قوله لأن الحد إلى الإمام إلخ ولهذا لو غصبها ووطئها في ظنه ثم بانت أنها أمته فسق وردت شهادته ولو وطئها ظانا أنها أمته لم ترد والحاصل أن الحد آكد من الفسق ولذلك يسقط الفسق بالتوبة دون الحد وأيضا الغرض بالحد الردع فيردع عن قليله لئلا يدعو إلى الإسكار وهو للإمام فاعتبر فيه اعتقاده والشهادة مآخذها لثقة به ومعتقد الحل موثوق به قوله تخلقه بخلق أمثاله إلخ في رعاية مناهج الشرع وآدابه والاقتداء بالسلف وكتب أيضا اعترضه البلقيني بأنه قد يكون خلق أمثاله حلق اللحى كالقلندري مع فقد المروءة فيهم وقد يرتقي عن خلق أمثاله إلى ما هو أعلى منه فهو ذو مروءة وإنه يشمل فعل الطاعات واجتناب المحرمات مع أن المروءة زائدة على ذلك واختار أنها صون النفس عن تعاطي مباحات أو مكروهات غير لائقة بفاعلها عرفا أو دالة على قلة مبالاته بما يهتم به ثم ذكر أن البيهقي روى بإسناده عن الشافعي أنه قال المروءة أربعة أركان حسن الخلق والسخاء والتواضع والنسك ثم جوز البلقيني حمل ذلك على المروءة التي تعتبر في قبول الشهادة وقسم الماوردي المروءة إلى شرط في العدالة وهو مجانبة ما سخف من الكلام المؤذي أو المضحك وترك ما مكاتبه من الفعل الذي يلهو به وغير شرط فيها وهو الإفضال بالمال والطعام والمساعدة بالنفس والجاه ومختلف فيه وهو أن يقتدي بأهل الصيانة دون أهل البذلة في ملبسه ومأكله وتصرفه فقيل يعتبر في العدالة وقيل لا وقيل إن نشأ عليها من صغره لم تقدح في عدالته وإلا قدحت وقيل إن اختصت بالدين قدحت أو بالدنيا فلا فهذه أربعة أوجه وقوله ثم جوز البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويترددا فيه في مواضع لا يعتاد مثلهما لبسه فيه مقتضاه أن لبسه في البيت لبس كذلك قال البلقيني وهذا إذا كان لا ينتابه الناس في بيته وهو على هذه الحالة وإلا فهو كالتردد في البلد فلو اعتاد ذلك في بلده وجاء إلى بلد لا يعتاد ذلك فيها فهل يتبع عادة البلد المنتقل إليه أو يترك على سجيته الثاني أظهر قال وعلى هذا فينبغي أن يقال حيث لا يعتاد لمن لم يعتده في بلده
قوله ولو مع ستر العورة أما كشف العورة فحرام قال البلقيني الوقوف مكشوف الرأس في السوق أو الطريق أو ببابه ونحو ذلك بحيث لا يليق به كذلك قوله في السوق خرج بذلك ما لو أكل داخل حانوت مستترا وقيده في الكفاية بأن يكون بنصب مائدة قال البلقيني ولم أجد ذلك في كلام غيره ولا فرق بين نصب مائدة وغيره قاعدا كان أو قائما ماشيا كان أو راكبا لأنه خلاف عادة المروءة قال البلقيني الذي يعتمد في ذلك أنه لا بد من تكرره تكررا دالا على قلة المبالاة وقد قال الشافعي فإذا كان الأغلب على الرجل الأظهر من أمره الطاعة والمروءة قبلت شهادته وعبارة الوسيط الأكل في الطريق قال البلقيني وهو القياس إذا كان الطريق مطروقا فإن المعنى الذي في السوق موجود ولا فرق بين الصوفي المتزهد وغيره قوله كما قيد به البغوي وهو الصحيح قوله قال الأذرعي ويشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وتقبيل أمته أو زوجته بحضرتهم قال البلقيني المراد الناس الذين يستحيا منهم في ذلك والتقبيل الذي يستحيا من إظهاره فلو قبل زوجته بحضرة جواريه أو بحضرة زوجات له غيرها فإن ذلك لا يعد من ترك المروءة وما يعتاد من تقبيل العروس ليلة جلائها في عده من ترك المروءة توقف لأن اعتبار ذلك أخرجه عن مقام الاستحياء وأما تقبيل الرأس ونحوه فلا يخل بالمروءة
ا هـ
____________________
(4/347)
وفي معنى القبلة وضع يده على موضع الاستمتاع كالصدر ونحوه وقوله قال البلقيني المراد الناس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والإكثار من الحكايات إلخ يقتضي أن ما عداه لا يتقيد بالإكثار وفيه ما تقدم فرع خضاب اللحية بالسواد سفه ترد به الشهادة وكذا نتفها إبقاء للمروءة أو عينا بعد تكاملها أو تدينا كالقلندري ونتف إبطه بحضرة الناس قوله ذكره الزركشي أي وغيره قوله والتكسب بالشعر مما عمت به البلوى التكسب بالشهادة وذلك قادح في العدالة لا سيما إذا منعنا أخذ الأجرة على التحمل أو كأن يأخذ ولا يكتب قوله وقيد الأذرعي وغيره الأول بما قاله الماوردي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قل مروءة بضم القاف وكسرها
قوله إن لاقت بهم أو أجبرهم الإمام عليها وخرج بالمباحة غيرها كحرفة المنجم والعراف والكهان والمصور فلا تقبل شهادتهم قال الصيمري لأن شعارهم التلبيس على العامة ومما عمت به البلوى التكسب بالشهادة مع أن شركة الأبدان باطلة وذلك قادح في العدالة لا سيما إذا منعنا أخذ الأجرة على التحمل أو كان يأخذ ولا يكتب فإن نفوس شركائه لا تطيب بذلك قال بعض المتأخرين وأسلم طريق فيه أن يشتري ورق مشترك ويكتب ويقسم على قدر ما لكل واحد من ثمن الورق فإن الشركة لا يشترط فيها التساوي في العمل وكان الشيخ زين الدين الكناني يستشكل جعلهم الحرف الدنية من خوارم المروءة مع جعلهم الحرف من فروض الكفاية وجوابه أن كلامهم ينزل على من اختارها لنفسه مع حصول الكفاية بغيره ر قوله وخلف الوعد الواو بمعنى أو قوله ذكره في التنبيه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وذكر في المطلب أن الأصحاب ألحقوا ذلك بالفسق قوله المداومة على ترك الفسق إلخ قال القاضي ولو ترك السنن واشتغل بقضاء الفرائض فإن كان المتروك الوتر أو ركعتي الفجر ردت شهادته أو غيرهما فلا قوله قال الأذرعي ويشبه أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/348)
قوله الشرط السادس عدم التهمة لقوله تعالى وأدنى أن لا ترتابوا ولخبر الترمذي لا تجوز شهادة ظنين ولخبر الحاكم لا تجوز شهادة ذي الظنة ولا ذي الحنة ثم قال صحيح على شرط مسلم والظنة التهمة والحنة العداوة قوله فمن جر بشهادته لنفسه إلخ كذا لو جر إلى أصله أو فرعه أو دفع عن أصله أو فرعه كما لو شهد للأصل الذي ضمنه ابنه بالأداء أو الإبراء ولا يقال سيأتي أنها لا تقبل لأصل ولا فرع لأن ذاك فيما شهد لهما به مقصودا وهنا ليس كذلك ولو شهد الخنثى بمال لو كان ذكرا لكان يستحق فيه كأربعة أخماس الفيء والموقوف على المذكور لم تقبل شهادته لأنه قد تتضح ذكورته فتكون شهادته لنفسه
قوله فلا تقبل لعبده استثنى البلقيني من ذلك شهادته له على شخص بأنه قذفه فتقبل قاله تخريجا قال ولو شهد لعبده بأن زوجته تسلمت منه الصداق من كسبه في أيام بائعه أو مشتريه وقلنا إنه يعود للبائع كله بالفسخ قبل الدخول أو شطره بالطلاق قبل الدخول وهو الأصح في أيام بائعه خلافا للمصحح في أصل الروضة في الصداق قال والعبد الموصى بإعتاقه لو شهد له الوارث على شخص استوفى منفعته مدة قبلت وإن كان عبده لأنه لا يجر إلى نفسه نفعا ولو استلحق عبده لقيطا وقلنا لا يصح استلحاقه فشهد له مالكه قبلت قوله ومكاتبه يستثنى منه ما لو وجد تبعا كما لو شهد بشراء شقص فيه شفعة لمكاتبه قال الرافعي هناك فقال الشيخ أبو محمد تقبل قال الإمام وكأنه أراد أنه يشهد للمشتري إذا ادعى الشراء ثم تثبت الشفعة تبعا ويجري مثله في الولد والوالد ولو شهد لمبعض له ولغيره فكما لو شهد لشريكه بمشترك ولو كان باقيه حرا فيظهر أنه إن أطلق فكالشريك وإن قيد بأن له عليه كذا مما يملكه ببعضه الحر قبل ولينظر فيما لو كان بينهما مهايأة وكان المشهود به مما يكون لذي النوبة هل يقال إن كان في نوبة العبد قبل وإلا فلا غ وقوله هل يقال إن كان إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أو عليه حجر فلس كذا أطلقه المصنف وغيره وقضيته أنه لا فرق بين أن يكون الشاهد مما يضارب مع الغرماء لحلول دينه وتقدمه على الحجر أم لا وقد يقال إذا لم يضارب فيما شهد به لتأجيل دينه أو لأنه عامله بعد الحجر عالما بحاله أو شهد له بعين هي رهن عند بعض الغرماء يستغرقها دينه أنه تقبل شهادته لضعف التهمة وعدم عود النفع إليه غالبا غ وقوله وقد يقال إذا لم يضارب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيما يتصرف فيه خرج به ما لو باع وكيل وأنكر المشتري الثمن فللوكيل أن يشهد لموكله بأن له عليه كذا وكذا ولا يذكر أنه كان وكيلا في ذلك البيع قاله أبو عاصم العبادي في باب الحيل المباحة انتهى وصورتها أن الوكيل لم يسلم المبيع أو سلمه بإذن موكله أو بإجبار حاكم يراه وقوله قاله أبو عاصم أشار إلى تصحيحه قوله وضامن شهد ببراءة من ضمن عنه أي بأداء أو إبراء أو بجريان شرط يفسد البيع الذي ضمن الثمن فيه أو باستحقاق أجنبي للمبيع وكل ما يخرج به نفسه من الضمان وكتب أيضا على قوله من ضمن عنه في معناه من ضمنه عبده أو مكاتبه أو غريم له ميت أو محجور عليه بفلس ومن ضمنه أصله أو فرعه
قوله وشهادة شريك يشهد لشريكه فيما هو شريكه فيه لو شهد لمبعض له ولغيره فكما لو شهد لشريكه بمشترك ولينظر فيما لو كان باقيه حرا وبينهما مهايأة وكان المشهود به مما يكون لذي النوبة هل يقال إن كان في نوبة العبد قبل وإلا فلا وقوله هل يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فالمتجه حمل ذلك كله إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والأحسن أن يقال إلخ قوله وترد شهادة وارث بجرح مورثه أي وهو مما يمكن أن يفضي إلى الهلاك فلو شهد قبل الاندمال وهو محجوب عن الإرث بغيره ثم صار وارثا قبل قضاء القاضي بشهادته لم يقض وإن كان بعده لم ينقض واستثنى ابن أبي عصرون كالفارقي من منع قبول شهادة الوارث بالجرح قبل الاندمال ما لو كان على المجروح دين يستغرق أرش الجراحة ولا مال له لانتفاء التهمة حينئذ وهو مردود لأن الدين لا يمنع الإرث ولأن صاحب الدين قد يبرئ منه ع وهو متجه إذا كان متعذر البراءة من الدين كالزكاة ومال وقف عام فلو كان الجرح مما لا يسري إلى النفس قبلت الشهادة ع وخرج بذلك ما لو شهد بجراحة مورثه على غير معين لإيقاع عتق أو طلاق أو غير ذلك من قيام عذر للمجروح في ترك حضور وظيفة أو مجلس حكم فتقبل شهادته
____________________
(4/349)
قوله لا شهادته بمال له ولو وهو مريض إلخ فلو مات المشهود له إن كان بعد الحكم أخذ الوارث المال أو قبله فلا ذكره البغوي في فتاويه قوله ومن أوصى له أو إليه قوله قال الأذرعي لم لا يقال إلخ يلزم مما قاله تبعيض الأحكام المترتبة على الموت واللازم باطل قوله ولو فقراء لا أباعد قوله ودين على المفلس استثنى منه البلقيني ما إذا كان للغريم الشاهد رهن بدينه ولا مال للمفلس غيره أو له مال ويقطع بأن الرهن يوفي الدين المرهون به فتقبل لفقد ضرر المزاحمة وقال لم أر من تعرض له والقواعد تقتضيه وقوله استثنى البلقيني ما إذا كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن شهد بوصية لمن شهد له بوصية إلخ لو شهد اثنان بأن للميت على هذين ألف درهم وشهد المشهود عليهما على الشاهدين بألف للميت أيضا جازت الشهادتان وثبت الألفان قال الروياني لو شهد فقيران بأن له هذا المال من أول الحول إلخ فإن كان من جيران المالك لا تقبل للتهمة وإن كانا بعيدين فوجهان خوفا من التهمة بأن تئول الصدقة إليهما قلت والأصح أو الصحيح القبول ويظهر أن موضع القطع بالمنع فيما إذا كان فقراء البلد محصورين وأوجبنا الاستيعاب أما في غيرها فيظهر جريان خلاف فيه غ
قوله بأن يقول أخذوا مال هذا وليس على القاضي أن يبحث عنهما هل هما في الرفقة أم لا فإن بحث فلهما أن لا يجيبا وأن يثبتا على الشهادة
____________________
(4/350)
قوله قبلت أي لأنه لا يتعين الصرف لهما قوله قال ابن أبي الدم وينبغي أن يقيد قبولها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أحدهما نعم قال شيخنا هو الأوجه قوله وهو أن يكونوا غير محصورين أشار إلى تصحيحه قوله لقوة التهمة قال شيخنا يؤخذ من ذلك أن مستحق الوقف إذا شهد له بوقف كذا على جهته لم تقبل للتهمة بسبب استحقاقه منه فصل قوله ولا تقبل شهادة أصل لفرعه محله ما إذا لم يكن ضمنيا كما سيأتي في شراء العبد من زيد ولا عاما كأن ادعى السلطان على شخص بمال لبيت المال فشهد بذلك أصله أو فرعه قبلت قاله الماوردي وقد ذكره الشارح ولا مما يقبل فيه قول كله لأصل أو لفرع كما لو ادعى أن زيدا وكل فشهد له بذلك أصله أو فرعه فتقبل وفاقا لابن الصباغ خلافا للشيخ أبي حامد وذكر البلقيني أن القبول أرجح قوله وإن قبلت عليهم إن لم يكن بينه وبينهم عداوة قوله الذي ضمنه بعضه أي بعض الشاهد قوله كما قاله الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلامهم أنه لو شهد لأحد ابنيه أو أبويه قوله لم تقبل أشار إلى تصحيحه قوله وبه جزم الغزالي وجعله أصلا مقيسا عليه وقد رجح الشيخان منع الحكم بين أبيه وابنه قال الأذرعي ويقوى الجزم بالقبول إذا شهدا لأصل بعيد على أصل قريب وكذا في الفروع ولا وجه لرد شهادته على ابنه لابن بنت بنته مثلا وعلم مما ذكرته أنه لا تقبل تزكية الوالد لولده ولا شهادته له بالرشد سواء كان في حجره أم لا وإن آخذناه بإقراره برشد من في حجره
فرع في فتاوى القاضي حسين لو أتت زوجة رجل بولد فنفاه فشهد أباه مع أجنبي أنه أقر أنه ولده يحتمل وجهين والأصح القبول احتياطا للنسب ولأنه شهد على ابنه وإن كان في ضمنه الشهادة لحفيده قال البلقيني والظاهر أن صورته بعد دعوى فقبلها ينبغي قبولها قطعا إذا قبلنا شهادة الحسبة في النسب وهو المذهب قوله قال ابن عبد السلام المختار جوازه أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وما اختاره هو المختار وصرح شريح بنقل وجهين في الفاسق والعدو لكن هما في وجوب الأداء عليهما وكتب شيخنا ينبغي حمله على ما إذا تعين طريقا لوصوله إلى حقه وإلا فيمتنع وعليه يحمل ما في كلام ابن المقري من المنع في أداء الشهادة قوله لأنهم لم يحملوا الحاكم على باطل إلخ في المطلب تعليلا لحكم ولهذا امتنع على الشاهد إذا كان فاسقا أداء الشهادة على أحد الوجهين لأنه حمل الحاكم على الباطل ولا يقال إن الحاكم قضى بالحق فكيف يكون باطلا لأنا نقول السبب الذي استند إليه القضاء إذا كان باطلا شرعا كان القضاء باطلا وإن صادف الحق
ا هـ
قوله وتقبل شهادته على الأب بطلاق ضرة أمه إلخ في فتاوى القفال الجزم بأنه لو شهد على عمه أو أبيه بقتل يوجب القصاص أو الزنا وهو محصن وكان وارثه قال الشيخ القفال لا تقبل لأنه متهم لأنه يجر ميراثه
ا هـ
ومثله ما إذا شهد بردته أو حرابته بالنسبة إلى القتل والقطع دون المال وقوله في فتاوى القفال الجزم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وعمرو اشتراه منك إلخ قال البلقيني ولا يحتاج عندي لهذا التصوير بل لو ادعى على زيد أنه باعه فشهد ابناه قبلت شهادتهما قوله أو نحوه أي من كل ما ترد فيه الشهادة للتهمة إذا جمعت مع ما لا ترد فيه الشهادة وعبارة المجموع ولو جمع في شهادته بين مقبول وغيره قوله قبلت
____________________
(4/351)
للأجنبي قال البلقيني محل هذا ما إذا لم تكن في مشترك بحيث ينفرد الأجنبي بما شهد له به فأما في مشترك لا ينفرد الأجنبي بشيء منه كالإرث فلا تقبل فيه الشهادة للأجنبي وقوله قال البلقيني محل هذا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضية كلامهم أنه لا فرق بين قوله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله عبارة الأصحاب وأنت يا زوجتي وكذا عبر به في التكملة قوله لأن الحاصل بينهما عقد يطرأ ويزول إلخ ولأن الإخوة لا تمنع الشهادة مع حصول النسب فالسبب أولى قوله لا شهادته بزناها ولا بأن فلانا قذفها قوله ولأنه نسبها إلى خيانة في حقه فأشبه الشهادة بالجناية على عبده فصل قوله لا تقبل شهادته على عدو له وإن كان أصله أو فرعه وكتب أيضا قال البلقيني مقتضاه إن محل رد الشهادة ظهور العداوة وليس كذلك بل ما دل على العداوة من المخاصمة ونحوها كاف في ذلك كما نص عليه في مختصر المزني فقال في كتاب الشهادات لا تجوز شهادته على خصمه لأن الخصومة موضع عداوة وهل قاذف أم رجل أو زوجته عدو له وجهان أصحهما أنه عدو له
تنبيه تزكية من شهد على العدو بحق هل ترد كما ترد شهادته على عدوه قال في المطلب في باب دعوى الدم كان بعض مشايخنا يقول بسماعها لأنه أثبت بالتزكية أمرا عاما لا يختص بالعدو وقال هنا يشبه أن يكون كشهادة العاقلة بتزكية من شهد بجرح شهود القتل خطأ ولو شهد على الميت وهو خصم وارثه هل تسمع شهادته قال في المطلب يحتمل وجهين أحدهما لا تسمع لأن الضرر يعود إلى الورثة لأنهم لا يستحقون التركة مع بقاء الدين فهي شهادة الخصم في الحقيقة والثاني تسمع لأنها على الميت لا على الوارث ولو كان الشاهد خصما للميت دون الوارث فعلى الوجه الأول تقبل وعلى الثاني لا قال ابن الرفعة ويظهر أن يخرج على هذا ما إذا ادعى أولاد ميت على شخص بدين ورثوه من أبيهم فأسقط أحدهم حقه وأراد أن يشهد به فعلى الثاني لا تسمع لأنها شهادة للأب وعلى الأول ينبغي أن تسمع وقوله وقال هناك يشبه إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أحدهما لا تسمع
قوله للتهمة ولخبر لا تقبل شهادة إلخ والمعنى فيه أن العداوة تفضي إلى الشهادة بالباطل فإنها عظيمة الوقع في النفوس تسفك بسببها الدماء وتقتحم العظائم قوله يتمنى زوال نعمته قال البلقيني تمني زوال نعمته ليس تفسيرا للعداوة وإنما هو الحسد وهو حرام وقد ينتهي الحال فيه إلى الفسق والكلام في عداوة لا يفسق بها قال شيخنا تمني ذلك لفظا ليس بشرط بل الشرط أن يكون من شأنه ذلك قوله والمراد العداوة أي الدنيوية قوله والنص يقتضي أن الطلب ليس بشرط في تعليق الشيخ أبي حامد وغيره أن الشافعي صور العداوة الموجبة للرد بما إذا قذف رجل رجلا أو ادعى عليه أنه قطع عليه الطريق وأخذ ماله فقال يصيران عدوين فلا تقبل شهادة أحدهما على الآخر فاكتفى بالقذف ولم يتعرض لطلب الحد وعد الماوردي من الأسباب المقتضية للعداوة القذف
____________________
(4/352)
قوله وتقبل للصديق والأخ قال البلقيني محله ما لم يشهد له بالنسب على المنكر من الورثة فإن شهد بذلك فالأرجح أنها لا تقبل شهادته لأن فيها الشهادة لنفسه بنسب المشهود له قال وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يخالف ذلك وفي زيادة الروضة في آخر الإقرار بالنسب عن القاضي أبي الطيب من غير مخالفة قبول شهادة الأخوين على المنكر بإخوة رابع لأن فيها ضررا عليهما فشهادتهما أولى من شهادة الأجنبيين قال البلقيني وهو مردود بما إذا شهد اثنان من الورثة بزوجية أمها وبقية الورثة منكرون فإنها لا تقبل شهادتهما لأمهما وإن كان فيها ضرر عليهما كذلك لا تقبل شهادتهما لنفسهما بالإخوة وإن كان في ذلك ضرر عليهما
انتهى والفرق بينهما ظاهر وقوله وفي زيادة الروضة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله تقبل شهادة أهل البدع أي الذين لا نكفرهم لقوله صلى الله عليه وسلم تفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة رواه أبو داود بإسناد صحيح قال الخطابي فيه دلالة على أنهم غير خارجين من الملة لأنه جعل الكل من أمته وأن المتأول لا يخرج عن الملة وإن أخطأ في تأويله فإذا لم نكفره وانضم إليه التقوى المانعة من الإقدام على ما يعتقد تحريمه فالموجب للقبول موجود ولا خلاف أن أهل البدع إذا لم نكفرهم هم فساق وشمل كلامهم الداعية وهو كذلك وإن قيل برد روايته فصل قوله ولا تقبل شهادة المغفل قال البلقيني إنه لا يستقيم التعبير به لأن معنى غفله غيره وما كان تعديه بالتضعيف لا يكون التضعيف فيه دالا على كثرة ذلك الشيء من الذي وقع عليه هذا الفعل فلا يناسب المقام قال وفي تفسير ابن عطية ما يقتضي أن البناء المذكور يقتضي المبالغة فقال في قوله في البقرة مسلمة أنه بناء مبالغة من السلامة قال شيخنا أبو حيان وقال غير ابن عطية وليس كما ذكر لأن التضعيف الذي في مسلمة ليس لأجل المبالغة بل هو تضعيف النقل والتعدية فليس إذا بناء مبالغة بل هو مرادف للبناء المتعدي بالهمزة وما قاله شيخنا هو الصواب والذي اعتبره الشافعي في ذلك كثرة الغفلة
ا هـ
قوله فإن فسر وبين وقت التحمل ومكانه قبلت قال في الخادم إن هذا أخذه الرافعي من البغوي وهو إنما ذكره فيمن يكثر غلطه ونسيانه والشيخان أطلقا منعه قوله وإن شهد فاسق إلخ ألحق البلقيني بمن لم يصغ القاضي إلى شهادته ما لو كان فسقه مختلفا فيه أو كان مع فسقه أهلا للشهادة عند قوم محكي عنهم قبول شهادة الفاسق الذي لا يكذب وشهد عند من يرى فسقه أو يرى أنه لا تقبل شهادته وإن كان لا يكذب ولم يحكم برد شهادته وإنما توقف ليستبرئ ثم تاب وأعاد تلك الشهادة فإنها تقبل لأنه لا يدفع عن نفسه عار الكذب ولا عار الرد لأنه لم يوجد رد
ا هـ
وذكر التنبيه مع الفاسق من لا مروءة له ثم حسنت حاله ويندرج فيه أصحاب المكاسب الدنيئة إذا رددنا شهادتهم ولو شهد الخنثى فيما لا تقبل فيه النساء فرد فعاد وقال أنا رجل فيحكم بذكورته ولا تقبل شهادته المردودة لأنه متهم في الإقرار إلا أن يزول إشكاله بعلامة قطعية أو ظنية قوله للتهمة ولأن رد شهادة الفاسق ثبت بالاجتهاد مع جواز صدقه فرده تعلق باجتهاد القاضي فلو قبلت شهادته المعادة لأجل عدالته وهي أيضا مدركة بالاجتهاد نقض الاجتهاد بالاجتهاد
____________________
(4/353)
قوله فما أتى به أولا ليس بشهادة في الحقيقة فهو مفهوم من قولهم شهدوا قوله بخلاف الكافر المعلن ولو مرتدا وفي فتاوى القفال إن المرتد لو شهد فردت شهادته ثم أعادها بعد الإسلام قبلت كالكافر الأصلي بخلاف الفاسق ولعله أراد المرتد المظهر للردة أو يكون عنده أنه لا فرق بين المسر للكفر والمعلن به قوله أو لمورثه بجراحة قبل الاندمال إلخ مثله ما لو شهد بالجراحة قبل الاندمال وهو وارث ثم حدث للمجروح من يحجبه فأعاد تلك الشهادة ذكره الماوردي وغيره وهو الصحيح قوله قال الأذرعي والأشبه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وفي خبر الصحيحين في معرض الذم يجيء قوم يشهدون ولا يستشهدون هو محمول على ما لا تجوز المبادرة إليه قوله فمحمول إلخ ومنهم من حمله على ما يعلمه دون غيره ومنهم من حمله على الكاذب في شهادته قوله على ما تجوز المبادرة إليه إذ قد تستحب المبادرة في صور وقد تجب في صور وتجوز في صورة قال البيهقي يحتمل أنه فيمن عنده شهادة وصاحبها لا يعلم بها وحكاه ابن المنذر عن مالك وقيل على سرعة إجابة الشاهد إذا استشهد فلا يمنعها ولا يؤخرها وقيل على حق الصبي أو المجنون وظاهر أنه لا فرق في شهادة الحسبة بين ما ليس للشاهد فيه علقة أم لا لأنه من الحقوق العامة لكن في فتاوى القفال بعدما سبق وأما الأب إذا جاء وقال بين بنتي وفلان خاطبها رضاع ينظر فإن كان قد شهد قبل ظهور العضل منه قبلت شهادته أو بعده لم تقبل وعلى هذا إذا جاء رجلان وشهدا أن هذا يوم العيد فإن لم يكونا أكلا قبلت شهادتهما وإلا لم تقبل قوله وتقبل شهادة الحسبة أي الشهادة قبل الاستشهاد تقدمت الدعوى أم لا ومن فوائد سماعها أنه لا أثر لتكذيب المدعي إياها ولهذا قال شريح الروياني لو ادعت أنه طلقها وأقامت به بينة ثم رجعت عن الدعوى وكذبت البينة لم تسقط على الأصح لأنها مقبولة في الابتداء من غير دعواها قوله وبه صرح الإسنوي أشار إلى تصحيحه
قوله وتبعه الحاوي الصغير أي وغيره قوله وفارقهما الاستيلاد إلخ قال الأذرعي وفي الفرق إشارة إلى أن محل المنع إذا شهد على المدبر في حياته أو على المعلق قبل وجود الصفة أما لو شهدا بذلك بعد موته أو بعد وجود الصفة قبلت لا محالة قوله لكون الشهادة على الملك لأن العوض ركن في البيع فلو أثبتناه لأثبتنا العوض من غير دعوى ولو أثبتنا العتق من غير مال لكان إجحافا بالمالك وليس كالخلع
____________________
(4/354)
قوله لا شهادتهما بالعتق بهما فإن ادعى الوارث أو المعلق زوال الملك ثم عوده فعليه البينة إذ الأصل عدمه قوله والوقف من ذلك وقف مسجد أو خان للسبيل أو مقبرة وكذا بما أخذ من خشب مسجد أو أرضه ونحو ذلك قوله فيدخل نحو ما أفتى به البغوي إلخ ومما يستغرب قوله في الفتاوى المذكورة أنه تقبل الشهادة حسبة بالسفه ويجوز للقاضي أن يحجر عليه في غيبته لأنه يتعلق به حقوق الله تعالى قوله والنسب لأن فيه حقا لله تعالى إذ الشرع أكد الأنساب ومنع قطعها فضاهى الطلاق والعتق
قوله لا في حق الآدمي إلخ في فتاوى القفال أنه تسمع دعوى الحسبة على قيم صبي أنه أتلف مالا للصبي وله أن يحلف القيم إن اتهمه فيه قال الغزي وإذا كان له تحليفه كان له أن يقيم البينة عليه قال وهذه مسألة نفيسة وكثيرا ما يدعي بعض أقرباء الطفل أو جيرانه على وصية أنه أتلف له مالا فلا يسمع القاضي كلامه ويقول إنه فضولي قال الأذرعي وهذه مسألة مما تعم به البلوى وهو أن يدعي قريب للميت على وصيه بإتلاف شيء من ماله أو خيانة ونحوها محتسبا فترد دعواه كما شاهدته من حكام العصر معتلين بأنه لا حق له ولا ولاية على الطفل والظاهر أنه إذا كان للمحتسب أن يحلف القيم فله أن يقيم البينة على ما ادعاه بل أولى ولا أحسب أن هذا من تفريع الوجه الذاهب إلى سماع شهادة الحسبة بذلك كما سبق بيانه غير مرة بل هو مجزوم به وحسن أن يأذن له الحاكم في الدعوى ويتعين ذلك عند ظهور قرائن صدقه وإفساد حال الوصي أو جهالة حاله لا سيما في هذا الزمان
قوله والترجيح من زيادته جزم به الرافعي في الدعاوى وهو المعتمد وإن أوهم كلامه في السرقة خلافه فهو مؤول ع قوله لكن محله كما قاله ابن الصباغ إلخ لأنه يستحب سترها وهذا التعليل قد يومئ إلى أن محل الخلاف إذا كان الستر مستحبا أما إذا قلنا لا يستحب حيث تكون المصلحة في الشهادة عليه فتسمع وقال الماوردي إن هذا فيما إذا لم يتعلق بترك الشهادة إيجاب حد على الغير فإن تعلق به كمن شهد عليه ثلاثة بالزنا فإنه يجب على الرابع الأداء ويأثم بالتوقف وتبعه في البحر قوله قالوا وفلان يسترقه نازع فيها البلقيني وقال لا يتوقف سماعها على الاسترقاق بل تسمع حيث حصلت فائدة وكتب أيضا قال الجرجاني يجوز إثبات الجرح عند الحاكم بالبينة بعد الشهادة للحاجة إليه في رد شهادته ولا يجوز إثباته قبلها لعدم الحاجة إليه قوله قال في الأصل نقلا عن فتاوى القفال إلخ نازع فيها البلقيني وقال الأرجح فيها قبول الشهادة الآن دفعا لما يتوهم في المستقبل من إرادة نكاح من كانت زوجته فتنقطع المادة في ذلك بإثبات الإخوة
ا هـ
وفي فتاوى ابن الصلاح لو شهدا حسبة على إقرار غائب أو حاضر أو ميت أنه أعتق عبدا له حكم عليه بالعتق حسبة من غير سؤال العبد فلا يحتاج الحكم إلى يمين العبد وإذا طلب العبد الحكم إذا لاحظ في حكمه جهة الحسبة معرضا عن طلبه قال الغزي والمتجه أن يقال إن كان في الشهادة حاجة فلا ريب في سماعها ومن الحاجة قطع سلطنة موجودة كإزالة الرق في العبد فما قال الرافعي عن القفال من عدم سماع الشهادة بالعتق إلا إذا كان المشهود عليه يسترق من أعتقه ممنوع وفتوى ابن الصلاح أصح وصرح الأصحاب بأنه لو وكل بتطليق زوجته فطلقها الوكيل ثم أنكر الموكل التوكيل وجب على الوكيل أن يشهد حسبة أنه طلق زوجته ولا يذكر أنه وكله فيه لئلا يمتنع قبول الشهادة ا هـ ولم يشترطوا أن يكون
____________________
(4/355)
الزوج طلب عشرتها فدل على ما قلناه وما قاله من عدم القبول بأجرة الرضاع مسلم ثم ما قال القفال بعد مسألة الرضاع لو قال الوالد خطب بنتي فلان وبينهما رضاع فإن كان قبل ظهور العضل منه قبلت شهادته وعلى هذا لو جاء رجلان وشهدا أن هذا يوم العيد فإن لم يكونا أكلا قبلت شهادتهما وإن أكلا لم يقبلا
ا هـ
قوله وظاهر أن محله إذا لم يقولا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ونحن في غنية عن شهادته بشهادة غيره بخلاف العقود فإنها إنما تعرف من جهته إما بعقده أو بإذنه فصححناها للضرورة فصل التوبة تنقسم إلخ قوله وهي التي يسقط بها الإثم قولية كانت أو غير قولية قوله أن يندم على ما فعل لخبر الندم توبة رواه ابن حبان في صحيحه والحاكم وصحح إسناده قوله من حيث إنه معصية خرج به ما لو تاب عن معصية مالية لشحه مثلا أو عار لحقه أو تعب بدن قوله ويعزم على أن لا يعود قال في المهمات أهمل شرطا رابعا وهو أن يكون ذلك لله تعالى حتى لو عوقب على جريمة فندم وعزم على عدم العود لما حل به وخوفا من وقوع مثله لم يكف قاله أصحابنا الأصوليون ومثلوه بما إذا قتل ولده وندم لكونه ولده أو بذل شحيح مالا في معصية وندم للغرم ولا بد منه وقال البلقيني هذا الإيراد عندنا غير معتبر لأن التوبة عبادة والعبادة لا بد أن تكون لله وإذا لم يكن ذلك فلا توبة ولا عبادة قلت هذا التوجيه فيه اعتراف باعتبار الإيراد غ وإنما يعتبر العزم على ترك العود فيمن يتمكن من مثل ما قدمه فلا يصح العزم من المجبوب على ترك الزنا ولا من الأخرس ومقطوع اللسان على ترك القذف وتوبة العاجز عن العزم صحيحة قوله وأن لا يغرغر أو يصل إلى الاضطرار كطلوع الشمس من مغربها وهو واضح وكتب أيضا وأن يتوب قبل طلوع الشمس من مغربها فإن تاب بعده وكان مجنونا عنده أو ولد بعده قبلت توبته قاله القرطبي في تفسيره وإنما لا تقبل توبة من كان كافرا أو مصرا على الذنب وقته وأن يتوب قبل الاحتضار قوله وإلا فالظاهر أنه لا مطالبة ما تفقهه النووي لا خلاف فيه كما جزم الأنصاري تلميذ الإمام في شرح الإرشاد فقال فأما إذا حيل بينه وبين تسليم النفس أو المال بمنع وحبس ظالم له وحدوث أمر يصده عن التمكن سقط ذلك عنه وإنما يجب عليه العزم على التسليم إذا تمكن قال وهذا مما لا خلاف فيه ا ه
____________________
(4/356)
قوله ولو قيل يكره لم يبعد وهو كما قال وهو ما يفهمه نص الشافعي في اختلاف العراقيين غ قوله لا آخر وارث من ورثته إلخ قال الحناطي إنه يرثه الله تعالى بعدهم ثم يرده إليه في القيامة فصل قوله وإنما تعود عدالة التائب عن الفسق إلخ قال في التنبيه ومن ردت شهادته لمعصية غير الكفر أو لنقصان مروءة فتاب لم تقبل شهادته حتى يستمر على التوبة سنة وفي المطالب ألحق الأصحاب ذلك بالفسق في وجوب الاستبراء وقال البلقيني لم أقف على التصريح به في كلام الأصحاب وله وجه لأن خارم المروءة صار باعتياده سجية له فلا بد من اختبار حاله ويحتمل خلافه وقد عرفت أنه في التنبيه وذكر في المطلب الاحتياج إلى الاستبراء في العداوة أيضا قوله فإذا مضت على السلامة أشعر ذلك بحسن السريرة ولهذا اعتبرها الشرع في مدة التغريب والعنة والزكاة والدية والجزية قوله ومحله في ظاهر الفسق إلخ
استثنى البلقيني أيضا قاذف غير المحصن لمفهوم قول الشافعي في الأم فأما من قذف محصنة فلا تقبل شهادته حتى يختبر والصبي إذا فعل ما يقتضي تفسيق البالغ ثم تاب وبلغ تائبا لم يعتبر فيه الاختبار كما يظهر من كلام الشافعي والأصحاب وقال بقي اثنان أنبه عليهما أحدهما العدو إذا زالت العداوة وكانت كبيرة فتاب منها فهل يشترط الاختبار لأنه تائب من فسق أو لا لأن النفوس لا تميل للعداوة غالبا بل تكرهها محل نظر والأرجح الثاني وإذا قال صاحب المطلب بالاختبار في العداوة المجردة عن الفسق ففي المفسقة أولى الثاني المبادر بناء على أنه مجروح والأصح خلافه لا يحتاج لاستبراء قاله البغوي
ا هـ
ويستثنى ما لو عصى الولي بالفعل ثم تاب فإنه يزوج في الحال ولا يحتاج إلى استبراء وقالوا ناظر الوقف بشرط الواقف لو فسق ثم تاب عادت ولايته ولو حصل خلل في الأصل ثم زال احتاج إلى تحمل الشهادة ثانيا فلم يذكروا مضي المدة وقوله قاذف غير المحصن لا بد من استبرائه وقوله كما يظهر من كلام الشافعي فعل الصبي غير معصية فلا تعتبر توبته منه قوله فلو كان يخفيه وأقر به إلخ وكذا من أسلم بعد ردته لإتيانه بضد المكفر فلم يبق معه احتمال وقيده الماوردي بما إذا أسلم مرسلا فإن أسلم عند تقديمه للقتل اعتبر مضي المدة وشاهد الزنا إذا وجب عليه الحد لنقص العدد ثم تاب على المذهب كما سيأتي قوله قال الأذرعي والأشبه الثاني وقال البلقيني إنه الأرجح والزركشي إنه الظاهر
قوله فيقول في القذف قذفي باطل يصح قوله قذفي باطل وإن كان صادقا فيه بمعنى أن الشرع حظره ومنعني من التفوه به وعبارة الحاوي إن أكذب نفسه أن يقول قذفي له بالزنا كان باطلا قوله وأنا نادم على ما فعلت لم يذكر قوله وأنا نادم على ما فعلت في الأم والمختصر ولا الشيخ أبو حامد ولا أتباعه قال البلقيني وقل من ذكرها والظاهر أنها تأكيد والمذهب أنها لا تعتبر لأن المدار على إظهار ضد القذف كما في إظهار ضد الكفر وقال إن الأرجح عدم اعتبار قوله ولا أعود وهو مقتضى نصوص الشافعي فلم يعتبر في شيء منها هذه المقالة وقال عندي يكتفى من الشاهد بأن يقول رجعت عن شهادتي عليه بالزنا لما روى الشافعي أن عمر لما جلد الثلاثة استتابهم فرجع اثنان فقبل شهادتهما قال الرافعي وتبعه في الروضة ويشبه اشتراط كون هذا الإكذاب عند القاضي أي إن كان قذف بصورة الشهادة كما صرح به الأصفوني وغيره وقال الأذرعي ما قاله الرافعي ظاهر فيمن بحضرة القاضي أو اتصل به قذفه ببينة أو اعتراف وإلا ففي جواز إتيانه القاضي وإعلامه بالقذف بعد لما فيه من الأذى بل مقتضى كلام الغزالي أنه يكذب بنفسه عند من قذفه بحضرته ووجهه ظاهر وذكر في الخادم نحو ذلك
____________________
(4/357)
قوله قال في الأصل واعلم أن اشتراط التوبة بالقول في القذف مشكل وإلحاقه بالردة ضعيف إلخ ويلزمهم اشتراط القول في كل قول كشهادة الزور والغيبة والنميمة قال وقد صرح صاحب المهذب به في شهادة الزور فقال التوبة منها أن يقول كذبت ولا أعود
ا هـ
وحكاه الغزالي في المبادرة بالشهادة أيضا عن بعض الأصحاب ونقله الرافعي في موضعه وأسقطه في الروضة وأجاب في المطلب بأن الردة بالقول إلى آخر ما سيأتي قوله وقد ذكر ذلك في المطلب ثم تعقبه أي بأن الردة بالقول هي الحقيقة والفعل ملحق به فقياس الشافعي على الأصل قال ولا نسلم الاكتفاء في الردة الفعلية بالقول إذا لم يزل المصحف من ذلك مع إمكانه ثم الفرق بين القذف وغيره أنه أشد ضررا لأنه يكسبه عارا بخلاف شهادة الزور والغيبة والنميمة وأجاب البلقيني عن ذلك كما سيأتي عنه من أن اعتبار القول في المعاصي القولية إنما هو فيما أبرزه قائله على أنه محق فيه ولا يأتي ذلك في معاصي الأفعال لأنه متى أبرزه على أنه حق كفر وقال إنه من النفائس وهنا أمور أحدها حمل البلقيني كلامهم على ما أتى به على صورة أنه محق فيه فأما غيره كاللعن وقوله يا خنزير ونحوه فلا يشترط في التوبة منه القول قطعا لعدم المعنى المقتضي لذلك قال ولم أر من نبه على ذلك ثانيها أن عبارة الشافعي في الأم والمحرر والروضة وأصلها القذف باطل
وذكر البلقيني أن قذفي باطل لا يساويه لاحتمال الإضافة للمفعول ثالثها ذكر الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق أنه يقول القذف باطل حرام قال البلقيني وظاهره اعتبار الجمع بينهما وله وجه قوي فإن الباطل يطلق على الهدر ومنه ذهب دمه بطلا وعلى اللهو وممن اعتبر الجمع بينهما ابن الصباغ في الشامل واقتصر المحاملي في التجريد على قوله حرام وهو حسن وقال الأذرعي لعله لما أظهر القذف وجاهر به حسن أن يجب الرجوع عنه بالقول جبر القلب المقذوف وصونا لما انتهكه من عرضه وأما المعصية الفعلية فالحق في التوبة عنها متمحض لله تعالى فلم يحتج إلى التلفظ بها إذ العمدة فيها الصدق باطنا وذلك المعنى معدوم هنا وأما الردة وكونه لا بد فيها من التلفظ في الحالين ففيه تعبد من الشارع ألا ترى أنه لو كفر بالنية المجردة فلا بد من التلفظ بالشهادتين ولو قذف بقلبه لم يحتج إلى لفظ ألبتة فيما نعتقده بل ولو قذف خاليا بحيث لا يسمعه إلا الله تعالى قوله وقيده الماوردي والروياني إلخ وهو حسن ر قوله وشاهد الزور يقول كذبت فيما قلت ولا أعود علم منه أنه لو قامت بينة على إقراره بالزور فأنكر لا تقبل شهادته ما دام منكرا لأنه في الظاهر مصر على ما حدث منه وكتب أيضا قال البلقيني وإذا ثبت زور الشاهد بإقراره فقد اعترف بلسانه بزوره فأي فائدة في إعادته وإذا ثبت بغير إقراره فيكفيه أن يقول ثبت من شهادة الزور ولا يعتبر في القول شيء غير ذلك
ثم قال والمعتمد أنه لا يعتبر في شاهد الزور القول بخلاف القذف لظهور زوره بالطريق المعتبر فلا حاجة إلى أن يقول ذلك في توبته حتى أن شاهد الزور لو ظهر زوره في شهادة القذف بأن شهد أنه رآه يزني أول يوم من المحرم سنة كذا وظهر بالطريق المعتبر أن الشاهد ذلك اليوم كان بمصر أو أن المشهود عليه كان بمكة فلا أعتبر في التوبة من ذلك القول لظهور بطلانه بغير ذلك وزال ما كان يلحق المقذوف من العار بما هو أشد في الإزالة من القول
ا هـ
____________________
(4/358)
قوله تجب التوبة من المعصية شمل قوله المعصية الكبائر والصغائر ولكن الصغائر قد تمحى بغير توبة بالصلوات الخمس وصلاة الجمعة والصيام والوضوء وغيرها من الحسنات قال ابن الصلاح وقد تكفر الصلوات والجمع وصيام رمضان بعض الكبائر إذا لم توجد صغيرة قوله لا يقدح في التوبة إنما صحت التوبة في هذه مع بقاء ظلامة الآدمي لأن الشخص لا يكاد يسمح بتلف نفسه والعفو عنها مندوب إليه وهذا المنع طريق إليه قوله لو حكم بشهادة اثنين فبانا أي عند الشهادة أو عند الحكم وقوله كافرين إلخ لو بان أحدهما كان الحكم كذلك ولا يستثنى منه ما إذا كان الحق مما يثبت بشاهد ويمين وحلف يمين الاستظهار وتبرع بأن تفرض فيها لصدق شاهديه على الأرجح عند البلقيني من تردد له لأن مستند الحكم لا بد أن يتعين للحاكم ولم يتعين له أن الشاهد واليمين مستند الحكم قوله أي أظهر بطلانه فتكون الفوائد الحادثة من العين المحكوم بها من وقت الحكم إلى أن نقض لربها قوله قال في الأصل فإن قيل إلخ قال البلقيني وكذا لو اعتقد قبول الكافر أما على مثله أو في الوصية في السفر قاله جمع من العلماء قوله قال الأذرعي وينبغي أن يكون محل قبول قوله إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب في قواعد ابن عبد السلام أنه لو أكره بالقتل على شهادة زور أو على حكم بباطل فإن كان ما أكره على الشهادة أو الحكم به قتلا أو قطع عضو أو إحلال بضع محرم لم تجز الشهادة ولا الحكم وإن كانت الشهادة أو الحكم بمال لزمه إتلافه حفظا لمهجته كما يلزمه حفظها بأكل مال الغير وقال بعد هذا لو أكره على شهادة الزور بالقتل أو بما يؤدي إليه كقطع عضو فإن كان المشهود به يتضمن قتل نفس معصومة أو زنا أو لواطا لم تجز الشهادة وإن كانت الشهادة بغير ذلك جازت لحرمة النفس والإكراه على الحكم كهو على شهادة الزور وصور رضي الله عنه وقت البحث وقوع ذلك في اللواط بأن يكرهه بأن يشهد بأن هذا غلامه وهو يعلم أنه إذا شهد له بذلك لاط به بعد استيلائه عليه وكذلك الزنا بالأمة قوله الظاهر أنه ليس بقيد أشار إلى تصحيحه وكذا قوله فالظاهر أنه لا يلتفت إليه
____________________
(4/359)
360 الباب الثاني في العدد والذكورة قوله لا غيره كهلال ذي الحجة أو شوال قوله وقدم المصنف ثم إنه يثبت بالواحد أيضا إلخ في المجموع في آخر الصلاة على الميت عن المتولي لو مات ذمي فشهد عدل بأنه أسلم لم يكف في الإرث والحرمات وفي الاكتفاء به في الصلاة عليه وتوابعها وجهان بناء على القولين في هلال رمضان وفي قبول واحد في الوقوف بعرفة والطواف ونحوه وجهان في تعليق القاضي حسين وقد سبق أن للقاضي أن يكتفي بخبر العون الواحد في امتناع الخصم المتعزز من الحضور ويؤدبه بذلك وأن شهادة الواحد لوث والاكتفاء بقاسم واحد وبخارص واحد وقوله وفي الاكتفاء به في الصلاة عليه وجهان أصحهما الاكتفاء وقوله وجهان في تعليق القاضي حسين القياس القبول غ قال شيخنا ظاهر كلامهم عدم القبول في ذلك وبه جزم في العباب قوله وإتيان البهيمة والميتة قال البلقيني مقتضاه أن كل وطء لا يوجب إلا التعزير لا يثبت إلا بأربعة أيضا ويخرج منه ما لا عقوبة فيه كوطء الشبهة فيثبت برجلين ورجل وامرأتين وشاهد ويمين كما سيأتي ويتصور إقامة البينة على ذلك في ثلاث مسائل منها إذا ادعى أنه أكره أمته على الزنا ومنها إذا قذفه وأراد نفي الحد عنه ومنها الجرح وكذا إذا علق الطلاق على زناها قوله لأن المشهود به قول فأشبه سائر الأقوال الفرق بين الإقرار والمعاينة أن المقر لا يتحتم حده بخلاف المعاين قوله ورأى الماوردي أنه إن صرح بعض الشهود بذلك وجب سؤل الباقين وإلا فلا لأنه لو وجب سؤالهم عن الزمان والمكان إذا لم يذكروه لوجب سؤالهم عن ثيابه وثيابهم وعن لون المزني بها من سواد أو بياض وعن سنها من صغيرة أو كبيرة وعن قدها من طول أو قصر لأن اختلافهم فيه موجب لاختلاف الشهادة فيتناهى إلى ما لا يحصى وهذا غير معتبر في السؤال فكذلك في الزمان والمكان إلا أن يبتدئ بعض الشهود بذكره فيسأل الباقون عنه ليعلم ما هم عليه من موافقة واختلاف وقال البلقيني الصحيح عندنا أنه لا يشترط بيان المكان ولا الزمان ولو ذكره بعض الشهود لأنهم لو قالوا لا ندري في أي زمان كانت شهادتهم مقبولة وأما المكان ففي نسيانه أبعد لكن لما لم يسأل عنه عمر دل على أنه ليس بمعتبر والشافعي لم يعتبره والمعتمد عدم اعتباره
ا هـ
الضرب الثاني قوله والطرف كقطع اليد من الساعد لأن له أن يقتص من الكوع والجرح على الفرج إن أوجب القصاص قوله والإسلام يستثنى منه ما لو ادعى الإسلام واحد من الكفار قبل أسره وأقام به شاهدا وامرأتين فإنه يكفيه لأن المقصود نفي الاسترقاق والمفاداة دون نفي القتل ذكره الماوردي وقوله ذكره الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله والإعسار يستثنى منه إعسار المكاتب الذي يسلط السيد على فسخ الكتابة الصحيحة قوله والموت نازع البلقيني في كون الموت لا يطلع عليه غالبا إلا الرجال وقال لكن المدرك لمنع الحجة الناقصة فيه أنها مختصة بالأموال وعقودها وحقوقها قال ويستثنى من الموت ما إذا كان بقتل موجب للمال كما إذا شهد رجل وامرأتان بأن فلانا مات بقتل فلان له خطأ أو بقتل صبي أو مجنون له أو بقتل حر عبدا أو مسلم ذميا أو أصله له ففي هذه المسائل يثبت الموت بالحجة الناقصة لأنه موجب للمال بسبب الإزهاق
وكذا إذا كان الموت بقتل يوجب استحقاق السلب أو كان موت حيوان رقيق أو غير ناطق تحت يده أمانة وقلنا لا بد من إثبات
____________________
(4/360)
موته لأنه من الأسباب الظاهرة كما ذكره المتولي فيثبت بالحجة الناقصة لدفع المطالبة ببدله وكذا قيام الحجة الناقصة بحلول الدين المؤجل بموت المديون قال شيخنا ما ذكره ظاهر غير وارد على كلامهم لأنهم لم يريدوا بنفي الحجة الناقصة في ثبوت الموت أن يكون المقصود منه المال بل هو داخل في كلامهم على ما الغرض منه المال كاتبه قوله والوكالة يقتضي أنه لا يثبت التصرف المالي المرتب عليها وجزم الإمام والغزالي بأن البيع المدعى صدوره من وكيل فلان في البيع يثبت وإن لم يثبت الوكالة وهو قياس ما ذكره الرافعي والنووي من ثبوت المهر بالشاهد واليمين وإن لم يثبت النكاح قوله لأنه تعالى نص على الرجلين إلخ ولأن كل ما لا يقصد منه المال إذا لم تقبل فيه شهادتهن على الانفراد لم تقبل شهادتهن مع الرجال كالقصاص بوفاق الخصم قوله قال وينبغي أن ينزل كلام الفريقين إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب ما ذكره ابن الرفعة كلامهم محمول عليه
قوله ويقرب منه إلخ قال ابن النقيب وهو واضح وقال البلقيني إنه غير معمول به ولا معتمد عليه فكيف يثبت إرث من لم تثبت زوجيتها وقضية ذلك أن الزوج تثبت زوجيته بعد وفاة زوجته برجل وامرأتين أو بشاهد ويمين وهذا بعيد ويلزم منه أن يثبت للمرأة النفقة والكسوة بالحجة الناقصة وإن لم تثبت الزوجية والزوج ينكرها وهو غريب لا يصح على مذهب الشافعي قوله لإثبات المهر أو لإثبات الأرش قوله والحيض يقتضي أنه مما تمكن الشهادة عليه وبه صرح في أصل الروضة هنا وحكاه النووي في فتاويه عن ابن الصباغ والبغوي لكن في الشرحين في الطلاق لو علق بحيضها فقالت حضت وأنكر صدقت بيمينها بتعذر إقامة البينة عليه فإن الدم وإن شوهد لا يعلم أنه حيض لاحتمال أنه استحاضة وصرح بمثله في الديات عند الكلام على دية الشم وبه أجاب العماد بن يونس في فتاويه قال ابن النقيب والحق الجواز وما ذكر في الطلاق ينبغي حمله على عسر البينة لا على التعذر وقوله وبه أجاب العماد أشار إلى تصحيحه
وكذا قوله قال ابن النقيب إلخ قوله وعيب المرأة إلخ خرج بالمرأة الخنثى فالمرجح أنه يحتاط فيه فلا يراه بعد بلوغه الرجال ولا النساء وفي وجه يستصحب حكم الصغر قال البلقيني فإن قلنا بهذا فعيوبه تحت الإزار لا تثبت بالنسوة المتمحضات أيضا لفقد المعنى المقتضي لقبول شهادة النسوة المنفردات قوله تحت الإزار مرادهم ما بين السرة والركبة كما صرح به الأصحاب وهي أوضح من تحت الثياب وبين العبارتين تفاوت لكن لم أر من صرح بمقتضاه لكن قضية قولهم تحت الإزار أنه لا يقبل شهادتهن بانفرادهن فيما فوق السرة من العيوب ولا فيما تحت الركبة منها بخلاف ما توهمه عبارة المنهاج وذكر الجرجاني في الشافي أنه تقبل شهادتهن بانفرادهن في أربعة أشياء الولادة واستهلال المولود إذا مات والرضاع والعيوب التي تحت الثياب من الحرة في جميع بدنها إلا الوجه والكفين ومن الأمة فيما بين السرة والركبة وقال في التحرير والعيوب تحت الثياب من الحرة والأمة ولم يفصل وهو قضية ما في الحاوي وغيره وحينئذ تقبل شهادتهن بانفرادهن في جميع عيوب النساء في جميع أبدانهن إلا الوجه والكفين والأمة في ذلك كالحرة على الأصح غ
____________________
(4/361)
