة على الزنا والولادة وإلى الثدي للشهادة على الرضاع إذا قصد به الشهادة فإن قال: تعمدتُ النظر لغير الشهادة فُسِّقَ وَرُدَّتْ شهادته وإذا نظر إليها وتحمل الشهادة عليها أو باع منها واشترى كلفت الكشف عن وجهها إن لم يعرفها من نقابها وتعليم ونحوها بقدر الحاجة كتعليم الفاتحة وتعليم الصنائع المحتاج إليها بشرط التعذر من وراء حجاب ومن نحو التعليم إذا أراد الحاكم أن يحلِّف المرأة ليحكم عليها على أن يكون النظر بقدر الحاجة إلى المعاملة إلى الوجه وإن لم يحتج إلى تكرار النظر فلا يكرره وللزوج النظر إلى كل بدنها فإذا تزوج الرجل امرأة جاز لكل واحد منهما النظر إلى جميع بدن الآخر لأنه يملك الاستمتاع به فجاز النظر إليه وقيل يحرم النظر إلى الفرج لخبر النظر إلى الفرج يورث الطَمْسَ أي العمى ولكن هذا الحديث ضعيف بجميع طرقه بل قال ابن الجوزي إنه في الموضوعات.(3/49)
ويحرم اضطجاع رجلين أو امرأتين في ثوب واحد إذا كانا عاريين وإن كان كلٌّ منهما في جانب من الفراش لما روى الإمام مسلم من حديث أبي سعيد وأحمد والحاكم من حديث جابر (لا يفضي الرجل إلى الرجل في الثوب الواحد ولا تفضي المرأة إلى المرأة في الثوب الواحد) وتُسَنُّ المصافحةُ بين الرجلين وكذا تُسْنُّ بين المرأتين لما روى الترمذي عن أنس وحسنه (أنه صلى الله عليه وسلم سأل عن الرجل يلقى أخاه أوصديقه أينحني له؟ قال: لا، قيل: أيلتزمه ويقبله؟ قال: لا، قيل: أيأخذ بيده ويصافحه قال: نعم). قال العبادي وتُكْرَهُ مصافحة من به عاهة كجذام أو برص أو أي مرض مُعْدٍ. ويسن تقبيل الطفل ولو ولد غيره شفقة فقد روى البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قبَّلَ الحسن بن علي وعنده الأقرع بن حابس التميمي فقال الأقرع: إن لي عشرة من الولد ما قبلت منهم أحداً، فنظر إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال: (من لا يرحم لا يرحم)). قال ابن بطال: يجوز تقبيل الولد الصغير في كل عضو منه وكذا الكبير عند أكثر العلماء مال يكن عورة وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يُقَبِّلُ ابنته فاطمة وكان أبو بكر يقبل عائشة. ويسن تقبيل وجه ميت ويسن تقبيل يد الحي الصالح لنحو علم أو صلاح أو شرف أو زهد ويكره ذلك لغناه أو لنحو أمور دنيوية كشوكته ووجاهته ويسن القيام لأهل الفضل من علم أو صلاح أو شرف إكراماً لا رياءً وتضخيماً قال في الروضة وقد ثبت فيه أحاديث صحيحة.
? فصل في الخِطْبَةِ ?(3/50)
تحل خطبة خلية عن نكاح وغيره وأن لا يسبقه غيره بالخطبة فيجاب تعريضاً وتصريحاً وتحرم خطبة المنكوحة إجماعاً. ولا يحل خطبة المطلقة ثلاثاً من مُطْلِقِها بعد انقضاء عدتها حتى تنكح زوجاً غيره وتعتد منه والخطبة مستحبة ويحتج لذلك بفعل النبي صلى الله عليه وسلم لا تصريح لمعتدة فلا يحل التصريح بخطبة معتدة بائناً كانت أو رجعية بطلان أو فسخ أو موت لمفهوم قوله تعالى: (ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء) البقرة235. والتصريح كقوله: أريد أن أنكحك أو أرجو أن أتزوجك أو إذا انقضت عدتك تزوجتك ومن التعريض قوله: رُبَّ راغب فيكِ، مَنْ يجد مثلكِ، أنتِ جميلة، إن الله سائق لك خيراً إن شاء الله الزوج قريب منكِ ونحو ذلك. وتحريم التصريح أثناء العدة لأنها ربما تكذب في انقضاء العدة رغبة في تسريع الزواج ولا تعريض لرجعية لأنها زوجة ولأنها قد تكذب انتقاماً ممن طلقها.
ويحل تعريض في عدة وفاة ولو كانت حاملاً لقوله تعالى: (ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء) البقرة235. وأما أن تلقي الحمل استعجالاً لانقضاء العدة فذلك نادر وكذا لبائن في الأظهر بفسخ أو طلاق لعموم الآية ولانقطاع سلطنة الزوج عنها وقيل لا يحل ذلك لأن لزوجها مراجعتها فأشبهت الرجعية. وتحرم خطبة على خطبةِ مَنْ صُرِّحَ بإجابته إلا بإذنه أو بترك. لما روى الشيخان عن ابن عمر (لا يخطب على خطبة أخيه إلا بإذن)ه. وأخرج الشيخان عن أبي هريرة (لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه). زاد البخاري (حتى يترك أو ينكح). وروى مسلم عن عقبة بن عامر (المؤمن أخو المؤمن فلا يحل له أن يبتاع على بيع أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه حتى يذر). وروى أحمد عن سمرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه أو يبتاع على بيعه).(3/51)
فإن لم يُجَبْ ولم يُرَدَّ بأن لم يذكر له واحد منهما أو ذكر له ما أشعر بأحدهما أو بكل منهما أو ذكر ما يشعر بالرضا فقولان: القديم تحريم الخطبة والجديد لم تحرم إذ لم يَبْطلْ بالخطبة الجديدة شيء مقررٌ سابقاً في الأظهر لما روى مسلم عن فاطمة بنت قيس قالت للنبي صلى الله عليه وسلم: (إن معاوية وأبا جهم خطباني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (أما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه، وأما معاوية فصعلوك لا ماله، أنكحي أسامة بنَ زيدٍ) ووجه الدلالة أنها خُطِبت ولم تجب فخطبها النبي صلى الله عليه وسلم لأسامة بن زيد)).
ومن استشير بخاطب ذكر مَساويه بصدق بذلاً للنصيحة قيل وجوباً بشرط أن يكون يأمن الذاكر على نفسه وماله وعرضه. روى البيهقي عن جابر بسند حسن (إذا استنصح أحدكم أخاه فلينصح له). وروى مسلم عن أبي هريرة (حق المسلم على المسلم بستة) ومنها: (وإذا استنصحك فانصح له). ويذكر عيوبه الشرعية والعرفية فمن الشرعية العُنَّةُ ومن العرفية البخل أخذاً من الخبر السابق (أما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه وأما معاوية فصعلوك لا مال له). قوله:أما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه يريد أنه يضرب النساء وقيل يكثر الترحال وليس هذا من الغيبة فتجوز الغيبة في ستة مواضع وقد جمعها أحدهم فقال: لقبٌ ومستفتٍ وفسقٌ ظاهرٌ والظلمُ تحذيرٌ مزيلُ المنكرِ.(3/52)
وفصلها النووي في زيادة الروضة فقال: وتباح الغيبة بستة أسباب. أحدها: التظلم، فيجوز للمظلوم أن يتظلم للسلطان والقاضي وغيرهما ممن له القدرة على إنصافه ممن ظلمه فيقول ظلمني فلان وفعل بي كذا. الثاني: الاستعانة على تغيير المنكر ورد العاصي إلى الصواب فيقول لمن يقدر على إزالة المنكر: فلان يعمل كذا فازجره عنه ونحو ذلك.الثالث: الاستفتاء بأن يقول للمفتي ظلمني فلان بكذا فهل له ذلك؟. الرابع: تحذير المسلمين من الشر وذلك من وجوه منها: جرح المجروحين من الرواة والشهود والمصنفين وذلك جائز بالإجماع بل واجب صوناً للشريعة. ومنها الإخبار بعيبه عند المشاورة بمواصلته ومنها أن يوضح العيب لمن أراد أن يشتري شيئاً معيباً ومنها: أن يكون له ولاية عمل معين لا يقوم بها على وجهها لعدم أهليته أو فسقه فَتَذْكُرَه لمن عليه ولاية ليستبدل به أو يعرف حاله فيلزمه الاستقامة.الخامس: أن يكون مجاهراً بفسقه أو بدعته كالخمر ومصادرة الناس وتولي الأمور الباطلة. السادس: التعريف فإذا كان معروفاً بلقب كالأعمش والأعرج والأزرق والعقير ونحوها جاز تعريفه به ويحرم ذكره به تنقصاً ولو أمكن التعريف بغيره كان أولى.(3/53)
ويستحب تقديم خُطْبَةٍ قبل الخِطْبة وقبل العقد فيستحب لمن خطب امرأة أن يقدم بين يدي خِطبته خُطبة فيقول بعد الحمد لله والثناء عليه والصلاة على النبي يقول: جئتكم راغباً في كريمتكم فلانة ويذكر اسمها ويخطب الولي كذلك ثم يقول: لستَ بمرغوب عنك أو نحو ذلك. ولو خطب الوليُّ فقال: زوجتك فقال الزوج: الحمد لله والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم قبلت أي نكاحها صح النكاح على الصحيح لأن الكلام المتخلل بين لفظ الولي والزوج من مصلحة العقد فلا يقطع الموالاة كالإقامة بين الصلاتين المجموعتين بل يستحب ذلك أي الذكر بينهما. فقد أخرج أحمد والدارمي وغيرهما عن ابن مسعود (إذا أراد أحدُكُمْ أن يخطب لحاجة من النكاح وغيره فليقل: الحمد لله نحمده ونستعينه). وروى الدارقطني وغيره عن أبي هريرة (كلام لا يبدأ فيه بالحمد فهو أجذم).
قلت: الصحيح لا يستحب والله أعلم أي الذكر بين الإيجاب والقبول لأنه لم يرد فيه توقيف بل يستحب تركه خروجاً من خلاف من أبطل به العقد. وقد خطب النبي صلى الله عليه وسلم حين زوج ابنته فاطمة لعلي بن أبي طالب فقال: (الحمد لله المحمود بنعمه المعبود بقدرته المطاع بسلطانه المرهوب من عذابه وسطوته النافذ أمره في أرضه وسمائه الذي خلق الخلق بقدرته وسيرهم بأحكامه ومشيئته وجعل المصاهرة سبباً لاحقاً وأمراً مفترضاً أوشج به الأنام وأكرم به الأرحام فقال عز من قائل (هوالذي خلق من الماء بشراً فجعله نسباً وصهراً) ولكل قدر أجل ولكل أجل كتاب يمحو الله ما يشاء وعنده أمُّ الكتاب). قوله: أوشج: أي وصل وربط.
فإن طال الذكر الفاصل لم يصح أي طال الذكر الفاصل بين الإيجاب والقبول بحيث يشعر بالإعراض عن القبول لم يصح النكاح وكذا يبطل أي كلام أجنبي عن العقد لأنه يشعر بالإعراض عن العقد.
? فصل في أركان النكاح ?(3/54)
إنما يصح النكاح بإيجاب وهو زوجتك أو أنكحتك. هذا الفصل في أركان النكاح وهي خمسة: صيغة وزوج وزوجة وشاهدان وولي. ويجوز أن يقول الولي: زوجت لك أو إليك أو زوجتكه وأشار إلى ابنته صح وذلك بتذكير الضمير ولا يضر أيضاً إبدال الجيم زاياً أو بالعكس ويذكر الولي اسم الزوجة وصفتها كقوله ابنتي مثلاً وقبول بأن يقول الزوج: تزوجت أو نكحت أو قبلت نكاحها أو تزويجها لما روى الشيخان من حديث سهل بن سعد في الأعرابي الذي خطب الواهبة نفسها قال: للنبي صلى الله عليه وسلم: زوجنيها، فقال: زوجتكها) ولم ينقل أنه قال بعد ذلك قبلت.(3/55)
وقد جاء في بعض طرق الحديث ملكتُكَها وأنكحناكها وزوجناكها وغير ذلك وفيه حجة لمن أباح النكاح بغير لفظ النكاح والتزويج. ولا يشترط توافق الولي والزوج في اللفظ فلو قال الولي: زوجتك فقال الزوج: قبلت نكاحها صح. ولو كان هناك متوسط بين الولي والزوج فقال للولي: زوجت ابنتك فلاناً، فقال: زوجتُها فلاناً ثم قال للزوج: قبلتَ نكاحها؟ فقال: قبلتُ نكاحها. انعقد النكاح لوجود الإيجاب والقبول مرتبطين ولا يصح إلا بلفظ التزويج أو الإنكاح أي عقد النكاح لا يصح إلا بهذين اللفظين لأن القرآن ورد بهما فيقتصر عليهما ولذلك قال البلقيني: وليس لنا عقد يتوقف على لفظ بعينه إلا ثلاثة: النكاح والسلم والكتابة. والقياس ممتنع في ألفاظ التزويج لأن في النكاح ضرباً من التعبد فلم يصح بنحو لفظ إباحة وهبة وتمليك وجعله تعالى بلفظ الهبة من خصائصه صلى الله عليه وسلم لقوله تعالى: (خالصة لك من دون المؤمنين) الأحزاب50. ولو خاطَبَ غائباً عن طريق وسائل الاتصال بلسانه فقال: زوجتك بنتي فلانة فبلغه الخبر فقال في مجلس بلوغ الخبر: قبلت نكاحها فيصح العقد بشرط أن يقع ذلك بحضرة شاهدي الإيجاب. وإذا وجد أحدُ شقي العقد من أحد العاقدين فلابدَّ من الإصرار عليه حتى يوجد الشق الآخر فلو رجع عنه لغا العقد وكذا لو أوجب ثم جُنَّ أو أغمي عليه لغا إيجابه وامتنع القبول.
ويصح بالعجمية في الأصح أي يصح عقد النكاح في سائر اللغات وإن أحسن قائلها العربية اعتباراً بالمعنى لأن لفظه لا يتعلق به إعجاز فاكتفى بترجمته بشرط أن يفهم العاقدان اللفظ فيفهم كل واحد كلام نفسه وكلام الآخر سواءً اتفقت اللغات أم اختلفت وإلا فلا يصح قطعاً.
لا بكناية قطعاً أي لا يصح عقد النكاح بكناية لأنه لفظ ينعقد به غير النكاح فلم ينعقد به النكاح كأبحتُ أو وهبتُ أو ملكتُ أو أجرّتُ لأنه لا مطلع للشهود المشترط حضورهم على النية.(3/56)
ولو قال: زوجتك فقال: الزوج للولي قبلت لم ينعقد على المذهب لأن الاعتبار في النكاح أن يحصل الإيجاب والقبول بلفظ النكاح أو التزويج فإن عُرِيَ القبول منه لم يصح كما أن التصريح بالقبول غير موجود. ومثل ذلك لو قال الوليُّ: زوجتك ابنتي، فقال: الزوج: نعم. فقد قال الشيخ أبو حامد الأسفراييني: لا يصح قولاً واحداً ولو قال: زوجني أي الخاطب للولي فقال: الولي له زوجتك ابنتي مثلاً أو قال الولي: للزوج تزوجها أي ابنتي مثلاً فقال: الزوج تزوجتُ صح النكاح في الحالتين لوجود الطالب الجازم الدال على الرضا في الحالتين. فقد روى البخاري عن سهل بن سعد في حديث الواهبة نفسها (أن الأعرابي قال للنبي صلى الله عليه وسلم: زوجنيها، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: زوجتكها، ولم ينقل أنه قال بعد ذلك قبلت) متفق عليه. ولا يصح تعليقه كقوله إذا جاء فلان زوجتك فإنه يفسد العقد كالبيع بل أولى من البيع لمزيد الاحتياط في النكاح ولو بشر بولد فقال: إن كان أنثى فقد زوجتكها أو قال: إن كانت بنتي طلقت أو مات زوجها مثلاً واعتدت فقد زوجتكها فالمذهب بطلانه أي النكاح لفساد الصيغة بالتعليق في الصور المذكورة ولا توقيته أي لا يصح عقد النكاح مؤقتاً بل يجب أن كون مطلقاً وكان جائزاً أول الإسلام رخصة للمضطر كأكل الميتة ثم حرم عام خبير ثم رخص فيه عام الفتح وقبل حجة الوداع ثم حُرِّمَ أبداً وإليه يشير قول الشافعي: لا أعلم شيئاً حرّم ثم أبيح ثم حرّم إلا المتعة. فقد روى الشيخان عن سلمة بن الأكوع (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (كنت قد أذنت في الاستمتاع بهذه النسوة ألا وإن الله قد حرّم ذلك إلى يوم القيامة فمن كان عنده منهن شيء فليخلِ سبيلها ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئاً)). ولا نكاح الشِّغار وهو زوجتكها على أن تزوجني بنتك وبِضْع كل واحدة صداق الأخرى فيقبل وهذا النكاح باطل لوجود معنى الاشتراك في البضع وقال القفال: لوجود التعليق والتوقف. فقد روى(3/57)
الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن الشغار) والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق. وتفسير الشغار يجوز أن يكون مرفوعاً ويجوز أن يكون من قول ابن عمر. قال الشافعي: لا أدري تفسير الشغار من النبي صلى الله عليه وسلم أو من ابن عمر أو من نافع أو من مالك. وقيل سمي شغاراً لخلوه عن المهر ويقولون شغر البلد عن السلطان إذا خلا عنه فإن لم يجعل البُضْع صداقاً فالأصح الصحة عند السكوت عن المهر لانتفاء التشريك ويكون لكل واحدة من الزوجتين مهر المثل وأما التعليق فيه فهو ليس إلا تعليق عقد بعقد فلا يضر ولو سميا مالاً مع جعل البُضْع صداقاً بطل في الأصح لوجود التشريك وقيل يصح لأنه لم يخلُ عن المهر.
ولا يصح إلا بحضرة شاهدين لخبر ابن حبان في صحيحه عن عائشة (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فإن تشاحوا فالسلطان ولي من لا ولي له)، قال الترمذي هذا حديث حسن. والمعنى في اعتبارهما الاحتياط للأبضاع وصيانة الأنكحة من الجحود. وروى أحمد وغيره عن ابن عباس (لا نكاح إلا بولي) وفيه الحجاج ابن أرطأة وهو ضعيف.
وروى الشافعي وأحمد وأبو داوود والترمذي عن الزهري عن عروة بن الزبير عن عائشة (أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فإن دخل بها فلها المهر لما استحل من فرجها فإن اشتجروا فالسلطان وليُّ من لا ولي له).
وروى الدار قطني وابن ماجة من طريق ابن سيرين عن أبي هريرة (لا تُنْكِحُ المرأةُ المرأةَ ولا نفسها إنما الزانية التي تنكح نَفْسها). قال راوي الحديث أبو هريرة (وكنا نقول إن التي تزوج نفسها هي الزانية) ورواه البيهقي موقوفاً ومرفوعاً.(3/58)
وشرطهما حرية وذكورة وعدالةٌ وسَمْعٌ وبَصَرٌ فلا ينعقد بفاسقين ولا بد من السمع والبصر لأن الأقوال لا تثبت إلا بالمعاينة والسماع وفي الأعمى وَجُهٌ أنه يصح العقد به لأنه أَهْلٌ للشهادة في الجملة والمعتمد خلافه وإن عرف الزوجين ومثل الأعمى من كان في ظلمة شديدة فلا تقبل شهادته على العقد لأنه في حكم الأعمى والأصح انعقاده بابني الزوجين أي يصح عقد النكاح بابني كل منهما أو ابن أحدهما وابن الآخر وعدويهما أو وعدوي كل منهما أو عدو أحدهما وعدو الآخر لأنهما من أهل الشهادة والعداوةُ قد تزول وأمّا أبوها فلا ينعقد بشهادته ولو وكّل لأنه وليٌّ عاقد والوكيل نائب له أما لو كان لها إخوة فزوّج أحدهم وحضر أخوان منهم كشاهدين صح العقد وينعقد بمستوري العدالة وهما المعروفان بالعدالة ظاهراً لا باطناً ونقصد بالظاهرة هي التي تظهر عليه ولم تثبت عند الحاكم على الصحيح لأن النكاح يجري بين أوساط الناس والعوام ولو اعتبر فيه العدالة الباطنة لاحتاجوا إلى معرفتها ليحضروا مَنْ هو مُتّصِفٌ بها فيطول الأمر عليهم كما أنه قد يتعثر ثبوت ذلك فيها لا مستور الإسلام والحرية فلا ينعقد بمَنْ لا يظهر إسلامه وحريته بأن يكون العقد في موضع يختلط فيه المسلمون بالكفار والأحرار بالعبيد ولا غالب فلا يكتفي بظاهر الإسلام والحرية بالدار حتى يُعْرَفَ حاله فيها باطناً. ولو بان فسق الشاهد عند العقد فباطلٌ على المذهب كما لو بان كافراً لانتفاء العدالة لأن العبرة في العقود بما في نفس الأمر وإنما يتبين الفسق بعلم القاضي فيلزمه التفريق بينهما وإن لم يترافعا إليه ما لم يحكم حاكم بصحته أو ببيّنة تقوم ولابدَُّ من تفصيلها لأنّ النكاح تأكد بالعقد فلا ينفسخ إلا بيقين يثبت الفِسْقَ أو اتفاق الزوجين كأن كانا يعرفان فسق الشاهدين أو أحدهما فنسيا عند العقد وتذكرا بعد ذلك أو لم يعرفا عين الشاهد عند العقد وكانا عالمين بفسقه ولا أثر لقول الشاهدين كنا فاسقين(3/59)
عند العقد لأن الحق ليس لهما فلا يقبل قولهما على الزوجين لأنهما مقران على غيرهما فلو اعترف به الزوج وأنكرت فرّق بينهما أي لو اعترف بالفسق الزوج لاعترافه بما يتبين به بطلان النكاح فهو مقر بتحريمها عليه وعليه نصف المهر إن لم يدخل بها وإلا فكله أي كامل المهر إن كان دخل بها وهي فرقة فسخٍ لا تنقص عدد الطلقات لو نكحها أما لو اعترفت الزوجة بالفسق وأنكره الزوج فالأصح قبول قوله عليها مع يمينه لأن الظاهر العدالة ولأن العصمة بيده وهي تريد رفعها فإن طلقت قبل دخولٍ بها فلا مهر لها لإنكارها أو بعد الدخول فلها أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل ويستحب الإشهاد على رضا المرأة أي بالنكاح كأن قالت: رضيتُ أو أذنتُ فيه حيث يعتبر رضاها بأن تكون غير مجبرة احتياطاً ليؤمن إنكارها ولئلا ترفع أمرها لمن يرى وجوب إذنها فيبطل النكاح بجحودها ولا يشترط أي الإشهاد لأن الإذن ليس ركن العقد بل شرط فيه فلم يجب الإشهاد عليه ورضاها يحصل بإذنها أو ببيّنةٍ أو بإحضار وليها مع تصديق الزوج لكن إذا زوج الحاكم فإنه لا يباشر العقد إلا إذا ثبت إذنها عنده.
مسألة كثيرة الوقوع في هذا الزمان:
روى يونس بن عبد الأعلى أن الشافعي قال: إذا كان في الرفقة امرأة لا ولي لها فولَّت أمرها رجلاً يزوجها جاز. قال العبادي: وليس هذا قولاً في صحة النكاح بلا ولي إنما هو تحكيم والمحكَّم قام مقام الحاكم. وذكر صاحب الحاوي فيما إذا كانت امرأة في موضع ليس فيه وليٌّ ولا حاكم ثلاثة أوجه أحدها: لا تزوج والثاني: تزوج نفسها والثالث: تولي أمرها رجلاً يزوجها. ونقل الشاشي عن صاحب المهذب أنه كان يقول: تحكِّم فقيهاً مجتهداً. قال النووي: والذي نختاره صحة النكاح إذا ولَّت أمرها عدلاً وإن لم يكن مُجتهداً.
? فصل فيمن يعقد النكاح ?(3/60)
لا تزوج المرأة نفسها بإذن أي لا تملك مباشرة العقد سواء بإذن أو بدون إذن ويستوي في ذلك الإيجاب والقبول إذ لا يليق بمحاسن العادات أن تتكلم بذلك لما قصد منها من الحياء وقد قال تعالى: (الرجال قوامون على النساء). قال الشافعي: وقوله تعالى: (فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن) أصرح دليل على اعتبار الولي وإلا لما كان لعضله معنى والعضل: المنع. وللأخبار السابقة (لا نكاح إلا بولي) و(أيّما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل). وروي عن ابن عمر وابن عباس وأبي موسى الأشعر وأبي هريرة أنهم قالوا: (المرأة لا تلي عقد النكاح) ولا مخالف لهم. وأخرج ابن أبي شيبة عن القاسم بن محمد (أن عائشة حضرت نكاحاً فخطبت ثم قالت: (اعقدوا فإن النساء لا يعقدن النكاح)).
وفي رواية أنها قالت: (يا فلان أنكح فإن النساء لا يُنكِحن) ولا غيرها بوكالة فقد أخرج ابن ماجة من طرق عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا تُنْكِحُ المرأةُ المرأةَ ولا تُنْكِحُ المرأةُ نفسَها) وقال الدارقطني هو على شرط الشيخين. ولا تقبل نكاحا لأحد بولاية ولا وكالة لأن محاسن الشريعة تقتضي فطمها عن ذلك بالكلية وللأخبار السابقة والوطء في نكاح بلا وليّ وذلك بأن زوّجت نفسها بحضرة شاهدين وإلا فهو زنا يوجب الحدَّ يوجب مهر المثل وذلك على الزوج الرشيد دون السفيه وذلك لفساد النكاح ولخبر (أيّما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاثاً فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها والسلطان ولي من لا ولي له).
لا الحدَّ فالوطء في النكاح المذكور لا يوجب الحد قيل لاختلاف العلماء في صحة النكاح وقل لأنه محرم لا حد فيه ولا كفارة ولو رفع هذا النكاح إلى قاضٍ يصحح النكاح بلا ولي فحكم بصحته ثم رفع إلينا لم ننقض قضاءه.(3/61)
ويقبل إقرار الولي بالنكاح إذا استقل بالإنشاء لأنه ولي مجبر فهو قادر على إنشاء النكاح في كل وقت وإلا وإن لم يكن مستقلاً بإنشاء النكاح وقت الإقرار به فلا يقبل إقراره عليها لعدم قدرته على إنشاء النكاح دون رضاها ويقبل إقرار البالغة العاقلة بالنكاح على الجديد إذا صدقها الزوج بلا بنية لأن النكاح حقٌ لهما فثبت بتصادقهما كالبيع وغيره ولا فرق على هذا بين البكر والثيب والقديم لا يقبل من البلديين لسهولة البينة وللاحتياط للأنكحة أما إن كانا غريبين فلا يطالبان لصعوبة إثبات ذلك. ولو ادعى نكاح امرأة وذكر شرائط العقد وصدقته المرأة فإن هذا إقرار باستدامة النكاح ولا مهر لها في هذه الحالة.
قال القاضي أبو الطيب: قال الشافعي في الجديد (إن النكاح يثبت بتصادق الزوجين) وهو المشهور وللأب تزويج البكر صغيرة أو كبيرة بغير إذنها عاقلة أو مجنونة لخبر الدارقطني عن ابن عباس: الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يزوجها أبوها. وفي لفظ لمسلم الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأذنها أبوها في نفسها. وفي رواية يستأمرها أبوها وكل ذلك محمول على الندب. وأما حديث (أن جارية بكراً أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها أبوها) رواه ابن أبي شيبة والدارقطني عن ابن عباس فقد أعل بالإرسال ورجاله ثقات وقال البيهقي الحديث محمول على أنه زوجها من غير كفء.(3/62)
ويستحب استئذانها أي استئذان البكر مستحب إن كانت مكلفة لحديث مسلم السابق وليس له تزويج ثيب إلا بإذنها لخبر الدارقطني السابق ولخبر الحاكم عن ابن عمر وقا هو على شرط الشيخين (لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن فإذا سكتن فهو إذنهن). ووجهه أنها لما عرفت الرجال وخالطتهم عرفت ما يضرها منهم وما ينفعها بخلاف البكر. فإذا كانت الثيب صغيرة لم تزوج حتى تبلغ لوجوب إذنها وهو متعذر مع الصغير والجدُّ كالأب عند عدمه أو عدم أهليته لأنه كالأب وقد ألحق به لأن له ولادة وعصوبة وسواء زالت البكارة في الثيب بوطء حلال أو حرام كالزنا أو الاغتصاب أو حالة النوم لأنها في ذلك تسمى ثيباً فيشملها الخبر ولا أثر لزوالها بلا وطء كسقطة في الأصح وحدة طمث وتأخر زواج وأصبع لأن المراد على زوال الحياء بالوطء وهو هنا كذلك.
ومن على حاشية النسب كأخ وعم لأبوين أو لأب وابن عم لا يزوج صغيرة بحال بكراً كانت أو ثيباً عاقلة أو مجنونة لأنها إنما تزوج بالإذن وإذنها غير معتبر وهم جميعاً ليسوا في معنى الأب في شفقته على ابنته وتزوج الثيب البالغة بصريح الإذن للأب وغير ه ولو بلفظ التوكيل أو بقولها أذنت له أن يعقد لي وإن لم تذكر نكاحاً ويكفي قولها رضيت بمن يرضاه أبي أو بما يفعله أبي.(3/63)
ويكفي في البكر سكوتها في الأصح البالغة العاقلة إذا استؤذنت في تزويجها من كفء كفى سكوتها لخبر مسلم عن ابن عباس (الثب أحق بنفسها من وليها والبكر تُستأذن وإذنها صماتها). ولما روى الشيخان عن عائشة (لا تُنكح البكر حتى تستأذن، قلت: يا رسول الله إن البكر تستحي، قال: إذنها صَمْتُها). والمعتق ظاي الذي له الولاء والسلطان وأريد به هنا ما يشمل القاضي كالأخ فيما ذكر فيزوجون الثيب البالغة بصريح الإذن والبكر البلغة بسكوتها وأحق الأولياء أب ثم جدٌّ أي في التزويج ثم أبوه أي أبو الجد وإن علا ثم أخ لأبوين أو لأب ثم ابنه أي ابن الأخ لأبوين أو لأب وإن سفل ثم عم لأبوين أو لأب ثم ابنه وإن سفل ثم سائر العصبة من القرابة كالإرث ويقدم أخ لأبوين على أخ لأب في الأظهر كالإرث لزيادة الشفقة والقرب.
ولا يزوج ابن ببنوة خلافاً للأئمة الثلاثة إذ لا مشاركة بينهما أي الابن والأم في النسب فلا يعتني الولد بدفع العار عن نسب أمه ولهذا لا يزوج الأخ للأم وأما ما يروى أن أم سلمة قالت لابنها عمر: قم فزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم، فإن ذلك لا يصح لأن عمر ولد في الحبشة سنة اثنتين من الهجرة ورسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج أمّ سلمة سنة أربعة من الهجرة كما ن النبي صلى الله عليه وسلم لا يحتاج في نكاحه إلى ولي وإنما قولها لابنها استطابة لخاطره. فإن كان ابن ابن عمٍّ أي ابنها أو مُعْتِقاً أو قاضياً زوج به أي بهذه الصفات ولا تضر البنوة لأنها غير مانعة فإذا وجد معها سبب آخر يقتضي الولاية لم تمنعه فإن لم يوجد من الأولياء نسيب زوّج المعتق الرجل ولو كان المعتق إماماً أعتق من بيت المال لأن الولاء حيئنذ للمسلمين فيزوج نائبهم وهو الإمام. ثم عصبته لما روى الشافعي وابن حبان والحاكم عن ابن عمر (الولاء لحمة كلحمة النسب).(3/64)
كالإرث في ترتيبه فيقدم بعد عصبة المعتق معتق المعتق ثم عصبته لأن المعتق أخرج الزوجة من الرقِّ إلى الحرية فأشبه الأب في إخراجه لها إلى الوجود ويزوج عتيقة المرأة مَنْ يزوج المُعْتِقة ما دامت حية لأن ولاية المرأة للنكاح ممنوعة فاستتبعت الولاية على المُعْتِقة الولاية على عتيقها فيزوجها أو المعتقة ثم جدها على الترتيب الأولياء ولا يزوجها ابن المعتقة ويعتبر في تزويجها رضاها أي العتيقة ولو بالسكوت في البكر فإن كانت صغيرة لم يصح تزويجها حتى تبلغ وتأذن ولا يعتبر إذن المُعْتِقة في الأصح لأن لا ولاية لها فإذا ماتت المعْتِقة زوّج المُعْتَقة من له الولاء على المُعْتِقة من عصابتها فيزوجها ابنها ثم ابنه ثم أبوها على ترتيب عصبة الولاء إذ لا تبعية الولاء انقطعت بموت المُعْتِقة.
فإن فُقِدَ المُعتق وعصبته زوّج السلطان المرأة التي في محل ولايته لخبر (السلطان ولي من لا ولي له) رواه الشافعي وأبوداود ابن حبان من حديث عائشة وفد تقدم.
وكذا يزوج السلطان إذا عضل القريب ولو مجبراً أو المعتق أو عصبته ولكن يكون تزويج السلطان بعد ثبوت العضل عنده بامتناعه من التزويج عند السلطان أو منصوبه أو سكوته بحضرته بعد أمره به والخاطب والمرأة حاضران أو وكيلهما.(3/65)
وإنما يحصل العضل إذا دعت بالغةٌ عاقلةٌ إلى كفء وامتنع الولي من تزويجه فإن دعته إلى غير كُفْءٍ كان له الامتناع لأن الولي حقٌ من الكفاءة ولو عينت كفؤاً وأراد الأب غيره فله ذلك في الأصح وذلك إذا كان الولي مجبراً فهو أكمل نظراً منها أما إذا كان الولي غير مجبر فتزوج مَنْ عينتْهُ لأن أصل تزويجها يتوقف على إذنها فقد روى الشيخان عن أبي هريرة (الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن وإذنها صُمَاتها) . وأما في الثيب فقد روى مالك في الموطأ والبخاري عن خنساء بنت خِدَام الأنصارية قالت: (زوجها أبوها وهي ثيب فكرهت ذلك فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فرد النبي صلى الله عليه وسلم نكاحها). وقد روى الدارقطني في السنن وعبدالرزاق في المصنف عن ابن عباس (ليس للولي مع الثيب أمرٌ).
? فصل في موانع ولاية النكاح ?(3/66)
لا ولاية لرقيق لنقصه وسواء في ذلك من رقَّ كله أو بعضه أما الوكالة فيجوز أن يكون الرقيق وكيلاً في القبول دون الإيجاب وصبي لأنه مسلوب العبارة ومجنون لعدم تمييزه ومختل النظر بهرم أو ضل لعجزه عن البحث عن أحوال الأزواج ومعرفة الكفء والخبَل خلل في العقل ومثله من به آلام وأمراض تشغله عن اختيار الأكفاء ولا يقال ينتظر حتى يزول ما به لأن زوال الآلام أمر لا يُعْرَف عادة. وكذا محجور عليه بسفه على المذهب وهو الذي بذّر ماله ولم يحسن التصرف فيه فلا يلي أمر نفسه حتى يليَ أمر غيره. لما روى الشافعي والبيهقي من طريق ابن خيثم عن سعيد بن جبير عن ابن عباس (لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل). ومتى كان الأقرب مُتصفاً ببعض هذه الصفات فالولاية للأبعد نسباً فولاءً ودليل ذلك (أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج أم حبيبة من ابن عم أبيها خالد بن سعيد بن العاص أو عثمان بن عفان لكفر أبيها أبي سفيان عند العقد عليها) رواه أصحاب السير. ويقاس على الكفر سائر الموانع السابقة والآتية فإذ زالت الموانع عادت الولاية للأقرب والإغماء إن كان لا يدوم غالباً انتظار إفاقته قطعاً لقرب زواله كالنوم ومثل ذلك إذا أخذ دواءً منوماً أو أجريت له عملية جراحية فاحتاج إلى التخدير فينتظر إفاقته مما هو فيه من الإغماء وإن كان يدوم أياماً انتظر أيضاً إلا إذا كانت بحاجة إلى النكاح سريعاً فيزوجها السلطان وقيل للأبعد أي لا تنتظر إفاقته وتنتقل الولاية للأبعد لا السلطان كما هو الحال في الجنون والقليل الذي ينتظر اليوم واليومان وما زاد عن ذلك فإن الولاية تنتقل إلى الأبعد ولا يقدح العمى في الأصح لقدرته على البحث وأما عدم قبوله شهادته في النكاح فذلك لعدم قدرته على تحمل الشهادة التي تعتمد السمع والبصر لرؤية المشهود عليه ومعرفته ولا ولاية لفاسق غير الإمام الأعظم ويتحقق الفسق بارتكاب كبيرة أو إصرار على صغيرة وليس العضل من الكبائر وإنما يفسّق إذا عضل(3/67)
مرات أقلها ثلاث وحينئذ تنتقل الولاية للأبعد للخبر (لا نكاح إلا بولي مرشد). قال أبوداود: نقل البويطي أن الشافعي قال: المرشد في الحديث العدل على المذهب وقال مالك وأبوحنيفة أنه يلي وقال الغزالي: إن كان لو سلب الولاية لانتقلت إلى حاكم فاسق وليٌ الفاسق وإلا فلا يولّى. ويليَ الكافر الكافرة ولو اختلف اعتقادهما فيزوج اليهودي النصرانية والنصراني اليهودية لقوله تعالى: (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) الأنفال73.(3/68)
وإحرام أحد العاقدين أو الزوجة يمنع صحة النكاح لما روى مسلم عن أبان بن عثمان عن عثمان بن عفان (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يَنْكحُ المحرمُ ولا يُنْكَحُ)). وفي رواية ابن حبان ولا يُخْطَبُ عليه. قال النووي في شرح المهذب وهذه الرواية غير ثابتة وفي هذه الحالة أي إحرام الولي فيزوج السلطان عند إحرام الولي ولا ينتقل الإحرام الولاية للأبعد لأنه لا يسلب الولاية لبقاء الرشد والنظر كما يمنعه إحرام الزوج والزوجة في الأصح لبقاء رشد المحرم ونظره قلت: ولو أحرم الولي أو الزوج بعد التوكيل في النكاح فعقد وكليه الحلال لم يصح العقد والله أعلم لأن الوكيل سفير محض فكان العاقد هو الموكِلُ أما إحرام السلطان أو القاضي فلا يمنع خلفاءه من عقد الأنكحة لأنهم إنما يعقدوا بالولاية لا بالوكالة ولو غاب الأقرب إلى مرحلتين زوّج السلطان نيابة عن الولي لبقائه على الولاية ولا يستأذن الولي في ذلك لطول المسافة ودنهما لا يزوّج السلطان إلا بإذنه في الأصح لقصر المسافة ولكن لو تعذر الوصول إلى الولي لنحو حبس زوج السلطان ولا يستأذن الولي ولو كان في حبس السلطان نفسه وللمجبر التوكيل في التزويج بغير إذنها كما يزوجها هو بغير إذنها ولا يشترط في جواز التوكيل تعيين الزوج في الأظهر والثاني يشترط تعيين الزوج لاختلاف الأغراض والرغبات ويحتاط الوكيل عند عدم تعيين الزوج من قبل الولي فلا يزوجها من لا يناسبها ولا من دون مهر ولا شارب خمر ولا أن يكون المهر دَيْناً ولا رهن أو ضمان فلا يزوِّج غير كفء ولا كفوءاً وهناك من هو أكفأ منه قد تقدم لخطبتها وإن كانا مستويين في الكفاءة قدم الموسر على غيره فإن خالف في شيء من ذلك لم يصح العقد لأن إطلاق التوكيل مقيد بالكفاءة. وغير المجبر وهو غير الأب أو الجد عند عدم الأب أو عدم أهلية أو كونها ثيباً إذا قالت له وكِّلْ وكَّل وإن نهته عن التوكيل فلا يوكل لأنها إنما تزوج بالإذن ولم تأذن بالتزويج(3/69)
بل نهت عنه وإن قالت زوجني ولم تذكر توكيلاً بل سكتت بعد الطلب فله التوكيل في الأصح لأنه بعد الإذن متصرف بالولاية فأشبه الوصي والقيم وهما يتمكنان بالتوكيل من غير إذن ولو وكّل أي غير المجبر قبل استئذانها في النكاح لم يصح توكيله على الصحيح لأنه لا يملك التزويج بنفسه فلا يملكه بغيره ولو قالت وكِّل بتزويجي ولم تحدد شيئاً بل سكتت فله التوكيل وله التزويج بنفسه لأنه من المستبعد منعه مما له التوكيل فيه وليقل وكيل الولي أي للزوج زوجتك بنت فلان أي زيد مثلاً إن كان مميزاً معروفاً وإلا فليرفع نسبها إلى أن ينتفي الاشتباه. وليقل الولي لوكيل الزوج زوجت بنتي فلاناً أي موكله فيقول وكيله قبلت نكاحها له ويشترط ذكرٌ حتى تنتفي الشبهة.
ويلزم المجبر تزويج مجنونة بالغة أي الأب أو الجد ولو ثيباً إن كانت محتاجة للوطء أو النفقة ومجنون ظهرت حاجته بظهور أمارات توقانه للنساء أو بقول عدلين من أهل الطب أن النكاح يتوقع منه الشفاء أو أنه يحتاج لمن يخدمه وليس له من المحارم وغيرهم من يخدمه لا صغيرة وصغير عاقلين لعدم حاجتهما في الحال إلى النكاح ومع ما في النكاح من مخاطر وتكاليف ويلزم المجبر وغيره إن تعين كأخ واحد أو عم واحد إجابة ملتمسة التزويج دعت إلى كفء تحصيناً لها وحصول الفرض بتزويج السلطان لا ينظر إليه لأن في ذلك هدر لكرامة الأسرة وهتك لسترها من غير ضرورة ولا يتوجه إليه إلا عند العضل.(3/70)
فإن لم يتعين كإخوة أشقاء أو لأب فسألت بعضهم التزويج لزمه الإجابة إليه في الأصح فإن امتنع الكل زوج السلطان بعضل الأولياء لقوله صلى الله عليه وسلم (فإن اشتجروا فالسلطان وليُّ من لا ولي له). ولأن النكاح حق لها فإن تعذر ذلك من جهة وليها كان على الحاكم استيفاؤه، كما لو كان لها رجل دينٌ فامتنع من إدائه فإن الحاكم ينوب عنه في الدفع من مال الممتنع. وقال الشافعي رحمه الله (وإذا غاب الولي وأراد الحاكم تزويجها ... استحب له أن يستدعي عصباتها وإن لم يكونوا أولياء فإن لم يكن لها عصبات فذوي الأرحام والقرابات فيسألهم عن حال الزوج ويستشيرهم في أمره لتستطيب بذلك نفوسهم) لما روي (أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر نُعيماً أن يشاور أمَّ ابنته في تزويجها وقال له أرضها وأرضِ ابنتها) رواه البيهقي في السنن عن ابن عمر. وإن اجتمع أولياء من النسب في درجة واحدةكأخوة أشقاء استحب أن يزوجها أفقههم بباب النكاح وأسنهم أي بعد أفقههم لزيادة تجربته برضاهم فلا ينفرد بالأمر فإن تشاحوا بأن لم يرضوا بواحد منهم وأراد كل واحد منهم أن يزوج هو ولا يزوج غيره أقرع بينهم وجوباً هذا إذا اتحد الخاطب وإلا تعين إجابتها إلى من عيّنه زوجاً لها فلو زوج غير من خرجت قرعته وقد أذنت لكل منهم صح في الأصح لما صدر عنها من إذن ولا إثم بترك القرعة لأنها أذنت للجميع ولو أذنت لهم في التزويج وزوجها أحدهم زيداً وهو كفء وآخر عمراً وهو كفء أيضاً فلهذه المسألة خمسة أحوال شرع المصنف في ذكرها بقوله. فإن عرف السابق منهماببينة أو إعتراف منهما أو بشهود عدول فإن النكاح الصحيح هو الأول والثاني باطل سواء دخلا بها أو لم يدخلا بها أو دخل بها أحدهما وأفتى عمر رضي الله عنه أنه إذا وطيء الثاني دون الأول فالنكاح للثاني. قال تعالى: (حرمت عليكم أمهاتكم ... والمحصنات من النساء) النساء32،24. والمراد بالمحصنات هنا المزوجات ولم يفرق وروى ابن الجوزي في التحقيق عن(3/71)
سمرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا أنكح المرأة الوليان فهي للأول منهما)). وإن وقعا معاً أي العقدان فهما باطلان لأنه لا يمكن الجمع بينهما أو جهل السبق والمعية فباطلان هو والذي قبله لتعذر معرفة السابق منهما وإذا تعذر إمضاء العقد لغا وكذا لو عرف سبق أحدهما أي العقدين ولم يتعين على المذهب أي أشكل معرفة المتقدم منهما فباطلان لما سبق ولو سبق معين ثم اشتبه وجب التوقف حتى يتبين السابق من العقدين لإمكان التذكر ولأننا قد تبينا صحة العقد بيقين فلا يرتفع إلا بيقين فيمتنعان عنها ولا تنكح غيرهما وإن طال عليها الأمر حتى يطلقاها أو يموتان أو يطلق أحدهما ويموت الآخر ويجوز لها عند اليأس من التبين أن تطلب من القاضي الفسخ ويجيبها إليه للضرورة ولا نفقة لها على أحد منهما لتعذر الاستمتاع فإن ادعى كل زوج عليها علْمَهَا بسمعة في نكاحها سمعت دعواهما بناءً على الجديد وهو قبول إقرارها النكاح فإن أنكرت أنها تعرفالسابق منهما فالقول قولها مع يمينها: أنها لا تعرف السابق منهما فإن حُلِّفت سقطت دعواهما وبطل النكاحان وإن نكلت رُدّت اليمين عليها فيحلف كل واحد منهما أنه هو السابق بالعقد فإذا حلفا بطل النكاحان بأن كل واحد أثبت بيمينه أنه السابق ولا ميزة لأحدهما على الآخر فبطلا وإن حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت نكاح الحالف وبطل نكاح الناكل وإن نكلا جميعاً بطل النكاحان أيضاً لأنه لا ميزة لأحدهما على الآخر وإن أقرت لأحدهما أي أنها تعرف السابق منها فتطالب بالجواب فإن عينته ثبت نكاحُهُ بإقرارها وسماع دعوى الآخر وتحليفها له أي تحلف من أجله أنها لا تعلم سبق نكاحه ينبني أي السماع على القولين السابقين في الإقرار فيمن أي في مسألة من قال هذا المال أو الدار لزيد بل لعمرو هل يغرم لعمرو قال ابن الصباغ: يلزمها أن تغرم قولاً واحداً إن قلنا نعم يلزمها فنعم أي فتسمع الدعوى لأن عرض اليمين عليها وإقرارها بناءً على أنها تغرم(3/72)
عند ذاك مهر المثل لأنها حالت بينه وبين النكاح. وإن قلنا لا تغرم أصلاً فليس له تحليفها لأنه لا معنى للتحليف إذ لا فائدة منه.
ولو تولى طرفي عقد في تزويج بنت ابنه بابن ابنه الآخر صح في الأصح أي إذا أراد الجد أن يزوّج ابن ابنه الصغير بابنة ابن له آخر ففيه وجهان إحداهما لا يصح لخبر البيهقي عن أبي هريرة (لا نكاح إلا بأربعة: خاطب وولي وشهادين) ورواه البيهقي عن ابن عباس فجاز أن يتولاه هنا كبيع مال الصغير من نفسه وأما الخبر السابق فمحمول على أنه إذا كانت الولي غير الخاطب. ولا يزوّج ابن العم نفسه بل يزوجه ابن عم في درجته للخبر السابق فإن كان للمرأة ولي في درجة الخاطب تزوجها منه فإذا فُقِد فيزوجه القاضي ولا تنتقل الولاية إلى الأبعد فلو أراد القاضي نكاح من لا ولي لها زوّجَهُ مَنْ فوقه من الولاة في الرتبة أو خليفته في القضاء أو أحد خلفائه إن كان له أكثر من خليفة.
وكما لا يجوز لواحد تولي الطرفين غير الجد كما ذكرنا سابقاً لا يجوز أن يوكل وكيلاً في أحدهما يكون هو الطرف الآخر أو وكيلين فيهما في الأصح لأن فعل الوكيل منزل منزلة الموكِلْ بخلاف تزويج خليفة القاضي لأن له التصرف بالولاية
? فصل في الكفاءة ?
وأصل الكفاءة لغة المساواة والمعادلة واصطلاحاً الكفاءة أمر يوجب فقده عاراً وهي ليست شرطاً في النكاح إنما هي حق للمرأة وللولي فلهما إسقاطها زوجها الولي المنفرد كأب أو جد أم عم غير كفء يرضاها أو زوجها بعض الألياء المستوين كإخوة وأعمام برضاها ورضا الباقين ممن هم في درجته صح التزويج لأن الكفاءة حقها وحق الأولياء وقد رضيت معهم بتركها، روى مسلم عن واثلة بن الأسقع (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله اصطفى كنانة من بني إسماعيل واصطفى من بني كنانة قريشاً واصطفى من قريش بني هاشم)) ولا يعارض هذا الحديث ما رواه الترمذي عن أبي هريرة مرفوعاً: (لينتهينَّ أقوام يفتخرون بآبائهم الذين ماتوا في الجاهلية).(3/73)
قال الشافعي: أصل الكفاءة في النكاح حديث بريرة لما خيرت لإنها إنما خيرت لأن زوجها لم يكن كُفُؤاً حيث أن بريرة أعتقت تحت عبد فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم فإذا ثبت لها الخيار إذا طرأت عليها الحرية وهي تحت عبد فلأن يثبت لها الخبار إذا كانت حرة عند ابتداء النكاح أولى ولو زوجها الأقرب برضاها فليس للأبعد اعتراض أي زوجها الأقرب من غير كُفء فليس للأبعد الاعتراض لأن لا حق له في التزويج ولو زوجها أحدهم أي أحد المستويين في الولاية بغير كفء برضاها دون رضاهم لم يصح التزويج لأن لهم حقاً في الكفاءة فلابد من رضاهم بترك الكفاءة كاعتبار رضى الزوجة وفي قول يصح ولهم الفسخ لأن النقصان يقتضي الخيار لا البطلان كما في عيب البيع ويجري القولان في تزويج الأب أو الجَدّ بكراً صغيرة أو بالغة غير كفء بغير رضاها أي بغير رضا البالغة ففي الأظهر باطل أي هذا النكاح لأنه خلاف الغبطة كالتصرف في المال فإن الولي ليس له أن يتصرف فيه بغير الغبطة والبُضع يحتاط له أكثر من المال وفي القول الآخر يصح النكاح وللبالغة الخيار في الحال وللصغيرة الخيار إذا بلغت لما مرَّ من أن النقص يقتضي الخيار ولو طلبت من لا ولي لها أن يزوجها السلطان والقاضي ونائبه بغير كفء ففعل لم يصح التزويج في الأصح لأن السلطان كالنائب عن الولي فيجب أن يحتاط للولي وللمسلمين لأن لهم حظ في الكفاءة وقال آخرون يصح النكاح وأشاروا بما رواه مسلم والإمام مالك عن فاطمة بنت قيس (أنها أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن معاوية وأبا جهم خطباني، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أما معاوية فصعلوك لا مال له وأما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه فانكحي أسامة بن زيد) وفي رواية أخرى (أدلكِ على مَنْ هو خير منهما؟ قلت: من؟ قال صلى الله عليه وسلم: أسامة بن زيد، قالت: فتزوجت أسامة فبورك لأبي زيد فيَّ وبورك لي في أبي زيد، وفاطمة قريشية وأسامة مولى رسول الله صلى(3/74)
الله عليه وسلم) وهذا الحديث لا يرد الأول إذ ليس فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم زوجها أسامة بل أشار عليها بالزواج منه وخصال الكفاءة أي المعتبرة خمسة: سلامة من العيوب المثبتة للخيار فمن به جنون أو برص أو جذام ليس كفوءاً للسليمة عن هذه الأمراض لأن النفس تعاف من به هذه الأمراض أما لو كان بها من الأمراض مثل الأمراض التي في الزوج أو أكثر أو أقل فقيل هما غير متكافئين لأن النفس من طبعها تعاف من غيرها ما لا تعافه من نفسها ومن العيوب التي تمنع التكافؤ العمى والقطع وتشوه الصورة وثاني خصال الكفاءة ما ذكره وحرية فالرقيق ليس كفؤاً لحرة ولو عتيقة لأنها تعير به كما أنها تتضرر بإنفاقه عليها حيث أن الرقيق ينفق نفقة المعسرين حيث أنه لا يملك ولذا خير رسول الله صلى الله عليه وسلم بريرة حين عتقت بين الفسخ واستمرار النكاح.
والعتيق ليس كفؤاً لحرة أصلية ولا مَنْ مسَّ الرقُّ أحد آبائه لمن لم يمسَّ أحداً من آبائها والرقُّ في الأمهات لا يؤثر لأن النسب في الآباء وليس في الأمهات وثالث خصال الكفاءة نسب فالعجمي ليس كفءً عربية أباً وإن كانت أمها أعجمية لأن الله اصطفى العرب على غيرهم فقد روى الحاكم في المستدرك والبيهقي في السنن وابن الجوزي في التحقيق عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم: (العرب بعضهم أكفّاء بعض حي لحي وقبيلة لقبيلة ورجل لرجل إلا الحائك والحجام)) فدلّ ذلك على أن العجم ليسوا بأكفاء للعرب.(3/75)
وأخرج عبدالرزاق في المصنف عن أبي ليلى الكندي وأبي نعيم في الحلية وغيرهم عن سلمان أنه قال: (إنما نفضلكم لفضل رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ننكح نساءكم ولا نتقدمكم في الصلاة) ولا غير قرشي من العرب قرشية لما روى مسلم وأحمد وغيرهما عن واثلة بن الأسقع (أن الله عز وجل اختار العرب من سائر الأمم واختار من العرب قريشاً واختار من قريش بني هاشم وبين المطلب) ولا غير هاشمي ومطلبي كفء لهما للخبر السابق. والأصح باعتبار النسب في العجم كالعرب قياساً على العرب. وقال الماوردي: لا يعتبر النسب في العجم لأنهم لا يعتنون بالأنساب ولا يدونونها بخلاف العرب ورابع خصال الكفاءة ذكره بقوله وعفة فليس فاسق كُفء عفيفة. قال تعالى: (أفمن كان مؤمناً كمن كان فاسقاً لا يستوون) السجدة18. وفاسق كفؤٌ لفاسقة مطلقاً وخامس الخصال قوله وحرفة فصاحب حرفة دنيئة وهي كل حرفة تؤدي إلى انحطاط المروءة وسقوط النفس ليس كُفَء أرفع منه فمن كان من أهل الصنعة الدنية كالحائك والحمامي والحجام وما أشبههم ليسوا بكفء للمرأة التي أبوها من أهل الصنائع الرفيعة كما يذكر المصنف فكناس وحجام وحارس وراعٍ وقيم الحمام وهو الذي يسمى عند العامة البلان وهو الذي يكيس الناس ليس كفء بنت خياط ولا خياط بنت تاجر أو بزاز ومثل الخامسة في المهن الدنية الفصاد والحاقن والقمام والكحال والدباغ والإسكاف والجزار والجمال والدلال والحمال والفوال والحداد والصواغ وقال القاضي الروياني: يراعى في المهن عادة البلد فإن الزراعة قد تفضل التجارة في بلد وفي بلد أخرى بالعكس. أي أن الاعتبار في ذلك بالعرف العام ولا هما أي التاجر والبزاز بائع الثياب وقيل نوع خاص منها أي ولا كلٌّ منهما كفؤ بنت عالم أو قاض أي من أحد أصولها عالم ومثل العالم القاضي العادل وليسوا قضاة الرشا وظلمة الناس والأصح أن اليسار عرفاً لا يعتبر لأن المال ظلٌ زائل وطود مائل ولا يفتخر به أهل المروءات والبصائر(3/76)
ويرد على الخبر الصحيح الذي رواه أحمد عن سمرة بن جندب (الحسب المال) فهو مثل قوله صلى الله عليه وسلم: (تنكح المرأة لأربع لمالها ولحسبها ولجمالها فاظفر بذت الدين تربت يداك) أي أن الغالب في أغراض الناس ذلك. وأما قوله (وأما معاوية فصعلوك) فذلك إخبار لها عن حاله بما يعتبر منفراً عند الناس عادة. وقد جمع بعضهم خصال الكفاءة فقال: نسب ودين صنعةٌ حريةٌ فقد العيوب وفي اليسار تردد.
فائدة: قال الإمام الغزالي: شرف النسب من ثلاث وجهات: إحداها الانتهاء إلى شجرة رسول الله صلى الله عليه وسلم فلايعادله شيء الثانية الانتماء إلى العلماء فإنهم ورثة الأنبياء وبهم ربط الله تعالى حفظ الملة المحمدية والثالثة الانتماء إلى أهل الصلاح والتقوى قال تعالى: (وكان أبوهما صالحاً) الكهف82. ولا عبرة بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة والمستولين على الرقاب وإن تفاخر الناس بهم قال الأسنوي في المهمات: وكيف لا يعتبر الانتساب إليهم وأقل مراتب الإمرة ونحوها أن تكون كالحرفة وذو الحرفة الدنيئة لا يكافئ النفسية. وإن بعض الخصال لا يقابل ببعض أي الخصال المعتبرة في الكفاءة فلا يكافئ معيبٌ نسيبٌ سليمةً دنيئةً ولا عجمي عفيف عربية فاسقة ولا جاهلة بنت عالم كفء لعالمة بنت جاهل ولا بالعكس وليس له تزويج ابنه الصغير أمة لانتفاء خوف الزنا المشترط في جواز نكاحها وكذا لا يزوجه معيبة على المذهب لأنه على خلاف الغبطة وكذا عمياء ولا عجوزاً ولا مقطوعة طرف ويجوز تزويح ابنة الصغير مَنْ لا تكافئه ببعض الخصال لأن الرجل لا يتعير بنكاح من لا تكافئه على أنه إذا بلغ كان له الخيار.
? فصل في تزويج المحجور عليه ?(3/77)
ولا يُزَوَّجُ مجنونٌ صغيرٌ وكذا كبير إلا لحاجة فواحدة أي إذا كان المجنون صغيراً فلا يزوج لأنه لا يحتاج إلى النكاح في الحال ولا يُدْرى إذا بلغ هل يحتاج إلى النكاح أم لا؟ وإذا كان بالغاً نَظَرَتْ إن كان يُجَن ويفيق لم يجزْ للولي تزويجه لأن له حالة يمكن استئذانه فيها وهي حالة إفاقته وإن لم يكن له حال إفاقة لم يكن للولي تزويجه إلا إذا عُلِمَ أنه يشتهي النكاح بأنه يراه وليه يُتبع نظره النساء أو علم ذلك بانتشار ذكره فهنا يجوز تزويجه لموجود المصلحة وهي إعفافه فإن لم يكن ثمة أب ولا جد زوّجه الحاكم فواحدة أي يزوجه واحدة فقط وله تزويج صغير عاقل أكثر من واحدة ويجوز للأب والجد أن يزوج ابنه الصغير إن كان عاقلاً لما روى البيهقي عن ابن عمر (أنه زوّجَ ابناً له صغيراً) فإن وجد مصلحة في تزويجه زوّجَه لاحتياجه إلى الخدمة والسكن وحُكِيَ عن الشافعي أنه قال: (له أن يزوجه واحدة واثنتين وثلاثاً وأربعاً كالبالغ) وقيل لا يزوجه بأكثر من واحدة لأنه لا حاجة به إلى ما زاد عليها. ويزوج المجنونة أب أو مجنونة إن ظهرت مصلحة في تزويجها ولا تشترط الحاجة فهي تستفيد المهر والنفقة وسواء صغيرة وكبيرة ثيب وبكر أي في جواز تزويج الأب والجد لأن لهما ولاية الإجبار في العموم فإن لم يكن أب ولا جد لم تزوّج في صغيرها حتى ولو وجدت الغبطة إذ لا إجبار على النكاح لغير الأب والجدّ فإذا بلغت زوجها السلطان حتى ولو كانت ثيباً في الأصح كما يلي مالها ويسن له مراجعة أقاربها لأنهم أعرف بمصلحتها بل قال البغوي يجب مراجعتهم للحاجة لا لمصلحة كأن تظهر علامات غلبة شهوتها أو يتوقه لها الشفاء بالنكاح في الأصح وقيل للمصلحة أيضاً في النفقة والإخدام إن ألحقناها بالمريضة أو ممن كانت تُخْدَمُ في بيت أبيها ومَنْ حُجِرَ عليه بسفه أي كان مبذراً لماله لا يستقل بنكاح لئلا يبذر ماله في النكاح بل ينكح بإذن وليه أو يقبل له وليه إذا طلب ذلك لأنه حرٌّ(3/78)
مكلف صحيح العبارة والإذن ويعتبر في نكاحه حاجتُهُ إليه بظهور الأمارات الدالة على ذلك فإن أذن له وعيّن امرأة لم ينكح غيرها أي أذن له الولي له أن يتزوج امرأة بعينها أو من قبيلة عَيّنَها له جاز ولا يجوز أن يتزوج غيرها وينكحها أي المعينة بمهر المثل أو أقل منه فإن زاد فالمشهور صحة النكاح بمهر المثل من المسمى أي صح العقد بمهر المثل قال الشافعي: (رُدَّ الفضل منه) أي ترده الزوجة إلى الولي سلّمَ الجميع للمرأة ولو قال له الولي انكح بألف ولم يعين امرأة نكح بالأقل من ألف ومهر مثلها لأن الزيادة على الألف لم يأذن بها الولي والزيادة على مهر المثل ممنوع لأنه تبرع والمحجور عليه ليس من أهل التبرع ولو أطلق الإذن فالأصح صحته أي قال له الولي: انكح، ولم يعيّن امرأة ولا قدراً فالأصح صحة الإذن بالعقد وينكح بمهر المثل مَنْ تليق به فإن نكح بمهر مثلها أو أقل صحّ النكاح بالمسمى أو أكثر لغا الزائد فإن قَبِلَ له وليه اشترط إذنه في الأصح أي اشترط إذن السفيه لأنه حرٌّ مكلف ويقبل الولي بمهر المثل أو أقل لمن تليق به فإن زاد عليه صح النكاح بمهر المثل وفي قول يبطل للزيادة ولو نكح السفيه بلا إذن فباطل أي نكاحه فيفرق بينهما فإن وطيءَ لم يلزمه شيءٌ وإن لم تعلم الزوجة سفهه للتفريط بترك البحث عنه ومعرفة حاله وقيل يلزمه مهر المثل لشبهة النكاح وقيل أقل مُتَموَّلٍ ليتميز النكاح عن السفاح ولئلا يخلو الوطء عن مقابل مهر أو عقوبة ومَنْ حجر عليه بفلس صح نكاحه لأنه صحيح العبارة وله ذمة ومؤن النكاح في كسبه لا فيما معه لتعلق حق الغرماء بما في يده.(3/79)
ونكاح عبد بلا إذن سيده باطل لأنه محجور عليه ولما روى الترمذي عن جابر (أيما مملوك تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر) وفي رواية (فنكاحُهُ باطلٌ). وبإذنه صحيح إذا كان سيده رشيداً غير مُحْرِمٍ ولو كان وليه أنثى بكراً. وله إطلاق الإذن وله تقييده بامرأة معينة أو قبيلة أو بلد ولا يعدل عما أذن فيه مراعاة لحق السيد فإن عدل العبد المعينة بطل العقد والأظهر أنه ليس للسيد إجبار عبده على النكاح لأن النكاح سبب يملك به الاستمتاع فلم يملك إجبار عبده عليه ولأنه لو كان لو زوجة لم يملك السيد إجباره على الوطء فلم يملك إجباره على النكاح وقيل له إجباره لقوله تعالى: (وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمكائكم) النور32. ولا عَكْسِهِ أي وليس للعبد إجبار سيده على تزويجه وقيل يجبر حذراً من وقوعه في الفاحشة.
ولو إجبار أمته بأي صفة كانت بكراً أو ثيباً صغيرة أو كبيرة لأنها مملوكة له وبضعها من منافعها التي يملكها. فإن طلبت لم يلزمه تزويجها لأن التزويج ينقص قيمتها ويفوت حقه في الاستمتاع بها وقيل إن حُرِّمت عليه على التأبيد بنسب أو رضاع أو مصاهرة لزمه تزويجها إذ لا سبيل إلى التمتع بها ولابد من إعفافها وإن زوجها فالأصح بأنه بالملك لا بالولاية لأن التصرف فيما يملكه ونقله للغير إنما يكون بالملك وقيل بالولاية فيراعي مصلحتها في النكاح فلا يزوجها بغير كفء.
فيزوج مسلم بناءً على الملك أمته الكافرة أي الكتابية من غير مسلم وفاسقٌ أي يزوج الفاسق أمته ويؤجرها ومكاتبٌ كتابة صحيحة يزوج أمته ولكن بإذن سيده ولا يزوج ولي عبدَ صبيٍ لما في ذلك من قطع كسبه عنه ويزوج وليُ الصبي أمته في الأصح إذا كانت الغبطة في ذلك اكتساباً للمهر والنفقة أما السفيه فيستأذن في نكاح أمته.
? باب ما يحرم من النكاح ?(3/80)
تحرم الأمهات وكل مَنْ ولدتْكَ وولدت من ولَدَكَ ذكراً كان أو أنثى بواسطة أو بغير واسطة فهي أمك. أو تستطيع القول هي كل أنثى ينتهي إليها نسبك بواسطة أو بغيرها ودليل التحريم قوله تعالى: (حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت) النساء23. وسواء في التحريم الأم حقيقة والأم مجازاً وهي جدته أمُّ أمه وأمَّ أبيه وكذلك كل جدة من قبل أبيه أو أمه وإن علت والبناتُ وكلُّ مَنْ ولدتْهَا فهي بنتك أو ولدَتْ مَنْ وَلَدْتها فبنْتُكَ فيحرم عليك بنتك حقيقة وهي بنت صلبك وكل بنت يقع عليها الاسم مجازاً وهي: بنت بنتك وبنت ابنك وإن سَفلت.
قلت: والمخلوقة من زناه تَحِلُ له فلا يحرم على الزاني نكاح المرأة التي زنا بها ولا أمها ولا ابنتها ولو كانت مخلوقة من مائه سواء كانت المزني بها مطاوعة أم لا لأنها أجنبية عنه إذ أن ماء الزنا هدر بدليل انتفاء كافة الأحكام كالنسب والإرث قال تعالى: (وهو الذي خلقَ من الماء بشراً فجعله نسباً وصهراً) الفرقان54. فأثبت سبحانه الصهر في الموضع الذي أثبت فيه النسب فلما لم يثبت بالزنا النسب لم يثبت به الصهر وقد أخرج الدارقطني في السنن والبيهقي في السنن الكبرى عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن رجل زنا بامرأة فأراد أن يتزوج بها أو بابنتها، فقال: (لا يحرم الحرام الحلال وإنما يحرم ما كان بنكاح)). وسئل الشافعي عن رجل زنا بامرأة ثم أراد أن يتزوج ابنتها فقال: (أكره له أن يتزوجها فإن تزوجها لم أفسخ). قالوا: قال: أكره خروجاً من خلاف مَنْ حرّمَ الزواج بها.
ويحرم على المرأة ولدها من زنا والله أعلم لأنه بعضها وانفصل عنها إنساناً بخلاف المني فإنه انفصل منه ماءً كما أنه يرثها وترثه إجماعاً.(3/81)
والأخوات: جمع أخت وضابطها كل من ولدها أبواك أو أحدهما فأختك قال تعالى: (وأخواتكم) النساء23. وبنات الأخوة والأخوات من جميع الجهات وبنات أولادهن وإن سَفَلْنَ والعمات: فيحرم عليه من يقع عليها اسم العمة حقيقة وهي أخت أبيه سواء من كانت أخته لأبيه وأمه أو لأبيه أو لأمه ويحرم عليه من يقع عليها اسم العمة مجازاً: وهي كل أخت لجد من أجداده من قبل أبيه أو من قبل أمه.
والخالات: فيحرم عليه نكاح من يقع عليه اسم الخالة حقيقة وهي أخت أمه لأبيها وأمها أو لأبيها أو لأمها ويحرم عليه من يقع عليها اسم الخالة مجازاً وهي: أخت كلِّ جدة له من قِبَلِ أمه أو أبيه. ثم أشار لضابط العمة أو الخالة فقال: (وكلُّ مَنْ هي أخت ذكر ولدك فعمتك أو أخت أنثى ولدتْكَ فخالتك) ثم شرع في السبب الثاني للتحريم ويحرم هؤلاء السبع بالرضاع أيضاً لما أخرج البخاري وغيره عن ابن عباس (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) وفي رواية (ما يحرم من الولادة) وكل مَنْ أرضعتك أو أرضعت مَنْ أرضعك أو مَنْ ولدك أو ولدتْ مرضعتك بواسطة أو بغير واسطة أو ذا لَبَنِهَا أي ولدت أو أرضعت من كان له اللبن كزوج المرضعة فأم رضاعٍ وقِسْ الباقي من السبع المحرمة بالرضاع فكل مَنْ بلبنك أو بلبن من ولدته بواسطة أو بغيرها وأرضعتها امرأة ولدتها بواسطة أو بغيرها وبنتها من نسبٍ أو رضاع وإن سفلت فبنت رضاع وكل من أرضعتها أمك أو أرضعت بلبن أبيك أو ولدتها مرضعتك أو الفحل فأخت رضاع وأخت الفحل وأخت ذكر ولد الفحل بواسطة أو بغير واسطة من نسب أو رضاع عمة رضاع. وأخت المرضعة وأخت أنثى ولدتْها بواسطة أو بغيرها من نسب أو رضاع خالة رضاع. وبنت ولد المرضعة وبنت ولد الفحل من نسب أو رضاع وإن سَفَلَََتْ وبنت ولد أرضعته أمك أو ارتضع بلبن أبيك من نسب أو رضاع وإن سفلت بنت أخٍ لك في الأول أو أخت رضاع لك في الثاني ولا يحرم عليك مَنْ أرضعت أخاك ولا مَنْ أرضعت أختك ونافلتك وهو ولد ولدك ولا(3/82)
أم مرضعةِ ولدك وبنتها ولا أخت أخيك لأمه بنسب ولا رضاع وهي في النسب أخت أخيك لأبيك لأمه وذلك بأن يكون لأم أخيك لأبيك بنت من غير أبيك وعكسه أي أخت أخيك لأمك لأبيه بأن كان لأخيك لأمك بنت من غير أمك ورضاعاً أخت أخيك لأب أو أمٍ رضاعاً بأن أرضعتها أجنبية عنك في النسب والرضاع وتحرم عليك زوجة مَنْ ولدْتَ أَنْتَ من نسب أو رضاع وإن سَفَلَ كما تحرم زوجة والدك وهو قوله أو ولَدَكَ من نسب أو رضاع قال تعالى: (وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم) النساء23. وقال تعالى: (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) النساء22. كما يحرم عليك أمهات زوجتك بنسب أو رضاع وهو قوله (وأمهات زوجتك منهما).
وكذا بناتها إن دخلت بها أي تحرم عليك بنات زوجتك التي دخلت بها في عقد صحيح أو فاسد. قال تعالى: (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) النساء23. وذكر الجحور هنا على الغالب لأن العادة أن البنت تعيش مع أمها فلا مفهوم له هنا مَنْ وَطِيء امرأة بملك حَرُمَ عليه أمهاتها وبناتها وحرمت هي على آبائه وأبنائه لأن الوطء بملك اليمين ينزل منزلة عقد النكاح وكذا الموطوءة بشبهة في حقه كأن ظنها زوجته أو أمته أو وطيء بشراء فاسد أو نكاح فاسد فإنه يحرم عليه أمهاتها وبناتها وتحرم هي على آبائه وأبنائه كما يثبت في هذا الوطء النسب وتجب العدة على الموطوءة.
قيل أو حقها بأن ظنته حليلها أو كان بها نحو نوم وإن علم هو بالحال فالحرمةكما ذكر أيضاً والأصح أنه لا تثبت به حرمة لامتناع ثبوت النسب.
لا المزني بها فإذا زنا رجل بامرأة لم يثبت بهذا الزنا تحريم المصاهرة فلا يحرُمُ على الزاني نكاح المرأة التي زنا بها ولا أمها ولا ابنتها ولا تحرم الزانية على آباء الزاني ولا على أبنائه وليست مباشرة بشهوة كوطء في الأظهر لأنها لا توجب عدة فلا توجب حرمة.(3/83)
ولو اختلطت محرم من نسب أو رضاع بنسوة قرية كبيرة كألف امرأة مثلاً نكح منهن أي لا يمتنع من النكاح منهن فإنه إذا قيل يسافر إلى بلدة أخرى فإنه لا يأمن أن تكون سافرت إلى تلك البلد في ذلك تضييق ظاهر. لا بمحصورات في العدد كعشرة أو عشرين فإنه لا ينكح منهن لأن ذلك لا يسبب حرجاً له. ولو طرأ مؤبِّد تحريم على نكاح قطَعَهُ كوطء زوجة أبيه أو زوجة ابنه بشبهة أو وطء الزوج أمَّ زوجته أو ابنتها فإن نكاح زوجته ينفسخ في الحال لأنه معنىً يوجب تحريماً مؤبداً فإن طرأ على النكاح أبطله كالرضاع.(3/84)
ويحرم جمع المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها من رضاع أو نسب قال تعالى: (وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف) النساء23. ولما أخرج الشيخان ومالك والشافعي وأحمد وأبوداود وغيرهم عن أبي هريرة واللفظ لأبي داود (لا تنكح المرأة على عمتها ولا العمة على ابنة أخيها ولا المرأة على خالتها ولا الخالة على ابنة أختها لا الكبرى على الصغرى ولا الصغرى على الكبرى). ولأن العادة جارية أن الرجل إذا جمع بين ضرتين تباغضتا وتحاسدتا وتتبعت كلُّ واحدة عيوب الأخرى وعوراتها فلو جوزنا الجمع لأدى إلى قطيعة الرحم بينهما وهو إجماع لا خلاف فيه. والقاعدة أن كلَّ امرأتين لو قُلبت كل احدة منهما ذكراً لم يجز له التزوج بالأخرى بالنسب فوجب أن لا يجوز الجمع بينهما في النكاح. وإن تزوج رجلٌ له ابنٌ بامرأة لها ابنة جاز لابن الزوج أن يتزوج بابنة الزوجة لما روي (أن رجلاً له ابن تزوج امرأة لها ابنة ففجر الغلام بالصبية فسألهما عمر فاعترفا فجلدهما وحرص على أن يجمع بينهما فأبى الغلام) رواه البيهقي في السنن ورواه ابن أبي شيبة في المصنف فإن جمع بعقد بطل فإن خالف وجمع بين من يحرم الجمع بينهما فلم يصح عقد واحدة منهما ولا مزية لإحداهما على الأخرى فيبطل نكاحهما جميعاً. أو مرتباً فالثاني فإن تزوج إحداهما ثم تزوج الثانية بطل نكاح الثانية لأن الجمع اختص بالثانية ومن حرم جمعهما بنكاح حرم في الوطء بملك أو ملك ونكاح لعموم قوله تعالى: (وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف) النساء23. وقد أخرج مالك والشافعي عن قبيصة بن ذئب (أن رجلاً دخل على عثمان بن عفان فسأله عن الجمع بين الأختين بملكِ اليمين، فقال: أحلتهما آية يعني (أو ما ملكت أيمانكم) النساء3) وحرمتهما آية (وأن تجمعوا بين الأختين) النساء23 والتحريم أولى). فإذا وطبء واحدة صارت له فراشاً ولا يحل له وطء أختها ولا عمتها ولا خالتها إلا إن حرم الموطوءة ببيع أو هبة أو عتق أو كتابة أو نكاح.(3/85)
لا ملْكُهُما إجماعاً لأن الملك قد يقصد به غير الوطء فإن وطيء واحدة حرمت الأخرى حتى يحرّم الأولى كبيع أو نكاح أو كتابة لا حيض وإحرام لأن الحيض والإحرام لا يزيلان الملك ولا استحقاق التمتع وكذا رهن في الأصح لأن له التمتع بالمرهونة بإّن المرتهن ولو ملكها ثم نكح أختها أو عكس أي نكح امرأة ثم ملك من يحرم الجمع بينها وبينها كأن ملك أختها حلّت المنكوحة في المسألتين دونها أي دون المملوكة وللعبد امرأتان لإجماع الصحابة عليه ولأنه على النصف من الحرِّ وللحر أربع فقط فإن نكح خمساً معاً بطلن أو مرتباً فالخامسة فقد روى الشافعي في الأم والترمذي عن سالم عن أبيه (أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: اختر أربعاً وفارق سائرهن) وأخرج البيهقي في السنن الكبرى عن نوفل بن معاوية قال: (أسلمت وعندي خمس نسوة فأتيت النبي فسألته فقال: فارق إحداهن وأمسك أربعاً، فعمدت إلى أقدمهن عندي عهداً ففارقتها) وتحل الأخت والخامسة في عدة بائن لا رجعية لأن الرجعية في حكم الزوجة أما البائن فأجنبية وإذا طلق الحر ثلاثاً أو العبد طلقتين لم تحل له حتى تنكح زوجاً غيره صبياً حراً عاقلاً أو عبداً بالغاً عاقلاً أو مجنوناً "وتغيب بقلبها حشفتُهُ أو قدرها" من مقطوعها ولو في نومها بشرط الانتشار ولا يكفي إدخالها مع عدم الانتشار ولا إدخال المني وبهذا يعلم أنه لا يحصل التحليل بالعقد من غير وطء بلا خلاف فقد روى الشيخان عن عائشة قالت: (جاءت امرأة رفاعة القرظي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: إني كنت عند رفاعة فطلقني فبتَّ طلاقي فتزوجت بعده عبدالرحمن بن الزبير وإن ما معه مثل هدبة الثوب، فقال صلى الله عليه وسلم: (أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك)) وصحة النكاح وكونه ممن يمكن جماعه لا طفلاً على المذهب فيهن أي ممن يتشوف للجماع عادة لا طفلاً وإن انتشر ذكره لأنه لا أهلية له للنكاح وذوق(3/86)
العسيلة وقوله فيهن أي لا يحصل التحليل بلا انتشار لشلل أو غيره ولو نكح بشرط إذا وطيء طلق أو بانت فلا نكاح بَطْلَ لأنه نوع من زواج المتعة ولأنه مخالف لمقتضى العقد فإن تواطأ العاقدان على شيء من ذلك ثم عقدا بعد ذلك القصد بلا شرط كره خروج من خلاف من أبطله أما لو تزوجها على أن يحللها للأول صح كما جزم به الماوردي لأنه لم يشرط الفرقة بل شرط مقتضى العقد روى ابن ماجة والدارقطني عن عقبة بن عامر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ألا أدلكم على التيس المستعار، قالوا: بلى يا رسول الله، قال: هو المُحْلِلُ والمُحْلَّلُ له) وعلى هذا قال بعضهم أن النكاح باطل ودليل عدم البطلان ما روى الشافعي والبيهقي عن ابن سيرين (عن امرأة طلقها زوجها ثلاثاً وكان مسكينٌ أعرابي يقعد بباب المسجد فجاءته امرأة فقالت: هل لك في امرأة تنكحها وتبيت معها ليلة فإذا أصبحت فارقتها، فقال: نعم، قال: وكان ذلك، فلما تزوجها قالت له المرأة: إنك إذا أصبحت فإنهم سيقولون لك طلقها فلا تفعل فإني لك كما ترى واذهب إلى عمر، فلما أصبح أتوه وأتوها فقال له: الزم زوجتك فإن رابوك بريبٍ فأتني، وبعث إلى المرأة الواسطة فنكل بها وكان يغدو بعد ذلك ويروح على عمر رضي الله عنه وأرضاه في حلّة، فقال له عمر: الحمد لله يا ذا الرقعتين الذي رزقك حلة تغدو بها وتروح) ولم ينكر أحد على عمر رضي الله عنه فدلَّ على أنه إجماع وفي التطليق قولٌ أن شرطه لا يبطل النكاح ولكن يبطل الشرط ولكن المسمى ويجب مهر المثل.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#18 21-07-07, 02:20 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح(3/87)
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الثالث عشر
? فصل في نكاح من فيها رقٌّ ?
لا ينكح من يملكها أو يملك بعضها لتناقض أحكام الملك والنكاح إذ الملك لا يقتضي قسْماً ولا طلاقاً ولأن ملك اليمين أقوى من النكاح فيملك به الرقبة والمنفعة وبالنكاح يملك الوطءْ وبعض المنفعة فسقط الأضعف بالأقوى ولو ملك زوجته أو بعضها بطل نكاحه أي انفسخ لما تقرر أن النكاح أضعف من الملك ولا تنكح كم تملكه أو بعضه فلو ملكت زوجها أو بعضه انفسخ النكاح لأن أحكام الملك والنكاح متناقضة فلو طلبت السفر إلى المشرق فلها ذلك لأنه عبدها وإذا طلب هو السفر إلى المغرب وجَبَ عليها لأنها زوجته وإذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح وبعثته في حاجتها بحق الملك وإذا تغذر الجمع بينهما بطل الأضعف وثبت الأقوى ولا الحر أمة غيره إلا بشروط أن لا يكون تحته حرة مسلمة أو كتابية تصلح للاستمتاع لأنه حينئذ لم يخْشَ العنت فقد روى سعيد بن منصور ف سننه عن ابن علية أنه صلى الله عليه وسلم نهى أن تُنْكحَ الأمة على الحرة ورواه البيهقي عن الحسن مرسلاً ورواه الطبري عاصم عن الأموال عن الحسن موصولاً قيل ولا غير صالحة بأن تكون صغيرة لا تحتمل الوطء أو قرناء أو رتقاء لعموم الخبر (نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تنكح الأمة على الحرة). قال تعالى: (ومن لم يستطع طولاً أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات) النساء25. وأن يعجز عن حرة تصلح للاستمتاع وقيل أو لا تصلح كصغيرة أو هرمة أو غائبة أو مجنونة أو مريضة لا تحتمل الجماع والأصح أنه إذا كانت التي تحته لا تصلح فله نكاح الأمة.(3/88)
فلو قدر على غائبة حلت له أمةٌ إن لحقه مشقة ظاهرة بالخروج إليها فله نكاح الأمة أو خاف زناً مدته. بأن يتوقعه لغلبة شهوته وضعف تقواه وتيسر الشرِّ في مجتمعه. قال تعالى: (ذلك لمن خشي العنت منكم) النساء25، أي الزنا وأصل العنت المشقة الشديدة. ولو وجد حرة بمؤجل أو بدون مهْر مِثْلٍ فالأصح حلُّ أمةٍ في الأولى أي إن وجدها بمؤجل لأن ذمته تصبح مشغولة وقد لا يجد وفاءً دون الثانية لاعتياد الناس على المسامحة في المهور ولا اعتبار لبعض الحالات التي لا تجري فيها المسامحة لأن ذلك نادر فلا حكم له.(3/89)
وأن يخاف زناً بأن يتوقعه فلو أمكنه تسرٍّ بشراء أمة فلا خوف في الأصح لأمنه العنت ولا حاجة لإرقاق ولده وذلك بالزواج بأمة وإسلامها فلا يحل لمسلم نكاح أمة كتابية لقوله تعالى: (من فتياتكم المؤمنات) النساء25. ولاجتماع نقصين الكفر والرقّ وتحل لحرٍّ وعبد كتابيين أمةٌ كتابيةٌ على الصحيح لا لعبد مسلم وبهذا قال عمر رضي الله عنه وابن مسعود لعموم قوله تعالى: (فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات) النساء25. وأما بالنسبة للكتابي حراً كان أو عبداً فإنه يجوز له نكاح الكتابية لأنه مساوٍ لها في الدين في المشهور لأن المانع عن نكاحها كفرها. ومن بعضها رقيق كرقيقة فلا ينكحها الحرُّ إلا بالشروط السابقة ولو نكح حرٌ أمةً بشرطه ثم أيسر أو نكح حرة لم تنفسخ الأمة فقد أورد ابن أبي شيبة عن علي وابن عباس أنهما قالا: (إذا تزوج حرة على أنه لم ينفسخ نكاح الأمة). ولأن الدوام له قوة. قال تعالى: (وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم) النور32، فندب إلى نكاح الفقراء رجاء الاستغناء فلو كان الاستغناء إذا طرأ أوجب فسخ النكاح لم يندب إلى النكاح. ولو جمع مَنْ لا تحل له الأمةُ حرةً وأمةً بطلت الأمة لا الحرة في الأظهر. لأن شرط نكاح الأمة فقد الحرة فيبطل نكاحها قطعاً ومن قال بجواز تفريق الصفقة صحح نكاح الحرة وقيل تبطل في الحرة أيضاً فراراً من تفريق العقد.
? فصل في حلِّ نكاح الكافرة ?
يحرم على المسلم نكاح من لا كتاب لها كوثنية ومجوسية وهي عابدة النار إذ لا كتاب بأيدي قومها الآن قال تعالى: (ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن) البقرة221. وقال تعالى: (ولا تمسكوا بعصم الكوافر) الممتحنة10. وهذا عام في كل مشركة إلا ما قام عليه الدليل وهم أهل الكتاب وتحل كتابية قال تعالى: (والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم) المائدة504.(3/90)
لكن تكره حربية وكذا ذمية على الصحيح والحربية هي التي تعيش في ديار الحرب وهي كتابية فيكره نكاح الحربية لما في الإقامة في دار الحرب من تكثير سواد الكافرين وعلى هذا كرهت مسلمة مقيمة في ديارهم ولأنها قد تُسبى فيسترق ولدها لأنها إذا سُبيت لم يقبل سابيها قولها أن حملها من مسلم وأيضاً يكره نكاح الذمية لأنها يخاف من الميل إليها الفتنة في الدين وقد تنصر وتهود كثير من المسلمين عند الزواج مفي ديار الحرب والإقامة.(3/91)
والكتابية يهودية أو نصرانية لا متمسكة بالزبور وغيره كصحف إدريس وإبراهيم لأنهم ليس لهم كتاب يدرس ويتلى وإذا ثبت أن لهم كتباً فيجوز إقرارهم على دينهم ببذل الجزية ولا يحل نكاح حرائرهم ولا وطء الإماء منهم بملك اليمين ومن ذلك أهل اليابان والسيخ والصائبة لعموم قوله تعالى: (ولا تَنْكِحُوا المشركات) البقرة221. فقد أخرج عبدالرزاق في مصنفه وابن أبي شيبة في كتاب الجهاد عن عبدالرحمن بن عوف (أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن المجوس فقال: (سنّوا بهم سنّة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم وآكلي ذبائحهم)). فإن لم تكن الكتابية إسرائيلية أي من نسل إسرائيل وهو يعقوب عليه السلام فالأظهر حلها إن عُلِمَ دخول قومها في ذلك الدين أي دين اليهودية أو النصرانية قبل نسخه وتحريفه لتمسكهم بذلك الدين حين كان حقاً وقيل يكفي دخولهم قبل نسخه سواءً دخلوا قبل تحريفه أم بعده وقيل لا تصح مناكحتهم لانتفاء نسبهم إلى إسرائيل والصحيح الأول فقد تزوج عثمان نصرانية ثم أسلمت على يديه وتزوج حذيفة بن اليمان يهودية وتزوج طلحة بن عبيدالله نصرانية وأخرج البيهقي عن عمر بن الخطاب أنه قال: (يحل للمسلم أن ينكج نصرانية ...) وأخرج ابن أبي شيبة في المصنف والبيهقي في السنن عن جابر (تزوجنا في الكوفة عام الفتح أي فتح العراق من أهل الكتاب ونحن لا نكاد نجد المسلمات فلما انصرفنا طلقناهن، نساؤهم تحل لنا ونساؤنا تحرم عليهم). وفي رواية (لا يرثن مسلماً ولا يرثهن).
والكتابية المنكوحة من مسلم كمسلمة في نفقة وقسْمٍ وطلاق لاشتراكهما في الزوجية بخلاف التوارث وبخلاف القذف فإن في قذفها التعزير.(3/92)
وتجبر على غسل حيض ونفاس وكذا جنابة لتوقف حلِّ الوطء على ذلك وترك أكل خنزير في الأظهر لما في أكل الخنزير وترك الغسل من الاستقذار وترك التنظّف وتجبر هي ومسلمةٌ على غسل ما نجس من أعضائها ليتمكن من الاستمتاع بها وتَحْرُمُ متولدةٌ من وثني وكتابية لأن الانتساب إلى الأب وكذا عكسه تغليباً للحرمة وإن خالفت السامرة اليهود والصابئون النصارى في أصل دينهم حَرُمْنَ وإلا فلا فينظر فيهم فإن كانوا يخالفون اليهود والنصارى في أصل يدينهم فليسوا منهم وإن كانوا يوافقونهم في أصل دينهم ويخالفونهم في الفروع فهم منهم كما أن المسلمين ملة واحدة لاتفاقهم في أصول الدين وإن اختلفوا في الفروع ولو تهود نصراني أو عكسه لم يقرْ في الأظهر لأنه أحدث ديناً باطلاً قد أقر ببطلانه من قبل فإن كانت المنتقلة من اليهودية إلى النصرانية أو العكس لم تحل لمسلم فإن كانت مَنْكُوحَتَهُ أي المسلم فكرِدّة ُ أي فهي كمرتدة مسلمةٍ في أحكامها فإن كان لم يدخل بها تنجزت الفرقة وإن كان دخل بها توقفت الفرقة فإن أسلمت قبل العدة عادت له وإن لم تسلم تنجزت الفرقة فقد روى البخاري وغيره عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدّلَ دينه فاقتلوه)) ولا يقب منه إلا الإسلام لأنه أقرّ ببطلان ما انتقل عنه وكان مقرّاً ببطلان ما انتقل إليه وفي قول أو دينُهُ الأولُ لا يقبل منه إلا الإسلام أو دينه الأول لأنه كان مقرّاً عليه ولو توثّنَ لم يُقرّ أي اليهودي أو النصراني على الوثنية وفيما يقبل القولان السابقان أي الإسلام فقط والثاني الإسلام أو دينه الأول ولو تهوّدَ وثنيٌّ أو تنصر لم يُقرّ لانتقاله عمّا لا يُقَرُّ عليه من باطل لخبر البخاري (من بدّلَ دينه فاقتلوه) ولا تحل مرتدة لأحدٍ مسلم كان أو غيره لهدر دمها ولو ارتدَّ زوجان معاً أو أحدهما قبل دخولٍ أي قبل وطءٍ أو وصول منَِيٍ محترمٍ لفرجها تنجزت الفرقة بالإجماع لعدم تأكدِ النكاح أو بعده وقفت(3/93)
فإن جمعهم الإسلام في العدة دام النكاح بينهما وإلا فالفرقة من وقت الردة ويَحْرُمُ الوطء من التوقف لأنه يُنْتَظَرُ زواله إن لم يجمعهما الإسلام ولا حد في الوطء لشبهة بقاء النكاح.
? باب نكاح المشرك ?
أي الحكم بصحته أو فساده أو دوامه أو رفعه وما يتعلق بذلك والمشرك هو الكافر على أي ملة كان كتابياً كان أو غير كتابياً. قال البلقيني: إن المشرك والكتابي كما يقول أصحابنا في الفقير والمسكين إن جمع بينهما اللفظ اختلف مدلولها وإن اقتصر على أحدهما تناول الآخر. ا.هـ.(3/94)
أسلم كتابي أو غيره كوثني أو مجوسي وتحته كتابية دام نكاحه لأنه لا يجوز للمسلم ابتداءً نكاح الكتابية أو وثنية أو مجوسية فتخلفت أي أسلم وتحته وثنية أو مجوسية ولم تسلم معه قبل دخولٍ تنجزت الفرقة بينهما أو بعده وأسلمت في العدة دام نكاحه وإلا أي وإن أصرت على دينها ولم تسلم حتى انقضت عدتها فالفرقة من حين إسلامه ناجزة ولو أسلمت وأصرّ فعكسه أي كما أسلم وأصرت هي. فقد روى البخاري عن ابن عباس قال: كان المشركون على منزلتين من النبي صلى الله عليه وسلم والمؤمنين، كانوا مشركي أهل حرب يقاتلهم ويقاتلونه ومشركي أهل عهد لا يقاتلهم ولا يقاتلونه فكان إذا هاجرت امرأة من أهل الحرب لم تخطب حتى تحيض وتطهر فإذا طهرت حلَّ لها النكاح فإن هاجر زوجها قبل أن تُنْكَحَ رُدَّت إليه وروى مالك في الموطأ والبيهقي في السنن عن ابن شهاب (أن عكرمة بن أبي جهل وصفوان بن أمية هربا كافرين إلى الساحل حين فتح رسول الله مكة وأسلمت امرأتاهما بمكة وأخذتا الأمان لزوجيهما فقدما وأسلما فردَّ النبي صلى الله عليه وسلم امرأتيهما). ولو أسلما معاً دام النكاح والمعية بآخر اللفظ بأن يقترن آخر كلمة من إسلامه بآخر كلمة من إسلامها وإسلام أبوي الزوجين الصغيرين أو المجنونين أو أحدهما كإسلام الزوجين أو أحدهما. وحيث أدمنا النكاح لا تضر مقارنة العقد أي عقد النكاح الواقع في الكفر لمفسد هو زائل عند الإسلام فقد أسلم جمع من الصحابة فأقرهم النبي صلى الله عليه وسلم وأمر مَنْ أسلم عن أختين أن يطلق إحداهما ومن أسلم عن عشر أن يختار أربعاً. وكان بحيث تحل له الآن تخفيفاً بسبب الإسلام فاعتبر عقده السابق صحيحاً وإن بقي المفسد عند الإسلام فلا نكاح بينهما لامتناع ابتدائه عند إسلامهما. فيُقرُّ على نكاح بلا ولي وشهود وفي عدة هي منقضية عند الإسلام لانتفاء المفسد عند الإسلام بخلاف العدة غير المنقضية فلا يُقَرُّ عليها البقاء المفسد ويُقر على نكاح مؤقت مدة إن(3/95)
اعتقدوه مؤبداً ويكون ذكر الوقت لغواً أما إذا اعتبروه مؤقتاً وقد حصل الإسلام بخلاف فإن بقي من المدة شيء فلا يقرون عليه.
وكذا لو قارن الإسلام عدةَ شبهةٍ لأن نكاح العدة وشبهته لا يقطع نكاح المسلم فهنا أولى على المذهب فيغلب حكم الاستدامة لا نكاح مَحْرَمٍ كبنته أو زوجة أبيه فإنه لا يقر عليه أبداً ولو كانت المحرمية بنسب أو رضاع ولو أسلم ثم أحْرَمَ أي الزوج ثم أسلمت في العدة وهو محرم أقر النكاح على المذهب لأن الإحرام لا يؤثر على دوام النكاح ولو نكح حرة وأمة وأسلموا تعينت الحرة واندفعت الأمة على المذهب لأنه لا يجوز للحرِّ نكاح الأمة مع الحرة أما إذا كانت الحرة غير صالحة للاستمتاع فهي كالعدم.
ونكاح الكفار صحيح على الصحيح فقد قال تعالى: (وقال امرأة فرعون) القصص9، وقال: (تبت يدا أبا لهب وتبَّ . ما أغنى عنه ماله وما كسب . سيصلى ناراً ذات لهب . وامرأته حمالة الحطب) المسد1-4، فأضاف امرأتيهما إليهما وهذا لصحة أنكحتهم. وقال صلى الله عليه وسلم: (ولدت من نكاح لا من سفاح) وقد ولد صلى الله عليه وسلم في الشرط ولحديث غيلان فيمن أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة فأمره بإمساك أربعٍ منهن وقد روى أحمد والترمذي وغيرهم عن فيروز الديلمي (أنه أسلم وعنده أختان فأسلمتا معه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (اختر أيتهما شئت وفارق الأخرى)) وهذا دليل على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقرَّ نكاحهم في الجاهلية. وقيل فاسد لأن الظاهر في عقودهم عدم مراعاتهم للشروط والنكاح وقيل موقوف إن أسلم وقُرِرَ في حكم الشرع عندنا تبينا صحته وإلا فلا وإن لم يُقررَ تبينا فساده.(3/96)
فعلى الأصح لو طلق ثلاثاً ثم أسلما لم تحل له إلا بمحلل أي باعتبار صحة نكاحهم أما على اعتبار فساد أنكحتهم فإنها تحل بغير محلل. ومن قُرِرت فلها المسمى الصحيح وأما الفاسد كخمر وخنزير وميتةٍ فإن قبضته قبل الإسلام فلا شيء لها. لانفصال الأمر بينهما قبل أن يجري عليهم حكمنا وإلا فمهرُ مثل أي إن لم تقبض مهرها قبل الإسلام وإن قبضت بعضه فلها قسط ما بقي من مهر مثل لتعذر قبض البعض الآخر في الإسلام لحرمته. ومن اندفعت بالإسلام بأن أسلم أحد الزوجين ولم يسلم الآخر بعد دخول بها فلها المسمى الصحيح إن صُحِحَ نكاحهم لاستقرار المسمّى بالدخول إلا حالةً واحدة وهي أن يكون نكح أمّاً وابنتها ودخل بالأمِّ فقط فإن البنت تحرم أبداً وللأم مهر المثل إن قلنا تحرم أيضاً فهي قد اندفعت بالإسلام ولا تستحق المسمّى وإلا أي إذا لم يُصحح نكاحهم فمهر مثل مقابلة الوطء أو قبله أي الوطء وصحح نكاحهم فإن كان الاندفاع بإسلامها فلا شيء لها لأن الفراق من جهتها أو بإسلامه فنصف مسمّى إن كان صحيحاً وإلا فنصف مهر مثل وإن لم يُسَمَ مهرٌ فمتعة وإن لم تصحح نكاحهم فلا شيء لها لأن الفاسد لا يجب فيه شيء قبل الدخول ولو ترافع إلينا ذمي ومسلم وجب الحكم بينهما جزماً وكذلك مسلم ومعاهد أو ذميان ترافعا إلينا كيهوديين أو نصرانيين وجب في الأظهر الحكم بينهما. قال تعالى: (أن احكم بينهم بما أنزل الله) المائدة49. وقيل لا يجب بل الأمر على التمييز. قال تعالى: (فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم). فإن لم نحكم بينهم فإننا نردهم إلى حاكم ملتهم. ونقرهم فيما ترافعوا فيه إلينا على ما نقر لو أسلموا ونبطل ما لا نقر فنوجب النفقة في نكاح من أقررناه على نكاحه ولو ترافعوا إلينا في نكاح بلا ولي ولا شهود قررنا النكاح وحكمنا بالنفقة أو لو ترافعوا إلينا في مجوسي نكح محرماً فإننا نفرق بينهما لأن لا نقرهم على أمر يخالف عقيدتنا وقد أظهروه بالترافع إلينا أما إذا لم(3/97)
يترافعوا إلينا فإننا لا نعترض على أنكحتهم لأن الصحابة رضوان الله عليهم كانوا يعلمون أن المجوس ينكحون المحارم ولم يعترضوا عليهم في أنكحتهم.
? فصل في نكاح زوجات الكافر بعد إسلامه وهن زائدات على العدد الشرعي ?
أسلم وتحته أكثر من أربع وأسلمن معه أو أسلمن بعد إسلامه في العدة أو كن كتابيات لزمه اختيار أربع منهن ويندفع نكاح مَنْ زاد منهم على الأربع المختارة والأصل في ذلك حديث غيلان بن سلمة (أنه أسلم وتحته عشر نسوة فقال النبي صلى الله عليه وسلم له: (أمسك أربعاً وفارق سائرهن))، أخرجه عن ابن عمر الشافعي في المسند ومالك في الموطأ وصححه ابن حبان والحاكم. قال السبكي: أفهم قوله أمسك أربعاً للإباحة وقوله وفارق سائرهن للوجوب.(3/98)
وإن أسلم معه قبل دخول أو في العدة أو بعد دخول أربعٌ فقط تعَيَنَّ واندفع نكاح مَنْ بقي منهن فلو أسلم وتحته أمٌّ وبنتها كتابيتان أو غير كتابيتين وأسلمتا فإن دخل بهما حرمتا أبداً بناءً على اعتبار صحة أنكحتهما ولأن وطء كل واحدة بشبهة يحرم الأخرى فبنكاح أولى ولأن العقد في الشرك لا يحكم بصحته إلا بانضمام الاختيار إليه في حال الإسلام أولى بواحدة أي وإن لم يدخل بواحدة منهما فقد تعينت البنت لأن العقد على البنت يحرم الأم ولا ينعكس وفي قول يتخير وهو قول من قال بفساد أنكحتهم أو بالبنت تعبنت وحرمت الأم أبداً أو بالأم حرمتا أبداً لأن الدخول بالأم يحرم بنتها مطلقاً والعقد على البنت يحرم أمها وفي قول تبقى الأمُّ باعتبار فساد أنكحتهم. أو تحته أمة أسلمت معه أي أسلم وتحته أمة دخل بها أم لم يدخل أو في العدة أُقِرَّ النكاح إن حلت له الأمة بأن يكون غير حرٍّ أو كان حرّاً معسراً يخشى الوقوع في الزنا لأنه يجوز له ابتداء نكاحها حينئذ وإن تخلفت قبل دخول تنجزت الفرقة إن لم يجمعهما إسلام في عدة كالحرة أو إماء وأسلمن معه أو في العدة اختار أمة وإن حلت له عند اجتماع إسلامه وإسلامهن وإلا إندفعن جميعاً إن لم يكن له أن ينكح أمةً لأنه يجوز ابتداء نكاحها أو أسلم وتحته حرة وإماءً أسلمن معه أو في العدة تعينت الحرة واندفعن لأنه لا يجوز له ابتداء نكاح واحدة منهن وإن كان تحته حرة تصلح للاستمتاع وإن أصرت الحرة على الكفر فانقضت عدتها اختار أمة إن كان ممن يحلُّ له نكاح الأمة ولو أسلمت وعَتَقْنَ أي أسلمت الحرة وعتقت الأماءُ ثم أسلمن في العدة فكحرائر فيختار أربعاً لأن حكمهن حكم الحرائر الأصليات والاختيار أي ألفاظه الدالة عليه (اخترتك أو أقررت نكاحك أو أمسكتك أو ثبتك) وكل ذلك صريح بالاختيار والطلاق اختيار لأن الطلاق إنما يخاطب به المنكوحة وسواءً في ذلك صريح الطلاق أو كنايته منجزاً أو معلقاً فكل ذلك اختيار لا الظهار(3/99)
والإيلاء لأن الظهار تحريم والإيلاء حلف على الامتناع عن الوطء وهما بالأجنبية أليق من المنكوحة ولا يصح تعليق اختيار ولا فسخ كقوله إن دخلتُ الدار فقد اخترت نكاحك أو فسختُ نكاحكِ لأن الاختيار إما ابتداء نكاح أو استدامة نكاح والابتداء والاستدامة لا يقبلان التعليق ولو حصر الاختيار في خمسٍ أو ستٍ أو عشرٍ جاز لأنه خفف الإبهام ولكن اندفع مَنْ زاد عن هذا العدد وعليه التعيين لأربع منهن إن كان حراً ولاثنتين إن كان غير حرٍّ.
فإن ترك الاختيار حُبِسَ لأنه امتنع من واجب لا يقوم غيره مقامه فيه وقيل يُمْهّلُ ثلاثاً لأنها مدة التروي شرعاً أما النفقة فلا يُمْهّلُ بها لتضررهن فإن حُبِسَ ولم ينجح فيه الحبس ورأى الحاكم أن يضم إلى الحبس التعزير بالضرب وغيره جاز ذلك فإن مات قبله أي قبل الاختيار اعتدت حاملٌ به أي بوضع الحمل وذات أشهر وغيرُ مدخول بها أربعة أشهر وعشرٍ لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون زوجة فعليها عدة الوفاة وذات الأقراء بالأكثرِ في الأقراء وأربعةِ أشهرٍ وعشرٍ لأن كل واحدٍ منهن يحتمل أن تكون زوجة فعليها عدة الوفاة أو مُفَارقة فعليها أن تعتد بالأقراء فوجب الاحتياط لتحل للأزواج بيقين ويوقف نصيب زوجات حتى يصطلحن فلا يقول الوارث مقامَهُ في الاختيار لأن اختيارُ شهوة والوارث لا ينوب منابه في الشهوة فيوقف نصيبهن من ربع أو ثمن فإن اصطلحن فيه على التساوي فإن كنَّ ست نسوة فأخذت كلُّ واحدة منهن سدس الموقوف أو تفاضلن فيه برضائهن صحَّ ذلك.
? فصل في مؤنة المسلمة أو المرتدة ?(3/100)
أسلما معاً استمرت النفقة لاستمرار النكاح ولو أسلم وأصرت حتى انقضت العدة فلا نفقة لها لنشوزها واساءتها بتخلفها عن الإسلام وإن أسلمت فيها أي في العدة لم تستحق لمدة التخلف في الجديد وقيل تستحق لأنها زوجة ولم تحدث شيئاً ولو أسلمت أولاً فأسلم في العدة أو أصرَّ على انقضاء العدة فلها نفقة العدة على الصحيح لإحسانها بالإسلام واساءته بالتخلف عنه وإن ارتدّت فلا نفقة لها في مدة العدة لأن لها حكم الناشزة لرتدها أو أولى من الناشزة. وإن أسلمت في العدة عادت لها النفقة وكلن من وقت الإسلام في العدة فقط. وإن ارتدّ فلها نفقة العدة لأن المانع من جهته.
? باب الخيار والاعفاف ونكاح العبد ?
