الاقتصار على ما في الهداية فهذا مجموع ما أفتى به المتأخرون من مشايخنا وهم البلخيون على خلاف في بعضه مخالفين ما ذهب إليه الإمام وصاحباه وقد اتفقت كلمتهم جميعا في الشروح والفتاوى على التعليل بالضرورة وهي خشية ضياع القرآن كما في الهداية وقد نقلت لك ما في مشاهير متون المذهب الموضوعة للفتوى فلا حاجة إلى نقل ما في الشروح والفتاوى وقد اتفقت كلمتهم جميعا على التصريح بأصل المذهب من عدم الجواز ثم استثنوا بعده ما علمته فهذا دليل قاطع وبرهان ساطع على أن المفتى به ليس هو جواز الاستئجار على كل طاعة بل على ما ذكروه فقط مما فيه ضرورة ظاهرة تبيح الخروج عن أصل المذهب من طرو المنع فإن مفاهيم الكتب حجة ولو مفهوم لقب على ما صرح به الأصوليون بل هو منطوق فإن الاستثناء من أدوات العموم كما صرحوا به أيضا
وأجمعوا على أن الحج عن الغير بطريق النيابة لا الاستئجار ولهذا لو فضل مع النائب شيء من النفقة يجب عليه رده للأصيل أو ورثته ولو كان أجره لما وجب رده فظهر لك بهذا عدم صحة ما في الجوهرة من قوله
واختلفوا في الاستئجار على قراءة القرآن مدة معلومة قال بعضهم لا يجوز وقال بعضهم يجوز وهو المختار اه
والصواب أن يقال على تعليم القرآن فإن الخلاف فيه كما علمت لا في القراءة المجردة فإنه لا ضرورة فيها فإن كان ما في الجوهرة سبق قلم فلا كلام وإن كان عن عمد فهو مخالف لكلامهم قاطبة فلا يقبل
وقد أطنب في رده صاحب تبيين المحارم مستندا إلى النقول الصريحة فمن جملة كلامه قال تاج الشريعة في شرح الهداية إن القرآن بالأجرة لا يستحق الثواب لا للميت ولا للقارىء وقال العيني في شرح الهداية ويمنع القارىء للدنيا والآخذ والمعطي آثمان
فالحاصل أن ما شاع في زماننا من قراءة الأجزاء بالأجرة لا يجوز لأن فيه الأمر بالقراءة وإعطاء الثواب للآمر والقراءة لأجل المال فإذا لم يكن للقارىء ثواب لعدم النية الصحيحة فأين يصل الثواب إلى المستأجر ولولا الأجرة ما قرأ أحد لأحد في هذا الزمان بل جعلوا القرآن العظيم مكسبا ووسيلة إلى جمع الدنيا
إنا لله وإنا إليه راجعون
اه
وقد اغتر بما في الجوهرة صاحب البحر في كتاب الوقف وتبعه الشارح في كتاب الوصايا حيث يشعر كلامها بجواز الاستئجار على كل الطاعات ومنها القراءة
وقد رده الشيخ خير الدين الرملي في حاشية البحر في كتاب الوقف حيث قال أقول المفتى به جواز الأخذ استسحانا على تعليم القرآن لا على القراءة المجردة كما صرح به في التاترخانية حيث قال لا معنى لهذه الوصية ولصلة القارىء بقراءته لأن هذا بمنزلة اورة والإجارة في ذلك باطلة وهي بدعة ولم يفعلها أحد من الخلفاء وقد ذكرنا مسألة تعليم القرآن على استسحان اه يعني للضرورة ولا ضرورة في الاستئجار على القراءة على القبر
وفي الزيلعي وكثير من الكتب ول لم يفتح لهم باب التعليم بالأجر لذهب القرآن فأفتوا بجوازه ورأوه حسنا فتنبه اه كلام الرملي
وما في التاترخانية فيه رد على من قال لو أوصى لقاىء يقرأ على قبره بكذا ينبغي أن يجوز على وجه الصلة دون الأجر وممن صرح ببطلان هذه الوصية صاحب الولوالجية و المحيط و البزازية وفيه رد أيضا على صاحب
____________________
(6/56)
البحر حيث علل البطلان بأنه مبني على القول بكراهة القرآن على القبر وليس كذلك بل لما فيه من شبه الاستئجار على القراءة كما علمت وصرح به في الاختيار وغيره ولذا قال في الولوالجية ما نصه ولو زار قبر صديق أو قريب له وقرأ عنده شيئا من القرآن فهو حسن أما الوصية بذلك فلا معنى لها ولا معنى أيضا لصلة القارىء لأن ذلك يشبه استجاره على قراءة القرآن وذلك باطل ولم يفعل ذلك أحد من الخلفاء اه
إذ لو كانت العلة ما قاله لم يصح قوله هنا فهو حسن وممن أفتى ببطلان هذه الوصية الخير الرملي كما هو مبسوط في وصايا فتاواه فراجعها
ونقل العلامة الحلواني في حاشية المنتهى الحنبلي عن شيخ الإسلام تقي الدين ما نصه ولا يصح الاستئجار على القراءة وإهدائها إلى الميت لأنه لم ينقل عن أحد من الأئمة الإذن في ذلك
وقد قال العلماء إن القارىء إذا قرأ لأجل المال فلا ثواب له فأي شيء يهديه إلى الميت وإنما يصل إلى الميت العمل الصالح والاستئجار على مجرد التلاوة لم يقل به أحد من الأئمة وإنما تنازعوا في الاستئجار التعليم اه بحروفه
وممن صرح بذلك أيضا الإمام البركوي قدس سره في آخر الطريقة المحمدية
فقال الفصل الثالث في أمور مبتدعة باطلة أكب الناس عليها على ظن أنها قرب مقصودة إلى أن قال ومنها الوصية من الميت باتخاذ الطعام والضيافة يوم موته أو بعده وبإعطاء دراهم لمن يتلو القرآن لروحه أو يسبح أو يهلل له وكلها بدع منكرات باطلة والمأخوذ منها حرام للآخذ وهو عاص بالتلاوة والذكر لأجل الدنيا اه ملخصا
وذكر أن له فيها أربع مسائل
فإذا علمت ذلك ظهر لك حقيقة ما قلناه وأن خلافه خارج عن المذهب وعما أفتى به البلخيون وما ى 4 بق عليه أئمتنا متونا وشروحا وفتاوى ولا ينكر ذلك إلا غمر مكابر أو جاهل لا يفهم كلام الأكابر وما استدل به بعض المحشين على الجواز بحديث البخاري في اللديغ فهو خطأ لأن المتقدمين المانعين الاستئجار مطلقا جوزوا الرقية باورة ولو بالقرآن كما ذكره الطحاوي لأنها ليست عبادة محضة بل من التداوي
وما نقل عن بعض الهوامش وعزي إلى الحاوي الزاهدي من أنه لا يجوز الاستئجار على الختم بأقل من خمسة وأربعين درهما فخارج عما اتفق عليه أهل المذهب قاطبة
وحينئذ فقد ظهر لك بطلان ما أكب عليه أهل العصر من الوصية بالختمات والتهاليل مع قطع النظر عما يحصل فيها من المنكرات التي لاينكرها إلا من طمست بصيرته وقد جمعت فيها رسالة سميتها ( شفاء العليل وبل الغليل في حكم الوصية بالختمات والتهاليل ) وأتيت فيها بالعجب العجاب لذوي الألباب وما ذكرته هنا بالنسبة إليها كقطرة من بحر أو شذرة من عقد نحر وأطلعت عليها محشي هذا الكتاب فقيه عصره ووحيد دخر السيد أحمد الطحاوي مفتي مصر سابقا فكتب عليها وأثنى الثناء الجميل فالله يجزيه الخير الجزيل وكتب عليها غيره من فقهاء العصر
قوله ( فسدت في الكل ) ويجب أجر المثل لا يجاوز به المسمى
زيلعي
قوله ( بجزء من عمله ) أي ببعض ما يخرج من عمله والقدرة على التسليم شرط وهو لا يقدر بنفسه
زيلعي
قوله ( عن قفيز الطحان ) وهو المسألة الثالثة التي ذكرها المصنف كما ذكره الزيلعي
قوله ( والحيلة أن يفرز الأجر أولا ) أي ويسلمه إلى الأجير فلو خلطه بعد وطحن الكل ثم أفرز الأجرة ورد الباقي جاز ولا يكون في معنى قفيز الطحان إذ لم يستأجره أن يطحن بجزء منه أو بقفيز منه كما في المنح عن جواهر الفتاوى
قال الرملي وبه علم بالأولى جواز ما يفعل في ديارنا من أخذ الأجرة من الحنطة والدارهم معا ولا شك في جوازه اه
قوله ( بلا تعيين )
____________________
(6/57)
أي من غير أن يشترط أنه من المحمول أو من المطحون فيجب في ذمة المستأجر
زيلعي
قوله ( نصف هذا الطعام ) قيد بالنصف لأنه لو استأجره ليمل الكل بنصفه لا يكون شريكا فيجب أجر المثل وهي مسألة المتن
النهرلا أجر له أصلا أي لا المسمى ولا أجر المثل
عناية
قوله ( لصيرورته شريكا ) قال الزيلعي لأن الأجير ملك النصف في الحال بالتعجيل فصار الطعام مشتركا بينهما فلا يستحق الأجر لأنه لا يعمل شيئا لشريكه إلا ويقع بعضه لنفسه هكذا قالوا
وفي إشكالان أحدهما أن الإجارة فاسدة والأجرة لا تملك بالصحيحة منها بالعقد عندنا سواء كان عينا أو دينا على ما بيناه من قبل فكيف ملكه هنا من غير تسليم ومن شرط التعجيل
والثاني أنه قال ملكه في الحال وقوله لا يستحق الأجر ينافي الملك لأنه لا يملكه إذا ملكه إلا بطريق اورة فإذا لم يستحق شيئا فكيف يملكه وبأي سبب يملكه اه
قوله ( أجاب عنه المصنف ) قلت وأجاب في الحواشي السعدية بقوله لعل مرادهم أي بقولهم لا يستحق الأجر نفي الملك لأن وجوده يؤدي إلى عدمه وما هو كذلك يبطل فقولهم ملك الأجر في الحال كلام على سبيل الفرض والتقدير والظاهر أن وضع المسألة فيما إذا سلم إلى الأجير كل الطعام فيكون تقدير الكلام لو وجب الأجر في الصورة المفروضة لملك الأجير الأجرة في الحال بالتعجيل والثاني باطظل إذ يكون حينئذ مشتركا فيفضي إلى عدم وجوب الأجرة وكل ما أفضى وجوده إلى انتفاء لزومه فهو باطل اه
وحاصل جواب المصنف عن الأول أن الأجرة هنا معجلة كما صرح به الزيلعي في صدر تقريره وهي تملك بالتعجيل كما تملك باشتراطه
وعن الثاني أنه لما ملكه بالتعجيل وعمل تبين بعد العمل عدم استحقاقه لشيء من الأجرة كما لو عجلها عند العقد فاستحقها مستحق تبين كونه ليس بمالك لها اه
وفيه نظر فإن هذا العقد لا يخلو إما أن يكون باطلا أو فاسدا أو صحيحا أما الباطل فلا أجر فيه أصلا كما مر أول الباب فكيف يملك بالتعجيل وأما الفاسد فلا يجب الأجر فيه إلا بحقيقة الانتفاع كما مر مرارا فلا يملك بالتعجيل أيضا قبل العمل وبعد العمل يجب أجر المثل وفرض المسألة هنا أنه لا أجر أصلا
وأما الصحيح فيملك الأجر بالتعجيل مع الإفراز وهنا حصل في ضمن التسليم إذ لو أفرزه وسلمه إلى الأجير ثم خلطه وحمل الكل معا جاز كما قدمناه آنفا عن جواهر الفتاوى إلا أن يقال انعقد صحيحا ثم طرأ عليه الفساد عند العمل قبل الإفراز وحينئذ فقول الزيلعي إن هذه الإجارة فاسدة أي مآلا أما في الحال فهي صحيحة فليتأمل
مطلب يخص القياس والأثر بالعرف العام دون الخاص قوله ( كما زعمه مشايخ بلخ ) قال في التبيين ومشايخ بلخ والنسفي يجيزون حمل الطعام ببعض المحمول
____________________
(6/58)
ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلادهم بذلك ومن لم يجوزه قاسه على قفيز الطحان
والقياس يترك بالتعارف
ولئن قلنا إنه ليس بطريق القياس بل النص يتناوله دلالة فالنص يخص بالتعارف ألا ترى أن الاستصناع ترك القياس فيه وخص من القواعد الشرعية بالتعامل ومشايخنا رحمهم الله لم يجوزوا هذا التخصيص لأن ذلك تعامل أهل بلدة واحدة وبه لا يخص الأثر بخلاف الاستصناع فإن التعامل به جرى في كل البلاد وبمثله يترك القيام ويخص الأثر اه
وفي العناية فإن قيل لا نتركه بل يخص عن الدلالة بعض ما في معنى قفيز الطحان بالعرف كما فعل بعض مشايخ بلخ في الثياب لجريان عرفهم بذلك
قلت الدلالة لا عموم لها حتى تخص اه
ط
قوله ( فيفضي للمنازعة ) فيقول المؤجر المعقود عليه العمل والوقت ذكر للتعجيل ويقول المستأجر بل هو الوقت والعمل للبيان
وقال الصاحبان هي صحيحة ويقع العقد على العمل وذكر الوقت للتجيل تصيحا للعقد عند تعذر الجمع بينهما فترتفع الجهالة
وظاهر كلام الزيلعي ترجيح قولهما وهذا إذا أخر الأجرة أما إذا وسطها فالمعقود عليه المتقدم لتمام العقد بذكر الأجر ثم المتأخر إن كان وقتا فللتعجيل وإن كان عملا فلبيان العمل في ذلك الوقت فلا يفسد كما نثله ابن الكمال عن الخانية ومثله في القهستاني عن الكرماني وزاد في المنية وإذا قدمها فسد أيضا
ثم اعلم أن الخلاف أيضا فيما إذا كان العمل مبين المقدار معلوما حتى يصلح لكونه معقودا عليه فيزاحم الوقت فيفسد ولذا قال ليخبز له كذا قفيز دقيق فلو لم يبين صح لأنه لجهالته كأنه لم يذكر إلا الوقت كما إذا استأجر رجلا يوما ليبني له بالآجر والجص جاز بلا خلاف فلو بين العمل على وجه يجوز إيراد العقد عليه بأن بين قدر البناء لا يجوز عند الإمام كما ذكره في الأصل وحينئذ فلا يشكل ما سيأتي في بحث الأجير الخاص لو استأجره شهرا لرعي الغنم بكذا صح مع أن فيه الجمع بين المدة والعمل لأنه لم يبين قدر الغنم المرعي كما نبه عليه العلامة الطوري فاحفظه
قوله ( جازت إجماعا ) أما في الأول وهو رواية عن الإمام كما ذكره الزيلعي فلأن كلمة في للظرف لا لتقدير المدة فلا تقتضي الاستغراق فكان المعقود عليه العمل وهو معلوم بخلاف ما إذا حذفت فإنه يقتضي الاستغراق وقد مر نظيره في الطلاق في قوله أنت طالب غدا أو في الغد
وأما في الثاني فلأن اليوم لم يذكر مقصودا كالعمل حتى يضاف العقد إليهما بل ذكر لإثبات صفة في العمل والصفة تابعة للموصوف غير مقصودة بالعقد كما في التبيين
قوله ( بشرط أن يثنيها ) في القاموس ثناة تثنية جعله اثنين اه
وهو على حذف مضاف أي يثني حرثها
وفي المنح إن كان المراد أن يردها مكروبة فلا شك في فساده وإلا فإن كانت الأرض لا تخرج الريع إلا بالكراب مرتين لا يفسد وإن ما تخرج بدونه فإن كان أثره يبقى بعد انتهاء العقد يفسد لأن فيه منفعة لرب الأرض وإلا فلا اه ملخصا
وذكر في التاترخانية عن شيخ الإسلام ما حاصله أن الفساد فيما إذا شرط ردها مكروبة بكراب يكون في مدة الإجارة أما إذا قال على أن تكربها بعد مضي المدة أو أطلق صح وانصرف إلى الكراب بعده
قال وفي الصغرى واستفدنا هذا التفصيل من جهته وبه يفتى
قلت ووجهه أن الكراب يكون حينئذ من الأجرة
تأمل
قوله ( أي يحرثها ) فالحرث هوالكرب وهو إثارة الأرض للزراعة كالكراب
قاموس
قوله ( أو يكري ) من باب رمى أي يحفر
قوله ( العظام ) لأن أثره يبقى
____________________
(6/59)
إلى القابل عادة بخلاف الجداول أي الصغار فلا تفسد بشرط كربها هوالصحيح
ابن كمال
قوله ( أو يسرقنها ) أي يضع فيها السرقين وهو الزيل لتهييج الزرع ط
قوله ( فلو لم تبق ) بأن كانت المدة طويلة لم تفسد لأنه لنفع المستأجر فقط
قوله ( أو بشرط أن يزرعها الخ ) أي استأجر أرضا ليزرعها وتكون الأجرة أن يزرع المؤجر أرضا أخرى هي للمستأجر لا يجوز عندنا
منح
فهو إجارة المنفعة بالمنفعة المتحدة وسيأتي الكلام فيها
قوله ( لما يجيء ) أي قريبا ح
قوله ( أن الجنس بانفراده يحرم النساء ) والزراعة المطلقة من جنس الزراعة المطلقة فإن قلت العين قائمة مقام المنفعة على ما هو مقرر فلم يوجد النساء
قلنا العين إنما تقام مقام المنفعة على خلاف القياس للضرورة وذلك فيما إذا وقعت المنفعة معقودا عليها وهي في مسألتنا ما لم يصحبه الباء فما صحبه لا تقام العين فيه مقام المنفعة فبقي على الأصل نسيئة ح
قوله ( لأنه شرط يقتضيه العقد ) لأن نفعه للمستأجر فقط
قوله ( فلا أجر له ) أي لا المسمى ولا أجر المثل
زيلعي
لأن الأجر يجب في الفاسدة إذا كان له نظير من الإجارة الجائزة وهذه لا نظير لها
إتقاني
وظاهر كلام قاضيخان في الجامع أن العقد باطل لأنه قال لا ينعقد العقد
تأمل
قوله ( لأنه لا يعمل الخ ) فإن قيل عدم استحقاقه للأجر على فعل نفسه لا يستلزم عدمه بالنسبة إلى ما وقع لغيره
فالجواب أنه عامل لنفسه فقط لأنه الأصل وعمله لغيره مبني على أمر مخالف للقياس فاعتبر الأول لأونه ما من جزء يحمله إلا هو شريك فيه فلا يتحقق تسليم المعقود عليه لأنه يمنع تسليم العمل إلى غيره فلا أجر
عناية و تبيين ملخصا
وفي غاية البيان طعام بين اثنين ولأحدهما سفينة فاستأجر الآخر نصفها بعشرة دراهم جاز وكذا لو أراد أن يطحنا الطعام فاستأجر نصف الرحى الذي لشريكه استأجر أنصاف جواليقه هذه ليحمل الطعام إلى مكة جاز ولو استأجر عبد صاحبه أو دابة عبد صاحبه أو دابته ليحمله أو استأجر العبد لحفظ الطعام لا يجوز سواء استأجر العبد أو الدابة كله أو نصفه ولا أجر له والأصل أن كل ما لا يستحق الأجر إلا بإيقاع عمل في العين المشتركة لا يجوز وكل ما يستحق بدونه يجوز فإنه تجب الأجرة بوضع العين في الدار والسفينة والرحى لا بإيقاع عمل اه
ملخصا أي فإن للعبد والدابة عملا في العين المشتركة وهو الحمل أو الحفظ أما السفينة مثلا فلا عمل لها أصلا
قوله ( لنفعه بملكه ) الذي ينبغي أن يقول لانتفاعه بملكه اح
وإنما كان كذلك لأن المرتهن غير مالك للمنافع فلا يملك تمليكها وإنما هي للراهن ولكنه ممنوع من الانتفاع لتعلق حق المرتهن فإذا آجره فقد أبطل حقه
قوله ( لأنه يسترد الخ ) بيانه أنه قد باعه منفعة الحمام مدة معلومة وقد استوفى المؤجر بعضها فانفسخ بقدره ثم الأجرة تثبت في ذمة المستأجر بالعقد والقدر الذي فسخت فيه غير معلومة ولا يمكن إسقاط شيء بحسابه للجهالة فبقي جميع
____________________
(6/60)
الأجرة على المستأجر
رحمتي
قوله ( أو أي شيء يزرعها ) أي أو ذكر أنه يزرعها ولم يذكر أي شيء يزرع
قوله ( كما مر ) أي أول باب ما يجوز من الإجارة وهذه المسألة في الحقيقة تصريح بمفهوم قوله هناك وأرض للزراعة الخ
قوله ( عاد صحيحا ) كذا في الملتقى و الغرر و الإصلاح و المنح واعترضه في الشرنبلالية بأن صحة العقد لا تتوقف على مضي الأجل بعد الزراعة بل إذا زرع ارتفعت الجهالة اه
أقول إنما ذكره ليفرع عليه قوله فله المسمى فإنه لو بقي فاسدا وجب أجر المثل
قوله ( وكذا لو لم يمض الأجل ) أي يعود صحيحا وهو إشارة إلى ما قدمناه عن الشرنبلالي ومنشأ الاعتراض زيادة قوله عاد صحيحا وإنما ذكره ثم اعترضه لأن المصنف ذكر في تقرير شرح متنه فكان مرادا له
وقد يدفع الاعتراض بأن عوده صحيحا بعد الزرع ومضي الأجل صحيح أي بعد مجموع هذين الشيئين فليس فيه ما يقتضي توقف عوده صحيحيا على مضي الأجل فتأمل
قوله ( قبل تمام العقد ) أي قبل تمام مدته وقول العناية قبل تمام العقد بنقض الحاكم مما لا تقبله الفطرة السليمة فإه ينفسخ من الأصل بنقض الحاكم فكيف يتم به وتمام الشيء من آثار بقائه
طوري
قوله ( كقاضيخان ) وعبارته فإن زرعها فله ما سمى من الأجر لأنه عاد جائزا وهذا استحسان لأن الإجارة تنعقد ساعة فساعة على حساب حدوث المنفعة والفساد كان لأجل الجهالة فإذا ارتفعت كان الارتفاع في هذه الساعة كالارتفاع في وقت العقد فيعود جائزا
قوله ( فحمله المعتاد ) خرج غير المعتاد فيضمن إن هلك كما في الإتقاني
قوله ( لفساد الإجارة الخ ) كذا في الدرر و المنح والأولى قول الهداية لأن العين أمانة وإن كانت الإجارة فاسدة
قوله ( لما مر في الزراعة ) أي من ارتفاع الجهالة قبل تمام العقد وظاهره أنها تنقلب صحيحة بمجرد حمل المعتاد قبل بلوغه إلى بغداد وبه صرح الإتقاني وتقدم في كلام الشارح في باب ما يجوز من الإجارة حيث قال ولو لم يبين من يركبها فسدت للجهالة وتنقلب صحيحة بركوبها اه
وهو مخالف لما تقدم عن الهداية آنفا
تأمل
قوله ( فسخت ) أي أبطلها القاضي لأن العقد الفاسد يجب نقضه وإبطاله
ذخيرة
قوله ( دفعا للفساد ) الأولى رفعا بالراء مكان دفعا بالدال لأن الفساد قائم يحتاج إلى الرفع لا غير قائم حتى يحتاج إلى الدفع فافهم إتقاني
قوله ( لقيامه بعد ) أي في الحال ط
قوله ( والأجر والضمان لا يجتمعان ) أي أجر ما بعد الجحود مع ضمان الدابة لو هلكت بعد الجحود ح
قلت وأما أجر ما قبل الجحود فيجب وإن هلكت بعده ولا يلزم اجتماعهما لاختلاف الجهة كما مر نظيره
تأمل
قوله ( وعند محمد يجب المسمى ) أي إن سلمت الدابة
قال المقدسي في شرح الكنز وأوجب محمد الأجر لأنه سلم من الاستعمال فسقط الضمان كذا في التبيين و شروح المجمع
وأنت خبير بأن المسألة السابقة ونظائرها تؤيد ما قال ح
____________________
(6/61)
قلت وفيه نظر فإنه في المسألة السابقة غير غاصب لإقراره بالإجارة وانقلابها صحيحة بارتفاع الجهالة كما مر
مطلب يجب الأجر في استعمال المعد للاستغلال ولو غير عقار نعم ينبغي وجوب الأجر لو مدة للاستغلال فإنه لا يختص بالعقار كما وهم وقد أفتى في الحامدية بوجوب الأجر على مستعمل دابة المكاري مستندا للنقل كا سنذكره في الغصب ومثله في المرادية فتنبه
قوله ( وفي الأشباه الخ ) كلام مجمل وبيانه ما في الولوالجية رجل دفع ثوبا إلى قصار ليقصره فجحده ثم جاء به مقصورا وأقر بذلك إن قصره قبل الجحود له الأجر لأن العمل وقع لصاحب الثوب وإن بعده لا لوقوع العمل للعامل لأنه غاصب بالجحود ولو كان صباغا والمسألة بحالها إن صبغه قبل الجحود له الأجر وإن بعده إن شاء رب الثوب أخذه وأعطاه قيمة ما زاد الصبغ فيه وإن شاء تركه وضمنه قيمته أبيض ولو دفع غزلا إلى نساج والمسألة بحالها إن نسجه قبل الجحود له الأجر وإن بعده لا أجر له والثوب للنساج وعليه قيمة الغزل كما إذا كان حنطة فطحنها
قوله ( إجارة المنفعة الخ ) هذه أعم من قوله السابق أو أن يزرعها بزراعة أرض أخرى
قوله ( كإجارة السكنى بالسكنى ) أي سكنى دار بأخرى فلو بحانوت يصح للاختلاف منفعة وقيل لا يصح
ومعاوضة البقر بالبقر في الأكداس لا تجوز لاتحاد الجنس والبقر بالحمير يجوز لاختلاف الجنس جامع الفصولين والكدس بالضم الحب المحصود المجموع
قاموس وفي شرح قاضيخان وخدمة العبد والأمة جنس واحد فإن خدم أحد هذين دون الآخر في رواية يجب أجر المثل وفي رواية لا يجب شيء اه
وفي التاترخانية إذا قوبلت المنفعة بجنسها واستوفى الآخر عليه أجر المثل في ظاهر الرواية وعليه الفتوى
قوله ( لما تقرر الخ ) تقدم الكلام فيه وعلل بعلة أخرى وهي أن عنده من ذلك الجنس ملكا والإجارة جوزت على خلاف الجنس للحاجة
قوله ( لفساد العقد ) الأولى أن يقول بحكم عقد فاسد ويكون الجار متعلقا باستيفاء ط
قوله ( جاز ) لأنه أجير وحد وشرطه بيان لا الوقت
قوله ( وإلا لا ) أي والحطب للعامل ط
قوله ( فسد ) قال في الهندية ولو قال هذا الحطب فالإجارة فاسدة والحطب للمستأجر وعليه أجر مثله اه
ط
قوله ( وبه يفتى
صيرفية ) قال فيها إن ذكر اليوم فالعلف للآمر وإلا فللمأمور وهذه رواية الحاوي وبه يفتى
قال في المنح وهذا يوافق ما قدمناه عن المجتبى ومن ثم عولنا عليه في المختصر
قوله ( لم يجز ) لأن هذا العمل من الواجب عليها ديانة لأن النبي قسم الأعمال بين فاطمة وعلي فجعل عمل الداخل على فاطمة وعمل الخارج على علي وأفاد المصنف آخر الباب أن استئجار المرأة للطبخ والخبز وسائر أعمال البيت لا تنعقد ونقله عن المضمرات ط
قلت كأنه واجب عليها ديانة ثم راجعت باب النفقة فرأيته علل به وزاد ولو شريفة لأنه عليه الصلاة والسلام قسم الأعمال الخ وهذا يدل على ما قدمناه من أن المفتى به عند المتأخرين في الاستجئار على الطاعات
____________________
(6/62)
ما نصوا عيه لا كل طاعة
قوله ( فلا أجر ) لأن منفعة السكنى تعود إليها ولأن الزوج يخرج من الدار في بعض الأوقات وعسى أن يكون عامة نهاره في السوق وتكون الدار في يد المرأة
خانية
قوله ( قال قاضيخان ) ذكره في شرحه على الجامع الصغير
وفي الزيادات له ما تقدم ذكره في فتاواه أفاده المصنف في المنح وحيث ذكره في شرحه كان هو المعتمد ولهذا قال الشيخ شرف الدين قوله لا أجر أقول هذا قول والمفتى به وجوبه الخ
قوله ( لتبعيتها له في السكنى ) فلا تمنع من التخلية والتسليم
قوله ( والمدة ) عبر في الذخيرة وغيرها بأو فالواو هنا بمعناها
في استئجار الماء مع القناة واستئجار الآجام والحياض للسمك قوله ( والنهر ) هو مجرى الماء
قوله ( مع الماء ) أي تبعا
قال في كتاب الشرب من البزازية لم تصح إجارة الشرب لوقوع الإجارة على استهلاك العين مقصودا إلا إذا آجر أو باع مع الأرض فحينئذ يجوز تبعا ولو باع أرضا مع شرب أرض أخرى عن ابن سلام أنه يجوز ولو آجر أرضا مع شرب أرض أخرى لا يجوز
وتمامه فيه
مطلب إذا وقعت على العين لا تصح والحيلة فيه وذكر هنا الإجارة إذا وقعت على العين لا تصح فلا تجوز على استئجار الآجام والحياض لصيد السمك أو رفع القصب وقطع الحطب أو لسقي أرضها أو لغنمه منها وكذا إجارة المرعى
والحيلة في الكل أن يستأجر موضعا معلوما لعطن الماشية ويبيح الماء والمرعى وإنما يحتاج إلى إباحة ماء البئر والعين إذا أتى الشرب على كل الماء وإلا فلا حاجة إلى الإذن إذا لم يضر بحريم البئر أو النهر
استأجر نهرا يابسا أو أرضا أو سطحا مدة معلومة ولم يقل شيئا صح وله أن يجري فيه الماء اه
مطلب في أجرة الدلال تتمة قال في التاترخانية وفي الدلال والسمسار يجب أجر المثل وما تواضعوا عليه أن في كل عشرة دنانير كذا فذاك حرام عليهم
وفي الحاوي سئل محمد بن سلمة عن أجرة السمسار فقال أرجو أنه لا بأس به وإن كان في الأصل فاسدا لكثرة التعامل وكثير من هذا غير جائز فجوزوه لحاجة الناس إليه كدخول الحمام
وعنه قال رأيت ابن شجاع يقاطع نساجا ينسج له ثيابا في كل سنة
مطلب أسكن المقرض في داره يجب أجر المثل وفي الخانية رجل استقرض دراهم وأسكن المقرض في داره قالوا يجب أجر المثل على المقرض لأن المستقرض إنما أسكنه في داره عوضا عن منفعة القرض لا مجانا وكذا لو أخذ المقرض من المستقرض حمارا ليستعمله
____________________
(6/63)
إلى أن يرد عليه الدراهم اه
وهذه كثيرة الوقوع والله تعالى أعلم
باب ضمان الأجير لما فرغ من ذكر أنواع الإجارة صحيحها وفاسدها شرع في بيان الضمان لأنه من جملة العوارض التي تترتب على عقد الإجارة فيحتاج إلى بيانها
كذا في غاية البيان ولا يخفى أن معنى ضمان الأجير إثباتا ونفيا ولو لم يكن معناه ذلك بل إثبات الضمان فقط لزم أن لا يصح عنوان الباب على قول الإمام أصلا لأنه لا ضمان عنده على أحد من الأجير المشترك والخاص
طوري
مبحث للأجير المشترك قوله ( فالأول ( فالأول الخ ) قال في العناية والسؤال عن وجه تقديم المشترك على الخاص دوري اه
يعني لو قدم الخاص لتوجه السؤال عن سبب تقديمه على المشترك أيضا لأن لتقديم كل منهما على الآخر وجها أما المشترك فه بمنزلة العام بالنسبة إلى الخاص مع كثرة مباحثه وأما الخاص فلأنه بمنزلة المفرد من المركب لكن تقديم المشترك هنا أولى لأن الباب باب ضمان الأجير وذلك في المشترك فتأمل
فإن بما ذكر لم يظهر وجه اختيار تقديم المشترك كما لا يخفى وكان لا بد منه سعدية
قوله ( من يعمل لا لواحد ) قال الزيلعي معناه من لا يجب عليه أن يختص بواحد عمل غيره أو لم يعمل ولا يشترط أن يكون عاملا لغير واحد بل إذا عمل لواحد أيضا فهو مشترك إذا كان بحيث لا يمتنع ولا يتعذر عليه أن يعمل لغيره
قوله ( ونحوه ) أتى به وإن أغنت عنه الكاف لئلا يتوهم أنها استقصائية فافهم
قال الطوري وفي العتابية المشترك الحمال والملاح والحائك والخياط والنداف والصباغ والقصار والراعي والحجام والبزاغ البناء والحفار اه
قوله ( وسيتضح ) أي في بحث الأجير الخاص لكنه هناك أحال تحقيقه على الدرر وسنذكره إن شاء الله تعالى
قوله ( وفي جواهر الفتاوى الخ ) أراد به التنبيه على حكم الأجير المشترك والمعقود عليه قال الزيلعي وحكمهما أي المشترك والخاص أن المشترك له أن يتقبل العمل من أشخاص لأن المعقود عليه في حقه هو العمل أو أثره فكان له أن يتقبل من العامة لأن منافعه لم تضر مستحقة لواحد فمن هذا الوجه سمي مشتركا والخاص لا يمكنه أن يعمل لغيره لأن منافعه في المدة صارت مستحقة للمستأجر والأجر مقابل بالمنافع ولهذا يبقى الأجر مستحقا وإن نقض العمل اه
قال أبو السعود يعني وإن نقض عمل الأجير رجل بخلاف ما لو كان النقض منه فإنه يضمن كما سيأتي
قوله ( حتى يعمل ) لأن الإجارة عقد معاوضة فتقتضي المساواة بينهما فما لم يسلم المعقود عليه للمستأجر لا يسلم له العوض والمعقود عليه هو العمل أو أثره على ما بينا فلا بد من العمل
زيلعي
والمراد لا يستحق الأجر مع قطع النظر عن أمور خارجية كما إذا عجل له ا لأجر أو شرط
____________________
(6/64)
تعجيله كما في السعدية وقدمناه أوائل كتاب الإجارة وتقدم هناك أنه لو طلب الأجر إذا فرغ وسلمه فهلك قبل تسليمه يسقط الأجر وكذا كل من لعمله أثر وما لا أثر له كحمال له الأجر كما فرغ وإن لم يسلم
قوله ( مجتبى ) عبارته شارط قصارا على أن يقصر له ثوبا مرويا بدرهم ورضي به فلما رأى الثوب القصار قال لا أرضى فله ذلك وكذا الخياط والأصل فيه أن كل عمل يختلف باختلاف المحل يثبت فيه خيارا الرؤية عند رؤية المحل وما لا فلا كمن استأجر ليكيل له هذه الحنطة أو يحجم عبده فلما رأى محل العمل امتنع ليس له ذلك ثم قال والأصل أن الاستئجار على عمل في محل هو عنده جائز وما ليس عنده فلا كبيع ما ليس عنده اه
منح
ومثله في البزازية قبيل الخامس
قوله ( ولا يضمن الخ ) اعلم أن الهلاك إما بفعل الأجير أو لا والأول إما بالتعدي أو لا
والثاني إما أن يمكن الاحتراز عنه أو لا ففي الأول بقسميه يضمن اتفاقا
وفي ثاني الثاني لا يضمن اتفاقا وفي أوله لا يضمن عند الإمام مطلقا ويضمن عندهما مطلقا وأفتى المتأخرون بالصلح على نصف القيمة مطلقا وقيل إن مصلحا لا يضمن وإن غير مصلح ضمن وإن مستورا فالصلح اه
ح
والمراد بالإطلاق في الموضعين المصلح وغيره
مطلب يفتى بالقياس على قوله وفي البدائع لا يضمن عنده ما هلك صنعه قبل العمل أو بعده لأنه أمانة في يده وهو القياس
وقالا يضمن إلا من حرق غالب أو لصوص مكابرين وهو استسحان اه
قال في الخيرية فهذه أربعة كلها مصححة مفتى بها وما أحسن التفصيل الأخير والأول قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
وقال بعضهم قول أبي حنيفة قول عطاء وطاوس وهما من كبار التابعين وقولهما قول عمر وعلي وبه يفتى احتشاما لعمر وعلي وصيانة لأموال الناس والله اعلم اه
وفي التبيين وبقولهما يفتى لتغير أحوال الناس وبه يحصل صيانة أموالهم اه
لأنه إذا علم أنه لا يضمن ربما يدعى أنه سرق أو ضاع من يده
وفي الخانية و المحيط و التتمة الفتوى على قوله فقد اختلف الإفتاء وقد سمعت ما في الخيرية
وقال ابن ملك في شرح المجمع وفي المحيط الخلاف فيما إذا كانت الإجارة صحيحة فلو فاسدة لا يضمن اتفاقا لأن العين حينئذ تكون أمانة لكون المعقود عليه وهو المنفعة مضمونة بهأجر المثل اه
قلت ومحل الخلاف أيضا فيما إذا كان الهالك محدثا فيه العمل كما في الجوهرة للحدادي أو لا يستغنى عنه ما يحدث فيه العمل لما في البدائع روى هشام عن محمد فيمن دفع إلى رجل مصحفا يعمل فيه ودفع الغلاف معه أو سكينا ليصقله ودفع الجفن معه قال محمد يضمن المصحف والغلاف والسيف والجفن لأن المصحف والسيف لا يستغنيان عن الغلاف والجفن فإن أعطاه مصحفا يعمل له غلافا أو سكينا يعمل له نصابا فضاع المصحف أو السكين لم يضمنه لأنه لم يستأجره على أن يعمل فيهما بل في غيرهما هـ
قوله ( وبه جزم أصحاب المتون ) كالوقاية و الملتقى و الغرر و الإصلاح فكلهم صرحوا بعدم الضمان وإن شرطه
وأما القدوري و الهداية و الكنز و المجمع فأطلقوا عدم الضمان فيفهم ذلك من كلامهم
قوله ( خلافا للأشباه ) أي من أنه إن شرط ضمانه ضمن
____________________
(6/65)
إجماعا ح
وهو منقول عن الخلاصة وعزاه ابن مالك للجامع
قوله ( وأفتى المتأخرون بالصلح ) أي عملا بالقولين ومعناه عمل في كل نصف بقول حيث حط النصف وأوجب النصف
بزازية
قال في شرح الملتقى قال الزاهدي على هذا أدركت مشايخنا بخوارزم وأقره القهستاني اه
وفي جامع الفصولين منهم شمس الأئمة الأوزجندي وأئمة فرغانة
قوله ( وقيل إن الأجير مصلحا الخ ) عزاه في جامع الفصولين إلى فوائد صاحب المحيط
قوله ( وهل يجبر عليه ) أي على الصلح
قوله ( حرر في تنوير البصائر نعم ) حيث قال فإن قلت كيف يصح الصلح جبرا قلت الإجارة عقد يجري فيها الجبر بقاء ألا ترى أن من استأجر دابة أو سفينة مدة معلومة وانقضت مدتها في وسط البرية أو في لحجة البحر فإنها تبقى الإجارة بالجبر ولا يجري الجبر في ابتدائها وهذه الحالة حالة البقاء فيجري فيها الجبر اه
قلت هذا السؤال والجواب مذكوران في البزازية بالحرف مع زيادة في الجواب ذكرهما صاحب البزازية بعد قوله وبعضهم أفتوا بالصلح ثم قال بعدهما ولا يرد ما قاله في العون ربما لا يقبلان أي الأجير والمستأجر الصلح فاخترت قول الإمام لما قلنا إن الصلح مجاز عن الحط
ثم قال في البزازية وأئمة سمرقند أفتوا بجواز الصلح بلا جبر اه
فعلم أنهما قولان في الجبر وعدمه بدليل قوله حط النصف وأوجب النصف فإن الإيجاب جبري والصلح فيه مجاز عن الحط كما علمت وهذا قول الأوزجندي وأئمة خوارزم وفرغانة كما مر والثاني قول أئمة سمرقند فما في المنح مما يفيد أن الإمام ظهير الدين رجع عن القول بالجبر لا يدل على أن القول به مهجور إلا أن ينقل الرجوع عن كل من قال به فافهم
قوله ( تبقى الإجارة بالجبر ) بيان لوجه الشبه الذي تضمنه الكاف ط
وبحث فيه بعضهم بأنه قياس مع الفارق لتحقق الضرورة في المقيس عليه
قوله ( ويضمن ما هلك بعمله ) أي من غير قصد في قول علمائنا الثلاثة ولا يستحق الأجرة لأنه ما أوفى بالمنفعة بل بالمضرة
بدائع
وعمل أجيره مضاف إليه فيضمنه وإن لم يضمن الأجير لأنه أجير وحد له ما لم يتعد كما سيذكره آخر الباب
قوله ( من دقه ) أي بنفسه أو بأجيره فلو استعان برب الثوب فتخرق ولم يعلم أنه من أي دق فعلى قول الإمام ينبغي عدم الضمان للشك وعن الثاني يضمن نصف النقصان كما لو تمسك به لاستيفاء الأجر فجذبه صاحبه فتخرق
حميو عن الظهيرية ملخصا
قال في التبيين ثم صاحب الثوب إن شاء ضمنه غير معمول ولم يعطه الأجر وإن شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر
ط ملخصا
قوله ( وزلق الحمال ) الظاهر أنه بالحاء المهملة المراد الحمال على ظهره مثلا أما بالجيم فعلى تقدير مضاف أي جمل الجمال
قال في شرحه على الملتقى أي إذا لم يكن من زحمة الناس
فلو منها لم يضمن خلافا لهما كما في شرح المجمع
قال وكذا يضمن لو ساق المكاري دابته فعثرت فسقطت الحمولة اه
وكذا يضمن بانقطاع الحبل الذي يشد به المكاري كما في الكنز و الملتقى ولو كان الحبل لصاحب المتاع فانقطع لا يضمن
كذا في التاترخانية وفي البدائع وكذا يضمن الراعي المشترك إذا ساق الدواب على السرعة فازدحمت على القنطرة أو الشط فدفع بعضها بعضا فسقطت في الماء أو عطبت الدبة بسوقه أو ضربه ولو معتادا
قوله ( وغرق السفينة من مده ) قيد بالمد لأنها لو غرقت من ريح أو موج أو شيء وقع عليها أو صدم جبل فهلك ما فيها لا يضمن في قول الإمام رحمه الله
قلت ويجب على المستأجر أجر ما سارت السفينة قبل الغرق بحسابه وفروع المذهب تشهد لذلك اه
____________________
(6/66)
سري الدين عن المجتبى وهذا إنما يظهر إذا كان المستأجر معه وإلا فلم يوجد تسليم وقد سبق أنه لا أجر للمشترك إلا به فتأمل ط
قوله ( ونحوه ) كالبزاغ والفصاد
قوله ( والفرق في الدرر وغيرها ) حاصله أن بقوة الثوب ورقته يعلم ما يتحمله من الدق بالاجتهاد فأمكن تقييده بالصلامة منه بخلاف الفصد ونحوه فإنه ينبني على قوة الطبع وضعفه ولا يعرف ذلك بنفسه ولا ما يتحمل من الجرح فلا يمكن تقييده بالسلامة فسقط اعتباره اه ح
قوله ( على خلاف ما بحثه صدر الشريعة ) حيث قال ينبغي أن يكون المراد بقوله ما تلف بعمله عملا جاوز فيهالقدر المعتاد على ما يأتي في الحجام اه ح
قوله ( لكن قوى القهستاني ) حيث قال بل يضمن بعمله ما هلك من حيوان وغيره عملا غير مأذون فيه كالدق المخرق للثوب كما في المحيط وغيره فهو غير معتاد بالضرورة ولذا فسر المصنف أي صدر الشريعة العمل به فمن الباطل ما ظن أنه بطل تفسير المصنف بما في الكافي في أن قوة الثوب ورقته مثلا تعرف بالاجتهاد فأمكن التقييد بالمصلح اه ح
أقول ومقتضى كلامه أن كل عمل متلف يكون غير معتاد فلا يصح تقييد صدر الشريعة ما تلف بعمله بقوله عملا غير معتاد ويبقى مخالفا لما في الكافي المفيد أن العمل المتلف قد يكون معتادا
هذا الذي يظهر لي أنه لا منافاة بين كلامهم وأن الكل يقولون إن المتلف للثوب غير معتاد ولكن لما كان نحو الحجام ضمانه مقيد بغير المعتاد دون المعتاد أرادوا التنبيه على أن نحو القصار غير مقيد بهذا القيد ليفيدوا الفرق بينهما ولكن الخروج عن المعتاد في نحو الثوب فلا يظهر لنا إلا بالإتلاف فحيث كان متلفا علم أنه غير معتاد فيضمن لتقصيره فإن الماهر في صنعته يدرك المتلف بخلاف نحو الحجام فإن لعمله محلا مخصوصا فإذا لم يتجاوزه لا يضمن فإنه لا يمكن إدراكه بمهارته فأنيط الضمان على مجاوزته المحل المخصوص فظهر بهذا أن كل متلف في عمل نحو القصار خارج عن المعتاد يدل عليه ما في البدائع وهو أنه يمكنه التحرز بالاجتهاد بالنظر في آلة الدق ومحله وإرسال المدقة على المحل على قدر ما يحتمله مع الحذاقة في العمل وعند مراعاة هذه الشرائط لا يحصل الفساد فلما حصل دل أنه مقصر وهو في حقوق العباد ليس بعذر اه
فعلم أنه لا فرق بين الكلامين وإن كان في التعبير مسامحة فافهم
قوله ( فتنبه ) لعله يشير إلى ما قلنا والله أعلم
قوله ( هذا إذا لم يكن الخ ) الإشارة إلى الضمان المذكور في المتن ضمنا
ضمان الأجير المشترك مقيد بثلاث شرائط وحاصل ما في الطوري عن المحيط أن ضمان المشترك ما تلف مقيد بثلاث شرائط أن يكون في قدرته رفع ذلك فلو غرقت بموج أو ريح أو صدمة جبل لا يضمن وأن يكون محل العمل مسلما إليه بالتخلية فلو رب المتاع أو وكيله في السفينة لا يضمن وأن يكون المضمون مما يجوز أن يضمن بالعقد فلا يضمن الآدمي كما يأتي
قوله ( إذا لم يتجاوز المعتاد ) ولم يتعمد الفساد
شرنبلالية عن الخانية
وكان بأمر يمكن التحرز عنه
أفاده المكي
ط
قوله ( وركبها الخ ) وكذا إذا كان هو والمكاري راكبين على الدابة أو سائقين وقائدين لأن المتاع في أيديهما فلم ينفرد الأجير باليد
وروى بشر عن أبي يوسف إذا سرق من رأس الحمال ورب المتاع يمشي معه لا ضمان لأنه لم يخل بينه وبين
____________________
(6/67)
المتاع وقالوا إذا كان المتاع في سفينتين وصاحبه في إحداهما وهما مقرونتان أو لا إلا أن سيرهما وحبسهما جميعا لا يضمن الملاح وكذا القطار إذا كان عليه حمولة وربها على بعير أن المتاع في يد صاحبه لأنه الحافظ له
بدائع
وفيه كلام يأتي قريبا
قوله ( وقدمنا ) أي في كتاب الوديعة أراد به التنبيه على أن المودع بأجر يخالف الأجير المشترك وإن شرط عليه الضمان كان الأولى ذكره عند قول المصنف ولا يضمن الخ كما فعل الزيلعي
وذكر الفرق بأن المعقود عليه في الأجير المشترك هو العمل والحفظ واجب تبعا بخلاف المودع بأجر فإنه واجب عيه مقصودا ببدل
أقول وذكر المصنف في الوديعة أن اشتراط الضمان على الأمين باطل به يفتى اه
وفي البزازية دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف لا أثر له فيما عليه الفتوى لأن الحمامي عند اشتراط الأجر للحفظ والثيابي كالأجير المشترك اه
قوله ( مطلقا ) أي صغيرا أو كبيرا على الصحيح كما في التبيين وقيل عدم الضمان إذا كان كبيرا يستمسك على الدابة ويركب وحده وإلا فهو كالمتاع
ط عن المكي
قوله ( بل بالجناية ) ولهذا يجب على العاقلة وضمان العقود لا تتحمله العاقلة
ابن كمال
قوله ( لإذنه فيه ) أي من المستأجر أصيلا أو وليا لعبد أو صغير
قوله ( وإن انكسر دن الخ ) في البزازية عن المنتقى حمل متاعا وصاحبه معه فعثر وسقط المتاع ضمن لأن عثارة جناية يده
استأجر حمولة بعينها ورب المتاع معه فساق المكاري فعثرت الدابة ضمن عندنا لأنه أجير مشترك أفسده بيده اه
ولينظر الفرق بينه وبين ما قدمناه عن البدائع ولعله اختلاف رواية أو محمول على ما إذا ساقها بعنف
تأمل
ثم رأيت صاحب الذخيرة فرق بين ما إذا كان صاحب المتاع راكبا عليها فعثرت من سوق الأجير لا يضمن وبين ما إذا كان يسير خلفها مع الأجير فيضمن
وتمامه فيها
قوله ( في الطريق ) قيد به لما في البدائع وإن حمله إلى بيت صاحبه ثم أنزله الحمال من رأسه وصاحب الزق فوقع من أيديهما ضمن وهو قول محمد الأول ثم رجع وقال لا يضمن
قوله ( بصنعه ) يشمل ما لو زلقت رجله في الطريق أو غيره فسقط وفسد حمله
بدائع
قوله ( فلا ضمان ) لأن المتاع أمانة عنده
قوله ( خلافا لهما ) فيضمن قيمته في موضع الكسر بلا خيار كما في التبيين
وفي البدائع ولو زحمه الناس حتى فسد لم يضمن بالإجماع لأنه لا يمكنه حفظ نفسه عن ذلك فكان بمعنى الحرق الغالب ولو كان الحمال هو الذي زاحم الناس ضمن عند علمائنا الثلاثة اه
فتأمل
قوله ( أي بيطار ) فهو خاص بالبهائم
قوله ( لم يجاوز الموضع المعتاد ) أي وكان بالإذن
قال في الكافي عبارة المختصر ناطقة بعدم التجاوز وساكتة عن الإذن وعبارة الجامع الصغير ناطقة بالإذن
____________________
(6/68)
ساكتة عن التجاوز فصار ما نطق به هذا بيانا لما سكت عنه الآخر ويستفاد بمجموع الروايتين اشتراط عدم التجاوز والإذن لعدم الضمان حتى إذا عدم أحدهما أو كلاهما يجب الضمان انتهى
طوري
وعليه ما يأتي عن العمادية
قوله ( فلو قطع الختان الحشفة ) أي كلها
قال في الشرنبلالية وبقطع بضعها يجب حكومة عدل كما ذكره الإتقاني
قوله ( دية كاملة ) قال الزيلعي هذا من أعجب المسائل حيث وجب الأكثر بالبرء والأقل بالهلاك
قوله ( تجب دية الحر ) أي لو كان الغلام حرا وقيمة العبد لو كان عبدا
قال ح لأن فعله غير مأذون فيه حيث لم يعتبر إذنهما للحجر عليهما في الأقوال
قوله ( لأنه خطأ ) أي من القتل خطأ إذا لم يتعمد قتله والدليل عليه عدم مجاوزة الفعل المعتاد ط
قوله ( قال يجب القصاص ) لأنه قتله بمحدد ط أي وهو قاصد لقتله فكان عمدا
قوله ( ويسمى أجير واحد ) بالإضافة خلاف المشترك من الوحد بمعنى الوحيد ومعناه أجير المستأجر الواحد وفي معناه الأجير الخاص ولو حرك الحاء يصح لأنه يقال رجل وحد بفتحتين أي منفرد مغرب وظاهره أنه لا فرق بينهما وسنذكر ما يفيد أن بينهما عموما مطلقا
قوله ( وهو من يعمل ) صوابه إسقاط العاطف لأنه خبر المتبدأ ح
مبحث الأجير الخاص قوله ( لواحد ) أي لمعين واحدا أو أكثر
قال القهستاني لو استأجر رجلان أو ثلاثة رجلا لرعي غنم لهما أو لهم خاصة كان أجيرا خاصا كما في المحيط وغيره اه
فخرج من له أن يعمل لغير من استأجره أو لا
قوله ( عملا مؤقتا ) خرج من يعمل لواحد من غير توقيت كالخياط إذا عمل لواحد ولم يذكر مدة ح
قوله ( بالتخصيص ) خرج نحو الراعي إذا عمل لواحد عملا مؤقتا من غير أن يشرط عليه عدم العمل لغيره
قال ط وفيه أنه إذا استؤجر شهرا لرعي الغنم كان خاصا وإن لم يذكر التخصيص فلعل المراد بالتخصيص أن لا يذكر عموما سواء ذكر التخصيص أو أهمله فإن الخاص يصير مشتركا بذكر التعميم كما يأتي في عبارة الدرر
قوله ( وإن لم يعمل ) أي إذا تمكن من العمل فلو سلم نفسه ولم يتمكن منه لعذر كمطر ونحوه لا أجر له كما في المعراج عن الذخيرة
قوله ( للخدمة ) أي لخدمة المستأجر وزوجته وأولاده ووظيفته الخدمة المعتادة من السحر إلى أن تنام الناس بعد العشاء الأخيرة وأكله على المؤجر فلو شرط على المستأجر كعلف الدابة فسد العقد كذا في كثير من الكتب لكن قال الفقيه في زماننا العبد يأكل من مال المستأجر
حموي عن الظهيرية و الخانية
وتقدم ما فيه ط أي أول الباب السابق
قوله ( أو لرعي الغنم المسمى ) كذا قيده في الدرر و التبيين
وقد ذكر المصنف في الباب السابق لو استأجر
____________________
(6/69)
خبازا ليخبز له كذا اليوم بدرهم فسد عند الإمام لجمعه بين العمل والوقت فيخالف ما هنا ولذا قال الشرنبلالي إذاوقع العقد على هذا الترتيب كان فاسدا كما قدمناه وصحته أن يلي ذكر المدة الأجر اه
قلت وقدمنا هناك ما يقتضي وجوب حذف قوله المسمى فراجعه
قوله ( وتحقيقه في الدرر ) ونصه اعلم أن الأجير للخدمة أو لرعي الغنم إنما يكون أجيرا خاصا إذا شرط عليه أن لا يخدم غيره أو لا يرعى لغيره أو ذكر المدة أو لا نحو أن يستأجر راعيا شهرا ليرعى له غنما مسماة بأجر معلوم فإنه أجير خاص بأول الكلام
أقول سره أنه أوقع الكلام على المدة في أوله فتكون منافعه للمستأجر في تلك المدة فيمتنع أن تكون لغيره فيها أيضا وقوله بعد ذلك لترعى الغنم يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على العمل فيصير أجيرا مشتركا لأنه من يقع عقده على العمل وأن يكون لبيان نوع العمل الواجب على الأجير الخاص في المدة فإن الإجارة على المدة لا تصح في الأجير الخاص ما لم يبين نوع العمل بأن يقول استأجرتك شهرا للخدمة أو للحصاد فلا يتغير حكم الأول بالاحتمال فيبقى أجير واحد ما لم ينص على خلافه بأن يقول على أن ترعى غنم غيري مع غنمي وهذا ظاهر أو أخر المدة بأن استأجره ليرعى غنما مسماة له بأجر معلوم شهرا فحينئذ يكون أجيرا مشتركا بأول الكلام لإيقاع العقد على العمل في أوله وقوله شهرا في آخر الكلام يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على المدة فيصير أجير واحد ويحتمل أن يكون لتقدير العمل الذي وقع العقد عليه فلا يتغير أول كلامه بالاحتمال ما لم يكن بخلافه اه
مطلب ليس للأجير الخاص أن يصلي النافلة قوله ( وليس للخاص أن لغيره ) بل ولا أن يصلي النافلة
قال في التاترخانية وفي فتاوى الفضلي وإذا استأجر رجلا يوما يعمل كذا فعليه أن يعمل ذلك العمل إلى تمام المدة ولا يشتغل بشيء آخر سوى المكتوبة
وفي فتاوى سمرقند وقد قال بعض مشايخنا له أن يؤدي السنة أيضا
واتفقوا أنه لا يؤدي نفلا وعليه الفتوى
وفي غريب الرواية قال أبو علي الدقاق لا يمنع في المصر من إتيان الجمعة ويسقط من الأجر بقدر اشتغاله إن كان بعيدا وإن قريبا لم يحط بشيء فإن كان بعيدا واشتغل قدر ربع النهار يحط عنه ربع الأجرة
قوله ( ولو عمل نقص من أجرته الخ ) قال في التاترخانية نجار استؤجر إلى الليل فعمل لآخر دواة بدرهم وهو يعلم فهو آثم وإن لم يعلم فلا شيء عليه وينقص من أجر النجار بقدر ما عمل في الدواة
قوله ( وظاهر التعليل الخ ) أي فقول الجوهرة ما دام يرعى منها شيئا لا مفهوم له
ورأيت بخط بعض الفضلاء أن مراد الجوهرة تحقيق تسليم نفسه بذلك لا شرط استحقاق الأجر كما فهم المصنف والمتون والتعليل يفيده اه
وهو حسن
قوله ( وبه صرح في العمادية ) وهو الموافق لتصريح المتون بأنه يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل
فرع أراد رب الغنم أن يزيد فيها ما يطيق الراعي له ذلك لو خاصا لأنه في حق الرعي بمنزلة العبد وله أن يكلف عبده من الرعي ما يطيق
تاترخانية
قوله ( ولا يضمن ما هلك في يده ) أي بغير صنعه بالإجماع وقوله أو بعمله أي المأذون فيه فإن أمره بعمل فعمل غيره ضمن ما تولد منه
تاترخانية
وفيها وإذا ساق الراعي
____________________
(6/70)
الغنم فنطح أو وطىء بعضها بعضا من سوقه فإن كان الراعي مشتركا ضمن على كل حال وكذا لو كانت لقوم شتى وهو أجير أحدهم
وإن كان خاصا فإن كانت الأغنام لواحد لا ضمان وإن لاثنين أو ثلاثة ضمن
وصورة الأجير الخاص في حق الاثنين أو الثلاثة أن يستأجر رجلان أو ثلاثة راعيا شهرا ليرعى غنما لهما أو لهم اه
وقال في الذخيرة فقد فرق في الأجير الخاص بين أن يكون لواحد أو لغير واحد يحفظ هذا جدا اه
قلت ومفاده أن بين الخاص والواحد عموما مطلقا كما قدمناه
وفي جامع الفصولين ولا يضمن لو هلك شيء في سقي أو رعي ولو ذبحها الراعي أو الأجنبي ضمن لو رجا حياتها أو أشكل أمرها ولو تيقن موتها لا للإذن دلالة هو الصحيح ولا يذبح الحمار ولا البغل إذ لا يصلح لحمهما ولا الفرس عنده لكراهته تحريما ولو قال ذبحتها لمرضها لم يصدق إن كذبه لإقراره بسبب الضمان ويصدق في الهلاك وإن شرط أن يأتيه بسمة ما هلك اه ملخصا أي يصدق بيمينه كما في الجوهرة
قوله ( كالمودع ) أي إذا تعمد الفساد فإنه يضمن ط
قوله ( لكونها أجير وحد ) قال أبو السعود الحاصل أن المسائل في الظئر تعارضت فمنها ما يدل على أنها في معنى أجير الوحد كقولهم بعدم الضمان في هذه ومنها ما يدل على أنها في معنى المشترك كقولهم إنها تستحق الأجر على الفريقين إذا أجرت نفسها لهما
قال الإتقاني والصحيح أنه إن دفع الولد إليها لترضعهسش فهي أجير مشترك وإن حملها إلى منزله فهي أجير وحد اه
ملخصا ط
مطلب في الحارس والخاناتي قوله ( وكذا لا ضمان على حارس السوق وحافظ الخان ) قال في جامع الفصولين استؤجر رجل لحفظ خان أو حوانيت فضاع منها شيء قيل ضمن عند أبي يوسف ومحمد لو ضاع من خارج الحجرة لأنه أجير مشترك وقيل لا في الصحيح وبه يفتى لأنه أجير خاص ألا ترى أنه لو أراد أن يشغل نفسه في صنع آخر لم يكن له ذلك ولو ضاع من داخلها بأن نقب اللص فلا يضمن الحارس في الأصح إذ الأموال المحفوظة في البيوت في يد مالكها وحارس السوق على هذا الخلاف اه
وكذا في 24 من الذخيرة
قال في الحامدية ويظهر من هذا أنه إذا كسر قفل الدكان وأخذ المتاع يضمن الحارس اه
قلت إنما يظهر هذا على القول بأنه أجير مشترك أما على القول بأنه خاص فلا لما سمعت من المفتى به
نعم يشكل ما مر آنفا عن التاترخانية و الذخيرة في الراعي لو كان خاصا لأكثر من واحد يضمن فليتأمل اللهم إلا أن يقال إذا كسر القفل يكون بنومه أو غيبته فهو مفرط فيضمن
وفي الخلاصة ولو استأجره واحد من أهل السوق فكأنهم استأجروه ولكن هذا إن كان ذلك الواحد رئيسهم ويحل له الأجرة
وفي المحيط ولو كرهوا
____________________
(6/71)
ولم يرضوا فكراهتهم باطلة
قوله ( وصح ترديد الأجر ) قيد إتقاني إذ لا فرق بين ترديده ونفيه لما في المحيط إن خطته اليوم فلك درهم وإن غدا فلا أجر لك
قال محمد إن خاطه في الأول فله درهم وإن في الثاني فأجر المثل لا يزاد على درهم في قولهم جميعا
طوري
قوله ( في الأول ) متعلق بقوله وصح
قوله ( ملحقا ) قال الرملي ليس في متنه وكتبه في الشرح بالأحمر ملحقا على هامشه
قوله ( ولم يشرحه ) نعم لم يشرحه عقبه بل شرحه بعد قوله والحمل وأطال فيه
ونقل عبارته المحشي وكأن الشارح لم ينظر تمام كلامه
قوله ( وسيتضح ) أي حكمه بعد أسطر وبه يستغنى عن قوله قال شيخنا الخ كما قاله ح
قوله ( وكذا لو خيره بين ثلاثة ) أي من هذه المسائل كلها ط
قوله ( كما في البيع ) قيد للثلاثة والأربعة والجامع دفع الحاجة وانظر ما في العزمية
قوله ( إلا في تخيير الزمان الخ ) تقدم مثاله لأن العقد المضاف إلى الغد لم يثبت في اليوم فلم يجتمع في اليوم تسميتان فلم يكن الأجر مجهولا في اليوم والمضاف إلى اليوم يبقى إلى الغد فيجتمع في الغد تسميتان درهم ونصف درهم فيكون الأجر مجهولا وهي تمنع جواز العقد
درر
وهذا مذهب الإمام
وعندهما الشرطان جائزان
وعند زفر فاسدان
وتمامه في المنح
قوله ( لا يزاد على درهم ) أي ولا ينقص عن نصف وهذا يدل على أنه قد يزاد على نصف درهم
وروي عن أبي حنيفة أنه لا يزاد على نصف درهم لأنه المسمى صريحا فعنه روايتان
وجه ظاهر الراوية أنه اجتمع في الغد تسميتان فتعتبر الأولى لمنع الزيادة عليها والثانية لمنع النقصان عملا بهما وهذا أولى من الترجيح بالمصرح
كفاية ملخصا
وصحح الزيلعي الرواية الثانية ومثله في الإيضاح وذكر أنها رواية الأصل
قوله ( وفيه خلافهما ) قال الزيلعي ولو خاطه بعد غد فالصحيح أنه لا يجاوز به نصف درهم عند أبي حنيفة لأنه لم يرض بتأخيره إلى الغد بأكثر من نصف درهم فأولى أن لا يرضى إلى ما بعد الغد والصحيح على قولهما أنه ينقص من نصف درهم ولا يزاد عليه
قوله ( أو كانونا ) هو المناسب لذكر الاحتراق
أفاده ح
قوله ( لا ضمان عليه ) لأن هذا انتفاع بظاهر الدار على وجه لا يغير هيئة الباقي إلى النقصان بخلاف الحفر لأنه تصرف في الرقبة وبخلاف البناء لأنه يوجب تغير الباقي إلى النقصان
جامع الفصولين
قوله ( إن علم أنه لا يجده ) الظاهر أن المراد به غلبة الظن وظاهر هذا الصنيع أنه يصدق في دعواه أنه لا يجده ط
قلت وفي البزازية دفع إلى المشترك ثورا للرعي فقال لا أدري أين ذهب الثور فهو إقرار بالتضييع في زماننا
قوله ( بعد الطلب ) أي في حوالي مكان ضل فيه ولو ذهب وهو يراه ولم يمنعه ضمن يريد به لو غاب
____________________
(6/72)
عن بصره لتقصيره في حفظه لعدم المنع وعلى هذا لو جاء به إلى الخباز واشتغل بشراء الخبز فضاع لو غاب عن بصره ضمن وإلا فلا
خلاصة
وفي الخانية إذا غيبها عن نظره لا يكون حافظا لها وإن ربطها بشيء
قوله ( فلا يضمن ) أي إجماعا لو خاصا ولو مشتركا فكذلك عنده
منح
قوله ( ضمن ) لأنه ترك الحفظ بعذر يمكن الاحتراز عنه
قال في الذخيرة ورأيت في بعض النسخ لا ضمان عليه فيما ندت إذا لم يجد من يبعثه لردها أو يبعثه ليخبر صاحبها بذلك وكذا لو تفرقت فرقا ولم يقدر على اتباع الكل لأنه ترك الحفظ لعذر وعندهما يضمن اه
قال في البزازية لأنه تعذر طمعا في الأجر الوافر بتقبل الكثير
قوله ( يوم الخلط ) لأنه يوم الاستهلاك
قوله ( لمشقته ) أي لمشقة السفر ولأن مؤنة الرد على المولى ويلحقه ضرر بذلك فلا يملكه إلا بإذنه
زيلعي
قوله ( إلا بشرط ) أو يرضى به بعده ط
قوله ( لأن الشرط أملك ) أي أشد ملكا وأدخل في الاتباع فهو أفعل تفضيل من المبني للفاعل أو المفعول أي أشد مالكية أو مملوكية بالنظر لمن اشترطه أو لمن اشترط عليه ط
قوله ( عليك ) متعلق بمحذوف حال من الضمير في أملك ط
قوله ( أم لك ) فيه الجناس التام اللفظي كقوله إذا ملك لم يكن ذا هبه فدعه فدولته ذاهبه قوله ( وكذا لو عرف بالسفر ) أي وكا متهيئا له كما في التبيين
قوله ( بخلاف العبد الموصى بخدمته ) مثله المصالح على خدمته
ط عن سري الدين
قوله ( مطلقا ) أي سواء شرط السفر به أم لا
منح
قوله ( لأن الأجر والضمان لا يجتمعان ) أي في حالة واحدة فلو أوجبنا الأجر عند السلامة وأوجبنا الضمان عند الهلاك في سفره لاجتمعا في حالة واحدة وهي حالة السفر ط
قوله ( من عبد أو صبي ) أي آجر نفسه بلا إذن مولى أو ولي
قوله ( أجرا ) مفعول يسترد والمراد به أجر المثل في الصورتين كما في التبيين عن النهاية
قوله ( لعودها بعد الفراغ صحيحة ) لأنه محجور عن التصرف الضار لا النافع ولذا جاز قبول الهدية بلا إذن وجواز الإجارة بعد ما سلم من العمل تمحض نفعا لحصول الأجر بلا ضرر فصح قبضه الأجرة لأنه العاقد فلا يملك المستأجر الاسترداد
زيلعي ملخصا
قال ط وهذا التعليل يقتضي لزوم المسمى اه
وإذا هلك المحجور من العمل إن كان صبيا فعلى عاقلة المستأجر ديته وعليه الأجر فيما عمل قبل الهلاك وإن كان عبدا فعليه قيمته ولا أجر عليه فيما عمل له لأنه إذا ضمن قيمته صار مالكا له من وقت الاستعمال فيصير مستوفيا منفعة عبد نفسه
كفاية ملخصا
قال الزيلعي فإن أعتقه المولى في نصف المدة نفذت الإجارة ولا خيار للعبد فأجر ما مضى للمولى وما يستقبل للعبد وإن آجره المولى ثم أعتقه في نصف المدة فللعبد الخيار فإن فسخ الإجارة فأجر ما مضى للمولى
____________________
(6/73)
وإن أجاز فأجر ما يستقبل للعبد والقبض للمولى لأنه هو العاقد اه
قوله ( استحسانا ) والقياس له أن يأخذه لأن عقد المحجور عليه لا يجوز فيبقى على ملك المستأجر لأنه بالاستعمال صار غاصبا له
زيلعي
قوله ( ولا يضمن غاصب عبد الخ ) أي إذا غصب رجل عبدا فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب الأجرة من يد العبد فأكلها لا ضمان عليه
زيلعي
قوله ( لعدم تقومه ) لأنه غير محرز لأن الإحراز إنما يثبت بيد حافظة كيد الملك أو نائبه ويد المالك لم تثبت عليه ويد العبد ليست يد المولى لأن العبد في يد الغاصب حتى كان مضمونا عليه ولا يحرز نفسه عن الغاصب فكيف يكون محرزا ما في يده
كفاية
قوله ( عند أبي حنيفة ) وقالا عليه ضمانه لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه من غير تأويل
قوله ( وجاز للعبد قبضها ) أي الأجرة الحاصلة من إيجاره نفسه اتفاقا لأنه نفع محض مأذون فيه كقبول الهدية
وفائدته تظهر في حق خروج المستأجر عن عهدة الأجرة بالأداء إليه
درر
قال الطوري وهذه مكررة مع قوله زولا يسترد مستأجر الخ لأنه أفاد صحة القبض ومنع الأخذ فتأمل
قوله ( لأنه العاقد ) أي لأن المولى
كذا تفيده عبارة العناية فلبس عله لقوله وجاز للعبد قبضها لو آجر نفسه وإن كان صالحا لها وانظر ما لو آجره الغاصب هل يملك العبد القبض ومفاد التعليل أنه لا يجوز قبضه ط
قوله ( أخذها ) لأنه وجد عين ماله
ابن كمال
قوله ( كمسروق بعد القطع ) فإنه لم يبق متقوما حتى لا يضمن بالإتلاف ويبقى الملك فيه حتى يأخذه المالك
زيلعي
قوله ( صح على الترتيب ) لأنه إن لم ينصرف الشهر المذكور أولا إلى ما يلي العقد لكان الداخل في العقد شهرا منكرا من شهور عمره وهذا فاسد فلا بد من صرفه إلى ما يلي العقد تحريا لجوازه وكذلك الإقدام على الإجارة دليل تنجز الحاجة إلى تملك منفعة العبد فوجب صرف الشهر المذكور أولا إلى ما يليه قضاء للحاجة الناجزة
كفاية
مبحث اختلاف المؤجر والمستأجر قوله ( في إباق العبد أو مرضه ) كأن قال المستأجر في آخر الشهر أبق أو مرض في المدة وأنكر المولى ذلك أو أنكر إسناده إلى أول المدة فقال أصابه قبل أن يأتيني بساعة
زيلعي
قوله ( فيكون القول قول من يشهد له الحال ) لأن وجوده في الحال يدل على وجوده في الماضي فيصلح الظاهر مرجحا وإن لم يصلح حجة لكن إن كان يشهد للمؤجر ففيه إشكال من حيث إنه يستحق الأجرة بالظاهر وهو لا يصلح للاستحقاق وجوابه أنه يستحقه بالسبب السابق وهو العقد وإنما الظاهر يشهد على بقائه إلى ذلك الوقت
زيلعي
ملخصا
قوله ( فالقول قول من في يد الثمر ) هذا إنما يظهر إذا كان الثمر باقيا فأما إذا كان هالكا أو مستهلكا فلم يتكلم عليه والظاهر أنه
____________________
(6/74)
ينظر ليد من هلك عنده أو استهلك ويحرر ط
قوله ( فالقول للمستأجر ) لإنكاره ضمان الزائد
قوله ( ولو في نفسه ) أي نفس الانقطاع وهو من تتمة ما في الخلاصة ويغني عنه ما في المتن
قوله ( والقول قول رب الثوب الخ ) بأن قال أمرتك أن تعمله قباء
وقال الخياط قميصا أو أن تصبغه أحمر وقال الصباغ أصفر أو أن تعمله لي بغير أجر وقال بل بأجر فالقول لرب الثوب لأن الإذن يستفاد من جهته فكان أعلم بكيفيته ولأنه ينكر تقوم عمله ووجوب الأجر عليه
زيلعي ملخصا
قوله ( بيمينه ) فإذا حلف في الصورة الأولى إن شاء ضمنه قيمة الثوب غير معمول ولا أجر له وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله لا يتجاوز به المسمى لأنه امتثل أمره في أصل ما أمر بهوهو القطع والخياطة لكن خالفه في الصفة فيختار أيهما شاء وفي الثانية إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وإن شاء أخذ ثوبه وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به المسمى أيضا
درر
قوله ( معاملا له ) قال في العناية بأن تكررت تلك المعاملة بينهما بأجر
وفي التبيين بأن كان يدفع إليه شيئا للعمل ويقاطعه عليه
قوله ( بشهادة الظاهر ) لأنه لما فتح الدكان لأجله جرى ذلك مجرى التنصيص عليه اعتبارا لظاهر المعتاد
زيلعي
قوله ( فيتحالفان ) ويبدأ بيمين المستأجر لأن كلا يدعي عقدا والآجر ينكره فأحدهما يدعي هبة العمل والآخر بيعه
اختيار
تتمة قال في الخانية استأجر شيئا فلم يتصرف به حتى اختلفا فقال المستأجر الأجر خمسة دراهم وقال المؤجر عشرة يتحالفان وأي نكل لزمه ويبدأ بيمين المستأجر فإذا تحالفا فسخ القاضي العبد وأي برهن يقبل وإن برهنا يقضى ببينة المؤجر لأنه يثبت حق نفسه وكذا لو اختلفا في مدة أو مسافة إلا أنه يبدأ فيهما بيمين المؤجر وأي برهن يقبل ولو برهنا يقضي ببينة المستأجر ولو قال المستأجر آجرتني شهرين بعشرة وقال الآخر بل شهرا واحدا بعشرة فأيهما برهن يقبل ولو برهنا فبينة المستأجر ولو اختلفا في أجر ومدة جميعا أو في أجر ومسافة جميعا يتحالفان فتفسخ الإجارة وأي برهن يقبل ولو برهنا يقضي بهما جميعا فيقضي بزيادة الأجر ببينة المؤجر وبزيادة المدة أو المسافة ببينة المستأجر وأي بدأ بالدعوى يحلف صاحبه أولا ولو اختلفا في هذه الوجوه بعد مضي مدة الإجارة عند المستأجر أو بعدما وصل المقصد فالقول للمستأجر بيمينه ولا يتحالفان إجماعا ولو اختلفا في الأجر بعد مضي بعض المدة أو بعد ما سار بعض الطريق يتحالفان فتفسخ فيما بقي والقول للمستأجر في حصة الماضي اه
قوله ( يضمنه أستاذه ) لأنه عمل بإذنه ولا يضمن هو لأنه أجير واحد لأستاذه يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة كما قدمناه
قوله ( ادعى نازل الخان الخ ) قال في التاترخانية بناء على أن الخان غالبا يكون معدا للكراء فسكناه رضا بالأجر
وبعض المشايخ قالوا الفتوى على لزوم الأجر إلا إذا عرف بخلافه بأن صرح أنه نزل بطريق الغصب أو معروفا بالظلم مشهورا بالنزول في مساكن الناس لا بطريق الإجارة اه
أقول والظاهر أن هذا مبني على قول المتقدمين بأن منافع الغصب غير مضمونة مطلقا أما على ما أفتى به المتأخرون من ضمان المعد للاستغلال ومال الوقف واليتيم فالأجر لازم ادعى الغصب أو لا عرف به أولا
تأمل
____________________
(6/75)
قوله ( وساكن المعد للاستغلال ) عطف عام على خاص
قوله ( والأجر واجب ) أي أجر المثل ط
قوله ( كالخراج ) أي الموظف لإخراج المقاسمة وهو ظاهر ح
قوله ( على المعتمد ) مخالف لما في حواشي الأشباه عن الوالوالجية من أن ما وجب من الأجرة قبل الاصطلام لا يسقط وما وجب بعده يسقط ولا يؤخذ بالخراج لأن سبب وجوبه ملك أرض نامية حولا كاملا حقيقة أو اعتبارا والاعتماد على هذه الرواية
قوله ( وسقط ما بعده ) لكن هذا إذا بقي بعد هلاك الزرع مدة لا يتمكن من إعادة الزراعة فإن تمكن من إعادة مثل الأول أو دونه في الضرر يجب الأجر
قال في البزازية عن المحيط وعليه الفتوى ومثله في الذخيرة و الخانية و الخلاصة و التاترخانية
والظاهر أن التقييد بإعادة مثل الأول أو دونه مفروض فيما إذا استأجرها على أن يزرع نوعا خاصا أما لو قال على أن أزرع فيها ما أشاء فلا يتقيد فإن التعميم صحيح كما مر تأمل
قوله ( وهو ما اعتمده في الولوالجية ) قدمنا آنفا حاصل عبارته عن حواشي الأشباه
قوله ( لكن جزم في الخانية الخ ) ما ذكره في الخانية ذكره في الولوالجية أيضا واعتمد خلافه كما سمعت على أنه في الخانية ذكر التفصيل المار وقال وهو المختار للفتوى فكيف يكون جازما بخلافه وقد علمت التصريح بأن عليه الفتوى عن عدة كتب
قوله ( لزم الأجر ) أي بتمامه والله تعالى أعلم
باب فسخ الإجارة تأخر هذا الباب ظاهر المناسبة لأن الفسخ بعد الوجود
معراج
قوله ( تفسخ ) إنما قال تفسخ لأنه اختار قول عامة المشايخ وهو عدم انفساخ العقد بالعذر وهو الصحيح نص عليه في الذخيرة وإنما لم ينفسخ لا لإمكان الانتفاع بوجه آخر لأنه غير لازم بل لأن المنافع فاتت على وجه يتصور عودها
ذكره في الهداية
ابن كمال
وفي الفتاوى الصغرى و التتمة إذا سقط حائط أو انهدم بيت من الدار للمستأجر الفسخ ولا يملكه بغيبة المالك بالإجماع وإن انهدمت الدار كلها فله الفسخ من غير حضرته لكن لا تنفسخ ما لم يفسخ لأن الانتفاع بالعرصة ممكن
وفي إجارات شمس الأئمة إذا انهدمت كلها فالصحيح أنه لا تنفسخ لكن سقط الأجر فسخ أو لا
إتقاني
وقدمناه قبيل الإجارات الفاسدة
قوله ( بالقضاء أو الرضا ) ظاهره أنه شرط في خيار الشرط والرؤية والعيب والعذر لأنه ربطه بالكل وفيه كلام سيأتي قريبا
قوله ( بخيار شرط الخ ) أي قبل انقضاء الأيام الثلاثة
____________________
(6/76)
فلو استأجر دكانا شهرا على أنه بالخيار ثلاثة أيام يفسخ فيها فلو فسخ في الثالث منها لم يجب أجر اليومين لأن ابتداء المدة من وقت سقوط الخيار وفيه إشعار بأنه لا يشترط حضور صاحبه ولا علمه خلافا للطرفين والأول أصح
وقيل للمفتي الخيار في ذلك كما في المضمرات
قهستاني
وهذا خلاف ما أشهر به كلام الشارح
قوله ( ورؤية ) فلو استأجر قطعات من الأرض صفقة واحدة ثم رأى بعضها فله فسخ الإجارة في الكل وفيه إشعار بأنه لا يشترط في هذا الفسخ القضاء ولا الرضا وينبغي أن يكون فيه خلاف خيار الشرط
قهستاني
وتقدم أول باب ضمان الأجير أن للأجير المشترك خيار الرؤية في كل عمل يختلف باختلاف المحل
والحاصل أنه لا يشترط القضاء أو الرضا في خيار الشرط والرؤية
وأما في خيار العيب ففي نحوانهدام الدار كلها يفسخ بغيبة صاحبه بخلاف انهدام الجدار ونحوه كما مر
وأمافي غيره من الأعذار فسيأتي أن العذر إن كان ظاهرا ينفرد
وإن مشتبها لا ينفرد ثم إن خيار الشرط يثبت للعاقدين أما خيار الرؤية فلا يكون للمؤجر كما في البيع
قال الحموي ولم أره وهكذا بحثه غيره وهو ظاهر استدلالهم هنا بالحديث من شترى شيئا ولم يره فله الخيار وقولهم إنها بيع المنفعة وبه أفتى منلاعلي التركماني
قوله ( حاصل قبل العقد ) أي ولم يره قبله فإن رآه فلا خيار لرضاه به كما في الاختيار ولو استوفى المنفعة فيما له الخيار بحدوثه يلزمه الأجر كاملا كما سيذكره الشارح
وفي الخلاصة خيار العيب في الإجارة يفارق البيع في أنه ينفرد بالرد بالعيب قبل القبض لا بعده وفي الإجارة ينفرد المستأجر بالرد قبل القبض وبعده اه
ولا تنس ما مر
قوله ( يفوت النفع به ) والأصل فيه أن العيب إذا حدث بالعين المستأجرة فإن أثر في المنافع يثبت الخيار للمستأجر كالعبد إذا مرض والدار إذا انهدم بعضهم لأن كل جزء من المنفعة كالمعقود عليه فحدوث عيب قبل القبض يوجب الخيار وإن لم يؤثر في المنافع فلا كالعبد المستأجر للخدمة إذا ذهبت إحدى عينيه أو سقط شعره وكالدار إذا سقط منها حائط لاينتفع به في سكناها لأن العقد ورد على المنفعة دون العين وهذا النقص حصل بالعين دون المنفعة والنقص بغير المعقود عليه لا يثبت الخيار
إتقاني
وفي الذخيرة إذا قلع الآجر شجرة من أشجار الضياع المستأجرة فللمستأجر حق الفسخ إن كانت الشجرة مقصورة
قوله ( وانقطاع ماء الرحى ) فلو لم يفسخ حتى عاد الماء لزمت ويرفع عنه من الأجر بحسابه قيل حساب أيام الانقطاع وقيل بقدر حصة ما انقطع من الماء والأول أصح لأن ظاهر
____________________
(6/77)
الرواية يشهد له فإنه قال في الأصل الماء إذا انقطع الشهر كله ولم يفسخها المستأجر حتى مضى الشهر فلا أجر عليه في ذلك ولو كانت منفعة السكنى معقودا عليها مع منفعة الطحن وجب بقدر ما يخص منفعة السكنى
كذا في التاترخانية ومفاده أنه لا يجب أجر بيت الرحى صالحا لغر الطحن كالسكنى ما لم تكن معقودا عليها
ونقل بعده عن القدوري إن كان البيت ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر بحصته اه
ونحوه ما يأتي عن التبيين
تأمل
والانقطاع غير قيد
لما في التاترخانية أيضا وإذا انتقص الماء فإن فاحشا فله حق الفسخ وإلا فلا
قال القدوري إذا صار يطحن أقل من النصف فهو فاحش وفي واقعات الناطفي لو يطحن على النصف له الفسخ وهذه تخالف رواية القدوري ولو لم يرده حتى طحن كان رضا منه وليس له الرد بعده اه
قوله ( كما مر ) أي صريحا قبيل الإجارة الفاسدة حيث قال ولو خربت الدار سقط كل الأجر ولا تنفسخ به ما لم يفسخها المستأجر هو الأصح اه
ودلالة من قول المصنف تفسخ فإنه يفيد عدم الانفساخ وقدمنا التصريح به عن التاترخانية والإتقاني
قوله ( ودفع بحساب ما روي منها ) نظيره ما قدمه الشارح عن الوهبانية قبيل الإجارة الفاسدة لو انهدم بيت من الدار يسقط من الأجر بحسابه لكن قدمنا هناك عن ابن الشحنة وغيره أنه خلاف ظاهر الرواية فتأمل
قوله ( وفي الولوالجية الخ ) ذكره في الفصل الثالث من كتاب المزارعة
وفيها وإن استأجرها بشربها سقط عنه الأجر لفوات التمكن من الانتفاع
ثم قال ولو لم ينقطع الماء لكن سال عليها حتى لا تتهيأ له الزراعة فلا أجر عليه لأنه عجز عن الانتفاع به وصار كما إذا غصبه غاصب اه
قوله ( بغير شربها ) أقول تقدم في باب ما يجوز من الإجارة وما لا يجوز أن للمستأجر الشرب والطريق وقدمنا هناك الفرق بينها وبين البيع فلعل ما هنا محمول على التصريح بعدم الشرب
تأمل
وتقدم هناك فروع متعلقة بعدم التمكن من الزراعة فراجعها
قوله ( استأجر حماما الخ ) في التاترخانية سئل شمس الأئمة الحلواني عمن استأجر حماما في قرية فنفر الناس ووقع الجلاء ومضت مدة الإجارة هل يجب الأجر قال إن لم يستطع الرفق بالحمام فلا
وأجاب ركن الإسلام السغدي بلا مطلقا ولو بقي بعض الناس وذهب البعض يجب الأجر هـ
والظاهر أن المراد بالرفق به الارتفاق أي الانتفاع بنحو السكنى
وفرض المسألة فيما إذا مضت المدة فلو لم تمض فالظاهر أن له خيار الفسخ لأنه مخل بالمنفعة كمسألة الجوهرة
تأمل
وتقدم قبيل الإجارة الفاسدة أن الحمام لو غرق يجب بقدر ما كان منتفعا
قوله ( ففزعوا ورحلوا ) عبارة لسان الحكام فوقع الجلاء ونفر الناس
قوله ( في الجملة ) أي دون الانتفاع المعتاد
قوله ( كمرض العبد ) في البزازية استأجر عبدا للخدمة فمرض العبد إن كان يعمل دون العمل الأول له خيار الرد فإن لم يرد
____________________
(6/78)
وتمت المدة عليه الأجر وإن كان لا يقدر على العمل أصلا لا يجب الأجر وعلى قياس مسألة الرحى يجب أن يقال إذا عمل أقل من نصف عمله له الرد اه
وفي الولوالجية وكذا لو أبق فهو عذر أو كان سارقا لأنها توجب نقصانا في الخدمة اه
وقيد بمرض العبد إذ لو مرض الحر المستأجر وإن كان يعمل بأجرائه فليس بعذر وإن بنفسه فعذر كما في البزازية
قوله ( ودبر الدابة ) بالفتح جرح ظهر الدابة أو خفها
قاله ابن الأثير ط
قوله ( وبسقوط حائط دار ) أي إن كان يضر بالسكنى وإلا فليس له أن يفسخ كما قدمناه عن البزازية
قوله ( وفي التبيين الخ ) مثله في الهداية
قوله ( والبيت ) أي بيت الرحى
قوله ( لغير الطحن ) كالسكنى مثلا
قوله ( بحصته ) ى بحصة ما ينتفع به من غير الطحن
قوله ( لبقاء بعض المعقود عليه ) يشعر بأن منفعة غير الطحن معقود عليها فلو لم تكن معقودا عليها فلا أجر وقدمنا عن التاترخانية أنه الأصح وأن ظاهر الرواية يشهد لهذا لكن لقوله فإذا استوفاه الخ يفيد أنه لو لم يستوفه بالفعل لا يجب ولو لكان معقودا عليه لوجب وإن لم يستوف فتأمل
ويدل على الأول ما ذكره الزيلعي وغيره في الاستدلال على القول بعدم انفساخ الإجارة بانهدام الدار ما لم يفسخها لأن أصل الموضع مسكن بعد انهدام البناء ويتأتى فيه السكنى بنصب الفسطاط فبقي العقد لكن لا أجر على المستأجر لعدم التمكن من الانتفاع على الوجه الذي قصده بالاستئجار اه وتقدم الكلام قبيل الإجارة الفاسدة فيما لو سكن في الساحة
قوله ( فإن لم يخل العيب به ) أي بالنفع كما قدمناه عن عور العبد وسقوط شعره وسقوط حائط الدار الذي لا يخل
قوله ( أو أزاله المؤجر ) أي أزال العيب كما لو بنى المنهدم ومثله ما لو زال بنفسه كما لو برىء العبد المريض
وفي التاترخانية وغيرها قال محمد رحمه الله في السفية المستأجرة إذا انقضت وصارت ألواحا ثم ركبت وأعيدت سفينة لم يجبر على تسليمها إلى المستأجر اه أي لأنها بالنقض لم تبق سفينة ففات المحل كموت العبد بخلاف انهدام الدار
تأمل
قوله ( أو انتفع بالمخل ) بالخاء المعجمة والبناء للفاعل أي بالشيء المستأجر المشتمل على العيب المخل أو بالبناء للمفعول
قال الزيلعي لأنه قد رضي بالعيب فيلزمه جميع البدل كما في البيع
قوله ( لزوال السبب ) علة لقوله أو أزاله المؤجر لأن العقد يتجدد ساعة فساعة فلم يوجد العيب فيما يأتي بعده فسقط الخيار
زيلعي
قوله ( وتطيينها ) أي تطيين سطحها كما عبر به في الولوالجية لأن عدمه مخل بالسكنى بخلاف تطيين جدرانها
تأمل
مطلب إصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على المالك وإخراج التراب والرماد على المستأجر قوله ( وإصلاح بئر الماء الخ ) هذه المسألة مثل ما قبلها من كل وجه فلا معنى لفصلها بكلام على حدة ح
____________________
(6/79)
وتفريغ البئر إذا امتلأت على المالك بلا جبر أيضا
قال في الولولجية لأن المعقود عليه منفعة السكنى وشغل باطن الأرض لا يمنع الانتفاع بظاهرها من حيث السكنى ولهذا لو سكنه مشغولا لزمه كل الأجر وإنما للمستأجر ولاية الفسخ لأنه تعيب المعقود عليه
قوله ( والبالوعة والمخرج ) عطف على الماء لقول البزازية وإصلاح بئر البالوعة والماء الخ وكذا تفريقغهما ولو امتلأ من المستأجر على المالك كما في المنح وأفتى به في الحامدية وكذا في الخيرية ونقله عن عدة كتب
وقال في الولوالجية وأما البالوعة وأشباهها فليس على المستأجر تفريغها استحسانا
والقياس أن يجب لأن الشغل حصل من جهته
وجه الاستحسان أن المشغول بهذه الأشياء باطن الأرض فلا يمنع التسليم بعد انقضاء العقد ولو شرطه رب الدار على المستأجر حين آجره في الاستسحان لا يجوز ويفسد العقد لأنه لا يقتضيه ولأحدهما فيه منفعة اه
وفي البزازية ولو امتلأ مسيل الحمام فعلى المستأجر تفريغه ظاهرا كان أو باطنا اه
وفيها وتسييل ماء الحمام وتفريغه على المستأجر وإن شرط نقل الرماد والسرقين رب الحمام على المستأجر لا يفسد العقد وإن شرط على رب الحمام اه
فتأمل
ولعله مفرع على القياس أو مبني على العرف ففي البزازية وفي استئجار الطاحونة في كري نهرها يعتبر العرف وفيها خرج المستأجر من البيت وفيه تراب أو رماد على المستأجر إخراجه بخلاف البالوعة وإن اختلفا في التراب الطاهر فالقول للمستأجر أنه استأجرها وهو فيه
قوله ( لأنه لا يجبر على إصلاح ملكه ) قال الحموي يفهم من هذا التعليل أن الدار لو كانت وقفا يجبر الناظر على ذلك اه ط
قوله ( فهو متبرع ) أي ولا يحسب له من الأجرة بقي هل له قلعه فيه تفصيل قال في جامع الفصلوين بنى بلا أمر ثم انفسخت الإجارة أو انقضت مدتها فلو كان البناء من لبن اتخذ من تراب الدار فللمستأجر رفع البناء ويغرم قيمة التراب لمالكه وإن كان من طين لاينقض إذ لو نقض يعود ترابا اه
وحاصله أنه إن عمر بما لو نقض يبقى مالا فله نقضه وإلا فلا ويتفرع عليه أمور كثيرة
سائحاني
قوله ( فله تركهما ) عبارة البزازية فله ترك الأخرى لتفرق الصفقة
قوله ( وفي حاشية الأشباه الخ ) قال أبو السعود في حاشيتها ثم الفسخ إنما يكون بالقضاء على رواية الزيادات حتى لو باع المؤجر دكانه قبل القضاء لا يجوز وعلى رواية الأصل يكون بدونه فيجوز بيعه والأولى أصح لأن الفسخ مختلف فيه فيتوقف على القضاء كالرجوع في الهبة
قال الولوالجي وهذا في الدين خاصة أما في أعذار أخر ينفرد من له العذر بالفسخ بلا قضاء هو الصحيح من الرواية ومن المشايخ من وفق بينهما بأن العذر إن كان ظاهرا لم يحتج إلى القضاء وإلا كالدين الثابت بإقراره يحتاج إليه ليصير العذر بالقضاء ظاهرا
وقال قاضيخان والمحبوبي القول بالتوفيق هو الأصح وقواه الشيخ شرف الدين بأن فيه إعمال الروايتين في مناسبة في التوزيرع فينبغي اعتماده
وفي تصحيح العلامة قاسم ما يصححه قاضيخان مقدم على ما يصححه غيره لأنه فقيه النفس وبه ظهر أن قول الشارح أول الباب تفسخ بالقضاء أو الرضا ليس على ما ينبغي مع إيهامه اشتراط ذلك في خيار الشرط والرؤية أيضا وقد علمت ما فيه مما قدمناه عن القهستاني هناك فتنبه
قوله ( إن العذر ظاهرا ) كمسألة سكون الضرس واختلاع المرأة
قوله ( وبعذر الخ ) فلا تفسخ بدونه
____________________
(6/80)
إلا إذا وقعت على استهلاك عين كالاستكتاب فلصاحب الورق فسخها بلا عذر وأصله في المزارعة لرب البذر الفسخ دون العامل
أشباه
وفي حاشيتها لأبي السعود عن البيري والحاصل أن كل عذر لا يمكن معه استيفاء المعقود عليه إلا بضرر يلحقه في نفسه أو ماله يثبع له حق الفسخ
مطلب في رجم الدار من الجن هل هو عذر في الفسخ قال البيري يؤخذ منه أن الرجم الذي يقع كثيرا في البيوت ويقال إنه من الجان عذر في فسخ الإجارة لما يحصل من الضرر الخ ما ذكره اه
أقول يظهر هذا لو كان الرجم لذات الدار أما لو كان لشخص مخصوص فلا وقد أخبرني بعض الرفقاء أن أهل زوجته سحروا أمه فكلما دخلت داره يحصل الرجم وإذا خرجت ينقطع والله تعالى أعلم
تأمل
مطلب فسق المستأجر ليس عذرا في الفسخ فرع كثير الوقوع قال في لسان الحكام لو أظهر المستأجر في الدار الشر كشرب الخمر وأكل الربا والزنا واللواطة يؤمر بالمعروف وليس للمؤجر ولا لجيرانه أن يخرجوه فذلك لا يصير عذرا في الفسخ ولا خلاف فيه للأئمة الأربعة
وفي الجواهر إن رأى السلطان أن يخرجه فعل اه
وقدمنا عن الإسعاف لو تبين أن المستأجر يخاف منه على رقبة الوقف يفسخها القاضي ويخرجه من يده فليحفظ
قوله ( كما في سكون ضرس الخ ) التقييد بسكون الضرس وموت العرس أو اختلاعها يفهم منه أنه بدونه لا يكون له الفسخ
قال الحموي وفي المبسوط إذا استأجره ليقطع يده للأكلة أو لهدم بناء له ثم بدا له في ذلك كان عذرا إذ في إبقاء العقد إتلاف شيء من بدنه أوماله وهذا صريح في أنه لو لم يسكن الوجع يكون له الفسخ اه
أقول وفي جامع الفصولين كل فعل هو سبب نقص المال أو تلفه فهو عذر لفسخه كما لو استأجره ليخيط له ثوبه أو ليقصر أو ليقطع أو يبني بناء أو يزرع أرضه ثم ندم له فسخه اه
زاد في غاية البيان عن الكرخي أو ليفصد أو ليحجم أو يقلع ضرسا له صم يبدو له أن لا يفعل فله في ذلك كله الفسخ لأن فيه استهلاك مال أو غرما أو ضررا اه
ثم رأيت الشرنبلالي بحث كما قلناه وقال ثم رأيته في البدائع إلا مسألة الخلع لكنه يفيد ذلك اه
أقول وذكر شراح الجامع أنه يقال للشافعي رحمه الله ما تقول فيمن استؤجر لقلع سن أو اتخاذ وليمة ثم زال الوجع وماتت العرس فحينئذ يضطر إلى الرجوع عن قوله الخ فظهر أن القيد ذكر لزيادة الإلزام فلا مفهوم له فتنبه
قوله ( وبعذر لزوم دين ) أطلقه فشمل القليل والكثير كما في شرح البيري عن جوامع الفقه
وإذا فسخت يبدأ من الثمن بدين المستأجر وما فضل للغرماء حتى لو لم يكن في الثمن فضل لا تفسخ كما في الزيادات
وفي البزازية والدرهم دين قادح تفسخ به بخلاف الأقل
وفي الولوالجية أراد نقض الإجارة وبيع الدار لنفقته ونفقة أهله لكونه معسرا له ذلك
وفي شرح الزيادات للسرخسي قيل يفسخها القاضي ثم يبيع والمختار أنها تنفسخ ضمن القضاء بنفاذ البيع أبو السعود على الأشباه
وحكي في الخلاصة قولين في فصخها للنفقة الأول عن أبي الليث والثاني عدم الفسخ عن ظهير الدين
قوله ( بعيان أو بيان الخ ) الظاهر أن أحدهما مغن عن الآخر وأن المراد بالإقرار
____________________
(6/81)
الإقرار السابق على الإجارة وإلا يلزم أن يكون حجة متعدية
منلا مسكين
وفي كلام الشارح إشارة إلى دفع الأول لأن المراد بالعيان مشاهدة الناس وبالبيان إقامة البينة ويافي الثاني قولهم في الاستدلال للإمام جوابا عن قول الصاحبين إن هذا الإقرار يضر المستأجر فلم يجز في حقه وللإمام أن الإقرار يلاقي ذمة المقر ولا حق لأحد فيه فيصح ثم يتعدى اه
تأمل
ثم رأيب في غاية البيان عن شرح الطحاوي صرح بكون الإقرار بالدين بعد عقد الإجارة فتأيد ما قلناه
فرع أقر بداره لرجل بعدما آجرها صح في حق نفسه لا في حق المستأجر فإذا مضت المدة يقضى للمقر له
ولوالجية
قوله ( أي المستأجر ) بالبناء للمفعول تفسيرا للضمير في غيره أو للفاعل تفسيرا للضمير في له ولكل مرجح فتبصر
قوله ( لأنه يحبس به ) باعتبار أنه قد لا يصدق على عدم مال آخر
ابن كمال
قوله ( تستغرق قيمتها ) أي قيمة العين المستأجرة أي بأن لا يكون في قيمتها فضل على دين المستأجر من الأجرة المعجلة وبه صرح في الزيادات فقول الحانوتي هذا قيد حسن في فسخها وهو غريب لم أقف عليه غير مسلم
أفاده أبو السعود
قوله ( وبعذر إفلاس مستأجر دكان ) وكذا إذا كسد سوقها حتى لا يمكنه التجارة
هندية
وفي المنية لا يكون الكساد عذرا اه
ويمكن حمله على نوع كساد
سائحاني
أما لو أراد التحول إلى حانوت آخر هو أوسع أو أرخص ويعمل ذلك العمل لم يكن عذرا وإن ليعمل عملا آخر ففي الصغرى عذر
وفي فتاوى الأصل إن تهيأ له الثاني على ذلك الدكان فلا وإلا فنعم
تاترخانية
فالإفلاس غير قيد وسيأتي
قوله ( لا بإبرته ) لأن رأس ماله حينئذ إبرة ومقراض فيعمل بالأجر فلا يتحقق في حقه العذر إلا بأن تظهر خيانته عند الناس فيمنعونه عن تسليم الثياب
تاترخانية
قوله ( استأجر عبدا الخ ) صفة ثانية لخياط
قوله ( وبعذر بداء مكتري دابة ) البداء بالمد وفتحتين مصدر بدا له أي ظهر له رأي غير الأول منعه عنه
منح
فالظاهر أن من في قوله من سفر بمعنى عن أو للبدلية
تأمل
وفي الخلاصة ولو اشترى المستأجر إبلا فهذا عذر اه
بخلاف ما لو اشترى منزلا فأراد التحول إليه والفرق مكان إكراء الدار لا الدابة لأن الركوب يختلف باختلاف المستعمل بخلاف السكنى
بزازية
قوله ( وسهولة ) الواو بمعنى أو ط
قوله ( بخلاف بداء المكاري ) أي بلا سبب ظاهر يصلح عذرا كما إذا وجد من يستأجر بأكثر وسيذكر الشارح ما لو مات المكاري في الطريق
قوله ( قلت وبالأولى يفتى ) نقله في شرحه عن القهستاني وقال إنه المختار عند المصنف أي لأنه قدمه كما هو عادته
قوله ( ثم قال ) أي في الملتقى
قوله ( فعذر ) كذا أطلقه في البزازية ثم نقل عن المحيط ما قدمنا آنفا من التفصيل وسينقله عن الولوالجية
مطلب ترك العمل أصلا عذر بقي شيء وهو أن قولهم فتركه لعمل آخر مع هذا التفصيل يفيد أنه لو ترك العمل أصلا كان عذرا ويدل عليه ما في الخانية استأجر أرضا ليزرعها ثم بدا له ترك الزراعة أصلا كان عذرا اه
وقد علمت أن الإفلاس في مسألة الدكان غير قيد وهكذا حرره الرملي في حاشيته
واستشهد له بما في جواهر الفتاوى استأجر حماما سنة وصار بحال
____________________
(6/82)
لا يتحصل من الغلة قدر الأجرة وأراد أن يرد الحمام إن لم يعمل الحمامي فله أن يرده أي حيلته أن يترك العمل الخ فراجعه
ويظهر لي أنه يحلف كمسألة السفر الآتية
تأمل
مطلب إرادة السفر أو النقلة من المصر عذر في الفسخ قوله ( ثم أراد السفر ) وكذا الانتقال من المصر عذر في نقض إجارة العقار لأنه لا يمكنه الانتفاع إلا بحبس نفسه وهو ضرر
جامع الفتاوى وغيره ومثله في القنية
ثم قال رامزا طب وهذا يدل على أن القروي إذا استأجر دارا في الشتاء وأراد الخروج في الصيف إلى قريته أو المصري أراد الخروج إلى الرستاق صيفا فله نقض الإجارة ولا يشترط أن يكون بين المصرين مسيرة سفر اه
وفي البزازية استأجر أرضا في قرية وهو سا كن في أخرى إن بينهما مسيرة سفر فعذر وإلا فلا اه
تأمل
قوله ( ولو اختلفا ) بأن قال المستأجر أريد السفر وقال المؤجر إنه يتعلل
قوله ( فيخلف الخ ) هذا أحد أقوال وإليه مال الكرخي والقدوري
وقيل يسأل رفقته وقيل يحكم زيه وثيابه وقيل القول لمنكر السفر
وفي الخلاصة لو خرج إلى السفر بعد الفسخ ثم رجع وقال بدا لي في ذلك وقال خصمه إنه كاذب يحلف بالله إنك صادق في خروجك بعد الفسخ
قوله ( وفي الأشباه الخ ) ذكره في الولوالجية عن خواهر زاده
ثم قال وذكر محمد في الكتاب أنه يؤمر أن يرسل غلاما يتبع الدابة لأن الواجب على الآجر التخلية بين الدابة والمستأجر وقد وجد فيجب الأجر اه
وهو تعليل للأول كما لا يخفى وظاهره في ترجيحه ولذا اقتصر عليه في الأشباه
تأمل
قوله ( وبخلاف ترك خياطة الخ ) تركيب ركيك المعنى مع تتابع الإضافة ولو قال وبخلاف خياط استأجر عبدا للخياطة فتركها ليعمل في الصرف لكان أوضح ط
قوله ( ليخيط ) متعلق بمستأجر
قوله ( لإمكان الجمع ) إذ يمكنه أن يعقد الغلام للخياطة في ناحية ويعمل في الصرف في ناحية
منح
قوله ( وبخلاف بيع ما آجره ) أي بدون إذن المستأجر
قال في البزازية فلو أذن حتى انفسخت الإجارة ثم المشتري رد المبيع بطريق ليس بفسخ لا تعود الإجارة بلا إشكال وإن بطريق هو فسخ تعود وبه يفتى اه
وقيد بالبيع لما في التاترخانية عن المحيط اشترى شيئا وآجره من غيره ثم اطلع على عيب فله رده بالعيب وتفسخ الإجارة
قوله ( نفذ ) لأن عند الإمام الثاني يجوز البيع
بزازية
قلت هذا في غير قضاة زماننا فتدبر
قوله ( للمرتهن فسخه ) قال الشرنبلالي في شرح الوهبانية والمختار أنه موقوف فيفتى بأن بيع المستأجر صحيح لكنه غير نافذ ولا يملكان فسخه في الصحيح وعليه الفتوى وإذا علم المشتري بكونه مرهونا أو مستأجرا عندهما يملك النقض وعند أبي يوسف لا يملك مع علمه وبه أخد المشايخ اه
رحمتي
قوله ( بلا حاجة إلى الفسخ ) بخلاف ما مر ولذا عبر هناك بقوله تفسخ وهنا بقوله تنفسخ
____________________
(6/83)
قوله ( لا بجنونه مطبقا ) قال في الدر المنتقى ولا بردته إلا أن يلحق بدراهم ويقضى به فإن عاد مسلما في المدة عادت الإجارة كما في الباقاني عن الظهيرية
قوله ( إلا لضرورة ) قال في الدر المنتقى وقد تقرر استثناء الضروريات فمن الظن أنه ينتقض بموت المزارع أو المكاري في طريق مكة فإنه لا ينفسخ حتى يبلغ مأمنا لأن الإجارة كما تنتقض بالأعذار تبقى بالأعذار فليحفظ
نعم يشكل بموت المعقود عليه كدابة معينة فإنه ينفسخ اه
قلت وتبطل بعجز المكاتب بعدما استأجر شيئا كما في البدائع وبملك المستأجر العين بميراث أو هبة أو نحو ذلك كما في التاترخانية
قوله ( كموته ) أي موت المؤجر فلو مات المستأجر لزمه الأجر بحساب ما سار
ولوالجية
قوله ( في طريق مكة ولا حاكم ) قال في الولوالجية قالوا هذا إذا كان في موضع يخاف أن ينقطع به وليس ثمة قاض ولا سلطان يرفع الأمر إليه فكان المؤثر في بقاء عقد الإجارة كلا المعنيين اه
وذكر في التاترخانية أن المستأجر إذا أنفق عليها في الطريق أو استأجر من يقوم عليها لا يرجع على ورثه المكاري
قوله ( فيؤجرها ) أي ممن هي في يده للإياب
قوله ( بلا خصم ) أو ينصب القاضي وصيا عنه كما في الولوالجية
قوله ( لأنه يريد الخ ) وإنما يشترط الخصم لقبول البينة إذا أراد المدعي أن يأخذ منه شيئا من يده
ولوالجية
قوله ( إن معدا للاستغلال نعم ) قال الشارح في كتاب الغصب بأن بناه لذلك أو اشتراه لذلك قيل أو أجره ثلاث سنين على الولاء وبموت رب الدار وبيعه يبطل الإعداد ولو بنى لنفسه ثم أراد أن يعيد فإن قال بلسانه ويخبر الناس صار
ذكره المصنف اه
وقدمنا أنه غير مختص بالعقار وسيأتي في الغصب إن شاء الله تعالى
قوله ( وإلا لا ) لكن لو دفع أجرة ما سكن لا يستردها منه وهكذا ذكره في التاترخانية ولم يقيده بالمعد للاستغلال
قوله ( قلت فكذا الوقف الخ ) هذه الملحقات مصرح بها في شرح الوهبانية ح
قوله ( وطالبه بالأجر ) عطف تفسير على تقاضاه أي طلب منه أجر الشهر الثاني ح
قوله ( قيل نعم ) في التاترخانية عن جامع الفتاوى عليه الفتوى لأنه مضى على الإجارة وما غصب خصوصا في مواضع أعدت للعقد
قوله ( وقيل هو كالمسألة الأولى ) أي مسألة ما إذا إذا سكن شهرين ح
وهذا القول رجحه في البزازية حيث قال سكن المستأجر بعد موت المؤجر قيل يجب الأجر بكل حال لأنه ماض على الإجارة والمختار للفتوى جواب الكتاب وهو عدم الأجر قبل طلبه أما إذا سكن بعد طلب الأجر يلزم ولا فرق بين المعد للاستغلال وغيره وإنما الفرق في ابتداء الطلب
وفي المحيط والصحيح لزوم الأجر إن معدا بكل حال اه
والحاصل أن المرجح في سكناه بعد الموت كما في سكناه قبله فإن معدا للاستغلال أو تقاضاه هو أو الوارث يلزم وإلا لا ومثله لو تقاضاه ولى اليتيم ولا يتأتى هنا الوقف لأنه لا يكون ميراثا ولا تفسد إجارته بموت المؤجر
____________________
(6/84)
وظاهره أن الإعداد لا يبطل بالموت فيخالف ما قدمناه عن الشرح فتأمل
قوله ( وينبغي الخ ) مذكور في الخانية ونقله في المنح مصدرا بقوله وقال مولانا الخ والمراد به قاضيخان لا صاحب البحر شيخ المصنف فافهم
ثم إن قوله لا يظهر الانفساخ أي لا يظهر حكمه ومقتضاه أنه يجب الأجر المسمى في العقد السابق كما سيذكره عن المنية في مسألة الزرع
قوله ( ما لم يطالب الوارث الخ ) أي فيظهر حكم الانفساخ لأن مطالبته بالتفريغ دليل عدم رضاه بالمضي على العقد السابق وبإنشاء عقد لاحق ومطالبته بالتزام أجر آخر دليل رضاه بإنشاء عقد لاحق ونقض حكم العقد السابق فيظهر حينئذ حكم الانفساخ وهو عدم وجوب المسمى في العقد السابق
قوله ( ولو معدا للاستغلال ) لا يخفى أن قاعدة لو الوصلية أن يكون نقيض ما بعدها أولى بالحكم نحو أكرمك ولو أهنتني وهنا كذلك فإنه إذا ظهر الانفساخ في المعد بالمطالبة المذكورة مع أن الإعداد دليل بقاء الإجارة فغير المعد أولى فافهم
قوله ( لأنه فصل ) علة لقوله لا يظهر الخ
قوله ( وهل يلزم الخ ) هذا راجع إلى ما قبل قوله وينبغي الذي بحثه في الخانية أما ذلك البحث فقد علمت أنه لو سكن قبل المطالبة يجب المسمى في العقد السابق
وأمابعدها فإن طالبه بالتفريغ وسكن بعده فينبغي وجوب أجر المثل لو معدا للاستغلال دون المسمى في العقد السابق لظهور انفساخه وإن طالبه بأجر آخر وسكن بعده ينبغي لزوم ذلك الأجر الذي طالبه به كما سيظهر في المتفرقات عن الأشباه
قوله ( وفي المنية الخ ) حاصله التفرقة فيما إذا لم يدرك الزرع بين موت أحدهما في أثناء المدة وبين انقضائها ففي الأول يترك إلى الحصاد بالمسمى وفي الثاني بأجر المثل وقد تقدمت المسألة متنا في باب ما يجوز من الإجارة وحررنا هناك أن العقد انفسخ بالموت حقيقة واعتبر باقيا حكما للضرورة فلذا وجب المسمى فقوله هنا بقي العقد أي حكما لا حقيقة فتنبه
قوله ( أي لجوازها بالتعاطي ) لأن ظاهره أنه لم يصدر لفظ من كل منهما ولذا قال في البدائع ويكون بمنزلة عقد مبتدأ اه
أما لو قال اتركها في يدي بالأجر السابق فقال رضيت أو نعم فهو إيجاب وقبول صريحان لا يحتاج التنبيه عليه
وفي التاترخانية عن الملتقط استأجر أجيرا للحفظ كل شهر بكذا ثم مات فقال وصية للأجير اعمل على ما كنت تعمل فإنا لا نحبس عنك الأجر باع الوصي الضيعة فقال المشتري للأجير كذلك فمقدار ما عمل في حياة الأول يجب المسمى في تركته وفيما عمل للوصي والمشتري أجر المثل
قال الفقيه إذا لم يعلما مقدار المشروط من الميت فإن علماه فالمسمى أيضا
وسيأتي قريبا في المتفرقات عن الأشباه السكوت في الإجارة رضا وقبول الخ
قوله ( وفي حاشية الأشباه الخ ) مخالف لما قدمه قبيل باب ما يجوز من الإجارة من أن المتسأجر أحق
____________________
(6/85)
لو العين في يده ولو بعقد فاسد وسيذكره أيضا في المتفرقات وقدمنا بيانه عن جامع الفصولين
وفي الحموي عن العمادية و البزازية بين فاسد هذه العقود وصحيحها فرق في مسألة واحدة وهي ما إذا وقعت الإجارة أو البيع كان للمستأجر أو المشتري على الآجر أو البائع ثم فسخا العقد وكان فاسدا لا يكون للمشتري ولا للمستأجر حق الحبس لاستيفاء الدين ولا يكون أولى بها من سائر الغرماء بخلاف ما إذا كان العقد صحيحا والرهن الفاسد كالصحيح في الحياة والممات فالمرتهن أحق به لكن إذا لحق الدين الرهن الفاسد أما لو سبق الدين ثم تفاسخا بعد قبضه فليس أحق به وليس له الحبس اه ملخصا
فالظاهر أن المراد بما نقله عن حاشية الأشباه من الفرق بين الصحيح والفاسد هذه المسألة فلا يخالف ما مر فتدبر
قوله ( لاتفاقهم على عدم عتق قريب الوكيل ) أي لو اشتراه وتمام عبارة شيخه الرملي وعدم فساد نكاحها لو اشتراها
قوله ( والفساد ) أي فساد النكاح فيما إذا اشترى بالوكالة امرأته من سيدها
قوله ( بموت المستأجر ) أي الوكيل المستأجر ح
قوله ( والنقل به مستفيض ) قال السائحاني ففي البدائع أن الإجارة لا تبطل بموت الوكيل سواء كان من طرف المؤجر أو المستأجر اه
قلت ومثله في القهستاني عن قاضيخان وفي التاترخانية كل من وقع له عقد الإجارة إذا مات تنفسخ الإجارة بموته ومن لم يقع العقد له لا ينفسخ بموته وإن كان عاقدا يريد الوكيل والوصي وكذا المتولي في الوقف اه
قوله ( لبقاء المستحق له ) عبارة الدرر و المنح لبقاء المستحق عليه والمستحق اه والمراد بالأول المستأجر لأنه استحق عليه الأجرة وبالثاني أهل الوقف ونحوهم
تأمل
قوله ( قلت وإطلاق المتون بخلافه ) ذكر هذه العبارة صاحب الأشباه
وفي بعض النسخ قال بدل قلت وضميره لصاحب الأشباه
قال العلامة عبد البر والذي في غالب كتب المذهب يقتضي عدم بطلان الإجارة في الوقف بموت المؤجر سواء الواقف وغيره من القيم والوصي والقاضي وذلك مقتضى تعليلاتهم أن المستحق إذا كان ناظرا لا تبطل بموته وإن كان مستحقا لجميع الريع إذ لا ملك له في الرقبة وإنما حقه في الغلة وذكره الشرنبلالي ط
قوله ( أفتى قارىء الهداية ) حيث قال لا تنفسخ بموت الناظر المؤجر وإن كان هو المستحق بانفراده
قوله ( إلا في مسألتين ) الاستثناء منقطع أما في الأولى فلأنه بطل بالردة كما صرح به في التعليل وصارت ميراثا بالموت فتأمل
وأما في الثانية فلما قال ابن الشحنة إن أصل المسألة في وقف أوجر وهذا مؤجر ملك لا وقف
قوله ( على معين ) الذي في معاياة الوهبانية وشرحها على غير
____________________
(6/86)
معين
قوله ( تنفسخ ) لأن ابتداء العقد كان لنفسه ح
قوله ( لكنه مخالف الخ ) أقول بل هو مخالف لسائر المتون ويكن أن يجاب عن ابن نجيم بأن يكون المراد بالمؤجر والمستأجر في كلامه الناظر وأنه قصد الجواب عن مسالتين الأولى إذا آجر الناظر أرض الوقف والثانية إذا استأجر الناظر أرضا من شخص من مال الوقف يستغلها للوقف ح
قوله ( وفيها أيضا ) هذا أيضا مما يرد على ما نقله صاحب الأشباه فيما إذا كان المؤجر متولي وقف خاص وجميع غلته له فالأولى ذكر ذلك قبل قوله وفي فتاوى ابن نجيم وأشار بقوله فتنبه إلى الرد المذكور ط
قوله ( وبقيت في حصة الحي ) ولا يضره الشيوع لأنه طارىء كما تقدم في محله
قوله ( أو غيره ) كوكيله وليس موجودا في عبارة الأشباه
قوله ( إحياء لمال الوقف ) لأنه بدون التسليم لا تلزم الأجرة لكن لا يخفى أن التسليم ليس شرطا لصحة العقد وقد تقدم وقد تقدم أنه إذا كانت الإجارة صحيحة وتمكن من الانتفاع يجب الأجر أما في الفاسدة فلا يجب إلا بحقيقة الانتفاع وتقدم أيضا أن ظاهر الإسعاف إخراج الوقف فتجب أجرته في الفاسدة بالتمكن فينبغي حمل كلامه هنا على ما إذا لم يتمكن منه فتأمل
قوله ( عن بيوع فتاوى قارىء الهداية ) ونصها سئل عن شخص اشترى من آخر دارا ببلدا وهما ببلدة أخرى وبين البلدتين مسافة يومين ولم يقبضها بل خلى البائع بين المشتري والمبيع التخلية الشرعية ليتسلم فهل يصح ذلك وتكون التخلية كالتسليم أجاب إذا لم تكن الدار بحضرتهما وقال البائع سلمتها لك وقال المشتري تسلمت لا يكون ذلك قبضا ما لم تكن الدار قريبة منهما بحيث يقدر المشتري على الدخول فيها والإغلاق فحينئذ يصير قابضا وفي مسألتنا ما لم تمض مدة يتمكن من الذهاب إليها والدخول فيها لم يكن قابضا اه
مطلب في تخلية البعيد وفي حاشية الحموي قال بعض الفضلاء ما ذكره المصنف من أن تخلية البعيد باطلة مخالف لما في المحيط كما هو في شرح الكنز وفي ابن الهمام قبيل باب خيار الشرط وقد أطنبنا فيه اه
قوله ( والدخول فيها ) أقول فائدة ذكره حصول التمكن من الانتفاع إذ لو لم يتمكن من الدخول فيها لوجود غاصب ونحوه لا يجب الأجر كما مر وليس المراد أن الدخول نفسه شرط فافهم والله تعالى أعلم
____________________
(6/87)
مسائل شتى قوله ( أي بقايا الخ ) تفسير مراد
قال في المنح حصائد جمع حصيد وحصيدة وهما الزرع المحصود والمراد بها ها هنا ما يبقى من أصول القصب المحصود في الأرض اه أي لجريان العادة بإحراقه
قوله ( مستأجرة أو مستعارة ) قال منلا مسكين في شرحه وإنما وضع المسألة فيهما دون أرض ملكه لما لم يضمن هنا فعدم الضمان بالإحراق في أرضه بالأولى اه
ومقتضى هذه العبارة مع عبارة المتن أنه لو كانت في أرض الغير بلا إذنه أنه يضمن ما أحرقته في مكان تعدت إليه وهو خلاف ما في جامع الفصولين وكثير من الكتب فقد قال في جامع الفصولين أوقد نارا في أرض بلا إذن المالك ضمن ما أحرقته في مكان أوقدت فيه لا ما أحرقته في مكان آخر تعدت إليه وفرق بين الماء والنار فإنه لو أسال الماء إلى ملكه فسال إلى أرض غيره وأتلف شيئا ثمة ضمن بخلاف النار إذ طبع النار الخمود والتعدي يكون بفعل الريح ونحوه فلم يضف إلى فعل الموقد فلم يضمن ومن طبع الماء السيلان فالإتلاف يضاف إلى فعله اه فتدبر
رملي
أقول لكن هذا حيث زالت عن ذلك الموضع بمزيل فلو زالت لا بمزيل يضمن كما حققه في الخانية وسيذكره الشارح قريبا
قوله ( ومثله الخ ) قاله شيخه الرملي أيضا
قوله ( وحاصله ) ليس حاصلا لما نحن فيه فكان عليه تأخيره
سائحاني
قوله ( بنفس ) متعلق بأحرقته
قوله ( لا ما نقلته الريح ) أي التي هبت بعد وضعه كما يعلم مما سيأتي ح
قوله ( على ما عليه الفتوى ) أي من التفصيل المذكور فقد قال في الخانية إنه أظهر وعليه الفتوى ومقابله ما قاله الحلواني إذا وضع جمرة في الطريق أو مر بنار في ملكه أنه لا يضمن وأطلق الجواب فيه
قوله ( لأنه تسبب ) وشرط الضمان فيه التعدي ولم يوجد فصار كمن حفر بئرا في ملك نفسه فتلف به إنسان بخلاف ما إذا رمى سهما في ملكه فأصاب إنسانا حيث يضمن لأنه مباشر فلا يشترط فيه التعدي
زيلعي
قوله ( إن لم تضطرب الرياح ) أي بأن كانت ساكنة وقت الوضع ح وقيده في جامع الفصولين عن الذخيرة بما لو أوقد نارا يوقد مثلها ونقل عن غيرها لا يضمن مطلقا
ثم نقل عن فتاوى أبي الليث أحق شوكا أو تبنا في أرضه فذهبت الريح بشرارات إلى أرض جاره وأحرقت زرعه إن كان ببعد من أرض الجار على وجه لا يصل إليه الشرر عادة لم يضمن لأنه حصل بفعل النار وإنه هدر ولو بقرب من أرضه على وجه يصل إليه الشرر غالبا ضمن إذ له الإيقاد في ملك نفسه بشرط السلامة اه
ومثله في غاية البيان وقال هذا كما إذا سقى أرض نفسه فتعدى إلى أرض جاره
قوله ( ضمن أي استحسانا
طوري ) عن الخانية
قوله ( لأنه يعلم الخ ) يظهر منه أنه لو كانت الريح تتحرك خفيفا بحيث لا يتعدى الضرر ثم
____________________
(6/88)
زادت لم يضمن فليحرر
قوله ( على كل حال ) فسره الشارح بعد بقوله سواء تلف الخ
قوله ( ثم آخر ) أي ثم وضع آخر فالمعطوف محذوف وهو وضع
وقال ح هو عطف على فاعل الوضع المحذوف أي كوضع شخص جرة في الطريق ثم وضع آخر أخرى اه
فليتأمل ط
قوله ( فتدحرجتا ) فلو تدحرجت إحداهما على الأخرى وانكسرت المتدحرجة ضمن صاحب الواقفة وكذا دابتان أوقفا ولو عطبت الواقفة لا ضمان لانتساخ الفعل الأول سائحاني عن قاضيخان
قوله ( وكذا يضمن في كل موضع الخ ) هذا لم يذكره صاحب الخانية بل اعتبر حق الوضع وعدمه
وقد يثبت حق المرور ولا يثبت حق الوضع كما في الطريق وإنما الذي اعتبر حق المرور وعدمه صاحب الخلاصة وذكر أن عليه الفتوى
قال في المنح وفصل في الخلاصة فيما لو سقط منه جمرة في موضع ليس له فيه حق المرور بين أن يقع منه فيضمن وبين إن ذهبت بها الريح فلا يضمن
قال وهذا أظهر وعليه الفتوى وغالب الكتب على ما ذكره قاضيخان ط
قوله ( من الكير ) هو بالكسر زق ينفخ فيه الحداد وأما المبني من الطين فكور والجمع أكيار وكيرة كعنبة وكيران
قاموس
فالمناسب الكور لأنه هو الذي يخرج منه ط
لكن ورد في الحديث المدينة كالكير تنفي خبثها فلعله مشترك
تأمل
وعبر الإتقاني بالكور
قوله ( وأحرق شيئا ضمن ) وإن فقأ عين رجل فديته على عالته إتقاني
قوله ( لا تحتمله ) يعني لا تحتمل بقاءه بأن كانت صعودا وأرض جاره هبوطا يعلم أنه لو سقى أرضه نفذ إلى جاره ضمن ولو كان يسقر في أرضه ثم يتعدى إلى أرض جاره فلو تقدم إليه بالأحكام ولم يفعل ضمن ويكون هذا كإشهاد على حائط ولو لم يتقدم لم يضمن كما في جامع الفصولين
شرنبلالية
أقول زاد في نور العين عن الخانية بعد قوله ضمن ما نصه ويؤمر بوضع المسناة حتى يصير مانعا ويمنع عن السقي قبل وضع المسناة وفي الفصل الأول لا يمنع عن السقي يعني بالفصل الأول صورة عدم التقدم اه
وبهذه الزيادة حصل الجواب عن اعتراض ط بأنه يلزم أن لا يتصور انتفاع رب الصاعدة اه
فافهم
وفي شرب الخلاصة المذكورة في عامة الكتب أنه إذا سقى غير معتاد ضمن وإن معتادا لا يضمن
قوله ( صح ) لأن شركة الصنائع يتقبل كل منهما العمل على أن ما يتقبله يكون أصلا فيه بنفسه ووكيلا عن شريكه فيكون الربح بينهما وهنا كذلك فإن ما يلقيه عليه صاحب الحانوت من العمل يعمله الصانع أصالة عن نفسه ووكالة عن صاحب الحانوت فيكون الأجر بينهما كذلك
رحمتي
قوله ( استحسانا ) والقياس أن لا يصح وبه أخذ الطحاوي لأنه
____________________
(6/89)
استئجار بنصف ما يخرج من عمله وهو مجهول كقفيز الطحان
قوله ( لأنه شركة الصنائع ) فيه تعريض بصاحب الهداية حيث جعلها شركة وجوه
ورده الزيلعي بأن شركة الوجوه أن يشتركا على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا وليس في هذا بيع ولا شراء
وأجاب في العزمية بأنه لم يرد بها المصطلح عليها بل ما وقع فيها تقبل العمل بالوجاهة يرشدك إليه قوله هذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل اه
وفيه بعد
قوله ( كاستئجار جمل )
التشبيه في كون صحة كل على خلاف القياس
قوله ( محملا ) بفتح الميم الأول وكسر الثاني أو بالعكس الهودج الكبير الحجاجي
إتقاني عن المغرب
قوله ( وله المحمل المعتاد ) أي في كل بلدة
قال في الجوهرة ولا بد من تعيين الراكبين أو يقول على أن أركب من أشاء
أما إذا قال استأجرت على الركوب فالإجارة فاسدة وعلى المكري تسليم الحزام والقتب والسرج والبرة التي في أنف البعير واللجام للفرس والبردعة للحمار فإن تلف شيء في يد المكتري لم يضمنه كالدابة وعلى المكري إشالة المحمل وحطه وسوق الدابة وقودها وأن ينزل الراكبين للطهارة وصلاة الفرض ولا يجب للأكل وصلاة النفل لأنه يمكنهم فعلها على الظهر وعليه أن يبرك الجمل للمرأة والمريض والشيخ الضعيف
قوله ( ورؤيته أحب ) نفيا للجهالة وخروجا من خلاف الإمام أحمد
قوله ( وفي الولوالجية ) عبارتها وإذا تكارى من الكوفة إلى مكة إبلا مسماة بغير أعيانها فالإجارة جائزة وينبغي أن لا تجوز لأن المعقود عليه حينئذ مجهول كما لو استأجر عبدا لا بعينه لا يجوز
قال خواهر زاده في شرح الكافي ليس صورة المسألة أن يكاري إبلا مسماة بغير أعيانها لكن صورتها أن المكاري يقبل الحمولة كأن قال المستكري احملني إلى مكة على الإبل بكذا فقال المكاري قبلت فيكون المعقود عليه حملا في ذمة المكاري وإنه معلوم والإبل آلة المكاري ليتأدى ما وجب في ذمته وجهالة الآلة لا توجب إفساد الإجارة قال الصدر الشهيد عندي يجوز كما ذكر في الكتاب اه
ومراده بالكتاب الأصل للإمام محمد وهو المذكور أولا فقد نقله في التاترخانية عنه
وفي البزازية ويفتى بالجواز للعرف فإن لم يصر معتادا لا يجوز اه
فقول الشارح ويجعل المعقود عليه الخ هو تفسير خواهر زاده وقد علمت أن المفتى به خلافه إن تعورف
قوله ( وحوه ) قال الإتقاني وكذا غير الزاد من المكيل والموزون إذا انتقص له أن يزيد عوض ذلك
قوله ( إلا إذا أنكره الخ ) أي لم يجب المسمى وهل يجب أجر المثل وسيأتي في الغصب أنه يجب في الوقف ومال اليتيم والمعد للاستغلال
ولك أن تقول إذا أنكر الملك في المعد للاستغلال لا يكون غاصبا ظاهرا
سائحاني أي
____________________
(6/90)
فلا يلزمه أجرة لما سيأتي أنه لو سكن المعد للاستغلال بتأويل ملك لا يلزمه أجر
قوله ( فلو قال الخ ) في التاترخانية اكترى دارا سنة بألف فلما انقضت قال إن فرغتها اليوم وإلا فهي عليك كل شهر بألف والمستأجر مقر له بالدار فإنا نجعل في قدر ما ينقل متاعه بأجر المثل وبعد ذلك بما قال المالك
قوله ( بقي لو سكت الخ ) هذه حادثة بيت المقدس سنة 996 أجاب عنها المصنف بما ذكر كما قاله قبيل باب ضمان الأجير ثم قال وقد صرحوا بالحكم هكذا في كثير من المسائل
مطلب في إجارة المستأجر للمؤجر ولغيره قوله ( للمستأجر أن يؤجر المؤجر الخ ) أي ما استأجره بمثل الأجرة الأولى أو بأنقص فلو بأكثر تصدق بالفضل إلا في مسألتين كما مر أول باب ما يجوز من الإجارة
قوله ( قيل وقبله ) أي فالخلاف في الإجارة كالخلاف في البيع فعندهما يجوز وعند محمد لا يجوز وقيل لا خلاف في الإجارة وهذا في غير المنقول فلو منقولا لم يجز قبل القبض
كذا في التاترخانية
قوله ( من غير مؤجره ) سواء كان مؤجره مالكا أو مستأجرا من المالك كما يفيده التعليل الآتي لأن المستأجر من المالك مالك للمنفعة
ووقع في المنح عن الخلاصة أن المستأجر الثاني إذا آجر من المستأجر الأول يصح وقد راجعت الخلاصة فلم أجد هذه الزيادة وهكذا رأيت في هامش المنح بخط بعض الفضلاء أنه راجع عدة نسخ من الخلاصة فلم يجد ذلك فتنبه
قوله ( وإن تخلل ثالث ) أي بأن استأجر من المستأجر شخص فآجر للمؤجر الأول
قوله ( به يفتى ) وهو الصحيح وبه قال عامة المشايخ
ابن الشحنة
قوله ( للزوم تمليك المالك ) لأن المستأجر في حق المنفعة قائم مقام المؤجر فيلزم تمليك المالك
منح
وفي التاترخانية استأجر الوكيل بالإيجار من المستأجر لا يجوز لأنه صار آجرا ومستأجرا
وقال القاضي بديع الدين كنت أفتي به ثم رجعت وأفتى بالجواز
أقول يظهر من هذا حكم متولي الوقف لو استأجر الوقف ممن آجره له وقد توجه فيه بعض الفضلاء وقال لم أره
تأمل
قوله ( الصحيح لا ) بل في التاترخانية عن شمس الأئمة أن القول بالانفساخ غلط لأن الثاني فاسد والأول صحيح أي والفاسد لا ويرفع الصحيح
قوله ( وقدمنا ) أي في باب ما يجوز من الإجارة
قوله ( عن الخلاصة ) ونصها وتأويل ما ذكر في النوازل أن الآجر قبض المستأجر بعد ما استأجر لأنه لو قبض منه بدون الإجارة سقط الأجر عن المستأجر فهذا أولى
قال في المحيط وإن لم يقبض منه فعلى المستأجر الأول الأجر اه
أقول فيه نظر فإن الكلام في انفساخ الأولى وعدمه وسقوط الأجر لا يستلزم الانفساخ كما لا يخفى ويدل عليه ما في التاترخانية عن العتابية إن قبضها رب الدار سقط الأجر عن المستأجر ما دامت في ديه وللمستأجر أن يطالبه بالتسليم اه
فقد صرح بسقوط الأجر وبأن له المطالبة بتسليم العين المستأجرة ولو انفسخت لم يكن له ذلك
____________________
(6/91)
قوله ( فتأمل ) قد علمت أن هذا التوفيق غير ظاهر فتعين ما قاله ح
الذي يظهر ما في الوهبانية نظرا للعلة ولتصحيح قاضيخان والمضمرات
قوله ( وهل تسقط الأجرة الخ ) أقول الذي في شرح الوهبانية عن أبي بكر البلخي أنه لا يسقط الأجر عن المستأجر
ونقل في البزازية عن أبي الليث موافقة البلخي
وذكر في المنتقى بالنون الصحيح أن الإجارة والإعارة لا يكونان فسخا لكن لا يجب الأجر على المستأجر ما دام في يد الآجر اه ملخصا
وأنت خبير أن ما قدمه من التوفيق محله هنا على ما قررناه سابقا بأن يقال إن قبضه من المستأجر سقط الأجر وإلا فلا فتدبر وقد أفادت عبارة المنتقى أن الإعارة حكمها كالإجارة في الصحيح
فرع في فتاوى ابن نجيم إذا تقايل المؤجر الأول والمستأجر منه فالتقايل صحيح وتنفسخ الأولى والثانية اه
قوله ( ورجع الوكيل بالأجر على الآمر ) سواء منعها من الآمر أو لا
درر
ونقل في البزازية الرجوع عن أبي يوسف
ثم قال الصحيح أنه لا يرجع على الآمر استحسانا لأنه بالحبس صار غاصبا والغصب من غير المالك متصور اه
ومثله في الخلاصة وغيرها عن جد صاحب المحيط
فرع وهب الآجر الأجر من الوكيل أو أبرأه صح وللوكيل أن يرجع على الآمر
خلاصة
في إجارة صك القاضي والمفتي قوله ( يستحق القاضي الأجر الخ ) قيل على المدعي إذ به إحياء حقه فنفعه له وقيل على المدعى عليه إذ هو يأخذ السجل وقيل على من استأجر الكاتب وإن لم يأمره أحد وأمره القاضي فعلى من يأخذ السجل وعلى هذه أجرة الصكاك على من يأخذ الصك في عرفنا وقيل يعتبر العرف
جامع الفصولين
وفي المنح عن الزاهدي هذا إذا لم يكن له في بيت المال شيء اه
تأمل
قوله ( قدر ما يجوز لغيره ) قال في جامع الفصولين للقاضي أن يأخذ ما يجوز لغيره وما قيل في كل ألف خمسة دراهم لا نقول به ولا يليق ذلك بالفقه وأي مشقة للكاتب في كثرة الثمن وإنما أجر مثله بقدر مشقته أو بقدر عمله في صنعته أيضا كحكاك وثقاب يستأجر بأجر كثير في مشقة قليلة اه
قال بعض الفضلاء أفهم ذلك جواز أخذ الأجرة الزائدة وإن كان العمل مشقته قليلة ونظرهم لمنفعة المكتوب له اه
قلت ولا يخرج ذلك عن أجرة مثله فإن من تفرغ لهذا العمل كثقاب اللآلىء مثلا لا يأخذ الأجر على قدر مشقته فإنه لا يقوم بمؤنته ولو ألزمناه ذلك لزم ضياع هذه الصنعة فكان ذلك أجر مثله
قوله ( ليكتب شهادته )
____________________
(6/92)
لعل المراد بها خطه الذي يكتب على الوثيقة وإلا فالكلام في القاضي لا الشاهد ط
قوله ( وقيل مطلقا ) أي ولو لم يكن في البلدة غيره وهو ظاهر ما مر في المتن ووجهه ظاهر للتعليل المذكور
قوله ( لأجل السحر ) أي لأجل إبطاله وإلا فالسحر نفسه معصية بل كفر لا يصح الاستئجار عليه
قوله ( إن بين قدر الكاغد ) ليظهر مقدار ما يسعه من السطور عرضا والتفاوت في الزيادة لبعض الكلمات مغتفر وقوله والخط الظاهر أن المراد به عدد الأسطر
ط
قوله ( وكذا المكتوب ) أي إذا استأجر رجلا ليكتب كتابا إلى حبيبه فإنه يجوز إذا بين قدر
قوله ( وكذا المكتوب ) أي إذا استأجر رجلا ليكتب كتابا إلى حبيبه فإنه يجوز إذا بين قدر الخط والكاغد
منح
قوله ( بخلاف المشتري ) فإنه يكون خصما للكل
منح
قوله ( وهل يشترط الخ ) قال في المنح ما في الصغرى من أن المشتري لا يكون خصما للمستأجر يعني بانفراده بل لا بد من حضور الآخر يخالفه ما في البزازية عن فتاوى القاضي آجر ثم باع وسلم تسمع دعوى المستأجر عن المشتري وإن كان الآجر غائبا لكن نقل بعده ما يوافق ما في الصغرى فليتأمل عند الفتوى اه ملخصا
قوله ( والمعاملة ) أي المساقاة
قوله ( كل ما كان تمليكا للحال ) أي أمكن تنجيزه للحال فلا حاجة لإضافتها
بخلاف الفصل الأول لأن الإجارة وما شاكلها لا يمكن تمليكها للحال وكذاالوصية وأما الإمارة والقضاء فمن باب الولاية والكفالة من باب الالتزام
زيلعي
قوله ( وإبراء الدين ) احتراز عن الإبراء عن الكفالة فيصح مضافا عند بعضهم
ط عن الحموي
قوله ( به يفتى ) أي بأن للمتولي فسخها فكان عليه أن يذكره عقبه كما فعل في السوادة قبيل باب ما يجوز من الإجارة
قوله ( أو فاسدا الخ ) هذا موافق لما ذكره قبيل ما يجوز من الإجارة من أنه مقدم على الغرماء ومخالف لظاهر ما قدمه قبيل قوله فإن عقدها لغيره وقدمنا تأويله
قوله ( استأجر مشغولا وفارغا الخ ) تقدمت أول باب ما يجوز
قوله ( لكن حرر مشحي الأشباه الخ ) حيث قال ينبغي حمل ما ذكر المصنف على ما ذكره قاضيخان وهو لو استأجر ضياعا بعضها فارغ وبعضها مشغول
قال ابن الفضل تجوز في الفارغ المشغول اه
لأنه إذا استأجر بيتا مشغولا لا يجوز ويؤمر بالتفريغ والتسليم وعليه الفتوى كما في الخانية فتعين حمل كلامه على الضياع فقط اه
____________________
(6/93)
وفي حاشية البيري عن جوامع الفقه كانت الدار مشغولة بمتاع الآجر والأرض مزروعة قيل لا تصح الإجارة والصحيح الصحة لكن لا يجب الأجر ما لم تسلم فارغة أو يبيع ذلك منه ولو فرغ الدار وسلمها لزمت الأجرة
قوله ( ما لم يكن فيه ضرر ) كما إذا كان الزرع لم يستحصد
قوله ( فله الفسخ ) تفريع على المنفي وهو يكن
قوله ( لعدم العرف ) ولأنها وقعت على إتلاف العين وقد مر في إجارة الظئر في باب الإجارة الفاسدة
قوله ( المستأجر فاسدا الخ ) تقدمت أول باب الإجارة الفاسدة
قوله ( وتقدم الكل ) أي كل هذه المسائل وقد بينت لك مواضعها
قوله ( بشروط الإجارة ) أما ما يفعلونه في هذه الأزمان حيث يضمنها من له ولايتها لرجل بمال معلوم ليكون له خراج مقاسمتها ونحوه فهو باطل إذ لا يصح إجارة لوقوعه على إتلاف الأعيان قصدا ولا بيعا لأنه معدوم كما بينه في الخيرية
مطلب في إجارة المقطع وانفساخها بموت المقطع وإخراجه له قوله ( فهي صحيحة ) سئل العلامة قاسم هل للجندي أن يؤجر ما أقطعه الإمام من أراضي بيت المال فأجاب نعم له ذلك ولا أثر لجواز إخراج الإمام له في أثناء المدة كما لا أثر لجواز موت المؤجر في أثناء مدة الإجارة وإذا مات أو أخرجه الإمام تنفسخ الإجارة اه ملخصا
أقول وقدمنا البحث في مدة إجارته عند قوله أول كتاب الإجارة ولم تزد في الأوقاف على ثلاث سنين وهل تنفسخ لو فرغ المؤجر لغيره وقرر السلطان المفروغ له فإنه يتضمن إخراج الأول أم لا كالبيع لم أره فليراجع وهي حادثة الفتوى
ثم رأيت شيخ مشايخنا السائحاني في كتابه الفتاوى النعمية ذكر الانفساخ بالفراغ أو الموت أخذا من قولهم من عقد الإجارة لغيره لا تنفسخ بموته كوكيل لأنهم آجروا لغيرهم أو استأجروا لغيرهم قال وهنا آجر لنفسه وربما يضرر من سيصير له لو لم تفسخ اه
تأمل
قوله ( صح استئجار قلم الخ ) في التاترخانية استأجر قلما ليكتب به إن بين لذلك وقتا صحت وإلا فلا
وفي النوازل إذا بين الوقت والكتابة صحت
قوله ( لزم الأجر ) قال الفقيه لأنه خلاف إلى خير وفي الدابة إلى شر ولأنه يحتاج في الدابة إلى ذكر المكان وفي الثوب إلى ذكر الوقت
بزازية
فتأمل
قوله ( إلا لعذر بها ) أي بحيث لا يقدر على الركوب كما في غاية البيان
قوله ( وأعطى أجر مثله ) ولا يجاوز به المسمى
ولوالجية
قوله ( وأخذ منه القيمة ) أي قيمة الكاغد والحبر
قوله ( أعطاه بحسابه من المسمى ) هذا فيما أصاب به ويعطيه لما أخطأ أجر مثله لأنه وافق في البعض وخالف في البعض
____________________
(6/94)
ذكره في الولوالجية
قوله ( استرد الأجرة الخ ) لأنه إنما أعطاه الأجر ليميز الزيوف من الجياد
مطلب أنكر الدافع وقال ليس هذا من دراهمي فالقول للقابض في الذخيرة ولو أنكر الدافع وقال ليس هذا من دراهمي فالقول قول القابض لأنه لو أنكر القابض أصلا كان القول قوله
مطلب ضل له شيء فقال من دلني عليه فله كذا قوله ( إن دلني الخ ) عبارة الأشباه إن دللتني
وفي البزازية و الولوالجية رجل ضل له شيء فقال من دلني على كذا فله كذا فهو على وجهين إن قال ذلك على سبيل العموم بأن قال من دلني فالإجارة باطلة لأن الدلالة والإشارة ليست بعمل يستحق به الأجر
وإن قال على سبيل الخصوص بأن قال لرجل بعينه إن دللتني على كذا فلك كذا إن مشى له فدله فله أجر المثل للمشي لأجله لأن ذلك عمل يستحق بعقد الإجارة إلا أنه غير مقدر بقدر فيجب أجر المثل وإن دله بغير مشي فهو والأول سواء
قال في السير الكبير قال أمير السرية من دلنا على موضع كذا فله كذا يصح ويتعين الأجر بالدلالة فيجب الأجر اه
قوله ( إلا إذا عين الموضع ) قال في الأشباه بعد كلام السير الكبير وظاهره وجوب المسمى والظاهر وجوب أجر المثل إذ لا عقد إجارة هنا
وهذا مخصص لمسألة الدلالة على العموم لكونه بين الموضع اه يعني أنه في الدلالة على العموم تبطل إلا إذا عين الموضع فهي مخصصة أخذا من كلام السير لأن قول الأمير على موضع كذا فيه تعيينه بخلاف من ضل له شيء فقال من دلني على كذا أي على تلك الضالة فلا تصح لعدم تعيين الموضع إلا إذا عرفه باسمه ولم يعرفه بعينه فقال من دلني على دابتي في موضع كذا فهو كمسألة الأمير وهذا معنى قول الشارح إلا إذا عين الموضع وقول الأشباه والظاهر وجوب أجر المثل الخ وحاصله البحث في كلام السير فإنه حيث كان عاما لم يوجد قابل يقبل العقد فانتفى العقد
أقول حيث انتفى العقد أصلا كان الظاهر أن يقال لا يجب شيء أصلا كما في مسألة الضالة
والجواب عما قاله ما ذكره الشيخ شرف الدين من أنه يتعين هذا الشخص والعقد بحضوره وقبوله خطاب الأمير بما ذكر فيجب المسمى لتحقق العقد بين شخصين معينين لفعل معلوم
وأما إذا لم يكن الفعل معلوما كمسألة الضالة فلا يجب شيء بخلاف ما إذا كان الشخص معينا لوقوع العقد حينئذ على المشي لكنه غير مقدر فوجب أجر المثل فقد ظهر الفرق بين المسائل الثلاث وقد خفي على بعض محشي الأشباه فوقع في الاشتباه
نعم يمكن أن يقال لما لم يتعين الشخص بحضورهم وقبولهم خطاب صاحب الضالة كمسألة الأمير فينعقد العقد على المشي وإن لم يتعين الموضع كما لو خاطب معينا فليتأمل
قوله ( عشرة في عشرة ) بالنصب تمييز أي مقدرا عشرة طولا في عشرة عرضا
قوله ( وبين العمق ) أي والموضع
قال في التاترخانية لا بد أن يبين الموضع وطول البئر وعمقه ودوره اه
وتمام تفاريعه فيها من الفصل 25
قوله ( كان له ربع الأجر ) لأن العشرة في العشرة مائة والخمسة في الخمسة خمسة وعشرون
____________________
(6/95)
فكان ربع العمل
أشباه
قوله ( هذا قولهما وهو المختار ) لأن عند الصاحبين تصح إجارة المشاع لكنه خلاف المعتمد كما مر في الإجارة الفاسدة
وفي البدائع استأجر طريقا من دار ليمر فيه وقتا معلوما لم يجز في قياس قوله لأن البقعة غير متميزة فكان إجارة المشاع وعندهما يجوز
قوله ( من دلنا الخ ) هذه مسألة السير الكبير وقد علمت أنه يجب فيها المسمى لتعين الموضع والقابل للعقد بالحضور وإن كان لفظ من عاما وقوله لأن الأجر يتعين أي يلزم ويجب
قوله ( إجارة هبة الخ ) قال في الولوالجية ولو قال داري لك هبة إجارة كل شهر بدرهم أو إجارة هبة فهي إجارة أما الأول فلأنه ذكر في آخر كلامه ما يغير أوله وأوله يحتمل التغيير بذكر العوض وأما الثاني فلأن المذكور أولا معاوضة فلا تحتمل التغيير إلى التبرع ولذا لو قال آجرتك بغير شيء لا تكون إعارة وتنعقد الإجارة بلفظ العارية اه
ملخصا
قوله ( غير لازمة الخ ) قال الإتقاني ولم يذكر في المبسوط أنها لازمة أو لا
وحكي عن أبي بكر بن حامد قال دخلت على الخصاف واستفدنامنه فوائد إحداها هذه وهو أنها لا تلزم فلكل الرجوع قبل القبض وبعده ولكن إذا سكن يجب الأجر لأنه أمكن العمل باللفظين فيعمل بهما بقدر الإمكان كالهبة بشرط العوض اه ملخصا
وظاهره أنه يجب الأجر المسمى
وفي البيري عن الذخيرة التصريح بوجوب أجر المثل
قوله ( وفي لزوم الإجارة المضافة تصحيحان ) عبر باللزوم لأنه لا كلام في الصحة فلا ينافي ما قدمه الشارح قريبا من صحتها بالإجماع فافهم
قوله ( بأن عليه الفتوى ) لما في الخانية لو كانت مضافة إلى الغد ثم باع من غيره قال في البزازية المنتقى فيه روايتان والفتوى على أنه يجوز البيع وتبطل الإجارة المضافة وهو اختيار الحلواني اه
وقدمنا بقية الكلام أول الكتاب ثم الظاهر أن عدم اللزوم من الجانبين لا من جانب المؤجر فقط فلكل فسخها كما هو مقتضى إطلاقهم
تأمل
قوله ( وبه يفتى ) تقدم نحوه في أول الإجارة الفاسدة وتكلمنا هنا عليه وقال في القنية وفي ظاهر الرواية لا يجوز لأنه لا ينتفع بالبناء وحده
قوله ( وكره إجارة أرضها ) هكذا قال في الهداية وفي خزانة الأكمل لو آجر أرض مكة لا يجوز فإن رقبة الأرض غير مملوكة
قال ومفهومه يدل على جواز إيجار البناء شرح ابن الشحنة
قوله ( وفي الوهبانية ) فيه أن البيت الخامس والشطر الثاني من البيت الرابع من نظم ابن الشحنة وليس أيضا من نظم الشرنبلالي كما قيل
قوله ( وفي الكلب ) أي كلب الصيد أو الحراسة
قوله ( والبازي ) بالتشديد
قوله ( قولان ) يعني روايتان حكاهما قاضيخان الأولى لا يجب الأجر والثانية إن بين وقتا معلوما يجب وإلا فلا
ولا يجوز في السنور لأخذ الفأر مطلقا لأن المستأجر يرسل الكلب والبازي فيذهب بإرساله فيصيد وصيد السنور بفعله وفي استئجار الفرد لكنس البيع خلاف
وتمامه في الشرح
قوله ( كأم القرى ) هي مكة المشرفة أي في إيجار بنائها قولان
قال الناظم وإنما نصصت عليه مخافة أن يتوهم أنه لا يجوز كما لا يجوز بيع الأرض
قوله ( أو أرضها ) مبتدأ والجملة بعده خبر وأو بمعنى الواو الاستئنافية
تأمل
قوله ( لو راح الخ ) أي لو ذهب التاجر
____________________
(6/96)
بالثوب ولم يظفر به الدلال لا يضمن لأنه مأذون له في هذا الدفع عادة
قال قاضيخان وعندي إذا فارقه ضمن كما لو أودعه عند أجنبي أو تركه عند من يريد الشراء والنظم لا إشعار له باختيار قاضيخان
شرح
قوله ( ومن قال الخ ) تقدم عليها الكلام في باب الفسخ
قوله ( فافسخن ) أمر من الفسخ مؤكد بالنون وفي بعض النسخ فامتحن من الامتحان إشارة إلى القول بتحكيم الزي والهيئة والأولى أولى لقوله فحلفه فافهم
قوله ( من ترك التجارة ) أي من أجل تركها وتقدم الكلام عليها
قوله ( ما اكترى ) مفعول يفسخ
قوله ( ولو كان ) أي المستأجر يعني لو سار بعض الطريق فبدا له أن لا يذهب له ذلك على ما مر بيانه
قوله ( ومؤجر ) أي ضعف المؤجر أي وللمؤجر فسخها إذا مرض
قال ابن الشحنة وهو خلاف هذه الرواية وإليه أشار بقوله يذكر لكن قدم الشارح أن به يفتى تأمل
ذي ضعف أي مريض مرض الموت
قوله ( من الكل جائز ) أي نافذ من كل ماله
قال في العمادية تبرع المريض بالمنافع يعتبر من جميع المال لأنها لا تبقى بعد الموت حتى يتعلق بها حق الورثة والغرماء
اه
ملخصا
قوله ( من ذاك ) أي تعجله لمدة مستقبلة
قوله ( أجدر ) أي المستأجر أوله به من الغرماء إلا أنه لو هلك عنده لا يسقط دينه بخلاف الرهن والله تعالى أعلم
كتاب المكاتب المكاتب اسم مفعول من كاتب مكاتبة والمولى مكاتب الكسر وكان الأنسب أن يقول كتاب الكتابة لأن علم الفقه يبحث فيه عن فعل المكلف وهو الكتابة لا المكاتب لكن في القهستاني هو مصدر ميمي بمعنى الكتابة والعدول عنها للتباعد عن نوع تكرار
قوله ( مناسبته للإجارة الخ ) فيه إشارة للجواب عما يقال كان الأولى ذكره عقب العتاق لأن مآلهما الولاء كما فعل الحاكم الشهيد والجواب أن العتق إخراج الرقبة عن الملك بلا عوض والكتابة لبست كذلك بل فيها ملك الرقبة للسيد والمنفعة للعبد وهو أنسب للإجارة لأن نسبية الذاتيات أولى من العرضيات كما حققه في العناية وقدمت الإجارة لشبهها بالبيع في التمليك والشرائط وجريانها في غير الخولى وعبده وقيل لأن المنافع فيها يثبت لها حكم المال ضرورة بخلاف الكتابة والكل مناسبات تقريبية لا تحتمل التدقيقات المنطقية
قوله ( وهو جمع الحروف ) الأولى وهو الجمع مطلقا ومنه الكتابة لأنها جمع الحروف
قوله ( سمي به الخ ) قال في المستصفى الكتب الجمع لغة ويستعمل في الإلزام فالمولى يلزم العبد البدل والعبد يلزم المولى
____________________
(6/97)
العتق عند أداء البدل
قال المطرزي قولهم إنه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة ضعيف والصحيح أن كلا منهما كتب على نفسه أمرا هذا الوفاء وهذا الأداء وسمي كتابة لأنه يخلو عن العوضين في الحال ولا يكون الموجود عند العقد إلاص الكتابة وسائر العقود لا تخلو عن الأعواض غالبا اه
أقول قوله غالبا قيد لهما فتدبر ولعل وجه الضعف ما قاله السائحاني إن حرية اليد لمتكن في العقد وإن حرية الرقبة بعد انتهائه
قوله ( تحرير المملوك ) أي كلا أو بعضا كما سيذكره وأطلقه فشمل القن والمدبر وأم الولد
قوله ( يدا ) أي تصرفا في البيع والشراء ونحوهما
جوهرة
قوله ( أي من جهة اليد ) أشار إلى أنه منصوب على التميز
وفي شرح مسكين أنه بدل بعض
واعترض بأنه لا بد له من رابط وبأن اليد هنا بمعنى التصرف لا الجارحة فكان الظاهر أن يقول بدل اشتمال والرابط محذوف ومثله يقال في رقبة
قوله ( حالا ) أي عقب التلفظ بالعقد حتى يكون العبد أحق بمنافعه
ط عن الحموي
قوله ( ورقبة مآلا ) أخرج العتق المنجز والمعلق ثم هذا تعريف بالحكم ولو أراد التعريف بالحقيقة لقال هي عقد يرد على تحرير اليد
طوري
قوله ( يعني عند أداء البدل ) أفاد أن تأخير الأداء غير شرط
قوله ( حتى لو أداه حالا عتق حالا ) تفريع على التفسير ولا تظن أن العتق معلق على الأداء بل إنما عتق عند الأداء لأن موجب الكتابة العتق عند الأداء وكان القياس أن يثبت العتق عند العقد لأن حكمه يثبت عقبه لكن يتضرر المولى بخروج عبده عن ملكه بعوض في ذمة المفلس
والفرق بين التعليق والكتابة في مسائل منها أنه في التعليق يجوز بيعه ونهيه عن التصرف ويملك أخذ كسبه بلا إذنه كما في التبيين
وفي غاية البيان ولو مات قبل الأداء لا يؤدي عنه مما ترك وكذا لو مات المولى يورث عنه العبد مع أكسابه ولو ولدت ثم أدت لم يعتق ولدها ولو حط عنه البعض فأدى الباقي أو أبرأه عن الكل لم يعتق بخلاف الكتابة وبخلاف العتق على مال كأنت حر على ألف فقبل العبد فإنه يعتق من ساعته والبدل في ذمته اه
ملخصا
قوله ( وركنها الخ ) الحاجة إليه فيمن يثبت حكم العقد فيه مقصودا لا تبعا كالولد ونحوه مما يأتي
بدائع ملخصا
قوله ( أو ما يؤدي معناه ) كما يأتي قريبا متنا
قوله ( وشرطها الخ ) هذا الشرط راجع إلى البدل ومثله كونه مالا وأن لا يكون البدل ملك المولى وهي شروط انعقاد وكونه متقوما وهو شرط صحة
وأما ما يرجع إلى المولى فالعقل والبلوغ والملك والولاية فلا تنفذ من فضولي بل من وكيل وكذا أب ووصي استحسانا للولاية وهذه شروط انعقاد
والرضا وهو شرط صحة احترازا عن الإكراه والهزل لا الحرية والإسلام لكن مكاتبة المرتد موقوفة عنده نافذة عندهما
وأما ما يرجع إلى المكاتب فمنها العقل وهو شرط انعقاد
وأما ما يرجع إلى نفس الركن فمنه خلو العقد عن شرط فاسد في صلبه مخالف لمقتضاه فإن لم يخالف جاز الشرط أو لم يدخل في صلبه بطل وصح العقد
بدائع ملخصا
لكن اشتراط كون البدل مالا خلاف ما سيأتي من صحتها على الخدمة إلا أن يراد المال وما في معناه
تأمل
قوله ( معلوما الخ ) في البزازية الخانية كل ما يصلح مهرا في النكاح يصلح بدلا في الكتابة
قوله ( ممنجما أو مؤجلا ) الفرق ينهما أن المؤجل ما جعل لجميعه أجل واحد والمنجم كما سيأتي ما فرق على آجال متعددة لكل بعض منه أجل ط
قوله ( لصحتها بالحال ) خلافا للشافعي رحمه الله
قوله ( لا الرقبة )
____________________
(6/98)
ولهذا يقال المكاتب طار عن ذل العبودية ولم ينزل في ساحة الحرية فصار كالنعامة إن استطير تباعر وإن استحمل تطاير
زيلعي
قوله ( إلا بالأداء ) فإن أدى يعتق وإن لم يقل له المولى إذا أديته إلي فأنت حر خلافا للشافعي
زيلعي
قوله ( وعوده لملكه الخ ) هذا من الأحكام المتعلقة بالعبد وأما بالنظر إلى المولى فاسترداده إلى ملكه إذا عجز وبه عبر في الدرر ط
قوله ( يعقل ) أي يعقل البيع والشراء لأن الكتابة إذن له بالتجارة وهو صحيح عندنا فلو كان لا يعقل أو مجنونا فأدى عنه رجل فقبل المولى لا يعتق واسترد ما أدى ولو قبل عنه رجل الكتابة ورضي به المولى لم يجز أيضا وهل تتوقف على إجازة العبد بعد البلوغ الصحيح لا تتوقف إذ لا مجيز له وقت التصرف والصغير ليس من أهل الإجازة بخلاف الكبير الغائب لو قبل عنه فضولي توقف على إجازة العبد فلو أدى القابل عن الصغير إلى المولى عتق استحسانا وكذا إذا كان كبيرا غائبا ولا يسترد المؤدي فإن أدى البعض استرده إلا إذا بلغ العبد فأجاز قبل أن يسترد فليس للقابل الاسترداد وإن عجز العبد عن أداء الباقي لأن المكاتبة لا تنفسخ بالرد إلى الرق بل تنتهي فكان العقد قائما فيما أدى بدائع ملخصا
قوله ( بمال ) ليس قيدا احترازيا عن الخدمة لما سيأتي
شرنبلالية
قوله ( حال ) كقوله علي ألف درهم فإنه يمكنه أن يحصله بالاستقراض أو الاستيهاب عقب العقد
إتقاني
قال في الهداية وفي الحال كما امتنع من الأداء يرد في الرق
قال الإتقاني ولكن لا يرد إلا بالتراضي أو بقضاء القاضي وإن قال أخرني وله مال حاضر أو غائب يرجى قدومه آخر يومين أو ثلاثة
قوله ( أو مؤجل ) هو أفضل كما في السراج
شرنبلالية
قوله ( فإن أديته فأنت حر ) لا بد منه لأن ما قبله يحتمل الكتابة والعتق على مال ولا تتعين جهة الكتابة إلا بهذا القيد
وأما قوله وإن عجزت لا حاجة إليه وإنما ذكره حثا للعبد على الأداء عند النجوم كذا في النهاية و الكفاية و التبيين وما زعمه الواني وغيره من لزوم الثاني أيضا رده في العزمية بحصول المراد بالأول وما قدمناه عن الزيلعي من أنه يعتق وإن لم يقل إذا أديته فأنت حر فذاك في الكتابة الصريحة كما نبه عليه الإتقاني
قوله ( لإطلاق قوله تعالى { فكاتبوهم } ) فإنه يتناول جميع ما ذكر الحال والمؤجل والصغير والكبير
وقال الشافعي رحمه الله لا تجوز كتابة الصغيرة ولا الحالة
زيلعي
قوله ( والأمر للندب ) أي للوجوب بإجماع الفقهاء
هداية
وخص الفقهاء لأنه عند الظاهرية للوجوب إذا طلبها العبد وعلم المولى فيه خيرا
كفاية
قوله ( على الصحيح ) احتراز عن قول بعض مشايخنا إنه للإباحة كقوله تعالى { فاصطادوا } وهو ضعيف لأن فيه إلغاء الشرط وهو الخيرية لأن الإباحة ثابتة بدونه وفي الندب إعمال له
قوله ( والمراد بالخيرية الخ ) وقيل الوفاء وأداء الأمانة والصلاح وقيل المال
زيلعي
قوله ( جاز ) فإن أدى الكتابة عتق نصفه
____________________
(6/99)
وسعى في بقية قيمته كما سيذكره آخر الباب الآتي
قوله ( ثم فرع عليه ) أي على قوله خرج من يده لا على قوله دون ملكه كما لا يخفى وفيه إشارة إلى أنه كان ينبغي أن يأتي بالفاء بدل الواو كما فعل في المجمع وبهذا اعترض الطوري على الكنز حيث أتى بالواو فافهم
قوله ( وغرم الخ ) قال صاحب التسهيل ولو شرط وطأها في العقد لا يضمن العقر اه
وفي غاية البيان في أوائل باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله ما يخالفه فراجعه
سعدية
أقول الذي رأيته في غاية البيان فساد الكتابة بهذا الشرط فتأمل لكن في الطوري عن المحيط فإن وطئت ثم أدت غرم عقرها لأن العقد الفاسد ملحق باصحيح
قوله ( لحرمته عليه ) أقول الحرمة لا تستلزم العقر كما لا يخفى فالمناسب ما في الهداية من قوله لأنها صارت أخص بأجزائها
ثم العقر كما في الشرنبلالية عن الجوهرة في الحرائر مهر المثل وفي الإماء عشر القيمة لو بكرا ونصف العشر لو ثيبا
ولو وطىء مرارا لا يلزمه إلا عقر واحد وما تأخذه من العقر تستعين به على الكتابة لأنه بدل منفعة مملوكة كما في البدائع
قال الشرنبلالية وقد قال في البدائع قبل هذا ثم مال العبد ما يحصل بعد العقد بتجارة أو بقبول الهبة والصدقة لأن ذلك ينسب إلى العبد ولا يدخل فيه الأرش والعقر وإن حصلا بعد العقد ويكون للمولى لأنه لا ينسب إلى العبد اه
فليتأمل
وكذا قال الحدادي
وأما أرش الجراحة والعقر فذلك لا يدخل وهو المولى اه
فلينظر فيه مع إلزام المولى العقر بوطئها والأرش بالجناية عليها اه
ووفق بينهما أبو السعود في حاشية مسكين بحمل هذا على ما إذا كاتبه عن نفسه فقط وما تقدم على ما إذا كاتبه عن نفسه وعن المال الذي في يداه اه
قلت يؤيده ما الشرنبلالية عن السراج الكتابة إما عن النفس خاصة أو عنها وعن المال الذي في يد العبد وكلاهما جائز ولو كان ما في يده أكثر من بدلها فليس للمولى إلا بدل الكتابة اه
لكن يعكر عليه ما في الهندية عن المضمرات حيث ذكر مسألة الكتابة عن النفس والمال
ثم قال وما له هو حصل له من تجارته أو وهب له أو تصدق عليه
وأما أرش الجناية والعقر فللمولى اه
وهكذا ذكر في البدائع وعليه فلم يظهر بين الكتابتين فرق فليتأمل
قوله ( أو أتلف المولى مالها ) أي فإنه يغرم مثله أو قيمته أو أرشه لو عبدا مثلا
قوله ( للشبهة ) أي شبهة ملك الرقبة
قوله ( مجانا ) أي لو كان المولى صحيحا فلو مريضا اعتبر من الثلث
قهستاني
قوله ( وفسد إن كاتبه ) لا معنى لتقدير فسد كما لا يخفى ح أي للاستغناء عنه بقول المصنف بعد فهو فاسد وسيأتي في باب موت المكاتب أن في الفاسدة للمولى الفسخ بلا رضاه بخلاف الجائزة وأن المكاتب يستقل بالفسخ مطلقا
قوله ( فلو كانا ذميين جاز ) أفاد أنه لو كان أحدهما مسلما لا يجوز للعلة المذكورة
قوله ( أو على قيمته ) كان ينبغي ذكره قبل الخمر والخنزير لئلا يوهم عود الضمير على الخنزير وإن صح عوده على الخمر
قوله ( لجهالة القدر ) أي باختلاف التقويم لكن يعتق بأداء القيمة وتثبت بتصادقهما وإلا فإن اتفق اثنان على شيء فهو القيمة وإلا فيعتق بأداء الأقصى
قهستاني
قوله ( معينة ) أي نتعين بالتعيين كالثوب والعبد ونحوهما من المكيل والموزون غير النقدين حتى لو كاتب على دراهم أو دنانير بعينها وهي لغيره يجوز
منح
قوله ( لغيره ) فلو كاتبه على عين في يد
____________________
(6/100)
العبد من جملة كسبه فيه روايتان
وفي الإتقاني عن شرح الكافي والصحيح أنه يجوز وإذا أدى يعتق
قوله ( وصيفا ) هو الغلام وجمعه وصفاء والجارية وصيفة وجمعها وصائف
مغرب
قوله ( غير معين ) هذا عندهما خلافا لأبي يوسف فلو معينا جازت بالاتفاق كما في غاية البيان
قوله ( لما ذكرنا ) أي من العلل الأربع ح
قوله ( فإن أدى الخمر عتق ) لم يبين حكم العتق في باقي الصور الفاسدة وقدمنا أنه يعتق بأداء قيمته إذا كاتبه عليها لأنها معلومة من وجه وتصير معلومة من كل وجه عند الأداء
وإذا كاتبه على عين لغيره ففي العناية لم ينعقد العقد في ظاهر الرواية إلا إذا قال إن أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم الشرط اه
فهذا يفيد أنه باطل لا فاسد وأما مسألة الوصيف فظاهر كلام الزيلعي أنه باطل
شرنبلالية ملخصا
فالمراد بالفاسد هنا ما يعم الباطل كما في العزمية
قوله ( بالأداء ) أي أداء عين الخمر والخنزير سواء قال إن أديت فأنت حر أو لا لأنهما مال في الجملة بخلاف الميتة والدم فلم ينعقد العقد أصلا فاعتبر فيهما معنى الشرط لا غير وذلك بالتعليق صريحا
وتمامه في المنح
قوله ( وسعى في قيمته ) أي قيمة نفسه
قوله ( يعني قبل أن يترافعا ) تقييد لقوله فإن أدى لا لقوله عتق لانفهامه من قوله بالأداء
قال في الكفاية وفي المبسوط فإن أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي وقد قال له أنت حر إذا أديته أو لم يقل فإنه يعتق اه
فافهم
قوله ( واعلم الخ ) قال الزاهدي في شرحه فإن قلت قوله ولم ينقص من المسمى ويزاد عليه لا يتصور في الكتابة بالقيمة ولا بالخمر والخنزير لأنه لا يجب المسمى فلا يتصور النقصان والزيادة عليه
قلت قد تأملت في الجواب عنه زمانا وفتشت الشروح وباحثت الأصحاب فلم يغنني ذلك منه شيئا حتى ظفرت بما ظفر الإمام ركن الأئمة الصباغي في شرحه فقال وهذا إذا سمى مالا وفسدت الكتابة بوجه من الوجوه لا ينقص من المسمى ويزاد عليه
والحاصل أن هذه الصورة مستأنفة غير متصلة بالأول وهذا كمن كاتب عبده على ألف رطل من خمر فإذا أدى ذلك عتق عليه سواء قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر أو لم يقل وتجب عليه الزيادة إن كانت القيمة أكثر وإن كانت قيمته أقل من الألف لا يسترد الفضل عندنا اه
فقد رمز الشارح إلى هذا
قوله ( لم ينقص الخ ) لأن المولى لم يرض أن يعتقه بأقل مما سمى فلا ينقص منه إن نقصت قيمته عنه والعبد يرضى بالزيادة حتى ينال شرف الحرية فيزاد عليه إذا زادت قيمته
زيلعي
قوله ( إلا إذا علقه بالشرط صريحا فيعتق ) ولا شيء عليه لعدم المالية كذا في الاختيار
ثم قال ولو علق عتقه بأداء ثوب أو دابة أو حيوان لا يعتق للجهالة الفاحشة اه
ويخالفه قول الزيلعي يعتق بأداء ثوب لأنه تعليق صريح فصار من باب الأيمان وهي تنعقد مع الجهالة فينصرف إلى ما يطلق عيه اسم الثوب اه
شرنبلالية
قوله ( بين جنسه فقط الخ ) كذا قال في العناية إذا كاتبه على حيوان وبين جنسه كالعبد والفرس ولم يبين النوع أنه تركي أو هندي ولا الوصف أنه جيد أو رديء جازت وينصرف
____________________
(6/101)
إلى الوسط لأن الجهالة يسيرة ومثلها يتحمل في الكتابة لأن مبناها على المساهلة فيعتبر جهالة البدل بجهالة الأجل حتى لو كاتبه إلى الحصاد صحت اه
ولكن في الاختيار الكتابة على الحيوان والثوب كالنكاح إن بين النوع صح وإن أطلق لا يصح اه
ومثله في البدائع
ثم قال وإن على عبد أو جارية صح لأنها جهالة الوصف فقد سمي النوع جنسا والوصف نوعا فلا مخالفة في الحكم
قوله ( ويجبر على قبولها ) كما يجبر على قبول العين لأن كل واحد أصل فالعين أصل تسمية والقيمة أصل أيضا لأن الوسط لا يعلم إلا بها فاستويا
زيلعي
قوله ( فله قيمة الخمر ) لتعذر تسليم عينها بالإسلام
قوله ( وعتق بقبضها ) يحتمل رجوع الضمير إلى القيمة وعليه مشى المصنف وهو ما لا خلاف فيه ويحتمل رجوعه إلى الخمر وهو ما قرره الشارح وعليه مشى في الهداية و الدرر وغيرهما وفيه روايتان كما في العناية
قوله ( كما مر ) في مسألة كتابة المسلم على خمر أو خنزير
قوله ( على خدمته شهرا ) هذا استحسان لأنها تصير معلومة بالعادة وبحال المولى أنه في أي شيء يستخدمه وبحال العبد أنه لأي شيء يصلح كما لو عينها نصا ولم يذكر الوقت فسدت لأن البدل مجهول
بدائع
قوله ( والآجر ) بالمد والتشديد اللبن المحرق
شرنبلالية
قوله ( بما يرفع النزاع ) بأن سمى له طول البئر وعمقها ومكانها ويريه آجر الدار وجصها وما يبنى بها
بدائع
قوله ( لحصول الركن والشرط ) أي الإيجاب والقبول ومعلومية البدل
قوله ( لا تفسد الكتابة بشرط ) أي شرط فاسد وهو المخالف لمقتضى العقد كما إذا كاتبه على أن لا يخرج من المصر أو أن لا يتجر ونحوه مما لا يدخل في صلب الكتابة
إتقاني
قوله ( لأنها الخ ) بيان لوجه الشبه وقوله وهو التصرف أي غير المال هو التصرف أي فك الحجر إذ البدل مقابل به
قوله ( لشبهها بالبيع انتهاء ) كذا في الدرر وفيه كلام يعلم من الشرنبلالية
قوله ( لأنه في البدل ) أي لأن الشرط في صلب العقد واقع في البدل كالكتابة على بدل مجهول أو حرام أو على ألف على أن يطأها ما دامت مكاتبة أو تخدمه ولم يبين وقتا أو وهي حامل من غيره واستثنى ما في بطنها
إتقاني
والله سبحانه وتعالى أعلم
باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله قوله ( للمكاتب البيع والشراء ) الإجارة والإعارة والإيداع والإقرار بالدين واستيفائه وقبول الحوالة بدين عليه لا إن لم يكن عليه وأن يشارك عنانا لا مفاوضة لاستلزامها الكفالة وله الشفعة فيما اشتراه المولى وللمولى الشفعة فيما اشتراه المكاتب وأن يتوكل بالشراء وإن أوجب عليه ضمان الثمن للبائع وأن يأذن لعبده وأن يحط شيئا بعد البيع بعيب ادعى عليه أو يزيد في الثمن وأن يرد بالعيب ولو اشترى من مولاه إلا أنه لا يجوز
____________________
(6/102)
له أن يرابح فيما اشتراه من مولاه إلا أن يبين وكذلك المولى فيما اشتراه منه ولا أن يبيع من مولاه درهما بدرهمين لأنه صار أحق بمكاسبه فصار كالأجنبي في المعاوضة المطلقة
كذا في البدائع ملخصا
ولا يرد ما مر أن له أن يكاتبه عن نفسه وماله الذي في يده ولو أكثر من البدل لورود العقد ثمة وهو قن وإن أوصى بوصية ومات قبل الأداء لا تجوز وإن ترك وفاء وإن مات بعد الأداء فإن قال إذا عتقت فثلث مالي وصية صحت إجماعا وإن أوصى بعين ماله لا تجوز إجماعا لأنه ما أضافها إلى حالة فتعلقت بملكه في وقت لا يملك التبرع إلا إذا أجازها بعد العتق وإن أوصى بثلث ماله فعنده لا تجوز إلا أن يجيزها بعد العتق
وعندهما تجوز
بدائع ملخصا
قوله ( يسيرة ) تقييد لإطلاق المتن تبعا للشرنبلالية عن الخانية مع أنه هو قول الإمام
قال في البدائع وله أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس كان وبالنقد والنسيئة في قول أبي حنيفة وعندهما لا يملك البيع إلا بما يتغابن الناس في مثله وبالدراهم والدناير وبالنقد لا بالنسيئة كالوكيل بالبيع المطلق اه
قوله ( وإن شرط المولى عدمه ) أي عدم السفر لأن البيع والشراء ربما لا يتفق في الحضر ولا يبطل العقد لأن الشرط ليس في صلبه أي لم يدخل في أحد البدلين كما مر
قوله ( وتزويج أمته ) وكذا مكاتبته لأنه من باب الاكتساب بخلاف عبده
بدائع
ولا يزوجها من عبده
وعن أبي يوسف أنه يجوز
قهستاني
قوله ( وكتابة عبده ) إلا ولده ووالديه لأنهم يعتقون بعتقه فلا يجوز أن يسبق عتقهم عتقه ولأنهم دخلوا في كتابته فلا يكاتبون ثانيا
بدائع
قوله ( بعد عتقه ) أي عتق الأول لأنه صار أهلا للولاء
قوله ( فلسيده ) ولا يرجع الولاء إلى الأول بعد عتقه لأنه متى ثبت لا يحتمل الانتقال بحال
بدائع
قوله ( لا التزوج ) فإن عتق قبل إجازته نفذ على المكاتب كما مر في النكاح قيل وكذا التسري وسيجيء
در منتقى
قوله ( ولا الهبة الخ ) قال في البدائع وإذا وهب هبة أو تصدق ثم عتق ردت حيث كانت لأنه عقد لا مجيز له حال وقوعه فلا يتوقف وظاهره المنع منهما ولو بإذن المولى
قال أبو السعود وهو مصرح به ووجهه أن المولى لا ملك له في كسبه
قوله ( إلا بيسير منهما ) قيد في الشرنبلالية التصدق باليسير من المأكول مستندا للبدائع
أقول ونصها ولا يملك التصدق إلا بشيء يسير حتى لا يجوز له أن يعطي فقيرا درهما ولا أن يكسيه ثوبا وكذا لا يجوز أن يهدي إلا شيئا قليلا من المأكول وله أن يدعو إلى الطعام اه
وفي القهستاني عن الكرماني اليسير هو ما دون الدرهم لأنه يتوسع فيه الناس اه
فتأمل
قوله ( ولا التكفل ) أي عن غير سيده فيجوز عنه لأن بدل الكتابة واجب عليه فلم يكن متبرعا والأداء إليه وإلى غيره سواء
بدائع
قوله ( ولو بإذن بنفس ) تفسير للإطلاق أي سواء كانت بإذن المولى أو المكفول أو لا بنفس أو مال فقوله بنفس داخل تحت المبالغة أي ولو بنفس
وفي البدائع فإن أدى فعتق لزمته الكفالة لوقوعها صحيحة في حقه لأنه أهل بخلاف الصبي
قوله ( لأنه تبرع ) فإنها التزام تسليم النفس أو المال بغير عوض والمولى لا يملك كسبه فلا يصح إذنه بالتبرع
قوله ( ولا الإقراض ) لأنه تبرع بابتدائه
بدائع
وينبغي جوازه باليسير كالهبة
قهستاني
بل هو أولى
برجندي
قوله ( ولو بمال ) كأنت حر على ألف فإذا قبل عتق وكذا تعليقه بأدائه كإن أديت إلي ألفا فأنت حر وكذا قوله وبيع نفسه
____________________
(6/103)
أي نفس العبد منه لأن فيها إسقاط الملك وإثبات الدين على المفلس
قوله ( وتزويج عبده ) ولو من أمته كما مر
قوله ( في رقيق صغير ) تركيب إضافي لا توصيفي
قوله ( فيما ذكر ) من التصرفات ثبوتا ونفيا فيملكان كتابة قنه وإنكاح أمته لا إعتاق عبده ولو بمال الخ
وإذا أقر بقبض بدل الكتابة فإن كانت ظاهرة بمحضر من الشهود صدقا وعتق وإن لم تكن معروفة لم يجز الإقرار بالعتق لأنه في الأول إقرار باستيفاء الدين فيصح وفي الثاني بالعتق فلا يصح بدائع
قوله ( ولو مفاوضة ) كذا في الكافي حيث جعله كالمأذون وجعله في النهاية كالمكاتب
قوله ( على الأشبه ) قال الزيلعي وجعله كالمأذون أشبه بالفقه
قوله ( لاختصاص تصرفهم بالتجارة ) فإن الأصل أن من كان تصرفه عاما في التجارة وغيرها يملك تزويج الأمة والكتابة كالأب ونحوه ومن كان تصرفه خاصا بالتجارة لا يملكه
قوله ( تبعا له ) لأن المشري لو كان مكاتبا أصالة لبقيت بعد عز المكاتب الأصلي
قوله ( والمراد قرابة الولاد ) وأقواهم دخولا الولد المولود في الكتابة ثم الولد المشتري ثم الأبوان وعن هذا يتفاوتون في الأحكام كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في باب موت المكاتب
قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا يكاتب عليه لأن وجوب السلة يشمل القرابة المحرمية للنكاح ولهذا يعتق على الحر كل ذي رحم محرم منه وله أن للمكاتب كسبا لا ملكا ولذا تحل له الصدقة وإن أصاب مالا ولا يملك الهبة ولا يفسد نكاح امرأته إذا اشتراها غير أن الكسب يكفي للصلة في الولاد حتى أن القادر على الكسب يخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يكفي لغيرها حتى لا تجب نفقة الأخ إلا على الموسر
وتمامه في الهداية وشروحها وثمرة الخلاف أنه لو ملكه له بيعه عنده خلافا لهما كما في الدرر وأنه إذا مات لا يقوم مقامه فلا يسعى على نجومه عنده كما يظهر من الشرنبلالية
قوله ( أم ولده ) يعني المستولدة بالنكاح
عزمية
قوله ( وكذا لو شراها ثم شراه ) قال ابن الملك والأصح أنه إذا اشتراه أولا ثم اشتراها حرم بيعها لأن الولد يكاتب عليه أولا وبواسطته تكاتبت أمه
وإذا اشتراها أولا لا يحرم بيعها لانتفاء المقتضى وهو تكاتب الولد ثم إذا اشترى الولد حرم بيعها عند شراء الولد لوجود المقتضى اه
فالمدار على اجتماعهما في ملكه أعم من أن يكون قد اشتراهما معا أو متعاقبا فالتقييد بالمعية خلاف الأصح
قوله ( لتبعيتها لولدها ) لقوله أعتقها ولدها
قوله ( لأنه لم يملكها ) أي حقيقة فهي كسبه لا ملكه كما مر وهذا علة للمفرع والمفرع عليه
قوله ( فجاز ) تفريع على قوله ولا ينفسخ نكاحه
قوله ( فكذا المكاتبة الخ ) أي فله أن يطأها بالنكاح لأنها لم تملك رقبته حقيقة
هندية عن البناية
العيني
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان معه ولده منها أو لا رحمتي
قوله ( لأن الحرية لم تثبت من جهتها ) يعني الحرية المنتظرة والمعنى أنها إذا اشترت بعلها مع ابنها منه تبعها ابنها في الكتابة ولا يتبعه أبوه في تلك الكتابة المؤدية إلى الحرية لأن التبعية للولد خاصة بجهتها فهي التي تتبع ولدها كما يتبعها هو في الرقبة
____________________
(6/104)
والحرية والتدبير فشراء الولد يمنع بيع أصله لو كانت الحرية المنتظرة من جهة الأم بأن كان ذلك الأصل أما كما في المسألة السابقة فلو كان أبا لا يمتنع بيعه هذا ما ظهر لي وعبارة الزيلعي لأن الجزئية بالجيم والزاي
والمعنى أن البعضية التي تمنع بيع الأصل معتبرة من جهتها كما قدمناه ولم توجد هنا ولم أر من أوضح هذه العبارة بعد المراجعة الكثيرة فتأمل
قوله ( وإن ولد له من أمته ولد ) اعترض بأن المكاتب لا يملك وطء أمته
وأجيب بأن النسب لا يتوقف على الحل كما في وطء أمة ابنه أو أمة مشتركة فيثبت لشبهة ملك اليد كما في شروح الهداية
قال في الجوهرة أو نقول صورته أن يتزوج أمة قبل الكتابة فإذا كوتب اشتراها فتلد له ولدا اه
وعلى هذا فلا يحتاج إلى قول الشارح فادعاه لبقاء النكاح بعد الشراء كما مر
قوله ( لأنه كسب كسبه ) وهو الولد
قال الزيلعي فإنه في حكم مملوكه
قوله ( زوج المكاتب ) كذا في غير ما كتاب
واستشكله في الشرنبلالية بما تقدم من أن المكاتب لا يزوج عبده وليس تزويجه عبده يكون موقوفا كتزوجه إذ لا مجيز له حال صدوره فصار كهبته الكثير وتزوجه هو له مجيز وهو للولي الحر
ثم أجاب بأنه لا يمنع ثبوت النسب لأنه يثبت للشبهة كالنكاح الفاسد كما مر اه
وأرجع ابن ملك الضمير للمولى وهو المتبادر من التبيين و الهداية وشروحها وظاهره إنه المولى الحر وعليه فلا إشكال أصلا
ونقل أبو السعود عن الشلبي وغيره أنه ينبغي أن يقرأ المكاتب بكسر التاء وأنه لو ذكر المولى لكان أولى اه
قلت ويحتاج إلى ادعاء مجاز الأول
قوله ( فولدت ) أشار إلى أنهما لو قبلا الكتابة عن أنفسهما وعن ولد لهما صغير فقتل الولد تكون قيمته بينهما ولا تكون الأم أحق به لأن دخوله في الكتابة هنا بالقبول عنه لا بمجرد التبعية والقبول وجد منهما فيتبعهما
زيلعي
قوله ( لأن تبعيتها أرجح ) من إضافة المصدر إلى مفعوله وذلك لأنه انفصل من الأب وليس له قيمة وانفصل من الأم متقوما فكان تبعيتها أرجح ولأنه يتبعها في الرق والحرية فلذا كانت أخص بكسبه
إتقاني
قوله ( خلافا لمحمد ) حيث قال هو حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إن كان التزوج بإذن المولى وإلا فبعد العتق ثم يرجع هو بما ضمن من قيمة الولد على الأمة المستحقة بعد العتق إن كانت هي الغارة وكذا إذا غره عبد مأذون أو غير مأذون له في التجارة أو مكاتب رجع عليه بعد العتق لأنه ليس من باب التجارة فلا ينفذ في حق مولى الغار وإن غره حر رجع عليه في الحال وكذا حكم المهر فإن المستحق يرجع عليه في الحال إذا كان التزويج بإذن مولاه وإلا فبعد الحرية وليس له هو أن يرجع على أحد بالمهر على ما عرف في موضعه وحكم الغرور يثبت بالتزويج دون الإخبار بأنها حرة
زيلعي
قوله ( لأنه ولد المغرور ) دليل قول محمد فهو علة لمحذوف أي فإنه قال هو حر بالقيمة لأنه ولد المغرور دفعا للضرر عنه كالحر
قوله ( وخصا المغرور الخ ) قال الزيلعي ولهما أنه مولود بين رقيقين فيكون رقيقا إذ الولد يتبع الأم في الرق والحرية وتركنا هذا في الحر بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم والعبد ليس في معنى الحر لأن حق المولى وهو المستحق في الحر مجبور بقيمة واجبة في الحال وفي العبد بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق فتعذر الإلحاق لعدم المساواة هكذا ذكروا هنا اه
____________________
(6/105)
وحاصله أن المغرور خاص بالحر ولا يمكن قياس الرقيق عليه لأنه لا مساواة بينهما فإنه لا يطالب بالقيمة حالا كالحر فيلزم ضرر المستحق
قوله ( واستشكله الزيلعي ) حيث قال وهذا مشكل جدا فإن دين العبد إذا لزمه بسبب أذن فيه المولى يظهر في حق المولى ويطالب به للحال والموضوع هنا مفروض فيما إذا كان بإذن المولى وإنما يستقيم هذا إذا كان التزوج بغير إذن المولى لأنه لا يظهر الدين فيه في حق المولى فلا يلزمه المهر ولا قيمة الولد في الحال وتشهد المسألة التي تلي هذه المسألة بهذا المعنى اه
وهو في الحقيقة استشكال لقوله في الاستدلال بتأخر المطالبة إلى ما بعد العتق مع إذن المولى بالنكاح لا لتخصيصهما المغرور بالحر كما يوهمه كلام الشارح
وأجاب بعضهم بأن إذن المولى هنا ليس سببا لحرية الولد أو رقه وإنما سببها حرية الأم أو شرط كون الولد حرا في الزوج الحر فلم يظهر في حقه فلم يطالب به في الحال
ونقل ط عن الرازي نحوه وعن الواني أن الإذن بالشيء إنما يكون إذنا بما يتعلق به إذا كان من لوازمه والوطء ليس كذلك اه
فتأمل
وأجاب الطوري بأن المكاتب والمأذون أعطيناهما حكم الأحرار ولم يتضمن ما أذن فيه المولى النكاح وتوقف صحته على الإذن للحل لا ليضمن ذلك المولى بخلاف مسألة البيع الآتية لأن الإذن فيها تناول الفاسد فافترقا اه
ولا يخفى ضعف الكل فتأمل
هذاد والمصرح به في المعراج و الكفاية أنه على قول محمد لو نكح بإذن المولى لزم قيمة الولد والمهر في الحال وإلا فبعد العتق وقد مر أيضا فاستشكال الزيلعي على ما ذكر في الاستدلال موافق للمنقول عن محمد فتأخر المطالبة المذكور في الاستدلال خاص بما إذا كان بلا إذن كما قيده به في الكفاية وبه يندفع الإشكال نعم يرد عليه أنه ليس فرض المسألة ولذا حذفه بعض الشراح واستغنى بالكلام الأول
قوله ( فوطئها ) أي بغير إذن المولى
هداية
أما بإذن فبالأولى
معراج
قوله ( لشرائها ) الأولى حذفه كما في عبارة الدرر
قوله ( أو شراها صحيحا ) اعترضه في الشرنبلالية بأن الاستحقاق يمنع صحة الشراء اه
فالأولى الاقتصار على عبارة المتن وإن أجيب عنه بأنه وصفه بالصحة باعتبار الظاهر
قوله ( لدخوله في كتابته ) أي لدخول العقر
قال في الهداية لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة وهذا العقر من توابعها داخلة تحت الكتابة وهذا العقر من توابعها أو لدخول المذكور من الشراء مطلقا والعقر وهو أولى ليشمل الصورتين