قوله فلا يقبل فيه إلا أربع نسوة أما اعتبار الأربع فلأن ما ليس بمال لا يثبت إلا برجلين والله تعالى قد أقام الرجل مقام المرأتين وفي صحيح مسلم لشهادة امرأتين تعدل شهادة رجل فلزم اعتبار الأربع قوله قيده القفال والمتولي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن تقبل شهادتهن بأن هذا اللبن من هذه المرأة قد جزم به المصنف في بابه قوله ولا يثبت عيب بوجه الحرة وكفيها إلا برجلين لأن العلة في قبول شهادة النساء كونه لا يطلع عليه الرجال غالبا وهو مفقود هنا قال شيخنا فالمعتمد ما في المتن ولا ينافيه كون نظر ذلك حراما إذ ليس الكلام فيه قوله ثم رأيت البلقيني ذكر نحوه أطلق الماوردي نقل الإجماع على أن عيوب النساء في الوجه والكفين لا يقبل فيه إلا الرجال ولم يفصل بين الحرة والأمة وبه صرح القاضي حسين فيهما وذكره الجرجاني في الحرة ثم ألحق بها الأمة فيما سوى ما بين السرة والركبة قوله قال الإسنوي وقضية التعليل المذكور إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب وعليه ينزل إطلاق القاضي وغيره قاله في المطلب الحسين الضرب الثالث المال قوله لعموم قوله تعالى واستشهدوا إلخ نص عليه في الديون وقسنا عليه الباقي والمعنى في تسهيل ذلك كثرة جهات المداينات وعموم البلوى بها وفهم من قوله ورجل وامرأتان قبولهم مع وجود الرجلين وظاهر الآية غير مراد بالإجماع قوله والمهر في النكاح أو الإرث فيه كأن ادعت أنه نكحها وطلقها وطلبت شطر الصداق أو أنها زوجة فلان الميت وطلبت الإرث قوله والسرقة التي لا قطع فيها والموضحة التي عجز عن تعيينها أو تعيين قدر مساحتها قوله والخيار دخل فيه خيار المجلس والشرط وسبب الإفلاس ونحوه قوله فيثبت ملكها له لأن أم الولد ومنافعها ملك للسيد فهي كسائر الأموال الثابتة بالحجة الناقصة قوله بخلاف فسخ النكاح لا يثبت إلا برجلين وقع في الروضة وفسخ الطلاق لا يثبت إلا برجلين وهو سهو قوله ثبت المال لأنه ليس بدلا عن القطع بدليل اجتماعهما بخلاف الدية مع القود ولأن المال في السرقة أصل والقطع فرع فجاز ثبوت حكم الأصل مع سقوط حكم الفرع والقصاص مع الدية بالعكس
____________________
(4/362)
قوله ولو طلب الحجر عليه قبلها لم يجبه أو حبسه أجيب في نسخة ولو طلب قبلها الحجر عليه لم يجبه أو حبسه أجيب قوله وقضيته أنه يجيب إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي أي وغيره وينبغي أن يستثنى إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والذي نقله قبله عن البغوي لا مخالفة بين ما جرى عليه المصنف وما نقله الأصل عن البغوي وكتب أيضا وهذا عين ما جرى عليه المصنف وقيده أخذا من كلام الهروي بعد حجر القاضي وهو مراد من أطلق
____________________
(4/363)
364 الباب الثالث في مستند علم الشاهد قوله ومبنى الشهادة على اليقين لأنها مشتقة من المشاهدة التي هي أقوى الحواس إدراكا قوله قال تعالى ولا تقف ما ليس لك به علم قال في الحاوي في الآية دليل على أنه يشهد بما علمه بسمعه وبصره وفؤاده فالسمع للأصوات والبصر للمرئيات والفؤاد للمعلومات قوله ولا يكفي فيها السماع من الغير لأنه يصل بها العلم من أقصى جهاته وما أمكن فيه ذلك لم يجز أن يعدل عنه إلى الأضعف وكتب أيضا لأن ما أمكن إدراكه بالحواس لم يجز أن يعمل فيه بالاستدلال المقتضي لغلبة الظن واقتضى كلام المصنف جواز النظر في الزنا لتحمل الشهادة وهو الصحيح أما لو رأوه اتفاقا لا عن قصد فتقبل قطعا وإن رأوه عبثا عصوا ومع ذلك تقبل شهادتهم قوله إذ يكفي الاستفاضة أشار إلى تصحيحه قوله ما يحتاج إلى السمع والبصر معا كالنكاح قال البلقيني يحتاج إلى شرط ثالث وهو أن يكون الشاهدان عارفين باللغة التي يعقد بها النكاح على الصحيح فإن قيل هذا شرط لانعقاد النكاح والكلام في شرط الأداء في الأقوال قلنا أداء الشهادة مبني على صحة التحمل وإذا لم يصح لا يصح أداء الشهادة
ا هـ
قال الماوردي لو حال بينهما ثوب خفيف يشف ففي جواز شهادته وجهان ومقتضى ما رجحه الرافعي في جواز نقاب المرأة الجواز واعلم أن ما شرطوه من السمع والإبصار وإن تحقق بدون ذلك مشكل وقال صاحب الوافي ينبغي لو سمعاه من وراء الحائل وعرفا صوته ثم كشف الحائل وليس ثم غيره أن لا تمتنع الشهادة قلت ويشهد له ما في الكفاية لو دخل رجلان بيتا لا ثالث لهما فيه وقد عرف ذلك شخص وجلس على بابه فسمعهما عقدا عقدا قال البندنيجي قال أصحابنا يصير متحملا للشهادة لأنه يقطع بأنه ليس في البيت سواهما قال البندنيجي وهذا عندي فاسد لأنه إن وقع له أن لا أحد سواهما فهو لا يعرف البائع من المشتري منهما ا هـ ومقتضاه أنه إن عرف البائع من المشتري صح قطعا ويتصور بأن يعلم أن المبيع ملك أحدهما ويؤيده مسألة ضبط الأعمى ر وبأن يكون كل واحد منهما في بيت بمفرده والشاهد بين البيتين أو أحدهما عنده والآخر بمفرده في البيت ويرى الموجب وحده أو بالعكس وفي معنى ذلك لو لم يكن بالبيت إلا واحد والشاهد على بابه لا يراه فأقر بشيء وهو يسمعه ولا يراه أنه يصح التحمل لا سيما إذا استرعاه وحينئذ إن سلم هذا يستثنى من إطلاقهم صور كثيرة
ثم رأيت ابن أبي الدم قال اعلم أن المشهود به إن كان مدركا بالسمع كالأقارير والعقود والإنشاءات القولية أو بالبصر كالإتلافات فلا بد في تحمل الشهادة بشيء من ذلك من مشاهدة المقر أو القابل عقدا أو المنشئ إنشاء من الإنشاءات أو فاعلا فعلا من الأفعال المشار إليها بحاسته وبصره ففي الأقوال لا بد من مشاهدة القائل في حال تلفظه ببصره وسماعه ما يتلفظ به وفي الأفعال تكفي مشاهدته فاعلا كذا وسواء في هذا من يتحقق السامع من وراء حجاب أو من يظن ذلك لا بد من رؤية المقر حالة إقراره بحاسة بصر السامع
ا هـ
وما ذكره هو قضية كلام الجمهور ومنهم الرافعي والنووي وقضيته أيضا أنه لا بد أن يشاهد تلفظه ببصره حين ينطق به حتى لو ولى الشاهد ظهره مثلا ثم تكلم وليس ثم غيره إنه لا يصح التحمل ولا خفاء في استبعاده هذا وما فيه من الجمود وحينئذ لا يبعد حمل إطلاق الجمهور على الغالب وتخصيصه بغير الصور التي يحصل العلم فيها بصدور القول فيها من قائله وإن لم يشاهد فيه في حال تلفظه بإقرار أو عقد أو فسخ وقد حكى الصيمري فيها وجهين والمختار الجواز ويدل له مسألة ضبط الأعمى غ وقوله فيما تقدم قال البلقيني يحتاج إلى شرط ثالث هو إلخ كتب عليه هذا مع أنه معلوم لا يختص بعقد النكاح بل يجري في سائر العقود
قوله ولا شهادة الأعمى في معنى الأعمى ما لو كان على باب بيت ليس فيه إلا شخص فأقر بشيء وهو يسمعه ولا يراه قوله لأن الأصوات تتشابه إلخ ولأن ما أمكن إدراكه بعلم الحواس لا جواز أن يعمل فيه بالاستدلال المقتضي لغلبة الظن
____________________
(4/364)
قوله بأن وضع يده على ذكر آدمي إلخ وبأن وضعت العمياء يدها على قبل المرأة وخرج منها الولد وهي واضعة يدها على رأسه إلى أن تكمل خروجه وتعلقت بهما حتى شهدت بولادتها قوله فغصبه إنسان أو أتلفه قوله ويشهد الأعمى لمعروف النسب والاسم إلخ قال في الأم لو امتنع لزم أن لا تجوز شهادة البصير على الغائب والميت لأن الشاهد لا يراهما وتخصيص المصنف ذلك بمعروف الاسم والنسب يجري على الغالب والغرض حصول الإعلام فلو حصل بالاسم المنحصر كفى والمعرفة ليست بقيد كما يفهمه كلامه بل لو لم يكن المشهود عليه معروف النسب وكانت يد الشاهد عليه مستمرة من حين التحمل إلى الأداء بعد العمى جاز كما صرح به الماوردي ويظهر أن يكون الحكم كذلك فيما إذا كانا غير معروفين ويدهما بيده وضبط المشهود له من المشهود عليه ويلتحق بالأعمى فيما يختص بالبصر من في بصره ضعف ويدرك الأشخاص ولا يفرق بين الصور فإن كان يعرفها بعد المقاربة وشدة التأمل قبلت منه كالبصير قاله الماوردي قال وتجوز شهادة الأعور والأحول والأعمش فإن كان الأحول يرى الواحد اثنين لم تقبل شهادته في العدد وقبلت فيما سواه قوله وبالإشارة إليه إن حضر لو غاب عنه بعد التحمل ثم حضر وأعاد الأداء عليه فإن لم يرتب فيه فلا شك أنه يشهد عليه بما تحمله كما لو لم يفارقه من وقت التحمل إلى الأداء وإن تردد فيه وجوز أن يكون غيره فالظاهر أنه لا يجوز له الشهادة عليه وإن غلب على ظنه أنه هو كذا ظننته ولم أنقله غ قوله وجمع بينهما الإسنوي أي تبعا لابن الرفعة بأن الأول إلخ فظهر أن المدار على ذكر ما يعرف به كيفما كان ولو بذكر الاسم خاصة قوله ولو سمع اثنين يشهدان إن فلانا وكل هذا إلخ لو شهد إن فلان بن فلان وكل فلان بن فلان هذا فهل تكون الشهادة بالوكالة موجبة للشهادة بنسبه قال الماوردي والروياني قصرها مالك على الوكالة دون النسب اعتبارا بالمقصود منها وعلى مذهب الشافعي تكون شهادة بالوكالة والنسب جميعا لأن الشهادة توجب إثبات ما تضمنته من مقصود وغيره كمن شهد بثمن مبيع أو صداق في نكاح كان شاهدا بالبيع والنكاح وإن قصد بها الثمن والصداق وقال في الذخائر قال الشافعي يثبت بتلك الشهادة الوكالة والنسب جميعا لأنهما صرحا بهما قال الأذرعي ويتعين أن تكون المسألة مفروضة فيمن يعلم أن الشاهد يعرفه ويعرف نسبه وإلا فغالب من يتحمل الشهود عليه الشهادة في هذه الأزمان لا يعرفون نسبه وإنما يعتمدون فيه على قول المشهود عليه وفي فتاوى ابن الصباغ لو شهدا على إقرار رجل وعرفاه فذكر نسبه
____________________
(4/365)
وحكم الحاكم بشهادتهما هل يكون مثبتا لنسبه فقال إن كان نسبه معروفا فنعم وإن كان غير معروف فإن شهدا على عينه كان مثبتا لنسبه وإن شهدا في غيبته فلا ولهذا لو أنكر المقر عليه لم يثبت نسبه قوله قال الأذرعي هذا إذا كان بالبلد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فالأوجه إلخ وقال في غيبته إنه الوجه قوله والأظهر أنه لا فرق وهذا هو الصحيح وصححه في الروضة من زوائده في كتاب الطلاق وهذا حيث لا يكون ثم ما يقتضي جواز نبشه أو وجوبه فصل قوله لا تجوز الشهادة على منتقبة علم منه أن جواز التحمل عليها لا يتوقف على كشف الوجه ولا على المعرفة وهو كذلك إذ قد يلازمها إلى أن يشهد على عينها أو يخبره باسمها ونسبها من يكتفي بإخبارهم في التسامع قوله فتجوز الشهادة عليها ولا يضر النقاب بل لا يجوز كشف الوجه حينئذ كما قاله صاحب الحاوي والعدة وغيرهما والظاهر أن ذكر حالة التحمل بالتنقيب مانع من العمل بشهادته حتى يراها القاضي كما سبق عن ابن الرفعة في صورة الضبط وحكاه شريح في روضته عن جده قال وهل يسأل الشاهد الحاكم أنه رآها سافرة أم لا وجهان وقيل إن كان في موضع ريبة سأله وإلا لم يسأله قلت والمتجه أنه إن كان الشاهد فقيها موثوقا به لم يسأله وإلا سأله وجوبا فإن من الناس من يرى جواز الشهادة على الصوت
قوله وإلا فلا بد أن يكشف عن وجهها ليراها قال في البحر يجوز استيعاب وجهها بالنظر للشهادة عند جمهور الفقهاء وقال الماوردي والصحيح أنه ينظر إلى ما يعرفها به فإن عرفها بنظره إلى بعضه لم يتجاوزه ولا يزيد على مرة إلا أن لا يتحققها بها قوله لم يجز التحمل بتعريفهما بناء على المذهب في أن التسامع لا بد فيه من جماعة يؤمن تواطؤهم على الكذب قوله قال المنهاج كأصله والعمل على هذا ليس المراد عمل الأصحاب بل عمل بعض الشهود في بعض البلدان ولا اعتبار بذلك غ قوله ولا يجوز النظر للتحمل إلا إن أمن الفتنة ينبغي أن يشترط أيضا تذكرها عند الحاجة وإلا فلا يسوغ
____________________
(4/366)
النظر وهو يستبعد تذكرها إذ لا فائدة له وهذا واضح وإن سكتوا عنه ر
قوله جاز أن يسجل بالحلية التسجيل بالحلية مشكل كما قاله ابن أبي الدم لأنه إن كان الغرض منه التذكر عند حضورهما فصحيح وإن كان الغرض منه المكاتبة إلى بلد آخر إذا غاب المدعى عليه ليعمل بمقتضاه ويقابل حليته به ويلزمه به إن أنكر ففي غاية الإشكال قلت وكذا إن كان الغرض الاعتماد عليها عند الحاجة إلى الإثبات والحكم ثانيا ولا أحسب أحدا يقوله ولا شك أنه لا يقضي بها بعد الموت والدفن وتنزيل إطلاقهم على الحالة الأولى يأباه كلامهم في أدب القضاء فإنهم جعلوا الحلية في المجهول الاسم والنسب كالمعروف لكن يشهد له ما قاله الماوردي والروياني في باب التحفظ في الشهادة إن تحلية الشهود يرد عليه إذا كان مجهولا قال قوم تجب لأنه يؤدي إلى المعرفة وقال آخرون يمنع منه لأن الحلي قد تشتبه وقال الجمهور هي استظهار باعث على التذكر كالخط والقبالة ولا يعول عليه في الأداء ا هـ وهو صريح في عدم التعويل عليه في
الحكم من طريق أولى فليكن العمل عليه ر قوله لأن نسب الشخص لا يثبت بإقراره قال البلقيني إنه ممنوع لأمور منها قولهم في القضاء على الغائب فيما إذا شهد شهود الكتاب على المسمى فيه لا على عينه فاعترف المحضر بأن ذلك اسمه ونسبه أو أنكر ونكل فحلف المدعي على ذلك توجه له الحكم فدل على ثبوت نسبه بإقراره ومنها ما عليه العمل من أن المشهود عليه يسأل عن اسمه ونسبه ويجعل ذلك حجة عليه ومنها أن الناس مؤتمنون على أنسابهم ومن ائتمن على شيء رجع إليه فيه قلت إنما ذلك فيما عليه لا فيما له ولو ثبت نسبه بإقراره لاستحق المسطور الذي أقر فيه لشخص مسمى منسوب بدعواه أنه ذلك المسمى والمنسوب وليس كذلك بل لا بد من معرفته بذلك بالبينة قوله نعم إن كانا ممن يخفى عليهما إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله الأذرعي أشار إلى تصحيحه الطرف الثاني فيما تجوز الشهادة فيه قوله أو القبيلة أي وإن لم يعرف عين المنسوب إليه قوله ونقله الروياني عن النص عبارة النص شرط ذلك أن يتظاهر الخبر زمانا طويلا بمن يصدق ولا يكون هناك دافع ولا منازع ولا دلالة يرتاب بها تنبيه في فتاوى القفال أنه لو أراد أن يشهد أن فلانا حر الأصل لم يسعه أداء الشهادة ما لم يكن عرف أباه وأمه حرين بأن رأى في بلد رجلا تزوج بحرة وحدث بينهما ولد فهو حر وإن لم يشاهد الولادة فيسعه أن يشهد أن هذا حر الأصل كما يسعه أن يشهد بأن هذا ابن فلان إذا حدث بينهما ولد فأما إذا كان غريبا دخل بلدا وأقام به سنين ولم يعرف في الأصل أن أبويه كانا رقيقين أو حرين فإنه لا يجوز له أن يشهد أن هذا ابن فلان إلا إذا وقع له العلم بتظاهر الأخبار
قوله والأوجه ما جوزه المصنف هو الراجح
____________________
(4/367)
قوله الموت قال الماوردي إذا أراد أن يعزو موته إلى أسبابه لم يجز إلا بالمشاهدة كما لا يعين بسبب الملك إلا بالمشاهدة إلا أن يكون السبب الميراث فيجوز لأن الميراث يستحق بالنسب والموت وكلاهما بالاستفاضة قوله والوقف أي ولو على معين وكتب أيضا قال البلقيني محله عندي فيما إذا أضيف إلى ما يصح الوقف عليه فأما مطلق الوقف فلا يجوز أن يكون مالكه وقفه على نفسه واستفاض أنه وقف وهو وقف باطل وهذا مما لا توقف فيه قوله والزوجية لو ثبت النكاح بالاستفاضة ولم يثبت الصداق فهل يجب مهر المثل أو قوله فهل يجب مهر المثل أشار إلى تصحيحه
قوله بل الأرجح فيه ما أفتى به ابن الصلاح إلخ ونقل من خط ابن الصلاح أنه لو شهد بالنظر على الوقف الفلاني لزيد من لم يشهد على الواقف ولم يذكر مستنده حمل على أن الاستفاضة والشروط لا تثبت بذلك وقال البلقيني إطلاق أن الشروط بالاستفاضة غير محقق فالشروط لا تستفيض أصلا فإن اتفق شرط يستفيض غالبا ككونه وقفا على حرم مكة ونحوه ففيه الخلاف في ثبوت أصل الوقف بالاستفاضة وصرح الماوردي بما يقتضيه وقال البلقيني محل الخلاف في غير حدود العقار فإن الحدود لا تثبت بالاستفاضة كما ذكره ابن عبد السلام في تسجيل له في بركة الحبش وقفت عليه وفيه ولم يثبت حدودها إذ الحدود لا تثبت عنده بالاستفاضة قال البلقيني وهو معمول به غير أن الحدود لا تستفيض وفي تعليق الشيخ أبي حامد ما يقتضي ثبوتها بها وهو ممنوع قوله وإن ذكرها في شهادته بأصل في معرض بيان شروط الواقف قوله قال الإسنوي ولا شك أن النووي لم يطلع عليه قال الأذرعي والأقرب ما أجاب به النووي قوله يقع في نفسه صدقهم علما أو ظنا قويا ولو بانضمام القرائن قوله يؤمن تواطؤها على الكذب فيكفي حصول الظن الغالب لأن النسب غير محسوس والتواتر لا يفيد العلم في غير المحسوس وكتب أيضا لأن الأصل في الشهادة اعتماد اليقين وإنما يعدل عنه عند عدم الوصول إليه إلى ظن يقرب منه على حسب الطاقة قوله كما لا يشترط في التواتر ذكره الأصل بحثا وصرح به غيره
تنبيه ومما يثبت بالاستفاضة ولاية القضاء والجرح والتعديل وكذا الإعسار كما قاله الإمام والرشد كما أفتى به ابن الصلاح وإن فلانا وارث فلان لا وارث له غيره قاله الشافعي في البويطي والغصب قاله الماوردي وفيما علق عن القاضي موهوب الجزري يشهد بالسماع في اثنين وعشرين موضوعا وهي النسب والموت والنكاح والولاء وولاية القاضي وعزله والرضاع وتضرر الزوج والصدقات والأشربة والسفه والأحباس والتعديل والتجريح والإسلام والكفر والرشد والحمل والولادة والوصايا والحرية والقسامة
ا هـ
وكان المراد بالقسامة ثبوت اللوث وقوله قاله الإمام كتب عليه شيخنا وهو ضعيف بل صرح الإمام بخلافه وقوله والرضاع قال شيخنا تقدم في المتن أن الرضاع مما تتوقف الشهادة فيه على الإبصار
فصل من رأى رجلا يتصرف في شيء في يده
قوله وإن لم يعرف سببه لا عبرة باستفاضة سببه قال ابن الصلاح وغيره إلا الميراث لأنه يستحق بالنسب والموت وكلاهما يثبت بالاستفاضة قوله حتى يسمع منه إلخ قال شيخنا سماعه منه وحده لا اعتبار به والمدار على سماعه من الناس وإن لم يسمع منه فلعل ما في العباب تصوير قوله وفرق الإسنوي بأن وقوع إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/368)
قوله قال والأقرب إلى إطلاق الأكثرين إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب ونقله الشاشي والماوردي عن الأكثرين نصا وحكى قبل ذلك الاتفاق عليه وهو المنسوب إلى العراقيين وبه جزم الفوراني وحكى جماعة طريقة قاطعة به وهي المذهب المنصوص عليه في الأم في باب التحفظ في الشهادة قوله كما نقله ابن خيران أي وغيره قوله أن لا يعارضها منازع أي وإن لم يكن له حجة وأن لا يكون هناك ريبة توجب التوقف كما لو قيل أصله كان وقفا أو رهنا أو غصبا أو قال ذو اليدان هذه ملك لرجل ولم يسمه أو إنها ليست لي ثم ادعى رجل ملكيتها فأنكر ذو اليد وادعاها ملكا لنفسه قوله أن يقول سمعت الناس أي أشهد أني قوله والأوجه كما قال الزركشي أي كالسبكي حمله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وللجميع بينه وبين ما اقتضاه إلخ وهو جمع حسن قوله فإن ذكره لتقوية أو حكاية حال إلخ بأن بت شهادته ثم قال مستندي الاستفاضة أو الاستصحاب وقد قال الشيخان في شهادة الجرح يجب ذكر سبب رؤية الجرح أو سماعه في أشهر الوجهين فيقول رأيته يزني أو سمعته يقذف وعلى هذا القياس يقول في الاستفاضة استفاض عندي قال في المهمات وحاصله الجزم بجوازه وحكاية الخلاف في اشتراطه قوله لأنها تدل على الملك يشبه أن محله فيمن لا يباشر أملاك الناس نيابة عنهم كجباة أملاك الأغنياء الذين يتصرفون فيها بالإجارة والهدم والبناء وقبض الأجرة ومن في معناهم من قيام الأيتام والوقوف ونحوها لأن هؤلاء تطول مدة أيديهم وتصرفهم في أملاك الناس غالبا اللهم إلا أن يقال يشترط فيمن يشهد لهؤلاء أن يكون خبيرا ببواطن أحوالهم مميزا بين ما هو لهم وما هو لغيرهم بأيديهم غ وقوله يشبه أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يكفي التصرف مرة واحدة أو مرتين أو مرات في مدة قريبة قوله ولا يثبت دين بالاستفاضة قال شريح في روضته لو كان النبي صلى الله عليه وسلم قال لفلان على فلان كذا هل كان للسامع أن يشهد أن لفلان على فلان كذا فيه وجهان قلت الصواب الجواز غ لقوله تعالى وما ينطق عن الهوى وقوله وما هو على الغيب بضنين وكما يجوز له أن يشهد للنبي صلى الله عليه وسلم بقوله لي على فلان كذا كذلك يجوز له في قوله لفلان على فلان كذا وقد قبل شهادته خزيمة وجعل شهادته بشهادة رجلين وقد اعتمد في شهادته على إخباره قوله قال الزركشي كالأذرعي قوله ويؤخذ منه إن ملك الحصص من الأعيان إلخ كهذه الدار أو الأرض ربعها لزيد وثمنها لعمرو وسدسها لبكر قوله وصوره أي النسب الأدنى
____________________
(4/369)
الطرف الثالث في حدوده وأدائها قوله ويجب الأداء على متعين لها بأن لم يتحمل غيرها أو مات الباقون أو جنوا أو فسقوا أو مرضوا أو غابوا أو كانوا معذورين بأمر آخر لقوله تعالى ولا يأبى الشهداء إذا ما دعوا أي للتحمل والأداء كما قاله الحسن البصري أو للأداء كما قاله مجاهد وغيره أو للتحمل كما قاله ابن عباس وغيره قوله وإلا فلا يلزمه إذ لا فائدة فيه لو دعي شاهد واحد في القتل عمدا وجب عليه الأداء لأنه وإن لم تقبل شهادته للقصاص فإنها تقبل ليثبت بها اللوث قوله أي ما يتمكن المبكر إليه من عوده إلى محله في يومه أي ولو في أوائل الليل وهو القدر الذي ينتهي به سفر الناس غالبا قال البلقيني لم يبينوا مقدار الإقامة في المحاكمة وعندي أنه إذا خرج من بلده بكرة واشتغل بالمحاكمة على العادة بحيث لا يتمكن من العود ليلا على ما فسرناه فهو بمسافة بعيدة لأن الفور من غير نظر إلى زمن المحاكمة على العادة يؤدي إلى الضرر الذي راعوه قال ولم أر من تعرض لذلك
ا هـ
قوله لا ما بينه أي ما يعود فيه قوله فيشبه أن يجب حضوره وقال الزركشي إنه الظاهر قال وكذا ينبغي تقييده بما إذا أمكنت الشهادة على شهادته أو كان هناك حاكم فإن لم يكن وتعين حضوره طريقا في خلاص الحق وفصل الخصومة فإن كان قد تحمل فيشبه اللزوم لأنها أداء أمانة
قوله فلو أجمع على فسقه حرم عليه أن يشهد إلخ وجه المنع أن أداءه حمل الحاكم على الباطل إذ السبب الذي يستند إليه باطل شرعا وإن وافق الحق باطنا قوله لأنه شهادة بحق إلخ غاية ما يقال إنه حمله على الحكم بغير حجة وذكر القاضيان شريح الروياني وأبو سعيد الهروي وغيرهما أنه لو كان له دين عليه فجحده ولا بينة له به ولكن بيده وثيقة عليه بدين قد قبضه والشهود لا يعلمون أن له أن يقيم البينة بالدين الذي في الوثيقة ويقبضه قصاصا عن المجحود مع ما في ذلك من الحمل على الحكم بدين قد برئ منه الخصم وحمل الشهود على الشهادة به بعد سقوطه باطنا وقوله وذكر القاضيان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل يتجه الوجوب عليه أشار إلى تصحيحه قوله قال وصرح ابن أبي الدم فهما عبارته أن الشيخ أبا علي قال إن كان فسقه مقطوعا به لم تلزمه الإجابة وقال القاضي الحسين لا يجوز له أن يشهد ولو شهد عصى وإن كان فسقه خفيا لأنه يلبس الأمر على القاضي وتابعه البغوي قال والذي فهمته من كلام الأصحاب وتلقيته من مدارج مصنفاتهم أنه لا يعصي ولا يحرم عليه أداء الشهادة وهي حق ويجوز له أداؤها بل يستحب وهو الذي أراه صحيحا لا ريب فيه وممن أشار إلى ذلك الماوردي والقاضي أبو الطيب الطبري وصاحبه الشيخ أبو نصر ا هـ قوله ونقل أعني الأذرعي عن ابن عبد السلام ما يوافقه وقال إنه المختار
____________________
(4/370)
قوله وقضية التعليل عدم اللزوم أشار إلى تصحيحه قوله ولو أن مع المجمع على فسقه إلخ مثل المجمع على فسقه من ترد شهادته كالعدو على عدوه والفرع لأصله قوله أفقههما الجواز وهو الصحيح قوله كالخائف على ماله أو من عقوبة من سلطان جائر أو عدو قاهر أو فتنة عامة قوله إذا شق عليه الحضور لنحو حر أو برد أو مطر شديد وكتب أيضا المراد بالمرض ما يعجز معه عن الحركة كما قاله الماوردي أو ما يسقط وجوب الجمعة وإن لم يمنع من الحضور كما قاله الإمام والغزالي وقوله أو ما يسقط وجوب الجمعة أشار إلى تصحيحه تنبيه جعل ابن سراقة في التلقين من الشروط كون ما تحمله يجب الحكم به عنده فإن كان عنده مما ينقض فيه حكم الحاكم لا يجب أداؤه وسبق نقل الدارمي له عن ابن أبي هريرة ومن أمثلته إتلاف خمر الذمي وتضمينها للمتلف قال ابن سراقة وربما كان في الأداء إما مأثوما مثل أن يشهد على المسلم أنه قتل كافرا والحاكم عراقي حنفي فلا يجوز له الأداء لما فيه من قتل المسلم بالكافر قلت ومن هنا يؤخذ أنه لا يجوز للشافعي أن يشهد بكلمة الكفر أو بالتعريض بالقذف أو بما يوجب التعزير عند من يعلم أنه لا يقبل التوبة ويحده بالتعريض ويعزره أبلغ مما يوجبه الشافعي
ولا ينبغي أن يأتي فيه الوجه الذي في طلب الشافعي نحو شفعة الجوار من الحنفي لأن ذلك في حق الله لآدمي أما حقوق الله تعالى فقال جماعة لا يحمل المدعى عليه إلى من يحكم عليه بما لا يعتقد ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه وقد نص الشافعي فيما سبق على أن الحاكم الشافعي لا يجوز له أن يستخلف من يخالفه وطالما اشتبه على النفوس الشديدة القيام في الباطل بالقيام في الحق قال وإنني سمعت الشافعي يقول والله ما شهدت على يسار قط ولقد سمعت منه ما لو شهدت عليه لحددته وينبغي حيث منعناه إذا شهد أن ترد شهادته في تلك الحادثة مطلقا عند ذلك الحاكم وغيره كما قاله القاضي الحسين فيمن كان عاصيا حال أداء الشهادة ر قوله كما ذكره في التوشيح أشار إلى تصحيحه قوله قال في الكفاية ولو دعي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الماوردي لأنه ليس للشاهد اجتهاد في صحة التقليد وفساده ولو دعي الشاهد في وقت واحد إلى شهادتين بحقين متساويين أي من كل وجه تخير في إجابة من شاء من المتداعيين وإن اختلف الحقان فإن خيف فوت أحدهما دون الآخر وجب البدار إلى ما خيف فواته فإن لم يخف لم يجب ذلك كذا قاله ابن عبد السلام ويحتمل الإقراع ر وأن يقال يجيب من تحمل له أولا وأن يفرق بين التحمل قصدا واتفاقا غ قوله والذي في نسخه المعتمدة إلخ وهو الراجح قوله بل الأقرب أن له ذلك بلا تفصيل أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/371)
قوله ومحله أيضا أن لا يكون إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لا لمن يؤدي في البلد ينبغي أن ينظر إلى سعة البلد حتى إذا اتسعت اتساعا فاحشا يكون له أجرة المركوب وإن كان في البلد وأيضا ينبغي أن ينظر إلى قدرة الشاهد على المشي وعدمها وقوله ينبغي أن ينظر إلى سعة البلد أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وأيضا ينبغي إلخ قوله ثم إن مشى الشاهد من البلد إلى البلد مع قدرته على الركوب قد يخرم المروءة إلخ وقد لا يخرمها لصرفه فيما هو أهم من الركوب من نفقة نفسه وعياله ووفاء دينه لا إنه فعل ذلك بخلا وإيثارا لتحصيل المال قوله فيظهر امتناعه أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي بل لا يتقيد ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو يفعله تواضعا ينبغي تقييده بما إذا كان مشيه راجلا يعادل مشي البهيمة فإن كان بطيئا وخيف أن لا يدرك القاضي أو استحثه صاحب الحق لجلب مصلحة أو دفع مضرة تتعلق به تعين الركوب قوله وبما عبر به المصنف عبر الماوردي إذ لو طلب قدر كسبه وهو أكثر من أجرة مثله لم يجز فصل قوله تحمل الشهادة فرض كفاية تطلق الشهادة على التحمل وعلى الأداء وعلى المشهود به وهي المراد هنا فهو مصدر بمعنى المفعول به واستثنى الماوردي من إيجاب التحمل الحدود لأنها تدرأ بالشبهات وأداؤها واجب إن ترتب على تركه حد على غير الشاهد مثل أن لا يكمل النصاب إلا به فإن كمل دونه لم يجب قوله ولو طلب من اثنين وهناك غيرهما لم يتعينا فإن لم يوجد إلا العدد المعتبر في الحكم فهو فرض عين كما جزم به الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما وهو واضح جار على القواعد وفي كلام الشافعي ما يقتضيه وصرح به في التنبيه فقال فإن كان في موضع ليس فيه غيره تعين عليه واستثنى ابن يونس في التنبيه من ذلك حدود الله تعالى للندب إلى سترها وقوله كما جزم به الشيخ أبو حامد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لم يتعينا ينبغي أن يكون محله ما إذا جوزا إجابة غيرهما أما لو ظنا إجابة غيرهما فكما لو لم يكن ثم غيرهما قاله الأذرعي وغيره وهو ظاهر قوله أو محبوس أو نحوه قوله يشهد على حكم حكم به وكان الشاهد مستجمعا لشرائط العدالة معتقدا لصحته فأما إذا كان غير مستجمع لها لم تجب عليه الإجابة قاله القاضي حسين وأما إذا دعي إلى عقد لا يعتقد صحته وغيره يصححه فيشبه أن يكون على الوجهين فيما لو دعي الشافعي إلى شهادة ما يترتب عليه شفعة الجوار ثم رأيت الدارمي قال إذا كان يخالف الحاكم بما يشهد به فوجهان قال ابن أبي هريرة إن كان متحملا شهد وإلا فلا إذا كان ظاهرا والثاني لا يجوز وقال ابن أبي المرزبان يجوز مطلقا وجزم به المصنف كما سيأتي وقوله قال القاضي حسين أشار إلى تصحيحه قوله فيلزمه إجابته يلتحق به ما إذا دعا الزوج أربعة ليتحملوا على زنا زوجته فإنه يجب عليهم الإجابة كما صرح به الدارمي قال فلو دعا دون أربعة لم تلزم الإجابة وكذا لو دعا غير الزوج لن تلزم الإجابة ولو كانوا أربعة نعم لو دعا القاذف أربعة ليشهدوا بالزنا ففي وجوب إجابتهم وجهان أرجحهما وجوبهما
____________________
(4/372)
قوله من آدابه أن لا يتحمل وبه ما يشغله إلخ قال الزركشي وغيره هذا إذا احتمل الحال التأخير أو كان هناك غيره وإلا تحمل واحتاط في الضبط قوله قاله ابن عبد السلام أشار إلى تصحيحه قوله ثم يقول أشهد بكذا تنبيه إنشاء الشهادة لا يصح بالماضي ويصح بالمضارع والبيع بالعكس فما الفرق والجواب أن المضارع قد صار صريحا في العرف في إنشاء الشهادة فلا تصح بغيره وكذلك الماضي في البيع صار صريحا فيه دون المضارع فلا يصح بغيره لأنه لم يفده بأصل الوضع إذ ذاك لا يفيد إلا الإخبار ولا بالعرف لأنه ليس صريحا فيه مسألة أقر مطلق التصرف بمال لرجل وأقر بقبض العوض ولم يكن قبض عوضا وشهد شاهدان ثم إن أحدهما علم أن المقر لم يقبض عوضا بعد أن كتب خطه على المقر عليه بالشهادة على المقر له والشاهد الآخر يشهد على القرار فقط فهل يبرأ المقر من الدين بشهادة الشاهد على المقر له أنه لم يقبض المقر عوضا وحلفه على ذلك أو يحلف المقر له مع الشاهد الذي يشهد بالإقرار فقط ويستحق وهل تكون الشهادة على المقر له بعدم الإقباض كمن أقر لإنسان بدين وكذبه المقر له أجاب البلقيني إن شهد الشاهد على إقرار المقر له بأنه لم يقبض المقر عوضا فإنه يعمل بشهادته ويحلف المقر مع شهادة الشاهد المذكور وتنفصل القضية بذلك وإن شهد الشاهد المذكور على أن المقر له لم يقبض المقر عوضا فهذه شهادة على نفي غير محصور وليس في معنى المواضع التي يجوز فيها ذلك فلا يعمل بهذه الشهادة وإقرار المقر له إنه لم يقبض المقر عوضا هي من بعض صور من أقر لإنسان بشيء وكذبه لكن إذا قال المقر إنما أقررت بقبضه على أن تقبض العوض فلم تقبضني شيئا وأنكر المقر له ذلك وشهد الشاهد المذكور على إقرار المقر له بذلك فإنها تبعد حينئذ عن صورة من أقر لإنسان بشيء وكذبه وتصير قريبا مما إذا رجع الشاهد على إقرار المقر له مع سبق دعوى المقر ذلك الباب الرابع في الشاهد مع اليمين قوله التي لا تتعلق بالمال أما المتعلقة بالمال فتثبت بشاهد ويمين واستثنى أيضا الترجمة في الدعوى بالمال أو الشهادة به فإنها لا مدخل للشاهد واليمين فيها لأن ذلك ليس مالا وإنما هو إخبار عن معنى لفظ المدعي أو الشهود
____________________
(4/373)
قوله ولا يحلف المدعي مع شاهد له حتى يشهد ويعدل وللمدعى عليه أن يقول له حلفني أو احلف وخلصني قوله ويحلف على الاستحقاق وعلى صدق الشاهد لو ادعى وصية بمال وأقام شاهدا حلف أن ما شهد به شاهده حق وأن الميت لم يرجع حتى مات ولو ادعى هبة وإقباضا وأقام شاهدا فالقياس أنه يحلف معه على صدقه وأن الواهب أقبضه العين المرهونة وكذا يقال في إقباض الرهن وقس على هذا أشباهه قوله لأن البحث عن العدالة من وظيفة الحاكم أشار إلى تصحيحه قوله وكالبينة في ذلك الشاهد واليمين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن قضية كلام الرافعي في القسامة أنه يحلف على الأظهر أيضا وكذا كلامه هنا يقتضي أنها إنما تسقط بعد حلف المدعى عليه لا قبله وبه صرح القاضي الحسين فقال إذا أراد استحلاف خصمه فنكل لم يحكم عليه بنكوله وهل يرد اليمين على المدعي حتى يحلف مع الشاهد ثانيا قولان أصحهما نعم وقال في باب النكول لو أقام المدعي شاهدا ليحلف معه فلم يحلف فكما لو ارتدت اليمين إليه فلم يحلف فإن علل امتناعه بعذر أمهل ثلاثا وإن لم يعلل أو صرح بالنكول فقد ذكر البغوي والغزالي أنه يبطل حقه من الحلف وليس له العود إليه واستمر العراقيون على جواز الدعوى في مجلس آخر والحلف حتى قال المحاملي لو امتنع من الحلف مع شاهده واستحلف الخصم انتقل اليمين من جانبه إلى جانب صاحبه فليس له العود والحلف إلا إذا استأنف الدعوى في مجلس آخر وأقام الشاهد فله أن يحلف معه وعلى الأول لا تنفعه إلا بينة كاملة
ا هـ
وحاصله رجحان مقالة البغوي والغزالي فإنه قال قبل ذلك إنه أحسن وأقوى وقال في الروضة إنه أصح قوله وكلام المصنف يقتضي موافقة ما في القسامة قد ذكر المصنف المسألة بقوله ولو أراد الناكل إلى آخره فصل لو ادعى شخص استيلاد أمة إلخ قوله ثبت الاستيلاد أي بإقراره
____________________
(4/374)
قوله قال في المطلب ومحله إذا أسند دعواه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته أنه لا يثبت في حق الصغير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويقضى قسطه من الدين أي وإن كان مستغرقا قوله ولا يحلف ورثة الناكل خرج بقوله ورثة الناكل ورثة المتوقف عن الحلف من غير نكول فإنهم يحلفون وبهذا صرح الماوردي فقال إن امتنعوا من اليمين نكولا فليس لورثتهم أن يحلفوا بعد موتهم لأنهم أسقطوا حقهم من الأيمان بنكولهم وإن كانوا قد توقفوا عن الحلف من غير نكول عنه جاز لورثتهم أن يحلفوا بعد موتهم ويستحقوا لأن اليمين إنما تسقط بالنكول دون التوقف قوله ويمكن أخذا مما مر قبيل الفصل السابق حمل الأول إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه هذا الحمل مأخوذ من قول المصنف فيما مر آنفا ولو أراد الناكل مع شاهده أن يحلف بعد نكوله وقبل حلف خصمه لم يمكن إلا في مجلس آخر قوله فإن كان فيهم غائب أو صبي إلخ قال البلقيني هذا لا يستقيم في الغائب لأن القاضي لو أرسل له من حلفه وهو غائب فحلفه صحيح وإن لم يزل عذره قلت المراد إن تأخر اليمين للعذر لا يقطع الحق منها ولا يحتاج إلى إعادة شهادة وهذا موجود في الغيبة ع قوله قال الزركشي أي كالأذرعي وينبغي أن يكون إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/375)
قوله وكلام الماوردي الآتي قد يقتضي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكالغائب فيما ذكر الحاضر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله المختار منهما كما قال الزركشي وغيره الأول هو الأصح وهو قياس ما ذكر في باب الشهادة على الشهادة قوله لا على حصته فقط لأن الوارث قائم مقام مورثه فيحلف كما يحلف مورثه لو كان حيا إذ هو خليفته قوله كذا كذا وكذا الأول خبر عن جملته والثاني و ما عطف عليه معمولان لقوله يستحق أي وإنه يستحق كذا وكذا من دين جملته كذا قوله فيقبض له القاضي العين وجوبا لكن سبق في الوديعة أن الغاصب لو حمل المغصوب إلى القاضي والمالك غائب ففي قبوله وجهان قال الرافعي فيجوز أن يعود ذلك الخلاف هنا مع قيام البينة ونبه في المهمات على إنه تقدم في استيفاء القصاص أن محل الخلاف في انتزاع الحاكم فيما عدا هذه الصورة فيجب فيها قطعا حفظا لحق الميت فهذا البحث ذهول عما قرره هناك وقال البلقيني لا يجوز أن يعود ذلك الخلاف هنا والفرق أن المدعى عليه منكر معتقد أن العين ملكه فوجب أن يأخذ الحاكم نصيب الغائب قطعا لتزول هذه المفسدة المؤدية لضياع حق الغائب ولا كذلك في الغاصب المقر الذي أحضر المغصوب للحاكم
ا هـ
قوله لأن بقاء الدين في ذمة المدين أحفظ لمالكه وليس في الدين شيء يحبس عنه صاحبه بخلاف نجوم الكتابة والدين المرهون به وقال الفارقي هذا إذا كان من عليه الدين ثقة مليا وإلا فالأخذ منه أولى
____________________
(4/376)
قوله وصرف الثلث إلى الباقين خاصة لأن الفرض أن ورثة الميت نكلوا لدخولهم في الولد الذي نكل منه قوله ولا حاجة إلى شاهد ويمين قال في الخادم هذا حله إذا لم يكن على الميت دين يستغرق التركة ولم يقضوه من مالهم فإن كان فلا بد من البينة كما قاله في البحر قال وينظر فإن كان الوقف في المرض بطل لأنه وصية تبطل باستغراق الديون وإن كان في الصحة سمعت بينتهم وثبت بالشاهد واليمين وإن عدمت البينة حلف أرباب الديون وصرفت في ديونهم فإن نكلوا ردت على الورثة فإن حلفوا ثبت الوقف وإن نكلوا صرفت في أرباب الدين الباب الخامس في الشهادة على الشهادة قوله وتقبل لعموم وقوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم ولم يفرق بين الشهادة على أصل الحق والشهادة على الشاهد عليه
____________________
(4/377)
قوله والإحصان أي إن ثبت زناه لا مطلقا وبحث ابن النقيب الفرق بين أن يثبت زناه بالإقرار فتقبل الشهادة على الشهادة في إحصانه لإمكان رجوعه وبين أن يثبت بالبينة وقال له وجه قوي أقوى من إطلاق الثبوت قال ويفهم منه أنه لا يثبت بالشهادة على الشهادة بلوغ من ثبت زناه لأنه يئول إلى العقوبة وكذا بقية ما يعتبر في الإحصان قال ويزاد عليه لعان الزوج إذا أنكرته المرأة لا يثبت بالشهادة على الشهادة لأنه يترتب على لعانه إيجاب الحد على المرأة إذا لم تلاعن وكذا الشهادة بانتقاض عهد الذمي لتخير الإمام فيه بين أمور منها القتل والشهادة على الإمام باختيار القتل وعلى الحاكم الذي حكم بقتل من نزل على حكمه من الرجال المكلفين قوله ولمن سمعه أن يشهد على شهادته قال البلقيني فظهر بذلك أنه إذا سمع قضاء القاضي بعلمه فإنه يجوز أن يتحمل الشهادة على قضاء القاضي وإن لم يسترعه وكذا المحكم إذا جوزنا حكمه ومقتضى كلامه أنه لا بد مع الإذن بالشهادة على شهادته من أن يخبر بأن عنده شهادة بكذا وليس كذلك
قوله كما لا يكفي في أداء الشهادة عند القاضي إنما تعين في أداء الشهادة لفظ اشهد دون غيره من الألفاظ الدالة على تحقيق الشيء لموافقته الكتاب والسنة فكان كالإجماع على تعينه ولأن الشهادة اسم من المشاهدة وهي الاطلاع على الشيء عيانا وإنما تعين المضارع لأنه موضوع للإخبار في الحال ولأنه قد استعمل في القسم نحو أشهد بالله لقد كان كذا أي أقسم فتضمن لفظ أشهد معنى المشاهدة والقسم والإخبار في الحال فكأن الشاهد قال أقسم بالله وأنا الآن أخبر به وهذه المعاني مفقودة في غيره من الألفاظ قوله حتى القاضي أي والمحكم قوله وينبغي الاكتفاء بالشهادة عند أمير أو وزير بناء على تصحيح النووي وجوب أدائها عنده قال البلقيني وعندي يجوز على الوجهين لأن الشاهد لا يقدم على ذلك عند الأمير أو الوزير وهو جازم بثبوت المشهود به قال وكذلك لو شهد عند الكبير الذي دخل في القضية بغير تحكيم قوله لأن المقر يخبر عن نفسه فلا يكاد يتساهل فإقراره به يقتضي كونه عليه وإلا فهو المفرط ومن عليه الحق هنا لا تفريط منه والشاهد قد يقصر ويتساهل فلا يكون تقصيره سببا لإضرار غيره قوله ويقول المتحمل عند الأداء إلخ في تعليق المروزي أنه يحتاج إلى ثمان شينات فيقول أشهد أن فلانا شهد عندي أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته وأذن لي في أن أشهد إذا استشهدت وأنا الآن أشهد على شهادته
____________________
(4/378)
قوله وإن لم يبين ووثق القاضي بعلمه جاز إلخ قال الغزالي إن له الإصرار وإن سأله القاضي لم يلزمه التفصيل الطرف الثاني في شروط التحمل قوله فلو تحمل فطرأ فسق ونحوه إلخ دخل فيه ما لو شهد بجرح قريبة وهو محجوب ثم أشهد على شهادته ثم مات الحاجب وصار شاهد الأصل وارثا وما إذا شهد لزيد بشيء ثم أشهد على شهادته ثم أوصى له به أو أوصى إليه في أمر أطفاله ومات أو وكله في المخاصمة فيه فخاصم وما أشبه ذلك والحاصل أن كل معنى ترد به الشهادة إذا صار الأصل إليه قبل إقامة الفرع لم تقبل شهادته قاله الدارمي قوله نفي التحمل قال البلقيني يستثنى منه ما إذا كان الفرع شاهدا على شهادة من قضى بعلمه فإنها شهادة على شهادة ملازمة للقضاء فإذا حدث من القاضي بعلمه ردة أو فسق أو عداوة لم يمنع من قبول شهادة الفرع ولا يلتحق به ما إذا شهد الفرع على شهادة شاهد عند حاكم فإنه إن قضى القاضي بشهادة الأصل فليس شهادة على شهادة وإلا فهو منفك عن القضاء بخلاف ما ذكرناه وتناول ما إذا حدثت العداوة بعد إقامة الفرع شهادته عند الحاكم وقد قال ابن الصباغ إن ذلك لا يؤثر في الشاهد الأصلي وحكاه عن الشافعي قال البلقيني وليس في كلام غيره ما يخالفه وفقهه واضح وهو وارد على إطلاق أن حدوث عداوة مانع من قبول شهادة الفرع
قوله وعمى أي وخرس قوله وللإسنوي فيه كلام ذكرته مع جوابه في شرح البهجة عبارته وغلطه فيه الإسنوي بأنه لا يبطل كلام الرافعي بل يقويه لأن وجود الأصل بصفة الأهلية أقرب إلى عدم قبول الفرع من وجوده بدونها بسبب لا تقصير فيه فإذا انتظرنا زوال الإغماء لقربه فزوال المرض القريب أولى وأجاب عنه ابن العماد بأن معنى كلام النووي أن الأصل إذا لم يخرج عن أهلية الشهادة بالمرض وتعذر حضوره لم يتعذر على الفرع الأداء بخلاف الإغماء فإنه يخرج الأصل عن أهلية الشهادة فوجب على الفرع انتظاره قوله أو حضر أي أو شفي من مرض أو أبصر من عماه أو أفاق من جنونه أو من إغمائه إن منعنا الشهادة على الشهادة معه وينبغي أنه إذا علم أنه توجه من غيبته البعيدة بحيث كان وقت أداء الفرع الشهادة في مسافة العدوى فما دونها أنه لا بد من شهادة الأصول كما قاله البغوي في غيبة الولي قوله أو بعد الحكم لم يؤثر قال البلقيني هذا مقيد في الفسق والردة بأن لا يكون في حد لآدمي أو قصاص لم يستوف فإن وجد بعد القضاء وقبل الاستيفاء لم يستوف على المذهب كما في الرجوع عن الشهادة بخلاف حدوث العداوة ولو قبل الحكم وبعد الأداء فإنه لا يؤثر قال في المطلب وينبغي أن تكون عيادة القاضي المريض بعد أداء الفرع وقبل الحكم كما إذا برئ المريض قلت وهذه الصورة وقعت لابن أبي الدم وتردد فيها نظره ورجح أنه لا يبطل الأداء السابق وفرق بينها وبين البرد بزوال عذره بالبرد بخلاف هذه الصورة ر وتسمع شهادة الفرع إذا سمع بعجز الأصل أو بإقراره بالعجز كما قاله في الكفاية وقوله قال في المطلب وينبغي أن تكون إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال الأذرعي وهو ظاهر أشار إلى تصحيحه قوله ذكره الزركشي تفقها قال الصيمري إن شاهد الأصل لو أنكر أن يكون قد أشهدهما فشهد اثنان أنه قد كان قد أشهدهما على شهادته كان لهما أن يشهدا قوله ولا يتحمل نساء الخنثى كالمرأة لكن لو بانت ذكورته صح تحمله
____________________
(4/379)
الطرف الثالث في العدد قوله فيكفي شاهدان على الأصلين معا قضيته أنه لا بد من العدد في الفرع ولو كانت الشهادة مما يقبل فيها الواحد كهلال رمضان وبه صرحوا هناك فيشترط اثنان في الشهادة على الواحد ولو كانت شهادة الأصل مما يحكم به بشاهد ويمين فتحملها فرع واحد وأراد صاحب الحق أن يحلف مع هذا الفرع لم يجز لأن شهادة الأصل لا تثبت بشاهد ويمين ولو شهد على أصل واحد فرعان جاز له الحلف معهما لأنه قد ثبت بشهادتهما شهادة الأصل الواحد فصار كما لو شهد هو قوله الطرف الرابع في الأداء إلخ في فتاوى القفال أنه وقع بمرو أن رجلا اشترى جملا وذهب به إلى مكة فاستحق وأشهد المشتري هناك ليرجع بالثمن على بائعه فأفتى بأنه إنما يرجع إذا شهد عدلان بأنه اشترى جملا صفته كذا وقبضه ودفع الثمن ثم استحقه رجل بعينة وقبضه من يده بإقامة بينة على استحقاقه السابق وقد يتصور أن يكون شهود الشراء أشهدوا على شهادتهم بأن هذا الشيء بعينه اشتراه فلان من فلان ثم إن شهود الفرع صحبوا المشتري والمشترى إلى حالة الاستحقاق فشهدوا بأن المستحق هو الذي أشهدهم فلان وفلان على شهادتهما بأنه هو المبيع من فلان البائع ويتصور في الحضر إن شهد شهود الفرع بأن عينا قد استحقت من يد فلان بالبينة بمشهدنا وكان قد أشهدنا على شهادتهما بأنه اشترى ذلك من فلان فيقضي بشهادتهما حينئذ قال القفال وليس في مسائل الشرع شيء تقبل فيه شهادة الفرع مع شهادة الأصل إلا في هذه الصورة للحاجة والضرورة إذ شهادة الفرع للاستحقاق على الانفراد لا تنفع وكذا شهادة الأصل على الانفراد على التصين لا تفيد فلا بد من الجمع إذا
قوله إلا عند تعذر أو تعسر الأصل لأن الأقوى في باب الشهادة لا يترك مع إمكانه وشهادة الأصل أقوى من شهادة الفرع لأنها تثبت نفس الحق وشهادة الفرع إنما تثبت شهادة الأصل ولأن احتمال الخطأ والخلل يكثر في شهادة الفرع وخذ من هذا إن فرع الفرع لا يقبل مع حضور أصله الذي هو فرع للأصل الحقيقي من طريق الأولى قوله وسائر أعذار الجمعة ليس من الأعذار الاعتكاف كما يقتضيه كلامهم في بابه وصرح به الدارمي هنا قوله كذا بحثه الأصل لم يظهر لي حقيقة ما أراده بهذا الكلام الذي استدركه فإن أراد به أن العذر العام يشمل الأصل والفرع فكما لا يكلف الأصل الحضور معه لا يكلف الفرع أيضا الحضور فهذا لا شك فيه وإن أراد غير ذلك فلا أدري ما هو ولعل مراد الغزالي وإمامه بذلك أنا لا نكلف الأصل الحضور مع العذر العام كما لا نكلفه إياه مع العذر الخاص وتجوز الشهادة على شهادته في الموضعين وقد يسمح للفرع بالحضور للأداء في المطر والوحل وغيرهما من الأعذار العامة فيقبل كما يقبل عند العذر الخاص عند عدم بذل الأصل السعي للشهادة عند وجود العذر ووجود فرع يؤدي وقتئذ غ قوله قال الإسنوي أي وغيره قوله فإن مشاركة غيره له لا تخرجه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو حسن هو ظاهر قوله يشترط تسمية الأصول أفهم إطلاق المصنف وجوب ذلك ولو كان الأصل قاضيا ولو قال أشهدني قاض من قضاة بغداد ولم يسمه وليس بها سواه على نفسه في مجلس حكمه ففي سماعها وجهان فرع شاهد أصل وفرعا أصل آخر تقدم شهادة الأصل ثم شهادة الفرع كما إذا كان معه ماء لا يكفيه
____________________
(4/380)