وجد أحد الزوجين بالآخر جنوناً مطبقاً أو متقطعاً أو جذاماً وهو علة يحمر منها العضو ثم يسود ثم يتقطع ويتناثر أو برصاً وهو بياض شديد يبقع الجلد ويذهب حيويته أو وجدها رتقاء أي محل جماعها منسدٌ بلحم ومثله صِيْقُ المنفذ بحيث أن الجماع يؤدي إلى إفضائها أو قرناء أي أن المنفد منسدٌ بعظم أو وجدته عنيناً لا ينتشر ذكره عند قبلها أو مجبوباً أي مقطوع الذكر ثبت لمن وجد ذلك الخيار في فسخ النكاح لفوات الاستمتاع روي ذلك عن عمر بن الخطاب وابنه وابن عباس وبه قال جابر والشافعي وإسحاق ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم لأنه أمر مجتهد فيه وهو كفسخ الاعسار بالنفقة فقد روى البيهقي من حديث ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج بامرأة فلما دخلت عليه وجد بكشحها وَضَحاً – أي بياضاً – فردها إلى أهلها وقال دلستم عليّ). وروى سعيد بن منصور في سننه ومالك في الموطأ والشافعي في الأم عن عمر رضي الله عنه أنه قال: (أيما رجلٌ تزوج امرأة وبها جنون أو جذام أو برص فمسّها فلها صداقها وذلك لزواجها غُرْمٌ على وليها)، لأنه غرَّ الزواج في النكاح بما فيه الخيار فكان المهر عليه.(3/101)
وقيل إن قيل وَجَدَ به مِثلَ عيبه فلا أي من الجذام أو البرص فلا خيار لتساويهما ولكن هذا مردود لأن الإنسان يعاف من غيره ما لا يعافه من نفسه عادة أما المجنونان فيتعذر الخيار لهما لانتفاء الاختيار ولو وجده خنثى واصحاً بالذكورة أو الأنوثة فلا خيار في الأظهر لأن ما به من زيادة ثقبة في الرجل أو سِلْعَة في المرأة لا تفوت مقصود النكاح وقيل يثبت ذلك الخيار لنفور الطبع عن ذلك عادة أما الخنثى المشكل فنكاحه باطل والخنثى المشكل هو الذي لا تتميز له ذكورة ولا أنوثة ولو حدث به بعد الدخول عيب تخيرت بين فسخ النكاح وإدامته لتضررها إلا عُنّة حدثت بالزوج بعد دخول لأنها عرفت قدرته على الوطء ووصلت إلى حقها منه من تقرير المهر والحصانة ولم يبقَ إلا التلذذ وهو شهوة لا يجبر الزوج عليها مع احتمال عنته بخلاف الجبِّ والعنين هو العاجز عن الوطء وربما اشتهاه ولا يمكنه. أو بها تخير في الجديد أي حدث بها عيب وفي القديم ليس له ذلك لأنه قادر على فراقها بالطلاق وَرُدَّ هذا بأن الطلاق يحرمه من شطر المهر بعد الدخول ولا خيار لولي بحادث أي بعيب حادث في الزواج بعد عقد النكاح لأن حقه في الكفاءة في الابتداء وقد استوفاه ولهذا لو كانت تحت عبد قنٍ وعتقت واختارت استمرار النكاح فليس للولي منعها. وكذا بمُقَارن جب وعنة لأن الضرر على المرأة ولا ضرر على الولي. ويتخير بمُقَارن جنون وكذا جذام وبرصٍ في والأصح يعيّر به وإن رضيت بذلك وقيل لا لأن الضرر عائد عليها والفسخ قبل الدخول يسقط المهر لارتفاع النكاح الخالي عن الوطء وبعده أي الفسخ بعد الدخول الأصح أنه يجب مَهْرُ مثل إن فُسِخَ النكاح بمُقَارِنٍ للعقد أو بحادث بين العقد والوطء جهله الواطيء لأنه حين بذل المسمَى كان ذلك ليستمتع بسليمة فلم توجد فكان كأنه لا تسمية والمسمّى إن حدث بعد وطء أي إذا فسخ بعد وطء فقد استمتع بسليمة فاستقر لها المسمى والوطء في النكاح لا يخلو عن مقابل ولو(3/102)
انفسخ النكاح بردة بعد وطء ولم يجمعهما الإسلام في العدة فالمسمّى لأنه تقرر بالوطء ولا يرجع الزوج بعد الفسخ بالمهر على مَنْ غره في الجديد بعد الدخول والفسخ من قبل وقيل يرجع للتغرير ويشترط في العُنة رفع إلى حاكم إن وجدته أو إلى محكَّم وكذا سائر العيوب أي باقي العيوب فيشترط فيها الرفع إلى الحاكم في الأصح ليكون الفسخ بحضرته بعد ثبوت العيب وتثبت العُنّة بإقراره أو بنية على إقراره بالعنة وكذا ثبتت العنة بيمينها بعد نكوله عن اليمين المسبق بإنكاره في الأصح لا مكان إطلاعها عنته وإذا ثبتت العنة ضرب القاضي له سنة لما روى الدارقطني عن عمر (أنه أجل العنين سنة) قال البيهقي وتابعه العلماء عليه تعذّر الجماع قد يكون لعارض حرارة فتزول في الشتاء أو برودة فتزول في الصيف أو يبوسة فتزول في الربيع أو رطوبة فتزول في الخريف فإذا مضت السنة ولا إصابة علمنا أنه عجز خَلْقِي وابتداء السنة من وقت ضرب القاضي ويضرب القاضي الأجل بطلبها فإن جهلت فلا بأس بتعليمها فإن تمت السنة ولم يطأها رفعته إليه أي إلى القاضي فإن قال وطئت ولم تصدقه حُلِّفَ أنه وطيء فإن نكل حُلِّفَت فإن حَلَفَتْ أنه ما وطئ في السنة المضروبة له أو أقَرَّ بعدم الوطء استقلت هي بالفسخ كما يستقل بالفسخ مَنْ وجد بالبيع عيباً ولكن بعد أن يقول القاضي ثبتت عنته. وقيل يحتاج الفسخ إلى إذن القاضي أو فسخه لأن إثبات العُنّة محل نظر واجتهاد ولو اعتزلته أو مرضت أو حبست في المدة لم تحسب هذه السنة لأنها هي سبب عدم الوطء وهنا يمهل سنة ولو رضيت بعدها بطل حقها من الفسخ لرضاها بالعيب مع كونه خصلة واحدة. وكذا لو أجلَتْهُ بعد السنة شهراً أو سنة فإنه يبطل حقها من الفسخ على الصحيح لأن الفسخ والتأجيل مفوِّت للفور ولو نكح وشُرِطَ فيها إسلام أو في أحدهما نسب أو حرية أو غيرهما مثل كونها بكراً أو كتابية أو شابة أو طول أو بياض فأخُلِفَ المشروط فالأظهر صحة النكاح لأن(3/103)
المعقود عليه معين لا يتبدل بِخُلْفِ الصفة المشروطة قياساًَ على البيع وقيل يبطل لأن النكاح يعتمد الصفات والأسماء فيكون اختلاف الصفة كاختلاف العين أو لو قالت لوليها زوجني من زيد فزوجها من عمر لم يصح النكاح ويفرق بينهما. ثم إن بان الموصوف بالشرط خيراً مما شُرِطَ كشرط كتابية فبانت مسلمة أو ثيباً فكانت بكراً فلا خيار لأنه أفضل من المشروط. وإن بان دونه فلها الخيار وكذا له في الأصح للغرر ولو ظنها مُسْلِمَةً أو حرة فبانت كتابية أو أمة وهي تحل له فلا خيار في الأظهر لتفريط الزوج إذ لم يسأل عن الزوجة فلم يثبت له الخيار وهو كمن اشترى شيئاً ظنه على صفة فبانَ بخلافها فإنه لا خيار له. ولو أذنت في تزويجها بمن ظنته كُفْؤاً فبان فسقه أو دناءة نسبه وحرفته فلا خيار لها لتقصيرها بترك البحث عنه قلت: ولو بان معيباً أو عبداً فلها الخيار والله أعلم لأن الغالب في الناس السلامة من العيوب والحرية ومتى فُسِخَ بخُلف للشروط بناءً على قولنا أن العقد صحيح فحكم المهر أو الرجوع به على الغار ما سبق في العيب أي كالذي ذكر في الفسخ بالعيب فإن كان قبل الدخول فلا مهر ولا متعة أو بعده فمهر المثل أي إذ ام يعلم بالحال إلا بعد الدخول والمؤثر بالفسخ بخُلْفِ الشرط تغرير قارن العقد بألأن وقع الشرط في صلب العقد كقوله زوجتك هذه المسلمة أو هذه البكر أو يصفها بذلك مرعباً في نكاحها ثم يزوجها منه على الاتصال ولو غُرَّ بحرية أمة وصححنا النكاح فالولد الحادث قبل العلم بأنها أمة حرٌّ للشبهة سواءً كان الزوج حراً أو عبداً وعلى الغرور قيمته أي قيمة الولد لسيدها ويرجع المغرور بها أي القيمة على الغار لأنه لم يحصل له في مقابلة حريته منفعة وتعتبر قيمته يوم وضعه والتغرير بالحرية لا يتصور فيه سيدها بل في وكيله أو منها لأن السيد إذ قال له زوجتك هذه الحرة أو هي حرة عتقت على الفور فإن كان التغرير منها فقط تعلق الغرم بذمتها فتطالب به إذا(3/104)
اعتقت ولو انفصل الولد ميتاً بلا جناية فلا شيء فيه لأنه لم يمنع السد شيئاً أما إذا ضربَ ضاربٌ بطنها فأسقطته ميتاً وجب على الضارب غُرّةَ عبد أو أمة مقدرة بنصف عشر دية أبيه ومَنْ عتقت تحت رقيق أو مَنْ فيه رقٌّ تخيرت في فسخ النكاح قبل الدخول وبعده لأنها تتعير بمن فيه رقٌّ لخبر مسلم عن عائشة (أن بريرة أُعْتقت وكان زوجها عبداً فخيَّرها النبي صلى الله عليه وسلم فاختارت نفسها) ولو كان حراً لم يخيرها لأن ما حدث لها من الكمال متصف بها الزوج ولو عتقا معاً فلا خيار والأظهر أنه أي الخيار على الفور كخيار العيب في البيع وقيل يمتد التروي ثلاثة أيام مبدؤها من حين علمت بالعتق وثبوت الخيار فإن قالت بعد تأخيرها الفسخ جهلت العتقَ صدقت بيمنها إن أمكن الجهل بذلك بأن كان المعتق غائباً عنها حين أعتق وكذا إن قالت جهلت الخيار به في الأظهر لأن ثبوت الخيار به خفي لا يعرفه إلا الخواص فقد أورد مالك في الموطأ عن ابن شهاب عن عروة (أن مولاة لبني عدي يقال لها زبراء أخبرته أنها كانت تحت عبد وهي أمة نوبية فعتقت قالت: فأرسلتْ إليَّ حفصةُ زوج النبي صلى الله عليه وسلم فدعتني فقالت: إني مخبرتك خبراً ولا أحبُّ أن تصنعي شيئاً إنّ أَمْرَكِ بيدكِ ما لم يمسَّكِ زوجك. قالت: ففارقته). فإن فَسَخَتْ قبل وطء فلا مهر ولا متعة لأن الفسخ من جهتها وإن فسخت بعده أي بعد الوطء بعتق بعده أي بسبب العتق وجب المسمى لاستقراره بالوطء أو فسخت بعد الوطء بعتق كان قبله أي قبل الوطء بأن مكنته من نفسها لجهلها بالعتق فمهر مثل لا المسمى لتقدم سبب الفسخ على الوطء وهو العتق وقيل المسمى لتقرره بالوطء قبل العلم ولو عَتَقَ بعضها أو كوتِبتْ أو عتق عبدٌ تحته أمةٌ فلا خيار للزوجة ولا للزوج لأن معتمد الخيار خبر بريرة وليس شيئ من الصور المذكورة في معنى صورته ولبقاء نقصانها في الصورتين الأوليين ولأنه لا يعير باستفراش الناقصة ويمكنه التخلص منها بالطلاق.(3/105)
? فصل في الإعفاف ?
يلزمُ الولدَ إعفافُ الأب والأجداد من جهة الأب والأمِّ على المشهور لأن ذلك من وجوه حاجتهم كالنفقة والكسوة بأن يعطيه مهر حرة أو يقول أنكح وأعطيكِ المهر أو يُنْكِحَ له بإذنه أي إذن الأب ويُمهر أي بدفع مهرها أو يملكَهُ أمةً لم يطأها أو ثمنها أي يملكه ثمن أمة لأن الإعفاف يحصل بكل من هذه الطرق ثم عليه مؤنَتُهما أي مؤنة الأب والمرأة التي أعفه بها وليس للأب تعيين النكاح دون التسري ولا طلب رفيعةٍ بجمال أو شرف أو عنى لأن المطلوب دفع حاجته إلى النكاح ولو اتفقا على مهر أي اتفق الأب والولد على مالٍ معين برضاهما فتعينها أي الزوجة للأب لأنه أعرف بحاجته ويجب التجديد إذا ماتت زوجة كانت أو أمة أو انفسخ النكاح بردة منها أو فسخه أو فسخته بعيب وكذا إن طلّق بعذر كشقاق أو نشور في الأصح كالموت أما إذا طلق أو فسخ بغير عذر فلا يجب التجديد وإنما يجب إعفاف فاقد مهر محتاج إلى نكاح ولا مهر لديه ولا يقدر على التسري ولو كان كسوباً يقدر على المؤنة. ويصدّق إذا ظهرت الحاجة إلى نكاح بلا يمين لأن تحليفه مهانة وإذلال ويحرم عليه وطء أمةِ ولده لأنها ليست بزوجته ولا مملوكته وقد قال تعالى: (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) المؤمنون6. والمذهب وجوب مهر لا حدٍّ للولد على الأب أو الجد بهذا الوطء ولا حدَّ عليه لأن له شبهة بمال ولده لإعفافه فقد روى ابن حبان من حديث عطاء عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لرجلٍ: (أنت ومالك لأبيك)).(3/106)
فإن أحبل الوالد بوطئه فالولد حرٌّ نسيب للشبهة فإن كانت الأمة مستولدة للابن لم تصر مستولدة للأب لأن أمّ الولد لا تقبل النقل من ملك إلى ملك روى البيهقي عن عمر أنه قال: (نهى عمر أن تباع أمُّ الولد أو توهب أو تورَّث يستمتع بها ما كان حياً فإذا مات فهي حرّةٌ). واتفقت الصحابة على أنه لا يجوز بيع أمهات الأولاد في عهد عمر. وإلا أي لم تكن مستولدة للابن فالأظهر أنها تصير مستولدة للأب لشبهة الإعفاف وأن عليه قيمتها أي الأب قيمتها لولده مع مهرٍ لأنهما وجبا بسببين مختلفين فالمهر للإيلاج والقيمة للاستيلاء لا قيمة ولد في الأصح لانتقال الملك فيها قبل العلوق ويحرم نكاحُهُا أي على الأب الزواج بأمة ولده لقوة شبهته في مال ولده باستحقاقه النفقة والإعفاف من ماله فصار كالشريك. فلو ملك زوجة والده الذي لا تحل له الأمة أي إذا ملك الولد زوجة أبيه الموسر بنفسه أو بمال ولده لم ينفسخ النكاح في الأصح لأنه يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء كما أن مال الأب ليس هو مال الولد وليس له نكاح أمة مكاتبه لوجود شبهة الملك في مال المكاتب ورغبته فقد يعجّز نفسه فيعود رقيقاً فإن ملك مُكاتبٌ زوجةَ سيده انفسخ النكاح في الأصح كما لو ملكها السيد لماله لشبهة الملك بتعجيز المكاتب نفسه.
? فصل في نكاح الرقيق من عبد أو أمة ?(3/107)
السيد بإذنه في نكاح عبده لا يضمن مهراً ولا نفقة في الجديد أي إن أذن السيد لعبده في النكاح فقد تعلق المهر والنفقة في كسب العبد لأنه لا يخلو: إما أن يتعلق ذلك بذمة السيد أو برقبة العبد أو بذمته إلى أن يعتق فبطل أن يقال: يتعلق بذمة السيد لأنه لم يضمن ذلك وإنما أذن في النكاح وذلك ليس بضمان وبطل أن يقال يتعلق برقبته لأنه حق وجب برضا من له الحق وإنما يتعلق برقبته ما وجب عليه بغير رضا مَنْ له الحق ولا بمكن أن يتعلق بذمته إذا عتق لأنه يجب في مقابلة ما يستحقه من الاستمتاع حالاً فإذا بطلت هذه الأقسام لم يبقَ إلا تعلقه بكسبه وهذا قول المصنف وهما في كسبه بعد النكاح المعتاد في أي طريق من طرق الكسب كالاصطياد والاحتطاب وما يحصل بالحرفة والصنعة والنادر هو ما يحصل بالهبة والوصية واللقطة أما إكسابه قبل النكاح فهي لسيده.(3/108)
فإن كان العبد مأذوناً له في تجارة ففيما يده من ربح لأنه كسبه سواء حصل قبل النكاح أو بعده وكذا رأس مال في الأصح قال الشافعي: وإن كان العبد مأذوناً له في التجارة فإنه يعطي مما في يده. ففسره بعضهم بمال التجارة وفسرة آخرون بما يكسبه من مال التجارة وإن لم يكن مكتسباً ولا مأذوناً له ففي ذمته لأنه حق وجب عليه برضا مَنْ له الحق فتعلق بذمته كالقرض. وفي قول على السيد لأنه لما أذن في النكاح مع علمه بوجوب المهر والنفقة وعلمه بماله كان ذلك رضاً منه بضمانهماوله أي السيد المسافرة به المأذون له بالنكاح. وَيَفُوتُ الاستمتاع عليه بالزوجة لأن السيد مالك لرقبته فيقدم حقه وإذا لم يسافر به لزمه تخليته ليلاً للاستمتاع لأن الليل محل الاستمتاع ويستخدمه نهاراً إن تكفل المهر والنفقة وإلا فَيُخْليهِ نهاراً لكسبهما لأنه أحال حقوق النكاح على كسبه وإن استخدمه بلا تكفل لزمه أي السيد الأقلُّ من أجرة مثل وكل المهر والنفقة لمدة الاستخدام لأنه أتلف منفعته باستخدامه وقيل يلزمه المهرُ والنفقة وإن كانا أكثر من أجرة مثله لأنه لو تركه للكسب فقد يكسب ما يفي بهما ولو نكح فاسداً أي من غير إذن سيده أو على غير الصفة المأذون بها ووطِيء في هذا النكاح فمهر مثل يجب في ذمته لأن صاحب المهر رضي بذلك وفي قول قديم في رقبته لأنه كجنايته فيباع فيه إلا أن يختار السيد أن يفديه وإذا زوّج السيد أمته استخدمها نهاراً وسلمها للزوج ليلاً لأن السيد يملك منفعتي الاستخدام والوطء فنقل الوطء إلى غيره فله أن يستوفي الأخرى في وقتها وهو النهار ولا نفقة على الزوج حينئذ إذا استخدمها السيد في الأصح لأنه لم يسلمها له وقت الخدمة ولو أخلى السيد في داره بيتاً وقال للزوج تخلو بها فيه لم يلزمه في الأصح لأن الحياء والمروءة يمنعان من ذلك وللسيد السفر بها لأنه مالك رقبتها فهو مقدم على مَنْ يملك الاستمتاع بها وللزوج صحبتها في السفر فيستمتع بها ليلاً وليس(3/109)
للسيد منعه من السفر والمذهب أن السيد لو قتلها أو قتلت نفسها قبل دخول سقط مهرها لفوات سببه وهو الاستمتاع بالزوجة وأن الحرة لو قتلت نفسها أو قتل الأمة أجنبيٌ أو ماتت فلا يسقط المهر قبل الدخول لأن الحرة كالمُسَلّمةِ إلى الزوج بالعقد إذ له منعها من السفر كما جاز له السفر بها متى شاء وأما إذا قتل الأمة أجنبيٌ أو ماتت فليست هي المتسببة فلا يسقط المهر كما لو هلكتا بعد دخول فإن المهر لا يسقط قطعاً استقراره بالدخول ولو باع مزوجةً قبل الدخول أو بعده فالمهر للبائع لأن العقد وقع في ملكه فإن طلقت قبل دخول فنصفه أي المهر ولو زوج أمته بعبده لم يجب مهر لأن السيد لا يثبت له على عبده دين فهو يملك العبد وماله.
? كتاب الصداق ?
هو بفتح الصاد ويجوز كسرها وهو ما تستحقه المرأة بدلاً من النكاح ولو سبعة أسماء الصداق والنْحِلة والأجرُ والفريضةُ وسماه النبي صلى الله عليه وسلم المهر والعليقة وسماه عمر رضي الله عنه العُقر والأصلفيه قوله تعالى: (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) النساء24. وقوله تعالى: (وآتوا النساء صدقاتهن نحلة) النساء4. وقوله تعالى: (وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم لهن) البقرة237.
وأخرج الشافعي في الأم عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (فإن مسّها فلها المهر بما استحل من فرجها)). وأخرج الدارقطني عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: أدوا العلائق. قيل: وما العلائق؟ قال: (ما تراضى عليه الأهلون)).(3/110)
يُسُّنُ تسميته في العقد لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يُخْلِ نكاحاً منه ويجوز إخلاؤه منه إجماعاً ولكنه يُكره لأنه خلاف فعل النبي صلى الله عليه وسلم. قال تعالى: (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تسموهُنَّ أو تفرضوا لهنَّ فريضة ومتعوهن) البقرة236. فأثبت الطلاق من غير فرض والطلاق لا يقع إلا في نكاح صحيح. وما صح مبيعاً صح صداقاً قلَّ أو كثر إلا إذا انتهى في القلة بحيث لا يذكر فقد فسدت التسمية وَرُجِعَ لمهر المثل.(3/111)
وإن أصدقها عيناً فتلفت في يده ضمنها ضمان عقد كالمبيع في يد البائع ومعنى ضمان عقد أن يُضْمَنَ بمقابله إن كان له مقابل لأنها مملوكة بعقد معاوضةٍ وفي قول ضمان يد كالمعار والمستام ومعنى ضمان يد أنه يضمن بمثله إن كان مثلياً وبقيمته إن كان متقوماً ولا ينفسخ النكاح بالتلف أما إذا لم يمكن تقويم عين الصداق فهو مضمون ضمان عقد وهو هنا مهر المثل. فعلى الأول ليس له بيعه قبل قبضهِ لأنه قد يمتنع القبض كالمبيع لا يمكن بيعه قبل قبضه ولو تلف بيده وجب مهر مثل في جميع الأحوال وإن أتلَفتْهُ الزوجة فقابضة لحقها في جميع الأحوال لأنها أنلفت حقها وإن أتلفه أجنبي تخيرت على المذهب بين فسخ الصداق مع الزوج وإبقائه على حاله فإن فسخت الصداق أخذت من الزوجِ مهرَ مثلٍ على القول بضمان العقد ومثل الصداق أو قيمته على القول بضمان اليد ويأخذ الزوج الغرم من المُتْلِف وإلا أي وإن لم تفسخ الصداق غُرّمتِ المُتْلِفَ المثل أو القيمة وإن أتلفهُ الزوج فكتلفه بآفة سماوية وقيل كأجنبي أي كإتلاف الأجنبي ولو أصدقَ عبدين فتلفَ عبد قبل قبضه انفسخ عقد الصداق فيه أي في العبد التالف لا في الباقي على المذهب تفريقاً في الصفقة لدوام العقد ولها الخيار فيه لتلف بعض المعقود عليه فإنْ فسخت فمهر مثل وإلا فحصة التالف منه وعلى هذا القول أنه يضمن الصداق ضمان عقد ولو تعيب قبل قبضه أي الصداق تخيرت على المذهب فإن فسخت عقد الصداق فمهر مثل يلزمه الزوج لها وإلا أي وإن لم تفسخ فلا شيء لها غير المعيب كما لو رضي المشتري بالمبيع معيباً. والمنافع الفائتة في يد الزوج لا يضمنها لأن النقص حدث وهو في ضمانه وإن طلبت التسليم فامتنع ضمن ضمان العقد كما يضمن البائع المبيع وكذا التي استوفاها بركوب ونحوه على المذهب بناءً على ضمان العقد لأن يده تعتبر كالآفة السماوية ولها حبس نفسها لتقبض المهر المعين والحالَّ سواء أكان بعض الصداق أم كله إجماعاً دفعاً للضرر ولا(3/112)
المؤجل لأنها رضيت بالتأجيل فلو حلَّ قبل التسليم فلا حبس في الأصح لأنها مكلفة بتسليم نفسها قبل الأجل فلا يرتفع بحلول الحق ولو قال كلٌّ من الزوجين لا أسلم حتى تسلم ففي قول يجبر هو على تسليم الصداق أولاً للعرف ولأن استرداد الصداق ممكن بخلاف استرداد البضع فمسحيل. وفي قول لا إجبار ومَنْ أُجبر صاحبُهُ لاستوائهما في ثبوت الحق والأظهر يجبران فيؤمر بوضعه أي المهر عند عدل وتؤمر الزوجة بالتمكين فإن سلمت نفسها للزوج أعطاها العدل المهرَ ولو بادرت فمكنت الزوج من نفسها طالبته بالصداق فإن لم يطأ امتنعت أي جاز لها الامتناع من تمكينه حتى يسلم المهر لأن قبض المهر بالوطء لا بتسليم النفس وإن وطيء فلا أي فليس لها أن تمتنعَ لأنها رضيت بذلك مختارة ولو بادر فسلم فلتمكن أي يلزمها التمكين من نفسها إن طلب ذلك فإن امتنعت بلا عذر استردَّ المهر منها إن قلنا أنه يجبر على تسليم المهر أولاً. ولو استمهلت لتنظف ونحوه كإزالة وسخ وإزالة شعر عانة أو إبط وتزيين وتطيب أمهلت ما يراه قاضٍ ولا يجاوز ثلاثة أيام أي المدة التي تمهلها الزوجة لا لينقطع حيض لأنه قد يقول ولأن له الاستمتاع بها وهي حائض من غير وطء ولا تُسَلَّمُ صغيرةٌ ولا مريضةُ حتى يزول مانع وطء لتضررها حتى ولو قال الزوج لا أقربها حتى يزول المانع لأنه قد يخلف الوعد ويستقر المهر للزوجة بوطء وإن حَرُمَ كحائض لاستيفاء مقابله وبموت أحدهما تستحق المهر سواء في ذلك قبل الوطء أو بعده في النكاح الصحيح لإجماع الصحابة على ذلك لأنه لإجماع الصحابة على ذلك ولأنه لا يبطل النكاح بدليل التوارث بينهما.
? فصل في الصداق الفاسدة ?(3/113)
نكحها بخمر أو خرٍّ أو مغصوب كسيارة أو دار وكل ما ليس مالاً لا يصح أن يكون صداقاً مثل الميتة والحشرات وجب مهر مثل لفساد الصداق لانتفاء كونه مالاً أو لأن الزوج لا يملكه كالمغصوب وفي قولٍ قيمته أي قيمة الصداق بأن يقدر الحرُّ عبداً والمغصوب ملكاً ثم يعتبر الصداق بالمثل أو القيمة أو بمملوك ومغصوب بطل فيه وصح في المملوك في الأظهر فهو جائز بالمملوك ممنوع بالمغصوب على قول تفريق الصفقة وقيل لا يصح على القول الآخر في تفريق الصفقة. وتتخير بين فسخ الصداق واعتبار مهر المثل وبين إبقائه فإن فسخت فمهر مثل وفي قول قيمَتُهما فلو كانت قيمة المملوك تساوي قيمة المغصوب فلها المملوك ونصف مهر المثل وفي قول تقنع به أي تقنع بالمملوك ولا شيء لها عن المغصوب لأنها أجازت النكاح وبناءً على أن المشتري يقنع بجزء المبيع إذا خرج بعضه مُسْتَحقاً للغير. ولو قال زوجتك بنتي وبعتك ثوبها بهذا العبد صح النكاح وكذا المهر والبيع في الأظهر بناءً على أن الصفقة تحوي عقوداً مختلفة الحكم ويوزع العبد على الثوب ومهر المثل أي توزع قيمة العبد على قيمة الثوب ومهر مثل فإن كانت قيمة الثوب خمسمائة ومهر المثل ألفاً فإن ثلثَ العبد عن الثوب وثلثاه عن المهر.(3/114)
ولو نكح بألف على أن لأبيها ألفاً أو أن يعطيه ألفاً فالمذهب فساد الصداق لأنه جعل بعض ما التزمه في مقابلة بُضع الزوجة لغيرها. ووجوب مهر المثل لفساد المسمّى ولو شرط خياراً في النكاح بطل النكاحُ لأن شرط النكاح اللزوم والدوامن والخيار ينافي ذلك أو في المهر فالأظهر صحة النكاح لأن فساد الصداق لا يؤثر في النكاح فقد روى أحمد والدارقطني عن عمران بن حُصين (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل) فلم يذكر الصداق أنه من موانع النكاح لا المهر فلا يصح في الأظهر بل يفسد ويجب مهر المثل وقيل يصح المهر أيضاً لأن المقصود منه المال كالبيع فيثبت لها الخيار. وسائر الشروط إن وافق مقتضى النكاح مثل أن ينفق عليها وأن تأكل مما يأكل وأن يستمتع بها أو لم يتعلق به غرضٌ لغا أي لم يؤثر في صحة العقد وإن خالف الشرط مقتضى العقد ولم يخلَّ بمقصود الأصلي وهو الوطء كشرط ألا يتزوج عليها أو لا نفقة لها صح النكاح وفسد الشرط لعدم الإخلاف بالمقصود الأصلي وهو الوطء وقد قال صلى الله عليه وسلم: (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل). والمهر لأنها لم ترضَ بالمسمّى إلا بشرط ألا يتزوج عليها ولم يرضَ بالمسمّى إلا بشرط ألا نفقة لها وإن أخلَّ الشرط بمفهوم النكاح الأصلي كأن لا يطأ أو لا يطلق بطل النكاح كما يقع في نكاح المحلل شرط الطلاق بعد الوطء فإن هذه الشروط تنافي مقتضى العقد وقال صلى الله عليه وسلم: (كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل) وهذا ليس في كتاب الله فكان باطلاً.(3/115)
ولو نكح نسوة بمهر واحد كأن إياهن جدهن أو وكيل أليائهن فالأظهر فساد المهر ولكل مهر مثلٍ للجهل بما يخص كل واحدة ولو نكح لطفل بفوق مهر مثلٍ من مال الطفل ومثله المجنون أو أنكح بنتاً لا رشيدةً أو رشيدة بكراً بلا إذن بدونه أي دون مهر المثل فسد المسمّى لأنَّ الولي مأمور بالأحظ والمصلحة وليس كذلك هنا والأظهر صحة النكاح بمهر مثلٍ كما في سائر الأسباب المفسدة للصداق ولو توافقوا على مهرٍ كان سراً وأعلنوا زيادةً فالمذهب وجوب ما عقد بهِ قال الشافعي في موضع المهر مهر السر وقال في موضع آخر المهر مهر العلانية قالوا: أراد إذن عقدوا النكاح أولاً سراً ثم ثانياً في العلانية أو عقدوا النكاح أولاً في العلانية ثم عقدوه في السر والمذهب أنَّ الوجوب هو ما توافقوا عليه سراً فلو اتفقوا على ألفٍ سراً ثم أعادوا العقد علانية تجملاً بألفين فالواجب ألفٌ ولو قالت لوليها: زوجني بألفٍ فنقص عنه بطل النكاح لأنها لو أطلقت حمل على مهر المثل وقد نقص عنه وفي وقولٍ يصح بمهر مثلٍ لأنه إذا عقد عليها النكاح فقد استهلك بضعها فوجب أن يكون لها بدله وبَدَلُهُ هو مهر المثل فإن ترافعا إلى الحاكم فرض لها مهر مثلها لأن زيادته على ذلك حيفٌ وظلم ونقصانه عن ذلك ظلم لها وجور قلت الأظهر صحة النكاح بمهر المثل في الصورتين والله أعلم كجميع الحالات التي فسد فيها الصداق.
? فصل في التفويض ?(3/116)
قالت رشيدة لوليها زوجني بلا مَهْرٍ فزوجها ونفى المهر أو سكت فهو تفويضٌ صحيح لاستناده هنا إلى تفويض منها مِنْ أهل الأذْنِ فينعقد النكاح وكذا لو قال سيد أمةٍ زوجتكها بلا مهر أو سكت عنه فهو تفويض صحيح ولا يصح تفويض غير رشيدة لأن التفويض تبرع وهي ليست من أهل التبرع وإذا جرى تفويض صحيح فالأظهر أنه لا يجب شيءٌ بنفس العقد أي لا يجب على الزوج للمفوضة شيءٌ إذ لو وجب لتشطر بالطلاق قبل الدخول كالمسمّى الصحيح وقد دلَّ القرآن على أنه لو نكحت بغير فرضٍ ولا مسيس لم يجب لها إلّا المتعة قال تعالى: (وقد فرضتم لهن فريضةً فنصف ما فرضتم) البقرة237. وهذه لم يفرض لها شيء فإن وطء فمهر مثلٍ يجب لها وإن أذنت له في وطئها بشرط أن لم مهر لأن الوطء لا يباح بالإباحة لما فيه من حقٍ لله تعالى فقد روى أحمد وغيره عن ابن مسعود (أنه سُئِلَ عن رجل تزوج امرأة ولم يسم لها مهراً فمات عنها قبل الدخول فردّ السائلَ شهراً ثم قال: أقول فيها برأيي فإن أصبت فمن الله تعالى وإن أخطأت فمن نفسي ومن الشيطان فالله ورسوله منه بريئان لها الميراث وعليها العدة ولها مهر مثلها لا وكس ولا شطط أي لا نقصان ولا زيادة، فقال إليه معقل بن سنان الأشجعي وقال: أشهد لقد قضيت مثل ما قضى به رسول الله في بروع بنت واشق، ففرح ابن مسعود بذلك) قال الترمذي حديثٌ حسنٌ صحيحٌ ويعتبر بحال العقد في الأصح أي يعتبر المهر بوقت العقد لأنه هو المقتضى للوجوب ولها قبل الوطء مطالبة الزوج بأن يفرض مهراً وحبس نفسها ليفرض أي حبس نفسها عن الزوج ليفرض لها مهراً لتكون على بينةٍ من أمرها وكذا لتسليم المفروض في الأصح أي وكذلك يجوز لها حبس نفسها حتى تستلم المفروضَ لها وقيل ليس لها ذلك لأنها سامحت بالمهر فكيف تضايق في طلبه ويشترط رضاها بما يفرضه الزوج لتكون على بصيرةٍ من أمرها لا عِلْمُهَا بقدر مهر المثل في الأظهر لأنه ليس بدلاً من مهر المثل ِ بل الواجب أحدهما المسمّى أو(3/117)
مَهْر المثل ويجوز فرض مؤجلٍ في الأصح بالتراضي بينهما وفوق مهر مثلٍ سواءٌ أكان من جنسه أم لا وقيل لا إن كان من جنسه بناءً على أن الواجب ابتداءً مهر المثل ولا يزيد البَدَلُ عليه أما إن كان من غير جنسه كعرضٍ جاز أن تزيد قيمته على مهر المثل لأن القيمة ترتفع وتنخفض ولو امتنع من الفرض أو تنازعا فيه فرض القاضي نقد البلد حَالّاً أي إذا امتنع الزوج من المفروض أو تنازعا في مقدار المفروض فإن القاضي بفض الخصومات فيفرض القدر المفروض للمهر حالَّاً كما في قيمة المتلفات ولها بعد فرض القاضي التأجيلُ في القبض بما تشاءَ قلت وتُفْرَضُ مهر مثلٍ ويشترط عمله به والله أعلم أي يفرض القاضي مهر مثل بلا زيادة ولا نقصان ويشترط علمه بمهر المثل حتى لا يظلم أحداً ولا يصح فرض أجنبيٍ من ماله في الأصح بغير إذن الزوج لأنه خلاف ما يقتضيه العقد إلَّا إذا أذن الزوج للأجنبي فجاز ذلك والفرض الصحيح كمسمّى فيتشرط بطلاقٍ قبل وطءٍ أي ما فرضناه في العقد أو ما فرضه القاضي ويتشطر عند الطلاق لقوله تعالى: (وقد فرضتم لهن فرضية فنصف ما فرضتم) البقرة237. ولو طلَّق قبل فرض ووطء فلا شطر لمفهوم قوله تعالى: (وقد فرضتم لهن فرضية) البقرة237، وهذه لم يفرض لها فلها المتعة وإن مات أحدهما أي أحد الزوجين قبلهما أي قبل الفرض والوطء لم يجب مهر مثل في الأظهر كالفرقة بالطلاق قلت الأظهر وجوبه والله أعلم لما روى أحمد وأصحاب السنن وابن حبان والحاكم في حديث معقل بن سنان الأشجعي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في بروع بنت واشق وقد نكحت قبل مهر فمات زوجها بمهر مثلها والميراث) قال الترمذي حسنٌ صحيحٌ.
? فصل في بيان مهر المثل ?(3/118)
مهر المثل ما يُرغب به في مثلها عادة وركنه الأعظم نسب فيراعى أقرب مَنْ تنسب إلى من تُنْسَبُ هذه إليه من نساء العصبة أي النساء اللواتي يكن عصبة لو كن ذكوراً لوقوع التفاخر به كالأخوات والعمات دون الخالات والجدات وأقربهن أخت لأبوين ثم لأب ثم بنات أخٍ ثم عمات كذلك ثم بنات الأعمام كذلك فإن فقد نساء العصبة أو لم ينكحهن أو جُهِلَ مهرهن فأرحام كالجدات وخالات قال الشافعي رحمه الله: ومتى قلت مهر نسائها فإني أعني نساء عصباتها وليس أمُّها من عصباتها فقد روى البيهقي في السنن عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في بروع بنت واشق أن لها مهر نسائها) ويعتبر سن وعقل ويسار وبكارة وثيوبة وما اختلف به غرض كجمال وعفة وعلم وفصاحة وشرف نسب فإن اختصت هي بفضل أو نقص زيد أو نقص في مهرها لائق بالحال بحسب ما يراه قاضٍ باجتهاده ولو سامحت واحدة لم يجب موافقتها فالاعتبار بالغالب ولو خفضن للعشيرة فقط اعتبر التخفيض في حقهم أي الأقارب دون غيرهم وفي وطء نكاح فاسد مهر مثل يوم الوطء أي وقت الوطء لأنه وقت الإتلاف فإن تكرر الوطء فمهر واحد كما في النكاح الصحيح في أعلى الأحوال لأن الوطأت الزائدة إذ لم تقتضِ زيادة فلا توجب نقصاناً قلتُ: ولو تكرر وطء بشبهة واحدة فمهرٌ واحد فإن تعدد جنسها أي جنس الشبهة كأن وطئها يظنها زوجته أو بنكاح فاسد تعدد المهر لتعدد الوطأت لأن تعدد الشبهة كالأنكحة ولو كرر وطء مغصوبة أو مكرهة زنا تكرر المهر فيجب بكل وطء مهر لانتفاء الشبهة ولو تكرر وطء الأب لجارية ابنه والشريك للأمة المشتركة والسيد مكاتبته فمهر واحدٌ لشمول شبهة الإعفاف والملك لجميع الوطأت وقيل مهور بعدد الوطأت وقيل إن اتحد المجلس فهمر وإلا فمهور والله أعلم لانقطاع كل مجلس عن الآخر والمواضع التي يجب فيها مهر المثل سبعةٌ
1- مفوضة المهر 2- مفوضة البُضع إذا دخل بها الزوج قبل الفرض أو مات عنها(3/119)
3- إذا فوض الولي بضعها دون إذنها 4- إذا نكحت المرأة بفساد أو مجهول
5- إذا نكحها نكاحاً فاسداً ووطئها 6- إذا وطيء امرأة بشبهة
7- إذا أكره امرأة على الزنا
? فصل في تشطير المهر وسقوطه ?
الفرقة قبل الوطء منها أي إذا فسخت هي أو بسببها كأن أسلمت أو أرتدت أو وجدت به عيباً ففسخت سقط جميع المهر (كفسخه بعيبه تسقط المهر) ولو كان العيب الحادث بها بعد العقد أو مقارناً له ومالاً أي لا تكون هي السبب في السفخ كطلاق وإسلامه وردته ولعانه وإرضاع أمِّه لها وهي صغيرة أو أمُّها له وهو صغير يشطِّره أي بنصف المهر ففي الطلاق فلقوله تعالى: (فإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم) البقرة237. وأما في الباقي فبالقياس ثم قيل: معنى التشطير أن له خيار الرجوع في النصف إن شاء رجع فيه وإن شاء تركه لأنه لا يدخل في الملك بغير اختيار والصحيح عودُهُ أي نصف المهر بنفس الطلاق لظاهر الآية (فنصف ما فرضتم) فلو زاد بعده فله نصف الزيادة لأن الزيادة حدثت في ملكه وإن طلق والمهر تالفٌ فنصف بدله من مثل أو قيمة من مثلي أو متقوم وإن تعيب في يدها فإن قَنِعَ به أخذه بلا أرش وإلا بأن لم يقنع بالمعيب فنصف قيمته سليماً في المتقوم ونصف مثله سليماً في المثلي دفعاً للضرر عنه وإن تعيب قبل قبضها ورضيت به فله نصفه بلا خيار لأن قبل القبض في ضمانه فإن عاب بجناية وأخذت أرشها أي أرش الجناية فالأصح أن له نصف الأرش مع نصف العين لأنه بدل النقص ولها زيادة منفصلة كالولد واللبن والثمرة والأجرة ونصف الصداق ولها خيار في متصلة بأن تأخذ نصف الصداق وتدفع للزوج نصفه مع الزيادة فإن شحت فنصف قيمة بلا زيادة بأن يقوّم بمهر بغير زيادة ويعطي للزوج نصفه وإن سمحت لزمه القبول لأنه حق وزيادة وإن زاد ونقص ككبر عبد وطول نخلة وتعلم صنعة مع برص فإن اتفقا بنصف عين وإلا فنصف قيمة العين خالية عن الزيادة والنقص ولا تجبر على دفع نصف العين(3/120)
للزيادة ولا هو على قبوله للنقص وزراعة الأرض نقص وحرثها زيادة لأن الزراعة تستوفي قوة الأرض والحرث يهيئها للزرع. وجمل أمةٌ وبهيمة لتوقع الولد ونقص لضعف الأمة عن العمل وخطر الولادة على البهيمة وقيل البهيمة زيادة بلا نقص لانتفاء خطر الولادة. وإطلاع نخل زيادة متصلة رجاء الإثمار وإن طلق وعليه أي النخل الذي كان صداقاً ثم مؤبرٌ بم يلزمها قطفه بل تمكن من إبقاءه إلى الجداد فإن قطفت تعين نصف النخل إن لم يحصل به نقص ولو رضي بنصف النخل وتبقية الثمر إلى جداده أُجْبرت في الأصح ويصير النخل في يدهما لأنه مشترك بينهما ولو رضيت به أي بالإبقاء ونصف النخل فله الامتناع والقيمة لأن حقه يثبت معجلاً فلا يؤخر إلا بإذنه ومتى ثبت خيارٌ له أو لها لم يَمْلِك نصفه حتى يختار ذو الاختيار وإلا لم يكن هناك فائدة للخيار ومتى رجع بقيمة المهر في المتقوم لتلف المتقوم أو تعيبه اعتبر الأقل من قيمة المهر يومي الإصداق والقبض لأن قيمته يوم الإصداق إن كانت أقل فالزيادة حدثت في ملكها وإن كانت قيمة يوم القبض أقل مما نقص قبل ذلك فهوو من ضمانه لا رجوع به عليها ولو أصدق تعليم قرآن وطلق فالأصح تعذر تعليمه لأنها صارت محرمة عليه ولا يجوز اختلاؤه بها فإن قيل يجوز النظر للأجنبية لأجل التعليم وهذه أصبحت أجنبية، قلنا أن كلاً من الزوجين قد تعلقت آماله بالآخر وحصل بينهما نوع من الود فقويت التهمة فامتنع التعليم ويجب عند تعذر التعليم مهر مثل بعد وطء ونصفه قبله إن طلق وفي قول تجب أجرة التعليم أو نصفها ولو طلقها بعد التعليم وقبل الدخول رجع عليها بنصف أجرة التعليم.(3/121)
ولو طلق قبل وطء وبعد تسليم الصداق وقد زال ملكها عنه ببيع أو هبة أو تلف فنصفُ بدله من مثل أو قيمة فإن كان زال وعاد تعلق حق الزوج بالعين في الأصح لوجوده في ملك الزوجة. ولو وهبته له ثم طلق فالأظهر أن له نصف بدله إن كان الطلاق قبل الدخول لأنه مَلَكَهُ قبل الطلاق من غير جهة الطلاق وقيل لا شيء له لأنها عجلت له ما يستحقه بالطلاق وعلى هذا أي على الأظهر لو وهبته النصف فله نصف الباقي وربع بدل كله وفي قولٍ النصف الباقي لأنه استحق نصف الصداق بالطلاق وانحصرت الهبة في نصيبها وفي قول يتخير بين بدل نصف كله أو نصف الباقي وربع بدل كله حتى لا يلحقه ضرر التشطير لأن الهبة وقعت على النصف مشاعاً ولو كان الصداق ديناً فأبرته منه ثم طلق قبل الوطء لم يرجع عليها على المذهب بخلاف العين حيث أنها في الدين لم تأخذ منه مالاً فلم يغرم منه شيئاً وليس لولي عفو عن صداق على الجديد كسائر الديون للمولّيه وقيل يجوز على اعتبار أنه الذي بيده عقدة النكاح.
? فصل في المتعة ?(3/122)
والمراد بالمتعة مالٌ يجب على الزوج دفعه لامرأته المفارقة حال الحياة بطلاق وفي معناهُ لمطلقة قبل وطء متعة إن لم يجب شطر مهر لها بأن كانت مفوضة ولم يفرض لها شيء قال تعالى: (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ولم تفرضوا لهن فريضة ومتعوهنَّ) البقرة236. وكذا الموطوءة في الأظهر وهي التي طلقت طلاقاً بائناً مطلقاً أو رجعياً وانقضت عدتها لعموم قوله تعالى: (وللمطلقات متاع بالمعروف) البقرة248. وقيل لا تستحق المتعة لأنها غنية بالمهر عن المتعة وفرقة لا بسببها كطلاق بأن كانت من الزوج كردته ولعانه وإسلامه فإن كان ذلك قبل الوطء فيجب لها الشطر من المهر ولا متعة وإن كان بعد دخول فيجب لها المتعة كما تقدم ويستحب أن لا تنقص المتعة عن ثلاثين درهماً فقد أخرج البيهقي عن ابن عمر أنه قال: (يمتعها بثلاثين درهماً) وقيل هي قيمة درع وخمار أي ثياب تسترها للصلاة فإن تنازعا قدّره القاضي بنظره معتبراً حالهما من إعسار الزوج ويساره ونسبها وصفتها قال تعالى: (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره وللمطلقات متاعٌ بالمعروف) البقرة236. وقيل حالُهُ لظاهر الآية وقيل حالها فقط لأنها كالبدل عن المهر وقيل أقل مالٍ كما يجزئ ذلك في الصداق.
? فصل في الاختلاف في المهر ?
اختلفا في قدر مهر أو صفته كأن قالت نكحتني بعشرة آلاف أو قالت بدار مؤثثة وقال بدار من غير أثاث تحالفا كما في البيع لأن كل واحد منهما مدعٍ ومدعَى عليه ويتحالف وارثاهما إن مات الزوجان أو وارث واحد منها والآخر لقيامه مقام مورثه وليس تحالف الوارثين كتحالف الزوجين حيث أن الزوجين يحلفان على البت في لنفي والإثبات أما الوارثان فيحلفان على البت في الإثبات ونفي العلم ويقول وارث الزوج: والله لا أعلم أن مورثي نكحها بعشرة آلاف إنما نكحها بخمسة آلاف ويقول وارث الزوجة: والله لا أعلم أنه نكح مورثتي بخمسة آلاف بل بعشرة آلاف.(3/123)
ثم بعد التحالف يُفْسَخُ المهر ويجب مهرُ مثل وإن زاد على ما ادعته ولو ادعت تسمية فأنكرها تحالفا في الأصح لأن حاصله الاختلاف في قدر المهر فهو كالمسألة ولو ادعت نكاحاً ومهر مِثْلٍ فأقرَّ بالنكاح وأنكر المهرَ أو سكت بأن قال: نكحتها ولا مهر لي عليّ أو قال: نكحتها ولم يزد على ذلك فالأصح تكليفه البيان لوضع المهر لأن النكاح يقتضيه فإن ذكر قدراً وزادت تحالفا لأنه اختلاف في قدر المهر وإن أصرَّ منكراً المهر حلفت أنها تستحق مهر مثلها وقضي لها بالمهر عليه ولو اختلف في قدره زوج وولي صغيرة أو مجنونة تحالفا في الأصح لأن العاقد هو الولي وله ولاية قبض المهر وقيل لا يحلف الولي لأنه بيمينه أثبتت حقاً لغيره وهذا ممنوع وقيل ينتظر بلوغ الصغيرة أما البكر البالغة فتحلف دون وليها. ولو قالت: نكحني يوم كذا بألف ويوم كذا بألف وطالبته ألفين وثبت العقدان بإقرار أو بينة أو بيمينها بعد نكوله لزم ألفان لإمكان ذلك بأن يتخلل العقدين خلعٌ.
فإن قال لم أطأْ فيهما أو في إحداهما صدق بيمينه وسقط الشطر لموافقة الأصل وهو عدم الوطء. وإن قال: كان الثاني أي العقد الثاني تجديد لفظ لا عقداً لم يقبل قوله لأنه خلاف الظاهر وله تحليفها على نفي ما ادعاه.
ملاحظة: لو أعطاها مالاً فقالت: أعطيته لي هديةً وقال: بل أعطيتُهُ لكِ صداقاً فالقول قوه بيمنيه لأنه أعلم بكيفية إزالة ملكه.
? فصل في وليمة العرس ?(3/124)
الوليمة مشتقة من المولم وهو الاجتماع وهي اسم لكل دعوة أو طعام يُتخَذ لحادث سرور واستعمالها في العرس أشهر. وإن كانت تستخدم في الأملاك والنفاس والختان والبناء وقدوم الغائب ونحوها وليمة العُرْسِ سنةٌ مؤكدة لثبوتها عنه صلى الله عليه وسلم قولاً وفعلاً فقد روى الشيخان عن أنس أنه صلى الله عليه وسلم أولم على صفية بتمر وسمن وأقط. وروى الشيخان عن أنس (أنه صلى الله عليه وسلم رأى عبدالرحمن بن عوف وعليه درع زعفران –أي ثوب مصبوغ بالزعفران- فقال: مَيهم –أي ما الخبر؟-، قال: تزوجتُ امرأة من الأنصار، فقال: ما أصدقتها؟ فقال: وزن نواة من ذهب وفي رواية (على نواة من ذهب)، فقال: (بارك الله لك أولم ولو بشاة)). وفي قول أو وجه واجب. لظاهر خبر عبدالرحمن (أولم). والإجابة إليها فرض عين وقيل كفاية وقيل سنة والأصل في ذلك إخبار منها حديث ابن عمر (من دُعِيَ إلى الوليمة فليأتها) رواه الشيخان عن ابن عمر ومنها حديث جابر (إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن شاء طَعِمَ وإن شاء ترك) رواه مسلم. وأخرج أبوداود عن ابن عمر (من دعي فلم يجب فقد عصى الله ورسوله). والأخبار محمولة على تأكيد الاستحباب لأن المقصود هو إعلان النكاح وتمييزه عن السفاح وإنما تجب أو تسن بشرط أن لا يخص الأغنياء وأن يدعوه في اليوم الأول بنفسه أو بنائبه الثقة المأمون وإذا دعا الأغنياء فقط فقد انتفى الوجوب حتى يدعو الفقراء معهم رواه الشيخان عن أبي هريرة (شرُّ الطعام طعامُ الوليمة يُدعى إليها الأغنياء ويرتط الفقراء).(3/125)
فإن أولم ثلاثة أيام لم تجب في الثاني وتكره في الثالث فقد أخرج أحمد وأصحاب السنن عن رجل من ثقيف يقال له زهير (الوليمة في اليوم الأول حق وفي الثاني معروف وفي الثالث رياءٌ وسمعة). وأن لا يحضره لخوف أو طمع في جاهه بل يحضر تودداً وتقرباً وإرضاءً لأخيه المسلم وأن لا يكون ثَمَّ مَنْ يتأذى به لعداوة بينهما أو لا يليق به مجالسته كأرذال الناس وأهل الفجور وأهل الغيبة والنميمة ولا مُنْكَرٌ ولا يكون في الدعوة منكر كاختلاط الرجال بالنساء والكلام البذيء الفاحش أو شرب خمر واستعمال أواني الذهب والفضة أو وجود ملاهٍ محرمة. فقد روى أحمد والترمذي وغيرهما عن جابر (مَنْ كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقعدنَّ على دائرة يُدارُ عليها الخمر). فإن كان المنكر يزول بحضوره فليحضر إجابةً للدعوة ودفعاً للمنكر ومن المنكر فراش حرير وصورة حيوان على سقفٍ أو جدار أو وسَادَةٍ أو سِتْرٍ أو ثوبِ ملبوس فقد روى الشيخان عن عائشة (امتنع من الدخول على عائشة من أجل أن النمرقة التي عليها التصاوير، فقالت: أتوب إلى الله ورسوله مما أذنبت فقالت: اشتريتها لك لتقعد عليه وتتوسدها، فقال صلى الله عليه وسلم: إن أصحاب هذه الصور يوم القيامة يعذبون فيقال لهم أحيوا ما خلقتم وأن البيت الذي فيه هذه الصور لا تدخله الملائكة). وروى النسائي عن علي رضي الله عنه (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا أدخل بيتاً فيه صور فإن الملائكة لا تدخل بيتاً فيه صور) ويجوز ما على أرض وبساط ومخدة ومقطوع الرأس وصورة شجر لأن ما وضع على الأرض والبساط وكل ما يوطأ فهو مهان مبتذل غير معظّم. ولا تسقط إجابة بصومٍ فقد أخؤج مسلم عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: من دُعِيَ إلى وليمة فليأتها فإن كان مفطراً فليأكل وإن كان صائماً فَلْيَدعُ) أي يدعو لصاحب الوليمة وفي رواية فليقل إني صائم فإن شقَّ على الداعي صوم نفل فالفطر أفضلُ فقد روى الدارقطني والبيهقي من(3/126)
حديث جابر (يتكلفُ لكَ أخوك المسلم وتقول: إني صائمٌ، أفطرْ ثم اقضِ يوماً مكانه) والحديث أُعِلَّ بالإرسال. ويأكل الضيف بما قُدمَ له بلا لقط أي تأكيد من صاحب الوليمة لأن الدعوة وتقديم الطعام قرينة الإباحة. ولا يتصرف فيه إلا بأكل لأن المضيف أباح الأكل عرفاً وله أي للضيف أخذ ما يَعْلَمُ رضاه به أي إن وجدت قرينة واضحة تدل برضا المالك فلا بأس أن يأخذ الضيف ما يعلم رضاه ويحل نثر سُكَّرٍ وغيره في الإملاك أي عقد النكاح على المرأة وكذا في سائر الولائم ولا يكره في الأصح. فقد روى الطبراني في الأوسط عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم حضر في إملاك فأُتي بأطباق عليها جوز ولوز وتمر فنثرت فقبضنا أيدينا فقال صلى الله عليه وسلم: ما بالكم لا تأخذون؟ فقالوا: لقد نهيتنا عن النُهبى، فقال: إنما نهيتكم عن نهبى العساكر، خذوا على اسم الله فجاذبنا وجاذبناه) ساق الحديث العقيلي وقال: لا يثبت في الباب شيء. ويحل التقاطه وتركه أولى ويحل التقاط المنثور لأن صاحبه أباحه قال الشافعي في نثر السكر واللوز والجوز: لو تُرِكَ كان أحبُّ إليَّ لأنه يؤخذ بخلسة ونهبة وللا يتبينُ لي: أنه حرام).
? كتاب القَسْم والنشوز ?
القَسْم مصدر قسمت الشئ وأما القِسم فهو النصيب وأما القَسَم فهو اليمين وعماد القسم الليل.قال تعالى:(وجعلنا الليل لباسا) عمَّ10.(3/127)
يختص القسَم بزوجات أى وجوب القسممختص بالزوجات فلا يتجاوزهن إلى الإماء ولا إلى الرجعية .قال تعالى:(فإن خفتم ألاتعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم)النساء3، وأشعرت الآية أنه لايجب العدل بين الإماء فى القسَم ومن بات عند بعض نسائه لزمه المبيت عند من بقى منهن فيعصى بترك التسوية ولو أعرض عنهن أو عن الواحدة إذا كان تحته واحدة فقط لم يأثم لأن المبيت حقه ولأن من داعية الطبع ما يغنى من إيجابه فقد أخرج أحمد وأصحاب السنن عن أبى هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال :(إذا كان عند الرجل إمرأتان فلم يعدل بينهما جاء يوم القيامة وشقه مائل أو ساقط). ويستحب ألا يعطلهن وذلك بأن يبيت عندهن ويحصنهن وأدنى درجاتها أن لا يخلي الزوجة كل أربعة ليالٍ عن ليلة لقوله صلى الله عليه وسلم: (ولكني أصوم وأفطر ,اصلي وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني) وتستحق القسم مريضة ورتقاء وحائض ونفساء لأن المقصود منه الأنس لا الوطء لا ناشزة والناشزة هي الخارجة عن طاعة الزوج فلا تستحق القسم ومن النشوز خروج من البيت دون إذنه أو أنها لا تمكنه من نفسها أو لم تزل رائحة كريهة أو لم تغتسل عن حيض أو نفاس فإن لم ينفرد بمسكن دار عليهن في بيوتهن توفية لحقهن في القسم وإن انفرد فالأفضل المضي إليهن صوناً لهن وحفظاً لكرامتهن وله دعاؤهن إلى مسكنه وعليهن الإجابة ومن امتنعت فهي ناشزة إن كان الامتناع من غير عذر كمرض ومطر ومشقة لا تحتمل والأصح تحريم ذاهبه إلى بعض ودعاء بعض منهن إلى مسكنه لما في ذلك من التفضيل وعدم التسوية والإيحاش إلا لغرض كقُربِ مسكن مَنْ مضى إليها أو خوف عليها كأن تكون شابة والأخرى عجوزاً أو تكون في منزل منعزل يُخاف من الإقامة فيه منفرداً ويَحْرُمُ أن يُقِيمَ بمسكن واحدةً ويدعوهن أي الباقيات إليه لما في ذلك من تفضيلها عليهن والمشقة الحاصلة من الحضور إلى بيت الضرة ولانتفاء العدل في ذلك وأن يجمع بين ضرتين في مسكن إلا(3/128)
برضاهما لأن جمعهما يولد الخصومة ويشوش العشرة فإن رضيتا جاز ولكن بكره وطء إحداهما بحضرة الأخرى لأنه بعيد عن المروءة وفيه طرخ للحياء ولو طلب ذلك وامتنعت الزوجة لم يلزمها الإجابة ولا تصير بذلك ناشزاً.
وله أن يرتب القَسْم بين الزوجات على ليلة ويوم قبلها أوبعدها وهو الأولى لأن أول الأشهر الليالي والليل يعتبر من غروب الشمس إلى طلوع الفجر فقد روى البخاري في قصة سودة (أنها وهبت يومها وليلتها لعائشة). وروى أحمد وغيره عن عائشة قالت: (كان النبي صلى الله عليه وسلم يطوف علينا جميعاً فيقبل ويلامس فإذا جاء وقت التي هو في بيتها أقام عندها). زاد أبوداود في أوله (كان لا يفضل بعضنا على بعض في قسم) والأصل الليل والنهار تبع لأن الليل وقت السكون والنهار وقت الانتشار والحركة. فإن عَمِلَ ليلاً وسكن نهاراً فعكسه أي أن الأصل في الحقه النهار واليل تبع وليس للأول أي من الأصل في حقه الليل دخول في نوبة على أخرى ليلاً إلا لضرورة كمرضها المخوف أو شدة طلق أو خوف نهب وحرق وحينئذ إن طال مكثه قضى مثل ما مكث في نوبة المدخول عليها وإلا فلا أي إذا لم يطلْ مكثه فلا يقضي وله الدخول نهاراً لوضع متاع ونحوهوينبغي ألا يطول مكثه والصحيح أنه لا يقضي إذا دخل لحاجة أي إن طال الزمن لأن النهار تابع مع وجود الحاجة للدخول وأن له ما سوى وطء من استمتاع فقد روى أبوداود عن عائشة قالت: (كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يدخل عليَّ في يوم غيري فينال مني كل شيء إلا الجماع). وأنه يقضي إن دخل بلا سبب لتعديه ولا تجب تسويةٌ فالإقامة نهاراً لأن المقصود لأن المقصود بالقسم الإيواء وذلك يحصل بالليل دون النهار لحديث عائشة أنها قالت: (ما كان يومٌ إلا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يطوف علينا جميعاً فيقبل ويلمس فإذا جاء إلى التي هي يومها أقام عندها) رواه الدارقطني.(3/129)
وأقل نُوَبِ القسم ليلة وهو أفضل من الزيادة عليها اقتداءً برسول الله صلى الله عليه وسلم وليقرب عهده بهن ويحوز ثلاثاً لا زيادة على المذهب وليلتين برضاهن وبدون رضاهن والصحيح وجوب قرعة للابتداء بواحدة منهن وقيل يتخير بينهن فيبدأ بمن شاء منهن ولا يفضل في قدر نوبة بين مسلمة وكتابية وذات شرف وغير ذلك لكن لحرة مِثْلا أمةٍ فقد روى البيهقي عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا تُنْكَحُ الأمة على الحرة للحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث).
وتختص بكر جديدة عند زفاف بسبع بلا قضاء وثيب بثلاث لما روى البخاري موقوفاً عن أنس (للبكر سبع وللثيب ثلاث) وروى مسلم وأبوداود عن أبي قلابة عن أنس (إذا تزوج البكر على الثيب أقام عندها سبعاً وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثاً) قال أبوقلابة: لو قلت أن أنساً رفعه لصدقت ولكنه قال: السنة كذلك فإذا قضى سبعاً أو ثلاثاً فلا يقضي للباقيات ويسنُّ تخييرها أي الثيب بين ثلاث بلا قضاء وسبع بقضاء فقد روى مسلم عن أم سلمة ومالك في الموطأ (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأم سلمة: (إن شئت سبعت لكِ وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت عندك ودُرْتُ)).
ومن سافرت وحدها بغير إذنه فناشزة فلا يقسم لها سواءً سافرت لحاجتها أو لحاجته وبإذنه لغرضه لأنن المانع لنفسه منها ولغرضها لحج وعمرة وتجارة لا يقضي لها في الجديد فإذنه يرفع الإثم فقط. ومن سافر لنقلة حَرُمَ أن يستصحب بعضهن فقط ولو بقرعة ولا أن يسافر ويترك الجميه لانقطاع أطماعهن من الوقاع كالإيلاء إلا برضاهن وفي سائر الأسفار الطويلة وكذا القصيرة في الأصح يستصحب بعضهن بِقُرْعةٍ إذا تنازعهن فقد أخرج الشيخان عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرع بين نسائه إذا أراد السفر فأيهنَّ خرج سَهْمُها خرج بها).(3/130)
ولا يقضي مدة سفره للمقيمات لأن عائشة ذكرت في حديثها السفر ولم تذكر القضاء ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر فاختصت بالقسم فإذا وصل المقصد وصار مقيماً أي أقام ونوى الإقامة أربعة أيام غير يوم الدخول ويم الخروج قضى مدة الإقامة للباقيات لا الرجوع في الأصح لأنه من السفر المأذون فيه ومَنْ وهبت حقها من القَسْم لغيرها لم يلزم الزوج الرضا بذلك لأن الاستمتاع بها حق له فلا يلزمه تركه فإن رضي بالهبة ووهبت نوبتها لمعينة بات عندها أي المعينة ليلتيهما كل ليلة في وقتها متصلتين أو منفصلتين وقيل إذا كانتا منفصلتين يواليهما بأن يقدم أو يؤخر ليلة الواهبة أو وهبت لهنَّ سوّى بينهن فيجعل الواهبة كالمعدومة. أو وهبت له فله التخصيص بواحدة منهن وقيل يسوِّي بين الباقيات لأن التخصيص يورث الوحشة والحقد فيجعل الواهبة كالمعدومة. فقد روى الشيخان والشافعي عن ابن عينية عن هشام بن عروة عن أبيه (أن سودة وهبت يومها لعائشة).
وروى أبوداود والترمذي عن ابن عباس قال: (خشيت سودة أن يطلقها رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله لا تطلقني وأمسكني واجعل يومي لعائشة ففعل).
? فصل في أحكام النشوز ?(3/131)
ظهرت أمارات نشوزها وعظها بلا هجر وذلك بأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بليِّن أو وجد منها إعراضاً وعبوساً بعد لطف وطلاقة وجه أو كان من عادتها إذا دخل عليها قامت له وخدمته ثم صارت لا تأبه لدخوله أو كان من عادتها إذا دعاها للفراش أجابته باشة مسرورة ثم صارت بعد ذلك تأتيه مُتكرهة. فعندئذ يعظها بلا هجر ولا ضرب فلعلها تبدي عذراً أو تتوب فإن تحقق نشوز ولم يتكرر وعظ وهجر في المضجع كأن يقول اتقِ الله فإن لم يفلح هجر في المضجع لما في الهجر من أثر ظاهر في تأديب النساء فلا يضاجعها ويغلظ لها في القول ولا يضرب في الأظهر لعدم تأكد الجناية بالتكرر قلت الأظهر يضرب والله أعلم قال تعالى: (واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن) النساء34.
وروى الترمذي وابن ماجة عن عمرو بن الأحوص مرفوعاً (فإن فعلن فاهجروهن في المضاجع واضربوهن ضرباً غير مبرح). وروى الشيخان عن عم بن الخطاب (هجر النبي نساءه شهراً فلم يدخل عليهن).
فإن تكرر ضَرَبَ إن علم أن الضرب مفيد في ذلك. قال الإمام الشافعي (لا يضربها ضرباً مبرِّحاً ولا مدمياً ولا مزمناً ويتقي الوجه). والمبرِّح: هو الشديد الذي يُخْشى منه تلف النفس أو تلف العضو، والمدمي: الذي يجرح فيُخْرج الدم، والمزمن: أي المتوالي لأن القصد التأديب لا الأذى، ويتقي الوجه: لأنه مجمع المحاسن. وقال الشافعي أيضاً: ولا يبلغ به حداً.
روى الشيخان عن عبدالله بن زمعة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يجلد أحدكم امرأتخ جلد العبد ثم يضاجعها في آخر اليوم ولا يزيد في ضربها على عشرة أسواط)).(3/132)
فلو منعها حقاً كقَسْمٍ ونفقة ألزمه القاضي توفيَتَهُ إذا طلبته فإن لم يتأهل للحجر عليه ألزم وليَّهُ وذلك إن كان غير مكلفٍ أو محجوراً عليه. فإن أساء خلقه وآذاها بلا سبب نهاه فإن عاد إليه عزَّرَهُ بما يراه مناسباً وإن قال كلٌ إن صاحبه متعدٍ تعرف القاضي بثقة يَخْبُرُهما أي يعرف حالهما كجار وإن تعذرت المعرفة أسكنهما بجوار ثقة ليتعرف أحوالهما. فإن اشتد الشقاق بعث حكماً من أهله وحكماً من أهلها وهما وكيلان لهما فقد أخرج عبدالرزاق في مصنفه عن ابن جريج قال حدثني ابن أبي مليكة (أن عقيل بن أبي طالب تزوج فاطمة بنت عتبة وأن عثمان بعث معاوية وابن عباس ليصلحا بينهما) وفي قول مولَّيَان عن الحاكم لأن الله سماهما حكمين والوكيل مأذون له ليس بِحَكَمٍ ويشهد للأول ما رواه الشافعي والبيهقي وغيرهما عن عبيدة السلماني قال: (جاء إلى علي رضي الله عنه رجل وامرأة ومع كل واحد منهما فِئامٌ –جماعة- من الناس فقال عليٌّ: (ابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها)، ثم قال للحكمين: (أتدريان ما عليكما؟ عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما وإن رأتيما أن تفرقا فرقتما) فقالت المرأة: رضيت بكتاب الله ليَ وعليَّ، وقال الرجل: أما الجمع فنعم وأما الفرقة فلا، فقال عليٌّ: (كذبت لا والله لا تبرح حتى ترضى بكتاب الله لك أو عليك)) فنلاحظ أن علياً احتاج إلى رضاهما، ويشهد للثاني قوله تعالى: (فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها) النساء35، والخطاب لغير الزوجين وسماهما الله تعالى حكمين.
فعلى الأول أنهما حكمان يشترط رضاهما فيوكِّل الزوج حكَمَه بطلاق وقبول عوض خلع وتوكل حكمها ببذل عوض وقبول طلاق به أي بالعوض وعلى قول أنهما موليان من الحاكم لا يشترط رضا الزوجين ببعث الحكمين.
? كتاب الخلع ?(3/133)
وهو بالضم والفتح وهو النزع لأن كل من الزوجين لباس للآخر وأصله قبل الإجماع قوله تعالى: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) البقرة229. وخبر البخاري عن ابن عباس (أنه صلى الله عليه وسلم قال لثابت بن قيس وقد سألته زوجته يطلقها على حديقتها التي أصدقها إياها: (خذ الحديقة وطلقها تطليقةً)) وهو أول خلع في الإسلام.
والخلع هو فُرقة بعوض بلفظ طلاق أو خلع كقوله طلقتك أو خالعتك على كذا فتقبل شرطه زوج يصح طلاقه بأن يكون بالغاً عاقلاً مختاراً فلو خلع عبدٌ أو محجور عليه بسفه صح لتحقق الشروط فيهما ولو بغير إذن السيد والولي ووجب دفع العوض إلى مولاه ووليه ليبرأ الدافع منه ويملكه السيد كسائر أكساب العبد وكذلك يصح خلع المفلس لأن خُلْعَهُ لا يؤثر في المالية فيتضرر الغرماء.
وشرط قابله أي الخلع من زوجة أو أجنبي إطلاق تصرفه في المال بكونه مكلفاً غير محجورعليه وللحجر أسباب خمسة: الرق والسفه والمرض والصبا والجنون فالخلع مع الصبا والجنون لغو فإن اختلعت أمةٌ بلا إذن سيد بدين في ذمتها لأنها لا تملك أو عَيْنِ مالِهِ أو مال غيره بانت لوقوع الخلع يعوض وللزوج في ذمتها مهر مثل يتبعها به بعد العتق في صورة العين أي بدل العين لأن المقصود هو مهر المثل وفي قول قيمتها أي قيمة العين إن كانت متقومة. وفي صورة الدين المسمّى حيث يصح التزام الرقيق بطريق الضمان ويُتْبَعُ به بعد العتق واليسار. وفي قول مهر مثل وهو المشهور ويفسد المسمى لأنها ليست أهلاً للإلتزام. وإن أذن السيد وعين لها من ماله عيناً له أو قدّر ديناً فامتثلت تعلق الزوج بالعين وبكسبها في الدين وبما في يدها من مال التجارة إن كانت مأذونة كما في مهر العبد في النكاح وإن أطلق الإذن اقتضى مهر المثل من كسبها فإن خالعت بمهر مثلها أو أقل من ذلك في كسبها صح الخلع وإن اختلعت على أكثر من مهر مثلها صح وكان مهر مثلها في كسبها وكانت الزيادة على مهر مثلها في ذمتها بعد أن تعتق.(3/134)
وإن خالع سفيهة أو قال طلقتك على ألفٍ فقبلت طلقت رجعياً ولغا ذكر المال لأن السفيه ليست من أهل الالتزام ولا تسقط الرجعة لأنها من حق الزوج فإن لم تقبل لم تطلَّق لأن الصيغة تقتضي القبول فهي كالطلاق المعلق. ويصح اختلاع المريضة مرض الموت وإن كن بأكثر من مهرها أو بمهر مثلها لأن لها الحق بالتصرف في مالها ولا يحسب من الثلث إلا زائد على مهر مثل بل هو من رأس المال وما زاد فهو تبرع فيحسب من الثلث ورجعية في الأظهر لأنها زوجته لا بائنٍ لأنها ليست زوجته ويصح عوضه قليلاً وكثيراً ديناً وعيناً ومنفعة كالصداق ولو خالع بمجهول أو خمر بانت بمهر المثل لأن المرجع إلى مهر المثل عند فساد العوض وفي قول ببدل الخمر وهو قدرها من العصير ولهما التوكيل الزوج والزوجة فلو قال لوكيله خالعها بمائة لم ينقص منها وله أن يزيد ما لم ينهه عن الزيادة. وإن أطلق الإذن لم ينقص عن مهر مثل لأنه المرجع فإن نقص فيهما بأن خالع بدون المائة في الأولى وبدون مهر المثل في الثانية لم تطلَّق لمخالفته للمأذون به وفي قول يقع بمهر المثل لفساد المسمّى بنقصه عن المأذون به وهو الراجح لصريح الإذن في الخلع.(3/135)
ولو قالت لوكيلها إختلع بألف فامتثل نفذ وكذا لو إختلعها بأقل من ألف وإن زاد فقال اختلعتها بألفين من مالها بوكالتها بانت ويلزمها مهر المثل لفساد المسمّى بزيادته على المأذون فيه وفي قول الأكثر منه أي مهر المثل وما سمته للوكيل لرضاها بما سمته زائداً على مهر المثل وإن أضاف الوكيل الخلع إلى نفسه بأن قال من مالي نخلعُ أجنبي وهو صحيح والمال عليه لأن إضافته إلى نفسه إعراض عن التوكيل وإن أطلق فالأظهر أن عليها ما سمت وعليه الزيادة لأنها لم ترضَ بالزيادة فكأنه افتداها بما سمته وزيادة من عنده ويجوز توكيله أي الزوج في الخلع ذمياً وعبداً محجوراً عليه بسفه لأنه لا يتعلق بوكيل الزوج من الخلع عُهْدَةٌ بخلاف وكيل الزوجة فإنه يتعلق به عهدة كما مرَّ ولا يجوز توكيل محجور عليه بسفه في قبض العوض عيناً كان أو ديناً لأنه ليس أهلاً لذلك والأصح صحة توكيله امرأةً بخلع زوجته أو طلاقها لأنه يجوز له أن يوكل امرأته بتطليق نفسها بقوله لها طلقي نفسك فهو توكيل أو تمليك فإن كان توكيلاً فجاز وإن كان تمليكاً فمن جاز تمليكهه الشيء جاز توكيله فيه. ولو وكَّلا رجلاً تولى طرفاً واحداً فقط من أحد الزوجين كما في البيع والنكاح وقيل الطرفين لأن الخلع يكفي فيه اللفظ من أحد الطرفين كما لو تلقَ الخلع بأن تدفع له مبلغاً من المال أو عيناً معينة فدفعت.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#19 21-07-07, 02:49 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الرابع عشر
? فصل في الصيغة وما يتعلق بها ?(3/136)
الفرقة بلفظ الخلع طلاق يُنقِصُ عدد الطلقات فإن طلقها ثلاث مرات لم ينكحها إلا بمحلل وبه قال عثمان وعلي وابن مسعود لأن فرقة لا تفتقر إلى تكرار اللفظ ولا تنفرد به المرأة فكان كصريح الطلاق. قال الشافعي في الجديد: هو صريح في الطلاق لأن دخول العوض فيه كدخول النية في كنايات الطلاق. أخرج صاحب كنز العمال عن عثمان (أنه جعل الفداء طلاقاً). وفي قول فسخ لا ينقض عدداً ويجوز تجديد النكاح بعده من غير حصر وبه قال ابن عباس وأحمد واسحاق وابن ثور والمسعودي واختاره ابن المنذر وقال الشافعي في القديم (أنه فسخ). فعلى الأول وهو أن الخلع طلاق لفظ الفسخ كناية والمفاداة كخلع في الأصح كأن قال فسخت نكاحك بألف أو قال فاديتك بخمسمائة فقالت قبلت أو افتديت صح الخلع لورود القرآن به قال تعالى: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) البقرة229. ولفظ الخلع صريح وفي قول كناية أي في الطلاق فعلى الأول أي كون الخلع صريحاً في الطلاق لو جرى بغير ذكر مال وجب مهر مثل في الأصح لجريان العرف بأن الخلع يكون على المال فإن لم يذكر المال رجع إلى مهر المثل وحصلت البينونة ويصح الخلع بكنايات الطلاق مع النية كما يصح بصريحه وبالعجمية أي يصح الخلع نظراً للمعنى والعجمية هي كل لغة غير العربية ولو قال بعتك نفْسَكِ بكذا فقالت اشتريت فكناية خلع وكذلك لو قالت قبلت فهو كناية خلع أي فرقة بعوض وإذا بدأ بصيغة معاوضة كطلقتك أو خالعتك بكذا وقلنا الخلع طلاق وهو الأصح فهو معاوضة لأخذه عوضاً وتنازله عن البُضع فيها شوب تعليق لأن الطلاق معلق بالمال وله الرجوع قبل قبولها لأن هذا حال جميع المعاوضات ويشترط قبولها بلفظ غير منفصل بكلام أجنبي فلو اختلف إيجاب وقبول كطلقتك بألف فقبلت بألفين أو طلقتك ثلاثاً بألف فقبلت واحدة بثلث الألف فلغو كأحكام البيع ولو قال طلقتك ثلاثاً بألف فقبلت واحدة بألف فالأصح وقوع الثلاث ووجوب الألف لاستقلال الزوج بالطلاق وإنما يعتبر قبول(3/137)
المرأة بالمال فقبلت بألف وقد طلب ألفاً.
وإذا بدأ بصيغة تعليق كمتى أو متى ما و(ما) زائدة للتأكيد أي في أي وقت أعطيتني فتعليقٌ للطلاق فلا رجوع له عنه كسائر التعليقات ولا يشترط القبول لفظاً ولا الإعطاء في المجلس أي مجلس التواجب فمتى وجد الإعطاء طُلِّقَت وإن قال إن أو إذا أعطيتني كذا فكذلك تعليق لا رجوع للزوج فيه قبل الإعطاء ولا يشترط فيه اللفظ لكن يشترط إعطاء على الفور أي في مجلس التواجب وأن لا يتخلل كلام أو سكوت طويل عرفاً وإنما ترك الفور في قوله (متى) لأنها صريحة في جواز التأخير شاملة لجميع الأوقات أما (إن) فلا تشمل جميع الأوقات.
وإن بدأت بطلب طلاق فأجاب فمعاوضة فيها شوب جعالة فلها الرجوع قبل جوابه لأنها تبذل المال لتحصل على ما يستقل به الزوج كمن بذل الجُعْلَ ليحصل على ما يستقل به العامل.
ولو طلبت أويطلقها ثلاثاً بألف وهو يملك الثلاث فطلق طقلة واحدةً فهي واحدةٌ بثلثه أي ثلث الألف تغليباً لحكم الجعالة. وإذا خالع أو طلق بعوض فلا رجعة له عليها سواء كان الخلع فسخاً أو طلاقاً فتملك نفسها فإن شرطها أي شرط الرجعة فرجعيٌ أي طالق رجعي ولا مال لأن شرط الرجعة مع المال متنافيان فيتساقطان ويبقى مجرد الطلاق وفي قول طلاق بائن بمهر مثل لفساد العوض بشرط الرجعة ولو قالت طلقني بكذا وارتدت عقب قولها فأجاب بالقبول فوراً إن كان الارتداد قبل دخول أو بعده وأصرت حتى انقضت العدة بانت بالردة ولا مال ولا طلاق ولا نكاح وإن أسلمت فيها طلقت بالمال لصحة الخلع ولا يضر كلام يسير بين إيجاب وقبول ولو كان الكلام أجنبياً من المطلوب لأنه لا يُعدُّ إعراضاً.
? فصل في الألفاظ الملزمة للعوض ?(3/138)
قال أنت طالق وعليك أو لي عليك كذا ولم يسبق طلبُها بمال وقع رجعياً قبلت أم لا ولا مال قال الشافعي: وإن قال لها: أنتِ طالق وعليك ألف درهم ... فهي طالق ولا شيء عليها. وإن كان ذلك لأن قوله أنت طالق ابتداء وإيقاع وقوله: وعليك استئناف كلام فلمْ يتعلق بما تقدم فيكون الطلاق رجعياً فإن ضمنت لها ألفاً لم يلزمها بهذا الضمان حقٌ لأنه ضمان ما لم يجب وإن أعطته الألف كان ابتداءَ هبة لم تنقطع به رجعته فإن قال أردت ما يُراد بطلقتك بكذا وصدقته فكهو أي كقوله أنت طالق على ألف فإذا قبلت بانت ولزمها المال في الأصح وهو نص الشافعي في الأم ومقتضاه انعقاد البيع بقوله: بعتك هذا على أن يكون لي عليك ألف وأدنى درجاته أن يُجعل كناية في البيع وإن سبق طلبها للطلاق بمال بانت بالمذكور لتوافقهما على مال معين. وإن قال أنت طالق على أن لي عليك كذا فالمذهب أنه كطلقتك بكذا فإذا قبلت بانت ووجب المال وهو الصحيح كما في المسألة السابقة أي انعقاد البيع بقوله: بعتك هذا على أن يكون لي عليك ألف.(3/139)
وإن قال ضمنت لي ألفاً فأنت طالق فضمنت في الفور بانت ولزمها الألفُ لوجود االشرط في العقد المقتضي للإلزام وإذا قال متى ضمنت لي ألفاً فأنت طالق فمتى ضمنت طُلِّقت لأن متى للتراخي. وإن ضمنت دون ألف لم تطلَّق لعدم وجود المعلق عليه ولو ضمنت ألفين طلقت لوجود المعلق عليه في ضمن الألفين ولو قال طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفاً فقالت على الفور في مجلس التواجب طلقتُ وضمنت أو عكسه أي قالت ضمنت وطلقت بانت بألف لأن أحدهما: الطلاق والضمان شرط في الآخر فهما قول واحد فاستوى التقديم والتأخير وإن اقتصرت على أحدهما بأن قالت ضمنت ولم تُطَلْقي أو قالت طُلِّقْتُ ولم تضمن فلا طلاق ولا مال لأنه فوض إليهما التطليق وجعل لذلك شرطاً فلابدَّ منهما معاً. وإذا علق الطلاق بإعطاء مالٍ فوضعته بين يديه طلِّقت لتمكينه من المال والأصح دخوله في ملكه أي دخول المُعْطى في ملكه لتملك المرأةُ البضع الذي هو مقابل المال وإن قال إن أقبضتني أو سلمت إليَّ أو دفعت إليَّ كذا فأنت طالق فقيل كالإعطاء فيما ذكر من أحكام والأصح كسائر التعليق حيث أن الإقباض لا يقتضي التمليك بخلاف الإعطاء فلابد من صيغة تدل على التمليك فلا يملكه إلا إذا سبقت قرينة تدل على التمليك فإن سبق كقوله إن أقبضتني لأشتري منزلاً أو لأقضي ديني أو لأشتري ثياباً فهو تمليك كالإعطاء ولا يشترط للإقباض مجلس كمجلس الإيجاب والقبول قلت ويقع الطلاق رجعياً لما تقرر أن الإقباض لا يقتضي التمليك ويشترط لتحقق الصفة وهو الإقباض أخذٌ بيده منها ولا يكفي وضعه بين يديه لأن لا يسمى قبضاً ولا مكرهة والله أعلم فلا يمنع الإكراه من وقوع الطلاق لوجود الصفة ولو علق الطلاق بإعطاء عبد وَصَفَهُ بصفةِ سلمٍ فأعطته عبداً لا بالصفة لم تطلق. أو بها سليماً طلقت وملكه الزوج أو بها أي الصفة معيباً فله مع وقوع الطلاق رده بالعيب ومهر مثل لفساد العوض وفي قول قيمته سليماً بناء على ما سبق هل الصداق في يد(3/140)
الزوجة مضمون ضمان عقد أو ضمان يد. ولو قال عبداً من غير وصف طلقت بعبد على أي صفة كان إلا مغصوباً في الأصح لأنه لا يمكن تمليك المغصوب وله مهر مثل للجهالة بالعوض ولو ملك طلقة فقالت طلقني ثلاثاً بألف فطلق الطلقة التي يملكها فله ألف لأنه حصل بهذه الطلقة المقصود وهو البينونة الكبرى وقيل ثلثه توزيعاً للمسمّى وقيل إن علمت الحال فألف إن علمت أنه لا يملك إلا واحدة وإلا فثلثه إن جهلت الحال ولو طلبت طلقة بألف فطلق واحدة بمائة وقع الطلاق بمائة لرضاه وقيل بألف كما لو سكت عن العوض ويلغو ذكر المائة موافقة لها وقيل لا يقع للمخالفة بين الإيجاب والقبول ولو قالت طلقني غداً بألف فطلق غداً أو قبله بانت لأنه حصّل مقصودها وزاد بمهر مثل لفساد الخلع بدخوله شرط تأخير الطلاق وهو فاسد لا يعتد به وقيل في قول بالمسمّى وهو بعيد لفساد الخلع ولزوم المسمّى إنما يكون عند صحة الخلع وإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق بألف فقبلت ودخلت طُلِّقت على الصحيح بالمسمّى لوجود المعلق عليه مع القبول وفي وجه أو قول بمهر مثل لأن المعاوضة لا تقبل التعليق وكأن قبله الطلاق فيؤثر في فساد العوض ويرجع إلى مهر المثل.(3/141)
ويصح اختلاع أجنبي وإن كرهت الزوجة لأن الطلاق مما يستقل به الزوج والأجنبي مستقل بالالتزام فبراءً لها وقد يكون له غرض صحيح كتخليصها من يسيء عشرتها ويمنعها حقوقها وهو كاختلاعها لفظاً في ألفاظ الالتزام وحكماً فهو من جانب الزوج ابتداء معاوضة فيها شائبة تعليق ومن جانب الأجنبي معاوضة فيها شائبة الجعالة. ولوكيلها أن يختلع له أي لنفسه كما له أن يختلع لها وذلك بأن يصرح بالاستقلال أو التوكيل وللأجنبي توكيلها في الاختلاع فتتخير هي بين الاختلاع لنفسها أو له بأن تنوي أو تصرح بذلك ولو اختلع رجلٌ وصرح بوكالتها كاذباً لم تطلَّق لأن الطلاق مربوط بالمال وم يلتزمه واحدٌ منهما. وأبوها كأجنبي فيختلع بماله فيجوز له إن شاء فإن اختلع بماله وصرح بوكالة عنها كاذباً أو ولاية لم تطلَّق لأنه ليس بولي في ذلك ولا وكيل فيه أو صرح باستقلال فَخُلْعٌ بمغصوبٍ فهو غاصب لمالها لأنه ليس له صرف مالها في الخلع فيقع الطلاق بائناً ويلزمه مهر مثل وفي قول بدل المبذول.
? فصل في الاختلاف في الخلع أو في عوضه ?(3/142)
ادعت الزوجة خلعاً فأنكر صُدِّقَ بيمينه إن لم يكن معها بينة لأن الأصل عدم الطلاق وإن قال طلقتُكِ بكذا كألف مثلاً فقالت مجاناً بانت ولا عوض فإن كان ليس له بينة حلفت لأنه يدعي عليها ديناً في ذمتها والأصل براءة الذمة ويحكم عليه بالبينونة لأنه أقرَّ على نفسه بذلك وإن اختلفا في جنس عوضه أو قدره ولا بينة تحالف ووجب مهر مثل بأن قال خالعتك على ألفي درهم فقالت بل على ألف أو قال: خالعتك على ألف دينار كويتي فقالت: بل على ألف دينار أدرني فإنهما يتحالفان في الحالتين وأمثالها على النفي والإثبات كما قلنا في المتبايعين ولو خالع بألف ونويا نوعاً لزم ذلك النوع إلحاقاً للمنوي بالملفوظ وقيل يجب مهر مثل للجهالة باللفظ ولا عبرة للنية لأن البيوع على ظاهر اللفظ ولو قال أردنا دنانير فقالت بل دراهم أو فلوساً تحالفا على الأول وهو لزوم المنوي ووجب مهر المثل بلا تحالف في الثاني والله أعلم للجهالة باللفظ من غير تحالف.
فائدة: ضابط مسائل الخلع أن منها ما يقع فيه الطلاق بالمسمى وهو أن تكون الصيغة صحيحة والعوض صحيح ومنها ما يقع بمهر المثل وهو الذي صيغته صحيحة والفساد في العوض ومنها ما يقع فيه الطلاق رجعياً وهو الذي يكون فيه الفساد في الصيغة حيث يوقع الزوج الطلاق منجزاً غير معلق.
ومنها ما لا يقع أصلاً وهو الذي يكون فيه الطلاق مُعْلَقاً ولم يوجد شرط التعليق.
? كتاب الطلاق ?
هو لغة حل القيد وشرعاً حل عقد بلفظ الطلاق ونحوه وهو ملك للأزواج منهم على زوجاتهم والأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع.
أما الكتاب فقوله تعالى: (يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة) الطلاق1. وحديث أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم طلق حفصة بنت عمر راجعها فقال صلى الله عليه وسلم: أتاني جبريل فقال راجع حفصة فإنها صوامة قوامة وإنها زوجتك في الجنة) رواه أبوداود وغيره بإسناد حسن.(3/143)
وروى أحمد في المسند عن ابن عمر أنه قال: (كان تحتي امرأة أحبها وكان أبي يكرهها فأمرني أن أطلقها فأتيت النبي فأخبرته فأمرني أن أطلقها) قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
يشترط لنفوذه التكليف إلا السكران فلا ينفذ طلاق الصبي والمجنون ولكن ينفذ طلاق السكران الذي زال عقله بمسكر تعدياً وهو المراد حيث أُطْلِقَ. روى الترمذي عن أبي هريرة (كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوه والصبي) ويقع بصريحه بلا نية وبكناية بنية والكناية ما تحتمل معنى الصريح وغيره ومعنى بنية أن يقصد إيقاع الطلاق بهذه الألفاظ فصريحُهُ الطلاق وكذا الفراقُ والسراح على المشهور لأن القرآن ورد بهذه الألفاظ الثلاثة على وجه الأمر: قال تعالى: (فطلوهن لعدتهن) البقرة231. وقيل الفراق والسراح كنايتان لأنهما لم يشتهرا إشتهار الطلاق.
كطلقتك وأنت طالق وأنت مطلقة ويا طالقُ وأما الفراق والسراح فالصريح منهما لفظتان لا غير وهو قوله فارقتك أدانت مفارقة أو سرحتك أو أنت مسرحة لا أنت طلاق وأنت الطلاق في الأصح بل هما كنايتان كقولِهِ فعلُك هذا فيه الطلاقُ أو قوله لو لا صبري أنت طالقٌ من زمان بعيد أز قوله لو لا أبوك لكنتِ أنتِ الطلاق وطلاق والطلاق مصادر ولا تستعمل المصادر في العين إلا توسعاً.(3/144)
وترجمة الطلاق بالعجمية صريح في المذهب لشهرة استعمالها عند أهلها شهرة استعمال العربية عند أهلها وأطلقتك وأنت مُطْلَقةٌ كناية لعدم اشتهاره في معنى الطلاق ولو اشتهر لفظ للطلاق كالحلال عليّ حرامٌ أو حلالُ اللهِ عليَّ حرامٌ فصريح في الأصح عند من اشتهر عندهم هذا اللفظ وغلب في الاستعمال وحصل التفاهم به قلت الأصح أنه كناية والله أعلم لأن الصريح ما ورد في القرآن وما تكرر على لسان حملة الشريعة لا على لسان العوام فإن نوى به طلاقاً كان وإن نوى تحريم عينها أو تحريم وطئها أو فرجها بلا طلاق وجبت عليه كفارة يمين لما روى البيهقي والسيوطي والطبري في التفسير عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى منزل حفصة فلم يجدها وكانت عند أبيها فاستدعى جاريته مارية القبطية فأتت حفصة فقالت يا رسول الله: في بيتي وفي يومي وعلى فراشي؟ فقال صلى الله عليه وسلم: أرضيك وأسرُّ إليكِ سراً فأكتميه هي على حرام، فأنزل الله (يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضاة أزواجك والله غفور رحيم) التحريم1).
وكنايته كأنت خلية برية بتةٌ بتلةٌ بائن إعتدى إستبرئي رحمك إلحقي بأهلك أي لأني طلقتك حبلك على غاربك والغارب هو ما تقدم من الظهر وارتفع من العنق أي أني خليتُ سبيلك كما يخلى البعير في الصحراء وزمامه على غاربه لا أنده سَرْبَكِ والسَرْب الإبل وكل ما يرعى من الأموال أي لا أهتم لشأنك إعزُبي أي كوني بلا زوج إغربي أي صيري غريبةً عني أو انصرفي عن وجهي دعيني وحدي ودعيني لأنك لست زوجة ونحوها مثل انكحي –تزوجي- فتشي عن غيري- لعل الله يكتب لل منّا أحسن من هذا النصيب والإعتاق كناية طلاق وعكسه اي الطلاق كناية عتق لاشتراكهما في إزالة الملك فإذا قال لزوجته أعتقتك أو أنت حرة ونوى الطلاق طلقت وإذا قال لعبده طلقتك ونوى العتق عَتَقَ.(3/145)
وليس الطلاق كناية ظهار وعكسه أي وليس الظهار كناية طلاق وإن اشتركا في التحريم لإمكان استعمال كل في موضعه فلا بخرج عنه للقاعدة المشهورة "إن ما كان صريحاً في بابه ووجد نفاذاً في موضوعه لا يكون صريحاً ولا كناية غيره".
ولو قال أنت عليَّ حرام أو حرمتك ونوى طلاقاً أو ظهاراً حصل ما نواه لأن كلاً منهما يقتضي التحريم فجاز أن يكني عنه بالحرام أو نواهما أي الطلاق أو الظهار معاً تخيّرَ ثبت ما اختاره ولا يقعان معاً لأن النكاح يزيله الطلاق والظهار لا يزيله وقيل طلاق لأنه أقوى وقيل ظهار لأن الأصل بقاء الزوجية أو تحريم عينها أو يدها أو فرجها أو وطئها لم تحرم وعليه كفارة يمين لما ورد في قصة مارية السابقة وكذا لا تحرم عليه وإن كُرِهَ له ذلك وعليه كفارة يمين في الحال إن لم تكن له نية في قوله أنت عليَّ حرام في الأظهر لما ذكر سابقاً. والثاني إن هذا القول لغو فلا كفارة عليه فقد ذكر ابن أبي شيبة في المصنف أن مسروقاً قال: (لا أُبالي أن أحرمها أو أحرِّمَ قصعة ثريد).
وروي أن رجلاً جاء إلى ابن عباس فقال: إني قلت لزوجتي أنتِ عليَّ حرام، فقال: هي عليك حلال ثم تلا (يا أيها النبي لِمَ تُحَرِمُ ما أحل الله لك) التحريم1.
ولو قاله أي أنت عليَّ حرام لأمته ونوى عتقاً ثبت العتق أما إذا نوى طلاقها أو ظِهارها لم يلزمه شيء لأن الطلاق أو الظهار لا يصح من السيد في أمته أو تحريم عينها أو يدها أو فرجها أو وطئها كما مرَّ أو لا نية له فكالزوجة فيما مرَّ من أحكام فلا تحرم عليه في ذلك وتلزمه كفارة يمين لأن الأمة هي السبب في ورود الآية (يا أيها النبي لِمَ تُحَرِمُ ما أحل الله لك) التحريم1. ولو قال هذا الثوب أو الطعام أو العبد حرامٌ عليّ فلغو لعدم قبول هذه الأشياء التحريم أما الزوجة والأمة فإنه قادر على تحريمها بالطلاق والعتق.(3/146)
وشرط نية الكناية اقترانها بكل اللفظ وقيل يكفي بأوله وينسحب ما بعده عليه وقيل لا بل بآخره فقوله أنت بائن لا يكفي فيه قوله أنت ويسكت ولذا قيل يتعلق بأوله أو آخره وإشارة ناطق بطلاق لغوٌ لأنه مستغنٍ بالكلام عن الإشارة وإن قصده بها فهي لا تقصد للإفهام إل نادراً وقيل كنايةٌ لحصول الإفهام بها ويعتدُّ بإشارة الأخرى في العقود والحلول كالبيع والعتق والنكاح والدعاوى والأقارير.
فإن فَهِمَ طلاقَهُ بها أي الإشارة كلُّ أحدٍ فصريحه كأن قيل له كم طلقت زوختك فأشار بأصابعه الثلاثة وإن اختص بفهمه فظنون أي أهل الذكاء فكناية تجتاج إلى نية وقيل يقع الطلاق بإشارة المفهمة نوى أو لم ينوِ.
ولو كتب ناطق طلاقاً كأن كتب زوجتي طالق ولم يَنْوِهِ أي الطلاق فلغو وتكون كمن يجرب قلماً أو ينظر إلى جمال خطٍ وإن نواه فالأظهر وقوعه لأن الكتابة طريق للإفهام كالعبارة والأصح أن لا يقع به طلاق لأن الكتابة فعل والفعل لا يقع به طلاق كما أن الإخراج من المنزل مع نية الطلاق لا يقع به طلاق كما أن الرجعة لا تحصل بالوطء.
فإن كتب إذا بلغك كتابي أو وصلك أو استلمت فأنت طالقٌ فإنما تَطْلُق ببلوغه لها رعاية للشرط المعلق عليه الطلاق. وإن كتب إذا قرأت كتابي فأنت طالقٌ وهي قارئة فقرأته طُلِّقتْ وكذلك لو نظرت فيه وفهمت ما فيه ولم تتلفظ بشيء فلا خلاف بأنها تطلق. وإن قُرِيء عليها فلا تطلق في الأصح طلقت لأن القراءة في حق الأميّ الإطلاع.
? فصل في تفويض الطلاق إليها ?
له تفويض طلاقها إليها كأن يقول لها طلقي نفسك إن شئت لقوله تعالى: (يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحاً جميلاً) الأحزاب28. (فقد خير النبي صلى الله عليه وسلم نساءه فاخترنه) رواه الشيخان عن عائشة.(3/147)
وهو تمليك في الجديد فيشترط لوقوعه أي الطلاق تطليقها على الفور حتى لا ينقطع القبول عن الإيجاب كسائر التمليكات. وإن قال طلقي نفسك بألف فَطَلَّقتْ بانت ولزمها ألف لأن حكم تمليك الطلاق بعوض البيع وفي قول توكيل بالطلاق فلا يشترط فور في الأصح كما لو وكَّلَ أجنبياً في طلاقها. وفي اشتراط قبولها خلاف الوكيل أي الخلاف في قبول الوكالة لفظاً والأصح لا يشترط وعلى القولين التمليك والتوكيل له الرجوع قبل تطليقها لأن التمليك والتوكيل يجوز الرجوع فيهما قبل القبول والتصرف ولو قال لها إذا جاء رمضان فطلقي نفسك لغا على التمليك لأن التمليك لا يقبل التعليق ولو قال أبيني نفسك فقالت أبنت نفسي ونويا عند قولهما الطلاق وقع كما يقع الصريح وإلا بأن لم ينويا أو أحدهما فلا يقع لأن الزوج إن لم ينوِ لم يقع الطلاق لأنه لم يجعل إليها الطلاق وإن نوى الزوج ولم تنوِ الزوجة لم يقع لأنها لم توقعه.
ولو قال طلقي نفسك فقالت أبنت ونوت أو قال أبيني ونوى فقالت طلقت وقع ولا يضر اختلاف لفظيهما لأنها أُمِرَتْ بالطلاق في الحالتين ففعلته فيهما ولو قال طلقي نفسك ونوى ثلاثاً فقالت طَلَّقْتُ ونوتهن أي الثلاث فثلاث لأن اللفظ يحتمل العدد وإلا واحدة في الأصح أي إذا لم تنوِ هي ثلاثاً ولو قال طلقي نفسك ثلاثاً فوحدت أو عَكْسَهُ بأن قال طلقي نفسك واحدة فثلثت فواحدة لأنه هو المتفق عليه في الحالتين.
? فصل في اشتراط القصد في الطلاق ?
إذا مرَّ بإنسان نائم أو زائل العقل طلاقاً لغا إلا السكران تبعد فإن طلاقه يقع. قال صلى الله عليه وسلم (رفع القلم عن ثلاثةٍ: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق) أخرجه أحمد في المسند.(3/148)
ولو سبق لسانٌ بطلاق بلا قصد لغا لما رواه ابن ماجة قال النبي صلى الله عليه وسلم (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) ولا يصدق ظاهراً لا بقرينة لتعلق حق الغير بقوله ولكن إن صدقته وجب عليها تمكينه من نفسها.
ولو كان اسمها طالقاً فقال: يا طالقُ وقصدَ النداء لم تطلقْ لأنه صرف الطلاق عن معناه وكذا إن أطلق في الأصح حملاً على النداء وإن كان اسمها طارقاً أو طالباً فقال: يا طالق، وقال: أردت النداء فالتف الحرف بلساني صدق لظهور القرينة ولو لم يقل ذلك طلقت عملاً بظاهر الصيغة ومثله كل من تلفظ بصيغة ظاهرة في الوقوع لكنها تقبل الصرف بالقرينة فإن وجدت القرينة عُمِلَ بها ظاهراً.
ولو خاطبها بطلاق هازلاً أو لاعباً أو وهو يظنها أجنبية بأن كانت في ظلمة أو نكحها له وليه أو وكيله ولم يعلم وقع لما روى سعيد بن منصور في السنن والطحاوي في شرح معاني الآثار وابن جرير في التفسير عن أبي هريرة (ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة) قال الترمذي حديث حسن وقال الحاكم صحيح الإسناد. قال البغوي: وحض في الحديث الثلاث لتأكد أمر الفرج.
ولو لفظ أعجمي به بالعربية ولم يعرف معناه لم يقع لانتفاء قصده وقيل إن نوى معناها أي العربية وقع طلاقه لإشعار قصده للطلاق ولا يقع طلاق مُكْرَهٍ لما روى أبوداود وأحمد عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لا طلاق في إغلاق) وفسر الشافعي الإغلاق بالإكراه. فإن ظهرت قرينة اختيار بأن أكره عن ثلاث تطليقات فوحّدَ أو على طلاق صريح أو تعليق فكنى أو نجز أي طلب منه التعليق بالطلاق فنجز الطلاق أو على أن يقول (طلقت) زوجتي فسرّح فقال سرّحْتُ زوجتي أو بالعكوس أي أكره على واحدة فثلث أو كناية فصرح أو تنجيز فعلق أو تسريح فطلق وقع الطلاق لأنه مختار فيما أتى به وإن لم يقصد الإيقاع.(3/149)
وشرط حصول الإكراه قدرة المُكْرِه على تحقيق ما هدد به عاجلاً ظلماً بولاية أو تَغَلُّبٍ وعَجْزُ المكْرَه عن دفعه بهربٍ وغيره كاستغاثة بغيره وظنه أي المُكْرَه أنه إن امتنع حققه أي حقق المُكْرِهُ ما هدد به. ويحصل الإكراه بتخويفٍ بضربٍ شديدٍ أو حبس أو اتلاف مالٍ ونحوها كأخذ مال أو استخفاف بوجيهويختلف الإكراه من شخص لشخص فما يكون إكراهاً بحق شخص قد لا يكون إكراهاً بحق آخر وقيل يُشْتَرطُ قتلٌ أي تهديد بالقتل فلا يحصل الإكراه إلا به وقيل يشترط قتل أو قطع لطرف أو ضرب مَخُوفٍ أي يخاف منه الهلاك فالتخويف بغير ذلك لا يحصل به الإكراه ولا يحصل الإكراه بالتهديد بالعقوبة المؤجلة كقول المُكْرِه للمُكْرَه لأضربنَّك بعد أسبوع مثلاً.(3/150)
ولا تشترط في عدم طلاق المُكْرَهِ التورية في الصيغة كأن ينوي بالإخبار كاذباً أو إطلاقها من قيد أو يقول بعدها سراً إن شاء الله تعالى ولا في المرأة بأن ينوي غيرها بأن يقول طلقت فاطمة وينوي غير زوجته أي فاطمة أخرى وقيل إن تركها أي التورة بلا عذر وقع طلاقه لإشعار ذلك بالاختيار فإن تركها لعذر كعدم معرفة أو لدهشة أصابته لم يقع الطلاق قطعاً. ومن أثم بمزيل عقله من شراب أو دواء نفذ طلاقُهُ وتصرفُه له وعليه قولاً وفعلاً على المذهب كالنكاح والطلاق والبيع والشراء والإسلام والردة والقتل والقطع كما هو الحكم في السكران. قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سُكارى) النساء43. فخاطبهم في حال السُّكْر فدل ذلك على أن السكران مُكَلَفٌ. وروى مالك في الموطأ والبيهقي في السنن (أن عمر استشار الصحابة رضي الله عنهم وقال: إن الناس انهمكوا في شرب الخمر واستحقوا حدَّ العقوبة فيه فما ترون؟ فقال عليٌّ: إنه إذا شرب سَكِرَ وإذا سَكِرَ هذى وإذا هذى افترى فحدُّهُ حدُّ المفتري) فلو لم يعتبر لكلامه حكماً لما زيد في حده لأجل هذيانه. وفي قول لا ينفذ شيء من تصرفه لأنه ليس له فهم وقصد صحيح ويجاب على هذا بأنه لما كان سُكْرُهُ بمعصية سقط حكمُهُ فَجُعِلَ كالصاحي فيصح منه جميع التصرفات. أما من يشرب الدواء والنبيذ لحاجة فيغيب عقله فحكمه حكم المجنون.(3/151)
وقيل عليه أن تنفذ تصرفاته فيما يكون عليه لا في الذي يكون له تغليظاً كالطلاق والإقرار والضمان ولا ينفذ في النكاح والسكران هو الذي اختلّ كلامه وانكشف سرَّهُ المكتوم ويبقى له بعض تمييز ولو قال رُبُعك أو بعضك أو جزؤَك أو كبدُك أو شعرك أو ظفرُك طالق وقع الطلاق بطريق السراية أو بالتعبير بالجزء عن الكل وكذلك دَمُك طالق يقع به الطلاق على المذهب لأن به قوام البدن وفي وجه لا يقع لأنه كفضلة لا فضلةٌ كريق وعرق وكذا منيٌّ ولبن في الأصح لأنها أجزاء منفصلة غير متصلة اتصال خلقة وقيل حكمها حكم الدم لأن أصلها دمٌ ولو قال لمقطوعة يمين يمينك طالق لم يقع على المذهب لأن البعض مقطوع فلا يسري إلى الكلّ ولو قال أنا منك طالقٌ ونوى تطليقها طُلَّقت وإن لم ينوِ طلاقاً فلا لأن اللفظ كناية حيث أضيف إلى غير محله حيث أضافه إلى نفسه والأصل إضافته إلى الزوجة وكذا إن لم ينوِ إضافته إليها في الأصح لا تطلق لأنها محل الطلاق فلابد من وقوعه صرفه بالنية إلى محله. ولو قال أنا منكِ بائن اشترط نية الطلاق كسائر الكنايات وفي الإضافة إليها الوجهان السابقان في قوله أنا منكِ طالق أصحهما اشترط النية ولو قال استبرئي رحمي منك فلغو لأن اللفظ لا معنى له وشرط الكناية أن يحتمل اللفظُ المعنى وقيل إن نوى طلاقها وقع على قول من قال أن المعنى استبرأ الرحم التي كانت لي وهو بعيد.
? فصل في بيان الولاية على الزوجة ?
خطاب الأجنبية بطلاق وتعليقه بنكاح وغيره لغو فلا تطلق على زوجها لأنه ليس له عليها ولاية. فقد روى الحاكم في المستدرك وصححه من حديث جابر (لا طلاق إلا بعد نكاح ولا نكاح إلا بعد ملك) وروى الترمذي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (ليس على الرجل طلاق فيما لا يملك).(3/152)
والأصح صحة تعليق العبد طلقة ثالثة كقوله إن عتقتُ أو إن دخلتِ الدار فأنت طالق ثلاثاً فيقعن أي الثلاث إذا عتق أو دخلت بعد عتقه لأنه ملك أصل الطلاق فيملك توابعه إن كان ذلك ممكناً وهو شرط الحرية وقد وُجِدَ ويلحق الطلاق رُجعية لأنها في حكم الزوجات لا مُختلعة لانتفاء الولاية عليها ولو علقه أي الطلاق بدخولٍ فبانت منه بطلاق أو فسخ أو خلع ثم نكحها ثم دخلت لم يقع إن كانت دخلت في البينونة لانحلال اليمين للدخول فيها وكذا لا يقع الطلاق إن لم تدخل في الأظهر أي إن لم تدخل في البينونة بل دخلت في النكاح لارتفاع النكاح الذي علق به الدخول. وفي قول ثالث يقع إن بانت منه بدون ثلاث لأن العدد يكون على ما بقي من الثلاث ولو طلق دون ثلاث وراجع من طلقها أوجد نكاحها ولو بعد زوج عادت ببقية الثلاث دخل بها الزوج الثاني أو لا يدخل وإن ثلث أي طلق ثلاثاً عادت بثلاث كما لو ابتدأ نكاحَهَا إجماعاً.
وللعبد طلقتان فقط وإن كانت الزوجة حرة لما روى الدارقطني عن ابن عمر مرفوعاً (طلاق إثنتان). ولما روى البيهقي والدارقطني عن ابن مسعود موقوفاً (الطلاق بالرجال والعدة بالنساء) أي عدد الطلقات بالزوج وأما الحر فيملك ثلاث تطليقات لقوله تعالى: (الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) البقرة229.
وقد روى الدارقطني عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم سُئلَ عن قوله تعالى: (الطلاق مرتان ...) فأين الثالثة؟ فقال صلى الله عليه وسلم: (أو تسريح بإحسان)).
ويقع الطلاق في مرض موته أي الزوج ويتوارثان كما في حال الصحة في عدة رجعي لا بائن لانقطاع الزوجية بالبينونة وفي القديم ترثه لأنه محمول على قصد حرمانها من الميراث فيعاقب بنقيض قصده.