قوله ( لأن الإذن بالشراء إذن بالوطء ) أخذه من الدرر حيث قال فيها قال صدر الشريعة ولقائل أن يقول إن العقر يثبت بالوطء لا بالشراء والإذن بالشراء ليس إذنا بالوطء والوطء ليس من التجارة في شيء فلا يكون ثابتا في حق المولى
أقول جوابه أنا سلمنا أن العقر ثبت بالوطء لا بالشراء ابتداء لكن الوطء مستند إلى الشراء إذ لولاه لكان الوطء حراما بلا شبهة فلا يثبت به العقر ويجب الحد فيكون الإذن بالشراء إذنا بالوطء والوطء نفسه وإن لم يكن من التجارة لكن الشراء منها فيكون ثابتا في حق المولى اه
قال في الشرنبلالية قوله فيكون الإذن بالشراء إذنا بالوطء غير مسلم فكان ينبغي تركه والاقتصار على ما ذكره قبله وبعده يوضحه ما في العناية الكتابة أوجبت الشراء والشراء أوجب سقوط الحد وسقوط
____________________
(6/106)
الحد أوجب العقر فالكتابة أوجبت العقر ولا كذلك النكاح أي في المسألة الآتية
قوله ( بلا إذنه ) متعلق بنكاح
قال ط أما بالإذن فيظهر في حق المولى ويطالب المكاتب به حالا
شلبي اه
قوله ( أي بعد عتقه ) هذا إذا كانت المرأة ثيبا فلو بكرا فافتضها يؤاخذ به في الحال
إتقاني عن شرح الطحاوي
قوله ( لعدم دخوله ) أي النكاح بلا إذن ح أي لأنه ليس من الاكتساب
قوله ( كما مر ) أي أول الباب من أن المكاتب ليس له التزوج بلا إذن
قوله ( في الفصلين ) بدل من قوله فيهما أي فصل الشراء بقسميه وفصل النكاح والعلة واحدة فإن الإذن رفع الحجر كالكتابة فيملك التجارة والنكاح ليس منها بخلاف الشراء
قوله ( فلها الخيار ) لأنه تلقاها جهتا حرية عاجلة ببدل وآجلة بغير بدل فتتخير بينهما
عيني
قوله ( إن شاءت مضت على كتابتها ) فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها البدل
زيلعي
قوله ( وتأخذ العقر منه ) وتستعين به في أداء بدل الكتابة إذا كان العلوق في حال الكتابة لأن المولى كالأجنبي في منافعها ومكاسبها والعقر بدل بضعها
إتقاني
ويعلم كون العلوق في حال الكتابة بإقراره أو بأن تلد لأكثر من ستة أشهر مذ كاتبها فإن جاءت به لأقل فلا عقر عليه
قوله ( عجزت نفسها ) أي أقرت بالعجز عن أداء البدل
قوله ( ويثبت نسبه بلا تصديقها ) وإن ولدت آخر لم يثبت من غير دعوى حرمة وطئها عليه وولد أم الولد إنما يثبت نسبه بلا دعوى إذا كان وطؤها حلالا وما في الدرر من جواز استيلاد المكاتبة فالمراد به الصحة لا الحل كما نبه علي الشرنبلالي
قوله ( لأنها ملكه رقبة ) بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتبة حيث لا يثبت النسب منه إلا بتصديق المكاتبة لأنه لا ملك له حقيقة في ملك المكاتبة وإنما له حق الملك
منح
قوله ( بموته بالاستيلاد ) الباء الأولى للمصاحبة والثانية للسببية أي تقت بموته بلا شيء وسقط عنها البدل لأنها عتقت بسبب أمومية الولد لبقاء حكم الاستيلاد بعد الكتابة لعدم التنافي بينهما وتسلم لها الأولاد والأكساب لأنها عتقت وهي مكاتبة كما إذا أعتقها المولى حال حياته
زيلعي
قوله ( وسعى المدبر في ثلثي قيمته الخ ) لأنه سلم له بالتدبير السابق على الكتابة الثلث فيكون البدل بمقابلة الثلثين لأنه لما كان الإعتاق عند الإمام متجزئا بقي ما وراء الثلث عبدا وبقيت الكتابة فيه فتوجه لعتقه جهتان كتابة مؤجلة وسعاية معجلة فيخير لجواز أن يكون أكثر البدلين أيسر باعتبار الأجل وأقلهما أعسر أداء لكونه حالا فكان فيه فائدة وإن كان جنس المال متحدا
وعند أبي يوسف يسعى في الأقل منهما
وعند محمد في الأقل من ثلثي قيمته وثلثي البدل
وتمامه في التبيين
قوله ( لم يترك غيره ) فلو موسرا بحيث يخرج من الثلث عتق بالتدبير
در منتقى
قوله ( ولو دبر مكاتبه ) هذه عكس ما قبلها لأن التدبير هنا بعد الكتابة
قوله ( صح ) أي التدبير لأنه يملك تنجيز العتق فيه فيملك التعليق فيه بشرط الموت
زيلعي
قوله ( وإلا ) أي وإلا يعجز فإن أدى بدلها قبل موت السيد عتق وإلا سعى الخ
قوله ( في ثلثي قيمته الخ ) هذا عنده
وقالا يسعى في الأقل منهما فالخلاف في الخيار مبني على تجزي
____________________
(6/107)
الإعتاق وعدمه أما المقدار فمتفق عليه لأن بدل الكتابة مقابل بكل الرقبة إذ لم يستحق شيئا من الحرية قبل ذلك فإذا عتق بعض الرقبة مجانا بعد ذلك سقط حصته من البدل بخلاف ما إذا تقدم التدبير لأنه سلم له بالتدبير الثلث فيكون البدل مقابلا بما لم يسلم له وهو الثلثان
زيلعي
وقولهما أظهر كما في المواهب
أبو السعود عن الحموي
قوله ( فإنه يعتق مجانا ) وسقط عنه بدل الكتابة لأنه التزمه لتحصيل العتق وقد حصل بدونه وذا المولى كان يستحقه مقابلا بالتحرير وقد فات ذلك بازتاق مجانا
زيلعي
هذا وقال في غاية البيان وقول صاحب الهداية مع سلامة الأكساب له يفهم منه أن الأكساب تسلم للمكاتب بعد الإعتاق وفيه نظر لأن الرواية لم توجد في كتب محمد ومن بعده من المتقدمين كالطحاوي والكرخي وأبي الليث وغيرهم فينبغي أن يكون الأكساب للمولى بعدما أعتقه كما بعد عجز المكاتب ثم أطال في الاستدلال ولم أر من تعرض لهذا من الشراح كالمعراج و العناية و الكفاية والله تعالى أعلم
قوله ( صح استحسانا ) والقياس أن لا يصح لأنه اعتياض عن الأجل بالمال
ووجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه لأنه لا يقدر على الأداء إلا به وبدل الكتابة ليس مالا من وجه حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا
ابن كمال
قوله ( على ألفين ) قال في الحقائق التقدير ليس بلازم بل المراد أن بدل الكتابة أكثر من قيمته
ابن كمال
ولو استويا بأن كان البدل ألفا وجب تعجيل ثلثي الألف اتفاقا كما في حاشية أبي السعود عن المفتاح
قوله ( التأجيل ) قيد به لأن المريض لم يتصرف في حق الورثة إلا في حق التأجيل فكان لهم أن يردوه إذ تأجيل المال أخر حق الورثة وفيه ضرر عليهم فلا يصح بدون إجازتهم
كذا في المبسوط
معراج
قوله ( ولم يترك غيره ) أما إذا ترك مالا غيره يخرج هذا البدل من ثلثه صح التأجيل فيه لأن الوصية تصح بعينه فلأن تصح بتأجيله أولى كذا ظهر لي وحرره ط
قوله ( ثلثي القيمة ) وهي الألف
قوله ( والباقي إلى أجله ) أي الباقي من الألفين على القولين ح
قوله ( لقيام البدل الخ ) تعليل لقوله أدى ثلثي البدل ح
قوله ( على ألف ) أي على نصف قيمته
قوله ( اتفاقا ) والفرق لمحمد بين هذه وبين الأولى أن الزيادة على القيمة كانت حق المريض في الأولى حتى كان يملك إسقاطها بالكلية بأن يبيعه بقيمته فتأخيرها أولى لأنه أهون من الإسقاط وهنا وقعت الكتابة على أقل من قيمته فلا يملك إسقاط ما زاد على ثلث قيمته ولا تأجيله لأن حق الورثة تعلق بجميعه بخلاف الأولى
زيلعي
قوله ( الغائب ) قيد به لأنه فرض المسألة في كلام المصنف كما يشهد به السباق واللحاق وإلا فالحاضر مثله
قوله ( وقبل المولى ) صوابه الحر أو الرجل كما عبر به الزيلعي ومنلا مسكين
قال محشيه أبو السعود نقلا عن الحموي وهذا صريح في أن الأمر لا يكون إيجابا في باب الكتابة كالبيع فليحرر
قوله ( ثم أدى الحر ألفا ) يفهم منه بعد قوله وقبل الرجل أنه لو لم يقبل وأدى ألفا لا يعتق خلافا لما يظهر من الدرر حيث أطلق في أنه يعتق بالأداء ولم يقيده بقبول الرجل ولهذا قيده في العزمية بقوله عتقه بالأداء مقيد بما إذا قبل الرجل ثم أدى ألفا كما ذكره الزيلعي اه
____________________
(6/108)
أبو السعود
قوله ( عتق العبد ) ويقع العتق عن المأمور وكذا لو قال كاتب عبدك عني بألف بخلاف أعتق عبدك عني بألف فإنه يقع عن الآمر والفرق بينهما مبسوط في المعراج
قوله ( يعتق استحسانا ) أي لا قياسا بخلاف الأولى فهي قياس واستحسان
ووجه القياس هنا أن العقد موقوف والموقوف لا حكم له ولم يوجد التعليق
قوله ( لنفوذ تصرف الفضولي الخ ) قال في الكفاية وهذا لأن المولى ينفرد بإيجاب العتق والحاجة إلى قبول المكاتب لأجل البدل فإذا تبرع الفضولي بأدائه عنه تنفذ الكتابة في حق هذا الحكم وتتوقف في حق لزوم الألف على العبد
قوله ( ولا يرجع الحر على العبد ) وقيل يرجع على المولى ويسترد ما أداه إن أداه بضمان لأن ضمانه كان باطلا لأنه ضمي غير الواجب
زيلعي
قوله ( لأنه متبرع ) يعني وقد حصل مقصوده وهو عتق العبد ولا بد من هذه الزيادة لأنه إذا أدى بعض البدل يرجع بما أداه على المولى لعدم حصول مقصوده وهو العتق سواء أدى بضمان أو بغير ضمان
شرنبلالية
أقول كون هذه الزيادة لا بد منها محل نظر لأن الكلام في الرجوع على العبد
تأمل
قوله ( صار مكاتبا ) لأن الكتابة كانت موقوفة على إجازته وقبوله فصار إجازته انتهاء كقبوله ابتداء ولو قال العبد لا أقبله فأدى عنه الرجل الذي كاتب عنه لا تجوز لأن العقد ارتد برده ولو ضمن الرجل لم يلزمه شيء لأن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز
زيلعي
قوله ( إنما يحتاج لقبوله الخ ) أي توقف الكتابة في حق لزوم البدل عليه متوقف على قبوله كما قدمناه
قوله ( على نفسي ) كذا عبارة التبيين والأولى عن بدل على كما في الهداية وغيرها
قوله ( صح العقد استحسانا ) وفي القياس يصح عن نفسه لولايته عليها ويتوقف في حق الغائب لعدم الولاية عليه
هداية
قوله ( في الحاضر أصالة الخ ) قال الزيلعي وجه الاستحسان أن المولى خاطب الحاضر قصدا وجعل الغائب تبعا له والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل في كتابتها ولدها المولود في الكتابة والمشتري فيها والمضموم إليها في العقد تبعا لها حتى يعتقوا بأدائها وليس عليهم شيء من البدل ولأن هذا تعليق العتق بأداء الحاضر والمولى ينفرد به في حق الغائب فيجوز من غير توقف ولا قبول من الغائب اه
قلت وفي التعليل الثاني نظر لأنه يحصل بالعتق بأداء الغائب وكذا بإبراء الحاضر كما يأتي
تأمل
قوله ( بلا رجوع ) أي من كل على صاحبه لأن الحاضر قضى دينا عليه والغائب متبرع به غير مضطر إليه
هداية
قوله ( من أحدهما ) أما الحاضر فلأن البدل عليه وأما الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية وإن لم يكن البدل عليه وصار كمعير الرهن إذا أدى الدين
هداية
قوله ( لا يعتبر ) أي في كونه مطالبا
قال في الدرر فلا يؤخذ بشيء لنفاذ العقد على الحاضر اه أي بلا توقف ولا قبول من الغائب كما مر
قلت وبه ظهر الفرق بين هذه وبين المسألة السابقة حيث قدم أنه إذا بلغ العبد فقبل صار مكاتبا يعني نفذت الكتابة في حق لزوم البدل عليه كما ذكره أبو السعود
قوله ( ولو حرره ) أي أعتق الغائب
قوله ( سقط عن الحاضر حصته ) أي من البدل لأن الغائب
____________________
(6/109)
دخل في العقد مقصودا فكان البدل منقسما وإن لم يكن مطالبا به بخلاف الولد المولود في الكتابة حيث لا يسقط عن الأم شيء من البدل بعتقه لأنه لم يدخل مقصودا ولم يكن يوم العقد موجودا وإنما دخل بعد ذلك تبعا لها
زيلعي
قوله ( أدى الغائب حصته حالا وإلا رد قنا ) لأنه دخل مقصودا بخلاف المولود في الكتابة حيث يبقى على نجوم والده إذا مات
كذا في الدرر
فإن قلت هذا ينافي ما تقدم من أنه داخل في العقد تبعا
قلت هو أصيل باعتبار إضافة العقد إليه تبع باعتبار عدم مشافهته به بخلاف المولود في الكتابة فإنه تبع من كل وجه لعدم وجوده وقت العقد
كذا يؤخذ من العناية ح
قلت ويؤخذ مما قدمناه عن الزيلعي أيضا
قوله ( ولو أبرأ الحاضر أو وهبه له عتقا ) أي وهبه البدل وقيد بالحاضر لأنه لو أبرأ الغائب أو وهبه لا يصح لعدم وجوبه عليه كما في التبيين
قوله ( وإن كاتب الأة الخ ) والحكم في العبد كذلك وكذا في الكبيرين
وفائدة التقييد بالأمة والصغيرين مبسوطة في المعراج
قوله ( صح استحسانا ) وذهب بعض المشايخ إلى أنه هنا قياس واستحسان لأن الولد تابع لها بخلاف الأجنبي فإنه استحسان لا قياس
قال في العناية وأرى أنه الحق
شرنبلالية
قوله ( لما مر ) أي من التبعية فهي أصل وأولادها تبع بل هي أولى من الأجنبي كما في الهداية وليس بطريق الولاية إذ لا ولاية للحرة على ولدها فكيف الأمة
إتقاني
قوله ( ممن ذكر ) أي من الأم أو الابنين إذا كبرا
إتقاني
قوله ( إلى آخر ما مر ) قال الزيلعي وقبول الأولاد الكتابة وردهم لا يعتبر ولو أعتق المولى الأم بقي عليهم من بدل الكتابة بحصتهم يؤدونها في الحال بخلاف الولد المولود في الكتابة والمشتري حيث يعتق بعتقها ويطالب المولى الأم بالبدل دونهم ولو أعتقهم سقط عنها حصتهم وعليها الباقي على نجومها ولو اكتسبوا شيئا ليس للمولى أن يأخذه ولا له أن يبيعهم ولو أبرأهم عن الدين أو وهبهم لا يصح ولها يصح فتعتق ويعتقون معها لما ذكرنا في كتابة الحاضر مع الغائب
قوله ( فرع ) تقدم أول الكتاب مع زيادة في كل من الموضعين على الآخر ح
قوله ( وسعى في بقية قيمته ) وما اكتسب قبل الأداء نصفه له ونصفه للمولى لأن نصفه مكاتب ونصفه رقيق عند أبي حنيفة لنجزي الكتابة عنده
بدائع
وفي الهندية فإن اشترى المولى منه جاز في النصف وإن اشترى هو من المولى جاز في الكل استحسانا كما لو اشترى من غيره
مطلب القياس مقدم هنا وفي القياس لا يجوز إلا في النصف وبالقياس أخذ
كذا في المبسوط اه
باب كتابة العبد المشترك أخره لأن الأصل عدم الاشتراك
إتقاني
وقال غيره لأن الاثنين بعد الواحد
قوله ( لصاحبه ) أي شريكه الآخر
____________________
(6/110)
قوله ( حظه ) أي حظ المأذون
كفاية
قوله ( ويقبض ) قال الزيلعي فائذة الإذن بالكتابة أن لا يكون له حق الفسخ كما إذا لم يأذن
وفائدة إذنه بالقبض أن ينقطع حقه فيما قبض اه
وسيشير الشارح إلى ذلك
قوله ( عند الإمام ) وعندهما غير متجزئة فالإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل فهو أصيل في البعض وكيل في البعض والمقبوض مشترك بينهما ويبقى كذلك بعد العجز كما في الهداية
قوله ( لإذنه ) أما إذا كاتبه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا وعندهما كله لما مر وللساكت الفسخ اتفاقا قبل الأداء دفعا للضرر عنه بخلاف ما لو باع حظه إذ لا ضرر وبخلاف العتق وتعليقه بشرط إذ لا يقبل الفسخ ولو أدى البدل عتق نصيبه خاصة عنده لما مر وللساكت أن يأخذ من الذي كاتبه نصف ما أخذ من البدل
وتمامه في التبيين
قوله ( بعض الألف ) بدل من قوله بعضه
قوله ( لإذنه له بالقبض ) ال الزيلعي لأن إذنه بالقبض إذن للعبد بالأداء يه منه فيكون متبرعا بنصيبه على المكاتب فيصير المكاتب أخص به فإذا قضى به دينه اختص به القابض وسلم له كله اه
قوله ( فيكون متبرعا ) أي على العبد المكاتب كما سمعته من عبارة الزيلعي
وفي الإصلاح و زالدرر على القابض
وادعى في العزمية أنه غير صواب
قلت ولا منافاة لما في الكفاية حيث قال فيصير الآذن متبرعا بنصيب نفسه من الكسب على العبد ثم على الشريك فإذا تبرعه بقبض الشريك لم يرجع الخ
قوله ( عتق حظ القابض ) ولا يضمن لشريكه لأنه برضاه ولكن يسعى العبد في نصيب الساكت
عزمية عن الكافي
قوله ( خلافا لهما ) حيث لا تصح دعوة الأخير عندهما
واعلم أنهم ذكروا في جميع الكتب خلافهما بعد تمام المسألة أي بعد قوله وهو ابنه والشارح قدمه فيوهم أن لا اختلاف في ثبوت النسب من الثاني وليس كذلك
قال العيني وغيره وهذا كله عند أبي حنيفة
وعندهما هي أم ولد الأول وهي مكاتبة كلها وعليه نصف قيمتها لشريك عند أبي يوسف وعند محمد الأقل من نصف قيمتها ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ولا يثبت نسب الولد الأخير من الآخر ولا يكون الولد بالقيمة ويغرم العقر لها وهذا الخلاف مبني على الاختلاف في تجزي استيلاد المكاتبة فعنده يتجزى لا عندهما واستيلاد القنة لا يتجزى بالإجماع واستيلاد المدبرة يتجزى بالإجماع
قوله ( بعد ذلك ) أي بعد الوطأين والدعوتين
قوله ( لزوال المانع ) وهو الكتابة من الانتقال أي من انتقال الاستيلاد تماما إليه مع قيام المقتضى فيعمل المقتضى عمله من وقت وجوده كالبيع بشرط الخيار للبائع إذا أسقط الخيار يثبت الملك به من وقت وجوده
زيلعي
قوله ووطؤه سابق جواب عما عساه يقال إن كلا له ملك فيها وقد وطىء كل وادعى فما المرجح لاختصاص الأول بكونها أم ولد له ط
قوله ( وضمن لشريكه نصف قيمتها ) يعني حال كونها مكاتبة لأنه تملك نصيبه لما استكمل
____________________
(6/111)
الاستيلاد
درر
وفي الشرنبلالية عن الفتح وقيمة المكاتب نصف قيمته قنا لأنه حر يدا وبقيت الرقبة
قوله ( ونصف عقرها ) لوطئه أمة مشتركة فوجب العقر كله عليه ثم لما عجزت سقط عنه نصيبه وبقي نصيب صاحبه
إتقاني
قوله ( لوطئه أم ولد الغير حقيقة ) بناء على ما مر من أنها لما عجزت استكمل الاستيلاد للأول لزوال المانع
قوله ( لأنه بمنزلة المغرور ) لأنه وطئها على ظن أنها على حكم ملكه وظهر بالعجز وبطلان الكتابة أنه لا ملك له فيها وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة
زيلعي
وادعى بعض الشراح أن ضمان الثاني القيمة قولهما لأن ولد أم الولد كأمه في عدم التقوم عند أبي حنيفة
قال الحموي وهو ممنوع فقد أطبق الشراح على أنه قول أبي حنيفة غاية ما فيه أنه يشكل على قوله وقد أجيب عنه بأن عنه روايتين في تقدمهما اه
والأحسن ما أجاب به في المبسوط كما نقله بعضهم من أن عدم تقوم ولد أم الولد عنده بعد ثبوت أمية الولد ولم تثبت في الولد لأنه حر الأصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة
قوله ( ترده للمولى ) أي ترد العقر لأنه ظهر اختصاصه بها
زيلعي
قوله ( والمسألة بحالها ) أي وقد كاتباها ووطىء الأول فولدت فادعاه
قوله ( بطل التدبير ) لأنه لم يصادف الملك
أما عندهما فظاهر لأن المستولد تملكها قبل العجز
وأما عنده فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه مصادف ملك غيره والتدبير يعتمد الملك بخلاف النسب لأنه يعتمد الغرور على ما مر
هداية
قوله ( نصف قيمتها ) لأنه تملك نصفها بالاستيلاد على ما بينا وقوله نصف عقرها أي لوطئه جارية مشتركة
زيلعي
قوله ( والولد للأول ) لأن دعواه قد صحت على ما مر وهذا كله بالإجماع
زيلعي
واعترض قوله والولد للأول بأنه يوهم كون الثاني وطىء وادعى والمفروض خلافه فلو أبدله بقوله وتم الاستيلاد للأول لكان أولى
قوله ( فعجزت ) قيد به لأنه يظهر به أثر الإعتاق ويصير تعديا فيغرم أما قبله فلا يضمن شيئا عند أبي حنيفة لأنها مكاتبة في نصيب شريكه كما كانت لتجزي الإعتاق عنده فلم يتلف نصيب صاحبه لأن معتق النصف يسعى بمنزلة المكاتب وهنا ذلك النصف مكاتب قبل الإعتاق فلم يظهر الإعتاق فيه
وعلى قولهما يغرم في الحال لعدم تجزي الإعتاق
وتامه في غاية البيان
قوله ( فرع ) هو من مسائل المتون
قوله ( أو ضمن شريكه في الأولى فقط ) أي ضمنه قيمته مدبرا وهي ثلثا قيمته قنا لأنه أتلفه وهو مدبر بخلاف ما إذا تأخر التدبير حيث لا يضمنه لأنه بمباشرة التدبير يصير ميراثا للمعتق عن الضمان لمعني وهو أن نصيبه كان قنا عند إعتاق المعتق فكان تضمينه إياه متعلقا بشرط تملك العين بالضمان وقد فوت ذلك التدبير
كذا في العناية ح
والله سبحانه وتعالى أعلم
____________________
(6/112)
باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى تأخيره ظاهر التناسب إذ الموت والعجز بعد العقد
قوله ( عن أداء نجم ) النجم هو الطال ثم سمي به الوقت المضروب ثم سمي به ما يؤدي فيه من الوظيفة واشتقوا منه قولهم نجم الدية أي أداءها نجوما
صحاح ومغرب ملخصا
فاستعماله بمعنى ما يؤدي مجاز بمرتبتين
قوله ( سيصل إليه ) كدين يقتضيه أو مال يقدم
هداية
قوله ( الحاكم ) شمل المحكم لأن حكمه يصح فيما سوى الحدود والقصاص إذا كان له أهلية القضاء
إتقاني
قوله ( لإبلاء الأعذار ) أي لاختيار أصحابها قال في الهداية كإهمال الخصم للدفع والمديون للقضاء
قوله ( وإلا عجزه إلخ ) أي إن لم يرج له مال وهذا عندهما وهو الصحيح
قهستاني عن المضمرات
وقال أبو يوسف لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان لقول علي رضي الله عنه إذا توالى عليه نجمان رد في الرق وحملاه على الندب أي يندب أن لا يرده قبلهما لتعارض الآثار
قوله ( وفسخها ) أي وجوبا وذكر الفسخ بعد التعجيز لأن التعجيز غير كاف
ط عن الحموي
قوله ( فالمولى له الفسخ ) بل يجب عليه رفعا للإثم بالرجوع عن سببه ط
قوله ( وعاد رقه ) أي حكم رقه والأولى قول الهداية و الكنز أحكام الرق لأن رقه لم يزل
أفاده القهستاني
قوله ( وما في يده لمولاه ) ولو صدقة وهو غني في الصحيح كما سيأتي
قوله ( وله مال لم تفسخ ) لأنه عقد معاوضة وفيه إشعار بأنه إذا لم يترك وفاء تنفسخ حتى لو تبرع أحد بالبدل لا يقبل منه وهذا قول أبي بكر الإسكاف
وذهب الفقيه أبو الليث إلى أنه لا ينفسخ بدون الحاكم كما في الصغرى
قهستاني
قوله ( وتؤدى كتابته من ماله ) فلو عليه ديون للمولى ولأجنبي ففي البدائع يبدأ بدين الأجنبي ثم ينظر فإن كان في التركة وفاء بدين المولى وبالكتابة بدىء بدين المولي وإلا فبالكتابة ويستوفي المولى الدين إذا ظهر لهمال
أما لو بديء به صار عاجزا ولا يجب للمولى على عبده القن دين
قوله ( كما يحكم بعتق أولاده الخ ) هذا يقتضي أنه لا يحكم بعتق أصوله وفروعه الذين اشتراهم في كتابته مع أنه يحكم بعتقهم فالصواب أن يقال كما يحكم بعتق من دخل في كتابته ح
وفي الغرر وحكم بعتق بنيه سواء ولدوا في كتابته أو شراهم حال كتابته أو كوتب هو وابنه صغيرا أو كبيرا بمرة أي بكتابة واحدة فإن كلا منهم يتبعه في الكتابة وبعتقه عتقوا اه ط
قوله ( المولودين في كتابته ) أي من أمته بالتسري وإن حرم لعدم منافاتها ثبوت النسب كما قدمناه عن الشرنبلالية وسنذكر صورتين عن البدائع غير هذا
قوله ( لورثته ) أي لألاده الأحرار بأن ولدوا من امرأة حرة وكذا المولودون في الكتابة والذين اشتراهم فيها ووالداه يعتقهم بعتقه وكذا ولده المكاتب معه بمرة لا المكاتب على حدة لأنه يموت حرا وولده مكاتب والمكاتب لا يرث
بدائع
فإن لم يكن له وارث من القرابة فلسيده بالولاء
قوله ( ولو لم يترك مالا ) لا حاجة إلى التقدير مع قول المتن ولا وفاء له ح
قوله ( ولد في كتابته ) بأن تزوج أمة بإذن مولاه فولدت منه ثم اشتراها المكاتب وولدها أو المكاتبة ولدت من
____________________
(6/113)
غير مولاها
بدائع
قوله ( وسعى ) ظاهره أنه لا بد أن يكون قادرا على السعي وليس كذلك
قال في الكافي لو كاتب أمته على أنه بالخيار ثلاثة أيام فولدت في مدة الخيار وماتت وبقي الولد يبقى خياره وعقد الكتابة عند الإمام
والثاني وله أن يجيزه
وإذا أجاز يسعى الولد على نجوم الام وإن أدى عتقت الأم في آخر جزء من أجزاء حياتها وهذا استحسان
وعند الثالث تبطل الكتابة ولا تصح إجازة المولى وهو القياس اه طوري
وظاهره أنه ينتظر قدرته على السعي وتوقف فيه الشرنبلالي ونقل عنه أنه أجاب في هامش حاشيته بأن القاضي ينصب له شخصا وصيا فيجمع له مالا وتنفك رقبته ومثل الصغير المقعد والزمن والمجنون اه
والله تعالى أعلم
قوله ( على نجومه ) فلا يرد إلى الرق إلا إذا أخل بنجم أو نجمين على الاختلاف
بدائع
قوله ( حكم بعتق أبيه قبل موته وبعتقه ) كذا جعل العتق مستندا صاحب الهداية و الكنز وغيرهما
قال في الشرنبلالية ويخالفه ما في الظهيرية من أنه لا يستند بل يقتصر على وقت الأداء
قوله ( أدى البدل حالا أو رد الخ ) هذا قول الإمام لأن الأجل يثبت بالشرط في العقد فيثبت في حق من دخل تحت الكتابة والمشتري لم يدخل لأنه لم يضف إليه العقد ولم يسر حكمه يه لكونه منفصلا وقت الكتابة
وأورد عليه أنه قد مر في فصل تصرفات المكاتب أنه إذا اشترى أباه أو ابه دخل في كتابته وأيضا لو لم يسر حكمه إليه لما عتق عنده بأداء البدل حالا
وأجيب بأن المراد بدخول المشتري ليس لسراية حكم العقد الجاري بين المكاتب والمولي إليه بل يجعل المكاتب مكاتبا لولده باشترائه إياه تحقيقا للصلة وبأن عتق الولد المشتري عنده بالأداء حالا ليس الأجل السراية أيضا بل بصيرورة المكاتب كأنه مات عن وفاء كما أفصح عنه في الكافي
طوري ملخصا
قوله ( وسويا بينهما ) فيسعى على نجوم أبيه عندهما وكذا كل ذي رحم محرم منه اشتراهم
إتقاني
قوله ( فيردان للرق ) هذا على رواية الأصل
وفي إملاء رواية أبي سليمان جعله كالود المشتري في الكتابة فعن أبي حنيفة روايتان كما في التاترخانية ونقل في غاية البيان الثانية عن شرح الكافي للبزدوي وعليها اقتصر في البدائع ثم هذا إذا لم يكن للمكاتب أحد من أولاده
قال في الجوهرة فإن ترك مع الولود في الكتابة أبوي وولدا آخر مشتري في الكتابة فهم موقوفون على أداء بدل الكتابة من المولود في الكتابة وليس للمولي بيعهم ولا أن يستسعيهم فإذا أدى المولود فيها بدلها عتق وعتقوا جميعا وإن عجز ورد في الرق رد هؤلاء معه إلا أن يقولوا نحن نؤدي المال الساعة فيقبل ذلك منهم قبل قضاء القاضي بعجز المولود في الكتابة
قوله ( كما مات ) أي بمجرد موته ولا يقبل منهما بدل حال ولا مؤجل عند الإمام ح
قوله ( وقالا إن أديا حالا عتقا وإلا لا ) المصرح به في شرح المجمع و الشرنبلالية أن الأصول كالفروع عندهما في السعي على النجوم فلينظر من أين أخذ الشارح هذا الكلام ح
أقول الذي أوقعه في ذلك الشرنبلالي فإنه ذكر في فصل تصرفات المكاتب أن الوالدين يردان للرق كما
____________________
(6/114)
مات وعزاه للتبيين والعناية
ثم قال ويخالفه ما في ئ إذا مات المكاتب من غير مال يقال للولد المشتري وللوالدين إما أن تؤدوا الكتابة حالا وإلا رددناكم في الرق بخلاف الولد المولود في الكتابة اه
لكن تنتفي المخالفة بحمل ما في البدائع على قول الصاحبين وبحمل غيره على قول الإمام كما صرح به في مختصر الظهيرية وسنذكره
اه كلام الشرنبلالي
ثم نقل في هذا الباب عن مختصر الظهيرية أن الولدين ليسا كالولد فيباعان كسائر أكسابه وهذا عند أبي حنيفة
وعندهما إذا ترك ولدا مشترى أو أبا أو أما يسعى على نجوم المكاتب كالمولود في الكتابة اه
فحمله ما في البدائع من أن الوالدين كالمشتري في الكتابة على قول الصاحبين هو عين ما قاله الشارح وهو غير صحيح بل ما في البدائع هو رواية الإملاء عن أبي حنيفة كما قدمناه عن التاترخانية وما استند إليه في الحمل المذكور من كلام مختصر الظهيرية لا يفيده بوجه من الوجوه فإنه مصرح بأن الأبوين عندهما كالمولود في الكتابة لا كالمشتري
والحاصل أن الوالدين والولد المشتري في الكتابة وكذا كل ذي رحم محرم اشترى فيها يسعون على نجوم المكاتب عند الصاحبين كالمولود فيها بلا فرق بين الجميع
وأما عند الإمام فلكل حكم يخصه بينه المصنف والشارح سوى المحارم لعدم دخولهم عنده في كتابته كما مر في محله وهذا على رواية الأصل
وعلى رواية الإملاء الوالدان كالولد المشتري عنده وهي ما مشى عليه في البدائع فاغتنم هذا التحرير بعون الملك القدير
قوله ( وابنه الكبير ) التقييد بالكبير خطأ مخالف لصريح الغرر حيث قال أو كوتبغ هو وابنه صغيرا أو كبيرا بمرة ح
أقول وعلله ابن الكمال بقوله فإن الصغير يتبعه وهو مع الكبير جعلا كشخص واحد اه
فلما كان الصغير تابعا له قيد بالكبير لتظهر الفائدة
تأمل
قوله ( كتابة واحدة ) فلو كل على حدة فلا يرث لأنه يموت والولد مكاتب كما قدمناه عن البدائع
قوله ( أي معتقة ) فسر الحرة بذلك أخذا من قوله ولو قضى به أي بالولاء لقوم أمه فإن حرة الأصل لا ولاء لأحد على ولدها كما سيذكره الشارح قبيل فصل ولاء الموالاة
قوله ( ضرورة أن الأب ) الخ علة للقضاء على عاقلة الأم ح
قوله ( لم يعتق بعد ) لأنه وإن ترك مالا وهو الدين لا يحكم بعتقه إلا عند الأداء
قوله ( لعدم المنافاة ) أي لعدم منافاة القضاء على عاقلة الأم للكتابة بل قال في الهداية إن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة لأن من قضيتها إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم لكن على وجه يحتمل أن يعتق فينجر الولاء إلى موالي الأب والقضاء بما يقرر حكمه لا يكون تعجيزا
قوله ( ولا رجوع ) فيه طي والتقدير كما في غاية البيان فإن خرج الدين وأديت الكتابة رجع ولاء الولد إلى موالي الأب ولا رجوع لموالي الأم بما عقلوا عنه بعد وفاته اه
لكن يخالفه قول الطوري وكانوا مضطرين فيما عقلوا فلهم الرجوع على موالي الأب اه
نعم ذكر في النهاية و المعراج تفصيلا يدفع المخالفة وهو أنهم لا يرجعون بما عقلوا من جناية الولد في حياة المكاتب على موالي الأب لأنه إنما حكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فلا يستند عتقه إلى أول عقد الكتابة أما لو عقلوا عن جنايته بعد موت الأب قبل أداء البدل رجعوا لأن عتق الأب استند إلى حال حياته فتبين أن ولاءه كان لموالي الأب من ذلك الوقت ووالي الأم كانوا مجبورين على الأداء اه
ومثله في حاشية
____________________
(6/115)
أبي السعود عن تكملة فتح القدير للعلامة الديري وبه ظهر أن قول الشارح ولا رجوع في غير محله لأن فرض المسألة في كلام المصنف كالكنز فيما إذا جنى الولد بعد موت المكاتب ولهذا اقتصر الطوري على قوله فلهم الرجوع
قوله ( قيد بالدين الخ ) قال الزيلعي هذا كله فيما إذا مات المكاتب عن وفاء فأديت الكتابة أو عن ولد فأداها فأما إذا مات لا عن وفاء ولا عن ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة
قال الإسكاف تنفسخ حتى لو تطوع إنسان بأداء البدل لا يقبل منه
وقال أبو الليث لا تنفسخ ما لم يقض بعجزه اه
ومقتضاه أن الدين ليس بقيد وأن أداء الولد أي المولود في الكتابة أو المشتري فيها كخروج الدين
قوله ( لأن في العين ) يعني الموفى بالبدل لتعليله بإمكان الوفاء في الحال
شرنبلالية
قال ط والمراد بالعين ما يعم النقود الموجودة في التركة اه
قوله ( لإمكان الوفاء في الحال ) إن قلت إنه قد يمكن الوفاء من الدين في الحال بأن يكون المديون حاضرا ساعة موت المكاتب فيطالب ما عليه فيدفع حالا
قلت المراد الإمكان القريب وهذا إمكان بعيد ط
قوله ( ولو قضى به الخ ) يعتني اختصموا بعد موت الولد في إرثه بالولاء قبل أداء البدل فقضى القاضي بالولاء لقوم الأم يكون قضاء بعجز المكاتب وموته عبدا لأن من ضرورة كون الولاء لقوم الأم موت المكاتب عبدا لأنه لو مات حرا لانجر الولاء من قوم الأم
كفاية
قوله ( لأنه في فصل مجتهد فيه ) علة لما تضمنه
قوله فهو تعجيز من نفاذ القضاء
قال في الهداية فهو قضاء بالعجز لأن هذا اختلاف في الولاء مقصودا وذلك يبتني على بقاء الكتابة وانتقاضها فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر الولاء على موالي الأم وإذا بقيت واتصل بها الأدء مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب وهذا فصل مجتهد فيه فينفذ ما يلاقين اه
وحاصله أن ثبوت التعجيز للقضاء بالولاء الأم فالتعجيز ثابت ضمنا وإنما نفذ هذا القضاء لأن المكاتب عند بعض الصحابة يموت عبدا وإن ترك وفاء فكان قضاء في فصل مجتهد فيه وهو نافذ إجماعا فتجب رعايته وإن لزم منه بطلان الكتابة لأنها مختلف فيها فصيانته أولى
قوله ( ما أدى ) أي المكاتب إليه أي إلى المولى
قوله ( فعجز ) كذا لو عجز قبل الأداء إلى المولى وهذا عند محمد ظاهر لأنه بالعجز يتبدل الملك وكذا عند أبي يوسف وإن كان بالعجز تقرر ملك المولى عنده لأنه لا خبث في نفس الصدقة وإنما الخبث في فعل الأخذ لكونه إذلالا به ولا يجوز ذلك للغني من غير حاجة ولا للهاشمي لزيادة حرمته والأخذ لم يوجد من المولى
هداية
قوله ( لتبدل الملك ) فإن العبد يتملكه صدقة والمولى عوضا عن العتق
قوله ( وأصله حديث بريرة ) يوهم أنها أهدت إليه بعدما عجزت مع أنها أهدت إليه وهي مكاتبة كما في العناية ح
قوله ( هي لك ) الذي في الهداية وشروطها لها بضمير الغائبة
قوله ( فإنها تطيب له ) لما مر أن الخبث في فعل الأخذ
قوله ( لأن الملك لم يتبدل ) لأن المباح له يتناوله على ملك المبيح
ونظيره المشتري شراء فاسدا إذا أباح لغيره لا يطيب له
____________________
(6/116)
ولو ملكه يطيب
هداية
قوله ( جاهلا بجنايته ) إذ لو كان عالما بها عند الكتابة يصير مختارا للفداء كما في الداية
قوله ( بما جنى ) أي بموجبه
معراج
قوله ( فعجز ) أي في الصرتين
قوله ( دفع العبد ) أي لولي الجناية
قوله ( لزوال المانع ) أي من الدفع وهو الكتابة فصار قنا قبل انتقال الحق عن الرقبة فعاد الحكم الأصلي وهو إما الدفع أو الفداء
قوله ( بيع فيه لانتقال الحق من رقبته إلى قيمته ) يشير إلى أن الواجب هو القيمة لا الأقل منها ومن الأرش وهو مخالف لما ذكرنا من رواية الكرخي والمبسوط وعلى هذا يكون تأويل كلامه إذا كانت القيمة أقل من أرش الجناية
كذا في العناية ح
قوله ( ويلزمه الأقل الخ ) فلو الأرش أقل وجب لأن المجني عليه لا يستحق أكثر منه ولو القيمة أقل وجبت لأن حكم الجناية تعلق برقبته
قوله ( قبل القضاء ) أي بموجب الجناية الأولى
قوله ( فعليه قيمة واحدة ) يعني إذا كانت أقل من الأرش وإلا فالواجب الأقل منها ومن الأرش كما صرح به في شرح المجمع و الشرنبلالية
بقي هنا ثلاثة أمور أن المراد بالأرش في هذه المسألة جملة أروش الجنايات التي جناها فيصير المعنى يجب الأقل من قيمة واحدة ومن جملة الأرش
الثاني أن ذلك الأقل يقسم بين أرباب الجنايات بالحصص
الثالث أن ما بقي من الأروش يطالب به بعد العتق وكل من هذه الثلاثة يحتاج إلى التنقير في كتب المذهب ح
أقول عبارة شرح درر البحار تفيد الأولين حيث قال فيؤمر بالسعاية للأولياء في أقل من قيمته وأرش الجنايات لتعذر دفع نفسه للكتابة
قوله ( ولو بعده فقيم ) حتى لو جنى جنايتين مثلا وجب عليه الأقل من قيمته من أرش الأولى ويجب عليه الأقل من قيمته ومن أرش الثانية
ج
قوله ( بطلت ) أي في الحال في حق المولى
قال في شرح درر البحار لو عجز بعد إقرار بقتل خطأ قبل القضاء بقيمته يطالب بعد عتقه اتفاقا اه
وأما مافي الشرنبلالية عن شرح المجمع من أنه لو أقر فقضى عليه ثم عجز يطالب به بعد العتق عنده وقالا مطلقا أي في الحال وبعده اه
فليس مما نحن فيه لأن كلام الشارح في العجز قبل الحكم فافهم
قوله ( ويؤدي المال إلى ورثته ) لأنهم قاموا مقامه
قال في الجوهرة ولو دفع إلى وصي الميت عتق سواء كان على الميت دين أو لا لأن الوصي قائم مقام الميت فصار كما لو دفعه إليه وإن دفعه إلى الوارث إن كان على الميت دين لم يعتق لأنه دفعه إلى من لا يستحق القبض منه فصار كالدفع إلى أجنبي وإن لم يكن عليه دين لم يعتق أيضا حتى يؤدى إلى كل واحد من الورثة حصته ويدفع إلى الوصي حصة الصغار لأنه إذا لم يدفع على هذا الوجه لم يدفع إلى المستحق اه
وظاهر إطلاقه أنه إذا لم يدفع للوصي ودفع للوارث وكان عليه دين لا يعتق وإن لم يكن الدين مستغرقا وبه صرح الزيلعي
قال أبو السعود وفيه نظر ففي غاية البيان إذا كان الدين محيطا بماله يمنع انتقاله إلى الوارث فيفيد أن غير المحيط لا يمنع فحينئذ يعتق بقبض الوارث فتدبر اه
قوله ( لخراب ذمته ) أي يبطل الأجل لأن ذمته قد
____________________
(6/117)
خربت وانتقل الدين إلى التركة وهي عين
زيلعي
قوله ( إلا من الثالث ) أي فيؤدى ثلثي البدل حالا والباقي على نجومه
شرنبلالية
والمسألة مرت في باب ما يجوز للمكاتب مع ما فيها من التفصيل والخلاف
قوله ( عتق مجانا ) أي وسقط عنه مال الكتابة ومعناه يعتق من جهة الميت حتى أن الولاء يكون للذك سور من عصبته دون الإناث
جوهرة
قوله ( استحسانا ) وفي القياس لا يعتق لأنهم لم يرثوا رقبته وإنما ورثوا دينا فيها
جوهرة
قوله ( ويجعل إبراء اقتضاء ) هذا وجه الاستحسان قال في الجوهرة وجه الاستحسان أن عتقهم تتميم لكلتابة فصار كالأداء أو الإبراء ولأنهم بعتقهم إياه مبرئون له من المال وبراءته توجب عتقه كما لو استوفوا منه ولا يشبه هذا ما إذا أحدهم لأن إبراءه له إنما يصادف حصته لا غير ولو بريء من حصته بالأداء لم يعتق
كذا هذا
قوله ( على الصحيح ) وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم يرجع الأول
زيلعي وبالثاني جزم القهستاني ولينظر وجه الأول وما نقله المحشي عن العناية إنما يظهر فيما لو أعتقه البعض فقط وكذا ما قدمناه عن الجوهرة
تأمل
قوله ( فملكها ) يعني بعد عتقه
شرنبلالية
وقوله أن يطأها أي بملك اليمين لأن المملوكة لا ينكحها مولاها وليس للمكاتب التسري بها
قال ح وهذه المسألة ليست من كتاب المكاتب في شيء فإن كل رجل حرا كان أو قنا أو مدبرا أو مكاتبا أو ابن أم ولد أو مستسعى إذا طلق امرأته الأمة ثنتين غلظت حرمتها فلا يحل له إيراد عقد النكاح عليها ولا وطؤها بملك اليمين حتى تنكح زوجا غيره وإلى هذا أشار الشارح بقوله كما تقرر في محله اه
قوله ( كاتبا عبدا كتابة واحدة الخ ) قيد بالعبد الواحد احترازا عن عبدين لرجلين كاتباهما كتابة واحدة ثم عجز أحدهما كان لمولاه أن يفسخ الكتابة وإن كان مولى الآخر غائبا
هندية عن المحيط ط
قوله ( لأنهما ) أي السيدين كسيد واحد وهو لا يقبل التجزي ط
قوله ( يعجزه بطلب أحدهم ) أي بعد طلب العبد لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين ط
قوله ( بمرة ) أي بعقد واحد ط
قوله ( ولم يعلم ) أي القاضي والظاهر أنه ليس بقيد احترازي وأن فائدة ذكره جواز الإقدام على الرد
قوله ( لم يصح ) لأن كتابتهما واحدة وليس أحدهما نائبا عن الآخر كما في المسألة التي قبلها
رحمتي
قوله ( فليس للآخر ) كذا في المنح أبو داودالذي رأيته في نسختي المجتبى فليس للقاضي وفي الهندية و التاترخانية عن المحيط فإن غاب هذا الذي رد في الرق بسبب عجزه وجاء الآخر واستسعاه المولى في نجم أو نجمين فأراد أن يرده أو القاضي فليس له ذلك
قوله ( في قدر البدل ) وكذا في جنسه كأن قال المولى كاتبتك على ألفين أو على الدنانير وقال العبد بل على ألف أو على الدراهم
بدائع
وإن اختلفا في الأجل أو في مقداره فالقول للمولي
ولو في مضيه فللعبد ولو في مقدار ما نجم عليه في كل شهر فللمولى
هندية
قوله ( فالقول للمكاتب عندنا ) سواء أدى شيئا من البدل أو لا وهو قول أبي حنيفة آخرا لأنه متى وقع الاختلاف في قدر المستحق أو جنسه فالقول للمستحق عليه وكان يقول
____________________
(6/118)
يتحالفان ويتردان كالبيع
بدائع
قوله ( في الكتابة ) أي في بدلها وفي للسببية كما في دخلت النار امرأة في هرة حبستها وإنما لا يحبس به لأنه دين قاصر حتى لا تجوز الكفالة به
بدائع
قوله ( وفيما سوى دين الكتابة ) كدين استهلاك أو دين أخذه من سيده حال إذنه ثم كاتبه أو قرض ط
قوله ( وفي غير جنس الحق الخ ) فيه ثلاث مسائل الأولى لو كان المولى استولى على مال لمكاتبه من غير جنس بدل الكتابة له مطالبته به ويحبسه الحاكم عليه
الثانية من مفهوم ذلك لو كان من جنسه قاصصه به
الثالثة أن العبد مخير في الكتابة له فسخها بلا رضا المولي
قوله ( ولاء ) مبتدأ وقوله لأولاد متعلق بمحذوف نعت ولاء وقوله لزوجين نعت أولاد
وقوله حررا بالبناء للمجهول أي أعتقا نعت زوجين وقوله لمولى أبيهم متعلق بمحذوف خبر المبتدأ وقوله ليس للأم أي لولاها خبر مقدم و معبر مصدر ميمي من العبور بمعنى الدخول مبتدأ مؤخر والجملة استئنافية مؤكدة لما قبلها
والمعنى ولاء أولاد الزوجين المعتقين لموالي الأب دون موالي الأم لأن الأب هو الأصل ولو تزوجت عبدا أو مكاتبا فالولاء لمواليها فإذا أعتق الأب جر الولاء إلى مواليه
وتمامه في شرح ابن الشحنة
قوله ( توفي وما وفى ) الضميران للمكاتب و أما مفعول بع و لميت نعت لأما و من الولد بضم الواو وسكون اللام بيان لميت و الحي مبتدأ على حذف مضاف تقديره وأم الحي و تسعى خبره و تحضر من أحضر أي تحضر البدل
والمعنى أن المكاتب إذا توفي لا عن وفاء وله أم ولد قد ولد في كتابة أبيه أو اشتراه معها حتى دخل في كتابته فإن لم يكن معها الولد بأن مات بيعت إلى آخر ما قال الشارح والله تعالى أعلم
كتاب الولاء أورده عقب المكاتب لأنه من آثار زوال ملك الرقبة ولم يذكره عقب العتق ليكون واقعا عقب سائر أنواعه
قوله ( مشتق من الولي ) بفتح الواو وسكون اللام مصدر وليه يليه بالكسر فيهما وهو شاذ
كذا في جامع اللغة ح
قوله ( وبهذا علم الخ ) فيه تعريض بصدر الشريعة حيث فسره بالميراث وتعريض بالمصنف أيضا تبعا لصاحب الحقائق ولذا عدل عن تفسيريهما بقوله بل قرابة حكمية تبعا للكنز وغيره فإن الولاء يتحقق بدون الإرث والتناصر كما إذا أعتق كافر مسلما قال في المبسوط لا يرثه لكونه مخالفا له في الملة ولا يعقل عنه لأنه باعتبار
____________________
(6/119)
النصرة ولا نصرة بين المسلم والكافر
قاله ابن الكمال وسيشير إليه الشارح وأيضا فإن ما ذكره المصنف مفض إلى الدور لأخذه الولاء في تعريفه
قوله ( بل قرابة حكمية ) أي حاصلة من العتق أو الموالاة
كنز
قوله ( تصلح سببا للإرث ) أتى بلفط تصلح للإشارة إلى أنه لا يكون سببا للإرث دائما كما علمته آنفا ولأنه إنما يكون عند عدم العصبة النسبية
قوله ( لا الإعتاق ) خلافا للجمهور مستدلين بحديث الولاء لمن أعتق فإن ترتيب الحكم على المشتق دليل على أن المشتق منه علة الحكم
والجواب أن الأصل في الاشتقاق هو مصدر الثلاثي وهو العتق
قوله ( لأن بالاستيلاد ) اسم أن ضمير الشأن محذوفا والمراد به أن تكون الجارية أم ولده فإنها تعتق عليه بموته لا بإعتاقه ط
قوله ( وإرث القريب ) كما لو مات أبوه وهو مالك لأخيه لأمه
قوله ( فجرى على الغالب ) أو أن القصر إضافي
حموي عن المقدسي
فيكون المعنى الولاء لمن أعتق لا لمن شرطه لنفسه من بائع ونحوه كواهب وموص
أبو السعود
قوله ( ولو من وصية ) كما لو أوصى بأن يعتق عبده بعد موته أو يشتري عبدا من ماله بعد موته ثم يعتق ح أي لانتقال فعل الوصي أيه
زيلعي
قوله ( أو يفرع له ) أي للإعتاق
قوله ( ولو امرأة ) أي ولو كان السيد امرأة وأتى بذلك للتنبيه على مخالفته للعصبة النسبية فإنه ليس فيها أنثى
قوله ( أو ذميا ) وإن كان لا يرث العتق المسلم
قوله ( أو ميتا ) أشار به إلى ما ذكره ابن الكمال حيث قال لا يقال كيف يكون الولاء بالتدبير والاستيلاد للسيد والمدبر وأم الولد إنما يعتقان بعد موت السيد لما عرفت أن الولاء ليس نفس الميراث بل قرابة حكمية تصلح سببا له وثبوتها بالتدبير والاستيلاد لا يتوقف على العتق بموت المدبر والمتولد صرح بذلك في المبسوط حيث قال لأن المدبر والمكاتب والمستولد استحق ولاءهم لما باشر السبب ولو سلم أنه ميراث فمعنى كونه للمولى أنه يستوفي منه ديونه وتنفذ وصاياه ولو كان لورثته لما كان كذلك وبما قررنا تبين أن ما ارتكبوه في دفع ما ذكر من فرض ارتداد المولى منشؤه قلة التدبر بل عدم التدرب اه
قوله ( حتى تنفذ وصاياه الخ ) بأن مات بعده قبل قبض ميراثه منه
قوله ( لمخالفته للشرع ) وهو ما روي أن عائشة رضي الله تعالى عنها أرادت أن تشتري بريرة لتعتقها فقال أهلها على أن ولاءها لنا فقال رسول الله لا يمنعك ذلك فإن لولاء لمن أعتق
إتقاني
قوله ( الموجود عند العتق ) أشار به إلى علة عدم الانتقال وإلا فهو معلوم من قوله فولدت لأقل من نصف حول لكن يوجد في بعض النسخ بعد قوله أبدا ما نصه لأن الحمل كان موجودا وقت الإعتاق فإعتاقه وقع قصدا فلا ينتقل ولاؤه عن معتقه
صدر الشريعة اه
قال الطوري وأورد أن هذا مخالف قولهم في كتاب الإعتاق وإن أعتق حاملا عتق حملها تبعا لها اه
قلت قد يجاب بأنه من حيث لم يرد عليه الإعتاق بخصوصه وإنما ورد على الأم كان تبعا ومن حيث إنه جزء منها وإعتاقها إعتاق لجميع أجزائها كان مقصودا
تأمل والأحسن أن يقال لما لم يشترط في عتقه ولادته لأقل المدة ذكروا التبعية لعدم تحقق الجزئية دائما ولما كان نظرهم هنا إلى عدم انتقال الولاء والشرط فيه ولادته للأقل ذكروا القصدية لتحقق الجزئية فتدبر
قوله ( أبدا ) أي ولو عتق أبوه حتى لو جنى الولد حكم بجنايته على
____________________
(6/120)
موالي الأم
ط عن الحموي
قوله ( ضرورة كونهما توأمين ) أي حملت بهما جملة لعدم تخلل مدة الحمل بينهما فإذا تناول الأول الإعتاق تناول الآخر أيضا
زيلعي
قوله ( لأكثر من نصف حول ) الأولى أن يقول لنصف حول فأكثر كما في البدائع وأما التعبير بأكثر من الأقل فهو مساو لتعبير الشارح فافهم
قوله ( لتعذر تبعيته للأب ) يعني أنه وإن انتفى تحقق الجزئية هنا لاحتمال علوقه بعد العتق لكن لا يمكن تبعيته للأب لأنه لم يعتق بعد فيثبت من موالي الأم على وجه التبعية لأنه عتق تبعا لا مقصودا
قوله ( قبل موت الولد لا بعده ) قال في إيضاح الإصلاح يعني إن أعتق الأب قبل موت الولد لأنه إن مات قبل عتقه لا ينتقل ولاؤه من موالي الأم اه
وهو يقتضي أنه لو كان لهذا الولد الميت ولد لا ينتقل ولاؤه إلى موالي الأب فليراجع ح
أقول في الذخيرة الجد لا يجر ولاء حافده في ظاهر الرواية سواء كان الأب حيا أو ميتا وروى اوب الحسن أنه يجر
وصورته عبد تزوج بمعتقه قوم وحدث له منها ولد ولهذا العبد أب حي وأعتق الأب بعد ذلك وبقي العبد على حاله ثم مات العبد وهو أبو هذا الولد ثم مات الولد ولم يترك وارثا يجر ميراثه كان لموالي الأم اه
قوله ( لزوال المانع ) وهو رق الأب ولأنه لم يرد العتق على الحمل قصدا بل عتق تبعا لأمه كما قدمناه والمنافي لنقل الولاء عتقه قصدا
قوله ( هذا ) أي جر الولاء والتفصيل بين الولادة لأقل من نصف حول أو لأكثر
قوله ( إذا لم تكن معتدة ) أي وقت عتقها
قوله ( من الفراق ) أي بموت أو طلاق ح
قوله ( لا ينتقل لموالي الأب ) لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت وهو ظاهر وإلى ما بعد الطلاق البائن لحرمة الوطء وكذا بعد الرجعي لأنه يصير مراجعا بالشك لأنه إذا جاءت به لأقل من سنتين احتمل أن يكون موجودا عند الطلاق فلا حاجة إلى إثبات الرجعة لثبوت النسب واحتمل أن يكون فيحتاج إلى إثباتها ليثبت النسب وإذا تعذر إضافته إلى ما بعد ذلك أسند إلى حاجة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا فلا ينتقل ولاؤه وتبين من هذا أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر كان الحكم كذلك بطريق الأولى للتيقن بوجود الولد عند الموت أو الطلاق وأما إذا جاءت به لأكثر من سنتين فالحكم فيه يختلف بالطلاق البائن والرجعي ففي البائن مثل ما كان وأما الرجعي فولاء الولد لموالي الأب لتيقننا بمراجعته
عناية
قوله ( عجمي ) الخ العجم جمع العجمي وهو خلاف العربي وإن كان فصيحا
كذا في المغرب
وفي الفوائد الظهيرية هذه المسألة على وجوه إن زوجت نفسها من عربي فولاء الأولاد لقوم الأب في قولهم وإن من عجمي له آباء الإسلام فلقوم الأب عند أبي يوسف وعلى قولهما اختلف المشايخ حكي عن أبي بكر الأعمش وأبي بكر الصفار أنه لقوم الأب وقال غيرهما لقوم الأم وإن من حربي أسلم ووالى أحدا أو لم يوال فهي مسألة الكتاب وإن من عبد أو مكاتب فلموالي الأم إجماعا إلا إذا أعتق العبد فيجر الولاء
كفاية
قوله ( أو لم يكن له ذلك ) إنما فرضه المتن فيمن له مولى موالاة لفهم مقابلة بالأولى فلو قال فولاء ولدها لمواليها وإن كان له مولى الموالاة كما في الكنز لكان أولى ح
قوله ( لا يكون في العرب ) أي لا يكون العربي مولى أسفل ح
____________________
(6/121)
قوله ( ولو لعربي ) صوابه ولو لعجمي لأنه إذا كان الولاء للمولى العجمي كان للعربي بالأولى ح
قوله ( لمولاها ) هذا عندهما وعند أبي يوسف لمولى الأب ترجيحا لجانب الأب
قوله ( حتى اعتبر فيه الكفاءة ) مر بيانه في بابها ويأتي قريبا وأيضا فإنه مقدم على ذي الأرحام ولا يقبل الفسخ بعد الوقوع والموالاة بعكس ذلك كله
قوله ( لا في العجم وولاء الموالاة ) أي لا تعتبر الكفاءة فيهما من حيث النسب والحرية فإن الحرية والنسب في حق العجم ضعيفان لأن حريتهم تحتمل الإبطال بالاسترقاق بخلاف العرب ولأنهما ضيعوا أنسابهم فإن تفاخرهم قبل الإسلام بعمارة الدنيا وبعده به وإليه أشار سيدنا سلمان الفارسي رضي الله تعالى عنه بقوله سلمان أبوه الإسلام
فإذا ثبت الضعف في جانب الأب كان هو والعبد سواء
قوله ( والمعتق مقدم على الرد ) من هنا إلى بيت المال من مسائل الفرائض فينبغي حذفها ح
قوله ( مؤخر عن العصبة النسبية ) أي بأقسامها الثلاث بالنفس وبالغير ومع الغير
واحترز بالنسبية عن النوع الآخر من السببية وهو مولى الموالاة فإن المعتق مقدم عليه وعصبة المعتق مثله
قوله ( لأنه عصبة سببية ) أي والنسب أقوى
قوله ( ثم المعتق ) بفتح التاء
قوله ( ولا وارث له نسبي ) يعم صاحب الفرض والعصبي
قوله ( لأقرب عصبة المولى ) أخرج عصبة عصبته فلو أعتقت عبدا ثم ماتت عن زوج وابن منه وأخ لغير أم ثم مات العبد فالولاء لابنها فقط فإن كان مات الابن وترك خاله وأباه فهو للخال لأنه عصبتها دون الأب لأنه عصبة ابنها
وتمامه في البدائع و الذخيرة
قوله ( الذكور نعت للعصبة ) أي لا للنساء إذ ليس هنا عصبة بغيره أو مع غيره للحديث المذكور
قوله ( وسنحققه في بابه ) أي في باب الميراث ولم يزد على ما هنا سوى التعليل بالحديث
قوله ( وليس للنساء الخ ) استئناف في موقع الاستثناء لأن قوله لأقرب عصبة المولى يشمل بعض النساء ولذا فرع عليه بعده بقوله فلو مات الخ وبهذا علمت أن تقييد الشارح أولا بالذكور غير لازم
قوله ( المذكور في الدرر وغيرها ) وهو قوله ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن اه
وقوله جر عطف على دبر أو أعتق وولاء مفعوله ومعتقهن فاعله
قهستاني
فإذا دبرت عبدا فماتت ثم مات العبد فولاؤه لها حتى يكون للذكور من عصبتها وكذا لو ماتت فعتق المدبر بموتها فدبر عبدا ثم مات فولاؤه لعصبتها
تتمة قال أبو السعود عن تكملة الفتح للديري عبر بما الموضوعة لما لا يعقل لأن الرقيق بمنزلة الميت الملحق بالجماد نظيره
قوله تعالى { أو ما ملكت أيمانهم } المؤمنون 6 وبعد عتقه عبر بمن في أو أعتق من أعتقن لأنه صار بالعتق حيا حكما
قوله ( لكن قال العيني وغيره الخ ) وقال والوارد عن علي وابن مسعود وابن ثابت أنهم كانوا لا يورثون النساء من الولاء إلا ما كاتبن أو أعتقن
قوله ( وسيجيء الجواب عنه في الفرائض ) نصه هناك وهو وإن كان في شذوذ لكنه تأكد بكلام كبار الصحابة فصار بمنزلة المشهور كما بسطه السيد وأقره المصنف ح
وسنذكر هناك تمام الكلام عليه إن شاء الله تعالى
قوله ( وذكر الزيلعي الخ ) ومثله في الذخيرة قال وهكذا كان يفتي الإمام
____________________
(6/122)
أبو بكر البرزنجري والقاضي الإمام صدر الإسلام لأنها أقرب إلى الميت من بيت المال فكان الصرف إليها أولى إذ لو كانت ذكرا تستحق المال
قوله ( ترث في زماننا ) عبارة الزيلعي يدفع المال إليها لا بطريق الإرث بل لأنها أقرب الناس إلى الميت ح
قوله ( وكذا ما فضل الخ ) عزاه في الذخيرة إلى فرائض الإمام عبد الواحد الشهيد
قوله ( للابن أو البنت رضاعا ) عزاه في الذخيرة إلى محمد رحمه الله
قوله ( وأقره المصنف وغيره ) قال في شرح الملتقى قلت ولكن بلغني أنهم لا يفتون بذلك فتنبه وفيه من كتاب الفرائض
قلت ولم أر في زماننا من أفتى بهذا ولا من قضى به وعلى القول به فينبغي جوازه ديانة فليحرر وليتدبر اه
قوله ( ولو مسلما ) أتى به لأن الكلام في ثبوت الولاء وأما الميراث فلا يثبت ما دام المعتق كافرا وسينبه عليه فافهم
قوله ( فلو مسلما لا يرثه ) لانعدام شرط الإرث وهو اتحاد الملة حتى لو أسلم الذمي قبل موت المعتق ثم مات المعتق يرث به وكذا لو كان للذمي عصبة من المسلمين كعم مسلم يرثه لأنه يجعل الذمي كالميت فإن لم يكن له عصبة مسلم يرد إلى بيت المال ولو كان عبد مسلم بين مسلم وذمي فنصف ولائه للمسلم والنصف الآخر لأقرب عصبة الذمي من المسلمين إن كان وإلا رد لبيت المال
بدائع
قوله ( ولا يعقل عنه ) فإن كان المعتق من نصارى تغلب فالعقل على قبيلته كما في التاترخانية ويؤخذ منه أنه إذا لم يكن للمعتق الذمي قبيلة فعقل العبد المسلم على نفسه فإنه صرح في المسألة السابقة وهي ما إذا لم يكن له عصبة مسلم فالإرث لبيت المال والعقل على العبد نفسه
قوله ( وبهذا اتضح الخ ) لأن الولاء وجد بلا ميراث ح
قوله ( ولو أعتق حربي ) التقييد بالحربي مفيد بالنظر إلى قوله لا يعتق إلا أن يخلى سبيله لأنه في المسلم يعتق بمجرد القول كما سيذكره وأما بالنظر إلى قوله ولا ولاء له فإنه والمسلم سواء وسنذكر قريبا الكلام فيه
لم يتم عبدا حربيا فلو مسلما أو ذميا عتعق بالإجماع وولاؤه له
بدائع
قوله ( فإذا خلاه عتق ) أي صح عتقه لكنه العتق في حق زوال الرق وإن صح في حق إزالة الملك لأن كون الحربي في داره سبب لرقه
طوري عن المحيط
قوله ( ولا ولاء له ) هذا قول أبي حنيفة ومحمد لأنه لم يعتق عندهما بكلام الإعتاق بل بالتخلية والعتق الثابت بها لا يوجب الولاء
بدائع
لما علمت أنها لا تزيل الرق وإن أزالت الملك
قوله ( خلافا للثاني ) فعنده ولاؤه له لأن إعتاقه بالقول صح وكذا إن دبره في دار الحرب فهو على هذا الاختلاف ولا خلاف أن استيلاده جائز لأن مبناه على ثبوت النسب وهو يثبت في دار الحرب
بدائع
قوله ( عتق بلا تخلية ) أي وكان ولاؤه له كما يفيده التعليل المار فإنه عتق بالقول لا بالتخلية لكن في الشرنبلالية عن البدائع أنه لا يعتق بالقول بل بالتخلية عنده وعند أبي يوسف يصير مولاه اه
وهو خلاف ما ذكر الشارح
ولم أجده في نسختي البدائع
نعم رأيت في الهندية معزيا إلى البدائع لو أعتق مسلم عبدا له مسلما أو ذميا في دار الحرب فولاؤه له لأن إعتاقه جائز بالإجماع وإن
____________________
(6/123)
أعتق عبدا له حربيا في دار الحرب لا يصير مولاه عنده وعند الثاني يصير اه
وليس فيه أنه لا يعتق بالقول لأن قوله لا يصير مولاه لا يستلزم عدم العتق بل صرح في التاترخانية بأنه يعتق حيث قال إذا دخل المسلم دار الحرب فاشترى حربيا وأعتقه عتق إلا أن الولاء لا يثبت منه في قولهما
وقال أبو يوسف يثبت استحسانا وذكر نحوه الطوري عن المحيط
ثم رأيت في كتاب الإعتاق من البحر ما نصه المسلم إذا دخل دار الحرب فاشترى عبدا 6 حربيا فأعتقه ثمة فالقياس أنه لا يعتق بدون التخلية وفي الاستحسان يعتق بدونها ولا ولاء له عندهما قياسا وله الولاء عند أبي يوسف استحسانا اه
وبه يحصل التوفيق فتدبر
قوله ( ولو كان العبد مسلما الخ ) لم يستوف الأقسام
وحاصل ما في التاترخانية لا يخلو أن يكون المعتق مسلما أو ذميا فيثبت الولاء له وإن كان العبد ذميا أما لو حربيا ففيه الخلاف المار ولو كان المعتق حربيا فإن في دار الإسلام عتق وثبت له الولاء سواء كان العبد مسلما أو ذميا أو حربيا وإن في دار الحرب والعبد مسلم أو ذمي فكذلك ولو حربيا لا يعتق بلا تخلية وإذا عتق فلا ولاء
قوله ( في دار الإسلام ) مثله ما إذا كان في دار الحرب والمولى مسلم كما قدمناه عن الهندية
فرع مهم شرى حربي مستأمن عبدا فأعتقه ثم رجع إلى داره فسبي فاشتراه عبده المعتق فأعتقه كان كل منهما مولى للآخر وكذلك ذمي أو امرأة مرتدة لحقا بدار الحرب فسبيا
بدائع
قوله ( يقضي بالميراث والولاء لهما ) أي ولو كان المال في يد أحدهما إذ المقصود من هذه الدعوى الولاء وهما سيان ولم يرجح ذو اليد لأن سبب الولاء وهو العتق لا يتأكد بالقبض بخلاف الشراء كما في مختصر الظهيرية وهذا إذا لم يوقنا ولم يسبق القضاء بإحدى البينتين لما قال في البدائع لو وقتا فالسابق أولى لأنه أثبت العتق في وقت لا ينازعه فيه أحد ولو كان هذا في ولاء الموالاة كان ذو الوقت الأخير أولى لأن ولاء الموالاة يحتمل النقص والفسخ فكان عقد الثاني نقضا للأول إلا أن يشهد شهود صاحب الوقت الأول أنه كان عقل عنه لأنه حينئذ لا يحتمل النقض فأشبه ولاء العتاقة
وتمامه في الشرنبلالية
قوله ( المولى ) أي المعتق ولو بكتابة أو تدبير أو استيلاد ط
قوله ( يستحق الولاء أولا ) أي إذا مات أما لو كان حيا فلا شبهة فيه وهذا مكرر مع قوله فيما سبق أو ميتا الخ
قوله ( في ولاء العتاقة ) بخلاف ولاء الموالاة كما مر
قوله ( فمعتقه التاجر الخ ) الأنسب أن يقول فمعتق التاجر كفء لمعتقة العطار ولا يكون كفؤا لها معتق الدباغ لأن الكفاءة تعتبر لها لا له فليتأمل ط
قوله ( بمعنى عدم الرق في أصلها ) أي ولا فيها أيضا وإنما فسره بذلك لأن حر الأصل يطلق أيضا على من لم يجر عليه نفسه رق سواء جرى على أصله رق أو لا وليس بمراد هنا كما حققه في الدرر ح
قوله ( فلا ولاء على ولدها ) أي وإن كان الأب معتقا لما ذكرنا أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية ولا ولاء لأحد على أمه فلا ولاء على ولدها
بدائع
ووافقه في شرح التكملة و مختصر المحيط و مختصر المسعودي كما ذكره في الدرر
قال في سكب الأنهر هذا فرع مهم فاحفظه فإنه مزلة الأقدام اه
وفي العزمية اعلم أن سادتنا العلماء الذين أفتوا بقسطنطينية المحمية بالأمر السلطاني والنصف الخاقاني من حين
____________________
(6/124)
الفتح إلى عامنا هذا وهو السادس والثلاثون بعد الألف افترقوا فرقتين فذهبت فرقة منهم إلى هذا القول المنقول من البدائع كصاحب الدرر والمولى ابن كمال باشا والمولى قاضي زاده والمولى بستان زاده والمولى زكريا والمولى سعد الدين بن حسن خان والمولى صنع الله وذهبت فرقة منهم أخرى إلى عدم اشتراط ذلك منهم المولى سعد جلبي والمولى علي الجمالي والمولى الشهير بجوى زاده الكبير وابنه وقد أفتى المولى أبو السعود أولا على هذا وصرح برجوعه في فتوى منه فأفتى بعده على موافقة ما في البدائع واستقر رأيه على ذلك إلى أن قضى نحبه جعل الله سعيهم مشكورا وعملهم مبرورا
ورأيت في شرح الوجيز ما نصه من أمه حرة أصلية وأبوه رقيق لا ولاء عليه ما دام الأب رقيقا فإن أعتق فهل يثبت الولاء عليه لموالي الأب يحكى فيه قولان اه
ونحوه في المعراج
قوله ( والأب إذا كان كذلك ) أي الأصل
قوله ( فلو عربيا ) التقييد به اتفاقي لأنه لو كان الأب مولى عربي لا ولاء لأحد على ولده لأن حكمه حكم العربي لقول النبي إن مولى القوم منهم كذا في البدائع
شرنبلالية ومثله في الهندية
قوله ( مطلقا ) أي لا لقوم الأب ولا لقوم الأم لأن الولاء لجهة الأب ولا رق في جهته ح
وفسر الإطلاق في العزمية بقوله أي سواء كانت أمه معتقة أو لا
قوله ( خلافا لأبي يوسف ) أي فإنه يقول الولد يتبع الأب في الولاء كما في العربي لأن النسب للآباء وإن ضعف
ولهما أنه للنصرة ولا نصرة له من جهة الأب لأن من سوى العرب لا يتناصرون بالقبائل
بدائع
والحاصل أن الصور خمسة أربعة وفاقية والخامسة خلافية
الأولى حران أصليان بمعنى عدم دخول رق فيهما ولا في أصولهما فلا ولاء على أولادهما
الثانية معتقان أو في أصلهما معتق فالولاء لقوم الأب
الثالثة الأب معتق أو في أصله معتق والأم حرة الأصل بذلك المعنى عربية أولى فلا ولاء لقوم الأب
الرابعة الأم معتقة والأب حر الأصل بذلك المعنى فإن عربيا لا ولاء لقوم الأم وإلا وهي الخامسة الخلافية فعندهما لقوم الأم وعند الثاني لا ولاء عليه
وتمام تحقيق المسألة في الدرر
والله تعالى أعلم
في ولاء الموالاة أخره لأنه قابل للتحول والانتقال ولأنه مختلف فيه فعند مالك والشافعي لا اعتبار له أصلا بخلاف العتاقة والأدلة في المطولات
قوله ( رجل ملكف ) أي عاقل بالغ فليس للصبي العاقل أن يوالي غيره ولو بإذن وليه على ما يأتي بيانه والتقييد بالرجل اتفاقي لصحته من المرأة كما يأتي
قوله ( أو والى غيره ) أي غير من أسلم على يده وعند عطاء هو مولى للذي أسلم على يده
بدائع
قوله ( الشرط كونه عجميا لا مسلما ) تعقب على قوله أسلم قال في اللتاترخانية وقد صرح شيخ الإسلام في مبسوطه بأنه ذكر على سبيل العادة
قوله ( على ما مر وسيجيء ) مرتبط بقوله عجميا فإنه ذكر قبل هذا الفصل أن الموالاة لا تكون في العرب وسيجيء أيضا في قوله أن لا يكون عربيا ويصرح بعده بأن الإسلام ليس بشرق
قوله ( على أن يرثه ) بأن يقول أنت مولاي ترثني إذا مت
____________________
(6/125)
وتعقل عني إذا جنيت فيقول قبلت أو يقول واليتك فيقول قبلت بعد أن ذكر الإرث والعقل في العقد
بدائع
وظاهره أن ذكره شرط وسيصرح به
قوله ( وإرثه له ) قال في المبسوط ولو مات الأعلى ثم الأسفل فإنما يرثه الذكور من أولاد الأعلى دون الإناث على نحو ما بينا في ولاء العتاقة
طوري
قوله ( وكذا لو شرط الإرث من الجانبين ) أي بعد استيفاء الشروط الآتية في كل منهما فيرث كل صاحبه الذي مات قبله وقد ذكر في عامة الكتب من غير خلاف ونقل المقدسي عن ابن الضياء أنه عند أبي حنيفة يصير الثاني مولى الأول ويبطل ولاء الأول وقالا كل مولى صاحبه
تمامه في الشرنبلالية ونقل الخلاف أيضا في غاية البيان عن التحفة
قوله ( ولو والى صبي عاقل ) قيد به لأنه إذا لم يعقل لم يعتبر تصريفه أصلا
درر
وعبارة الزيلعي ولو عقد ومع الصغير أو مع العبد اه
فالأولى أن يقول صبيا عاقلا أو عبدا بالنصب ليفهم أن الصبي أو العبد مولى أعلى لما في البدائع
وأما البلوغ فهو شرط الانعقاد في جانب الإيجاب حتى لو أسلم الصبي على يدي رجل ووالاه لم يجز وإن أذن أبوه الكافر إذ لا ولاية للأب الكافر على الابن المسلم ولهذا لا تجوز سائر عقوده بإذن كالبيع ونحوه فأما من جانب القبول فهو شرط النفاذ حتى لو والى بالغ فقيل صبيا توقف على إجازة أبيه أو وصيه وكذا لو والى رجل عبدا توقف على إجازة المولى إلا أن الولاء من المولى وفي الصبي منه لأنه أهل للملك والمكاتب كالعبد اه ملخصا
قوله ( لضعفه ) لأن الموالاة عقدهما فلا يلزم غيرهما وذو الرحم وارث شرعا فلا يملكان إبطاله
درر
قوله ( وله النقل عنه بمحضره ) أي بعلمه
بدائع
والضمير في له للمولى الأسفل وقوله إلى غيره متعلق بالنقل والضمير فيه للأعلى وتقييده بالحضرة مخالف لما في الهداية حيث اعتبرها قيدا للتبري عن الولاء دون الانتقال في ضمن عقد آخر مع غيره
وقال في الكفاية للمولى الأسفل أن يفسخ الولاء بغير محضر من الآخر في ضمن عقد الموالاة مع غيره ولكن ليس للأعلى والأسفل أن يفسخ الولاء بغير محضر من صاحبه قصدا اه
ومثله في البدائع و التبيين و غرر الأفكار و الدرر و الملتقى و الجوهرة وغيرها وكذا في غاية البيان عن كافي الحاكم لأن عقده مع غيره فسخ حكمي فلا يشترط فيه العلم وقد يثبت الشيء ضرورة وإن كان لا يثبت قصدا كما لو وكل ببيع عبد وعزله والوكيل غائب لم يصح ولو باع العبد أو أعتقه انعزل علم أو لا
بدائع
وعبارة الكنز مساوية لعبارة المصنف
وقيد ابن الكمال في الإصلاح بالحضرة في الموضعين فهذا إن لم يكن قولا آخر يحتاج إلى إصلاح ولم أر من نبه على ذلك
نعم ذكر في الشرنبلالية نحو ما في الإصلاح عن تاج الشريعة فليتأمل
قوله ( أو عن ولده ) يشير إلى أنه يدخل في العقد أولاده الصغار وكذا من يولد له بعده كما في التبيين بخلاف الكبار حتى لو والى ابنه الكبير رجلا آخر فولاؤه له ولو كبر بعض الصغار فإن كان المولى عقل عنه أو عن أبيه أو عن واحد منهم لم يكن له أن يتحول
بدائع
قوله ( لا ينتقل ) وكذا ولده كما علمت
قوله ( لتأكيده ) بالياء وفي بعض النسخ لتأكده لأنه صار كالعوض في الهبة
قوله ( للزوم ولاء العتاقة ) لأن سببه وهو العتق لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا ينفسخ ولا ينعقد معه لأنه لا يفيد
زيلعي
وفي التاترخانية ذمي أعتق عبدا ثم لحق بدار الحرب فاسترق ليس لمعتقه أن يوالي آخر لأن له مولى عتاقة فإن عتق مولاة فإنه يرثه إن مات وإن جنى بعد
____________________
(6/126)
ذلك عقل عن نفسه ولا يعقل عنه مولاه فإنه يرثه إن مات وإن جنى بعد ذلك عقل عن نفسه ولا يعقل عنه ولاه في عامة الروايات
وفي بعضها قال يرثه ويعقل عنه اه
فأفاد المنع من الموالاة ولو مع قيام المانع في مولى العتاقة
قوله ( مجهول النسب ) هو الذي لا يدرى له أب في مسقط رأسه ط
قوله ( لأنه نفع محض ) لأنه يعقله إذا جنى فصار كقبول الهبة وما ذكر قول الإمام وعندهما لا يتبعها
قوله ( وعقد الموالاة ) على حذف مضاف أي وعاقد عقد الموالاة ح
والمراد بالعاقد الموجب لا القابل
قوله ( أن يكون حرا ) لا ينافي ما مر من صحة موالاة العبد بإذن سيده كما وهم لأن ذاك في القابل وكلامنا في الموجب
قوله ( مجهول النسب ) أقول صرحوا بأن للابن أن يعقد الموالاة أو يتحول بولائه إلى غير مولى الأب إذا لم يعقل المولى عنه فهذا الشرط لا يوافقه
سعدية
ونقل نحوه ح عن المقدسي
أقول ويؤيده قوله في غرر الأفكار ولو علم نسبه وهو المختار وفي شرح المجمع كونه مجهول النسب ليس بشرط عند البعض وهو المختار
قوله ( وأن لا يكون عربيا ) يعني ولا مولى عربي كما في البدائع ويغني عن هذا كونه مجهول النسب لأن العرب أنسابهم معلومة
شرنبلالية و سعدية
قوله ( وأن لا يكون له ولاء عتاقة ) أي وإن قام بالمولى مانع كما قدمناه
قوله ( ولا ولاء موالاة الخ ) لو قال ولا عقل عنه غير الذي والاه كما في البدائع لدخل فيه الرابع فإذا عقل عنه بيت المال صار ولاؤه لجماعة المسلمين فلا يملك تحويله إلى واحد منهم بعينه
بدائع
قوله ( والخامس ) بقي سادس وسابع وثامن
قال الزيلعي وأن يكون حرا عاقلا بالغا اه فإنها شروط في العاقد الموجب وقد علمت مما مر وهذا الخامس صرح باشتراطه كثيرون منهم صاحب الهداية واعترضه في غاية البيان بعبارات لم يصرح فيها به ورده قاضي زادة وغيره بأنه لا يدل على عدم الاشتراط
قوله ( وأما الإسلام فليس بشرط الخ ) استشكله في الدرر بأن الإرث لازم للولاء واختلاف الدينين مانع من الإرث ثم قال اللهم إلا أن يقال معناه أن سبب الإرث يثبت في ذلك الوقت ولكن لا يظهر ما داما على حالهما فإذا زال المانع يعود الممنوع كما أن كفر العصبة أو صاحب الفرض مانع من الإرث فإذا زال قبل الموت يعود الممنوع اه
ورده الشرنبلالي بما نقله الشارح عن البدائع وفيه نظر ظاهر لأنه إن أراد أن العقد صحيح فهو مما لا نزاع فيه لأن الاستشكال في وجه الحكم لا في نقله وإن أراد أن تنزيله منزلة الوصية يفيد استحقاق الموالي المال بعد موت من والاه لا عن وارث وإن اختلف الدين كما فهمه بعضهم فيحتاج إلى نقل صريح كيف وقد عدوا الموالاة من أسباب الميراث وسموه وارثا مستحقا جميع المال على أنه نقل الطوري عن المحيط ذمي والى مسلما فمات لم يرثه لأن الإرث باعتبار التناصر والتناصر في غير العرب إنما هو بالدين اه
واستشكله وأجاب بما ذكره في الدرر وحيث ثبت النقل بصحة العقد وبعدم الإرث مع قيام المانع وجب المصير إليه
والله تعالى أعلم
قوله ( فتجوز موالاة المسمل الذمي ) وإن أسلم على يد حربي ووالاه هل يصح لم يذكره في الكتاب وفيه خلاف قيل يصح لأنه يجوز أن يكون للحربي ولاء العتاقة على المسلم فكذا ولاء الموالاة كما في الذمي وقيل لا يصح لأن فيه تناصر الحربي وموالاته وقد نهينا عنه بخلاف الذمي
درر عن المحيط
قوله ( والذمي الذمي وإن أسلم الأسفل ) عبارة
____________________
(6/127)
البدائع وكذا الذمي إذا والى ذميا ثم أسلم الأسفل
واعترض بأنه لا وجه للتقييد بإسلام الأسفل ولا حاجة إليه مع قوله فتجوز موالاة المسلم الذمي وعكسه
أقول لعل فائدته التنبيه على أنه لا فرق بين كون اختلاف الدين حاصلا وقت العقد أو بعده وعبارة الشارح في هذا التأويل أظهر من عبارة البدائع فتأمل
قوله ( كالوصية ) أي في صحتها من المسلم والذمي للمسلم أو الذمي لكن بينهما فرق من جهة أن الموصى له يستحقها بعد موت الموصى مع اختلاف الدين بخلاف المولى كما علمت
قوله ( ولاؤه ) مبتدأ ثان و له خبره والجملة خبر الأول وهو معتق ط
قوله ( فالولاء له ) لأنه هو المعتق ط
قوله ( والأجر له إن شاء الله ) أتى بالمشيئة لأنه ثابت بخير ا لواحد وهو لا يفيد القطع قال عبد البر ط
مطلب يصل ثواب أعمال الأحياء للأموات قوله ( من غير أن ينقص من أجر الابن ) المناسب زيادة والفاعل
قال العلامة عبد البر والمسألة مبنية على وصول ثواب أعمال الأحياء للأموات وقد ألف فيها قاضي القضاة السروجي وغيره وآخر من صنف فيها شيخنا قاضي القضاة سعد الدين الديري كتابا سماه ( الكواكب النيرات ) محط هذه التأليفات أن الحيح من مذهب جمهور العلماء الوصول ط
والله تعالى أعلم
كتاب الإكراه قيل في مناسبته إن الولاء من آثار العتق والعتق لا يؤثر فيه الإكراه فناسب ذكره عقبه أو لأنه نادر كالموالاة
قوله ( وشرعا فعل ) أي لا بحق لأن الإكراه بحق لا يعدم ا لاختيار شرعا كالعنين إذا أكرهه القاضي بالفرقة بعد مضي المدة ألا ترى أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله نفذ بيعه والذمي إذا أسلم عبده فأجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه على البيع بغير حق
منح عن مجمع الفتاوى
والفعل يتناول الحكمي كما إذا أمر بقتل رجل ولم يهدد بشيء إلا أن المأمور يعلم بدلالة الحال أنه لو لم يقتله لقتله أو قطعه الآمر فإنه إكراه
قهستاني وسيجيء
ويشمل الوعيد بالقول ولذا قال في الدرر أعم من اللفظ وعمل سائر الجوارح
قوله ( في المحل ) أي المكره بفتح الراء ح
قوله ( يصير ) أي اللمحل وضمير به للمعنى الذي هو الخوف ح
قوله ( مدفوعا إلى الفعل ) أي بحيث يفوت رضاه به وإن لم يبلغ حد الجحر بحيث يفسد الاختيار فيشمل القسمين كما يظهر قريبا
قوله ( وهو نوعان )
____________________
(6/128)
أي الإكراه وكل منهما معدم للرضا لكن الملجىء وهو الكامل يوجب الإلجاء ويفسد الاختيار فنفي الرضا أعم من إفساد الاختيار والرضا بإزاء الكراهة والاختيار بإزاء الجبر ففي الإكراه بحبس أو ضرب لا شك في وجود الكراهة وعدم الرضا وإن تحقق الاختيار الصحيح إذ فساده إنما هو بالتخويف بإتلاف النفس أو العضو وحكمه إذا حصل بملجىء أن ينقل الفعل إلى الحامل فيما يصلح أن يكون المكره آلة للحامل كأنه فعله بنفسه كإتلاف النفس والمال وما لا يصلح أن يكون آلة له اقتصر على المكره كأنه فعله باختياره مثل الأقوال والأكل لأن الإنسان لا يتكلم بلسان غيره ولا يأكل بفم غيره فلا يضاف إلى غير المتكلم والآكل إلا إذا كان فيه إتلاف فيضاف إليه من حيث الإتلاف لصلاحية المكره آلة للحامل فيه فإذا أكرهه على العتق يقع كأنه أوقعه باختيار حتى يكون الولاء له ويضاف إلى الحامل من حيث الإتلاف فيرجع عليه بقيمته
وتمامه في التبيين
قوله ( أو عضو ) كذا بعض العضو كأنملة
شرنبلالية
قوله ( أو ضرب مبرح ) أي موقع في برح قال في القاموس البرح الشدة والشر اه
وعبر في الشرنبلالية عن البرهان بقوله أو ضرب يخاف منه على نفسه أو عضو من أعضائه
قوله ( وإلا فناقص ) كالتخويف بالحبس والقيد والضرب اليسير
إتقاني
قوله ( سلطانا أو لصا ) هذا عندهما وعند أبي حنيفة لا يتحقق إلا من السلطان لأن القدرة لا تكون بلا منعة والمنعة للسلطان
قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان لأن في زمانه لم يكن لغير السلطان من القوة ما يتحقق به الأكراه فأجاب بناء على ما شاهد وفي زمانهما ظهر الفساد وصار الأمر إلى كل متغلب فيتحقق الإكراه من الكل
والفتوى على قولهما
كذا في الخلاصة درر
واللص السارق وفسره القهستاني بالظالم المتغلب غير السلطان
قال وإنما ذكره بلفظ اللص تبركا بعبارة محمد ولذا سعى به بعض حساده إلى الخليفة
وقال سماك في كتابه لصا
وتمامه فيه
قوله ( أو نحوه ) لا يحتاج إليه بناء على ما ذكرناه عن القهستاني
قوله ( في الحال ) كذا في الشرنبلالية عن البرهان والظاهر أنه اتفاقي إذ لو توعده بمتلف بعد مدة وغلب على ظنه إيقاعه به صار ملجأ
تأمل
لكن سيذكر الشارح آخرا أنه إنما يسعه ما دام حاضرا عنده المكره وإلا لم يحل
تأمل
قوله ( ليصير ملجأ ) هذه الشروط لمطلق الإكراه لا للملجىء فقط فالمناسب قول الدرر ليصير محمولا على ما دعي إليه من الفعل
وقدمنا أن المراد بالحمل ما يفوت به الرضا فيشمل النوعين
قوله ( متلفا نفسا ) أي حقيقة أو حكمية كتلف كل المال فإنه شقيق الروح كما في الزاهدي
قهستاني
وتقييده بكل المال مخالف لما سيشير إليه الشارح آخرا عن القنية كما سنبينه إن شاء الله تعالى
قوله ( يعدم الرضا ) أي مع بقاء الاختيار الصحيح وإلا فالإكراه بمتلف يعدم الرضا أيضا ولكنه يفسد الاختيار كما قدمناه
قوله ( إما لحقه ) أي إما أن يكون امتناعه عما أكره عليه لكونه خالص حقه كإكراهه على إتلاف ماله ولو بعوض كبيعه ويأتي الإكراه في ذلك بغير الملجىء بخلاف القسمين بعده كما يأتي
قوله ( متلف ) فيه أن التصرفات الآتية
____________________
(6/129)
من البيع ونحوه يتحقق فيه الإكراه ولو بغير ملجىء كما مر ويجيء لتفويته الرضا والمتلف من الملجىء ولا يتوقف فوات الرضا عليه ولذا قال فيما يجيء بخلاف حبس يوم الخ لأنه لا يعدم الرضا
قوله ( لا على المذاكير والعين ) لأنه يخشى منه التلف
قوله ( أو حبس ) أي حبس نفسه
قال الزيلعي والإكراه بحبس الوالدين أو الأولاد لا يعد إكراها لأنه ليس بملجىء ولا يعدم الرضا بخلاف حبس نفسه اه
لكن في الشرنبلالية عن المبسوط أنه قياس وفي الاستحسان حبس الأب إكراه
وذكر الطوري أن المعتمد أنه لا فرق بين حبس الوالدين والولد في وجه الاستحسان
زاد القهستاني أو غيرهم من ذوي رحم محرم وعزاه للمبسوط
قوله ( بخلاف حبس يوم أو قيده ) فيه إشارة إلى أن الحبس المديد ما زاد على يوم وكذا يستفاد من العيني والزيلعي ط
وفي الخانية أما الضرب بسوط واحد أو حبس يوم أو قيد يوم لا يكون إكراها في الإقرار بألف اه
وظاهر أنه يكون إكراها في المال القليل
قوله ( إلا لذي جاه ) لأن ضرره أشد من ضرر الضرب الشديد فيفوت به الرضا
زيلعي
وفي مختارات النوازل أو لذي ضعف
قوله ( فسخ ما عقد ) لا يشمل الإقرار فهو مجاز أو اكتفاء كما نبه عليه القهستاني
مطلب بيع المكره فاسد وزوائده مضمونة بالتعدي قوله ( ولا يبطل إلى قوله أو أمضى ) مأخوذ من حاشية شيخه على المنح
وقال بعد قوله ويضمن بالتعدي تأمل
فيشير إلى أنه ذكره تفقها وهو تفقه حسن لأنهم صرحوا بأن بيع المكره فاسد إلا في أربع صور تأتي متنا
وقال في جامع الفصولين زوائد المبيع فاسدا لو منفصلة متولدة تضمن بالتعدي لا بدونه ولو هلك المبيع فللبائع أخذ الزوائد وقيمة المبيع ولو منفصلة غير متولدة له أخذ المبيع مع هذه الزوائد ولا تطيب له ولو هلكت في يد المشتري لم يضمن ولو أهلكها ضمن عندهما لا عنده ولو هلك المبيع لا الزوائد فهي للمشتري بخلاف المتولدة ويضمن قيمة المبيع فقط اه
قوله ( بموت أحدهما ) أي المكره والمكره فيقوم ورثة كل مقامه كورثة المشتري
قوله ( ولا بالزيادة المنفصلة ) سواء كانت متولدة كالثمرة أو كالأرش وكذا المتصلة المتولدة كالسمن وأما غير المتولدة كصبغ وخياطة ولت سويق فتمنع الاسترداد إلا برضا المشتري كذا ذكروا في البيع الفاسد
وفي البحر متى فعل المشتري في المبيع يعني فاسدا فعلا ينقطع به حق المالك في الغصب ينقطع به حق المالك في الاسترداد كما إذا كان حنطة فطحنها
قوله ( وسيجيء ) أي قريبا
قوله ( يعدمان الرضا ) قال ابن الكمال في هامش شرحه أخطأ صدر الشريعة في تخصيصه إعدام الرضا بغير الملجىء اه
قوله ( فلذا صار له حق الفسخ والإمضاء ) أي لفقد شرط الصحة وهو الرضا فيتخير فإن اعتبار هذا الشرط ليس لحق الغير بل لحقه ولهذا خالف سائر البيوع الفسادة فإن الفسخ فيها واجب عند فقد شرط الصحة لأن الفساد فيها لحق الشرع
وقد صرحوا بأن بيع المكره يشبه الموقوف ويشبه الفاسد فافهم
قوله ( ثم إن تلك العقود نافذة عندنا ) أي عند أئمتنا الثلاثة وليست بموقوفة
قوله ( وحينئذ ) أي حين إذ قلنا إنها نافذة غير موقوفة تفيد الملك بالقبض أي يثبت بالبيع أو بالشراء مكرها الملك للمشتري لكونه فاسدا كسائر البياعات الفاسدة
وقال زفر لا يثبت به الملك لأنه بيع موقوف
____________________
(6/130)
وليس بفاسد كما لو باع بشرط الخيار وسلمه
زيلعي
قال ابن الكمال فمن قال إن الإبراء يمنع النفاذ فقد ضل عن سبيل السداد وكتب في هامش هذا من المواضع التي أخطأ فيها صدر الشريعة وكأنه غافل عن أن النافذ يقابل الموقوف فما لا يكون نافذا يكون موقوفا فينطبق ما ذكره على قول زفر اه
وسنذكر جوابه قربا
قوله ( وكذا كل تصرف لا يمكن نقضه ) كالتدبير والاستيلاد والاستيلاد والطلاق فلا يصح بيعه وهبته وتصدقه ونحوها مما يمكن نقضه
قهستاني
قوله ( فإن قبض الخ ) تفريع على ما فهم من التخيير السابق وهو أن تمام البيع بانقلابه صحيحا موقوف على إجازته بناء على أن الفساد كان لحقه لا لحق الشرع فكأنه يقول لما توقف انقلابه صحيحا على رضا البائع وإجازته فبقبضه الثمن أو تسليمه المبيع طوعا ينقلب صحيحا بدلالتها على الرضا والإجازة
ابن كمال
قوله ( أو سلم المبيع ) قيد بالمبيع للاحتراز عن الهبة فإذا أكره عليها ولم يذكر الدفع فوهب ودفع يكون باطلا لأن مقصود المكره الاستحقاق لا مجرد اللفظ وذلك في الهبة بالدفع وفي البيع بالعقد فدخل الدفع في الإكراه على الهبة دون البيع
هداية
وقيده في البزازية بحضور المكره فقال الإكراه على الهبة إكراه على التسليم إذا كان المكره وقت التسليم حاضرا وإلا لا قياسا واستحسانا اه
وأراد بقوله باطلا الفاسد لأنه يملك فاسدا بالقبض
إتقاني
قوله ( نفذ ) لوجود الرضا
قوله ( لما مر ) تعليل لتفسير النفاذ باللزوم ومقتضاه أن النفاذ واللزوم متغايران فيراد بالنفوذ الانعقاد وباللزوم الصحة فبيع المكره نافذ أي منعقد لصدوره من أهله في محله والمنعقد منه صحيح
ومنه فاسد وهذا العقد فاسد لأن من شروط الصحة الرضا وهو هنا مفقود فإذا وجد ولزم وهذا موافق لما مر أن النافذ مقابل للموقوف فإن الموقوف كما في بيوع البحر ما لا حكم له ظاهرا يعني لا يفيد حكمه قبل وجود ما توقف عليه وهذا يفيد حكمه وهو الملك قبل الرضا لكن بشرط القبض كما في سائر البيوع الفاسدة وهذا منها عندنا كما صرحوا به قاطبة خلافا لزفر
فظهر بهذا التقرير أن اللزوم أمر وراء النفاذ كما حققه ابن الكمال حيث نقل عن شرح الطحاوي أنه إذا تداولته الأيدي فله فسخ العقود كلها وأيا أجازه جازت كلها لأنها كانت نافذة إلا أنه كان له الفسخ لعدم الرضا اه
فهذا صريح في أن النفاذ كان موجودا قبل الرضا وأن الموقوف على الرضا أمر آخر وهو لزومها وصحتها فتعين أن يفسر قوله نفذ بلزم وبالجملة فالرضا شرط اللزوم لا النفاذ ولكن هذا مخالف لما في كتاب الأصول كالتوضيح والتلويح والتقرير وشرح التحرير وشروح المنار حيث قالوا إن بيع المكره ينعقد فاسدا لعدم الرضا الذي هو شرط النفاذ فلو أجازه بعد زوال الإكراه صريحا أو دلالة بقبض الثمن أو تسليم المبيع طوعا صح لتمام الرضا والفساد كان لمعنى وقد زال اه
وهذا موافق لما قاله المصنف ولقول صدر الشريعة إن الإكراه يمنع النفاذ فالمراد في كلامهم بالنفاذ اللزوم فهما بمعنى واحد وهو الصحة
وبه يحصل التوفيق بينه وبين ما في شرح الطحاوي وظهر به أن تعبير المصنف بقوله نفذ كالوقاية و الدرر لا اعتراض عليه ولا لوم لموافقته لكلام القوم واندفع تشنيع ابن الكمال المار على صدر الشريعة بالكلمات الفظيعة والله تعالى الموفق لا رب سواه
قوله ( أن ما لا يصح مع الهزل ) كالبيع والشراء
قوله ( وما يصح ) أي مع الهزل وهو ما يستوي فيه الجد والهزل كالطلاق
____________________
(6/131)
والعتاق
قوله ( يجوز بالإجازة ) أي ينقلب صحيحا بها بخلاف غيره من البيوع الفاسدة كبيع درهم بدرهمين مثلا لا يجوز وإن أجازاه لأن الفساد فيه لحق الشرع
قوله ( والفعلية ) كقبض الثمن وتسليم المبيع طوعا
قوله ( المشترى منه ) أي من البائع المكره
قوله ( وإن تداولته الأيدي ) لأن الاسترداد فيه لحقه لا لحق الشرع
قوله ( وقت الإعتاق دون وقت القبض ) مخالف لما في البزازية حيث قال إن احتمل النقض نقضه وإلا يحتمل يضمن المكره قيمته يوم التسليم إلى المشتري وإن شاء ضمن المشتري يوم قبضه أو يوم أحدث فيه تصرفا لا يحتمل النقض لأنه أتلف به حق الاسترداد بخلاف المشتري شراء فاسدا حيث لا يضمنه يوم الأحداث بل يوم قبضه اه
ومثله في غاية البيان فكان عليه أن يقول له تضمين القيمة يوم الإعتاق أو القبض
قوله ( الثمن ) أي فيما إذا كان المكره هو البائع وقوله والمثمن أي فيما إذا كان هو المشتري
قوله ( أماة في يد المكره ) وهو البائع في الأول والمشتري في الثاني
قوله ( لأخذه بإذن المشتري ) أي أو البائع ح
قوله ( بخلافها ) أي الصور الأربع ح
تنبيه أكرها على بيع العبد وشرائه وعلى التقابض فهلك الثمن والعبد ضمنهما المكره لهما فإن أراد أحدهما تضمين صاحبه سئل كل عما قبض فإن قال كل قبضت على البيع الذي أكرهنا عليه ليكون لي فالبيع جائز ولا ضمان على المكره وإن قال قبضته مكرها لأرده على صاحبه وآخذ منه ما أعطيت وحلف كل لصاحبه على ذلك لم يضمن أحدهما الآخر وإن نكل أحدهما فإن كان المشتري ضمن البائع أيا شاء فإن ضمن المكره قيمته رجع بها على المشتري وإن ضمنها المشتري لم يرجع على المكره بها ولا على البائع بالثمن وإن كان الناكل البائع فإن شاء المشتري ضمن المكره الثمن ورجع به على البائع وإن شاء ضمنه البائع ولم يرجع به على المكره اه ملخصا من الهندية عن المبسوط
قوله ( يقتله الخ ) هذا في الإكراه الملجىء كما مر
قوله ( أو تلف عضوه ) التلف مخاف منه لا مخالف عليه فالأصوب حذف تلف أو الإتيان به على صيغة المضارع
قوله ( وبه يفتى ) أي بأنه يتحقق الإكراه بما ذكر من غير السلطان
قوله ( الزوج سلطان زوجته ) يعني إن قدر على الإيقاع كما سيأتي ح
قال في البزازية وسوق اللفظ يدل على أنه على الوفاق وعند الثاني لو بنحو السيف فإكراه وعند محمد إن خلا بها في موضع لا تمتنع منه فكالسلطان اه
قلت وظاهر قولهم سلطان زوجته أن يتحقق بمجرد الأمر حيث خافت منه الضرر ويدل عليه ما سيذكره الشارح عن شرح المنظومة
تأمل
قوله ( أكره المحرم ) الأولى ذكرها بعد مع مسائل الإكراه على المعصية
قوله ( كان مأجورا ) لأنه من حقوقه تعالى ثابت بنص القرآن كما يأتي في كلام الشارح فإن قتل الصيد فلا شيء عليه قياسا ولا على الآمر
وفي الاستحسان على القاتل الكفارة وإن كانا محرمين فعلى كل كفارة ولو توعده بالحبس وهما محرمان ففي القياس تلزم الكفارة القاتل فقط
وفي الاستحسان على كل الجزاء ولو حلالين في الحرم فإن توعده بالقتل فالكفارة على الآمر وإن بالحبس فعلى القاتل خاصة
هندية عن المبسوط
قوله ( لا المشتري )
____________________
(6/132)
فلو كان مكرها أيضا فقد مر في قوله الثمن والمثمن أمانة
وفي الخانية ولو كان المشتري مكرها دون البائع فهلك عنده بلا تعد يهلك أمانة اه
وفي القهستاني عن الظهيرية أكره البائع فقط لم يصح إعتاقه قبل القبض وفي عكسه نفذ إعتاق كل قلبه وإن أعتقا معا قبله فإعتاق البائع أولى
قوله ( ضمن قيمته ) لو قال ضمن بدله كان أولى لأنه يشمل المثلي والقيمي
طوري
قوله ( بقبضه بعقد فاسد ) أي بسبب قبضه مختارا على سبيل التملك بعقد فاسد
قوله ( له أن يضمن أيا شاء ) لأن المكره كالغاصب والمشتري كغاصب الغاصب وإن ضمن المشتري لا يرجع على المكره
زيلعي
قوله ( رجع على المشتري بقيمته ) لأنه بأداء الضمان ملكه فقام مقام المالك المكره فيكون مالكا من وقت وجب السبب بالاستناد
زيلعي
قوله ( يعني جاز ) المراد هنا بالجواز الصحة لا الحل كما لا يخفى فافهم
قوله ( لما مر ) من أنه نافذ قبل الإجازة والموقوف عليها اللزوم بمعنى الصحة بناء على ما في شرح الطحاوي وقد مر الكلام فيه
قوله ( كل شراء بعده ) أي لو تعدد الشراء وكذا نفذ شراء المشتري من المكره وهذا مسألة ذكرها الزيلعي مستقلة موضوعها لو تداولته الأيدي وما قبلها موضوعها في مشتر واحد جمعهما المصنف في كلام واحد اختصارا
قوله ( لو ضمن المشتري الثاني مثلا ) أفاد بقوله مثلا أن له أن يضمن أيا شاء من المشترين فأيهم ضمنه ملكه كما في التبيين
قوله ( أحد البياعات ) ولو العقد الأخير
أبو السعود
قوله ( لزوال المانع بالإجازة ) قال الزيلعي لأن البيع كان موجودا والمانع من النفوذ حقه وقد زال المانع بالإجازة فجاز الكل وأما إذا ضمنه فإنه لم يسقط حقه لأن أخذ القيمة كاسترداد العين فتبطل البياعات التي قبله ولا يكون أخذ الثمن استردادا للبيع بل إجازة فافترقا
قوله ( فإن أكره على أكل ميتة الخ ) الإكراه على المعاصي أنواع نوع يرخص له فعله ويثاب على تركه كإجراء كلمة الكفر وشتم النبي وترك الصلاة وكل ما ثبت بالكتاب وقسم يحرم فعله ويأثم بإتيانه كقتل مسلم أو قطع عضوه أو ضربه ضربا متلفا أو شتمه أو أذيته والزنا
وقسم يباح فعله ويأثم بتركه كالخمر وما ذكر معه
طوري عن المبسوط
وزاد في الخانية رابعا وهو ما يكون الفعل وعدمه سواء كالإكراه على إتلاف مال الغير لكنه مخالف لما سيأتي كما سننبه عليه
قوله ( أو شرب خمر ) عبارة ابن الكمال أو شرب دم أو خمر وكتب في هامشه الدم من المشروب
قال في المبسوط ذكر عن مسروق قال من اضطر إلى ميتة أو لحم خنزير أو دم ولم يأكل ولم يشرب فمات دخل النار
قوله ( بحبس ) قال بعض المشايخ أن محمدا أجاب هكذا بناء على ما كان من الحبس في زمانه فأما الحبس الذي أحدثوه اليوم في زماننا فإنه يبيح التناول كما في غاية البيان
شرنبلالية
قوله ( أو ضرب ) إلا على المذاكير والعين كمامر فإنه يخاف منه التلف
قوله ( أو ضرب مبرح ) قدره بعضهم بأدنى الحد وهو أربعون سوطا ورد بأنه لا وجه للتقدير بالرأي والناس مختلفة فمنهم من يموت بأدنى منه فلا طريق سوى الرجوع إلى رأي المبتلي كما في التبيين
____________________
(6/133)
قال في البزازية ويحكى عن جلاد مصر أنه يقتل الإنسان بضربة واحدة بسوطه الذي علق عليه الكعب
قوله ( حل الفعل ) لأن هذه الأشياء مستثناة عن الحرمة في حال الضرورة والاستثناء عن الحرمة حل
ابن كمال
قوله ( أثم ) لأن إهلاك النفس أو العضو بالامتناع عن المباح حرام
زيلعي
قوله ( إلا إذا أراد مغايظة الكفار ) لم يعز الشارح هذا لأحد وقد راجعت كتبا كثيرة من كتب الفروع والأصول فلم أجده والله تعالى أعلم
ثم رأيته بعد حين ولله تعالى الحمد في كتاب مختارات النوازل لصاحب الهداية
قوله ( في أول الإسلام ) أي في عهد النبي
إتقاني يعني قبل انتشار الأحكام وليس المراد أول إسلام المخاطب لما قالوا تجب الأحكام بالعلم بالوجوب أو الكون في دارنا وعليه فمن أسلم في دارنا يجب عليه قضاء ما ترك من نحو صوم وصلاة قبل تعلمه وإن كان جهله عذرا في رفع الإثم فافهم
قوله ( أو في دار الحرب ) أي في حق من أسلم من أهلها فيها
قوله ( كما في المخمصة ) أي المجاعة الشديدة فإنه إن صبر أثم وهذا يشير إلى أن قوله تعالى { إلا ما اضطررتم إليه } الأنعام 119 يشمل الإكراه الملجىء لأنه من الضرورة وإن خص بالمخمصة فالإكراه ثابت بدلالة النص كما بيناه في حاشيتنا على شرح المنار للشارخ
قوله ( مجمع وقد ورى ) أي ذكر مسألة السب في المجمع و مختصر القدوري فافهم
قوله ( بقطع أو قتل ) أي بما يخشى منه التلف
قوله ( ويوري ) التورية أن يظهر خلاف ما أضمر في قلبه
إتقاني
قال في العناية فجاز أن يراد بها هنا اطمئنان القلب وأن يراد بها هنا اطمئنان القلب وأن يرد الإتيان بلفظ يحتمل معنيين اه
وفيه أنه قد يكره على السجود للصنم أو الصليب ولا لفظ فالظاهر أنها إضمار خلاف ما أظهر من قول أو فعل لأنها بمعنى الإخفاء فهي من عمل القلب
تأمل
قوله ( ثم إن ورى لا يكفر ) كما إذا أكره على السجود للصليب أو سب محمد ففعل وقال نويت به الصلاة لله تعالى ومحمدا آخر غير النبي
قوله ( وبانت امرأته قضاء لا ديانة ) لأنه أقر أنه طائع بإتيان ما لم يكره عليه وحكم هذا الطائع ما ذكرنا
هداية
قوله ( وإن خطر بباله التورية الخ ) أي إن خطر بباله الصلاة لله تعالى وسب غير النبي ولم يور كفر لأنه أمكنه دفع ما أكره عليه عن نفسه ووجد مخرجا عما ابتلي به ثم لما ترك ما خطر على باله وشتم محمدا النبي كان كافرا وإن وافق المكره فيما أكرهه لأنه وافقه بعد ما وجد مخرجا عما ابتلي فكان مضطر
قال في المبسوط وهذه المسألة تدل على أن السجود لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر
كفاية
وبقي قسم ثالث قال في الكفاية وإن لم يخطر بباله شيء وصلى للصليب أو سب محمدا وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن منكوحته لا قضاء ولا ديانة لأنه فعل مكرها لأنه تعين ما أكره عليه ولم يمكنه دفعه عن نفسه إذا لم يخطر بباله غيره اه
وظهر من هذا أن التورية إنما تلزم عند خطورها فإذا خطرت لزمته وبقي مؤمنا ديانة وظهر أن التورية ليست الاطمئنان لفقدها في الثالث مع وجوده فيه خلافا لما قدمناه عن العناية
واعلم أن هذا الثالث هو المراد بقول المصنف الآتي ولا ردته فلا تبين زوجته كما صرح به الزيلعي فلا ينافي ما هنا كما خفي على الشارح كما يأتي
قوله ( نوازل وجلالية ) الأقرب عزوه إلى الهداية فإنها من المشاهير المتداولة
____________________
(6/134)
قوله ( ويؤجر لو صبر ) أي يؤجر أجر الشهداء لما روي أن خبيبا وممارا بتليا بذلك فصبر خبيب حتى قتل فسماه النبي سيد الشهداء وأظهر عمار وكان قلبه مطمئنا بالإيمان فقال النبي فإن عادوا فعد أي إن عاد الكفار إلى الإكراه فعد أنت إلى مثل ما أتيت به أولا من إجراء كلمة الكفر على اللسان وقلبك مطمئن بالإيمان
ابن كمال
وقصتهما شهيرة
قوله ( لتركه الإجراء المحرم ) أتى بلفظ المحرم ليفيد الفرق بينه وبين ما قبله فإن ذاك زالت حرمته فلذا يأثم لو صبر
فإن قيل كما استثنى حالة الضرورة في الميتة استثنى حالة الإكراه هنا
قلنا ثمة استثنى من الحرمة فكان إباحة فلم يكن رخصة وهنا من الغضب فينتفي الغضب في المستثني ولا يلزم من انتفائه انتفاء الحرمة فكان رخصة
وذكر في الكشاف من كفر بالله شرط مبتدأ وجوابه محذوب لأن جواب من شرح دال عليه كأنه قيل من كفر بالله فعليهم غضب إلا من أكره فليس عليه غضب ولكن من شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله
كفاية
قوله ( كإفساد صوم ) أي من مقيم صحيح بالغ فلو مسافرا أو مريضا يخاف على نفسه فلم يأكل ولم يشرب وعلم أن ذلك يسعه يكون آثما كما في غاية البيان
قوله ( وصلاة ) عبارة غاية البيان وكذلك المكره على ترك الصلاة المكتوبة في الوقت إذا صبر حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا اه
ولو لغيره وهذا ظاهر أما إفسادها فقد ذكروا جواز قطعها لدرهم تأمل
وقد يجاب بأن الكلام في الأجر على الصبر لأخذه العزيمة وإن جاز الأخذ بالرخصة
قوله ( وقتل صيد حرم ) بإضافة صيد إلى حرم وقوله أو في آحرام عطف على حرم وقدمنا عن الهندية الكلام عليه
قوله ( وكل ما ثبتت فرضيته بالكتاب ) زاد الإتقاني ولم يرد نصا بإباحته حالة الضرور وفيه أنه ورد بإباحة ترك الصوم لأقل من الضرورة وهو السفر فينبغي أن يأثم لو صبر إلا أن يقال الكلام في الإفساد بعد الشروع والوارد إباحته الإفطار قبله
تأمل
وفي غاية البيان اضطر إلى الميتة وهو محرم وقدر على صيد لا يقتله ويأكل الميتة
قوله ( يعني بغير الملجىء ) أشار بهذه العناية إلى أن القتل والقطع ليسا قيدا بل ما كان ملجئا فهو في حكمهما كالضرب على العين والذكر وحبس هذا الزمان كما قاله بعض أهل بلخ والتهديد يأخذ كل المال كما بحثه القهستاني ط
وقدمنا أنه نقله عن الزاهدي لا أنه بحث منه
قوله ( إذ التكلم بكلمة الكفر لا يحل أبدا ) هذا إنما يصلح علة لقوله سابقا لترك الإجراء المحرم فالأولى ذكر ذلك بلصقه ط
قوله ( ويؤجر لو صبر ) لأخذه بالعزيمة لأن أخذ مال الغير من المظالم وحرمة الظلم لا تنكشف ولا تباح بحال كالكفر
إتقاني
وفيه إشارة إلى أن ترك الإتلاف أفضل ولذا قالوا إن تناول مال الغير أشد حرمة من شرب الخمر كما في القهستاني عن الكرماني
وقدمنا عن الخانية أن الفعل والترك سواء
وفي الخانية اضطر حال المخمصة وأراد أخذ مال الغير فمنعه صاحبه ولم يأخذ حتى مات يأثم اه
ونقل الإتقاني أنهم فرقوا بينها وبين الإكراه وأن الفقيه أبا إسحاق الحافظ كان يقول لا فرق بين المسألتين بتأويل ما في المخمصة على ما إذا كان صاحبه يعطيه بالقيمة فلم يأخذ حتى مات يأثم وكذا في الإكراه لو كان رب المال يعطيه بالقيمة يأثم
قوله ( كالآلة ) وذلك لأن فعل المكره آلة للمكره ينقل إلى
____________________
(6/135)
المكره والإتلاف من هذا القبيل بأن يأخذه ويلقيه على مال الغير فيتلفه فصار كأن المكره باشره بنفسه فلزمه الضمان بخلاف ما لا يصلح آلة كالأكل والوطء والتكلم ولذا لو أكره على الإعتاق ضمنن المكره لأن المكره في حق الإتلاف يصلح آلة لكن الولاء للمكره لأنه لا يصلح آلة في حق التكلم
إتقاني وفي الشرنبلالية عن السراج حتى لو حمله مجوسي على ذبح شاة الغير لا يحل أكلها اه
وسيأتي خلافه
قوله ( أو سبه ) مخالف لما في والقهستاني عن المضمرات من أنه بالملجيء يرخص شتم المسلم وأنه لو أكره على الافتراء على مسلم يرجى أن يسعه كما في الظهيرية اه
وقال في التاترخانية ألا ترى أنه لو أكره بمتلف أن يفتري على الله تعالى كان في سعة فهنا أولى إلا أنه علق الإباحة بالرجاء وفي الافتراء على الله لم يعلق لأنها هناك ثابتة بالنص وهنا ثبت دلالة
قال محمد عقيب هذه المسألة ألا ترى أنه لو أكره بوعيد تلف على شتم محمد كان في سعة إن شاء الله تعالى وطريقه ما قلنا ولو صير حتى قتل كان مأجورا وكان أفضل اه
قوله ( أو قطع عضوه ) أي ولو أذن له المقطوع غير مكره فإن قطع فو آثم ولا ضمان على القاطع ولا على المكره ولو اكره على القتل فأذن له فقتله أثم والدية في مال الآمر
تاترخانية
لكن في الخاني قال له السلطان اقطع يد فلان وإلا لأقتلنك وسعه أن يقطع وعلى الآمر القصاص عندهما ولا رواية عن أبي يوسف اه
ثم رأيت الطوري وفق بأنه إن أكره على القطع بأغلظ منه وسعه وإن بقطع أو بدونه فلا
تأمل
وأتى بضمير الغيبة العائد على غيره لما في الهندية أكره بالقتل على قطع يد نفسه وسعه ذلك وعلى المكره القود ولو على قتل نفسه فقتل فلا شيء على المكره اه
وفي المجمع أكره على قطع يده أي يد الغير ففعل ثم قطع رجله طوعا فمات يوجب أبو يوسف الدية في ماليهما وأوجبا القصاص عليهما
قوله ( ويقاد في العمد المكره فقط ) يعني أنه لا يباح الإقدام على القتل بالملجىء ولو قتل أثم ويقتص الحامل ويحرم الميراث لو بالغا ويقتص المكره من الحامل ويرثهما
شرنبلالية
قوله ( خلافا لما في النهاية ) من قوله سواء كان الآمر بالغا أو لا عاقلا أو معتوها فالقود على الآمر وعزاه للمبسوط ورده في العناية تبعا لشيخه السكاكي صاحب المعراج نقلا عن شيخه علاء الدين عبد العزيز بأن عبارة المبسوط سواء كان المكره الخ وهو بفتح الراء فتوهم أنه بالكسر فعبر بالآمر وهو سهو يؤيده ما قاله أبو اليسر في مبسوطه ولو كان المكره الآمر صبيا أو مجنونا لم يجب القصاص على أحد لأن القاتل في الحقيقة هذا الصبي أو المجنون وهو ليس بأهل لوجوب العقوبة عليه
أقول ولم يذكر الشراح حكم الدية في هذه الصورة وفي الخانية تجب على عاقلة المكره أي بالكسر في ثلاث سنين
قوله ( لأن القاتل كالآلة ) أي فيما يصلح آلة وهوالإتلاف بخلاف الإثم لأنه بالجناية على دينه ولا يقدر أحد أن يجني على دين غيره وكذا لو أكره مسلم مجوسيا على ذبح شاة فإنه ينقل الفعل إلى المسلم الآمر في حق الإتلاف فيجب عليه الضمان ولا ينقل في حق الحل في الذبح في الدين وبالعكس يحل
زيلعي
ومثله في المعراج فما في الشرنبلالية من عكسه الحكم سهو في النقل
قوله ( ونفاه أبو يوسف عنهما ) لكن أوجب الدية على الآمر في ثلاث سنين
خانية
قوله ( للشبهة ) أي شبهة العدم فإن أحدهما قاتل حقيقة لا حكما والآخر بالعكس
____________________
(6/136)
وقال زفر يقاد الفاعل لأنه المباشر
قوله ( ولو أكره ) أي بملجىء ويدل عليه ما يجيء
قوله ( بضياعها ) لأن ولد الزنا هالك حكما لعدم من يربيه فلا يستباح بضرورة ما كالقتل
درر
قوله ( بل يغرم المهر ) ولا يرجع على المكره بشيء لأن منفعة الوطء حصلت للزاني كما لو أكره على أكل طعام نفسه جائعا
تاترخانية
قوله ( لأنهما ) أي المهر والحد لا يسقطان جميعا في دار الإسلام
قوله ( لا ينقطع ) أي عن الأم
قوله ( لكنه يسقط الحد في زناها ) أي بغير الملجىء لأنه لما كان الملجىء رخصة لها كان غيره شبهة لها
قوله ( لأنه لما لم يكن الملجىء له الخ ) تعليل لقوله لا زناه وإذا لم يرخص له يأثم في الإقدام عليه وأما المرأة هل تأثم ذكر شيخ الإسلام إن أكرهت على أن تمكن من نفسها فمكنت تأثم وإن لم تمكن وزنى بها فلا وهذا لو بملجىء وإلا فعليه الحد بلا خلاف لا عليها ولكنها تأثم
هندية
قوله ( ظاهر تعليلهم ) أي بأنه لا يرخص للرجل لأن فيه قتل النفس ويرخص للمرأة لعدم قطع النسب منها
قوله ( أن حكم اللواطة ) أي من الفاعل والمفعول ولو برجل ط
قوله ( فترخص بالملجىء ) في باب الإكراه من النتف لو أكره على الزنا واللواطة لا يسعه وإن قتل اه
فمنع اللواطة مع أنها لا تؤدي إلى هلاك الولد ولا تفسد الفراش اه
سري الدين
وظاهر إطلاق النتف يعم الفاعل والمفعول ط
وقد ذكر في المنح أيضا عبارة النتف
قوله ( لأنها لم تبح بطريق ما ) بخلاف الوطء في القبل فإنه يستباح بعقد وبملك فافهم
قوله ( ولكون قبحها عقليا ) لأن فيها إذلالا للمفعول ويأبى العقل ذلك وقد انضم قبحها العقلي إلى قبحها طبعا فإنه محل نجاسة وفرث وإخراج لا محل حرث وإدخال وطهارة وإلى قبحها شرعا ط
قوله ( وصح نكاحه ) فلو أكره عليه بالزيادة بطلت الزيادة وأوجبها الطحاوي وقال يرجع بها على المكره
بزازية
قوله ( لو بالقول لا بالفعل الخ ) تبع ابن الكمال في ذكره ذلك هنا وصوابه ذكره بعد قوله ورجع بقيمة العبد لأن الفرق بينهما في الرجوع وعدمه لا في صحة العتق
وعبارة الأشباه سالم من هذا الاشتباه حيث قال أكره على الإعتاق فله تضمين المكره إلا إذا أكره على شراء من يعتق عليه باليمين أو بالقرابة اه
وفي البزازية أكره على شراء ذي رحمه أو من حلف بعتقه وقيمته ألف على أن يشتري بعشرة آلاف فاشترى عتق ولزمه ألف لا عشرة لأن الواجب فيه القيمة لا الثمن ولا يرجع بشيء على المكره لأنه دخل في ملكه قبل ما خرج اه
قوله ( ورجع بقيمة العبد ) يعني في صورة الإكراه على الإعتاق لأنه صلح له آلة فيه من حيث الإتلاف فانضاف إليه
ابن كمال
والولاء للمأمور لما مر عن الإتقاني ويرجع بالقيمة عليه ولو معسرا لأنه ضمان إتلاف ولا يرجع المكره على العبد بما ضمن لوجوبه عليه بفعله ولا سعاية على العبد
وتمامه في الزيلعي
قوله ( ونصف المسمى إن لم يطأ ) لأن ما عليه كان على شرف السقوط بوقوع الفرقة من جهتها بمعصية كالارتداد وتقبيل الزوج وقد تأكد ذلك بالطلاق فكان تقريرا للمال من هذا الوجه فيضاف تقريره إلى المكره والتقرير
____________________
(6/137)
كالإيجاب فكان متلفا له فيرجع عليه وقيد بالمسمى لأنه إن لم يكن مسمى فيه ورجع عليه بما لزمه من المتعة
ابن كمال
وقيد بقوله إن لم يطأ لأنه إن وطىء لا يرجع لأن المهر تقرر هنا بالدخول لا بالطلاق
زيلعي
والمراد بالوطء ما يعم الخلوة وفيه إشارة إلى أن الحامل أجنبي فلو كان زوجة لم يكن لها شيء عليه وهذا إذا أكرهت بالملجىء وأما بغيره فعليه نصف المهر كما في الظهيرية
قهستاني
قوله ( ونذره ) أي بكل طاعة كالصوم والصدقة والعتق وغيرها لأنه مما لا يحتمل الفسخ فلا يتأتى فيه أثر الإكراه
قهستاني
لأنه من اللاتي هزلهن جد ولا يرجع على المكره بما لزمه لأنه لا مطالب له في الدنيا فلا يطالب هو به فيها
زيلعي
قوله ( ويمينه وظهاره ) أي اليمين على الطاعة أو المعصية وذلك لأن اليمين والظهار لا يعمل فيهما بالإكراه لأنهما لا يحتملان الفسخ فيستوي فيهما الجد والهزل
زيلعي
قوله ( ورجعته ) لأنها استدامة النكاح فكانت ملحقة به
زيلعي
قوله ( وإيلاؤه وفيئه فيه ) لأن الإيلاء يمين في الحال وطلاق في المآل والفيء فيه كالرجعة في الاستدامة ولو بانت بمضي أربعة أشهر ولم يكن دخل بها لزمه نصف المهر ولا يرجع على المكره لتمكنه من الفيء في المدة وكذا الخلع لأنه طلاق أو يمين من جانب الزوج وكل ذلك لا يؤثر فيه الإكراه ثم إن كانت المرأة غير مكرهة لزمها البدل
زيلعي
وفي البزازية أكرهت على أن قبلت من الزوج تطليقة بألف وقعت رجعية ولا شيء عليها
قوله ( بقول أو فعل ) كذا قال أيضا في شرحه على الملتقى
والذي في عامة الكتب كشروح الهداية وشروح الكنز و الدرر و المنح تخصيصه القول ولعل وجهه كون الكلام فيما لا يؤثر فيه الإكراه من الأقوال فليس التقييد احترازيا لأن الفعل أقوى من القول فإذا لم يحتمل القول الفسخ فالفعل أولى وهكذا يقال في الرجعة تشمل القول والفعل لكن الكلام في الأقوال
تأمل
قوله ( وما في الخانية من التفصيل ) من أنه لو حربيا يصح ولو ذميا فلا ومثله في مجمع الفتاوى عن المبسوط وجعل المستأمن كالذمي وبين في المنح وجه الفرق بأن إلزام الحربي بالإسلام ليس بإكراه لأنه بحق بخلاف الذمي فإنه لا يجبر عليه
قوله ( والاستحسان صحته مطلقا ) قال الرملي وقد علم أن العمل على جواب الاستحسان إلا في مسائل ليست هذه منها فيكون المعول عليه اه
والفرق بينه وبين الكفر أن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه وهذا في الحكم وفيما بينه وبين الله تعالى لا يصير مسلما
سائحاني
قوله ( وتوكيله بطلاق وعتاق الخ ) مقتضاه أنه لو أكره على التوكيل بالنكاح يصح وينعقد ولكن لم أره منقولا
كذا في حاشية أبو السعود على الأشباه عن حاشية الشيخ صالح
ويخالف ما في حاشية المنح للرملي حيث قال أقول لم يتعرض كغيره للنكاح ولم أر من صرح به والظاهر أن سكوتهم عنه لظهور أنه لا استحسان فيه بل هو على القياس اه
أقول علة الاستحسان تشمل جميع أنواع الوكالة فإنهم قالوا القياس أن لا تصح الوكالة لأنها تبطل بالهزل فكذا مع الإكراه كالبيع وأمثاله ووجه الاستحسان أن الإكراه لا يمنع انعقاد البيع ولكن يوجب فساده فكذا التوكيل ينعقد مع الأكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر في الوكالة لكونها من الإسقاطات فإذا لم يبطل نفذ تصرف الوكيل اه
ثم رأيت الرملي نفسه ذكر في حاشيته على البحر في باب الطلاق الصريح أن الظاهر أنه كالطلاق والعتاق لتصريحهم بأن الثلاث تصح مع الإكراه ثم ذكر ما قدمناه ثم قال فانظر إلى علة الاستحسان
____________________
(6/138)
في الطلاق تجدها في النكاح فيكون حكمهما واحدا
تأمل اه
ثم اعلم أن المكره يرجع على المكره استحسانا ولا ضمان على الوكيل ولو أكره بملجىء على توكيل هذا ببيع عبده بألف وعلى الدفع إليه فباع الوكيل وأخذ الثمن فهلك العبد عند المشتري وهو والوكيل طائعان ضمن أي الثلاثة شاء فإن ضمن المشتري لا يرجع بالقيمة على أحد بل بالثمن على الوكيل وإن ضمن الوكيل رجع على المشتري بالقيمة وهو عليه بالثمن فيتقاصان ويترادان الفضل وإن ضمن المكره رجع على المشتري أو على الوكيل ولو الإكراه بغير ملجىء لم يضمن المكره شيئا وإنما للمولى تضمين الوكيل القيمة ويتقاص مع المشتري بالثمن أو تضمين المشتري ثم لا رجوع للمشتري على أحد اه ملخصا من الهندية
عن المحيط
قوله ( ما في الأشباه من خلافه ) وهو عدم الوقوع بطلاق الوكيل وإعتاقه
قوله ( يصح مع الإكراه ) أي فيما عدا مسألة الوكالة لما علمت من خروجها عن القياس
قوله ( لا يؤثر فيه الإكراه ) أي من حيث منع الصحة لأن الإكراه يفوت الرضا وفواته يؤثر في عدم اللزوم وعدمه يمكن المكره من الفسخ فالإكراه يمكن المكره من الفسخ بعد التحقق فما لا يحتمل الفسخ لا يعمل فيه الإكراه
منح
قوله ( وعديناها ) صوابه عددناها لأنه من العد لا من التعدية
قوله ( نظما ) هو لصاحب النهر وعبارته هناك نظم في النهر ما يصح مع الإكراه فقال طلاق وإيلاء ظهار ورجعة نكاح مع ستيلاد عفو عن العمد رضاع وأيمان وفيء ونذره قبول لإيداع كذا الصلح عن عمد طلاق على جعل يمين به أتت كذا العتق والإسلام تدبير للعبد وأيجاب إحسان وعتق فهذه تصح مع الإكراه عشرين في العد أقول والتحقيق أنها خمسة عشر للتداخل ولأن قبول الإيداع ليس منها في عامة الكتب عشرة نظمها ابن الهمام بقوله يصح مع الإكراه عتق ورجعة نكاح وإيلاء طلاق مفارق وفيء ظهار واليمنين ونذره وعفو لقتل شاب منه مفارق وزدت عليه الخمسة الباقية بقولي رضاع وتدبير قبول لصلحه كذلك إيلاد ولإسلام فارق قوله ( أو إبراؤه كفيله ) وكذا قبول الكفالة على ما أفتى به الحامدي وغيره وكذا قبول الحوالة على ما في حوالة البحر
سائحاني
قوله ( لأن البراءة تصح مع الهزل ) لأنها إقرار بفراغ الذمة فيؤثر فيها الإكراه
قوله ( لا تبطل شفعته ) فإذا زال الإكراه فإن طلب عند ذلك وإلا بطلت وكذا لو أكره على تسليمها بعد طلبها لا تبطل
هندية وغيرها
قوله ( ولا ردته الخ ) ذكره ليفرع عليه قوله فلا تبين زوجته وإلا فقد مر ما يغني عنه
قوله ( لأنه لا يكفر به )
____________________
(6/139)
ذكر الضمير لأن المراد التلفظ اللساني
قال في الهداية لأن الردة تتعلق بالاعتقاد ألا ترى لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لا يكفر وفي اعتقاده الكفر شك فلا تثبت البينونة بالشك
قوله ( والقول له ) أي لو ادعت تبدل اعتقاده وأنكر هو فالقول له
قوله ( استحسانا ) والقياس أن يكون القول قولها حتى يفرق بينهما لأن كلمة الكفر سبب لحصول الفرقة فيستوي فيه الطائع والمكره كلفظة الطلاق
ووجه الاستحسان أن هذه اللفظة غير موضوعة للفرقة وإنما تقع الفرقة باعتبار تغير الاعتقاد والإكراه دليل على عدم تغيره فلا تقع الفرقة ولهذا لا يحكم عليه بالكفر
زيلعي
قوله ( وقدمنا عن النوازل الخ ) الذي قدمه عن النوازل أنه إن ورى بانت قضاء فقط وإلا مع خطورها بباله بانت ديانة أيضا
وقدمنا أنه بقي قسم ثالث وهو ما إذا لم يخطر بباله شيء أصلا وأتى بما أكره به مطمئنا فلا بينونة ولا كفر أصلا وصرح الزيلعي بأن هذا هو المراد بالمذكور في المتن كما قدمناه فلا منافاة أصلا
قوله ( أكره القاضي ) قيد به لأنه الذي يقيم الحدود في العادة وإلا فلكل متغلب كذلك ولا فرق بين كونه بملجىء أو غيره لما في التاترخانية عن التجريد أكره بضرب أو حبس حتى يقر بحد أو قصاص فهو باطل فإن خلاه ثم أخذه فأقر مستقبلا أخذ به
قوله ( على ما ذكر ) أي بناء على إقراره مكرها
قوله ( وإن متهما الخ ) أي ولا بينة عليه
هندية
قوله ( لا يقتص من القاضي استحسانا ) ولكنه يضمن جميع ذلك في ماله كما في الهندية عن المحيط
قوله ( للشبهة ) أي شبهة أنه فعل ما أقر به مع دلالة الحال عليه
قوله ( قيل له الخ ) أي أكره بملجىء على فعل أحد هذين الفعلين
قوله ( فهو إكراه ) أي فيخير بين الفسخ والإمضاء بعد زوال الإكراه لأن حرمة الشرب قطعية فلم يكن راضيا بالبيع
تأمل
وهل يسعه الشرب وترك البيع الظاهر نعم لأن الشرب يباح عند الضرورة
تأمل
وفي الخانية أكره بالقتل على الطلاق أو العتاق فلم يفعل حتى قتل لا يأثم لأنه لو صبر على القتل ولم يتلف مال نفسه يكون شهيدا فلأن لا يأثم إذا امتنع عن إبطال ملك النكاح على المرأة كان أولى اه
قوله ( وكذا الزنا وسائر المحرمات ) أي لو أكرهه على البيع أو الزنا ونحوه فباع يكون مكرها وهذا في الترديد بين محرم وغيره ولم يذكر لو ردد له بين محرمين أو غير محرمين
وفي الخانية أكره بملجىء على كفر أو قتل مسلم لم يقد استحسانا وتجب الدية في ماله في ثلاث سنين إن لم يعلم أنه يرخص له إجراء الكفر مطمئنا وإن علم قيل يقتل وقيل لا ولو على قتل أو زنا لا يفعل واحدا منهما لأن كلا لا يباح بالضرورة فإن زنى لا يحد استحسانا وعليه المهر وإن قتل يقتل الآمر لأنه لا يخرج عن كونه مكرها ولو على قتل أو إتلاف مال الغير له أن لا يتلف ولو المال أقل من الدية لأنه مرخص لا مباح فإن قتل يقتل به إذ لا يرخص وإن أتلف ضمن الآمر ولو على طلاق قبل الدخول أو عتق غرم الآمر الأقل من قيمة العبد ومن نصف المهر وإن كان دخل لا يلزم الآمر شيء اه ملخصا
قوله ( صادره السلطان ) أي طالبه بأخذ ماله
قال في القاموس صادره على كذا طالبه به
قوله ( لعدم تعينه ) أي البيع إذ يمكنه أداء ما طلبه منه بالاستقراض ونحوه
قوله ( والحيلة ) أي ليكون بيعه فاسدا ولا بد فيه
____________________
(6/140)
أيضا من أن يكرهه على التسليم وقبض الثمن وإلا نفد البيع كما مر متنا
قوله ( فقد صار مكرها فيه ) أي في البيع لما مر أن أمر السلطان إكراه وإن لم يتوعده فافهم
قوله ( بالضرب ) قيده في الخانية بالمتلف والظاهر أنه اتفاقي قوله ( فليس بإكراه ) لأن كل فعل من هذه الأفعال جائز شرعا والأفعال الشرعية لا توصف بالإكراه ط
قلت نعم ولكن يدخل عليها غما يفصد صبرها ويظهر عذرها وقد مر أن البيع ونحوه يفسد بما يوجب غما بعدم هذه الرضا ويدل عليه ما يذكره بعده فإن منع المريضة عن أبويها ومنع البكر عن الزفاف لا يغمها أكثر من الأفعال ولكن لا مدخل للعقل مع النقل
هذا وقدمنا أن ظاهر قولهم الزوج سلطان زوجته أنه يكفي فيه مجرد الأمر حيث كانت تخشى منه الأذى
والله تعالى أعلم
قوله ( وبه أفتى أبو السعود ) وكذلك الرملي وغيره ونظمه في فتاواه بقوله ومانع زوجته عن أهلها لتهب المهر يكون مكرها كذاك منع والد لبنته خروجها لبعلها من بيته ثم قال وأنت تعلم أن البيع والشراء والإجارة كالإقرار والهبة وأن كل من يقدر على المنع من الأولياء كالأب للعلة الشاملة فليس قيدا وكذلك البكارة ليست قيدا كما هو مشاهد في ديارنا من أخذ مهورهن كرها عليهن حتى من ابن ابن العم وإن بعد وإن منعت أضر بها أو قتلها اه
قوله ( المكره بأخذ المال ) الأولى التعبير بعلى ط
قوله ( لا يضمن ) بل الضمان على الآمر
قوله ( فالقول للمكره مع يمينه ) لإنكاره الضمان ومثله لو أكره على قبول الوديعة أو الهبة وقال قبضتها لأردها إلى مالكها كما في الخانية
قوله ( ما دام حاضرا عنده المكره ) قال في الهندية عن المبسوط فإن كان أرسله ليفعل فخاف أن يقتله إن ظفر به إن لم يفعل لم يحل إلا أن يكون رسول الآمر معه على أن يرده عليه إن لم يفعل ولو لم يفعل حتى قتل كان في سعة إن شاء الله تعالى ولو هدده بالحبس أو القيد لم يسعه الإقدام اه
قوله ( لزوال القدرة والإلجاء بالبعد ) لكن يخاف عوده وبه لا يتحقق الإكراه
بزازية
قوله ( إن جائعا لا رجوع ) فإن قلت يشكل بما لو كان الطعام للغير حيث يضمن الآمر مع أن النفع للمأمور
قلت هناك أكل طعام الآمر لأن الإكراه على الأكل إكراه على القبض لعدم إمكانه بدونه فكأنه قبضه وقال له كل وهنا لا يمكن جعل الآمر غاصبا قبل الأكل لأنه لا يمكن وهو في يده أو فمه فصار آكلا طعام
____________________
(6/141)
نفسه إلا أنه إن كان شبعانا فقد أكره على إتلاف ماله فيضمن الآمر
بزازية ملخصا
قوله ( وإن شبعانا ) صرفه لأن مؤنثه قابل للتاء كما في القاموس فافهم
قوله ( لامتناع الكذب على الأنبياء ) تعليل لقوله لا يسعه أي لأن قول النبي حجة على الخلق فلا يباح الكذب بخلاف غيره فلذلك يسعه
خانية
قوله ( لم يحل ) أي دفع الجارية لأن هذا ليس إكراها حتى يرخص لها الزنا ولم يكره على الدفع
وأما الأسارى فالله تعالى قادر على تخليصهم وتصبيرهم على بليتهم ط
قوله ( لم يعتق ) لأن الإقرار يفسده الإكراه كما مر وكذا لو أكره ليقر بطلاق أو نذر أو حد أو قطع أو نسب لا يلزمه شيء
خانية
قوله ( ظاهر القنية نعم ) وعبارتها ف ع متغلب قال لرجل إما أن تبيعني هذه الدار أو أدفعها إلى خصمك فباعها منه فهو بيع مكره إن غلب على ظنه تحقيق ما أوعده
قال رضي الله تعالى عنه فهذه إشارة إلى أن الإكراه بأخذ المال إكراه شرعا وفي بعض ألفاظ متعارضة الدلالة ولم أجد فيه رواية إلا هذا القدر اه
وظاهره عدم اشتراط كونه كل المال وقدمنا عن القهستاني ما يخالفه
وفي الهندية عن المسوط قال الفقيه أبو الليث إن هدد السلطان وصي يتيم بملجىء ليدفع ماله إليه ففعل لم يضمن ولو بأخذ مال نفسه إن علم أنه يأخذ بعض ماله ويترك ما يكفيه يسعه فإن فعل ضمن مثله وإن خشي أخذ جميع ماله فهو معذور وإن أخذه السلطان بنفسه لا ضمان على الوصي في الوجوه كلها
قوله ( إني مرافع ) أي مرافعك للحاكم أي وكان ظلما يؤذي بمجرد الشكاية كما في القنية
قوله ( لتبرىء ) ظاهره أنه علة للمرافعة ولا يصح لأن المعنى إن لم تبرئني أرافعك فالعلة عدم الإبراء ويمكن جعله علة لقوله وإن يقل لكن كان الظاهر أن يقال ليبرىء بضمير الغائب
تأمل قوله ( وصح ) إلى آخر البيت مكرر مع قوله المار وإسلامه وإسلامه سوى قوله ويجبر أي على الإسلام بالحبس
والله سبحانه وتعالى أعلم
كتاب الحجر أورده بعد الإكره لأن في كل سلب ولاية المختار عن الجري على موجب الاختيار والإكراه أقوى لأن فيه السلب ممن له اختيار صحيح وولاية كاملة فكان بالتقديم أحرى
قوله ( هو لغة المنع ) يقال حجر عليه حجرا من باب قتل منعه من التصرف فهو محجور عليه والفقهاء يحذفون الصلة تخفيفا ومنه سمي الحطيم حجرا بالكسر
____________________
(6/142)
لأنه منع من الكعبة وكذا العقل لمنعه من القبائح
قوله ( مطلقا ) ولو عن الفعل أو عما هو مطلوب ط
قوله ( وشرعا منع من نفاذ تصرف قولي ) أي من لزومه فإن عقد المحجور ينعقد موقوفا والنافذ أعم من الزم
قهستاني
وقدمنا ما فيه الإكراه
والحاصل أن المنع من ثبوت حكم التصرف فلا يفيد الملك بالقبض وفيه أنه لا يشمل سوى العقود الدائرة بين النفع والضر مع أن القول قد يلغو أصلا كطلاق الصبي وقد يصح كطلاق العبد فالمناسب في تعريفه ما في الإيضاح بقوله وفي اصطلاح الفقهاء عبارة عن منع مخصوص بشخص مخصوص عن تصرف مخصوص أو عن نفاذه
وتفصيله أنه منع للرقيق عن نفاذ تصرفه الفعلي الضار وإقراره بالمال في الحال وللصغير والمجنون عن أصل التصرف القولي إن كان ضررا محضا وعن وصف نفاذه إن كان دائرا بين الضرر والنفع اه
وكتب في هامشه الحجر على مراتب أقوى وهو المنع عن وصف وصفه وهو كون النفاذ حالا اه
وقد أدخل في التعريف المنع عن الفعل كما ترى ودخل فيه نحو الزنا والقتل في الصبي والمجنون فإنه محجور عليهما بالنسبة لحكمه وهو الحد والقصاص كما في الجوهرة ويظهر لي أن هذا هو التحقيق فإنه إن جعل الحجر هو المنع من ثبوت حكم التصرف فما وجه تقييده بالقولي ونفي الفعلي مع أن لكل حكما وبهذا يندفع ما استشكله الشارح من أصله واما ما علل به من قوله لأن الفعل بعد وقوعه لا يمكن رده نقول الكلام في منع حكمه لا منع ذاته ومثله القول لا يمكن رده بذاته بعد وقوعه بل رد حكمه
فإن قلت قيد بالقولي لأن الأفعال لا يحجر عنها كلها فإن ما يوجب الضمان منها يؤاخذ بها
قلت وكذلك القول بعضه غير محجور عنه كالذي تمحض نفعا كقبول الهبة والهدية والصدقة إلا أن يفرق بالقلة والكثرة فليتأمل
قوله ( لمنع نفاذ فعله في الحال ) كاستهلاكه للأموال فإنه صدق عليه منع النفاذ في الحال ومع أنه فعل لا قول ونفاذه في المآل لا ينافي وجود المنع في الحال وإلا لزم أن لا يصح قولنا محجور عن الإقرار مثلا في حق المولى فافهم
وهذا من المنع عن وصف الوصف كما قدمناه
قوله ( بل بعد العتق الخ ) أي بل ينفذ بعده ولأن توقفه كان لحق المولى وقد زال
ثم اعلم أن الذي يتوقف هو إقراره بالمال كما يأتي وكذا مطالبته بالمهر ولو تزوج بلا إذن مولاه ودخل بها كما ذكره الزيلعي في باب النكاح الرقيق وكأنه لما كان برضاهاصارت راضية بتأخير المهر
وأما ما ذكره عن البدائع تبعا لابن الكمال
من أنه لو أتلف مال الغير لا يؤاخد به في الحال فهو المتبادر من التبيين و الدرر ويخالفه ما نقله المصنف عن ابن مالك من أنه مؤاخذ في الحال بما استهلكه
وسيأتي مثله في المأذون عن العمادية
قال الرملي ومثله في النهاية و الجوهرة و البزازية و الخلاصة و الوالوجية
ثم قال والحاصل أن النقل مستفيض في هذه المسألة بالضمان في الحال فيباع أو يفديه المولى اه ملخصا ومثله في الحامدية عن سثشالسراج
ثم قال وفي التاترخانية من الكفالة فإن كان له كسب يوفى ذلك من كسبه وإلا تباع رقبته بدين الاستهلاك إلا أن يقضيه المولى اه
وفي القنية من باب أمر الغير بالجناية رامزا لبكر خواهر زاده عبد محجور جنى على مال فباعه المولى بعد علمه بالجناية فهو في رقبة العبد يباع فيها على من اشتراه بخلاف الجناية على النفس وفي التاترخانية من التاسع من الجنايات فرق بين الجناية على الآدمي وبين الجناية على المال ففي الأول خير المولى بين الدفع والفداء وفي الثاني خير بين الدفع
____________________
(6/143)
والبيع اه
قوله ( اللهم إلا أن يقال ) أي في الجواب عن الإشكال وهذه الصيغة تؤتى في صدر جواب فيه ضعف كأنه يطلب من الله تعالى صحته
قوله ( الأصل فيه ذلك ) أي الأصل في فعله النفاذ في الحال لما يأتي أن الرق ليس بسبب للحجر في الحقيقة
لكنه أي النفاذ أخر لعتقه أي لوقت عتقه أو إليه لقيام المانع وهو حق المولى
قوله ( وسببه صغر والجنون ) اعلم أن الله تبارك وتعالى جعل بعض البشر ذوي النهي وجعل منهم أعلام الدين وأئمة الهدى ومصابيح الدجى وابتلى بعضهم بما شاء من أسباب الردى كالجنون الموجب لعدم العقل والصغر والعته الموجبان لنقصانه فجعل تصرفهما غير نافذ بالحجر عليهما ولولا ذلك لكان معاملتهما ضررا عليهما بأن يستجر من يعاملهما مالهما باحتياله الكامل وجعل من ينظر في مالهما خاصا كالأب وعاما كالقاضي وأوجب عليه النظر لهما وجعل الصبا والجنون سببا للحجر عليهما كل ذلك رحمة منه ولطفا والرق ليس بسبب للحجر في الحقيقة لأنه مكلف محتاج كامل الرأي كالحر غير أنه وما في يده ملك المولى فلا يجوز له أن يتصرف الأجل حق المولى والإنسان إذا منع عن التصرف في ملك الغير يكون محجورا عليه كالحر لا يقال إنه محجور عليه مع أنه ممنوع عن التصرف في ملك الغير ولهذا يؤخذ العبد بإقراره بعد العتق لزوال المانع وهو حق المولى ولعدم نفوذه في الحال وتأخره إلى ما بعد الحرية جعله من المحجور عليهم
زيلعي
قوله ( يعم القوي والضعيف ) أشار إلى أن سبب الحجر هو مطلق الجنون كما في الإيضاح وأراد بالقوي المطبق وبالضعيف غيره أو أراد بالقوي القسمين والضعيف العته فقوله كما في المعتوه الكاف فيه للتنظير على الأول وللتمثيل على الثاني تأمل
واختلفوا في تفسير المعتوه وأحسن ما قيل هو هو من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما يفعل المجنون
درر
قوله ( وحكمه كمميز ) أي حكم المعتوه كالصبي العاقل في تصرفاته وفي رفع التكليف عنه
زيلعي
قوله ( فلا يصح طلاق صبي ) أين ولو مميزا
قوله ( ومجنون مغلوب الخ ) قد يذكر هذا القيد ويراد به الغلبة على العقل فيحترز به عن المعتوه كما وقع في الهداية حيث قال ولا يجوز تصرف المجنون المغلوب بحال وقد يراد به من صار مغلوبا للجنون بحيث لا يفيق أي لا يزول عنه ما به من الجنون قويا كان أو ضعيفا فيدخل فيه المعتوه ويحترز به عمن يجن ويفيق فإنه يجوز تصرفه عل ما يأتي فمن احترز به عن المعتوه فقد وهم لظنه أن المراد في الكلامين واحد مع أن طلاق المعتوه أيضا لا يصح
كذاأفاده ابن الكمال وتبعه الشارح
قوله ( وأما الذي يجن ويفيق فحكمه كمميز ) ومثله في المنح و الدرر و غاية البيان وكذا في المعراج حيث فسر المغلوب بالذي لا يعقل أصلا ثم قال واحترز به عن المجنون الذي يعقل البيع ويقصده فإن تصرفه كتصرف الصبي العاقل على ما يجيء فيتوقف إلى إجازة الولي اه
وهذا هو المعتوه كما قدمناه وبه صرح في الكفاية وجعله الزيلعي في حال إفاقته كالعاقل والمتبادر منه أنه كالعقل البالغ
وبه اعترض الشرنبلالي على الدرر فلا تتوقف تصرفاته ووفق بينهما الرحمتي والسائحاني بحمل ما هنا على ما إذا لم يكن تام العقل في حال إفاقته وما ذكره الزيلعي على ما إذا كان تام العقل ووفق الشلبي في حاشية الزيلعي بحمل ما هنا على ما إذا لم يكن لإفاقته وقت معلوم وما في شرح الزيلعي على ما إذا كان لها وقت معلوم أي لأنه في الأول لا يتحقق صحوه
أقول والذي يحل عقدة الإشكال ما قدمناه عن
____________________
(6/144)
ابن الكمال فإنه إن أريد بالمغلوب من غلب على عقله أي الذي لا يعقل أصلا فيراد بالذي جن ويفيق ناقص العقل وهو المعتوه كما صرح به صاحب الكفاية وغيره حيث قال والمجنون الذي يجن ويفيق وهو المعتوه الذي يصلح وكيلا عن غيره وهو قد يعقل البيع ويقصده وإن كان لا يرجح المصلحة على المفسدة اه
ومعنى إفاقته على هذا أنه يعقل بعض الأشياء دون بعض والمعتوه في تصرفاته كمميز كما مر فلهذا جعله شراح الهداية مثله وإن أريد به من لا يفيق من جنونه الكامل أو الناقص فيحترز به عمن يفيق أحيانا أي يزول عنه ما به بالكلية وهذاكالعاقل البالغ في تلك الحالة وهو محمل كلام الزيلعي ومنشأ الاشتباه عدم التفرقة بين الكلامين فاعتنم هذا التحقيق وبالله التوفيق
وبه ظهر أنه كان ينبغي للشارح أن يقول فحكمه كعاقل أي في حال إفاقته كما قاله الزيلعي ليظهر للتقييد بالمغلوب فائدة فإنه حيث كان غير المغلوب كمميز لا يصح طلاقه ولا إعتاقه كالمغلوب وأما ما نثله عن النهاية فهوموافق لعبارة الهداية حيث لم يخصص فيها بعض التصرفات بالذكر
والحاصل أنه يتعين أن يحترز بالمغلوب في عبارة الهداية عن المعتوه وفي عبارة المصنف عن الذي ما به بالكلية فتدبر
قوله ( وإقرارما ) أي المغلوب والصبي والمراد الصبي المحجور فلو مأذونا يصح إقراره كالمعتوه والعبد المأذون كما يأتي آخر كتاب المأذون
قوله ( نظرا لهما ) علة لقوله لا يصح
قوله ( وصح طلاق عبد ) لأنه أهل ويعرف وجه المصلحة فيه وليس فيه إبطال ملك المولى ولا تفويت منافعه درر
قوله ( في حق نفسه فقط ) قيل الواجب إسقاطه ليكون التفصيل الآتي بيانا لإجمال صحة الإقرار اه
تأمل
قوله ( لا سيده ) أي لا في حق سيده رعاية لجانبه لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق الدين برقبته أو كسبه وكلاهما إتلاف ماله
درر
قوله ( فلو أقر ) أي العبد المحجور لأن الكلام فيه وقد علم من عدم صحة إقرار الحر الصغير عدم صحة إقرار العبد الصغير بالأولى
قوله ( أخر إلى عتقه ) لوجود الأهلية حينئذ وارتفاع المانع
قوله ( هدر ) أي أي لا يلزمه شيء بعد عتقه لما تقرر أن المولى لا يستوجب على عبده مالا
درر
قوله ( وبحد وقود ) أي بما يوجبهما والواو بمعنى أو ولهذا أفرد الضمير في قوله أقيم
قوله ( أقيم في الحال ) وحضرة المولى ليست بشرط وهذا إذا أقر وأما إذا أقيم عليه البينة فحضرة المولى شرط عندنا وقال أبو يوسف ليست بشرط
جوهرة
وفيها قتل رجلا عمدا ووجب القصاص فأعتقه المولى لا يلزمه شيء ولو كان للقتيل وليان فعفا أحدهما بطل حقه وانقلب نصيب الآخر مالا وله أن يستسعي العبد في نصف قيمته ولا يجب على المولى شيء لأنه انقلب مالا بعد الحرية ويجب نصف القيمة لأن أصل الجناية كان في حال الرق
ولو أقر بقتل خطأ لم يلزم المولى شيء وكان في ذمة العبد يؤخذ به بعد الحرية
كذا في الخجندي
وفي الكرخي إقراره بجناية الخطأ وهو مأذون أو محجور باطل فإن أعتق لم يتبع بشيء من الجناية اه
وسيأتي تمامه في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى
قوله ( في حقهما ) أي الحد والقود لأنهما من خواص الآدمية وهو ليس بمملوك من حيث إنه آدمي وإن كان مملوكا من حيث إنه مال ولهذا لا يصح إقرار المولى عليه بهما وإذا بقي على أصل الحرية فيهما ينفذ إقراره لأنه أقر بما هو حقه وبطلان حق المولى ضمني
كفاية
قوله ( يدور بين نفع وضر ) أما النفع المحض فيصح كقبوله الهبة والصدقة وكذا إذا آجر نفسه ومضى على ذلك العمل وجبت الأجرة استحسانا ويصح قبول بدل الخلع من العبد المحجور بغير إذن المولى لأنه نفع محض وتصح عبارة الصبي في مال غيره وطلاقه وعتاقه إذا كان وكيلا
جوهرة
____________________
(6/145)
قوله ( من هؤلاء المحجورين ) المراد الصبي والرقيق فأطلق لفظ الجمع على الاثنين كقوله تعالى { فإن كان له إخوة } النساء 11
____________________
(6/146)
أي وديعة
قوله ( فللمالك تضمين الدفع أو الآخد ) قال في جامع الفصولين وهي من مشكلات إيداع الصبي
وأجاب في الأشباه بأنه لم يوجد فيها التسليط من مالكها بخلاف ما مر وأورد عليه بأنه وجد التسليط بنفس الدفع إلى الأول كما في الحموي
قلت مدفوع إذ لو دفعه المالك إلى الأول لم يكن له تضمينه كما مر في المستثنيات
قوله ( ولا يحجر حر الخ ) في بعض النسخ على حر
واعلم أن الحجر عند أبي حنيفة على الحر العاقل البالغ لا يجوز بسبب السفه والدين والفسق والغفلة وعندهما يجوز بغير الفسق وعند الشافعي يجوز بالكل كفاية
وأما الحجر على المفتي الماجن وأخويه فليس بحجر اصطلاحي كما يأتي وظاهر الدرر أن عندهما أيضا يحجر عليه بالفسق وهو مخالف لعامة الكتب كما نبه عليه في العزمية وكلام المصنف والشارح هنا مجمل فتأمل
قوله ( هو تبذير المال الخ ) فارتكاب غيره من المعاصي كشرب الخمر والزنا لم يكن من السفه المصطلح في شيء
قهستاني
والمراد أنه كان رشيدا ثم سفه لما يأتي متنا أنه لو بلغ غير رشيد لم يسلم إليه ماله الخ
قوله ( على خلاف مقتضى الشرع أو العقل ) كالتبذير والإسراف في النفقة وأن يتصرف تصرفات لا لغرض أو لغرض لا يعده العقلاء من أهل الديانة غرضا كدفع المال إلى المغنين واللعابين وشراء الحمامة الطيارة بثمن غال والغبن في التجارات من غير محمدة
وأصل المسامحات في التصرفات والبر والإحسان مشروع إلا أن الإسراف حرام كالإسراف في الطعام والشراب قال تعالى { إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا } الفرقان 67 كفاية
قوله ( فيحجر عليه عندهما ) مستدرك مع ما يأتي مع عدم صحة التفريع أيضا ح
قوله ( وتمامه الخ ) هو ما ذكرناه آنفا عن الكفاية
قوله ( وفسق ) أي من غير تبذير مال
قهستاني
قوله ( ودين ) وإن زاد على ماله وطلب الغرماء من القاضي الحجر عليه قهستاني
قوله ( وغفلة ) أي لا يحجر على العاقل بسبب غفلة وهو ليس بمفسد ولا يقصده لكنه لا يهتدي إلى التصرفات الرائجة فيغبن في البياعات لسلامة قلبه زيلعي
قوله ( بل يمنع ) أشار به إلى أنه ليس المراد به حقيقة الحجر وهو المنع الشرعي الذي يمنع نفوذ التصرف لأن المفتي لو أفتى بعد الحجر وأصاب جاز وكذا الطبيب لو باع الأدوية نفذ فدل أن المراد المنع الحسي كما في الدرر عن البدائع
قوله ( ماجن ) قال في الجمهرة مجن الشيء يمجن مجونا إذا صلب وغلظ وقولهم رجل ماجن كأنه مأخوذ من غلظ الوجه وقلة الحياء وليس بعربي محض
ابن كمال
قوله ( كتعليم الردة الخ ) وكالذي يفتي عن جهل
شرنبلالية عن الخانية
قوله ( وطبيب جاهل ) بأن يسقيهم دواء مهلكا وإذا قوي عليهم لا يقدر على إزالة ضرره
زيلعي
قوله ( ومكار مفلس ) بأن يكري إبلا وليس له إبل ولا مال ليشتريها به وإذا جاء أوان الخروج يخفي نفسه
جوهرة
فمنع هؤلاء المفسدين للأديان والأبدان والأموال دفع إضرار بالخاص والعام فهو من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر كما في القهستاني وغيره قيل وألحق بهذه الثلاثة ثلاثة أخرى المحتكر وأرباب الطعام إذا تعدوا في البيع بالقيمة وما لو أسلم عبدا لذمي وامتنع من بيعه باعه القاضي اه
____________________
(6/147)
قلت وباب الأمر بالمعروف أوسع من هذا
تأمل
نعم ينبغي ذكر المريض فإنه ممنوع عن التصرف فيما فوق الثلث
تنبيه يعلم من هذا عدم جواز ما عليه أهل بعض الصنائع والحرف من منعهم من أراد الاشتغال في حرفتهم وهو متقن لها أو أراد تعلمها فلا يحل التحجير كما أفتى به في الحامدية
قوله ( وعندهما يحجر على الحر ) أي العاقل البالغ
قال في الجوهرة ثم اختلفا فيما بينهما قال أبو يوسف لا يحجر عليه إلا بحجر الحاكم ولا ينفك حتى يطلقه
وقال محمد فساده في ماله يحجره وإصلاحه فيه يطلقه والثمرة فيما باعه قبل حجر القاضي يجوز عند الأول لا الثاني
قوله ( بالسفه والغفلة ) أي والدين كما يأتي وعبر بعضهم عن الغفلة بالفساد ليس المراد به الفسق
فافهم
قال في الدر المنتقى ويشترط لصحة الحجر عندهما القضاء بالإفلاس ثم الحجر بناء عليه ولا يشترط ذلك في الحجر بالسفه مع كونه يعم جميع الأموال
وأما الحجر بالدين فيخص المال الموجود حتى ينفذ تصرفه في مال حدث بعده بالكسب كما يعلم من القهستاني والبرجندي فليحفظ اه
وفي التاترخانية الحجر بالدين يفارق الحجر بالسفه من وجوه ثلاثة أحدها أن حجر السفيه لمعنى فيه وهو سوء اختياره لا لحق الغرماء بخلافه بسبب الدين فيفتقر للقضاء
الثاني أن المحجور بالسفه إذا أعتق عبدا ووجبت عليه السعاية وأدى لا يرجع بما سعى على المولى بعد زوال الحجر بخلاف المحجور بالإفلاس الثالث أن المحجور بالدين لو أقر حالة الحجر ينفذ إقراره بعد زوال الحجر وكذا حالة الحجر فيما سيحدث له من المال حالة الحجر والمحجور بالسفه لا يجوز إقراره لا حال الحجر ولا بعده ولا في المال القائم ولا الحادث اه ملخصا
قلت ويزاد ما مر من توقف الحجر بالدين على القضاء أي على قول أبي يوسف لكونه لحق الغرماء بخلاف الحجر بالسفه لأنه لحقه فلا يتوقف كما أشير إليه فيما مر وظاهر كلامهم ترجيحه على قول محمد
قوله ( به ) أي بقولهما يفتى به صرح قاضيخان في كتاب الحيطان وهو صريح فيكون أقوى من الالتزام
كذا قال الشيخ قاسم في تصحيحه
ومراده أن ما وقع في المتون من القول بعدم الحجر على الحر مصحح بالالتزام وما وقع في قاضيخان من التصريح بأن الفتوى على قولهما تصريح بالتصحيح فيكون هو المعتمد وجعل عليه الفتوى مولانا في فوائده
منح
وفي حاشية الشيخ صالح وقد صرح في كثير من المعتبرات بأن الفتوى على قولهما
وفي القهستاني عن التوضيح أنه المختار اه
وأفتى به البلخي وأبو القاسم كما ذكره في المنح عن الخانية قبيل قوله الآتي والقاضي يحبس الحر المديون
قوله ( كصغير ) أي يعقل ومثله البالغ المعتوه كما في حواشي الأشباه
قوله ( إلا في نكاح وطلاق ) فإن سمى جاز منه مقدار مهر المثل وبطل الفضل وإن طلقها قبل الدخول وجب نصف المسى لأن التسمية صحيحة في مقدار مهر المثل وكذا لو تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم واحدة فطلقها لأن التزوج من حوائجه الأصلية زيلعي
قوله ( وعتاق ) وعلى العبد أن يسعى في قيمته عند محمد وهو الصحيح
طوري
قوله ( واستيلاد ) بأن ولدت جاريته فادعاه ثبت نسبه وصارت أم ولده وتعتق من جميع ماله بموته ولا تسعى هي ولا ولدها في شيء لأن ثبوت نسب الولد شاهد لها ولو لم يكن معها ولد فقال هذه أم ولدي لم تبع وسعت بموته في كل قيمتها بمنزلة المريض
زيلعي
وهي ثلث قيمتها قنا
جوهرة
قوله ( وتدبير ) ويسعى بموت المولى غير رشيد في قيمته
____________________
(6/148)
مدبرا وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا وقيل نصفها وعليه الفتوى
جوهرة
لكن سيأتي صحة وصاياه بالقرب من الثلث والتدبير منها
وفي الطوري عن المحيط قال مشايخنا هذا أي سعيه إذا كان أهل الصلاح يعدون هذه الوصية إسرافا فإن كانوا لا يعدونها إسرافا بل معهودا حسنا لا يسعى في قيمته إذا كان يخرج من الثالث
قوله ( ووجوب زكاة ) ويدفعها القاضي إليه ليفرقها لأنها عبادة لا بد فيها من نيته ولكن يبعث معه أمينا كي لا يصرفها في غير وجهها
هداية
قوله ( وفطرة ) فيه أنها تجب على الصغير حتى لو لم يخرجها وليه وجب الأداء بعد البلوغ كما مر في بابها فليست مما خالف فيها الصغير وإلا أن يقال المخاطب بها وليه
تأمل
قوله ( وحج ) لأنه واجب بإيجاب الله تعالى من غير صنعه ولا يمنع من عمرة واحدة فيها استحسانا ولا من القرآن لأنه لا يمنع من إفراد السفر لكل واحدة منهما فلا يمنع من الجمع بينهما للخلاف في وجوبها ويسلم النفقة إلى ثقة لئلا يتلفها فإن جامع قبل الوقوف يدفع القاضي نفقة الرجوع ولا تلزمه الكفارة إلا بعد زوال الحجر وإن أفسد العمرة يقضيها بعد زواله أيضا
وتمامه في الجوهرة
ولو أحرم بحجة تطوع دفع إليه من النفقة مقدار ما لو كان في منزله ويقال له إن شئت فاخرج ماشيا إلا أن يكون القاضي وسع في النفقة فقال أنا أكري بذلك الفضل وأنفق على نفسي فلا يمنع من ذلك
طوري
قوله ( وعبادات ) أي بدلية لا مالية ولا مركبة منهما أيضا
ففي شرح المفتاح لابن السبكي كل موضع يدعى فيه أنه من عطف العام على الخاص يراد بالعام ما عدا ذلك الخاص فيكون من عطف المباين
قال وهذا هو التحقيق
حموي
وبه صرح في السعدية أبو السعود
قلت فيكون من العام المخصوص أو المراد به الخصوص وهل الأول حقيقة في الباقي أو مجاز كالثاني خلاف بينته في حاشية شرح المنار أول بحث العام هذا وفي استثناء الحج والعبادات نظر فإنها تصح من الصغير أيضا إلا أن يقال المراد صحتها على سبيل الوجوب
تأمل
قوله ( وزوال ولاية أبيه أو جده ) يعني عدم ولايتهما عليه بخلاف الصغير
حموي أي فإن ولايتهما عليه ثابتة
قوله ( وفي صحة إقراره بالعقوبات ) كما لو أقر على نفسه بوجوب القصاص في نفس أو فيما دونها حموي
قوله ( وفي الإنفاق ) أي على نفسه وولده وزوجته ومن تجب عليه نفقته من ذوي أرحامه من ماله
شرح تنوير الأذهان
وفي بعض النسخ وفي الإيقاف من أوقف ولكن في الأشباه إن وقفه باطل
واختلفوا فيما لو كان بإذن القاضي فصححه البلخي وأبطله أبو القاسم اه
قوله ( وفي صحة وصاياه بالقرب من الثالث ) يعني إذا كان له وارث والقياس أن لا تجوز وصيته كتيرعاته
وجه الاستحسان أن الحجر عليه لمعنى النظر له كي لا يتلف ماله ويبقى كلا على غيره وذلك في حياته لا فيما ينفذ من الثلث بعد وفاته حال استغنائه وذلك إذا وافق وصايا أهل الخير والصلاح كالوصية بالحج أو للمساكين أو بناء المساجد والأوقاف والقناطر والجسور وأما إذا أوصى بغيرالقرب لا تنفذ عندنا
طوري
قوله ( كبالغ ) أي غير محجور وإلا فهو بالغ ح
قوله ( وفي كفارة كعبد ) فلو حلف وحنث أو نذر نذرا من هدي أو صدقة أو ظاهر من امرأته لا يلزمه المال ويكفر يمينه وغيرها بالصوم
زيلعي
قوله ( والحاصل الخ ) مستغنى عنه بقوله ثم هذا الخلاف الخ لكن أعاده لقوله إلا بإذن القاضي وإنما حصره به لما مر من زوال ولاية أبيه وجده
قوله ( لم يسلم إليه ماله الخ ) هذا بالإجماع كما في الكفاية وإنما الخلاف في تسليمه له بعد خمس وعشرين سنة كما يأتي فلو بلغ مفسدا وحجر عليه أولا فسلمه إليه فضاع ضمنه
____________________
(6/149)
الوصي ولو دفعه إليه وهو صبي مصلح وأذن له في التجارة فضاع في يده لم يضمن كما في المنح عن الخانية
وفي حاشية أبي السعود معزوا للولوالجية وكما يضمن بالدفع إليه وهو مفسد فكذا قبل ظهور رشده بعد الإدراك اه
وسئل العلامة الشلبي عمن بلغت وعليها وصي هل يثبت رشدها بمجرد البلوغ أم لا بد من البينة فأجاب بأنه لا يثبت إلا بحجة شرعية ومثله في الخيرية
وفي شرح البيري عن البدائع لا بأس للولي أن يدفع إليه شيئا من ماله ويأذن له بالتجارة للاختبار فإن آنس منه رشدا دفع إليه الباقي
قوله ( حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة ) أي ما لم يؤنس رشده قبلها
قوله ( فصح تصرفه قبله ) الأولى التعبير بالواو كما في الكنز لمن لما كان قوله لم يسلم إليه بمعنى المنع لأن العاقل البالغ لا يحجر عليه عند الإمام وإنما هذا منع للتأديب لا حجر صح التفريع فافهم
قوله ( ضمن ) أي إذا هلك في يده لتعديه في المنع وأما إذا بلغ فمنعه فقبل أن ينكشف حاله ويعلم رشده وصلاحيته بالاختبار فهلك لا يضمن
قال شهاب الدين الجلبي في فتاواه والواجب على الوصي أن لا يدفع إليه المال إلا بعد الاختبار فإذا منعه لذلك كان منعا لواجب فلا يكون متعديا وفي الخانية ما يشهد له
رملي
قوله ( قاله شيخنا ) يعني الرملي في حاشية المنح
قوله ( وإن لم يكن رشيدا ) لأنه قد بلغ سنا يتصور أن يصير جدا ولأن منع المال عنه للتأديب فإذا بلغ هذا السن فقد انقطع رجاء التأدب
زيلعي ملخصا
قوله ( وقالا لا يدفع ) أي وإن صار شيخا وبه قالت الأئمة الثلاثة
معراج
قوله ( ولا يجوز تصرفه فيه ) أي ما لم يجزه القاضي على ما مر وهذه ثمرة الخلاف وتظهر أيضا في الضمان عندهما لو دفع إليه بعد ما بلغ هذه المدة مفسدا إلا عنده
قوله ( فإن آنستم ) أي عرفتم أو أبصرتم ذكره البكري في تفسيره ط
قوله ( هو كونه مصلحا في ماله ) هو معنى ما في البيري عن النتف الرشيد عندنا أن ينفق فيما يحل ويمسك عما يحرم ولا ينفقه في البطالة والمعصية ولا يعمل فيه بالتبذير والإسراف
قوله ( فقط ) أي لا في دينه أيضا خلافا للشافعي رحمه الله
قوله ( ولو فاسقا ) تأكيد لقوله فقط وأطلقه فشمل الفسق الأصلي والطارىء كما في الهداية وهذا ما لم يكن مفسدا لماله
قوله ( ليبيع ماله ) أطلق المال فشمل المرهون والمؤجر والمعار وكل ما هو ملك له
رملي
ولا يكون ذلك إكراها لأنه بحق كما مر في محله إذ هو ظالم بالمنع
قوله ( يعني بلا أمره ) لأن للدائن أن يأخذ بيده إذا ظفر بجنس حقه بغير رضا المدين فكان للقاضي أن يعينه
زيلعي
قوله ( وكذا لو كان ) أي كل من ماله ودينه وفي نسخ كانا بضمير التثنية
قوله ( استحسانا ) والقياس أن لا يجوز لأن هذا الطريق غير متعين لقضاء الدين فصار كالعروض
قوله ( لاتحادهما في الثمنية ) بيان لوجه الاستحسان ولهذا يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة مع أنهما مختلفان في الصورة حقيقة وهو ظاهر وحكما لأنه لا يجري بينهما ربا الفضل فبالنظر للاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف وبالنظر للاختلاف يسلب عن الدائن ولاية الأخذ عملا بالشبهين بخلاف العروض لأن الأغراض تتعلق بصورها وأعيانها
____________________
(6/150)
أقول ورأيت في الحظر والإباحة من المجتبى رامزا ما نصه وجد دنانير مديونة وله عليه درهم له أن يأخذه لاتحادهما جنسا في الثمنية اه
ومثله في شرح تلخيص الجامع الكبير للفارسي في باب اليمين في المساومة
تنبيه قال الحموي في شرح الكنز نقلا عن العلامة المقدسي عن جده الأشقر عن شرح القدوري للأخصب إن عدم جواز الأخذ من خلاف الجنس كان في زمانهم لمطاوعتهم في الحقوق والفتوى اليوم على جواز الأخذ عند القدرة من أي مال كان لا سيما في ديارنا لمداومتهم العقوق
قال الشاعر عفاء على هذا الزمان فإنه زمان عقوق لا زمان حقوق وكل رفيق فيه غير مرافق وكل صديق فيه غير صدوق ط قوله ( خلافا لهما وبه يفتى ) الأولى أن يقول وقالا يبيع وبه يفتى كما لا يخفى ح
قوله ( أي بقولهما يبيعهما ) العرض والعقار وأشار بهذا التفسير إلى أن ما عداه لا خلاف فيه
قوله ( اختيار ) ومثله في الملتقى
قوله ( ويبيع كل ما لا يحتاجه في الحال ) قال في التبيين ثم عندهما يبدأ القاضي ببيع النقود ثم العروض ثم العقار
وقال بعضهم يبدأ ببيع ما يخشى عليه التوى من عروضه ثم بما لا يخشى عليه ثم بالعقار
فالحاصل أنه يبيع ما كان أنظر له ويترك عليه دست من ثيابه يعني بدلة وقيل دستان لأنه إذا غسل ثيابه لا بد له من ملبس
وقالوا إذا كان يكتفي بدونها تابع ويقضي الدين ببعض ثمنها ويشتري بما بقي ثوبا يلبسه وكذا يفعل في المسكن
وعن هذا قالوا يبيع ما لا يحتاج إليه في الحال كاللبد في الصيف والنطع في الشتاء وينفق عليه وعلى زوجته وأطفاله وأرحامه من ماله اه ملخصا
قال الرحمتي ومفاده أنه لا يكلف إلى أن يسكن بالأجرة كما قالوا في وجوب الحج
تأمل اه
وفي حاشية المدني أقول وكذا لو كان عنده عقارات وقف سلطاني زائدة على سكناه أو صدقات في الدفاتر السلطانية لا يؤمر ببيعها كما أفتى به غير واحد من العلماء اه أي لا يؤمر بالفراغ عنها إذ لا يجوز بيعها
تأمل
مطلب تصرفات المحجور بالدين كالمريض قوله ( يلزمه بعد الديون ) أي يقضيه بعد قضاء الديون التي حجر لأجلها ونحوها مما ذكره بعد وهذا ما لم يكن استفاد مالا بعد الحجر وإلا فيقضى ما أقر به منه كما في المواهب و الهداية وقدمناه عن التاترخانية و شرح الملتقى
وفي التاترخانية ثم إذا صح الحجر بالدين صار المحجور كمريض عليه ديون الصحة فكل تصرف أدى إلى إبطال حق الغرماء فالحجر يؤثر فيه كالهبة والصدقة
وأما البيع فإن بمثل القيمة جاز وإن بغبن فلا ويتخير المشتري بين إزالة الغبن وبين الفسخ كبيع المريض فإن باع من الغريم وقاصصه بالثمن جاز لو الغريم واحدا وإلا صح البيع من أحدهم لو بمثل القيمة دون المقاصصة وكذا لو قضى دين البعض كالمريض اه
ملخصا
قوله ( ببينة ) بأن شهدوا على الاستقراض أو الشراء بمثل القيمة تاترخانية
قوله ( أو علم قاض ) المعتمد عدم جواز القضاء بعلمه ط
قوله ( كمال استهلكه ) فإن مالكه يزاحم الغرماء وكذا لو تزوج امرأة بمهر مثلها
ابن ملك والمراد باستهلاكه المال أنه ثبت بغير إقراره مما مر فلو به ففي التاترخانية أنه يسأل عن إقراره بعد ما صار مصلحا أن ما أقر به كان حقا أو لا فإن قال نعم يؤاخذ به وإلا فلا ويجب أن يكون الجواب في الصبي المحجور كذلك اه
____________________
(6/151)
قوله ( أفلس الخ ) أي صار إلى حال ليس له فلوس وبعضهم قال صار ذا فلوس بعد أن كان ذا دراهم
مصباح
والمراد حكم الحاكم بتفليسه
واعلم أنه إنما يستوي مع الغرماء إذا كان الثمن حالا فلو مؤجلا لم يشاركهم ولكن يشاركهم بعد الحلو فيما قبضوه بالحصص كذا في المقدسي سائحاني
قوله ( كان له استراداه ) أي فيما لو أفلس بعد قبضه بغير إذن
وقوله وحبسه بالثمن فيما لو أفلس قبله ففيه لف ونشر على عكس الترتيب
تأمل
قوله ( كذا في الخانية الخ ) استدراك على المتن تبعا للشرنبلالية حيث نقل ما في الخانية ثم قال فقد شرط مع الإطلاق إجازة صنعه اه
أقول الذي يظهر أن الإجازة شرط لجواز صنعه لا لجواز الإطلاق والمذكور في المتن جواز الإطلاق فلا استدراك بل هو إفادة حكم آخر
تأمل
قوله ( لأن حجر الأول مجتهد فيه ) علله في الهداية أولا بأن الحجر منه فتوى وليس بقضاء لأنه لم يوجد المقضي له والمقضي عليه ثم قال ولو كان قضاء فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من الإمضاء
قال الزيلعي يعني حتى يلزم لأن الاختلاف إذا وقع في نفس القضاء لا يلزم ولا يصير مجمعا عليه وإنما يصير مجمعا عليه أن لو كان الاختلاف موجودا قبل القضاء فيتأكد أحد القولين بالقضاء فلا ينقص بعد ذلك وأما إذا كان الاختلاف في نفس القضاء فبالقضاء يحصل الاختلاف فلا بد من قضاء آخر ليصير مجمعا عليه لقضائه بعد وجود الاختلاف هذامعناه ولكن فيه إشكال هنا لأن الاختلاف فيه موجود قبل القضاء فإن محمدا يرى حجره بنفس السفه ولا تنفذ تصرفاته أصلا فيصير القضاء به على هذا التقدير قضاء بقول محمد فيتأكد قوله بالقضاء بخلاف القضاء على الغائب فإن الاختلاف فيه في نفس القضاء هل يجوز أم لا فعندنا لا ينفذ وعند الشافعي يجوز فيحصل الاختلاف بالقضاء فلا يرتفع حى يحكم بجواز هذا القضاء اه
قوله ( ما لم يعلم ) أي بالحجر
قال في البزازية فلو أخبره عدل وصدقه انحجر وإن لم يصدقه فكذلك ثم قال ولا فرق بين الإذن والحجر في أنه يصير مأذونا إذا ترجح الصدق في خبره عند العبد أو صدقه
ذكره الفقيه أبو بكر البلخي وعليه الفتوى والاعتماد خلافا لمن يفرق بينهما اه
ثم إن هذا مبني على قول أبي يوسف لما مر أن السفيه ينحجر عند محمد بلا قضاء
قوله ( ولا يرتفع الحجر بالرشد الخ ) هذا أيضا قول أبي يوسف خلافا لمحمد كما قدمناه عن الجوهرة مع بيان ثمرة الخلاف
قوله ( ولو ادعى الرشد ) يعني بعد ما حجر عليه القاضي ادعى أنه صار رشيدا ليبطل حجره
قوله ( أشباه ) استدل فيها على ذلك بما في المحيط عند ذكره دليل أبي يوسف على أن السفيه لا ينحجر إلا بحجر القاضي من أن الظاهر زوال السفه لأن عقله يمنعه
قال في الأشباه وكل بينة شهد لها الظاهر لم تقبل اه
أقول الظاهر أن ظهور زوال السفه فيما إذا كان قبل الحكم يدل على سياق كلام المحيط أما بعد الحكم كما هو موضوع المسألة في الأشباه فقد تأكد وثبت فالأصل بقاؤه ويدل عليه أن الحجر بعد ثبوته لا يرتفع عند
____________________
(6/152)
أبي يوسف إلا بالقضاء فلو كان الأصل زواله لما احتاج إليه
ولذا قال المقدسي في حاشية الأشباه لم يوجد بعد الحجر من القاضي ما يقتضي خلافه فالظاهر بقاؤه اه
وهكذا نقل الحموي عن الشيخ الصالح فينبغي تقديم بينة الزوال وذكر نحوه العلامة البيري ثم قال ورأيت في ذخيرة الناظر الجزم به ونقله أبو السعود وأقره وبالجملة لم نر أحدا تابع صاحب الأشباه سوى الشارح والله أعلم
قوله ( وفي الوهبانية الخ ) الشطر الثاني من البيت الأول مغير وأصله فمن يدعي التأخير ليس يؤخر ويحجر في محل جر مضاف إلى قبل
ومعنى البيت الأول أنه لو قال بعد صلاحه أقررت وأنا محجور بأني استهلكت لك كذا وقال رب المال بل حال صلاحك فالقول للمقر لأنه إضافه إلى حالة معهودة تنافي صحة الإقرار فيكون في الحقيقة منكرا لا مقرا وكذا لو قال أقررت لي به حال فسادك لكنه حق وقال المقر لم يكن ذلك حقا فالقول له ومعنى الثاني لو باع المحجور وأجاز القاضي بيعه لكن نهى المشتري عن دفع الثمن إليه فدفعه وهلك يضمن الثمن للقاضي لأنه لما نهاه صار حق القبض للقاضي والمجور كالأجنبي فلو لم ينهه جاز لأن في إجازته البيع إجازة لدفع الثمن كالوكيل بالبيع وكيل بالقبض والله سبحانه وتعالى أعلم
الظهيرية فصل بلوع الغلام بالاحتلام بتنوين فصل وبلوغ مبتدأ وما بعده خبر ومعطوف عليه والجارية مجرور عطفا على الغلام أو مرفوع على تقدير مضاف محذوف وإنابته منابه والبلوغ لغة الوصول واصطلاحا انتهاء حد الصغر ولما كان الصغر أحد أسباب الحجر وكان له نهاية ذكر هذا الفصل لبيانها
والغلام كما قال عياض يطلق على الصبي من حين يولد إلى أن يبلغ وعلى الرجل باعتبار ما كان
قوله ( بالاحتلام ) قال في المعدن الاحتلام جعل اسما لما يراه النائم من الجماع فيحدث معه إنزال المني غالبا فغلب لفظ الاحتلام في هذا دون غيره من أنواع المنام لكثرة الاستعمال اه ط
قوله ( والإنزال ) بأي سبب كان
قوله ( والأصل هو الإنزال ) فإن الاحتلام لا يعتبر إلا معه والإحبال لا يتأتى إلا به
قوله ( والجارية ) هي أنثى الغلام
قوله ( صريحا ) قيد به لأنه مذكور ضمنا في الاحتلام والحبل
فإن لم يوجد فيهما أي في الغلام والجارية شيء مما ذكر الخ مفاده أنه لا اعتبار لنبات العانة خلافا للشافعي ورواية عن أبي يوسف ولا اللحية
وأما نهود الثدي فذكر الحموي أنه لا يحكم به في ظاهر الرواية وكذا ثقل الصوت كما في شرح النظم الهاملي أبو السعود وكذا شعر الساق والإبط والشارب
قوله ( به يفتى ) هذا عندهما وهو رواية عن الإمام وبه قالت الأئمة الثلاثة وعند الإمام حتى يتم له ثماني عشرة سنة ولها سبع عشر سنة
قوله ( لقصر أعمار أهل زماننا ) ولأن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما عرض على النبي صلى الله عليه وسلم يوم أحد
____________________
(6/153)
وسنه أربعة عشر فرده ثم يوم الخندق وسنة خمسة عشر فقبله ولأنها العادة الغالبة على أهل زماننا وغيرها احتياط فلا خلاف في الحقيقة والعادة إحدى الحجج الشرعية فيما لا نص في نص عليه الشمني وغيره
در منتقى
قوله ( وأدنى مدته ) أي مدة البلوغ والضمير في له للغلام وفي لها للجارية
قوله ( كما في أحكام الصغار ) هو اسم كتاب للأستروشني
قوله ( فإن راهقا ) يقال رهقه أي دنا منه رهقا أي دنا منه رهقا ومنه إذا صلى أحدكم إلى سترة فليرهقها وصبي مراهق مدان للحلم
مغرب
قوله ( إن لم يكذبهما الظاهر ) هو معني قوله الآتي وهو أن يكون بحال يحتلم مثله
وفي المنع عن الخاينة صبي أقر أنه بالغ وقاسم وصي الميت قال ابن الفضل إن كان مراهقا ويحتلم يقبل قوله وتجوز قسمته وإن كان مراهقا ويعلم أن مثله لا يحتلم لا تجوز قسمته ولا يقبل قوله لأنه يكذب ظاهرا وتبين بهذا أن بعد اثنتي عشرة سنة إذا كان بحال لا يحتلم مثله إذا أقر بالبلوغ لا يقبل اه
قوله ( فعبد ثنتي عشرة سنة ) ادعى صاحب جامع الفصولين أن الصواب إبدال بعد بقبل زعما منه أنه شرط لغير المراهق ورده في نور العين ونسبه إلى الوهم وقلة الفهم
قوله ( وفي الشرنبلالية ) وعبارتها يعني وقد فسرا ما به علما بلوغهما وليس عليهما يمين اه
قال أبو السعود والظاهر أن هذا هو المراذ مما نقله الحموي عن شرح درر البحار من أنه يشترط لقبول قولهما أن يبينا كيفية المراهقة حين السؤال عنه اه
قلت وفي جامع الفصولين فتاوى النسفي عن القاضي محمود السمرقندي أن مراهقا أقر في مجلسه ببلوغه فقال بماذا بلغت قال باحتلام قال فماذا رأيت بعد ما انتهبت قال الماء قال أي ماء فإن الماء مختلف قال المني قال ما المني قال ماء الرجل الذي يكون منه الولد قال على ماذا احتلمت على ابن أو بنت أو أتان فقال القاضي لا بد من الاستقصاء فقد يلقن الإقرار بالبلوغ كذبا
قال شيخ الإسلام هذا من باب الاحتياط وإنما يقبل قوله مع التفسير وكذا جارية أقرت بحيض اه
والظاهر أن المراد بقوله وإنما يقبل مع التفسير أي تفسير ما بلغ من احتلام أو إحبال فقط ب هذا الاستقصاء