يستعمله أولا ثم يتيمم كما قاله صاحب الاستقصاء وهو الراجح وسيأتي في الشرح ولو شهد على شهادة آخر أن الأرض التي حدودها كذا لفلان ولم يعرف شاهد الفرع عين الأرض وهي معلومة عند شاهد الأصل قال الروياني يحتمل أن يقال تصح لأنه ناقل للشهادة غير مبتدئ لها كما أن الناقل للخبر عن الصحابي لا تعتبر شهادته للنبي صلى الله عليه وسلم وإن اعتبر ذلك في المنقول عنه الباب السادس في الرجوع قوله رجعوا عن الشهادة كقولهم رجعنا عنها أو أبطلناها أو فسخناها أو رددناها أو هي باطلة وفي معنى الرجوع طرو ما يمنع من قبول الشهادة وكتب هل يلتحق بالرجوع ما لو تضمنت الشهادة ذلك كما لو شهد أن زيدا وكل عمرا في كذا ولكن نعلم رجوعه في وكالته قال الصيمري وفيه جوابان أحدهما لا يسمع هذه الشهادة والثاني يسمعها بالوكالة فإن ادعى مدع الرجوع حينئذ تسمع شهادتهم حكاه في البحر قبيل باب الشهادة على الوصية وصريح الرجوع رجعت عن شهادتي ولو قال أبطلت شهادتي أو فسختها أو رددتها فهل يكون رجوعا فيه وجهان في روضة شريح قال ولو قال شهادتي باطلة كان رجوعا وما ذكره قبل الحكم ظاهر فيما يتوقف بعد الأداء على الحكم فأما ما يثبت وإن لم يحكم فالظاهر أنه كما بعد الحكم
ا هـ
وأرجح الوجهين أنه رجوع قوله قبل الحكم بها قال الناشري هل الرجوع معه كذلك أم لا ينظر في ذلك قوله قال البلقيني أي وغيره قوله أو عقد أي أو فسخ قوله وجلد أي ومات من الجلد كما قيده المحرر وغيره وهو معنى قول المصنف مات منه قال البلقيني لا يأتي في الجلد ما ذكره من الحكم فإن جلد الحد لا يقتل غالبا فلا قصاص ولا تغلظ الدية تغلظ العمد المحض فإن خرج الجلد عن الحد حتى صار يقتل غالبا فقد خرج عن المقصود قال ولم يذكر ما إذا لم يمت من الجلد وحكمه أنهم يعزرون وإن حصل أثر يقتضي الحكومة وجبت ولم أر من تعرض له من الأصحاب وفي نص المختصر ما يقتضيه حيث قال وما لم يكن من ذلك فيه قصاص أغرموه وعزروا ا هـ صورة المسألة فيمن يقتله ذلك الجلد غالبا قوله وأفاد كلامه أنها تلزم العاقلة مع سكوتها أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي قد جزم الرافعي في باب العاقلة إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد جزم به المصنف ثم
____________________
(4/381)
قوله لقول الإسنوي المعروف عدم التعزير أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لأن الخطأ جائز عليهم قوله فالقصاص على الجميع قال البلقيني هذا مخالف لما ذكره في الولي والشهود من أنهم إذا رجعوا اختص القصاص بالولي لأنه مستقل كالوالي فإنه يمكنه أن لا يحكم ولا يقال هو ملجأ لأن رجوعه واعترافه بالتعمد يمنع من ذلك فالأصح أنه يختص القصاص بالقاضي كما يختص بالولي ا هـ الفرق بينهما واضح قوله وقياسه أن لا يجب كمال الدية عند رجوعه وحده إلخ أجاب عنه البلقيني بأن القتل حصل بجهة الشهادة وهي الحاملة بشهادتها على القتل وبجهة الحكم وهي الفاعلة للقتل ولكل منهما نوع استقلال ونوع مشاركة فإذا اختصت إحدى الجهتين بالرجوع لزمها القصاص أو الدية المغلظة نظرا إلى استقلالها في جهتها ولهذا نقول في الشهود إذا رجعوا إنه يلزمهم القصاص عند التعمد أو الدية المغلظة ولم ينظروا إلى جهة الحكم حتى توجب على الشهود نصف الدية نظرا إلى استقلالهم في جهة الشهادة فكذلك القاضي إذا رجع وحده وجب عليه كل الدية نظرا إلى استقلال جهة الحكم كاستقلال جهة الشهادة فإذا رجعت الجهتان فلا ترجيح وتثبت المشاركة وفي قاتلي أبي جهل قال النبي صلى الله عليه وسلم كلاكما قتله وخص بالسلب من وجد له مرجحا كذلك هنا يخص الضمان من وجد منه الرجوع ويجمع بينهما إذا رجعا قال وفي المطلب أن الأصحاب وجهوا القول بوجوب الغرم على القاضي والشهود عند رجوعهم بأنهم بمنزلة القاتلين وذلك يقتضي عند الانفراد القطع بإيجاب الجميع لأن أحد القاتلين لو انفرد لغرم الجميع وفارق رجوع أحد الشهود فإنهم بجملتهم كالقاتل الواحد إذ لا ينفرد أحدهم بالقتل وهذا كلام عجيب فإنا إذا نزلناهما منزلة القاتلين فكان ينبغي توزيع الدية في حالة الانفراد وحالة الاجتماع وأما فرض انفراد أحد القاتلين فإنه لا يأتي هنا لأن الواقع أن القتل وجد من الكل فلا يفرض خلافه ا هـ
وقال ابن الرفعة يلزم على ما قاله الرافعي أنه لا يجب على الشهود إذا انفردوا بالرجوع سوى النصف بل لا يطالبون بشيء بناء على أن الكل إذا رجعوا يختص الغرم بالولي وأن لا يطالب القاضي بشيء عند انفراده بناء على أن النصاب إذا بقي بعد الرجوع لا يغرم الراجع شيئا بل الواجب أنهم كالشريكين ولو انفرد أحدهما اختص بالغرم ولا كذلك الشهود فإنهم كالقاتل الواحد قوله وإن رجع الولي للدم ولو معهم فعليه دونهم قال البلقيني محله في غير قطع الطريق أما فيه فلا أثر لرجوع الولي وحده لأن القتل لا يتوقف على طلبه ولا يسقط بعفوه وصدر الإمام والغزالي المسألة بما إذا باشر الولي القتل وظاهره أنه لو أناب فيه غيره لا يكون الحكم كذلك قال في المطلب وحينئذ فالظاهر تخريجه على الإكراه العادي كتقديمه الطعام فإن قلنا إنه إكراه كان كالمسألة قبلها وإلا فقد شابه حاله مع الشهود
____________________
(4/382)
مع القاضي إذا رجعوا دون الولي لأن القتل مستند لقول الجميع مع أنه لا إكراه فيه فيجب القطع بإيجابه القصاص على الجميع
ا هـ
تصوير الإمام والغزالي للمسألة جرى على الغالب قوله أو رجع المزكي للشهود إلخ وصورة المسألة أن يكون عالما بشهادة الشهود بالقتل
تنبيه لو روى خبرا في واقعة قصاص لا يراه الحاكم فاقتص ثم رجع وقال تعمدت فعن القفال وغيره في آخر الأقضية المنع بخلاف الشهادة لأن الرواية لا تختص بالواقعة وفي فتاوى البغوي ينبغي أن يجب القود كالشاهد إذا رجع وقوله فعن القفال وغيره إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين قوله إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/383)
قوله لا إن قال تعمدت تعقبه البلقيني بأن إصرار صاحبه يقتضي أنه تعمد فهو قاصد لقتله بحق فكان كشريك القاتل قصاصا أو القاطع حدا وذلك مقتض لإيجاب القصاص على الذي قال تعمدت
ا هـ
الفرق بينهما ظاهر قوله أو نشأتهم ببادية بعيدة عن العلماء أو قالوا ظننا أنها تجرح بأسباب تقتضي الجرح قوله بعد تفريق القاضي قال البلقيني لا يكفي التفريق بل لا بد من القضاء بالتحريم والتفريق يترتب على ذلك لأن القاضي قد يقضي بالتفريق من غير حكم بالتحريم كما في النكاح الفاسد وإنما لم يرد الفراق لأن قولهما في الرجوع محتمل ولا يرد القضاء بقول محتمل
قوله بالبينونة بطلاق بائن بعوض أو بغيره كالثالثة أو الطلقات الثلاث مجانا وكتب أيضا دخل في عبارتهم ما لو شهدوا على رجعية بطلاق بائن قال البلقيني وهو الأرجح عندي لأنهم قطعوا عليه ملك الرجعة الذي هو كملك البضع ولم أر من تعرض لذلك ويستثنى من وجوب مهر المثل صور إحداهما إذا لم يرجعوا إلا بعد موت الزوج لم يغرموا الورثة شيئا كما قاله البلقيني لأن الغرم للحيلولة بينه وبين بضعه ولا حيلولة هنا قال وهذا فقه ظاهر ولم أر من تعرض له الثانية إذا لم يرجعوا إلا بعد أن أبانها بطريق من الطرق على زعمه في بقاء عصمته فلا غرم أيضا على قياس ما تقدم بل أولى لتقصيره بالبينونة باختياره الثالثة إذا قال الزوج بعد الإنكار إما قبل رجوعهم أو بعده إنهم محقون في شهادتهم فلا رجوع له الرابعة إذا رجعوا عن شهادتهم بالطلاق على عوض على المرأة أو أجنبي قدر مهر المثل أو أكثر فلا غرم على ما في أصل الروضة عن ابن الحداد والبغوي فيما إذا شهدوا أنه طلقها بألف ومهرها ألفان أن عليها ألفا
وقد وصل إليه من المرأة ألف لكن قال البلقيني الأرجح التغريم فلا يستثنى هذه الصورة لا في عدم الغرم ولا في غرم تكملة مهر المثل فيما إذا كان العوض المشهود به ألفا وكان مهر مثلها ألفين الخامسة إذا كان المشهود عليه قنا فلا غرم كما قاله البلقيني لا له لأنه لا يملك شيئا ولا لمالكه لأنه لا تعلق له بزوجة عبده فلو كان مبعضا غرم له الشهود بقسط الحرية قال ولم أر من تعرض لشيء من ذلك قال ولو كان الرجوع عن الشهادة على مجنون أو غائب فالأرجح أن لوليه أو وكيله تغريمهم ويحتمل خلافه لأنه لم يوجد منه إنكار قوله سواء أدفع الزوج إليها المهر أم لا أو قدر على الاجتماع بها أو لا قوله ثم قامت بينة تقتضي أن لا نكاح إلخ وكذا لو اعترف الزوج بذلك وشملت عبارته ما لو قامت بينة بأنه كان طلقها قبل ذلك ثلاثا وما لو حدث الرضاع بعد الشهادة لكونه صغيرة ولو رجع الشاهدان بأنه لا نكاح بينهما غرمهما مهر المثل فرع لو شهدا لامرأة على رجل بأنه تزوجها ثم ظهر أنه أخوها لم يضمنا لأنهما شهدا بالعقد ولم يعلما الغيب وكذا لو شهدا ببيع عبد ثم استحق أو بخلع ثم ظهر أنه كان طلقها قبل ذلك ثلاثا أو شهدا له أنه أقرضه كذا في وقت كذا ثم قامت بينة بأن المقرض أبرأه لم يضمنا وإنما يغرم القابض لأنهما شهدا على إقرار ظاهر قوله وينبغي أنهما إذا رجعا قبل الدخول إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وترجيح الأول هو قول المصنف غرما لها وقوله الراجح الثاني هو قوله وقيل لا غرم قوله وقيل يغرمان مهر المثل أو القيمة أشار إلى تصحيحه قوله على أن الرافعي أشار إلى أنهما يغرمان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو محمول على ما إذا اتصل بها الحكم أشار إلى تصحيحه قوله وبه عبر الماوردي أي وغيره قوله ثانيهما اعتبار أكثر قيمة إلخ هذا في المتقوم أما المثلي فالظاهر أنه يضمن بمثله ولهذا ألحقوه بضمان المتلفات غ ر قوله وظاهر أن قيمة أم الولد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وشرط لاستردادها في المدبر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فهل يغرمان القيمة هو الأصح قوله قال الزركشي أشبههما الثاني نقل البكري في حاشيته عن الزركشي أن الأشبه الأول قوله وإن رجع فروع وأصول غرموا قال في الكفاية إذا رجع شاهدا الأصل فقالا أشهدنا الفرع علينا غالطين في الشهادة فالغرم عليهما دون الفروع ولو قالا لم نشهد الفروع على شهادتنا فلا غرم عليهما ولا على الفروع ولو قالوا علمنا أن شهود الأصول كذبة غرما بخلاف ما لو قالوا ما علمنا كذبهم ثم ظهر لنا قاله القاضي الحسين قال وكذلك لو قالوا إنهما أشهدانا ثم رجعا عن الشهادة سألوا فإن قالوا عرفنا ذلك قبل الحكم ضمنوا وإن قالوا لم نعرفه إلا بعد الحكم فلا ضمان قوله قال الماوردي لأن الحق باق على المشهود عليه قال شيخنا سأل الوالد رحمه الله تعالى عن بينة شهدت عند حاكم شافعي بأمر ثم حكم به ثم أقام المدعى عليه بينة شهدت برجوع الشاهدين عما شهدا به قبل الحكم فهل تسمع أم لا فأجاب بأنه تسمع وتبين بطلان الحكم لتبين أن لا مستند له كما لو أقام بينة بفسق الشاهدين وقت الحكم بخلاف لو شهدت بأنهما رجعا بعد الحكم فإنها لا تسمع
____________________
(4/384)
قوله إذا رجعوا غرموا بالسوية يستثنى منه مسألتان إحداهما إذا شهدوا بعوض المال الذي فوتوه بقدر قيمته كأن شهدوا بشفعة أو بيع والثمن مثل القيمة ثم رجعوا فلا غرم كما حكاه البلقيني عن الماوردي وقال إنه فقه ظاهر معمول به الثانية إذا ادعى بالغ أنه حر وأن هذا استولى عليه ظلما وادعى صاحب اليد أنه رقيقه وأقام عليه بينة فحكم الحاكم بها ثم رجعوا لم يغرموا للعبد شيئا ذكره البلقيني وقال يشهد له أن المنقول فيما إذا ادعى عبد أن مالكه أعتقه وأجنبي أنه باعه له فأقر بالبيع أنه لا يحلف للعبد قولا واحدا لأنه لو اعترف له بما ادعاه لم يقبل لتعلق حق الأجنبي ولا يلزمه غرم قوله وسواء كانوا أقل الحجة أم زادوا قالوا تعمدنا أم أخطأنا ولا فرق بين العين والدين قوله وعلى المرأتين مع الرجل نصف الخنثى في ذلك كالمرأة لأنه بمثابتها في الشهادة قاله ابن المسلم وفرع البارزي على ذلك ما إذا شهد رجل وامرأتان على شيء وأخذوا أجرة يكون للمرأتين نصفها وللرجل النصف الآخر كالغرم قوله وإنما وصفوه بكمال كما لو شهدوا عليه بأنه قذف وادعى أنه عبد فشهد آخران بأنه حر فجلد ثمانين فمات ثم رجع الكل فلا شيء على شاهدي الحرية
قوله ويجاب بأن المزكي معين للشاهد لأنه بتزكيته ألجأ القاضي إلى الحكم المفضي إلى القتل مع أن شهادته متعلقة بشهود الزنا المفضية شهادتهم إلى القتل قوله قال البلقيني الصحيح أن الثلاث إنما يغرمون نصف المائة هذا هو الراجح وكتب أيضا لو شهد لمدعيها يعني الأربعمائة أحدهم بمائة وآخر بمائتين وثالث بثلثمائة ورابع بأربعمائة فالثابت له بالبينة ثلثمائة فإذا رجعوا غرموها على الأول منها خمسة وعشرون لأنه في مائة أخذ أربعة وعلى الثاني ثمانية وخمسون وثلث خمسة وعشرون نصيبه من المائة الأولى وثلاثة وثلاثون وثلث نصيبه من الثانية وعلى كل من الثالث والرابع مائة وثمانية وثلث ثمانية وخمسون وثلث نصيبه من الأولى والثانية ونصيبه من الثالثة خمسون وإن حلف المدعي مع الرابع فغرمه مبني على خلاف ما به الحكم تنبيه قال ابن عبد السلام في القواعد من شهد بحق يعلمه فإن كان صادقا أجر على قصده وطاعته وإن كان كاذبا بسبب سقوط الحق الذي تحمل الشهادة به وهو لا يشعر بسقوطه أثيب على قصده ولا يثاب على شهادته لأنها مضرة بالخصمين وفي تفرعه ورجوعه على الظالم بما أخذه من المظلوم نظر إذ الخطأ والعمد في الأسباب والمباشرات سيان في باب الضمان
____________________
(4/385)
386 كتاب الدعاوى والبينات قال الماوردي قيل إن أول دعوى وقعت في الأرض دعوى قابيل على هابيل أنه أحق بنكاح توأمته فتنازعا إلى آدم فأمرهما بما قصه الله علينا بقوله واتل عليهم نبأ ابني آدم فقتل قابيل هابيل فكان أول قتيلا في الأرض قوله اشترط الرفع إلى القاضي القاضي مثل فالمحكم كذلك والمنصوب للمظالم من جهة الإمام والوزير والمحتسب ونحوهم إذا تضمنت ولاياتهم ذلك والسيد يسمع الدعوى على رقيقه وفهم من تعبيره بالاشتراط أنه لو استوفاه بدون ذلك لم يقع الموقع وهو كذلك في حد القذف كما تقدم في بابه لكن يقع في القصاص الموقع فتحمل عبارته على أنه شرط للجواز ويستثنى من كلامه أمران أحدهما إذا قتل من لا وارث له أو قذف فلا تشترط فيه الدعوى عند قاض لأن الحق فيه للمسلمين فتقبل شهادة الحسبة ولا يحتاج لدعوى الحسبة بل في سماعها خلاف ثانيهما قتل قاطع الطريق الذي لم يتب قبل القدرة عليه لا تشترط فيه دعوى لأنه لا يتوقف على طلب قوله نعم قال الماوردي من وجب له تعزير إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وقياس القصاص كذلك
قوله وقال ابن عبد السلام إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وكذا من له عين عند غيره إلخ وليس لمن هي عنده حبسها عنه قال الأذرعي الظاهر أن هذا الكلام إنما هو في ذي اليد العادية ومن في حكمها أما لو كانت بيد أمين باذل لم يجز له أخذها بغير إذنه ولا علمه ولا دخول منزله لأجلها وإن لم يخف ضررا بل سبيله الطلب وكذلك المبيع إذا كان الثمن مؤجلا أو مقبوضا والبائع باذل له لما في ذلك من الأذى والإرغاب بظن الذهاب ألا تراهم بوبوا باب أخذ الحق ممن يمنعه
ا هـ
وقوله قال الأذرعي الظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا ودخل في عموم قوله عين جلد الميتة والسرقين وكلب الصيد مما يثبت فيه الاختصاص إذا غصب ولا بينة لكن هل يجوز كسر الباب ونقب الجدار إذا تعين طريقا للوصول إليه والظاهر من كلام الأصحاب المنع لأنهم لم يتعرضوا إلا للمال
ا ث وقوله والظاهر من كلام الأصحاب المنع أشار إلى تصحيحه
قوله فتنة أو ضررا قوله بمعنى أنه يجب فيه الرفع إلى القاضي اعترضه البلقيني بأنه لا يحرم عليه أخذ عينه ممن هي في يده وإن خاف فتنة لا ينتهي الحال فيها إلى ارتكاب مفسدة مقتضية للتحريم وتعبيره يقتضي امتناع الأخذ بمجرد الخوف والظاهر أنه إن غلب على ظنه السلامة جاز والفتنة امتنع وإن استويا فاحتمالان والأشبه المنع تغليبا للمحذور ونظيره ركوب البحر لحج الفرض وتعين القاضي والظاهر أن له الرفع إلى من له إلزام الحقوق والإجبار وعليها من أمير ووزير ومحتسب ولا سيما إذا علم أن الحق لا يتخلص إلا عندهم ر قوله بخلاف ما إذا لم يخشها فله الاستقلال بأخذها صورة المسألة أن تكون العين تحت يد عادية ولهذا قال في الشرح الصغير أي عينا غصبت منه وكذا قاله في البسيط أما لو كانت في يد من ائتمنه كالوديعة أو اشتراها منه وبذل له الثمن
____________________
(4/386)
أو كان مؤجلا فليس له الأخذ بغير إذنه لما فيه من الإرغاب بظن الذهاب بل سبيله الطلب ومن له العين حقيقة هو مالكها فيخرج من يستحق منفعتها كالمستأجر والموقوف عليه والموصى له بالمنفعة ولم أر فيه تصريحا بل مقتضى عبارتهم أن الاستقلال بالأخذ للمالك فقط والظاهر التحاق من ذكرناه بالمالك ولا سيما إذا كانت المنفعة مؤبدة وقد سووا بينهما في التقدم في الصلاة وغيره والظاهر أن المراد المستحق بملك أو ولاية وسيأتي من نص الشافعي تجويز الأخذ لولي الطفل وهذا في معناه ر
قوله وإن كان على مماطل مثله المتواري والمتعزز والهارب قوله أو منكر له أي ولو في الظاهر فقط وكتب أيضا بما يتحقق امتناعه وجهان في البحر أحدهما بجحوده بعد رفعه إلى الحاكم والثاني بأن يطالبه فيأبى وإن لم يرفعه لحاكم وألحق الماوردي والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم بذلك ما لو كان له بينة وعجز عن الأخذ لقوة سلطان الغريم قال في الكافي وكذا لو كان باب الحاكم فاسدا وكما يجوز ذلك لصاحب الدين يجوز لوليه قال الشافعي وللمرء أن يأخذ قدر حقه وحق من يلي أمره من مال من جحده إذا قدر عليه مثل حقه أو قيمته وإن لم يجد إلا عرضا باعه واستوفى من ثمنه مقدار حقه
ا هـ
تنبيه قال البلقيني وفي معنى المنكر غير مقبول الإقرار كالسفيه ونحوه لكن في الذخائر عن الغزالي أنه لا خلاف في أن من له حق على صغير ليس له أن يأخذ من ماله إن ظفر بجنس حقه ونبه البلقيني على أن محل الجزم بأخذ الجنس ما إذا كان مثليا فإن كان متقوما فهو كغير الجنس حتى يجيء فيه الخلاف ونص المختصر يدل لذلك حيث قال فله أن يأخذ من ماله حيث وجده بوزنه أو كيله فإن لم يكن له مثل كانت قيمته دنانير أو دراهم فإن لم يجد له باع عرضه واستوفى من ثمنه حقه واعلم أن الأصحاب قسموا المال المدعى به إلى عين ودين وبقي قسم ثالث وهو المنفعة ولم أر أحدا تعرض لذكرها والذي يظهر أنها كالعين إن وردت على العين فله استيفاؤها من تلك العين بيده إن لم يخف فتنة وكالدين إن وردت على الذمة فلو قدر على تحصيلها بأخذ شيء من أمواله فله ذلك بشرطه ع وقال الأذرعي الأشبه أن مستحق المنفعة لا سيما المؤبدة كالمالك قوله فإن لم يجده فغيره ينبغي أن يقال إن قدر على الجنس عند الظفر لم يعدل إلى غيره قطعا وإن عجز عنه حينئذ أو احتاج في أخذه إلى ركوب خطر لشدة إحرازه أخذ غيره قوله ولأن في الرفع إليه إلخ ولأن فيه غررا لأن الشهود ربما جرحوا قوله ويتعين في أخذ غير الجنس إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وينبغي تقديم أخذ غير الأمة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله قال البلقيني ولو كان إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إن لم يصل إليه إلا به بأن لم يمكنه التخلص بالقاضي أما إذا أمكنه فلا يجوز ذلك كما حرره البلقيني وغيره وقال الغزالي أنه محل وفاق قوله كما في دفع الصائل علم منه أن صورته ما إذا كان الحق على منكر ولا بينة ويؤخذ من توجيه جواز كسر باب الغريم ونقب جداره أنه لا يجوز ذلك في حق المقر الممتنع أو المنكر مع البينة أو الغائب المعذور أو الصبي أو المجنون أو غريم الغريم وفي معنى المال المختص كما تفقهه الأذرعي قوله قال البلقيني أي وغيره ومحله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله للمدين أي الحاضر أو الغائب بلا عذر أما الغائب ا لمعذور فلا يجوز أن يكون في ملكه ولا في ملك الصبي والمجنون قوله قال القاضي ولو وكل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي وقضيته أنه لا يملكه بمجرد أخذه قال الزركشي والمقول خلافه
ا هـ
فقول الشيخين له تملكه أي تموله والتصرف فيه بالأخذ أو يحمل على ما إذا أخذه لا بقصد الاستيفاء فإنه لا بد من إنشاء تمليك قوله وليس كذلك أشار إلى تصحيحه قوله وإذا وجد القصد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولهذا قال الإمام إلخ وقال الماوردي إذا أخذ جنس حقه يصير على ملكه وعبارة تعليق إبراهيم المروذي فإن أخذ جنس حقه إن كان من ذلك النوع بتلك الصفة كما أخذه ملكه ولا يحتاج إلى اختياره التملك
ا هـ
بياض بالأصل
____________________
(4/387)
قوله وقال البغوي فإذا أخذ جنس حقه ملكه انتهى وقال الماوردي يصير على ملكه وقال القاضي حسين أنه يملكه لمجرد الأخذ ولا يحتاج إلى اختياره التملك وهو قضية كلام المحاملي وغيرهم فإنهم عبروا بقولهم ملكه وهذا هو الصواب فإنه إنما أخذه بقصد الاستيفاء والشارع قد أذن له في قبضه فأشبه ما لو أقبضه إياه الحاكم أو المدين فإنه يملكه ولهذا قال الدارمي إنه يأخذ من الجنس بالوزن والكيل لا بالقيمة قوله ووافقه الأذرعي ومال إليه البلقيني لأنه بأخذ الجنس عن الحق صار مستوفيا فملك وقال الشارح في شرح منهجه فيملكه إن كان بصفته وإلا فكغير الجنس وسيأتي
ا هـ
قوله أو نائبه قال في التوشيح ينبغي أن لا يتوكل له إلا من يعتقد أنه محق في البيع قوله قال البلقيني ولعله فيما إذا لم يحصل إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقضيته أنه لا يستقل به أيضا أشار إلى تصحيحه وكتب أي على ما ظهر من كلام البغوي وكتب أيضا فإن قلت فما فائدة عدم وجوب المرافعة إذا لم يستقل بالبيع قلت فائدته فيما إذا ظفر بالجنس قوله وينبغي أن يبادر إلى بيع ما أخذه بحسب الإمكان لو كان المأخوذ مما يتسارع إليه الفساد ولم يجد من يشتريه في الحال ولو أخره لذهبت ماليته أو معظمها فهل يجوز له أن يتملكه بدلا عن حقه بالقيمة قال الأذرعي فيه نظر والأقرب الجواز هنا نظرا لهما جميعا وإن منعناه من تملكه في غير هذه الحالة وقوله الأقرب الجواز أشار إلى تصحيحه
قوله فإن قصر فيه وتلف المأخوذ ضمنه بالأكثر إلخ قد مر أن المأخوذ من جنس حقه يملكه بالأخذ فيدخل في ضمانه بمجرد الأخذ بهذا القصد فكلامهم هنا في غير الجنس ومحله فيما إذا أخذه ليباع ويستوفي من ثمنه فإن أخذه بقصد البدلية فالوجه الجرم بدخوله في ضمانه بمجرد الأخذ كما لو أخذ جنس حقه بهذه النية وأولى ولو لم يجد من يشتري المأخوذ إلا مؤجلا هل له بيعه كذلك ويتملك الثمن الذي في ذمة المشتري إذا كان من جنس حقه وقدره ويرضى بالأجل للضرورة أم لا فيه نظر ظاهر والأقرب المنع والظاهر أنه يضمن المثل هنا بمثله ويكون كلامهم مفروضا في قيمة المتقوم غ وقوله هل له بيعه كذلك أشار إلى تصحيحه وكذا قوله والظاهر أنه يضمن المأخوذ إلخ قوله وقد بحثه الأصل بعد نقله ما مر عن الإمام قال ابن الرفعة ويشبه أن يكون كلام الإمام فيما إذا كان الثمن المأخوذ باقيا وهو المعبر عنه بالقيمة إذ البيع لا يكون صحيحا لا بالقيمة أما إذا كان تالفا فقد قلنا أنه لو تعدى بترك البيع حتى تلفت العين كانت قيمتها قصاصا على المذهب وقال الأذرعي ما ذكره الرافعي واضح وظني أن الإمام لم يرد ذلك ولا يحمل كلامه عليه مع ظهور الفرق
ا هـ
وهذا هو الوجه فيرد عليه ما وفاه وقضية كلام ابن الرفعة أن المسألة في النهاية في صورة الغصب مع بقاء العين لا في مسألة الظفر
قوله لأنها فوق حقه وبهذا علم أن محل قولهم إنه إذا
____________________
(4/388)
أخذ جنس حقه ملكه إذا كان على صفة حقه أو دونها أما لو كان فوق حقه في النوع أو الصفة فليس له ذلك قطعا لأنه استيفاء قهري فلا يجوز له أخذ الأجود فيه والضابط فيما يظهر إن كان ما يجبر المدين على دفع مثله إليه فإنه يملكه بالأخذ وإن كان المأخوذ أجود من حقه نوعا أو صفة فلا كما لو كان حقه من نوع رديء والمأخوذ من نوع جيد أو كان حقه معيبا والمأخوذ سليما وإن كان المأخوذ دون حقه في النوع و الصفة بأن كان بالعكس مما ذكرناه فإنه يملكه إذا رضي به وسامح بالجودة نعم لو كان حقه وجب عن سلم لم يصح أن يستبدل عنه غير نوعه وقضية ذلك أن يكون اختلاف النوع هنا كاختلاف الجنس قوله وإن رد الغريم إقراره له أو جحد إلخ قال الجلال المحلي ويؤخذ منه علم الغريمين بالأخذ وتنزيل مال الثاني منزلة مال الأول قوله وشرط ذلك أن لا يظفر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وظاهر كما قال بعضهم أنه يلزم الآخذ إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وله استيفاء دين بشهود دين آخر قد قضي يظهر أنه لو كان الدين على غائب أو ميت أو غيرهما حيث نوجب اليمين على عدم المسقطات أنه لا يجوز له ذلك لأن المعتبر نية القاضي المستحلف وهو إنما يحلفه على ما قامت به البينة فإذا قصد بيمينه غيره لم يطابق وفي فتاوى ابن الصلاح أنه سئل عن امرأة أبرأت زوجها من صداقها ثم مات وعليه دين لم يثبت في الحكم وهي ضامنة له فهل لها إقامة البينة على صداقها وتحلف عليه وتأخذ الدين وتوفيه عنه فأجاب إن كانت ضمنته بغير إذنه فلا أو بإذنه فطريقها أن تؤدي عنه الدين أولا ثم تحلف على مقدار الدين أنها مستحقة لهذا المقدار من غير أن تصفه بكونه صداقا فإنها لا يلزمها التعرض لذلك وما قاله مشكل غ قوله وهو من يخالف قوله الظاهر الظاهر يطلق ويراد به المطلوب الذي يدل عليه دليله ويطلق ويراد به الظن الأرجح ويطلق ويراد به استصحاب ما كان من وجود وعدم وكل منها متعذر هنا لأنه إن أريد الأول لزم أن يكون كل من المتداعيين مدعيا أبدا لأن دليلا يدل على صدق هذا وآخر على براءة هذا وإن أريد الثاني فهو يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والقرائن الواقعة في الحادثة فتارة يغلب على الظن صدق الطالب وأخرى صدق المطلوب وإن أريد الثالث فلم تجعل المرأة مدعى عليها إذا قلنا بالأظهر وهي لا تستصحب شيئا بل تترك استصحاب الأصل الذي كان كذا قاله الرافعي وقد يلتزم الثالث ويمنع كون المرأة ليست مستصحبة بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر ر وقال الزنجاني نعني به القدر المشترك بين هذه الأمور المعينة على أنا نقول لم لا يجوز أن يكون المراد الاستصحاب فإن قال المرأة لا تستصحب شيئا قلنا لا نسلم بل تستصحب بقاء أحدهما على الكفر عند إسلام الآخر أو نقول نعني به ما يخرج على وفق الغالب المستمر ولا شك أن التعاقب كذلك لا التساوق ا هـ
قوله فإن قال الزوج إلخ شمل ما إذا جاءا نا معا وما إذا جاءتنا أولا وعكسه قوله فالزوج على الأصح مدع يمكن أن يعكس ما ذكروه من البناء ويقال هي المدعية لزعمها ارتفاع النكاح والظاهر دوامه غ قوله فما رجحه الأصل في نكاح المشرك من تصديق الزوج هو المعتمد لترجيح جانبه بأن الأصل بقاء النكاح فهو كالأمين إذا ادعى الرد على من ائتمنه يصدق بيمينه فما رجحه الأصل في نكاح المشرك مبني على الراجح وإن اقتضى كلامه هنا خلافه قال البلقيني محل الخلاف مجيئهما مسلمين فلو جاءتنا مسلمة ثم جاء وادعى إسلامهما معا صدقت قطعا
____________________
(4/389)
قوله والأمين في دعوى الرد أي على من ائتمنه فصل للدعوى شرطان قوله الأول أن تكون معلومة فيقدح فيها جهالة تمنع من استيفاء المحكوم به وتوجيه المطالبة نحوه وصفته التي يختلف بها الغرض فلا يكفي استحق عليه صاعا برنيا لصدقه بالرطب والبلح والتمر قوله لتقدمه عليها مقتضى تعليلهما أنه لو كان النقد عن بيع باعه في الوقت جاز الإطلاق وحمل على نقد البلد كالبيع وبه صرح الدبيلي في أدب القضاء قال الأذرعي وما قاله ظاهر قوله ولا يحتاج إلى بيان وزنه حيث لا يستعمل في غير الوزن المعروف من الذهب أما لو كان في بلد يعبرون به عن قدر يسير من نقدهم من الفضة كما هو في كثير من بلاد الروم وغيرها من بلاد العجم والعراق وأعراب هذه الأمصار فإذا كان المدعي أو المدعى عليه من هؤلاء فينبغي أن يبين في الدعوى مراده بالدينار لئلا يقع الحكم له أو عليه بغير المطلوب أو الواجب غ قوله وفي معناه مطلق الدرهم وهل يكفي الدرهم الفلوس إطلاقه كالدرهم الفضة أم لا بد من بيان مقداره كسائر المثليات لاختلافه باختلاف الأوقات والأمكنة فيه نظر والأقرب الثاني غ تنبيه ذكر البلقيني أنه متى ادعى نقدا ولم يعين فيه جهة يتعين فيها الحلول كالقرض فلا بد من التعرض للحلول ويدل له ما حكاه في أصل الروضة عن الهروي أنه يقول في دعوى الدين وهو ممتنع من الأداء الواجب عليه قال وإنما يتعرض لوجوب الأداء لأن الدين المؤجل لا يجب أداؤه في الحال قوله ولكن يجب ذكرها في دعوى متقوم تلف قال البلقيني هذا إذا لم تكن العين مبيعة لم تقبض وتلفت في يد البائع فالواجب حينئذ الثمن على البائع إن كان قبضه وقد ذكره الماوردي قبل التلف فقال وإن كانت مبيعة لزمه ذكر ثمنها لضمان ما لم يقبض من المبيع بالثمن قلت تلف المبيع قبل القبض يقتضي الانفساخ قبيل التلف وانتقال الثمن إلى ملك المشتري فلا حق في البيع وليست هذه من صور الدعوى بالدين أصلا فلا ينبغي استدراكها ع قوله فلا حاجة معها لذكر شيء من الصفات أشار إلى تصحيحه قوله قال البلقيني ذكر قيمتها وإن لم تتلف أشار إلى تصحيحه قوله وبه صرح القاضي أبو الطيب إلخ وفي الحاوي أن عليه أن يذكر الجنس والنوع وإن كان مختلف الألوان ذكر اللون ثم حرر الدعوى ونفى الجهالة بذكر القيمة لأنه لا يصير معلوما إلا بها
قوله ويقوم بأحدهما إن حلى بهما قال الأذرعي يعني بأيهما شاء كما صرحوا به وهذا عند التقارب في المقدار أما لو غلب أحدهما فينبغي أن نقومه بالنقد الآخر لا محالة مثاله عليه مائة دينار وخمسة دراهم نقومه بالدراهم لا بالدنانير قوله كذا جزم الأصل هنا أشار إلى تصحيحه قوله قال ولا يلزم منه لربا إلخ قال وأحسن منه ترتيب البغوي وهو أن صفة الحلي متقومة وفي ذاته الوجهان السابقان في التبر فإن قلنا متقوم ضمن الكل بنقد البلد كيف كان وإن قلنا مثلي فوجهان أحدهما يضمن الجميع بغير جنسه وأصحهما يضمن الوزن بالمثل والصنعة بنقد البلد سواء كان من جنسه أم من غيره ا ه
____________________
(4/390)
قوله فينبغي أن لا يشترط التعرض للقيمة وبه صرح شريح في روضته فقال قال الإصطخري وإن كان في البلد دراهم زائفة فادعاها لم تسمع لأنها لا تنضبط حتى يقول قيمتها كذا وقال غيره لا يحتاج إلى ذكر قيمة الدراهم الزائفة إذا كانت تجوز في البلد ويتعامل عليها وكانت معلومة وأصله الوجهان في جواز المعاملة بالدراهم المغشوشة ا هـ وكتب أيضا قال البلقيني هذا البحث الذي ذكره عندنا ممنوع لأنا وإن قلنا إن المغشوش مثلي فذاك فيما تظهر فيه المماثلة من الأعيان والمدعى به إذا كان مغشوشا لم تظهر مماثلة لغيره في الدعوى فلا بد من ذكر القيمة على الصورة التي ذكرها الشيخ أبو حامد وغيره أو يقول في الدعوى من مغشوش بلد كذا أو قد ظهرت المماثلة فيه
ا هـ
قوله وقضيته كما قال جماعة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويستثنى صحة دعوى مجهول في إقراره إلخ قد أنهى بعضهم الصور المستثناة من اشتراط العلم إلى مائة صورة وصورتين قوله الظاهر منهما كما أشار إليه الزركشي إلخ هو الأصح وفيه أفتيت قوله الشرط الثاني أن تكون ملزمة مقتضى كلامهم إن الدعوى إنما تصح بما يضمن من مثل أو قيمة وليس كذلك بل تسمع بالكلب الذي يقتنى والسرجين ونحوه لطلب الرد لا للضمان قاله الماوردي أي وهو الصحيح وشرطها أيضا أن تكون غير مناقضة لما قبلها وأن تكون جازمة وأن لا تكون فيما يكذبه الحس وأن تكون بين يدي حاكم أو محكم في غير أبواب الزكاة ومواضع الحاجات والضرورات وأن تكون صادرة في محل عمل الحاكم وأن تكون في غير حدود الله تعالى وأن تقع بحضرة الخصم في البلد أو وكيله وأن يكون إقامتها لغرض المدعي الغرض المعتبر أو لفائدة محصلة كالتسجيل بسبب الأملاك والوقوفات ونحوها التي تنشأ الدعوى فيها من غير حضور خصم ولا مطالب وأن تنشأ فيما هو ملك المدعي ومضاف إليه في الحال وأن لا يسبق فيها حكم حاكم ولا محكم صالح للقضاء وشرط المدعي أن يكون مكلفا ملتزما غالبا معينا وأن يدعي أنه يملك المدعى به أو وكيله وأن يكون ممن يستقل بإنشاء الدعوى منفردا وشرط المدعى عليه أن يكون مكلفا ملتزما غالبا معينا وأن يكون ممن يمكن استيفاء الحق منه من غير استحالة وأن يكون منكرا أو مقرا ممتنعا فرع قال شيخنا قد ذكر في التوشيح عن والده أن لكل من الموقوف عليه الدعوى وتسمع منه وإن لم يكن ناظرا وهي مسألة تعم بها البلوى فرع لو ادعى الرهن عند ولم يدع القبض لم تسمع دعواه قوله فليذكر وجوب التسليم في هذه العبارة إيهام وهو أنه إذا قال في دعوى الهبة ويلزمه التسليم إليه تمت الدعوى وتوجه الجواب على الخصم وليس بمراد لأن الهبة لا تلزم إلا بالقبض فإما أن يكون حصل تسامح في التعبير أو يكون قوله المذكور مؤذنا بإقباض متقدم ثم حصل المنع قوله المسألة الثالثة لا يمين على من أقام بينة يستثنى منه صورتان إحداهما إذا قامت بينة بإعسار المديون فلصاحب الدين تحليفه في الأصح لجواز أن يكون له مال في الباطن الثانية إذا أقام بينة بعين وقال الشهود لا نعلمه باع ولا وهب فإن الشافعي قال أحلفه أنها ما خرجت من ملكه بوجه من الوجوه ثم أدفعها له ولو قامت بينة بإقراره ثم قال لم يكن أقر أي عن حقيقة فله تحليف المقر له ولو بعد الحكم ببينة الإقرار وذكر الجيلي في الإعجاز أنه يحلف مع البينة في عشرة مواضع إذا ادعى على ميت مالا أو قتلا وأنكر الورثة فأقام بينة لم يحكم له حتى يحلف مع البينة أنه عليه وأنه يستحقه إلى الآن وكذا إذا ادعى على غائب أو صبي أو مجنون وأن يدعي على امرأة وطئا وتقيم البينة على البكارة فتحلف معها لاحتمال عود البكارة وإذا أقام على رجل بينة بمال فقال المدعى عليه احلف أنك تستحق هذا المال ولم يكذب الشهود ولكن قال باطن الأمر بخلاف ظاهره فإنه يحلف مع البينة أنه يستحق ذلك الآن وإذا قال لامرأته أنت طالق أمس وقال أردت أنها كانت مطلقة من غيري وأقام به بينة حلف معها أنه أراد ذلك وإذا ادعى المودع هلاك الوديعة بسبب ظاهر وأقام البينة على السبب حلف على الهلاك به وفي الجراح في العضو الباطن إذا قال إنه كان صحيحا وأقام بذلك بينة حلف معها وفي الرد بالعيب إذا أقام بينة أنه كان كذلك حلف معها وفي بعض الصور نظر وفيها ما الحلف فيه مستحب لا مستحق ر
____________________
(4/391)
قوله وكذا بعدها إن أمكن فإن لم يمكن لم يلتفت إليه قوله لثبوت الحق على خصمه أي المدعي قوله واختار الأذرعي أنه يحلف إلخ وصححه البلقيني إلا أن يقر أنه لا مطعن له ولا دافع فيؤاخذ بإقراره ولو ذكر تأويلا من نسيان ونحوه فله التحليف وله نظائر في المرابحة وغيرها ويستثنى منه ما إذا حلف المدعي قبل ذلك إما مع شاهده أو يمين الاستظهار فلا يحلف بعد هذه الدعوى وفي أصل الروضة في القضاء على الغائب عن العدة أنه لو ادعى قضاء الدين وسأل إحلافه أنه لم يستوفه لم يحلف لأن القاضي الكاتب قد أحلفه قال وذكر البغوي في مثله في دعوى الإبراء أنه يحلفه أنه لم يبرئه فحصل وجهان قال البلقيني والأصح عندي بل الصواب ما قاله في العدة لأن البغوي يصحح في دعوى المدعى عليه الفضاء أو الإبراء بعد قضاء القاضي بالبينة للمدعي بغير حلف أنه لا يحلف المدعي فكيف يحلفه هنا قوله قبل قوله بلا بينة ولا يمين كما لو طلق امرأته ثلاثا وادعت أنها تزوجت ودخل بها وطلقها وانقضت عدتها قبل منها ولا بينة عليها ولا يمين قوله وثانيهما لا وصححه في الشرح الصغير إلخ وهو الأصح
فرع في يده دار فادعاها آخر فقال هذه داري فقال نعم هي دارك بعتنيها وأقام على الشراء بينة لم تقبل لأنه أقر بها للمدعي في الحال وقيل تقبل إذا وصل به كلامه لأن العادة جرت بأن يقال هذه دار فلان اشتريتها منه أي كانت داره وكذا لو قال دار فلان ملكي هل تقبل دعواه وجهان وكذا لو قال أشهد أن دار فلان هذه لفلان هذا ذكره شريح في روضته قوله فإن عين جهة أمهل ثلاثا فإن أحضرها فذاك وإن أحضر فيها شاهدا واحدا واستظهر بالثاني انتظر به ثلاثة أيام مستقبلة ولو أحضر فيها شاهدين ولم تثبت عدالتهما انتظر بها ثلاثا لأنه استظهار لبينة في شهادة أخرى قوله ومقيم البينة يحتاج لمثلها قال شيخنا لكن إن طلب المدعي توثقة في مدة الإمهال أجيب فإن احضر له بكفيل فذاك وإلا رسم عليه أفتى به الوالد رحمه الله تعالى
____________________
(4/392)
قوله نقله الأذرعي عن الماوردي أشار إلى تصحيحه قوله بل يصفه فيها بالصحة لو تبايع الكفار بيوعا فاسدة وتقابضوا إما بأنفسهم أو بإلزام حاكمهم أمضيناها على الأظهر قوله والتصريح بالترجيح من زيادته وصححه في الوسيط وقضية كلام الرافعي ترجيحه فإنه قال وقوله يعني في الوجيز ولا بد من أن يدعي بيعا صحيحا معلم بالواو وجزم في الأنوار قوله ويشترط في دعوى النكاح إلخ شمل كلامه الدعوى به على المرأة ووليها فتسمع على الأب والجد في البكر الصغيرة فإن أقر فذاك وإن أنكر حلف فإن نكل حلف الزوج وسلمت إليه وأطلق البغوي أنه لا تسمع دعوى نكاح ثيب صغيرة حتى لو ادعى أني نكحتها وهي بكر فالمذهب لا تسمع لأنها إنما تكون على الأب وهو لا يملك العقد عليها لأنها ثيب فلا يقبل إقراره عليها وأما الدعوى على القاضي في إنكاحه مجنونة فقال القاضي حسين تسمع دعواه فإن أقر به فذاك وإن أنكر لم يحلف لأن تكذيبه إنكار للقضاء وهذا إذا ادعى أنه نكحها فلو ادعى أنها امرأته لم يحتج إلى أن يصف العقد لأنه يدعي ملك البضع لا النكاح قاله ابن أبي هريرة في تعليقه قوله أن يقول تزوجتها بولي خرج بالولي مالك الأمة فيقول فيها زوجنيها مالكها الذي له إنكاحها أو من يلي أمر نكاحها أو ولي مالكتها العدل بإذن مالكتها له في ذلك أو مبعضة بولي ومالك قوله للاحتياط في النكاح كالدم ولأن النكاح يتعلق به حق الرب وحق الآدمي ولأن في شروطه خلافا للعلماء فأبو حنيفة لا يشترط الولي ومالك لا يشترط الشهود ونحن لا نعتبر رضا البكر البالغ وأبو حنيفة يعتبره فلم يجز للحاكم أن يحكم بظاهر الدعوى حتى يعلم وجود الشرائط لئلا يحكم بصحة ما هو خطأ عنده
قوله قال البلقيني ويستثنى من ذلك أنكحة الكفار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولا يشترط تفصيل في إقرارها أي المكلفة الحرة وكتب أيضا هو محمول على جواب دعوى الزوج نكاحها قوله ويتعرض في نكاح الأمة أو من فيها رق قوله بطلاق أو غيره أي من موت أو فسخ باعتباره على قول البغوي قال الرافعي وليكن هذا مبنيا على أن للمرأة أن تفسخ بنفسها قوله والظاهر أن مراده جواز ذلك إلخ هو كذلك
____________________
(4/393)
قوله وقضيته أنه لا فرق بين تقديم بينة النكاح وتأخيرها وهو كذلك قوله وسيأتي نقله عنه قبيل الباب السابع لا مخالفة بينهما لأن ما سيأتي صورته أنها أقرت لشخص بأنه نكحها من سنة وأقام آخر بينة أنه نكحها من شهر قوله لزمه المهر فقط في النفس شيء من وجوب المهر إذ يجوز أن يكون ولده ولا مهر لها كما لو نكحها رشيدة بإذنها وهو سفيه بغير إذن ومكنته مختارة فلا مهر لها على المذهب أو كانت الولدية عن استيلاد ثم أعتقها فادعت أنه نكحها وغير ذلك والأصل براءة الذمة غ قوله بالغ أي عاقل قوله رجع على بائعه بالثمن ولو ادعى البائع بعد الحكم بحرية العبد أنه كان أقر على نفسه بالرق لا تقبل وقد قامت البينة على نسبه وحرية أصله فلا تسمع البينة بإقراره بالرق ولا له أن يحلف المشتري على ذلك ولا يبطل حق المشتري من الرجوع بالثمن بدعواه أن العبد كان قد أقر بالرق قوله فلا يقبل قوله لأن الأصل عدم الإعتاق والقول قول المدعى عليه بيمينه فإن لم يكن في يده فالقول قول العبد لأنه يدعي سلطنة عليه والأصل عدمها قوله وإن ادعى رق صغير في يده أو صدقه صاحب اليد وشمل كلامه ما إذا عرف استناد يده لسبب من أسباب الملك وما إذا لم يعرف استنادها لذلك ولا لالتقاط قوله لم يصدق إلا ببينة فيصدق المدعي بيمينه واستشكله ابن عبد السلام بأن الأصل في الناس الحرية وإن جعلنا القول قول البالغ للأصل والغلبة الدالين على حريته ولا يعارضهما مجرد الاستخدام فضلا عن أن يترجح عليهما وهما موجودان في حق الصبي وجودهما في حق البالغ قوله لأن الأصل عدم الملك نعم أنه صدقه ذو اليد فكالذي في يده قال البلقيني والأرجح أنه لا يعتبر هنا أن لا يعرف استنادها إلى التقاط والكبير المجنون الذي لم يكلف في وقت كالصغير وقوله والأرجح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله محمول على تحقق سبيهن نوع من الجواري والعبيد يجوز شراؤه وهو ما سباه الكفار بعضهم من بعض ثم يبيعونه من المسلمين فإنه يصح لأنه لا خمس على الكفار قوله المسألة السابعة لا تسمع دعوى بدين مؤجل خرج الدعوى بدين حال على عبد فإنها تسمع وإن كان لا يطالب به إلا بعد عتقه إذا أريد إثباته وكتب أيضا يستثنى منه ما إذا ادعى على القاتل بقتل خطأ أو شبه عمد فإنها تسمع مع أنه إنما يوجب دية مؤجلة فلو ادعى ذلك على العاقلة لم تسمع جزما لأنه لم يتحقق لزومه لمن ادعى عليه به لجواز موته أثناء الحول أو إعساره آخره ذكره البلقيني وقال لم أر من تعرض له
____________________
(4/394)
قوله قال الماوردي قال شيخنا هو المعتمد قوله وكلام غيره يقتضيه وهو الصحيح قوله قال الزركشي المذهب المنع هو الأصح الباب الثاني في جواب الدعوى قوله إذا سكت المدعى عليه وأصر جعل ناكلا محل جعله ناكلا ما إذا حكم القاضي بنكوله بعد عرض اليمين عليه أو قال للمدعي احلف وإنما يحكم بأنه ناكل بالسكوت إذا لم يظهر كونه لدهشة أو غبار ونحوهما وحينئذ يتعين عليه شرحه له ثم الحكم بعد ذلك قال البلقيني ولا يحل للولي السكوت ويجب عليه أن يجيب بما يعرفه فإن أصر على السكوت فإن كان أبا أو جدا أو وصيا أحدهما عرفه الحاكم قدح ذلك في ولايته ولهذا السكوت شبه بعضل الولي وإن كان المدعى عليه قيم الحاكم زجره وأقام غيره قوله وردت اليمين على المدعي هذا إذا لم يكن به صمم ولا خرس أما الأصم والأخرس فإن كانت له إشارة مفهمة فكالناطق وإلا فكالغائب فيجري عليه حكمه نعم لو كان الأصم أو الأخرس الذي لا يفهم كاتبا فيجوز أن يقال كتابته دعوى وجوابا كعبارة الناطق قوله وللمدعي أن يحلف إلخ محله كما يعلم من قوله ولو قالت نكحتني إلخ إذا لم تكن الدعوى بمبلغ مسند إلى عقد وإلا كفاه نفي العقد بالمجموع والحلف عليه فإن نكل لم يحلف المدعي على البعض للمناقضة قوله على استحقاق ما دونها شمل قوله ما دونها مالا يتمول كحبة حنطة وبه صرح القاضي حسين قوله في حلف المدعى عليه قال الفتى لا معنى لقوله حلف المدعى عليه فضربته فصار وقد اقتصر القاضي في عرض اليمين عليها فلتضرب النسخ تنبيه في الحاوي أنه لو قال أقرضتني ألفا ثم قال لم أقبضه صدق بيمينه خلافا لأبي حنيفة وصاحبيه وتبعه الشاشي وابن أبي عصرون وظاهر كلامه بل نصه أنه لا فرق بين أن يقول ذلك متصلا أو منفصلا قوله المسألة الثانية لو ادعى شفعة إلخ قال في المنهاج أو شفعة كفي لا تستحق علي شيئا قال البلقيني هذا الجواب عن الشفعة لم يذكره في المحرر ولا في الشرح ولا النووي في الروضة والذي في المحرر لا تستحق علي شفعة والذي في الشرح لا شفعة لك عندي وكذا في الروضة فإن قيل لا يلزم من كون ذلك غير مذكور في الكتب المذكورة أن لا يكتفى به وللاكتفاء به وجه لأن قوله لا تستحق علي شيئا نفي يعم الشفعة وغيرها فيكتفى به كما إذا ادعى عليه ألفا من جهة قرض
____________________
(4/395)
فإنه يكفيه أن يقول لا يستحق علي شيئا قلت الظاهر أنه لا يكتفى في الشفعة بذلك لأن الناس لا يعدون أن الشفعة مستحقة على المشتري لأنها ليست في ذمة المشتري كالمدين ولا يتعلق به ضمانها كالغصب وغيره وإنما قبل تفسير من قال له علي شيء بحق الشفعة لأن لفظه علي تستعمل في باب الإقرار في غير الدين
قوله ويحتمل هذا الترديد إلخ أشار الرافعي إلى استشكاله حيث قال وإذا سمعناه أحوجنا المدعي إلى تعين أحد القسمين وحينئذ فإما أن نحوجه إلى بينة على تلك الجهة أو يكتفى ببينة مطلقة فإن اكتفينا بها لم يقنع المدعى عليه بالتفصيل وإن أحوجناه إلى بينة معينة تضرر المدعي لأنها قد تساعده على إقرار الخصم بألف مطلق ولا يمكنهم تعين الجهة وكما اكتفينا بالجواب المطلق من المدعى عليه كي لا يلزمه ما ليس بلازم لو عين الجهة وعجز عن البينة الدافعة وجب الاكتفاء بإطلاق المدعي ولا نحوجه إلى التعيين كي لا يفوت عليه ما هو فائت للعجز عن البينة المعينة وأسقط هذا من الروضة وقال الزنجاني في شرح الوجيز هذا الترديد وإن كان على خلاف الأصل لكنه ينبغي أن يحتمل فإنه أولى من الثاني لأنه إذا جحد الملك فربما يقيم البينة على الملك وعند ذلك يعجز المرتهن عن إقامة البينة على الرهنية قوله فمهر مثل يجب لها عليه لأن هذا الجواب غير كاف وكتب أيضا فلو أجاب بأنها قبضته أو أبرأته فهو جواب صحيح ثم ينظر أتصدقه أو لا وهكذا كل من اعترف بالسبب الملزم لا يكفي في جوابه لا يستحق علي شيئا كمن ادعى عليه أنه اشترى كذا بألف درهم وقبضه وطلب منه الثمن فقال اشتريته وقبضته ولا تستحق علي حقا أو ادعى عليه أنه أتلف عليه ثوبا قيمته ألف درهم تعديا أو خطأ بغير إذني فقال أتلفته بغير إذنك وهو ملكك لكن لا يستحق علي قيمته ولا شيئا منها فلا يسمع هذا الجواب منه إجماعا قوله المسألة الثالثة هذه من المسائل المهمات التي تدعو إليها الضرورات قوله هي لرجل لا أعرفه أو لا أسميه أو قد نسيت اسمه وعينه قوله أو لطفلي في معنى الطفل المجنون والسفيه فلو قال لمحجوري كان أشمل قوله أو للمسجد فإن كان ناظره غيره انصرفت الخصومة إليه قوله أوليست لي مقتضاه أن قوله ليست لي جواب كاف وقال البلقيني الصواب أنه ليس بكاف لأنه ليس مضاد للمدعي فيقال للمدعى عليه إن أصررت عليه صرت منكرا وجعلت بعد عرض اليمين عليك ناكلا فيحلف المدعي ويحكم له قال وهذا هو الفقه المعتبر الجاري على قواعد الباب وسيأتي التصريح بنظيره من كلام الأصحاب في الإضافة إلى مجهول وما ذكره من الاكتفاء بقوله هي لرجل لا أعرفه مخالف لقول التنبيه وإن أقر به لمجهول لم يقبل وقيل له إما أن تقر لمعروف أو نجعلك ناكلا وسكت عليه النووي في تصحيحه واعتمده البلقيني وحكاه عن العراقيين مطلقا قوله وبه صرح القاضي وهو الصحيح قوله وقضية كلام صاحب التنبيه المنع ورجحه في المهمات