? فصل في تعدد الطلاق ?(3/153)
قال طلقتك أو أنت طالقٌ ونوى عدداً من طلقتين أو ثلاث وقع ما نواه وكذا في الكناية يقع ما نواه إن نوى عدداً. ولو قال: أنت طالق واحدةً ونوى عدداً فواحدةٌ عملاً بظاهر اللفظ وقيل المنوى عملاً بالنية. قلت: ولو قال أنت واحدةٌ أي بالرفع ونوى عدداً فالمنوي حملاً على أن معنى الواحدة التفرد من دون زوج وقيل تقع واحدة فقط والله أعلم لأن لفظ الواحدة نصٌ لا يحتمل ما زاد.
ولو قال أنت طالق ثلاثاً فماتت قبل تمام لفظه طالق لم يقع لخروجها عن محل الطلاق قبل تمام اللفظ. أو بعده قبل شروعه في قوله ثلاثاً فثلاث لتضمن كلامه الثلاث حين قال: أنت طالق وقد تمّ معه لفظ الطلاق في حياتها وقيل واحدة كما لو اقتصر على أنت طالق فيحكم بواحدة وقيل لا شيء لأن الكلام بآخره ومات ولم يتم الكلام إلى آخره ولأن الكلام لا يُعطى بعضه حكم كله. وإن قال: أنت طالقٌ، أنت طالقٌ، أنت طالقٌ وتخلل فصل بين هذه الصيغ كأن سكت فوق سكتة التنفس ونحوها فثلاثٌ فإن قال أردت التأكيد لم يقبل قوله ويُدَّين فيما بينه وبين الله تعالى. وإلا أي وإن لم يتخلل فصلٌ فإن قصد تأكيداً بما بعد الأولى للأولى فواحدة لأن التأكيد معهود في كلام العرب أو استئنافاً فثلاث وكذا إن أطلق في الأظهر عملاً بظاهر اللفظ وقيل بل واحدة لأنها هي المتيقنة وما بعدها قد يكون تأكيداً. وإن قصد بالثانية تأكيداً للأولى وبالثالثة استئنافاً أو عكس أي بأن قصد بالثانية استئنافاً وبالثالثة تأكيداً للثانية فثنتان يقعان عملاً بقصده أو بالثالثة تأكيدَ الأولى فثلاث في الأصح للفصل بين المؤكَّدِ والمؤكَّد به على اعتبار أن الثانية استئناف وقيل يغتفر الفصل اليسير. فيقع طلقتان وإن قال: أنت طالق وطالق وطالق وقع بالأولى طلقة وبالثانية طلقة لأن الثاني عطف لا يحتمل التأكيد ولذا قال صح قَصْدُ تأكيد الثاني بالثالث لا الأول بالثاني كما ذكرنا وهذه الصورُ في موطوءة فلو قالهن لغيرها فطلقة بكل حال لأنها(3/154)
تبينُ بالطلقة الأولى فلا يقع ما بعدها ولو قال لهذه أي لغير المدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالقٌ وطالقٌ فدخلت فثنتان في الأصح لأنهما متعلقان بالدخول ولا ترتيب بينهما ولأنه لا يمكن تعلق الشرط بأحد اللفظين دون الآخر ولو قال لموطوءة أنت طالقٌ طلقةً مع أو معها طلقةٌ فثنتان يقعان معاً لقبول المحل لذلك وكذا غيرُ موطوءة في الأصح يقعان معاً وقيل على الترتيب تبين بواحدة ولا تقع الثانية ولو قال: أنت طالق طلقة قبل طلقة فثنتان في موطوءة وطلقة في غيرها لأنها تبين بها للترتيب فلا تصادف الثانية نكاحاً. ولو قال أنت طالق طلقة بعد طلقة أو قبلها طلقة فكذا الحكم فيقع ثنتان في موطوءة وواحدة في غيرها في الأصح فيهما ومثله أنت طالق طلقة فوقها طلقة أو أنت طالق طلقة تحتها طلقة.
ولو قال طلقة في طلقة وأراد مع فطلقتان لأن لفظة في تستعمل بمعنى مع كقوله تعالى: (فادخلي في عبادي) الفجر29، أي مع عبادي. ومثل قوله: (ادخلوا في أمم) الأعراف، أي مع أمم.
أو الظرف أو الحساب أو أطلق فطلقة واحدة لأنها مقتضى الظرف ويوجب الحساب والمحقق في الطلاق ولو قال نصف طلقة في نصف طلقة فطلقة في كل حال لما ذكر من إرادة المعية أو الظرف أو الحساب أو لم يرد شيئاً. ولو قال طلقة في طلقتين وقصد معية فثلاث أو ظرفاً فواحدة أو حساباً وعَرَفَهُ فثنتان لأنه موجبه عند أهل الحساب حيث واحد في اثنين يساوي اثنين أو: 1 X 2 = 2.(3/155)
وإن جهله وقصد معناه عند أهل الحساب فطلقة لأن ما لا يُعْلَمُ لا تصح إرادته بحال وقيل ثنتان لقصد معنى الحساب وإن لم ينوِ شيئاً فطلقة واحدة لأنها المحقق وفي قول ثنتان إن عرف حساباً حملاً على الحساب ولو قال بعض طلقة فطلقة لأن الطلاق لا يتبعض. قال تعالى: (فإن طلقها فلا تحل له من بعد) البقرة230، ولم يفرق بين أن يطلقها طلقة أو بعض طلقة أو قال: أنتِ طالق نصفي طلقةٍ فطلقةٌ لأن نصفي الطلقة طلقةٌ إلا أن يريد كلَّ نصف من طلقة فيقع طلقتان لأن كل نصف يسري إلى نصفه فهما طلقتان والأصح أن قوله نصف طلقتين طلقة لأن ذلك نصفها وثلاثة أنصاف طلقةٍ أو نصف طلقة وثلث طلقة طلقتان نظراً في الأولى إلى زيادة النصف الثالث على الطلقة فيحسب من أخرى ويسري في الثانية إلى تكرار لفظ طلقة مع العطف فيسري الثلث ولو قال: أنتِ طالق نصف وثلث طلقة فطلقة لأنها أجزاء الطلقة ولم يكرر لفظ طلقة ولو قال لأربع أوقعت عليكن أو بينكن طلقة أو طلقتين أو ثلاثاً أو أربعاً وقع على كلٍ طلقةٌ واحدة فقط لأن ما ذكر إذا وزع عليهن خصَّ كلَّ واحدةٍ منهن طلقة أو بعضها فيسري فإن قصد توزيعَ كلِّ طلقة عليهن وقع في ثنتين ثنتان وفي ثلاث وأربع ثلاث كما يقع في الواحدة واحدة وهذا التوزيع بعيد عن فهم العوام فلا يعتبر فإن قال أردت ببينكُنَّ بَعْضَهُنَّ لم يقبل ظاهراً في الأصح. أي أراد فلانة وفلانة مثلاً فلا يقبل قوله لأن ظاهر الكلام يقتضي التشريك أما باطناً فيدين بينه وبين الله تعالى.
ولو طلقها ثم قال لأخرى أشركتك معها أو أنت كهيَ فإن نوى طُلِّقتْ وإلا فلا لأنه كناية فلاتطلَّق إلا بنية طلاق. وكذا لو قال آخر ذلك لامرأته أي بعد أن سمع رجلاً آخر طلق امرأته.
? فصل في الاستثناء ?(3/156)
يصح الاستثناء في الطلاق بشرط إتصاله بالمستثنى منه ولا يضرُ في الاتصال سكتةُ تنفس وعي أو تذكر أو انقطاع صوت لأن ذلك لا يعد فاصلاً استثناء الكلام الأجنبي ولو يسيراً قلت ويشترط أن ينوى الاستثناء قبل فراغ اليمين في الأصح والله أعلم لأنه يرفع بعض ما ذكر فَشُرِطَ اتصاله وقد ورد الاستثناء في القرآن الكريم (فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاماً) العنكبوت14. والاستثناء ضد المستثنى منه فإن استثنى من إثبات كان المستثنى نفياً وإن استثنى من نفي كان المستثنى إثباتاً وسواءٌ استثنى أقل العدد أو أكثره فإنه يصح.
قال تعالى حاكياً عن إبليس: (ولأغوينهم أجمعين إلا عبادك منهم المخلصين) الحجر39-40، وقال تعالى: (إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين) الحجر42. فاستثنى العباد من الغاوين واستثنى الغاوين من العباد. وأيهما كان أكثر فقد استثنى من الآخر ولا يصح استثناء جميع العدد لأنه غيرُ مستعمل في الشرع ولا في اللغة ويشترط عدم استغراقه للمستثنى منه كما ذكرنا فإن قال: أنت طالق ثلاثاً إلا ثلاثاً لم يصح الاستثناء ووقع الطلاق ثلاثاً.
وإن قال: أنت طالق ثلاثاً إلا ثنتين وواحدةً فواحدةٌ لأننا لا نجمع الثنتين مع الواحدة للاستغراق بل يفرد كل بحكمه وقيل ثلاثٌ بناءً على جميع المستثنى فيكون مستغرقاً فيبطل الاستثناء أو قال لزوجته أنت طالقٌ ثنتين وواحدةً إلا واحدة فثلاث وذلك بإلغاء االواحدة من الواحدة وقيل ثنتان بناءً على أننا نجمع المستثنى منه فيكون ثلاثاً ونستثني منه واحدة فيبقى اثنتان.(3/157)
وهو أي الاستثناء من نفي إثبات وعكسه أي ومن إثبات نفي فلو قال أنت طالق ثلاثاً إلا ثنتين إلا طلقة فثنتان لأنه أثبت ثلاثاً ثم نفى منها اثنتين فبقيت واحدةٌ مثبتة ثم أثبت من الطلقتين اللتين نفى واحدة فصار مثبتاً لاثنتين فوقعتا وقد ورد الاستثناء من الاستثناء في القرآن الكريم (قالوا إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين إلا امرأته) الحجر58-60.
أو ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين فثنتان لأنه لما عقب المستغرق بغيره خرج عن الاستغراق أي ثلاثاً لا تقع إلا ثلاثاً إلا ثنتان تقعان وقيل ثلاث لأن المُسْتغرق يلغو فيلغو ما بعده وقيل طلقة بناءً على إلغاء المُسْتَغرق وحده. أو خمساً إلا ثلاثاً فثنتان وقيل ثلاث اعتباراً للاستثناء من الملفوظ وقيل من المملوك فهو لا يملك إلا ثلاث طلقات فاستثنى ما يستغرقها فبطل الاستثناء فبقيت ثلاث. أو ثلاثاً إلا نصف طلقة فثلاث على الصحيح تكميلاً للنصف الباقي بعد الاستثناء وقيل ثنتان تكميلاً للنصف المستثنى.(3/158)
ولو قال أنت طالق إن شاء الله أو إن لم يشأ الله طلاقك وقصد التعليق لم يقع الطلاق لأن المعلق عليه غير معلوم ولأن الوقوع بخلاف مشيئة الله محال ويمنع التعليق بالمشيئة إنعقاد تعليقٍ وعتقٍ أيضاً كأن قال إن كلمت فلاناً فأنت طالق إن شاء الله وكأن قال أنت حر إن شاء الله ويمينٍ ونذرٍ وكل تصرفٍ كبيع وإقرار وإجارة وتقديم التعليق على المعلق به كتأخيره عنها فقوله أنتِ طالقٌ إن شاء الله مثل قوله: إن شاء الله أنتِ طالق ولو قال يا طالق إن شاء الله وقع في الأصح نظراً لصورة النداء المُشْعِر بوقوع الطلاق وقيل لا يقع لأنه يريد إنشاء الطلاق وهو يقبل التعليق. أو قال أنت طالق إلا أن يشاء الله الطلاق فلا يقع في الأصح لأن استثناء المشيئة يوجب حصر الوقوع في حالة عدم المشيئة أي تعليق بعدم المشيئة وقد تقدم أنه لا يقع الوقوع في حالة عدم المشيئة أي تعليق بعدم المشيئة وقد تقدم أنه لا يقع.
? فصل في الشك في يالطلاق ?
شك في طلاق فلا أي تردد هل فيه طلاق أم لا فلا يقع إجماعاً أو في عدد هل طلق واحدة أم أكثر فالأقل لأنه اليقين ولا يخفى الورع بأن يحتاط فيأخذ بالأسوأ.
ولو قال إن كان ذا الطائر غراباً فأنت طالق وقال آخر إن لم يكنه فامرأتي طالق وجُهِلَ أي حال الطائر لم يحكم بطلاق أحدٍ منهما لأ، أحدهما لو انفرد بما قاله لم يحكم بطلاقه لجواز أنه غير المعلق عليه فتعليق الآخر لا يغير حكمه. فإن قالهما رجل لزوجتيه طلقت إحداهما وعليه اعتزالهما حتى تتبين الحال ولزمه البحث والبيان أي البحث عن الطائر والبيان لزوجتيه إن أمكن ولو طلق إحداهما بعينها ثم جهلها وُقِفَ حتى يذكّر المطلقة منهما ولا يُطالب ببيان لزوجتيه عن المطلقة منهما إن صدقتاه في الجهل بالمطلقة فإن كذبتاه وقالت إحداهما أنا المطلقة لم يكفه أن يقو لا أدري بل يحلف أنه لم يطلقها فإن نكل وحلفت هي حُكِمَ بطلاقها.(3/159)
ولو قال لها أي لزوجته ولأجنبية إحداكما طالق وقال قصدت الأجنبية قُبِلَ في الأصح لأنه أعلم بنيته وقيل لا يقبل قوله لأن الأجنبية ليست محلاً لطلاقه.
ولو قال زينب طالقٌ وقال: قصدت أجنبية فلا يقبل قوله على الصحيح لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله تعالى. ولو قال لزوجتيه إحداكما طالق وقصد معينة طُلِّقَتْ لأن اللفظ صالح لكلٍ منهما فإن صرفه بالنية لإحداهما انصرف وإلا بأن لم يقصد معينة بل أطلق فإحداهما تُطلَّق حتماً ويلزمه البيان في الحالة الأولى وهو قصدُ واحدة منهما والتعيين في الثانية وهو قصد واحدة مُبْهَمَة فيما لتعلم المطلقة منهما بذلك وتعزلان عنه إلى البيان أو التعيين وعليه البدار منهما أي البيان والتعيين ونفقتهما في الحال إلى أن يبين أو يعين لحبسهما عنده حبس الزوجات يجب أن يقع في محل معين. ويقع الطلاق باللفظ في المعنية وغيرها وقيل إن لم يعين المطلقة فعند التعيين لأن الطلاق يجب أن يقع محل معين. والوطء ليس بياناً ولا تعييناً أي لا يبين أن الممسسوة زوجه والأخرى مطلقة فقد يطأ واحدة و المطلقة الأخرى. وقيل تعيين كالتصرف في المبيع في زمن الخيار.
ولو قال مشيراً إلى واحدة هذه المطلقة فبيان أنها المطلقة أو أشار إلى الأخرى وقال هذه الزوجة فإن الأخرى هي المطلقة. أو قال مشيراً إليهما أردت هذه وهذه أو هذه بل هذه أو هذه مع هذه أو هذه هذه حكم بطلاقهما ظاهراً لإقراره أو باطناً فالمطلقة واحدة منهما فقط إذ لا وجه لحمل إحداهما عليهما جميعاً.(3/160)
ولو ماتتا أو إحداهما قبل بيان وتعيين بقيت مطالبته أو المطلق بالبيان والتعيين لبيان الإرث لأنه ثبت له الميراث في إحداهما يقيناً فيوقف من مال الميتة نصيب زوج ولو مات المطلق فالأظهر قبول مال وارثه لا تعيينه أي له بيان المطلقة لأنه قد يعلم قصد مورثه ولا يقبل تعيينه لأن التعيين اختيار ورغبة فلا يخلفه الوارث فيه ولو قال إن كان هذا الطائر غراباً فامرأتي طالق وإلا أي وإن لم يكن غراباً فعبدي حرٌّ منع منهما إلى البيان لأنه قد حَنِثَ في الطلاق أو العتق لأنه لا يخلو إما أن يكون الطائر غراباً أو غير غراب فإن مات لم يُقبلْ بيانُ الوارث على المذهب لأنه متهم في بيان أن الطائر غراب بمنع المرأة من الإرث وإبقاء العبد في الرق بل يقرع بين العبد والمرأة فلعلها تخرج على العبد فإنها مؤثرة في العتق دون الطلاق فإن قَرَعَ العبد أي خرجت القرعة عليه عَتَقَ أو قَرَعَتْ أي خرجت القرعة عليها لم تُطَلَّقْ لأن القرعة لا مدخل لها بالطلاق ولكن يستحب أو تترك الإرث تورعاً. والأصح أنه لا يُرَّق لأن القرعة لم تؤثر في الجهة التي خرجت عليها فلا تؤثر في الجهة الأخرى وقيل تؤثر في الرقِّ أما عدم تأثيرها في جهة النساء لأنه لا مُدخل للقرعة فيهنَّ في أصل الشرع.
? فصل في بيان الطلاق السني والبدعي ?(3/161)
الطلاق سني وبدعي ويحرم البدعي وهو ضَرْبَان أحدهما طلاقٌ في حيضٍ ممسوسةٍ أي موطوءة وإنما كان حراماً لقوله تعالى: (يا أيها الذين آمنوا إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن) الطلاق1. روى مسلم عن ابن عمر (أنه قرأ فطقلوهنَّ – لقِبَلِ عدتهن) أي مستقبلات عدتهن وقيل إن سألته زوجته طلاقها في حيضها لم يحرم لرضاها بتطويل العدة. ويجوز خُلْعُهَا فيه أي في الحيض لا أجنبي في الأصح لا أنها إن خلعت هي فقد أرادت تخليصَ نفسها بالخلع أما الأجنبي فلا يعلم حاجتها إلى الخلاص بالمفارقة. ولو قال: أنت طالق مع آخر حَيْضِكِ فسنيٌ في الأصح لاستعقابه الشروع في العدة بناءً على أن القرء هو الطهر الذي يتقدمه دم ويعقبه دم أي المحتوش بدمين أو مع آخر طهر لم يطأها فيه فبدعي على المذهب لأن بعده حيض فلا يستعقب الشروع في العدة وقيل سني لأنه طلاق في طهر لم تمسَّ فيه وطلاق في طهر وطِيء فيه من قد تحبل ولم يظهر حمل أي والضرب في الثاني من الطلاق البدعي هو طلاق المرأة التي يمكن أن تحبل بأن لم تكن صغيرة ولا آيسة في طهر مُسَّتْ فيه فلو وطيءَ حائضاً وطهرت فطلقها فبدعي في الأصح لاحتمال علوقها بحمل بذلك الوطء مما يؤي إلى الندم إذ أن الإنسان قد يطلق الحائل دون الحامل كما يتضرر الولد بهذا الطلاق ويحل خلعها أي الموطوءة في الطهر كالحائض وطلاق في ظهر حملها يحل ومَنْ طلَّق بدعياً سُنَّ له الرجعة لما روى البخاري قال: حدثنا إسماعيل بن عبدالله قال حدثني مالك عن نافع عن ابن عمر (أنه طلق امرأته في الحيض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر ذلك عمر لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم: مُرْهُ فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن يمسَّ فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء). ثم إن شاء طلق بعد طهر للحديث السابق ولو قال لحائض: أنتِ طالقٌ للبدعة وقع في الحال أو للسنة(3/162)
فحين تطهر ولا يتوقف وقوع الطلاق على اغتسالها أو قال لمن في طهر لم تمسَّ فيه أنتِ طالق للسن وقع الطلاق في الحال لوجود صفة الطلاق السني. وإن مُسّتْ فيه أي الطهر فحين تطهر بعد حيضٍ لشروعها حينئذ في حال السنة أو قال الزوج لمرأته: أنت طالق للبدعة ففي الحال إن مست فيه أي في هذا الطهر وإلا فحين تحيض أي حين ترى دمَ الحيضِ ولو قال: أنتِ طالق طلقة حسنة أو أحسن الطلاق أو أجمله فكالسنة في الحكم فإن كانت في حيض لم يقع الطلاق حتى تطهر أو في طهر لم تمس فيه وقع في الحال أو مست فيه فحين تطهر بعد حيض أو طلقة قبيحة أو أقبح الطلاق أو أفحشه فكالبدعة. فإن كانت في حيض وقع في الحال وكذا إن كانت في طهر مُسّتْ فيه وإن كانت في طهر لم تُمسّ فيه فحين تحيض أما لو خاطب في هذه العبارات مَنْ ليس طلاقها سنياً ولا بدعياً كالآيسة والصغيرة والحامل وقع الطلاق في الحال. أو قال: أنت طالقة طلقة سنية بدعية أو حسنة قبيحة وقع في الحال ويلغو ذكر الصفتين لتضادهما.
ولا يحرم جمع الطلقَات بأن يطلق ثلاثاً دفعة واحدة لانتفاء المحرم له والأولى له تركه لما روى الشيخان عن ابن عمر (أن عويمراً العجلاني لاعَنَ امرأته عند رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم قال: إن أمسكتها فقد كذبت عليها هي طالق ثلاثاً فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (لا سبيل لك عليها)) فعمويمر العجلاني طلقها ثلاثاً حيث لم يخبره رسو الله صلى الله عليه وسلم أنها قد بانت منه باللعان وكان طلاقها بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم ولم ينكر عليه صلى الله عليه وسلم إيقاعه الثلاث فلو كان محرماً أو كان لا يقع لأنكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم: (لا سبيل لك عليها) أي لا سبيل لك عليها بالطلاق لأنها قد بانت منك باللعان.(3/163)
وأخرج الدارقطني في السنن وعبدالرزاق في المصنف والحاكم في المستدرك وغيرهم (أن ركانة بن عبديزيد طلق امرأته سهيمةالبتةَ فسأل النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال: (ما أردت بقولك: البتة؟) فقال: واحدة، فقال رسول الله: والله ما أردتَ إلا واحدة، فقال: والله ما أردتُ إلا واحدة، فردها النبي صلى الله عليه وسلم) فدل على أنه لو أراد الثلاثَ وقعنَ إذ لم يقعن لم يكن لاستحلافه معنى، رواه الشافعي في الأم في أحكام الرجعة.
ولو قال: أنت طالق ثلاثاًَ واقتصر على ذلك أو ثلاثاً للسنة وفسَّرَ بتفريقها على أقراء أي قال إنه ينوي في كل قرء طلقة لم يقبل بالظاهر لمخالفته لمقتضى اللفظ إلا ممن يعتقدُ تحريم الجمع للثلاث دفعة واحدة كالمالكي فيقبل قوله لموافقة تفسيره لاعتقاده والأصح أنه يُدَّين أي من لا يعتقد بذلك ومعنى يدَّين أي يعمل فيما نواه في الباطن إن كان صادقاً بأن يراجعها ويطلبها ولها تمكينه إن ظنت صدقه بقرينة. قال الشافعي رضي الله عنه: له الطلب وعليها الهرب. ويُدَيَّن من قال: أنتِ طالقٌ وقال: أردتُ إن دخلتْ الدار أو إن شاء زيدٌ لأنه لو قال ذلك لما كان في الكلام انقطاع وتناقضٌ ولو قال: نسائي طوالقٌ أو من امرأة لي طالق وقال: أردتُ بعضهن كفلانة وفلانة لا فلانة فالصحيح أنه لا يقبل قوله ظاهراً لمخالفته لعموم اللفظ المحصور بأفراد قليلين إلا بقرينة بأن خاصمته زوجته وقالت: تزوجتَ، فقال منكراً قولها: كلُّ امرأة لي طالق وقا: أردتُ غير المخاصمة فيقبل قوله رعاية للقرينة.
? فصل في تعليق الطلاق بالأزمنة ?(3/164)
قال: أنتِ طالق في شهر كذا أو غرته أو أوله أو رأسه وقع الطلاق بأول جزء منه وهو أول جزء من الليلة الأولى من الشهر هذا إن كان التعليق قبل دخول الشهر أما إذا علق في الشهر اعتبر ذلك الجزء من العام القابل أو في نهاره أو في أول يوم منه فبفجر أول يوم منه لأن الفجر أول النهار أو قال لزوجته: أنت طالقٌ آخره فبآخر جزء من الشهر وقيل بأول النصف الآخر من الشهر إذ كله آخر الشهر ولكن هذا مردود بسبق الفهم إلى آخر جزء من الشهر ولو قال ليلاً لزوجته: أنتِ طالق إذا مضى يومٌ قبغروب يوم غده تطلق لأنه بالغروب يبدأ يوم آخر أو نهاراً ففي مثل وقته من غده لأنه اليوم حقيقة وهو أربع وعشرون ساعة.(3/165)
أو قال لزوجته أنتِ طالق هذا اليوم فإن قاله نهاراً فبغروب شمسه تطلق وإلا بأن قال ذلك لها ليلاً لغا أي لا يقع شيء لأن (أل) العهدية تصرفه إلى الحاضر ولا نهار وأما اعتبار (أل) للجنس فهذا يعني أيام الدنيا ولا تطلق مطلقاً وذلك محال وبه أي بما ذكر يقاس شهر وسنة فإن قال ليلاً أو نهاراً: إذا مضى شهر فأنتِ طالق، طلقت بمضي ثلاثين يوماً ومن ليلة الحادي والثلاثين أو نهاره بقدر ما سبق التعليق من ليلته أو يومه وإذا قال لامرأته: إن مضت سنةٌ فأنتِ طالق، اعتبر ذلك من حين حلف فإذا كان أوّل ىلاشهر اعتبر جميع السنة بالأهلة فإذا مضى اثنا عشر شهراً طلِّقت لأن الاعتبار بالسنة الهلالية. قال تعالى: (يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس) البقرة189. وإذا كان اليمين وقد مضى من الشهر سبعة أيام مثلاً عدَّ بعده أحد عشر شهراً بالأهلة وعدَّ من الثالث عشر ما يكمل الشهر الذي طلق فيه ثلاثين يوماً فإن قال: إنما أردت سنة شمسية وهي ثلاث مائة وخمسة وستون يوماً لم يقبل ظاهراً ويدين فيما بينه وبين الله تعالى. أو قال أنتِ طالقٌ أمَسِ وقصد أن يقع في الحال مستنداً إليه أي إلى أمس وقع في الحال ولغا قصد استناده إلى أمَسِ وقيل لغو فلا يقع به شيء لاستحالته أو قصد أنه طلق أمْسِ وهي الآن معتدة صدق بيمينه في ذلك وتعتبر عدتها من الأمس أو قال: طلقتُ في نكاحٍ آخر، فإن عُرِفَ له نكاح آخر غير هذا صدق بيمينه لوجود القرينة وإلا فلا يصدّق ويحكم بوقوع الطلاق في الحال.(3/166)
وأدوات التعليق مَنْ كمن دَخَلَتْ في الدار فهي طالق وإن وإذا ومتى ومتى ما وكلما كقوله لامرأته إن دخلت أو إذا دخلت أو منى دخلت أو متى ما دخلت أو كلما دخلت فأنت طالق وأيُّ كأي وقت دخلت الدار فأنت طالق ولا يقتضين فوراً في المعلق عليه إن علق بإثبات أي بمُثْبتٍ كالدخول في غير خلع أي أنه في الخلع يقتضي الفور في المشيئة لتضمنه تمليك الطلاق لها مقابل مال معين لأن المعاوضة تقتضي الفورية إلا أنتِ طالقٌ إن شئت فإنه يقتضي الفور كما يقتضي أن يكون التعليق بإن وإذا على مشيئتها خطاباً لا بمشيئة غيرها ولا يقتضين تكراراً للمعلق عليه بل إذا وجد مرة واحدة انحلت اليمين لدلالتهن على مجرد وقوع الفعل إلا كلما فإنها تقتضي التكرار.
ولو قال: لو طلقتكِ فأنتِ طالق، ثم طلق أو علق بصفة فوجدت الصفة كقوله إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت فطلقتان واحدة بالتنجيز وواحدة بالتعليق بصفة فوجدت الصفة أو كلما وقع طلاقي أي قال لامرأته: كلما وقع عليكِ طلاقي فأنتِ طالق فطلق فثلاث في ممسوسة واحدة بالتنجيز وثنتان بالتعليق بكلما واحدة بوقوع المنجز وواحدة بوقوع هذه الواحدة وفي غيرها أي غير الممسوسة طلقة واحدة لأنها تبين بها فلا يقع المعلق بعدها ولو قال وتحته أربع: إن طلقتُ واحدة فعبد حر وإن طلقتُ ثنتين فعبدان حران وإن طلقتُ ثلاث فثلاثة من عبيدي أحرار وإن طلقتُ أربعاً فأربعة من عبيدي أحرار فطلق أربعاً معاً أو مُرَتباً عتق عَشَرَةٌ من عبيده واحد بطلاق الأولى واثنان بطلاق الثانية وثلاثة بطلاق الثالثة وأربعة بطلاق الرابعة ومجموع ذلك عشرة.(3/167)
ولو علق لكلما فخمسة عشر على الصحيح واحدٌ بطلاق الأولى وثلاثة بطلاق الثانية لأنه صدق به طلاق واحدة واثنتين وأربعة بطلاق الثالثة لأنه صدق به طلاق واحدة وطلاق ثلاث وسبعة بطلاق الرابعة لأنه صدق به طلاق واحدة وطلاق اثنتين وطلاق أربع وقيل سبعة عشر باعتبار صفة الثنتين في طلاق الثالثة وقيل عشرون باعتبار صفة الثلاث أيضاً في طلاق الرابعة وضابط ذلك أنه في غير كلما المجموع هو مجموع الآحاد وفي كلما يزاد على الناتج ما تكرر منها ففي الأربع مجموع الآحاد واحد واثنان وثلاثة وأربعة فجملتها عشرة وتكرار فيها الواحد مع الاثنين والثلاثة والأربعة أي ثلاث مرات والاثنان تكرر مرة واحدة فقط مع الأربعة وجملتها خمسة فتزاد على العشرة فيكون المجموع خمسة عشر عبداً ولو علق بنفي فعلٍ بأن قال لامرأته: إن لم تدخلي الدار فأنتِ طالق فالمذهب أنه إن علق بإن كإن لم تدخلي وقع الطلاق عند اليأس من الدخول كأن ماتت قبل الدخول فيحكم بوقوع الطلاق قبل الموت بزمن لا يمكن فيه الدخول أما لو أبانها قبل الدخول فلا طلاق. أو بغيرها من أدوات التعليق كإذا مثلاً فعند مضي زمن يمكنه فيه ذلك الفعل من وقت التعليق ولم تفعل يقع الطلاق والفرق بين إن وإذا أن إنْ حرف شرط لا إشعار له بالزمن بخلاف البقية فإنها ظرف زمان كمتى فتناولت جميع الأوقات ومعنى إذا لم تدخلي الدار فأنتِ طالق معناه أي وقت فاتك دخول الدار فأنت طالق فيقع بمضي زمن يمكن فيه الدخول ولم تدخل ولو قال: أنتِ طالق إن دخلت أو أن لم تدخلي بفتح أن وقع في الحال لأن (أن) للتعليل فالمعنى للدخول وعدمه فلم يفترق الحال بين الدخول وعدمه فإن قال: إنما أردت التعليق قُبل ظاهراً لأن هذا مما يخفى على العوام قلت: إلا في غير النحوي فتعليق في الأصح والله أعلم لعدم التمييز بين إن وأن والظاهر قصده التعليق.
? فصل في أنواع من التعليق بالحمل والولادة والحيض وغيرها ?(3/168)
عَلَّقَ بحمل فإن كان حمل ظاهر وقع أي قال لها: إن كنت حاملاًَ فأنت طالق فيقع في الحال إن كان بها حمل ظاهراً وإلا بأن لم يكن بها حملٌ ظاهر فإن ولدته لدون ستة أشهر من التعليق بانَ وقوعُهُ أي الطلاق حين التعليق لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر أو وضعته لأكثر من أربع سنين من التعليق أو بينهما أي بين الستة أشهر والأربع سنين ووطئت بعد التعليق وأمكن حدوثه به أي حدوث الحمل بهذا الوطء لا يقع بالتعليق طلاق لأنه يجوز أن يكون الحمل موجوداً حال التعليق ويجوز أن يكون حدث من الوطء فلا يقع الطلاق بالشك والأصل بقاء النكاح. وإلا أي إن لم يطأها الزوج بعد اليمين فالأصح وقوعه أي الطلاق لأنا تبينا أنها كانت حاملاً وقت التعليق وإن قال: إن كنت حاملاً بذكرٍ فطلقةٌ أو أنثى فطلقتين فولدتهما وقع ثلاث لتحقق الصفتين المُعَلَق عليهما معاً. وتنقضي عدتها في هذه الصورة بالولادة وتبين منه أو قال إن كان حملك ذكراً فطلقة أو أنثى فطلقتين فولدتهما لم يقع شيء لعدم تحقق أي من الصفتين فالحمل ليس ذكراً ولا أنثى إنما هما معاً.(3/169)
أو قال إن ولدت فأنت طالق فولدت اثنين مرتباً طلقت بالأول وانقضت عدتها بالثاني فبوضع الأول طلقت لوجود الصفة وبوضع الثاني تنقضي عدتها لأنها في حكم الحامل قال تعالى: (وأولات الأحمال أن يضعن حملهن) الطلاق4. أما إذا وضعتهُما معاً فلا تنقضي عدتها لأن الطلاق وقع بالوضع فتشرع بعدتها من حين الوضع. وإن قال كلما ولدت فأنت طالق فولدت ثلاثة من حمل واحد مرتبين وقع بالأوليين طلقتان أي بالأول طلقة وبالثاني طلقة لأنها رجعية عند ولادة الثاني فإذا ولدت الثالث لم يقع به طلاق لأنها بانت به فوجدت الصفة ولم تكن محلاً للطلاق. وانقضت عدتها بالثالث لتبين براءة الرحم على الصحيح لما مرَّ ولو قال لأربع كلما وَلَدَتْ واحدةٌ فصواحبها طوالق فولدت معاً طلقن ثلاثاً ثلاثاً لأن لكل واحدة منهن ثلاث صواحب وَلَدْنَ وكانت عدتهن بالأقراء أو وَلَدْنَ مرتباً طلقت الرابعة ثلاثاً وكذا الأولى إن بقيت عدتها والثانية طلقةً والثالثة طلقتين وانقضت عدتهما أي الثانية والثالثة بولادتهما فلا يقع عليهما طلاق بولادة من بعدهما لأنه لما ولدت الأولى وقع على كل واحدة طلقةٌ دونها ولما ولدت الثانية وقعت على الأولى طلقة وعلى الثالثة طلقة وعلى الرابعة طلقة وبانت الثانية بولادتها ولما ولدت الثالثة وقعت على الأولى طلقةٌ ثانية وعلى الرابعة طلقة ثالثة ولم يقع على الثانية شيء قد بانت بولادتها وبانت الثالثة بولادتها أيضاً. ولما ولدت الرابعة وقع على الأولى طلقة ثالثة ولم يقع شيء على الثانية والثالثة لأنهما ليستا محلاً للطلاق وبانت الرابعة بولادتها وقيل لا تطلق الأولى وتطلق الباقيات طلقة طلقة لأن الأولى لما ولدت وقع على الباقيات طلقة طلقة ولم يقع عليها بولادتها طلاق لأن الصفة هي ولادة الصاحبة فلما ولدتْ المطلقاتُ بعد غيرها لأنها ليست بصاحبة لواحدة منهن لبينونتها بالولادة ولكن هذا مدفوع بأن الطلاق الرجعي لا ينفي الصحبة الزوجية.(3/170)
وإن ولدت ثنتان معاً ثم ثنتان معاً طلقت الأوليان ثلاثاً ثلاثاً بولادة كل من صواحبها الثلاث وقيل طلقة واحدة ووانتفت الصحبة والأخريان طلقتين طلقتين لانقضاء عدتهما بولادتهما وتصدَّق بيمينها في حيضها إذا علقها به أي علق طلاقها بحيضها وقالت: حضت فتصدق بيمينها لا في ولادتها في الأصح لإمكان إقامة البينة على الولادة بخلاف الحيض فإنه يتعذر وإن شوهد الدم لإمكان أن يكون استحاضة وقيل تصدق لأنها مؤتمنة على رحمها وقد قال تعالى: (ولا يحل لهنَّ أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) البقرة228.
ولا تصدق فيه أي في حيضها في تعليق طلاق غيرها كأن قال الزوج لإحدى زوجتيه: إن حضت فضرتُكِ طالق، فقالت: حضتُ إذ لو صدقت في ذلك بيمينها لزم الحكم للإنسان بيمين غيره وهو ممتنع فلا تحلف ولا يقع الطلاق فيصدق الزوج عملاً بأصل تصديق المنِكِر إذ لابد من اليمين وهي منها ممتنعة فيصدَّقُ الزوج بيمنيه.
ولو قال إن حضتما فأنتما طالقتان فزعمتاه وكذبهما صدق بيمينه ولم تطلق واحدة منهما ولم يقع الطلاق لأن الأصل عدم الحيض وبقاء النكاح.
وإن كذَّبَ واحدةً طُلِقَتْ المكذَبةُ فقط وإذا حلفت أنها حاضت لثبوت حيضها بيمينها وحيض ضرتها بتصديق الزوج ولو قال: إن أو إذا أو متى طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثاً فطلقها وقع المنجز فقط لأن الجمع بين المنجز والمعلق ممتنع ووقوع أحدهما ممكن والمنجز أولى لأنه أقوى من حيث افتقار المعلق إليه ولأنه جعل الجزاء سابقاً على الشرط بقوله قبله والجزاء لا يتقدم فيلغو وقيل ثلاثٌ الطلقة المنجزة وثنتان من المعلق ولغت الثالثة لاستحالتها. وقيل لا شيء يقع على المنجز والمعلق وهو ما يسمى بالدور أو طلاق التنافي لأنه لو وقع الطلاق المباشرُ وما أدى إثباته إلى إسقاطه سقط إثباتُهُ.(3/171)
ولو قال: إن ظاهرتُ منك أو آليتُ أو لاعنتُ أو فسخت بعيبك فأنت طالقٌ قبله ثلاثاً ثم وجد المُعَلقُ ففي صحته الخلاف في المسألة السابقة فعلى الأول يصح ويلغو التعليق لاستحالته وعلى الثالث يلغوان جميعاً.
ولو قال: إن وطئتك فأنت طالق قبله فذكر واحدة أو أكثر ثم وطيء لم يقع طلاق قطعاً إذ لو طلقت لم يكن الوطء مباحاً وخروجه عن كونه مباحاً محال ولو علقه بمشيئتها خطاباً فقال: أنتِ طالق إن شئت اشترطت أي مشيئتها على فور لتضمن ذلك تمليك الطلاق لما فيه من صيغة البيع فاقتضى الفورية أو غيبة بأن قال: زوجتي طالق إن شاءت أو بمشيئة أجنبي فلا يقع الطلاق في الأصح لانتفاء التمليك في الأجنبي وبعده في الأولى. ولو قال: المعّلَّقُ بمشيئة من الزوجة أو الأجنبي شئتُ وكان كارهاً بقلبه وقعَ الطلاقُ ظاهراً وباطناً لأن القصد اللفظ الدال على القبول لا في الباطن لخفائه وقيل لا يقع باطناً لانتفاء المشيئة في الباطن وهذا مردود بأن الباطن لا يعرف والتعليق كان باللفظ وقد وُجِدَ.
ولا يقع بمشيئة صبية وصبي ولو كانا مميزين لأنه لا اعتبار لقول غير البالغ في التصرفات وقيل يقع بمميز لأننا اعتبرنا مشيئة في اختيار لأبويه فنعتبرها هنا ولا اعتبار لهذا القياس ولا رجوع له أي لا رجوع للمعلِقِ قبل المشيئة من المُعَلَّق عليه لأنه تضمن تمليكاً فيه شائبة تعليق بصفة فامتنع الرجوع كسائر التعليقات.
ولو قال: أنتِ طالق ثلاثاً إلا أن يشاء زيدٌ طلقةً فشاء زيدٌ طلقةً لم تطلق لأن معنى الكلام إلا أن يشاء زيد فلا تطلقين وقيل يقع طلقة لأن المعنى إلا أن يشاء زيدٌ طلقة واحدة.(3/172)
ولو علَّقَ بفعله ففعل ناسياً للتعليق أو مكرهاً لم تطلق في الأظهر لحديث ابن ماجة وغيره (إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) أو علق طلاق زوجته بفعل غيره ممن يبالي بتعليقه فلا يخالفه ولا يبحث عن أذيته وعلم المُعَلَّقُ به أي بالتعليق فكذلك إن فعله ناسياً أو مكرهاً أو جاهلاً فلا يقع الطلاق وإلا فيقع قطعاً بأن لم يكن يبالي بتعليقه أو كان يبالي به ولكنَّ الزوج لم يعلمه ففعل المعلق عليه عالماً أو ناسياً وقع الطلاق.
? فصل في الإشارة إلى العدد وأنواع من التعليق ?
قال: أنتِ طالقٌ وأشار بأصبعين أو ثلاث ولم يقل هكذا لم يقع عدد إلا بنية لأن الطلاق لا يتعدد إلا بلفظ أو نية. فإن قال مع ذلك القول أو الإشارة هكذا وأشار بأصبع وقعت عليها طلقة أو أيضاً طلقت في إشارة أصبعين طلقتين وفي ثلاثٍ ثلاثاً لأنه شبه الطلاق بأصابعه وهي عدد. فإن قال: أردت بالإشارة في الصورة الأخيرة بالأصبعين المقبوضتين صدّق بيمينه لأنه يحتمل الإشارة بهما فتقع طلقتان ولو قال عبدٌ لامرأته: إذا مات سيدي فأنتِ طالق طلقتين وقال سيده له: إذا مِتُّ فأنت حرٌّ فعتق به أي بموت سيده بأن خرج من ثلث مال سيده فالأصح أنها لا تحرم عليه بل له الرجعة في العدة لأنه أصبح يملك ثلاث تطليقات وتجديد النكاح بعد انقضاء العدة قبل زوج أي قبل أن تنكح زوجاً غيره ولو نادى إحدى زوجتيه فأجابته الأخرى فقال: أنتِ طالقٌ ، وهو يظنها المناداة لم تطلق المناداة وتطلق المجيبة في الأصح لأنها هي التي خاطبها بالطلاق أما الأخرى فلم تخاطب بالطلاق.
ولو علق الطلاق بأكل رمانة وعلق ثانياً بأكل بنصف رمانة كأن قال: إن أكلت نصف رمانة فطالق فأكلت رمانة واحدة فطلقتان لحصول الصفتين بأكلها رمانة ولو كان التعليق بكلما طلقت ثلاثاً لأنها أكلت رمانة مرة ونصف رمانة مرتين.(3/173)
والحلف بالطلاق ما تعلق به حثٌّ أو منعٌ أو تحقيق خبر ذكره الحالف ليُصَدَّق فيه فإذا قال لزوجته: إن حلفتُ بطلاق منك فأنتِ طالق، هذا مثال للتعليق على الحلف ثم قال: إن لم تخرجي فأنتِ طالق، فهذا مثال للحث على الفعل أو إن خرجت فأنتِ طالق وهذا مثال على المنع أو إن لم يكن الأمر كما قلتُ فأنت طالق وهو مثال على تحقيق الخبر وقع المعلق بالحلفِ حالاً لأنه ما قاله هو الحلف بأقسامه.
ويقع الآخر إن وجدت صفته من الخروج أو عدمه أو عدم الأمر كما قاله وهي في العدة ولو قال بعد التعليق بالحلف: إذا طلعت الشمسُ أو جاءَ الحجاجُ فأنتِ طالق، لم يقع المعلق بالحلف لأنه ليس بِحَثٍّ ولا منع ولا تحقيق خبر فيكون الحلف تعليق محض بصفة فإن وُجِدت وقع الطلاق ولو قيل له استخباراً: أطلقتها؟ فقال: نعم، أو إحدى مرادفاتها مثل أجل، إيّ، بلى، فإقرار به أي إقرار بالطلاق فإن كان كاذباً فهي زوجته باطناً ويَدينُ فإن قال: أردت طلاقاً ماضياً وراجعت صدق بيمينه وإن لم يعرف له طلاق سابق وإن قيل ذلك له التماساً لإنشاء طلاق فقال: نعم فصريح في إيقاع الطلاق وقيل كناية لأن نعم ليست من صرائح الطلاق ولكن لها تعلق بما قبلها من السؤال.
? فصل في أنواع أخرى من التعليق ?(3/174)
علق طلاقها بأكل رغيف أو رمانة فقال: إن أكلت هذا الرغيف أو هذه الرمانة فأنتِ طالق فبقي لبابة من رغيف أو حبةٌ من الرمانة لم يقع طلاقة لأنه يصدق أنه لم تأكل الرغيف والرمانة ولو أكلا أي الزوجان تمراً وخلطا نواهما فقال لزوجته: إن لم تميزي نواك عن نواي فأنت طالق فجعلت كلَّ نواة وحدها لم يقع الطلاق إلا أن يقصد تعييناً لنواه فإنه يقع الطلاق ولو كان بفمها تمرةٌ فعلق الطلاق ببلعها ثم برميها ثم بإمساكها كأن قال: إن بلعتها فأنت طالق وإن رميتها فأنت طالق وإن أمسكتها فأنت طالق فبادرت مع فراغه من تعليق الطلاق بأكل بعضٍ من التمرة ورمي بعضٍ لم يقع فإن لم تبادر وقع الطلاق لإمساكها ولو اتهمها بسرقة فقال: إن لم تصدِّقيني بما أقول فأنت طالق فقالت: مرة سرقت ومرة أخرى ما سرقت لم تطلق لأنها صادقة في أحد الكلامين ولو قال: إن لم تخبريني بعدد حب هذه الرمانة قبل كسرها فأنت طالق فالخلاص من هذا اليمين أن تذكر عدداً يُعْلَمُ أنها لا تنقص عنه كمئة مثلاً ثم تزيد واحداً واحداً فتقول مئة وواحد منه واثنان وهكذا حتى تبلغ ما يَعْلَمُ أنها لا تزيد عليه فتكون مخبرة بعددها والصورتان السابقتان فيمن لم يقصد تعريفاً فإن قصده لم تخلص من اليمين بما ذكرته وقوله تعريفاً أي بعيناً تاماً.(3/175)
ولو قال لثلاث من لم تخبرني بعدد ركعات فرائض اليوم والليلة فهي طالق فقالت: واحدةٌ سبع عشرة ركعة وتقصد الأيام التامة غير الجمعة للمقيم وأخرى خمس عشرة أي يوم جُمعةٍ وثالثة إحدى عشرة أي لمسافر لم يقع طلاق على واحدة منهن لصدقهن فيما ذكرنه ولو قال أنت طالق إلى حينٍ أو زمانٍ أو بعد حينٍ طلقت بمضي لحظةٍ لأن ذلك يقع على المدة الطويلة والقصيرة. قال تعالى: (فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون) الروم17. وقال تعالى: (هل أتى على الإنسان حين من الدهر) الإنسان1. ولو علق الطلاق برؤية زيد أو لمسه أو قذفه تناوله التعليق حياً وميتاً لأن رؤية الميت ولمسه وقذفه كرؤية الحي ولمسه وقذفه بخلاف ضربه بأن قال لها إذا ضربتُ زيداً فأنت طالق فضربه ميتاً فلا تطلق لأن قصد الضرب أن يتألم المضروب وهذا لا يوجد في ضرب الميت.
ولو خاطبته زوجته بمكروه كيا سفيه يا خسيس فقال: إن كنت كذلك أي كما تقولين سفيهاً أو خسيساً فأنت طالق إن أراد مكافأتها بإسماع ما تكره من الطلاق بكونها أغاظته بالشتم طلقت حالاً وإن لم يكن سفه ولا خسة أو أراد التعليق أعتبرت الصفة كسائر التعليقات وكذا إن لم يقصد مكافأة أو تعليقاً في الأصح نظراً لظاهر اللفظ إذ المعتمد في التعليقات الوضع اللغوي لا العرف والسفهُ منافي إطلاق التصرف أي إذا كانت في الشخص لا يكون صاحبها مطلق التصرف والخسيس قيل مَنْ باع دينه بدنياه بأن ترك دينه ليشتغل بدنياه ويشبه أن يقال هو من يتعاطى غير لائق به بُخْلاً لأن ذلك قضية العرف لا زهداً أو تواضعاً أو طرحاً للتكلف وأخس الأخساء من باع دينه بدنيا غيره.
? كتاب الرجعة ?
هي بفتح الراء يجوز كسرها قيل بل هو الأكثر لغة وهي المرة من الرجوع وشرعاً ردُّ مطلقة لم تبنْ إلى النكاح والأصل فيه الكتاب والسنة وإجماع الأمة وأركانه: محل وصيغة ومرتَجِعٌ. قال تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحاً) البقرة 288. ومعنى بردهن أي برجعتهن.(3/176)
وقال تعالى: (الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) البقرة229. فأخبر أن من طلق مرتين فله الإمساك وهو الرجعة وله التسريح وهو الثالثة وروى أبوداود عن عمر بن الخطاب (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طلق حفصة وراجعها) وروى الشيخان عن ابن عمر وفيه (مُرْهُ فليراجعها).
شرط المرتجع أهليةُ النكاح بنفسه بأن يكون بالغاً عاقلاً فلا تصح رجعة صبي ولا مرتد ولا مجنون وإذا طلق فجُنَّ فللولي الرجعة على الصحيح حيث له ابتداء النكاح بأن يكون المجنون محتاجاً للنكاح وتحصل براجعتك وَرَجَعْتكِ وارتجعتُكِ وهي صريحة في الرجعة ويستحب أن يضيف إليها إليَّ أو إلى نكاحي. والأصح أن الردَّ والإمساك صريحان لورودهما في القرآن الكريم قال تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحاً) البقرة228. وقال تعالى: (فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف) الطلاق2. وقيل هما كنايتان لأن الردَّ لم يتكرر في القرآن والإمساك يحتمل معاني أخرى كالإمساك في البيت أو في اليد وقيل لا يشترط التكرار فهو صريح وأن التزويج والنكاح كنايتان لأن ما كان صريحاً في بابه لا يكون صريحاً في غيره كما أن النكاح لا يخلو من عوض والرجعة لا تتضمن عوضاً فلم ينعقد أحدهما بلفظ الآخر وليقل رددتها إليَّ أو إلى نكاحي بناءً على قولنا أن الردَّ صريح في الرجعة والرد المجرد قد يُفْهَمُ منه الردُّ إلى أهلها بسبب الفراق ولذا نُدِبَ إضافة إليَّ أو إلى نكاحي والجديد أنه لا يشترط الإشهاد في الرجعة لأنها في حكم استدامة النكاح السابق لقوله صلى الله عليه وسلم لعمر: (مُرْ ابنك فليراجعها) ولم يأمره بالإشهاد فلو كان شرطاً لأمره به فتصح بكناية مع النية كاخترت رجعتك لأنه يستقل بها كالطلاق ولا تقبل تعليقاً كالنكاح فإن قال راجعتك إن شئت فقالت في الحال: شئت لم تصح الرجعة لأنه عقد يستبيح به البضع فلم يصح تعليقاً على صفة كالنكاح ولا تحصل بفعل كوطء لأن ذلك(3/177)
حرم بالطلاق ومقصود الرجعة حله فلا تحصل الرجعة بما مقصودها بتحصيله قال تعالى: (وبعولتهن أحق بردهن في ذلك) البقرة228.
وتختص الرجعة بموطوءة طلقت بلا عوض لم يستوفَ عدد طلاقها والزوجة باقية في العدة بخلاف من انقضت عدتها أو طلقت بعوض محلٌ لحلٍ لا مرتدة فإنها لا تحل لأحد لأن مقصود الرجعة الحل والردة تنافي الحل.
وإن ادعت انقضاء أشهر كأن تكون آيسة أو صغيرة وأنكر الزوج صدق بيمينه لأن ذلك راجع إلى وقت الطلاق والقول قوله فيه أو وضع حمل لمدة إمكان وهي ممن تحيض لا آيسة فالأصح تصديقها بيمين لأن النساء مؤتمنات على أرحامهن أما الآيسة من الحيض فلا تصدق في دعوى الوضع لأنها لا تحبل أصلاً.
وإن ادعت ولادة ولد تام فبإمكانه ستة أشهر ولحظتان من وقت النكاح لحظة للوطء ولحظة للولادة وستة أشهر هي أقل الحمل أو سقْطٍ مصوّرٍ فمائة وعشرين يوم ولحظتان أو ادعت أنها وضعت سقطاً فيه صورة آدمي ظاهرة أو خفية بقول القوابل فأقل إمكانه مائة وعشرين يوماً ولحظتان روى لشيخان عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (يُجمع خلق أحدكم في بطن أمه أربعون يوماً نطفة وأربعون يوماً علقة وأربعون يوماً مضغة ثم ينفخ فيه الروح)).
وأخرج مالك في الموطأ أنه بلغه (أن عثمان أتى بامرأة ولدت لستة أشهر فتشاور القوم في رجمها فقال علي: أنزل الله (وحمله وفصاله ثلاثون شهراً) الأحقاف15، والفصال في عامين فكان أقل الحمل ستة أشهر).(3/178)
أو مضغة بلا صورة ظاهرة فثمانون يوماً ولحظتان للخبر السابق أو انقضاء أقراء فإن كانت حرة وطلقت في طهر فأقل الإمكان اثنان وثلاثون يوماً ولحظتان وذلك بأن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة ثم تحيض أقل الحيض يوماً وليلة ثم تطهر أقل الطهر خمسة عشر يوماً ثم تحيض وتطهر كذلك ثم تطعن في الحيض لحظة وهذه اللحظة لاستبانة القرء وليست من العدة. أو طلقت في حيض أو نفاس فسبعة وأربعون يوماً ولحظة وذلك بأن يعلق الطلاق بآخر جزء من الحيض ثم تطهر أقل الطهر خمسة عشر يوماً ثم تحيض أقل الحيض يوماً وليلة ثم تطهر وتحيض كذلك ثم تطهر أقل الطهر ثم تطعن في الحيض لحظة وهذه اللحظة للاستبانة أو أمة طلقت في طهر فستة عشر يوماً ولحظتان وذلك بأن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة ثم تحيض أقل الحيض وتطهر أقل الطهر ثم تطعن في الحيض لحظة لاستبانة القرء الثاني وهو تمام عدة الأمة فقد روى مالك في الموطأ (أن نفيعاً وكان عبداً لأم سلمة سأل عثمان وزيداً فقال: طلقت امرأتي وهي حرة تطليقتين، فقالا: حرمت عليك). وروى مالك في الموطأ عن ابن عمر مرفوعاً وموقوفاً (العبد يطلق تطليقتين) وروى ابن ماجة والدارقطني والبيهقي عن ابن عمر مرفوعاً (طلاق الأمة اثنتان وعدتها حيضتان). وروى الدارقطني والبيهقي عن ابن عمر (عدة الحرة ثلاثة حيض وعدة الأمة حيضتان) أو طلقت أمة ولو مبعضة في حيض فأحد وثلاثون يوماً ولحظة هو أقل إمكان انقضاء أقرائها وذلك بأن يعلق الطلاق بآخر جزء من الحيض ثم تطهر أقل الطهر وتحيض أقل الحيض ثم تطهر أقل الطهر ثم تطعن في الحيض لحظة على اعتبار أن القرء هو الطهر الذي قبله دم وبعده دم أي الطهر المحتوش بدمين. وتصدق إن لم تخالف عادة دائرة أي تصدق المرأة بيمينها إن لم تخالف عادتها وكذا إن خالفت في الأصح لأن العادة قد تتغير وهي مؤتمنة على فرجها قال تعالى: (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) البقرة228.(3/179)
ولو وطيء رجعيته واستأنفت الأقراء من وقت الوط راجع فيما كان بقي من أقراء الطلاق فإن وطي بعد قرء أوشهر فله الرجعة في قرأين أو شهرين أما الحامل فلها الرجعة ما لم تضع ويحرم الاستمتاع بها أي بالرجعية لأن النكاح يبيح الاستمتاع فيحرمه الطلاق فإن وطيء فلا حدَّ لشدة الخلاف ولو كان متعمداً ولا يعزر مَنْ وطيء أو لمس أو نظر إلا معتقدَ تحريمه وذلك لإقدامه على معصية عنده ويجب مهر المثل إن لم يُرَاجع وكذا يجب مهر مثل إن راجع على المذهب لأن الرجعة لا ترفع أثر الطلاق ويصح إيلاء وظهار منها وطلاق لها ولو بمال فلو قال وله مطلقة رجعية كل زوجة لي طالق طُلِّقت الرجعية لبقاء الولاية عليها ويتوارثان الزوج والرجعية لبقاء أثر الزواج وعليه نفقتها وإذا ادعى الزوج والعدة منقضية رجعة فيها فأنكرت الزوجة فإن اتفقا على وقت الانقضاء كيوم الجمعة وقال راجعت يوم الخميس فقالت: بل السبت صُدِّقَتْ بيمينها أنها لا تعلم أنه راجعها يوم الخميس لأن الأصل عدم الرجعة إلى يوم السبت أو لم يتفقا على وقت الانقضاء با اتفقا على وقت الرجعة كيوم الجمعة وقالت: انقضت العدة الخميس وقال: انقضت السبت صدق بيمينه للاتفاق على وقت الرجعة والأصل بقاء الزوجية وعدم انقضاء العدة.(3/180)
وإن تنازعا في السبق بين العدة والرجعة بلا اتفاق بأن قالت: انقضاء العدة سابق وقال الزوج: الرجعة سابقة فالأصح ترحيح سبق الدعوى فإن ادعت الإنقضاء ثم ادعى رجعة قبله أي قبل انقضاء العدة صدقت بيمينها أو ادعاها أي الرجعة قبل انقضاء العدة فقالت بعده أي بعد قوله صُدِّقَ هو لأن الظاهر أن عدتها لم تنقضِ لأنها ما دامت لم تظهر انقضاء العدة فالمصدق هو فإن ادعيا معاً فقال الزوج: راجعت وقالت الزوجة: انقضت العدة ولم يسبق أحدهما الآخر لأن الإنقضاء عادة لا يظهر إلا منها كما أن الأصل عدم الرجعة ومتى ادعاها أي الرجعة والعدة باقية وأنكرت صدق بيمينه لقدرته على إنشاء الرجعة في العدة لاستقلاله بالرجعة. قال تعالى: (فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف) الطلاق2، أي قاربن بلوغ أجلهن لأن العرب تقول مجازاً إذا قارب المسافر بلوغ بلد لقد بلغ البلد الفلاني. ومتى أنكرتها أي الرجعة وصُدِّقت بقولها ثم اعترفت قُبِلَ اعترافها كمن أنكر حقاً لغيره ثم اعترف به قُبِلَ قوله والرجعة حق للزوج فإن تزوجت فتغرم مهر مثل لإفسادها النكاح عليه وإن كانت عدتها غير منقضية فترجع إليه إن راجع لأنه لم يُقرَّ بانقضاء عدتها أصلاً.
وإن طلق دون ثلاث وقال: وطئت فليَ رجعة وأنكرت الوطء صدقت بيمين أنه ما وطئها لأن الأصل عدم الوطء وهو مقرٌّ لها بالمهر فإن قبضته فلا رجوع له بشيء من المهر عملاً بإقراره وإلا فلا تطالبه إلا بنصف منه لإقرارها بعدم الوطء. ولا نفقة لها ولا كسوة ولا سكنى ولا توارث.
? كتاب الإيلاء ?(3/181)
الإيلاء في اللغة هو الحَلِف واليمين فيقال تألّى يتألّى. قال تعالى: (ولا يأتل أولو القضل منكم والسعة) النور22. وفي الشرع: أن يحلف ألا يطأ امرأته مطلقاً أو مدة معلومة وقد كان ذلك فرقةً مؤبدة في الجاهلية والأصل فيه قوله تعالى: (للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم) البقرة226. وروى البخاري عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم ألى من نسائه شهراً). والإيلاء : هو حلف زوج يصح طلاقه بأن يكون بالغاً عاقلاًَ ليمتنعن من وطئها أي الزوجة مطلقاً أو فوق أربعة أشهر كأن يقول: والله لا أطؤكِ خمسة أشهر فيمهل أربعة أشهر ثم يطالب بالوطء أو الطلاق فقد روى البيهقي عن عمر (أنه خرج مرة ليلاً في شوراع المدينة فسمع امرأة تقول:
تطاول هذا الليل وأسود جانيه .......................... وأراقني أن لا خليل ألاعبه
فوالله لو لا الله تخشى عواقبه.......................... لحرك من هذا السرير جوانبه
مخافة ربي والحياء يصدني.......................... وأخشى لبعلي أن تنال مراتبه(3/182)
فسأل عمر النساء: كم تصبر المرأة عن زوجها؟ فقلن له: تصبر شهرين وفي الثالث يقل صبرها، فكتب إلى أمراء الأجناد: أن لا تحبسوا عن امرأته أكثر من أربعة أشهر)، وأما قولها من هذا السرير فقصدت نفسها لأنها فراش الزوج. والجديد أنه لا يختص بالحلف بالله تعالى وصفاته لأن الحلف كما ذكرنا ما تعلق به حث أو منع أو تحقيق خبر فهو أعمُّ من اليمين الذي لا يكون إلا بالله أو صفته وحينئذ فإن المعنى الشرعي أعم من المعنى اللغوي بل لو علق به بالوطء طلاقاً أو عتقاً كقوله: إن وطئتك فضرتك طالق أو قال: إن وطئتك فالله عليَّ صلاةٌ أو صوم أو حج أو عتق كان مولياً لأنه يمتنع من الوطء لأنه علق بالوطء الطلاق أو العتق أو الصلاة أو التزام قربة ولو حلف أجنبي عليه أي على ترك الوطء كقوله لأجنبية والله لا أطؤكِ فيمينٌ محضة وليست إيلاء فإن نكحها فلا إيلاء بحلفه المذكور حيث أنه عند الحلف لم يكن زوجاً ولو آلى من رتقاء أو قرناء أو آلى مجبوب لم يصح إيلاؤه على المذهب إذ لا إيذاء فلا يتحقق منه الغرض.
ولو قال: والله لا وطئتكِ أربعة أشهر فإذا وطيء فوالله لا وطئتك أربعة أشهر وهكذا مراراً فليس بمولي في الأصح لانحلال كل يمين بالوطء فتمتنع المطالبة ولكن يأثم للإيذاء المقصود ولو قال: والله لا وطئتك خمسة أشهر فإذا مضت فوالله لا وطئتك سنة فإيلاءان لكلٍ حكمه فلها المطالبة في الشهر الخامس بموجب الإيلاء الأول بالفيئة أو الطلاق فإن طالبته وفاء خرج عن موجبه بإنقضاء الشهر الخامس تدخل مدة الإيلاء الثاني فلها المطالبة بعد أربعة أشهر منها بالفيء أو الطلاق فإن أخرت المطالبة في الإيلاء الأول حتى مضى الشهر الخامس منه فلا تطالبه لانحلال اليمين وكذا إن تركت المطالبة بالثاني حتى مضت السنة.(3/183)
ولو قيد الامتناع عن الوطء بمستبعد الحصول في الأربعة الأشهر كنزول عيسى صلى الله عليه وسلم أو خروج الدجال فمولٍ لظن تأخر حصول للقيد به عن الأربعة الأشهر وإن ظن حصوله أي المقيد به قبلها أي الأربعة ألأشهر كأن قال: لا أطؤكِ حتى ينزل المطر فلا أي فليس بمولٍ وكذا لو شك كأن قال: والله لا وطئتكِ حتى يموت فلان فلا يكون مولياً لأنه لا متيقن بقاؤم أكثر من أربعة أشهر في الأصح وقيل إن الظاهر بقاؤه أكثر من أربعة أشهر فيكون مولياً. ولفظه أي اللفظ المستعمل في الإيلاء صريح وكناية فمن صريحه تغييب ذكر بفرج ووطء وجماع وافتضاض بكر كأن يقول: والله لا افتضتكِ وهي بكر لاشتهار ذلك بمعنى الوطء والجديد أن ملامسة ومباضعة ومباشرة وإتياناً وقرباناً ونحوها كالمس والإفضاء كقوله والله لا أمسكِ أو لا أفضي إليكِ كنايات. فلا يكون مولياً إلا أن ينوي به الجماع لأن هذه الألفاظ تحتمل الجماع وغيره. قال تعالى: (ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد) البقرة187. وقال تعالى: (أو لامستم النساء) المائدة6. وقال تعالى: (وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض) النساء21. ومن الكنايات قوله: والله لا اجتمع رأسي ورأسكِ أما لو قال: والله لا كسوتكِ أو لا أطعمتك لم يكن مولياً بصريح ولا كناية لأن ذلك لا يتضمن ذكر الجماع.
ولو قال: إن وطئتكِ فعبدي حرٌّ فزال مِلكه عنه زال الإيلاء لأنه لا يلزمه بعد زوال ملكه عن العبد شيء. ولو قال: إن وطئتك فعبدي حرٌّ عن ظهاري وكان قد ظاهر فمولٍ لأنه وإن لزمه العتق عند الظهار فتعجيله وربطه بمعين زيادة زيادة التزمها بالوطء على موجب الظهار وإلا أي وإن لم يكن ظاهر فلا ظهار ولا إيلاء باطناً لكذبه ويحكم بهما ظاهراً فيحكم بالظهار لإقراره ويحكم بالإيلاء بوقوع العتق عن الظهار ولو قال: إن وطئتكِ فعبدي حرٌّ عن ظهاري إن ظاهرتُ فليس بمولٍ حتى يظاهر لأنه لا يلزمه شيء بالوطء قبل الظهار.(3/184)
أو قال: إن وطئتكِ فضرتك طالق فمولٍ أي فإن وطيء المُولي منه طلقت الضرة لأنه علق طلاقها بصفة فوجدت الصفة وزال الإيلاء والأظهر أنه لو قال لأربع: والله لا أجامعكن فليس بمولٍ في الحال لأن المعنى لا أطأ الأربعة فإن جامع ثلاثاً منهن فمولٍ من الرابعة لحصول الحنث بوطئها فلو مات بعضهن بعضهن قبل وطء وزال الإيلاء لانحلال يمينه لعدم جماع إحداهن أو أكثر ولو قال: لا أجامع كل واحدة منكن فمولٍ من كل واحدة في الحال لأن تقدير الكلام لا وطئتكن ولا واحدة منكن فإن فإن ثبت هذا ففإنه يتربص بهن أربعة أشهر فيأتيهن طالبته فإن لم يطلقها ولكن وطئها فقد أوفاها حقها وسقط حكم الإيلاء أما إن طلقها ولم يطأها لم يسقط حق الباقيات والفرق أن اليمين واحدة فإذا انحلت في واحدة فقد انحلت في الجنيع بخلاف الطلاق مثل أن يقول: والله لا كلمتُ واحدة منكنَّ ثم كلَّمَ واحدة منهن فإنه يحنث ويسقُطُ حكُمُ اليمينِ وتنحلُ هذه اليمين.
ولو قال: لا أجامع إلى سنة إلا مرة فليس بمولٍ في الحال في الأظهر لأنه لا يلزمه بالوطء مرةً شيء فإن وطِيء وقد بقي منها أي السنة أكثر من أربعة أشهر فمولٍ لأنه لو وطِيء في بقية السنة لحصل الحنث.
? فصل في ضرب مدة الإيلاء ?(3/185)
يمهل أربعة أشهر من الإيلاء بلا قاضٍ. قال الشافعي: ولا سبيل على المُولي لامرأته حتى تمضي أربعة أشهر ولا مطالبة للزوجة عليه في مدة الرتبص بفئية ولا طلاق إلى أن تنقضي. روى الشافعي عن سليمان بن يسار أنه قال: (أدركت بضعة عشر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كلهم يوقف المولي) أي لا يكون الإيلاء طلاقاً حتى يقف المولي إما يراجع وإما يطلق آلى منها يبتدأ الإمهال من حين الرجعة لا من حين الإيلاء لأنها قد تبين منه ولو ارتدَّ أحدهما أي الزوجين بعد دخول في المدة انقطعت مدة الإيلاء لأن النكاح يختلّ بالردة فلا يحسب زمن الردة من مدة الإيلاء فإن أسلم المرتدُّ استؤنفت المدة ولا يحسب منها قبل الردة لأن الإضرار إنما يحصل بالامتناع المتوالي في نكاح مدة أربعة أشهر وما يمنع الوطء ولم يُخلَّ بنكاح إن وجد فيه أي الزوج لم يمنع المدة كصوم وإحرام ومرض وجنون سواء قارن الإيلاء أو حدث بعده فلا يحسب منه أو فيها وهو حسيٌ كصغر ومرض منع أي إذا كان المانع لصغرها أو مرضها الذي يمنع الوطء فإنه يمنع ابتداء مدة التبرص وإن حدث في المدة أي مانع الوطء كنشوزها قطعها فإن زال استؤنفت المدة زلا تبني على مضى لانتفاء التوالي المعتبر في حصول الإضرار وقيل تُبْنى عليه المدة السابقة أو شرعي كحيض وصوم نفلٍ فلا أي لا يقاطع المدة بل يحسب زمنه منها لأن المرأة لا تخلو من حيض عادة وإن كان الصوم نفل فهو قادر على تحليلها ووطئها ويمنع فرضٌ في الأصح وقيل لا يمنع صوم الفرض لتمكنه من الجماع ليلاً. فإن وطِيءَ في المدة انحل الإيلاء وإلا وإن لم يطأ فلها مطالبته بأن يفيء أي يرجع إلى وطئها أو يطلق للآية (للذين يؤلون من نساهم تربص أبرعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم. وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم) البقرة227،226. ولو تركت حقها فلها المطالبة بعده لأنها حاجة متجددة وتحصل الفيئة بتغييب حشفة بقبل فلا يكفي ما دونها ولا تغييب بدبر لأنه(3/186)
مع حرمته لا يحصل به الغرض ولا مطالبة إن كان بها مانع وطءٍ كحيض ومرضٍ لأنه يمكنه وطؤها لو اختاره وإن كان فيه مانع طبيعي كمرض يمنع الوطء أو يُخافُ منه زيادة المرض أو بُطء البرء طولب بالفيئة باللسان بأن يقول: إن قدرت فئت أو طلقت أو شرعي كإحرام فالمذهب أنه يطالب بطلاقٍ لأنه الشيء الوحيد الذي يمكنه فعله أما الوطء فحرام فلو طلبه حَرُمَ عليه تمكينه منه. فإن عصى بوطء سقطت المطالبة وانحلت اليمين لأنها وصلت إلى حقها. وإن أبى الفيئة والطلاق فالأظهر أنم القاضي يطلق عليه طلقة لأنه حقٌّ تدخله النيابة لمعين وهو الزوجة فإن امتنع المستَحقُ عليه وهو الزوج قام القاضي مقامه وقيل لا بل يحسبه القاضي ويضيق عليه حتى يطلق لقوله تعالى: (وإن عزموا الطلاق) فأضاف الطلاق إلى الأزواج وهذا يدل على أن القاضي لا يطلق ولما روى ابن ماجة عن ابن عباس (الطلاق لمن أخذ بالساق). والزوج هو الذي يأخذ بالساق وليس الحاكم. وأنه لا يُمْهَلُ ثلاثة أيام لفيء أو يطلق لما في ذلك من زيادة الضرر وأنه إذا وَطِيء بعد مطالبة لزمه كفارة يمين وإن كان حلفه بالله تعالى لحنثه أما إن كان حلف بالتزام قربى تخير بين ما التزمَهُ وكفارة يمين أو علقه بنحو طلاق وقع لوجود الصفة.
? كتاب الظهار ?
والظهار مشتق من الظهر وإنما خص الظهر من بين أعضاء البدن لأن كلَّ مركوب يسمى ظهراً لحصول الركوب على ظهره فشبهت الزوجة به وقد كان الظهار في الجاهلية طلاقاً وكذلك في أول الإسلام ثم نقل في الشرع إلى التحريم والكفارة والأصل فيه قوله تعالى: (الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هنَّ أمهاتهم) المجادلة2.(3/187)
وقوله تعالى: (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا) المجادلة3. وأخرج الحاكم وابم ماجه عن عائشة (أن خولة بنت مالكٍ بن ثعلبة قالت: ظاهر مني زوجي أوسُ بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم أشكو إليه فذكرت أموراً وقلت: قَدُمَتْ منه منه صحبتي ونثرت له كنانتي ولي منه صبيةٌ إن ضمَّهم إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا أشكو إلى الله عجزي وكبري ورسول الله يجادلني فيه ويقول: (اتقِ الله فإنه ابن عمك) فما برحت حتى نزل القرآن (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها) المجادلة1، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: يعتق رقبة، قُلتُ: لا يجد، قال: (فيصوم شهرين متتابعين)، قلت: يا رسول الله ما به من صيام، قال: (فليطعم ستينَ مسكيناً)، قلت: ما عنده شيء يتصدق به، فأتيَ رسول الله صلى الله عليه وسلم بَعَرَقٍ من تمر، قلت: يا رسول الله وأنا أعنيه بعَرَق آخر، قال: (قد أحسنت اذهبي فأطعمي منه ستين مسكيناً وارجعي إلى ابن عمكِ)) والعرق زنبيل كبير يصنع من خوص وأصل الحديث في البخاري ولم يذكر اسم المرأة.(3/188)
وقيل الظهار محرم لأن الله قال: (وإنهم ليقولون منكراً من القول وزوراً) المجادلة2، أي أن الزوجة لا تكون محرمة كالأم والظهار يصح في كل زوج مكلف ولو ذمي. قال تعالى: (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا) المجادلة3، ولم يفرق بين حر وعبد ومسلم وذمي. (وخصي) ومجبوب وممسوح وعنيّن كالطلاق. وظهار سكران كطلاقه فيصح ظهار السكران لتعديه وصريحه أن يقول لزوجته: أنتِ عليَّ أو مني أو معي أو عندي كظهر أمي أي في التحريم وكذا أنتِ كظهر أمي صريح على الصحيح لأن المتبادر إلى الذهن أنه قال: أنتِ عليَّ كظهر أمي. وقوله: جسمكِ أو بدنكِ أو نفسك كبدن أمي وجسمها أو جملتها صريح لتضمنا للظهر والأظهر أن قوله: أنتِ عليَّ كيدها أو بطنها أو صدرها ظهارٌ وقيل ليس بظهار لأنه ليس على صورة الظهار المعهودة في الجاهلية الحاكمين بأنه طلاق وقد أبطل الله الحكم دون الصورة فقال: (الذين يظاهرون من نسائهم) المجادلة2. وكذا كعينها إن قصد ظهاراً كان ظهاراً وإن قصد كرامة فلا يكون ظهاراً.(3/189)
وكذا لا يكون ظهاراً إن أطلق في الأصح محلاً على الكرامة وقوله رأسك أو ظهرك أو يدك عليَّ كظهر أمي ظهار في الأظهر وإن لم يقل عليَّ ويظهر أنه يلحق بالظهر كل عضو ظاهر ليس باطن وقيل ليس بظهار لأنه ليس على صورة الظهار المعهودة في الجاهلية والتشبيه بالجدة ظهار كأن قال: أنتِ عليَّ كظهر جدتي وسواء في ذلك الجدة من قبل الأب أو من قبل الأم والمذهب طَرْدُهُ في كل مَحْرَمٍ لم يطرأ تحريمها كبنته وأخته ومرضعة أبيه أو أمه وزوجة أبيه التي نكحها قبل أن يولد المظاهِر. لا مرضعة له وزوجةَ ابنٍ له أيضاًً لطروء التحريم وكذا أم زوجته وقيل ليس بظهار لأنه ليس على الظهار المعهود عندهم ولو شبه زوجته بأجنبية ومطلقة وأخت زوجة وأب وملاعَنَةٍ له فلغو لأن الثلاثة الأول لا يشبهان الأم في التحريم المؤبد والأب ليس محلاً للاستمتاع وتحريم الملاعنة للمقاطعة لا للصلة. ويصح تعليقه أي الظهار كقوله: إن ظاهرت من زوجتي الأخرى فأنتِ عليَّ كظهر أمي فظاهر من زوجته الأخرى صار مظاهراً منهما عملاً بالتنجيز في التي ظاهر منها وبالتعليق في الأخرى ولو قال: إن ظاهرتُ من فلانة وفلانة أجنبية فخاطبها أي الأجنبية بظهار لم يصح مظاهراً من زوجته إلا أن يريد اللفظَ أي يريد إن خاطبتُ فلانةً بالظهار فأنتِ عليَّ كظهر أمي فيقع الظهار. فلو نكحها وظاهر منها بعد نكاحها صار مظاهراً من زوجته الأولى لوجود المعلق عليه ولو قال: إن ظاهرت من فلانة الأجنبية فزوجتي عليَّ كظهر أمي فكذلك أي إن خاطبها قبل نكاحها لم يكن مظاهراً من زوجته إلا أن يريد اللفظ وقيل لا يصير مظاهراً منها حتى وإن نكحها وظاهر منها بعد نكاحها لأنها ليست بأجنبية حين الظهار فلم يوجد المعلق عليه. وإن قال: إن ظاهرت منها وهي أجنبية فأنت عليَّ كظهر أمي فلغو لأنه تعليق بمستحيل وذلك لقوله وهي أجنبيةٌ.(3/190)
ولو قال: أنتِ طالق كظهر أمي ولم ينوِ أو نوى الطلاق أو الظهار أو هما أو الظهار بأنت طالق والطلاق بكظهر أمِّي طلقت ولا ظهار فوقع الطلاق لأنه صريح في حكم الزوجية فلم يصرْ كناية في حكم آخر من الزوجية ولا يقع الظهار لأنه لم يأتِ به مستقلاً ولم ينوهِ ولم يقل قبله أنتِ أما إذا كان الطلاق بائناً فلم تعد محلاً للظهار فلا يقع. أو نوى الطلاق بأنت طالق أو لم ينوِ به شيئاً أو نوى به الظهار والظهار أي ونوى الظهار بالباقي وهو كظهر أمي طلقت قطعاً وحصل الظهار إن كان طلاق رجعة لأن الظهار يقع على الرجعية ويحمل الكلام على تغدد الخبر فيجعل طالق وظهر أمي خبرين عن أنتِ وأما قوله أنت عليَّ حرام كظهر أمي ونوى بمجموعه الظهار فمطاهر لأن لفظ أنتِ عليَّ حرام مع نية الظهار ظهار فمع اللفظ أولى كما أنه إن قال: أنتِ عليَّ حرام ونوى الطلاق فهي كصريح الطلاق.
? فصل فيما يترتب على الظهار من تحريم ?
على المظاهر كفارة إذا عاد لقوله تعالى: (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة) المجادلة3. فقد أوجب الله الكفارة بالظهار والعود والعود هو حل الاستمتاع وهو أن يمسكها بعد ظهار زوجة زمن إمكان فرقة لأن العود في الشيء مخالفته ونقضه فيكون العود أن يمسكها بعد الظهار زوجة زمناً يمكنه أن يُطلَّقها فيه فلا يطلِّق.(3/191)
فلو اتصلت به أي بالظهار فرقة بموت أو فسخ أو طلاق باين أو رجعيولم يراجع أو جُنَّ فلا عود لتعذر الفراق بسبب الجنون ولعدم المراجعة في الأول وكذا لو ملكها أو لاعنها في الأصح لأنه لو ملكها لانقطع النكاح بالملك ولأن الفرقة في المُلاعَنَة تقع باللفظة الخامسة من لاعنه (والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين) النور5، بشرط سبق القذف والرفع إلى القاضي ظهارَهُ في الأصح وقيل لا يشترط حتى لو اتصل مع كلمات اللعان مع كلمة الظهار لم يكن عائداً ولو راجع من طلقها أو ارتدَّ متصلاً بالظهار بعد الدخول ثم أسلم بعد ردته في العدة فالمذهب أنهما قد اجتمعا على النكاح فعاد الظهار وأحكامه أنه عائد بالرجعة لا بالإسلام بل بعده والفرق أن الرجعة إمساك في ذلك النكاح أما الإسلام بعد الردة فتبديل للدين الباطل بالحق فلا يحصل به إمساك وإنما يحصل بعده ولا تسقط الكفارة بعد العود بفرقة سواء فرقة الطلاق والموت لأ، التحريم حصل في النكاح الأول وقد قال تعالى: (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) المجادلة3. ويحرم قبل التكفير ويحرم وَطْءٌ لأن الله تعالى أوجب التكفير قبل الوطء فقال: (فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا) المجادلة3. وقال: (فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا) ويقدر من قبل أن يتماسا في الإطعام حملاً للمطلق على المقيد للاتحاد الواقعة. وكذا لمس ونحوه في الأظهر لأن ذلك يدعو إلى الوطء قلت: الأظهر الجواز والله أعلم لأن التماس في الآية محمول على الوطء.(3/192)
ويصح الظهار المؤقت موقتاً عملاً بالتأقيت كقوله: أنتِ عليَّ كظهر أمي سنةً أو شهراً أو يوماً وفي قول يصح ظهاراً مؤبداً ويلغو التأقيت وفي قول هو لغو لأنه إذا لم يصح التشبيه بمن تحرم عليه على التأبيد لم يصر مظاهراً لأنه شبهها بمن لا تحرم عليه على التأبيد وإنما تحرم عليه إلى وقت وهي مطلقته ثلاثاً. فعلى الأول والأصح وهو صحة الظهار المؤقت كما في حديث سلمة بن صخر (أنه ظاهر من امرأته شهر رمضان) رواه الترمذي عن سلمة بن صخر البياضي وحسنه. أن عوده لا يحصل بإمساك بل بوطء في المدة لتحصيل المخالفة لقوله ويجب النزع بمغيب الحشفة لحرمة الوطء قبل التكفير كما لو قال لزوجته: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثاً فبمجرد الوطء بانت منه فوجب النزع حالاً والوطء المعتبر ما كان بتغييب الحشفة ولأن استمرار الوطء وطءٌ ولو قال لأربع نسوة: أنتن عليَّ كظهر أمي فمظاهر منهن فإن طلقهن فلا كفارة عليه فإن أمسكهن فأربع كفارات تجب عليه لوجود الظهار والعود في حق كل واحدة منهن فلا يرتفع التحريم بكفارة واحدة. وفي القديم كفارة واحدة باعتبار أن الظهار يمين بدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأوس بن الصامت: (كفِّر عن يمينك) ورواه البيهقي من رواية سعيد بن المسيب فلزمه بمخالفتها كفارة واحدة كالإيلاء.
? كتاب الكفارة ?
والكفارة من الكَفر وهو المحو وعدم المؤاخذة أو الستر ومنه الكافر لأنه يستر الحق بالباطل ومن سمي الزارع كافراً لأنه يتسر الحب. قال تعالى: (اعلموا أنما الحياة الدنيا لعب ولهو وزينة وتفاخر بينكم وتكاثر في الأموال والأولاد كمثل غيث أعجب الكفار نباته ثم يهيج فتراه مصفراً ثم يكون حطاماً وفي الآخرة عذاب شديد ومغفرة من الله ورضوان وما الحياة الدنيا إلا متاع الغرور) الحديد20.(3/193)
وهل الكفارات زواجر كالحدود والتعازير أو جوابر للخلل، الراحج أنها جوابر للخلل لأنها عبادة تفتقر للنية كسجود السهو. وكفارة الظهار يشترط نيتها لا تعنيها بأن ينوي أن يعتق أو يصوم أو يطعم ولا يشترط تعينها بأن تقيد بالظهار أو غيره كما لا يُشْتَرط بالزكاة تعين المال المُزكَّى بجامع أن الكفارة والزكاة عبادة مالية.
وخصال كفارة الظهار عتق رقبة مؤمنة بلا عيب يخل بالعمل والكسب فيجزيء صغير أقرع وأعرج يمكنه تِبَاعُ مشي وأصم وأخرش وأخشم وفاقد أنفه وأذنيه وأصابع رجليه لأن كلاً من الصفات المذكورة لا تخل بالعمل والكسب. والأخشم هو فاقد حاسة الشمِّ. قال تعالى: (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير. فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) المجادلة3،4.
وقال تعالى في كفارة القتل (فتحرير رقبة مؤمنة) النساء92. فحمل الشافعي المطلق في آية الظهار بالمقيد بالمؤمنة في آية كفارة القتل.
وأخرج أبوداود وغيره عن أبي هريرة (أن رجلاً أتى النبي صلى الله عليه وسلم بجارية سوداء فقال: يا رسول الله إن عليَّ رقبةً مومنة، فقال لها رسول الله: أين الله؟ فأشارت إلى السماء بأصبعها، فقال لها: فمن أنا؟ فأشارت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وإلى السماء يعني أنت رسول الله – فقال: أعتقها فإنها مؤمنة) لا زَمِن ومنه المشلول والمسلول وكل صاحب مرض لا يُرجى برؤه ولا فاقدُ رِجْلٍ أو خِنْصَرٍ وَبِنْصَرٍ من يد أو أنملتين من غيرهما قلت أو أنملة إبهام والله أعلم ولا هَرمٌ عَاجزٌ لإخلال كل الصفات المذكورة بالعمل والكسب ولا يجزيء فاقد يدٍ ولا فاقد أصابع يدٍ ويجزيء فاقد خنصرٍ من يدٍ وبنصر من الأخرى ويجزيء أنملة من غير الإبهام.(3/194)
ولا بجزيء مَنْ أكثرُ وقْتِهِ مجنونٌ ومريضٌ لا يُرْجَى فإن بَرَأ بأن الأجزاء في الأصح فإذا كان زمن الإفاقة في الجنون أكثر من ومن الإطباق جاز ولا يجزيء شراء قريب بنية كفارة كأحد والديه أو أحد أولاده ونوى أن يعتق عن الكفارة وعتَقَ عليه ولم يجزئه عن الكفارة لأن تحريره وجب بالشرع فلم يقع عنها. ولا أمَّ ولد وذوي كتابة صحيحة لأن عتق أمِّ ولد مستحقٌ بالإستيلاء والمكاتب عتقه مستحق بسبب سابق عن الكفارة فلم يجزيء عنها. ويجزيء مدبر ومعلق بصفة لجواز التصرف بهما فإن أراد جعل العتق المعلق كفارة عند حصول صفة التعليق لم يجزْ بأن يقول إن دَخلتَ الدار فأنتِ حرٌ ثم يقول: إن دخلت الدار فأنت حرٌ عن كفارتي لأن عتقه مستحق بالتعليق وله تعليق عتق الكفارة بصفة كأن يقول ابتداءً إن دخلت الدار فأنت حرٌّ عن كفارتي فيعتق بالدخول. وله إعتاق عبديه عن كفارتيه عن كُلٍ منهما نصف ذا العبد ونصف ذا العبد فإن فعل وقع العتق كذلك لحصول المقصود من إعتاق العبدين عن الكفارتين. ولو أعتق معسرٌ نصفين عن كفارة فالأصح الإجزاء إن كان باقيهما حراً لأنه بإعتاق النصفين جاء بواحدة كما أنه أكمل حريتهما معاً فكملت بعتقه أحكام حريتيهما. ولو أعتق بغوض لم يجز عن الكفارة لعدم تجرد العتق للكفارة حيث أضاف إليها عوضاً والإعتاق بمال كطلاق به فهو من جانب المالك معاوضة فيها شائبة تعليق ومن المستدعي معاوضة فيها شائبة جعالة فلو قال: أعتق أمَّ ولدك على ألف فأعتق نفذ الإعتاق ولزمه العوض المذكور وكان ذلك إفتداءً من الأجنبي كاختلاع الأجنبي. وكذا لو قال: أعتق عبدك على كذا فأعتق نفذ العتق ووجب العوض في الأصح لالتزامه به. وإن قال: أعتقه عني على كذا ففعل عتق عن الطالب وعليه العوض والولاء للمعتَقِ عنه وإن كان عليه كفارة وأعتقه المالك عنه أجزأ المعتَقَ عنه عن كفارته وكان الولاء له. والأصح أنه يملكه عقب لفظ الإعتاق ثم يعتق عليه لتأخر العتق عن الملك ومن(3/195)
ملك عبداً أو ثمنه فاضلاً عن كفاية نفسه وعياله نفقة وكسوة وسكنى وأثاثاً لابد منه لزمه العتق بخلاف من لا يملك أو ملك عبداً وهو محتاج إلى خدمته لمرض أو كبر سنٍّ ولا يجب بيع ضيعة أرض أو عقار ورأس مال للتجارة لا يفضل دخلهما أي الضيعة ورأس مال التجارة عن كفايته ليشتري عبداً يعتقه عن الكفارة ولا يجب بيع مسكن وعبد نفيسين ألفهما في الأصح لعسر مفارقة المألوف ولا شراء عبد بغَبْنٍ كأن وجد عبداً فأبى سيده بيعه إلا بثمن أكبر من المألوف وأظهر الأقوال اعتبار اليسار الذي يلزم به الإعتاق بوقت الأداء للكفارة لأنها عبادة لها بدل من غير جنسها كوضوء وتيمم وقيام في الصلاة وقعود فيها فاعتبر وقت الأداء فإن عجز عن عتق صام شهرين متتابعين بالهلال بنية كفارة إن كان قادراً على الصوم قال تعالى: (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا) المجادلة4.
ولا يشترط نية التتابع في الأصح إكتفاءً بالتتابع الفعلي ولأن التتابع شرط في العبادة فلا تجب نيته كستر العورة في الصلاة فإن كان قد نوى الصوم عن الكفارة أول ليلة من الشهر صام شهرين متتابعين هلالين سواء كانا تامّين أو ناقصين أو كان أحدهما تاماً والآخر ناقصاً لأن الله أوجب صيام شهرين وإطلاق الشهر ينصرف إلى الهلالي قال تعالى: (يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس) البقرة189. وأخرج البخاري عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: الشهر هكذا وهكذا وأومأ بأصابع يديه وحبس إبهامه في الثلاثة كأنه يعد ثلاثين). وأتمَّ الأول من الثلاث ثلاثين تاماً كان أو ناقصاً لأنه لما فاته شيء من الشهر الأول يصمه ولم يُمكن اعتباره بالهلال فاعتبر بالعدد فإن كان صام ستة صام أربعة وعشرين من الثالث.(3/196)
ويفوت التتابع بفوات يوم بلا عذر وكذا بمرض في الجديد لأن المرض لا ينافي الصوم وقد أفطر باختياره لا بحيض في كفارة المرأة إن كفرت عن القتل لأنها أفطرت في الشرع وكذا جنون على المذهب لمنافاته للصوم كالحيض فإن عجز عن صيام بهرم أو مرض قال الأكثرون: لا يرجى زواله أو لحقه في الصوم مشقة شديده أو خاف زيادة مرض كفّرَ بإطعام ستين مسكيناً أو فقيراً لأنه أسوأ حالاً من المسكين لا كافراً ولا هاشمياً ولا مطلبياً كالزكاة ستين مُدّاً مما يكون فِطرةً. قال تعالى: (فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكيناً) المجادلة4. أي يطعم ستين مسكيناً كلَّ مسكين مُدّاً من طعام. وروى الترمذي وحسنه من حديث سلمة بن صخر البياضي (فأطعم ستين مسكيناً وسقاً من التمر) وقيل لو عجز عن الجميع استقرت في ذمته وقيل تسقط الكفارة.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#20 21-07-07, 02:57 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمام النووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء الخامس عشر
? كتاب اللعان ?
اللعان مشتق من اللعن واللعن هو الطرد والإبعاد فسُمِّي المتلاعنان بذلك لأن في الخامسة اللعنة والأصل فيه قوله تعالى: (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم) النور6.
وأخرج البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بين هلال بن أمية وامرأته). وأخرج البخاري عن سهل بن سعد (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بين عويمر العجلاني وامرأته).(3/197)
واللعان يسبقه قذف وصريحه أن القذف (الزنى كقوله لرجل أو امرأة: زنيتَ أو زنيتِ أو يا زاني أو يا زانية) لشهرة ذلك بين الناس وتكراره والرمي بإيلاج حشفة في فرج مع وصفه بتحريم أي وصف الإيلاج بالتحريم أو دبر صريحان أي هو رمى صريح لأن ذلك لا يقبل تأويلاً وزنأت في الجبل كناية وكذا زنأت فقط في الأصح لأن أصل الزنء هو الصعود وزنأت في الجبل أي صعدت فيه ومثله زنأت دون ذكر الجبل لأن ظاهره يقتضي الصعود وزنيت في الجبل صريح في الأصح لأن اللفظ لا ينصرف عادة إلى غير الزنى وقوله: يا فاجرُ يا فاسقُ ولها يا خبيثةُ وأنتِ تحبين الخلوة ولقرشي أو عربي يا نبطي ولزوجته لم أجدك عذراء كناية لاحتمال القذف وغيره وقوله: يا نبطي هو قذف لأم المخاطب وهم قوم ينزلون في البطائح في العراق بين العرب والعجم فإن أنكر إرادة قذف صدق بيمينه أنه لم يرد القذف وقوله لآخر: يا ابن الحلال وأما أنا فلستُ بزانٍ ونحوه كقوله: أمي ليست بزانية وأنا لستُ من أهل اللواطة تعريض ليس بقذف وإن نواه لأن اللفظ إن لم يشعر بالنوي لم تؤثر النية فيه وإنما تؤثر فقط إذا احتمل اللفظ المنويَّ. وقوله لامرأته وأجنبية: زنيتُ بكِ إقرار بزنا على نفسه وقذف في المخاطبة ولو قال لزوجته: يا زانية فردت عليه فقالت: زنيتُ بك أو أنتَ أزنى منّي فقاذف وكانية فهو قاذف لصراحة لفظه فيه وهي كانية لاحتمال قولها إني لم أفعل كما لم تفعل أو تريد أن تقول: ما وطئني غيرك ووطؤك مباح فإن كنتُ زانيةً فأنت أزنى منّي لأني ممكنةٌ وأنت فاعلٌ. فلو قالت: زنيت وأنت أزنى منّي فمقرّةٌ بالنى عن نفسها وقاذفة لزوجها وقولُهُ: زنى فرجلٌ أو ذَكَرُكَ قذفٌ لأن المذكور آلة الوطء أو محله والمذهب أن قوله زنى يدك وعينُكَ ورجلك ولولده لستَ منّي أو لستَ ابني ولولد غيره لستَ ابن فلان صريح إلا المنفي بلعان لأن زنى الأعضاء قد يعني اللمس والمشي والنظر فقد روى مسلم من حديث ابن عباس (كتب على ابن آدم حظه(3/198)
في الزنى أدرك ذلك لا محالة العينان تزنيان واليدان تزنيان) وروى ابن حبان من حديث أبي هريرة (بلفظ العينان تزنيان واللسان يزني واليدان تزنيان) وأصله في الصحيحين. وأما قوله لابنه: لستَ مني ولستَ ابني فغالباً ما يريد به أنه ليس على سيرته وإنما يراد بتلك الكلمة الزجر أما في الأجنبي فلا يوجد ذلك عادة وأما في الملاعن فيقبل قوله أنه لا يشبه أبيه خُلُقَاً أو خَلْقَاً أو إن أراد شرعاً وقد نفاه المُلاعِنُ فيصدق بيمينه.
ويحد قاذف محصن ويعزر غيره قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) النور4. وأما قاذف غير المحصن فيعزر كالعبد والصبي والذمي والزاني لما في ذلك من الإيذاء.
والمحصن مكلف أي بالغٌ عاقلٌ حرٌّ مسلم عفيف عن وطء يُحدُّ به كوطء زوجته المعتدة عن وطء شبهة أو وطء زوجته وأمته في الحيض أو النفاس أو الإحرام أو الاعتكاف أو المظاهر منها قبل التكفير وفي النكاح الفاسد كنكاح بلا ولي ولا شهود ونكاح الشغار والرجعية في العدة وبصورة عامة لا يسقط الحصانة إلا ما أوجب الحدَّ. وتبطل العفة بوطءِ مُحْرَمٍ مملوكاً على المذهب كأخته أو عمته أو خالته من نسب أو رضاعة لا زوجته في عدة شبهة وأمة ولده ومنكوحته بلا ولي في الأصح وإن كان ذلك محرماً عليه لقيام الملك في الأولى وثبوت النسب فيما بعدها إذا حصل علوق في ذلك الوطء. ولو زنا مقذوف سقط الحدُّ عن قاذفه لأن الزنا يخلصه من القذف حيث أن الإحصان لا يستيقن بل يظن أو ارتدَّ فلا يسقط الحدُّ والفرق أن الزنا يكتم عادة فظهوره يدل على سبق مثله والردة عقيدة والعقيدة لا تخفى غالباً فإظهاره لا يدل على سبق الإخفاء(3/199)
ومن زنا مرة ثم صلح لم يعد محصناً فلا يحدُّ قاذفه لأنه أسقط حصانته بالقذف وحد القذف يُوْرَثُ ويسقط بعفو لأنه حق آدمي لتوقف استيفائه على مطالبةِ الآدمي به وحق الآدمي يُورَث ويسقط بالعفو والأصح أنه يرثه كلُّ الورثة وذلك إذا مات المقذوف قبل أن يستوفي حقه كالمال والقصاص وأنه لو عفا بعضهم فللباقين كلُّه لأنه حق ثبت لهم جميعاً فإذا تركه بعضهم ثبت للباقين كولاية التزويج والشفعة ولا يكون كالقصاص إذا عفا البعض سقط لأن للقصاص بدل ولا بدل لحد القذف.
? فصل قذف الزوج ونفي الولد ?
له قذف زوجة علم زناها أو ظنه ظناً مؤكداً كشياع زناها بزيد مع قرينة بأن رآها في خلوة فقد أخرج مالك في الموطأ عن سهل بن سعد الساعدي (أن عويمراً العجلاني أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله أرأيت رجلاً لو وجد مع امرأته رجلاً أيقتله فتقتلونه أم كيف يفعل؟ فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: قد أنزل الله فيك وفي صاحبتك اذهب فأت بها فأتى بها فتلاعنا) فإذا زنت الزوجة فقد أفسدت على الزوج فراشه وخانته فيما أتمنها عليه وربما ألحقت به نسباً ليس منه ولو أتت بولد وعلم أنه ليس منه لزمه نفيه وإلا كان بسكوته مستلحقاً ولداً ليس منه ولا يجوز ذلك كما أنه يحرم عليه نفي من هو منه وطريق نفيه اللعان المسبوق القذف إن أراد نفيه ولم ينتفِه بالنية لأن الشهود لا سبيل لهم إلى ذلك. وإنما يُعْلَمُ ذلك أن الولد ليس منه إذا لم يطأ أصلاً أو وطيء وولدته لدون ستة أشهر من الوطء وهي أقل مدة الحمل أو فوق أربع سنين والتي هي أكثر مدة للحمل فلو ولدته لما بينهما أي ستة أشهر وأربعة سينين ولم تستبريء بعد الوطء بحيضة حرم النفي للولد باللعان رعلية للفراش ولا عبرة لريبة يجدها في نفسه. فقد روى أبوداود والنسائي عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أيما رجلاً جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله منه يوم القيامة وفضحه على رؤوس الخلائق)).(3/200)
وإن ولدته لفوق ستة أشهر من الاستبراء بحيضة حلَّ النفي في الأصح قالوا: إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر بعد الاستبراء من بدء الحيض جاز نفيه لأن الاستبراء إمارة ظاهرة على أنه ليس منه، وقيل يسنُّ عدم النفي لأن الحامل قد تحيض. قال النووي في الروضة: أنه إذا رأى بعد الاستبراء قرينة بزناها لزمه نفيه لغلبة الظنِّ بأنه ليس منه ولو وطيء وعزل حرم النفي على الصحيح فإن كان يجامع ارمرأته ويعزل عنها وهو: أنه إذا أراد الإنزال نزع وأنزل الماء بعد النزع فأتت بولد لمدة الحمل لحقه ولا يجوز له نفيه لما روي (أنه قيل للنبي صلى الله عليه وسلم: إنا نصيب السبايا ونحب الأثمان أفنعزل عنهن فقال صلى الله عليه وسلم: (إن الله إذا قضى خلق نسمته خلقها)) رواه البخاري عن أبي سعيد الخدري وفي لفظ مسلم (ما من نسمة كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة). ولو علم زناها واحتمل كون الولد منه ومن الزنا حرم النفي رعاية للفراش وكذا يحرم القذف واللعان على الصحيح لأن القذف لنفى الولد وقطع النكاح وقد حصل الولد ويمكن قطع النكاح بالطلاق وقيل له أن يلاعن لأن الله تعالى قال:(والذين يرمون أزواجهم)النور6 ولم يفرق بين أن يكون وطئها أو لم يطأها كما يجوز ذلك انتقاما منها لأنها لطخت فراشه وأفسدت عليه نكاحه وقيل لا لتضرر الولد بنسبته إلى أمه إذ يعير بذلك وتطلق فيه الألسنة.
روى الشيخان عن أبى هريرة (أن رجلا جاء إلى النبى فقال إن امرأتى ولدت غلاما أسودا قال هل لك من إبل؟ قال نعم قال فما ألوانها؟قال حمر قال هل فيها من أورق قال نعم قال فأنى أتاها ذلك قال عسى أن يكون نزلة عرق قال فلعل هذا نزعة عرق) والأورق جمل أبيض يخالط بياضه سواد.
? فصل فى كيفية اللعان وشروطه وثمراته ?(3/201)
اللعان قوله أى الزوج أربع مرات أشهد بالله إنى لمن الصادقين فيما رميت به هذه من الزنا ويشير إلى زوجته والأصل فيه قوله تعالى :(والذين يرمون أزواجهم ولم بكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادةأحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن لعنة الله عليهإن كان من الكاذبين)النور6-7. فإن غابت سماها ورفع نسبها بما يميزها عن غيرها والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من الزنا ويشير إليها إن كانت حاضرة ويميزها بالإسم واللقب لينتفى الإلتباس كما فعل فى الكلمات الأربع لأن الخامسة مؤكدة للكلمات الأربع قبلها ويأتى بصيغة المتكلم فيقول لعنة الله علىّ إن كنت من الكاذبين وإن كان ولد ينفيه ذكَرَه فى الكلمات الخمس لينتفى عنه فقال وأن الولد الذى ولَدَتْهُ أو هذا الولد من زنا ليس منى ولو قال من زنا ولم يقل ليس منى لم يكف لإحتمال أن يعتقد أن الوطء فى النكاح بلا ولى زناً ولا يكفى قوله ليس منى لاحتمال أن يقصد أنه لا يشبهه خلقاً ولا خلقاً وتقول هى :أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رمانى به من الزنا والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيه وتشير إليه إن كان حاضراً وتميزه فى الغيبة فى الكلمات الخمس وتأتى فى الخامسة بضمير المتكلم فتقول غضبُ الله علىّ إن كان من الصادقين.(3/202)
ولو بدل لفظ شهادة بحلف ونحوه كأن قال أحلف بالله أو أقسم بالله أو اُولى بالله أو غضب بلعن وعكسه أى بأن تذكر المرأة اللعن ويذكر الرجل الغضب أو ذكرا اللعن أو الغضب قبل إتمام الشهادات لم يصح ذلك فى الأصح لأنه ترط المنصوص عليه إلى غيره ويشترط فيه أمر القاضى لأنه يمين فلم تصح إلا بحضرة القاضى او نائبه كما فى سائر الدعاوى ويلقَّنُ كلماته أى يلقن الرجل والمرأة كلمات اللعان وأن يتأخر لعانها عن لعانه لأن لعانها لإسقاط الحد الذى وجب عليها بلعان الزوج ويلاعن أخرس بإشارة مُفهمة أو كتابة فالأخرس الذى له إشارة مفهمة أو كان يحسن الكتابة فحكمه حكم الناطق فيصح بيعه وشراؤه ونكاحه وطلا قه وقذفه ولعانه ويصح القذف بالعجمية لأنه يمين يصح بالعجمية مع القدرة على العربية كسائر الأيمان وفيمن عرف العربية وجه أنه لا يصح بالعجمية لعدوله عما ورد الشرع به مع القدرة عليه . ويغلظ اللعان بزمان وهو بعد عصر جمعة لأنه أفضل الأزمنة. قال تعالى :(تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمانم بالله )المائدة 106 قال أهل التفسير هو بعد العصر لأن فى الزمان تأثير فى اليمين وقد روى البخارى عن أبى هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: (ثلاثة لا يكلمهم الله يوم القيامة ولا ينظر إليهم ولهم عذاب أليم رجل حلف بعد صلا العصر يمينا فاجرة ليقتطع بها مال إمريْ مسلم ورجل حلف على يمين بعد صلاة العصر لقد أُعطى بسلعته أكثر مما أُعطى وهو كاذب ورجل منع فضل ماءٍ فإن الله تعالى يقول :اليوم امنعُك فضلى كما منعتً فضل مالم تعمله يداك) متفق عليه من حديث أبى هريرة. ويستحب أن يشهد الرجل وهو قائم لقلوه صلى الله عليه وسلم: (قُمْ يا هلال فاشهد) وإذا أرادت المرأة أن تلاعن قامت لقوله صلى الله عليه وسلم: (قومي فاشهدي). ومكان وهو أشرف بلدة بمكة بين الركن الذي فيه الحجر الأسود والمقام أي مقام إبراهيم ويسنى الموضع الذي بينهما بالحطيم والمدينة عند المنبر فقد روى(3/203)
البيهقي من حديث عبدالله بن جعفر (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وامرأته على المنبر).
وروى ابن وهب في موطئه عن شهاب (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر الزوج والمرأة فحلفا بعد العصر على المنبر). وروى الشيخان عن أبي هريرة (ما بين قبري ومنبري روضة من رياض الجنة). وبيت المقدس عند الصخرة لأنها قبلة الأنبياء فهي أشرف بقاع بيت المقدس وغيرها عند منبر الجامع لأنه المعظم فيه.
وحائض بباب المسجد وذمي في بيعة وكنيسة وكذا بيت نار مجوسي في الأصح لأن الحائض لا يحل لها دخول المسجد لقوله صلى الله عليه وسلم: (لا أحل المسجد لجنب ولا لحائض). وبالنسبة للكافرين فيلاعنون عند الموضع الذي يعظمونه فاليهود في الكنيسة والنصارى في البيعة والمجوس في بيت النار وقيل تكون ملاعنتهم في المسجد أو في مجلس الحكم لأنه لا حرمة لبيت النار لأن المقصود الزجر عن الكذب فيكون في مكان معظم ليرتدع لا بيت أصنام وثني لأنه لا حرمة له واعتقادهم فيه غير شرعي فلا رعاية له وجمع أقله أربعة قال تعالى: (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) النور2. وقد روى اللعان عن النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة: سهل بن سعد وابن عمر وابن عباس وكان هؤلاء أحداث لا يحضرون المجالس إلا تبعاً لغيرهم وروى البخاري وأحمد عن سهل بن سعد قال: (حضرته وكان لي خمسَ عشرة سنةً وحضرته مع الناس).
والتغليظان سنة لا فرض على المذهب كتغليظ اليمين بتعدد أسماء الله تعالى. ويسن للقاضي وعظهما ويبالغ عند الخامسة فقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمتلاعنين: (حسابكما على الله والله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب)).(3/204)
وروى أبوداود عن ابن عباس في قصة هلال بن أمية فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم: (اتقِ الله يا هلال فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة). وروى النسائي من حديث كليب بن شهاب عن ابن عباس (أنه صلى الله عليه وسلم أمر رجلاً حين أمر المتلاعنين أن يتلاعنا أن يضع يده عند الخامسة على فيه فيقول إنها موجبة) أي موجبة للنار.
وأن يتلاعنا قائمين لأنه أبلغ فقد روى البخاري وغيره عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وامرأته فقال له: قُمْ فاشهد أربعاً وذكر اللعن في الخامسة ثم قال لها: قومي فاشهدي أربعاً وذكر الغضب في الخامسة ثم فرّق بينهما).
وشرطه زوج يصح طلاقه فلا يصح لعان أجنبي لأن الله سبحانه وتعالى أوجب الحدَّ في القذف إن لم يأتِ ببينة وذلك يشمل الزوج وغيره فقال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فأجلدوهم ثمانين جلدة) النور4.
ثم خصَّ الزوج بدفع الحدّ باللعان فقال: (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات) النور6.