قوله ( لا تصح البينة ) صوابه البتة من البت وهو القطع كما جاء في جامع الفصولين وقد وجد كذلك في بعض النسخ أو يقول لا يصح الإقرار كتاب المأذون أي الإذن فهو مصدر كمعسور وإن كان الظاهر أنه صفة لكنه يحتاج لحذف المضاف والصلة في الكرماني يقال مأذون له أو لها وترك الصلة ليس من كلام العرب وأقره القهستاني
در منتقى
وتقدير المضاف إذن المأذون لأن البحث عن الأفعال لا عن الذوات وفي المصباح أن الفقهاء يحذفون الصلة لفهم المعنى وأورده بعد الحجر لأن الإذن يقتضي سبق الحجر
قوله ( الإذن لغة الإعلام ) تبع الزيلعي و النهاية
____________________
(6/154)
قال الطوري قال شيخ الإسلام في مبسوطه الإذن هو الإطلاق لغة لأنه ضد الحجروهو المنع فكان إطلاقا عن شيء إلى شيء اه
وفي النهاية الإذن في الشيء رفع المانع لمن هو محجور عنه وإعلام بإطلاقه فيما حجر عليه من أذن له في الشيء إذنا وأبعد الإمام الزيلعي حيث قال إنه الإعلام ومنه الأذان وهو الإعلام لأن الإذن من أذن في كذا إذا أباحه والأذان من أذن بكذا إذا أعلم اه
وفي أبي السعود قال قاضي زاده في التكملة لم أر قط كتب اللغة مجيء الإذن بمعنى الإعلام
قوله ( عن العبد المأذون ) الأول إسقاط لفظة العبد فإنالحكم في الصبي والمعتوه كذلك ح
قوله ( في غير باب التجارة ) كالتزوج والتسري والإقراض والهبة ونحوها مما سيأتي
قوله ( وإسقاط الحق ) كالتفسير لقوله فك الحجر ولا يخفى عليك أن الصبي والمعتوه ليس فيه إسقاط حق
سعدية
لكن قال ابن الكمال يعني حق المنع لا حق المولى لأنه من اختصاصه بإذن العبد غير صحيح لأن حق المولى لا يسقط بالإذن ولذك يأخذ من كسبه جبرا على ما سيأتي اه
قوله ( هوتوكيل وإنابة ) ستأتي ثمرة الخلاف
قوله ( ثم يتصرف ) عطف على المعنى فكأنه قال إذا أذن المولى ينفك العبد من الحجر ثم يتصرف الخ
ابن كمال
قوله ( العبد ) إنما خص البيان به الخفاء الحال فيه وإلا فالحكم مشترك
ابن كمال
قوله ( لنفسه ) أي لا لسيده بطريق الوكالة قهستاني
ولا يلزم أن يكون مالكا له لأنه بجملته مملوك للمولى فإذا تعذر ملكه لما تصرف فيه يخلفه المولى في الملك
شرنبلالية
قوله ( بأهليته ) لأن العبد أهل للتصرف بعد الرق لأن ركن التصرف كلام معتبر شرعا لصدوره عن تمييز ومحل التصرف ذمة صالحة لالتزام الحقوق وهما لا يفوتان بالرق لأنهما من كرامات البشر وهو بالرق لا يخرج عن كونه بشرا إلا أنه حجر عليه من التصرف لحق المولى كي لا يبطل حقه بتعلق الدين برقبته لضعف ذمته بالرق حتى لا يجب المال في ذمته إلا وهو شاغل لرقبته فإذا أذن المولى فقط أسقط حقه فكان العبد متصرفا بأهليته الأصلية
زيلعي
قوله ( ولا يتخصص بنوع ) أي ولا بمكان
قهستاني
وفي التاترخانية هذا إذا صادف الإذن عبدا محجورا أما إذا صادف عبدا مأذونا يتخصص فلو أذن له في التجارة ثم دفع إليه مالا وقال اشتر لي به الطعام فاشترى العبد الرقيق يصير مشتريا لنفسه نص عليه محمد رحمه الله
قوله ( تفريع على كونه إسقاطا ) فإن الإسقاطات لا تقبل التقييد كما يأتي كالطلاق والعتاق ولا يقال لو كان إسقاطا لما ملك نهيه
لأنا نقول ليس بإسقاط في حق ما لم يوجد فيكون النهي امتناعا عن الإسقاط فيما لم يوجد
زيلعي
قوله ( ولا يرجع بالعهدة ) أي بحق التصرف كطلب الثمن وغيره والعهدة فعله بمعنى مفعول من عهدة لقيه
قهستاني
قوله ( لفكه الحجر ) ظاهره أن قوله ولا يرجع تفريع على قوله فك الحجر وجعله القهستاني تفريعا على كون تصرفه لنفسه
قوله ( تفريع على فك الحجر ) فيه نظر والظاهر أنه تفريع على التفريع وهو قوله فلا يتوقف كما يدل عليه التعليل
تأمل
قوله ( لأن الأسقاطات لا تتوقت ) لأنها تتلاشى عند وقوعها
قوله ( فإذا أذن في نوع الخ ) سواء سكت عن غيره أو نهى بطريق الصريح نحو أن يأذن في شراء البز وقال لا تشتر غيره اه تاترخانية عن المضمرات
قوله ( لأنه فك الحجر لا توكيل ) أعاده وإن مر التنبيه على ثمرة الخلاف بيننا وبين زفر والشافعي فافهم
____________________
(6/155)
قوله ( ثم اعلم الخ ) قال في المنح التخصيص قد لا يكون مفيدا إذا كان المراد به الاستخدام لأنه لو جعل ذلك إذنا لانسد باب الاستخدام لإفضائه إلى أن من أمر عبده بشراء بقل بفلسين كان مأذونا يصح إقراره بديون تستغرق رقبته ويؤخذ بها في الحال فلا يتجرأ أحد على استخدام عبده فيما اشتد له حاجته لأن غالب استعمال العبيد في شراء الأشياء الحقيرة فلا بد من حد فاصل بين الاستخدام والإذن بالتجارة وهو أنه إن أذن بتصرف مكرر صريحا مثل أن يقول اشتر لي ثوبا وبعه أو قال بع هذا الثوب واشتر بثمنه أو دلالة كأد إلي الغلة كل شهر أو أد إلي ألفا وأنت حر فإنه طلب منه المال وهو لا يحصل إلا بالتكسب وهو دلالة التكرار ولو قال أقعد صباغا أو قصارا لأنه أذن بشراء ما لا بد منه دلالة وهو نوع من الأنواع يتكرر بتكرر العمل المذكور كان ذلك إذنا وإن أذن بتصرف غير مكرر كطعام أهله وكسوتهم لا يكون إذنا كما قررناه
وبهذا التفصيل صرح في البزازية
فإن قلت ينتقض هذا الأصل بما إذا غصب العبد متاعا وأمره مولاه ببيعه فإنه إذن في التجارة وليس الأمر بعقد مكرر
قلت أجيب عنه بأنه أمر بالعقد المكرر دلالة وذلك لأن تحصيصه ببيع المغصوب باطل لعدم ولايته عليه والإذن قد صدر منه صريحا فإذا بطل التقييد ظهر الإطلاق اه
وكلام البزازية الهداية يشير إلى الفاصل هو التصرف النوعي والشخصي والإذن بالأول إذن دون الثاني فتأمل كذا في البزازية العناية وكلام الهداية يشير إلى الفاصل هو التصرف النوعي والشخصي والإذن بالأول إذن دون الثاني فتأمل كذا في العناية وكلام الوقاية يقيده اه
ويثبت الإذن دلالة الخ في الحقائق إنما يجعل سكوت المولى إذنا لم يسبق منه ما يوجب نفي الإذن حالة السكوت كقوله إذا رأيتم عبدي يتجر فسكت فلا إذن له بالتجارة ثم رآه يتجر فسكت لا يصير مأذونا اتفاقا
قوله ( فعبد رآه سيده الخ ) عبد مبتدأ خبره مأذون وساغ الابتداء به لوقوعه موصوفا
وأفاد الزيلعي أنه إذا رأى أجنبيا يبيع ماله وسكت فإن سكوته لا يكون إذنا له وكذا لو أتلف مال غيره وصاحبه ينظر وهو ساكت حتى كان له أن يطالبه بالضمان اه
قال بعض الفضلاء ولينظر هذا مع قول الفصول العمادية في الثالث والثلاثين ولو شق زق غيره فسال ما فيه وهو ساكت فإنه يكون رضا اللهم إلا أن يحمل ما هنا على الإتلاف الغير الممكن تداركه فليتأمل اه
قوله ( بزازية ) عبارتها وإن رآه يشتري ويبيع فسكت فأذن إلا أن ينهاه ولكنه فيما باع من مال مولاه لا يجوز حتى يأذن له بالنطق اه
قوله ( ودرر على الخانية ) في عبارة الخانية اضطراب فإنه قال أول الباب رأى المولى عبده يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لم يكن إذنا وقال بعد أسطر ولو رآه في حانوته فسكت حتى باع متاعا كثيرا كان إذنا ولا ينفذ على المولى بيع العبد ذلك المتاع ثم قال ولو أن رجلا دفع إلى عبد رجل متاعا ليبيعه فباع فرآه المولى ولم ينهه كان إذنا له في التجارة ويجوز ذلك البيت على صاحب المتاع اه حموي
أقول لا اضطراب في كلامه فإن معنى كلامه الأول لم يكن إذنا في ذلك البيع المسكوت عنه فلا ينفذ بيعه عليه وإن صار مأذونا في التجارة بعده كما فسره كلام الثاني والثالث وإنما نفذ البيع في متاع الأجنبي لإذنه أي الأجنبي فيه وهذا معنى ما في البزازية ويدل على ما قلنا ما في شرح البيري عن البدائع رأى عبده يبيع ويشتري فسكت صار مأذونا عندنا إلا في البيع الذي صادفه السكوت بخلاف الشراء اه
ثم رأيت العلامة الطوري وفق كذلك مستدلا بعبارة البدائع وغيرها واعترض على الزيلعي حيث قال
____________________
(6/156)
ولا فرق في ذلك بين أن يبيع عينا مملوكا للمولى أو لغيره بإذنه أو بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا
هكذا ذكر صاحب الهداية
وذكر قاضيخان إذا رأى عبدا يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لم يكن إذنا اه
فاعترضه بأن ظاهر كلامه أنه فهم المخالفة بين كلام الهداية و الخانية ثم قال ويكف يجوز حمل كلام الخانية على خلاف ما ذكره محمد في الأصل اه
فقول الشارح فيما نقله عن البزازية ولم يجز حتى يأذن بالنطق معناه لم يجز ذلك البيع بخصوصه على المولى وإن صار العبد به مأذونا وليس معناه لم يكن إذنا له كما فهمه المحشي والشارح وغيرهما والحاصل أنه لا فرق في كونه مأذونا بين كل المبيع ملكا للمولى أو لغيره وإنما الفرق في جواز ذلك البيع الذي صادفه السكوت فإن كان لأجنبي جاز وإن للمولى فلا إلا بالنطق فاغتنم هذا التحرير في هذا المقام فإنه من مزال أقدام الأفهام
قوله ( لكن سوى بينهما الزيلعي وغيره ) أي كصاحب الهداية كما سمعت عبارته والاستدراك مبني على ما فهمه كغيره من مخالفة ما في البزازية و الخانية لما في الهداية وقد علمت أنه لا مخالفة في أنه يصير مأذونا بعد السكوت مطلقا
وإنما أفاد في الخانية شيئا لم يذكره في الهداية وهو أنه لا يجوز ذلك البيع بخصوصه لو ملكا للمولى وإلا جاز
قوله ( ورجحه في الشرنبلالية ) أي رجح ما ذكره الزيلعي وابن الكمال وغيرهما من التسوية بين مال المولى وغيره
ونقل بعده عن جامع الفصولين ما قدمناه من أن أثر الإذن يظهر في المستقبل لا في ذلك الشيء وغاب عنه أنه مراد قاضيخان وغيره وعلى ما مر فلا مخالفة بين ما في المتون والشروح وبين ما في الفتاوى
والله تعالى الموفق
قوله ( ويشتري ما أراد ) الواو بمعنى أو بقرينة قول الشارح بعد أو شرائه ولعل المراد بالتعميم أن المراد بالشراء مايعم أنواع المشتري ولو محرما ولذلك قال القهستاني ويشتري ولو كان خمرا ط
قوله ( إلا إذا كان المولى قاضيا ) قال الحموي في شرح الكنز وقال المقدسي في الرمز ظهر لي في توجيهه أن القاضي ممن لا يباشر الأعمال بنفسه فلا يدل مع تكرار الأعمال من عبده على إذنه لقوة احتمال التوكيل اه
فأفاد هذا التعليل أن القاضي ذكر للتمثيل فالمراد به كل من لا يباشر الأعمال بنفسه
وقال في حاشية الأشباه أقول لم يذكر صاحب الظهيرية هذه المسألة على سبيل الاستثناء وذكرها قاضيخان لا على طريق الاستثناء فقال القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت لم يكن إذنا اه
وقد قدمنا أن إطلاق صاحب الهداية يفهم منه أنه لا فرق بين أن يكون المولى قاضيا أو لا وأن ما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى اه
وأقره أبو السعود في حاشية الأشباه
وأقول لا يبعد أن يكون مراد قاضيخان أنه لا يصير مأذونا في ذلك التصرف الذي صادفه السكوت كما أن ذلك والمراد من كلامه المار كما علمت فيكون مأذونا بعده وعليه فلا استثناء وما ذكره المقدسي يصلح وجها لتنصيصه على القاضي مع أنه داخل في عموم كلامه السابق يعني أن حكم عبد القاضي كغيره وإن قوي احتمال كونه وكيلا عنه فلا ينافي إطلاق المتون والشروح ولذا لم يذكره في الخانية و الظهيرية على طريق الاستثناء كما فعل في الأشباه ثم رأيت الطوري قال بعد ذكر المسألة وفهم بعض أهل العصر أن سكوت القاضي لا يكون إذنا بخلاف سكوت المولى كما فهم الإمام الزيلعي اه
وظاهره أن هذا الفهم مخالف لكلامهم كفهم الزيلعي المار
وهذا مؤيد لما قلناه فتدبر
قوله ( لا في ذلك الشيء ) فيه أن الكلام مفروض فيما إذا باع ملك
____________________
(6/157)
الأجنبي وحينئذ لا يتصور أن يكون سكوت السيد إذنا في بيع ذلك الشيء حتى يصح نفيه وإلى هذا أشار الشارح بقوله فلا ينفذ على المولى بيع ذلك المتاع لكنه شرح لا يطابق المشروح فكان عليه أن يبرزه في قالب الاعتراض ح
وحاصله أن عدم كونه مأذونا في بيع ذلك الشيء إنما هو فيما لو باع ملك المولى أما لو باع ملك الأجنبي بإذنه نفذ عليه كما قدمناه ونفاذه لا بسكوت المولى بل بأمر صاحب المتاع وهل العهدة على العبد أو على صاحب المتاع اختلف المشايخ فيه ذخيرة و تاترخانية
لكن ظاهر كلام السراج يفيد عدم الفرق فإنه قال ولو رأى عبده يبيع ويشتري فسكت ولم ينهه صار مأذونا ولا يجوز هذا التصرف الذي شاهده المولى إلا أن يجيزه بالقول سواء كان ما باعه للمولى أو لغيره ويصير مأذونا فيما يتصرف بعد هذا اه إلا أن يرجع التعميم إلى قوله صار مأذونا أو يحمل على ما إذا لم يكن بإذن الأجنبي وهو الأقرب فلا ينافي ما قدمناه عن البزازية و الخانية وغيرهما فتأمل
قوله ( قبل أن يصير مأذونا ) لأنه لا يثبت الإذن إلا إذا باع أو اشترى بحضرته لا قبله فبالضرورة يكون ذلك البيع غير مأذون فيه فلا ينفذ
قوله ( وهو باطل ) لأنه يلزم عليه تقدم الشيء على نفسه
قوله ( معزيا للذخيرة ) نص عبارة الذخيرة هكذا وإذا رأى عبده يشتري بماله يعني بمال المولى فلم ينهه فهذا من المولى إذن له في التجارة وما اشتراه فهو لازم وللمولى أن يسترد ماله ثم إذا استرد المولى ماله دراهم أو دنانير لا ينتقض البيع وإن كان ماله عرضا أو مكيلا أو موزونا ينتقض البيع اه
قوله ( من ماله مولاه ) الأولى أن يقول بمال بالباء بدل من كما لا يخفى
قوله ( فيفتقر إلى الفرق ) الأولى حذف الفاء ط
ولعل الفرق ما ذكروه في باب الفضولي من أن الشراء أسرع نفاذا فتأمل ح
قلت وفي شرح درر البحار في صورة الشراء ينفذ على المولى لدخول المبيع في ملكه وفي صورة البيع لا ينفذ عليه لزوال المبيع من ملكه اه
ونقل مثله الحموي عن البدائع شرح المجمع وأورد عليه أن في كل إدخالا وإخراجا
أقول إن كان الثمن دراهم أو دنانير لا يشكل لأنها لا تتعين بالتعيين بل تجب في الذمة ولذا لو استرد المولى لا ينتقض البيع كما قدمناه وإن كان غيرهما فيشكل لأنه بيع مقايضة والثمن فيها مبيع من وجه فيصدق عليه أنه باع ملك المولى وقد مر غير مرة أنه لا ينفذ عليه وأنه إنما يصير مأذونا بعده وجوابه أن اللازم ما اشتراه العبد وأما ما دفعه من ملك المولى فلم ينفذ على المولى ولذا كان له أن يسترد فإذا أجاز ما صنع العبد ولم يسترده نفذ عليه ذلك وصار مأذونا فيه وفيما بعده لأن الإجازة اللاحقة كالسابقة هذا ما ظهر لي
قوله ( بلا قيد ) بيان للإطلاق بأن قال له أذنت لك في التجارة ولم يقيده بشراء شيء بعينه ولا بنوع من التجارة
زيلعي
قوله ( صح كل تجارة منه ) لأن الفظ يتناول جميع أنواع التجارات
زيلعي
قوله ( أما لو قيد ) أي بنوع من التجار أو بوقت أو بمعاملة شخص
زيلعي
أو بمكان كما مر
وأما لو أمره بشراء شيء بعينه كالطعام والكسوة لا يكون مأذونا له لأنه استخدام كما مر بيانه
قوله ( خلافا للشافعي ) أي ولزفر بناء على أنه توكيل عندهما وعندنا إسقاط ط كما مر
قوله ( ولو بغبن فاحش ) أطلقه فشمل ما إذا نهاه عن البيع بالغبن الفاحش أو أطلق له كما في البزازية
منح
قوله ( خلافا لهما ) وعلى
____________________
(6/158)
هذا الخلاف بيع الصبي والمعتوه المأذون لهما
زيلعي
قوله ( ويوكل بهما ) أي بالبيع والشراء
زاد في شرح الملتقى ويسلم ويقبل السلم
وفي التبيين وله المضاربة أخذا ودفعا
قوله ( لأنه من عادة التجار ) يصلح علة للجميع حتى الغبن الفاحش فإنه من صنيعهم استجلابا للقلوب ويبيع بغبن فاحش في صفقة ويربح في أخرى كما في التبيين وفيه لو مرض العبد المأذون له وحابى فيه يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه دين وإن كان فمن جميع ما بقي بعد الدين لأن الاقتصار في الحر على الثالث لحق الورثة ولا وارث للعبد والمولى رضي بسقوط حقه بالإذن بخلاف الغرماء وإن كان الدين محيطا يقال للمشتري أد جميع المحاباة وإلا فرد المبيع كما في الحر وهذا لو المولى صحيحا وإلا فلا تصح محاباة العبد إلا من ثلث مال المولى لأن المولى باستدامة الإذن بعد ما مرض أقامه مقام نفسه فصار تصرفه كتصرفه والفاحش من المحاباة وغير الفاحش فيه سواء فلا ينفذ الكل إلا من الثالث اه ملخصا
قوله ( ويصالح الخ ) لأنه كأنه اشتراه ببدل الصلح وله الشراء ط
قوله ( فلا ) لأن فيه تهمة فلا يجوز هذا لأن حق الغرماء تعلق بالمالية فليس له أن يبطل حقهم بخلاف ما إذا حابى الأجنبي عند أبي حنيفة لأنه لا تهمة فيه
وقالا يجوز ولو بغبن فاحش ولكن يخير المولى بين أن يزيل الغبن أو ينقض البيع بخلاف ما إذا باع من الأجنبي به حيث لا يجوز أصلا عندهما لأن المحاباة على أصلهما لا تجوز إلا بإذن المولى وهو آذن فيما يشتريه بنفسه غير أن إزالة المحاباة لحق الغرماء
واختلفوا في قوله قيل يفسد البيع والأصح أن قوله كقولهما فصار تصرفه مع مولاه كتصرف المريض المديون مع الأجنبي والغبن الفاحش واليسير سواء عنده كقولهما
زيلعي
قوله ( ويبطل الثمن ) وإذا بطل الثمن صار كأنه باع بغير ثمن فلا يجوز البيع ومراده ببطلان الثمن بطلان تسليمه والمطالبة به وللمولى استرجاع المبيع
جوهرة
لكن في التبيين بعد ما ذكر أنه لا يطالب العبد بشيء لأنه بتسليم المبيع سقط حقه في الحبس وإن عندهما تعلق حقه بعينه فكان أحق به من الغرماء إلى أن قال هذا جواب ظاهر الرواية
وعن أبي يوسف أن للمولى أن يسترد المبيع إن كان قائما ويحبسه حتى يستوفي الثمن اه
وكذا قال في النهاية بطلان الثمن جواب ظاهر الرواية
وعن أبي يوسف هذا إذا استهلك العبد المبيع فلو قائما فللمولى أن يسترده الخ
قوله ( خلافا لما صححه المجمع الخ ) حيث قال وقيل لا يبطل الثمن وإن سلم المبيع أو لا لأنه يجوز أن يعقد البيع ويتأخر وجوب الثمن دينا كما تأخر في المبيع بالخيار إلى وقت سقوطه
قال صاحب المحيط هذا القول هو الصحيح اه كلام شارح المجمع
ورأيت بهامشه ما نصه فيه نظر لأن صاحب المحيط إنما حكم بصحة القول بجواز البيع من العبد لا بعدم سقوط الثمن عنه على تقدير بيع مولاه منه كما فهمه الشارح ح
قوله ( حتى لو كان ) تفريع على قوله دين وبيان لمفهومه لأن العرض لما تعين بالعقد ملكه بعينه ويجوز أن يكون غير ملكه في يد عبده وهو أحق به من الغلماء
نهاية
قوله ( وهذا كله ) أن بيع العبد من مولاه وعكسه بالقيمة أو لا
قوله ( وإلا لم يجز بينهما بيع ) لعدم
____________________
(6/159)
الفائدة لأن الكل مال المولى ولا حق فيه لغيره زيلعي
قوله ( فيما كان من التجارة ) لم أر من ذكره غير المصنف
وقال ط لم أر مفهوم التقييد به ولعله يحترز به عن المبيع إذا كان للأكل أو للبس فإنه لا فسخ فيه وحرره اه
قوله ( بحق ما ) كبيع وإجارة وشراء أو شهدوا عليه بغصب أو استهلاك وديعة أو على إقراره بذلك
عمادية
أي ويؤاخذ بما أقر به من ذلك في الحال كما في البزازية
قوله ( يعني لا تقبل على مولاه ) حتى لا يخاطب المولى ببيع العبد
عمادية
قوله ( ولو حضرا ) أي المولى والمحجور
قوله ( قضى على المولى ) فيخاطب ببيعه لأن العبد مؤاخذ بأفعاله
قوله ( على المحجور ) مستدرك لأن كلامه فيه
قوله ( تسمع على العبد ) أي فيؤاخذ بعد عتقه
قوله ( وقيل على المولى ) قائله أبو يوسف والأول قولهما كما في العمادية
وفي البزازية فإن لم يقر لكن أقيمت عليه البينة فحضرة المولى شرط إلا عند الثاني
قوله ( ولو شهدوا على إقرار العبد ) أي المحجور فالأولى أن يأتي بالمضمر مكان المظهر أما إقرار المأذون فقد علمت أنها تقبل على المولى وسيأتي له تتمة
قوله ( لم يقض على المولى ) أي بل يؤخر إلى عتقه وقد ذكر أول كتاب الحجر لو أقر العبد بمال أخر إلى عتقه لو لغير مولاه ولو له هدر وبحد وقود أقيم في الحال
وفي البزازية والمحجور يؤاخذ بأفعاله لا بأقواله إلا فيما يرجع إلى نفسه كالقصاص والحدود
وحضرة المولى لا تشترط ولو أتلف ما لا يؤاخذ به في الحال أما الإقرار بجناية توجب الدفع أو الفداء لا يصح محجورا أو مأذونا وإقرار المحجور بالدين والغصب وعين مال لا يصح وفي المأذون يصح ويؤاخذ به في الحال ولو أقر المأذون بمهر امرأته أو صدقة يؤخذ به بعد الحرية اه
قوله ( مطلقا ) سواء كان المولى حاضرا أو غائبا
عمادية
قوله ( ومزارعة ) في البزازية ويأخذها مزارعة ويدفعها مطلقا كان البذر منه أو لا اه
وهي في المعنى إيجار أو استئجار كما يأتي في بابها فكانت من التجارة
قوله ( ويؤاجر ويزارع ) يعني له أن يدفع الأرض إجارة ومزارعة
قوله ( ويشارك عنانا ) قال في النهاية شركة العبدان المأذونان شركة عنان على أن يشتريا بالنقد والنسيئة بينهما لم يجز من ذلك النسيئة وجاز النقد لأن في النسيئة معنى الكفالة عن صاحبه ولو أذن لهما الموليان في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة ولا دين عليهما فهو جائز كما لو أذن لكل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكيل بالشراء بالنسيئة
كذا في المبسوط و الذخيرة غير أنه ذكر في الذخيرة وإذا أذن له المولى بشركة المفاوضة فلا تجوز المفاوضة لأن إذن المولى بالكفالة لا يجوز في التجارات
كذا في الشرنبلالية
أقول يمكن حمل كلام الذخيرة آخرا على ما إذا كان المأذون مديونا ح
قوله ( لا مفاوضة ) لعدم ملكه
____________________
(6/160)
الكفالة فمفاوضته تنقلب عنانا
بزازية
قوله ( ويستأجر ويؤجر ) أي يستأجر أجراء ويؤجر غلمانه ويستأجر البيوت والحوانيت ويؤجرها لما فيها من تحصيل المال
ذكره الزيلعي
قوله ( ولو نفسه ) أتى به لأن فيه خلاف الشافعي رحمه الله
قوله ( ويقر بوديعة الخ ) لأن الإقرار من توابع التجارة لأنه لو لم يصح إقراره لم يعامله أحد
زيلعي
وفيه إشعار بأن المأذون بالتجارة مأذون بأخذ الوديعة كما في المحيط وغيره لكن في وديعة الحقائق خلافه
قهستاني
وأطلقه فشمل ما إذا أقر للمولى أو لغيره وما إذا كان عليه دين أو لا وما إذا كان في صحته أو مرضه أو صحة مولاه أو مرضه ويأتي بيان ذلك
وفي التاترخانية وإذا أقر بعد الحجر بدين أو بعين لرجل جاز بقدر ما في يده فقط اه
وفي البزازية يجوز إلا فيما أخذه المولى منه
قوله ( ولو عليه دين ) أي إذا كان الإقرار في صحته فلو في المرض قدم غرماء الصحة كما في حق الحر
فحاصله أن ما يكون من باب التجارة من ديونه ويصح إقراره به صدقه المولى أو لا وما لا يكون من باب التجارة لا يصدق فيه إلا بتصديقه لأنه في كالمحجور
زيلعي
والأول يؤاخذ به في الحال والثاني بعد العتق كما في الهندية
ومثال الثاني إقراره بمهر امرأته أو بجناية كما مر عن البزازية
وفي الطوري عن المبسوط لو أقر بدين في مرض مولاه فعلى أقسام الأول لا دين عليه وعلى المولى دين الصحة جعل كأن المولى أقر في مرضه ويبدأ بدين الصحة
الثاني على العبد دين ولا دين على المولى في صحته فإقرار العبد به صحيح لأنه إنما يحجر في مرض سيده لو على السيد دين صحة محيط بماله ورقبة العبد وما في يده
الثالث على كل دين صحة فلا يخلو إما أن تكون رقبة العبد وما في يده لا يفضل عن دينه أو يفضل عنه لا عن دين المولى أو يفضل عنهما ففي الأول لا يصح إقراره لأنه شاغل لرقبته وما في يده وفي الثاني يكون الفاضل لغرماء صحة المولى وفي الثالث يصح إقراره في ذلك الفاضل ولولا دين عل أحدهما فأقر المولى في مرضه بألف ثم العبد بألف تحاصا في ثمن العبد ولو أقر العبد أولا ثم المولى بدىء بدين العبد اه ملخصا
قوله ( لغير زوج الخ ) أي لمن لا تقبل شهادة العبد له لو كان حرا كما في الخانية
قوله ( وولد ووالد ) قال في المبسوط إذا أقر المأذون لابنه وهو حر أو لأبيه أو لزوجته وهي حرة أو مكاتب ابنه أو لعبد ابنه وعليه دين أو لا فإقراره لهؤلاء باطل في قول الإمام وفي قولهما جائز أو لعبد ابنه وعليه دين أو لا فإقراره لهؤلاء باطل في قول الإمام وفي قولهما جائز ويشاركون الغرماء في كسبه ط
قوله ( وسيد الخ ) قال في الهندية وإن كان على المأذون دين فأقر بشيء في يده أنه وديعة لمولاه أو لابن مولاه أو لأبيه أو لعبد تاجر عليه دين أو لا أو لمكاتب مولاه أو لأم ولده فإقراره لمولاه ومكاتبه وعبده وأم ولده باطل فأما إقراره لابن مولاه أو أبو لأبيه فجائز ولو لم يكن عليه دين كان إقراره جائزا في ذلك كله اه ط
قوله ( ولو بعين صح الخ ) في المبسوط إذا أقر المأذون بعين في يده لمولاه أو لعبد مولاه إن لم يكن عليه دين جاز وإلا فلا ولو أقر بدين لمولاه لا يجوز مطلقا لأنه لا يستحق على عبده دينا طوري وظاهر التعليل احتصاص التفرقة بين الدين والعين وبالولى دون زوج المقر وولده ووالده وهو خلاف ما يفهم من كلام الشارح ولم أر من صرح به فليراجع وعبارة الوهبانية
____________________
(6/161)
وإقراره بالعين لا الدين جائز لمولاه إلا حيثما الدين يظهر ولو أقر لمولاه أو عبده بدين ولا دين عليه ثم لحقه دين بطل إقراره ولو بعين فلا حتى يكون المولى أحق بها من الغرماء
وفيها أقر لابن نفسه أو أبيه أو مكاتب لابنه لم يجز شيء مما أقر به عليه دين أو لا عند الإمام اه
فقوله لم يجز شيء يشمل الدين والعين فيؤيد ما قلناه
تأمل
ثم رأيت في حاشية أبي السعود التعليل لقول الإمام بأن إقراره لهم إقرارا صورة وشهادة معنى وشهادته لهم غير جائزة لو كان حرا فكذا إقراره
ثم نقل عن شيخه أنه اعترض على صاحب الدرر في تقييده بطلان الإقرار لهم بالدين بأن الزيلعي أطلقه
اه
ويؤيده التعليل بأنه شهادة معنى فلا فرق بين الدين والعين إلا في المولى ولله الحمد
قوله ( بما لايعد سرفا ) حذف الشارح جملة فيها متعلق الباء وأصل العبارة كما في المنح عن البزازية ولهذا يملك إهداء مأكول وإن زاد على درهم بما لا يعد سرفا فإن الباء متعلقة بزاد ح
قوله ( وجزم به ابن الشحنة ) حيث قال بعد كلام وقد علمت تقييدهم ما يملكه من الهدية بالمأكولات فيحتاج إلى التنبيه عليه في النظم لأنه أطلق اه
قلت ومثله في التبيين وصرح به في التاترخانية عن المحيط فقال ولا يملك الإهداء بما سوى المأكولات من الدراهم والدنانير اه
وفيها عن الأصل ولو وهب هبة وكانت شيئا سوى الطعام وقد بلغت قيمته درهما فصاعدا لا يجوز وإن أجاز المولى هبته إن لم يكن عليه دين تعمل إجازته وإلا فلا وكذا لا يتصدق إلا بدرهم فما دونه
قوله ( بخلاف ما لو دفع إليه قوت شهر ) لأنهم لو أكلوه قبل الشهر يتضرر به المولى
هداية
قوله ( كرغيف ونحوه ) لأن ذلك غير ممنوع عنه في العادة
هداية
بقي لو كان في بيته من في مقام المرأة كحاجبه وغلامه نقل ابن الشحنة عن ابن وهبان أنه لم يره في كلامهم وأنه ينبغي أن يجوز قياسا عليها ثم نقل عنه أنه لو كانت الزوجة ممنوعة من التصرف في بيته تأكل معه بالفرض ولا يمكنها من طعامه والتصرف في شيء من ماله ينبغي أن لا يجوز لها الصدقة واعترضه بأنه جرى العرف بالتصدق بذلك مطلقا
تأمل
قوله ( بقدر ماله ) أي ما في يده من مال التجارة
قال ابن الشحنة عن التتمة حتى روي عن ابن سلمة إذا كان عشرة آلاف درهم فاتخذ ضيافة بعشرة دراهم تكون يسيرة وإن كان عشرة دراهم فبدانق كثيرة فينظر في العرف في قدر مال التجارة ثم قال وأطلق في المنتقى عن أبي يوسف أنه لا بأس للرجل أن يجيب دعوة العبد المحجور عليه اه
قلت والمأذون بالأولى
تأمل
قوله ( بعيب ) فلا يحط بدونه إذ هو تبرع محض منح
قوله ( ويحابى ) أي ابتداء لأنه قد يحتاج إليه التاجر قدمنا عن الزيلعي شيئا من الكلام على المحاباة
قوله ( مجتبى ) ومثله في التبيين قوله ( ولا يتزوج ) لأن ليس من باب التجارة ولأن فيه ضررا على المولى بوجوب المهر والنفقة في رقبته زيلعي قوله ولا يتسرى لأنه مبني على ملك الرقبة والعبد لا يملك وإن ملك قوله ( وقال أبو يوسف يزوج الأمة ) لما فيه من تحصيل المهر وسقوط النفقة فأشبه إجارتها ولهذا جاز للمكاتب ووصي الأب والأب
ولهما أن الإذن تناول التجارة والتزويج ليس منها بخلاف المكاتب لأنه يملك الاكتساب وذلك لا يختص بالتجارة وكذا الأب
____________________
(6/162)
والجد والوصي ولأن تصرفهم مقيد بالأنظر للصغير وتزويج الأمة من الأنظر وعلى هذا الصرف الصبي والمعتوه المأذون لهما والمضارب والشريك عنانا ومفاوضة وجعل صاحب الهداية الأب والوصي على هذا الخلاف وهو سهو
زيلعي
قوله ( ولا يكاتبه ) لأنها توجب حرية اليد حالا والرقبة مآلا والإذن لا يوجب شيئا من ذلك والشيء لا يتضمن ما هو فوقه
زيلعي
قوله ( إلا أن يجيزه المولى ) لأن الامتناع لحقه فإذا أجازه زال المانع فينفذ
قوله ( ولا دين عليه ) جملة حالية أي دينا مستغرقا
قال الزيلعي وذكر في النهاية لو عليه دين قليل أو كثير فكتابته باطلة وإن أجازها المولى وهذا مشكل فإن لم يستغرق رقبته وما في يده لا يمنع الدخول في ملك المولى إجماعا حتى جاز للمولى عتق ما في يده وإنما الخلاف في المستغرق فيمنع عنده لا عندهما اه
قلت وأجيب بإمكان حمله على قول الإمام أولا بأن غير المستغرق يمنع الدخول أيضا وما ذكر قوله آخرا
قوله ( وولاية القبض للمولى ) لأن العبد نائب عن المولى كالوكيل فكان قبض البدل لمن نفذ العقد من جهته لأن الوكيل فيه سفير ومعبر فلا تتعلق به حقوق العبد كالنكاح بخلاف المبادلة المالية ولو أدى المكاتب البدل إلى المولى قبل الإجازة ثم أجاز المولى لا يعتق وسلم المقبوض إلى المولى لأنه كسب عبده
زيلعي
قوله ( ولا يعتق ) لأنه فوق الكتابة فكان أولى بالامتناع
زيلعي
قوله ( إلى آخر ما مر ) أي من قوله ولا دين عليه وولاية القبض للمولى ولو اقتصر على هذا الاستثناء هنا وقال إلا أن يجيزهما المولى الخ كما فعل في شرحه على الملتقى لكن أخصر
قال الزيلعي وإن كان عليه دين مستغرق لا ينفذ عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على أنه يملك ما في يده أم لا اه
قوله ( ولا بغيره ) أي بغير مال وهو أولى بالمنع من الأول كما لا يخفى
منح
قوله ( ولا يقرض ) لأنه تبرع ابتداء وهو لا يملكه
منح
قوله ( ولا يهب ) قدمنا عن التاترخانية عن الأصل أنه يهب ويتصدق بما دون الدرهم وجرى عليه في الشرنبلالية
قوله ( ولو بعوض ) لأنه تبرع ابتداء أو ابتداء وانتهاء
زيلعي
يعني لو بلا عوض ولا يبرىء لأنه كالهبة
درر
قوله ( ولا يكفل ) لأنها ضرر محض
درر
قوله ( ولا يصالح الخ ) لأنه تصرف في رقبته ولم يدخل تحت الإذن وعفوه تبرع ط
قوله ( ويصالح عن قصاص الخ ) مستدرك مع ما تقدم ح أي تقدم متنا
قوله ( وأمثلة الثاني ) المناسب ذكره قبل قوله وإجارة واستئجار لأنهما بمعنى التجارة كغرم الوديعة وما بعده نص عليه في الكفاية
قوله ( وأمانة ) كمضاربة وبضاعة وعارية
قوله ( فتنبه ) لعله يشير إلى أن عبارة المصنف أحسن لأن غرم الغصب يكون بلا جحود لأنه متعد به بخلاف الوديعة والأمانة فإنه إذا جحدها ضمنهما كما إذا استهلكهما لكن كان الأحسن تقديم الغصب على الوديعة
فإن قلت قدمت عن البزازية إن إقرار المأذون بالدين والغصب وعين مال يصح ويؤاخذ به في الحال بخلاف المحجور عليه فلم قيد بالجحود قلت ليصير دينا فيدخل تحت قوله وكل دين لأن الكلام فيما يتعلق برقبته ولا يكون كذلك إلا بالجحود وإن كان مؤاخذا بإقراره بالعين كما قدمه
فإن قلت الغصب عين
قلت نعم قبل التعدي عليه وكلامه في غرمه ولا يكون إلا بعده فيكون دينا
قوله ( وعقر الخ ) لاستناده إلى الشراء فإنه لولا الشراء لوجب عليه الحد لا العقر سواء وجب بإقراره أو البينة
كفاية
____________________
(6/163)
أي فيكون في حكم الشراء واحترز به عما وجب عليه بالتزويج فليس بمعنى التجارة
قهستاني
قوله ( بعد الاستحقاق ) متعلق بوجب لا بوطء ط
قوله ( يتعلق برقبته ) لأنه دين ظهر وجوبه في حق المولى
درر
واستثنى في الأشباه عن إجارة منية المفتي ما إذا كان أجيرا في البيع والشراء أي فإن الضمان يتعلق بالآذن وهو المستأجر وما قاله المقدسي من أنه لا يحتاج إلى الاستثناء إذ ليس بمأذون بل كوكيل المستأجر بحث في معرض النقل
بيري
قوله ( كدين الاستهلاك ) أي كدين ترتب بذمته بسبب استهلاكه لشيء آخر ط
قوله ( يباع فيه ) ولا يجوز بيعه إلا برضا الغرماء أو بأمر القاضي لأن الغرماء حق الاستسعاء ليصل إليهم كمال حقهم ويبطل ذلك ببيع المولى فاحتيج إلى رضاهم
والوالجية
وفيها ولو باعه القاضي لمن حضروا يحبس حصة من غاب من ثمنه
قال الزيلعي ولا يعجل القاضي ببيعه بل يتلوم لاحتمال أن يكون له مال يقدم عليه أو دين يقتضيه فإذا مضت مدة التلوم ولم يظهر له وجه باعه اه
وفيه من موضع آخر ثم المولى ببيع عبده المأذون له المديون بعد العلم بالدين لم يجعل مختارا للفداء بالقيمة وببيع العبد الجاني بعد العلم بالجناية جعل مختارا للفداء بالأرش لأن الدين هنا على العبد بحيث لا يبرأ بالعتق ولا يجب على المولى شيء
ولو اختار المولى الفداء صريحا بأن قال أقضي دينه كان عدة منه تبرعا فلا يلزمه بخلاف الجناية فإنموجبها على المولى خاصة
قوله ( لاحتمال الخ ) علة لاشتراط الحضرة وأفاد أن بيعه غير حتم بل يخير مولاه بين البيع أو الفداء أي أداء جميع الديون ولم يرد به أداء قيمته نبه عليه في الكفاية
قوله ( لأن العبد خصم فيه ) أي في كسبه دون رقبته فإذا ادعى رقبته إنسان كان المولى هو الخصم دون العبد وإذا ادعى كسبه فالعبد خصم فيه دون المولى كما في التبيين
قوله ( ويقسم ثمنه بالحصص ) سواء ثبت الدين بإقرار العبد أو بالبينة
جوهرة
قال الرحمتي وهذا كله إذا كان الدين حالا ولو بعضه مؤجلا يعطي أرباب الحال حصتهم ويمسك حصة صاحب الأجل إلى حلوله
قال في الرمز قلت مر في المفلس عن الينابيع أنه يعطى الكل لصاحب الحال فإذا حل المؤجل قيل له شاركه وهذا إذا كان كل الدين ظاهرا ولو بعضه لم يظهر ولكن ظهر سببه كما لو حفر بئرا في طريق وعليه دين يباع ويدفع للغريم قدر دينه من الثمن وإن كان الدين مثل الثمن دفعه كله فإذا وقع في البئر دابة رجع صاحبها على الغريم بحضرته يضرب كل بماله اه
حموي عن الكنز
قوله ( قبل الدين ) أي وبعد الإذن بخلاف ما قبله كما سيذكره
قوله ( هذا ) أي قوله وإن لم يحضر وقوله قيد الأولى أن يقول تعميم في الكسب والاتهاب ط
لكن على جعله شرطا محذوف الجواب يصح لأن الشروط قيود
تأمل
قوله ( لأنه الخصم في كسبه ) مستغنى عنه بما تقدم قبله قريبا ط
قوله ( ثم إنما يبدأ بالكسب ) لأنه أهون على المولى مع إيفاء حق الغرماء
زيلعي
قوله ( وعند عدمه )
____________________
(6/164)
أي أصلا أو عدم أيفائه ط
قوله ( مطلقا ) يعني سواء وجده في يد العبد أو في يد الغريم ولو استهلكه الغريم للمولى أن يضمنه
رملي
قوله ( ومفاده ) أي مفاد كون المولى أحق بكسب عبده الحاصل قبل الإذن
قوله ( وأودعه ) الضمير المستتر عائد على المحجور فيفيد أن إيداعه قبل الإذن بالتجارة والظاهر أن إيداعه بعد الإذن كذلك لأنه إيداع مال الغير بدون إذنه
قوله ( للمولى تضمينه الخ ) أقول ما بحثه صرح به في الأشباه من كتاب الأمانات حيث قال وفي البزازية الرقيق إذا اكتسبه واشترى شيئا من كسبه وأودعه وهلكت عند المودع فإنه يضمنه لكونه مال المولى مع أن للعبد يدا معتبرة حتى لو أودع شيئا وغاب فليس للمولى أخذه اه
وقوله فليس للمولى أخذه أي سواء كان العبد مأذونا أو محجورا مديونا أو لا
بيري
لكن هذا إذا لم يعلم أنه ماله أو كسب عبده فإن علم فله حق الأخذ بلا حضور العبد
حموي عن البزازية
قوله ( لأنه كمودع الغاصب ) عبادة الرملي لأنه ماله أي مال السيد أودعه عنده بلا إذنه فصار كمودع الغاصب
قال ط يفاد من هذا التعليل أن للمودع أن يرجع على العبد بما غرمه بعد عتقه فتأمل
قوله ( قبل الدين ) قيد به لما في الطوري عن المحيط لو كان عليه دين يوم أخد قليلا كان أو كثيرا لم يسلم للمولى ماأخذه ويظهر ذلك فيما إذا لحقه دين آخر يرد المولى جميع ما كان أخذه لأنا لو جعلنا بعضه مشغولا بقدر الدين وجب على المولى رد قدر المشغول على الغريم فإذا أخذه كان للغريم الثاني أن يشاركه فيه إن كان دينهما سواء وكان للغريم الأول أن رجع بما أخذه منه على السيد وإذا أخذ منه ثانيا كان للغريم الآخر أن يشاركه ثم وثم إلى أن يأخذ منه جميع ما أخذه من كسبه اه
وفي القهستاني يتعلق ذلك الدين بما أخذه بعد الدين فيسترد منه كما إذا كان على المأذون خمسمائة وكسبه ألف فأخذه السيد ثم لحقه دين خمسمائة أخرى فإنه يسترد الألف من السيد اه
وعزاه للكرماني
وفي الذخيرة فإن لم يلحقه دين آخر فالمولى لا يغرم إلا خمسمائة
وفي النهاية رد ما أخذ لو قائما بعينه وضمانه له مستهلكا اه
وهذا بخلاف الضريبة فإنه يرد ما زاد على غلة مثله كما يأتي قريبا فافهم
قوله ( وطولب المأذون بما بقي ) لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة
درر
وصرح بالمأذون لئلا يتوهم عود الضمير على المولى
قوله ( ولا يباع ثانيا ) لأن المشتري يمتنع حينئذ عن شرائه فيؤدي إلى امتناع البيع بالكلية فيتضرر الغرماء
درر
وكذا لو اشتراه سيده بعد ذلك لأنه ملك جديد وتبدل الملك كتبدل العين حكما فصار كأنه عبد آخر
زيلعي
وإنما يباع في نفقة الزوجة مرارا لأنها وجبت شيئا فشيئا كما مر في النكاح
قهستاني
قوله ( ولمولاه أخذ غلة مثله ) فلو أخذ أكثر رد الفضل على الغلماء لتقدم حقهم ولا ضرورة فيه
درر
وقال في العناية ومعناه له أن يأخذ الضريبة التي ضربها عليه في كل شهر بعد ما لزمه الديون كما كان يأخذ قبل ذلك وما زاد على ذلك من ريعه يكون للغرماء اه
وفي البحر عن الفتح قبيل كتاب العتق يجوز وضع الضريبة على العبد ولا يجبر عليها بل إن اتفقا على ذلك اه
وفي القهستاني للسيد أن يأخذ منه غلة قبل وضع الضريبة وقبل لحوق الدين وأن يأخذ أكثر من غلة مثله قبل الدين ولا يأخذ الأكثر بعده وأن يضع الضريبة بعد الدين كما في الكرماني اه
____________________
(6/165)
وفي قوله وأن يضع الضريبة بعد الدين مخالفة لما قدمناه عنه وعن غيره من أنه يسترد منه بعد الدين ولتقييد الشارح كغيره بقوله قبل لحقوق الدين إلا أن يوفق بأن له وضعها بعد الدين غير المستغرق لما في يده أي بقدر ما يفضل بعد الدين أو أقل دون الأكثر ويحتمل أن يعطف قوله وأن يضع على مدخول النفي في قوله ولا يأخذ فتأمل
قوله ( بوجود دينه ) الظاهر أن الباء بمعنى مع
رحمتي
قلت وبها عبر ابن الكمال
قوله ( استحسانا ) والقياس أن يرد جميع ما أخذ لأن حق الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى
نهاية
قوله ( فينسد باب الاكتساب ) فصار ما يأخذه كالتصيل للكسب وأما أخذ الأكثر فلا يعد من التحصيل فلا يحصل مقصود الغرماء
نهاية
قوله ( لدفع الضرر عنه ) قال في الهداية لأنه يتضر به حيث يلزمه قضاء الدين من خالص ماله بعد العتق وما رضي به ح
قوله ( وأكثر أهل سوقه ) هذا استحسان لأن إعلام الكل متعذر أو متعسر فلو حجر عليه بحضرة الأقل لم يصر محجورا عليه حتى لو بايعه من علم منهم ومن لم يعلم جاز البيع لأنه لما صار مأذونا له في حق من لم يعلم صار مأذونا في حق من علم أيضا لأن الحجر لا يقبل التخصيص ولا يتجزأ كالإذن
قال في النهاية ثبت بهذا عدم صحة الحجر الخاص وإن من شرط صحة الحجر التعميم
قوله ( إن كان الإذن شائعا ) وكذا بشرط كون الحجر قصدا
قال في النهاية ثم اعلم أن اشتراط إهار الحجر فيما بين أهل سوقه فيما إذا ثبت الحجر قصدا كعزل الوكيل فلو ضمناه لغيره فلا كما إذا باع عبده المأذون غير المديون اه
وسيشير إليه قريبا
قوله ( أما إذا لم يعلم الخ ) محترز قوله شائعا
قوله ( كفى في حجره علمه به فقط ) فلو لم يعلم فاشترى وباع كان مأذونا والحجر باطل لأن حكم الحجر لا يلزمه إلا بعلمه
إتقاني
قوله ( باع عبده المأذون الخ ) وكذا لو وهبه من رجل وقبضه فلو رجع في الهبة لا يعود الإذن وكذا رده المشتري بالعيب بالقضاء وإن عاد إليه قديم ملكه
نهاية
قوله ( لصحة البيع ) وهو حجر ثبت حكما للبيع لا مقصودا لأن البيع لم يوضع للحجر ويجوز أن يثبت الشيء حكما لغيره وإن لم يثبت قصدا كعزل الوكيل الغائب
نهاية
قوله ( لفساد البيع ) علة لقوله لا وقد وقع في كلام الإمام محمد أن البيع باطل فقيل أراد سيبطل لأنه موقوف على إجازة الغرماء وقيل أراد به أنه فاسد إلا أن الفساد فيه دون سائر العقود الفاسدة لأنه خال عن الشروط الفاسدة والمالك غير مكره عليه إنما عدم الرضا من صاحب الحق لا غير فأظهرنا زيادته على سائر العقود الفاسدة في إفادته قبل القبض ملكا موقوفا
تاترخانية ملخصا
وعليه لينظر ما فائدة قول الشارح ما لم يقبضه المشتري فإن الملك حاصل قبله
تأمل
قوله ( إن ديونهم حلة نعم ) أي لهم فسخه ولو مؤجلة فلا فإن حل الأجل ضمن المولى لهم قيمته وكذا لو وهب العبد قبل حلول الدين لرجل وقبضه أو آجره جاز فإن حل الأجل ضمن لهم القيمة وليس لهم رد الهبة وكان لهم نقض الإجارة وأما الرهن فكالبيع
تاترخانية
وأما العتق فسيأتي متنا
قوله ( وفاء ) أي بديون المأذون
قوله ( وبموت سيده )
____________________
(6/166)
وكذا الصبي يحجر بموت الأب والوصي
وأما المأذون من قبل القاضي فلا ينعزل بموته لأنه حكم كما في شرح المجمع
در منتقى
قوله ( وجنونه مطبقا ) سنة فصاعدا أو يفوض للقاضي وبه يفتى فإن مست الحاجة إلى التوقيت يفتى بسنة كما في تتمة الواقعات
در منتقى
قوله ( ولحوقه ) قال في شرح المجمع أقول قد تسامح فيه لأن اللحاق بدون القضاء لا يكون كالموت عندنا
قوله ( وكذا بجنون المأذون ولحوقه أيضا ) فلو قال وموت أحدهما ولو حكما أو جنونه مطبقا لكان أتم وأخصر
عزمية
قوله ( وإن لم يعلم أحد به ) أي بهذا الحجر أو بالموت وما ذكر بعده قال الزيلعي فصار محجورا عليه في ضمن بطلان الأهلية فلا يشترط فيه علمه ولا علم أهل سوقه لأن الحجر حكمي فلا يشترط فيه العلم كانعزال الوكيل بهذه الأشياء اه
قوله ( لأنه موت حكما ) حتى يعتق مدبروه وأمهات أولاده ويقسم ماله بين ورثته وهذا علة لقوله ولحوقه فكان ينبغي تقديمه على قوله وإن لم يعلم أحد به
قوله ( وينحجر حكما ) كان ينبغي ذكره عند قوله وبموت سيده لأن كل ذلك حجر حكمي كما علمت
قوله ( بإباقه ) لأن المولى لم يرض بتصرف عبده المتمرد الخارج عن طاعته عادة فكان حجرا عليه دلالة
زيلعي
وسيذكر آخرا عن الأشباه تصحيح خلافه ويأتي ما فيه
قوله ( وإن لم يعلم أحد ) أي من أهل سوقه
قوله ( كان حجرا دلالة ) هذا استحسان لأن العادة جرت بتحصين أمهات الأولاد وأنه لا يرضى بخروجها واختلاطها بالرجال في المعاملة ودليل الحجر كصريحه
زيلعي
قوله ( ما لم يصرح بخلافه ) لأن الصريح يفوق الدلالة
زيلعي
قوله ( لا بالتدبير ) لأن العادة لم تجر بتحصين المدبرة فلم يوجد دليل الحجر
منح
وكذا المدبر بالأولى
قوله ( وضمن بهما قيمتهما ) أي ضمن المولى بالاستيلاد والتدبير قيمتهما لأنه أتلف بهما محلا تعلق به حق الغرماء لأنه بفعله اتنع بيعهما
زيلعي
وظاهر كلام المصنف أن يضمن القيمة مطلقا مع أنه يتوقف على اختيار الغرماء فلو زاد إن شاؤوا لكان أولى لما في المحيط وإن شاؤوا استسعوا العبد في دينهم وإن ضمنوا المولى لا سبيل لهم على العبد حتى يعتق
وفيه عليه دين لثلاثة لكل ألف اختار اثنان ضمان المولى فضمناه ثلثي قيمته واختار الثالث استسعاء العبد في جميع دينه جاز ولا يشارك أحدهما الآخر فيما قبض بخلاف ما إذا كان الغريم واحدا فإذا اختار أحدهما بطل حقه في الآخر
طوري
قوله ( فقط ) أي لا ما زاد على القيمة من الدين بل يطالبان به بعد العتق
قوله ( أن ما معه ) قيد بالمعية إذ إقراره في حق رقبته بعد الحجر لا يصح حتى لا تباع رقبته بالدين إجماعا كما في التبيين
قوله ( صحيح ) أي بشروط تؤخذ من الزيلعي وغيره وهي أن لا يكون إقراره بعد أخذ المولى ما في يده أو بعد ما باعه من غيره وأن لا يكون عليه دين مستغرق لما في يده وقت الحجر وأن لا يكون ما في يده اكتسبه بعد الحجر
قوله ( وقالا لا يصح ) يعني حالا وهو القياس
شرنبلالية
قوله ( فلم يعتق عبد الخ ) أي في حق الغرماء فلهم أن يبيعوه ويستوفوا ديونهم وأما في حق المولى فهو حر بالإجماع حتى أن الغرماء لو أبرؤوا العبد من الدين أو باعوه من المولى أو قضى
____________________
(6/167)
المولى دينه فإنه حر
تاترخانية عن الينابيع
قوله ( وقالا يملكه ) لأنه وجد سبب الملك في كسبه وهو ملك رقبته ولهذا يملك إعتاقه ووطء المأذونة
وله أن ملك المولى إنما يثبت خلافه عن العبد عند فراغه عن حاجته والمحيط به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه
هداية
قوله ( ولو اشترى الخ ) معطوف على لم يعتق فهو مفرع على قول الإمام
قوله ( ولو ملكه لم يضمن ) ظاهره أن عند القائل بالملك لا يضمن وليس كذلك بل الضمان متفق عليه
لكن يضمن قيمته للحال عندهما لأنه ملكه وإنما ضمنه لتعلق حق الغير به وعنده في ثلاث سنين لأنه ضمان جناية لعدم ملكه كما في التبيين
قوله ( خلافا لهما ) راجع إلى مسألة ذي الرحم أيضا اه ح
قوله ( صح تحريره ) أي تحرير المولى العبد الذي اكتسبه المأذون
قوله ( إجماعا ) أي عندهما وعنده في قوله الأخير وفي قوله الأول لا يملك فلا يصح أعتاقه
زيلعي
قوله ( حال كون المأذون ) الأنسب أن يقول أي المأذون حال كون ح
قوله ( ولو بمحيط ) هذا بالإجماع لقيام ملكه فيه وإنما الخلاف في أكسابه بعد الاستغراق بالدين وقد بينانه
زيلعي
قوله ( وضمن المولى الخ ) سواء علم المولى بالدين أو لا بمنزلة إتلاف مال الغير لما تعلق به حقهم
زيلعي
قوله ( الأقل من دينه وقيمته ) لأن حقهم تعلق بماليته فيضمنها كما إذا أعتق الراهن المرهون
زيلعي
قوله ( وإن شاؤوا اتبعوا العبد ) لأن الدين مستقر في ذمته
زيلعي
قال في المحيط وما قبضه أحدهم من العبد لا يشاركه فيه الباقون بخلاف ما قبضه أحدهم من القيمة التي على المولى لأنها وجبت لهم على المولى بسبب واحد وهو العتق والدين متى وجب لجماعة بسبب واحد كان مشتركا بينهم اه
طوري
قوله ( لا يبرأ الآخر ) لأنه وجب على كل واحد منهما دين على حدة بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب لأن الضمان واجب على أحدهما
زيلعي
قوله ( بعد عتقه ) مستدرك لأن الفرض أنه قد أعتق
قوله ( وصح تدبيره الخ ) إنما أعاد صدر المسألة مع تصريح المصنف به آنفا ليرتب عليه عجزها ط
قوله ( ويخير الغرماء ) إن شاؤوا ضمنوا المولى قيمة العبد وإن شاؤوا استسعوا العبد في ديونهم فإن ضمنوا المولى القيمة فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق وبقي العبد مأذونا على حاله وإن استسعوا العبد أخذوا من السعاية ديونهم بكمالها وبقي العبد مأذونا على حال
هندية
وبه ظهر معنى الاستثناء ط أي في قوله إلا أن الخ بخلاف العتق كما مر فإنه باتباع أحدهما لا يبرأ الآخر
قوله ( أحد الشيئين ) وهما تضمين المولى واستسعاء العبد
قوله ( ولو أعتقه المولى الخ ) هذا مرتبط بقوله وصح إعتاقه لا بمسألة المدبر
قال الزيلعي ولو أعتقه المولى بإذن الغرماء فلهم أن يضمنوا مولاة القيمة وليس هذا كإعتاق الراهن عبد الرهن بإذن المرتهن وهو معسر
____________________
(6/168)
لأنه قد خرج عن الرهن بإذنه والعبد المأذون له لا يبرأ من الدين بإذن الغريم اه أي في عتقه
أما المدبر فلا ضمان بإعتاقه مطلقا لما ذكره المؤلف من التعليل فتدبر ط
وعبارة الطوري وقوله وضمن شمل ما إذا أعتق بإذن الغرماء الخ قوله ( بأقل من الديون ) أو وكان بلا إذن الغرماء والدين حال وأما إذا كان بخلاف هذه الأشياء الثلاثة فلا ضمان على المولى
نهاية
وزاد المقدسي عن شرح الجامع لأبي الليث وكان البيع بأقل من القيمة أما لو باعه بقيمته أو أكثر وقبض هو في يده فلا فائدة في التضمين ولكن يدفع الثمن إليهم اه
نقله السائحاني
قوله ( وغيبه ) بالغين المعجمة در منتقى
قوله ( كان لهم فسخ البيع ) أي قبل القاضي لهم بالقيمة فلو بعده ففيه تفصيل يأتي عن الزيلعي
قوله ( كما مر ) أي قبل نحو صفحة السراجية
قوله ( ضمن الغرماء البائع قيمته ) أي سواء كانت قدر الثمن أو دونه أو أزيد هذا إذا كانت قدر الدين أو دونه فلو كانت أزيد يضمن بقدر الدين فقط
رحمتي
قوله ( لتعديه ) أي ببيعه وتسليمه إلى المشتري
منح
قوله ( فإن رد العبد ) يعني إذا اختاروا أخذ القيمة من المولى ثم ظهر العبد واطلع المشتري على عيب ورده به الخ
قوله ( قبل القبض الخ ) نظر فيه الشرنبلالي بأن الصورة فيما إذا غيبه المشتري وليس إلا بعد القبض قال ولعله إنما ذكر ذلك لقوله مطلقا ليقابله بقوله أو بعده بقضاء
قوله ( مطلقا ) أي بقضاء أو رضا ح
قوله ( أو بخيار رؤية أو شرط ) أي مطلقا قبل القبض أو بعده بقضاء أو رضا فكان عليه تأخير قيد الإطلاق إلى هنا ح
وإنما لم يحتج للقضاء لأن العيب يمنع تمام الصفقة فيكون الرد فسخا وخيار الشرط يمنع ابتداء الحكم فكأن البيع لم يكن لعدم شرطه وهو الرضا وخيار الرؤية يمنع تمام الحكم فالرد بهما لا يكون إلا فسخا
رحمتي
قوله ( أو بعده بقضاء ) راجع لما في المتن أي أو رد بعيب بعد القبض بقضاء لأنه بالقضاء يصير فسخا
رحمتي
قوله ( لزوال المانع ) أي من تعلق حقهم بالعبد وهو البيع والتسليم الذي هو سبب الضمان
قال الزيلعي فصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له أن يرد المغصوب على المالك ويرجع عليه بالقيمة التي دفعها إليه
قوله ( فلا سبيل لهم على العبد ) أي في استسعائه
قوله ( ولا للمولى على القيمة ) أي في استردادها من الغرماء
قوله ( وهي بيع في حق غيرهما ) أي غير المتبايعين كما تقدم في الأقالة أنها فسخ في حق المتبايعين بيع جديد في حق ثالث والغرماء ثالث ففي حقهم كأنه اشتراه من مشتريه وبيعه الأول على حاله
رحمتي
فلذا قال فلا سبيل لهم على العبد ولا للمولى على القيمة فليس المراد بالغير العبد فافهم
قوله ( أو ضمنوا مشتريه ) أي ضمنوه القية لأنه متعد بالشراء والقبض والتغييب
زيلعي
قال ح وأنت خبير أن
____________________
(6/169)
الثمن وإن كان أقل من الدين في مسألتنا كما ذكره الشارح لكن القيمة قد تكون أكثر من الدين
فينبغي تقييد ضمان القيمة بما إذا كانت مثل الدين أو أقل
أما لو كانت أكثر فينبغي أن لا يضمن إلا مقدار الدين كما لا يخفى وحينئذ ينظر في كيفية الرجوع على البائع اه
قال ط إن كان الثمن قدر ما ضمن من القيمة رجع به وإن كان المضمون أكثر فلا وجه لرجوع المشتري على البائع بالزيادة فليتأمل اه
قوله ( عطف على البائع ) إنما يصح لو كان قوله ضمنوا ليس من عبارة المتن وهو خلاف ما رأيناه في النسخ وعليه فهو عطف على قوله ضمن من عطف الجمل
قوله ( ويرجع المشتري بالثمن عل البائع ) لأن أخذ القيمة منه كأخذ العين
زيلعي
وقوله بالثمن أشار به إلى أنه لا يرجع بما ضمن بل بما أداه للبائع من الثمن وما بقي من القيمة لا مطالبة له على البائع به وظاهر أن هذا فيما إذا كانت القيمة أكثر من الثمن اه
شرنبلالية
قوله ( أو أجازواالبيع الخ ) قال الزيلعي حاصله أن الغرماء يخيرون بين ثلاثة أشياء إجازة البيع وتضمين أيهما شاؤوا ثم إن ضمنوا المشتري رجع المشتري بالثمن على البائع وإن ضمنوا البائع سلم المبيع للمشتري وتم البيع لزوال المانع وأيهما اختاروا تضمينه برىء الآخر حتى لا يرجعون عليه وإن نويت القيمة عند الذي اختاروه ولو ظهر العبد بعد ما اختاروا تضمين أحدهما ليس لهم عليه سبيل إن كان القاضي قضى لهم بالقيمة ببينة أو بإباء يمين لأن حقهم تحول إلى القيمة بالقضاء وإن قضى بالقيمة بقول الخصم مع يمينه وقد ادعى الغرماء أكثر منهم فهم بالخيار إن شاؤوا رضوا بالقيمة وإن شاؤوا ردوها وأخذوا العبد فبيع لهم لأنه لم يصل إليهم كمال حقهم بزعمهم وهو نظير المغصوب في ذلك
كذا ذكره في النهاية وعزاه إلى المبسوط
قال الراجي عفو ربه الحكم المذكور في المغصوب مشروط بأن تظهر العين وقيمتها أكثر مما ضمن ولم يشترط هنا ذلك وإنما شرط أن يدعي الغرماء أكثر مما ضمن وأن كمال حقهم لم يصل إليهم بزعمهم وبينهما تفاوت كثير لأن الدعوى قد تكون غير مطابقة فيجوز أن تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم الخيار فيه وإنما يثبت لهم الخيار إذا ظهر وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا مخلصا اه
ويجاب بما ذكره الشلبي عن خط قارىء الهداية بأن لهم أن يردوا ما أخذوا وإن كانت قيمته مثل ما ضمن أو أقل لأن لهم فيه فائدة وهو حق استسعائه بجميع دينه
أبو السعود
وبمثله أجاب الطوري
قوله ( معلما بدينه ) اسم فاعل من الإعلام حال من ضمير السيد
وعبارة الهداية و الكنز وأعلمه بالدين
قال في الكفاية أي أعلم البائع المشتري بأن هذا العبد مديون وفائدته سقوط خيار المشتري في الرد بعيب الدين حتى يقع البيع لازما فيما بين البائع والمشتري وإن لم يكن لازما في حق الغرماء إذا لم يكن في ثمنه وفاء بديونهم اه
ومثله في التبيين وغيره وسيشير إليه الشارح
قوله ( يعني مقرا به لا منكرا كما سيجيء ) قد علمت أن قوله معلما حال من السيد البائع فهو وصف له والذي سيجيء اعتبار إقرار المشتري لا البائع وأصل هذا الكلام لابن الكمال حيث ذكر أن فائدة قوله معلما تظهر في المسألة الآتية وهي قوله وإن غاب البائع فالمشتري ليس بخصهم لهم لو منكرا دينه قال فإنه دل بمفهومه على أنه يخاصم مقرا فلا بد من فرض العلم حتى يتيسر تصوير الإنكار مرة والإقرار أخرى اه
لكنه لم يفسر الإعلام بالإقرار كما فعل الشارح بل جعله مبني تصوير الإنكار الآتي صريحا والإقرار المفهوم ضمنا ولذا قال ح إن قوله مقرا به لا يصلح تفسيرا للمتن ولا تقييدا له وقد غلط في عبارة ابن الكمال ولم يفهمها اه
____________________
(6/170)
ويمكن أن يكون قوله يعين مقرا تفسيرا لمفعول باع الأول أي باع مشتريا مقرا أو حالا من المشتري المفهوم من المقام ولو قال لمقر لكان أظهر وفيما ذكره ابن الكمال من الفائدة نظر لأن المسألة رباعية غاب العبد وقد مر غاب البائع أو غاب المشتري وسيأتي حضر الكل وهي التي الكلام فيها ولذا قال ط هذا مفروض فيما إذا كان العبد حاضرا ليباين قوله سابقا وإن باعه سيده وغيبه المشتري فلو قال المصنف وإن كان العبد حاضرا فلهم الفسخ بحضرتهما لكان أخصر وأوضح اه
وفي هذه إن كان المشتري مقرا بالدين فالأمر ظاهر وإن كان منكرا فعلى الغرماء إثباته لعدم المانع لوجود الخصم فيها وإنما الكلام في غيبة البائع فإن كان المشتري مقرا لهم رد البيع لأنه خصم وإلا فلا فقوله معلما في مسألة حضرة الكل لا يظهر له فائدة في هذه مسألة أصلا وإنما فائدته ما مر عن الكفاية وغيرها فتدبر
هذا ما ظهر لي
قوله ( لتحقق المخاصمة ) تحقق فعل مضارع حذف منه إحدى التاءين والمخاصمة فاعل يعني أن فائدة إقرار المشتري بالدين فيما إذا غاب البائع صحة كونه خصما للغرماء في رد البيع
قوله ( فللغرماء رد البيع ) لأن حقهم تعلق به وهو حق الاستسعاء أو الاستيفاء من رقبته
وفي كل منهما فائدة فالأول تام مؤخر والثاني ناقص معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة فكان لهم رده
زيلعي
قوله ( إن لم يصل ثمنه إليهم ) قال في الهداية قالوا تأويل المسألة إذا لم يصل إليهم الثمن فإن وصل ولا محاباة في البيع ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم
قال الزيلعي وفيه نظر لأنه يشير إلى أنهم لا يكون لهم خيار الفسخ عند وصول الثمن إليهم إذا لم يكن في اليع محاباة وإن لم يف الثمن بحقهم وإن كان في البيع محاباة ثبت لهم خيار الفسخ وإن وفى الثمن بحقهم وليس كذلك بل لهم خيار الفسخ إذا لم يف الثمن بحقهم وإن لم يكن فيه محاباة لأجل الاستسعاء وقد ذكره بنفسه قبيله ولا خيار لهم إن وفى الثمن بحقهم وإن كان فيه محاباة لوصول حقهم إليه
ولو قال وتأويل المسألة فيما إذا باعه بثمن لا يفي بدينهم استقام وزال الإشكال لأن الثمن إذا لم يف بدينهم لهم نقض البيع كيفما كان وإذا وفى ليس لهم نقضه كيفما كان وإذا لم يوجد شيء مما ذكرنا من تأجيل الدين وطلبهم البيع ووفاء الثمن بالدين فالبيع موقوف حتى يجوز بإجازة الغرماء وهي مسألة الكتاب اه
ونحوه في شروح الهداية
قوله ( لأن قبضهم الخ ) تعليل لمفهوم قوله إن لم يصل ثمنه إليهم والتقدير فإن وصل ليس لهم الرد لأن الخ والأولى أن يقول بالبيع ط
ثم إن هذا جواب عن صاحب الهداية وأصله لصاحب النهاية حيث قال اللهم إلا أن يريد بقوله فإن وصل ولا محاباة في البيع رضاهم بأخذ الثمن وهو رضا بالبيع ثم قال ولكن احتمال إحضار الثمن والتخلية بينهم وبين الثمن بلفظ الوصول باق فكان المعول عليه قول الإمام قاضيخان تأويله إذا باع بثمن لا يفي بديونهم اه
وحاصله أن الوصول يحتمل معنى الإحضار والتخلية كما يحتمل معنى القبض فلا يدل على الرضا
أقول لكن قول صاحب الهداية قبله إن له الخيار إذا لم يف الثمن بحقهم قرينة ظاهرة على أنه أراد بالوصول القبض كي لا يتناقض كلامه وإعمال الكلام أولى من إهماله سيما من مثل هذا الإمام ولذا جزم به ابن الكمال وجعل ما سواه من حشاوي الأوهام قوله ( إلا إذا كان فيه محاباة ) إذ لهم حينئذ أن يقولوا إنما قبضنا الثمن لاعتقادنا أنه تمام القيمة
ابن مال أي فلا يدل على الرضا ما لم يف الثمن بحقهم
قوله ( وقال المصنف ) أي تبعا للزيلعي وغيره
قوله ( هذا ) أي ثبوت رد البيع للغرماء
قوله ( وإلا فالبيع نافذ ) أي بأن كان الدين مؤجلا لأنه باع ملكه قادرا
____________________
(6/171)
على تسليمه قبل تعلق حق الغير أو كان البيع بإذنهم لأنه بمنزلة بيعهم لأنفسهم ومحله إذا باعه من غير محاباة وإلا فالظاهر ثبوت الرد لهم لما تقدم ط
قلت الظاهر كون المولى وكيلا عنهم فيجري فيه ما مر في كتاب الوكالة
تأمل
قال أبوالسعود وكذا ينفذ إذا كان بإذن القاضي كما قدمناه اه
أو كان لثمن يفي بدينهم لأن حقهم قد وصل إليهم
قوله ( لزوال المانع ) وهو حق الغرماء
قوله ( ليس بخصم لهم ) لأن الدعوى تتضمن فسخ العقد فيكون الفسخ قضاء على الغائب
زيلعي
قوله ( منكرا دينه ) أي لو كان المشتري منكرا دين العبد
قوله ( خلافا للثاني ) حيث قال هو خصم ويقضي للغرماء بدينهم لأنه يدعي الملك لنفسه في العين فيكون خصما لمن ينازعه فيها
زيلعي
قوله ( ولو مقرا فخصم ) لأن إقراره حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم يف الثمن بديونهم
زيلعي
قوله ( لا خصومة إجماعا ) لأن الملك واليد للمشتري ولا يمكن إبطالهما وهو غائب فما لم يبطل ملكه لا تكون الرقبة محلا لحقهم
زيلعي
قوله ( لكن لهم تضمين البائع قيمته ) لأنه صار مفوتا حقهم بالبيع والتسليم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن للبائع
زيلعي
قوله ( أو إجازة البيع ) وتكون بمنزلة الإذن السابق ولم يذكر تضمين المشتري إذا كان مقرا بديونهم
والظاهر أن لهم ذلك ويحرر وهي الخيارات التي جرت في المسألة السابقة ط
قوله ( فهو مأذون ) أي يصدق في حق كسبه حتى تقضي به ديونه استحسانا ولو غير علد لأن في ذلك ضرورة وبلوى لأن إقامة الحجة عند كل عقد غير ممكن
زيلعي
قوله ( ساكتا ) حال من العبد أي لم يخبر بشيء
قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله وأمر مسلم وكذا قول الزيلعي لأن الظاهر أنه مأذون له لأن عقله ودينه يمنعانه عن ارتكاب المحرم لكن قال ح في النفس منه شيء اه
قلت لأنه خبر في المعاملة وقد قالوا الخبر ثلاثة خبر في الديانة تشترط له العدالة دون العدد وخبر في الشهادة فالعدالة والعدد وخبر في المعاملة
فلا يشترط واحد لئلا يضيق الأمر ولأنه في الهداية علله بأنه إن أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه وإلا فتصرفه جائز لأن الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل بالظاهر هو الأصل في المعاملات كي لا يضيق الأمر على الناس اه
فقد اقتصر على العمل بالظاهر والضرورة فيشمل الكل ولا ينافيه ذكر العقل والدين ولأنه بالنظر لبعض الأشخاص
تأمل
قوله ( بالمسلم ) أي بالعبد المسلم
قوله ( ولكن لا يباع الخ ) لأنه لا يقبل قوله في الرقبة لأنها خالص حق المولى بخلاف الكسب لأنه حق العبد
هداية
قوله ( أو أثبته الغريم بالبينة ) أي بحضرة المولى وإلا فلا تقبل لأن العبد ليس بخصم في رقبته وإن أقر العبد بالدين فباع القاضي أكسابه وقضى دين الغرماء ثم جاء المولى وأنكر الإذن فإن برهن الغرماء على الإذن وإلا ردوا للمولى ما أخذوا من ثمن كسبه ولا ينقض بيع القاضي لأن له ولاية بيع مال الغائب ويؤخر حقهم إلى العتق لأن المحجور لا يؤاخذ بأقواله للحال
إتقاني عن مبسوط شيخ الإسلام
____________________
(6/172)
مبحث في تصرف الصبي ومن له الولاية عليه وترتيبها [ ] قوله ( وتصرف الصبي والمعتون الخ ) ذكر هذه المسألة في هذا الكتاب نظرا إلى إذن ولي الصبي وكونه مأذونا بإذنه وبين حكم
وذكرها في كتاب الحجر حيث قال ومن عقد منهم وهو يعقله أجاز وليه أو رده نظرا إلى كونه محجورا وبين حكمه
يعقوبية
قوله ( الذي يعقل البيع والشراء ) صفة لكل من الصبي والمعتوه ط عن الحموي
قوله ( محضا ) أي من كل الوجوه
قوله ( والاتهاب ) أي قبول الهبة وقبضها وكذا الصدقة
قهستاني
قوله ( وإن ضارا ) أي من كل وجه أي ضررا دنيويا وإن كان فيه نفع أخروي كالصدقة والقرض
قوله ( كالطلاق والعتاق ) ولو على مال فإنهما وضعا لإزالة الملك وهي ضرر محض ولا يضر سقوط النفقة بالأول وحصول الثواب بالثاني وغير ذلك مما لم يوضعا له إذ الاعتبار للوضع وكذا الهبة والصدقة وغيرهما
قهستاني
قوله ( لا وإن أذن له وليهما ) لاشتراط الأهلية الكاملة وكذا لو أجازه بعد بلوغه إلا إذا كانت بلفظ يصلح لابتداء العقد كأوقعت الطلاق أو العتاق وكذا لا تصح من غيره كأبيه ووصيه والقاضي للضرر
قلت ومواضع الضرورة مستثناة عن قواعد الشرع كما لو كان مجبوبا أو ارتد أو أسلمت امرأته وأبى الإسلام أو كاتب وليه حظه من عبد مشترك واستوفى بدلها فقد صار الصبي مطلقا في قول كما صار معتقا
وتمامه في القهستاني و البرجندي
در منتقى
قوله ( كالبيع ) أي ولو يضعفالقيمة لأن العبرة بأصل وضعه دون ما عرض له باتفاق الحال وهو بأصله متردد بخلاف الهبة له وتحقيقه في المنح
قوله ( في كل أحكامه ) فيصير مأذونا بالسكوت ويصح إقراره بما في يده من كسبه ولا يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد
جوهرة
ولا يتقيد بنوع من التجارة ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عنده خلافا لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي في العبد
زيلعي
ثم استثنى آخر الباب فقال إلا أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما وإن كان عليهما دين ولا يقبل إقراره عليهما وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى
والفرق أن إقرار الولي عليهما شهادة لأنه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير متعلق بمالهما وإنما هو في الذمة لأنهما حران فكان للولى أن يتصرف بعد الدين كما كان له قبله اه
أقول وهذا في الحقيقة فرق بين المولى والولي لا بين العبد والصبي فلا حاجة لاستثنائه لأن الكلام في تصرفات الصبي أشار إليه في المعراج
قوله ( أن يعقلا البيع الخ ) أي أن يعرفا مضمون البيع لا مجرد العبارة
يعقوبية وغيرها
قال في الولوالجية فإنه ما من صبي لقن البيع والشراء إلا ويتلقنهما
قوله ( سالبا للملك ) أي ملك المبيع وجالبا للثمن وبالعكس في الشراء
قوله ( زاد الزيلعي ) أي تبعا لغيره من شراح الهداية وغيرهم
قوله ( وإن يقصد الربح ) كان ينبغي له أن يأتي بألف التثنية في يقصد ويعرف ليناسب المتن ح
لكن حكى الشارح عبارة الزيلعي وإفراد الضمير هنا باعتبار المذكور والخطب سهل
قوله ( ويعرف الغبن الخ ) بحث شيخنا في هذا الشرط بأن الفرق بين اليسير والفاحش مختص بحذاق التجار فينبغي أن لا يعتبر ح
____________________
(6/173)
قلت وأصله للعلامة يعقوب باشا محشي صدر الشريعة ذكره أوائل كتاب الوكالة لكنه بحث مصادم للمنقول في المذهب فالشأن في تأويله ولعل مرادهم فيما تكون قيمته معروفة مشهورة وإلا فغيره قد يغبن فيه أعقل الناس أو المراد أن يعرف أن الخمسة فيما قيمته عشرة مثلا غبن فاحش وأن الواحد فيها يسير فإن من لم يدرك الفرق بينهما غير عاقل كصبي دفع له رجل كعبا وأخذ به ثوبه فإنه إذا فرح به ولم يعرف أنه مغبون لا يصح تصرفه أصلا
والظاهر أن هذا هو المراد
وأجاب في وكالة السعدية بأنه قد يقام التمكن من الشيء مقام ذلك الشيء فالتمكن من المعرفة بالعقل وذلك موجود في الصبي الذي كلامنا فيه فليتأمل اه
وحاصله أن ما ذكر كناية عن أن يكون عاقلا وليس المراد حقيقة هذه المعرفة فهو من إطلاق اللازم وإرادة الملزوم والله تعالى أعلم
قوله ( وهو ظاهر ) كأنه ظاهر بالنسبة إليه أو الجملة حالية
والمعنى أن يعرف الغبن المذكور حال كونه ظاهرا لكل ذي عقل فيكون بمعنى ما أجبنا به
قوله ( ووليه أبوه ) أي الصبي
وفي الهندية والمعتوه الذي يعقل البيع يأذن له الأب الوصي والجد دون الأخ والعم وحكمه حكم الصبي ثم ذكر بطلان إذن ابنه له
ويمكن رجوع الضمير في المتن إلى الصبي والمعتوه باعتبار المذكور ثم هذا إذا بلغ معتوها أما إذا بلغ عاقلا ثم عته لا تعود الولاية إلى الأب قياسا بل إلى القاضي أو السلطان
وفي الاستحسان تعود إليه قيل الأول قول أبي يوسف والثاني قوله محمد وقيل الأول قول زفر والثاني قول زفر والثاني قول علمائنا الثلاثة كما في التاترخانية
قوله ( ثم وصى وصيه ) قال الرملي في حاشية البحر أي وإن بعد كما في جامع الفصولين
قوله ( الصحيح ) احتراز عن الجد الفاسد كأبي الأم
قوله ( ثم الوالي ) المراد بالوالي من إليه تقليد القضاة بدليل قول الهداية بخلاف صاحب الشرط لأنه ليس إليه تقليد القضاة ح
وأخر في العناية الوالي عن وصي القاضي
قال في اليعقوبية وفيه كلام
قوله ( بالطريق الأولى ) أي ثبوت الولاية للوالي أولى لأن القاضي يستمدها منه
قوله ( ثم القاضي أو وصيه ) إنما سمي وصيا مع أن الإيصاء هو الاستخلاف بعد الموت لأنه هنا يصير خليفة للأب كأن الأب جعله وصيا فإن فعل القاضي يصير كفعل الأب أبو السعود عن الشمني
واستشكل في اليعقوبية تأخير القاضي بما سيأتي من أن القاضي لو أذن للصغير وأبى أبوه يصير مأذونا قال فإنه يستلزم تقدمه على الأب في الإذن كما لا يخفى اه
أقول وسنذكر جوابه
قوله ( أيهما تصرف صح الخ ) أي أن كلا منهما في مرتبة واحدة كما قاله في الدر المنتقى
قال القهستاني وإنما عدل عن كلمة الترتيب إلى التسوية إشعارا بصحة ولاية كل من الوالي والقاضي ووصيه بعد موت وصي وصي الجد اه
وحاصله أنه لا ولاية للجد مع وصي الأب ولا للوالي والقاضي مع الجد أو وصيه وبعد الجد أو وصية لا ترتيب
قوله ( دون الأم أو وصيها ) قال الزيلعي وأما ما عدا الأصول من العصبة كالعم والأخ أو غيرهم كالأم ووصيها وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم له لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا يملكون الإذن له فيها والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الإذن له في التجارة اه
قوله ( هذا في المال ) ليس على إطلاقه
ففي وكالة البحر عن خزانة المفتين وليس لوصي الأم ولاية التصرف في تركة الأم مع حضرة الأب أو وصيه أو وصي وصيه أو الجد وإن لم يكن واحد ممن ذكرنا فله الحفظ وبيع المنقول لا العقار والشراء للتجارة وما استفاده
____________________
(6/174)
الصغير من غير مال الأم مطلقا
وتمامه فيها اه
لكن بيع المنقول من الحفظ
قال في السابع والعشرين من جامع الفصولين ولو لم يكن أحد منهم فلوصي الأم الحفظ وبيع المنقول من الحفظ وليس له بيع عقاره ولا ولاية الشراء على التجارة إلا شراء ما لا بد منه من نفقة وكسوة وما ملكه اليتيم من مال غير تركة أمه فليس لوصي أمه التصرف فيه منقولا أو غيره
وتمامه فيه فراجعه
قوله ( بخلاف النكاح ) فإنه لا مدخل للأوصياء فيه بل هو للأولياء وللأم ولايته أيضا عند عدم العصبة
تتمة للصبي أو المعتوه المأذون أن يأذن لعبده أيضا لأن الإذن في التجارة تجارة وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه ولا أن يتصرف في ماله وكذا إذا كان الأب مجنونا
وتمامه في التبيين
قوله ( أو عبد نفسه ) أي عبد القاضي نفسه بناء على ما فهمه صاحب الأشباه وقدمنا ما فيه
قوله ( كما مر ) أي أوائل كتاب المأذون
قوله ( لا يكون إذنا ) لأنه لا حق له في مال الغير حتى يكون الإذن إسقاطا لحقه
ذكره الزيلعي أو الكتاب وهو يفيد كونه إذنا لعبده فيتأيد ما قدمناه
قوله ( إذا كان لكل واحد منهما ) صوابه أو كان بأو بدل إذا عطفا على لم يكن كما عبر به الزيلعي عند قول الكنز ويثبت بالسكوت وقوله ولعبدهما عطف على اليتيم والمعتوه وانظر ما نكتة تأخيره وقوله عند طلب متعلق بقوله يأذن
والحاصل أن القاضي يصح إذنه لهما عند عدم الولي فإن كان فلا إلا إذا امتنع الولي وهذا ما يأتي عن البرجندي والنظم وعلله في معراج الدراية بأن الأب صار عاضلا له فتنتقل الولاية إلى القاضي بسبب عضله كالولي في باب النكاح اه
وبه ظهر أنه لا يلزم منه تأخر ولاية الأب عن القاضي
ولذا قال في التاترخانية فإنه جائز وإن كانت ولاية القاضي مؤخرة عن ولاية الأب والوصي وبه اندفع ما قدمناه عن اليعقوبية
فتدبر
قوله ( قلت وفي البرجندي الخ ) ومثله في الخلاصة ولعله أعاده مع أنه ما في المتن لأنه ليس فيه تقييد الإذن بوقت الطلب فيفيد أنه قيد اتفاقي ومثله ما يأتي عن النظم وكذا قول الهندية عن المحيط فرأى القاضي أن يأذن له وأبى أبوه
تأمل
قوله ( لا يتجر بعد ذلك أصلا ) أي وإن مات القاضي أو عزل بخلاف موت الأب أو الوصي للعلة التي ذكرها وبه صرح في التاترخانية
قوله ( إلا بحجر قاض آخر ) فلا يتجر بحجر الأب
تاترخانية
قوله ( ولو أقر الإنسان ) أي أقر للصبي والمعتوه المأذونان كما في النهاية و الهندية والمراد بالإنسان غير الأب الآذن لما في التاترخانية الصبي المأذون من جهة الأب إذا أقر لأبيه بمال في يده أو بدين لم يصح إقراره اه
ومفهومه أنه لو كان مأذونا من جهة القاضي يصح إقراره لأبيه يدل عليه ما في الولوالجية لو باع صبي مأذون له من أبيه وعليه دين بما يتغابن فيه جاز فإن أقر بقبض الثمن لم يصدق
____________________
(6/175)
إلا ببينة لأنه إقرار للأب وقد استفاد الإذن منه كما لو ادعى الأب الإيفاء اه
قوله ( بما معهما ) يتناول العين والدين
نهاية
قوله ( صح على الظاهر ) يعني إن أقرا أن ما ورثاه من أبيهما لفلان صح في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة أنه لا يصح فيما ورثه لأن صحة إقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في التجارات ولا حاجة في الموروث وجه الظاهر أنه بانضمام رأي الولي التحق بالبالغ وكل من المالين ملكه فصح أقراره فيهما
درر
وكون الميراث من الأب غير قيد كما في النهاية
قوله ( كمأذون ) هذا ليس في الدرر على أن المأذون لا إرث له
سائحاني
قوله ( إلا في مسألة الخ ) حاصله أن اشتراط العلم إذا كان الإذن قصديا فلو ضمنيا كهذه جاز بدونه ونقل البيري عن الولوالجية أنه لا يصير مأذونا قال فصار فيه روايتان
قوله ( فبايعوه وهو لا يعلم صار مأذونا ) فكان له أن يبايع غيرهم ولو لم يبايعوه بل بايعه قوم آخرون لا تصح مبايعتهم ولا يصير مأذونا لأن الإذن ثبت في ضمن مبايعة الذين أمرهم فلا يثبت الإذن قبلها
تاترخانية
وبه يظهر كون الإذن فيها ضمنيا وإن قال فإني أذنت له فتدبر
بخلاف قوله بايعوا ابني الصغير لم يظهر لي وجه الفرق فلينظر
حموي
قلت وعلى الرواية الثانية لا فرق وفي شرح تنوير الأذهان عن الزيادات لو قال بع عبدك من ابني الصغير بألف فباعه بها إن علم الابن أمر الأب جاز وإلا فلا وفي بعض الروايات جاز مطلقا وحمل بعض المشايخ الأول على القياس والثاني على الاستحسان وبعضهم قال على الروايتين
والحاصل أن الإذن بالتصرف لو ثبت مقصودا يشترط له علم المأذون لو ثبت ضمنا لغيره فقيل فيه قياس واستحسان وقيل روايتان ومن المشايخ من قال لا فرق بينهما وهو الظاهر اه
ملخصا
قال أبو السعود وهو صريح في رد المخالفة التي ذكرها المصنف بقوله بخلاف ما إذا قال بايعوا ابني الصغير اه
وأقره شيخنا هبة الله البعلي في شرحه على الأشباه
قوله ( لا يصح الإذن للآبق ) عللوا عدم انحجار العبد بالإباق على قول زفر بأنه لا ينافي ابتداء الإذن وعليه مشى في فن القواعد من الأشباه فقال الإذن له صحيح لكن قال الزيلعي لنا أن نمنعه لأن الإباق يمنع الابتداء على ما ذكره شيخ الإسلام وذكر في شرح المجمع أنه محمول على اختلاف الرواية
وذكر في العناية إن علم به كان مأذونا
قوله ( المجحود ولا بينة ) أي تشهد بالغصب
وفي الخانية أذن للآبق لا يصح وإن علم الآبق وإن أذن له في التجارة مع من كان العبد في يده صح وإن أذن للمغصوب أن الغاصب مقرا أو عليه بينة صح وإلا فلا لأنه لو باعه في هذا الوجه جاز بيعه فجاز إذنه
قوله ( على الصحيح ) في الخانية العبد المأذون ينحجر بالإباق لا المدبر المأذون والصحيح أن العبد المأذون لا ينحجر بالغصب وكذا بالأسر قبل الإحراز بل بعده فإن وصل إلى مولاه بعد ذلك لا يعود مأذونا وكذا إن عاد من الإباق في الأصح اه
ملخصا
قال في شرح تنوير الأذهان فكلام المصنف ليس على إطلاقه اه أي بالنسبة إلى الإباق فكلامه محمول على المدبر المأذون لا العبد المأذون أي القن وبه تندفع المنافاة بين ما هنا وبين ما مر في المتن فافهم
قوله ( ولو أذن القاضي )
____________________
(6/176)
مستغنى عنه بما مر متنا وشرحا
قوله ( يعقوب ) هو اسم يوسف العلم
قوله ( الصغير ) أي المحجول
وفي القنية استودع صبيا ألفا فاستهلكها لم يضمن عندهما
وقال أبو يوسف يضمن في ماله
ولو ركب الدابة الوديعة فعطبت على الخلاف وإن استودعها عبدا محجورا فاستهلكها منها بعد العتق عندهما
وقال أبو يوسف يباع فيها ولو كانت عبدا فقتله الصبي أو العبد فهو كفيلهما ما ليس بوديعة عندهما والفرق أن المولى لا يملك روح العبد ولا التسليط عليه بخلاف المتاع والدابة ولو أقرض صبيا وعبدا محجورين لا ضمان في الحال ولا المآل بلا خلاف وقيل القرض على الخلاف
شرنبلالي
قوله ( وتحليفه الخ ) أي المأذون أي لو ادعى على المأذون شيئا فأنكره اختلفوا في تحليفه ذكر في كتاب الإقرار يحلف وعليه الفتوى
خانية
فلو قال وحلف مأذونا إذا هو ينكر لكان أشبه
شرنبلالي
قوله ( ولو رهن المحجور ) المراد به هنا العبد وإن كان الصبي العاقل مثله فافهم
قوله ( فما يتغير ) أي بل يبقى ما صنعة على حاله لصحته بإجزة مولاه
قوله ( قال ) يعني ابن وهبان المفهوم من قوله وفي الوهبانية
قوله ( وكذا ) أي كالعبد المحجور فيما ذكر
قوله ( قلت الخ ) البحث للشرنبلالي على أن هذا وارد على القرض ولم يذكر في النظم وإنما ذكره الشرنبلالي فهو اعتراض على غير مذكور ح
أقول هو داخل في عموم التصرف المذكور في التعليل فافهم والله تعالى أعلم
كتاب الغصب وجه المناسبة كما قال الإتقاني إن المأذون يتصرف في الشيء بالإذن الشرعي والغاصب بلا إذن شرعي ولما كان الأول مشروعا قدمه وسيأتي أن الغصب نوعان ما فيه إثم وما لا إثم فيه وأن الضمان يتعلق بهما
قوله ( هو لغة أخذ الشيء ) وقد يسمى المغصوب غصبا تسمية بالمصدر
قوله ( إزالة يد محقة ) أي بفعل في العين كما ذكره ابن الكمال ليخرج الجلوس على البساط فإن الإالة موجودة فيه لكن لا بفعل في العين ح
وفي كون الإزالة موجودة هنا نظر كما ستعرفه فتدبر
ولا يضمن ما صار مع المغصوب بغير صنعه كما إذا غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن التابع لعدم الصنع وكذا لو حبس الملك عن مواشيه حتى ضاعت لا يضمن لما ذكرنا ولعدم إثبات اليد المبطلة
زيلعي
فإن قيل وجد الضمان في مواضع ولم يتحقق العلة المذكورة كغاصب الغاصب فإنه يضمن وإن لم يزل يد الملك بل أزال يد الغاصب والملتقط إذا لم يشهد مع القدرة على الإشهاد مع أنه لم يزل يدا وتضمن الأموال بالإتلاف تسببا كحفر البئر في غير الملك وليس ثمة إزالة يد أحد ولا إثباتها فالجواب أن الضمان في هذه المسائر لا من حيث تحقق الغصب بل من حيث وجد التعدي كما في العناية
وقال الديري في التكملة وقد يدخل في حكم الغصب ما ليس بغصب إن ساواه في حكمه كجحود الوديعة لأنه لم يوجد الأخذ ولا النقل اه
____________________
(6/177)
إذا علمت هذا ظهر سقوط ما أورده الشلبي معزيا للخانية وجرى عليه بعضهم من أنه إذا قتل إنسانا في مفازة وترك ماله ولم يأخذه فإنه يكون غصبا مع عدم أخذ شيء وما إذا غصب عجلا فاستهلكه حتى يبس لبن أمه يضمن قيمة العجل ونقصان الأم وإن لم يفعل فيالأم شيئا لما علمت من أن وجود الضمان لا باعتبار تحقق الغصب بل من حيث وجود التعدي وإن لم يتحقق الغصب
أبو السعود
أقول التزام هذا يوجب ضمان العقار والزوائد لوجود التعدي فليتأمل
وزاد بعضهم بعد قوله إزالة يد محققة أو قصرها عن ملكه كما إذا استخدم عبدا ليس في يد مالكه
قلت يرد عليه أنه يشمل العقار مع أن المراد إخراجه فتأمل
قوله ( ولو حكما ) مبالغة على قوله إزالة يد فإن يد المودع يد صاحب الوديعة قبل الجحود وبعده أزيلت يد صاحبها حكما ولو أخره بعد قوله بإثبات يد مبطلة لكان أولى فإن ذلك إثبات يد مبطلة حكما فيكون راجعا إليهما ط وعلى ما مر لا حاجة إلى هذا التعميم فإنه تعد لا غصب لكن في جامع الفصولين في ضمان المودع عن فتاوى رشيد الدين لو جحدها إنما يضمن إذا نقلها من مكان كانت فيه حال الجحود وإلا فلا فلو قلنا بوجوب الضمان في الوجهين فله وجه اه
وعلى الأول الإزالة حقيقية
تأمل
نعم نقل في الخلاصة عن المنتقى الضمان مطلقا
قوله ( بإثبات يد مبطلة ) الباء بمعنى مع كما أشار إليه مسكين والنسبة بين إزالة اليد وإثباتها بالعموم والخصوص الوجهي فيجتمعان في أخذ شيء من يد مالكه بلا رضاه وينفرد الأول في تبعيد المالك والثاني في زوائد المغصوب
أفاده أبو السعود
وفي القهستاني الأصل إالة اليد المحقة لا إثبات المبطلة ولهذا لو كان في يد إنسان درة فضرب على يده فوقعت في البحر يضمن وإن فقد إثبات اليد ولو تلف ثمن بستان مغصوب لم يضمن وإن وجد الإثبات لعدم إزالة اليد اه
وهذا منطبق على قول محمد كما يأتي فإنه صريح في أن الغصب هو الإزالة فقط وهو خلاف كلام غيره من أنه لا بد من الإزالة والإثبات معا لكن قال بعده وذكر الزاهدي أنه على ضربين ما هو موجب للضمان فيشترط له إزالة اليده وما هو موجب للرد فيشترط له إثبات اليد اه أي كغصب العقار فإنه موجب للرد دون الضمان عندهما
قال أبو السعود وبه يحصل التوفيق في كلامهم اه
تأمل
قوله ( واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط ) واعتبر محمد إزالة اليد المحقة في غصب المنقول وفي غيره يقيم الاستيلاء مقام الإزالة كما حققه في النهاية ولذا ضمن العقار وإن لم تتحقق فيه الإزالة
قوله ( والثمرة الخ ) أي ثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب
قوله ( لا تضمن عندنا ) أي بالهلاك متصلة أو منفصلة لعدم إزالة اليد ما لم يمنعها الطلب فتضمن بالإجماع
غاية البيان
قلت وسيأتي في الفصل متنا أنها تضمن بالتعدي أيضا وشرحا لو طلب المتصلة لا يضمن
قوله ( فلا يتحقق في ميتة وحر ) وكذا في كف من تراب وقطرة ماء ومنفعة فلو منع صاحب الماشية من نفعها فهلكت لم يضمن
قهستاني عن النهاية
قال الرحمتي والمراد بالميتة أي حتف أنفها من غير السمك والجراد أما المنخنقة وما في حكمها فهي من الثاني وهو غير المتقوم وأما السمك والجراد فهو مال يتحقق فيه الغسب اه
قوله ( قاله منقوم ) هو بكسر الواو حيث ورد لأنه اسم فاعل ولا يصح الفتح على أن يكون اسم مفعول فإنه مأخوذ من تقوم وهو قاصر واسم المفعول لا يبنى إلا من متعد
رحمتي عن شرح المنهاج للدمير وفسره القهستاني بمباح الانتفاع شرعا
قال وهو احتراز عن الخمر والخنزير والمعازف عندهما هـ
وكأنه لم يفسره لما له قيمة لئلا يتكرر مع قوله مال لكن يخرج
____________________
(6/178)
عنه خمر الذمي مع أن الغصب يجري في مال الكافر لا محالة كما في العزمية وإليه أشار الشارح تبعا لابن الكمال و صدر الشريعة بقوله خمر مسلم فالأولى تفسيره بما له قيمة شرعا وهو أخص من قوله مال فيكون فصلا فلا يتكرر
قوله ( فلا يتحقق في خمر مسلم ) قال في المجتبى غصب من مسلم خمرا فعليه ضمان الرد وإن لم يكن عليه ضمان القيمة اه
فقوله لا يتحقق أي غصب الضمان لا غصب الرد فتأمل ط
قوله ( في مال حربي ) كذا في النهاية و التبيين لكن مع زيادة كونه في دار الحرب
شرنبلالية
قوله ( قابل للنقل ) مستدرك مع إزالة اليد بفعل في العين لكن المصنف لما لم يذكر القيد في الأول احتاج إلى هذا القيد ح
قال ط قلت قد يوجد الفعل في غير القابل كما إذا هدم الدار وكرب الأرض يعني أن العين يشمل غير القابل فتعبير المصنف أحسن
تأمل
قوله ( فلا يتحقق في العقار ) خلافا لمحمد لعدم إزالة اليد كما يأتي بيانه
قال القهستاني والصحيح الأول في غير الوقف والثاني في الوقف كما في العمادي اه
وسيذكره الشارح
قوله ( بغير إذن مالكه ) لا حاجة إليه مع قوله بإثبات اليد المبطلة ح
قوله ( عن الوديعة ) أي ونحوها كالعارية لصدق التعريف عليهما سوى قوله بإثبات يد مبطلة وقوله بغير إذن مالكه
قوله ( لكان أولى ) أي وإن أمكن أن يراد بامالك ولو للمنفعة كما قال بعضهم أو للتصرف وكالوقف الموصى بمنفعته وما في يد وكيل أو أمين
قوله ( وفيه لابن الكمال كلام ) حاصلة أن السرقة داخلة باعتبار أصلها في الغصب إلا أن فيها خصوصية أدخلتها في الحدود فلا ينافي دخولها باعتبار أصلها في الغصب كالشراء من الفضولي فإنه غصب مع أنه مذكور في باب من البيوع باعتبار ما فيه من خصوصية بها صار من مسائل البيوع اه
وأجاب السائحاني بأنه أراد بقوله لا بخفية ما يقطع به فإنه لو هلك لا يضمن مع أن المغصوب شأنه أن يضمن بعد الهلاك اه
وهو حسن
قوله ( فاستخدام العبد ) أي ولو مشتركا كما في القهستاني وهذا لو استعمله لنفسه فلو لغيره أي في عمل غيره لا ضمان كما يأتي آخر الغصب
وسنذكر عن البزازية هناك أن هذا أيضا إذا خدمه عقب الاستخدام وإلا لا ضمان
قوله ( وتحميل الدابة ) أي ولو مشتركة وكذا ركوبها فيضمن نصيب صاحبها ولو ركب فنزل وتركها في مكانها لم يضمن لأن الغصب لم يتحقق بدون النقل كما في المحيط
وينبغي أن يكون الاستخدام كذلك
قهستاني
لمن إذا تلفت بنفس الحمل والركوب يضمن وإن لم يحولها لوجود الإتلاف بفعله كما يأتي وكذا يضمن ببيع حصته من الدابة المشتركة وتسليمها للمشتري بغير إذن شريكه كما في فتاوى قارىء الهداية
أبو السعوزد
وقدمه الشارح آخر الشركة عن المحبية
قوله ( لإزالة يد المالك ) أي وإثبات اليد المبطلة فيهما
منح
قوله ( لعدم إزالتها ) أي يد المالك لأن البسط فعل المالك فتبقى يد المالك ما بقي أثر فعله لعدم ما يزيلها بالنقل والتحويل تبيين وغيره
ومثله لو ركب الدابة ولم يزل عن مكانه
معراج
فقول ح صوابه لإزالتها لا بفعل في العين اه
فيه كلام وهو مبني على ما قدمه على ابن الكمال
قوله ( وكذا لو دخل الخ ) التشبيه في الضمان المقدر بعد قوله ما يهلك بفعله فإن تقديره فيضمن
قوله ( وإن لم يحوله ) أي يحول ما استعمله من العبد والدابة
____________________
(6/179)
وهو إشارة إلى ما قدمناه وقوله ولم يجحد أي في مسألة أخذ المتاع وهو محترز قوله وجحد ومثله الدابة لما في البزازية قعد في ظهرها ولم يحولها لا يضمن ما لم يجحدها وقوله ما لم يهلك بفعله أو يخرجه من الدار أي في مسألة المتاع أيضا فانظر ما أحسن هذه العبارة القليلة وما تضمنته من الفوائد الجليلة
قوله ( ولغير من علم الأخيران ) أي وحكمه لغير من علم أنه مال الغير الرد أو الغرم فقط دون الإثم
قوله ( بالحديث ) وهو قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان معناه رفع مأثم الخطأ
إتقاني
قوله ( المغصوب منه مخير الخ ) وكذا له تضمين كل بعضا كما سيأتي متنا ويستثنى أيضا ما في جامع الفصولين هشم إبريق فضة لأحد ثم هشمه الآخر برىء الأول من الضمان وضمن الثاني مثلها وكذا لو صب ماء على بر ثم صب عليه الآخر ماء وزاد في نقصانه برىء الأول وضمن الثاني قيمته يوم صب الثاني إذ لا يمكن للمالك رد البر والإبريق إلى الحالة التي فعل الأول ليضمنه المثل أو القيمة اه
تأمل
هذا وكالغصب منه ما إذا رهنه الغاصب أو آجره أو أعاره فهلك كما في شرح الطحاوي وقال في حاوي القدسي الغاصب إذا أودع المغصوب عند إنسان فهلك فلصاحبه أن يضمن أيهما شاء فإن ضمن المودع رجع به على الغاصب وإن ضمن الغاصب لم يرجع بشيء وإن غصب من الغاصب فهلك في يد الثاني إن ضمن الثاني لم يرجع على الأول وإن ضمن الأول رجع على الثاني
بيري
وسيأتي قبيل الفصل مسائل أخر
قوله ( المغصوب ) نعت للوقف
قوله ( بأن غصبه ) أي الغاصب الثاني
قوله ( وقيمته أكثر ) جملة حالية قيد لقوله غصبه
قوله ( كذا في وقف الخانية ) أي في آخر الأوقاف منها
ونصها رجل غصب أرضا موقوفة قيمتها ألف ثم غصب من الغاصب رجل آخر بعد ما ازدادت قيمة الأرض وصارت تساوي ألفي درهم فإن المتولي يتبع الغاصب الثاني إن كان مليا على قول من يرى جعل العقار مضمونة بالغصب لأن تضمين الثاني أنفع للفقير وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع الأول لأن تضمين الأول يكون أنفع للوقف وإذا اتبع القيم أحدهما برىء الآخر عن الضمان كالمالك إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني برىء الآخر اه
وهكذا نقلها البيري
ونقلها أيضا في شرح تنوير الأذهان لكن قال وإن كان الأول أملأ من الثاني يتبع القيم أحدهما وباتباع أحدهما يبرأ الآخر عن الضمان الخ قال أبو السعود في حاشية الأشباه فالنقل عن الخانية قد اختلف وعبارة المصنف يستفاد من مفهومها موافقة ما ذكره البيري اه
أقول الذي وجدته في الخانية هو ما قدمته بحروفه والمستفاد من كلام المصنف هو الثاني
وقد يقال لا مخالفة ولا اختلاف في النقل فإن قول الخانية وإن كان الأول أملأ يتبع الأول ليس على سبيل اللزوم بل له أن يتبع الثاني بدليل ما بعده فمن قال يتبع أحدهما أتى بحاصل كلام الخانية ويقربه أنه عبر بقوله أملأ فيفيد أن الثاني مليء أيضا لأن أملأ أفعل تفصيل فلذا كان القيم بالخيار وهذا هو المفهوم من قول المصنف مخير إلا إذا كان الخ فإن مفهومه أنه إذا لم يكن الثاني أملأ أي بأن كان الأول يبقى على خياره فقول ح في كلام المصنف اختصار مخل
____________________
(6/180)
مدفوع فافهم
قوله ( وفي غصبها ) أي غصب الخانية ونقله في النهاية عنها وعن الذخيرة قائلا إن هذا الفرع مخالف للأصل الذي ذكروه حيث أوجب نقصان الأم وإن لم يفعل الغاصب في الأم فعلا يزيل يد المالك اه
وقدمنا الكلام على أول الكتاب
قوله ( من هدم حائط غيره ضمن نقصانه ) في شرح النقاية للعلامة قاسم إن شاء ضمنه قيمة الحائط والنقض للضامن وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقصان وليس له أن يجبره على البناء كما كان لأن الحائط ليس من ذوات الأمثال وطريق تضمين النقصان أن تقوم الدار مع حيطانها وتقوم بدون هذه الحائط فيضمن فضل ما بينهما اه
ومنه يظهر ما في كلام المصنف
حموي
وقيل إن كان الحائط جديدا أمر بإعادته وإلا لا
وفي البزازية هدم جدار غيره من التراب وأعاده مثل ما كان برىء وإن كان من الخشب فأعاده كما كان فكذلك وإن بناه من خشب آخر لا يبرأ لأنه متفاوت حتى لو علم أن الثاني أجود يبرأ اه
وفيها لو فيه تصاوير مصبوغة يضمن قيمة الجدار والصبغ لا التصاوير لأنها حرام اه يعني إذا كانت لذي روح وإلا فيضمن قيمتها أيضا
أبو السعود
وهذا في غير الوقف
بيري
وأما الوقف فيأتي قريبا
قوله ( إلا في حائط المسجد ) لم يذكر قاضيخان على سبيل الاستثناء كما ذكره المصنف ولم يظهر لي الفرق بين حائط المسجد وحائط غيره والعلة بأنه ليس من ذوات الأمثال جارية في حائط المسجد
حموي
وفي شرح البيري أما الوقف فقد قال في الذخيرة وإذا غصب الدار الموقوفة فهدم بناء الدار وقطع الأشجار للقيم أن يضمنه قيمة الأشجار والنخيل والبناء إذا لم يقدر الغاصب على ردها ويضمن قيمة البناء مبنيا وقيمة النخيل نابتا في الأرض لأن الغصب ورد هكذا اه
مطلب فيما لو هدم حائط أقول ومقتضاه أنه إذا أمكنه رد البناء كان وجب ولم يفصل فيه بين المسجد وغيره من الوقف ولهذا قال البيري فيما سبق وهذا في غير الوقف
وفي إجازات فتاوى قارىء الهداية فيمن استأجر دارا وقفا فهدمها وجعلها طاحونا أو فرنا أجاب بأنه ينظر القاضي إن كان ما غيرها إليه أنفع وأكثر ريعا أخذ منه الأجرة وأبقى ما عمره للوقف وهو متبرع وإلا ألزم بهدمه وإعادته إلى الصفة الأولى بعد تعزيزه بما يليق بحاله اه
فظهر أن لا فرق بين المسجد وغيره من الوقف بخلاف الملك ويحتاج إلى وجه الفرق كما مر ولعله قولهم يفتي بما هو أنفع للوقف ولا شك أن تعميريه كما كان أنفع من الضمان
تحديثل
ثم رأيت في حاشية الرملي على الفصولين عن الحاوي ولو القى نجاسة في بئر خاصة يضمن النقصان دون النزح وفي بئر العامة يؤمر بنزحها كما مر في هدم حائط المسجد لأن للهادم نصيبا في العامة ويتعذر تمييز نصيب غيره عن نصيبه في إيجاب الضمان بخلاف الخاصة اه
قوله ( وفي القنية الخ )
____________________
(6/181)
ونصها رجل كان يتصرف في غلات امرأته ويدفع ذهبها بالمرابحة ثم غلات امرأته ويدفع بالمرابحة ثم ماتت فادعى ورثتها أنك كنت تتصرف في ما لها بغير إذنها فعليك الضمان فقال الزوج بل بإذنها فالقول قول الزوج لأن الظاهر شاهد له أي والظاهر يكفي للدفع
حموي
قلت وسيأتي في شتى الوصايا فيما لو عمر دار زوجته أنه لو اختلفا في الإذن وعدمه فالقول لمنكره
تأمل
مطلب في رد المغصوب وفيما لو أبى المالك قبوله قوله ( ويجب رد عين المغصوب ) لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتر ترد ولقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لأحدكم أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا وإن أخذه فليرده عليه زيلعي
وظاهره أن رد العين هو الواجب الأصلي وهو الصحيح كما سيذكره الشارح وسنوضحه
قوله ( مالم يتغير تغيرا فاحشا ) سيأتي تفسيره بأنه ما فوت بعض العين وبعض نفعه وإنه حينئذ يتسلم الغاصب العين ويدفع قيمتها أو يدفعها ويضمن نقصانها والخيار في ذلك للمالك
رحمتي
قوله ( لتفاوت القيم الخ ) فلو غصب دراهم أو دنانير فطالبه المالك في بلدة أخرى عليه تسليمها وليس للمالك طلب القيمة وإن اختلف السعر ولو غصب عينا فلو القيمة في هذا المكان الغصب أو أكثر فللمالك أخذ المغصوب لا القيمة ولو القيمة أقل أخذ القيمة على سعل مكان الغصب أو انتظر حتى يأخذه في بلده ولو وجده في بلد الغصب وانتقص السعر بأخذ العين لا القيمة يوم الغصب وإن كان هلك وهو مثلي وسعر المكانين واحد يبرأ برد المثل ولو سعر هذا المكان الذي التقيا فيه أقل أخذ المالك القيمة في مكان الغصب وقت الغصب أو انتظر ولو القيمة في هذا المكان أكثر أعطاه الغاصب مثله في مكان الخصومة أو قيمته حيث غصب ما لم يرض المالك بالتأخير ولو القيمة في المكانين سواء للمالك أن يطالبه بالمثل
منح عن الخانية ملخصا
قوله ( ويبرأ بردها ) أي رد العين المغصوبة إلى المغصوب منه أي العاقل لما في البزازية غصب من صبي ورده إليه إن كان من أهل الحفظ يصح الرد وإلا لا اه
وشمل الرد حكما لما في جمع الفصولين وضع المغصوب بين يدي مالكه برىء وإن لم يوجد حقيقة القبض وكذا المودع بخلاف ما لو أتلف غصبا أو وديعة فجاء بالقيمة لا يبرأ ما لم يوجد حقيقة القبض
وفيه أتى بقيمة المتلف فلم يقبلها المالك قال أبو نصر يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمر بالقبول فيبرأ
وفيه
جاء لما غصبه فلم يقبله مالكه فحمله الغاصب إلى بيته برىء ولم يضمن ولو وضعه بين يديه فلم يقبله فحمله إلى بيته ضمن وهو الأصح لأنه يتم الرد في الثانية بوضعه وإن لم يقبله فإذا حمله بعده إلى بيته غصب ثانيا أما إذا لم يضعه بين يديه لم يتم الرد اه
والمراد بوضعه وضعه بحيث تناله يده كما في البزازية
فيها أما إذا كان في يده ولم يضعه عند المالك فقال للمالك أخذه فلم يقبله صار أمانة في يده
قوله ( غصب دراهم إنسان من كيسه ) أي أخذ جميع ما فيه لما في الثالث من البزازية أيضا ولو في كيسه ألف أخذ رجل نصفها ثم رد النصف إلى الكيس بعد أيام يضمن النصف المأخوذ المردود لا غير
وقيل يبرأ بردها إلى الكيس اه
تأمل
وفيها ركب دابة غيره وتركها مكانها يضمن على قول الثاني والصحيح أنه لا يضمن عند الإمام حتى يحولها من موضعها وإذا
____________________
(6/182)
لبس ثوب غيره ثم نزعه ووضعه في مكانه فهو على الخلاف وهذا في لبسه على العادة فإن كان قميصا فوضعه على عاتقه ثم أعاده إلى مكانه لا يضمن اتفاقا لأنه حفظ لا استعمال هـ
قوله ( خلافا للشافعي ) أي في مسألة الأكل
قال في جامع الفصولين وأجمعوا أنه لو كان برا فطحنه وخبزه وأطعمه مالكه أو تمرا فنبذه وسقاه إياه أو كرباسا فقطعه وخاطه وأكساه إياه لم يبرأ إذ ملكه زال لما فعل
قوله ( وهو مثلي ) سنذكر بيان المثلي في آخر سوادة الشارح الآتية
قوله ( ابن كمال ) ومثله في التبيين عن النهاية معزيا إلى البلخي
قوله ( يوم الخصومة ) أي المعتبرة وهي ما تكون عند القاضي ولذا قال أي وقت القضاء
قوله ( ورجحا ) أي قول أبي يوسف وقول محمد وكان الأولى أن يقول أيضا أي كما رجح قول الإمام ضمنا لمشي المتون عليه وصريحا
قال القهستاني وهو الأصح كما في الخزانة وهو الصحيح كما في التحفة وعند أبي يوسف يوم الغصب وهو أعدل الأقوال كما قال المصنف وهو المختار على ما قاله صاحب النهاية وعند محمد يوم الانقطاع وعليه الفتوى كما في ذخيرة الفتاوى وبه أفتى كثير من المشايخ
قوله ( يوم غصبه إجماعا ) هذا في الهلاك كما هو فرض المسألة
قال القهستاني أذا إذا استهلكت فكذلك عنده وعندهما يوم الاستهلاك اه
وفي جامع الفصولين غصب شاة فسمنت ثم ذبحها ضمن قيمتها يوم غصب لا يوم ذبحه عنده وعندهما يوم ذبحه ولو تلف بلا إهلاكه ضمن قيمتها يوم غصب اه
قوله ( وشيرج الخ ) أفاد أنه لا فرق بين ما تعسر تمييزه أوتعذر
قوله ( كدهن نجس ) فإنه قيمي ولعله أراد المتنجس كما عبر به فيما يأتي قريبا لأنه المتقوم
قال الشارح في باب البيع الفاسد ونجيز الدهن المتنجس والانتفاع به في غير الأكل بخلاف الودك اه
أي لأنه جزء الميتة نعم قدم في باب الأنجاس جواز الاستصباح بالودك في غير مسجد لكن لا يلزم منه تقومه نعم قدمنا قبيل الشهادات عند قوله صب دهنا لإنسان وقال كانت نجسة عن الشيخ شرف الدين أنه يضمن القيمة لا المثل
بقي ما لو كان طاهرا فنجسه ففي حاشية الأشباه عن البزازية نظر إلى دهن غيره وهومائع حي أراد الشراء فوقع من أنفه دم وتنجس إن بإذنه لا يضمن وإلا فإن الدهن مأكولا ضمن مثل ذلك القدر والوزن وإن غير مأكول يضمن النقصان
تأمل
قوله ( كقمقم وقدر ) وكذا القلب بالضم وهو السوار المفتول من طاقين لكن قال في الخلاصة إذا غصب قلب فضة إن شاء المالك أخذه مسكورا وإن شاء تركه وأخذ قيمته من الذهب وإن كان القلب من الذهب يضمن من الدراهم
قال في العناية إذ لو أوجبنا مثل القيمة من جنسه أدى إلى الربا أو مثل وزنه أبطلنا حق المالك في الجودة والصنعة اه ملخصا
قوله ( ورب وقطر ) في القاموس الرب بالضم سلافة خثارة كل ثمرة بعد اعتصارها
والقطر ما قطر الواحد قطرة وبالكسر النحاس الذائب وبالضم الناحية اه
وهو في عرق مصر والشام السكر المذاب على النار
قوله ( يتفاوت بالصنعة ) قال في حاوي الزاهدي أتلف دبسه فعليه قيمته لأن كل ما كان من صنيع العباد لا يمكنهم مراعاة الممائلة لتفاوتهم في الحذاقة ولو جعل الدابس أجره في الإجارات لا يجوز ثم رمز أنه يجوز استقراضه وقال فعليه هو مثلي
____________________
(6/183)
قوله ( والجبن قيمي ) لأنه يتفاوت تفاوتا فاحشا
جامع الفصولين وهو بالضم وبضمتين وكعتل
قاموس
قوله ( ولو نيئا ) هذا هو الصحيح والمطبوخ بالإجماع
فصولين
قوله ( والآجر ) بالمد وفيه روايتان عن الإمام
هندية
قوله ( وفيما يجلب التيسير ) عطف على هنا ح
مطلب الصابون مثلي أو قيمي قوله ( وكذا الصابون ) نقل في الإسماعيلية من السلم عن الصيرفية قولين قال ولم نر ترجيحا لأحدهما إلا أن في كلام الصيرفية ما يؤذن بترجيح صحة السلم فيه ثم قال فتلخص من كلامهم أنه يتسامح في السلم ما لا يتسامح في ضمان العدوان اه
وأفتى في الإسماعيلية من الغصب في موضع بأنه قيمي وفي آخر بأنه مثلي
وأقول المشاهد الآن تفاوته في الصنعة والرطوبة والجفاف وجودة الزيت المطبوخ منه وغير ذلك ولذا قال في الفصولين حتى لو كانا سواء بأن اتخذا أعني الصابونين من دهن واحد يضمن مثله اه
فعلى هذا ينبغي أن يقال إن أمكنت المماثلة كأن أتلف مقدارا معلوما وعنده من طبخته المسماة في عرفنا فسخة يضمن مثله منها وإلا فقيمته
قوله ( والورق ) أي ورق الأشجار أما الكاغد فمثلي كما في الهندية ط
قلت وكذا في الفصولين ومقتضى ما قدمناه عن الحاوي أنه قيمي والمشاهد تفاوته
تأمل
قوله ( والعصفر ) كذا قال في الفصولين وذكر قبله عن كتاب آخر أنه مثلي لأنه يباح وزنا وما يباع وزنا يكون مثليا
قوله ( والصرم ) بالفتح الجلد معرب وبالكسر الضرب والجماعة
أفاده صاحب القاموس ولعله أراد الإهاب قبل دبغه وبالجلد ما دبغ ط
قوله ( والدهن المتنجس ) مكرر بما مر على ما قدمناه
قوله ( وكذا الحفنة ) يعني ما دون نصف سماع كما عبر به القهستاني
وفي جامع الفصولين الخبز قيمي في ظاهر الروايات والماء قيمي عندهما وعند محمد أنه مكيل والصحيح أن النحاس والصفر مثليان وثمار النخل كلها جنس واحد لا يجوز فيها التفاضل للحديث وأما بقية الثمار فكل نوع من الشجر جنس يخالف ثمرة النوع الآخر والخل والعصير والدقيق والنخالة والجص والنورة والقطن والصوف وغزله والتبن بجميع أنواعه مثلي اه
وفي الحاوي في كون الغزل مثليا روايتان ومن أراد الزيادة فعليه بالفتاوى الحامدية
قوله ( وكل مكيل ) مبتدأ خيره مضمون
قوله ( كسفينة موقورة ) المقصود من التمثيل المكيل والموزون المطروحان ط
والوقر بالكسر الحمل الثقيل أو أعم ويقال دابة موقرة كما في القاموس
تأمل
قوله ( يضمن قيمتهما ساعته ) أي ساعة الإلقاء أي قيمته مشرفا على الهلاك فإن له قيمة وإن قلت لاحتمال النجاة وأفاد أن المثلي يخرج عن المثلية بمعنى خارج ثم هذا إذا ألقى بلا إذن واتفاق وإلا ففيه تفصيل سنذكره إن شاء الله تعالى آخر كتاب القسمة
قوله ( وفي الصيرفية الخ ) مثله في التاترخانية عن القدوري قال وكذا لو صب ماء في دهن أو زيت
قوله ( هذا إذا لم ينقلها ) أي قبل الصب والإشارة إلى ضمان القيمة
قال في التاترخانية
____________________
(6/184)
لأنه لم يكن فيه غصب متقدم
قوله ( فلو نقلها لمكان الخ ) الظاهر أن المراد مجرد تحويلها عن مكانها
قوله ( بخلاف ما لو صب الخ ) لأن الغصب حصل بالإتلاف وليس سابقا عليه كما مر وهو حين الإتلاف لم يبق مثليا فيضمن قيمته سابقا عليه
تأمل
قوله ( وسيجيء الخ ) أي في سوط الفصل الآتي
قوله ( والحاصل الخ ) قال في المنح عن الوقاية ويجب المثل في المثلي كالمكيل والموزون والعددي والمتقارب
قال صدر الشريعة اعلم أنه جعل هذه الأقسام الثلاثة مثليا مع أن كثيرا من الموزونات ليس بمثلي بل من ذوات القيم كالقمقمة والقدر ونحوهما
فأقول ليس المراد بالوزني مثلا ما يوزن عند البيع بل ما يكون مقابلته بالثمن مبنيا على الكيل أو الوزن أو العدد ولا يختلف الصنعة فإنه إذا قيل هذا الشيء بدرهم إنما يقال إذا لم يكن فيه تفاوت وحينئذ يكون مثليا وإنما قلنا لا يختلف بالصنعة حتى لو اختلف كالقمقمة والقدر لا يكون مثليا ثم ما لا يختلف بالصنعة إما غير مصنوع وإما مصنوع لا يختلف كالدراهم والدنانير والفلوس وكل ذلك مثلي
وإذا عرفت هذا عرفت حكم المذروعات وكلما يقال يباع من هذا الثوب ذراع بكذا فهذا إنما يقال فيما لا يكون فيه تفاوت
وقد فصل الفقهاء المثليات وذوات القيم ولا احتياج إلى ذلك فما يوجد له المثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به فهو مثلي وما ليس كذلك فمن ذوات القيم وما ذكر من الكيلي وأخواته فمبني على هذا اه
قوله ( بلا تفاوت يعتد به ) الظاهر أنه ما لا يختلف بسببه الثمن
تأمل
قوله ( مرتبطة الخ ) أي هذه العبارة وارتباطها من جهة التفريع على ما مر من وجوب رد العين في المثلي والقيمي
قوله ( لأنه الموجب الأصلي ) لأنه أعدل وأكمل في رد الصورة والمعنى ولذا يطالب به قبل الهلاك ولو أتى بالقيمة أو المثل لا يعتد به ولذا يبرأ برد العين بلا علم المالك بأن سلمه بجهة أخرى بهبة أو إطعام أو شراء أو إيداع وقيل هو المثل أو القيمة ورد العين مخلص ولذا صح إبراؤه عن الضمان مع قيام العين فلا يضمن بالهلاك وتصح الكفالة بالمغصوب ولا يصح الإبراء عن العين ولا الكفالة بها
وتمام تحقيقه في التبيين
وأفاد القهستاني ضعف الأول وأن الجمهور ذهبوا إلى الثاني وعزاه إلى رهن الهداية و الكافي
قوله ( ورد المثلي ) الأصوب المثل بلا ياء
قوله ( حبس حتى يعلم ) يعني القاضي لا يعجل بالقضاء وليس لمدة التلوم مقدار بل ذلك موكول إلى رأي القاضي وهذا التلوم إذا لم يرض المغصوب منه بالقضاء بالقيمة له وأما إذا رضي بذلك أو تلوم القاضي فإن اتفقا على قيمتها على شيء أو أقام المغصوب منه البينة على ما يدعي من قيمتها قضي بذلك
شرنبلالية
قوله ( وقيمة ) الواو بمعنى أو
قوله ( وعكسه ) فعل ماض لأ مصدر بالنصب عطفا على الهلاك والمراد عكس قوله عند صاحبه وأما عكس قوله بعد الرد فهو صحيح ولكن لا يكون له مفهوم إلا إن كان الهلاك بهلاك البعض أو بالنقصان أي هلاك الوصف فتدبر
قوله ( أولى ) أي عند محمد لأنه يثبت الرد وهو عارض والبينة لمن يدعي العوارض
زيلعي
قوله ( خلافا للثاني ) فعنده بينة المالك أولى لأنها تثبت وجوب الضمان والآخر
____________________
(6/185)
ينكر والبينة للإثبات
زيلعي
وظاهره اعتماد قول محمد وهو خلاف ما قدمه في القضاء ط
قوله ( وسيجيء ) أي أول الفصل وسيجيء أيضا أن القول للغاصب بيمينه إن لم يبرهن المالك وما لو قال لا أعرف قيمته لكن علمت أنها أقل مما يقوله المالك ويأتي بيان ذلك
قوله ( ولو في نفس المغصوب ) بأن قال الغاصب لثوب هذا هو الذي غصبته وقال المالك بل هو هذا
قوله ( فالقول للغاصب ) لأن القول للقابض في تعيين ما قبض أمينا كان أو ضمينا
قوله ( لم يضمن ) أي عندهما لما قدمناه من عدم إمكان إزالة اليد المحقة عنه
قوله ( خلافا لمحمد ) فإنه كما قدمناه عن النهاية وإن كان الغصب عنده بإزالة اليد المحقة لكنه في غير المنقول يقيم الاستيلاء مقام الإزالة
قوله ( وبه يفتى في الوقف ) أي بأن هلك لا بفعل الغاصب كسكناه مثلا بل بآفة سماوية فالمراد ضمان ذاته لا منافعه بقرينة ما يأتي عن ظهير الدين ولأن الكلام فيه لا في المنافع
وسيأتي في الفصل متنا أن منافع الغصب غير مضمونة إلا أن يكون وقفا أو مال يتيم أو معدا للاستغلال فصرح بضمان منافع الثلاثة وهنا صرح بضمان ذات الوقف وهل مثله مال اليتيم والمستغل لم أره صريحا فليراجع
ثم رأيت في حاشية الأشباه قال الكمال الفتوى على ضمان العقار في ثلاثة أشياء الخ
قوله ( الموقوفة ) نعت للعقار والدور جميعا ح
مطلب شرى دارا وسكنها فظهرت لوقف أو يتيم وجب الأجر وهو المعتمد قوله ( لزمه أجر المثل ) خلافا لما صححه في العمدة ومشى عليه في القنية وإن أفتى به في الإسماعيلية فإنه ضعيف كما في وقف البحر
وفي القنية من موضع آخر ادعى القيم منزلا وقفا في يد رجل فجحد فأقام البينة عليه وحكم بالوقفية لا يجب عليه أجر ما مضى وأما إذا أقر أو كان متعنتا في الإنكار وجبت الأجرة اه
وفي الاختيار باع المتولي منزل الوقف فسكنه المشتري فعلى المشتري أجر المثل اه
قال الحمولي وهو مبني على تصحيح المحيط وهو الذي ينبغي اعتماده
وقال الشيخ شرف الدين وهو المختار كما في التجنيس والمزيد
قلت وهو ما اعتمده في وقف البحر ومشى عليه الشارح هناك في موضعين وهنا
وأفتى به في الخيرية وغيرها فليحفظ
قوله ( في الرد ) أي في وجوب رده على مالكه فلو لم يتحقق الغصب عندهما أيضا فيما عدا الضمان لما تحقق وجوب الرد
قوله ( فكذا في استحقاق الأجرة ) استشكله محشو هذا الكتاب بأن منافع الغصب إذا استوفاها الغاصب لا تضمن إلا في الثلاثة المستثناة كما سيذكره في الفصل
وأقول كأنهم ظنوا وجوب الأجر عليه بسكناه وليس كذلك بل المراد أنه لو أجره الغاصب فالأجر المسمى يستحقه العاقد وإن كان لا يطيب له بل يتصدق به أو يرده على المالك كما سنذكره قريبا وكيف يصح حمله على ما ظنوا مع مناقضته لصدر العبارة فإن وجوب الأجر عليه ضمان ووجه تحقق الغصب فيه أنه لو لم يتحقق
____________________
(6/186)
لكان المستحق للأجرة المالك لا الغاصب فافهم
قوله ( قيل الخ ) هذه عبارة متن الدرر وتعبيره بقيل ربما يشعر بالضعف وليس في كلام الفصول ثم قوله الأصح الخ يفيد الاختلاف فيه
وقول جامع الفصولين يضمن بالبيع والتسليم بالاتفاق والعقار يضمن بالإنكار عند أبي حنيفة رحمه الله حتى لو أودع رجلا وجحد الوديعة هل يضمن فيه روايتان أيضا عنه والأصح أنه يضمن بالبيع والتسليم بالجحود أيضا اه
يفيد أوله لا خلاف فيه وآخره أن فيه خلافا
شرنبلالية
أقول تعبيره بقيل مناسب لأن المتون والفتوى على قول الإمام من أن الغصب لا يتحقق في العقار وذكر هده المسائل كالاستثناء من قوله لم يضمن وقول جامع الفصولين والأصح الخ أي على قول الإمام وأبي يوسف فيكون موافقا لقول محمد فلا ينافي قوله قبله بالاتفاق أي بين أئمتنا الثلاث فتدبر نعم صحح في الهداية أن مسألة البيع والتسليم على الخلاف في الغصب
قال الإتقاني احترازا عن قول بعضهم إنها بالاتفاق وفي التبيين ومسألة الوديعة على الخلاف في الأصح ولئن سلم أي أنها على الاتفاق فالضمان فيها بترك الحفظ الملتزم بالجحود والشهود إنما يضمنون العقار بالرجوع لأنه ضمان إتلاف لا ضمان غصب اه
وظاهره تسليم أن مسألة الشهود على الوفاق
تأمل
قوله ( بالبيع والتسليم ) يعني إذا باعه الغاصب وسلمه لأنه استهلاك
خانية
قوله ( في العقار الوديعة ) الذي في أغلب النسخ والوديعة بالعثد ولا محل له لأن المراد جحود العقار إذا كان وديعة
قوله ( وبالرجوع عن الشهادة ) بأن شهدا على رجل بالدار ثم رجعا بعد القضاء ضمنا
درر
قوله ( وعد هذه الثلاثة ) الضمان فيها من حيث كونه إتلافا لا من حيث كونه غصبا كما أفاده تعليلهم ط
وزاد في الدر المنتقى الوقف ومال اليتيم والمعد للاستعلال قال فهي ستة اه
تأمل
قوله ( ضمن النقصان بالإجماع ) لأنه إتلاف وقد يضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالغصب أصله الحر
إتقاني
واختلفوا في تفسير النقصان قال نصير بن يحيى أنه ينظر بكم تستأجر هذه الأرض قبل الاستعمال وبعده فيضمن ما تفاوت بينهما من النقصان وقال محمد بن سلمة يعتبر ذلك بالشراء يعني أنه ينظر بكم تباع قبل الاستعمال وبكم تباع بعده فنقصانها ما تفاوت من ذلك فيضمنه وهو الأقيس
قال الحلواني وهو الأقرب إلى الصواب وبه يفتى كما في الكبرى لأن العبرة لقيمة العين لا المنفعة ثم يأخذ الغاصب رأس ماله وهو البذر وما غرم من النقصان وما أنفق على الزرع ويتصدق بالفضل عند الإمام محمد فلو غصب أرضا فزرعها كرين فأخرجت ثمانية ولحقه من المؤنة قدر كر ونقصها قدر كر فإنه يأخذ أربعة أكرار ويتصدق بالباقي وقال أبو يوسف لا يتصدق بشيء وبيانه في التبيين
قال في الدر المنتقى وأفاد أنه لا يصرفه لحاجته إلا إذا كان فقيرا كالغني لو تصرف تصدق بمثله ولو أدى لمالكه حل له التناول لزوال الخبث ولا يصير حلالا بتكرار العقود وتداول الألسنة
ذكره القهستاني
قوله ( فيعطي ما زاد البذر ) التفريع غير ظاهر
قال في المنح عن المجتبى زرع أرض غيره ونبت فللمالك أن يأمره بقلعه فإن أبى يقلعه بنفسه وقبل النبات ترك الأرض حتى تنبت فيأمره بقلعه أو أعطاه ما زاد البذر فتقوم مبذورة ببذر غيره له حق القلع وتقوم غير مبذورة فيعطى فضل ما بينهما
وعن أبي يوسف أنه
____________________
(6/187)
يعطيه مثل بذره والأول أصح اه
قوله ( وتمامه في المجتبى ) حيث قال بعد ما مر ولو زرعها أحد الشريكين بغير إذن صاحبه فدفع إليه صاحبه نصف البذر ليكون الزرع بينهما قبل النبات لم يجز وبعده يجوز وإن أراد قلع الزرع من نصيبه يقاسمه الأرض فيقلعه من نصيبه ويضمن الزارع نقصان الأرض بالقلع
قال أستاذنا الصواب نقصان الزرع كما ذكره القدوري في شرحه اه
قال الشيخ خير الديم الظاهر أن الصواب الأول كما هو المروي لنقصها بقلع الزرع منها قبل إدراكه لضعفها عن الغلة الكاملة في عامها ذلك كما هو مشاهد وأما الثاني فليس له وجه
قوله ( بفعله ) عبارة الهداية بفعله أو بفعل غيره قال الإتقاني لأنه مضمون عليه بمجرد الغصب فلم يتفاوت هلاكه بفعله أو بغير فعله ولذا وجب عليه قيمته يوم الغصب اه
وقوله أو بغير فعله أعم من قول الهداية أو بفعل غيره لشموله نحو العور والشلل والصم فإنه يضمن به أيضا كما صرح به في مسكين
قوله ( ضمن هو لا الغاصب ) كذا في جامع الفصولين وهو مناسب لتقييده أو لا بفعله لكن علمت ما فيه
وقال السائحاني الذي في المقدسي إن كان النقص بفعل الغير خير المالك بين تضمين الغاصب ويرجع على الجاني أو يضمن الجاني ولا يرجع على أحد اه
ونقله ط عن الهندية وفي الجوهرة فإن كان بفعل غيره رجع عليه بما ضمن لأنه قرر عليه ضمانا كان يمكنه أن يتخلص منه برد العين اه
أقول ويمكن الجواب بأنه لما كان مدار الضمان على الجاني قال ضمن هو لا الغاصب فلا ينافي ما مر فتدبر
تنبيه النقصان أنواع أربعة بتراجع السعر وبفوات أجزاء العين وبفوات وصف مرغوب فيه كالسمع والبصر واليد والأذن في العبد والصياغة في الذهب واليبس في الحنطة وبفوات معنى مرغوب فيه
فالأول لا يوجب الضمان في جميع الأحوال إذا رد العين في مكان الغصب
والثاني يوجب الضمان في جميع الأحوال
والثالث يوجب الضمان في غير مال الربا نحو أن يغصب حنطة فعفنت عنده أو إناء فضة فهشم في يده فصاحبه بالخيار إن شاء أخذ ذلك نفسه ولا شيء له غيره وإن شاء تركه وضمنه مثله تفاديا عن الربا
والرابع هو فوات المعنى المرغوب فيه في العين كالعبد المحترف إذا نسي الحرفة في يد الغاصب أو كان شابا فشاخ في يده يوجب الضمان أيضا هذا إذا كان النقصان قليلا أما إذا كان كثيرا فيخير المالك بين أخذه وتركه مع أخذ جميع قميته وستعرف الحد الفاصل بينهما من مسألة الخرق اليسير والفاحش
مسكين
قوله ( في هذه الإجارة ) الذي في المنح في مدة الإجارة وهي أحسن
قوله ( من نسخ الشرح ) أي من المتن الممزوج فيه
قوله ( لدخوله إلخ ) إنما يظهر دخوله على ما في نسخ المنح من قوله وإن استغله ضمن ما نقص وتصدق بالغلة والشارح ذكر ضمان النقصان شرحا لا متنا على ما وجدناه من النسخ
قوله ( ضمن النقصان ) أي من حيث فوات الجزء لا من حيث
____________________
(6/188)
السعر ومراده غير الربوي إذ فيه لا يمكن ذلك مع استرداد الأصل لأنه يؤدي إلى الرباء
جوهرة
قوله ( وتصدق إلخ ) أصله أن الغلة للغاصب عندنا لأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد والعاقد هو الغاصب فهو الذي جعل منافع العبد مالا بعقدة فكان هوأولى ببدلها ويؤمر أن يتصدق بها لاستفادتها ببدل خبيث وهو التصرف في مال الغير
درر
قوله ( بما بقي ) أخرج به عبارة المتن كالكنز عن ظاهرها لما قال الزيلعي كان ينبغي أن يتصدق بما زاد على ما ضمن عندهما لا بالغلة كلها هـ
وهو وإن كان ذكره بحثا لكن جزم به في متن الملتقى فالظاهر أنه منقول و الملتقى من المتون المعتبرة
هذا وقال الزيلعي ولو هلك في يده بعد ما استغله له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان لأن الخبث كان لأجل المالك فلا يظهر في حقه بخلاف ما لو باعه الغاصب فهلك وضمن المالك المشتري قيمته فرجع على الغاصب بالثمن لا يستعين بها في أداء الثمن لأن المشتري ليس بمالك إلا إذا كان الغاصب فقيرا اه
ملخصا
فتلخص أنه لا فرق بين النقصان والهلاك في أنه يستعين ويتصدق بما بقي
قوله ( لكن نقل المصنف الخ ) استدراك على إطلاق قوله وتصدق بما بقي أي فإنه مقيد بالفقير لما في البزازية الغاصب إذا أجر المغصوب فالأجر له فإه تلف المغصوب من هذا العمل أو تلف لا منه وضمنه الغاصب له الاستعانة بالأجر في أداء الضمان وتصدق بالباقي إذا كان فقيرا فإذا كان غنيا له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان في الصحيح اه
وهذه مساوية لعبارة الزيلعي وكلامنا في النقصان وهذه في الهلاك والظاهر عدم الفرق فيصح الاستدراك فافهم
قوله ( والوديعة ) أي بغير إذن المالك
قوله ( إذا كان متعينا بالإشارة ) وذلك كالعروض فلا يحل له الربح أي ولو بعد ضمان القيمة
قال الزيلعي فإن كان مما يتعين لا يحل له التناول منه قبل ضمان القيمة وبعده يحل إلا فيما زاد على قدر القيمة وهو الربح فإنه لا يطيب له ويتصدق به
وفي القهستاني وله أن يؤديه إلى المالك ويحل له التناول لزوال الخبث
قوله ( أو بالشراء ) لا محل للعطف هنا ولذا قال ط الأخصر والأوضح أن يقول أو غير متعين ونقده
قوله ( يعني يتصدق بربح ) تفسير للتشبيه فيقوله كما لو تصرف وبيان لما بعده بعبارة أوضح
قوله ( فعلى أربعة أوجه ) زاد في التاترخانية عن المحيط خامسا وهو ما إذا دفعها إلى البائع ثم اشترى وحكمه كالأول
قوله ( فكذلك يتصدق ) لأن الإشارة إليه لا تفيد التعيين فيستوي وجودها وعدمها إلا إذا تأكد بالنقد منها
زيلعي
قوله ( أو أطلق ) بأن قال اشتريت بألف درهم ونقد من دراهم الغصب أو الديعة عزمية وفي التاترخانية عن الذخيرة أنه إذا أطلق ولم يشر فإن نوى النقد منها فلا يخلو إن حقق نيته فنقد منها فالأصح أنه لا يطيب وإن لم يحقق نيته يطيب لأن مجرد العزم لا أثر له وإن لم ينو ثم نقد منها طاب
قال الحلواني إنما يطيب إذا نوى أن لا ينقد منها ثم بدا له فنقد أما إذا نوى النقد منها مع علمه أنه ينقد لا يطيب اه
ملخصا
وفي البزازية وقول الكرخي عليه الفتوى ولا تعتبر النية في الفتوى ثم حمل ما مر على حكم الديانة
قوله ( قيل وبه يفتى ) قاله في الذخيرة وغيرها كما في القهستاني ومشى عليه في الغرر و مختصر الوقاية والإصلاح ونقله في اليعقوبية عن المحيط ومع هذا لم يرتضه الشارح فأتى بقيل لما في الهداية
قال مشايخنا لا يطيب قبل أن يضمن
____________________
(6/189)
وكذا بعد الضمان بكل حال وهو المختار لإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة أي كتاب المضاربة من المبسوط
وإني على الدرر
قال الزيلعي ووجهه أن بالنقد منه استفاد سلامة المشري وبالإشارة استفاد جواز العقد لتعلق العقد به في حق القدر والوصف فيثبت فيه شبهة الحرمة لملكه بسبب خبيث
قوله ( مطلقا ) أي في الأوجه الأربعة
قوله ( واختار بعضهم إلخ ) هذا من كلام الزيلعي المعزو آخر العبارة وأتى به وإن علم مما مر لإشعار هذا التعبير بعدم اعتماده نفيه تأييد لتعبيره بقيل مخالفا لما جزم به المصنف ولكن لا يخفى أنهما قولان مصححان
قوله ( كما لو اختلف الجنس ) قال الزيلعي وهذا الاختلاف بينهم فيما إذا صار بالتقلب من جنس ما ضمن بأن ضمن دراهم مثلا وصار في يده من بدل المضمون دراهم ولو طعام أو عروض لا يجب عليه التصدق بالإجماع لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد الجنس وما لم يصر بالتقلب من جنس ما ضمن لا يظهر الربح اه
ثم هل الدراهم والدنانير هنا جنس واحد نظرا للثمنية أو جنسان يراجع
رحمتي
أقول رأيت في الطوري عن المحيط ولو اشترى بالدراهم المغصوبة طعاما حل التناول ولو اشترى بها دنانير لم يجز له أن يتصرف فيها فوجب عليه ردها لأن البيع في الطعام لا ينتقض باستحقاق الدراهم لأنه يجب عليه رد مثلها لا عينها اه
فأفاد أنهما جنس واحد حيث أوجب ردها مع أن المغصوب دراهم وهذه مما يزاد على قول العمادية الدنانير تجري مجرى الدراهم في سبعة كما مر في باب البيع الفاسد
وفي الطوري أيضا ولو اشترى بالثوب المغصوب جارية يحرم عليه وطؤها حتى يدفع قيمة الثوب إلى صاحبه ولو اشتراها بالدراهم يحل وطؤها لفساده باستحقاق الثوب لتعلق البيع بعينه دون الدراهم ولو زوج بالثوب امرأة له وطؤها لأن النكاح لا ينتقض باستحقاق المهر اه
وفي الملتقى وشرحه ولو اشترى بألف الغصب أو الوديعة جارية تعدل ألفين فوهبها أو طعاما فأكله أو تزوج بأحدهما امرأة أو سرية أو ثوبا حل الانتفاع ولا يتصدق بشيء اتفاقا لأن الحرمة عند اتحاد الجنس اه
ونحوه في القهستاني
ونقل ط عن الحموي عن صدر الإسلام أن الصحيح لا يحل له الأكل ولا الوطء لأن في السبب نوع خبث اه
فيتأمل
قوله ( وغير المغصوب ) أي بالتصرف فيه احترازا عن صبي غصبه فصار ملتحيا عنده فإنه يأخذه بلا ضمان
قهستاني
ومثله في التاترخانية وفيها ولو غصب جارية ناهدة الثديين فانكسر ثديها عنده أو عبدا مخترفا فنسي ذلك عنده ضمن النقصان اه
ومثله ما سيذكره آخرا عن الوهبانية
تأمل
وفي الدرر صار العنب زبيبا بنفسه أو الرطب تمرا أخذه المالك أو تركه وضمنه
قوله ( فزال اسمه ) احتراز عن كما غد فكتب عليه أو قطن فغزله أو لبن فصيره مخيضا أو عصير فخلله فإنه لا ينقطع به حق المالك وقيل ينقطع
قهستاني عن المحيط
وعما إذا غصب شاة فذبحها فإن ملك مالكها لم يزل بالذبح المجرد حيث يقال شاة مذبوحة
درر
قوله ( فسبكها ) عطف على محذوف أي غصبها فسبكها
قوله ( بلا ضرب ) كذا قيد به في السراح فلو صاغ الدراهم بعد سبكها دراهم
____________________
(6/190)
لا ينقطع بالأولى وسواء كانت مثل الدراهم الأولى أم لا وحرره اه ط
قوله ( مغنيا عن أعظم منافعه ) من جعلها ثمنا والتزين بها ط قوله ( مغنيا عن أعظم منافعه ) أي عن هذا اللفظ
قوله ( وغيره ) هو صاحب العناية فإن هذا القيد جعله في الكفاية احترازا عن حنطة غصبها وطحنها قال فإن المقاصد المتعلقة بعين الحنطة كجعلها هريسة ونحوها تزول بالطحن قال في العناية وتبعه في الدرر وظاهر أنه تأكيد لأن قوله زوال اسمه يتناوله فإنها إذا طحنت صارت دقيقا لا حنطة اه
وما ذكره الشارح من بيان المحترز والإيراد مأخوذ من القهستاني
قوله ( بملك الغاصب ) وكذا بمغصوب آخر لما في التاترخانية عن الينابيع غصب من كل واحد منهما ألفا فخلطهما لم يسع أن يشتري بهما شيئا مأكولا فيأكله ولا يحل له أكل ما اشترى حتى يؤدي عوضه اه
وفيها عن المنتقى معه سويق ومع آخر سمن فاصطدما فانصب السمن في سويقه يضمن مثل السمن لأنه استهلكه دون الآخر لأن هذا زيادة في السويق
وفيها عن الخانية اختلطت نورته بدقيق آخر بلا صنع أحد يباع المختلط ويضرب كل واحد منهما بقيمته إذ ليس أحدهما أولى بإيجاب النقصان عليه
قوله ( كبره بشعيره ) أي بر الغاصب بعشير الغصب أو بالعكس
قوله ( ضمنه وملكه ) أي الضمان فللتعدي وأما الملك في التغير وزوال الاسم فلأنه أحدث صنعة متقومة وفي الاختلاط لئلا يجتمع البدلان في ملك المغصوب منه
تتمة كل موضع ينقطع حق المالك فيه فالمغصوب منه أحق بذلك الشيء من سائر الغرماء حتى يستوفي حقه فإن ضاع ذلك ضاع من مال الغاصب اه
أبو السعود عن الحموي عن التاترخانية
وزاد في البزازية وليس بمنزلة الرهن قوله ( بلا حل انتفاع إلخ ) وفي المنتقى كل ما غاب صاحبه ويخاف عليهالفساد فلا بأس بأن ينتفع به بعد ما يشهد على نفسه بضمانه ولا يخرجه ذلك من إثم الغصب
وفي جامع الجوامع اشترى الزوج طعاما أو كسوة من مال خبيث جاز للمرأة أكله ولبسها والإثم على الزوج
تاترخانية
قوله ( أي رضا مالكه إلخ ) أشار إلى أن المراد بالأداء رضا الملاك وهو أعم
قوله ( أو تضمين قاض ) فإن الرضا من المالك موجود فيه أيضا لأنه لا يقضي إلا بطلبه كما أشير إليه في الهداية
عزمية
هذا وما أفاده كلامه من أن الملك في المغصوب ثابت قيل أداء الضمان وإنما المتوقف على أداء الضمان الحل هو ما في عامة المتون فما في النوازل من أنه بعد الملك لا يحل له الانتفاع لاستفادته بوجه خبيث كالملوك بالبيع الفاسد عند القبض إلا إذا جعله صاحبه في حل اه
مخالف لعامة المتون
نبه عليه في المنح
وفي القهستاني وقال بعض المتأخرين إن سبب الملك الغصب عند أداء الضمان كما في المبسوط
فلو أبى المالك أخذ القيمة وأراد أخذ المغير لم يكن له ذلك كما في النهاية
قوله ( وهو رواية ) جعلها في الخلاصة وغيرها قول الإمام والاستحسان قولهما
وفي البزازية وكان الإمام نجم الدين النسفي ينكر أن يكون هذا قول الإمام ويقول أجمع المحققون من أصحابنا أنه لا يملكه إلا بأحد الأمور الثلاثة وقالوا جميعا الفتوى على قولهما هـ
قلت ما قاله المحققون مخالف لعامة المتون كما مر فتدبر
ثم رأيت بعضهم نقل أن العلام قاسم تعقبه
____________________
(6/191)
قوله ( كذبح شاة ) تمثيل لقوله فإن غصب وغير أو تنظير لقوله ضمنه وملكه أي كما يضمنه في ذبح شاة إلخ
قوله ( بالتنوين بدل الإضافة ) فيه أنهم قسموا تنوين العوض إلى ما يكون عوضا عن جملة أو عن حرف أو عن كلمة كقوله تعالى { فضلنا بعضهم على بعض } الإسراء 21 { وكل في فلك } يس 40 { أيا ما تدعوا } الإسرا 110 والإضافة أمر معنوي فالأنسب إبدالها بالمضاف إليه على أن بعض المحققين أنكر القسم الثالث وقال إنه من تنوين التمكين يزول مع الإضافة ويثبت مع عدمها
قوله ( وطبخها أو شيها ) إنما ذكره لأن بمجرد الذبح لا يتغير الاسم بل ولو مع التأريب أي التقطيع لأنه لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل يحققه
سائحاني
قوله ( والبناء على ساجة ) في الهداية قال الكرخي والفقيه أبو جعفر إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي الساجة لأنه غير معتد في البناء أما إذا بنى على نفس الساجة ينقض لأنه متعد وجواب الكتاب يرد ذلك وهو الأصح
قوله ( بالجيم ) أما الساحة بالحاء فتأتي
قوله ( خشبة عظيمة الخ ) أي صلبة قوية تستعمل في أبواب الدور وبنائها وأساسها
إتقاني
قوله ( وقيمته أي البناء أكثر منها ) جملة حالية قال في المنح وأما إذا كان قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلم ينقطع حق المالك عنها كما في النهاية عن الذخيرة وبه قيد الزيلعي كلام الكنز اه
وفيها عن المجتبى فله أخذها وكذا في الساحة أي بالحاء
قوله ( وكذا لو غصب أرضا إلخ ) هذه مسألة الساحة بالحاء وستأتي متنا أي فلو قيمة البناء أكثر يضمن الغاصب قيمة الأرض ولا يؤمر بالقلع وهذا قول الكرخي
قال في النهاية وهو أوفق لمسائل الباب أي مسألة الدجاجة الآتية ونحوها لكن في العمادية ونحن نفتي بجواب الكتاب اتباعا لمشايخنا فإنهم كانوا لا يتركونه أي من أنه يؤمر بالقلع والرد إلى المالك مطلقا
وفي الحامدية عن الأنقروي أنه لا يفتى بقول الكرخي صرح به المولى أبو السعود المفتي
قال وبالأمر باقلع أفتى شيخ الإسلام علي أفندي مفتي الروم أخذا من فتاوى أبي السعود والقهستاني ونعم هذا الجواب فإن فيه سد باب الظلم ويمكن أن يفرق بين هذه وبين مسألة اللؤلؤة ونحوها بأنه في تلك أمر اضطراري صدر بدون قصد معتبر وأما الغصب فهو فعل اختياري مقصود اه ملخصا
وقد ظهر لك أن الشارح جرى هنا على قول الكرخي وكذا فيما سيأتي حيث قيد قول المتن يؤمر بالقلع بما إذا كانت قيمة الأرض أكثر فما اقتضاه التشبيه في قوله وكذا لو غصب أرضا من أنه لا يؤمر بالقلع صحيح لأن الكلام فيما إذا كانت قيمة البناء أكثر ولم يتعرض لكلام غير الكرخي وإن كان المفتى به كما علمت فافهم
قوله ( يضمن صاحب الأكثر قيمة الأقل ) فإن كانت قيمتهما على السواء يباع عليهما ويقتسمان الثمن
تاترخانية
قوله ( فمات ) فلو بقي حيا يضمن قيمتها ولا ينتظر إلى أن تخرج منه
تاترخانية
قوله ( وفي تنوير البصائر أنه الأصح ) وفي البزازية وعن محمد لا يشق بطنه لو درة وعليه الفتوى لأن الدرة تفسد فيه فلا يفيق الشق
____________________
(6/192)
والدنانير لا تفسد
وفي البيري عن تلخيص الكبرى لو بلع عشرة دراهم ومات يشق وأفاد البيري عدم الخلاف في الدارهم والدنانير لعدم فسادها وقد علم اختلاف التصحيح في الدرة ولفظ الفتوى أقوى تأمل
قوله ( يباع البناء عليهما ) هكذا العبارة في البزازية و الشرنبلالية وظاهر أن المراد يباع مع الساجة بقرينة ما بعده
قوله ( إن قضى عليه بالقيمة لا يحل ) وإذا نقص لم يستطع رد الساجة
شرنبلالية عن الذخيرة
قوله ( لتضييع المال ) عبارة القهستاني قيل يحل وقيل لا يحل لتضييع المال
قوله ( وهو لمالكه مجانا ) فلا يضمن للغاصب شيئا لأجل الصياغة لأنه لم يوجد إلا مجرد العمل إلا إذا جعله من أوصاف ملكه بحيث يكون في نزعه ضرر كما لو جعله عروة مزادة أو صفائح في سقف ونحو ذلك فقد انقطع لصاحبه اليد عنه وقت غصبه
تاترخانية
قوله ( أو أخذها وضمنه نقصانها ) لأنه إتلاف من وجه لفوات بعض المنافع كالحمل والدر والنسل وبقاء بعضها وهو اللحم
درر
قوله ( وكذا الحكم لو قطع يدها ) لأنه إتلاف من وجه أيضا وهذا في مثل البقر ونحوه ظاهر وكذا في الشاة لأنها تضعف عن الذهاب إلى المرعى فيقل درها ويضعف نسلها
تأمل
قوله ( أو قطع طرف دابة غير مأكولة ) لوجحود الاستهلاك من كل وجه
هداية
وقيد باليد والطرف لأن في عين الحمار أو البغل أو الفرس ربع القيمة وكذا في عين البقرة والجزور وفي عين الشاة ما نقصها وسيجيء ذلك في كتاب الديات إن شاء الله تعالى
إتقاني
قوله ( غير سديد هنا ) لأن قوله أو أخذها وضمنه نقصانها خاص بالمأكولة وعلى أسقاط لفظة غير يكون من التعميم بعد التخصيص
قوله ( قلت الخ ) جواب عن الملتقى
وحاصله أن مراده بإلحاق غير المأكولة بالمأكورة في الحكم من حيث وجود التخيير فيهما بين طرحها على الغاصب وبين إمساكها وإن كان بينهما فرق من حيث أنه إذا أمسك المأكولة له أن يضمن الغاصب النقصان بخلاف غير المأكولة لما علمت من وجود الاستهلاك من كل وجه وقد نبه الشارح على هذا الفرق بقوله لكن إذا اختار الخ فافهم
أقول وقد يجاب بأن المراد الرجوع بالنقصان أيضا كالمأكولة كما هو قضية التشبيه ولكن يقيد بما إذا كان لما بقي قيمة لعدم وجود الاستهلاك من كل وجه والقرينة على هذا التقييد لفظ النقصان فإنه إذا لم يكن لما بقي قيمة لم يقل له نقصان بلا هلاك ودليل ذلك على ما في النهاية وغيرها
عن المنتقى بالنون قطع يد حمار أو رجله وكان لما بقي قيمة فللمالك أن يمسكه ويأخذ النقصان وكذا لو ذبحه وكان لجلده ثمن لا إن قتله لأن الذبح بمنزلة الدباغ اه ملخصا
هذا وفي النهاية عن المبسوط ما يفيد أن المراد هنا بغير المأكولة ما يشمل الفرس
( بخلاف طرف العبد ) مرتبط بقوله لكن إذا اختار ربها أخذها لا يضمنه شيئا
قوله ( فإن فيه الأرش ) أي له أخذه مع الأرش لأنه ينتفع به أقطع ولا كذلك الدابة الغير المأكولة
منح
قوله ( خرق ثوبا إلخ ) معطوف على ما قبله
____________________
(6/193)
أي للمالك أيضا أن يطرحه عليه ويضمنه القيمة أو يمسكه النقصان
قوله ( وهو ما فوت إلخ ) اقتصر عليه لأنه هو الصحيح في الفرق بين الفاحش واليسير من أقوال أربعة مذكورة في الشرنبلالية وغيرها
قوله ( لا كله ) أي كل النفع
قوله ( ضمن كلها ) أي كل العين
قوله ( نقصه ) أي نقص العين وذكر الضمير باعتبار الثوب ويصح إرجاعه للنفع وقوله بعده ولم يفوت شيئا من النفع أي لم يفوته بتمامه
قال في الهداية واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة وإنما يدخل فيه النقصان لأن محمدا جعل في أصل قطع الثوب نقصانا فاحشا والفائت به بعض المنافع اه
والحاصل كما في النهاية وغيرها أنه ما تفوت به الجودة بسبب نقصان في المالية
قوله ( ما لم يجدد فيه صنعة ) بأن خاطه قميصا فإن ينقطع به حق المالك عنه عندنا
زيلعي
قوله ( أو يكون ربويا ) فيخير المالك بين أن يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشيء وبين أن يسلمها ويضمنه مثلها أو قيمتها لأن تضمين النقصان متعذر لأنه يؤدي إلى الربا
زيلعي
وقوله او قيمتهاأي في نحو مصوغ
تأمل
قوله ( ومنه يعلم ) أي من قوله أو يكون ربويا
قوله ( حياصة ) الأصل حواصة وهي سير يشد به حزام السراج
قاموس
قوله ( بين تضمينها مموهة ) أي تضمين القيمة من غير الجنس على الظاهر ط
قوله ( لأنه تابع ) عبارة شيخه الرملي لأن الذهب بالتمويه صار مستهلكا تبعا للفضة فتعتبر جميعها فضة غير أنها انتقصت بذهابه
قوله ( شراء ) بالمد والتنوين أي بأن اشترتها بفضة مساوية لها وزنا وزال المتوية عندها يعني ووجدت بها عيبا قديما
قوله ( فلا رد ) أي بالعيب القديم لتعيبها بزوال التمويه عندها وهو مانع من الرد
قوله ( ولا رجوع بالنقصان ) أي نقصان العيب القديم
قوله ( للزوم الربا ) لأنه يبقى أحد البدلين زائدا على الآخر بلا عوض يقابله وهذه مما يزاد على المسائل التي تمنع الرجوع بالنقصان المذكورة في باب خيار العيب ولهذا قال فاغتنمه الخ
قوله ( قاله شيخنا ) يعني الخير الرملي في حواشي المنح
قوله ( ومن بنى ) أي بغير تراب تلك الأرض وإلا فالبناء لرب الأرض لأنه لو أمر بنقضه يصير ترابا كما كان
در منتقى
قوله ( بغير إذنه ) فلو بإذنه فالبناء لرب الدار ويرجع عليه بما أنفق جامع الفصولين من أحكام العمارة في ملك الغير وسيذكر الشارح في شتى الوصايا مسألة من بنى في دار زوجته مفصلة
قوله ( لو قيمة الساحة أكثر ) بالحاء المهلة ولو قيمتها أقل فللغاصب أن يضمن له قيمتها ويأخذ
درر عن النهاية
وهذا على قول الكرخي وقدمنا الكلام عليه آنفا
قوله ( أي مستحق القلع الخ ) وهو أقل من قيمته مقلوعا مقدار أجرة القلع فإن كانت قيمته الأرض مائة وقيمة الشجر المقلوع عشرة وأجرة القلع درهم بقيت تسعة دراهم فالأرض مع هذا الشجر
____________________
(6/194)
تقوم بمائة وتسعة دراهم فيضمن المالك التسعة
منح
قوله ( إن نقصت الأرض به ) أي نقصانا فاحشا بحيث يفسدها أما لو نقصها قليلا فيأخذ أرضه ويقلع الأشجار ويضمن النقصان
سائحاني عن المقدسي
مطلب زرع في أرض الغير يعتبر عرف القرية قوله ( ولو زرعها يعتبر العرف إلخ ) قال في الذخيرة قالوا إن كانت الأرض معدة للزراعة بأن كانت الأرض في قرية اعتاد أهلها زراعة أرض الغير وكان صاحبها ممن لا يزرع بنفسه ويدفع أرضه مزارعة فذلك عن المزارعة ولصاحب الأرض أن يطالب المزارع بحصة الدهقان على ما هو متعارف أهل القرية النصف أو الربع أو ما أشبه ذلك
وهكذا ذكر في فتاوى النسفي وهو نظير الدار المعدة للإجارة إذا سكنها إنسان فإنه يحمل على الإجارة وكذا ها هنا وعلى هذا أدركت مشايخ زماني والذي تقرر عندي وعرضته على من أثق به أن الأرض وإن كانت معدة للزراعة تكون هذه مزارعة فاسدة إذ ليس فيها بيان المدة فيجب أن يكون الخارج كله للمزارعة وعلى المزارع أجر مثل الأرض اه
أقول لكن سيذكر الشارح في كتاب المزارعة أن المفتى به صحتها بلا بيان المدة وتقع على أول زرع واحد فالظاهر أن ما عليه المشايخ مبني على هذا في مزارعة البزازية بعد نقله ما مر عن الذخيرة قال القاضي وعندي أنها إن معدة لها وحصة العامل معلومة عند أهل تلك الناحية جاز استحسانا وإن فقد أحدهما لا يجوز وينظر إلى العادة إذا لم يقر بأنه زرعها لنفسه قبل الزراعة أو بعدها أو كان ممن لا يأخذها مزارعة ويأنف من ذلك حينئذ تكون غصبا
والخارج له وعليه نقصان الأرض وكذا لو زرعها بتأويل بأن استأجر أرضا لغير المؤجر بلا إذن ربها ولم يجزها ربها وزرعها المستأمجر لا تكون مزارعة لأنه زرعها بتأويل الإجارة اه
قوله ( وإلا فالخارج للزارع إلخ ) أي إن لم يكن عرف في دفعها مزارعة ولا في قسم حصة معلومة يكون الزارع غاصبا فيكون الخارج له
وقوله وعليه أجر مثل الأرض مشكل ولا تفيده النقول المارة لأنها حينئذ ليست مما أعد للاستغلال حتى يجب عليه الأجر بل الواجب عليه نقصانها
اللهم إلا أن يحمل على أنها مال يتيم وهو بعيد جدا أو أعدها صاحبها للإجارة فتكون مما أعد للاستغلال وأما الوقف فيأتي قريبا وليس في جامع الفصولين ما يفيد ما ذكره أصلا فإن الذي فيه من الفصل الحادي والثلاثين نحو ما قدمناه عن الذخيرة و البزازية
قوله ( وأما في الوقف إلخ ) عبارة الفصولين إلا في الوقف فيجب فيه الحصة أو الأجر بأي جهة زرعها أو سكنها أعدت للزراعة أو لا وعلى هذا استقر فتوى عامة المتأخرين اه
ورأيت في هامشه عن مفتي دمشق العلامة عبد الرحمن أفندي العمادي أن قوله تجب الحصة أي في زرع الأرض وقوله أو الأجر أي في سكنى الدار فقوله زرعها أي الأرض أو سكنها أي الدار ففيه لف ونشر مرتب اه
ودخل في قوله بأي جهة زرعها ما لو زرعها على وجه الغاصب صريحا أو دلالة أو على وجه المزارعة أو تأويل عقد فإن ذلك مذكور في عبارة الفصولين قبل قوله إلا في الوقف
وذكر في الإسعاف أنه لو زرع أرض الوقف يلزم أجر مثلها عند المتأخرين اه
أقول والظاهر حمله على ما إذا لم يكن عرف أو كان الأجر أنفع للوقف
تأمل
ويمكن تفسير قول الفصولين فتجب الحصة أي إن كان عرف وقله أو الأجر أي إن لم يكن عرف أو كان الأجر أنفع
تأمل
____________________
(6/195)
مطلب مهم والحاصل أنها إن كانت الأرض ملكا فإن أعدها ربها للزراعة اعتبر العرف في الحصة وإلا فإن أعدها للإيجاب فالخارج للزارع وعليه أجر المثل وإلا فعليه النقصان إن انتقصت وإن كانت وقفا فإن ثمة عرف وكان أنفع اعتبر وإلا فأجر المثل لقولهم يفتى بما هو أنفع للوقف فاغتنم هذا التحرير المفرد المأخوذ من كلامهم المبدد
بقي هنا شيء يخفى على كثيرين وهو ما لو كانت الأرض سلطانية أو وقفا بيد زارعها الذين لهم مشد مسكتها كغالب الأراضي الدمشقية إذا زرعها غير من له المشد بغير إذنه ودفع ما عليها من الحصة للمتكلم عليها هل لصاحب المشد أن يطالبه بحصة من الخارج أو بأجرة زرعها دراهم أم لا أجاب في الخيرية بقوله لا وإن قلنا لا ترفع يده عنها ما دام مزارعا يعطي ما هو المعتاد فيها على وجهه المطلوب اه
فعلم بهذا أن الحصة لا يستحقها صاحب المشد بل صاحب الإقطاع أو المتولي فتنبه
وفي الحامدية سئل في أرض وقف سليخة جارية في مشد مسكة رجل زرعها زيد بلا إذن من المتولي ولا من ذي المشد ولم تكن في إجازته
أجاب للناظر مطالبة زيد بأجرة مثلها والله أعلم
فليحفظ ذلك فإنه مهم
قوله ( بكل حال ) علمت معناه مما قدمناه
قوله ( فصبغه ) فلو الصبغ بلا فعل أحد كإلقاء الريح فلا خيار لرب الثوب بل يدفع قيمة الصبغ لصاحبه لأنه لا جناية من صاحب الصبغ حتى يضمن الثوب
زيلعي
قوله ( لا عبرة للألوان إلخ ) بيان لنكتة عدم تعرض المصنف للون الصبغ وإن ما روي عن الإمام إن السواد نقصان وعندهما زيادة كالحمرة والصفرة راجع إلى اختلاف عصر وكان فمن الثياب ما يزداد بالسواد ومنها ما ينتقص كما في التبيين وغيره
قوله ( بل لحقيقة الزيادة والنقصان ) فلو كان ثوبا ينقصه الصبغ بأن كانت قيمته ثلاثين درهما مثلا فتراجعت الصبغ إلى عشرين فعن محمد ينظر إلى ثوب يزيد فيه ذلك الصبغ فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ رب الثوب ثوبه وخمسه دارهم لأن صاحب الثوب وجب له على الغاصب ضمان نقصان قيمة ثوبه عشرة دراهم ووجب عليه للغاصب قمة صبغه الخمسة بالخمسة قصاص ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو خمسة
رواه هشام عن محمد
واستشكله الزيلعي بما حاصله أن المالك لم يصل إليه كل حقه ولم ينتفع بالصبغ بل ضره فكيف يغرم والإتلاف موجب لكل القيمة صار مسقطا وأجاب الطوري بما لا يشفى فراجعه
قوله ( فالمالك مخير ) لأنه صاحب أصل والآخر صاحب وصف يقال ثوب مصبوغ وسويق ملتوت فخير لتعذر التمييز
____________________
(6/196)
قوله ( وسماه ) أي القيمة بمعنى البدل ح
وهو جواب عن المتن حيث يفهم منه خلاف ما في المبسوط
وقوله وقدمنا قولين أي أوائل الغصب جواب آخر فما في المتن مبني على القول الآخر وهو ظاهر المتون وفي الدر المنتقى أنه مثلي وقيل قيمي لتغيره بالقلي لكن تفاوته قليل فلم يخرج عن كونه مثليا كما في شرح المجمع اه
وصحح الإتقاني أنه قيمي
قوله ( وغرم ما زاد الصبغ ) برفع الصبغ فاعل زاد أي غرم من النقود بقدر الزيادة الحاصلة في الثوب بسبب الصبغ
قوله ( وغرم السمن ) أشار إلى أن السمن منصوب عطفا على ما والمراد غرم مثل السمن وبين فائدة إدراجه لفظة غرم المانعة من عطفه على الصبغ المرفوع بقوله لأنه مثلي أي فالواجب فيه ضمانه أي ضمان مثله لا قيمته
وفي الدر المنتقى وقيل بالرفع والصواب النصب
ذكره الزاهدي اه قبل اتصاله لم يقل وقت اتصاله كما قاله في سابقه لأن خروج الصبغ عن المثلية بامتزاجه بالماء كان قبل اتصاله بالثوب بخلاف السمن فإنه لم يخرج عنها إلا وقت اتصاله بالسويق فافهم
وهذا وجه الفرض بين ضمان مثل السمن وبدل الصبغ
مطلب في أبحاث غاصب الغاصب قوله ( إذا كان قبضه القيمة معروفا أن الحكم في رد عين المغصوب كذلك فلو أقر الغاصب بقبضه منه وأنكره المالك لا يصدق في حق المالك لأنه بقبضه دخل في ضمانه
وبدعوى الرد يدفع الضمان عنه فلا يصدق في حق نفسه فتأمل وراجع المنقول
رملي على الفصولين
ونقله ط عن الحموي عن العمادي والله أعلم
قوله ( أو بينة ) أي أقامها غاصب الغاصب
قوله ( لا بإقرار الغاصب ) أي الأول فلا يصدق في حق المالك فهو بالخيار في تضمين أيهما شاء
بيري
قوله ( إلا في حق نفسه وغاصبه ) أي فيما إذا اختار المالك تضمين الثاني يرجع على الأول بما أقر بقبضه وكذا فيما إذا اختار تضمين الأول وأراد الأول الرجوع على الثاني ليس له ذلك مؤاخذة له باإقراره فإنه لولا إقراره لرجع كما يأتي
قوله ( بعض الضمان ) أطلقه فشمل النصف أو الثالث أو الربع كما في الهندية قوله ( له ذلك سراجية ) اختلف النقل عن السراجية فبعضهم نقل ليس له وبعضهم نقل كما هنا وهو المذكور في الفصولين عن فوائد صدر الإسلام وفي الهندية عن الذخيرة
قوله ( والمالك بالخيار ) إلا في مسألة تقدمت متنا أول الغصب
وفي الهندية إن ضمن الأول يرجع الأول على الثاني بما ضمن وإن ضمن الثاني لا يرجع على الأول اه
وفي البزازية وهب الغاصب المغصوب أو تصدق أو أعار هلك في أيديهم وضمنوا للمالك لا يرجعون بما
____________________
(6/197)
ضمنوا للمالك على الغاصب لأنهم كانوا عاملين في القبض لأنفسهم بخلاف المرتهن والمستأجر والمودع فإنهم يرجعون بما ضمنوا على الغاصب لأنهم عملوا له والمشتري إذا ضمن قيمته يرجع بالثمن على الغاصب البائع لأن رد القيمة كرد العين اه
قوله ( وإذا اختار تضمين أحدهما ) ولم يقبض منه القيمة ولم يقض عليه بها كما يأتي
قوله ( لم يملك تركه ) أي وإن توى المال عليهكما في الفصولين أي بأن وجده معدما أو مات مفلسا وشمل تضمين أحدهما البعض فليس له بعد أن ضمن أحدهما البعض أن يضمن ذلك البعض للآخر بخلاف الباقي
قال في البزازية تضمين الكل تمليك من الضامن فلا يملك التمليك من الآخر وتضمين البعض تمليك ذلك فيملك تمليك الباقي بعد ذلك من الآخر
قوله ( وقيل يملك ) جزم في الفصولين بالأول ثم رمز وقال فيه روايتان
وفي الهندية عن المحيط لو اختار تضمين أحدهما ليس له تضمين الآخر عندهما
وقال أبو يوسف له ذلك ما لم يقبض الضمان منه اه
وظاهره أن بعد القبض لا يملك تضمين الثاني بلا خلاف ولذا عبر بالاختيار وكالقبض بالتراضي القضاء بالقيمة كما في الهندية أيضا
فرع أخذه من الغاصب ليرده إلى المالك فلم يجده فهو غاصب الغاصب يخرج عن العهدة برده إلى الغاصب الأول
هندية
مطلب في لحوق الإجازة للإتلاف والأفعال قوله ( الإجازة لا تلحق الإتلاف ) يستثنى منه ما ذكره الحموي لو جاء رب اللقطة وأجاز تصدق الملتقط بها لأنه كالإذن ابتداء والإذن حصل من الشارع لا من المالك ولذا لا تتوقف على قيامها في يد الفقير بخلاف إجازة بيع الفضولي
قوله ( معزيا للبزازية ) أي من كتاب الدعوى وفي البيري عنها اتخذ أحد الورثة ضيافة من التركة حال غيبة الآخرين ثم قدموا وأجازوا ثم أرادوا تضمينه لهم ذلك لأن الإتلاف لا يتوقف حتى تلحقه الإجارة
قوله ( عن العمادية ) ذكره في الفصولين في آخر الفصل 24 في بحث ما ينفذ من التصرفات السابقة بإجازة لاحقة فراجعه
قوله ( تلحق الأفعال ) قال في جامع الفصولين بعث دينه بيد رجل إلى الدائن فجاء إليه الرجل وأخبره به فرضي وقال اشتر لي به شيئا ثم هلك قيل يهلك من مال المديون وقيل من مال الدائن وهو الصحيح إذا الرضا بقبضه في الانتهاء كالإذن ابتداء وهذا التعليل إشارة إلى أن الصحيح أن الإجازة تلحق الأفعال وهو الصحيح اه
قوله ( قال ) أي المصنف وقال ابنه الشيخ صالح ألا أن يقال المراد بالأفعال غير الإتلاف عملا بنقول المشايخ كلهم مع إمكان الحمل اه
قال الحموي يعني أن الأفعال منها ما يكون إعداما ومنها ما يكون إيجادا فيحمل قول المشايخ على الفعل الذي لا يكون إعداما اه
أبو السعود على الأشباه
أقول ذكر في البزازية أفسد الخياط الثوب فأخذه صاحبه ولبسه عالما بالفساد ليس له التضمين اه قال في التاترخانية ويعلم من هذه المسألة كثير من المسائل اه
فتأمل
قوله ( لا يملكه ) قال في التاترخانية ولم يتعرض لما إذا زادت قيمته بالكسر وينبغي أن لا يملكه أيضا اه
قوله ( تطيب به ) ولا فرق بين أن تكون الأجرة قدر
____________________
(6/198)
أجرة المثل أم لا أبو السعود على الأشباه ( قول فوصله ) أي عند الحداد
قوله ( انقطع حقه ) لأنه أحدث به صنعه
قوله ( وعلى المستعير قيمته منكسرا ) لأنه انكسر حال استعماله فلم يكن مضمونا عليه
قوله ( شرح وهبانية ) ذكره عند قول النظم ( الطويل ) ولو رفأ المخروق في الثوب خارق يغرم النقص فيه فيقدر يقال رفيت الثوب ورفوته وبعض العرب يهمزه رفأت إذا أصلحته أي يقوم صحيحا ويقوم مرفوا فيضمن فضل ما بينهما شرنبلالي
قوله ( فانهدم شيء بركوبه ) قيد بالانهدام إذا لو هدم دار غيره بغير أمره وبغير أمر السلطان حتى ينقطع عن داره ضمن ولم يأثم بمنزلة جائع في مفازة ومع صاحبه طعام له أخذه كرها ثم يضمنه ولا إثم عليه
تاترخانية
وظاهره أنه بأمر السلطان لا يضمن
قال الشيخ خير الدين ووجهه أن له ولاية عامة يصح أمره لرفع الضرر العام اه
أقول والظاهر أنه يضمن ما هدمه مشرفا على الهلاك نظير ما قدمه الشارح من مسألة السفينة الموقرة تأمل
قوله ( لا يجوز دخول بيت إنسان إلا بإذنه ) قيد بالبيت لما في التاترخانية أراد أن يمر بأرض إنسان أو ينزل بها إن كان لها حائط أو حائل ليس له ذلك لأنه دليل عدم الرضا وإلا فلا بأس به وفي الكبرى المعتبر في ذلك عادات الناس اه
مطلب فيما يجوز فيه دخول دار غيره بلا إذن منه قوله ( إلا في الغزو ) أي إذا كان ذلك البيت مشرفا على العدو فللغزاة دخوله ليقاتلوا العدو منه أو نحو ذلك
تأمل
قوله ( وخاف لو أعلمه أخذه ) وينبغي أن يعلم الصلحاء أنه إنما يدخل لذلك ولو لم يخف أخذه لا يجوز من غير ضرورة ذخيرة
وفيها مسائل أخر
منها نهب منه ثوبا ودخل الناهب داره لا بأس بدخولها ليأخذ حقه لأن مواضع الضرورة مستثناة ومنها له مجرى في دار رجل أراد إصلاحه ولا يمكن أن يمر في بطنه يقال لرب الدار إما أن تدعه يصلحه وإما أن تصلحه
ومنها أجر دارا وسلمها له دخولها لينظر حالها فيرمها وإن لم يرض المستأجر عندهما وعنده إن رضي
قوله ( فله نبشه ) أي نبشه لإخراج الميت
قوله ( وله تسويته ) أي بالأرض والزراعة فوقه
أشباه
قوله ( وإن وقفا فكذلك ) أي فله قيمة حفره وهذا ذكره في الأشباه بحثا فقال وينبغي أن يكون الوقف من قبيل المباح فيضمن قيمة الحفر ويحمل سكوته عن الضمان في صورة الوقف عليه اه أي على الضمان في المباح وفي حاشية أبي السعود عن حاشية المقدسي وهذا لو وقف للدفن فلو على مسجد للزرع والغلة
____________________
(6/199)
فكالمملوكة
تأمل
اه
قوله ( ولا يكره لو الأرض متسعة ) أي لا يكره الدفن
نظيره في بسط المصلي في المسجد أو نزل في الرباط فجاء آخر فلو في المكان سعة لا يزاحم الأول وإلا فله ولوالجية
وأفاد كراهة الدفن لو لم تكن الأرض متسعة فلا يصح التعبير بقولنا ولو متسعة كما لا يخفى فافهم
مطلب فيما يجوز من التصرف بمال الغير بدون إذن صريح قوله ( إلا في مسائل مذكورة في الأشباه ) الأولى يجوز للولد والوالد الشراء من مال المريض ما يحتاج إليه المريض بلا إذنه ولا يجوز في المتاع وكذا أحد الرفقة في السفر لأنه بمنزلة أهله في السفر
الثانية أنفق المودع على أبوي المودع بلا إذنه وكان في مكان لا يمكن استطلاع رأي القاضي لم يضمن استحسانا وإطلاق الكنز الضمان محمول على الإمكان
الثالثة إذا مات بعض الرفقة في السفر فباعوا فراشه وعدته وجهزوه بثمنه وردوا البقية إلى الورثة أو غمى عليه فأنفقوا عليه من ماله لم يضمنوا استحسانا
وحكى عن محمد أنه مات بعض تلامذته فباع محمد كتبه لتجهيزه فقيل إنه لم يوص فتلا قوله تعالى { والله يعلم المفسد من المصلح } فما كان على قياس هذالا يضمن ديانة أما في الحكم فيضمن وكذا المأذون في التجارة لو مات مولاه فأنفق في الطريق لم يضمن وكذا لو أنفق بعض أهل المحلة على مسجد لا متولي له من غلته لحصير ونحوه أو أنفق الورثة الكبار على الصغار ولا وصي لهم أو قضى الوصي دينا علمه على الميت بلا معرفة القاضي فلا ضمان في الكل ديانة اه
من الأشباه وحواشيها وفي التاترخانية وضع القدر على الكانون وتحتها الحطب فجاء آخر وأوقد النار فطبخ لا يضمن استحسانا
ومن هذا الجنس خمس مسائل إحداها هذه
الثانية طحن حنطة غيره ضمن ولو أن المالك عل الحنطة في الزورق وربط الحمار وجاء آخر فساقه لا يضمن
الثالثة رفع جرة غيره فانكسرت ضمن ولو رفعها صاحبها وأمالها إلى نفسه فجاء آخر وأعانه فانكسرت لا الرابعة حمل على دابة غيره فهلكت ضمن ولو حملها المالك شيئا فسقط فحملها آخر فهلكت لا
الخامسة ذبح أضحية غيره في غير أيامها لا يجوز ويضمن ولو في أيامها يجوز ولا يضمن
ومن جنسها أحضر فعله لهدم دار فجاء آخر وهدمها لا يضمن استحسانا ذبح شاة القصاب إن بعد ما شد القصاب رجلها لا يضمن وإلا ضمن
والأصل في جنس هذه المسائل كل عمل لا يتفاوت فيه الناس تثبت الاسحعانة من كل أحد دلالة وإلا فلا فلو علقها بعد الذبح للسلخ فسلخها آخر بلا إذنه ضمن اه
ملخصا
وفي القنية أخذ أحد الشريكين حمار صاحبه الخاص وطحن به فمات لم يضمن للإذن دلالة
قال عرف بجوابه هذا أنه لا يضمن فيما يوجد الإذن دلالة وإن لم يوجد صريحا كما لو فعل بحمار ولده أو بالعكس أو أحد الزوجين أو أرسل جارية زوجته فأبقت اه
قوله ( ضمنه ) مخالف لما في المعراج و البزازية وغيرهما من
____________________
(6/200)
أنه إن لم يسقه معها لا يضمنه وقدمناه أول الغصب عن الزيلعي
لكن نقل عن الشرنبلالي عن قاضيخان أنه ينبغي أن يضمنه أيضا لأنه لا يساق إلا بسوقها كما قالوا إذا غصب عجلا فيبس لبن أمه ضمنه مع نقصان الأم اه
أقول إن كانت المسألة من تخريجات المشايخ فما اختاره قاضيخان وجيه ولذا مشى عليه ابن وهبان وإن كان منقولة عن المجتهد فاتباعه أوجه فليراجع
قوله ( بما يتغير ) الظاهر أن المراد به المضمون وهو الجحش هنا فإنه لما هلك تغير عن حاله وقد ضمنه مع أنه لم يباشر فيه فعلا تأمل
قوله ( هل له منه شربه ) الجواب نعم إن حول النهر عن موضعه كره الشرب والتوضؤ منه لظهور أثر الغصب بالتحويل وإلا لا لثبوت حق كل أحد فيهما
ابن الشحنة
قوله ( وهل ثم نهر طاهر لا مطهر ) الجواب أنه القرس السريع فإنه يسمى نهرا وبحرا لقوله بعضهم في قوله تعالى { وهذه الأنهار تجري من تحتي } الزخرف 51 أي الخيل ولقوله في فرس أب طلحة إنا وجدناه لبحرا ابن الشحنة
والله تعالى أعلم
فصل لما ذكر مقدمات الغصب وكيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان ذكر في هذا الفصل مسائل متفرقة تتصل بمسائل الغصب كما هو دأب المصنفين
نهاية
قوله ( غيب ) الأولى أن يقول غاب ليشمل ما إذا كان عبدا فأبق فإنه إذا ضمن قيمته ملكه
أفاده الطوري وقال يعلم حكم التغييب بالأولى
قوله ( وضمن قيمته لمالكه ) أي إن شاء المالك التضمين وإلا فله أن يصبر إلى أن يوجد كما في العناية ح
قوله ( ملكه عندنا إلخ ) أي خلافا للشافعي لما مر أن الغصب محظور فلا يكون سببا للملك كما في المدبر
ولنا أنه ملك البدل بكماله والمبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك فيملكه دفعا للضرر عنه بخلاف المدبر لأنه غير قابل للنقل
ابن كمال
قوله ( فتسلم له الأكساب لا الأولاد ) تفريع على قوله مستندا لأنه الملك الثابت الاستناد ناقص يثبت من وجه دون وجه فلم يظهر أثره في الزيادة المنفصلة
كذا في العناية و غاية البيان
والفرق أن الولد بعد الانفصال غير تبع بخلاف الكسب فإنه بدل المنفعة فيكون تبعا محضا
أقول وظاهره أن المراد بالأكساب مطلق الزيادة المتصلة كالحس والسمن وبالولد مطلق الزيادة المنفصلة كالدر والثمر فلا تسلم له إذا ملك المغصوب بالضمان يدل عليه ما مر وقول الزيلعي بخلاف الزيادة المتصلة والكسب لأنه تبع ولا كذلك المنفصلة بخلاف البيع الموقوف أو الذي فيه الخيار حيث
____________________
(6/201)
يملك به الزيادة المنفصلة أيضا لأنه سبب موضوع للملك فيستند من كل وجه اه
تأمل