____________________
(4/396)
قوله وهذا ما رجحه الأصل والشرح الصغير والمحرر والمنهاج قوله قال البلقيني وما رجحوه هو المذهب المعتمد وقال الزركشي أنه الصواب الذي نص عليه الشافعي في الأم والمختصر كما قاله في البحر ورجحه في الشرح الصغير تنبيه في فتاوى البغوي أنه لو أقام المدعي البينة وعدلها فأقر ذو اليد بالعين لآخر قبل التسليم حكم الحاكم للمدعي فهل يحكم أو لا بد من إعادة البينة في وجه المقر له قال إن علم القاضي أنه متعنت في إقراره حكم بتلك ولا تجب الإعادة وإن لم يعلم المدعي البينة في وجه المقر له
ا هـ
ولم يذكر إعادة الدعوى والظاهر أنه يعيدها أيضا غ قوله وللمدعي مع الغائب خصومة أخرى لو أقام الحاضر أو الغائب بعد رجوعه البينة على الملك وانتزع العين لم يكن للمدعي تحليف المقر ليغرمه قال الإمام قولا واحدا فإن الملك قد استقر للمقر له بالبينة فخرج الإقرار عن كونه مقتضيا حيلولة قال ولا مبالاة باقتضاء الإقرار له ما يرجح بينته إذا كانت الإحالة على البينة وما أحسن عبارة البسيط ولا خلاف أن الغائب لو عاد وأقام البينة وحكم له فأراد المدعي تحليف المقر لينكل فيغرمه لأنه لما سلم الملك للغائب بالبينة سقط أثر إقراره فكان كإقراره بما في يد الغير فيحال زوال الملك على البينة قوله والحيلولة في الحال كالإتلاف إنما تكون الحيلولة كالإتلاف فيما يقبل الاعتياض وإنما ضمن بقيمة عند الإتلاف للضرورة
مسألة تقع كثيرا وهو أن يكون في كتاب وقف أو تبايع ذكر الحدود ثم يقع الاختلاف فيطلب من القاضي إثبات تلك الحدود كما في الكتاب قال السبكي وما فعلته قط لأن المشهود به في البيع والوقف مثلا هو العقد الصادر على المحدود بتلك الحدود وقد لا يكون الشاهد عارفا بتلك الحدود البتة وإنما سمع لفظ العاقد فهو الذي شهد به والحدود محكية في كلام الواقف مثلا وهذا كتاب الإقرار المشهود به فيه إقرار المقر والحدود من كلام الشاهد فلو حصلت شهادة بالملك والحيازة في كتاب تبايع أو وقف وشهدت البينة بأن فلانا مالك حائز للمكان الفلاني الذي حدوده كذا وكذا ويكون ذلك المكان مشهورا معروفا لا منازعة فيه وتقع المنازعة في شيء من حدوده أو فيها وقد مات المشهود والمكتوب قد ثبت بشهادتهم ويطلب الذي بيده المكتوب أن يتمسك به في الحدود وينزع من صاحب يد بعض ما في يده بمقتضى ذلك المكتوب ويدعي أن تلك الحدود ثابتة له بمقتضى مكتوبه قال السبكي وقد طلب مني ذلك ولم أفعله لأن الشاهد قد يعلم ملك زيد علما يسوغ له به الشهادة بملكه ويده ولا يتحقق الحدود فالذي يظهر في ذلك أن من كانت يده على شيء احتمل أن تكون يده بحق فلا تنزع إلا ببينة تشهد أن يده عادية ولا يعتمد في رفع يده على كتاب قديم
____________________
(4/397)
398 فصل لو ادعى جارية على منكرها إلخ قوله المسألة الخامسة الدعوى في العقوبة على العبد إلخ قد يدعي على العبد بما لا يقبل إقراره به وذلك في دعوى القتل خطأ أو شبه عمد في محل اللوث فإن الولي يقسم وتتعلق الدية برقبة العبد وفي فتاوى القاضي الحسين أنه لو ادعى نكاح مكاتبة كانت الدعوى عليها وعلى السيد جميعا لأنه لا بد من اجتماعهما على التزويج فلو أقر السيد وأنكرت حلفت فإن نكلت وحلف المدعي حكم بالزوجية ولو أقرت وأنكر السيد حلف فإن نكل حلف المدعي وحكم له بالنكاح أما المبعض فإن أقر بدين جناية لم يقبل فيما يتعلق بسيده إلا أن يصدقه ويقبل في نصفه الحر وعليه قضاؤه مما يختص به ولو أقر بدين معاملة فمتى صححنا تصرفه قبلنا إقراره وقضيناه من ماله ومتى لم نصححه كان كإقرار العبد ولينظر في الدعوى والجواب هل تبنى على ذلك والظاهر البناء على صحة التصرف وعدمه غ قوله قال البلقيني فيخرج منه أن الأصح أنها لا تسمع عليه أشار إلى تصحيحه قوله وما مال إليه هو ما جرى عليه المصنف في أوائل الإقرار وهو الأصح بقي أمور لا تسمع الدعوى بها على أحدهما منفردا وإنما تسمع عليهما منها النكاح لأنه لا يثبت إلا بإقرارهما جميعا ومنها ضمان الإحضار ومنها النسب قاله البلقيني وقد علم مما ذكره المصنف أن ما قبل إقرار المبعض به فالدعوى عليه وعليه الجواب وما لا فعلى السيد ولا تسمع على المبعض إلا إن قال المدعي لي بينة تنبيه في فتاوى القفال إذا طلق الرجل امرأته ونكحت زوجا غيره وادعى المطلق أن نكاحها كان في العدة لا تسمع هذه الدعوى ما لم يقل إني أريد أن أقيم البينة على أن تطليقي إياها كان في وقت كذا ولا يحتمل انقضاء العدة من ذلك الزمان وكذا لو ادعى ألف درهم على غائب أو محجور عليه بسفه لا يسمع قوله ما لم يقل وأنا أريد أقيم البينة عليه وكذا لو ادعى على صبي ما لا يسمع حاكم دعواه ما لم يرد إقامة البينة لأن في هذه المسائل لا يحلف المدعى عليه فلم تكن ا لدعوى بدون البينة مفيدة شيئا وفيها أنه لو ماتت امرأة عن زوج وأوصت في أمر مالها إلى رجل فجاء من يدعي أنه ابن عمها لا تسمع الدعوى عليهما لأن الدعوى إنما تسمع على من لو أقر بذلك الشيء نفع إقراره وقبل ونفذ وههنا لو أقر الزوج والوصي أنه ابن عمها لم يقبل ولم ينفذ إقرارهما قوله المسألة السادسة يطالب المدعى عليه بالكفيل بعد قيام البينة إلخ ينبغي أن يقال إن كان المدعى عليه مأمونا لا يخشى هربه ولا إفساده العين أو تضييعها بحيلة أن لا يطالب بكفيل ولا يحبس لأنه عقوبة من غير تحقق جناية وإن خشي منه شيء من ذلك قال له الحاكم إما أن تسلم العين أو تأتي بكفيل لبدنك أو يوكل
____________________
(4/398)
بك إلى تعديل بينة أو نحبسك فإن أجاب إلى واحدة منها قنع منه بذلك وإن عاند فعل الحاكم ما يراه الأصلح من التوكيل أو الحبس أو انتزاع العين منه غ الباب الثالث في اليمين قوله فيما ليس بمال ولا يقصد منه المال أو ورد عليه الحقوق كالسرجين وكلب الصيد ونحوهما ليست مالا ولا يقصد منها المال ومع ذلك لا تغليظ فيها ولوكالة في المال يغلظ فيها مع أن المقصود منها المال
ا هـ
ويجاب عن الأول بفهمه من المال إذا لم يبلغ نصاب زكاة بالأولى وعن الثاني بأن المقصود من الوكالة الولاية قوله كنكاح وطلاق إلخ في الوسيط كالنهاية التغليظ يجري في كل ما له خطر مما لا يثبت برجل وامرأتين وجرى في عيوب النساء لأن ثبوتها بقول النساء لا لنقصان الخطر وفي الكفاية عن الماوردي وغيره تقييد التغليظ في غير المال لا يثبت إلا بشاهدين وقال البلقيني عندي إن الضابط لذلك إن الذي لا يثبت بالشاهد واليمين تغلظ فيه وما يثبت بشاهد ويمين ففيه التفصيل قوله يبلغ نصاب زكاة المراد بالنصاب عشرون دينارا أو مائتا درهم أو ما قيمته أحدهما أو لم يبلغه كأن اختلفا في الثمن فقال البائع عشرون دينارا وقال المشتري عشرة فلا تغليظ هنا لأن الذي يتعلق به التفويت أو الإثبات عشرة دنانير قال البلقيني والذي يظهر أن التغليظ بذكر الأسماء والصفات يفعله القاضي فيما دون النصاب وإن لم تظهر جراءة الحالف وقال القاضي الحسين إن التغليظ باللفظ موكول في القليل والكثير إلى رأي القاضي
قوله والذي في الأصل اعتبار عشرين دينارا ومائتي درهم وهو المشهور قوله والأوجه اعتبار إلخ هو معنى كلام الأصل وهو تحديد وعبارة الدارمي وغيره وتغلظ اليمين إذا كانت على عشرين دينارا أو مائتي درهم أو قيمة ذلك ونحوها عبارة كثيرين أو الأكثرين وهو المشهور وقال الدارمي وإن كان مائة درهم وعشرة دنانير غلظ قوله وإن لمحنا فرقا بين البابين وهو الصحيح قوله من التغليظ من تعليله أو بمعنى على أو عن قوله وقضية النص وصريح كلام الدارمي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والتغليظ هنا بالمكان والزمان كاللعان قال في الترغيب والزمان يوم العيدين وعرفة وعاشوراء ويوم الجمعة وبعد صلاة العصر ورجب ورمضان قال الماوردي وإن كان الحالف عبدا غلظت يمينه بالمكان والزمان كالحر فإن كان مقيما على حفظ مال سيده فخاف ضياعه إن فارقه فإن كان سيده حاضرا تولى حفظ ماله وحمل العبد إلى مكان التغليظ وإن كان غائبا أقر العبد على حفظه وقيل للمستحلف أنت مخير بين أن تنظره باليمين إلى وقت إمكانه من حضور المكان من غير ضرر أو تعجيل إحلافه في مكانه قلت ولينظر في الحر إذا كانت
____________________
(4/399)
عينه مستأجرة وكان حمله إلى موضع التغليظ يعطل على المستأجر العمل فيقال للمدعي إما أن تحلفه مكانه أو تنظره إلى فراغ ما عليه وتمكنه من إتيان مكان الحلف من الجامع ونحوه والظاهر إن ما ذكره في العبد مفرع على الوجوب غ
قوله الطالب الغالب قال ابن الرفعة وسماعي من أقضى القضاة الحسين خليفة الحكم بمصر إن الحلف بالطالب الغالب لا يجوز وكان يذكر أنه ينقله عن أئمة المذهب ويوجهه بأن الله تعالى وإن كان طالبا غالبا فأسماؤه توقيفية ولم ترد تسميته بذلك قلت والظاهر إن أصله قول الخطابي في كتاب الدعاء ومما جرت به عادة الحكام في تغليظ الأيمان وتوكيدها أن يقولوا بالله الطالب الغالب المدرك المهلك وليس يستحسن شيء من هذه الأمور أن يطلق في باب صفات الله عز وجل وأسمائه وإنما استحسنوا ذكرها في الأيمان ليقع الروع بها ولو جاز أن يعد ذلك في أسمائه وصفاته لجاز أن يعد فيها المخزي المضل وقال النووي في شرح مسلم إن أظهر قولي الأصوليين أنه لا يجوز أن يسمي الله بما لم يرد به توقيف وإن موضع الخلاف فيما إذا كان مما يقتضي مدحا وإلا فلا يجوز بلا خلاف وأجيب بأن هذا من قبيل اسم الفاعل الذي غلب فيه معنى الفعل دون الصفة فالتحق بالأفعال وإضافة الأفعال إلى الله تعالى لا تتوقف على توقيف ولذلك توسع الناس في تحميداتهم وتمجيداتهم وغيرهما قاله ابن الصلاح ويؤيده قول كعب بن مالك في غزوة الخندق يهجو المشركين جاءت سحيمة كي تغالب ربها وليغلبن مغالب الغلاب ولم ينكره أحد عليه ع غ
قوله وما أشبهه كوالله إلخ هذا إن كان مسلما وإن كان يهوديا حلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى ونجاه من الغرق أو نصرانيا حلف بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى أو مجوسيا أو وثنيا حلف بالله الذي خلقه وصوره والدهري والملحد بالله الذي لا إله إلا هو والوثني بالله فقط إذ لا اطلاع لنا على ما يعظمونه قوله وذكر بعضهم أنه يحلف قائما إلخ وقال ابن أبي الدم ولا يشرع القيام في شيء من الأيمان إلا في يمين اللعان وقيل يغلظ بالقيام في جميع الأيمان هـ قوله فلو قال قل والله فقال والرحمن إلخ قال البلقيني إنه يشعر بأن القاضي لو حلفه ابتداء بالرحمن كان كافيا وليس كذلك بل يتعين الحلف بالله ولا يعتد بقول القاضي قل والرحمن قال ولم أر من تعرض له ولا بد منه
ا هـ
قال في الأنوار ولو قال له الحاكم قل بالله فقال والله أوتالله أو بالرحمن أو بالرحيم أو بالعكس أو غلظ عليه باللفظ أو بالزمان أو بالمكان فامتنع كان ناكلا وقوله كان كافيا أشار إلى تصحيحه قوله وثانيهما لا لأنه إلخ هو الصحيح قوله وجزم العراقيون إلخ وقال البلقيني إنه الأرجح قوله وهو على البت أي القطع والجزم في الإثبات منه حلف مدعي النسب اليمين المردودة أنه ابنه لأنه يرجع إلى الحلف على أنه ولد على فراشه ومدعي الإعسار لأنه نفى ملك نفسه زيادة على أمر مخصوص وحلف أحد الزوجين على عيب صاحبه اليمين المردودة لأنه فعل الله فهو حلف على فعل غيره إثباتا وكتب أيضا قال البلقيني يمين المدعى عليه على البت في الإثبات وفي النفي والمطلوب بالدعوى لاقاه ابتداء ويمكن اطلاعه على سبب الملاقاة حال صدوره وليس مما يغيب غالبا عنه وعلى نفي العلم إن لم يلاقه ابتداء لأنه وارث أو لأنه لا تعلق له بالسبب المدعى به عند صدوره أو لاقاه ابتداء لكن لا يمكن اطلاعه على سبب الملاقاة وليس من شأنه أن يشتهر ويمين المدعي على البت دائما إلا إذا كانت لدفع معارض لا لإثبات المطلوب مع تصور الحلف فيه على نفي العلم
قوله إلا على نفي فعل غيره ينبغي أن يكون مراده النفي المطلق لا المحصور كحلف المودع اليمين المردودة على نفي علمه بتلف الوديعة فقد صرح في الروضة في أواخر الدعاوى بأن النفي المحصور كالإثبات في إمكان الإحاطة به فعلى هذا يحلف في مثله على البت وإن كان بنفي فعل الغير كما تجوز الشهادة به تنبيه لو مات العبد المأذون أو عامل القراض أو المكاتب وقد عاملوا على أعيان أو ديون ودعت الحاجة إلى حلف المالك نفيا أو إثباتا فكيف الحال إذا لم يكن له اطلاع على تصرفهم أهو كما لو مات مورثه أو يحلف هاهنا كما يحلف على فعل نفسه لم يحضرني الآن فيه شيء ويحتاج إلى تحرير ونقل خاص من كلام الأئمة فأطلبه وفي
____________________
(4/400)
أخذه مما أطلقوه هنا هنا توقف وقوله أهو كما لو مات مورثه أشار إلى تصحيحه قوله وأنت تعلم ذلك محله إذا علم المدعي أن المدعى عليه يعلم ذلك فإن لم يعلم لم يسعه أن يقول وهو يعلم ذلك قوله أو بهيمتك المراد بهيمة يضمن ما أتلفته وإن لم تكن ملكه قوله لأن فعله كفعله ومنه حلف بائع الرقيق على أنه لم يأبق قوله وأنه عالم بدينه وهكذا كل ما يحلف المنكر فيه على نفي العلم يشترط في الدعوى عليه التعرض له قوله وفي عدم حصول التركة بيده على البت فإذا حلف كذلك ثم ادعى عليه مدع آخر هل يكون مانعا من إعادة التحليف أو لا أجبت بالأول لثبوت عدم وضعه يده على شيء من التركة وقد أوضحته في الفتاوى وإن أفتى البلقيني بخلافه قوله كان له التحليف للغرض المذكور ليس له تحليفه قوله وفيه نظر يعرف مما مر في الكلام إلخ ثم رأيت شريحا قال في روضته وإن جحد الدين والتركة حلف ما يعلم أن له على أبيه شيئا وما وصل إلى يده شيء من تركته فإن حلف على التركة فهل يحلف على الدين قال أبو جعفر الهندواني لا يحلف وله إقامة البينة قبل ظهور المال بخلاف اليمين قبل ظهور التركة وهذا أصح وقال الخفاف يحلف هـ
قوله ويعتبر نية القاضي المستحلف قال البلقيني عبارة ناقصة وتمامها أن يقول الموافقة لظاهر اللفظ الواجب في الحلف فلا أثر لنية تخالف ظاهر اللفظ الواجب في الحلف فلو كان له دين بغير صك لم يقبضه ودين بصك قبضه فأقام شاهدا بالدين الذي بالصك وحلف معه ونية الحلف على الدين الذي بلا صك ونية القاضي الذي بالصك فلا أثر لنية القاضي لأن اللفظ الواجب في الحلف استحقاقه الدين الشرعي المدعى به لا الدين الذي في الصك وكذا حكم يمين الرد والاستظهار قال وهذا مستمد مما لو جحد ما عليه من دين بغير صك وله عليه دين بصك قد قبضه وشهوده لا يعلمون قبضه فله أن يدعي ذلك الدين ويقيم البينة ويقبضه بدينه الآخر على الأصح في زيادة الروضة قال البلقيني وفيه نظر فإن المدعى عليه لو قال إني قبضت ما في هذا الصك لم يكن للمدعي أن يحلف أنه لم يقبضه وهذا يدل على التغاير فلا ينبغي أن يتسامح في إقامة البينة بذلك حينئذ وإنما يتجه ذلك إذا لم يدع المدعى عليه ذلك فحينئذ يحلف المدعي مع شاهد ويمين الاستظهار وقصده بقوله ما قبضه الدين الذي له في ذمته لا الدين بالصك وقوله قال البلقيني عبارة ناقصة إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فلا يدفع الإثم بتأويل أشار إلى تصحيحه وكتب عليه لقصد ما يخالف ظاهر لفظه إذا كان ما قصده من مجاز اللفظ أو اعتقاد خلافه لشبهة عنده كالحنفي في شفعة الجوار فمن الأولى أن يقول ما له علي درهم ولا دينار ولا أقل من ذلك ولا أكثر فدرهم قبيلة ودينار رجل معروف وما قبلي ثوب ولا شفعة ولا قميص فالثوب الرجوع والشفعة البعد والقميص غشاء الكلب قوله واستثناء قال الإسنوي ظاهره إن الاستثناء ينفع في الماضي حتى لو قال والله ما قمت إن شاء الله تعالى وكان قد قام لا يحنث والأمر كذلك وقد صرح به هكذا المتولي في كتاب الأيمان ومعنى ذلك صحيح فإنه لم يفعل شيئا قد شاء الله أن لا يفعله ولا يقع شيء إلا بمشيئة الله قوله قال البلقيني ومحله إذا لم يكن إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/401)
قوله فللمدعى عليه أن يحلف أنه لم يأخذ إلخ والعبرة هنا بنية الحالف المحق فرع قوله اعتبارا بنية القاضي هل تعتبر نية كل من ولي قاضيا سواء اتصف بالأهلية أو أخل ببعضها أو بأكثر شروطها أم لا تعتبر إلا نية القاضي العدل الأهل المستحق للتولية والظاهر أن كل من نفذنا حكمه اعتبرنا تحليفه ونيته ومن لا فلا غ قوله وإن حلف كذلك قبل أن يستحلفه لم يأثم وكذا لو حلفه قبل طلب المدعي تحليفه أو بطلبه عن دعوى فاسدة أو ناقصة أو حيث لا يلزمه الحلف أو حلفه على نفي العلم والحال يقتضي تحليفه على البت وما أشبهه قوله الطرف الثالث في الحالف وهو من توجهت إلخ ضابط لا يكون اليمين في جانب المدعي في غير الرد إلا في خمسة أبواب باب القسامة وباب اللعان وباب اليمين مع الشاهد وباب الأمناء المدعين الرد على من ائتمنهم غير المرتهن والمستأجرون للمتلف مطلقا ويدخل في هذا الباب ما يدعيه المالك في الزكاة لأنه جعل أمينا ما خوله الله تعالى وكذلك يدخل فيه ما اؤتمنت عليه المرأة من حيض وولادة على ما هو مفصل في موضعه والباب الخامس باب التحالف فإن اليمين جعلت فيه في الإثبات في جانب المدعي وهو خارج عن الأبواب السابقة من وجهين أحدهما إن جميع الأبواب السابقة اليمين فيها يعمل بها في ذلك الشيء بخلاف الإثبات في التحالف فإنه لا يثبت للمدعي حقا ولهذا أسقط بعض الأصحاب يمين الإثبات والثاني أنه جامع بين النفي والإثبات بخلاف الأبواب السابقة
قوله قال الأذرعي قيل يحتمل أن العبارة الثانية شرح للأولى رجح البلقيني التفسير الذي في المنهاج وهو المجزوم به في الشرح الصغير إلا أن فيه خللا سنذكره ومال السبكي إلى أن المراد بالعبارتين شيء واحد وقال في عبارة الرافعي شيئان يقتضيان أنه لم يرد اختلاف المعنى أحدهما قوله وقد قيل فإنها ليست هي العبارة المألوفة في الحالف والثاني قوله ولا بد من استثناء صور عن هذا الضابط وما قال الضبطين قال شيء ثالث وهو أنه في المحرر اقتصر على العبارة الثانية فلو كانت ضعيفة عنده لما اقتصر عليها
ا هـ
وتفسير الروضة الحالف بما تقدم أراد به الحالف ابتداء وهو المدعى عليه ومن نزل من المدعيين منزلة المدعى عليه كالأمناء وأما أيمان القسامة واللعان فلا تدخل في ضابطه لأن اليمين في جانب المدعين ولا تتوجه إليهم دعوى تحقيقا ولا تقديرا وكذلك الحالف مع شاهده والحالف يمين الرد لا يدخل في هذا الضابط قوله لما مر في الشهادات إلخ ولأن الدعوى إنما تسمع بحيث لو أقر ثبت ولم يقبل رجوعه ولأنه لو أنكر لم يكن هناك يمين ولا ردها فلا تأثير للدعوى فلا تسمع وقال القاضي أبو محمد بن القاضي أبي حامد المروزي ما يوجب التعزير تسمع فيه الدعوى إذا تعلق بالأمور العامة من مصالح المسلمين كأذى الناس وسبهم وطرح الحجارة في الطريق وإفساد الآبار ونحوه للإمام أن يحلفه وليس ذلك للمدعي
____________________
(4/402)
قوله لأن الذي مر ثبوت القطع أيضا عبارته ثم فلو نكل السارق وحلف المدعي لم يقطع وهو ما عزاه إليه تلميذه الفتى قوله وقال غيره لا بل لدليل البلوغ دون دافع أشار إلى تصحيحه قوله وكذا قيم القاضي ومنكر الوكالة أي منكر أن المدعي وكيل صاحب الحق والسفيه في إتلاف المال ومنكر العتق إذا ادعى على من هو في يده أنه أعتقه وآخر أنه باعه منه فأقر بالبيع فإنه لا يحلف للعبد إذا لو رجع لم يقبل ولم يغرم وإذا ادعت الجارية الوطء وأمية الولد أي لإثبات النسب فالصحيح في أصل الروضة أنه لا يحلف وإذا ادعى من عليه الزكاة ظاهرا مسقطا فإنه لا يحلف إيجابا على الأظهر والدعوى بحدود الله تعالى ولو علق طلاقها على فعلها فادعته وأنكره فالقول قوله ولا يحلف على نفي العلم بوقوعه نعم يحلف على نفي الفرقة إن ادعتها ولو ادعى على قاض أنه زوجه امرأة وهي مجنونة وأنكر لم يحلف قاله القاضي الحسين ولو طالب الإمام الساعي بما أخذه من الزكاة فقال لم آخذ منهم شيئا فلا يمين عليه ولو ادعى أنه بلغ رشيدا وأن أباه يعلم ذلك ورام تحليفه عليه لم يحلف على الصحيح ولو ثبت له دين على عمرو فادعى على شخص أن العين التي في يده لعمرو فأنكر وادعاها لنفسه لم يحلف ولو ثبت له مال على غائب فادعى على شخص أن بيده أعيانا للغائب وطلب الوفاء من ذلك سمعت دعواه فإن أقر بها وفاه الحاكم منها وإن أنكر لم يحلف ولا تقام عليه البينة ذكره ابن الصلاح قوله رواه أبو داود أي والنسائي قوله وتسمع بينته مثل البينة الشاهد مع يمينه كما صرحوا في الشهادات وكتب أيضا تناول إطلاقه الحجة الكاملة وكذا الشاهد الواحد إذا حلف معه صرح به صاحب العدة وغيره وغلظ في هذه المسألة بعض المصنفين ر قوله واستثنى البلقيني ما لو أجاب إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/403)
قوله ينبغي أن لا تبطل أشار إلى تصحيحه قوله إنما نقله عن فتاوى القفال إلخ لفظها إذا قال لي بينة حاضرة وطلب تحليف المدعى عليه من أصحابنا من قال على الحاكم تحليفه قال القفال والصحيح عندي أنه لا يجب على الحاكم تحليفه بل يقول احضر البينة وعلى هذا لو كانت البينة حاضرة أي في المجلس فقال حلفه لعله يقر فلا يجوز وجها واحدا وكذا لو أقام بينة فقبل أن يحكم قال لا تحكم بشيء حتى تحلفه لم يسمع منه إلا أن يريد أن بينته باطلة قلت وظاهر هذا الكلام أن مجرد قوله لا تحكم بشيء حتى تحلفه لا يقدح في البينة غ قوله وقول الأصل ثم يطالب بالمال سبق قلم ليس بسبق قلم بل معناه صحيح إذ لم يبرأ من عهدة المطالبة بالمال قوله فإن أصر على ذلك أي على قوله حلفني المدعي مرة قوله نقله الأصل عن البغوي أشار إلى تصحيحه قوله أما على مذهب المراوزة وهو الذي رجحاه الباب الرابع في النكول قوله أنا ناكل أو نكلت فلو قال لا أحلف وأعطى المال لم يجب على المدعي القبول من غير إقراره وله تحليفه لاحتمال أن يدعيه بعد ذلك ولو نكل وأراد المدعي الحلف فقال لا تحلف وأنا أعطيك المال فكذلك لأنه لا يأمن استرداده فيقول له الحاكم إما أن تقر بالحق أو حلف المدعي
____________________
(4/404)
قوله والسكوت ظاهره اعتبار مطلق السكوت وذكر البلقيني إن المعتبر أن يمضي من سكوته زمن يسع قوله لا أحلف أو أنا ناكل قوله ومع ذلك صرح هو والغزالي بنفوذ حكمه عند تركه في المهمات أن مقتضى كلام الإمام أن محل الاحتمالين مع علم القاضي بأنه لا يدري حكم النكول ومقتضى كلام الغزالي أن محلهما عند جهل القاضي بحاله وقال البلقيني الأصح عندنا أن القاضي لا يقدم على الحكم مع معرفته أن المدعى عليه لا يدري أن امتناعه يوجب رد اليمين بل على القاضي إعلامه فإن لم يعلمه وحكم بنكوله لم ينفذ حكمه فإن غلب على ظنه أنه يدري ففيه احتمال والأرجح أنه لا ينفذ أيضا لأنه يمكنه إزالة المحتمل بإظهار حكم النكول
ا هـ
قوله ما لم يحكم بنكوله كأن يقول جعلتك ناكلا أو نكلتك بالتشديد وهو بمعناه قوله قال في الأصل وإذا قيل له احلف إلخ كلام المصنف كالصريح في أن له في هذه الحالة العود إلى الحلف وقال بعضهم أنه الأقرب قوله ونكول خصمه مع يمينه كإقراره لأن النكول صدر من المدعى عليه واليمين مترتبة عليه وضعف ابن عبد السلام مقابله بأنه لو قال لرجل زنيت فأنكر ونكل فحلف القاذف سقط عنه الحد ولا يجب على المقذوف حد الزنا ومثله لو قال سرقت فنكل فحلف المدعي وجب المال ولا قطع ولو كانت كالبينة لحد في الصورتين فدل على أنها كالإقرار ويجعل نكوله رجوعا قوله فلا تسمع بينته بأداء ونحوه قال الدميري وأشار بقوله بأداء أو إبراء إلى أن التصوير في الدين فإن كان المدعى به عينا فرد لمدعى عليه اليمين على المدعي فحلف ثم أقام بينة بالملك سمعت أفتى به علماء العصر
ا هـ
والراجح خلافه قوله والأصح سماعها وقال الزركشي أنه الصواب قوله وامتناع المدعي عن المردودة نكول إلخ قال البلقيني أنه مقيد بقيدين أحدهما أن يكون حلف المدعي يثبت له حقا يأخذه من المدعى عليه فإن كان حلفه يسقط حقا للمدعى عليه فإنه إذا نكل عن اليمين فله يعني المدعى عليه مطالبة خصمه بالحق الذي ادعى به كما إذا ادعى على شخص ألفا من ثمن مبيع فقال أقبضته له فأنكر البائع فالقول قوله بيمينه في عدم القبض فإن حلف استحق الألف وإن نكل وحلف المشتري انقطعت الخصومة
وإن نكل المشتري عن اليمين أيضا وهو المدعي للقبض فالصحيح في أصل الروضة في الشركة أن المشتري يلزم بالألف مؤاخذة له بإقراره بلزوم المال بالشراء ابتداء ثانيهما أن لا يكون هناك حق لله مؤكد يسقط عن المدعي بحلفه فإن كان لم يسقط بنكول المدعي كما إذا ولدت وطلقها ثم قال ولدت ثم طلقتك وقالت ولدت بعد الطلاق فالقول قوله بيمينه فإن حلف فعليها العدة وإن نكل وحلفت فلا عدة عليها وإن نكلت فعليها العدة
____________________
(4/405)
قوله وهل الإمهال واجب أشار إلى تصحيحه قوله عبارة الأصل إن شاء أي المدعي إلخ لا فائدة في تفسيره بالمدعي لأنه إذا ترك الطلب لم يعترض عليه فقول المصنف إن رآه القاضي هو بحسب ما فهمه جرى عليه جماعة وهو واضح وأما ما جرى عليه الشارح هنا فهو معلوم مما قبله وعبارة المنتقى قال أبو سعد إن الحاكم يمهله لآخر المجلس إن رآه
ا هـ
وحكى شريح الروياني عن أبي عاصم العبادي فيما إذا توجهت عليه اليمين فإن أبى أن يحلف وقال أمهلني فإن لي بينة أقيمها أو أنظر في حسابي أنه يمهل إلى آخر المجلس إن شاء القاضي
ا هـ
وقال في التعليقة على الحاوي والبارزي إن شاء القاضي ولا يزاد إلا إذا رضي المدعي وجرى عليه الأذرعي
قوله سقط حقه من اليمين إلا بتجديد دعوى في مجلس آخر الراجح ما جرى عليه المصنف وعبارة الأصفوني وليس له أن يعود ويحلف إلا بتجديد الدعوى والشهادة في مجلس آخر
ا هـ
والفرق بين ترجيحه العود للحلف هنا وترجيح عدم عوده لليمين المردودة ظاهر قوله وهو مذهب العراقيين وقال الهروي أنه لو جدد دعوى جاز له الحلف بلا خلاف قوله ومحله إذا لم يحلف الخصم المردود إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومحله أيضا إذا لم ينكل عنها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهذا هو مقتضى كلام الرافعي إلخ وهو واضح
فصل قوله وهو ما صححه الأصل هنا وهو الصحيح قوله بناء على ما ذكر في التي قبلها أشار إلى تصحيحه قوله يحبس ليحلف أو يقر لأنه لا يمكن القضاء بالنكول من غير يمين لأن الحقوق تثبت بالإقرار أو البينة وليس النكول واحدا منهما ولا يمكن رد اليمين لأن المستحق غير معين ولا يمكن تركه لما فيه من ترك الحق فتعين لفصل الخصومة ما قلناه قوله هذا ما اقتضاه كلام الأصل وهو الصحيح
____________________
(4/406)
قوله ونقله الأصل عن ميل الأكثرين وهو الأصح وكلام المصنف محمول عليه بأن يراد بما أفهمه كلامه من حلف الولي على ما باشر حلف على فعله لا على استحقاق موليه قوله وقد قدمت هذا مع الفرق إلخ حاصله إن ما هنا حلفه على استحقاق موليه وما هناك على أن العقد وقع هكذا قوله وقضية كلام الأصل إلخ ما ذكره المصنف مثالا الباب الخامس في البينة قوله في يد تالف أو لا يد لأحد عليها قوله وأما خبر الحاكم أي وابن حبان قوله وإن شهدت كل بالكل إلخ ظاهر كلامه تصويرها بأن يدعي كل منهما جميعها وكذا في كلام الشافعي والأصحاب وحمله في المطلب على أن كلا منهما يزعم أنها كلها له ولكن الدعوى لا تقع عند الحاكم إلا بالنصف فلو ادعى بالكل لم تسمع دعواه إلا بالنصف الذي في يد غريمه قال البلقيني وهذا إنما يتم إذا لم يكن هناك تعرض لقيمة تتبعض فيؤدي تبعيضها إلى الجهالة وفي المطلب إذا امتزجت الدعوى بدعوى المعارضة سمعت في الجميع بأن يقول هذه الدار ملكي وأستحق عليه رفع يده عن نصفها وترك المنازعة فيها ويقول الآخر لا يستحق ذلك علي بل كل الدار ملكي وأستحق عليه ترك المنازعة ورفع يده عن نصفها قال البلقيني ولو قال قائل تسمع الدعوى في الكل والنصف الذي في يد غريمه هو المقصود والنصف الآخر بطريق التبع لم يبعد وقوله ظاهر كلامه تصويرها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لكن يعيد الأول بينته لأنها أقيمت قبل بينة الخارج قال البلقيني إن آخر هذا الكلام ينافي أوله لأن قوله أولا أنه تسمع بينته بالكل يقتضي أنه لا يحتاج إلى إعادتها وقد قال آخر إنها تعاد والتحقيق الجاري على القواعد أنه لا تسمع البينتان إذا أقيمتا معا إلا بالنسبة إلى ما كل واحد فيه خارج فيحتاج بعد ذلك إلى إقامتها بالنسبة إلى ما كل واحد منهما فيه داخل فإن ترتبتا سمعت بينة السابق فيما هو خارج فيه دون ما هو داخل فيه وبينة المتأخر مطلقا لتقدم بينة السابق فيما لمتأخر داخل فيه
ا هـ
قوله ثم تبقى في يدهما كما كانت يقتضي أن الحكم باليد التي كانت قبل قيام البينتين وليس كذلك وإنما تبقى بالبينة القائمة والفرق بينهما الاحتياج إلى الحلف في الأول دون الثاني قاله البلقيني وسبطه وصوره ما إذا لم يكن لأحد يد عليها ليست في الروضة ولا أصلها قال في المهمات وكأن صورته فيما إذا كان عقارا أو متاعا ملقى في الطريق وليسا عنده
____________________
(4/407)
قوله وبقيت أيضا لكن لا بجهة التساقط ولا بجهة الترجيح باليد فرع لو تداعيا عينا في يد ثالث فأنكر فأقام أحدهما بينة بأنه غصبها منه وأقام الآخر بينة بأنه أقر بغصبها فالبينة الأولى لأنه لما ثبت الغصب من طريق المشاهدة فقد أقر هو بالمغصوب لغيره فلغا إقراره نص عليه في الأم والمختصر وجرى عليه الأصحاب قال الأئمة ولا غرم هاهنا على المقر له قولا واحدا قوله ولم يدعياه لنفسهما يصدق بأن يسندها صاحب اليد إلى زيد وإلى من لا تمكن مخاصمته من مجهول ونحوه وبأن ينفيها عن نفسه ولا يسندها إلى أحد وبأن يقتصر على تكذيب عمرو ولا ينفيها عن نفسه قوله قال الإسنوي أي وغيره وهو ذهول عما صححاه فيها كأصلها إلخ فيما إذا ادعى عليه عينا فقال هي لرجل لا أعرفه أو لا أسميه قوله من أنه يبقى بيده كما كان أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لعل هذه الصورة أولى بالإبقاء في يده فتأمل غ وكتب أيضا يحمل ما هنا على ما إذا خاف الحاكم ضياعه من بقائه في يده قال في الخادم والذي يتخيل في الفرق بينهما أنه هناك صرح بأنه ليس له وهنا لم ينفه عن نفسه صريحا ويجوز أن يكون النصف بسبب لم يعرفه ثم يظهر بعد ذلك من وصية أو ميراث عن ميت لم يعرفه ذلك الوقت فهو إذا وغيره في احتمال هذا النصف له سواء فيترك في يده إلى أن يتبين
____________________
(4/408)
قوله ويجاب بأن ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن ادعى دارا وآخر ثلثها إلخ حكى البندنيجي وأبو الطيب وغيرهما أنه لو كان بيد عمرو شاة فادعاها زيد وأقام عمرو بينة أن حاكما حكم له بها وسلمها إليه قال ابن سريج إذا كان الحاكم حكم له ببينة أقامها قضي لزيد بها لأنه ظهر أن له بينة ويدا ولعمرو بينة بلا يد وإن كان قضي بها لعمرو لعدالة بينته دون بينة زيد أقرت بيد عمرو لأن البينة الفاسقة إذا ردت ثم أعادت الشهادة لا تقبل وإن لم يعلم الحاكم الثاني على أي وجه وقع حكم الأول وأشكل الحال فوجهان أصحهما لا ينقض أيضا قاله البندنيجي وقضية كلام الحاوي ترجيحه ولو تداعيا شيئا وادعى كل منهما أنه في يده لم تسمع دعواهما ولا خصومة إلا أن يقول كل منهما أنه في يدي وإن هذا بما نعني فتسمع فلو أقام كل منهما بينة على ذلك تعارضتا وبعث الحاكم من يبحث عن الحال ليتضح عنده وليتبين أن الشيء المتنازع فيه في أيديهما فإن اشتبه الأمر فالبينتان متعارضتان ذكره شريح في روضته وذكر شريح عن ابن سريج أنه لو أقام بينة أن هذا المال له حكم له به فلان الحاكم وأقام آخر بينة أنه له فهل يترجح بحكم الحاكم وجهان قال وذكر العبادي أنه إذا شهد اثنان أن القاضي قضى بالملك لفلان وآخران أنه الآن لفلان فهذه أولى لأن حرف الآن آخر حد الزمان الأول وأول حد الزمان الثاني ففيه تحديد الملك وأنه لو أقام رجل بينة أن فلانا الحاكم قضى له بها ولم يزيدوا على ذلك سلمت للمدعي لأن الملك يثبت بالحكم فيستصحب إلى أن يعلم زواله
وقال بعضهم لا تسلم إليه إلا أن يشهدوا له بالملك في الحال وأنه لو أقام كل منهما بينة أن فلانا الحاكم حكم له به فقد قيل الحكم الأخير أولى لأن الأول استصحب حكمه إلى وقت الحكم الثاني ثم ثبت زوال الملك بموجب الحكم الثاني وقيل يتعارض الحكمان ويبطلان وأنه لو أقام أحدهما بينة أن الشيء ملك وادعى خصمه أنه في يده وأقام بينة فبينة الملك أولى فإن أقام أحدهما بينة أنه ملكه والثاني أنه في يده يتصرف فيه تصرف الملاك فالثاني أولى به قال العبادي لأنها شهدت بملكه ويده قال الهروي وقدمت أن الشهادة على هذا الوجه لا ينبغي أن يعتمد عليها في إثبات الملك لأن شهادة الشاهد إنما تصح إذا قطع بإثبات المشهود به فكأنه خامر قلبه ريب فلذلك لم يقطع بإثبات المشهود به قوله وإن تعارضتا ولأحدهما يد قضي له لخبر أبي داود عن جابر أن رجلين تداعيا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا فقضى للذي بيده ودخل في إطلاق اليد الحكمية كالتصرف والحسية كالإمساك قوله وقضية كلامه ما صرح به أصله إلخ ولا فرق في ترجيح بينة الداخل على بينة الخارج بين أن يبينا سبب الملك أو تطلقا ولا بين إسناد البينتين وإطلاقهما وأن يتفق السببان أو يختلفا وبين إسناده إلى شخصين وكذا إلى شخص إذا لم يسبق تاريخ بينة الخارج قوله فإن الذي تقتضيه القواعد سماعها أشار إلى تصحيحه قوله والأرجح احتياجه إلى الإعادة أشار إلى تصحيحه قوله وتسمع بعد الحكم وقبل التسليم وتكفيه هنا البينة بالملك مطلقا من غير استناد ومرجح لبقاء يده
قوله واعتذر بغيبة شهوده لم يقيده به في البهجة وأصلها وقال البلقيني عندي أنه ليس بشرط والعذر إنما يطلب إذا ظهر من صاحبه ما يخالفه كمسألة المرابحة قلت ولعل ذكر ذلك على سبيل التصوير دون التقييد ع ولم يتعرض له جماعة في التصوير وعلى مقتضاه فلا ينبغي الحصر فيه كما يقتضيه تعبير المصنف بل لو ادعى الجهل بالبينة أو بأنها تسمع منه مع حضورها فالظاهر أن الحكم كذلك ر وكتب أيضا هو تصوير لا تقييد وإن قال الشارح في حاشية شرح البهجة وظاهر أنه لا بد منه وجرى عليه هنا قال الماوردي لو أقام بينة بملكه دارا في يده وأقام عمرو بينة بأن حاكما حكم له على زيد بملكها فإن بان أنه حكم له بها لأن زيدا لم يكن له في تلك الحالة بينة فنزعها منه بالبينة وجب أن يتبين فساد حكمه بها لعمرو لأن زيدا قد أقام بها بينة مع يده وإن بان أنه حكم بها له لعدالة بينته وجرح بينة زيد فإن أعادها بعد تأهلها لم تقبل وإن أقام غيرها حكم له بالدار ونقض الحكم بها لعمرو قوله وإلا فهو الآن مدع خارج ما ذكره في الثانية قاله الإمام واستشكله ابن الأستاذ بأن زوال اليد معلوم وقد حصل بقيام البينة بالملك فالترجيح حاصل والأصل عدم غيره
ا هـ
وهو ظاهر ر قوله اشتريته منك أو اتهبته وقبضته أو نحوه قوله لزيادة علمها بالانتقال في معناه ما إذا أقام الخارج بينة بأن الداخل غصبه منه أو استعاره أو استأجره أو وهبه إياه وأقبضه وسيأتي بعض ذلك
____________________
(4/409)
قوله حتى يقيم الخارج بينة عبر في نسخة بحين بدل حتى وبإقامها بدل بان عدمها ومعناها واضح وحينئذ فاعل قال وأقامها ضمير يعود على الداخل وقوله في نسخة بحين إلخ أشار إلى تصحيحه قوله انتزع المال من يده لإقراره بأنه للخارج قوله وجهل التاريخ قدم الداخل قال في الأنوار وإن ظهر التاريخ فالسابق أولى قوله إلا إن ادعى انتقالا لها منه هل يكفي في دعوى الانتقال أن يقول انتقل إلي منه بسبب صحيح أم لا بد من بيان السبب قال في المطلب يشبه تخريجه على ما قالوه فيما إذا كانت دار في يد إنسان وقد حكم له حاكم بملكها فجاء خارج وادعى انتقال الملك إليه منه وشهدوا على انتقاله إليه بسبب صحيح ولم يبينوه قال القاضي أبو سعيد إن هذه المسألة أفتى فقهاء همدان فيها بالسماع كما لو عين السبب ورأيت فتوى الماوردي والقاضي أبي الطيب بخطهما بذلك قال وميلي إلى أنها لا تسمع ما لم يبينوه وهي طريقة القفال وغيره لأن أسباب الانتقال مختلف فيها بين أهل العلم ر غ وكتب أيضا يرد عليه مسائل منها ما في أصل الروضة في الهبة عن النص لو قال وهبته له وملكه لم يكن إقرارا بلزوم الهبة لجواز أن يعتقد لزومها بالعقد والإقرار يحمل على اليقين وحكاه في أصل الروضة في الإقرار عن البغوي فلو قال هو ملكه ولم ينسبه إلى هبة ثم قال كان إقراري عن هبة لم تقبض فيحتمل أنه كالذي قبله وقال البلقيني الأرجح أنه لا يقبل بخلاف إقرار الأب في عين أنها ملك ولده ثم فسره بأنه عن هبة وأراد الرجوع فله ذلك على الأرجح لأن الملك حاصل للولد على التقديرين بخلاف صورة الأجنبي ولو أقر بالهبة والقبض ثم قال لم يكن إقراري عن حقيقة فحلفوه حلف وإن لم يذكر تأويلا ولو أقر ببيع أو هبة وإقباض ثم قال كان فاسدا وأقررت لظني الصحة لم يقبل وله تحليف المقر له
ولو باع عبدا وأحال بثمنه ثم قامت بينة بحريته قال البلقيني قالوا إن تلك البينة لا يمكن أن يقيمها المتعاقدان لأنهما كذباها بدخولهما في العقد وهو مرجوح والأرجح يقيمها من ذكر عند ذكر التأويل وإذا باع شيئا ثم ادعى أنه وقف ففي أصل الروضة عن فتاوى القفال وغيره لا تسمع بينته قال البلقيني والتقييد بالبينة يشعر بسماع دعواه وتحليف خصمه وقال العراقيون تسمع بينته أيضا إذا لم يصرح بأنه ملكه بل اقتصر على البيع وقال الروياني لو باع شيئا ثم قال بعته وأنا لا أملكه ثم ملكته بالإرث من فلان فإن قال حين باع هو ملكي لم تسمع دعواه ولا بينته وإن لم يقل ذلك بل اقتصر على قوله بعتك سمعت دعواه فإن لم تكن له بينة حلف المشتري أنه باعه وهو ملكه قال وقد نص عليه في الأم وغلط من قال غيره وكذا لو ادعى أن المبيع وقف عليه
ا هـ
قال البلقيني وينبغي عند ذكر التأويل أن تسمع دعواه للتحليف وتسمع بينته كما سبق في غيره قوله إلا أن يثبت الانتقال خرج به ما لو قال وهبته له وملكه فليس بإقرار بلزوم الهبة لجواز أن يعتقد لزومها بالعقد والإقرار يحمل على اليقين قوله تسمع دعواه وإن لم يدع انتقالا وتسمع بينته بالملك المطلق وفائدة سماعها معارضة البينة التي انتزعت منه العين بها ورجوعها إلى يده كما لو أقامها قبل الانتزاع وإنما قبلت بعده لاعتضادها باليد المتقدمة فتقدم على البينة المجردة بناء على تقدم الداخل
قوله كالأجنبي وكما تسمع بينة الداخل بعد انتزاع العين من يده قوله فهو كالإقرار قاله البلقيني أشار إلى تصحيحه قوله أو أودعتكها أو أعرتكها قوله لزيادة عملها بما ذكر لأنها شهدت له بالملك واليد قوله والقياس كما في المهمات أن لا تسمع هو المعتمد قوله وما هنا مفرع على أحد قولي الشافعي إلخ قال في أصل الروضة فلو لم تكن بينة ونكل الداخل عن اليمين فحلف الخارج وحكم له ثم جاء الداخل ببينة سمعت على الصحيح كما لو أقامها بعد بينة الخارج وقيل لا تسمع بناء على أن اليمين المردودة كالإقرار ا هـ قوله وصوب ابن الرفعة ذلك إلخ عبارة البيان فأقام أحدهما بينة أنها ملكه منذ سنتين لا نعلم أنه زال الآن وأقام الآخر بينة أنها ملكه منذ سنة لا نعلم أنه زال عنه إلى هذه الحالة
____________________
(4/410)
قوله ولا يرجح بزيادة شهود أحدهما إلخ أي ولا بحكم الحاكم قوله وصور ابن الرفعة أي تبعا لصاحب البيان وغيره قوله ويقدم بينة صاحب اليد على سابقة التاريخ قال الكوهكيلوني هل تقدم الناقلة على المضيفة أو يعكس وهل تقدم الناقلة على بينة صاحب اليد أو يعكس وهل تقدم المضيفة على بينة صاحب اليد أو يعكس قوله فهناك يقدم العمل بالوقف أشار إلى تصحيحه
قوله لكن قضية كلام الشيخ أبي حامد إلخ وهو كذلك لزيادة علمها بانتقال العين من ملك زيد من سنتين مثلا ولأن الثاني اشتراها من زيد بعد ما زال ملكه عنه وإن كان من الممكن أنها ردت إليه ثم باعها للآخر ولكنه خلاف الظاهر فإن ادعى ذلك فعليه البينة به ولا اعتبار بيد المشتري الثاني لأن اليد القديمة صارت للأول ويد الثاني حادثة عليها فلا تقدم عليها ولا يبقى العقدان فيقدم أسبقهما وهو الأول فإن اليد الموجودة إنما نعمل بها ونقدمها إذا لم نعلم حدوثها فإن علمنا فاليد في الحقيقة هي الأولى فإن اتحد تاريخهما أو أطلقتا أو أرخت إحداهما قدمت بينة صاحب اليد لأن معها مرجحا وهو اليد وسيأتي في كلامه كأصله أنه لو ادعى كل منهما على ثالث أنه اشتراها منه وسلمه ثمنها وأقاما بينتين إحداهما أسبق تاريخا سلمت له وأفتى ابن الصلاح فيمن ادعى بأن أباه خلف هذه الدار ملكا وأقام بينة به وادعت زوجة الميت بأنه عوضها لها عن صداقها وأقامت به بينة بأن بينتها أولى لأنها ناقلة ولو قال الداخل هو ملكي ورثته من أبي وقال الخارج هو ملكي اشتريته من أبيه وأقام كل بينة قدمت بينة الخارج قوله تقديم سابقة التاريخ حينئذ أي قطعا وقد ذكره كأصله بعد ذلك ولا يشترط أن يكون السبق بزمان معلوم وكتب أيضا لو نسب العقدين إلى واحد فالسابق أولى لا محاله غ
قوله قدمت بينة الإبراء أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا أقر لرجل بدين معلوم وأقر المقر له أنه لا يستحق على المقر دينا ولا بقية من دين والإقرار أن جميعا في يوم واحد معين من غير أن يبين أيهما قبل فبأيهما يعمل وهل يمنع ذلك من المطالبة بالدين المذكور أجاب ابن الصلاح يحكم ببينة الإقرار المثبت فإنه ثبت به أصل شغل ذمته إذ لولاه لجعلنا إقرار المقر له تكذيبا للمقر ولا يصار إلى ذلك بالاحتمال وإذا ثبت أصل الشغل والقول بتصديق الإقرارين معا فلا يصار إلى تصديقهما بتقدير تأخر الإقرار النافي عن الإقرار المثبت بناه على احتمال طريان البراءة والإسقاط فإنه لا يترك أصل الشغل باحتمال تعقب المسقط فيتعين تصديقهما في وقوع الإقرار النافي قبل إقرار المثبت وإذا ادعى المقر له هذا فذاك مقول فصل قوله حتى تشهد له بالملك في الحال لو شهدت أن هذا المملوك وضعته أمته في ملكه أو
____________________
(4/411)
هذه الثمرة أثمرتها نخلته في ملكه لم تتعرض لملك الولد والثمرة وكذا لو شهدت بأن هذا الغزل من قطنه أو أن الطير من بيضه أو الآجر من طينه أو أن هذا كان عبده وأعتقه وفرقوا بفرقين أحدهما أن الشهادة هناك بملك مقصود غير تابع لغيره ولهذا لم تقبل بملك كان حتى يصل ذلك بحالة التنازع وهاهنا لشهادة بالتبع والأصل ملك ثابت له في الحال فثبتت الثمار تبعا للأصل وثانيهما أن النتاج والثمرة لما لم يتقدم فيهما ملك صار في حكم تملكهما أصلا وثم الملك لما تقدم فيه مالك صار في ملكه فرعا وحكم الأصل أقوى من حكم الفرع قوله استصحابا بالحكم ما عرفه بحيث يغلب على ظنه بقاء ملكه وأفتى ابن الصلاح باعتماد الاستصحاب في الشهادة باليسار قوله كشراء وإرث اعلم أنه إنما تجوز الشهادة بالملك للوارث والمشتري والمتهب ونحوهم إذا كان ممن يجوز له أن يشهد للمنتقل إليه منه بالملك ولا يكفي الاستناد إلى مجرد الشراء وغيره مع جهله بملكية البائع والواهب والمورث ونحوهم فاعلمه قوله وإن الأوجه حمله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه أسنده إلى تحقيق ولأنا لو لم نؤاخذه به لبطلت فائدة الأقارير قوله وعن النص أن يحلف إلخ قال الهروي وهو غريب فصل البينة تظهر الملك ولا توجبه قوله فيجب تقدمه عليها ولو بلحظة حكي في الكفاية عن ابن عبد السلام أنه قال من شرط سماع الشهادة في حقوق الآدميين تقدم الدعوى الصحيحة عليها وموافقة الشهادة لها وقضية ذلك أن يحكم بالملك قبيل الدعوى لأن من شرط صحتها تقدم الملك عليها فإنها لا تنشئ الملك وإلا لكان الحكم مرتبا على دعوى لم يحكم بصحتها ولا وافقتها البينة فإن المدعي عند الزوال من يوم الجمعة تتضمن دعواه وجود الملك في تلك الحالة وقبلها فإذا أقام البينة عند الزوال من يوم السبت ولم يحكم بالملك إلا قبيل الشهادة كانت الشهادة بما لم تضمنه الدعوى فينبغي أن لا تسمع كما قاله الأصحاب في الشهادة بالملك المتقدم قال في الكفاية وقد يجاب بأن ما ذكره الأصحاب سلكوا فيه طريق التحقيق فإنه لا يتحقق تضمن شهادتهم نقل الملك في أكثر من الزمن المذكور واحتمال تقدم الملك على الدعوى لا ينكر وهو الكافي في سماع الشهادة لأن المعتبر في صحة الدعوى التي يترتب عليها سماع الشهادة انتظامها وإمكانها ظاهر إلا موافقتها ما في نفس الأمر وأيضا فإن الشهادة لا تقام إلا بطلب المدعي فيتعذر عند طلبه أداء الشهادة كأنه مدع للملك ذلك الوقت أيضا فلم تقع الشهادة مخالفة للدعوى
قوله استحق الحمل الموجود عند إقامتها ولو انفصل قبل التزكية وكتب أيضا لو أقام شاهدا واحدا بملك بهيمة حامل أو نخلة قبيل اطلاعها ثم لم يحلف معه إلا بعد مدة وضعت فيها البهيمة أو أطلعت النخلة ونحو ذلك وقد يتأخر التحليف لأسباب كالسعي في إكمال البينة ثم لم يتفق إكمالها أو غيبة القاضي أو مرضه وغير ذلك ثم يحلف ويقضى له بالعين فهل نقول يقضى له بالملك من حين أداء شهادة الواحد حتى تكون الفوائد الحادثة بعدها له أو من حين الحلف ويكون ما حدث قبله للمدعى عليه لم يحضرني فيه شيء ويشبه أن يبنى على أن القضاء بم يقع
____________________
(4/412)
بالشهادة أو باليمين أو بهما وقوله فهل يقضى له بالملك إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله أو بهما قوله والثمرة الظاهرة قيدها البلقيني بأن لا تدخل في البيع لكونها مؤبرة في ثمرة النخل أو بالنور في التين والعنب ونحو ذلك فإن دخلت في مطلق بيع الشجرة فاستحقها مقيم البينة بملك الشجرة قال وكلام الأصحاب شاهد له ثم حكى تعبير النهاية بقوله وثمرتها بادية وإن علل ذلك بأنها لا تتبعها في البيع المطلق وفي المطلب المراد بالبادية المؤبرة لأنها لا تتبع في البيع ففي الشهادة أولى