ولو ارتدَّ بعد وطء فقذف وأسلم في العدة لاعَنَ لأن رجوعه إلى الإسلام في العدة يبين أن القذف واللعان صادفا الزوجية فصح اللعان ولو لاعن ثم أسلم أي إذا لاعن في الردة ثم أسلم في العدة صح لعانه لأنه صادف النكاح.(3/205)
أو أصرَّ على الردة حتى انقضت العدة صادف لعانُه بينونة لوجود الفرقة حال الردة ويتعلق بلعانه فرقة وحرمة مؤبدة لما روى البيهقي في السنن الكبرى والدارقطني في السنن عن ابن عمر (المتلاعنان لا يجتمعان أبداً) وتكون الحرمة مؤبدة (وإن أكذب نفسه) للحديث السابق (المتلاعنان لا يجتمعان أبداً) وهذا نص لوم يفرق بين من أكذب نفسه وبين غيره ويتعلق بلعانه أيضاً سقوط الحدِّ عنه أي حد قذفها للآية (والذين يرمون أزواجهم) النور6. ووجوب حدِّ زناها إن لم تلاعن وانتفاء نسبٍ نفاه بلعانه لما روى الشيخان عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بين هلال بن أمية وامرأته وفرّق بينهما وقضى أن لا يُدْعى الولد لأب وأنها لا ترمي ولا ولدها فمن رماها أو ولدها فعليه الحدُّ).
وإنما يحتاج إلى نفي ممكن منه فإن تعذر أن يكون الولد منه بأن ولدته لستة أشهر من العقد أو طلق في مجلسه أي مجلس العقد أو نكح وهو بالمشرق وهي بالمغرب وثبت انتفاء إمكان الاجتماع في المدة المذكورة لم يلحقه لاستحالة كونه منه وله نفيه ميتاً لأن النسب لا ينقط بالموت والنفي على الفور في الجديد كالردِّ بالعيب لأنه شرع لدفع ضرر محقق فكان على الفور ويعذر الملاعن لعذر كأن بلغه الخبر ليلاً أو كان جائعاً أو غائباً أو محبوساً فإن كان خائفاً أو محبوساً بعث إلى القاضي ليبعث إليه نائباً ليلاعن عنده وله نفي حمل وانتظار وضعه ليتحقق من كونه ولداً لا ريحاً فبلاعن على يقين وينفي الولد كما في خبر الصحيحين أن هلال بن أمية لاعن على الحمل.(3/206)
ومن أخرّ نفي الولد وقال: جهلت الولادة صدق بيمينه إن كان غائباً وكذا الحاضرُ يصدق في مدة يمكن جهله فيها كأن كانا في منطقتين متباعدتين بخلاف ما لو كانا في دار واحدة فإنه لا يصدق ولو قيل له مُتعتَ بولدك أو جعله الله لك ولداً صالحاً فقال آمين أو نعم تعذر نفيه لتضمن إجابته الإقرار بالولد والإقرار لا يرتفع بالنفي وإن قال: جزاك الله خيراً أو بارك عليك فلا يمتنع النفي لأن هذا الجواب لا يتضمن الإقرار بالولد وله اللعان مع إمكان وجود بينة لزناها لأن كلاً منهما حجة ولها اللعان أيضاً لدفع حد الزنا الذي وجب عليها بلعانه قال تعالى: (ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين) النور8.
? فصل فى نفي النسب ?
له اللعان لنفي ولد وإن عَفَتْ عن الحدِّ وزال النكاح بطلاق أو خلع بل يجب عليه اللعان إن علم أن الولد ليس منه لحديث هلال بن أمية (أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بينهما على الحمل قبل وضعه) ولدفع حد القذف عنه. روى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهلال بن أمية: (البينة أو حدٌّ في ظهرك)). وإن زال النكاح ولا ولد بينهما ولتعزيره أي لدفع التعزير عن نفسه بأن كانت الزوجة غير محصنة كأمة أو ذمية أو صغيرة يمكن جماعها إلا تعزير تأديب لكذب معلوم كقذف طفلة لا توطأ أي لا يمكن وطؤها أو قذف كبيرة ثبت زناها بالبينة ويسمى هذا التعزير تعزير تأذيب لأن التعزير فيه للسب والإيذاء.(3/207)
ولو عَفَتْ عن الحدِّ أو أقام البينة بزناها أو صدّقته هي ولا ولد ولا حمل ينفيه أو سكتت عن طلب الحدّ أو جنت بعد قذفه فلا لعان في الأصح ولا ولد في هاتين الصورتين فلا يلاعن لعدم الحاجة للعان لسقوطه أو لعدم طلبه أما إذا كان فله اللعان لنفيه قطعاً. ولو أبانها بطلاق أو فسخ أو ماتت ثم قذفها بزنا مطلق أو مضاف إلى وقت ما بعد النكاح لاعن إن كان ولد يلحقه بحكم النكاح ويريد نفيه. فإن أضاف إلى ما قبل نكاحه فلا لعان إن لم يكن ولد في الأصح ولكنه يُحَدُّ بقذف أجنبية. لكن له إنشاء قذف غير مقيد بزمن ويلاعن لنفي النسب ويسقط عنه بلاعنه حدُّ القذف ولا يصح نفي أحد التوأمين لأنه لا يجوز أن يكون بعض الحمل منه وبعضه ليس منه فالتوأمان من ماء واحد فلو استلحق أحد توأمين لحقه الآخر ولا يُلْحَقُ ما أقرّ به بالمنفي لأن النسب يحتاط لإثباته ولا يُحْتَاطُ لنفيه.
? كتاب العدد ?
العِدد: مأخوذ من العَدد لاشتمالها على عدد من الأقراء والأشهر وشرعاً: اسم لمدة تتربص فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها أو للتعبد أو لتفجعها على زوجها.
عدة النكاح ضربان: الأول متعلق بفرقة هي بطلاق أو فسخ كلعان ورضاع وإنما تجب بعد وطء أو استدخال مينه وإن يتَقَن براءة الرحم كما في الصغيرة والآيسة تعبداً بخلاف ما قبل الوطء فلا تجب عليها العدة لقوله تعالى: (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحاً جميلاً) الأحزاب49. فإنه سبحانه لما لم يوجب عليها العدة بعد المسيس لا بخلوة في الجديد لمفهوم الآية (يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) الأحزاب49، فلم يقِّرق أن يكون خلا بها أو لم يخلو بها ولأنها خلوة عريت عن الإصابة فلم يتعلق بها حكم كالخلوة في غير نكاح.(3/208)
وعدة حرة ذات أقراء ثلاثة أقراء وإن اختلفت مدتها وتطاول ما بينها. قال تعالى: (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) البقرة228. والقرء الطهر والقرء في اللغة يقع على الطهر والحيض وهو من أسماء الأضداد وقد سمَّى النبي صلى الله عليه وسلم كلَّ واحد منهما قُرءاً فقال لفاطمة بنت أبي حبيش: (دعي الصلاة أيام أقرائك) رواخ مسلم وغيره عن عائشة أي اتركي الصلاة أيام الحيض وقال لابن عمر حين طلق زوجته وهي حائض (وإنما السنة أن تطلقها في كلِّ قُرْءٍ طلقة) وأندبه الطهر رواه مسلم عن ابن عمر وأصل القرء في اللغة الجمع يُقال: قرأت الماء في الحوض إذا جمعته ويسمى الحوض المقرأة ومذهب الشافعي أن المقرء المراد في الآية (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) البقرة228، هو الطهر فقد أدخلاهاء في قوله ثلاثة قروء والهاء إنما تدخل على المذكر دون المؤنث فلو أراد الحيض لقال: ثلاث لأنه يقال ثلاث حيضات أو ثلاث حيض ويقال ثلاث أطهار. لأن الله قال: (فطلقوهن لعدتهن) الطلاق1، أي في وقت عدتهن ولا خلاف أن الطلاق الشرعي هو حالة الطهر.(3/209)
فإذا طلقت طاهراً انقضت عدتها بالطعن في حيضة ثالثة. قال تعالى: (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) البقرة228, لحصول الأقراء الثلاثة في ذلك بأن يحسب ما بقي من الطهر الذي طلقت فيه قرءاً لأن العرب تسمي اليومين وبعض الثلاثة ثلاثة فيقولون: لثلاث ليالٍ خلون وهو في بعض الثالثة وكقوله تعالى: (الحج أشهر معلومات) البقرة197، ومعلوم أن أشهر الحج شوال وذي القعدة وبعض ذي الحجة أو طلقت حائضاً فتنقضي عدتها إذا طعنت في رابعة إذ أن الطهر الأخير إنما يتبين كماله فيما يعقبه وهو الحيضة الرابعة وفي قول يشترط يوم وليلة بعد الطعن في الحيضة الثالثة في الحالة الأولى والطعن في الحيضة الرابعة في الحالة الثانية وهل يحسب طهر من لم تحض قرءاً أي من لم تكن تحيض ثم حاضت في أثناء عدتها بالأشهر قولان بناءً على أن القُرء انتقال من طهر إلى حيض أم هو طُهر محتوَشَ بدمين. وإذا قلنا بالأول قتنقضي عدتها بالطعن في حيضة ثالثة وإذا قلنا بالثاني فلا يحسب طهرها هذا وإنما تنقضي عدتها بالطعن في حيضة رابعة والثاني أظهر وكذا ما يُبنى عليه فلا يحسب طهرها المذكور قرءاً.
وعدة المستحاضة بأقرائها المردودة إليها حيضاً وطهراًُ فترد المعتادة إلى عادتها في الحيض والطهر والمميزة إلى التمييز الفاصل بينهما والمبتدأة ترد في قول إلى أقل الحيض وهو يوم وليلة وفي قول آخر إلى غالبه وهو ستة أوسبعة وفي الطهر إلى باقي الشهر أي إلى الثلاثين يوماً من حين رأت الدم فتنقضي عدتها بثلاثة أشهر عددية أي تسعون يوماً.(3/210)
ومتحيرة ثلاثة أشهر هلالية في الحال. قال تعالى: (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) الطلاق4. لاشتمال كل شهر على طهر وحيض فإن بقي من الشهر الذي طلقت فيه أكثر من خمسة عشر يوماً عُدَّ قُرءاً لاشتماله لعى طهر لا محالة وتعتد بعده بهلالين أما إذا بقي خمسة عشر يوماً فأقل لم تحسب تلك البقية لاحتمال أنها حيض فتبتديء العدة من الهلال وقيل بعد اليأس وهذا مردود بطول الانتظار والضرر في ذلك وأمُّ ولد ومكاتبة ومن فيها رقٌّ تعتدُّ بقرأين كالغبد الخالص (القن). وإن عنقت الأمة في عدة رَجْعَةٍ كملت عدة حرة في الأظهر لأن الرجعية زوجة فكأنها عتقت قبل الطلاق أو عتقت في عدة بينونة فأمة في الأظهر لأن البائن كالأجنبية لقطع الميراث وعدة حرة لم تحض أو يئست من المحيض بثلاثة أشهر قال تعالى: (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر) الطلاق4. فإن طلقت في أثناء شهر فبعده هلالان وتكمل المنكر ثلاثين كما تقدم فإن حاضت فيها وجبت الأقراء لأن الأقراء هي الأصل في العدة وقد قدرت عليها قبل الفراغ من بدلها. قال تعالى: (والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) البقرة228،. وأمة بشهر ونصف إن يئست أو لم تحض لأنها على النصف من الحرة كالحد فقد روى البيهقي في السنن عن علي (تعتد الأمة بحيضتين إن كانت من ذوات الأقراء وإن كاتنت من ذوات الشهر فشهرٌ ونصف). وفي قول شهران لأنهما مقابل قرأين وقول ثلاثة تشبيهاً بالحرة لأن الأمر يتعلق بالطبع فلا يختلف بين الحر والعبد ومن انقطع دمها بعلة كرضاع ومرض تصبر حتى تحيض أو تيأس فتعتد بالأشهر. فقد أخرج البيهقي في السنن وابن أبي شيبة في المصنف (أن حبان بن منقذ طلق امرأته طلقة واحدة وكانت له منها ابنةٌ ترضع فتباعد حيضها فمرض حبان بن منقذ فقيل له إن متَّ ورثتك فمضى إلى عثمان وعنده على وزيد بن ثابت فسأله عن ذلك فقال عثمان لعلي وزيد ما تريان في ذلك؟(3/211)
فقالا: نرى أنها إن ماتت ورثها وإن مات ورثته لأنها ليست من القواعد اللائي يئسن من المحيض ولا من الأبكار اللائي لم يبلغن المحيض فرجع حبان إلى أهله فانتزع ابنته فعاد إليها الحيض فحاضت حيضتين ومات حبان قبل انقضاء الثالثة فورّثها عثمان) وإن تباعد حيضها لغير عارض يعرف فقال فب الجديد تقعد إلى اليأس من الحيض ثم تعتد بالأشهر قال تعالى: (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن اربتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) الطلاق4، أو لعلة فكذا في الجديد وفي القديم تتربص تسعة أشهر لأن التسعة الأشهر غالب مدة الحمل فإن لم يتبين بها حمل فالظاهر براءة الرحم وهذا أرفق بها وأبعد عن الضرر. وفي قول أربع سنين لأنه اليقين في براءة الرحم ثم تعتد بالأشهر قال الشافعي: وكان عمر يقضي به بين المهاجرين والأنصار ولم يُنْكَرْ عليه. فعلى الجديد لو حاضت بعد اليأس في الأشهر وجبت الأقراء لأنها الأصل أو بعدها أي بعد الأشهر فأقول أظهرها إن نكحت فلا شيء عليها وصح النكاح وإلا أي إن لم تنكح فالأقراء واجبة في عدتها والمعتبر في سن اليأس يأس عشيرتها وفي قول كلُّ النساء للاحتياط وطلباً لليقين قلت ذا القول أن كل النساء أظهر والله أعلم.
? فصل في العدة ?(3/212)
عدة الحامل بوضعه بشرط نسبته إلى ذي القعدة ولو احتمالاً كمنفي بلعان قال تعالى: (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) الطلاق4. وانفصال كله حتى ثاني توأمين فلا تنقضي العدة بانفصال الأول منهما ومتى تخلل بين وضع التوأمين دون ستة أشهر فتوأمان أي حمل واحد وتنقضي بحيث أي تنقضي العدة بوضع الحمل ميتاً لا علقةٌ لأنها لا يتيقن أنها أصل ولد وبمضغة فيها صورة آدمي خفية أخبر بها القوابل فإن لم يكن صورة وقلن أي القوابل هي أصل آدمي انقضت على المذهب لحصول براءة الرحم به ولو ظهر في عدة أقراء أو أشهر حمل للزوج اعتدت بوضعه ولا اعتبار لما مضى من الأقراء أو الأشهر لوجود الحمل ولو ارتابت فيها أي في العدة لم تنكح حتى نزول الريبة فإن نكحت فالنكاح باطل للشك في انقضاء العدة. أو بعدها أي بعد انقضاء العدة وبعد نكاح استمر النكاح إلا أن تلد لدون ستة أشهر من عقده أي من عقد النكاح فإنه يحكم ببطلان هذا العقد أو بعدها أي ارتابت بعد العدة قبل نكاح فلتصبر ندباً لزوال الريبة احتياطاً فإن نكحت ولم تصبر فالمذهب عدم إبطاله أي النكاح في الحال لعدم وجود المبطل فإن عُلِمَ مُقْتَضِيه أي البطلان بأن ولدت لأقل من ستة أشهر أبطلناه أي حكمنا ببطلانه لتبين فساده ولو أبانها فولدت لأربع سنين فأقل ولم تتزوج بغيره لحقه المولود وبان وجوب سكناها ونفقتها أو لأكثر من أربع سنين من وقت البينونة فلا يلحقه الولد ولو طلق زوجته رجعياً فولدت لأربع سنين وأقل لحقه الولد وحسبت المدة أي السنين الأربع من وقت الطلاق لأن الرجعية كالبائن في تحريم الوطء وفي قول تحسب المدة من انصرام العدة أي انقضاؤها لانسحاب أحكام الزوجية على الرجعية في الطلاق والإيلاء والإرث والظهار فكذا يكون في لحوق الولد ولو نكحت بعد العدة فولدت لدون ستة أشهر من النكاح فكأنها لم تنكح أي من حيث لحوق الولد وعدمه ويكون الولد للأول إن كان لأربع سنين فأقل من طلاقه أو لأكثر لم يلحقه وإن(3/213)
كان وضع الولد لستة أشهر من النكاح فالولد للثاني لقيام فراشه وإن أمكن كونه من الأول ولو نكحت في العدة رجلاً آخر نكاحاً فاسداً فولدت للإمكان من الأول بأن ولدته لأربع سنين فأقل من الطلاق ولدون ستة أشهر من وطء الثاني لحقه أي لحق الولد الزوج الأول وانقضت عدتها من الأول بوضعه ثم تعتد للثاني لأن وطأه وطأَ شبهة أو أتت بالولد إمكان أن يكون منهما بأن وضعته لأربع سنين من الأول ولستة أشهر من الثاني عرض على قائف فإن ألحقه بأحدهما فكالإمكان منه فقط أي في حكم الولد.
? فصل في تداخل العدتين ?(3/214)
لزمها عدتا شخص واحد من جنس واحد بأن طلق ثم وطيء في عدة أقراء أو أشهر جاهلاً كأن نسي طلاقها أو ظنها زوجته الأخرى أو وطيء جاهلاً أو عالماً في رجعتيه تداخلتا أي العدتان عدة الطلاق وعدة الوطء فتبتديء عدة من الوطء بالأقراء أو الأشهر ويدخل فيها بقية عدة الطلاق وتلك البقية واقعة عن الجهتين: الطلاق والوطء وله الرجعة فيها إن كان الطلاق رجعياً أما بعدها فليس له الرجعة لأنها بانت منه. فإن كانت العدتان من جنسين كإن كانت أحدهما حملاً والأخرى أقراءً كأن وطئها وهي حامل أو وطئها في العدة فحملت تداخلتا في الأصح فتنقضيان بوضعه ويكون واقعاً عنهما جميعاً. ويراجع قبله إن كان الطلاق رجعياً وقيل إن كان الحمل من الوطء في العدة فلا يراجع بناءً على انقطاع عدة الطلاق بالوطء. أو لزمها عدتان لشخصين بأن كانت في عدة زوج أو شبهة فَوطِئت لشبهةٍ أو نكاح فاسد أو كانت زوجة معتدة عن شبهة فطلقت فلا تداخل لتعدد المستحق للعدة بل تعتد لكل منهما عدة كاملة فإن كان حمل قدمت عدته سواء كان الحمل سابقاً أو لاحقاً لأن عدة الحمل لا تحتمل التأخير لارتباطها بالحمل. وإلا أي وإن لم يكن حمل فإن سبق الطلاق وطء الشبهة أتمت عدته لسبقها وقوة عدة الطلاق ثم عقب عدة الطلاق استأنفت العدة الأخرى أي عدة الشبهة وله الرجعة في عدته أي عدة الطلاق إذا كان الطلاق رجعياً.
فإذا راجع انقضت عدتها منه وشرعت حينئذ في عدة الشبهة ولا يستمتع بها الزوج ما دامت في عدة الشبهة لأنها معتدة من غيره حتى تقضيها أي تقضي العدة وإن سبقت الشبهة الطلاق قُدِّمتْ عدة الطلاق لقوتها كما ذكرنا وقيل تقدم عدة الشبهة لسبقها.
? فصل في حكم معاشرة المفارق ?(3/215)
عاشرها كزوج بلا وطء في عدة أقراء أو أشهر فأوجه أصحه ا إن كانت بائناً انقضت عدتها وإلا أي وإن لم تكن بائناً فلا تنقضي عدتها لأنها بالمعاشرة تشبه الزوجات دون المطلقات ولا رجعة بعد انقضاء الأقراء والأشهر وإن لم تنقض بهما العدة قلت ويلحقها الطلاق إلى انقضاء العدة تغليظاً عليه لتقصيره وقولُهُ إلى انقضاء العدة أي إلى وقت التفريق بينهما ويلزمها بعد ذلك التفريق عدة كاملة وليس لها أن تتزوج فيها وتتداخل فيها عدة طلاق قبل التفريق ولو عاشرها أجنبي من غير وطء إنقضت عدتها مع معاشرته لها والله أعلم أما لَو وَطِئها وهو عالم فهو زانٍ.
ولو نكح معتدةً بظنِّ الصحة ووطيء انقطعت عدتها من حين وطيء لكونها فراشاً بالوطء وفي قول من العقد لأنها بالعقد معرضة عن العدة وتعود إلى عدتها من حين التفريق بينهما ولو راجع حائلاً ثم أطلق استأنفت عدة جديدة لأنها بالرجعة عادت إلى النكاح وفي القديم تبني على عدتها السابقة إن لم يطأ بعد الرجعة أو راجع حاملاً ثم طلقها فالبوضع تنقضي عدتها سواء وطيء أم لم يطأ. فلو وضعت ثم طلق بعد الوضع استأنفت عدة بالأقراء وقيل إن لم يطأ بعد الوضع فلا عدة بناءً على أن الحامل تبني لتعذر بناء الأقراء على الحمل والراجح هو أنها تستأنف عدة ولو خالع موطوأة ثم نكحها في العدة ثم وطيء ثم طلق استأنفت عدة لأجل الوطء ودخل فيها البقية من العدة لأنها انقطعت بمجرد العقد عليها وتتداخل العدتان لأنهما من شخص واحد.
?فصل في عدة الوفاة ?(3/216)
عدة حرة حائل لوفاة وإن لم توطأ أربعة أشهر وعشرة أيام بلياليها. قال تعالى: (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشراً) البقرة234، ولم يفرق بين الصغيرة والكبيرة وأمة نصفها وهو شهران وخمسة أيام بلياليها لأنها على النصف من الحرة وروى الشيخان وغيرهما عن أم عطية (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تُحِدَ على ميت فوق ثلاث إلا المرأة على زوجها فإنها تُحِدُ عليه أربعة أشهر وعشراً)). وإن مات عن رجعية انتقلت إلى عدة وفاة أو مات عن بائن فلا تنتقل إلى عدة وفاة بل تكمل عدة الطلاق وحامل بوضعه قال تعالى: (وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن) الطلاق4، ولم يفرق أن تضع لأربعة أشهر وعشرٍ أو لأقلَّ فقد روى الشيخان عن أم سلمة (أن سُبيعة الأسلمية وضعت بعد زوجها بليال فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم :(حللت فانكحي من شئت الأزواج)) بشرطه السابق من انفصاله كله ونسبته إلى صاحب العدة. فلو مات صبي عن حامل فبالأشهر تكون عدتها لأن الحمل منفي عنه ولا يمكن نسبته إليه لأنه لم ينزل. وكذا ممسوح أي مقطوع الذكر والأنثيين إذا مات اعتدت زوجته بالأشهر إذ لا يلحقه الولد على المذهب لأنه لم تجرِ العادة أن يُخلق له ولدٌ حيث أنه لا ينزل ويلحق مجيوباً بقي أنثياه لبقاء أوعية المني وقد تستدخل فيه فيكون الحمل من غير إيلاج فتعتد به أي بوضع الحمل وكذا مسلول حصيتاه بقي ذكره لأنه قد يبالغ في الإيلاج فيلتذ فيكون حمل فإن العدة تكون بوضع الحمل.(3/217)
ولو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل بيان أو تعيين فإن كان لم يطأ اعتدتا لوفاة لأن كل احدة منهما يحتمل أن تكون في عدة طلاق أو في عدة موت بأربعة أشهر وعشراً احتياطاً وكذا إن وطيء وهما ذواتا أشهر أو أقراء والطلاق رجعي لأن الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة فإن كان الطلاق بائناً إعتدت كلُّ واحدة بالأكثر من عدة وفاة وثلاثة من أقرائها احتياطاً. وعدة الوفاة من الموت أي تحسب من الموت والأقراء تحسب من الطلاق فلو مضى قرءٌ أو قرأن اعتدت بالأكثر من عدة وفاة ومن قرأين أو قرء.
ومن مات أو انقطع خبره ليس لزوجته أن تنكح حتى يُتَيقن موته أو طلاقه قال في الجديد تتربص ولا تفسخ بل تصبر إلى أن تتيقن موت زوجها لما روى الدارقطني والبيهقي عن المغيرة بن شعبة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (امرأة المفقود امرأته حتى يأْتِيَها زوجها) وروي: حتى يأتيها يقين موته). وقال عمر وعلي: (هذه امرأة ابتليت فلتصبر حتى يأتيها موت أو طلاق)، رواه عبدالرزاق في المصنف. وفي القديم تتربص أربع سنين ثم تعتد لوفاة وتنكح لما أخرج عبدالرزاق في مصنفه عن ابن أبي ليلى (أن امرأة أتت عمر فقالت: زوجي خرج إلى مسجد أهله ففقد، فقال لها: تربصي أربع سنين، فتربصت ثم أتته فأخبرته، فقال: اعتدي بأربعة أشهر وعشرٍ، فلما انقضت أتت إليه فأخبرته، فقال لها: حللت فتزوجي. ولم ينكر عليه أحد من الصحابة). فلو حكم على القديم قاضٍ نقض على الجديد في الأصح لأنه حكم مخالف للقياس الجلي لأنه لا يجوز أن يكون حياً في حكم حاله ميتاً في حكم زوجته. وروي أن الشافعي رجع عن القديم وقال في الجديد إذا حكم به قاضٍ (أي القديم) نقض قضاؤه.(3/218)
ولو نكحت بعد التربص والعدة فبان ميتاً فصح على الجديد في الأصح لأنها خالية من الأزواج وأنه وقع موقعه ويجب الاحداد على معتدة وفاة لما أخرج أحمد في المسند عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تُحِدَ على ميت فوق ثلاث إلا المرأة على زوجها فإنها تُحِدُ عليه أربعة أشهر وعشراً)). لا رجعية أي لا تُحِدُّ الرجعية لأنها تتوقع رجوع الزوج بل قيل عليها أن تتزين بما يدعو الزوج إلى رجعتها ويستحب الإحداد لبائن بخلع أو فسخ أو طلاق ثلاث وفي قول يجب عليها الإحداد كما في المتوفي عنها زوجها لإظهار الألم على الفرقة وجفاء الزوج. والإحداد هو ترك مصبوغ لزينة وإن خَشن لحديث أم عطية السابق: (كنا نُنهى أن نُحِدَّ على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشراً، وأن نكتحل وأن نتطيب وأن نلبس ثوباً مصبوغاً) رواه الشيخان عن أم عطية وقيل يحل ما صُبغ غزله ثم نُسج لانتفاء الزينة فيه بخلاف ما صُبغ بعد النسج كالمعصفر والمزعفر وكل ما يدل على زينة مُلْفِتَةٍ يباح غير مصبوغ من قطن وصوف وكتان وكذا أبريسم أي حرير في الأصح إذا لم تكن فيه زينة ويباح مصبوغ لا يقصد لزينة كالأسود والأخضر والكحلي والأزرق وكل ما ليس عليه نقوش وزينة ظاهرة. ويحرم حُلي ذهب وفضة لما روى أبو داود وأحمد عن أمِّ سلمة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (المتوفى عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشقة ولا الحلي ولا تختضب ولا تكتحل)). والممشق هو المصبوغ بالمغرة وهي الطين الأحمر ويستوي في الحلي الخلخال والسوار والخاتم لإطلاق الحديث. قال الإمام الغزالي يجوز لها التختم بخاتم الفضة وكذا يحرم لؤلؤ في الأصح لظهور الزينة فيه ويحرم طيب في بدن وثوب لحديث أمِّ عطية السابق ويحرم طيب في طعام وكُحْلٍ والضابط أن كل ما حرم على المُحْرِم من الطيب والدهن لنمو الرأس واللحية حَرُم هنا لكن لا فدية ويحرم اكتحال(3/219)
بإثمد إلا لحاجة كرمد وإن لم يكن فيه طيب. وروى الشيخان عن زينب بنت أمِّ سلمة قالت: (سمعتُ أمَّ سلمة تقول: جاءت امرأة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينُها أفنكحلها؟ قال: لا مرتين أو ثلاثاً) ويحرم اسفيذاج وهو ما يصنع من الرصاص ويتخدم لتبييض الوجه ودُمامٌ وهو ما يسمى بالحمرة وخضاب حناءٍ ونحوه وأيضاً يحرم الخضاب بكافة الأصبغة المعروفة وكذلك الخضاب بالزعفران والورس ويحرم على المحدة تطريف أصابعها بالحناء وبغيرها وتصفيف شهر طرتها وحشو حاجبيها بالكحل وتدقيقهما بالحفِّ.
ويحل تجميل فراش وأثاث وتنظيف بغَسْلِ نحو رأس وقَلْمٍ لأظفار واستمداد لعانة ونتف إبط وإزالة وسخ قلت ويحل امتشاط بلا ترجيل شعر بنحو دُهْن وحمام إن لم يكن أي في الحمام خروج مُحرَّمٌ فإن كان هناك خروج محرم حَرُمَ الحمام ولو تركت الإحداد الواجب عليها كلَّ المدة أو بعضها عصت وانقضت العدة كما لو فارقت المسكن الذي يجب عليها ملازمته بلا عذر فإنها تعصي وتنقضي عدتُها بمضي المدة. قال تعالى: (والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشراً) البقرة234.(3/220)
وروى أحمد والشافعي وأبوداود ومالك عن الفريعة بنت مالك (أخت أبي سعيد الخدري) أنها قالت: (أتيت النبي صلى الله عليه وسلم وقلت: يا رسول الله إن زوجي خرج في طلب عبيد له هربوا فلما وجدهم قتلوه ولم يترك لي منزلاً افأنتقل إلى أهلي؟ فقال لها: نعم، ثم دعاها قبل أن تخرج من الحجرة فقال: اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أحله أربعة أشهر وعشراً) ولو بلغتها الوفاة بعد المدة أي بعد عدة الوفاة كانت العدة منقضية لمضي وقتها ولها أي المرأة إحداد على غير زوج من الموتى ثلاثة أيام فما دونها وتحرم الزيادة والله أعلم لحديث عائشة: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تُحِدَ على ميت فوق ثلاث إلا المرأة على زوجها فإنها تُحِدُ عليه أربعة أشهر وعشراً)) رواه مسلم وغيره عن عائشة.
وروى البخاري عن زينب بنت أبي سلمة أنها قالت: (دخلت على أمِّ حبيبة بنت أبي سفيان بن حرب حين توفي أبوها أبوسفيان فدعت بطيب فيه خلوقٌ فأخذت منه فدلكته بعارضيها وقالت: والله مالي بالطيب من حاجة غير أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تُحِدَ على ميت فوق ثلاث إلا المرأة على زوجها فإنها تُحِدُ عليه أربعة أشهر وعشراً)).
? فصل في سكنى المعتدة ?(3/221)
تجب سكنى لمعتدة طلاق ولو طلاق بائن قال تعالى: (ولا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) الطلاق1. إلا ناشزة وذلك بأن يقع طلاقها أثناء نشوزها فإنه لا سكنى لها في العدة حتة تعود للطاعة كما في النكاح ولمعتدة وفاة في الأظهر وفسخ على المذهب لحديث فريعة بنت مالك السابق وقيل لا سكنى لها ولا نفقة لقوله تعالى: (والذين يتوفون ويذرون أزواجاً يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشراً) البقرة234. فذكرت الآية العدة ولم تذكر السُكْنى. وتسكن في مسكن كانت فيه عند الفرقة. قال تعالى: (ولا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) الطلاق1. وقال تعالى: (اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كنَّ أولات حمل فأجلهن أن يضعن حملهن) الطلاق6. وهذه في البائن لأنه شرط لها النفقة في الحمل وأما الرجعية فتجب لها النفقة في كل حال. أما نقله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس من بيتها الذي طلقت فيه فلأنها بذت على أهل زوجها. أي أفحشت في القول وفي رواية للبخاري أنها أي فاطمة كانت في مكان وحش مخيف فلذلك أرخص لها النبي صلى الله عليه وسلم في الانتقال.
وليس للزوج وغيره إخراجها ولا لها خروج. قال تعالى: (ولا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) الطلاق1.
قلت: ولها الخروج في عدة وفاة وكذا باين في النهار لشراء طعام وغزل ونحوه وكذا ليلاً إلى دار جارة لغزل وحديث ونحوهما بشرط أن ترجع وتبيت في بيتها فقد روى الشافعي من طريق ابن جريح عن مجاهد (أن رجالاً استشهدوا بأحد فقال نساؤهم يا رسول الله إنا نستوحش في بيوتنا أفنبيت عند إحدانا؟ فأذن لهن أن يتحدثن عند إحداهن فإن كان وقت النوم تأوي كل امرأة إلى بيتها) وأخرجه عبدالرزاق في المصنف.(3/222)
وروى أبوداود وابن حبان والحاكم عن جابر بن عبدالله قال: (طُلِقت خالتي ثلاثاً، فخرجت تَجذُّ نخلاً لها فنهاها رجل فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكلات لذلك له، فقال: اخرجي فجذي نخلك، لعلك أن تصدقي منه أو تعملي معروفاً) والمعتدة لها أن تنتقل من المسكن لخوف من هدم أو غرق أو على نفسها أو تأذت بالجيران أو هم بها أذىً شديداً لحديث أبي داود عن عائشة قالت: (كانت فاطمة بنت قيس في مكان موحش فلذلك رخص لها النبي صلى الله عليه وسلم) وفسر ابن عباس وغيره قوله تعالى: (ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة) بالبذاء على الأحماء وروى مسلم عن عائشة (أن فاطمة بنت قيس كانت تبذر على أحمائها فنقلها صلى الله عليه وسلم إلى بيت ابن أمِّ مكتوم) ولو انتقلت إلى مسكن فإذن الزوج فوجبت العدة قبل وصولها إلى البيت اعتدت فيه أي المسكن الذي نُقلت إليه على النص لأنها مأمورة على الإقامة فيه أو انتقلت بغير إذن الزوج ففي البيت الأول تعتد وإن لم تجب العدة إلا بعد وصولها للثاني لعصيانها وكذا لو أذن في النقلة ثم وجبت العدة قبل الخروج منه فتعتد فيه لأنه الذي وجبت فيه العدة ولو أذن في الانتقال إلى بلد فكمسكن فيما ذكر فإن وجبت العدة قبل الخروج من البلد اعتدت في مسكنها منه أو بعد الخروج منه وقبل الوصول إلى الثاني فقيل الأول وقيل الثاني وبعد وصولها إلى الثاني فتعتد فيه أو في سفر حج أو تجارة ثم وجبت العدة في الطريق فلها الرجوع إلى الأول والمضي في السفر لأن في قطع الطريق مشقة فإن مضت أقامت فيه لقضاء حاجتها من غير زيادة بحسب الحاجة ثم يجب الرجوع بعد قضاء الحاجة لتعتد البقية في المسكن الذي فارقته لأنه الأصل ولو خرجت إلى غير الدار المألوفة فطلّق وقال ما أذنت في الخروج وقالت بل أذنت صدق بيمينه أنه لم يأذن وكذا يصدق وارثه بأنه لم يعلم بأن وارثه قد أذن في النقلة. ولو قالتْ: نقلتني، فقال: بل أذنت في الخروج لحاجة صدق على المذهب لأن(3/223)
الأصل عدم الإذن وقيل تصدق هي لأن الظاهر معها ومنزل بدوية وبيتها من شَعْرِ كمنزل حضرية فعليها ملازمته إلى انقضاء عدتها فإن ارتحل أثناء العدة قومها ارتحلت معهم وإذا كان المسكن له أي للزوج ويليق بها أي الزوجة تعين للعدة ولا يصح بيعه إلا في عدة ذات أشهر فكمستأجر لأن المدة معلومة وقيل باطلٌ لأنها قد تموت في المدة وقيل هو كبيع استثنى فيه المنفعة فهو باطل والأصح الأول أو مستعاراً لزمتها العدة فيه فإن رجع المعير في عاريته ولم يرضَ بأجرة المثل نقلت منه وجوباً للضرورة. وكذا هو حكم المستأجر انقضت مُدَتُهُ ولم يرضَ مالكُهُ بتجديد عقد الإجارة لما روى ابن حبان في صحيحه (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفسه)) أو لها أي كان المسكن لها استمرت فيه وطلبت الأجرة من صاحب العدة لأن السُكْنى عليه. فإن كان مسكن النكاح نفيساً فله النقل إلى لائق بها لعدم وجوب النفيس عليه أو خسيساً فلها الامتناع من الإقامة فيه وطلب النقل إلى بيت لائق بها وليس له مساكنتها ولا مداخلتها لأنها أجنبية عنه لما روى أحمد من حديث عامر بن ربيعة (لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطان) وروى الشيخان عن ابن عباس (لا يخلون رجل بامرأة ولا تسافر امرأة إلا ومعها ذو محرم).(3/224)
فإن كان في الدار محرم لها مميز أو له أنثى أو زوجة أخرى أو أمة أو امرأة أجنبية جاز لما روى الشيخان عن ابن عباس (لا يخلون رجل بامرأة إلا مع ذي محرم). ولو كان في الدار حجرة فسكنها أحدهما والآخر سكن الأخرى فإن اتحدت المرافق كمطبخ ومستراح اشترط محرم حذراً من الخلوة وإلا بأن لم تتحد المرافق واختصت كل حجرة بمرافق فلا يشترط المحرم وينبغي أن يُغْلَق ما بينهما من باب وأن لا يكون ممر إحداهما أي الحجرتين بحيث يمر على الأخرى وحكم سُفْلٌ وعلو دار وحجرة أي إن كان في الدار علوٌ وسُفْلٌ يصلح كل واحدٌ لسكنى مثلها وبينهما باب فللزوج أن يُسْكِنَها في أحدهما ويسكن هو في الآخر كالدارين المتلاصقين والأولى أن يُسْكِنَها في العلو لئلا يمكنه الاطلاع عليها.
? باب الاستبراء ?
الاستبراء لغة طلب البراءة وشرعاً تربص الأمة مدة بسبب حدوث ملك أو زواله لمعرفة براءة الرحم وخلوه من الولد أو للتعبد.(3/225)
يجب الاستبراء لسببين أحدهما مِلْكُ أمة بشراء أو إرث أو هبة أو سبي أو ردٍّ بعيب أو تحالف أو إقالة وسواء في الاستبراء بكرٌ من استبرأها البائع قبل البيع ومنتقلةٌ من صبي وامرأة وغيرها كصغيرة وآيسة لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس (لاتوطأ حامل حتى تضع حملها ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة) رواه أحدم في المسند وأبوداود في السنن عن أبي سعيد الخدري ويجب الاستبراء في مكاتبة عُجِّزت لعدم تمكنها عن النجوم فعاد الرقُّ إليها وكذا مرتدة في الأصح أي عادت للإسلام فيجب استراؤها لا من خلت من صوم واعتكاف وإحرام لأن حرمتها مؤقتة ل تخلُّ بالملك وفي الإحرام وجه أنه يجب استبراؤها بعد الحل كالردة لتأكد الحرمة بالإحرام ولو اشترى زوجته بأن كانت أمة فانفسخ نكاحها استحب الاستبراء وإنما استحب ذلك لمعنيين: أحدهما أنها قد تكون حاملاً وقت الشراء فلا تصير به أمَّ ولد وإذا حملت بعد الشراء صارت به أمَّ ولد فاستحب الاستبراء لتمييز حكمها.(3/226)
والثاني: أن الولد الذي حملت به قبل الشراء يملكه ويعتق عليه ويكون له عليه الولاء والولد الذي حملت به بعد الشراء لا يملكه ولا يعتق عليه ولا يثبت له عليه الولاء فاستحب الاستبراء لتمييز حكم الولد في ذلك في ذلك وقيل يجب الاستبراء لأنه ملك جديد وهو بعيد لأن الاستبراء لئلا يختلط الماء إن ويفسد النسب والماءان له. ولو ملك مزوجة أو معتدة لم يجب الاستبراء لانشغالها بغيره فإن زالا أي الزوجية والعدة وجب الاستبراء في الأظهر بأن انقضت العدة أو طلقت فبل الدخول فيجب الاستبراء لحدوث الملك وزوال مانع الوطء الثاني: زوال فراش عن أمة موطوءة أو مستولدة بعتق أو موت السيد فيجب عليها الاستبراء كما تجب العدة على المفارقة عن نكاح ولو مضت مدة استبراء على مستولدة ثم اعتقها سيدها أو مات عنها وجب عليها الاستبراء في الأصح كما تلزم العدة من زوال نكاحها قلت ولو استبرأ أمة موطوءة فاعتقها لم يجب إعادة الاستبراء وتتزوج في الحال والفرق بينها وبين المستولدة معلوم إذ لا تشبه هذه منكوحة والله أعلم لأن فرشها لا يزول بالاستبراء ويحرم تزويج أمة موطوءة ومستولدة قبل الاستبراء لئلا يختلط الماءان لأن مقصود التزويج الوطء فينبغي أن يستعقب استبراءً.
ولو اعتق مستولدته فله نكاحها بلا استبراء في الأصح لأن الماء لواحد ولو اعتقها أو مات وهي مزوجة فلا استبراء لأنها ليست فراشاً له بل للزوج وهو بقرء وهو حيضة كاملة في الجديد لحديث أبي سعيد الخدري في سبايا أوطاس (ولا حائل حتى تحيض حيضة) لأن القرء يراد لبراءة الرحم والحيض أدل على براءة الرحم ويخالف الأقراء في العدة فإنها تتكرر ويتخللها الحيض. فإذا كانت حال وجوب الاستبراء وحلت أما إذا كانت حال وجوب الاستبراء حائضاً لم تعتد ببقية الحيض قُرءاً فإذا طهرت وطعنت في الحيض بعده دخلت في القرء فإذا طهرت خرجت من الاستبراء وحلت.(3/227)
وذات أشهر وهي الصغيرة والآيسة تستبرأ بشهر لأن كل شهر في مقابلة قُرء وفي قول بثلاثة أشهر لأن الماء لا يظهر أثره في الرحم في أقل من ثلاثة أشهر فهي أقل ما يدل على براءة الرحم فلا يختلف الحال بين الحرة والرقيقة وحامل مسبية أو زال عنها فراش سيد بوضعه أي بوضع الحمل. وإن ملكت بشراء وهي في نكاح أو عدة فقد سبق أن لا استبراء في الحال وأن الاستبراء يجب عد زوالها أي النكاح والعدة قلت: يحصل الاستبراء بوضع حمل زنا في الأصح لحديث أبي سعيد السابق (لا توطأ حامل حتى تضع) ولم يفرّق ولو مضى زمن استبراء بعد الملك وقبل القبض حُسِب إن مَلَكَ بإرث لأن المملوك به نازل منزلة المقبوض بدليل صحة بيعه وكذا شراء في الأصح لتمام الملك ولزومه لا هبة إذا مضى زمن الاستبراء لم يعتد به لتوقف المِلْك على القبض في الهدية ولو اشترى مجوسية فحاضت ثم أسلمت لم يكفِ لأن الاستبراء يجب أن يستتبع حل الاستمتاع فالمجوسية ليست أهلاً للوطء ويحرم الاستمتاع بالمستبرأة قبل انقضاء مدة الاستبراء إلا مسبية فيحل له منها غير الوطء لما روى الترمذي وغيره من حديث رويفع بن ثابت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا تُسقِ ماءَكَ زرع غيرك)) قال الحاكم صحيح الإسناد. وقيل لا يحل الاسمتماع بها أيضاً وإذا قالت أمة في زمن استبرائها حضت صدقت لأنها لا يُعْلم ذلك إلا منها غالباً.(3/228)
ولو مَنَعَت السيد من وطئها فقال هي أخبرتني بتمام الاستبراء صُدِّقَ السيد لأن أمر الاستبراء مفوض إلى أمانته ولا تصير أمةٌ فراشاً لسيدها إلا بوطء لا بملك إجماعاً. فإذا ولدت للإمكان من وطئه لحقه الولد وإن لم يعترف به لثبوت الفراش بالوطء لما روى الشيخان عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم ألحق الولد بزمعة والد عبد بن زمعة لما قال له عبد: هو أخي وابن وليدة أبي وُلِدَ على فراشه، فقال صلى الله عليه وسلم: هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش وللعاهر الحجر) ولو أقر بوطء ونفى الولد وادعى استبراءً لم يلحقه على المذهب لأن فراش النكاح أقوى من فراش التسري فلابدَّ من الإقرار بالوطء في حالة التسري فقد أخرج الشافعي عن خارجة بن زيد قال: (كان زيد بن حارثة يقع على جارية له بطيب نفسه فلما ولدت انتفى من ولدها). فإن أنكرت الاستبراء حُلِّف أن الولد ليس منه وقيل يجب تَعَرُّضهُ للاستبراء ليثبت بذلك دعواه ولو ادعت استيلاداً فأنكر أصل الوطء وهناك ولد لمْ يُحلَّف على الصحيح لموافقته للأصل من عدم الوطء. ولو قالت وطئت وعزلت لحقه في الأصح لأن الماء قد يسبقه إلى الرحم وهو لا يُحسَّن به فقد أخرج الشافعي عن مالك عن ابن شهاب عن سالم عن أبيه عبدالله بن عمر أن عمر قال: (ما بال رجال يَطَؤون ولائدهُم ثم يعتزلوهن لا تأتيني أمُّ ولد يعترف سيدها بأنه ألمَّ بها إلا ألحقت به ولدها فأرسلوهن بعد أو أمسكوهن).
? كتاب الرضاع ?
هو بفتح أوله وكسره لغة اسم لمصِّ الثدي وشرب لبنه وشرعاً اسم لحصول لبن امرأة في جوف طفل فأركانه ثلاثة رضيع ولبن ومرضع والأصل فيه قوله تعالى: (حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة) النساء23.(3/229)
وأخرج البخاري وغيره عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة)) وقد أخرج مسلم وغيره عن علي بن أبي طالب أنه قال: (قلت: يا رسول الله هل لك في ابنة عمك حمزة فإنها أجمل فتاة في قريش؟ فقال صلى الله عليه وسلم: (أما عملت أن حمزة أخي من الرضاع، وأن الله حرم من الرضاعة ما حرم من النسب)).
والرضاع إنما يثبت بلبن امرأة حية بلغت تسع سنين فلا يثبت بلبن رجل لأنه لم يُخْلق لغذاء الولد ولا بلبن خنثى مالم تظهر أنوثته ولا بلبن بهيمة حتى إذا شرب منه صغيران ذكر وأنثى لم يثبت بينهما أخوة لأنه ليس كلبن الآدميات ولو حَلَبتْ فَأُجِرَ أي صُبَّ بعد موتها حرَّم في الأصح لانفصاله منها وهو حلال محترم ولو جُبِّنَ أو نزع منه زُبْدٌ حرَّم لحصول التغذي به ولو خُلِطَ بمائع حرّم إن غَلَبَ على المائع فإن غُلِبَ بأن زالت أوصافه أو شُرِبَ الكلُّ قيل أو البعض حرَّمَ في الأظهر لوصول اللبن إلى الجوف وقيل لايحرم لأن المستهلك كالمعدوم. ويحرِّم إيجار وهو الصب في الفم وكذا يحرم اسعاط وهو صب اللبن في الأنف على المذهب لأنه منفذ مفتوح إلى الجوف لا حقنة وهي ما يصب في الدبر أو القبل من دواء في الأظهر لانتفاء التغذي فيه عادة. وشرطه ليحرّمَ أن يأخذه رضيع حي لم يبلغ سنتين. قال تعالى: (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين) البقرة233. وروى البيهقي عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا رضاع بعد حولين)). وأخرج عبدالرزاق في مصنفه عن علي وابن عباس وابن عمر (لا رضاع بعد فصال) والفصال إنما هو في العامين. لقوله تعالى: (وفصاله في عامين) لقمان14.(3/230)
وأما من قال أن الرضاع غير مؤقت بسِنٍّ فدليله ما روى مالك في الموطأ عن سهلة بنت سهيل زوجة أبي حذيفة قالت: (يا رسول الله كنا نرى سالماً ولداً وكان يدخل علىَّ وأنا فضلٌ وليس لنا إلا بيت واحدٌ فما تأمرني؟ فقال صلى الله عليه وسلم: أرضعيه خمس رضعات معلومات فَيَحْرُم بلبنك) ففعلت فكانت تراه ابناً من الرضاع. قال الشافعي: حديث سهلة رخصة بسالم وكذلك قالت أم سلمة وسائر أزواج النبي صلى الله عليه وسلم وهنَّ أعلم بالخاص والعام والناسخ والمنسوخ وخمس رَضَعَاتٍ تحرّم فقد روى مسلم عن عائشة أنها قالت: (كان فيما أنزل الله في القرآن عشر رضعات معلومات يُحرمْنَ فنسخن بخمس معلومات وتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهنَّ فيما يقرأ من القرآن)، تقصد يقرؤهن من لم يبلغه النسخ وقيل يُتلى حكمهن.
وأخرج مسلم عن أم الفضل (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا تُحرم إلاملاجة والإملاجتان)) أي الرضعة والرضعتان وضبطهن الرضعات بالعرف فلو قطع الرضيع إعراضاً تعدد الرضاع أو للهو وعاد في الحال أو تجول من ثدي إلى ثدي فلا تعدد ولو جُلِبَ منها دفعةً وأَوجَرَهُ خمساً أو عكسه أي جلب منها في خمس مرات وأوجره في مرة فرضعة واحدة لانفصاله من المرأة ف واحدة ولارتضاعه في الثانية مرة واحدة وفي قول خمس نظراً لتعدد ايجاره في الأولى وانفصاله عن المرأة في الثانية ولو شك هل رضع خمساً أم أقل أو هل رضع في الحولين أم بعد فلا تحريم للشك وفي الثاني أي الرضاع بعد الحولين قول أو وجه بأنه يحرم لأصل بقاء الحولين.(3/231)
وتصير المرضعة أمه والذي منه اللبن أباه وتسري الحرمة إلى أولاده لما روى الشيخان عن عائشة (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب). وقال تعالى: (وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم) النساء23. ولو كان لرجل خمسٌ مستولداتٌ أو أربع نسوة وأمُّ ولد فرضع طفل من كل رضعة صار ابنه في الأصح لأن اللبن للفحل فيحرمن أي المستولدات أو الأربع النسوة وأم الولد لأنهن موطوءات أبيه ولا أمومة لهن من جهة الرضاع لأنه لم يرتضع من واحدة منهن خمس رضعات ولو كان المرضعات للصبي بدل المستولدات بناتٌ أو أخواتٌ فرضع من كلٍ رضعة فلا حرمة بين الرجل والطفل في الأصح لأن الأمومة تُثبت الخؤلة والجدودة ولا أمومة هنا.(3/232)
وآباء المرضعة من نسب أو رضاع أجداد للرضيع فإن كان الرضيع أنثى حرم عليهم نكاحها وأمهاتُها جداتُه فإن كان ذكراً حرم عليه نكاحهن وأولادها أي المرضعة من نسب أو رضاع إخوته وأخواتُه وإخوتُها وأخواتُها من نسب ورضاع أخواله وخالاته فيحرم التناكح بينه وبينهم وكذا بينه وبين أولاد الأولاد وأبو ذي اللبن أي والد من نسب إليه اللبن جده وأخو صاحب اللبن عمه وكذا الباقي من أقارب صاحب اللبن واللبن لمن نسب إليه ولدٌ أو سقطٌ نزل به اللبن بنكاح أو وطء شبهة لا زنا فإنه لا حرمة للبن الزنا لما روى الشيخان عن عائشة (الولد للفراش وللعاهر الحجر). ولو نفاه بلعان إنتفى اللبن عنه اللبن النازل بسببه ولو وطئت منكوحة بشبهة أو وَطِيء اثنان مرأة بشبهة فولدت ولداً فاللبن النازل به لمن لحقه الولد منها إما بقائف أو غيره من أسباب الإلحاق ولا تنقطع نسبة اللبن عن زوج مات أو طلق لأن اللبن له وإن طالت المدة بالإرضاع أي اللبن أو انقطع وعاد ثانية فله اللبن فإن نكحت آخر وولدت منه فاللبن بعد الولادة له وقبلها للأول إن لم يدخل وقت ظهور لبن حمل الثاني لأن الأصل بقاء اللبن ولم يحدث ما يغيره وكذا إن دخل وقت ظهور لبن حمل الثاني لأن اللبن غذاء للولد لا للحمل وفي قول الثاني فيما إذا انقطع وعاد الحمل وفي قول لهما معاً لاحتمال الأمرين.
? فصل في حكم الرضاع الطاريء على النكاح ?(3/233)
إذا كان تحته صغيرة لها دون الحولين فأرضعتها من تحرم عليه ابنتها كأن أرضعتها أمه أو أخته أو زوجة أخرى له انفسخ نكاحه من الزوجة الصغيرة لأنها صارت أخته أو بنت أخته أو بنت زوجته ومن الكبيرة ينفسخ أيضاً لأنها صارت أم زوجته وللصغيرة نصف مهرها المسمّى وله على المرضعة نصف مهر مثل بضمان ما أتلفته عليه من البُضع سواءً تعمدت فسخ النكاح أو لم تتعمد قال تعالى: (وإن فاتكم شيء من أزواجكم إلى الكفار فعاقبتم فآتوا الذين ذهبت أزواجهم مثل ما أنفقوا واتقو الله الذي أنتم به مؤمنون) الممتحنة11. وفي وقولٍ كله لأن حكمها كما لو شهد شاهدان على رجل أنه طلق زوجته ثم رجعا عن الشهادة.
ولو رضَعَتْ من نائمة فلا غُرم ولا مهر للمرتضعة فلا تغرم الكبيرة لأنها لم تكن سبباً في الفسخ ولا شيء للصغيرة لأنها كانت سبب الفسخ. ولو كان تحته كبيرة وصغيرة فأرضعت أمُّ الكبيرة الصغيرة انفسخت الصغيرة لأنها صارت أختاً للكبيرة وكذا انفسخت الكبيرة في الأظهر لأنه لا سبيل للجمع بين الأختين فإن جمعهما بطل نكاحهما وقيل الصغيرة فقط لأن الجمع حدث بإرضاعها. وله نكاح من شاء منهما لأن المحرم هو جمعهما وحكم مهر الصغيرة وتغريمه المرضعة ما سبق وهو أن للصغيرة نصف المهر وعلى الكبيرة نصف المهر للمثل وفي وقوله كله وكذا الكبيرة إن لم تكن موطوءة أي حكمها أي لها عليه نصف المسمى.
فإن كانت موطوءة فله على المرضعة مهر مثل في الأظهر كما يجب عليه لابنتها المسمى الصحيح ولو أرضعتْ بنتُ الكبيرةِ الصغيرةَ حَرُمَتْ الكبيرة أبداً لأنها صارت بنت زوجته الموطوءة أي ربيبته ولو كان تحته صغيرة فطلقها فأرضعتها امرأة صارت المرضعة أمَّ امرأته فتحرم عليه أبداً ولو نكحت مطلقته صغيراً وأرضعته بلبنه حَرُمت هي على المطلق والصغير أبداً أما على المطلق فلأنها صارت زوجة ابنه وأما الصغير فلأنها صارت أمه أو زوجة أبيه.(3/234)
ولو زوّج أمَّ ولده عبده الصغير فأرضعته لبن السيد حرمت عليه وعلى السيد فبالنسبة للعبد لأنها أمه وموطوءة أبيه وبالنسبة للسيد فلأنها زوجة ابنه.
ولو أرضعت موطوءَتُهُ الأمةُ صغيرةً تحته بلبنه أو لبن غيره حرمتا عليه. لأن المرضعة أصبحت أمَّ زوجته والصغيرة بنته إن كانت أرضعت بلبنه أو بنت موطوءته إن كانت أرضعت بلبن غيره ولو كان تحته صغيرة وكبيرة فأرضعتها انفسختا وحرمت الكبيرة أبداً لأنها أمُّ زوجته وكذا الصغيرة إن كان الإرضاع بلبنه لأنها ابنته وإلا بأن كان الإرضاع بلبن غيره فربيبة له فإن دخل بالكبيرة حرمت وإن لم يدخل بالكبيرة فلا تحرم عليه ولو كان تحته كبيرة وثلاث صغائر فأرضعتهن حرمت أبداً لأ،ها أمُّ زوجاته وكذات الصغائر إن أرضعتهن بلبنه أو لبن غيره وهي موطوءة لأنهن إما بناته أو بنات موطوءَته وإلا بأن لم يكن اللبن له ولا كانت موطوءة له فإن أرضعتهن معاً بإيجارهن الخامسة انفسخن لصيرورتهن أخوات ولا يحرمن مؤبداً لعدم الدخول بأمهنّ أو أرضعتهن مرتباً لم يحرمن مؤبداً لعدم الدخول بأمهن وتنفسخ الأولى لاجتماعها مع مَنْ في النكاح والثالثة تنفسخ بإرضاعها لاجتماعها مع أختها الثانية في النكاح وتنفسخ الثانية بإرضاع الثالثة لاجتماعها مع أختها في النكاح وفي قول لا تنفسخ الثانية لأنه اجتماع الأختين إنما كان بإرضاع الثالثة فيختص الانفساخ بها.
ويجري القولان السابقان فيمن تحته ضغيرتان أرضعتهما أجنبية مرتباً أينفسخان أم الثانية أي يختص الفسخ فيها فقط أما إن أرضعتهما معاً انفسخ نكاحهما معاً لصيرورتهما أختين معاً.
? فصل في الإقرار بالرضاع ?(3/235)
قال رجل هند بنتي أو أحتي برضاع أو قالت هو أخي أو ابني برضاع حرم تناكحهما مؤاخذة لكل منهما بإقراره. ولو قال زوجان بيننا رضاع مُحرَّم فرق بينهما عملاً بقولهما وسقط المسمى ووجب مهر المثل إن وَطِيء وإن لم يطأ فلا يجب شيء وإن ادعى رضاعاً فأنكرت انفسخ النكاح ووجب مهر المثل إن وطيء مؤاخذة له بقوله ولها المسمّى إن وطيء وإلا فنصفه لأنه سبب الفرقة وإن ادعته أي الرضاع فأنكر صدق بيمينه إن زُوجتْ برضاها لتضمن الرضا الإقرار بحل النكاح وإلا بأن زوجها وليها فالأصح تصديقها بيمينها ولها مهر مثل إن وطيء وإلا أي وإن لم يطأ فلا شيء لها عملاً بقولها ويحلف منكر رضاع على نفي علمه بالرضاع ومدعيه أي الرضاع على بتٍ لأن الإرضاع فعل الغير ومن ادعى فعلاً للغير حلف على تأكد الفعل لأنه مثبت له.
ويثبت الرضاع بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين وبأربع نسوة لأنه مما يطلع عليه النساء عادة وما قُبل فيه أربعة نسوة قُبل فيه رجلان والإقرار به أي بالرضاع شرطه رجلان لأنه مما يطلع عليه الرجال وتقبل شهادة المرضعة مع غيرها إن لم تطلب أجرة على الإرضاع ولا ذكرت فعلها بل شهدت أن بينهما رضاعاً لانتفاء الشهادة التي تجر نفعاً وكذا إن ذكرت فقالت أرضعته في الأصح أما إذا طلبت أجرة فإنها لا تقبل شهادتها لأنها تجرُّ نفعاً فقد روى البخاري عن عقبة بن الحارث (أنه نكح بنتاً لأبي إهاب بن عزيز فأتته امرأةٌ فقالت: قد أرضعتُ عقبة والتي نكحها، فقال لها عقبة: لا أعلم أنك أرضعتني ولا أخبرتيني، فأرسل إلى آل أبي إهاب فسألهم، فقالوا: ما علمناها أرضعت صاحبتك فركب، إلى النبي صلى الله عليه وسلم في المدينة فسأله عن ذلك، فقال صلى الله عليه وسلم: كيق وقد قيل ففارقها ونكحت زوجاً غيره).(3/236)
والأصح أنه لا يكفي في أداء الشهادة أن يقال بينهما رضاع مُحرِّم لاختلاف الفقهاء في عدد الرضعات التي تحرم وفي وقت الإرضاع بل يجب ذكر وقت الرضاع وعدد الرضعات ووصول اللبن إلى جوفه ويعرف ذلك بمشاهدة حَلَبٍ أي مشاهدة اللبن المحلوب وإيجار أي تجرع للبن واردراد أي ورد اللبن الذي مصه أو قرائن أخرى كالتقام ثدي ومصه وحركة حلقه بتجرع وازدراد بعد علمه أي الشاهد بأنها لبون.
? كتاب النفقات ?
النفقات جمع نفقة وهي الإفراج ولا يستعمل إلا في خير والمراد هنا: ما يُعْرَضُ للزوجة على زوجها من مال مقدر وأسباب وجوبها مِلْكُ النكاح ومِلْكُ اليمين والقرابة.
يجب على موسرٍ لزوجته كلَّ يومٍ مدَّا طعام ومعسر مدٌّ ومتوسط مدٌّ ونصف والأصل في وجوب نفقة الزوجات قوله تعالى: (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) البقرة233. والمولود له هو الزوج.
وقوله تعالى: (الرجال قوامون على النساء بما فضل الله وبما أنفقوا من أموالهم) النساء34، وقوله تعالى: (لينفق كل ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفساً إلا ما آتاها) الطلاق7.
وروى أبوداود وغيره عن معاوية بن حيدة قال: (قلت: يا رسول الله ما حق الزوجة؟ قال صلى الله عليه وسلم: أن تطعمها إذا طعمت وأن تكسوها إذا اكتسيت) وزاد ابن ماجة (ولا يُضرب الوجه ولا يقبح ولا يهجر إلا في المبيت). (هكذا وردت بالمخاطب والغائب).(3/237)
وتقدير النفقة على الزوجة معتبر بحال الزوج فإن كان الزوج موسراً وجب لها كلَّ يوم مدان وعلى معسر وهو الذي لا يقدر على النفقة بماله ولا كسبه كلَّ يومٍ مدُّ لأن أكثر ما أوجب الله في الكفارات للواحد مدان وهو في كفارة الأذى وذلك في قوله تعالى: (فمن كان منكم مريضاً أو به أذى من رأيه ففدية من صيام أو صدقة) البقرة196. وأقل ما أوجب للواحد مدٌّ كما في كفارة الظهار (فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكيناً) المجادلة4. وقال صلى الله عليه وسلم لسلمة بن صخر: (أطعم ستين مسكيناً كلَّ مسكين مداً من طعام) أخرجه أحمد في المسند عن سلمة بن صخر. فقيست نفقة الزوجات على الكفارة لأن الله سبحانه شبه الكفارة بنفقة الأهل بقوله (من أوسط ما تطعمون أهليكم) المائدة9. والمتوسط أعلى حالاً من المعسر وأدنى حالاً من الموسر فوجب عليه من نفقة كلِّ واحد نصفها.
والمدُّ مائة وثلاثة وسبعون درهماً وثلث درهم وهو رطل وثلث بالبغدادي ورطل بغداد مائة وثلاثون درهماً. قلت الأصح مائة وأحد وسبعون وثلاثة أرباع درهم والله أعلم.
بناءً على قوله أن الرطل مائة وثمانية وعشرون درهماً وأربعة أسباع الدرهم ومسكين الزكاة معسرٌ وهو من قدر على مال أو كسب يقع موقعاً من كفايته ولا يكفيه ومن فوقه إذا كان أو كلف مدّين رجع مسكيناً فمتوسط وإلا فمُوسرٌ وهو من يزيد دخله على خرجه ويختلف باختلاف الأحوال والبلدان.(3/238)
والواجب غالب قوت البلد قال تعالى: (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) البقرة233. والمعروف عند الناس غالب قوت البلد فإن اختلف غالب قوت البلد وجب لائق به أي بالزوج ويعتبر اليسار وغيره طلوع الفجر والله أعلم لأنه الوقت الذي يجب فيه التسليم وعليه تمليكها حباً كالكفارة فإن دفع الدقيق أو الخبز لم يجز وفي وجه أنه يجوز قال تعالى: (إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم) المائدة89. وكذا طحنه وخبزه في الأصح للحاجة إليهما ولو طلب أحدهما بدل الحب لم يجبر الممتنع منها لأن الواجب هو الحب كما لو كان لها طعام قرضٌ فلا تجبر على قيمته فإن اعتاضت جاز في الأصح لأنه طعام وجب على وجه ِ الرفق فجاز أخذ العوض عنه كالقرض إلا خبزاً أو دقيقاً على المذهب لما فيه من الربا ولو أكلت على العادة سقطت نفقتها في الأصح لأن العادة جرت بذلك في جميع الأعصار والأمصار. قلت: إلا أن تكون غير رشيدة ولم يأذن وليها بالأكل معه والله أعلم ويكون الزوج متبرعاً وأفتى جمع بأن نفقتها تسقط إذا أكلت معه. ويجب أُدْمُ غالب البلد كزيت وسمن وجبن وتمر ويختلف بالفصول ويقدره قاضٍ باجتهاده ويفاوت يبن موسر وغيره والأدم جمع إدام وهو ما يستمرأ به الخبز ويرجع في قدره وجنسه إلى العرف. روى عكرمة أن امرأة سألت ابن عباس وقالت له: ما الذي لي من مال زوجي؟ فقال: الخبز والأدم. ويجب لحم يليق بيساره وإعساره كعادة البلد وقدره الإمام الشافعي برطل من كل جمعه والرطل يزن 406.25 لأن العادة أن الناس يطبخون اللحم في كلِّ جمعة. وقالوا وقدر الشافعي رطل لحم في كل جمعة لأنه كان يعيش في مصر واللحم فيها يقل أما إذا كان بموضع يكثر فيه اللحم فإن الحاكم يفرض لها ما يراه مناسباً من رطلين أو أكثر.
ولو كانت عادتها أن تأكل الخبز وحده وجب الأُدْم ولا نظر لعادتها لأن ذلك حقها ولأن ذلك من المعاشرة بالمعروف. قال تعالى: (وعاشروهن بالمعروف) النساء19.(3/239)
روى جابر عن مسلم (أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال: اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف).
وكسوة تكفيها فيجب قميص وسراويل وخمار ومكعبٌ يداس فيه في كل من فصل الشتاء والصيف ويزاد في الشتاء على ذلك جبة محشوة قطناً أو فروة فإن لم تكف شدة البرد زيد عليها بقدر الحاجة وجنسها قطن أي جنس الكسوة من القطن فتكون لامرأة الموسر من لينه ولامرأة المعسر من غليظه فإن جرت عادة البلد لمثله أي مثل الزوج بكتان أو حرير زجب في الأصح ويفاوت في جنسه بين الموسر والمعسر ويجب ما تقعد عليه كزلية أي سجادة صغيرة أو بساط أو لِبْدٍ وهو من الصوف الملبد بعضه على بعض يجلس عليه أو حصير في الصيف وقيل هذا للمعسر أما للموسر فطنفسة في الشتاء ونطع في الصيف وكذا فراش للنوم في الأصح ومخدة ولحاف ويزاد إن كانت البلاد باردة قال تعالى: (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) البقرة233. وقال صلى الله عليه وسلم: (ولهن عليكم زرقهن وكسوتهن بالمعروف) رواه مسلم عن جابر.
وآلة تنظيف كمشط ودهن من زيت للشعر حتى لو اعتدن المطيب بالورد أو البنفسج وجب ذلك على الزوج وكل ما يلزم لترجيل الشعر وما يستعمل في البدن مما تستعمله نساء بلدها عادة وما تغسل به الرأس من صابون وغيره وكذلك ما يغسل به الثياب ومَرْتَكٌ وهو ما يقطع الرائحة الكريهة.
ونحوه مما يستخدم عادة لدفع صُفان لأنها تتأذى ببقائه فيها لا كُحْلٍ وَخضَاب وما تزيّن به فإن أراد ذلك فعليه تهيأته لها ولا يجب عليه دواء مرض وأجرة طبيب وحاجم لأن ذلك لحفظ الأصل فلا يجب على مستحق المنفعة كعمارة الدار المستأجرة.(3/240)
ولها طعام أيام المرض وأومها لأنها محبوسة عليه ويجوز صرف ذلك إلى الدواء ونحوه والأصح وجوب أجرة حمام بحسب العادة وثمن ماء غُسْل جماع ونفاس منه إن احتاجت إلى شرائها ولا يجب ثمن ماء حيض واحتلام في الأصح لأنه لا مدخل له في حدوثه وقيل يجب لكثرة الحيض ومنعها من ثمنه إجحاف بحقها.
ولها آلات أكل وشرب وطبخ كقدر وقصعة وكوز وجرة للماء ونحوها من آلة الأكل والتنظيف وحفظ الطعام فإن ذلك من المعاشرة بالمعروف قال تعالى: (وعاشروهن بالمعروف) النساء19، ومسكن يليق بها ولا يشترط كونه مِلْكَهُ لعموم قوله تعالى: (وعاشروهن بالمعروف) فمن المعاشرة بالمعروف أن يسكنها بمسكن يليق بها ويسترها عن العيون عند التصرف والاستمتاع ويقيها الحرَّ والبرد فوجب عليه كالكسوة ويعتبر ذلك بيساره وإعساره وتوسطه.(3/241)
وعليه لمن لا يليق بها خدمة نفسها وإخدامها بحرة أو أمة أو مستأجرة أو بالإنفاق على من صحبتها من حرة أو أمة لخدمة وذلك من المعاشرة بالمعروف وقال الإمام مالك: إذا كانت تُخْدَمُ في بيت أبيها بخادمين أو أكثر أو تحتاج إلى أكثر من خادم وجب عليه ذلك، والمذهي لا يجب أكثر من خادم وسواء في هذا في وجوب الإخدام موسر ومعسر وعبد كسائر المؤن فإن أخدمها بحرة أو أمة بأجرة فليس عليه غيرها أو غير الأجرة أو أخدمها بأمته أنفق عليها بالملك أو بمن صحبتها لزمه نفقتها وجنس طعامها أي المصحوبة جنس طعام الزوجة وقد سبق ذكره وهو مدٌّ على معسر وكذا متوسط في الصحيح وموسر مدٌّ وثلث اعتباراً بأن نفقة الخادمة ثلث نفقة المخدومة وقيل نفقة الخادمة كنفقة المخدومة. ولها كسوة تليق بحالها من لباس فس الشتاء وفي الصيف وما تخرج به لحاجتها إلى الخروج ويجب لها ما تفرشه ما تتغطى به ويكون ذلك دون ما يجب للمخدومة جنساً ونوعاً وقدراً لا آلة التنظيف لأن اللائق أن تكون شعثة لئلا تمتد إليها الأعين فإن كثر وسخ وتأذت بقَمْلٍ وجب أن ترفِّه بما يزيل ذلك من مشط وصابون ودهن وغير ذلك ومن تخدم نفسها عادة فليس لها أن تتخذ خادماً وتنفق عليه من مالها إلا بإذن زوجها ولكن إن احتاجت إلى خدمة لمرض أو زمانة وجب إخدامها لأنها لا تستغي عن ذلك ولا إخدام لرقيقة لنقصانها وفي الجميلة وجه أنها تخدم ويجب في المسكن إمتاع لا تمليك وما يستهلك كطعام تمليك وتتصرف فيه فلو قترت بما يضرها منعها من ذلك لما يؤثر في حق الاستمتاع وما دام نفعه أي كل شيء يدوم نفعه ككسوة وظروف أي آنية طعام ومشط تمليك كالنفقة وقيل إمتاع للانتفاع مع بقاء عينه كالمسكن فيجوز مستأجراً ومستعاراً. وتعطى الكسوة أول شتاء وصيف من كل سنة فإن تلفت فيه أي قبل مضي الشتاء والصيف بلا تقصير منها لم تبدل إن قلنا تمليك لأنه وفاها ما عليه من حق فإن ماتت فيه لم تُردَّ أي ماتت في الفصل من شتاء أو صيف أو(3/242)
أبانها لم يسترد الكسوة لأنها ملك لها. ولو لم يَكْسُ مدة فدين عليه إن قلنا تمليك والواجب في الكسوة الثياب وخياطتها ولها بيعها لأنها ملكها وإلباسها لغيرها ولو لبست دونها في القيمة منعها لحقه في الاستمتاع بها.
? فصل في موجب المؤن ومسقطها ?
الجديد أنها أي النفقة تجب بالتمكين لا العقد فلو امتنعت من التمكين سقطت نفقتها فإن اختلفا فيه أي التمكين صدق لأن الأصل عدم التمكين فإن لم تعْرِض عليه مدة فلا نفقة لها فيها لانتفاء التمكين وإن عَرَضت عليه وهي بالغة عاقلة كأن أرسلت إليه أنّي مُسلِّمة نفي إليك وجبت نفقتها من بلوغ الخبر له فإن غاب أي إن كان غائباً عن البلد كتب الحاكم في بلدها لحاكم بلده ليعلمه أي يعلم الزوج فيجيء أو يوكل من يستلمها أو يحملها إليه وتجب النفقة من وقت التسليم فإن لم يفعل شيئاً من المجيء أو التوكيل ومضى زمن وصوله فرضها القاضي في ماله من حين إمكان وصوله والمعتبر في مجنونة ومراهقة عرض ولي لهما ولا عبرة بعرضهما أنفسهما لأن المخاطب في ذلك هو الولي وتسقط النفقة بنشوز أي خروج من طاعة الزوج ولو بمنع لمس بلا عذر لأن التمكين شرط في النفقة قال تعالى: (ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة وعاشروهن بالمعروف فإن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئاً ويجعل اللهُ فيه خيراً كثيراً) النساء19.(3/243)
وعبالة زوج أي كبر آلة الجماع بحيث لا تحتملها الزوجة أو مرض ألمَّ بها يضر معه الوطء عذر في منعها له من وطئها وتستحق النفقة كاملة لعذرها. والخروج من بيته بلا إذن نشور سواء خروجها لحج أو عيادة أو في عمل خاص لها وكذلك الخروج من البلد بغير إذنه لأنها بخروجها غير ممكنة من نفسها فلا تجب لها النفقة إجماعاً. فقد أخرج الشيخان وغيرهما عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا تصومنَّ المرأة التطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه)) وفي رواية (لا تصومنَّ امرأة سوى شهر رمضان وزجها شاهد). وسفرها بإذنه معه أو لحاجته لا يسقط النفقة ولحاجتها تسقط في الأظهر لانتفاء التمكين وقيل لمّأ كان السفر بإذنه فلم تسقط نفقتها كما لو أنها سافرت في حاجته. ولو نشزت في حضور الزوج فغاب فأطاعت في غيابه لم تجب نفقتها في الأصح لانتفاء التسليم والتسلم وطريقها أي الطريق لوجوب النفقة أن يكتب الحاكم كما سبق أي يكتب لحاكم بلده ليعلمه بالحال فإن عاد أو وكيله لتسلمها عادت النفقة وإن مضى زمن إمكان العود ولم يعد عادت النفقة. ولو خرجت في غيبته لزيارة ونحوها لم تسقط نفقتها والأظهر أن لا نفقة لصغيرة لا يتأتى جماعها لأن الاستمتاع متعذر وقيل يجب لأن تعذر وطئها ليس بفعلها وإنما تجب لكبيرة على صغير لأن التمكين والتسليم التام قد وجد منها وإنما العذر من جهته فوجبت نفقتها كما لو سُلِّمت زوجةٌ لزوجها البالغ ثم هرب عنها. وإحرامها بحج أو عمرة بلا إذن نشوز إن لم يملك تحليلها بأن كان الذي أحرمت به فرضاً فإن ملك فلا أي إذا ملك تحليلها فليس إحرامها بنشوز حتى تخرج فمسافرة لحاجتها فإن سافرت بإذنه سقطت نفقتها في الأظهر كما تقدم أن خروجها بغير إذن نشوز أو أحرمت بإذن ففي الأصح لها نفقة مالم تخرج لأنها ما زلات في قبضته وقيل لا نفقة لفوات الاستمتاع وردَّ ذلك بأن الخروج بإذنه ويمنعها صوم نفل فإن أبت فناشزة في الأظهر لتفويت حقه في الجماع، قال صلى(3/244)
الله عليه وسلم: (لا تصومن المرأة التطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه) رواه الشيخان عن أبي هريرة والأصح أن قضاءَه لا يتضيق بأن لم يجب فوراً كنفل فيمنعها أي يجوز له منعها قبل الشروع بالصوم وبعده لأن القضاء متراخٍ وحقه على الفور والأصح أنه لا منع له من تعجيل مكتوبة أول وقت وسنن راتبة فلا يجوز لها منعها من الحصول على فضيلة أول الوقت ويجب لرجعية المؤن جميعها إلا مؤنة تنظف لامتناع الزوج عنها وسواء في ذلك الحامل والحائل إلا إذا تضررت بالوسخ فقد وجب لها ذلك فلو ظُنتْ أي مطلقته الرجعية حاملاً فأنفق عليها فبانت حائلاً استرجع ما دفع لها بعد عدتها وتصدَّق بقدر أقرائها باليمين. والحائل البائن بخلع أو ثلاث لا نفقة لها ولاكسوة ويجبان لحامل لها وفي قول لحمل. أي قيل إذا النفقة والكسوة لها وقيل هي لها عن طريق الحمل لأنه يتعذى بغذائها. قال تعالى: (اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهنَّ لتضيقوا عليهن وإن كنَّ أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) الطلاق6. فأوجب السكنى للمطلقات بكل حال وأوجب لهنَّ النفقة بشرط إن كنَّ أولات حمل فدل على أنهنَّ إن يكن أولات حمل أنه لا نفقة لهنَّ.
وروي أن فاطمة بنت قيس طلقها زوجها ثلاثاً وهو غائب بالشام فحمل إليها وكيله كفّاً (أي ما يكفيها من الشعير) فسخطته، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملاً واعتدي عند أمِّ شريك) رواه مسلم عن فاطمة بنت قيس. فعلى الأول أنها للحامل لا تجب نفقتها لحامل عن شبهة أو عن نكاح فاسد لأنه لا نفقة لها في حال التمكين فبعده أولى قلت: ولانفقة لمعتدة وفاة وإن كانت حاملاً والله أعلم فقد روى البيهقي عن ابن عباس وعن جابر بن عبدالله (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الحامل المتوفى عنها زوجها: (لا نفقة لها)) وفي رواية (لا نفقة لها حسبها الميراث). قال الشافعي رحمه الله: ولا أعلم مخالفاً في ذلك.(3/245)
ونفقة العدة مقدرة كزمن النكاح أي كنفقة وقت النكاح من غير زيلدة ولا نقصان لأنها من توابعه وقيل تجب الكفاية ولا يجب دفعها قبل ظهور حمل فإن ظهر وجب يوماً بيوم سواء قلنا لها أو للحمل وقيل إنما يجب دفعها حين تضع فتدفع دفعةً واحدة لأنه من زمن تأكد وجود الحمل لأن الأصل البراءة حتى يتبين السبب. قال تعالى: (وإن كنَّ أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن)الطلاق6، ولا تسقط بمضي الزمن على المذهب إن قلنا إن نفقة العدة للزوجة أما إن قلنا للحمل فتسقط لأن نفقة القريب تسقط بمضي الزمن وقيل لا تسقط بكل حال لأنها حتى لو كانت للحمل فهي التي تنتفع بها.
? فصل في حكم الإعسار بمؤن الزوجة ?(3/246)
أعسر بها أي بالنفقة فإن صبرت صارت ديناً عليه كسائر الديون لأنها في مقابلة التمكين وإلا أي وإن لم تصبر فلها الفسخ في الأظهر كما تفسخ بالجبِّ والعنة بل هذا أولى لأن الصبر عن الاستمتاع أهون من الصبر على النفقة والأصح أن لا فسخ بمنع موسر حضر أو غاب لتمكنها من الحصول على حقها بالحاكم ولو حضر وغاب ماله فإن كان المال بمسافة القصر وأكثر وإلا بأن كانت المسافة دون مسافة قصر فلا فسخ ويؤمر بالاحضار لأن المال دون مسافة القصر كالحاضر في البلد. ولو تبرع رجل بها أي بالنفقة لم يلزمها القبول لما في ذلك من المنّة وقدرته أي الزوج على الكسب كالمال فلو كان يكسب كل يوم قدر النفقة فلا خيار لها في القسخ وإنما يُفْسَخ بعجزه عن نفقة معسر لأن الضرر إنما يتحقق حينئذ والإعسار بالكسوة كهو النفقة إذ لابد منها فالنفس لا تبقى بدون كسوة وكذا بالأدم والمسكن في الأصح للحاجة إليها وللحوف الضرر بعدمهما قلت الأصح المنع من الفسخ في الأدم والله أعلم لأن الحياة تقوم بدونه أما بدون المسكن فيستبعد قيام الحياة وفي إعساره بأظهر أقوالٌ: أظهرها تفسخ قبل الوطء لا بعده كالمبيع لا يسلم قبل دفع الثمن أما بعد الوطء فإن المعوض قد تلف بعد الوطء ولأنها ازتضت الوطء قبل دفع المهر روى البيهقي والدارقطني عن أبي هريرة (أنه صلى الله عليه وسلم قال في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته يفرق بينهما).(3/247)
ولا فسخ حتى يثبت عند قاضٍ إعساره فيفسخه أو يأذن لها فيه فيفسخه بعد الثبوت عنده وليس لها مع علمها الفسخ قبل الرفع إلى القاضي لأنه أمر مجتهد فيه فلا ينفذ منها ثم بعد تحقق الإعسار في قول ينجَّز الفسخ لثبوت سببه والأظهر إمهاله ثلاثة أيام لتحقق عجزه لأن العجز قد يوجد لطاريء ثم يزول هذا الطاريء ولها بعد الإمهال الفسخ صبيحة اليوم الرابع لتحقق الإعسار إلا أن يسلم نفقته أي يسلم نفقة اليوم الرابع ولا مضى يومان بلا نفقة وأنفق الثالث وعجز الرابع بنت على اليومين الأولين وفسخت صبيحة اليوم الخامس وقيل تستأنف مدة جديدة لأن العجز الأول قد زال. ولها الخروج زمن المهلة لتحصيل النفقة وليس له منعها من ذلك لانتفاء مانع الحبس وهو الإنفاق وعليها الرجوع ليلاً لأنه وقت الراحة دون العمل والكسب ولكن لا يلزمها أن تمكنه من نفسها ولو رضيت بإعساره الحادث أو نكحته عالمة بإعساره فلها الفسخ بعده لأن الضرر يتجدد فإن عنَّ لها أن تفسخ النكاح كان لها ذلك لأن وجوب النفقة يتجدد ساعة بعد ساعة. ولو رضيت بإعساره في المهر فلا فلا فسخ لأن خيارها يسقط فالمهر يجب دفعة واحدة ولا يتجدد وجوبه ولا فسخ لولي صغيرة ومجنونة بإعسار بمهر ونفقة لأن ذلك يتعلق بشهرتها واختيارها والولي لا ينوب عنها في ذلك.
ولو أعسر زوج أمة بالنفقة فلها الفسخ وليس لسيدها أن يفسخ نكاحها وعادت نفقتها في مال سيدها فإن رضيت بإعسار الزوج فلا فسخ للسيد في الأصح وله أن يلجئها إليه أي إلى الفسخ بأن لا ينفق عليها ويقول: افسخي أو جوعي فإذا فسخت اسمتع بها وأنفق عليها أو زوجها غيره.
? فصل في مؤن الأقارب ?(3/248)
يلزمه نفقة الوالد وإن علا من ذكر أو أنثى. قال تعالى: (وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحساناً) الإسراء23. وقال تعالى: (وصاحبهما في الدنيا معروفاً) لقمان15. ومن الإحسان والمعروف أن ينفق عليهما. وروى أحمد وأصحاب السنن عن عائشة (إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وولده من كسبه فكلوا من أموالهم).
وفي رواية أبي داود (أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن أولادكم من كسبكم). والولد وإن سفل من ذكر أو أنثى. قال تعالى: (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) البقرة233. وقال تعالى: (فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن) الطلاق6. فإن لزمه أجرة الرضاع فالنفقة عليه وكفايته ألزم. روى الشيخان عن عائشة: (أن هند بنت عتبة زوج أبي سفيان جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي إلا ما أخذته منه سراً وهو لا يعلم فهل عليَّ في ذلك شيء؟ فقال صلى الله عليه وسلم: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)). وأن اختلف دينهما أي الأب والابن بشرط يسار المنفق بفاضل عن قوته وقوت عياله في يومه. فإن لم يفضل شيء فلا شيء عليه لأنه ليس من أهل المواساة. فقد روى الإمام مسلم عن أبي هريرة (أن رجلاً أتى إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله معي دينارٌ. فقال: (أنفقه على نفسك) قال: معي آخر، قال: (أنفقه على ولدك)، قال: عندي آخر، قال: (أنفقه على أهلك)، قال: معي آخر، قال: (أنفقه على خادمك)، قال: معي آخر، قال: (أنت أعلم به)).
وفي رواية لمسلم (ابدأ بنفسك فتصدق عليها فإن فضل شيء فلأهلك فإن فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك).(3/249)
ويباع فيها أي النفقة القريب ما يباع في الدين من عقار وغيره لشبهها به ويلزم كسوتا كسبها أي النفقة في الأصح كما يلزمه الكسب لنفقة نفسه ولا تجب لمالك كفايته ولا مكتسبها لاكتفائه بما يملك أو ما يكسب عن حاجته إلى غيره وتجب لفقير غير مكتسب إن كان زمناً وهو صاحب المرض الذي يلازم صاحبه طويلاً أو ضغيراً أو مجنوناً لعجزه عن كفاية نفسه ومثله الأعمى والمريض وإلا بأن كان قادراً على الكسب ولم يكتسب فأقوال أحسنها تجب الأصل والفرع لأنه يَقْبُح به أن يكلف بعضه الكسب مع اتساع ماله والثاني لا تجب لهما للقدرة على الكسب والثالث تجب لأصل لا فرع لعظمة حرمة الأصل قلت الثالث أظهر والله أعلم لتأكد حرمة الأصل ولأن تكليفه الكسب مع كبر سنه ليس من المعاشرة بالمعروف وهي نفقة الكفاية لحديث هند السابق فقال صلى الله عليه وسلم: (خذي ما يكفيك وولدكِ بالمعروف) الشيخان عن عائشة فيجب أن يعطيه قوتاً وأدماً وكسوة وسكناً يليق به وأن يخدمه ويداويه إن احتاج إلى ذلك وتسقط بفواتها ولا تصير ديناً عليه إلا إذا فرضها قاضٍ أو إذنه في افتراض لغيبة أو منع أي إذا غاب المنفق أو امتنع وفرضها القاضي أو أذن بالإقتراض فعندئذ تصير ديناً وعليها إرضاع ولدها اللبأ أي على الأم لأنه حق الولد ولا يعيش عادة إلا به وهو اللبن الذي ينزل بعد الولادة ويرجع في تقدير مدته إلى أهل الخبرة وقيل مدته ثلاثة أيام ثم بعده أي بعد إرضاع اللبأ إن لم يوجد إلا هي أي الأم أو أجنبية وجب على مَنْ وجد منهما إرضاعه إبقاءً للولد ولها طلب الأجرة من مال الولد إن كان مال وإلا فممن تلزمه نفقته وإن وجدتا أي الأم والأجنبية لم تجبر الأم على إرضاعه قال تعالى: (وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى) الطلاق6. وإذا امتنعت فقد تعاسرت.
وقال تعالى: (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف) البقرة233.(3/250)
فإن رغبت في إرضاعه وهي منكوحة أبيه فَلَهُ منعها في الأصح لأن من حقه الاستمتاع بها وقت الإرضاع لكن يكره له المنع لما فيها من الشفقة قلت الأصح ليس له منعها وصححه الأكثرون والله أعلم لأنها أشفق على الولد من الأجنبية ولبنها له أصلح وأنفع. فإن اتفقا على إرضاعه وطلبت أجرة مثل أُجيبت قال تعالى: (فإن أرضعن لكم فأتوهن أجورهن) الطلاق6. أو طلبت فوقها فلا أي فوق أجرة مثل لم تُجب وكذا إن تبرعت أجنبية أو رضيت بأقل من أجرة المثل، قال تعالى: (وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم) البقرة233. أي فلا تجاب الأم إلى طلب أجرة المثل في الأظهر وقيل تجاب الأم لوفور شفقتها، قال تعالى: (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن وأتمروا بينكم بمعروف) الطلاق6. ومن استوى فرعاه في القرب والتعقيب أنفقا عليه بالسوية لأن لا مزية لأحدهما على الآخر وإلا أي وإذا كان أحدهما أقرب من الآخر فالأصح أقربهما لأن القرب أولى بالاعتبار من الإرث فإن استوى قربهما كبنت ابن وابن بنت فبالإرث في الأصح فالاعتبار هنا بالإرث لقوته فيجب الإنفاق على بنت الإبن.(3/251)
والثاني وهو المقابل لقوله: فالأصح أقربهما أن يُعتبر وجوب النفقة بالإرث ثم القرب فيقدم على هذا الوارث البعيد على غير الوارث القريب فإن استويا في الإرث قُدِّم أقربهما والوارثان إذا استويا في أصل الإرث دون غيره كابن وابنة هل يستويان في مقدار الإنفاق أم يوزع الإنفاق بينهما بحسبه أي بحسب الميراث وجهان أحدهما: تجب عليهما نصفين. والثاني: تجب عليهما قدر ميراثهما. ومَنْ له أبوان فعلى الأب نفقته ولو كان كبيراًلعموم حديث هند وقياساً على الصغر قيل عليهما أي على الأب والأم لبالغ لاستوائهما في القرب وإنما قدّم الأب في الصغر لولايته على الصغير. أو كان للمُنفَق عليه أجداد وجدات إن أدلي بعضهم ببعض فالأقرب منهم تجب عليهم النفقة وإلا فبالقرب أي وإن لم يدّلِ بعضهم ببعض فلاعتبار بالأقرب وقيل الإرث كالخلاف المتقدم في طرف الفروع وقيل بولاية المال لأن الولاية على المال تشعر بتفويض التربية إليه.
ومن له أصل وفرع أي له أب وولد أو جد وولد وهو عاجز ففي الأصح النفقة على الفرع وإن بعد لأنه الأولى بالقيام بشؤون أصله لعظم حقه أو له محتاجون ولم يقدر على كفايتهم يقدم زوجته ثم الأقرب وقيل الوارث وقيل يقدم الولي في الأصل كما تقدم.
? فصل في الحضانة ?
الحضانة مشتقة من الحضن وهو الجنب لأن الحاضنة تضمُ الطفل إليها وهو ما دون الإبط إلى الخصِر. وشرعاً حفظ من لا يستقل بأمره عما يؤذيه لعدم تمييزه وتربيته بما يصلحه وانتهائها بالتمييز وما بعد التمييز إلى البلوغ تسمى الكفالة.(3/252)
الحضانة حفظ من لا يستقل بأموره وتربيته بما يصلحه ويقيه ما يضره ومراقبته على مدار الوقت والأناث أليق به لأنهن عليها أصبر وبالولد أشفق وأهدى إلى التربية فقد روى أحمد وأبوداود والبيهقي عن عبدالله بن عمرو (أن امرأة قالت: يا رسول الله إن ابني هذا بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وأباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني، فقال صلى الله عليه وسلم: (أنتِ أحق به مالم تنكحي)). وأولاهن أمٌّ ثم أمهات يدلين بإناث يقدم أقربهن. روى البخاري عن ابن عباس (أن علياً وجعفراً وزيد بن حارثة تنازعوا في حضانة ابنة حمزة بن عبدالمطلب، فقال جعفر: أنا ابن عمها وخالتُها تحتي، وقال علي: أن أحقُ بها أنا ابن عمها وابنة رسول الله تحتي، وقال زيد: أنا أحق بها لأنها ابنة أخي، وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم آخى بين حكزة وزيد بن حارثة، فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بها لخالتها، وقال: (الخالة أمٌّ)، فقضى بها لخالتها وهي مزوجة). والجديد يقدم بعدهن أم أب ثم أمهاتها المدلياتُ بإناث. قال الشافعي في الجديد: إذا عُدِم من يصلح للحضانة من أمهات الأم انتقلت الحضانة إلى أمهات الأب الوارثات فإن عدم من يصلح لها من أمهات الأب انتقلت إلى أمهات الجدِّ ثم أم أبي أبٍ كذلك ثم أم أبي جد كذلك والقديم تقدم الأخوات والخالات عليهن أي على أمهات الأب والجد المذكورات.(3/253)
وتقدم حتماً أخت على خالة لأنها أقرب منها وخالة على بنت أخ لقوله صلى الله عليه وسلم (الخالة أمٌّ) رواه البخاري. وبنت أخت فالخالة تدلي بالأمِّ بخلاف بنت الأخ وبنت الأخت وتقدم بنت أخ وبنت أخت على عمة كما يقدم ابن الأخ في الميراث على العمِّ وأخت لأبوين تقدم على أخت من أحدهما لتقدم قرابتها عليهن والأصح تقديم أخت من أب على أخت من أمٍّ بقوة الميراث وتقدم خالة وعمة لأب عليهما أي على خالة وعمة لأم لقوة جهة الأبوة وسقوط كل جدة لا ترث وهي التي تدلي بِذكَرٍ بين أنثيين كأمِّ أبي الأمِّ لأنها أولت بمن لا حق له في الحضانة فكانت كذلك لا حضانة لها.
دون أنثى غير محرم كبنت خالة وبنت عمة وبنت خال وبنت عم فلا تسقط في الأصح بكونها غير محرم لوفور الشفقة. وتثبت لكل ذكر مَحْرَمٍ وارث كالأب والجد والأخ وابن الأخ والعم لقوة قرابتهم على ترتيب الإرث وكذا تثبت الحضانة لذكر وغير مَحْرم كابن عم على الصحيح لوفور شفقته بالولاية ولا تسلّم إليه مشتهاةٌ بل تسلَّم إلى ثقة يعينها حذراً من الخلوة المحرمة فإن فقد الأرث والمحرمية في الذكر كإبن الخال وابن العمة أو الأرث دون المحرمية كالخال والعمِّ لأم والجد أبي الأم فلا حضانة في الأصح لضعف القرابة.
وإن اجتمع ذكور وإناث فالأم تقدم ثم أمهاتها ثم الأب وقيل تقدم الخالة والأخت من الأم لادلائها بالأم بخلاف الأخت لأب ويقدم الأصل من ذكر أو أنثى على الحاشية كالأخ والأخت فإن فقد الأصل من الذكر والأنثى وهناك حواش فالأصح يقدم الأقرب فالأقرب منهم فتقدم الأخوة والأخوات كالإرث وإلا بأن لم يكن فيهم أقرب فإن استووا وفيهم أنثى وذكر فالأنثى مقدمة على الذكر كأخت على أخ وبنت أخ على ابن أخ وإلا بأن كانا ذكرين أو أنثيين فيقرع بينهما قطعاً للنزاع ولا حضانة لرقيق ومجنون وفاسق لأنها ولاية وليسوا هم من أهلها وكافر على مسلم قال تعالى: (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً) النساء141.(3/254)
وناكحة غير أبي الطفل لا حصانة لها لأنها مشغولة عنه بحق الزوج. قال صلى الله عليه وسلم: (أنتِ أحق به مالم تنكحي) وهذا يعني أنها إذا نكحت سقطت حضانتها. إلا عمه وابن عمه وابن أخيه إذا رضوا بذلك في الأصح لأن لكل واحد منهم حقاً في الحضانة فإن كان رضيعاً اشترط في ثبوت الحضانة أن ترضعه على الصحيح فإن لم يكن لها لبن أو امتنعت من الإرضاع فلا حضانة لها فإن كملت ناقصة بأن عتقت رقيقة أو أفاقت مجنونة أو تابت فاسقة أو أسلمت كافرة حضنت لزوال المانع من الحضانة وإن غابت الأم أو امتنعت عن فللجدة على الصحيح كما لو ماتت الأم أو جُنّتْ.
هذا كله في غير مميز والمميز إذا افترق أبواه كان عند من اختار منهما أي من أبويه إن كانا صالحين للحضانة كما روى أحمد وغيره عن أبي هريرة (أنه صلى الله عليه وسلم خيَّر غلاماً بين أبويه) قال الترمذي حديث حسن صحيح. وأخرج ابن حزم في المحلى عن عمر (أن عمراً خيَّر غلاماً بين أبويه).
وأخرج النسائي وأبوداود عن أبي هريرة أنه قال: (كنت جالساً عند النبي صلى الله عليه وسلم فأتته امرأة فقالت يا رسول الله: إن هذا ولدي وإنه نفعني وسقاني من بئر أبي عتَبة وإن أباه يريد أن يذهب به فخيره رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما فأخذ بيد أمه فانطلقت به).(3/255)
فإن كان في أحدهما جنون أو كفر أو رقٌّ أو فسقٌ أو نكحت فالحق للآخر فقط ولا تمييز لوجود المانع من الحضانة ويخير بين أم وجد كما يخير بين الأم والأب وكذا يميز بين أم وأخ أو عم أو أب مع أخت أو خالة في الأصح لأن كلاً منهما قائم مقام الأم والثاني تقدم الأم على الأخ والعم يقدم الأب على الأخت والخالة فإن اختار أحدهما ثم اختار الآخر حوّل إليه لأنه قد يظهر له الأمر على خلاف ما ظنه. روى أبوداود وأحمد والنسائي من حديث رافع بن سنان (أن النبي صلى الله عليه وسلم خيّر غلاماً بين أبيه المسلم وأمه المشركة فمال إلى الأم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (اللهم اهده)، فمال إلى الأب).
فإن اختار الأب ذكرٌ لم يمنعْهُ زيارة أمه ولا يكلفها الخروج إلى زيارته لئلا يكون ساعياً في قطع الرحم والولد أولى من أمه بالخروج لأنه ليس بعورة ويمنع أنثى أي يمنع الأب الأنثى من زيارة أمها لتألف القرار في المنزل وعدم البروز والأم تخرج لزيارتها لأنها أقدر على حفظ النفس. ولا يمنعها دخولاً عليها زائرة أي تزور الولد ذكراً كان أو أنثى والزيارة مرة في أيام على الدائرة بين الناس فلا بأس أن تكون كل يومين أو ثلاثة أو كل يوم إذا كان البيت قريباً. فإن مرضا فالأم أولى بتمريضها لأنها أهدى في ذلك من الأب وأصبر على تمريض الأولاد منه فإن رضي به أي التمريض في بيته فحسنٌ وإلا ففي بيتها يكون التمريض ويزورهما على أن يحترز من الخلوة المحرمة وإن اختارها ذكر فعندها ليلاً وعند الأب نهاراً يؤدبه ويسلِّمُهُ مكتب أو مدرسة ليتعلم أو يرسله إلى ذي حرفة ليتعلمها فيكون محترفاً أو أنثى اختارت أمها فعندها ليلاً ونهاراً ويزورها الأب على العادة وإن اختارهما معاً أو لم يختر واحداً منهما أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر كما ذكرنا.(3/256)
ولو أراد أحدهما سفر حاجة كان الولد المميز وغيره مع المقيم منهما حتى يعود المسافر من سفره أو أراد أحدهما سفر نقلة فالأب أولى من الأم بالحضانة حفظاً للنسب حتى ولو كان الذي يريد السفر الأب بشرط أمن طريقه والبلد المقصود السفر إليه قيل ومسافة قصر بين البلد الأصلي وبلد الانتقال أما دون مسافة القصر فالبلدان كبلدة واحدة. ومحارم العصبة كالجد والعم والأخ حكمهم (في هذا) أي سفر النقلة كالأب فهم في ذلك أولى من الأم بالحضانة حفظاً للنسب لما ذكرنا.
وكذا ابن عم لذكر له الحق في حضانته وانتزاعه من أمه ولا يعطى أنثى حذراً من الخلوة لانتفاء الحرمية بينهما فإن رافقته في النقلة بنته سلّم الولد الأنثى إليها وبذلك تؤمن الخلوة.
? فصل في مؤنة المماليك ?
عليه كفاية رقيقه نفقة وكسوة وإن كان أعمى زَمِناً ومديراً ومستولدة من غالب قوت رقيق البلد وأدمهم وكسوتهم فقد روى مسلم عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (للمملوك طعامه وكسوته ولا يكلف من العمل ما لا يطيق)). وزاد الشافعي في روايته بالمعروف أي (طعامه وكسوته بالمعروف).
وأما حديث (إخوانكم خولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يأكل وليلبسه مما يلبس) رواه الشيخان من حديث أبي ذر، فحمله الشيخان على الندب. وروى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا كفى أحدكم خادمه طعامَه وحرَّه ودخانه فليجلسه معه فإن أبى فليروِّ له لقمة)). وقوله فليروِّ له لقمة أي يطعمه لقمة مغموسة بدسم الطعام تحبباً وإكراماً.
ولا يكفي ستر العورة بل يلبسه ما يكفيه لكل بلد حسب حاجته في الحرِّ والبرد ويسن أن يناوله مما يتنعم به من طعام وأّدم وكسوة للأمر بذلك في الصحيحين عن أبي هريرة (فليروِّغ له لقمة أو لقمتين).(3/257)
وتسقط بمُضي الزمان كنفقة القريب لا تصير ديناً كما ذكرنا. ويبيع القاضي فيها أي في نفقة العبد ماله أي مال السيد فإن فقد المال أمره ببيعه أو إعتاقه فإن لم يفعل السيد فلم يبيعه ولم يعتقه باعه القاضي أو آجَرَهُ لينفق على نفسه من كسبه فإن تعذر ففي بيت مال المسلمين ويجبر أمته على إرضاع ولدها إن كان الولد منه أو من غيره لأن منافع الأمة ولبنها لسيدها وكذا إرضاع غيره إن فضل عنه أي عن إرضاع ولدها شيء ولم يضره و يجبرها على فطمه قبل حولين إن لم يضره الفطام ويجبرها على إرضاعه بعدهما أي الحولين وإن لم يضرُها ذلك فليس لها استقلال بفطام ولا إرضاع وللحرة حق في التربية فليس لأجرهما أي الأبوين الحرين فطمه قبل حولين من غير رضا الآخر ولهما ذلك إن لم يضرْ قال تعالى: (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة) البقرة233 ولأحدهما فطمه بعد حولين من غير رضا الآخر لأن الحولين تمام مدة الرضاع ولهما الزيادة على الحولين إن اتفقا على الزيادة ولم تضره ولا يكلف رقيقه إلا عملاً يطيقه لخبر مسلم عن أبي هريرة (ولا يُكَلَّفُ من العمل ما لا يطيق).
ويجوز مخارجته أي مخارجة العبد بأن يقول السيد لعبده أو أمته خارجتك على أن تعطيني كلَّ يوم من كسبك كذا والباقي لك ورضي العبد بذلك بشرط رضاهما وهي خراج يؤديه كل يوم أو إسبوع حسبما يتفقان عليه. وعليه أي صاحب الدواب علْف دوابه وسقيها لحرمة الروح أو تخليتها لترعى وترد الماء. فإن امتنع أجبر في المأكول على بيع أو علف أو ذبح وفي غيره على بيع أو علف صوناً لها من التلف فإن لم يفعل ناب الحاكم عنه في ذلك وفعل ما يراه مناسباً فإن للبهائم حرمة بنفسها روى الشيخان عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من كلِّ كبد حرَّى أجر).(3/258)
وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اطلعت على النار ليلة أُسْريَ بي فرأيت امرأة فيها فسألت عنها فقيل إنها ربطت هرة فلم تطعمها ولم تسقها ولم تَدَعْها تأكل من خشاش الأرض حتى ماتت فعذبها الله تعالى بذلك)).
ولا يحلب ما ضر ولدها وإنما يحلب ما زاد عن حاجة ولدها وما لا روح له كقناة ودار لا تجب عمارتها إلا إذا أدى ذلك إلى خراب الديار ويكره ترك سقي الزروع حذراً من إضاعة المال المعرِّض لسخط الله.
? كتاب الجراح ?
القتل بغير حق حرام والأصل في الكتاب والسنة والإجماع قال تعالى: (ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق) الأنعام151. وقال تعالى: (وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمناً إلا خطأً) النساء92. وقال تعالى: (ومن قتل مؤمناً متعمداً فجزاؤه جهنم خالداً فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعدَّ له عذاباً أليماً) النساء93. وروى الشيخان عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم سُئل: أي الذنب أكبر عند الله؟ فقال: أن تجعل لله نداً وهو خلقك، قيل: ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك). وروى النسائي من حديث بُريدة: (قتل المؤمن أعظم عند الله من زوال الدنيا).
وروى مسلم وغيره عن عثمان بن عفان (لا يحل قتل إمرءٍ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان وزنى بعد إحصان وقتل نفس بغير نفس).(3/259)
والجراحات جمع جِراحة وهي إما مزهقة للروح أو مبينة للعضو أو غير ذلك وقيل التعبير بالجنايات أشمل لأنه يشمل القذف والزنا والسرقة والقتل بالسمِّ أو بالمثقّل وغير ذلك الفعل المزهن أي القاتل للنفس ثلاثة: عمد وخطأ وشبه عمد فأخر ذكره لأنه يشبه العمد ويشبه الخطأ روى البيهقي عن محمد بن خزيمة قال: حضرت مجلس المزني يوماً فسأله رجل من العراق عن شبه العمد فقال: إن الله وصف القتل في كتابه بصفتين عمد وخطأ فَلِمَ قلتم أنه ثلاثة أصناف؟ فاحتج عليه المزني بما روى أبوداود والنسائي وابن ماجة وابن حبان عن سفيان بن عينة عن علي ين زيد بن جدعان عن القاسم بن ربيعة عن عبدالله بن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ألا إن في قتيل عمد الخطأ قتيل السوط أو العصا مائة من الإبل أربعون خَلِفَة في بطونها أولادها) فقال المناظر: أتحتج عليَّ بعلي بن زيد بن جدعان؟ (يريد أنه لا يحتج به) فسكت المزني فقلت للمناظر قد رواه جماعة غيره منهم أيوب السختياني وخالد الحذاء فقال للمزني: أنت تناظر أم هذا؟ فقال: إذا جاء الحديث فهو يناظر لأنه أعلم به مني ثم أتكلم.
ولا قصاص إلا في العمد وهو قصد الفعل والشخص بما يقتل غالباً جارح أو مثقَّلٌ والجارح كالسيف والمثقّل كل شيء ثقيل كأن يرض رأسه بحجر كبير.
قالب تعالى: (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين) المائدة145. وقال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد) البقرة178. وقال تعالى: (ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب لعلكم تتقون) البقرة179. ومعنى الآية أن الإنسان إذا علم أنه يُقتَلُ إذا قَتَلَ لم يَقْتُلْ فكان في ذلك حياة لهما.
وروى الشيخان عن أنس (أن يهودياً رضَّ رأس جارية بين حجرين فقتلها، فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم برضِّ رأسه بين حجرين). والرضّ: هو الدق.(3/260)
فإذا فُقِدَ قَصْدُ أحدهما أي الفعل أو الشخص بأن وقع عليه فمات أو رمى شجرة فأصابه فمات أو رمى شخصاً فأصاب غيره فمات فخطأ لعدم قصد عين الشخص وإن قصدهما أي الفعل والشخص بما لا يقتل غالباً فشبه عمد لأنه أشبه العمد في قصده ومنه الضرب بسوط أو عصا خفيفتين لا يقتلان عادة من غير موالاة للضرب وفي غير المَقَاتِل فلو غرز إبرة بِمَقْتلٍ كدماغ أو عين أو حلق أو إحليل أو مثانة فعمدٌ لخطر الموضع وشدة تأثره وكذا بغيره أي غير مَقْتَل كالألية والفخذ واليد إن تورم وتألم حتى مات فعمد لظهور أثر الجناية وسرايتها إلى الهلاك فإن لم يظهر أثرٌ ومات في الحال فشبه عمد لأن مثله لا يقتل عادة وقيل عمْدٌ لأن الموت في الحال يشعر بإصابته في مقتل خفي وقيل لا شيء فيه من قصاص أو دية لأن مثله لا يقتل عادة فكأن الموت بسبب آخر ولو حبسه ومنعه من الطعام والشراب والطلب للطعام والشراب حتى مات بسبب المنع فإن مضت مدة يموت مثله فيها غالباً جوعاً أو عطشاً فعمدٌ وإلا فإن لم يكن به جوع وعطش سابق على الحبس فشبه عمد لأنه لا يقتل غالباً وإن كان به جوع وعطش سابق على الحبس فشبه عمد لأنه لا يقتل غالباً وإن كان به جوع وعطش وعلم الحابسُ الحال فعمدٌ لظهور قصد الإهلاك فقتله بما يقتل غالباً فهو كما لو قتله بالسيف وإلا أي إن لم يعلم الحال فلا أي فليس بعمد في الأظهر لأنه لم يقصد إهلاكه ويجب القصاص بالسبب المؤدي للقتل مثل ترويته في البئر فيجب فيه القصاص كما يجب في المباشرة فلو شهدا بقصاص أي شهد رجلان بقصاص على رجل فقُتِلَ بحكم القاضي بناءً على شهادتها ثم رجعا عن الشهادة وقالا تعمدنا الكذب في الشهادة لزمهما القصاص إلا أن يعترف الولي أي ولي الدم بكذبهما بالشهادة فلا قصاص عليهما ويكون القصاص على الولي أخرج البخاري عن الشعبي (أن رجلين شهدا عند علي رضي الله عنه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا عن شهادتهما فقال: (لو أعلم أنكما تعمدتما الشهادة(3/261)
عليه لقطعت أيديكما)). وغرمهما دية يده.