قوله ( والقول له بيمينه ) أي للغاصب لإنكاره الزيادة التي يدعيها المالك بأن يقول ما قيمته إلا عشرة مثلا
منية المفتي
قوله ( فللمالك ) لأنها مثبتة للزيادة
قال في النهاية ولا يشترط في دعوى المالك ذكر أوصاف المغصوب بخلاف سائر الدعاوي وينبغي أن تحفظ هذه المسألة اه
شرنبلالية
قوله ( ولا تقبل بينة الغاصب إلخ ) قال في المنح فإن عجز المالك عن إقامة البينة وطلب يمين الغاصب وللغاصب بينة تشهد بقيمة المغصوب لم تقبل بل يحلف على دعواه لأن بينته تنفي الزيادة والبينة على النفي لا تقبل
وقال بعض مشايخنا ينبغي أن تقبل لإسقاط اليمين كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فإن القول قوله ولو أقام بينة على ذلك قبلت
وكان أبو علي النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة ومن المشايخ من فرق بينهما وبين مسألة الوديعة وهو الصحيح
وكذا في العناية و النهاية و التبيين اه
قوله ( ونقل المصنف إلخ ) نقل المصنف ذلك في منحه عن البحر عن جواهر الفتاوى هنا وقد نقل الشارح المسألة قبيل كتاب الإقرار وعزاها لدعوى البحر ونقلها في البحر قبيل الكنز ولا ترد يمين على مدع وعزاها إلى المحيط عن الإمام محمد ونقل عن المحيط أنه قال وهذه من خواص هذا الكتاب وغرائب مسائله فيجب حفظها وقد لفق الشارح هذه العبارة من عبارة البحر المنقولة عن المحيط ومن عبارة الجواهر على أحسن وجه فإنه في عبارة الجواهر على أحسن وجه فإنه في عبارة البحر بين حكم ما إذا حلف الغاصب وسكت عما إذا نكل وفي عبارة الجواهر بعكس ذلك وجميع ما ذكره الشارح منقول لم ينفرد بشيء منه سوى حسن التعبير فجزاه الله خيرا
قوله ( لو قال الغاصب إلخ ) أي بعد ما بين المالك مقدارا بأن قال قيمته مائة مثلا
قوله ( فالقول للغاصب ) اقتصر عليه لأن المودع بتعدية صار غاصبا ح
قوله ( ويجبر على البين ) لأنه أقر بقيمة مجهولة
بحر عن المحيط أي يأمره القاضي بذلك لاحتمال كذبه بقوله لا أعرف قيمته
قوله ( فإن لم يبين الخ ) عبارة البحر فإذا لم يبين يحلف على ما يدعي المغصوب منه في الزيادة فإن حلف يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمته مائة ويأخذ من الغاصب مائة اه
فالمراد بالزيادة ما تضمنتها دعوى المالك التي نفاها الغاصب بقوله علمت أن قيمته أقل مما يقوله والمراد أنه يحلف على نفيها بأن يقول ليست قيمته مائة كما ادعاه المالك وقيد بقوله لم يبين عما إذا بين وقال قيمته خمسون مثلا فإن القول له وهي مسألة المتن السابقة فلا يصح أن يكون أصل النسخة فإن بين لاختلاف حكم المسألتين فافهم
قوله ( ولو حلف المالك أيضا ) أفاد بلفظ أيضا أن المراد حلف بعد ما حلف الغاصب
قال ح لم يظهر وجهه فليراجع اه أي وجه تحليف المالك أيضا
وأقول وبالله التوفيق لعل وجهه أن الغاصب لما لم يبين لم يمكن أن يكون القول له بيمينه بخلاف مسألة المتن فلم ترتفع دعوى المالك لأنها ترتفع لو بين شيئا يصدق فيه باليمين وفائدة تحليفه وإن كان لا يرفع دعوى المالك التوصل إلى ثبوتها بنكوله فإذا حلف لم تثبت دعوى المالك لعدم النكول ولم ترتفع لعدم البيان فبقيت بحالها فاحتاجت إلى التنوير باليمين وإن كانت من المدعي لعدم إفادة يمين المدعى عليه ونظير ذلك مسائل منها لو اختلف
____________________
(6/202)
المتبايعان في قدر الثمن أو المبيع تحالفا مع أن أحدهما مدع والآخر منكر وهي من مسائل المتون هذا ما ظهر لي
وجه المقل دموعه هذا وذكرى البيري في دعوى الأشباه عن التاترخانية أن الحاكم أبا محمد طعن على محمد رحمه الله تعالى بأن اليمين لم تشرع عندنا للمدعي وقال الجواب الصحيح عندي أن يقول القاضي للغاصب بعد ما امتنع عن البيان أكانت قيمته مائة أكانت خمسين أكانت ثلاثين إلى أن ينتهي إلى أقل ما لا ينقص منه قيمته في العرف والعارة فإذا انتهى إلى ذلك لزمه وجعل القول له في الزيادة مع يمينه كالجواب فيما إذا أقر بحق مجهول في عين في يده لغيره يسمى له القاضي السهام حتى ينتهي إلى أقل ما لا يقصدونه بالتمليك عرفا وعادة ويلزمه به اه ملخصا
قوله ( ثم إن ظهر إلخ ) لا حاجة إليه مع ما يذكره المصنف بعد
لأن الغاصب ضمن بقول المالك على ما ذكر فلا خيار للمالك ط
قلت قصد الشارح ذكر عبارة البحر بتمامها مع أن المصنف لم يصرح بخيار الغاصب بل نفى خيار المالك ولا تلازم بينهما على أن في ثبوت الخيار للغاصب في مسألة المتن كلاما سنذكره فافهم
قوله ( ودفع قيمته ) أي إن لم يكن دفعها
قوله ( وأخذ القيمة ) أي إن كان دفعها
قوله ( وهي من خواص كتابنا ) قد ذكرنا سابقا أن ذلك من كلام صاحب المحيط من جملة المنقول قبله ووجه الخصوصية تضمنها ورود اليمين على المدعي فإنه لم يشتهر في الكتب فافهم
قوله ( على الأصح ) راجع لقوله أو مثله أو دونه وهو ظاهر الرواية لأنه لم يتم رضاه حيث لم يعط ما يدعيه والخيار لفوات الرضا خلافا لقول الكرخي إنه لا خيار له
هداية
قوله ( فالأولى ترك قوله وهي أكثر ) أو يفعل كما فعل القدوري وصاحب الكنز والملتقى حيث قدموا ذكر المسألة الثانية على الأولى وجعل بعض الشراح ذلك قيدا للسابقة فقط ولكن الأولى كما قال الشارح تبعا للقهستاني فإنه ليس قيدا فيهما
قوله ( وقد ضمن بقوله ) أي الغاصب مع يمينه
قوله ( أخذه المالك ) وللغاصب حبسه حتى يأخذ ما دفعه
زيلعي
قوله ( ولا خيار للغاصب إلخ ) فيه رد على ما بحثه في اليعقوبية بأنه على التعليل بعدم رضا المالك ينبغي ثبوت الخيار للغاصب لو قيمته أقل لعدم رضاه أيضا ولذا قال ولو قيمته أقل فافهم
قوله ( للزوم بإقراره ) أقول ولأنه ظالم بغصبه وتغييبه لأن تمام ملكه كان متوقفا على رضا المغصوب منه وقد وجد
تأمل
قوله ( أو نكول الغاصب ) أي عن الحلف بأن القيمة ليست كما يدعي المالك
شرنبلالية
قوله ( فهو له ولا خيار للمالك ) وكذا لا خيار للغاصب لرضاه حيث أقدم على الغصب
رحمتي
وذكر ط أن له الخيار أخذا من قوله في الأولى ولا خيار للغاصب بطريق الإشارة اه
وأقول قد راجعت كثيرا فلم أظفر بصريح النقل في ذلك والذي يقتضيه النظر ما قاله الرحمتي فإن الغاصب ظالم بالغصب وبالتغييب عن المالك فإصراره على ذلك دليل الرضا وحيث كان ظالما لا يراعي جانبه يدل عليه اقتصارهم على بيان الخيار في المسألتين من جانب المالك فقط لكونه مظلوما ولذا قال الإتقاني في تعليل خيار المالك في الأولى لأنه كالمكره على نقل حقه من العين إلى بدل لم يرض به والمكره يثبت له الخيار في الفسخ اه
____________________
(6/203)
وقول المصنف كغيره فهو له ظاهر في عدم الخيار له لأن ملكه كان موقوفا على رضا المالك وقد وجد ولا سيما فيما إذا كان نكل فإن النكول إقرار
وأما ثبوت الخيار له في المسألة السابقة عن البحر و الجواهر فلا يدل على ثبوته هنا لاختلاف موضوعهما ولأنه ظهر صدقه في يمينه الذي حلفه ولم يرض بقول المالك ولم يقم عليه برهان ولم ينكل عن اليمين بخلاف هذه المسألة في جميع ما ذكر وبالجملة فإثبات الخيار له حكم شرعي يحتاج للنقل فليراجع
قوله ( فضمنه المالك ) قيد بتضمين المالك احترازا عما لو باعه الغاصب فباعه المالك من الغاصب أو وهبه له أو مات المالك والغاصب وارثه فإن بيع الغاصب يبطل لأنه طرأ ملك بات على موقوف على أداء الضمان فأبطله أبو السعود عن شيخه
قوله ( نفذ بيعه ) هذا إن ضمنه قيمته يوم الغصب
قال في جامع الفصولين قبيل الخامس والعشرين غصب شيئا وباعه فإن ضمنه المالك قيمته يوم الغصب جاز بيعه لا لو ضمنه قيمته يوم البيع اه
قوله ( لأن تحرير ) تعليل للتفسير المفهوم من أي ح
قوله ( نافذ في الأصح ) أي لو أعتق المشتري من الغصب م ضمن المالك الغاصب نفذ إعتاقه في الأصح عند الشيخين وكذا ينفذ بإجازة المالك البيع لأنه عتق ترتب على سبب ملك تام بنفسه بدليل أن المبيع يملك عند الإجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة ولو لم يكن تاما بنفسه لما كان كذلك
وتمامه في التبيين
قوله ( لأن المالك الناقص إلخ ) نقصانه بثبوته مستندا كما مر ولم يرتض ابن الكمال هذا التعليل قال لأنه منقوض بإعتاق المشتري من الغاصب وعلل بأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك اه
فتأمل
قوله ( وزوائد المغصوب إلخ ) ليس منها الأكساب الحاصلة باستغلال الغاصب فإنها غير مضمونة وإن استهلكها لأنها عوض عن منافع المغصوب ومنافعه غير مضمونة عندنا كما يأتي فكذا بدلها
كفاية
قوله ( أمانة لا تضمن إلا بالتعدي ) أي خلافا للشافعي وهذه ثمرة الخلاف بيننا وبينه في حقيقة الغصب كما نبه عليه الشارح أول الغصب فلو قتله الغاصب ضمنه مع الزيادة ابن ملك
ولو هلكت الجارية بعد الزيادة ضمن قيمتها وقت الغصب ولا يضمن الزيادة وكذا لو زادت قيمتها
نهاية
قوله ( لأنها أمانة ) مكرر مع ما في المتن
قوله ( ولو طلب المتصلة لا يضمن ) لأن دفعها غير ممكن فلا يكون مانعا اه ح
بقي ما لو طلبها مع الأصل بأن قال سلمني الجارية أو الدابة بعد الحسن أو السمن فمنعه ينبغي أن يضمنه كالأصل وليحرر
رحمتي
أقول ذكر في المجمع أن الزيادة المتصلة لا تضمن بالبيع والتسليم
قال شارحه أي عند أبي حنيفة أما المنفصلة فمضمونة اتفاقا لأنه بالتسليم إلى المشتري صار متعديا اه
وفي الاختيار وإن طلب المتصلة لا يضمن بالبيع للغير لأن الطلب غير صحيح لعدم إمكان رد الزوائد بدون الأصل اه
فحيث لم تضمن بالتسليم إلى المشتري لا تضمن بالمنع أيضا
وقدمنا أول الغصب عن جامع الفصولين غصب شاة فسمنت فذبحها ضمن قيمتها يوم غصب لا يوم ذبحه عند أبي حنيفة كما لو تلفت بلا إهلاكه
تأمل
قوله ( وما نقصته الجارية ) أي انتقصت لأن نقص يجيء لازما ومتعديا وهاهنا لازم
ابن مالك
وأما الضمير المتصل به فلا يدل على التعدي لأنه ضمير المصدر فإنه عائد إلى ما الواقعة على النقصان
قوله ( مضمون ) أي إذا حبلت عند الغاصب أو زنت بعبد الغاصب أما إذا كان الحبل من الزوج أو المولى لا ضمان
جوهرة
وفي الطوري عن المحيط غصبها حاملا أو مريضة فماتت في يده من
____________________
(6/204)
ذلك ضمنها وبها ذلك العيب
قوله ( بقيمته ) أي إن نزل حيا وهو بدل من قوله بولدها والمراد إذا ردها وولدها يجبر نقصان الولادة به نظرا إلى قيمته
قوله ( أو بغرته ) أي لو ضرب الغاصب أو غيره بطنها فألقته ميتا وهي نصف عشر قيمته
حيا لو ذكرا وعشر قيمته لو أنثى
قال في الاختيار لأنها قائمة مقامه لوجوبها بدلا عنه
قوله ( إن وفى به ) أي بالنقصان وكذا إن زاد كما في غاية البيان
قوله ( وإلا إلخ ) أي إن لم يف به يجبر بقدره وضمن الباقي
قوله ( ولو ماتت إلخ ) في هذه المسألة ثلاث روايات عن الإمام يبرأ بردالولد يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم
وفي ظاهر الراوية عليه رد قيمتها يوم الغصب كاملة كما في النهاية عن المبسوط
شرنبلالية
قوله ( زنى بأمة ) أي الغاصب أو غيره
ط عن الحموي وقيد به إذ لو حبلت من الزوج أو المولى فلا ضمان وإن ماتت
إتقاني
قوله ( أي غصبها ) فائدة هذا التفسير دفع ما ربما يتوهم من شمول قوله مغصوبة ما إذا زنى بأمة غصبها غيره فإن الضمان على الغاصب لا الزاني فافهم
قوله ( فماتت بالولادة ) أي بسببها لا على فورها
قال قاضيخان وماتت في الولادة أو في النفاس فإن على قول أبي حنيفة إن كان ظهر الحبل عند المولى لأقل من ستة أشهر من وقت رد الغاصب ضمن قيمتها يوم الغصب اه
وقال في المواهب عليه قيمتها يوم العلوق عند أبي حنيفة وقالا عليه نقص الحبل على الأصح اه
شرنبلالية
قوله ( ضمن قيمتها ) أي وإن بقي ولدها ولا يجبر بالولد كما في الهندية لأنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف وردت وفيها ذلك فلم يوجد الرد على الوجه الذي أخذ فلم يصح الرد فلا يبرأ عن الضمان كما إذا جنت عنده فردها فقتلت بتلك الجناية أو دفعت بها فيرجع عليه المالك بكل القيمة كأنه لم يردها
قوله ( يوم علقت ) كذا في الهداية و المجمع وغيرهما وبحث فيه في اليعقوبية أنه ينبغي أن يكون يوم الغصب فراجعها ويوافقه ماقدمناه آنفا عن قاضيخان
قوله ( بخلاف الحرة ) أي إذا زنى بها رجل مكرهة أو لا
إتقاني
فما في الدرر فيه نظر
عزمية
وفيه نظر فتدبر
قوله ( بعد فساد الرد ) أي بسبب الحبل
زاد الزيلعي والمصنف ولا يجب ردها أصلا
قال الرملي سيأتي في الجنايات أن من خدع امرأة رجل يحبس حتى يردها أو يموت فلعل ما هنا قياس وما هناك استحسان قطعا للفساد
تأمل
قوله ( ولو ردها محمومة إلخ ) أي الأمة والفرق بين هاتين المسألتين ومسألة المتن أن الهلاك لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية وذلك لا يحصل بالحمى الأولى عند الغاصب فإنه ليس بموجب لما بعده والزنا يوجب جلدا مؤلما لا متلفا فلا يضاف إلى الزنا بخلاف الهلاك بحبل الزنا فإنه بالسبب الأول
قوله ( لا يضمن ) أي لا يضمن كل القيمة بل نقصان الحمى كما في الدر المنتقى
قوله ( وكذا ) أي لا يضمن القيمة بل نقصان عيب الزنا
زيلعي
قوله ( ولو زنى بها ) أي بأمة غصبها واستولدها أي حبلت منه
درر
قوله ( ثبت النسب ) أي إن ضمنها وادعاه كما في الدرر ح
قوله ( والولد رقيق ) لأن التضمين ممن له حق التضمين أورث شبهة والنسب يثبت بالشبهة بخلاف الحرية
درر عن الكافي
ونقل في العزمية أن صاحب الدرر أساء التحرير في المسألة ولا تتضح إلا بمراجعة الكافي
____________________
(6/205)
قلت وذكر في التاترخانية المسألة حيث قال ليس للغاصب أن يستخدم أو يملك من غيره حتى يختار المولى فإن اختار أخذ القيمة استأنف الاستبراء وإن اختار أخذها بطل ما فعل من التصرف إلا إذا استولدها يثبت النسب استحسانا والولد رقيق اه
فقد فرض ما مر فيما إذا اختار المالك أخذها لا أخذ القيمة فتأمل في وجهه
مطلب في ضمان منافع الغصب قوله ( منافع الغصب ) أي المغصوب
قوله ( استوفاها أو عطلها ) صورة الأول أن يستعمل العبد شهرا مثلا ثم يرده على سيده والثاني أن يمسكه ولا يستعمله ثم يرده كما في الدرر
قوله ( عندنا ) أي خلافا للشافعي رحمه الله
قوله ( لكن لا يلائمه إلخ ) أقول بل يلائمه بعطفه عليه بالرفع فيفيد أنه غير مضمون ط أي بتقدير حذف الخبر والأصل وخمر المسلم غير مضمون بدليل ما قبله كقولك هند غير قائمة وعمرو على أن عدم الملاءمة فيما ذكره أشد لأنه معطوف على قوله بخلاف الحرة ومخالطة الحرة للأمة في الحكم ظاهر وبينهما مناسبة بخلاف منافع الغصب إذ لا مناسبة بينهما إلا بتكلف
تأمل
قوله ( مع أنه ) أي ما شرح عليه
قوله ( أن يكون وقفا ) وكما تضمن منافعه تضمن ذاته كما قدمه عن العيني وغيره عند الكلام على غصب العقار
وفي الولوالجية ومتى قضى عليه بالقيمة تؤخذ منه فيشتري بها ضيعة أخرى على سبيل الوقف الأول اه
قوله ( للسكنى أو للاستغلال ) أقول أو لغيرهما كالمسجد فقد أفتى العلامة المقدسي في مسجد تعدى عليه رجل وجعله بيت قهوة بلزوم أجرة مثله مدة شغله كما في الخيرية و الحامدية
قوله ( أو مال يتيم ) أقول وكذا اليتيم نفسه لما في البزازية يتيم لا أب له ولا أم استعمله أقرباؤه مدة في أعمال شتى بلا إذن الحاكم وبلا إجارة له طلب أجر المثل بعد البلوغ إن كان ما يعطونه من الكسوة والكفاية لا يساوي أجر المثل اه
وبه أفتى في الخيرية و الحامدية
وفي إجارات القنية غصب صبيا حرا وأجره وعمل فالأجر للعاقد ثم رمز الأجر للصبي ثم رمز وهو الصواب لأنه ذكر في المنتقى أجر عبده سنة ثم أقام العبد بينة أن مولاه أعتقه قبل الإجارة فله الأجر إلخ
قوله ( سكنت أمه ) أي أم اليتيم
قوله ( في داره ) أي اليتيم
قوله ( بلا أجر ) أي بلا التزام أجر بعقد إجارة من وليه
تأمل
قوله ( ليس لهما ذلك ) أي يحرم عليهما
قوله ( قلت ويستثنى أيضا ) قائله الشيخ شرف الدين
قوله ( سكنى شريك اليتيم ) أي بأن كانت بينه وبين بالغ فسكنها البالغ مدة
قوله ( وكذا الأجنبي بلا عقد ) أي وكدا إذا سكنها أجنبي عنه غير أمه وغير شريكه
قوله ( وقيل دار اليتيم كالوقف ) أي في ضمان منافعهما وهو قول المتأخرين وهو المعتمد كما يأتي في كلام الشارح
قوله ( قلت ويمكن حمل كلا الفرعين ) أي فرع أم اليتيم وفرع سكنى شريكه وصرح بذلك الحموي وبحمل الأول صرح صاحب المنح
قوله ( بعدم أجرته ) أي بعدم
____________________
(6/206)
لزومها
قوله ( وأما على القول المعتمد إلخ ) أي وحينئذ فلا استثناء ولذا قال العلامة البيري والعجب من المؤلف كيف عدل عما عليه الفتوى بلا موجب فاحذره
قوله ( فتلزمه الأجرة ) لأن الأجرة تجب على الغاصب دون من يتبعه ونقل البيري عن المحيط إن لم يكن لها زوج لها السكنى بحكم الحاجة وإن كان فلا كما إذا كان لها مال
قوله ( وما في الصيرفية إلخ ) عبارتها سكنت مع زوجها ببيت ابنها الصغير
قال إن كان بحال لا يقدر على المنع بأن كان ابن سبع سنين أو ست فعليها أجر المثل لأنها غير محتاجة حيث كان لها زوج وإن كان بحال يقدر على المنع فلا أجر عليها اه
وفيها مخالفة لما في البيري عن المحيط حيث فرض المسألة فيما إذا سكنت بغير أم الزوج وقدر مدة قدرة الابن على المنع بأن كان ابن عشر فأكثر فإن ظاهره أنها سكنت وحدها وأنه لو كان ابن ثمان أو تسع يلزمها الأجر
تأمل
قوله ( وإلا فعليها ) في بعض النسخ بضمير التثنية وهو غير موافق لعبارة الصيرفية المارة
قوله ( غير ظاهر ) خبر المبتدأ ووجهه أنه وإن قدر على المنع فلا عبرة بتبرعه وهو صبي
قوله ( وعليه ) أي على القول المعتمد من أنها كالوقف
كذا في تنوير البصائر
لا على ما في الصيرفية كما قيل فافهم
قوله ( فهو عليه ) أي فالأجر واجب على الزوج لا عليها
أقول وعلى ما قدمناه من ظاهر عبارة المحيط فهو عليها لا عليه
قوله ( ثم نقل عن الخانية إلخ ) نقل أولا عن العمادية عن محمد إن علم الحاضر أن الزرع ينفعها لها زرع كلها فإذا حضر الغائب له أن ينتفع بكل الأرض مثل تلك المدة لثبوت رضا الغائب بمثل ذلك دلالة وإن علم أنه ينقصها ليس للحاضر ذلك فإن الرضا غير ثابت
ثم نقل عن القنية أن الحاضر لا يلزمه في الملك المشترك أجر وليس للغائب استعماله بقدر تلك المدة لأن المهايأة بعد الخصومة
قال وبينهما تدافع إلا أن يفرق بين الأرض والدار وهو بعيد أو أنهما روايتان
ثم نقل عن الخانية أن مسألة الدار كمسألة الأرض وأن للغائ أن يسكن مثل ما سكن شريكه وأن المشايخ استحسنوا ذلك وهكذا روي عن محمد وعليه الفتوى اه
ملخصا
ونقل البيري عبارة الخانية أيضا مفصلة وأقرها وكذلك المحشي أبو السعود
قوله ( قالوا وعليه الفتوى ) لفظة قالوا يؤتى بها غالبا للتضعيف ولم أرها في هذه المسألة في كلام غيره ولعله زادها إشعارا باختيار خلافه وهو ما ذكره آخر كتاب الشركة عن المنظومة المحبية وبه أفتى ابن نجيم وهو الذي عليه العمل اليوم هذا وكان ينبغي للشارح أن يذكر هذه المسألة بعد قوله إلا إذا سكن بتأويل ملك كما فعل البيري وغيره
قوله ( قيل أو آجره إلخ ) نقل المصنف في المنح أنه يصير معدا لذلك ثم نقل أنها بسنة أو سنتين أو أكثر لا تصير معدة
أقول وفي أوائل إجارات القنية عن الأصل استأجر أرضا فزرعها سنين فعليه أجر السنة الأولى الأولى ونقصان الأرض فيما بعدها ويتصدق بالفضل عند أبي حنيفة ومحمد
قال القاضي الصدر هذا إذا لم تكن الأرض معروفة بالإجارة بأن كانت لا تؤجر كل سنة فلو عرفت بها يجب أجر السنين المستقبلة بلا خلاف فعرف بهذا أن عند أبي حنيفة ومحمد لا تصير الأرض معدة للإجارة سنة أو سنتين ونحوه في المحيط اه
____________________
(6/207)
أقول وظاهره اعتماد أنها تصير معدة بأكثر من الثلاث ففي إطلاق الأشباه الآتي نظر فتدبر
قوله ( لا تصير الدار إلخ ) قيد بها لأن الأرض تصير معدة للزراعة بأن كانت في قرية اعتاد أهلها زراعة أرض الغير وكان صاحبها ممن لا يزرع بنفسه فلصاحبها مطالبة الزارع بالمتعارف كما في البيري عن الذخيرة وقدمنا الكلام عليه مستوفى
قوله ( بالنسبة للمشتري ) أي ما لم يشترها المشتري لذلك
قوله ( وأن لا يكون المستعمل مشهورا بالغصب ) كذا قيده في الذخيرة حيث قال قالوا في المعدة للاستغلال يجب الأجر إذا سكن على وجه الإجارة عرف ذلك منه بطريق الدلالة وذكر في مزارعتها أن السكنى فيها تحمل على الإجارة إلا إذا سكن بتأويل ملك اه
تأمل
أقول وذكر الشارح قبيل فسخ الإجارة ما نصه وفي الأشباه ادعى نازل الخان وداخل الحمام وساكن المعد للاستغلال الغصب لم يصدق والأجر واجب
قلت فكذا مال اليتيم على المفتى به فتنبه اه
فتأمل
أقول وهذا كله إذا لم يطالبه بالأجر وإلا فيجب ولو لم يكن معدا للاستغلال لما في إجارات القنية قالوا جميعا المغصوب منه إذا أشهد على الغاصب أنه إن رددت إلى داري وإلا أخذت منك كل شهر ألف درهم فالإشهاد صحيح فلو أقام فيها الغاصب بعده يلزمه الأجر المسمى اه
قوله ( قاله شيخنا ) أي في حاشية المنح ولم يعزه لأحد
أقول وينبغي تقييده بما إذا لم يكن إعداده ظاهرا مشهورا كالخان والحمام وبه يحصل التوفيق بين هذا وبين ما قدمناه آنفا أنه لو ادعى الغصب لم يصدق
تأمل
قوله ( صار ) في بعض النسخ جاز
تنبيه قدمنا في كتاب الإجارات أن المعد للاستغلال غير خاص بالعقار فقد أفتى في الحامدية بلزوم الأجر على مستعمل دابة المكاري بلا إذن ولا إجارة ونقل عن مناهي الأنقروي عن حاشية القنية عن ركن الأئمة استعمل ثور إنسان أو عجلته يجب عليه أجر المثل إذا كان أعده للإجارة بأن قال بلسانه أعددته لها اه
فليحفظ فهو محل اشتباه
قوله ( إلا في المعد للاستغلال إلخ ) أفاد أن الاستثناء من قوله أو معدا فقط وأن الوقف ومال اليتيم يجب فيه الأجر على كل حال والداعي إلى هذا التقييد مع أنه خلاف المتبادر من عبارة المتن ما قدمه من القول المعتمد ولذا قدم الشارح عند الكلام في غصب العقار أنه لو شرى دارا وسكنها فظهرت وقفا أو الصغير لزمه الأجر صيانة لهما وقدمنا أنه المختار مع أنه سكنها بتأويل ملك أو عقد فاحفظه فقد يخفى على كثير
قوله ( كبيت ) وكذا الحانوت كما في العماية
قوله ( فتنبه ) أي ولا تغفل عن كونه مبنيا على قول المتقدمين ح
قوله ( إذا سكنه أحدهما ) أي أحد الموقوف عليهما أو أحد الشريكين بأن كان البعض ملكا له والبعض وقفا على الآخر
قوله ( بالغلبة ) قيد به لما قدمه أول كتاب الوقف أنه لو سكن بعضهم ولم يجد الآخر موضعا يكفيه فليس له أجرة ولا له أن يقول أنا أستعمله بقدر ما استعملته لأن المهايأة إنما تكون بعد الخصومة إلخ
قوله ( ثم بان للغير )
____________________
(6/208)
أي ظهر أن البيت لغير الراهن حال كونه معدا للإجارة ح
قوله ( فلا شيء عليه ) لأنه لم يسكنها ملتزما للأجر كما لو رهنها المالك فسكنها المرتهن
قنية
أقول بل الأجر على الراهن لأنه غاصب فتأمله
بيري
قوله ( بقي لو آجر الغاصب أحدها ) أي أحد ما منافعه مضمونة من مال وقف أو يتيم أو معد للاستغلال
أشباه
قوله ( فعلى المستأجر المسمى ) أي للغاصب لأنه العاقد
قوله ( ولا يلزم الغاصب الأجر ) أي أجر المثل كما هو في عبارة الأشباه
قوله ( بل يرد ما قبضه للمالك ) حاصله أنه لا يلزمه إلا الذي آجر به وإن كان دون أجر المثل
حموي
قوله ( وقنية ) عبارتها ولو غصب دارا معدة للاستغلال أو موقوفة أو ليتيم وآجرها وسكنها المستأجر يلزمه المسمى أجر المثل قيل له وهل يلزم الغاصب الأجر لمن له الدار فكتب لا ولكن يرد ما قبض على المالك وهو الأولى
ثم سئل يلزم المسمى للمالك أم للعاقد فقال للعاقد ولا يطيب له بل يرده على المالك وعن أبي يوسف يتصدق به اه
قال العلامة البيري الصواب أن هذا مفرع على قول المتقدمين وأما على ما عليه المتأخرون فعلى الغاصب أجر المثل اه أي إن كان ما قبضه من المستأجر أجر المثل أو دونه فلو أكثر برد الزائد أيضا لعدم طيبه له كما حرره الحموي وأقره أبو السعود
قوله ( وفي الشرنبلالية إلخ ) عبارتها إلا إذا سكن بتأويل ملك أو عقد وينظر ما لو عطل إلخ أقول إن كان الضمير في عطل للساكن فلا معنى له لأنه مستوف لا معطل وإن كان لمن له تأويل ملك فلا وجه للتوقف لأنه إذا سكن واستوفى المنفعة لا يلزمه أجر فكيف يلزمه إذا عطلها وإن كان للغاصب أي لو عطل غاصب منفعة أحد هذه الثلاثة ولم يستوفها فهو معلوم من عبارة المصنف وصاحب الدرر لأن استثناء هذه الثلاثة من قوله سابقا استوفاها أو عطلها يفيد أنها مضمونة بالاستيفاء أو التعطيل
تأمل
وسئل في الحامدية عن حانوت وقف عطله زيد مدة فأفتى بلزوم أجر المثل مستدلا بعبارة المصنف وأما عود الضمير للمستأجر من الغاصب فلا مساغ له فإنه لم يتعرض في الشرنبلالية للمستأجر فافهم
قوله ( بأن أسلم وهما في يده ) وكذا لو حصلهما وهو مسلم فإن الحكم لا يختلف فيما يظهر وإنما ذكر ذلك تحسينا للظن بالمسلم ط
وفي جواهر الفتاوى مسلم غصب من مسلم خمرا هل يجب على الغاصب أداء الخمر إليه حتى لو لم يرده يؤاخذ به يوم القيامة إذا علم قطعا أنه يستردها ليخللها يقضي بردها إليه وإن علم أنه يستردها ليشربها يؤمر الغاصب بالإراقة كمن في يده سيف لرجل فجاء مالكه ليأخذه منه إن علم أنه يأخذه ليقتل به مسلما يمسكه إلى أن يعلم أنه ترك هذا الرأي اه
منح
قوله ( فلا ضمان ) نتيجة قوله وبخلاف إلخ ووجهه عدم تقومها في حق المسلم لأنه باعتبار دين المغصوب منه
قال في الشرنبلالية وكذا لا يضمن الزق بشقه لإراقة الخمر على قول أبي يوسف وعليه الفتوى كما في البرهان اه
وهذا حكم الدنيا بقي حكم الآخرة فإن كان المغصوب منه خلا لاتخذا العصير للخل فعلى الغاصب إثم الغصب وإن اتخذها للشرب فلا حق له عليه في الآخرة كما في المنح عن جواهر الفتاوى
قوله ( المسلم ) أما الذمي فيضمن مثل الخمر وقيمة الخنزير
ابن ملك
قوله ( قيمتهما ) أي الخمر والخنزير وفي بعض النسخ قيمتها بلا ضمير تثنية أي قيمة الخمر والأولى هي الموافقة لقول المصنف كالكنز والقدوري لو كانا لذمي بالتثنية والثانية موافقة لتعليل الشارح ولما في غاية البيان في شرح الكافي إذا أتلف المسلم الخنزير على ذمي
____________________
(6/209)
فلا ضمان عليه عنده خلافا لهما
وتمامه فيه
قوله ( قيمي حكما ) أي وإن كانت من ذوات الأمثال لأن المسلم ممنوع عن تمليكها وتملكها لما فيه من إعزازها
زيلعي
قوله ( لو كانا لذمي ) أطلقه فشمل ما إذا أظهر بيعهما
قال في المنح عن المجتبى ذمي أظهر بيع الخمر والخنزير في دار الإسلام يمنع منه فإن أراده رجل أو قتل خنزيره ضمن إلا أن يكون إماما يرى ذلك فلا يضمن الزق ولا الخنزير ولا الخمر لأنه مختلف فيه اه
ونقل ط عن البرهان تقييد الإطلاق بما إذا لم يظهرها
تأمل
وسيأتي تمام الكلام عليه
قوله ( يرى ذلك عقوبة ) حال من الإمام أي يرى جواز العقوبة به بأن كان مجتهدا أو مقلدا لمجتهد يراه كما يفيده التعليل السابق
تأمل
قوله ( ولا ضمان في ميتة ودم أصح ) أي مطلقا ولو لذمي كما سيصرح به إذ لا يدين تمولهما أحد من أهل الأديان
هداية
وهذا في الميتة حتف أنفها لأن ذبيحة المجوسي ومخنوقته وموقوذته يجوز بيعها عند أبي يوسف خلافا لمحمد فينبغي أن يجب الضمان
إتقاني
وجزم به في الكفاية
قوله ( وشربها ) المراد مطلق الإتلاف كما في المنح عن القنية
قوله ( لأنه فعله إلخ ) بيان لوجه المخالفة بين الغصب والشراء
قال في المنح لكن فيه أنه مخالف للقاعدة المشهورة وهي أن المتضمن يبطل ببطلان المتضمن وهنا لما بطل البيع في الخمر وجب أن يبطل ما في ضمنه من التسليط إلا أن يدعي خروجه عن القاعدة ببيان وجه أو أنها أكثرية اه
قال الرملي لقائل أن يمنع كونه منها إذ التسليط حصل بالفعل قصدا لا ضمنا فتأمل اه
قوله ( ثم أسلما أو أحدهما ) أي قبل القضاء بمثل الخمر أو بعده
منح
قوله ( إلا في رواية ) أي عن الإمام وهي قول محمد
قوله ( على قيمة الخمر ) أي على المتلف إذا أسلم وحده وكذا إذا أسلما وسبق إسلامه
قال الزيلعي ولو أسلم الطالب بعد ما قضى له بمثلها فلا شيء له على المطلوب لأن الخمر في حقه ليست بمتقومة فكان بإسلامه مبرئا له عما كان في ذمته من الخمر وكذا لو أسلما لأن في إسلامهما إسلام الطالب
ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلم المطلوب ثم أسلم الطالب بعده قال أبو يوسف لا يجب عليه شيء وهو رواية عن أبي حنيفة
وقال محمد يجب قيمة الخمر وهو رواية عن أبي حنيفة اه
فافهم
وقيد بالخمر لما في التاترخانية أنه في الخنزير يبقى الضمان بأسلامهما أو إسلام أحدهما لأن موجبه الأصلي القيمة والإسلام لا ينافيها اه
قوله ( أخذهما المالك مجانا ) لأن ذلك تطهير له بمنزلة الغسل فيبقى على ملكه إذ لا تثبت المالية به
قوله ( ولكن لو أتلفهما ضمن ) لما كان هنا المغصوب خمر المسلم وقد مر أن خمر المسلم لا يضمن بالإتلاف كان مظنة لتوهم عدم الضمان هنا أيضا فالاستدراك في محله فافهم
قوله ( ضمن ) أي مثل الخل وقيمة الجلد ح
قوله ( يضمن فيمته مدبوغا ) أي في صورة الإتلاف ط
قوله ( واعتمده في الملتقى ) حيث قال فلو أتلفه الغاصب ضمن قيمته
مدبوغا وقيل طاهرا غير مدبوغ
قوله ( ملكه ) لأن الملح والخل مال متقوم والخمر غير متقوم فيرجح جانب الغاصب فيكون له بلا شيء
قوله ( لمالكه ) أي المالك الأول
قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يأخذ المالك إن شاء ويرد
____________________
(6/210)
قدر وزن الملح من الخل فلو أتلفها الغاصب لا يضمن خلافا لهما
ملتقى
قوله ( كقرظ ) بفتحتين وبالظاء المشالة ورق السلم
شرنبلالية
وما في المنح بخط المصنف كقرض بالضاد تصحيف كما نبه عليه الرملي
قوله ( الجلد ) مفعول دبغ
قوله ( أخذه المالك ) وقول صدر الشريعة وإذا دبغ بذي قيمة يصير ملكا للغاصب سهو من قلم الناسخ الأول كما بسطه الباقاني
در منتقى
قيل والفرق بين الخل والجلد في أن المالك يأخذ الجلد لا الخل أن الجلد باق لكن أزال عنه النجاسات والخمر غير باقية بل صارت حقيقة أخرى
ولابن الكمال فيه كلام
قوله ( ورد ما زاد الدبغ ) بأن يقوم مدبوغا وذكيا غير مدبوغ ويرد فضل ما بينهما
ملتقى
قال في شرحه وليس له أن يدفع الجلد للغاصب ويضمنه قيمته غير مدبوغ لعدم تقومه قبل الدبغ
قوله ( وللغاصب حبسه إلخ ) فإن هلك في يده سقط عن المالك قيمة الزيادة
ابن كمال
قوله ( ولو أتلفه لا يضمن ) أي لو أتلفه عند أبي حنيفة وقالا يضمن قيمته طاهرا لأن تقوم الجلد حصل بفعله وحقه قائم فيه والجلد تبع لفعله في حق التقوم لأنه لم يكن متقوما قبل الدباغة والأصل وهو الصنعة غير مضمون عليه بالإتلاف فكذا تبعه بخلاف المدبوغ بما لا قيمة له لأنه ليس للغاصب فيه شيء متقوم وبخلاف ما لو استهلكه غير الغاصب لأن الأصل مضمون عليه
فكذا التبغ
ابن ملك
وفي النهاية لو جعله الغاصب بعد دباغته فروا فإن جلد ذكي فعليه قيمته يوم الغصب اتفاقا وإن جلد ميتة فلا شيء عليه لأنه تبدل اسمه ومعناه بفعله
وتمامه في التبيين
قوله ( ولا ضمان إلخ ) مكرر مع ما مر لكن أعاده ليربطه بما بعده إظهارا للفرق بينهما كما أشار إليه في الهداية من أنا لما أمرنا بترك أهل الذمة على ما اعتقدوه من الباطل وجب علينا ترك أهل الاجتهاد على ما اعتقدوه مع احتمال الصحة فيه بالأولى والفرق أن ولاية المحاجة ثابتة لقيام الدليل على الحرمة فلم يعتبر اعتقاد الضمان فافهم
قوله ( ولو لمن يبيحه ) أي ولو كان مملوكا لمبيحه كشافعي
قوله ( لأن ولاية المحاجة ثابتة ) أي بنص
ولا تأكلوا
قال في العناية لقائل أن يقول لا نسلم ذلك لأن الدليل الدال على ترك المحاجة مع أهل الذمة دال على تركها مع المجتهدين الطريق الأول على ما قررتم
والجواب أن الدليل هو قوله عليه الصلاة والسلام ارتكوهم وما يدينون وكان ذلك بعقد الذمة وهو منتف في حق المجتهدين اه
وفي الحواشي السعدية والأولى أن استحلال متروك التسمية مخالف لنص الكتاب والخصم مؤمن به يثبت ولاية المحاجة
قوله ( آلة اللهو ) كبربط ومزمار ودف وطبل وطنبور
منح
والذي قاله ابن الكمال أن العزف بلا ميم هو آلة اللهو وأما المعزف بالميم فهو نوع من الطنابير يتخذه أهل اليمن
وكتب على الهامش أن صدر الشريعة أخطأ حيث لم يفرق بين المعزف والعزف وهو كفلس جمعه معازف على غير قياس وعزف كضرب
سائحاني
ومثله في القهستاني
قوله ( ولو لكافر ) الأولى ولو لمسلم ليفيد الكافر بالأولى لما قيل إنه بالاتفاق كما يأتي ولأن خمر المسلم غير مضمون بخلاف خمر الكافر كما مر فإذا ضمن معزف المسلم مع عدم ضمان خمره علم ضمان معزف الكافر بالأولى فتدبر
وعبارة ابن الكمال وإنما لم يقل لمسلم كما قال صاحب الهداية لعدم الفرق بين كونه له
____________________
(6/211)
وكونه لكافر
قوله ( صالحا لغير اللهو ) ففي الدف قيمته دفا يوضع فيه القطن وفي البربط قصعة ثريد
إتقاني
قوله ( سيجيء بيانه ) بينه في الهداية هنا فقال السكر أي بفتحتين اسم للنيء من ماء الرطب إذا اشتهد والمنصف ما ذهب نصفه بالطبخ
قوله ( وصح بيعها كلها ) لأنها أموال متقومة لصلاحيتها للانتفاع بها لغير اللهو فلم تناف الضمان كالأمة المغنية بخلاف الخمر فإنها حرام لعينها
وأما السكر ونحوه فحرمته عرفت بالاجتهاد وبإخبار الآحاد فقصرت عن حرمة الخمر فجوزنا البيع وقلنا يضمن بالقيمة لا بالمثل لأن المسلم يمنع عن ذلك ولكن لو أخذ المثل جاز لعدم سقوط التقوم
إتقاني ملخصا
وبه يندفع توقف المحشي
قوله ( وقال إلخ ) هذا الاختلاف في الضمان دون إباحة إتلاف المعازف وفيما يصلح لعمل آخر وإلا لم يضمن شيئا اتفاقا وفيما إذا فعل بلا إذن الإمام وإلا لم يضمن اتفاقا وفي غير عود المغني وخابية الخمار وإلا لم يضمن اتفاقا لأنه لم لم يكسرها عاد لفعله القبيح وفيما إذا كان لمسلم فل لذمي ضمن اتفاقا قيمته بالغا ما بلغ وكذا لو كسر صليبه لأنه مال تقوم في حق
قلت لكن جزم القهستاني وابن الكمال أن الذمي كالمسلم فليحرر
در منتقى
أقول وجزم به في الاختيار أيضا ولعله اقتصر في الهداية على ذكر المسلم لكونه محل الخلاف وبه يتحرر المقام فتدبر
قوله ( والدف الذي يباح إلخ ) احتراز عن المصنج
ففي النهاية عن أبي الليث ينبغي أن يكون مكروها
قوله ( غير صالحة لهذا الأمر ) أي ويضمن قيمة العبد غير خصي ط
قوله ( فهلكت ) عبر به ليفيد أنه لو حصل ذلك بفعله ثبت موجبه من غير خلاف وحرره ط
أقول في التاترخانية عن شرح الطحاوي ولو جنى على كل منهما يجب أرش الجناية على الجاني بالإجماع قوله ( لتقوم المدبر ) أي بثلثي قيمة القن وقيل بنصفها
أفاده العيني
ولا يملكه بأداء الضما لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك
أبو السعود
قوله ( لتقومها ) أي أم الولد وقيمتها ثلث قيمة القن
حموي وفي بعض النسخ بضمير التثنية
قوله ( حل قيد عبد غيره ) الخلاف في العبد المجنون فول عاقلا لا يضمن اتفاقا
شرنبلالية عن البزازية
قوله ( فذهبت هذه المذكورات ) عدم الضمان قولهما خلافا لمحمد في الدابة والطير وظاهر القهستاني والبرجندي أن الخلاف في الكل وأن المودع لو فعل ما ذكر ضمن بالاتفاق لالتزامه الحفظ
در منتقى
وفي الشرنبلالية قال في النظم لو زاد على ما فعل بأن فتح القفص وقال للطير كش كش أو باب اصطبل فقال للبقر هش هش أو للحمار هر هر يضمن اتفاقا وأجمعوا أنه لو شق الزق والدهن سائل أو قطع الحبل حتى سقط القنديل يضمن اه ط
____________________
(6/212)
مطلب في ضمان الساعي قوله ( أو سعى إلى سلطان ) الظاهر أن هذه المسألة والتي بعدها لا ضمان فيهما اتفاقا لإزالة الضرر اه ط
قوله ( قد يغرم وقد لا يغرم ) بتشديد الراء على البناء للفاعل من مزيد الثلاثي
قال في المنح والفتوى اليوم بوجوب الضمان على الساعي مطلقا
قوله ( فقال ) الأول إسقاطه
قوله ( إنه وجد كنزا ) زاد في جامع الفصولين فظهر كذبه ضمن إلا إن كان عدلا أو قد يغرم وقد لا يغرم ورمز أيضا السعاية الموجبة للضمان أن يتكلم بكذب يكون سببا لأخذ المال منه أو لا يكون قصده إقامة الحسبة كما لو قال إنه وجد مالا وقد وجد المال فهذا يوجب الضمان إذ الظاهر أن السلطان يأخذ منه المال بهذا السبب اه
قوله ( وبه يفتى ) أي دفعا للفساد وزجرا له وإن كان غير مباشر فإن السعي سبب محض لإهلاك المال والسلطان يغرمه اختيارا لا طبعا هذا وفي الإسماعيلية ما يفيد أنه ورد نهي سلطاني عن سماع القضاة هذا الدعوى فإنه أفتى بأنه لا يقضي عليه بالضمان إلا بأمر سلطاني
قوله ( وعزر ) قال في الخيرية وقد جوز السيد أبو شجاع قتله فإنه ممن يسعى في الأرض بإفساد ويثاب قاتلهم وكان يفتى بكفرهم ومختار المشايخ أنه لا يفتى بكفرهم وجواز القتل لا يدل على الكفر كما في القطاع والأعونة من المحاربين الله ورسوله
قاله في البزازية اه
قوله ( ونقل المصنف ) أي عن العمادية فيما لو ادعى عليه سرقة فحبس فسقط من السطح لما أراد أن ينفلت خوفا من التعذيب فمات ثم ظهرت السرقة على يد غيره ثم نقل المصنف عن القنية شكى عند الوالي حق وأتى بقائد فضرب المشكو فكسر سنه أو يده يضمن الشاكي أرشه كالمال وقيل إن من حبس بسعاية فهر وتسور جدار السجن فأصاب بدنه تلف يضمن الساعي فكيف هنا فقيل أتفتي بالضمان في مسألة الهرب قال لا إلخ
تأمل
قوله ( غرم الشاكي ) أي لو بغير حق كما يفهم مما مر من عدم غرامة الأموال فليكن مثلها غرامة النفس
سائحاني
قلت ويؤخذ أيضا من قول العمادية ثم ظهرت السرقة على يد غيره كما مر
تأمل
قوله ( والفرق إلخ ) استشكله في جامع الفصولين بما في فوائد صاحب المحيط أمر قن غيره بإتلاف مال رجل يغرم مولاه ثم يرجع على آمره إذ الآمر صار مستعملا للقن فصار غاصبا
قال ويمكن الجواب بأنه لا ضمان على القنو ولا على مولاه في إتلاف مال مولاه فلا رجوع على الآمر بخلاف إتلاف مال غيره أو في المسألة روايتان لكنه يفيد أن الآمر يضمن وإن لم يكن سلطانا ولا مولى ويأتي خلافه
قال ويمكن الجواب بأن المراد ثمة هو الضمان الابتدائي الذي بطريق الإكراه ألا ترى أن المباشر لا يضمن ثمة بخلاف ما نحن فيه فافترقا
____________________
(6/213)
مطلب الآمر لا ضمان عليه إلا في ستة قوله ( واعلم عليه ) فلو خرق ثوبا بأمر غيره ضمن المخرق لا الآمر
جامع الفصولين
قال الرملي في حاشيته عليه أقول وجه عدم صحة الأمر أن لا ولاية له أصلا عليه فلو كان له عليه ولاية كدابة مشتركة بين اثنين استعارها أجنبي من أحدهما فأمر رجلا بتسلمها للمستعير فدفعها له فلا شبهة في ضمان الآمر الشريك لأن تسليم مأموره كتسليمه هو وإن شاء ضمن المأمور لتعديه بدفع مال الغير بغير إذنه
تأملاه
قوله ( إلا في ستة ) هذا على ما في بعض نسخ الأشباه وفي بعضها خمسة بإسقاط أو أبا
قوله ( إذا كان الآمر سلطانا ) لأن أمره إكراه كما مر في بابه
قوله ( أو أبا ) صورته أمر الأب ابنه البالغ ليوقد نارا في أرضه ففعل وتعدت النار إلى أرض جاره فأتلفت شيئا يضمن الأب لأن الأمر صح فانتقل الفعل إليه كما لو باشره الأب بخلاف ما لو استأجر نجارا ليسقط جداره على قارعة الطريق ففعل وتلف به إنسان فإن الضمان على النجار لعدم صحة الأمر
كذا في شرح تنوير الأذهان وظاهر هذا التصوير أنه ليس المراد كل أمر من الأب للبالغ حتى لو أمره بإتلاف مال أو قتل نفس يكون ضمانه على الابن لفساد الأمر ط
أقول ووجهه أنه في الأول استخدام فصح الأمر لوجوب خدمة الأب بخلاف غيره فإنه عدوان محض
تأمل
وينبغي تقييده بما لو أوقد النار في يوم ريح أو نارا لا يوقد مثلها أو كانت أرض الجار قريبة بحيث يصل إليها شرار النار غالبا وإلا فلا ضمان على المالك لو فعل ذلك كما في جامع الفصولين فكذا بفعل ابنه بأمره
قوله ( او سيدا ) اي والمأمور منه قوله ( أو المأمور صبيا ) كما إذا أمر صبيا بإتلاف مال الغير فأتلفه ضمن الصبي ويرجع به على الآمر
أشباه
وفي الخانية حر بالغ أمر صبيا بقتل رجل فالدية على قالة الصبي ثم يرجعون على عاقلة الآمر فلو الآمر صبيا أيضا فلا رجوع ولو عبدا مأذونا لا يضمن الآمر اه
ملخصا
وفي جامع الفصولين قال لصبي اصعد هذه الشجرة فانفض لي ثمرها فصعد فسقط تجب ديته على عاقلة آمره وكذا لو أمره بحمل شيء أو كسر حطب بلا إذن وليه ولو لم يقل اصعد لي بل قال اصعدها وانفض لنفسك أو نحوه فسقط ومات فالمختار هو الضمان وقيل لا ضمان اه
قوله ( أو عبدا أمره بإتلاف مال غير سيده ) أو بالإباق أو بقتل نفسه كما مر فلو أمره بإتلاف مال سيده لا يضمن كما مر أيضا
قال الحموي إذ لو ضمن لرجع على سيد العبد بما ضمنه لسيده ولا فائدة فيه اه
قوله ( وإذا أمره ) الضمير المنصوب يعود إلى المأمور لا بقيد كونه صبيا أو عبدا
قوله ( ورجع على الآمر ) أفاد في التاترخانية أن الرجوع فيما إذا قال له احفر لي بزيادة لفظة لي أو قال في حائطي أو كان ساكنا في تلك الدار أو استأجره على ذلك دون ذلك كله من علامات الملك وإلا فلا يرجع لأن الأمر لم يصح بزعم المأمور اه
وعليه فلو قال احفر لي في حائط الغير أو علم أنه للغير لا يرجع فإطلاق الشارح في محل التقييد فتنبه
تتمة في الهندية عن الذخيرة أمر غيره أن يذبح له هذه الشاة وكانت لجاره ضمن الذابح علم أو لا لكن إن علم لا يكون له حق الرجوع وإلا رجع اه
وفي البزازية أمر أجيره برش الماء في فناء دكانه فرش فما تولد منه فضمانه على الآمر وإن بغير أمره فالضمان على الراش اه
قلت فصارت المستثنيات ثمانية ويزاد تاسعة وهي ما قدمناه قريبا عن الرملي والتتبع ينفي الحصر
____________________
(6/214)
قوله ( استعمل عبد الغير ) ومثله الصبي كما مر فلو غصب حرا صغيرا ضمن إلا إن مات حتف أنفه فلو غرق أو قتله قاتل ضمن اه
جامع الفصولين
قوله ( لنفسه ) زاد في البزازية قيدا آخر ونصه استخدام عبد الغير إذا اتصل به الخدمة غصب لقبضه بلا إذنه حتى إذا هلك من ذلك العمل يضمن وإن لم تتصل به الخدمة لا يضمن علم أنه عبد الغير أو لا اه
قوله ( وفيها إلخ ) مكرر مع المتن ح إلا أن يقال قصد بنقلها توضيح المتن
قوله ( أي في عمل غيره ) أي ولو كان ذلك الغير نفس العبد وحده كما يدل عليه ما بعده
قوله ( لم يضمن الآمر ) لعله مبني على خلاف المختار الذي قدمناه عن جامع الفصولين إلا أن يدعي الفرق بين الصبي والعبد
فليتأمل
قوله ( لأنه استعمله كله في نفعه ) هذا ما علل به قاضيخان حين أفتى بالضمان ووجهه أن نفع الآمر لا يحصل إلا باستعمال العبد كله لعدم تجزيه وإن قصد العبد نفع نفسه أيضا ولأنه لم يصعد إلا بأمره يوضحه ما في العمادية أيضا غلام حمل كوز ماء لبيت مولاه بإذنه فدفع إليه رجل كوزه ليحمل ماء له من الحوض فهلك في الطريق قال صاحب المحيط مرة يضمن نصف القيمة ثم قال في المرة الثانية كلها لأنه نسخ فعله فعل المولى اه
فحيث ضمن الكل مع أن العبد في خدمة المولى يضمن في مسألتنا بالأولى
قوله ( فغيره بالأولى ) كذا قاله في المنح وظاهره أن العاقلة تضمنه أيضا وقد علل ضمان العاقلة في المعتاد في جامع الفصولين بأنه خطأ وهل غير المعتاد خطأ أيضا محل نظر فليحرر
وقدم الشارح المسألة في باب ضمان الأجير وذكر أنه لو فصد نائما وتركه حتى مات من السيلان يجب القصاص
قوله ( ضمن قيمة العبد عاقلة الفصاد ) لأن إذنه لا يعتبر وظاهره ولو مأذونا لأن ذلك ليس من التجارة ومثله الصبي ط
قوله ( صار غاصبا للمال أيضا ) فلو أبق ضمن غاصبه المال وقيمته
فصولين
قوله ( بل قالوا إلخ ) وجه الترقي أن الثياب تابعة له بخلاف المال
قوله ( بخلاف الحر ) لأن ثيابه تحت يده
فصولين
وفي البزازية ضرب رجلا وسقط حتى مات قال محمد يضمن ماله وثيابه التي عليه اه أي لفساد اليد
تأمل
قوله ( ولو نسي الحرفات ) جمع حرفة أي في يد الغاصب
قوله ( أو شاخ ) أي صار شيخا أو عجوزا لفوات وصف مقصود يزيد في المالية
قوله ( يذكر ) أي ضمان النقصان
قوله ( ولو علم الدلال إلخ ) قال الشرنبلالي عن القنية الدلال إذا علم القيمة ونقص منها المباع للخزانة السلطانية أو للأمير بما لا يتغابن فيه يضمن النقص وخرج على هذا تقويم شهود القيمة والقسمة وشيخ الصحافين ونحوهم لأموال الأيتام والأوقاف الخراب للأمراء والنواب والحاكم كما هو المعتاد ويظهر فيه الفبن الفاحش وقد يعلم القاضي حالهم سيما في الاستبدالات من جهتي المسوغ
____________________
(6/215)
والقيمة وحينئذ ينبغي القول بتضمين القاضي أيضا اه
قوله ( ومتعلف إحدى فردتين ) المراد أحد شيئين لا ينتفع صاحبهما الانتفاع المقصود إلا بهما معا كمصراعي باب وزوجي خف أو مكعب
قوله ( يسلم البقية ) أل من البقية تتمة الشطر الأول أي يدفع للغاصب الفردة البقية أي الباقية إن شاء ويضمنه قيمة المجموع
وقال بعضهم يمسك الباقية ويضمن الثنتين
قوله ( وأقره الشرنبلالي ) أي في شرحه على النظم
قوله ( وذكر ما يفيد أن السلطان إلخ ) أي الواقع في النظم وقدمنا عبارته آنفا
خاتمة غصب السلطان نصيب أحدهم من شرب أو دار وقال لا أغصب إلا نصيبه فهو بينهم جميعا
فصولين
لكن في التاترخانية المختار أن غصب المشاع يتحقق
تشبث رجل بالثوب فيجذبه صاحبه فانخرق ضمن الرجل نصف الثوب
قام فانشق ثوبه من جلوس رجل عليه ضمن الرجل نصف الشق وعلى هذا المكعب دخلت دابة زرعه فأخرجها ولم يسقها بعد ذلك لم يضمن هو المختار وإن ساقها بعد ما أخرجها يضمن سواء ساقها إلى مكان يأمن فيه منها على زرعه أو أكثر منه وعليه الفتوى
ماتت دابة لرجل في دار آخر إن لجلدها قيمة يخرجها المالك والأقرب الدار
قال مشايخنا رحمهم الله تعالى الغاصب إذا ندم ولم يظفر بالمالك يمسك المغصوب إلى أن ينقطع رجاؤه فيتصدق به إن شاء بشرط أن يضمن إن لم يجز صدقته والأحسن أن يرجع ذلك إلى الإمام لأن له تدبيرا ورأيا في مال الغيب
الكل من التاترخانية
والله تعالى أعلم وله الحمد على ما علم
كتاب الشفعة قوله ( مناسبته إلخ ) أي مناسبته للغصب ولم يذكر وجه تقديمه عليها مع أنها مشروعه بخلافه وهو كثرة وقوعه وأنه قد يدخل في العقار والمنقول بخلافها لما قال في السعدية إن بيان وجه تأخيره عن المأذون يغني عنه
قوله ( هي لغة الضم قال ) الزيلعي مأخوذة من الشفع وهو الضم ضد الوتر ومنه شفاعة النبي للمذنبين لأنه يضمهم بها إلى الفائزين
يقال شفع الرجل شفعا إذا كان فردا فصار ثانيا والشفيع يضم المأخوذ إلى ملكه فلذلك سمي شفعة اه
وفي القهستاني هي لغة فعلة بالضم بمعنى المفعول اسم للملك المشفوع بملك اه
وأفاد في المغرب استعمالها في المعنيين وأنه لم يسمع من الشفعة فعل وأما قولهم الدار التي يشفع بها فمن استعمال الفقهاء
قوله ( وشرعا تمليك البقعة ) الأول ما وقع في الكنز وغيره تملك لأنه من أوصاف الشفيع وهو مالك لا مملك بل الأولى ما في غاية البيان أنها عبارة عن حق التملك إذ لولا هذا المضاف كما قال قاضي زاده في تكملة الفتح لزم أن لا يكون لقوله وتستقر بالإشهاد صحة لأن التملك لا يوجد بدون القضاء أو الرضا وأيضا فإن حكمها جواز الطلب وحكم الشيء يعقبه أو يقارنه فلو حصل التملك قبل الطلب لزم تحصيل الحاصل والمراد البقعة أو بعضها ليشمل ما إذا اشتراها أحد شفعائها كما سيأتي
قوله ( جبرا على المشتري ) ليس للاحتراز عما لو رضي بذلك بل لأن الغالب عدم رضاه
____________________
(6/216)
كما أشار إليه القهستاني
أبو السعود
وأفاد ابن الكمال أن المراد به عدم اعتبار الاختيار لا أنه يعتبر عدم الاختيار واحترز بقوله على مشتريه عما ملكه بلا عوض كما بالهبة والإرث والصدقة أو بعوض غير عين كالمهر والإجارة والخلع والصلح عن دم عمد ودخل فيه ما وهب بعوض فإنه اشتراء انتهاء
قهستاني
وبه ظهر أنه ليس الأولى تركه بل زيادة البائع لأنه قد يكون جبرا عليه إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري
وفي الفتاوى الصغرى الشفعة تعتمد زوال الملك عن البائع لا على ثبوته للمشتري ولذا تثبت إذا باع بشرط الخيار للمشتري اه
فافهم
قوله ( بما قام عليه ) يعني حقيقة أو حكما كما سيأتي في الخمر وغيره
طوري
والمراد ما لزم المشتي من المؤن بالشراء وبه يعلم ما في كلام العيني كصاحب الدرر من القصور حيث قال بما أي بالثمن الذي قام عليه فلو أبقى المتن على عمومه لكان أولى
أبو السعود
قوله ( وسببها إلخ ) قال الطوري وسببها دفع الضرر الذي ينشأ من سوء المجاورة على الدوام من حيث إيقاد النار وإعلاء الجدار وإثارة الغبار اه
والظاهر أنه سبب المشروعية وما ذكره المصنف سبب الأخذ
تأمل
لا يقال ما ذكر ضرر موهوم والأخد من المشتري ضرر محقق به
لأنا نقول هو غالب فيرفع قبل وقوعه وإلا فربما لا يمكن رفعه وما أحسن ما قيل كم معشر سلموا لم يؤذهم سبع وما نرى أحدا لم يؤذه بشر قوله ( بالمشتري ) بفتح الراء
قوله ( بشركة أو جوار ) متعلق باتصال وشمل الشركة في البقعة والشركة في الحقوق كما يأتي وشمل قليل الشركة وكثيرها كالجوار نبه عليه الإتقاني ط
قوله ( وشرطها إلخ ) المراد بالعقار هنا غير المنقول فدخل الكرم والرحا والبئر والعلو وإن لم يكن طريقه في السفل وخرج البناء والأشجار فلا شفعة فيهما إلا بنبعية العقار وإن بيع بحق القرار
در منتقى ويشترط كونه مملوكا كما علم مما قدمه ويأتي فخرح الوقف وكذا الأراضي السلطانية لا العشرية والخراجية إذ لا ينافي ذلك الملك كما سنذكره قبيل الباب الآتي وكون العقد معاوضة وزوال ملك البائع عن المبيع فلا شفعة في بيع بخيار وزوال حق البائع فلا شفعة في شراء فاسد وملك الشفيع لما يشفع به وقت الشراء وعدم الرضا من الشفيع بالبيع ولو دلالة كما يعلم ذلك كله مما يأتي
قوله ( وإن لم يكن طريقه في السفل ) أي طريق العلو المبيع
قال في الذخيرة فإن كان طريقه في السفل فالشفعة بسبب الشركة في الطريق وإن في السكة العظمى فبسبب الجوار وإن لم يأخذ صاحب العلو السفل بها حتى انهدم العلو فعلى قول أبي يوسف بطلت لأن الجوار بالاتصال وقد زال كما لو باع التي يشفع بها قبل الأخذ
وعلى قول محمد تجب لأنها ليست بسبب البناء بل بالقرار وحق القرار باق وإن كانت ثلاثة أبيات بعضها فوق بعض وباب كل إلى السكة فبيع الأوسط تثبت للأعلى والأسفل وإن بيع الأسفل أو الأعلى فالأوسط أولى اه ملخصا
قوله ( بما له من حق القرار ) لأن حق التعلي يبقى على الدوام وهو غير منقول فتستحق به الشفعة كالعقار
زيلعي
وظاهره ترجيح قول محمد المار
قوله ( إذا بيع مع حق القرار ) كالبناء في الأرض السلطانية أو أرض الوقف المحتكرة
قوله ( فرده شيخنا إلخ ) اقتصر في الرد على
____________________
(6/217)
الاستناد إلى النقل وكان ينبغي إبداء الفرق بينه وبين مسألة العلو للإيضاح ولعله أن البناء فيما ذكر ليس له حق البقاء على الدوام بل هو على شرف الزوال لما قالوا إن الأرض المحتكرة إذا امتنع المحتكر من دفع أجرة المثل يؤمر برفع بنائه وتؤجر لغيره وكذا يقال في السلطانية إذا امتنع من دفع ما عينه السلطان بخلاف حق التعلي فإنه يبقى على الدوام كما مر
وبه اندفع ما ذكره ح من أن تعليلهم إلحاق العلول بالعقار بأن له حق القرار يؤيد ابن الكمال اه
فتأمل
قوله ( تبعا للبزازية وغيرها ) ففي البزازية ولا شفعة في الكردار أي البناء ويسمى بخوارزم حق القرار لأنه نقلي كالأراضي السلطانية التي حازها السلطان لبيت المال ويدفعها مزارعة إلى الناس بالنصف فصار لهم فيها كردار كالبناء والأشجار والكبس بالتراب فبيعها باطل وبيع الكردار إذا كان معلوما يجوز لكن لا شفعة فيه اه ملخصا
ونحوه في النهاية و الذخيرة
وفي التاترخانية عن السراجية رجل له دار في أرض الوقف فلا شفعة له ولو باع هو عمارته فلا شفعة لجاره اه
مطلب في الكلام على الشفعة في البناء نحو الأرض المحتكرة هذا وقد انتصر أبو السعود في حاشية مسكين لابن الكمال وجزم بخطأ من أفتى بأنه لا شفعة في البناء في الأرض المحتكرة كالطوري إذ لا سند له في فتواه ثم استدل بما في شرح المجمع الملكي لو بيع النخل وحده أو البناء وحده فلا شفعة لأنهما لا قرار لهما بدون العرصة
قال فتعليله كالصريح في ثبوت الشفعة في البناء في المحتكرة لما له من حق القرار اه
واستدل قبل هذا أيضا بما هو دليل عليه لا له كما تعرفه
وأما ما في شرح المجمع فلا دليل فيه أيضا لأن التعليل المذكور لبيان الفرق بين بيع البناء أو النخل وحده وبين بيعه مع محله القائم فيه فإنه تثبت فيه الشفعة لوجود حق القرار على الدوام بخلاف بيع البناء أو الشجر وحده ولو في الأرض المحتكرة كما علمته مما قررناه سابقا ويمكن أن يكون مراد ابن الكمال بحق القرار المحل القائم فيه فلا يكون فين مخالفة لغيره وقوله إذ لا سند له في فتواه عجيب بعد ما قدمناه من النقول ومما يدل عليه قطعا ما في الجامع الصعير أن بيع أرض مكة لا يجوز وإنما يجوز بيع البناء فلا تجب الشفعة
وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها تجب وهو قولهما وعليه الفتوى لأنه باع المملوك اه
قال في شرح الوهبانية ولا يخفى أن مفاد هذا الكلام أن الشفعة فيها إنما تثبت بناء على القول بأن أرضها مملوكة لا أن مجرد البناء فيها يوجب الشفعة فيكون حكمه مخالفا لحكم غيره من الأبنية كما توهمه عبارة ابن وهبان اه أي فإن عبارته توهم أن ثبوت الشفعة فيها لمجرد البناء فتجب ولو قيل إن أرضها غير مملوكة فيخالف حكم غيره من الأبنية وليس كذلك بل ثبوتها خاص بالقول بملكية أرضها ليكون تابعا للأرض فلا يكون من بيع المنقول
والعجب من أبي السعود حيث استدل بهذا الكلام وجعله صريحا فيما ادعاه مع أنه صريح بخلافه كما لا يخفى فإنه على القول بأن أرضها غير مملوكة فالبناء فيها له حق القرار على الدوام ومع هذا لا شفعة فيه فكيف البناء في الأرض المحتكرة
لا يقال يلزم من هذا عدم ثبوتها في العلو
لأنا نقول البناء من المنقول بخلاف العلو
____________________
(6/218)
كما مر وأشار إليه الزيلعي فيما يأتي فاغتنم هذه الفوائد الفرائد
قوله ( ولو بعد سنين ) مرتبط بقوله جواز الطلب أي إذا لم يعلم بها ط
قوله ( لا عليه ) أي لا يجب عليه الطلب بها فالمراد بالوجوب الثبوت كما قال الإتقاني
قوله ( بعد البيع ) لم يقل بالبيع لأنه شرط
ابن كمال
قوله ( ولو فاسدا انقطع فيه حق المالك ) بالهبة أو البناء أو الغرس
قوله ( كما يأتي ) أول الباب الثاني
قوله ( أو بخيار للمشتري ) متعلق بمحذوف منصوب على الحالية عطفا على قوله ولو فاسدا المقرو بالواو الحالية لا على مدخول لو لفساد المعني لأنه لو كان الخيار للبائع أو لهما فلا شفعة اتفاقا لأن المبيع لم يخرج عن ملك بائعه بخلاف ما إذا كان للمشتري وسيأتي تمام الكلام على ذلك في الباب الثاني
وفي القهستاني عن قاضيخان لا شفعة في بيع الوفاء لأن حق المالك لا ينقطع رأسا
قوله ( وتستقر بالأشهاد ) أي بالطلب الثاني وهو طلب التقرير
والمعنى أنه إذا أشهد عليها لا تبطل بعد ذلك بالسكوت إلا أن يسقطها بلسانه أو يعجز عن إيفاء الثمن فيبطل القاضي شفعته ولا بد من طلب المواثبة لأنها حق ضعيف يبطل بالإعراض فلا بد من الطلب والإشهاد
جوهرة
قوله ( في مجلسه أي طلب المواثبة ) هو أن يطلب كما سمع وهذا هو الطلب الأول من الثلاثة الآتية وفيه مخالفة لما قدمناه عن الجوهرة ولقوله فلا تبطل بعده لأن تأخير طلب التقرير مبطل لها أيضا كما يأتي وهو متابع لابن الكمال حيث قال أراد بالإشهاد طلب المواثبة لأن حق الشفعة قبله متزلزل بحيث لو أخر تبطل وإذا لم يؤخر استقر أي لا تبطل بعد ذلك اه
ويمكن أن يجاب عن عبارة الشارح بأن يقال المراد بالإشهاد هو الطلب الثاني إذا كان في مجلس طلب المواثبة لما سيأتي أنه حينئذ يقوم مقال الطلبين لكن يبعده الضمير في مجلسه فإنه لو رجع إلى طلب المواثبة لزوم عدوه على غير مذكور والظاهر أنه راجع إلى الإشهاد وقد فسره بقوله أي طلب المواثبة فينافي حمله على طلب الثاني
والعبارة الصحيحة أن يقال ولو في مجلس طلب المواثبة بزيادة لو وإسقاط الضمير وأداة التفسير ويكون المراد بالإشهاد الطلب الثاني كما قلنا فتدبر
قوله ( فلا تبطل بعده ) أي بتأخير الطلب الثالث وهو طلب التملك إما مطلقا أو إلى شهر كما يأتي
قوله ( ويملك ) بالياء المثناة التحتية
قال في الدرر أي العقار وما في حكمه اه
ونحوه في المنح
والذي رأيناه في النسخ تملك بالتاء الفوقية وعليه فالضمير يعود إلى البقعة المذكورة أولا
قوله ( بالأخذ إلخ ) لأن ملك المشتري تم فلا ينتقل عنه إلا بأحدهما كالرجوع في الهبة فلو مات أو باع المستحق بها أو بيعت دار بجنبها قبل الأخذ أو الحكم بطلت ولو أكل المشتري ثمرا حدث بعد قبضه لم يضمنه
وتمامه في الجوهرة
قوله ( عطف على الأخذ ) فلو قدمه عليه كما في الغرر لسلم من الإيهام ط
قوله ( كما حرره منلا خسرو ) أي تبعا لغيره من الشراح
قوله ( بقدر رؤوس الشفعاء ) لاستوائهم في استحقاق الكل لوجود علته فيجب الاستواء في الحكم وشمل ما لو كان المشتري أحدهم وطلب معهم فيحسب واحدا منهم ويقسم المبيع بينهم كما في الوهبانية وشروحها وسيأتي في الباب الثاني
قوله ( إن لم يكن ) أي لم يوجد خليط في نفس المبيع مستحق
____________________
(6/219)
بأن لم يوجد أصلا أو كان غائبا أو كان حاضرا وسقطت شفعته بمسقط غير التسليم
قوله ( له ) متعلق بتجب ولم يعده الشارح لظهوره بعد ما نبه عليه فيما قبله وقوله في حق المبيع متعلق بالضمير المجرور لعوده على الخيط وهو جائز عند بعضهم كقول الشاعر وما هو عنها بالحديث المرجم أي وما الحديث عنها والأولى إظهاره وإضمار ما بعده بأن يقول ثم للخليط في حقه ولذا قال ابن الكمال من قال ثم له في حق المبيع أضمر فيما حقه الإظهار وأظهر فيما يكفي فيه الإضمار
قوله ( وهو الذي قاسم إلخ ) كذا في العيني قال المرحوم الشيخ شاهين فيه نظر لأن الخليط في حق المبيع أعم ممن قاسم أو لا بأن كان خليطا في حق المبيع من غير قسمة ويمكن أن يجاب بأنه غير احترازي فالمتن على إطلاقه اه
وأقول بل هو احترازي لأنه قبل القسمة يستحقها من حيث كونه شريكا في نفس المبيع لا في حقه إذ الشريك في المبيع مقدم على الخليط في حقه
أبو السعود
قوله ( كالشرب والطريق إلخ ) الشرب بكسر الشين النصيب من الماء وعطف القهستاني الطريق بثم وقال فلو بيع عقار بلا شرب وطريق وقت البيع فلا شفعة فيه من جهة حقوقه ولو شاركه أحد في الشرب وآخر في الطريق فصاحب الشرب أول
قال في الدر المنتقى ونقل البرجندي أن الطريق أقوى من المسيل فراجعه اه
قوله ( لا تجري فيه السفن ) قيل أراد به أصغر السفن وعامة المشايخ على أن الشركاء على النهر إن كانوا يحصون فصغير وإلا فكبير
ثم اختلفوا فقيل ما لا يحصى خمسمائة وقيل أربعون وقيل الأصح تفويضه إلى رأي كل مجتهد في زمانه اه
كفاية ملخصا
قال العيني وهو الأشبه
وفي الدر المنتقى عن المحيط وهو الأصح
وفيه عن النتف فلو باع حصته بشربها فالشفعة للخليط ثم لأهل الجدول ثم لأهل الساقية ثم لأهل النهر العظيم اه
أقول أصل مياه دمشق من بردى ويتشعب منه أنهار كقنوات بانياس وتورا ويتشعب منها لشرب البيوت طوالع وكل طالب قد يتشعب منه طوالع وهكذا ومقتضى ما في النتف أن يعتبر أخص طالع ثم ما فوقه وهكذا إلى أن ينتهي إلى النهر العظيم وهو بردى الذي يسقي دمشق وقراها ومسافة ذلك أكثر من ثمان ساعات فلكية وعليه فلو بيعت أرض شربها من أصل بردى ولا شركة فيها نفسها فلجميع أهل تلك المسافة حق أخذها بالشفعة وفيه توسيع للدائرة جدا فلا جرم كان الأصح الأشبه تفويضه لرأي المجتهد في كل زمان
والظاهر أن المراد بالمجتهد الحاكم ذو الرأي المصيب للعلم بانقطاع المجتهد المصطلح عليه
نعم على ما نذكره قريبا عن الهداية لا يلزم المحذور والله تعالى أعلم
قوله ( وطريق لا ينفذ ) فكل أهلها شفعاء ولو مقابلا والمراد بعدم النفاذ أن يكون بحيث يمنع أهله من أن يستطرقه غيرهم كما في الدر المنتقى فلو فيه مسجد فنافذ حكما إذا كان مسجد خطة لا محدثا
وتمامه في البزازية فإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها أخى غير نافذة مستطيلة لا شفعة لأهل الأولى في دار من هذه بخلاف عكسه
ولو كان نهر صغير يأخد منه نهر أصغر منه فهو على قياس الطريق فلا شفعة لأهل النهر الصغير في أرض متصلة بالأصغر كما في الهداية وشروحها وخرج بالمستطيلة المستديرة ومر بيان ذلك وتوجيهه في متفرقات القضاء
قوله ( شرب نهر ) أي صغير
قوله ( فلكل أهل الشرب ) أي من ذلك النهر الخاص ومثله
____________________
(6/220)
الطريق الخاص فكل أهله شفعاء ولو مقابلا كما قدمناه فالذي في أوله كالذي في آخر
إتقاني
قوله ( ثم لجار ملاصق ) ولو متعددا والملاصق من جانب واحد ولو بشبر كالملاصق من ثلاثة جوانب فهما سواء
إتقاني
وفي القهستاني الملاصق المتصل بالمبيع ولو حكما كما إذا بيع بيت من دار فإن الملاصق له ولأقصى الدار في الشفعة سواء اه
قوله ( بابه في سكة أخرى ) نافذة أو لا
در منتقى
قوله ( وظهر داره لظهرها ) أي لظهر الدار المشفوعة وعبارة الهداية وغيرها على ظهرها وهذا القيد غير لازم وما ذكره الإتقاني وغيره أنه للاحتراز عن المحاذي معناه ولو بينهما طريق نافذ لما في الجوهرة ثم الجار هو الملاصق الذي إلى ظهر المشفوعة وبابه من سكة أخرى دون المحاذي وبينهما طريق نافذ فلا شفعة له وإن قربت الأبواب لأن الطريق الفارقة تزيل الضرر اه
أبو السعود ملخصا
أقول إذ لو كان محاذيا والطريق غير نافذة فهو خليط لا جار كما مر ويأتي
قوله ( فلو بابه في تلك السكة ) أي وهي غير نافذة كما سبق ط
قوله ( كما مر ) من قوله وطريق لا ينفذ
تنبيه بينهما منزل في دار لقوم باع أحدهما نصيبه منه فشريكه فيه أحق ثم الشركاء في الدار لأنهم أقرب ثم في السكة ثم للجار الملاصق
نهاية وغيرها
قال أبو السعود لأنها لدفع الضرر الدائم فكلما كان أخص اتصالا كان أخص بالضرر فكان أحق بها إلا إذا سلم اه
واعلم أن كل موضع سلم الشريك الشفعة فإنما تثبت للجار إن طلبها حين سمع البيع وإن لم يكن له حق الأخذ في الحال
أما إذا لم يطلب حق سلم الشريك فلا شفعة له
شرح المجمع
ومثله في النهاية وغيرها
قوله ( وواضع جذع على حائط ) أي حائط لا ملك له فيه وإلا فهو المسألة الآتية
قوله ( ولو في نفس الجدار فشريك ) أي ولو كان شريكا في نفس الجدار فهو شريك في المبيع أي في بعضه
قوله ( قلت لكن إلخ ) وفق الشارح في الدر المنتقى بحمل ما في الملتقى على ما إذا كان البناء والمكان الذي عليه البناء مشتركا اه ح
أقول وهو المصرح به في الكفاية عن المغني حيث قال الجار المؤجر عن الشريك في الطريق أن لا يكون شريكا في أرض الحائط المشترك أما إذا كان شريكا فيقدم إلخ
قوله ( لا يستحق بها الشفعة ) أي شفعة الشريك لا مطلقا لأنه جار ملاصق أو المعنى لا يستحق الشفعة وحده دون بقية الجريان
تأمل
قوله ( وكذا للجار المقابل إلخ ) دفع به ما يتوهم من قوله وظهر داره لظهرها أنه قيد ط
وفيه أنه لا ملاصقة هنا
وأيضا فإن ما مر فيما إذا كان بابه في سكة أخرى وفيما نحن فيه السكة واحدة فيما يظهر ولذا وجهه أبو السعود بأن استحقاقها فيه للشركة في حق المبيع فلا تعتبر الملاصقة فالظاهر أنه تعمي لقوله وطريق لا ينفذ أفاد به أنه يشمل المقابل وبهذه الإفادة لا يقال إنه مكرر فافهم
نعم كان ينبغي ذكره هناك
قوله ( بخلاف النافذة ) قدمنا وجهه عن الجوهرة
قوله ( أسقط بعضهم حقه إلخ ) قد مر أن الشفيع يثبت له الملك بمجرد الحكم قبل الأخذ وسيذكر المصنف آخر الباب الآتي أنه ليس له تركها بعد القضاء فإن حمل الإسقاط هنا على أنه تمليك للبائع أو المشتري فلم لا يكون لمن بقي أخذها به فليتأمل
____________________
(6/221)
ثم رأيت ط نقل عن العلامة المكي أن عدم أخذ الباقين نصيب التارك لعدم صحة الترك لتقرر ملكه بالقضاء لا لانقطاع حقهم به مع صحة الترك منه اه
وبه يزول الإشكال
قوله ( لزوال المزاحمة ) أي مزاحمة المشارك لهم في الاستحقاق وزوالها بتركه قبل تقرر ملكه
وفي النهاية إذا سلم أحدهما لم يكن للآخر إلا أن يأخذها كلها أو يدعها لأن مزاحمة من سلم قد زالت فكأنه لم يكن
قوله ( في الجميع ) أي جميع المبيع
قوله ( وكذا لو كان الشريك غائبا إلخ ) يغني عنه ما قبله
تأمل
قوله ( ثم إذا حضر وطلب ) أي الغائب في الصورتين
قوله ( قضى له بها ) قال في الهداية وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر يقضي له بالنصف ولو حضر ثالث فبثلث ما في يد كل واحد تحقيقا للتسوية
قوله ( فلو مثل الأول ) أي لو كان الذي حضر مثل الأول كشريكين أو جارين
قوله ( ولو فوقه ) كأن يكون الأول جارا والثاني شريكا فيقضي له بالكل ويبطل شفعة الأول
قوله ( ولو دونه ) كعكس ما قلنا
قوله ( لفقد شرطه وهو البيع ) أي وإن وجد السبب وهو اتصال ملك الشفيع بالمشري لأنه لا يكون سببا إلا عند وجود الشرط كما في الطلاق المعلق
منح ملخصا
قوله ( لم يملك ذلك ) فيه إشارة إلى أن شفعته لم تبطل بذلك
وفي المجمع ولا يجعل يعني أبو يوسف قوله أخذ نصفها تسليما وخالفه محمد
قال شارحه وفي المحيط الأصح قول محمد اه
ومثله في غرر الأفكار وشرحه
وفي الخانية قال للمشتري سلم لي نصفها فأبى المشتري لا تبطل شفعته في الصحيح لأن طلب تسليم النصف لا يكون تسليما اه يعني إسقاطا للباقي
قوله ( ولو جعل إلخ ) أي قبل القضاء أما بعده فلا يسقط حقه كما يعلم مما مر
قوله ( بناء أنه ) أي على أنه
قوله ( إذ شرط صحتها أن يطلب الكل ) لأنه يستحق الكل والقسمة للمزاحمة وكذا لو كانا حاضرين فطلب كل منهما النصف بطلت ولو طلب أحدهما الكل والآخر النصف بطل حق من طلب النصف وللآخر أن يأخذ الكل أو يترك وليس له أن يأخذ النصف
زيلعي
أقول والظاهر أن المراد بالطلب هنا طلب المواثبة والإشهاد وما قدمناه آنفا عن المجمع محمول على ما إذا طلب أخذ النصف بعدهما فلا منافاة فتأمل وسيأتي بعيد الحيل ما يؤيده فتأمل
قوله ( فتجب الشفعة فيها ) أفاد أن وجوبها فرع عن جواز بيع أرضها على قولهما المفتى به وإلا فمجرد البناء لا يوجب الشفعة وقدمنا بيانه
قوله ( وسنحققه في الحظر ) نقل فيه عن إجارة الوهبانية و التاترخانية
قال أبو حنيفة أكره إجارة بيوت مكة أيام الموسم وكان يفتي لهم أن ينزلوا عليهم في بيوتهم لقوله تعالى { سواء العاكف فيه والباد } ورخص فيها في غير الموسم
____________________
(6/222)
قلت وبه يظهر الفرق والتوفيق أي الفرق بين أيام الموسم وغيرها والتوفيق بين من عبر بكراهة الإجارة وبين من نفاها ط
قوله ( ويصح الطلب إلخ ) قال في الولوالجية الوكيل بشراء الدار إذا اشترى وقبض فطلب الشفيع الشفعة منه إن لم يسلم الوكيل الدار إلى الموكل صح وإن سلم لا يصح الطلب وتبل شفعته هو المختار اه
ومثله في التاترخانية و القنية
ولعل وجه البطلان أن الوكيل بعد التسليم لم يبق خصما وإنما الخصم هو الموكل فصار مؤخرا للطلب بطلبه من غير خصم مع القدرة على الطلب من الخصم
تأمل
قوله ( ولا شفعة في الوقف ) أي إذا بيع
قال في التجريد ما لا يجوز بيعه من العقار كالأوقاف لا شفعة في شيء من ذلك عند من يرى جواز بيع الوقف ثم قال لا شفعة في الوقف ولا بجواره اه
نقله الرملي
قوله ( ولا له ) يغني عنه قول المصنف بعده ولا بجواره ولعله ذكره لأنه أعم من الجوار لشموله ما إذا كان خليطا مع الملك المبيع كما صور به الشارح فيما يأتي فليس تكرارا محضا فافهم
قوله ( شرح مجمع ) عبارته ما في المتن
قوله ( وخانية ) عبارتها كما في المنح ولا شفعة في الوقف لا للقيم ولا للموقوف عليه
قوله ( خلافا للخلاصة والبزازية ) حيث قالا وكذا تثبت الشفعة لجوار دار الوقف اه
أقول وفي نسختي البزازية لا تثبت
نعم رأيت في نسختي الخلاصة كما قال
قوله ( ولعل لا ساقطة ) يؤيده أنه ذكر في كل من الخلاصة و البزازية قبله بأقل من سطر ما لا يجوز بيعه من العقار لا شفعة فيه إلخ فالتشبيه يقتضيه فافهم
قوله ( وحمل شيخنا الرملي ) أي في حاشية المنح
وحاصله أن الوقف منه ما لا يملك بحال فلا شفعة فيه لعدم صحة بيعه ولا له أي لا لقيمه ولا للموقوف عليه لعدم المالك
ومنه ما قد يملك كما إذا كان غير محكوم به فلا شفعة له لعدم المالك بل فيه الشفعة إذا بيع لجواز البيع
فيحمل الأول وهو ما في النوازل و شرح المجمع من عدم الشفعة فيه أو له على ما إذا كان لا يملك بحال وما في الخلاصة و البزازية من ثبوتها بجواره على ما إذا كان قد يملك والمراد من ثبوتها بجواره ثبوتها فيه إذا بيع نفسه بسبب جواره
وأما التوفيق بين ما في الخانية من أنه لا شفعة فيه وبين ما في البزازية و الخلاصة من ثبوتها بجواره
فهو بحمل الأول على الأخذ به أي أخذ دار بيعت في جواره والثاني على أخذه نفسه إذا كان مما قد يملك هكذا يفهم من كلام شيخه في الحاشية وبه ظهر أنه اقتصر على التوفيق فقط إذ ما في النوازل و شرح المجمع لا يمكن حمله على الأخذ به فقط كما لا يخفى فاغتنم هذا التحرير
قوله ( الأول ) هو ما في الخانية فقط لما علمته فكان ينبغي له عبارتها
قوله ( والثاني ) هو ما في الخلاصة و البزازية
قوله ( وأما إذا بيع بجواره ) الباء زائدة والجوار بمعنى المجاور نائب فاعل أو الباء بمعنى في الظرفية متعلقة بمحذوف صفة لموصوف محذوف أي بيع عقار كائن في جواره
تأمل
وقد تبع شيخه في هذا التعبير
قوله ( أو كان بعض المبيع ملكا إلخ ) حاصله أنه لا شفعة له لا بجوار ولا بشركة فهو صريح بالقسمين كما أشار إليه الشارح بنقل عبارة النوازل ونبهنا عليه
قوله ( فلا شفعة للوقف ) إذ لا مالك له
____________________
(6/223)
مطلب مهم كون الأرض عشرية أو خراجية لا ينافي الملكية فتجب فيها الشفعة ما لم تكن سلطانية تتمة قدمنا أنه لا شفعة في الأراضي السلطانية وذكر في الخيرية أين كون الأرض عشرية أو خراجية لا ينافي الملك ففي كثير من الكتب أرض الخراج أو العشر مملوكة يجوز بيعها وإيقافها وتورث فتثبت فيها الشفعة بخلاف السلطانية التي تدفع مزراعة لا تباع فلا شفعة فيها فلو ادعى واضع اليد أن الأرض ملكه وأنه يؤدي خارجها فالقول له على من نازعه في الملكية البرهان إن صحت دعواه عليه وإنما ذكرته لكثرة وقوعه في بلادنا اه ملخصا
وقدمنا أيضا أنه لا شفعة في البناء في الأرض المحتكرة ولا لها كالوقف
مطلب باع دارا بعضها محتكر هل تثبت للجار الشفعة وسئلت من نائب قاضي دمشق عما إذا بيعت دار فيها قطعة محتكرة فهل للدار الشفعة فأجبته بأني لم أرها صريحا ولكن الظاهر أن له أخذ الدار سوى تلك القطعة وما عليها من البناء بشرط أن لا يكون جواره للدار المبيعة بملاصقته لتلك القطعة أخذا من قولهم باع أرضين صفقة ورجل شفيع لواحدة له أخذها فقط
ومما سيأتي في الحيل لو باع عقارا إلا ذرعا في جانب الشفيع فلا شفعة لعدم الاتصال
تأمل
والله تعالى أعلم
باب طلب الشفعة قوله ( من مشتر ) متعلق بعلمه ح
قوله ( أو عدل أو عدد ) أي لو كان المخبر فضوليا والمراد بالعدد عدد الشهادة رجلان أو رجل وامرأتان وأفاد عدم اشتراط العدالة في العدد وكذا في المشتري لأنه خصم ولاتشترط العدالة في الخصوم ومثله رسوله كما في التاترخانية
وفيها إن كان الفضولي واحدا غير عدل فإن صدقه ثبت الشراء وإن كذبه لا وإن ظهر صدق الخبر عند أبي حنيفة اه
قال في الدرر وقالا يكفي واحد حرا كان أو عبدا صبيا أو امرأة إذا كان الخبر صدقا
قوله ( بالبيع ) متعلق بعلمه
قوله ( وإن امتد المجلس ) ما لم يشتغل بما يدل على الإعراض
درر البحار
قوله ( كالمخيرة ) أي كخيار المخيرة وهي التي قال لها زوجها أمرك بيدك
قوله ( هو الأصح ) واختاره الكرخي
قوله ( وعليه المتون ) أي ظاهرها ذلك لأنهم عبروا بالمجلس
قوله ( خلافا لما في جواهر الفتاوى إلخ ) أشار إلى عدم اختياره لمخالفته لظاهر المتون لكن هذا القول مناسب لتسميته طلب المواثبة ولظاهر الحديث الآتي وظاهر الهداية اختياره ونسبه إلى عامة المشايخ
قال في الشرنبلالية وهو ظاهر الرواية حتى لو سكت هنية بغير عذر ولم يطلب أو تكلم بكلام لغو بطلت شفعته كما في الخانية والزيلعي وشرح المجمع اه
وقوله وعليه الفتوى من كلام الجوهري وهذا ترجيح صريح مع كونه ظاهر الرواية فيقدم على ترجيح المتون بمشيهم على خلافه لأنه ضمني
فروع أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو وسطه وقرأه إلى آخره بطلت
هداية
سمع وقت الخطبة فطلب بعد الصلاة إن بحيث يسمع الخطبة لا تبطل وإلا ففيه اختلاف المشايخ ولو أخبر في التطوع فجعله أربعا أو ستا
____________________
(6/224)
فالمختار أنها تبطل لا إن أتم ما بعد الظهر أربعا في الصحيح ولو ستا تبطل ولا تبطل إن أتم القبلية أربعا
وسلامه على غير المشتري يبطلها ولو عليه لا كما لو سبح أو حمدل أو حوقل أو شمت عاطسا
تاترخانية أي على رواية اعتبار المجلس
كفاية و شرنبلالية
مطلب لو سكت لا تبطل ما لم يعلم المشتري والثمن وفي الخانية أخبر بها فسكت قالوا لا تبطل ما لم يعلم المشتري والثمن كالبكر إذا استؤمرت ثم علمت أن الأب زوها من فلان صح ردها اه
أقول وبه أفتى المسنف التمرتاشي في فتاواه فليحفظ
قوله ( بلفظ يفهم طلبها ) متعلق بقوله يطلبها والمراد أي لفظ كان حتى حكى ابن الفضل لو قال القروي شفعة شفعة كفى
تاترخانية
قوله ( طلب المواثبة ) سمي به تبركا بلفظه الشفعة لمن واثبها أي طلبها على وجه السرعة
إتقاني
قوله ( أي المبادرة ) مفاعلة من الوثوب على الاستعارة لأن من يثب هو من يسرع في طي الأرض بمشيه
إتقاني
قوله ( والإشهاد فيه ليس بلازم ) كذا في الهداية وغيرها لأن طلب المواثبة ليس لإثبات الحق بل ليعلم أنه غير معرض عن الشفعة
نهاية و معراج
قوله ( بل لمخافة الجحود ) أي جحود المشتري الطلب
كما قالوا إذا وهب الأب لطفله وأشهد على ذلك وما ذكروا الإشهاد لكونه شرطا لصحة الهبة بل لإثباتها عند إنكار الأب
معراج
قال السائحاني وظاهره أنه لا يصدق بيمينه مع أنه يصدق إذا قال طلبت حين علمت
نعم لو قال علمت أمس وطلبت كلف إقامة البينة كما في الدرر اه
هذا وظاهر الكلام الدرر أن الإشهاد فيه لا يلزم فيما إذا كان في مكان خال من الشهود لأنه صرح بأن مما يبطلها ترك الإشهاد عليه مع القدرة لأنه دليل الإعراض لكن قال الشرنبلالي إنه سهو لأن الشرط الطلب فقط دون الإشهاد عليه اه
ويأتي تمام الكلام فيه في الباب الآتي
وفي القهستاني يجب الطلب وإن لم يكن عنده أحد لئلا تسقط الشفعة ديانة وليتمكن من الحلف عند الحاجة كما في النهاية ولا يشترط الإشهاد فيصح بدونه لو صدقه المشتري كما في الاختيار وغيره اه
فهذا دليل على أنه غير شرط مطلقا وكذا يدل عليه تصديقه بيمينه فيما مر فتدبر
قوله ( ثم يشهد إلخ ) أتى بثم إشارة إلى أن مدة هذا الطلب ليست على فور المجلس في الأكثر بل مقدرة بمدة التمكن من الإشهاد كما في النهاية وغيرها
قهستاني
قوله ( لو العقار في يده ) وإلا فلا يصح الإشهاد على ما ذكره القدوري وعصام والناطفي واختار الصدر الشهيد وذكر شيخ الإسلام وغيره أنه يصح استحسانا كما في المحيط
قهستاني
قوله ( وإن لم يكن ذا يد إلخ ) رد على المصنف في المنح لمخالفته لما في الجوهرة و الدرر و النهاية و الخانية وغيرها
قوله ( أو عند العقار ) لتعلق الحق به
اختيار
قوله ( وهو طلب إشهاد ) أقول ظاهر عباراتهم لزوم الإشهاد فيه لكن رأيت في الخانية إنما سمي الثاني طلب الإشهاد شرط بل لتمكنه إثبات الطلب عند جحود
____________________
(6/225)
الخصم اه
تأمل
قوله ( حتى لو تمكن إلخ ) أشار إلى أن مدته مقدرة بالتمكن منه كما مر فلو افتتح التطوع بعد طلب المواثبة قبل طلب الإشهاد بطلت خانية
مطلب طلب عند القاضي قبل طلب الإشهاد بطلت وأفتى في الخيرية بسقوطها إذا طلب عند القاضي قبل طلب الإشهاد فليحفظ
وفي الخانية إن كان المتبايعان والشفيع والدار في مصر والدار في يد البائع فإلى أيهم ذهب الشفيع وطلب صح ولا يعتبر فيه الأقرب والأبعد لأن المصر مع تباعد الأطراف كمكان واحد إلا أن يجتاز على الأقرب ولم يطلب فتبطل وإن كان الشفيع وحده في مصر آخر فإلى أيهم ذهب صح وإن أحد المتبايعين في مصر الشفيع فطلب من الأبعد بطلت اه ملخصا
قوله ( لي ) أي مملوكة لي حال من دار
قوله ( لشمل الشريك في نفس المبيع ) لأن قوله بدار كذا يفيد أنها غير الدار المشفوعة فيكون جارا أو شريكا في الحقوق فقط بخلاف قوله بسبب كذا فإنه يشمل الثلاثة فافهم
قوله ( هذا ) أي قول الشفيع للقاضي مرة أي مر المشتري مفروض فيما لو قبضها المشتري يعني أووكيله
قوله ( وطلب الخصومة لا يتوقف عليه ) أي على قبض المشتري إذ لو كانت في يد البائع يصح الطلب أيضا ويأمره بتسليمها للشفيع وإنما يتوقف على حضرة المشتري وحده مطلقا أو مع البائع لو قبل التسليم كما يذكره قريبا
وحاصل كلامه أن كون الأمر متوجها للمشتري ليس بقيد لأن قبضه غير شرط لصحة الطلب فافهم
قوله ( به يفتى ) كذا في الهداية و الكافي
درر
قال في العزمية وقد رأيت فتوى المولى أبي السعود على هذا القول
قوله ( وقيل يفتى بقول محمد ) قائله شيخ الإسلام وقاضيخان في فتاواه وشرحه على الجامع ومشى عليه في الوقاية و النقاية و الذخيرة و المغني
وفي الشرنبلالية عن البرهان أنه أصح ما يفتى به
قال يعني أنه أصح من تصحيح الهداية و الكافي
وتمامه فيها
وعزاه القهستاني إلى المشاهير كالمحيط و الخلاصة و المضمرات وغيرها
ثم قال فقد أشكل ما في الهداية و الكافي
قوله ( بلا عذر ) فلو بعذر كمرض وسفر أو عدم قاض يرى الشفعة بالجوار في بلده لا تسقط اتفاقا
شرح مجمع
قوله ( يعني دفعا للضرر ) بيان لوجه الفتوى بقول محمد
قال في شرح المجمع وفي جامع الخاني الفتوى اليوم على قول محمد لتغير أحوال الناس في قصد الإضرار اه
وبه ظهر أن إفتاءهم بخلاف ظاهر الرواية لتغير الزمان فلا يرجح ظاهر الرواية عليه وإن كان مصححا أيضا كما مر في الغصب في مسألة صبغ الثوب بالسواد وله نظائر كثيرة بل قد أفتوا بما خالف رواية أئمتنا الثلاثة كالمسائل المفتى فيها بقول زفر وكمسألة الاستئجار على التعليم ونحوه فافهم
قوله ( قلنا إلخ ) أي في الجواب عن ذلك وظاهر كلام الشارح أنه يميل إلى ظاهر الرواية كالمصنف وهو خلاف ظاهر كلامه في شرحه على الملتقى
والجواب عنه أنه ليس كل أحد يقدر على المرافعة وقد لا يخطر بباله أن دفع الضرر بذلك خصوصا بعد ما إذا بنى أو غرس فإن الضرر أشد وقد
____________________
(6/226)
شاهدت غير مرة من جاء يطلبها بعد عدة سنين قصدا للإضرار وطمعا في غلاء السعر فلا جرم كان سد هذا الباب أسلم والله أعلم
قوله ( وإذا طلب الشفيع إلخ ) ذكر سؤال القاضي الخصم عقب طلب الشفيع وليس كذلك بل القاضي يسأل أولا الشفيع عن موضع الدار وحدودها لدعواه فيها حقا فلا بد من العلم بها ثم هل قبض المشتري الدار إذ لو لم يقبض لم تصح دعواه عليه ما لم يحضر البائع ثم عن سبب شفعته وحدود ما يشفع به فلعل دعواه بسبب غير صالح أو هو محجوب بغيره ثم متى علم وكيف صنع فلعله طال الزمان أو أعرض ثم عن طلب التقرير كيف كان وعند من أشهد وهل كان أقرب أم لا فإذا بين ولم يخل بشرط تم دعواه وأقبل على الخصم فسأله
زيلعي ملخصا
قوله ( الخصم ) وهو المشتري
زيلعي أي لأن المصنف فرضه كذلك
قوله ( عن مالكية الشفيع ) لأنه بمجرد كونها في يده لا يستحق الشفعة
ابن ملك
قوله ( أو نكل ) قدمه هنا وفيما يأتي على قوله أو برهن مع أن المناسب تأخيره عنه لأن النكول بعد العجز عن البرهان رعاية للاختصار إذ لو أخره احتاج إلى إبراز الفاعل فافهم
قوله ( على العلم ) بأن يقول بالله ما أعلم أنه مالك لما يشفع به لأنها يمين على فعل الغير وهذا قول الثاني وعند الثالث على البتات والفتوى على الأول كما في القهستاني
قال ابن ملك وهذا إذا قال المشتري ما أعلم ولو قال أعلم أنه مملوك يحلف على البتات
قوله ( أو برهن إلخ ) بأن يقولا إنها ملك هذا الشفيع قبل أن يشتري هذا المشتري هذا العقار وهي له إلى الساعة ولم نعلم أنها خرجت عن ملكه فلو قالا إنها لهذا الجار لا يكفي كما في المحيط
وعن أبي يوسف لا حاجة إلى البرهان
قهستاني
قوله ( سأله عن الشراء ) ليثبت كونه خصما عنده
ابن ملك
قوله ( على الحاصل في شفعة الخليط ) لأن ثبوت الشفعة فيه متفق عليه فيقول بالله ما استحق الشفيع في هذا العقار الشفعة من الوجه الذي ذكره
قهستاني لأن في الاستحلاف على السبب إضرار للمدعى عليه لجواز أن يكون فسخ العقد
ابن ملك
قوله ( أو على السبب إلخ ) بأن يقول بالله ما اشتريت هذه الدار لأنه لو حلف فيه على الحاصل يصدق في يمينه في اعتقاده فيفوت النظر في حق المدعي
قوله ( هذا إذا لم ينكر المشتري إلخ ) ظاهره أنه إذا أنكر طلبه الشفعة وقد كان أنكر الشراء فأقام عليه البرهان به أو عجز عن فطلب يمينه فنكل أن يكون القول قوله ولا يعد متناقضا ويحرر ط
قوله ( فالقول له بيمينه ) أي المشتري فإن أنكر طلب المواثبة حلف على العلم أو طلب التقرير فعلى البتات لإحاطة العلم به كما في الكبرى
قهستاني
لكن قدمنا عنه عن النهاية أن طلب المواثبة واجب لئلا تسقط شفعته وليتمكن من الحلف عند الحاجة ومفاده أن القول للشفيع بيمينه في طلب المواثبة إلا أن يحمل ما هنا على ما إذا قال علمت أمس وطلبت أما إذا قال طلبت حين علمت فالقول له بيمينه كما قدمناه عن الدرر فتدبر
قوله ( وإن لم يحضر الثمن ) إن وصلية أي لم يحضره إلى مجلس القاضي لأن الثمن لا يجب قبل القضاء
قال في الهداية وهذا ظاهر رواية الأصل
وعن محمد لا يقضي حتى يحضره وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة لأن الشفيع عساه يكون مفلسا
قوله ( فلو قيل للشفيع إلخ ) أي
____________________
(6/227)
قيل له ذلك بعد القضاء بها فأخر أي قال ليس عندي الثمن أو أحضره غدا أو ما أشبه ذلك لا تبطل شفعته بالإجماع وإن قال ذلك قبل القضاء تبطل عند محمد نص عليه الزيلعي
رملي
قوله ( والخصم للشفيع المشتري مطلقا إلخ ) المراد بالإطلاق قبل التسليم أو بعده وبالتسليم تسليم المبيع للمشتري وبالأول المشتري وبالثاني البائع الباء في بملكه وبيده للسببية أي أن الأول خصم بسبب ملكه والثاني بسبب كون العقار المبيع بيده
وفي ذكر الإطلاق هنا نظر يظهر من سوق كلام ابن الكمال فإنه قال والخصم للشفيع البائع والمشتري إن لم يسلم أحدهما بيده والآخر بملكه فلا تسمع البينة على البائع حتى يحضر المشتري وإن سلم إلى المشتري لا يشترط حضور البائع لزوال الملك واليد عنه اه
ملخصا
وحاصله أن الخصم قبل التسليم هو البائع والمشتري وبعد المشتري وحده فقول الشارح الخصم المشتري إن أراد وحده لا يصح قوله مطلقا وإن أراد مع البائع لا يناسب قوله قبل التسليم فكان عليه أن لا يذكر الإطلاق
وأما كون الخصم بعد التسليم هو المشتري وحده فسينبه عليه بعده فتدبر
قوله ( ولكن لا تسمع ) الاستدراك في محله بالنظر إلى مجرد المتن وأما بالنظر إلى عبارة الشارح حيث زاد أولا المشتري فهو مستدرك والمقام مقام التفريع كما قدمناه في عبارة ابن الكمال
تأمل
قوله ( لأنه المالك ) قال الزيلعي لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد فيقضي القاضي بهما لأن لأحدهما يدا ولر ملكا
اه أي فلذا كان لا بد من حضورهما كما في الهداية وفي قوله ويفسخ بحضوره إشارة إلى علة أخرى لحضور المشتري وهي أن يصير مقضيا عليه بالفسخ كما نبه عليه في الهداية لأن القضاء على الغائب لا يجوز ملكا أو فسخا
كفاية
قوله ( ويفسخ بحضوره ) أي حضور المشتري
وصورة الفسخ أن يقول فسخت شراء المشتري ولا يقول فسخت البيع لئلا يبطل حق الشفعة لأنها بناء على البيع فتتحول الصفقة إلى الشفيع ويصير كأنه المشتري أفاده صاحب الجوهرة فلم ينفسخ أصله وإننما انفسخت إضافته إلى المشتري ط
وهذا في الحكم على البائع قبل التسليم أما بعده فالحكم على المشتري
لأن البائع صار أجنبيا كما مر يكون الأخذ منه شراء من المشتري كما يأتي قريبا
تأمل
قوله ( لزوال الملك واليد عنه ) فصار أجنبيا هداية
فرع اشترى دارا بألف وباعها لآخر بألفين ثم حضر الشفيع وأراد أخذها بالبيع الأول قال أبو يوسف يأخذها من ذي اليد بألف ويقال اطلب بائعك بألف أخرى
وعندهما يشترط حضرة المشتري الأول وإن طلب البيع الثاني لا يشترط حضرة الأول اتفاقا
تاترخانية
قوله ( والعهدة ) بالجر مع جواز الرفع
قهستاني
فقوله على البائع متعلق بيقضي وعلى الرفع خبر
قوله ( لضمان الثمن إلخ ) أي ضمان الثمن الذي تقلده الشفيع إذا استحق المبيع
قوله ( وعلى المشتري لو بعده ) في التاترخانية عن الثاني إذا كان المشتري نقد الثمن ولم يقبض الدار حتى قضى للشفيع بالشفعة فنقد الشفيع الثمن للمشتري فالعهدة عليه وإن للبائع فالعهدة عليه اه
طوري
قوله ( لما مر ) من قوله لزوال الملك واليد عنه
قوله ( للشفيع خيار الرؤية والعيب ) لأن الأخذ بالشفعة شراء من المشتري إن كان الأخذ بعد القبض
____________________
(6/228)
وإن كان قبله فشراء من البائع لتحول الصفقة إليه فيثبت له الخيار إن فيه كما إذا اشتراه منهما اختيارهما ولا يسقط خياره برؤية المشتري ولا بشرط البراءة منه لأن المشتري ليس بنائب عن الشفيع فلا يعمل شرطه ورؤيته في حقه
زيلعي
قوله ( دون خيار الشرط والأجل ) أي لعدم الشرط كما في القهستاني والأجل عطف على خيار الشرط لا على الشرط اه ح
والمراد الأجل في الثمن
قوله ( إلا في ضمان الغرور ) فلو استحق المبيع بعد ما بنى الشفيع لا يرجع بنقصان قيمة البناء على البائع أو المشتري لأنه لم يصر مغرورا لتملكه جبرا والمسألة ستأتي في هذا الباب متنا وقوله المنح كالأشباه
فلا رجوع للمشتري على الشفيع قاصر ومقلوب فتنبه
قوله ( في الثمن ) أي في جنسه كقول أحدهما هو دنانير والآخر دراهم أو قدره كقول المشتري بمائتين والشفيع بمائة أو صفته كاشتريته بثمن معجل وقال الشفيع بل مؤجل
درر البحار
قوله ( والدار مقبوضة والثمن منقود ) أي مقبوضة للمشتري والثمن منقود منه للبائع وقد راجعت كثيرا فلم أجد من ذكر هذين القيدين سوى بعض شراح الكنز لا أدري اسمه ثم رأيته أيضا في هامش نسخة عتيقة من نسخ الكنز معزيا للكافي
وفي تكملة الطوري ما نصه وأطلق المؤلف فشمل ما إذا وقع الاختلاف قبل القبض الدار ونقد الثمن أو بعدهما قبل التسليم إلى الشفيع أو بعده
لكن في التاترخانية اشترى دارا وقبضها ونقد الثمن ثم اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فاقول للمشتري
انتهى ما في التكملة
وزاد في الذخيرة على ما في التاترخانية فالقول للمشتري مع يمينه ولا يتحالفان لأن الشفيع مع المشتري بمنزلة البائع مع المشتري إلا أن البائع والمشتري يتحالفان إلخ فتأمل
وقال ط وقد يقال إن الثمن إن كان غير منقود يرجع إلى البائع فيؤخذ بقوله إن كان أقل مما يدعيه المشتري ويكون خطأ كما في المسألة الآتية وعلى هذا فالمدار على كون الثمن منقودا فقط اه
قوله ( لأنه منكر ) فإن الشفيع يدعي استحقاق الدار عند نقد الأقل وهو ينكره
هداية
قوله ( ولا يتحالفان ) لأن المشتري لا يدعي على الشفيع شيئا لأن الشفيع مخير بين الأخذ والترك فلم يتحقق كونه مدعى عليه لأنه الذي إذا ترك الدعوى لا يترك فلم يكن في معنى النص وهو إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا وتردا لأنه فيما إذا وجد الإنكار والدعوى من الجانبين
إتقاني
قوله ( لأن بينته ملزمة ) أي للمشتري بخلاف بينة المشتري لأن الشفيع مخير والبينات للإلزام فالأخذ ببينته أولى
إتقاني
قال القهستاني وفيه إشعار بأنه لو اختلف البائع والمشتري أو هما والشفيع فبينة البائع أحق لأنها تثبت الزيادة
قوله ( بلا قبضه ) أي قبض البائع كل الثمن سواء قبض المشتري العقار أو لا
قهستاني
قوله ( فالقول له ) أي بلا يمين
قهستاني
فيأخذها الشفيع بما قال البائع لأنه إن كان كما قال فظاهر وإلا فهو حط والحط يظهر في حق الشفيع
قوله ( ومع قبضه للمشتري ) فيأخذ الشفيع بما قال المشتري إن شاء ولا يلتفت إلى قول البائع لأنه لما استوفى الثمن انتهى حكم العقد وخرج هو من البين وصار كالأجنبي فبقي الاختلاف بين المشتري والشفيع وقد بيناه
هداية بأن القول فيه للمشتري
____________________
(6/229)
واعلم أن هذا إذا كان القبض ظاهرا بأن أثبته المشتري بالبينة أو اليمين كما في الدرر بقي ما إذا كان القبض غير ظاهر أي غير معلوم للشفيع فإما أن يقر البائع بالقبض أو لا فإن كان الثاني ولم يذكره في الكتاب فالظاهر أن حكمه حكم ما إذا كان غير مقبوض وإن كان الأول والمشتري يدعي الأكثر والدار في يده فإما أن يقر أو لا بمقدار الثمن ثم بالقبض أو بالعكس فإن كان الأول كما لو قال بعت الدار منه بألف وقبضته أخذها الشفيع بألف لأنه إذا بدأ بالإقرار بالبيع بمقدار تعلقت الشفعة به ثم بقوله قبضت يريد إسقاط حق الشفيع المتعلق بإقراره من الثمن لأنه إذا تحقق ذلك يبقى أجنبيا من العقد إذ لا ملك له فيجب الأخذ بما يدعيه المشتري لما مر آنفا أن الثمن إذا كان مقبوضا أخذ بما قال المشتري وليس له إسقاط حق الشفيع فيرد عليه قوله قبضت وإن كان الثاني كما لو قال قبضت الثمن وهو ألف لم يلتفت إلى قوله ويأخذها بما قال المشتري لأنه بإقراره بالقبض صار أجنبيا وسقط اعتبار قوله في مقدار الثمن
عناية
قوله ( بما قال البائع ) لأن فسخ البيع لا يوجب بطلان حق الشفيع وهل يحلف البائع ينبغي أن لا يحلف لأنه حلف مرة إتقاني عن الإسبيجابي
قوله ( وحط البعض ) أي حط البائع بعض الثمن عن المشتري فلو حط وكيل البائع أي بالبيع لا يلتحق بأصل العقد فلا يظهر في حق الشفيع
أشباه أي وإن صح حطه وبرىء المشتري لأن الوكيل يضمن ما حطه فكأنه هبة مبتدأة كما أوضحه الحموي
قوله ( فيأخذ بالباقي ) أو يرجع على المشتري بالزيادة إن كان أوفاه الثمن كما في العزمية
قوله ( إلا إذا كانت بعد القبض ) أي قبض الثمن لأنه صار عينا بالتسليم فلا يسترد الشفيع شيئا أما قبله فيسترد لأنها هبة دين في الذمة
شرح تنوير الأذهان
قال الحموي بقي أن يقال يفهم من التقييد بهبة البعض أو هبة الكل لا تظهر في حق الشفيع مطلقا فهل يأخذ بالمسمى أو بالقيمة لم أر نقلا صريحا
وفي الظهيرية شرى دارا بألف ثم تصدق بها على المشتري يأخذها الشفيع بالقيمة إلا أن يكون بعد قبض الألف اه
فعلى قياسه يقال إن وهب كل الثمن قبل القبض يأخذ الشفيع بالقيمة وإلا فبالثمن اه ملخصا
أقول ورأيت في التاترخانية عن المحيط ما ملخصه الحط والهبة والإبراء إذا كانت قبل القبض فلو كانت في بعض الثمن تظهر في حق الشفيع ولو في كله فلا وإذا كانت بعد القبض فالحط والهبة على هذا التفصيل وأما الإبراء عن الكل أو البعض فلا يصح اه
وعليه جرى القهستاني فتأمل
قوله ( وحط الكل والزيادة لا ) أي لا يظهر إن في حق الشفيع أما حط الكل فلأنه لا يلتحق بأصل العقد وإلا بقي العقد بلا ثمن وهو فاسد لا باطل
____________________
(6/230)
خلافا لما في الدرر ولا شفعة في الفاسد كما يأتي لكنه أي حط الكل يظهر في حق المشتري
قهستاني
وأما الزيادة فلأنها وإن التحقت ففيها إبطال حق الشفيع لاستحقاقه الأخذ بالمسمى قبلها والمراد الزيادة في الثمن
أما في المبيع فتظهر كما يذكره الشارح قريبا عن القنية لأنها من قبيل الحط
قوله ( ولو حط النصف إلخ ) النصف ليس بقيد
قال في الجوهرة هذا أي عدم الالتحاق إذا حط الكل بكلمة واحدة أما إذا كان بكلمات يأخذ بالأخيرة اه ط
قلت ووجهه أنه كلما حط شيئا يلتحق بالعقد ويصير الثمن ما بقي فإذا حط جميع ما بقي يكون حطا لكل الثمن وهو ما بقي فيأخذه به
قوله ( ولو علم إلخ ) أشار إلى أنه لا فرق بين ما إذا كان الحط قبل الأخذ بالشفعة أو بعده كما في التبيين
قوله ( كما لو باعه بألف ) أي له الشفعة أيضا لما قدمنا آنفا وهل يأخذ الزيادة أيضا توقف فيه بعضهم ثم رأيت في النهاية قال يأخذ الدار بحصتها من الثمن اه
ولا يخالفه ما في شرح المجمع الملكي باع عقارا مع العبيد والدواب تثبت في الكل تبعا للعقار اه
لأن المراد به الأرض والحراثون وآلة الحراثة فتتحقق التبعية لوجود ما هو المقصود من الأرض ولذا صح فيها الوقف تبعا كما مر في موضعه بخلاف الجارية أو المتاع مع الدار هذا ما ظهر لي فتأمل
قوله ( ولو حكما كالخمر إلخ ) لو ذكره بعد قوله وفي القيمي لسلم مما اعترضه ح بأنه يقتضي أن الخمر مثلي حكما في حق المسلم وأنه يأخذ بمثل الخمر وليس كذلك بل بقيمتها لأنها مثلي حقيقة قيمي حكما في حقه وعبارة ابن الكمال لا غبار عليها حيث قال وبالمثل في الشراء بثمن مثلي حقيقة وحكما لأن من المثلي ما التحق بغير المثلي كالخمر في حق المسلم اه ملخصا
فقوله حقيقة وحكما للإخراج لا للإدخال
قوله ( بالقيمة ) أي وقت الشراء لا وقت الأخذ بالشفعة كما في الذخيرة
قهستاني
قوله ( يأخذ الشفيع ) أي شفيع كل من العقارين
قوله ( مؤجل ) أي بأجل معلوم وإلا يفسد البيع ولا شفعة في البيع الفاسد
معراج
وسيأتي من الشارح التنبيه على ذلك آخر هذا الباب
قوله ( يأخذ بحال ) أي يأخذ في الحال بتخفيف اللام بثمن حال بتشديدها لأن الأجل ثبت بالشرط ولا شرط بين الشفيع والبائع ثم إن أخذ بثمن حال من البائع سقط الثمن عن المشتري لما مر أن البيع انفسخ في حق المشتري وإن أخذ من المشتري رجع البائع على المشتري بثمن مؤجل كما كان لأن الشرط الذي جرى بينهما لم يبطل بأخذ الشفيع
هداية
قوله ( أو طلب ) عطف على يأخذ أي أنه مخير بين الأخذ في الحال بحال وبين الطلب في الحال والأخذ بعد الأجل
قوله ( ولا يتعجل إلخ ) كذا في الملتقى والمراد لو أخذ الشفيع بثمن حال من المشتري لا من البائع كما قدمناه آنفا
قوله ( ولو سكت عنه إلخ ) فائدة قوله أو طلب في الحال
قوله ( بطلت شفعته ) لأن حقه قد ثبت ولذا كان له أن يأخذ بثمن حال ولولا أن حقه ثابت لما كان له الأخذ في الحال والسكوت عن الطلب بعد ثبوت حقه يبطلها
زيلعي ودرر
وفيه نظر لأن هذا طلب تملك ولا تبطل الشفعة بتأخيره إلى حلول الأجل لا عند الإمام لأنه لم يقدر له مدة ولا عند محمد
____________________
(6/231)
لتقديره بشهر
شرنبلالية وما قيل في الجواب المراد طلب المواثبة يأباه قوله لأن حقه قد ثبت فإنه يقتضي أن المراد طلب التملك
أبو السعود
أقول النظر معلول والجواب مقبول لأن ثبوت الشفعة للشفيع بعد البيع واستقرارها بعد الطلبين كما مر متنا فإذا صدر البيع وثبت حقه فيها ثم علم به ولم يطلب طلب مواثبة بطلت لأنه سكت بعد ثبوت حقه ومنشأ ما مر اشتباه الثبوت بالاستقرار فتدبر
قوله ( بمثل الخمر وقيمة الخنزير ) فلو بيعت بميتة فلا شفعة إلا إن كانوا يتمولونها إتقاني
قوله ( والشفيع ذميا ) ومثله المستأمن لا المرتد قبل أو مات أو لحق خلافا لهما ولا تثبت لورثته أما لو شرى فقتل لم تبطل شفعة الشفيع لتعلقها بالخروج عن الملك ولو شرى مسلم في دار الحرب دارا شفيعها مسلم لا شفعة له وإن أسلم أهلها لأن أحكامنا لا تجري فيها
إتقاني
قوله ( لا بد أن يكون إلخ ) بيان لفائدة زيادة البائع والمشتري
قوله ( لما مر ) أي في كتاب الغصب حيث قال إن الخمر في حقنا قيمي حكما أو في قوله آنفا ولو حكما كالخمر في حق المسلم بناء على ما قدمنا من أن حقه أن يذكره بعد قوله وفي القيمي
قوله ( لو كان الشفيع مسلما ) فلو مسلما وكافرا فالنصف للمسلم بنصف قيمة الخمر وللكافر بمثل نصفه
إتقاني
وفيه أسلم قبل الأخذ لم تبطل وصار كالمسلم الأصلي
وإن أسلم أحد المتابعين والخمر غير مقبوضة انتقض البيع قبضت الدار أو لا ولم تبطل الشفعة لأن انفساخ البيع لا يبطلها
قوله ( ثم قيمة الخنزير إلخ ) جواب سؤال مقدر وهو أنه مر في باب العاشر أنه يعشر الخمر أي يأخذ من قميته لا الخنزير لأنه قيمي وقيمة القيمي كعينه وتقرير الجواب ظاهر وقدم الشارح جوابا غيره في باب العاشر عن سعدي وهو أنه لو لم يأخذ الشفيع بقيمة الخنزير يبطل حقه أصلا فيتضرر ومواضع الضرورة مستثناة
قوله ( بخلاف المرور على العاشر ) فإنه يعشر الخمر لا الخنزير فافهم فغيره سبق قلم
قوله ( بالرجوع ) الباء للتصوير
قوله ( إلى ذمي أسلم إلخ ) وفي البحر من باب العاشر في الكافي يعرف بالرجوع إلى أهل الذمة
قوله ( ولو اختلفا فيه ) أي اختلف الشفيع والمشتري فيما ذكر من القيمة ط
قوله ( فالقول للمشتري ) قال في العناية كما لو اختلفا في مقدار الثمن
قوله ( كما مر في الغصب ) من أن قيمتهما مستحقي القلع أقل من قيمتهما مقلوعين بقدر أجرة القلع ط
قوله ( قلت وأما لو دهنها إلخ ) بيان للفرق بين البناء والدهن وكان ينبغي تأخيره عن قوله أو كلف المشتري قلعهما فإن المخالفة بينهما من هذه الجهة
تأمل
قوله ( أو طلاها بجص كثير ) ليس من عبارة الزاهدي بل ذكره الرملي بعدها بقوله أقول وعلى هذا لو طلاها إلخ
قوله ( لتعذر نقضه ) علة لمحذوف تقديره ولا يكلف المشتري النقض لتعذر نقضه أي على وجه
____________________
(6/232)
يكون له قيمة
قوله ( وسيجيء ) أي ما ذكره بقوله وأما لو دهنها آخر كتاب الشفعة في الفروع
قوله ( أو كلف ) عطف على يأخذ
قوله ( إلا إذا كان إلى قوله وعن الثاني ) موجود في بعض النسخ
قال ط هو استثناء من محذوف تقديره ولا يجبر المشتري على البيع اه
قلت يؤيده قول الإتقاني ويأمره القاضي بالقلع إلا إذا كان إلخ
قوله ( أن يأخذها ) أي الأرض جبرا على المشتري
قوله ( مع قيمة البناء والغرس ) والأوضح قول النهاية مع البناء والأغراس بقيمتها
قوله ( مقلوعة ) أي مستحقة القلع وبدل عليه قوله غير ثابتة ط
قوله ( وعن الثاني إلخ ) أي في مسألة المتن فلا يكلف المشتري القلع لأنه ليس بمعتد في البناء والغرس لثبوت ملكه فيه بالشراء فلا يعامل بأحكام العدوان الذي هو القلع ط
قوله ( وقيمة البناء والغرس ) أي قائمين على الأرض غير مقلوعين
نهاية عن شرح الطحاوي
قوله ( ولذا ) أي لكون حق الغير وهو الشفيع أقوى
قوله ( ويبقى بالأجر ) أي رعاية لجانب المشتري والشفيع كما أوضحه الزيلعي
هذا وعبارة الإتقاني عن شرح الطحاوي لا يجبر المشتري على قلعة بالإجماع بل ينظر إلى وقت الإدراك ثم يقضي للشفيع اه
ومقتضاه عدم الأجر إذا لم تخرج الأرض عن ملك المشتري لعدم القضاء تأمل
وقال السائحاني الذي في المقدسي ثم الأرض تترك بغير أجر وعن أبي يوسف بأجر اه
قلت ومثله في التاترخانية
قوله ( ولا يرجع بقيمة البناء والغرس ) يعني بنقصان قيمتها وعن أبي يوسف أنه يرجع
قوله ( على أحد ) أي سواء تسلمها من البائع أو من المشتري ط
قوله ( لأنه ليس بمغرور ) لأنه أخذها بالشفعة جبرا كما مر
قوله ( بخلاف المشتري ) إذا استحق ما اشتراه بعد البناء لأن البائع غره بالعقد فيرجع عليه بما خسر
قوله ( ويأخذ بكل الثمن إلخ ) أي إذا اشترى رجل دارا فخربت أو بستانا فجف الشجر فللشفيع الأخذ بكل الثمن لأنهما تابعان للأرض
منح
قوله ( بلا فعل أحد ) يأتي محترزه متنا
قوله ( لا الوصف ) أي ما لم يقصد إتلافه فيقابل بحصته من الثمن كما يأتي
رحمتي
والأولى أن يقول لا التبع
لأن البناء والشجر ليسا وصفا للدار والبستان
نعم الجفاف وصف
قال في التبيين لأنهما تابعان للأرض حتى يدخلان في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من الثمن ولهذا يبيعهما مرابحة في هذه الصورة من غير بيان اه ط
قوله ( من نقض أو خشب ) لف ونشر مرتب ط
قوله ( حيث لم يكن تبعا للأرض ) علة لقوله تسقط حصته من الثمن ط
فهو عين مال قائم تفي محتبسا عند المشتري
زيلعي
____________________
(6/233)
قوله ( فقد هلك ما دخل تبعا ) أي لما كان من التوابع وتحولت الصفقة إلى الشفيع فقد هلك التبع بعد دخول الأصل في ملك الشفيع قبل القبض فافهم
فإن قلت تقدم عن الزيلعي أنالأخذ بالشفعة شراء من المشتري إن كان الأخذ بعد القبض وإلا فمن البائع لتحول الصفقة إليه ومقتضاه عدم السقوط فيما أخذه المشتري أيضا لأنه قبل شراء الشفيع وقبضه فلم يدخل تبعا
قلت تقدم أيضا أن الشفعة تملك البقعة بما قام على المشتري فلو لم تسقط حصته من الثمن لم يكن كذلك تأمل
وكذا يقال فيما يأتي
قوله ( لأن الفائت بعض الأصل ) في بعض النسخ لأن الغائب والكل صحيح لأن المراد بالفائت الهالك وبالغائب أي في الماء الهالك أيضا ولكن الأول الذي في الزيلعي
ثم هذا بيان وجه المخالفة بينه وبين المسألة السابقة
قوله ( إن نقص المشتري البناء ) فلو لم ينقضه ولكن باعه من غيره بلا أرض فللشفيع نقض البيع وكذا النبات والنخل طوري عن التاترخانية
قوله ( لأنه قصد الإتلاف ) أي والتبع إذا صار مقصودا به يسقط ما يقابله من الثمن ط
قوله ( ويقسم الثمن إلخ ) فتقوم الأرض وعليها البناء وتقوم بغيره فبقدر التفاوت يسقط من الثمن ط
قلت فلو اختلفا في قيمة البناء فالقول للمشتري أيضا ولو في قيمة الأرض يوم وقع الشراء نظرا إلى قيمته اليوم لأن الظاهر أنه كان كذلك فمن شهد له كان القول له
إتقاني
قوله ( بخلاف انهدامه إلخ ) أي بخلاف ما إذا انهدم بنفسه وأخذ النقص حيث يعتبر قيمته يوم الأخذ كما مر لأنه صار مانعا بحبسه فيقول عليه بالحبس في يومه
تأمل وافهم
قوله ( والنقص بالكسر ) قال المكي قلت وقد حصل في نقض البناء وهو منقوض لغتان ضم النون وكسرها فالأزهري وصاحب المحكم اقتصر على الضم والجوهري وابن فارس على الكسر وهو القياس كالذبح والرعي والنكث بمعنى المذبوح والمرعى والمنكوث ط
قوله ( بثمرها ) الباء بمعنى مع ط
قوله ( لاتصاله ) هذا وجه الاستحسان وفي القياس لا يكون له أخذ الثمرة لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها
منح
وبيان وجه الاستحسان أنه باعتبار الاتصال صار تبعا للعقار كالبناء في الدار
هداية
قوله ( وثمرا ) بأن شرطه في البيع لأن الثمر لا يدخل في البيع إلا بالشرط لأنه ليس بتبع
زيلعي
قوله ( بعد الشراء في يده ) متعلقان بأثمر وقيد بقوله في يده لأنه إذا أثمر في يد البائع قبل القبض ثم قبضه المشتري له حصة من الثمن كما إذا كان موجودا وقت الشراء
كفاية
قوله ( وإن جذه ) بالذال المعجمة المشددة
قال الزيلعي في باب البيع الفاسد الجذاذ بالذال عام في قطع الثمار وبالمهملة خاص بالنخل اه
ط عن الحموي
وضبطه مسكين هنا بالمهملة
قال أبو السعود لأنه أنسب بالمقام وقوله المشتري ليس بقيد بل مثله البائع والأجنبي كما في غاية البيان
قوله ( فليس للشفيع أخذه ) أي في الفصلين
هداية أي إذا اشتراه بالثمر أو أثمر في يده وكان عليه أن يقول وليس بالواو ويذكره بعد جواب الشرط الآتي
قوله ( لما مر ) أي آنفا من قوله لزوال التبعية بانفصاله ولا يخفى أن الثمر في الأولى وإن دخل بالشرط
____________________
(6/234)
كما مر ووقع الشراء عليه قصدا لكن دخوله في الشفعة بالتبعية للعقار باعتبار الاتصال كما قدمناه وبالانفصال تزول التبعية للعقار فتسقط الشفعة فافهم
قوله ( وقد اشتراها بثمرها ) مزيدة على الدرر ولا معنى لها ح أي لمنافاته للتفصيل الآتي
قوله ( سقط حصته من الثمن في الأول ) لأنه دخل في البيع قصدا فيقابله شيء من الثمن
هداية
قوله ( لحدوثه بعد القبض ) فلا يكون مبيعا إلا تبعا فلا يقابله شيء من الثمن
هداية
قوله ( لتحويل الصفقة إليه ) أي ولا يجوز له إبطالها منفردا من غير مقتض شرعا ط
قوله ( بخلاف ما قبل القضاء ) قدم المصنف أنها تملك بالأخذ بالتراضي وبقضاء القاضي فالقضاء هنا غير قيد
تأمل
قوله ( وقت انقطاع ) حق البائع كان تصرف فيها المشتري ببناء ونحوه كما يأتي
قوله ( وفي هبة بعوض مشروط ) أي في العقد
وصورته أن يقول وهبت هذا لك على أن تعوضني كذا وأجمعوا أنه لو قال وهبت هذا لك بكذا أنه بيع
إتقاني
وفي الخانية فلو كانت بغير شرط العوض ثم عوضه بعدها فلا شفعة
قوله ( ولا شيوع فيهما ) أي فيالهبة والعوض بأن كان العوض عقارا أيضا
قال ط أما إذا كانت في شائع فإن كانت مما يقسم فهي فاسدة وإلا فهي صحيحة وتجري فيها الشفعة وهذا قياس ما تقدم في الهبة اه
وفي غاية البيان قال أصحابنا إذا وهب نصف دار بعوض فلا شفعة فيه لأن هبة المشاع فيما يقسم لا تجوز اه
قوله ( وقت التقابض ) أي من الجانبين فلو قبض أحد العوضين فلا شفعة
إتقاني
ولو سلمها قبل قبض الآخر فهو باطل كما سيذكره الشارح عن المبسوط ومثله في الجوهرة عن المستصفى
قال في النهاية ولا بد من القبض عندنا خلافا لزفر فلا شفعة ما لم يتقابضا
وعلى قوله تجب قبل التقابض بناء على أن الهبة بشرط العوض عنده بيع ابتداء وانتهاء وعندنا بر ابتداء وبمنزلة البيع إذا اتصل به القبض من الجانبين
كذا في المبسوط اه
وفي القهستاني عن المحيط يعتبر الطلب عند التقابض في ظاهر الرواية فقول السائحاني عن المقدسي وفي رواية وقت العقد وهو الصحيح مشكل فإنه مبني على قول زفر ولم أر من صححه من شراح الهداية وغيرها فتأمل
قوله ( ووقت الإجازة عند الثالث ) هذا هو الصحيح كما سيذكره الشارح أول الباب الآتي وفيه كلام ستعرفه
قوله ( يقول له إلخ ) قال في البزازية ولم يذكر في الكتب أن من لا يرى الشفعة بالجوار إذا طلبها عند حاكم يراها قيل لا يقضي له لأنه يزعم بطلان دعواه وقيل يقضي لأن الحاكم يراها وقيل يقول له إلخ
قال الحلواني وهذا أحسن الأقاويل اه
قوله ( وإلا يقله ) عبارة البزازية وإن قال لا فلا
تأمل
قوله ( إيجاب الطلب ) أي إثباته
____________________
(6/235)
عند القاضي فإن الطلب عنده وهو الثالث متضمن إثبات طلب المواثبة وطلب التقرير فلفظ إيجاب في محلة فافهم وهذا مبني على قول محمد المفتى به من أنه لو أخرها شهرا بلا عذر بطلت كما مر
قوله ( فامتنع ) أي القاضي أو من وجبت عليه الشفعة أفاده أبو السعود ط
قوله ( بخلاف سبت اليهودي ) فإن القاضي يحضره وإن كان يوم السبت هذا إن كانت الشفعة واجبة عليه وإن كانت واجبة له فالمعنى يطلب من القاضي وإن كان يوم السبت وهذا يظهر إذا كان يوم السبت آخر الشهر إذ تأخر الطلب قبل الشهر لا يبطلها اتفاقا إلا أن يكون المراد طلب المواثبة أو التقرير
تأمل
ومثل السبت الأحد للنصراني كما أفاده الحموي
قوله ( كما يأتي ) أي في الفروع آخر كتاب الشفعة
قوله ( أخذها بخمسين ) عزاها في الخانية إلى ابن الفضل ثم قال بعده وقال القاضي السعدي لا يطرح عن الشفيع نصف الثمن وإنما يطرح عنه حصة النقصان وظاهر تقديم الخانية الأول اعتماده كما هو عادته
قوله ( لأن ثمنها إلخ ) ظاهر التعليل أن قيمتهما سواء وقت العقد فلو اختلفت لا يتعين أخذها بخمسين بل يقسم الثمن بحسبها تأمل
قوله ( إذا قبض الكل ) مبني للمجهول أي كل من البدلين أو للمعلوم أي كل من المتبادلين
قوله ( فهو ) أي التسليم
قوله ( كان له أن يأخذ الدار بالشفعة ) لأنه وقت انعقاد المعاوضة ولذا عبر المصنف بالتقابض الدال على حصول القبض من الاثنين في قوله وفي هبة بعوض وقت التقابض ط
والله تعالى أعلم
باب ما تثبت هي فيه أولا قوله ( لا تثبت قصدا إلخ ) قيد به لأنها تثبت في غير العقار تبعا له كالبناء والغرس والثمرة على ما مر وكذا في آلة الحراثة تبعا للأرض كما قدمناه عن شرح المجمع
قوله ( ملك ) بالتشديد أو التخفيف صفة عقار وسيأتي محترزه وهو ما بيع بخيار للبائع ونحوه
قوله ( خرج الهبة ) أي التي لم يشترط فيها العوض وهذه المحترزات أتى بها المصنف بعد فالأولى حذفها ط
قوله ( وإن لم يكن يقسم ) أدرج لفظ يكن ليفيد أن المراد ليس مما اتصف بكونه يقسم أي يقبل القسمة وليس المراد نفي القسمة أعم من كونه قابلا لها أو لا
تأمل
قوله ( خلافا للشافعي ) لأن من أصله أن الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة القسمة وذا لا يتحقق فيما لا يحتملها
وعندنا لدفع ضرر التأذي بسوء المجاورة على الدوام
كفاية
قوله ( وحمام ) فيأخذه الشفيع بقدره لأنه من البناء دون القصاع لأنها غير متصلة بالبناء
____________________
(6/236)
نهاية
وفي الطوري عن المحيط ويدخل في الرحى الحجر الأسفل دون الأعلى لأنه مبني بالأرض
قوله ( بالسكون ) أي سكون الراء
وفي المغرب العرض بفتحتين ويجمع على عروض حطام الدنيا
قوله ( ما ليس بعقار ) تفسير مراد هنا قال في الصحاح والعرض بسكون الراء المتاع وكل شيء فهو عرض سوى الدراهم والدنانير وقال أبو عبيدة العروض الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا تكون حيوانا ولا عقارا
قوله ( إذ بيعا قصدا ) أي بيعا قصديا فتثبت الشفعة فيهما بتبعية العقار فلو اشترى نخلة أو بأرضها ففيها الشفعة تبعا للأرض بخلاف ما إذا اشترى ليقلعها حيث لا شفعة فيها لأنها نقلي كما في البناء والزرع كما في المحيط
قهستاني
قوله ( ولو مع حق القرار ) قدمنا الكلام فيه بما لا مزيد عليه
قوله ( ولا في إرث ) أي موروث
درر
لأن الوارث يملك على حكم ملك الميت ولهذا يرد على بائعه بالعيب فكأن ملك الميت لم يزل
إتقاني فهو أيضا محترز قوله ملك
تأمل
قوله ( وصدقة وهبة إلخ ) لأنها ليست بمعاوضة مال بمال فصارت كالإرث منح
قوله ( لا بعوض مشروط ) قدمنا فائدته
قوله ( ودار قسمت ) أي بين الشركاء لأن القسمة فيها معنى الإفراز ولهذا يجري فيها الجبر والشفعة لم تجر إلا في المبادلة المطلقة
منح
قوله ( أو جعلت أجرة إلخ ) لأنها تثبتت بخلاف القياس بالآثار في معاوضة مال بمال مطلق فيقتصر عليها منح
قوله ( أو صلح عن دم عمد ) قيد به لما في المبسوط لو كان عن جناية خطأ تجب الشفعة فلو عن جنايتين عمد وخطأ لا شفعة عنده
وعندهما تجب فيما يخص الخطأ اه
طوري
وإن ادعى حقا على إنسان فصالحه على دار للشفيع أخذها سواء كان إقرار أو إنكار أو سكوت لزعم المدعي أنها عوض حقه فيؤاخذ بزعمه ولو ادعى عليه دارا فصالحه على دراهم فإن عن إقرار تجب لزعمه ملكها بعوض لا إن كان عن إنكار لزعمه أنها لم تزل عن ملكه أو سكوت لزعمه أن المعطي لافتداء يمينه كما في درر البحار
قوله ( أو مهر ) صوابه أو مهرا بالنصب كما في الغرر عطفا على أجرة إذ لو جعلت بدل مهر المثل أو المسمى عند العقد أو بعده تثبت فيه الشفعة لأنه مبادلة مال بمال لأنه بدل عما في ذمته من المهر كما في التبيين وغيره
قوله ( وإن قوبل ببعضها مال ) بأن تزوج امرأة على دار على أن ترد عليه ألف درهم فلا شفعة في شيء منها
منح
قوله ( لأن معنى البيع تابع فيه ) أي في هذا العقد لأنه وإن اشتمل على نكاح وبيع لكن المقصود منه النكاح بدليل أنه ينعقد بلفظ النكاح ولا شفعة في الأصل فكذا التبع
قوله ( بيعت بخيار البائع ) وكذا بخيارهما لأن المبيع لم يخرج عن ملكه بخلاف خيار المشتري وهذا في التي فيها الخيار فلو بيعت دار بجنبها والخيار لأحدهما فله الشفعة فلو للبائع سقط لإرادته الاستبقاء وكذا المشتري وتصير إجازة بخلاف ما إذا اشتراها ولم يرها فلا يبطل خياره بأخذ ما بيع بجنبها لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال فكيف بدلالته ثم إذا حضر شفيع الأولى له أخذها دون الثانية لانعدام ملكه في الأولى حين بيعت الثانية
عناية ملخصا
قوله ( في الصحيح ) كذا في الهداية معللا بأن البيع يصير سببا لزوال الملك عند ذلك ومثله في الجوهرة و الدرر و المنح وأقره شراح الهداية
وقال في العناية و معراج الدارية وقوله في الصحيح احترازا عن قول بعض المشايخ إنه يشترط الطلب عند وجود البيع لأنه هو السبب اه
____________________
(6/237)
أقول لكن في الظهيرية قال يشترط الطلب والإشهاد عند البيع حتى لو لم يطلب ولم يشهد عند البيع ثم جاز البيع بالأجازة أو عند مضي مدة الخيار فلا شفعة له في ظاهر الرواية
وقال بعض العلماء إنما يشترط عند جواز البيع وهو رواية عن أبي يوسف ونظيره الدار إذا بيعت ولها جار وشريك فالشفعة للشريك لا للجار ولكن مع هذا يشترط الطلب من الجار عند البيع بخلاف بيع الفضولي فإن الطلب عند إجازة المالك
والفرق أن البيع بالخيار عقد تام ألا ترى أنه يعمل من غير إجازة أحد ولا كذلك عقد الفضولي اه
فليتأمل
وفي القهستاني يطلب بعد سقوط الخيار وقيل عند البيع والأول أصح كما في الكافي والثاني الصحيح كما في الهداية اه
والظاهر أن العبارة مقلوبة لأن المصحح في الهداية هو الأول فقد ظهر تصحيح كل من القولين ولكن إن ثبت أن الثاني ظاهر الرواية لا يعدل عنه
قوله ( أو بيعت الدار بيعا فاسدا ) أي لا شفعة فيها أيضا أما قبل القبض فلعدم زوال ملك البائع وأما بعده فلاحتمال الفسخ وفي إثبات الشفعة تقرير للفساد فلا يجوز
جوهرة
وفي الكلام تلويح إلى أنه وقع فسادا ابتداء لأن الفساد إذا كان بعد انعقاده صحيحا فحق الشفعة على حاله فإن النصراني لو اشترى من نصراني دارا بخمر فلم يتقابضا حتى أسلما أو أسلم أحدهما أو قبض الدار ولم يقبض الخمر فإنه يفسد البيع وحق الشفعة باق لفساده بعد وقوعه صحيحا
عناية
قوله ( كأن بنى المشتري فيها ) أو أخرجها عن ملكه بالبيع أو غيره فإن باعها فللشفيع أخذها بالبيع الثاني بالثمن أو بالبيع الأول بقيمتها لأنها الواجبة فيه وتمامه في التبيين
قوله ( كما مر ) أي قبيل الباب
قوله ( خلافا لما زعمه المصنف إلخ ) حيث علقه برد
قال في الشرنبلالية وهو خطأ في الرد بخيار رؤية أو شرط على أن القضاء في الرد بعيب ليس شرطا لإبطال الأخذ بالشفعة مطلقا بل فيما بعد القبض لأنه قبل القبض فسخ من الأصل كما في الكافي وغيره وفيما بعد القبض يكون إقالة لعدم القضاء به وهي بيع جديد في حق ثالث وهو الشفيع فله الشفعة
قال في الذخيرة إذا سلم الشفيع الشفعة ثم إن المشتري رد الدار على البائع إن كان الرد بسبب هو فسخ من كل وجه نحو الرد بخيار الرؤية أو الشرط وبالعيب قبل القبض بقضاء أو بغير قضاء وبعد القبض بقضاء لا يتجدد للشفيع حق الشفعة فإن كان الرد بسبب هو بيع جديد في حق ثالث نحو الرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء والرد بحكم الإقالة تتجدد للشفيع الشفعة اه
قوله ( بعد ما سلمت ) فلو قبله تبقى شفعته مع كل فسخ وبدون فسخ
شرنبلالية
قوله ( لأنه فسخ ) علة للثلاث
قوله ( بعد القبض ) هذا التقييد لصاحب الهداية موافق لما قدمناه آنفا عن الذخيرة
قال الزيلعي إنما يستقيم على قول محمد لأن بيع العقار عنده قبل القبض لا يجوز كما في المنقول فلا يمكن حمله على البيع وأما عندهما فيجوز بيعه قبل القبض فما المانع من حمله على البيع أي بالنظر إلى الشفيع وتامه فيه
قال أبو السعود وتعقبه الشلبي نقلا عن خط قارىء الهداية بأن الرد بالعيب قبل القبض فسخ في حق الكل حتى كان له أن يرده على بائعه وإن كان بغير قضاء وصار بمنزلة خيار الشرط والرؤية فبطل بحثه اه
____________________
(6/238)
قوله ( والإقالة ) بالنصب عطفا على الرد والظرف بعده خبر إن وكون الإقالة بمنزلة بيع مبتدأ إذا كانت بلفظ الإقالة فلو بلفظ مفاسخة أو متاركة أو تراد لم تجعل بيعا اتفاقا كما مر في بابها
سائحاني
قوله ( المستغرق ) بصيغة اسم الفاعل أي الذي استغرق نفسه وماله بالدين وبصيغة اسم المفعول أي الذي استغرقه الدين ط
قوله ( ليس بشرط ) بل الشرط كونه مديونا إذا كان البائع مولى العبد المأذون والعبد شفيعه أو بالعكس
أما إذا كان غير المولى فلا يشترط وجود الدين أصلا كما أفاده في النهاية
قوله ( وشراء أحدهما من الآخر يجوز ) أي إن كان العبد مديونا كما قدمناه وإلا فهو باطل فلا شفعة للمولى لأن البيع وقع له لا للغرماء
قوله ( أصالة أو وكالة ) لكن الوكيل يطلب الشفعة من الموكل بخلاف الأصيل فإنه لا يحتاج إلى الطلب كما في الخانية وكذا تثبت للأب لو شرى لطفله على ما يأتي بيانه في الفروع
قوله ( وفائدته أنه لو كان المشتري ) أي أصالة أو وكالة
وبيان ذلك باع أحد شريكين في دار حصته منها للآخر فاشترى لنفسه أو لغيره بالوكالة أو باع أحدهما حصته لوكيل الشريك الآخر فجاء ثالث وطلب الشفعة فإن كان شريكا قسمت بينه وبين المشتري في الأول أو بينه وبين الموكل في الثاني وإن كان جارا فلا شفعة له مع وجود المشتري أو موكله لأنه شريك ما لم يسلم
وفي القنية اشترى الجار دارا ولها جار آخر فطلب الشفعة وكذا المشتري فهي بينهما نصفين لأنهما شفيعان
قال ابن الشحنة فقوله وكذا المشتري أي إذا طلب ولم يسلم للشفيع الآخر وعلى هذا لو جاء ثالث قسمت أثلاثا أو رابع فأرباعا ثم نقل عن الظهيرية لو سلم الجار المشتري كلها للجار الآخر كان نصفها له بالشفعة والنصف بالشراء اه
قال الشرنبلالي وفيه تأمل
أقول الظاهر أنه شراء بالتعاطي لأنه تملك النصف بالشفعة جبرا على المشتري فإذا سلم له النصف الثاني برضاه فقبله الآخر كان شراء
تأمل
هذا وفي كلام ابن الشحنة إشارة إلى أن قول القنية فطلب الشفعة المراد به أنه لم يسلم الكل للآخر لا حقيقة الطلب فلا ينافي ما قدمناه عن الخانية أن الأصيل لا يحتاج إلى الطلب
تأمل
قوله ( لا شفعة لمن باع أصالة ) كأن باع عقارا له مجاورا لعقار له آخر وللعقار المبيع جار طلب الشفعة لا يشاركه البائع فيها
قوله ( أو وكالة ) كأن باع عقارا بالوكالة مجاورا لعقاره
قوله ( أي وكل بالبيع ) تفسير لقوله أو بيع له كأن وكل غيره ببيع عقار بجنب عقار الموكل
قوله ( أو ضمن الدرك ) بفتحتين أو السكون أي الثمن عند الاستحقاق فلا شفعة لضامنه في عقار البائع لأنه كالبائع
قهستاني
لأن ضمان الدرك تقرير للبيع كما في الدرر
قوله ( والأصل إلخ ) و أخذه بالشفعة يكون سببا في نقض ما تم من جهته وهو الملك واليد للمشتري وسعى الإنسان في نقض ما تم من جهته مردود
درر أي بخلاف الوكيل بالشراء أو المشتري نفسه لأنه محقق لما تم من جهته
والله تعالى أعلم
____________________
(6/239)
باب ما يبطلها قوله ( يبطلها ترك طلب المواثبة ) أي ولو جاهلا بثبوت الطلب له لما في الخانية رجلان ورثا أجمة واحدهما لم يعلم بالميراث فبيعت أجمة بجنبها فلم يطلب الشفعة فلما علم أن له فيها نصيبا طلب الشفعة في المبيعة قالوا تبطل شفعته والجهل ليس بعذر اه
قوله ( وتقدم ترجيحه ) أي على القول بأنه على فور العلم وعلمت ما فيه في باب الطلب
قوله ( أو ذي يد ) الأولى أن يقول أو أحد العاقدين لما تقدم أنه يصح الإشهاد على المشتري وإن لم يكن العقار في يده وكذا على البائع وإن لم تكن الدار في يده استحسانا كما ذكره شيخ الإسلام ط
قوله ( لا الإشهاد ) عطف على طلب لا على الإشهاد كما لا تخفى ح
قوله ( لأنه غير لازم ) كذا قال في الهداية بل فائدته مخافة الجحود فيصح الطلب بدونه لو صدقه المشتري كما قدمناه وهذا رد على صاحب الدرر حيث قال يبطلها ترك الإشهاد على طلب المواثبة قادرا اغترارا بظاهر قول الهداية هنا إذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته اه
فحمله على ما إذا علم وكان عنده من يشهده فسكت ولم يشهد بدليل قوله وهو يقدر وحمل قول الهداية أولا أنه غير لازم على ما إذا علم في مكان خال
ورده الشرنبلالي بأن الشرط الطلب فقط دون الإشهاد عليه وبما قاله الأكمل وغيره أن المراد بالإشهاد في قوله الهداية إذ ترك الإشهاد نفس طلب المواثبة بدليل قوله لإعراضه عن الطلب وبأنه صرح قبل هذا بأن المراد بقول القدوري أشهد في مجلس هو طلب المواثبة فلا تنافي بين كلامي الهداية اه ملخصا
وقد يقال المراد إذا ترك الإشهاد على أحد العاقدين أو عند الدار حين علم فتركه وهو يقدر بطلت لكن فيه أنها لا تبطل بدليل أنه لو صدقه المشتري صح كما علمته فافهم
قوله ( مع القدرة كما مر ) حيث قال وهذا الطلب لا بد منه حتى لو تمكن ولو بكتاب أو رسول ولم يشهد بطلت شفعته وإن لم يتمكن منه لا تبطل اه أي بأن سد أحد فمه أو كان في الصلاة
منح
ولا تنس ما قدمناه عن الخانية من أن الإشهاد غير شرط فيه أيضا
قوله ( ويبطلها تسليمها ) قال في التاترخانية إذا قال سلمت ضفعة هذه الدار صح وإن لم يعين أحدا وكذا لو قال للبائع سلمت لك شفعتها ولو بعد قبض المشتري استحسانا لأن معناه لأجلك وكذا لو قال للوكيل ولو بعد الدفع إلى الموكل استحسانا ولو قال لأجنبي فإن مسبوقا بكلام كقوله سلم لهذا الشمتري فقال الشفيع سلمها لك صح ولو ابتداء كلام فلا وإذا سلم الجار مع قيام الشريك صح فإن سلم الشريك بعده ليس للجار الأخذ اه ملخصا
وفي المجمع ولا يجعل أي أبو يوسف قول الشفيع آخذ نصفها تسليما وخالفه محمد والأول أصح
ابن ملك عن المحيط
قوله ( علم بالسقوط أو لا ) قال في المنح لأنه لا يعذر بالجهل بالأحكام في دار الإسلام اه
والأصح أن يذكره فيما إذا سكت لأنه هو الذي يتوهم كونه الجهل فيه عذرا أما عند التسليم منه فلا وجه له ط
قلت فالمناسب ما في التاترخانية علم بوجوب الشفعة أو لا وعلم من سقط إليه هذا الحق أو لا
قوله ( لا قبله كما مر ) لم أره فيما مر صريحا
قوله ( خلافا لمحمد ) حيث أبطل التسليم وجعل للصغير أخذها بعد البلوغ
____________________
(6/240)
وعلى هذا الخلاف إذا بلغهما شراء دار بجوار دار الصبي فلم يطلبا
ابن ملك
قوله ( فيما بيع بقيمته أو أقل ) فلو بأكثر مما لا يتغابن الناس في مثله جاز التسليم اتفاقا والأصح أنه لا يجوز اتفاقا لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم
ابن ملك
ومقتضاه أنه لو سلم فيما بيع بأكثر ثم بلغ الصبي له الطلب
قوله ( وإلا لم يصح ) هذا قولهما وقول أبي يوسف الأول
وقال آخرا يصح مطلقا كما في التاترخانية
وفيها عن الولوالجية تسليم الشفعة من الوكيل صحيح وإن لم تكن الدار في يده عندهما وعليه الفتوى خلافا لمحمد
قوله ( وسكوت من يملك التسليم تسليم ) ومنه الأب والوصي كما قدمنا آنفا ولا تنس ما قدمناه عن الخانية وفتاوى المصنف أن الشفيع إذا سمع بالبيع فسكت لا تبطل شفعته ما لم يعلم المشتري والثمن كالبكر إذا استؤمرت
قوله ( ويبطلها صلحه منها على عوض إلخ ) لأنها ليست بحق متقرر في المحل بل مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشروط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط
هداية
وفي عدم جواز التعليق كلام سنذكره في الفروع إن شاء الله تعالى
قوله ( لما يأتي ) أي بعد سطر ونصف وكان ينبغي ذكره هنا قبل مسألة البيع
قوله ( ويبطلها بيع شفعته بمال ) قال في الهداية لما بينا
وقال في النهاية بعد عزوه بطلانها إلى المبسوط أيضا
وفي الذخيرة وإذا وهبها أو باعها لإنسان لا يكون تسليما لأن البيع لم يصادف محله والأول أصح اه
ملخصا
أقول وفي الخانية الشفيع إذا باع الشفعة أو وهبها لإنسان بعدما وجبت له لا تبطل لأنها لا تحتمل التمليك فلم يصادف محله اه
وظاهره حمل البطلان على ما إذا كان البيع قبل الوجوب لما فيه من ترك الطلب إلا أن يكون مبنيا على مقابل الأصح وتأمل هذا مع ما ذكره في المنح عن الخانية و المجتبى
قوله ( وكذا الكفالة ) يعني إذا صالح الكفيل بالنفس المكفول له على مال تسقط الكفالة ولا يجب المال في رواية وهي الأصح وفي أخرى لا تبطل ولا يجب المال
وتمامه في الكفاية و غاية البيان
قوله ( بخلاف القود ) لأنه حق متقرر في المحل فإن نفس القاتل كانت مباحة في حق من له القصاص وبالصلح يحدث له العصمة في دمه فيجوز العوض بمقابلته
معراج
قوله ( ولا تسقط شفعته ) لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ بالشفعة بخلاف مسألة المتن السابقة
فالحاصل كما في النهاية أن صلح الشفيع مع المشتري على ثلاثة أوجه في وجه يصح وفي وجه لا يصح ولا تبطل الشفعة وفي وجه تبطل ولا يجب المال
قوله ( ويبطلها موت الشفيع إلخ ) لأنها مجرد حق التملك وهو لا يبقى بعد موت صاحب الحق فكيف يورث
درر
قوله ( ولو مات بعد القضاء لا تبطل ) لما تقدم متنا أنها تملك بالأخذ بالتراضي وبقضاء القاضي
قوله ( لا موت المشتري ) وكذا البائع
خانية
ولا تباع في دين المشتري ووصيته ولو باعها القاضي أو الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن يبطله ويأخذ الدار لتقدم حقه ولهذا ينقض تصرفه في حياته
هداية
قوله ( ويبطلها بيع ما يشفع به ) أي كله لما في الخانية الشفيع بالجوار إذا باع الدار التي
____________________
(6/241)
يستحق بها الشفعة إلا شقصا منها لا تبطل شفعته لأن ما بقي يكفي للشفعة ابتداء فيكفي لبقائها اه
قوله ( علم ببيعها ) أي بيع المشفوعة وقت بيعه ما يشفع به
قوله ( وكذا ) عطف على يبطلها أي وتبطل بهذه الأشياء قبل القضاء بالشفعة لأنها بمنزلة الزائل عن ملكه كما في الدرر
قوله ( أو وقفا مسجلا ) ينبغي على القول بلزوم الوقف بمجرد القول أن تسقط به وإن لم يسجل
شرنبلالية
قوله ( ولو باع إلخ ) أي الشفيع ما يشفع به وأفاد أن المراد بقوله بيع ما يشفع به البيع البات
قوله ( لبقاء السبب هو اتصال ملكه بالمشفوعة لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه
وعبارة الهداية لأنه يمنع الزوال فبقي الاتصال اه
فافهم
قوله ( ويبطلها شراء الشفيع من المشتري ) لأنه بالإقدام على الشراء من المشتري أعرض عن الطلب وبه تبطل الشفعة
منح
قوله ( فلمن دونه ) كما إذا كان شريكا وللمبيع جار
قوله ( بالعقد الأول أو الثاني ) انظر ما كتبناه عن التاترخانية عند قول المصنف ويفسخ بحضوره
قوله ( بخلاف ما لو اشتراها ابتداء ) أي قبل أن يثبت له فيها حق الأخد لأنه لم يتضمن إعراضا لإقباله على التملك وهو معنى الأخذ بالشفعة وإنما اشتراها لعدم التمكن من أخذها بطريق آخر
زيلعي
قوله ( حيث لا شفعة لمن دونه ) بل تكون له ولمن هو مثله كما أوضحناه قبيل هذا الباب
قوله ( إن استأجرها أو ساومها إلخ ) أي بعد علمه بالبيع
معراج
وقيد بضمير المشفوعة لما في التاترخانية اشترى دارا فساوم الشفيع داره وقد أشهد على طلبه فهو على شفعته
قوله ( أو طلب منه ) أي طلب الشفيع من المشتري
قوله ( أو يوليه ) أي يبيعه تولية وهي البيع بمثل الثمن الأول ح ومثل التولية المرابحة ط
وكذا لو طلبها مزارعة أو مساقاة بعد علمه بالبيع
إتقاني
قوله ( مستدرك بما مر آنفا ) لم يمر في هذا الباب المعقود للبطلان وقد مر قبيله ط
قوله ( قيمته ألف أو أكثر ) وكذا لو أقل بالأولى كما في العناية
قوله ( فله الشفعة ) لأن التسليم كان لاستكثار الثمن في الأول أو لعدم قدرته على الدراهم في الثاني فلا يلزم منه التسليم منه
قوله ( والفرق بينهما ) أي بين العرض وبين البر والشعير والعددي المتقارب أن العرض قيمي والواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير فلا يظهر فيه التيسير وذاك مثلي يؤخذ بمثله فربما يسهل عليه لعدم قدرته على الدارهم
وأما الفرق في مسألة الدنانير فلأنهما كما في العناية جنس واحد في المقصود وهو الثمنية عندنا ومبادلة أحدهما بالآخر متيسرة عادة
وقال زفر له الشفعة لاختلاف الجنس
تنبيه أخبر أن الثمن عروض كالثياب والعبيد فبان أنه مكيل أو موزون أو أخبر أنه مكيل أو موزون فبان أنه جنس آخر منه فهو على شفعته وإن بان أنه جنس آخر من عروض أو فضة أو ذهب كقيمة ما بلغه فلا شفعة
____________________
(6/242)
لعدم الفائدة
زيلعي
قوله ( ولو علم أن المشتري هو مع غيره ) الأنسب ولو بان كما لا يخفى ح
قوله ( لا شفعة له ) قال في الذخيرة هذا محمول على ما إذا كان ثمن النصف مثل ثمن الكل بأن أخبر بشراء الكل بألف فسلم فظهر أنه اشترى النصف بالألف فلو ظهر بخمسمائة فهو على شفعته
جوهرة
وعبر عنه الزيلعي بقيل
قوله ( على الظاهر ) أي ظاهر الرواية
قال في العناية احترازا عما روي عن أبي يوسف على عكس هذا لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف دون الجميع وقد تكون حاجته إلى النصف لتتم به مرافق ملكه
قوله ( إلا ذراعا مثلا ) أي مقدار عرض ذراع أو شبر أو أصبع وطوله تمام ما يلاصق دار الشفيع
درر
قوله ( لعدم الاتصال ) استشكل السائحاني هذه الحيلة بما نقله الشرنبلالي عن عيون المسائل دار كبيرة ذات مقاصير باع منها مقصورة فلجار الدار الشفعة لأن المبيع من حملة الدار وجار الدار جار المبيع وإن لم يكن متصلا به اه
أقول المشكل ما في العيون لا ما هنا
تأمل
قوله ( والقول ) مبتدأ وسهو الثاني خبره وهذا رد على صاحب الدرر حيث قال وكذا لا تثبت فيما بيع إلا ذراع وما في الوقاية من قوله إلا ذراعا بالنصب كأنه سهو اه
وأجاب عنه في العزمية بأنه مستثنى من مالا من ضمير بيع فالنصب على التبعية باعتبار محل المجرور والتبعية لضمير بيع تقتضي الرفع لأنه كلام تام غير موجب اه
ملخصا
أقول أما النصب في عبارة المصنف فواجب بلا شبهة لأنه استثناء من كلام تام موجب
وأما في عبارة الوقاية و الدرر فكذلك والاستثناء من ضمير بيع لا من الموصول وهو من كلام تام موجب أيضا لأن النفي غير متوجه إليه يوضحه لو أهانك جماعة إلا زيدا منهم فقلت لا أكرم من أهانوني إلا زيدا على أن زيدا مستثنى من الواو ولا من الموصول وجب فيه النصب لأنه مستثنى من الواو قبل دخول النفي لأن المعنى من أهانوني إلا زيدا لا أكرمهم وصار زيد كالمسكوت عنه في حصول الإكرام له وعدمه ولو جعلته مستثنى من الموصول بأن كان من المهينين أيضا جاز فيه النصب والرفع لأنه من كلام تام غير موجب وصار محكوما عليه بالأكرام قطعا
وعبارة الدرر من قبيل الأول لأن المعنى ما بيع إلا ذراعا لا شفعة فيه ولو كان الذراع مستثنى من الموصول لكان المعنى أن الشفعة تثبت فيه ولا يخفى فساده فاغتنم هذا التحرير في هذا المقام فقد زل فيه كثير من الأفهام
قوله ( لو وهب هذا القدر ) أي الذراع مثلا والظاهر أن المراد وهبه بعد بيع ما عدا هذا القدر بقرينة قوله للمشتري ومثله ما لو باعه له لأنه صار شريكا في الحقوق فلا شفعة للجار وعلى هذا فليست هذه حيلة ثانية بل من تتمة الأولى ويحتمل أن الهبة قبل البيع فقوله للمشتري من مجاز الأول فيشترط في الهبة أن لا تكون بعوض مشروط عليه فهي حيلة ثانية
تأمل
قوله ( فالشفعة للجار في السهم الأول فقط ) قال في المستصفى تأويل هذه المسألة إذا بلغه بيع سهم منها فرده أما إذا بلغه البيعان فله الشفعة والتعليل بقوله لأن الشفيع جار فيها إلا أن المشتري في الثاني شريك فيقدم عليه يقتضي الإطلاق وعلى هذا عبارة عامة الكتب
كفاية
قوله ( لأنه شريك )
____________________
(6/243)
أي نظرا إلى ما قبل الأخذ منه
قال في العناية لأنه حين اشترى الباقي كان شريكا بشراء الجزء الأول واستحقاق الشفيع الجزء الأول لا يبطل شفعة المشتري في الجزء الثاني قبل الخصومة لكونه في ملكه بعد فيتقدم على الجار اه
قلت ونظيره ما ذكره الإتقاني إذا اشترى دارا لصيق داره ثم باع داره الأولى ثم حضر جار آخر للثانية يقضي له بالنصف
قوله ( وحيلة كله ) أي حيلة منع الشفعة في كل العقار أي لأنه وإن ثبت له الشفعة في السهم الأول لكنه ذا رآه ببيع بمعظم الثمن تقل رغبته فيمتنع عن أخذه ولا يخفى أن الأولى حيلة كله أيضا لأن مشتري الذراع صار شريكا في الحقوق فيقدم على الجار كما قدمناه فكلامه بالنظر إلى الثانية فقط
قوله ( أن يشتري الذراع أو السهم ) أي يشتري جزءا معينا كذراع مثلا من أي جهة كانت أو جزءا شائعا كتسع أو عشر
أقول وأما ما وقع في كلامهم من حمل الذراع على المذكور في الحيلة الأولى ففيه نظر لاستقلاله فيها بمنع الشفيع عن الكل بلا توقف على كثرة الثمن فافهم
واعلم أن هذه الحيلة لتقليل رغبة الشفيع كما قدمناه والأولى لإبطال شفعته وأن هذه الحيلة مضرة للمشتري لو كانت الدار لصغير لعدم جواز بيع الباقي بالباقي لما فيه من الغبن الفاحش فيلزم المشتري السهم بالثمن الكثير ولا يجوز شراؤه للباقي كما في غاية البيان
فائدة إذا خاف أحدهما أن لا يوفي صاحبه يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فإذا لم يوف له في المدة فسخ فيها وإن خافا شرط كل منها الخيار لنفسه ثم يجيزان معا وإن خاف كل منهما إذا أجاز أن لا يجيز صاحبه يوكل كل منهما وكيلا ويشترط عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه
زيلعي بزيادة
قوله ( وليس له تحليفه إلخ ) سيأتي آخر الباب تحقيق ذلك بما لا مزيد عليه إن شاء الله تعالى
قوله ( ما كان تلجئة ) بيع التلجئة هو أن يظهرا عقدا وهما لا يريدانه يلجىء إليه خوف عدوه وهو ليس ببيع في الحقيقة بل كالهزل كما تقدم قبيل كتاب الكفالة ح
قوله ( وإن ابتاعه ) أي ابتاع العقار كما يظهر من كلام الشرح ولا مانع من أرجاع الضمير إلى السهم
تأمل
قوله ( بثمن كثير ) كأضعاف قيمته
قوله ( ثم دفع ثوبا عنه ) أي دفع عن ذلك الثمن الكثير أي بدله ثوبا قيمته كقيمة المبيع
قوله ( لا بالثوب ) لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب بعقد آخر غير العقد الأول
زيلعي
قوله ( فلا يرغب ) أي الشفيع في ذلك المبيع لكثرة الثمن وأشار إلى هذه الحيلة لا تبطل شفعته إذ لو رضي بدفع ذلك الثمن له الأخذ بخلاف الحيلة الأولى كما قدمناه
قوله ( وهذه حيلة تعم الشريك والجار ) أي بخلاف ما قبلها فإنهما لا يحتال بهما في حق الشريك أما الأولى فظاهر وأما الثانية فلأن للشريك أخذ نصف الباقي بنصف الباقي من الثمن القليل
قوله ( لكنها تضر بالبائع ) الأولى قد تضر
قوله ( إذ يلزمه كل الثمن إلخ ) لوجوبه عليه بالبيع الثاني ثم براءته كأن حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار فإذا استحق بطلت المقاصة
زيلعي
قوله ( بدينار ) الأولى بدنانير بقدر قيمة العقار كما عبر الزيلعي
قوله ( ليبطل الصرف إذا استحق ) لأنه يكون صرفا بما في ذمته من الدراهم فإذا استحق العقار تبين أن لا دين على المشتري فيبطل الصرف للافتراق قبل
____________________
(6/244)
القبض فيجب رد الدنانير لا غير
زيلعي
قوله ( مع قبضة فلوس إلخ ) القبضة بالفتح وضمه أكثر ما قبضت عليه من شيء
قاموس
ومثلها الخاتم المعلوم العين المجهول المقدار كما في المنح
قوله ( أشير إليها ) قيد به ليصح إلحاقها بالثمن وبقوله وجهل قدرها لتسقط الشفعة وبقوله وضيع إلخ لئلا يمكن للشفيع معرفتها ولذا زاد في المجلس أخذا من قول المنح عن المضمرات ثم يستهلكه من ساعته فافهم
قوله ( عن مقطعات الظهيرية ) أي من كتاب الشفعة وعادته التعبير عن المتفرقات بالمقطعات ولم يذكر في المنح لفظ مقطعات بل ذكره الرملي
ونص ما فيها اشترى عقارا بدراهم جزافا واتفق المتبايعان على أنهما لا يعلمان مقدار الدراهم وقد هلك في يد البائع بعد التقابض فالشفيع كيف يفعل قال القاضي الإمام عمرن أبي بكر يأخذ الدار بالشفعة ثم يعطي الثمن على زعمه إلا إذا أثبت المشتري زيادة عليه اه
أقول وهذا مشكل إذ كيف يحل له الأخذ جبرا على المشتري بمجرد زعمه مع أن الشفيع إنما له الأخذ بما قام على المشتري من الثمن اللهم إلا أن يكون عالما بقدره بقرينة قوله إلا إذا أثبت المشتري زيادة عليه فإنه يدل على أن الثمن علم قبل هلاكه فتأمل
قوله ( وأقره شيخنا ) أي الخير الرملي في حاشية المنح وفي فتاواه الخيرية
قوله ( لكن تعقبه ابنه ) ابن المصنف
قوله ( بأنه مخالف للأول ) أي ما في المتن
أقول لا مخالفة با غايته أنه تخصيص لإطلاق الأول أنه ليس فيه أن هذه الحيلة باطلة بل أن صحتها مبنية على ما إذا وافقهما الشفيع على عدم معرفة الفلوس فإن كان يعلمها وادعى ذلك فقد بطلت الحيلة لعدم الجهالة المانعة من حكم الحاكم ويدل على هذا التخصيص نفس كلام المضمرات حيث علل السقوط بها بأن الشفيع يأخذ المبيع بمثل الثمن أو قيمته وهنا يعجز القاضي عن القضاء بهما جميعا بيبب الجهالة
وقال الرملي ظاهر ما في الظهيرية أن الشفيع لا يحلف على ما زعم لأن المتبايعين لم يدعيا قدرا معينا أنكره الشفيع بل اتفقا على أنهما لا يعلمان قدر الثمن فلا يقال إنه منكر فلا يحلف
وبهذا علم أن هذه الحيلة إنما تتم لو وافقهما الشفيع على عدم المعرفة ويشير إليه قولهم لتعذر الحكم فتأمل اه
وهو عين ما قلناه
قوله ( وما في المتون ) كالغرر والشروح كالمضمرات فإنه شرح علي القدوري وقوله مقدم خبر ما وذلك لأن مسائل المتون هي المنقولة عن أئمتنا الثلاثة أو بعضهم وكذلك الشروح بخلاف ما في الفتاوى فإنه مبني على وقائع تحدث لهم ويسألون عنها وهم من أهل التخريج فيجيب كل منهم بحسب ما يظهر له تخريجا على قواعد المذهب إن لم يجد نصا ولذا ترى في كثير منها اختلافا ومعلوم أن المنقول عن الأئمة الثلاثة ليس كالمنقول عمن بعدهم من المشايخ ولا يخفى عليك أن مسألتنا هذه ليست كذلك فإنها لم تذكر في المتن التي شأنها كذلك كمختصر القدوري و الهداية و الكنز و الوقاية و النقاية و المجمع و الملتقى و المواهب والإصلاح
وقد قال في المنح ولم أقف على هذه الحيلة في غير الكتاب المذكور يعني الدرر و الغرر ثم رأيتها في المضمرات اه
وذكرها في المضمرات لا يدل على أنها
____________________
(6/245)
منقولة عن أئمة المذهب حتى تترجح على ما في الفتاوى كيف وكثير من الشروح كالنهاية وغيرها ينقلون عن أصحاب الفتاوى فيحتمل أنه نقلها عنهم أيضا فتأمل منصفا
قوله ( وقدمنا إلخ ) هذه ذكرها الرملي عن حاوي الزاهي من جملة الحيل
أقول ولا شبهة في أنه لا يحل فعلها وأنها مضرة لفاعلها في دينه بمباشرة العقد الفاسد وفي دنياه إذا طلب الشفيع بعد ما سقط الفسخ ببناء ونحوه
قوله ( ذكره البزازي ) أقول ما اقتصر عليه البزازي لا يصح مسقطا إذ لو سكت الشفيع أو قال لا أشتري لا تسقط شفعته
وعبارة النهاية وذلك أن يقول المشتري للشفيع أنا أبيعها منك بما أخذت فلا فائدة لك في الأخذ فيقول الشفيع نعم أو يقول اشتريت فتبطل شفعته اه
أقول ومنها أن يشتري منه الشفعة أو يصالحه عليها بمال فإنها تبطل ويسترد المال كما تقدم
قوله ( ويفتى بقول أبي يوسف في الشفعة ) بل نقل في النهاية أن منهم من قال إنه لا خلاف فيها
وفي البزازية وإن قبل الثبوت لا بأس به عدلا كان يعني الشفيع أو فاسقا في المختار لأنه ليس بإبطال
قوله ( واستحسنه محشي الأشباه ) هو العلامة شرف الدين الغزي في تنوير البصائر حيث قال وينبغي إعماد هذا القول لحسنه اهط
قوله ( في الزكاة والحج وآية السجدة ) كأن يبيع السائمة بغيرها قبل الحول أو يهب لابنه المال قبله أو قبل أشهر الحج أو يقرأ سورة السجدة ويدع آيتها
قال ط قلت أو يقرأها سرا بحيث لا يسمع نفسه على المشهور اه أي من أن المعتبر إسماع نفسه لا مجرد تصحيح الحروف
قوله ( لإسقاط الحيلة ) أي في الشفعة أما في غيرها فقد وجد كما بينه البيري
قوله ( قال ) أي في البزازية
أقول أصل هذا الكلام لصاحب الظهيرية عن والده وذكر الرحمتي أن ما تقدم من أن له أن يحلفه أن البيع الأول ما كان تلجئة وكذا قوله أنا أعلم قيمة الفلوس يصلح حيلة لإسقاط الحيلة
مطلب لا شفعة للمقر له بدار تتمة رأيت بخط شيخ مشايخنا منلاعلي عن جواهر الفتاوى ما حاصله أقر بسهم من الدار ثم باع منه البقية لا شفعة للجار ذكره الخصاف وأنكره الخوارزمي والمذهب ما قاله
فالرواية منصوصة فيمن أقر بدار لآخر وسلمها ثم بيعت دار بجنبها لا شفعة للمقر له في قول أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف اه أي لأن الإقرار حجة قاصرة ومقتضاه أن لا شفعة للمقر أيضا مؤاخذة له بإقراره
تأمل
قوله ( والبائع واحد )
____________________
(6/246)
أقول فلو تعدد كل من البائع والمشتري لم أره والظاهر أنه كذلك لا كالعكس كما يفيده التعليل الآتي وليراجع
قوله ( لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري ) أي فيتضرر بعيب الشركة
وفي الكفاية عن الذخيرة لو اشترى نصيب كل بصفقة فللشفيع أخذ نصيب أحدهم لأن المشتري رضي بهذا العيب حيث اشترى نصيب كل بصفقة اه
ثم بين ما تتفرق به الصفقة وما تتحد فراجعه
قوله ( لقيام الشفيع إلخ ) ولأن الجار متعدد فله أن يرضى بأحدهما دون غيره أما إذا رضي بجوار المشتري في نصيب واحد فقد رضي أيضا في نصيب آخر لعدم تجزىء جوار الواحد
درر البحار
قوله ( بلا فرق إلخ ) هو الصحيح إلا أن قبل القبض لا يمكنه أخذ نصيب أحدهم إذا نقد ما عليه ما لم ينقد الآخر حصته كي لا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة أحد المشتري
هداية أي إذا نقد ما عليه من الثمن لا يقبض نصيبه من الدار حتى يؤدي المشترون ما عليه من الثمن وكذا الشفيع
قوله ( قبل القبض أو بعده ) أي قبض المشتري الدار
معراج
قوله ( فهو على شفعته ) أي في الباقي وقيل بطلت
قهستاني
وفي التاترخانية وإذا كان المشتري واحدا والبائع اثنين وطلب الشفيع نصيب أحدهما مع أنه ليس له أن يأخذه هل يكون على شفعته ذكر في الأصل نعم
قال بعضهم هذا محمول على ما إذا كان بعد طلب المواثبة وطلب الإشهار في الكل فلو طلب في النصف أولا بطلت
وقال بعضهم على إطلاقه اه
قلت يؤيد الأول ما قدمه الشارح قبيل باب الطلب عن الزيلعي من أن شرط صحتها أن يطلب الكل وبه يتأيد ما ذكرناه هناك من التوفيق بينه وبين قول المجمع
ولا يجعل قوله آخذ نصفها تسليما فتدبر
قوله ( لا أحدهما ) وقال زفر له شفعة أحدهما قيل والفتوى على قوله وقيد بمصرين لما في الحقائق لو كانا في مصر واحد فقوله كقولنا
وفي المصفى و الإيضاح أنه قيد اتفاقي وبصفقة إذ لو بيعتا بصفقتين له أخذ أيهما شاء اتفاقا وبكونه شفيعا لهما إذ لو كان شفيعا لأحدهما يأخذ التي هو شفيعها اتفاقا لأن الصفقة وإن اتحدث فقد اشتملت على ما فيه الشفعة وعلى ما ليست فيه حكم بها فيما تثبت فيه أداء لحق العبد
كذا في درر البحار و شرح المجمع
قوله ( ويأتي ) أي عن النظم الوهباني
قوله ( فلو وكل واحد جماعة ) أي بالشراء فاشتروا له عقارا واحدا بصفقة واحدة أو متعددة
زيلعي
وتمام التفريع ولو وكل جماعة واحدا به ليس للشفيع أخذ نصيب بعضهم
قوله ( فللشفيع إلخ ) هذا إذا وكل كلا في نصيب وأما إذا وكل كلا في شراء الجميع فلا شفعة إلا في الجميع فليتأمل ط
أقول هذا مقبول للنفس لو لم يخالفه ما نقلناه آنفا عن الزيلعي فتأمل
قوله ( وإن وقع في غير جانبه ) وعن أبي حنيفة أنه يأخذه إذا وقع في جانب الدار التي يشفع بها لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر
هداية
____________________
(6/247)
قوله ( أو رضا على الأصح ) وعن أبي حنيفة لو بغير قضاء له النقض
إتقاني
قوله ( لأنها من تمام القبض ) لما عرف أن قبض المشاع فيما يحتمل القسمة قبض ناقص
كفاية
قوله ( حتى لو قاسم ) أي المشتري وهو تفريع على التعليل بكون القلسمة من تمام القبض
أفاده ط
قوله ( حيث يكون للشفيع نقضه ) لأن هذه القسمة لم تجر بين العاقدين فلا يمكن جعلها قبضا بحكم العقد فجعلت مبادلة وللشفيع أن ينقض المبادلة
كفاية
قوله ( كما لو اشترى إلخ ) تشبيه في النقض ط
قوله ( وللجار تحليفه على العلم ) لأنه تحليف على فعل غيره
منح
فيقول لا أعلم أنه مالك لما يشفع به
قوله ( فإنه يحلف على العلم ) موافق لما في التاترخانية عن فتاوى أبي الليث وهو محمول على ما إذا قال الشفيع علمت أمس وطلبت فإنه يكلف إقامة البينة فإن لم يقمها حلف المشتري أما لو قال طلبت حين علمت أي ولم يسنده لما مضى فالقول له بيمينه كما في الدرر و الخانية والبزازية فيحصل التوفيق
أفاده الرملي وقدمناه
قوله ( عند لقائه ) قيد به لأنه لو أنكر طلب الإشهاد عند لقاء البائع أو عند الدار حلف على العلم لعدم إحاطة العلم اه ح
قوله ( فبينة الشفيع أحق ) لأنها تثبت الأخذ والبينات للإثبات ط
قوله ( وهو ) أي الغير الذي هو المستأجر
قوله ( أخذها بالشفعة ) لوجود سببها وبطلان الإجارة
قوله ( وإلا بطلت الإجارة وإن ردها ) عبارة الأشباه بأن ردها وعزا المسألة إلى الولوالجية
قال الحموي وفيه نظر لأن عدم إجازة البيع لا يوجب بطلان الإجارة
والذي في الولوالجية ولو لم يجز البيع ولكن طلب الشفعة أبطلت الإجارة لأنه لا صحة للطلب إلا بعد بطلان الإجارة اه
فالصواب أن طلبها يعني الشفعة اه ملخصا
وما في الولوالجية مذكور في الخانية و القنية و الهندية عن المحيط
قال ط وأفاد هذا أن له الأخذ بالشفعة لنفاذ البيع بين المتعاقدين وحينئذ فلا فرق بين أن يجيز ويطلب أو يطلب الشفعة فقط والعبارة لا تخلو عن ركاكة اه أي لإيهامها أن لا شفعة له إن طلب فقط مع أن له الشفعة كما صرح به في الخانية
أقول المسألة مسوقة في الولوالجية وغيرها لبيان الفرق بينها وبين ما إذا باع دارا على أن يكفل الشفيع الثمن فكفل لا شفعة له
والفرق أنه لما كانت الكفالة شرطا في البيع صار جوازه مضافا إليها وصار الشفيع بمنزلة البائع أما هنا البيع جائز من غير إجازة المستأجر إلى آخر ما ذكروه
____________________
(6/248)
وحاصله أن للمستأجر الشفعة سواء أجاز البيع صريحا أو ضمنا بخلاف الكفيل فلا ركاكة في كلامهم بعد الوقوف على مرامهم فافهم
قوله ( الشفعة ) فيقول اشتريت وأخذت بالشفعة فتصير الدار له ولا يحتاج إلى القضاء
خانية وقيده في النهاية و المعراج بما إذا لم يكن فيه للصبي ضرر ظاهر كما في شرائه مال ابنه لنفسه
قوله ( والوصي كالأب ) أي على قول من يقول للوصي شراء مال اليتيم لنفسه وعلى قول من يقول لا يملك ذلك فله الشفعة أيضا لكن يقول اشتريت وطلبت الشفعة ثم يرفع الأمر إلى القاضي لينصب قيما عن الصغير فيأخذ الوصي منه بالشفعة ويسلم الثمن إليه ثم هو يسلم الثمن إلى الوصي
ولولجية و خانية و قنية
قوله ( لكن في شرح المجمع ما يخالفه ) حيث قال وقيد بالأب لأن الوصي لا يملك أخذها لنفسه اتفاقا لأن ذلك بمنزلة الشراء ولا يجوز للوصي أن يشتري مال اليتيم لنفسه بمثل القيمة اه
ومثله في درر البحار والخانية أيضا في موضع آخر لكن بلا ذكر الاتفاق
ويمكن التوفيق بأنه ليس له ذلك بلا رفع إلى القاضي ونصب قيم لكن في خزانة الأكمل أن الوصي يطلب ويشهد ويؤخر الخصومة لبلوغ الصغير وهو ما يأتي عن المنظومة الوهبانية وبه وفق الطرسوسي فحمل ما مر آنفا على نفي طلب التملك للحال كما نقله الشرنبلالي
أقول وينبغي أن يكون لزوم التأخير المذكور إذا لم يرفع الأمر إلى القاضي وبه يوفق بين ما في الخزانة وما قدمناه عن الولوالجية وغيرها
هذا وقد ذكر في النهاية و المعراج وتبعهما الزيلعي تفصيلا آخر وهو أن الوصي له الأخذ إذا كان فيه للصغير نفع ظاهر بأن كان في الشراء غبن يسير وإلا بأن وقع الشراء للصغير بمثل القيمة فلا بالاتفاق كما في شرائه مال صغير لنفسه اه
ملخصا
ومثله في الذخيرة و التاترخانية وعليه يحمل ما قدمناه من النقول السابقة أيضا
والذي تحرر من هذا كله أن للوصي الشفعة إن كان ثمة نفع ظاهر للصغير بشرط أن يرفع الأمر إلى القاضي وإلا يؤخر الخصومة إلى البلوغ وإن لم يكن فيه نفع ظاهر فلا فاغتنم هذا التوفيق المفرد بين كلامهم المبدد
قوله ( لبعض المبيع ) كذا في الأشباه
ومعناه إذا كان المبيع متعددا كدارين له جوار بإحداهما كما ذكره الحموي وغيره وقدمناه عن الإتقاني لو كان أحد الجارين ملاصقا للمبيع من جانب والآخر من ثلاث فهما سواء فتنبه
وفي البزازية قرية خاصة باعها بدورها وناحية منها تلي أرض إنسان فللشفيع أخذ الناحية التي تليه اه أي لأنها في حكم المتعدد
تأمل
قوله ( الإبراء العام من الشفيع ) كما إذا قال له البائع أو المشتري أبرئنا من كل خصومة لك قبلنا
ولوالجية
قوله ( مطلقا ) أي سواء علم أنه وجبت له قبلهما شفعة أو لا
قوله ( لا ديانة إن لم يعلم بها ) قال في زواهر الجواهر هذا على قول محمد أما على قول أبي يوسف فيبرأ قضاء وديانة في البراءة من المجهول وعليه الفتوى كما في شرح المنظومة و الخلاصة اه ح
أقول علل في الولوالجية عدم البراءة ديانة بقوله لأنه لو علم بذلك الحق لم يبرئهما
قال ونظيره لو قال الآخر اجعلني في حل لا يبرأ ديانة إذا كان بحال لو علم ذلك الحق لم يبرئه اه
فتأمل
هذا واستشكل المسألة الحموي
____________________
(6/249)
بما في الظهيرية لو قال إن لم أجيء بالثمن إلى ثلاثة أيام فأنا بريء من الشفعة فلم يجيء قال عامة المشايخ لا تبطل شفعته وهو الصحيح لأنها متى ثبتت بطلب المواثبة وتقررت بالإشهاد لا تبطل ما لم يسلم بلسانه اه
وهو صريح في أنها لا تبطل بالإبراء الخاص فبالعام أولى اه
واعترض بأنه لا معنى لهذا الاستشكال لأن غاية ما استفيد من الظهيرية أن الشفعة لا يبطلها الإبراء العام في الصحيح اه
أقول وفيه غفلة عن كون هذا المستفاد هو منشأ الإيراد
وقد يجاب عن الإشكال بأن ما في الظهيرية بعد استقرار الشفعة بالطلبين والظاهر أن مسألتنا فيما قبل ذلك فتأمل
قوله ( إذا صبغ المشتري إلخ ) مستدرك هووما بعده بما تقدم في باب الطلب
أفاده ط
قوله ( أخر بالجار طلبه إلخ ) قدمنا أنه مبني على قول محمد المفتى به
قوله ( يهودي سمع إلخ ) الظاهر أنه قيد اتفاقي فليس الأحد عذرا للنصراني ونكتة تخصيص اليهودي بالذكر أنهم نهوا عن الأعمال يوم السب ولم تنه النصاري عنها يوم الأحد لكنه نسخ في شرعنا
حموي
قوله ( لم يكن عذرا ) وكذا لو كان الشفيع في عسكر الخوارج أو أهل البغي فخاف على نفسه أن يدخل في عسكر العدل فلم يطلبها بطلت لأنه غير معذور
خانية
قوله ( قاله المصنف ) أي قبيل باب ما تثبت هي فيه أو لا ح
قوله ( وسنذكره ) أي كلام الوهبانية قريبا ح
قوله ( لأن ابن المصنف ) الظاهر أنه علة للإعادة المفهومة من قوله وسنذكره فإنها تقتضي العناية والتأكيد ط
قوله ( أيده ) حيث قال أقول ما ذهب إليه ابن وهبان أولى من جهة الفقه لأنه قال كل موضع لو أقر به لا يلزمه شيء لو أنكره لا يحلف وهنا لو أقر بالحيلة لعدم ثبوتها ابتداء لا يلزمه شيء فلا يحلف والحيلة لعدم ثبوتها ابتداء لا تكره عند أبي يوسف
وعلى قوله الفتوى كما في الدرر و الغرر