ا هـ
وقوله قيدها البلقيني إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا والحادثة بين شهادة الشاهدين وشهادة الواحد واليمين قوله وهو قضية صحة البيع إلخ قد يقال أخذه للمذكورات لا يقتضي صحة البيع وإنما أخذها لأنها ليست مدعاة أصالة ولا جزءا من الأصل مع احتمال انتقالها إليه فصح كلام الأصحاب ش
قوله ثم محل الرجوع إذا لم يتبرع إلخ قد قدم المصنف هذا في المسألة الرابعة من الباب الثاني قوله بإقرار المشتري أو يمين المشتري المردودة وقوله إذا لم ينزع بإقرار المشتري أي الصريح أو الضمني كاليمين المردودة قوله أو بالعكس علم منه أنه لا يشترط في الشهادة التعرض للسبب بل لو شهدا بدين أو ملك ثبت الدين والملك وإن لم يذكرا سببهما قال ابن عبد السلام وهو في غاية الإشكال لاختلاف العلماء في الأسباب المثبتة للدين والملك وقد يكون الشاهدان يظنان ما ليس بسبب سببا لهما ولا يصح التعليل بكثرة أسباب للملك والدين إذ لا يلزم الشاهد ذكر جميع الأسباب وإنما يلزمه ذكر السبب الموجب للملك والدين قوله ولا تناقض فيه فلا تقبل الشهادة إذا كانت مناقضة للدعوى ومقتضى إطلاقه أن الشاهد لو شهد بعد ذلك على وفق الدعوى لا تقبل وأفتى الفقيه إسماعيل الحضرمي بأنها تسمع ولا يكون ما صدر منه قادحا فيه وقال صاحب المعتمد إذا غير الشاهد شهادته فزاد فيها أو نقص قبل الحكم فليس للشافعي فيها نص وقياس المذهب أنه يقبل منه ما لم يحكم الحاكم بشهادته فقد يشهد ثم يتذكر فلا يؤثر في شهادته قوله حتى يدعي الملك وسببه ويشهدون به قضية كلامه أن ذكرهم السبب إذا لم يتعرض هؤلاء لا يفيده شيئا بالنسبة إلى الفوائد الحادثة قبل الشهادة من حين السبب المذكور إلا أن يعيد الدعوى ويذكر السبب ثم يشهدون له بذلك على الصحيح والمفهوم من كلامه غ قوله قال وبه يعلم أن المذهب السماع هنا هو الأصح والفرق بين المقيس والمقيس عليه واضح الطرف الثاني في العقود قوله لو اختلفا في قدر ما اكترى من الدار إلخ إذا اختلف المكري والمكتري في الرفاف فإن كانت مسمرة فالقول قول المكري وكذا حكم كل متصل كالأبواب والتأزيرات والسلالم المسمرة وما لا يتصل بالدار من قماش ونحوه فالقول فيه قول المكتري ليده وأما الرفاف غير المسمرة أي وما في معناها كالسلالم المنفصلة وإغلاق الأبواب كما قاله الماوردي فالعرف فيه مضطرب واليد فيه مشتركة قاله شريح فالمنصوص أنهما يتحالفان وتكون بينهما والفرق بينها وبين القماش أن الظاهر أن المكري إذا انتقل من الدار وسلمها للمكتري لا يترك قماشه فيها والعادة جارية بترك الرفاف وتسليمها إلى المكتري ويحتمل مع ذلك أن يكون المكتري نصبها فيكون ذلك مما يعتاد فيتعارض الأمران فقلنا يتحالفان ثم تكون بينهما وقال بعض أصحابنا يجيء أن يقال القول في ذلك قول المكتري بيمينه لأن الدار في يده بجميع ما فيها وربما ينصب الساكن الرفاف بالمسمار أيضا وقد جرى به العرف ا هـ قوله
____________________
(4/413)
وإن أقام كل منهما بينة تعارضتا إذ الزيادة المرجحة هي المشعرة بمزيد علم ووضوح حال في أحد جانبي ما فيه التنافي كإسناد إلى سبب وسبق وانتقال عن استصحاب أصل وهذه الزيادة إنما هي في المشهود به
قوله قال الرافعي ولك أن تقول إلخ قال ابن الرفعة ما قاله من الاحتمال إنما وعلى القول بأن المتأخرة مقدمة وقد يمنع هذا التخريج فيقال لو قلنا به لزم كثرة التقدير وهو خلاف الأصل ولا يلزم من تجويزه إذا قل تجويزه إذا كثر وقال البلقيني لا يجوز أن يقال ذلك لأنهما إذا لم يتفقا فتارة يتعرضان لتعدد العقد وتارة لا يتعرضان لاختلاف ولا اتفاق وقوله لجواز أن يكون تاريخ المطلقتين مختلفا قلنا يجوز أن يكون متفقا فلم عينت احتمال الاختلاف وقوله وأن يكون تاريخ المطلقة غير تاريخ المؤرخة قلنا ويجوز أن يكون تاريخ المطلقة هو تاريخ المؤرخة وقوله وإذا لم يكن تناف ثبت أكثر الزيادة بالبينة الزائدة قلنا هذا رجوع إلى قول ابن سريج الذي هو خلاف النص المعتمد قوله على ذلك أي أنه لم يجز إلا عقدا واحدا قوله لأنه إذا باع لأحدهما لم يتمكن من البيع للثاني علم منه أن محله إذا لم يصدر المتأخر حالة الخيار فإن صدر في الخيار فسخ الأول وكان هو صحيحا فإن تعرضت بينة الثاني لذلك قضي له بها ويقضى للأول بالثمن قطعا وإن لم تتعرض لذلك ولكن تعرضت لكونه ملكا له وقت البيع وشهدت بينة الأول بمجرد البيع فالأرجح تقديم شهادة من شهدت بالملك حال البيع قوله في الأولى هي ما لو أقر لواحد منهما قوله وإن تعارضتا حلف لكل منهما يمينا وإن أقر لهما جميعا جعلت العين بينهما مبيعا لكل نصفها بنصف الثمن الذي أقر به البائع إن صدقاه على قدره فإن كذباه حلفاه وبطل البيع وإن كانت في يد أحدهما ترجحت يده أو في يدهما تعارضت بينتاهما أو في يد أجنبي فإن كانت نائبة عن البائع أو عن أحد المشتريين أو عنهما كان الحكم على ما سبق في الأحوال الثلاثة أو غير نائبة عن غيره لم تثبت به الدعوى عليه في البيع لنسبته إلى غيره ولا توجب بينة واحد منهما انتزاع العين من يده لأن بيع غيره لها لا يجعله مالكا لها ولا مطالبة البائع بها لذي اليد أيضا بل تسقط المطالبة عنه لأجل البينة ولا يمين عليه لواحد منهم ويرجع كل واحد من المشتريين على البائع بالثمن الذي شهدت به بينته فإذا حكم بإبطال البيعين وأخذ البائع برد الثمنين جاز له أن يستأنف الدعوى هذا إن لم تشهد بينة البيع بملك المبيع للبائع وإلا فإن عارضها ذو اليد ببينته قدمت وإلا رفعت يده وثبت أن البائع باع ملكه وإن كانت الشهادة بملكه في إحدى السنتين حكم بالبيع لمن شهدت بينته بالبيع والملك دون الآخر ورجع بالثمن وبطل حكم التعارض فيهما وإن شهدت بينة كل واحد بالملك والبيع ثبت حكم التعارض قوله وأقام بينته تعارضتا وإن سبق تاريخ أحدهما
____________________
(4/414)
قوله أو تسلمتها منه أو سلمها إلي لأن الظاهر أنه إنما يتصرف بالتسليم فيما يملكه قوله كالشهادة يشترط فيها أن يقول الشاهد إلخ في فتاوى البغوي أنهم لو لم يقولوا في شهادتهم إنه كان ملكا لفلان بل شهدوا أنه ملك هذا المدعي اشتراه من فلان أن ظاهر النص أنها لا تسمع ما لم يقولوا اشتراه من فلان وكان مالكا له قال وعندي يحتمل أن لا تشترط هذه اللفظة لأنه قد يشتريه من فلان شراء صحيحا ولا يكون مالكا بل وكيلا بالبيع ولأنهم لما قالوا اشتراه من فلان فمطلق الشراء يحمل على الصحيح الموجب للملك خاصة إذا شهدوا لهذا المدعي بالملك في الحال
ا هـ
وقضية إطلاق الرافعي وغيره أنه لا فرق بين أن يسبق تاريخ إحدى البينتين في الشراء من اثنين وبين أن لا يسبقه قوله نعم إن اتحد تاريخهما بأن عينا وقتا واحدا بحيث يعلم أن ذلك المعين يضيق عن وقوع عقدين فيه عقد عقب عقد وليس اتحاد التاريخ هنا كاتحاد التاريخ في الصورة قبلها لأن المطلوب في تلك تحصيل رقبة ذلك الذي وقعت الدعوى به والعين الواحدة لا تتسع لتحصيل الغرضين بأن يكون كل واحد مالكها والمطلوب في هذه الثمن وهو في الذمة والذمة متسعة للزوم أثمان نبه عليه الإمام والغزالي وكلام غيرهما يدل عليه قوله أو لم يمض ما يمكن فيه الانتقال كقول إحدى البينتين إنه باعها منه عند بروز شيء من الشمس بطلوعها والأخرى إنه باعها منه عند بروز نصفها قوله بناء على قبول الشهادة بالنفي المحصور وهو الأصح ويوافقه ما ذكره في آخر الطلاق أنه لو رأى ذهبا وحلف بالطلاق أنه الذهب الذي أخذه من فلان فشهد شاهدان أنه ليس ذلك الذهب وأنه حانث فظاهر المذهب وقوع الطلاق وإن كانت هذه شهادة على النفي لأنه نفي يحيط به العلم
ا هـ
قوله لم يصدق إلا ببينة لأن القول قول النصراني بيمينه الطرف الثالث في التعارض في الموت قوله بأن قالت إحداهما مات مسلما والأخرى مات نصرانيا هكذا صورها الأصحاب وخرج به ما لو شهدت إحداهما بأنه مسلم والأخرى بأنه نصراني قال البلقيني لم نر من تعرض له وعندي أن شهادة البينة بأنه مسلم كاف في الحكم بإسلامه لأنه ظهر بذلك انتقاله من التنصر الذي كان معروفا به إلى الإسلام والأصل بقاؤه عليه وحدوث كفره يقتضي أن يكون مرتدا وألا يرثه أحد وأما قول إحداهما مات مسلما والأخرى مات نصرانيا فهذا ليس إطلاقا وإنما هو تقييد بحالة الموت ا ه
____________________
(4/415)
قوله أو بينة التنصر أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الماوردي الحالة الثالثة أن تكون الشهادة بالإسلام مطلقة وبالنصرانية مقيدة فلا تعارض لأنه قد يسلم ثم يرتد إلى النصرانية فتصح الشهادتان ويحكم بردته ويكون ماله فيئا وقال الفوراني وإذا كانت إحداهما مطلقة والأخرى مقيدة فالعمل بالمقيدة أولى قوله وقالت الأخرى آخر كلامه التثليث قال العبادي أو بأن لا إله إلا الله وأن عيسى رسول الله وأنه بريء من كل دين سواه
قوله تعارضتا لتناقضهما قال البلقيني التعارض ممنوع فإن آخر كلامه باعتبار ما شاهدته كل بينة لا تعارض فيه لأنه يحتمل أن تشهد بينة النصرانية أن آخر كلامه كلمة التنصر في الحالة التي سكت فيها عن الكلام بحضرتهم ثم إنها ذهبت واستصحبت السكوت وجاءت بينة الإسلام فتكلم في حضرتها بالشهادتين فإنه لا تعارض حينئذ ويقضي ببينة الإسلام وإنما يقع التعارض لو شهدت كل منهما بأن آخر كلمة تكلم بها كذا ومكث عنده إلى أن مات ودفن قال ولو قالت بينة الإسلام علمنا الحالة التي شاهدته بينة التنصر فيها ولكنه بعد ذلك تكلم بكلمة الإسلام فإنه تقدم بينة الإسلام بلا خلاف كما لو قالت بينة التعديل علمنا بسبب الجرح ولكنه تاب منه فإنه تقدم بينة التعديل قوله وهو ما صرح به الأصل وفي وجوب تفسير بينة المسلم كلمة الإسلام وجهان أطلقاهما وقال ابن الرفعة عدم الوجوب هو الذي أورده البندنيجي وغيره ونقله الأذرعي ثم قال ويظهر أن يكون الأصح الوجوب سيما إذا لم يكن الشاهد من أهل العلم أو كان مخالفا للقاضي فيما يسلم به الكافر وقوله ثم قال ويظهر إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وكذا الحكم إن قامت بينتان وتعارضتا قال البلقيني هذا عندي ممنوع بل الصواب تقديم بينة المسلم لأن الإسلام يطرأ على التنصر فيقطعه ولا يطرأ على الإسلام فيقطعه إلا الردة ولا ميراث معها قوله وقال ابن الصباغ أنه موقوف إلى البيان أشار إلى تصحيحه قوله ويقول أصلي عليه إن كان مسلما وكذا يقيد الدعاء بذلك قوله كذا قاله الجمهور أشار إلى تصحيحه قوله قال وهو قياس ما مر في الأولى إلخ الفرق بينهما هو المعتمد قوله وإن أقاما بينتين قدمت بينتهم قال البلقيني محل تقديم بينتهم إذا لم تشهد بينة المسلم بأنها علمت منه دين النصرانية حين موت أبيه وبعده وأنها لم تستصحب فإذا قالت ذلك قدمت لأنا لو قدمنا بينة النصراني للزم أن يكون مرتدا حال موت أبيه والأصل عدم الردة قوله لزيادة علمها إلخ يؤخذ منه ما قاله البلقيني من أن محل تقديم بينة الكفر إذا لم تشهد بينة المسلم بأنها علمت منه الكفر حين موت أبيه وبعده وأنها لم تستصحب فإذا قالت ذلك قدمت لأنا لو قدمنا بينة الكفر للزم أن يكون مرتدا والأصل عدم الردة قوله فتتعارضان قال البلقيني تقدم بينة النصراني لاحتمال استناد بينة شعبان لإغماء أو استفاضة موت
____________________
(4/416)
قوله وإن قال كل من أبوين كافرين إلخ قال البلقيني لو انعكس التصوير فكان الأبوان مسلمين والابنان كافرين فإن لم يعلم للأبوين كفر قبل الإسلام حكم بإسلام ولدهما ولا يمين عليهما وكان أحق بميراثه من ابنيه وإن علم كفر الأبوين قبل الإسلام قال الماوردي فيجوز أن يولد قبل إسلامهما فيجري عليه حكم الكفر قبل البلوغ ويجوز أن يولد بعد إسلامهما وادعاه ابناه أنه ولد قبل إسلامهما فالقول قول الأبوين مع أيمانهما لأنا على يقين من حدوث ولادته وعلى شك من تقدمها وإن كان النزاع في وقت إسلام الأبوين فادعى أبواه أنهما أسلما قبل ولادته وادعى ابناه أنهما أسلما بعد ولادته فالقول قول الابنين مع أيمانهما لأن الأصل بقاؤهما على الكفر عقبه قوله صدق الأبوان لأن ولدهما إلخ قال البلقيني ظاهره قصور ذلك على الأبوين وليس كذلك فلو وطئ مجوسي أخته من أبويه الكافرين الأصليين فولدت ولدا فمات عن جديه أبي أبيه وأم أمه وهي أم أبيه أيضا وتنازعا مع ولد له مسلم في كفره وإسلامه كان كذلك قال وإنما فرضنا ذلك في نكاح المجوس لأن هنا أصلا مستصحبا وهو كفر الأصل للأدنى فإنه لو تخلل أب وأم وكان التنازع بين الجدين والابنين لم يكن هناك أصل مستصحب للكفر فلا يكون القول فيه قول الجدين قال وقد يفرض مثل ذلك في الوطء بشبهة الكفار ولا حاجة في التصوير لذكر الابنين بل الابن الواحد كاف وكذا ابن الابن والبنت وبنت الابن واستشكله البلقيني بأنه إن كان كفر الأبوين الأصلي ثابتا بالبينة أو بإقرار المنازع فلا خلاف في تصديقهما وإلا فينبغي أن تكون الفتوى على الوقف لزوال الاستصحاب قال ولم أر هذا الذي حققناه في كلام أحد وقول النووي إن الوقف أرجح دليلا إنما يكون إذا لم يثبت لنا أصل في الأبوين نستصحبه فإن ثبت فقول الأبوين قطعا
قوله لكن الأصح عند الأصحاب الأول هذا إذا كان الابنان بالغين أو لم تكن أمهما مسلمة فإما أن يكونا صغيرين أو أمهما كافرة وقامت بينة بإسلامهما أو أقر الجدان بذلك فإنه يحكم بأنه مات مسلما وتكون الدعوى من الناظر في مالهما قاله ابن أبي عصرون قوله ولا قصاص في الأولى إلخ نعم لو ادعى الوارث العقل وأقام به بينة وأقام المدعى عليه بينة على أنه مات حتف أنفه قدمت بينة الوارث
____________________
(4/417)
قوله كذا ذكره الأصل ما ذكره في هذه الصورة كلاما سقط صدره ولعله مفرع على القول بتقديم بينة شوال كما قاله المزني ووافقه ابن سريج عليه كما نقله الأصحاب عنه ثم رأيت ابن الرفعة قد أوضح المسألة فقال ولو ادعى عليه ألفا من ثمن دار اشتراها منه وأنه سلمها إليه فقال رددتها عليه بعيب فقال المدعي قد أقر بالشراء فمره بتسليم الثمن إلى أن يبين العيب فقال إنما اشتريتها بخمسمائة لا بألف قال البغوي يجعل قوله السابق إقرارا بالألف لأنه جواب ترتب على دعواه به وقال قبل هذا الموضع أنه لو ادعى عليه عشرة فقال لا يلزمني تسليم هذا المال إليك اليوم أنه لا يجعل مقرا لأن الإقرار لا يثبت بالمفهوم وإنما يثبت بالصريح ا هـ والصريح الواقع هنا مطلق الشراء فتأمله قوله قال ابن الرفعة فيشبه أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والأوجه تقديم بينة سالم أشار إلى تصحيحه تنبيه لو ادعى نصف عينين على الشيوع ثم رجع وادعى إحداهما أو ادعى إحداهما ثم رجع وادعى نصفهما سمعت دعواه ولو ادعى أنه اشترى منه كذا فأنكر فأقام بينة بالملك مطلقا ولم تتعرض للشراء قبلت قال القاضي كل موضع لا يحلف المدعى عليه بمجرد الدعوى لا تسمع الدعوى ما لم يقل لي بينة أريد أن أقيمها فخرج من هذا أنه لو ادعى على صبي أو مجنون أو غائب لا تسمع ما لم يقل ذلك وكذا لو طلق امرأته ثم نكحت بعد مدة فادعى الزوج الأول أنها نكحت في عدتي لم تسمع ما لم يقل لي بينة أقيمها على أني طلقتها يوم كذا ولا يحتمل انقضاء العدة من ذلك الوقت ولو زوجها الحاكم ظانا بلوغها ثم مات الزوج فادعى الوارث أنها كانت صغيرة حالة العقد فالنكاح باطل ولا إرث لها فأنكرت فالقول قول الوارث لأن الأصل بقاء الصغر وكذا لو ادعى البائع أنه كان يوم البيع طفلا صدق بيمينه
ا هـ
ما ذكره في المسألتين تفريع على تصديق مدعي الفساد فرع لو ادعى عليه عشرة فقال الخصم أقر بخمسة وأحلف على خمسة له ذلك ولو قال أحلف على خمسة وأراد اليمين في خمسة ليس له ذلك لأنه في الأول حصل مقصود المدعي في البعض وهاهنا بخلافه ولو ادعى عليه دارا فأنكر وقال هي ملكي ورثتها من أبي ثم قال للمدعي ألم تكن بعتها مني أو من أبي نزعت منه وسلمت للمدعي بإقراره هذا ثم جاءت زوجته فأقامت بينة أنه أصدقها إياها تنزع من المدعي وتسلم إليها ببينتها ثم المدعي يغرمه قيمتها لأنه أتلفها بإصداقها الزوجة ولو ادعى عينا وأقام بها بينة فقضي له بها ثم ادعى عليه مدع بأنها ملكه وأقام بينة فأقام ذو اليد بينة بأن القاضي قضى له بالملك فبينة الخارج أولى لأنها شهدت بالملك مطلقا وبينة ذي اليد تشهد بالقضاء فهو كما لو شهدت بأنه كان بالأمس ملكا له وإن شهد شهود ذي اليد بأن القاضي قضى له بالملك ولا نعرف زوال ملكه فحينئذ تكون بينته أولى ولو أقام بينة بأن هذه الدار ملك جده وقد ورثها وأقام آخر بينة بأنها كانت لجده وهو وارثه فالأولى أولى لأن قولهما وقد ورثها شهادة بأنها ملكه وقولهما إنه وارثه لا يقتضي ذلك لجواز أن يكون وارثه ولا يرثها ولو كان بيده مال فقال مات أبي وترك هذا المال لي ولأخي هذا فقال المقر له أنا ابن فلان ولست بابنه فالمال لي دونك جعل المال بينهما لأن المقر أقر بالأخوة فيدفع إلى المقر له نصفه ويترك الباقي في يد المقر بحكم اليد وكذا لو قال ماتت زوجتي فلانة وخلفت هذا المال ميراثا لي ولأخيها هذا فقال الأخ أنا أخوها ولست زوجا لها فإنه يدفع إلى الأخ نصيبه ويترك نصيب الزوج في يد المقر
____________________
(4/418)
الطرف الرابع في العتق قوله عتق الأول أي لأن التصرفات المنجزة في مرض الموت يقدم منها الأسبق فالأسبق قوله أو أعتقهما معا أقرع بينهما قال البلقيني يستثنى منه ما إذا كان الاتحاد بمقتضى تعليق وتنجيز بأن يقول إن أعتقت غانما فسالم حر ثم يعتق غانما فيعتق سالما مع عتق غانم بناء على أن الشرط والمشروط يقعان معا وهو المرجح وهذا تاريخ متحد ولا إقراع ويتعين السابق ولو زوج بنته وزفها مع الجهاز وقال هذا جهاز بنتي فهو ملك لها يورث عنها ولو لم يقل ذلك فماتت فادعى الزوج بأنه جهازها فلي فيه الميراث وقال الأب بل أعرتها فالقول قول الأب مع يمينه قلت وفيه إشكال إذا كانت بالغة رشيدة
قوله عتق من كل منهما نصفه فإذا أعتقنا من كل نصفه عتق نصف المتقدم وعتقه مستحق ورق نصف المتأخر ورقه مستحق ولأنه لو شهد اثنان بأنه أوصى بثلثه لزيد وآخران بأن أوصى به لعمرو قسم بينهما قوله حائزان ذكره لأنه قيد في المسألة التي بعدها فإن الحكم في هذه كذلك وإن لم يكونا حائزين بل ولا وارثين
____________________
(4/419)
قوله فجوابه إنما حسبناه على الوارث إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فإن كانا فاسقين عتق فيما يظهر غانم وثلثا سالم إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وهو ما نص عليه الشافعي في هذه المسألة لاتحاد المستحق
____________________
(4/420)
قوله وقد ذكره الرافعي مع بيان وجهه عبارته وقال ابن الصباغ هذا سهو لأن غانما أيضا لا يستحق بقول الوارثين إلا عتق النصف وقد حكمنا بعتق جميعه فنصفه كالمغصوب أو الهالك في حق الورثة ونصفه سدس التركة فينبغي أن يعتق عبدا لا سدس عبد وقد أعتقا نصف عبد فبقي ثلث عبد بلا مزيد لكن العبدين سواء في استحقاق العتق ولا يجوز أن يعتق من أحدهما أكثر مما يعتق من الآخر ويلزم من ذلك أن ينقص ما عتق من الأول عن النصف وأن يزيد ما يعتق من الثاني على الثلث وسنبين ذلك بأن يقال عتق من الأول شيء والباقي مغصوب وعتق من الثاني شيء والباقي للورثة مع الثلث الكامل من التركة فمعهم إذا ثلثان سوى شيء وذلك يعدل ضعف ما عتق وهو أربعة أشياء فتجبر وتقابل فثلثا التركة تعدل خمسة أشياء فالشيء خمس ثلثي التركة وخمس الثلثين خمسا الثلث وكل عبد ثلث فيعتق من الأول خمساه والباقي مغصوب ومن الثاني خمساه يبقى ثلاثة أخماسه للورثة مع الثلث الكامل وهي ثمانية أخماس ضعف ما عتق تنبيه لو شهدا أنه دبر سالما وهو الثلث وآخران أنه أوصى بعتق غانم وهو الثلث فقولان أحدهما يقرع بينهما والثاني أن التدبير مقدم لوقوع العتق فيه بالموت فيعتق المدبر به ويرق الموصي بعتقه ولو شهدا بأنه دبر سالما وهو الثلث وآخران بأنه أوصى بعتق غانم وهو الثلث وآخران بأنه أوصى بثلثه لزيد فثلاثة أقوال أحدها يقدم التدبير والثاني يشرك في الثلث بين المدبر والموصى بعتقه وتبطل الوصية بالثلث والثالث يشرك بين الجميع فيدفع ثلث المال إلى الموصى له ويقرع بين المدبر والموصى بعتقه في ثلثي الثلث فمن قرع عتق ثلثاه ورق ثلثه وجميع الآخر الباب الثالث في مسائل منثورة من أقر ببيع أو شراء أو تزويج مطلقا ثم ادعى صفة في البيع أو الشراء أو التزويج مما يوجب بطلان العقد لم يقبل منه فلو أقام البينة به قبلت وأبطل البيع والشراء والتزويج ولم يقع الطلاق وجاز لهما تجديد عقد النكاح وهذا إذا اتفق الزوجان على ذلك فأما إذا أنكرت المرأة ما شهدت به البينة لم يكن لها أن تنكحه وإن أقامت المرأة البينة بفساد التزويج في الأصل والرجل ينكره لم يكن له تزويجها فإن أقر بذلك فله أن يتزوجها وأنه لو حلف بالطلاق الثلاث أنه لا يدخل الدار ثم أراد رفع الطلاق فقال كان عقد نكاحنا فاسدا لعدم الولي والشهود أو قالت كنت معتدة ووافقها الزوج على ذلك أو ما أشبهه فلا يمكنها رفع اليمين بالطلاق بقولهما هذا بل طلاقها واقف على دخولها فمتى دخل وقع فإن أقاما البينة أو أحدهما أنه تزوجها وهي في العدة فتجديد نكاحهما صحيح وارتفع اليمين وكأنه حلف قبل عقد النكاح
قوله فلا يحضر حتى يفرغ منهما أفاد كلامه أنه متى أدى إحضاره إلى تفويت صلاتها لا يحضر وإن كان قبل صعود الخطيب المنبر قوله تعارضتا لم لا يقال لا تعارض لجواز أنه استرجعه مالكه منه ثم سرقه أو غصبه منه عشية ولا سيما إذا ادعى المالك ذلك عند قيام البينة الثانية وكانت دعواه أولا مطلقة لم يذكر فيها زمن الأخذ غ
____________________
(4/421)
قوله وقومه شاهد بنصف دينار اختلف الأصحاب هل القيمة وصف قائم بالعين أو هي ما تنتهي إليه رغبات الراغبين في ابتياعها به في ذلك الوقت والأظهر الثاني قوله قال الأذرعي وقياس ذلك إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ما أفتى به ابن الصلاح فيما لو كانت إلخ هو كما قال وقد فرضه الشيخان في التالف قوله بعضهم ولعل كلامهم هنا إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب ويحكم بفساد البيع لأنه إنما حكم لنا على أن البينة سالمة من المعارضة وقد بان خلافه فهو كما أزيلت يد الداخل ببينة الخارج ثم أقام ذو اليد بينة فإن الحكم ينقض لذلك وفيه وجه يجيء هنا
ا هـ
قوله فيما لو تلف أي أو هو باق ولم يقطع بكذب البينة الشاهدة بالأقل قوله فإن تعرضتا لملك الأصل تبعه النماء في الملك ألا ترى أنه إذا قامت البينة على ملك الشيء منذ سنة يأخذه المدعي مع زوائده في السنة قوله والخبز من دقيقه أي والدقيق من حنطته والزرع من بذره وهذه الدنانير أو الدراهم من ذهبه وفضته وهذه النخلة من نواته قوله ويقدم من شهد بالرق على من شهد بحرية الأصل تبع فيه البغوي والشيخ أبا حامد والذي حكاه الهروي وشرح الروياني عن الأصحاب أن بينة الحرية أولى خلافا للشيخ أبي حامد قوله لأن معها زيادة علم وهي إثبات الرق وللمسألة نظائر إحداها إذا باع شيئا وشهدت بينة برشده حالة البيع وأخرى بأنه كان سفيها أفتى ابن الصلاح فيها بتقديم بينة السفه كما تقدم الجارحة على المعدلة وقال في موضع آخر يختلف ذلك بحسب اختلاف صورة ما تقع به الشهادة فإذا شهدت بينة السفه بتبذير أو فسق مقارن للبلوغ مستمر إلى حين البيع تقدم على بينة الرشد تقديم البينة الجارحة على المعدلة وإن شهدت بينة بأنه غير رشيد وبينة أنه كان عند العقد رشيدا فبينة الرشد أولى وكذا ما جرى هذا المجرى الثانية تعارض بينة الجنون والعقل أطلق القاضي الحسين في فتاويه تقديم بينة الجنون لأن عندها زيادة علم وهو حدوث الجنون وقال البغوي إن لم يعرف له جنون سابق فبينة الجنون أولى وإن كان يجن أياما ويفيق أياما وعرف منه فالبينتان متقابلتان الثالثة تعارض بينتي الصحة والمرض أفتى النووي وغيره من معاصريه بتقديم بينة المرض وخالفهم ابن الفركاح
قال الزركشي كالأذرعي والصواب ما أفتى به النووي وبه جزم القفال في فتاويه وهو قضية كلام الأصحاب لأن مع بينة المرض زيادة علم والظاهر أن بينة الصحة مستصحبة والناقلة تقدم عليها الرابعة تعارض بينتي الإكراه والاختيار والمجزوم به في الشرح والروضة في الإقرار تقديم بينة الإكراه الخامسة تعارض بينتي الإقرار والإبراء في فتاوى ابن الصلاح فيما لو أقام المدعي بينة بأنه أقر له بألف في يوم كذا فأقام المدعى عليه بينة بأن المدعي أقر في ذلك اليوم بأنه لا يستحق قبل المدعى عليه دعوى ولا طلبا أجاب بأن بينة الإقرار تقدم وهذا فيه إطلاق مخالف للمنقول ففي روضة شريح يشهدا بالمال وآخران بالإبراء فشاهد الإبراء أولى إن أطلقتا وإن وقتتا فالأخيرة أولى وإن أطلقت بينة وأرخت أخرى فعن ابن أبي هريرة أن بينة الإبراء أولى قوله إن قال قضاه قبل شهادتي في بعض النسخ بعد شهادتي قوله وللمدعي أن يحلف مع الشاهد الآخر على القضاء أو الإبراء فروع
____________________
(4/422)
لو أقام شاهدين بدين على زيد فأقام زيد بينة قبل الحكم بأن هذا الشاهد قال قبل أن يشهد أن صاحب الحق قد وكلني في استيفاء حقه من هذا المدين وقبلت وكالته كان ذلك طعنا في شهادته فلو أقام المشهود له بالدين بينة على أنه كان عزله عن الوكالة بقبض الدين قبل شهادته سمعت هذه البينة وثبت الدين وكذا لو شهد شاهدان على سبيل الحسبة بأن هذا الذي شهد عزل نفسه قبل أن يشهد سمعت شهادتهما ولو ثبت دين على ميت ببينة فأقام الوارث بينة بأن الشهود أعداء الوارث فأفتى الشيخ تاج الدين بأن ذلك غير قادح وفي البحر احتمال وجهين أحدهما يكون قادحا لأن الضرر يلحق الوارث فهي شهادة على الخصم في الحقيقة والثاني لا يكون قادحا ويمكن ترجيح الأول لأن التركة انتقلت إلى الوارث قوله وقيل يثبت بشهادتهما خمسمائة هو الصحيح تنبيه لو ادعى على شخص في يده دارا أنه ورثها من أبيه فأقام ذو اليد بينة أنه اشتراها من أبي المدعي ثم إن المدعي ادعى أن أباه وقفها عليه قبل أن باعها وأقام بينة لم تسمع دعواه لأنه مكذب لنفسه فلا تسمع بينته إلا إن شهدوا حسبة أو يدعي غيره من المستحقين وقد يقال تقبل دعواه إذا أبدى عذرا يدل على صدقه كقوله ظننت أني ورثتها ثم ظهر لي كتاب ونحو ذلك وهذا متعين ويؤيده ما أفتى به السبكي فيمن اشترى دارا وحضر آخر البائع وصدق على ملك البائع الدار ثم اشتراها المصدق من المشتري ثم ادعى المصدق أن بعض المبيع وقف عليه فقال إن ظهر للقاضي قرينة تقتضي خفاء ذلك على المصدق حين صدقه فله سماع دعواه وبينته ذكره في الشهادات قال الغزي وقدمنا في الوقف ما يشهد له وقال شريح لو قدم شخص إلى بلد فاستأجر بها دارا فقيل له هذه دار أبيك ورثتها عنه فادعاها ففي سماع دعواه وجهان
ا هـ
والراجح السماع حيث دل الحال على صدقه وخفاء ذلك عليه ولو اشترى جارية فلما حل نقابها قال هذه جاريتي ولم أعرفها للنقاب ففيه الوجهان وهذا بناء على أن طلب ابتياع شيء من رجل لا يكون إقرارا له به قوله وإن ادعوا ذلك من جهة واحدة إلخ كذا صححه النووي وغيره وقد أطلقا وغيرهما المسألة وفي الحاوي في كتاب اللعان أن الإصطخري قال استحلف إسماعيل بن إسحاق أي القاضي المالكي المذهب رجلا في حق لرجلين يمينا واحدة فأجمع فقهاء زماننا على أنه خطأ قال الداركي فسألت أبا إسحاق المروزي عن ذلك فقال إن كانا قد ادعيا ذلك الحق من جهة واحدة مثل إن ادعيا دارا ورثاها أو مال شركة بينهما حلف لهما يمينا واحدة وإن كان الحق من جهتين حلف لكل واحد على الانفراد قال الماوردي وقول أبي إسحاق صحيح
ا هـ
قلت والظاهر أن ما فصله أبو إسحاق محل وفاق وإنما الوجهان فيما إذا كان حق كل واحد من وجه غير وجه المدعي الآخر أفرده بدعوى مستقلة ولنا عودة إلى هذا النوع حيث ذكراه غ قال الزركشي وقد جرى عليه الروياني على أن موضع الخلاف مشكل ولعله فيما إذا انفرد كل واحد بدعوى حصته من المشترك بينهما بتجارة ونحوها وكذلك يؤيده قول الرافعي في آخر كتاب الوديعة فيما لو ادعى عليه اثنان وديعة وقال هي لأحدكما وقد نسيت عينه وكذباه وادعى كل منهما علمه بأنه المالك فالقول قول المودع بيمينه وتكفيه يمين واحدة على نفي العلم لأن للمدعي شيء واحد هو علمه
ا هـ
قوله ولو شهد واحد بالوكالة وآخر بالتفويض إلخ لو شهد شاهد أنه غصب منه هذه العين وآخر أنه أقر بغصبها أو أحدهما بأنها ملك المدعي وآخر بأن المدعى عليه أقر له بالملك أو أحدهما بأنه طلق زوجته وآخر بأنه أقر بطلاقها أو أحدهما بأنه قبل نكاح فلانة وآخر بأنه أقر بقوله لم تلفقا لأن أحدهما إخبار والآخر إنشاء والضابط أن يشهد أحدهما بعقد أو إنشاء والآخر بإقرار به وإنما تلفق إذا اتفقنا على ذكر عقد أو ذكر إقرار ولو شهد واحد بالبيع وآخر بالإقرار به لم يقبل فلو رجع شاهد الإقرار وشهد بالبيع قبل لأنه يجوز أن يحضر الأمرين إذ ليس فيه تكذيب لنفسه وكذا لو رجع شاهد البيع إلى الإقرار به ويأتي
____________________
(4/423)
ذلك في سائر العقود ومحله إذا لم يقتض الأداء الأول أنه إنما تجمل ذلك لا غيره قوله والمسناة الحائلة بين نهر
إلخ هذا هو المشهور وفي تحرير النووي أنها حفيرة تجعل في جانب النهر لتمنعه من الأرض وعن تعليق البندنيجي أنها الأحواض التي تجمع فيها الماء تحت النخل قوله وإن كانت اليد عليه لأحدهما حسا أو حكما كأن كان في ملكه صدق بيمينه أخذ منه أن كل ما كان فيما هو أحق بمنفعته بإعارة أو إجارة أو وقف حكمه حكم ما يكون في ملكه واعلم أن المتبادر من قولهما أو حكما بأن كان في ملكه وقولهما من بعد وما كان في يدهما حسا أو كان في البيت الذي يسكنانه أنهما لو سكنا في بيت واحد من دار واسعة هي ملك لأحدهما إن ما عدا ما في البيت المسكون بهما مما يكون في بقية بيوتها وصففها أن اليد تكون فيه لمالك الدار فقط وعبارة غيرهما قد تفهم خلافه قال المحاملي في المجموع إذا اختلفا في متاع البيت الذي يسكنانه إلى أن قال وإن لم يكن مع أحدهما بينة قضي بذلك لهما نصفين ويحلف كل منهما لصاحبه لأن يد كل واحد منهما ثابتة على نصف ما في الدار فقضي له به ويحلف الآخر عليه إلى أن قال وسواء كانت الدار ملكا للزوج أو لهما أو مكتراه وعبارة الحاوي إذا كانا في دار سكناها إما ملكا لهم أو لأحدهما أو لغيرهما فاختلفا في متاعها الذي فيها من آلة وبسط وفرش ودراهم ودنانير إلى أن قال فهما مشتركان في اليد حكما فيحلف كل واحد منهما على نصفه
المسألة وهل يفترق الحال بين أن تكون الزوجة طفلة أو مجنونة أو بالضد قضية إطلاقهم أنه لا فرق ويقوم ولي الناقصة مقامها في ذلك وفي نفسي منه شيء ولينظر فيما لو كانا رقيقين أو أحدهما وحصل تنازع فيما في يديهما بين السيدين أو بين الحر وسيد الرقيق منهما هل يجعل يد الرقيقين كيد السيدين فيكون كما لو تنازع الحران شيئا في يدهما أم لا ولو كان أحد الزوجين حرا فهل نقول اليد له فقط أوله ولسيد الآخر هذا يحتاج إلى تحرير ولينظر أيضا فيما لو تنازع الزوجان الحران في نفس الدار التي يسكنانها هل تكون اليد لهما جميعا فيها كالمتاع أو تكون اليد للزوج عملا بالأغلب إن المسكن يكون له أو أن اليد لهما في البيت المسكون منها دون بقيتها قوة كلامهم تفهم الأول وهو أن اليد لهما في جميعهما واعلم أن جميع ما ذكرناه هو فيما إذا انفرد الزوجان بمسكن بمفردهما أما لو كان يساكنهما فيه ولد كبير ويده مشاركة لهما في متاع البيت فسنذكره آخر الباب ولو تنازع الخياط وصاحب الدار في المقص والإبرة والخيط فالقول قول الخياط لأن تصرفه فيها أكثر أو في القميص فالقول قول صاحب الدار بيمينه وهكذا لو اختلف النجار وصاحب الدار في آلة النجار أو في الخشبة المنجورة أو نازع صاحب الدار في قوس الندف فهو للنداف أو في الفرش والقطن والصوف فلصاحب الدار أو صاحب الدار والقراب في القربة فهي للقراب أو في الخابية والجدار فهي لصاحب الدار
فروع وإن تداعيا دابة وأحدهما راكبها والآخر سائقها أو آخذ بزمامها فالقول قول الراكب بيمينه لأنه المنفرد بالانتفاع وقيل بينهما لأن كلا لو انفرد لكانت له ويجريان في التنازع في ثوب وأحدهما لابسه والآخر متعلق به يجاذبه واتفقوا في راكب السفينة وممسكها على تصديق الراكب لأنه متصرف وكذا في ممسكه جنبها وممسك رباطها يصدق ممسك الجنب لأنه منها أو دابة تحت يدهما والإسطبل لأحدهما فإن كان فيه دواب لغيره استويا وإلا فهي لصاحبه أو عمامة بيد أحدهما عشرها والآخر باقيها فبينهما كدار أحدهما في صحنها والآخر في دهليزها أو على سطحها قال الماوردي سواء أكان محجورا أو على ممرق أم لا ولو تنازعا متاعا في ظرف ويد أحدهما عليه والآخر على المظروف خص كل بما بيده بخلاف ما لو تنازعا عبدا بيد أحدهما وثوبه بيد الآخر فإن اليد التي على العبد على ثوب أيضا ولو كان على الدابة راكبان فهي بينهما نصفان وإن كان أحدهما في السرج دون الآخر
____________________
(4/424)
قوله كفى ذكره وبه صرح في الكفاية أشار إلى تصحيحه تنبيه في فتاوى ابن الصلاح أن بينة السفه حالة الإقرار أو التصرف مقدمة على بينة الرشد حينئذ قلت ويظهر أن يقال إن علم سبق سفهه لذلك إن بينة الرشد تقدم لأنها ناقلة بخلاف ما إذا علم رشده من قبل فإنها تكون مستصحبة فتقدم عليها بينة السفه لما ذكرناه وإن جهل الحال فبينة السفه أولى كما تقدم بينة الجرح على التعديل وفي فتاوى البغوي أنهما لو شهدا على إقرار زيد لعمرو بمال في مكان كذا في يوم كذا وهو صحيح العقل وشهد آخران أنه كان مجنونا في ذلك اليوم وإقراره كان في جنونه قال إن لم يعرف به جنون سابق فبينة الجنون أولى لأن معها زيادة علم وإن كان يجن أحيانا ويفيق أحيانا وعرف ذلك منه فالبينتان متقابلتان ا هـ وقوله فيما تقدم قلت ويظهر أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ومن أقام شاهدا بألف إلخ قال القفال لو أقام عليه بينة بألف درهم فأقام المدعى عليه بينة بأن المدعي أقر بأن تلك الألف من مال الشركة لم يكن ذلك دافعا لبينة المدعي لاحتمال أنه كان من مال الشركة إلا أنه صار متعديا فيه فضمنه وأنه لو أقام بينة على إقراره بأن لفلان عليه ألف درهم من جهة الشركة بينه وبينه فقال المدعى عليه رددت ألف درهم إليه فقال القفال يقبل قوله في النصف الذي للمدعي لا في النصف الذي هو مضمون عليه لأن أحد النصفين قرض عنده ا ه
____________________
(4/425)
قوله لقول الأذرعي إنه الصواب والتعليل ناطق به وكذا رأيته بمعناه في فتاوى القفال قوله قال الأذرعي لعل هذا منزل
إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فهو في المعنى كقولهم كانت العين ملكه أمس وفي فتاوى القاضي الحسين أنهم لو شهدوا بأن هذه الدار كانت ملكا لفلان إلى أن مات وخلفها ميراثا لابنه هذا ولم يقولوا إنها الآن ملك هذا الابن لا يحكم بشهادتهم وحكم هذا حكم ما لو قال الشاهد هذه الدار كانت لفلان أمس لا يقبل في الجديد
ا هـ
وقوله وأقام به بينة في سماع بينته قبل الحاجة إليها نظر نعم إن احتيج إليها عند ظهور استحقاق وغيره كما نبه عليه الرافعي فظاهر غ فرع إذا تداعى رجل وامرأة دارا في يديهما فادعت المرأة أنها لها وأن الرجل عبدها وأقامت بذلك بينة وادعى الرجل ملكية الدار وأنها زوجته وأقام بذلك بينة فإن الدار تكون بينهما حكما بيدهما والبينتان متعارضتان في العبودية والنكاح قال الماوردي ولو تنازعا سفينة أحدهما ممسك برباطها والآخر بخشبها كانت اليد له لأن الخشب من السفينة والرباط ليس منها ولو كان أحدهما راكبها والآخر ممسكها كانت اليد للراكب دون الممسك لأن للراكب تصرفا ليس للممسك ا هـ وفي فتاوى البغوي رجل وامرأة يسكنان دارا ادعى الرجل أنها زوجته والدار داره وادعت أنه عبدها والدار دارها قال يحلف الرجل على نفي الرق وهي على نفي الزوجية ويحلفان على الدار وتبقى بينهما وإن أقام أحدهما بينة قضي له وإن أقاما بينتين قال فبينتها أن الرجل عبدها أولى لأن من ادعى حرية الأصل فأقام رجل بينة على رقه كان رقيقا وإذا حكمنا لها بملكية الرجل كانت الدار لها امرأة لها ولد أقاما ببلد مدة على حكم الأحرار تقول هذا ولدي ويقول هو هذه أمي ثم جاء مدع وادعى رقها فقالت كنت مملوكته فأعتقني وأنكر الولد وقال أنا حر الأصل ولست بابن لها حكم برقها دونه قوله ولو تنازعا دارا إلخ لو باع دارا ثم ادعى ابنه بأنه وقفها علينا وعلى أولادنا ولم يقل ثم على أولادنا وأقام بذلك بينة حكم ببطلان البيع فلو أقام المشتري بينة بأنه قد أقر بأنها كانت ملكا لأبي حين باعها وهناك أولاد سمعت وتبطل دعواه في نصيبه دون نصيب الأطفال وليس له أن يدعي نصيب أولاده ولا يحكم ببينة لا له ولا للأطفال لخروجه بإقراره عن كونه قيما لهم في هذه الدار بل ينصب الحاكم قيما يدعي على المشتري ويقيم البينة ثانيا على نصيبهم إن شاء نصب أجنبيا وإن شاء نصب ابن البائع والبينة التي أقامها إنما بطلت في حق أبيهم لا في حقهم فلو أن الابن المدعي للوقف ادعى بأني كنت جاهلا بالوقف يوم الإقرار قال العبادي تسمع دعواه ويحلف قوله ثم أثبت
أي أقام آخر بينة بعد
____________________
(4/426)
مدة طويلة أو يسيرة قوله قال الزركشي تبعا للأذرعي وما ذكر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله إلا أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه فروع باع حمارا إلى أجل فلما انقضى ترافعا إلى الحاكم فأنكر الشراء ورد الحمار وحلف فليس للبائع أن يطالبه بالكراء لأنه أقر بالحمار ملكا له بالبيع وأنه لم يكن يلزمه الكراء وتسمع دعواه الحسبة على قيم صبي أنه أتلف مالا للصبي وله أن يحلف القيم إن اتهمه فيه ولو أقر له بمائة وأنه مليء بأدائها ثم ادعى أنه مفلس لم يقبل قوله إلا أن يقيم بينة على ذهاب ماله وأنه بأي وجه صار مفلسا فإن أراد تحليف المدعي حلفه أنه لا يعلم ذهاب ماله الذي أقر أنه مليء به ولو ادعى أنه ملك هذه الضيعة بالإرث من أبيه فأقام ذو اليد بينة أنه قد اشتراها من أبيه ثم إن المدعي ادعى أن أباه وقف الضيعة عليه قبل أن باعها وأقام البينة قال القفال لا تسمع دعواه لأنه مكذب لنفسه فلا تسمع بينته إلا أن يشهدوا حسبة وبدعوى غيره قلت في رد دعواه مطلقا نظر بل ينبغي أن تسمع إذا أبدى عذرا يدل على صدقه بأن قال ظننت أني ورثتها ثم ظهر كتاب بأن أبي وقفها علي في حال صغري ولي بينة بذلك أو أخبرت بعد دعواي ملكيتها عن أبي إرثا أنه كان وقفها علي بشهادة جماعة ولم أعلم بذلك وأيضا فإن كثيرا من العامة على ما شهدناه يسمي الموقوف عليه ملكا ويقول في دعواه له ملكي وملك أبي وجدي وهذا كتابي به يريد كتاب الوقف فمثل هذا لا يكون مكذبا لنفسه غ قوله وظاهر أن محل عدم سماعها فيها إلخ أشار إلى تصحيحه وقوله إذا لم يذكر تأويلا أي وإلا كان قال كنت جاهلا بالوقف سمعت دعواه ويحلف قوله كما نقله الزركشي عن شريح الروياني في روضة شريح أنه لو أقام الخارج بينة أن هذه الدار وقف عليه وقفها مالكها وأقام ذو اليد بينة على الملك فبينة ذي اليد أولى وقال ابن سريج بينة الوقف أولى لأن الملك يزول بالوقف فشهادة الوقف بأمر زائد ولو أقام بينة على الوقف فوجهان أحدهما لا يرجح باليد لأنها لا تدل على الوقف وإنما تدل على الملك والثاني يرجح
ا هـ
ولو اشترى دارا فطالبه البائع بالثمن فقال الدار لزوجتك لا لك فقال بل ملكي فله إجباره على أداء الثمن إليه ثم للمقر له انتزاع الدار منه بإقراره ولا رجوع له على البائع ولو قال هي لزوجتي وكلتني في بيعها نظر إن كانت حاضرة وصدقته فله إجباره أو غائبة فله أيضا إجباره على دفع الثمن إليه لأنه بإقدامه على الشراء مقر بصحة القبض له قلت وسبق عن فتوى القفال أنه لو باع الوصي الدار الموصى ببيعها والتصدق بثمنها فقال المشتري لا أسلمك الثمن حتى تثبت وصيتك عند الحاكم أن له ذلك فتأمله تنبيه أبرأه إبراء عاما مطلقا وأقر بأنه لاحق له على الإطلاق وكان له عليه مقدار من الدبس مسلما وادعى أنه لا يعلم به حالة الإبراء ولم يرده أجاب ابن الصلاح بأنه يصدق بيمينه وذلك لأن العموم منتشر الإفراد لا تدخل تحت العد و الحصر وغيبة بعضها عن الذهن ليس على خلاف الظاهر فإذا ادعى ذلك قبل قوله مع اليمين وقد وجدت على موافقة قررته نصا للشافعي رحمه الله ذكره صاحب روضة الحكام
____________________
(4/427)
أنه لو قال لا حق لي فيما في يد فلان ثم قال لعبد لم أعلم كونه في يده وقت الإقرار صدق عند الشافعي خلافا لأبي حنيفة وكتب أيضا ادعت صداقها فقال الزوج قد أبرأتني منه فقالت أبرأته ولم أعلم مقداره نظر فإن كان الأب أو الجد عقد عليها وهي صغيرة فالقول قولها بيمينها وإن كانت حين العقد بالغة عاقلة فالقول قول الزوج بيمينه في علمها بمقداره حين أبرأته منه وفرق بأن الصغيرة يعقد عليها بغير علمها بالصداق والكبيرة لا يعقد عليها إلا بإذنها بالصداق قلت وهذا ظاهر في الثيب دون البكر المجبرة فقد لا تستأذن أصلا ولو أبرأ عن دين ورثه عن أبيه وادعى أنه لم يعلم مقداره صدق بيمينه بخلاف ما لو أقرضه هو فإن المصدق بيمينه المقترض ادعى دارا في يد رجل وأقام البينة أنه اشتراها من رجل وأخرج قبالة مكتتبة بالشراء وأن ذلك يومئذ في يد فلان البائع وملكه فشهدوا على جميع ما في القبالة فإن الملك بهذه الشهادة لا يثبت للبائع حين باعها لأن القبالة مكتتبة من إقرار البائع والمشتري شهدوا بما سمعوا منهما فلا يثبت بقولهم ملك للبائع حتى يشهدوا بأنها يوم باعها كانت ملكا له فروع لو ادعى أن عبده هرب منه ودخل دار فلان لم تسمع دعواه ولو جاء إلى الحاكم وقال امرأتي في بيت هذا وهو يمنعني عنها ولا يأذن لي أن أدخل داره وأخرجها فإن لم تكن له بينة لم تسمع دعواه وإلا أقامها بأن تلك المرأة في داره فيسمعها القاضي ثم الأمر إلى اجتهاده فإن رأى أن يختم باب الدار التي هي فيها فعل وإن رأى أن يهجم على تلك الدار فعل ولو أقام بينة أنه أقر له بكذا يوم الخميس وقت الظهر في موضع كذا فأقام الخصم بينة أنه كان ذلك الوقت بموضع كذا من الغداة إلى غروب الشمس سقطت بينة المدعي وينقض الحكم إن حكم به ولو زوج الحاكم مجهولة النسب ثم جاء رجل وقال أنا أبوها وكنت في البلد فالنسب ثابت والنكاح مفسوخ لأن تزويج الحاكم لا يجوز عند وجود الأب وإن كان غائبا صح النكاح قلت وفيما أطلقه يعني البغوي إشكال إن كان التصوير أنه إنما ثبت النسب بمجرد تصادق المجهول والمدعي وقد ذكر قبله أنه لو أقر بنسب زوجة أبيه وهي مجهولة النسب زوجها الحاكم أنه لا يبطل النكاح ووافقه العبادي ونقل المزني في المنثور ذلك عن الشافعي قال المزني وفيه وحشة وذكر القاضي كره أنه ينفسخ النكاح والمشهور الأول قوله ولا يطلق حبيس إلا بثبوت إعساره أي وإن لم يرض خصمه قوله ويجاب بأنهما إنما يتعارضان إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/428)
قوله وقاسه الغزالي إلخ وقال ابن النقيب وهو واضح وقال البلقيني إنه غير معمول به ولا معتمد عليه فكيف تثبت إرث من لم تثبت زوجيتها وقضية ذلك أن الزوج تثبت زوجيته بعد وفاة زوجته برجل وامرأتين وبشاهد ويمين وهذا بعيد ويلزم منه أن تثبت للمرأة لنفقته والكسوة بالحجة الناقصة وإن لم تثبت الزوجية والزوج ينكرها وهو غريب لا يصح على مذهب الشافعي ونازع أيضا في ثبوت الصداق برجل وامرأتين وقال الأصح وهو مقتضى كلام نصوص الشافعي وكلام الأصحاب خلافه
ا هـ
والذي جزم به الأصحاب كما في الخادم للزركشي هو ما جزم به في أصل الروضة وقوله لم يصح على مذهب الشافعي هو صحيح على مذهب الشافعي وأصحابه قوله في فتاوى البغوي أنها لو أقرت إلخ وفيها رجل يجري ماء في ملك الغير لي ملك نفسه فقال صاحب الملك لا حق لك فيه إنما هو عارية وادعاه المجري فالقول قول صاحب الملك بيمينه قال فإن طالت مدة إجراء الماء على رسم الملاك ولم ينازعه صاحب الملك ولا غيره فيه جاز أن يشهد له بالاستحقاق قلت ظاهر كلامه أن القول قول المالك مع طول المدة وهو ظاهر إذا علم أن الإجراء إنما حدث في ملك هذا المالك أما لو لم يعلم ابتداؤه ففيه نظر غ أقر بدين معلوم لزيد فأقر زيد به لعمرو قال فلعمرو أن يدعي به على المقر وسع البينة أن تشهد جزما بأنه يلزمه تسليمه إليه من غير ذكر الجهة والسبب وليس للقاضي أن يستخبرهم عنه ولو أن المقر ادعى أن المقر له أولا أبرأه عن ذلك المال لا تسمع دعواه ولا يلتفت إليه لأنه بعد ما أقر بالمال للغير لا يصح إبراؤه عن ملك الغير فلا تسمع الدعوى قلت وهذا يقتضي أنه لو ادعى إبراء متقدم التاريخ على الإقرار به لعمرو أنه تسمع دعواه إن كان له بينة وهو ظاهر