ولو ضيّفَ بمسموم صبياً أو مجنوناً فمات وجب القصاص لأنهما تمييز لهما وقيد بعضهم القصاص بالصبي غير المميز لأنه كالآلة أما المميز فله اختيار وتجب دية مغلظة أو ضيف به بالغاً عاقلاً ولم يعلم حال الطعام فدية ولا قصاص لأنه تناوله باختياره من غير إكراه وفي قول قصاص ورجحه كثيرون مستدلين بفعل النبي صلى الله عليه وسلم في قتل اليهودية التي سممت له الشاة بخيبر وهذا مردود من جهتين الجهة الأولى: أنها أهدتها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو الذي أضاف أصحاب والجهة الثانية أنه صلى الله عليه وسلم عفا عنها أولاً فلما مات بذلك بشر بن البراء بن المعرور قتلها. فقد روى أصحاب السنن ومسلم عن عائشة وعن أبي هريرة وعن جابر (أن يهودية بخيبر أهدت للنبي صلى الله عليه وسلم شاة مصليَّة، فأكل منها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه، ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم: (إرفعوا أيديكم فإنها قد أخبرتني أنها مسمومة) فأرسل إلى اليهودية فقال: (ما حملك على ما صنعت؟) فقالت: قلت إن كنت نبياً لم يضرك الذي صنعت وإن كنت ملكاً أرحنا الناس منك فأكل منها بشر بن البراء بم معرور فمات فأرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليهودية فقتلها وقال صلى الله عليه وسلم: ما زالت أكلة خيبر تُعادني فهذا أَوانُ قطعت أبهري). وقوله تعادني: أي يأتيني ألمها في أوقات معلومة، أبهري: هو شريان القلب الذي يحمل إليه الدم.
وفي قول لا شيء لأنه تناوله باختياره وهو بعيد لأنه متسبب بالقتل كمن حفر بئراً في طريق الناس فتردى بها إنسان فهلك. ولو دسَّ سماً في طعام شخص الغالب أكْلُهُ منه فأكله جاهلاً فمات فعلى الأقوال في المسألة التي قبلها فعليه دية شبه عمد في أظهر الأقوال.(3/262)
ولو ترك المجروح علاج جُرْحٍ مهلكٍ جَرَحَهُ إياه آخر فمات وجَبَ القصاص لأن العلاج لا يوثق أنه يحقق البرء فلا يمنع ترك العلاج القصاص من الجاني ولو ألقاه في ماء لا يعد مغرقاً كمنبسط فمكث فيه مضطجعاً حتى هلك فهدرٌ لأنه المهلك لنفسه فلا قصاص ولا دية أو مغرق لا يخلص منه إلا بسباحة فإن لم يحسنها أو كان مكتوفاً أو زمناً أو عاجزاً فَعَمْدٌ يوجب القصاص وإن منع منها أي السباحة عارضٌ كريحٍ وموجٍ فشبه عمد أي فمات فشبه عمد يوجب الدية.(3/263)
وإن أمكنتْهُ السباحة فتركها فهلك فلا دية في الأظهر لأنه سبب إهلاك نفسه بإعراضه عما ينجيه وقيل قد يمنعه من السباحة عارض كدهشة أو خوف أو ألقاه في نار يمكن الخلاص منها فمكث فيها ففي الدية القولان في الماء والأظهر عدم الوجوب ولا قصاص في الصورتين أي الإلقاء في الماء أو في النار. وفي الإلقاء في النار وجه بأنها توجب الدية بخلاف الماء لأن النار تؤثر بأول ملاقاتها للجسد ولو أمسكه واحد فقتله آخر أو حفر بئراً فرداه فيها آخر أو ألقاه من شاهق فتلقاه آخر فقدّه أي قطعه نصفين مثلاً قبل وصوله إلى الأرض فالقصاص في الأولى على القاتل وفي الثانية على المردي وفي الثالثة على القادِّ فقط أي دون الممسك والحافر والملقي ولكن يغررون. بالحبس ومثله ولو أمسك رجل بامرأة وزنا بها آخر فيحد الزاني. قال تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) البقرة194، فلو أوجبنا على الممسك القوَدَ مثلاً لكنّا قد اعتدينا عليه بأكثر مما اعتدى وأخرج الدارقطني في السنن عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم سُئِلَ عن رجل أمسك رجلاً حتى جاء آخر فقتله فقال صلى الله عليه وسلم: (يقتل القاتل ويصبر الصابر)). قال أبو عبيد: قوله صلى الله عليه وسلم يصبر الصابر أي يحبس أي يعزر بالحبس. ولو ألقاه في ماء مغرق فالتقمه حوت وجب القصاص في الأظهر لأن الإلقاء سبب الهلاك والثاني لا يجب القود بل عليه الدية لأن الهلاك لم يكن بفعله ولو أكره على قتل شخص فعليه أي المُكْرِه القصاص وكذا يجب القصاص على المُكْرَه في الأظهر لأنهما شريكان في القتل فقد آثر المُكْرَه نفسه على نفس غيره وهذا يوجب القود. فقد روى البخاري وغيره عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قُتِلَ له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يُودَى أو يُقاد)) فالمُكْرَه قاتل. وقيل لا يجب القود لقوله صلى الله عليه وسلم: (رفع عن أمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).(3/264)
فإذا وجبت الدية وزِّعت أي إذا عفا أولياء القتيل فقبلوا الدية وزعت عليهما المُكْرِه والمُكْرَه فإذا كافأه أحدهما فقط فالقصاص عليه دون الآخر وللولي تخصيص أحد المكافئين بالقتل أو أخذ حصته على الدية. ولو أكره بالغٌ مراهقاً أو صبياً أو مجنوناً على قتل إنسان فقتله فعلى البالغ القصاص إن قلنا عمد الصبي عمد وهو الأظهر لأن المأمور بالقتل لا يميز فهو كالآلة بيد الآمر فصار كما لو قتله بيده، وإن قلنا عمد الصبي خطأ فلا قصاص على البالغ لأنه شريك المخطيء.
ولو أكَرَه رجلٌ آخرَ على رمي شاخص بارز أمامه قد عَلِمَ المُكْرِه أنه رجلٌ وظنه المُكْرَهُ صيداً فرماه فقتله فالأصح وجوب القصاص على المُكْرِه وإن كان شريكه مخطئاً لأن خطأ شريكه كان نتيجة إكراه فجُعِلَ معه كالآلة أو أكرهه على رمي صيد فرماه فأصاب رجلاً فقتله فلا قصاص على أحدٍ منهما لأنهما ما تعمدا قتله أو أكرهه على صعود شجرة فَزَلِقَ ومات فشبه عمد لأن صعود الشجرة لا يقتل غالباً وقيل عمد لأنه متسبب بالقتل وهذا بعيد.
أو أكرهه على قتل نفسه بأن قال له اقتل نفسك وإلا قتلتك فقتل نفسه فلا قصاص في الأظهر لأن هذا ليس إكراهاً على الحقيقة حيث أن المخوف به والمأمور به شيء واحد ولأنه لا يخفى على أحد أن قتل نفسه غير جائز. ولو قال شخصٌ لآخر أقتلني وإلا قتلتك فقتله ذلك الشخص فالمذهب لا قصاص على القاتل لأن المقتول أهدر دم نفسه والأظهر لا دية أيضاً ولو قال اقتل زيداً أو عمراً فليس بإكراه على القتل ولو هدده بالقتل فإذا قتل واحداً منهما فعليه القصاص لاختياره للمقتول وعلى الآمر الإثم فقط.
? فصل في اجتماع مباشرتين ?(3/265)
إذا وُجِد من شخصين معاً فعلان مُزْهِقان للروح مذففان أي مسرعان للقتل كحزّ للرقبة وقدٍّ أي قطع للجسم أو لا أو كانا غير مذففين كقطع عضوين فمات المقطوع بسببهما فقاتلان أي فعليهما القصاص وإن انهاه رجلٌ إلى حركة مذبوح بأن لم يبق له إبصارٌ ونطقٌ وحركة اختيار ثم جنى آخر فالأول القاتل لأنه أوصله إلى حالة الموت وعليه أعطي حكم الأموات ويعزر الثاني لهتكه حرمة ميت وإن جنى الثاني قبل الإنهاء إليها أي حركة مذبوح فإن ذفف الثاني كحز رقبة بعد جرح من الأول فالثاني قاتل وعليه القصاص وعلى الأول قصاص العضو أو مالٌ بحسب الحال من عمدٍ أو غير عمدٍ ولا اعتبار لإمكان السراية لأن الثاني حين ذفف كانت الحياة مستقرة. وإلا أي ولم يذفف الثاني بل جنى الإثنان ومات بسراية جنايتيهما فقاتلان بطريق السراية وعليهما القصاص ولو قتل مريضاً في النزع وعيشه عيش مذبوح وجب القصاص لأنه قد يعيش بخلاف من وصل بالجناية إلى حركة مذبوح فإنه ينتهي إلى الموت عادة.
ملاحظة: من انتهت حركته إلى حركة مذبوح لا يصح منه إسلام ولا ردة ولا وصية ولا لعان ولا قذف ولا بيع ولا شراء ولكن لا تشرعُ زوجتُهُ في العدة ولا تنقضي عدتها إذا ولدت وهو في هذه الحالة لأنه لا يحكم بموته في هذه الحالة.
? فصل في شروط القود ?
إذا قتل مسلماً ظن كفره بأن كان عليه زي الكفار أو رآه يعظم آلهتهم أو يتعبد في كنائسهم بدار الحرب لا قصاص عليه وكذا لا دية في الأظهر وتجب الكفارة أو وجده في دار الإسلام وجب أي فقد وجبت الدية والكفارة. وفي القصاص قولٌ أنه يجب وهذا مردود لأنه أبطل حرمته بظهوره بزي الكفار.(3/266)
أو من عَهِدَه مرتداً أو ذمياً أو عبداً أو ظنه قاتل أبيه فقتله فبان خلافه فالمذهب وجوب القصاص على القاتل ولا يعفيه جهله عن القصاص لأن إقامة الحدود للإمام ولو ضرب مريضاً جهل مرَضَهُ يقتل المريض غالباً دون الصحيح وجب القصاص لأن جهله لا يبيح ضربه. قيل لا يجب القصاص لأن ما أتى به ليس بمهلك عادة.
ويشترط لوجوب القصاص في القتيل أن يكون قد عصمه إسلام أو أمان كما في الذمي والمعاهد فيهدر الحربي لقوله تعالى: (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) التوبة50.
والمرتد يهدر دمه فقد روى الدارقطني عن جابر (أن امرأة ارتدت فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بقتلها). وروى البخاري من طريق عكرمة عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدل دينه فاقتلوه)). ومن عليه قصاص فهو معصوم على غير المستحق كغيره فيلزم قاتله غير المستحق القصاص قال تعالى: (ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً فلا يسرف في القتل) الإسراء33.
والزاني المحصن إذا قتله ذمي قُتِلَ به لأنه لا تسليط له على المسلم ثبت عليه ذلك ببينة أو اعتراف لم يرجع فيه وإنما يعوز القاتل لافتياته على الإمام. ويشترط لوجوب القصاص في القاتل بلوغ وعقل فلا قصاص على صبي ومجنون لقوله صلى الله عليه وسلم (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق) والقصاص من حقوق الأبدان وحقوق الأبدان لا تجب على الصبي والمجنون والمذهب وجوبه أي القتل على السكران إذا قتل لتعديه بشرب الخمر ولو قال الجاني كنت يوم القتل صبياً أو كنت يوم القتل مجنوناً صجق بيمينه إن أمكن الصبا فيه وعهد فيه الجنون قبل ذلك. ولو قال القاتل أنا الآن صبيٌ فلا قصاص عليه ولا يحلّف على أنه صبي لأن التحليف لإثبات أنه صبي والصبي لا اعتبار ليمينه وحيث سقط القصاص عن الصبي والمجنون فقد وجبت دية عمد في مالهما.(3/267)
ولا قصاص على حربي وهو الذي يدخل بلادنا بلا أمان فإن أسلم بعد القتل أو عقد له عقد ذمة ولو كان إسلامه بين جَرْحِهِ المقتولَ وبين موته لأن الحربي غير ملتزم لأحكام الشرع ولأنه قد تواترت الأخبار عن النبي وأصحابه من عدم القصاص ممن أسلم بعد جنايته كوحشي قاتل حمزة ويجب القصاص على المعصوم بإيمان أو أمان لالتزامه الأحكام ويجب القصاص على المرتد لبقاء علقة الإسلام فيه بالتزامه الأول.
ويشترط أيضاً في القاتل مكافأة للمقتول فلا يقتل مسلم بذمي لما روى البخاري عن علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عام الفتح: (ألا لا يقتل مؤمن بكافر)) وفي رواية مسلم (ألا يقتل مسلم بكافر). ويقتل ذمي به أي إذا قتل مسلماً ويقتل أيضاً بذمي إذا اختلفت ملتهما كيهودي ونصراني ومعاهد ومستأمن لأن الكفر كله ملة واحدة فكل واحد منهما مساوٍ للآخر. قال تعالى: (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس) المائدة45.
وقال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحرُّ بالحرِّ والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى) البقرة178.
فلو أسلم القاتل لم يسقط القصاص لأن جنايته كانت حال كفره فوجب القصاص كما لو زنا وهو بكر فلم يُحدّ حتى أحصن اعتبر حال الوجوب ودليلهم في ذلك ما روى أبوداود في مراسيله عن ابن البيلماني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قتل مسلماً بذمي وقال: (أنا أحقُّ من وفّى بذمته)). ولو جرح ذميٌّ ذمياً وأسلم الجارح ثم مات المجروح فكذا يجب القصاص في الأصح للتكافؤ حال الجناية والثاني لا يقتل به نظراً إلى أن القصاص يجب حال الزهوق (ولا يقتل مسلم بكافر) فلا قصاص. وفي الصورتين السابقتين إنما يقتص الإمام بطلب الوارث ولا يفوضه إليه لأن في ذلك تسليط للكافر على المسلم.(3/268)
والأظهر قتل مرتد بذمي لاستوائهما في الكفر وقيل لابقاء ربقة الإسلام في عنقه ويقتل مرتد بمرتد لتساويهما كما لو قتل الذمي ذمياً. لا ذمي بمرتد لأن الذمي أشرف من المرتدّ ولأن المرتد مهدور الدم. ولا يقتل حرٌّ بمن فيه رقٌّ لما رى الدارقطني والبيهقي من حديث ابن عباس (لا يقتل حرٌّ بعبد) ويُقْتل مِنٌّ ومدبر ومكاتب وأم ولد بعضهم ببعض لتكافئهم في المملوكية ولو عبدٌ عبداً ثم عَتَقَ القاتل أو عتق الجارح بين الجُرح والموت فكحدوث الإسلام للذمي القاتل أو الجارح وهو عدم سقوط القصاص.
ومن بعضه حرٌّ لو قتل مثله لا قصاص عليه لأنه لم يقتل بالبعض الحرِّ البعضَ الحرَّ وبالبعض الرقيق البعض الرقيق فلا مكافأة وقيل إن لم تزدْ حرية القاتل وجب القتل لأن المقتول حينئذ مساوٍ أو فاضل على القتال ولا قصاص بين عبد مسلمٍ وحرٍّ ذمي لأن المسلم لا يقتل بالذمي مطلقاً ولا تجبر الفضيبلة في كل منهما نقيصتَهُ (ألا لا يقتل مسلمٌ بكافرٍ). ولا يُقْتل والدٌ بقتل ولدٍ له وإن سفل كولد الوالد لحرمة الأب ولأن الأب كان سبباً في وجود الولد فلا يكون الولد سبباً في إعدامه لما روى الترمذي والدارقطني وغيرهما عن عمر بن الخطاب (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يُقادُ والدٌ بولده)). والبنت كالولد والأم كالأب. ولا قصاص له أي للولد على الوالد كأن قتل الوالد زوجته أمّ الولد ويقتل الولد بوالديه وإن علوا لأن الوالد أكمل منه فقتل به كما يقتل الكافر بالمسلم والعبد بالحرِّ والمرأة بالرجل إجماعاً.
ولو تداعيا مجهولاً فقتله أحدُهُما فإن ألحقه القائف بالآخر إقتُصَ لانقطاع نسبه عن القاتل وإلا أي وإن لم يلحقه القائف بالآخر فلا قصاص لجواز أن يكون ابنه.(3/269)
ولو قتل أحد أخوين الأب والآخر قتل الأم معاً في وقت واحد فلكلٍ قصاصٌ على الآخر ولا يقدم أحدهما للقصاص على الآخر ولكن يقدم أحدهما للقصاص عند التنازع بقرعة إذ لا مزية لأحدهما على الآخر وإن اقتص الآخر بها أي بالقرعة أو مبادراً قبل القرعة فلوارث المُقْتَص منه قتل المقتَصِّ إن لم نورث قاتلاً بحق وهو المعتمد فيكون المقتصُّ قد استوفى حقه في القصاص ويكون لوارث المقتول أن يقتل المقتصَّ. وكذا إن قتلا أي الأخوان مرتباً ولا زوجية بين الأب والأم وإلا بأن كانت الزوجية قائمة فعلى الثاني فقط القصاص لأنه إذا سبق قَتْل الأب لم يرث منه قاتِلُه ويرثه أخوه وأمه وإذا قتل الآخر الأمَّ ورثها الأول أي قاتل الأب فتنتقل إليه حصتها من القصاص ويسقط باقيه ويستحق القصاص على أخيه ولو سبق قتل الأم سقط القصاص عن قاتلها واستحق قتل أخيه.(3/270)
ويقتل الجميع بواحد وإن تفاضلت جراحتهم في العدد والفحش وسواء أقتلوه بمحدد أو مثقل أو ألقوه من شاهق لما روى مالك عن عمر أنه قتل خمسة أو سبعة برجل قتلوه غيلة أي خديعة في مكان لا يوجد فيه أحد. وقال لو تمالأ أهل صنعاء على رجل لقتلتهم فيه. وللولي العفو عن بعضهم على حصته من الدية باعتبار الرؤوس على اعتبار أن الدية توزع على الرؤوس فعلى الواحد من خمسة خُمُسُ الدية ولا يُقْتَلُ شريكُ مخطيءٍ وشريكُ شبه عمد لأن الزهوق حصل بفعلين أحدهما يوجبه والآخر ينفيه فغلِّب المُسقْطُ لوجود الشبهة في الفعل المتعمد وعليهما الدية على الأول نصفها عَمْداً وعلى الثاني نصفها خطأ. ويقتل شريك الأب في قتل ولده ويقتل غبد شارك حراً في عبد وذميٌ شاركَ مسلماً في ذمي وكذا يقتل شريك حربي في قتل مسلم لأن كلاً من المذكورين لو انفرد اقتص منه ويقتل شريك قاطع قصاصاً أو قاطع حداً كأن جرحه بعد القطع فمات من القطع والجُرح وشريك قاتل النفس بأن جرح شخص نفسه وجرحه غيرُهُ فمات منهما فيقتل الشريك ويقتل شريك دافع الصائل بأن جرحه بعد جرح الدافع فمات منهما في الأظهر والثاني لا يقتل في الصور المذكورة جميعاً لأنه شريك من لا يضمن فهو كشريك المخطيء.(3/271)
ولو جرحه جُرحين عمداً وخطأً ومات بهما أو جرح حربياً أو مرتداً ثم أسلم وجرحه ثانياً فمات لم يقتل لتغليب مُسْقِط القصاص على موجبه ولو داوى جُرْحَه بسُمٍّ مذفف مزهق للنفس فلا قصاص على جارحه لأنه قاتل نفسه وإن لم يقتل السمُّ الذي وضعه غالباً فشبه عمد فلا يوجب القصاص بل نصف دية مغلظة وإن قتل السمُّ غالباً وعلم الجارح حاله فشريك جارح نفسه فعليه القصاص في الأظهر كما سبق وقيل المعالج نفسه بالسمِّ لا يقصط قتل نفسه فالجارح شريك مخطيء فقد قصد التداوي فأخطأ فلا قصاص على شريكه. ولو ضربه بسياط فقتلوه وكان ضرب كل واحد غير قاتل ففي القصاص عليهم أوجه أصحها يجب القصاص إن تواطؤوا على ضربه وكان لفعل كلُّ واحدٍ منهم سبب في زهوق نفسه ومن قتل جمعاً مرتباًَ قُتِل بأولهم قصاصاً أو قتلهم معاً فبالقرعة تجري بينهم فمن خرجت قرعتُهُ قُتِل الجاني به وللباقين الديات قلت فلو قتله غير الأول في الأولى عصى القاتل لأن الحق للأول في القتل ويعزر لتفويته حق غيره ووقع القتل قصاصاً لأن الأول إنما استحق التقديم فقط وللأول دية والله أعلم لعدم تمكنه من القصاص.
? فصل في تَغَيّر حال المجني عليه ?(3/272)
قد يتغير حال المجني عليه من وقت الجناية إلى الموت ويعتبر في ذلك قاعدة تُبْنَى عليها أكثر المسائل القادمة وهي أم كلَّ جُرح أولُهُ غيرُ مضمون لا ينقلب مضموناً بتغير الحال في الانتهاء وما ضمن فيهما يعتبر فيه قدر الضمان بالانتهاء وأما القصاص فيشترط فيه العصمة والمكافأة من أول أجزاء الجناية إلى الزهوق فإذا جرح مسلمٌ أو ذميٌ حربياً أو مرتداً أو عبد نفسه فأسلم الحربي أو المرتد وعتق العبد ثمَّ مات المجني عليه بالجرح فلا ضمان من قصاص أو دية اعتباراً بوقت الجناية ولو رماهما أي الحربي أو المرتد والعبد شخص فأسلمَ وعتقَ قبل إصابة السهم ثم مات فلا قصاص لعدم الكفاءة في أول أجزاء الجناية والمذهب وجوب دية مسلم مخففة على العاقلة اعتباراً بحال الإصابة وقيل لا تجب اعتباراً بحال الرمي ولو ارتدّ المجروح ومات بالسراية فالنفس هدر لا قود فيها ولا دية وكفارة لأنه لو قتل حينئذ فلا يجب فيه شيء ويجب قصاص الجُرح كالموضِحة وقطع الطرف في الأظهر اعتباراً بحال الجناية يستوفيه قريبه المسلم لأن القصاص للتشفي ولو كان قريبه ناقصاً وقيل يستوفيه الإمام لأنه لا وارث للمرتد فإن اقتضى الجُرح مالاً وجب أقل الأمرين من أرشِهِ أي أرش الجرح ودية النفس كأن قطع رجليه ويديه ففيه دية نفس لأنها الأقل وقيل أرشه بالغاً ما بلغ ففي قطع يديه ورجليه دينان وقيل هدر أي جرحه هدر لأنه لما سرى الجُرح قُتِلَ ودم المرتد هدر الجراحات تابعة للنفس فلا شيء فيها. ولو ارتدَّ المجروح ثم أسلم فمات بالسراية فلا قصاص لأنه بعد الجرح كان مهدور الدم. وقيل إن قصرت الردة وجب القصاص ولا يضر تخلل يسير للردة وتجب الدية على اعتبار أن الجرح والموت كان حال العصمة وفي قول نصفها توزيعاً على حالتي العصمة والإهدار ولو جرح مسلمٌ ذمياً فأسلم بعد الجرح أو جرح حرٌ عبداً فعتق العبد ومات بالسراية فلا قصاص في الحالتين لأنه لم يقصد بالجناية من يكافئه وتجب دية مسلم لأن(3/273)
حال الجناية مضمون وعند الموت مسلم وهي لسيد العبد ساوت الدية قيمة العبد أو نقصت عنها فإذا زادت الدية على قيمته فالزيادة لورثته أي لورثة الميت لأنها وجبت بسبب الحرية ولو قطع حرٌّ يد عبد ثم مات العبد بسراية الجراحة فللسيد الأقل من الدية الواجبة ونصف قيمته لأن أرش اليد نصف قيمة العبد فإن كان كل الدية أقل من نصف قيمة العبد فلا واجب للسيد غيره وفي قول الأقلُّ من الدية وقيمته على تقدير موت المقطوع رقيقاً وهذا مردود بأن السراية لم تحصل حالة الرقِّ حتى تعتبر في حق السيد والنقصان إذا كانت الدية أقل من القيمة جاء بسبب العتق لأنه حال موته كان حراً.
ولو قطع يده أي قطع شخص يد العبد فعتق بعد القطع فجرحه آخران ومات بسرايتهم أي بسراية قطعهم فلا قصاص على الأول إن كان حراً لعدم التكافؤ حال الجناية لخبر الدارقطني (لا يقتل حرٌّ بعبد). ويجب القصاص على الآخرين للتكافؤ حال الجناية وحال الموت.
? فصل في شروط قود الأطراف زالجراحات والمعاني ?
يُشترط لقصاص الطَرَف كاليد والجُرح ما شرط للنفس من كون الجناية عمداً عدواناً ومن كون الجاني مكلفاً وكونه غير أصل للمجني عليه وكون المجني عليه معصوماً ومكافئاً للجاني ولا يشترط التساوي في البدل فيقطع الرجل بالمرأة والمرأة بالرجل ويقطع الذمي بالمسلم ولا يقطع المسلم بالذمي لعدم المكافأة. ولو وضعوا سيفاً على يده وتحاملوا عليه دفعة فأبانوها قُطِعوا كلهم إن تعمدوا كما في النفس لما روى البيهقي في السنن عن الشعبي (أن رجلين شهدا عند علي على رجل بالسرقة فقطع يداه ثم أتياه برجل آخر وقالا: هذا الذي سرق وأخطأنا في ذلك، فلم يقبل شهادتهما على الثاني وغرمهما دية يد وقال: (لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما)) ولا مخالف له في الصحابة.(3/274)
وشجاج الرأس والوجه عَشْرٌ: إحداها: حارصة وهي ما شق من الجلد قليلاً نحو الخدش والثانية: دامية تدميه أي تدمي موضعها من شق وخدش والثالثة: باصعة تقطع اللحم الذي بعد الجلد أي تبعضه والرابعة: مُتلاحمة تغوص فيه أي في اللحم ولا تبلغ جلدة العظم والخامسة: سمحاق تبلغ الجلدة التي بين اللحم والعظم وتسمى جلدة العظم سمحاق أيضاً والسادسة: موضِحة توضح العظم بعد أن تخرق جلدة العظم فتكشفه والسابعة: هاشمة تهشمه أي تهشم العظم أي تكسره والثامنة: مُنقِّلة تنقله أي تنقل العظم من موضع إلى موضع ويقال هي التي تكسر وتنقل و التاسعة: مأمومَةٌ تبلغ خريطة الدماغ أي الجلدة التي تحيط بالدماغ وتسمى أمَّ الرأس والعاشرة: دامغة تخرقها أي تخرق خريطة الدماغ وتصل إلى الدماغ وهي قاتلة غالباً.
ويجب القصاص في الموضحة فقط لتيسر ضبطها واستيفاء مثلها وقيل فيما قبلها أي قبل الموضحة من الشجاج يجب القصاص شوى الحارِصة فلا يجب فيها القصاص لعدم ضبطها أي أن التي قبل يجب فيها القصاص هي: الدامية والباضعة والمتلاحمة والسمحاق لإمكان الوقوف على نسبة المقطوع في كل منها.
ولو أوضخ في باقي البدن أو قطع بعض مارن أنف أو أذن ولم يُبِنْهُ وجب القصاص في الأصح إذا تيسر ضبط ذلك ويقدر ما عدا الموضِحَة بالجزئية كثلث العضو أو ربعه أما في الموضحة فقد قدرت بالمساحة أما إذا أبانه أي قطع العضو فقد وجب القصاص جزماً. ويجب القصاص في القطع من مِفْصَلٍ لانضباطه حتى في أصل فخذٍ ومنكب إن أمكن بلا إجافة أي إذا كان القطع ممكناً لأن المماثلة ممكنة وإلا أي إن لم يمكن إلا بالإجافة فلا يجب القصاص على الصحيح لأن الجوائف لا تنضبط ضيقاً وسعة والجائفة هي الجرح الذي ينفذ إلى الجوف. قال تعالى: (وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص) المائدة45.(3/275)
ويجب القصاص في فقء عين أي تعويرها وقطع أذنٍ وجفنٍ ومارن وهو ما لان من الأنف وذكر وأنثيين أي جلدتي البيضتين لأن لها نهايات منضبطة وكذا أليان وهي تثنية ألية وهما العظمان الناتئان بين الظهر والفخذ وشُفران وهما حرفا الفرج في الأصح لإمكان الضبط في ذلك وقيل لا يمكن الضبط إلا بقطع جُزْءٍ مما جاورهما. ولا قصاص في كسر العظم لعدم الوثوق بالمماثلة وله أي للمجني عليه قطع أقرب مفصل إلى موضع الكسر وحكومة الباقي لأنه لم يأخذ كامل حقه هذا في حال الإبانة أما إذا كان كَسْرٌ بغير قطع فليس له القصاص ولو أوضحه وهشم أَوْضَحَ المجنيُ عليه لإمكان القصاص في الموضحة وأخذ خمسة أبعرة عن أرش الهشم لتعذر القصاص ولو أوضح ونقل أَوْضَحَ المجنيُ عليه الجاني وله عشرة أبعرة أؤش التنقل المتضمن الهشم ولو قطعه من الكوع أي قطعه من كوع كفه فليس له أي المجني عليه التقاط أصابعه أي أصابع الجاني فإن فعله المجني عليه عُزِّرَ ولا غُرْم عليه لأن له إتلاف الجملة والأصح أن له قطع الكف بعده أي بعد التقاط الأصابع بدلاً من قطع الكف.(3/276)
ولو كسر عَضُدَه وأبانه أي وأبان العضو المكسور قُطِعَ من المرفق لأنه أقرب مفصل إليه وله حكومة الباقي لاستيفاء تمام حقه فلو طلب القطع من الكوع مُكِّن في الأصح لعجزه عن مجل الجناية ومسامجته عن الزائد والثاني لا يمكّن لأنه إذا أمكنه إستيفاء حقه قصاصاً لم يكن له أن يستوفي بعضه قصاصاً وبعضه أرشاً زالعضو من مفصل المرفق إلى الكتف ولو أوضحه في رأسه فذهب ضوؤه أي ضوء عينيه أوضحه قصاصاً فإن ذهب الوضوء فقد استوفى منه وإلا أي وإن لم يذهب ضوء عينيه أذهبه بأخف ممكن كتقريب حديدة محماة من حدقته أو وضع في عينيه شيئاً يذهب بضوئهما والحدقة هي سواد العين أما المقلة فهي السواد والبياض. ولو لطمه لطمةً تُذهب ضوءَه غالباً لطمه مثلها فإن لم يذهب ضوء عينيه أُذْهِب بالمعالجة كما سبق. والسمع كالبصر يجب القصاص فيه بالسراية في الأصح لأن له محلاً منضبطاً وكذا البطش والذوق والشمُّ يجب القصاص فيه. قال تعالى: (والجروح قصاص) المائدة45.
ولو قطع أُصْبَعاً فتآكل غيرها بالسراية كأصبه أخرى أو كفٍ قلنا لا يجب القصاص بالسراية فلا قصاص في المتآكل بالسراية.
? باب كيفية القصاص ومستوفيه والاختلاف فيه ?
والمماثلة معتبرة في وجوب القصاص في الطرف كاعتبارها في النفس ولذا قال المصنف لا تقطع يسار بيمين من يد ورجل وأذن وجفن ومِنْخَرٍ وألية لإختلاف المنفعة والمكان.(3/277)
ولا شفة سفلى بعليا وعكسه أي ولا شفة عليا بسفلى ولا أنملة بأخرى ولا زائد بزائد في محلٍ آخر بأن كان له أصبع زائدة بجنب الخنصر فقطعت فلا يقطع زائدة الجاني إذا كانت بجانب الإبهام لانتفاء المساواة ولا يضر تفاوت كبر وطول وقوة بطش في عضوٍ أصلي وكذا في عضوٍ زائد في الأصح لأن المماثلة يتعسر ويندر وجودها ويعتبر قدر الموضِحَة بالمساحة أي طولاً وعرضاً عند القصاص لا يعتبر بالجزئية من العضو فيقاس مثله من رأس الشاج ويحدد عليه بعلامة ويُوضَحُ بالموس لا بالسيف ولا بالحجر وإن كانت جناية الجاني بهما لاحتمال التعدي وعدم الضبط ولا يضر تفاوت غلظ لحم وجلدٍ لأن الموضحة هي التي توصل إلى العظم ولو أوضح كلَّ رأسه وكان رأس الشاج أصغر استوعبناه أي نستوعب الرأس ولا نتممه أي الرأس من الوجه والقفا لأن محل الجناية هو الرأس فلا تنتقل إلى غيره، قال تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) البقرة194. بل يؤخذ قسط الباقي من أرش الموضحة لو وزع على جميعها أي يؤخذ قسط ما بقي من الأرش إذا وزع على جميع الموضحة فإن كان الباقي ربع الموضحة مثلاً أخذ أرش ربع موضحة وإن كان رأس الشاجِّ أكبر أخذ قدر رأس المشجوج فقط معتبراً بالمساحة والصحيح أن الاختيار في موضعه أي موضع القصاص إلى الجاني لأن جميع الرأس محل لأداء القصاص فأي موضع اختاره للأداء تعين.(3/278)
ولو أوضح ناصية وناصيتُهُ أصغر من ناحية المشجوج تمم باقي الرأس لأن الناصية من الرأس ولو زاد المقتصُ في موضحةٍ على حقه عمداً لزمه قصاص الزيادة لتعمده ولكن بعد اندمال الموضحة التي في رأسه فإن كان الزائد خطأً نتيجة اضطراب يده أو كانت الجناية عمداً ولكنه عفا على مال وجب للمجني عليه أرشٌ كاملٌ لأن الزائد موضحة وقيل قسط منه لاتحاد الجارح والجراحة ولو أوضحه جمع بأن تحاملوا على آلة بها أوضح من كل واحد مثلها أي مثل جميعها فأشبه ما لو اشتركوا في قطع عضو وقيل قسطه لإمكان التجزئة فتوزع عليهم. ولا تقطع صحيحة بشلاء من يد أو رجل وإن رضي الجاني بذلك لعدم تعلق القصاص بها فلو فعل المجنيُ عليه وقطع الصحيحة من غي إذن الجاني بل يقع قصاصاً بل عليه ديتها وله حكومة يده الشلاء فلو سرى القطع فقتل فعليه قصاص النفس لتفويتها بغير حق أما إذا أذن الجاني فلا قصاص وعليه دية اليد وله حكومة والنفس هدرٌ للإذن وتقطع الشلاء بالصحيحة لأ،ها دون حقه إلا أن يقول أهل الخبرة لا ينقطع الدم إذا قطعت الشلاء بأن لا تنسدُّ العروق بالمعالجة بالحسم أو غيره فعندئذ لا تقطع وتجب ديةُ صحيحةٍ.
ويقنع بها أي بالشلاء إن قطعت مستوفيها ولا يطلب أرشاً لأنها يد بيد والفرق بالصفة والصفة المجردة لا تقابل بمال فلو قُتِلَ الذمي بالمسلم لم يجب لفضيلة الإسلام شيء، قال تعالى: (فمن اعتدى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) البقرة194. ويقطع سلِمٌ يداً أو رجلاً بأعسَمَ وأعرج والعَسَمُ تشنج ويباس في المفصل يجعل الكفَّ مائلة وكذلك في الرجل يجعل القدم مائلة.(3/279)
ولا أثر لخضرة أظفار وسوادها فيقطع بطرفها الطرف السلِم أظفاره منهما والصحيح قطع ذاهبة الأظفار بسليمتها دون عكس فلا تقطع سليمة الأظفار بذاهبة الأظفار لأنها أعلى منها وفي قول ضعيف أن السليمة تقطع بالذاهبة لأن الأظفار زوائد تتم الدية بدونها. والذكر صحة وشللاً كاليد فيما تقدم فلا يقطع الصحيح بالأشل ويقطع الأشل بالصحيح ويقطع الأشل بالأشل بشرط أن يقول أهل الخبرة إذا قُطِعَ الأشلّ لا يخاف على الجاني من عدم انحسام العروق فيستمر النزف فيهلك والشلل من اليد انعدام الحس والحركة وقيل الحركة فقط والأشل مُنقبض لا ينبسط أو عكسه أي منبسط لا ينقبض ولا أثر للانتشار وعدمه فيقطع فحل بخصي وعنّين أي يقطع ذكر الفحل بذكر كل من الخصي والعنين لأن تعذر الانتشار ليس لخلل بالعضو بل لخلل في أعضاء أخرى والخصي من قطع خصياه أي جلدتا البيضتين ويطلق الخصي أيضاًً على مَنْ قطعت خصيتاه وأما العنين فهو العاجر عن الوطء وأنف صحيح يقطع بأخشم أي لا يشم لأن الشمَّ ليس في جشم الأنف وأذن سميع تقطع بأصم لأن السمع ليس في جرم الأذن.(3/280)
لا عين صحيحة بحدقة عمياء لأ، الضوء في جرم العين ولا لسان ناطق بأخرس فلا يقطع الناطق بالأخرس لأنه لا تماثل بينهما حيث أن النطق في جرم اللسان ويقطع أخرس بناطق إن رضي المجني عليه. وفي قلع السنِّ قصاص قال تعالى: (والسن بالسن) المائدة45. لا في كسرها لعدم الوثوق من المماثلة وبصورة عامة لا قود في كسر العظام. ولو قلع شخص سنَّ صغير لم يُثْغَر أي لم تسقط أسنانه الرواضع فلا ضمان في الحال لانها تعود في جملة الوراضع عادة فإن جاء وقت نباتها بأن سقطت البواقي وعُدْن أي البواقي دونها ولم تعد السن المقلوعة وقال أهل البصر أي أهل الخبرة فسد المنبت وجب القصاص أو قالوا يتوقه نباتها وقت كذا انتظر فإن جاء ولم تنبت وجب القصاص ولو عادت بعد القصاص بان أنه لم يقع الموقع فتجب دية المقلوعة قصاصاً. ولا يُسْتَوفى له في صغره بل يؤخر لبلوغه لاحتمال أن يعفو إذا بلغ فلو مات قبل البلوغ اقتص وارثه فوراً أو أخذ أرش الجناية ولو قلعَ سنَّ مثغور أي قد نبتت أسنانه بعد الرواضع فنبتت قبل أخذ مثلها من الجاني أو أرش الجناية لم يسقط القصاص في الأظهر لأن عددها نادر فهي نعمة متجددة فلا يسقط بها ما وجب للمجني عليه من القصاص ولو نقصت يده أصبعاً فقطعَ يداً كاملة قُطِعَ وعليه أرش أصبع للمجني عليه وله أن يأخذ دية يد كاملة ولو قطع كاملٌ يداً ناقصة أصبعاً فلو شاء المقطوع أخذ دية أصابعه الأربع وإن شاء لقطها أي الأصابع وليس له قطع يد الكامل كلها لزيادتها والأصح أن حكومة منابتهن أي الأصابع الأربع تجب إن لقط لأ،ها ليست من جنس القصاص فلا تستتبعها لا إن أخذ ديتهن فتستتبعها لأنها من جنسها. والأصح أنه تجب في الحالتين حكومة خُمْسِ الكف الباقي والثاني تستتبع الأصابع فلا حكومة. ولو قطع كفاً بلا أصابع فلا قصاص عليه لفقد المساواة. إلا أن يكون كفه مثلها حال الجناية فيجب القصاص ولو قطع فاقد الأصابع كاملها أي كامل الأصابع قطع المجني عليه كفه أي(3/281)
الجاني وأخذ دية الأصابع ناقصة حكومة الكف لأن الكف تستتبع الأصابع وقد أخذ مثلها فلزم إسقاط مقابلها من دية الأصابع ولو شَلتْ اصبعاه فقطع يداً كاملة فإن شاء المجني عليه لقط الأصابع الثلاث السليمة وأخذ دية أصبعين وإن شاء قطع يده وقنع بها وليس له طلب أرش الأصبعين الشلاوين كما لو كانت يده شلاء كلها لا يستحق شيئاً مع قطعها كما سبق الكلام فيه.
? فصل في اختلاف مستحق الدم والجاني ومثله وارثه ?
إذا قدَّ ملفوفاً أي قطع ملفوفاً في ثوب وزعم موته حين قدّه صدّق الولي بيمينه في الأظهر أنه كان حين قده حياً لأن الأصل بقاء الحياة وقل الأصل براءة الذمة وقيل يفرق بين أن يكون ملفوفاً على هيئة الأموات أم على هيئة الأحياء ولو طَرَفاً وزعم نقصه أي زعم الجاني نقص الطرف فالمذهب تصديقه أي تصديق الجاني بيمينه إن أنكر أصل السَّلامة في عضو ظاهر كاليد واللسان والعين لأن ذلك مما يراه الناس فيسهل إقامة البينة بسلامة العضو وإلا أي وإذا اعترف بأصل السلامة في العضو الظاهر وأنكره في عضو باطن كالفخذ فلا يصدقُ الجاني بل يصدق المجني عليه لأن الأصل السلامة أو قطع يديه ورجليه فمات بعد القطع وزعم الجاني سرايةً أدت إلى موته أو قال قتلته قبل موته حتى تجب عليه دية نفس واحدة وزعم الولي اندمالاً ممكناً قبل الموت أو ذكر سبباً آخر للموت كأن يقول قتل نفسه أو تردى في بئر فالأصح تصديق الولي لأن الأصل عدم السراية فتجب ديتان وكذا لو قطع يده فمات وزعم الجاني سبباً وزعم الولي سراية فيصدق الوليُّ ولو أوضح الجاني موضَحَتين ورفع الجاني الحاجز بينهما واتحدَ الكلُّ وزعمه قبل الاندمال أي أن الرفع كان قبل الاندمال حتى لا يلزمه إلا أرش موضحة واحدة صدق الجاني بيمينه إن أمكن عدم الاندمال حين رفع الحاجز وإلا يمكن الاندمال حلف الجريح أ، الجاني رفع الحاجز بعد الاندمال وثبتت له أرشان أي ثبت بذلك حق المجني عليه بأرشين أرش لكل موضحة. قيل وثالث(3/282)
أيضاً والأرش الثالث لرفع الحاجز بين الموضحتين فأصبح عددها ثلاثة.
? فصل في مستحق القود ومستوفيه ?
الصحيح ثبوته لكل وارث أي يثبت القصاص على كل وارث بحسب الإرث وقيل ثبوت القصاص للعصبة فقط لأنه لدفع العار فيختص بهم وَيُنْتَظرُ غائبهم إلى أن يحضر وجوباً وينتظر كمال صبيهم ببلوغه ومجنونهم بإفاقته ويحبس القاتل أي يجب على القاضي حبس الجاني على النفس وغيرها إلى حضور المستحق أو كماله ضبطاً للحق ولا يخلّى بكفيل لأنه قد يهرب ويفوت الحق وليتفقوا أي مستحقو القصاص على مستوفٍ منهم أو من غيرهم بالتوكيل وإلا أي إذا لم يتفقوا على مستوفٍ وأراد كل واحد منهم أن يستوفيَ القصاص بنفسه فقرعة بينهم فمن خرجت قرعته تولاه بإذن الباقين ويدخلها العاجز عن الاستيفاء مثل الشيخ الهرم والرأة لأنه صاحب حق ويستنيب إذا خرجت القرعة له. وقيل لا يدخل العاجز وإنما تجري القرعة بين المستويين في أهلية الاقتصاص. ولو بدر أحدهم فقتله أي أسرع أحدهم فقتل الجاني فالأظهر أنه لا قصاص عليه لأن له حقاً في قتله والباقين قسط الدية من تركته أي من تركة الجاني لأن المبادر فيما وراء حقه كالأجنبي وله مثله على المبادر وفي قول لهم قسط الدية من المبادر لأنه أتلف ما يستحقه هو وغيره فلزمه ضمان حق غيره وإن بادر أحدهم فقتل الجاني بعد عفو غيره من المستحقين لزمه القصاص لأن حقه من القصاص يسقط بعفو غيره وقيل لا قصاص إن لم يعلم بالعفو ولم يحكم قاضٍ به أي يمنع القصاص وأحدهما يكفي فإن لم يعلم أو لم يحكم قاض فلا قصاص ونفي الحكم بالقصاص. ولا يستوفى قصاص إلا بإذن الإمام لاحتياجه إلى اجتهاد ولاختلاف العلماء في شروطه سواء في النفس والطرف.
فإذا استقل مستحق القصاص به دون إذن القاضي أو نائبه عُزِّرَ واعْتُدَّ بالقصاص ويأذن القاضي لأهل أن يستوفي القصاص في نفس لا طرف في الأصح بل يقوم بذلك من هو أهل في الطرف مخافة الحيف وتعمد الأذى.(3/283)
فإن أذن القاضي في ضرب رقبة فأصاب المأذون له غيرها عُزِّر ولم يعزله بعد التعزير لأهليته للاقتصاص. وإن قال أخطأت وأمكن وقوع الخطأ كأن ضرب كتفه بدلاً من ضرب رقبته لقرب الموضع عزله لأن حالَهُ يوحي بعجزه وقد يخطيء ثانية ولم يُعزّر على خطأه لأنه لم يتعمد التعدي وأجره الجلاد وهو المنصوب لاستيفاء القصاص على الجاني على الصحيح إن لم ينصب الإمام جلاداً ويرزقه من المصالح ويقتص المستحق على الفور لأن القصاص وجب بالإتلاق فيتعجل كسائر قيم المتلفات ويقتص في النفس والطَرَف في الحرم فإن التجأ إليه أو إلى مسجده أو إلى الكعبة فيخرج من المسجد ويقتل لخبر الصحيحين: (إن الحرم لا يعيذ فاراً بدم) . وقد قيل لرسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الفتح: أن ابن خطل متعلق بأستار الكعبة، فقال صلى الله عليه وسلم: اقتلوه. قال تعالى: (واقتلوهم حيث وجدتموهم) المائدة89. ويقتص في الحرِّ والبرد والمرض ومن قال يؤخر القصاص في الحرم والحر والبرد والمرض فقد حمل ذلك على الندب وتُحْبَسُ الحامل في قصاص النفس أو الطرف حتى ترضعه أي طفلها اللبأ وهو اللبن أول النتاج لضرورته لحياة الولد ويستغني ولدُها بغيرها من بهيمة يحل لبنها أو امرأة أو فطام حولين إن لم يوجد من يرضعه غيرها فنصبر عليها حتى تفطمه لحولين إن لم يضره الفطام.
والصحيح تصديقها في حملها بغير مَخِيلَةٍ حتى ولو لم تبدُ عليها علائم الحمل فتصدق المرأة بحملها لأنها قد تجد من أمارات الحمل ما لا يطلع عليه غيرها. قال تعالى: (ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن) البقرة228. ومَنْ قُتِلَ بمحدد أو خنق أو تجويع ونحوه اقتص به أي اقتص الولي بمثله قال تعالى: (فمن اعتدى عليه فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) البقرة194.(3/284)
وروى البيهقي في السنن عن البراء بن عازب (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من غرَّقَ أغرقناه ومن حرَّقَ حرقناه)). وروى الشيخان عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برضِّ رأس يهودي بين حجرين وكان قتل جارية بذلك).
أو قتل بسحر فبسيف يُقْتلُ وكذا يقتل مَنْ قتل ببول أو خمر بأن أوجره خمراً حتى مات ولواط في الأصح فإذا لاط بصغير فمات فيقتل بالسيف لامتناع المماثلة ومثل اللواط إذا جامع صغيرة فماتت فيقتل بالسيف.
ولو جُوِّع كتجويعه فلم يمت زِيْدَ أي إذا حَبَسَ إنساناً ومنعه الطعام فمات فَيجوُّع مثل ذلك فإن لم يمت زيد فيه حتى يموت الجاني ليكون قتله بالطريقة التي قتل بها وفي قول يكون السيف آلة القتل ومَنْ عَدَلَ عن المماثلة إلى السيفِ فله ذلك سواء رضي الجاني أم لم يرضَ خروجاً من خلاف من أوجبه.
ولو قطع يده مثلاً فسرى القطع إلى النفس فهلك المجني عليه فللولي حزُّ رقبته تسهيلاً على الجاني وله أي الولي القطع للمماثلة ثم الحزُّ للرقبة للسراية وإن شاء انتظر بعد القطع السراية لتكمل المماثلة. فقد روى عبدالرزاق في المصنف عن طريق بن ربيعة (أن رجلاً جرح حسان بن ثابت فجاءه رهطه من الأنصار ليُقْتصَّ لهم فقال لهم النبي صلى الله عليه وسلم: (اصبروا حتى يستقرَّ الجرح فإذا اندمل أخذتم القصاص في الجرح وإن صار نفساً أخذتم القصاص في النفس)).(3/285)
ولو مات بجائفة أو كسر عضوٍ فالحز لرقبته فقط لأن المماثلة لا تتحقق وفي قول أن للولي أن يفعل بالجاني كفعله تحقيقاً للمماثلة قال تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) البقرة194. فإن لم يمت لم تُزَدِ الجوائف في الأظهر بل تُحزُّ رقبته ولو اقتص مقطوع ثم مات سراية بعد أن اقتص من الجاني ثم مات المجني عليه سراية فلوليه حزٌّ لرقبة الجاني في مقابلة مورثه وله عفو بنصف دية واليد المقطوعة مقابل نصف الدية ولو قٌطِعَتْ يداه فاقتصَّ ثم مات سراية فلوليه الحزُّ للرقبة فإن عفا فلا شيء له لأنه استوفى ما يقابل الدية كاملة ولو مات جانٍ من قطع قصاص فهدرٌ لما أخرج عبدالرزاق في المصنف عن عمر وعلي أنهما قالا: (من مات من حدٍّ أو قصاص فلا دية له، الحقُّ قتله). ولا مخالف لهما من الصحابة فكان إجماعاً.(3/286)
وإن ماتا سراية معاً أو سبق المجنيُّ عليه موت الجاني فقد اقتصَّ بالقطع والسراية وإن تأخر موته فله نصف الدية في الأصح لأن السراية سبقت وجوب القصاص فلم تقع قصاصاً وإنما تكون السراية هدراً وعلى هذا يجب للمجني عليه في مال الجاني نصف الدية لأنه قد أخذ يداً بنصف الدية والثاني أن السراية إلى نفس الجاني تكون قصاصاً كما لو مات المجني عليه أولاً ثم مات الجاني ثانياً. ولو قال مستحقُ قصاص يمينٍ للجاني أخرجها أي أخرج يمينك فأخرج يساره عالماً أنها اليسار وأنها لا تجزيء وقصد إباحتها فمَهدُرَةٌ لا قصاص فيها ولا دية وإن قال المخرج بعد قطعها جعلتها على اليمين وظننت إجزاءها عنها فكذبه المستحق فالأصح لا قصاص في اليسار لأنه حين أخرجها أقمنا ذلك مقام الإباحة في قطعها وتجب دية فيها لأنه لم يبذلها مجاناً وقيل يجب القصاص لأن القطع كان بغير استحقاق ويبقى قصاص اليمين فقيل يجب لكل واحد دية يد وعليه دية يد فيتقاصان إذا استويا وإن تفاضلا بأن كان أحدهما رجل والآخر امرأة رجع الرجل على المرأة بماله من فضل. وقيل لا يسقط حقه من قصاص اليمين لأنه إنما رضي بإسقاط حقه من القصاص بأن تكون اليسار بدلاً من اليمين فإذا لم يصحَّ أن تكون بدلاً عنها كان حقه باقياً في المُبْدَلِ كما لو صالح على الإنكار وعلى هذا فليس له أن يقتص في اليمين إلا بعد اندمال اليسار لئلا يؤدي ذلك إلى الهلاك. وكذا لو قال مَنْ أخرج اليسار دُهِشْتُ أي أخذتني الحيرة والمفاجأة فظننتها اليمين أو ظننته قال أخرج يسارك وقال القاطع ظننتها حين أخرجها اليمين فلا قصاص فيها في الأصح وتجب ديتها ويبقى قصاص اليمين كما ذكرنا.
? فصل في موجب العمد وفي العفو ?
مُوجَب العمد في نفس أو طرف القَوَد أي القصاص وسمي بذلك لأنهم يقودون الجاني بحبل أو غيره إلى مكان الاستيفاء. قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر) البقرة178.(3/287)
وروى الشافعي وأبوداود والنسائي وابن ماجة عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (في العمد القود)). والدية أو الأرش بدلٌ عند سقوطه بعفو أو غيره كموت الجاني. قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحرُّ بالحرِّ والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة) البقرة178. وفي قول أحدهما مبهماً أي القود أو الدية فإن استقاد الولي علمنا أن الواجب كان هو القود وإن عفا عن القود إلى الدية علمنا أن الواجب كان هو الدية. لقوله صلى الله عليه وسلم: (فمن قتل بعده قتيلاً فأهله بين خَيَرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية) رواه الشيخان عن أبي هريرة.
قال ان عباس (الولي في ذلك فخيرٌ بين القتل والدية). ومثله عن ابن مسعود ولا مخالف لهما فدل على أنه إجماع وعلى القولين للولي عفو عن الدية بغير رضا الجاني لقوله صلى الله عليه وسلم: (فمن قَتَلَ بعده قتيلاً فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية) ولم يعتبر رضا القاتل. وروى البيهقي في السنن عن زيد بن وهب (أن رجلاً دخل على امرأته فوجد معها رجلاً فقتلها فقال بعض أخوتها: قد تصدقت بنصيبي فقضى عمر رضي الله عنه لسائرهم بالدية).(3/288)
وورى البيهقي وغيره عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ما رفع إليه قصاص قطٌّ إلا أمر فيه بالعفو) وعلى الأول وهو موجب العمد القود لو أطلق أطلق العفو فالمذهب لا دية لأن القتل على هذا لم يوجب الدية. وفي قول تجب الدية لأنها بدل القتل. ولو عفا عن الدية لغا بناءً على أن الدية غير واجبة لأنه عفو عن غير موجود. ولهُ العفو بعده أي بعد العفو عن القصاص على الدية ولو عفا على غير جنس الدية ثبت له ذلك إن قبل الجاني بذلك وسقط القصاص وإلا بأن لم يقبل الجاني فلا يثبت له شيء لأنه اعتياض فاشترط رضاهما ولا يسقط القَوَدُ في الأصح لأن العوض لم يحصل وليس لمحجور فلس عفو عن مال إن أوجبنا أحدهما لأن ذلك يفوت حق الغرماء وإلا بأن أوجبنا القود فقط فإن عفا عن القود على الدية ثبتت له الدية وإن أطلق العفو فكما سبق أنه لا دية وإن عفا المحجور عليه بفلس على أن لا مال فالمذهب أنه لا يجب شيء وقيل تجب الدية كما ذكرنا بناءً على أن العفو يوجبها فليس له تفويتها والمبذر حكمه بعد الحجر عليه بالتبذير في إسقاط القود واستيفائه كرشيد أما في الدية فهو فيها كمفلس يحجر عليه لحق نفسه وقيل كصبي أي قيل المبذر كصبي فلا يصح عفوه عن المال مطلقاً. ولو تصالحا على القود على مئتي بعير لغا إن أوجبنا أحدهما لأنه زيادة على المنصوص فقد روى أحمد والترمذي وغيرهم عن ابن عمرو (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قتل متعمداً سُلِّم إلى أولياء المقتول فإن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا العقل: ثلاثين حقة وثلاثين جَذَعة وأربعين خَلِفةً في بطون أولادها)). رواه الترمذي وابم ماجة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده. وإلا فالأصح الصحة أي إذا أوجبنا القود بعينه فأخذ بدلاً عن الواجب فهو بالخيار. ولو قال رشيد لآخر اقطعني ففعل الآخر فهدرٌ لأنه أذن في ذلك وفي قول تجب دية كاملة بناءً على الخلاف هل الدية تثبت للوارث ابتداء أم تثبت للميت ابتداءً ثم تنتقل إلى(3/289)
الوارث ولو قُطِعَ من شخص عضو فعفا عن قوده وأرشه فإن لم يَسْرِ الجرح فيقتل فلا شيء لإسقاطه الحق بعد ثبوته. وإن سرى فلا قصاص لأ، السراية تولدت من مَعفوٍ عنه فصارت شبهة دافعة للقصاص وأما أرش العضو فإن جرى في لفظ العفو عنه لفظ وصيةٍ كأوصيت له بأرش هذه الجناية فوصية لقاتل فالمشهور صحتها وحينئذ يسقط الأرش إذا خرج من الثلث أو أجاز الوارث الوصية وإن لم يدز الوارث سقط من الإرث قدر الثلث.
أو جرى في العفو لفظ إبراء أو لفظ إسقاط أو لفظ عفو عن الجناية سقط الأرش قطعاً وقيل ما جرى في هذه الألفاظ وصية فيعتبر الثلث. وتجب الزيادة عليه أي الزيادة على الأرش إلى تمام الدية للسراية وفي قول إن تعرض في عفوه عن الجناية لما يحدث منها سقطت الزيادة وقيل لا تسقط لأن إسقاط الشيء غير ثبوته. قال جماعة غير صحيح وقال آخرون هو صحيح إذن وُجِدَ سببه. فلو سرى إلى عضو آخر فاندمل ضمن دية السراية في الأصح لأنه إنما عفا عن موجب جناية موجودة فلا يتناول غيرها وقيل لا يضمن لأنها سراية معفو عنه.
ومن له قصاص نفس بسراية طرف قُطِعَ لو عفا عن النفس فلا قطع له لأن مستحَقَهُ القتل وقد عفا عنه أو كان عفا عن الطرف فله جزُّ الرقبة في الأصح كلاً منها حقه وقيل لا لأن استحقاق القتل نتيجة القطع الساري وقد عفا عنه ولو قطعه ثم عفا عن النفس مجاناً أي عفا الولي عن النفس بعد القطع مجاناً فإن سرى القطع بان بطلان العفو ووقعت السراية قصاصاً لأن السبب وجد قبل العفو وترتب عليه مقتضاه فلم يؤثر فيه العفو. وإلا أي إن لم يسرِ قطع الولي بل وقف فيصح عفوه لأنه أثر في سقوط القصاص.(3/290)
ولو وكّل ثم عفا بعد التوكيل فاقتصَّ الوكيل من الجاني جاهلاً بالعفو فلا قصاص عليه لأنه معذور بجهله والأظهر وجوب دية عليه لتقصيره بعدم التثبت قبل الإقدام على القصاص وأنها أي الدية عليه لا على عاقلته مغلظة لورثة الجاني والأصح أنه لا يرجع بها على العافي لأنه محسن بالعفو وما على المحسنين من سبيل وقيل يرجع لأنه غرهولو وجب قصاص عليها أي وجب قصاص على امرأة فنكحها عليه أي جعل القصاص صداقاً جاز وسقط القصاص لأن ذلك يتضمن العفو فإن فارق قبل الوطء رجع بنصف الأرش لتلك الجناية وفي قول يرجع بنصف مهر مثل لأن مهر المثل هو بدل البضع والمعتمد الأول.
? كتاب الديات ?
الديات جمع دية: وهي شرعاً المال الواجب بالجناية على حرٍّ في نفس أو غيرها وبناءً على هذا فإن الحكومة أو الأرش تسمى دية. والأصل فيها قوله تعالى: (وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمناً إلا خطأً ومن قتل مؤمناً خطأً فتحرير رقبة ودية مسلَّمةٌ إلى أهله) النساء92.
وما روى النسائي عن أبي بكر بن محمد عمرو بن حزم أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمين (وفي النفس مائة من الإبل)، وقال ابن المنذر في الإشراف (أجمع أهل العلم على أن دية الرجل مئة من الإبل).
في قتل الحرِّ المسلم مائة بعير مثلثة في العمد: ثلاثون حقةً وثلاثون جذعةً وأربعون خَلِفَةً أي حاملاً. فقد روى الترمذي عن عبدالله بن عمرو (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قتل متعمداً سُلِّم إلى أولياء المقتول فإن أحبوا أخذوا العقل: ثلاثين حقةً وثلاثين جذعةً وأربعين خلفةً في بطونها أولادها)). والبعير يطلق على الذكر والأنثى والدية هذه مغلظة من حيث السنِّ وأنها على الجاتي دون عاقلته وأنها حالة غير مؤجلة.(3/291)
ومخمسةٌ في الخطأ عشرون بنتَ مخاض وكذا بناتُ لبون وبنو لبون وحقاق وجذاعٌ فقد أخرج الترمذي وغيره من ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في دية الخطأ بمائة من الإبل مخمسَّةٌ: عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقةً وعشرون جذعةً)، وهذه الدية مخففة من ثلاثة أوجه: كونها على العاقلة ومؤجلة لا حالَّةٌ ومخمسّة فإن قتل خطأ في حرم مكة أو الأشهر الحرم: ذي القعدة وذي الحجة والمحرّم ورجب أو فعل شخصٌ قريباً له محرماً ذا رحم كالأم أو الأخت مثلثة أي تكون الدية مغلظة في القتل في حرم مكة أو في الأشهر الحرم أو قتل أحد المحارم من ذوي الرحم. وبذلك أفتى ابن عمر وابن عباس وابن مسعود وغيرهم من الصحابة ولم ينكر ذلك أحدٌ من الصحابة فكان إجماعاً. وانفراد المحرمية عن الرحم كما في المصاهرة والرضاع لا تغليظ فيه وكذلك انفراد الرحمية عن المحرمية فلا تغليظ في أولاد الأعمام والأخوال والخطأ وإن تثلث فعلى العاقلة مؤجلةٌ أي أن صفة التغليظ إيجاب دية العمد في الخطأ لا غير ولا يجمع بين تغليظين. فقد روى الترمذي عن أبي شريح الكعبي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وأنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله فمن قتل له قتيل بعد ذلك فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية)). وهذا القتل كان بمكة في حرم الله تعالى فلم يزد النبي صلى الله عليه وسلم على الدية في العدد.
ودية العمد على الجاني معجلة في ماله كسائر المتلفات وشبه العمد مثلثةٌ أي مقسمة على ثلاث سنين على العاقلة مؤجلة. فقد روى الشيخان عن أبي هريرة (أن امرأتين من هذيل اقتتلتا فضربت إحداهما الأخرى بعمود فسطاط فماتت فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية على عاقلتها).(3/292)
ولا يُقْبَلُ مَعيبٌ ولا مريضٌ إلا برضاه أي برضاه المستحق ويثبت حمل الخلفة بأهل الخبرة أي بعدلين منهم والأصح اجزاؤها أي الخلفة قبل خمس سنين إذا عُلِمَ حملها وإن كان الغالب أي الناقة لا تحمل قبل خمس سنين ومن لزمته الدية وله إبلٌ فمنها أي تخرج الدية من إبله وقيل من غالب إبل بلده تؤخذ الدية إن كانت إبله غير إبل البلد وإلا فغالب قبيلة بدوي وذلك إن لم يكن له إبل وإلا بأن لم يكن في بلده أو البلدة إبل بصفة الإجزاء ولا يعدل بنوع وقيمة إلا بتراضٍ منهما ولو عدمت الإبل بأن لم توجد أو شرعاً بأن وجدت بأكثر من ثمن مثلها فالقديم الواجب ألفُ دينار على أهل الدنانير أو إثنا عشر ألف درهم فضة على أهل الدراهم فقد روى الشافعي عن مكحول وعطاء أنهما قالا (أدركنا الناس على أن دية الحر المسلم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم مائة من الإبل فقوّمَهَا عمرُ بألف دينار واثنا عشر ألف درهم).
وروى أبوداود عن ابن عباس (أن رجلاً قتل على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فحعل ديته اثنى عشر ألف درهم) والجديد قيمتها بنقد بلده بالغة ما بلغت ويلزم الولي قبولها وإن وُجدَ بعضٌ من الدية أُخِذَ وقيمة الباقي سواء كان الموجود من إبله أو إبل بلده أو إبل أقرب البلدان إليه.
والمرأة والخنثى في الدية كنصف دية رجل نفساً وجرحاً لما روى البيهقي عن معاذ بن جبل (دية المرأة نصف دية الرجل) وألحق بديتها في النفس ديتها في الجرح وألحق بالأنثى الخنثى. ويهودي ونصراني فديته ثلث دية مسلم وكذا دية المعاهد والمستأمن ثلث دية المسلم لما روى الشافعي عن عمر وعثمان أنهما قضيا بذلك. وأما غير المعصوم من المرتدين ومن لا أمان لهم فيقتل في كل حال قال تعالى: (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) التوبة5.(3/293)
ومجوسي ثلثا عُشْرِ مسلم قال الشافعي في الأم قضى بذلك عمر وعثمان وهذا التقرير لا يعقل بلا توقيف وهذا قول أكثر أهل العلم فمن قال بذلك: عمر وعثمان وابن مسعود وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعطاء وعكرمة والحسن ومالك وأحمد وإسحاق. وكذا دية وثني له أمان وهي دية كل عابد صنم وشمس وقمر وملائكة وكل من لا ينتحل ديناً فمن دخل ديارنا بأمان أما من لا أمان له فدمه هدر.
والمذهب أن من لم يبلغه الإسلام أن تمسك بدين لم يُبَدْل فدية دينه فإن كان كتابياً فدية كتابي وإن كان مجوسياً فدية مجوسي وقيل دية مسلم لأنه ولد على الفطرة ولم يظهر منه عناد وإلا أي إذا تمسك بدين بُدّل ولم يبلغه ما يخالفه أو لم تبلغهُ دعوة نبي أصلاً فكمجوسي أي ديته دية مجوسي وأما المتولد بين كتابي ووثني مثلاً فإن ديته دية كتابي لأن القاعدة أن المتولد يتبع أشرف الأبوين ديناً.
? فصل في الديات الواجبة فيما دون النفس ?(3/294)
تجب في مُوضِحَة الرأس أو الوجه لخبر مسلم خمسة أبعرة فقد روى الترمذي وغيره عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (في المُوضِحَة خمس من الإبل)). قال الترمذي حديث حسن صحيح. وفي هاشمةٌ مع إيضاح عشرة لما روى الدارقطني والبيهقي عن زيد يبن ثابت (أن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب في الهاشمة عشراً من الإبل) وَدُونَهُ أي وفي هاشمة من دون إيضاح خمسة أبعرة لأن العشرة في الإيضاخ والهشم وأرش الموضحة خمسة فتعين أن الخمسة الباقية في مقابل الهشم فوجبت عند انفراده وقيل في الهشم إذا خلا عن الإيضاح حكومة لا يبلغ بها خمسة أبعرة لأنها كسر كسائر الكسور. وفي مُنقِّلة خمسة عشر بعيراً لما روى أبوداو والنسائي وابن حبان والحكم عن عمرو بن حزم (أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب له (وفي النقلة خمسَ عشرة))، وقال الحاكم: هذا حديث كبير مفسر في هذا الباب (أي حديث عمرو بن حزم في باب الديات) يشهد له أمير المؤمنين عمر بن عبدالعزيز وإمام العلماء قي عصره محمد بن مسلم الزهري بالصحة وجاء فيه (بسم الله الرحمن الرحيم من محمد النبي إلى شرحبيل بن عبدكلال ونعيم بن عبدكلال والحارث بن عبدكلال قيل ذي قيل ذي رعين ومعافر وهمدان أما بعد: .... وأن من اعتبط مؤمناً قتلاً عن بينة فإنه قود إلا أن يرضى أولياء المقتول وأن في النفس مئةٌ من الإبل وفي الأنف إذا أُوعِبَ جَدْعُهُ الدية وفي اللسان الدية وفي البيضتين الدية وفي الشفتين الدية وفي الذكر الدية وفي الصلب الدية وفي اللسان الدية وفي العينين الدية وفي الرِّجل الواحدة نصف الدية وفي المأمومة ثلث الدية وفي الجائفة ثلث الدية وفي النقلة خمسَ عشرةَ وفي كل إصبع من الأصابع من اليد والرجل عشر من الإبل وفي السنِّ خمس من الإبل وفي الموضحة خمس من الإبل وأن الرجل يقتل بالمرأة وعلى أهل الذهب ألفُ دينار). قال الحافظ يعقوب بن سفيان: لا أعلم في جميع الكتب المنقولة أصح من(3/295)
كتاب عمرو بن حزم هذا قوله: اعتبط: قتل من غير جناية ولا ذنب.
ومأمومة ذلث الدية لما روى عمر بن الخطاب وعمرو بن حزم (وفي الآمَّة ثلث الدية) وهو قول علي وزيد بن ثابت ولا مخالف لهما ولو أوضح واحد فهشم آخر ونقل ثالث وأمَّ رابع فعلى كل من الثلاثة خمسةٌ من الأبعرة والرابع تمام الثلث. وهو ثمانية عشر بعيراً وثلث بعير وهذا كله في المسلم الذكر. وفي المرأة النصف من ذلك والشِجَاجُ قبل الموضِحَة إذا عُرفت نسبتُها منها وجب قسط من أرشها بالنسبة بأن كان في رأس المجني موضحة ثمَّ شَجَّ في رأسه دامية أو باضعة فإن عُرِف قدر عمقها من عمق الموضِحة التي في رأسه وجب فيها بقدر ذلك من أرش الموضحة وإلا أي إذا لم يمكن معرفة عمقها من عمق الموضحة فحكومة لا تبلغ أرشَ موضِحة كجرح وسائر البدن أي باقيه كالإيضاح والهشم والتنقيل فإن فيه الحكومة فقط.
وفي جائفة ثُلثُ ديةٍ لخبر عمرو بن حزم السابق وهي أي الجائفة جُرحٌ ينفذ إلى الجوف كبطن وصدر وثغرة نحر وجبين وخاصرة أي وسط الجسم جاءت من الخصر ولا فرق بين أن تكون الإجافة بحديدة أو خشبة ولا يختلف أرش موضحة بكبرها فقد روى البيهقي فن السنن والبزار عن عمر بن الخطاب (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (في الموضحة خمسٌ من الإبل)) ولم يفرق بين صغيرة وكبيرة.
وأخرج أبوداود والترمذي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وفي المُواضِح خمسٌ من الإبل)).(3/296)
ولو أوضح موضعين بينهما لحم وجلدٌ قيل أو أحدهما أي لحم فقط أو جلد فقط فمُوضِحَتَان لوجود حاجز بين الموضعين ولو انقسمت موضِحَتُهُ عمداً أو خطأً أو شملت رأساً ووجهاً فموضحتان لاختلاف الحكم أو المحل والأولى لتعدد الصورة. ولو وسع موضحة فواحدة على الصحيح كما لو أتى بها واسعة ابتداءً لأن فِعْلَ الإنسان يبنى بعضه على بعض كما لو قطع يديه ورجليه ثم مات فإنها دية واحدة. أو وسع موضحة غيره فثنتان لأن فِعْلَهُ لا يبنى على غيره والجائفة كموضحة في التعدد وفي عدم التعدد أيضاً فلو أجافه في موضعين بينهما لحم وجلد قيل أو أحدهما فجائفتان ولو رفع الحاجز بينهما أو تآكل الحاجز فواحدة على الصحيح وكذا لو انقسمت عمداً أو خطأً فواحدة على الصحيح. ولو نفذت في بطن وخرجت من ظهر فجائفتان في الأصح فقد أخرج ابن أبي شيبة في مصنفه عن سعيد بن المسيب (أن أبا بكر قضى في رجل رمى رجلاً بسهم فنفذت من البطن حتى خرجت من الظهر بثلثي الدية). ولو أوصل جوفه سناناً له طرفان فثنتان إذا كان الحاجز بينهما سليماً كما لو أجافه جائفتين ولا يسقط أرش بالتمام موضِحة وجائفة لأن مبنى كتاب الديات على اختلاف الاسم وقد وجد كما أن الأرش في مقابلة الجزء الفائت من الجسد والألم الحاصل والمذهب أن في الأذنين دية لا حكومة لما روى الدارقطني والبيهقي عن عمرو بن حزم (وفي الأذن خمسون من الإبل). ومن قال حكومة فقج بنى على أن السمع لا يحلُّ بهما وليس فيهما منفعة ظاهرة وهذا بعيد. وبعض منهما بقسطه من الدية ولو أيبسهما بالجناية بحيث لو حُرِكَتَا لم تتحركا محل السمع. ولو قطع يابستين فحكومة كقطع اليد الشلاء أو جفن أو أنف استحشف أي يبس وفي قول دية لإزالة منفعتهما.(3/297)
وفي كل عين نصف دية لما روى مالك عن عمرو بن حزم (وفي العين خمسون من الإبل). وروى النسائي عن عمرو بن حزم (وفي العينين دية). ولو كانت عينُ أحولَ وهو من كان بعينه خلل وأعشى وهو من يسيل دمعه غالباً مع ضعف في البصر وأعورَ وهو من فقد ضوء إحدى عينيه لبقاء أصل المنفعة. وكذا مَنْ بعينه بياض لا ينقص الضوء فيجب في قلعها نصف الدية فإذا نقص الضوء وأمكن ضبط النقص بالقياس إلى الصحيحة التي لا بياض فيها فقسط ما نقص يسقط من الدية فإن لم ينضبط النقص فحكومة تجب فيها وسواء في ذلك كان البياض على البياض أو كان البياض على السواد وفي كل جَفْنٍ رُبُع دية ولو لأعمى لأن فيها جمالاً ومنفعة وإن قطع بعضها وجب فيها من الدية بقسطه فإذا قلع العينين والأجفان وجبت عليه ديتان كما لو قطع يديه ورجليه ومارنٌ ديةٌ وفي كل طرفيه والحاجز ثلثٌ أي ثلث دية لما روى البيهقي عن عمرو بن حزم (وفي الأنف إذا استؤصل المارن الدية الكاملة) وروى البيهقي عن طاووس قال: عندنا في كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم (وفي الأنف إذا قطع مارنه مائة من الإبل) وتندرج القصبة في ديتهما وقيل في الحاجز حكومة وفيهما دية أي في كل مَنْخِر ديه لأنه أذهب نصف الجمال ونصف المنفعة. وكل شفة فيها نصف دية كحديث عمرو بن حزم وفي الشفتين دية. ولسان ولو لألكنوهو من في لسان لكنة أو عجمة وأرت وألثغ وهو مَنْ يصيّر الراء لاماً أو غيناً والسين ثاءً ونحو ذلك أي أنه يعدل من حرف إلى حرف وطفل دية لحديث عمرو بن حزم (وفي اللسان دية) وقيل شرط وجوب الدية في لسان الطفل ظهور أثر نطق مثل نطق بابا ودادا ونحوهما بتحريكه لبكاء ومصٍّ فإن لم يظهر فحكومة ولأخرس حكومة قال الشافعي: (وفي لسان أخرس حكومة). وقد أخرج البيهقي عن مسروق أنه قال: (في لسان الأخرس حكومة). أي يحكم به حكم عدل لأن لسان الأخرس قد ذهبت منفعته فهو كاليد الشلاء.(3/298)
وفي كل سنٍّ لذكر حرٍّ مسلم خمسة أبعرة لحديث عمرو بن حزم ولما روى أبوداود عن عبدالله بن عمرو بن العاص (وفي كل سنٍّ خمس من الإبل) سواءٌ أكسر الظاهر منها دون السِّنخ وهو أصل الأسنان المستتر باللحم أو قلعها به أي قلعها من أصلها لأن السِّنخ تابع للسنِّ فلا يفرد بدية وفي سنٍّ زائدة حكومة وهي السنُّ الخارجة عن سمت الأسنان وحركة السنِّ المتولدة من مرض أو كبر سنٍّ إن قلت ولم تنقص منفعتها فكصحيحة في وجوب القود أو الدية لبقاء الجمال والمنفعة وإن بطلت المنفعة أي منفعة المضغ والكلام لشدة حركة الأسنان فحكومة تجب فيها أو نقصت بأن بقي فيها أصل منفعة المضغ فالأصح هي كصحيحة فيجب القود أو الدية وقيل فيها حكومة للنقص ولو سنَّ صغير لم يُثغَر أي لم تسقط رواضعه فلم تعد وقت عودتعا عادة وبان فساد المنبت وجب الأرش أو وجب فيها القصاص كسن المثغور والأظهر أنه لو مات الصغير قبل البيان لحاله فلا شيء على الجاني لأن الأصل براءة الذمة والعادة أن يعود السنُّ لغير المثغور بعد قلعه وأنه لو قلع سنَّ مثغور فعادت لا يسقط الأرش لأن الأصل عدم العود فإن عادت فهي نعمةٌ متجددة ولو قُلِعَتِ الأسنان فنجسا به والأسنان ثنتان وثلاثون وفي كل سنٍّ خمس من الإبل فيكون ديتها مائة وستون بعيراً والأسنان هي: أربع ثنايا وأربع رباعيات وأربع أنياب وأربعة أضراس واثنتا عشرة رحاً وتسمى الطواحن وأربعة نواجذ وهي آخر ما ينبت من الأسنان وفي قول لا يزيد الأرش على دية نفس إن اتحد جانٍ وجناية لأن كلَّ جنس من البدن ويجب فيه أرش مقدر لم يجب فيه أكثر من دية نفس. وكل لَحِيْ نصف دية وهي خمسون من الإبل واللَّحيان هما العظمان اللذان ينبت عليهما الأسنان ولا يدخل أرش الأسنان في دية اللحيين في الأصح لأن كلاً منهما له دية مقدرة واسم مُعينٌ كما أن اللحيين كانا موجودين قبل وجود الأسنان وكل يد نصف دية إن قُطِعَ من كف لما روى البيهقي عن عمرو بن جزم (وفي(3/299)
اليد خمسون من الإبل وفي الرِّجل خمسون من الإبل) فإن قُطِعَ من فوقه أي من فوق الكف فحكومة أيضاً قال تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) المائدة38. وقج قطع رسول الله صلى الله عليه وسلم من مفصل الكف فكان فعله بياناً أن المقطوع من اليد هو من عند المفصل. وفي كل أصبع عشرة أبعرة لما روى أبوداود والنسائي عن عمرو بن شعيب (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في كل أصبع بعشر من الإبل). وكذلك في رواية عمرو بن حزم. وفي أَنملة غير الإبهام ثُلثُ العَشَرَةِ وأَنْمُلةُ الإبهام نصفها أي نصف العشرة والرجلان كاليدين ففي قطع كل رجل من مفصل القدم نصف دية ومن فوقه حكومة أيضاً وفي كل أصبع عشرة أبعرة لما ذكرناه من حديث عمرو بن حزم وفي حَلَمَتيها ديتها لأن المنفعة الإرضاع وجمال الثدي بهما كمنفعة اليدين وجمالهما. والحلمة هي المجتمع الناتيء في رأس الثدي وفي حلمتيه حكومة إذ ليس فيهما منفعة مقصودة سوى الجمال وفي قول ديته أي دية الرجل كاملة وهو بعيد. وفي أنثيين ديةٌ لما روى النسائي عن عمرو بن حزم (وفي الأنثيين الدية) وفي رواية البيهقي عن علي (في البيضة النِصْفُ).
وكذا ذكر ولد كان الذكر لصغير وشيخ وعنين لخبر عمرو بن حزم (وفي الذكر الدية). وأخرج ابن أبي شيبة عن عليٍ مثله. والخبر عام ولم يفرق بين صغير وكبير وصحيح ومريض.(3/300)
وحشفة كذكر ففيها دية لأن معظم منافع الذكر فيها وبعضها بقسطه منها وقيل بقسطه من الذكر لأن المقصود بكمال الدية وكذا حكم بعض مارن بقسطه من المارن وقيل بقسطه من جميع الأنف وفي بعض حلمة يكون بقسطه من الحلمة وقيل من جميع الثدي. وفي الأليين الدية لأ، فيهما جمالاً ومنفعة فقد روى عبدالرزاق في مصنفه عن عمر بن شعيب (وفي الأليتين إذا قطعتا حتى يبلغ العظم الدية وفي إحداهما النصف) وكذا في شفراها الدية، قال الشافعي: وفي إسكتَّينها إذا أوعبتا ديتها. والاسكتَّيان هما اللحمتان المحيطان بالفرج كإحاطة الشفتين بالفم فوجبت بهما الدية لأن فيهما جمالاً ومنفعة. وكذا سَلْخُ جلدٍ إن بقي حياة مستقرة ففيه دية إن بقيت حياة وهذا نادر وَحَزَّ غيرُ السالخ رقبته فيجب على الحازِّ قصاص.
? فرع في موجب إزالة المنافع ?
في إزالة العقل دية لما روى البيهقي عن عمرو بن حزم (في اللعقل الدية). ونقل ابن منذر فيه الإجماع فإن زال عقله بجرحٍ له أرش أو جرح فيه حكومة وجبا إضافة إلى الدية وفي قول يدخل الأقل في الأكثر مثل إذا أوضحه فذهب عقلهوالصحيح الأول لأنها جناية أذهبت منفعة مكانها غير مكان الجناية.
ولو ادعى المجني عليه زواله أي زوال العقل وأنكر الجاني فإن لم ينتظم قوله أي قول المجني عليه وفعله في خلواته وذلك بمراقبته فله دية بلا يمين لأن يمينه لإثبات جنونه والمجنون لا يحلف وفي السمع ديةٌ لما روي للبيهقي عن معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم ( في السمع دية).
ورى البيهقي في السنن وابن أبي شيبة في مصنفه عن أبي المهلب (أن رجلاً ضرب رجلاً بحجر في رأسه فذهب سمعه وبصره وعقله ونكاحه فقضى فيه عمر رضي الله عنه بأربع ديات وهو حيٌّ).(3/301)
و في إبطال السمع مِنْ أُذنٍ نصفٌ أي نصف دية وقيل قسط النقص من السمع ولو أزال أذنيه وسمعه فديتان لأن السمع ليس في الأذنين ولو ادعى زواله أي زوال السمع وانزعج للصياح في نوم وغفلة فكاذبٌ لأن ذلك يدل على التصنع وإلا بأن لم ينزعج للصياح وغيره فصادق في دعواه حلِّف لاحتمال تجلده عند سماع الأصوات ليستحق الدية وأخذ ديةً لسمعه وإن نقص سمعه فقسطه إن عُرِفَ النقص وإلا فحكومة باجتهاد قاضي وقيل يعتبر سمع قرنه وهو من له نفس سنه في صحته ويضبط التفاوت بين سمعيهما وذلك بتقدير مسافة السمع وإن نقص السمع من إذن سدت هذه الأذن وضبط منتهى سماع الأخرى ثم عكس بأن تسد الصحيحة ويضبط منتهى سماع العليلة ووجب قسط التفاوت من الدية فإن كان النصف في أذن واحدة وجب ربع الدية تلد فقأها لم يزد على النصف كما لو قطع يده.
وإن ادعى زواله أي زوال بصره سُئِلَ أهل الخبرة أو يمتحن بتقريب عقرب أو حديدة محماة من عينيه بغتة ونُظِرَ هل ينزعج أي يخاف ويحذر ويبتعد. فإن انزعج صدق الجاني بيمين وإن لم ينزعج صدق المجني عليه بيمين وإن نقص البصر فكالسمع في النقص.
وفي الشمِّ دية على الصحيح لما روي عن عمرو بن حزم ( في الشمِّ دية)وهو غريب قال الإمام ابن حجر لم أجده في النسخة وإنما فيها ( وفي الأنف إذا أوعب جدعاً مائة من الإبل) والثاني في اذهاب الشمِّ حكومة لأنه ضعيف النفع إذ منفعته إدراك الروائح وهي التي تشمل الطيبات والأنتان.(3/302)
وفي الكلام دية أي إذا جنى على لسانه فأبطل كلامه ففيه دية كاملة فقد روى البيهقي عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (في اللسان دية إن منع الكلام). وأخرج ابن أبي شيبة في مصنفه عن عمرو بن حزم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( وفي السان الدِّيَّةُ). وفي بعض الحروف قسط والموزع عليها ثمانية وعشرون حرفاً في لغة العرب ففي نصف الحروف نصف دية وفي كل حرف ربع سُبع الدية لأن الكلام يتركب من جميعها وقيل لا يوزع على الحروف الشفهية والحلقية أي الاعتبار بحروف اللسان وهي ثمانية عشر حرفاً لا غير ولا تعتبر حروف الحلق وهي ستة الهمزة، والهاء, والحاء, والخاء, والعين والغين ولا تعتبر حروف الشفة وهي أربعة: الباء والميم والفاء والواو. ولو عجز عن بعضها أي ن بعض الحروف خلقة كالأرت والألثغ أو آفة سماوية فدية كاملة لأن له كلاماً مفهوماً وقيل قسط من الديةبالنسبة لجميع الحروف أو عجز عن بعض الحروف بجناية فالمذهب لا تكمل دية في إبطال كلامة لئلا يتضاعف العزم فيما أبطله الجاني الأول ولو قطع نصف لسانه فذهب رُبُعُ كلامه أو عكس أي قطع ربع لسانه فذهب نصف كلامه فنصف دية اعتباراً لأكثر الأمرين المضمون كلٌ منهما بالدية وكذا لو قطع النصْفَ فذهب نصف كلامه فنصف دية أيضاً وفي إبطال الصوت مع بقاء اللسان على اعتداله ديةٌ فإن بطل معه حركة لسان فعجز عن التقطيع والترديد فديتان لأنهما منفعتان في كل منهما دية وقيل دية لأن المقصود هو الكلام وهو يفوت بطريقتين بانقطاع الصوت ويعجز اللسان عن الحركة. وقد روى البيهقي عن زيد بن أسلم أنه قال: مضت السنة في الصوت إذا انقطع الدية وفي الذوق دية ويدرك به حلاوة وحموضة وحرارة وملوحة وعذوبة وتوزع عليهن فإذا أبطل الجاني واحدة فقد وجب خُمسُ الدية فإذا نقص الإحساس بالطعام فحكومة تجب في ذلك وتجب الدية في ذهاب المضغ لأنه المنفعة العظمى للأسنان وفي الأسنان دية فيكون ذهاب منفعها دية و تحب(3/303)
دية ذهاب قوة إمناء بكسر صلب وقوة حَبَلٍ وذهاب الجماع لخبر عمرو بن حزم في ذلك وأخرج البيهقي وغيره عن زيد بن ثابت ( في الصلب مئة من الإبل) وعن ابن المسيب عند البيهقي ( في الصلب دية). وفي إذهاب قوة حبل من المرأة ديتها لفوات النسل وإذا كسر صلبه فذهب شبه جماعه فتجب ديتان لأنهما منفعتان تجب في كل وحدة منهما الدية عند الانفراد فوجب في كل واحدة منهما دية عند الاجتماع كالسمع والبصر وقيل دية واحدة لأنهما منفعة عضو واحد وهو بعيد. وفي إفضائها من الزوج وغيره دية امرأة وهو رفع ما بين مدخل ذكر ودبر بحيث يصير سبيل جماعها ومخرج غائطها واحداً وقبل الافضاء هو أن يجعل مسل بول وذكرواحداً. فإن أفضاها واسترسل البول ولم يستمسك وجب عليه مع دية الإفضاء حكومة للشين الحاصل باسترسال البول. فإن لم يتمكن الوطء للزوجة الذي هو حق الزوج إلا بالإفضاء فليس للزوج الوطء ولا يلزمها تمكينه من ذلك ومن لا يستحق إفتضاضها فأزال البكارة بغير ذكر كأصبع وعود فأرشها أي أرش البكارة أو بذكر لِشُبْهَةٍ أو مكرهةً فهمرُ مثلٍ ثيباً وأرش البكارة يجب لها وقيل إذا أزال بكارتها فعليه مهر بكر ولا أرش لأن القصْدَ من هذا الفعل الاستمتاع ولا يحصل إلا بإزالة تلك الجلدة فتكون تابعة له. وَمُسْتَحَقُّهُ وهو الزوج ولا شيء عليه في إفتضاضها وإزالة بكارتها وقيل إن أزال بكارتها بغير ذكر فأرش لعدوله عن الطريق المستحق له فيكون كالأجنبي وهذا بعيد. وفي إبطال البطش دية كأن ضرب يديه فشلتا وكذا في إبطال المشي دية كأن ضربه على رجليه فشلتا أو ضرب صلبه فشلتا فعليه دية لأن المشي والبطش من أهم المنافع للإنسان. ونقصيهما حكومة أي البطش والمشي ولو كسر صلبه فذهب مشيه وجِمَاعَهَ أو مشيه ومنيّهُ فديتان لأن كل واحد منهما مضمونٌ بدية عن الانفراد فيكون الآخر كذلك عند الاجتماع ففي كتاب عمر بن حزم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وفي الصلب ديةٌ). وقال زيد بن ثابت:(3/304)
(إذا كسر ظهره فذهب مشيه ففيه الديةُ). رواه ابن أبي شيبة في مصنفه.
وروى عبد الرزاق بن المصنف عن مجاهد أنه قال: ( قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصلب إذا كسر فذهب ماؤه الدية كاملة). وقيل دية واحدة لاتحاد مكان الجناية.
فرعٌ: في اجتماع جنايات على شخص واحد.
وإذا أزال أطرافاً ولطائف تقتضي دياتٍ متعددة فمن الأطراف اليدين والرجلين ومن اللطائف السمع والبصر والعقل فمات من هذه الجناية سراية فدية واحدة للنفس وتدخل الديات الأخرى لدخولها في النفس وهي مائة من الأبل لما روى أحمد النسائي من حديث أبي بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب ذكر منه الفرائض والسنن والديات وفيه ( أن في النفس المؤمنة مائة من الإبل).
وكذا لو جزه الجاني قبل اندماله في الأصح لأن دية النفس وجبت قبل استقرار ما عداها ولاتحاد الجاني والمجني عليه أما لو حزَّ بعد الاندمال فقد وجب مع دية النفس ديات ما تقدمها لاستقرارها بالاندمال فإذا حزَّ عمداً والجناياتُ خطأٌ أو عكسه فلا تداخل بل يجب واجب كل من النفس والأطراف لاختلاف حكمهما ولو خرَّ الرقبة غيرهُ أي غير الجاني الذي جنى تلك الجنايات تعددت أي الديات ولا يدخل فعل إنسان في فعل إنسان آخر.
? فصل في الجناية التي لا تقدير لأرشها ?
تجب الحكومة فيما لا مقدر فيه من الدية وهي أي الحكومة جزء نسبته إلى دية النفس وقيل إلى عضو الجناية نسبة نقصها أي نسبة ما تنقصه الجناية مِنْ قيمته لو كان رقيقاً بصفاته قبل الجناية فإن كانت قيمته بدون الجناية عشرة وبعد الجناية تسعة فالنقص العشر فيجب عُشْرُ دية النفس وقيل عُشُر دية العضو المجني عليه كاليد لأنه لما اعتبر العبد بالحرِّ في الجنايات التي لها أرش مقدر اعتبر الحرُّ بالعبد في الجنايات التي ليس لها أرش مقدر.(3/305)
فإذا كانت الحكومة بطرف له مُقدَّرٌ كاليد والرجل مثلاً اشترط أن لا تبلغ تلك الحكومة مُقدَّرهُ أي مقدر الطرف لئلا تكون الجناية على العضو مع بقائه مضمونة بما يضمن به العضو مع بقائه فإن بلغته نَقَصَ القاضي شيئاً باجتهاده لئلا تبلغ الحكومة مُقدَّر دية العضو أو كانت الحكومة لطرف لا تقدير فيه كفخذ وساعد وكف وظهر فأن لا تبلغ الحكومة دية نفس ويجوز أن تبلغ دية طرف مقدر ويقوَّمُ المجني عليه بعد اندماله أي اندمال جرحه على تقديره رقيقاً وينظر كم نقصت الجناية من قيمته فإن قوّم بعشرة دون الجناية وبتسعة بعد الجناية فالتفاوت العُشُرُ وعليه فيجب عُشْرُ دية النفس وقبل عُشر دية العضو كما ذكرنا سابقاً فإن لم يبقَ بعد الاندمال نقص بقيمته ولا في منفعته اعتبر أقرب نقص قبل الاندمال مما ينقص القيمة ويعتبر أقربها إلى الاندمال للجرح وقيل يقدره أي النقص قاضٍ باجتهاده حتى لا تخلو الجناية عن غرم وقيل لا غرم على الجاني وحينئذ يلزم التعزير والجرح المقدر أرشه كموضِحة متبعه الشين حواليه ولا يفرد بحكومة وما لا يتقدر أرشه يفرد بحكومة في الأصح كأن جرحه دون الموضحة كالدامية مثلاً فإنه تجب عليه حكومتان إحداهما للدامية والأخرى للشين في مكان الجرح وما حوله كأن يظهر على المجني عليه حول مكان الجرح سواد أو بياض أو ظهر عيب فتجب فيه حكومة غير حكومة الجرح وقيل الشين يتبع الجرح وفي نفس الرقيق قيمته فإن قتل حرٌّ عبداً أو أمةً لغيره وجبت عليه قيمتُهُ بالغة ما بلغت وسواء في ذلك قتله عمداً أو خطأً وفي غيرها أي في غير النفس يضمن الجاني ما نقص من قيمته إن لم يتقدر في الحرِّ مثل الحارصة أو الدامية وإلا أي كان له أي كان له مقدّرٌ في الحرِّ كقطع الأطراف والموضِحَةِ فنسبته من قيمته من الدية في الحرِّ وفي قول يجب ما نقص من قيمته نظراً إلى أن قيمة العبد مال مملوك كالبهيمة ولو قطه ذكره وأنثياه وغيرهما مما يجب فيه الدية للحر ففي(3/306)
الأظهر يجب قيمتان والثاني يجب ما نقص من قيمة العبد فإن لم ينقص من قيمته فلا شيء فيه على الجاني لعدم النقص ويعزر الجاني للاعتداء.
? باب موجبات الدية والعاقلة والكفارة ?
صاح على صبي لا يميز على طرف سطح فوقع بذلك الصياح فمات الصبي فدية مغلظة على العاقلة مثل الموت ولو تلف بعض أعضائه أو لطائفه كزوال عقله ففيه الدية كاملة لسرعة تأثير الصبي بالصياح ولكنه لا يفضي إلى الموت عادة فاعتبرت دية مغلظة مثلثة على العاقلة فقد روى أبوداود عن مجاهد أن عمر بن الخطاب قال: (دية شبه العمد ثلاثون حِقة وثلاثون جَذَعةً وأربعون خلفة).
وفي قول يجب قصاص لأن الغالب تأثير الصياح على الصبيان ولو كان بأرض صبي وصاح عليه إنسانٌ فمات أو صاح على بالغ بطرف سطح أو طرف بئر فسقط فمات فلا دية فيهما في الأصح لندرة الموت بذلك. وشهر سلاح كصياح فيما ذكر من الأحكام ومراهقٌ متيقظ كبالغ فيما ذكر من الأحكام فلا دية في الأصح لعدم تأثره بذلك غالباً.
ولو صاح على صيد فاضطرب صبي وسقط فدية مخففة على العاقلة إذا كان الصبي غير مميز لأنه لم يقصد الشخص. ولو طلب سلطان مَنْ ذُكِرَتْ عنده بسوء فأجهضت فزعاً من طلبه ضُمِنَ الجنين بغرةٍ عبد أو أمةٍ فقد روى عبدالرزاق في مصنفه (أن امرأة ذكرت عند عمر بسوء فبعث إليها فقالت: يا ويلها ما لها ولعمر؟ فبينما هي في الطريق إذ فزعت فضربها الطلق فألقت ولداً فصاح صيحتين ثم مات، فاستشار عمر رضي الله عنه أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال عثمان وعبدالرحمن بن عوف: لا شيء عليك إنما أنت والٍ ومؤدب، وصمت عليٌ، فقال عمر: ما تقول؟ فقال عليٌ: إذا اجتهدا فقد أخطآ وإن لم يجتهدا فقد غشّاك إن ديته عليك لأنك أنت أفرعتها فألقت، فقال له عمر: أقسمتُ عليك لا برحت حتى تقسمها على قومك)، يعني على قوم عمر.(3/307)
ولو وضع صبياً في مسبعة أي مكان تأوي إليه السباع فأكله سبع فلا ضمان عليه لأن الوضع ليس إهلاكاً كما أنه لم يُلجِيء السَبُعَ إلى أكله وقيل إن لم يمكنه انتقالٌ عن موضع الهلاك ضمن لأنه اجتمع السبب وهو الإلقاء والمنع من الانتقال مع الفعل وهو أكل السبع فوجب الضمان ولو تبع بسيف هارباً منه فرمى نفسه بماء أو نار أو من سطح فلا ضمان إن مات الهارب لأنه حصل الفعل من الطالب بسبب غير مُلجِيء وحصلت المباشرة من المطلوب فتعلق الحكم بالمباشرة دون السبب كما لو خاف منه فقتل نفسه فلو وقع جاهلاً لعمىأو ظلمة ضمن الطالب لأنه ألجأ المطلوب إلى إلقاء نفسه وكذا لو انخسف به سقف في هربه في الأصح إن حَسِبَ السطح قوياً فانخسف به أما إذا علمه ضعيفاً لا يتماسك فلا ضمان.
ولو سلّم صبياً إلى سباح ليعلمه السباحة فغرق الصبي وجبت ديتُهُ أي دية الصبي على عاقلة السباح وعليه الكفارة في ماله لأن الغالب في غرق المتعلمين بسبب تفريط المعلمين للسباحة ويضمن بحفر بئرٍ عدوانٍ لأنه متعدٍ بذلك لا في مِلْكِهِ وموات كان حفرها فلا يضمن لأن الحفر في ملكه أو ليتملكها فإنه يملكها بالإحياء فكانت في حكم ملكه.(3/308)
ولو حفر بدهليزه بئراً ودعا رجلاً فسقط فالأظهر ضمانه لأنه غرر بالمجني عليه ولم يقصد المجني عليه إهلاك نفسه وقيل هو غير مُلجِيء فلا يضمن أو حفر بئراً بملك غيره أو بملك مشترك بلا إذن من الشريك فمضمونٌ أي أن المجني عليه مضمون في الحالتين لأن الجاني متعدٍ بالحفر أو بطريق ضيق كان الحفر بحيث يضر المارة فكذا أي هو مضمون حتى ولو أَذِنَ له الإمام لأن إِذْنَ الإمام فيما يضر ممنوع أو يضر المارة وأَذِنَ الإمام في الحفر فلا ضمان لأن للإمام أن يقطع من الطريق إذا كان واسعاً كما أن له أن يقطع من الموات. وكذلك إن حفرها بغير إِذْنِ الإمام وكان الطريق متسعاً وأَذِنَ الإمام فلا ضمان. وإلا أي وإن لم يأذن الإمام فإن حفر لمصلحته فقط فالضمان عليه أو حفره لمصلحة عامة كالحفر للاستسقاء أو لجمع ماء المطر ليستقي منه المسلمون عند الحاجة ومسجد عند الحفر فيه كطريق في حفر بئر على ما مرَّ فيه من التفصيل السابق.(3/309)
وما تولد عن جناح وهو ما زاد عن سمت الجوار باتجاه الطريق إن كان من خشب أو حديد أو اسمنت أو غير ذلك إلى شارع فمضمون سواء أكان يضر أم لا وسواء أَذِن فيه الإمام أم لا لأن الارتفاق بالطريق مشروط بسلامة العاقبة وأما الضرر المتولد من جناح إلى درب مفسد بغير إذن أهله ففيه الضمان وما كان بإذنهم فلا ضمان فيه ويحل إخراج الميازيب إلى شارع فقد روى أبوداود وغيره عن ابن عباس (أن عمر رضي الله عنه مرَّ تحت ميزاب العباس بن عبدالمطلب فقطرت عليه قطرات فأمر عمر بقلعه، فخرج العباس وقال: قلعت ميزاباً نصبه رسول الله صلى الله عليه وسلم بيده؟ فقال عمر: والله لا ينصبه إلا من يرقى على ظهري، فانحنى عمر وصعد العباس على ظهره فنصبه). والتالف بها أي الميزاب أو بما تقاطر منها مضمونٌ في الجديد لأن صاحب الميزاب ارتفق بهواءطريق المسلمين فإن تلف به إنسان وجب عليه ضمانه فإن كان بعضه في الجدار فسقط الخارج فكل الضمان يجب على صاحب الميزاب وإن سقط كله الذي علبى ملكه والخارج منه وقتل إنساناً فنصفه أي نصف الضمان لأن التلف بالجزء الذي في ملكه غير مضمون فضمن بالجزء الخارج في هواء الشارع فقط وإن بنى جدارَهُ مائلاً إلى شارع فكجناح فحكمه كالجناح فيضمن الكلَّ إن وقع التلف بالمائل ويضمن النصف إن وقع التلف بجميع الجدار أو مستوياً فمال وسقط فلا ضمان لأن الميل لم يحصل بفعله وقيل إن أمكنه هدمه أو إصلاحه ضمن لتقصيره بترك النقض والإصلاح ولو سقط الجدار بعد ميله بالطريق فعَثَرَ به شخص فهلك أو تلف به مالُ فلا ضمان في الأصح لأن السقوط لم يحصل بفعله والثاني يضمن لأن التلف وقع بسبب الأحجار الموجودة في الطريق التي كان واجباً عليه رفعها من طريق المارّة. ولو طرح قُمامات وقشور بطيخ بطريق فتلف بها شيء فمضمون على الصحيح لأن الانتفاع بالطريق مشروط بسلامة العاقبة وقيل لا ضمان لأن إلقاء القمامات في الطريق مما يتسامح الناس به عادة أما لو طرح في(3/310)
موات فلا ضمان قطعاً.
ولو تعاقب سببا هلاك فعلى الأول بأن كان كل سبب منهما مُهْلِكاً فعلى الأول الضمان لأنه إما مهلك بنفسه أو مهلك بواسطة الثاني وذلك بأن حفر شخصٌ بئراً ووضع آخرُ حجراً على طرف البئر مثلاً وكان الحفر عدواناً ووضْعُ الحجر عُدْواناً فَعُثِرَ به ووقع العاثر بها أي وقع بالبئر بسبب تعثره بالحجر فعلى الواضع أي واضع الحجر الضمان فإن لم يتعدَ الواضعُ فالمنقول تضمين الحافر وذلك بأن وضع شخص حجراً في ملكه وحفر آخر فيه بئراً تعدياً فوقع فيه ثالث فالضمان على حافر البئر لتعديه. ولو وضع حجراً في طريق ووضع آخران حجراً في نفس المكان فَعُثِرَ بهما أي بالحجرين ففالضمان أثلاث وإن تفاوات فعلهم نظراً إلى عدد الرؤوس وقيل نصفان على الأول نصف وعلى الآخر ين نصف نظراً إلى عدد الموضوع.
ولو وضع شخص حجراً في طريق سواء متعدياً أو غير متعدٍ فَعَثَرَ به رجلٌ آخر فدحرجه فعثر به آخر أي ثالث ضمنه المدحرج وهو الذي عثر أولاً لأنه دحرج الحجر إلى الموضع الذي عَثَرَ به الآخير ولو عثر ماشٍ بقاعد أو نائم أو واقف بالطريق وماتا معاً أو أحدهما فلا ضمان إن اتسع الطريق لتعديهما معاً لأن الطريق للسير وهم بالنوم والقعود والوقوف في طريق المشاة مقصرون والعاثر كان يمكنه تجنبهم. وإلا فالمذهب إن لم يتسع الطريق إهادر قاعد ونائم لتقصيرهما باستخدام الطريق في غير ما يستخدم له عادة لا عاثر بهما لعدم تقصيره بل على عاقلتهما ديته وضمان واقف للاضطرار للوقف أحياناً والحالة هنا ضيق الطريق.
? فصل في الاصطدام ونحوه ?(3/311)
إذا اصطدما أي اصطدم شخصان كاملان ماشيان أو راكبان مقبلان أو مدبران أو أحدهما مقبل والآخر مدبر بلا قصد للاصطدام فوقعا فماتا فعلى عاقة كل منهما نصف دية مخففة لوارث الآخر لأن كل منهما قُتِلَ بفعله وفعل صاحبه ففعله في حق نفسه هدر وفي حق صاحبه مضمون وإن قصدا أي قصد كل واحد منهما الآخر لأن القتل حينئذ شبه عمد أو قصد الاصطدام أحدُهما ولم يقصده الآخر فلكل حكمه من التخفيف والتغليظ هذا إذا لم تكن إحدى الدابتين ضعيفة فإذا كانت ضعيفة لم يتعلق بفعلها حكم والصحيح أن على كل واحد منهما كفارتين واحدة لقتل نفسه والأخرى لقتل صاحبه وإن ماتا مع مركوبيهما فالحكم كذلك دية وكفارة ومن تركة كل واحد منهما نصف قيمة دابة الآخر لاشتراكهما في الاتلاف وصبيان أو مجنونان إذا اصطدما ككاملين فيما ذُكِرَ على اعتبار أن عمدهما عَمْدٌ. وقيل إن أركبهما الولي تعلق به الضمان لأن في الإركاب خطر وقيل على الولي أن يركب الصغير ليعلمه فلا يضمن عندئذ ولو أركبهما أجنبي ضمنهما ودابتيهما إجماعاً لتعديه فتضمنهما عاقلته ويضمن هو دابتيهما في ماله. أو اصطدمت امرأتان حاملان فالدية كما سبق فإن مات جنينياهما وجب على عاقلة كل واحدة منهما نصف دية الأخرى وكذلك يجب على عاقلة كل منهما نصف دية جنينها ونصف دية جنين الأخرى لأن قتل الجنينين تمَّ بفعل الأولى وفعل الثانية وعلى كل واحدة أربع كفارات لأن كل واحدة قاتلة لنفسها ولجنينها وقالتة للأخرى وجنينها وعلى عافلة كلٍ نصف غرتي جنينيهما كما ذكرنا أو اصطدم عبدان فهدرٌ إذا ماتا لأن كل واحد منهما تعلق برقبته نصف قيمة الآخر فلما تلف سقط نصف ما تعلق برقبته أو اصطدمت سفينتان فكدابتين اصطدمتا وماتتا والملاحان كراكبين ماتا باصطدام فيما مرَّ من أحكام إن كانتا أي السفينتان لهما أي إذا تلفت السفينتان المملوكتان للملاحين اللذين يقودان السفينتين وهلكا معهما بالاصطدام ففي تركة كل منهما نصف قيمة سفينة الآخر(3/312)
بما فيها وعلى عاقلة كلٍ منهما نصف دية الآخر وفي مال كل منهما كفارتان على الصحيح السابق.
فإن كان فيهما مالُ أجنبي لزم كلاً منهما نصف ضمانه أي نصف ضمان الآخر ويتحيز الأجنبي بين أخذ بدل جميع ماله من أحد الملاحين ثم هو يرجع على الآخر وبين أن يأخذ نصفه منه ونصفه الآخر من الآخر.