وقال قاضيخان بعد ذكر جملة من الحيل المبطلة للشفعة ففي هذه الصور ولو أراد الشفيع أن يحلف المشتري أو البائع بالله تعالى ما فعل هذا فرارا عن الشفعة لم يكن له ذلك لأنه يدعي شيئا لو أقر به لا يلزمه اه
أقول والعبد الضعيف إلى ما ذهب إليه ابن وهبان وأفاده العلامة فقيه النفس فخر الدين قاضيخان أميل
أقول وفي الولوالجية ثم ذكر في بعض كتب الشفعة عقب هذه الحيل وقال يستحلف المشتري بالله تعالى ما فعلت هذا فرارا من الشفعة ولا معنى لهذا لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لا يلزمه شيء فكيف يستخلف اه كلام ابن المصنف في الزواهر ح
أقول وبالله التوفيق ذكر في الولوالجية أيضا أول الفصل الثالث تصدق بالحائط الذي يلي جاره على رجل بما تحته وقبضه ثم باع منه ما بقي فليس للجار شفعة فإن طلب يمين المشتري بالله تعالى ما فعل الأول ضررا
____________________
(6/250)
ولا فرارا من الشفعة على وجه التلجئة له ذلك لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لزمه وهو خصم فإن حلف فلا شفعة وإلا ثبتت لأنه ثبت كونه جارا ملازقا اه
وقال الإمام قاضيخان بعد عبارته السابقة لكن إن أراد تحليف المشتري أن البيع الأول ما كان تلجئة له ذلك لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به يلزمه قال وما ذكر في الأصل أن الشفيع إذا أراد تحليفه أنه لم يرد به إبطال الشفعة كان له ذلك معناه إذا ادعى أن البيع كان تلجئة اه
ومثله في التجنيس والمزيد لصاحب الهداية وقدمه الشارح عن مؤيد زاده معزوا للوجيز وبه ظهر عدم المنافاة بين ما ذكره الشارح هنا تبعا للأشباه وبين ما يأتي عن الوهبانية وقدمنا أن بيع التلجئة هو أن يظهرا عقدا لا يريد أنه إلخ فيكون البيع باطلا
هذا ولا يخفى أن المفهوم مما نقلناه أن المتعاقدين إن قصدا حقيقة البيع فرارا من الشفعة كان بيعا جائزا وإلا بل أظهراه للشفيع لم يكن جائزا لأنه تلجئة ولذا يجاب الشفيع إلى التحليف لو ادعى الثاني دون الأول وليس في كلامهم أن كل ما يحتال به لإبطال الشفعة يكون تلجئة وإلا بطل قولهم إنه ليس له أن يحلفه أنه ما فعل هذا فرارا من الشفعة إلخ فمن استشكل ذلك وقال لم أر من تعرض لذكره ثم أجاب بما لا يجدي فقد خفى عليه المرام فاغتنم هذا التحقيق في هذا المقام
قوله ( تعليق إبطالها بالشرط جائز ) قال في الجامع الصغير لو قال الشفيع سلمت لك الشفعة إن كانت اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فليس بتسليم لأن تسليم الشفعة إسقاط محض كالطلاق والعتاق فصح تعليقه بالشرط ولا ينزل إلا بعد وجوده اه
قال في العناية وهذا يناقض قول المصنف يعني صاحب الهداية فيما تقدم ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشروط فبالفاسد أولى اه
قال الطوري وقد يجاب بالفرق بين شرط وشرط فما سبق في الذي يدل على الإعراض عن الشفعة والرضا بالمجاورة وما هنا فيما لا يدل على ذلك اه
أقول وأورد في الظهيرية على ما في الجامع ما ذكره السرخسي في مبسوطه أن القصاص لا يصح تعليق إسقاطه بالشرط ولا يحتمل الإضافة إلى الوقت وإن كان إسقاطا محضا ولهذا لا يرتد برد من عليه القصاص ولو أكره علي إسقاط الشفعة لا تبطل
قال وبهذا يتبين أن تسليمها ليس بإسقاط محض وإلا لصح مع الإكراه كعامة الإسقاطات اه
وبنى على ذلك الخير الرملي أن الشفيع لو قال قبل البيع إن اشتريت فقد سلمتها أنه لا يصح وقدمنا ذلك قبيل باب الصرف فراجعه
قوله ( يقول هذه الدار داري إلخ ) لأنه إذا ادعى رقبتها تبطل شفعته وإذا ادعى الشفعة تبطل دعواه في الرقبة لأنه يصير متناقضا فإذا قال ذلك لا يتحقق السكوت عن طلب الشفعة لأن الجملة كلام واحد وأفاد أبو السعود أن هذا مبني على اشتراط الطلب فورا وأما على الصحيح من أن له الطلب في مجلس علمه فيمكن أن يدعي رقبتها وهو في المجلس ثم يطلب الشفعة فيه إن منع
قوله ( إن اعتمد على قول عالم ) بحث فيه في الزواهر بأن قولهم لا يثبت الملك للشفيع إلا بعد الأخذ بالتراضي أو بعد قضاء القاضي يقتضي أن استيلاءه حرام ولا ينفعه قول العالم اه ح
____________________
(6/251)
أقول عبارة الولوالجية إن كان من أهل الاستنباط وقد علم أن بعض الناس قال ذلك لا يصير فاسقا لأنه لا يصير ظالما إلخ فالبحث غير متوجه فتدبر
قوله ( وإلا كان ظالما ) يؤخذ منه أن يعزر اه
أبو السعود عن الزواهر
قوله ( أشياء على عدد الرؤوس ) أي تقسم على عدد الرؤوس لا على قدر الأنصباء
قوله ( العقل ) أي الدية أو القيمة فإذا وجد حر أو عبد قتيلا في مكان مملوك قسمت القيمة أو الدية على عدد الملاك دون قدر الملك وتمام بيانه في حاشية الأشباه للحموي
قال وعلى كون العقل بمعنى الدية استحسن الدماميني قول ابن نباتة أعيذ سناه والعذار وريقه بما قد أتى في النور والنمل والنحل وأصبوا إلى السحر الذي في جفونه وإن كنت أدري أنه جالب قتلي وأرضى بأن أمضي قتيلا كما مضى بلا قود مجنون ليلى ولا عقل قوله ( وأجرة القسام ) قيد بالقسام لما يذكره الشارح قريبا في القسمة أن أجرة الكيال والوزان بقدر الأنصباء إجماعا وكذا سائر المؤن إلخ
قوله ( والطريق إذا اختلفوا فيه ) لم يرد به هنا طريقا عاما لأنه غير مملوك لأحد بل ما يكون في سكة غير نافذة
حموي
تتمة تقدم في متفرقات القضاء أن ساحة الدار إذا اختلفوا فيها تقسم على عدد الرؤوس فذو بيت من دار كذي بيوت منها وسيذكر الشارح آخر القسمة أن الغرامات لو لحفظ الأنفس فكذلك وكذا ما اتفقوا على إلقائه من السفن لو خافوا الغرق ويأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى فالمجموع سبعة نظمها الفاضل الحموي بقوله إن التقاسم بالرؤوس يكون في سبع لهن حلي عقد نظام في ساحة مع شفعة ونوائب إن من هواء أجرة القسام وكذاك ما يرمى من السفن التي يخشى بها غرق وطرق كرام وكذاك عاقلة وقد تم الذي حررته لأفاضل الأعلام قال وبقي ما في فتاوى الحانوتي وهو أن الضيافة التي جرت بها العادة في الأوقاف تقسم على عدد الرؤوس لا قدر الوظائف
ومنها ما أفتى به شيخنا يعني الشرنبلالي تبعا لمشايخه وهو الحلوان الذي جرت به العادة في الأقاف يقسم على عدد الرؤوس لا على قدر الوظائف ولا يختص به الناظر
ومنها ما ذكره القهستاني بحثا لو قتل صيد الحرم حلالان فعلى كل نصف قيمته وينبغي أن يقسم على عدد الرؤوس إذا قتله جماعا اه
قوله ( لا ولي له ) أي من أب أو جد أو وصي أحدهما وأشار إلى أن الخصم عن الصبي في الشفعة له أو عليه من ذكر وعند عدمهم القاضي أو قيمة كما في الشرنبلالية وتقدم أول هذا الباب الكلام في تسليمهم شفعته والسكوت عنها
قوله ( لا تبطل شفعته ) فله أن يطلبها إذا بلغ ط
قوله ( إن الأشجار وقت القبض مثمرة ) سواء كانت مثمرة
____________________
(6/252)
عند العقد أو أثمرت بعد العقد قبل القبض كما أفاده المصنف سابقا ط
قوله ( ويأخذ إلخ ) في البيت مسألتان قدمنا قريبا الكلام عليهما مستوفى وقوله أب تنازع فيه يأخذ ويشتري وقوله ووصي مبتدأ والواو فيه للاستئناف وجملة يؤخر خبره و للبلوغ متعلق به
قوله ( وليس له ) أي للشفيع وقوله بيعتا أي صفقة واحدة وهو شفيعهما فيأخذهما جميعا أو بتركهما لتفريق الصفقة كما تقدم وقوله ولو غير جار أي لهما جميعا بل لأحدهما ولو فيه وصلية وقوله والتفرق أجدر مبتدأ وخبر ترجيح للقول بأن له أخذ ما يجاوره فقط وهو قولهما وقول الإمام آخرا وعليه الفتوى
وفي نسخ الوهبانية فالتفرق بالفاء بدل الواو فلو شرطية
قوله ( وما ضر إلخ ) أي لا بأس بإسقاط الشفعة بالحيلة والمصدر مضاف إلى فاعله والمفعول محذوف أي الشفعة وفاعل صر المصدر ومفعوله قوله مسقطا لا محذوف فافهم
قوله ( وتحليفه إلخ ) أي تحليف الشفيع أحد العاقدين في وقت إنكاره التحيل أنكر أي منكر شرعا لأنه يدعي عليه معنى لو أقر به لا يلزمه وهو محمول على ما إذا لم يدع أن البيع كان تلجئة وإلا فله التحليف فلا منافاة بينه وبين ما مر كما نبهنا عليه سابقا والله تعالى أعلم
ونسأل الله تعالى ولي كل نعمة أن يقسم لنا من شفاعة ورسوله نبي الرحمة أوفر القسمة إنه جواد كريم رؤوف رحيم
كتاب القسمة هي مشروعة بالكتاب
قال تعالى { ونبئهم أن الماء قسمة بينهم } القمر 28 أي لكل شرب محتضر
وقال { لها شرب ولكم شرب يوم معلوم } الشعراء 55 { وقال } وإذا حضر القسمة أولى القربى { النساء } وبالسنة فإنه عليه الصلاة والسلام باشرها في الغنائم والمواريث وقال أعط كل ذي حق حقه وكان يقسم بين نسائه وهذا مشهور وأجمعت الأمة على مشروعيتها
معراج
قوله ( مناسبته إلخ ) الأولى أن تكون المناسبة أن الشفيع يملك مال المشتري جبرا عليه وفي القسمة يملك نصيب الشريك جبرا عليه إذ هي مشتملة على معنى المبادلة مطلقا في القيمي والمثلي وإنما قدم الشفعة لأنها تملك كلي وهذا تملك البعض فكانت أقوى
رحمتي
قوله ( اسم للاقتسام ) كما في المغرب وغيره أو التقسيم كما في القاموس لكن الأنسب بما يأتي من لفظ القاسم أن تكون مصدر قسم الشيء بالفتح أي جزأه كما في المقدمة وغيرها
قهستاني
قوله ( كالقدوة ) مثلثة الأول وكعدة ما تسننت به واقتديت به
قاموس
فقوله للاقتداء المناسب فيه من الاقتداء لئلا يوهم أنه اسم مصدر له
تأمل
قوله ( في مكان ) متعلق بجمع
قوله ( على وجه الخصوص ) لأن كل واحد من الشريكين قبل القسمة منتفع بنصيب صاحبه فالطالب للقسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه
____________________
(6/253)
ويمنع الغير من الانتفاع بملكه فيجب على القاضي إجابته إلى ذلك
نهاية
قوله ( ككيل وذرع ) وكذا الوزن والعد
نهاية
وفيه بحث لأنهم اختلفوا في أن أجرة القسمة على الرؤوس أو الأنصباء واتفقوا على أن أجرة الكيل ونحوه على الأنصباء
شرنبلالية عن المقدسي أي ومقتضى كونه ركنا أن يكون على الخلاف أيضا
قال أبو السعود ويجاب بما سيأتي من أن الكيل والوزن إن كان للقسمة قيل هو محل الخلاف اه
فليتأمل
قوله ( وشرطها إلخ ) أي شرط لزومها بطلب أحد الشركاء
شرنبلالية
قوله ( المنفعة ) أي المعهودة وهي ما كانت قبل القسمة إذ الحمام بعدها ينتفع به لنحو ربط الدواب وسيذكره الشارح عن المجتبى
قوله ( ولذا لا يقسم نحو حائط ) يعني عند عدم الرضا من الجميع أما إذا رضي الجميع صحت كما سيأتي متنا اه ح
قوله ( وحكمها ) وهو الأثر المترتب عليها
منح
قوله ( مطلقا ) أي سواء كانت في المثليات أو القيميات
منح
قوله ( والإفراز هو الغالب على المثلي ) لأن ما يأخذه أحدهما نصفه ملكه حقيقة ونصفه الآخر بدل النصف الذي بيد الآخر فباعتبار الأول إفراز وباعتبار الثاني مبادلة إلا أن المثلي إذا أخذ بعضه بدل بعض كان المأخوذ عين المأخوذ عنه حكما لوجود المماثلة بخلاف القيمي
قوله ( وما في حكمه ) أي حكم المثلي
أقول نقل في جامع الفصولين عن شرح الطحاوي كل كيلي ووزني غير مصوغ وعددي متقارب كفلوس وبيض وجوز ونحوها مثليات والحيوانات والذرعيات والعددي المتفاوت كرمان وسفرجل والوزني الذي في تبعيضه ضرر وهو المصوغ قيميات اه
ثم نقل عن الجامع العددي المتقارب كله مثلي كيلا وعدا ووزنا
وعند زفر قيمي وما تتفاوت آحاده في القيمة فعددي متفاوت ليس بمثلي إلخ
فتأمل
قوله ( في الخانية إلخ ) أراد به بيان فائدة هي أنه إذا قسم ذو اليد حصته بغيبة صاحبه كما قال في المتن لا تنفذ القسمة ما لم تسلم حصة الآخر
قوله ( إن سلم حط الآخرين ) أي الغائب والصغير ومفهومه أن سلامة ما أخذه لا تشترط كما سيظهر
قوله ( وإلا لا ) وإن لم يسلم بأن هلك قبل وصوله إليهما لا تنفذ القسمة بل تنتقض ويكون الهالك على الكل ويشاركه الآخران فيما أخذ لما في هذه القسمة من معنى المبادلة
قوله ( بين دهقان ) هو من له عقار كثير كما في المغرب والمراد به هنا رب الأرض
قوله ( أمره الدهقان بقسمتها ) أي فقسمها الدهقان غائب
منح
قوله ( فهلاك الباقي عليهما ) أي إذا رجع فوجد ما أفرز لنفسه قد هلك فهو عليهما ويشارك الدهقان فيما سلمه إليه وقوله وإن بحظ نفسه أي وإن ذهب بنصيب نفسه إلى بيته أو لا فلما رجع وجد ما أفرزه للدهقان قد هلك فهو على الدهقان خاصة كما
____________________
(6/254)
في المنح عن الخانية ولعل وجهه أنه في الأولى لما ذهب بحصة الدهقان أولا قصد القبض للدهقان أولا والقبض لنفسه فيما بقي بعد رجوعه فلما رجع ورأى الباقي قد هلك كان الهلاك قبل القبض منهما فيكون عليهما كهلاك البعض قبل القسمة أصلا بخلاف ما إذا حمل نصيب نفسه إلى بيته أولا فإنه بمجرد التحميل والذهاب صار قابضا فقد هلك الباقي بعد قبض نصيبه يقينا فيكون هلاكه على صاحبه لكن لا يخفى مخالفته لقوله في المسألة الأولى نفذت القسمة إن سلم حظ الآخرين وإلا لا فإنه هنا لما سلم حظ الغائب وهو الدهقان انتقضت القسمة فجعل الهلاك عليهما ولما سلم حظ الحاضر وهو الزراع دون الغائب نفذت وكون القسمة هنا مأمور بها من الغائب بخلافها في المسألة الأولى لا يظهر به الفرق ولئن سلم فالمراد عدم الفرق كما يقتضيه التشبيه في قوله كصبرة
فليتأمل
ك هذا وقد نقل في البزازية بعد ما تقدم عن واقعات سمرقند ما نصه إذا تلف حصة الدهقان قبل قبضه نقضها ويرجع على الأكار بنصف المقبوض وإن تلف حصة الأكار لا تنقض لأن تلفه بعد قبضه والغلة كلها في يده والأصل أن هلاك حصة الذي المكيل في يده قبل قبض الآخر نصيبه لا يوجب انتقاض القسمة وبهلاك حصة من لم يكن المكيل في يده قبل قبض حصته يوجب انتفاضها اه
وهذا التقرير والأصل واضح وموافق للمسألة الأولى وقد أطال صاحب الذخيرة في تقريره وعزاه إلى شيخ الإسلام وقال عليه يخرج جنس هذه المسائل
ثم قال وقال الحاكم عبد الرحمن وساق ما ذكره الشارح هنا عن الخانية ولعل قول الخانية كذا قاله بعض المشايخ أراد به الحاكم المذكور وأشار بلفظ كذا إلى عدم اختياره والله تعالى أعلم
قوله ( وإن أجبر عليها إلخ ) إن وصلية والمراد بذلك بيان عدم المنافاة بين كون المبادلة غالبة في القيمي وبين كونه يجبر على القسمة في متحد الجنس منه وذكر وجهه الشارح بقوله لما فيها إلخ
فائدة القسمة ثلاثة أنواع قسمة لا يجبر الآبي عليها كقسمة الأجناس المختلفة وقسمة يجبر في المثليات
وقسمة يجبر في غير المثليات كالثياب من نوع واحد والبقر والغنم
والخيارات ثلاثة شرط وعيب ورؤية
ففي قسمة الأجناس المختلفة تثبت الثلاثة وفي المثليات يثبت خيار العيب فقط وفي غيرها كالثياب من نوع واحد يثبت خيار العيب وكذا خيار الرؤية والشرط على الصحيح المفتى به
وتمامه في الشرنبلالية
قوله ( في متحد الجنس منه ) أي من غير المثلى وقوله فقط قيد لمتحد الجنس ويدخل متحد الجنس المثلى بالأولى كما أفاده ط
وظن الشرنبلالي أنه قيد لغير المثلي فقال فيه تأمل لأنه يوهم أنه في متحد الجنس المثلي لا يجبر الآبي عليها وهو خلاف النص اه
قوله ( سوى رقيق غير المغنم ) لأن رقيق المغنم يقسم بالاتفاق ورقيق غير المغنم لا يقسم بطلب أحدهم ولو كان إماء خلصا أو عبيدا خلصا عند أبي حنيفة
والفرق له بين الرقيق وغيره من متحد الجنس فحش تفاوت المعاني الباطنة كالذهن والكياسة وبين الغانمين وغيرهم حق الغانمين بالمالية دون العين حتى كان للإمام بيع الغنائم وقسم ثمنها
زيلعي
قوله ( على أن المبادلة إلخ ) ترق في الجواب أي وإن نظرنا إلى ما فيها من معنى المبادلة فلا منافاة أيضا لأن المبادلة إلخ وهذه مبادلة تعلق فيها حق الغير لأن الطالب للقسمة يريد الاختصاص بملكه ومنع غيره عن الانتفاع به فيجري الجبر فيها أيضا
قوله ( وينصب قاسم ) أي ندب للقاضي أو للإمام نصبه
ملتقى وشرحه
قوله ( يرزق من بيت المال ) أي المعد لمال الخراج وغيره مما أخذ من الكفار
____________________
(6/255)
كالجزية وصدقة بني تغلب فلا يرزق من بيوت الأموال الثلاثة الباقية كبيت مال الزكاة وغيره إلا بطريق القرض
قهستاني
قوله ( غلط ) لمناقضته لما بعده إن عاد ضمير هو إلى قوله بلا أجر وإن عاد إلى النصف فلمخالفته لقول الملتقى وغيره ندب
تأمل
قوله ( لأنها ليست بقضاء حقيقة إلخ ) قال في العناية ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه بأجر لكن الأولى أن لا يأخذ لأن القسمة ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على القسمة إلا أن لها شبها بالقضاء من حيث إنها تستفاد بولاية القضاء فإن الأجنبي لا يقدر على الجبر فمن حيث إنها ليست بقضاء جاز أخذ الأجر عليها ومن حيث إنها تشبه القضاء يستحب عدم الأخذ اه
ومثله في النهاية و الكفاية و المعراج و التبيين
وفي الدرر ما يخالفه فإنه ذكر أن الأصح أن القسمة من جنس عمل القضاة
ثم قال فإن باشرها القاضي بنفسه فعلى رواية كونها من جنس عمل القضاة لا يجوز له الأخذ وعلى رواية عدم كونه منه جاز اه
ومقتضاه ترجيح عدم الجواز ونقله في الدر المنتق عن الخلاصة و الوهبانية قال وأقره القهستاني وغيره اه
قلت لكن المتون على الأول
تأمل
هذا وظاهر كلامهم أنه لا فرق بين كون القاسم القاضي أو منصوبة فلذا قال الشارح فجاز له أي للقاضي كما في المخ مع أن الكلام في منصوبه
تأمل
قوله ( مأقا ) أي سواء تساووا في الأنصباء أم لا وسواء طلبوا جميعا أو أحدهم
قال في الهداية وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع
قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا الأجر على قدر الأنصباء لأنه مؤنة الملك وله أن الأجر مقابل بالتمييز وهو قد يصعب في القليل وقد ينعكس فتعذر اعتباره فاعتبر أصل التمييز
ابن كمال
قوله ( قيد بالقاسم ) أي في قوله وينصف قاسم أو هو على تقدير مضاف أي بأجر القاسم الذي عاد عليه الضمير في قوله وهو على عدد الرؤوس وهذا أنسب بما بعده
تأمل
قوله ( وغيرها ) كأجرة بناء الحائط المشترك أو تطيين السطح أو كري النهر أو إصلاح القناة لأنها مقابلة بنقل التراب أو الماء والطين وذلك يتفاوت بالقلة والكثرة أما التمييز فيقع لهما بعمل واحد
معراج
قوله ( زاد في الملتقى ) أي بعد قوله إجماعا
قوله ( إن لم يكن ) أي الكيل أو الوزن للقسمة بل كان للتقدير
قال الشارح بأن اشتريا مكيلا أو موزونا وأمرا إنسانا بكيله ليعلما قدره فالأجر بقدر السهام اه
قوله ( لكن ذكره في الهداية ) أي ذكر هذا التفصيل بلفظ قيل فأشعر بضعفه بل صرح بعده بنفسه حيث قال ولا يفصل
قال الإتقاني يعني لا تفصيل في أجرة الكيل والوزن بل هي بقدر الأنصباء اه
وفي المعراج عن المبسوط والأصح الإطلاق
قوله ( وتمامه إلخ ) أي تمام هذا الكلام وهو بيان الفرق لأبي حنيفة بينه وبين القسام بأن الأجر هنا على الأنصباء وإن كان الكيل للقسمة للتفاوت في العمل لأن عمله لصاحب الكثير أكثر فكان أصعب والأجر بقدر العمل بخلاف القسام
قوله ( يجب كونه عدلا إلخ ) لأن القسمة من جنس عمل القضاة هداية
وأفاد القهستاني أن هذا التعليل مشعر بأن ما ذكر غير واجب لعدم وجوبه في القضاء فالمراد بالوجوب العرفي الذي مرجعه إلى الأولوية كما أشار إليه في الاختيار و خزانة المفتين اه
____________________
(6/256)
أقول تقدم في القضاء أن الفاسق أهل له لكنه لا يقلد وجوبا ويأثم مقلده فعلم أنه لا يجب في صحة القضاء العدالة بل يجب على الإمام أن يولي عدلا وكذا يقال هنا يجب أن ينصب قاسما عدلا ولا يجب في صحة نصبه العدالة والوجوب الأول على حقيقته والثاني بمعنى الاشتراط فتدبر
قوله ( أمينا ) ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من لوازمها لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة كفاية
واعترضه في اليعقوبية بأن ظهور العدالة يستلزم ظهورها كما لا يخفى اه
وأجيب بأن المذكور العدالة لا ظهورها
قوله ( ولا يتعين إلخ ) الأولى قول الملتقى كالهداية ولا يجبر الناس على قاسم واحد ولا يترك القسام ليشتركوا
قوله ( بالزيادة ) أي على أجر المثل
القسام بالضم والتشديد جمع قاسم
قوله ( خوف تواطئهم ) أي على مغالاة الأجر وعند عدم الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الأجر
هداية
قوله ( وصحت إلخ ) ما مر في القسمة بالجبر وهذا في القسمة بالتراضي
قوله ( إلا إذا كان ) استثناء منقطع كما يفيده قوله بعد لعدم لزومها استثناء من محذوف أي ولزمت اه ط
وأراد بالصحة اللزوم
قوله ( إلا بإجازة القاضي ) الظاهر رجوعه للمستثنيات الثلاث
قوله ( أو الغائب أو الصبي إذا بلغ ) ولو مات الغائب أو الصبي فأجازت ورثته نفذت عندهما خلافا لمحمد
منية المفتي
والأولى استحسان والثاني قياس وكما تثبت الإجازة صريحا بالقول تثبت دلالة بالفعل كالبيع كما في التاترخانية
وفي المنح عن الجواهر طفل وبالغ اقتسما شيئا ثم بلغ الطفل وتصرف في نصيبه وباع البعض يكون إجازة
قوله ( هذا ) أي لزومها بإجازة القاضي ونحوه لو كانوا شركاء في الميراث فلو شركاء في غيره تبطل ومقتضاه أنها لا تنفذ بالإجازة فليتأمل
وعبارة المنية هكذا اقتسم الورثة لا بأمر القاضي وفيهم صغير أو غائب لا تنفذ إلا بإجازة الغائب أو ولي الصغير أو يجيز إذ بلغ اقتسم الشركاء فيما بينهم وفيهم صغير أو غائب لا تصح القسمة فإن أمرهم القاضي بذلك صح اه
أقول سيذكر المصنف تبعا لسائر المتون أن القاضي لا يقسم لو كانوا مشترين وغاب أحدهم فكيف تصح قسمة الشركاء بأمر القاضي اللهم إلا أن يراد به الشركاء في الميراث لكن يبقى قول الشارح ولو شركاء بطلت محتاجا إلى نقل
ونقل الزاهدي في قنيته قسمت بين الشركاء وفيهم شريك غائب فلما وقف عليها قال لا أرضى لغبن فيها ثم أذن لحراثه في زراعة نصيبه لا يكون رضا بعد ما رد اه فليحرر ولا تنس ما قدمه من أن للشريك أخذ حصته من المثلي بغيبة صاحبه وما نقله عن الخانية فإنه مخصص لما هنا
قوله ( ملكه مطلقا ) أي غير بيان سبب ط
قوله ( أو شراءه ) الأولى أن يقول أو بسبب ليعم نحو الهبة ط
قوله ( فلا فرق إلخ ) أي من حيث إنه يقسم بمجرد الإقرار اتفاقا وإنما اقتصر المصنف على الإرث لأن العقار الموروث يفتقر إلى البرهان ولأنه هو الذي فيه الخلاف فما سكت عنه يفهم حكمه مما ذكره بالطريق كما نبه عليه في المنح
قوله ( ومن النقلي البناء والأشجار ) يعني فتقسم وقوله حيث لم تتبدل إلخ متعلق بهذا المقدار
وعبارة شيخه في حاشية المنح
____________________
(6/257)
في هذا المحل أقول دخل في النقلي البناء والأشجار لأنها من قسم المنقولات كما صرح به في البحر في كتاب الدعوى فتجري فيه قسمة الجبر حيث لم تتبدل المنفعة بالقسمة وإن تبدلت بها لا تجوز كالبئر والحائط والحمام ونحوها تأمل اه
أقول وبعد التقييد بالحيثية المذكورة لا ينافيه ما في المبسوط حيث قال بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنياه بإذنه ثم أرادا قسمته وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك بالتراضي وإن امتنع أحدهما لم يجبر عليه اه
ونظمه ابن وهبان
تأمل
قوله ( وقالا يقسم ) أي العقار المدعى إرثه باعترافهم كما يقسم في الصور الأخر وهي النقلي مطلقا والعقار المدعى شراؤه أو ملكيته المطلقة
لهما أه في أيديهم وهو دليل الملك ولا منازع لهم
وله أن التركة قبل القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل ثبوت حقه في الزوائد كأولاد ملكه وأرباحه حتى تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حقه عنها فكانت قضاء عليه بإقرارهم وهو حجة قاصرة فلا بد من البينة بخلاف المنقول لأنه يخشى عليه التلف والعقار محصن وبخلاف العقار المشترى لأنه زال عن ملك البائع قبل القسمة فلم تكن القسمة على الغير وبخلاف المدعى ملكيته المطلقة لأنهم لم يقروا بالملكية لغيرهم هذا حاصل ما في الدرر و شرح المجمع
قوله ( ولا إن برهنا ) عطف على قوله لا يقسم قال العيني تبعا لزيلعي وهذه المسألة بعينها هي المسألة السابقة وهي قوله أو ملكه مطقا لأن المراد فيها أن يدعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم ولم يشترط فيها إقامة البينة على أنه ملكهم وهو رواية القدوري وشرط ها هنا وهو رواية الجامع الصغير فإن كان قصد الشيخ تعيين الروايتين فليس فيه ما يدل على ذلك وإلا فتقع المسألة مكررة اه
وأجاب المقدسي بحمل ما في الجامع على ما إذا ذكر أنه بأيديهما فقط وبرهنا عليه فلا يكون من اختلاف الروايتين لاختلاف الموضوع فلا تكرار اه
أقول وهو الظاهر من قول الهداية
وفي الجامع الصغير أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما لم تقسم حتى يبرهنا أنها لهما لاحتمال أن تكون لغيرهما أي بوديعة أو بإجارة أو إعارة كما قال الشارح وهكذا قرره في العزمية فافهم
قوله ( اتفاقا في الأصح ) قال في الهداية بعد ما نقلناه آنفا ثم قيل هو قول أبي حنيفة خاصة وقيل قول الكل وهو الأصح لأن قسمة الحفظ في العقار غير محتاج إليها وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك فامتنع الجواز
قوله ( فتكون قسمة حفظ إلخ ) وهي ما تكون بحق اليد لأجل الحفظ والصيانة كقسمة المودعين الوديعة بينهما للحفظ وقسمة الملك ما تكون بحق الملك لتكميل المنفعة كما في غاية البيان
قوله ( ولو برهنا ) أي برهن بالغان حاضران فيكون الصغير أو الغائب ثالثهما فصار الورثة متعددين فلذا أتى بضمير الجمع في قوله فيهم وبينهم وأتى به مثنى في قول معهما أي مع اللذين برهنا مخالفا لما في الهداية لما سيذكره أنه لو كان مع الصغير أو الغائب شيء منه لا يقسم وإن أجيب عن الهداية بأنه مبني على أن أقل الجمع اثنان
قوله ( بالأولى ) إذا لا يشترط فيه البرهان على الموت وعدد الورثة عنده كما مر
قوله ( وفيهم صغير ) أي حاضر كما يأتي
قوله ( قسم بينهم ) أفاد
____________________
(6/258)
أن القاضي فعل ذلك
قال في المحيط فلو قسم بغير قضاء لم تجز إلا أن يحضر أو يبلغ فيجيز
طوري
وهذا ما قدمه الشارح
قوله ( ونصب قابض لهما ) وهو وصي عن الطفل ووكيل عن الغائب
درر
قوله ( ولا بد من البينة على أصل الميراث ) كذا في الدرر ولعل المراد به جهة الإرث كالأبوة ونحوها
والذي في الهداية و التبيين ولا بد من إقامة البينة هنا أيضا عنده وليس فيهما ذكر أصل الميراث ولم يذكر في المسألة الأولى فالمراد أن قوله ولو برهنا على الموت وعدد الورثة لا بد منه عنده أيضا كما في المسألة السابقة بل أولى لأن الورثة هناك كلهم كبار حضور واشترط البرهان وهنا فيه قضاء على الغائب أو الصغير كما أفاده في النهاية
قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يقسم بينهما بإقرارهما
قوله ( لا يقسم إلخ ) أي وإن أقام البينة لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما وكذا مقاسما ومقاسما
هداية
والأول عند الإمام بالبينة والثاني عندهما لقولهما بعدمها
وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما ويسمع البينة عليه ويقسم
أفاده في الكفاية
قوله ( ولو أحدهما صغيرا ) فينصب القاضي عنه وصيا كما مر
واعلم أن هنا مسألة لا بد من معرفتها هي أنه إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا فلو غائبا فلا لأن الخصم لا ينصب عن الغائب إلا لضرورة ومتى كان المدعى عليه صبيا ووقع العجز عن جوابه لم يقع عن إحضاره فلا ينصب خصما عنه في حق غير الحضرة فلم تصح الدعوى لأنها من غير مدعى عليه حاضر ولا كذلك إذا حضر لأنه إنما عجز عن الجواب فينصب من يجيب عنه بخلاف الدعوى على الميت لأن إحضاره وجوابه لا يتصور فينصب عنه واحدا في الأمرين جميعا
كفاية ونحوه في النهاية و المعراج وغيرهما
قال في البزازية وهذا يدل على أن من ادعى على صغير بحضرة وصيه عند غيبة الصغير أنه لا يصح وقد مر خلافه في الدعوى اه
ومثله في المنية
قلت وفي أوائل دعوى البحر والصحيح أنه لا تشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعوى اه
فتأمل ويرد عليه ما في الكفاية وغيرها أنه منقوض بالغائب البالغ كما في الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن الشرنبلالية عن المقدسي لكن ذكر أبو السعود أنه أجيب عنه بأن اشتراط حضوره للنصب خاص بما إذا كان الوارث الحاضر واحدا لأنه لتصحيح الدعوى أما إذا كانا اثنين فالنصب للقبض إذا صحة الدعوى والقسمة موجودة قبله بجعل أحدهما خصم
قوله ( أو موصى له ) لأنه يصير شريكا بمنزلة الوارث فكأنه حضر وارثان
معراج
قوله ( مشترين ) بياء واحدة لا بياءين كما في بعض النسخ لأنه مثل مفتين وقاضين كما هو ظاهر
قوله ( أي شركاء إلخ ) أفاد به أن المراد مطلق الشركة في الملك بغير الإرث وهو مأخوذ من حاشية شيخه الرملي
قوله ( بخلاف الإرث ) قال في الدرر فإن ملك الوارث ملك
____________________
(6/259)
خلافه حتى يرد بالعيب على بائع المورث ويصير مغرورا بشراء الموروث حتى لو وطىء أمة اشتراها مورثه فولدت فاستحقت رجع الوارث على البائع بثمنها وقيمة الولد للغرور من جهته فانتصب أحدهم خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتقاسمين
وأما الملك الثابت بالشراء فملك جديد بسبب باشره في نصيبه ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه فلا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب فتكون البينة في حق الغائب قائمة بلا خصم فلا تقبل اه
تتمة الشركة إذا كان أصلها الميراث فجرى فيها الشراء بأن باع واحد منهم نصيبه أو كانت أصلها الشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم ففي الوجه الأول يقسم القاضي إذا حضر البعض لا في الثاني لأنه في الأول قام المشتري مقام البائع في الشركة الأولى وكانت أصلها وراثة وفي الثاني قام الوارث مقام المورث في الشركة الأولى وكان أصلها الشراء فينظر في هذا الباب إلى الأول
ولوالجية وغيرها
قوله ( في صورة الإرث ) وهي قوله ولو برهنا إلخ وهذه محترز قوله هناك وهو أي العقار معهما
قوله ( أو بعضه ) مكرر مع قول المتن أو شيء منه حقولة
قوله ( مع الوارث الطفل أو الغائب ) أو يد مودع الغائب أو يد أم الصغير والصغير غائب فلا يقسم وإن كان الحاضر أمينا
بزازية وغيرها
قوله ( للزوم القضاء ) أي لئلا يلزم القضاء عليهما بإخراج شيء مما في أيديهما بلا خصم حاضر منهما أي من جهتهما
والذي في الهداية وغيرها عنهما
هذا وذكر القهستاني أنه لا يقسم إلا أن ينصب عنه خصما ويقيم البينة فإنه يقسم على ما روى عن الثاني انتهى
وأقره في العزمية
قلت لكن في الهداية و التبيين ولا فرق في هذا بين إقامة البينة أي على الإرث وعدمها هو الصحيح كما أطلق في الكتاب أي في قوله لا يقسم وهو احتراز عن رواية المبسوط أنه يقسم إذا قامت البنية
كفاية فتأمل
قوله ( وقسم المال المشترك ) أي الذي تجري فيه القسمة جبرا بأن كان من جنس واحد كما مر ويأتي
قوله ( وبطلب ذي الكثير ) أي إن انتفع بحصته وأطلقه لعلمه من المقام ومفهومه أنه لا يقسم بطلب ذي القليل الذي لا ينتفع إذا أبى المنتفع
ووجهه كما في الهداية أن الأول منتفع فاعتبر طلبه والثاني متعنت فلم يعتبر اه
ولذا لا يقسم القاضي بينهم إن تضرر الكل وإن طلبوا كما في النهاية وحينئذ فيأمر القاضي بالمهايأه كما سيذكره الشارح
قوله ( وفي الخانية ) وقيل بعكس ما تقدم
قوله ( فعليهما المعول ) وصرح في الهداية وشروحها بأنه الأصح وزاد في في الدرر وعليه الفتوى
قوله ( لم يقسم إلا برضاهم ) ظاهره كعبارة سائر المتون أن للقاضي مباشرتها
وقال الزيلعي لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوا منه لأنه لا يشتغل بما لا فائدة فيه ولا يمنعهم منه لأن القاضي لا يمنع من أقدم على إتلافي ماله في الحكم اه
وعزاه ابن الكمال للمبسوط وذكر الطوري أن فيه روايتين
قوله ( لئلا يعود على موضوعه بالنقض ) يعني أن موضوع القسمة الانتفاع بملكه على وجه الخصوص وهو مفقود هنا
حلبي
قوله ( في المجتبى إلخ ) أراد به بيان المراد بالانتفاع المذكور في المتن وإلا فنحو الحمام قد ينتفع به بعد القسمة لربط الدواب
____________________
(6/260)
ونحوه كما قدمناه
قوله ( وقسم عروض اتحد جنسها ) لأن القسمة تميز الحقوق وذلك ممكن في الصنف الواحد كالإبل أو البقر أو الغنم أو الثياب أو الدواب أو الحنطة أو الشعير يقسم كل صنف من ذلك على حدة
جوهرة
قوله ( بعضهم في بعض ) أي بإدخال بعض في بعض بأن أعطى أحدهما بعيرا والآخر شاتين مثلا جاعلا بعض هذا في مقابلة ذاك
درر
قوله ( فتعتمد التراضي إلخ ) لأن ولاية الإجبار للقاضي تثبت بمعنى التمييز لا المعاوضة
درر
قوله ( ولا الرقيق ) لأن التفاوت في الآدمي فاحش فلا يمكن ضبط المساواة لأن المعاني المقصودة منه العقل والفطنة والصبر على الخدمة الاحتمال والوقار والصدق والشجاعة والوفاق وذلك لا يمكن الوقوف عليه فصاروا كالأجناس المختلفة وقد يكون الواحد منهم خيرا من ألف من جنسه
قال الشاعر ولم أر أمثال الرجال تفاوتا إلى الفضل حتى عد ألف بواحد بخلاف سائر الحيوانات لأن تفاوتها يقل عند اتحاد الجنس ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد
جوهرة
قوله ( وحده ) اعلم أنه إذا كان مع الرقيق دواب أو عروض أو شيء آخر قسم القاضي الكل في قولهم وإلا فإن ذكورا أوإناثا فكذلك عنده وإن ذكورا وإناثا فلا إلا برضاهم
والحاصل أن عند أبي حنيفة لا يجوز الجبر على قسمة الرقيق إلا أن يكون معه شيء آخر هو محل لقسمة الجمع كالغنم والثياب فيقسم الكل قسمة جمع
وكان أبو بكر الرازي يقول تأويل هذا المسألة أنه يقسم برضا الشركاء فأما مع كراهة بعضهم فالقاضي لا يقسم
والأظهر أن قسمة الجبر تجرى عند أبي حنيفة باعتبار أن الجنس الآخر الذي مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة والقسمة جبرا تثبت فيه فتثبت في الرقيق أيضا تبعا
وقد يثبت حكم العقد في الشيء تبعا وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقف
كذا في شروح الهداية و الكنز و الدرر
فما مشى عليه في المنح خلاف الأظهر
قوله ( كما تقسم الإبل ) أي ونحوها كالبقر والغنم
قوله ( ورقيق المغنم ) قدمنا عن الزيلعي وجه الفرق بينه وبين رقيق غيره
قوله ( والحمام والبئر والرحى ) ينبغي تقييد بما إذا كان صغيرا لا يمكن لكل من الشريكين لانتفاع به كما كان فلو كان كبيرا بأن كان الحمام ذا خزانتين والرحى ذات حجرين يقسم
وقد أفتى في الحامدية بقسمة معصرة زيت لاثنين مناصفة وهي مشتلمة على عودين ومطحنين وبئرين للزيت قابلة للقسمة بلا ضرر مستدلا بما في خزانة الفتاوى لا يقسم الحمام والحائط والبيت الصغير إذا كان بحال لو قسم لا يبقى لكل موضع يعمل فيه
قوله ( وكل ما في قسمه ضرر ) فلا يقسم ثوب واحد لاشتمال القسمة على الضرر إذ لا تتحقق إلا بالقطع
هداية
لأن فيه إتلاف جزء عناية ولا يقسم الطريق لو فيه ضرر
بزازية
قوله ( لما مر ) من قوله لئلا يعود على موضوعه بالنقض وهو علة لعدم القسمة
قوله ( ولا تقسم بالأوراق ولو برضاهم ) الظاهر أن المراد لا يباشر القاضي قسمتها لما مر أن القاضي لا يباشر ذلك ولا يمنعهم منه
وتأمل عبارة المنح
____________________
(6/261)
مطلب لكل من الشركاء السكنى في بعض الدار بقدر حصته قوله أمر القاضي بالمهايأة ) أقول ذكر في العمادية في الفصل 34 لكل واحد من الشركاء أن يسكن في بعض الدار بقدر حصته اه
وبمثله أفتى في الحامدية
وانظر إذا طلب أحدهما ذلك والآخر المهايأة أيهما يقدم وهي تقع كثيرا
يقول لي خشبة أسكن تحتها فليحرر
وسيأتي بيان المهايأة وأحكامها آخر الباب وأن الأصح أن القاضي يجبر عليها بطلب أحدهما ومنه يظهر الجواب
تأمل
قوله ( دور مشتركة ) مثلها الأقرحة كما في الهداية وهي جمع قراح قطعة من الأرض على حيالها لا شجر فيها ولا بينا
واحترز بالدور عن البيوت والمنازل جمع منزل أصغر من الدار وأكبر من البيت لأنه دويرة صغير فيها بيتان أو ثلاثة والبيت مسقف واحد له دهيلز
قوله ( منفردة ) أي يقسم كل من الدور أو الدار والضيعة وهي عرصة غير مبنية أو الدار والحانوت وهو الدكان قسمة فرد فتقسم العرصة بالذراع والبناء بالقيمة قهستاني
لا قسمة جمع بأن يجمع حصة بعضهم في الدار مثلا وحصة الآخر في غيرها لأنها أجناس مختلفة أو في حكمها كما يعلم في الهداية
ولذا قال القهستاني لو اكتفى بما سبق من قوله ولا الجنسان لكن أخصر
قوله ( مطلقا ) يفسره ما بعده ولم يذكر المنازل والبيوت المحترز عنها
قال مسكين والبيوت تقسم قسمة واحدة متباينة أو متلازقة والمنازل كالبيوت لو متلازقة وكالدور لو متباينة
وقالا في الفصول كلها ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فيمضي القسمة على ذلك اه قال الرملي ويستثنى منه ما إذا كانا في مصرين فقولهما كقوله اه
أقول ولعل هذا في زمانهم وإلا فالمنازل والبيوت ولو من دار واحدة تتفاوت تفاوتا فاحشا في زماننا يدل عليه قولهم هنا لأن البيوت لا تتفاوت في معنى السكنى ولهذا تؤجر أجرة واحدة في كل محلة وكذا ما ذكروه في خيار الرؤية وإفتاؤهم هناك بقول زفر من أنه لا بد من رؤية داخل البيوت لتفاوتها
تأمل
قوله ( أو مصرين ) مكرر مع قول المتن أولا اه ح
قوله ( إذا كانت كلها في مصر واحد أو لا ) لو قال ولو في مصر لكان أخصر وأظهر اه ح
قوله ( فقولهما كقوله ) الأولى أن يقول فكقوله
قوله ( ويصور القاسم إلخ ) أي ينبغي إذا شرع في القسمة أن يصور ما يقسمه بأن يكتب في كاغده أن فلانا نصيبه كذا وفلانا كذا ليمكنه حفظه إن أراد رفعه للقاضي ليتولى الإقراع بينهم بنفسه ويعدله أي يسويه ويروي يعزله أي يقطعه بالقسمة عن غيره ليعرف قدره
عناية
قوله ( ويذرعه ) شامل للبناء لما قال الزيلعي ويذرعه يقوم البناء لأن قدر المساحة يعرف بالذرع والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتهما ليمكن التسوية في المالية ولا بد من تقويم الأرض وذرع البناء اه
شرنبلالية
قوله ( ويفرز إلخ ) بيان للأفضل فإن لم يفعل او لم يمكن جاز
هداية وغيرها
والظاهر أن معناها إذا شرط القاسم ذلك فلا ينافي ما يأتي من أنه إذا لم يشترط فيها صرف إن أمكن وإلا فسخت القسمة فافهم
قوله ( لتطيب القلوب ) أشار إلى أن القرعة غير واجبة حتى أن القاضي لو عين لكن واحد نصيبا من غير إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فملك الإلزام
هداية
____________________
(6/262)
مطلب في الرجوع عن القرعة تنبيه إذا قسم القاضي أو نائبه فليس لبعضهم الإباء بعد خروج بعض السهام كما لا يلتفت إلى إبائه قبل خروج القرعة ولو القسمة بالتراضي له الرجوع إلا إذا خرج جميع السهام إلا واحدا لتعين نصيب ذلك الواحد وإن لم يخرج ولا رجوع بعد تمام القسمة
نهاية
قوله ( فمن خرج اسمه أولا إلخ ) بيانه أرض بين جماعة لأحدهم سدسها والآخر نصفها ولآخر ثلثها يجعلها أسداسا اعتبارا بالأقل ثم يلقب السهام بالأول والثاني إلى السادس ويكتب أسامي الشركاء ويضعها في كمه فمن خرج اسمه أولا أعطي السهم الأول فإن كان صاحب السدس فله الأول وإن صاحب الثلث فله الأول والذي يليه وإن صاحب النصف فله الأول واللذان يليانه كما في العناية
قوله ( واعلم أن الدراهم ) قيد الدراهم في الدرر بالتي ليست من التركة وذكر في الشرنبلالية أنه غير احترازي فلا تدخل في القسمة ولو من التركة
أقول وما في الدرر ذكره ابن الكمال والقهستاني وشراح الهداية كالمعارج و النهاية الكفاية
وعلل المسألة الزيلعي بأنه لا شركة فيها ويفوت به التعديل أيضا في القسمة لأن بعضهم يصل إلى عين المال المشترك في الحال ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى ولأن الجنسين المشتركين لا يقسمان فما ظنك عنه عدم الاشتراك اه
فقد يقال التعليل الأخير يفيد ما ذكره الشرنبلالي
تأمل
قوله ( أو منقول ) صرح به القهستاني
قوله ( إلا برضاهم ) فلو كان بعض العقار ملكا وبعضه وقفا فإن كان المعطي هو الواقف جاز ويصير كأنه أخذ الوقف واشترى بعض ما ليس بوقف من شريكه وإن بالعكس فلا لأنه يلزم منه نقض بعض الوقف وحصة الوقف وقف مااشتراه ملك له ولا يصير وقفا كذا في الإسعاف من فصل المشاع
قوله ( ولا تمكن التسوية ) بأن لم تف العرصة بقيمة البناء
زيلعي
قوله ( واستحسنه في الاختيار ) وقال في الهداية إنه يوافق رواية الأصول
قوله ( لم يشترط ) أما لو اشترط تركهما على حالهما فلا تفسخ ويكون له ذلك على ما كان قبل القسمة
جوهرة
قوله ( واستؤنفت ) أي على وجه يتمكن كل منهما من أن يجعل لنفسه طريقأ ومسيلا لقطع الشركة
بقي ما إذا لم يمكن ذلك أصلا وإن استؤنفت فكيف الحكم والظاهر أنها تستأنف أيضا لشرط فيها فليراجع
قوله ( أبقيناه ) المناسب لما في الزيلعي نبقيه
ونصه ولو اختلفوا في إدخال الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل يبقى مشتركا كما كان قبل القسمة نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإفراز من كل وجه
وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم لتحقيق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق اه
قوله ( إن أمكن إفراز كل ) من إضافة المصدر إلى فاعله والمفعول محذوف أي إفراز كل منهم طريقا على حدة
قوله ( اختلفوا في مقدار عرض الطريق ) أي في سعته
____________________
(6/263)
وضيقه وطوله فقال بعضهم يجعل سعته أكبر من عرض الباب الأعظم وطوله من الأعلى إلى السماء
وقال بعضهم غير ذلك
عناية
وبه ظهر أن الاختلاف في تقدير الطريق المشترك لا في طريق كل نصيب فافهم
قوله ( أي ارتفاعه ) أفاد أن المراد هو الطول من حيث الأعلى لا من حيث المشي وهو ضد العرض لأنه إنما يكون إلى حيث ينتهون بها إلى الطريق الأعظم أفاده في الكفاية وغيرها من شروح الهداية وأفادوا أنه يقسم بينهم ما فوق طول الباب من الأعلى ويبقى قدر طول الباب من الهواء مشتركا بينهم
قوله ( إن فوق الباب ) أي له ذلك إن كان فيما فوق طول الباب لأنه مقسوم بينهم كما علمت فصار بانيا على خالص حقه لا فيما دونه لبقائه مشتركا وبما قررناه اندفع ما بحثه الحموي
قوله ( مشترك ) لأن اختلاف الشركاء في تقدير طريق واحد مشترك بينهم كما أفاده ما قدمناه عن العناية لا في طريق لكل نصيب بانفراده حتى يرد أنه حق المقاسم فافهم
قوله ( جاز ) لأن رقبة الطريق ملك لهم وهي محل للمعاوضة ولوالجية
قوله ( بالأكرار ) جمع كر كيل معروف
وفي الولوالجية تجوز بالأحمال لأن التفاوت فيها قليل
قوله ( بالشريجة ) قال في القاموس في فصل الشين المعجمة من باب الجيم الشريجة شيء من سعف يحمل فيه البطيح ونحوه
قوله ( سفل ) بضم السين وكسرها
قوله ( وعلو مجرد مشترك ) أي بين الشريكين في السفل الأول كما في شرح المجمع وتظهر ثمرته على قولهما تدبر
قوله ( وقسم بالقيمة ) لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة
هداية
قوله ( عند محمد ) وعندهما يقسم بالذراع ثم اختلفا فقال الإمام ذارع من سفل بذراعين من علو وقال الثاني ذراع بذراع وبيانه في الهداية وشروحها ثم الاختلاف في الساحة
أما البناء فيقسم بالقيمة اتفاقا كما في الجوهرة و الإيضاح
قوله ( تقبل ) لأنهما شهدا بالاستيفاء وهو فعل غيرهما لا بالقسمة
وفي الجوهرة هذا قولهما وقاسم القاضي وغيره سواء
قوله ( وإن قسما بأجر في الأصح ) مثله في الجوهرة معزو للمستصفى وذكر قبله أن عند محمد لا تقبل في الوجهين لأنهما يشهدان على فعل أنفسهما لأن فعلهما التمييز
وأما إذا قسما بالأجر فلأن لهما منفعة إذا صحت القسمة إلخ
قوله ( أو لم يقر به ) أقوله هذا يفهم بالأولى من جهة أنه يصدق بالبرهان فإن لم يتناقض أصلا
فإذا صدق به مع الإقرار فمع عدمه بالأولى وإنما احتيج للبرهان هنا أيضا لما في الخانية من أن الظاهر وقوع القسمة على وجه المعادلة فلا تنقض إلا ببينة وإن لا بينة فبالنكول
قوله ( أو نكوله ) فلو كانوا جماعة ونكل واحد جمع نصيبه مع نصيب المدعي وقسم بينهما على قدر أنصبائهما كما في الهداية
____________________
(6/264)
قوله ( فلو قال إلخ ) قال في القاموس البرهان الحجة فلا فرق حينئذ إذ كل منهما يعم البينة وإقرار الخصم أو نكوله
رحمتي
قوله ( ولا نناقض إلخ ) جواب عن قول صاحب الهداية ينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه وإليه أشار القدوري إليه بقوله بعده وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء أصابني من كذا إلى كذا إلخ فإنه يفيد أنه لو أقر فلا تحالف
وما ذاك إلا لعدم صحة الدعوى بسبب التناقض وأقره الشراح على هذا البحث
واستدلوا له بما يأتي متنا وشرحا عن الخانية وبما في المبسوط اقتسما الدار وأشهد على القسمة والقبض والوفاء ثم ادعى أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق إلا أن يقر به صاحبه لأنه متناقض ووفق ابن الكمال يحمل الحجة على الإقرار وزاد القهستاني أو يراد بالغلط الغصب اه
وقال صدر الشريعة وجه رواية المتن أنه اعتمد على فعل القاسم في إقراره
ثم لما تأمل حق التأمل ظهر الغلط في فعله فلا يؤاخذ بذلك الإقرار عند ظهور الحق اه
ومثله في الدرر وهو الذي ذكره الشارح وأخذ منه في الحامدية توفيقا حسنا بحمل ما في المتن على ما إذا باشر القسمة غيره وما في الخانية و المبسوط على ما إذا باشر القسمة بنفسه بدليل قول المبسوط اقتسما فإن ظاهره أنه بأنفسهما
تأمل وظاهر كلام صدر الشريعة أنهما روايتان فلا حاجة إلى التوفيق بل الأهم الترجيح
فتقول عامة المتون على ما مشى عليه المصنف وهي الموضوعة لنقل المذهب ولما عليه الفتوى
وعبارة متن المواهب تقبل بينته وقيل لا
وفي الاختيار وقيل لا تقبل دعواه للتناقض فإفادا عدم اعتماد الثانية
وفي البزازية وإن أقر وبرهن لا تصح الدعوى إلا على الرواية التي اختارها المتأخرون أن دعوى الهزل في الإقرار تصح ويحلف المقر له على أنه ما كان كاذبا وفي إقراره اه
قلت وقدم الشارح في كتاب الإقرار قبيل باب الاستثناء أنه بها يفتى لكن تبقى المنافاة بين هذا وبين مفهوم ما يأتي متنا كما أشار إليه في الهداية وما ذكره صدر الشريعة لا يدفع المنافاة لأن هذا الأقرار إن كان مانعا من صحة الدعوى لا تسمع البينة لابتناء سماعها على صحة الدعوى وإن لم يكن مانعا ينبغي أن يتحالفا كما في الحواشي السعدية
وقد يجاب بأن قولهم هنا وقد أقر بالاستيفاء صريح وقولهم الآتي قبل إقراره بالاستيفاء مفهوم والمصرح به أن الصريح مقدم على المفهوم فليتأمل
قوله ( لأن منكر ) أي والآخر يدعي عليه الغصب
قوله ( وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء ) المراد أنه لم يحصل منه إقرار أصلا
ط عن الشرنبلالية
قوله ( أصابني من ذلك كذا إلى كذا ) الأولى حذف لفظ ذلك كما عبر في الغرر
قوله ( تحالفا وتفسخ القسمة ) لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له بها
هداية
قوله ( ولو اقتسما دارا إلخ ) هذه عين قوله فيما مر ولو ادعى إلخ إلا أنها أعيدت لبناء مسائل أخر عليها
كفاية
قوله ( لأنه خارج ) فترجع بينته على بينة ذي اليد كما مر في محله
قوله ( وإن كان قبل الإشهاد ) مفهوم قوله وأصاب كلا طائفة فإن المراد وأشهدوا على ذلك اه ح
قوله ( وكذا لو اختلفا في الحدود ) بأن قال أحدهما هذا الحد لي قد دخل في نصيبه وقال الآخر كذلك وأقاما البينة يقضي لكل واحد بالجزء الذي
____________________
(6/265)
في يد صاحبه لما مر وإن قامت لأحدهما بينة قضى له وإن لم تقم لواحد تحالفا كما في البيع
هداية و كفاية
قوله ( وإن استحق بعض معين إلخ ) قيد بالبعض لأنه لو استحق جميع ما في يده يرجع بنصف ما في يد شريكه كما في شرح المجمع
قوله ( على الصحيح ) الأولى أن يقول على الصواب كما يظهر من كلام شراح الهداية
قوله ( تفسخ اتفاقا ) لأنه لو بقيت لتضرر المستحق بتفرق نصيبه في النصيبين بخلاف النصيب الواحد إذ لا ضرر
أفاده في الهداية
قوله ( لا تفسخ جبرا ) أي على المستحق منه لأن له الخيار
قوله ( خلافا للثاني ) فعنده تفسخ لأجل المستحق لأنه ظهر أنه شريك ثالث بلا رضاه باطلة وأشار إلى أن قوله محمد كقول الإمام وهو الأصح كما في الهداية
قوله ( بل المستحق منه يرجع إلخ ) يوهم أنه في الأولى ليس كذلك فلو قال كابن الكمال وإن استحق بعض حصة أحدهما مشاع أو لا لم تفسخ ورجع بقسطه في حصة شريكه أونقضها وتفسخ في بعض مشاع في الكل لكان أخصر وأظهر
قوله ( أو نقض القسمة ) هذا إذا لم يكن باع شيئا مما في يده قبل الاستحقاق وإلا فله الرجوع فقط كما أفاده في الهداية
قوله ( قلت إلخ ) هذه العبارة لابن الكمال ملخصة من كلام صدر الشريعة المذكور في المنح
قوله ( فإن كان شائعا ) كالنصف مما في يد كل مشاعا أو نصف أحدهما وربع الآخر فهذا صادق على التساوي والتفاوت بخلاف الشيوع في الكل في المسألة السابقة فإنه على التساوي فقط كما لو اقتسما دارا مثالثة فاستحق نصفها مشاعا فله نصف ما في يد كل لكن الحكم في كل الشيوعين واحد وهو الفسخ لما قدمناه فافهم
قوله ( فإن تساويا فظاهر ) أي أنه لا فسخ ولا رجوع كما لو استحق من نصيب كل خمسة أذرع
قوله ( وإلا ) أي إن لم يتساويا كأربعة من أحدهما وستة من الثاني فلا فسخ أيضا لعدم الضرر على المستحق كما قدمناه ويرجع الثاني على الأول بذراع لأنه زاد عليه به
قوله ( فلذا إلخ ) تفريع على قوله كما مر أي لما شابهت هذا المسائل ما مر في الأحكام لم يفردوها بالذكر لفهمها من العلل السابقة أما الفسخ في الشائع وعدمه في المعين فللضرر على المستحق وعدمه كما علمته وأما الرجوع على الشريك عند عدم التساوي فإنه يعلم من قوله يرجع في نصيب شريكه أي ليصل كل إلى حقه بلا زيادة لأحدهما على الآخر ومقتضاه أن له نقض القسمة أيضا دفعا لضرر التشقيص وأما عدم الرجوع عند التساوي فظاهر لأنه لم يزد أحدهما على الآخر بشيء فافهم
تتمة إذا جرت القسمة في دارين أوأرضين وأخذ كل واحدة ثم استحقت إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها يرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء قيل هذا قول الإمام لأن عنده قسمة الجبر لا تجري في الدارين فكانت في معنى البيع والأصح أنه قول الكل خانية ولو في دار لم يرجع
تاترخانية
قوله ( ظهر دين إلخ ) ومثله لو ظهر موصى له بألف مرسلة فتفسخ إلا إذا قضوه لتعلق حق الدائن والموصى له مرسلا بالمالية بخلاف ما إذا
____________________
(6/266)
ظهر وارث آخر أو موصى له بالثلث أو الربع فقال الورثة نقضي حقه ولا تفسخ القسمة لتعلق حقهما بعين التركة فلا ينتقل إلى مال آخر إلا برضاهما كما في النهاية لكن هذا إذا كانت القسمة بغير قاض فلو به فظهر وارث وقد عزل القاضي نصيبه لا تنقض وكذا لو ظهر الموصى له في الأصح كما في التاترخانية
قوله ( ذمم الورثة ) كذا في الدرر
قال ط فيه أن الدين تعلق بعين التركة بعد تعلقه بذمة الميت اه
تتمة أجاز الغريم قسمة الورثة قبل قضاء الدين له نقضها وكذا إذا ضمن بعض الورثة دين الميت برضا الغريم إلا أن يكون بشرط براءة الميت لأنها تصير حوالة فينتقل الدين عليه وتخلو التركة عنه وهي الحيلة لقسمة تركة فيها دين كما بسطه في البزازية وغيرها
قوله ( ولو ظهر غبن فاحش في القسمة ) أي في التقويم للقسمة بأن قوم بألف فظهر أنه يساوي خمسمائة قيد بالفاحش لأنه لو يسيرا يدخل تحت تقويم المقومين لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته كما في المنح
قوله ( خلافا لتصحيح الخلاصة ) من أنه لا تسمع دعواه
قال المصنف في المنح والصحيح المعتمد ما قدمناه عن الكافي وقاضيخان وبه جزم أصحاب المتون وصححه أصحاب الشروح وبه أفتيت مرارا
قوله ( قلت إلخ ) مأخوذ من حاشية الرملي حيث قال وقوله بطلت
قال في الكنز ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ وفي متن الغرر تبطل فتبعه بقوله هنا بطلت فيفهم ظاهره أنها تحتاج إلى الفسخ مع أن الأمر بخلافه فكان ينبغي له موافقته دون متن الغرر اه
أقول وفيه نظر يدل عليه قول الخانية تسمع دعواه في الغبن وله أن يبطل القسمة كما لو كانت بقضاء القاضي وهو الصحيح فمقتضاه أنها تحتاج إلى الفسخ وأن معنى تبطل وبطلت له إبطالها وبه يشعر قول الكنز تفسخ حيث لم يقل تنفسخ والظاهر أن لفظة لا ساقطة من قلم الرملي قبل قوله تحتاج
تأمل
قوله ( لا تسمع دعوى الغلط ) تقدم الكلام عليه مستوفى وأنه مخالف للمتون
قوله ( وتمامه في الخانية ) ذكر عبارتها في المنح
قوله ( صح دعواه ) فتنقض القسمة إلا بالقضاء أو الإبراء كما مر ولو كان باع أحدهم حصته بطل البيع كالقسمة كما في الخانية
قوله ( لتعلق الدين بالمعنى ) وهو مالية التركة ولذا كان لهم أن يقضوا الغريم ويستقلوا بها كما مر
قوله ( بأي سبب كان ) أي بشراء أو هبة أو غير ذلك
ونقل السائحاني عن المقدسي اقتسما التركة ثم ادعى أحدهما أن أباه كان جعل هذا المعين له إن كان قال في صغري يقبل وإن مطلقا لا اه
لأن التناقض في موضع الخفاء عفو كما مر في محله
قوله ( إذ الإقدام على القسمة ) قيد به لأنها إذا كانت جبرا على المدعي تسمع دعواه ولا يكون تناقضا
رملي
قوله ( لم تقبل بينته ) لدخول البناء والنخل تبعا فلو اقتسموا شجرا أو بناء فادعى أحدهما الأرض كلها أو بعضها جاز لعدم التبعية لجواز كونه مشتركا دون الأرض
____________________
(6/267)
ففي الخلاصة وغيرها لو ادعى شجرا فقال المدعى عليه ساومني ثمره أو اشتر مني لا يكون دفعا لجواز كونه الشجر له والثمرة لغيره وهي واقعة الفتوى وأفتيت بسماعها لما ذكر
رملي ملخصا
قوله ( ليس له أن يجبره على قطعها ) أي الأغصان
قال في الخانية كما لو وقع في قسم أحدهما حائط عليه جذوع للآخر فإنه لا يؤمر برفعه
قوله ( لأنه استحق الشجرة بأغصانها ) أي على هذه الحالة ط
قوله ( بغير إذن الآخر ) وكذا لو بإذنه لنفسه لأنه مستعير لحصة الآخر وللمعير الرجوع متى شاء
أما لو بإذنه للشركة يرجع بحصته عليه بلا شبهة
رملي
على الأشباه
قوله ( وإلا هدم البناء ) أو أرضاه بدفع قيمته
ط عن الهندية
أقول وفي فتاوى قارىء الهداية وإن وقع البناء في نصيب الشريك قلع وضمن ما نقصت الأرض بذلك اه
وقد تقدم في كتاب الغصب متنا أن من بنى أو غرس في أرض غيره أمر بالقلع وللمالك أن يضمن له قيمة بناء أو غرس أمر بقلعه إن نقصت الأرض به والظاهر جريان التفصيل هنا كذلك
تأمل
قوله ( في عقار أو غيره ) لم أر هذا التعميم لغيره وإن كان ظاهر المتن لأن المصنف عزاه للبزازية
وعبارتها قسموا الأراضي وأخذوا حصتهم إلخ فهو خاص بالعقار كما يظهر قريبا
قوله ( لأن قسمة التراضي ) كذا في غالب النسخ وفي بعضها الأراضي وهو الذي في المتن وهكذا رأيته في البزازية وغيرها
وعلل في الذخيرة بأن القسمة في غير المكيل والموزون في معنى البيع فكان نقضها بمنزلة الإقالة اه
أقول والظاهر منه أن القسمة في المثلي لا تنتقض بمجرد التراضي لأنها ليست بعقد مبادلة لأن الراجح فيه جانب الإفراز كما مر
نعم إذا خلطوا ما قسموه من المثلى برضاهم تجددت شركة أخرى وبه ظهر ما ذكرناه آنفا
تأمل
قوله ( ومبادلتها ) عبارة البزازية وإقالتها
قوله ( جزم بالقيل في الأشباه ) لكن اعترضه البيري بأنه مبني على ما ظنه من أن الباطل والفاسد في القسمة سواء والمنقول خلافه
ونقل الحموي عن المصنف أنه لم يطلع على ما ذكره في الأشباه وذكر هو أيضا أنه لم يقف عليه وأنه يحتمل أن لا وقعت سهوا
ثم قال وعلى كل فالفتوى والعمل على أنها تملك بالقبض لأنه هو المنقول في كتب المذهب وغيره لم يطلع عليه إلا في عبارة الأشباه مع ما فيها من الاحتمال فلا يصح أن يعول عليها اه
أقول والعجب من المصنف حيث ذكره في متنه بعد قوله لم أطلع عليه وكان في سعة من عدم ذكره ولا سيما المتون مبنية على الاختصار وموضوعة عليه الفتوى
تتمة اقتسموا أرضا موقوفة بتراضيهم ثم أراد أحدهم بعد سنين إبطال القسمة له ذلك لأن قسمتها بين
____________________
(6/268)
الموقوف عليهم لا تجوز عند الجميع
حاوي الزاهدي
وفيه أرض قسمت فلم يرض أحدهم بنصيبه ثم زرعه لم يعتبر لأن القسمة ترتد بالرد
قوله ( ولو تهايآ ) الهيئة الحالة الظاهرة للمتهيىء للشيء والتهايؤ تفاعل منها
وهو أن يتواضعوا على أمر فيتراضوا به والمهايأة بإبدال الهمزة ألفا لغة وهي في لسان الشرح قسمة المنافع وإنها جائزة في الأعيان المشتركة التي يملك الانتفاع بها على بقاء عينها
وتمامه في شرح الهداية
قوله ( يسكن هذا بعضا إلخ ) أشار إلى أن التهايؤ قد يكون في الزمان وقد يكون من حيث المكان والأول متعين في العبد الواحد ونحوه كالبيت الصغير ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل يحتملها يأمر القاضي بأن يتفقا لأنه في المكان أعدل لانتفاع كل في زمان واحد وفي الزمان أكمل لانتفاع كل بالكل فلما اختلفت الجهة فلا بد من الاتفاق فإن اختاراه من حيث الزمان يقرع في البداية نفيا للتهمة
هداية
وقيد بالزمان لأن التسوية في المكان تمكن في الحال بأن يسكن هذا بعضا والآخر بعضا أما الزمان فلا تمكن إلا بمضي مدة أحدهما
كفاية
أقول لكن قد يقع الاختلاف في تعيين المكان فينبغي أن يقرع
تأمل
قال الرملي ولو تشاحا في تعيين المدة مثلا بأن قال أحدهما سنة بسنة والآخر شهر بشهر لم أره والظاهر تفويضه للقاضي
ولا يقال يأمرهما بالإنفاق كالاختلاف من حيث الزمان والمكان لأن مع كل وجها فيها بخلافه هنا وإن قيل يقدم الأقل حيث لا ضرر بالآخر لأنه أسرع وصولا إلى الحق فله وجه
تأمل اه
تنبيه في الهداية لكل واحد أن يستغل ما أصابه بالمهايأة وإن لم يشرط ذلك لحدوث المنافع على ملكه اه
قال السائحاني أفاد في التاترخانية أن تهايؤ المستأجرين صحيح غير لازم وإن شرطا على المؤجر أن لأحدهما مقدم الدار وللآخر مؤخرها فسد العقد ولو لم تسع سكناهما وأحدهما ساكن وطلب الآخر التهايؤ زمانا يجاب كما في حيطان الخانية اه
قوله ( كذلك ) أي يأخذ هذا شهرا والآخر شهرا أو يأخذ هذا غلة هذه والآخر غلة الأخرى
قوله ( ولا تبطل بموت أحدهما إلخ ) لأنها لو بطلت لاستأنفها الحاكم ولا فائدة في الاستئناف
زيلعي
وإذا تهايآ في مملوكين استخداما فمات أحدهما أو أبق انتقضت ولو استخدمه الشهر كله إلا ثلاثة أيام نقص من الشهر الآخر ثلاثة أيام ولو زاد ثلاثة لا يزيد الآخر ولو أبق الشهر كله واستخدم الآخر فيه فلا أجر ولا ضمان ولو عطب أحد الخادمين أو انهدم المنزل من السكنى أو احترق من نار أوقدها فلا ضمان
تاترخانية
قوله ( بطلت ) عبارة الهداية يقسم وتبطل المهايأة وقد أفاد أنه لو طلب أحدهما المهايأة والآخر القسمة يجاب الثاني كما في الهداية
وفي التاترخانية أجر كل منهما الدار التي في يده فأراد أحدهما نقض المهايأة وقسمة رقبة الدار له ذلك إذا مضت مدة الإجارة وذكر قبله لكل نقض المهايأة ولو بلا عذر في ظاهر المذهب
قال الحلواني هذا إذا قال أريدبيع نصيبي أو قسمته أما لو أراد عود المنافع مشتركة فلا
وقال شيخ الإسلام ما في ظاهر الرواية من أن له نقضها ولو بلا عذر إذا حصلت بتراضيهما فلو بالقضاء فلا ما لم يصطلحا لأنه في الأول يحتاج إلى ما هو أعدل وهو القسمة بالقضاء
قوله ( ولو اتفقا إلخ ) وكذا لو سكتا فطعام كل مخدومه استحسانا وفي القياس عليهما
____________________
(6/269)
وقوله بخلاف الكسوة فيه تفصيل إن لم يبينا مقدارا معلوما لا يجوز وإن بينا يجوز استحسانا أما الطعام فجائز اشتراطه على من يخدم وإن لم يبين مقداره استحسانا أفاده ط عن الهندية
قوله ( وما زاد إلخ ) أي من الغلة وهو مرتبط بقول المصنف أو في غلة دار أو دارين
قوله ( مشترك ) لتحقيق التعديل بخلاف ما إذا كان التهايؤ على المنافع فاستغل أحدهما في نوبته زيادة لأن التعديل فيما وقع عليه التهايؤ حاصل وهو المنافع فلا يضره زيادة الاستغلال
هداية
أقول ظهر من هذا أن زيادة الغلة في نوبة أحدهما لا تنافي صحة المهايأة والجبر عليها ويتأمل هذا مع ما في فتاوى قارىء الهداية أن السفينة لا يجبر على التهايؤ فيها حملا ولا استغلالا من حيث الزمان بأن يستغلها هذا شهرا والآخر شهرا بل يؤجرانها والأجرة لهما اه
وعلله بعضهم بأنه قد تكون غلة شهر أزيد من غلة آخر فلا يوجد التساوي اه
ولعل المراد لا يجبر على وجه يختص كل منهما بالزائد من الغلة وإلا فهو مشكل فليتأمل
قوله ( لا في الدارين ) لأن فيهما معنى التمييز والإفراز راجع لاتحاد زمان الاستيفاء وفي الدار الواحدة يتعاقب الوصول فاعتبر قرضا وجعل كل منهما في نوبته كالوكيل عن صاحبه
هداية
قوله ( على السكنى والخدمة ) بأن يسكن أحدهما الدار سنة ويستخدم الآخر العبد سنة وعلى الغلة باطلة عنده خلافا لهما
ذخيرة
قال في الدر المنتقى الجواز في المتحد ففي المختلف أولى
قوله ( وكذا في كل مختلفي المنفعة ) قال في الدر المنتقى كسكنى الدور وزرع الأرضين وكحمام ودار كما في الاختيار
قوله ( وتمامه إلخ ) هو ما ذكرناه
قوله ( لا يصح في المسائل الثمان ) لكن الثانية والرابعة والخامسة والسادسة عند الإمام والباقي بالاتفاق كما أوضحه في المنح
قال في الدرر أما في عبد أو بغل واحد فلأن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء فالظاهر التغير في الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف الدار الواحدة لأن الظاهر عدم التغير في العقار وأما في عبدين أو بغلين فلأن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة لامتناع قسمتها ولا ضرورة في الغلة لأنها تقسم وأما في ركوب بغل أو بغلين فلتفاوته بالراكبين فلا تتحقق التسوية فلا يجبر القاضي عليه وأما في ثمرة شجرة أو لبن شاة ونحوه فلأن التهاؤيو مختص بالمنافع لامتناع قسمتها بعد وجودها بخلاف الأعيان اه ملخصا
ولو لهما جاريتان فتهايآ على أن ترضع إحداهما ولد أحدهما والأخرى ولد الآخر جاز لأن لبن الآدمي لا قيمة له فجرى مجرى المنافع
منح
قوله ( ونحوها ) أي من الأعيان التي لا تجري فيها المهايأة
أقول ومنها عدة الحمام كالمزبلة والحمير والمناشف ونحوها فتنبه له فإنه مما يغفل عنه
قوله ( أن يشتري حظ شريكه ) أي من الشجرة والشاة كما في الكفاية لا من الثمرة فافهم
قوله ( ثم يبيع كلها ) أي حصتها وما اشتراه من شريكه فافهم
قوله ( أو ينتفع باللبن ) هذا مقابل لقوله أن يشتري لكنه ناظر إلى الشاة أي إما أن يشتري حظه من الشاة وإما أن يستقرض لبنها فلا يصح عطفه بالواو فافهم
قوله ( بمقدار معلوم ) بأن يزن ما يحلبه كل
____________________
(6/270)
يوم حتى تفرغ المدة ثم يستوفي صاحبه مقداره في نوبته
وفي الخانية تواضعا في بقرة على أن تكون عند كل منهما خمسة عشر يوما يحلب لبنها كان باطلا ولا يحل فضل اللبن لأحدهما وإن جعله صاحبه في حل لأنه هبة المشاع فيما يقسم إلا أن يكون استهلكه فيكون إبراء عن الضمان فيجوز
قوله ( إذ قرض المشاع جائز ) ومنه ما في هبة النهاية إذا دفع إليه ألفا وقال خمسمائة قرضا وخمسمائة شركة جاز واعترض في السعدية بأن قرض المشاع وإن جاز لكن تأجيله لا يجوز
قلت فيه نظر لأنه غير لازم لا غير جائز كما مر في باب فتدبر
تتمة لم يذكر في الكتاب المهايأة على بس الثوبين
قال بعض مشايخنا لا يجوز عند الإمام خلافا لهما لتفاوت الناس في اللبس تفاوتا فاحشا
طوري عن المحيط
قوله ( إن كانت ) هذا أحد أقوال ثلاثة حكاها في الولوالجية وغيرها ثانيها على الأملاك مطلقا ثالثها عكسه
بقي الكلام في معرفة ما هي لحفظ الأملاك وما هي لحفظ الرؤوس في زماننا وهو عسير فإن الظلمة يأخذون المال من أهل قرية أو محلة أو حرفة مرتبا في أوقات معلومة وغير مرتب بسبب وبلا سبب
ورأيت في آخر قسمة الحامدية ما ملخصه موضحا ولم أر أحدا تعرض للتفصيل غير المرحوم والدي علي أفندي العمادي وهو أن القاعدة أنه إذا قطع النظر عن إضافة الأملاك إلى أهل القرية صار أهلها كالتركمان والعربان فلا يوزع عليهم إلا ما يطلبه السلطان من نحو التركمان كالعوارض وجريمة ما يتهمون به من سرقة أو قتل أو عدم مدافعة ذلك وكالقيام بالضيف إلا نحو العلف لأنهم لا يزرعون وما يأخذه الوالي من المشاهرة وما عداه مما يطلب بسبب الأملاك كالتبن والشعير والحطب والذخيرة فعلى الملاك بحسب أملاكهم اه
فتأمل
قوله ( ولا يدخل صبيان ونساء ) الظاهر أنه خاص فيما لحفظ الأنفس يرشد إليه التعليل
قال في النهر الولوالجيه فإن لتحصين الأملاك فعلى قدرها لأنها لتحصين الملك فصارت كمؤنة حفر النهر وإن لتحصين الأبدان فعلى قدر الرؤوس التي يتعرض لهم لأنها مؤنة الرأس ولا شيء على النساء والصبيان لأنه لا يتعرض لهم اه
فتدبر
قوله ( ولو خيف الغرق إلخ ) نقله في الأشباه عن فتاوى قارىء الهداية
قوله ( فاتفقوا إلخ ) يفهم منه أنهم إذا لم يتفقوا على الإلقاء لا يكون كذلك بل على الملقى وحده وبه صرح الزاهدي في حاويه
قال رامزا أشرفت السفينة على الغرق فألقى بعضهم حنطة غيره في البحر حتى خفت يضمن قيمتها في تلك الحال اه
رملي على الأشباه
وقوله في تلك الحال متعلق بقيمتها أي يضمن قيمتها مشرفة على الغرق كما ذكره الشارح في كتاب الغصب ثم قال رملي ويفهم منه أن لا شيء على الغائب الذي له مال فيها ولم يأذن بالإلقاء فلو أذن بأن قال إذا تحققت هذه الحالة فألقوا اعتبر إذنه اه
قوله ( بعدد الرؤوس ) يجب تقييده بما إذا قصد حفظ الأنفس خاصة كما يفهم من تعليله
أما إذا قصد حفظ الأمتعة فقط كماإذا لم يخش على الأنفس وخشي على الأمتعة بأن كان الموضع لا تغرق فيه الأنفس وتتلف فيه الأمتعة فهي على قدر الأموال وإذا خشي على الأنفس والأموال فألقوا بعد الاتفاق لحفظهما فعلى قدرهما فمن كان غائبا وأذن بالإلقاء إذا وقع ذلك اعتبر ماله لا نفسه ومن كان حاضرا بماله اعتبر ماله ونفسه وما كان بنفسه فقط اعتبر نفسه فقط ولم أر هذا التحرير لغيري ولكن أخذته من التعليل فتأمل
رملي على الأشباه
وأقره الحموي وغيره
قوله ( المشترك إذا انهدم إلخ ) استثنى الشيخ شرف الدين منه مسألة وهي جدار بين
____________________
(6/271)
يتيمين خيف سقوطه وفي تركه ضرر عليهما ولهما وصيان فأبى أحدهما العمارة يجبر على البناء مع صاحبه وليس كإباء أحد المالكين لرضاه بدخول الضرر عليه عليه فلا يجبر وهنا الضرر على الصغير كما في الخانية ويجب أن يكون الوقف كذلك اه
أبو السعود ملخصا
قوله ( وإلا بنى إلخ ) في حاشية الشيخ صالح على الأشباه أطلق المصنف في عدم الجبر فيما لا يحتمل القسمة فشمل ما إذا انهدم كله وصار صحراء أو بقي منه شيء
وفي الخلاصة طاحونة أو حمام مشترك انهدم وأبى الشريك العمارة يجبر هذا إذا بقي منه شيء أما إذا انهدم الكل وصار صحراء لا يجبر وإن كان الشريك معسرا يقال له أنفق ويكون دينا على الشريك إلخ
وفي الخلاصة أيضا ولو أبى أحدهما أن يسقي الحرث يجبر
وفي أدب القضاء من الفتاوى لا يجبر ولكن يقال اسقه وأنفق ثم ارجع بنصف ما أنفقت اه
أبو السعود
أقول استفيد مما في الخلاصة أن عدم الجبر لو معسرا
تأمل
ولا يخفى أن نحو الحمام مما لا يقسم إذا انهدم كله وصار صحراء صار مما يقسم كما صرحوا به فلا يرد على إطلاق المصنف لأن الكلام فيما لا يحتمل القسمة فافهم
هذا وظاهر كلام الخلاصة الثاني أن الجبر بنحو الضرب والحبس وقد فسره في موضع آخر بأمر القاضي بأن ينفق ويرجع بنصفه ومثله في البزازية تأمل
وما ذكره الشارح سيأتي قريبا عن الوهبانية
تتمة زرع بينهما في أرضهما طلبا قسمته دون الأرض فلو بقلا واتفقا على القلع جازت وإن شرطا البقاء أو أحدهما فلا ولو مدركا فإن شرطا الحصاد جازت اتفاقا أو الترك فلا عندهما وجازت عند محمد وكذلك الطلع على النخيل على التفصيل ولو طلبا من القاضي لا يقسمه بشرط الترك وأما بشرط القلع فعلى الروايتين ولو طلب أحدهما منه لا يقسم مطلقا
تاترخانية
قوله ( له التصرف في ملكه إلخ ) إن أريد بالملك ما يعم ملك المنفعة شمل الموقوف للسكنى أو الاستغلال
أفاده الحموي
قوله ( قال المصنف إلخ ) ونقله ابن الشحنة عن أئمتنا الثلاثة وعن زفر وابن زياد وقال وهو الذي أميل إليه وأعتمده وأفتى به تبعا لوالدي اه
وجعله في العمادية للقياس وقال لكن ترك القياس في المواضع التي يتعدى ضرر تصرفه إلى غيره ضررا بينا وبه أخذ كثير من مشايخنا وعليه الفتوى اه
وهذا قول ثالث
قال العلامة البيري والذي استقر عليه رأي المتأخرين أنه الإنسان يتصرف في ملكه وإن أضر بغيره ما لم يكن ضررا بينا وهو ما يكون سببا للهدم أو ما يوهن البناء أو يخرج عن الانتفاع بالكلية وهو ما يمنع من الحوائج الأصلية كسد الضوء بالكلية والفتوى عليه اه
وفي حاشية الشيخ صالح والمنع هو الاستحسان وهو الذي أميل إليه إذا كان الضرر بينا اه
وبه أفتى أبو السعود مفتي الروم وهو الذي عليه العمل في زماننا ومشى عليه الشرنبلالي وكذا المصنف في متفرقات القضاء وارتضاه الشارح هناك
ثم قال وبقي ما لو أشكل هل يشر أم لا وقد حرر محشي الأشباه المنع قياسا على مسألة السفل والعلو أنه لا يتد إذا ضر وكذا إن أشكل على المختار إلخ
قوله ( وفي الوهبانية وشرحها ) الثلاثة الأول من الوهبانية والأربعة الباقية من نظم شارحها ابن الشحنة لكنه ذكر الأخير بعد أبيات فافهم
____________________
(6/272)
قوله ( ولو زرع الإنسان أرزا إلخ ) الأرز كقفل وقد تضم راؤه وتشدد الزاي وبعضهم يفتح الهمزة وبعضهم يحذفها وهذا مبني على ظاهر الرواية والفتوى على التفصيل
شرنبلالي
قوله ( وحيط ) جعله ابن الشحنة مجرورا بواو رب والأولى رفعه مبتدأ وجملة له أهل أي أصحاب صفة له وقوله فحمل واحد أي وضع عليه جذوعه معطوف على متعلق الجار وقوله ولا حمل فيه قبل جملة حالية وفي بمعنى على أي لم يكن عليه جذوع قبل ذلك وجملة ليس يغير خبر المبتدأ أي ليس للشريك الآخر رفع ما حمله أحدهم
قال ابن الشحنة وهذا لو الحائط يحتمل ذلك كما في البزازية ويقال للآخر ضع أنت مثل ذلك إن شئت وهذا بخلاف ما إذا كان لهما عليه خشب فأراد أحدهما أن يزيد على خشب صاحبه أو يتخذ عليه سترا أو يفتح كوة أو بابا فللآخر منعه لأن القياس المنع من التصرف في المشترك إلا أنا تركنا القياس في الأولى للضرورة إذ ربما لا يأذن له شريكه فيتعطل عليه منفعة الحائط اه بمعناه
قوله ( وما لشريك إلخ ) صورة ذلك حائط بين رجلين قدر قامة أراد أحدهما أن يزيد في طوله وأبى الآخر فله منعه
ذخيرة وغيرها
وإلى ترجيحه لكونه رواية عن محمد أشار بتقديمه وتعبيره عن الثاني بقيل أفاده ابن الشحنة ثم نقل تقييد المنع بما إذا كان شيئا خارجا عن العادة ووفق به بين القولين واعتمده ونظمه في بيت غير به نظم الوهبانية وكأن الشارح لم يعول عليه لظهور الوجه للأول لأنه تصرف المشترك بلا ضرورة فيبقى على الأصل من المنع ولذا اقتصر عليه في الخانية في باب الحيطان وقال ليس له الزيادة بلا إذن أضر الشريك أو لا
وفي الخيرية ومثله في كثير من الكتب والفقه فيه أنه يصير مستعملا لملك الغير بلا إذنه فيمنع وهذا مما لا شبهة فيه اه
فتنبه
قوله ( وممنوع قسم ) أي ما لا تمكن قسمته كالحمام وقوله من الرم متعلق بمنع أي عند امتناع الشريك من الترميم وقوله قاض مؤجر مبتدأ وخبر والجملة خبر المبتأ وهو ممنوع يعني أن القاضي يؤجره ويعمره بالأجرة وهذا أحد قولين حكاهما في الخانية
قوله ( وينفق في المختار إلخ ) هذا هو القول الثاني
قال في الخانية والفتوى عليه
قال ابن الشحنة والمراد بالراضي الراضي بالرم والعمارة يظهر ذلك من مقابلته بالآبي وضمير إذنه للقاضي وقبل يخسر أي قبل أن يخسر للباني ما يخصه مما صرفه اه
وحاصله أنه ينفق الراضي بالترميم بإذن القاضي ويمنع الآبي من الانتفاع قبل أداء ما يخصه
وقال ابن الشحنة ومفهوم التقييد بالرم أنه لو انهدم جميعه حتى صار صحراء لا يجري ما ذكر من الاختلاف كما صرح به في البزازية اه أي لأنه يصير حينئذ مما يقسم كما قدمناه
قوله ( وخذ منفقا ) بفتح اسم مفعول وهذا زاده ابن الشحة تفصيلا لبيت من الوهبانية وهو هذا وذو العلو لم يلزم لصاحب سفله بناه خلا من هذه منه يصدر
____________________
(6/273)
قال الشرنبلالي عدى اللزوم إلى مفعولين بالهمزة في بناه وهو المفعول الأول وباللام في الثاني وهو لصاحب ويقال هد البناء إذا هدمه والمسألة من الذخيرة إذا انهدم السفل بغير صنع لا يجبر صاحبه على البناء ويقال لذي العلو إن شئت فابن السفل من مالك لتصل لنفعك فإذا بناء بإذن القاضي أو أمر شريكه يرجع بما أنفق وإلا فبقيمة البناء وقت البناء وهذا هو الصحيح المختار للفتوى فيمنع صاحب السفل من الانتفاع حتى يأخذ ذلك منه جبرا
وأما إذا هدمه بصنعه فإنه يؤاخذ بالبناء لتفويته حقا استحق وليصل صاحب العلو لنفعه ونظم الشارح التفصيل
والتصحيح في بيت فقال وخذ منفقا إلخ اه
ونقل الشارح ابن الشحنة هذا التفصيل في الجدار أيضا فالضمير في منه لصاحب العلو أو الشريك في الجدار وقوله كحاكم على تقدير مضاف أي كإذن حاكم وقوله إلا بكسر همزة إن الشرطية أي إن لا إذن ممن ذكر فافهم
وهذه المسألة هي التي قدمها الشارح عن الأشباه وظاهر كلامه هناك عدم اختصاص الحكم بالسفل والجدار والله تعالى أعلم
كتاب المزارعة وتسمى المخابرة والمحاقلة ويسميها أهل العراق القراح وبيانه في المنح
قوله ( مناسبتها ظاهرة ) وهي قسمة الخارج
قوله ( هي لغة مفاعلة من الزرع ) ذكر في البدائع أن المفاعلة على بابها لأن الزرع هو الإنبات لغة وشرعا والمتصور من العبد التسبب في حصول النبات وقد وجد من أحدهما بالعمل ومن الآخر بالتمكين منه بإعطاء الآلات إلا أنه اختص العامل بهذا الاسم في العرف كاسم الدابة لذوات الأربع اه
أو يقال إن المفاعلة قد تستعمل فيما لا يوجد إلا من واحد كالمداواة والمعاجلة
قال الحموي ولا حاجة إلى هذا كله فإن الفقهاء نقلوا هذا اللفظ وجعلوه علما على هذا العقد اه
أبو السعود ملخصا
أقول وفيه نظر فإن الكلام في المعنى اللغوي لا الاصطلاحي
تأمل
قوله ( من الزرع ) هو طرح الزراعة بالضم وهو البذر وموضعه المزرعة مثلثة الراء كما في القاموس إلا أنه مجاز حقيقته الإنبات ولذا قال لا يقولن أحدكم زرعت بل حرثت أي طرحت البذر كما في الكشاف وغيره
قهستاني
قوله ( عقد على الزرع ) يصح أنه يراد بالزرع الصدر واسم المفعول لما في البزازية زرع أرض غيره بغير إذنه ثم قال لرب الأرض ادفع إلي بذري فأكون أكارا إن البذر صار مستهلكا في الأرض لا يجوز وإن قائما يجوز معناه أن الحنطة المبذورة قائمة في الأرض ويصير الزارع مملكا الحنطة المزروعة بمثلها وذا جائز لكن تفسد المزارعة لعدم الشرائط وإذا لم يتناه الزرع فدفعه إلى غيره مزارعة ليتعاهده صح لا إن تناهى اه
سائحاني
قوله ( ببعض الخارج ) لا ينتقض بما إذا كان الخارج كله لرب الأرض أو العامل فإنه ليس مزارعة إذ الأول استعانة من العامل والثاني إعارة من المالك كما في الذخيرة
قهستاني
قوله ( وأركانها إلخ ) وحكمها في الحال ملك المنفعة وفي المآل الشركة في الخارج وصفتها أنها لازمة من قبل من لا بذر له فلا يفسخ بلا عذر وغير لازمة ممن عليه البذر قبل إلقاء البذر في الأرض فملك الفسخ بلا عذر حذرا عن إتلاف بذره بخلاف المساقاة فإنها لازمة من
____________________
(6/274)
الجانبين لعدم لزوم الإتلاف فيها
بزازية موضحا
قوله ( ولا تصح عند الإمام ) إلا إذا كان البذر والآلات لصاحب الأرض والعامل فيكون الصاحب مستأجرا للعامل والعامل للأرض بأجرة ومدة معلومتين ويكون له بعض الخارج بالتراضي وهذه حيلة زوال الخبث عنده وإنما لم يصح بدونها لاختلاف فيه من الصحابة والتابعين لتعارض الأخبار عن سيد المرسلين صلوات الله عليه وعليهم إلى يوم الدين كما في المبسوط
وقضى أبو حنيفة بفسادها بلا حد
ولم ينه عنها أشد النهي كما في الحقائق ويدل عليه أنه فرع عليها مسائل كثيرة حتى قال محمد أنا فارس فيها لأن فرع عليها وراجل في الوقف لأنه لم يفرع عليه كما في النظم قهستاني
وفي الهداية وإذا فسدت عنده فإن سقى الأرض وكربها ولم يخرج شيء فله أجر مثله لو البذر من رب الأرض ولو منه فعليه أجر مثل الأرض والخارج في الوجهين لرب البذر
قوله ( لأنها كقفيز الطحان ) لأنها استئجار ببعض ما يخرج من عمل فتكون بمعناه وقد نهى عنه وهو أن يستأجر رجلا ليطحن له كذا منا من الحنطة بقفيز من دقيقها
وتمام الأدلة من الجانبين مبسوط في الهداية وشروحها وفي الشرنبلالية عن الخلاصة أن الإمام فرع هذا المسائل في المزارعة على قول من جوزها لعلمه أن الناس لا يأخذون بقوله
قوله ( صلاحية الأرض للزرع ) فلو سبخة أن نزة لا تجوز ولو لم تصلح وقت العقد بعارض على شرف الزوال كانقطاع الماء وزمن الشتاء ونحوه اه ط ملخصا
قوله ( وأهليه العاقدين ) بكونهما حرين بالغين أو عبدا وصبيا مأذونين أو ذميين لأنه لا يصح عقد بدون الأهلية كما في الهداية فلا تختص به فتركه أولى
قهستاني
قوله ( مجتبى وبزازية ) عبارة البزازية وعن محمد جوازها بلا بيان المدة وتقع على أول زرع يخرج واحد وبه أخذ الفقيه وعليه الفتوى وإنما شرط محمد بيان المدة في الكوفة ونحوها لأن وقتها متفاوت عندهم وابتداؤها وانتهاؤها مجهول عندهم اه
لكن قال في الخانية بعد ذلك والفتوى على جواب الكتاب أي من أنه شرط
قال في الشرنبلالية فقد تعارض ما عليهالفتوى اه
قوله ( وذكر رب البذر ) ولو دلالة بأن قال دفعتها إليك لتزرعها لي أو أجرتك إياها أو استأجرتك لتعمل فيها فإن فيه بيان أن البذر من قبل رب الأرض ولو قال لتزرعها بنفسك ففيه بيان أن البذر من العامل وإن لم يكن شيء من ذلك قال أبو بكر البلخي يحكم
____________________
(6/275)
العرف في ذلك إن اتحد وإلا فسدت لأن البذر إذا كان من رب الأرض فهو مستأجر للعامل أو من العامل فهو مستأجر للأرض وعند اختلاف الحكم لا بد من البيان كما في الواقعات
قهستاني
قوله ( وذكر جنسه ) لأن الأجر بعض الخارج وإعلام جنس الأجر شرط ولأن بعضها أضر بالأرض فإذا لم يبين فإن للبذر من رب الأرض جاز لأنها لا تتأكد عليه قبل إلقائه وعند الإلقاء يصير الأجر معلوما وإن من العامل لا يجوز إلا إذا عمم بأن قال تزرع ما بد لك وإلا فسدت فإن زرعها تنقلب جائزة خانية و ظهيرية
وفي منية المفتي قال إن زرعتها حنطة فبكذا أو شعيرا فبكذا جاز ولو قال على أن تزرع بعضهات حنطة وبعضها شعيرا لا
قوله ( لا قدرة إلخ ) كذلك قاله في الخانية
ومفاد التعليل أن معرفة الأرض شرط لكن في الخانية أيضا وينبغي أن يكون العامل يعرف الأرض لأنه إذا لم يعلم والأراضي متفاوتة لا يصير العمل معلوما اه
تأمل
وقد يقال إن القدر ليس إن علمت الأرض وإلا فهو شرط وبه يحصل التوفيق بين ما في الخانية وما في الاختيار
تأمل
قوله ( وذكر قسط العامل الآخر ) المراد منه من لا بذر منه
وكان الأوضح ذكر العامل بعد لفظ الآخر لئلا يوهم تعدد العامل
وفي الخانية الشرط الرابع بيان نصيب من لا بذر منه لأن ما يأخذه إما أجر لعمله أو لأرضه فيشترط إعلام الأجر وإن بينا نصيب العامل وسكتا عن نصيب رب البذر حاز العقد لأن رب البذر يستحق الخارج بحكم أنه نماء ملكه لا بطريق الأجر وبالعكس لا يجوز قياسا لأن ما يأخذه أجر فيشترط إعلامه وفي الاستحسان يجوز العقد لأنه لما بين نصيب رب البذر كان ذلك بيان أن الباقي للأجير اه
وحاصله أنه يشترط بيان نصيب من لا بذر منه صريحا أو ضمنا
تأمل
قوله ( وبشرط التخلية إلخ ) وهي أن يقول صاحب الأرض للعامل سلمت إليك الأرض فكل ما يمنع التخلية كاشتراط عمل صاحب الأرض مع العامل يمنع الجواز ومن التخلية أن تكون الأرض فارغة عند العقد فإن كان فيها زرع قد نبت يجوز العقد ويكون معاملة لا مزارعة وإن كان قد أدرك لا يجوز العقد لأن الزرع بعد الإدراك لا يحتاج إلى العمل فيتعذر تجويزها معاملة أيضا
خانية
قوله ( ولو مع البذر ) يعني ولو كان البذر من رب الأرض وإنما قال كذلك لأنه لو كان من العامل تشترط التخلية بالأولى لأنه يكون مستأجرا للأرض لأن الأصل أن من كان البذر منه فهو المستأجر كما سنذكره فقد صرح بالمتوهم وذلك أنه إذا كان البذر من رب الأرض يكون مستأجرا للعامل فربما يتوهم أنه لا تشترط التخلية بينه وبين الأرض لكونها غير مستأجرة فافهم
قوله ( وبشرط الشركة في الخارج ) أي بعد حصوله لأنه ينعقد شركة في الانتهاء فما يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد
هداية
وفي الشرنبلالية أن هذا الشرط مستدرك للاستغناء عنه باشتراط ذكر قسط العامل
قوله ( فتبطل ) أي تفسد كما يفيده ما نقلناه آنفا عن الهداية
قوله ( أو رفع ) بالرفع في الموضعين عطفا على قفزان المرفوع على النيابة عن الفاعل لشرط المذكور فافهم
قوله ( وتنصيف الباقي ) بالرفع معمول لشرط أيضا
قال ح وهو راجع للمسائل الأربع اه
وإنما
____________________
(6/276)
فسدت فيها لأنها قد تؤدي إلى قطع الشركة في الخارج فإنه يحتمل أن لا تخرج الأرض إلا ذلك المشروط
قوله ( بعد رفعه ) أي رفع ذلك المشروط والظروف متعلق بالباقي فافهم
قوله ( للأرض أو لأحدهما ) اللام فيهما للتعليل اه ح أي العشر للأرض بأن كانت عشرية أو لأحدهما بأن شرطا رفع العشر من الخارج لأحدهما والباقي بينهما فإنه يجوز
قال القهستاني وهذا حيلة لرب الأرض إذا أراد أن يرفع بذره وقال السائحاني فلو لم يشترط رفع عشر الأرض قال الشارح في الزكاة إن كان البذر من رب الأرض فعليه ولو من العامل فعليهما أقول هو تفصيل حسن اه
قوله ( أو شرط التبن إلخ ) هذه المسألة تشتمل على ثمان صور ستة منها فاسدة وثنتان صحيحتان كما في الخانية وأسقط هنا واحدة وهي ما إذا شرطا تنصيف التبن وسكتا عن الحب وهي غير جائزة وذكر سبعة لأن قوله هنا لأحدهما وقوله بعده والحب لأحدهما تحتهما أربع صور لأن المراد بالأحد فيهما إما رب البذر أو العامل
قوله ( والتبن لغير رب البذر ) برفع التبن عطفا على تنصيف وكذا قوله والحب لأحدهما
قوله ( لأنه خلاف مقتضى العقد ) ولأنه يؤدي إلى قطع الشركة إذ ربما يصيب الزرع آفة فلا يخرج إلا التبن
معراج قوله ( كما هو مقتضى العقد ) لأنه لو سكتا عنه كان له فمع الشرط أولى لأنه شرط موجب العقد وبه ولا تتغير صفة العقد
معراج
قوله ( تبعا للصدر ) أي صدر الشريعة وغيرها كصاحب الهداية فإنه قال ثم التبن يكون لصاحب البذر لأنه نماء بذره وفي حقه لا يحتاج إلى الشرط
وقال مشايخ بلخ التبن بينهما أيضا اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان ولأنه تبع للحب والتبع يقول بشرط الأصل اه
وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي ويكون التبن لرب البذر وهو ظاهر الرواية اه
قال في الكفاية والجواب عما قاله مشايخ بلخ أن الأصل فيها عدم الجواز لأنها تثبت مع المنافي فبقدر ما وجد المجوز يعمل به وما لم يوجد فلا اه
قوله ( المزارع بالربع إلخ ) هذا محمول على ما إذا كان شرط أو عرف في الصورتين بدليل ما مر عن مشايخ بلخ وإلا فالذي يقتضيه الفقه المشاركة على حسب نصيب كل منهما وكذا حققه السيد المرشدي اه ح ملخصا
أقول وقد صرح في القنية بالتعليل بقوله لمكان التعارف ثم قال أيضا قال أستاذنا والمختار في زماننا أنه لا شيء للمزارع بالربع من التبن لمكان العرف وظاهر الرواية اه
وذكر ابن الشحنة أن كلام القنية فيما إذا كان العل خاصة من المزارع اه
أقول والحاصل أن مبنى كل من المسألتين على اعتبار العرف كما هو مذهب البلخيين لكن انضم إلى الأولى مع العرف موافقتهما لظاهر الرواية من كون التبن لرب البذر فصارت وفاقية وبقيت الثانية مبنية على مذهبهم فقط هذا هو التحرير لهذا المحل بعون الله تعالى
وأما كون مقتضى الفقه المشاركة حيث لا عرف ولا شرط
____________________
(6/277)
ففيه نظر بل مقتضى الفقه ظاهر الرواية بل هي الفقه فافهم
قوله ( وكذا صحت إلخ ) هذه الجمل من جملة شروطها
زيلعي
قوله ( فهذه الثلاثة جائزة ) لأن من جوزها إنما جوزها على أنها إجازة ففي الأولى يكون رب البذر والأرض مستأجرا للفاعل وبقره تبعا له لاتحاد المنفعة لأن البقر آلة له كمن استأجر خياطا ليخبط له بإبرته
وفي الثاني يكون رب البذر مستأجر للأرض بأجر معلوم من الخارج فتجوز كاستئجارها بدراهم في الذمة
وفي الثالثة يكون مستأجرا للعامل وحده
والأصل فيها أن صاحب البذر هو المستأجر وتخرج المسائل على هذا كما رأيت
زيلعي ملخصا
وقد نظمت هذه الثلاثة في بيت واحد فقلت أرض وبذر كذا عمل من واحد ذي ثلاث كلها قبلت قوله ( وبطلت في أربعة أوجه إلخ ) أما الأول فلأن رب البذر استأجر الأرض واشتراط البقر على صاحبها مفسد للإجارة إذ لا يمكن جعل البقر تبعا للأرض لاختلاف المنفعة لأن الأرض للإنبات والبقر للشق
وأما الثاني فلأن الأرض لا يمكن جعلها تبعا لعمله كذلك
وأما الثالث فقالوا هو فاسد وينبغي أن يجوز قياسا على العامل وحده أو الأرض وحدها والجواب أن القيام أن لا تجوز المزارعة لما فيها من الاستئجار ببعض الخارج إنما ترك بالأثر وهو ورد في استئجار العامل أو الأرض فيقتصر عليه وأما الرابع فلما ذكرنا في الثاني
زيلعي ملخصا
وفي اليعقوبية ما صدر فعله عن القوة الحيوانية جنس وما صدر عن غيرها جنس آخر اه
وفي الكفاية واعلم أن مسائل المزارعة في الجواز والفساد مبنية على أصل وهو أنها تنعقد إجارة وتتم شركة وإنما تنعقد إجارة على منفعة الأرض أو العامل ولا تجوز على منفعة غيرهما من بقر وبذر اه
وقد جمعت هذه الأربعة في بيت أيضا فقلت والبذر مع بقر أو لا كذا بقر لا غير أو مع أرض أربع بطلت قوله ( فهي بالتقسيم العقلي سبعة أوجه ) الحصر صحيح بناء على أن بعض الأربعة من واحد والباقي من آخر أما لو كان بعضها من واحد والباقي منهما فهي أكثر من سبعة كما لا يخفى
بقي الكلام في حكم ما عدا هذه السبعة وقد ذكر له البزازي ضابطا فقال كل ما لا يجوز إن كان من واحد لا يجوز إذا كان من اثنين وفرع عليه ما لو أخذ رجلان أرض رجل على أن يكون البذر من أحدهما والبقر والعمل من آخر لا يصح اه أي لأن الأرض هنا منهما ولو كانت من أحدهما لا يصح ونقل هذا الضابط الرملي وقال وبه تستخرج الأحكام مثلا إذا كان البذر مشتركا والباقي من واحد لا يجوز لأنه لو كان من واحد لا يجوز فكذا إذا كان منهما ومثله إذا كان الكل مشتركا لكن في هاتين الصورتين يكون الخارج بينهما على قدر بذرهما ولا أجرة للعامل لعمله في المشترك فافهم
واستخرج بقية الأحكام بفهمك اه
ويأتي في عبارة المتن ما هو من هذا النوع
أقول وقد ذكر القهستاني ما يخالف هذا الضابط فراجعه
متأملا
قوله ( فهي ثلاثة ) لأن الأرض إما أن يكون معها البذر أو البقر أو العمل والباقيان من الآخر اه ط
قوله ( ومتى دخل ثالث فأكثر بحصة فسدت ) قال في الخانية
____________________
(6/278)
لو اشترك ثلاثة أو أربعة ومن البعض البقر وحده أو البذر وحده فسدت وكذا لو من أحدهم البذر فقط أو البقر فقط لأن رب البذر مستأجر للأرض فلا بد من التخلية بينه وبينها وهي في يد العامل لا في يده اه
وعد في جامع الفصولين من الفاسدة ما لو كان البذر لواحد والأرض لثان والبقر لثالث والعمل لرابع أو البذر والأرض لواحد والبقر لثان والعمل لثالث لأن استئجار البقر ببعض الخارج لم يرد به أثر فإذا فسدت في حصة البقر تفسد في الباقي وعنهما فساد البعض لا يشيع في الكل وتمامه في الفصل الثلاثين
وفي البزازية دفع إليه أرضا ليزرعها ببذره وبقره ويعمل هذا الأجنبي على أن الخارج بينهم أثلاثا لم يجز بينهما وبين الأجنبي ويجوز بينهما وثلث الخارج لرب الأرض والثلثان للعامل وعلى العامل أجر مثل عمل الأجنبي ولو كان البذر من رب الأرض جاز بين الكل اه
وبه يظهر ما في كلام الشارح من الإجمال
قوله ( في الصحيحة ) ويأتي محترزه قريبا ولكن يغني عنه قوله وإذا صحت وإنما لم يكن له شيء لأنه يستحقه شركة ولا شركة في غير الخارج بخلاف ما إذا فسدت لأن أجر المثل في الذمة لا تفوت الذمة بعدم الخارج
هداية
قوله ( إلا رب البذر إلخ ) لأنه لا يمكنه المضي إلا بإتلاف ماله وهو إلقاء البذر في الأرض لا يدري هل يخرج أم لا فصار نظير ما إذا استأجره لهدم داره ثم امتنع
منح
قال الرملي أما إذا لم يأب لكن وجد عاملا أرخص منه أو أراد العلم بنفسه يجبر لعدم العلة يدل عليه التشبيه إذ لو لم يمتنع عن الهدم لكن وجد أرخص منه أو أراد هدمها بنفسه ليس به ذلك وعلى هذا للعامل تحليفه عند الحاكم على الامتناع لأنه يجوز أن يريد غير ما أظهره
وقد ذكر في الجوهرة في الإجازة في مسألة يد المستأجر عن السفر ما يفيد هذه الأحكام وهي كثيرة الوقوع
تأمل اه
قوله ( ومتى فسدت إلخ ) فإن أراد أن يطيب الخارج لهما يميزا نصيبهما ثم يصالح كل صاحبه بهذا القدر عما وجب عليه فإن لم يفعل فإن كان رب البذر صاحب الأرض لا يتصدق بشيء وإلا تصدق بالزائد عما غرمه من نفقة وأجر ولا يعتبر أجرة نفسه لعدم العقد على منافعه لأنه صاحب الأصل الذي هو البذر كما في المقدسي
سائحاني
قوله ( ويكون الآخر ) أي للعامل لو كان البذر من رب الأرض أو لرب الأرض لو كان البذر من العامل كما في الهداية فقوله أجر مثل عمل أو أرضه لف ونشر على ذلك ولو جمع بين الأرض والبقر حتى فسدت فعلى العامل أجر مثل الأرض والبقر هو الصحيح
هداية
وقيل أجر مثل الأرض مكروبة
نهاية
قوله ( وبالغا ما بلغ عند محمد ) عطف على قوله ولا يزاد إلخ وانتصاب بالغا على الحال من أجر وما اسم موصول أو نكرة موصوفة في محل نصب مفعول بالغا وجملة بلغ صلة أو صفة
قوله ( ولو امتنع رب الأرض ) أي والبذر من قبله كما في الهداية وإلا فيجبر على المضي كما تقدم
قوله ( إذ لا قيمة للمنافع ) فيه إيجاز وعبارة شراح الهداية لأن المأتي به مجرد المنفعة وهي لا تتقوم إلا بالعقد والعقد مقوم بجزء من الخارج وقد فات
قوله ( ويسترضي ديانة ) أي يلزمه استراضؤه فيما بينه وبين الله تعالى وهذا حكاه في الهداية بقيل لكن جزم به في الملتقى و التبيين وغيرهما
قوله ( فيفتي ) أي يفتيه المفتي بذلك وإن كان القاضي لا يحكم عليه به
____________________
(6/279)
قوله ( لغرره ) أي لأنه صار مغرورا في عمله من جهة رب الأرض بالعقد ط ثم تعيينه الاسترضاء بأجر المثل موافق لما في التبيين لكن في القهستاني أنه لم تثبت رواية في مقدار ما به الاسترضاء اه
تأمل
قوله ( وتفسخ ) أي ويجوز فسخ المزارعة ولو بلا قضاء ورضا كما في رواية الأصل وإليه ذهب بعضهم ويشترط فيه أحدهما في رواية وبه أخذ بعضهم كما في الذخيرة قهستاني
بقي ما لو كان البذر منه
وفي المقدسي ويضمن له بذره عند أبي يوسف وقال محمد تقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة فيضمن ما زاد البذر وقيل لاتباع لأن الإلقاء ليس باستهلاك حتى ملكه الوصي ونحوه
سائحاني
قوله ( بدين محوج إلى بيعها ) فيه إشارة إلى أنه لا مال له سواها وإنما لم يذكر ما يوجب الفسخ من جانب المزارع كمرضه وخيانته اكتفاء بما سيأتي في المساقاة ومنه عزيمة سفره والدخول في حرفة أخرى كما في النظم وإلى أنه لو باع بعد الزرع بلا عذر توقف على إجازة المزارع فإن لم يجزه لم تفسخ حتى يستحصد أو تمضي المدة على ما قال الفضلي كما في قاضيخان
قهستاني
قوله ( لكن يجب أن يسترضي إلخ ) كذا قاله ابن الكمال ولم أره لغيره وعبارة الملتقى ولا شيء للعامل إن كرب الأرض أو حفر النهر وكذا في الهداية و التبيين و الدرر وغيرها مع أنهم ذكروا في المسألة السابقة أنه يسترضي إلا أن يحمل نفيهم هنا على القضاء كما حمل عليه الشارح
عبارة الملتقى في شرحه تأمل
ثم رأيت في النهاية قال إن قوله ولا شيء للعامل إنما يصح لو البذر منه فلو من رب الأرض فللعامل أجر مثله عمله لأنه في الأول يكون العالم مستأجرا للأرض فيكون العقد واردا على منفعة الأرض فيبقى عمل العامل من غير عقد ولا شبهة عقد فلا يتقوم على رب الأرض
وفي الثاني يكون رب الأرض مستأجرا للعامل فكان العقد واردا على منافع الأجير فتقوم على رب الأرض ويرجع عليه بأجر مثل عمله كذا في الذخيرة عن مزارعة شيخ الإسلام اه
فتأمله ممعنا
قوله ( فإن مضت إلخ ) الأولى الإتيان بالواو بدل الفاء كما في الملتقى وغيره لئلا يوهم التفريع على مسألة الفسخ
واعلم أن من تتمة أحكام هذه المسألة كون نفقة الزرع عليهما بقدر الحصص إلى أن يدرك وسيذكره المصنف بعد فكان عليه أن يؤخر قوله فإن مضت إلخ على المسائل التي فصل فيها بينه وبين تمام أحكامه ليتم نظام كلامه وليتضح فهم مرامه
وعبارة الدرر و الغرر مضت المدة قبل إدراكه فعلى المزارع أجر مثل نصيبه من الأرض حتى يدرك الزرع لأنه استوفى منفعة بعض الأرض لتربية حصته فيها إلى وقت الإدراك ونفقة الزرع كأجر السقي والمحافظة والحصاد والرفاع والدوس والتذرية عليهما بقدر حقوقهما حتى يدرك
وفي موت أحدهما قبل إدراك الزرع يترك في مكانه إلى إدراكه ولا شيء على المزارع لأنا أبقينا عقد الإجارة ها هنا استحسانا لبقاء مدة الإجارة فأمكن استمرار العامل أو وارثه على ما كان عليه من العمل أما في الأول فلا يمكن الإبقاء لانقضاء المدة اه
قوله ( أجر مثل نصيبه ) أي أجر مثل ما فيه نصيبه من الأرض
ابن كمال
قوله ( كما في الإجارة ) أي إذا استأجر أرضا فمضت المدة قبل الإدراك يبقى الزرع فيها إلى إدراكه بأجر المثل كما مر في بابه
قوله ( حيث يكون الكل )
____________________
(6/280)
أي من أجر السقي والمحافظة إلى آخر ما قدمانه
وعبارة الهداية حيث يكون العمل
قوله ( على أن يزرعها ) أي الآخر وكذا الضميران بعده
قوله ( فالمزارعة فاسدة ) لما سيذكره من اشتراط الإعارة
قوله ( ويكون الخارج بينهما نصفين ) تبعا للبذر
قوله ( أجر نصف الأرض لصاحبها ) فلو كانت الأرض لبيت المال يدفع لبيت المال ما هو له ثم يقسم الباقي بينهما نصفين وهذه واقعة الحال
رملي على جامع الفصولين
قوله ( لفساد العقد ) أي وقد استوفى بهذا العقد الفاسد منافع نصف الأرض فيجب أجره
قوله ( والريع ) الفتح وسكون الياء والمثناة التحتية الفضل والمراد به الخارج
قوله ( لاشتراطه الإعارة في المزارعة ) أي إعارة بعض الأرض للعامل فافهم
قال في الخانية لأن صاحب الأرض يصير قائلا للعامل ازرع أرضي ببذري على أن يكون الخارج كله لي وازرعها ببذرك على أن يكون الخارج كله لك فتفسد لأنها مزارعة بجميع الخارج بشرط إعارة نصف الأرض من العامل وكذا لو شرطاه أثلاثا اه والمراذ بالخارج الأول الخارج من بذر رب الأرض وبالثاني الخارج من بذر العامل
ثم قال في الخانية وإذا فسدت فالخارج بينهما على قدر بذرهما وسلم لرب الأرض ما أخذ لأنه نماء ملكه في أرضه ويطيب للعامل قدر بذره ويرفع قدر أجر نصف الأرض وما أنفق أيضا ويتصدق بالفضل لحصوله من أرض الغير بعقد فاسد ولو كانت الأرض لأحدهما والبذر منهما وشرطا العمل عليهما على أن الخارج نصفان جاز لأن كلا عامل في نصف لأرض ببذرة فكانت إعارة لا بشرط العمل بخلاف الأول اه أي فلم تكن مزارعة حتى يقال شرط فيها إعارة كما أفاده في الفصولين
وتمام هذا المسائل في الخانية فراجعها
قوله ( مطلقا ) أي سواء احتيج إليها قبل انتهاء الزرع أو بعده ح
قوله ( بعد مضي مدة المزارعة ) الذي أحوجه إلى هذا التقييد فصل المصنف بينه وبين قوله فإن مضت المدة ولو وصله به كغيره لم يحتج إلى ذلك
قوله ( عليهما ) لأنها كان على العامل لبقاء العقد لأنه مستأجر في المدة فإذا مضت المدة انتهى العقد فتجب عليهما مؤنته على قدر ملكهما لأنه مشترك بينهما
منح
قوله ( كنفقة بذر ) أي بذره في الأرض وحمله إلى موضع إلقائه ط
قوله ( كحصاد ) بفتح الحاء وكسرها وكذا الرفاع وهو جمع الزرع إلى موضع الدياس أي الدراس وهذا الموضع يسمى الجرن البيدر سائحاني
قوله ( وحمل عليه أصل صدر الشريعة ) حيث قال وبهذا ينكشف لك أن قول صدرالشريعة
فالحاصل أن كل عمل قبل الإدراك فهو على العامل محمول على ما إذا كان قبل مضي مدة المزارعة ليتصور بقاء العقد واستحقاق العمل على العامل إذ لو مضت فلا عقد ولا استحقاق
قوله ( فإن شرطاه ) الضمير راجع إلى نفقة الزرع لا مطلقا بل النفقة المحتاج إليها بعد الانتهاء ففي الكلام شبه الاستخدام اه ح
قوله ( فسدت ) هذا ظاهر الرواية كما في الخانية ويأتي تصحيح خلافه
قوله ( بخلاف ) متعلق بقوله ونفقة الزرع عليهما بالحصص ح
____________________
(6/281)
قوله ( أو وارثه ) فيما لو كان الميت العامل وسيأتي في الفروع عن الملتقى أو كان الميت كل منهما
تأمل
قوله ( لبقاء مدة العقد ) أي فيكون العقد باقيا استحسانا فلا أجر عليه للأرض لكن ينتقض العقد فيما بقي من السنين كما في الخانية وغيرها لعدم الضرورة
قال في التاترخانية وهذا إذا قال المزارع لا أقلع الزرع فإن قال أقلع لا يبقى عقد الإجارة وحيث اختار القلع فلورثة رب الأرض خيارات ثلاثة إن شاؤوا قلعوا والزرع بينهم أو أنفقوا عليه بأمر القاضي ليرجعوا على المزارع بجميع النفقة مقدرا بالحصة أو غرموا حصة المزارع والزرع لهم هذا إذا مات رب الأرض بعد الزراعة فلو قبلها بعد عمل المزارع في الأرض انتقضت ولا شيء له ولو بعدها قبل النبات ففي الانتقاض اختلاف المشايخ وإن مات المزارع والزرع بقل فإن أراد ورثته القلع لا يجبرون على العمل ولرب الأرض الخيارات الثلاثة اه ملخصا
وفي الذخيرة وفرق بين موت الدافع والزرع بقل وبين انتهاء المدة كذلك أن ورثة الدافع في الثاني يرجعون بنصف القيمة مقدرا بالحصة لأن بعد انتهاء المدة النفقة عليهما نصفان وفي الموت على العامل فقط لبقاء العقد
وفرق من وجه آخر هو أن ورثة الدافع لو غرموا حصة العامل من الزرع يغرمونه نابتا غير مقلوع لأن له حق القرار والترك لقيام المزارعة وفي انقضاء المدة يغرمونه مقلوعا اه بالمعنى
وسيأتي إن شاء الله تعالى في المساقاة مزيد بيان
قوله ( كما مر ) من قوله وأما قبل مضيها إلخ
قوله ( ولا شيء لكرابه ) بخلاف ما مر من أنه لو امتنع رب الأرض من المضي فيها وقد كرب العامل يسترضي ديانة
قال الزيلعي لأنه كان مغرورا منجهته بالامتناع باختياره ولم يوجد ذلك هنا لأن الموت يأتي بدون اختيار اه
قوله ( كما مر ) لم أر ما يفيده في كلامه للسابق
قوله ( وكذا لو فسخت بدين محوج ) أي ليس للعامل أن يطالبه بشيء
زيلعي وظاهره أنه لا يؤمر باسترضائه ديانة وهو خلاف ما قدمه المصنف وقدمنا الكلام فيه
قوله ( وصح اشتراط العمل ) أي المحتاج إليه بعد الانتهاء وهذا مقابل ظاهر الرواية الذي قدمه
قوله ( ونسف ) هو تخليص الحب من تنبه ويسمى بالتذرية
سائحاني
قوله ( للتعامل ) فصار كالاستصناع
در منتقى
قال في الخانية لكن إن لم يشترط يكون عليهما كما لو اشترى حطبا في المصر لا يجب على البائع أن يحمله إلى منزل المشتري وإذا شرط عليه لزمه للعرف ولو شرط الجذاذ على العامل في المعاملة فسد عند الكل لعدم العرف
وعن نصر بن يحيى ومحمد بن سلمة أن هذا كله على العامل شرط عليه أم لا للعرف
قال السرخسي وهو الصحيح في ديارنا أيضا وإن شرطا شيئا من ذلك على رب الأرض فسد العقد عند الكل لعدم العرفاه
قوله ( ولو فاسدة ) بيان للإطلاق
قوله ( ولو فاسدة ) بيان للإطلاق
قوله ( فلا تصح الكفالة بها ) أي بحصة رب الأرض منها فلا يضمن الكفيل ما هلك عند العامل بلا صنعه سواء كان البذر من رب الأرض أو العامل لأن حصته أمانة عند المزارع وتفسد المزارعة إن كانت الكفالة شرطا فيها كالمعاملة
خانية
قوله ( نعم لو كفله )
____________________
(6/282)
أي كفل له رجل عن صاحبه بحصته ط
قوله ( إن استهلكها ) شرط لكفل لا لصحت
قوله ( صحت المزارعة والكفالة ) لأن الكفالة أضيفت إلى سبب وجوب الضمان وهو الاستهلاك
خانية
قوله ( وإلا ) بأن كانت على وجه الشرط فسدت المزارعة لأن دين الاستهلاك لا يجب بعقد المزارعة فتفسد المزارعة كمن كفل للبائع عن المشتري بما يجب على المشتري لا بعقد البيع خانية
وتخصيص الفساد بالمزارعة يفهم صحة الكفالة لعدم المنافاة فيما يظهر لي فليراجع ثم رأيتعه صريحا في التاترخانية عن المحيط
قوله ( بهذا السبب ) هو التقصير
قوله ( كما مر ) في قوله وأما قبل مضيها إلخ
قوله ( وهي ) أي حصة الآخر بقرينة المقام إذ ليس كل الزرع في يده أمانة لأن بعضه له فافهم
قوله ( في السراجية إلخ ) المقصود من نقله بيان المضمون
قوله ( فيضمن فضل ما بينهما ) أي نصف الفضل كما في الخانية
قوله ( لا يضمن ) لأنه ليس بتقصير
قوله ( وإلا ضمن ) أي لو المزارعة صحيحة كما مر
قوله ( شرط عليه الحصاد إلخ ) هذا بناء على الأصح من صحة اشتراطه عليه
قوله ( ترك حفظ الزرع إلخ ) هذا إذا لم يذرك الزرع فأما إذا أدرك فلا ضمان على المزارع بترك الحفظ
هندية عن الذخيرة
وسيأتي أنه على العامل للعرف ط
قوله ( حتى أكله كله ) التقييد بالكل اتفاقي فيما يظهر ط
قوله ( زرع أرض رجل إلخ ) قدمنا الكلام عليه في كتاب الغصب مستوفى فراجعه
قوله ( حرث ) أي زرع قاموس وقوله بين رجلين أي مشترك بينهما لا بالمزارعة لأن المزارع يضمن إذا قصر بلا مرافعة كما قدمه وما ذكره هنا في جامع الفصولين وكذا في التاترخانية عن أبي يوصف
قوله ( أبى أحدهما ) أي امتنع عن السفي لما طلب الآخر منه أن يسقيه معه
قوله ( أجبر ) أي أجبره الحاكم وهذا أحد قولين قدمناهما في آخر القسمة عن الخلاصة
ثانيهما أنه لا يجبر ويقال للطالب اسقه وأنفق ثم ارجع بنصف ما أنفقت
ونقل الثاني في التاترخانية عن جامع الفتاوى مقتصرا عليه
قوله ( وإن رفع إلى القاضي إلخ ) وجه الضمان أنه بأمر القاضي تحقق الوجوب عليه كالإشهاد على صاحب الحائط المائل فإذا امتنع بعده وفسد الزرع صار فيضمن حصة شريكه لأن الزرع مشاع بينهما لا يمكن شريكه أن يسقي حصته منه ولا يلزمه سقي الجميع وحده ولا يمكنه قسمته جبرا ولا بالتراضي ما لم يتفقا على القلع كما قدمناه
____________________
(6/283)
في القسمة هذا ما ظهر لي فافهم
قوله ( شرط البذر إلخ ) ذكر في جامع الفصولين مسائل من هذا النوع
ثم قال فالحاصل أنه لو كان البذر لرب الأرض أوالمزارع وزرعه أحدهما بلا إذن الآخر ونبت الزرع أو لم ينبت حتى قام عليه الآخر بلا إذنه حتى أردك ففي كل الصور يكون الخارج بينهما إلا في صورة واحدة
وهي أن يكون البذر لرب الأرض وزرعها ربها بلا إذن المزارع ونبت ثم قام عليه المزارع فالخارج كله لرب الأرض اه
قوله ( من الآجر ) بالجيم أي المؤجر متعلق بدفع
قوله ( جاز أن البذر من المستأجر ) إذ لو كان من المؤجر مع أن الأرض له والعمل منه لم يبق من الآخر شيء فينتفي مفهوم المزارعة اه ح
أقول وهذا التفصيل خلاف المعتمد فقد ذكره في البزازية عن أبي يوسف
ثم قال وقال محمد لو البذر من المستأجر أو المؤجر يجوز
ثم رجع وقال لا وهو المأخوذ به لأنه أجبر بنصف ما يخرج من أرضه إلا أن يكون استأجر الرجل بدراهم اه
وذكر في المنح أيضا أنه الأصح
قوله ( ومعاملة ) أي مساقاة معطوف على مزارعة
قوله ( لم يجز ) قال ح لما قدمنا
قوله ( ليعمل فيها ) أي عمل كان غير المعاملة فإن حكمها عدم الجواز كما ذكره بقوله ومعاملة لم يجز ط
قوله ( بستاني ) أي معامل لا أجير بقرينة ما يأتي ح
قوله ( وتلفت الكروم ) أي الأشجار
قوله ( يضمن الكروم ) إذا يجب عليه حفظها لا الحيطان
جامع الفصولين
قوله ( لا العنب إلخ ) قال في جامع الفصولين ولكن يجب نقصان الكرم إذ حفظه يلزمه فيقوم الكرم مع العنب وبدونه فيرجع بفضل ما بينهما وهذا جواب الكتاب
أما على قول المشاريخ يضمن مثل العنب حصة رب الكرم
قوله ( أنفق بلا إذن الآخر ) فيه إشعار بأن الآخر حي
قال في منية المفتي مات العامل فأنفق رب الكرم بغير أمر القاضي لم يكن متبرعا ورجع في الثمن بقدر ما أنفق وكذا في المزارعة ولو غاب العامل والمسألة بحالها لم يرجع اه
قوله ( كمرمة دار مشتركة ) تقدم الكلام عليه آخر القسمة
قوله ( فله ذلك ) لبقاء العقد حكما نظرا للوارث وقدمنا أنه إن اختار القلع له ذلك ولرب الأرض خيارات ثلاثة
قوله ( إن كان ما هو ببذر ) ما نافية وضمير هو لليتيم
وحاصله أنه إن كان البذر من جهة الوصي يجوز وإن من جهة اليتيم لا وعليه الفتوى لأنه في الأول يصير مستأجرا أرض اليتيم ببعض الخارج وفي الثاني يصير مؤجرا نفسه من اليتيم والأول جائز لا الثاني
ولوالجية
قال ابن وهبان وينبغي أن تكون الغبطة فيما يشترط لليتيم على ما هو المعروف في سائر التصرفات التي لليتيم وعلى
____________________
(6/284)
هذا ينبغي أن يجوز للوصي المعاملة في أشجار اليتيم
وتمامه في شرح ابن الشحنة
قوله ( مزارع ) فاعل قال والحصد مصدر حصد
والمسألة من قاضيخان زرع أرض غيره حصد الزرع قال صاحبها كنت أجيري زرعتها ببذري وقال المزارع كنت أكارا وزرعت ببذري فالقول للمزارع لأنهما اتفقا على أن البذر كان في يده اه وتمامه في الشرح
خاتمة بفرع مهم يقع كثيرا ذكره في التاترخانية وغيرها مات رجل وترك أولادا صغارا وكبارا وامرأة والكبار منها أو من امرأة غيرها فحرث الكبار وزرعوا في أرض مشتركة أو في أرض الغير كما هو المعتاد والأولاد كلهم في عيال المرأة تتعاهدهم وهم يزرعون ويجمعون الغلات في بيت واحد وينفقون من ذلك جملة صارت هذه واقعة الفتوى
واتفقت الأجوبة أنهم إن زرعوا من بذر مشترك بينهم بإذن الباقين لو كبارا أو إذن الوصي لو صغارا فالغلة مشتركة وإن من بذر أنفسهم أو بذر مشترك بلا إذن فالغلة للزارعين اه
والله سبحانه وتعالى أعلم
كتاب المساقاة قوله ( لا تخفى مناسبتها ) وهي الاشتراك في الخارج ثم مع كثرة القائلين بجوازها وورود الأحاديث في معاملة النبي أهل خيبر قدمت المزارعة عليها لشدة الحاجة إلى معرفة أحكامها وكثرة فروعها ومسائلها كما أفاده في النهاية
قوله ( هي المعاملة إلخ ) وآثر المساقاة لأنها أوفق بحسب الاشتقاق قهستاني أي لما فيها من السقي غالبا وقدمنا الكلام على المفاعلة
قوله ( فهي لغة وشرعا معاقدة ) أفاد اتحاد المعنى فيهما تبعا لما في النهاية و العناية أخذا مما في الصحاح أنها استعمال رجل في نخيل أو كروم أو غيرهما لإصلاحها على سهم معلوم من غلتها وفسرها الزيلعي وغيرها لغة بأنها مفاعلة من السقي وشرعا بالمعاقدة
أقول والظاهر المغايرة لاعتبار شروط لها في الشرع لم تعتبر في اللغة والشروط قيود والأخص غير الأعم مفهوما فتدبر
قوله ( معاقد دفع الشجر ) أي كل نبات بالفعل أو بالقوة يبقى في الأرض سنة أو أكثر بقرينة الآتي فيشمل أصول الرطبة والفوة وبصل الزعفران وذلك بأن يقول دفعت إليك هذه النخلة مثلا مساقاة بكذا ويقول المساقي قبلت ففيه إشعار بأن ركنها الإيجاب والقبول كما أشير إليه في الكرماني وغيره
قهستاني
قال الرملي وقيد بالشجر لأنه لو دفع الغنم والدجاج ودود القز معاملة لا يجوز كما في المجتبى وغيره وكذا النخل
وفي التاترخانية أعطاه بذر الفيلق ليقوم عليه ويعلفه بالأوراق على أن الحاصل بينهما فهو لرب البذر وللرجل عليه قيمة الأوراق وأجر مثله وكذا لو دفع بقرة بالعلف ليكون الحادث نصفين اه
قوله ( وهل المراد إلخ ) الجواب نعم كما يفيده كلام القهستاني المار ولا ينافي تصرحي التعريف بالثمر لأن الراد به ما يتولد منه فيتناول الرطبة وغيرها كما صرح به القهستاني أيضا أو هو مبني على الغالب
تأمل
قوله ( لم أره ) أقول في البزازية ما نصه
____________________
(6/285)
يجوز دفع شجر الحور معاملة لاحتياجه إلى السقي والحفظ
حتى لو لم يحتج لا يجوز اه وفيها آخر الباب معاملة الغيظة لأجل السعف والحطب جائزة كمعاملة أشجار الخلاف اه
والخلاف بالكسر والتخفيف على وزن ضد الوفاق نوع من الصفصاف وليس به كما في القاموس
قوله ( إلى من يصلحه ) بتنظيف السواقي والسقي والتلقيح والحراسة وغيرها
قهستاني
قوله ( حكما ) وهو الصحة على المفتى به وخلافا أي بين الإمام وصاحبيه
قوله ( تمكن ) صفة لقوله شروطا وقوله ليخرج إلخ تعليل للتقييد به فإنه لا يشترط بيان البذر هنا أي بيان جنسه وكذا بيان ربه وصلاحية الأرض للزراعة فهذه الثلاثة لا تمكن هنا فلا تشترط وكذا بيان المدة وبقي من شروط المزارعة الثمانية الممكنة هنا أهلية العاقدين وذكر حصة العامل والتخلية بينه وبين الأشجار والشركة في الخارج ويدخل في الأخير كون الجزء المشروط له مشاعا فافهم
وفي التاترخانية ومن شروط المعاملة أن يقع العقد على ما هو في حد النمو بحيث في نفسه بعمل العامل اه وأما صفتها فقدمنا أنها لازمة من الجانبين بخلاف المزارعة
قوله ( فلا تشترط هنا إلخ ) تبيع فيه المصنف حيث قال إلا في أربعة أشياء استثناء من قوله وشروطا اه
والأولى أن يجعل مستثنى من قوله وهي كالمزارعة فإن المستثنيات ليست كلها شروطا في المزارعة فتدبر ط
قوله ( بخلاف المزارعة ) فإن رب البذر إذا امتنع قبل الإلقاء لا يجبر عليه اللضرر
قوله ( تترك بلا أجر ) أي للعامل القيام عليها إلى انتهاء الثمرة لكن بلا أجل عليه لأن الشجر لا يجوز استئجاره
قوله ( وفي المزارعة بأجر ) أي في الترك والعمل لأن الأرض يجوز استئجارها والعمل عليهما بحسب ملكهما في الزرع لأن رب الأرض لما استوجب الأجر على العامل لا يستوجب عليه العمل في نصيبه بعد انتهاء المدة وهنا العمل على العامل في الكل لأنه لا يستوجب رب النخل عليه أجرا كما قبل انقضاء المدة فيكون العمد على العامل كما كان قبل الانقضاء
كفاية
قوله ( وإذا استحق النخيل يرجع إلخ ) مقيد بما إذا كان فيه ثمر وإلا فلا أجر له
قال في الولوالجية وإذا لم تخرج النخيل شيئا حتى استحقت لا شيء للعامل لأن في المزارعة لو استحقت الأرض بعد العمل قبل الزراعة لا شيء للمزارع فكذا هنا ولو أخرجت رجع العامل بأجر مثله على الدافع لأن الأجرة صارت عينا انتهاء وهو كالتعيين في الابتداء ومتى كانت عينا واستحقت رجع بقيمة المنافع وكذا لو دفع إليه زرعا بقلا مزارعة فقام عليه حتى عقد ثم استحقت يخير بين أخذ نصف المقلوع أو رده ورجع على الدافع بأجر مثله وكذا لو دفع إليه الأرض مزارعة والبذر ما الدفع فزرعها ونبت ثم استحقت قبل أن يستحصد فاختار المزارع رد المقلوع يرجع بأجر مثل عمله
وقال الهنداوني بقيمة حصته نابتا
قوله ( وفي المزارعة بقيمة الزرع ) كذا أطلقه الزيلعي وقد علمت التفصيل
وفي التاترخانية دفع أرضه مزارعة والبذر من العامل ثم استحقت أخذها المستحق بدون الزرع وله أن يأمره بالقلع ولو الزرع بقلا ومؤنة القلع على الدافع والمزارع نصفين والمزارع بالخيار إن شاء رضي بنصف
____________________
(6/286)
المقلوع ولا يرجع على الدفاع بشيء أو رد المقلوع عليه وضمنه قيمة حصته نابتا له حق القرار ولو البذر من الدافع خير المزارع إن شاء رضي بنصف المقلوع أو رده عليه ورجع بأجر مثل عمله عند البلخي وبقيمته عند أبي جعفر اه
ومثله في الذخيرة وتأمله مع ما قدمناه عن الولوالجية
قوله ( ليس بشرط هنا ) أي في المساقاة إن علمت المدة كما يفيده التعليل لا مطلقا بدليل ما يأتي
قوله ( للعلم بوقته عادة ) لأن الثمرة لإدراكها وقت معلوم قلما يتفاوت بخلاف الزرع لأنه إن قدم في إبقاء البذر يتقدم حصاده وإن أخر يتأخر لأنه قد يرزع خريفا وصيفا وربيعا
إتقاني
فإذا كان لابتداء الزرع وقت معلوم عرفا جاز أيضا وتقدم أن عليه الفتوى فلا فرق
قوله ( وحينئذ ) أي حين إذ لم يشترط بيان المدة ولم يبيناها
قال القهستاني وأول المدة وقت العمل في الثمر المعلوم وآخرها وقت إدراكه المعلوم اه
فرع تجوز إضافة المزارعة والمعاملة إلى وقت في المستقبل بزازية
قوله ( في أول السنة ) عبارة ابن ملك في تلك السنة لأنه متيقن وما بعده مشكوك اه
وهي أولى ط
قوله ( وفي الرطبة ) بالفتح بوزن كلبه القصب ما دام رطبا والجمع رطاب بوزن كلاب
وقيل جميع البقول
ط عن الحووي ويأتي ما فيه
قوله ( على إدراك بذرها ) يعني إذا دفعها مساقاة لا يشترط بيان المدة فيمتد إلى إدراك بذرها لأنه كإدراك الثمر في الشجر
ابن كمال
وهذا إذا انتهى جذاذها كما قيد به في العناية وسيذكره المصنف وإلا كان المقصود الرطبة ويقع على أول جزة كما يأتي
قوله ( إن الرغبة فيه وحده ) كذا قيد به في العناية أيضا قال لأنه يصير في معنى الثمر للشجر وإدراكه له وقت معلوم وهو يحصل بعمل العامل فصح اشتراط المناصفة فيه والرطبة لصاحبها ولو ذكر هذا القيد عند كلام المصنف الآتي لكان أخصر وأظهر
قوله ( فإن لم يخرج إلخ ) مرتبط بالمتن وقد نقله المصنف عن الخانية وهذا إذا لم يسم مدة وإذا سمى مدة فسيأتي بيانه ط قوله ( لعدم التيقن إلخ ) بل هو متوهم في كل مزارعة ومساقاة بأن يصطلم الزرع أو الثمر آفة سماوية
درر
قوله ( فعلى الشرط ) هذا إذا كان الخارج يرغب فيه وإن لم يرغب في مثله في المعاملة لا يجوز
شرنبلالية عن البزازية لأن ما ما لا يرغب فيه وجوده وعدمه سواء
خلاصة
قلت وأفتى في الحامدية بأن لو برز البعض دون البعض في المدة فله أخذ ما برز بعمله فيها دون البارز بعدها
قوله ( وإلا فسدت ) أي وإلا يخرج في الوقت المسمى بل تأخر فللعامل أجر المثل لفساد العقد لأنه تبين الخطأ في المدة المسماة فصار كما إذا علم ذلك في الابتداء بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا أن الذهاب بآفة فلا يتبين فساد المدة فبقي العقد صحيحا ولا شيء لكل واحد منهما على صاحبه
هداية
قوله ( ليدوم عمل إلخ ) عبارة صدر الشريعة ليعمل إلى إدراك الثمر
واعترضها المصنف تبعا لليعقوبية وغيرها بأن مفادها أن الأجر بمقابلة العمل اللاحق إلى النضج وليس كذلك لأنه لما تبين فساد العقد بعدم الخروج لزم أجر العمل السابق
وأجابوا بأن يمكن أن يقال معنى قوله ليعمل ليدوم عمله والإدراك بمعنى الخروج لأنه ما لم يخرج لا يستحق الأجر أصلا لجواز أن لا يخرج أصلا لآفة سماوية اه
____________________
(6/287)
وأجاب ابن الكمال بأن المعنى أجر مثل العامل المستأجر ليعمل إلى إذراك الثمر لا أجر مثل العامل المستأجر إلى زمان ظهور فساد العقد فإن أجر المثل يتفاوت بقلة المدة وكثرتها
فافهم فإنه دقيق اه
تأمل
قوله ( لم تبلغ الثمرة ) أي لم تبلغ الغراس الثمرة
كذا في شروح الهداية
فالثمرة بالنصب مفعول تبلغ وفاعله ضمير الغراس
والمعنى أنها لم تبلغ زمنا تصلح فيه للإثمار لا أنها لم تثمر بالفعل لأنها لو كانت صالحة للإثمار لكنها وقت الدفع لم تكن مثمرة يصح بلا بيان المدة ويقع على أول ثمرة تخرج كما مر ولهذا عبر هناك بالشجر وهنا عبر الغراس فتفطن لهذه الدقيقة
قوله ( تفسد ) لأن الغراس يتفاوت بقوة الأرض وضعفها تفاوتا فاحشا فلايمكن صرفه إلى أول ثمرة تخرج منه
زيلعي
قوله ( وكذا لو دفع أصول رطبة إلخ ) أي تفسد وقوله بخلاف الرطبة إلخ يوهم أن الفرق بينهما من حيث إن المدفوع في الأولى أصول الرطبة وفي الثانية الرطبة نفسها وليس كذلك بل الفرق أنه إذا لم يعلم أول جزة منها متى تكون تفسد وإن علم تجوز
قال في غاية البيان ولو دفع أصول رطبة يقوم عليها حتى تذهب أصولها ينقطع نبتها وما خرج نصفان فهو فاسد وكذلك النخل والشجر لأنه ليس لذلك وقت معلوم فكانت المدة مجهولة أما إذا دفع النخيل أو أصول الرطبة معاملة ولم يقل حتى تذهب أصولها إلخ يجوز وإن لم يبين المدة إذا كان للرطبة جزة معلومة فيقع على أول جزة وفي النخيل على أول ثمرة تخرج
وإذا لم يكن للرطبة جزة معلومة فلا يجوز بلا بيان المدة
قوله ( على أول جز ) بفتح الجيم وتشديد الزاي أي مجزوز بمعنى مقطوع
قوله ( جاز ) أي إن كان البذر يرغب فيه كما مر
في المساقاة على الحور والصفصاف تنبيه قدمنا صحة المعاملة في نحو الحور والصفصاف مما لا ثمرة له والظاهر أن حكمه كالرطبة فيصح وإن لم يسم المدة ويقع على أول جزة وكذا إذا دفع له أصوله وسمي مدة
تأمل
قوله ( المراد منها جميع البقول ) كذا قاله ابن الكمال
والضمير للرطاب
وفي الجوهرة الرطاب جمع رطبة كالقصعة والقصاع والبقول غير الرطاب فالبقول مثل الكرات والسلق ونحو ذلك والرطاب كالقثاء والبطيخ والرمان والعنب والسفرجل والباذنجان وأشباه ذلك هـ
تأمل
قوله ( له فيه إلخ ) ليس المراد بالتقييد الاحتراز عن شجر ثمرة له لما علمت بل عما فيه ثمرة مدركة بقرينة ما بعد
قوله ( يعني تزيد بالعمل ) أقول أراد بالعمل ما يشمل الحفظ لما في الولوالجية وغيرها دفع كرما معاملة لا يحتاج لما سوى الحفظ إن بحال لو لم يحفظ يذهب ثمره قبل الإدراك جاز ويكون الحفظ زيادة في الثمار وإن بحال لا يحتاج للحفظ لا يجوز ولا نصيب للعامل من ذلك اه
قوله ( وإن مدركه إلخ )
____________________
(6/288)
قال الكرخي في مختصره دفع إليه نخلا فيه طلع معاملة بالنصف جاز وكذا لو دفعه وقد صار بسرا أخضر أو أحمر إلا أنه لم يتناه عظمه فإن دفعه انتهى عظمه ولا يزيد قليلا ولا كثيرا إلا أنه لم يرطب فسد فإن أقام عليه وحفظه حتى صار ثمرا فهو لصاحب النخل وللعامل أجر مثله وكذلك العنف وجميع الفاكهة في الأشجار وكذلك الزرع ما لم يبلغ الاستحصاد وإذا استحصد لم يجز دفعه لمن يقوم عليه ببعضه والجواب فيه كالأول
إتقاني
قوله ( بيضاء ) أي لا نبات فيها
قوله ( مدة معلومة ) وبدونها بالأولى
قوله ( وتكون الأرض والشجر بينهما ) قيد به إذا لو شرط أن يكون هذا الشجر بينهما فقط صح
مطلب يشترط في المناصبة بيان المدة قال في الخانية دفع إليه أرضا مدة معلومة على أن يغرس فيها غراسا على أن ما تحصل من الأغراس والثمار يكون بينهما جاز اه ومثله في كثير من الكتب وتصريحهم بضرب المدة صريح في فسادها بعدمه
ووجهه أنه ليس لإدراكها مدة معلومة كما قالوا فيما لو دفع غراسا لم تبلغ الثمرة على أن يصلحها خيرية من الوقف والمساقاة ومثله في الحامدية و المرادية وهكذا حققه الرملي في الحاشية وهذه تسمى مناصبة ويفعلونها في زماننا بلا بيان مدة وقد علمت فسادها قال الرملي وإذا فسدت لعدم المدة ينبغي أن يكون الثمر والغرس لرب الأرض وللآخر قيمة الغرس وأجرة المثل كما لو فسدت باشتراط بعض الأرض لتساويهما في العلة وهي واقعة الفتوى اه
أقول وفي الذخيرة وإذا انقضت المدة يخير رب الأرض إن شاء غرم نصف قيمة الشجرة ويملكها وإن شاء قلعها اه
وبيان ذلك فيها في الفصل الخامس فراجعها
هذا وفي التاترخانية و الذخيرة دفع إلى ابن له أرضا ليغرس فيها أغراسا على أن الخارج بينهما نصفان ولم يؤقت له وقتا فغرس فيها ثم مات الدافع عنه وعن ورثة سواه فأراد الورثة أن يكلفوه قلع الأشجار كلها ليقسموا الأرض فإن كانت الأرض تحتمل القسمة قسمت وما وقع في نصيب غيره كلف قلعه وتسوية الأرض ما لم يصطلحوا وإن لم تحتمل يؤمر الغارس بقلع الكل ما لم يصطلحوا اه
فهذا كالصريح في أن المناصبة تفسد بلا بيان المدة كما فهمه الرملي من تقييدهم بالمدة إذ لو صحت لكان الغراس مناصفة كما شرطا لكنه يفيد أنه حيث فسدت فالغراس للغارس لا للدافع وهو خلاف ما بحثه الرملي فليتأمل
ويمكن ادعاء الفرق بين هذا وبين ما إذا فسدت باشتراط نصف الأرض ويظهر ذلك مما عللوا به الفساد فإنهم عللوا له بثلاثة أوجه منها كما في النهاية أنه جعل نصف الأرض عوضا عن جميع الغراس ونصف الخارج عوضا لعمله فصار العامل مشتريا نصف الأرض بالغراس المجهول فيفسد العقد فإذا زرعه في الأرض بأمر صاحبها فكأن صاحبها فعل ذلك بنفسه فيصير قابضا ومستهلكا بالعلوق فيجب عليه قيمته وأجر المثل اه
ولا يتأتى ذلك في مسألتنا بل هو في معنى استئجار الأرض بنصف الخارج وإذا فسد العقد لعدم المدة يبقى الغراس للغارس ونظيره ما مر في المزارعة أنها إذا فسدت فالخارج لرب البذر ولا يخفى أن الغرس كالبذر وينبغي لزوم أجر مثل الأرض كما في المزارعة هذا ما ظهر لي والله تعالى أعلم
قوله ( لاشتراط الشركة إلخ ) هذا ثاني الأوجه التي عللوا بها الفساد وعليه اقتصر في الهداية وقال إنه أصحها
قال في العناية لأنه نظير من استأجر صباغا ليصبغ ثوبه بصبغ نفسه على أن يكون نصف المصبوغ للصباغ فإن الغراس آلة تجعل الأرض
____________________
(6/289)
بها بستانا كالصبغ للثوب فإذا فسدت الإجارة بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي متقومة فيلزمه قيمتها كما يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه وأجر عمله اه
قوله ( فيما هو موجود قبل الشركة ) وهو الأرض
قوله ( فكان كقفيز الطحان ) إذ هو استئجار ببعض ما يخرج من عمله وهو نصف البستان
هداية
هذا وأما وجه صحة المناصبة فقال في الذخيرة لأنهما شرطا الشركة في جميع ما يخرج بعمل العامل وهذا جائز في المزارعة فكذا في المعاملة اه
ومقتضى هذا أن كونها في معنى قفيز الطحان لا يضر إذ هو جار في معظم مسائل المزارعة والمعاملة ولهذا قال الإمام بفسادهما وترك صاحباه القياس استدلالا بأنه عليه الصلاة والسلام عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع وهذا يفيد ترجيح الوجه الذي قدمناه عن النهاية فليتأمل
قوله ( يوم الغرس ) كذا أفاده الرملي وقال لأن الضمان في مثله من وقت الاستهلاك فتعتبر قيمته من وقته لا من وقت صيرورته شجرا مثمرا ولا من وقت المخاصمة فاعلم ذلك فإن المحل قد يشتبه اه
قوله ( وحيلة الجواز إلخ ) هذه الحيلة وإن أفادت صحة الاشتراك في الأض والغراس لكنها تضر صاحب الأرض لأن استئجار الشريك على العمل في المشترك لا يصح ولا يستحق أجرا إن عمل فقد يمتنع عن العمل ويأخذ نصف الأرض بالثمن اليسير اللهم إلا أن يحمل على أنهما أفرزا الغراس وغرس كل نصف في جانب فتصح الإجارة أيضا فتأمل
قوله ( إلا بعد ذهاب لحمها ) أي وبعد ذهابه لا قيمة للنواة فكانت كالمسألة الأولى ط
قال في المنح عن الخانية بخلاف الصيد إذا فرخت في أرض إنسان أو باضت لأن الصيد ليس من جنس الأرض ولا متصل بها
قوله ( فإن مات العامل إلخ ) أشار إلى أن العقد وإن بطل لكنه يبقى حكما أي استحسانا كما في شرحه على الملتقى وغيره دفعا للضرر فاندفع ما في الشرنبلالية من دعوى التنافي
تأمل
قوله ( وإن أرادوا القلع ) التعبير به يناسب المزارعة لا المساقاة اه ح
قلت والأحسن القطع لأنه أشمل
تأمل
قوله ( لم يجبروا على العمل ) أي بل يخير الآخر بين أن يقسم البسر على الشرط وبين أن يعطيهم قيمة نصيبهم من البسر وبين أن ينفق على البسر حتى يبلغ فيرجع بذلك في حصتهم من الثمر كما في الهداية
قوله ( يقوم العامل إلخ ) ولو التزم الضرر تتخير ورثة الآخر كما مر ونظيره في المزارعة كما في الهداية أيضا
واستشكل الزيلعي الرجوع على العامل أو ورثته في حصته من الثمر فقط وكان ينبغي الرجوع بجميع النفقة لأن العامل إنما يستحق بالعمل وكان العلم كله عليه ولهذا إذا اختار المضي أو لم يمت صاحبه كان العمل كله عليه فلو كان الرجوع بحصته فقط يؤدي إلى أن العمل يجب عليهما حتى تستحق المؤنة بحصته فقط وهذا خلف
____________________
(6/290)
لأنه يؤدي إلى استحقاق العامل بلا عمل في بعض المدة وكذا هذا الإشكال وارد في المزارعة أيضا اه
وأجاب في السعدية بأن المعنى أن الرجوع في حصة العامل بجميع النفقة لا بحصته كما فهمه هذا الفاضل اه
وهذا الجواب موافق لما قدمناه في المزارعة على التاترخانية من أنه يرجع بجميع النفقة مقدارا بالحصة ولقول الهداية هناك يرجع بما ينفقه في حصته ولم يقل بنفسه ولا بحصته ومعنى كونه مقدرا بالحصة أنه يرجع بما أنفق في حصة العامل إن كان قدرها أو دونها لا بالزائد عليها كما نقل عن المقدسي
قال الحموي نعم يرد هذا أي إشكال الزيلعي على ما في الكافية و الغاية و المبسوط من أنه يرجع بنصف ما أنفقه
هذا واعلم أن الرجوع بجميع النفقة هو الموافق لما قرره في المزارعة وتقدم متنا من أنه لو مات رب الأرض والزرع بقل فالعمل على العمال لبقاء العقد ولو انقضت المدة فعليهما بالحصص وعن هذا صرح في الذخيرة بأن ورثة رب الأرض إذا أنفقوا بأمر القاضي رجعوا بجميع النفقة مقدارا بالحصة وفي انتهاء المدة يرجع رب الأرض على الزارع بالنصف مقدارا بالحصة
والفرق بقاء العقد في الأول وكون العمل على العامل فقط بخلاف الثاني
وتمامه مر في المزارعة
وهذا كله وإن كان في المزارعة لكن المساقاة مثلها كما قدمناه آنفا عن الهداية ويأتي ولم يفرقوا هنا بينهما إلا من وجه واحد يأتي قريبا
ثم اعلم أن ظاهر التقييد بأمر القاضي أنه لا رجوع بدونه فتنبه
قوله ( وإن ماتا إلخ ) قال في الهداية فإن أبى ورثة العامل أن يقوموا عليه كان الخيار في ذلك لورثة رب الأرض على ما وصفنا
قوله ( بل انقضت مدتها ) أي والثمر نىء فهذا الأول سواء
هداية
قوله ( إن شاء عمل ) أي كالمزارعة لكن هنا لا يجب على العامل أجر حصته إلى أن يدرك لأن الشجر لا يجوز استئجاره بخلاف المزارعة حيث يجب عليه أجر مثل الأرض وكذا العمل كله على العامل وفي المزارعة عليهما زيلعي
وإن أبى عن العمل خير الآخر بين خيارات ثلاثة كما بينا
إتقاني
فرع قام العامل على الكرم أياما ثم ترك فلما أدرك الثمر جاء يطلب الحصة إن ترك في وقت صار للثمرة قيمة له الطلب وإن قبله فلا
بزازية
قوله ( وتفسخ بالعذر ) وهل يحتاج إلى قضاء القاضي فيه روايتان ذكرناهما في المزارعة
إتقاني
وهل سفر العامل عذر فيه روايتان
قال في البزازية والصحيح أنه يوفق بينهما فهو عذر إذا شرط عليه عمل نفسه وغير عذر إذا أطلق وكذا التفصيل في مرض العامل اه
قوله ( وسعفه ) بالتحريك جمع سعفة غصن النخل صحاح ونقله ابن الكمال عن المغرب وكتب في الهامش أن ما في زكاة العناية من أنه ورق الجريد الذي يتخذ منه المرواح ليس بذاك اه
لكن ذكر القهستاني أنه عليهما يطلق
قوله ( منه ) أي من العامل متعلق بقوله يخاف
قوله ( ولو شرط على العامل فسدت اتفاقا ) عبارة الهداية ولو شرط الجذاذ على العامل فسدت اتفاقا لأنه لا عرف فيه اه
وقدم الشارح آخر المزارعة عن الخلاصة أنه يضمن العنب بترك الحفظ للعرف فتنبه
قوله ( والأصل إلخ ) لم يفد شيئا زائدا على ما قبله فإن ما قبله أصل لذكره على وجه العموم
تأمل
____________________
(6/291)
وذكر في التاترخانية عن الينابيع أن اشتراط ما لا تبقى منفعته بعد المدة على المساقي كلتلقيح والتأبير والسقي جائز وما تبقى منفعته بعدها كإلقاء السرقين ونصب العرائش وغرس الأشجار ونحو ذلك مفسد
قوله ( كما بعد القسمة ) أي كالعمل الذي بعد قسمة الخارج
قال في العناية كالحمل إلى البيت والطحن وأشباههما وهما ليسا من أعمالها فيكونان عليهما لكن فيما هو قبل القسمة على الاشتراك وفيما هو بعدها على كل واحد منهما في نصيبه خاصة لتميز ملك كل واحد منهما عن ملك الآخر
قوله ( ثم زاد أحدهما إلخ ) ذكر في الهندية أصلا حسنا فقال الأصل ما مر مرارا أن كل موضع احتمل إنشاء العقد احتمل الزيادة وإلا فلا والحط جائز في الموضعين فإذا دفع نخلا بالنصف معاملة فخرج الثمر فإن لم يتناه عظمه جازت الزيادة منهما أيهما كان ولو تناهى عظم البسر جازت الزيادة من العامل لرب الأرض ولا تجوز الزيادة من رب الأرض للعامل شيئا اه
فإن حمل ما ذكر هنا على ما إذا تناهى العظم حصل التوفيق أما قبل التناهي فهو بمنزلة إنشاء العقد وإنشاؤه حينئذ من الطرفين جائز كما يشير إليه أصل الهندية فتدبر اه ط
قلت وذكر نحو هذا الأصل في التاترخانية وذكر أن المزارعة والمعاملة سواء
قوله ( دفع الشجر لشريكه مساقاة لم يجز ) أي إذا شرط له أكثر من قدر نصيبه قال في التاترخانية وإذا فسدت فالخارج بينهما نصفان على قدر نصيبهما في النخيل ولو اشتراطا أن يكون الخارج بينهما نصفين جاز اه
وفساد مساقاة الشريك مذكور في المنح وغيرها وبه أفتى في الخيرية و الحامدية فما يفعل في زماننا فاسد فتنبه
وقيد بالمساقاة لأن المزارعة بين الشريكين في أرض وبذر منهما تصح في أصح الروايتين
والفرق كما في الذخيرة أن معنى الإجارة في المعاملة راجح على معنى الشركة وفي المزارعة بالعكس
فرع لو ساق أحد الشريكين على نصيبه أجنبيا بلا إذن الآخر هل يصح فعند الشافعية نعم
قال الرملي والظاهر أن مذهبنا كذلك لأن المساقاة إجارة وهي تجوز في المشاع عندهما والمعول عليه في المساقاة والمزارعة مذهبهما فتجوز المساقاة في المشاع ولم أر من صرح به
ثم رأيت المؤلف أجاب بأنها تصح عندهما كما تفقهت ولله تعالى الحمد والمنة اه
أقول فيه بحث لأن معنى الإجارة وإن كان راجحا في المساقاة كا قدمناه آنفا لكن الإجارة فيها من جانب العامل لا الشجر لأن استئجار الشجر لا يجوز كما مر فالعامل في الحقيقة أجير لرب الشجر بجزء من الخارج ولا شيوع في العامل بل الشيوع في الأجرة فلم يوجد هنا إجارة المشاع التي فيها الخلاف فتدبر
على أنه ذكر في التاترخانية في الفصل الخامس ما نصه إذا دفع النخيل معاملة إلى رجلين يجوز عند أبي يوسف ولا يجوز عند أبي حنيفة وزفر ولو دفع نصف النخيل معاملة لا يجوز اه
فإن كان المراد أن النخيل كله للدافع كما هو المتبادر فعدم الجواز فيه يدل على عدم الجواز في المشترك بالأولى بل يفيد عدم الجواز ولو بإذن الشريك كما لا يخفى على المتأمل وإن كان المراد أن النخيل مشترك ودفع أحدهما لأجنبي فالأمر أظهر فتعين ما قلناه وثبت أن مساقاة الشريك لأجنبي ولو بإذن الشريك الآخر لا تصح كمساقاة أحد الشريكين للآخر هذا ما ظهر
____________________
(6/292)
لفهمي القاصر والله أعلم
قوله ( لأنه شريك إلخ ) هذا يوضح لك ما أردناه على الحيلة التي نقلها عن صدر الشريعة
قوله ( فيقع العمل لنفسه ) أي أصالة ولغيره تبعا ط
قوله ( وما للمساقي إلخ ) فلو ساقى بلا إذن فالخارج للمالك كما أفتى به في الحامدية
قال في الذخيرة دفع إليه معاملة ولم يقل له اعمل برأيك فدفع إلى آخر فالخارج لمالك النخيل وللعامل أجر مثله على العامل الأول بالغا ما بلغ ولا أجر للأول لأنه لا يملك الدفع إذ هو إيجاب الشركة في مال الغير وعمل الثاني غير مضاف إليه لأن العقد الأول لم يتناوله ولو هلك الثمر في يد العامل الثاني بلا عمله وهو على رؤوس النخيل لا يضمن وإن من عمل الأجير في أمر يخالف فيه أمر الأول يضمن لصاحب النخيل العامل الثاني لا الأول وإن هلك من عمله في أمر لم يخالف أمر الأول فلرب النخيل أن يضمن أيا شاء وللأخير إن ضمنه الرجوع على الأول اه
ومثله في التاترخانية و البزازية وبه أفتى العلامة قاسم ونقله عن عدة كتب فتنبه لذلك فإنه خفي على كثيرين
بقي أنه لم يبين حكم المزارع وذكر في الذخيرة وغيرها أنه على وجهين الأول أن يكون البذر من رب الأرض فليس للمزارع دفعها مزارعة إلا بإذن ولو دلالة لأن فيه اشتراك غيره في مال رب الأرض بلا رضاه
والثاني أن يكون من المزارع فله الدفع ولو بلا إذن لأنه يشرك غيره في ماله وتفاصيل المسألة طويلة فلتراجع
قوله ( وأي شياه إلخ ) هي الشاة التي ندت خارج المصر ولا يقدر على أخذها يكفي فيها الجرح في أي مكان مع التسمية كالصيد والمراد بالكفر الستر سمي الزارع كافرا لأنه يستر الحب فكل مزارع ومساق إذا بذر يكفر أي يستر شرنبلالي
وفي كون المساقي يستر نظر فتدبر والله تعالى أعلم
كتاب الذبائح قوله ( مناسبتها للمزارعة إلخ ) كذا في شروح الهداية
قال في الحواشي السعدية كان ينبغي أن تبين المناسبة بين الذبائح والمساقاة لذكرها بعد المساقاة ويقول في كل منهما إصلاح مالا ينتفع به بالأكل في الحال للانتفاع في المآل اه
أقول قد يجاب بأنه لما كانت المساقاة متحدة مع المزارعة شروطا وحكما وخلافا كما مر وذكرا في كثير من الكتب في ترجمة واحدة ونقل القهستاني عن النتف أن المساقاة من المزارعة تسامحوا في ذلك
قوله ( إتلافا في الحال ) لأن فيهما إلقاء البذر في الأرض واستهلاكه فيه وإزهاق روح الحيوان وتخريب بنيته لكن هذا الإتلاف في الحقيقة إصلاح فلا ينافي ما مر فتدبر
قوله ( الذبيحة اسم ما يذبح ) فالإطلاق باعتبار ما يؤول
قوله ( كالذبح بالكسر ) فهما بمعنى واحد ومنه قوله تعالى { وفديناه بذبح عظيم }
قوله ( وأما بالفتح ) في بعض النسخ وأما الفتح والمراد المفتوح
قوله ( فقطع الأوداج ) فيه تغليب كما يأتي
____________________
(6/293)
قوله ( من شأنه الذبح ) أي شرعا لأن السمك والجراد يمكن ذبحهما ط أي إن كان لهما أوداج وإلا فلا يمكن فيهما أصلا
تأمل
قوله ( ودخل ) أي فيما يحرم المتردية والنطيحة وكذا المريضة والتي بقر الذئب بطنها على ما يأتي بيانه
قوله ( وكل ما لم يذك ) هذا الدخول اقتضى خروج المتن عن كونه قيدا في التعريف اه ح
قوله ( ذكاء شرعيا ) المعروف الذكاة بالهاء فليراجع اه ح
أقول في القاموس التذكية الذبح كالذكاء والذكاة
قوله ( وذكاة الضرورة ) أي في صيد غير مستأنس ونحوه مما يأتي متنا وشرحا
قوله ( وطعن وإنهار دم ) كذا في المنح فالأول عطف خاص على عام والثاني مسبب عنهما
قال ط ولو اقتصر على الجرح كما اقتصر غيره لكان أولى
قوله ( بين الحلق واللبة ) الحلق في الأصل الحلقوم كما في القاموس أي من العقدة إلى مبدأ الصدر وكلام التحفة و الكافي وغيرهما يدل على أن الحلق يستعمل في العنق بعلاقة الجزئية فالمعنى بين مبدأ الحلق أي أصل العنق كما في القهستاني فكلام المصنف محتمل للروايتين والآتيتين
قوله ( بالفتح ) أي والتشديد
قوله ( وعروقه ) أي الحلق لا الذبح
قهستاني
قوله ( الحلقوم ) هو الحلق زيد فيه الواو والميم كما في المقاييس
قهستاني
قوله ( وسطه أو أعلاه أو أسفله ) العبارة للإمام محمد في الجامع الصغير لكنها بالواو وأتى الشارح بأو إشارة إلى أن الواو فيها بمعنى أو إذ ليس الشرط وقوع الذبح في الأعلى والأوسط والأسفل بل في واحد منها فافهم
قال في الهداية وفي الجامع الصغير لا بأس بالذبح في الحلق كله وسطه وأعلاه وأسفله والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين اللبة واللحيين ولأنه مجمع العروق يحصل بالفعل فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه فكان حكم لكل سواء اه
وعبارة المبسوط الذبح ما بين اللبة واللحيين كالحديث
قال في النهاية وبينهما اختلاف من حيث الظاهر لأن رواية المبسوط تقتضي الحل فيما إذا وقع الذبح قبل العقدة لأنه اللبة واللحيين ورواية الجامع تقتضي عدمه لأنه إذا وقع قبلها لم يكن الحلق محل الذبح فكانت رواية الجامع مقيدة لإطلاق رواية المبسوط
وقد صرح في الذخيرة بأن الذبح إذا وقع أعلى من الحلقوم لا يحل لأن الذبح هو الحلقوم لكن رواية الإمام الرستغفني تخالف هذه حيث قال هذا قول العام وليس بمعتبر فتحل سواء بقيت العقدة مما يلي الرأس أو الصدر لأن المعتبر عندنا قطع أكثر الأوداج وقد وجد وكان شيخي يفتي بهذه الرواية ويقول الرستغفني إمام معتمد في القول والعمل ولو أخذنا يوم القيامة للعمل بروايته نأخذه كما أخذنا اه
ما في النهاية ملخصا
وذكر في العناية أن الحديث دليل ظاهر لهذه الرواية ورواية المبسوط تساعدها وما في الذخيرة مخالف لظاهر الحديث اه
أقول بل رواية الجامع تساعد رواية الرستغفني أيضا ولا تخالف رواية المبسوط بناء على ما مر عن القهستاني من إطلاق الحلق على العنق وقد شنع الإتقاني في غاية البيان على من خالف تلك الرواية غاية التشنيع
____________________
(6/294)
وقال ألا ترى قول محمد في الجامع أو أعلاه كلام رسوله بل الذكاة بين اللبة واللحيين بالحديث وقد حصلت لا سيما على قول الإمام من الاكتفاء بثلاث من الأربع أيا كانت
ويجوز ترك الحلقوم أصلا فبالأولى إذا قطع من أعلا وبقيت العقدة أسفل اه
ومثله في المنح عن البزازية وبه جزم صاحب الدرر و الملتقى والعيني وغيرهم لكن جزم في النقاية و المواهب و الإصلاح بأنه لا بد أن تكون العقدة مما يلي الرأس وإليه مال الزيلعي وقال ما قاله الرستغفني مشكل فإنه لم يوجد فيه قطع الحلقوم ولا المريء وأصحابنا وإن اشترطوا قطع الأكثر فلا بد من قطع أحدهما عند الكل وإذا لم يبق شيء من العقدة مما يلي الرأس لم يحصل قطع واحد منهما فلا يؤكل بالإجماع إلخ
ورده محشيه الشلبي والحموي
وقال المقدسي قوله لم يحصل قطع واحد منهما ممنوع بل خلاف الواقع لأن المراد بقطعهما فصلهما عن الرأس أو عن الاتصال باللبة اه
وقال الرملي لا يلزم منه عدم قطع المريء إذ يمكن أن يقطع الحرقد كزبرج وهو أصل اللسان وينزل على المريء فيقطعه فيحصل قطع الثلاثة اه
أقول والتحرير للمقام أن يقال إن كان بالذبح فوق العقدة حصل قطع ثلاثة من العروق
فالحق ما قاله شراح الهداية تبعا للرسغفني وإلا فالحق خلافه إذ لم يوجد شرط الحل باتفاق أهل المذهب ويظهر ذلك بالمشاهدة أو سؤال أهل الخبرة فاغتنم هذا المقال ودع عنك الجدال
قوله ( على الصحيح ) لأنه المذكور في أكثر كتب اللغة والطب
وفي الهداية أنه مجرى العلف والماء والمريء مجرى النفس
قال صدر الشريعة وهو سهو لكن نقل مثله ابن الكمال عن الكشاف في تفسير سورة الأحزاب والقهستاني عن المبسوطين
وقال في الطلبة الحلقوم مجرى الطعام والمريء مجرى الشراب
وفي العيني أنه مجراهما
قوله ( والمريء ) بالهمزة قال في القاموس كأمير
قوله ( والودجان ) تثنية ودج بفتحتين عرقان عظيمان في جانبي قدام العنق بينهما الحلقوم والمريء
قهستاني
قوله ( إذ للأكثر حكم الكل ) ولقوله عليه الصلاة والسلام أفر الأوداج بما شئت وهو اسم جمع وأقله الثلاث قال في العناية والفري القطع للإصلاح والإفراء للإفساد فكسر الهمزة أنسب
قوله ( وهل يكفي قطع أكثر كل منها ) أي من الأربعة وهذا قول محمد والأول قول الإمام
وعند أبي يوسف يشترط قطع الأولين وأحد الودجين وكان قوله قول الإمام
وعن أبي يوسف رواية ثالثة وهي اشتراط قطع الحلقوم مع آخرين
ذكره الإتقاني وغيره
قوله ( وصحح البزازي إلخ ) عبارته أصح الأجوبة في الأكثر عنه إذا قطع الحلقوم والمريء والأكثر من كل ودجين يؤكل وما لا فلا اه
ويظهر من كلام غيره أن الضمير في عنه راجع للإمام محمد فتأمل
قوله ( وسيجيء ) أي قبيل قوله ذبح شاة
وفي المنح عن الجوهرة و الينابيع إذا مرضت الشاة ولم يبق فيها من الحياة إلا مقدار ما يعيش المذبوح فعندهما لا تحل بالذكاة والمختار أن كل شيء ذبح وهي حي أكل وعليه الفتوى لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } المائدة 3 من غير تفصيل
قوله ( بكل ) متعلق بقطع
قوله ( أراد بالأوداج إلخ )
____________________
(6/295)
يشير إلى أنه ليس المراد خصوص الودجين والجمع لما فوق الواحد بل المراد الأربعة تغليبا أي بكل آلة تقطعها ولا يخفى أن وصف الآلة بذلك لا يفيد اشتراط قطع الأربعة للحل حتى ينافي ما مر فافهم
قوله ( ولو بنار ) قال في الدر المنتقى وهل تحل بالنار على المذبح قولان الأشبه لا كما في القهستاني عن الزاهدي
قلت لكن صرحوا في الجنايات بأن النار عمد وبها تحل الذبيحة لكن في المنح عن الكفاية إن سال بها الدم تحل وإن تجمد لا اه
فليحفظ وليكن التوفيق اه
قوله ( أو بليطة ) بكسر اللام وسكون الياء آخر الحروف هي قشر القصب اللازق والجمع ليط اه
ط عن الحموي
قوله ( أو مروة ) صححها بعض شراح الوقاية بكسر الميم ولم نجده في المعتبرات من اللغات وقد أوردها صاحب الدستور في الميم المفتوحة كذا قاله أخي زاده
منح
قوله ( مع الكراهة ) أي كراهة الذبح بها وأما أكل الذبيح بها لا بأس به كما في العناية و الاختيار
شرنبلالية
قوله ( بشفرة ) بفتح الشين
ح عن جامع اللغة
وفي القاموس أنها السكين العظيم وما عرض من الحديد وححد وجمعه شفار
قوله ( وندب إلخ ) للأمر به في الحديث لأنها تعرف ما يراد بها كما جاء في الخبر أبهمت البهائم إلا عن أربعة خالقها ورازقها وحتفها وسفادها شرنبلالية عن المبسوط
قوله ( إن بقيت حية إلخ ) قال افقيه أبو بكر الأعمش وهذا إنما يستقيم أن لو كانت تعيش قبل قطع العروق بأكثر مما يعيش المذبوح حتى تحل بقطع العروق ليكون الموت مضافا إليه وإلا فلا تحل لأنه يحصل الموت مضافا إلى الفعل السابق
إتقاني
لكن رأيت بهامشه قال الحاكم الشهيد هذا التفصيل يصح فيما إذا قطعه بدفعتين فلو بدفعة فلا حاجة إليه كما قلنا في الديات لو شجه موضحتين بضربة ففيه أرش وبضربتين أرشان اه
أقول وهو الذي يظهر لمن تدبر ولذا لميذكر جمهور الشراح هذا التفصيل
قوله ( والنخع ) بالنون والخاء المعجمة والعين المهملة
قوله ( بلوغ السكين النخاع ) المناسب إبلاغ السكين اه ح
وقيل النخع أن يمد رأسه حتى يظهر مذبحه وقيل أن يكسر عنقه قبل أن يسكن عن الاضطراب فإن الكل مكروه لما فيه من تعذيب حيوان بلا فائدة
هداية
وذكر الزمخشري أن الأخير هو البخع بالباء دون النون وصوبه المطرزي وغيره إلا أن الكواشي رده بأن البخاع بالباء لم يوجد في اللغة
وقال ابن الأثير طالما بحثت عنه في كتب اللغة والطب والتشريح فلم أجده فمجرد منع الفاضل التفتازاني لذلك ليس بشيء
قهستاني
والنخاع بالنون قال في العناية بالفتح والكسر والضم لغة
قوله ( وكره إلخ ) هذا هو الأصل الجامع في إفادة معنى الكراهة
عناية
قوله ( أي تسكن عن الاضطراب ) كذا فسره في الهداية
قوله ( وهو تفسير باللازم ) لأنه يلزم من برودتها سكوتها بلا عكس
قوله ( لمخالفته السنة ) أي المؤكدة لأنه توارثه الناس فيكره تركه بلا عذر
إتقاني
قوله ( إن كان صيدا ) قيد لقوله
____________________
(6/296)
حلالا وقوله خارج الحرم واحترز به عن ذبح الشاة ونحوها فتحل من محرم وغيره ولو في الحرم
قوله ( فصيد الحرم لا تحله الذكاة في الحرم مطلقا ) أي سواء كان المذكى حلالا أو محرما كما أن المحرم لا يحل الصيد بذكاته في الحل أو الحرم وتقييده بقوله في الحرم يفيد أن الحلال لو أخرج إلى الحرم وذبحه فيه يحل
قال ط والظاهر خلافه اه
أقول يؤيده إطلاق الإتقاني حيث قال وكذا صيد الحرم لا تحل ذبيحته أصلا لا للمحرم ولا للحلال ويؤيده أيضا قول الهداية لأن الذكاة فعل مشروع وهذا الصنيع محرم فلم يكن ذكاة
قوله ( ذميا أو حربيا ) وكذا عربيا أو تغلبيا لأن الشرط قيام الملة
هداية
وكذا الصابئة لأنهم يقرون بعيسى عليهالسلام
قهستاني
وفي البدائع كتابهم الزبور ولعلهم فرق وقدم الشارح في الجزية أن السامرة تدخل في اليهود لأنهم يدينون بشريعة موسى عليه السلام ويدخل في النصارى الإفرنج والأرمن سائحاني
وفي الحامدية وهل يشترط في اليهودي أن يكون إسرائيليا وفي النصراني أن لا يعتقد أن المسيح إله مقتضى إطلاق الهداية وغيرها عدمه وبه أفتى الجد في الإسرائيلي وشرط في المستصفى لحل مناكحتهم عدم اعتقاد النصراني ذلك
وفي المبسوط ويجب أن لا يأكلوا ذبائح أهل الكتاب إن اعتقدوا أن المسيح إله وأن عزيا إله ولا يتزوجوا بنسائهم لكن في مبسوط شمس الأئمة وتحل ذبيحة النصارى مطلقا سواء قال ثالث ثلاثة أو لا ومقتضى الدلائل الجواز كما ذكره التمرتاشي في فتاواه والأولى أن لا يأكل ذبيحتهم ولا يتزوج منهم إلا للضرورة كما حققه الكمال ابن الهمام اه
وفي المعراج أن اشتراط ما ذكر في النصارى مخالف لعامة الروايات
قوله ( إلا إذا سمع منه عند الذبح ذكر المسيح ) فلو سمع منه ذكر الله تعالى لكنه عنى به المسيح قالوا يؤكل إلا إذا نص فقال باسم الله الذي هو ثالث ثلاثة
هندية
وأفاد أنه يؤكل إذا جاء به مذبوحا
عناية
كما إذا ذبح بالحضور وذكر اسم الله تعالى وحده
قوله ( ولو الذابح مجنونا ) كذا في الهداية والمراد به المعتوه كما في العناية عن النهاية لأن المجنون لا قصد له ولا نية لأن التسمية شرط بالنض وهي بالقصد وصحة القصد بما ذكرنا يعني قوله إذا كان يعقل التسمية والذبيحة ويضبط اه
ويضبط اه
ولذا قال في الجوهرة لا تؤكل ذبيحة الصبي الذي لا يعقل والمجنون والسكران الذي لا يقعل اه
شرنبلالية لكن في التبيين لو سمى ولم تحضره النية صح اه
فيفيد أنه لا حاجة إلى التأويل كذا قيل وفيه نظر لقول الزيلعي بعده لأن ظاهر حاله يدل على أنه قصد التسمية على الذبيحة اه
فإن المجنون المستغرق لا قصد له فتدبر
قوله ( يعقل التسمية إلخ ) زاد في الهداية ويضبط وهما قيد لكل المعطوفات السابقة واللاحقة إذا الاشتراك أصل في القيود كما تقرر
قهستاني
فالضمير فيه للذابح المذكور في قوله وشرط كون الذابح لا للصبي كما وهم
واختلف في معناه ففي العناية قيل يعني يعقل لفظ التسمية وقيل يعقل أن حل الذبيحة بالتسمية ويقدر على الذبح ويضبط أي يعلم شرائط الذبح من فرى الأوداج والحلقوم اه
ونقل أبو السعود عن مناهي الشرنبلالية أن الأول الذي ينبغي العمل به لأن التسمية شرط فيشترط حصوله لا تحصيله فلا يتوقف الحل على علم الصبي أن الذبيحة إنما تحل بالتسمية اه
وهكذا ظهر لي قبل أن أراه مسطورا
____________________
(6/297)
ويؤيده ما في الحقائق و البزازية لو ترك التسمية ذاكرا لها غير عالم بشرطيتها فهو في معنى الناسي اه
قوله ( أو أقلف ) هو الذي لم يختن وكذا الأغلف
وذكره احترازا عما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان يكره ذبيحته
إتقاني
قوله ( أو أخرس ) مسلما أو كتابيا لأن عجزه عن التسمية لا يمنع صحة ذكاته كصلاته
إتقاني
قوله ( لا تحل ذبيحة غير كتابي ) وكذا الدروز كما صرح به الحصني من الشافعية حتى قال لا تحل القريشة المعمولة من ذبائحهم وقواعدنا توافقه إذ ليس لهم كتاب منزل ولا يؤمنون بنبي مرسل
والكتابي من يؤمن بنبي ويقر بكتاب
رملي
أقول وفي بلاد الدروز كثير من النصارى فإذا جيء بالقريشة أو الجبن من بلادهم لا يحكم بعدم الحل ما لم يعلم أنها معمولة بأنفحة ذبيحة درزي وإلا فقد تعمل بغير أنفحة وقد يذبح الذبيحة نصراني
تأمل
وسيأتي عن المصنف آخر كتاب الصد أن العلم يكون الذابح أهلا للذكاة ليس بشرط ويأتي بيانه هناك إن شاء الله تعالى
قوله ( وجنى ) لما في الملتقط نهى رسول الله عن ذبائح الجن أشباه
والظاهر أن ذلك محلهما لم يتصور بصورة الآدمي ويذبح وإلا فتحل نظرا إلى ظاهر الصورة ويحرر اه ط
قوله ( وجبري إلخ ) الظاهر أن صاحب الأشباه أخذ ن القنية ونص عبارتها بعد أن رقم لبعض المشايخ وعن أبي علي أنه تحل ذبيحة المجبرة إن كان آباؤهم مجبرة فإنهم كأهل الذمة وإن كان آباؤهم من أهل العدل لم تحل لأنهم بمنزلة المرتدين اه
ومراده بأبي علي الجبائي رئيس أهل الاعتزال وبالمجبرة أهل السنة والجماعة فإنهم يسمون أهل السنة بذلك كما يفسح عنه كلام البيهقي الجشمي منهم في تفسيره والمراد بأهل العدل أنفسهم كما علم ذلك في علم الكلام فقد غير صاحب الأشباه المجبرة بالجبرية اه
منح
أقول وأيضا غير أهل العدل بالسني فإن المعتزلة لم يتسموا بأهل السنة بل بأهل العدل لقولهم بوجوب الصلاح والأصلح على الله تعالى وأنه تعالى لا يخلق الشر لزعمهم الفاسد أن خلاف ذلك ظلم تعالى الله عما لا يليق به علوا كبيرا لكن تغييره المجبرة بالجبرية لا ضرورة فيه لما في تعريفات السيد الشريف الجبر إسناد فعل العبد إلى الله تعالى
والجبرية اثنتان متوسطة تثبت للعبد كسبا في الفعل كالأشعرية وخالصة لا تثبته كالجهمية اه
فالجبرية يطلق عليهما لكن الجبرية الخالصة يقولون إن العبد بمنزلة الجمادات وأن الله تعالى لا يعلم الشيء قبل وقوعه وأن علمه حادث لا في محل وأنه سبحانه لا يتصف بما يوصف به غيره كالعلم والقدرة وأن الجنة والنار يفنيان
ووافقوا للمعتزلة في نفي الرؤية وخلق الكلام كما في المواقف
والحاصل أنه إن أريد بالجبري من هو من أهل السنة والجماعة وأن ذبيحته لا تحل لو أبوه من أهل العدل كما في القنية فهذا الفرع مخرج على عقائد المعتزلة الفاسدة وعلى تكفريهم أهل السنة والجماعة لقولهم بإثبات صفات قديمة له تعالى فإن المعتزلة قالوا إن النصارى كفرت بإثبات قديمين فكيف بإثبات قدماء كثيرة ورد ذلك موضح في علم الكلام وإن كان المراد به الجهمية وأن ذبيحة الجهمي لا تحل لو أبوه سنيا لأنه مرتد فهو مبني على القول بتكفير أهل الأهواء
والراجح عند أكثر الفقهاء والمتكلمين خلافه وأنهم فساق عصاة ضلال ويصلي خلفهم وعليهم ويحكم بتوارثهم مع المسلمين منا
قال المحقق ابن الهمام في شرح الهداية نعم يقع في كلام أهل ا لمذاهب تكفير كثير منهم ولكن ليس من كلام الفقهاء الذين هم المجتهدون بل من غيرهم ولا عبرة بغير الفقهاء والمنقول عن المجتهدين عدم تكفيرهم اه
____________________
(6/298)
فإذا علمت ذلك ظهر لك أن هذا الفرع إن كان مبنيا على عقائد المعتزلة فهو باطل بلا شبهة وإن كان مبنيا على عقائدنا وصاحب الأشباه قاسه على تفريع المعتزلة فإنهم فرضوه فينا وهو فرضه في أمثالهم بقرينة قوله لو سنيا فهو مبني على خلاف الراجح وما كان ينبغي ذكره ولا التعويل عليه وكيف ينبغي القول بعدم حل ذبيحته مع قولنا بحل ذبيحة اليهودي والنصارى القائلين بالتثليث وانتقاله عن مذهب أبيه السني إلى مذهب الجبرية لم يخرجه عن دين الإسلام لأنه مصدق بنبي مرسل وبكتاب منزل ولم ينتقل إلا بدليل من الكتاب العزيز وإن كان مخطئا فيه فكيف يكون أدنى حالا من النصراني المثلث بلا شبهة دليل أصلا بل هو مخالف في ذلك لرسوله وكتابه لقوله تعالى { وما أرسلنا من قبلك من رسول إلا نوحي إليه أنه لا إله إلا أنا } الأنبياء 25 { وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين } البينة 5 وغير ذلك والحمد لله على التوفيق
قوله ( لأنه صار كمرتد ) علة لعدم الحل
قوله ( بخلاف يهودي إلخ ) مرتبط بقوله ومرتد وقوله لأنه يقر إلخ هو الفرق بينهما فإن المسلم إذا انتقل إلى أي دين كان لا يقر عليه
قوله ( فيعتبر ذلك ) أي ما انتقل إليه دون ما كان عليه وهذه قاعدة كلية
قوله ( لأنه أخف ) لما مر في النكاح أن الولد يتبع أخف الأبوين ضررا