وهل تسمع للتحليف للتغريم فيه احتمال ع ادعى أنه باعه عبدا بألف وسلمه إليه وأقام بينة على إقراره بذلك فقال إنما أقررت باللسان ولم أقبض فأقام المدعي بينة بأنا رأينا ذلك العبد في يده وقال إنه الذي اشتريته من فلان بألف فقال المدعى عليه أقررت ولم يكن وصل إلي فله تحليف المدعي أنه قد سلم لأنه قد يكون في يده بسبب لا بتسليم من جهة البائع ادعى دار أنها وقف علي فأنكر ذو اليد فأقام المدعي بينة وقضى القاضي بالوقفية وسلمها إليه ثم ادعى مدع على المحكوم له بالوقفية بأنها ملكي بعتها مني بكذا قبل دعوى الوقفية وسلمتها إلي وأقام عليه بينة قال لا يبطل الوقف وعلى مدعي الوقفية رد الثمن على مدعي الشراء منه لأن الحق في الوقف لا يختص به بل هو ملكه زال إلى الله تعالى كالعتق والحق فيه لا قوام غير معينين وبعد القضاء بالوقفية وزوال الملك فيه إلى الله تعالى لا حكم لبيع الوقف عليه تنبيه لو وكله بشراء شيء فاشتراه ثم ادعاه مدع على موكله هل يجوز للوكيل فيما بينه وبين الله عز وجل أن يشهد لموكله بالملك قال القاضي نظر إن كان لو ادعى رجل على البائع منه بالملك كان الوكيل يستجيز من نفسه أن يشهد للبائع بالملك جاز له أن يشهد لموكله بالملك وإلا فلا وإذا جوزنا له ذلك شهد بأنه ملكه لا أني اشتريته له قلت هذا هو الصواب وسبق عن جماعة وهم في المسألة ولو ادعى عليه عشرة دنانير فقال المدعى عليه هذا من ثمن متاع بعته مني وقد رددته عليك ولا يلزمني تسليم هذا المال إليك فقال المدعي أنا أدعي عليه مطلقا قال للقاضي أن يحضر تلك العين المبيعة ويحلفه بأنه لم يدع المال من جهة تلك العين المبيعة ويحلفه بأنه لم يدع المال من جهة تلك العين الحاضرة ولو أودعه عينا وقال هي ملك ابني ومات الدافع فادعى مدع العين على الأمين فطريقه في الخلاص من الخصومة أن يدفع العين إلى الحاكم ليسقط اليمين عن نفسه قوله ويجوز أن يقال إن قال إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله ويمكن حمل كلام ابن القاص عليه قوله والتأويل إلخ وقد صرح صاحب الأنوار بذلك في هذه المسألة خاتمة ادعى عليه عينا فقال ذو اليد كانت له إلا أنه باعها مني فأنكر البيع وشهد لذي اليد شاهدان بأن العين ملكه ولم يتعرضا للشراء من المدعي فقال القاضي تقبل بينته على الملك لأن يده قد بطلت بالإقرار فهو يدعي ملك عين لا يد له عليها وأقام بها بينة وذكر قبله أنها لا تسمع حتى يشهدوا على الشراء منه قلت وهو الصحيح زوج ابنته وزفها مع الجهاز وقال هذا جهاز ابنتي فهو ملك لها يورث عنها ولو لم يقل ذلك فماتت فادعى الزوج بأنه جهازها فلي فيه الميراث وقال الأب بل أعرتها فالقول قوله بيمينه قلت وفيه إشكال
____________________
(4/429)
إذا كانت بالغة رشيدة شهدا عليه بشيء فأقام بينة على أنهما رجعا عن الشهادة فإن كان بعد القضاء لا تسمع ولا ينقض وإن كان قبله قبل ولا يحكم بشهادتهما وإن أصرا عليها كما لو أقام البينة على فسقهما يمتنع القضاء قلت وينبغي أن تسمع البينة بعد القضاء أيضا لغرض التغريم للشهود لا لإبطال الحكم عليه باع دارا بحضور فقيه ثم صار قاضيا فادعى البائع بعد عشرين سنة عنده أن تلك الدار ملكه وأقام بينة مطلقة على ذلك لا يجوز للقاضي أن يقضي له بالملك لأنه علم انتقال الملك منه إلى المدعى عليه ويجب على القاضي الامتناع عن القضاء بعلم نفسه إلا أن يدعي انتقالها من المشتري إليه ببيع أو هبة فتسمع ويقضي له بالبينة
وكذا لو ادعى وارثه على هذا المشتري رجل وامرأة يسكنان دارا فادعى أنها زوجته والدار داره وهي أنه عبدها والدار دارها قال يحلف الرجل على نفي الرق وهي على نفي الزوجية ويحلفان على الدار وتبقى بينهما وإن أقام أحدهما بينة قضي له وإن أقاما بينتين فبينتها أن الرجل عبدها أولى لأن من ادعى حرية الأصل فأقام رجل بينة برقه كان رقيقا وإذا حكمنا لها بملكية الرجل كانت الدار لها قلت وعن رواية شريح أن البينتين متعارضتان وقيل يحكم ببينة لرجل فحصل ثلاثة آراء غ وكتب أيضا مدرسة موقوفة من مائة سنة ادعى رجل أن النظر له فيها ولم يسند النظر إلى الواقف ولا أنه تلقاه من جهته وكتب محضرا فشهد له جماعة عدول بأن له النظر في هذه المدرسة وفي أوقافها وليس منهم أحد شهد على الواقف ولا على شهادة من شهد على الواقف فسألهم الحاكم المتنازع لديه عن مستند شهادتهم هل على الواقف وإقراره أو بالاستفاضة فلم يسندوا ذلك وصمموا وقالوا نعلم ذلك فهل تنزل هذه الشهادة منزلة الشهادة بالاستفاضة أم لا وإذا كانت بمنزلة الشهادة بالاستفاضة فهل تسمع شهادتهم ويثبت بها النظر أم لا وهل يلزمهم بيان سبب الشهادة المذكورة أجاب العماد بن الشيرازي بأنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بذلك ما لم يسمع ذلك من الواقف أو ممن فوض إليه ذلك الواقف النظر وشرط له أن يفوض إلى غيره بحيث يسند ذلك الواقف بشرطه ذلك لنفسه في كتاب الواقف ولا فتكون شهادة بالاستفاضة بذلك ولا يثبت مثل هذا النظر بالاستفاضة
وأجاب ابن الصلاح بما مثاله إذا كانت الحال في ذلك تأبى تلقينه ذلك من السماع من الواقف ومن له التفويض فذلك محمول على مستند الاستفاضة وليس يظهر ثبوت ذلك بشهادة الاستفاضة كتب أيضا له دين وبه رهن فأقر بالدين لزوجته وابنه الذي تحت حجره فهل ينفك الرهن بهذا الإقرار أجاب الشيخ عز الدين الفزاري بأنه لا ينفك ووافقه النووي قال الشيخ تاج الدين والجواب غلط صريح فإن الرهن للأول برضا صاحبه بيده ولم يرض بغيره فإذا انتقل الذي إلى غيره لم ينتقل الرهن إليه لأنه لم يرض بيد ذلك الآخر وصورة الإقرار أنه قال صار الدين لوالده وزوجته بوجه حق صحيح وإنما يصير الدين لهما بذلك بالحوالة وإلا فالدين لا يصير لهما بوجه لازم بغير ذلك ثم لو قال هذا المقر لم يكن إقرارا صحيحا لأنهما لا حق لهما علي وإنما قصدت بذلك تخصيصهما بهذا الدين دون الورثة والحال في المسألة كذلك فإنه كان مريضا حين أقر قال الشيخ وذكر أنه قصد ذلك فهل يقبل قوله في ذلك بيمينه لأن ظاهر الحال واعتياد الناس ذلك يشهد له فإن قيل فهل يبقى الرهن كما كان قال الشيخ تاج الدين بعد اعتذار منه الذي يظهر لي أنه يقبل قوله وأن الرهن لا يعود لأن إقراره الأول أوجب فك الرهن وذلك حق لآدمي فلا يقبل الرجوع قال الشيخ وسمعت القاضي نجم الدين بن سني الدولة أي الفقيه العلامة يقول إن هذه المسألة مسطورة إذا كان له دين وبه رهن فأقر بالدين لآخر انتقل الدين بالرهن معه
ا هـ
قلت إن أقر بأن اسمه في الوثيقة كان عارية وأن المداينة والارتهان كان لهما فلا شك في بقاء الرهن وإن أطلق أن الرهن كان من غير بيان الحال فهو كذلك على احتمال فيه وإن دل كلامه على انتقاله إليهما بحوالة أو بيع كما سبق بيانه فالانفكاك هو الظاهر والاعتراض صحيح وعجيب قوله فإن الرهن ثبت للأول إلخ فإن هذا يصلح أن يكون توجيها لعدم إقرار يدهما لا لانفكاك الرهن وأما قبول قول المقر بيمينه أنه قصد التخصيص فظاهر في حق الولد بعيد في حق الزوجة لا يجيء على المذهب أصلا وأما كون الرهن لا يعود بناء على ما ذكر فصحيح الباب السابع في إلحاق القائف
____________________
(4/430)
قوله عدلا الظاهر أن المراد العدالة التي تشترط في قبول الشهادة فلا تكفي الظاهرة غ علم منه أنه يعتبر فيه أهلية الشهادة فيشمل انتفاء العداوة عن الذي ينفيه عنه وانتفاء الولادة عن الذي يلحقه به قوله بصيرا في المطلب عن الأصحاب اعتبار السمع ومنعه البلقيني فقال هو غير مسلم نقلا فلم أجد في كلامهم اعتباره ومعنى لأنه يبصر الصفات وليس هنا قول يعتبر سماعه وقولنا له هذا ابن من في هؤلاء قد يعرف بكتابة أو إشارة ثم هو ينطق بما ظهر له قوله مجربا لقوله صلى الله عليه وسلم لا حكم إلا ذو تجربة حسنه الترمذي وكما لا يولى القضاء إلا بعد معرفته بالأحكام قوله كالحاكم علم منه أنه يعتبر فيه أهلية الشهادة فشمل انتفاء العداوة عن الذي ينفيه عنه وانتفاء الولادة عن الذي يلحقه به قوله أن يعرض عليه ولد في نسوة جرت العادة أن الراعي يلتقط النتاج ليلا فإذا أصبح جعل كل بهيمة عند أمها مستدلا بالصوف قال الإصطخري يعمل بقوله في التنازع كالنسب وخالفه الجمهور فارقين بشرف الآدمي قوله لأن القائف فيه يعلم إلخ هذا إشكال أبداه الإمام قال في آخره الصواب أنه يعرض تارة في الأول وتارة في الثاني وهلم جرا ليمكن اعتباره قوله لكن العرض مع الأم أولى بل لو فقدت عرض مع عصبة الميت وقرابته قوله قال البارزي وينبغي الاكتفاء بثلاث مرات أشار إلى تصحيحه قوله وقال الإمام العبرة بغلبة الظن إلخ أشار إلى تصحيحه أيضا قوله من لقيط أو غيره الظاهر أن من بلغ مجنونا كالطفل غ قد صرح به الماوردي قوله أو شبهة شمل وطء أبوي الشريكين الأمة المشتركة ووطء الشريك وأبي الآخر قوله فإنه يعرض على القائف إلخ قال البلقيني كلامه يقتضي أنه مساو للمجهول في أحكام العرض على القائف وليس كذلك لأمور أحدها أن هذا يعرض على القائف وإن كان بالغا مكلفا جزم به الماوردي وهو فقه ظاهر ثانيها أنه يعرض هنا على الأظهر ولو كان أحدهما ساكنا أو منكرا ولو أنكراه معا عرض ثالثها أنه إذا كان الاشتباه إلى آخر ما سيأتي قوله وإن لم يدعه واحد منهما كان أنكراه قوله بأن وطئاها في طهر واحد قال الكوهكيلوني لو فرض أنهما وطئاها في حيض فليجب أن يكون الحكم كما إذا وطئا في الطهر تنبيه إذا كان الاشتباه للاشتراك في الفراش لم يصح إلحاقه بالقائف إلا بحكم حاكم جزم به الماوردي وحكاه في المطلب عن تلخيص كلام الأصحاب وقال البلقيني ظاهر ذكر الوطء اشتراط تغييب الحشفة وليس هذا عندي بمعتبر في هذا المكان بل لو لم يدخل الحشفة كلها وأنزل داخل الفرج كان كالوطء وكذا الإنزال خارج الفرج بحيث دخل الماء في الفرج واستدخال الماء قوله فإن ولدت لما بين ستة أشهر إلخ عبارة المحرر والشرحين فإذا أتت بولد لأقل من أربع سنين
____________________
(4/431)
وأكثر من ستة أشهر من الوطأين وادعياه جميعا روجع القائف قال الأذرعي وهي أحسن وأوضح نعم ادعاؤهما ليس بشرط فرع سئل البلقيني عن شخص له زوجة وابن ماتا فاختلف زوجها وأخوها في صداقها فقال الزوج ماتت أولا فورثتها أنا وابني ثم مات ابني فورثته أنا ولا شيء علي من الصداق وقال الأخ بل مات الابن أولا ثم ماتت أختي فلي من صداقها عليك النصف فالقول قول من منهما مقتضى قياس المنقول أن القول قول الأخ ذلك لأنا تحققنا استحقاق الزوجة للصداق فهو كالمال المعين وشككنا في انتقال بعضه للابن والأصل عدمه فإن عورض بأن الأصل بقاء حياة الابن فينبغي أن يتخرج على تقابل الأصلين فجوابه لا لأن الأصل بقاء حياة الزوجة أيضا فتساقطا ويبقى الأصل المذكور أولا فإن قيل فالأخ يدعي استحقاقا على الزوج والأصل عدمه قلنا شغل ذمة الزوج للزوجة قد تحقق والزوج يدعي البراءة والأصل عدمها والأصل الأول سالم كما تقدم وهذا إذا لم يتفقا على وقت موت أحدهما فإن اتفقا واختلفا في تقدم الآخر وتأخره صدق مدعي التأخر بيمينه لأن الأصل بقاء الحياة قوله إلا أن يكون الأول زوجا قائم الفراش قال البلقيني يزاد وأن لا يكون الأول قد حصل بعد طلاقه حيضة أم حيضتان فإنه لا يكون للثاني بل يعرض على القائف كما نص عليه قوله وما ذكره كأصله من اشتراط إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لم يذكره في اللعان هنا ثم يمكن أن يكون المراد هنا ما إذا اشتركا في الوطء فلا يعرض ويلحق بالفراش عندهما والمراد بما في اللعان ما إذا قال الزوج لم أطأ أصلا وليس الولد مني فيعرض بشرطه بخلاف ما إذا ادعاه وقال أنه مني ونازعه الواطئ فيقوى جانبه بالفراش عندهما وحينئذ لا تنافي بين الكلامين غ قوله ويعرض بتصديقه بلغ أنه في نسخة ما لم تقم بينة بالوطء ويكفي تصديق بالغ قوله يرجعان إلى قول واحد إلخ قال الفوراني وكان هذين الوجهين سواء قوله أن المنصوص أنه يلحقه أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي والأصح إلخ أشار إلى تصحيحه قوله أو أشكل عليه الحال لو وصف أحد المتداعيين خالا أو أثر جراحة بظهره أو بعض أعضائه الباطنة وأصاب لا يقدم جانبه قال الماوردي إذا طلب القائف أجرا ولم نجد له متطوعا رزق من بيت المال كالقاسم والكاتب ويستحقه سواء ألحق بواحد منهما أو أشكل عليه فإن تعذر بيت المال فأجرته على المتنازعين فإن ألحقه بأحدهما استحقها وفيمن تجب عليه وجهان أحدهما على من ألحق به الولد لأنه قافه مستأجرا للحوق دون النفي والثاني تجب عليهما لأن العمل مشترك في حقهما وإن لم يلحقه بواحد منهما فإن كان لإشكاله عليه فلا أجرة له لعدم العمل وإن كان لتكاثر الاشتباه فوجهان أحدهما يستحقها والثاني لا يستحقها إذا قيل أنه إذا ألحقه بأحدهما اختص بالتزام الأجرة تعليلا بالإلحاق أي ولم يوجد قوله وقف حتى يبلغ ويختار الانتساب فإن مات قبل الانتساب إلى أحدهما قامت ورثته مقامه في الانتساب إلى أحدهما
____________________
(4/432)
قوله قال الإسنوي فيتجه الحبس أشار إلى تصحيحه قوله مع امتحان له لا يبعد أن يكون هذا فيمن جرب عن قرب أما لو كان عارفا بالقيافة مشهورا بمعرفتها على تقادم الزمان فأخطأ مرة ونحوها لم يحتج إلى تجديد امتحان كالمجتهد إذ قل خطؤه وكذلك الشاهد نعم إن غلب عليه ذلك رد قوله كالشاهد إذا غلب عليه الخطأ غ قوله ألحقه قائف بالأشباه الظاهرة إلخ قال الماوردي المعتبر في القيافة التشابه من أوجه أحدها في تخطيط الأعضاء وإشكال الصور والثاني في الألوان والشعور والثالث في الحركات والأفعال والرابع في الكلام والصوت والحدة والأناة ثم ينظر فإن كان فيه شبه من أحد المتنازعين فقط ألحق به سواء أشبهه من وجه أو وجوه ظاهرا كان الشبه أو خفيا وإن لم يشبه واحدا منهما وقف الأمر على الانتساب في وقته وإن كان فيه شبه من كل منهما فعلى أضرب أحدها أن يتماثل الشبهان ولا مرجح فيلحق بمن ظهر فيه الشبه دون من خفي فيه والثاني أن يكون في أحدهما مرجح فيلحق به والثالث أن يتماثلا في الظهور والخفاء ويختلفا في العدد فيكون الشبه في أحدهما من ثلاثة أوجه وفي الآخر من وجهين فيلحق بالأول والرابع أن يكون في أحدهما أكثر عددا وأظهر شبها فيلحق به والخامس أن يكون في أحدهما أكثر عددا وأخفى شبها وفي الآخر أقل عددا وأظهر شبها فوجهان أحدهما يرجح بكثرة العدد والثاني بظهور الشبه لقوة التشابه إذا علم هذا فإن كان القائف عارفا بأحكام هذه الأقسام جاز أن يكون فيها حكما وإلا كان فيها مخبرا لا حكما ليحكم بها من الحكام من يعلمها ويجتهد رأيه فيها
ا هـ
غ قوله لاحتمال أنه ولد من حرة يشبه أن يكون هذا فيما إذا لم تدعه معه زوجته الأمة وألحقه القائف بها أيضا واعتبرنا استلحاق المرأة أيضا خاتمة سئل النووي عن مسلم له ابن ماتت أمه فاسترضع له يهودية لها ابن يهودي ثم غاب ثم حضر وقد ماتت اليهودية المرضعة فلم يعرف ابنه منهما وليس
____________________
(4/433)
لليهودية من يعرف ولدها ولا أباه وليس هناك قافة فأجاب بأنهما يوقفان حتى يتبين الحال ببينة أو قافة أو يبلغا فينتسبا انتسابا مختلفا وأطال في تفريع المسألة في فتاويه كتاب العتق قوله العتق قربة أي سواء أحصل بتنجيز أم بتعليق من المسلم
قال الرافعي في الوقف ألا ترى أن الكافر إذا أعتق صار العتيق لله وإن لم يكن منه قربة قوله وفي الصحيحين أنه صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل إلخ وصحح الترمذي أيما امرئ مسلم أعتق امرأتين مسلمتين كانتا فكاكا له من النار وهذا أحد المواضع التي تكون فيها الأنثى على النصف من الذكر فلو أعتق جماعة عبدا مشتركا بينهم حصل لكل منهم هذا الثواب ويدل له قوله صلى الله عليه وسلم عتق النسمة أن ينفرد بعتقها وفك الرقبة أن يعين في ثمنها صححه الحاكم
قوله مطلق التصرف أي مختار أهل للولاء ليخرج المبعض قال البلقيني لا يصح إعتاق السفيه بمباشرته إلا في ثلاث صور إحداها إذا أذن له وليه في إعتاق عبده عن اللازم له قبل حجره ونحو ذلك
الثانية إذا وكله إنسان بأن يعتق عبد نفسه فمقتضى ما ذكر في توكله في قبول النكاح جوازه
الثالثة قال السفيه لإنسان مطلق التصرف اعتق عبدك عني مجانا فقياس المذكور فيما إذا أصدق عن ابنه أكثر من مهر المثل من مال الأب أن يصح لحصول المصلحة وقوله إحداها إذا أذن له وليه إلخ هذا لا يجيء على المذهب فإن السفيه لا يكفر بالعتق بل بالصوم كالعبد قاله الرافعي في باب الحجر وكتب أيضا ما ذكره في الصورتين الأوليين ممنوع قوله أو ولي في كفارة أي للقتل لا لغيره
تنبيه قال جلال الدين البلقيني يدخل في الولاية إعتاق عبد بيت المال وقد ذكر الأصحاب هذا الفرع في كتاب الهدنة في العبد الذي جاءنا بعدما أسلم عندهم في بلاد الحرب والحال حال هدنة فإن الماوردي قال لا يحكم بعتقه ولكن لا يسلمه الإمام إلى سيده بل يباع لمسلم أو يشتريه الإمام للمسلمين ويعتقه عنهم وولاؤه لهم
ا هـ
قوله وصريحه العتق إلخ وابني إن أمكن هذا إذا قال أنت ابني أما إذا قال له يا ابني على صيغة النداء فإنه لا يقتضي العتق بمجرده على الصحيح فإنه يستعمل في العادة للملاطفة وممن جرى على هذا ابن كبن في نكته وهو أقرب مما جرى عليه ابن المقري في شرحه من أنه يعتق بالنداء إلا أن يقصد به الملاطفة وقد صحح النووي فيما إذا قال لزوجته يا بنتي عدم الوقوع قوله فلا يحتاج ذلك نية بخلاف الكناية وإن احتف بها قرائن أو اشتهرت للعتق في ناحية فرع في الكافي لو قال له على وجه السخرية أنت حر عتق وسيأتي قوله والكناية كلا سلطان إلخ وضابطها كل ما لا ينتظم إلا بتقدير استعارة أو إضمار قوله وبه صرح في الشرح الصغير وجرى عليه صاحب الحاوي الصغير والأنوار وغيرهما قوله لا أنا منك طالق ألحق به البلقيني ما لو قال أنت علي حرام أو كالميتة أو كالخنزير لا أن يريد خدمتك علي حرام فإنه يكون كناية واستثنى أيضا قوله تجرعي وذوقي فإنه كناية في الطلاق ولا يجري في الأمة والعبد إلا إذا كان مرادهما دوام الملك عليهما فيكون كناية قوله كملكتك أو وهبتك نفسك لا على طريق التمليك بل نوى به العتق فيعتق بلا قبول تنبيه في فتاوى البغوي
____________________
(4/434)
مات رجل فقيل لابنه أن أباك قد أعتق هذا العبد فقال إن كان قد أعتقه فقد أعتقته فبان أن الأب لم يكن أعتقه قال يعتق لأن قوله ليس بتعليق لأن الأب إن كان قد أعتقه فلا معنى لعتقه لكن مقصود به أنكم إذا اتفقتم على عتقه فإني لا أرد قولكم فقد أعتقته وإن كنت منكرا لعتق الأب كما يقال للرجل إن امرأتك قد فجرت فقال إن كانت امرأتي قد فجرت فهي طالق ولم تكن قد فجرت يحكم بوقوع الطلاق وإن لم تكن فجرت لأن قوله ليس بتعليق بل معناه أنكم إذا اتفقتم على هذا القول فهي لا تصلح لي فقد طلقتها وإن لم تفجر قلت وفي كل من الأصل والفرع نظر والنظر في الفرع أقوى وينبغي أن تجب مراجعته ويعمل بمقتضى إرادته وقضية إطلاقه أنه لا فرق بين أن يكون العتق المضاف إلى الأب في مرض موته أو غيره ولا بين خروجه من الثلث وغيره والصيغة محتملة وقد يريد به الإجازة له إن كان قد صدر منه أو التعليق على تحقيق صدوره منه كل ذلك محتمل والعامي لا يعرف ما ذكره من أنه لا معنى لعتقه إن كان الأب أعتقه غ
قوله ففي الطلاق أنه لو قال لها إلخ الصواب أنه كما لو قيل له أطلقت زوجتك فقال نعم وقصد بذلك الكذب فإنها تطلق منه ظاهرا فكذا هنا وهو مردود لأن مسألة حل الوثاق وجد فيها معنى ظاهر صالح للإرادة وهو الحل من الوثاق فقبلت دعوى إرادته لإمكانها بخلاف مسألة المكاس فإن لفظ حر مستعمل في معناه وهو ضد الرقيق وليس ثم معنى آخر صالح ادعى إرادته
قوله ولو قال لمزاحمه تأخر يا حر إلخ قال الأذرعي ولا شك أن الغزالي أراد أنه لا يعتق في الظاهر لكن قد يخدشه أنه لو خاطب زوجته بالطلاق وهو يظنها أجنبية فإنه يقع الطلاق قال الناشري قد يفرق بينهما بأنه قصد الطلاق في الأجنبية ولم يقصد العتق في العبد وإنما قصد النداء وقوله أراد أنه لا يعتق في الظاهر أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا لأنه لم يقصد الحرية الشرعية لأنه لا بد من قصد لفظ الإعتاق لمعناه ولو قال لآخر أنت تعلم أن العبد الذي في يدي حر حكم بعتقه بخلاف قوله أنت تظن أنه حر ولو قال ترى أنه حر احتمل أن لا يقع ويحتمل أن تحمل الرؤية على العلم ويقع
قال الشيخ الصواب أنه لا يعتق ولو ضرب عبد غيره فقال سيده للضارب عبد غيرك حر مثلك لا يحكم بالحرية لأنه لم يعن عبده غ قوله يصح تعليق عتق عبده بصفة قد يفهم كلامه أنه يعتبر فيه إطلاق التصرف وليس كذلك فإنه يصح من الراهن المعسر والموسر على صفة توجد بعد الفك أو يحتمل وجودها قبله وبعده وكذا من مالك العبد الجاني الذي تعلقت الجناية برقبته ومن المحجور عليه بفلس أو ردة ع وكلام المصنف يفهم أنه لا يفسد بالشروط الفاسدة بخلاف الوقف وبه صرح القفال واقتضى كلام الإمام وغيره القطع به لكن مقتضى كلام الرافعي في باب الوقف أنه يفسد به وليس كذلك قال في البسيط وإذا وقفه نفذ ولغا التوقيت فرع قال الإسنوي في تمهيده لو قال لعبده إن صمت يوما ثم يوما فأنت حر فالقياس أنه لا يكفي اليوم الذي بعد الأول لأنه متصل به إذ الليل لا يقبل الصوم فلا بد من الفصل بيوم لأن ثم للترتيب بمهلة ولتتميز عن الواو قوله وأما نفس التعليق فقال الرافعي في كتاب الصداق ليس عقد قربة أي ليس أصل وضعه ذلك وقد يقترن به ما يقتضي كونه قربة كمن علق عتق عبده على تحصيل نفع لمن يتقرب بتحصيل النفع له كقوله إن خدمت العالم الفلاني سنة فأنت حر أو على إيجاد قربة كقوله إن صليت الضحى فأنت حر ونحو ذلك ع
قوله ومن جانب المستدعي إلخ ولا يقدح كونه تمليكا إذ يغتفر في الضمني ما لا يغتفر في المقصود
تنبيه ذكر الماوردي في كتاب الصلح أنه لو باع عبدا بيعا فاسدا ثم أذن لمشتريه في عتقه فأعتقه لم يعتق لأن إذنه
____________________
(4/435)
إنما كان مضمونا بملك العوض فلما لم يملكه بالعقد الفاسد لم يعتق عليه بالإذن قلت وفيه نظر ولا شك أن التصوير فيما إذا كان البائع جاهلا بفساد البيع كما دل عليه كلامه فإن علمه عتق قطعا غ قوله كما في الطلاق أي فيأتي هنا ما مر ثم قوله فقبل فورا عتق إعادة العوض في القبول ليس بشرط ولو قال عتقتك وعليك ألف عتق مجانا وإن قبل وبه صرح في الكفاية ولو باعه بعض نفسه فهل يسري على البائع قال البغوي في فتاويه نعم إن قلنا الولاء له كما لو أعتقه
قوله واعترض بأنهم ذكروا في المسابقة أي والجعالة قوله ويجاب بأنه لا محذور إلخ أشار إلى تصحيحه قوله يتبين عتق آخر من دخل بموت السيد إلا إذا لم يكن آخرهم دخولا ملكه حين اليمين فينبغي أن لا يعتق واحد قوله وقياس ما مر في مسألة أول ما يدخل إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله للعتق خصائص اختلف العلماء هل الأفضل الحر أم العبد لأنه لم تفرض عليه الجمعة والحج والجهاد ولأنه افترض عليه مع طاعة الله تعالى طاعة المولى قال الناشري قال والدي الحديث إذا قام العبد بحق ربه وحق سيده آتاه الله أجره مرتين يشهد لتفضيله وإنما حطت عنه الجمعة وغيرها لإشغاله بهذا الفرض المستغرق قاله في مختصره لتفسير القرطبي وأقول فيما قاله والدي نظر لكون الحر يتصور منه من العبادات ما لا يتصور من العبد في جميع الأوقات قال شيخنا الأصح تفضيل الحر قوله فإن أعتق جزءا من مملوكه خرج به ما إذا وكل وكيلا بإعتاق رقيق فأعتق الوكيل نصفه فالأصح عتق ذلك النصف فقط وشمل كلام المصنف ما إذا اشترت الأمة وهي حامل نصف رقبتها فإنها تعتق ويعتق حملها قوله ثم سرى العتق إلى الباقي إلخ أي إذا لم يمنع من السراية مانع وقد سبق في إضافة الطلاق إلى الدم والشحم والسمن واللبن وفضلات البدن وغيرها فوائد جمة والظاهر مجيئها هنا وقد أشار الصيمري إلى أن الحكم كما مر في الطلاق غ
____________________
(4/436)
قوله ويعتق الحمل المملوك له تبعا للأم شمل ما لو قال لها أنت حرة بعد موتي قال الأذرعي قياس المذهب أن موضع عتقهما جميعا إذا وقع ذلك في مرض موته والثلث يحتملهما أما إذا لم يحتمل إلا الأم فقط فالظاهر نظرا لا نقلا أنها تعتق دونه كما لو قال في مرض موته إن أعتقت سالما فغانم حر ولا يحتمل الثلث إلا سالما ولا يظهر فرق بين أن يرتب هو العتق أو يرتبه الشرع على سبيل التبعية في أنه لا يعتق في هذه إلا الأول فقط ولو أعتق من وضعت إحدى التوأمين والآخر مجتن عتق الثاني دون الأول وقوله قياس المذهب أشار إلى تصحيحه
قوله ويؤخذ منه أنه لو لم يتملك الأم إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لو أعتق الشريك نصيبه من الرقيق إلخ أي لو بإعتاق كله أو بعض نصيبه وسواء أكان ذلك بنفسه أم بوكيله قال الروياني ولو اقترض المعسر وأدى القيمة لم يكن للشريك قبولها واستثنى البلقيني من رق الباقي في المعسر ما إذا باع شقصا من رقيق ثم أعتق الباقي في مدة الخيار فإنه يسري إلى حصة المشتري ولو كان البائع معسرا لأنه لو باعه كله ثم أعتقه في الخيار نفذ ولا يقال لما سرى كان فسخا فلا شركة لأن الشركة كانت قائمة ولكن انقطعت بالسراية وكذا لو اشترى ثوبا بشقص من رقيقه ثم أعتق الباقي على ملكه قبل لزوم البيع قال ويجرى هذا في كل معارضة محضة في حال خيار المجلس أو الشرط ولم أر من تعرض لذلك وشمل كلام المصنف ما لو أعتق الكافر نصيبه من الرقيق المسلم ولو أقر بحرية عبد في يد غيره ثم اشترى بعضه وهو موسر فهل يسري لم أر فيه نقلا ويتجه أنا إن قلنا إنه شراء سرى أو فداء فلا ولو كان العبد بين اثنين فباع أحدهما نصيبه للعبد فهل يسري عليه الباقي إذا كان موسرا به يتجه بناؤه على أنه عقد بيع أو عتاقة
و قوله أو وهو موسر بكله إلخ ذكر البلقيني صورا لا يعتبر فيها اليسار بقيمة نصيب الشريك بل بالثمن الذي تواضعا عليه المقابل لمحل السراية منها أن يبيع بعض عبده ويلزم البيع ثم يعتق الباقي على ملكه قبل القبض فيسري إلى الحصة المبيعة إذا كان موسرا بالثمن المقابل لها وحينئذ فينفسخ البيع لأن إتلاف البائع قبل القبض كآفة سماوية في الأصح ويعود الثمن إلى المشتري فلم يعتبر اليسار بالقيمة لأنها غير واجبة قال ويقاس به كل معاوضة عقد فيها على شقص رقيق ثم أعتق المالك الباقي قوله وأدى لشريكه قيمة ما عتق من نصيبه عبد بين اثنين قيمته مائة أعتق أحدهما نصيبه وهو موسر لا يضمن خمسين بل قيمة نصفه إذا بيع منفردا
قال القاضي أبو الطيب وهو قيمة نصف منضم لا قيمة نصف منفرد يعني ناقص بالتبعيض واستثنى البلقيني مسائل لا غرم فيها على المعتق مع يساره منها إذا وهب الأصل لفرعه شقصا من رقيق وقبضه ثم أعتق الأصل الباقي على ملكه فإنه يسري إلى نصيب الفرع مع اليسار ولا يغرم له شيئا على الأرجح ومنها باع شقصا من رقيق ثم حجر على المشتري بالفلس فأعتق البائع نصيبه فإنه يسري إلى الباقي الذي له الرجوع فيه
____________________
(4/437)
بشرط اليسار ولا يغرم له شيئا لأن عتقه صادف ما كان له أن يرجع فيه قوله وإلا فقد عتق منه ما عتق قال الشافعي وزاد بعضهم ورق منه ما رق وأخرجها الدارقطني في سننه قوله أو محموله على أنه يستسعى لشريكه إلخ ويتعين ذلك جمعا بين الأحاديث قوله الأول أن يكون له يوم الإعتاق مال المراد بيوم الإعتاق وقت الإعتاق وإطلاق اليوم جرى على الغالب في أن قيمته لا تختلف في اليوم الواحد أو أريد باليوم القطعة من الزمان قوله يباع في الدين ضبط ذلك البلقيني بضابط آخر لم يسبق إليه فقال الموسر في السراية من يملك ما يوفي المطلوب أو شيئا منه عينا لم يتعلق بها ما سيذكر أو دينا حالا على مليء تيسر تحصيله منه ومادة ذلك ما ذكر في الزكاة من وجوب الإخراج وعدم وجوبه وما فيه قولان فيعودان هنا وفي الأجرة قبل استيفاء المنفعة قولان أصحهما أنه لا يجب الإخراج إلا عن القدر الذي تقرر ولكن الأرجح هنا أنه يعد به موسرا ويوفي به الدين لأن هذا في مقابلة ما أتلف فتعلق بما يملكه المتلف وإن لم يستقر ملكه عليه بخلاف الزكاة فإن فيها معنى المواساة وإنما يواسي من تم ملكه قال ويخرج من ذلك أن العين إذا كانت مغصوبة بحيث لا يقدر مالكها على انتزاعها من الغاصب لا يعد بها موسرا في السراية وكذا الضال والآبق والدين على المكاتب وأما العين التي تعلق بها حق عبادة فلا يعد بها موسرا وذلك في المال الذي تعلقت به الطهارة بعد الوقت وكذا ما تعلق به حق رهن مقبوض بدين مؤجل أو جناية توجب مالا متعلقا برقبة العبد ولا فضلة فيها ولا في الرهن بدين حال فإن كان هناك فضلة فهو موسر بالفضل بالنسبة إلى السراية وكذا المبيع الذي تعلق به حق الحبس للبائع وإذا كانت العين غائبة بحيث يجوز أن يعطي من الزكاة فإنه لا يعد بها موسرا ولو كانت العين السرية التي أعف الفرع أصله بها وحجر الحاكم عليها فيها فإن الأصل لا يعد بها موسرا والرهن الشرعي كالوضعي بدين حال لأن الرهن الشرعي لا يكون إلا بدين حال ولا يعد موسرا بالأجرة المستقبلة في الموقوف عليه والمستولدة قطعا ولو أمكن إجارته مدة بمعجل فإنه يتعلق بالمستقبل لا بالكائن عند الإعتاق ولا نظر إلى ما ذكر في المفلس لأن الدين يتعلق بذلك
قوله هذا أولى من قول أصله بنصف قيمة وبينهما فرق فإن نصف القيمة أكثر من قيمة النصف لأجل التشقيص وتكرر في كلام الرافعي ما يقتضي قيمة النصف لكنه ضرب مثالا في عبد قيمته عشرون وإنما يستقيم على إيجاب نصف القيمة وفي المهذب في هذه المسألة أن الواجب قيمة النصف وذكره القاضي أبو الطيب وتقدم ذلك في الصداق قال البلقيني يستثنى من ذلك الصور السابقة في حال الخيار وفي حال اللزوم فإنه ليس على المعتق فيها قيمة مع وجود السراية ويضاف إليها صور تحصل فيها السراية ولا يغرم فيها المعتق قيمة ما ذكر
إحداها إذا وهب الأصل لفرعه شقصا من رقيق وقبضه ثم أعتق الأصل الباقي على ملكه فإنه يسري إلى نصيب الفرع مع اليسار ولا يغرم شيئا على الأرجح وشاهده ما لو أعتق الأصل ما وهبه لفرعه فإنه يكون راجعا ويصح العتق على وجه أو راجعا ولا عتق على
____________________
(4/438)
وجه أو لا يصح الرجوع ولا العتق فيه وهو المصحح قال وهذا لا يأتي فيما نحن فيه لصحة السراية قطعا فتعين أن يكون راجعا وذلك يمنع الغرم
الثانية باع شقصا من رقيق ثم حجر على المشتري بالفلس فأعتق البائع نصيبه فإنه يسري إلى الباقي الذي له الرجوع فيه بشرط يساره ولا يغرم له شيئا لأن عتقه صادف ما كان له أن يرجع فيه
الثالثة إذا كان لبيت المال شقص من رقيق فأعتقه الإمام فيحتمل السراية مع الغرم وعدمه وعدم السراية وهو أرجح فلا استثناء وقوله ولا يغرم له شيئا على الأرجح هذا تفريع على وجه ضعيف فالأصح أنه يغرم قوله والدين لا يمنع السراية كما لا يمنع تعلق الزكاة ولأنه مالك لما في يده ولو اشترى به عبدا وأعتقه نفذ فكذا يجوز أن يقوم عليه وكتب أيضا لو كان بالدين رهن لازم وليس له غيره ولا يفضل منه شيء لو بيع لم يسر قطعا ومحله ما لم يحجر عليه الحاكم ويعين لكل غريم شيئا من ماله فإن هذا إذا حال عليه الحول لا زكاة عليه عند الأكثرين ومقتضاه أنه لو وهب له شقص ممن يعتق عليه بالملك فقبله وقبضه لم يسر عليه ذكره البلقيني ثم قال وهذا على اعتقادهم أن باب السراية مساو لباب الزكاة في ذلك والذي عندي أنه يسري على المحجور عليه بقدر المضاربة كدين حدث قوله والثلث يعتبر حال الموت لا الوصية قال البلقيني اعتبار الثلث في سراية إعتاق المريض يقتضي أن الزائد عليه يتوقف على إجازة بقية الورثة وهو بعيد لأن السراية قهرية فلا تدخلها إجازة وأيضا فهو معسر بالزائد على الثلث ومع الإعسار لا سراية قال ولم أر من تعرض لذلك ويستثنى من إطلاقه ما إذا أعتق نصيبه من عبد في مرض موته على كفارة مرتبة بنية الكفارة بالكل فإنه يسري بشرط اليسار ولا يقتصر على الثلث لأن هذه السراية وقعت عن واجب وكذا المخيرة كما حكاه الرافعي عن المتولي قال وكأنه تفريع على أنه إذا أوصى به أعتق من رأس المال وكتب أيضا استشكله البلقيني بأنه مخالف لما تقرر من أن اليسار المعتبر في السراية إنما هو الوجود حالة الإعتاق دون ما يطرأ بعده ويلزم منه اعتبار اليسار الطارئ بعد الإعتاق وهذا لا يعرف ويلزم منه اعتبار القيمة الحادثة بعد الإعتاق إلى حالة التقويم وقد تزيد وقد تنقص وهذا مخالف للقواعد ومخالف لما اتفقوا عليه من أن الاعتبار بالقيمة حالة الإعتاق تفريعا على تعجيل السراية وعلى الوقف وكذا على قول أداء القيمة على ما سبق قال وظهر من ذلك أن السراية هنا إنما تكون إذا قارن يساره الإعتاق واستمر إلى حالة اعتبار الثلث فإن حدث إعسار اعتبر لحق الوارث وإن حدث يسار لم يعتبر لمخالفته السنة الصحيحة ع
قوله وهو الأوجه أصحهما ثانيهما وبه جزم صاحب الأنوار وغيره
____________________
(4/439)
قوله والغزالي أي وابن الصلاح قوله قال القاضي أبو الطيب وعندي إلخ قال الأذرعي وهذا أوجه قوله ووجهه الروياني إلخ لا يخفى عليك ضعف هذا التوجيه غ قوله فالمعتمد الإطلاق أشار إلى تصحيحه وكتب ذكر البلقيني أن ما قاله القاضي أبو الطيب والإمام والغزالي مردود
قوله الشرط الثاني أن يعتق الشقص باختياره قال البلقيني إنها عبارة غير وافية بالمقصود فمن اشترى شقصا ممن يعتق عليه أو قبل هبته أو الوصية به سرى عليه وإن لم يصدر منه إعتاق وإنما صدر منه تعاطي سبب الملك باختياره فنزل ذلك منزلة إعتاقه ا هـ وقد أفصح بذلك التنبيه فقال وإن ملك بعضه أي بعض من يعتق عليه فإن كان برضاه وهو موسر قوم عليه الباقي وعتق عليه وإن كان بغير رضاه لم يقوم عليه
ا هـ
ولا فرق في شرائه لبعض أبيه بين علمه بأنه أبوه وجهله بذلك لقصده التملك قاله في البحر وللبلقيني فيه احتمالان ورجح هذا وكأنه لم يستحضره حال الكناية منقولا ع قوله وعند انتفاء الاختيار لا صنع منه فلو أعتق نصيبه مكرها فلا عتق ولا سراية بقي ما لو أكره على عتق بعض نصيبه فأعتق جميعه فالظاهر أنه مختار ولو أكره على عتق كل نصيبه فأعتق بعضه فهل يكون مختارا يحتمل أن يجرى فيه ما سبق فيما إذا أكره على الطلاق الثلاث فوحد غ
تنبيه لو كاتب شريكان أمة ثم أتت من أحدهما بولد واختارت المضي على الكتابة ثم مات المستولد وهي مكاتبة عتق نصيب الميت وسرى وأخذ للشريك من تركة الميت القيمة حكاه البلقيني عن نص الأم ولو وصى بصرف ثلثه في العتق فاشترى الوصي منه شقصا وأعتقه وبقي منه قدر قيمة الباقي سرى العتق إليه لأن الشقص الباقي تناولته الوصية فكان كالوصية بالتكميل ذكره البلقيني وقال لم أر من صرح به
قوله وهو في الثانية إنما قصد التعجيز إلخ وقال البلقيني الذي يترجح عندنا السراية لأنه عارف بأن شقصا ممن يعتق عليه مملوك لمكاتبه فإذا عجز ملك ما كان في ملكه باختياره فإن لم يعرف ذلك فهذا محتمل والأرجح السراية فإن الإتلاف لا يختلف الحال فيه بين العلم والجهل بالنسبة إلى الضمان
ا هـ
قوله ولو اشترى المكاتب بعض ابنه وعتق بعتقه لم يسر لو أعتق شريكه نصيبه فهل يسري أو يكون ملك المكاتب مانعا لكونه يعتق عليه بعتقه فيه نظر وقوله فهل يسري أشار إلى تصحيحه قوله وقال الإسنوي إنه الصحيح يحمل ما في الكتابة على ما إذا عتق بأدائه النجوم وما هنا على ما إذا عتق بغيره وحينئذ فلا تناقض قوله والظاهر منهما عدمها أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/440)
قوله وهذا ما صححه في الروضة هنا أشار إلى تصحيحه قوله عتق عليه ذلك البعض ولم يسر وصحح البلقيني السراية وقال إنه مقتضى نص الأم والمختصر قوله قال البلقيني وفيما قالوه وقفة إلخ هذه الوقفة مدفوعة بما مر من التعليل وكتب أيضا مقتضاه أن هذا النظر لم يقل بمقتضاه أحد وليس كذلك فقد ذكر الرافعي في الوصية أن الشيخ أبا علي ذهب إلى عدم السراية وحكاه عن بعض الأصحاب وفي أصل الروضة في الوصية في هذه الصورة ما يقتضي أنه يسري من غير تقييد بالثلث وهو مخالف للمذكور هنا قال البلقيني والتحقيق أنه إن كان الموصى له صحيحا حالة موت الموصي بحيث ينفذ تبرعه من رأس المال وكان موسرا بقيمة ما بقي واستمر يساره سرى إلى باقيه من غير تقييد بالثلث لأنه عند السراية التي تثبت بقول وارثه المنزل منزلة قبوله كان صحيحا وإن كان عند موت الموصى له مريضا مرض الموت اعتبرت السراية من الثلث
تنبيه سئل ابن السبكي عن رجل مات وترك عبدا فادعت زوجته أنه عوضها إياه عن صداقها وأنها أعتقته فهل يعتق نصيبها ويسري إلى باقيه أو لا فقال يعتق نصيبها ولا يسري لأن الإقرار بإعتاقه يحتمل أن يكون قبل الموت وبعده والأول يقتضي المؤاخذة بنصيبها وعدم السراية والثاني يقتضي السراية فحمل على المتيقن وهو عدمها وتؤاخذ بإقرارها في إسقاط صداقها
ا هـ
قال شيخنا قال الوالد ما ذكره محمول على ما إذا تعذرت مراجعتها وإلا فتجب ويرتب على قولها مقتضاه ومن أنه سقط صداقها ممنوع إذ هو نظير ما لو ادعى رب الدين الحوالة والمديون الوكالة فإن القول قول المديون بيمينه فإذا حلف لم يسقط الدين بل لربه أخذه من المديون لأنه حال بينه وبين حقه بجحده وحلفه والحيلولة موجبة للضمان على الصحيح وهو إنما اعترف ببراءة المديون في مقابلة ما ثبت له على المحال عليه وإذا لم يثبت رجع إلى حقه فكذلك الزوجة قد حال بقية الورثة بينها وبين حقها بجحدهم التعويض وحلفهم على نفيه وهي إنما اعترفت ببراءة ذمة زوجها من صداقها في مقابلة تعويضه إياها العبد وإذا لم يثبت رجعت إلى صداقها وما ذكره من سقوطه إنما يأتي على الوجه المرجوح في مسألة الحوالة قوله ومثلها ما لو وقف أحدهما نصيبه إلخ قال في الكفاية ولو تعلق بحصة الذي لم يعتق حق لازم كما إذا كانت موقوفة أو منذورا إعتاقها لم يسر العتق إليها قولا واحدا قوله جزم صاحب الأنوار بالثاني منهما هو الأصح قوله فإن قلنا بالأول إلخ قال الرافعي ولهذا التفات على أن
____________________
(4/441)
النصف المطلق يحمل على ملكه أو يشيع وذكر له في المهمات فائدة أخرى وهي ما إذا قال أعتق نصفك عني على ألف فأطلق إعتاق النصف فإن نزلناه على نصفه استحق الألف وإن قلنا يكون شائعا حتى لا يعتق أولا إلا نصف نصيبه ثم يسري فالراجح أنه لا يستحق إلا نصف الألف كما صحح النووي فيما لو سألت الطلاق ثلاثا على ألف فطلقها طلقة ونصفا لأن الإعتاق على مال كالخلع على مال
قوله تنزيلا للاستيلاد منزلة الإعتاق وهل هو أولى بالنفوذ لأنه فعل والأفعال أقوى ولهذا ينفذ استيلاد المجنون والمحجور دون إعتاقهما وإيلاد المريض من رأس المال وإعتاقه من الثلث أو العتق أولى منه لأنه لا يفيد حقيقة العتق أو هما سواء لتعارض المعنيين فيه أوجه حكاها الرافعي في باب الرهن وعزا الأول للأكثرين قوله قال الأذرعي أي وغيره لكن لا فرق فيه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فيما يظهر هو الظاهر غ قوله ويستثنى من اعتبار اليسار إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قاله البلقيني قال أيضا يزاد استيلاد أصل أحد الشريكين واستيلاد راهن النصف يسري إلى المرهون إن كان موسرا ويحتمل أن يثبت الاستيلاد في الجميع بلا سراية لأنه يملك كلها قال ويجيء ذلك أيضا في الرهن الشرعي في التركة وفي الجارية الجانية إذا كانت بين شريكين ففدى أحدهما نصيبه ثم اشتراه الذي لم يفد واستولدها فإنه يسري الاستيلاد بشرط اليسار إلى النصف المتعلق به حق المجني عليه قوله ويلزمه لشريكه نصف المهر قال البلقيني هذا إذا تأخر الإنزال عن تغييب الحشفة كما هو الغالب فلو سبق الإنزال فقد سبق ما يقتضي الاستيلاد المقتضي لانتقال الملك للمستولد على ما يوجب حصة الشريك من مهر المثل فتكون كحصته من قيمة الولد وهي لا تجب على قول التعجيل ولا على قول التبيين وقد ذكر الإمام نحو ذلك في استيلاد الأصل جارية فرعه وحكاه الرافعي عنه ولم يذكراه هنا وقوله فلو سبق الإنزال أي أو قارنه وكتب أيضا يجيء هنا ما سبق غير مرة أنها لو كانت بكرا هل تفرد البكارة بأرش أم لا وعلى الإفراد هل يجب مهر بكر وأرش البكارة أو مهر ثيب وأرش البكارة خلاف بيناه بما فيه فيما تقدم غ قوله ويسري بنفس العلوق قال البلقيني وقت العلوق لا اطلاع لنا عليه فيقال يتبين بالوضع حصول السراية بنفس العلوق إن ظهر بإنزال عرف وقته قوله ولا تجب قيمة نصف الولد تعبير المصنف بقيمة النصف تبع فيه المهمات لأن الإسنوي قال إن تعبير الروضة بنصف القيمة ليس بجيد والصواب قيمة النصف
____________________
(4/442)
قوله المناسب لأحدهم هو كذلك في بعض النسخ
قوله أو يوم العلوق أي حالته قوله أما فيه فيعتبر تقويمه عند عجزه أشار إلى تصحيحه قوله قال في الأصل وخصه البغوي إلخ وهو ظاهر قوله وإنما عتق نصيب الشريك بالسراية إلخ كذا قاله الإمام وحكى اتفاق الأصحاب عليه للفهم بقوة كما قاله في المطلب على أن العتق المعلق يتعقب المنجز فإن الشرط يترتب على المشروط فإن قلنا بما رجحه الرافعي في باب تعليق الطلاق أن المشروط مقارن للشرط في الزمان فينبغي أن يقع العتق المعلق على عتق الشريك لوقوعه معه وأما العتق بالسراية فإنما يقع بعد ذلك فينبغي أن يعتق على شريكه لأنه لم يأت زمن السراية إلا بعد عتق المعلق فلم يصادف محلا ر قوله أو قبل عتق نصيبك إلخ قال البلقيني لعتق نصيب المعلق عنه شرط وهو أن يمضي بعد تعليقه قبل إعتاق المنجز زمن يسع الحكم بوقوع العتق عن المعلق ونص الشافعي على ما يقتضيه فقال فيما لو قال أنت طالق قبل أن أموت بشهر لا يقع الطلاق حتى يعيش بعد القول أكثر من شهر بوقت يقع فيه الطلاق وقال عتق نصيب كل منهما عنه إذا كان موسرا تبعا فيه البغوي والأصح المعتمد تفريعا على إبطال الدور أنه يعتق كل عن المنجز بالمباشرة في نصيبه والسراية في نصيب شريكه لأنا إذا أبطلنا الدور ألغينا قوله قبله فصار كالإطلاق
____________________
(4/443)
قوله فيصير التعليق معها أي القبلية قوله وإلا فلا معنى للدعوى إلخ فيه وقفة بل لها معنى وهو تحليف المنكر لتخليص العبد من رقه ودعوى الحسبة بحقوق الله مسموعة وإن لم يفتقر الحكم بها إلى دعوى وقد يجهل العبد العتق وقد يكون طفلا أو أبكم لا يفهم أو مجنونا غ قوله لكن لو شهد عليه مع آخر إلخ لعل مراده ما إذا شهد قبل الدعوى ر وأما قبول شهادة المدعي حسبة فإن كان قبل دعواه القيمة وانتصابه خصما فواضح وأما بعد ذلك فلا وقال الدارمي إن من قال أحدهما لشريكه أعتقت نصيبك فإن كان المدعى عليه معسرا فلا خصومة بينهما فإن كان معه آخر قبلا عليه وقال أيضا قبيل باب الولاء إن قال لشريكه قد أعتقت حصتي وأنا معسر فأعتق صاحبه حصته فأنكر أن يكون أعتق لتقوم حصته فإن لم تكن بينة بذلك حلف ما أعتق وقوم نصيبه على صاحبه فإن نكل حلف وبرئ وإن كان المعتق معسرا فلا تنازع إلا أنه شاهد على شريكه بإقراره وإن كان المشهود عليه موسرا لم يقبل وإن كان معسرا قبل مع غيره ا هـ غ قوله فأما نصيبه فحر بإقراره قيد في أصل الروضة إعتاق نصيب المدعي بأن يحلف المدعى عليه أو ينكل ويحلف المدعي ولم يظهر لي وجهه فإنهما لو نكلا معا كان الحكم كذلك فيما يظهر لوجود العلة في ذلك وهي إقراره ع وحذفه المصنف ليشمل كلامه حالة نكولهما قوله وإن كان معسرا وحلف لم يعتق شيء كذا جزما به وكأن الصورة فيما إذا زعم المدعي يساره كما فرضها الغزالي أي وغيره وحينئذ فينبغي عتق نصيبه على القول بحصولها فيه من الإعتاق مؤاخذة له بإقراره ر قوله فإن كانا معسرين فلا عتق قال في الخادم قول الرافعي لم يحكم بعتق أحد النصيبين عبارة محررة ولم يقل لا يعتق واحد منهما لأن العتق واقع لا محالة لأنه لازم أحد النقيضين وبذلك صرح الإمام في النهاية فقال لا يحكم بالعتق في ظاهر الحكم ولكن نعلم باطنا أنه قد عتق نصيب أحدهما
ا هـ
وفائدته فيما إذا اجتمعا في ملك أحدهما كما ذكره الرافعي بعد قوله لو قال أحدهما أعتقنا معا بأن تلفظا بالعتق معا بحيث لم يسبق أحدهما الآخر في الفراغ منه
____________________
(4/444)
أو علقاه على صفة واحدة كدخول العبد الدار أو وكلا وكيلا فأعتقه بلفظ واحد قوله كما هو ظاهر النص أشار إلى تصحيحه قوله فإن قال بعد إعتاقه نصف العبد إلخ لإخفاء أن هذا عند تصديقه الوكيل أما لو نازعه وقال إنما أردت نصيبك ففيه وقفة والظاهر تصديق الوكيل بيمينه فتأمله وقد يظهر للخلاف فائدة فيما لو كان أحدهما مرهونا إما جميعه أو نصيب أحدهما أو كان جانيا غ
____________________
(4/445)
قوله لا يعتق بالملك إلا أصل وفرع استثنى البلقيني من ذلك صورا إحداها إذا اشتراه وألزم البائع البيع فلا يعتق عليه لئلا يتضرر بإلزام البائع البيع فيبقى الخيار للمشتري ويملك المبيع ولا يعتق عليه قال ولم أر من تعرض لهذا الفرع وفي أصل الروضة فيما إذا اشترى من يعتق عليه عن الجمهور أنه ينبني ثبوت خيار المجلس على أقوال الملك في زمن الخيار فإن قلنا للبائع فلهما الخيار ولا يحكم بالعتق حتى يمضي زمن الخيار وإن قلنا موقوف فلهما الخيار وإذا أمضينا العقد تبينا أنه عتق بالشراء وإن قلنا للمشتري فلا خيار له ويثبت للبائع والأصح أنه لا يحكم بعتقه حتى يمضي زمن الخيار ثم يحكم يومئذ بعتقه من يوم الشراء وحكى السبكي في الخيار عن الجوري أنه لا يعتق وإن انقضى الخيار حتى يوفي الثمن لأن للبائع حق الحبس فأشبه ما لو ورثه مرهونا
الثانية إذا اشترى المكاتب من يعتق عليه فإنه لا يعتق بل يكاتب عليه وكذا لو ملكه بهبة أو وصية
الثالثة المبعض لو ملك ببعضه الحر أصله أو فرعه بشراء أو هبة أو وصية لم يعتق عليه وفي أصل الروضة في الإيمان المذهب أنه لا يكفر بالإعتاق لتضمنه الولاء والإرث وليس من أهله وظاهر كلامهم أنه يملكه ثم يعتق عليه بعد الملك وهو المحكي عن الشافعي واستشكله في المطلب بأن البعضية إذا نافت الملك فكيف يحكم بوجوده مع اقترانها بسببه ولهذا قال ابن الحداد إذا قهر مسلم قريبه الحربي لا يملكه لأن القرابة دافعة ولقوة هذا السؤال قال الغزالي عندي أنه لا يملكه بل يندفع الملك بموجب العتق ويترتب العتق على سبب الملك لا على حقيقته واختاره هو أيضا في تعليق الطلاق تبعا لأبي إسحاق المروزي وفي آخر النهاية إنما جوزنا الشراء ذريعة إلى تخليصه من الرق وإلا فالمقتضي لعدم الملك موجود وقوله وحكى السبكي في الخيار عن الجوري إلخ وهو رأي مرجوح قوله قال صلى الله عليه وسلم لن يجزي إلخ وقال تعالى واخفض لهما جناح الذل ولا يتأتى خفض الجناح مع الاسترقاق قوله فيعتقه ظن داود الظاهري أن الرواية بنصب فيعتقه عطفا على يشتريه فيكون الولد هو المعتق والمشهور في الرواية رفعه والضمير عائد على المصدر المحذوف الذي دل عليه الفعل تقديره فيعتقه الشراء لأن بنفس الشراء حصل العتق من غير احتياج إلى لفظ وعلى النصب ينعكس المعنى والصواب الأول ويؤيده رواية عتق عليه وفي أخرى فهو حر وعلم مما ذكرناه أنه لا حاجة إلى ما قاله أصحابنا من أن المراد بالإعتاق التسبب إليه بالشراء لا نفس التلفظ به وفي الولد المنفي باللعان وجهان والظاهر المنع فإن استلحقه بعد وهو في ملكه عتق ولو اشترى زوجته الحامل منه هل يعتق عليه الحمل لم أرها مسطورة وينبغي تخريجها على أن الحمل هل يعلم أولا فإن قلنا يعلم عتق وإلا فلا ر قوله وسواء الملك القهري إلخ وسواء أعلم أنه أصله أو فرعه أم لا قوله قال النسائي إنه منكر إلخ وقال البيهقي وهم فيه راويه ولو صح فحقيقة الرحم الاختصاص بالولادة وفي غيرها مجاز فحملناه على حقيقته ولو سلم الشمول فنخصه بالقياس وهو أن كل قريب لا ترد الشهادة له لا يعتق بالملك كبني الأعمام غ قوله والترمذي أنه خطأ أي وابن عساكر قوله ويستثنى من كلامه مسائل إلخ لا خفاء أنه لو ورث قريبه مرهونا أو جانيا أو في مال قريبه المحجور عليه بالفلس أو الذي مات وعليه دين مستغرق أنه لا يعتق على الوارث وإن كان موسرا إذ لا يلزمه أن يوفي من ماله دين مورثه غ قال القاضي الحسين لو قال لمن يملك ابنه أعتقه عني على ألف ففعل لم يعتق عن السائل لأنه لو كان أجنبيا من السائل كنا نملكه العبد ثم نجعل المسئول نائبا عنه في الإعتاق وها هنا يحتاج إلى تقدم الملكية في الإعتاق والملك يوجب العتق فالتوكيل بعده بالإعتاق لا يصح