وإن كانتا السفينتان لأجنبي والملاحان فيهما أمينان أو أجيران لزم كلاً منهما نصف قيمتهما لأن القاعدة أم مال الأجنبي لا يهدر منه شيء ولو أشرفت سفينة على غرق بأن نزلت في الماء لثقل المتاع وخافوا الغرق جاز طرح متاعها حفظاً للروح ويجب طرح المتاع لرجاء نجاة الراكب إذا خيف هلاكه كما يجب إلقاء ما لا روح له لتخليص ذي الروح وتلقى الدواب لتخليص الآدميين.(3/313)
فإن طرح مال غيره بلا إذن من صاحب المال ضمنه للإتلاف وإلا أي وإن طرحه بإذنه رجاء السلامة فلا ضمان ولو قال شخصٌ لآخر أَلْقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه أو على أني ضامن ضمن إن ألقاه وهو إجماع إلا ما كان من أبي ثور فإنه قال: (لا يضمن لأنه ضمان ما لم يجب). ولو اقتصر على ألقِ متاعك في البحر فألقاه فلا ضمان على المذهب وقيل يرجع عليه بقيمته أو مثله كمن قال لرجل أدِ ديني فأداه فإنه يرجع عليه وأجيب عليه أن قضاء الدين يتحقق نفعه للطالب لأن ذمته تبرأ بالقضاء وها هنا لا يتحقق النفع بذلك فيجوز أن يَسْلموا ويجوز ألا يَسْلموا وإنما يضمن ملتمسٌ لخوف غَرَقٍ أما لو قال في حال الأمن ألقه وعليَّ ضمانه فلا ضمان إن لا غرض من الإلقاء. ولم يختص نفع الإلقاء بالمُلْقِي بل كان النفع مختصاً بالملتمس ولو عاد حجرُمَنْجَنيقٍ فقتل أحد رماته هُدِرَ قِسْطُهُ فلو كانوا عشرة سقط من ديته العشر و وجب على عاقلة كل واحد من الباقين بالباقي وهو تسعة أعشار الدية على عاقلة كل واحد منهم عُشْر ديتهأو قتل حجر المنجنيق غيرَهُمْ ولم يقصدوه فخطأ ومنه دية مخففة على عاقلة كل واحد منهم عُشْرها إن كانوا عشرة أو قصدوه بالرمي فعمدٌ في الأصح إن غَلَبت الإصابة منهم في العادة وقيل لا يكون عمداً محضُ لأنه لا يمكن قصد رجل بعينه بالمنجنيق فتجب ديتهُ مغلظة على عاقلة كل واحد منهم عُشْرها إن كانوا عشرة.
? فصل في العاقلة وكيفية تحملهم ?(3/314)
دية الخطأ وشبه العمد تلزم العاقلةَ فقد روى الشيخان عن أبي هريرة: أن امرأتين من هُذيل اقتتلتا فحذفت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فضى الرسول صلى الله عليه وسلم أن دية جنينها غرة عبد أو أمة على العاقلة. وهم أي العاقلة عصبته إلأا الأصل والفرع أي عصبته من النسب إلأا الأب وإن على الإبن وإن سَفَلَ. فقد روى أبو داوود وابن ماجة عن جابر أن امرأتين من هُذيل اقتتلتا ولكل واحدة منهما زوج وولد فقتلت إحداهما الأخرى فجعل النبي صلى الله عليه وسلم دية المقتولة على عاقلة القاتلة وبرَّأ زوجها وولدها فقالت عصبة المقتولة:ميراثها لنا فقال النبي صلى الله عليه وسلم: لاَ ميراثها لزوجها وولدها. وروى البيهقي عن أبي رمثة قال: دخلت على رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعي ابن لي قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم : من هذا؟ فقلت: ابني فقال: (أما إنه لا يجني عليك ولا تجني عليه). ومعلوم أنه لم يرد أنه لا يجرحك ولا تجرحُهُ وإنما أراد أنك لا تؤخذ بجنايته ولا يؤخذ بجنايتك. وقيل لعقل ابن هو ابن ابن عمها وذلك إذا كانت القاتلة امرأة والأصح لا يعقل لأنه إذا وُجِدَ المقتضى عمل عمله وهو أنه ابنها فلا يؤخذ بجريرتها. فقد روى أحمد عن ابن مسعود وأصله في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( ولا يؤخذ ابنٌ بجريرة أبيه). ويقدم الأقربُ منهم على الأبعد في التخمل كالإرث وولاية النكاح فإن وفوا به لقلته أو لكثرتهم فذاك وإن بقي شيء فمن يليه أي يلي الأقرب وهكذا والأقرب هم الإخوة ثم بنوهم وإن سفلوا ثم الأعمام ثم بنوهم كالإرث وومدلٍ بأبوين يقدم على مدلٍ بأب والقديم التسوية بينهما نظراً إلا أن المرأة لا تعقل ثم إن لم يكن عصبة عقل مُعْتِقٌ لقوله صلى الله عليه وسلم : (الولاء لُحمة كلحمة النسب). ولا يحملُ المولى إلا بعد العاقلة من النسب كما لا يرث إلا بعدهُم ثم عصبته من النسب ثم مُعْتِقَهُ ثم عصبتُهُ أي عصبة معتق(3/315)
المعتق إلا أصله وفرعه وإلا أي وإن لم يوجد معتق ولا عصبة فمعتقُ أبي الجاني ثم عصبته من النسب ثم مُعْتِقُ مُعتقِ الأب وعصبته وكذا أبداً أي بعد معتق الأب معتق الجد وعصبته وهكذا.
وعتيقها أي المرأة يعقلُهُ عاقلتُها كما يزوج عتيقتها من يزوجها لأن المرأة لا تعقل إجماعاً ومُعتِقون كمعتق فيتحملون ما يتحمل لأن الولاء لهم جميعاً وكلُّ شخص من عصبة كلِّ معتق يحمل ما كان يحمله ذلك المعتق قبل موته لأن الولاء يتوزع على الشركاء ولا يتوزع لعى العصبة بل يرثون به ولا يورثونه. ولا يعقل عتيقٌ عن معتقه في الأظهر وقيل يعقل لأن العقل للنصرة والإعانة والعتيق أولى بهما. فإن فُقِدَ العاقل أو لم يَفِ بما على الجاني من الواجب عَقَلَ بيتُ المال عن المسلم لأنه لما نُقِلَ ماله إلى بيت مال المسلمين إرثاً حَمَلَ عنه بيتُ المال كالعصبة أما الكافر فلا يحمل عنه بيت المال لأنه للمسلمين وليس هو منهم أما ماله فينقل إلى بيت المال فيئاً لا إرثاً.
لما روى الترمذي من حديث أبي شريح الكعبي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهم: أنتم يا خزاعة قتلتهم هذا القتيل أنا والله عاقِلُهُ. وقد وُجِد رجل مقتولاً في زحام زمن عمر بن الخطاب فلم يُعْرف قاتله فقال علي لعمر: يا أمير المؤمنين لا يَطِلُّ (لا يهدر) دم امرئ مسلم فأدى ديته من بيت المال. وروى أبو داوود والنسائي أن النبيي صلى الله عليه وسلم قال: (أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه).(3/316)
فإن فُقِدَ بيت المال أو منع الظلمة وحالوا بينه وبين المستحقين فكله أو الباقي من الواجب بالجناية على الجاني في الأظهر بناءً أن الواجب عليه ابتداءً ثم تتحملع العاقلة. وتؤجل الدية على العاقلة دية نفس كاملة وهي دية المسلم أخرِّ الذكر ثلاث سنين في كل آخر سنة ثلثٌ لما روى البيهقي من طريق الشافعي عن عمر وعلي وابن عباس (أنهم أجلوا الدية ثلاث سنين) وقال الشافعي في المختصر: هو قضاء النبي صلى الله عليه وسلم. في كل سنة ثُلُثٌ فقد أخرج عبد الرزق عن ابن جريح أنه قال: (أُخْبرتُ عن أبي وائل أن عمر بن الخطاب جعل الدية كاملة في ثلاث سنين وجعل نصف الدية في سنتين وما دون النصف في سنة وذمي ديته تدفع في سنة لأنها قدر ثلث دية المسلم لما روى الشافعي عن الفضيل بن عياض عن منصور بن المعتمر عن ثابت الحداد عن ابن المسيب(أنّ عمرَ قضى في دية اليهودي والنصراني بأربعة آلاف وفي دية المجوسي ثمانمائة درهم).(3/317)
وقد أخرج أبو داوود عن ابن عباس أن رجلاً قُتِل على عهد الرسول صلى الله عليه وسلم فجعل ديته اثني عشر ألف درهم. أي أن دية الذمي على الثلث من دية المسلم. وقيل ثلاثاً لأنها دية نفس فتثلث وامرأة مسلمة تؤجل ديتها على سنتين في الأولى ثلثٌ وقيل تؤجل ثلاثاً لأنها دية نفس وتحملُ العاقلة قيمة العبد في الأظهر لأنها بدل نفسٍ وقيل هي حالّةٌ في مال الجاني كبدل البهيمة. فقد روى البيهقي عن عمر وعلي أنهما قالا: (في الحرِّ يَقْتُلُ العبد ثمنه بالغاً ما بلغ). ففي كل سنة يؤخذ من قيمته قدر ثلث دية كاملة زادت على ثلث قيمته أم نقصت فإن وجب دون ثلث أخذ في سنة أيضاً. وقيل تجب في ثلاث سنين. ولو قتل رجلين ففي ثلاث سنوات تؤخذ ديتهما في كل سنة لكل ثلث دية وقيل تؤخذ في ستٍ في كل سنة لكل سُدُس دية. والأطراف والأروش والحكومات كذلك في كل سنة قدْر ثُلُثُ دية فيؤخذ في آخر السنة الأولى قدر ثلث دية فإن بقي أقل من الثلث أُخذ في آخر السنة الثانية ثلث فإن بقي شيء ففي آخر السنة الثالثة وهكذا وقيل كلها في سنة قَلَّت الدية أو كثرت. فقد روى البيهقي من طريق الشافعي أنه قال: وجدنا عامّاً في أهل العلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في جناية الحر المسلم على الحرِّ مائة من الإبل على عاقلة الجاني وعامّاً منهم أيضاً أنها في مضى الثلاث سنين. وروى ابن رزق عن ابن جريح أنه قال: أخبرت عن أبي وائل أن عمر بن الخطاب جَعَلَ الدية كاملة في ثلاث سنين وجعل نصف الدية في سنتين وما دون النصف في سنة.(3/318)
وأَجَلُ النفسِ مِنْ الزهوق أي يعتبر وقت دية النفس من وقت خروج الروح بمزهق أو بسوايةِ جُرحٍ لكن لا مطالبة. إلا بعد اندمال الجرح فإن حصل قبل تمام سنة من الجناية طوليبت العاقلةُ وغيرها أي إذا كانت الجناية على غير النفس كان ابتداء الأجل من حين الجناية لأنه حين الوجوب ومن مات من العاقلة ببعض سنة سقط من واجب هذه السنة ولا يؤخذ من تركته شيء ولا يعقل فقير لأن العاقلة إنما تحمل الدية عن القاتل على طريق الرفق والمواساة والفقير ليس من أهل المواساة ورقيقٌ لأنه لا ملك له وصبيٌ ومجنونٌ وامرأةٌ لأن العقل مبني على النصرة وهؤلاء ليسوا من أهل النصرة.ومسلم لا يعقل عن كافر وعكسه أي كافر لا يعقل عن مسلم إذ لا توارث بينهما ولا موالاة ولا مناصرة. قال تعالى: ( يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم أولياء بعض ومن يتولهم منكم فإنه منهم إن الله لا يهدي القوم الظالمين)( المائدة: 751).
وروى الشيخان عن أسامة بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ( لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم). وروى أبو داوود عن عمر بن شعيب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يتوارث أهل ملتين). أما بالولاء فيرث المسلمُ من الكافرِ فقد روى عن جابر مرفوعاً( لا يرث المسلمُ الكافرَ إلا أن يكون عبده أو أميّه).
ويعقل يهودي عن نصراني وعكسه أي يعقل نصراني عن يهودي في الأظهر كما في الميراث لأن الكفر ملة واحدة.(3/319)
وعلى الغني من العاقلة نصف دينار والمتوسط رُبُع دينار كلَّ سنة من الثلاث السنين لأنها مواساة تتعلق بالحول فتكررت بتكرره كالزكاة وقيل هو أي النصف والربع واجب الثلاث سنوات جميعاً فقد قال الشافعي رحمه الله في الأم أن من كَثُرَ ماله يحمل نصف دينار ومن كان دونه يحمل ربع دينار والتقدير بالنصف لأنه أول درجة المواساة حيث أنه في عشرين مثقالاً نصف مثقال. وبالربع لأنه متوسط بين من لا شيء عليه ومن عليه نصف دينار. ويعتبران أي الغني والمتوسط في آخر الحول لأنه حق متعلق بالمال فاعتبر بآخر الحول كالزكاة. ومن أعسر فيه سقط عنه الأداء لأنه ليس أهلاً للمواساة وإن كان قبل آخر الحول غنياً كالزكاة بخلاف الجزية فإنها لا تسقط لأنها كالأجرة لمن سكن دار الإسلام من أهل الجزية.
فائدة: من كان أول الحول صبياً مجنوناً أو كافراً وصار في آخر الحول بصفة الكمال لا يكلف الدفع في هذا الحول بل يكلف في الحول الذي بعده.
? فصل في جناية الرقيق ?
مالُ جناية العبد أي إذا جنى العبد جناية تستوجب مالاً بأن كانت غير عمد أو كانت عمداً وعفى على مال يتعلق برقبته ومعنى التعلق بالرقبة أن يباع ويصرف ثمنه إلأى الجناية ولا يملكه المجني عليه بنفس الجناية وإن كانت قيمته أقلَّ من أرش الجناية لما في ذلك من إبطال حق السيد وإذا أراد فداءه ولسيده بيعه لها أي لهذه الجناية أو تسلميه للمجني عليه ليباه فيها فقد أخرج ابن أبي شيبة من طريق الشعبي عن علي رضي الله عنه أنه قال: (ما جنى العبد ففي رقبته ويخير مولاه إن شاء فداه وإن شاء دفعه). وفداؤه كما في الخبر السابق بالأقل من قيمتها وأرشها أي أرش الجناية لأنه إذا كانت القيمة أقل فليس عليه إلا تسليم الرقبة وإن كان الأرش أقل فهو الواجب في الجناية.(3/320)
وفي القديم يفديه سيده بأرشها بالغاً ما بلغ أرش الجناية ولا يتعلق بذمته مع رقبته في الأظهر شيء من مال الجناية لأنه لم يجب بالجناية إلا قدر القيمة كديون المعاملات حتى لو بقي شيء من الأرش بعد قيمته لا يبيع به بعد عتقه والثاني يطالب بالباقي بعد العتق لأنه كان قبل العتق معسراً فإن أُعْتِقَ وملك المال طولب به. ولو فداه ثم جنى سلَّمه للبيع أو فداه كما سبق لأنه الآن لم يتعلق به غيرُ هذه الجناية ولو جنى ثانياً قبل الفداء باعه فيهما أي في الجنايتين أو فداه بالأقل من قيمته والأرشين على الجديد وفي القديم بالأرشين يفديه كما تقدم ولو أعتقهُ السيد وكان غنياً أو باعه وضمناهما بناءً على القول الراجح أو قتله السيد فداه وجوباً بالأقل من قيمته وأرش الجناية وقيل فنه القولان السابقان إما يفديه بالأقل أو يفديه بأرش الجناية بالغة ما بلغت. ولو هرب العبد الجاني أو مات تبرئ منه سيده إلا إذا طُلِبَ منه تسليمه فمنعه فإنه لا يبرأ ولو اختار السيد الفداء فالأصح أن له الرجوع عن الفداء وتسليمه ويجب عند ذلك ليباع بالجناية لأن اختياره للفداء وعد فلا يجب الوفاء به.
ويفيدي أم ولده بالأقل من قيمتها وأرش الجناية وقيل فيها القولان السابقان من بيعها إن أمكن في بعض الصور أو الأرش بالغاً ما بلغ وجناياتها مهما تعددت حكمها كجناية واحدة في الأظهر فيلزم السيد الأقل من قيمتها وأرش الجناية لأن الاستيلاد في حكم الاتلاف.
? فصل في الغرة ?
في الجنين الحرِّ المُسْلِم غرة إن انفصل ميتاً بجناية على أُمِّه إذا كانت الضربة مؤثرة لا ضربة خفيفة أو لطمة فقد روى الشيخان عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في امرأتين من هُذيل رمت إحداهما الأخرى فطرحت جنينها (بغرةٍ عبدٍ أو أمةٍ).
وروى الشيخان أيضاً عن المغيرة بن شعبة أن عمر بن الخطاب استشارهم في إملاص المرأة فقال المغيرة: (قضى النبي صلى الله عليه وسلم بالغرة عبدٍ أو أمة).(3/321)
قوله إملاص المرأة: هي التي تضرب بطنها فتلقي جنينها. وقيل وقيل الغرة أن يكون العبد أبيضاً والأمة بيضاء. واستنبط الشافعي من ذلك أن يكون منتفعاً به فشرط أن لا تكون دية الجنين عبداً أو أمةً دون سبع سنين لأنه لا يستقل عن ذلك بنفسه فلا يجبر المستحق عن أخذه في حياتها أو موتها أي إذا انفصل بالجناية في حياتها أو موتها بجناية في حياتها.
وكذا إن ظهر بعضُ الجنين كرسه مثلاً بلا انفصال ميتاص وجبت الغرة في الأصح لتحقق وجود الجنين عند الجناية وإلا أي وإن لم ينفصل ولا ظهر بالجناية على أمه فلا شيء فيه لأنا لم نتيقن وجوده أو انفصل حياً وبقي زماناً بلا الم ثم مات فدية نفس كاملة على الجاني لأنا تحققنا حياته وقد مات بالجناية ولو ألقت المرأة جنين فغرتان تجبان على الجاني لحديث المغيرة السابق (أن النبي صلى قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة) فالغرة متعلقة باسم الجنين فقد تعدد بتعدده أو ألقت المرأة يداً أو رجْلاً فماتت فغرةٌ تجب على الجاني لن العلم قد ثبت بوجود الجنين وكذا لحمٌ ألقته المرأة قال القوابل فيه صورة خفية لإنسان تخفى على غر أهل الخبرة قيل أو قلن لو بقي لتصور أي لتخلق إنساناً فقد وجبت فيه الغرة وهي أي الغرة عبد أو أمة مميز سليم من عيب مبيع لما روى الشيخان عن أبي هريرة (أن امرأتين من هذيل رمت إحداهما الأخرى فطرحت جنينها فقضى النبي صلى الله عليه وسلم فيها بغرة عبد أو أمة).(3/322)
والأصح قبول كبير لم يعجز بهرم أي يضعف عن العمل لأن أكثر ما يراد له الرقيق العمل والثاني لا يجبر على قبولها لأن الغرة هي الخيار والكبير ليس من الخيار ويشترط بلوغها أي قيمة الغرة من عبد أو أمة نصف عُشْر دية المسلم الذكر الحر فقد قضى بذلك عمر وزيد بن ثابت ولا مخالف لهما من الصحابة رضي الله عنهم أجمعين فإن فقدت الغرة حساً أو شرعاً فخمسة أبعرة بدلاً منهما وقيل لا يشترط بلوغها نصف عُشر دية بل متى وجدت الغرة سليمة مميزة وجب قبولها وإن قلت قيمتها لإطلاق لفظ العبد والأمة في الخبر دون ذكر القيمة كما في خبر أبي هريرة السابق فللفقد قيمتها فعلى هذا تجب قيمتها بالغة ما بلغت وهي أي الغرة لورثة الجنين بتقدير انفصاله حياً ثم موته لأنها دية نفس وعلى عاقلة الجاني تجب الدية لما روى البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في جنين امرأة من بني لحيان بغرة عبد أو أمة ثم إن المرأة التي قضى عليها بالغرة توفيت فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ميراثها لبنيها وزوجها وأن العقل على عصبتها).
وقيل إن تعمد الجاني فعليه الدية إن تعمد الجناية على الجنين والمذهب أن قصد الجنين لا يتصور. والجنين اليهودي والنصراني قيل كمسلم فيه غرة مقدرة بنصف عُُشْر دية الأب أو عُشْر دية الأم وقيل هدرٌ لتعذر تحديد الدية وهو بعيد والأصح غرةٌ كثلث غرة مسلم قياساً على دية والديه.
والرقيق عشر قيمة أمه يوم الجناية على اعتبار أن قيمة الغرة في الحر بعُشْر دية أمه المساوي لنصف دية أبيه. وقيل يوم الإجهاض وقيل أقصى القيم من يوم الجناية إلى الإجهاض وهي لسيدها لمْلكه الجنين كما يملكها.
فإن كانت مقطوعة أي إذا كانت الأم مقطوعة الأطراف والجنين سليم قومت الأم سليمة في الأصح لسلامة الجنين وتحمله العاقلة في الأظهر كما مر سابقاً في حديث أبي هريرة في الغرة.
? فصل في الكفارة?(3/323)
يجب بالقتل الكفارة وإن كان القاتل صبياً أو مجنوناً وعبداً أو ذمياً وعامداً ومخطئاً متسبباً بقتل مسلم ولو بدار الحرب. فقد روى أبوداود والنسائي وغيرهم عن واثلة بن الأسقع قال: أتينا النبي صلى الله عليه وسلم في صاحب لنا قد استوجب النار بالقتل فقال صلى الله عليه وسلم: اعتقوا عنه رقبة يعتق الله كل عضو منها عضواً من النار.
قال تعالى: (وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمناً إلا خطأً ومن قتل مؤمناً خطأً فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا) النساء92.
وأما إذا قتل مسلماً في دار الحرب فقد وجبت الكفارة وإن لم يجب فيه القصاص لأن وجود المسلم في دار الحرب لا يهدُرُ دمه وسبب العصمة وهو الإسلام قائم. قال تعالى: (وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة) النساء92، أي إذا كن القتيل من قوم عدوكم وهو مؤمن وذمي ومعاهد ومستأمن تجب بقتله الكفارة لقوله تعالى: (وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق بدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) النساء92.
وجنين فتجب بقتله الكفارة وعبد نفسه ونفسه لحق الله تعالى وفي نفسه وجه أنه لا تجب فيها كفارة حيث لاضمان فيها ولكن هذا مردود لأن الكفارة حق لله تعالى فلا تلحق بالضمان.
لا امرأة وصبي حربيين لهدر دمهما ولأنه ليس لهما عصمة وباغ وصائل ومقتص منه لإباحة دم الأخير وللحاجة إلى دفع الباغي والصائل.
وعلى كل من الشركاء كفارة في الأصح لأن الكل اشتركوا في سببها فوجب أن تكون على كل واحد من الجماعة كفارة(3/324)
وهي أي كفارة القتل كظهار أي مثل كفارة الظهار في جميع ما مر فيها فيعتق من يجد فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين لكن لا إطعام في الأظهر قال تعالى: (ومن قتل مؤمناً خطأ فتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) النساء92. فإن لم يقد على الصوم فظاهر الآية يدل على أنه لا يجب عليه الإطعام وقيل من لم يقدر على الصوم أطعم ستين مسكيناً كما في ككفارة الظهار (فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكيناً ذلك لتؤمنوا بالله ورسوله) المجادلة4. حيث يُحْمَلُ المطلق في القتل غلى المقيد في الظهار كما قيد سبحانه الرقبة في القتل بالإيمان وأظلقها في كفارة الظهار والأصح الأول.
? كتاب دعوى الدم والقسامة?
القسامة مأخوذة من القَسم وهي اليمين وشرعاً: القسامة هي الأيمان تقسم على أولياء القتيل إذا ادعوا الدم يشترط ان يفصل مدعي القتل ما يدعيه من عَمْد وخطأ وشبه عمد وانفراد وشركة لأن الأحكام تختلف بذلك فإن أطلق المدعي الدعوى ولم يفصل كأن قال هذا قتل أبي استفصَلَهُ القاضي أي طلب منه القاضي تفصيل ما ذكر في دعواه وقيل يعرض القاضي عنه لئلا يُتَهَمَ بتلقينه الحجة ولكن هذا مردود بأن الاستفصال غير التلقين فالتلقين هو أن يقول له قُلْ كذا وكذا ولا تقل كذا وكذا أما
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#21 21-07-07, 03:05 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمامالنووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء السادس عشر
الاستفصال فكأن يقول له كيف قتلته؟ ولماذا قتلته ومن كان معك وفي أي ساعة وهل كان مقبلاً أم مدبراً وهل كان نائماً أو مستيقظاً ...(3/325)
وأن يعين المدعي المدعَى عليه فلو قال في دعواه على مجموعة من الناس قتله أحدهم أو قتله هذا أو هذا أو هذا فأنكروه فطلب تحليفهم لا يحلفهم القاضي في الأصح أي لا يحلف لقاضي أحد منهم لعدم تحدد المدعي عليه وهذا ما يجعل الدعوى غير صحيحة وقيل يحلفهم القاضي إذا كان ثمة دليل عسى أن يتعرف القاضي على الجاني. ويجريان أي الأصح ومقابله في دعوى غصب وسرقة وإتلاف ونحوها مما يكون فيه أحد طرفي الدعوى مجهولاً يلزم تعينه وإنما تسمع الدعوى من مكلف أي بالغ عاقل حال الدعوى فلا تسمع دعوى مجنون أو صبي ملتزم أي لأحكام الشرع قال الدعوى كالمعاهد والمستأمن على مثله أي مكلف ملتزم ولو كان محجوراً عليه بسفه أو فلس ولو ادعى شخص على شخص إنفراده بالقتل ثم ادعى على آخر إنفراده بالقتل أو مشاركته فيه لم تسمع الثانية لأن الأولى تكذبها أو ادعى أن القتل كان عمداً ووصفه بغيره من خطأ أو شبه عمد لم يبطل أصل الدعوى وهي دعوى القتل في الأظهر لأنه قد يظن أن ما وصف به هو العمد والثاني يبطل أصل الدعوى لأن ف دعوى القتل العمد إعتراف ببراءة العاقلة وتثبت القسامة في القتل بمحل لوث وهو اي اللوث قرينة مُبَينة لصدق المدعي فيما ادعاه ولو بغلبة الظن ثم فسر القرينة بقوله بأن وجد قتيل في محله أو قربة صغيرة لأعدائه وسواء في ذلك العداوة الدينية أو الدنيوية والتي تبعث على الانتقام وبحيث لم يساكنهم في القرية أو المحلة وغيرهم أو تفرق عنه جمع ولو كانوا من غير أعدائه في نحو متجر أو طريق أو زيارة أو مكن اجتماع لهم وأصل ذلك ما رواه الشيخان عن سهل بن حثمة قال: (انطلق عبدالله بن سهل ومحيصة بن مسعود إلى خيبر وهي يومئذ صلح فتفرقا فأتى محيصة إلى عبدالله بن سهل وهو يتشحط في دمه قتيلاً فدفنه ثم قَدمَ المدينة، فانطلق عبدالرحمن بن سهل ومحيصة وحويصة ابنا مسعود إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذهب عبدالرحمن يتكلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم : كبر كبر، وهو(3/326)
أحدث القوم فسكت فتكلما، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم، فقالوا: كيف نحلف ولم نشهد ولم نرَ؟ قال: فَتُبرئُكُم يهود بخمسين يميناً، فقالوا: كيف نأخذ بأيمان قوم كفار، فعقله النبي صلى الله عليه وسلم من عنده).
ولو تقابل صفان لقتال وانكشفوا عن قتيل من أحد الصفين فإن التحم قتال فلوث في حق الصف الآخر لأن الظاهر أن أهل صفه لا يقتلونه سواء أَوُجدَ بين الصفين أم في صف قومه. وإلا بأن لم يلتحم قتال ولا وصل سلاح أحدهما إلى الآخر ففي حق صفه لوث وشهادة العدل لوثٌ وذلك بأن شهد بأن فلاناً قتل فلاناً لحصوول لظن بصدقه وكذا شهادة عبيد أو نساء لوث لأن ذلك يفيد غلبة الظن قيل يشترط لتكون شهادتهم لوث تفرقهم لاحتمال التواطؤ حالة الاجتماع وقول فسقة وصبيان وكفار لوث بالأصح لأن اتفاقهم على الإخبار عن شيء يكون غالباً على الحقيقة وقيل قول الكافر ليس بلوث.
ولو ظهر لوث فقال أحدُ ابنيه قتله فلان وكذبه الآخر بطل اللوث لتعارض الاخبار وقيل لأن جبلة الإنسان التشفي من قاتل قريبه فحين نفي ذلك كان نفيه أقوى من إثبات أخيه وفي قول لا يبطل اللوث وعلى هذا يحلف المدعي خمسين يميناً ويأخذ حقه من الدية فقد قال صلى الله عليه وسلم: (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم) رواه الشيخان من حديث سهل بن أبي حثمة.
وقيل لا يبْطُلُ أي اللوث بتكذيب فاسق لعدم اعتبار قوله في الشرع وقيل لا فرق بينه وبين العدل لانتفاء التهمة في قوله لإسقاط حقه.
ولو قال أحدهما أي أحد ابنيه قتله زيد ومجهول عندي وقال الآخر قتله عمرو ومجهول عندي حلف كلٌ على مَنْ عينه وله ربع الدية لأن حقه النصف واعترف بأن على من عينه النصف وبذلك يستحق ربع الدية.(3/327)
ولو أنكر المُدعى عليه اللوث في حقه فقال: لم ألم أكن من المتفرقين عنه صدق بيمينه أنه لم يقتل وعلى المدعي البينة. ولو ظهر لوث في قتيل لكن بأصل أي مطلق قتل دون تقييد القتل بصفة عمد وخطأ وشبه عمد فلا قسامة في الأصح لأن ذلك لا يفيد مطالبة العاقلة ولا القاتل ولا يُقْسَمُ في طرف ولا جرح وإتلاف مال إلا في عبد في الأظهر بناء على أن بدل العبد تحمله العاقلة ولأن النص ورد في النفس ولم يرد ف غيرها ولعظم حرمة النفس وهي أي القسامة أن يحلف المدعي ابتداءً على قتل ادعاه خمسين يميناً لخبر الصحيحين عن سهل بن حثمة وفيه (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم) وفي رواية (يحلفون خمسين يميناً ويستحقون دم قاتلكم أو صاحبكم) وهذا الخبر مُخصصٌ لخبر البيهقي عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده (البينة على من ادعى و اليمين على المدعى عليه) ولا يشترط موالاتها على المذهب فلو حلفه القاضي خمسين يميناً في خمسين يوم جاز لأن الإيمان مثل الشهادات فجاز تفريقها بخلاف اللعان لأنه قد احتيط له أكثر من غيره لما فيه من العقوبة البدنية واختلال النسب وشيوع الفاحشة وهتك للعرض ولو تخللها أي الأيمان جنون أو إغماء بنى بعد الإفاقة حتى لو اشترطنا الموالاة لقيام العذر ولو مات الولي المُقْسمُ في أثناء الأيمان لم يبن وارثه على ما مضى من أيمانه بل يستأنف أماناً جديدة على الصحيح لأن الأيمان كالحجة الواحدة ولا يجوز أن يستحق أحدٌ شيئاً بيمين غيره ولو كان للقتيل ورثة اثنان أو أكثر وزعت أي الأيمان الخمسون عليهم بحسب الإرث لأنهم يقتسمون ما وجب بالأيمان حسب إرثهم فوجب كونها كذلك وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث السابق لأخيه وابن عمه (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم). وجُبِرَ المنكسر إن لم تنقسم صحيحة لأن اليمين لا يتبعض وفي قول يحلف كلٌ خمسين يميناً لأنها كيمين واحدة في غير القسامة تتبعض فإن قلنا: إن كل واحد من الورثة يحلف خمسين يميناً فلا تفريع(3/328)
وإذا قلنا إن كلَّ واحد يحلف على قدر حصته من الدية وعليه التفريع فإذا كان المُدِّعي ابنين للمقتول حلف كل واحد منهما خمساً وعشرين يميناً وإن كان أولاده ثلاثة حلف كل واحد منهم سبع عشرة يميناً لأن اليمين لا يمكن تبعيضها فيجبر الكسر منها كما ذكرنا وإن كان أولاده أكثر من خمسين ولداً حلف كل واحد منهم يميناً واحدة. وأما إذا قُتِلَ رجلٌ من موضع اللوث وخلف ابناً وبنتاً وقلنا يحلف كل واحد على قدر حصته من الدية حلف الابن أربعاً وثلاثين يميناً وأخذ ثلثي الدية وحلفت البنت سبع عشرة يميناً وأخذت ثُلِث الدية ولو نكل أحدهما حلف الآخر خمسين يميناً وأخذ حصته لأن الدية لا تستحق بأقل من خمسين يميناً ولو غاب أحدهما حلف الآخر خمسين يميناً وأخذ حصته لأن الخمسين أقل الحجة وإلا أي وإن لم يحلف الحاضر صبر للغائب حتى يحضر فيحلف معه ما يخصه من الأيمان ولو حضر الغائب بعد حلف الحاضر خمسين حلف الغائب خمساً وعشرين كما لو كان حاضراً عند حلف الآخر.
والمذهب أن يمين المدّعى عليه بلا لوث واليمين المردودة من المدعى عليه على المدعي أو المردودة بنكول المدَّعي على المدَّعى عليه مع لوث واليمين مع شاهد خمسون لأنه يمين دم حتى لو تعدد المدعي حلف كلُ واحدٍ خمسين يميناً لقول النبي صلى الله عليه وسلم من حديث سهل بن أبي حثمة (فَتُبْرِئكمُ اليهود بخمسين يميناً).
ويجب بالقسامة في قتل الخطأ وشبه العمد دية على العاقلة مخففة في الأول مغلظة في الثاني كما مرَّ في القصاص وفي العمد دية حالّةٌ على المُقْسَمِ عليه ولا قصاص في القسامة لما روى الشيخان من حديث سهل بن أبي حثمة (إما أن تَدُوا صاحبكم أو تأذنوا بحرب من الله).(3/329)
وفي القديم قصاص لقول النبي صلى الله عليه وسلم (أتحلفون وتستحقون صاحبكم) أ دم قاتل صاحبكم ولما روى أبوداود عن عبدالله بن عمرو (يُقْسمُ خمسون منكم على رجل منهم فيُدفَعُ بِرُمَّتِهِ) والرمَّة هو الحبل الذي يقاربه للقتل والأول أصح لأن القسامة حجة ضعيفة فلا قصاص.
ولو ادّعى قتلاً عمداً على ثلاثة أشخاص حضر أحدُهُم أقسم عليه خمسين وأخذ منه ثلث الدية من ماله فإن حضر آخرُ أقسمَ عليه خمسين لأن الأيمان السابقة لم تتناوله وأخذ منه ثلث الدية وفي قول يقسم خمساً وعشرين كم لو حضرا معاً إن لم يكن ذَكَرَهُ أي الثاني في الأيمان السابقة وإلا بأن كان ذكره في الأيمان السابقة فينبغي الاكتفاء بها أي الأيمان السابقة ولا يحلف ثانية بناءً على صحة القسامة في غيبة لمدَّعى عليه وهو الأصح بناءً على إمكان سماع البينة في غيبته.
ومن استحق بدل الدم من وارث أو سيد أقسم سواء في ذلك المسلم والكافر والعدل والفاسق ولو كان المستحق مكاتب لقتل عبده لأنه هو المستحق لبدله ولا يقسم سيده ومن ارتدَّ بعد استحقاقه الدم بأن مات المجروح وارتد وليه قبل أن يقسم فالأفضل تأخير أقسامه ليُسْلِمَ فغن المرتد لا يتورع عن الأيمان الكاذبة فإن عاد إلى الإسلام أقسم فإن اقسم في الردة صح إقسامه واستحق الدية على المذهب لأن الحاصل به نوع اكتساب للمال فلا يُمْنَعُ منه الردة كالاحتطاب والاصطياد ومن لا وارث له معيناً لإقسامه فيه وإن كان هناك لوث لعدم المستحق المعين وديته لعامة المسلمين وتحليفهم غير ممكن.
? فصل فيما يثبت به موجب القود?(3/330)
إنما يثبت موجب القصاص مِنْ قَتْلٍ أو جرحٍ بإقرار الجاني بما يوجب القصاص أو بشهادة عدلين بموجب القصاص والمال يثبت موجبه بذلك أي بإقرار به أو بشهادة عدلين به أو برجلين وامرأتين أو برجل ويمين لا بامرأتين ويمين ولو عفا عن القصاص لِقْبَلَ المال رجلٌ وامرأتان أو رجل ويمين لم يُقْبل أي لم يحكم له بذلك في الأصح لأن العفو على المال إنما يثبت بعد ثبوت القصاص ولا يثبت موجب القصاص بشهادة رجل وامرأتين ولا بشهادة رجل ويمين المدعي.
ولو شهد هو وهما اي الرجل والمرأتان بهاشمة قبلها إيضاحٌ لم يجب أرشها أي الهاشمة على المذهب لأن الإيضاح الموجب للقصاص لا يثبت برجل وامرأتين بل يثبت بجحة كاملة وهي رجلان عدلان قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا) الحجرات6، وقال تعالى: (وأشهدوا ذوي عدل منكم) الطلاق2.
وروى الزهري أنه قال: مضت سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده أن لا تقبل شهادة النساء في الحدود.
وليصرح الشاهد بالمدَّعى بحيث يذكر إضافة التلف إلى الفعل فلو قال ضربه بسيف فجرحه فمات المجني عليه لم يثبت هذا القتل المدَّعى به حتى يقول فمات منه أو فقتله لاحتمال أن يكون مات بغير الجرح المدَّعى به ولو قال ضرب رأسه فأدماه أو فأسال دمه ثبتت دامية عملاً بقوله أما لو قال فسال دمه لم تثبت الدامية لاحتمال حصول السيلان بسبب آخر ويشترط لموضِحة أي للشهادة بها قول الشاهد ضربه فأوضح عظم رأسه لنفي أي سبب آخر للإيضاح وقيل يكف فأوضح رأسه وهو المعتمد لفهم المقصود منه عادة ويجب بيان مَحَلِّها وقدرها أي الموضحة الموجبة للقود ليُمْكنَ القصاص لأنهم إن تبينوا ذلك فلا قود وإن لم يكن برأسه إلا موضحة واحدة لاحتمال أنها وسعت من غير الجاني.(3/331)
ويثبت القتل بالسحر بإقرار به من الساحر فإن قال قتلته بسحري وهو يقتل عادة فقتْلُ عمد فعليه القود أو قال يقتل نادراً فشبه عمد أو قال: أخطأت من اسم غيره إلى اسمه فإقرار بالخطأ ولا يثبت السحر ببينة لأن الشاهد لا يعلم قصد الساحر ولا يشاهد تأثير سحره وأما لو اعترف شخص بقتله إنساناً بالعين فلا ضمان ولا كفارة لأنها لا تقضي إلى القتل عادة. روى الطبراني في الأوسط من حديث عمران بن الحصين (ليس منا مَنء سَحَرَ أو سُحِرَ له أو تكهن أو كُهِنَ له)، وروى الإمام مسلم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (العين حق ولو كان شيءٌ سابق القدر سبقته العين)).
ولو شهد لمورثه بجُرحٍ قبل الاندمال لم تقبل شهادته لأنه مات كان أرش الجناية له فكأنه شهد لنفسه وبعده أي بعد الاندمال يقبل لعدم وجود التهمة وكذا بمال في مرض موته في الأصح أي لو شهد لمورثه في مرض موته لم تقبل شهادته لأنه يشهد بمال يجب حالاً ولم يشهد بسبب ينقل المال إليه ولا تقبل شهادة العاقلة بفسق شهود قَتْلٍ يحملونه أي العاقلة من خطأ أو شبه عمد لأنهم متهمون بدفع التحمل عن أنفسهم ولو شهد اثنان على اثنين بقتله أي المجني عليه فشهدا أي المشهود عليهما في ذات المجلس وعلى الفور على الأَولين بقتله فإن صدق الولي الأولين حكم بهما وسقطت شهادة الآخرين لأنهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما القتل الذي شهد به الأولان والدافع منهم في شهادة أو صدق الآخرين أو صدق الجميع أو كذب الجميع بطلتا في الجميع لأن تصديق أي فريق تكذيب الآخر وفي تكذيب أي فريق تصديق الآخر وفي تكذيب الجميع إسقاط الحجة.
ولو أقرَّ بعض الورثة بعفو بعضٍ منهم عن القصاص سقط القصاص لأن القصاص لا يتبعض ووجبت الدية.(3/332)
ولو اختلف شاهدان في زمان للقتل كأن قال أحدهما كان في الليل وقال الآخر كان في النهار أو مكان كأن قال أحدهما قتله في الدار وقال الآخر في السوق أو آلة كأن قال أحدهما حزَّ رقبته وقال الآخر حطّم رأسه لغت شهادتهما للتناقض فيها قيل شهادتهما لوث لاتفاقهما على القتل والاختلاف على القتل والاختلاف في الصفة غلط من أحدهما أو نسيان فيقسم الولي وتثبت الدية.
? كتاب البغاة?
البغاة جمع باغٍ والبغي هو الظلم ومجاوزة الحدِّ. قال النووي: البغاة هم المحالفون للإمام الخارجون من طاعته بالامتناع من أداء ما عليهم وتعتبر فيهم خصلتان: إحداهما: أن يكون لهم تأويل يعتقدون بسببه جواز الخروج على الإمام أو منع الحق المتوجه عليهم فلو خرج قوم على الطاعة ومنعوا الحق بلا تأويل سواء كان حداً أو قصاصاً أو مالاً لله تعالى أو للآدميين عناداً ومكابرة ولم يتعلقوا بتأويل فليس لهم أحكام البغاة والثانية: أن يكون تأويلهم باطلاً ظناً أو قطعاً.
وروى الشيخان عن أبي سعيد وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمار: (تقتله الفئة الباغية)، وروى مسلم من حديث أم الحصين: (اسمعوا وأطيعوا وإن أُمِّرَ عليكم عبد حبشي مجدع الأطراف) هم مسلمون مخالفون للإمام بخروج عليه وترك الانقياد له أو منع حق توجه عليهم كالزكاة بشرط شوكة لهم وتأويل والشوكة تكون إما بكثرة أو قوة بحيث يمكنهم مقاومة الإمام ويشترط في التأويل أن يكون فاسداً ومن ذلك تأويل الخارجين من أهل الجمل وصفين على علي رضي الله عنه بأن يعرف قتلة عثمان رضي الله عنه ويقدر على الاقتصاص منهم ولم يفعل ذلك لمواطأته إياهم وتأويل بعض ما بغي الزكاة من أبي بكر بأنهم لا يدفعون الزكاة إلا لمن كانت صلاته سكناً لهم وهو النبي صلى الله عليه وسلم ومطاع فيهم أي ويشترط وجود مطاع فيهم يصدرون عن رأيه وإن لم يكن منصوباً إذ لا شوكة لمن لا مطاع فيهم.(3/333)
قيل وإمام لهم منصوب منهم عليهم ليحكم بينهم وهذا الوجه مردود بأن علياً قاتل أهل الجمل ولم يكن لهم إمام. ولو أظهر قومٌ رأي الخوارج كترك الجماعات وتكفير ذي كبيرة وكانوا في قبضة السلطان ولم يقاتلوا أهل العدل تُرِكوا فلا يجوز التعرض لهم لأنّا لا نكفرهم بفعلهم وقولهم السابقتين وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم: (من حمل علينا السلاح فليس منّا) رواه الشيخان عن أبي موسى الأشعري، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من فارق الجماعة قدر شهر فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه) رواه أحمد وغيره عن أبي ذر، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فميتته جاهلية) رواه مسلم من حديث أبي هريرة، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من رأى من أميره شيئاً فكرهه فليصبر فإنه ليس أحد يفارق الجماعة شبراً فيموت إلا مات ميتة جاهلية) رواه مسلم عن ابن عمر.
فهذه الأحاديث حمولة على من خرج عن الطاعة بلا تأويل أو بتأويل فاسد قطعاً كمن مع الزكاة عناداً أو كتأويل ابن ملجم أنه وليُّ امرأة قتل عليٌ أباها فاقتص منه، وإلا أي قاتلونا أولم يكونوا في قبضتنا فقطاع طرق أي لهم ذات حكمهم فإن قتلوا أحداً ممن يكافئهم اقتص منهم كغيرهم وتقبل شهادة البغاة لأنهم ليسوا بكفرة ولا فسقة وقضاء قاضيهم يقبل فيما يقبل قضاء قاضينا إذا توافرت صفات القاضي فيه فيقبل قضاؤه لأن لهم تأويلاً يسوغ فيه الاجتهاد إلا أن يستحل دماءنا فلا يقبل قضاؤه لانتفاء العدالة المشترطة في القاضي وكذلك الشاهد إن كان يستحل دماءنا لا تقبل شهادته وسواءٌ في ذلك الشهادة في المال والدم والفروج. ويُنَفَّذُ كتابه بالحكم فإذا كتب قاضيهم إلى قاضينا جاز له قبول حكمه وتنفذه وقيل الأولى ألا ينفذ كتابه بالحكم إستخفافاً بهم وإظهاراً للغضب على بغيهم ويحكم بكتابه بسماع البينة في الأصح لأنهم ليسوا بفسقة عندنا فهم كأهل العدل المختلفين في الأحكام.(3/334)
ولو أقاموا حداً وأخذوا زكاةً وخراجاً وجزية وفرقوا سهم المرتزقة على جندهم صح فقد روي أن علياً رضي الله عنه لمّا غلب أهل البغي وقد كانوا حكموا مدة طويلة بأحكام لم يطالب بشيء مما قد كانوا حبوه من ذلك. وإن ادعى مَنْ عليه الجزية أنه دفعها إليهم فإن عَلِمَ الإمام بذلك أو قامت به بينة لم يطالبه بشيء وإن لم يعلم الإمام بذلك ولا قامت به بينة لم يُقْبَل قولُ مَنْ عليه الجزية لأنه يجب عليه الدفع إلى الإمام فهم كفار ليسوا بمؤمنين وفي الأخير وجه أي أنه لا يقبل توزيعهم سهم المرتزقة على جندهم لأن في ذلك تشجيع للناس على الخروج على الإمام. وما أتلفه باغٍ على عادل وعكسه إن لم يكن في قتال ضمن أي يضمن كلٌ منهما ما أتلفه للآخر من نفسٍ ومالٍ لأن فعل البغاة خطأ معفو عنه لتأويلهم وبذلك فارق إتلاف الحربي. قال تعالى: (ومن قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً فلا يسرف في القتل إنه كان منصوراً) الإسراء33، ولأن إتلاف أحدهما على الآخر بغير قتال محرَّمٌ فوجب ضمانه كما لو أتلفوه قبل البغي. وإلا أي وإذا كان الإتلاف في قتال بسبب البغي فلا فلا ضمان على واحد منهما قال تعالى: (وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله) الحجرات9. فقد أمر بقتالهم ولم يوجب ضمان ما أتلفوه عليهم، أخرج عبدالرزاق في المصنف والبيهقي في السنن (أن هشام بن عبدالملك أرسل إلى الزهري يسأله عن اكرأة من أهل العدل ذهبت إلى أهل البغي وكفَّّرت زوجها وتزوجت من أهل البغي ثم تابت ورجعت هل يقام عليها الحد؟ فقال الزهري: كانت الفتنة العظمى بين أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وفيهم البدريون فأجمعوا على أنه لا حدَّ على من ارتكب فرجاً محظوراً بتأويل القرآن وأن لا ضمان على من سفك دماً محرماً بتأويل القرآن وأن لا غرم على من أتلف مالاً بتأويل القرآن).(3/335)
وفي قول يضمن الباغي ما أتلفه من نفسٍ أو مالٍ ولو كان الإتلاف في قتال. قال تعالى: (ومن قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً) الإسراء33. والباغي ظالم ويُرَدٌّ على هذا أن علياً رضي الله عنه قاتل أهل الجمل وقتل منهم خلقاً عظيماً وأتلف مالاً عظيماً ثم مَلَّكَهُم ولم يُنقل أنه ضمن أحداً منهم ما أتلف من نفس أو مال فدل على أنه إجماع.
والمتأول بلا شوكة أي بلا قوة وامتناع لا يثبت له شيء من أحكام البغاة فحينئذ يضمن ما أتلفه ولو في قتال. وعكيع كباغٍ وهو من له شوكة بلا تأويل فحكمه في الضمان وعدمه مثل حكم الباغي ولا يقاتل البغاة حتى يبعث الإمام إليهم أميناً فطناً ناصحاً يسألهم ما ينقمون فقد بعث عليٌ ابنَ عباس إلى أهل النهروان من الخوارج فرجع بعضهم إلى طاعة الإمام وأبى كثيرون فإن ذكروا مظلمة أو شبهة أزالها فقد أخرج عبدالرزاق في المصنف (أن علياً رضي الله عنه لما كاتب معاوية رضي الله عنه وحكَّمَ خرج من معسكره ثمانيةُ آلاف ونزلوا بحروراء وأرادوا قتاله فأرسل إليهم ابن عباس رضي الله عنه، فقال لهم: ما تنقمون منه؟ قالوا: ثلاثٌ، فقال ابن عباس: إن رفَعَها رجعتُم؟ قالوا: نعم، قال: وماهي؟ قالوا: حكَّمَ في دين الله ولا حكم إلا لله، وقتل ولم يَسْبِ فإن حلَّ لنا قَتْلُهُم حلَّ لنا سَبيُهُم، ومحا اسمه من الخلافة فقد عزل نفسه يعنون اليوم الذي كتب فيه الكتاب بينه وبين أهل الشام فكتب فيه: أميرُ المؤمنين، فقالوا: لو أقررنا بأنك أمير المؤمنين ما قاتلناك فمحاه من الكتاب) فإن أصرّوا بعد الإزالة نصحهم بالعودة إلى الطاعة ولزوم الجماعة ثم إن لم يرجعوا آذنهم أي أخبرهم بالقتال فإن استمهلوا أي جعلوا إنكارهم مدة إجتهد الإمام في الإمهال وعدمه وفعل ما رآه صواباً من الإمهال وعدمه ولا يُقَاتِلُ مُدْبرَهم إذا وقع قتال ولا مُثخَنَهم وهو من أضعفته الجراح عن القتال وأسيرهم لايُقْتَلُ ولا يُطْلَقُ أسيرهم خاصة إذا كان شاباً(3/336)
جَلِداً ما دامت الحرب قائمة إذ بحبسه تضعف البغاة، روى الحاكم في المستدرك والبيهقي في السنن عن ابن عمر عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: يا ابن أمِّ عبدٍ ما حُكْمُ من يفيء من أمتي؟ فقلت: الله ورسوله أعلم، فقال صلى الله عليه وسلم: لا يُتْبَعُ مُدْبِرهُم ولا يجاز على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يُقْسَمُ فَيؤُهُم). وإن كان أي حتى وإن كان أسيرهم صبياً وامرأة حتى تنقصي الحرب ويتفرق جمعهم إلا أن يطيع باختياره وذلك بمبايعة الإمام والرجوع عن البغي إلى الطاعة فيطلق بعد انقضاء الحرب. قال تعالى: (فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله) الحجرات9. وَيَرُدُّ الإمام وجوباً سلاحهم وخيلهم إليهم إذا انقضت الحرب واُمِنَتْ غائلتهم أي شرهم بتفرقهم أو رجوعهم إلى الطاعة لأنهم إنما قوتلوا لدفع شرهم وكفهم على الاعتداء وقد حصل ذلك ولا يُسْتَعْمَلُ في قتال أي سلاحهم وخيلهم إلا لضرورة وذلك بأن لم يجد أهل العدل إلا سلاحَهُم وخيلهم للدفاع فيستعملونه. فقد روى البيهقي في السنن عن أبي هرَّة الرقاشي عن عمه (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبة الوداع: (ألا إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)).
ولا يُقَاتَلُون بعظيم كنار ومنجنيق والمنجنيق هو آلة تُرمَى بها الحجارة على مواقع العدو عادة إلا لضرورة بأن قاتلوا به فنحتاج إلى المقاتلة بمثله لدفعهم عنّا أو أحاطوا بنا ولم يمكننا كفهم وردهم إلى الطاعة ولا يُستعان عليهم بكافر لأنه يحرم تسليطه على المسلم ولا بمن يرى قتلهم مدبرين لأنه لا يُأمَنُ أن يفعل ذلك إلا أن يكون بنا حاجة إليهم وعلى الإمام عند ذاك منعهم من قَتْلهم مدبرين.(3/337)
ولو استعانوا علينا بأهل حرب وآمنوهم أي عقدوا لهم عقد أمان لم يَنْفُذْ أمانهم علينا فيجوز لنا قتلهم مقبلين ومدبرين ويجهز على جريحهم ويجوز سبي ذراريهم ويتخير الإمام فيمن أسر منهم بين القتل والمنِّ والاسترقاق والفداء لأن شرط صحة العقد لهم أن لا يقاتلوا المسلمين فإن وقع العقد على شرط قتال المسلمين لم يصح هذا العقد ونفذ عليهم أمانهم أي ينفذ على أهل البغي لأنهم قد بذلوا لهم الأمان فوجب عليهم الوقاية والثاني أنهم لا يكونون في أمان منهم لأن من لم يصحَّ أمانه في حق بعض المسلمين لم يصحَّ في حقِّ الآخرين.
ولو أعانهم أي أعانوا أهل البغي أهل الذمة عالمين بتحريم قتالنا انتقض عهدهم كما لو انفردوا بقتال المسلمين أو أعانوهم مكرهين فلا ينتقض عهدهم لشبهة الإكراه وكذا لا ينتقض عهدهم إن قالوا ظننا جوازه أي أنه يجوز لنا إعانة بعض المسلمين على بعض أو قالوا ظننا أنهم محقون فيما فعلوه وأن لنا إعانة المحق فلا ينتقض عهدهم على المذهب لموافقتهم لطائفة من المسلمين مع إمكان تصديق دعواهم بالجهل ويقاتلون كبغاة إذا قلنا بعدم انتقاض عهدهم لأن الأمان حقن دماءهم كماأن الإسلام حقن دماء البغاة.
? فصل في شروط الإمام الأعظم?
الإمامة فرض كفاية كالقضاء إذ لابد للأمة من إمام يقيم الدين وينصر السنة ويستوفي الحقوق ويجهز الجيوش في جهاد الكفار ويأخذ الجزية والصدقة ويضعها مواضعها. فقد روى الإمام مسلم عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنما الإمام جُنّةً يُقاتل من ورائه ويُتقى به فإن أمر بتقوى الله عز وجل وعدل كان له بذلك أجر وإن يأمر بغيره كان عليه منه)).(3/338)
شرط الإمام كونه مسلماً ليراعي مصلحة الإسلام والمسلمين مكلفاً ليَليَ أمر الناس فلا تصح إمارة صبي ولا مجنون إجماعاً. حراً ليكون موقراً مهيباً كاملاً. أما ما رواه مسلم عن أم الحصين (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اسمعوا وأطيعوا وإن أُمِّرَ عليكم عبد حبشي)) فمحمول على غير الإمامة العظمى وهو حث على طاعة الإمام لأنها قضية شرطية ذكراً ليتمكن من مخالطة الرجال وليتفرغ لمصالح الأمة فقد روى البخاري عن أبي بكرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ما أفلح قومٌ ولَّوا أمرهم امرأة)) فاقتضى الخبر أنها إذا وليت فسدُ أمر مَنْ وَليتْهُم.(3/339)
قرشياً لقوله صلى الله عليه وسلم: (الأئمة من قريش) رواه النسائي عن أنس وروى البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الناس تبع لقريش)). وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يزال هذا الأمر في قريش ما بق منهم اثنان)). عدلاً عالماً مجتهداً ليعرف الأحكام ويعرف الناس شجاعاً ليغزو بنفسه ويقود الجيوش ويدبر أمرها ويقهر الأعداء ويقيم الحدود ذا رأي وسمع وبصر ليعرف الناس ويدبر مصالحهم الدينية والدنيوية. وتنعقد الإمامة بطرق أحدها البيعة كما بايع الصحابة أبا بكر رضي الله عنه وكان أول من بايعه عمر بن الخطاب فقد روى البخاري عن عمر أنه قال لأبي بكر: (بل نبايعُكَ أنت سيدُنا وخيرنُا وأحبنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأخذ عمر بيده فبايعه الناس)، والأصح أم المعتبر هو بيعة أهل الحل والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس الذين يتيسر اجتماعهم، والمعتبر بيعة أهل الحلِّ والعقد من العلماء والرؤساء وسائر وجوه الناس وأقلهم ثلاثة وذلك أقل الجمع عندنا ولا يلتفت لاجتماع العامة لأنهم تبع لأهل الاجتهاد وقيل يشترط كونهم أربعين رجلاً. وشرطهم صفة الشهود أي ذكراً بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً ولابد أن يكون بينهم مجتهدٌ على الأقل لينظر في الشروط المعتبرة في الإمامة.(3/340)
وباستخلاف الإمام تنعقد البيعة أيضاً وذلك بتعين شخص في حال حياته ليكون خليفة له على أن تجتمع فيه شروط الإمامة ويقال عند ذاك عَهِِدَ إليه كما عَهِدَ أبو بكر إلى عمر رضي الله عنهما فلو جُعِلَ الأمر شورى بين جمع اثنين فصاعداً فكاستخلاف في الحكم غير أن المستخلف غير معين فيتشاورون فيرتضون أحدهم بعد موت الخليفة كما جعل عمر الأمر شورى بين ستة: علي والزبير وعثمان وعبدالرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص وطلحة، فاتفقوا على عثمان رضي الله عنه وأرضاه وباستيلاء جامع الشروط اللازمة للإمامة تنعقد الإمامة وذلك بأن قهر الناس بشوكته وجنوده من غير عهد ولا بيعة وذلك بعد موت الإمام لينتظم شمل المسلمين.
وكذا فاسق وجاهل تنعقد به الإمامة في الأصح وإن كان عاصياً ولا يختص الحكم بالفاسق والجاهل بل بسائر الشروط إذا فُقِدَ واحد منها كذلك كالعبد والمرأة والصبي المميز ولا تنعقد الإمامة بالكافر مطلقاً ولو تغلب لقوله تعالى: (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً) النساء141. قلت: لو ادعى أهل بلد عادت من أيدي البغاة إلينا دفع زكاة إلى البغاة صدق إن علم الإمام بذلك أو أقامت عنده بذلك بينة بلا يمين وإن لم يعلم الإمام بذلك ولا قامت بينة بذلك فإن دعوى من عليه الزكاة مخالفة للظاهر فيحلِّفهُ الإمام وَيُصَدَّقُ بيمينه على الصحيح أو جزية أي إذا ادعى مَنْ عليه الجزية دفعها إلى البغاة ولم تقم بينة بذلك ولا علم الإمام فلا يقبل قول من عليه الجزية على الصحيح لأنهم كفَّارٌ فليسوا بمؤمنين.
وكذا إذا ادعى من عليه الخراج دفع خراجٍ لأرض فلا يصدق في دفعه من غير بينة كدفع ثمن المبيع والثاني يصدق لأنه مسلم فَقُبِلَ قوله مع يمينه.(3/341)
ويصدق من عليه حدٌّ في إقامة حدٍّ إلا أن يثبت ببينة أي الحدُّ ولا أثر له في البدن يدل على إقامة الحدِّ أما لو ثبت الحدُّ بالإقرار فيصدق مَنْ عليه الحدُّ أنه قد أُقيمَ الحدُّ لأنه يُقْبَلُ رجوعه عن الإقرار فتصديقه بإقامة الحد يكون كقبول رجوعه عن الإقرار والله أعلم.
خاتمة: إذا كان هناك إمامٌ فقهره رجلٌ يصلح للإمامة بالسيف وغلبَهُ فإذا كانت إمامة الأول ثبتت بالوجه الشرعي لم ينعزل الأول وإن كانت إمامة الأول قد ثبتت بغلبة السيف انعزل الأول وثبتت إمامة الثاني لأن إمامة الأول ثبتت بالغلبة وقد زالت غلبته بتغلب الثاني عليه ولا يجوز خلع الإمام بغير موجب لخلعه لأن أمر الجماعة لا يصلح فوضى لا سراة لها من أهل العقل والحكمة والتقى وقد أجمع الصحابة على نصب الإمام ليقيم العدل لأن الظلم طبع في بعض النفوس وإنما تظهره القدرة ويخفيه العجز.
قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلاً) النساء59.
وروى الشيخان عن أبي موسى الأشعري (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من حمل علينا السلاح فليس منّا)). وروى الشيخان عن ابن عباس (من رأى منكم من أميره شيئاً فكرهه فليصبر لإنه ليس أحدٌ يفارق الجماعة شبراً فيموت إلا مات ميتتة جاهلية).
وروى الشيخان عن عبادة بن الصامت قال: (بايَعْنا رسول الله صلى الله عليه وسلم على السمع والطاعة في المنشط والمكره وأن لا ننازع الأمر أهله).
? كتاب الردة ?(3/342)
الردة لغة الرجوع عن الشيء إلى غيره ومنه قوله تعالى: (فارتدا على آثارهما قصصاً) الكهف64، أي رجعا وهي أفحش الكفر وأغلظه وهي شرعاً قطع استمرار الإسلام وهي محبطة للعمل إن اتصلت بالموت. قال تعالى: (ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون) البقرة217. وقال تعالى: (ومن يبتغِ غير الإسلام ديناً فلن ]ُقْبَلَ منه وهو في الآخرة من الخاسرين) آل عمران85. رورى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدّل دينه فاقتلوه)). وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قال لأخيه يا كافر فقد باء بها أحدهما)).(3/343)
والردة هي قطع الإسلام بنية كفر أو قول كفر أو فعل مكفر أي أن قطع الإسلام يكون بأحد هذه الأمور الثلاثة وقدّم النية لأنها الأصل والمقدمة للقول والفعل ثم ذكر القول لأنه أغلب من الفعل سواءٌ في الحكم عليه عند قوله الكفر قاله استهزاءً. قال تعالى: (ولئن سألتهم ليقولن إنا كنا نخوض ونلعب قل أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزئون لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم) التوبة65،66. أو عناداً بأن عرف بباطنه أنه حق وأبى أن يقرَّ به. قال تعالى: (وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلماً وعلواً فانظر كيف كان عاقبة المفسدين) النمل14. أو اعتقاداً كمن اعتقد أنه لا جنة ولا نار ومنه لو اعتقد من ابتلي بمرض أن الله ظلمه بإمراضه ومن اعتقد أن اليهود والنصارى خير من المسلمين أو اعتقد وجود صلاة سادسة ومنه من شك في كفر من دان بغير الإسلام كدين اليهود والنصارى فمن نفى الصانع وهو الله سبحانه وتعالى وليس الصانع من أسمائه سبحانه لأن أسماؤه توقيفية في الأصح وهذا الاسم خارج عن الأسماء الحسنى وهو مشتق من قوله تعالى: (صنع الله) النمل88، وروى الحاكم في المستدرك من حديث حذيفة بن اليمان (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله صانع كلِّ صانع وصنعَتِهِ)). وقال إنه حديث صحيح على شرط مسلم. ومن نفى ما هو ثابت لله عز وجل بالإجماع كالعلم والقدرة أو أثبَتَ ما هو منفي عنه بالإجماع كحدوثه وقدم العالم فهو مرتدٌّ.(3/344)
أو نفى الرسل فقال إن الله تعالى لم يبعثهم أو قال عن نبي لم يبعثه الله أو حجد القرآن أو صدّق مدّعياً للنبوة أو قال إن النبوة مكتسبة وتنال رتبتها بصفاء القلوب أو سبَّ نبياً مجمعاً على نبوته أو رسولاً. أو كذّب رسولاً أو نبياً أو حلل محرماً بالإجماع كالزنا وعكسه بأن حرّم حلالاً بالإجماع كالنكاح والبيع والشراء أو نفى وجوب مُجْمَعٍ عليه كصلاة الظهر أو قال إن شئت فصلِ الظهر ثلاثاً أو أربعاً أو خمساً أو نفى سنة مؤكدة كصلاة العيد فقال إنها لا أصل لها أو عكسه كأن اعتقد وجوب صوم شوال أو قال إن صلاة الفجر أربع ركعات أو اعتقد أو شرع أن نصيب الأنثى من الميراث كنصيب الذكر أو عزم على الكفر غداً أو علق كفره على شيء أو تردد فيه كفر أي هل يكفر أو لا مثل من تردد في إلقاء مصحف في نجاسة أو لا فإنه يكفر حالاً ومن نفى صحبة أبي بكر كفر ومن نفى براءة الصديقة عائشة كفر لأنه مكذب لله ورسوله ومكذب للقرآن وقوله (أو عزم) شملها قوله (بنية كفر) لأن النية أعم من العزم حيث أن النية تشمل الحال والمستقبل وأما العزم فيشمل المستقبل.
تنبيه: ذكر الغزالي أن مَنْ زعم أن له مع الله حالاً أسقط عنه نحو الصلاة أو تحريم نحو خمر وجب قتله وإن كان في حكم خلوده في النار نظر، وقتل مثله أفضل من قتل مائة كافر لأن ضرره أكثر، انتهى كلامه. ولا نظر في خلوده في النار لأنه مرتد لاستحلاله ما عُلِمَتْ حرمته أو نفيه وجوب ما عُلِمَ ضرورة فيهما.(3/345)
والفعل المُكَفِّر ما تَعَمَّدَه القائل استهزاءً صريحاً بالدين عِناداً له أو جحوداً له كإلقاء مصحف أو شيء من القرآن وخرج بالعمد السهو كالنوم وغيره بقاذورة. لأنه استخفاف صريح بكلام الله وهذا استزاء بالله سبحانه وتعالى ومثل القرآن كتب الحديث. ومن الأفعال المكفرة التي يحكم على صاحبها بالردة إجماعاً وإن كان صاحبها مصرحاً بالإسلام السجود للصليب أو النار أو المشي إلى الكنائس مع أهلها بزيهم من الزنانير وغيرها اختياراً وكذا من أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام أو صفة الحج وأنه ليس على هذه الهيئة المعروفة أو قال لا أدري أن هذه المسماة بمكة هي مكة أو غيرها وكذلك من أنكر الجنة والنار أو البعث أو الحساب أو قال الأئمة أفضل من الأنبياء ومن الأفعال الناشئة عن الاستهزاء بالدين أو الجحود به ذكر المصنف أشياء فقال وسجود لصنم أو شمس وغيرها من المخلوقات كالملوك والأشجار والأبقار وغيرها.
ولا تصح ردة صبي ولا مجنون ومكره: فقد روى أحمد وأبوداود والحاكم عن علي وعمر رضي الله عنهما (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق)). وقال تعالى: (إلا مَنْ أكره وقلبه مطمئن بالإيمان) لنمل106.(3/346)
ولكن من أكره على كلمة الكفر فالأفضل له أن يصبر ولا يقولها وإن أتى ذلك على نفسه فقد روى البخاري عن خباب بن الأرت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أن كان الرجل ممن كان قبلكم ليحفر له في الأرض فيجعل فيها فيُجاء بالمنشار فتوضع على رأسه يشق باثنتين فلا يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحمٍ وعصبٍ ما يصده ذلك عن دينه)). ولو ارتدَّ فجُنَّ لم يُقْتَلْ في جنونه لأنه قد يعقل ويعود إلى الإسلام والمذهب صحة ردة السكران وإسلامه لأنه مكلف ولأنه يصح طلاقه فصحت ردته كالصاحي فإن ارتدَّ في ٍسُكْرِهِ وجب القتل لكن لا يقتل حتى يفيق فيعرض عليه الإسلام ولو عاد إلى الإسلام في حال سكره قُبِلَ منه ذلك وإن قتلَهُ قاتل في حال سكره لم يضمنه لأن عصمته زالت بردته.
وتقبل الشهادة بالردة مُطْلَقاً دون تفصيل لأن الشاهد بها لا يقدم على ذلك إلا بمزيد من التحري والدقة لخطر الحكم بها وقيل يجب التفصيل وذلك بأن يذكر الشاهد سببها لاختلاف الناس فيما يوجبها فعلى الأول لو شهدوا بردة فأنكر حُكِمَ بالشهادة أي فلو شهد عدلان بردته فقال كذبا عليّ أو قال ما ارتددت قُبِلَت شهادتهما ولا يغنيه التكذيب بل يلزمه بما يصير به الكافر مسلماً ولا ينفعه في ذلك بينونة زوجته. فلو قال: كنت مُكْرَهاً، واقتضته قرينة كأسر كفار يُنْظَرُ إلى القرائن التي تشهد له بأن كان أسيراً عند الكفار أو كان محفوفاً بجماعة منهم وقد قيدوه فيقبل قوله ولا يحكم بكفره لأن الحبس والقيد إكراهٌ على الظاهر. وإن قامت بينة على أنه كان يشرب الخمر ويأكل الخنزير في دار الكفر لم يحكم بكفره لأنها معاصٍ وقد يفعلها المسلم وهو يعتقد تحريمها فلم يُحْكَمْ بكفره وإن مات وَرِثَهُ وَرَثتُهُ المسلمون لأنه محكوم ببقائه على الإسلام.(3/347)
صدق بيمينه عملاً بالقرينة المشعِرَة بصدقه وإلا أي وإن لمتقتضيه قرينة كأن كان بدار كفر وهو مخلّى السبيل ولا سلطان عليه للكفار فلا يقبل قوله فيحكم ببينونة زوجته التي لم يدخل بها ويطالب بالنطق بالشهادتين ولو قالا لَفَظَ لفظَ كُفْر فادّعى إكراهاً صدق مطلقاً أي إذا لم يقل الشاهدان ارتدَّ وإنما قالا تلفظ بكلمة الكفر فقال: صدقا في قولهما ولكنني كنت مُكْرَهاً فيقبل قوله لأنه ليس مكذباً للشاهدين والأصل أن يجدد كلمة الإسلام لأن لفظ الردة وجِدَ والأصل في الإنسان الاختيار لا الإكراه. ولو مات معروفٌ بالإسلام عن ابنين مسلمين فقال أحدهما ارتدَّ فمات كافراً كأن قال رأيته يسجد لصنم أو سمعته ينطق بكلمة الكفر لم يرثْهُ ونصيبه فيءٌ وكذا يكون نصيبه فيئاً إن أطلق أي أن لم يبين سبب كفره في الأظهر معاملة له بإقراره والقول الثاني يُستفْصَلُ فإن ذكر ما هو كفر كان فيئاً وإن ذكر ما ليس بكفر صرف إليه ولو قال مات وهو يشرب الخمر فيرثه لأنه من أهل المعاصي ويجب استتابة المرتدِّ والمرتدّة لما روى مالك في الموطأ والبيهقي في السنن عن عمر ومثله عن أنس (أنه لما ورد على عمر بن الخطاب فتح تُسُتَرَ قال لهم: هل من مُغَرِّبَة خبر؟ (أي خبر غريب) قالوا: نعم رجل ارتدَّ عن الإسلام ولحق بالمشركين فلحقناه فقتلناه، قال: فهلا ادخلتموه بيتاً وأغلقتم عليه باباً وأطعمتموه كل يوم رغيفاً واستتبتموه ثلاثاً؟ فإن تاب وإلا قتلتموه، اللهم إني لم أشهد ولم آمُرْ ولم أرضَ إذ بلغني).
وكتب ابن مسعود إلى عثمان في قوم ارتدوا فكتب إليه عثمان: (اعرض عليهم دين الحق وشهادة أن لا إله إلا الله فإن أجابوا فخلِّهم وإن أبوا فاقتلهم).(3/348)
وفي قول تستحب استتابة المرتد والمرتدة كالكافر فقد أخرج البخاري وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (من بدّل دينه فاقتلوه ولا تعذِّبوا بعذاب الله تعالى) فأوجب قتله ولم يوجب استتابته ولأنه لو قتله قاتل قبل الاستتابة لم يجب عليه ضمانه كما أن عمر لم يوجب الضمان على الذين قتلوا المرتد قبل استتابته فلو كانت واجبة لوجب ضمانه. وهي أي الاستتابة في الحال فإن تاب تُرك وإلا قُتِلَ ولأن قتله حدٌّ فلا يؤخر كسائر الحدود وهو الذي نصره الإمام الشافعي فقد روى البيهقي والدارقطني عن جابر (أن امرأة يقال لها أم رومان ارتدت فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بأن يعرض عليها الإسلام فإن تابت وإلا قتلت) وفي رواية: فأبت أن تُسلِمَ فقتلت، قال الحافظ ابن جحر: وقع في الأصل أمّ رومان وهو تحريف والصواب أمّ مروان.
وفي قول ثلاثة أيام أي يمهل المرتد ثلاثة أيام أن الاستتابة إنما تُراد لزوال الشبهة فَقُدِّرَ ذلك بثلاث لأنها أخرجت القلة وأول حد الكثرة. ولقد روى البيهقي في السنن عن محمد بن عبدالله بن عبدالقاري عن أبيه أن عنر قال في المرتدّ (فهلا أدخلتموه بيتاً وأعلقتم عليه باباً وأطعمتموه كل يوم رغيفاً واستتبتموه ثلاثاً). قال الشافعي رحمه الله: مَنْ لم يتأنى بالمرتد زعموا أن هذا الأثر ليس بمتصل.(3/349)
فإن أصّرا أي المرتد والمرتدة على الردة قُبِلا لما روى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدّل فاقتلوه)) وإن أسْلَمَ صح إسلامه إذا أتى بالشهادتين وهما أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمداً رسول الله. وَتُرِكَ أي قبلت توبته فقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإن قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها)) وهذا قد قالها فيَعْصَمُ دمه ومالُه وقيل لا يُقْبَلُ إسلامه إن ارتدّ إلى كفر خَفيّ كزنادقةٍ وباطنية والزنديق من يظهر الإسلام ويخفي الكفر وقيل هو المنافق أما الزنديق فهو الذي لا ينتحل ديناً أبداً وأما الباطني فهو من يعتقد أن للقرآن ظاهراً وباطناً وأن الباطن هو المراد منه، والأول أصح فتقبل توبة المرتد وإسلامه سواء كان مسلماً أصلياً فارتد أو كافراً أسلم ثم ارتدّ وسواء كان ظاهر الكفر أو زنديقاً يظهر الإسلام ويبطن الكفر وسواء تكررت منه الردة والإسلام أم لا. قال تعالى: (قل للذين كفروا إن ينتهوا يُغفر لهم ما قد سلف) الأنفال38. فأمر الله سبحانه بمخاطبة الكفار بالإنتهاء ولم يفرق بين صنف وصنف.
وأخرج البخاري عن المقداد بن الأسود أنه قال: (يا رسول الله أرأيت لو أن مشركاً لقيني فقاتلني وقطه يدي ثم لاذ عني بشجرة، فقال: أسلمت لله أفأقتله؟ فقال: لا، قال: فقد قالها بعد ما قطع يدي؟ فقال صلى الله عليه وسلم: إنما هو مثلك قبل أن تقتله). ولقد كان المنافقون يظهرون الإسلام ويسرون الكفر والرسول يعرفهم بأسمائهم وكناهم ولا يتعرض لهم.(3/350)
وولد المرتد إذا انعقد قبلها أي قبل الردة أو بعدها أي في الردة وأحد أبويه مسلم فمسلم بالتبعية تغليباً للإسلام، روى الطبراني في الصغير عن عائذ المزني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه)) أو أبواه مرتدان فمسلم لبقاء علقة الإسلام في أبويه وفي قول مرتدٌّ بالتبعية لوالديه المرتدين. وفي قول كافرٌ أصلي لتولده بين كافرين ولم يباشر إسلاماً حتى يحكم بردته بعد الإسلام. قلت الأظهر هو مُرْتدٌّ إن لم يكن في أصول أبويه مسلم ونقل العراقيون الاتفاق على كفره والله أعلم فلا يُسترق لأن حُكمَ الولد الصغير في الدين حكم أبويه وإذا لم يجز سبي أبويه لم يَجُزْ سبيُهُ كولد المسلمين أما إذا كان في أحد أصوله مسلم وإن بَعُدَ فهو مسلم تبعاً له كما هو الحكم في اللقيط.
وفي زوال ملكه عن ماله بها أي بالردة أقوال أظهرها إن هلك مرتداً بأن زواله بها أي زال ملكه بالردة وإن أسلم بان أنه لم يَزُلْ لأن بطلان عمله يتوقف على موته مرتداً فكذا زوال ملكه وعلى الأقوال كلها يقضى منه دين لزمه قبلها أي قبل الردة لأنّا إذا قلنا يوقف ماله فيؤدي دينه وإن قلنا يزول ملكه فيعتبر كالموت فيقدم الدين على حق الورثة وينفق عليه منه أي من ماله مدة الاستتابة والأصح يلزم غُرْمُ إتلافه مال غيره فيها أي أثناء ردته ونفقة زوجات وقَفَ نكاحهن وقريب من أصل أو فرع وإن تعدد لأنها حقوقٌ متعلقةٌ به فوجب دفعها من ماله وإذا وقفنا ملكه وهو الأظهر وفرعنا عليه فتصرفُهُ إنِ احتملَ أي قَبِلَ الوقْفَ بأن قبل التعليق كعتق وتدبير ووصية موقوف إن أسلم نفذ أي بان صحته ونفوذه وإلا فلا وذلك بأن مات مرتداً فلا ينفذ من ذلك شيء وبيعه وهبته وكتابته مما لا يقبل الوقف باطلةٌ بناء على الجديد وهو بطلان وقف العقود وعلى القديم وهو صحة وقف العقود هي موقوفة فإن أسلم حكم بصحتها وإلا فلا.(3/351)
وعلى الأقوال السابقة يجعل ماله مع عَدْلٍ وأمته عند امرأة ثقة لتعلق حق المسلمين به ويؤدي مُكَاتَبُهُ النجوم إلى القاضي حفظاً لها ولا يقبضها المرتدُّ لأن قبضه غير معتبر.
? كتاب الزنا ?
الزنا هو القصد الزنى لغة حجازية وبالمد الزنا لغة تميمية وأجمعت الملل على تحريمه ومن ثم كان أكبر الكبائر بعد القتل وقيل هو أعظم من القتل ولهذا كان حده أشدُّ الحدود لأنه جناية على الأعراض والأنساب والدليل على تحريمه الكتاب والسنة والإجماع.
قال تعالى: (ولا تقربوا الزنى إنه فاحشةًً وساء سبيلاً) الإسراء32. وقال تعالى: (والذين لا يدعون مع الله إله آخر ولا يقتلون النفس التي حرّم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلقَ أثاماً) الفرقان68.
وروى الشيخان عن ابن مسعود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (أن تجعل لله نداً وهو خلقك، قال: قلت ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك، قال: قلت: ثم أي؟ قال: أن تزني بحليلة جارك). وأخرج أبويعلى عن عائشة (في قصة بيعة هند بنت عتبة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: أبايعك على أن لا تشركي بالله شيئاً ولا تسرقي ولا تزني، قالت: أوتزني الحرة؟). فكان أهل الجاهيلة يتشرفون عنه. وقد أجمعت الأمة على تحريمه وقد أوجب الإسلام الحدَّ في الزنا وكان الحد في الزنا في أول الإسلام الحبس والإيذاء بالكلام والتقريع والتوبيخ قال تعالى: (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الوت أو يجعل الله لهن سبيلاً. واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان تواباً رحيماً) النساء15.
وقد نُسِخَ الحد بالحبس والأذى فَجُعل حدٌّ البكر الجلد لقوله تعالى: (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) النور2. وجُعِلَ حدُّ الثيب الرجم وهو إجماع الأمة.(3/352)
وحقيقة الزنا الشرعية الموجبة للحد إيلاج الذكر بفرج محرم وهو قُبُلُ آدمية ولو كان الذكر أشلاً أو ملفوفاً بخرقة لعينه خالٍ من الشبهة أي الإيلاج قد خلا عن الشبهة المسقطة للحد. مشتهى يوجب الحد يشهيه الطبع السليم ويوجب الرجم حتى الموت في المحصن والجلد والتغريب في غيره ودُبُرُ ذكر وأنثى كقبل على المذهب فاللواط من الكبائر قال تعالى: (ولوطاً إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة وأنتم مبصرون) النمل54. فسماها فاحشة ولقد قال تعالى: (إنما حرّم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن) الأعراف33، وروى البيهقي عن أبي موسى الأشعري (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا أتى الرجلُ الرجلَ فهما زانيان)). وأجمه المسلمون على تحريم اللواط فكان فيه رجم الفاعل المحصن وجلد وتغريب غيره لأنه زنا وقيل يقتل الفاعل والمفعول. لما روى أحمد وأبوداود واللفظ له عن ابن عباس (لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط، لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط، لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط – قالها ثلاثاً- من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به) واستنكره النسائي. ولا حد بمفاخذة ولا غيرها مما ليس فيه تغييب وحشفة ولا بإيلاج في نحو سُرّةٍ وبطن ولا بمقدمات وطءٍ من نحو لمس وقبلة وغير ذلك.(3/353)
ووطء زوجته وأمته في حيض وصوم وإحرام لا حدَّ فيه لأن التحريم ليس لعينه بل لأمر عارضٍ وكذا لا يُحَدُّ إذا وطِئَ أمته المزوجة والمعتدة من غيره وكذلك أمته المجوسية والوثنية وكذا لا يُحَدُّ بوطء مملوكته المحْرَمِ بنسب أو رضاع كأخته منهما أو بمصاهرة كموطوءة أبيه أو موطوءة ابنه فلا حدَّ لشبهة الملك فقد اجتمع في المذكورات ما يوجب الحدَّ والإسقاط فَغُلِّبَ افسقاط لأن الحدود تدرأ بالشبهات فقد أخرج الترمذي وغيره من طريق الزهري عن عروة عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن كان له مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام إن يُخْطئ في العفو خير أن يُخْطِئَ في العقوبة).
ومُكْرَهٍ في الأظهر لشبهة الإكراه مع قوله صلى الله عليه وسلم : (ادرؤوا الحدود بالشبهات). ولعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).(3/354)
وكذا لا يوجبُ حداً كلُّ جهة أباحها عالم أي قال عالم بجوار الوطء بها كنكاح بلا شهود كما قال مالك وإن كان قد أوجب الشهرة حالة الدخول أو نكاح بلا ولي كما قال أبو حنيفة أو بولي وشهود ولكنه مؤقت وهو نكاح المتعة كما قال به ابن عباس على الصحيح وإن اعتقد تحريمه لشبهة الخلاف وفي قول يجب الحدُّ في نكاح المتعة لأن النسخ قد ثبت فيه كما روى البيهقي أن ابن عباس رجع عن القول بجوازه ولا حدَّ بوطء ميتة في الأصح لأنه مما ينفر فيه الطبع السليم فلا يحتاج للزجر عنه ولا بهيمة في الأظهر لأن وطء البهيمة تأباه النفوس السليمة فلا يُحَدُّ فاعله لأن الحدَّ إنما يجب بالإيلاج في فرج يُبْتَغى فيه كمال اللذة ولكن فيه التغرير لتجاوز فاعله المباح. قال تعالى: (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) المؤمنون5-7، وقيل يقتل وتقتل البهيمة لما روى أحمد وأصحاب السنن عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة) قيل لابن عباس: فما شأن البهيمة؟ قال: ما أراه قال ذلك إلا لأنه كره أن يأكل لحمها وقد عُمِلَ بها ذلك العمل) قال الحافظ بن حجر وفي إسناد هذا الحديث كلام.(3/355)
ويحدُّ في وطء مستأجرة للزنا بها لانتفاء الملك والزوجية وعقد الإجارة في هذه الحالة باطل ولا يكون شبهة مؤثرة في الحد ومبيحة فرجها للوطء يُحدُّ بها كما يلزمها الحدُّ ومَحْرَمٍ بنسب أو رضاع أو مصاهرة يحدُّ بها وإن كان تزوجها لأنه وطءٌ صادف محلاً لا شبهة فيه وهو مقطوع بتحريمه وشرطه أي شرط إيجاب حد الزنا في الرجل والمرأة التكليف فلا يحدّ الصبي والمجنون ومن جهل تحريم الزنا لقرب عهده بالإسلام إلا السكران فإنه يحدُّ وهو غير مكلف وَعِلْمُ تحريمه فلا يحدُّ من جهل تحريم الزنا لقرب عهده باسلإم أو بعده عن العلماء أو عن المسلمين أما إذا نشأ بين المسلمين وادعى الجها فلا يُقْبَلُ ذلك منه. وحدُّ المُحْصَنِ رجلاً كان أو امرأة الرجمُ لأمره صلى الله عليه وسلم به فقد أخرج الشيخان عن أبي هريرة (أن ماعز بن مالك الأسلمي اعترف بالزنا عند رسول الله فرجمه) والإحصان هنا التزوج. قال تعالى: (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) النساء24، أي المزوجات. وأخرج مسلم وغيره عن عمران بن الحصين (ان امرأة من جهينة اعترفت بالزنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي حُبلى فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها وقال: (أحسن إليها حتى تضع فإذا وضعت فَجِئ بها)، فلما وضعت جاء بها فأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجمها وأن يُصلى عليها).(3/356)
وهو مكلف حرٌّ أي المحصن مكلف ويلحق به هنا السكران حرٌّ كله فمن فيه رقٌّ فهو غير محصن لنقصه. قال تعالى: (فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب)النساء25.فجعل على الأمة مع إحصانها نصف ما على المحصنات من العذاب والرجم لا يتبعض فعلى هذا فلا رجم على مَنْ فيه رقٌّ. وروى الشيخان عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها فإذا زنت فليجلدها فإن زنت فليبعها ولو بضفير)) والضفير هو الحبل من الشَعْر. ولو كان المحصن ذمي غيب حشفته بقبل في نكاح صحيح لا فاسد فقد روى الشيخان عن ابن عمران (أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم يهوديين زنيا) فالإسلام ليس شرطاً في الإحصان عندنا. في الأظهر لحرمة النكاح الصحيح أما الفاسد فلا يحصل به الإحصان والثاني يصير محصناً لأن حكم الوطء في النكاح الفاسد هو ذات الحكم في النكاح الصحيح في العدة والنسب فكذلك يكون في الإحصان والأصح الأول والأصح اشتراط التغييب لحشفة الرجل أو قدرها من ذكره عند قطعها حال حريته وتكليفه لأن أحكام الوطء تتعلق بتغييب الحشفة والحدُّ من أحكام الوطء فلا حدَّ دون تغييب الحشفة كما أن الحدَّ لا يجب على من وَطِيء في ننكاح صحيح وهو صبي أو مجنون أو رقيق لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) فإذا سقط عنهما التكليف في العبادات والإثم في المعاصي فسقوط الحدِّ أولى. وكذلك الرقيق لعدم الكمال كما أسلفنا.
وأخرج الشيخان عن ابن مسعود (أن رجلاً أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إني وجدت امرأتة في البستان فأصبت منها كلَّ شيء إلا الجماع، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (استغفر الله وتوضأ) وتلا (وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفاً من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات)) هود114،.(3/357)
وأن الكامل الزاني بناقص محصن فالكامل المحصن إذا زنا بناقص فلا أثر لذلك لوجود المقصود وهو تغييب الحشفة حال الكمال والناقص كصغيرة أو أمة والبكر الحرّ حده مائة جلدة وتغريب عام لما روى مسلم وغيره عن عبادة بن الصامت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: خذوا عني، خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلاً، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عم والثيب بالثيب جلد مائة والرجم). والبكر هو غير المحصن المكلف من رجل وامرأة. قال تعالى: (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) النور2. والتغريب يكون إلى مسافة القصر فما فوقها لأن ما دون مسافة القصر في حكم الحضر والمقصود بالتغريب الإيحاش بالبعد عن الأهل والوطن فقد غّرب عمر إلى الشام وعثمان إلى مصر وعليٌّ إلى البصرة وإذا عين الإمام جهة فليس له أي المُغَرَّبُ طلب غيرها في الأصح وله استصحاب زوجة ومال للنفقة وله استصحاب من يخاف عليهم من بعده ويحبس إن خيف إفساده للنساء أو الغلمان وكذا كلُّ من خيف منه الإفساد ولو كان غير زانٍ. فقد روى أبوداود عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بمخنث قد خضب يديه ورجليه، فقال صلى الله عليه وسلم : ما بال هذا؟ قيل: يتشبه بالنساء، فأمر به فنفي إلى النقيع). وقد روى البخاري عن ابن عباس أنه قال: (لعن النبي صلى الله عليه وسلم المخنثين من الرجال والمترجلات من النساء وقال: (أخرجوهم من بيوتكم)). قال الحافظ بن حجر واستدل به علىأن المراد بالمخنثين المتشبهون بالنساء لا من يؤتى فإن ذلك حده الرجم ومن وجب رجمه لا يُنْفَى.
ويُغَرَّبُ غريبٌ من بلد الزنا إلى غير بلده فإن عاد إلى بلده هو مُنِعَ في الأصح لأن المقصود من التغريب الإيحاش ولا وحشة في تغريبه إلى بلده ولا تغرب امرأة زانية وحدها في الأصح بل مه زوج أو محرم لما روى مسلم من حديث ابن عمر (لا تسافر المرأة يومين من الدهر إلا ومعها ذو محرم منها أو زوجها).(3/358)
وروى الشيخان بألفاظ متقابرة من حديث أبي سعيد وابن عمر وأبي هريرة (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم إلا معها أبوها أو أخوها أو ابنها أو زوجها أو ذو محرم منها). ولو بأجرة طلبها منها فتلزمها فإن أعسرت ففي بيت المال فإن تعذر اُخِّرَ التغريب حتى تُوسِرَ كأمن الطريق. فإن امتنع أو الزوج أو المحرم حتى بالأجرة لم يجبر في الأصح لأن في إجباره تعذيب من لم يذنب وعلى هذا يؤخر تغريبها إلى أن يتيسر.
والعبد حده خمسون جلدة ويغرب نصف سنة قال تعالى: (فإن أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) النساء25. وفي قول يُغَرَّبُ العبد سنة لأن الأمر يتعلق بالطبع فلم يفرقوا بين العبد والحر كمدة العُنَّةِ ومدة الإيلاء وفي قول لا يغرب لأن في تغريبه تفويت حق السيد والرقيق لا أهل له فلا يستوحش بالتغريب.
ويثبت الزنا ببينة ويشترط في البينة التفصيل بذكر المزني بها وكيفية الإيلاج ومكانه ووقته كأن يقول الشاهد: أشهد أنه أدخل حشفته أو قدرها في فرج فلانة بمحل كذا وقت كذا على سبيل الزنا والبينة أربعة شهود لقوله تعالى: (فاستشهدوا عليهنَّ أربعة منكم) النساء15.(3/359)
أو إقرار ولو مرة لأنه صلى الله عليه وسلم علق الرجم بمطلق الاعتراف فقج روى الشيخان عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وأغدُ يا أُنيس –رجل من أسلم- إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها) فغدا عليها فاعترفت، فأمر بها رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجمت) ولم يذكروا تعدد الإقرار. وأما ما رواه الشيخان عن جابر وابن عباس أن ماعز بن مالك اعترف عند النبي أربع مرات فلما شهد على نفسه أربع شهادات، دعاه رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أبك جنون؟ قال: لا، قال: هل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ارجموه) فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما كرر الإقرار على ماعز لأنه شك في عقله فقد قال له: (أبك جنون؟). ولم يكرر في خبر الغامدية.
ولو أقر ثم رجع عن إقراره بالزنا سقط الحدُّ عنه لما روى أبوداود عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز: لعلك قبلت أو غمزت؟ قال: لا) يعرض له بالرجوع عن الإقرار. ولما روى أحمد والترمذي من حديث أبي هريرة (أنهم ذكروا لرسول الله صلى الله عليه وسلم أن ماعزاً فرّ حين وجد مسَّ الحجارة ومسَّ الموت، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: هلا تركتموه) ولو قال لا تحدوني أو هرب فلا يسقط عنه الحد في الأصح لأنه أقرَّ صراحة بالزنا ولم يقرَّ بالرجوع عن قوله أو لو رجع عن إقراره أو هرب لم يُطْلَب لأن ماعزاً لما هرب قال النبي صلى الله عليه وسلم: (هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه) قال ابن عبدالبر: وهذا أوضح دليل على أنه يُقْبَلُ رجوعه.(3/360)
ولو شهد أربعة بزناها وأربعة نسوة شهدن أنها عذراء لم تُحَدَّ هي لشبهة بقاء العذرة ولا قاذفها لقيام البينة بزناها ولاحتمال عودة بكارتها لترك المبالغة في الإيلاج ولا يُحَدُّ الشهود أيضاً لقوله تعالى: (ولا يضار كاتب ولا شهيد) البقرة282. ولما روى الترمذي وغيره عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ادرأوا الحدود بالشبهات) ولو عين شاهد من الأربعة زاوية لزناه والباقون منهم عينوا زاوية غيرها أو عين واحد زمناً والآخرون زمناً آخر لم يثبت زناها لعد تمام العدد في الشهود ويستوفيه أي الحد الإمام أو نائبه من زانٍ حرٍ ومبعضٍ لأنه لا ولاية للسيد على البعض الحرِّ منه.
ويستحب عند استيفاء الحد حضور الإمام وحضور شهوده أي شهود الزنا. قال تعالى: (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) النور2. وقد روى أبوداود وغيره أنه صلى الله عليه وسلم أمر برجم ماعز والغامدية ولم يَحْضُر ويَحدُّ الرقيقَ سيدُهُ أو الإمام فإن تنازعا فيمن يحده فاًلأصح الإمام لعموم ولايته. فقد روى أبوداود والنسائي والبيهقي من حديث علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم)) وروى الشيخان من حديث أبي هريرة (إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها). وأن السيد يغربه كما يجلده لعموم الخبر (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم) لأن التغريب من جملة الحد وأن المكاتب كحُرٍّ فلا يستوفي الحدّ إلا الإمام أو نائبه لخروج المكاتب عن قبضة السيد وأن الفاسق والكافر والمكاتب يَحُدُّون عبيدهم لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم). وأن السيد يعزر ويسمع البينة بالعقوبة لأنه يملك إقامة الحد فملك سماع البينة به.(3/361)
والرجم بمَدَرٍ وهو الطين المتحجر وحجارة معتدلة قيل هي التي تملأ الكف ولا يحفر للرجل عند إقامة الحد عليه بالرجم والأصح استحبابه للمرأة إن ثبت الحد ببينة إلى صدرها لئلا تنكشف فقد روى مسلم من حديث أبي سعيد الخدري قال: (أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم برجمه –أي رجم ماعز- فانطلقنا إلى أن وصلنا إلى بقيع الغرقد فما أوثقناه ولا حفرنا له ورميناه بالعظام والمدر والخزف).
وروى مسلم من حديث بُريد قال: (ثم أُمِرَ بها فحفر لهاإلى صدرها وأمر الناس فرجموها). ولا يؤخر الرجم لمرضٍ وحرٍ وبرد مفرطين لأن المراد من الرجم استيفاء الحد وهو النفس بكل حالٍ. وقيل يؤخر الرجم إن ثبت الزنا بإقرار لأن له سبيلاً إلى الرجوع عن الإقرار ويؤخر الجلد لمرض أو جُرحٍ يرجى برؤه أو لكونها حاملاً لأن مقصود الجلد الردع لا القتل.(3/362)
فقد روى مسلم وغيره عن عمران بن الحصين (أن امرأة من جهينة إعترفت عند النبي صلى الله عليه وسلم بالزنا فقالت: أنا حُبلى، فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها فقال: أحسن إليها فإذا وضعت فأخبرني) فإن لم يُرجَ برؤه جلد لا بسوط بل بهُثْكال عليه مائة غصن فإن كان خمسون ضُرِب به مرتين وتمسه أي المجلود الأغصان جميعها أو ينكبس بعضها على بعض ليناله بعض الألم لئلا تتعطل حكمة الجلد وهي الزجر فقد روى الدارقطني وعيره عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف عن سعيد بن سعد بن عبادة قال: (كان بين أبياتنا رجل مخدج ضعيف فلم يُرعَ إلى وهو على أمة من إماء الدار يخبث بها فرَفَعَ شأنه سعد بن عبادة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: (اجلدوه مائة سوط) فقال: يا نبي الله هو أضعف من ذاك لو ضربناه مائة سوط لمات، قال صلى الله عليه وسلم: (فخذوا له عثكالاً فيه مائة شمراخ فاضربوه واحدة وخلوا سبيله)) فإن بَرَأ المجلود بعد أن ضرب بما ذكر أجرأه الضرب السابق ولا يعاد عليه الحدُّ ولا جلد في حرٍّ وبرد مفرطين ولا في مرض بل يؤخر إلى البُرْء واعتدال الوقت وإذا جلد الإمام في حرٍّ وبرد أو مرض فهلك المجلود فلا ضمان على النص لحصول التلف من واجب شرعي أقيم عليه فيقتضي هذا النص أن التأخير مستحب وقيل بل هو واجب فقد قال ابن المنذر: أجمعوا على أن المريض لا يجلد حتى يصح.
والقتول حداً بالرجم أو غيره له حكم موتى المسلمين من غسل وتكفين وصلاة ودفن ومثله تارك الصلاة إذا قُتِلَ بتركها فقد روى مسلم من حديث بريدة (أنه صلى الله عليه وسلم أمر بالغامدية فرُجِمَتْ ثم صلى الله عليه وسلم عليها، فقال عمر: يا رسول الله رجمتها ثم تصلي عليها؟ فقال: لقد تابت توبت لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة لوسعتهم وهل وجدت أفضل من أن جادت بنفسها لله تعالى).
? كتاب القذف ?(3/363)
القذف لغة الرمي وشرعاً: الزمي بالزنا في معرض التعبير لا الشهادة وهومن الكبائر، قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) النور4. وروى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اجتنبوا السبع الموبقات، قالوا: يا رسول الله وما هنَّ؟ قال: الشرك بالله عز وجل والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل الربا وأكل مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات)). وأجمعت الأمة على تحريم قذف المحصنة والمحصن شرط حد القاذف التكليف فلا يحدُّ صبي ومجنون لرفع القلم عنهما إلا السكران فإنه يُحَدُّ والاختيار فلا يحدُّ مُكْرَه لرفع القلم عنه أيضاً ولأنه لم يقصد الأذى بقوله والدليل على حد القاذف ما روى أبوداود والترمذي عن عائشة أمِّ المؤمنين أنها قالت: (لمّا أنزل الله سبحانه عُذري صعد النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فذكر الله تعالى وتلا –تعني آيات من كتاب الله تعالى- ثم نزل فأمر بأن يُجْلَد الرجلان والمرأة حدودهم) تعني: حسان بن ثابت ومسطح بن أثاثة وحمنة بنت جحش.(3/364)
ويعزر المميز للزجر والتأديب ولا يُحَدُّ الأصل بقذف الولد وإن سَفَلَ كما لا يقتل فيه لكنه يُعَزَرُ للإيذاء فالحرُّ القاذف حده ثمانون جلدة. قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبداً وأولئك هم الفاسقون) النور4. والرقيق حده أربعون جلدة ولو كان مكاتباً أو مبعضاً أو مدبراً لأن حده النصف من الحرفقد روى مالك في الموطأ من حديث عبدالله بن عامر بن ربيعة قال: (أدركت عمر وعثمان ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم يضربون المملوك إذا قذف إلا أربعين سوطاً) والمقذوف الذي يُحَدُّ قاذفه شرطه الإحصان وسبق في كتاب اللعان ما يحصل به الإحصان. قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) النور4. فدل على أنه إذا قذف غير محصن لم يُجْلد والمحصن من الرجال والنساء من اجتمع فيه البلوغ والعقل والإسلام والحرية والعفة من الزنا ولو شهد في مجلس الحكم دون أربعة من الرجال بزنا رجل أو امرأة حُدُّوا في الأظهر لما روة البخاري عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب حدَّ الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة بن شعبة بالزنا وقيل لا حدَّ عليهم إذا جاءوا شاهدين لا هاتكين وكذا إذا شهد أربع نسوة وعبيد وكفرة حدّوا على المذهب لأنهم ليسوا من أهل الشهادة فلا يكون قصدهم إلا القذف وهتك الأعراض.(3/365)
ولو شهد واحد على إقراره بالزنا فلا حدّ عليه لأنها شهادة على إقرار حتى ولو قصد من ذلك قذفه ولو تقاذفا فليس ذلك التقاذف تقاصاً بل لكل واحد منهما أن يَعُدَّ الآخر لأن شرط التقاص إنما يكون عند اتحاد الجنس والصفة وهو متعذر هنا لاختلاف القاذف والمقذوف في الخلقة والضعف والقوة فيختلف تأثير الحدِّ فيهما ولو استقل المقذوف بالاستيفاء للحدِّ من قاذفه ولو بإذنه لم يوقع الموقع لأن إقامة الحدود من منصف الإمام فيترك حتى يبرأ ثم يُحَدُّ إلا إذا بَعُدَ السلطان وقدر على الاستيفاء بنفسه من غير تجاوز فله أن يُحِدَّ قاذفه.
? كتاب قطع السرقة ?
ثبت القطع في السرقة في الكتاب والسنة والإجماع. قال تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاءً بما كسبا نكالاً من الله والله عزيز حكيم) المائدة38. وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قطع في مِجنٍّ قيمته ربع دينار) وروى الشيخان واللفظ لمسلم عن عائشة أنها قالت: (لا تقطع اليد إلا في ربع دينار فما فوقه). وقال ابن هبيرة في الإفصاح: وأجمعوا على وجوب قطع السارق والسارقة في الجملة إذا جمع أوصافاً.(3/366)
يشترط لوجوبه أي قطع السرقة في المسروق أمور الأول كونُهُ ربع دينار دينار خالصاً أو قيمته أي مقوماً به على أن الأصل في التقويم هو الذهب الخالص. قال الشافعي: الأصل في تقويم الأشياء هو الذهب لأنه الأصل في حواهر الأرض كلها حتى قال: إن الثلاثة الدراهم إذا لم تكن قيمتها ربع دينار لم توجب القطع. والدينار وزن مثقال فقد روى البخاري عن عائشة أنها قالت: (لم يُقْطَع السارق على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في أدنى من المحجن) وثمن المحجن عندهم ربع دينار وفي خبر مسلم (لا تُقْطَعُ اليد إلا في ربع دينار فما فوقه) على أن يكون خالص الذهب في المسروق ربع دينار والتقويم بالذهب المضروب خالصاً ولو سرق رُبُعاً سبيكة لا يساوي رُبُعاً مضروباً فلا قطع في الأصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب القطع في ربع دينار والدينار إنما يقع على المضروب أو ما يقوم مقامه. فقد روى الشافعي في المسند والبخاري ومسلم عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اقطعوا السارق في ربع دينار فأما بدون ربع دينار فلا تقطعوه)). ولو سرق دنانير ظنها فلوساً لا تساوي في ظنه ربع دينار فبلغت رُبُعاً قُطِعَ لأنه قصد سرقة وبلغ المسروق ربع دينار ولا عبرة بالظن. وكذا ثوبٌ رثٌّ إذا سرقه وكان وفي جيبه تمام ربعٍ جهله السارق فإنه يقطع به في الأصح لأنه أخرج نصاباً من حرز على قصد السرقة ولو أخرج نصاباً من حرز مرتين وذلك بأن لم يكن نصاباً في المرة الأولى فتمَّ نصاباً في المرة الثانية فإن تخلل بين المرتين عِلْمُ المالك وإعادة الحرز بنحو إصلاح نقب وغلق باب فالإخراج الثاني سرقة أخرى ولا قطع لأن كل واحدة منفصلة عن الأخرى ولم تبلغ نصاباً وإلا أي وإن لم يتخلل علم المالك أو تخلل ولم يُعِدِ الحرزَ قُطِعَ في الأصح لأنه أخذ النصاب من حرز هتكه بنفسه والحرز باقٍ بالنسبة إليه وقيل إن علم المالك بالحال ولم يُعِدِ الحرز فلا قطع قطعاً لأن المالك مضيع لحقه(3/367)
وقيل إن كانت السرقتان في ليلة واحدة قطع وإن كانت الثانية في غير ليلة الأولى فلا قطع. ولو نقب شخصٌ وعاء حِنْطةٍ ونحوها كوعاء زيت أو سمن فانصبَّ نصابٌ أي انصب منه شيء قيمته ربع دينار قطع به في الأصح لما فيه من هتك الحرز وتفويت المال فَعُدَّ الفاعل سارقاً والثاني لا يقطع لأنه متسبب فقط والسبب ضعيف لا يقطع به.
ولو اشتركا في إخراج نصابين قُطِعا لأن كلاً منهما سرق نصاباً من حرز وإلا أي وإذا كان المخرج دون النصابين فلا قطع على واحد منهما توزيعاً للمسروق بينهما بالسوية ولو سرق خمراً وخنزيراًً وكلباً وجلد ميتة بلا دبغ فلا قطع به على الصحيح لأن جميع ما ذكر ليس بمال فإن بلغ إناء الخمر نصاباً ولم يقصد بإخراجه من الحرز إراقتها وكان دخوله بقصد سرقتها قطع بالإناء على الصحيح لأنه أخذه من حرزه ولا شبهة له فيه كما لو سرق إناء من نجاسة فإنه يقطع باتفاق. وقيل الخمر في اٌناء شبهة في دفع الحدِّ عنه عنه لأنه واجب الإراقة ولا قطع في طُنْبور ونحوه كمزمار وغيره من آلات اللهو ومثل الطنبور كل آلة معصية كالصليب والكتاب الذي ينشر الباطل المحرم ويصور المنكر ويذيع الفساد وقيل إذا بلغ مُكسَّرُهُ أي إذا نُقِضَ تأليفه وصار خشباً أو معدناً يستعمل في أشياء مباحة وبلغت قيمته نصاباً قُطِعَ لأنه سرق ما يساوي ربع دينار من حرزه قلت: هذا الثاني أصح والله أعلم لسرقته نصاباً من حرزه ولا شبهة له فيه ولو كانت لذمي قطع قطعاً الثاني من شروط المسروق كونه ملكاً لغيره فلا قطع بماله فيه ملك كسرقة ماله الذي في يد غيره وإن كان مرهوناً أو مؤجراً ولا يقطع فقر في مال موصى به للفقراء لأن له فيه حقاً فهو كسرقة المال المشترك لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (ادرؤوا الحدود بالشبهات). وأخرج ابن أبي شيبة في مصنفه عن عمر (أنه أوتي برجل سرق من بيت المال فكتب إليه بعض عماله بذلك فقال: خلُّوه لا قطع عليه ما من مسلم إلا وله حق في بيت المال).(3/368)
فلو ملكه بإرث وغيره قبل إخراجه من الحرز فلا قطع لأنه ملكه وكذلك بعد إخراجه من الحرز وقبل الرفع للحاكم لأن القطع إنما يتوقف على الدعوى أو نقص فيه أي الحرز عن نصاب بأكل لبعضه وغيره أي وغير الأكل كالإحراق والتضمخ بالطيب والاغتسال بالصابون وشرب الدواء لأن ذلك يعتبر تلفاً له في الحرز وكذا إن ادعى مِلْكَهُ على النص أي إن ادعى ملك المسروق أو بعضه لاحتمال صدقه فصار ذلك شبهة دارئة للحدِّ أما بالنسبة للمال فلا يقبل قوله فيه بل لابد من بينة أو يمين مردودة ولو ادعى المسروق منه أن المال للسارق فلا قطع حتى ولو كذبه السارق ولو أقرَّ بسرقة مال شخص فأنكر المُقرُّ له ولم يدعه قُطِعَ لأن الثبوت بالإقرار كالثبوت بالبينة ولو سرقا أي سرق اثنان مالاً بقدر نصابين فأكثر وادعاه أي ادعى المسروق أحدهما له أولهما فكذبه الآخر لم يقطع المُدَّعي لاحتمال صدقه وقطع الآخر في الأصح لأنه قد أقرّ بسرقة نصاب من حرز لا شبهة له فيه.