ولا شبهة أن من يؤمن بكتاب وإن نسخ أخف من مشرك يعبد الأوثان إذ لا شبهة له يلتجىء إليها في المحاجة بخلاف الأول فإنه كان له دين حق قبل نسخه
قوله ( وتارك تسمية عمدا ) بالجر عطفا على وثني أي ولا تحل ذبيحة من تعمد ترك التسمية مسلما إلا كتابيا لنص القرآن ولانعقاد الإجماع ممن قبل الشافعي على ذلك وإنما الخلاف كان في الناسي ولذا قالوا لا يسمع فيه الاجتهاد ولو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ وقوله المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم محمول على حالة النسيان دفعا للتعارض بينه وبين قوله عليه الصلاة والسلام حين سأله عدي بن حاتم رضي الله تعالى عنه عما إذا وجد مع كلبه كلبا آخر لا تأكل إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك علل الحرمة بترك التسمية وتمام المباحث في الهداية وشروحها وعلى هذا الخلاف إذا ترك التسمية عند إرسال البازي والكلب وعند الرمي
هداية
قوله ( خلافا للشافعي ) يوجد بعده في بعض النسخ وهو مخالف للإجماع قبله كما بسطه الزيلعي
قوله ( فإن تركها ناسيا حل ) قدمنا عن الحقائق والبزازية أن في معنى الناسي من تركها جهلا بشرطيتها
واستشكل بما في البزازية وغيرها لو سمى وذبح بها واحدة ثم ذبح أخرى وظن أن الواحدة تكفي لها لا تحل
أقول يمكن أن يفرق بين غير العالم بالشرطية أصلا وبين العالم بها بالجملة فيعذر الأول دون الثاني لوجود علمه بأصل الشرطية على أن الشرط في التسمية الفور كما يأتي وبذبح الأولى انقطع الفور في الثانية مع علمه بالشرطية
تأمل
لكن ذكر في البدائع أنه لم يجعل ظنه الإجزاء عن الثانية عذرا كالنسيان لأنه من باب الجهل بحكم الشرع وذلك ليس بعذر بخلاف النسيان كمن ظن أن الأكل لا يفطر الصائم فليتأمل
قوله ( خلافا لمالك ) كذا في أكثر كتبنا إلا أن المذكور في مشاهير كتب مذهبه أنه يسمي عند الإرسال وعند الذبح فإن تركها عامدا لا يؤكل على المشهور وناسيا يؤكل
غرر الأفكار
قوله ( بلا عطف ) أفاد أن المراد بالوصل هنا ترك
____________________
(6/299)
العاطف بقرينة قوله وإن عطف على خلاف اصطلاح البيانيين في الوصل والفصل
قوله ( كقوله بسم الله اللهم تقبل من فلان ) أقول فلو عطف هنا ينبغي أن لا يضر لما في غاية البيان لو قال بسم الله صلى الله على محمد يحل والأولى أن لا يفعل ولو قال مع الواو يحل أكله
قوله ( ومنه ) أي من الوصل بلا عطف
قوله ( ولو بالجر أو النصب حرم ) نقله في غاية البيان عن الفتاوى و الروضة لأنه يكون بدلا مما قبله على اللفظ أو المحل
قوله ( قيل هذا ) أي التحريم فيما لو وصل مع الجر أو النصب
قال في النهاية فيما لو وصل بلا عطف إن بالرفع يحل وبالخفض لا كذا في النوازل
وقال بعضهم هذا إذا كان يعرف النحو
وقال بعضهم على قياس ما روي عن محمد أنه لا يرى الخطأ في النحو معتبرا في الصلاة ونحوها لا تحرم الذبيحة
كذا في الذخيرة
وذكر الإمام التمرتاشي أن وصله بلا واو يحل في الأوجه كلها لأنه غير مذكور على سبيل العطف فيكون مبتدئا لكن يكره لوجود الوصل صورة وإن مع الواو فإن خفضه لا يحل لأنه يصير ذابحا بهما وإن رفعه يحل لأنه كلام مبتدأ وإن نصبه اختلفوا فيه اه
ومثله في الكفاية و المعراج وجزم به في البدائع بما قاله التمرتاشي
قوله ( والأوجه إلخ ) عبارة الزيلعي هكذا والأوجه أن لا يعتبر الإعراب بل يحرم مطلقا بالعطف لأن كلام الناس لا يجري عليه اه
قال الشيخ الشلبي في حاشيته هكذا هو في جميع ما وقفت عليه من النسخ وهو غير ظاهر لأن الكلام فيما إذا لم يكن هناك عطف والظاهر أن يقال بل لا يحرم مطلقا بدون العطف اه
وأبو السعود
وأيده ط بما مر آنفا عن النهاية وقدمنا أنه جزم به في البدائع
قوله ( كما أفاده بقوله وإن عطف إلخ ) فإن ظاهره الحرمة مع العطف في حالة الجر وغيرها حيث أطلق ولم يقل كقول الهداية ومحمد رسول الله بكسر الدال وكون هذا مفاد كلام الزيلعي يقتضي أنه حمل كلامه على ظاهره ويؤيده أن ابن مالك قال في صورة العطف قيل ولو رفع يحل
لكن الأوجه إلى آخر ما قدمناه عن الزيلعي ولم يعزه لأحد
نعم عبارة الزيلعي مفروضة في صورة عدم العطف على ما هو ظاهر فيترجح ادعاء ما مر عن الشلبي والله تعالى أعلم
قوله ( وإن عطف حرمت ) هو الصحيح
وقال ابن سلمة لا تصير ميتة لأنها لو صارت ميتة يصير الرجل كافرا
خانية
قلت تمنع الملازمة بأن الكفر أمر باطني والحكم به صعب فيفرق كذا في شرح المقدسي
شرنبلالية
قوله ( أو فلان ) في بعض النسخ أو وفلان بالواو بعد أو وهي أظهر والمراد أنه لا فرق في العطف بين تكرار اسم مضاف إلى فلان وعدمه
قوله ( لأنه أهل به لغير الله ) كذا في الهداية لأن الإهلال لله تعالى لا يكون إلا بذكر اسمه مجردا لا شريك له
قوله ( لا أذكر فيهما ) يؤخذ من المقام أن هذا النهي للتحريم فإنه بذكره على الذبيحة تحرم وتصير ميتة على ما تقدم من التفصيل وهل الحكم كذلك عند العطاس أو يكون ذكره عنده خلاف الأولى
يحرر اه ط
قوله ( فإن فصل ) أي بين التسمية وغيرها وقوله صورة ومعنى الذي يظهر لي أن الواو فيه بمعنى أو مانعة الخلو فقوله قبل الإضجاع مثال للفصل صورة ومعنى وكذا قوله أو بعد الذبح وقوله وقبل التسمية مثال للفصل معنى فقط فإنه إذا أضجعها ثم دعا وأعقب الدعاء بالتسمية والذبح لم يحصل الفصل صورة أي حسا بل معنى أي تقديرا لأن الواجب تجريد التسمية وقد حصل بخلاف ما إذا دعا بعد التسمية
____________________
(6/300)
قبل الذبح نحو بسم الله اللهم تقبل مني أو اغفر لي فإنه يكره لأنه لم يجرد التسمية كما نقله في الشرنبلالية عن الذخيرة وغيرها
تأمل
قوله ( لا بأس به ) أي لا يكره لما روي عن النبي أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل هذا عن أمة محمد ممن شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ وكان عليه الصلاة والسلام إذا أراد أن يذبح قال اللهم هذا منك ولك إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين بسم الله والله أكبر ثم ذبح وهكذا روي عن علي كرم الله وجهه
زيلعي وغيره
قوله ( والشرط في التسمية هو الذكر الخالص ) بأي اسم كان مقرونا بصفة كالله أكبر أو أجل أو أعظم أو لا كالله أو الرحمن وبالتهليل والتسبيح جهل التسمية أو لا بالعربية أو لا ولو قادرا عليها ويشترط كونها من الذابح لا من غيره
هندية
وباقي شروطها يعلم مما يأتي وينبغي أن يزاد في الشروط أن لا يقصد معها تعظيم مخلوق لما سيأتي أنه لو ذبح لقدوم أمير ونحوه يحرم ولو سمى
تأمل
قوله ( عن شوب ) أي خلط
قوله ( مريدا به التسمية ) قيد به لما في غاية البيان لو لم يرد به التسمية لا يؤكل
قال شيخ الإسلام في شرحه لأن هذه الألفاظ ليست بصريح في باب التسمية إنما الصريح بسم الله فتكون كناية والكناية إنما تقوم مقام الصريح بالنية كما في كنايات الطلاق
قوله ( لعدم قصد التسمية ) يريد به أنه قصد به التحميد للعطاس إذ لو أراده للذبيحة حلت وكذا لو لم تكن له نية
شرنبلالية
أقول وفي الأخير نظر لما علمت آنفا أنه كناية بخلاف قوله بسم الله فإنه يصح ولو لم تحضره نية كما يأتي لأنه صريح فتنبه
قوله ( قلت ينبغي حمله على ما إذا نوى ) أي نوى به التحميد للخطبة وفيه أنه حينئذ لا فرق بينهما لما علمت أنه في الذبح لا بد من النية له أيضا
وفي البزازية ما نصه ولو عطس فقال الحمد لله يريد التحميد على العطاس فذبح لا يحل بخلاف الخطيب إذا عطس على المنبر فقال الحمد لله فإنه تجوز به الجمعة في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة لأن المأمور به في الجمعة ذكر الله تعالى مطلقا وهاهنا الشرط ذكر اسم الله تعالى على الذبح اه
ومثله في النهاية و المعراج
فقوله في إحدى الروايتين يظهر منه التوفيق بحمل ما مر في الجمعة على الرواية الأخرى وهي الأصح
وعبارة المصنف هناك فلو حمد الله تعالى لعطاسه لم ينب عنها على المذهب اه
فافهم
قوله ( والمستحب أن يقول بسم الله ) بإظهار الهاء فإن لم يظهرها إن قصد ذكر الله يحل وإن لم يقصد وقصد ترك الهاء لا يحل
إتقاني عن الخلاصة
قوله ( لأنه يقطع فور التسمية ) قال الإتقاني وفيه نظر اه
ووجهه يظهر مما يأتي قريبا فيما يقطع الفور والظاهر أن الراد كمال الفورية وإلا لزم أن تكون الذبيحة ميتة وإن يكون الفصل حراما لا مكروها لكن فيه أنه لو اقتصر على قوله الله أكبر قاصدا به التسمية يكفي
تأمل
قوله ( وقال قبله إلخ ) ونصه وما تداولته الألسن عند الذبح وهو بسم الله
____________________
(6/301)
والله أكبر منقول عن النبي وعن علي وابن عباس مثله
قال ابن عباس في تفسير قوله تعالى { فاذكروا اسم الله عليها صواف } الحج 36 اه
ونقل في الذخيرة عن البقال أنه المستحب
وفي الجوهرة وإن قال بسم الله الرحمن الرحيم فهو حسن
قوله ( ولو سمى ) أي قال بسم الله كما عبر في الخانية لما مر أن الكناية لا بد فيها من النية
قوله ( صح ) عند العامة وهو الصحيح
خانية
قوله ( كما لو قال إلخ ) مرتبط بقوله بخلاف إلخ
قوله ( من الذابح ) أراد بالذابح محلل الحيوان ليشمل الرامي والمرسل وواضع الحديد اه ح
واحترز به عما لو سمى له غيره فلا تحل كما قدمناه وشمل ما إذا كان الذابح اثنين فلو سمى أحدهما وترك الثاني عمدا حرم أكله كما في التاترخانية وسيذكره لغزا مع جوابه نظما في آخر الأضحية
قوله ( حال الذبح إلخ ) قال في الهداية ثم التسمية في ذكاة الاختيار تشترط عند الذبح وهي على المذبوح وفي الصيد تشترط عند الإرسال والرمي وهي على الآلة حتى أضجع شاة وسمى وذبح غيرها بتلك التسمية لا يجوز ولو رمى إلى صيد وسمى وأصاب غيره حل وكذا في الإرسال ولو أضجع شاة وسمى ثم رمى بالشفر وذبح بأخرى أكل وإن سمى على سهم ثم رمى بغيره صيدا لا يؤكل اه
قوله ( إذا لم يقعد عن طلبه ) قيد في المسائل الثلاث اه ح
فإن قلت ذكروا أنه إذا وضع منجلا ليصيد به حمار الوحش ثم وجد الحمار ميتا لا يحل
قلت قال البزازي والتوفيق أنه محمول على ما إذا قعد عن طلبه وإلا فلا فائدة للتسمية عند الوضع اه
منح
أقول يخالفه ما ذكره الزيلعي في مسائل شتى قبيل الفرائض من أنه لا يؤكل ولو وجده ميتا من ساعته لأن الشرط أن يجرحه إنسان أو يذبحه وبدون ذلك هو كالنطيحة أو المرتدية وبه جزم الشارح هناك إلا أن يقال إن كلام الزيلعي مخالف لكلام الكنز وغيره حيث قال فجاء في اليوم الثاني فوجده مجروحا ميتا لم يؤكل فهذا يؤيد توفيق البزازي وإن قال الزيلعي إن تقييده باليوم الثاني وقع اتفاقا ولعل مراد الزيلعي لا يحل إذا قدر على الذكاة الاختيارية وإلا فجرح الإنسان مباشرة ليس شرطا في الذكاة الاضطرارية فليتأمل
قوله ( كما سيجيء ) أي في مسائل شتى آخر الكتاب وعلمت مخالفته لما هنا
قوله ( قبل تبدل المجلس ) أي حقيقة أو حكما كالفاصل الطويل كما يأتي فافهم
قال الزيلعي حتى إذا سمى واشتغل بعمل آخر من كلام قليل أو شرب ماء أو أكل لقمة أو تحديد شفرة ثم ذبح يحل وإن كان كثيرا لا يحل لأن إيقاع الذبح متصلا بالتسمية بحيث لا يتخلل بينهما شيء لا يمكن إلا بحرج عظيم فأقيم المجلس مقام الاتصال والعمل القليل لا يقطعه والكثير يقطع اه
قوله ( لأن الفعل يتعدد ) فيتبدل به المجلس حكما
قوله ( وإذا حد الشفرة ينقطع الفور ) مخالف لما قدمناه آنفا عن الزيلعي
ويمكن أن يقيد بما إذا كثر يدل عليه سياق كلام الزيلعي وقوله في الجوهرة أو شحذ السكين قليلا أجزأه لكن قال في التاترخانية
____________________
(6/302)
وفي أضاحي الزعفراني إذا حدد الشفرة تنقطع التسمية من غير فصل بين ما إذا قل أو كثر اه
فليتأمل
وفي القاموس شحذ السكين كمنع أحدها كأشحذها
وفيه أيضا حد السكين وأحدها حددها ومسحها بحجر أو مبرد
قوله ( وحب ) مبني للمجهول بناء على أن حب متعد وهي لغة اه ح
وعبر به تبعا لقول الهداية والمستحب
وقد قال في الكنز وسن ولعله مراد صاحب الهداية لاالمستحب الاصطلاحي يؤيد قويله أما الاستحباب فلموافقة السنة المتوارثة اه
فلا مخالفة
شرنبلالية
قلت ويؤيده أيضا تصريحه بكراهة تركه
قوله ( نحر الإبل ) النحر قطع العروق في أسفل العنق عند الصدر والذبح قطعها في أعلاه تحت اللحيين
زيلعي
واعلم أن النعام والإوز كالإبل ينحر والضابط كل ما له عنق طويل
أبو السعود عن شرح الكنز للإبياري
وفي المضمرات السنة أن ينحر البعير قائما وتذبح الشاة أو البقرة مضجعة
قهستاني
قوله ( وكره إلخ ) ينبغي أن تكون كراهة تنزيه
أبو السعود عن الديري
قوله ( ومنعه مالك ) المشهور من مذهبه أنه إن كان للضرورة فلا بأس بأكله وإلا كره أكله
أبو السعود عن الديري
قوله ( وكفى جرح نعم إلخ ) النعم بفتحتين وقد يسكن
قهستاني
قال في الهداية أطلق فيما توحش من النعم
وعن محمد أن الشاة إذا ندت في الصحراء فذكاتها العقر وإن ندت في المصر لا تحل بالعقر لأنها لا تدفع عن نفسها فيمكن أخذها في المصر فلا عجز والمصر وغيره سواء في البقر والبعير لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا يقدر على أخذهما وإن ندا في المصر اه
وبهذا التفصيل جزم في الجوهرة و الدرر وهو مقتضى التعليل في ذكاة الاضطرار
قوله ( توحش ) أي صار وحشيا ومتنفرا ولم يمكن ذبحه
قهستاني
قوله ( فيجرح كصيد ) فإن أصاب قرنه أو ظلفه إن أدمى حل
وإلا فلا
إتقاني
قوله ( أو تعذر ذبحه ) أعم مما قبله
وفي الشرنبلالية عن منية المفتي بعير أو ثور ند في المصر إن علم صاحبه أنه لا يقدر على أخذه إلا أن يجتمع جماعة كثيرة فله أن يرميه اه
فلم يشترط التعذر بل التعسر اه
قوله ( كأن تردى في بئر ) أي سقط وعلم موته بالجرح أو أشكل لأن الظاهر أن الموت منه وإن علم أنه لم يمت من الجرح لم يؤكل وكذا الدجاجة إذا تعلقت على شجرة وخيف فوتها فذكاتها الجرح
زيلعي
قوله ( أو ند ) أي نفر
قوله ( مريدا ذكاته ) أي بأن سمى عند جرحه أما إذا لم يردها ولم يسم بل أراد ضربه لدفعه عن نفسه فلا شبهة في عدم حله فافهم
قوله ( حل ) أي إذا كان لا يقدر على أخذه وضمن قيمته
إتقاني
قوله ( وفي النهاية إلخ ) هذا يفيد أن قولهم إنما تعتبر حياة الولد بعد خروج أكثره مخصوص بالآدمي لأنه لو لم يعتبر الولد في بطن أمه حيا لم تعتبر ذكاته وليحرر اه
رحمتي
قوله ( وذبح الولد ) أي بعد العلم بحياته
تأمل
قوله ( حل في رواية ) الأولى أن يقول في قول لأنه نقله المصنف عن القنية معزوا إلى بعض
____________________
(6/303)
المشايخ
وقال البعض الآخر لا يحل أكله إلا إذا قطع العروق
أفاده ط
قوله ( وفي منظومة النسفي ) خبر مقدم ولفظة قوله مبتدأ مؤخر أي قول النسفي وما بعده مقول القول وقوله فحذف المصنف إن أي وأتى بدلها بالواو
وقال في المنح ففيه بعض تغيير وهذا يفيد أن قوله والجنين إلخ من المتن كما هو الموجود في المنح وهو خلاف ما رأيته في عدة نسخ من هذا الشرح فإنه مكتوب بالأسود
ومعنى البيت أن الجنين وهو الولد في البطن إن ذكى على حدة حل وإلا لا ولا يتبع أمه في تذكيتها لو خرج ميتا فالشطر الثاني مفسر للأول
قوله ( بدليل أنه روي بالنصب ) وعليه فلا إشكال أنه تشبيه وإن كان مرفوعا فكذلك لأن أقوى في التشبيه من الأول كما عرف في علم البيان قيل ومما يدل على ذلك تقديم ذكاة الجنين كما في قوله وعيناك عيناها وجيدك جيدها سوى أن عظم الساق منك دقيق عناية
قوله ( وليس في ذبح الأم إلخ ) جواب عما يقال إنه لو لم يحل بذبح أمه لما حل ذبحها حاملا لإتلاف الحيوان وتقرير الجواب ظاهر لكن في الكفاية إن تقاربت الولادة يكره ذبحها وهذا الفرع لقول الإمام وإذا خرج حيا ولم يكن من الوقت مقدار ما يقدر على ذبحه فمات يؤكل وهو تفريع على قولهما اه
قوله ( ولا يحل ذو ناب إلخ ) كان الأنسب ذكر هذه المسائل في كتاب الصيد لأنها منه إلا الفرس والبغل والحمار
إتقاني
والديل عليه أنه نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير رواه مسلم وأبو داود وجماعة
والسر فيه أن طبيعة هذه الأشياء مذمومة شرعا فيخشى أن يتولد من لحمها شيء من طباعها فيحرم إكراما لبني آدم كما أنه يحل ما أحل إكراما له
ط عن الحموي
وفي الكفاية والمؤثر في الحرمة الإيذاء وهو طورا يكون بالناب وتارة يكون بالمخلب أو الخبث وهو قد يكون خلقة كما في الحشرات والهوام وقد يون بعارض كما في الجلالة
قوله ( أو مخلب ) مفعل من الخلب وهو مزق الجلد
زيلعي
وهو ظفر كل سبع من الماشي والطائر كما في القاموس
قهستاني
قوله ( من سبع ) بفتحتين وسكون الباء وضمها هو حيوان منتهب من الأرض مختطف من الهواء جارح قاتل عادة فيكون شاملا لسباع البهائم والطير فلا حاجة إلى قوله أو طير ولعله ذكره لموافقة الحديث
قهستاني
قوله ( واحدها حشرة ) بالتحريك فيهما كالفأرة والوزغة وسام أبرص والقنفذ والحية والضفدع والزنبور والبرغوث والقمل والذباب والبعوض والقراد وما قيل إن الحشرات هوام الأرض كاليربوع وغيره ففيه أن الهامة ما تقتل من ذوات السم كالعقارب
قهستاني
قوله ( والحمر الأهلية ) ولو توحشت
تاترخانية
قوله ( بخلاف الوحشية ) وإن صارت أهلية ووضع عليها الإكاف
قهستاني
قوله ( الذي أمه حمارة ) الحمارة بالهاء الأتان
قاموس
وقال في باب النون الأتان الحمارة فافهم
قوله ( فكأمه ) فيكون على الخلاف الآتي في الخيل
____________________
(6/304)
لأن المعتبر في الحل والحرمة الأم فيما تولد من مأكول وغير مأكول ط
ويأتي تمام الكلام فيه آخر الباب
قوله ( والخيل ) كذا قال ابن كمال باشا عطفا على قوله لا يحل ذو ناب ومثله في الاختيار
وعبارة القدوري والهداية ويكره أكل لحم الفرس عند أبي حنيفة اه
والمكروه تحريما يطلق عليه عدم الحل
شرنبلالية
فأفاد أن التحريم ليس لنجاسة لحمها ولهذا أجاب في غاية البيان عما هو ظاهر الرواية من طهارة سؤر الفرس بأن حرمة الأكل للاحترام من حيث إنه يقع به إرهاب العدو لا للنجاسة فلا يوجب نجاسة السؤر كما في الآدمي اه
قوله ( وعليه الفتوى ) فهو مكروه كراهة تنزيه وهو ظاهر الرواية كما في كفاية البيهقي وهو الصحيح على ما ذكره فخر الإسلام وغيره
قهستاني
ثم نقل تصحيح كراهة التحريم عن الخلاصة و الهداية و المحيط و المغني و قاضيخان و العمادي وعليه المتون
وأفاد أبو السعود أنه على الأول لا خلاف بين الإمام وصاحبيه لأنهما وإن قالا بالحل لكن مع كراهة التنزيه كما صرح به في الشرنبلالية عن البرهان
قال ط والخلاف في خيل البر أما خيل البحر فلا تؤكل اتفاقا
قوله ( ولا بأس بلبنها على الأوجه ) نقل في غاية البيان عن قاضيخان أن عامة المشايخ قالوا إنه مكروه كراهة تحريم عنده إلا أنه لا يحد به وإن زال عقله كالبنج
وفي الهداية وأما لبنه فقد قيل لا بأس به لأنه ليس في شربه تقليل آلة الجهاد وسماه في كتاب الحدود مباحا
فقال السكر من المباح لا يوجد الحد كالبنج الحد ولبن الرماك
قال المصنف في منحه قلت هذا هو الذي يظهر وجهه كما لايخفى
وفي البزازية أنه اختاره الوانجاني فقول الشارح على الأوجه مأخوذ من كلام المصنف وهذا كله بناء على القول بكراهة الأكل تحريما
تأمل
قوله ( والضبع ) بضم الباء وسكونها
قهستاني
اسم للأنثى ويقال للذكر ضبعان بكسر فسكون ومن عجيب أمره أنه يحيض ويكون ذكرا سنة وأنثى أخرى
أبو السعود عن الإبياري
قوله ( لأن لهما نابا ) أي يصيدان به فيدخلان تحت الحديث المار كما في الهداية وما روي مما يدل على إباحتهما فمحمول على ما قبل التحريم فإن الأصل متى تعارض نصان غلب المحرم على المبيح كما يذكره الشارح في الضب
قوله ( والسلحفاة ) بضم السين وفتح اللام وبمهملة ساكنة
رملي عن شرح الروض
وضبطها غيره بكسر السين وهو كذلك في القاموس
قوله ( والغراب الأبقع ) أي الذي فيه بياض وسواد
قهستاني
قال في العناية وأما الغراب الأبقع والأسود فهو أنواع ثلاثة نوع يلتقط الحب ولا يأكل الجيف وليس بمكروه
ونوع لا يأكل إلا الجيف وهو الذي سماه المصنف الأبقع وأنه مكروه
ونوع يخلط يأكل الحب مرة والجيف أخرى ولم يذكره في الكتاب
وهو غير مكروه عنده عند أبي يوسف اه
والأخير هو العقعق كما في المنح وسيأتي
قوله ( والخبيث إلخ ) قال في معراج الدراية أجمع العلماء على أن المستخبثات حرام بالنص وهو قوله تعالى { ويحرم عليهم الخبائث } الأعراف 157 وما استطابه العرب حلال لقوله تعالى { ويحل لهم الطيبات } الأعراف 157 وما استخبثه العرب فهو حرام بالنص والذين يعتبر استطابتهم أهل الحجاز من أهل الأمصار لأن الكتاب نزل عليهم وخوطبوا به ولم يعتبر أهل البوادي لأنهم للضرورة والمجاعة يأكلون ما يجدون وماوجد في أمصار المسلمين مما لا يعرفه أهل الحجاز رد إلى أقرب ما يشبهه في الحجاز فإن كان مما يشبه شيئا منها فهو مباح لدخوله
____________________
(6/305)
تحت قوله تعالى { قل لا أجد } الأنعام 145 الآية ولقوله عليه الصلاة والسلام ما سكت الله عنه فهو مما عفا الله عنه اه
قوله ( قاموس ) نص عبارته الغراف كغراب غراب القيظ والنسر الكثير الريش جمعه غدفان اه
وقال مسكين إنه العقعق ولما كان الأصح في العقعق أنه لا بأس بأكله اقتصر الشارح على المعنى الثاني فافهم
نعم اقتصر الإتقاني على الأول فقال وكذا الغداف لا يؤكل وهو غراب القيظ الكبير من الغربان وافي الجناحين اه
وهذا يفيد أن العقعق غيره كما يعلم مما سنذكره
تأمل
والقيظ والحر سمي به لأنه يجيء في زمن الحر
قوله ( على الابتداء ) أي ابتداء الإسلام قبل نزول قوله تعالى { ويحرم عليهم الخبائث } الأعراف 157 للأصل المار
قوله ( واليربوع ) بوزن يفعول دويبة نحو الفأرة لكن ذنبه وأذناه أطول منها ورجلاه أطول من يده عكس الزرافة والجمع يرابيع والعامة تقول جربوع بالجيم
أبو السعود
قوله ( وابن عرس ) دويبة أشتر أصلم أصك جمع بنات عرس هكذا يجمع الذكر والأنثى
قاموس
قوله ( والرخمة ) بفتحتين طائر أبقع يشبه النسر خلقة ويسمى آكل العظم
غرر الأفكار
قوله ( والبغاث ) بالغين المعجمة وتثليث الباء
رملي
قوله ( وكلها من سباع البهائم ) ثم أراد بها من يشمل الطير
وفي القاموس البهيمة كل ذات أربع قوائم ولو في الماء وكل حي لا يميز
قوله ( وقي الخفاش ) أي كذلك لا يحل فهو مبتدأ حذف خبره والقائل قاضيخان
قال الإتقاني وفيه نظر لأن كل ذي ناب ليس بمنهي عنه إذا كان لا يصطاد بنابه اه
وفي القاموس الخفاش كرمان الوطواط سمي لصغر عينيه وضعف بصره
تتمة قال في غرر الأفكار عندنا يؤكل الخطاف والبوم ويكره الصرد والهدهد وفي الخفاش اختلاف
وأما الدبسي والصلصل والعقعق واللقلق واللحام فلا يستحب أكلها وإن كانت في الأصل حلالا لتعارف الناس بإصابة آفة لآكلها فينبغي أن يتحرز عنه
وحرم الشافعي الخطاف والببغاء والطاوس والهدهد اه
ولا يؤكل السنور الأهلي والوحشي والسمور والسنجاب والفنك والدلق كما في القهستاني وكل ما لا دم له فهو مكروه أكله إلا الجراد كالزنبور والذباب
إتقاني
ولا بأس بدود الزنبور قبل أن ينفخ فيه الروح لأن ما لا روح له لا يسمى ميتة
خانية وغيرها
قال ط ويؤخذ منه أن أكل الجبن أو الخل أو الثمار كالنبق بدوده لا يجوز إن نفخ فيه الروح اه
قوله ( ولو متولدا في ماء نجس ) فلا بأس بأكلها للحال لحله بالنص وكونه يتغذى بالنجاسة لا يمنع حله وأشار بهذا إلى الإبل والبقر الجلالة والدجاجة وهي من المسائل التي توقف فيها الإمام فقال لا أدري متى يطيب أكلها
وفي التجنيس إذا كان علفها نجاسة تحبس الدجاجة ثلاثة أيام والشاة أربعة والإبل والبقر عشرة وهو المختار على الظاهر
وقال السرخسي الأصح عدم التقدير وتحبس حتى تزول الرائحة المنتنة
وفي الملتقى المكروه الجلالة التي إذا قربت وجد منها رائحة فلا تؤكل ولا يشرب لبنها ولا يعمل عليها ويكره بيعها وهبتها وتلك حالها
وذكر البقالي أن عرقها نجس
وفي مختصر المحيط ولا تكره الدجاجة المخلاة وإن أكلت النجاسة اه يعني إذا لم تنتن بها لما تقدم لأنها تخلط ولا يتغير لحمها وحبسها أياما تنزيه
شرنبلالي على الوهبانية
وبه يحصل
____________________
(6/306)
الجواب عن قوله في حاشية الدرر وينظر الفرق بين السمكة وبين الجلالة اه
بأن تحمل السمكة على ما إذا لم تنتن ويراد بالجلالة المنتنة
تأمل
قوله ( ولو طافية مجروحة وهبانية ) لم يوجد ذلك في الوهبانية ولا في شرحها وإنما قال العلامة عبد البر الأصل في إباحة السمك أن ما مات بآفة يؤكل وما مات بغير آفة لا يؤكل ط نعم صرح بالمسألة في الأشباه فكان المناسب العزو إليها
قوله ( غير الطافي ) اسم فاعل كالسامي
في القاموس طفا فوق الماء طفوا وطفوا علا
قوله ( حتف أنفه ) الحتف الموت ومات حتف أنفه وحتف فيه قليل وحتف أنفيه من غير قتل ولا ضرب وخص الأنف لأنه أراد أن روحه تخرج من أنفه بتتابع نفسه أو لأنهم كانوا يتخيلون أن المريض تخرج روحه من أنفه والجريح من جراحته
قاموس
قوله ( كما يؤكل ما في بطن الطافي ) لموته بضيق المكان وهذا إذا كانت المظروفة صحيحة كما يأتي متنا
وفي الكفاية وعن محمد في سمكة توجد في بطن الكلب أنه لا بأس به يريد إذا لم تتغير اه
قال ط ولو وجدت جرادة في بطن سمكة أو في بطن جرادة حلت
مكي عن البحر الزاخر اه
قوله ( وما مات بحر الماء أو برده ) وهو قول عامة المشايخ وهو أظهر وأرفق تجنيس وبه يفتى
شرنبلالية عن منية المفتي قوله ( وبربطه فيه ) أي في الماء لأنه مات بآفة
إتقاني
وكذا إذا مات في شبكة لا يقدر على التخلص منها
كفاية
قوله ( أو إلقاء شيء ) وكان يعلم أنها تموت منه
قال في المنح أو أكلت شيئا ألقاه في الماء لتأكله فماتت منه وذلك معلوم ط
قوله ( فموته بآفة ) أي جميع ما ذكر وهو الأصل في الحل كما مر ومنه كما في الكفاية ما لو جمعه في حظيرة لا يستطيع الخروج منها وهو يقدر على أخذه بغير صيد فمات فيها لأن ضيق المكان سبب لموته فلو لا يؤخذ بغير صيد فلا وما لو انجمد الماء فبقي بين الجمد
وفي غرر الأفكار لو وجده ميتا ورأسه خارج الماء يؤكل ولو رأسه في الماء وفي الخارج قدر النصف أو الأقل لا يؤكل وإلا يؤكل
قوله ( وإلا الجريث ) بكسر المعجمة وتشديد المهملة
قال في القاموس كسكيت
قوله ( سمك أسود ) كذا قاله العيني
وقال الواني نوع من السمك مدور كالترس
أبو السعود
قوله ( للخفاء ) أي الخفاء كونهما من جنس السمك
ابن كمال
قوله ( وخلاف محمد ) نقله عنه في المغرب قال في الدرر وهو ضعيف
قوله ( لحديث أحلت لنا ميتتان إلخ ) وهو مشهور مؤيد بالإجماع فيجوز تخصيص الكتاب به وهو قوله تعالى { حرمت عليكم الميتة والدم } المائدة 3 على أن حل السمك ثبت بمطلق قوله تعالى { لتأكلوا منه لحما طريا } فاطر 12 كفاية وما عدا أنواع السمك من نحو إنسان الماء وخنزيره خبيث فبقي داخلا تحت التحريم وحديث هو الطهور ماؤه والحل ميتته المراد منه السمك كآية { أحل لكم صيد البحر } المائدة 96 لأن السمك مراد بالإجماع وبه تنتفي المعارضة بين الأدلة فإثبات الحل فيما سواه يحتاج إلى دليل وتحريم الطافي بحديث أبي داود وما مات فيه وطفا فلا تأكلوه إتقاني ملخصا
قوله ( وحل غراب الزرع ) وهو غراب أسود صغير
____________________
(6/307)
يقال له الزاغ وقد يكون محمر المنقار والرجلين
رملي
قال القهستاني وأريد به غراب لم يأكل إلا الحب سواء كان أبقع أو أسود أو زاغا وتمامه في الذخيرة اه
قوله ( والعقعق ) وزان جعفر طائر نحو الحمامة طويل الذنب فيه بياض وسواد وهو نوع من الغربان يتشاءم به ويعقعق بسوط يشبه العين والقاف
ط عن المكي
قوله ( والأصح حله ) الأولى أن يقول على الأصح وهو قول الإمام
وقال أبو يوسف يكره
قوله ( معها ) متعلق بقوله وحل الذي قدره الشارح قال ط والأولى بها
قوله ( وذبح ما لا يؤكل ) يعني ذكاته لما في الدرر وبالصيد يطهر لحم غير نجس العين لأنه ذكاة حكما
قوله ( يطهر لحمه وشحمه وجلده ) حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده وهل يجوز الانتفاع به في غير الأكل قيل لا يجوز اعتبارا بالأكل وقيل لا يجوز كالزيت إذا خالطه ودك الميتة والزيت غالب لا يؤكل ونتفع به في غير الأكل
هداية قوله ( تقدم في الطهارة ترجيح خلافه ) وهو أن اللحم لا يطهر بالذكاة والجلد يطهر بها ا هـ ح
أقول وهما قولان مصححان وبعدم التفصيل جزم في الهداية والكنز هنا
نعم التفصيل أصح ما يفتى به
هذا وفي الجوهرة واختلفوا في الموجب لطهارة ما لا يئكل لحمه هل هو مجرد الذبح أو الذبح مع التسمية والظاهر الثاني وإلا يلزم تطهير ما ذبحه المجوس ا هـ
لكن ذكر صاحب البحر في كتاب الطهارة أن ذبح المجوسي وتارك التسمية عمدا يوجب الطهارة على الأصح وأيده بأنه في النهاية حكى خلافه بقيل قوله ( إلا الآدمي ) هذا استثناء من لازم المتن فإنه يؤخذ منه جواز الاستعمال فالآدمي وإن طهر لا يجوز استعماله كرامة له والخنزير لا يستعمل وهو باق على نجاسته لأن كل أجزائه نجسة ط قوله ( كما مر ) أي في الطهارة قوله ( فتحركت ) أي بغير نحو مد رجل وفتح عين مما لا يدل على الحياة كما يأتي قوله ( أو خرج الدم ) أي كما يخرج من الحي
قال في البزازية وفي شرح الطحاوي خروج الدم لا يدل على الحياة إلا إذا كان يخرج كما يخرج من الحي عند الإمام وهو ظاهر الرواية قوله ( حلت ) لوجود علامة الحياة قوله ( حياته ) الأولى حياتها كما عبر في المنح لكن ذكر الضمير باعتبار المذبوح قوله ( حلت مطلقا ) يفسره ما بعد
قال في المنح لكن ذكر الضمير باعتبار المذبوح قوله ( حلت مطلقا ) يفسره ما بعده
قال في المنح لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان فلا يحكم بزوال الحياة بالشك قوله ( وهذا يتأتى في منخنقة الخ ) أي ومريضة كما يأتي في كتاب الصيد قوله ( والتي فقر الذئب بطنها ) الفقر الحفر وثقب الخرز للنظم
وفي بعض النسخ بقر بالباء الموحدة أي شق قوله ( وإن كانت حياتها خفيفة ) في بعض النسخ خفية والأولى أولى وذلك بأن يبقى فيها من الحياة بقدر ما يبقى في المذبوح بعد الذبح كما في البزازية
وفيها شاة قطع الذئب أوداجها وهي حية لا تذكى لفوات محل الذبح ولو انتزع رأسها وهي حية تحل بالذبح بين اللبة واللحيين قوله ( وعليه الفتوى ) خلافا لهما قوله ( من غيره فصل )
____________________
(6/308)
أي تفصيل بين حياة خفيفة وكاملة قوله ( ذبح شاة الخ ) بيان لعلامات أخر قوله ( ولم تتحرك الخ ) أي بعد الذبح بحركة اضطرابية كحركة المذبوح وإلا فضم العين وقبض الرجل حركة قوله ( وهذا كله الخ ) أعاده للدخول على المتن قوله ( بكل حال ) سواء وجدت تلك العلامات أو لا قوله ( لاستحالتها عذرة ) فلو فرض خروجها غير مستحيلة حلت أيضا لأن مناط الحرمة استحالتها لا خروجها من الدبر ولذا يحل شعير وجد في سرقين دابة إذا كان صلبا تأمل
رحمتي
قلت وفي معراج الدراية لو وجدت سمكة في حوصلة الطائر تؤكل
وعند الشافعي لا تؤكل لأنه كالرجيع ورجيع الطائر عنده نجس وقلنا إنما يعتبر رجيعا إذا تغير
وفي السمك الصغار التي تقلى من غير أن يشق جوفه فقال أصحابه لا يحل أكله لأن رجيعه نجس وعند سائر الأئمة يحل ا هـ قوله ( وقد غير المصنف عبارة متنه ) الذي ذكره المصنف في منحه أن غير عبارة الفوائد وهي فإن كانت صحيحة حلاف وإلا فلا
قال المصنف ولا يخفى قصورها عن إفادة المطلوب ومن ثم غيرتها في المختصر إلى سمعته ا هـ
لكن ذكر المحشي أنه رأى من نسخة متن فإن كانت المظروفة صحيحة حلت وإلا لا قوله ( ملكها حلالا ) أي إن كانت في الصدف وإن باع الصياد السمكة ملك المشتري اللؤلؤة وإن لم تكن في الصدف فهي للصياد وتكون لقطة لأن الظاهر وصولها إليها من يد الناس
ولوالجية ملخصا قوله ( وهو لقطة ) فله أن يصرفه إلى نفسه إن كان محتاجا بعد التعريف لا إن كان غنيا
منح
وقول الأشباه وكذا إن كان غنيا سبق قلم كما لا يخفى قوله ( لا يحرم الخ ) قال البزازي ومن ظن أنه لا يحل لأنه ذبح لإكرام ابن آدم فيكون أهل به لغير الله تعالى فقد خالف القرآن والحديث والعقل فإنه لا ريب أن القصاب يذبح للربح ولو علم أنه نجس لا يذبح فيلزم هذا الجاهل أن لا يأكل ما ذبحه القصاب وما ذبح للولائم والأعراس والعقيقة قوله ( والفارق ) أي بين ما أهل به لغير الله بسبب تعظيم المخلوق وبين غيره وعلى هذا فالذبح عند وضع الجدار أو عروض مرض أو شفاء منه لا شك في حله لأن القصد منه التصدق
حموي
ومثله النذر بقربان معلقا بسلامته من بحر مثلا فيلزمه التصدق به على الفقراء فقط كما في فتاوى الشلبي قوله ( وإن لم يقدمها ليأكل منها ) هذا مناط الفرق لا مجرد دفعها لغيره أي غير من ذبحت لأجله أو غير الذابح فإن الذابح قد يتركها أو يأخذها كلها أو بعضها فافهم
____________________
(6/309)
واعلم أن المدار على القصد عند ابتداء الذبح فلا يلزم أنه لو قدم للضيف غيرها أن لا تحل لأنه حين الذبح لم يقصد تعظيمه بل إكرامه بالأكل منها وإن قدم إليه غيرها ويظهر ذلك أيضا فيما لو ضافه أمير فذبح عند قدومه فإن قصد التعظيم لا تحل وإن أضافه بها وإن قصد الإكرام تحل وإن أطعمه غيره
تأمل قوله ( وهل يكفر ) أي فيما بينه وبين الله تعالى إذ لا يفتى بكفر مسلم أمكن حمل كلامه أو فعله على محمل حسن أو كان في كفره خلاف قوله ( أنه يتقرب إلى الآدمي ) أي على وجه العبادة لأنه المكفر وهذا بعيد من حال المسلم فالظاهر أنه قصد الدنيا أو القبول عنده بإظهار المحبة بذبح فداء عنه لكن لما كان في ذلك تعظيم له لم تكن التسمية مجردة لله تعالى حكما كما لو قال بسم الله واسم فلان حرمت ولا ملازمة بين الحرمة والكفر كما قدمناه عن المقدسي فافهم قوله ( وفضلي وإسماعيلي ) أي قالا ليس بكفر والمراد بهما الإمام الفضلي وغير اسمه للضرورة والإمام إسماعيل الزاهد قوله ( المنفصل من الحي ) أي غير السمك والجراد والمراد المنفصل عن اللحم فلو كان متعلقا بجلده لا يختلف الحكم بخلاف المتعلق باللحم حيث يؤكل كما في شرح البيري عن شرح الطحاوي وأطلق الحي فشمل الصيد
وذكر الشارح في كتاب الصيد عن الملتقى أنه لو رمى إلى صيد فقطع عضوا منه ولم يبنه فإن احتمل التئامه أكل العضو أيضا
وإلا لا قوله ( حقيقة وحكما ) متعلق بالحي وهو احتراز عن الحي بعد الذبح فإن المنفصل منه ليس بميتة وإن كان فيه حياة لكونها حياة حكمية ا هـ ح
واحترز به في صيد الهداية عن المبان من الحي صورة لا حكما بأن يبقى في المبان منه حياة كحياة المذبوح فيؤكل الكل
وفي العناية ولا يؤكل العضو إن أمكن حياته بعد الإبانة ولا يؤكل وبه يعلم أنه لو أبان الرأس أكلا لأنها ليس منفصلا من حي حقيقة وحكما بل حقيقة فقط لأنه عند الانفصال ميت حكما وسيأتي تمامه في الصيد إن شاء الله تعالى قوله ( لكن ظاهر المتن التعميم ) يعني تعميم الحي في الحي حقيقة وحكما وفي الحي حكما فقط
فيفيد أن المنفصل من المذبوح ميتة لكنه يخرج بالاستثناء الآتي فلا مخالفة في الحكم بين الوجهين
غايته أن الاستثناء منقطع على الأول متصل على الثاني ا هـ ح قوله ( والسن الساقطة ) تقدم في الطهارة أن المذهب طهارة السن ا هـ ح قوله ( وإن كثر ) أي زاد على وزن الدرهم فلو صلى به وهو معه تصح صلاته بخلاف المتصل من غيره والمراد بالمنفصل في جميع ما مر ما تحله الحياة كما لا يخفى قوله ( كما مر ) أي في قوله وقطع الرأس والسلخ قبل أن تبرد ا هـ ح قوله ( وحررنا في الطهارة ) أي قبيل التيمم والذي حرره هناك أنه لا عبرة لغلبة الشبه لتصريحهم بحل ذئب ولدته
____________________
(6/310)
شاة اعتبارا للأم ا هـ ح قوله ( وأمها من الخيل ) جملة حيالة فلو أمها أتان لا تؤكل اتفاقا قوله ( والكراهة تذكر ) أي عندهما وهو أحد قولين حكاهما في الذخيرة
وفهم الطرسوسي أن الكراهة تنزيهية ونازعه الناظم بأن محمدا نص على أن كل مكروه حرام
وعندهما إلى الحل أقرب
ورجح ابن الشحنة الأول بمسألة الشاة إذا نزا عليها ذئب فإنه يحل بلا كراهة
قال لكن في البزازية قال والبغل لا يؤكل ولم يفصل وما سيأتي من التعويل على الشبه يقتضي الحرمة لأن البغل أشبه بالحمار من الفرس اه
أقول الظاهر الأول لما مر أن كراهة الفرس عندهما تنزيهية فكذا ولدها وأنه لا عبرة بالشبهة
تأمل
قوله ( وإن ينز إلخ ) يقال نزا الفحل إذا وثب على الأنثى فواقعها والنتاج بالكسر اسم يشمل وضع البهائم من الغنم وغيرها
شارح
قوله ( فإن أكلت إلخ ) تفصيل لقوله فينظر وتبنا بتقديم التاء الفوقية ويجوز أن يكون نبتا بتأخيرها وتقديم النون
والبتر القطع أي يقطع الرأس ويرمي ويأكل الباقي
قوله ( والصياح يخبر ) أي فإن نبح لا يؤكل وإن ثغا يرمى رأسه ويؤكل الباقي
قوله ( وإن أشكلت ) بأن نبح كالكلب وثغا كالعنز
قوله ( فعنز ) أي فيؤكل ما سوى رأسه
قوله ( وإلا ) بأن خرج له أمعاء بلا كرش
والطمر الدفن في الأرض
هذا وظاهر كلامه أن اعتبار هذه الأمور على هذا الترتيب فبعد وضوح علامة الأكل لا يعتبر الصياح مطلقا وبعد وضوح علامة الصياح لا يعتبر ما في الجوف مطلقا وعليه فإذا أكل لحما وثغا أو ظهر له كرش لا يؤكل وإذا أكل تبنا ونبح أو ظهر له أمعاء يؤكل
تأمل
قوله ( وأي شياه إلخ ) هي التي ندت خارج المصر تحل بالجرح وقد مر قبيل الذبائح
قوله ( ومن ذا الذي ضحى إلخ ) جوابه رجل أقام في بيته إلى وقت الضحى فقد ضحى بلا دم
تتمة ما يحرم أكله من أجزاء الحيوان المأكول سبعة الدم المفسوح والذكر والأنثيان والقبل والغدة والمثانة والمرار
بدائع
وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى آخر الكتاب
والله تعالى أعلم
كتاب الأضحية أفعولة أصله أضحوية اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما بالسكون فقلبت الواو ياء وأدعمت الياء في الياء وكسرت الحاء لثبات الياء وتجمع على أضاحي بتشديد الياء
عناية
ونقل الشرنبلالية أن فيها ثماني لغات أضحية بضم الهمزة وكسرها مع تشديد الياء وتخفيفها وضحية بلا همزة بفتح الضاد وكسرها وأضحاة بفتح الهمزة وكسرها
قوله ( من ذكر الخاص بعد العام ) فيه بيان المناسبة مع وجه التعقيب كما قال في العناية
أوردها عقب الذبائح لأن التضحية ذبح خاص والخاص بعد العام اه
بيانه أن العام جزء من الخاص فالحيوان مثلا جزء من ماهية
____________________
(6/311)
الإنسان لأنه حيوان ناطق والجزء مقدم طبعا فقدم وضعا
قوله ( من تسمية الشيء باسم وقته ) يعني باسم مأخوذ من اسم وقت ذبحه فافهم
وفي المغرب يقال ضحى إذا ذبح الأضحية وقت الضحى هذا أصله ثم كسر حتى قيل ضحى في أي وقت كان من أيام التشريق ولو آخر النهار اه
وقيل منسوبة إلى أضحى
قوله ( وشرعا ذبح حيوان ) كذا في العناية والذي في الدرر أنها اسم لحيوان مخصوص وكذا قال ابن الكمال هي ما يذبح وكتب في هامشه أن من قال ذبح حيوان فكأنه لم يفرق بين الأضحية والتضحية اه
وقد خطر لي قبل رؤيته
قوله ( مخصوص ) أي نوعا وسنا ط
قوله ( بنية القرية ) أي المعهودة وهي التضحية
قال في البدائع فلا تجزىء التضحية بدونها لأن الذبح قد يكون للحم وقد يكون للقربة والفعل لا يقع قربة بدون النية وللقربة جهات من المتعة والقران والأحصار وغيره فلا تتعين الأضحية إلا بنيتها ولا يشترط أن يقول بلسانه ما نوى بقلبه كما في الصلاة اه
وفي البزازية لو ذبح المشتراة لها بلا نية الأضحية جازت اكتفاء بالنية عند الشراء اه
أقول فيه مخالفة لما ذكره في البدائع أيضا أن من الشروط مقارنة النية للتضحية كما في الصلاة لأنها هي المعتبرة فلا يسقط اعتبار القران إلا للضرورة كما في الصوم لتعذر قرانها بوقت الشروع اه
وبالأولى جزم في القاعدة الأولى من الأشباه
تأمل
قوله ( وشرائطها ) أي شرائط وجوبها ولم يذكر الحرية صريحا لعلمها من قوله واليسار ولا العقل والبلوغ لما فيهما من الخلاف كما يأتي المعتبر وجود هذه الشرائط آخر الوقت وإن لم تكن في أوله كما سيأتي
قوله ( والإقامة ) فالمسافر لا تجب عليه وإن تطوع بها أجزأته عنها وهذا إذا سافر قبل الشراء فإن المشتري شاة لها ثم سافر ففي المنتفى أنه يبيعها ولا يضحي بها أي لا يجب عليه ذلك وكذا روي عن محمد
ومن المشايخ من فصل فقال إن كان موسرا لا يجب عليه وإلا ينبغي أن يجب عليه ولا تسقط بسفره وإن سافر بعد دخول الوقت قالوا ينبغي أن يكون الجواب كذلك اه
ط عن الهندية
ومثله في البدائع
قوله ( واليسار إلخ ) بأن ملك مائتي درهم أو عرضا يساويها غير مسكنه وثياب اللبس أو متاع يحتاجه إلى أن يذبح الأضحية ولو له عقار يستغله فقيل تلزم لو قيمته نصابا وقيل لو يدخل منه قوت سنة تلزم وقيل قوت شهر فمتى فضل نصاب تلزمه ولو العقار وقفا فإن وجب له في أيامها نصاب تلزم وصاحب الثياب الأربعة لو ساوى الرابع نصابا غني وثلاثة فلا لأن أحدها للبذلة والآخر للمهنة والثالث للجمع والوفد والأعياد والمرأة موسرة بالمعجل لو الزوج مليا وبالمؤجل لا وبدار تسكنها مع الزوج إن قدر على الإسكان
له مال كثير غائب في يد مضاربه أو شريكه ومعه من الحجرين أومتاع البيت ما يضحي به تلزم
وتمام الفروع في البزازية وغيرها
قوله ( وسببها الوقت ) سبب الحكم ما ترتب عليه الحكم مما لا يدرك العقل تأثيره ولا يكون بصنع المكلف كالوقت للصلاة
والفرق بينه وبين العلة والشرط مذكور في حاشيتنا ( نسمات الأسحار على شرح المنار ) للشارح
وذكر في النهاية أن سبب وجوب الأضحية ووصف القدرة فيها بأنها ممكنة أو ميسرة لم يذكر لا في أصول الفقه ولا في فروعه ثم حقق أن السبب هو الوقت لأن السبب إنما يعرف بنسبة الحكم إليه وتعلقه به إذ الأصل في إضافة الشيء إلى الشيء أن يكون سببا وكذا إذا لازمه فتكرر بتكرره وقد تكرر وجوب الأضحية بتكرر
____________________
(6/312)
الوقت وهو ظاهر ووجدت الإضافة فإنه يقال يوم الأضحى كما يقال يوم الجمعة أو العيد وإن كان الأصل إضافة الحكم إلى سببه كصلاة الظهر لكن قد يعكس كيوم الجمعة
والدليل على سببية الوقت امتناع التقديم عليه كامتناع تقديم الصلاة وإنما لم تجب على الفقد لفقد الشرط وهو الغني وإن وجد السبب اه
وتبعه في العناية و المعراج
قوله ( وقيل الرأس ) فيه نظر يعلم مما مر على أنه إنما يعرف السبب بنسبة الحكم إليه في كلام الشارح كما أوضحناه في حاشية المنار قبيل بحث السنة فتدبر
قوله ( وركنها ذبح إلخ ) لأن ركن الشيء ما يقوم به ذلك الشيء والأضحية إنما تقوم بهذا الفعل فكان ركنا
نهاية
قوله ( فيكره ذبح دجاجة وديك إلخ ) أي بنية الأضحية والكراهة تحريمية كما يدل عليه التعليل ط
وهذا فيمن لا أضحية عليه وإلا فالأمر أظهر
قوله ( بفضل الله تعالى ) هذا مذهب أهل الحق إذ لا يجب عليه تعالى شيء
قوله ( مع صحة النية ) أي بخلوصها بقصد القربة
قوله ( إذ لا ثواب بدونها ) أي بدون النية لأن ثواب الأعمال بالنيات أو بدون صحتها إذ لو خالطها رياء مثلا فلا ثواب أيضا وإن سقط الواجب لأن الثواب مفرع على القبول وبعد جواز الفعل لا يلزم حصول القبول في المختار كما في شرح المنار
قال في الولوالجية رجل توضأ وصلى الظهر جازت صلاته والقبول لا يدري هو المختار لأن الله تعالى قال { إنما يتقبل الله من المتقين } المائدة 7 وشرائط التقوى عظيمة اه
وتمامه في ( نسمات الأسحار )
قوله ( فتجب التضحية ) إسناد الوجوب إلى الفعل أولى من إسناده إلى العين كالأضحية كما فعله القدوري ط
والوجوب هو قول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن وإحدى الروايتين عن أبي يوسف
وعنه أنها سنة وهو قول الشافعي
هداية
والأدلة في المطوات
قوله ( أي إراقة الدم ) والدليل على أنها الإراقة لو تصدق بين الحيوان لم يجز والتصدق بلحمها بعد الذبح مستحب وليس بواجب اه
قوله ( عملا لا اعتقادا ) اعلم أن الفرض ما ثبت بدليل قطعي لا شبهة فيه كالإيمان والأركان الأربعة وحكمه اللزوم علما أي حصول العلم القطعي بثبوته وتصديقا بالقلب أي لزوم اعتقاد حقيته وعملا بالبدن حتى يكفر جاحده ويفسق تاركه بلا عذر
والواجب ماثبت بدليل فيه شبهة كصدقة الفطر والأضحية وحكمه اللزوم عملا كالفرض لا علما على اليقين للشبهة حتى لا يكفر جاحده ويفسق تاركه بلا تأويل كما هو مبسوط في كتب الأصول
ثم إن الواجب على مراتب كما قال القدوري بعضها آكد من بعض
فوجوب سجدة التلاوة آكد من وجوب صدقة الفطر ووجوبها آكد من وجوب الأضحية اه
وذلك باعتبار تفاوت الأدلة في القوة
وقد ذكر في التلويح أن استعمال الفرض فيما ثبت بظني والواجب فيما ثبت بقطعي شائع مستفيض كقولهم الوتر فرض ونحو ذلك ويسمى فرضا عمليا وكقولهم الزكاة واجبة ونحوه فلفظ الواجب يقع على ما هو فرض علما وعملا كصلاة الفجر وعلى ظني هو في قوة الفرض في العمل كالوتر حتى يمنع تذكره صحة الفجر كتذكر العشاء وعلى طني هو دون الفرض في العمل وفوق السنة كتعيين الفاتحة حتى لا تفسد الصلاة بتركها بل تجب سجدة السهو اه
وتمام تحقيق ذلك بما لم يوجد مجموعة في كتاب مذكور في حاشيتنا على المنار بتوفيق الملك الوهاب
____________________
(6/313)
إذا علمت ذلك ظهر لك أن كلا من الفرض والواجب اشتراكا في لزوم العمل وإن تفاوتت مراتب اللزوم كما تفاوتت مراتب الوجوب
واختلفا في لزوم الاعتقاد على سبيل الفرضية ولهذا يسمى الواجب فرضا عملا فقط وقد علمت أن كلا منهما يطلق على الآخر
فقول الشارح عملا لا اعتقادا احترازا عن الفرض القطعي ولهذا قال في المنح أي فلا يكفر جاحده فأفاد أن المراد به الواجب الظني كالوتر ونحوه لا القطعي الذي هو فرض علما وعملا فإن منكره كافر كما مر بخلاف منكر الواجب الظني أي منكر وجوبه فإنه لا يكفر للشبهة فيه
أما إذا أنكر أصل مشروعيته المجمع عليها بين الأمة فإنه يكفر فقد صرح المصنف في باب الوتر والنوافل أن من أنكر سنة الفجر يخشى عليه الكفر
ثم رأيته في القنية في باب ما يكفر به نقل عن الحلواني لو أنكر أصل الوتر وأصل الأضحية كفر ثم نقل عن الزندوستي أنه لو أنكر الفرضية لا يكفر ثم قال ولا تنافي بينهما لأن الأصل مجمع عليه والفرضية والوجوب من مختلف فيهما اه
فافهم
قوله ( بقدرة ) متعلق بتجب
قوله ( ممكنة ) بصيغة اسم الفاعل من التمكين ط
قوله ( هي ما يجب ) الأوضح أن يقول والواجب بهذه القدرة ما يجب إلخ ط
بيان ذلك أن القدرة التي يتمكن بها العبد من أداء ما لزمه نوعان مطلق وهو أدنى ما يتمكن به العبد من أداء ما لزمه وهو شرط في وجوب أداء كل مأمور به
وكامل وهو القدرة الميسرة للأداء بعد التمكن ودوامها شرط لدوام الواجب الشاق على النفس كأكثر الواجبات المالية حتى بطلت الزكاة والعشر والخراج بهلاك المال بعد التمكن من الأداء لأن القدرة الميسرة وهي وصف النماء قد فاتت بالهلاك فيفوت دوام الوجوب لفوات شرطه بخلاف الأولى فليس بقاؤها شرطا لبقاء الواجب حتى لا يسقط الحج وصدقة الفطر بهلاك المال لوجوبهما بقدرة ممكنة وهي القدرة على الزاد والراحلة وملك النصاب ولا يقع اليسر فيهما إلا بخدم ومراكب وأعوان في الأول وملك أموال كثيرة في الثاني وليس بشرط بالإجماع
قوله ( بمجرد التمكن من الفعل ) أي بالتمكن من الفعل المجرد عن اشتراط دوام القدرة ط
قوله ( لأنها شرط محض ) أي ليس فيه معنى العلة والشرط يكفي مطلق وجوده لتحقق المشروط اه ط
قوله ( هي ما يجب إلخ ) الأوضح أن يقول والواجب بها ما يجب إلخ ط
قوله ( بصفة اليسر ) الباء للمصاحبة ط
قوله ( فغيرته من العسر ) وهو الوجوب بمجرد التمكن إلى اليسر وهو الوجوب بصفة اليسر بعد التمكن وهذا منه بيان لوجه التسمية بميسرة والتغيير تقديري إذ ليس المراد أنه كان واجبا بالعسرة بقدرة ممكنة ثم تغير إلى اليسر بل المراد أنه لو وجب بالممكنة كباقي الواجبات بها لكان جائزا فلما توقف عليها صار كأنه تغير
قوله ( لأنها شرط في معنى العلة ) لأن العلة هي المؤثرة ولما أثر هذا الشرط بتغيير الواجب إلى صفة اليسر كان في معنى العلة والعلة مما لا يمكن بقاء الحكم بدونها إذ لا يسر بدون قدرة ميسرة والواجب الذي لم يشرع إلا بصفة اليسر لا يبقى بدونها
قوله ( بدليل ) علة لكونها بقدرة ممكنة لا ميسرة اه ح
قال في العناية وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن الموسر إذا اشترى شاة للأضحية في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت أيام النحر ثم افتقر كان عليه أن يتصدق بعينها ولا تسقط عنه الأضحية فلو كانت بالقدرة الميسرة كان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج حيث تسقط بهلاك المال اه
____________________
(6/314)
واعترض بأنه إذا افتقر بعد مضي أيام النحر كانت القدرة الميسرة حاصلة فيها فلذا لم تسقط بعد
واعترضه في الحواشي السعدية أيضا بأن قول الهداية وتفوت بمضي الوقت يدل على أن الوجوب ليس بالقدرة الممكنة وإلا لم تسقط وكان عليه أن يضحي وإن لم يشتر شاة في يوم النحر وبأنها تسقط بهلاك المال قبل مضي أيام النحر كالزكاة تسقط بهلاك النصاب بخلاف صدقة الفطر فإنها لا تسقط بهلاك المال بعد ما طلع الفجر من يوم الفطر وهذا كالصريح في أن المعتبر فيها هو القدرة الميسرة اه
أقول قد يجاب بأن الأضحية لها وقت مقدر كالصلاة والصوم والعبرة للوجوب في آخره كما يأتي فمن كان غنيا آخره تلزمه من كان فقيرا آخره لا تلزمه ولو كان في أوله بخلاف ذلك فمن اشتراها غنيا ثم افتقر بعد أيامها كان في آخر الوقت متمكنا بالقدرة الممكنة حتى لزمه القضاء لا بالقدرة الميسرة وإلا لاشتراط دوامها بأن تسقط عنه إذا افتقر والواقع خلافه ومعنى قول الهداية
وتفوت بمضي الوقت فوات أدائها بدليل أن عليه التصدق بقيمها أو بعينها كما يأتي في بيانه وسقوطها بهلاك المال قبل مضي أيامها لا يفيد أن القدرة ميسرة لأن العبرة لآخر الوقت ولم توجد القدرة فيه أصلا بخلاف الزكاة صدقة الفطر إذ ليس لهما وقت يفوت الأداء بفوته فإن الزكاة في كل وقت زكاة وكذا صدقة الفطر بخلاف الأضحية فإن الواقع بعد وقتها خلف عنها فحيث سقطت الزكاة بالهلاك في وقت وجوب الأداء ولم تسقط صدقة الفطر علم أن الأولى وجبت بقدرة ميسرة والثانية بقدرة ممكنة وهلاك المال في الأضحية لا يمكن حمله على واحد من هذين إلا إذا كان بعد وجوب الأداء وذلك في آخر أيام النحر لأن وقتها مقدر كما علمت فحيث هلك المال بعد أيامها وألزمناه بالتصدق بعينها أو بقيمتها علمنا أنها لا تسقط به كصدقة الفطر وكان وجوبها بقدرة ممكنة
وأما إذا هلك قبل مضي أيامها كان الهلاك قبل وجوب الأداء فلا يمكن حمله على واحد منهما فتدبر هذا التحقيق فهو بالقبول حقيق والله ولي التوفيق
قوله ( بعينها ) أي لو نذرها أو كان فقيرا شراها لها وقوله أو بقيمتها أي لو كان غنيا ولم ينذرها كما يأتي فتأمل
قوله ( فتلزمهم وإن حجوا ) اقتصر عليه في البدائع وذلك لأنهم مقيمون
قوله ( وقيل لا تلزم المحرم ) وإن كان من أهل مكة
جوهرة عن الخرجندي
وحمله في الشرنبلالية على المسافر وفيه نظر ظاهر
قوله ( لا عن طفله ) أي من مال الأب ط
قوله ( على الظاهر ) قال في الخانية في ظاهر الرواية أنه يستحب ولا يجب بخلاف صدقة الفطر
وروى الحسن عن أبي حنيفة يجب أن يضحي عن ولده وولده ولده الذي لا أب له والفتوى على ظاهر الرواية اه
ولو ضحى عن أولاده الكبار وزوجته لا يجوز إلا بإذنهم
وعن الثاني أنه يجوز استحسانا بلا إذنهم
بزازية
قال في الذخيرة ولعله ذهب إلى أن العادة إذا جرت من الأب في كل سنة صار كالإذن منهم فإن كان على هذا الوج فما استحسنه أبو يوسف مستحسن
قوله ( شاة ) أي ذبحها لما مر أن الواجب وهو الإراقة
قوله ( بدل من ضمير تجب أو فاعله ) كذا في المنح ووهذا بالنظر إلى مجرد المتن وإلا فالشارح ذكر فاعل تجب فيما مر وهو التضحية تبعا للمنح أيضا فبالنظر إلى الشرح تكون شاة بدلا من التضحية أو خبر المبتدأ محذوف مع تقدير مضاف أي الواجب ذبح شاة فافهم
قوله ( لضخامتها ) أي عظم بدنها
قوله ( ولو ودهم ) أي أحد السبعة
____________________
(6/315)
المعلومين من قوله أو سبع بدنة لأن المراد أنها تجزي عن سبعة بنية القربة من كل منهم ولو اختلفت جهات القرية كما يأتي
قوله ( لم يجز عن أحد ) من الجواز أو من الإجزاء الثاني أنسب بما بعده
قوله ( وتجزي عما دون سبعة ) الأولى عمن لأن ما لما لا يعقل وأطلقه فشمل ما إذا اتفقت الأنصباء قدرا أو لا لكن بعد أن لا ينقص عن السبع ولو اشترك سبعة في خمس بقرات أو أكثر صح لأن لكل منهم في بقرة سبعها لا ثمانية في سبع بقرات أو أكثر لأن كل بقرة على ثمانية أسهم فلكل منهم أقل من السبع ولا رواية في هذه الفصول ولو اشترك سبعة في سبع شياه لا يجزيهم قياسا لأن كل شاة بينهم على سبعة أسهم
وفي الاستحسان يجزيهم وكذا اثنان في شاتين وعليه فينبغي أن يكون في الأول قياس واستحسان والمذكور فيه جواب القياس
بدائع
قوله ( نصب على الظرفية ) أي لقوله تجب وهذا بيان لأول وقتها مطلقا للمصري والقروي كما يأتي بيانه فافهم
قوله ( إلى آخر أيامه ) دخل فيها الليل وإن كره كما يأتي وأفاد أن الوجوب موسع في جملة الوقت غير عين
والأصل أن ما وجب كذلك يتعين الجزء الذي أدى فيه للوجوب أو آخر الوقت كما في الصلاة وهو الصحيح وعليه يتخرج ما إذا صار أهلا للوجوب في آخره بأن أسلم أو أعتق أو أيسر أو أقام تلزمه لا إن ارتد أو أعسر أو سافر في آخره ولو أعسر بعد خروج الوقت صار قيمة شاة صالحة للأضحية دينا في ذمته ولو مات الموسر في أيامها سقطت وفي الحقيقة لم تجب ولو ضحى الفقير ثم أيسر في آخره عليه الإعادة في الصحيح لأنه تبين أن الأولى تطوع
بدائع ملخصا
لكن في البزازية وغيرها أن المتأخرين قالوا لا تلزمه الإعادة وبه نأخذ
قوله ( وهي ثلاثة ) وكذا أيام التشريق ثلاثة والكل يمضي بأربعة أولها نحر لا غير وآرها تشريق لا غير والمتوسطان نحر وتشريق
هداية
وفيه إشعار بأن التضحية تجوز في الليلتين الأخيرتين لا الأولى إذ الليل في كل وقت تابع لنهار مستقبل إلا في أيام الأضحية فإنه تابع لنهار ماض كما في المضمرات وغيره
وفيه إشكال لأن ليلة الرابع لم تكن وقتا لها بلا خلاف إلا أن يقال المراد فيما بين أيام الأضحية
قهستاني
قوله ( أفضلها أولها ) ثم الثاني ثم الثالث كما في القهستاني عن السراجية
قوله ( ويضحي عن ولده الصغير من ماله ) أي مال الصغير ومثله المجنون
قال في البدائع وأما البلوغ والعقل فليسا من شرائط الوجو في قولهما
وعند محمد من الشرائط حتى لا تجب في التضحية في مالهما لو موسرين ولا يضمن الأب أو الوصي عندهما وعند محمد يضمن
والذي يجن ويفيق يعتبر حاله فإن كان مجنونا في أيام النحر فعلى الاختلاف وإن مفيقا تجب لا خلاف اه
قلت لكن في الخانية وأما الذي يجن ويفيق فهو كالصحيح اه
إلا أن يحمل أن يجن ويفيق في أيام النحر فتأمل
قوله ( صححه في الهداية ) حيث قال والأصح أن يضحي من ماله فقول ابن الشحنة إنه في الهداية لم يصحح شيئا بل مقتضى صنيعه ترجيح عدم الوجوب فيه نظر ولعله ساقط من نسخته
قوله ( قلت وهو المعتمد )
____________________
(6/316)
واختاره في الملتقى حيث قدمه وعبر عن الأول بقيل ورجحه الطرسوسي بأن القواعد تشهد له ولأنها عبادة وليس القول بوجوبها أولى من القول بوجوب الزكاة في ماله
قوله ( بما ينتفع بعينه ) ظاهره أنه لا يجوز بيعه بدراهم ثم يشتري بها ما ذكر ط
ويفيده ما نذكره عن البدائع
قوله ( وكذا الجد والوصي ) أي كالأب في جميع ما ذكر
قوله ( وصح اشتراك سنة ) كذا فيما رأيناه من النسخ من الافتعال بالتاء وهو كذلك في عدة كتب ومقتضاه أنه متعد مضاف إلى مفعوله والفاعل محذوف وهو الشاري ولذا قال في الدرر أي جعلهم شركاء له
قوله ( في بدنة شريت لأضحية ) أي ليضحي بها عن نفسه
هداية وغيرها
وهذا محمول على الغني لأنها لم تتعين لوجوب الضحية بها ومع ذلك يكره لما فيه من خلف الوعد
وقد قالوا إنه ينبغي له أن يتصدق بالثمن وإن لم يذكره محمد نصا فأما الفقير فلا يجوز له أن يشرك فيها لأنه أوجبها على نفسه بالشراء للأضحية فتعينت للوجوب
بدائع و غاية البيان
لكن في الخانية سوى بين الغني والفقير ثم حكى التفصيل عن بعضهم
تأمل
قوله ( أي إن نوى وقت الشراء الاشتراك صح استحسانا وإلا لا ) كذا في بعض النسخ والواجب إسقاطه كما في بعض النسخ لأن موضوع المسألة الاستحسانية أن يشتريها ليضحي بها عن نفسه كما في الهداية و الخانية وغيرهما ولذا قال المصنف بعد قوله استحسانا وذا قبل الشراء أحب
وفي الهداية والأحسن أن يفعل ذلك قبل الشراء ليكون أبعد عن الخلاف عن صورة الرجوع في القربة اه
وفي الخانية ولو لم ينو عند الشراء ثم أشركهم فقد كرهه أبو حنيفة
أقول وقدمنا في باب الهدى عن فتح القدير معزوا إلى الأصل و المبسوط إذا اشترى بدنة لمتعة مثلا ثم أشرك فيها ستة بعد ما أوجبها لنفسه خاصة لا يسعه لأنه لما أوجبها صار الكل واجبا بعضها بإيجاب الشرع وبعضها بإيجابه فإن فعل فعليه أن يتصدق بالثمن وإن نوى أن يشرك فيها ستة أجزأته لأنه ما أوجب الكل على نفسه بالشراء فإن لم يكن له نية عند الشراء ولكن لم يوجبها حتى شرك الستة جاز
والأفضل أن يكون ابتداء الشراء منهم أو من أحدهم بأمر الباقين حتى تثبت الشركة في الابتداء اه
ولعله محمول على الفقير أو على أنه أوجبها بالنذر أو يفرق بين الهدي والأضحية
تأمل
قوله ( ويقسم اللحم ) انظر هل هذه القسمة متعينة أو لا حتى لو اشترى لنفسه ولزوجته وأولاده الكبار بدنة ولم يقسموها تجزيهم أو لا
والظاهر أنها لا تشترط لأن المقصود منها الإراقة وقد حصلت وفي فتاوى الخلاصة و الفيض تعليق القسمة على إرادتهم وهو يؤيد ما سبق غير أنه إذا كان فيهم فقير والباقي أغنياء يتعين عليه أخذ نصيبه ليتصدق به اه ط
وحاصله أن المراد بيان شرط القسمة إن فعلت لا أنها شرط لكن في استثنائه الفقير نظر إذ لا يتعين عليه التصدق كما يأتي
نعم الناذر يتعين عليه فافهم
قوله ( لا جزافا ) لأن القسمة فيها معنى المبادلة ولو حلل بعضهم بعضا
قال في البدائع أما عدم جواز القسمة مجازفة فلأن فيها معنى التمليك واللحم من أموال الربا فلا يجوز تمليكه مجازفة
وأما عدم جواز التحليل فلأن الربا لا يحتمل الحل بالتحليل ولأنه في معنى الهبة وهبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تصح اه
وبه ظهر أن عدم الجواز بمعنى أنه لا يصح ولا يحل لفساد المبادلة خلافا لما بحثه في الشرنبلالية
____________________
(6/317)
من أنه فيه بمعنى لا يصح ولا حرمة فيه
قوله ( إلا إذا ضم معه إلخ ) بأن يكون مع أحدهما بعض اللحم مع الأكارع ومع البعض الآخر مع الجلد
عناية
قوله ( وأول وقتها بعد الصلاة إلخ ) فيه تسامح إذ التضحية لا يختلف وقتها بالمصري وغيره بل شرطها فأول وقتها في حق المصري والقروي طلوع الفجر إلا أنه شرط للمصري تقديم الصلاة عليها فعدم الجواز لفقد الشرط لا لعدم الوقت كما في المبسوط وأشير إليه في الهداية وغيرها
قهستاني وكذا ذكر ابن الكمال في منهوات شرحه أن هذا من المواضع التي أخطأ فيها تاج الشريعة ولم يتنبه له صدر الشريعة
قوله ( بعد أسبق صلاة عيد ) ولو ضحى بعد ما صلى أهل المسجد ولم يصل أهل الجبانة أجزأه استحسانا لأنها صلاة معتبرة حتى لو اكتفوا بها أجزأتهم وكذا عكسه
هداية
ولو ضحى بعد ما قعد قدر التشهد في ظاهر الرواية لا يجوز
وقال بعضهم يجوز ويكون مسيئا وهو رواية عن أبي يوسف
خانية
قوله ( ولو قبل الخطبة ) قال في المنح وعن الحسن لو ضحى قبل الفراغ من الخطبة فقد أساء
قوله ( وبعد مضي وقتها ) أي وقت الصلاة وهو معطوف على قوله بعد الصلاة ووقت الصلاة من الارتفاع إلى الزوال
قوله ( لعذر ) أي غير الفتنة المذكورة بعد اه ط
أقول ولم يذكر الزيلعي لفظ العذر مع أنه مخالف لما سيذكره الشارح عن الينابيع وفي البدائع وإن أخر الإمام صلاة العيد فلا ذبح حتى ينتصف النهار فإن اشتغل الإمام فلم يصل أو ترك عمدا حتى زالت فقد حل الذبح بغير صلاة في الأيام كلها لأنه بالزوال فات وقت الصلاة وإنما يخرج الإمام في اليوم الثاني والثالث على وجه القضاء والترتيب شرط في الأداء لا في القضاء
كذا ذكر القدوري اه
وذكر نحوه الزيلعي عن المحيط ونقل قبله عنه أيضا لا تجزيهم في اليوم الثاني قبل الزوال إلا إذا كانوا لا يرجون أن يصلي الإمام بهم
تنبيه قال في المبسوط السرخسي ليس على أهل منى يوم النحر صلاة العيد لأنهم في وقتها مشغولون بأداء المناسك وتجوز لهم التضحية بعد انشقاق الفجر كما يجوز لأهل القرى اه
ومن الظاهر أن أهل منى هم من بها من الحجاج وأهل مكة
شرنبلالية أي أهل مكة المحرمين ثم إن هذا صريح في خلاف ما ذكره البيري حيث قال إن منى لا تجوز فيها الأضحية إلا بعد الزوال لأنها موضع تجوز فيه صلاة العيد إلا أنها سقطت عن الحاج
ولم نر في ذلك نقلا مع كثرة المراجعة ولا صلاة العيد بمكة يوم النحر لأنا ومن أدركناه من المشايخ لم يصلها بمكة والله أعلم ما السب في ذلك اه
قوله ( إن ذبح في غيره ) أي غير المصر شامل لأهل البوادي وقد قال قاضيخان فأما أهل السواد والقرى والرباطات عندنا يجوز لهم التضحية بعد طلوع الفجر وأما أهل البوادي لا يضحون إلا بعد صلاة أقرب الأئمة إليهم اه
وعزاه القهستاني إلى النظم وغيره
وذكر في الشرنبلالية أنه مخالف لما في التبيين ولإطلاق شيخ الإسلام
قوله ( والمعتبر مكان الأضحية إلخ ) فلو كانت في السواد والمضحى في الصر جازت قبل الصلاة وفي العكس لم تجز
قهستاني
قوله ( أن يخرجها ) أي يأمر
____________________
(6/318)
بإخراجها
قوله ( لخارج المصر ) أي إلى ما يباح فيه القصر
قهستاني زيلعي
قوله ( مجتبى ) لا حاجة إلى العزو إليه بعد وجود المسألة في الهداية و التبيين وغيرهما من المعتبرات
قوله ( والولادة ) أي على القول بوجوبها في مال الصغير أو الأب وهو خلاف المعتمد كما مر
قوله ( تعاد الصلاة دون التضحية إلخ ) قال في البدائع فإن علم ذلك قبل تفرق الناس يعيد بهم الصلاة باتفاق الروايات
وهل يجوز ما ضحى قبل الإعادة ذكر في بعض الروايات أنه يجوز لأنه ذبح بعد صلاة يجيزها بعض الفقهاء وهو الشافعي لأن فساد صلاة الإمام لا يوجب فساد صلاة المقتدي عنده فكانت تلك الصلاة معتبرة عنده فعلى هذا يعيد الإمام وحده ولا يعيد القوم وذلك استحسان اه
ونحوه في البزازية
قوله ( فكان للاجتهاد فيه مساغا ) كذا في المنح وبعض نسخ التبيين أيضا وصوابه مساغ بالرفع
قوله ( وفي المجتبى إلخ ) هذا تقييد لإطلاق المتن وهو وجيه لما في الإعادة بعد التفرق من المشقة اه ح
قوله ( لا بعده ) أقول في البزازية ولو نادى بالناس ليعيدوها فمن ذبح قبل أن يعلم ذلك جازت ومن علم به لم يجز ذبحه إذا ذبح قبل الزوال وبعده يجوز اه
لكن مقتضى ما قدمناه عن البدائع عدم الإعادة مطلقا ويدل عليه أنه في البدائع ذكر ما في البزازية رواية أخرى
تأمل
قوله ( فلم يصلوا ) لعدم وال يصليها بهم
إتقاني وزيلعي
قوله ( جاز في المختار ) لأن البلدة صارت في هذا الحكم كالسواد
إتقاني
وفي التاترخانية وعليه الفتوى وقد ذكر المسألة الزيلعي أيضا ولا يعارض ما تقدم نقله عنه كما ظنه ح لأن الإمام هناك موجود فلم تصر في حكم السواد فافهم
قوله ( لكن في الينابيع إلخ ) ساقط من بعض النسخ وهو الأولى
إذ لا يخالف ما قبله لأنه ترك لعذر وهذا لغيره
قوله ( ولو تعمد الترك ) مبني للمجهول أو للمعلوم وفاعله الإمام
قوله ( فسن ) يقال سن فلانا طعنه بالسنان والمراد به هنا الذبح
قوله ( وقيل إلخ ) الظاهر أنه فهم أنه معارض لما نقله عن البزازية فهمه المحشي والمعارضة مندفعة بما قدمناه
قوله ( قلت إلخ ) ليس في عبارة الزيلعي ما يفيده لأنه حكى القولين عن المحيط كما قدمناه ولم يرجح
قوله ( أجزأتهم الصلاة والتضحية ) كذا في البدائع أيضا وفيها
ولو شهدوا بعد نصف النهار أنه العاشر جاز لهم أن يضحوا ويخرج الإمام من الغد فيصلي بهم العيد وإن علم في صدر النهار أنه يوم النحر فشغل الإمام عن الخروج أو غفل فلم يخرج ولم يأمر أحدا يصلي بهم فلا ينبغي لأحد أن يضحي حتى يصلي بهم الإمام إلى أن تزول الشمس فإذا زالت قبل أن يخرج الإمام ضحى الناس وإن ضحى أحد قبل ذلك لم يجز ولو ضحى بعد الزوال من يوم عرفة ثم ظهر أنه يوم النحر جازت عندنا لأنه
____________________
(6/319)
في وقته اه
قوله ( صيانة لجميع المسلمين ) الذي رأيته في الزيلعي لجمع بدون ياء أي صلاتهم بالجماعة
تأمل
قوله ( تنزيها ) بحث من المصنف حيث قال قلت الظاهر أن هذه الكراهة للتنزيه ومرجعها إلى خلاف الأولى إذ احتمال الغط لا يصلح دليلا على كراهة التحريم اه
أقول وهو مصرح به في ذبائح البدائع
قوله ( ليلا ) أي في الليلتين المتوسطتين لا الأولى ولا الرابعة إذ لا نصح فيهما الأضحية أصلا كما هو الظاهر ونبه عليه في النهاية ومع هذا حفي على البعض
قوله ( ولو تركت التضحية إلخ ) شروع في بيان قضاء الأضحية إذا فاتت عن وقتها فإنها مضمونة بالقضاء في الجملة في الجملة كما في البدائع
قوله ( ومضت أيامها إلخ ) قيد به لما في النهاية إذا وجبت بإيجابه صريحا أو بالشراء لها فإن تصدق بعينها في أيامها فعليه مثلها مكانها أن الواجب عليه الإراقة وإنما ينتقل إلى الصدقة إذا وقع اليأس عن التضحية بمضي أيامها وإن لم يشتر مثلها حتى مضت أيامها تصدق بقيمتها لأن الإراقعة إنما عرفت قربة في زمان مخصوص ولا تجزيه الصدقة الأولى عما يلزمه بعد لأنها قبل سبب الوجوب اه
قوله ( تصدق بها حية ) لوقوع اليأس عن التقرب بالإراقة وإن تصدق بقيمتها أجزأه أيضا لأن الواجب هنا التصدق بعينها وهذا مثله فيما هو المقصود اه
ذخيرة
قوله ( ناذر لمعينة ) قال في البدائع أما الذي يجب على الغني والفقير فالمنذور به بأن قال لله علي أن أضحي شاة أو بدنة أو هذه الشاة أو البدنة أو قال جعلت هذه الشاة أضحية لأنها قربة من جنسها إيجاب وهو هدي المتعة والقران والإحصار فتلزم بالنذر كسائر القرب والوجوب بالنذر يستوي فيه الغني والفقير اه
وقد استفيد منه أن الجعل المذكور نذر وأن النذر بالواجب صحيح
واستشكل بأن من شروط صحة النذر أن لا يكون واجبا قبله
وأجاب أبو السعود بأن الواجب التضحية مطلقا وصحة النذر بالنسبة المعينة اه
وفيه نظر لما علمت من صحة النذر بغير معينة أيضا
واعلم أنه قال في البدائع ولو نذر أن يضحي شاة وذلك في أيام النحر وهو موسر فعليه أن يضحي بشاتين عندنا شاة بالنذر وشاة بإيجاب الشرع ابتداء إلا إذا عنى به الإخبار عن الواجب عليه فلا يلزمه إلا واحدة ولو قبل أيام النحر لزمه شاتان بلا خلاف لأن الصيغة لا تحتمل الإخبار عن الواجب إذ لا وجوب قبل الوقت وكذا لو كان معسرا ثم أيسر في أيام النحر لزمه شاتان اه
ومقتضى هذا أن الموسر إذا نذر في أيام النحر وقصد الإخبار لم يكن ذلك منه نذرا حقيقة وإن لزوم الشاة عليه بإيجاب الشرع
أما إذا أطلق ولم يقصد الإخبار أو كان قبل أيام النحر أو كان معسرا فأيسر فيها فإنه وإن لزمته شاة أخرى بالنذر لكنها لم تكن واجبة قبل بل الواجبة غيرها فهو نذر حقيقة
وعلى كل فلم يوجد نذر حقيقي بواجب قبله فاتضح الحال وطاح الإشكال وسيأتي في آخر الأضحية زيادة تحقيق لهذا البحث ومقتضى ذلك أنه حيث قصد الإخبار له الأكل منها لأنها لم تلزم بالنذر
فرع قال لله علي أن أضحي شاة فضحى ببدنة أو بقرة جاز
تاترخانية
قوله ( ولو فقيرا ) الأنسب أن يقال ولو غنيا لأن الفقير لا يتوهم عدم صحة نذره بالمعينة لعدم وجوبها عليه قبله بخلاف الغني ولأن الفقير إذا شراها له يلزمه التصدق بعينها بلا نذر بخلاف الغني
وقاعدة لو الوصلية أن نقيض ما بعدها أولى بالحكم
تأمل
____________________
(6/320)
قوله ( ولو نقصها ) أي الذبح بأن كانت قيمتها بعد الذبح أقل ما قبله
تاترخانية
قوله ( بقيمة النقصان ) المناسب إسقاط قيمة أو يقول بقدر النقصان لأن الفرض أن النقصان من القيمة لا من ذات الشاة
تأمل
قوله ( ولا يأكل الناذر منها ) أي نذرا على حقيقته كما علمت
وأقول الناذر ليس بقيد لأن الكلام فيما إذا مضى وقتها ووجب عليه التصدق بها حية أو بقيمتها ولذا لو ذبحها ونقصها يضمن النقصان وهذا يشمل الفقير إذا شراها لها يدل عليه ما في غاية البيان إذا أوجب شاة بعينها أو اشتراها ليضحي بها فمضت أيام النحر قبل أن يذبحها تصدق بها حية ولا يأكل من لحمها لأنه انتقل الواجب من إراقة الدم إلى التصدق وإن لم يوجب ولم يشتر وهو موسر وقد مضت أيامها تصدق بقيمة شاة تجزي للأضحية اه
ففيه دلالة واضحة على ما قلنا
ثم رأيته في الكفاية قال في بعد قوله أو فقير شراها لها ) وإن ذحبها لا يأكل منها وسيأتي له مزيد بيان إن شاء الله تعالى
قوله ( عطف عليه ) أي على فاعل تصدق
قوله ( شراها لها ) فلو كانت في ملكه فنوى أن يضحي بها أو اشتراها ولم ينو الأضحية وقت الشراء ثم نوى بعد ذلك لا يجب لأن النية لم تقارن الشراء فلا تعتبر
بدائع
قوله ( لوجوبها عليه بذلك ) أي بالشراء وهذا ظاهر الرواية لأن شراءه لها يجري مجرى الإيجاب وهو النذر بالتضحية عرفا كما في البدائع
ووقع في التاترخانية التعبير بقوله شراها لها أيام النحر وظاهره أنه لو شراها لها قبلها لا تجب ولم أره صريحا فليراجع
قوله ( وتصدق بقيمتها غني شراها أو لا ) كذا في الهداية وغيرها كالدرر
وتعقبه الشيخ شاهين بأن وجوب التصدق بالقيمة مقيد بما إذا لم يشتر أما إذا اشترى فهو مخير بين التصدق بالقيمة أو التصدق بها حية كما في الزيلعي
أبو السعود
وأقول ذكر في البدائع أن الصحيح أن الشاة المشتراة للأضحية إذا لم يضح بها حتى مضي الوقت يتصدق الموسر بعينها حية كالفقير بلا خلاف بين أصحابنا فإن محمدا قال وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقولنا اه
وتمامه فيه
وهو الموافق لما قدمناه آنفا عن غاية البيان وعلى كل فالظاهر أنه لا يحل له الأكل منها إذا ذبحها كما لا يجوز له حبس شيء من قيمتها
تأمل
قوله ( فالمراد بالقيمة إلخ ) بيان لما أجمله المصنف لأن قوله تصدق بقيمتها ظاهر فيما إذا اشتراها لأن قيمتها تعلم أما إذا لم يشترها فما معنى أنه تصدق بقيمتها فإنها غير معينة فبين أن المراد إذا لم يشترها قيمة شاة تجزىء في الأضحية كما في الخلاصة وغيرها
قال القهستاني أو قيمة شاة وسط كما في الزاهدي و النظم وغيرهما
قوله ( وصح الجذع ) بفتحتين قهستاني
قوله ( ذو ستة أشهر ) كذا في الهداية وفسره في شرح الملتقى شرعا بما أتى عليه أكثر الحول عند الأكثر
قال القهستاني وفسر الأكثر في المحيط بما دخل في الشهر الثامن
وفي الخزانة بما أتى عليه ستة أشهر وشيء
وذكر الزعفراني أنه ابن سبعة وعنه ثمانية أو تسعة وما دونه حمل اه
قلت واقتصر في الخانية على ما في الخزانة وقيد بقوله شرعا لأنه في اللغة ما تمت له سنة
نهاية
قوله ( من الضأن ) هو ما له ألية
منح
قيد به لأنه لا يجوز الجذع من المعز وغيره بلا خلاف كما في المبسوط
قهستاني
____________________
(6/321)
والجذع من البقر ابن سنة ومن الإبل ابن أربع
بدائع
قوله ( إن كان إلخ ) فلو صغير الجثة لا يجوز إلا أن يتم له سنة ويطعن في الثانية
إتقاني
قوله ( من الثلاثة ) أي الآتية وهي الإبل والبقر بنوعيه والشاة بنوعيه
قوله ( والثني هو ابن خمس إلخ ) ذكر سن الثني والجذع في المنح منظوما في أربع أبيات لبعضهم وقد نظمتها في بيتين فقلت ذو الحول من غنم والخمس من إبل واثنين من بقر ذا بالثني دعي والحول من بقر والنصف من غنم وأربع من بعير سم بالجذع وفي البدائع تقدير هذه الأسنان بما ذكر لمنع النقصان لا الزيادة فلو ضحى بسن أقل لا يجوز وبأكبر يجوز وهو أفضل
ولا تجوز بحمل وجدي وعجول وفصيل لأن الشرع إنما ورد بالأسنان المذكورة
قوله ( والجاموس ) نوع من البقر وكذا المعز نوع من الغنم بدليل ضمها في الزكاة
بدائع
قوله ( قاله المصنف ) تبعا للهداية وغيرها
قال في البدائع فلو نزاثور وحشي على بقرة أهلية فولدت ولدا يضحي به دون العكس لأنه ينفصل عن الأم وهو حيوان متقوم تتعلق به الأحكام ومن الأب ماء مهين ولذا يتبع الأم في الرق والحية
قوله ( فروع إلى قوله ينابيع ) يوجد في بعض النسخ
قوله ( أفضل من سبع البقرة إلخ ) وكذا من تمام البقرة
قال في التاترخانية وفي العتابية وكان الأستاذ يقول بأن الشاة العظيمة السمينة تساوي البقرة قيمة ولحما أفضل من البقرة لأن جميع الشاة تقع فرضا بلا خلاف
واختلفوا في البقرة قال بعض العلماء يقع سبعها فرضا والباقي تطوع اه
قوله ( إذا استويا إلخ ) فإن كان سبع البقرة أكثر لحما فهو أفضل والأصل في هذا إذا استويا في اللحم والقيمة فأطيبهما لحما أفضل وإذا اختلفا فيهما فالفاضل أولى
تاترخانية
قوله ( أفضل من النعجة ) هي الأنثى من الضأن قاموس
قوله ( إذا استويا فيهما ) فإن كانت النعجة أكثر قيمة أو لحما فهي أفضل
ذخيرة ط
قوله ( والأنثى من المعز أفضل ) مخالف لما في الخانية وغيرها
وقال ط مشى ابن وهبان على أن الذكر في الضأن والمعز أفضل لكنه مقيد بما إذا كان موجوءا
أي مرضوض الأنثيين أي مدقوقهما
قال العلامة عبد البر ومفهومه أنه إذا لم يكن موجوءا لا يكون أفضل
قوله ( وفي الوهبانية إلخ ) تقييد للإطلاق بالاستواء أي أن الأنثى من الإبل والبقر أفضل إذا استويا
قال في التاترخانية لأن لحمها أطيب اه
وهو الموافق للأصل المار
قوله ( قبل الذبح ) فإن خرج من بطنها حيا فالعامة أنه يفعل به ما يفعل بالأم فإن لم يذبحه حتى مضت أيام النحر يتصدق به حيا فإن ضاع أو ذبحه وأكله يتصدق بقيمته فإن بقي عنده وذبحه للعام القابل أضحية لا يجوز وعليه أخرى لعامه الذي ضحى ويتصدق به مذبوحا مع قيمة ما نقص بالذبح والفتوى على هذا
خانية
قوله ( يذبح الولد معها ) إلا أنه لا يأكل منه بل يتصدق به
____________________
(6/322)
فإن أكل منه تصدق بقيمة ما أكل
والمستحب أن يتصدق به
خانية
قيل ولعل وجهه عدم بلوغ الولد سن الإجزاء فكانت القربة في اللحم بذاته لا في إراقة دمه اه
تأمل
قال في البدائع وقال في الأصل وإن باعه تصدق بثمنه لأن الأم تعينت للأضحية والولد يحدث على صفات الأم الشرعية
ومن المشايخ من قال هذا في الأضحية الموجبة بالنذر أو ما في معناه كشراء الفقير وإلا فلا لأنه يجوز التضحية بغيرها فكذا ولدها
قوله ( وعند بعضهم يتصدق به بلا ذبح ) قدمنا عن الخانية أنه المستحب وظاهره ولو في أيام النحر وانظر ما في الشرنبلالية عن البدائع
قوله ( ثم وجدها ) أي الضالة أو المسروقة بمعنى وصلت إلى يده وهذا إذا وجد في أيام النحر
قوله ( وقال بعضهم إلخ ) اقتصر عليه في البدائع
وقال السائحاني وبه جزم الشمني كما سيذكره الشارح وهو الموافق للقواعد اه
وفي البدائع ولو لم يذبح الثانية حتى مضت أيام النحر ثم وجد الأولى عليه أن يتصدق بأفضلهما ولا يذبح
قوله ( ويضحي بالجماء ) هي التي لا قرن لها خلقة وكذا العظماء التي ذهب بعض قرنها بالكسر أو غيره فإن بلغ الكسر إلى المخ لم يجز
قهستاني
وفي البدائع إن بلغ الكسر المشاش لا يجزي والمشاش رؤوس العظام مثل الركبتين والمرفقين اه
قوله ( والثولاء ) بالمثلثة
في القاموس الثول بالتحريك استرخاء في أعضاء الشاة خاصة أو كالجنون يصيبها فلا تتبع الغنم وتستدير في مرتعها
قوله ( والرعي ) عطف تفسير ط
قوله ( فلو مهزولة إلخ ) قال في الخانية وتجوز بالثولاء والجرباء السمينتين فلو مهزولتين لا تنقى لا يجوز إذا ذهب مخ عظمها فإن كانت مهزولة فيها بعض الشحم جاز يروى ذلك عن محمد اه
قوله لا تنقى مأخوذ من النقي بكسر النون وإسكان القاف هو المخ أي لا مخ لها وهذا يكون من شدة الهزال فتنبه
قال القهستاني واعلم أن الكل لا يخلو عن عيب والمستحب أن يكون سليما عن العيوب الظاهرة فما جوزها هنا جوز مع الكراهة كما في المضمرات
قوله ( المهزولة إلخ ) تفسير مراد لأن العجف محركا ذهاب السمن كما في القاموس فلا يضر أصل الهزال كما علم مما قدمناه ولذا قيدت في حديث الموطأ والعجفاء التي لا تنقى
قوله ( والعرجاء ) أي التي لا يمكنها المشي برجلها العرجاء إنما تمشي بلاث قوائم حتى لو كانت تضع الرابعة على الأرض وتستعين بها جاز
عناية
قوله ( إلى المنسك ) بكسر السين والقياس الفتح
قوله ( ومقطوع أكثر الأذن إلخ ) في البدائع لو ذهب بعض الأذن أو الألية أو الذنب أو العين
ذكر في الجامع الصغير إن كان كثيرا يمنع وإن يسيرا لا يمنع
واختلف أصحابنا في الفاصل بين القليل والكثير فعن أبي حنيفة أربع روايات
روى محمد عنه في الأصل و الجامع الصغير أن المانع ذهاب أكثر من الثلث وعنه أنه الثلث وعنه أنه الربع وعنه أن يكون الذاهب أقل
____________________
(6/323)
من الباقي أو مثله اه بالمعنى
والأولى هي ظاهر الرواية وصححها في الخانية حيث قال والصحيح أنه الثلث وما دونه قليل وما زاد عليه كثير وعليه الفتوى اه
ومشى عليها في مختصر الوقاية و الإصلاح
والربعة هي قولهما قال في الهداية
وقالا إذا بقي الأكثر من النصف أجزأه وهو اختيار الفقيه أبي الليث
وقال أبو يوسف وقيل معناه قولي قريب من قولك
وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما اه
وفي البزازية وظاهر مذهبهما أن النصف كثير اه
وفي غاية البيان ووجه الرواية الرابعة وهي قولهما وإليها رجع الإمام أن الكثير من كل شيء أكثره وفي النصف تعارض الجانبان اه أي فقال بعدم الجواز احتياطا بدائع وبه ظهر أن ما في المتن كالهداية و الكنز و الملتقى هو الرابعة وعليها الفتوى كما يذكره الشارح عن المجتبى وكأنهم اختاروها لأن المتبادر من قول الإمام السابق هو الرجوع عما هو ظاهر الرواية عنه ألى قولهما والله تعالى أعلم
وفي البزازية وهل تجمع الخروق في أذني الأضحية اختلفوا فيه
قلت وقدم الشارح في باب المسح على الخفين أن ينبغي الجمع احتياطا
قوله ( مجازا ) من إطلاق السبب أو الملزوم وإرادة المسبب أو اللازم
قوله ( وإنما يعرف إلخ ) قال في الهداية ومعرفة المقدار في غير العين متيسرة
وفي العين قالوا تشد المعيبة بعد أن تعتلف الشاة يوما أو يومين ثم يقرب العلف أليها قليلا قليلا فإذا رأته من موضع أعلم عليه ثم تشد الصحيحة وقرب إليها العلف كذلك فإذا رأته من مكان أعلم عليه ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما فإن كان ثلثا فالذاهب هو الثلث وإن نصفا فالنصف اه
قوله ( الألية ) بفتح الهمزة كسجدة وجمعه كما في القاموس أليات وألايا
قوله ( وقيل ما تعتلف به ) هو وما قبله روايتان حكاهما في الهداية عن الثاني وجزم في الخانية بالثانية وقال قبله والتي لا أسنان لها وهي تعتلف أو لا تعتلف لا تجوز
قوله ( التي لا إذا لها خلقة ) قال في البدائع ولا تجوز مقطوعة إحدى الأذنين بكمالها والتي لها أذن واحدة خلقة اه
قوله ( فلو لها أذن صغيرة خلقة أجزأت ) وهذه تسمى صمعاء بمهملتين كما في القاموس
قوله ( والجذاء إلخ ) هي بالجيم التي يبس ضرعها وبالحاء المقطوعة الضرع
عيني
وهي في عدة نسخ بالذال المعجمة ولم يذكر في القاموس شيئا من المعنيين
نعم ذكر الجذ بالجيم القطع المستأصل وبالحاء خفة الذنب
وذكر الجداء بالجيم والدال المهملة الصغيرة الثدي والمقطوعة الأذن والذاهبة اللبن ومثله في نهاية ابن الأثير
والذاهبة اللبن يأتي حكمها
وفي الظهيرية ولا بأس بالجداء وهي الصغيرة الأطباء جمع طبي وهو الضرع
قوله ( ولا الجدعاء ) بالجيم والدال والعين المهملتين وفي بعض النسخ بالذال المعجمة وهي تحريف وفي بعضها بالمعجمة والميم بعدها ولا يناسب تفسير الشارح وإن كان المعنى صحيحا لأن الأجذام مقطوع اليد أو الذاهب الأنامل
قاموس وصرح في الدرر بأن مقطوعة اليد أو الرجل لا تجوز
قوله ( ولا المصرمة أطباؤها ) مصرمة كمعظمة من الصرم وهو القطع والأطباء بالطاء المهملة جمع طبي بالكسر والضم حلمات الضرع التي من خف وظلف وحافر وسبع
قاموس
وما رأيناه في عدة نسخ بالظاء المعجمة تحريف
قوله ( وهي إلخ ) فسرها الزيلعي بالتي لا تستطيع أن ترضع فصيلها وهو تفسير بلازم المعنى لما في القاموس هي ناقة يقطع
____________________
(6/324)
أطباؤها ليبس الإحليل فلا يخرج اللبن ليكون أقوى لها وقد يكون من انقطاع اللبن بأن يصيب ضرعها شيء فيكون فينقطع لبنها اه
وفي الخلاصة مقطوعة رؤوس ضروعها لا تجوز فإن ذهب من واحدة أقل من النصف فعلى ما ذكرنا من الخلاف في العين والأذن
وفي الشاة والمعز إذا لم يكن لهما إحدى حلمتيهما خلقة أو ذهبت بآفة وبقيت واحدة لم يجز وفي الإبل والبقر إن ذهبت واحدة يجوز أو اثنتان لا اه
وذكر فيها جواز التي لا ينزل لها لبن من غير علة
وفي التاترخانية والشطور لا تجزي وهي من الشاة ما قطع اللبن عن إحدى ضرعيها ومن الإبل والبقر ما قطع ضرعيها لأن لكل واحد منهما أربع أضرع
قوله ( ولا التي لا ألية لها خلقة ) الشاة إذا لم يكن لها أذن ولا ذنب خلقة
قال محمد لا يكون هذا ولو كان لا يجوز وذكر في الأصل عن أبي حنيفة أنه يجوز
خانية ثم قال وإن كان لها ألية صغيرة مثل الذنب خلقة جاز أما على قول أبي حنيفة فظاهر لأن عنده لو لم يكن لها أذن أصلا ولا ألية جاز وأما على قول محمد صغيرة الأذنين جائزة وإن لم يكن لها ألية ولا أذن خلقة لا يجوز
قوله ( لأن لحمها لا ينضج ) من باب سمع
وبهذا التعليل اندفع ما أورده ابن وهبان من أنها لا تخلو إما أن تكون ذكرا أو أنثى وعلى كل تجوز
قوله ( ولا الجلالة إلخ ) أي قبل الحبس
قال في الخانية فإن كانت إبلا تمسك أربعين يوما حتى يطيب لحمها والبقر عشرين وللغنم عشرة
قوله ( ولا تأكل غيرها ) أفاد أنها إذا كانت تخلط تجزى ط
تتمة تجوز التضحية بالمجبوب العاجز عن الجماع والتي بها سعال والعاجزة عن الولادة لكبر سنها والتي لها كي والتي لا لسان لها في الغنم
خلاصة أي لا البقر لأنه يأخذ العلف باللسان والشاة بالسن كما في القهستاني عن المنية وقيل إن انقطع من اللسان أكثر من الثلث لا يجوز
أقول وهو الذي يظهر قياسا على الأذن والذنب بل أولى لأنه يقصد بالأكل وقد يخل قطعه بالعلف
تأمل
وفي البدائع وتجزى الشرقاء مشقوقة الأذن طولا والخرقاء مثقوبة الأذن والمقابلة ما قطع من مقدم أذنها شيء وترك معلقا والمدابرة ما فعل ذلك بمؤخر الأذن من الشاة والنهي الوارد محمول على الندب وفي الخرقاء على الكثير على الاختلاف في حد الكثير على ما بينا اه
بدائع
وتجوز الحولاء ما في عينها حول والمجزوزة التي جز صوفها
خانية
وقدمنا أن ما جوز هنا جوز مع الكراهة لأنه خلاف المستحب
قوله ( كما مر ) أي كالموانع التي مرت ط
قوله ( وإن فقيرا أجزأه ذلك ) لأنها إنما تعينت بالشراء في حقه حتى لو أوجب أضحية على نفسه بغير عينها فاشترى صحيحة ثم تعيبت عنده فضحى بها لا يسقط عنه الواجب لوجوب الكاملة عليه كالموسر
زيلعي
قوله ( وكذا لوكانت معيبة وقت الشراء ) أي وبقي العيب فإن زال أجزأت الغني أيضا
قال في الخانية ولو كانت مهزولة عند الشراء فسمنت بعده جاز
قوله ( ولا يضر تعيبها من اضطرابها إلخ ) وكذا لو تعيبت في هذه الحالة وانفلتت ثم أخذت من فورها وكذا بعد فورها عند محمد خلافا لأبي يوسف لأنه حصل بمقدمات الذبح
زيلعي
قوله ( فعلى الغني غيرها لا الفقير ) أي ولو كانت الميتة منذورة بعينها لما في البدائع أن المنذورة لو هلكت أو ضاعت تسقط التضحية بسبب النذر غير أنه إن كان موسرا تلزمه أخرى بإيجاب الشرع ابتداء لا بالنذر
____________________
(6/325)
ولو معسرا لا شيء عليه أصلا اه
قوله ( ولو ضلت أو سرقت إلخ ) مستدرك بما قدمه في الفروع على ما في أغلب النسخ
قوله ( فظهرت ) أي في أيام النحر
زيلعي وقدمنا مفهومه عن البدائع
قوله ( فعلى الغني إحداهما ) أي على التفصيل المار من أنه لو ضحى بالأولى أجزأه ولا يلزمه شيء ولو قيمتها أقل وإن ضحى بالثانية وقيمتها أقل تصدق بالزائد
قال في البدائع إلا إذا ضحى بالأولى أيضا فتسقط الصدقة لأنه أدى الأصل في وقته فيسقط الخلف
قوله ( شمني ) ومثله في التبيين وتمامه فيه
قوله ( وقال الورثة ) أي الكبار منهم نهاية
قوله ( لقصد القربة من الكل ) هذا وجه الاستحسان
قال في البدائع لأن الموت لا يمنع التقرب عن الميت بدليل أنه يجوز أن يتصدق عنه ويحج عنه وقد صح أن رسول الله ضحى بكبشين أحدهما عن نفسه والآخر عمن لم يذبح من أمته وإن كان منهم من قد مات قبل أن يذبح اه
لأن له ولاية عليهم
إتقاني
قال في النهاية وعلى هذا إذا كان أحدهم أم ولد ضحى عنها مولاها أو صغيرا ضحى عنه أبوه
قوله ( لأن بعضها لم يقع قربة ) فكذا الكل لعدم التجزي كما يأتي
فرع من ضحى عن الميت كما يصنع في أضحية نفسه من التصدق والأكل والأجر للميت والملك للذابح
قال الصدر والمختار أنه إن بأمر الميت لا يأكل منها وإلا يأكل
بزازية
وسيذكره في النظم
قوله ( وإن كان شريك الستة نصرانيا إلخ ) وكذا إذا كان عبدا أو مدبرا يريد الأضحية لأن نيته باطلة لأنه ليس من أهل هذه القربة فكان نصيبه لحما فمنع الجواز أصلا
بدائع
تنبيه قد علم أن الشرط قصد القربة من الكل وشمل ما لو كان أحدهم مريدا للأضحية عن عامه وأصحابه عن الماضي تجوز الأضحية عنه ونية أصابه باطلة وصاروا متطوعين وعليهم التصدق بلحمها وعلى الواحد أيضا لأن نصيبه شائع كما في الخانية وظاهره عدم جواز الأكل منها
تأمل
وشمل ما لو كانت القربة واجبة على الكل أو البعض اتفقت جهاتها أو لا كأضحية وإحصار وجزاء صيد وحلق ومتعة وقران خلافا لزفر لأن المقصود من الكل القربة وكذا لو أراد بعضهم العقيقة عن ولد قد ولد له من قبل لأن ذلك جهة التقرب بالشكر على نعمة الولد ذكره محمد ولم يذكر الوليمة
وينبغي أن تجوز لأنها تقام شكرا لله تعالى على نعمة النكاح ووردت بها السنة فإذا قصد بها الشكر أو إقامة السنة فقد أراد القربة
وروي عن أبي حنيفة أنه كره الاشتراك عند اختلاف الجهة وأنه قال لو كان من نوع واحد كان أحب إلي وهكذا قال أبو يوسف
بدائع
واستشكل في الشرنبلالية الجواز مع العقيقة بما قالوا من أن وجوب الأضحية نسخ كل دم قبلها من العقيقة والرجبية والعتيرة وبأن محمدا قال في العقيقة من شاء فعل ومن شاء لم يفعل
وقال في الجامع ولا يعق والأول يشير إلى الإباحة والثاني إلى الكراهة إلخ
أقول فيه نظر لأن المراد لا يعق على سبيل النية بدليل كلامه الأول وقد ذكر في غرر الأفكار أن العقيقة مباحة على ما في جامع المحبوبي أو تطوع على ما في شرح الطحاوي اه
وما مر يؤيد أنها تطوع
على أنه وإن قلنا إنها مباحة لكن بقصد الشكر تصير قربة فإن النية تصير العادات عبادات والمباحات طاعات
قوله ( لأن الإراقة لا تتجزأ إلى قوله ينابيع ) وجد على هامش نسخة الشارح بخطه وسقط من بعض النسخ
قوله ( لما مر ) أي
____________________
(6/326)
من أن بعضها لم يقع قربة
قوله ( فروع ) جمعها نظرا إلى صورتي المسألة وما قاسها عليه
تأمل
قوله ( اشترى كل واحد منهم شاة ) وأوجب كل منهم شاته
تاترخانية
وبه يظهر وجه لزوم التصدق الآتي
قوله ( وقيمة كل واحدة مثل ثمنها ) فلو أزيد أو أنقص تصدق باعتباره فيما يظهر ط
قوله ( حتى لا يعرف كل شاته ) بأن كانوا في ظلمة مثلا وإلا فعدم التمييز والحالة ما ذكر بعيد كماقاله ط
قوله ( ويتصدق صاحب الثلاثين بعشرين إلخ ) لاحتمال أنه ذبح ما اشتريت بعشرة وكذا صاحب العشرين فيتصدق بعشرة ليبرأ كل منهما يقينا عما أوجبه وأما صاحب العشرة فأيا ذبح بريء يقينا
قوله ( أجزأته ) لأنه يصير كل من ذبح منهم شاة غير وكيلا عن صاحبها
قوله ( كما لو ضحى أضحية غيره بغير أمره ) ذكر المسألة في التاترخانية عن الينابيع بدون هذه الزيادة ولا يظهر التشبيه إلا بإسقاط لفظة غير بغير تأمل
قوله ( ويأكل من لحم الأضحية إلخ ) هذا في الأضحية الواجبة والسنة سواء إذا لم تكن واجبة بالنذر وإن وجبت به فلا يأكل منها شيئا ولا يطعم غنيا سواء كان الناذر غنيا أو فقيرا لأن سبيلها التصدق وليس للمتصدق ذلك ولو أكل فعليه قيمة ما أكل
زيلعي
وأراد بالأضحية السنة أضحية الفقير فإنه صرح بأنها تقع منه سنة قبيل قول الكنز ويضحي بالجماء لكنه خلاف ما في النهاية من أنها لا تقع منه واجبة ولا سنة بل تطوعا محضا وكذا صرح في البدائع أنها تكون تطوعا وهي أضحية المسافر والفقير الذي لم يوجد منه النذر بها ولا الشراء للأضحية لانعدام سبب الوجوب وشرطه فالظاهر أنه أراد بالسنة التطوع
تأمل
ثم ظاهر كلامه أن الواجبة على الفقير بالشراء له الأكل منها
وذكر أبو السعود أن شراءه لها بمنزلة النذر فعليه التصدق بها اه
أقول التعليل بأنها بمنزلة النذر مصرح به في كلامهم ومفاده ما ذكر
وفي التاترخانية سئل القاضي بديع الدين عن الفقير إذا اشترى شاة لها هل يحل له الأكل قال نعم
وقال القاضي برهان الدين لا يحل اه
فتأمل
ثم اعلم أن هذا كله فيما إذا ذبحها في أيام النحر بدليل ما قدمناه عن الخانية أنه إذا أوجب شاة بعينها أو اشتراها ليضحي بها فمضت أيام النحر تصدق بها حية ولا يأكل منها لانتقال الواجب من الإراقة إلى التصدق وإن لم يوجب ولم يشتر وهو موسر تصدق بالقيمة اه
وقدمنا أن مفاد كلامهم أن الغني له الأكل من المنذورة إذا قصد بنذره الإخبار عن الواجب عليه فالمراد بالنذر في كلام الزيلعي هنا النذر ابتداء
والحاصل أن التي لا يؤكل منها هي المنذورة ابتداء والتي وجب التصدق بعينها بعد أيام النحر والتي ضحى بها عن الميت بأمره على المختار كما قدمناه عن البزازية
والواجبة على الفقير بالشراء على أحد القولين المارين والذي ولدته الأضحية كما قدمناه عن الخانية والمشتركة بين سبعة نوى بعضهم بحصته القضاء عن الماضي كما قدمناه آنفا عن الخانية أيضا فهذه كلها سبيلها التصدق
____________________
(6/327)
على الفقير فاغتنم هذا التحرير ويأتي في كلام الشارح أيضا بعض مسائل من هذا القبيل
قوله ( ويؤكل غنيا ويدخر ) لقوله عليه الصلاة والسلام بعد النهي عن الإدخار كلوا وأطعموا وادخروا الحديث رواه الشيخان وأحمد
قوله ( وندب إلخ ) قال في البدائع والأفضل أن يتصدق بالثلث ويتخذ الثلث ضيافة لأقربائه وأصدقائه ويدخر الثلث
ويستحب أن يأكل منها لو حبس الكل لنفسه جاز لأن القربة في الإراقة والتصدق باللحم تطوع
قوله ( وندب تركه ) أي ترك التصدق المفهوم من السياق
قوله ( لذي عيال ) غير موسع الحال
بدائع
قوله ( شهدها بنفسه ) لما روى الكرخي بأسناده إلى عمران بن الحصين قال رسول الله قومي يا فاطمة فشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب عملته وقولي { إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له } إتقاني
قوله ( كي لا يجعلها ميتة ) علة لعدم ذبحها بيده المفهوم من قوله شهدها ويأمر غيره
قوله ( وكره ذبح الكتابي ) أي بالأمر لأنها قربة ولا ينبغي أن يستعان بالكافر في أمور الدين ولو ذبح جاز لأنه من أهل الذبح بخلاف المجوسي
إتقاني و قهستاني وغيرهما
وظاهر كلام الزيلعي وغيره عدم الكراهة لو كان بأمره وبه صرح مسكين مستدلا عليه بقول الكافي
لو أمر المسلم كتابيا بأن يذبح أضحيته جاز وكره بدون أمره لكن نقل أبو السعود عن الحموي أن بعضهم ذكر أن عبارة الكافي على خلاف ما نقل عنه
وفي الجوهرة فإذا ذبحها للمسلم بأمره أجزأه ويكره
قوله ( وأما المجوسي فيحرم ) لأنه ليس من أهله
درر
كذا في بعض النسخ
قوله ( ويتصدق بجلدها ) وكذا بجلالها وقلائدها فإنه يستحب إذا أوجب بقرة أن يجللها ويقلدها وإذا ذبحها تصدق بذلك كما في التاترخانية
قوله ( بما ينتفع به باقيا ) لقيامه مقام المبدل فكأن الجلد قائم معنى بخلاف المستهلك
قوله ( كما مر ) أي في أضحية الصغير وفي بعض النسخ مما مر أي من قوله نحو غربال إلخ
قوله ( فإن بيع اللحم أو الجلد به إلخ ) أفاد أنه ليس له بيعهما بمستهلك وأن له بيع الجلد بما تبقى عينه وسكت عن بيع اللحم به للخلاف فيه
ففي الخلاصة وغيرها لو أراد بيع اللحم ليتصدق بثمنه ليس له ذلك وليس له فيه إلا أن يطعم أو يأكل اه
والصحيح كما في الهداية وشروحها أنهما سواء في جواز بيعهما بما ينتفع بعينه دون ما يستهلك وأيده في الكفاية بما روى ابن سماعة عن محمد لو اشترى باللحم ثوبا فلا بأس بلبسه اه
فروع في القنية اشترى بلحمها مأكولا فأكله لم يجب عليه التصدق بقيمته استحسانا وإذا دفع اللحم إلى فقير بنية الزكاة لا يحسب عنها في ظاهر الرواية لكن إذا دفع لغني ثم دفع إليه بنيتها يحسب
قهستاني
قوله ( تصدق بثمنه ) أي وبالدراهم فيما لو أبدله بها
قوله ( ومفاده صحة البيع ) هو قول أبي حنيفة ومحمد
بدائع
لقيام الملك والقدرة على التسليم
هداية
قوله ( مع الكراهة ) للحديث الآتي
قوله ( لأنه كبيع ) لأن كلا منهما معاوضة
____________________
(6/328)
لأنه إنما يعطى الجزار بمقابلة جزره والبيع مكروه فكذا ما في معناه
كفاية
قوله ( واستفيدت إلخ ) كذا في بعض النسخ والضمير للكراهة لكن صاحب الهداية ذكر ذلك الحديث في البيع ثم قال بعد قوله ولا يعطى أجر الجزار منها لقوله عليه الصلاة والسلام لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطامها ولا تعط أجر الجزار منها شيئا والنهي عنه نهي عن البيع أيضا لأنه في معنى البيع اه
ولا يخفى أن في كل من الحديثين دلالة على المطلوب من الموضعين
قوله ( فإن جزه تصدق به إلى قوله حاوي الفتاوى ) يوجد في بعض النسخ وقوله فإن فعل تصدق بالأجرة أي فيما لو آجرها وأما إذا ركبها أو حمل عليها تصدق بما نقصته كما في الخلاصة
وفي الدر المنتقى عن الظهيرية وعمل بالجلد جرابا وأجره لم يجز وعليه التصدق بالأجرة
قوله ( لأنه التزم إقامة القربة بجميع أجزائها ) فيه أن القربة تتأدى بالإراقة فهي تقوم بها لا بغيرها فكيف يكره
منح
ويأتي دفعه قريبا
قوله ( ويكره الانتفاع بلبنها ) فإن كانت التضحية قريبة ينضح ضرعها بالماء البارد وإلا حلبه وتصدق به كما في الكفاية
قوله ( لوجوبها في الذمة فلا تتعين ) والجواب أن المشتراة للأضحية متعينة للقربة إلى أن يقام غيرها مقامها فلا يحل له الانتفاع بها ما دامت متعينة ولهذا لا يحل لها لحمها إذا ذبحها قبل وقتها
بدائع
ويأتي قريبا أنه يكره أن يبدل بها غيرها فيفيد التعين أيضا وبه اندفع ما مر عن المنح فتدبر
قوله ( ولو غلط اثنان إلخ ) قال الإتقاني قوله غلط شرط لما في نوادر ابن سماعة عن محمد لو تعمد فذبح أضحية رجل عن نفسه لم يجز عن صاحبها وفي الغلط جاز عن صاحبها ولا يشبه العمد الغلط ولو ضمنه قيمتها في العمد جازت عن الذابح
وفي الإملاء قال محمد لو ذبحها متعمدا عن صاحبه يوم النحر ولم يأمره جاز أيضا استحسانا لأنها هيئت للذبح ا هـ
قوله ( وذبح كل شاة صاحبه ) يعني شاة الأضحية وكان الأولى التعبير به كما في الكنز و الهداية ليفيد أنها لو لم تكن للأضحية تكون مضمون عليه
شرنبلالية
قوله ( يعني عن نفسه ) صرح به في البدائع وغيرها فلو نواها عن صاحبه مع ظنه أنها أضحية نفسه هل تقع عن المالك أيضا الظاهر نعم ولم أره فليراجع
قوله ( على ما دل عليه قوله غلط ) لأنه يفيد أنه ظن كونها شاته فلا يذبحها إلا عن نفسه عادة
قوله ( أو لم يغلطا ) من هنا إلى قوله عن صاحبه يوجد في بعض النسخ ولفظة أو لم يغلطا سبق قلم إذ لا وجود لها في كلام غيره وقوله فيكون كل واحد وكيلا عن الآخر دلالة هداية
كان ينبغي ذكره عقب قوله صح استحسانا
وعبارة الهداية وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها للأضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها في أيام النحر أي لو كان المضحي فقيرا
نهاية
ويكره أن يبدل بها غيرها أي إذا كان غنيا
نهاية
فصار المالك مستعينا بكل من يكون أهلا للذبح آذنا له دلالة اه
فقوله هداية نقل لحاصل المعنى وقوله قاله ابن الكمال فيه أنه لم ينقله ابن الكمال عن الهداية ولعل ضمير قاله زائد ومقول القول ما بعده وهو قوله وظاهر كلام
____________________
(6/329)
صدر الشريعة وغيره وقوعه عن صاحبه لكنه يوهم أن ابن الكمال ذكره في شرحه مع أنه ذكره في منهواته عن الهامش
ثم إن ما ذكر أنه ظاهر كلام صدر الشريعة هو المصرح به في كتب المذاهب
وقال ط أهل المذهب إلا زفر أجمعوا على أنها تقع عن المالك للإذن دلالة
قوله ( صح استحسانا بلا غرم ) أي صح عن صاحبه فتقع كل أضحية عن مالكها كما علمت فيأخذ كل منهما مسلوخته وقدمنا وجه الاستحسان وأما القياس وهو قول زفر فهو أنه يضمن له قيمتها لأنه ذبح شاة غيره بغير إذنه
قوله ( ويتحالان ) أي إن كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل منهما صاحبه
هداية
قوله ( وإن تشاحا ) أي عن التحليل
قوله ( وتصدق بها ) لأنها بدل عن اللحم فصار كما لو باعه لأن التضحية لما وقعت عن صاحبه كان اللحم له ومن أتلف لحم أضحية غيره فالحكم فيه ما ذكرنا
هداية
أقول ومقتضى قوله لأنها بدل عن اللحم إلخ أن التضمين لقيمة اللحم لا لقيمتها حية ولذا وقعت عن المالك
بقي شيء وهو أن قول المصنف السابق بلا غرم وكذا قول الهداية ولا ضمان عليهما وقولهم لأنه صار دابحا لإذن دلالة يفيد أنه لو أراد كل تضمين صاحبه قيمتها لم يكن له ذلك
وفي البدائع ما يخالفه حيث قال لو تشاحا وأدى كل منهما الضمان عن نفسه تقع الأضحية له وجازت عنه لأنه ملكها بالضمان اه
فعلى هذا لكل منهما الخيار بين تضمين صاحبه وتكون ذبيحة كل أضحية عن نفسه وبين عدم التضمين فتكون ذبيحة كل أضحية عن صاحبه ويحمل قولهم بلا غرم على ما إذا رضي كل بفعل الآخر
تأمل
قوله ( قلت إلخ ) لما كانت المسألة السابقة فيما إذا غلط الذابح وذبح عن نفسه أراد أن يبين ما إذا تعمد ذبح أضحية بلا أمره صريحا فذبح عن نفسه أو عن المالك وقدمناه ملخصا عن الإتقاني
قوله ( أجزأته ) أي أجزأت الشاري عن التضحية لأنه قد نواها فلا يضره ذبحها غيره على ما بينا
زيلعي
قوله ( وإن ضمنه إلخ ) أي ضمنه الشاري قيمتها لا تجزي الشاري وتجوز عن الذابح لأنه ظهر أن الإراقة حصلت على ملكه
زيلعي
قوله ( وهذا ) أي وقوعها عن المالك إن لم يضمن الذابح وعدم وقوعها عنه بل عن الذابح إن ضمنه
قوله ( أما إذا ذبحها إلخ ) قال في الشرنبلالية عن منية المفتي وإذا ذبح أضحية الغير ناويا مالكها بغير أمره جاز ولا ضمان عليه اه
وهذا استحسان لوجود الإذن دلالة كما في البدائع
قال في التاترخانية أطلق المسألة في الأصل وقيدها في الأجناس بما إذا أضجعها صاحبها للأضحية
وفي الغياثية والأول هو المختار اه أي للاكتفاء بالنية عند الشراء فتعينت لها كما قدمناه قبل صفحة واستفيد منه أنه لو كانت غير معينة لا تجزى وضمن
قال في الخانية اشترى خمس شياه في أيام الأضحية وأراد أن يضحي بواحدة منها إلا أنه لم يعينها فذبح رجل واحدة منها يوم الأضحى بنية صاحبها بلا أمره ضمن اه
والذي تحرر في هذا المحل أنه لو غلط فذبح أضحية غيره عن نفسه فالمالك بالخيار إن ضمنه وقعت عن الذابح وإلا فعن المالك على ما قدمناه عن البدائع
وكذا لو تعمد وذبحها عن نفسه وعليه فلا فرق بينهما وتأمله مع
____________________
(6/330)
ما قدمناه عن الإتقاني أن العمد لا يشبه الغلط
وأما لو ذبحها عن المالك وقعت عن المالك وهل له الخيار أيضا لم أره والظاهر نعم والله تعالى أعلم
قوله ( كما يصح ) أي عن الذابح
قوله ( إن ضمنه قيمتها حية لظهور إلخ ) كذا في النسخ الصحيحة وفي بعض النسخ زيادة يجب إسقاطها إذ لا معنى لها هنا سوى قوله كما إذا باعها أي فإنه يصح البيع إذا ضمنه المالك لوقوع المالك مستندا وأفاد أن الملك له أخذها مذبوحة
قال في البدائع غصب شاة فضحى بها عن نفسه لا تجزئه لعدم الملك ولا عن صاحبها لعدم الإذن ثم إن أخذها صاحبها مذبوحة وضمنه النقصان فكذلك لا تجوز عنهما وعلى كل أن يضحي بأخرى إن ضمنه قيمتها حية تجزىء عن الذابح لأنه ملكها بالضمان من وقت الغصب بطريق الاستناد فصار ذابحا شاة هي ملكه فتجزيه ولكنه يأثم لأن ابتداء فعله وقع محظورا فيلزمه التوبة والاستغفار اه
أقول ولا يخالف هذا ما مر عن الأشباه و الزيلعي من أنه ضمنه وقعت عن الذابح وإلا فعن المالك لأن ذاك فيما إذا أعدها صاحبها للأضحية فيكون الذابح مأذونا دلالة كما مر تقريره وهو في غيره ولذا عبروا هنا بشاة الغصب ولم يعبروا بأضحية الغير فافهم
قوله ( لظهور إلخ ) علة لتقييد الصحة بالضمان
وفي القهستاني وقيل إنما يجوز إذا أدى الضمان في أيام النحر
وعن أبي يوسف وزفر أنه لا يصح
قوله ( فيقع في غير ملكه ) بخلاف الغصب لظهور الملك فيه مستندا كما مر ولصدر الشريعة هنا بحث مذكور مع جوابه في المنح
قوله ( قلت ويظهر إلخ ) قال في الشرنبلالية المراد بالوديعة كل شاة كانت أمانة كما في الفيض عن الزندوبستي اه ح
وفي البدائع وكل جواب عرفته في الوديعة فهو الجواب في العارية والإجارة بأن استعار ناقة أو ثورا أو بعيرا أو استأجره فضحى به أنه لا يجزيه عن الأضحية سواء أخذها المالك أو ضمنه القيمة لأنها أمانة في يده وإنما يضمنها بالذبح فصار كالوديعة اه
وزاد في الخلاصة و البزازية و القهستاني عن النظم المستبضع والمرتهن والوكيل بشراء الشاة والوكيل بحفظ ماله إذا ضحى بشاة موكله والزوج أو الزوجة إذا ضحى بشاة صاحبه بلا إذنه
قوله ( والمرهونة كالمغصوبة ) مخالف لما في الظهيرية من أنها كالوديعة وكذا لما قدمناه عن الخلاصة وغيرها لكن في التاترخانية عن الصيرفية إذا ضحى المرتهن بالشاة المرهونة لا يجوز
وقال القاضي جمال الدين يجوز ولو ضحى بها الراهن يجوز اه
خانية
وفي البدائع ولو كان مرهونا ينبغي أن يجوز لأنه يصير ملكا له من وقت القبض كما في الغصب بل أولى ومن المشايخ من فصل فقال إن كان قدر الدين يجوز وإن أكثر ينبغي أن لا يجوز لأن بعضه مضمون وبعضه أمانة ففي قدر الأمانة إنما يضمنه بالذبح فيكون بمنزلة الوديعة اه
قوله ( وكذا المشتركة ) يعني أنها أمانة لظهور أن نصيب شريكه أمانة في يده اه ح أي فلا تجزي كالوديعة ولا يخفى أن المراد شاة واحدة مشتركة بخلاف شاتين بين رجلين ضحيا بهما فإنه يجوز كما يذكره قريبا
قوله ( لون أضحيته عليه الصلاة والسلام سوداء ) فيه حمل العين على العرض اه ح
وأجاب ط بأنه أنثه نظرا للمضاف إليه
____________________
(6/331)
أقول وما ذكره من أنها سوداء مبني على ما فهمه ابن الشحنة من كلام ابن وهبان في شرحه أوقعه فيه التحريف
والصواب أنها بيضاء كما نبه عليه الشرنبلالي وسنذكر كلامه عند النظم ويؤيده ما في الهداية قد صح أن النبي ضحى بكبشين أملحين موجوءين اه
والوجاء على وزن فعال نوع من الخصاء كما قدمناه
واختلف في الأملح ففي أبي السعود عن فتح الباري لابن حجر هو الذي بياضه أكثر من سواده ويقال هو الأغبر وهو قول الأصمعي وزاد الخطابي هو الذي في خلل صوفه طبقات سود ويقال الأبيض الخالص قاله ابن الأعرابي وبه تمسك الشافعية في تفضيل الأبيض في الأضحية
وقيل الذي يعلوه حمرة وقيل الذي ينظر في سواد ويأكل في سواد ويمشي في سواد ويبرك في سواد أي إن مواضع هذه منه سواد وما عداه أبيض اه
أقول وفي البدائع أفضل الشاء أن يكون كبشا أملح أقرن موجوءا والأقرن العظيم القرن
والأملح الأبيض اه
وظاهره أن المراد الأبيض الخالص فيوافق قول الشافعية وفسره في العناية و الكفاية بالأبيض الذي فيه شعرات سود وهو كذلك في القاموس ويمكن حمل ما في البدائع عليه
قوله ( لزمه ثنتان ) عبارة الخانية قالوا لزمه ثنتان
قوله ( لمجيء الأمر بهما ) الذي في الخانية وغيرها الأثر بالثاء المثلثة وهو كذلك في بعض النسخ والمراد به ما روي أن النبي ضحى بكبشين أملحين قال الشرنبلالي في شرحه قد يقال لما بين عليه الصلاة والسلام أن أحدهما عنه وعن آله والآخر عن أمته لم يقض بثنتين على شخص بالسنية
قوله ( والأصح وجوب الكل ) كذا صححه في الظهيرية
ونقل عن التاترخانية عن الصدر الشهيد أنه الظاهر وسيأتي في النظم فيلزمه أن يضحي بالعشر في أيام النحر وبعدها يتصدق بها حية لو كانت معينة كما يؤخذ مما مر متنا
قال الشرنبلالي في شرحه وأقول في صحة إلزامه بثنتين أو بعشر
تأمل
والذي يظهر لي أنه مثل إلزامه على نفسه الظهر عشرا فلا يلزمه غير ما أوجبه تعالى لأن نذر ذات الواجب وتعدده ليس صحيحا
نعم نذر مثله كقوله نذرت ذبح عشر شياه وقت كذا يصح ويلغو ذكر الوقت وتقدم في الحج لو قال لله تعالى علي حجة الإسلام مرتين لا يلزمه شيء غير المشروع مع أن الحج نفلا مشروع ولكن لا يسمى حجة الإسلام وكذلك الأضحية لم تشرع لازمة إلا واحدة فنذر تعددها إلزام غير المشروع وجوبا فلا يلزم
فليتأمل اه
أقول وبالله تعالى التوفيق إن كتب المذهب طافحة بصحة النذر بالأضحية من الغني والفقير وقدمنا أن الغني إذا قصد بالنذر الإخبار عن الواجب عليه وكان في أيام النحر لزمه واحدة وإلا فثنتان
ثم لا يخفى أن الأضحية اسم لشاة مثلا تذبح في أيام النحر واجبة كانت أو تطوعا فإذا نذر أضحية لم تنصرف إلى الواجبة عليه ما لم ينو بالنذر الإخبار كما إذا قال لله علي حجة وعليه حجة الإسلام قال الزيلعي يلزمه أخرى إلا إذن عنى به الواجب عليه اه
فإذا نذر عشر أضحيات لم يحتمل الإخبار عن الواجب أصلا كما قدمناه عن البدائع من أن الغني لو نذر قبل أيام النحر أن يضحي شاة لزمه شاتان إحداهما بالنذر والأخرى بالغنى لعدم
____________________
(6/332)
احتمال الصيغة الإخبار عن الواجب إذ لا وجوب قبل الوقت وكذا لو نذر وهو فقير ثم استغنى وهنا كذلك لعدم وجوب العشر فتلزمه العشر لأنها عبادة من جنسها واجب بخلاف ما لو قال لله علي حجة الإسلام مرتين لأن حجة الإسلام اسم للفعل المخصوص على سبيل الفرضية فإذا قال مرة أو مرتين لا يلزمه لأن المرة لازمة قبل النذر والثانية لا يمكن جعلها حجة الإسلام التي هي فرض العمر ومثله نذر رمضان مرة أو مرتين فالفرق بين الأضحية التي تطلق على الواجب والتطوع كالصوم والصلاة والحج وبين حجة الإسلام كصوم رمضان وصلاة الظهر من الشمس وحيث علمت أن الأضحية اسم لما يذبح في وقت مخصوص لم يكن فيها إلغاء الوقت فإذا نذرها يلزم فعلها فيه وإلا لم يكن آتيا بالمنذور لأنها بعدها لا تسمى أضحية ولذا يتصدق بها حية إذا خرج وقتها كما قدمناه بخلاف ما إذا نذر ذبح شاة في وقت كذا يلغو ذكر الوقت لأنه وصف زائد على مسمى الشاة ولذا ألغى علماؤنا تعيين الزمان والمكان بخلاف الأضحية فإن الوقت قد جعل جزءا من مفهومها فلزم اعتباره ونظير ذلك ما لو نذر هدي شاة فإنهما قالوا إنما يخرجه عن العهدة ذبحها في الحرم والتصدق بها هناك مع أنهم قالوا لو نذر التصدق بدرهم على فقراء مكة له التصدق على غيرهم وما ذاك إلا لكون الهدي اسما لما يهدى إلى مكة ويتصدق به فيها فقد جعل المكان جزءا من مفهومه كالزمان في الأضحية فإذا تصدق به في غير مكة لم يأت بما نذره بخلاف ما لو نذر التصدق بالدرهم فيها فإن المكان لم يجعل جزءا من مفهوم الدرهم فإن الدرهم درهم سواء تصدق به في مكة أو غيرها بخلاف الهدي فقد ظهر وجه تصحيح العشر ووجه لزوم ذبحها في أيام النحر فاغتنم هذه الفائدة الجليلة التي هي من نتائج فكرتي العليلة فإني لم أرها في كتاب والحمد لله الملك الوهاب
قوله ( غنيم ) الذي في المنح وغيرها شاتان
قوله ( بخلاف العتق إلخ ) أي لو كان عبدان بين رجلين عليهما كفارتان فأعتقاهما عن كفارتيهما لا يجوز لأن الأنصباء تجتمع في الشاتين لا الرقيق بدليل جريان الجبر في قسمة الغنم دون الرقيق
بدائع
قوله ( فالأضحية كلاهما ) قال في الخلاصة ولو ضحى بأكثر من واحدة فالواحدة فريضة والزيادة تطوع عند عامة العلماء
وقال بعضهم لحم والمختار أنه يجوز كلاهما اه
وفي التاترخانية عن المحيط أنه الأصح
قوله ( وقيل الزائد لحم ) أي ولا يصير أضحية تطوعا
خانية
قوله ( والأفضل إلخ ) أي الأكثر ثوابا وقدمنا الكلام عليه
قوله ( ولو ضحى بالكل إلخ ) الظاهر أن المراد لو ضحى ببدنة يكون الواجب كلها لا سبعها بدليل قوله في الخانية ولو أن رجلا موسرا ضحى ببدنة عن نفسه خاصة كان الكل أضحية واجبة عند عامة العلماء وعليه الفتوى
مع أنه ذكر قبله بأسطر لو ضحى الغني بشاتين فالزيادة تطوع عند عامة العلماء فلا ينافي قوله كان الكل أضحية واجبة ولا يحصل تكرار بين المسألتين فافهم
لعل وجه الفرق أن التضحية بشاتين تحصل بفعلين منفصلين وإراقة دمين فيقع الواجب إحداهما فقط والزائد تطوع بخلاف البدنة فإنها بفعل واحد وإراقة واحدة فيقع كلها واجبا هذا ما ظهر لي
قوله ( فالكل فرض ) أي عملي ح
قوله ( ولا يأكل ) ظاهره ولو كان غنيا مع تصريحهم بأنها واجبة في ذمته غير متعينة عليه حتى جاز
____________________
(6/333)
له أن يبدلها بغيرها مع الكراهة ط
قوله ( لو أيام النحر باقية ) مرتبط بقوله ليشتري وما بعده
قوله ( وإلا ) بأن مضت أيام النحر لا يشتري بالقيمة غيرها لأن الإراقة عهدت قربة في أيام النحر كما قدمناه
قوله ( خانية ) وكذا في الذخيرة و الخلاصة وغيرها ونظمها ابن وهبان وابن الشحنة ولم أر من ذكر وجه عدم الأكل منها
ولا يقال إن أخذ قيمتها كبيعها لأن ليس بدل أضحية إذ هي ميتة على أنه كان يلزمه التصدق بالدراهم كما لو باع لحم أضحيته كما مر فالظاهر أنها منذورة فليتأمل
قوله ( فلو تركها ) أي التسمية المفهومة من سمى
قوله ( وقد نظمه شيخنا إلخ ) قد نظمه أيضا المصنف في منحه سؤالا وجوابا لكنه ارتكب فيه ضرورات لا ترتكب مع ما فيه من اختلال النظم في بعض الأبيات
قوله ( أن يثنى ) مبني للمجهول والجار والمجرور نائب الفاعل
قوله ( بالقريض ) أي الشعر
قوله ( فقلت في الجواب إلخ ) الشطر الأول والبيت الثاني بتمامه من نظم صاحب المنح والباقي من نظم الخير الرملي فإنه قال بعد نظمه السؤال السابق وقلت في الجواب خذ جوابا لا نقد يوجد فيه من فقيه مروية عن فقيه ذاك ذبح قصابه وضع اليد مع الصاحب الذي يرتجيه قوله ( فعلى كل واحد إلخ ) وبه ظهر أن الشارح ليس له من الجواب سوى التلفيق من المصنف وكلام شيخه إن لم يكن من المواردة
قوله ( هي شاة إلخ ) يوجد في بعض النسخ بعد هذا البيت بيت آخر وهو ذاك ذبح إلى آخر البيت المار عن الرملي ولو اقتصر عليه لكان أنسب لأن قوله هي شاة إلخ غير موزون ولئلا يستدرك قوله فعلى كل واحد إلخ لأنه لم يفد شيئا زائدا على ما أفاده
قوله ( هي شاة إلخ ) بل لو اقتصر الشارح في الجواب على البيت الأول والثاني وأبدل قوله شرط كما نروية الذي اختل به النظم بقوله شرط نعيه أو شرط فيه لاستقام الوزن وأغناه عما بعده وكأنه قصد ذكر الجواب مرتين لأن البيت الأول مع الثاني جواب والبيت الثالث الذي في بعض النسخ مع الرابع جواب أيضا
قوله ( وفي الوهبانية وشرحها ) ليس في هذه الأبيات من نظم ابن وهبان بلا تغيير سوى البيت الثاني والأخير وما عداهما تصرف فيه ابن الشحنة وأصلحه
____________________
(6/334)
قوله ( وإن يشتري ) بإثبات حرف العلة للضرورة
قوله ( منها ) أي من الشاة أو الأضاحي
قوله ( وأشكل ) بأن اختلطت ولم يتميز ما لكل
قوله ( فالتوكيل إلخ ) قال ابن الفضل ينبغي أن يوكل كل واحد أصحابه بالذبح حتى لو ذبح شاة نفسه جاز ولو ذبح عن غيره بأمره جاز أيضا اه
شارح
قوله ( يذكر ) الذي في الوهبانية يحسر بالحاء المهملة ويجوز فيه الفتح والضم من حسر عن ذراعية إذا كشف اه شارح
قوله ( للعنز ) اللام للتقوية وهي الداخلة على معمول تقدم على عامله وهو هنا شري مثل { إن كنتم للرؤيا تعبرون } يوسف 43
قوله ( يصح ) لأن الشاة اسم جنس يتناول الضأن والمعز
شارح عن الظهيرية
قوله ( خلاف العكس ) أي ولو وكله بشراء عنز فاشترى شاة من الضأن لا يلزم الآمر
شارح عن الخانية
قوله ( والقود يخسر ) أي لو استأجر الوكيل بشراء الأضحية من يقودها بدرهم لم يلزم الآمر
ظهيرية اه ط
قوله ( ولو قال سوداء ) بالمد والتنوين للضرورة والضمير في كان للقول وقرناء بالمد وعينا بالقصر والأقرن العظيم القرن
والأعين ما عظم سواد عينه في سعة
قال في الشرنبلالي والبيت من الظهيرية
وكله بشراء بقرة سوداء للأضحية فاشترى بيضاء أو حمراء أو بلقاء وهي التي اجتمع فيها السواء والبياض لزم الآمر وإن وكله بشراء كبش أقرن أعين للأضحية فاشترى أجم ليس أعين لا يلزم الآمر لأن هذا مما يرغب للأضحية فخالف أمره
قال الناظم ينبغي أنه إذا أمره بشراء بيضاء فاشترى سوداء أن لا يقع للآمر
قلت وهذا هو الصواب وقد أسقط الكاتب لا النافية من نسخة المصنف وتبعه الشارح ابن الشحنة يرشد إليه قول الناظم لأن لون أضحية رسول الله كان أبيض ولأنه أحسن الألوان فينبغي أن يكون أفضل ولما روى عن مولاة ورقة بنت سعد أنها قالت قال رسول الله دم عفراء أزكى عند الله من دم سوداء
وقال أبو هريرة رضي الله عنه دم بيضاء أزكى عند الله من دم سوداء اه
فالدليل يخالف مدعاه بإسقاد لا النافية لأن البياض أزكى من غيره والعفراء أزكى من السوداء فكيف يلزم بالآمر مع المخالفة اه
ملخصا
قوله ( بثنتين ) متعلق بالزموا وقدمنا الكلام عليه في الفروع
قوله ( وعن ميت ) أي لو ضحى عن ميت وارثه بأمره ألزمه بالتصديق بها وعدم الأكل منها وإن تبرع بها عنه له الأكل لأنه يقع على ملك الذابح والثواب للميت ولهذا لو كان على الذابح واحدة سقطت عنه أضحيته كما في الأجناس
قال الشرنبلالي لكن في سقوط الأضحية الأضحية عنه
تأمل اه
أقول صرح في فتح القدر في الحج عن الغير بلا أمر أنه يقع عن الفاعل فيسقط به الفرض عنه وللآخر الثواب فراجعه
قوله ( وهذا المخير ) أي المختار كما قدمناه عن البزازية سابقا
قوله ( ومن مال طفل إلخ ) حاصله أن الصحيح عدم وجوبها في مال الطفل ولا يجب على الأب في حق طفله أن يضحي عنه من مال نفسه في ظاهر الرواية كما مر مبسوطا وقوله وعن أبه بلا ياء على لغة النقص
قوله ( وواهب شاة إلخ ) أي لو وهبه شاة فضحى
____________________
(6/335)
بها ثم رجع الواهب صح الرجوع في ظاهر الرواية وأجزأت الذبح
شارح
خاتمة يستحب لمن ولد له ولد أن يسميه يوم أسبوعه ويحلق رأسه ويتصدق عند الأئمة الثلاثة بزنة شعره فضة أو ذهبا ثم يعق عند الحلق عقيقة إباحة على ما في الجامع المحبوبي أو تطوعا على ما في شرح الطحاوي وهي شاة تصلح للأضحية تذبح للذكر والأنثى سواء فرق لحمها نيئا أو طبخه بحموضة أو بدونها
مع كسر عظمها أو لا واتخاذه دعوة أو لا وبه قال مالك
وسنها الشافعي وأحمد سنة مؤكدة شاتان عن الغلام وشاة عن الجارية
غرر الأفكار ملخصا
والله تعالى أعلم
كتاب الحظر والإباحة كذا ترجمة في الخانية و التحفة وترجم في الجامع الصغير و الهداية بالكراهية
وفي المبسوط و الذخيرة بالاستحسان فإن مسائل هذا الكتاب من أجناس مختلفة فلقب بذلك لما يوجد في عامة مسائله من الكراهية والحظر والإباحة والاستحسان كما في النهاية
وترجم بعضهم بكتاب الزهد والورع لأن فيه كثيرا من المسائل أطلقها الشرع والزهد والورع تركها
وفي أبي السعود عن طلبة الطلبة الاستحسان استخراج المسائل الحسان وهو أشبه ما قيل فيه أما القياس والاستحسان المذكوران في جواب مسائل الفقه فبيانها في الأصول
قوله ( مناسبته ظاهرة ) في بعض النسخ مناسبتها والأولى أولى وهي كما في شروح الهداية كون عامة مسائل كل منه ومن الأضحية لم تخل من أصل وفرع ترد فيه الكراهة وعلى ترجمة المصنف يقال يرد فيه الحظر أو الإباحة ولما ذكرت المناسبة بين الأضحية وما قبلها كانت الأضحية واقعة في محلها فلا يرد أن هذه المناسبة لا تفيد وجه ذكر هذا الكتاب عقب الأضحية ولا يرد أن هذا الكتاب له مناسبة بكل كتاب فافهم
قوله ( والحظر لغة المنع والحبس ) قال الله تعالى { وما كان عطاء ربك محظورا } الإسراء 20 أي ما كان رزق ربك محبوسا عن البر والفاجر
جوهرة
والإباحة الإطلاق
زيلعي
قوله ( وشرع إلخ ) أشار إلى أن المراد هنا بالمصدر اسم المفعول فلا يرد أن ما ذكره تعريف للمحظور والمباح لا للحظر والإباحة
تأمل
قوله ( والمحظور ضد المباح ) أي في المحظور للعهد أي المحظور الشرعي الذي ذكرنا أنه ما منع من استعماله شرعا ضد المباح ولا ينافي ذلك أن للمباح ضدا آخر وهو الواجب إذ ليس مراده بذلك تعريفه بما ذكر لأنه قد تعريفه كما علمت
وبه اندفع ما يقال إنه تعريف بالأعم لأنه كما يصدق على المكروه والحرام يصدق على الواجب
وليس تعريفه الخاص ما ثبت حظره بدليل قطعي بل ما ذكره الشارح من أنه ما منع من استعماله شرعا ليشمل ما ثبت بظني فافهم
قوله ( والمباح ما أجيز للمكلفين فعله وتركه ) كذا في المنح
والذي في الجوهرة ما خير المكلف بين فعله وتركه
قوله ( بلا ساتحقاق ) استحقه استوجبه
قاموس
ويطلق على جزاء العبد من ثواب أو عقاب أنه يستحقه بفضل الله وعدله
قوله ( نعم يحاسب عليه حسابا يسيرا ) لا يقال إن ذلك عذاب بدليل ما ورد من نوقش الحساب عذب لأن المناقشة الاستقصاء في الحساب كما في القاموس
قوله ( كل مكروه ) يقال كرهت الشيء أكرهه كراهة
____________________
(6/336)
وكراهية فهو كريه ومكروه
صحاح
والكراهة عدم الرضا
وعند المعتزلة عدم الإرادة فتفسير المطرزي لها في المغرب بعدم الإرادة ميل إلى مذهبه كما أفاد أبو السعود
قوله ( أي كراهة تحريم ) وهي المرادة عند الإطلاق كما في الشرع وقيده بما إذا كان في باب الحظر والإباحة اه بيري
قوله ( حرام ) أي يريد به أنه حرام
قال في الهداية إلا أنه لما لم يجد فيه نصا قاطعا لم يطلق عليه لفظ الحرام اه
فإذا وجد نصا يقطع القول بالتحريم أو التحليل وإلا قال في الحل لا بأس وفي الحرمة أكره
إتقاني
قوله ( أي كالحرام إلخ ) كذا قال القهستاني ومقتضاه أنه ليس حرام حقيقة عنده بل هو شبيه به من جهة أصل العقوبة في النار وإن كان عذابه دون العذاب على الحرام القطعي وهو خلاف ما اقتضاه ذكر الاختلاف بينه وبين الشيخين وتصحيح قولهما
نعم هو موافق لما حققه المحقق ابن الهمام في تحريك الأصول من أن قول محمد إنه حرام فيه نوع من التجوز للاشتراك في استحقاق العقاب وقولهما على سبيل الحقيقة للقطع بأن محمدا لا يكفر جاحد الواجب والمكروه كما يكفر جاحد الفرض والحرام فلا اختلاف بينه وبينهما في المعنى كما يظن اه
وأفاده شارحه ابن أمير حاج بما ذكره محمد في المبسوط أن أبا يوسف قال لأبي حنيفة إذا قلت في شيء أكرهه فما رأيك فيه قال التحريم
ويأتي فيه أيضا ما في لفظ محمد للقطع أيضا بأن أبا حنيفة لا يكفر جاحد المكروه اه
وعلى هذا فالاختلاف في مجرد صحة الإطلاق ويأتي تمام الكلام عليه قريبا
قوله ( فإلى الحل أقرب ) بمعنى أنه لا يعاقب فاعله أصلا لكن يثاب تاركه أدنى ثواب تلويح
وظاهره أنه ليس من الحلال ولا يلزم من عدم الحل الحرمة ولا كراهة التحريم لأن المكروه تنزيها كما في المنح مرجعه إلى ترك الأولى والفاصل بين الكراهتين كما في القهستاني و المنح عن الجوهر إن كان الأصل فيه الحرمة فإن سقطت لعموم البلوى فتنزيه كسؤر الهرة وإلا فتحريم كلحم الحمار وإن كان حكم الأصل الإباحة وعرض ما أخرجه عنها فإن غلب على الظن وجود المحرم فتحريم كسؤر البقرة الجلالة وإلا فتنزيه كسؤر سباع الطير
قوله ( مثله البدعة والشبهة ) الذي يفيده كلام القهستاني أن البدعة مرادفة للمكروه عند محمد والشبهة مرادفة للمكروه عندهما
قوله ( نسبته ) أي من حيث الثبوت وقوله فيثبت إلخ بيان لها لكن في اقتصار على ظني الثبوت قصور في العبارة
بيان ذلك أن الأدلة السمعية أربعة الأول قطعي الثبوت والدلالة كنصوص القرآن المفسرة أو المحكمة والسنة المتواترة التي مفهومها قطعي
الثاني قطعي الثبوت ظني الدلالة كالآيات المؤولة
الثالث عكسه كأخبار الآحاد التي مفهومها قطعي
الرابع ظنيهما كأخبار الآحاد التي مفهومها ظني
فبالأول يثبت الافتراض والتحريم وبالثاني والثالث الإيجاب وكراهة التحريم وبالرابع تثبت السنية والاستحباب
قوله ( وفي الزيلعي إلخ ) بيان للمراد من
____________________
(6/337)
الإثم في
قوله ( ويأثم بارتكابه إلخ ) وما في الزيلعي موافق لما في التلويح حيث قال معنى القرب إلى الحرمة أنه يتعلق به محذور دون استحقاق العقوبة بالنار وترك السنة المؤكدة قريب من الحرم يستحق حرمان الشفاعة اه
ومقتضاه أن ترك السنة المؤكدة مكروه تحريما لجعله قريبا من الحرام والمراد بها سنن الهدي كالجماعة والأذان والإقامة فإن تاركها مضلل ملوم كما في التحرير والمراد الترك على وجه الإصرار بلا عذر ولذا يقاتل المجمعون على تركها لأنها من أعلام الدين فالإصرار على تركها استخفاف بالدين فيقاتلون على ذلك ذكره في المبسوط ومن هنا قيل لا يكون قتالهم عليها دليلا على وجوبها أو تمامه في شرح التحرير
تأمل ثم إن ما ذكر هنا من استحقاقه محذورا دون العقوبة بالنار مخالف لما قدمه الشارح آنفا وجزم به ابن الهمام في التحرير من أنه يستحق العقوبة بالنار إلا أن يقال ما مر خاص بقول محمد بناء على أن المكروه عنده من الحرام وما هنا على قولهما بأن إلى الحرام أقرب وهذا يفيد أن الخلاف ليس لفظيا وهو خلاف ما قدمناه عن التحرير ولذا نقل أبو السعود عن المقدسي أن حاصل الخلاف أن محمدا جعله حراما لعدم قاطع بالحل وجعلاه حلالا لأنه الأصل في الأشياه ولعدم القاطع بالحرمة اه
ولا تنافي الكراهة الحل لما في القهستاني عن خلع النهاية
كل مباح حلال بلا عكس كالبيع عند النداء فإنه حلال غير مباح لأنه مكروه
وفي التلويح ما كان تركه أولى فمع المنع عن الفعل بدليل قطعي حرام وبظني مكروه تحريما وبدون منع مكروه تنزيها وهذا على رأي محمد
وعلى رأيهما ما تركه أولى فمع المنح حرام وبدونه مكروه
تنزيها لو إلى الحل أقرب وتحريما لو إلى الحرام أقرب اه
فأفاد أنه ممنوع عن فعل عنده لا عندهما وبه يظهر مساواته للسنة المؤكدة على رأيهما في اتحاد الجزاء بحرمان الشفاعة والمراد والله تعالى أعلم الشفاعة برفع الدرجات أو بعمد دخول النار لا الخروج منها أو حرمان مؤقت أو أنه يستحق ذلك فلا ينافي وقوعها
وبه اندفع ما أورد أنه ليس فوق مرتكب الكبيرة في الجرم وقد قال عليه الصلاة والسلام شفاعتي لأهل الكبائر من أمتي كما ذكره حسن جلبي في حواشي التلويح وتمامه في حواشينا على المنار
قوله ( الأكل للغذاء إلخ ) وكذا ستر العورة وما يدفع الحر والبرد شرنبلالية
قوله ( ولو من حرام ) فلو خاف الهلاك عطشا وعنده خمر له شربه قدر ما يدفع العطش إن علم أنه يدفعه
بزازية
ويقدم الخمر على البول
تاترخانية
وسيأتي تمام الكلام فيه
قوله ( أو ميتة ) عطف خاص على عام
قوله ( وإن ضمنه ) لأن الإباحة للاضطرار لا تنافي الضمان
وفي البزازية خاف الموت جوعا ومع رفيقه طعام أخذ بالقيمة منه قدر ما يسد جوعته وكذا يأخذ قدر ما يدفع العطش فإن امتنع قاتله بلا سلاح فإن خاف الرفيق الموت جوعا أو عطشا ترك له البعض وإن قال له آخر اقطع يدي وكلها لا يحل لأن لحم الإنسان لا يباح في الاضطرار لكرامته
قوله ( يثاب عليه إلخ ) قال في الشرنبلالية عن الاختيار قال إن الله ليؤجر في كل شيء حتى اللقمة يرفعها العبد إلى فيه فإن ترك الأكل والشرب حتى هلك فقد عصى لأن فيه إلقاء النفس إلى التهلكة وإنه منهي عنه في محكم التنزيل اه
بخلاف من امتنع عن التداوي حتى مات إذ لا يتيقن بأنه يشفيه كما في الملتقى وشرحه
____________________
(6/338)
قوله ( مفاده إلخ ) أي مفاد قوله ومأجور عليه فإن ظاهره أنه مندوب وبه صرح في متن الملتقى فيفيد جواز الترك
قوله ( كما في الملتقى ) هو ما يذكره قريبا حيث قال ولا تجوز الرياضة بتقليل الأكل حتى يضعف عن أداء العبادة
قوله ( قلت إلخ ) تأييد لقوله لم يجز
قوله ( فتنبه ) إشارة إلى المؤاخذة على المصنف وعلى ما ذكره في الملتقى أولا
قوله ( ومباح ) أي لا أجر ولا وزر فيه فيحاسب عليه حسابا يسيرا لو من جل لما جاء أنه يحاسب على كل شيء إلا ثلاثا خرقة تستر عورتك وكسرة تسد جوعتك وحجر تقيك من الحر والقر وجاء حسب بن آدم لقيمات يقمم صلبه ولا يلام على كفاف در منتقى
قوله ( إلى الشبع ) بكسر الشين وفتح الباء وسكونها ما يغذيه ويقوي بدنه
قهستاني
قوله ( وحرام ) لأنه إضاعة للمال وإمراض للنفس وجاء ما ملأ ابن آدم وعاء شرا من البطن فإن كان ولا بد فثلث للطعام وثلث للماء وثلث للنفس وأطول الناس عذابا أكثرهم شبعا در منتقى
تتمة قال في تبيين المحارم وزاد بعضهم مرتبتين أخريين مندوب وهو ما يعينه على تحصيل النوافل وتعليم العلم وتعلمه
ومكروه وهو ما زاد على الشبع قليلا ولم يتضرر به ورتبة العابد التخيير بين الأكل المندوب والمباح وينوي به أن يقتوى به على العبادة فيكون مطيعا ولا يقصد به التلذذ والتنعم فإن الله تعالى ذم الكافرين بأكلهم للتمتع والتنعم
وقال { والذين كفروا يتمتعون ويأكلون كما تأكل الأنعام والنار مثوى لهم } قال عليه الصلاة والسلام المسلم يأكل في معي واحد والكافر في سبعة أمعاء رواه الشيخان وغيرها وتحصيص السبعة للمبالغة والتكثير قيل هو مثل ضربه عليه الصلاة والسلام للمؤمن وزهده في الدنيا وللكافر وحرصه عليها فالمؤمن يأكل بلغة وقوتا والكافر يأكل شهوة وحرصا طلبا للذة فهذا يشبعه القليل وذاك لا يشبعه الكثير اه
قوله ( عبر في الخانية بيكره ) لعل الأوجه الأول لأنه إسراف وقد قال تعالى { ولا تسرفوا } وهو قطعي الثبوت والدلالة
تأمل
قوله ( وهو أكل طعام إلخ ) عزاه القهستاني إلى أشربه الكرماني وغيره
قال ط وأفاد بذلك أنه ليس المراد بالشبع الذي تحرم عليه الزيادة ما يعد شبعا شرعا كما إذا أكل ثلث بطنه
قوله ( إلا أن يقصد إلخ ) الظاهر أن الاستثناء منقطع بناء على ما ذكره من التأويل فإنه إذا غلب على ظنه إفساد معدته كيف يسوغ له ذلك مع أنه لو خاف المرض يحل له الإفطار إلا أن يقال المراد إفساد لا صحل به زيادة إضرار
تأمل
وما ذكر استثناء من بعض المتأخرين كما أفاده في التاترخانية
قوله ( أو لئلا يستحي ضيقه ) أي الحاضر معه الآتي بعد ما أكل قدر حاجته
قهستاني
قوله ( أو نحو ذلك ) ما إذا أكل أكثر من حاجته ليتقيأه
قال الحسن لا بأس به قال رأيت أنس بنمالك رضي الله عنه يأكل ألوانا من الطعام ويكثر ثم يتقيأ وينفعه ذلك
خانية
قوله ( عن أداء العبادة ) أي المفروضة قائما فلو على وجه لا يضعفه فمباح
در منتقى
قوله ( وتركه أفضل ) كي لا تنقص درجته ويدخل تحت قوله تعالى { أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا } والتصدق بالفضل أفضل تكثيرا للحسنات در منتقى
قوله ( واتخاذ الأطعمه سرف )
____________________
(6/339)
إلا إذا قصد قوة الطاعة أو دعوة الأضياف قوما بعد قوم
قهستاني
قوله ( وسنة الأكل إلخ ) فإن نسي البسملة فليقل بسم الله على أوله وآخره اختيار وإذا قلت بسم الله فارفع صوتك حتى تلقن من معك ولا يرفع بالحمد إلا أن يكونوا فرغوا من الأكل
تاترخانية
وإنما يسمي إذا كان الطعام حلالا ويحمد في آخره كيفما كان
قنية ط
قوله ( وغسل اليدين قبله ) لنفي الفقر ولا يمسح يده بالمنديل ليبقى أثر الغسل وبعده لنفي اللمم ويمسحها ليزول أثر الطعام وجاء أنه بركة الطعام ولا بأس به بدقيق وهل غسل فمه لول نة كغسيل يده الجواب لا لكن يكره للجنب قبله بخلاف الحائض
در امنتقى
ومثله في التاترخانية
قوله ( ويبدأ ) أي في الغسل كما في التاترخانية
قوله ( بالشباب قبله ) لأنهم أكثر أكلا والشيوخ أقل
در منتقى
قوله ( وبالشيوخ بعده ) لحديث ليس منا من لم يوقر كبيرنا وهذا من التوقير ط
تتمة يكره وضع الملحة القصعة على الخبز ومسح اليد أو السكين به ولا يعلقه بالخوان ولا بأس بالأكل متكئا أو مكشوف الرأس في المختار ومن الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع حواشيه أو يأكل ما انتفخ منه إلا أن يكون غيره يأكل ما تركه فلا بأس به كما لو اختار رغيفا دون رغيف ومن إكرام الخبز أن لا ينتظر الإدام إذا حضر وأن لا يترك لقمة سقطت من يده فإن إسراف بل ينبغي أن يبتدىء بها
ومن السنة أن لا يأكل من وسط القصعة فإن البركة تنزل في وسطها وأن يأكل من موضع واحد لأنه طعام واحد بخلاف طبق فيه ألوان الثمار فإنه يأكل من حيث شاء لأنه ألوان بكل ذلك ورد الآثار ويبسط رجله اليسرى وينصب اليمنى ولا يأكل الطعام حارا ولا يشمه
وعن الثاني أنه لا يكره النفخ في الطعام إلا بما له صوت نحو أف وهو محمل النهي
ويكره السكون حالة الأكل لأنه تشبه بالمجوس ويتكلم بالمعروف
قال عليه الصلاة والسلام من أكل من قصعة ثم لحسها تقول له القصعة أعتقك الله من النار كما أعتقني من الشيطان وفي رواية أحمد استغفرت له القصعة ومن السنة البداءة بالملح والختم به بل فيه شفاء من سبعين داء ولعق القصعة وكذا الأصابع قبل مسحها بالمنديل
وتمامه في الدر المنتقى و البزازية وغيرهما
قوله ( الأهلية ) بخلاف الوحشية فإنها ولبنها حلالان
قوله ( خلافا لمالك ) وللخلاف لم يقل حرم منح أي فإنه دليل تعارض الأدلة
قوله ( ولبنها ) لتولده من اللحم فصار مثله
منح
قوله ( التي تأكل العذرة ) أي فقط حتى أنتن لحمها
قال في شرح الوهبانية وفي المنتقى الجلالة المكروهة التي إذا قربت وجدت منها رائحة فلا تؤكل ولا يشرب لبنها ولا يعمل عليها وتلك حالها ويكره بيعها وهبتها وتلك حالها وذكر البقالي أن عرقها نجس اه
وقدمناه في الذبائح
قوله ( ولبن الرمكة ) قدم في الذبائح عن المصنف أنه لا بأس به على الأوجه لأنه ليس في شربه تقليل آلة الجهاد وقدمنا هناك أن المعتمد أن الإمام رجع إلى قول صاحبيه بأن أكل لحمها مكروه تنزيها
قوله ( وأجازه أبو يوسف للتدوي ) في الهندية وقالا لا بأس بأبوال الإبل ولحم الفرس للتدوي كذا في الجامع الصغير اه ط
قلت وفي الخانية أدخل مرارة في أصبعه للتداوي روى عن أبي حنيفة كراهته وعن أبي يوسف عدمها وهو على الاختلاف في شرب بول ما يؤكل لحمه وبقول أبي يوسف أخذ أبو الليث اه
قوله ( على الأظهر ) قال
____________________
(6/340)
في شرح الوهبانية عن التنجيس وهو المختار على الظاهر لأن الظاهر أن طهارتهم تحصيل بهذه المدة
وفي البزازية أن ذلك شرط في التي لا تأكل إلا الجيف ولكنه جعل التقدير في الإبل بشهر وفي البقر بعشرين وفي الشاة بعشرة
وقال السخرخسي الأصح عدم التقدير وتحبس حتى تزول الرائحة المنتنة اه
قوله ( حلت ) وعن هذا قالوا لا بأس بأكل الدجاج لأنه يخلط ولا يتغير لحمه
وروى أنه عليه الصلاة والسلام كان يأكل الدجاج وما روى أن الدجاجة تحبس ثلاثة أيام ثم بذبح فذلك على سبيل التنزه
زيلعي
قوله ( لأن لحمه لا يتغير إلخ ) كذا في الذخيرة وهو موافق لما مر من أن المعتبر النتن لكن ذكر الخانية أن الحسن قال لا بأس بأكله
وأن ابن المبارك قال معناه إذا اعتلف أياما بعد ذلك كالجلالة
وفي شرح الوهبانية عن القنية راقما أنه يحل إذا ذبح بعد أيام وإلا لا
فرع في أبي السعود الزروع المسقية بالنجاسات لا تحرم ولا تكره عند أكثر الفقهاء
قوله ( حل أكله ويكره ) ظاهره أن الكراهة تحريمية وعليه ينظر ما الفرق بينه وبين الجلالة التي تأكل النجاسة وغيرها والجدي
قوله ( للرجل والمرأة ) قال في الخانية والنساء فيما سوى الحلي من الأكل والشرب والإدهان من الذهب والفضة والعقود بمنزلة الرجال ولا بأس لهن بلبس الديباج والحرير والذهب والفضة واللؤلؤ اه
قوله ( لإطلاق الحديث ) هو ما روي عن حذيفة أنه قال سمعت رسول الله يقول لا تلبسوا الحرير ولا الديباج ولا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافها فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة رواه البخاري ومسلم وأحمد وأحاديث أخر ساقها الزيلعي ثم قال فإذا ثبت ذلك في الشرب والأكل فكذا في التطيب وغيره لأنه مثله في الاستعمال
قوله ( وما أشبه ذلك إلخ ) ومنه الخوان من الذهب والفضة والوضوء من طست أو إبريق منهما والاستجمار بمجمرة منهما والجلوس على كرسي منهما والرجل والمرأة في ذلك سواء تاترخانية
قوله ( مرآة ) قال أبو حنيفة لا بأس بحلقة المرأة من الفضة إذا كانت المرآة حديدا
وقال أبو يوسف لا خير فيه
تاترخانية
قوله ( يعني إلخ ) هذه العناية من صاحب الدرر ويأتي الكلام فيها
وأما عبارة المجتبى وغيره فمن قوله لو نقل الطعام إلخ
قوله ( مجتبى وغيره ) كالنهاية و الكفاية فقد نقلا عن شرح الجامع الصغير لصاحب الذخيرة ما نصه قبل صورة الإدهان أن يأخذ آنية الذهب والفضة ويصب الدهن على الرأس أما إذا أدخل يده فيها وأخذ الدهن ثم صبه على الرأس من اليد فلا يكره اه
زاد في التاترخانية وكذا أخذ الطعام من القصعة ووضعه على خبز وما أشبه ذلك ثم أكل لا بأس به اه
قال في الدرر واعترض عليه بأنه يقتضي أن لا يكره إذا أخذ الطعام من آنية الذهب والفضة بملعقة ثم أكله منها وكذا لو أخذه بيده وأكله منها ينبغي أن لا يكره ثن قيل ولكن ينبغي أن لا يفتي بهذه الرواية لئلا ينفتح باب استعمالها اه
قوله ( وهو ما حرره في الدرر ) حيث أجاب عن الاعتراض على ما في النهاية و الكفاية بما أشار
____________________
(6/341)
إليه الشارح من أن المحرم هو الاستعمال فيما صنعت له في متعارف الناس وأقره عليه في العزمية وظاهر كلام الواني ونوح أفندي وغيرهما عدم تسليمه وكذا قال الرملي إن نقل الطعام منها إلى موضع آخر استعمال لها ابتداء وأخذ الدهن باليد ثم صبه على الرأس استعمال متعارف اه
وأقول وبالله التوفيق إنما ذكره في الدرر من إناطة الحرمة بالاستعمال فيما صنعت له عرفا فيه نظر فإنه يقتضي أنه لو شرب أو اغتسل بآنية الدهن أو الطعام أنه لا يحرم مع أن ذلك استعمال بلا شبهة داخل تحت إطلاق المتون والأدلة الواردة في ذلك والذي يظهر لي في تقرير ما قدمناه عن النهاية وغيرها على وجه لا يرد عليه شيء مما مر أن يقال إن وضع الدهن أو الطعام مثلا في ذلك الإناء المحرر يجوز لأنه استعمال له قطعا ثم بعد وضعه إذا ترك فيه بلا انتفاع لزم إضاعة المال فلا بد من تناوله منه ضرورة فإذا قصد المتناول نقله من ذلك الإناء إلى محل آخر لا على وجه الاستعمال بل ليستعمله من ذلك المحل الآخر كما إذا نقل الدهن إلى كفه ثم دهن به رأسه أو نقل الطعام إلى الخبز أو إلى إناء آخر واستعمله منه لا يسمى مستعملا آنية الفضة أو الذهب لا شرعا ولا عرفا بخلاف ما إذا تناول منه ابتداء على قصد الأدهان أو الأكل فإنه استعمال سواء تناوله بيده أو بملعقة ونحوها فإنه كأخذ الكحل بالميل وسواء استعمله فيما صنع له عرفا أو لا
وليس المراد بأخذ الدهن صبه في الكف لأنه استعمال متعارف بل المراد تناوله باليد من المدهن ليكون تناولا على قصد النقل دون الاستعمال كما يفيده ما مر في النهاية فلا ينافي ما في التاترخانية عن العتابية حيث قال ويكره أن يدهن رأسه بمدهن فضة وكذا إن صبه على راحته ثم مسح رأسه أو لحيته اه
ومنه يظهر حكم الإدهان من قمقم ماء الورد فإنه تارة يرش منه على الوجه ابتداء وتارة بواسطة الصب في الكف فكلاهما استعمال عرفا وشرعا خلافا لما يزعمه بعض الناس في زماننا من أنه لو صب في الكف لا يكون استعمالا اغترارا بظاهر كلام الشارح فقد معناك التصريح عن التاترخانية بخلافه هذا ما ظهر لفهمي القاصر والله تعالى أعلم
وأفاد ط حرمة استعمال ظروف فناجين القهوة والساعات من الذهب والفضة وهو ظاهر وسنذكره عنه بعد
قوله ( واستثنى القهستاني إلخ ) قال في الذخيرة قالوا هذا قولهما لأن استعمال الحرير في الحر مكروه عنده فكذا الذهب ثم إنهما فرقا بين الجوشن والبيضة من الذهب وبين حلية السيف منه بأن السهم يزلق على الذهب وأما الحلية لا تنفع شيئا وإنما هي للزينة فتكره اه
قوله ( البيضة ) هي طاسة الدرع التي تلبس على الرأس
قال في المغرب البيضة بيضة النعامة وكل طائر استعيرت لبيضة الحديد لما بينهما من الشبه الشكلي اه
وتسمى المغفر
قال في المغرب المغفر ما يلبس تحت البيضة والبيضة أيضا اه
قوله ( الجوشن ) هو الدرع
قاموس
قوله ( والساعدان منهما ) أي من الذهب والفضة والأحسن والساعدين بالجر وذكره في التاترخانية ولم يذكره القهستاني ولعله لأنه داخل في الجوشن لأن الظاهر أن المراد به ما يضعه المقاتل على ساعدية منه
قوله ( وهذا فيما يرجع للبدن ) يعني أن تحريم الذهب والفضة فيما يرجع استعماله إلى البدن أي فيما يستعمل به لبسا أو أكلا أو كتابة ويحتمل أن المراد فيما يرجع نفعه إلى البدن لكن لا يشمل استعمال القلم والدواة والأحسن ما في القهستاني حيث قال وفي الاستعمال إشعار بأنه لا بأس باتخاذ الأواني منهما للتجمل
قوله ( تجملا ) أي من غير استعمال أصلا
قوله ( بل فعله السلف ) هذا لم يذكره في الخلاصة بل في التاترخانية عن المحيط
قوله ( حتى أباح إلخ ) لما كان كلامه الآن في الاتخاذ بدون استعمال وذكر اتخاذ الديباج أراد أن يدفع ما قد يتوهم أنه لا يحل
____________________
(6/342)
توسده والنوم عليه
قوله ( كما يأتي ) أي في فصل اللبس
قوله ( ويكره الأكل في نحاس أو صفر ) عزاه في الدر المنتقى إلى المفيد والشرعة والصفر مثل قفل وكسر الصاد لغة النحاس وقيل أجوده مصباح
وفي شرع الشرعة هو شيء مركب من المعدنيات كالنحاس والأسرب وغير ذلك اه
ثم قيد النحاس بالغير المطلي بالرصاص وهكذا قال بعض من كتب على هذا الكتاب أي قبل طلية بالقزدير والشب لأنه يدخل الصدأ في الطعام فيورث ضررا عظيما وأما بعده فلا اه
أقول والذي رأيته في الاختيار واتخاذها من الخزف أفضل إذ لا صرف فيه ولا مخيلة
وفي الحديث من تخذ أواني بيته خزفا زراته الملائكة ويجوز اتخاذها من نحاس أو رصاص اه
وفي الجوهرة وأما الآنية من غير الفضة والذهب فلا بأس بالأكل والشرب فيها والانتفاع بها كالحديد والصفر والنحاس والرصاص والخشب والطين اه فتنبه
والخزف بالزاي محركة الجر وكل ما عمل من طين وشوي بالنار حتى يكون فخارا
قاموس
قوله ( ما ذكر ) أي من الأكل والشرب والإدهان والتطيب
قوله ( رصاص ) بالفتح كسحاب ولا يكسر وزجاج مثلث الزاي وبلور كتنور وسنور وسبطر جوهر معروف والعقيق كأمير خزر أخمر قاموس
قوله ( مفضض ) وفي حكمه المذهب
قهستاني
قوله ( أي مزوق بفضة ) كذا في المنح وفسره الشمني بالمرصع بها ط
ويقال لكل منقش ونزين مزوق
قاموس
قوله ( بفم ) فيضع فمه على الخشب وإن كان يضع يده على الفضة حال التناول ط
قوله ( قيد ويد ) كذا عبر في الهداية و الجوهرة و الاختيار و التبيين وغيرها فأفاد ضعف ما في الدرر كما نبه علي في الشرنبلالية
قوله ( وجلوس سرج ) عطف على المجرور في قوله بفم لا على يد كما قد يتوهم
قال في غرر الأفكار بأن يجتنب في المصحف ونحوه موضع الأخذ وفي السرج ونحوه موضع الجلوس وفي الركاب موضع الرجل وفي الإناء موضع الفم
وقيل موضع الأخذ أيضا اه
ونحوه في إيضاح الإصلاح ويأتي قريبا أنه يجتنب في النصل والقبضة واللجام موضع اليد
فالحاصل أن المراد الاتقاء بالعضو الذي يقصد الاستعمال به ففي الشرب لما كان المقصود الاستعمال بالفم اعتبر الاتقاء به دون اليد ولذا لو حمل الركاب بيده من موضع الفضة لا يحرم فليس المدار على الفم إذ لا معنى لقولنا متقيا في السرج والكرسي موضع الفم فافهم
ولا يخفى أن الكلام في المفضض وإلا فالذي كله فضة يحرم استعماله بأي وجه كان كما قدمناه ولو بلا مس بالجسد ولذا حرم إيقاد العود في مجمرة الفضة كما صرح به في الخلاصة ومثله بالأولى ظرف فنجان القهوة والساعة وقدرة التنباك التي يوضع فيها الماء وإن كان لا يمسها بيده ولا بغمه لأنه استعمال فيما صنعت له بخلاف القصب الذي يلف على طرف قصبة التتن فإنه تزويق فهو من المفضض فيعتبر اتقاؤه باليد الول والجية الفم ولا يشبه ذلك ما يكون كله فضة كما هو صريح كلامهم وهو ظاهر
وقال ط وقد تجرأ جماعة على الشرع فقالوا بإباحة استعمال نحو الظرف زاعمين أنه اتقاء بفمه ومس اليد لا بأس به هذا جهل عظيم ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم فإن الخوان وإناء الطعام لا يمسهما بيده وقد حرما ومن الجرأة قول أبي السعود عن شيخه
____________________
(6/343)
واعلم أنه ينبغي على ما هو الراجح من عدم اشتراط اتقاء موضع الآخذ حل شرب القهوة من الفنجان في تبس الفضة اه
فإن المقام مختلف فليتدبر حق التدبر اه
أقول وكذا رده السائحاني بقوله فرق كبير بين الإناء الفضة المستعمل لدفع حرارة الفنجان وبين الفضة المرصعة للتزويق اه
والمراد بالتبس ظرف الفنجان ولم أره فيما عندي من كتب اللغة ثم قال ط وانظر ما لو كان الإناء لا يوضع على الفم بأن لا يستعمل إلا باليد كالمحبرة المضبية هل يتقي وضع اليد عليها وحرره ومقتضى ما ذكروه في السيف من اشتراط اتقاء محل اليد من الذهب والفضة أن لا يضع يده على ضبة القصبة في المحبرة ونحوها اه
أقول هو نظير ما قدمناه في قصبة التتن
قوله ( وكذا الإناء المضبب ) أي الحكم فيه كالحكم في المفضض يقال باب مضبب أي مشدود بالضباب وهي الحديدة العريضة التي يضبب بها وضبب أسنانه بالفضة إذا شدها بها
مغرب
قوله ( وحلية مرآة ) الذي في المنح و الهداية وغيرهما حلقة بالقاف
قال في الكفاية والمراد بها التي تكون حوالي المرآة لا ما تأخذ المرأة بيدها فإنه مكروه اتفاقا اه
قوله ( ولم يضع يده ) لا يشمل الركاب فالأولى أن يزيد ورجله
قوله ( وكذا كتابة الثوب إلخ ) سيأتي أن المنسوج بذهب يحل إن كان مقدار أربع أصابع
تأمل
قوله ( وعن الثاني ) ظاهره أن عنه رواية أخرى وبه صرح في البزازية وذكر أن الكراهة قول محمد وهو عكس ما رأيته في عدة مواضع وعبارة المنح كالهداية وغيرها
وقال أبو يوسف يكره ذلك وقول محمد يروي مع أبي حنيفة ويروي مع أبي يوسف
قوله ( يكره الكل ) أي كل ما مر من المفضض والمضبب في جميع المسائل المارة لأن الأخبار مطلقة ولأن من استعمل إناء كان مسحعملا لكل جزء منه ولأبي حنيفة ما روي عن أنس رضي الله تعالى عنه أن قدح النبي نكسر فتخذ مكان الشعب سلسلة من فضة رواه البخاري ولأحمد عن عاصم الأحول قال رأيت عند أنس رضي الله عنه قدح النبي فيه ضبة فضة
وتمامه في التبيين والشعب كالمنع الصدع
قاموس
قوله ( والخلاف في المفضض ) أراد به ما فيه قطعة فضة فيشمل المضبب والأظهر عبارة العيني وغيره وهي وهذا الاختلاف فيما يخلص وأما التمويه الذي لا يخلص فلا بأس به بالإجماع لأنه مستهلك فلا عبرة ببقائه لونا اه
قوله ( أو قال اشتريته من مجوسي فيحرم ) ظاهره أن الحرمة تثبت بمجرد ذلك وإن لم يقل ذبيحة مجوسي وعبارة الجامع الصغير وإن كان غير ذلك لم يسعه أن يأكل منه
قال في الهداية
معناه إذا قال كان ذبيحة غير الكتابي والمسلم اه
تأمل
وفي التاترخانية قبيل الأضحية عن جامع الجوامع لأبي يوسف من اشترى لحما فعلم أنه مجوسي وأراد الرد فقال ذبحه مسلم يكره أكله اه
ومفاده أن مجرد كون البائع مجوسيا يثبت الحرمة فإنه بعد إخباره بالحل بقوله ذبحه مسلم كره أكله فيكف بدونه
تأمل
قوله ( ولا يرده بقول الواحد ) قال في الخانية مسلم شرى لحما وقبضه فأخبره مسلم ثقة أنه ذبيحة مجوسي لا ينبغي له أن يأكل ولا يطعم غيره لأنه أخبره بحرمة العين وهي حق الله تعالى فتثبت بخبر الواحد وليس من ضرورتها
____________________
(6/344)
بطلان الملك فتثبت مع بقائه وحينئذ لا يمكنه الرد على بائعه ولا أن يحبس الثمن عنه إذ لم يبطل البيع اه
ملخصا
قوله ( وأصله إلخ ) أي أصل ما ذكرت من ثبوت الحل والحرمة وهو يشير إلى سؤال وجوابه مذكورين في النهاية وغيرها
حاصل السؤال أن هذه المسألة مناقضة لقوله الآتي وشرط العدالة في الديانات فإن من الديانات الحل والحرمة كما إذا أخبر بأن هذا حلال أو حرام وقد شرط فيها العدل والمراد به المسلم المرضي وهنا قوله شريته من كتابي إلخ معناه أنه حلال أو حرام وقد قيل فيه خبر الكافر ولو مجوسيا
والجواب أن قوله شربته من المعاملات وثبوت الحل والحرمة فيه ضمني
فلما قبل قوله في الشراء ثبت ما في ضمنه بخلاف ما يأتي وكم من شيء يثبت ضمنا لا قصدا كوقف المنقول وبيع الشرب وبه يتضح الجواب عن الكنز
قوله ( وعليه ) أي على هذا الأصل وقد سبق إلى هذا الجواب العيني وصاحب الدرر وتبعهما المصنف ويدل عليه تقرير صاحب الكنز في كتابه الكافي
قوله ( لا مطلق الحل والحرمة ) أي الشامل للقصدي كهذا حلال أو حرام
قوله ( سواء أخبر بإهداء المولى غيره أو نفسه ) الأولى التعبير بالولي مشددا بدون ميم الضمير في غيره أو نفسه للخبر المفهوم من أخبر
قال في المنح بأن قال عبد أو جارية أو صبي هذه هدية أهداها إليك سيدي أو أبي
وفي الجامع الصغير إذا قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه أن يأخذها إذ لا فرق بين ما إذا أخبرت بإهداء المولى غيرها أو نفسها وإنما يقبل قول هؤلاء فيها لأن الهداية تبعث عادة على أيدي هؤلاء اه
قوله ( أو بدخول الدار مثلا ) قال في المنح وأما الإذن بدخول الدار إذا أذن ذلك لعبده أو ابنه الصغير فالقياس كذلك إلا أنه جرت العادة بين الناس أنهم لا يمنعون عن ذلك فجوز لأجل ذلك اه
فتأمل
قوله ( وقيده في السراج إلخ ) ثم قال كما في المنح وإن لم يغلب على رأيه ذلك لم يسعه قبوله منهم لأن الأمر مشتبه عليه اه
قال الإتقاني لأن الأصل أنه محجور عليه والإذن طارىء فلا يجوز إثبات بالشك وإنما قلنا قول العبد إذا كان ثقة لأنه من أخبار المعاملات وهو أضعف من أخبار الديانات فإذا قيل في أخبار الدين ففي المعاملات أولى اه
قوله ( ولو نحو زبيب وحلوى ) أي مما يأكله الصبيان عادة
خانية
قوله ( لأن الظاهر كذبه ) قد عثر على فلوس أمه فأخذها ليشتري بها حاجة نفسه
منح عن المبسوط
وهذا لا يظهر في كل الصبيان لجريان عادة أغنياء الناس بالتوسعة على صبيانهم وإعطائهم ما يشترون به شهوة أنفسهم وكذلك غالب الفقراء اه ط
أقول قد علمت أن المدار على غلبة الظن فلينظر المبتلى في القرائن
قوله ( لكثرة وقوعها ) فاشتراط العدالة فيها يؤدي إلى الحرج وقلما يجد الإنسان المستجمع لشرائط العدالة ليعامله أو يستخدمه أو يبعثه إلى وكلائه
____________________
(6/345)
ثم اعلم أن المعاملات على ما في كتب الأصول ثلاثة أنواع
الأول ما لا إلزام فيه كالوكالات والمضاربات والإذن بالتجارة
والثاني ما فيه إلزام محض كالحقوق التي تجري فيها الخصومات
والثالث ما فيه إلزام من وجه دون وجه كعزل الوكيل وحجر المأذون فإن فيه إلزام العهدة على الوكيل وفساد العقد بعد الحجر وفيه عدم إلزام لأن الموكل أو المولى يتصرف في خالص حقه فصار كالإذن
ففي الأول يعتبر التمييز فقط
وفي الثاني شروط الشهادة
وفي الثالث إما العدد وإما العدالة عنده خلافا لهما فيتعين أن يراد هنا النوع الأول كما نبه عليه في العزمية
قوله ( في الديانات ) أي المحضة
درر
احتراز عما إذا تضمنت زوال ملك كما إذا أخبر عدل أن الزوجين ارتضعا من امرأة واحدة لا تثبت الحرمة لأنه يتضمن زوال ملك المتعة فيشترط العدد والعدالة جميعا
إتقاني
وهذا بخلاف الإخبار فإن ما اشتراه ذبيحة مجوسي لأن ثبوت الحرمة لا يتضمن زوال الملك كما قدمناه فتثبت لجواز اجتماعها مع الملك
قوله ( هي ) أي الديانات
قوله ( إن أخبر بها مسلم عدل ) لأن الفاسق متهم والكافر لا يلتزم الحكم فليس له أن يلزم المسلم
هداية
قوله ( منزجر إلخ ) بيان للعدل
قوله ( عبدا أو أمة ) تعميم له
وفي الخلاصة محدودا في قذف أو لا
قوله ( ويتحرى في خبر الفاسق ) أما مع العدالة فإن يسقط احتمال الكذب فلا معنى للاحتياط بالإراقة كما في الهداية
قوله ( وخبر المستور ) هذا ظاهر الرواية وهو الأصح وعنه أنه كالعدل
نهاية
قوله ( ثم يعمل بغالب ظنه ) فإن غلب على ظنه صدقه تيمم ولم يتوضأ به أو كذبه توضأ به لم يلتفت إلى قوله هذا هو جواب الحكم
أما في السعة والاحتياط فالأفضل أن يتيمم بعد الوضوء
تاترخانية
قوله ( وتوضأ ) عطف على أراق
قوله ( أحوط ) لأن التحري مجرد ظن يحتمل الخطأ كما في الهداية
قوله ( وفي الجوهرة إلخ ) كلام الجوهرة فيما إذا غلب على رأيه كذبه فلم يزد على ما في المتن شيئا فافهم
قوله ( وأما الكافر ) ومثله الصبي ولامعتوه كما في التاترخانية
قوله ( فإراقته أحب ) فهو كالفاسق والمستور من هذا الوجه
قال في الخانية ولو توضأ به وصلى جازت صلاته
قوله ( قلت لكن إلخ ) هذا توفيق منه بين العبارات فإن مقتضى ما قدمه عدم الفرق بينه وبين الفاسق كما قلنا لكن وقع في التاترخانية فإن أخبره ذمي أو صبي وغلب على ظنه صدقه لا يجب عليه التيمم بل يستحب فإن تيمم لا يجزيه ما لم يرق الماء أو لا بخلاف ما لو أخبره مستور فيتيمم قبل الإراقة فإنه يجزيه
ورأيت بخط الشارح في هامش التاترخانية عند قوله بل يستحب الظاهر أنه يتيمم بعد الوضوء حتى يفقد الماء بدليل ما بعده فتأمل
وحينئذ فقد ساوى الفاسق من هذه الجهة وإن خالفه من الجهة التي ذكرها
تأمل وراجع فإن عبارة الخانية و الخلاصة ندب الإراقة من غير تفصيل إلا أن يحمل على هذا فليحرر
اه رأيته بخطه
وأنت تراه قد جزم في شرحه بما كان مترددا فيه
ثم رأيت في الذخيرة التصريح في الفرق بين الذمي والفاسق من وجهين أحدهما هذا
والثاني أنه في الفاس يجب التحري وفي الذمي يستحب
قوله ( بخلاف خبر الفاسق ) أي إذا غلب على رأيه صدقه في النجاسة فإنه يتيمم ولا يتوضأ به
قوله ( لصلاحيته إلخ ) قال في الخانية لأن الفاسق من أهل الشهادة
____________________
(6/346)
على المسلم وأما الكافر فلا اه أي فإن الفاسق إذا قبل القاضي شهادته على المسلم نفذ قضاؤه وإن أثم