____________________
(4/446)
قوله مولي عليه أي لصبا أو جنون أو سفه وهو بفتح الميم وتشديد الياء على مثال مقضي عليه قاله ابن الصلاح والنووي ورأيت الفقهاء يحرفونه غ قوله إن لم تلزمه نفقته في الحال كأن كان جده وابنه موسر أو كان كاسبا ما يفي بمؤنته قوله قال الأذرعي فيشبه أنه ليس له إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وخالفه النووي في تصحيحه إلخ وتبعه الإسنوي في تصحيحه
قوله عتق ثلثه قال البلقيني العبارة الوافية بالمقصود أن يقال عتق كله الآن بمقتضى الظاهر ولكن لا ينفذ بعد الموت بغير إجازة إلا ما خرج من الثلث وفائدة العتق ظاهرا أنه لو كان المعتق أمة جاز لقريبها تزويجها قبل وفاة معتقها في الأصح فإن نفذنا العتق مضى النكاح على الصحة وإلا فإن رد الورثة أو أجازوا و قلنا الإجازة عطية منهم بأن فساد النكاح وإلا بان صحته قال وقضية هذا أنه لو كان العتق عبدا وتزوج مستقلا صح تزوجه ظاهرا على الأصح وهذا مقيد بأن لا يكون أعتقه عن عتق واجب ومحله أيضا في غير ولد المستولدة من غير السيد الذي ولدته بعد نفوذ الاستيلاد ظاهرا وباطنا فهذا له حكم الأم فإذا أعتقه عتق كله الآن ظاهرا وباطنا ومحله أيضا في غير المكاتب كتابة صدرت في الصحة فهذا يخير فإن اختار العجز عتق ثلثه ورق ثلثاه وإن اختار بقاء الكتابة فإن كانت النجوم مثل القيمة فالأصح أنه يعتق ثلثه وتبقى الكتابة في ثلثيه وإن تفاوتا اعتبر خروج الأقل من الثلث قوله فإن كان عليه دين مستغرق أي ولم يبرئ الغرماء الميت من الدين قوله لم يعتق منه شيء استثنى البلقيني منه ما إذا أبرأ أصحاب الدين من دينهم أو أعتقه عن واجب ككفارة قتل أو أعتق المنذور إعتاقه في الصحة قوله نعم إن وفى الدين من غير العبد إلخ أشار إلى تصحيحه وكذا قوله وظاهر أن محله إلخ قوله وخرج بالمستغرق غيره إلخ فإن لم يكن مستغرقا عتق منه ما بقي بعد وفاء الدين إن خرج من الثلث أو أجازه الوارث وإن أبرأ الغرماء عتق من الثلث ويحتاج في الرائد إلى إجازة الوارث فإن لم يبرئوا ولكن قالوا نجيز ما فعل فيحتمل أن يقال الإجازة إنما تكون للوارث لأنه خليفته ويحتمل أن يصح ويكون تنفيذا والأول أرجح ع قوله وهذا ما نقله الأصل عن تصحيح الصيدلاني واقتضى كلامه ترجيحه قوله أحدهما أنه يموت حرا قال الأستاذ أبو منصور وهو المشهور من المذهب والأول من تخريج ابن سريج ويوافق موته حرا ما رجحه الرافعي في موت العبد الموهوب في يد المتهب قبل موت الواهب المريض بلا مال أنه لا يجب ضمانه على المتهب تفريعا على الأصح وهو بطلان الهبة تنبيه سئل العبادي عمن له ثلاثة أعبد فقال أحد عبيدي حر ثم قال أحد عبيدي حر ثم قال ثالثا أحد عبيدي حر قال عتق الكل قال ولو قال أحد هؤلاء حر قاله ثلاثا لا يعتق إلا واحد لأن قوله أحد عبيدي ينصرف إلى الملك وقوله أحد هؤلاء لا يتعين في الرقيق فإنه لو قال لعبده وحر أحدكما حر ينصرف إلى الحر وسئل القاضي الحسين عنه فقال لا يعتق في المسألتين إلا واحد لأن قوله ثانيا أحد عبيدي حر يقتضي أن يكون له عبيد ولم يكن له إلا عبدان قيل له رجل قال عبيدي أحرار وليس له إلا عبد واحد قال لا يعتق لأن اسم العبيد لا يقع على الواحد قلت وفيما قاله القاضي نظر ثم رأيت المسألة في فتاوى البغوي وجزم الجواب فيما أفتى به العبادي في الصورتين ولم يذكر كلام القاضي وفيما ذكره القاضي فيما إذا قال عبيدي أحرار وله عبد واحد لا يعتق وقفة للفقيه غ
____________________
(4/447)
قوله وعلى القول الثاني إلخ ومن فوائد الخلاف ما لو كان للعبد ولد من عتيقة فعلى الثاني ينجر الولاء لمعتق الأب وعلى الثالث ينجر ولاء ثلثه الخصيصة الرابعة قوله سقط منه قول أصله إلخ هو كذلك في بعض النسخ قوله فإن أعتقهم دفعة واحدة أقرع لخبر مسلم أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد مملوكين له عند موته لا يملك غيرهم فدعاهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة قال في البحر والمراد فجزأهم على عبرة القيمة فلما استوت خرج عدد الرءوس على مساواة القيمة قوله ولو ترك قوله لا غيره سلم من ذلك هو مفهوم بطريق الأولى
____________________
(4/448)
قوله وظاهر أن كلا منهما جائز إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله حكم بعتقه من يوم عتق وهذا كما في الطلاق المبهم إذا عينه في واحدة فإنه يقع من اللفظ لا من حين البيان أو التعيين على الأصح
____________________
(4/449)
قوله الوجه قول أصله عليه هو كذلك في بعض النسخ
____________________
(4/450)
قوله ورجحه المصنف تبعا لقول الإمام أنه الأوجه قال البلقيني وهو الأصح إذ ليس فيه إلا أنا إذا أخرجنا رقعة على عبد فخرج فيها رق نحتاج إلى إدراجها في بندقتها مرة أخرى فتكون ثلاث أرجح من رقعتين لا أنه ممنوع منه ا هـ وقال ابن النقيب كلامهم يدل على الوجوب قوله ومقابله البداءة بكيفية الإخراج من تصرفه كلام الأصل يفيده فالبداءة فيما إذا أثبت الرق والحرية وكيفية الإخراج فيما إذا أثبت الأسماء
قوله فمن خرجت له الحرية عتق ثلثاه لو أقرع بين العبيد فخرجت القرعة لواحد وحكمنا بحريته ثم اشتبه قال البغوي يقرع ثانيا بخلاف ما لو شهدا بأنه أعتق عبده سالما في مرض موته وهو ثلث ماله وشهد آخران أنه أعتق غانما وهو ثلث ماله وعرف سبق عتق أحدهما فإن كانت إحدى الشهادتين أسبق تاريخا وعرف عين السابق ثم اشتبه لا يقرع بينهم بل يعتق من كل واحد ثلثه والفرق أن الحرية ثم ثبتت للسابق قطعا فلو أقرعنا فربما أرققنا الحر وها هنا القرعة ظن لا يوجب الحرية قطعا ويحتمل أن يقال حكم هذه المسألة حكم تلك المسألة إن خرجت قرعة الحرية لواحد وعرف عين السابق ثم اشتبه يحكم بعتق ثلث كل واحد منهم كما في مسألة الشهادة إذا عرف السابق ثم اشتبه
____________________
(4/451)
قوله وإن كانوا أكثر وأمكن التوزيع بالعدد والقيم إلخ وعليه حمل فعل النبي على ما جاء في رواية أنهم كانوا متساوي القيمة قوله والمشهور خمسون بإعرابه بالحروف هو كذلك في بعض النسخ قوله أو ستة قيمة واحد مائة واثنين مائة إلخ جعلا في المحرر والمنهاج هذه الصورة مثالا لما أمكن توزيعهم بالقيمة دون العدد أي في غير عتق الاثنين قوله وقيل لا تجب تجزئتهم ثلاثة بل تستحب أشار إلى تصحيحه قوله والأول هو ما قال في الأصل إنه مقتضى كلام الأكثرين وفي الصغير نحوه ونقله غيرهما عن ظاهر النص حيث قال ولا يجوز عندي أبدا إن أقرع بين الرقيق أو كثروا إلا على ثلاثة أسهم المسألة الأولى
____________________
(4/452)
قوله وقضية التعليل أنه يعتبر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ثم وجد له مال غيرهم أي كوديعة ودفين وغائب وغيرها قوله وكذا ما في معناها من أرش جناية وولد حتى لو نكح أمة لا تباح في الحرية بطل نكاحها ولو كانت أمة فزوجها الوارث بالملك بطل نكاحها ويستأنفه وليها ولو وطئها الوارث بالملك لزمه مهرها ولو زنى أحدهم وجلد خمسين كمل حده إن كان بكرا ورجم إن كان محصنا ولو كان الوارث باع أحدهم بطل بيعه أو رهنه بطل رهنه أو أجره بطلت إجارته ورجع على مستأجره بأجرة مثله ولو كان الوارث قد أعتقه بطل عتقه وكان ولاؤه للأول ولو كاتبه بطلت كتابته ورجع على الوارث بما أدى ولو جنى عليه عمدا وأخذ الوارث الأرش فله أن يقتص في الحال وإن كان بيع في جناية بطل بيعه وكانت جنايته خطأ على عاقلته وعمدا في ماله ثم على هذا القياس في جميع الأحكام قاله الماوردي وغيره قوله ولا يرجع الوارث بما أنفق عليهم قال البلقيني هذا الإطلاق ممنوع وتفصيله أن الوارث إن علم بالمال وكتمه فهو متبرع لا يرجع وإن جهله فإن استخدمهم وأنفق عليهم على ظن أنهم عبيده فلهم الرجوع عليه بأجرة المثل ويرجع هو بما أنفق عليهم وإن لم يستخدمهم واكتسبوا شيئا فقد بان أنه لهم فيأخذون كسبهم ويرجع الوارث عليهم بما أنفق ولا سيما إن ألزمه الحاكم بذلك وكذا لو كان محجورا عليه بفلس فأنفق القاضي من ماله عليهم أو لصغر أو جنون أو سفه فأنفق عليهم وليه ثبت الرجوع وقد نص الشافعي في المكاتب إذا جن وحل النجم وليس له مال ظاهر فعجزه السيد بمحضر من الحاكم فإن الحاكم يوجب نفقته على السيد فلو ظهر للمكاتب مال يرد عجزه ويعتق عليه المكاتب ويرجع عليه السيد بما أنفق عليه وقال الأذرعي يجب أن يكون موضعه ما إذا أنفق الوارث المطلق التصرف في ماله مختارا أما لو أنفق جبرا بالحاكم أو أنفق ولي المحجور عليه من ماله على ظن أنه له ثم بان الأمر بخلافه فإنه يرجع على العتق بما أنفقه عليه وكذا ينبغي أن يكون حكم ما أدى من أرش جناية فتأمله المسألة الثانية قوله وإلا حبس إن أريد أنه يحبس إذا ظهر عناده مع علمه أو امتناعه من التذكر فظاهر وكذا لو عرضت عليه اليمين فامتنع عنها ولم يكن ثم من ترد عليه اليمين منهم بشرطه وإن أريد أنه يحبس مع بذله اليمين فغريب والذي رأيته في كتب الطريقين أنه يؤمر بالبيان من غير تعرض لحبس وعبارة مجموع المحاملي يقال له تذكر
____________________
(4/453)
الذي أعتقه وأخبرنا به وعبارة التنبيه تركه حتى يتذكر
قال ابن الرفعة فإن نوزع في ذلك فالحكم كما في نظير المسألة من الطلاق قلت والمنقول ثم أنهما إن صدقتاه في النسيان فلا مطالبة بالبيان وإن كذبتاه وبادرت واحدة وقالت أنا المطلقة لم يقنع منه في الجواب بقوله نسيت وإن كان محتملا بل يطالب بيمين جازمة أنه لم يطلقها فإن نكل حلفت وقضي باليمين المردود وأحال الغزالي في البسيط الكلام في المسألة على كتاب الطلاق وبه يعلم أن ما أطلقه الإمام والشيخان من نقل الحبس عن الأصحاب ليس بجيد غ قوله وإن قال أردت هذا بل هذا أي أو هذا وهذا أو هذا مع هذا أو هذا وهذا قوله فإن عينه في أحدهما لم ينازعه الآخر إلخ ينبغي أنه لو كان غير المعين طفلا أو مجنونا أن يحلفه القاضي أنه لم ينوه كما لو قال البالغ لم تبهم بل نويتني قوله فإن قال عنيت هذا بل هذا أي أو هذا وهذا أو هذا مع هذا أو هذا هذا قوله ووطء أحدهما تعيين بخلاف الوطء في غير الفرج والقبلة والمباشرة بشهوة والاستخدام والعرض على البيع قوله وهو الأوجه هو الأصح
فرع لو وطئ جارية أمه فأتت بولد فأقرت الأم بأن هذا الولد من ابني فهو حر لإقرارها بالنسب ولا تصير أم ولد له قلت وكان الغرض في وطء الشبهة وإلا فمجرد قولها من ابني لا يقتضي النسب
المسألة الثالثة قوله كما لو قال أول عبد رأيته من عبيدي حر إلخ قال في المهمات ما ذكره من أن الرق يبقى بعد الموت حتى يصدق عليه أنه عبد له يخالف ما ذكره في الكلام على تكفير يمين العبد ولا أثر هنا للصدق المجازي بدليل ما لو رأى عتيقه
____________________
(4/454)
قوله والفرق بين النداء وغيره أن النداء يكثر فيه الملاطفة فيتوسع فيه فيقول الشخص للأولاد الأجانب ولعبده ولأمته يا ابني ويا بنتي ويا أختي قوله قال الرافعي ويمكن أن يقال إلخ وجه المنقول النظر في الأمرين إلى اللفظ دون النية قوله وجزم به المصنف ثم وهو الأوجه أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/455)
قوله ولم يعتق من الثاني إلا ما عتق بالقرعة الأولى إلخ قال الفتي من قوله ولم يعتق من الثاني إلى قوله أو كله ليس هذا موضعه فأخرته إلى موضعه وقلت أو للثاني لم يعتق الثالث وإن خرجت للأول فهو نصف الثلث فتعاد القرعة بين الثاني والثالث فإن خرجت على الثاني رق الثالث ولم يعتق من الثاني إلا ما عتق بالقرعة الأولى وهو نصفه أو كله فليصلح في النسخ هكذا قوله ثم استدرك عليه استدراكا صحيحا أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/456)
فارغة
____________________
(4/457)
الخصيصة الخامسة الولاء
____________________
(4/458)
قوله فمن عتق عليه رقيق بوجه من الوجوه إلخ شمل كلامه ما لو أعتق الكافر كافرا فالتحق العتيق بدار الحرب واسترق ثم أعتقه السيد الثاني فإن ولاءه له لأن ولاء الأول بطل بالاسترقاق وإعتاق الثاني أقرب إلى الموت قوله ويثبت على أولاده وأحفاده شمل ما لو كانت أمهم حرة أصلية قوله لأن النعمة على الأصل نعمة على الفرع فهم منه إن ولد بين حرين أصليين ثم طرأ الرق على أبويه ثم زال أنه لا ولاء عليه لأن نعمة الإعتاق لم تشمله لحصول الحرية له قبل ذلك ويتصور في الكفار إذا استرقوا جزم به في المطلب وجعله الرافعي من صور المسألة وحكم بثبوت الولاء على الولد وفيه نظر ر وسيأتي في كلام المصنف وقوله وجعله الرافعي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله لأنه لم يثبت ابتداء فكذا بعده إلخ علم منه أن الوجه الثاني لا يأتي فيما إذا تزوج عتيق بحرة أصلية وقوله رجح منهما البلقيني وصاحب الأنوار الأول هو الأصح قوله انجر ولاؤه لمولى أبيه لو التحق موالي الأب بدار الحرب وكانوا نصارى فسبوا واسترقوا فهل يعود الولاء إلى موالي الأم أو لا وجهان في التجريد لابن كج
ا هـ
أصحهما ثانيهما
____________________
(4/459)
قوله وهو حسن أشار إلى تصحيحه قوله أحدهما وصححه البغوي في تهذيبه إلخ هو الأصح قوله الطرف الثاني في أحكام الولاء إلخ علم من كلامه أن العتق مقدم على عصبته فيما يمكن تقديمه فيه مع ثبوت الولاء لهم في حياته ولهذا لو مات المعتق مسلما والمعتق حر كافر وله ابن مسلم فميراثه للابن المسلم
____________________
(4/460)
فارغة
____________________
(4/461)
قوله وهذا ما عليه المحققون وهو المعتمد
____________________
(4/462)
قوله وعلى ما عليه المحققون للأجنبي سدس المال إلخ أشار إلى تصحيحه قوله من وطء أجنبي بشبهة كزوج غر بحريتها وليس في لفظه إضافة إليه أصلا قوله قال البلقيني وهذا غير كاف وصوابه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وظاهر أن ما صوبه غير كاف أيضا إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله وقيل يعتق فيهما لأن الله هو الفعال لما يريد ويحتمل أن يقال إن أعتقك الله قد صار صريحا في العرف غ قوله وهو الأوجه أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وفي الزوائد في البيع عن فتاوى الغزالي أن قوله في البيع باعك الله أو بارك الله لك فيه وفي النكاح زوجك الله بنتي وفي الإقالة أقالك الله أو قد رده الله عليه كناية قال الشيخان وقول المستحق للغريم أبرأك الله كقول الزوج طلقك الله قوله هذا إن قصد الشكر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الزركشي أي كالأذرعي وعتق الثاني ينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/463)
قوله قال الرافعي وليجيء فيه التفصيل السابق إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولو وكله في عتق عبد فأعتق نصفه عتق ولم يسر إلى باقيه استشكله في المهمات بأنه لو وكل شريكه في عتق نصيبه فأعتق الشريك النصيب الموكل فيه سرى إلى نصيب الوكيل قال فإذا حكم بالسراية إلى ملك الغير بالعتق الصادر من الوكيل فلأن يسري إلى ملك نفسه أولى فكيف يستقيم الجمع بينهما قال ابن العماد إنما لم يسر هنا لأن الوكيل لما خالف أمر الموكل وأعتق البعض كان القياس أن لا يعتق شيء لكن تشوف الشارع إلى العتق أوجب تنفيذ ما أعتقه الوكيل حذرا من بقاء الرق ولم تترتب السراية على ما ثبت عتقه على خلاف القياس وأيضا فلأن عتق السراية قد لا يقوم مقام المباشرة فيفوت غرض الموكل لأنه قد يوكله في عتق عن الكفارة فلو نفذنا بعضه بالسراية لما أجزأ عن الكفارة ولاحتاج المالك إلى نصف رقبة أخرى بخلاف ما إذا قلنا يعتق النصف خاصة فإن النصف الآخر يمكن عتقه بالمباشرة عن الكفارة قوله فإن النصف الآخر يمكن عتقه بالمباشرة عن الكفارة وعلم من تعليل عدم السراية لا يشكل بما قدمه المصنف كأصله من أنه إذا وكل شريكه في عتق نصيبه فأعتق الشريك النصف الموكل فيه سرى إلى نصيب الوكيل قوله قال النووي الصواب أنه لا يقوم عليه قد سبق عن القاضي الحسين موافقة هذا التصويب وهو قضية كلام التهذيب وأحسبه طريقة المراوزة قاطبة وهو الظاهر لأنه نائبه في العتق في الصورتين كما صرح به القاضي وفي الترغيب إن قال اعتق نصيبك عني على كذا وهو موسر فأعتقه صح وسرى عليه غ كتاب التدبير قوله لا مستولدة وليس لنا ما يمتنع التدبير فيه مع أهلية الملك سوى هذه الصورة قوله وأعتقتك بعد موتي نازع البلقيني في قوله أعتقتك بعد موتي أو حررتك بعد موتي لأن الفعل الماضي لا يكون في جواب الشرط أو ما نزل منزلته إلا وعدا لا جوابا ولا دعاء لأنه محال لأنه بعد موته لا يملك إعتاق عبده وأيده بنص الشافعي على أنه لو قال إن أعطيتني ألف درهم طلقتك كان وعدا ولا يلزمه أن يطلقها قال ولم أره في غير تهذيب البغوي
ا هـ
هذا ممنوع فيما نزل منزلته مطلقا وأما فيه نفسه فالأمر فيه موكول إلى القرائن فقد يكون وعدا كما في النص الذي أيد به وقد يكون جوابا كما لو قال بعتك إن شئت قوله والكتابة كخليت سبيلك نازع فيه البلقيني لأن خليت فعل ماض كما تقدم عنه مثله في أعتقتك بعد موتي
____________________
(4/464)
قوله مع نية العتق علم منه اعتبار مقارنتها اللفظ ويجيء ما سبق في كناية الطلاق وأن كنايات العتق كنايات فيه وأن اشتهارها في الاستعمال لا يلحقها بالصريح قوله ودبرت يدك أي أو إذا مت فيدك حر هل هو لغو أم تدبير صحيح وجهان أصحهما ثانيهما إذ كل تصرف يقبل التعليق تصح إضافته إلى بعض محله وما لا فلا وظاهر أنه لو لفظ بصريح التدبير أعجمي لا يعرف معناه لم يصح وأنه لو كسر التاء للمذكر أو فتحها للمؤنث لم يضر ولينظر فيما لو قال دبرت وجهك أو رأسك هل يكون كقوله دبرت بدنك أو دبرتك أم كقوله دبرت يدك غ قوله أنت حر بعد موتي أو لست بحر أي أو أنت مدبر أو لست مدبرا أو أنت حر أو لا قوله لم تطلق قال شيخنا علله في الشامل بأن لفظة الاستفهام دون الإيقاع وينبغي حمل كلام المطلقين على ما نقله الشارح عن الأذرعي ووافقه عليه الزركشي في خادمه فتلخص من ذلك أحوال الحال الأول أن يقصد الاستفهام
الثاني أن يقصد الإخبار
الثالث أن لا يقصد شيئا
ولا يقع شيء في الأحوال الثلاثة في كل من مسألة الطلاق والتدبير ووجهه في حالة الإطلاق أن ملك السيد لرقيقه وملك العصمة للزوج محقق فلا نقطعه بمشكوك فيه عملا بالأصل فإن قصد الإنشاء عملنا بقصده في كل ما ذكر ونفذنا وقوع ذلك فإن تعذرت مراجعته حمل على غير الإنشاء قوله فيجب أن يراجع السيد إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله فليس بتدبير على الصحيح أشار إلى تصحيحه قوله في البحر للروياني قال شيخنا ويشهد له نظائره قوله وإن جرى عليه المصنف كأصله أشار إلى تصحيح ما جرى عليه المصنف كأصله قوله والظاهر خلافه أشار إلى تصحيحه قوله كالعتق والوصية أي لأنه دائر بين أن يكون وصية أو عتقا بصفة وكل منهما يقبل التعليق قوله وفيه ضرر على الوارث لا سيما إذا كان عاجزا لا منفعة فيه فيصير كلا عليه لكن صرح الرافعي في كلامه على المشيئة بأن موضع الخلاف هنا قبل عرض الدخول عليه فأما لو عرض عليه فأبى فللوارث بيعه قطعا وهو ظاهر فليقيد إطلاقه هنا ر قوله والأوجه أن محله إلخ أشار إلى تصحيحه قوله كذا نقل الأصل هذا الاشتراط عن البغوي إلخ وقال البلقيني ما نقله عن البغوي ممنوع
____________________
(4/465)
____________________
(4/466)
وأما إذا مت فدخلت الدار فالذي ذكره في المشيئة أنه يشترط اتصالها بالموت على الأصح فكذا هنا وأما قوله إذا مت فأنت حر إن دخلت الدار فالذي يناسبه مما ذكر في المشيئة أنه يراجع فإن أطلق ففيه الخلاف الذي سيذكره ا هـ وقال الدارمي إن قال إن فعلت كذا بعد موتي فأنت حر أو عتيق عن دبر مني ففعله بعد موته عتق وإن أرادوا بيعه قبل فعله فوجهان أحدهما لا يجوز فيقال له إن فعلت كذا وإلا جعلنا لهم التصرف فيك
ا هـ
قوله وقال الزركشي الصواب إلخ أشار شيخنا إلى تضعيفه قوله وإلا فما الفرق قد يفرق بينهما بأن الصفتين المعلق عليهما الطلاق من فعله فخير بينهما تقديما وتأخيرا وأن الصفة الأولى في مسألتنا ليست من فعله وذكر التي من فعله عقبها يشعر بتأخرها عنها قوله أوصى بعاريتها شهرا قال في الخادم ويفهم من تمثيله في العارية بشهر التصوير بالمؤقتة وهو ظاهر أما المطلقة فيبعد منع الوارث من إبطالها لأنه خليفة المورث فليمكن منه مع ما فيه من الضرر عليه قوله اشترطت المشيئة فورا ما ذكره من الفورية مع أن موضعه إذا أضافه للعبد كما صوره المصنف فلو قال إن شاء زيد أو إذا شاء زيد فأنت مدبر قال الصيمري في الإيضاح لم يشترط الفور فمتى شاء في حياة السيد صار مدبرا وإن كان على التراخي لأن ذلك من حيز العتق بالصفات فهو كتعليقه بدخول الدار وبه جزم الماوردي قال والفرق أن التعليق بمشيئة زيد صفة يعتبر وجودها فاستوى فيها قرب الزمان وبعده وتعليقه بمشيئة العبد تمليك أو تخيير فاختلف فيه قرب الزمان وبعده وتبعه في البحر وعلم من اعتبار المشيئة عدم الرجوع عنها حتى لو شاء العتق ثم قال لم أشأ لم يسمع منه صرح به الصيمري في الإيضاح قال وإن قال لا أشاء العتق ثم قال أشاء لم يسمع ولم يعتق وجزم به الماوردي أيضا ر قوله فلا تشترط المشيئة فورا لأنها موضوعة للزمان فاستوى فيها جميع الزمان وإن موضوعة للفعل فاعتبر فيها زمان الفعل ويستثنى من ذلك ما إذا قيده بزمان أو بمجلس فيعتبر ما قيده به ولم يذكروه قوله وتشترط في الحالين المشيئة في حياة السيد فلو قال في حياته شئت ثم قال لم أشأ لم يؤثر في بطلان التدبير ولو قال لست أشاء ثم قال شئت ثبت التدبير بالمشيئة المتأخرة بخلاف ما تقدم لأن المشيئة هنا على التراخي فراعينا وجودها متقدمة ومتأخرة وهناك على الفور فراعينا ما تقدم ر والحاصل أنه متى كانت المشيئة فورية فالاعتبار بما شاء أولا أو متراخية ثبت التدبير بمشيئته له سواء أتقدمت مشيئة له على رده أم تأخرت عنه قوله وقد يجاب بأن المتبادر إلخ أشار إلى تصحيحه
تنبيه اعلم أنه قد سبق في تعليق الطلاق بمشيئة الزوجة وغيرها من آدمي وغيره كصبي ومجنون وبهيمة فروع وتفاصيل كثيرة لم يتعرضوا لها في كتاب العتق ولا ها هنا وقد قدمنا من ذلك جملة صالحة فعليك أن تراجعها وتلحق بكل موضع ما يليق به من ذلك غ
____________________
(4/467)
قوله لتقدم المشيئة ثم وتأخرها هنا قال شيخنا فتقديم المشيئة هناك في اللفظ يشعر بتقدمها في الوجود وتقديم الموت في اللفظ في مسألة المتن على المشيئة يشعر بتأخرها عنه وأما قوله وكذا سائر التعليقات إلخ فالشرط الأول إن دخلت الدار والثاني إن كلمت زيدا فيشترط أن يقدم الأول وهو الدخول على الكلام حيث لم ينو شيئا لأن قوله إن دخلت بمنزلة قوله إذا مت فأنت حر وقوله إن كلمت زيدا بمنزلة قوله إن شئت فتقديم الدخول على التكليم يشعر بتقديمه عليه ولا يخالف ذلك ما تقدم في الطلاق من أنه لو اعترض شرط على شرط كقوله إن كلمت إن دخلت فإنه لا بد أن تفعل الدخول ثم التكليم لأن الكلام الأول المذكور في الطلاق مفروض فيما إذا قدم لفظ الطلاق أو أخره وكلامنا هنا فيما إذا وسطه قوله عند العراقيين والأكثرين قال في الذخائر وهو المنصوص في الأم قوله لا يقاوم التصريح بها قال شيخنا إذ التصريح بها يفيد عدم الفورية لأنها لا آخر لوقتها قوله وعين الدينار أي وعين الركبة ولكل ركبة عينان وهما نقرتان في مقدمها عند الساق وعين الشمس والمال الناض والدندبان والجاسوس وعين الشيء خياره وعين الشيء نفسه وعين الميزان واحد الإخوة من الأب والأم ويتعدى في اللغة إلى نيف وثلاثين مسمى قوله فيعتق برؤية أحدها ولا يحمل عند الإطلاق على جميعها ويمكن أن يؤمر المعلق بتعيين أحدها قوله وحيث اعتبرت المشيئة على الفور فأخرها بطل التعليق الظاهر أنه لو لم يعلم العبد بموت سيده لغيبته أو نحوها ثم علم بعد مدة أن مشيئته لا تسقط إذا شاء عند علمه بموته وكذا لو مات السيد والعبد نائم أو مغمى عليه أو مجنون ثم استيقظ وأفاق فشاء على الفور أنه يعتق ولم يحضرني نقل في هذا غ قوله لم يعتق إلا بقراءة جميعه شمل قراءته عن غير ظهر القلب وقال الأذرعي الظاهر أن المراد الحفظ عن ظهر القلب
ا هـ
وشمل بعض القرآن بعض آية الركن الثالث قوله فلا يصح إلا من مكلف إلخ وإن جهل حكم التدبير قوله لأنه صحح الملك لقوله تعالى وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم فأضافها إليهم إضافة ملك وإذا ثبت الملك صح تدبيره لأنه عقد يفضي للعتق وعقودهم جائزة قوله الأصليين خرج به المرتدان فيمنع من حملهما لبقاء علقة الإسلام وكذا يمنع من حمل مكاتبة المرتد وإن أطاعه لما ذكرته وفي معنى المرتد ما لو انتقل العبد المدبر أو المعلق بصفة أو المكاتب أو أم الولد إلى دين آخر وقلنا لا يقنع منه إلا بالإسلام وهذا كله ظاهر وإن لم أره صريحا غ
____________________
(4/468)
قوله لا حمل مكاتبه قهرا هذا في الكتابة الصحيحة أما لو كانت فاسدة فالظاهر من تعليلهم أنه لا يمنع غ قوله وإن أسلم مدبر وسيده كافر لم يبع ولو كان لكافر رقيق مسلم فدبره نقض وبيع قوله ولا يسري التدبير إلى نصيب الشريك عبارة المنهاج ولا يسري تدبير وهي أحسن من تعبير المصنف لأنها يؤخذ منها ذلك وما لو دبر المالك نصف عبده لم يسر إلى الباقي على الأصح المنصوص وبه جزم في التنبيه
الباب الثاني في حكم التدبير قوله ويرتفع التدبير إلخ لو دبر ثم خرس ولم يبق له إشارة مفهمة ولا كتابة أو جن قام وليه مقامه وسئل البلقيني عن رجل دبر عبده فحكم به حنفي بمقتضى مذهبه عالما بالخلاف هل يجوز بيعه أم لا فأجاب إن كان القاضي الحنفي حكم بمنع بيعه في صورة لا تخالف حديث جابر رضي الله عنه في بيع المدبر فإنه لا يجوز بيعه ولا ينقض الحكم المذكور وكذلك لو حكم بموجب التدبير بمقتضى مذهبه في الصورة وأما إن كان حكم بصحة التدبير فإنه لا يمتنع بيعه وليس في بيعه نقض الحكم بالصحة وهذا من المواضع التي يفيد الحكم فيها بالموجب ما لا يوجبه الحكم بالصحة وقد بسط ذلك في الفتح الموهب في الحكم بالموجب قوله وإن قلنا بصحته على وجه وهو الأصح قوله ويحتمل الفرق بأن الكتابة إلخ وجهه أن الموجود في هذه بعد الكتابة مجرد وجود الصفة وهو عتق لا إعتاق وفي تلك التعليق ووجود الصفة وهو إعتاق وكتب أيضا وإن قال بعض المتأخرين أنها مثلها
____________________
(4/469)
قوله وفرق غيره بأن الكتابة إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وقال ابن الصباغ عندي لا تبطل الراجح عدم بطلان الكتابة قال شيخنا ويتفرع على ذلك الولد والكسب قوله كمن أعتق مكاتبا قال الجلال المحلي ويجاب بأن العتق في المقيس عليه عن الكتابة والكلام هنا في العتق بالتدبير قوله قال أعني ابن الصباغ ويحتمل أن يريد الشيخ أبو حامد إلخ وعلى ذلك جرى في البحر قال ابن الرفعة وينطبق على ما أبداه ابن الصباغ احتمالا لنفسه ما أورده هو والبندنيجي والإمام هنا في مسألة إحبال المكاتبة بأن السيد إذا مات عتقت بموته عن الكتابة ويتبعها كسبها وولدها لأن العتق إذا وقع بالكتابة لا يبطل حكمها كما لو باشرها به وإذا كان الاستيلاد القوي لا يبطل أحكام الكتابة إذا حصل العتق بسببه فالتدبير الذي هو ضعيف بذلك أولى
ا هـ
وكتب أيضا قال الجمال في شرحه للتنبيه والذي تبين لي أنه لم يرد بقوله بطلت الكتابة إلا أنها تبطل أحكامها حتى تعود أكسابه إلى السيد كما قال في المكاتبة إذا استولدها السيد ومات قبل أدائها مال الكتابة أنها تعتق بالاستيلاد ويعود الكسب إلى السيد قلت وذلك لأن السيد أثبت للمستولدة والمدبرة سببين يفضيان إلى العتق بسبقهما ولا كذلك إنشاء عتق السيد المكاتب فإنا نؤاخذه به ونجعله كتأدية الكاتب مال الكتابة حتى يأخذ المكاتب كسبه بخلاف موت السيد فإنه لا يتصور فيه مؤاخذة بل إذا حصل العتق بالموت خرج عن أن يكون من جهة الكتابة هذا ما ظهر لي قوله وقال الإسنوي أي وغيره قوله الصحيح ما قاله ابن الصباغ أشار إلى تصحيحه قوله وإلا فلا قد مر أن وليه يقوم مقامه حينئذ قوله ومنه يؤخذ ما صرح به الأصل أن إنكار السيد التدبير ليس برجوع وجعله في الدعاوى رجوعا قال في المهمات والمذكور هنا هو الصواب لنص الشافعي عليه ا هـ وتبعه على التصويب جماعة قوله وإن لم يكن دين ولا مال له سواء عتق ثلثه هذا إذا مات عن وارث خاص فلو لم يخلف وارثا سوى بيت المال وكان لا يملك سواه فمقتضى كلام الماوردي أنه لا يعتبر الثلث بل يعتق جميعه على أصح الوجهين وإن لم يعد إلى المسلمين ثلثاه ر
____________________
(4/470)
قوله لئلا ينفذ التبرع قبل تسليطهم على الثلثين علم منه أن محله إذا لم يقدر الوارث على التصرف في المال في حال غيبته فأما إذا كان قادرا عليه فالمعتبر مضي زمان القدرة قوله فأبرئ منه إما بأداء أجنبي أو بإبراء مستحقه قوله قال الزركشي والصحيح ما جزما به أشار إلى تصحيحه قوله لأن الإنسان إلخ أي والملك بالإرث لا يتأخر ولهذا حذفه المصنف قوله والعتق إن علق في مرض الموت اعتبر من الثلث لو قال أنت حر في آخر جزء من أجزاء صحتي المتصل بمرض موتي فقيل يعتق من رأس المال لتقدم العتق على مرض الموت وقال في البيان الذي يقتضيه المذهب أنه يعتق من الثلث لأن هذه الصفة لا توجد إلا في مرض الموت فهي كقوله إذا مرضت فأنت حر وقوله قال في البيان الذي يقتضيه المذهب إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه وبه جزم الماوردي قوله أو وجدت وبه جنون أو حجر سفه عتق أيضا لأن حجر السفه والجنون ليس لحق أحد بخلاف حجر الفلس والمرض فإنهما لحق الغير قوله وثانيهما وهو الأوجه نعم هو الأصح قوله قلت وهو المعتمد أشار إلى تصحيحه قوله من زوج أو زنا تصوير لا تقييد فلو أتت به من وطء شبهة بحيث لا يكون حرا ونكاح فاسد أو على فراش زوج ونفاه باللعان أو ادعت أنه من السيد ونفاه فحكمه كذلك وعبارة المختصر عن الشافعي وما ولدت من غيره يعني من غير السيد وهي مختصرة شاملة
____________________
(4/471)
قوله من زوج أو زنا أو من وطء شبهة بحيث لا يكون حرا أو من نكاح فاسد أو على فراش زوج ونفاه الزوج باللعان أو ادعت أنه من السيد ونفاه قوله لو دبر حاملا تبعها فيه الحمل قال في الحاوي فإن استثناه في التدبير فقال أنت مدبرة دون حملك صح الاستثناء إن ولدته قبل موته وبطل إن ولدته بعد موته لأن الحرة لا تلد إلا حرا قوله ولو قالت دبرني حاملا إلخ لا بد من تفصيل بين أن يتفقا على وقت الولادة ويختلفا في وقت التدبير أو يتفقا على وقت التدبير ويختلفا في وقت الولادة أو يطلقا نظير ما سبق في العدد
تنبيه قال إذا دخلت الدار فأنت حر ثم قال عجلت لك الحرية تعجلت ويعتق فأما إن قال إن دخلت الدار فأنت حر ثم قال عجلت لك الحرية لا يعتق قاله صاحب الترغيب والفرق أن إذا للوقت لا للشرط ويجوز تقديمه على الوقت وإن للشرط فلا يجوز تقديمه على الوقت وهذا إنما يجيء على وجه مذكور في باب الطلاق قوله والذي في الأصل بدلها إلخ لو قال السيد لمكاتبته ولدته قبل الكتابة فهو قن لي وقالت بل بعدها وتكاتب ولا بينة صدق السيد بيمينه قوله صدق المدبر بيمينه قال ابن الرفعة وإن لم يمض زمن الكتابة عادة قوله وأن الأصل عدم كسبه إلخ ينبغي أن يقيد بأن يمضي بعد موت السيد زمن يمكن فيه كسب مثل ذلك المال والصحيح خلافه ر
____________________
(4/472)
473 كتاب الكتابة قوله ولأنها بيع ماله بماله لأن الرقبة والكسب ماله وكونه يثبت في ذمة العبد لمالكه مالا ابتداء وكونه يثبت الملك للعبد قوله وهي إسلامية لا تعرف في الجاهلية كانت في الجاهلية أيضا بدليل مكاتبة سلمان الفارسي قوله إن طلبها أمين مكتسب شمل المبعض والاعتبار بالكسب الموفي للنجم لا كسب ما بحرفة مباحة من صنعة وغيرها كاحتطاب ونحوه وليس السؤال من ذلك وإن جوزناه فيما أراه ففي مراسيل أبي داود في تفسير قوله تعالى إن علمتم فيهم خيرا إن علمتم فيهم حرفة ولا ترسلوهم على الناس غ قوله أي قادر على الكسب قوة كلامهم تفهم أن المراد القدرة على كسب ما يفي بالنجم الذي التزمه وينبغي أن يعتبر ذلك أو ما يدنو منه مثاله النجم في الشهر مائة درهم وهو يقدر فيه على كسبها أو كسب غالبها أما لو كان لا يكسب إلا دون ذلك فلا ولا سيما إذا قل كعشرة ونحوها غ قوله وبهما فسر الشافعي الخبر في الآية لأنه نكرة في سياق الشرط فعمت قوله وإلا فمباحة قال البلقيني يستثنى منه ما إذا كان فاسقا يضيع ما يكتسبه في الفسق واستيلاء السيد يمنعه من ذلك فتكره كتابته وقد ينتهي الحال إلى التحريم قوله قال الأذرعي أي وغيره فلا يبعد تحريمها إلخ أشار إلى تصحيحه قوله بل مثله قوله فإذا برئت منه إلخ إذ حرية المكاتب تحصل بأداء النجوم أو الإبراء منها وقوله فإذا برئت منه يشمل البراءة بأداء النجوم والبراءة الملفوظ بها وكذلك فراغ الذمة يكون بالاستيفاء وبالإبراء اللفظي قال البلقيني لو قال كاتبتك على كذا منجما الكتابة التي يحصل فيها العتق كان كافيا في الصراحة لأن القصد إخراج كتابة الخراج ولو اقتصر على قوله ليست كتابة الخراج فالظاهر صراحته قوله ولا يكفي على الصحيح التمييز بغير ذلك إلخ قال الصيدلاني قال بعض أصحابنا لو ذكرنا شيئا من لوازم الكتابة مثل أن يقول تعاملني أو يتبعك أولادك أو تستحق شيئا من سهم الرقاب قام ذلك مقام النية
ا هـ
وهو فرع نفيس يطرد في كل كناية قرن بها لازم الصريح قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه وكذا قوله نعم تنعقد بذلك إلخ وكتب أيضا قال الزركشي وليس لنا عقد يختص بصيغة إلا السلم والنكاح وتنعقد بالاستيجاب والإيجاب وإشارة الأخرس كالنطق وبالكتابة كالبيع
____________________
(4/473)
قوله قال أنت حر على ألف أو بألف أو على أن عليك ألفا أو أنت حر غدا على ألف وقوله فقبل أي فورا قوله والوجه أنه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويأتي فيه ما مر ثم يفرق بأن ذاك عقد وارد على المنفعة وهذا وارد على الرقبة ويغتفر في الأول ما لا يغتفر في الثاني وقوله ولو وهبه نفسه وقبل فورا عتق مقتضى تقييده بالقبول اشتراطه واستشكله في الخادم بأن الإسقاط لا يحتاج إليه وقد نقلا في باب الضمان ما حاصله أن قوله لعبده ملكتك رقبتك ولزوجته ملكتك نفسك يحتاج إلى النية لكونه إسقاطا لا تمليكا وذكر الرافعي في الوصايا أنه لو قال وهبت منك نفسك أو ملكتك نفسك احتاج إلى القبول في المجلس ا هـ وظاهر أن فيه شائبتي التمليك والإسقاط وقوله مقتضى تقييده بالقبول اشتراطه أشار إلى تصحيحه قوله قال الرافعي ووجهت الصحة إلخ وهي الأصح قوله كذا صرح به الإمام وهو واضح لا يخفى أن مراد الإسنوي أجل يمكن فيه التسليم وإلا فهو كالحال
قوله ولو في مال كثير أو فيما يندر وجوده قوله والصحيح على ما قاله الرافعي في الركن الثالث في نظير المسألة الصحة هي المذهب
____________________
(4/474)
قوله ويشترط بيان قدر العوض إلخ وأن يكون عام الوجود عند المحل لا يتعسر على العبد تحصيله فلو كاتبه على ما يندر فوجهان للقاضي الحسين بناء على الوجهين فيما إذا كاتبه على مال عظيم في نجمين قصيرين وقضية البناء الصحة وإطلاق المصنف يقتضيه فإن جوزناه فانقطع لم ينفسخ العقد وإلا فكالسلم قوله وقضيته البطلان في نسخة لو قال في شهر كذا أو يوم كذا فكالسلم أو في وسطه فهل هو مجهول أو يحمل على نصفه وجهان
ا هـ
وأصحهما ثانيهما قوله وعليه اختصر في الوسط وغيره شيخنا العلامة الحجازي كلام الروضة هو الأصح وقال الأذرعي وجه الصحة بعيد جدا قوله وبه جزم القاضي وغيره وهو الأصح وتعقبه البلقيني بأن في السلم احتياطا فاعتبر فيه ما لا يعتبر في غيره ولهذا لم يذكر أحد من الأصحاب ذلك في ثمن المبيع ولا في أجرة ولا في صداق ولا خلع ولا صلح عن دم فالكتابة كذلك
ا هـ
قال في الخادم إن نص الشافعي في الأم صريح في الاشتراط فإنه قال في باب ما تجوز عليه المكاتبة وإن كاتبه بعوض لم يجز إلا أن يكون العوض موصوفا إلى أجل معلوم وإذا كان يحمله مؤنة لا بد من تعيين مكان التسليم وحكى الدارمي في المسألة طريقين أحدهما على قولين والثانية يشترط أن يكون في بادية أو خراب يعني في مواضع لا تصلح للتسليم ا هـ وقال في الأنوار في شروط الصداق معلوم الأجل إن كان مؤجلا معلوم التسليم إن كان لحمله مؤنة وقال في شروط عوض الخلع معلوم الأجل معلوم التسليم إن لحمله مؤنة قوله قياس ما في السلم ترجيح الثاني هو الأصح
____________________
(4/475)
قوله ويرجع عليه بالقيمة لم يذكر هذا في الروضة وإنما قال إذا قال إن أديت إلي هذا فأنت حر فأداه عتق وإن كان مستحقا لأن ذلك محض تعليق وحينئذ فيجب ضرب قول المصنف ويرجع عليه بالقيمة ويدل عليه قوله أنه محض تعليق وليس في محض التعليق رجوع بخلاف الكتابة الفاسدة حيث أوجبنا فيها الرجوع بالقيمة لكونها ليست محض تعليق بل فيها معاوضة فلتضرب تلك الزيادة من النسخ قوله لو كاتبه على أن يشتري منه داره مثلا فسدت لو قال كاتبتك وبعتك هذا الثوب بألف ونجم الألف وعلق الحرية بأدائه صحت الكتابة دون البيع ولا فرق بين أن يقول العبد قبلتهما أو قبلت الكتابة والبيع أو البيع والكتابة قال البلقيني الألف ليس كله مقابلا في الكتابة فيؤدي هذا التصوير إلى تعليق الحرية في الكتابة بأداء مال آخر غير مال الكتابة وهو خلاف موضوعها فتكون فاسدة ووقع هذا التصوير في أصل الروضة بزيادته إذا أدى ما خص الكتابة يعتق وهو مخالف لما في التعليق ولم نر هذا التصوير في كلام أحد والأصح عندنا فيه فساد الكتابة ولا نص للشافعي يخالف ما قررناه بل قواعده شاهدة له قال ويستثنى منه ما إذا كان المكاتب مبعضا وبينه وبين سيده مهايأة وكان ذلك في نوبة الحرية فإنه يصح البيع أيضا لفقد المقتضي للإبطال وهو تقدم أحد شقيه على مصير العبد أهلا لمعاملة السيد قال وتجوز معاملة المبعض مع السيد في الأعيان مطلقا وفي الذمة إن كان بينهما مهايأة قال ولم أر من تعرض لذلك وهو من دقيق الفقه
قوله وشرطه أهلية التبرع شمل السكران والأعمى تغليبا للعتق قال الزركشي ولو كاتب العبد المبيع قبل القبض فينبغي أن يصح كالإعتاق ولم يتعرضوا له قوله لو كاتب عبده في المرض حسب من الثلث لو أوجب السيد في حال الصحة فطرأ المرض فقبل العبد فلم أر فيه شيئا والظاهر أنه كما لو وقعا معا في المرض وقس على هذا نظائره من العتق غ قوله صحت كتابته في ثلثه ولا يتخرج على كتابة بعض عبد لأن ذاك ابتداء كتابة وهنا وردت الكتابة على الجميع ثم دعت الحاجة إلى الإبطال في البعض فإن قيل لو وردت على الجميع ثم ردت على الجميع ثم ردت في البعض نردها في الكل فيما إذا كان عبدين اثنين وكاتباه وعجزه أحدهما أجاب ابن الصباغ بأنا إنما قلنا بذلك لأنه لو عاد نصيب الشريك وباقيه مكاتب تضرر لنقص القيمة فأبطلنا الجميع دفعا للضرر عن الشريك وفي مسألتنا انتقل العبد إليهم ناقصا بالكتابة فلا معنى لإزالة الكتابة من باقيه
ا هـ
____________________
(4/476)
قوله قال الأستاذ فإن عجل ما عليه إلخ يشبه أن كلام الأستاذ مقيد لكلام غيره وحاصله أن المكاتب إن عجل للورثة ما بقي عليه من النجوم عتق نصفه كما قال غيره وإن لم يؤد شيئا لم يحكم بعتق شيء إلخ منه فصل قوله وتصح كتابة عبد مرتد الظاهر أن من تحتم قتله لحرابة لا تصح مكاتبته بخلاف المرتد ولم أر فيه شيئا ويحتمل أن يجيء فيه خلاف غ قوله لو كاتبه ذمي أي أو معاهد قوله ذميا أي أو معاهدا
____________________
(4/477)
قوله وصححوا بقاءه أشار إلى تصحيحه قوله وجزم به المصنف ثم قال الفتي فلا يصح قول المصنف فيه خلاف فصيرته كما في الروضة ثم إن عجز مكاتبه نفسه بقي أمانه بعد عود السيد قوله وشرطه كونه مكلفا مثله السكران قوله مختارا شملت عبارته كغيره السفيه وهو ظاهر لأنه لم ينحصر الأداء من الكسب فقد يؤدي من الزكاة وغيرها وأما المأذون له في التجارة إذا ركبته الديون وحجر الحاكم عليه في أكسابه ليصرفها في ديونه فلا تصح كتابته وتصح كتابة المرتد كبيعه ثم إن أدى النجوم من كسبه أو تبرع عنه عتق وإن لم يؤدها وأسلم بقي مكاتبا قال الأذرعي الظاهر أن من تحتم قتله في الحرابة لا تصح مكاتبته بخلاف المرتد ولم أر فيه شيئا ويحتمل أن يجيء فيه خلاف
____________________
(4/478)
قوله لا كتابة مرهون أي رهنا لازما بالقبض بغير إذن المرتهن وفي معناه الجاني جناية توجب مالا متعلقا برقبته فلو أوجبت قصاصا فكاتبه ثم عفا المستحق على مال بطلت الكتابة ولا يصح كتابة المبيع قبل قبضه قوله ولا مستأجر لم لا يفصل بين أن تكون الإجارة بحيث لا يتمكن معها من الاكتساب كاستئجاره للخدمة وما يستغرق غالب نهاره كما أشار إليه النص وبين ما لا يمنعه الاكتساب كالحراسة ليلا فقط أو للنظارة مثلا وكسبه بخياطة أو وراقة ونحوهما مما يمكن عمله مع القيام بما استؤجر له فلا تصح الكتابة في الحالة الأولى وتصح في الثانية لفقد المانع المشار إليه فصل قوله وتصح كتابة المبعض قال الأذرعي لو كان بعض عبده موقوفا على خدمة مسجد أو نحوه من الجهات العامة وباقيه رقيق وكاتبه مالك بعضه فيشبه أن يصح على قولنا الملك في الوقف ينتقل إلى الله تعالى لأنه يستقل بنفسه في الجملة ولا تبقى عليه أحكام مالك بخلاف ما لو وقف بعضه على معين كذا خطر لي ولم أر فيه شيئا قال الناشري فيما قاله الأذرعي نظر فإن وقف البعض على خدمة مسجد أو نحوه من الجهات العامة كالوقف على معين فإن ناظر الجهة في ذلك كالموقوف عليه المعين فيمتنع عليه الاستقلال بالكسب
ا هـ
سيأتي في كلام الشارح ما ذكره الأذرعي قوله وكذا لو ظنه قنا فبان مبعضا صحت بقسطه لو أوصى بكتابة عبد فلم يخرج من الثلث إلا بعضه ولم تجز الورثة فالأصح أنه يكاتب ذلك القدر وعن النص والبغوي صحة الوصية بكتابة بعض عبده وعن المروذي صحة كتابة بعض هو ثلث ماله في مرض الموت واعتمده جماعة لكن نقل البلقيني الصحة فيهما عن الطالب ونازع فيها واعتمد البطلان ولو ادعى العبد على سيده أنهما كاتباه فصدقه أحدهما وكذبه الآخر فحصة المصدق مكاتبة ذكره صاحب الخصال قوله والأوجه خلافه لمنافاته إلخ هو كما قال
____________________
(4/479)
قوله وأما الفاسدة إلخ قال البلقيني لم يذكر في أول الكتابة أنه يعتبر في صحتها تنجيز عقدها ولكن ذكر صيغتها بصورة التنجيز فإذا أتى بالكتابة معلقة ووجد الشرط فهل هي فاسدة أو باطلة لم أر من تعرض لذلك ونص في الأم على أنه لم يقع كتابة ومقتضاه أن تكون باطلة ولذا قال في الكفاية فإذا أديت إلي فأنت حر بعد موتي نص في الأم على أنها ليست كتابة وإنما هو مدبر ولسيده بيعه قبل أداء النجوم وبعده قال ولم أر في كلام الأصحاب هذا الفرع وقياسه أنه لو كاتبه على نجوم وقال فإذا أديتها فأنت حر إن دخلت الدار ومضى بعد الأداء شهر ونحوه ذلك فإنه يكون تعليقا محضا ولم أر من تعرض لذلك أيضا وإذا كاتب عن العبد غيره وفرعنا على أنها غير صحيحة كما صححه في زيادة الروضة فمقتضى كلام أصل الروضة أنها فاسدة فإنه قال عتق بالصفة ويرجع المؤدي على السيد بما أدى والسيد عليه بقيمة العبد وليست هذه الصورة داخلة فيما ذكراه في تعريف الفاسدة قوله وقد صرح بذلك النووي مع زيادة في دقائقه إلخ وحكاه عنه الإسنوي في التنقيح بلفظ إلا في أربع مسائل وقد عرفت أن النووي لم يأت بما يدل على الحصر وأن ذلك من تصرف الإسنوي في النقل عنه قوله منها الحج إلخ والوكالة وعقد الجزية والعتق قوله فقال أي كالإسنوي قوله بل يتصور الفرق بينهما إلخ وقال في التوشيح فرقوا بينهما في القراض في مسألتين وفيما لو قال بعتك ولم يذكر ثمنا وسلم وتلفت العين في يد المشتري ففي وجه عليه قيمتها لأنه بيع فاسد وفي آخر لا إذ لا بيع أصلا فتكون أمانة
ا هـ
قوله أحدها أنه يعتق بالأداء للنجوم أي إلى السيد قوله الثاني أن يستقل بالاكتساب ليس لنا عقد فاسد يملك به كالصحيح إلا هذا قال الماوردي وابن الصباغ وسببه أن المعقود عليه هنا وهو العتق قد حصل فتبعه ملك الكسب وهذا ما جزم به الرافعي هنا ووجهه أن عقد الكتابة أثبت للسيد عوضا في ذمة العبد ومقتضاه أن يملك في مقابلته ما وقع العقد عليه وهو الرقبة كي لا يبقى العوض والمعوض لواحد فلما تعذر ذلك لكونه لو ملكها العتق كان تأثير العتق في المنافع والأكساب حكاه الماوردي عن الجديد
____________________
(4/480)