وإن سرق من حرز شريكه مالاً مشتركاً بينهما فلا قطع في الأظهر وإن قلَّ نصيبه لأن له شبهة في كل جزء منه ولأن المال المشترك لا يُحْرَزُ عن الشريك الثالث من شروط المسروق عدم شبهة فيه لما روى الترمذي وغيره بسند صحيح عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ادرؤوا الحدود بالشبهات)) وفي رواية عن المسلمين.(3/369)
فلا قطع بسرقة مال أصل وفرع فإن سرق الوالد من مال ولده وإن سفل من قِبَلِ البنين أو البنات لم يجب عليه القطع وكذلك إن سرق الولد من مال أحد آبائه أو أمهاته وإن علوا لم يجب القطع لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (ادرؤوا الحدود بالشبهات) فالأب له شبهة في مال ولده وللابن شبهة في مال الوالد ويستأنس لذلك بقوله صلى الله عليه وسلم: (أنت ومالك لأبيك) وقول النبي صلى الله عليه وسلم: (إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه). وسيد إن سرق العبد من مال سيده لم يقطع لأن له شبهة في مال سيده لاستحقاقه النفقة في مال سيده. فقد روى الدارقطنيعن السائب بن يزيد أنه قال: (شهدت عبدالله بن عمرو الخضرمي أتى عمر رضي الله عنه بغلام له فقال: اقطعه فإنه سرق، فقال: ما الذي سرق؟ قال: مرآة لامرأتي قيمتها ستون درهماً، فقال عمر: أرسِلْهُ فلا قطع عليه خادمكم سَرَقَ مالكم). والأظهر قطع أحد الزوجين بالآخر لأن النكاح عقد على المنفعة فلا يُسْقِطْ القطع في السرقة كالإجارة لا يسقط ابها الحد عن الأجير والثاني أنه لا يقطع لأن الزوجة تستحق النفقة على الزوج والزوج يملك أن يحجر على الزوجة ويمنعها من التصرف على قول بعض أهل العلم فصار ذلك شبهة.
ومن سرق مال بيت المال إن فُرِزَ لطائفة ليس هو منهم قُطِعَ إذ لا شبهة له في ذلك وإلا بأن لم يفرز لطائفة فالأصح أنه إذا كان له حقٌ في المسروق كمال مصالح وكصدقة وهو فقير فلا يقطع للشبهة قال عمر: (ما مِنْ مسلم إلا وله في بيت المال حقٌّ). وإلا أي وإن لم يكن له فيه حقٌّ قُطِعَ لانتفاء الشبهة كأن كان المال موقوفاً على الفقراء والسارق غني فإنه يقطع في السرقة.
والمذهب قطعه بباب مسجد وجذعه وسواربه وسقوفة لانتفاء الشبهة لا حُصْرِهِ وقناديل تُسْرَج فيه لأنه مُعَدٌّ لانتفاع المسلمين فكان كمال بيت المال ويقطع فيه الذمي قطعاً لأنه لا حق له في الانتفاع فيه.(3/370)
والأصح قطعه بموقوف على غيره أما إذا كان المال موقوفاً على الناس فلا قطع لأنه من الناس والأصح أنه يقطع بسرقة أمِّ ولدٍ سرقها نائمة أو مجنونة أو عمياء أو أعجمية لا تميز بين وجوب طاعة سيدها وغيره لأنها مضمونة بالقيمة كالقنِّ الرابع من شروط المسروق كونه محرزاً بالإجماع فقد روى أحمد في المسند والبيهقي في السنن وغيرهما عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم جاءه رجل من مُزينة فقال: يا رسول الله كيف ترى في حريسة الجبل؟ فقال: (ليس في شيء من الماشية قطع إلا ما آواه المَرَاحُ وليس في شيء من التمر المعلق قطع إلا ما آراه الجرَين)) فدل على أن الحرز شرط في إيجاب القطع وحريسة الجبل أي التي ترعى في الجبل والمحترس هو السارق أصلاً والمَرَاح هو المكان الذي تبيت فيه الماشية. والجرين: موضع يجفف فيه التمر وهو الجرن أيضاً ويسمى أيضاً المِرْبد والبيدر. بملاحظةٍ أو حصانةِ موضعه أي ملاحظة المسروق أو حصانة موضع والمحكّمُ في الحرز العرف ويختلف باختلاف الأموال والأحوال والأوقات فإن كان المسروق بصحراء أو مسجد اشتُرط دوام لحاظ أي دوام مراقبة إلا في فترات عارضة فلو تغفله وأخذ في تلك الفترة قُطِعَ. وإن كان بحصنٍ كفر لحاظ معتاد أي إذا كان المسروق في مكان محصن كدار وحانوت كفر لحاظمعتاد وكم يشترط دوام اللحاظ وإصطبلٌ وهو بيت الخيل وغيرها حرز دواب وإن كانت نفسية لأنه صلى الله عليه وسلم جعل حرز الماشية المَرَاح وكذلك الإصطبل واشترطوا كون الإصطبل متصلاً بالدور حتى يكون حرزاً أما إذا كان منفصلاً عن الدور فلابد من اللحاظ الدائم لا آنية وثياب ولو زهيدة الثمن لأن حرز الماشية يختلف عن حرز الثياب ولأن إخراج الماشية يَبْعُدُ الإجتراء عليه بخلاف الثياب.(3/371)
وعَرْصَةُ دار أي صحن الدار وَصُفَّتُها حِرْزُ آنية وثياب بِذْلة لا حُلِيٍّ ولا نقدٍ وأوان وثياب نفيسة فليست العرصة والصُفَّة حرزاً لها إنما حرزها البيوت المحصنة ولو نام بصحراء أو مسجد على ثوب أو عمامة أو مداسٍ أو توسّدَ أي وضع تحت رأسه متاعاً أو إتكأ عليه فمحرزٌ فيقطع السارق به فقد روى مالك والشافعي واللفظ له وأصحاب السنن من طرق عن صفوان بن أمية (أنه نام في المسجد فتوسَّدَ رداءه فجاء سارق فأخذه من تحت رأسه فأخذ صفوان السارق وجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر بقطع يده. فقال صفوان: إني لم أُرد هذا وهو عليه صدقة، فقال صلى الله عليه وسلم: (هلا كان قبل أن تأتينيَ به). واشترطوا في التوسد بكيس النقد أو الجوهر أن يشده بوسطه والتوسد مفرداً ليس حرزاً له. فلو انقلب صاحب المال في نومه فزال عنه الثوب فلا يكن الثوب في هذه الحالة محرزاً فلا يقطع سارقه وثوبٌ ومتاعٌ ووضعه بقربه بصحراء إن لاحظه مُحْرَزٌ إذا دام لحاظُهُ له أما إذا وضعه بعيداً عنه بحيث لا ينسب إليه فإنه مضيع له ومثل الصحراء المسجد والشارع وإلا يلاحظه كأن نام عنه أو ولاه ظهره أو ذهل عنه فلا إحراز. وإن كان عنده متجر فأذن للناس في دخوله للشراء فمن دخل مشترياً وسرق لم يقطع ومن دخل قاصداً السرقة فسرق قُطِعَ وإن لم يأذن لأحد في الدخول قطع كل من دخل وسرق وشرط المُلاحِظِ قدرته على منع سارق بقوة أو استغاثة فإن كان الملاحظ ضعيفاً لا يبالي به السارق والموضع بعيداً عن الغوث فليس بحرز ودار منفصلة عن العمارة إن كان بها ملاحظ قوي يقظان حرزٌ لما فيها من متاع مع فتح الباب وإغلاقه لاقتضاء العرف ذلك وإلا أي وإن لم يكن بها أحدٌ أو كان بها ضعيف وهو بعيد عن الغوث أو بها قوي لكنه نائم فلا أي فليست حرزاً مع فتح الباب وإغلاقه والمعتمد أنه لو كان بها نائم وكان الباب مغلقاً أو كان طرف الباب مفتوحاً والنائم خلفه بحيث لو فُتِحَ الباب أصابه(3/372)
فأيقظه كانت الدار حرزاً ومتصلة أي دار متصلة بالعمران حرزٌ مع إغلاقه أي إغلاق الباب وحافظ ولو هو نائم ليلاً أو نهاراً ومع فتحِهِ أي الباب ونومه أي الحافظ فالدار غير حرز ليلاً بلا خلاف وكذا نهاراً ف الأصح وقيل هي حرزٌ لأن الجيران يرونها ويراقبونها وكذا يقظان تغفّله سارق في الأصح أي في دار فسرق فإنها في ذلك غير حرز لتقصيره في المراقبة مع فتح الباب وقيل هي حرز اعتماداً على نظر الجيران ومراقبتهم فإن خلت الدار المتصلة عن حافظ بها فالمذهب أنها حرزٌ نهاراً زمن أمن وإغلاقه أي الباب ما لم يوضع مفتاحه بمكان ظاهر فإنه في ذلك يكون مضيعاً له فإن نُقِدَ شرطٌ مما ذكر بأن كان الباب مفتوحاً أو الزمن زمن خوفٍ أو الوقت ليلاً فلا تكون هذه الدار حينئذ حرزاً. وخيمة بصحراء إن لم تُشَدَّ أطنابها أي حبالها التي تشد الأوتاد كثبيت الخيمة ونحوها وتُرْخَىَ أذيالها أي أطراف الخيمة فهي وما فيها كمتاع بصحراء فيشترط في كون ذلك حرزاً دوام لحاظ من قوي لأن العادة لم تجرِ بأن الخيمة تضرب في الصحراء ولا يكون فيها أحدٌ وإلا أي إذا شدّت أطنابها وأرخيت أذيالها فهي حرز لما فيها بشرط حافظ قوي فيها أو على بابها ولو نائمٌ فيها أو على بابها وماشية بأبنية مغلقة متصلة بالعمارة محرزة ولو بلا حافظ وإذا دَخَلَ رجلٌ مَرَاحاً لغنم فحلب من الألبانها أو أخذ من أصوافها ما يساوي نصاباً قُطِعَ لأن حرز الغنم حرز لما فيها من لبن وما عليها من الصوف وببرية يشترط في إحراز الماشية إلى جانب الأبنية المغلقة خافظٌ قوي أو ضعيف يُهتَمُ لأمره وَيُبالى به ولو نائم فإن كان الباب مفتوحاً اشترط حافظ مستيقظ.(3/373)
وإبل بصحراء محرزة بحافظ يراها ويبلغها صوته فإن كان الحافظ ضعيفاً لم يُبَالِ به السارق ولا يلحقه غوث فكالعدم وإبلٌ وخيلٌ ونحوها بصحراء محرزة بحافظ يراها أي ينظر إليها فإن كان لا ينظر إليها ولكنها معقولة أو معها حافظ ينظر إليها فهي محرزةٌ سواءٌ كان مستيقظاً أو مشتغلاً عنها أو نائماً لأن العادة جرت أن الرعاة والمسافرين إذا أرادوا النوم عقلوا إبلهم وناموا بقربها أو كانت معقلة ولا حافظ معها فهي غير محرزة فلا يقطع سارقها لأن العادة لم تجرِ بإحرازها هكذا ومقطورةٌ يقودها قائد وهي سائرة يُشْتَرَطُ التفات قائدها إليها كلَّ ساعة بحيث لا يراها جميعها وراكبٌ أولها كقائدها فإن لم يرَ بعضها لحائل فهو غير مُحْرَزٍ وأن لا يزيد قطار على تسعة لأن هذا العرف في القطار فإن زاد القطار على ذلك كان القطار غير مُحْرَزٍ وغير مقطورة غير محرزة في الأصح بأن تساق لأن الإبل لا تسير هكذا غالباً والثاني هي محرزة بسائقها الذي يراها كالمقطورة وهو أولى الوجهين وَكَفَنٌ في قبر ببيت مُحْرَزٍ مُحْرَزٌ فيقطع سارقه وإن كان القبر في موضع بعيد عن العمران مثل مفازة لا يحتاج السارق في السرقة إلى انتهاز الفرصة لم يُقْطَع وكذا بمقبرة بطرف العمارة فيكون محرزاً فيقطع سارق الكفن في الأصح لأن القبر في المقابر حرز في العادة كما أن البيت المغلق في العمران حرزٌ وإن لم يكن فيه أحد لا كفن في قبر بمضيعةٍ فلا يكون محرزاً في الأصح إذ لا حظر في أخذه ولا يحتاج إلى انتهاز فرصة وإنما يُدْفَنُ في البرية للضرورة.
? فصل في فروع تتعلق السرقة ?(3/374)
يُقْطَعُ مُؤَجِّر الحرز وكذا يقطع معيره في الأصح لأنه سرق نصاباً لا شبهة فيه من حِرز مثله فوجب عليه القطع كما لو سرقه من بيت صاحب المال وقيل المُعِيرُ لا يقطع إذا نقب المُعار وسرق منه نصاباً لأن له الرجوع في عاريته متى شاء فإن نقب البيت فقد رجع في عاريته ولو غصب حرزاً لم يقطع مالكُهُ بسرقة ما أحرزه الغاصب فقد روى أبوداود وغيره عن سعيد بن زيد (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ليس لِعِرْقِ ظالم حق)) وكذا أجنبي لا يقطع بسرقته منه في الأصح لأن الحرز منفعة والغاصب لا يستحق هذه المنفعة والثاني يقطع لأنه لا حق له في المسروق بخلاف المالك فإنه إنما هتك الحرز لأخذ ماله ولو غصب مالاً وأحرزه بحرزٍ فسرق المالك منه مال الغاصب أو سرق أجنبي منه المال المغصوب أو المسروق فلا قطع على واحد منهما في الأصح أما المالك فإن له هتك الحرز وأخذ ماله منه وأما الأجنبي فإنه قد هتك حرزاً لم يوضع برضا المالك ومثل غصب المال في جميع ما ذُكِرَ سرقته.(3/375)
ولا يقطع مختلس وهو الذي يأخذ المال مع معاينة المالك ويهرب ومنتهب لا يقطع أيضاً وهو مَنْ يأخذ المال مع معاينة المالك ويعتمد في ذلك على القوة والغلبة وجاحدُ وديعة لا يقطع أيضاً وكذلك جاحد العارية لا يقطع والفرق بين هؤلاء وبين السارق أن السارق يأخذ المال خفية ولا يتأتى منعه فشرع القطع شرعاً أما هؤلاء فيدفعان بالسلطان العادل القائم بالحق إن وجد فقد روى أحمد والترمذي وغيرهما عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ليس على المختلس ولا على المنتهب ولا على الخائن قطع)) قال الترمذي هو حديث حسن صحيح. ولو نقب وعاد في ليلة أخرى قبل إعادة الحرز ولم يكن سرق في الليلة الأولى فسرق في الليلة الثانية قطع في الأصح كما لو نقب في أول الليل وسرق في آخره قلتُ: هذا إذا لم يعلم المالك النقب ولم يظهر أي لم يعرف ويشتهر للطارقين لخفائه عليهم وإلا بأن عُلِمَ أو اشتهر لهم فلا يقطع قعطاً والله أعلم لأنه لم يسرق من حرز ولو نقب واحدٌ وأخرج غيره فلا قطع على واحد منهما لأن الأول لم يسرق والثاني أخذ من غير حرز ويجب والحالة هذه على الأول ضمان الجدار وعلى الثاني ضمان المأخوذ. ولو تعاونا بالنقب وانفرد أحدهما بالإخراج لنصاب فأكثر أو وضعه ناقب أي أحدهما بقرب النقب فأخرجه وكان نصاباً فأكثر قطع المخرج في الصورتين لأنه السارق ولو وضعه بوسط نَقْبِهِ أراد بوسط النقب موضع النقب فأخذه خارج أي أخذه آخر وكان خارج الحرز لم يقطعا في الأظهر لأنهما لم يخرجاه من تمام الحرز والثاني يقطعان لاشتراكهما في النقب والإخراج. ولو رماه إلى خارج حرزٍ أو وضعه بماءٍ جارٍ فخرج به الماء الجاري من الحرز أو وضعه على ظهر دابة سائرة فخرجت به من الحرز أو عرضه لريح هابّة فأخرجته من الحرز قُطِع في هذه الصور كلها لأنه أخرجه من الحرز بفعله أو وضعه على ظهر دابة واقفة فمشت بوضعه حتى خرجت من الحرز فلا يقطع في الأصح لأن لها اختياراً في السير ولا(3/376)
يُضْمَنُ حرٌّ بيدٍ ولا يُقْطَعُ سارقه لأنه ليس بمال وأما خبر الدارقطني عن عائشة (أنه صلى الله عليه وسلم أُتيَ برجل يسرق الصبيان ثم يخرج بهم فيتبعهم في أرض أخرى فأمر به فقطعت يده) فالخبر ضعيق وعلى تقدير صحته فهو محمول على أنه كان يسرق الأرقاء. وحكمهم أنه من سرق من حرز رقيقاً غير مميز لصغر أو حنون أو عجمة قطع فيه كسائر الأموال.
ولو سرق حراً صغيراً لا يميز أو مجنوناً أو أعجمياً بقلادة أي عليه قلادة أو حل ييليق به ويبلغ نصاباً أو معه مالٌ يبلغ نصاباً فكذا لا يقطع لأن الصبي حرز فيده ثابتة على ما معه من الحلي. ولو نام عبدٌ على بعير فجاء سارق فقاده وأخرجه عن القافلة قُطِع لأنه كان محرزاً بالقافلة فأخرجه من حرزه إلى مضيعة. أو نام حرٌّ على بعير فقاده وأخرجه فلا قطع في الأصح لأن البعير من حرزه وهو القافلة أما إذا رماه بعد الخروج من القافلة فلا قطع لأنه أخذ البعير من غير حرز. ولو نقل من بيت مغلق إلى صحن دار فيها ذلك البيت بابها مفتوح بفعل غيره قُطِعَ لأنه أخرجه من حرزه إلى محل الضياع وإلا بأن كان باب البيت مفتوحاً وباب الدار مغلقاًً أو كانا مفتوحين ولا حافظ فلا قطع لأنه في الأولى لم يخرج من حرز وفي الثانية المال غير محرز وقيل إن كانا مغلقين قُطِعَ أي باب البيت وباب الدار مغلقين قطع لأنه أخرجه من حرزه والأصح أنه إذا كان الصحن محرزاً لم يقطع وإن لم يكن حرزاً قُطِعَ. وبيت في خان ورباط ومدرسة وكل ما تعدد ساكنو بيوته وصحنه في الحكم كبيت وصحن دار لواحد في الأصح فيقطع إن أخرج من البيوت إلى صحن الخان لأن الصحن ليس حرزاً.
? فصل في شروط السارق الذي يقطع ?(3/377)
وشروط السارق: تكليف واختيار وعدم الشبهة والتزام الأحكام وعلم تحريم السرقة لا يقطع صبي ولا مجنون ومُكْرَه لرفع القلم عنهم فقد روى أبوداود وغيره عم عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق) وقال تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاءً بما كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيم) المائدة38.
وأخرج عبدالرزاق في مصنفه وابن أبي شيبة في مصنفه غن ابن أبي مُليكة وسليمان بن يسار (أن عمر بن الخطاب أُتي بغلام قد سرق فقال: اشبروه، فكان ستة أشبار إلا أنملة واحدة فلم يقطعه فسماة نُميلة). وفعل مثل ذلك عثمان وعلي رضي الله عنهم أجمعين ولا مخالف لهم في الصحابة فكان ذلك إجماعاً.
ويقطع مسم وذمي بمال مسلم وذمي لأن الذمي معصوم بذمته وقيل لا يقطع المسلم بمال الذمي قياساً على أنه لا يقتل به وأما قطع الذمي فلأنه التزم الأحكام بعقد الذمة سواء أرضي بحكمنا أو لا.(3/378)
وفي مُعَاهَدٍ أي إذا سرق أقوال أحسنهاإن شُرِطَ عليع عند المعاهدة أو الأمان قطعه بسرقة لمال المسلم قُطِعَ وإلا فلا قطع إن لم يشرط عليه. قلت: الأظهر عند الجمهور لا قطع مطلقاً والله أعلم لأنه غير ملتزم للأحكام فأشبه الحربي ولكن يطالب قطعاً بردِّ ما سرقه ولا يقطع مسلم أو ذمي بسرقتهما ماله وتثبت السرقة بيمين المدّعي المردودة فإذا ادعى عليه سرقة توجب القطع فأنكر وحلف فلا شيء عليه وإن نكل ردت اليمين على المدّعي فإن حلف وجب المال والقطع لأن اليمين الردودة كالإقرار والبينة وهذا قول مرجوح لأن القطع حق لله تعالى فلا يثبت باليمين المردودة في الأصح والمعتمد الذي في الأم والمختصر وقول جمهور الأصحاب أنه لا يثبت القطع إلا بشاهدين أو إقرار السارق. أما المال فيثبت باليمين المردودة قطعاً. أو بإقرار السارق مؤاخذة له بقوله بعد الدعوى عليه أما إقراره قبل الدعوى عليه فلا يقطع به حتى يدعى المالك لأن القطع حدٌّ والحدُّ يسقط الشبهة. والمذهب قبول رجوعه عن الإقرار بالسرقة كالزنا لكن بالنسبة للقطع فقط دون المال ومن أقر بعقوبة لله تعالى أي أقرّ بما يوجب عقوبة كالسرقة والزنا فالصحيح أن للقاضي أي يستحب للقاضي أن يعرِّض له بالرجوع عن إقراره فيقول له لعلك قلت ذلك وأنت غاضب أو لعلك أخذت من غير حرز أو لعلك أخذت منه هدية أو لعلك أخذتها بسيف الحياء فقد روى الدارقطني وأبوداود من طرق عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أُتيَ بسارق فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: ما إخالك سرقت، قال: بلى سرقت، فأمر به فقطع) وروى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز لمّا أقرّ بالزنا: لعلك قبلت لعلك لمست) ولا يقول ارجع عنه أو احجده لأن ذلك أمر بالكذب وله أن يعرّضَ للشهود بالتوقف في حدٍّ لله تعالى إن رأى المصلحة في الستر وإلا فلا يجوز له التعريض ولا لهم التوقف إن ترتب على ذلك ضياع المسروق أو حدِّ الغير.(3/379)
فقد روى الترمذي عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من ستر مسلماً ستره الله في الدنيا والآخرة)).
ولو أقرَّ بلا دعوى أنه سرق مال زيد الغائب لم يقطع في الحال بل يُنْتَظَرُ حضوره أي حضور زيد في الأصح لاحتمال أن يقرَّ أنه أباحه له أو يقرَّ بأن المال المسروق للسارق فيسقط الحدُّ وإن كذبه السارق للشبهة وقيل يقطع في الحال كمن أقرَّ بالزنا والفرق أن الفروج لا تباح بالإباحة بخلاف الأموال. أو أنه أكره أمة غائب على زنا حُدَّ في الحال ولم ينتظر حضور الغائب في الأصح لأن حدَّ الزنا لا يتوقف على الطلب.(3/380)
وتثبت السرقة الموجبة للقطع بشهادة رجلين كسائر العقوبات غير الزنا قال تعالى: (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) البقرة282. فلو شهد رجل وامرأتان بسرقة أو أقام المدَّعي شاهداً بالسرقة وحلف المدَّعي مع الشاهد ثبت المال ولا قطع على السارق فشهادة الرجل مع المرأتين تثبت المال ولا تثبت الحدَّ. ويُشْترطُ ذكر الشاهد بالسرقة شروط السرقة فلا تقبل شهادة مطلقة فيشترط بيان السارق بالإشارة إليه إن كان حاضراً أو ذكر اسمه ونسبه بحيث يتميز إن كان غائباً ويشترط أن يبين المسروق والمسروق منه وكون السرقة من حرز بتعيين الحرز أو صفته ولو اختلف شاهدان كقوله أي قول أحدهما سرق بكرة والآخر قال سرق عشية فباطلة هذه الشهادة ولا قطع وللمشهود له أن يحلف مع أحدهما فيثبت له المال على المتهم وعلى السارق ردُّ ما سرق إن كان باقياً لما روى أبوداود عن سمرة(أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (على اليد ما أخذت حتى تؤديَهُ)). فإن تلف ضمنه ببدله جبراً لما فات بمثله في المثلي وأقصى قيمة في المتقوم وتقطع يمينه إجماعاً لأن البطش بها أقوى فكان البداءة بها أردع قال تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما) المائدة38. وروى البغوي من حديث الحارث بن عبدالله بن أبي ربيعة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أُتيَ بسارق فقطع يمينه). لإإن سرق ثانياً بعد قطعها فرجله اليسرى تقطع إن برئت يده اليمنى وإلا أخرت للبُرْء فقد روى الدارقطني عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في السارق: إن سَرَقَ فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم إن سَرَقَ فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله)، ورواه الشافعي عن أبي هريرة مرفوعاً. وثالثاً يده اليسرى وخامساً رله اليمنى ولا يقطع عضو إلا بعد اندمال ما قبله لئلا تفضي الموالاة إلى الهلاك أما في الحرابة فيقطعان معاً لأنهما حدٌّ واحد. وبعد ذلك أي بعد قطع اليدين والرجلين إذا سرق يُعزّر ولا يقتل لأن القطع ثبت بالكتاب(3/381)
والسنة ولم يثبت بعد ذلك شيء آخر ويغمس مكان القطع بزيت أو دهن مُغلى فقد روى الدارقطني عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أُتيَ برجل أقرَّ أنه سرق شملة، فقال: (اقطعوه واحسموه)) والحسم لسدِّ أفواه العروق لينقطع الدم وقيل هو أي الحسم تتمة للحد فيلزم الإمام فعله لأن فيه مزيدَ إيلام والأصح أنه حق للمقطوع لأنه تداوٍ يدفع هلاك المقطوع بنزف الدم وعلى هذا فلا يجبر على فعله فمؤنته عليه أي على السارق إلا إذا نصب الإمام من يقيم الحدود ورزقه من مال المصالح. وللإمام إهماله أي الحسم إذا لم يؤدِ إهماله إلى هلاك المقطوع وتقطع اليد من الكوع أي من مفصل الكف فقد روى البيهقي عن عمر (أنه كان يقطع السارق من المفصل) وروى أبو الشيخ من طريق نافع عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبابكر وعمر وعثمان كانوا يقطعون السارق من المفصل). والرجل من مفصل القدم إتباعاً لعمر كما رواه ابن المنذر ومن سرق مراراً مرتين فأكثر بلا قطع كفتْ يمينه أي قطع يمينه عن جميع المرار لاتحاد السبب كما لو زنى أو شرب مراراً كفاه حدٌّ واحد لأن الحق لله تعالى ولا حقّ فيها لآدمي وإن نقضت يده أربع أصابع أجرأت في الحدِّ قلت وكذا تجزيء ولو ذهبت الأصابع الخمس منها والله أعلم لإطلاق اسم اليد عليها حينئذ مع وجود الزجر بما حصل من الإيلام والتنكيل وتقطع يدٌ زائدة أصبعاً في الأصح لإطلاق الآية اسم اليد واسم اليد يتناول ماعليه خمس أو أكثر.
ولو سرق فسقطت يمينه بآفة كمرض أو ظلماً أو قصاصاً أو شلت وخشي من قطعها نزف الدم سقط القطع ولم تقطع رجله لتعلق الحق بعينها فسقط الحق بفواتها أو سقطت يساره بآفة فلا يسقط القطع على المذهب لبقاء محل القطع أما إذا قطع الجلاد اليسار أو أخرج السارق اليسار ظناً منه أنها يمينه أو أن قطعها يجزيء عن اليمين أجزأت لوجود القطع والإيلام بعلةالسرقة.
? باب قاطع الطريق ?(3/382)
سُميَ بذلك لمنعه الناس من المرور أو لامنتاع الناس من سلوك الطريق خوفاً منه لأنه يأخذ المال أو يقتل أو يرهب الناس اعتماداً على القوة مع البعد عن الغوث والأصل فيه قوله تعالى: (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فساداً) المائدة33، إن جمهور الفقهاء على أنها نزلت في قاطع الطريق لا في الكفار بدليل قوله تعالى: (إلا الذيت تابوا من قبل أت تقدروا عليهم) المائدة34.
هو أي قاطع الطريق مسلم مكلف له شوكة ولو امرأة والشوكة هي القوة والقدرة ولو واحداً يغلب جمعاً أو يساويهم وقد تعرض للنفس أو البُضعِ أو المال مجاهرة مع البعد عن الغوث لا مختلسون يتعرضون لآخر القافلة مثلاً ويعتمدون الهرب لانتفاء الشوكة والذين يغلبون شرذمة أي طائفة من الناس بقوتهم لو قاموهم فهم قطاع في حقهم لاعتمادهم الشوكة بالنسبة إلى الجماعة اليسيرة حتى ولو هربوا منهم وتركوا الأموال لعلمهم بعجز أنفسهم عن مقاومتهم لا لقافلة عظيمة إذ لا قوة لهم بالنسة إليهم فلو وجدت الشوكة بالنسبة لجمع يقاومونهم لكانوا استسلموا لهم حتى أخذوهم لم يكونوا قطاعاً فلم يصدر فعلم عن شوكتهم بل عن تفريط الآخرين وحيث يلحق غوث يمنع شوكتهم لو استغاثوا فليسوا بقطاع بل منتهبون وفقد الغوث يكون للبعد عن العمران وعساكر السلطان أو للقرب ولكن لضعف في السلطان وقد يغلبون أي ذوو الشوكة والحالة هذه أي مع ضعف السلطان أو بعده في بلد لعدم وجود من يقاومهم فيها فهم قطاع رغم أنهم لم يخرجوا من البلد ولأنهم إذا وجب عليهم الحد في الصحراء وهو موضع الخوف فلأن يجب في البلد وهو موضع الأمن أولى ولو علم الإمام قوماً يخيفون الطريق أي يخيفون المارين فيها ولم يأخذوا مالاً ولا نفساً عزرهم بحبس وغيره لارتكابهم معصية فلابد من ردعهم فقد روى البيهقي عن ابن عباس أنه قال: (وإذا حارب وأخاف السبيل فإنما عليه النفي) والحبس هو تفسير النفي بالآية والحبس في غير موضعهم أولى لأ،ه(3/383)
أحوط وأبلغ في الزجر وإذا أخذ القاطع نصاب السرقة قطع يده اليمنى ورجله اليسرى دفعة أو على الولاء لأنه حد واحد فقد أخرج الشافعي في ترتيب المسند عن ابن عابس أنه قال: (إذا قتلوا وأخذوا المال قتِّلوا وصلِّبوا وإذا لم يأخذوا المال قُتِّلوا ولم يُصلَّبوا وإن أخذوا المال ولم يَقْتُلوا قُطِّعت أيديهم وأرجلهم من خلاف وإذا أخافوا السبيل ولم يأخذوا مالاً ينفيهم --أي الإمام- وإذا هربوا يطلبُهُم حتى يُؤخَذُوا فتقام عليهم الحدود). ولا يقول ابن عباس هذا إلا توقيفاً وإن قاله تفسيراً فهو ترجمان القرآن وأعرف بالتأويل. فإن عاد بعد قطعهما إلى الحرابة وأخذ المال فيسراه ويمناه تقطعان للآية (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فساداً أن يقتَّلوا أو يصلّبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم) المائدة33. وإن قتل قُتِلَ حتماً فيجب قتله قَوداً لوليِّ المقتول ويتحتم قتله لحق الله تعالى. قال تعالى: (ومن قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً فلا يسرف في القتل) الإسراء33. وقال تعالى: (إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فساداً أن يقتلوا) المائدة33.(3/384)
وإن قَتَلَ وأخذ مالاً نصاباً فأكثر قُتِلَ ثم صلب حتماً زيادة في التنكيل ثلاثاً أي يُصْلَب ثلاثاً من الأيام وقيل يبقى حتى يسيل صديده والغرض من صلبه بعد قتله التنكيل به وزجر غيره والأول أصح لأن المقصود النكال والزجر يحصل بالثلاثة. لأن النبي صلى الله عليه وسلم (نهى عن تعذيب الحيوان) رواه البخاري عن أبي هريرة وهذا من الحيوان وقال صلى الله عليه وسلم: (إذا قتلتم فأحسنوا القتلة) رواه البخاري عن شداد بن أوس. وفي قول يصلب حياً قليلاً ثم ينزل فيقتل لأن الصلب عقوبة فيفعل به حياً لينزجر من يراه عن فعله وبعد قتله يغسل ويكفن ويصلى عليه ومن أعانهم وكثر جمعهم ولم يأخذ مالاً ولا قتل نفساً عُزِّرَ بجبس وتغريب وغيرهما أي بواحد منهما وذلك برأي الإمام فلا يجب حدُّ قطع الطريق إلا على من باشر أخذ المال القتل فقد قال صلى الله عليه وسلم: (لا يحل دم امريء مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو زناً بعد إحصان أو قتل بغير حق) رواه الشيخان عن ابن مسعود وهذا لم يفعل أحد هذه الأشياء. وقيل يتعين التغريب حيث يراه الإمام مكاناً منعه العدول إلى غيره وقيل للإمام أن يأمر بحبسه وضربه مع الغريب إن رأى ذلك وقتل القاطع يغلب فيه معنى القصاص لأنه حق آدمي وفي قول يغلب فيه معنى الحدِّ فهو حق لله تعالى ولا يصح العفو فيه ويستوفيه الإمام من دون طلب الولي فعلى الأول لا يقتل والدٌ بولده الذي قتل في قطع الطريق ولا يُقْتَلُ بقتل ذمي لعدم الكفاءة بل تلزمه الدية ولو مات القاتل بلا قتل فدية للمقتول من ماله إن كان حراً وقيمته إن كان عبداً ولو قتل جمعاً معاً قُتِلَ بواحد منهم وللباقين الديات أما إذا قتلهم مرتباً فيقتل الأول ولو عفا وليه أي المقتول بمال وجب المال وسقط القصاص ويقتل بعد ذلك حداً كما لو ارتدَّ شخص فقتل فعفا ولي المقتول فقد وجب المال ويقتل بالردة. والعتمد والذي عليه الجمهور لا يصح العفو بمال ولا بغير مال ولو قتل(3/385)
بمثقِّل أو بقطع عضو فُعِلَ به مثله. فقد روى البيهقي في السنن عم البراء بن عازب (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من حرّق حرّقناه ومن غرّق غرّقناه)). وقيل يقتل بالسيف وهو المشهور ولو جرح جرحاً فيه قصاص كقطع يد مثلاً فاندمل الجرح لم يتحتم قصاص في الأظهر بل يتخير المجروح بين القصاص والعفو لأ، التغليظ حق لله تعالى فاختص بالنفس كالكفارة فلا تجب إلا في النفس وتسقط عقوبات تخص القاطع من تحتم القتل والصلب والقطع من خلاف بتوبته قبل القدرة عليه قال تعالى: (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم) المائدة34. لا بعدها على المذهب أي لا بعد قدرة الإمام عليه لأن الآية السابقة شرطت في سقوط أحكام الحرابة أن تكون التوبة قبل القدرة على القاطع لأن المحارب إذا وقع في قبضة الإمام وجب على الإمام إقامة الحدِّ عليه ولا تسقط سائر الحدود بها أي بالتوبة إن كان قبل القدرة أو بعدها فالآية (إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم) المائدة34، هي خاصة بالمحارب فلا تسقط الحدود الخاصة بالله تعالى كحد الزنا والسرقة وشرب الخمر بالتوبة ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع يد السارق والذي اعترف بالسرقة ورجم ماعزاً بعد أن اعترف بالزنا ولا شك أنه جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تائباً فلما أقام عليه الحد دلَّ على أن الاستثناء في المحارب وحده.
? فصل في اجتماع عقوبات على شخص واحد ?
من لزمه لأشخاص قصاص لنفس وقطع لطرف وحد قذف وطالبوه جلداً أولاً للقذف ثم قطع لقصاص الطرف ثم قتل لقصاص النفس لأن ذلك هو السبيل لاستيفاء جميع الحقوق.(3/386)
ويبادر بقتله بعد قطعه ا بلا تأخير بينهما لأن الغرض استيفاء الحدود والنفس مستوفاة فلا فائدة من التأخر إلى أن يَبَرأ من القطع لا قطعه بعد جلده إن غاب مُستحقٌّ قتله لأن قد يهلك بالموالاة فيفوت قصاص النفس وكذا إن حضر مستحق النفس وقال عجلوا القطع وأنا أبادر بالقتل بعده فإنا لا نعجله في الأصح لأنه قد يهلك بالموالاة فيفوت القتل قصاصاً.
وإن أخر مستحق النفس حقَّه وطلب الأخران حقهما جُلد فإذا بَرَأ منن الجلد قطع ولا يُوَالى بينهما مخافة الهلاك فيفوت قصاص النفس ولو أخر مستحقِ طَرَفٍ حقه وطلب المقذوف حقه جُلِدَ وعلى مستحق النفس الصبر بحقه حتى يستوفيَ الطرف سواء أتقدم استحقاق النفس أم تأخر حتى لا يفوت قصاص الطرف ولو قال مستحق النفس لمستحق الطرف إما أن تستوفيَ أو تعفو أو تأذن لي في التقديم فله ذلك قال تعالى: (ومن قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً فلا يسرف في القتل إنه كان منصوراً) الإسراء33، فإن بادر فقتل فلمستحق الطرف ديةٌ في تركة المقتول لفوات محل الاستيفاء وهو الطرف بزهوق النفس. ولو أخر مستحق الجلد حقه فالقياس على ما سبق في هذه المسألة صبر الآخرين حتى يستوفي حقه لئلا يفوت حقه باستيفائهما أو استيفاء أحدهما لأن الجُرح عظيم الخطر فربما سرى وأدى إلى الزهوق ولو اجتمع حدود لله تعالى كأن زنا بكراً وسرق وشرب وارتد قُدِّم وجوباً الأخف فالأخف وأخفها حد الشرب فيقام ثم يمهل وجوباً حتى يبرأ ثم يجلد للزنا ويمهل ثم يقطع ثم يقتل من غير إمهال لأن النفس مستوفاة.
أو اجتمع عقوبات لله تعالى الآدميين بأن انضم إلى حدود الله قذف قُدِمَ حدُّ قذف على حد زنا لأنه حق لآدمي وقيل لأنه أخف والأول أصح والأصح تقديمه أي حد القذف على حدِّ شُرْبٍ لأنه حق آدمي. وأن القصاص قتلاً وقطعاً يقدم على حدِّ الزنا إن كان رجماً تقديماً لحق الآدمي ولو اجتمع مع الحدود تعزير قدم عليها كلها لأنه أخف لأنه حق آدمي.
? كتا بالأشربة ?(3/387)
والأشربة جمع شراب بمعنى مشروب وحقيقته الخمر بجميع أنواعه ولاختلاف أنواعها جمعها والخمر محرم والأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع والخمر المجمع على تحريمه هو المتخذ من ماء العنب إذا اشتدَّ وقذف ربدَهُ وألحق به غيره.
قال تعالى: (ياأيها الذبن آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه) المائدة90. وروى الإمام أحمد عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لعن اله الخمرة وعاصرها ومعتصرها وبائعها ومشتريها وشاربها وساقيها وحاملها والمحمولة إليه)).
وروى الدارقطني عن عبدالله بن عمرو بن العاص (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الخمر أمُّ الخبائث)). وأجمعت الأمة على تحريم الخمر.
كلُّ شراب أسكر كثيره فقليله حَرُمَ قليله وهو ما كان من العنب أو التمر أو الزبيب أو الذرة أو الشعير وغير ذلك فيحرم قليلها وكثيرها فقد روى مسلم عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (كلُّ مسكر خمرٌ: وكلُّ خمر حرام)). وروى أبوداود والترمذي وغيرهما عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ما أسكر كثيره فقليله حرام)). وروى أحمد والترمذي وحسنه عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ما أسكر الفَرَقُ منه فملءُ الكف منه حرام)) والفَرَقُ مكيال يتسع 12.5 لتراً تقريباً.(3/388)
وحدُّ شاربه قليلاً أو كثيراً من عنب أو غيره لما روى البيهقي وغيره عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من شرب الخمر فاجلدوه)). إلا صبياً ومجنوناً وحربياً وذمياً ومُؤجَراً وهو من صُبَّ الخمر في حلقه قهراً. وكذا مكره على شربه على المذهب فلا يحدون لعدم تكليف الصبي والمجنون والمؤجر والمكره وعدم التزام الحربي والذمي حرمة الشراب. روى ابن اماجة عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)). ومن جهل كونها خمراً فشربها لم يحد للعذر ولو قرب إسلامه فقال جهلت تحريمها لم يُحدَّ لأنه قد يخفى عليه ذلك والحدود تدرأ الشبهات بالشبهات أو قال جهلت الحدَّ حُدَّ لأن الواجب على من علم التحريم أن يمتنع ويُحَدُّ بِدَرْدَي خمر وهو ما يبقى أسفل إناء الخمر ثخيناً لأنه خمرٌ لا بخبز عُجن دقيقه بها لأ، عين الخمر أكلتُهُ النار فلا يُحدُّ به ومعجون هو فيه أي عجن فيها لاستهلاكه في المعجون وقيل يحدُّ وكذا حقنة وسَعوط لا يحدُّ بهما في الأصح لأنه ليس بأكل ولا شرب وهذا بعيد لأن حكم الاستعاط والاحتقان حم الشرب في إبطال الصوم فكان كذلك في الحدِّ ومن ثرد بالخمر وأكله حُدَّ لأن الخمر غير مستهلكة وإن عجن الطيب بالخمر كان نجساً ومن غصّ بلقمة أساغها بخمر إن لم يجد غيرها قيل وجوباً لحفظ النفس ولا شيء عليه والأصح تحريمها لدواء وعطش حتى إذا لم يجد غيرها لعموم النهي ولأنها لا تزيل العطش بل تزيده لأن طبعها حارٌّ يابس وفي التداوي روى مسلم عن وائل بن جُحْر أن طارق بن سويد الجعفي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الخمر فنهاه عنها وكره أن يصنعها فقال: (إنه ليس بدواء ولكنه داء). وروى البيهقي من حديث أمِّ سلمة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم)). وروى النسائي من حديث عثمان بن عفان مرفوعاً (الخمر أمُّ الخبائث).(3/389)
وقيل يجوز التداوي بها بالقدر الذي لا يسكر كبقية النجاسات بشرط إخبار طبيب مسلم وأما الدواء المعجون بها مما يستهلك فيه فيجوز التداوي به عند فقد ما يقوم مقامه مما يحصل به التداوي من الطاهرات.
وحدُّ الحرِّ أربعون لما روى مسلم عن أنس قال: (كان النبي صلى الله عليه وسلم يضرب في الخمر بالجريد والمعال أربعين) وروى أبوداود عن عبدالرحمن بن أزهر (أنه صلى الله عليه وسلم أمر بجلد الشارب أربعين) وروى الشافعي في ترتيب المسند عن عبدالرحمن بن أزهر قال: (أُتي رسول الله صلى الله عليه وسلم بشارب الخمر فقال: (اضربوه) فضربوه بالأيدي والنعال وأطراف الثياب وحثوا عليه التراب ثم قال صلى الله عليه وسلم: (بَكْتِوهُ) فبكتوه) والنبكيت أن يقال للرجل أما خشيت الله أما اتقيت الله؟
(فلما كان زمن أبي بكر رضي الله عنه أُتي بشارب فسأل من حضر ذلك الضرب فقوَّمَه فضرب أبوبكر في الخمر أربعين جلدة ثم عمر ثم تتابع الناس في الخمر فاستشار عمر الصحابة رضي الله عنهم فضربه ثمانين) ذكره الشافعي في المسند ورقيق عشرون بسوط أو أيدٍ أو نعال أو أطراف ثياب وحد العبد على النصف من حد الحرِّ ولأنه حدٌّ يتبعض فكان الجلد على النصف من الحرِّ كالجلد في الزنا. فقد روى البخاري عن أبي هريرة قال: (أُتي النبي صلى الله عليه وسلم بسكران فأمر بضربه فمنّا من ضربه بيده ومنا من ضربه بنعله ومنا من ضربه بثوبه). والمراد بالضرب بالثوب أن يُفْتَلَ الثوب حتى يشتد ثم يضرب به وقيل يتعين للجلد سوط كحدِّ الزنا والقذف. قال ابن الصلاح والسوط متخذ من جلود سيور تلوى وتلف وسمي بذلك لأن يسوط اللحم بالدم أي يخلطه هذا عند الجلد القوي أما جلد الضعيف فلا يكون بالسوط جزماً لأنه قد يؤدي إلى هلاكه.(3/390)
ولو رأى الإمام بلوغه أي الحدِّ ثمانين جاز في الأصح لما روى الدارقطني في السنن والبيهقي في السنن الكبرى عن أبي وبرو الكلبي قال: (أرسلني خالد ين الوليد إلى عمر فأتيته ومعه عثمان وعلي وعبدالرحمن بن عوف وطلحة والزبير فقلت: إن خالداً يَقْرأ عليك السلام ويقول إن الناس قد انهمكوا في الخمر وتحاقروا العقوبة فيه، فقال عمر: فما ترون؟ فقال عليٌ: إنه إذا شرب سكر وإذا سَكِرَ هذى وإذا هذى افترى فيُحَدُّ حدَّ المفتري، فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال، فجلد خالدٌ ثمانين وجلد عمر ثمانين).
وروى مسلم وأحمد عن علي أنه قال: (جلد رسول الله أربعين وأبوبكر أربعين وعمر ثمانين وكلٌّ سنة وهذا أحبُّ إليَّ). وكان عمر إذا أُتي بالرجل المنهمك بالشرب جلده ثمانين وإذا أُتي بالرجل الضعيف الذي كان منه الزلَّة جلده أربعين. أخرجه البيهقي في السنن الكبرى عن أبي وبرة الكلبي.
والزيادات على الأربعين في الحرِّ والعشرين في العبد تعزيراتٌ لأ،ها لو كانت حداً لما جاز تركها وقيل حدٌّ لأن الصحابة بلغوا في حدِّ الحرِّ ثمانين كما أن التعزير لا يكون إلا عن جناية مخففة كما أنه لا ينحصر في ثمانين وعلى هذا فإن حدَّ الشرب مخصوص من بين الحدود بأنه يتحتم بعضه ويتعلق بعضه باجتهاد الإمام.(3/391)
ويُحدُّ شارب الخمر بإقراره أو شهادة رجلين لا بشهادة رجل وأمرأتين لأ، البينة ناقصة والأصل براءة الذمة. لا بريح الخمر وسكر وقيء لاحتمال كونه غالطاً أو مكرهاً والحدود تدرأ الشبهات ويكفي في وجوب الحدِّ في إقرار وشهادة شَرِبَ فلانٌ خمراً أو شربت خمراً أو شرب مما شرب منه فلان فسكر وقيل يُشْتَرَط في كلٍّ من المقر والشاهد أن يقول شربها وهو عالم بتحريمها وأنها خمرٌ مختارٌ في شربها غير مكره لأنه إنما يعاقب باليقين ولا يُحَدُّ حال سكره بل يؤخر حتى يفيق ليرتدع وسوط الحدود في الشرب والزنا والقذف بين قضيب وهو الغصن الرقيق جداً وعصا متو سطة رطب ويابس ويفرقه على الأعضاء أي يفرق الضرب على الجسم إلا المقاتل فلا يضرب عليها والمقاتل مواضع يسرع القتل إليها بالضرب كالقلب وثغرة النحر والفرج لأن القصد زجره لا إهلاكه فقدروى البيهقي عن علي أنه قال للجلاد: (أعطِ كل عضو حقه واتقِ الوجه والمذاكير). والوجه فلا يضربه فقد روى مسلم وغيره عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا ضرب أحدكم فليتق الوجه)) قيل والرأس فلا يضربه أيضاً والأصح خلافه فقد روى ابن أبي شيبة عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال للجلاد: (اضرب الرأس فإن الشيطان في الرأس). ولا تشدُّ يده أي المجلود بل تترك مطلقة يتقي بها فإذا وضعها على موضع ضرب غيره ولا تجرد ثيابه الخفيفة التي لا تمنع أثر الضرب أما يمنع أثر الضرب كالجبة المحشوة والفروة فتنزع عنه وجوباً لحصول المقصود من الضرب.
ويُوالى الضرب بحيث يحصل زجر وتنكيل فلا يجوز أن يضرب في كل يوم سوط أو سوطين وكذلك لا يجوز تفريق الضرب على الساعات لعدم الإيلام المقصود من الحدِّ.
? فصلٌ في التعزير ?(3/392)
والتعزير في الأصل الردع والمنع وفي الشرع التأديب دون الحدِّ من كل معصية لا حدَّ فيها ولا كفارة سواء كانت من مقدمات ما فيه حدٌّ كمباشرة أجنبية بغير الوطء وسرقة ما لا قطع فيه والسبُّ والإيذاء بغير قذف أو ما لا حدَّ فيه كشهادة الزرو والضرب بغير حق والتزوير وسائر المعاصي والأصل فيه قوله تعالى: (واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن) [النساء:304].
وأخرج الشيخان عن أبي بريدة بن دينار أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يجلد أحد فوق عشر جلدات في غير من حدود الله).
يُعَزر في كل معصية لا حدَّ لها ولا كفارة. فقد روى أبو داوود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في سرقة التمر: (إذا كان دون نصاب غُرْمُ مِثْلِه وجلداتُ فعالٍ).
وروى البيهقي عن علي أنه سُئِل عن قول الرجل للرجل يا فاسق يا خبيث فقال: ( هنَّفواحش فيهن تعزير وليس فيهن حدٌّ).
بحبس أو ضرب أو صفع أو توبيخ والضرب بجمْع الكفِوالتوبيخ باللسان ويجوز بإركاب دابة مقلوباً ودورانه بين الناس والنفي وتسويد الوجه والإقامة في المجلس ويجتهد الإمام في جنسه وقدره فالتعزير غير مقدَّرٍ بل إن رأى الإمام أن يحبسه حبسه وإن رأى أن يجلده جلده ولا يبلغ به أدنى الحدِّ فقد روى أبو داوود والترمذي وغيرهما من حديث بهز بن حكيم عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم حبس رجلاً في تهمة).
وقد أخرج الترمذي عن معاوية بن حيده ( أن معن بن زائدة زدَّ على عمر كتاباً فعزَّرَهُ). وعلى الإمام مراعاة اللائق بالحال في القدر والنوع فلا يرقى إلى مرتبة وهو يرى ما دونها كافياً ومؤثراً. فقد روى أحمد عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم: (أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في الحدود).(3/393)
وقيل إن تعلق التعزير بآدمي لم يكف فيه توبيخ لتأكد حق الآدمي وأفتى الإمام العز بن عبد السلام بإدامة حبس من يكثر الجناية على الناس ولم ينفع فيه التعزير
فإن جلد وجب أن ينقُصَ في عبد عن عشرين جلدة وحرٍّ عن أربعين لما أخرج البيهقي في السنن وأبو نعم في الخلية عن النعمان بن بشير أن النبي صلى الله عليه وسلم : ( من بلغ بما ليس بحدٍّحدّاً فهو من المعتدين). وأخرج وكيع بن الجراح في أخبار القضاة عن أبي موسى الأشعري أن عمر بن الخطاب كتب إليه (أنه لا يبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطاً). وفي رواية (ما بين الثلاثين إلى الأربعين). وقيل عشرين أي يجب أن ينقص في تغزير الحدِّ عن عشرين جلدة للحر (من بلغ بما ليس بحدٍّ حداً فهو من المعتدين). والعشرين حدُّ العبد في الشرب زلكن عمل الصحابة على خلانه من غير إنكار.
ويستوي في هذا أي النقص المذكور جميع المعاصي في الأصح وقيل بل يعتبر كل معصية منها بما يناسبها ممكا يوجب الحدَّ فتعزير مقدمات الزنا أو وطء الحرام الذي لا يوجب الحدَّ ينقص عنن حدِّ الزنا لا عن حد القذف والشرب وتعزير السبِّ بما ليس بقذف ينقص عن حدِّ القذف لا عن حدِّ الشرب وتعزير سرقة ما دون النصاب يعتبر بأعلى حدود الجلد وهو مائة جلدة لأن القطع أبلغ من الجلد مائة.
ولو عفا مستحق حَدٍّ عنه كحد القذف فلا تعزير للأمام في الأصح لأنه حق آدمي فجاز الإبراء منه والثاني للإمام التعزير لأنه لا يخلو عن حقِّ الله تعالى.
أو لو عفا مستحق تعزير فله أي الإمام التعزير في الأصح لحق الله تعالى ولأن التعزير متعلق أصلاً بنظر الإمام والفرق أن الحد مقدر لا يتعلق بنظر الإمام فلا سبيل إلى العدول إلى غيره بعد سقوطه والتعزير راجع لنظر الإمام في الأصح فإذا عفا المستحق فللإمام أن يعزر لما يراه في ذلك من الإصلاح حتى ينكف العاصي عن نظير ذلك فيما بعد.
? كتاب الصيال وضمان الولاة ?(3/394)
الصيال عو الاستطالة والوثوب على الغير والصائل هو الظالم لغيره والأصل في الباب قول الله تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم واتقوا الله واعلموا أن الله مع المتقين). [ البقرة: 194].
وأخرج البخاري عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (انصر أخاك ظالماً أو مظلوماً فقال رجل: يا رسول الله انصره مظلوماً فكيف إذا كان ظالماً قال بحجزه أو منعه عن الظلم فإن ذلك نصره).
له دفع كل صائل عن نفس أو طَرَف أو منفعه أو بُضْع أو مالٍ سواء كان الصائل مسلماً أو كافراً عاقلاً أو مجنوناً بالغاً أو صغيراً قريباً أو أجنبياً آدمياً أو غيره فقد روى أبو داوود والترمذي عن سعيد بن زيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قاتل دون أهله وماله فَقُتِلَ فهو شهيد). والشهادة لا تكون إلا بقتال جائز. فإن قتله أي قتل المصول عليه الصائل فلا ضمان بقصاص ولا دية ولا كفارة ولا إثم لأنه مأمور بدفعه ولا يجتمع الأمر بالقتال والضمان فقد روى عبد الرزاق في المصنف والبيهقي في السنن عن عبيد بن عمير ( أن امرأة خرجت تحتطب فتبعها رجل فراودها عن نفسها فرمته بفهر فقتلته فَرُفِع ذلك إلى عمر بن الخطاب فقال: ( هذا قتيل الحقِّ والله لا يؤدي أبداً).ولم ينكر عليه أحدٌ من الصحابة فكان ذلك إجماعاً. والفهر هو الحجر الذي يملأ الكف.(3/395)
ولا يجب الدفع عن مال لأنه لا يجوز إباحة المال للغير هذا بالنسبة لمال النفس أما ذا تعلق به حق للغير فيجب الدفع عنه كما يجب على الإمام ونوابه الدفع عن أموال رعاياهم ويجب الدفع عن بُضع إن لم يخف على نفسه أو عضوه أو منفعته ويحرم عليها الاستسلام لمن صال عليها ليزني بها وإن خافت على نفسها لأن البُضْعُ لا يباح بالإباحة. وكذا يجب الدفع عن نفسٍ قصدها كافر ولو معصوماً بعهد أو ذمة إذ غير المعصوم لا حرمة له والمعصوم قد أبطل عصمته بصياله ولأن الاستسلام للكافر ذل في الدين أو قصدها بهيمةٌ لأن البهيمة تذبح لحفظ حياة الآدمي فلا يجوز الاستسلام لها بحال لا إن قصدها مسلم في الأظهر بل يجوز الاستسلام له بل قيل يُسَنُّ ذلك لما روى أحمد وأبو داوود وغيرها عن أبي موسى الأشعري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (كن خير ابني آدم). أي القائل (لئن بسطت يدك إليَّ لتقتلني ما أنا بباسط يدي إليك لأقتلك إني أخاف الله رب العالمين) [ المائدة:28].
وأخرج أحمد عن خالد بن عرفطة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (كن عبد الله المقتول ولا تكن عبد الله القاتل).وأيضاً لا يلزم المسلم الهربُ من المشركين إذا اجتمعوا عليه لما روى الشيخان عن جابر أن رجلاً قال يا رسول الله أريت لو انغمست في المشركين فقاتلتُ فقتلتُ أليَ الجنة؟ فقال صلى الله عليه وسلم : (نعم إن قاتلت وأنت مقبلٌ غير مدبرٍ) فانغمس الرجل في صف المشركين فقاتل حتى قُتل ومعلوم أن الواحد من المسلمين إذا انغمس في صف المشركين أنه يهلك فدل أنه يجوز التعرض للشهادة كما يجوز له الفرار.(3/396)
والدفع عن غيره كهو عن نفسه فيجب تارة ولا يجب ويجوز أخرى إذ لا يزيد حق غيره على حق نفسه ومحل الوجوب إذا أمن الهلاك إّ لا يلزم المسلم أن يجعل روحه بلاً عن روح غيره وقيل يجب قطعاً أي يجب الدفع عن غيره لأن له إيثار غيره على نفسه فقد روى الإمام أحمد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من أُذِلَّ عنده مسلم فلم ينصره وهو قادرٌ أن ينصره أذله الله على رؤوس الخلائق يوم القيامة).
وروى البخاري عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (انصر أخاك ظالماً أو مظلوماً قال يا رسول الله انصره مظلوماً فكيف انصره ظالماً قال تحجزه عن الظلم).(3/397)
ولو سقطت جرةٌ ولم تندفع عنه إلا بكسرها ضمنها في الأصح أي جاز كسرها صيانة لروحه وإذا كسرها ضمنها في الأصح إذ لا قصد لها ولا اختيار ذلك إذا كانت موضوعة بمحل بحق لا عدواناً لأن إحالة الفعل عليها غير ممكن والثاني: لا يضمن تنزيلاً لها منزلة البهيمة الصائلة وهذا مردود حيث أن البهيمة لها اختيار ويدفع الصائل بالأخف فالأخف باعتبار غلبة ظن المصول عليه فإن أمكن دفع الصائل بكلام واستغاثة حَرُمَ الضرب أي لم يكن له الضرب إن أمكنه الاستغاثة بالناس أو أمكن دفعه بضرب بيد حَرُمَ سوطٌ أو بسوط حروم عصا أو أمكن دفعه بقطع عضو حرم قتل لأنه جوِّز للضرورة ولا ضرورة للأغلظ مع إمكان الأسهل ولو لم يجد المصول عليه إلا سيفاً جاز الدفع به وإن كان مندفع بالعصا إذ لا تعقيد منه في عدم حملها والمعتبر في حق كل شيء حاجته فإن أمكن هربٌ أو التحصن بموضع حصين أو الالتجاء إلى فئة فالمذهب وجوبه لأنه مأمور بنخليص نفسه بالأهون وفي قول له أن يثبت ويقاتل وتحريم قتال إن أمكن الهرب لأنه مأمور بالأهون هذا إن يتقن النجاة بالهرب أما لو صال عليه مرتد أو حربي لم يجب هرب ولو عُضّتْ يده خلصها بالأسهل فيقدم الإنذار والتهديد ثم فك لحي ثم ضرب فم ثم ضرب بطن أو عصر خصيته أو غير ذلك من الوسائل المتاحة له من فك لحييه أي رفع أحد اللحيين عن الآخر وضرب شدقيه والشدقان جانبا الفم فإن عجز عن تخليص يده بالأسهل فسلها أي سلَّ يده فنذرت أسنانه أي سقطت فهدر أي لا شيء على المعضوض لما روى الشيخان عن يعلى بن أمية أنه خرج في غزوة مع النبي صلى الله عليه وسلم وكان له أجير فخاصم رجلاً فعضَّ أحدهما يدَّ صاحبه فانتزع يده من فم العاضِّ فذهبت ثنيته فأتى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فأهدر ثنيته وقال: ( أيدع يده في فيك تعضها كأنها في رخي فحل). ومن نُظِرَ إلى حُرَمِهِ أي إلى أهل بيته في داره من كوَّةٍ أو ثُقب أي خرق في الدار عمداً ولم يكن للناظر شبهة(3/398)
في النظر فرماه بخفيف أو ثقيل لم يجد غيره كحصاة فأعماه أو أصاب قرب عينه فجرحه فمات فهدر كما روى الشيخان عن أبي هريرة ( لو اطلع أحدٌ في بيتك ولم تأذن له فحذفته بحصاة ففقأت عينه ما كان عليك جناح). وفي رواية البيهقي وابن حبان( فلا قود ولا دية). بشرط عدم مَحْرَمٍ وزوجة للناظر فإن كان له شيء من ذلك حرم رميه لأن له في النظر شبهة قيل واستتار الحُرَمِ أي وقيل بشترط لجواز الرمي عدم الاستتار فإن كن مستترات بالثياب أو بمنعطف من الدار بحيث لا يراهن الناظر لم يجز رميه لعدم اطلاعه عليهن والأصح عدم اشتراط ذلك لعموم الأخبار فقد أخرج الشيخان عن سهل بن سعد الساعدي أن رجلاً اطلع من جُحْرٍ في حجرة النبي صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم : (لو علمت أنك تنظر لطعنت بها عينك (وكان في يده مِدْرى) إنما جعل الاستئذان من أجل النظر) والمدري: مشط يسوى به الشعر يشبه في هيئته الآلة التي يُفْصَلُ بها الحب عن التبن.(3/399)
قيل وإنذار قبل رميه قياساً على الدفع بالأهون فالأهون والأصح عدم اشتراطه لظاهر الحديث ولو عزَّر ولي وزوج ومعلم من تحت سلطتهم فمضمون تعزيرهم لأن التعزير مشروط بسلامة العاقبة إذ المقصود منه التأديب لا الإهلاك فإذا حصل به هلاك تبين أنه تجاوز الحد المشروع. ولو حَدَّ الإمام أو نائبه مقدراً بنص فيه كحد القذف فهلك المحدود فلا ضمان على الصحيح إجماعاً ولو كان الجلد في حرٍّ أو برد مفرطين أو في مرض يرجى برؤه أو لا. ولو ضُرِبَ شارب للخمر بنعال وثياب فلا ضمن على الصحيح قيل بل يتعين السوط والأول أصح لما روى مسلم وغيره عن أنس (أن النبي صلى الله عليه وسلم أُتي بشارب خمر فأمر بضربه فضربوه بالجريد والنعال). ولما روى الشافعي عن عبدالرحمن بن الأزهر قال: (أُتي النبي صلى الله عليه وسلم بشارب خمر فقال: اضربوه، فضربوه بالأيدي والنعال وأطراف الثياب) وكذا أربعون سوطاً ضربها الشارب فمات فلا ضمان فيه على المشهور لأن الأمة أجمعت على الضرب بأربعين جلدة في الشرب أو أكثر وجب قسطه أي إذا جُلِدَ بأكثر من أربعين جلدة بالعدد أي بعدد الجلدات الزائدة على الأربعين وفي قول نصف دية لأ،ه مات من غير مضمون ومضمون ويجريان في قاذف جُلِدَ أحداً وثمانين جلدة فمات ففي الأظهر يجب حزء من أحد وثمانين جزءاً من الدية وفي قول نصف دية.(3/400)
ولمستقل بأمر نفسه وهو الحرُّ البالغ العاقل قطع سِلْعَةٍ وهو خراج كهيئة الغدة يخرج بين اللحم والجلد لأن له غرضاً في إزالة الشين عن الظاهر على العضو إلا سِلْعة مخوفة من حيث قطعها بقول من أهل الخبرة لأنه ممنوع من هلكة نفسه قال تعالى: (ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة وأحسنوا إن الله يب المحسنين) البقرة195. لا خطر في تركها إن تركت أو كان الخطر في قطعها أكثر منه في تركها فلا يجوز له قطعها في هاتين الصورتين لأن ذلك يؤدي إلى الهلكة أما إذا كان الترك والقطع سيان فيجوز له قطعها كغير المخوفة ولأب وجد قطعها من صبي ومجنون مع الخطر فيه إن زاد خَطَرُ الترك على خطر القطع لا لسلطان لأن الأمر يحتاج رحمة ودقة نظر وشدة اهتمام ولا يوجد ذلك إلا في الأب والجد أو الأمِّ إن كان لها وصاية وأما السلطان فلا فراغ له للنظر في هذه الأمور وله أي الولي إن كان أباً أو جداً ولسلطان قطعها بلا خطر في القطع لعدم الضرر. وفصدٌ وحجامةٌ ونحوهما من كل علاج نافع يشير به طبيب حاذق فللولي والسلطان فعل ذلك والأمر به عند وجود المصلحة مع عدم الضرر فلو مات الصبي أو المجنون بجائز من هذا فلا ضمان بالقطع أو الفصد أو الحجامة وما في معناها في الأصح لئلا يمتنع الناس من ذلك فيتضرر الصبي والمجنون ولو فعل سلطان بصبي أو مجنون ما مُنِعَ منه فمات فدية مغلظة في ماله لتعديه ولا قصاص لشبهة الإصلاح وما وجب بخطأ إمام في حدٍّ أو حكم في نفس أو طرف أو غير ذلك فعلى عاقلته كسائر الناس وفي قول في بيت المال إن لم يظهر منه تقصير لأن خطأه يكثر لكثرة الوقائع بخلاف غيره فيضر ذلك بالعاقلة ولو حده أي حدَّ الإمام شخصاً بشاهدين بانا عبدين أو فاسقين أو ذميين أو مراهقين ومات المحدود فإن قصّر الإمام في اختبارهما أي في التحقق من حالهما فالضمان عليه لأن الهجوم على القتل ممنوع منه إجماعاً وإلا فالقولان أي وإذا لم يقصر فالمسألة على قولين من حيث الضمان هل هو ماله(3/401)
أو في بيت المال فإن ضمنّا عاقلة أو بيت مال فلا رجوع على الذميين والعبدَيْنِ في الأصح لزعمهما الصدق ولأنه لم يوجد تعدٍ منهما أنما المتعدي هو الإمام بعدم بحثه عنهما.
ومن فَصَدَ أو حَجَمَ بإذن معتبرٍ ممن جاز له ذلك لم يضمن التلف إن حصل وقال ابن المنذر وأجمعوا على أن الطبيب إذا لم يتعدَّ لم يضمن وقَتْلُ جلاد وضربُهُ بأمر الإمام كمباشرة الإمام إن جَهِلَ ظلمه وخطأه فيتحمل الإمام الضمان لأن الجلاد آلته وإلا بأن عَلِمَ الجلادُ ظلمَ الإمام وخطأه فالقصاص والضمان على الجلاد وهذه لأنه المباشر للعمل إن لم يكن إكراه من جهة الإمام إذا كان الجلاد لما عَلِمَ الحال أن يمتنع عن القتل لأنه (لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق) رواه أحمد في المسند والحاكم في المستدرك عن عمران بن الحصين وصححه الذهبي وإن أكرهه الإمام فالضمان عليهما والقصاص على الإمام ويجب ختان المرأة بجزء أي بقطع جزء من اللحْمَة بأعلى الفرج وهو فوق ثُقْبة البول ويكفي قطع ما يقع عليه الاسم قال النووي في التحقيق وتقليله أفضل فقد روى أبوداود وغيره عن أمِّ عطية (أشِمِّي ولا تُنهكي فإنه أحظى للمرأة وأحب للبعل) وفي رواية أسرى للوجه أي أكثر لماء وجهها ودمه.(3/402)
والرجل ختانه يكون بقطع ما أي بقطع جلدة تغطي حشفته حتى تنكشف كلها ولا يكفي قطع بعض الجلدة التي تغطي الحشفة ويقال لتلك الجلدة القَلْفَة (القُلفة) بعد البلوغ الذي هو مناط التكليف للأمر به فقد روى أحمد وأبوداود والطبراني والبيهقي من رواية ابن جريح عن عُتيم بن كليب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له حين جاءه مسلماً: (ألقِ عنك شعر الكفر واختتن)). ويندب تَعْجيلُهُ أي الختان في سابعه أي سابع يوم الولادة لما روى الحاكم والبيهقي من حديث عائشة والبيهقي من رواية جابر (أن رسول الله صلى الله عليه وسلم عَقَّ عن الحسنِ والحسين وختنهما لسبعة أيام) فإن ضعف الطفل عن احتماله أي الختان أُخِّرَ إلى وقت أن يحتمله ومن خَتَنَهُ في سنٍّ لا يحتمله الطفل لنحو مرض أو ضعف أو حر أو برد شديدين لزمه أي الخاتن قصاص إن علم أنه لا يحتمله إلا والداً فلا قصاص عليه ولا دية فإن احتمله أي احتمل الختان وختنه وليٌّ من أب وجد أو إمام إن لم يكن له ولي غيره فمات فلا ضمان في الأصح لأنه لابد من الختان وهو في الضعر أسهل وقد عمل ما فيه المصلحة فلم يكن متعدياً. وأجرته أي أجرة الختن في مال المختون لأنه لمصلحته فإن لم يكن له مال فعلى من عليه مؤنته.
? فصل في حكم إتلاف الدواب ?
من كان مع دابة أودواب سواء في ذلك المالك والمستأجر ضمن إتلافها لأ، يده عليها لأن المتلف نفساً فعلى العاقلة ومالاً في ماله ليلاً ونهاراً لأن فعلها منسوب إليه وعليه حفظها وتعهدها ولو بالت أو راثت بطريق فتلف به أي بولها وورثها نفس أو ملا فلا ضمان لأن الطريق لا يخلو من ذلك ولو مُنِع الناس من ذلك لامتنع الناس من المرور.(3/403)
ويحترز راكب الدابة عمّا لا يُعْتاد فعله في طريق المشاة كركض شديد في وَحَلٍ أو في مكان يجتمع فيه الناس فإن خالف ضمن ما تولد منه لتعديه أما الركض المعتاد فلا يضمن ما يحدث وقيل يضمن في الحالين ومن حمل حطباً على ظهره أو على بهيمة وهو معها فحكَّ بناء فسقط هذا البناء ضمنه ليلاً أو نهاراً لأنه المتسبب بالتلف وإن دخل حامل الحطب سوقاً فتلف به أي بالحطب نفس أو مال ضمن ما تلف بالحطب إن كان زحام لتقصيره بالدخول في مكان ازدحم فيه الناس فإن لم يكن زحام وتمزق بالحطب ثوب مثلاً فلا يضمنه إن كان لابس الثوب مستقبلاً البهيمة لأن عليه الاحتراز منها إلا ثوبَ أعمى ومستدبر البهيمة فيجب تنبيهه أي كلاً من الأعمى والمستدبر فإن لم ينبهه ضمن لتقصيره. وإنما يضمنه إذا لم يقصِّر صاحب المال فإن قصَّر بأن وضعه أي المال بطريق أو عرضه للدابة فلا ضمان على صاحب الحطب لأن صاحب المال هو المقصر بتعريضه للضياع فإن كانت الدابة وحدها من دون صاحبها فأتلفت زرعاً أو غيره نهاراً لم يضمن صاحبها أو ليلاً ضمن لما روى مالك في الموطأ والشافعي في المسند وأحمد وأبو داوود وغيرهم عن البراء بن عازب قال: (كانت لي ناقة ضارية فدخلت حائطاً فأفسدت فيه فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الحوائط حفظها نهاراً وعلى أهل المواشي حفظها ليلاً وأن عليهم ما تتلفه مواشيهم ليلاً وهو على وفق العادة في حفظ الزرع ونحوه نهاراً وحفظ الدواب ليلاً إلا أن لا يفرط في ربطها أي لا يأتي تفريط من صاحب الدابة في حفظها ليلاً بأن أحكم رباطها فانحل أو أغلق الباب عليها ففتحه لص أو انهدم الجدار فخرجت الدابة فأتلفت فلا ضمان لعدم التقصير أو فرط صاحب الدابة في ربطها ولكن حضر صاحب الزرع وتهاون في دفعها عنه فلا يضمن صاحب الدابة لتفريط صاحب الزرع في الدفع عن زرعه.(3/404)
وكذا لا ضمان على صاحب الدابة إن كان الزرع في مَحُوطٍ له باب تركه صاحب الزرع مفتوحاً لتفريط صاحب الزرع.
وهرة تتلف طيراً أو طعاماً إن عُهِدَ ذلك منها ضمن مالكها أي الذي يؤديها يضمن ما تتلفه في الأصح ليلاً كان أو نهاراً لأن ما عُهِدَ منها ذلك يجب أن تربط ويكف شرها وقيل لا ضمان لأن العادة في الهرة ألا تربط وإلا أي وإن لم يعهد ذلك منها فلا يضمن مالكها في الأصح لأن العادة أن يحفظ الطعام عن الهرة لا أن تربط الهرة والثاني يضمن في الليل دون النهار كسائر الدواب.
? كتاب السِيَر ?
السير جمع سيرة مثل سدر وسدرة وهي الطريقة الهيئة والحالة والمقصود بالكلام ذكر الجهاد وأحكامه وعدل عن الترجمة به لأن الأحكام المودعة فيه ملتقاة من سير رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزواته والأصل فيه قبل الإجماع آيات كقوله تعالى: (وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم) البقرة190، وقوله تعالى: (وأذن للذين يُقاتلون بأنهم ظلموا) الحج39، وقوله تعالى: (انفروا خفافاً وثقالاً) التوبة41.
وأخبار كخبر الصحيحين عن عمر وأبي هريرة وابن عمر (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله) وخبر الصحيحين عن أنس ( والذي نفسي بيده لغدوة في سبيل الله أو روحة خير من الدنيا وما فيها).وخبر الصحيحين عن عائشة ( لا هجرة بعد الفتح).(3/405)
وروى البخاري عن زيد بن جالد الجُهَنِي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من جهز غازياً في سبيل الله فقد غزا ومن خَلَفَ غازياً في أهله وماله بخير فقد غزا). وقد غزا رسول الله سبعاً وعشرين غزوة في تسع سنين قاتل في ثمان منها بنفسه وهي: بدر وأحد والمريسيع والخندق وقريظة وخيبر وحنين والطائف وكان الجهاد في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فرض كفاية فإذا فعله البعض سقط الفرض عن الباقين قال تعالى: (لا يستوي القاعدون من المؤمنين عن أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة وكلاً وعد الله الحسنى وفضل الله المجاهدين على القاعدين أجراً عظيماً) [ النساء: 95].ففاضل سبحانه وتعالى بين المجاهدين والقاعدين والمفاضلة لا تكون إلا بين جائزين ولو كان القاعد تاركاً لفرض لَمَا وعِدَ بالحسنى وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يخرج بنفسه تارة ويبعث بالسرايا تارة فدل ذلك على أنه ليس فرضاً على الأعيان وبعث النبي صلى الله عليه وسلم إلى بني لحيان وقال: (ليخرج من كل رجلين رجلُُ ويَخْلُفِ الآخر الغازي في أهله وماله). وقال: ( أيكم خَلَفَ الخارج في أهله وماله بخير كان له مثل نصف أجر الخارج) أخرجه سعيد ابن منصور في سننه عن أبي سعيد الخدري . وقيل عين في زمن النبي صلى الله عليه وسلم لقوله: (إلا تنفروا يعذبكم عذاباً أليماً)[ التوبة: 39].(3/406)
وأما القاعدون في المدينة فقد كانوا حراساً لها والحراسة نوع من الجهاد ويجاب على هذا بأن الوعيد في الآية إنما كان لأشخاص عينهم رسول الله صلى الله عليه وسلم للجهاد لأن الإمام إذا عين شخصاً للقيام بغرض الكفاية يتعين عليه ولا يجوز له إنابة غيره فيه ولا أخذ أجرة عليه وأما بعده أي بعد النبي صلى الله عليه وسلم فللكفار حالان أحدهما يكونون ببلادهم مستقرين غير قاصدين شيئاً من بلاد المسلمين ففرض كفاية إجماعاً دلَّ على ذلك سيرة الخلفاء الراشدين ويحصل بشحن الثغور بالمقاتلين والعتاد والثغور هي محال الخوف التي تلي بلاد الكفار ويتولى ذلك أمراء مؤتمنون مشهورون بالشجاعة والنصح للمسلمين كما يحصل فرض الكفاية بأن يدخل الإمام أو نائبه دار الكفار بالجيوش لقتالهم إخماداً لشوكتهم وإظهارهم لعجزهم عن الظفر بشيء من بلادنا قال تعالى: ( أولا يرون أنهم يفتنون في كل عام مرة أو مرتين) [ التوبة: 162]، قال مجاهد: نزلت في الجهاد وقد فعله صلى الله عليه وسلم فلم يترك الجهاد في سنة من سنوات حياته منذ أذن له في ذلك فكانت بدر الكبرى في الثانية وأحد وبني النضير في الثالثة والخندق في الرابعة وذات الرقاع ودُمَة الجندل وبني قريظة في الخامسة والحديبة وبني المصطلق في السادسة وخيبر في السابعة ومؤتة وذات السلاسل وفتح مكة وحنين والطائف والثامنة وتبوك في التاسعة وتوفي صلى الله عليه وسلم ضحى يوم الاثنين لاثنا عشر خلت من ربيع الأول سنة إحدى عشرة. وكانت حجة الوداع في السنة العاشرة وفيها نزلت ( اليوم أكلمت لكم دينكم وأتممت عليكم نعمتي ورضيت لكم الإسلام ديناً)[ المائدة: 3].
إذا فعله من فيهم كفاية سقط عن الباقين لأن هذا شأن فروض الكفاية ويأثم الجميع بترك فرض الكفاية حيث كانوا من أهل الوجوب.(3/407)
ومن فروض الكفاية القيام بإقامة الحُجَجِ العلمية وهي البراهين على إثبات الصانع عز وجل وما يجب له من صفات وما يستحيل عليه منها وعلى إثبات النبوات للأنبياء وعلى إثبات ما ورد الشرع به من إثبات البعث والحساب والقامة والجنة والنار.
وحل المشكلات في الدين ودفع الشُبَهِ عنه ومعرفة أمراض القلوب وحدودها وأسبابها كالحسد والرياء والكبر . وبعلوم الشرع كتفسير وحديث فمن فروض الكفاية القيام بعلوم الشرع ويدخل في ذلك التفسير والحديث وما يتعلق بهما من علم العربية كعلم النحو والصرف والاشتقاق والمعاني والعروض وغير ذلك.
والفروع الفقيه زائداً على ما لا بد منه بحيث يصلح للقضاء والفتيا لشدة الحادجة إلى ذلك فإن قدر على الترجيح دون الاستنباط فهو مجتهد الفتوى وإن قدر على الاستنباط من قواعد إمامه وضوابطه فهو مجنهد المذهب وإن قدر على الاستنباط من الكتاب والسنة فهو المجتهد المطلق ويجب تعدد المفتي بحيث يكون في كل مسافة قصر واحد.
ومن فروض الكفاية علم الطب وعلم الحساب وأصول الفقه وأسماء الرواة وعلم الجرح والتعديل واختلاف الفقهاء واختلافهم.(3/408)
الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فهو من فروض الكفاية اجماعاً وهو من أعظم قواعد الإسلام ولا يسقط عن المكلف لكونه يظن أنه لا يفيد أو يعلم بالعادة أنه لا يؤثر كلامه بل يجب عليه الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر لأن الذكرى تنفع المؤمنين ويكون برفق وأن لا ينكر العالم إلا مجمعاً على تحريمه لا ما اختُلِف فيه إلا أن يرى الفاعل تحريمه وأما صفة النهي عن المنكر وضابطه فقد روى مسلم عن أبي سعيد ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( من رأى منكم منكراً فاستطاع أن ينكره بيده فليفعل فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقله وهو أضعف الإيمان)).فعليه أن يغير بكل وجه أمكنه ولا يكفي الوعظ لمن أمكنه إزالته باليد ولا تكفي كراهة القلب لم قدر على النهي باللسان وليس للآمر والناهي البحث والتنقيب والتجسس واقتحام الدور بالظنون بل إن رأى شيئاً غيره. قال الماوردي فإن غلب على ظن المحتسب ( وهو من عينه الإمام ليأمر بالمعروف وينهى عن المنكر) استمرار قوم بالمنكر بإمارة وآثار ظهرت فذلك ضربان أحدهما: أن يكون فيه انتهاك حرمة يفوت تداركها بأن يخبره من يثق بصدقه أن رجلاً خلا برجل ليقتله أو امرأة ليزني بها فيجوز التجسس والإقدام على الكشف والإنكار والثاني: ما قصر عن هذه الرتبة فلا يجوز فيه الكشف والتجسس. ويجب العلم أنه لا يسقط الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر إلا بأن يخاف منه على نفسه أو ماله أو يخافوا على غيره مفسدة أعظم من مفسدة المنكر الواقع.(3/409)
وإحياء الكعبة كل سنة بالزيارة ومن فروض الكفاية والمقصود الأعظم من بناء الكعبة الحج فكان به إحياؤها والفرض أن يحجها كل سنة بعض المكلفين بحيث يظهر الشعار سواء في ذلك مَنْ عليه فرض ومن هو متطوع بالحج ودفع ضرر المسلمين وإزالة فاقتهم ككسوة عار وإطعام جائع وإغاثة مستغيث في نائبة فكل ذلك من فرو ض الكفاية وذلك إذا لم يندفع ضررهم بزكاة أو بيت مال أو وقف أو سهم مصالح أو كفارة أو وصية. وتحمّل الشهادة من فروض الكفاية وأداؤها كذلك وعانة القضاة على استيفاء الحقوق وتجهيز الموتى غسلاً وتكفيناً وصلاة ودفناً. والحرف والصنائع وما تتم به المعايش كالبيع والشراء والحراثة من فروض الكفاية لأن كل فرد من الأفراد عاجز عن القيام بكل ما يحتاج إليه. ويروى أن الإمام أحمد رحمه الله سمع رجلاً يقول: اللهم لا تحوجني إلى أحد من خلق، فقال: هذا رجل تمنى الموت. وجواب سلام على جماعة من فروض الكفاية قال تعالى: ( وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها)[ النساء: 86].
وروى أبو داود عن علي رضي الله عنه ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( يجزيء عن الجماعة إذا مروا أن يسلم أحدهم ويجزيء عن الجلوس أن يرد أحدهم)).وأخرج البخاري عن أبي هريرة( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( يسلم الراكب على القائم والماشي والقائم على القاعد والماشي على القائم والقليل على الكثير)). وإذا سلَّم فرد على جماعة فيكفي جواب أحدهم. ويسن ابتداؤه أي ابتداء السلام فقد روى الشيخان عن عبد الله بن عمرو بن العاص( أن رجلاً سأل النبي صلى الله عليه وسلم: أي الإسلام خير؟ قال: (( تُطْعم الطعام وتَقْرَاُ السلام على من عرفت ومن لم تعرف)). وروى مسلم وغيره عن أبي هريرة ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( لا تدخلون الجنة حتى تؤمنوا ولا تؤمنوا حتى تحابوا أولا أدلكم على شيء إذا فعلتموه تحاببتم أفشوا السلالم بينكم)).(3/410)
وروى أبو داود عن أبي هريرة مرفوعاً ( إذا لقي أحدكم أخاه فليسلم عليه فإن حالت بينهما شجرة أو جدر أو حجر ثم لقيه فليسلم عليه أيضاً ).قال تعالى: (فإذا دخلتم بيوتاً فسلموا على أنفسكم)[ النور:61].لا على قاضي حاجة وآكل فلا يُسَنُّ ابتداؤه لأن الآكل مشغول بأكله ولا يسن على قاضي الحاجة للنهي عن ذلك فقد روى الإمام مسلم من حديث الضحاك بن عثمان عن نافع عن ابن عمر (أن رجلاً سلم على النبي صلى الله عليه وسلم وهو يبول فلم يردَّ عليه).
وروى الترمذي عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم مرَّ عليه رجل وهو يبول فسلَّم عليه فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (إذا رأيتني على مثل هذه الحالة فلا تسلم عليَّ فإنك إن فعلت لم أردَّ عليك)).
وفي حمام فلا يسن السلام على من في الحمام لاشتغاله بالاغتسال ومن الذي لا يُسَنُّ السلام عليهم المصلي والمؤذن والخطيب والملبي في النسك والمستغرق في القراءة والفاسق والمبتدع ويستحب مراعاة صيغة الجمع عند السلام وصيغته السلام عليكم أو سلام عليكم وإن كان المُسَلَّمُ عليه واحداً خطاباً له ولملائكته وأن لا يقول عليك السلام لما روى أبو داوود والترمذي بسند صحيح عن أبي جُري قال: (قلت: عليك السلام يا رسول الله قال صلى الله عليه وسلم :(( لا تقل عليك السلام فإن عليك السلام تحية الموتى)).
ولا جواب عليهم فلا يجب الجواب على من سلم على واحد من المذكورين لوضعه السلام في غير محله.(3/411)
ولو تلاقى رجلان فسلم كل واحد على صاحبه وجب على كل واحد منهما جواب الآخر ولا يحصل الجواب بالسلام وإن جاء السلامان الواحد تلو الآخر وسلام النساء على النساء كسلام الرجال على الرجال فلو سلم رجل على امرأة أو عكسه فإن كان بينهما زوجية أو محرمية وجب الرد وإلا فلا يجب إلا أن تكون عجوزاً خارجة عن فطنة الفتنة ويستحب لمن دخل دار نفسه أن يسلم على أهله ولمن دخل بيتاً أو مسجداً ليس فيه أحد أن يقول السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين.
والانحناء لا أصل له في الشرع. فقد روى الترمذي عن أنس وحسنه ( أن رجلاً قال: يا رسول الله الرجل منّا يلقى أخاه وصديقه أينحني له؟ قال: (( لا)) قال: أفيلتزمه ويقبله؟ قال: (( لا))، قال: فيؤخذ بيده ويصافحه؟ قال: (( نعم)).
وتسن المصافحة فقد روى البخاري عن قتادة قال:( قلت لأنس ( أكانت المصافحة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نعم). وأخرج الترمذي عن البراء وحسنه ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ( ما من مسلمين يلتقيان فيتصافحان إلا غفر لهما قبل أن يفترقان).
قال النووي في الروضة: وأما ما اعتاده الناس من المصافحة بعد صلاتي الصبح والعصر فلا أصل لتخصيصه لكن لا بأس به فإنه من جملة المصافحة وقد حث الشرع على المصافحة ويستحب مع المصافحة البشاشة بالوجه والدعاء بالمغفرة وغيرها.
ولا جهاد على صبي ومجنون وامرأة ومريض وذي عرج بيّن فقد أخرج الإمام أحمد وأبو داود عن عائشة ( أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق)).
وروى الشيخان عن ابن عمر( أن النبي صلى الله عليه وسلم ردَّ أنساً وابن عمر وعشرين من أصحابه استصغرهم). وروى البخاري عن البراء قال: ( اسْتُصْغِرْتُ أنا وابنُ عمرَ يوم بدر ).(3/412)
وقال تعالى: ( ليس على الأعمر حرج ولا على الأعرج وعلى المريض حرج )[ النور: 61]. وقال تعالى: ( ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ا ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله ما على المحسنين من سبيل والله غفور رحيم)[ التوبة: 91].
وأقطع وأشل يد أو معظم أصابعها فلا جهتد عليهما وعبد وعادم أهبة قتال لا جهاد عليهما أيضاً لأن العبد لايملك ومن لا يملك نفقة وسلاحاً ومركوباً لا يمكن أن يقاتل أما لو كان القتال على باب داره أو حوله فقد سقط اعتبار المؤن ولو بذل بيت المال الأهبة لزمه القتال.(3/413)
وكل عذر منع وجوب الحج منع الجهاد إلا خوف طريق من كفار وكذا من لصوص المسلمين على الصحيح أي أن الخوف المذكور لا يمنع وجوب الجهاد لبناء الجهاد على مصادمة المخاوف والدين الحالُّ حَرِّم سَفَرَ جهاد وغيره إلا بإذن غريمه أي صاحب الدين مسلماً كان أو ذمياً ولو منعه السفر لأن في الجهاد خطر الهلاك فإن استناب من يقضيه من مال له جاز له أن يجاهد من غير إذن الغريم فقد روى مسلم وأحمد وغيرهم ‘ن أبي قتادة (أن رجلاً قال يا رسول الله: أرأيت إن قتلت في سبيل الله صابراً محتسباً أليَ الجنة؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (نعم إلا الدين بذلك أخبرني جبريل عليه السلام)). فأخبر صلى الله عليه وسلم أن الدين يمنع الجنة أي يمنع الشهادة فإذا منع الشهادة عُلِمَ أن جهاده ممنوعٌ به. والمؤجل لا يحرم السفر فليس لربِّ الدين منعه من السفر وقيل يمنع سفراً مخوفاً كسفر الجهاد لأن القصد من الجهاد طلب الشهادة والدين يمنع الاستشهاد كما مرَّ فلم يَجُزْ من غير إذن من له الدين ويحرم الجهاد إلا بإذن أبويه إن كانا مسلمين أو أحدهما فقد أخرج البيهقي في السنن عن أبي سعيد الخدري (أن رجلاً هاجر إلى النبي من اليمن فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (هجرة الشرك وبقي هجرة الجهاد) ثم قال له: ألك أحد في اليمن؟ فقال: أبواي، فقال: أذنا لك؟ فقال: لا، فقال صلى الله عليه وسلم: (مرّض إليهما فاستأذنهما فإن أذنا لك فجاهد وإن لم يأذنا لك فبرهما)).
وأخرج الشيخان عن اب مسعود قال: (سألت النبي صلى الله عليه وسلم: أي الأعمال أفضل؟ فقال: الصلاة لميقاتها، قلت: ثم ماذا؟ قال: بر الوالدين، قلت: ثم ماذا؟ قال: الجهاد في سبيل الله) فدلّ هذا على أن بر الوالدين مقدم على الجهاد.(3/414)
لا سفر تعلم فرض عين فلا يحتاج إلى إذن الأبوين لأن الغالب من سفره السلامة وقيل هذا مشروط بعدم وجود من يعلمه من بلده فعند إذن يتعين عليه الخروج إن كان له ماله وليس للأبوين منعه فإذا إذن أبواه والغريم بالجهاد ثم رجعوا عن الإذنوعلم بذلك قبل التقاء الجمعين وجب عليه الرجوع لأنه في هذه الحالة كما لو كان في وطنه قال الشافعي: إلا أن يخاف إذا رجع تلفاً فلا يرجع إن لم يحضر الصفة فإن كان الرجوع من الوالدين أو الغريم بعد التقاء الصفين فليس له أن يرجع قال تعالى: (ومن يولهِّم يومئذ دبره إلا متحرفاً لقتال أو متحيزاً إلى فئة فقد باء بغضب من الله) الأنفال16. فإن رجوعه في هذه الحالة ربما كان سبباً لهزيمة المسلمين فلم يكن له ذلك.(3/415)
فإن شرع من قتال حَرُمَ الانصراف في الأظهر لوجوب المصابرة قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا) الأنفال45. والانصراف من المعركة يشوش الصفوف ويكسر القلوب الثاني من حال الكفار أن يدخلوا بلدة لنا أو ينزلوا في جزر أو حبل في دار الإسلام ولو كان بعيداً عن المدن المأهولة بالسكان فليزم أهلها دفع بالممكن ويكون الجهاد حينئذ فرض عين قال تعالى: (انفروا خفافاً وثقالاً) التوبة41. فالنفير يعم الجميع المقل منهم والمكثر ولا يجوز لأحد التخلف إلا من يُحْتَاجُ إلى تخلفهم لحفظ المكان والأهل والمال روى الشيخان عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وإذا استُنْفِرتم فانفروا)) فإن أمكن تأهب لقتال بأن لم يهجموا علينا بغتة وجب الممكن لدفع الكفار بحسب القدرة حتى على فقير بما يقدر عليه وولد ومدين وهو من عليه دين وعبد بلا إذن من أبوين وصاحب دين وسيد وينحلُّ الحجر عنهم لأن دخول الكفار إلى أرض الإسلام أمر عظيم لا يهمله إلا من لا دين له ولا غيره ويجوز لآحاد الناس أو يردوا الكفار دون استئذان الإمام إن كان إمام وتعذر استئذانه لأن المصلحة تتعين في قتالهم لتعين الفساد في تركهم ولذلك (لما أغار الكفار على لقاح النبي صلى الله عليه وسلم فصادفهم سلمة بن الأكوع خارجاً من المدينة تبعهم فقاتلهم من غير إذن فمدحه النبي صلى الله عليه وسلم وقال: (خير رجالتنا سلمة بن الأكوع) وأعطاه سهم فارس وراجل) وقيل إن حصلت مقاومة بأحرار اشتُرِطَ إذن سيدهم أي العبد لأن في الأحرار غنية والأصح لا يشترط الإذن لتقوى شوكة المسلمين ويشتد ساعدهم وإلا بأن لم يمكن أهل البلدة التأهب لقتال الكفار وذلك بأن هجموا فجأة فمن قُصِدَ من المكلفين ولو امرأة أو مريض دفع عن نفسه الكفار بالممكن إن علم أنه إذا أخذ قُتِلَ أو لم تأمن المرأة فاحشة إذا أخذت وإن جوّزَ المكلف الأسرى إن ظن أنه إن امتنع منه قتل لأن ترك الاستسلام حينئذ تعجيل(3/416)
للقتل إن أمن الفاحشة أو القتل ولو أريدت منه الفاحشة فله الدفع ولو بعد الأسر. أما المرأة فإن علمت امتداد الأيدي إليها بالفاحشة فعليها الدفع وإنت قتلت لأن الفاحشة لا تباح عند خوف القتل وإن توقعت امتداد الأيدي بالفاحشة بعد الاستسلام جوّزَ ذلك على أن تدفع عن نفسها إذا أُريد منها ذلك.
ومن هو دون مسافة قصر من البلدة التي دخلها الكفار فحكمه كأهلها فيجب عليه المضي إليهم إن وجد زاداً ولا يعتبر الركوب لقادر على المشي للوصول إليهم هذا إذا لم يكن في أهل البلد التي دخلها الكفار كفاية والأصح أن عليه الدفع وإن كان في أهلها كفاية لأنه في حكمهم. ومَنْ على المسافة أي مَنْ كان على مسافة القصر فما فوقها يلزمهم في الأصح إن وجدوا زاداً ومركوباً الموافقة لأهل ذلك المحل في الدفع بقدر الكفاية أي هو فرض كفاية بحقهم إن لم يَكْفِ أهلها ومن يليهم دفعاً قيل وإن كفوا أي أهل البلد ومن يليهم في دفع الكفار والأصح أنه يجب الموافقة على الأقرب فالأقرب بلا ضبط حتى يصل الخبر بأنهم قد كفوا ودفعوا العدو ولو أسروا أي الكفار مسلماً فالأصح وجوب النهوض إليهم وإن لم يدخلوا داراًَ لنا لخلاصِهِ إن توقعناه أي توقعنا خلاص المسلم كما ننهض إليهم عند دخول دار الإسلام لدفعهم عنها لأن حرمة المسلم أعظم من حرمة الدار أما إذا لم نتوقع خلاصه لبعد أو قله مؤنة أو عدم معرفة مكانه تركنا ذلك للضرورة وننتظر الوقت المناسب.
? فصل في مكروهات الغزو ومن يجوز قتله ومن يحرم قتله من الكفار ?(3/417)
يكره غزو دون إذن الإمام أو نائبه تأدباً معه ولأنه أعرف بما فيه مصلحة المسلمين ولا يحرم الغزو بغير إذن الإمام لأن أكثر ما فيه التغرير بالنفس وتعريضها للقتل وهو جائز في الجهاد فقد روى الحاكم عن أنس (أن رجلاً قال: يا رسول الله أرأيت لو انغمست في المشركين فقاتلتهم حتى قُتِلت أليَ الجنة؟ قال: نعم فانغمس الرجل في صف المشركين فقاتل حتى قتل) قال الحاكم هو حديث صحيح على شرط مسلم ووافقه الذهبي، وروى الشيخان عن جابر قال: (قال رجل: أين أنا يا رسول الله إن قُتلتُ؟ قا : في الجنة، فألقى تمرات كنَّ يده ثم قاتل حتى قُتِلَ).
وروى ابن اسحاق في المغازي عن عاصم بن عمر بن قتادة قال: (لما التقى الناس يوم بدر قال عوف بن الحارث: يا رسول الله ما يُضْحِكُ الرب تعالى من عبده؟ قال صلى الله عليه وسلم: (أن يراه غمس يده في القتال يقاتل حاسراً) فنزع عوف درعه ثم تقدم فقاتل حتى قُتِلَ) واستثنى البلقيني من كراهة الغزو دون إذن الإمام صوراً: أحدها أن يفوته المقصود بذهابه للإستئذان، ثانيهما: إذا عطل الإمام الغزو وأقبل هو وجنوده على أمور الدنيا كما يشاهد، ثالثهما: إذا غلب على ظنه أنه لو استأذنه لم يأذن له.(3/418)
وَيُسَنُّ للإمام أو نائبه ّإذا بعث سرية إلى بلاد الكفار والسرية قطعة من الجيش يبلغ أقصى عددها أربعمائة رجل. روى ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (خير الأصحاب أربعة وخير السرايا أربعمائة وخير الجيوش أربعة آلاف ولن يغلب اثنا عشر ألفاً من قلة)) رواه الترمذي وأبوداود وزاد أو يعلى الموصلي (إذا صبروا وصدقوا). أن يؤمِّر عليهم أميراً مطاعاً يرجعون إليه في أمورهم. قال الشافعي في الأم: (وأحبُّ للإمام أن يبعث إلى كل طرف من أطراف الإسلام جيشاً ويجعلهم بإزاء من يليهم من المشركين ويولّيَ عليهم رجلاً عاقلاً ديّناً قد جرب الأمور لأنه إذا لم يفعل ذلك فربما خرج عسكر المشركين وأضروا بمن يليهم إلىأن يجتمع عسكرٌ من المسلمين). ويأخذ البيعة بالثبات على الجهاد وعدم الفرار وأن يحرضهم على القتال وأن يدخل دار الحرب بتعبية الحرب لأنه أحوط وأهيب روى الترمذي عن عبدالرحمن بن عوف قال: (عَبْأَنا رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم بدر) وأن يدعو عند التقاء الصفين فقد روى أبوداود وغيره عن سهل بن سعد مرفوعاً (ساعتان تفتح فيهما أبواب السماء عند حضور الصلاة وعند الصف في سبيل الله). وفي رواية لابن حبان (عند النداء للصلاة والصف في سبيل الله).
وله أي الإمام الاستعانة على الكفار بكفار تؤمن خيانتهم وإنما تجوز الاستعانة بهم بشرطين أمن الخيانة مع حسن رأي في المسلمين والشرط الثاني ذكره بقوله (ويكونون بحيث لو انضمت فرقتا الكفر قاومناهم لإمن ضررهم حينئذ فإذا كانوا إذا انضموا إلى بعضهم زادوا عن ضعف المسلمين لم تجز الاستعانة بهم وشرط الماوردي رحمه الله شرطاً ثالثاً وهو أن يخالفوا معتقد العدو الذي نقاتله كاليهود مع النصارى فقد روى البيهقي عن سعد بن مالك رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم (غزا بقوم من اليهود فرضح لهم وفي رواية: لم يضرب لهم بسهم) والرضح هو العطاء من الغنيمة وهو دون السهم.(3/419)
وأما ما رواه مسلم وغيره عن عائشة (إنا لا نستعين بمشرك) فلا يقتضي المنع بل إن الأولى أن لا يفعل لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما قال ذلك لطالب إعانة به تفرس النبي فيه الرغبة في الإسلام فرده فلما رده أسلم فصدق ظن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه يدل على ذلك الخبر السابق فقد روى مسلم عن عائشة أنها قالت: خرجت مع النبي صلى الله عليه وسلم في بعض غزواته فلما بلغنا موضع كذا لقينا رجل من المشركين موصوفاً بالشدة فقال للنبي صلى الله عليه وسلم: أقاتل معك؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم (أنا لا أستعين برجل من المشركين) قالت: فأسلم وانطلق معنا.
وبعبيد بإذن السادة إذا رأى الإمام الفائدة والنفع فيهم ومراهقين أقرياء في القتال كما يستعان بهم في نقل الماء ونقل السلاح وإعداد الطعام ومداوة الجرحى ولا بأس بالاستعانة بالنساء في مثل ذلك فقد روى مسلم عن أم عطية أنها قالت (غزوت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم سبع غزوات أخلفهم في رحالهم وأصنع لهم الطعام وأداوي الجرحى وأقوم على المرضى) وله أي الإمام بذل الأهبة والسلاح من بيت المال ومن ماله وكذا إذا تبرع أحد من الرعية بذلك لينال ثواب الإعانة على الجهاد فقد روى الشيخان عن يزيد بن خالد الجهني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من جهز غازياً فقد غزا ومن خلف غازياً في أهله وماله بخير فقد غزا).(3/420)
ولا يصح استئجار مسلم لجهاد لأنه إن جاهد إنما يقع الجهاد عن نفسه لأن الجهاد فرض على الكفاية فإذا حضر المجاهد الصف تعين عليه الهاد بنفسه ويصح اسئجار ذمي ومعاهد ومستأمن وقيل وحربي لجهاد، والأمر للإمام وتكون أجرتهم من خمس الخمس وهو سهم النبي صلى الله عليه وسلم وإنما جاز ذلك لأن الجهاد لا يقع لهم قيل ولغيره من آحاد الناس أن يستأجره والأصح المنع من استئجار الكافر للجهاد من غير الإمام لأن الجهاد من المصالح العامة فلا تتولاها العامة وأما قياسه على الأذان فبعيد لأن الأجير في الأذان مسلم وهذا كافر لا يؤتمن.
ويكره لغاز قتل قريب له ومحرم قتله أشد لقوله تعالى (وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفاً) لقمان15 فأمره بمصاحبتهما بالمعروف وقتلهما ليس من المصاحبة بالمعروف فقد أخرج البيهقي في السنن من طريق الواقدي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأبي بكر حين أراد قتل ابنه (دعه يتولى قتله غيرك)وكذلك قال لأبي حذيفة حين أراد قتل أبيه. وقلت: إلا أن يسمعه يسبُُ الله أو رسوله صلى الله عليه وسلم أي يذكره بسوء فلا كراهة عند ذلك والله أعلم فيستحب عند ذلك تقديم حق الله وحق رسوله على ما سواهما. قال تعالى (لا تجد قوماً يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله ولو كانوا آباءهم أو أبناءهم أو اخوانهم أو عشيرتهم) المجادلة22.
وروى الشيخان عن أنس بن مالك (والذي نفسي بيده لا يؤمن أحدكم حتى أكون أحب إليه من ولده ووالده) وفي لفظ لمسلم والناس أجمعين. وقد أخرج السيوطي في الدر المنثور أن أبا عبيدة بن الجراح سمع أباه يسب النبي صلى الله عليه وسلم فقتله ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم.(3/421)
ويحرم قتل صبي ومجنون وامرأة وخنثى مشكل إن لم يقاتلوا فقد روى الشيخان عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم (نهى عن قتل النساء والصبيان) وألحق المجنون بالصبي والخنثى المشكل بالمرأة لاحتمال أنوثته. ويحل قتل راهب وأجير وشيخ وأعمى وزمن لا قتال فيهم ولا رأي في الأظهر لعموم قوله تعالى (واقتلوهم حيث وجدتموهم) التوبة5. وقد روى الشيخان عن أبي موسى الأشعري قال: (لما فرغ رسول الله صلى الله عليه وسلم من حنين بعث أبا عامر على أوطاس فلقي دريد بن الصمة فقتله فهزم الله أصحابه) وذكر ابن اسحاق في السيرة أن دريد قتل يوم حنين وقد نيف على المائة فيسترقون وتسبى نساؤهم وأموالهم أي يجوز للإمام أن يضرب عليهم الرق إن شاء كما تغنم أموالهم وإذا لم يقتلوا كانوا أرقاء بنفس الأسر. ولكن لا يقتل رسولهم لما روى أحمد وغيره عن ابم مسعود أن رجلين أتيا النبي صلى الله عليه وسلم رسولين لمسيلمة الكذاب لعنه الله فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وسلم: أتشهدان أني رسول الله؟ فقالا: نشهد أن مسيلمة رسول الله، فقال النبي: (لو كنت قاتلاً رسولاً لضربت أعناقكما) وقد جرت السنة في فعله صلى الله عليه وسلم وفعل خلفائه الراشدين من بعد ألا يقتل الرسل.
ويجوز حصار الكفار في البلاد والقلاع وإرسال الماء عليهم ورميهم بنار ومنجنيق وإن كان فيهم نساء وصبيان كما يجوز قطع الماء عنهم. قال تعالى (فاقتلوا المشركين جيث وجدتموهم وخذوهم واحصروهم) التوبة5. وقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم حاصر أهل الطائف).
وروى أبو داود في المراسيل عن أبي ثور عن مكحول (أن النبي صلى الله عليه وسلم نصب على أهل الطائف المنجنيق). وتبيتهم في غفلة أي يجوز تبيتهم أي الإغارة عليهم ليلاً وهم غافلون. فقد روى الشيخان من حديث ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم أغار على بني المصطلق وهم غارّون وأنعامهم تسقى على الماء فقتل مقاتلهم وسبى ذراريهم).(3/422)
وروى الشيخان من حديث الصعب بن جثامة (أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن أهل الديار من المشركين يبيتون فيصاب من نسائهم وذراريهم فقال: هم منهم). هذا فيمن بلغتهم الدعوة أما من لم تبلغهم الدعوة فلا يجوز قتالهم حتى يدعوا إلى الإسلام.
فإن كان منهم مسلم أسير أو تاجر جاز ذلك على المذهب أي إذا كان في الكفار أسارى من المسلمين جاز رميهم بالنار والمنجنيق وإرسا اماء عليهم إن دعت إلى ذلك ضرورة أو كان الفتح لا يحصل إلا بذلك لئلا يتعطل الجهاد لحبس مسلم عندهم وإصابة المسلم متوهمة وإن أصيب رزق الشهادة.
ولو التحم حرب فتترسوا بنساء وصبيان جاز رميهم إذا دعت الضرورة إلى ذلك لأنهم لو تركوا لغلبوا المسلمين ولكان ذلك سبباً لتعطل الجهاد. وإن دفعوا بهم عن أنفسهم ولم تدع ضرورة إلى رميهم فالأظهر تركهم لأن في ذلك منع قتل النساء والصبيان من غير ضرورة (ولأنا نهينا عن قتل النساء والصبيان) رواه الشيخان عن ابن عمر.
وإن تترسوا بمسلمين فإن لم تدع ضرورة إلى رميهم تركناهم وجوباً فلا نرميهم صيانة لهم فإن حرمتهم لأجل الدين فإن الحق في المسلم لله سبحانه وتعالى. وإلا جاز رميهم وذلك إذا تترس الكفار بهم حال الحرب والتحام القتال لأنا لو كففنا عنهم لظفروا بنا أو عظمت نكايتهم فينا وتوقع هلاك طائفة من المسلمين يحتمل من أجل الدفع عن بيضة الإسلام ومراعاة الأمور الكلية. ويحرم الانصراف عن الصف ولو كان الغالب على ظنه أنو لو ثبت قتل. قال تعالى (يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفاً فلا تولوهم الأدبار) الأنفال16. وفي الصحيحين عن أبي هريرة (اتقوا السبع الموبقات وعدََ منها التولي يوم الزحف) إذا لم يزد عدد الكفار على مثلينا بأن كانوا مثلينا أو أقل حرم الانصراف قال تعالى (فإن يكن منكم مئة صابرة يغلبوا مئتين) الأنفال66. فأوجب على كل مسلم مصابرة الإثنين.(3/423)
قال ابن عباس (من فرََ من ثلاثة فلم يفرََ ومن فرََ من اثتين فقد فرََ) أي من فرََ من ثلاثة فلم يفرََ الفرار المذموم في القرآن ومن فرََ من اثنين فقد فرََ الفرار المذموم في القرآن. قال بعضهم: الآية جاءت على صيغة الخبر فكيف جعلتموه أمراً؟ والجواب أن الله تعالى قال (الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفاً) الأنفال66 بعد أن قال (إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مئتين وإن يكن منكم مائة يغلبوا ألفاً من الذين كفروا) والتخفيف يقع في الأمر لا في الخبر فكانت الآية على الأمر.
إلا متحرفاً لقتال أي منتقلاً من مكان لا يمكن القتال فيه إلى متسع يمكن القتال فيه أو متحيزاً إلى فئة يستنجد بها للقتال وينضم إليها محارباً فيجوز انصرافه. قال تعالى (إلا متحرفاً لقتال أو متحيزاً إلى فئة) الأنفال16.
وأخرج أحمد في المسند والطبراني في الكبير عن ابن مسعود قال (لما ولّى المسلمون يوم حنين بقي مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ثمانون نفساً فنكصنا على أعقابنا أربعين خطوة ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم أعطني كفاً من تراب فأعطيته فرماه في وجه المشركين فقال لي: اهتف بالمسلمين فهتفت بهم فأقبلوا شاهرين سيوفهم).
وروى الشافعي في الأم عن طريق الزهري عن عمر بن الخطاب أنه قال: (أنا فئة كل مسلم) وكان بالمدينة وكانت جيوشه بالأفاق.