قوله ( ولو أخبر عدل بطهارته إلخ ) أقول ذكر شراح الهداية عن كفاية المنتهى لصاحب الهداية رجل دخل على قوم يأكلون ويشربون فدعوه إليهم فقال له مسلم عدل اللحم ذبيحة مجوسي والشراب خالطه خمر فقالوا لا بل هو حلال ينظر في حالهم فإن عدولا أخذ بقولهم وإن متهمين لا يتناول شيئا ولو فيهم ثقتان أخذ بقولهما أو واحد عمل بأكبر رأيه فإن لا أرى واستوى الحالان عنده فلا بأس أن يأكل ويشرب ويتوضأ فإن أخبره بأحد الأمرين مملوكان ثقتان أخذ بقولهما لاستواء الحر والعبد في الخبر الديني وترجح المثنى ولو أخبره بأحدهما عند ثقة وبالآخر حر تحرى للمعارضة وإن أخبره بأحدهما حران ثقتان وبالآخر مملوكان ثقتان أخذ بقول الحرين لأن قولهما حجة في الديانة والحكم جميعا فترجحا وإن أخبره بأحدهما ثلاثة عبيد ثقات وبالآخر مملوكان ثقتان أخذ بقول العبيد وكذا إذا أخبر بأحدهما رجل وامرأتان وبالآخر رجلان أخذ بالأول
فالحاصل في جنس هذه المسائل أن خبر العبد والحر في الأمر الديني على السواء بعد الاستواء في العدالة فيرجح أولا بالعدد ثم بكونه حجة في الأحكام بالجملة ثم بالتحري اه
ومثله في الذخيرة وغيرها
فقد اعتبروا التحري بعد تحقق المعارضة بالتساوي بين الخبرين بلا فرق بين الذبيحة والماء
فتأمل
قوله ( وتعتبر الغلبة إلخ ) أقول حاصل ما ذكره في الذخيرة البرهانية أنه في الأواني إن غلب الطاهر تحرى في حالتي الاضطرار والاختيار للشرب والوضوء وإلا بأن غلب النجس أو تساويا
ففي الاختيار لا يتحرى أصلا وفي الاضطرار يتحرى للشرب لا للوضوء
وفي الذكية والميتة يتحرى في الاضطرار مطلقا وفي الاختيار وإن غلبت الميتة أو تساويا لا يتحرى وكذا في الثياب يتحرى في الاضطرار مطلقا وفي الاختيار إن غلب الطاهر تحرى وإلا لا اه
وحاصله أنه إن غلب الطاهر تحرى في الحالتين في الكل اعتبارا للغالب وإلا ففي حالة الاختيار لا يتحرى في الكل وفي الاضطرار يتحرى في الكل إلا في الأواني للوضوء إذ له خلف وهو التيمم بخلاف ستر العورة وفي الأكل والشرب إذ لا خلف له
وسيأتي مثله في مسائل شتى آخر الكتاب وبه يظهر ما في كلامه من الإيجاز البالغ حد الإلغاز فلو قال فإن الأغلب طاهرا تحرى مطلقا وإلا فلا إلا حالة الضرورة لغير وضوء لكان أخصر وأظهر فتدبر
نعم كلامه هنا موافق لما قدمه قبيل كتاب الصلاة لنور الإيضاح
قوله ( دعى إلى وليمة ) هي طعام العرس وقيل الوليمة اسم لكل طعام
وفي الهندية عن التمرتاشي اختلف في إجابة الدعوى
قال بعضهم واجب لا يسع تركها
وقال العامة هي سنة والأفضل أن يجب إذا كانت وليمة وإلا فهو مخير والإجابة أفضل لأن فيها إدخال السرور في قلب المؤمن وإذا أجاب فعل ما عليه أكل أو لا والأفضل أن يأكل لو غير صائم
وفي البناية إجابة الدعوة سنة وليمة أو غيرها وأما دعوة يقصد بها التطاوي أو إنشاء الحمد أو ما أشبهه فلا ينبغي إجابتها لا سيما أهل العلم فقد قيل ما وضع أحد يده في قصعة غيره إلا ذل له اه ط ملخصا
وفي الاختيار وليمة العرس قديمة إن لم يجبها أثم لقوله من لم يجب الدعوة فقد عصى الله ورسوله فأن كان صائما أجاب ودعا وإن لم يكن صائما أكل ودعا وإن لم يأكل ولم يجب أثم وجفا لأنه استهزاء بالمضيف
وقال عليه الصلاة والسلام لو دعيت إلى كراع لأجبت اه
ومقتضاه أنها سنة مؤكدة بخلاف غيرها وصرح شراح الهداية بأنها قريبة من الواجب
وفي التاترخانية
____________________
(6/347)
عن الينابيع لو دعي إلى دعوة فالواجب الإجابة إن لم يكن هناك معصيبة ولا بدعة والامتناع أسلم في زماننا إذا علم يقينا أن لا بدعة ولا معصية اه
والظاهر حمله على غير الوليمة لما مر ويأتي
تأمل
قوله ( وثمة لعب ) بكسر العين وسكونها والغناء بالكسر ممدودا السماع ومقصورا اليسار
قوله ( لا ينبغي أن يقعد ) أي يجب عليه
قال في الاختيار لأن استماع اللهو حرام والإجابة سنة والامتناع عن الحرام أولى اه
وكذا إذا كان على المائدة قوم يغتابون لا يقعد فالغيبة أشد من اللهو اللعب
تاترخانية
قوله ( ولو على المائدة إلخ ) كان الواجب عليه أن يذكره قبيل قول المصنف الآتي وإن علم كما فعل صاحب الهداية فإن قول المصنف فإن قدر إلخ فيما لو كان المنكر في المنزل لا على المائدة ففي كلامه إيهام لا يخفى
قوله ( بعد الذكرى ) أي تذكر النهي ط
قوله ( فعل ) أي فعل المنع وجوبا إزالة للمنكر
قوله ( صبر ) أي مع الإنكار بقلبه
قال عليه الصلاة والسلام من رأى منكم منكرا فليغيره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان اه أي أضعف أحواله في داته أي إنما يكون ذلك إذا اشتد ضعف الإيمان فلا يجد الناهي أعوانا على إزالة المنكر اه ط
وهذا لأن إجابة الدعوة سنة فلا يتركها لما اقترن به من البدعة من غيره كصلاة الجنازة واجبة الإقامة وإن حضرتها نياحة
هداية
وقاسها على الواجب لأنها قريبة منه لورود الوعيد بتركها
كفاية
قوله ( والمحكي عن الإمام ) أي من قوله ابتليت بهذا مرة فصبرت
هداية
قوله ( وإن علم أو لا ) أفاد أن ما مر فيما إذا لم يعلم قبل حضوره
قوله ( لا يحضر أصلا ) إلا إذا علم أنهم يتركون ذلك احتراما له فعليه أن يذهب
إتقاني
قوله ( ابن كمال ) لم أره فيه
نعم ذكره في الهداية
قال ط وفيه نظر والأوضح ما في التبيين حيث قال لأنه لا يلزمه إجابة الدعوة إذا كان هناك منكر اه
قلت لكنه لا يفيد وجه الفرق بين ما قبل الحضور وما بعده وساق بعد هذا في التبيين ما رواه ابن ماجه أن عليا رضي الله تعالى عنه قال صنعت طعاما فدعوته رسول الله فجاء فرأى في البيت تصاوير فرجع اه
قلت مفاد الحديث أنه يرجع ولو بعد الحضور وأنه لا تلزم الإجابة مع المنكر أصلا تأمل
قوله ( ودلت المسألة إلخ ) لأن محمد أطلق اسم اللعب والغناء فاللعب وهو اللهو حرام بالنص
قال عليه الصلاة والسلام لهو لمؤمن باطل في ثلاث تأديبه فرسه وفي رواية ملاعبته بفرسه ورميه عن قوسه وملاعبته مع أهله كفاية
وكذا قول الإمام ابتليت دليل على أنه حرام
إتقاني
وفيه كلام لابن الكمال فيه كلام فراجعه متأملا
قوله ( ويدخل عليهم إلخ ) لأنهم أسقطوا حرمتهم بفعلهم المنكر فجاز هتكها كما للشهود أن ينظروا إلى عورة الزاني حيث هتك حرمة نفسه
وتمامه في المنح
قوله ( قال ابن مسعود إلخ ) رواه في السنن مرفوعا إلى النبي بلفظ إن الغناء ينبت النفاق في القلب كما في غاية البيان
وقيل إن تغنى ليستفيد نظم القوافي ويصيير فصيح اللسان لا بأس به
وقيل إن تغنى وحده لنفسه لدفع الوحشة لا بأس به وبه أخذ السرخسي
وذكر شيخ الإسلام
____________________
(6/348)
أن كل ذلك مكروه عند علمائنا واحتج بقوله تعالى { ومن الناس من يشتري لهو الحديث } لقمان 6 الآية
جاء في التفسير أن المراد الغناء وحمل ما وقع من بعض الصحابة على إنشاد الشعر المباح الذي فيه الحكم والمواعظ فإن لفظ الغناء كما يطلق على المعروف يطلق على غيره كما في الحديث من لم يتغن بالقرآن فليس منا وتمامه في النهاية وغيرها
تنبيه عرف القهستاني الغناء بأنه ترديد الصوت بالألحان في الشعر مع انضمام التصفيق المناسب بها
قال فإن فقد قيد من هذه الثلاثة لم يتحقق الغناء اه
قال في الدر المنتقى وقد تعقب بأن تعريفه هكذا لم يعرف في كتبنا فتدبر اه
أقول وفي شهادات فتح القدير بعد كلام عرفنا من هذا أن التغني المحرم ما كان في اللفظ ما لا يحل كصفة الذكور والمرأة المعينة الحية ووصف الخمر المهيج إليها والحانات والهجاء لمسلم أو ذمي إذا أراد المتكلم هجاءه لا إذا أراد إنشاده للاستشهاد به أو ليعلم فصاحته وبلاغته وكان فيه وصف امرأة ليست كذلك أو الزهريات المتضمنة وصف الرياحين والأزهار والمياه فلا وجه لمنعه على هذا
نعم إذا قيل ذلك على الملاهي امتنع وإن كان مواعظ وحكما للآلات نفسها لا لذلك التغني اه ملخصا
وتمامه فيه فراجعه
وفي الملتقى وعن النبي أنه كره رفع الصوت عند قراءة القرآن والجنازة والزحف والتذكير فما ظنك به عند الغناء الذي يسمونه وجدا ومحبة فإن مكروه لا أصل له في الدين
قال الشارح زاد في الجوهرة وما يفعله متصوفة زماننا حرام لا يجوز القصد والجلوس إليه ومن قبلهم لم يفعل كذلك وما نقل أنه عليه الصلاة والسلام سمع الشعر لم يدل على إباحة الغناء
ويجوز حمله على الشعر المباح المشتمل على الحكمة والوعظ وحديث تواجده عليه الصلاة والسلام لم يصح وكان النصراباذي يسمع فعوتب فقال إنه خير من الغيبة فقيل له هيهات بل زلة السماع شر من كذا وكذا سنة يغتاب الناس
وقال السري شرط الواجد في غيبته أن يبلغ إلى حد لو ضرب وجهه بالسيف لا يشعر فيه بوجع اه قلت وفي التاترخانية عن العيون إن كان السماع سماع القرآن والموعظة يجوز وإن كان سماع غناء فهو حرام بإجماع العلماء ومن إباحة من الصوفية فلمن تخلى عن اللهو وتحلى بالتقوى واحتاج إلى ذلك احتياج المريض إلى الدواء
وله شرائط ستة أن لا يكون فيهم أمرد وأن تكون جماعتهم من جنسهم وأن تكون نية القول الإخلاص لا أخذ الأجر والطعام وأن لا يجتمعوا لأجل طعام أو فتوح وأن لا يقوموا إلا مغلوبين وأن لا يظهروا وجدا إلا صادقين
والحاصل أنه لا رخصة في السماع في زماننا لأن الجنيد رحمه الله تعالى تاب عن السماع في زمانه اه
وانظر ما في الفتاوى الخيرية
قوله ( ينبت النفاق ) أي العملي
قوله ( كضرب قصب ) الذي رأيته في البزازية قضيب بالضاد المعجمة والمثناة بعدها
قوله ( فسق ) أي خروج عن الطاعة ولا يخفى أن في الجلوس عليها استماعا لها والاستماع معصية فهما معصيتان
قوله ( فصرف الجوارح الخ ) ساقه تعليلا لبيان صحة إطلاق الكفر على كفران النعمة ط ققلوه ( فالواجب ) تفريع على قوله استماع الملاهي معصية ط
قوله ( أدخل أصبع في إذنه ) الذي رأيته في البزازية
____________________
(6/349)
والمنح بالتثنية
قوله ( تكره ) أي تكره قراءتها فكيف التغني بها
قال في التاترخانية قراءة الأشعار إن لم يكن فيها ذكر الفسق والغلام ونحوه لا تكره
وفي الظهيرية قبل معنى الكراهة في الشعر أن يشغل الإنسان عن الذكر والقراءة وإلا فلا بأس به اه
وقال في تبيين المحارم واعلم أن ما كان حراما من الشعر ما فيه فحش أو هجو مسلم أو كذب على الله تعالى أو رسوله أو على الصحابة أو تزكية النفس أو الكذب أو التفاخير المذموم أو القدح في الأنساب وكذا ما فيه وصف أمرد أو امرأة بعينها إذا كانا حيين فإنه لا يجوز وصف امرأة معينة حية ولا وصف أمرد معين حي حسن الوجه بين يدين الرجال ولا في نفسه وأما وصف الميتة أو غير المعينة فلا بأس وكذا الحكم في الأمرد ولا وصف الخمر المهيج إليها والديريات والحانات والهجاء ولو لذمي
كذا في ابن الهمام والزيلعي
وأما وصف الخدود والأصداغ وحسن القد والقامة وسائر أوصاف النساء والمرد
قال بعضهم فيه نظر
وقال في المعارف لا يليق بأهل الديانات وينبغي أن لا يجوز إنشاده عند من غلب عليه الهوى والشهوة لأنه يهيجه على إجالة فكره فيمن لا يحل وما كان سببا لمحظور فهو محظور اه
أقول وقدمنا أن إنشاده للاستشهاد لا يضر ومثله فيما يظهر إنشاده أو عمله لتشبيهات بليغة واستعارات بديعة
قوله ( أو لتغليظ الذنب ) عطف على قوله أي بالنعمة يعني إنما أطلق عليه لفظ الكفر تغليظا اه ح
قوله ( ومن ذلك ) أي من الملاهي ط
قوله ( ثلاث نفخات الصور ) هي طريقة لبعضهم والمشهور أنهما نفختان نفخة الصعق ونفخة البعث ط
قوله ( لمناسبة بينهما ) أي بين النفخات والضرب في الثلاثة الأوقات
قوله ( فبعد العصر إلخ ) بيان للمناسبة فإن الناس بعد العصر يفزعون من أسواقهم إلى منازلهم وبعد العشاء وقت نومهم وهو الموت الأصغر وبعد نصف الليل يخرجون من بيوتهم التي هي كقبورهم إلى أعمالهم
أقول وهذا يفيد أن آلة اللهو ليست محرمة لعينها بل لقصد اللهو منها إما من سامعها أو من المشتغل بها وبه تشعر الإضافة ألا ترى أن ضرب تلك الآلة بعينها حل تارة وحرم أخرى باختلاف النية بسماعها والأمور بمقاصدها وفيه دليل لساداتنا الصوفية الذين يقصدون أمورا هم أعلم بها فلا يبادر المعترض بالإنكار كي لا يحرم بركتهم فإنهم السادة الأخيار أمدنا الله تعالى بإمداداتهم وأعاد علينا من صالح دعواتهم وبركاتهم
قوله ( وتمامه فيما علقته على الملتقى ) حيث قال بعد عزوه ما مر إلى الملاعب للإمام البزدوي وينبغي أن يكون بوق الحمام يجوز كضرب النوبة
وعن الحسن لا بأس بالدف في العرس ليشتهر
وفي السراجية هذا إذا لم يكن له جلاجل ولم يضرب على هيئة التطرب اه
أقول وينبغي أن يكون طبل المسحر في رمضان لإيقاظ النائمين للسحور كبوق الحمام
تأمل
____________________
(6/350)
فصل في اللبس اعلم أن الكسوة منها فرض وهو ما يستر العورة ويدفع الحر والبرد والأولى كونه من القطن أو الكتان أو الصوف على وفاق السنة بأن يكون ذيله لنصف ساقه وكمه لرؤوس أصابعه وفمه قدر شبر كما في النتف بين النفيس والخسيس إذ خير الأمور أوساطها
وللنهي عن الشهرتين وهو ما كان في نهاية النفاسة أو الخساسة
ومستحب وهو الزائد لأخذ الزينة وإظهار نعمة الله تعالى قال عليه الصلاة والسلام إن الله يحب أن يرى أثر نعمته على عبده
ومباح وهو الثوب الجميل للتزين في الأعياد والجمع ومجامع الناس لا في جميع الأوقات لأنه صلف وخيلاء وربما يغيط المحتاجين فالتحرز عنه أولى ومكروه وهو اللبس للتكبر ويستحب الأبيض وكذا الأسود لأنه شعار بني العباس ودخل عليه الصلاة والسلام مكة وعلى رأسه عمامة سوداء ولبس الأخضر سنة كما في الشرعة اه
ومن الملتقى وشرحه وفي الهندية عن السراجية لبس الثياب الجميلة مباح إذا لم يتكبر وتفسيره أن يكون معها كما كان قبلها اه
ومن اللباس المعتاد لبس الفرو ولا بأس به من السباع كلها وغير ذلك من الميتة المدبوغة والمذكاة ودباغها ذكاتها
محيط
ولا بأس بجلود النمر والسباع كلها إذا دبغت أن يجعل منها مصلى أو منبر السرج
ملتقط
ويكره للرجال السراويل التي تقع على ظهر القدمين
عتابية
ولا بأس بنعل مخصوف بمسامير الحديد
وفي الذخيرة ما فيه نجاسة تمنع جواز الصلاة هل يجوز لبسه ذكر في كراهية أبي يوسف في حديث سعيد بن جبير أنه كان يلبس قلنسوة الثعالب ولا يصلي بها أن هذا زلة منه
قلت هذا إشارة إلى أنه يجوز لبسه بلا ضرورة
تاترخانية
لكن قدم الشارح في شروط الصلاة أن له لبس ثوب نجس في غير صلاة وعزاه في البحر إلى المبسوط
قوله ( يحرم لبس الحرير إلخ ) أي إلا لضرورة كما يأتي
قال في المغرب الحرير الإبريسم المطبوخ وسمي الثوب المتخذ منه حريرا
قوله ( قال في القنية إلخ ) نقله عن أستاذه بديع وأنه قال لكن طلبت هذا عن أبي حنيفة في كثير من الكتب فلم أجد سوى ما عن برهان صاحب المحيط
قال في الخيرية فالحاصل أنه مخالف لما في المتون الموضوعة لنقل المذهب فلا يجوز العمل والفتوى به
قوله ( وقالا يحمل في الحرب ) أي لو صفيقا يحصل به اتقاء العدو كما يأتي
والخلاف فيما لحمته حرير وسداه أما ما لحمته فقط حرير أو سداه حرير فقط يباح لبسه حالة الحرب بالإجماع كما في التاترخانية ويأتي
قوله ( إلا قدر أربع أصابع إلخ ) لما صح عن ابن عباس رضي الله عنهما إنما نهى النبي عن الثوب المصمت من الحرير إلا موضع أصبع أو أصبعين أو ثلاث أو أربع
وهل المراد قدر الأربع أصابع طولا وعرضا بأن لا يزيد طول العلم وعرضه على ذلك أو المراد عرضها فقط وإن زاد طوله على طولها المتبادر من كلامهم الثاني ويفيده أيضا ما سيأتي في كلام الشارح عن الحاوي الزاهدي وعلم الثوب رقمه وهو الطراز كما في القاموس والمراد به ما كان من خالص الحرير نسجا أو خياطة وظاهر كلامهم أنه لا فرق بينه وبين المطرف وهو ما جعل طرفه مسجفا بالحرير في أنه يتقيد بأربع أصابع خلافا للشافعية حيث قيدوا المطرز بالأربع أصابع وبنوا المطرف
____________________
(6/351)
على العادة الغالبة في كل ناحية وإن جاوز أربع أصابع فالمراد بالعلم عندنا ما يشملهما فيدخل فيه السجاف وما يخيط على أطراف الأكمام وما يجعل في طوق الجبة وهو المسمى قبة وكذا العروة والزر كما سيأتي ومثله فيما يظهر طرة الطربوش أي القلنسوة ما لم تزد على عرض أربع أصابع وكذا بيت تكة السراويل وما على أكتاف العباءة وعلى ظهرها وإزار الحمام المسمى بالشطرنجي وما في أطراف الشاش سواء كان تطريزا بالإبرة أو نسجا وما يركب في أطراف العمامة المسمى صجقا فجميع ذلك لا بأس به إذا كان عرض أربع أصابع وإن زاد على طولها بناء على ما مر ومثله لو رقع الثوب بقطعة ديباج بخلاف ما لو جعلها حشوا
قال في الهندية ولو جعل القز حشوا للقباء فلا بأس به لأنه تبع ولو جعلت ظهارته أو بطانته فهو مكروه لأن كليهما مقصود
كذا في محيط السرخسي
وفي شرح القدوري عن أبي يوسف أكره بطائن القلانس من إبريسم اه
وعليه فلو كانت قبة الجبة أكثر من عرض أربع أصابع كما هو العادة في زماننا فخيط فوقها قطعة كرباس يجوز لبسها لأن الحرير صار حشوا
تأمل
قوله ( وظاهر المذهب عدم جمع المتفرق ) أي إلا إذا كان خط منه قزا وخط منه غيره بحيث يرى كله قز فلا يجوز كما سيذكره عن الحاوي
ومقتضاه حل الثوب المنقوش بالحرير تطريزا ونسجا إذا لم تبلغ كل واحدة من نقوشه أربع أصابع وإ زادت بالجمع ما لم يركله حريرا
تأمل
قال ط وهل حكم المتفرق من الذهب والفضة كذلك يحرر
قوله ( وفيها ) أي القنية وقد زمر فيها بعد هذا النجم الأئمة المعتبر أربع أصابع كما هي على هيئتها لا أصابع السلف ثم رمز للكرماني منشورة ثم رمزا للكرابيسي التحرز عن مقدار المنشورة أولى
قوله ( وإلا لا يحل للرجل زيلعي ) عبارة الزيلعي مطلقة عن التقييد بالرجل واعترض بأن هذا ليس من الحلي فالظاهر أن حكم النساء فيه كارجال
أقول فيه نظر لأن الحلي كما في القاموس ما يتزين به ولا شك أن الثوب المنسوج بالذهب حلي
وقدمنا عن الخانية أن النساء فيما سوى الحلي من الأكل والشرب والإدهان من الذهب والفضة والعقود بمنزلة الرجال ولا بأس لهن بلبس الديباج والحرير والذهب والفضة واللؤلؤ اه
وفي الهداية ويكره أن يلبس الذكور من الصبيان الذهب والحرير اه
وسيأتي
وفي القنية لا بأس بالعلم المنسوج بالذهب للنساء فأما للرجال فقدر أربع أصابع وما فوقه يكره
قوله ( وفي المجتبى إلخ ) قد علمت أن القول الثاني ظاهر المذهب وهذا مكرر مع ما مر من قوله ولو في عمامة
قوله ( وفيه ) أي في المجتبى وكذا الضمائر بعده
قوله ( ومن ذهب يكره ) قال في القنية كأنه اعتبره بالخاتم اه
وفيها وكذا في القلنسوة في ظاهر المذهب يجوز قدر أربع أصابع وفي رواية عن محمد لا يجوز كما كانت من حرير اه
قلت ويأتي الكلام في علم الثوب من الذهب
قوله ( تكره الجبة المكفوفة بالحرير ) هذا غير ما عليه العامة فإنه نقل في الهندية عن الذخيرة أن لبس المكفوف بالحرير مطلق عند عامة الفقهاء
وفي التبيين عن أسماء أنها
____________________
(6/352)
أخرجت جبة طيالسة عليها لبنة شبر من ديباج كسرواني وفرجاها مكفوفان به فقالت هذه جبة رسول الله كان يلبسها وكانت عند عائشة رضي الله تعالى عنها فلما قبضت عائشة قبضتها إلي فنحن نغسلها للمريض فيشتفي بها
رواه أحمد ومسلم ولم يذكر لفظة الشبر اه ط
وفي الهداية وعنه عليه الصلاة والسلام أنه كان يلبس جبة مكفوفة بالحرير اه
وفي القاموس كف الثوب كفا خاط حاشيته وهو الخياطة الثانية بعد الشل وفيه لبنة القميس نبيقته
قوله ( قلت ) القائل صاحب المجتبى وقد عملت حكم المبني عليه هذا القول
قوله ( البصرية ) في المجتبى المضربة من التضريب
قوله ( قلت ومفاده ) قائلة صاحب المجتبى أيضا
قوله ( وبه جزم ) أي بالتقييد بالعرض وكذا جزم به ابن الكمال والقهستاني ونقله في التاترخانية عن جامع الجوامع
قوله ( لكن إطلاق الهداية وغيرها يخالفه ) أي يخالف التقييد بالعرض وقد يقال يحمل المطلق على المقيد كما صرحوا به في كتب الأصول من أنه يحمل عليه عن اتحاد الحكم والحادثة على أن المتون كثيرا ما تطلق المسائل عن بعض قيودها
تأمل وكن إطلاق المتون موافق لإطلاق الأدلة وهو أرفق بأهل هذا الزمان لئلا يقعوا في الفسق والعصيان
قوله ( وهو مخالف إلخ ) نعم هذا مخالف للمتون صريحا فتقدم عليه
قوله ( قلت إلخ ) هذا بعيد جدا ففي التاترخانية وأما لبس ما علمه حرير أو مكفوف فمطلق عند عامة الفقهاء خلافا لبعض الناس
وعن هشام عن أبي حنيفة لا يرى بأسا بالعلم في الثوب قدر أربع أصابع وذكر شمس الأئمة السرخسي أنه لا بأس بالعلم في الثوب لأنه تبع ولم يقدر اه
فكلامهم في العلم في الثوب الملبوس لا العلم الذي هو الراية وإلا لم يبق معنى لقولهم في الثوب ولا للتعليل بالتبعية
هذا وفي التاترخانية ما نصه بقي الكلام في حق النساء
قال عامة العلماء يحل لهن لبس الحرير الخالص وبعضهم قالوا لا يحل
وأما لبس ما علمه حرير إلى آخر ما قدمناه والمتبادر من هذه العبارة أن ما ذكر من إطلاق العلم إنما هو في حق النساء فإن ثبت هذا فلا إشكال والتوفيق به أحسن وإلا فهما روايتان
قوله ( هو ما سداه إلخ ) السدي بالفتح
ما مد من الثوب واللحم بالضم ما تدخل بين السد والإبريسم بفتح السين وضمها الحرير
قوله ( الكلة بالكسر البشخانة والناموسية ) كذا قاله ابن الشحنة
وفي القاموس الكلة بالكسر الستر الرقيق وغشاء رقيق يتوقى به من البعوض
قوله ( وتكره التكة ) بالكسر رباط السراويل جمعها نكك
قاموس
قوله ( هو الصحيح ) ذكره في القنية عن شرح الإرشاد
____________________
(6/353)
وفي التاترخانية ولا تكره تكة الحرير لأنها لا تلبس وحدها وفي شرح الجامع الصغير لبعض المشايخ لا بأس بتكة الحرير للرجال عن أبي حنيفة وذكر الصدرالشهيد أنه يكره عندهما هـ
تأمل
قوله ( وكذا تكره القلنسوة ) ذكر منلا مسكين عند قول المصنف في مسائل شتى آخر الكتاب ولا بأس بلبس القلانس لفظ الجمع يشمل قلنسوة الحرير والذهب والفضة والكرباس والسواد والحمرة اه
والظاهر أن المعتمد ما هنا لذكره في محله صريحا لا أخذا من العموم ط
وفي الفتاوى الهندية يكره أن يلبس الذكور قلنسوة من الحرير أو الذهب أو الفضة أو الكرباس الذي خيط عليه إبريسم كثير أو شيء من الذهب أو الفضة أكثر من قدر أربع أصابع اه
وبه يعلم حكم العرقية المسماة بالطاقية فإذا كانت منقشة بالحرير وكان أحد نقوشها أكثر من أربع أصابع لا تحل وإن كان أقل تحل وإن زاد مجموع نقوشها على أربع أصابع بناء على ما مر من أن ظاهر المذهب عدم جمع المتفرق
قوله ( والكيس الذي يعلق ) أي يعلقه الرجل معه لا الذي يوضع ولا الذي يعلقه في البيت واحترز به عن الذي لا يعلق والظاهر في وجهه أن التعليق يشبه اللبس فحرم لذلك لما علم أن الشبهة في باب المحرمات ملحقة باليقين
رملي
والظاهر أن المراد بالكيس المعلق نحو كيس التمائم المشماة بالحمائل فإنه يعلق بالعنق بخلاف كيس الدراهم إذا كان يضعه في جيبه مثلا بدون تعليق
وفي الدر المنتقى ولا تكره الصلاة على سجادة من الإبريسم لأن الحرام هو اللبس أما الانتفاع بسائر الوجوه فليس بحرام كما في صلاة الجواهر وأقره القهستاني وغيره
قلت ومنه يعلم حكم ما كثر السؤال عنه من بند السبحة فليحفظ اه
فقوله هو اللبس أي ولو حكما لما في القنية استعمال اللحاف من الإبريسم لا يجوز لأنه نوع لبس
بقي الكلام في بند الساعة الذي تربط به ويعلقه الرجل بزر ثوبه والظاهر أنه كبند السبحة الذي تربط به
تأمل
مثل بند المفاتيح وبنود الميزان وليقة الدواة وكذا الكتابة في ورق الحرير وكيس المصحف والدراهم وما يغطي به الأواني وما تلف فيه الثياب وهو المسمى بقجة ونحو ذلك مما فيه انتفاع بدون لبس أو ما يشبه اللبس
وفي القنية دلال يلقي ثوب الديباج على منكبيه للبيع يجوز إذا لم يدخل يديه في الكمين وقال عين الأئمة الكرابيسي فيه كلام بين المشايخ اه
ووجه الأول أن إلقاء الثوب على الكتفين إنما قصد به الحمل دون الاستعمال فلم يشبه اللبس المقصود للانتفاع
تأمل
ونقل في القنية أنه تكره اللفافة الإبريسمية والظاهر أن المراد بها شيء يلف على الجسد أو بعضها لا ما يلف بها الثياب
تأمل
قوله ( واختلف إلخ ) في الهندية وعلى الخلاف لبس التكة من الحرير قيل يكره بالاتفاق وكذا عصابة المفتصد وإن كانت أقل من أربع أصابع لأنه أصل ينفسه
كذا في التمرتاشي اه ط
قوله ( أن يزين بيته إلخ ) ذكر الفقيه أو جعفر في شرح السير لا بأس بأن يستر حيطان البيوت باللبود المنقشة وإذا كان قصد فاعله الزينة فهو مكروه
وفي الغياثية إرخاء الستر على الباب مكروه نص عليه محمد في السير الكيبر لأنه زينة وتكبر
والحاصل أن كل ما كان على وجه التكبر يكره وإن فعل لحاجة وضرورة لا وهو المختار اه
هندية
وظاهره أنه لو كان لمجرد الزينة بلا تكبر ولا تفاخر يكره لكن نقل بعده عن الظهيرية ما يخالفه
تأمل
تنبيه يؤخذ من ذلك أن ما يفعل أيام الزينة من فرض الحرير ووضع أواني الذهب والفضة بلا استعمال جائز إذا لم يقصد به التفاخر بل مجر امتثال أمر السلطان بخلاف إيقاد الشموع والقناديل في النهار فإنه لا يجوز لأنه إضاعه مال إلا إذا خاف من معاقبة الحاكم وحيث كانت مشتملة على منكرات لا يجوز التفرج عليها وقد مر في كتاب
____________________
(6/354)
الشهادات مما ترد به الشهادة الخروج لفرجة قدوم أمير أي لما تشتمل عليه من المنكرات ومن اختلاط النساء بالرجال فهذا أولى فتنبه
قوله ( لف عمامة طويلة ) لعلهم تعارفوها كذلك فإن كان عرف بلاد أخر أنها تعظم بغير الطول يفعل لإظهار مقام العلم ولأجل أن يعرفوا فيسألوا عن أمور الدين ط
قوله ( وفيها ) أي في القنية ونصها يضره النظر الدائم إلى الثلج وهو يمشي فيه لا بأس بأن يشد على عينيه خمارا أسود من الإبريسم
قلت ففي العين الرمدة أولى اه
وفي التاترخانية أما للحاجة فلا بأس بلبسه لم روي عن عبد الرحمن بن عوف والزبير رضي الله تعالى عنهما أنه كان بهما جرب كثير فاستأذنا رسول الله في لبس الحرير فأذن لهما اه
أقول لكن صرح الزيلعي قبيل الفصل الآتي أنه عليه الصلاة والسلام رخص ذلك خصوصية لهما
تأمل
قوله ( فقد رخص الشرع في الكفاف إلخ ) الكفاف موضع الكف من القميص وذلك في مواصل البدن والدخاريص أو حاشية الذيل
مغرب
قال ط وفيه أن الوارد عن الشارع أنه لبس الجبة المكفوفة بحرير فليس فيه ذكر فضة ولا ذهب فليتأمل وليحرر اه
أقول الظاهر أن وجه الاستشكال أن كلا من العلم والكفاف في الثوب إنما حل لكوه قليلا وتابعا غير مقصود كما صرحوا به وقد استوى كل من الذهب والفضة والحرير في الحرمة فترخيص العلم والكفاف من الحرير ترخيص لهما من غيره أيضا بدلالة المساواة ويؤيد عدم الفرق ما مر من إباحة الثوب المنسوج من ذهب أربعة أصابع وكذا كتابة الثوب بذهب أو فضة والإناء ونحوه المضبب بهما فتأمل
والإشكال الوارد هنا وارد أيضا على ما قدمه عن المجتبى في علم العمامة
قوله ( ويحل توسده ) الوسادة المخدة
منح
وتسمى مرفقة إنما حل لما روى أن النبي جلس على مرفقة حرير وكان على بساط ابن عباس رضي الله تعالى عنهما مرفقة حرير
وروى أن أنسا رضي الله تعالى عنه حضر وليمة فجلس على وسادة حرير ولأن الجلوس على الحرير استخفاف وليس بتعظيم فجرى مجرى الجلوس على بساط فيه تصاوير
منح عن السراج
قوله ( وقال إلخ ) قيل أبو يوسف مع أبي حنيفة وقيل مع محمد
قوله ( كما في المواهب ) ومثله في متن درر البحار
قال القهستاني وبه أخذ أكثر المشايخ كما في الكرماني اه
ونقل مثله ابن الكمال
قوله ( لكنه خلاف مشهور ) قال في الشرنبلالية قلت هذا الصحيح خلاف ما عليه المتون والمعتبرة المشهورة والشروح
قوله ( وأما جعله دثارا ) الدثار بالكسر ما فوق الشعار من الثياب والشعار ككتاب ما تحت الدثار من اللباس وهو ما يلي شعر الجسد ويفتح جمعه أعشره قاموس فالدثار ما لا يلاقي الجسد والشعار بخلافه
وشمل الدثار ما لو كان بين ثوبين وإن لم يكن ظاهرا إلا إذا كان حشوا كما قدمناه عن الهندية
قوله ( فإنه يكره بالإجماع ) وأما ما نقله صاحب المحيط من أنه إنما يحرم ما مس الجلد كما
____________________
(6/355)
تقدم فلعله لم يعتبره لضعفه أفاده ط
قوله ( فحرام بالإجماع ) لأنه استعمال تام إذ الذهب والفضة لا بلبسان
زيلعي
أقول ولعله عبر هنا بالحرمة وفيما قبله بالكراهة لشبهة الخلاف فإن ما نقله صاحب المحيط عن الإمام قد نقل عن ابن عباس أيضا رضي الله تعالى عنهما
تأمل
تتمة يجري الاختلاف المار بين الإمام وصاحبيه في ستر التحرير وتعليقه على الأبواب كما في الهداية وكذا لا يكره وضع ملاءة الحرير على مهد الصبي وقدمنا كراهة استعمال اللحاف من اللإبريسم لأنه نوع لبس بخلاف الصلاة على السجادة منه لأن الحرام هو اللبس دون الانتفاع
أقول ومفاده جواز اتخاذ خرقة الوضوء منه بلا تكبر إذ ليس بلبس لا حقيقة ولا حكما بخلاف اللحاف والتكة وعصابة المفتصد
تأمل
لكن نقل الحموي عن شرح الهاملية للحدادي أنه تكره الصلاة على الثوب الحرير للرجال اه
قلت والأول أوجه إذ لا فرق يظهر بين الافتراش للجلوس أو النوم أو للصلاة
تدبر
ويؤخذ من مسألة اللحاف والكيس المعلق ونحو ذلك أن ما يمد على الركب عند الأكل فيقي الثوب ما يسقط من الطعام والدسم ويسمى بشكيرا يكره إذا كان حرير لأنه نوع لبس وما اشتهر على ألسنة العامة أنه يقصد به الإهانة فذلك فيما ليس فيه نوع لبس كالتوسد والجلوس فإن الإهانة في التكة وعصابة الفصادة أبلغ ومع هذا تركه فكذا ما ذكر
تأمل
قوله ( ولحمته غيره ) سواء كان مغلوبا أو غالبا أو مساويا للحرير وقيل لا يلبس إلا إذا غلبت اللحمة على الحرير والصحيح الأول كما في المحيط وأقره القهستاني وغيره
در ملتقى
قوله ( وخز ) بفتح الخاء المعجمة وتشديد الزاي ويأتي معناه
قوله ( فكانت هي المعتبرة دون السدي ) لما عرف أن العبرة في الحكم لآخر وصفي العلة
كفاية
قوله ( كالعتابي ) هو مثل القطني والأطلس في زماننا
قوله ( ونحوه في الاختيار ) حيث قال وما كان سواه ظاهرا كالعتابي قيل يكره لأن لابسه في منظر العين لابس حرير وفيه خيلاء وقيل لا يكره اعتباره باللحمة اه ط
قوله ( قلت ولا يخفى إلخ ) اعلم أن المتون مطلقة في حل لبسه ما سداه إبريسم ولحمته غيره كعبارة المصنف وهي كذلك في الجامع الصغير للإمام محمد رحمه الله وقد علل المشايخ السمألة بتعليلين الأول ما قدمه الشارح وهو المذكور في الهداية
والثاني ما نقل عن الإمام أبو منصور الماتريدي رحمه الله تعالى وهو أن اللحمة تكون على ظاهر الثوب ترى وتشاهد فالتعليل الأول ناظر إلى اعتبار اللحمة مطلقا لأنها كآخر وصفي العلة كما مر والثاني ناظر إلى ظهورها فعلى التعليل الأول يجوز لبس العتابي ونحوه وعلى الثاني يكره كما ذكره شراح الهداية وفي تقدير الزيلعي هنا خفاء وظاهر إطلاق المتون اعتبار التعليل الأول ولذا قال في الهداية بعده والاعتبار للحمة على ما بينا
قوله ( بل في المجتبى إلخ ) ونصه إنما يجوز ما كان سداه إبريسما ولحمته قطن إذا كان مخلوطا لا يتبين في الإبريسم أما إذا صار على وجهه كالعتابي في زماننا والششترى والقتى فإنه يكره للتشبه بزي الجبابرة
قلت ولكن
____________________
(6/356)
أكثر المشايخ أفتوا على خلافه اه
قوله ( قلت وهذا ) أي كون الخز صوف غنم البحر
قال في التاترخانية والخز اسم لدابة يكون على جلدها خز وأنه ليس من جملة الحرير ثم قال بعده الإمام ناصر الدين الخز في زمانهم من أوباء الحيوان المائي
قوله ( وحل عكسه في الحرب فقط ) حاصل المسألة على ثلاثة أوجه
قال في التاترخانية ما لحمته غير حرير وسداه حرير يباح لبسه في حالة الحرب أي وغيرها وما لحمته حرير وسداه غير حرير يباح لبسه في حالة الحرب بالإجماع وأما ما لحمته وسداه حرير ففي لبسه حالة الحرب خلاف بين أصحابنا وعلمائنا اه
وظاهر التقييد بحالة الحرب أن المراد وقت الاشتغال بها لكن في القهستاني وعن محمد لا بأس للجندي إذا تأهب للحرب بلبس الحرير وإن لم يحضره العدو ولكن لا يصلي فيه إلا أن يخاف العدو اه
قوله ( ولو صفيقا ) ضد الرقيق
قوله ( فلو رقيقا إلخ ) اعلم أن لبس الحرير لا يجوز بلا ضرورة مطلقا فما كان سداه غير حرير ولحمته حرير يباح لبسه في الحرب للضرورة وهي شيئان التهيب بصورته وهو بريقه ولمعانه والثاني ضعف معرة السلاح أي مضرته
إتقاني
فإذا كان رفيقا لم تتم الضرورة فحرام إجماعا بين الإمام وصاحبيه
قوله ( فيكره فيها ) أي في الحرب عنده لأن الضرورة تندفع بالأدنى وهو المخلوط وهو ما لحمته حرير فقط لأن البريق واللمعان بظاهره واللحمة على الظاهر ويدفع معرة السلاح أيضا والمخلوط وإن كان حريرا في الحكم ففيه شبهة الغزل فكان دون الحرير الخالص والضرورة اندفعت بالأدنى فلا يصار إلى الأعلى وما رواه الشعبي إن صح يحمل على المخلوط
إتقاني
قوله ( خلافا لهما ) قال في التاترخانية إنما لا يكره عندهما لبس الحرير في الحرب إذا كان صفيقا يدفع معرة السلاح لذكره كره بالإجماع اه
أقول والحاصل أنه عند الإمام لا يباح الحرير الخالص في الحرب مطلقا بل يباح ما لحمته فقط حرير لو صفيقا وأما عندهما فيباح كل منهما في الحرب لو صفيقا ولو رقيقا فلا خلاف في الكراهة فافهم وتأمل فيما في الشرنبلالية
قوله ( قلت ولم أر إلخ ) مأخوذ من حاشية شيخه الرملي وتمام عبارته ثم رأيت الحاوي الزاهدي بعلامة جمع التفاريق وما كان من الثياب الغالب عليه غير القز كالخز ونحوه لا بأس به فقد وافق بحثنا المنقول ولله الحمد اه
ثم نقل عبارة الحاوي التي ذكرها الشارح ولم يزد بعدها شيئا فلذا قال الشارح وأقره شيخنا وأجاب الشارح أيضا في شرحه على الملتقى بقوله ثم رأيته في الأشباه في قاعدة إذا اجتمع الحلال والحرام ألحقه بمسألة الأواني وحينئذ فيحل لو حريرا للحمة مساويا وزنا أو أقل لا أزيد لا
وبين الجوابين فرق فإن ما في الأشبه مصرح بحل المساواة وما ذكره الرملي وتبعه الشارح ساكت عنه وقد أجاب البيري بعبارة الزاهدي المارة أيضا
وأقول تحتمل عبارة الزاهدي أن تكون مبنية على القول الضعيف من اعتبار غلبة اللحمة على الحرير كما قدمناه فلا تصلح للجواب
تأمل
قوله ( ما كان ظاهره قز ) اسم كان ضمير الشأن والجملة من المبتدإ والخبر خبرها والقز الإبريسم كما في القاموس أو نوع منه كما في الصحاح
قوله ( خط منه خز إلخ ) أقول ليس المراد
____________________
(6/357)
بالخط ما يكون في السدي طولا لأن السدي لا يعتبر ولو كان كله قزا بل المراد بالخط ما يكون في اللحمة عرضا فإذا كان المراد ذلك ظهر منه جواب آخر عن المسألة السابقة بأن يقال إذا خلطت اللحمة بإبريسم وغيره بحيث يرى كله إبريسما كره وإن كان كل واحد مستبينا كالطراز لم يكره لأن ظاهر المذهب عدم الجمع فيما لم يبلغ أربع أصابع ويظهر لي أن هذا الجواب أحسن من الجواب السابق فتأمل فيه
قوله ( قلت وقد علمت إلخ ) استدراك على ما في الحاوي وعلى شيخه حيث أقره
فإن قوله يكره ما كان ظاهر قز مفرع على اعتبار الظاهر وكراهة نحو العتابي والمرجح خلافه كما مر ولا يرد هذا على ما استظهرناه آنفا في الجواب لأن عدم اعتبار الظاهر إنما هو في السدي وكلامنا السابق في اللحمة
قوله ( على الظاهر ) أي الراجح وليس المراد ظاهر الرواية كما هو اصطلاحه في إطلاق هذا اللفظ
تأمل
قوله ( لا بأس بلبس الثوب الأحمر ) وقد روى ذلك عن الإمام كما في الملتقط اه ط
قوله ( ومفاده أن الكراهة تنزيهية ) لأن كلمة لا بأس تستعمل غالبا فيما تركه أولى
منح
قوله ( في التحفة ) أي تحفة الملوك
منح
قوله ( فأفاد أنها تحريم إلخ ) هذا مسلم لو لم يعارضه تصريح غيره بخلافه ففي جامع الفتاوى قال أبو حنيفة والشافعي ومالك يجوز لبس المعصفر وقال جماعة من العلماء مكروه بكراهة التنزيه وفي منتخب الفتاوى قال صاحب الروضة يجوز للرجال والنساء لبس الثوب الأحمر والأخضر بلا كراهة وفي الحاوي الزاهدي يكره للرجال لبس المعصفر والمزعفر والمورس والمحمر أي الأحمر حريرا كان أو غيره إذا كان في صبغه دم وإلا فلا ونقله عن عدة كتب وفي مجمع الفتاوى لبس الأحمر مكروه وعند البعض لا يكره وقيل يكره إذا صبغ بالأحمر القاني لأنه خلط بالنجس وفي الواقعات مثله ولو صبغ بالشجر البقم لا يكره ولو صبغ بقشر الجوز عسليا لا يكره لبسه إجماعا اه
فهذه النقول مع ما ذكره عن المجتبى و القهستاني وشرح أبي المكارم تعارض القول بكراهة التحريم إن لم يدع التوفيق بحمل التحريم على المصبوغ بالنجس أو نحو ذلك
قوله ( وللشرنبلالي فيه رسالة ) سماها تحفة الأكمل والهمام المصدر لبيان جواز لبس الأحمر وقد ذكر فيها كثيرا من النقول منها ما قدمناه وقال لم تجد نصا قطعيا لإثبات الحرمة ووجدنا النهي عن لبسه لعلة قامت بالفاعل من تشبه بالنساء أو بالأعاجم أو التكبر وبانتفاء العلة تزول الكراهة بإخلاص النية لإظهار نعمة الله تعالى وعروض الكراهة للصبغ بالنجس تزول بغسله ووجدنا نص الإمام الأعظم على الجواز دليلا قطعيا على الإباحة وهو إطلاق الأمر بأخذ الزينة ووجدنا في الصحيحين موجبه وبه تنتفي الحرمة والكراهة بل يثبت الاستحباب اقتداء بالنبي اه
ومن أراد الزيادة على ذلك فعليه بها
أقول ولكن جل الكتب على الكراهة كالسراج و المحيط و الاختيار و المنتقى و الذخيرة وغيرها وبه أفتى العلامة قاسم
وفي الحاوي الزاهدي ولا يكره في الرأس إجماعا
قوله ( ثمانية أقوال ) نقلها عن القسطلاني
قوله ( منها أنه مستحب ) هذا ذكره الشرنبلالي بحثا كما قدمناه وليس من الثمانية
قوله ( ولا يتحلى ) أي لا يتزين
درر
____________________
(6/358)
قوله ( مطلقا ) سواء كان في حرب أو غيره ط
وأما جواز الجوشن والبيضة في الحرب فقدمنا أنه قولهما
قوله ( ومنطقة ) بكسر الميم وفتح الطاء قهستاني
وهي اسم لما يسمه الناس بالحياصة مصباح
والحياصة سير يشد به حزام السرج
قاموس
وفي منطقة كمكنسة ما ينتطق به وانتطق الرجل شد وسطه بمنطقة كتنطق اه
وهذا أنسب هنا لأن الحياصة للدابة والكلام في تحلية الرجل نفسه
تأمل
ثم رأيت في بعض الشروح أن المنطقة بالفارسية الكمر وعلى عرف الناس الحياصة اه
قوله ( وحليه سيف ) وحمائله من جملة حليته
شرنبلالية
والشرط أن لا يضع يده على موضع الفضة كما قدمه
قوله ( منها ) أي الفضة لا من الذهب
درر
وقال في غرر الأفكار حال كون كل من الخاتم والمنطقة والحلية منها أي الفضة لورود آثار اقتضت الرخصة منها في هذه الأشياء خاصة اه
قوله ( إذا لم يرد به التزين ) الظاهر أن الضمير في به راجع إلى الخاتم فقط لأن تحلية السيف والمنطقة لأجل الزينة لا لشيء آخر بخلاف الخاتم ويدل عليه ما في الكفاية حيث قال قوله إلا بالخاتم هذا إذا لم يرد به التزين وذكر الإمام المحبوبي وإن تختم بالفضة قالوا إن قصد به التجبر يكره وإن قصد به التختم ونحوه لا يكره اه
لكن سيأتي أن ترك التختم لمن لا يحتاج إلى الختم أفضل وظاهره أنه لا يكره للزينة بلا تجبر ويأتي تمامه
تأمل
قوله ( قيل يحل إلخ ) لم يعتبر في المجتبى بلفظة قيل بل رمز للأول إلى كتاب ثم رمز لهذا إلى كتاب آخر ومقتضى الأول عدم التقدير بشيء وهو ظاهر المتون في الفضة وفي الحاوي القدسي إلا الخاتم قدر درهم والمنطقة وحلية السيف من الفضة اه
وهكذا عامة عباراتهم مطلقة لكن في القنية لا بأس باستعمال منطقة حلقتاها فضة لا بأس إذا كان قليلا وإلا فلا اه
وفي الظهيرية عن أبي يوسف لا بأس بأن يجعل في أطراف سيور اللجام والمنطقة الفضة ويكره أن يجعل جميعه أو عامته الفضة اه
فتأمل
ولم أر من قدر حلية السيف بشيء
قوله ( وسيجيء ) أي آخرا قبيل الفروع
قوله ( ولا يتختم إلا بالفضة ) هذه عبارة الإمام محمد في الجامع الصغير أي بخلاف المنطقة فلا يكره فيها حلقة حديد ونحاس كما قدمه وهل حليه السيف كذلك يراجع
قال الزيلعي وقد وردت آثار في جواز التختم بالفضة وكان للنبي خاتم فضة وكان في يده الكريمة حتى توفي ثم في يد أبي بكر رضي الله تعالى عنه إلى أن توفي ثم في يد عمر رضي الله تعالى عنه إلى أن توفي ثم في يد عثمان رضي الله تعالى عنه إلى أن وقع من يده في البئر فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم يجده ووقع الخلاف فيما بينهم والتشويش من ذلك الوقت إلى أن استشهد رضي الله تعالى عنه
قوله ( فيحرم بغيرها إلخ ) لما روى الطحاوي بإسناده إلى عمران بن حصين وأبي هريرة
قال نهى رسول الله صلى الله تعالى عليه وسلم عن خاتم الذهب
وروى صاحب السنن بإسناده إلى عبد الله بن بريدة عن أبيه أن رجلا جاء إلى النبي وعليه خاتم من شبه فقال له ما لي أجد منك ريح الأصنام فطرحه ثم جاء وعليه خاتم من حديد فقال مال أجد عليك حلية أهل النار فطرحه فقال يا رسول الله من أي شيء أتخذه قال اتخذه من ورق ولا تتمه مثقالا فعلم أن التختم بالذهب والحديد والصفر حرام فألحق اليشب بذلك لأنه قد يتخذ منه الأصنام فأشبه الشبه الذي هو منصوص معلوم بالنص
إتقاني
والشبه محركا النحاس الأصفر
قاموس
وفي الجوهرة والتختم
____________________
(6/359)
بالحديد والصفر والنحاس والرصاص مكروه للرجال والنساء
قوله ( جواز اليشب ) بالباء أو الفاء أو الميم وفتح أوله وسكون ثانية وتحريكه خطأ كما في المغرب
قال القهستاني وقيل إنه ليس بحجر فلا بأس به وهو الأصح كما في الخلاصة اه
قوله ( والعقيق ) قال في غرر الأفكار والأصح أنه لا بأس به لأنه عليه الصلاة والسلام تختم بعقيق وقال تختموا بالعقيق فإنه مبارك ولأنه ليس بحجز إذ ليس به ثقل الحجر وبعضهم أطلق التختم بيشب وبلور وزجاج
قوله ( وعمم منلاخسرو ) أي عمم جواز التختم بسائر الأحجار حيث قال بعد كلام فالحاصل أن التختم بالفضة حلال للرجال بالحديث وبالذهب والحديد والصفر حرام عليهم بالحديث وبالحجر حلال على اختيار شمس الأئمة وقاضيخان أخذا من قول الرسول وفعله لأن حل العقيق لما ثبت بهما ثبت حل سائر الأحجار لعدم الفرق بين حجر وحجر وحرام على اختيار صاحب الهداية و الكافي أخذا من عبارة الجامع الصغير المحتملة لأن يكون القصر فيها بالإضافة إلى الذهب ولا يخفى ما بين المأخذين من التفاوت اه
أقول لا يخفى أن النص معلول كما قدمناه فالإلحاق بما ورد به النص في العلة التي فيه أخذ من النص أيضا والنص على الجواز بالعقيق يحتمل عدم الثبوت عند المجتهد أو ترجيح غيره عليه على أن العقيق أو اليشب ليسا من الحجر كما مر فقياس غيرهما عليهما يحتاج إلى دليل واتباع المجتهد اتباع للنص لأنه تابع للنص غير مشرع قطعا وتأويل عبارة المجتهد العارف بمحاورات الكلام عدول عن الانتظام كيف ولو كان القصر فيها بالإضافة إلى الذهب لزم منها إباحة نحو الصفر والحديد مع أن مراد المجتهد عدمها
قوله ( لما مر ) أي من قوله ولا يتختم إلا بالفضة الذي هو لفظ محرر المذهب الإمام رحمه الله تعالى فافهم
قوله ( فإذا ثبت إلخ ) نقله ابن الشحنة عن ابن وهبان ثم قال والظاهر أنه لم يقف على التصريح بكراهة بيعها وقد وقفت عليه في القنية قال ويكره بيع خاتم الحديد والصفر ونحوه بيع طين الأكل أما بيع الصورة فلم أقف عليها والوجه فيها ظاهر
قوله ( وصيغها ) صوابه وصوغها اه ح
ورأيت في بعض النسخ وصنعها بالنون بين الصاد والعين المهملتين والذي في شرح الوهبانية صيغتها وفي القاموس صاغ الله فلانا صيغة حسنة خلقه والشيء هيأه على مثال مستقيم فانصاغ وهو صواغ وصائغ وصياغ والصياغة بالكسر حرفته اه
وظاهر قوله وصياغ أنه جاء يائي العين
تأمل
قوله ( لما فيه من الإعانة إلخ ) قال ابن الشحنة إلا أن المنع في البيع أخف منه في اللبس إذ يمكن الانتفاع بها في غير ذلك ويمكن سبكها وتغيير هيئتها
قوله ( وكل ما أدى إلخ ) يتأمل فيهمع قول أئمتنا بجواز بيع العصير من خمار
شرنبلالي
ويمكن الفرق بما يأتي من أن المعصية لم تقم بعين العصير بل بعد تغيره
فرع لا بأس بأن يتخذ خاتم حديد قد لوى عليه فضة وألبس حتى لا يرى
تاترخانية
قوله ( وحل مسمار الذهب إلخ ) يريد به المسمار ليخفظ به الفص
تاترخانية
لأنه تابع كالعلم في الثوب فلا يعد لابسا له
هداية
وفي شرحها للعيني فصار كالمستهلك أو كالأسنان المتخدة من الذهب على حوالي خاتم الفضة فإن الناس يجوزونه من غير نكير ويلبسون تلك الخواتم
قال ط ولم أر من ذكر جواز الدائرة العليا من الذهب بل ذكرهم حل المسمار فيه يقتضي حرمة غيره اه
أقول مقتضى التعليل المار جوازها ويمكن دخولها في الفضة أيضا
تأمل
قوله ( في حجر الفص ) أي ثقبه
____________________
(6/360)
هداية ومقتضاه أنه بتقديم الجيم على الحاء وهي رواية وفي أخرى بالعكس
قال في المغرب وهي الصواب لأن الحجر حجر الضب أو الحية أو اليربوع وهو غير لائق هنا
قوله ( ويجعله ) أي الفص لبطن كفه بخلاف النسوان لأنه تزين في حقهن
هداية
قوله ( في يده اليسرى ) وينبغي أن يكون في خنصرها دون سائر أصابعه ودون اليمنى
ذخيرة
قوله ( فيجب التحرز عنه ) عبارة القهستاني عن المحيط جاز أن يجعله في اليمنى إلا أنه شعار الروافض اه
ونحوه في الذخيرة
تأمل
قوله ( ولعله كان وبان ) أي كان ذلك من شعارهم في الزمن السابق ثم انفصل وانقطع في هذه الأزمان فلا ينهى عنه كيفما كان
وفي غاية البيان قد سوى الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير بين اليمين واليسار وهو الحق لأنه قد اختلفت الروايات عن رسول الله في ذلك وقول بعضهم إنه في اليمين من علامات أهل البغي ليس بشيء لأن النقل الصحيح عن رسول الله ينفي ذلك اه
وتمامه فيه
قوله ( أو اسم الله تعالى ) فلو نقش اسمه تعالى أو اسم نبيه استحب أن يجعل الفص في كمه إذا دخل الخلاء وأن يجعله في يمينه إذا استنجى
قهستاني
قوله ( لا تمثال إنسان ) التمثال بالفتح التمثيل وبالكسر الصورة
قاموس
قوله ( أوطير ) لحرمة تصوير ذي الروح لكنه سبق في مكروهات الصلاة أننقش غير المستبين الذي لا يبصر من بعد لا يضر وقد نقش في خاتم دانيال لبوة بين يديها صغير ترضعه وكان في خاتم بعض السلف ذبابتان فليراجع ط
أقول الذي سبق إنما هو عدم كراهة الصلاة بها لا في نقشها والكلام هنا في فعل النقش وفي التاترخانية قال الفقيه لو كان على خاتم فضة تماثيل لا يكره وليس كتماثيل في الثياب في البيوت لأنه صغير وروي عن أبي هريرة أنه كان على خاتمه ذبابتان اه
تأمل
قوله ( ولا محمد رسول الله ) في محل نصب عطفا على تمثال وذلك لأنه نقش خاتمه وكان ثلاثة أسطر كل كلمة سطر
وقد نهى عليه الصلاة والسلام أن ينقش أحد عليه كما رواه في الشمائل أي على هيئته أو مثل نقشه ونقش خاتم أبي بكر نعم القادر الله وعمر كفى بالموت واعظا وعثمان لتصبرن أو لتندمن وعلي الملك لله وأبي حنيفة قل الخير وإلا فاسكت وأبي يوسف من عمل برأيه فقد ندم ومحمد من صبر ظفر اه
قهستاني عن البستان
قوله ( ولا يزيده على مثقال ) وقيل لا يبلغ به المثقال
ذخيرة
أقول يؤيده نص الحديث السابق من قوله عليه الصلاة والسلام ولا تتممه مثقالا
قوله ( وترك التختم إلخ ) أشار إلى أن التختم سنة لمن يحتاج إليه كما في الاختيار
قال القهستاني وفي الكرماني نهى الحلواني بعض تلامدته عنه وقال إذا صرت قاضيا فتختم
وفي البستان عن بعض التابعين لايتختم إلا ثلاثة أمير أو كاتب أو أحمق
وظاهره أنه يكره لغير ذي الحاجة لكن قول المصنف أفضل كالهداية وغيرها يفيد الجواز وعبر في الدرر بأولى وفي الإصلاح بأحب فالنهي للتنزيه وفي التاترخانية عن البستان كره بعض الناس اتخاذ الخاتم إلا لذي سلطان وأجازه عامة أهل العلم وعن يونس بن أبي إسحاق قال رأيت قيس بن أبي حازم وعبد الرحمن بن الأسود والشعبي وغيرهم يتختمون في يسارهم وليس لهم سلطان ولأن السلطان يلبس للزينة والحاجة إلى الختم وغيره في حاجة الزينة والختم سواء فجاز لغيره وبه نأخذ اه
فهو اختيار للجواز كما هو قول العامة ولا ينافي أن تركه أولى لغير ذي حاجة فافهم ومقتضاه أنه لايكره لقصد الزينة والختم وأما لقصد الزينة فقط فقد مر فتدبر
قوله ( وذي حاجة إليه كمتول )
____________________
(6/361)
قال في المنح وظاهر كلامهم أنه لا خصوصية لهما أي للسلطان والقاضي بل الحكم في كل ذي حاجة كذلك فلو قيل وتركه لغير ذي حاجة إليه أفضل ليدخل فيه المباشر ومتولي الأوقاف وغيرهما ممن يحتاج إلى الختم لضبط المال كان أعم فائدة كما لا يخفى اه
أقول قول الاختيار التختم سنة لمن يحتاج إليه كلاسلطان والقاضي ومن في معناهما صريح في ذلك ومثله في الخانية وانظر هل يدخل في الحاجة ختمه لنحو إجازة أو شهادة أو إرسال كتاب ولو نادرا فلا يكون ترك التختم في حقه أولى
يحرر
تتمة إنما يجوز التختم بالفضة لو على هيئة خاتم الرجال أما لو له فصان أكثر حرم
قهستاني
وذكر العلامة عبد البر بن الشحنة أن والده أنشده قوله تختم كيف شئت ولا تبالي بخنصرك اليمين أو الشمال سوى حجر وصفر أو حديد أو الذهب الحرام على الرجال وإن أحببت بسمك فنقشنه وبسم الله ربك ذي الجلال قوله ( المتحرك ) قيد به لما قال الكرخي إذا سقطت ثنية رجل فإن أبا حنيفة يكره أن يعيدها ويشدها بفضة أو ذهب ويقول هي كسن ميتة ولكن يأخذ سن شاة ذكية يشد مكانها وخالفه أبو يوسف فقال لا بأس به ولا يشبه سنه سن ميتة استحسن ذلك وبينهما فرق عندي وإن لم يحضرني اه
إتقاني
زاد في التاترخانية قال بشر قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة عن ذلك في مجلس آخر فلم ير بإعادتها بأسا
قوله ( وجوزهما محمد ) أي جوز الذهب والفضة أي جوز الشد بهما وأما أبو يوسف فقيل معه وقيل مع الإمام
قوله ( لأن الفضة تنتنه ) الأولى تنتن بلا ضمير وإشار إلى الفرق للإمام بين شد السن واتخاذ الأنف فجوز الأنف من الذهب لضرورة نتن الفضة لأن المحرم لايباح إلا لضرورة وقد اندفعت في السن بالفضة فلا حاجة إلى الأعلى وهو الذهب
قال الإتقاني ولقائل أن يقول مساعدة لمحمد لا نسلم أنها في السن ترتفع بالفضة لأنها تنتن أيضا وأصل ذلك ما روى الطحاوي بإسناده إلى عرفجة بن سعد أنه أصيب أنفه يوم الكلاب في الجاهلية فاتخذ أنفا من ورق فأنتن عليه فأمره النبي أن يتخذ أنفا من ذهب ففعل
والكلاب بالضم والتخفيف اسم واد كانت فيه وقعة عظيمة للعرب
هذا وظاهر كلامه جواز الأنف منهما اتفاقا وبه صرح الإمام البردوي وذكر الإمام الإسبيجابي أنه على الاختلاف أيضا
وفي التاترخانية وعلى هذا الاختلاف إذا جدع أنفه أو أذنه أو سقط سنه فأراد أن يتخذ سنا آخر فعند الإمام يتخذ ذلك من الفضة فقط وعند محمد من الذهب أيضا اه
وأنكر الإتقاني ثبوت الاختلاف في الأنف بأنه لم يذكر في كتب محمد والكرخي والطحاوي وبأنه يلزم عليه مخالفة الإمام للنص ونازعه المقدسي بأن الإسبيجابي حجة في النقل وبأن الحديث قابل للتأويل واحتمال أن ذلك خصوصية لعرفجة كما خص عليه الصلاة والسلام الزبير وعبد الرحمن بلبس الحرير لحكة في جسدهما كما في التبيين
أقول يمكن التوفيق بأن ما ذكره الإسبيجابي رواية شاذة عن الإمام فلذا لم تذكر في كتب محمد والكرخي والطحاوي والله تعالى أعلم
قوله ( وكره إلخ ) لأن النص حرم الذهب والحرير على ذكور الأمة بلا قيد البلوغ والحرية والإثم على من ألبسهم لأنا أمرنا بحفظهم
كره التمرتاشي وفي البحر الزاخر ويكره للإنسان أن يخضب يديه ورجليه وكذا الصبي إلا لحاجة بغاية ولا بأس به للنساء اه مزيد اه ط
____________________
(6/362)
أقول ظاهره أنه كما يكره للرجل فعل ذلك بالصبي يكره للمرأة أيضا وإن حل لها فعله لنفسها
قوله ( لا يكره خرقة إلخ ) هذا هو ما صححه المتأخرون لتعامل المسلمين وذكر في غاية البيان عن أبي عيسى الترمذي أنه لم يصح في الباب شيء أي من كراهة أو غيرها وقد رخص قوم من الصحابة ومن بعدهم التمندل بعد الوضوء وتمامه فيه
ثم هذا في خارج الصلاة لما في البزازية وتكره الصلاة مع الخرقة التي يمسح بها العرق ويؤخذ بها المخاط لا لأنها نجسة بل لأن المصلي معظم والصلاة عليها لا تعظيم فيها
قوله ( بقية بلله ) الوضوء بالضم الفعل وبالفتح ماؤه
قاموس فما ذكره تفسير مراد وهو على تقدير مضافين بل ثلاثة أي لمسح بقية بلل وضوئه
والظاهر أنه لا حاجة إلى لفظ بقية ومثله قوله تعالى { فقبضت قبضة من أثر الرسول } أي من أثر حافر فرس الرسول
قوله ( لو لحاجة ) الأولى لأنه لحاجة
تأمل
قوله ( ولو للتكبر تكره ) والخرقة المقومة دليل الكبر
بزازية وبه علم أنه لا يصح أن يراد بالخرقة ما يشمل الحرير وبه صرح بعضهم
تتمة كره بعض الفقهاء وضع الستور والعمائم والثياب على قبول الصالحين والأولياء
قال في فتاوى الحجة وتكره الستور على القبور اه
ولكن نحن نقول الآن إذا قصد به التعظيم في عيون العامة حتى لا يحتقروا صاحب القبر ولجلب الخشوع والأدب للغافلين الزائرين فهو جائز لأن الأعمال بالنيات وإن كان بدعة فهو كقولهم بعد طواف الوداع يرجع القهقري حتى يخرج من المسجد إجلالا للبيت حتى قال في منهاج السالكين إنه ليس فيه سنة مروية ولا أثر محكي وقد فعله أصحابنا اه
كذا في ( كشف النور عن أصحاب القبور ) للأستاذ عبد الغني النابلسي قدس سره
قوله ( ولا الرتيمة ) جمعها رتائم وتسمى رتمة بالفتحات الثلاث وجمعها رتم بالفتحات أيضا يقال أرتمت الرجل إرتاما إذا عقدت في أصبعه خيطا يستذكر به حاجته
إتقاني عن أبي عبيدة
قال الشاعر إذا لم تكن حاجاتنا في نفوسكم فليس بمغن عنك عقد الرتائم قال في الهداية وقد روى أن النبي أمر بعض أصحابه بذلك اه
وفي المنح إنما ذكر هذا لأن من عادة بعض الناس شد الخيوط على بعض الأعضاء وكذا السلاسل وغيرها وذلك مكروه لأن محض عبث فقال إن الرتم ليس من هذا القبيل
كذا في شرح الوقاية اه
قال ط علم منه كراهة الدملج الذي يضعه بعض الرجال في العضد
قوله ( التميمة المكروهة ) أقول الذي رأيته في المجتبى التميمة المكروهة ما كان بغير القرآن
وقيل هي الخرزة التي تعلقها الجاهلية اه
فلتراجع نسخة أخرى وفي المغرب وبعضهم يتوهم أن المعاذات هي التمائم وليس كذلك إنما التميمة الخرزة ولا بأس بالمعاذات إذا كتب فيها القرآن أو أسماء الله تعالى ويقال رقاه الراقي رقيا ورقية إذا عوذه ونفث في عوذته
قالوا وإنما تكره العوذة إذا كانت لغير لسان العرب ولا يدري ما هو ولعله يدخله سحر أو كفر أو غير ذلك وأما ما كان من القرآن أو شيء من الدعوات فلا بأس به اه
قال الزيلعي ثم الرتيمة قد تشتبه بالتميمة على بعض الناس وهي خيط كان يربط في العنق أو في اليد في الجاهلية لدفع المضرة عن أنفسهم على زعمهم وهو منهي عنه وذكر في حدود الإيمان أنه كفر اه
وفي الشلبي عن ابن الأثير التمائم جمع تميمة وهي خرزات كانت العرب تعلقها على أولادهم يتقون بها العين في زعمهم فأبطلها الإسلام
____________________
(6/363)
والحديث الآخر من علق تميمة فلا أتم الله له لأنهم يعتقدون أنها تمام الدواء والشفاء بل جعلوها شركاء لأنهم أرادوا بها دفع المقادير المكتوبة عليهم وطلبوا دفع الأذى من غير الله تعالى الذي هو دافعه اه ط
وفي المجتبى اختلف في الاستشفاء بالقرآن بأن يقرأ على المريض أو الملدوغ الفاتحة أو يكتب في ورق ويعلق عليه أو في طست ويغسل ويسقي
وعن النبي أنه كان يعوذ نفسه
قال رضي الله عنه وعلى الجواز عمل الناس اليوم وبه وردت الآثار ولا بأس بأن يشد الجنب والحائض التعاويذ على العضد إذا كانت ملفوفة اه
قال ط وانظر هل كتابة القرآن في نحو التمائم حروفا مقطعة تجوز أم لا لأنه غير ما وردت به كتابة القرآن وحرره اه
وفي الخانية بساط أو مصلى كتب عليه في النسج الملك لله يكره استعماله وبسطه والقعود عليه ولو قطع الحرف من الحرف أو خيط على بعض الحروف حتى لم تبق الكلمة متصلة لا تزول الكراهة لأن للحروف المفردة حرمة وكذا لو كان عليه الملك أو الألف وحدها أو اللام اه
وفيها امرأة أرادت أن تضع تعويذا ليحبها زوجها ذكر في الجامع الصغير أن ذلك حرام لا يحل ويأتي بيان ذلك قبيل إحياء الموات وفيها يكره كتابة الرقاع في أيام النيروز وإلزاقها بالأبواب لأن فيه إهانة اسم الله تعالى واسم نبيه عليه الصلاة والسلام
وفيها لا بأس بوضع الجماجم في الزرع والمبطخة لدفع ضرر العين لأن العين حتى تصيب المال والآدمي والحيوان ويظهر أثره في ذلك عرف بالآثار فإذا نظر الناظر إلى الزرع يقع نظره أولا على الجماجم لارتفاعها فنظره بعد ذلك إلى الحرث لا يضره روي أن مرأة جاءت إلى النبي وقالت نحن من أهل الحرث وإنا نخاف عليه العين فأمر النبي أن يجعل فيه الجماجم اه
تتمة في شرح البخاري للإمام العيني من باب العين حق
روى أبو داود من حديث عائشة أنها قالت كان يؤمن العائن فيتوضأ ثم يغتسل منه المعين
قال عياض قال بعض العلماء ينبغي إذا عرف واحد بالإصابة بالعين أن يجتنب ويحترز منه وينبغي للإمام منعه من مداخلة الناس ويلزمه بيته وإن كان فقيرا رزقه ما يكفيه فضرره أكثر من ضرر آكل الثوم والبصل ومن ضرر المجذوم الذي منعه عمر رضي الله عنه
وفي النسائي أن النبي قال إذا رأى أحدكم من نفسه أو ماله أو أخيه شيئا يعجبه فليدع بالبركة فإن العين حق والدعاء بالبركة أن يقول تبارك الله أحسن الخالقين اللهم بارك فيه ويؤمر العائن بالاغتسال ويجبر أن أبي اه ملخصا
وتمامه فيه والله سبحانه وتعالى أعلم
فصل في النظر والمس قوله ( والمس ) زاده لتكلم المصنف عليه وعدم الذكر في الترجمة لا يعد عيبا وإن كان الذكر أولى ليعلم محله فليراجع عند الحاجة ط
قوله ( وينظر الرجل من الرجل إلخ ) ذكر في العناية وغيرها أن مسائل النظر أربع نظر الرجل إلى المرأة ونظرها إليه ونظر الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى المرأة
والأولى على أربعة أقسام نظره إلى الأجنبية الحرة ونظره إلى من تحل له من الزوجة والأمة ونظره إلى ذوات محارمه ونظره إلى أمة الغير فافهم اه
قوله ( بلغ حد الشهوة ) أي بأن صار مراهقا فالمراد حد الشهوة الكائنة منه ط
أقول وقدم الشارح في شروط الصلاة ما نصه وفي السراج لا عورة للصغير جدا ثم ما دام لم يشته فقيل
____________________
(6/364)
ودبر ثم تتغلظ إلى عشر سنين ثم كبالغ
وفي الأشباه يدخل على النساء إلى خمس عشرة سنة اه
فتأمل
قوله ( ولو أمرد صبيح الوجه ) قال في الهندية والغلام إذا بلغ مبلغ الرجال ولم يكن صبيحا فحكمه حكم الرجال وإن كان صبيحا فحكمه حكم النساء وهو عورة من قرنه إلى قدمه لا يحل النظر إليه عن شهوة وأما الخلوة والنظر إليه لا عن شهوة فلا بأس ولذا لم يؤثر بالنقاب
كذا في الملتقط
ولم يذكر الشهوة الموجبة للتحريم هل هي ميل القلب أو الانتشار ويحرر ط
أقول ذكر الشارح في فصل المحرمات من النكاح أن حد الشهوة في المس والنظر الموجبة لحرمة المصاهرة تحرك آلته أو زيادته به يفتى
وفي امرأة ونحو شيخ تحرك قلبه أو زيادته اه
ونقله القهستاني عن أصحابنا ثم قال وقال عامة العلماء أن يميل بالقلب ويشتهي أن يعانقها وقيل إن يقصد مواقعتها ولا يبالي من الحرام كما في النظم وفي حق النساء الاشتهاء بالقلب لا غير اه
وقال القهستاني في هذا الفصل وشرط لحل النظر إليها وإليه الأمن بطريق اليقين من شهوة أي ميل النفس إلى القرب منها أو منه أو المس لها أو له مع النظر بحيث يدرك التفرقة بين الوجه الجميل والمتاع الجزيل فالميل إلى التقبيل فوق الشهوة المحرمة ولذا قال السلف اللوطيون أصناف صنف ينظرون وصنف يصافحون وصنف يعملون
وفيه إشارة إلى أنه لو علم منه الشهوة أو ظن أو شك حرم النظر كما في المحيط وغيره اه
أقول حاصله أن مجرد النظر واستحسانه لذلك الوجه الجميل وتفضيله على الوجه القبيح كاستحسان المتاع الجزيل لا بأس به فإنه لا يخلو عنه الطبع الإنساني بل ويجد في الصغر فالصغير المميز يألف صاحب الصورة الحسنة أكثر من صاحب الصورة القبيحة ويرغب فيه ويحبه أكثر بل قد يوجد ذلك في البهائم فقد أخبرني من رأى جملا يميل إلى امرأة حسناء ويضع رأسه عليها كلما رآها دون غيرها من الناس فليس هذا نظر شهوة وإنما الشهوة ميله بعد هذا ميل لذة إلى القرب منه أو المس له زائدا على ميله إلى المتاع الجزيل أو الملتحى لأن ميله إليه مجرد استحسان ليس معه لذة وتحرك قلب إليه كما في ميله إلى ابنه أو أخيه الصبيح فوق ذلك الميل إلى التقبيل أو المعانقة أو المباشرة أو المضاجعة
ولو بلا تحرك آلة
وأما اشتراطه في حرمة المصاهرة فلعله للاحتياط والله تعالى أعلم
ولا يخفى أن الأحوط عدم النظر مطلقا
قال في التاترخانية وكان محمد بن الحسن صبيحا وكان أبو حنيفة يجلسه في درسه خلف ظهره أو خلف سارية مخافة خيانة العين مع كمال تقواه اه
وراجع ما كتبناه في شروط الصلاة
قوله ( لئلا يتوهم أن الأول عين الثاني ) لأن الثاني معرفة كالأول وهذه القاعدة ليست كلية
قال تعالى { وأنزلنا إليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب } المائدة 48 ويمكن أن يقال إن أل في الأول والثاني جنسية والمعرف بها في حكم النكرة ط
قوله ( وكذا الكلام فيما بعد ) وهو قوله ونظر المرأة من المرأة
قوله ( قلت إلخ ) يشير إلى أن ما ذكروه من أن المعرفة أو النكرة إذا أعيدت معرفة فهي عين الأول أو نكرة فغيره إنما هو عند الإطلاق وخلو المقام عن القرائن كما صرح به في التلويح
قوله ( وهي غير بادية ) أي ظاهرة
وفي الذخيرة وغيرها وإن كان على المرأة ثياب فلا بأس بأن يتأمل جسدها وهذا إذا لم تكن
____________________
(6/365)
ثيابها ملتزقة بها بحيث تصف ما تحتها ولم يكن رقيقا بحيث يصف ما تحته فإن كانت بخلاف ذلك فينبغي له أن يغض بصره اه
وفي التبيين قالوا ولا بأس بالتأمل في جسدها وعليها ثياب ما لم يكن ثوب يبين حجمها فلا ينظر إليه حينئذ لقوله عليه الصلاة والسلام من تأمل خلف مرأة ورأى ثيابها حتى تبين له حجم عظامها لم يرح رائحة الجنة ولأنه متى لم يصف ثيابها ما تحتها من جسدها يكون ناظرا إلى ثيابها وقامتها دون أعضائها فصار كما إذا نظر إلى خيمة هي فيها ومتى كان يصف يكون ناظرا إلى أعضائها اه
أقول مفاده أن رؤية الثوب بحيث يصف حجم العضو ممنوعة ولو كثيفا لا ترى البشرة منه
قال في المغرب يقال مسست الحبلى فوجدت حجم الصبي في بطنها أو حجم الثدي على نحر الجارية إذا نهز وحقيقته صار له حجم أي نتو وارتفاع ومنه قوله حتى يتبين حجم عظامها اه
وعلى هذا لا يحل النظر إلى عورة غيره فوق ثوب ملتزق بها يصف حجمها فيحمل ما مر على ما إذا لم يصف حجمها فليتأمل
قوله ( فالركبة عورة ) لرواية الدارقطني ما تحت السرة إلى الركبة عورة والركبة كما في الهداية هي ملتقى عظمي الساق والفخذ وفي البرجندي ما تحت السرة إلى الركبة عورة والركبة كما في الهداية هي ملقتى عظمي الساق والفخذ وفي البرجندي ما تحت السرة هو ما تحت الخط الذي يمر بالسرة ويدور على محيط بدنه بحيث يكون بعده عن موقعه في جميع جوانبه على السواء اه
وفي الهداية السرة ليست بعورة خلافا لأبي عصمة والشافعي والركبة عورة خلافا للشافعي والفخذ عورة خلافا لأصحاب الظواهر وما دون السرة إلى منبت الشعر عورة خلافا لابن الفضل معتمدا فيه العادة لأنه لا معتبر بالعادة مع النص بخلافها
وحكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة حتى أن كاشف الركبة ينكر عليه برفق وكاشف الفخذ يعنف عليه وكاشف السوأة يؤدب عليه إن لج اه ملخصا
قوله ( ومن عرسه وأمته ) فينظر الرجل منهما بالعكس إلى جميع البدن من الفرق إلى القدم ولو عن شهوة لأن النظر دون الوطء الحلال
قهستاني
قوله ( الحلال ) جعله في المنح قيدا للأمة كما في الهداية والأولى جعله قيدا للعرس أيضا لما في القهستاني لا يظنر إلى فرج المظاهر منها على ما قاله أبو حنيفة وأبو يوسف وينظر إلى الشعر والظهر والصدر منها كما في قاضيخان اه
وأما الحائض فإنه يحرم عليه قربان ما تحت الإزار
قال الشارح في باب الحيض وأما حل النظر ومباشرتها له ففيه تردد
قوله ( لو وطؤها ) الجار والمجرور متعلق بالحلال ووطؤها فاعل أي التي يحل له وطؤها
قوله ( أو مصاهرة ) بأن كانت موطوأته أو بنتها ط
قوله ( فحكمها كالأجنبية ) أي كالأمة الأجنبية بدليل ما في العناية حيث قال قيد بقوله من أمته التي تحل له لأن حكم أمته المجوسية والتي هي أخته من الرضاع حكم أمة الغر في النظر إليها لأن إباحة النظر إلى جميع البدن مبنية على حل الوطء فينتفي بانتفائه اه
قوله ( ويشكل ) أي تقييد الأمة التي يحل له وطؤها بما لو كانت مفضاة وهي التي اختلط مسلكاها
قوله ( فإنه لا يحل له وطؤها ) إلا أن يعلم أنه يمكنه أن يأتيها في القبل من غير الوقوع في الدبر فإن شك فليس له أن يطأها كما في الهندية
قوله ( والأولى تركه ) قال في الهداية الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجردان تجرد العير ولأن ذلك يورث
____________________
(6/366)
النسيان لورود الأثر
وكان ابن عمر رضي الله تعالى عنهما يقول الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة اه
لكن في شرحها للعيني أن هذا لم يثبت عن ابن عمر لا بسند صحيح ولا يسند ضعيف
وعن أبي يوسف سألت أبا حنيفة عن الرجل يمس فرج امرأته وهي تمس فرجه ليتحرك عليها هل ترى بذلك بأسا قال لا وأرجو أن يعظم الأجر
ذخيرة
قوله ( لأنه يورث النسيان ) ويضعف البصر اه ط
تنبيه قدمنا أن الرجل ينظر من أمته الحلال وهي منه إلى جميع البدن
قال منة مسكين وأما حكم نظر السيدة إلى جميع بدن أمتها والأمة إلى سيدتها فغير معلوم اه
وذكر محشيه أبو السعود أنه مستفاد من قول المصنف والمرأة للمرأة
أقول الظاهر أنه كذلك إذ لو كانت المرأة كالرجل في ذلك لنصوا عليه ولأنهم أناطوا حل النظر إلى غير مواضع الزينة بحل الوطء كما مر
وفي العناية و النهاية قبيل الاستبراء ما نصه والنساء كلهن في حل نظر بعضهن إلى بعضهن سواء
قوله ( أو سبب ) كالرضاع والمصاهرة
قوله ( ولو بزنا ) أي ولو كان عدم حل نكاحها له بسبب زناه بأصولها أو فروعها
قال الزيلعي وقيل إنها كالأجنبية والأول أصح اعتبارا للحقيقة لأنها محرمة عليه على التأبيد
قوله ( فمن قصره على الأول ) أي قصر التقييد على الأمن من جانب الرجل وهو تعريض بتاج الشريعة والمصنف أيضا
قوله ( لا إلى الظهر والبطن إلخ ) أي مع ما يتبعهما من نحو الجنبين والفرجين والأليتين والركبتين
قهستاني
قوله ( وتلك المذكورات مواضع الزينة ) أشار إلى أنه ليس المراد في الآية نفس الزينة لأن النظر إليها مباح مطلقا بل المراد مواضعها فالرأس موضع التاج والوجه موضع الكحل والعنق والصدر موضع القلادة والأذن موضع القرط والعضد موضع الدملوج والساعد موضع السوار والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع الخلخال والقدم موضع الخضاب
زيلعي
والشعر موضع العقص
إتقاني
والدملوج كعصفور والدملج مقصور منه
مصباح
وهو من حلي العضد والعقص سير يجمع به الشعر وقيل خيوط سود تصل بها المرأة شعرها
مغرب
قوله ( ولو مدبرة أو أم ولد ) وكذا المكاتبة ومعتقة البعض عنده
قهستاني
قوله ( فينظر إليها كمحرمة ) لأنها تخرج لحوائج مولاها وتخدم أضيافه وهي في ثياب مهنتها فصار حالها خارج البيت في حق الأجانب كحال المرأة داخله في حق محارم الأقارب
وكان عمر رضي الله عنه إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر هداية
ودفار بالدال المهملة كفعال مبني على الكسر من الدفر وهو النتن
قوله ( أوشك ) معناه استواء الأمرين
تاترخانية
قوله ( إلا من أجنبية ) أي غير الأمة
وفي التاترخانية عن جامع الجوامع لا بأس أن تمس الأمة الرجل وأن تدهنه وتغمزه ما لم تشتهه إلا ما بين السرة والركبة اه
قوله ( فلا يحل مس وجهها ) أي وإن جاز النظر إليه على ما يأتي
قوله ( ولذا تثبت به حرمة المصاهرة ) تعليل لكونه أغلظ من
____________________
(6/367)
النظر والمراد إذا كان عن شهوة ويشمل المحارم والإماء حتى لو مس عمته أو أمته بشهوة حرمت عليه بنتها
قوله ( أما العجوز إلخ ) وفي رواية يشترط أن يكون الرجل أيضا غير مشتهى اه
قهستاني عن الكرماني
قال في الذخيرة وإن كانت عجوزا لا تشتهى فلا بأس بمصافحتها أو مس يدها وكذلك إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها فلا بأس أن يصافحها وإن كان لا يأمن على نفسه أو عليها فليجتنب
ثم إن محمدا أباح المس للرجل إذا كانت المرأة عجوزا ولم يشترط كون الرجل بحال لا يجامع مثله وفيما إذا كان الماس هي المرأة فإن كانا كبيرين لا يجامع مثله ولا يجامع مثلها فلا بأس بالمصافحة فليتأمل عند الفتوى اه
قوله ( جاز سفره بها ) ولا يكون إلا في المحارم وأمة الغير ولم يذكر محمد الخلوة والمسافرة بإماء الغير وقد اختلف المشايخ في الحل وعدمه وهما قولان مصححان ط
أقول لكن هذا في زمانهم لما سيذكره الشارح عن ابن كمال أنه لا تسافر الأمة بلا محرم في زماننا لغلبة أهل الفساد وبه يفتى فتأمل
قوله ( الخلوة بالأجنبية ) أي الحرة لما علمت من الخلاف في الأمة وقوله حرام قال في القنية مكروهة كراهة تحريم وعن أبي يوسف ليس بتحريم اه
قوله ( أو كانت عجوزا شوهاء ) قال في القنية وأجمعوا أن العجوز لا تسافر بغير محرم فلا تخلو برجل شابا أو شيخا ولها أن تصافح الشيوخ في الشفاء عن الكرميني العجوز الشوهاء والشيخ الذي لا يجامع مثله بمنزلة المحارم اه
والمتبادر أنهما بمنزلة المحارم بالنسبة إلى غيرهما من الأجانب ويحتمل أن يكون المراد أنه معها كالمحارم ويؤيد احتمال الوجهين ما قدمناه آنفا عن الذخيرة وعلى الثاني ففي إطلاق الشارح نظر فتدبر
قوله ( أو بحائل ) قال في القنية سكن رجل في بيت من دار وامرأة في بيت آخر منها ولكل واحد غلق على حده لكن باب الدار واحد لا يكره ما لم يجمعهما بيت اه
ورمز له ثلاثة رموز ثم رمز إلى كتاب آخر هي خلوة فلا تحل ثم رمز ولو طلقها بائنا وليس إلا بيت واحد يجعل بينهما سترة لأنه لولا السترة تقع الخلوة بينه وبين الأجنبية وليس معهما محرم فهذا يدل على صحة ما قالوه اه
لأن البيتين من دار كالسترة بل أولى وما ذكره من الاكتفاء بالسترة مشروط بما إذا لم يكن الزوج فاسقا إذ لو كان فاسقا يحال بينهما بامرأة ثقة تقدر على الحيلولة بينهما كما ذكره في فصل الإحداد وقد بحث صاحب البحر هناك بمثل ما قاله في القنية فقال يمكن أن يقال في الأجنبية كذلك وإن لم تكن معتدته إلا أن يوجد تقبل بخلافه وذكر في الفتح أن كذلك حكم السترة إذا مات زوجها وكان من ورثته من ليس بمحرم لها
أقول وقول القنية وليس معهما محرم يفيد أنه لو كان فلا خلوة والذي تحصل من هذا أن الخلوة المحرمة تنتفي بالحائل وبوجود محرم أو امرأة ثقة قادرة
وهل تنتفي أيضا بوجود رجل آخر أجنبي لم أره لكن في إمامة البحر عن الإسبيجابي يكره أن يؤم النساء في بيت وليس معهن رجل ولا محرم مثل زوجته وأمته وأخته فإن كانت واحدة منهن فلا يكره وكذا إذا أمهن في المسجد لا يكره اه
وإطلاق المحرم على من ذكر تغليب
بحر
والظاهر أن علة الكراهة الخلوة ومفاده أنه تنتفي بوجود رجل آخر لكنه يفيد أيضا أنها لا تنتفي بوجود امرأة أخرى فيخالف ما مر من الاكتفاء بامرأة ثقة
ثم رأيت في منية المفتي ما نصه الخلوة بالأجنبية مكروهة وإن كانت معها أخرى كراهة تحريم اه
ويظهر لي أن مرادهم بالمرأة الثقة أن تكون عجوزا لا يجامع مثلها مع كونها
____________________
(6/368)
قادرة على الدفع عنها وعن المطلقة فليتأمل
قوله ( إلا الأخت رضاعا ) قال في القنية وفي استحسان القاضي الصدر الشهيد وينبغي للأخ من الرضاع أن لا يخلو بأخته من الرضاع لأن الغالب هناك الوقوع في الجماع اه
وأفاد العلامة البيري أن ينبغي معناه الوجوب هنا
قوله ( والصهرة الشابة ) قال في القنية ماتت عن زوج وأم فلهما أن يسكنا في دار واحدة إذا لم يخافا الفتنة وإن كانت الصهرة شابة فللجيران أن يمنعوها منه إذا خافوا عليهما الفتنة اه
وأصهار الرجل كل ذي رحم من زوجته على اختيار محمد والمسألة مفروضة هنا في أمها والعلة تفيد أن الحكم كذلك في بنتها ونحوها كما لا يخفى
قوله ( وإلا لا ) أي وإلا تكن عجوزا بل شابة لا يشمتها ولا يرد السلام بلسانه
قال في الخانية وكذا الرجل مع المرأة إذا التقيا يسلم الرجل أولا وإذا سلمت المرأة لأجنبية على رجل إن كانت عجوزا رد الرجل عليها السلام بلسانه بصوت تسمع وإن كانت شابة رد عليها في نفسه
وكذا في الرجل إذا سلم على امرأة أجنبية فالجواب فيه على العكس اه
وفي الذخيرة وإذا عطس فشمتته المرأة فإن عجوزا رد عليها وإلا رد في نفسه اه
وكذا لو عطست هي كما في الخلاصة
قوله ( في نقل القهستاني ) أي عن بيع المبسوط
قوله ( زائدة ) يبعده قوله في القنية رامزا ويجوز الكلام المباح مع امرأة أجنبية اه
وفي المجتبى رامزا
وفي الحديث دليل على أنه لا بأس بأن يتكلم مع النساء بما لا يحتاج إليه وليس هذا من الخوض فيما لا يعنيه إنما ذلك في كلام فيه إثم اه
فالظاهر أنه قول آخر أو محمول على العجوز
تأمل
وتقدم في شروط الصلاة أن صوت المرأة عورة على الراجح ومر الكلام فيه فراجعه
قوله ( للضرورة ) وهي معرفة لين بشرتها وذلك غرض صحيح فحل اللمس
إتقاني
قوله ( في زماننا ) لعل وجه التقييد به أنه لغلبة الشر في زماننا ربما يؤدي المس إلى ما فوقه بخلاف في زمن السلف
قال في الاختيار وإنما حرم المس لإفضائه إلى الاستمتاع وهو الوطء
قوله ( وبه جزم في الاختيار ) وكذا في الخانية والمبتغى وعزاه في الهداية وغيرها لمشايخه
در منتقى
ونقل الإتقاني عن شرح الجامع الصغير لفخر الإسلام عن محمد أنه كره للشاب المس لأن بالنظر كفاية ولم ير أبو حنيفة بذلك بأسا لضرورة العلم ببشرتها
قوله ( وأمة بلغت حد الشهوة ) بأن تصلح للجماع ولا اعتبار للسن من سبع أو تسع كما صححه الزيلعي وغيره في باب الإمامة ثم إن ما مشى عليه المصنف تبعا للدرر هو رواية عن محمد وهو خلاف ما مشى عليه في الكنز و الملتقى و مختصر القدوري وغيرها
قال في الهداية وإذا حاضت الأمة لم تعرض في إزار واحد ومعناه بلغت
وعن محمد وإذا كانت تشتهي وبجامع مثلها فهي كالبالغة لا تعرض في إزار واحد لوجود الاشتهاء اه
تأمل
قوله ( وكفيها ) تقدم في شروط الصلاة أن ظهر الكف عورة على المذهب اه ولم أر من تعرض له هنا
قوله ( قبل والقدم ) تقدم أيضا في شروط الصلاة أن القدمين ليسا عورة على المعتمد اه
وفيه اختلاف الرواية والتصحيح وصحح في الاختيار أنه عورة خارج الصلاة لا فيها ورجح في شرح المنية كونه عورة مطلقا بأحاديث كما في البحر
قوله ( إذا أجرت نفسها للخبز ) أي ونحوه من الطبخ وغسل الثياب
قال الإتقاني وعن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى
____________________
(6/369)
ساعدها ومرفقها للحاجة إلى إبدائهما إذا أجرت نفسها للطبخ والخبز اه
والمتبادر من هذه العبارة أن جواز النظر ليس خاصا بوقت الاشتغال بهذه الأشياء بالإجارة بخلاف العبارة الأولى
وعبارة الزيلعي أوفى بالمراد وهي وعن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى ذراعها أيضا لأنه يبدو منها عادة اه
فافهم
قوله ( وعبدها كالأجنبي معها ) لأن خوف الفتنة منه كالأجنبي بل أكثر لكثرة الاجتماع والنصوص المحرمة مطلقة والمراد من قوله تعالى { أو ما ملكت أيمانهن } النور 31 الإماء دون العبيد قاله الحسن وابن جبير اه
اختيار
وتمامه في المطولات
قوله ( خلاصة ) عزو للمسألتين وذكرهما في الخانية أيضا
قوله ( فإن خاف الشهوة ) قدمنا حدها أول الفصل
قوله ( مقيد بعدم الشهوة ) قال في التاترخانية وفي شرح الكرخي النظر إلى وج الأجنبية الحرة ليس بحرام ولكنه يكره لغير حاجة اه
ظاهره الكراهة ولو بلا شهوة
قوله ( وإلا فحرام ) أي إن كان عن شهوة حرم
قوله ( وأما في زماننا فمنع من الشابة ) لا لأنه عورة بل لخوف الفتنة كما قدمه في شروط الصلاة
قوله ( لا المس ) تصريح بالمفهوم
قوله ( في الأصح ) لأنه يوجد من لا يشتهي فلا ضرورة بخلاف حالة الأداء
هداية والمفهوم مه أن الخلاف عند خوف الشهوة لا مطلقا فتنبه
قوله ( ولو عن شهوة ) راجع للجميع وصرح به للتوضيح وإلا فكلام المصنف في النظر بشهوة بمقتضى الاستثناء
قوله ( بنية السنة ) الأولى جعله قيدا للجميع أيضا على التجوز لئلا يلزم عليه إهمال القيد في الأولين لما قال الزيلعي وغيره ويجب على الشاهد والقاضي أن يقصد الشهادة والحكم لا قضاء الشهوة تحرزا عن القبيح ولو أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس أن ينظر إليها وإن خاف أن يشتهيها لقوله عليه الصلاة والسلام للمغيرة بن شعبة حين خطب امرأة انظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بيتكما رواه الترمذي والنسائي وغيرهما ولأن المقصود إقامة النساء لا قضاء الشهوة اه
والأدوم الإيدام والإصلاح والتوفيق
إتقاني
تنبيه تقدم الخلاف في جواز المس بشهوة للشراء وظاهر قول الشارح لا المس أنه لا يجوز للنكاح وبه صرح الزيلعي حيث قال ولا يجوز له أن يمس وجهها ولا كفيها وإن أمنوا الشهوة لوجوب الحرمة وانعدام الضرورة والبلوى اه ومثله في غاية البيان عن شرح الأقطع معللا بأن المس أغلظ فمنع بلا حاجة
وفي درر البحار وشرحه لا يحل المس للقاضي والشاهد والخاطب وإن أمنوا الشهوة لعدم الحاجة
وعبارة الملتقى موهمه ولذا قال الشارح وأما المس مع الشهوة للنكاح فلم أر من أجازه بل جعلوه كالحاكم لا يمس وإن أمن فليحفظ وليحرر كلام المصنف اه
بقي لو كان للمرأة ابن أمرد وبلغ للخاطب استواؤهما في الحسن فظاهر تخصيص النظر إليها أنه لا يحل للخاطب النظر إلى ابنها إذا خاف الشهوة ومثله بنتها وتقييد الاستثناء بما كان لحاجة أنه لو اكتفى بالنظر إليها بمرة حرم الزائد لأنه أبيح للضرورة فيتقيد بها وظاهر ما في غرر الأفكار النظر إلى الكفين أيضا ويظهر من كلامهم أنه إذا لم يمكنه النظر يجوز إرسال نحو امرأة تصف له حلاها بطريق الأولى ولو غير الوجه والكفين وله يحل لها أن تنظر للخاطب مع خوف الشهوة لم أره والظاهر نعم للاشتراك في العلة المذكورة في الحديث السابق بل هي أولى منه في ذلك لأنه يمكنه مفارقة من لا يرضاها بخلافها
قوله ( وختان ) كذا جزم به في الهداية
____________________
(6/370)
والخانية وغيرهما
وقيل إن الاختتان ليس بضرروة يمكن أن يتزوج امرأة أو يشتري أمه تختنه إن لم يمكنه أن يختن نفسه كما سيأتي
وذكر في الهداية الخافضة أيضا لأن الختان سنة للرجال من جملة الفطرة لا يمكن تركها وهي مكرمة في حق النساء أيضا كما في الكفاية وكذا يجوز أن ينظر إلى موضع الاحتقان لأنه مداواة ويجوز الاحتقان للمرض وكذا للهزال الفاحش على ما روي عن أبي يوسف لأنه أمارة المرض
هداية
لأن آخره يكون الدق والسل فلو احتقن لا لضرورة بل لمنفعة ظاهرة بأن يتقوى على الجماع لا يحل عندنا كما في الذخيرة
قوله ( وينبغي إلخ ) كذا اطلقه في الهداية و الخانية
وقال في الجوهرة إذا كان المرض في سائر بدنها غير الفرج ويجوز النظر إليه عند الدواء لأنه موضع ضرورة وإن كان في موضع الفرج فينبغي أن يعلم امرأة تداويها فإن لم توجد وخافوا عليها أن تهلك أو صيبها وجع لا تحتمله يشتروا منها كل شيء إلا موضع العلة ثم يداويها الرجل ويغض بصره ما استطاع إلا عن موضع الجرح اه
فتأمل
والظاهر أن ينبغي هنا للوجوب
قوله ( سراج ) ومثله في الهداية
قوله ( وكذا تنظر المرأة إلخ ) وفي كتاب الخنثى من الأصل أن نظر المرأة من الرجل الأجنبي بمنزلة نظر الرجل إلى محارمه لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ
هداية
والمتون على الأولى فعليه المعول
قوله ( حرم استحسانا إلخ ) أقول الذي في التاترخانية عن المضمرات فأما إذا علمت أنه يقع في قلبها شهوة أو شكت ومعنى الشك استواء الظنين فأحب إلي أن تغض بصرها
هكذا ذكر محمد في الأصل فقد ذكر الاستحباب في نظر المرأة إلى الرجل الأجنبي وفي عكسه قال فليتجنب وهو دليل الحرمة وهو الصحيح في الفصلين جميعا اه
ملخصا
ومثله في الذخيرة ونقله ط عن الهندية
وفي نسخة التاترخانية التي عليها خط الشارح الاستحسان بالسين والنون بعد الحاء بدل الاستحباب بالباءين والظاهر أنها تحريف كما يدل عليه سياق الكلام فيوافق ما في الذخيرة و الهندية فقول الشارح حرم استحسانا أوقعه فيه التحريف
تأمل
ثم على مقابل الصحيح وجه الفرق كما في الهداية أن الشهوة عليهن غالبة وهو كالمحقق اعتبارا فإذا اشتهى الرجل كانت الشهوة موجودة في الجانبين ولا كذلك إذا اشتهت المرأة لأن الشهوة غير موجودة في جانبه حقيقة واعتبارا فكانت من جانب واحد والمتحقق من الجانبين في الإفضاء إلى المحرم أقوى من المتحقق في جانب واحد اه
قوله ( والذمية ) محترز قوله المسلمة
قوله ( فلا تنظر إلخ ) قال في غاية البيان وقوله تعالى { أو نسائهن } النور 31 أي الحرائر المسلمات لأنه ليس للمؤمنة أن تتجرد بين يدي مشركة أو كتابية اه
ونقله في العناية وغيرها عن ابن عباس فهو تفسير مأثور
وفي شرح الأستاد عبد الغني النابلسي على هدية ابن العماد عن شرح والده الشيخ إسماعيل على الدرر و الغرر لا يحل للمسلمة أن تنكشف بين يدي يهودية أونصرانية أو مشركة إلا أن تكون أمة لها كما في السراج ونصاب الاحتساب ولا ينبغي للمرأة الصالحة أن تنظر إليها المرأة الفاجرة لأنها تصفها عند الرجال فلا تضع جلبابها ولا خمارها كما في السراج اه
قوله ( وشعر رأسها ) والأولى تأخيره عما بعده ليكون نصا في عود الضمير إلى الحرة
قوله ( وعظم ذراع حرة ميتة ) احتراز بالذراع عن
____________________
(6/371)
عظم الكف والوجه مما يحل النظر إليه في الحياة وقيد بالحرة لأن ذراع الأمة يحل بالنظر إليه في حياتها بخلاف نحو عظم ظهرها
تنبيهات الأول ذكر بعض الشافعية أنه لو أبين شعر الأمة ثم عتقت لم يحرم النظر إليه لأن العتق لا يتعدى إلى المنفصل اه
ولم أره لأئمتنا وكذا لم أر ما لو كان المنفصل من حرمة أجنبية ثم تزوجها ومقتضى ما ذكر من التعليل حرمة النظر إليه وقد يقال إذا حل له جميع ما اتصل بها فحل المنفصل بالأولى وإن كان منفصلا قبل زمن الحل والله تعالى أعلم
الثاني لم أر ما لو نظر إلى الأجنبية من المرآة أو الماء وقد صرحوا في حرمة المصاهرة بأنها لا تثبت برؤية فرج من مرآة أو ماء لأن المرئي مثاله لا عينه بخلاف ما لو نظر من زجاج أو ماء هي فيه لأن البصر ينفذ في الزجاج والماء فيرى ما فيه ومفاد هذا أنه لا يحرم نظر الأجنبية من المرآة أو الماء إلا أن يفرق بأن حرمة المصاهرة بالنظر ونحوه شدد في شروطها لأنه الأصل فيها الحل بخلاف النظر لأنه إنما منع منه خشية الفتنة والشهوة وذلك موجود هنا
ورأيت في فتاوى ابن حجر من الشافعية ذكر فيه خلافا بينهم ورجح الحرمة بنحو ما قلناه والله أعلم
الثالث ذكر بعض الشافعية أنه كما يحرم النظر لما لا يحل يحرم التفكر فيه قوله تعالى { ولا تتمنوا ما فضل الله به بعضكم على بعض } النساء 32 فمنع من التمني كما منع من النظر وذكر العلامة ابن حجر في التحفة أنه ليس منه ما لو وطىء حليلته متفكرا في محاسن أجنبية حتى خيل إليه أنه يطؤها ونقل عن جماعة منهم الجلال السيوطي والتقي السبكي أنه يحل لحديث إن الله تجاوز لأمتي ما حدثت به نفسها ولا يلزم من تخيله ذلك عزمه على الزنا بها حتى يأثم إذا صمم على ذلك لو ظفر بها وإنما الزلام فرض موطوءته تلك الحسناء
وقيل ينبغي كراهة ذلك ورد بأن الكراهة لا بد لها من دليل
وقال ابن الحاج المالكي إنه يحرم لأنه نوع من الزنا كما قال علماؤنا فيمن أخذ كوزا يشرب منه فتصور بين عينيه أنه خمر فشربه أن ذلك الماء يصير حراما عليه اه
ورد بأنه في غاية البعد ولا دليل عليه اه ملخصا
ولم أر من تعرض للمسألة عندنا وإنما قال في الدرر إذا شرب الماء وغيره من المباحات بلهو وطرب على هيئة الفسقة حرم اه
والأقرب لقواعد مذهبنا عدم الحل لأن تصور تلك الأجنبية بين يديه يطؤها فيه تصوير مباشرة المعصية على هيئتها فهو نظير مسألة الشرب ثم رأيت صاحب تبيين المحارم من علمائنا نقل عبارة ابن الحاج المالكي وأقرها وفي آخرها حديث عنه إذا شرب العبد الماء على شبه المسكر كان ذلك عليه حراما اه
فإن قلت لو تفكر الصائم في أجنبية حتى أنزل لم يفطر فإنه يفيد إباحته قلت لا تسلم ذلك فإنه لو نظر إلى فرج أجنبية حتى أنزل لا يفطر أيضا مع أنه حرام اتفاقا
قوله ( وقلامة ظفر رجلها ) أي الحرة لا بقيد كونها ميتة وهذا بناء على كون القدمين عورة كما مر
قوله ( النظر إلى ملاءة الأجنبية بشهوة حرام ) قدمنا عن الذخيرة وغيرها لو كان على المرأة ثياب لا بأس بأن يتأمل جسدها ما لم تكن ملتزقة بها تصف ما تحتها لأنه يكون ناظرا إلى ثيابها وقامتها فهو كنظره إلى خيمة هي فيها ولو كانت تصف يكون ناظرا إلى أعضائها
ويؤخذ مما هنا تقييده بما إذا كان بغير شهوة فلو بها منع مطلقا والعلة والله أعلم خوف الفتنة فإن نظره بشهوة إلى ملاءتها أو ثيابها وتأمله في طول قوامها ونحوه قد يدعوه إلى الكلام معها ثم إلى غيره ويحتمل أن تكون العلة كون ذلك استمتاعا
____________________
(6/372)
بما لا يحل بلا ضرورة ولينظر هل يحرم النظر بشهوة إلى الصورة المنقوسة محل تردد ولم أره فليراجع
قوله ( سواء كان شعرها أو شعر غيرها ) لما فيه من التزوير كما يظهر مما يأتي وفي شعر غيرها انتفاع بجزء الآدمي أيضا
لكن في التاترخانية وإذا وصلت المرأة شعر غيرها بشعرها فهو مكروه وإنما الرخصة في غير شعر بني آدم تتخذه المرأة لتزيد في قرونها وهو مروي عن أبي يوسف
وفي الخانية ولا بأس للمرأة أن تجعل في قرونها وذوائبها شيئا من الوبر
قوله ( لعن الله الواصلة إلخ ) الواصلة التي تصل الشعر بشعر الغير والتي يوصل شعرها بشعر آخر زورا والمستوصلة التي يوصل لها ذلك بطلبها والواشمة التي تشم في الوجه والذراع وهو أن تغرز الجلد بإبرة ثم يحشى بكحل أو نيل فيزرق والمستوشمة التي يفعل بها ذلك بطلبها والواشرة التي تفلج أسنانها أي تحددها وترقق أطرافها تفعلها العجوز تتشبه بالشواب والمستوشرة التي يفعل بها بأمرها اه
اختيار
ومثله في نهاية ابن الأثير وزاد أنه روي عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها قالت ليست الوصلة بالتي تعنون
ولا بأس أن تعري المرأة عن الشعر فتصل قرنا من قرونها بصوف أسود وإنما الواصلة التي تكون بغيا في شبيبتها فإذا أسنت وصلتها بالقيادة والواشرة كأنه من وشرت الخشبة بالميشار غير مهموز اه
قوله ( والنامصة إلخ ) ذكره في الاختيار أيضا وفي المغرب
النمص نتف الشعر ومنه المنماص المنقاش اه ولعله محمول على ما إذا فعلته لتتزين للأجانب وألا فلو كان في وجهها شعر ينفر زوجها عنها بسببه ففي تحريم إزالته بعد لأن الزينة للنساء مطلوبة للتحسين إلا أن يحمل على ما لا ضرورة إليه لما في نتفه بالمنماص من الإيذاء
وفي تبيين المحارم إزالة الشعر من الوجه حرام إلا إذا نبت للمرأة لحية أو شوارب فلا تحرم إزالته بل تستحب اه
وفي التاترخانية عن المضمرات ولا بأس بأخذ الحاجبين وشعر وجهه ما لم يشبه المخنث اه
ومثله في المجتبى
تأمل
قوله ( والخصي ) فعيل من خصاه نزع خصيتيه والمجبوب من قطع ذكره وخصيتاه والمخنث المتزيي بزي النساء والمتشبه بهن في محلية الوطء
وتليين الكلام على اختيار
قهستاني أي الذي يمكن غيره من نفسه احترازا عن المخنث الذي في أعضائه لين وتكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي النساء فإنه رخص بعض مشايخنا في ترك مثله مع النساء استدلالا بقوله تعالى { أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال } النور 31 قيل هو المخنث الذي لا يشتهي النساء وقيل هو المجبوب الذي جف ماؤه وقيل المراد به الأبله الذي لا يدري ما يصنع بالنساء وإنما همه بطنه إذا كان شيخا كبيرا ماتت شهوته والأصح أن نقول إن قوله تعالى { أو التابعين } النور 31 من المتشابهات وقوله تعالى { قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم } النور 30 محكم فنأخذ به
عناية
قوله ( كالفحل ) لأن الخصي قد يجامع وقيل هو أشد جماعا لأنه لا ينزل دفقا بل قطرة فقطرة ويثبت نسب ولده منه والمجبوب يسحق وينزل والمخنث فحل فاسق
قهستاني مزيدا
قوله ( وجاز عزله ) هو أن يجامع فإذا جاء وقت الإنزال نزع فأنزل خارج الفرج
قوله ( أي بإذن حرة أو مولى أمة ) ظاهر المتن أن الإذن للأمة المنكوحة لأن العرس يشملها لكن حاول الشارح لما في غاية البيان أن الإذن لمولاها في قولهم جميعا بلا خلاف في ظاهر الرواية كذا في الجامع الصغير
وعنهما أنه لهما ثم هذا
____________________
(6/373)
في البالغة أما الصغيرة فله العزل عنها بلا إذن كما مر في نكاح الرقيق
قوله ( وقيل يجوز إلخ ) قال في الهندية ظاهر جواب الكتاب أنه لا يسعه وذكر هنا يسعه
كذا في الكبرى
وله منع امرأته من العزل
كذا في الوجيز للكردلي اه
وفي الذخيرة اقتصر على ما ذكره الشارح وهو الذي مشى عليه في نكاح الرقيق تبعا للخانية وغيرها وقدمنا هناك عن النهر بحثا أن لها سد فم رحمها كما تفعله النساء مخالفا لما بحثه في البحر من أنه يحرم بغير إذن الزوج لكن يخالف ما في الكبرى إلا أن يحمل على عدم خوف الفساد
تأمل
وفي الذخيرة لو أرادت إلقاء الماء بعد وصوله إلى الرحم قالوا إن مضت مدة ينفخ فيه الروح لا يباح لها
وقبله اختلف المشايخ فيه والنفخ مقدر بمائة وعشرين يوما بالحديث اه
قال في الخانية ولا أقول به لضمان المحرم بيض الصيد لأنه أصل الصيد فلا أقل من أن يلحقها إثم وهذا لو بلا عذر اه
ويأتي تمامه قبيل إحياء الموات والله تعالى أعلم
باب الاستبراء وغيره يقال استبرأ الجارية أي طلب براءة رحمها من الحمل وهو واجب لو أنكره كفر عند بعضهم للإجماع على وجوبه كما أنكره المعروفين من الصحابة وعامة العلماء أنه لا يكفر لثبوته بخبر الواحد كما في النظم وسببه حدوث الملك وعلته إرادة الوطء وشرطه حقيقة الشغل كما في الحامل أو توهمه كما في الحائل وحكمه تعرف براءة الرحم وحكمته صيانة المياه المحترمة لكنها لا تصلح موجبة للحكم لتأخرها عنه بخلاف السبب لسبقه فأدير الحكم عليه وإن علم عدم الوطء في بعض الصور الآتية اه
در منتقى
والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحبالى حتى يستبرأن بحيضة أخرجه أبو داود والحاكم وقال حسن صحيح وهو عام إذ لا تخلو السبايا من البكر ونحوها فلم يختص بالحكمة لعدم اطرادها
والحبالي جمع حبلى والحيالى جمع حائل من لا حمل لها
وقوله حتى يستبرأن بالهمز لا غير وتركها خطأ كما في المغرب ثم الاستببراء منه ما هو مستحب كما سنذكره
قوله ( وغيره ) من التقبيل ولمعانقة والمصافحة
قوله ( من ملك استمتاع أمة ) أي الانتفاع بها وطأة وغيره أي ملكا حادثا احترازا عن عود الآبقة ونحوه مما يأتي والمراد ملك اليمين فلو تزوج أمه وكان المولى يطؤها ففي الذخيرة ليس على الزوج أن يستبرئها عند الإمام وقال أبو يوسف يستبرئها استحسانا كي لا يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة في طهر واحد ولأبي حنيفة أن عقد النكاح متى صح تضمن العلم ببراءة الرحم شرعا وهو المقصود من الاستبراء اه
بقي الكلام في مولاها
قال في الذخيرة إذا أراد بيعها وكان يطؤها يستحب أن يستبرئها ثم يبيعها وإذا أراد أن يزوجها وكان يطؤها بعضهم قالوا يستحب أن يستبرئها والصحيح أنه هنا يجب وإليه مال السرخسي والفرق أنه في البيع يجب على المشتري فيحصل المقصود فلا معنى لإيجابه على البائع وفي المنتقى عن أبي حنيفة أكره أن يبيع من كان يطؤها حتى يستبرئها اه
قوله ( ونحوها ) كهبة ورجوع عنها وصدقة ووصية وبدل خلع
____________________
(6/374)
أو صلح أو كتابة أو عتق أو إجارة
قوله ( ولو بكرا إلخ ) لما مر من إدارة الحكم على السبب وهو حدوث الملك لسبقه
قال القهستاني وعن أبي يوسف إذا تيقن بفراغ رحمها من ماء البائع لم يستبرىء
قوله ( لو مستغرقا بالدين ) أي استغرق الدين رقبته وما في يده وهذا عند أبي حنيفة لأن المولى حينئذ لا يملك مكاسبه وعندهما يملك
إتقاني
والأول استحسان والثاني قياس
خانية
قوله ( وإلا ) أي وإن لم يكن مستغرقا أو لا دين عليه أصلا لا استبراء وهذا إذا حاضت عند العبد وأما لو باعها لمولاه قبل حيضها كان على المولى استبراؤها وإن لم يكن المأذون مديونا كما في الشرنبلالية عن الخانية وأشار إليه في متن الدرر
قوله ( أو من يحرمها غير رحمها ) أي محرم الأمة كما لو كانت أم البائع أو أخته أو بنته رضاعا أو زوجة أصله أو فرعه أو وطىء أمها أو بنتها
قوله ( كي لا تعتق عليه ) أي على البائع المحرم لو كان رحما فهو تعليل لتقييده بقوله غير رحمها
قوله ( وكذا دواعيه ) كالقبلة والمعانقة والنظر إلى فرجها بشهوة أو غيرها وعن محمد لا تحرم الدواعي في المسبية
قهستاني
قوله ( في الأصح ) قيد للدواعي ولذا فصله بكذا احترازا عن قول بعضهم لا تحرم الدواعي لأن حرمة الوطء لئلا تختلط الماء ويشتبه النسب
قوله ( لاحتمال وقوعها إلخ ) أي الدواعي تعليل للأصح وبيانه أنه يحتمل أن تظهر حبلى فيدعي البائع الولد فيظهر وقوعها في غير ملكه لكن هذا لا يظهر في المسبية كما قال ط
قوله ( حتى يستبرئها ) فلو وطئها قبله أثم ولا استبراء بعد ذلك عليه كما في السراجية و المبتغى
شرنبلالية
قوله ( ومنقطعة حيض ) كذا في المنح و الدرر واعترضه في الشرنبلالية بأنه إن أراد به الآيسة فهو عين ما قبله وإن أراد ممتدة الطهر ناقضة ما بعده من قوله ولو ارتفع حيضها إلخ
وفي الدر المنتقى اعلم أن منقطعة الحيض هي التي بلغت بالسن ولم تحض قط وهذه حكمها كصغيرة اتفاقا وأما مرتفعة الحيض فهي من حاضت ولو مرة ثم ارتفع حيضها وامتد طهرها ولدا تسمى ممتدة الطهر وفيها الخلاف وقد خفي هذا على الشرنبلالي محشي الدرر فتبصر
قوله ( عند محمد ) هذا ما رجع إليه وكان أولا يقول بأربعة أشهر وعشر وظاهر الرواية أنها تترك إلى أن يتبين أنها ليست بحامل
واختلف المشايخ في مدة التبيين على أقوال أحوطها سنتان وأرفقها هذا لأنها مدة صلحت لتعرف براءة الرحم للأمة في النكاح ففي ملك اليمين وهو دونه أولى
قوله ( وبه يفتى ) نقله في الشرنبلالية عن الكافي
قوله ( والمستحاضة يدعها إلخ ) هذا إنما يظهر فيمن علمت عادتها أول الشهر وحينئذ لا يتعين كون مدة الحيض عشرا ويظهر أيضا فيمن نزل عليها الدم أول البلوغ ثم استمر بها الدم فإن حيضها عشرة وطهرها عشرون ويظهر حمل كلامه عليها ولا يظهر في المحيرة فليحرر
وعبارة القهستاني عن المحيط فلو اشترى مستحاضة لا يعلم حيضها يدعها من أول الشهر عشرة أيام فقيد بعدم العلم ط
وفي الذخيرة مثل ما في القهستاني
قوله ( في الحامل ) ولو من زنا
قهستاني
قوله ( قبل قبضها ) أي من البائع أو وكيله ولو وضعت المشتراة في يد عدل حتى ينقد الثمن فحاضت عنده لم تحتسب منه كما في الخزانة
____________________
(6/375)
قهستاني
قوله ( ولا بولادة إلخ ) فتستبرأ بعد النفاس خلافا لأبي يوسف
قهستاني
قوله ( ونحوها ) كمضي شهر وولادة ط
قوله ( قبل إجازة بيع فضولي ) شمل ما لو كانت مشتركة فباعها أحدهما بلا إذن الآخر كما في الولوالجية
قوله ( لانتفاء الملك ) أي الكامل المستند إلى عقد صحيح وإلا فالشراء الفاسد يفيد الملك بالقبض كما علم في محله اه ح
ومثله في السعدية ولذا يجب الاستبراء على البائع في الرد بعد القبض بفساد أو عيب كما في البزازية وقيد الرد في الولوالجية بالقضاء
قوله ( ويجتزي بحيضة ) أي ونحوها
قوله ( حاضتها ) أي بعد القبض
هداية
قوله ( أو مكاتبة ) سيأتي قريبا في الحيل أنه إذا كاتبها المشتري يسقط الاستبراء فما معنى الاجتزاء هنا ثم رأيت ط استشكله كذلك وسنذكر التوفيق بعون الله تعالى
قوله ( لوجودها ) أي الحيضة بعد الملك وهو علة للاجتزاء أي لوجودها بعد وجود سبب الاستبراء وحرمة الوطء لا تمنع من الاجتزاء بها عن الاستبراء كمن اشترى جارية محرمة فخاضت في حال إحرامها
إتقاني
قوله ( أي في دار الإسلام ) أي ولم يحرزها أهل الحرب إلى دارهم فإن أحرزها ملكوها فإذا عادت إلى صاحبها بوجه من الوجوه فعليه الاستبراء في قولهم جميعا ولو أبقت في دار الحرب ثم عادت لا يجب في قول الإمام لأنهم لم يملكوها وعندهما يجب لأنهم ملكوها
أفاده الإتقاني وغيره
قوله ( أي إذا لم يصبها الغاصب ) في بعض النسخ إذا لم يبعها وهي الصواب موافقا لما في الشرنبلالية وفيها فإن باعها وسلم للمشتري ثم استردها المغصوب منه بقضاء أو رضا فإن كان المشتري علم بالغصب لا يجب الاستبراء على المالك وطئها المشتري من الغاصب أو لم يطأ وإن لم يعلم المشتري وقت الشراء أنها غصب إن لم يطأ لا يجب الاستبراء وإن وطئها فالقياس لا يجب
وفي الاستحسان يجب وكذا في قاضيخان اه
وبه علم أنه إذا وطئها الغاصب لا استبراء كما إذا وطئها المشتري منه العالم به لأنه زنا
قوله ( قبل القبض ) أي قبض المشتري فلو بعده يلزم الاستبراء ولو تقايلا في المجلس وعن أبي يوسف إذا تقايلا قبل الافتراق لا يجب
ظهيرية
قوله ( كما لو باعها بخيار ) أي خيار شرط للبائع كما أشار إليه بقوله ثم أبطله بخياره فإن كان للمشتري وفسخ قبل القبض فكذلك إجماعا وإن فسخ بعده فكذلك عنده وقالا على البائع الاستبراء لأن خيار المشتري لا يمنع وقوع الملك له عندهما وعنده يمنع
وأما إذا رد المشتري بخيار عيب أو رؤية وجب على البائع الاستبراء لعدم منع ذلك وقوع الملك للمشتري
أفاده الإتقاني
قوله ( وقبضت ) وكذا بدون القبض بالأولى
قوله ( وكذا إلخ ) أي لا استبراء على البائع بعد الاسترداد لعدم صحة البيع ولو بعد القبض
قوله ( إن لم يطأها المشتري ) فإن وطئها يستبرئها
زيلعي و نهاية
قال ط وفيه أن بيع المدبرة وأم الولد باطل لا يملك المبيع فيه بالقبض فوطء المشتري حيئنذ زنا لا استبراء
____________________
(6/376)
له فليحرر اه
فينبغي أن يكون كوطء المشتري من الغاصب كما مر ولعل الفرق شبهة الخلاف فإن بيع المدبرة يجوز عند الشافعي وفي بيع أم الولد رواية عن أحمد فلما جاز البيع عند بعض الأئمة لم يكن وطء المشتري زنا فلذا وجب الاستبراء على البائع إذا استردها بخلاف مسألة الغصب هذا ما ظهر لي
قوله ( إن كان زوجها بعد الاستبراء ) أي بأن كان ملكها فاستبرأها ثم زوجها
قوله ( وإن قبله ) وإن كان زوجها قبل الاستبراء بعد القبض فطلقها الزوج قبل الدخول فالمختار وجوب الاستبراء على المالك
بقي ما لو حاضت بعد الزوج هل يجتزأ بها الظاهر نعم كما لو شراها فكاتبها فحاضت فعجزت كما مر فتدبر
قوله ( للبائع ) صوابه للمشتري لوجوب الاستبراء في المشتراة من محرمها
أفاده أبو السعود
وفي الذخيرة اشترى أمة وقبضها وعليها عدة طلاق أو وفاة يوما أو أكثر أو أقل فليس عليه استبراء بعد العدة لأنه لم يجب حالة القبض كما لو كانت مشغولة بالنكاح لأنه لا يستفيد ملك الوطء اه
فقوله لا يستفيد أي المشتري وظاهره أنه لاي جب استبراؤها ولو مضت عدتها بعد الشراء بلحظة ويشكل بالمجوسية فإنه لا يحل له وطؤها عند البيع أو القبض مع أنه يجب استبراؤها إذا أسلمت قبل أن تحيض عند المشتري وقد يفرق بأنه بشراء المجوسية استفاد ملك الوطء لكنه حرم لمانع كالحائض والمحرمة بخلاف معتدة الغير لأنه لم يستفده أصلا كما هو المتبادر مما مر وكذا لو ولدت ثبت نسبه من زوجها لا من المشتري
تأمل
قوله ( ولا بأس إلخ ) اعلم أن أبا يوسف قال لا بأس به مطلقا لأنه يمتنع من التزام حكمها خوفا من أن لا يتمكن من الوفاء به لو لزمه وكرهه محمد مطلقا لأنه فرار من الأحكام الشرعية وليس هذا من أخلاق المؤمنين والمأخوذ به قول أبي يوسف إن علم البائع لم يقربها وقول محمد إذا قربها لقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة واحدة في طهر واحد فإذا لم يقربها البائع في هذا الطهر لم يتحقق هذا النهي
قال أبو السعود فإذا لم يعلم شيئا فالظاهر الإفتاء بقول محمد لتوهم الشغل
ورأيت في حاشية العلامة نوح أفندي ما يفيده اه
قوله ( في طهرها ذلك ) فلو وطىء في الحيض لم تكره الحيلة
قهستاني
قوله ( أو أربع إماء ) أي بعقد النكاح فلو قال المصنف كابن الكمال إن لم يكن تحته من يمنع نكاحها لكان أولى
قوله ( أن ينكحها ) بفتح الياء وكسر الكاف أو فتحها مضارع نكح المجرد أي يتزوجها بخلاف ينكحها الآتي فإنه بضم الياء وكسر الكاف من المزيد
قوله ( ويقبضها ) اشتراط القبض قبل الشراء قول الحلواني وبه استدرك الزيلعي على صاحب الهداية
وقال ابن الكمال ذكر هذا القيد في الخانية ولا بد منه كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح اه
وما في الهداية قول السرخسي وهو ظاهر الملتقى و المواهب و الوقاية
قال القهستاني وبما ذكرنا أي من قوله لأنه بالنكاح ثبت له الفراش الدال شرعا على فراغ الرحم ولم يحدث بالبيع إلا ملك الرقبة ظهر أن المختار عند المصنف قول السرخسي الذي هو الإمام فلا عليه بترك قول الحلواني
____________________
(6/377)
ملام اه
قوله ( ثم إذا اشترى زوجته لا يجب أيضا ) أي لا يجب الاستبراء لما مر ويبطل النكاح ويسقط عنه جميع المهر
إتقاني
قوله ( ونقل في الدرر ) حيث قال وفي الفتاوى الصغرى قال ظهير الدين رأيت في كتاب الاستبراء لبعض المشايخ أنه إنما يحل للمشترى وطؤها في هذه الصورة لو تزوجها ووطئها ثم اشتراها لأنه حينئذ يملكها وهي في عدته أما إذا اشتراها قبل أن يطأها فكما اشتراها بطل النكاح ولا نكاح حال ثبوت الملك فيجب الاستبراء لتحقق سببه وهو استحداث حل الوطء بملك اليمين
وقال هذا لم يذكر في الكتاب وهذا دقيق حسن إلى هنا لفظ الفتاوى الصغرى اه كلام الدرر
وفيه أن المناط استحداث الملك واليد ولم يوجد الثاني هنا تأمل اه ح أي لأنه لم يحدث بالبيع إلا ملك الرقبة وحل الوطء الثابت قبله دل على فراغ الرحم شرعا كما قدمناه عن القهستاني
ولذا والله أعلم قال في الذخيرة بعد نقله كلام ظهير الدين لكن عندي فيه شبهة اه
قال ط نقلا عن الحموي قال العلامة المقدسي تلخص أن الأقوال ثلاثة قول باشتراط تقدم القبض والدخول وقول باشتراط القبض فقط وقول بالإطلاق والاكتفاء بالعقد وهذا أوسع والثاني أعدل بخلاف الأول
فليتأمل اه
قوله ( ممن يثق به ) أي يثق به أن يطلقها متى أراد
قوله ( كما سيجيء ) أي بعد سطر وهو مستغني به عما ذكره هنا
قوله ( فلو بعده لم يسقط ) أي على المختار كما قدمه عن الزيلعي لأنها عند القبض يحكم الشراء كانت حلالا له فوجب الاستبراء لوجود سببه
قوله ( أو يزوجها ) أي البائع قبل الشراء أو المشتري قبل قبضه اه ح
قوله ( ثم يشتري ويقبض ) راجع لما إذا زوجه البائع وقوله أو يقبض راجع لما إذا زوجها المشتري فهو معطوف على يشتري اه ح
قوله ( فيطلق الزوج إلخ ) ويلزمه لمولى الجارية نصف المهر وله أن يبرئه من ذلك
إتقاني
قوله ( بعذ قبض المشتري ) أما لو طلقها قبله فعليه الاستبراء كما في الأصل وفي كتاب الحيل لا استبراء عليه اعتبارا بوقت الشراء فإنها مشغولة بحق الغير وعلى رواية الأصل اعتبر وقت القبض وهو الصحيح
ذخيرة
قوله ( فيسقط الاستبراء ) لأن عند وجود السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء وإن حل بعد ذلك لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير
هداية
واستشكله المقدسي بالمجوسية
أقول المراد بالحل استفادة ملك الوطء بالشراء وبه يندفع الإشكال كما قررناه سابقا
تأمل
قوله ( وقيل إلخ ) هذا من رموز الشارح الخفية رحمه الله تعالى فإنه لا مدخل لهذه القصة في حيل الاستبراء لكن أشار به إلى ما له مدخل وهو مقابل هذا القول
وما حكاه ابن الشحنة بما حاصله أن الرشيد أحضر أبا يوسف ليلا وعنده عيسى النسائي جعفر فقال طلبت من هذا جاريته فأخبر أنه حلف أن لا يبيعها ولا يهبها فقال أبو يوسف بعه النصف وهبه النصف ففعل فأراد الرشيد سقوط الاستبراء فقال أعتقها وأزوجكها ففعل وأمر له بمائة ألف درهم وعشرين دست ثياب
قوله ( يشتري نصفها إلخ ) فصدق أنه لم يشتر جارية أي كاملة ولم توهب له كذلك وهذا يفيد أن السين والتاء في يستوهب
____________________
(6/378)
زائدتان وإلا لو كانتا للطلب وهب له أمة كاملة من غير طلب لم يحنث فليتأمل ويجب الاستراء لاستحداث الملك واليد اه ط
قوله ( كما يفيده إطلاقهم ) أقول إنما يستفاد ذلك من الأطلاق لو لم يعارضه ما هو أقوى منه وهو ما صرح به في الهداية من أنه يجتزأ بحيضة حاضتها بعد القبض وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية وعجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب وهو استحداث الملك واليد اه
فهو صريح في بوجوب الاستبراء إذا كاتبها بعد القبض ووجهه ظاهر فيحمل ما هنا على ما قبل القبض موافقة لمقتضى القواعد وتوفيقا بين الكلامين
قوله ( والنكاح ) الأولى الإنكاح اه ح
قوله ( كما سنذكره ) في قوله لزوال ملكه بالكتابة إلخ
وعبارة المصنف عن شيخه ولعل وجهه أنه بالكتابة خرجت عن يد السيد حيث صارت حرة يد وصارت أحق بأكسابها فصار كأن الملك قد زال بالكتابة
ثم تجدد بالتعجيز ولكن لم يحدث فيه ملك الرقبة حقيقة فلم يوجد السبب الموجب للاستبراء ويرشحه قول النهاية إن الأمة إذا لم تخرج عن ملك المولى ولكنها خرجت من يده ثم عادت إليه لا يجب الاستبراء اه ملخصا
أقول لو صح هذا الفرق بطل كلام الهداية الذي أقره الشراح وكيف وقد وجد السبب الموجب للاستبراء وهو استحداث الملك وباليد بعض القبض وبالكتابة زالت اليد فقط الموجبة لحد الوطء وبقي ملك الرقبة فهو مثل ما إذا زوجها بعد القبض وليس في كلام النهاية ما يقيد ذلك بل قد يدعي أنه دليل على خلاف مدعاه لأنه يدل على أن زوال اليد غير معتبر أصلا ولذا قال في النهاية بعد كلامه السابق ومن نظائر ذلك ما إذا كاتب أمته ثم عجزت أو باعها على أنه بالخيار ثم أبطل البيع لا يلزمه الاستبراء فقد فرض كلامه في أمة ثابتة في ملكه ويده إذا كاتبها أو باعها ثم ردت إلى يده لا يلزمه الاستبراء فانظر بعين الإنصاف هل يفيد محل النزاع وهو أنه إذا اشتراها وقبضها فكاتبها سقط عنه الاستبراء كيف ولو أفاد ذلك لأفاد أن البيع بالخيار كالكتابة ولم يقل به أحد فيما أعلم
قوله ( لكن في الشرنبلالية إلخ ) حيث قال وهي أن يكاتبها المشتري ثم يقبضها فيفسخ برضاها كذا في المواهب وغيرها وهي أسهل الحيل خصوصا إذا كانت على مال كثير أو منجم بقريب فتعجز نفسها اه
قوله ( قلت إلخ ) قد يقال إن الشرنبلالي قال كذا في المواهب وغيرها فعبارته مجموعة من عدة كتب فإن كان صاحب المواهب لم يصرح بالقيد يمكن أن غيره صرح به اه ح
أقول بل لو لم يصرح به أحد فالمعنى عليه كما علمت
قوله ( لزوال ملكه ) أي تقديرا لأن الزائل حقيقة هو اليد
قوله ( لا يجتمعان نكاحا ) أشار به إلى أن المراد ذلك فذكر الأختين تمثيل لا تقييد لكن صار في ارتفاع أختان بالألف ركاكة تأمل
قال ط وظاهره يشمل الأم وبنتها وعليه نص القهستاني مع أنه إذا قبلهما بشهوة وجبت حرمة المصاهرة فيحرمان عليه جميعا
فرع لو تزوج أمة ولم يطأها فشرى أختها ليس له أن يستمتع بالمشتراة لأن الفراش ثبت بالنكاح فلو وطئها صار جامعا في الفراشية
إتقاني
قوله ( قبلهما ) لم يذكر المصنف الوطء لأن كتاب النكاح أغنانا عنه
قهستاني
____________________
(6/379)
قوله ( يحل له وطؤها ) لأنه يصير جامعا بوطء الأخرى لا بوطء الموطوءة
هداية
قوله ( الشهوة في القبلة لا تعتبر ) مخالف لما في الكنز و الهداية
قال في النهاية قيد بقوله بشهوة لأن تقبيلهما إذا لم تكن عن شهوة صار كأنه لم يقبلهما أصلا اه
ومثله في العناية
لكن في فصل المحرمات من فتح القدير إذا أقر بالتقبيل وأنكر الشهوة اختلف فيه قيل لا يصدق ولا يقبل إلا أن يظهر خلافه وقيل يقبل وقيل بالتفصيل بين كونه على الرأس والجبهة فيصدق أو على الفم فلا والأرجح هذا اه
واستظهر إلحاق الخدين بالفم
قلت فقد حصل التوفيق والله الموفق
قوله ( حتى يحرم ) بفتح حرف المضارعة من المجرد لا من التحريم و فرج بالرفع فاعل ليشمل ما بغير فعله
قوله ( بملك ) أراد به ملك اليمين وقوله بأي سبب كان تعمم له
قال الإتقاني كالشراء والوصية والخلع والكتابة والهبة والصدقة
تأمل
قوله ( إلا بالدخول ) لأنه تجب العدة عليها والعدة كالنكاح الصحيح في التحريم
هداية
تنبه لو ارتفع المحرم فالظاهر عود الحرمة
ثم رأيت في النهاية عن المبسوط لو زوج إحداهما له وطء الباقية فإن طلقها الزوج وانقضت عدتها لم يطأ واحدة منهما حتى يزوج إحداهما أو يبيع لأن حق الزوج سقط عنها بالطلاق ولم يبق أثره بعد انقضاء العدة فعاد الحكم الذي كان قبل التزويج اه
قوله ( كما بسطته في شرح الملتقى ) نصه لكن المستحب أن لا يمسها حتى تمضي حيضة على المحرمة بالإخراج عن الملك
قلت وهذا أحد أنواع الاستبراء المستحب
ومنها إذا رأى امرأته أو أمته تزني ولم تحبل فلو حبلت لم يطأ حتى تضع الحمل ومنها إذا زنى بأخت امرأته أو بعمتها أو بخالتها أو بنت أخيها أو أختها بلا شبهة فإن الأفضل أن لا يطأ امرأته حتى تستبرأ المزنية فلو زنى بها بشبهة وجب عليه العدة فلا يطأ امرأته حتى تنقضي عدة المزنية
ومنها إذا رأى امرأة تزني ثم تزوجها فإن الأفضل أن يستبرىء وهذا عندهما
وأما عند محمد فلا يطأ إلا بعد الاستبراء
وكذا الجواب فيمن تزوج أمة الغير أو مدبرته أو أم ولده قبل العتق وكذا لمولاها كما في القهستاني عن النظم فليحفظ اه
قوله ( وأما على وجه البر فجائز عن الكل ) قال الإمام العيني بعد كلام فعلم إباحة تقبيل اليد والرجل والرأس والكشح كما علم من الأحاديث المتقدمة إباحتها على الجبهة وبين العينين وعلى الشفتين على وجه المبرة والإكرام اه
ويأتي قريبا تمام الكلام على التقبيل والقيام
قوله ( وكذا معانقته ) قال في الهداية ويكره أن يقبل الرجل الرجل أو يده أو شيئا منه أو يعانقه
وذكر الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة ومحمد
وقال أبو يوسف لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روى أنه عليه الصلاة والسلام عانق جعفرا حين قدم من الحبشة وقبله بين عينيه ولهما ما روى أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن المكامعة وهي المعانقة وعن المكاعمة وهي التقبيل
____________________
(6/380)
وما رواه محمول على ما قبل التحريم
قالوا الخلاف في المعانقة في إزار واحد أما إذا كان عليه قميص أو جبة لا بأس به بالإجماع وهو الصحيح اه
وفي العناية ووفق الشيخ أو منصور بين الأحاديث فقال المكروه من المعانقة ما كان على وجه الشهوة وعبر عنه المصنف بقوله في إزار واحد فإنه سبب يفضي إليه فأما على وجه البر والكرامة إذا كان عليه قميص واحد فلا بأس به اه
وبه ظهر أن قوله لو عن شهوة في قول المصنف في إزار واحد أي ساتر لما بين السرة والركبة مع كشف الباقي وأن ما قبله عن أبي يوسف موافق لما في الهداية فافهم
قوله ( ولو كان عليه ) أي على كل واحد منهما كما في شرح المجمع
قوله ( وفي الحقائق إلخ ) يغني عنه ما قدمناه قريبا عن الخانية ط
قوله ( لقوله عليه الصلاة والسلام إلخ ) كذا في الهداية وفي شرحها للعيني قال النبي إن المؤمن إذا لقي المؤمن فسلم عليه وأخذ عليه بيده فصافحه تناثرت خطاياهما كما يتناثر ورق الشجر رواه الطبراني والبيهقي
قوله ( كما أفاده النووي في أذكاره ) حيث قال أعلم أن المصاحفة مستحبة عند كل لقاء وأما ما اعتاده الناس من المصافحة بعد صلاة الصبح والعصر فلا أصل له في الشرع على هذا الوجه ولكن لا بأس به فإن أصل المصافحة سنة وكونهم حافظوا عليها في بعض الأحوال وفرطوا في كثر من الأحوال أو أكثرها لا يخرج ذلك البعض عن كونه من المصافحة التي ورد الشرع بأصلها اه
قال الشيخ أو الحسن البكري وتقييده بما بعد الصبح والعصر على عادة كانت في زمنه وإلا فعقب الصلوات كلها كذلك كذا في رسالة الشرنبلالي في المصافحة
ونقل مثله عن الشمس الحانوتي وأنه أفتى به مستدلا بعموم النصوص الواردة في مشروعيتها وهو الموافق لما ذكره الشارح من إطلاق المتون
لكن قد يقال إن المواظبة عليها بعد الصلوات خاصة قد يؤدي الجهلة إلى اعتقاد سنيتها في خصوص هذا المواضع وأن لها خصوصية زائدة على غيرها مع أن ظاهر كلامهم أنه لم يفعلها أحد من السلف في هذه المواضع وكذا قالوا بسنية قراءة السور الثلاثة في الوتر مع الترك أحيانا لئلا يعتقد وجوبها ونقل في تبيين المحارم عن الملتقط أنه تكره المصافحة بعد أداء الصلاة بكل حال لأن الصحابة رضي الله تعالى عنهم ما صافحوا بعد أداء الصلاة ولأنها من سنن الروافض اه
ثم نقل عن ابن حجر عن الشافعية أنها بدعة مكروهة لا أصل لها في الشرع وإنه ينبه فاعلها أولا ويعذر ثانيا ثم قال وقال ابن الحاج من المالكية في المدخل إنها من البدع وموضع المصافحة في الشرع إنما هو عند لقاء المسلم لأخيه لا في أدبار الصلوات فحيث وضعها الشرع يضعها فينهي عن ذلك ويزجر فاعله لما أتى به من خلاف السنة اه
ثم أطال في ذلك فراجعه
قوله ( وغيره في غيره ) الضمير الأول للنووي والثاني لكتاب الأذكار
قوله ( وعليه يحمل ما نقله عنه ) أي عن النووي في شرحه على صحيح مسلم كما صرح به ابن مالك في شرح المجمع فافهم
أقول وهذا الحمل بعيدا جدا والظاهر أنه مبني على اختلاف رأي الإمام النووي في كتابيه وأنه في شرح مسلم نظر إلى ما يلزم عليه من المحظور وإلى أن ذلك بخصوصه غير مأثور ولا سيما بعد ما قدمناه عن الملتقط من أنها من سنن الروافض والله أعل
قوله ( وتمامه إلخ ) ونصه وهي إلصاق صفحة الكف بالكف وإقبال الوجه
____________________
(6/381)
بالوجه فأخذ الأصابع ليس بمصافحة خلافا للروافض والسنة أن تكون بكلتا يديه وبغير حائل من ثوب أو غيره وعند اللقاء بعد السلام وأن يأخذ الإبهام فإن فيه عرقا ينبت المحبة
كذا جاء في الحديث
ذكره القهستاني وغيره اه
قوله ( مضاجعة الرجل ) أي في ثوب واحد لا حاجز بينهما وهو المفهوم من الحديث الآتي وبه فسر الإتقاني المكامعة على خلاف ما مر عن الهداية وهل المراد أن يلتفا في ثوب واحد أو يكون أحدهما في ثوب دون الآخر والظاهر الأول يؤيده ما نقله عن مجمع البحار أي متجردين وإن كان بينهما حائل فيكره تنزيها اه
تأمل
قوله ( بين أخيه وأخته وأمه وأبيه ) في بعض النسخ وبين بالواو وهكذا رأيته في المجتبى
قال في الشرعة ويفرق بين الصبيان في المضاجع إذا بلغوا عشر سنين ويحول ين ذكور الصبيان والنسوان وبين الصبيان والرجال فإن ذلك داعية إلى الفتنة ولو بعد حين اه
وفي البزازية إذا بلغ الصبي عشرا لا ينام مع أمه وأخته وامرأة إلا بامرأته أو جاريته اه
فالمراد التفريق بينهما عند النوم خوفا من الوقوع في المحذور فإن الولد إذا بلغ عشرا عقل الجماع ولا ديانة له ترده فربما وقع على أخته أو أمه فإن النوم وقت راحة مهيج للشهوة وترتفع فيه الثياب عن العورة من الفريقين فيؤدي إلى المحظور وإلى المضاجعة المحرمة خصوصا في أبناء هذا الزمان فإنهم يعرفون الفسق أكثر من الكبار وأما قوله وأمه وأبيه فالظاهر أن المراد تفريقه عن أمه وأبيه بأن لا يتركاه ينام معهما في فراشهما لأنه ربما يطلع على ما يقع بينهما بخلاف ما إذا كان نائما وحده أو مع أبيه وحده أو البنت مع أمها وحدها وكذا لا يترك الصبي ينام مع رجل أو امرأة أجنبيين خوفا من الفتنة ولا سيما إذا كان صبيحا فإنه وإن لم يحصل في تلك النومة شيء فيتعلق به قلب الرجل أو المرأة فتحصل الفتنة بعد حين فلله در هذا الشرع الطاهر فقد حسم مادة الفساد ومن لم يحط في الأمور يقع في المحذور وفي المثل لا تسلم الجرة في كل مرة
قوله ( كذا في المجتبى ) الإشارة إلى ما في المتن وما بعده إلى هنا
قوله ( كالفحل ) أي كالبالغ كما في التاترخانية أي في النظر إلى العورة والمضاجعة
قوله ( والكافرة كالمسلمة ) يحتمل أن يكون المراد أن نظر الكافرة إلى المسلمة كنظر المسلمة إلى المسلمة وهو خلاف الأصح الذي قدمه المصنف بقوله والذمية كالرجل الأجنبي في الأصح إلخ ويحتمل أن يكون المراد أن الرجل ينظر من الكافرة كما ينظر إلى المسلمة ومقابله ما في التاترخانية روى أنه لا بأس بالنظر إلى شعر الكافرة
قوله ( عن أبي حنيفة إلخ ) هذا غير المعتمد لما في الول والجية شرح الوهبانية وينبغي أن يتولى طلي عورته بيده دون الخادم هو الصحيح لأن ما لا يجوز النظر إليه لا يجوز مسه إلا فوق الثياب
وعن ابن مقاتل لا بأس أن يطلي عورة غيره بالنورة كالختان ويغض بصره اه
قلت وفي التاترخانية قال الفقيه أبو الليث هذا في حالة الضرورة لا غير
قوله ( وقيل إلخ ) مقابل لقوله وحجته الختان فإن مطلق يشمل ختان الكبير والصغير وذا أطلقه في النهاية كما قدمناه وأقره الشراح والظاهر ترجيحه ولذا عبر هنا عن التفصيل بقيل
قوله ( إلا أن لا يمكنه النكاح ) كذا رأيته في المجتبى والصواب إسقاط
____________________
(6/382)
لا بعد أن كما وجدته في بعض النسخ موافقا لما في التاترخانية وغيرها والمراد أن لا يمكنه أن يتزوج امرأة تختنه أو يشتري أمة كذلك
قوله ( والظاهر في الكبير أنه يختن ) الظاهر أن يختن مبني للمجهول أي يختنه غيره فيوافق إطلاق الهداية
تأمل
قوله ( ويكفي قطع الأكثر ) قال في التاترخانية غلام ختن فلم تقطع الجلدة كلها فإن قطع أكثر من النصف يكون ختانا وإلا فلا
قوله ( ونقل المصنف إلخ ) لا حاجة إليه لأنه داخل في قول المصنف بعد والسلطان إذ هو من له سلطنة وولاية ط
قوله ( وقيل سنة ) أي تقبيل يد العالم والسلطان العادل
قال الشرنبلالي وعلمت أن مفاد الأحاديث سنيته أو ندبه كما أشار إليه العيني
قوله ( أي العامل ) ظاهره أن الأجود في السلطان اليد حفظا لأبهة الإمارة ليحرر ط
قوله ( أجود ) لعل معناه أكثر ثوابا ط
قوله ( هو المختار ) قدم على الخانية والحقائق أن التقبيل على سبيل البر بلا شهوة جائز بالإجماع
قوله ( يدفع إليه قدمه ) يغني عنه مافي المتن
قوله ( أجابه ) لما أخرجه الحاكم أن رجلا أتى النبي فقال يا رسول الله أرني شيئا أزداد به يقينا فقال ذهب إلى تلك الشجرة فدعها فذهب إليها فقال أن رسول الله يدعوك فجاءت حتى سلمت على النبي فقال لها رجعي فرجت قال ثم أذن له فقبل رأسه ورجليه وقال لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها وقال صحيح الإسناد اه
من رسالة الشرنبلالي
قوله ( كما يكره إلخ ) الأولى حذفه فإنه نقله سابقا عن القنية ط
وهذا لو عن شهوة كما مر
قوله ( مقدما للقيل ) أي الواقع في عبارة المصنف فإنه رمز له إلى كتاب ثم رمز بعد للأول
قوله ( قال ) الظاهر أن الضمير لصاحب القنية ولم أره فيها
نعم ذكر الثانية والثالثة في المجتبى
قوله ( فهو مكروه ) أي تحريما ويدل عليه قوله بعد فلا رخصة فيه ط
قوله ( فمكروه بالإجماع ) أي إذا لم يكن صاحبه عالما لا عادلا ولا قصد تعظيم إسلامه ولا إكرامه وسيأتي أن قبله يد المؤمن تحية توفيقا بين كلامهم ولا يقال حال اللقاء مستثناة لأنا نقول حيث ندب فيها الشارع إلى المصافحة علم أنها تزيد عن غيرها في التعظيم فكيف لا تساويها سائحاني
قوله ( إن على وجه العبادة أو التعظيم كفر إلخ ) تلفيق لقولين
قال الزيلعي وذكر الصدر الشهيد أنه لا يكفر بهذا السجود لأنه يريد به التحية
وقال شمس الأئمة السرخسي إن كان لغير الله تعالى على وجه العظيم كفر اه
قال القهستاني وفي الظهيرية يكفر بالسجدة مطلقا
وفي الزاهدي الإيماء في السلام إلى قريب الركوع كالسجود
وفي المحيط أنه يكره الانحناء للسلطان وغيره اه
وظاهر كلامهم إطلاق السجود على هذا التقبيل
تتمة اختلفوا في سجود الملائكة قيل كان لله تعالى والتوجه إلى آدم للتشريف كاستقبال الكعبة
____________________
(6/383)
وقيل بل لآدم على وجه التحية والإكرام ثم نسخ بقوله عليه الصلاة والسلام لو أمرت أحدا أن يسجد لأحد لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها تاترخانية
قال في تبيين المحارم والصحيح الثاني ولم يكن عبادة له بل تحية وإكراما ولذا امتنع عنه إبليس وكان جائزا فيما مضى كما في قصة يوسف
قال أبو منصور الماتريدي وفيه دليل على نسخ الكتاب بالنسة
قوله ( التواضع لغير الله حرام ) أي إذلال النفس لنيل الدنيا وإلا فخفض الجناح لمن دونه مأمور به سيد الأنام عليه الصلاة والسلام يدل عليه ما رواه البيهقي عن ابن مسعود رضي الله عنه من خضع لغني ووضع له نفسه إعظاما له وطمعا فيما قبله ذهب ثلثا مروءته وشطر دينه
قوله ( يجوز بل يندب القيام تعظيما للقادم إلخ ) أي إن كان ممن يستحق التعظيم
قال في القنية قيام الجالس في المسجد لمن دخل عليه تعظيما وقيام قارىء القرآن لمن يجيء تعظيما لا يكره إذا كان ممن يستحق التعظيم وفي مشكل الآثار القيام لغيره ليس بمكروه لعينه إنما المكروه محبة القيام لمن يقال له فإن قام لمن لا يقام له لا يكر
قال ابن وهبان أقول وفي عصرنا ينبغي أن يستحب ذلك أي القيام لما يورث تركه من الحقد والبغضاء والعداوة لا سيما إذا كان في مكان اعتيد فيه القيام وما ورد من التوعد عليه في حق من يجب القيام بين يديه كما يفعله والأعاجم اه
قلت يؤيده ما في العناية وغيرها عن الشيح الحكيم أبي القاسم كان إذا دخل عليه غني يقوم له ويعظمه ولا يقوم للفقراء وطلبه العلم فقيل له في ذلك فقال الغني يتوقع مني التعظيم فلو تركته لتضرر والفقراء والطلبة إنما يطمعون في جواب السلام والكلام معهم في العلم وتمام ذلك في رسالة الشرنبلالي
قوله ( تقبيل عتبة الكعبة ) هي من قبلة الديانة ط
وفي الدر المنتقى واختلف في تقبيل الركن اليماني فقيل سنة وقيل بدعة
قوله ( ومنشور ربي ) قال في القاموس المنشور الرجل المنتشر الأمر وما كان غير مختوم من كتب السلطان والمراد كتاب ربي ففيه تجريد عن بعض المعنى ط
قوله ( قواعدنا لا تأباه ) قال في الدر المنتقى وحينئذ فيزاد على الستة ستة أيضا بدعة مباحة أو حسنة وسنة لعالم وعادل مكروه لغيرهما على المختار وحرام للأرض تحية وكفر لها تعظيما كما مر اه
تأمل
قوله ( وجاه إلخ ) قال مشايخنا الشيخ إسماعيل الجراحي في الأحاديث المشتهرة لا تقطعوا الخبز واللحم بالسكين كما تقطع الأعاجم ولكن انهشوه نهشا قال الصغاني موضوع اه
وفي المجتبى لا يكره قطع الخبز واللحم بالسكين والله تعالى أعلم
____________________
(6/384)
فصل في البيع قوله ( كره بيع العذرة ) بفتح العين وكسر الذال
قهستاني
والكراهة لا تقتضي البطلان لكن يأخذ من مقابلته بقوله وصح مخلوطه أين بيع الخالصة باطل وبه صرح القهستاني وفي الهداية إشارة إليه ونقله في الدر المنتقى عن البرجندي عن الخزانة وقال وكذا بيع كل ما انفصل عن الآدمي كشعر وظفر لأنه جزء الآدمي ولذا وجب دفنه كما مر في التمرتاشي وغيره
قوله ( بل يصح بيع السرقين ) بالكسر معرب سركين بالفتح ويقال سرجين بالجيم
قوله ( أي الزبل ) وفي الشرنبلالية هو رجيع ما سوى الإنسان
قوله ( غلب عليها ) كذا قيده في موضع من المحيط و الكافي و الظهيرية وأطلقه في الهداية و الاختيار و المحيط فأما أن يحمل المطلق على المقيد أو يحمل على الروايتين أو على الرخصة والاستحسان لكن في زيادات العتابي أن المطلق يجري على إطلاقه إلا إذا قام دليل التقييد نصا أو دلالة فاحفظه فإنه للفقيه ضروري
قهستاني
قوله ( في الصحيح ) قيد لقوله وصح بيعها مخلوطة وعبارة متن الإصلاح وصح في الصحيح مخلوطة وعبارة شرحه قال في الهداية وهو المروي عن محمد وهو الصحيح اه
فافهم
قوله ( وفي الملتقى إلخ ) الظاهر أنه أشار بنقله إلى أن تصحيح الانتفاع بالخالصة تصحيح لجواز بيعها أيضا وقوله فافهم تنبيه على ذلك
قوله ( من ثمن خمر ) بأن باع الكافر خمرا وأخذ ثمنها وقضى به الدين
قوله ( لصحة بيعه ) أي بيع الكافر الخمر لأنها مال متقوم في حقه فملك الثمن فيحل الأخذ منه بخلاف المسلم لعدم تقومها في حقه فبقي الثمن على ملك المشتري
قوله ( باعه مسلم ) عدل عن قول الزيلعي باعه هو ليشمل ما إذا كان البائع هو المسلم الميت أو مسلم غيره بالوكالة عنه
قوله ( كما بسطه الزيلعي ) حيث قال لأنه كالمغصوب وقال في النهاية قال عض مشايخنا كسب المغنية كالمغصوب لم يحل أخذه وعلى هذا قالوا لو مات الرجل وكسبه من بيع الباذق أو الظلم أو أخذ الرشوة يتورع الورثة ولا يأخذون منه شيئا وهو أولى بهم ويردونها على أربابها إن عرفوهم وإلا تصدقوا بها لأن سبيل الكسب الخبيث التصدق إذا تعذر الرد على صاحبه اه
لكن في الهندية عن المنتقى عن محمد في كسب النائحة وصاحب طبل أو مزمار لو أخذ بلا شرط ودفعه المالك برضاه فهو حلال ومثله في المواهب وفي التاترخانية وما جمع السائل من المال فهو خبيث
قوله ( وفي الأشباه إلخ ) قال الشيخ عبد الوهاب الشعراني في كتاب المنن وما نقل عن بعض الحنفية من أن الحرام لا يتعدى إلى ذمتين سألت عنه الشهاب ابن الشلبي فقال هو محمول على ما إذا لم يعلم بذلك أما من رأى المكاس يأخذ من أحد شيئا من المكس ثم يعطيه آخر ثم يأخذه من ذلك الآخر فهو حرام اه
____________________
(6/385)
وفي الذخيرة سئل أبو جعفر عمن اكتسب ماله من أمر السلطان والغرامات المحرمة وغير ذلك هل يحل لمن عرف ذلك أن يأكل من طعامه قال أحب إلي في دينه أن لا يأكل ويسعه حكما إن لم يكن غصبا أو رشوة اه
وفي الخانية امرأة زوجها في أرض الجور إذا أكلت من طعامه ولم يكن عينه غصبا أو اشترى طعاما أو كسوة من مال أصله ليس بطيب فهي في سعة من ذلك والإثم على الزوج اه
حموي
قوله ( مع العلم ) أما بدونه ففي التاترخانية اشترى جارية أو ثوبا وهو لغير البائع فوطىء أو لبس ثم علم روى عن محمد أن الجماع واللبس حرام إلا أنه وضع عنه الإثم وقال أبو يوسف الوطء حلال مأجور عليه وعلى الخلاف لو تزوج ووطئها فبان أنها منكوحة الغير
قوله ( إلا إذا علم ربه ) أي رب المال فيجب على الوارث رده على صاحبه
قوله ( وهو حرام مطلقا على الورثة ) أي سواء علموا أربابه أو لا فإن علموا أربابه ردوه عليهم وإلا تصدقوا به كما قدمناه آنفا عن الزيلعي
أقول ولا يشكل ذلك بما قدمناه آنفا عن الذخيرة و الخانية لأن الطعام أو الكسوة ليس عين المال الحرام فإنه إذا اشترى به شيئا يحل أكله على تفصيل تقدم في كتاب الغصب بخلاف ما تركه ميراثا فإنه عين المال الحرام وإن ملكه بالقبض والخلط عند الإمام فإنه لا يحل له التصرف فيه قبل أداء ضمانه وكذا لوارثه ثم الظاهر أن حرمته على الورثة في الديانة لا الحكم فلا يجوز لوصي القاصر التصدق به ويضمنه القاصر إذا بلغ
تأمل
قوله ( فتنبه ) أشار به إلى ضعف ما في الأشباه ط
قوله ( وجاز تحلية المصحف ) أي بالذهب والفضة خلافا لأبي يوسف كما قدمناه
قوله ( كما في نقش المسجد ) أي ما خلا محرابه أي بالجص وماء الذهب لا من مال الوقف وضمن متوليه لو فعل إلا إذا فعل الواقف مثله كما مر قبيل الوتر والنوافل وكره بعضهم نقش حائط القبلة ويجوز حفر بئر في مسجد لولا ضرر فيه أصلا وفي نفع من كل وجه ولا يضمن فيه الحافر لما حفر وعلي الفتوى كما أفاده ط عن الهندية
قوله ( وتعشيره ) هو جعل العواشر في المصحف وهو كتابة العلامة عند منتهى عشر آيات
عناية
قوله ( أي إظهار إعرابه ) تفسير للنقط
قال في القاموس نقط الحرف أعجمه ومعلوم أن الإعجام لا يظهر به الإعراب إنما يظهر بالشكل فكأنهم أرادوا ما يعمه
أفاده ط
قوله ( وبه يحصل الرفق إلخ ) أشار إلى أن ما روي عن ابن مسعود جودوا القرآن كان في زمنهم وكم من شيء يختلف باختلاف الزمان والمكان كما بسطه الزيلعي وغيره
قوله ( وعلى هذا ) أي على اعتبار حصول الرفق
قوله ( ونحوها ) كالسجدة ورموز التجويد
قوله ( لا بأس بكواغد أخبار ) أي يجعلها غلافا لمصحف ونحوه والظاهر أن المراد بالأخبار التواريخ دون الأحاديث
قوله ( ويكره تصغير مصحف ) أي تصغير حجمه وينبغي أن يكتبه بأحسن خط وأبينه على أحسن ورق وأبيضه بأفخم قلم وأبرق مداد ويفرج السطور ويفخم الحروف ويضخم المصحف اه
قنية
قوله ( ونحوه ) الذي في المنح ونحوه في الهندية ولا يجوز
____________________
(6/386)
لف شيء في كاغد فيه مكتوب من الفقه وفي الكلام الأولى أن لا يفعل وفي كتاب الطب يجوز ولو كان فيه اسم الله تعالى أو اسم النبي عليه الصلاة والسلام يجوز محوه ليلف فيه شيء ومحو بعض الكتابة بالريق وقد ورد النهي عن محو اسم الله تعالى بالبصاق ولم يبين محو كتابة القرآن بالريق هل هو كاسم الله تعالى أو كغيره ط
قوله ( وجاز دخول الذمي مسجدا ) ولو جنبا كما في الأشباه وفي الهندية عن التتمة يكره للمسلم الدخول في البيعة والكنيسة وإنما يكره من حيث إنه مجمع الشياطين لا من حيث إنه ليس له حق الدخول اه
وانظر هل المستأمن ورسول أهل الحرب مثله ومقتضى استدلالهم على الجواز بإنزال رسول الله وفد ثقيف في المسجد جوازه ويحرر ط
قوله ( مطلقا ) أي المسجد وغيره
قوله ( قلنا ) أي في الجواب عما استدل به المانعون وهو قوله تعالى { فلا يقربوا المسجد الحرام } التوبة 28 وما ذكره مأخوذ من الحواشي السعدية
قوله ( تكويني ) نسبة إلى التكوين الذي هو صفة قديمه ترجع إليها صفات الأفعال عند الماتريدية فمعنى لا يقربوا لا يخلق الله فيهم القربان ومثال الأمر التكويني ائتيا طوعا أو كرها
ومثال الأمر التكليفي ويقال التدويني أيضا أقيموا الصلاة
والفرق أن الامتثال لا يتخلف عن الأول عقلا بخلاف الثاني اه ح
وحاصله أنه خبر منفي في صورة النهي
تأمل
قوله ( لا تكليفي ) بناء على أن الكفار ليسوا مخاطبين بالفروع
قوله ( وقد جوزوا إلخ ) هذا إنما يحسن لو ذكر دليل الشافعي الذي من جملته ولأن الكافر لا يخلو عن الجنابة فوجب تنزيه المسجد عنه وحاصل كلامه أن هذا الدليل لا يتم لأنه قد جوز إلخ ط
قوله ( فمعنى لا يقربوا إلخ ) تفريع على قوله تكويني وهو ظاهر فإنه لم ينقل أنهم بعد ذلك اليوم حجوا واعتمروا عراة كما كانوا يفعلون في الجاهلية فافهم
قال في الهداية ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام أنزل وفد ثقيف في مسجده وهم كفار ولأن الخبث في اعتقادهم فلا يؤدي إلى تلويث المسجد والآية محمولة على الحضور استيلاء واستغلال أو طائفين عراة كما كانت عادتهم في الجاهلية اه أي فليس الممنوع نفس الدخول يدل عليه ما في صحيح البخاري بإسناده إلى أحمد بن عبد الرحمن بن عوف أن أبا هريرة أخبره أن أبا بكر الصديق رضي الله تعالى عنهما بعثه في الحجة التي أمره فيها النبي قبل حجة الوداع في رهط يؤذن في الناس ألا لا يحجن بعد العام مشرك ولا يطوفن بالبيت عريان إتقاني
قوله ( عام تسع ) بالجر بدل من عامهم ط
قوله ( ونادى علي بهذه السورة ) كذا في كثير من النسخ التي رأيتها وفي نسخ ونادى على بعيره بسورة براءة وهي التي كتب عليها ط وقال إن المنادي على البعير بأربعين آية من أول سورة براءة هو علي كرم الله وجهه وقد أرسله عليه الصلاة والسلام عقب الصديق فلحقه والحكمة في ذلك ليكون الآمر من أهل بيته عليه الصلاة والسلام اه
قوله ( ولا تنس ما مر في فصل الجزية ) حيث قال وأما دخوله المسجد الحرام فذكر في السير الكبير المنع وفي الجامع الصغير عدمه و السير الكبير آخر تصنيف الإمام محمد رحمه الله تعالى والظاهر أنه أورد فيه ما استقر عليه الحال اه
أقول غايته أن يكون ما في السير الكبير هو قول محمد الذي استقر عليه رأيه ولذا ذكره الشارح آنفا مع الشافعي وأحمد وما ذكره أصحاب المتون هنا مبني على قول الإمام لأن شأن المتون ذلك غالبا
تأمل هذا
وذكر الشارح في الجزية أيضا أنهم يمنعون من استيطان مكة والمدينة لأنهما من أرض العرب قال عليه الصلاة والسلام
____________________
(6/387)
لا يجتمع في أرض العرب دينان ولو دخل لتجارة جاز ولا يطيل اه
قوله ( وجاز عيادته ) أي عيادة مسلم ذميا نصرانيا أو يهوديا لأنه نوع بر في حقهم وما نهينا عن ذلك وصح أن النبي عاد يهوديا مرض بجواره
هداية
قوله ( وفي عيادة المجوسي قولان ) قال في العناية فيه اختلاف المشايخ فمنهم من قال به لأنهم أهل الذمة وهو المروي عن محمد ومنهم من قال هم أبعد عن الإسلام من اليهود والنصارى ألا ترى أنه لا تباح ذبيحة المجوس ونكاحهم اه
قلت وظاهر المتن ك الملتقى وغيره اختيار الأول لإرجاعه الضمير في عيادته إلى الذمي ولم يقل عيادة اليهودي والنصراني كما قال القدوري وفي النوادر جار يهودي أو مجوسي مات ابن له أو قريب ينبغي أن يعزيه ويقول أخلف الله عليك خيرا منه وأصلحك وكان معناه أصلحك الله بالإسلام يعني رزقك الإسلام ورزقك ولدا مسلما
كفاية
قوله ( وجاز عيادة فاسق ) وهذا غير حكم المخالطة
ذكر صاحب الملتقط يكره للمشهور المقتدي به الاختلاط برجل من أهل الباطل والشر إلا بقدر الضرورة لأنه يعظم أمره بين الناس ولو كان رجل لا يعرف يداريه ليدفع الظلم عن نفسه من غير إثم فلا بأس به اه
تنبيه من العيادة المكروهة إذا علم أنك تثقل على المريض فلا تعده فقد قيل مجالسة الثقيل حمي الروح ولا تهول على المريض ولا تحرك رأسك ولا تقل ما علمت أنك على هذه الحالة الشديدة بل هون عليه المرض وطيب قلبه وقل له أراك في خير بتأويل واذكر له ما يزيد رجاءه في رحمة الله تعالى مشوبا بشيء من التخويف ولا تضع يدك على رأسه فربما يؤذيه إلا إذا طلبه وقل له إذا دخلت عليه كيف تجدك هكذا جاء عن السلف ولا تقل له أوص فإنه من أعمال الجهال اه
مجتبى ط
فائدة يتشاءم الناس في زماننا من العيادة في يوم الأربعاء فينبغي تركها إذا كان يحصل للمريض بذلك ضرر ورأيت في تاريخ المحبي في ترجمة الشيخ فتح الله البيلوني أنه قال السبت والإثنين والأربعا تجنب المرضى بها أن تزار في طيبة يعرف هذا فلا تغفل فإن العرف عالي المنار قال المحبي قلت هذا عرف مشهور لكن ورد إلى السنة ما يرد السبت منه فقد ورد أنه عليه الصلاة والسلام كان يفقد أهل قباء يوم الجمعة فيسأله عن المفقود فيقال له إنه مريض فيذهب يوم السبت لزيارته
تأمل
قوله ( وجاز خصاء البهائم ) عبر في الهداية بالإخصاء والصواب ما هنا كما في النهاية وهو نزع الخصية يقال خصي ومخصي
قوله ( قيل والفرس ) ذكر شمس الأئمة الحلواني أنه لا بأس به عند أصحابنا وذكر شيخ الإسلام أنه حرام ط
قوله ( وقيدوه ) أي جواز البهائم بالمنفعة وهي إرادة سمنها أو منعها عن العض بخلاف بني آدم فإنه يراد به المعاصي فيحرم
أفاد الإتقاني عن الطحاوي
تنبيه لا بأس بكي البهائم للعلامة وثقب أذن الطفل من البنات لأنهم كانوا يفعلونه في زمن رسول الله من غير إنكار ولا بأس بكي الصبيان لداء
إتقاني
والهرة المؤذية لا تضرب ولا تعرك أذنها بل تذبح
____________________
(6/388)
بسكين حاد ولو ماتت حامل وأكبر رأيهم إن الولد حي شق بطنها من الجانب الأيسر وبالعكس قطع الولد إربا إربا
تاترخانية
قوله ( للتداوي ) أي من مرض أو هزال مؤد إليه لا لنفع ظاهر كالتقوى على الجماع كما قدمناه ولا للسمين كما في العناية
قوله ( ولو للرجل ) الأولى ولو للمرأة
قوله ( وجوزه في النهاية إلخ ) ونصه وفي التهذيب يجوز للعليل شرب البول والدم والميتة للتداوي إذا أخبره طبيب مسلم أن شفاءه فيه ولم يجد من المباح ما يقوم مقامه وإن قال الطبيب يتعجل شفاؤك به فيه وجهان
وهل يجوز شرب القليل من الخمر للتداوي فيه وجهان كذا ذكره الإمام التمرتاشي اه
قال في الدر المنتقى بعد نقله ما في النهاية وأقره في المنح وغيرها قدمناه في الطهارة والرضاع أن المذهب خلافه اه
قوله ( وفي البزازية إلخ ) ذكره في النهاية عنالذخيرة أيضا
قوله ( نفى الحرمة عند العلم بالشفاء ) أي حيث لم يقم غيره مقامه كما مر
وحاصل المعنى حينئذ أن الله تعالى أذن لكم بالتداوي وجعل لكل داء دواء فإذا كان في ذلك الدواء شيء محرم وعلمتهم به الشفاء فقد زالت حرمة استعماله لأنه تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم
قوله ( دل عليه إلخ ) أقول فيه نظر لأن إساغة اللقمة بالخمر وشربه لإزالة العطش إحياء لنفسه متحقق النفع ولذا يأثم بتركه كما يأثم بترك الأكل مع القدرة عليه حتى يموت بخلاف التداوي ولو بغير محرم فإنه لو تركه حتى مات لا يأثم كما نصوا عليه لأنه مظنون كما قدمناه
تأمل
قوله ( وقد قدمناه ) أي أول الحظر والإباحة حيث قال الأكل للغذاء والشرب للعطش ولو من حرام أو ميتة أو مال غير وإن ضمنه فرض اه
تتمة لا بأس بشرب ما يذهب بالعقل فيقطع الأكلة ونحوه
تاترخانية
وسيأتي تمامه في آخر كتاب الأشربة
قوله ( وجاز رزق القاضي ) الرزق بالكسر ما ينتفع به وبالفتح المصدر قاموس
قوله ( وإلا لم يحل ) قال في النهاية وأما إذا كان حراما جمع بباطل لم يحل أخذه لأن بيل الحرام والغصب رده على أهله وليس ذلك بمال عامة المسلمين اه
أقول ظاهر العلة أن أهله معلومون فحرمة الأخذ منه ظاهرة فإن لم يعلموا فهو كاللقطة يوضع في بيت المال ويصرف في مصارف اللقطة فقد صرحوا في الهداية والرشوة للقضاة ونحوهم أنها ترد على أربابها إن علموا وإلا أو كانوا بعيدا حتى تعذر الرد ففي بيت المال فيكون حكمه حكم اللقطة كماتقدم في كتاب القضاء
تأمل
قوله ( في كل زمان ) متعلق بتقدير أو بيكفيه أي يقدر بقدر كفايته في كل زمان لأن المؤنة تختلف باختلاف الزمان
قوله ( ولو غنيا في الأصح ) عباة الهداية ثم القاضي إذا كان فقيرا فالأفضل بل الواجب الأخذ لأنه لا يمكنه إقامة فرض القضاء إلا به إذ الاشتغال بالكسب يقعده عن إقامته وإن كان غنيا فالأفضل الامتناع على ما قيل رفقا ببيت المال وقيل الأخذ وهو الأصح صيانة للقضاء عن الهوان ونظرا لمن تولى بعده من المحتاجين لأنه إذا انقطع زمانا تعذر إعادته
قوله ( وهذا لو بلا شرط إلخ ) بأن تقلد القضاء ابتداء من غير شرط
____________________
(6/389)
ثم رزقه الوالي كفايته أما إن قال ابتداء إنما أقبل القضاء إن رزقني الوالي كذا بمقابلة قضائي وإلا فلا أقبل فهو باطل لأنه استئجار على الطاعة اه
كفاية
قوله ( فلم تجز ) أي الأجرة عليه أي لم يجز أخذها
قوله ( يحرر ) أقول قدمنا تحريره في كتاب الإجارات بما لا مزيد عليه وبينا أن كلام المتأخرين ليس عاما في كل طاعة بل فيما فيه ضرورة كتعليم القرآن والفقه والإمامة والأذان
قوله ( وجاز سفر الأمة ) لأن الأجانب في حق الإماء فيما يرجع إلى النظر والمس بمنزلة المحارم
هداية
قوله ( وأم الولد إلخ ) عطف خاص على عام
قال الزيلعي وأم الولد أمة لقيام الرق فيها وكذا المكاتبة لأنها مملوكة الرقبة وكذا معتقه البعض عند أبي حنيفة لأنها كالمكاتبة عنده اه
وفيه إشارة إلى أن الحرة لا تسافر ثلاثة أيام بلا محرم
واختلف فيما دون الثلاث وقيل إنها تسافر مع الصالحين والصبي والمعتوه غير محرمين كما في المحيط
قهستاني
قوله ( وجاز شراء ما لا بد للصغير منه ) كالنفقة والكسوة واستئجار الظئر
منح
قوله ( في حجرهم ) بفتح الحاء وكسرها
منح
قوله ( لشرح المجمع ) أي لابن ملك
قوله ( ولم أره فيه ) بل الذي فيه بعد قول المجمع ويسلمه في صناعة ولا يؤجره في الأصح ما نصه قيد به احترازا عن رواية القدوري من أن إجارته جائزة كإجارة الأم الصغير لأن فيها صونا عن الفساد بكونه مشغولا بعمله وجه الرواية الأولى أن الملتقط لا يملك إتلاف منافعه فلا يؤجره كالعم بخلاف الأم لأنها تملك إتلاف منافعه مجانبا فتملكه بعوض اه
ومثله في شرحه على الوقاية
نعم ذكر الزيلعي أن رواية القدوري أقرب
أقول قد علمت أن الأصح خلافها كما صرح به في المجمع و الوقاية و الهداية وغيرها من كتاب اللقيط ووقع في الهداية هنا اضطراب
قوله ( وكذا لعمه ) أي لعم الصغير وهذا بناء على ما في نسخ المنح ونصه وإن كان الصغير في يد العم فآجره صح لأنه من الحفظ وهذا عند أبي يوسف وعند محمد لا يصح اه
وفي نسخة مصححة كشط الضمير من قوله فآجره وأبدله بقوله فأجرته أمة وهذا هو الموفق لما في التبيين و الشرنبلالية لكن رأيت في النهاية عن جامع التمرتاشي ما نصه والأم لو آجرته يجوز إذا كان في حجرها وكذا ذو الرحم المحرم منه اه
فراجعه
وفي 27 من جامع الفصولين لو لم يكن له أب ولا جد ولا وصي فآجره ذو رحم محرم هو في حجره صح ولو في حجر ذي رحم محرم فآجره آخر أقر كما لو له أم وعمة وهو في حجر عمته فآجرته أمه صح عند أبي يوسف لا عند محمد ولمن آجره قبض أجرته اه
قوله ( لم يجز ) أي لم يلزم كفاية لأنه مشوب بالضرر
زيلعي
قوله ( وصح إجارة أب وجد ) وكذا تصح إجارة وصيهما بخلاف وصي القاضي
حموي وهو خلاف ظاهر عبارة الدرر فراجعها
نعم عدها الشارح في كتاب الوصايا من المسائل الثمانية التي خالف فيها وصي الأب وصي
____________________
(6/390)
القاضي
قوله ( كما يعلم من الدرر ) أي صريحا وعبارتها وفي فوائد صاحب المحيط إذا آجر الأب أو الجد أو القاضي الصغير في عمل من الأعمال قيل إنما يجوز إذا كانت الإجارة بأجر المثل حتى إذا آجره أحدهم بأقل منه لم يجز والصحيح أنه تجوز الإجارة ولو بالأقل اه
ومثله في المنح
قال في الشرنبلالية ولو حمل الأقل على الغبن اليسير دون الفاحش انتفت المخالفة
قوله ( وجاز ) أي عنده لا عندهما بيع عصير عنب أي معصورة المستخرج منه فلا يكره بيع العنف والكرم منه بلا خلاف كما في المحيط لكن في بيع الخزانة أن بيع العنب على الخلاف
قهستاني
قوله ( ممن يعلم ) فيه إشارة إلى أنه لو لم يعلم لم يكره بلا خلاف
قهستاني
قوله ( لا تقوم بعينه إلخ ) يؤخذ منه أن المراد بما لا تقوم المعصية بعينه ما يحدث له بعد البيع وصف آخر يكون فيه قيام المعصية وأن ما تقوم المعصية بعينه ما توجد فيه على وصفه الموجود حالة البيع كالأمرد والسلاح ويأتي تمام الكلام عليه
قوله ( أما بيعه من المسلم فيكره ) لأنه إعانة على المعصية
قهستاني عن الجواهر
أقول وهو خلاف إطلاق المتون وتعليل الشروح بما مر وقال ط وفيه أنه لا يظهر إلا على قول من قال إن الكفار غير مخاطبين بفروع الشريعة والأصح خطابهم وعليه فيكون إعانة على المعصية فلا فرق بين المسلم والكافر في بيع العصير منهما فتدبر اه
ولا يرد على هذا الإطلاق والتعليل المار
قوله ( على خلاف ما في الزيلعي والعيني ) ومثله في النهاية و الكفاية عن إجارات الإمام السرخسي
قوله ( معزيا للنهر ) قال فيه من باب البغاة وعلم من هذا أنه لا يكره بيع ما لم تقم المعصية به كبيع الجارية المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والعصير والخشب ممن يتخذ منه المعازف وأما في بيوت الخانية من أنه يكره بيع الأمرد من فاسق يعلم أنه يعصي به مشكل
والذي جزم به الزيلعي في الحظر والإباحة أنه لا يكره بيع جارية ممن يأتيها في دبرها أو بيع غلام من لوطي وهو الموافق لما مر وعندي أن ما في الخانية محمول على كراهة التنزيه وهو الطي تطمئن إليه النفوس إذ لا يشكل أنه وإن لم يكن معينا أنه متسبب في الإعانة ولم أر من تعرض لهذا اه
وفي حاشية الشلبي على المحيط اشترى المسلم الفاسق عبدا أمرد وكان ممن يعتاد إتيان الأمرد يجبر على بيعه
قوله ( فليحفظ توفيقا ) بأن يحمل ما في الخانية من إثبات الكراهة على التنزيه وما في الزيلعي وغيره من نفيها على التحريم فلا مخالفة وأقول هذا التوفيق غير ظاهر لأنه قدم أن الأمرد مما تقوم المعصية بعينه وعلى مقتضى ما ذكره هنا يتعين أن تكون الكارهة فيه للتحريم فلا يصح حمل كلام الزيلعي وغيره على التنزيه وإنما مبني كلام الزيلعي وغيره على أن الأمرد ليس مما تقوم المعصية بعينه كما يظهر من عبارته قريبا عند قوله وجاز إجارة بيت
قوله ( وجاز تعمير كنيسة ) قال في الخانية ولو آجر نفسه ليعمل في الكنيسة ويعمرها لا بأس به لأنه لا معصية في عين العمل
قوله ( وحمل خمر ذمي )
____________________
(6/391)
قال الزيلعي وهذا عنده وقالا هو مكروه لأنه عليه الصلاة والسلام لعن في الخمر عشرة وعد منها حاملها وله أن الإجارة على الحمل وهو ليس بمعصية ولا سبب لها وإنما تحصل المعصية بفعل فاعل مختار وليس الشرب من ضرورات الحمل لأن حملها قد يكون للإراقة أو للتخليل فصار كما إذا استأجره لعصر العنب أو قطعه والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية اه
زاد في النهاية وهذا قياس وقولهما استحسان ثم قال الزيلعي وعلى هذا الخلاف لو آجره دابة لينقل عليها الخمل أو آجره نفسه ليرعى له الخنازير يطيب له الأجر عنده وعندهما يكره
وفي المحيط لا يكره بيع الزنانير من النصراني والقلنسوة من المجوسي لأن ذلك إذلال لهما وبيع المكعب المفضض للرجل إن ليلبسه يكره لأنه إعانة على لبس الحرام وإن كان إسكافا أمره إنسان أن يتخذ له خفا على زي المجوس إو الفسقة أو خياطا أمره أن يتخذ له ثوبا على زي الفساق يكره له أن يفعل لأن سبب التشبه بالمجوس والفسقة اه
قوله ( لا عصرها لقيام المعصية بعينه ) فيه منافاة ظاهرة لقوله سابقا لأن المعصية لا تقوم بعينه ط وهو مناف أيضا لما قدمناه عن الزيلعي من جواز استئجاره لعصر العنب أو قطعة ولعل المراد هنا عصر العنب على قصد الخمرية فإن عين هذا الفعل معصية بهذا القصد ولذا أعاد الضمير على الخمر مع أن العصر للعنب حقيقة فلا ينافي ما مر من جواز بيع العصير واستئجاره على عصر العنب هذا ما ظهر
فتأمل
قوله ( وجاز إجارة بيت إلخ ) هذا عنده أيضا لأن الإجارة على منفعة البيت ولهذا يجب الأجر بمجرد التسليم ولا معصية فيه وإنما المعصية بفعل المستأجر وهو مختار فينقطع نسبته عنه فصار كبيع الجارية ممن لا يستبرئها أو يأتيها من دبر وبيع الغلام من لوطي والدليل عليه أنه لو آجره للسكنى جاز وهو لا بد من عبادته فيه اه
زيلعي و عيني
ومثله في النهاية و الكفاية
قال في المنح وهو صريح في جواز بيع الغلام من اللوطي والمنقول في كثير من الفتاوى أنه يكره وهو الذي عولنا عليه في المختصر اه
أقول هو صريح أيضا في أنه ليس مما تقوم المعصية بعينه ولذا كان ما في الفتاوى مشكلا كما مر عن النهر إذ لا فرق بين الغلام وبين البيت والعصير فكان ينبغي للمصنف التعويل على ما ذكره الشارح فإنه مقدم على ما في الفتاوى نعم على هذا التعليل الذي ذكره الزيلعي يشكل الفرق بين ما تقوم المعصية بعينه وبين ما لا تقوم بعينه فإن المعصية في السلاح والمكعب المفضض ونحوه إنما هي بفعل الشاري فليتأمل في وجه الفرق فإنه لم يظهر لي ولم أر من نبه عليه
نعم يظهر الفرق على ما قدمه الشارح تبعا لغيره من التعليل لجواز بيع العصير بأنه لا تقوم المعصية بعينه بل بعد تغيره فهو كبيع الحديد منم أهل الفتنة لأنه وإن كان يعمل منه السلاح لكن بعد تغيره أيضا إلى صفة أخرى
وعليه يظهر كون الأمرد مما تقوم المعصية بعينه كما قدمناه فليتأمل
قوله ( وأما الأمصار ) الأنسب في التعبير كالأمصار إلخ ط
قوله ( فلا يمكنون ) أي من اتخاذ البيع والكنائس وإظهار بيع الخمور ونحو ذلك
قوله ( أو كنيسة أو بيعة ) الأول معبد اليهود والثاني معبد النصارى
ذكره في الصحاح
ومن ظن عكس هذا فقدسها اه
ابن كمال
لكن تطلق الكنيسة على الثاني أيضا كما يعلم من القاموس و المغرب والبيعة بالكسر جمعه بيع كعنب
قوله ( وجاز بيع بناء بيوت مكة ) أي اتفاقا لأنه ملك لمن بناه كمن بنى في أرض الوقف له بيعه
إتقاني
____________________
(6/392)
قوله ( وأرضها ) جزم به في الكنز وهو قولهما وإحدى الروايتين عن الإمام لأنها مملوكة لأهلها لظهور آثار الملك فيها وهو الاختصاص بها شرعا وتمامه في المنح وغيرها
قوله ( وقد مر في الشفعة ) ومر أيضا أن الفتوى على وجوب الشفعة في دور مكة وهو دليل على ملكية أرضها كما مر بيانه
قوله ( لكن إلخ ) استدراك على قوله وإجارتها
قوله ( قالا ) أي صاحبا الكتابين
قوله ( قال أبو حنيفة إلخ ) أقول في غاية البيان ما يدل على أنه قولهما أيضا حين نقل عن تقريب الإمام الكرخي ما نصه وروى هشام عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه كره إجارة بيوت مكة في الموسم ورخص في غيره وكذا قول أبو يوسف
وقال هشام أخبرني محمد عن أبي حنيفة أنه كان يكره كراء بيوت مكة في الموسم ويقول لهم أن ينزلوا عليهم في دورهم إذا كان فيها فضل وإن لم يكن فلا وهو قول محمد اه
فأفاد أن الكراهة في الإجارة وفاقية وكذا قال في الدر المنتقى صرحوا بكراهتها من غير ذكر خلاف اه
قوله ( وبه يظهر الفرق ) أي بحمل الكراهة على أيام الموسم يظهر الفرق بين جواز البيع دون الإجارة وهو جواب عما في ش حيث نقل كراهة إجارة أرضها عن الزيلعي و الكافي و الهداية ثم قال فلينظر الفرق بين جواز البيع وبين عدم جواز الإجارة اه
وحاصله أن كراهة الإجارة لحاجة أهل الموسم
قوله ( والتوفيق ) بين ما في النوازل وما في الزيلعي وغيره بحمل الكراهة على أيام الموسم وعدمها على غيرها
قوله ( وهكذا ) أي كما كان الإمام يفتي ط
قوله ( واستعارة دابته ) فلا يضمن المستعير لو عطبت تحته
قوله ( استحسانا ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام قبل هدية سلمان حين كان عبدا وقبل هدية بريرة وكانت مكاتبة وأجاب رهط من الصحابة دعوة مولى أبي أسيد وكان عبدا ولأن في هذه الأشياء ضرورة ولا يجد التاجر بدا منها
هداية
قوله ( أي قبول هدية العبد ) أشار إلى أن كسوته من إضافة المصدر إلى فاعله
قوله ( واستخدام الخصي ) لأن فيه تحريض الناس على الخصاء وفي غاية البيان عن الطحاوي ويكره كسب الخصيان وملكهم واستخدامهم اه
قال الحموي لم يظهر لي وجه كراهة كسبه
أقول لعل المراد كراهة كسبه على مولاه بأن يجعل عليه ضريبة أو مطلقا لأن كسبه عادة في استخدامه ودخوله على الحرم