قوله وما فضل عن النجوم فهو له ولو مهر أمته الواجب بوطء شبهة أو بالعقد من مسمى صحيح أو مهر مثل بسبب تسمية فاسدة أو تلف المسمى قبل قبض الزوجة وغير ذلك مما يوجب مهر المثل من غير وطء وكذا له الفرض في المفوضة ومهر المثل في موت أحد الزوجين قبل الفرض والمسيس في المفوضة وجميع ذلك يأتي في المرأة المكاتبة كتابة فاسدة قوله ولا يعامل سيده ولا ينفذ تصرفه فيما في يده كالمعلق عتقه وقال البلقيني الذي ترجح عندنا أنه يتصرف فيما في يده وقضية ملكه لأكسابه أن يعامل السيد وقوله إنه يتصرف فيما في يده أشار إلى تصحيحه قوله هذا ما نقله الأصل عن تهذيب البغوي وهو الصحيح قوله ثم قال ولعله أقوى هو القياس غ قوله تفارق الفاسدة الصحيحة في أمور قال صالح البلقيني تخالف الفاسدة الصحيحة في نحو مائة موضع أو أكثر نذكرها على ترتيب أبواب الفقه ثم سردها في تتمة التدريب قوله نعم ما أخذه الكافر من مكاتبه الكافر حال الكفر يملكه قال البلقيني وعندي أنه يملكه فإذا حصل العتق ارتفع ذلك الملك واستشهد له بما إذا علق طلاق زوجته على إعطاء الدراهم فأعطته غير الغالب ملكه وله رده وطلب الغالب غير أنه في الكتابة يرتفع الملك قهرا وهنا يرتفع برد الزوج قوله نص عليه الشافعي والأصحاب ولو أسلما أو ترافعا إلينا قبل القبض أبطلناها ولا أثر للقبض بعد ذلك أو بعد قبض البعض فكذلك فلو قبض الباقي بعد الإسلام وقبل إبطالها عتق ورجع السيد عليه بقيمته ولو قبض الجميع بعد الإسلام ثم ترافعا فكذلك ولا رجوع له على السيد بشيء للخمر والخنزير فإن كان للمسمى قيمة رجع وهذا كله في الأصليين دون المرتدين لأن الشافعي قال في الأم كما نقله الشيخان لا أجيز كتابة السيد المرتد والعبد المرتد إلا على ما أجيز عليه كتابة المسلمين بخلاف الكافرين الأصليين يتركان على ما يستحلان ما لم يترافعا إلينا قوله وللسيد فسخ الكتابة الفاسدة تعقب البلقيني هذه العبارة من جهة أن الفسخ إنما يكون في العقد الصحيح أما الفاسدة فلا يرتفع بالفسخ لأنه إنما يرفع الصحة
قال وإنما يقال كما قال الشافعي أن للسيد إبطالها قوله وتبطل بموت السيد أي وبجنونه وإغمائه والحجر عليه لسفه وخرج بحجر السفه حجر الفلس فلا تبطل به فإن بيع في الدين بطلت
____________________
(4/481)
قوله ومنها منعه من صوم الكفارة إلخ وأنه لا بد فيها من التصريح بقوله فإذا أديتها فأنت حر كما قاله القاضي حسين وغيره لأن التعليق فيها يغلب والصفات لا تحصل بالنية وعدم تحريم وطء الأمة فيها وعدم وجوب مهر لها به وأنه لا تصح حوالته لسيده بالنجوم وأن له منعه من الإحرام وتحليله إذا أحرم بغير إذنه وله أن يتحلل حينئذ
وإذا أسلم عبد لكافر فكاتبه كتابة فاسدة لم يكف في إزالة سلطنته عنه وأن الكتابة الفاسدة في الخيار ليست فسخا من البائع والإجارة من المشتري إلا أن يعتق بالأداء في الخيار وأنه لو اطلع على عيب بعبد اشتراه بعد أن كاتبه كتابة فاسدة لم يمتنع رده بالعيب وأن الكتابة الفاسدة من المشتري لا تمنع عود المكاتب إلى البائع بإقالة أو فسخ بتحالف أو غيره وأنه يجوز جعله رأس مال سلم وأداؤه عن سلم لزمه كما يجوز بيعه ويكون فسخا للكتابة ويجوز إقراضه فإذا قبضه المقترض ملكه وانفسخت الكتابة وأنه لا يجوز أن يكون وكيلا عن المرتد في قبض العين المرهونة من سيده ولا عن معامل سيده في صرف أو سلم أو غيرهما وأن لبائعه فسخ البيع إذا أفلس المشتري وكان قد كاتبه كتابة فاسدة وأنه لا تصح الحوالة عليه بالنجوم وأنه لا يصح التوكيل بالفاسدة من السيد ولا تصدر من الوكيل أصلية ويحتمل الجواز لشائبة المعاوضة وفي توكيل العبد من يقبلها له تردد فعلى المنع تخالف الصحيحة
والأرجح الاستواء وأنه لا يوكل السيد من يقبل له النجوم ولا العبد من يؤديها عنه رعاية للتعليق بقوله فإذا أديت إلي ويشهد له ما إذا قال إن أعطيتني كذا فأنت طالق فالمنقول أنها إذا أرسلته مع وكيلها فقبضه الزوج لم تطلق وأنه يصح إقرار السيد به كعبده القن لا يصح إقراره بما يوجب مالا متعلقا برقبته بخلاف المكاتب كتابة صحيحة ففيه اختلاف ترجيح والأصح القبول وأنه يقبل إقرار السيد على المكاتب كتابة فاسدة بما يوجب الأرش بخلاف الصحيحة وأن للسيد أن يجعله أجرة في الإجارة وجعلا في الجعالة ويقفه ويكون فسخا وأنها لا تمنع رجوع الأصل فيما وهبة لفرعه وأنها لا تصح الوصية بها وأنها إذا وقعت في مرض الموت لا تحسب من الثلث وأنه لا يمتنع نظره إلى مكاتبته كتابة فاسدة وأن المعتبر جواز خطبتها من السيد وأنه يزوجها إجبارا والأرجح أنه فسخ للكتابة وأن له منع الزوج من تسليمها نهارا وأن له السفر بها ومنع الزوج من السفر بها وأنها ليس لها حبس نفسها لتسليم المهر الحال ولسيدها تفويض بضعها وحبسها للفرض وتسليم المفروض وأنه إذا زوجها بعبده لم يجب مهر وأنه يجوز جعلها صداقا ويكون فسخا وأنها لا تمنع رجوع الزوج إلى كل الصداق أو شطره وللسيد أن يخالع على المكاتبة كتابة فاسدة ويكون فسخا وفي الرد بالعيب والتخلف والإقالة وغيرها ما سبق الباب الثاني في أحكام الكتابة الصحيحة قوله لخبر المكاتب عبد ما بقي عليه درهم رواه أبو داود والنسائي وابن حبان في صحيحه وهو مثل للتعليل فلو بقي عليه أقل من درهم ولو فلسا كان حكمه كذلك قوله والحوالة بها مقتضاه جواز الاستبدال من المكاتب لا من غيره لأن كل ما جازت الحوالة به إذا قلنا بالصحيح أنها بيع جاز الاستبدال به فليمعن الفقيه نظرا في ذلك
تنبيه لو علق عتق المكاتب على صفة فوجدت عتق وتضمن الإبراء عن النجوم حتى تتبعه أكسابه ولو لم يتضمن الإبراء لكان عتقه غير واقع عنها فلا تتبعه الأكساب قاله القاضي الحسين في باب الزكاة من تعليقه وقال الإمام الإبراء لا يقبل التعليق قصدا ويقبله ضمنا ولم يتعرض الرافعي لذلك بالنسبة لحياة السيد بل فيما إذا دبره ومات عتق بالتدبير وبطلت الكتابة ومسألتنا في العتق في حياة السيد نعم ذكر في باب الكفارة أنه لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر عن كفارتي ثم كاتبه فهل يجزئه عنها وجهان بناء على أن العبرة بحال التعليق أو بوجود الصفة وقضيته ترجيح الإجزاء وأن التعليق لا يقع عن الكتابة ر
قوله فيؤثر اختلال عقل السيد لا عقل العبد
____________________
(4/482)
قال الرافعي والفرق أن العبد لا يتمكن من فسخ الكتابة ورفعها صحيحة كانت أو فاسدة وإنما يعجز نفسه ثم السيد يفسخ إن شاء وإذا لم يملك الفسخ لم يؤثر جنونه وأسقط هذا التعليل في الروضة فسلم من التناقض قال في المهمات والصواب المفتى به الجواز فقد نص عليه في الأم في مواضع قوله فلو أفاق وأدى المال عتق لا خلاف أن العبد في الكتابة الفاسدة إذا جن فأدى المال إلى السيد أنه يعتق قوله وقالوا ينصب الحاكم من يرجع له قول الروضة ينصب السيد سبق قلم قوله وبعبارة أخرى ووقع في أصل الروضة بدل الحاكم السيد وهو سبق قلم منه قوله قال وينبغي أن لا يعتق بأخذ السيد إلخ يجاب بأنهم إنما نزلوا أخذ السيد حينئذ منزلة أداء العبد لتشوف الشارع إلى العتق
____________________
(4/483)
قوله ولأن المكذب لم يعترف بعتق نصيبه أي المصدق قوله فلا محذور في السراية نازع البلقيني في السراية فيما إذا أعتقه المصدق وقال نصا في الأم والمختصر على أن نصيب المصدق إذا عتق لا يقوم عليه وهو يعم عتقه بالقبض والإبراء والإعتاق والذي علل به الشافعي أنه إنما أقر بشيء فعله الأب هذا يعم الصور الثلاث ومن شرط السراية أن يكون ما أعتقه المعتق يثبت له عليه الولاء وقال في التوشيح قد استشكل تصحيح السراية من جهة أن نصيب المصدق محكوم في الظاهر بأنه مكاتب وهو يزعم أن نصيب شريكه مكاتب أيضا ومقتضى كونه مكاتبا أن لا يسري فكيف يلزم المصدق حكم السراية مع كونه لم يعترف بما يوجبها
قال أبي والجواب عن هذا الإشكال أن المكذب يزعم أن الكل قن ومقتضى ذلك أن إعتاق شريكه نافذ سار كما لو قال لشريكه في العبد القن أنت أعتقت نصيبك وأنت موسر فإنا نؤاخذه ونحكم بالسراية إلى نصيبه لكنا لا نلزم شريكه القيمة لعدم ثبوت إعتاقه بإقراره ولا بينة وهنا لما ثبتت السراية بإقرار المكذب وهي من أثر إعتاق المصدق وإعتاقه ثابت فهو بإعتاقه متلف لنصيب شريكه بالطريق المذكور فيضمن قيمة ما أتلفه قال ويزيد ذلك وضوحا أنا في العبد المكاتب كله إنما لم نقل بالسراية لما فيها من إبطال حق الشريك في كتابته وهذه علة مفقودة هنا لا محذور في السراية فلذلك كان الأصح القول بها ولا يمكن أن نقول يسري ولا يغرم
ا هـ
قوله وما في المنهاج هو المعتمد والحق أن ما في المنهاج مفرع على قول وقف العتق لا على العتق منه قوله والظاهر أنه لا غرم للسراية إلخ ما استظهره مردود
قوله كالبيع بجامع إلخ علم من قوله كالبيع أنه إنما يثبت الرد له إذا لم يحدث ما يمنعه فلو حدث عنده عيب فله الأرش فإن دفعه المكاتب استقر العتق وإلا ارتفع قوله كما لا يسترد العوض إذا كان باقيا برد المعيب أي الثمن المقبوض عما في الذمة منه
____________________
(4/484)
قوله لو استحق بعض النجوم أي ببينة شرعية وإلزام الحاكم لا بإقرار ويمين مردودة قوله لأنه بنى على الظاهر فمطلق قول السيد محمول على أنه حر بما أدى وإن لم يذكر إرادته قاله في أصل الروضة وهو واضح لأن القرينة دالة على ذلك فيستغنى عن النية وكتب أيضا نظير ذلك ما إذا قال السيد إن عبده حر ثم قال إنما قلت ذلك على سبيل الإخبار لظني عتقه بصفة أو نحوها ثم أفتاني الفقهاء بأنه لم يعتق وقال العبد إنما أردت الإنشاء فالمصدق السيد بيمينه قوله فلو قال أعتقتني بقولك أنت حر أي قصدت إنشاء عتقي قوله كقبض النجوم عند إطلاق الحرية إذ السياق يقتضي أن مطلق قول السيد محمول على أنه حر بما أدى وإن لم يذكر إرادته وهو واضح لأن القرينة دالة على ذلك فيستغنى بها عن النية
قوله سواء أقاله جوابا عن سؤال حريته أم ابتداء اتصل بقبض النجوم أم لا لشمول العذر قوله فقبول قوله في دفعه محال ولو فتح هذا الباب لما استقر إقرار قوله وقد يحمل كلام المصنف على كلام الصيدلاني أشار إلى تصحيحه وكتب عليه
قيد ابن الرفعة مسألة الكتابة بما إذا قصد الإخبار قال فإن قصد الإنشاء برئ المكاتب وعتق فلو قال أردت الأول وقال المكاتب بل الثاني صدق السيد بيمينه جزم به العراقيون والبغوي وقيدها البلقيني أيضا بقصد الإخبار فلو قاله على سبيل الإنشاء أو أطلق عتق عن الكتابة وتبعه كسبه وأولاده وقد نص في الأم على ما يقتضيه فقال أحلف بالله ما أراد إحداث عتق له على غير الكتابة قال ابن العراقي ليس هذا النص إلا حالة إرادة الإنشاء والأمر فيها بين وليس فيه تعرض لحالة الإطلاق
قوله الحكم الثاني أنه يجب على السيد الإيتاء في صحيح الكتابة قال الخفاف في الخصال وليس لنا عقد معاوضة يجب حط شيء منه إلا في الكتابة الصحيحة قوله بل ظاهر كلام أصله أن ذلك إنما هو فيه أي غير المكاتب قوله والأولى من زيادته قال الفتي لا معنى له فإنه إذا أبرأه عن متمول حصل الإيتاء فكيف يقول إنه إذا أبرأه من جميع النجوم فلا إيتاء قوله واستثنى أيضا المحاملي والجرجاني إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله لكنه أليق لأنه أقرب إلى العتق إلخ قال البلقيني وإنما يترجح النجم الأخير حيث لم يكن في الدفع أولا ما يعين على الكسب وحينئذ فيترجح هذا وينضم إلى ذلك التعجيل بأداء الواجب
____________________
(4/485)
قوله ويكفي متمول قال البلقيني هذا من الفضلات فإن إيتاء فلس على من كوتب على ألف درهم تبعد إرادته بالآية الكريمة قال أيضا لا يظهر منه ما يلزم الشريكين إذا كاتبا عبدهما ولم أر من تعرض لهذه المسألة والأرجح أنه يلزم كل واحد ما يلزم المنفرد بالكتابة ولو كاتب بعض عبد باقيه حر أو وصى بكتابة عبده فلم يخرج من الثلث إلا بعضه وكوتب ذلك البعض فإنه يلزم في ذلك ما يلزم في الكتابة الكاملة قطعا وأما الورثة فاللازم لهم ما كان يلزم مورثهم نص عليه
ا هـ
وظاهر أنه يعتبر كون المحطوط معلوما ولو كاتبه على بعيرين في نجمين وما أشبه ذلك ففيه إشكال لأنه لا سبيل إلى تكليف حط بعير كامل ولا دفعه بعد أخذه وفي تكليفه حط جزء منه أو دفعه من الضرر ما لا يخفى وتحصيل شقص عزيز وضرر الشركة بين فكيف الحال في مثل هذا وكيف يكون الإيتاء إذا كانت النجوم منافع غير نفسه غ ويقرب أن يقال يجزئه هنا الإيتاء من غير الجنس كما قيل في مواضع الضرورة في الزكاة من الحيوان وغيره قوله لأن عليه مثله فإن قيل فإذا كان مستحقا عليه فلم لا تحصل المقاصة ويعتق قلنا العتق معلق بالأداء ولم يحصل قوله حتى يفصل الأمر بينهما بطريقه بأن يلزم السيد بالإيتاء والمكاتب بالأداء ويحكم بالتقاص للمصلحة في ذلك فإن المنفي إنما هو التقاص بنفس اللزوم ع
قوله فلا يلزمه قبوله لأن له غرضا في امتناعه منه قال البلقيني من الأغراض أن الدين في ذمة المكاتب إذا كان نقدا لا زكاة فيه فإذا جاء به قبل المحل كان للمالك غرض في أن لا يأخذه لئلا تتعلق به الزكاة قال ولم يذكره الأصحاب والظاهر اعتباره وذكروا فيما إذا أتى المكاتب بمال فقال السيد هذا حرام ولا بينة أنه إذا خالف المكاتب أنه حلال أجبر السيد على أخذه أو الإبراء فإن أبى قبضه القاضي ولم يذكروا مثل ذلك هنا فيحتمل الفرق بحلول الحق هناك بخلافه هنا وقال البلقيني الأرجح في الصور كلها أنه لا يتعين الإجبار على القبض بل عليه أو على الإبراء أي أو الإعتاق إن كان في النجم الأخير
قال في التوشيح لا يتبين لي معنى قوله فإن أبى قبضه القاضي مع قوله إنه يجبر والفقه أن القاضي يتخير بين إجباره على القبض والقبض كما في الإكراه بحق ويقال يجبره فإن عجز أو لم يفد قبض له حينئذ وليس في الشرح والروضة ذكر قبض القاضي هنا وإنما ذكراه فيما إذا أتى بالنجم والسيد غائب وقوله فيما تقدم ولم يذكروا مثل ذلك هنا كتب عليه ذكروه بعده ر وقوله والفقه أن القاضي يتخير إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ولما في قبوله من الضرر وقد قال صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار
قوله وليس للقاضي قبض دين الغائب قد نص في الأم أيضا على ذلك ونقل في المهمات لفظه ثم قال وهو يدل على أنه لو كان به رهن قبضه الحاكم وقال الفارقي محل الخلاف إذا كان المديون ثقة مليا وإلا فعلى الحاكم قبضه بلا خلاف
____________________
(4/486)
قوله وأجبر السيد على أخذه إلخ من نظائر المسألة ما لو ادعى بائع على المفلس أنه رجع قبل تأبير الثمرة فتكون له صدقة الغرماء دون المفلس فإنه لا يقبل إقرارهم على المفلس وله إجبارهم على أخذها إن كانت من جنس حقهم وللبائع نزعها منهم وإلا فيجبرهم على قبول ثمنها أو الإبراء ويستثنى من ذلك ما إذا كان أصل ذلك المال على التحريم كما إذا أتى إليه بلحم فقال هذا غير مذكى فقال بل مذكى فإنه يصدق مدعي عدم التذكية لأن الأصل التحريم وشككنا في حصول الذكاة
قوله سن له إنظاره لا شك أن الإمهال للتمهل والاكتساب مستحب لا غير وأن الإمهال بقدر ما يخرج المال من الصندوق والدكان والمخزن ويزن أو يكيل لا بد منه وينبغي أنه لو قال أمهلني قدر ما أستدين النجم فيما دون الثلاث أن يجاب إذا ظن صدقه وأن ثم من يعطيه كما ينظر لبيع المتاع ويحمل إطلاقهم على ما إذا لم يقل ذلك بل استكان للتعجيز غ وبعبارة أخرى قال الأذرعي يحتمل أنه لو قال أمهلوني لأتدين النجم وأحصله فيما دون الثلاث أنه تجب إجابته إذا ظن صدقه وأن ثم من يعطيه كما ينظر لبيع المتاع ويحمل إطلاقهم على ما إذا لم يقله واستكان للتعجيز فتأمله وقوله أن تجب إجابته أشار إلى تصحيحه قوله ويمهل لإحضار مال أي يمهل وجوبا قوله أو كان الدين مؤجلا لعل المراد ما إذا زاد الأجل على ثلاثة أيام أما لو كان قد بقي منه دون الثلاث فيجوز أن يقال يجب إمهاله إلى حلوله كالغائب فيما دون مرحلتين غ وقوله فيجوز أن يقال إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله أحضره ليباع في النجم فلو كان السيد معسرا به قال الأذرعي فالظاهر أنه كما لو كان على أجنبي ولم أر فيه نصا وقوله فالظاهر إلخ أشار إلى تصحيحه قوله ويمهل لبيع عرض ثلاثا أي ويمهل وجوبا
____________________
(4/487)
قوله والحلف من السيد ظاهر كلام البندنيجي والمحاملي والرافعي وغيرهم أن هذه اليمين واجبة لأنه قضاء على غائب وهو ظاهر قوله في الأم أنه إذا جاء السيد إلى السلطان فسأله تعجيزه لم يعجزه حتى يثبت عنده كتابته وحلول نجم من نجومه ويحلفه ما أبرأه منه ولا قبضه منه ولا قابض له ولا أنظره به فإذا فعل عجزه له وجعل المكاتب على حجته وهكذا ذكره أصحابنا العراقيون قوله ولا أبرأ منه أي ولا احتال به قوله قلت والقياس فوق مسافة العدوي أشار إلى تصحيحه قوله ويمكن القاضي السيد الفسخ قال البلقيني مقتضاه أن للسيد الفسخ في الحال وليس كذلك فقد نص في الأم على أنه يوقف ماله وينتظر فإن أدى وإلا فلسيده تعجيزه ولم يذكر هذا النص أحد من الأصحاب قوله قال الإسنوي كابن الرفعة في المطلب قوله لا يجتمعان الجمع بينهما ممكن بأن ذاك في فسخ الحاكم وهذا في فسخ السيد ممكن ثم رأيت البلقيني أجاب عنه بأن الذي قاله الصيدلاني إنما هو من أجل الوقف كما في الإنظار لا من أجل أن القاضي يوفيه منه قوله قال الأذرعي وهو كلام نازل يدرك بالتأمل أي لأن الكلام في الفسخ للتعجيز وهنا في الفسخ للغيبة وأما الفرق المشار إليه فهو أن الأسير مقهور بخلاف الغائب بلا أسر منه
قوله ولو أنظره السيد بعد حلول النجم إلى غير أجل أو إلى أجل لم يمض قوله فلا يفسخ سيده قال البلقيني وليس لنا موضع يكون الإنظار فيه مؤثرا لازما غير هذا ومقتضى كلام الشيخين أنه لا بد من اجتماع الإذن والإنظار إلا أن تجعل الواو بمعنى أو واعترض البلقيني وقال الإنظار لا يتوقف على حلول النجم بل لو أنظره قبل حلوله كان الحكم فيه وفيما بعد الحلول سواء كما سبق في نص الشافعي ولا يحتاج مع ذلك إلى الإذن في السفر قال وعبارة الشافعي فإن جاء إلى ذلك الأجل وإلا عجزه حاكم بلده فظاهر عندي أن الذي يعجز حاكم بلد المكاتب وتقدم عن الروضة أنه حاكم بلد السيد قال البلقيني وهذا عندي لا يستقيم لأنه يحتاج حاكم بلد المكاتب بعد مضي المدة الضرورية أن يكتب إلى حاكم بلد السيد وذلك ضرر على المالك بالتأخير بعد المدة المضروبة إلى مدة يصل فيها كتاب حاكم بلد المكاتب قال وهذا موضع مهم يتفق الأصحاب المذكورون على أمر مخالف لنص الشافعي ومؤد إلى ضرر السيد
قلت الضرر والتطويل إنما هو إذا كان المعجز له حاكم بلد المكاتب فإن السيد يحتاج بعد مضي مدة وصوله إلى الكتاب له وإرسال وكيل لطلب الحكم منه بذلك ثم لا يظهر له الحكم بعد ذلك إلا بعد مدة وأما حاكم بلد السيد فلا يحتاج بعد مضي المدة إلى شيء بل يبادر بالحكم وقوله يحتاج حاكم بلد المكاتب بعد المدة إلى مكاتبة حاكم بلد السيد لا معنى له ع قوله أوجههما المنع هو الأصح قوله وقد يؤخذ من براءته بذلك إلخ أشار إلى تصحيحه
قوله والأوجه الأول هو الراجح قوله وإن شاء صبر فالخيار في هذا الفسخ على التراخي فلو صرح بالإمهال ثم عن له الفسخ عند حضور المكاتب جاز قوله فتقييد الأصل الفسخ بتعجيز المكاتب نفسه إلخ عبارته فإذا عجز نفسه فالسيد بالخيار إن شاء فسخ وإن شاء صبر
ا هـ
قال في الأصل قبل ذلك ولو أراد السيد والمكاتب حيلة يعتق بها بما عجل ويكون لجهة الكتابة فقال الأصحاب طريقه أن يقول إذا عجزت نفسك وأديت كذا فأنت حر فإذا وجدت الصفات عتق عن جهة الكتابة لأنها لا ترتفع بمجرد تعجيزه نفسه وإنما ترتفع إذا فسخها بعد التعجيز وإذا عتق عن الكتابة كانت الأكساب له
ا هـ
وقد مر معناه في كلام المصنف وكتب أيضا هكذا أطلقه هو وغيره والذي يظهر أنه لو كاتب كافر عبده المسلم أو عبده الكافر ثم أسلم العبد لا يجوز له أن يعجز نفسه مع القدرة على الوفاء لما فيه من إعادة ملك الكافر عليه وقوله لا يجوز له أن يعجز نفسه إلخ أشار إلى تصحيحه قوله فللمكاتب الفسخ جزم في العزيز في مواضع بمنع المكاتب من فسخ الكتابة مطلقا بل يعجز نفسه ثم السيد يفسخ إن شاء وصوب في المهمات وغيرها الجواز ونسب لنص الأم
فصل قوله ولو جن فأراد السيد الفسخ لم يفسخ بنفسه عدم الانفساخ مخالف للقاعدة وهو أن الجائز ينفسخ بالجنون والإغماء والكتابة جائزة من جهة العبد وكان ذلك لتشوف الشارع إلى العتق قوله ويحلف على بقائه وكذا على نفي القدرة على التحصيل كما قاله في المهمات وذكره الشيخان في الغائب ويجب أن تكون هذه اليمين واجبة قولا واحدا قوله أداه عن الواجب عليه بعد ثبوت الكتابة وحلول النجم وحلفه على بقاء استحقاقه وكذا على نفي القدرة على التحصيل قوله وقال الغزالي يؤدي إلخ وجزم به في الحاوي الصغير والأنوار واعتمده البلقيني ونقل عن النص ما يقتضيه قوله قال في الأصل وهو حسن لكنه إلخ في كلام الغزالي في الوسيط ما يؤخذ منه الجواب عما أورده عليه الرافعي فإنه قال إذا جن العبد وقلنا لا تنفسخ على الأصح فالقاضي إن علم له مالا ورأى مصلحته في العتق أدى عنه وإن رأى أنه يضيع إن عتق فله أن لا يؤدي عنه وكلام الأصحاب يشير إلى أن السيد يستقل بالأخذ إذ ذكروا أن القبض من العبد المجنون يوجب العتق وفيه نظر فإنه ربما لم يرض بالعتق والأداء إذا أفاق إلا أن هذا لا فائدة فيه فإن السيد يقدر على إعتاقه بكل حال فإذا فرق بين أن يأخذ كسبه عن جهة النجوم أو عن الرق هذا كلامه والحاصل أن الحاكم إذا دفع بنفسه فلا بد أن يكون على وفق المصلحة لأن هذا شأن تصرفاته وإلا فيجوز للسيد الاستبداد بالأخذ إذ له أن يدفعه ويعتقه إذا امتنع فلا فائدة في منع القاضي قوله وأحسن الإمام إلخ وعليه جرى في البسيط فقال لو فسخ السيد فأفاق وأقام بينته أنه لو كان له مال في يد السيد تبين أن الكتابة مستمرة وإن كان في موضع لا يعرفه فالفسخ ناجز
ا هـ
قوله فأشبه ما لو كان ماله غائبا إلخ قال في الخادم وهذا مع مصادمته لإطلاقهم مصادم لنص الشافعي والفرق أنه لا تقصير من الحاكم عند غيبة المال ثم حضوره بخلاف وجوده بالبلد قوله قال الأذرعي وقيده الدارمي إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الإسنوي وغيره الصحيح منهما عدم الرجوع أشار إلى تصحيحه قال ورجحه الأذرعي وغيره
____________________
(4/488)
قوله هذا ما نقله الأصل عن القفال أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/489)
قوله فإن عجز نفسه سقطت يشترط قول المكاتب عجزت صرح به الماوردي
____________________
(4/490)
قوله وكذا إن قال كاتبتك وأنا محجور علي أي بسفه طارئ أو بفلس فلو كان لصبا أو سفه مقارن للبلوغ لم يحتج لقوله إن عرف له حجر
قوله أوجههما الاستحقاق هو الأصح
قوله فيفسخانها أشار إلى تصحيحه قوله أو الحاكم إنما يفسخ الحاكم إذا أصرا على النزاع ولم يفسخا أو التمسا الفسخ فلو أعرضا عن الخصومة فالأرجح أنه يعرض عنها إلى أن يطلبا أو أحدهما ذلك أو يتفقا على أمر قوله واقتضاه كلام المصنف وهو الأصح
____________________
(4/491)
قوله فينبغي تصديق المكاتب أشار إلى تصحيحه قوله ولا يعتق واحد منهما معينا أشار إلى تصحيحه قوله وقيل تتحول الدعوى بأن يدعي كل منهما على الآخر أنه المؤدي منه
الحكم الثالث في تصرفات السيد في المكاتب
____________________
(4/492)
قوله ليس لسيده بيعه شمل البيع الضمني قوله لأن الكتابة عقد إلخ ولأن عقد الكتابة وارد على الرقبة والنجوم فلو صح بيعها لاجتمع عليها عقدان يقتضيان نقل الملك فيها بعوض وذلك لا يعقل قوله نعم إن رضي المكاتب بالبيع صح أشار إلى تصحيحه قوله وكان رضاه أي مع بيعه وقوله فسخا للكتابة مردود بما قاله القمولي في جواهره إن ظاهر كلام الأكثرين أنه لا يكون فسخا وأن الكتابة لا تبطل إلا بالبيع حتى لو رضي المكاتب بالبيع ثم رجع قبله استمرت الكتابة كما حكى عن النص وليس في النص الذي نقله البيهقي دلالة على أنه يكون فسخا للكتابة قوله ومنه بيع بريرة فيه إشارة إلى رد قول البلقيني إذا بيع بشرط العتق وإن لم يرض صح وارتفعت الكتابة ولزم المشتري إعتاقه والولاء له تخريجا لأن الشافعي أطلق جواز بيع العبد بشرط العتق محتجا بحديث بريرة والحال أنها كانت مكاتبة
ا هـ
وقد أجاب الشافعي في الجديد بأن بريرة المساومة ببيعها عائشة والمخبرة عن العجز بطلبها أوقية وراضية بالبيع وحاصله ثلاثة أجوبة أحدها أن الكتابة جائزة من جهة العبد وبريرة ساومت عائشة لمواليها من ابتياع نفسها فيكون ذلك فسخا
الثاني أنها عجزت فانفسخت الكتابة
الثالث أنها رضيت بالبيع وامتناع البيع محله إذا لم يرض المكاتب بالبيع وإلا جاز وكان فسخا وقد صرح بذلك البيهقي في السنن الكبير عن الشافعي وجزم به القاضي الحسين وهو ظاهر لأن الحق له وقد رضي بإبطاله ر قوله قال الزركشي وينبغي إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد جزم بها المصنف في أوائل الحكم الثاني قوله قال الأذرعي ولا يتقيد ذلك باستخدامه أشار إلى تصحيحه
قوله وصحح الأصل هنا عدم صحة الاستبدال عنها أشار إلى تصحيحه قوله وتركه المصنف أي لشمول البيع قوله وقال الإسنوي أي وغيره قوله فقد نص عليه في الأم عبارتها ولو حل نجومه كلها وهي دنانير فأراد أن يأخذ بها منه دراهم أو عرضا يتراضيان ويقبضه السيد قبل أن يتفرقا جاز وكان حرا إذا قبضه قوله ولو بالإذن من السيد فيه قال البلقيني وغيره ومحله إذا لم يأذن للمشتري في قبضها مع علمهما بفساد البيع وإلا عتق بقبضه قطعا ا هـ وهو واضح وجزم به بعضهم وهو مأخوذ من التعليل قوله سقط أحدهما بالآخر كرها شمل ما لو كان أحدهما معسرا ودينه متعين صرفه لنفقته
____________________
(4/493)
قوله والوجه تقييده في غيرهما من سائر المثليات إلخ أشار إلى تصحيحه قوله محمول بقرينة ما هنا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله والوجه تقيده بما إذا لم يحصل به عتق أشار إلى تصحيحه قوله وإذا جاز ذلك برضا المكاتب وحده كأن يقول جعلت ما وجب لي قصاصا قوله وعند البغوي المنع وهو الأصح قوله وبه جزم القاضي وهو الأصح قوله لانتفاء المطالبة يؤخذ من هذا التعليل أن من باع المحجور عليه بالفلس شيئا بثمن في ذمته أو أقرضه أو أجره بأجر في ذمته عالما بحجره وله دين على معاملة موافق له في الجنس والقدر والصفة والحلول أنه لا تقاص لعدم مشاركته لأرباب الديون وعدم مطالبته للمديون به قوله وشرط التقاص أن يكون الدينان مستقرين أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قال الزركشي ويشترط أن لا يكون مما يبنى على الاحتياط ولهذا قال ابن عبد السلام ظفر المستحق بحقه عند تعذر أخذه ممن هو عليه جائز إلا في حق المجانين والأيتام والأموال العامة لأهل الإسلام قوله قاله القاضي إلخ ظاهر كلامهم أنه لا فرق في ذلك بين دين السلم وغيره وبه صرح في أصل الروضة قال في المهمات وليس كذلك بلا خلاف لامتناع الاعتياض عن دين السلم كذا صرح به القاضي حسين والماوردي ونص عليه الشافعي قوله قال الأذرعي وقضيته أن السيد إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وأما حبس السيد أو المكاتب فلا وجه له أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا في باب جامع آداب القضاء قبيل الطرف الثاني أن المكاتب لا يحبس للنجوم ولا لغيرها في حق السيد قوله فظاهر أن حبسهما مما ذكر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/494)
قوله فالوجه أن يقال محل صحة الوصية إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/495)
قوله ويجوز أن يقال الأوسط كلاهما إلخ جوابه أن موضوع الأوسط لواحد فلا يزاد عليه فصل المكاتب كالحر في التصرفات قوله إلا فيما فيه تبرع وخطر قال البلقيني يستثنى مما فيه تبرع ما تصدق به على المكاتب من لحم وخبز مما العادة أن يؤكل ولا يباع فإذا أهدى شيئا منه لأحد كان للمهدى إليه أكله نص عليه في الأم لحديث بريرة فوجب تقييد نصوصه المطلقة به بالمسامحة بذلك ولم أر أحدا استثناه ويستثنى مما فيه خطر ما الغالب فيه السلامة ويفعل للمصلحة كتوديج البهائم وقطع السلع منها والفصد والحجامة وختن الرقيق وقطع سلعته التي في قطعها خطر لكن في بقائها أكثر أو كان في قطعها خطر وفي إبقائها خطر ويستثنى تبرعه على السيد وبأداء دين السيد على مكاتب آخر وقبله السيد قوله صرح به الأصل ستأتي في كلام المصنف
قوله وتزويج نفسه أو عبده لأنه يتعرض للمهر والنفقة وينقص قيمته لو كان للسيد وشمل إطلاقه المكاتبة وهو الصحيح فيزوجها بإذنها قوله لاعتبار الإنزال فيه وسترها عن عيوب الناس قوله قال هو والنووي وقد مر في الرهن إلخ قال النووي في مجموعه نصوص الشافعي دالة على أن المكاتب كالولي حرفا بحرف يرهن للضرورة والمصلحة وهو الظاهر قوله هو ما صححاه ثم وهو الصحيح قوله وقال الإسنوي إن الفتوى عليه وقال النووي في تنقيح الوسيط هناك أن حكم المكاتب حكم ولي الطفل هذا هو الصحيح من المذهب
____________________
(4/496)
قوله وقال الروياني في جمع الجوامع يجوز إذ لا غبن فيه أشار إلى تصحيحه قوله وعليه جرى العراقيون وهو الوجه وعلله الماوردي بأن الغرر فيه على رب الدين لا على المكاتب وقول البغوي لما فيه من التبرع غير سديد إذ لا تبرع
قوله يتكاتب عليه قال البلقيني هذه اللفظة لم أجدها في كلام الشافعي ولا الأصحاب المتقدمين ولتفاعل معان ليس هذا منها وإنما معناه تبعه في المقصد من الكتابة وهو منع بيعه وأنه يرق برقه ويعتق بعتقه وهذا اصطلاح شرعي قوله إلا في إعتاق رقيقه عن نفسه ولو عن كفارة أما عن سيده أو أجنبي فيصح بالإذن في الأظهر
____________________
(4/497)
قوله وإن أذن له فوهب إلخ محله في الهبة إذا أذن في الإقباض أيضا قاله في الكفاية
قوله وهذا ما جزم به الأصل هنا وهو الصحيح قوله وبحثه في الروضة في كتاب العتق وقال البلقيني إنه المعتمد والأذرعي إنه المذهب وما في المنهاج ضعيف وقال في البسيط إنه فاسد لا وجه له قال الزركشي وهو كما قال وتعليلهم بأن قبول العبد كقبول السيد شرعا ممنوع فيما يضر بالسيد لكن صوبه في المهمات ولهذا صححوا أن السيد يحلف على البت في نفي فعل عبده وعللوه بأن فعله كفعله قوله لحصول الاستحقاق قهرا إذا لم يقصد التملك وإنما قصد التعجيز والملك حصل ضمانا فأشبه ما إذا عجز المكاتب نفسه ويفارق الرد بعيب بأن الرد يستدعي حدوث ملك أبدا فأشبه الشراء بخلاف التعجيز
قوله بل ليس له أن يفديه أشار إلى تصحيحه قوله كما نقله العمراني في زوائده فهو المذهب قوله ووقع في المنهاج كأصله إلخ قال الزركشي والأصوب عبارة المنهاج فإنه لا بد من تقدير لحظة زائدة على ستة أشهر قوله لظهور العلوق بعد الحرية قيده البلقيني بما إذا تحقق حدوثه بعد العتق بأن لم يطأ قبله أو وطئ واستبرأ منه فلو وطئ قبل العتق ولم يستبرئ ثم وطئ بعده وأمكن كونه منهما لم أحكم بحرية الولد ولا باستيلاد أمه وفي الأم ما يقتضي ما قررته وهو قوله ولا يكون في حكم أم الولد حتى تلد منه بوطء كان بعد عتقه قال ولم يقيد أحد بما قيدته وأيدته بنص الأم
ا هـ
وهو مردود بقولهم ولا ينظر إلى احتمال العلوق في الرق تغليبا للحرية
____________________
(4/498)
قوله وكذا يتبعها ما حدث منها من غير السيد إلخ لا تجوز له معاملة السيد ولو قلنا يتوقف في أكسابه وهو المرجح لأنا لو لم نجزم فيها بما جزمنا به في كسب المكاتب وذلك يقتضي بطلان تصرفه معه قال البلقيني ولم أر من تعرض لذلك وهو فقه حسن وللسيد مكاتبته كما جزم به الماوردي تفريعا على أن له إعتاقه لأن الحاصل له كتابة تبعية لا استقلالية ولو كان أنثى فوطئها السيد لم يجب عليه مهر لأن حق الملك في الولد للسيد وأرش الجناية عليه ليس له قوله وحق الملك في ولد المكاتبة للسيد كأمه محله ما إذا لم يكن ولدها من عبدها فإن كان من عبدها ففي أصل الروضة يشبه أن يكون كولد المكاتب من جاريته يعني فيكون حق الملك فيه للأم قطعا قال البلقيني وعندي أنه وهم فإن المكاتب يملك جاريته والولد يتبع أمه في الرق وولد المكاتبة إنما جاءه الرق من أمه لا من رق أبيه الذي هو عبدها
ا هـ
ولهذا لم يذكره الأصفوني ولا الحجازي ولا المصنف ولا صاحب الأنوار قوله ومهر وطء شبهة قال البلقيني لا يتقيد ذلك بالشبهة بل له مهر جاريته الواجب بالعقد من مسمى صحيح أو مهر مثل بسبب تسمية فاسدة أو تلف المسمى قبل قبض الزوجة أو غير ذلك مما يوجب مهر المثل من غير وطء وكذا له الفرض في المفوضة ومهر المثل في موت أحد الزوجين قبل الفرض والمسيس في المفوضة وجميع ذلك يأتي في المرأة المكاتبة كتابة فاسدة قوله فإن عتق مع أمه كذا قيده الشافعي في الأم والمختصر ومفهومه أنه لو أعتق بإعتاق السيد لم يكن المال للولد قال البلقيني ولم أر من صرح بهذا والقاعدة أن المكاتب كتابة صحيحة إذا عتق بأي وجه كان مع بقاء الكتابة فعتقه عن جهة الكتابة فيتبعه كسبه وأولاده نعم لو رقت الأم بعد فالأرجح عود كسبه للسيد لأنه لم يتبعها كسبها والفرع لا يزيد على الأصل وهو محتمل
ا هـ
بمعناه قوله قال الدارمي قال ابن القطان وقف الأمر إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/499)
قوله كتابة صحيحة أما المكاتبة كتابة فاسدة فلا يحرم وطؤها قوله ويوجب المهر ظاهره مهر واحد ولو تكرر الوطء وهو الأصح من زيادة الروضة في الصداق لكن في الأم على مهر واحد حتى تخير فتختار الصداق أو العجز فإذا خيرت فاختارت الصداق ثم أصابها فلها صداق آخر وكلما خيرت فاختارت الصداق ثم أصابها فلها صداق آخر كناكح امرأة نكاحا فاسدا فالإصابة مرارا توجب صداقا واحدا فإذا فرق بينهما وقضى بالصداق ثم نكحها نكاحا آخر فلها صداق آخر واستثنى البلقيني من إيجاب المهر المكاتبة بالتبعية وحق الملك فيها للسيد كبنت المكاتبة فلا يجب المهر على السيد بوطئها قوله لذلك خرج بذلك المكاتبة بالتبعية كبنت المكاتبة فلا مهر لها على السيد لأن حق الملك فيها له ذكره البلقيني
____________________
(4/500)
قوله وهو مضر هو حسن بين به أن لكل منهما نصفها ليصح قوله اقتسماهما بالسوية وقوله سقط نصفاهما قوله فإن كان أحد المهرين أكثر أخذ صاحبه الفضل قال الفتي صواب العبارة فإن كان أحد المهرين أكثر دفع صاحبه الفضل أو أخذ صاحب الأقل الفضل
____________________
(4/501)
قوله قطع الماوردي وغيره به وهو الأصح قوله الوجه حذف لفظة نصف الأخيرة أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/502)
قوله إن لم يستغرق قيمته فإن كان الأقل القيمة يبيع كله ودفع ثمنه للمستحق وإن زاد عليها قوله لكن قضية صدر كلامهم أن له أن يعجز الجميع أي وليس كذلك فإنما يعجز منه القدر الذي يبيعه ولهذا قالوا ويبقى باقيه مكاتبا
____________________
(4/503)
قوله والمنصوص في الأم والمختصر أنه بالأرش بالغا ما بلغ إلخ وهو الصحيح قوله لأنه واجب جنايته عليه لا تعلق له برقبته بل بذمته فيكون كالأحرار قوله وفدى نفسه بالأرش بالغا ما بلغ هذا جار على ما تقدم عن المنهاج كأصله قوله ويستثنى منه ما لو كان العبد آبقا إلخ أشار إلى تصحيحه قوله قال الأذرعي إلا إن كان معلوم المكان إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/504)
قوله فترجيح المصنف الأول من تصرفه أشار إلى تصحيحه قوله وثانيهما وبه جزم في الأنوار لا يقبل إلخ هو الأصح قوله أوجههما الأول هو الراجح
____________________
(4/505)
قوله وفي عتقه بالأداء إلى غريم دينه مستغرق إلخ الراجح عتقه قوله وأما الأول فحكى الأصل فيها عن البغوي إلخ هذا إذا دفعه إلى الغريم بغير إذن الوارث فإن كان دفعه بإذنه فلا شك في الإعتاق وقال البلقيني ما ذكره البغوي يقال عليه إن كان قبض الوارث صحيحا في الابتداء فكيف قال آخر ألا يعتق المكاتب وإن كان في الابتداء غير صحيح فإذا قضى الوارث الدين والوصايا لم قلت يعتق المكاتب بقبض غير صحيح وجوابه أنا نقول هو صحيح في الابتداء وليس كبيع الوارث مع وجود الدين المقارن لأن ذاك تفويت ولكنه إذا لم يقض الدين بان أن المكاتب لم يعتق لأن الدين الذي عليه كان مرهونا عند أصحاب الدين رهنا بالشرع نظرا للميت فلما قبض الوارث كان قد قبض بالملك فلما لم يحصل المقصود لم يعتق المكاتب كما لو بيع المرهون بإذن المرتهن للوفاء فتلف الثمن المعين قبل القبض يعود الرهن
قوله ولو اشترى المكاتب زوجته أو بالعكس انفسخ النكاح الراجح في الثانية عدم انفساخه قال شيخنا الأصح في الثانية خلافه كتاب أمهات الأولاد قال ابن عبد السلام اختلف أيهما أقوى العتق باللفظ أو بالاستيلاد فقيل العتق أقوى لترتب مسببه عليه في الحال وتأخره في الاستيلاد ولحصول المسبب في العتق قطعا بخلاف الاستيلاد لجواز موت المستولدة أو ولأن العتق بالقول مجمع عليه بخلاف الاستيلاد وقيل الاستيلاد أقوى لنفوذه من الصبي والمجنون بخلاف العتق فدل على زيادة اهتمام الشرع بالاستيلاد فيكون أقوى
ا هـ
قال بعضهم والظاهر هو الأول قوله رواه ابن ماجه أي وأحمد والدارقطني والبيهقي قوله رواه ابن حزم وصححه وصحح الحاكم إسناده قوله واستشهد البيهقي بقول عائشة رضي الله عنها لم يترك رسول الله إلخ رواه ابن حبان في صحيحه قوله وكانت مارية من جملة المخلف عنه ولم يثبت أنه أعتقها في حياته ولا علق عتقها بوفاته قوله ولخبر الصحيحين أن من أشراط الساعة إلخ وفي الصحيحين عن أبي سعيد قلنا يا رسول الله إنا نأتي السبايا ونحب أثمانهن فما ترى في العزل فقال ما عليكم أن لا تفعلوا ما من نسمة كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة قوله حر كله أو بعضه بخلاف المكاتب قوله أو باستدخال مائه أي المحترم
قوله ولم يتعلق بها حق إلخ فإن تعلق بها حق لم
____________________
(4/506)
ينفذ إيلادها كإيلاد المعسر المرهونة أو المتعلق برقبتها مال أو جارية عبده المديون المأذون له في التجارة والوارث جارية تركة المديون أو جارية اشتراها مورثه بشرط إعتاقها وأوصى بإعتاقها أو بثمنها وهي تخرج من الثلث أو نذر التصدق بثمنها وأمة المحجور عليه بفلس أو وطء صبي يمكن بلوغه أمته فولدت لأكثر من ستة أشهر وقال البلقيني يثبت إيلاده وبلوغه
وأمة السفيه إذا لم يثبت كونها فراشا له ثم أقر باستيلادها لم يقبل ولو لم ينفذ استيلاد أمته وبيعت ثم ملكها حاملا من زوج أو زنا قال الإمام الظاهر تعدي أمية الولد إلى الحمل لأن الحرية تأكدت فيها تأكدا لا يرتفع والولد متصل
ا هـ
قال الزركشي وهذه الصورة حكاها الرافعي عن فتاوى القاضي الحسين فقال لو وطئ أمة الغير بشبهة وأحبلها وقلنا لو ملكها تصير أم ولد له فلو اشتراها حاملا من زوج أو زنا هل يحكم للولد بحكم أمه حتى يعتق بموت السيد كالحادث بعد الملك أجاب لا لأن الاعتبار بحالة العلوق وقوله قال الإمام الظاهر تعدي أمية الولد إلخ أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وفي المحجور عليه بفلس خلاف فرجح في المطلب نفوذه وعليه مشى البلقيني في تصحيحه وتدريبه
وقال ابن النقيب يظهر القطع به لأن حجر المفلس دائر بين حجر السفه والمرض وكلاهما ينفذ معه الإيلاد ورجح السبكي في التكملة خلافه وعليه جرى الأذرعي وهو قياس إيلاد الرهن المعسر فيحتاج صاحب المطلب إلى الفرق بينهما وقد يفرق بأن الراهن قد حجر على نفسه بخلافه هنا فإن الحجر من السيد فلس وقوله ورجح السبكي في التكملة خلافه أشار إلى تصحيحه قوله وتعتق بموته شملت عبارته ما لو مات سيدها قبل وضعها ثم وضعته لمدة يحكم بثبوت نسبه منه ويتبين عتقها بموته ولها كسبها من حينئذ وما لو قارن موتها موته قوله ولما روى البيهقي عن ابن عمر إلخ مقتضى كلام البيهقي في معرفة السنن والآثار أنه من قول عمر لا من قول ابنه وصرح بروايته ابن عباس عن عمر ثم قال فعاد الحديث إلى قول عمر وهو الأصل في ذلك
ا هـ
قوله وكذا لو وضعت عضوا وإن لم تضع الباقي قال شيخنا حيث لا اتصال فإن خرج بعضه مع الاتصال لم تعتق إلا بتمام الانفصال حتى لا يخالف هذا قولهم أنه لو انفصل بعضه في حياة السيد وباقيه بعد موته لم تعتق إلا بتمام انفصاله قوله كما بحثه الزركشي أي وجزم به الدميري وهو الراجح قوله بإحبال الأصل أمة فرعه ولو مكاتبته وإن كان معسرا قوله والشريك الموسر المشتركة أو كان شريكه فرعه ولو باع بعض أمة ثم استولدها قبل قبضها وهو موسر بالثمن سرى إلى حصة المشتري وانفسخ البيع ولو نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو عبد جارية ابنه ثم عتق فلا ينفسخ النكاح فلو أولدها فقال الشيخ أبو محمد يثبت الاستيلاد ومال إليه الإمام ورجحه البلقيني وقال الشيخ أبو حامد والعراقيون والشيخ أبو علي والبغوي وغيرهم لا يثبت الاستيلاد وجزم به المصنف في النكاح ورجحه الأصفوني وجزم به الحجازي لأنه رضي برق ولده حين نكحها قال شيخنا ولأن النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف ما إذا لم يكن نكاح
قوله وقد قام الإجماع على عدم صحة بيعها وقد استنبط عمر رضي الله عنه امتناع بيع أم الولد من قوله تعالى فهل عسيتم إن توليتم أن تفسدوا في الأرض وتقطعوا أرحامكم فقال وأي قطيعة أقطع من أن تباع أم امرئ منكم وكتب إلى الآفاق لا تباع أم حر فإنه قطيعة وإنه لا يحل رواه البيهقي مطولا قوله كنا نبيع سرارينا وأمهات الأولاد إلخ زاد الحاكم في زمن أبي بكر فلما كان عمر نهانا فانتهينا رواه البيهقي بدون هذه الزيادة وقال يحتمل أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم لم يشعر بذلك ويحتمل أن يكون ذلك قبل النهي أو قبل ما استدل به عمر وغيره من أمر النبي صلى الله عليه وسلم على عتقهن ومن فعله منهم لم يبلغه ذلك
ا هـ
وهو ظاهر في أن قوله لا نرى بالنون لا بالياء وقال البيهقي ليس في شيء من الطرق أنه اطلع عليه وقوله قال ويحتمل أن يكون النبي إلخ أشار إلى تصحيحه
____________________
(4/507)
قوله فأجيب بأنه منسوخ أشار إلى تصحيحه وكتب عليه فإن ابن أبي شيبة رواه وزاد في آخره ثم ذكر لي أنه زجر عنهن وقال الخطابي يحتمل أن يكون بيع أمهات الأولاد كان مباحا ثم نهى عنه صلى الله عليه وسلم في آخر حياته ولم يشتهر ذلك النهي فلما بلغ عمر نهاهم ا هـ قوله للسيد بيعها من نفسها إلخ والحكم في ولدها كذلك قوله وكبيعها في ذلك هبتها أشار إلى تصحيحه وكتب أيضا وكالشراء سائر التمليكات الممكنة ش قوله كما صرح به البلقيني أي والأذرعي وغيرهما قوله قال الأذرعي وددت لو قيل بجواز بيعها ممن تعتق عليه إلخ قال الزركشي ينبغي صحة بيعها ممن تعتق عليه كأصلها أو فرعها
ا هـ
والوجه القطع ببطلانه وعبارة المصنف في إرشاده وهي بولد قن لا في نقل ملك وقال في شرحه أي المستولدة وما ولدت بعد الاستيلاد حكمها حكم العبد القن في سائر الأحكام إلا فيما ينتقل به الملك أو يئول إلى انتقاله وفي الأنوار وغيرها نحوه وسيأتي في كلام الشارح
قوله فله حكمها ويعتق بموت السيد أي إن لم تبع فإن بيعت في رهن أو نحوه فولدت من زوج أو زنا ثم ملكها المستولد وأولادها لم يثبت لهم حكم أمهم في الأصح لانعقادهم في حالة الأم ليس فيها سبب الحرية متحتما لها بخلاف الحادثين بعد إيلادها وقبل بيعها فإنه لا يجوز بيعهم قوله إلا إن وطئها رجل ولو زوجها قوله يعتقد أنها زوجته الحرة شمل ما لو وطئ زوجته الأمة ظانا أنها زوجته الحرة والمراد بالشبهة شبهة الفاعل فلا اعتبار بشبهة الطريق قوله أو أمته أي أمة مشتركة بينه وبين غيره أو أمة فرعه أو مشتركة بين فرعه وغيره كذا قاله بعضهم والمرجح أنه لا شبهة له في هذه الثلاثة قوله عملا بظنه يؤخذ من كلامه ومن تعليلهم أن من أطلق الشبهة أراد بها شبهة الفاعل فتخرج شبهة الطريق وهي الجهة التي يبيح الوطء بها عالم وهو ظاهر لانتفاء ظن الزوجية والملك ولو وطئ جارية ولده أو والدته ظانا جهلها أو أكره على الوطء قال الأذرعي فالذي يظهر أن الولد رقيق مع أنه وطء شبهة يسقط الحد وقوله وهو ظاهر لانتفاء إلخ أشار إلى تصحيحه قوله وإن ظنها زوجته الأمة إلخ قال شيخنا لو تزوج بأم الولد التي لغيره فولده منها كالأم ولو ظن أن الولد من المستولدة يكون حرا فيكون حرا يلزمه القيمة للسيد كما قاله في الأنوار في نكاح الأمة من باب النكاح قوله فالولد رقيق للسيد كأمه علم من قوله كأمه أنه لو وطئ زوجته الحرة أو أمته ظانا أنها زوجته الأمة انعقد الولد حرا
قوله له وطء المستولدة أي التي لم يمنعه من وطئها مانع بخلاف ما إذا منع كأم ولد الكافر المسلمة وأم ولد المسلم المجوسية أو الوثنية أو نحو ذلك أو لم ينفذ الإيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو لجناية وكذلك أم الولد المكاتبة قوله قال البلقيني ويستثنى المبعض إلخ ويستثنى أيضا التي لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو لجناية وأم ولد الكافر إذا أسلمت أو كانت محرما لولدها أو موطوءة ابنه أو مجوسية أو وثنية أو نحو ذلك أو كانت مكاتبة أو مرتدة قوله وهو مفرع على ضعيف الضمير عائد على الإذن من قوله الإذن
____________________
(4/508)
قوله فقال البغوي ليس له تزويجها قال لأن مباشرته العقد ممتنعة إذ لا ولاية له ما لم تكمل الحرية وكتب أيضا فرعه على رأي له مرجوح وهو أنه لا يزوج أمته التي لا يملك التمتع بها
قوله لأن الأصل عدم سبقه ولأن النكاح سبب ماض والاستيلاد سبب حاضر فكان أولى بإحالة الحكم عليه قوله والأوجه خلافه أشار إلى تصحيحه قوله وليدخل فيه المبعض أي والمكاتب
خاتمة ونسأل الله حسنها لو أتت أمته بولد فأنكره فشهد أبوه مع أجنبي بأنه أقر بأنه ولده قيل في الأصح احتياطا للنسب ولأنه يشهد على ولده وفي ضمنه الشهادة لولد ولده هذا آخر ما وجدته بخط شيخ الشيوخ وخاتمة العلماء أهل الرسوخ فقيه عصره ووحيد دهره مولانا الشهاب الرملي وسيدنا ومولانا شمس الدين وخاتمة العلماء أهل التمكين فقيه زمانه ووحيد أوانه ولده محمد الرملي الأنصاري والى الله على قبر كل سحائب الرضوان وجعل جزاءهما الفوز بالفردوس في أعلى الجنان وذلك بهامش الروض وشرحه لشيخ الإسلام أفاض الله على قبره سوابغ الإكرام ونجز تجريد هذا الربع في يوم الاثنين المبارك سابع عشر شوال من شهور سنة ثلاثة عشر وألف على يد العبد الفقير إلى الله محمد بن أحمد الشوبري ثم الأزهري غفر الله ذنوبه وستر في الدارين عيوبه ونقل ذلك بوالديه ومشايخه وإخوانه وسائر المسلمين آمين
____________________
(4/509)