قال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى (وإن كان هربه على غير هذا المعنى خفت عليه -إلا ان يعفو الله تعالى- أن يكون باء بغضب من الله) أي إذا تعين عليه فرض الجهاد وولََى غير متحرف لقتال ولا متحيز إلى فئة فقد باء بغضب من الله.(3/424)
ويجوز إلى فئة بعيدة في الأصح والبعيد هي التي إذا استغاث بها لم تسمعه ولا يشارك متحيز إلى بعيدة الجيش فيما غنم بعد مفارقته لفوات نصرته بالمفارقة ويشاركه فيما غنم قبل مفارقته ويشارك متحيز إلى قريبة الجيش فيما غنم بعد مفارقته له في الأصح لبقاء نصرته فإذا زاد عدد جنود الكفار على مثلين من جنود الإسلام جاز الانصراف عن الصف لقوله تعالى: (الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفاً فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين) الأنفال66. فالواجب على المسلم مصابرة الإثنين إلا أنه يحرم انصراف مائة بطل عن مائتين وواحد ضعفاء في الأصح، لأنهم يقاومونهم لو ثبتوا نظراً للمعنى وإنما يراعى العدد عمد تقارب الأوصاف ولذا لا يختص الخلاف بزيادة الواحد أو نقصه.
وتجوز المبازرة بلا كراهة فقد روى أبو داود عن علي (أن علياً وحمزة وعبيدة بن الحارث بارزوا يوم بدر عتبة وشيبة ابني ربيعة والوليد بن عتبة) ورواه البخاري مختصراً من حديث قيس بن عباد عن أبي ذر.
وروى الحاكم عن ابن العباس (أن علياً بارز يوم الخندق عمرو بن ودِّ العامري).
رورى البخاري عن هشام بن عروة عن أبيه (أن الزبير بن العوام بارز يم بدر عبيدة بن سعيد بن العاص وقتله). فإن طلبها كافر استحب الخروج إليه لأن ترك المبارزة دليل على الضعف ودافع للكفار على الاستهانة بالمسلمين وازدرائهم. فقد روى الشيخان عن عبدالرحمن بن عوف أن عوفاً ومعوذاً ابني عفراء خرجا يوم بدر فلم ينكر عليهما رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى ابن اسحاق في المغازي عن عاصم بن عمرو عن قتادة (أن عبدالله بن رواحة خرج يوم بدر إلى البراز فلم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم).(3/425)
وإنما تَحْسُنُ أي تندب المبارزة ممن جرب نفسه بأن عرف منها القوة والصبر والجرأة وبإذن الإمام أو أمير الجيش لأن القائد المحنك هو الذي يعرف مقاتليه وقدراتهم ويجوز اتلاف بنائهم وشجرهم لحاجة القتال والظفر بهم فقد أخرج الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم حرَّق نخيل بني النضير) وروى البيهقي عن عروة بن الزبير (أن النبي صلى الله عليه وسلم سار إلى الطائف فأمر بقصر مالك بن عوف فهُدِم وأقر بقطع الأعناب). وروى البيهقي عن طريق الشافعي بغير اسناد (أن حنظلة الراهب عقر فرس أبي سفيان يوم أحد فسقط عنه فجلس حنظلة على صدره ليذبحه فجاء ابن شعوب فقتل حنظلة واستنقذ أبا سفيان ولم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم فعل حنظلة). قال تعالى: (ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين) الحشر50 واللينة: النخلة. والعقر: قطع إحدى القوائم من الدابة لتسقط وليتمكن من ذبحها. وكذا يجوز إتلافها إن لم يُرجَ حصولها لنا فإن رُجيَ ندب الترك وكُرِه الإتلاف لأنها تصير غنيمة للمسلمين ويحرم إتلاف الحبوان إلا للأكل لأن للحيوان حرمتين حرمة لحق مالكه وحرمة لحق الله فإذا اسقطت حرمة مالكه لكفره بقيت حرمة الله سبحانه وتعالى ولذا حرم على مالك الحيوان إجاعَتُهُ ومنعه الماء بخلاف الأشجار فقد روى الإمام مسلم عن جابر (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل الحيوان صبراً) وصبر البهائم أن تحبس وترمى لتقتل إلا ما يقاتلونا عليه لدفعهم أو الظفر بهم لأنها آلة للقتال وإن جاز قتل نسائهم وأطفالهم إن تترسوا بهم فقتل خيلهم أولى فقد أخرج أحمد في المسند ومسلم عن عوف بن مالك (أن رجلاً اختبأ لرومي خلف صخرة فلما مرََّ عليه خرج فعقر دابته فقتله وأخذ سلبه ولم ينكر النبي عليه ذلك).
أو غنمناه وخفنا رجوعه إليهم وضرره لنا يجوز إتلافه دفعاً لهذه المفسدة لأن الكفار إذا أخذوه تقووا به علينا.(3/426)
?فصل: في حكم الأسر وما يؤخذ من أهل الحرب?
نساء الكفار وصبيانهم إذا أسروا رَقُّوا أي صاروا أرقاء بنفس الأسر فخمسهم لأهل الخمس وأربعة أخماسهم للغانمين لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتلهم إذا لم يقاتلوا فقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم وجد امرأة نقتولة في بعض المغازي فنهى عن قتل النساء والصبيان). وكذا العبيد فإتهم يصيرون بالأسر أرقاء لنا ويجتهد الإمام في الأحرار الكاملين إذا أُسِروا ويفعل فيهم الأحظ للمسلمين من قتلٍ بضرب رقبة ومَنٍّ عليهم بتخلية سبيلهم وفداء بأسرى أو مال يؤخذ منهم وسواءفي ذلك مِنْ مالهم أو من أخذ منّا وهو في أيديهم واسترقاق قال تعالى: (فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدُّوا الوثاق) محمد4. وقوله فشدُّوا الوثاق أي بالأسر قال الشافعي حدثنا عدد من أهل العلم من قريش وغيرهم من أهل العلم بالمغازي (أن النبي صلى الله عليه وسلم أسر النضر بن الحارث العبدري وقتله صبراً). وروى البيهقي من طريق محمد بن سهل بن أبي حثمة عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أقبل بالأسرى أمر عاصم بن ثابت فضرب عُنُقَ عقبة بن أبي معيط صبراً.
وروى مسلم عن عمران بن حصين (أن النبي صلى الله عليه وسلم فادى أسره أصحابه برجلين أسرتهما ثقيف). وروى أبو داود والنسائي والحاكم من حديث ابن عباس قال: (جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فداء أهل الجاهلية يومئذ (يعني في بدر) أربعمائة).
وروت عائشة (أن أهل مكة لما وجهوا فداء أسراهم وجهتْ زينبُ بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم فداء زوجها أبي العاص بن الربيع فكان فيما وجهت قلادة أدخلتها بها خديجة على أبي العاص فلما رآها رسول الله صلى الله عليه وسلم عرفها فرقَّ لها وقال للمسلمين (إذا رأيتم أن تُخَلُّوا لها أسيرها وتردوا عليها مالها ففعلوا ذلك)) رواه عن عائشة أبو داود وأحمد والحاكم.(3/427)
وروى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث خيلاً قَبِلَ نجد فجاءت برجل من بني حنيفة يقال له ثمامة بن أثال فربطوه بسارية من سواري المسجد فخرج إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: ماذا عندك يا ثمامة؟ فقال: يا محمد عندي خير إن تقتل تقتل ذا دم وإن تُنْعِم تُنعم على شاكر وإن كنت تريد المال فسل تُعْطَ ما شئت. فترك حتى كان الغد ثم قال له: ما عندك يا ثمامة؟ فقال: ما قلت لك إت تنعم تنعم على شاكر فتركه حتى كان بعد الغد فقال: ما عندك يا ثمامة؟ فقال: عندي ما قلت لك. فقال: أطلقوا ثمامة). فإن خفي الأحظ على الإمام في الحال حبسهم حتى يظهر له الأحظ فيفعله وسواءٌ في الاسترقاق العربي والوثني والكتابي غيرهم وقيل لا يسترق وثني لأنه كالمرتد فإنه مَنْ لم يجزْ حقنُ دمه بالجزية لم يَجُزه حقن دمه بالاسترقاق وكذا عربي في قول قديم وفيه حديث ضعيف لا يحتج بمثله رواه البيهقي عن معاذ (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم حنين: لو كان الاسترقاق ثابتاً على العرب لكان اليوم وإنما هو إسارٌ وفداءٌ. وقد سبى رسول الله صلى الله عليه وسلم بني المصطلق وهوازن وقبائل العرب وأجرى عليهم الرق) رواه الشيخان عن ابن عمر.(3/428)
ولو أسلم أسير عصم دمه لما روي الشيخان عن ابن عمر وعن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يشهدوا أن لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم) وبقي الخيار في الباقي. وهو المَنُّ والفداء والإرقاق لأن المخير بين أشياء إذا سقط بعضها لتعذره لا يسقط الخيار في الباقي كمن عجز عن العتق في الكفارة فإنه ينتقل إلى غيره وإسلام كافر قبل ظَفَرٍ به يعصمُ دمَهُ ومالَه وصغارَ ولده للحديث السابق وسواءٌ في ذلك أسلم وهو محصور وقد قَرُبَ الفتحُ أو أسلم في حال أمنه وسواءٌ أسلم في دار الحرب أو في دار الإسلام أما أولاده البالغون العقلاء فلا يعصمهم إسلام الأب لاستقلالهم بالإسلام لا زوجَتَه فإسلام الزوج لا يعصم زوجته عن الاسترقاق على المذهب المنصوص لاستقلالها وقيل لا تسترق زوجته لئلا يبطل حقه من نكاحها فإن استرقت انقطع نكاحه في الحال لأنه زال ملكها عن نفسها بالاسترقاق فملك الزوج أولى بالزوال ولأنها صارت أمة كافرة ولا يجوز إمساك الأمة الكافرة للنكاح كما يمتنع ابتداء نكاحها. فقد روى الإمام مسلم عن أبي سعيد الخدري أنه قال (أصبنا نساء يوم أوطاس فكأن ناساً من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم تحرجوا من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشركين فأنزل الله عز وجلَّ في ذلك (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) النساء24). أي فهن لكم حلال إذا انقضت عدتهن والمراد بالمحصنات هنا المتزوجات.
وروى أحمد في المسند وأبو داود عن أبي سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في سبايا أوطاس (لا تُوطأ حاملٌ حتى تضع ولا حائل حتى تحيض) وفي رواية البيهقي في السنن (حتى تحيض حيضة). ولم يفرق النبي صلى الله عليه وسلم بين ذات زوج وغير ذات زوج.(3/429)
وقيل إن كان بعد الدخول بها انتُظرتِ العدَّةُ فلعلها تعتق فيها. كالمرتدة فإن اعتقت استمر النكاح وإن تسلم فلا لأن إمساك الحرة الكتابية جائز وهذا الوجه مرجوح لأن حدوث الرقِّ يقطع النكاح فأشبه الرضاع.
محمد عبدالكريم محمد
عرض الملف الشخصي العام
إِظْهَارُ جَمِيْعِ الرُّدُوْدِ الَّتِيْ رَدَّ بِهَا : محمد عبدالكريم محمد
#22 21-07-07, 03:06 AM
محمد عبدالكريم محمد
عضو نشيط تَارِيْخُ التَّسْجِيْلِ فِي الْمُلْتَقَى: 17-12-06
عَدَدُ مُشَارَكَاتِهِ وَرُدُوْدِهِ: 392
دليل المحتاج شرح المنهاج للإمامالنووي لفضيلة الشيخ رجب نوري مشوح
--------------------------------------------------------------------------------
الجزء السادس عشر
الاستفصال فكأن يقول له كيف قتلته؟ ولماذا قتلته ومن كان معك وفي أي ساعة وهل كان مقبلاً أم مدبراً وهل كان نائماً أو مستيقظاً ...(3/430)
وأن يعين المدعي المدعَى عليه فلو قال في دعواه على مجموعة من الناس قتله أحدهم أو قتله هذا أو هذا أو هذا فأنكروه فطلب تحليفهم لا يحلفهم القاضي في الأصح أي لا يحلف لقاضي أحد منهم لعدم تحدد المدعي عليه وهذا ما يجعل الدعوى غير صحيحة وقيل يحلفهم القاضي إذا كان ثمة دليل عسى أن يتعرف القاضي على الجاني. ويجريان أي الأصح ومقابله في دعوى غصب وسرقة وإتلاف ونحوها مما يكون فيه أحد طرفي الدعوى مجهولاً يلزم تعينه وإنما تسمع الدعوى من مكلف أي بالغ عاقل حال الدعوى فلا تسمع دعوى مجنون أو صبي ملتزم أي لأحكام الشرع قال الدعوى كالمعاهد والمستأمن على مثله أي مكلف ملتزم ولو كان محجوراً عليه بسفه أو فلس ولو ادعى شخص على شخص إنفراده بالقتل ثم ادعى على آخر إنفراده بالقتل أو مشاركته فيه لم تسمع الثانية لأن الأولى تكذبها أو ادعى أن القتل كان عمداً ووصفه بغيره من خطأ أو شبه عمد لم يبطل أصل الدعوى وهي دعوى القتل في الأظهر لأنه قد يظن أن ما وصف به هو العمد والثاني يبطل أصل الدعوى لأن ف دعوى القتل العمد إعتراف ببراءة العاقلة وتثبت القسامة في القتل بمحل لوث وهو اي اللوث قرينة مُبَينة لصدق المدعي فيما ادعاه ولو بغلبة الظن ثم فسر القرينة بقوله بأن وجد قتيل في محله أو قربة صغيرة لأعدائه وسواء في ذلك العداوة الدينية أو الدنيوية والتي تبعث على الانتقام وبحيث لم يساكنهم في القرية أو المحلة وغيرهم أو تفرق عنه جمع ولو كانوا من غير أعدائه في نحو متجر أو طريق أو زيارة أو مكن اجتماع لهم وأصل ذلك ما رواه الشيخان عن سهل بن حثمة قال: (انطلق عبدالله بن سهل ومحيصة بن مسعود إلى خيبر وهي يومئذ صلح فتفرقا فأتى محيصة إلى عبدالله بن سهل وهو يتشحط في دمه قتيلاً فدفنه ثم قَدمَ المدينة، فانطلق عبدالرحمن بن سهل ومحيصة وحويصة ابنا مسعود إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذهب عبدالرحمن يتكلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم : كبر كبر، وهو(3/431)
أحدث القوم فسكت فتكلما، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم، فقالوا: كيف نحلف ولم نشهد ولم نرَ؟ قال: فَتُبرئُكُم يهود بخمسين يميناً، فقالوا: كيف نأخذ بأيمان قوم كفار، فعقله النبي صلى الله عليه وسلم من عنده).
ولو تقابل صفان لقتال وانكشفوا عن قتيل من أحد الصفين فإن التحم قتال فلوث في حق الصف الآخر لأن الظاهر أن أهل صفه لا يقتلونه سواء أَوُجدَ بين الصفين أم في صف قومه. وإلا بأن لم يلتحم قتال ولا وصل سلاح أحدهما إلى الآخر ففي حق صفه لوث وشهادة العدل لوثٌ وذلك بأن شهد بأن فلاناً قتل فلاناً لحصوول لظن بصدقه وكذا شهادة عبيد أو نساء لوث لأن ذلك يفيد غلبة الظن قيل يشترط لتكون شهادتهم لوث تفرقهم لاحتمال التواطؤ حالة الاجتماع وقول فسقة وصبيان وكفار لوث بالأصح لأن اتفاقهم على الإخبار عن شيء يكون غالباً على الحقيقة وقيل قول الكافر ليس بلوث.
ولو ظهر لوث فقال أحدُ ابنيه قتله فلان وكذبه الآخر بطل اللوث لتعارض الاخبار وقيل لأن جبلة الإنسان التشفي من قاتل قريبه فحين نفي ذلك كان نفيه أقوى من إثبات أخيه وفي قول لا يبطل اللوث وعلى هذا يحلف المدعي خمسين يميناً ويأخذ حقه من الدية فقد قال صلى الله عليه وسلم: (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم) رواه الشيخان من حديث سهل بن أبي حثمة.
وقيل لا يبْطُلُ أي اللوث بتكذيب فاسق لعدم اعتبار قوله في الشرع وقيل لا فرق بينه وبين العدل لانتفاء التهمة في قوله لإسقاط حقه.
ولو قال أحدهما أي أحد ابنيه قتله زيد ومجهول عندي وقال الآخر قتله عمرو ومجهول عندي حلف كلٌ على مَنْ عينه وله ربع الدية لأن حقه النصف واعترف بأن على من عينه النصف وبذلك يستحق ربع الدية.(3/432)
ولو أنكر المُدعى عليه اللوث في حقه فقال: لم ألم أكن من المتفرقين عنه صدق بيمينه أنه لم يقتل وعلى المدعي البينة. ولو ظهر لوث في قتيل لكن بأصل أي مطلق قتل دون تقييد القتل بصفة عمد وخطأ وشبه عمد فلا قسامة في الأصح لأن ذلك لا يفيد مطالبة العاقلة ولا القاتل ولا يُقْسَمُ في طرف ولا جرح وإتلاف مال إلا في عبد في الأظهر بناء على أن بدل العبد تحمله العاقلة ولأن النص ورد في النفس ولم يرد ف غيرها ولعظم حرمة النفس وهي أي القسامة أن يحلف المدعي ابتداءً على قتل ادعاه خمسين يميناً لخبر الصحيحين عن سهل بن حثمة وفيه (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم) وفي رواية (يحلفون خمسين يميناً ويستحقون دم قاتلكم أو صاحبكم) وهذا الخبر مُخصصٌ لخبر البيهقي عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده (البينة على من ادعى و اليمين على المدعى عليه) ولا يشترط موالاتها على المذهب فلو حلفه القاضي خمسين يميناً في خمسين يوم جاز لأن الإيمان مثل الشهادات فجاز تفريقها بخلاف اللعان لأنه قد احتيط له أكثر من غيره لما فيه من العقوبة البدنية واختلال النسب وشيوع الفاحشة وهتك للعرض ولو تخللها أي الأيمان جنون أو إغماء بنى بعد الإفاقة حتى لو اشترطنا الموالاة لقيام العذر ولو مات الولي المُقْسمُ في أثناء الأيمان لم يبن وارثه على ما مضى من أيمانه بل يستأنف أماناً جديدة على الصحيح لأن الأيمان كالحجة الواحدة ولا يجوز أن يستحق أحدٌ شيئاً بيمين غيره ولو كان للقتيل ورثة اثنان أو أكثر وزعت أي الأيمان الخمسون عليهم بحسب الإرث لأنهم يقتسمون ما وجب بالأيمان حسب إرثهم فوجب كونها كذلك وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث السابق لأخيه وابن عمه (أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم). وجُبِرَ المنكسر إن لم تنقسم صحيحة لأن اليمين لا يتبعض وفي قول يحلف كلٌ خمسين يميناً لأنها كيمين واحدة في غير القسامة تتبعض فإن قلنا: إن كل واحد من الورثة يحلف خمسين يميناً فلا تفريع(3/433)
وإذا قلنا إن كلَّ واحد يحلف على قدر حصته من الدية وعليه التفريع فإذا كان المُدِّعي ابنين للمقتول حلف كل واحد منهما خمساً وعشرين يميناً وإن كان أولاده ثلاثة حلف كل واحد منهم سبع عشرة يميناً لأن اليمين لا يمكن تبعيضها فيجبر الكسر منها كما ذكرنا وإن كان أولاده أكثر من خمسين ولداً حلف كل واحد منهم يميناً واحدة. وأما إذا قُتِلَ رجلٌ من موضع اللوث وخلف ابناً وبنتاً وقلنا يحلف كل واحد على قدر حصته من الدية حلف الابن أربعاً وثلاثين يميناً وأخذ ثلثي الدية وحلفت البنت سبع عشرة يميناً وأخذت ثُلِث الدية ولو نكل أحدهما حلف الآخر خمسين يميناً وأخذ حصته لأن الدية لا تستحق بأقل من خمسين يميناً ولو غاب أحدهما حلف الآخر خمسين يميناً وأخذ حصته لأن الخمسين أقل الحجة وإلا أي وإن لم يحلف الحاضر صبر للغائب حتى يحضر فيحلف معه ما يخصه من الأيمان ولو حضر الغائب بعد حلف الحاضر خمسين حلف الغائب خمساً وعشرين كما لو كان حاضراً عند حلف الآخر.
والمذهب أن يمين المدّعى عليه بلا لوث واليمين المردودة من المدعى عليه على المدعي أو المردودة بنكول المدَّعي على المدَّعى عليه مع لوث واليمين مع شاهد خمسون لأنه يمين دم حتى لو تعدد المدعي حلف كلُ واحدٍ خمسين يميناً لقول النبي صلى الله عليه وسلم من حديث سهل بن أبي حثمة (فَتُبْرِئكمُ اليهود بخمسين يميناً).
ويجب بالقسامة في قتل الخطأ وشبه العمد دية على العاقلة مخففة في الأول مغلظة في الثاني كما مرَّ في القصاص وفي العمد دية حالّةٌ على المُقْسَمِ عليه ولا قصاص في القسامة لما روى الشيخان من حديث سهل بن أبي حثمة (إما أن تَدُوا صاحبكم أو تأذنوا بحرب من الله).(3/434)
وفي القديم قصاص لقول النبي صلى الله عليه وسلم (أتحلفون وتستحقون صاحبكم) أ دم قاتل صاحبكم ولما روى أبوداود عن عبدالله بن عمرو (يُقْسمُ خمسون منكم على رجل منهم فيُدفَعُ بِرُمَّتِهِ) والرمَّة هو الحبل الذي يقاربه للقتل والأول أصح لأن القسامة حجة ضعيفة فلا قصاص.
ولو ادّعى قتلاً عمداً على ثلاثة أشخاص حضر أحدُهُم أقسم عليه خمسين وأخذ منه ثلث الدية من ماله فإن حضر آخرُ أقسمَ عليه خمسين لأن الأيمان السابقة لم تتناوله وأخذ منه ثلث الدية وفي قول يقسم خمساً وعشرين كم لو حضرا معاً إن لم يكن ذَكَرَهُ أي الثاني في الأيمان السابقة وإلا بأن كان ذكره في الأيمان السابقة فينبغي الاكتفاء بها أي الأيمان السابقة ولا يحلف ثانية بناءً على صحة القسامة في غيبة لمدَّعى عليه وهو الأصح بناءً على إمكان سماع البينة في غيبته.
ومن استحق بدل الدم من وارث أو سيد أقسم سواء في ذلك المسلم والكافر والعدل والفاسق ولو كان المستحق مكاتب لقتل عبده لأنه هو المستحق لبدله ولا يقسم سيده ومن ارتدَّ بعد استحقاقه الدم بأن مات المجروح وارتد وليه قبل أن يقسم فالأفضل تأخير أقسامه ليُسْلِمَ فغن المرتد لا يتورع عن الأيمان الكاذبة فإن عاد إلى الإسلام أقسم فإن اقسم في الردة صح إقسامه واستحق الدية على المذهب لأن الحاصل به نوع اكتساب للمال فلا يُمْنَعُ منه الردة كالاحتطاب والاصطياد ومن لا وارث له معيناً لإقسامه فيه وإن كان هناك لوث لعدم المستحق المعين وديته لعامة المسلمين وتحليفهم غير ممكن.
? فصل فيما يثبت به موجب القود?(3/435)
إنما يثبت موجب القصاص مِنْ قَتْلٍ أو جرحٍ بإقرار الجاني بما يوجب القصاص أو بشهادة عدلين بموجب القصاص والمال يثبت موجبه بذلك أي بإقرار به أو بشهادة عدلين به أو برجلين وامرأتين أو برجل ويمين لا بامرأتين ويمين ولو عفا عن القصاص لِقْبَلَ المال رجلٌ وامرأتان أو رجل ويمين لم يُقْبل أي لم يحكم له بذلك في الأصح لأن العفو على المال إنما يثبت بعد ثبوت القصاص ولا يثبت موجب القصاص بشهادة رجل وامرأتين ولا بشهادة رجل ويمين المدعي.
ولو شهد هو وهما اي الرجل والمرأتان بهاشمة قبلها إيضاحٌ لم يجب أرشها أي الهاشمة على المذهب لأن الإيضاح الموجب للقصاص لا يثبت برجل وامرأتين بل يثبت بجحة كاملة وهي رجلان عدلان قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا) الحجرات6، وقال تعالى: (وأشهدوا ذوي عدل منكم) الطلاق2.
وروى الزهري أنه قال: مضت سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده أن لا تقبل شهادة النساء في الحدود.
وليصرح الشاهد بالمدَّعى بحيث يذكر إضافة التلف إلى الفعل فلو قال ضربه بسيف فجرحه فمات المجني عليه لم يثبت هذا القتل المدَّعى به حتى يقول فمات منه أو فقتله لاحتمال أن يكون مات بغير الجرح المدَّعى به ولو قال ضرب رأسه فأدماه أو فأسال دمه ثبتت دامية عملاً بقوله أما لو قال فسال دمه لم تثبت الدامية لاحتمال حصول السيلان بسبب آخر ويشترط لموضِحة أي للشهادة بها قول الشاهد ضربه فأوضح عظم رأسه لنفي أي سبب آخر للإيضاح وقيل يكف فأوضح رأسه وهو المعتمد لفهم المقصود منه عادة ويجب بيان مَحَلِّها وقدرها أي الموضحة الموجبة للقود ليُمْكنَ القصاص لأنهم إن تبينوا ذلك فلا قود وإن لم يكن برأسه إلا موضحة واحدة لاحتمال أنها وسعت من غير الجاني.(3/436)
ويثبت القتل بالسحر بإقرار به من الساحر فإن قال قتلته بسحري وهو يقتل عادة فقتْلُ عمد فعليه القود أو قال يقتل نادراً فشبه عمد أو قال: أخطأت من اسم غيره إلى اسمه فإقرار بالخطأ ولا يثبت السحر ببينة لأن الشاهد لا يعلم قصد الساحر ولا يشاهد تأثير سحره وأما لو اعترف شخص بقتله إنساناً بالعين فلا ضمان ولا كفارة لأنها لا تقضي إلى القتل عادة. روى الطبراني في الأوسط من حديث عمران بن الحصين (ليس منا مَنء سَحَرَ أو سُحِرَ له أو تكهن أو كُهِنَ له)، وروى الإمام مسلم (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (العين حق ولو كان شيءٌ سابق القدر سبقته العين)).
ولو شهد لمورثه بجُرحٍ قبل الاندمال لم تقبل شهادته لأنه مات كان أرش الجناية له فكأنه شهد لنفسه وبعده أي بعد الاندمال يقبل لعدم وجود التهمة وكذا بمال في مرض موته في الأصح أي لو شهد لمورثه في مرض موته لم تقبل شهادته لأنه يشهد بمال يجب حالاً ولم يشهد بسبب ينقل المال إليه ولا تقبل شهادة العاقلة بفسق شهود قَتْلٍ يحملونه أي العاقلة من خطأ أو شبه عمد لأنهم متهمون بدفع التحمل عن أنفسهم ولو شهد اثنان على اثنين بقتله أي المجني عليه فشهدا أي المشهود عليهما في ذات المجلس وعلى الفور على الأَولين بقتله فإن صدق الولي الأولين حكم بهما وسقطت شهادة الآخرين لأنهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما القتل الذي شهد به الأولان والدافع منهم في شهادة أو صدق الآخرين أو صدق الجميع أو كذب الجميع بطلتا في الجميع لأن تصديق أي فريق تكذيب الآخر وفي تكذيب أي فريق تصديق الآخر وفي تكذيب الجميع إسقاط الحجة.
ولو أقرَّ بعض الورثة بعفو بعضٍ منهم عن القصاص سقط القصاص لأن القصاص لا يتبعض ووجبت الدية.(3/437)
ولو اختلف شاهدان في زمان للقتل كأن قال أحدهما كان في الليل وقال الآخر كان في النهار أو مكان كأن قال أحدهما قتله في الدار وقال الآخر في السوق أو آلة كأن قال أحدهما حزَّ رقبته وقال الآخر حطّم رأسه لغت شهادتهما للتناقض فيها قيل شهادتهما لوث لاتفاقهما على القتل والاختلاف على القتل والاختلاف في الصفة غلط من أحدهما أو نسيان فيقسم الولي وتثبت الدية.
? كتاب البغاة?
البغاة جمع باغٍ والبغي هو الظلم ومجاوزة الحدِّ. قال النووي: البغاة هم المحالفون للإمام الخارجون من طاعته بالامتناع من أداء ما عليهم وتعتبر فيهم خصلتان: إحداهما: أن يكون لهم تأويل يعتقدون بسببه جواز الخروج على الإمام أو منع الحق المتوجه عليهم فلو خرج قوم على الطاعة ومنعوا الحق بلا تأويل سواء كان حداً أو قصاصاً أو مالاً لله تعالى أو للآدميين عناداً ومكابرة ولم يتعلقوا بتأويل فليس لهم أحكام البغاة والثانية: أن يكون تأويلهم باطلاً ظناً أو قطعاً.
وروى الشيخان عن أبي سعيد وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمار: (تقتله الفئة الباغية)، وروى مسلم من حديث أم الحصين: (اسمعوا وأطيعوا وإن أُمِّرَ عليكم عبد حبشي مجدع الأطراف) هم مسلمون مخالفون للإمام بخروج عليه وترك الانقياد له أو منع حق توجه عليهم كالزكاة بشرط شوكة لهم وتأويل والشوكة تكون إما بكثرة أو قوة بحيث يمكنهم مقاومة الإمام ويشترط في التأويل أن يكون فاسداً ومن ذلك تأويل الخارجين من أهل الجمل وصفين على علي رضي الله عنه بأن يعرف قتلة عثمان رضي الله عنه ويقدر على الاقتصاص منهم ولم يفعل ذلك لمواطأته إياهم وتأويل بعض ما بغي الزكاة من أبي بكر بأنهم لا يدفعون الزكاة إلا لمن كانت صلاته سكناً لهم وهو النبي صلى الله عليه وسلم ومطاع فيهم أي ويشترط وجود مطاع فيهم يصدرون عن رأيه وإن لم يكن منصوباً إذ لا شوكة لمن لا مطاع فيهم.(3/438)
قيل وإمام لهم منصوب منهم عليهم ليحكم بينهم وهذا الوجه مردود بأن علياً قاتل أهل الجمل ولم يكن لهم إمام. ولو أظهر قومٌ رأي الخوارج كترك الجماعات وتكفير ذي كبيرة وكانوا في قبضة السلطان ولم يقاتلوا أهل العدل تُرِكوا فلا يجوز التعرض لهم لأنّا لا نكفرهم بفعلهم وقولهم السابقتين وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم: (من حمل علينا السلاح فليس منّا) رواه الشيخان عن أبي موسى الأشعري، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من فارق الجماعة قدر شهر فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه) رواه أحمد وغيره عن أبي ذر، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من خرج من الطاعة وفارق الجماعة فميتته جاهلية) رواه مسلم من حديث أبي هريرة، وقوله صلى الله عليه وسلم: (من رأى من أميره شيئاً فكرهه فليصبر فإنه ليس أحد يفارق الجماعة شبراً فيموت إلا مات ميتة جاهلية) رواه مسلم عن ابن عمر.
فهذه الأحاديث حمولة على من خرج عن الطاعة بلا تأويل أو بتأويل فاسد قطعاً كمن مع الزكاة عناداً أو كتأويل ابن ملجم أنه وليُّ امرأة قتل عليٌ أباها فاقتص منه، وإلا أي قاتلونا أولم يكونوا في قبضتنا فقطاع طرق أي لهم ذات حكمهم فإن قتلوا أحداً ممن يكافئهم اقتص منهم كغيرهم وتقبل شهادة البغاة لأنهم ليسوا بكفرة ولا فسقة وقضاء قاضيهم يقبل فيما يقبل قضاء قاضينا إذا توافرت صفات القاضي فيه فيقبل قضاؤه لأن لهم تأويلاً يسوغ فيه الاجتهاد إلا أن يستحل دماءنا فلا يقبل قضاؤه لانتفاء العدالة المشترطة في القاضي وكذلك الشاهد إن كان يستحل دماءنا لا تقبل شهادته وسواءٌ في ذلك الشهادة في المال والدم والفروج. ويُنَفَّذُ كتابه بالحكم فإذا كتب قاضيهم إلى قاضينا جاز له قبول حكمه وتنفذه وقيل الأولى ألا ينفذ كتابه بالحكم إستخفافاً بهم وإظهاراً للغضب على بغيهم ويحكم بكتابه بسماع البينة في الأصح لأنهم ليسوا بفسقة عندنا فهم كأهل العدل المختلفين في الأحكام.(3/439)
ولو أقاموا حداً وأخذوا زكاةً وخراجاً وجزية وفرقوا سهم المرتزقة على جندهم صح فقد روي أن علياً رضي الله عنه لمّا غلب أهل البغي وقد كانوا حكموا مدة طويلة بأحكام لم يطالب بشيء مما قد كانوا حبوه من ذلك. وإن ادعى مَنْ عليه الجزية أنه دفعها إليهم فإن عَلِمَ الإمام بذلك أو قامت به بينة لم يطالبه بشيء وإن لم يعلم الإمام بذلك ولا قامت به بينة لم يُقْبَل قولُ مَنْ عليه الجزية لأنه يجب عليه الدفع إلى الإمام فهم كفار ليسوا بمؤمنين وفي الأخير وجه أي أنه لا يقبل توزيعهم سهم المرتزقة على جندهم لأن في ذلك تشجيع للناس على الخروج على الإمام. وما أتلفه باغٍ على عادل وعكسه إن لم يكن في قتال ضمن أي يضمن كلٌ منهما ما أتلفه للآخر من نفسٍ ومالٍ لأن فعل البغاة خطأ معفو عنه لتأويلهم وبذلك فارق إتلاف الحربي. قال تعالى: (ومن قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً فلا يسرف في القتل إنه كان منصوراً) الإسراء33، ولأن إتلاف أحدهما على الآخر بغير قتال محرَّمٌ فوجب ضمانه كما لو أتلفوه قبل البغي. وإلا أي وإذا كان الإتلاف في قتال بسبب البغي فلا فلا ضمان على واحد منهما قال تعالى: (وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله) الحجرات9. فقد أمر بقتالهم ولم يوجب ضمان ما أتلفوه عليهم، أخرج عبدالرزاق في المصنف والبيهقي في السنن (أن هشام بن عبدالملك أرسل إلى الزهري يسأله عن اكرأة من أهل العدل ذهبت إلى أهل البغي وكفَّّرت زوجها وتزوجت من أهل البغي ثم تابت ورجعت هل يقام عليها الحد؟ فقال الزهري: كانت الفتنة العظمى بين أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم وفيهم البدريون فأجمعوا على أنه لا حدَّ على من ارتكب فرجاً محظوراً بتأويل القرآن وأن لا ضمان على من سفك دماً محرماً بتأويل القرآن وأن لا غرم على من أتلف مالاً بتأويل القرآن).(3/440)
وفي قول يضمن الباغي ما أتلفه من نفسٍ أو مالٍ ولو كان الإتلاف في قتال. قال تعالى: (ومن قُتِلَ مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً) الإسراء33. والباغي ظالم ويُرَدٌّ على هذا أن علياً رضي الله عنه قاتل أهل الجمل وقتل منهم خلقاً عظيماً وأتلف مالاً عظيماً ثم مَلَّكَهُم ولم يُنقل أنه ضمن أحداً منهم ما أتلف من نفس أو مال فدل على أنه إجماع.
والمتأول بلا شوكة أي بلا قوة وامتناع لا يثبت له شيء من أحكام البغاة فحينئذ يضمن ما أتلفه ولو في قتال. وعكيع كباغٍ وهو من له شوكة بلا تأويل فحكمه في الضمان وعدمه مثل حكم الباغي ولا يقاتل البغاة حتى يبعث الإمام إليهم أميناً فطناً ناصحاً يسألهم ما ينقمون فقد بعث عليٌ ابنَ عباس إلى أهل النهروان من الخوارج فرجع بعضهم إلى طاعة الإمام وأبى كثيرون فإن ذكروا مظلمة أو شبهة أزالها فقد أخرج عبدالرزاق في المصنف (أن علياً رضي الله عنه لما كاتب معاوية رضي الله عنه وحكَّمَ خرج من معسكره ثمانيةُ آلاف ونزلوا بحروراء وأرادوا قتاله فأرسل إليهم ابن عباس رضي الله عنه، فقال لهم: ما تنقمون منه؟ قالوا: ثلاثٌ، فقال ابن عباس: إن رفَعَها رجعتُم؟ قالوا: نعم، قال: وماهي؟ قالوا: حكَّمَ في دين الله ولا حكم إلا لله، وقتل ولم يَسْبِ فإن حلَّ لنا قَتْلُهُم حلَّ لنا سَبيُهُم، ومحا اسمه من الخلافة فقد عزل نفسه يعنون اليوم الذي كتب فيه الكتاب بينه وبين أهل الشام فكتب فيه: أميرُ المؤمنين، فقالوا: لو أقررنا بأنك أمير المؤمنين ما قاتلناك فمحاه من الكتاب) فإن أصرّوا بعد الإزالة نصحهم بالعودة إلى الطاعة ولزوم الجماعة ثم إن لم يرجعوا آذنهم أي أخبرهم بالقتال فإن استمهلوا أي جعلوا إنكارهم مدة إجتهد الإمام في الإمهال وعدمه وفعل ما رآه صواباً من الإمهال وعدمه ولا يُقَاتِلُ مُدْبرَهم إذا وقع قتال ولا مُثخَنَهم وهو من أضعفته الجراح عن القتال وأسيرهم لايُقْتَلُ ولا يُطْلَقُ أسيرهم خاصة إذا كان شاباً(3/441)
جَلِداً ما دامت الحرب قائمة إذ بحبسه تضعف البغاة، روى الحاكم في المستدرك والبيهقي في السنن عن ابن عمر عن ابن مسعود (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: يا ابن أمِّ عبدٍ ما حُكْمُ من يفيء من أمتي؟ فقلت: الله ورسوله أعلم، فقال صلى الله عليه وسلم: لا يُتْبَعُ مُدْبِرهُم ولا يجاز على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يُقْسَمُ فَيؤُهُم). وإن كان أي حتى وإن كان أسيرهم صبياً وامرأة حتى تنقصي الحرب ويتفرق جمعهم إلا أن يطيع باختياره وذلك بمبايعة الإمام والرجوع عن البغي إلى الطاعة فيطلق بعد انقضاء الحرب. قال تعالى: (فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله) الحجرات9. وَيَرُدُّ الإمام وجوباً سلاحهم وخيلهم إليهم إذا انقضت الحرب واُمِنَتْ غائلتهم أي شرهم بتفرقهم أو رجوعهم إلى الطاعة لأنهم إنما قوتلوا لدفع شرهم وكفهم على الاعتداء وقد حصل ذلك ولا يُسْتَعْمَلُ في قتال أي سلاحهم وخيلهم إلا لضرورة وذلك بأن لم يجد أهل العدل إلا سلاحَهُم وخيلهم للدفاع فيستعملونه. فقد روى البيهقي في السنن عن أبي هرَّة الرقاشي عن عمه (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في خطبة الوداع: (ألا إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)).
ولا يُقَاتَلُون بعظيم كنار ومنجنيق والمنجنيق هو آلة تُرمَى بها الحجارة على مواقع العدو عادة إلا لضرورة بأن قاتلوا به فنحتاج إلى المقاتلة بمثله لدفعهم عنّا أو أحاطوا بنا ولم يمكننا كفهم وردهم إلى الطاعة ولا يُستعان عليهم بكافر لأنه يحرم تسليطه على المسلم ولا بمن يرى قتلهم مدبرين لأنه لا يُأمَنُ أن يفعل ذلك إلا أن يكون بنا حاجة إليهم وعلى الإمام عند ذاك منعهم من قَتْلهم مدبرين.(3/442)
ولو استعانوا علينا بأهل حرب وآمنوهم أي عقدوا لهم عقد أمان لم يَنْفُذْ أمانهم علينا فيجوز لنا قتلهم مقبلين ومدبرين ويجهز على جريحهم ويجوز سبي ذراريهم ويتخير الإمام فيمن أسر منهم بين القتل والمنِّ والاسترقاق والفداء لأن شرط صحة العقد لهم أن لا يقاتلوا المسلمين فإن وقع العقد على شرط قتال المسلمين لم يصح هذا العقد ونفذ عليهم أمانهم أي ينفذ على أهل البغي لأنهم قد بذلوا لهم الأمان فوجب عليهم الوقاية والثاني أنهم لا يكونون في أمان منهم لأن من لم يصحَّ أمانه في حق بعض المسلمين لم يصحَّ في حقِّ الآخرين.
ولو أعانهم أي أعانوا أهل البغي أهل الذمة عالمين بتحريم قتالنا انتقض عهدهم كما لو انفردوا بقتال المسلمين أو أعانوهم مكرهين فلا ينتقض عهدهم لشبهة الإكراه وكذا لا ينتقض عهدهم إن قالوا ظننا جوازه أي أنه يجوز لنا إعانة بعض المسلمين على بعض أو قالوا ظننا أنهم محقون فيما فعلوه وأن لنا إعانة المحق فلا ينتقض عهدهم على المذهب لموافقتهم لطائفة من المسلمين مع إمكان تصديق دعواهم بالجهل ويقاتلون كبغاة إذا قلنا بعدم انتقاض عهدهم لأن الأمان حقن دماءهم كماأن الإسلام حقن دماء البغاة.
? فصل في شروط الإمام الأعظم?
الإمامة فرض كفاية كالقضاء إذ لابد للأمة من إمام يقيم الدين وينصر السنة ويستوفي الحقوق ويجهز الجيوش في جهاد الكفار ويأخذ الجزية والصدقة ويضعها مواضعها. فقد روى الإمام مسلم عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إنما الإمام جُنّةً يُقاتل من ورائه ويُتقى به فإن أمر بتقوى الله عز وجل وعدل كان له بذلك أجر وإن يأمر بغيره كان عليه منه)).(3/443)
شرط الإمام كونه مسلماً ليراعي مصلحة الإسلام والمسلمين مكلفاً ليَليَ أمر الناس فلا تصح إمارة صبي ولا مجنون إجماعاً. حراً ليكون موقراً مهيباً كاملاً. أما ما رواه مسلم عن أم الحصين (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اسمعوا وأطيعوا وإن أُمِّرَ عليكم عبد حبشي)) فمحمول على غير الإمامة العظمى وهو حث على طاعة الإمام لأنها قضية شرطية ذكراً ليتمكن من مخالطة الرجال وليتفرغ لمصالح الأمة فقد روى البخاري عن أبي بكرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ما أفلح قومٌ ولَّوا أمرهم امرأة)) فاقتضى الخبر أنها إذا وليت فسدُ أمر مَنْ وَليتْهُم.(3/444)
قرشياً لقوله صلى الله عليه وسلم: (الأئمة من قريش) رواه النسائي عن أنس وروى البخاري عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الناس تبع لقريش)). وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يزال هذا الأمر في قريش ما بق منهم اثنان)). عدلاً عالماً مجتهداً ليعرف الأحكام ويعرف الناس شجاعاً ليغزو بنفسه ويقود الجيوش ويدبر أمرها ويقهر الأعداء ويقيم الحدود ذا رأي وسمع وبصر ليعرف الناس ويدبر مصالحهم الدينية والدنيوية. وتنعقد الإمامة بطرق أحدها البيعة كما بايع الصحابة أبا بكر رضي الله عنه وكان أول من بايعه عمر بن الخطاب فقد روى البخاري عن عمر أنه قال لأبي بكر: (بل نبايعُكَ أنت سيدُنا وخيرنُا وأحبنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأخذ عمر بيده فبايعه الناس)، والأصح أم المعتبر هو بيعة أهل الحل والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس الذين يتيسر اجتماعهم، والمعتبر بيعة أهل الحلِّ والعقد من العلماء والرؤساء وسائر وجوه الناس وأقلهم ثلاثة وذلك أقل الجمع عندنا ولا يلتفت لاجتماع العامة لأنهم تبع لأهل الاجتهاد وقيل يشترط كونهم أربعين رجلاً. وشرطهم صفة الشهود أي ذكراً بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً ولابد أن يكون بينهم مجتهدٌ على الأقل لينظر في الشروط المعتبرة في الإمامة.(3/445)
وباستخلاف الإمام تنعقد البيعة أيضاً وذلك بتعين شخص في حال حياته ليكون خليفة له على أن تجتمع فيه شروط الإمامة ويقال عند ذاك عَهِِدَ إليه كما عَهِدَ أبو بكر إلى عمر رضي الله عنهما فلو جُعِلَ الأمر شورى بين جمع اثنين فصاعداً فكاستخلاف في الحكم غير أن المستخلف غير معين فيتشاورون فيرتضون أحدهم بعد موت الخليفة كما جعل عمر الأمر شورى بين ستة: علي والزبير وعثمان وعبدالرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص وطلحة، فاتفقوا على عثمان رضي الله عنه وأرضاه وباستيلاء جامع الشروط اللازمة للإمامة تنعقد الإمامة وذلك بأن قهر الناس بشوكته وجنوده من غير عهد ولا بيعة وذلك بعد موت الإمام لينتظم شمل المسلمين.
وكذا فاسق وجاهل تنعقد به الإمامة في الأصح وإن كان عاصياً ولا يختص الحكم بالفاسق والجاهل بل بسائر الشروط إذا فُقِدَ واحد منها كذلك كالعبد والمرأة والصبي المميز ولا تنعقد الإمامة بالكافر مطلقاً ولو تغلب لقوله تعالى: (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً) النساء141. قلت: لو ادعى أهل بلد عادت من أيدي البغاة إلينا دفع زكاة إلى البغاة صدق إن علم الإمام بذلك أو أقامت عنده بذلك بينة بلا يمين وإن لم يعلم الإمام بذلك ولا قامت بينة بذلك فإن دعوى من عليه الزكاة مخالفة للظاهر فيحلِّفهُ الإمام وَيُصَدَّقُ بيمينه على الصحيح أو جزية أي إذا ادعى مَنْ عليه الجزية دفعها إلى البغاة ولم تقم بينة بذلك ولا علم الإمام فلا يقبل قول من عليه الجزية على الصحيح لأنهم كفَّارٌ فليسوا بمؤمنين.
وكذا إذا ادعى من عليه الخراج دفع خراجٍ لأرض فلا يصدق في دفعه من غير بينة كدفع ثمن المبيع والثاني يصدق لأنه مسلم فَقُبِلَ قوله مع يمينه.(3/446)
ويصدق من عليه حدٌّ في إقامة حدٍّ إلا أن يثبت ببينة أي الحدُّ ولا أثر له في البدن يدل على إقامة الحدِّ أما لو ثبت الحدُّ بالإقرار فيصدق مَنْ عليه الحدُّ أنه قد أُقيمَ الحدُّ لأنه يُقْبَلُ رجوعه عن الإقرار فتصديقه بإقامة الحد يكون كقبول رجوعه عن الإقرار والله أعلم.
خاتمة: إذا كان هناك إمامٌ فقهره رجلٌ يصلح للإمامة بالسيف وغلبَهُ فإذا كانت إمامة الأول ثبتت بالوجه الشرعي لم ينعزل الأول وإن كانت إمامة الأول قد ثبتت بغلبة السيف انعزل الأول وثبتت إمامة الثاني لأن إمامة الأول ثبتت بالغلبة وقد زالت غلبته بتغلب الثاني عليه ولا يجوز خلع الإمام بغير موجب لخلعه لأن أمر الجماعة لا يصلح فوضى لا سراة لها من أهل العقل والحكمة والتقى وقد أجمع الصحابة على نصب الإمام ليقيم العدل لأن الظلم طبع في بعض النفوس وإنما تظهره القدرة ويخفيه العجز.
قال تعالى: (يا أيها الذين آمنوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلاً) النساء59.
وروى الشيخان عن أبي موسى الأشعري (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من حمل علينا السلاح فليس منّا)). وروى الشيخان عن ابن عباس (من رأى منكم من أميره شيئاً فكرهه فليصبر لإنه ليس أحدٌ يفارق الجماعة شبراً فيموت إلا مات ميتتة جاهلية).
وروى الشيخان عن عبادة بن الصامت قال: (بايَعْنا رسول الله صلى الله عليه وسلم على السمع والطاعة في المنشط والمكره وأن لا ننازع الأمر أهله).
? كتاب الردة ?(3/447)
الردة لغة الرجوع عن الشيء إلى غيره ومنه قوله تعالى: (فارتدا على آثارهما قصصاً) الكهف64، أي رجعا وهي أفحش الكفر وأغلظه وهي شرعاً قطع استمرار الإسلام وهي محبطة للعمل إن اتصلت بالموت. قال تعالى: (ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون) البقرة217. وقال تعالى: (ومن يبتغِ غير الإسلام ديناً فلن ]ُقْبَلَ منه وهو في الآخرة من الخاسرين) آل عمران85. رورى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدّل دينه فاقتلوه)). وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قال لأخيه يا كافر فقد باء بها أحدهما)).(3/448)
والردة هي قطع الإسلام بنية كفر أو قول كفر أو فعل مكفر أي أن قطع الإسلام يكون بأحد هذه الأمور الثلاثة وقدّم النية لأنها الأصل والمقدمة للقول والفعل ثم ذكر القول لأنه أغلب من الفعل سواءٌ في الحكم عليه عند قوله الكفر قاله استهزاءً. قال تعالى: (ولئن سألتهم ليقولن إنا كنا نخوض ونلعب قل أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزئون لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم) التوبة65،66. أو عناداً بأن عرف بباطنه أنه حق وأبى أن يقرَّ به. قال تعالى: (وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلماً وعلواً فانظر كيف كان عاقبة المفسدين) النمل14. أو اعتقاداً كمن اعتقد أنه لا جنة ولا نار ومنه لو اعتقد من ابتلي بمرض أن الله ظلمه بإمراضه ومن اعتقد أن اليهود والنصارى خير من المسلمين أو اعتقد وجود صلاة سادسة ومنه من شك في كفر من دان بغير الإسلام كدين اليهود والنصارى فمن نفى الصانع وهو الله سبحانه وتعالى وليس الصانع من أسمائه سبحانه لأن أسماؤه توقيفية في الأصح وهذا الاسم خارج عن الأسماء الحسنى وهو مشتق من قوله تعالى: (صنع الله) النمل88، وروى الحاكم في المستدرك من حديث حذيفة بن اليمان (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إن الله صانع كلِّ صانع وصنعَتِهِ)). وقال إنه حديث صحيح على شرط مسلم. ومن نفى ما هو ثابت لله عز وجل بالإجماع كالعلم والقدرة أو أثبَتَ ما هو منفي عنه بالإجماع كحدوثه وقدم العالم فهو مرتدٌّ.(3/449)
أو نفى الرسل فقال إن الله تعالى لم يبعثهم أو قال عن نبي لم يبعثه الله أو حجد القرآن أو صدّق مدّعياً للنبوة أو قال إن النبوة مكتسبة وتنال رتبتها بصفاء القلوب أو سبَّ نبياً مجمعاً على نبوته أو رسولاً. أو كذّب رسولاً أو نبياً أو حلل محرماً بالإجماع كالزنا وعكسه بأن حرّم حلالاً بالإجماع كالنكاح والبيع والشراء أو نفى وجوب مُجْمَعٍ عليه كصلاة الظهر أو قال إن شئت فصلِ الظهر ثلاثاً أو أربعاً أو خمساً أو نفى سنة مؤكدة كصلاة العيد فقال إنها لا أصل لها أو عكسه كأن اعتقد وجوب صوم شوال أو قال إن صلاة الفجر أربع ركعات أو اعتقد أو شرع أن نصيب الأنثى من الميراث كنصيب الذكر أو عزم على الكفر غداً أو علق كفره على شيء أو تردد فيه كفر أي هل يكفر أو لا مثل من تردد في إلقاء مصحف في نجاسة أو لا فإنه يكفر حالاً ومن نفى صحبة أبي بكر كفر ومن نفى براءة الصديقة عائشة كفر لأنه مكذب لله ورسوله ومكذب للقرآن وقوله (أو عزم) شملها قوله (بنية كفر) لأن النية أعم من العزم حيث أن النية تشمل الحال والمستقبل وأما العزم فيشمل المستقبل.
تنبيه: ذكر الغزالي أن مَنْ زعم أن له مع الله حالاً أسقط عنه نحو الصلاة أو تحريم نحو خمر وجب قتله وإن كان في حكم خلوده في النار نظر، وقتل مثله أفضل من قتل مائة كافر لأن ضرره أكثر، انتهى كلامه. ولا نظر في خلوده في النار لأنه مرتد لاستحلاله ما عُلِمَتْ حرمته أو نفيه وجوب ما عُلِمَ ضرورة فيهما.(3/450)
والفعل المُكَفِّر ما تَعَمَّدَه القائل استهزاءً صريحاً بالدين عِناداً له أو جحوداً له كإلقاء مصحف أو شيء من القرآن وخرج بالعمد السهو كالنوم وغيره بقاذورة. لأنه استخفاف صريح بكلام الله وهذا استزاء بالله سبحانه وتعالى ومثل القرآن كتب الحديث. ومن الأفعال المكفرة التي يحكم على صاحبها بالردة إجماعاً وإن كان صاحبها مصرحاً بالإسلام السجود للصليب أو النار أو المشي إلى الكنائس مع أهلها بزيهم من الزنانير وغيرها اختياراً وكذا من أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام أو صفة الحج وأنه ليس على هذه الهيئة المعروفة أو قال لا أدري أن هذه المسماة بمكة هي مكة أو غيرها وكذلك من أنكر الجنة والنار أو البعث أو الحساب أو قال الأئمة أفضل من الأنبياء ومن الأفعال الناشئة عن الاستهزاء بالدين أو الجحود به ذكر المصنف أشياء فقال وسجود لصنم أو شمس وغيرها من المخلوقات كالملوك والأشجار والأبقار وغيرها.
ولا تصح ردة صبي ولا مجنون ومكره: فقد روى أحمد وأبوداود والحاكم عن علي وعمر رضي الله عنهما (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق)). وقال تعالى: (إلا مَنْ أكره وقلبه مطمئن بالإيمان) لنمل106.(3/451)
ولكن من أكره على كلمة الكفر فالأفضل له أن يصبر ولا يقولها وإن أتى ذلك على نفسه فقد روى البخاري عن خباب بن الأرت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أن كان الرجل ممن كان قبلكم ليحفر له في الأرض فيجعل فيها فيُجاء بالمنشار فتوضع على رأسه يشق باثنتين فلا يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحمٍ وعصبٍ ما يصده ذلك عن دينه)). ولو ارتدَّ فجُنَّ لم يُقْتَلْ في جنونه لأنه قد يعقل ويعود إلى الإسلام والمذهب صحة ردة السكران وإسلامه لأنه مكلف ولأنه يصح طلاقه فصحت ردته كالصاحي فإن ارتدَّ في ٍسُكْرِهِ وجب القتل لكن لا يقتل حتى يفيق فيعرض عليه الإسلام ولو عاد إلى الإسلام في حال سكره قُبِلَ منه ذلك وإن قتلَهُ قاتل في حال سكره لم يضمنه لأن عصمته زالت بردته.
وتقبل الشهادة بالردة مُطْلَقاً دون تفصيل لأن الشاهد بها لا يقدم على ذلك إلا بمزيد من التحري والدقة لخطر الحكم بها وقيل يجب التفصيل وذلك بأن يذكر الشاهد سببها لاختلاف الناس فيما يوجبها فعلى الأول لو شهدوا بردة فأنكر حُكِمَ بالشهادة أي فلو شهد عدلان بردته فقال كذبا عليّ أو قال ما ارتددت قُبِلَت شهادتهما ولا يغنيه التكذيب بل يلزمه بما يصير به الكافر مسلماً ولا ينفعه في ذلك بينونة زوجته. فلو قال: كنت مُكْرَهاً، واقتضته قرينة كأسر كفار يُنْظَرُ إلى القرائن التي تشهد له بأن كان أسيراً عند الكفار أو كان محفوفاً بجماعة منهم وقد قيدوه فيقبل قوله ولا يحكم بكفره لأن الحبس والقيد إكراهٌ على الظاهر. وإن قامت بينة على أنه كان يشرب الخمر ويأكل الخنزير في دار الكفر لم يحكم بكفره لأنها معاصٍ وقد يفعلها المسلم وهو يعتقد تحريمها فلم يُحْكَمْ بكفره وإن مات وَرِثَهُ وَرَثتُهُ المسلمون لأنه محكوم ببقائه على الإسلام.(3/452)
صدق بيمينه عملاً بالقرينة المشعِرَة بصدقه وإلا أي وإن لمتقتضيه قرينة كأن كان بدار كفر وهو مخلّى السبيل ولا سلطان عليه للكفار فلا يقبل قوله فيحكم ببينونة زوجته التي لم يدخل بها ويطالب بالنطق بالشهادتين ولو قالا لَفَظَ لفظَ كُفْر فادّعى إكراهاً صدق مطلقاً أي إذا لم يقل الشاهدان ارتدَّ وإنما قالا تلفظ بكلمة الكفر فقال: صدقا في قولهما ولكنني كنت مُكْرَهاً فيقبل قوله لأنه ليس مكذباً للشاهدين والأصل أن يجدد كلمة الإسلام لأن لفظ الردة وجِدَ والأصل في الإنسان الاختيار لا الإكراه. ولو مات معروفٌ بالإسلام عن ابنين مسلمين فقال أحدهما ارتدَّ فمات كافراً كأن قال رأيته يسجد لصنم أو سمعته ينطق بكلمة الكفر لم يرثْهُ ونصيبه فيءٌ وكذا يكون نصيبه فيئاً إن أطلق أي أن لم يبين سبب كفره في الأظهر معاملة له بإقراره والقول الثاني يُستفْصَلُ فإن ذكر ما هو كفر كان فيئاً وإن ذكر ما ليس بكفر صرف إليه ولو قال مات وهو يشرب الخمر فيرثه لأنه من أهل المعاصي ويجب استتابة المرتدِّ والمرتدّة لما روى مالك في الموطأ والبيهقي في السنن عن عمر ومثله عن أنس (أنه لما ورد على عمر بن الخطاب فتح تُسُتَرَ قال لهم: هل من مُغَرِّبَة خبر؟ (أي خبر غريب) قالوا: نعم رجل ارتدَّ عن الإسلام ولحق بالمشركين فلحقناه فقتلناه، قال: فهلا ادخلتموه بيتاً وأغلقتم عليه باباً وأطعمتموه كل يوم رغيفاً واستتبتموه ثلاثاً؟ فإن تاب وإلا قتلتموه، اللهم إني لم أشهد ولم آمُرْ ولم أرضَ إذ بلغني).
وكتب ابن مسعود إلى عثمان في قوم ارتدوا فكتب إليه عثمان: (اعرض عليهم دين الحق وشهادة أن لا إله إلا الله فإن أجابوا فخلِّهم وإن أبوا فاقتلهم).(3/453)
وفي قول تستحب استتابة المرتد والمرتدة كالكافر فقد أخرج البخاري وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (من بدّل دينه فاقتلوه ولا تعذِّبوا بعذاب الله تعالى) فأوجب قتله ولم يوجب استتابته ولأنه لو قتله قاتل قبل الاستتابة لم يجب عليه ضمانه كما أن عمر لم يوجب الضمان على الذين قتلوا المرتد قبل استتابته فلو كانت واجبة لوجب ضمانه. وهي أي الاستتابة في الحال فإن تاب تُرك وإلا قُتِلَ ولأن قتله حدٌّ فلا يؤخر كسائر الحدود وهو الذي نصره الإمام الشافعي فقد روى البيهقي والدارقطني عن جابر (أن امرأة يقال لها أم رومان ارتدت فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بأن يعرض عليها الإسلام فإن تابت وإلا قتلت) وفي رواية: فأبت أن تُسلِمَ فقتلت، قال الحافظ ابن جحر: وقع في الأصل أمّ رومان وهو تحريف والصواب أمّ مروان.
وفي قول ثلاثة أيام أي يمهل المرتد ثلاثة أيام أن الاستتابة إنما تُراد لزوال الشبهة فَقُدِّرَ ذلك بثلاث لأنها أخرجت القلة وأول حد الكثرة. ولقد روى البيهقي في السنن عن محمد بن عبدالله بن عبدالقاري عن أبيه أن عنر قال في المرتدّ (فهلا أدخلتموه بيتاً وأعلقتم عليه باباً وأطعمتموه كل يوم رغيفاً واستتبتموه ثلاثاً). قال الشافعي رحمه الله: مَنْ لم يتأنى بالمرتد زعموا أن هذا الأثر ليس بمتصل.(3/454)
فإن أصّرا أي المرتد والمرتدة على الردة قُبِلا لما روى البخاري عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من بدّل فاقتلوه)) وإن أسْلَمَ صح إسلامه إذا أتى بالشهادتين وهما أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمداً رسول الله. وَتُرِكَ أي قبلت توبته فقد روى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإن قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها)) وهذا قد قالها فيَعْصَمُ دمه ومالُه وقيل لا يُقْبَلُ إسلامه إن ارتدّ إلى كفر خَفيّ كزنادقةٍ وباطنية والزنديق من يظهر الإسلام ويخفي الكفر وقيل هو المنافق أما الزنديق فهو الذي لا ينتحل ديناً أبداً وأما الباطني فهو من يعتقد أن للقرآن ظاهراً وباطناً وأن الباطن هو المراد منه، والأول أصح فتقبل توبة المرتد وإسلامه سواء كان مسلماً أصلياً فارتد أو كافراً أسلم ثم ارتدّ وسواء كان ظاهر الكفر أو زنديقاً يظهر الإسلام ويبطن الكفر وسواء تكررت منه الردة والإسلام أم لا. قال تعالى: (قل للذين كفروا إن ينتهوا يُغفر لهم ما قد سلف) الأنفال38. فأمر الله سبحانه بمخاطبة الكفار بالإنتهاء ولم يفرق بين صنف وصنف.
وأخرج البخاري عن المقداد بن الأسود أنه قال: (يا رسول الله أرأيت لو أن مشركاً لقيني فقاتلني وقطه يدي ثم لاذ عني بشجرة، فقال: أسلمت لله أفأقتله؟ فقال: لا، قال: فقد قالها بعد ما قطع يدي؟ فقال صلى الله عليه وسلم: إنما هو مثلك قبل أن تقتله). ولقد كان المنافقون يظهرون الإسلام ويسرون الكفر والرسول يعرفهم بأسمائهم وكناهم ولا يتعرض لهم.(3/455)
وولد المرتد إذا انعقد قبلها أي قبل الردة أو بعدها أي في الردة وأحد أبويه مسلم فمسلم بالتبعية تغليباً للإسلام، روى الطبراني في الصغير عن عائذ المزني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه)) أو أبواه مرتدان فمسلم لبقاء علقة الإسلام في أبويه وفي قول مرتدٌّ بالتبعية لوالديه المرتدين. وفي قول كافرٌ أصلي لتولده بين كافرين ولم يباشر إسلاماً حتى يحكم بردته بعد الإسلام. قلت الأظهر هو مُرْتدٌّ إن لم يكن في أصول أبويه مسلم ونقل العراقيون الاتفاق على كفره والله أعلم فلا يُسترق لأن حُكمَ الولد الصغير في الدين حكم أبويه وإذا لم يجز سبي أبويه لم يَجُزْ سبيُهُ كولد المسلمين أما إذا كان في أحد أصوله مسلم وإن بَعُدَ فهو مسلم تبعاً له كما هو الحكم في اللقيط.
وفي زوال ملكه عن ماله بها أي بالردة أقوال أظهرها إن هلك مرتداً بأن زواله بها أي زال ملكه بالردة وإن أسلم بان أنه لم يَزُلْ لأن بطلان عمله يتوقف على موته مرتداً فكذا زوال ملكه وعلى الأقوال كلها يقضى منه دين لزمه قبلها أي قبل الردة لأنّا إذا قلنا يوقف ماله فيؤدي دينه وإن قلنا يزول ملكه فيعتبر كالموت فيقدم الدين على حق الورثة وينفق عليه منه أي من ماله مدة الاستتابة والأصح يلزم غُرْمُ إتلافه مال غيره فيها أي أثناء ردته ونفقة زوجات وقَفَ نكاحهن وقريب من أصل أو فرع وإن تعدد لأنها حقوقٌ متعلقةٌ به فوجب دفعها من ماله وإذا وقفنا ملكه وهو الأظهر وفرعنا عليه فتصرفُهُ إنِ احتملَ أي قَبِلَ الوقْفَ بأن قبل التعليق كعتق وتدبير ووصية موقوف إن أسلم نفذ أي بان صحته ونفوذه وإلا فلا وذلك بأن مات مرتداً فلا ينفذ من ذلك شيء وبيعه وهبته وكتابته مما لا يقبل الوقف باطلةٌ بناء على الجديد وهو بطلان وقف العقود وعلى القديم وهو صحة وقف العقود هي موقوفة فإن أسلم حكم بصحتها وإلا فلا.(3/456)
وعلى الأقوال السابقة يجعل ماله مع عَدْلٍ وأمته عند امرأة ثقة لتعلق حق المسلمين به ويؤدي مُكَاتَبُهُ النجوم إلى القاضي حفظاً لها ولا يقبضها المرتدُّ لأن قبضه غير معتبر.
? كتاب الزنا ?
الزنا هو القصد الزنى لغة حجازية وبالمد الزنا لغة تميمية وأجمعت الملل على تحريمه ومن ثم كان أكبر الكبائر بعد القتل وقيل هو أعظم من القتل ولهذا كان حده أشدُّ الحدود لأنه جناية على الأعراض والأنساب والدليل على تحريمه الكتاب والسنة والإجماع.
قال تعالى: (ولا تقربوا الزنى إنه فاحشةًً وساء سبيلاً) الإسراء32. وقال تعالى: (والذين لا يدعون مع الله إله آخر ولا يقتلون النفس التي حرّم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلقَ أثاماً) الفرقان68.
وروى الشيخان عن ابن مسعود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (أن تجعل لله نداً وهو خلقك، قال: قلت ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك، قال: قلت: ثم أي؟ قال: أن تزني بحليلة جارك). وأخرج أبويعلى عن عائشة (في قصة بيعة هند بنت عتبة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: أبايعك على أن لا تشركي بالله شيئاً ولا تسرقي ولا تزني، قالت: أوتزني الحرة؟). فكان أهل الجاهيلة يتشرفون عنه. وقد أجمعت الأمة على تحريمه وقد أوجب الإسلام الحدَّ في الزنا وكان الحد في الزنا في أول الإسلام الحبس والإيذاء بالكلام والتقريع والتوبيخ قال تعالى: (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الوت أو يجعل الله لهن سبيلاً. واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان تواباً رحيماً) النساء15.
وقد نُسِخَ الحد بالحبس والأذى فَجُعل حدٌّ البكر الجلد لقوله تعالى: (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) النور2. وجُعِلَ حدُّ الثيب الرجم وهو إجماع الأمة.(3/457)
وحقيقة الزنا الشرعية الموجبة للحد إيلاج الذكر بفرج محرم وهو قُبُلُ آدمية ولو كان الذكر أشلاً أو ملفوفاً بخرقة لعينه خالٍ من الشبهة أي الإيلاج قد خلا عن الشبهة المسقطة للحد. مشتهى يوجب الحد يشهيه الطبع السليم ويوجب الرجم حتى الموت في المحصن والجلد والتغريب في غيره ودُبُرُ ذكر وأنثى كقبل على المذهب فاللواط من الكبائر قال تعالى: (ولوطاً إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة وأنتم مبصرون) النمل54. فسماها فاحشة ولقد قال تعالى: (إنما حرّم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن) الأعراف33، وروى البيهقي عن أبي موسى الأشعري (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا أتى الرجلُ الرجلَ فهما زانيان)). وأجمه المسلمون على تحريم اللواط فكان فيه رجم الفاعل المحصن وجلد وتغريب غيره لأنه زنا وقيل يقتل الفاعل والمفعول. لما روى أحمد وأبوداود واللفظ له عن ابن عباس (لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط، لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط، لعن الله من عَمِلَ عَمَلَ قوم لوط – قالها ثلاثاً- من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به) واستنكره النسائي. ولا حد بمفاخذة ولا غيرها مما ليس فيه تغييب وحشفة ولا بإيلاج في نحو سُرّةٍ وبطن ولا بمقدمات وطءٍ من نحو لمس وقبلة وغير ذلك.(3/458)
ووطء زوجته وأمته في حيض وصوم وإحرام لا حدَّ فيه لأن التحريم ليس لعينه بل لأمر عارضٍ وكذا لا يُحَدُّ إذا وطِئَ أمته المزوجة والمعتدة من غيره وكذلك أمته المجوسية والوثنية وكذا لا يُحَدُّ بوطء مملوكته المحْرَمِ بنسب أو رضاع كأخته منهما أو بمصاهرة كموطوءة أبيه أو موطوءة ابنه فلا حدَّ لشبهة الملك فقد اجتمع في المذكورات ما يوجب الحدَّ والإسقاط فَغُلِّبَ افسقاط لأن الحدود تدرأ بالشبهات فقد أخرج الترمذي وغيره من طريق الزهري عن عروة عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن كان له مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام إن يُخْطئ في العفو خير أن يُخْطِئَ في العقوبة).
ومُكْرَهٍ في الأظهر لشبهة الإكراه مع قوله صلى الله عليه وسلم : (ادرؤوا الحدود بالشبهات). ولعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).(3/459)
وكذا لا يوجبُ حداً كلُّ جهة أباحها عالم أي قال عالم بجوار الوطء بها كنكاح بلا شهود كما قال مالك وإن كان قد أوجب الشهرة حالة الدخول أو نكاح بلا ولي كما قال أبو حنيفة أو بولي وشهود ولكنه مؤقت وهو نكاح المتعة كما قال به ابن عباس على الصحيح وإن اعتقد تحريمه لشبهة الخلاف وفي قول يجب الحدُّ في نكاح المتعة لأن النسخ قد ثبت فيه كما روى البيهقي أن ابن عباس رجع عن القول بجوازه ولا حدَّ بوطء ميتة في الأصح لأنه مما ينفر فيه الطبع السليم فلا يحتاج للزجر عنه ولا بهيمة في الأظهر لأن وطء البهيمة تأباه النفوس السليمة فلا يُحَدُّ فاعله لأن الحدَّ إنما يجب بالإيلاج في فرج يُبْتَغى فيه كمال اللذة ولكن فيه التغرير لتجاوز فاعله المباح. قال تعالى: (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون) المؤمنون5-7، وقيل يقتل وتقتل البهيمة لما روى أحمد وأصحاب السنن عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوا البهيمة) قيل لابن عباس: فما شأن البهيمة؟ قال: ما أراه قال ذلك إلا لأنه كره أن يأكل لحمها وقد عُمِلَ بها ذلك العمل) قال الحافظ بن حجر وفي إسناد هذا الحديث كلام.(3/460)
ويحدُّ في وطء مستأجرة للزنا بها لانتفاء الملك والزوجية وعقد الإجارة في هذه الحالة باطل ولا يكون شبهة مؤثرة في الحد ومبيحة فرجها للوطء يُحدُّ بها كما يلزمها الحدُّ ومَحْرَمٍ بنسب أو رضاع أو مصاهرة يحدُّ بها وإن كان تزوجها لأنه وطءٌ صادف محلاً لا شبهة فيه وهو مقطوع بتحريمه وشرطه أي شرط إيجاب حد الزنا في الرجل والمرأة التكليف فلا يحدّ الصبي والمجنون ومن جهل تحريم الزنا لقرب عهده بالإسلام إلا السكران فإنه يحدُّ وهو غير مكلف وَعِلْمُ تحريمه فلا يحدُّ من جهل تحريم الزنا لقرب عهده باسلإم أو بعده عن العلماء أو عن المسلمين أما إذا نشأ بين المسلمين وادعى الجها فلا يُقْبَلُ ذلك منه. وحدُّ المُحْصَنِ رجلاً كان أو امرأة الرجمُ لأمره صلى الله عليه وسلم به فقد أخرج الشيخان عن أبي هريرة (أن ماعز بن مالك الأسلمي اعترف بالزنا عند رسول الله فرجمه) والإحصان هنا التزوج. قال تعالى: (والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم) النساء24، أي المزوجات. وأخرج مسلم وغيره عن عمران بن الحصين (ان امرأة من جهينة اعترفت بالزنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي حُبلى فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها وقال: (أحسن إليها حتى تضع فإذا وضعت فَجِئ بها)، فلما وضعت جاء بها فأمر النبي صلى الله عليه وسلم برجمها وأن يُصلى عليها).(3/461)
وهو مكلف حرٌّ أي المحصن مكلف ويلحق به هنا السكران حرٌّ كله فمن فيه رقٌّ فهو غير محصن لنقصه. قال تعالى: (فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب)النساء25.فجعل على الأمة مع إحصانها نصف ما على المحصنات من العذاب والرجم لا يتبعض فعلى هذا فلا رجم على مَنْ فيه رقٌّ. وروى الشيخان عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها فإذا زنت فليجلدها فإن زنت فليبعها ولو بضفير)) والضفير هو الحبل من الشَعْر. ولو كان المحصن ذمي غيب حشفته بقبل في نكاح صحيح لا فاسد فقد روى الشيخان عن ابن عمران (أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم يهوديين زنيا) فالإسلام ليس شرطاً في الإحصان عندنا. في الأظهر لحرمة النكاح الصحيح أما الفاسد فلا يحصل به الإحصان والثاني يصير محصناً لأن حكم الوطء في النكاح الفاسد هو ذات الحكم في النكاح الصحيح في العدة والنسب فكذلك يكون في الإحصان والأصح الأول والأصح اشتراط التغييب لحشفة الرجل أو قدرها من ذكره عند قطعها حال حريته وتكليفه لأن أحكام الوطء تتعلق بتغييب الحشفة والحدُّ من أحكام الوطء فلا حدَّ دون تغييب الحشفة كما أن الحدَّ لا يجب على من وَطِيء في ننكاح صحيح وهو صبي أو مجنون أو رقيق لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ) فإذا سقط عنهما التكليف في العبادات والإثم في المعاصي فسقوط الحدِّ أولى. وكذلك الرقيق لعدم الكمال كما أسلفنا.
وأخرج الشيخان عن ابن مسعود (أن رجلاً أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله إني وجدت امرأتة في البستان فأصبت منها كلَّ شيء إلا الجماع، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (استغفر الله وتوضأ) وتلا (وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفاً من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات)) هود114،.(3/462)
وأن الكامل الزاني بناقص محصن فالكامل المحصن إذا زنا بناقص فلا أثر لذلك لوجود المقصود وهو تغييب الحشفة حال الكمال والناقص كصغيرة أو أمة والبكر الحرّ حده مائة جلدة وتغريب عام لما روى مسلم وغيره عن عبادة بن الصامت (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: خذوا عني، خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلاً، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عم والثيب بالثيب جلد مائة والرجم). والبكر هو غير المحصن المكلف من رجل وامرأة. قال تعالى: (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) النور2. والتغريب يكون إلى مسافة القصر فما فوقها لأن ما دون مسافة القصر في حكم الحضر والمقصود بالتغريب الإيحاش بالبعد عن الأهل والوطن فقد غّرب عمر إلى الشام وعثمان إلى مصر وعليٌّ إلى البصرة وإذا عين الإمام جهة فليس له أي المُغَرَّبُ طلب غيرها في الأصح وله استصحاب زوجة ومال للنفقة وله استصحاب من يخاف عليهم من بعده ويحبس إن خيف إفساده للنساء أو الغلمان وكذا كلُّ من خيف منه الإفساد ولو كان غير زانٍ. فقد روى أبوداود عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بمخنث قد خضب يديه ورجليه، فقال صلى الله عليه وسلم : ما بال هذا؟ قيل: يتشبه بالنساء، فأمر به فنفي إلى النقيع). وقد روى البخاري عن ابن عباس أنه قال: (لعن النبي صلى الله عليه وسلم المخنثين من الرجال والمترجلات من النساء وقال: (أخرجوهم من بيوتكم)). قال الحافظ بن حجر واستدل به علىأن المراد بالمخنثين المتشبهون بالنساء لا من يؤتى فإن ذلك حده الرجم ومن وجب رجمه لا يُنْفَى.
ويُغَرَّبُ غريبٌ من بلد الزنا إلى غير بلده فإن عاد إلى بلده هو مُنِعَ في الأصح لأن المقصود من التغريب الإيحاش ولا وحشة في تغريبه إلى بلده ولا تغرب امرأة زانية وحدها في الأصح بل مه زوج أو محرم لما روى مسلم من حديث ابن عمر (لا تسافر المرأة يومين من الدهر إلا ومعها ذو محرم منها أو زوجها).(3/463)
وروى الشيخان بألفاظ متقابرة من حديث أبي سعيد وابن عمر وأبي هريرة (لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم إلا معها أبوها أو أخوها أو ابنها أو زوجها أو ذو محرم منها). ولو بأجرة طلبها منها فتلزمها فإن أعسرت ففي بيت المال فإن تعذر اُخِّرَ التغريب حتى تُوسِرَ كأمن الطريق. فإن امتنع أو الزوج أو المحرم حتى بالأجرة لم يجبر في الأصح لأن في إجباره تعذيب من لم يذنب وعلى هذا يؤخر تغريبها إلى أن يتيسر.
والعبد حده خمسون جلدة ويغرب نصف سنة قال تعالى: (فإن أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) النساء25. وفي قول يُغَرَّبُ العبد سنة لأن الأمر يتعلق بالطبع فلم يفرقوا بين العبد والحر كمدة العُنَّةِ ومدة الإيلاء وفي قول لا يغرب لأن في تغريبه تفويت حق السيد والرقيق لا أهل له فلا يستوحش بالتغريب.
ويثبت الزنا ببينة ويشترط في البينة التفصيل بذكر المزني بها وكيفية الإيلاج ومكانه ووقته كأن يقول الشاهد: أشهد أنه أدخل حشفته أو قدرها في فرج فلانة بمحل كذا وقت كذا على سبيل الزنا والبينة أربعة شهود لقوله تعالى: (فاستشهدوا عليهنَّ أربعة منكم) النساء15.(3/464)
أو إقرار ولو مرة لأنه صلى الله عليه وسلم علق الرجم بمطلق الاعتراف فقج روى الشيخان عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (وأغدُ يا أُنيس –رجل من أسلم- إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها) فغدا عليها فاعترفت، فأمر بها رسول الله صلى الله عليه وسلم فرجمت) ولم يذكروا تعدد الإقرار. وأما ما رواه الشيخان عن جابر وابن عباس أن ماعز بن مالك اعترف عند النبي أربع مرات فلما شهد على نفسه أربع شهادات، دعاه رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: أبك جنون؟ قال: لا، قال: هل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ارجموه) فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما كرر الإقرار على ماعز لأنه شك في عقله فقد قال له: (أبك جنون؟). ولم يكرر في خبر الغامدية.
ولو أقر ثم رجع عن إقراره بالزنا سقط الحدُّ عنه لما روى أبوداود عن ابن عباس (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لماعز: لعلك قبلت أو غمزت؟ قال: لا) يعرض له بالرجوع عن الإقرار. ولما روى أحمد والترمذي من حديث أبي هريرة (أنهم ذكروا لرسول الله صلى الله عليه وسلم أن ماعزاً فرّ حين وجد مسَّ الحجارة ومسَّ الموت، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: هلا تركتموه) ولو قال لا تحدوني أو هرب فلا يسقط عنه الحد في الأصح لأنه أقرَّ صراحة بالزنا ولم يقرَّ بالرجوع عن قوله أو لو رجع عن إقراره أو هرب لم يُطْلَب لأن ماعزاً لما هرب قال النبي صلى الله عليه وسلم: (هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه) قال ابن عبدالبر: وهذا أوضح دليل على أنه يُقْبَلُ رجوعه.(3/465)
ولو شهد أربعة بزناها وأربعة نسوة شهدن أنها عذراء لم تُحَدَّ هي لشبهة بقاء العذرة ولا قاذفها لقيام البينة بزناها ولاحتمال عودة بكارتها لترك المبالغة في الإيلاج ولا يُحَدُّ الشهود أيضاً لقوله تعالى: (ولا يضار كاتب ولا شهيد) البقرة282. ولما روى الترمذي وغيره عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ادرأوا الحدود بالشبهات) ولو عين شاهد من الأربعة زاوية لزناه والباقون منهم عينوا زاوية غيرها أو عين واحد زمناً والآخرون زمناً آخر لم يثبت زناها لعد تمام العدد في الشهود ويستوفيه أي الحد الإمام أو نائبه من زانٍ حرٍ ومبعضٍ لأنه لا ولاية للسيد على البعض الحرِّ منه.
ويستحب عند استيفاء الحد حضور الإمام وحضور شهوده أي شهود الزنا. قال تعالى: (وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين) النور2. وقد روى أبوداود وغيره أنه صلى الله عليه وسلم أمر برجم ماعز والغامدية ولم يَحْضُر ويَحدُّ الرقيقَ سيدُهُ أو الإمام فإن تنازعا فيمن يحده فاًلأصح الإمام لعموم ولايته. فقد روى أبوداود والنسائي والبيهقي من حديث علي (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم)) وروى الشيخان من حديث أبي هريرة (إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجلدها). وأن السيد يغربه كما يجلده لعموم الخبر (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم) لأن التغريب من جملة الحد وأن المكاتب كحُرٍّ فلا يستوفي الحدّ إلا الإمام أو نائبه لخروج المكاتب عن قبضة السيد وأن الفاسق والكافر والمكاتب يَحُدُّون عبيدهم لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم). وأن السيد يعزر ويسمع البينة بالعقوبة لأنه يملك إقامة الحد فملك سماع البينة به.(3/466)
والرجم بمَدَرٍ وهو الطين المتحجر وحجارة معتدلة قيل هي التي تملأ الكف ولا يحفر للرجل عند إقامة الحد عليه بالرجم والأصح استحبابه للمرأة إن ثبت الحد ببينة إلى صدرها لئلا تنكشف فقد روى مسلم من حديث أبي سعيد الخدري قال: (أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم برجمه –أي رجم ماعز- فانطلقنا إلى أن وصلنا إلى بقيع الغرقد فما أوثقناه ولا حفرنا له ورميناه بالعظام والمدر والخزف).
وروى مسلم من حديث بُريد قال: (ثم أُمِرَ بها فحفر لهاإلى صدرها وأمر الناس فرجموها). ولا يؤخر الرجم لمرضٍ وحرٍ وبرد مفرطين لأن المراد من الرجم استيفاء الحد وهو النفس بكل حالٍ. وقيل يؤخر الرجم إن ثبت الزنا بإقرار لأن له سبيلاً إلى الرجوع عن الإقرار ويؤخر الجلد لمرض أو جُرحٍ يرجى برؤه أو لكونها حاملاً لأن مقصود الجلد الردع لا القتل.(3/467)
فقد روى مسلم وغيره عن عمران بن الحصين (أن امرأة من جهينة إعترفت عند النبي صلى الله عليه وسلم بالزنا فقالت: أنا حُبلى، فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها فقال: أحسن إليها فإذا وضعت فأخبرني) فإن لم يُرجَ برؤه جلد لا بسوط بل بهُثْكال عليه مائة غصن فإن كان خمسون ضُرِب به مرتين وتمسه أي المجلود الأغصان جميعها أو ينكبس بعضها على بعض ليناله بعض الألم لئلا تتعطل حكمة الجلد وهي الزجر فقد روى الدارقطني وعيره عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف عن سعيد بن سعد بن عبادة قال: (كان بين أبياتنا رجل مخدج ضعيف فلم يُرعَ إلى وهو على أمة من إماء الدار يخبث بها فرَفَعَ شأنه سعد بن عبادة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: (اجلدوه مائة سوط) فقال: يا نبي الله هو أضعف من ذاك لو ضربناه مائة سوط لمات، قال صلى الله عليه وسلم: (فخذوا له عثكالاً فيه مائة شمراخ فاضربوه واحدة وخلوا سبيله)) فإن بَرَأ المجلود بعد أن ضرب بما ذكر أجرأه الضرب السابق ولا يعاد عليه الحدُّ ولا جلد في حرٍّ وبرد مفرطين ولا في مرض بل يؤخر إلى البُرْء واعتدال الوقت وإذا جلد الإمام في حرٍّ وبرد أو مرض فهلك المجلود فلا ضمان على النص لحصول التلف من واجب شرعي أقيم عليه فيقتضي هذا النص أن التأخير مستحب وقيل بل هو واجب فقد قال ابن المنذر: أجمعوا على أن المريض لا يجلد حتى يصح.
والقتول حداً بالرجم أو غيره له حكم موتى المسلمين من غسل وتكفين وصلاة ودفن ومثله تارك الصلاة إذا قُتِلَ بتركها فقد روى مسلم من حديث بريدة (أنه صلى الله عليه وسلم أمر بالغامدية فرُجِمَتْ ثم صلى الله عليه وسلم عليها، فقال عمر: يا رسول الله رجمتها ثم تصلي عليها؟ فقال: لقد تابت توبت لو قسمت بين سبعين من أهل المدينة لوسعتهم وهل وجدت أفضل من أن جادت بنفسها لله تعالى).
? كتاب القذف ?(3/468)
القذف لغة الرمي وشرعاً: الزمي بالزنا في معرض التعبير لا الشهادة وهومن الكبائر، قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) النور4. وروى الشيخان عن أبي هريرة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اجتنبوا السبع الموبقات، قالوا: يا رسول الله وما هنَّ؟ قال: الشرك بالله عز وجل والسحر وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق وأكل الربا وأكل مال اليتيم والتولي يوم الزحف وقذف المحصنات)). وأجمعت الأمة على تحريم قذف المحصنة والمحصن شرط حد القاذف التكليف فلا يحدُّ صبي ومجنون لرفع القلم عنهما إلا السكران فإنه يُحَدُّ والاختيار فلا يحدُّ مُكْرَه لرفع القلم عنه أيضاً ولأنه لم يقصد الأذى بقوله والدليل على حد القاذف ما روى أبوداود والترمذي عن عائشة أمِّ المؤمنين أنها قالت: (لمّا أنزل الله سبحانه عُذري صعد النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فذكر الله تعالى وتلا –تعني آيات من كتاب الله تعالى- ثم نزل فأمر بأن يُجْلَد الرجلان والمرأة حدودهم) تعني: حسان بن ثابت ومسطح بن أثاثة وحمنة بنت جحش.(3/469)
ويعزر المميز للزجر والتأديب ولا يُحَدُّ الأصل بقذف الولد وإن سَفَلَ كما لا يقتل فيه لكنه يُعَزَرُ للإيذاء فالحرُّ القاذف حده ثمانون جلدة. قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبداً وأولئك هم الفاسقون) النور4. والرقيق حده أربعون جلدة ولو كان مكاتباً أو مبعضاً أو مدبراً لأن حده النصف من الحرفقد روى مالك في الموطأ من حديث عبدالله بن عامر بن ربيعة قال: (أدركت عمر وعثمان ومن بعدهم من الخلفاء فلم أرهم يضربون المملوك إذا قذف إلا أربعين سوطاً) والمقذوف الذي يُحَدُّ قاذفه شرطه الإحصان وسبق في كتاب اللعان ما يحصل به الإحصان. قال تعالى: (والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة) النور4. فدل على أنه إذا قذف غير محصن لم يُجْلد والمحصن من الرجال والنساء من اجتمع فيه البلوغ والعقل والإسلام والحرية والعفة من الزنا ولو شهد في مجلس الحكم دون أربعة من الرجال بزنا رجل أو امرأة حُدُّوا في الأظهر لما روة البخاري عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب حدَّ الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة بن شعبة بالزنا وقيل لا حدَّ عليهم إذا جاءوا شاهدين لا هاتكين وكذا إذا شهد أربع نسوة وعبيد وكفرة حدّوا على المذهب لأنهم ليسوا من أهل الشهادة فلا يكون قصدهم إلا القذف وهتك الأعراض.(3/470)
ولو شهد واحد على إقراره بالزنا فلا حدّ عليه لأنها شهادة على إقرار حتى ولو قصد من ذلك قذفه ولو تقاذفا فليس ذلك التقاذف تقاصاً بل لكل واحد منهما أن يَعُدَّ الآخر لأن شرط التقاص إنما يكون عند اتحاد الجنس والصفة وهو متعذر هنا لاختلاف القاذف والمقذوف في الخلقة والضعف والقوة فيختلف تأثير الحدِّ فيهما ولو استقل المقذوف بالاستيفاء للحدِّ من قاذفه ولو بإذنه لم يوقع الموقع لأن إقامة الحدود من منصف الإمام فيترك حتى يبرأ ثم يُحَدُّ إلا إذا بَعُدَ السلطان وقدر على الاستيفاء بنفسه من غير تجاوز فله أن يُحِدَّ قاذفه.
? كتاب قطع السرقة ?
ثبت القطع في السرقة في الكتاب والسنة والإجماع. قال تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاءً بما كسبا نكالاً من الله والله عزيز حكيم) المائدة38. وروى الشيخان عن ابن عمر (أن النبي صلى الله عليه وسلم قطع في مِجنٍّ قيمته ربع دينار) وروى الشيخان واللفظ لمسلم عن عائشة أنها قالت: (لا تقطع اليد إلا في ربع دينار فما فوقه). وقال ابن هبيرة في الإفصاح: وأجمعوا على وجوب قطع السارق والسارقة في الجملة إذا جمع أوصافاً.(3/471)
يشترط لوجوبه أي قطع السرقة في المسروق أمور الأول كونُهُ ربع دينار دينار خالصاً أو قيمته أي مقوماً به على أن الأصل في التقويم هو الذهب الخالص. قال الشافعي: الأصل في تقويم الأشياء هو الذهب لأنه الأصل في حواهر الأرض كلها حتى قال: إن الثلاثة الدراهم إذا لم تكن قيمتها ربع دينار لم توجب القطع. والدينار وزن مثقال فقد روى البخاري عن عائشة أنها قالت: (لم يُقْطَع السارق على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في أدنى من المحجن) وثمن المحجن عندهم ربع دينار وفي خبر مسلم (لا تُقْطَعُ اليد إلا في ربع دينار فما فوقه) على أن يكون خالص الذهب في المسروق ربع دينار والتقويم بالذهب المضروب خالصاً ولو سرق رُبُعاً سبيكة لا يساوي رُبُعاً مضروباً فلا قطع في الأصح لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب القطع في ربع دينار والدينار إنما يقع على المضروب أو ما يقوم مقامه. فقد روى الشافعي في المسند والبخاري ومسلم عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (اقطعوا السارق في ربع دينار فأما بدون ربع دينار فلا تقطعوه)). ولو سرق دنانير ظنها فلوساً لا تساوي في ظنه ربع دينار فبلغت رُبُعاً قُطِعَ لأنه قصد سرقة وبلغ المسروق ربع دينار ولا عبرة بالظن. وكذا ثوبٌ رثٌّ إذا سرقه وكان وفي جيبه تمام ربعٍ جهله السارق فإنه يقطع به في الأصح لأنه أخرج نصاباً من حرز على قصد السرقة ولو أخرج نصاباً من حرز مرتين وذلك بأن لم يكن نصاباً في المرة الأولى فتمَّ نصاباً في المرة الثانية فإن تخلل بين المرتين عِلْمُ المالك وإعادة الحرز بنحو إصلاح نقب وغلق باب فالإخراج الثاني سرقة أخرى ولا قطع لأن كل واحدة منفصلة عن الأخرى ولم تبلغ نصاباً وإلا أي وإن لم يتخلل علم المالك أو تخلل ولم يُعِدِ الحرزَ قُطِعَ في الأصح لأنه أخذ النصاب من حرز هتكه بنفسه والحرز باقٍ بالنسبة إليه وقيل إن علم المالك بالحال ولم يُعِدِ الحرز فلا قطع قطعاً لأن المالك مضيع لحقه(3/472)
وقيل إن كانت السرقتان في ليلة واحدة قطع وإن كانت الثانية في غير ليلة الأولى فلا قطع. ولو نقب شخصٌ وعاء حِنْطةٍ ونحوها كوعاء زيت أو سمن فانصبَّ نصابٌ أي انصب منه شيء قيمته ربع دينار قطع به في الأصح لما فيه من هتك الحرز وتفويت المال فَعُدَّ الفاعل سارقاً والثاني لا يقطع لأنه متسبب فقط والسبب ضعيف لا يقطع به.
ولو اشتركا في إخراج نصابين قُطِعا لأن كلاً منهما سرق نصاباً من حرز وإلا أي وإذا كان المخرج دون النصابين فلا قطع على واحد منهما توزيعاً للمسروق بينهما بالسوية ولو سرق خمراً وخنزيراًً وكلباً وجلد ميتة بلا دبغ فلا قطع به على الصحيح لأن جميع ما ذكر ليس بمال فإن بلغ إناء الخمر نصاباً ولم يقصد بإخراجه من الحرز إراقتها وكان دخوله بقصد سرقتها قطع بالإناء على الصحيح لأنه أخذه من حرزه ولا شبهة له فيه كما لو سرق إناء من نجاسة فإنه يقطع باتفاق. وقيل الخمر في اٌناء شبهة في دفع الحدِّ عنه عنه لأنه واجب الإراقة ولا قطع في طُنْبور ونحوه كمزمار وغيره من آلات اللهو ومثل الطنبور كل آلة معصية كالصليب والكتاب الذي ينشر الباطل المحرم ويصور المنكر ويذيع الفساد وقيل إذا بلغ مُكسَّرُهُ أي إذا نُقِضَ تأليفه وصار خشباً أو معدناً يستعمل في أشياء مباحة وبلغت قيمته نصاباً قُطِعَ لأنه سرق ما يساوي ربع دينار من حرزه قلت: هذا الثاني أصح والله أعلم لسرقته نصاباً من حرزه ولا شبهة له فيه ولو كانت لذمي قطع قطعاً الثاني من شروط المسروق كونه ملكاً لغيره فلا قطع بماله فيه ملك كسرقة ماله الذي في يد غيره وإن كان مرهوناً أو مؤجراً ولا يقطع فقر في مال موصى به للفقراء لأن له فيه حقاً فهو كسرقة المال المشترك لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (ادرؤوا الحدود بالشبهات). وأخرج ابن أبي شيبة في مصنفه عن عمر (أنه أوتي برجل سرق من بيت المال فكتب إليه بعض عماله بذلك فقال: خلُّوه لا قطع عليه ما من مسلم إلا وله حق في بيت المال).(3/473)
فلو ملكه بإرث وغيره قبل إخراجه من الحرز فلا قطع لأنه ملكه وكذلك بعد إخراجه من الحرز وقبل الرفع للحاكم لأن القطع إنما يتوقف على الدعوى أو نقص فيه أي الحرز عن نصاب بأكل لبعضه وغيره أي وغير الأكل كالإحراق والتضمخ بالطيب والاغتسال بالصابون وشرب الدواء لأن ذلك يعتبر تلفاً له في الحرز وكذا إن ادعى مِلْكَهُ على النص أي إن ادعى ملك المسروق أو بعضه لاحتمال صدقه فصار ذلك شبهة دارئة للحدِّ أما بالنسبة للمال فلا يقبل قوله فيه بل لابد من بينة أو يمين مردودة ولو ادعى المسروق منه أن المال للسارق فلا قطع حتى ولو كذبه السارق ولو أقرَّ بسرقة مال شخص فأنكر المُقرُّ له ولم يدعه قُطِعَ لأن الثبوت بالإقرار كالثبوت بالبينة ولو سرقا أي سرق اثنان مالاً بقدر نصابين فأكثر وادعاه أي ادعى المسروق أحدهما له أولهما فكذبه الآخر لم يقطع المُدَّعي لاحتمال صدقه وقطع الآخر في الأصح لأنه قد أقرّ بسرقة نصاب من حرز لا شبهة له فيه.
وإن سرق من حرز شريكه مالاً مشتركاً بينهما فلا قطع في الأظهر وإن قلَّ نصيبه لأن له شبهة في كل جزء منه ولأن المال المشترك لا يُحْرَزُ عن الشريك الثالث من شروط المسروق عدم شبهة فيه لما روى الترمذي وغيره بسند صحيح عن عائشة (أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (ادرؤوا الحدود بالشبهات)) وفي رواية عن المسلمين.(3/474)
فلا قطع بسرقة مال أصل وفرع فإن سرق الوالد من مال ولده وإن سفل من قِبَلِ البنين أو البنات لم يجب عليه القطع وكذلك إن سرق الولد من مال أحد آبائه أو أمهاته وإن علوا لم يجب القطع لعموم قوله صلى الله عليه وسلم: (ادرؤوا الحدود بالشبهات) فالأب له شبهة في مال ولده وللابن شبهة في مال الوالد ويستأنس لذلك بقوله صلى الله عليه وسلم: (أنت ومالك لأبيك) وقول النبي صلى الله عليه وسلم: (إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه). وسيد إن سرق العبد من مال سيده لم يقطع لأن له شبهة في مال سيده لاستحقاقه النفقة في مال سيده. فقد روى الدارقطنيعن السائب بن يزيد أنه قال: (شهدت عبدالله بن عمرو الخضرمي أتى عمر رضي الله عنه بغلام له فقال: اقطعه فإنه سرق، فقال: ما الذي سرق؟ قال: مرآة لامرأتي قيمتها ستون درهماً، فقال عمر: أرسِلْهُ فلا قطع عليه خادمكم سَرَقَ مالكم). والأظهر قطع أحد الزوجين بالآخر لأن النكاح عقد على المنفعة فلا يُسْقِطْ القطع في السرقة كالإجارة لا يسقط ابها الحد عن الأجير والثاني أنه لا يقطع لأن الزوجة تستحق النفقة على الزوج والزوج يملك أن يحجر على الزوجة ويمنعها من التصرف على قول بعض أهل العلم فصار ذلك شبهة.
ومن سرق مال بيت المال إن فُرِزَ لطائفة ليس هو منهم قُطِعَ إذ لا شبهة له في ذلك وإلا بأن لم يفرز لطائفة فالأصح أنه إذا كان له حقٌ في المسروق كمال مصالح وكصدقة وهو فقير فلا يقطع للشبهة قال عمر: (ما مِنْ مسلم إلا وله في بيت المال حقٌّ). وإلا أي وإن لم يكن له فيه حقٌّ قُطِعَ لانتفاء الشبهة كأن كان المال موقوفاً على الفقراء والسارق غني فإنه يقطع في السرقة.
والمذهب قطعه بباب مسجد وجذعه وسواربه وسقوفة لانتفاء الشبهة لا حُصْرِهِ وقناديل تُسْرَج فيه لأنه مُعَدٌّ لانتفاع المسلمين فكان كمال بيت المال ويقطع فيه الذمي قطعاً لأنه لا حق له في الانتفاع فيه.(3/475)
والأصح قطعه بموقوف على غيره أما إذا كان المال موقوفاً على الناس فلا قطع لأنه من الناس والأصح أنه يقطع بسرقة أمِّ ولدٍ سرقها نائمة أو مجنونة أو عمياء أو أعجمية لا تميز بين وجوب طاعة سيدها وغيره لأنها مضمونة بالقيمة كالقنِّ الرابع من شروط المسروق كونه محرزاً بالإجماع فقد روى أحمد في المسند والبيهقي في السنن وغيرهما عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (أن النبي صلى الله عليه وسلم جاءه رجل من مُزينة فقال: يا رسول الله كيف ترى في حريسة الجبل؟ فقال: (ليس في شيء من الماشية قطع إلا ما آواه المَرَاحُ وليس في شيء من التمر المعلق قطع إلا ما آراه الجرَين)) فدل على أن الحرز شرط في إيجاب القطع وحريسة الجبل أي التي ترعى في الجبل والمحترس هو السارق أصلاً والمَرَاح هو المكان الذي تبيت فيه الماشية. والجرين: موضع يجفف فيه التمر وهو الجرن أيضاً ويسمى أيضاً المِرْبد والبيدر. بملاحظةٍ أو حصانةِ موضعه أي ملاحظة المسروق أو حصانة موضع والمحكّمُ في الحرز العرف ويختلف باختلاف الأموال والأحوال والأوقات فإن كان المسروق بصحراء أو مسجد اشتُرط دوام لحاظ أي دوام مراقبة إلا في فترات عارضة فلو تغفله وأخذ في تلك الفترة قُطِعَ. وإن كان بحصنٍ كفر لحاظ معتاد أي إذا كان المسروق في مكان محصن كدار وحانوت كفر لحاظمعتاد وكم يشترط دوام اللحاظ وإصطبلٌ وهو بيت الخيل وغيرها حرز دواب وإن كانت نفسية لأنه صلى الله عليه وسلم جعل حرز الماشية المَرَاح وكذلك الإصطبل واشترطوا كون الإصطبل متصلاً بالدور حتى يكون حرزاً أما إذا كان منفصلاً عن الدور فلابد من اللحاظ الدائم لا آنية وثياب ولو زهيدة الثمن لأن حرز الماشية يختلف عن حرز الثياب ولأن إخراج الماشية يَبْعُدُ الإجتراء عليه بخلاف الثياب.(3/476)
وعَرْصَةُ دار أي صحن الدار وَصُفَّتُها حِرْزُ آنية وثياب بِذْلة لا حُلِيٍّ ولا نقدٍ وأوان وثياب نفيسة فليست العرصة والصُفَّة حرزاً لها إنما حرزها البيوت المحصنة ولو نام بصحراء أو مسجد على ثوب أو عمامة أو مداسٍ أو توسّدَ أي وضع تحت رأسه متاعاً أو إتكأ عليه فمحرزٌ فيقطع السارق به فقد روى مالك والشافعي واللفظ له وأصحاب السنن من طرق عن صفوان بن أمية (أنه نام في المسجد فتوسَّدَ رداءه فجاء سارق فأخذه من تحت رأسه فأخذ صفوان السارق وجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر بقطع يده. فقال صفوان: إني لم أُرد هذا وهو عليه صدقة، فقال صلى الله عليه وسلم: (هلا كان قبل أن تأتينيَ به). واشترطوا في التوسد بكيس النقد أو الجوهر أن يشده بوسطه والتوسد مفرداً ليس حرزاً له. فلو انقلب صاحب المال في نومه فزال عنه الثوب فلا يكن الثوب في هذه الحالة محرزاً فلا يقطع سارقه وثوبٌ ومتاعٌ ووضعه بقربه بصحراء إن لاحظه مُحْرَزٌ إذا دام لحاظُهُ له أما إذا وضعه بعيداً عنه بحيث لا ينسب إليه فإنه مضيع له ومثل الصحراء المسجد والشارع وإلا يلاحظه كأن نام عنه أو ولاه ظهره أو ذهل عنه فلا إحراز. وإن كان عنده متجر فأذن للناس في دخوله للشراء فمن دخل مشترياً وسرق لم يقطع ومن دخل قاصداً السرقة فسرق قُطِعَ وإن لم يأذن لأحد في الدخول قطع كل من دخل وسرق وشرط المُلاحِظِ قدرته على منع سارق بقوة أو استغاثة فإن كان الملاحظ ضعيفاً لا يبالي به السارق والموضع بعيداً عن الغوث فليس بحرز ودار منفصلة عن العمارة إن كان بها ملاحظ قوي يقظان حرزٌ لما فيها من متاع مع فتح الباب وإغلاقه لاقتضاء العرف ذلك وإلا أي وإن لم يكن بها أحدٌ أو كان بها ضعيف وهو بعيد عن الغوث أو بها قوي لكنه نائم فلا أي فليست حرزاً مع فتح الباب وإغلاقه والمعتمد أنه لو كان بها نائم وكان الباب مغلقاً أو كان طرف الباب مفتوحاً والنائم خلفه بحيث لو فُتِحَ الباب أصابه(3/477)
فأيقظه كانت الدار حرزاً ومتصلة أي دار متصلة بالعمران حرزٌ مع إغلاقه أي إغلاق الباب وحافظ ولو هو نائم ليلاً أو نهاراً ومع فتحِهِ أي الباب ونومه أي الحافظ فالدار غير حرز ليلاً بلا خلاف وكذا نهاراً ف الأصح وقيل هي حرزٌ لأن الجيران يرونها ويراقبونها وكذا يقظان تغفّله سارق في الأصح أي في دار فسرق فإنها في ذلك غير حرز لتقصيره في المراقبة مع فتح الباب وقيل هي حرز اعتماداً على نظر الجيران ومراقبتهم فإن خلت الدار المتصلة عن حافظ بها فالمذهب أنها حرزٌ نهاراً زمن أمن وإغلاقه أي الباب ما لم يوضع مفتاحه بمكان ظاهر فإنه في ذلك يكون مضيعاً له فإن نُقِدَ شرطٌ مما ذكر بأن كان الباب مفتوحاً أو الزمن زمن خوفٍ أو الوقت ليلاً فلا تكون هذه الدار حينئذ حرزاً. وخيمة بصحراء إن لم تُشَدَّ أطنابها أي حبالها التي تشد الأوتاد كثبيت الخيمة ونحوها وتُرْخَىَ أذيالها أي أطراف الخيمة فهي وما فيها كمتاع بصحراء فيشترط في كون ذلك حرزاً دوام لحاظ من قوي لأن العادة لم تجرِ بأن الخيمة تضرب في الصحراء ولا يكون فيها أحدٌ وإلا أي إذا شدّت أطنابها وأرخيت أذيالها فهي حرز لما فيها بشرط حافظ قوي فيها أو على بابها ولو نائمٌ فيها أو على بابها وماشية بأبنية مغلقة متصلة بالعمارة محرزة ولو بلا حافظ وإذا دَخَلَ رجلٌ مَرَاحاً لغنم فحلب من الألبانها أو أخذ من أصوافها ما يساوي نصاباً قُطِعَ لأن حرز الغنم حرز لما فيها من لبن وما عليها من الصوف وببرية يشترط في إحراز الماشية إلى جانب الأبنية المغلقة خافظٌ قوي أو ضعيف يُهتَمُ لأمره وَيُبالى به ولو نائم فإن كان الباب مفتوحاً اشترط حافظ مستيقظ.(3/478)
وإبل بصحراء محرزة بحافظ يراها ويبلغها صوته فإن كان الحافظ ضعيفاً لم يُبَالِ به السارق ولا يلحقه غوث فكالعدم وإبلٌ وخيلٌ ونحوها بصحراء محرزة بحافظ يراها أي ينظر إليها فإن كان لا ينظر إليها ولكنها معقولة أو معها حافظ ينظر إليها فهي محرزةٌ سواءٌ كان مستيقظاً أو مشتغلاً عنها أو نائماً لأن العادة جرت أن الرعاة والمسافرين إذا أرادوا النوم عقلوا إبلهم وناموا بقربها أو كانت معقلة ولا حافظ معها فهي غير محرزة فلا يقطع سارقها لأن العادة لم تجرِ بإحرازها هكذا ومقطورةٌ يقودها قائد وهي سائرة يُشْتَرَطُ التفات قائدها إليها كلَّ ساعة بحيث لا يراها جميعها وراكبٌ أولها كقائدها فإن لم يرَ بعضها لحائل فهو غير مُحْرَزٍ وأن لا يزيد قطار على تسعة لأن هذا العرف في القطار فإن زاد القطار على ذلك كان القطار غير مُحْرَزٍ وغير مقطورة غير محرزة في الأصح بأن تساق لأن الإبل لا تسير هكذا غالباً والثاني هي محرزة بسائقها الذي يراها كالمقطورة وهو أولى الوجهين وَكَفَنٌ في قبر ببيت مُحْرَزٍ مُحْرَزٌ فيقطع سارقه وإن كان القبر في موضع بعيد عن العمران مثل مفازة لا يحتاج السارق في السرقة إلى انتهاز الفرصة لم يُقْطَع وكذا بمقبرة بطرف العمارة فيكون محرزاً فيقطع سارق الكفن في الأصح لأن القبر في المقابر حرز في العادة كما أن البيت المغلق في العمران حرزٌ وإن لم يكن فيه أحد لا كفن في قبر بمضيعةٍ فلا يكون محرزاً في الأصح إذ لا حظر في أخذه ولا يحتاج إلى انتهاز فرصة وإنما يُدْفَنُ في البرية للضرورة.
? فصل في فروع تتعلق السرقة ?(3/479)