تأمل
ثم رأيت الثاني في التجنيس والمزيد ونصه لأن كسبه يحصل بالمخالطة مع النسوان اه
ولله الحمد
قوله ( وقيل بل دخوله ) الأولى بل في دخوله وعلى القيل اقتصر القهستاني ونقله عن الكرماني والحديث والعلة يفيدان الإطلاق فكان هو المعتمد ط وهو ظاهر المتون
قوله ( على الحرم ) جمع حرمة بمعنى المرأة مثل غرفة وغرف كما في المصباح حموي فيكون بضم الحاء وفتح الراء وفي بعض النسخ على الحريم
____________________
(6/393)
وفي القاموس والحريم كأمير ما حرم فلم يمس وثوب المحرم وما كان المحرمون يلقونه من الثياب فلا يلبسونه ومن الدار ما أضيف إليها من حقوقها ومرافقها وهتك ما تحميه وتقاتل عنه كالحرم جمعه إحرام وحرم بمضتين وحرمك بضم الحاء نساؤك وما تحمي وهي المحارم الواحدة كمكرمة وتفتح راؤه اه
فالحرم بالفتح والحريم بمعنى ما يحمى مناسب هنا أيضا
قوله ( لو سنه خمسة عشر ) قيد بالسن لما قيل إن الخصي لا يحتلم
قوله ( بقال ) قال في القاموس البقال بياع الأطعمة كلمة عامية والصحيح البدال اه
قوله ( يشترط ) جملة حالية أي يشترط الأخذ وقيد به لما في غاية البيان إنما يكره إذا كانت المنفعة مشروطة في العقد وإلا فلا لأن المستقرض يكون متبرعا بها فصار كالرجحان الذي دفعه اه
قوله ( ولو لم يشترط حالة العقد إلخ ) كذا في بعض النسخ وسقط من بعضها
قال ط والأولى أن يقول أو لم يشترط ليفيد اتحاد الحكم في الصورتين ويكون عطفا على قوله يشترط قال في الشرنبلالية وجعل المسألة في التجنيس والمزيد على ثلاثة أوجه إما أن يشترط عليه في القرض أن يأخذها تبرعا أو شراء أو لم يشترط ولكن يعلم أنه يدفع لهذا وقال قبل ذلك ففي الوجه الأول والثاني لا يجوز لأنه قرض جر منفعة وفي الوجه الثالث جاز لأنه ليس بشرط المنفعة فإذا أخذ يقول في كل وقت يأخذ هو على ما قاطعتك عليه اه
أقول الوجه الثالث يلزم منه الثاني فكان ينبغي أن يكره أيضا إلا أن يحمل الثالث على ما إذا أعرضا وقت القرض عن الشرط المذكور بينهما قبله
قوله ( وهو بقاء ماله ) وكفايته للحاجات ولو كان في يده لخرج من ساعته
ولم يبق
منح
قوله ( قهستاني وشرنبلالية ) عبارة القهستاني فلو تقرر بينهما قبل الإقراض أن يعطيه كذا درهما ليأخذ منه متفرقا ثم أقرضه لم يكن بلا خلاف كما في المحيط اه
وها هو الوجه الثالث مما في الشرنبلالية وقد علمت ما فيه إن لم يحمل على ما قلناه وبه علم أن قول الشارح يكره اتفاقا صوابه لم يكره كما يوجد في بعض النسخ
قوله ( بالنرد ) هو اسم معرب ويقال له النردشير بفتح الدال وكسر الشين والشير اسم ملك وضع له النرد كما في المهمات وفي زين العرب قيل إن الشير معناه الحلو وفيه نظر
قالوا هو من موضوعات سابور ابن أردشير ثاني ملوك الساسانية وهو حرام مسقط للعدالة بالإجماع
قهستاني
قوله ( والشطرنج ) معرب شدرنج وإنما كره لأن من اشتغل به ذهب عناؤه الدنيوي وجاءه العناء الأخروي فهو حرام وكبيرة عندنا وفي إباحته إعانة الشيطان على الإسلام والمسلمين كما في الكافي
قهستاني
قوله ( في رواية إلخ ) قال الشرنبلالي في شرحه وأنت خبير بأن المذهب منع اللعب به كغيره
قوله ( قاضي الشرق والغرب ) هو الإمام الثاني أبو يوسف لأن ولايته شملت المشارق والمغارب لأنه كان قاضي الخليفة هارون الرشيد
شرنبلالية
قوله ( وهذا إلخ ) وكذا إذا لم يكثر الخلف
____________________
(6/394)
عليه وبدون هذه المعاني لا تسقط عدالته للاختلاف في حرمته
عبد البر عن أدب القاضي
فرع اللعب بالأربعة عشر حرام وهو قطعة من الخشب يحفر فيها ثلاثة أسطر ويجعل في تلك الحفر حصى صغار يلعب بها اه منح
قلت الظاهر أنها المسماة الآن بالمنقلة لكنها تحفر سطرين كل سط سبع حفر
قوله ( وكره كل لهو ) أي كل لعب وعبث فالثلاث بمعنى واحد كما في شرح التأويلات والإطلاق شامل لنفس الفعل واستماعه كالرقص والسخرية والتصفيق وضرب الأوتار من الطنبور والبربط والرباب والقانون والمزمار والصنج والبوق فإنها كلها مكروهة لأنها زي الكفار واستماع ضرب الدف والمزمار وغير ذلك حرام وإن سمع بغتة يكون معذورا ويجب أن يجتهد أن لا يسمع
قهستاني
قوله ( ومناضلته بقوسه ) قاف في مختصر النقاية يقال انتضل القوم وتناضلوا أي رموا للسبق وناضله إذا رماه اه
وفي الجواهر قد جاء الأثر في رخصة المسارعة لتحصيل القدرة على المقاتلة دون التلهي فإنه مكروه اه
والظاهر أنه يقال مثل ذلك في تأديب الفرس والمناضلة بالقوس ط
قوله ( وكره جعل الغل ) بضم الغين المعجمة
قوله ( طوق له راية ) الراية بالراء المهملة والدال غلط من الكاتب غل يجعل في عنق العبد من الحديث علامة على أنه أبق
إتقاني
وفي القهستاني هو طوق مسمر بمسمار عظيم يمنعه من تحريك رأسه اه
فتنبه له
قوله ( يعلم ) بضم أوله وكسر ثالثة من الإعلام وضميره للغل وهو وجه تسميته بالراية
قوله ( بمعقد العز ) بكسر القاف
شلبي
قال في المغرب معقد العز موضع عقده اه
وإنما كره لأنه يوهم تعلق عزه بالعشر والعرش حادث وما يتعلق به يكون حادثا ضرورة والله تعالى متعال عن تعلق عزه بالحادث سبحانه بل عزه قديم لأنه صفته وجميع صفاته قديمة قائمة بذاته لم يزل موصوفا بها في الأزل ولا يزال في الأبد ولم يزد شيئا من الكمال لم يكن في الأزل بحدوث العرش وغيره
زيلعي
وحاصله أنه يوهم تعلق عزه تعالى بالعرش تعلقا خاصا وهو أن يكون العرش مبدأ ومنشأ لعزه تعالى كما توهمه كلمة من فإن جميع معانيها ترجع إلى معنى ابتداء الغاية وذلك المعنى غير متصور في صفة من صفاته تعالى فإن مؤداه أن صفة العز العز ناشئة من العرش الحادث فتكون حادثة فافهم
وبه اندفع ما أورد أن حدوث تعلق الصفة بالحادث لا يوجب حدوثها لعدم توقفها عليه كتعلق القدرة ونحوها بالمحدثات كما بسطه الطوري ووجه الاندفاع أن مجرد إيهام المعنى المحال كاف في المنع عن التلفظ بهذا الكلام وإن احتمل معنى صحيا ولذا علل المشايخ بقولهم لأنه يوهم إلخ ونظيره ما قالوا في أنا مؤمن إن شاء الله فإنهم كرهوا ذلك وإن قصد التبرك دون التعليق لما فيه من الإيهام كما قرره العلامة التفتازاني في شرح العقائد وابن الهمام في المسايرة وعلى هذا يمنع عن هذا اللفظ وإن أريد بالعز عز العرش الالذي هو صفة له لأن المتبادر أن المراد عز الله تعالى فيشكل قول الزيلعي
ولو جعل العز صفة للعرش كان جائزا لأن العرش موصوف في القرآن بالمجد والكرم فكذا بالعز ولا يشك أحد أنه موضع الهيبة وإظهار كمال القدرة وإن كان الله تعالى مستغنيا عنه اه
لكن أقره في الدرر و المنح وكذا المقدسي وقال وعليه تكون من بيانية أي بمعقد العز الذي هو عرشك وهذا وجه وجيه لما اختاره
____________________
(6/395)
الفقيه اه
فليتأمل
قوله ( ولو بتقديم العين ) ظاهره أن الذي في المتن بتقديم القاف وهو الذي في أغلب نسخ الشرح وفي بعض بتقديم العين وهو الذي شرح عليه في المنح وهو الأولى لموافقته للمتون ولأنه موضع الخلاف ولذا قال في الهداية ولا ريب في امتناع الثاني لأنه من العقود
قوله ( للأثر ) وما روي أنه كان من دعائه اللهم أني أسللك بمعقد العز من عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك وبسمك الأعظم وجدك الأعلى وكلماتك التامة زيلعي
قوله ( والأحوط الامتناع ) وعزاه في النهاية إلى شرح الجامع الصغير لقاضيخان والتمرتاشي والمحبوبي
وفي الفصل الثالث عشر من آخر الحلية شرح المنية للمحقق ابن أمير حاج قال بعدما تكلم على هذا الأثر وسنده وأنه عده ان الجوزي في الموضوعات وقد عرفت أن هذا الأثر ليس بثابت فالحق أن مثله لا ينبغي أن يطلق إلا بنص قطعي أو بإجماع قوي وكلاهما منتف فالوجه المنع وتحمل الكراهة المذكورة على كراهة التحريم وتمامه فيه
قوله ( فيما يخالف القطعي ) وهو تنزيه الحق تعالى عن مثله ط
قوله ( إذ المتشابه ) الأولى أن يقول والمتشابه أي الذي هو كذها الدعاء ط أي مما كان ظاهره محالا على الله تعالى
قوله ( هداية ) أقول العبارة المذكورة لصاحب المنح وأما عبارة الهداية فنصها ولكنا نقول هذا خبر واحد فكان الاحتياط في الامتناع اه
تنبيه لينظر في أنه يقال مثل ذلك في نحو ما يؤثر من الصلوات مثل اللهم صل على محمد عدد علمك وحلمك ومنتهى رحمتك وعدد كلماتك وعدد كمال الله ونحو ذلك فإنه يوهم تعدد الصفة الواحدة أو انتهاء متعلقات نحو العلم ولا سيما مثل عدد ما أحاط به علمك ووسعه سمعك وعدد كلماتك إذ لا منتهى لعلمه ولا لرحمته ولا لكلماته تعالى ولفظة عدد ونحوها توهم خلاف ذلك
ورأيت في شرح العلامة الفاسي على دلائل الخيرات البحث في ذلك فقال وقد اختلف العلماء في جواز أطلاق الموهم عند من لا يتوهم به أو كان سهل التأويل واضح المحمل أو تخصص بطرق الاستعمال في معنى صحيح وقد اختار جماعة من العلماء كيفيات في الصلاة على النبي وقالوا إنها أفضل الكيفيات منهم الشيخ عفيف الدين اليافعي والشرف البارزي والبهاء بن القطان ونقله عن تلميذه المقدسي اه
أقول ومقتضى كلام أئمتنا المنع من ذلك إلا فيما ورد عن النبي على ما اختاره الفقيه فتأمل والله أعلم
قوله ( إلا به ) أي بذاته وصفاته وأسمائه
قوله ( ولله الأسماء الحسنى فادعوه بها ) قال الحافظ أبو بكر بن العربي عن بعضهم إن لله تعالى ألف اسم
قال ابن العربي وهذا قليل فيها
وفي الحديث الصحيح إن لله تسعا وتسعين اسما مائة إلا واحدا من أحصاها دخل الجنة قال النووي في شرح مسلم واتفق العلماء على أنه ليس فيه حصر فيها وإنما المراد الإخبار عن دخول الجنة بإحصائها
واختلفوا في المراد بإحصائها فقال البخاري وغيره من المحققين معناه حفظها وهذا هو الأظهر لأنه جاء مفسرا في الرواية الأخرى من حفظها وقيل عدها في الدعاء وقيل أحسن المراعاة لها والمحافظة على ما تقتضيه بمعانيها وقيل غير ذلك والصحيح الأول اه ملخصا
قوله ( وكذا لا يصلي أحد على أحد ) أي استقلالا أما تبعا كقوله اللهم صل على محمد وعلى آله وأصحابه جاز خانية
والمراد غير الملائكة أما هم فيجوز عليهم استقلالا
____________________
(6/396)
قال في الغرائب والسلام يجزي عن الصلاة على النبي ط
وفي خطبة شرح البيري فمن صلى على غيرهم أثم ويكره وهو الصحيح
وفي السمتصفى وحديث صلى الله على آل أبي أوفى الصلاة حقه فله أن يصلي على غيره ابتداء أما الغير فلا اه
وسيأتي تمام الكلام على ذلك آخر الكتاب
قوله ( إلا على النبي ) أل للجنس والمناسب زيادة الملائكة ط
قوله ( وكره قوله بحق رسلك إلخ ) هذا لم يخالف فيه أبو يوسف بخلاف مسألة المتن السابقة كما أفاده الإتقاني
وفي التاترخانية وجاء في الآثار ما دل على الجواز
قوله ( لأنه لا حق للخلق على الخالق ) قد يقال إنه لا حق لهم وجوبا على الله تعالى لكن الله سبحانه وتعالى جعل لهم حقا من فضله أو يراد بالحق الحرمة والعظمة فيكون من باب الوسيلة وقد قال تعالى { وابتغوا إليه الوسيلة } المائدة 35 وقد عد من آداب الدعاء التوسل على ما في الحصن وجاء في رواية اللهم إني أسألك بحق السائلين عليك وبحق ممشاي إليك فإني لم أخرج أشرا ولا بطرا الحديث اه
ط عن شرح النقاية لمنلا علي القاري
ويحتمل أن يراد بحقهم علينا من وجوب الإيمان بهم وتعظيمهم
وفي اليعقوبية يحتمل أن يكون الحق مصدرا لا صفة مشبهة فالمعنى بحقية رسلك فلا منع فليتأمل اه أي المعنى بكونهم حقا لا بكونهم مستحقين
أقول لكن هذه كلها احتمالات مخالفة لظاهر المتبادر من هذا اللفظ ومجرد إيهام اللفظ ما لا يجوز كاف في المنع كما قدمناه فلا يعارض خبر الآحاد فلذا والله أعلم أطلق أئمتنا المنع على أن إرادة هذه المعاني مع هذا الإيهام فيها الإقسام بغير الله تعالى وهو مانع آخر تأمل
نعم ذكر العلامة المناوي في حديث اللهم إني أسألك وأتوجه إليك بنبيك نبي الرحمة عن العز بن عبد السلام أنه ينبغي كونه مقصورا على النبي وأن لا يقسم على الله بغيره وأن يكون من خصائصه
قال وقال السبكي يحسن التوسل بالنبي إلى ربه ولم ينكره أحد من السلف ولا الخلف إلا ابن تيمية فابتدع ما لم يقله عالم قبله اه ونازع العلامة ابن أمير حاج في دعوى الخصوصية وأطال الكلام على ذلك في الفصل الثالث عشر آخر شرحه على المنية فراجعه
قوله ( سأل ) أي طلب من شخص شيئا من الدنيا الحقيرة
قوله ( يعجبني أن لا يعطيه شيئا ) محمول على ما إذا لم يعلم ضرورته ط
أقول وليتأمل المنع مع ما ذكره شيخ مشايخنا الجراحي مما عند الطبراني بسند رجاله رجال الصحيح عن أبي موسى رضي الله عنه أنه سمع رسول الله يقول ملعون من سأل بوجه الله وملعون من سئل بوجه الله ثم منع سائله ما لم يسأل هجرا يعني قبيحا
ولأبي داود والنسائي وصححه ابن حبان وقال الحاكم على شرط الشيخين عن ابن عمر رضي الله عنهما رفعه من يسأل بوجه الله فأعطوه وللطبراني ملعون من سأل بوجه الله وملعون من يسأل بوجه الله فيمنع سائله اه
إلا أن يحمل على السؤال من غير الدنيا أو على ما إذا علم عدم حاجته وأن سؤاله للتكثير
تأمل
قوله ( يثاب على قراءته ) وإن كان يأثم بترك العمل فالثواب منجهة والإثم من أخرى ط
____________________
(6/397)
قوله ( قيل نعم ) يشعر بضعفه مع أنه مشى عليه في المختار و الملتقى فقال وعن النبي أنه كره رفع الصوت عند قراءة القرآن والجنازة والزحف والذكير فما ظنك عند الغناء الذي يسمونه وجدا ومحبة فإنه مكروه لا أصل له في الدين اه
قوله ( وتمامه قبيل جنايات البزازية ) أقول اضطراب كلام البزازية فنقل أولا عن فتاوى القاضي أنه حرام لما صح عن ابن مسعود أنه أخرج جماعة من المسجد يهللون ويصلون على النبي جهرا وقال لهم ما أراكم إلا مبتدعين ثم قال البزازي وما روي في الصحيح أنه عليه الصلاة والسلام قال لرافعي أصواتهم بالتكبير ربعوا على أنفسكم إنكم لن تدعوا أصم ولا غائبا إنكم تدعون سميعا بصيرا قريبا أنه معكم الحديث يحتمل أنه لم يكن للرفع مصلحة فقد روي أنه كان في غزاة ولعل رفع الصوت يجر بلاء والحرب خدعة ولهذا نهى عن الجرس في المغازي وأما رفع الصوت بالذكر فجائز كما في الأذان والخطبة والجمعة والح اه
وقد حرر المسألة في الخيرية وحمل ما في فتاوى القاضي على الجهر المضر وقال إن هناك أحاديث اقتضت طلب الجهر وأحاديث طلب الإسرار والجمع بينهما بأن ذلك يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال فالإسرار أفضل حيث خيف الراء أو تأذي المصلين أو النيام والجهر أفضل حيث خلا مما ذكر لأنه أكثر عملا ولتعدي فائدته إلى السامعين ويوقظ قلب الذاكر فيجمع همه إلى الفكر ويصرف سمعه إليه ويطرد النوم ويزيد النشاط اه ملخصا
زاد في التاترخانية وأما رفع الصوت عند الجنائز فيحتمل أن المراد منه النوح أو الدعاء للميت بعد ما افتتح الناس الصلاة أو الإفراط في مدحه كعادة الجاهلية بما هو شبيه المحال وأما أصل الثناء عليه فغير مكروه اه
وقد شبه الإمام الغزالي ذكر الإنسان وحده وذكر الجماعة بأذان المنفرد وأذان الجماعة قال فكما أن أصوات المؤذنين جماعة تقطع جرم الهواء أكثر من صوت المؤذن الواحد كذلك ذكر الجماعة على قلب واحد أكثر تأثيرا في رفع الحجب الكثيفة من ذكر شخص واحد
قوله ( وكره احتكار قوت البشر ) الاحتكار لغة احتباس الشيء انتظارا لغلائه والاسم الحكرة بالضم والسكون كما في القاموس
وشرعا اشتراء طعام ونحوه وحبسه إلى الغلاء أربعين يوما لقوله عليه الصلاة والسلام من حتكر على المسلمين أربعين يوما ضربه الله بالجذام والإفلاس وفي رواية فقد برىء من الله وبرىء الله منه قال في الكفاية أي خذله والخذلان ترك النصرة عند الحاجة اه
وفي أخرى فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا الصرف النفل والعدل الفرض شرنبلالية عن الكافي وغيره
وقيل شهرا وقيل أكثر وهذا التقدير للمعاقبة في الدنيا بنحو البيع والتعذير لا للإثم لحصوله وإن قلت المدة وتفاوته بين تربصه لعزته أو للقحط والعياد بالله تعالى
در منتقى مزيدا
والتقييد بقوت البشر قول أبي حنيفة ومحمد وعليه الفتوى كذا في الكافي
وعن أبي يوسف كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار
وعن محمد الاحتكار في الثياب
ابن كمال
قوله ( كتين وعنب ولوز ) أي مما يقوم به بدنهم من الرزق ولو دخنا لا عسلا وسمنا
در منتقى
قوله ( وقت ) بالقاف والتاء المثناة من فوق الفصفصة بكسسر الفاءين وهي الرطبة من علف الدواب اه ح
وفي المغرب القت اليابس من الاسفست اه
ومثله في القاموس
وقال في الفصفصة بالكسر هو نبات فارسيته إسفست
تأمل
قوله ( في بلد ) أو ما في حكمه كالرستاق والقرية
قهستاني
قوله ( يضر بأهله ) بأن كان البلد صغيرا
هداية
قوله ( والمحتكر ملعون ) أي مبعد عن درجة الأبرار ولا يراد المعنى الثاني للعن وهو
____________________
(6/398)
الإبعاد عن رحمة الله تعالى لأنه لا يكون إلا في حق الكفار إذ العبد لا يخرج عن الإيمان بارتكاب الكبيرة كما في الكرماني وأقره القهستاني
در منتقى
قوله ( ومثله تلقي ) الجلب أي في التفصيل بين كونه يضر أهل البلدة أو لا يضر
وصورته كما في منلا مسكين أن يخرج من البلد إلى القافلة التي جاءت بالطعام ويشتري منها خارج البلد وهو يريد حبسه ويمتنع عن بيعه ولم يترك حتى تدخل القافلة البلد قالوا هذا إذا لم يلبس الملتقى سعر البلد على التجار فإن لبس فهو مكروه في الوجهين
هداية
قوله ( يأمره القاضي ببيع ما فضل إلخ ) أي إلى زمن يعتبر فيه السعة كما في الهداية و التبيين
شرنبلالية
وينهاه عن الاحتكار ويعظه ويزجره عنه
زيلعي
قوله ( فإن لم يبع إلخ ) قال الزيلعي فإن رفع إليه ثانيا فعل به كذلك وهدده فإن رفع إليه ثالثا حبسه وعزره ومثله في القهستاني وكذا في الكفاية عن الجامع الصغير فتنبه
قوله ( وباع القاضي عليه طعاما ) أي إذا امتنع باعه جبرا عليه
قال في الهداية وهل يبيع القاضي على المحتكر طعامه من غير رضاه قيل هو على اختلاف عرف في بيع مال المديون وقيل يبيع بالاتفاق لأن أبا حنيفة يرى الحجر لدفع ضرر عام وهذا كذلك اه
قوله ( على الصحيح ) كذا نقله القهستاني ومثله في المنح
قوله ( وفي السراج إلخ ) مثله في غاية البيان وغيرها وهذا بيان للعلة الأخرى للقول الصحيح غير التي قدمناها عن الهداية بناء على قول الإمام بعدم الحجر
تأمل
قوله ( أخذ الطعام من المحتكرين ) أي ويبقى لهم قوتهم وقوت عيالهم كما لا يخفى ط أي كما مر في أمره بالبيع
قوله ( ولا يكون محتكرا إلخ ) لأنه خالص حقه لم يتعلق به حق العامة ألا ترى أن له أن لا يزرع فكذا له أن لا يبيع
هداية
قال ط والظاهر أن المراد أنه لا يأثم إثم المحتكر وإن أثم بانتظار الغلاء أو القحط لنية السوء للمسلمين اه
وهل يجبر على بيعه الظاهر نعم إن اضطر الناس إليه
تأمل
قوله ( ومحلوبه من بلد آخر ) لأن حق العامة إنما يتعلق بما جمع في المصر وجلب إلى فنائها
هداية
قال القهستاني ويوستحب أن يبيعه فإنه لا يخلو عن كراهة كما في التمرتاشي
قوله ( خلافا للثاني ) فعنده يكره كما في الهداية واعترضه الإتقاني بأن الفقيه جعله متفقا عليه وبأن القدوري قال في التقريب وقال أبو يوسف إن جلبه من نصف ميل فإنه ليس بحكرة وإن اشتراه من رستاق واحتكره حيث اشتراه فهو حركة
قال فعلم أن ما جلبه من مصر آخر ليس بحكرة عند أبي يوسف أيضا لأنه لا يثبت الحكرة فيما جلبه من نصف ميل فكيف فيما جلبه من مصر آخر نص على هذا الكرخي في مختصره اه
قوله ( إن كان يجلب منه عادة ) احتراز عما إذا كان البلد بعيدا لم تجر العادة بالحمل منه إلى المصر لأنه لم يتعلق به حق العامة كما في الهداية
قوله ( ملتقى ) قال في شرحه تبعا للشرنبلالية وقد أخر في الهداية قول محمد بدليله اه أي فإن عادته تأخير دليل ما يختاره
قوله ( ولا يسعر حاكم ) أي يكره ذلك كما في الملتقى وغيره
قوله ( لا تسعروا ) قال شيخ مشايخنا العلامة إسماعيل الجراحي في الأحاديث
____________________
(6/399)
المشتهرة قال النجم هذا اللفظ لم يرد لكن رواه أحمد والبزار وأبو يعلى في مسانيدهم وأبو داود والترمذي وصححه وابن ماجه في سننهم عن أنس رضي الله تعالى عنه قال قال الناس يا رسول الله غلا السعر فسعر لنا فقال إن الله هو المسعر القابض الباسط الرازق وإني لأرجو أن ألقى الله وليس أحد منكم يطالبني بمظلمة في دم ولا مال وإسناده على شرط مسلم وصححه ابن حبان والترمذي اه
قوله ( الرازق ) كذا في أغلب النسخ وفي نسخة الرزاق على صيغة فعال وهو الموافق لما قدمناه
قوله ( تعديا فاحشا ) بينه الزيلعي وغيره بالبيع بضعف القيمة ط
قوله ( فيسعر إلخ ) أي لا بأس بالتسعير حينئذ كما في الهداية
قوله ( على الوالي التسعير ) أي يجب عليه ذلك كما في غاية البيان وأيضا لم يشترط التعدي الفاحش كما ذكره ابن الكمال وبه يظهر الفرق بين المذهبين
قوله ( لو نقص ) أي لو نقص الوزن عما سعره الإمام بأن سعر الرطل بدرهم مثلا فجاء المشتري وأعطاه درهما وقال بعني به
تأمل
قوله ( لا يحل للمشتري ) أي لا يحل له الشراء بما سعره الإمام لأن البائع في معنى المكره كما ذكره الزيلعي
أقول وفيه تأمل لأنه مثل ما قالوا فيمن صادره السلطان بمال ولم يعين بيع ماله فصار يبيع أملاكه بنفسه ينفذ بيعه لأنه غير مكروه على البيع وهنا كذلك لأن له أن لا يبيع أصلا ولذا قال في الهداية ومن باع منهم بما قدره الإمام صح لأنه غير مكره على البيع اه
لأن الإمام لم يأمر بالبيع وإنما أمره أن لا يزيد الثمن على كذا وفرق ما بينهما فليتأمل
قوله ( بما تحب ) فحينئذ بأي شيء باعه يحل
زيلعي
وظاهره أنه لو باعه بأكثر يحل وينفذ البيع ولا ينافي ذلك ما ذكره الزيلعي وغيره من أنه لو تعدى رجل وباع بأكثر أجازه القاضي لأن المراد أن القاضي يمضيه ولا يفسخه ولذا قال القهستاني جاز وأمضاه القاضي خلافا لما فهمه أبو السعود من أنه لا ينفذ ما لم يجزه القاضي
قوله ( رجع المشتري بالنقصان في الخبز لا اللحم ) جعل الزيلعي وغيره ذلك فيما إذا كان المشتري من غير أهل البلد وعلله بأن سعر الخبز يظهر عادة في البلدان وسعر اللحم لا يظهر إلا نادرا اه أي فلا يظهر في حق الغريب كما في الخانية فالبلدي يرجع فيهما والمراد الرجوع في حصة النقصان من الثمن
وفي بيوع الخانية رجل اشترى من القصاب كل يوم لحما بدرهم والقصاب يقطع ويزن والمشتري يظن أن من لأن اللحم يباع في البلد منا بدرهم فوزنه المشتري يوما فوجده أنقص وصدقه القصاب قالوا إن كان المشتري من أهل البلد يرجع بحصة النقصان من الثمن لا من اللحم لأن البائع أخذ حصة النقصان من الثمن بغير عوض وإن لم يكن من أهل البلد وأنكر القصاب أنه دفع على أنه من لا يرجع بشيء لأن سعر البلد لا يظهر في حق الغرباء اه
قوله ( وأفاد أن التسعير في القوتين ) أي قوت البشر وقوت البهائم لأنه ذكر التسعير في بحث الاحتكار
تأمل
قوله ( وظلموا على العامة ) ضمنه معنى تعدى فعداه بعلى اه ح
قوله ( فيسعر عليهم الحاكم ) الأولى فسعر بلفظ الماضي عطفا على قوله تعدى لأن جواب إذا قوله ينبغي أن يجوز
قوله ( بناء على ما قال أبو يوسف )
____________________
(6/400)
أي من أن كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار ولو ذهبا أو فضة أو ثوبا قال ط وفيه أن هذا في الاحتكار لا في التسعير اه
قلت نعم ولكنه يؤخذ منه قياسا أو استنباطا بطريق المفهوم ولذا قال بناء على ما قال أبو يوسف ولم يجعله قوله تأمله على أنه تقدم أن الإمام يرى الحجر إذا عم الضرر كما في المفتي الماجن و المكاري المفلس و الطبيب الجاهل وهذه قضية عامة فتدخل مسألتنا فيها لأن التسعير حجر معنى لأنه منع عن البيع بزيادة فاحشة وعليه فلا يكون مبنيا على قول أبي يوسف فقط كذا ظهر لي فتأمل
قوله ( والاحتياط ) يعني فيما إذا جلب حماما ولم يدر صاحبها اه ح
قوله ( ذبحها ) أي ثم يلقيها لمالكها
أفاده الشرنبلالي في شرحه
قوله ( وصرح في الوهبانية ) أي في كتاب الحدود
قوله ( ولم يقيده بما مر ) أي من الاطلاع على العورات وكسر الزجاجات
قال شارحه العلامة عبد البر ولم أر إطلاق التعزيز لغيره من المتقدمين
قوله ( ولعله ) أي صاحب الوهبانية اعتمد إعادتهم أي أطلق اعتمادا على عادة الذين يطيرون الحمام
قوله ( وأما للاستئناس فمباح ) قال في المجتبى رامزا لا بأس بحبس الطيور والدجاج في بيته ولكن يعلفها وهو خير من إرسالها في السكك اه
وفي القنية رمزا حبس بلبلا في القفص وعلفها لا يجوز اه
أقول لكن في فتاوى العلامة قارىء الهداية سئل هل يجوز حبس الطيور المفردة وهل يجوز عتقها وهل في ذلك ثواب وهل يجوز قتل الوطاويط لتلويثها حصر المسجد بخرئها الفاحش فأجاب يجوز حبسها للاستئناس بها وأما إعتاقها فليس فيه ثواب وقتل المؤذي منها ومن الدواب جائز اه
قلت ولعل الكراهة في الحبس في القفص لأنه سجن وتعذيب دون غيره كما يؤخذ من مجموع ما ذكرنا وبه يحصل التوفيق فتأمل
تنبيه قال الجراحي ومن الواهي ما رواه الداقطني في الأفراد والديلمي عن ابن عباس مرفوعا واتخذوا المقاصيص فإنها تلهي الجن عن صبيانكم وأخرج ابن أبي الدنيا عن الثوري إن اللعب بالحمام من عمل قوم لوط
قوله ( ولا تخرج عن ملكه بإعتاقه ) فإذا وجدها بعده في يد غيره لها أخذها إلا إذا كان قال من أخذها فهي له كما يفهم مما بعده
قوله ( لم يأخذها ) ذكر في الخلاصة أنه أعاد المسألة في الفتاوى في باب السير وشرط أنه قال لقوم معلومين من شاء منكم فليأخذ اه
وفي التاترخانية ولو قال كل ما تناول فلان من مالي فهو حلال له فتناول حل وفي كل من تناول من مالي فهو حلال له فتناول رجل شيئا لا يحل
وقال أبو نصر يحل ولا يضمن
قال أنت في حل من مالي خذ منه ما شئت قال محمد هو حل من الدراهم والدنانير خاصة
قوله ( وجاز ركوب الثور وتحميله إلخ ) وقيل لا يفعل لأن كل نوع من الأنعام خلق لعمل فلا يغير أمر الله تعالى
قوله ( بلا جهد وضرب ) أي
____________________
(6/401)
لا يحملها فوق طاقتها ولا يضرب وجهها ولا رأسها إجماعا ولا تضرب أصلا عند أبي ح
وإن كانت ملكه قال رسول الله تضرب الدواب على النفار ولا تضرب على العثار لأن العثار من سوء إمساك الركاب اللجام والنفار من سوء خلق الدابة فتؤدي على ذلك
كذا في فصول العلامي
قوله ( أشد من الذمي ) لأنه لا ناصر له إلا الله تعالى وورد شتد غضب الله تعالى على من ظلم من لا يجد ناصرا إلا الله تعالى ط
قوله ( أشد من المسلم ) لأنه يشدد الطلب على ظالمه ليكون معه في عذابه ولا مانع من طرح سيئات غير الكفر على ظالمه فيعذب بها بدله
ذكره بعضهم ط
قوله ( ولا بأس بالمسابقة إلخ ) لقوله لا سبق إلا في خف أو نصل حافر والسبق بفتح الباء ما يجعل من المال للسابق على سبقه وبالسكون مصدر سبقت أي لا تجوز المسابقة بعوض إلا في هذه الأجناس الثلاثة
قال الخطابي والرواية الصحيحة بالفتح
أبو السعود عن المناوي
قال الجراحي وزيادة أو جناح موضع باتفاق المحدثين اه
والخف الإبل والحافر الخيل والنصل حديدة السهم والمراد به المراماة والضاد المعجمة تصحيف مغرب
قوله ( كذا في الملتقى والمجمع ) ومثله في المختار و المواهب و درر البحار
قوله ( خلافا لما ذكره في مسائل شتى ) أي قبيل كتاب الفرائض حيث اقتصر على الفرس والإبل والأرجل والرمي ومثله في الكنز و الزيلعي وأقره الشارح هناك حيث قال ولا يجوز الاستباق في غير هذه الأربعة كالبغل بالجعل وأما بلا جعل فيجوز في كل شيء
وتمام في الزيلعي اه
ومثله في الذخيرة و الخانية والتاترخانية
ونقل أبو السعود عن العلامة قاسم أنه رد ما في المجمع بأنه لم يقل أحد بالمسابقة على الحمير لأن ذلك معلل بالتحريض على الجهاد ولم يعهد في الإسلام الجهاد على الحمير اه
ولم يذكر البغل مع أن الشرع لم يعتبره حيث لم يجعل له سهما من الغنيمة فليس فيه تحريض على الجهاد أيضا إلا أن يقال عدم السهم لا يقتضي عدم جواز المسابقة عليه لأن الخف لا سهم له وتجوز المسابقة عليه بالنص
أقول والحاصل أن الحافر المذكور في الحديث عام فمن نظر إلى عمومه أدخل البغل والحمار ومن نظر إلى العلة أخرجهما لأنهما ليسا آلة جهاد
تأمل
قوله ( فكان مندوبا ) إنما يكون كذلك بالقصد أما إذا قصد التلهي أو الفخر أو لترى شجاعته فالظاهر الكراهة لأن الأعمال بالنيات فكما يكون المباح طاعة بالنية تصير الطاعة معصية بالنية ط
قوله ( أما بدونه ) ظاهره أنه مرتبط بكلام الأئمة الثلاثة وما يأتي يفيد أن هذا لأهل المذهب ط ومثله ما قدمناه آنفا عن مسائل شتى
قوله ( فيباح كل الملاعب ) أي التي تعلم الفروسية وتعين على الجهاد لأن جواز الجعل فيما مر إنما ثبت بالحديث على خلاف القياس فيجوز ما عداها بدون الجعل
وفي القهستاني عن الملتقط من لعب بالصلولجان يريد الفروسية يجوز
وعن الجواهر قد جاء الأثر في رخصة المصارعة لتحصيل القدرة على المقاتلة دون التلهي فإنه مكروه
قوله ( لا أنه يصير مستحقا ) حتى لو امتنع المغلوب من الدفع لا يجبر القاضي ولا يقضي عليه به
زيلعي في مسائل شتى
قوله ( ومفاده لزومه بالعقد ) انظر ما صورته
وقد يقال معنى قوله لعدم العقد أي لعدم إمكانه على أن جواز الجعل فيما ذكر استحسان
قال الزيلعي والقياس أن لا يجوز لما
____________________
(6/402)
فيه من تعليق التمليك على الخطر ولهذا لا يجوز فيما عدا الأربعة كالبغل وإن كان الجعل مشروطا من أحد الجانبين اه
فتأمل
وبالجملة فيحتاج في المسألة إلى نقل صريح لأن ما ذكره محتمل ورأيت في المجتبى ما نصه وفي بعض النسخ فإن سبقه حل المال وإن أبى يجبر عليه اه
أقول لكن هذا مخالف لما في المشاهير كالزيلعي و الذخيرة و الخلاصة و التاترخانية وغيرها من أنه لا يصير مستحقا كما مر فتدبر
قوله ( من جانب واحد ) أو من ثالث بأن يقول أحدهما لصاحبه إن سبقتني أعطيتك كذا وإن سبقتك لا آخذ منك شيئا أو يقول الأمير لفارسين أو راميين من سبق منكما فله كذا وإن سبق فلا شيء له
اختيار و غرر الأفكار
قوله ( من الجانبين ) بأن يقول إن سبق فرسك فلك علي كذل وإن سبق فرسي فلي عليك كذا
زيلعي
وكذا إن قال إن سبق إبلك أو سهمك إلخ
تاترخانية
قوله ( لأنه يصير قمارا ) لأن القمار من القمر الذي يزداد تارة وينقص أخرى وسمي القمار قمارا لأن كل واحد من المقامرين ممن يجوز أن يذهب ماله إلى صاحبه ويجوز أن يستفيد مال صاحبه وهو حرام بالنص ولا كذلك إذا شرط من جانب واحد لأن الزيادة والنقصان لا تمكن فيهما بل في أحدهما تمكن الزيادة وفي الآخر الانتقاص فقط فلا تكون مقامرة لأنها مفاعلة منه
زيلعي
قوله ( يتوهم أن يسبقهما ) بيان لقوله كفء لفرسيهما أي يجوز أن يسبق أو يسبق
قوله ( وإلا لم يجز ) أي إن كان يسبق أو يسبق لا محالة لا يجوز لقوله من أدخل فرسا بين فرسين وهو لا يأمن أن يسبق فلا بأس به ومن أدخل فرسا بين فرسين وهو آمن أن يسبق فهو قمار رواه أحمد وأبو داود وغيرهما
زيلعي
قوله ( ثم إذا سبقهما إلخ ) صورته أن يقال إن سبقهما أخذ منهما ألفا إنصافا وإن لم يسبق لم يعطهما شيئا وإن سبق كل منهما الآخر فله مائة من مال الآخر فلا يعطيهما شيئا إن لم يسبقهما ويأخذ منهما الجعل إن سبقهما ويجوز أن يعكس التصوير أخذا وإعطاء وفيما بينهما أيهما سبق أخذ من صاحبه ما شرق له وإن سبقاه وجاءا معا فلا شيء لواحد منهما وإن سبق المحلل مع أحدهما ثم جاء الآخر فلا شيء على من مع المحلل بل له ما شرطه الآخر له كما لو سبق ثم جاء المحلل ثم جاء الآخر ولا شيء للمحلل اه
غرر الأفكار
قال الزيلعي وإنما جاز هذا لأن الثالث لا يغرم على التقادير كلها قطعا ويقينا وإنما يحتمل أن يأخذ أو لا يأخذ فخرج بذلك من أن يكون قمارا فصار كما إذا شرط من جانب واحد لأن القمار هو الذي يستوي فيه الجانبان في احتمال الغرامة على ما بينا اه
تتمة يشترط في الغاية أن تكون مما تحتملها الفرس وأن يكون في كل من الفرسين احتمال السبق زيلعي
وينبغي أن يقال في السهم والأقدام كذلك
تأمل
ونقل في غرر الأفكار عن المحرر إن كانت المسابقة على الإبل فاعتبار في السبق بالكتف وإن كان على الخيل فبالعتق وقيل الاعتماد على الأقدام اه
فرع في متفرقات التاترخانية عن السراجية يكره الرمي إلى هدف نحو القبلة
قوله ( وكذا الحكم في المتفقهة ) أي على هذا التفصيل وكذا المصارعة على هذا التفصيل وإنما جاز لأن فيه حثا على الجهاد وتعلم العلم فإن قيام الدين بالجهاد والعلم فجاز فيما يرجع إليهما لا غير كذا في فصول العلامي
قوله ( فإذا شرط لمن معه الصواب ) أي
____________________
(6/403)
لواحد معين معه الصواب لا ما يفيده عموم من وإلا كان عين ما بعده اه ح أي بأن يقول إن ظهر الصواب معك فلك كذا أو ظهر معي فلا شيء لي أو بالعكس
أما لو قالا من ظهر معه الصواب منا فله على صاحبه كذا فلا يصح لأنه شرط من الجانبين وهو قمار إلا إذا أدخلا محللا بينهما كما يفهم من كلامهم
وصوره ط بأن تكون المسألة ذات أوجه ثلاثة وجعلا للثالث جعلا إن ظهر معه الصواب وإن كان مع أحدهما فلا شيء عليه اه
تأمل
قوله ( والمصارعة ليست ببدعة ) فقد صرع عليه الصلاة والسلام جمعا منهم ابن الأسود الجمحي ومنهم ركانة فإنه صرعه ثلاث مرات متواليات لشرطه أنه إن صرع أسلم كما في شرح الشمائل للقاري قال الجارحي ومصارعته عليه الصلاة والسلام لأبي جهل لا أصل لها
قوله ( فيجوز في كل شيء ) أي مما يعلم الفروسية ويعين على الجهاد بلا قصد التلهي كما يظهر من كلام فقهائنا مستدلين بقوله عليه الصلاة والسلام لا تحضر الملائكة شيئا من الملاهي سوى النضال أي الرمي والمسابقة والظاهر أن تسميته لهوا للمشابهة الصورية
تأمل
قوله ( كما يأتي ) أي في مسائل شتى وقدمنا عبارته
قوله ( بالأقدام ) متعلق بعد أي جعلوها بالأقدام وما عطف عليه
قال ط ولا أدري وجه ذكر هذه العبارة غير أنها أوهمت أن القواعد تقتضيها وليس كذلك بل قواعد المذهب تقتضي أن غالب هذه من اللهو المحرم كالصولجان وما بعده اه ملخصا
أقول قدمنا عن القهستاني جواز اللعب بالصولجان وهو الكرة للفروسية وفي جواز المسابقة بالطير عندنا نظر وكذا في جواز معرفة ما في اليد واللعب بالخاتم فإنه لهو مجرد وأما المسابقة بالبقر والسفن والسباحة فظاهر كلامهم الجواز ورمي البندق والحجر كالرمي بالسهم وأما إشالة الحجر باليد وما بعده فالظاهر أنه إن قصد به التمرن والتقوي على الشجاعة لا بأس به
قوله ( والبندق ) أي المتخذ من الطين ط ومثله المتخذ من الرصاص
قوله ( وإشالته باليد ) ليعلم الأقوى منهما ط
قوله ( والشباك ) أي المشابكة بالأصابع مع فتل كل يد صاحبه ليعلم الأقوى كذا ظهر لي
قوله ( ومعرفة ما بيده من زوج أو فرد واللعب بالخاتم ) سمعت من بعض الشافعية أن جواز ذلك عندهم إذا كان مبنيا على قواعد حسابية مما ذكره علماء الحساب في طريق استخراج ذلك بخصوصه لا بمجرد الحزر والتخمين
أقول والظاهر جواز ذلك حينئذ أيضا إن قصد به التمرن على معرفة الحساب وأما الشطرنج فإنه وإن أفاد علم الفروسية لكن حرمته عندنا بالحديث لكثرة غوائله بإكباب صاحبه عليه فلا يفي نفعه بضرره كما نصوا عليه بخلاف ما ذكرنا
تأمل
قوله ( وحديث حدثوا عن بني إسرائيل ) تمامه ولا حرج أخرجه أبو داود
وفي لفظ لأحمد بن منيع عن جابر حدثوا عن بني إسرائيل فإنه كان فيهم أعاجيب
وأخرج النسائي بإسناد صحيح عن أبي سعيد الخدري عن النبي أنه قال حدثوا عن بني إسرائيل ولا حرج وحدثوا عني ولا تكذبوا علي فقد فرق عليه الصلاة والسلام بين الحديث عنه والحديث عنهم كما نقله البيهقي عن الشافعي
____________________
(6/404)
قوله ( بقصد الفرجة لا الحجة ) الفرجة مثلثة التفصي عن الهم والحجة بالضم البرهان
قاموس
قوله ( لكن بقصد ضرب الأمثال إلخ ) وذلك مقامات الحريري فإن الظاهر أن الحكايات التي فيها عن الحارث بن همام والسروجي لا أصل لها وإنما أتى بها على هذا السياق العجيب لما لا يخفى على من يطالعها وهل يدخل في ذلك مثل قصة عنترة والملك الظاهر وغيرهما لكن هذا الذي ذكره إنما هو عن أصول الشافعية وأما عندنا فسيأتي في الفروع عن المجتبى أن القصص المكروه أن يحدث الناس بما ليس له أصل معروف من أحاديث الأولين أو يزيد أو ينقص ليزين به قصصه إلخ فهل يقال عندنا بجوازه إذا قصد به ضرب الأمثال ونحوها يحرر
قوله ( على ألسنة آدميين أو حيوانات ) أي أو جمادات كقولهم قال الحائط للوتد لم تخرقني قال سل من يدقني
قوله ( ذكره ابن حجر ) أي المكي في شرحه على المنهاج
قوله ( يستحب قلم أظافيره ) وقلمها بالأسنان مكروه يورث البرص فإذا قلم أظفاره أو جز شعره ينبغي أن يدفنه فإن رمى به فلا بأس وإن ألقاه في الكنيف أو في المغتسل كره لأنه يورث داء
خانية ويدفن أربعة الظفر والشعر وخرقة الحيض والدم
عتابية ط
قوله ( فيستحب توفير شاربه وأظفاره ) الأنسب في التعبير فيوفر أظفاره وكذا شاربه
وفي المنح ذكر أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلينا وفروا الأظافير في أرض العدو فإنها سلاح لأنه إذا سقط السلاح من يده وقرب العدو منه ربما يتمكن من دفعه بأظافيره وهو نظير قص الشارب فإنه سنة وتوفيره في دار الحرب للغازي مندوب ليكون أهيب في عين العدو اه ملخصا ط
قوله ( وكونه بعد الصلاة أفضل ) أي لتناله بركة الصلاة وهو مخالف لما نذكره قريبا في الحديث
قوله ( إلا إذا أخره إليه ) أي إلى يوم الجمعة بأن طال جدا وأراد تأخيره إليه فيكره
قوله ( وفي الحديث إلخ ) قال الزرقاني أخرج البيهقي من مسند أبي جعفر الباقر قال كان رسول الله يأخذ من أظفاره وشاربه يوم الجمعة له شاهد موصول عن أبي هريرة لكن سنده ضعيف قال كان رسول الله يقص شاربه ويقلم أظفاره يوم الجمعة قبل أن يروح إلى الصلاة أخرجه البيهقي وقال عقبه قال أحمد في هذا الإسناد من يجهل
قال السيوطي وبالجملة فأرجحها أي الأقوال دليلا ونقلا يوم الجمعة والأخبار الواردة فيه ليست بواهية جدا مع أن الضعيف يعمل به في فضائل الأعمال اه
مدني
وقال الجراحي وروى الديلمي بسند واه عن أبي هريرة رفعه من قلم أظفاره يوم السبت خرج منه الداء ودخل فيه الشفاء ومن قلمها يوم الأحد خرج منه الفاقة ودخل فيه الغنى ومن قلمها الاثنين خرج منه الجنون ودخلت فيه الصحة ومن قلمها يوم الثلاثاء خرج منه المرض ودخل فيه الشفاء ومن قلمها يوم الأربعاء خرج منه الوسواس والخوف ودخل فيه الأمن والشفاء ومن قلمها يوم الخميس خرج منه الجذام ودخلت فيه العافية ومن قلمها يوم الجمعة دخلت فيه الرحمة وخرجت منه الذنوب
قوله ( وعنه عليه الصلاة والسلام إلخ ) لم يثبت حديثا بل وقع في كلام غير واحد كالشيخ عبد القادر قدس الله سره في غنيته وكابن قدامة في مغنية
وقال السخاوي لم أجده لكن كان الحافظ الدمياطي ينقل ذلك عن بعض مشايخه
____________________
(6/405)
ونص أحمد على استحبابه اه
جراحي
ونقل بعضهم أن من المجرب أن من قص كذلك لم يصبه رمد
قوله ( يعني إلخ ) تفسير لقوله مخالفا
قوله ( قلموا أظفاركم بالنسة والأدب ) كذا في بعض النسخ وهو غير موزون وفي بعضها بسنة وأدب منكرا فيكون من مجزوء بحر الرجز بكسر الباء الموحدة في آخر البيتين ويكون قد دخل البيت الأول الخرم بنقص حرف من أوله
قاله ح
وهو مما لا يجوز فيه
قوله ( يمينها خوابس إلخ ) رمز لكل أصبع بحرف قال السخاوي وكذب القائل آبدأ بيمناك وبالخنصر في قص أظفارك وستبصر وثن بالوسطى وثلث كما قد قيل بلإبهام والبنصر ولتختم الكف بسبابة في اليد والرجل ولا تمتر وفي اليد اليسرى بإبهامها والإصفع الوسطى وبالخنصر وبعد سبابتها بنصر فإنها خاتمة الأيسر فذاك أمن خذ به يا فتى من رمد العين فلا تزدر هذا حديث قد روي مسندا عن الإمام المرتضى حيدر اه قوله ( والأولى تقليمها كتخليلها ) يعني يبدأ بخنصر رجله اليمين ويختم بخنصر اليسرى
قال في الهداية عن الغرائب وينبغي الابتداء باليد اليمنى والانتهاء بها فيبدأ بسبابتها ويختم بإبهامها وفي الرجل بخنصر اليمنى ويختم بخنصر اليسرى اه
ونقله القهستاني عن المسعودية
قوله ( قلت إلخ ) وكذا قال السيوطي قد أنكر الإمام ابن دقيق العيد جميع هذه الأبيات وقال لا تعتبر هيئة مخصوصة وهذا لا أصل له في الشريعة ولا يجوز اعتقاد استحبابه لأن الاستحباب حكم شرعي لا بد له من دليل وليس استسهال ذلك بصواب اه
قوله ( وما يعزى من النظم ) وهو قوله في قص ظفرك يوم السبت آكلة تبدو وفيما يليه تذهب البركه وعالم فاضل يبدا بتلوهما وإن يكن في الثلاثا فحذر الهلكه ويورث السوق في الأخلاق رابعها وفي الخميس الغنى يأتي لمن سلكه والعلم والرزق زيدا في عروبتها عن النبي روينا فقتفوا نسكه اه قوله ( ويستحب حلق عانته ) قال في الهندية ويبتدىء من تحت السرة ولو عالج بالنورة يجوز
كذا في الغرائب
وفي الأشباه والسنة في عانة المرأة النتف
قوله ( وتنظيف بدنه ) بنحو إزالة الشعر من إبطيه ويجوز فيه الحلق
____________________
(6/406)
والنتف أولى
وفي المجتبى عن بعضهم وكلاهما حسن ولا يحلق شعر حلقه
وعن أبي يوسف لا بأس به ط
وفي المضمرات ولا بأس بأخذ الحاجبين وشعر وجهه ما لم يشبه المخنث
تاترخانية
قوله ( وكره تركه ) أي تحريما لقول المجتبى ولا عذر فيما وراء الأربعين ويستحق الوعيد اه
وفي أبي السعود عن شرح المشارق لابن ملك روى مسلم عن أنس بن مالك وقت لنا في تقليم الأظفار وقص الشارب ونتف الإبط أن لا نترك أكثر من أربعين ليلة وهو من المقدرات التي ليس للرأي فيها مدخل فيكون كالمرفوع اه
قوله ( وقيل سنة ) مشى عليه في الملتقى وعبارة المجتبى بعد ما رمز للطحاوي حلقه سنة
بالإجماع اه
قوله ( ولا بأس بنتف الشيب ) قيده في البزازية بأن لا يكون على وجه التزين
تنبيه نتف الفنبكين بدعة وهما جانا العنفقة وهي شعر الشفة السفلى
كذا في الغرائب
ولا ينتف أنفه لأن ذلك يورث الأكلة وفي حلق شعر الصدر والظهر ترك الأدب
كذا في القنية اه ط
قوله ( والسنة فيها القبضة ) وهو أن يقبض الرجل لحيته فما زاد منها على قبضة قطعه
كذا ذكره محمد في كتاب الآثار عن الإمام
قال وبه نأخذ محيط اه ط
فائدة روى الطبراني عن ابن عباس رفعه من سعادة المرء خفة لحيته واشتهر أن طول اللحية دليل على خفة العقل وأنشد بعضهم ما أحد طالت له لحية فزادت اللحية في هيئته إلا وما ينقص من عقله أكثر مما زاد في لحيته لطيفة نقل عن هشام بن الكلبي قال حفظت ما لم يحفظه أحد ونسيت ما لم ينسه أحد حفظت القرآن في ثلاثة أيام وأردت أن أقطع من لحيتي ما زاد عن القبضة فنسيت فقطعت من أعلاها
قوله ( لا طاعة لمخلوق إلخ ) رواه أحمد والحاكم عن عمران بن حصين اه جراحي
قوله ( والمعنى المؤثر ) أي لا العلة المؤثرة في إثمها التشبه بالرجال فإنه لا يجوز كالتشبه بالنساء حتى قال في المجتبى رامزا يكره غزل الرجل على هيئة غزل النساء
قوله ( وأما حلق رأسه إلخ ) في الروضة للزندويستي أن السنة في شعر الرأس إما الفرق أو الحلق
وذكره الطحاوي أن الحلق سنة ونسب ذلك إلى العلماء الثلاثة
وفي الذخيرة ولا بأس أن يحلق وسط رأسه ويرسل شعره من غير أن يفتله وإن فتله فذلك مكروه لأنه يصير مشبها ببعض الكفرة والمجوس في ديارنا يرسلون الشعر من غير فتل ولكن لا يحلقون وسط الرأس بل يجزون الناصية
تاترخانية
قال ط ويكره القزع وهو أن يحلق البعض ويترك البعض قطعا مقدار ثلاثة أصابع
كذا في الغرائب
وفيها كان بعض السلف يترك سباليه وهما أطراف الشوارب
قوله ( وروى إلخ ) وروى البيهقي عن ابن عمر ما عبد الله بشيء أفضل من فقه في دين
وفي البزازية طلب العلم والفقه إذا صحت النية أفضل من جميع أعمال البر وكذا الاشتغال بزيادة العلم إذا صحت النية لأنه أعم نفعا لكن بشرط أن لا يدخل النقصان في فرائضه وصحة النية أن يقصد بها وجه الله
____________________
(6/407)
تعالى لا طلب المال والجاه ولو أراد الخروج من الجهل ومنفعة الخلق إحياء العلم فقيل تصح نيته أيضا
وتعلم بعض القرآن ووجد فراغا فالأفضل الاشتغال بالفقه لأن حفظ القرآن فرض كفاية وتعلم ما لا بد منه من الفقه فرض عين قال في الخزانة وجميع الفقه لا بد منه
قال في المناقب عمل محمد بن الحسن مائتي ألف مسألة في الحلال والحرام لا بد للناس من حفظها وانظر ما قدمناه في مقدمة الكتاب
قوله ( وله الخروج إلخ ) أي إن لم يخف على والديه الضيعة إن كانا موسرين ولم تكن نفقتهما عليه
وفي الخانية ولو أراد الخروج إلى الحج وكره ذلك قالوا إن استغنى الأب عن خدمته فلا بأس وإلا فلا يسعه الخروج فإن احتاجا إلى النفقة ولا يقدر أن يخلف لهما نفقة كاملة أو أمكنه إلا أن الغالب على الطريق الخوف فلا يخرج ولو الغالب السلامة يخرج وفي بعض الروايات لا يخرج إلى الجهاد إلا بإذنهما ولو أذن أحدهما فقط لا ينبغي له الخروج لأن مراعاة حقهما فرض عين والجهاد فرض كفاية فإن لم يكن له أبواه وله جدان وجدتان فأذن له أبو الأب وأم الأم دون الآخرين لا بأس بالخروج لقيامهما مقام الأبوين ولو إذن الأبوان لا يلتفت إلى غيرهما هذا في سفر الجهاد
فلو في سفر تجارة أو حج لا بأس به بلا إذن الأبوين إن استغنيا عن خدمته إذ ليس فيه إبطال حقهما إلا إذا كان الطريق مخوفا كالبحر فلا تخرج إلا بإذنهما وإن استغنيا عن خدمته ولو خرج المتعلم وضيع عياله يراعى حق العيال اه
قوله ( ولو ملتحيا ) أفاد أن المراد بالأمرد في كلام الدرر الآتي خلاف الملتحي إذ لو كان معذورا يخشى عليه الفتنة فإن بعض الفسقة يقدمه على الأمرد
قوله ( وتمامه في الدرر ) قال فيها وإن كان أمرد فلأبيه أن يمنعه ومرادهم بالعلم العلم الشرعي وما ينتفع به فيه دون علم الكلام وأمثاله لما روي عن الإمام الشافعي رحمه الله أنه قال لأن يلقى الله عبد بأكبر الكبائر خير من أن يلقاه بعلم الكلام فإذا كان حال الكلام المتداول بينهم في زمانهم هكذا فما ظنك بالكلام المخلوط بهذيان الفلاسفة المغمور بين أباطيلهم المزخرفة اه
قوله ( فذكره بما فيه ليس بغيبة ) أي ليحذر الناس ولا يغتروا بصومه وصلاته فقد أخرج الطبراني والبيهقي والترمذي أترعوون في الغيبة عن ذكر الفاجر ذكروه بما فيه يحذره الناس
قوله ( ولو بكتابة ) أي إلى الأب ومثله السلطان وله أن يعتمد عليها حيث كان الكاتب معروفا بالعدالة كما في كفاية النهر بحثا
وفيه للقاضي تعزير المتهم وإن لم يثبت عليه فما يكتب من المحاضر في حق إنسان يعمل به في حقوق الله تعالى اه
ومر في التعزير
قوله ( وتمامه في الدرر ) أي عن الخانية ونص عبارة الخانية وكذلك فيما بين الزوجين وبين السلطان والرعية والحشم إنما يجب الأمر بالمعروف إذا علم أنهم يمتنعون
قوله ( لا إثم عليه ) الأولى حذفه أو زيادة واو العطف قبل قوله لا يكون غيبة ليرتبط المتن مع الشرح
قوله ( لا يكون غيبة ) لأنه لو بلغه لا يكره لأنه مهتم به متحزن ومتحسر عليه لكن بشرط أن يكون صادقا في اهتمامه وإلا كان مغتابا منافقا مرائيا مزكيا لنفسه لأنه شتم أخاه المسلم وأظهر خلاف ما أخفى وأشعر الناس أنه يكره هذا الأمر لنفسه وغيره وأنه من أهل الصلاح حيث لم يأت بصريح الغيبة وإنما أتى بها في معرض الاهتمام فقد جمع أنواعا من القبائح نسأل الله تعالى العصمة
قوله ( فليس بغيبة ) قال في المختار ولا غيبة إلا لمعلومين
قوله ( لأنه لا يريد به كلهم ) مفهومه أنه لو أراد ذلك كان غيبة
تأمل
قوله ( فتباح غيبة مجهول إلخ ) اعلم أن الغيبة حرام بنص الكتاب العزيز وشبه المغتاب بآكل لحم أخيه
____________________
(6/408)
ميتا إذا هو أقبح من الأجنبي ومن الحي فكما يحرم لحمه يحرم عرضه
قال كل المسلم على المسلم حرام دمه وماله وعرضه رواه مسلم وغيره فلا تحل إلا عند الضرورة بقدرها كهذه المواضع
وفي تنبيه الغافلين للفقيه أبي الليث الغيبة على أربعة أوجه في وجه هي كفر بأن قيل له لا تغتب فيقول ليس هذا غيبة لأني صادق فيه فقد استحل ما حرم بالأدلة القطعية وهو كفر
وفي وجه هي نفاق بأن يغتاب من لا يسميه عند من يعرفه فهو مغتاب ويرى من نفسه أنه متورع فهذا هو النفاق
وفي وجه هي معصية وهو أن يغاب معينا ويعلم أنها معصية فعليه التوبة
وفي وجه هي مباح وهو أن يغتاب معلنا بفسقه أو صاحب بدعة وإن اغتاب الفاسق ليحذره الناس يثاب عليه لأنه من النهي عن المنكر اه
أقول والإباحة لا تنافي الوجوب في بعض المواضع الآتية
قوله ( ومتظاهر بقبيح ) وهو الذي لا يستتر عنه ولا يؤثر عنده إذا قيل عنه إنه يفعل كذا اه
ابن الشحنة
قال في تبيين المحارم فيجوز ذكره بما يجاهر به لا غيره
قال من ألقى جلباب الحياء عن وجهه فلا غيبة له وأما إذا كان مستترا فلا تجوز غيبته اه
قلت وما اشتهر بين العوام من أنه لا غيبة لتارك الصلاة إن أريد به ذكره بذلك وكان متجاهرا فهو صحيح وإلا فلا
قوله ( ولمصاهرة ) الأولى التعبير بالمشورة أي في نكاح وسفر وشركة ومجاورة وإيداع أمانة ونحوها فله أن يذكر ما يعرفه على قصد النصح
قوله ( ولسوء اعتقاد تحذيرا منه ) أي بأن كان صاحب بدعة يخفيها ويلقيها لمن ظفر به أما لو تجاهر بها فهو داخل في المتجاهر
تأمل
والأولى التعبير بالتحذير ليشمل التحذير من سوء الاعتقاد ولما مر متنا ممن يصلي ويصوم ويضر الناس
قوله ( ولشكوى ظلامته للحاكم ) فيقول ظلمني فلان بكذا لينصفه منه
تتمة يزاد على هذه الخمسة ستة أخرى مر منها في المتن ثنتان الأولى الاستعانة بمن له قدرة على زجره الثانية ذكره على وجه الاهتمام
الثالثة الاستفتاء قال في تبيين المحارم بأن يقول للمفتي ظلمني فلان كذا وكذا وما طريق الخلاص والأسلم أن يقول ما قولك في رجل ظلمه أبوه أو ابنه أو أحد من الناس كذا وكذا ولكن التصريح مباح بهذا القدر اه
لأن المفتي قد يدرك مع تعيينه ما لا يدرك مع إبهامه كما قاله ابن حجر وقد جاء في الحديث المتفق عليه أن هند امرأة أبي سفيان رضي الله تعالى عنها قالت للنبي إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه وهو لا يعلم قال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف الرابعة بيان العيب لمن أراد أن يشتري عبدا وهو سارق أو زان فيذكره للمشتري وكذا لو رأى المشتري يعطي البائع دراهم مغشوشة فيقول احترز منه بكذا
الخامسة قصد التعريف كأن يكون معروفا بلقبه كالأعرج والأعمش والأحول
السادسة جرح المجروحين من الرواة والشهود والمصنفين فهو جائز بل واجب صونا للشريعة فالمجموع إحدى عشرة جمعتها بقولي بما يكره الأنسان يحرم ذكره سوى عشرة حلت أتت تلو واحد تظلم وشر وجرح وبين مجاهرا بفسق ومجهولا وغشا لقاصد وعرف كذا ستفت ستعن عند زاجر كذاك هتمم حذر فجور معاند
____________________
(6/409)
قوله ( بالفعل ) كالحركة والرمز والغمز ونحوه مما يأتي
قوله ( وبالتعريض ) كقوله عند ذكر شخص الحمد لله الذي عافانا من كذا وهذا مقابل لقوله صريحا
قوله ( وبالكتابة ) لأن القلم أحد اللسانين وعبر في الشرعة بالكناية بالنون والمثناة التحتية
قوله ( وبالحركة ) كأن يذكر إنسان عنده بخير فيحرك رأسه مثلا إشارة إلى أنكم لا تدرون ما انطوى عليه من السوء
تأمل
قوله ( وبالرمز ) قال في القاموس الرمز ويضم ويحرك الإشارة أو الإيماء بالشفتين أو العينين أو الحاجبين أو الفم أو اللسان أو اليد
قوله ( أي قصيرة ) تفسير لأومأت ط
قوله ( اغتبتيها ) بياء الإشباع ط
قوله ( الغيبة أن تصف أخاك ) أي المسلم ولو ميتا وكذا الذمي لأن له ما لنا وعليه ما علينا وقدم المصنف في فصل المستأمن أنه بعد مكثه عندنا سنة ووضع الجزية عليه كف الأذى عنه وتحرم غيبته كالمسلم وظاهره أنه لا غيبة للحربي
قوله ( حال كونه غائبا ) هذا القيد مأخوذ من مفهومها اللغوي ولم يذكر في الحديث الآتي والظاهر أنه لو ذكر في وجهه فهو سب وشتم وهو حرام أيضا لأنه أبلغ في الإيذاء من حال الغيبة سيما قبل بلوغها المغتاب وهو أحد تفسيرين لقوله تعالى { ولا تلمزوا أنفسكم } الحجرات 11 فقيل هو ذكر ما في الرجل من العيب في غيبته وقيل في وجهه
قوله ( عن أبي هريرة ) رواه مسلم في صحيحه وجماعة
قوله ( بما يكره ) سواء كان نقصا في بدنه أو نسبه أو خلقه أو فعله أو قوله أو دينه حتى في ثوبه أو داره أو دابته كما في تبيين المحارم
قال ط وانظر ما لو ذكر من الصغير غير العاقل ما يكره لو كان عاقلا ولم يكن له من يتأذى بذلك من الأقارب اه
وجزم ابن حجر بحرمة غيبة الصبي والمجنون
قوله ( فقد بهته ) أي قلت فيه بهتنا أي كذبا عظيما والبهتان هو الباطل الذي يتحير من بطلانه وشدة ذكره
كذا في شرح الشرعة
وفيه أن المستمع لا يخرج من إثم الغيبة إلا بأن ينكر بلسانه فإن خاف فبقلبه وإن كان قادرا على القيام أو قطع الكلام بكلام آخر فلم يفعله لزمه
كذا في الإحياء اه
وقد ورد بأن المستمع أحد المغتابين وورد من ذب عن عرض أخيه بالغيبة كان حقا على الله تعالى أن يعتقه من النار رواه أحمد بإسناد حسن وجماعة
قوله ( وإذا لم تبلغه إلخ ) ليس هذا من الحديث بلا كلام مستأنف
قال بعض العلماء إذا تاب المغتاب قبل وصولها تنفعه توبته بلا استحلال من صاحبه فإن بلغت إليه بعد توبته قيل لا تبطل توبته بل يغفر الله تعالى لهما جميعا للأول بالتوبة وللثاني لما لحقه من المشقة
وقيل بل توبته معلقة فإن مات الثاني قبل بلوغها إليه فتوبته صحيحة وإن بلغته فلا بل لا بد من الاستحلال والاستغفار ولو قال بهتانا فلا بد أيضا أن يرجع إلى من تكلم عندهم ويكذب نفسه
وتمامه في تبيين المحارم
قوله ( وإلا شرط بيان كل ما غتابه به ) أي مع الاستغفار والتوبة والمراد أن يبين له ذلك ويعتذر إليه ليسمح عنه بأن
____________________
(6/410)
يبالغ في الثناء عليه والتودد إليه ويلازم ذلك حتى يطيب قلبه وإن لم يطب قلبه كان اعتذاره وتودده حسنة يقابل بها سيئة الغيبة في الآخرة وعليه أن يخلص في الاعتذار وإلا فهو ذنب آخر ويحتمل أن يبقى لخصمه عليه مطالبة في الآخرة لأنه لو علم أنه غير مخلص لما رضي به قال الإمام الغزالي وغيره
وقال أيضا فإن غاب أو مات فقد فات أمره
ولا يدرك إلا بكثرة الحسنات لتأخذ عوضا في القيامة ويجب أن يفصل له إلا أن يكون التفضيل مضرا له كذكره عيوبا يخفيها فإنه يستحل منها مبهما اه
وقال منلا علي القاري في شرح المشكاة وهل يكفيه أن يقول اغتبتك فاجعلني في حل أم لا بد أن يبين ما اغتاب قال بعض علمائنا في الغيبة إلا بعلمه بها بل يستغفر الله له إن علم أن إعلامه يثير فتنة ويدل عليه أن الإبراء عن الحقوق المجهولة جائز عندنا والمستحب لصاحب الغيبة أن يبرئه عنها
وفي القنية تصافح الخصمين لأجل العذر استحلال
قال في النووي
ورأيت في فتاوى الطحاوي أنه يكفي الندم والاستغفار في الغيبة وإن بلغت المغتاب ولا اعتبار بتحليل الورثة
قوله ( وصلة الرحم واجبة ) نقل القرطبي في تفسيره اتفق الأمة على وجب صلتها وحرمة قطعها للأدلة القطعية من الكتاب والسنة على ذلك
قال في تبيين المحارم واختلفوا في الرحم التي يجب صلتها
قال قوم هي قرابة كل ذي رحم محرم
وقال آخرون كل قريب محرما كان أو غيره اه
والثاني ظاهر إطلاق المتن
قال النووي في شرح مسلم وهو الصواب واستدل عليه بالأحاديث نعم تتفاوت درجاتها ففي الوالدين أشد من المحارم وفيهم أشد من بقية الأرحام
وفي الأحاديث إشارة إلى ذلك كما بينه في تبيين المحارم
قوله ( ولو كانت بسلام إلخ ) قال في تبيين المحارم وإن كان غائبا يصلهم بالمكتوبة إليهم فإن قدر على المسير إليهم كان أفضل وإن كان له والدان لا يكفي المكتوب إن أراد مجيئه وكذا إن احتاجا إلى خدمته والأخ الكبير كالأب بعده وكذا الجد وإن علا والأخت الكبيرة والخالة كالأم في الصلة وقيل العم مثل الأب وما عدا هؤلاء تكفي صلتهم بالمكتوب أو الهدية اه
وتمامه فيه
ثم اعلم أنه المراد بصلة الرحم أن تصلهم إذا وصلوك لأن هذا مكافأة بل أن تصلهم وإن قطعوك فقد روى البخاري وغيره ليس الواصل بالمكافىء ولكن الواصل الذي إذا قطعت رحمه وصلها
قوله ( ويزورهم غبا ) الغب بالكسر عاقبة الشيء وفي الزيارة أن تكون في كل أسبوع ومن الحمى ما تأخذه يوما وتدع يوما
قاموس
لكن في شرح الشرعة هو أن تزور يوما وتدع يوما
ولما كان فيه نوع عسر عدل إلى ما هو أسهل من الغب فقال بل يزور أقرباءه في كل جمعة أو شهر على ما ورد في بعض الروايات اه
قوله ( تزيد في العمر ) وكذا في الرزق فقد أخرج الشيخان من أحب أي يبسط له في رزقه وينسأ بضم أوله وتشديد ثالثه المهمل وبالهمز أي يؤخر له في أثره أي أجله فليصل رحمه
قال الفقيه أبو الليث في تنبيه الغافلين اختلفوا في زيادة العمر فقيل على ظاهره وقيل لا لقوله تعالى { فإذا جاء أجلهم } الأعراف 48 الآية بل المعنى يكتب ثوابه بعد موته وقيل إن الأشياء قد تكتب في اللوح المحفوظ معلقة كإن وصل فلان رحمه فعمره كذا وإلا فكذا ولعل الدعاء والصدقة وصلة الرحم من جملتها فلا يخالف الحديث الآية اه
زاد في شرح الشرعة عن شرح المشارق أو يقال المراد البركة في رزقه وبقاء ذكره الجميل بعده وهو كالحياة أو يقال
____________________
(6/411)
صدر الحديث في معرض الحث على صلة الرحم بطريق المبالغة يعني لو كان شيء يبسط به الرزق والأجل لكان صلة الرحم اه
والظاهر الثالث لما في التنبيه عن الضحاك بن مزاحم في تفسير قوله تعالى { يمحو الله ما يشاء ويثبت } الرعد 39 قال إن الرجل ليصل رحمه وقد بقي من عمره ثلاثة أيام فيزيد الله تعالى في عمره إلى ثلاثين سنة وإن الرجل يقطع الرحم وقد بقي من عمره ثلاثون سنة فيرد أجله إلى ثلاثة أيام
قوله ( وتمامه في الدرر ) قال فيها وتكون كل قبيلة وعشيرة يدا واحدة في التناصر والتظاهر على كل من سواهم في إظهار الحق اه
وتمامه أيضا في الشرعة و تبيين المحارم
قوله ( ويسلم المسلم على أهل الذمة إلخ ) انظر هل يجوز أن يأتي بلفظ الجمع لو كان الذمي واحدا والظاهر أنه يأتي بلفظ المفرد أخذا مما يأتي في الرد
تأمل
لكن في الشرعة إذا سلم على أهل الذمة فليقل السلام على من اتبع الهدى وكذلك يكتب في الكتاب إليهم اه
وفي التاترخانية قال محمد إذا كتبت إلى يهودي أو نصراني في حاجة فاكتب السلام على من اتبع الهدى اه
قوله ( لو له حاجة إليه ) أي إلى الذمي المفهوم من المقام
قال في التاترخانية لأن النهي عن السلام لتوقيره ولا توقير إذا كان السلام لحاجة
قوله ( هو الصحيح ) مقابله أنه لا بأس به بلا تفصيل وهو ما ذكره في الخانية عن بعض المشايخ
قوله ( كما كره للمسلم مصافحة الذمي ) أي بلا حاجة لما في القنية لا بأس بمصافحة المسلم جاره النصراني إذا رجع بعد الغيبة ويتأذى بترك المصافحة اه
تأمل
وهل يشمته إذا عطس وحمد قال الحموي الظاهر لا اه
لكن سيأتي أنه يقول له يهديك الله
قوله ( وأكثر المتون ) بالجر عطفا على الشرح أي ونسخ أكثر المتون أي المتون المجردة عن الشرح وجمعها باعتبار أشخاصها وإلا فالمراد متن التنوير لا غير
قوله ( بلفظ ويسلم ) وهو كذلك بخط المصنف متنا وشرحا
رملي
قوله ( فأولتها هكذا ) أي بالتقييد بالحاجة ليكون المتن ماشيا على الصحيح
قوله ( وهو الأحسن ) لأن الحكم الأصلي المنع والجواز لحاجة عارض وقوله الأسلم لعل وجهه أنه إذا لم يسلم مطلقا لا يقع في محذور بخلاف ما إذا سلم مطلقا
تأمل
قوله ( أي الإسلام خير ) أي خصال الإسلام ط
قوله ( تطعم ) بتأويل أن يطعم ويأتي فيه الأوجه التي ذكرها النحويون في تسمع بالمعيدي خير من أن تراه
قوله ( وتقرأ ) من القرآن لا من الإقراء ط
قوله ( لحديث لا تبدؤوا اليهود ولا النصارى بالسلام ) يوجد في كثير من النسخ زيادة فإذا لقيتم أحدهم في طريق فاضطروه إلى أضيقه رواه البخاري
قوله ( وكذا يخص منه الفاسق ) أي لو معلنا وإلا فلا يكره كما سيذكره
قوله ( وأما من شك فيه ) أي هل هو مسلم أو غيره وأما الشك بين كونه فاسقا أو صالحا فلا اعتبار له بل يظن بالمسلمين خيرا ط
قوله ( على العموم ) أي المأخوذ من قوله سلم على من عرفت ومن لم تعرف ط
قوله ( إن الحديث ) أي الأول المفيد عمومه شمول الذمي
قوله ( لمصلحة التأليف ) أي تأليف قلوب الناس واستمالتهم باللسان والإحسان إلى الدخول في الإسلام
قوله ( ثم ورد النهي ) أي في الحديث الثاني لما أعز الله الإسلام
قوله ( فلا بأس بالرد ) المتبادر منه أن الأولى
____________________
(6/412)
عدمه ط لكن في التاترخاني وإذا سلم أهل الذمة ينبغي أن يرد عليهم الجواب وبه نأخذ
قوله ( ولكن لا يزيد على قوله وعليك ) لأنه قد يقول السلام عليكم أي الموت
كما قال بعض اليهود للنبي فقال له وعليك فرد دعاءه عليه
وفي التاترخانية قال محمد يقول المسلم وعليك ينوي بذلك السلام لحديث مرفوع إلى رسول الله أنه قال إذا سلموا عليكم فردوا عليهم
قوله ( تبجيلا ) قال في المنح قيد به لأنه لو لم يكن كذلك بل كان لغرض من الأغراض الصحيحة فلا بأس به ولا كفر
قوله ( إن نوى بقلبه ) وأما إن لم ينو شيئا يكره كما في المحيط وذكر البيري أخذا من نظائرها أنه لا يكره وليس بعد النص إلا الرجوع إليه والظاهر أن الذمي ليس بقيد ط
قوله ( وإذا أتى دار إنسان إلخ ) وفي فصول العلامي وإن دخل على أهله يسلم أولا ثم يتكلم وإن أتى دار غيره يستأذن للدخول ثلاثا يقول في كل مرة السلام عليكم يا أهل البيت أيدخل فلان ويمكث بعد كل مرة مقدار ما يفرغ الآكل والمتوضىء والمصلي أربع ركعات فإذا أذن له دخل وإلا رجع سالما عن الحقد والعداوة ولا يجب الاستئذان على من أرسل إليه صاحب البيت فإذا نودي من البيت من على الباب لا يقول أنا فإنه ليس بجواب بل يقول أيدخل فلان فإن قيل لا رجع سالما وإذا دخل بالإذن يسلم أولا ثم يتكلم إن شاء وإن دخل بيتا ليس فيه أحد يقول السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين فإن الملائكة ترد عليه السلام فإن لقيه خارج الدار يسلم أولا ثم يتكلم قال رسول الله السلام قبل الكلام فإن تكلم قبل السلام فلا يجيبه قال رسول الله من تكلم قبل السلام فلا تجيبوه ويسلم على القوم حين يدخل عليهم وحين يفارقهم فمن فعل ذلك شاركهم في كل خير عملوه بعده وإن لقيهم وفارقهم في اليوم مرارا وحالت بينهم وبينه شجرة أو جدار جدد السلام لأن ذلك يوجب الرحمة وينوي بالسلام تجديد عهد الإسلام أن لا ينال المؤمن بأذاه في عرضه وماله فإذا سلم على المؤمن حرم عليه تناول عرضه وماله وإن دخل مسجدا وبعض القوم في الصلاة وبعضهم لم يكونوا فيها يسلم وإن لم يسلم لم يكن تاركا للسنة اه
قوله ( ولو قال يا فلان ) أي بهذا اللفظ ولكن نص عبارة الخانية رجل كان جالسا في قوم فسلم عليه رجل فقال السلام عليك يا فلان فرد عليه السلام بعض القوم سقط السلام عمن سلم عليه قيل إن سمى رجلا فقال السلام عليك يا زيد فرد عليه عمرو لا يسقط رد السلام عن زيد وإن لم يسم وقال السلام عليك وأشار إلى رجل فرد غيره سقط السلام عن المشار إليه اه
وجزم في الخلاصة وغيرها بهذا التفصيل
قوله ( سقط ) لأن قصده التسليم على الكل ويجوز أن يشار للجماعة بخطاب الواحد
هندية
وفي تبيين المحارم ولو سلم على جماعة ورد غيرهم لم يسقط الرد عنهم اه ط
قوله ( وشرط في الرد إلخ ) أي كما لا يجب الرد إلا بإسماعه
تاترخانية
قوله ( فلو أصم يريه تحريك شفتيه ) قال في شرح الشرعة واعلم أنهم قالوا إن السلام سنة وإسماعه مستحب وجوابه أي رده فرض كفاية وإسماع رده واجب بحيث لو لم يسمعه لا يسقط هذا الفرض عن السامع حتى قيل لو كان المسلم أصم يجب على الراد أن يحرك شفتيه ويريه بحيث لو لم يكن
____________________
(6/413)
أصم لسمعه اه
قوله ( بدليل حل ذبيحته ) أي مع أن التسمية فيها فرض وقد أجزأت منه واختلف في التسليم على الصبيان فقيل لا يسلم وقيل التسليم أفضل
قال الفقيه وبه نأخذ
تاترخانية وأما السلام على المرأة وتشميتها فقد مر الكلام عليه في فصل النظر والمس
قوله ( بلفظ الجماعة ) لأن مع كل واحد حافظين كراما كاتبين فكل واحد كأنه ثلاثة
تاترخانية
قوله ( ولا يزيد الراد على وبركاته ) قال في التاترخانية والأفضل للمسلم أن يقول السلام عليكم ورحمة الله وبركاته والمجيب كذلك يرد ولا ينبغي أن يزاد على البركات شيء اه
ويأتي بواو العطف في وعليكم وإن حذفها أجزأه وإن قال المبتدىء سلام عليكم أو السلام عليكم فللمجيب أن يقول في الصورتين سلام عليكم أو السلام عليكم ولكن الألف واللام أولى اه
قوله ( ورد السلام وتشميت العاطس على الفور ) ظاهره أنه إذا أخره لغير عذر كره تحريما ولا يرتفع الإثم بالرد بل بالتوبة ط
وفي تبيين المحارم تشميت العاطس فرض على الكفاية عند الأكثرين وعند الشافعي سنة وعند بعض الظاهرية فرض عين
قال النبي إن الله يحب العطاس ويكره التثاؤب فإذا عطس فحمد الله فحق على كل مسلم سمعه أن يشمته رواه البخاري التشميت بالشين المعجمة أو بالسين المهملة هو الدعاء بالخير والبركة وإنما يستحق العاطس التشميت إذا حمد الله تعالى وأما إذا لم يحمد لا يستحق الدعاء لأن العطاس نعمة من الله تعالى فمن لم يحمد بعد عطاسه لم يشكر نعمة الله تعالى وكفران النعمة لا يستحق الدعاء والمأمور به بعد العطاس أن يقول الحمد لله أو يقول الحمد لله رب العالمين وقيل الحمد لله على كل حال
واختلفوا فيماذا يقول المشمت فقيل يقول يرحمك الله وقيل الحمد لله تعالى ويقول للمشمت يهديك الله وإن كان العاطس كافرا فحمد الله تعالى يقول المشمت يهديك الله وإذا تكرر العطاس قالوا يشمته ثلاثا ثم يسكت
قال قاضيخان فإن عطس أكثر من ثلاث يحمد الله تعالى في كل مرة ومن كان بحضرته يشمته في كل مرة فحسن أيضا اه
وينبغي أن يقول العاطس للمشمت غفر الله لي ولكم أو يقول يهديكم الله ويصلح بالكم ولا يقول غير ذلك
وينبغي العاطس أن يرفع صوته بالتحميد حتى يسمع من عنده فيشمته ولو شمته بعض الحاضرين أجزأ عنهم والأفضل أن يقول كل واحد منهم لظاهر الحديث
وقيل إذا عطس رجل ولم يسمع منه تحميد يقول من حضره يرحمك الله إن كنت حمدت الله وإذا عطس من وراء الجدار فحمد الله تعالى يجب على كل من سمعه التشميت اه
وفي فصول العلامي وندب للسامع أن يسبق العاطس بالحمد لله لحديث من سبق العاطس بلحمد لله أمن من الشوص واللصوص والعلوص اه
وهو بفتح أول الأولين وكسر أول الثالث المهملة وفتح لامه المشددة وسكون الواو وآخر الجميع صاد مهملة
وفي الأوسط للطبراني عن علي رفعه من عطس عنده فسبق بالحمد لم يشتك خاصرته وخرج ابن عساكر من سبق العاطس بالحمد وقاه الله وجع الخاصرة ولم ير في فيه مكروها حتى يخرج من الدنيا ونظم بعضهم الحديث الأول فقال من يبتدي عاطسا بالحمد يأمن من شوص ولوص وعلوص كذا وردا عنيت بالشوص داء الرأس ثم بما يليه ذا البطن والضرس تبع رشدا
____________________
(6/414)
وفي المغرب الشوص وجمع الضرس واللوص وجع الأذن والعلوص اللوي وهي التخمة اه
قال في الشرعة وينكس رأسه عند العطاس ويخمر وجهه ويخفض من صوته فإن التصرخ بالعطاس حمق
وفي الحديث العطسة عند الحديث شاهد عدل ولا يقول العاطس أب أو أشهب فإنه اسم للشيطان اه
قوله ( ويجب رد جواب كتاب التحية ) لأن الكتاب من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر
مجتبى
والناس عنه غافلون ط
أقول المتبادر من هذا أن المراد رد سلام الكتاب لا رد الكتاب لكن في الجامع الصغير للسيوطي رد جواب الكتاب حق كرد السلام
قال شارحه المناوي أي إذا كتب لك رجل بالسلام في كتاب ووصل إليك وجب عليك الرد باللفظ أو بالمراسلة وبه صرح جمع شاعفية وهو مذهب ابن عباس
وقال النووي ولو أتاه شخص بسلام من شخص أي في ورقة وجب الرد فورا ويستحب أن يرد على المبلغ كما أخرجه النسائي ويتأكد رد الكتاب فإن تركه ربما أورث الضغائن ولهذا أنشد إذا كتب الخليل إلى الخليل فحق واجب رد الجواب إذا الإخوان فاتهم التلاقي فما صلة بأحسن من كتاب يجب عليه ذلك لأنه من إيصال الأمانة لمستحقها والظاهر أن هذا إذا رضي بتحملها
تأمل
ثم رأيت في شرح المناوي عن ابن حجر التحقيق أن الرسول إن التزمه أشبه الأمانة وإلا فوديعة اه أي فلا يجب عليه الذهاب لتبليغه كما في الوديعة
قال الشرنبلالي وهكذا عليه تبليغ السلام إلى حضرة النبي عن الذي أمره به وقال أيضا ويستحب أن يرد على المبلغ أيضا فيقول وعليك السلام اه
ومثله في شرح تحفة الأقران للمصنف وزاد وعن ابن عباس يجب اه
لكن قال في التاترخانية ذكر محمد حديثا يدل على أن من بلغ إنسانا سلاما عن غائب كان عليه أن يرد الجواب على المبلغ أولا ثم على ذلك الغائب اه
وظاهره الوجوب
تأمل
قوله ( لو معلنا ) تخصيص لما قدمه عن العيني
وفي فصول العلامي ولا يسلم على الشيخ المازح الكذاب واللاغي ولا على من يسب الناس أو ينظر وجوه الأجنبيات ولا على الفاسق المعلن ولا على من يغني أو يطير الحمام ما لم تعرف توبتهم ويسلم على قوم في معصية وعلى من يلعب بالشطرنج ناويا أن يشغلهم عما هم فيه عند أبي حنيفة وكره عندهما تحقيرا لهم
قوله ( كآكل ) ظاهره أن ذلك مخصوص بحال وضع اللقمة في الفم والمضغ وأما قبل وبعد فلا يكره لعدم العجز وبه صرح الشافعية
وفي وجيز الكردي مر على قوم يأكلون إن كان محتاجا وعرف أنهم يدعونه سلم وإلا فلا اه
وهذا يقضي ببكراهة السلام على الآكل مطلقا إلا فيما ذكره ط
قوله ( ولو سلم لا يستحق الجواب ) أقول في البزازية وإن سلم في حال التلاوة فالمختار أنه يجب الرد بخلاف حال الخطبة والأذان وتكرار الفقه اه
وإن سلم فهو آثم
تاترخانية
وفيها والصحيح أنه لا يرد في هذه المواضع اه
فقد اختلف التصحيح في القارىء وعند أبي يوسف يرد بعد الفراغ أو عند تمام الآية
وفي الاختيار وإذا جلس القاضي ناحية من المسجد للحكم لا يسلم على الخصوم ولا يسلمون عليه لأنه جلس للحكم والسلام تحية الزائرين فينبغي أن يشتغل بما جلس لأجله وإن سلموا لا يجب عليه الرد
وعلى هذا من جلس يفقه تلامذته ويقرئهم القرآن فدخل عليه داخل فسلم وسعه أن لا يرد لأنه إنما جلس للتعليم لا لرد السلام اه
قوله ( بجزم الميم ) الأولى بسكون الميم
قال ط وكأن عدم الوجوب لمخالفته السنة التي جاءت بالتركيب العربي ومثله فيما يظهر الجمع
____________________
(6/415)
بين أل والتنوين اه
وظاهر تقييده بجزم الميم أنه لو نون المجرد من أل كما هو تحية الملائكة لأهل الجنة يجب الرد فيكون له صيغتان وهو ظاهر ما قدمناه سابقا عن التاترخانية
ثم رأيت في الظهيرية ولفظ السلام في المواضع كلها السلام عليكم أو سلام عليكم بالتنوين وبدون هذين كما يقول الجهال لا يكون سلاما
قال في الشرنبلالي في رسالته في المصافحة ولا يبتدىء بقوله عليك السلام ولا بعليكم السلام لما في سنن أبي داود والترمذي وغيرهما بالأسانيد الصحيحة عن جابر بن سليم رضي الله تعالى عنه
قال أتيت رسول الله فقلت عليك السلام يا رسول الله قال لا تقل عليك السلام فإن عليك السلام تحية الموتى قال الترمذي حديث حسن صحيح ويؤخذ منه أنه لا يجب الرد على المبتدىء بهذه الصيغة فإنه ما ذكر فيه أنه عليه الصلاة والسلام رد السلام عليه بل نهاه وهو أحد احتمالات ثلاثة ذكرها النووي فيترجح كونه ليس سلاما وإلا لرد عليه ثم علمه كما رد على المسيء صلاته ثم علمه ولو زاد واوا فابتدأ بقوله وعليكم السلام لا يستحق جوابا لأن هذه الصيغة لا تصلح للابتداء فلم يكن سلاما
قاله المتولي من أئمة الشافعية اه
قلت وفي التاترخانية عن الفقيه أبي جعفر أن بعض أصحاب أبي يوسف كان إذا مر بالسوق يقول سلام الله عليكم فقيل له في ذلك فقال التسليم تحية وإجابتها فرض فإذا لم يجيبوني وجب الأمر بالمعروف فأما سلام الله عليكم فدعاء فلا يلزمهم ولا يلزمني شيء فاختاره لهذا اه
قلت فهذا مع ما مر يفيد اختصاص وجوب الرد بما إذا ابتدأ بلفظ السلام عليكم أو سلام عليكم وقدمنا أن للمجيب أن يقول في الصورتين سلام عليكم أو السلام عليكم ومفاده أن ما صلح للابتداء صلح للجواب ولكن علمت ما هو الأفضل فيهما
تتمة قال في التاترخانية ويسلم الذي يأتيك من خلفك ويسلم الماشي على القاعد والراكب على الماشي والصغير على الكبير وإذا التقيا فأفضلهما يسبقهما فإن سلما معا يرد كل واحد
وقال الحسن يبتدىء الأقل بالأكثر اه
وفيها السلام سنة ويفترض على الراكب المار بالراجل في طريق عام أو في المفازة للأمانة اه
وفي البزازية ويسلم الآتي من المصر على من يستقبله من القرى وقيل يسلم القروي على المصري اه
وفي تبيين المحارم قال النووي هذا الأدب هو فيما إذا التقيا في طريق أما إذا ورد على قعود فإن الوارد يبدأ بالسلام بكل حال سواء كان صغيرا أو كبيرا أو قليلا أو كثيرا
كذا في الطبراني اه
قال ط والقواعد توافقه
واختلفوا في أيهما أفضل أجرا قيل الراد وقيل المسلم
محيط
وإن سلم ثانيا في مجلس واحد لا يجب رد الثاني
تاترخانية
وفيها عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن رسول الله إذا أتيتم المجلس فسلموا على القوم وإذا رجعتم فسلموا عليهم فإن التسليم عند الرجوع أفضل من التسليم الأول
قوله ( وعلى عباد الله الصالحين ) فيكون مسلما على الملائكة الذين معه وصالحي الجن الحاضرين وغييرهم وقالوا إن الجن مكلفون بما كلفنا به ومقتضاه أنه يجب عليهم الرد لا يخرجون عنه إلا بالإسماع ولم أر حكمه
وقد يقال إنهم أمروا بالاستتار عن أعين الإنس لعدم الأنس والمجانسة ورده ظاهرا من قبيل الإعلان فتدبر ط
أقول لا نسلم أن هذه الصيغة مما يجب على سامعها الرد إذ لا خطاب فيها وليست من الصيغتين السابقتين وإلا لوجب الرد أيضا على من سمعها من الإنس ويحتاج إلى نقل صريح والظاهر عدمه فلا يجب على الجن بالأولى بل هي لمجرد الدعاء كما هي في التشهد وكما في الصيغة التي اختارها بعض أصحاب أبي يوسف كما مر
تأمل
____________________
(6/416)
قوله ( إلا إذا لم يتخط ) أي ولم يمر بين يدي المصلين
قال في الاختيار فإن كان يمر بين يدي المصلين ويتخطى رقاب الناس يكره لأنه إعانة على أذى الناس حتى قيل هذا فلس لا يكفره سبعون فلسا اه
وقال ط فالكراهة للتخطي الذي يلزمه غالبا الإيذاء وإذا كانت هناك فرجة يمر منها لا تخطى فلا كراهة كما يؤخذ من مفهومه
قوله ( في الصلاة ) أي وهي كانت في المسجد فتم الدليل أو أنه إذا كان ذلك جائزا في الصلاة وهي أفضل الأعمال فلأن تجوز في المسجد وهو دونها أولى ط
قوله ( أحب الأسماء إلخ ) هذا لفظ حديث رواه مسلم وأبو داود والترمذي وغيرهم عن ابن عمر مرفوعا
قال المناوي وعبد الله أفضل مطلقا حتى من عبد الرحمن وأفضلها بعدهما محمد ثم أحمد ثم إبراهيم اه
وقال أيضا في موضع آخر ويلحق بهذين الاسمين أي عبد الله وعبد الرحمنن ما كان مثلهما كعبد الرحيم وعبد الملك وتفضيل التسمية بهما محمول على من أراد التسمي بالعبودية لأنهم كانوا يسمون عبد شمس وعبد الدار فلا ينافي أن اسم محمد وأحمد أحب إلى الله تعالى من جميع الأسماء فإنه لم يختر لنبيه إلا ما هو أحب إليه هذا هو الصواب ولا يجوز حمله على الإطلاق اه
وورد من ولد له مولود فسماه محمدا كان هو ومولوده في الجنة رواه ابن عساكر عن أمامة رفعه
قال السيوطي هذا أمثل حديث ورد في هذا الباب وإسناده حسن اه
وقال السخاوي وأما قولهم خير الأسماء ما عبد وما حمد فما علمته
قوله ( وجاز التسمية بعلي إلخ ) الذي في التاترخانية عن السراجية التسمية باسم يوجد في كتاب الله تعالى كالعلي والكبير والرشيد والبديع جائزة إلخ ومثله في المنح عنها وظاهره الجواز ولو معرفا بأل
قوله ( لكن التسمية إلخ ) قال أبو الليث لا أحب للعجم أن يسموا عبد الرحمن وعبد الرحيم لأنهم لا يعرفون تفسيره ويسمونه بالتصغير
تاترخانية
وهذا مشتهر في زماننا حيث ينادون من اسمه عبد الرحيم وعبد الكريم أو عبد العزيز مثلا فيقولون رحيم وكريم وعزيز بتشديد ياء التصغير ومن اسمه عبد القادر قويدر وهذا مع قصده كفر
ففي المنية من ألحق أداة التصغير في آخر اسم عبد العزيز أو نحوه مما أضيف إلى واحد من الأسماء الحسنى إن قال ذلك عمدا كفر وإن لم يدر ما يقول ولا قصد له لم يحكم بكفره ومن سمع منه ذلك يحق عليه أن يعلمه اه
وبعضهم يقول رحمون لمن اسمه عبد الرحمن وبعضهم كالتركمان يقول حمور وحسو لمن اسمه محمد وحسن وانظر هل يقال الأولى لهم ترك التسمية بالأخيرين لذلك
قوله ( ولا تكنوا ) بفتح النون المشددة ماضي تكنى وهو على حذف إحدى التاءين أي لأن اليهود كانوا ينادون يا أبا القاسم فإذا التفت وقالوا لا نعنيك ط
لكن قوله ماضي تكنى صوابه مضارع تكنى كما لا يخفى
قوله ( قد نسخ ) لعل وجهه زوال علة النهي السابقة بوفاته عليه الصلاة والسلام
تأمل
تتمة التسمية باسم لم يذكره الله تعالى في عبادة ولا ذكره رسول الله ولا يستعمله المسلمون تكلموا فيه والأولى أن لا يفعل
وروي إذا ولد لأحدكم ولد فمات فلا يدفنه حتى يسميه إن كان ذكرا باسم
____________________
(6/417)
الذكر وإن كان أنثى فباسم أنثى وإن لم يعرف فباسم يصلح لهما ولو كنى ابنه الصغير بأبي بكر وغيره كرهه بعضهم وعامتهم لا يكره لأن الناس يريدون به التفاؤل
تاترخانية
وكان رسول الله يغير الاسم القبيح إلى الحسن
جاءه رجل يسمى أصرم فسماه زرعة وجاءه آخر اسمه المضطجع فسماه المنبعث وكان لعمر رضي الله عنه بنت تسمى عاصية فسماها جميلة
ولا يسمى الغلام يسارا ولا رباحا ولا نجاحا ولا بأفلح ولا بركة فليس من المرضي أن يقول الإنسان عندك بركة فتقول لا وكذا سائر الأسماء ولا يسميه حكيما ولا أبا الحكم ولا أبا عيسى ولا عبد فلان ولا يسميه بما فيه تزكية نحو الرشيد والأمين
فصول العلامي أي لأن الحكم من أسمائه تعالى فلا يليق إضافة الأب إليه أو إلى عيسى
أقول ويؤخذ من قوله ولا عبد فلان منع التسمية بعبد النبي ونقل المناوي عن الدميري أنه قيل بالجواز بقصد التشريف النسبة والأكثر على المنع خشية اعتقاد العبودية كما لا يجوز عبد الدار اه
ومن قوله ولا بما فيه تزكية المنع عن نحو محيي الدين وشمس الدين مع ما فيه من الكذب وألف بعض المالكية في المنع منه مؤلفا وصرح به القرطبي في ششرح الأسماء الحسنى وأنشد بعضهم فقال أرى الدين يستحيي من الله أن يرى وهذا له فخر وذاك نصير فقد كثرت في الدين ألقاب عصبة هم في مراعي المنكرات حمير وإني أجل الدين عن عزه بهم وأعلم أن الذنب فيه كبير ونقل عن الإمام النووي أنه كان يكره من يلقبه بمحيي الدين ويقول لا أجعل من دعاني به في حل ومال إلى ذلك العارف بالله تعالى الشيخ سنان في كتابه تبيين المحارم وأقام الطامة الكبرى على المتسمين بمثل ذلك وأنه من التزكية المنهي عنها في القرآن ومن الكذب قال ونظيره ما يقال للمدرسين بالتركي أفندي وسلطان ونحوه ثم قال فإن قيل هذه مجازات صارت كالأعلام فخرجت عن التزكية
فالجواب أن هذا يرده ما يشاهد من أنه إذا نودي باسمه العلم وجد على من ناداه به فعلم أن التزكية باقية وقد كان الكبار من الصحابة وغيرهم ينادون بأعلامهم ولم ينقل كراهتهم لذلك ولو كان يه ترك تعظيم للعلم وأهله لنهوا عنه من ناداهم بها اه ملخصا
وقد أطال بما ينبغي مراجعته
قوله ( ويكره أن يدعو إلخ ) بل لا بد من لفظ يفيد التعظيم كيا سيدي ونحوه لمزيد حقهما على الولد والزوجة وليس هذا من التزكية لأنها راجعة إلى المدعو بأن يصف نفسه بما يفيدها لا إلى الداعي المطلوب منه التأدب مع من هو فوقه
قوله ( وفيها ) أي في السراجية
قوله ( يكره الكلام في المسجد ) ورد أنه يأكل الحسنات كما تأكل النار الحطب وحمله في الظهيرية وغيرها على ما إذا جلس لأجله وقد سبق في باب الاعتكاف وهذا كله في المباح لا في غيره فإنه أعظم وزرا
قوله ( وخلف الجنازة ) أي مع رفع الصوت وقدمنا الكلام عليه قبيل المسابقة
قوله ( وفي الخلاء ) لأنه يورث المقت من الله تعالى ط
قوله ( وفي حالة الجماع ) لأن حاله مبني على الستر وكان يأمر فيه بالأدب ط
وذكر في الشرعة أن من السنة أن لا يكثر الكلام في حالة الوطء فإن منه خرس الولد
قوله ( وعند التذكير ) أي مع رفع الصوت
قال في التاترخانية وليس المراد رفع الواعظ صوته عند الوعظ وإنما المراد رفع بعض القوم صوته بالتهليل
____________________
(6/418)
والصلاة على النبي عند ذكره
قوله ( فما ظنك به ) أي برفع الصوت عند الغناء والمراد رفع الصوت به وقدمنا الكلام على ذلك كله
قوله ( أحبوا العرب ) كذا في كثير من النسخ مسندا إلى واو الجماعة وهو الموافق لما في الجامع الصغير وغيره
وفي بعض النسخ أحب بلا واو مسند للمتكلم أو أمر للمفرد من أحب
قال الجراحي وسنده فيه ضعف وقد ورد في حب العرب أحاديث كثيرة يصير الحديث بمجموعها حسنا وقد أفردها بالتأليف جماعة منهم الحافظ العراقي ومنهم صديقنا الكامل السيد مصطفى البكري فإنه ألف فيه رسالة نحو العشرين كراسة اه
والمراد الحث على حب العرب من حيث كونهم عربا وقد يعرض لهم ما يقتضي زيادة الحب بما فهم من الإيمان والفضائل وقد يعرض ما يوجب البغض بما يعرض لهم من كفر ونفاق
وتمامه في شرح المناوي الكبير
قوله ( ولسان أهل الجنة ) الذي في الجامع الصغير وكلام أهل الجنة
قوله ( أي فيكره ) بيان لحاصل كلام المصنف وعبارة الخانية رجل تمنى الموت لضيق عيشه أو غضب من عدوه يكره لقوله عليه الصلاة والسلام لا يتمن أحدكم الموت لضر نزل به وإن كان لتغير زمانه وظهور المعاصي فيه مخافة الوقوع فيها لا بأس به لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في مثل هذه الصورة قال فبطن الأرض خير لكم من ظهرها اه
أقول والحديث الأول في صحيح مسلم لا يتمنين أحدكم الموت لضر نزل به فإن كان لا بد متمنيا فليقل اللهم أحيني ما كانت الحياة خيرا لي وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي
قوله ( ولا بأس بلبس الصبي ) الأولى التعبير بالإلباس مصدر المزيد وأن يقول وكذا لبس البالغ
قوله ( ونازعه ابن وهبان إلخ ) وقال أيضا فإن الأدلة تعارضت في جواز لبسه اه
لكن رده ابن الشحنة بأنه سفساف من القول لا نعلم له دليلا ورد في النهي عن لبس شيء منها اه
أقول قد يقال إن قوله تعالى { وتستخرجون حلية تلبسونها } فاطر 12 أي اللؤلؤ والمرجان يفيد الجواز وكذا قوله تعالى { خلق لكم ما في الأرض جميعا } البقرة 29 وأما النهي فمن حيث إن فيه تشبيها بالنساء فإنه من حليهن وقد أخرج أبو داود والنسائي وابن ماجه والحاكم وقال صحيح على شرط مسلم لعن رسول الله الرجل يلبس لبسة المرأة تلبس لبسة الرجل لكن يدخل في هذا اللؤلؤ أيضا بالأولى لأن تحليهن به أكثر من بقية الأحجار فالتفرقة غير مناسبة
تأمل
قوله ( وجزم في الجوهرة بحرمة اللؤلؤ ) وكذا في السراج
____________________
(6/419)
وعلله بأنه من حلي النساء
قوله ( وحمل المصنف إلخ ) ذكره في فصل اللبس أخذا من قول الزيلعي ثم قيل على قياس قوله لا بأس للرجال بلبس اللؤلؤ الخالص
قوله ( على قولهما ) أي من أن لبس عقد اللؤلؤ ليس حلي وهو ما مشى عليه أصحاب المتون في كتاب الإيمان فلو حلف لا يلبس حليا فلبس ذلك يحنث للعرف
قوله ( وعليه ) أي كون المرجح قولهما وأقول في اعتماد الحرمة بناء على ذلك نظر لأن ترجيح قولهما بكونه حليا لأن الأيمان مبنية على العرف وكون العرف يعده حليا يفيد الحنث في حلفه لا يلبس حليا ولا يفيد أنه يحرم لبسه على الرجال إذ ليس كل حلي حراما على الرجال بدليل حل الخاتم والعلم واثوب المنسوج بالذهب أربعة أصابع وحلية السيف والمنطقة
نعم التعليل الآتي بأنه من حلي النساء ظاهر في إفادة الحرمة لما فيه من التشبه بهن كما قدمناه
فتأمل
قوله ( الخلخال ) كبلبال ويسمى خلخلا ويضم
قاموس
قوله ( للصبي ) أي الذكر لأنه من زينة النساء ط
قوله ( والطفل ) ظاهره أن المراد به الذكر مع أن ثقب الأذن لتعليق القرط وهو من زينة النساء فلا يحل للذكور والذي في عامة ا لكتب وقدمناه عن التاترخانية لا بأس بثقب أذن الطفل من البنات وزاد في الحاوي القدسي ولا يجوز ثقب آذان البنين فالصواب إسقاط الواو
قوله ( لم أره ) قلت إن كان مما يتزين النساء به كما هو في بعض البلاد هو فيها كثقب القرط اه ط
وقد نص الشافعية على جوازه
مدني
قوله ( ويكره للذكر والأنثى إلخ ) قدمنا عن الخانية ما هو أعم من ذلك وهو أن النساء فيما سوى الحلي من الأكل والشرب والأدهان من الذهب والفضة والعقود بمنزلة الرجال
قوله ( ثم قال إلخ ) تقدم الكلام عليه مستوفى قبل فصل اللبس
قوله ( وثفر ) بالثاء المثلثة والفاء محركا وهو من السرج ما يجعل تحت ذنب الدابة اه
مغرب
وقد يسكن
قاموس
قوله ( جارية لزيد ) أي يعلم عمرو أنها لزيد أو أخبره بكر بذلك
قوله ( إن أكبر رأيه صدقه إلخ ) أكبر اسم كان المحذوفة وصدقه بالنصب خبرها وهذا التفصيل إذا كان المخبر غير ثقة كما يعلم من الهداية وغيرها وإنما قبل لأن عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة للحاجة كما مر وأكبر الرأي يقام مقام اليقين
قوله ( ولو لم يخبره إلخ ) أي ولم يعرف الشاري ذلك
قال في الهداية فإن كان عرفها للأول لم يشترها حتى يعلم انتقالها إلى ملك الثاني اه
زاد الزيلعي أو أنه وكله
قوله ( فلا بأس بشرائه منه ) وإن كان فاسقا لأن اليد دليل الملك ولا معتبر بأكبر الرأي عند وجود الدليل الظاهر إلا أن يكون مثله لا يملك مثل ذلك فحينئذ يستحب له أن يتنزه ومع ذلك لو اشتراها صح لاعتماده الدليل الشرعي ولو البائع عبدا لم يشترها حتى يسأل لأن المملوك لا ملك له فإن أخبره بالإذن فإن كان ثقة قبل وإلا يعتبر أكبر الرأي وإن كان لا رأي له لا يشترها لقيام المانع فلا بد من دليل
هداية أو غيرها
قوله ( وتمامه في الخانية )
____________________
(6/420)
وكذا في الهداية في فصل البيع من هذا الكتاب
قوله ( وإن بأمر بمستنكر ) كما إذا تزوجت رجلا ثم قالت لرجل آخر كان نكاحي فاسدا أو كان الزوج على غير الإسلام لا يسع الثاني أن يقيل قولها ولا أن يتزوجها لأنها أخبرت بأمر مستنكر وكما إذا قالت المطلقة ثلاثا لزوجها الأول حللت لك فإنه لا يحل له أن يتزوجها ما لم يستفسرها فإن العلماء اختلفوا في حلها له بمجرد نكاح الثاني فقال بعضهم يحل له فلعلها اعتمدت هذا القول فلا بد من الاستفسار
وتمامه في الفتح
قوله ( كتب إلخ ) مثل الكتابة السؤال بالقول ومثل الشافعي غيره من أصحاب المذاهب ط
قوله ( يكتب جواب أبي حنيفة ) هذا بناء على ما قالوا إنه يجب اعتقاد أن مذهبه صواب يحتمل الخطأ ومذهب غير بخلاف ذلك وهذا مبني على أنه لا يجوز تقليد المفضول مع وجود الأفضل والحق جوازه وهذا الاعتقاد إنما هو في حق المجتهد لا في حق التابع المقلد فإن المقلد ينجو بتقليد واحد منهم في الفروع ولا يجب عليه الترجيح اه ط
ومثله في خلاصة التحقيق في بيان حكم التقليد والتلفيق للأستاذ عبد الغني النابلسي قدس الله سره
قوله ( وإذا كنتب المفتي يدين ) أي كتب هذا اللفظ بأن سئل مثلا عمن حلف واستثنى ولم يسمع أحدا يجيب بأنه يدين أي لا يحنث فيما بينه وبين ربه ولكن يكتب بعده ولا يصدق قضاء لأن القضاء تابع للفتوى في زماننا لجهل القضاة فربما ظن القاضي أنه يصدق قضاء أيضا
قوله ( الترجيع بالقرآن والأذان إلخ ) الأولى التلحين أي التغني لأن الترجيع في اللغة الترديد
قال في المغرب ومنه الترجيع في الأذان لأنه يأتي بالشهادتين خافضا بهما صوته ثم يرجعهما رافعا بهما صوته اه
وفي الذخيرة وإن كانت الألحان لا تغير الكلمة عن وضعهما ولا تؤدي إلى تطويل الحروف التي حصل التغني بها حتى يصير الحرف حرفين بل لتحسين الصوت وتزين القراءة لا يوجب فساد الصلاة وذلك مستحب عندنا في الصلاة وخارجها وإن كان يغير الكلمة من موضعها يفسد الصلاة لأنه منهي وإنما يجوز إدخال المد في حروف المدة واللين والهوائية والمعتل اه
وورد في تحسين القراءة بالصوت أحاديث منها ما رواه الحاكم وغيره عن جابر رضي الله تعالى عنه بلفظ حسنوا القرآن بأصواتكم فإن الصوت الحسن يزيد القرآن حسنا
قوله ( وإن زاد ) بأن أخرج الكلمة عن معناها كره أي حرم
قوله ( يخشى عليه الكفر ) لأنه جعل الحرام المجمع عليه حسنا ط
ولعله لم يكفر جزما لأن تحسينه ذلك ليس من حيث كونه أخرج القرآن عن وضعه بل من حيث تنغيمه وتطريبه
تأمل
ويقرب من هذا ما يقال في زماننا لمن يغني للناس الغناء المحرم بارك الله طيب الله الأنفاس فإن قصد الثناء عليه والدعاء له لسكوته فحسن وإن لغنائه فهو معصية أخرى مع السماع يخشى منها ذلك فليتنبه لذلك
قوله ( ونيل دنيا أو مال أو قبول ) عبارة الحاوي القدسي نحو المال أو القبول وهي كذلك
____________________
(6/421)
في المنح
قوله ( وشاذة ) هي ما فوق العشر ط
قوله ( دفعه ) وأولى بالكراهة الاقتصار على الشاذة وتقدم أنها لا تجزىء في الصلاة ولا تفسدها ط
قوله ( كما في الحاوي القدسي ) أي من قوله الترجيع بالقآن إلى هنا
قوله ( خضاب شعره ولحيته ) لا يديه ورجليه فإنه مكروه للتشبه بالنساء
قوله ( والأصح أنه عليه الصلاة والسلام لم يفعله ) لأنه لم يحتج إليه لأنه توفي ولم يبلغ شيبه عشرين شعرة في رأسه ولحيته بل كان سبع عشرة كما في البخاري وغيره
وورد أن أبا بكر رضي الله عنه خضب بالحناء والكتم
مدني
قوله ( ويكره بالسواد ) أي لغير الحرب
قال في الذخيرة أما الخضاب بالسواد للغزو ليكون أهيب في عين العدو فهو محمود بالاتفاق وإن ليزين نفسه للنساء فمكروه وعليه عامة المشايخ وبعضهم جوزه بلا كراهة
روي عن أبي يوسف أنه قال كما يعجبني أن تتزين لي يعجبها أن أتزين لها
قوله ( الكتب إلخ ) هذه المسائل من هنا إلى النظم كلها مأخوذة من المجتبى كما يأتي العزو إليه
قوله ( كما في الأنبياء ) كذا في غالب النسخ وفي بعضها كما في الأشباه لكن عبارة المجتبى والدفن أحسن كما في الأنبياء والأولياء إذا ماتوا وكذا جميع الكتب إذا بليت وخرجت معن الانتفاع بها اه يعني أن الدفن ليس فيه إخلال بالتعظيم لأن أفضل الناس يدفنون
وفي الذخيرة المصحف إذا صار خلقا وتعذر القراءة منه لا يحرق بالنار إليه أشار محمد وبه نأخذ ولا يكره دفنه وينبغي أن يلف بخرقة طاهرة ويلحد له لأنه لو شق ودفن يحتاج إلى إهالة التراب عليه وفي ذلك نوع تحقير إلا إذا جعل فوقه سقف وإن شاء غسله بالماء أو وضعه في موضع طاهر لا تصل إليه يد محدث ولا غبار ولا قذر تعظيما لكلام الله عز وجل اه
قوله ( القصص ) بفتحتين مصدر قص
قوله ( يعني في أصله ) أي بأن يزيد على أصل الكلام أشياء من عنده غير ثابتة أو ينقص ما يخرج المنقول الثابت عن معناه
قوله ( فمن تمكن إلخ ) أطلقه فشمل ما لو تحمل غيره نائبته
وفي القنية توجه على جماعة جباية بغير حق فلبعضهم دفعه عن نفسه إذا لم يحمل حصته على الباقين وإلا فالأولى أن لا يدفعها عن نفسه
قال رضي الله عنه وفي إشكال لأن إعطاءه إعانة للظالم على ظلمه
ثم ذكر السرخسي مشاركة جرير وولده مع سائر الناس في دفع النائبة بعد الدفع عنه ثم قال هذا كان في ذلك الزمن لأنه إعانة على الطاعة وأكثر النوائب في زماننا بطريق الظلم فمن تمكن من دفعه عن نفسه فهو يخير له اه ما في القنية
قوله ( وجوزه الشافعي ) قدمنا في كتاب الحجر أن عدم الجواز كان في زمانهم أما اليوم فالفتوى على الجواز
قوله ( وهو الأوسع ) لتعينه طريقا لاستيفاء حقه فينتقل حقه من الصورة إلى المالية كما في الغصب والإتلاف
مجتبى
وفيه وجد دنانير مديونه وله عليه دراهم فله أن يأخذه لاتحادهما جنسا في الثمنية اه
قوله ( لأنه تمليك له من الآباء )
____________________
(6/422)
والدليل عليه أنهم لا يتأملون منه أن يرد الزائد على ما يشتري به مع علمهم غالبا بأن ما يأخذه يزيد والحاصل أن العادة محكمة فافهم
قوله ( لا بأس بوطء المنكوحة إلخ ) نقله في المجتبى عن بعض المشايخ ونقل في الهندية أنه يكره عند محمد
قوله ( تصدق به ) أي بعد التعريف إن احتاج إليه
قوله ( لا بأس بالجماع في بيت فيه مصحف للبلوى ) قيده في القنية بكونه مستورا وإن حمل ما فيها على الأولوية زال التنافي ط
قوله ( للحديث ) وهو لعن الله الفروج على السروج ذخيرة
لكن نقل المدني عن أبي الطيب أنه لا أصل له اه يعني بهذا اللفظ وإلا فمعناه ثابت ففي البخاري وغيره لعن رسول الله المتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهات من النساءه بالرجال وللطبراني أن مرأة مرت على رسول الله متقلدة قوسا فقال لعن الله المتشبهات من النساء بالرجال والمتشبهين من الرجال بالنساء
قوله ( ولو لحاجة غزو إلخ ) أي بشرط أن تكون متسترة وأن تكون مع زوج أو محرم
قوله ( أو مقصد ديني ) كسفر لصلة رحم ط
قوله ( تغنى بالقرآن إلخ ) مكرر مع ما تقدم
قوله ( وتستحب إلخ ) كذا ذكر في المجتبى المسألة الأولى ثم ذكر هذه رامزا لبعض المشايخ فالظاهر أنهما قولان فإن الأولى تفيد استحباب الذكر دون القراءة وهو الذي تقدم في كتاب الصلاة واقتصر عليه في القنية حيث قال الصلاة على النبي والدعاء والتسبيح أفضل من قراءة القرآن في الأوقات التي نهى عن الصلاة فيها
قوله ( لا بأس للإمام ) أي والمقتدين
قوله ( عقب الصلاة ) أي صلاة الغداة
قال في القنية إمام يعتاد كل غداة مع جماعته قراءة آية الكرسي وآخر البقرة
وشهد الله
ونحوها جهرا لا بأس به والإخفاء أفضل اه
وتقدم في الصلاة أن قراءة آية الكرسي والمعوذات والتسبيحات مستحبة وأنه يكره تأخير السنة إلا بقدر اللهم أنت السلام إلخ
قوله ( قال أستاذنا ) هو البديع شيخ صاحب المجتبى واختار الإمام جلال الدين إن كانت الصلاة بعدها سنة يكره وإلا فلا اه
ط عن الهندية
قوله ( لا تملك بالقبض ) فله الرجوع بها وذكر في المجتبى بعد هذا ولو دفع الرشوة بغير طلب المرتشي فليس له أن يرجع قضاء ويجب على المرتشي ردها وكذا العالم إذا أهدي إليه ليشفع أو يدفع ظلما رشوة
ثم قال بعد هذا سعى له عند السلطان وأتم أمره لا بأس بقبول هديته بعد وقبله بطلبه سحت وبدون مختلف فيه ومشايخنا على أنه لا بأس به
وفي قبول الهدية من التلامذة اختلاف المشايخ ط
قوله ( إذا خاف على دينه ) عبارة المجتبى لمن يخاف
وفيه أيضا دفع المال للسلطان الجائر لدفع الظلم عن
____________________
(6/423)
نفسه وماله ولاستخراج حق له ليس برشوة يعتى في حق الدافع اه
قوله ( كان يعطي الشعراء ) فقد روى الخطابي في الغريب عن عكرمة مرسلا قال أتى شاعر النبي فقال يا بلال اقطع لسانه عني فأعطاه أربعين درهما
قوله ( جمع أهل المحلة ) أي شيئا من القوت أو الدراهم ط
قوله ( فحسن ) أي إن فعلوا فهم حسن ولا يسمى أجرة كما في الخلاصة والظاهر أن هذا من تعريفات المتقدمين المانعين أخذ الأجرة على الإمامة وغيرها من الطاعات لتظهر ثمرة التنصيص عليه وإلا فمجازاة الإحسان بالإحسان مطلوبة لكل أحد
تأمل
قوله ( ومن السحت ) بالضم وبضمتين الحرام أو ما خبث من المكاسب فلزم عنه العار جمعه أسحات وأسحت اكتسبه
قاموس
ومن السحت ما يأخذه الصهر من الختن بسبب بنته بطيب نفسه حتى لو كان بطلبه يرجع الختن به
مجتبى
قوله ( وما يأخذه غاز لغزو ) من أهل البلدة جبرا فهو حرام عليه لا على الدافع ط
قوله ( وشاعر لشعر ) لأنه إنما يدفع له عادة قطعا للسانه كما مر فلو كان ممن يؤمن شره فالظاهر إنما يدفع له حلال بدليل دفعه عليه الصلاة والسلام بردته لكعب لما امتدحه بقصيدته المشهورة
تأمل
قوله ( ومسخرة وحكواتي ) عبارة المجتبى أو المضحك للناس أو يسخر منهم أو يحدث الناس بمغازي رسول الله وأصابه لا سيما بأحاديث العجم مثل رستم واسبنديار ونحوهما اه
تأمل وانظر هل النسبة في حكواتي عربية
قوله ( لهو الحديث ) أي ما يلهي عما يعني كالأحاديث التي لا أصل لها والأساطير التي لا اعتبار لها والمضاحك وفضول الكلام والإضافة على معنى من نزلت في النضر بن الحارث بن كلدة كان يتجر فيأتي الحيرة ويشتري أخبار العجم ويحدث بها قريشا ويقول إن محمدا يحدثكم بحديث عاد وثمود وأنا أحدثكم بأحاديث رستم وأخبار الأكاسرة فيستملحون حديثه ويتركون استماع القرآن فأنزل الله تعالى هذه الآية اه ط
قوله ( المعازف ) أي الملاهي
قوله ( وكاهن ) المراد به هنا المنجم وإلا ففي المغرب قالوا إن الكهانة كانت في العرب قبل البعثة
يروى أن الشياطين كانت تسترق السمع فتلقيه إلى الكهنة فتزيد فيه ما تريد وتقبله الكفار منهم فلما بعث عليه الصلاة والسلام وحرست السماء بطلت الكهانة اه
قوله ( وفروعه كثيرة ) منها كما في المجتبى ما تأخذه المغنية على الغناء والنائحة والواشرة والمتوسطة لعقد النكاح والمصلح بين المتشاحنين وثمن الخمر والسكر وعسب التيس وثمن جميع جلود الميتة والسباع قبل الدباغ ومهر البغي وأجر الحجام بشرط اه
لكن في المواهب ويحرم على المغني والنائحة والقوال أخذ المال المشروط دون غيره اه
وكذا صاحب الطبل والزمار كما قدمناه عن الهندية
قوله ( جاز له الرد ) قال تعالى { ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل } الشورى 41
قوله ( وتركه أفضل ) قال تعالى { فمن عفا وأصلح فأجره على الله } الشورى 40
قوله ( حتى أنظر ) مفعول القول ط
قوله ( فإنه نفاق ) أي من عمل المنافقين أي ليظهر أنه يخفي عمله ط
قوله ( أو حمق ) أي جهالة والأولى أن يقول إن كان صائما نعم
____________________
(6/424)
فإن الصوم لا يدخله الرياء وهو أحد ما حمل عليه الحديث القدسي الصوم لي وأنا أجزي به ط
قوله ( من له أطفال إلخ ) قال في نور العين عن مجمع الفتاوى لو الورثة صغارا فترك الوصية أفضل وكذا لو كانوا بالغين فقراء ولا يستغنون بالثلين وإن كانوا أغنياء أو يستغنون بالثلين فالوصية أولى وقدر الاستغناء عن أبي حنيفة إذا ترك لكل واحد أربعة آلاف درهم دون الوصية وعن الإمام الفضلي عشرة آلاف اه
قوله ( ومن صلى أو تصدق إلخ ) اعلم أن إخلاص العبادة لله تعالى واجب والرياء فيها وهو أن يريد بها غير وجه الله تعالى حرام بالإجماع للنصوص القطعية وقد سمى عليه الصلاة والسلام الرياء الشرك الأصغر
وقد صرح الزيلعي بأن المصلي يحتاج إلى نية الإخلاص فيها وفي المعراج أمرنا بالعبادة ولا وجود لها بدون الإخلاص المأمور به والإخلاص جعل أفعاله لله تعالى وذا لا يكون إلا بالنية اه
وقال العلامة العيني في شرح البخاري الإخلاص في الطاعة ترك الريا ومعدنه القلب اه
وهذه النية لتحصيل الثواب لا لصحة العمل لأن الصحة تتعلق بالشرائط والأركان والنية التي هي شرط لصحة الصلاة مثلا أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي
قال في مختارات النوازل وأما الثوب فيتعلق بصحة عزيمته وهو الإخلاص فإن من توضأ بماء نجس ولم يعلم به حتى صلى لم تجز صلاته في الحكم فلقد شرطه ولكن يستحق الثواب لصحة عزيمته وعدم تقصيره اه
فعلم أنه لا تلازم بين الثواب والصحة فقد يوجد الثواب بدون الصحة كما ذكر وبالعكس كما في الوضوء بلا نية فإنه صحيح ولا ثواب فيه وكذا لو صلى مرائيا لكن الرياء تارة يكون في أصل العبادة وتارة يكون في وصفها والأول هو الرياء الكامل المحيط للثواب من أصله كما إذا صلى لأجل الناس ولولاهم ما صلى وأما لو عرض له في ذلك في أثنائها فهو لغو لأنه لم يصل لأجلهم بل صلاته كانت خالصة لله تعالى والجزء الذي عرض له فيه الراء بعض تلك الصلاة الخالصة نعم إن زاد في تحسينها بعد ذلك رجع إلى القسم الثاني فيسقط ثواب التحسين بدليل ما روي عن الإمام فيمن أطال الركوع لإدراك الجائي لا للقربة حيث قال أخاف عليه أمرا عظيما أي الشرك الخفي كما قاله بعض المحققين
قال في التاترخانية لو افتتح خالصا لله تعالى ثم دخل في قلبه الرياء فهو على ما افتتح والرياء أنه لو خلا عن الناس لا يصلي ولو كان مع الناس يصلي فأما إن كان مع الناس يحسنها ولو صلى وحده لا يحسن فله ثواب أصل الصلاة دون الإحسان ولا يدخل الرياء في الصوم
وفي الينابيع قال إبراهيم بن يوسف لو صلى رياء فلا أجر له وعليه الوزر
وقال بعضهم لا أجر له ولا وزر عليه وهو كأنه لم يصل اه
ولعله لم يدخل في الصوم لأنه لا يرى إذ هو إمساك خاص لا فعل فيه
نعم قد يدخل في إخباره وتحدثه به
تأمل
واستدل له في الواقعات بقوله عليه الصلاة والسلام يقول الله تعالى الصوم لي وأنا أجزي به ففي شركة الغير وهذا لم يذكر في حق سائر الطاعات اه
ثم اعلم أن من الرياء التلاوة ونحوها بالأجرة لأنه أريد بها غير وجه الله تعالى وهو المال ولذا قالوا إنه لا ثواب بها لا للقارىء ولا للميت والآخذ والمعطي آثمان
وقالوا أيضا إن من نوى الحج والتجارة لا ثواب له إن كانت نية التجارة غالبة أو مساوية
وفي الذخيرة إذا سعى لإقامة الجمعة وحوائج له في المصر فإن معظم مقصوده الأول فله ثواب السعي إلى الجمعة وإن الثاني فلا اه
أي وإن تساويا تساقطا كما يعلم مما مر واختار هذا
____________________
(6/425)
التفصيل الإمام الغزالي أيضا وغيره من الشافعية واختار منهم العز بن عبد السلام عدم الثواب مطلقا
قوله ( لا يعاقب بتلك الصلاة ولا يثاب بها ) هو معنى ما نقله في الينابيع عن بعضهم وليس المراد أنه لا يعاقب على رياء لأنه حرام من الكبائر فيأثم به وعليه يحمل ما مر عن إبراهيم بن يوسف من أنه لا أجر وعليه الوزر وإنما المراد أنه لا يعاقب على تلك الصلاة عقاب تاركها لأنها صحيحة مسقطة للفرض كما قدمناه
قال في البزازية ولا رياء في الفرائض في حق سقوط الواجب
قال في الأشباه أفاد أن الفرائض مع الرياء صحيحة مسقطة للواجب اه
وفي مختارات النوازل لصاحب الهداية وإذا صلى رياء وسمعة تجوز صلاته في الحكم لوجود الشرائط والأركان ولكن لا يستحق الثواب اه
أي ثواب المضاعفة قال في الذخيرة قال الفقيه أبو الليث في النوازل قال بعض مشايخنا الرياء لا يدخل في شيء من الفرائض وهذا هو المذهب المستقيم إن الرياء لا يفوت أصل الثواب وإنما يفوت تضاعف الثواب اه
وفيه مخالفة لما قدمناه من أن الثواب يتعلق بصحة العزيمة إلا أن يحمل على هذا أو يحمل ما هنا على أن المراد من أصل الثواب سقوط الفرض بتلك الصلاة وعدم العقاب عليها عقاب تاركها وبه يظهر فائدة التحصيص بالفرائض فليتأمل
قوله ( وعممه الزاهدي للنوافل ) أي جعله عاما في أنواع العبادات النوافل فقط دون الفرائض وليس المراد أنه عممه في النوافل والفرائض كما هو المتبادر من العبارة وإلا لم يصح التعليل الذي بعده فكان الأظهر أن يقول وخصصه الزاهدي بالنوافل وعبارة الزاهدي في المجتبى
ولكن نص في الواقعات أن الرياء لا يدخل في الفرائض فتعين النوافل اه
ثم اعلم أن ما ذكره الزاهدي لا ينافي ما قبله لأن المراد مما قبله كما قررناه أن الصلاة صحيحة مسقطة للواجب لا يؤثر الرياء في بطلانها بل في اإعدام ثوابها وتخصيص الزاهدي النوافل معناه فيما يظهر أن الرياء يحبط ثوابها أصلا كأنه لم يصلها فإذا صلى سنة الظهر مثلا رياء لأجل الناس ولولاهم لم يصلها لا يقال إنه أتى بها فيكون في حكم تاركها بخلاف الفرض فإنه ليس في حكم تاركه حتى لا يعاقب تاركه والفرق أن المقصود من النوافل الثواب لتكميل الفرائض وسد خللها هذا ما ظهر لفهمي القاصر والله تعالى أعلم
قوله ( يكره ) لما في من التشبيه بالنساء وقد لعن عليه الصلاة والسلام المتشبهين والمتشبهات كما قدمناه
قوله ( يكره للمرأة إلخ ) تقدمت المسألة في الطهارة في بحث الأسآر والعلة فيه كا ذكره في المنح هناك أن الرجل يصير مستعملا لجزء من أجزاء الأجنبية وهو ريقها المختلط بالماء وبالعكس فيما لو شربت سؤره وهو لا يجوز اه
وقدمنا الكلام عليه هناك فراجعه
وقال الرملي يجب تقييده بغير الزوجة والمحارم
قوله ( وله ضرب زوجته على ترك الصلاة ) وكذا على تركها الزينة وغسل الجنابة وعلى خروجها من المنزل وترك الإجابة إلى فراشه ومر تمامه في التعزيز وأن الضابط أن كل معصية لا حد فيها فللزوج والمولى التعزيز وأن للولي ضرب ابن عشر على الصلاة ويلحق به الزوج وأن له إكراه طفله على تعليم قرآن وأدب وعلم وله ضرب اليتيم فيما يضرب ولده
قوله ( على الأظهر ) ومشى عليه في الكنز و الملتقى وفي رواية ليس
____________________
(6/426)
له ذلك وعليه مشى المصنف في التعزير تبعا للدرر
قوله ( لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة ) ولا عليها تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس أن يتفرقا اه
الول والجية مجتبى
والفجور يعم الزنا وغيره وقد قال لمن زوجته لا ترد يد لامس وقد قال إني أحبها ستمتع بها اه ط
قوله ( لا يجوز الوضوء من الحياض المعدة للشرب ) ولا يمنع جواز التيمم إلا أن يكون الماء كثيرا فيستدل بكثرته على أنه وضع للشرب والوضوء جميعا اه
بحر عن المحيط وغيره
قوله ( في الصحيح ) وعن ابن الفضل أنه يجوز التوضي منه والموضوع للوضوء لا يباح منه الشرب
بحر
قوله ( ويمنع من الوضوء منه وفيه ) وإنما أتى به لدفع توهم أنه لو توضأ فيه يجوز لأنه غير مضيع ولكن كان يكفيه أن يقول ولو فيه ط
قوله ( وحمله ) مبتدأ خبره الجملة الشرطية ط
قوله ( الكذب مباح لإحياء حقه ) كالشفيع يعلم بالبيع بالليل فإذا أصبح يشهد ويقول علمت الآن وكذا الصغيرة تبلغ في الليل وتختار نفسها من الزوج وتقول رأيت الدم الآن
واعلم أن الكذب قد يباح وقد يجب والضابط فيه كما في تبيين المحارم وغيره عن الإحياء أن كل مقصود محمود يمكن التوصل إليه بالصدق والكذب جميعا فالكذب فيه حرام وإن أمكن التوصل إليه بالكذب وحده فمباح إن أبيح تحصيل ذلك المقصود وواجب إن وجب تحصيله كما لو رأى معصوما اختفى من ظالم يريد قتله أو إيذاءه فالكذب هنا واجب وكذا لو سأله عن وديعة يريد أخذها يجب إنكارها ومهما كان لا يتم مقصود حرب أو إصلاح ذات البين أو استمالة قلب المجني عليه إلا بالكذب فيباح ولو سأله سلطان عن فاحشة وقعت منه سرا كزنا أو شرب فله أن يقول ما فعلته لأن إظهارها فاحشة أخرى وله أيضا أن ينكر سر أخيه وينبغي أن يقابل مفسدة الكذب بالمفسدة المترتبة على الصدق فإن كانت مفسدة الصدق أشد فله الكذب وإن بالعكس أو شك حرم وإن تعلق بنفسه استحب أن لا يكذب وإن تعلق بغيره لم تجز المسامحة لحق غيره والحزم تركه حيث أبيح
وليس من الكذب ما اعتيد من المبالغة كجئتك ألف مرة لأن المراد تفهيم المبالغة لا المرات فإن لم يكن جاء إلا مرة واحدة فهو كاذب اه
ملخصا
ويدل لجواز المبالغة الحديث الصحيح وأما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه
قال ابن حجر المكي ومما يستثني أيضا الكذب في الشعر إذا لم يكن حمله على المبالغة كقوله أنا أدعوك ليلا ونهارا ولا أخلي مجلسا عن شكرك لأن الكاذب يظهر أن الكذب صدق ويروجه وليس غرض الشاعر الصدق في شعره وإنا هو صناعة
وقال الشيخان يعني الرافعي والنووي بعد نقلهما ذلك عن القفال والصيدلاني وهذا حسن بالغ اه
قوله ( قال ) أي صاحب المجتبى وعبارته قال عليه الصلاة والسلام كل كذب مكتوب لا محالة إلا ثلاثة الرجل مع مرأته أو ولده والرجل يصلح بيح ثنين والحرب فإن الحرب خدعة قال الطحاوي وغيره هو محمول على المعاريض لأن عين الكذب حرام
قلت وهو الحق قال تعالى { قتل الخراصون } الذاريات 10 وقال عليه الصلاة والسلام الكذب مع الفجور وهما في النار ولم يتعين عين الكذب للنجاة وتحصيل المرام اه
____________________
(6/427)
قلت ويؤيده ما ورد عن علي وعمران بن حصين وغيرهما إن في المعاريض لمندوحة عن الكذب وهو حديث حسن له حكم الرفع كما ذكره الجراحي وذلك كقوله من دعي لطعام أكلت يعني أمس وكما في قصة الخليل عليه الصلاة والسلام وحينئذ فالاستثناء في الحديث لما في الثلاثة من صورة الكذب وحيث أبيح التعريض لحاجة لا يباح لغيرها لأنه يوهم الكذب وإن لم يكن اللفظ كذبا
قال في الإحياء نعم المعاريض تباح بغرض حقيقي كتطييب قلب الغير بالمزاح كقوله لا يدخل الجنة عجوز وقوله في عين زوجك بياض وقوله نحملك على على ولد البعير وما أشبه ذلك
قوله ( جاز الكذب ) بوزن علم مختار أي بالكسر فالسكون
قال الشارح ابن الشحنة نقل في البزازية أنه أراد به المعاريض لا الكذب الخالص
قوله ( وأهل الترضي ) ليحترز به عن الوحشة والخصومة
شارح
كقوله أنت عندي خير من ضرتك أي من بعض الجهات وسأعطيك كذا أي إن قدر الله تعالى
قوله ( ويكره في الحمام تغميز ) أي تكبيس خادم فوق الإزار إذ ربما يفعله للشهوة وهذا لو بلا ضرورة وإلا فلا بأس والاختيار تركه ولو الإزار كثيفا ومس ما تحته كما يفعله الجهلة حرام
شارح
قوله ( فقالوا ينور ) أي يطلي بالنور بنفسه دون الخادم في الصحيح ويكره لو جنبا
شارح
قوله ( ويفسق معتاد المرور ) فلا تقبل له شهادة إذا كان مشهورا به ط
والحيلة لمن ابتلي به أن ينوي الاعتكاف حال الدخول ويكفي فيه السكنات فيما بين الخطوات
شرنبلالي
قوله ( ومن علم الأطفال إلخ ) الذي في القنية أنه يأثم ولا يلزم منه الفسق ولم ينقل عن أحد القول به ويمكن أنه بناء على بالإصرار عليه يفسق
أفاده الشارح
قلت بل في التاترخانية عن العيون جلس معلم أو وراق في المسجد فإن كان يعلم أو يكتب بأجر يكره إلا لضرورة
وفي الخلاصة تعليم الصبيان في المسجد لا بأس به اه
لكن استدل في القنية بقوله عليه الصلاة والسلام جنبوا مسجدكم صبيانكم ومجانينكم
قوله ( ويوزر ) بسكون الواو بعد الياء مبنيا للمجهول من الوزر وهو الإثم واسم المفعول موزور بلا همزة
قال في القاموس وقوله عليه الصلاة والسلام رجعن مأزورات غير مأجورات للازدواج ولو أفرد لقيل موزوروات اه
ولو قال فيوزر بالفاء لسلم من الاعتراض السابق
قوله ( ومن قام إلخ ) قدمنا الكلام عليه قبيل فصل البيع
قوله ( وفي غير أهل العلم إلخ ) قال في القنية وقيل له أن يقوم بين يدي العالم تعظيما له أما في حق غيره لا يجوز اه
فهذه مسألة القيام بين يديه وهو غير مسألة القيام يدي العالم لقدومه تعظيما له فتنبه لذلك ش
قوله ( وجوز نقل الميت ) بتشديد الياء هنا والبعض فاعل جوز والمراد قبل الدفن خلافا لما ذكره الناظم من أن فيه خلافا بعد الدفن أيضا ردا على الطرسوسي
قال الشارح وما ذكره من الخلاف لم نقف عليه من كلام العلماء والظاهر أن الصواب مع الطرسوسي اه أي حيث لم يحك خلافا فيما بعد الدفن
قوله ( مطلقا ) أي بعدت المسافة أو قصرت
قوله ( وعن بعضهم إلخ ) قال في البزازية نقل الميت من بلد إلى بلد قبل الدفن لا يكره وبعده يحرم قال السرخسي وقبله يكره أيضا إلا قدر ميل أو ميلين
ونقل الكليم الصديق عليهما وعلى نبينا الصلاة والسلام شريعة متقدمة منسوخة أو رعاية لوصيته عليه السلام وهي لازمة
____________________
(6/428)
وقد كان الصديق عليه السلام أوصى به اه
قوله ( وللزوجة التسمين ) قال في الخانية امرأة تأكل الفتيت وأشباه ذلك لأجل التسمين قال أبو مطيع لا بأس به إذا لم تأكل فوق شبعها
قال الطرسوسي في الزوجة ينبغي أن يندب لها ذلك وتكون مأجورة
قال الشارح ولا يعجبني إطلاق إباحته ذلك فضلا عن ندبه ولعل ذلك محمول على ما إذا كان الزوج يحب السمن وإلا ينبغي أن تكون موزروة اه
قوله ( لا فوق شبعها ) بكسر المعجمة وإسكان الموحدة
قوله ( ومن ذكرها ) متعلق بتحظر بمعنى تمنع والتعويذ مفهول الذكر وللحب متعلق به والذكر يكون باللسان والمراد ما هو أعم منه ومن الحمل
قال في الخانية امرأة تصنع آيات التعويذ ليحبها زوجها بعد ما كان يبغضها ذكر في الجامع الصغير أن ذلك حرام ولا يحل اه
وذكر ابن وهبان في توجيهه أنه ضرب من السحر والسحر حرام اه ط
ومقتضاه أنه ليس مجرد كتابة آيات بل فيه شيء زائد
قال الزيلعي وعن ابن مسعود رضي الله تعالى عنه أنه قال سمعت رسول الله يقول إن الرقى والتمائم والتولة شرك رواه أبو داود وابن ماجه
والتولة أي بوزن عنبة ضرب من السحر
قال الأصمعي هو تحبيب المرأة إلى زوجها
وعن عروة بن مالك رضي الله عنه أنه قال كنا في الجاهلية نرقى فقلنا يا رسول الله كيف ترى في ذلك فقال عرضوا علي رقاكم لا بأس بالرقى ما لم يكن فيها شرك رواه مسلم وأبو داود اه
وتمامه فيه
وقدمنا شيئا من ذلك قبيل فصل النظر وبه اندفع تنظير ابن الشحنة في كون التعويذ ضربا من السحر
قوله ( ويكره إلخ ) أي مطلقا قبل التصور وبعده على ما اختاره في الخانية كما قدمناه قبيل الاستبراء وقال إلا أنها لا تأثم إثم القتل
قوله ( وجاز لعذر ) كلامرضعة إذا ظهر بها الحبل وانقطع لبنها وليس لأبي الإي ما يستأجر به الظئر ويخاف هلاك الولد قالوا يباح لها أن تعالج في استنزل الدم ما دام الحمل مضغة أو علقة ولم يخلق له عضو وقدروا تلك المدة بمائة وعشرين يوما وجاز لأنه ليس بآدمي وفيه صيانة الآدمي الخانية
قوله ( حيث لا يتصور ) قيد لقوله وجاز لعذر والتصور كما في القنية أن يظهر له شعر أو أصبع أو رجل أو نحو ذلك
قوله ( وإن أسقطت ميتا ) بتخفيف ميت أي بعلاج أو شرب دواء تتعمد به الإسقاط أما إذا ألقته حيا ثم مات فعلى عاقلتها الدية في ثلاث سنين إن كانت لها عاقلة وإلا ففي مالها وعليها الكفارة ولا ترث منه شيئا ش
قوله ( ففي السقط غرة ) بضم الغين المعجمة وهي خمسمائة درهم تؤخذ في سنة واحدة ونفاها الطرسوسي وهو وهم كما ذكره الشارح
قوله ( لوالده ) الأولى لوارثه ط
قوله ( من عاقل الأم ) وإن لم يكن لها عاقلة ففي مالها في سنة ش
قوله ( تحضر ) الجملة صفة غرة ط
قوله ( وفي يوم عاشوراء إلخ ) هو العاشر من محرم والكحل والكحل بالفتح مصر كحل واعلم أن الكحل مطلقا سنة سيد المرسلين وأما كونه سنة في يوم عاشوراء فقد قيل به وإلا أنه لما صار علامة للشيعة وجب تركه وقيل إنه يكره لأن يزيد وابن زياد اكتحلا بدم الحسين رضي الله عنه وقيل بالإثمد لتقر عينهما بقتله
ش بالمعنى
قوله ( ولا بأس إلخ ) نقل في القنية عن الوبري أنه لم يرد فيه أثر قوي ولا بأس به وربما يثاب
قال الشارح والذي في حفظي أنه يثاب بالتوسعة على عياله المندوب إليها
____________________
(6/429)
في الحديث بقوله من وسع على عياله في يوم عاشوراء وسع الله عليه سائر سنته فأخذ الناس منه أن وسعوا باستعمال أنواع من الحبوب وهو مما يصدق عليه التوسعة
وقد رأيت لبعض العلماء كلاما حسنا محصله أنه لا يقتصر فيه على التوسعة بنوع واحد بل يعمها في المآكل والملابس وغير ذلك وأنه أحق من سائر المواسم بما يعمل فيها من التوسعات الغير المشروعة فيها كالأعياد ونحوها اه
قوله ( وبعضهم إلخ ) قال في التجنيس والمزيد لا بأس بالاكتحال يوم عاشوراء هو المختار لأن رسول الله كحلته أم سلمة يوم عاشوراء
وفي الخانية أنه سنة وذكر فيها من اكتحل يوم عاشوراء لم يرمد سنته
قال الشارح ولم يصح ذلك عن رسول الله اه
قلت والحاصل أنه وردت التوسعة فيه بأسانيد ضعيفة وصحح بعضها يرتقى بها الحديث إلى الحسن وتعقب ابن الجوزي في عدة من الموضوعات
وأما حديث من كتحل بالإثمد يوم عاشوراء لم ترمد عينه فقال الحافظ ابن حجر في الآلىء إنه منكر والاكتحال لا يصح فيه أثر وهو بدعة وأورده ابن الجوزي في الموضوعات
وقال الحاكم أيضا لم يرو فيه أثر وهو بدعة ابتدعها قتله الحسين
وقال ابن رجب كل ما روي في فصل الاكتحال والاختضاب والاغتسال فموضوع لا يصح
وتمامه في كشف الخفاء والإلباس للجراحي
وبه يتأيد القول بالكراهة والله أعلم
والتوسعة على من وسع مجربة نقل ذلك المناوي عن جابر وابن عيينة
قوله ( جاز بأمره ) أي بالقدر الذي يملكه السيد ما لم يبلغ به حدا بحسب الجرائم ش
فإن لزمه حد لا يحده إلا بإذن القاضي
قوله ( والأب يأمر ) جملة حالية أي لا يجوز ضرب ولد الحر بأمر أبيه أما المعلم فله ضربه لأن المأمور يضربه نيابة عن الأب لمصلحته والمعلم يضربه بحكم الملك بتمليك أبيه لمصلحة التعليم وقيده الطرسوسي بأن يكون بغير آلة جارحة وبأن لا يزيد على ثلاث ضربات ورده الناظم بأنه لا وجه له ويحتاج إلى نقل وأقره الشارح
قال الشرنبلالي والنقل في كتاب الصلاة يضرب الصغير باليد لا بالخشبة ولا يزيد على ثلاث ضربات
ونقل الشارح عن الناظم أنه قال ينبغي أن يستثني من الأحرار القاضي فإنه لو أمره بضرب ابنه جاز له أن يضربه بل لا يجوز له أن لا يقبل اه
وقيد الشرنبلالي بكون القاضي عادلا وبمشاهدة الحجة الملزمة قال ولا يعتمد على مجرد أمر القاضي الآن
قوله ( وأثوب أفعل ) تفضيل من الثواب وهو الجزاء والقران منقول حركة الهمزة لضرورة الوزن ش
قال الشرنبلالي وليس كذلك بل هو قراءة عبد الله بن كثير كما ذكره الناظم في شرحه اه أي فهو لغة لا ضرورة
قوله ( استماعه ) لوجوبه وندب القراءة
قوله ( ثواب الطفل للطفل ) لقوله تعالى { وأن ليس للإنسان إلا ما سعى } النجم 39 وهذا قول عامة مشايخنا
وقال بعضهم ينتفع المرء بعلم ولده بعد موته لما روي عن أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه أنه قال من جملة ما ينتفع به العبد بعد موته أن يترك ولدا علمه القرآن والعلم فيكون لوالده أجر ذلك من غير أن ينقص من أجر الولد شيئا اه
جامع الصغار للأستروشني
ويؤيده قوله إذا مات بن آدم نقطع عمله إلا من ثلاث حموي
وتمام الحديث صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له وفي الأشباه وتصح عبادته
____________________
(6/430)
واختلفوا في ثوابها والمعتمد أنها له وللمعلم ثواب التعليم وكذا جميع حسناته اه
أقول ظاهره أنه قيل إن ثوابها لوالده فلا منافاة بين المعتمد وبين القول بأنه ينتفع بعلم ولده على أن ولد المرء من سعيه لأنه من خير كسبه كما ورد لكنه يشمل البالغ والخلاف إنما هو في الصغير وهذا يؤيد ما قلنا من أن مقابل المعتمد هو أن الثواب للأب فقط وأنه لا منافاة بين القولين السابقين
تأمل
قوله ( ودرسك باقي الذكر ) أي تعلمك باقي القرآن عند الفراغ أولى من صلاة التطوع وعلله في منية المفتي بأن حفظ القرآن على الأمة اه أي فرض كفاية وصلاة التطوع مندوبة ط
قوله ( من الصلاة ) التاء من الشطر الثاني
قوله ( ودرس العلم ) أي المفترض عليك أولى وانظر من تعلم باقي القرآن
قال في منية المفتي لأن تعلم جميع القرآن فرض كفاية وتعلم ما لا بد منه من الفقه فرض عين والاشتغال بفرض العين أولى اه
وهو يفيد أن تعلم باقي القرآن أفضل من تعلم ما زاد على قدر الحاجة من علم الفقه ط وفيه نظر لاستوائهما في أن كلا من الزائد منهما فرض كفاية بل قدمنا عن الخزانة قبيل بحث الغيبة أن جميع الفقه لا بد منه إلخ فراجعه
ومفاده أن تعلم الفقه أفضل
تأمل
ثم رأيت التصريح به في شرح الشرنبلالي وكأنه لأن نفعه متعد
تأمل
قوله ( والله أعلم ) مفعول كرهوا وأسكن الميم للوزن على حكاية الوقف
قوله ( ونحوه ) بالنصب عطفا على محل الله أعلم كأن يقول وصلى الله على محمد
قوله ( لإعلام ختم الدرس ) أما إذا لم يكن إعلاما بانتهائه لا يكره لأنه ذكر وتفويض بخلاف الأول فإنه استعمله آلة للإعلام ونحوه إذا قال الداخل يا الله مثلا ليعلم الجلاس بمجيئة ليهيئوا له محلا ويوقروه وإذا قال الحارس لا إله إلا الله ونحوه ليعلم باستيقاظه فلم يكن المقصود الذكر أما إذا اجتمع القصدان يعتبر الغالب كما اعتبر في نظائره اه ط
كتاب إحياء الموات الموات كسحاب وغراب ما لا روح فيه أو أرض لا مالك لها
قاموس
وفي المغرب هو الأرض الخراب وخلافه العامر ا هـ
وجعله في المصباح من التسمية بالمصدر لأنه في الأصل مصدر مثل الموت وهذا حده اللغوي وزيد عليه في الشرح قيود ستذكر
قال في العناية ومن محاسنه التسبب للخصب في أقوات الأنام ومشروعيته بقوله عليه الصلاة والسلام من أحيا أرضا ميتة فهي له
وشروطه تذكر في أثناء الكلام
وسببه تعلق البقاء المقدر
وحكمه تملك المحيي ما أحياه
قوله ( لعل مناسبته الخ ) كذا في العناية وغيرها
قوله ( حاسة ) نسبة الحس إليها مجاز فإن الحاس الشخص الحي بها ط
قوله ( لبطلان الانتفاع به ) تشبيها بالحيوان إذا مات لبطلان الانتفاع به
إتقاني
قوله ( وإحياؤه الخ ) قال الإتقاني المراد بإحياء الموات التسبب للحياة النامية
قوله ( غير منتفع بها ) لانقطاع الماء
____________________
(6/431)
منها أو غلبته علها أو غلبة الرمال أو كونها سبخة وخرج به ما لا يستغني المسلمون عنه كأرض الملح ونحوها كما يأتي
قوله ( وليست بمملوكة الخ ) عرف به بالطريق الأولى أن أرض الوقف الموات لا يجوز إحياؤها
رملي
وكذا السلطانية كما يأتي قريبا
قوله ( فلو مملوكة ) أي لمعروف
قوله ( فلو لم يعرف مالكها فهي لقطة ) قال في الملتقى الموات أرض لا ينتفع بها عادية أو مملوكة في الإسلام ليس لها مالك معين مسلم أو ذمي
وعند محمد إن ملكت في الإسلام لا تكون مواتا ا هـ
ومثله في الدرر والإصلاح والقدوري والجوهرة
وقوله عادية أي قدم خرابها كأنها خربت في عهد عاد وبه سظهر أن ما جرى عليه الشارح تبعا للمنح وشرح المجمع وهو ظاهر عبارة المتن كالكنز والوقاية هو قول محمد
وفي الخلاصة وأراضي بخارى ليست بموات لأنها دخلت في القسمة فتصرف إلى أقصى مالك في الإسلام أو ورثته فإن لم يعلم فالتصرف إلى القاضي
وقال الزيلعي وجعل أي القدوري المملوك في الإسلام إذا لم يعرف مالكه من الموات لأن حكمه كالموات حيث يتصرف فيه الإمام كما يتصرف في الموات لا لأنه موات حقيقة ا هـ
وظاهره عدم الخلاف في الحقيقة تأمل
قوله ( ويضمن ) أي زراعها في الهداية
قوله ( بأقصى العامر ) أي من طرف الدرر لا الأراضي العامرة
قهستاني عن التجنيس
قوله ( جهوري الصوت ) أي عالية
قاموس
قوله مالكها جواب قوله إذا أحيا أي ملك رقبة موضع أحياه دون غيره
وعند أبي يوسف إن أحيا أكثر من النصف كان إحياء للجميع
در منتقى
وقال محمد لو الموات في وسط ما أحيا يكون إحياء للكل ولو في ناحية فلا تاترخانية
ويجب فيها العشر لأن ابتداء توظيف الخراج على المسلم لا يجوز إلا إذا سقاها بماء الخراج
هداية
قوله ( وهو المختار ) أي اشتراط البعد المذكور لأن الظاهر أن ما يكون قريبا من القرية لا ينقطع ارتفاق أهلها عنه فيدار الحكم عليه
هداية
قوله ( واعتبر محمد الخ ) حاصله إنه أدار الحكم على حقيقة الانتفاع قرب أو بعد
قوله ( كيف لم يذكر ذلك ) أي أنه ظاهر الرواية المفتى به بل عبر عنه بقوله وعن محمد مع تصريحه بأن المختار الأول وذلك عجيب لما قالوا إن ما خالف ظاهر الرواية ليس مذهبا لأصحابنا ولا سيما إن لفظ به يفتى آكد ألفاط التصحيح فافهم
قوله ( إن أذن له الإمام في ذلك ) والقاضي في ولايته بمنزلة الإمام
تاترخانية عن الناطفي
وفيها قبيل كتاب الإحياء سئل السمرقندي في رجل وكل بإحياء الموات هل هو للوكيل كما في التوكيل بالاحتطاب والاحتشاش أم للموكل كما في سائر التصرفات قال إن أذن الإمام للموكل بالإحياء يقع له ا هـ
قوله ( وقالا يملكها بلا إذنه ) مما يتفرع على الخلاف ما لو أمر الإمام رجلا أن يعمر أرضا ميتة على أن ينتفع بها ولا يكون له الملك فأحياها لم يملكها عنده لأن هذا شرط صحيح عند الإمام وعندهما يملكها
____________________
(6/432)
ولا اعتبار لهذا الشرط ا هـ
ومحل الخلاف إذا ترك الاستئذان جهلا أما إذا تركه تهاونا بالإمام كان له أن يستردها زجرا
أفاده المكي أي اتفاقا ط
وقول الإمام هو المختار ولذا قدمه في الخانية والملتقى كعادتهما وبه أخذ الطحاوي وعليه المتون
بقي هل يكفي الإذن اللاحق لم أره
قوله ( في الأصح ) لأنه ملك رقبتها بالإحياء بدليل التعبير بلام الملك في الحديث المار فلا تخرج عن ملكه بالترك وقيل الثاني أحق بناء على أن الأول ملك استغلالها دون رقبتها
قوله ( من أربعة نفر ) أما لو كان الإحياء جميعه لواحد فله أن يتطرق إلى أرضه من أي جانب ط
أقول يشمل ما لو كان الإحياء من ذلك الواحد على التعاقب أيضا وهل الحكم فيه كذلك يحتاج إلى نقل والذي يظهر لي من التعليل الآتي أنه كالأربعة تأمل
قوله ( على التعاقب ) فلو معا له التطرق من أيها شاء
ظهيرية
قوله ( في الأرض الرابعة ) القصد الرابع إبطال حقه لأنه حين سكت عن الأول والثاني والثالث صار الباقي طريقا له فإذا أحياه الرابع فقد أحيا طريقه من حيث المعنى فيكون له طريق كفاية وعناية
قوله ( ومن حجر ) بالتشديد ويجوز فيه التخفيف لأن المراد فيه منع الغير من الإحياء وفي المبسوط اشتقاق الكلمة من الحجر وهو المنع لأنه أذا علم في موضع الموات علامة فكأنه منع من إحياء ذلك فسمي فعله تحجيرا ا هـ
شلبي عن المجتبى ط
قوله ( من حجر أو غيره ) قال في غاية البيان ثم الاحتجار يحصل بوضع الحجر على الجوانب الأربعة وكذات بوضع الشوك والحشيش مع وضع التراب عليه إتمام المسناة وكذا إذا غرس حول الأرض أغصانا يابسة أو نقى الأرض من الحشيش أو أحرق ما فيها من الشوك وغير ذلك ا هـ
أو حفر من البئر ذراعا أو ذراعين وفي الاخير ورد الخبر
هداية
قوله ( دفعت إلى غيره ) لأنه تحجير وليس بإحياء حتى لو أحيتها غيره قبل ثلاث سنين ملكها لكنه يكره كالسوم على سوم غيره والتقدير بالثلاث مروي عن عمر رضي الله عنه فإنه قال ليس لمحتجر بعد ثلاث سنين حق
در منتقى وفي شرح خواهر زادة لمتحجر أي بتقديم التاء على الحاء والأول أصح
مغرب أي لأنه من الاحتجار
قوله ( وإن لم يملكها ) ع الصحيح كما في الهداية
وقال شيخ الإسلام إنه يفيد ملكا مؤقتا بثلاث سنين كما في القهستاني وعليه فلو أحياها غيره فيها لا يملكها كما في العناية بخلافه على القول الأول كما قدمناه
قوله ( ولو كربها الخ ) كذا قاله الزيلعي ثم قال وذكر في الهداية ولو كربها فسقاها فعن محمد أنه أحياها ولو فعل أحدهما يكون تحجيرا وإن سقاها مع حفر الأنهار كان إحياء لوجود الفعلين وإن حوطها وسنمها بحيث يعصم الماء يكون إحياء لأنه من جملة البناء وكذا إذا بذرها ا هـ
أقول وذكر شراح الهداية ما ذكره الزيلعي أولا وكذا جمعوا بين النقلين في الفتاوى ولم أر من رجح أحدهما على الآخر
والكراب قلب الأرض للحرث من باب طلب والمسناة ما يبنى للسيل ليرد الماء
مغرب
قوله ( ولا يجوز الخ ) التقييد بالقرب مبني على قول أبي يوسف وقد مر أن ظاهر الرواية اعتبار حقيقة الانتفاع قرب
____________________
(6/433)
أو بعد كما أفاده الإتقاني
قوله ( في جواهر الأرض ) الأوضح بقاع الأرض ط
وفي القاموس الجوهر كل حجر يستخرج منه شيء ينتفع به ومن الشيء ما وضعت عليه جبلته ا هـ
قوله ( والآبار ) يوجد بعده في بعض النسخ زيادة ضرب عليها في بعضها وسقطت من بعضها أصلا وهو الأولى
ونصها والآبار التي لم تملك بالاستنباط والسعي
وفي المستنبط بالسعي كالماء المحرز في الظرف فملك للمحرز والمستنبط
وتمامه في شرح المصابيح في حديث المسلمون شركاء في ثلاث في الماء والكلإ والنار ا هـ
فقوله التي لم تملك الخ مكرر بما بعده وقوله وفي المستنبط أي المستخرج بالحفر والأوضح أن يقول أما المستنبط وقوله كالماء المحرز تنظير لا تمثيل ط
وقوله فملك للمحرز والمستنبط إن أراد أن ماء البئر قبل إحرازه في ظرف ملك فهو مخالف للمنقول وإن وافق ما بحثه صاحب البحر في باب البيع الفاسد
ففي الولوالجية لو نزح ماء بئر رجل بغير إذنه حتى يبست لا شيء عليه لأن صاحب البئر غير مالك للماء ولو صب ماء رجل كان في الحب يقال له املأ الماء لأن صاحب الحب مالك للماء وهو من ذوات الأمثال فيضمن مثله ا هـ
وسيذكر الشارح أيضا بعد صفحة أن الماء تحت الأرض لا يملك
قوله ( فلو أقطع ) في بعض النسخ قطع بلا همز وهو تحريف
قوله ( وكف ) بالبناء للمجهول كصرف والكاف الإمام أو جماعة المسلمين ط
قوله ( المستقرة ) أي الثابتة في ملكه سابقا ط
قوله ( وحريم بئر الناضح ) الإضافة فيه وفي بئر العطن لأدنى ملابسة
قهستاني
قال في المصباح حريم الشيء ما حوله من حقوقه ومرافقه يسمى به لأنه حرم على غير مالكه
والناضح بعير ينضح العطن أي يبله بالماء الذي يحمله ثم استعمل في كل بعير وإن لم يحمل الماء ا هـ
قوله ( كبئر العطن ) أتى بالكاف لأنه متفق عليه
قوله ( والعطن ) بفتحتين
قوله ( من كل جانب ) وقيل من كل الجوانب أي من كل جانب عشرة أذرع لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته
والصحيح الأول لأن المقصود المقصود من الحريم دفع الضرر كي لا يحفر بحريمه أحد بئرا أخرى فيتحول إليها ماء بئره وهذا الضرر لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب فإن الأراضي تحتلف بالصلابة والرخاوة
عناية
قوله ( وقالا إن للناضح فستون ) أي إن للعطن فأربعون لقوله عليه الصلاة والسلام حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئحر العطن أربعون ذراعا وحعريم بئر الناضح ستون ذراعا ولأنه يحتاج فيه إلى أن يسير دابته للاستقاء وقد يطول الرشاد وبئر العطن للاستقاء منه باليد فقلت الحاجة فلا بد من التفاوت
هداية
قال في التاترخانية وفي الكبرى وبه يفتى
قوله ( عن شرح المجمع ) ومثله في غرر الأفكار والجوهرة
قوله ( فوق اوربعين ) أي في بئر العطن أو فوق الستين في بئر الناضح فيكون له إلى ما ينتهي إليه
____________________
(6/434)
الحبل
إتقاني عن الطحاوي
وفي التاترخانية عن الينابيع ولا حاجة إلى الزيادة ومن احتاج إلى أكثر من ذلك يزيد عليه وكان الاعتبار للحاجة لا للتقدير ولا يكون في المسألة خلاف في المعنى ا هـ
ونقل العلامة قاسم في تصحيحه عن مختارات النوازل أن الصحيح اعتبار قدر الحاجة في البئر من كل جانب
قوله ( ويفتى بقول الإمام ) وقدم الإفتاء بقولهما أيضا لكن ظاهر المتون والشروح ترجيح
قوله فإنهم قرروا دليله وأيدوه لما لا مزيد عليه وأخر في الهداية دليله فاقتضى ترجيحه أيضا كما هو عادته وذكر ترجيحه العلامة قاسم في تصحيحه
قوله ( وعزاه البرجندي للكافي ) وكذا ذكره الولوالجي جازما به ط
لكن تعبير الهداية والكافي عنه بقيل يفيد ضعفه
قوله ( بإذن الإمام ) أي عنده وبدونه عندهما لأن حفر البئر إحياء
هداية
قوله ( لم يكن الحكم كذلك ) أي لم يثبت له الحريم الذكور لتوقف الملك في الإحياء على الأذن عنده وبدونه يجعل الحفر تحجيرا كما يأتي
قوله ( وفيه رمز ) أي في قولهم في موات
قوله ( لو حفر في ملك الغير ) أي بإباحة للبقعة أو بشرائها أو نحو ذلك
قوله ( فلا حريم له ) أي إلا أن يشترطه والظاهر أن له الاستقاء بالبد لأنه لا ينتفع به إلا بالاستقاء
ويحرر
ثم رأيت في الهندية بئر لرجل في دار غيره لم يكن لصاحب البئر حق إلقاء الطين في داره وحفر البئر
خانية
فالمنع عن الألقاء لا عن الاستقاء فتدبر ط
وانظر ما سيأتي في النهر والحوض
قوله ( أو انقرضوا ) يغني عنه قوله أو ماتوا
قوله ( لم يجو إحياؤها ) بل هي لقطة وتقدم الكلام عليها
قوله ( فلو تركها الماء ) لا حاجة إلى نقله للاستغناء عنه بما يأتي في المتن ط
قوله ( من كل جانب ) وقيل من الجوانب الأربعة نظير ما مر
قوله ( والذراع هو المكسرة ) كذا في النسخ تبعا للهداية والأولى هي بضمير المؤنث لأن الذراع مؤنثة كما في المغرب لكن ذكر بعضهم أنها تذكر وتؤنث ولينظر هل يجوز اعتبارهما في كلام واحد كما هنا
قوله ( وهو ست قبضات ) كل قبضة أربع أصابع قهستاني وهذه تسمى ذراع العامة وذراع الكرباس لأنها أقصر من ذراع الملك هي ذراع المساحة كما في غاية البيان
وفسر الذراع في الحاوي هنا بذراع العرب فقال والذراع من المرفق إلى الأنامل ذراع العرب ا هـ
قوله ( سبع قبضات ) كذا أطلقه في المغرب وغيره
وقال الإتقاني في غاية البيان سبع قبضات مع ارتفاع الإبهام في كل مر ا هـ
وفيه خلاف تقدم في الطهارة قوله ( فكسر منه قبضة ) ولذا سمي مكسرة
قوله ( فللأول ردمه ) أي بلا تضمين أو تضمينه أي تضمينه النقصان ثم يرد منه بنفسه فتقوم الأرض بلا حفر ومع الحفر فيضمنه نقصان
____________________
(6/435)
ما بينهما
إتقاني
قوله ( وتمامه في الدرر ) ونصه فإن حفر فللأول أن يسده ولا يضمنه النقصان وأن يأخذه بكبس ما احتفره لأن إزالة جناية حفره به كما في كناسة يلقيها في دار غيره يؤخذ برفعها وفيه يضمنه النقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره وهذا هو الصحيح ا هـ
ومثله في الهداية
وفيها وما عطب في الأولى فلا ضمان فيه لأنه غير متعد ولو بلا إذن الإمام
أما عندهما فظاهر وأما عنده فلأنه يجعل الحفر تحجيرا وهو بسبيل منه بلا إذن وإن كان لا يملكه بدونه وما عطب في الثانية فيه الضمان لتعديه بالحفر في ملك غيره ا هـ
ملخصا
قوله ( في منتهى حريم البئر الأولى ) أي في قرب المنتهى لأن نهاية الشيء آخره كما في القاموس وآخره بعض منه أو أراد بالمنتهى ما قرب منه
وعبارة الهداية وراء حريم الأولى وعبارة الدرر في غير حريم الأولى قريبة منه ا هـ
قوله ( وفيه ) أي الزيلعي وذكر هذه المسألة هنا في غير محلها ومحلها ما قدمناه عن الددر قوله ( لا ببناء الجدار ) قيل إلا إذا كان جديدا واستثنى في الأشباه جدار المسجد فيؤمر بإعادته مطلقا وحققنا المسألة أول كتاب الغصب بما لا مزيد عليه فراجعه
قوله ( وللحافر الثاني الخ ) قال أبو السعود يفهم منه أنه لو حفر ثالث كان له الحريم من الجانبين
حموي عن المقدسي ا هـ
قوله ( وعن محمد كالبئر ) قال الإتقاني قال المشايخ الذي في الأصل أي من أن القناة كالبئر قولهما وعنده لا حريم له لأنها بمنزلة النهر ما لم يظهر ماؤها على وجه الأرض ولا حريم للنهر عنده فإن ظهر كالعين الفوارة حريمها خمسمائة ذراع
قوله ( فوضه لرأي الإمام ) أي فوض تقدير حريمها لأنه لا نص في الشرع
إتقاني عن الشامل
قوله ( أي لو بإذنه ) أي لو كان الإحياء بإذن الإمام لأنه شرط عند الإمام وإلا فلا يملك ما أحيا ولا يستحق له حريما
قوله ( يغرس ) أي بإذن الإمام اتفاقا وبغير إذنه عندهما
إتقاني
قوله ( خمسة أذرع ) لأنه يحتاج إلى أن يجد ثمره ويضعه فيه والتقدير بالخمسة ورد الحديث به كما في الهداية وذكر الرملي أن مقتضى ما ذكره في الينابيع في حريم البئر أن الاعتبار للحاجة لا للتقدير أن يكون هنا كذلك لأنه يختلف الحال بكبر الشجرة وصغرها
قوله ( دجلة والفرات ) أي مثلا فيدخل فيه النيل وظاهره ولو أخذ من أرض الغير من الناحية التي جرى فيها فليس له أن يأخذ من المنزول عنه بمثل ما أخذ من أرضه ط
قوله ( بالموات ) متعلق بيلحق فيجوز إحياؤه لأنه صار كسائر الأراضي التي لا ينتفع بها وليس لها ملك معين
قوله ( أو جاز عوده الخ ) ينبغي حمله على ما إذا لم يكن لعوده زمان مخصوص لما في الخانية واد على شط جيحون يجمع فيه الماء أيام الربيع ثم يذهب فزرع فيه قوم فأدرك قال أبو القاسم الزرع لصاحب البذور رقبة الوادي لمن علمت لهم وإلا فلمن أحياها ا هـ
فمفاده أنه لو كان لعوده زمان مخصوص يجوز إحياء ذلك الموضع
تأمل
قوله ( والنهر في ملك الغير لا حريم له الخ ) قيل إن هذه السمألة مبنية على أن من أحيا نهرا في موات لا يستحق له حريما
____________________
(6/436)
عنده وعندهما يستحقه
وقال عامتهم الصواب أنه يستحقه بالإجماع
إتقاني عن شروح الجامع الصغير
ثم نقل عن المحققين أيضا أنها ليست مبنية على ذلك وأن النهر في الموات حريما اتفاقا ومثله في الاختيار
زاد الإتقاني وإنما الخلاف فيما إذا لم يعرف أن المسناة في يد من هي بأن كانت متصلة بالأرض مساوية لها ولم تكن أعلى منها ا هـ
فلو بينهما فاصل كحائط ونحوه فالمسناة لصاحب النهر بالإجماع
عناية
ولو مشغولة بغرس لأحدهما أو طين ونحوه فهي لصاحب الشغل بالاتفاق
تصحيح قاسم
ومثله في الزيلعي حيث قال بعد كلام فينكشف بهذا موضع الخلاف وهو أن يكون الحريم موازيا للأرض لا فاصل بينهما وأن لا يكون الحريم مشغولا بحق أحدهما معنيا معلوما وإن كان فيه أشجار ولا يدري من غرسها فهو على هذا الاختلاف ا هـ
ومثله في الهداية وغيرها
ومنه ما يأتي عن الكرماني وهذا كله يؤيد ما مر من تصحيح الاتفاق على أنه لو في موات فله حريم وما في الهندية من إجرائه الخلاف في الموات أيضا فهو مقابل للصحيح بل محل الخلاف فيما لو كان في ملك الغير كما فرضه المصنف
ثم في الهداية ولا نزاع فيما به استمساك لاماء إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس
قوله ( وقالا الخ ) ثمرة الاختلاف أن ولاية الغرس لصاحب الأرض عنده وعندهما لصاحب النهر وأما إلقاء الطين فقيل على الخلاف وقيل لصاحب النهر ذلك ما لم يفحش وهو الصحيح
وأما المرور فقيل يمنع صاحب النهر عنه وقيل لا للضرورة وهو الأشبه
قال الفقيه أبو جعفر آخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين
كفاية وهداية
قوله ( لمشيه ) أي ليجري الماء إذا احتبس
قوله ( ولقي طينه ) كذا في النسخ والأولى إلقاء طينه
وفي القاموس لقاه الشيء ألقاه إليه واللقى كفتى ما طرح جمعه ألقاه ا هـ
تأمل
قوله ( بقدر عرض النهر ) عبارة الهداية وغيرها بقدر بطنه والمعنى واحد لأن النهر اسم للحفرة
قوله ( وقدره ) يعني بعد ما اتفقا على أن له مسناة اختلفا في تقديرها
قوله ( معزيا للكفاية ) قال أبو جعفر الهندواني فيكشف الغوامض الاختلاف في نهر كبير لا يحتاج إلى كربه في كل حين الخ
وقال في العناية بعد نقله لمجموع عبارته وظاهر كلام المصنف أي صاحب الهداية ينافيه
قوله ( له مسناة فارغة ) قدمنا محترزه
قوله ( وفيه معزيا للتتمة ) قد علمت ما قدمناه أن تصحيح الاتفاق فيما لو أحياه في أرض موات وكلامه فيما لو كان في ملك الغير وفيه الخلاف وقدمنا بيان موضع الخلاف عن عدة كتب لكن مفاد كلام المجمع أن الاتفاق فيما لو كان في ملك الغير فإنه بعد ما نقل الخلاف فيه قال وقيل له بالاتفاق ا هـ
ومثله في درر البحار وعليه فالاتفاق جار في الموضعين تأمل
خاتمة بنى قصرا في مفازه لا يستحق حريما وإن احتاجه لإلقاء الكناسة فيه اتفقا على أن يخرجا نفقه لحفر بئر على أنه لأحدهما وحريمه لآخر لا يجوز وهما بينهما وإن على أن يكونا بينهما نصفين على أن ينفق أحدهما أكثر لم يجز ولمن أنفق أكثر أن يرجع بنصف الزيادة وإن على أن يحفرا نهرا لأحدهما وأرضا للآخر لم يجز حتى يكون بينهما ولمن أنفق أكثر يرجع
تاترخانية ملخصا والله تعالى أعلم
____________________
(6/437)
فصل الشرب ذكره بعد الموات لاحتياج الموات إليه فصل بالتنوين مبتدأ خبره ما بعده أو خبر مبتدأ محذوف
وفي القاموس الشرب بالكسر الماء والحظ منه أو المورد ووقت الشرب وجعله القهستاني اسم مصدر
تأمل
قوله ( لغة نصيب الماء ) قال الزيلعي صوابه من الماء ا هـ
وقد يجاب بأن الإضافة على معنى من كخاتم حديد
قال في الدر المنتقى وإنما خالف دأبه وذكر المعنى اللغوي دون الشرعي لئلا يتوهم أنه مراد في هذه المقام ذكره القهستاني وغيره ا هـ
قوله ( وشرعا نوبة الانتفاع بالماء ) أي وقته وزمانه وهو معنى لغوي أيضا كما مر وانظر وما وجه إرادة المعنى الأول هنا دون الثاني مع أنه يصح إرادة كل منهما فيما يظهر
قوله ( والشفة ) بفتحتين والأصل شفه أو شفوفا أبدلت الواو تخفيفا
قهستاني
قوله ( شرب بني آدم والبهائم ) فتكون أخص من الشرب لاختصاصها بالحيوان دون قوله ( بالشفاه ) هذا أصله والمراد استعمال بني آدم لدفع العطش أو للطبخ أو الوضوء أو الغسل أو غسل الثياب ونحوها كما في المبسوط والمراد به في حق البهائم الاستعمال للعطش ونحوه مما يناسبها
أفاده القهستاني
قوله ( ولكل ) أي من بني آدم والبهائم
قهستاني
قوله ( حقها ) أي حق الشفه وعبر الحق لأنه ليس ملكا لهم لأنه غير محرز
أفاده القهستاني
قوله ( في كل ماء لم يحرز ) اعلم أن المياه أربعة أنواع
الأول ماء البحار ولكل أحد فيها حق الشفه وسقي اوراضي فلا يمنع من الانتفاع على أي وجه شاء
والثاني ماء الأودية العظام كسيحون وللناس فيه حق الشفة مطلقا وحق سقي الأراضي إن لم يضر بالعامة
والثالث ما دخل في المقاسم أي المجاري المملوكة لجماعة مخصوصة وفيه حق الشفة
والرابع المحرز في الأواني ينقطع حق غيره عنه
وتمامه في الهداية
وحاصله أن لكل أحد في الأولين حق الشفة والسقي لأرضه وفي الثالث حق الشفة فقط ولا حتى في الرابع لأحد
قوله ( لم يحرز بإناء ) الأولى في إناء فلو أحرزه في جرة أو حب أو حوض مسجد من نحاس أو صفر أو جص وانقطع جريان الماء فإنه يملكه وإنما عبر بالإحراز أي لا الأخذ إشارة إلى أنه لو ملأ الدلو من البئر ولم يبعده من رأسها لم يملكه عند الشيخين إذ الإحراز جعل الشيء في موضع حصين وإلى أنه لو اغترف الماء من حوض الحمام بإناء الحمامي فإنه يبقى على ملك الحمامي لكنه أحق به من غيره كما في المنية وغيرها
قهستاني
قوله ( أو حب ) بالحاء المهملة هو الخابية كما يأتي
قال ط ولا حاجة إليه فإن الإناء يعمه على ما يلزم عليه من عطف الخاص على العام بأو ا هـ
وفي نسخة بالجيم وهو تحريف لأن الجب البئر كما في القاموس والماء في البئر غير مملوك كما في الهداية وقدمناه ويأتي لكن فسره بعضهم بالصهريج فيصح أيضا كما يأتي بيانه
قوله ( كدجلة ) بالكسر والفتح نهر بغداد
قاموس
قوله ( والفرات ) كغراب نهر في الكوفة
قاموس
قوله ( ونحوهما ) كسيحون وهو نهر الترك وجيحون نهر خوارزم
عناية
قوله ( ولا إحراز ) أي في هذه الأنهار
قوله ( ولكل ) أي لكل أحد
قوله ( منها ) أي من هذا المياة الغير المملوكة
قوله ( إن لم يضر بالعامة ) فإن أضر بأن يفيض الماء ويفسد حقوق الناس أو ينقطع الماء عن النهر الأعظم أو يمنع جريان السفن
تاترخانية
فلكل واحد مسلما كان أو ذميا أو مكاتبا منعه
بزازية
وظاهر ما قدمناه عن الهداية أن هذا في الأنهار أما في البحر فإنه ينتفع وإن ضر وبه صرح القهستاني
____________________
(6/438)
تأمل
قوله ( لا سقى دوابه الخ ) هذا المصدر يتعلق به قوله الآتي من نهر غيره وهذا شروع في النوع الثالث من الأربعة التي قدمناها
وحاصله أن له حق الشفة لنفسه فيما دخل في المقاسم المملوكة وكذا لدوابه إلا إذا خيف تخريب النهر بكثرتها لا سقي أرضه ونحوه
قال الزيلعي والشفة إذا كانت تأتي على الماء كله بأن كان جدولا صغيرا وفيما يرد عليه من المواشي كثرة تقطع الماء قال بعضهم لا يمنع وقال أكثرهم يمنع للضرر ا هـ
وجزم بالثاني في الملتقى
قوله ( ولا سقى أرضه الخ ) اضطر إلى ذلك أو لا ولا ضمان عليه إن سقى أرضه أو زرعه من غير إذن وإن أخذ مرة بعد مرة يؤدبه السلطان بالضرب والحبس إن رأى ذلك
خانية ط
قوله ( إلا بإذنه ) لأن الماء متى دخل في المقاسم انقطع شركة الشرب عنه بالكلية
هداية
وفي الخانية نهر خاص بقوم ليس لغيرهم أن يسقي بستانه أو أرضه إلا بإذنهم فإن أذنوا إلا واحدا أو كان فيهم صبي أو غائب لا يسع الرجل أن يسقي منه زرعه أو أرضه ا هـ
قوله ( أو خضر ) جمع خضرة وهي في الأصل لون الأخضر فسمي به ولذا جمع
مغرب
قوله ( زرع ) الظاهر أنه فعل ماض مبني للمجهول صفة لما قبله وذكر الضمير للعطف بأو ولأن ما قبله من اسم الجنس الجمعي الذي يفرق بينه وبين واحده بالتاء غالبا والأكثر فيه التذكير نحو { إليه يصعد الكلم الطيب } فاطر 10 { يحرفون الكلم عن مواضعه } المائدة 13
قوله ( بجراره ) بكسر الجيم جمع جرة وهو ما يعمل من الخزف ويجمع أيضا على جرر
قاموس ط
قوله ( في الأصح ) كذا في الهداية والتبيين والملتقى وغيرها
قوله ( وقيل لا إلا بإذنه ) قال في الخانية والوجيز وهو الأصح فهما قولان مصححان
فرع العين أو الحوض الذي دخل فيه الماء بغير إحراز واحتيال فهو بمنزلة النهر الخاص
قوله ( والمحرز في كوز أو حب ) مثله المحرز في الصهاريج التي توضع لإحراز الماء في الدور كما حرره الرملي في فتاواه وحاشيته على البحر وأفتى به مرارا وقال إن الأصل قصد الإحراز وعدمه
ومما صرحوا به لو وضع رجل طستا على سطع فاجتمع فيه ماء المطر فرفعه آخر إن وضعه الأول لذلك فهو له وإلا فللرافع ا هـ
ويشهد له ما قدمناه عن القهستاني
قوله ( لا ينتفع به الخ ) إذ لا حق فيه لأحد كما قدمناه
قوله ( لملكه بإحرازه ) فله بيعه
ملتقى
تنبيه في الذخيرة والهندية عبد أو صبي أو أمة ملأ الكوز من الحوض وأراق بعضه فيه لا يحل لأحد أن يشرب من ذلك الحوض لأن الماء الذي في الكوز يصير ملكا للآخذ
فإذا اختلط بالماء المباح ولا يمكن التمييز لا يحل شربه ولو أمر صبيا أبوه أو أمه بإتيان الماء من الوادي أو الحوض في كوز فجاء به لا يحل لأبويه أن يشربا من ذلك الماء إذا لم يكونا فقيرين لأن الماء صار ملكه ولا يحل لهما الأكل من ماله بغير حاجة
وعن محمد يحل لهما ولو غنيين للعرف والعادة
حموي عن الدراية وفي هذين الفرعين حرج عظيم ط
أقول وفي كل منهما إشكال أيضا أما الأول فلأن العبد لا يملك وإن ملك فيكون لمالكه لأنه ملك أكسابه ولأنه لم يبين متى يحل الشرب منه وهل ثم فرق بين الخوض الجاري أو ما في حكمه وبين غيره وينبغي أن يعتبر غلبة الظن بأنه لم يبق مما أريق فيه شيء منه بسبب الجريان أو النضح وإلا يلزم هجر الحوض
____________________
(6/439)
وعدم الانتفاع به أصلا ويمكن أن يعتبر بالنجاسة فيحل الشرب من نحو البئر النزح ومن غيرها بالجريان بحيث لو كان نجاسة لحكم بطهارتها فليتأمل وأما الثاني فلأن للأب أن يستخدم ولده
قال في جامع الفصولين وللأب أن يعير ولده الصغير ليخدم أستاذه لتعليم الحرفة وللأب أو الجد أو الوصي استعماله بلا عوض بطريق التهذيب والرياضة ا هـ
إلا أن يقال لا يلزم من ذكل عدم ملكه لذلك الماء المباح وإن يأمره به أبوه والله تعالى أعلم
قوله ( إذا كان يجد ماء بقربه ) زاد في الهداية في غير ملك أحد قال العلامة المقدسي ولم أر تقدير القرب وينبغي تقديره بالميل كما في التيمم
قوله ( ضفته ) بالفتح والكسر كذا في المغرب وفي الديوان بالكسر جانب النهر وبالفتح جماعة الناس إتقاني
قوله ( المسلمون شركاء في ثلاث ) أي شركة إباحة لا شركة ملك فمن سبق إلى شيء من ذلك في وعاء أو غيره وأحرزه فهو أحق به وبه ملك له دون من سواه يجوز له تمليكه بجيمع وجوه التمليك وهو موروث عنه وتحوز فيه وصاياه وإن أخذه أحد منه بغير إذنه ضمنه وما لم يسبق إليه أحد فهو لجماعة المسلمين مباح ليس لأحد منع من أراد أخذه للشفة
إتقاني عن الكرخي
قوله ( والكلأ ) هو ما ينبسط وينتشر ولا ساق له كالإذخر ونحوه والشجر ما له ساق فعلى هذا الشوك من الشجر لأن له ساقا وبعضهم قالوا الأخضر وهو الشوك اللين الذي يأكله الإبل كلأ والأحمر شجر وكان أبو جعفر يقول الأخضر ليس بكلأ وعن محمد فيه روايتان ثم الكلام في الكلأ على أوجه أعمها ما نبت في موضع غير مملوك لأحد فالناس شركاء في الرعي والاحتشاش منه كالشركة في ماء البحار وأخص منه وهو ما نبت في أرض مملوكة بلا إنبات صاحبها وهو كذلك إلا أن لرب الأرض المنع من الدخول في أرضه وأخص من ذلك كله وهو أن يحتش الكلأ أو أنبته في أرضه فهو ملك له وليس لأحد أخذه بوجه لحصوله بكسبه
ذخيرة وغيرها ملخصا
قال ط والقير والزرنيخ الفيروزج كالشجر ومن أخذ من هذه الأشياء ضمن
خزانة المفتين
والحطب في ملك رجل ليس لأحد أن يحتطبه بغير إذنه وإن كان غير ملك فلا بأس به ولا يضر نسبته إلى قرية أو جماعة ما لم يعلم أن ذلك ملك لهم وكذلك الزرنيخ والكبريت والثمار في المروج والأودية مضمرات ويملك المحتطب الحطب بمجرد الاحتطاب وإن لم يشده ولم يجمعه ولو أخذ الماء من أرض غير التي جعلت مملحة فلا شيء عليه وإن صار الماء ملحا فليس له أخذه والطين الذي جاء به النهر في ملك إنسان لا يجوز لأحد أخذه وضمن أن أخذه بلا إذن ا هـ
ونحوه في التاترخانية
قوله ( والنار ) يعني إذا أوقد نارا في مفازة فإنها تكون مشتركة بينه وبين الناس أجمع فمن أراد أن يستضيء بضوئها أو بخيط ثوبا حولها أو يصطلي بها أو يتخذ منها سراجا ليس لصاحبها منعه فأما إذا أوقد في موضع مملوك فإن له منعه من الانتفاع بملكه فأما إذا أراد أن يأخذ من فتيلة سراجه أو شيئا من الجمر فله منعه لأنه ملكه
إتقاني عن شيخ الإسلام
وفي الذخيرة إذا أراد الأخذ من الجمر فإن شيئا له قيمة إذا جعله صاحبه فحما له أنه يسترده منه وإن يسيرا لا قيمة له فلا وله أخذه بلا إذن صاحبه
قوله ( فيقال للمالك الخ ) أي إن لم يجد كلا في أرض مباحا قريبا من تلك
____________________
(6/440)
الأرض
ط عن الهندية
وهذا إذا كان الكلأ نابتا ملكه بلا إنباته ولم يحتشه وظاهر كلامهم أن النار الموقدة في ملكه ليست كذلك فلا يجب عليه إخراجها للطالب ووجه الفرق فيما يظهر لي أن الشركة ثابتة في عين الماء والكلأ لا في عين الجمر فلا يجب عليه أن يخرج له الجمر ليصطلي به لأنه لا شركة لغيره فيه ولذا له استرداد جمر له قيمة ممن أخذه بخلاف الكلأ والماء الغير المحرزين فلو أخذهما أحد من أرضه لا يستردهما منه لأن الشركة في عينهما تأمل
ثم رأيت في النهاية أن الشركة التي أثبتها رسول الله في النار والنار جوهر الحر دون الحطب والفحم إلا إن كان لا قيمة له لأنه لا يمنع عادة والمانع متعنت
قوله ( ولو منعه الماء ) أي منعه صاحب البئر أو الحوض أو النهر الذي في ملكه بأن لم يمكنه من الدخول ولم يخرجه إليه ولم يجد ماء بقربه
قوله ( وهو ) أي الشخص الممنوع
قوله ( ودابته ) عبر القهستاني بأو وكذا في كتاب الخراج لأبي يوسف وشرح الطحاوي كما نقله الإتقاني
قوله ( كان له أن يقاتله بالسلاح ) لأن قصد إتلافه بمنع حقه وهو الشفة والماء في البئر مباح غير مملوك بخلاف المحرز في الإناء
هداية
قوله ( لأثر عمر ) وهو ما ذكره الإتقاني عن كتاب الخراج لأبي يوسف إن قوما وردوا ماء فسألوا أهله أن يدلوهم على البئر فلم يدلوهم علها فقالوا إن أعناقنا وأعناق مطايانا قد كادت تتقطع من العطش فدلوا على البئر وأعطوا دلوا نستقي فلم يفعلوا فذكروا ذلك لعمر بن الخطاب فقال فهلا وضعتم فيهم السلاح
قوله ( قاتله بغير سلاح ) أي ويضمن له ما أخذ لأن حل الأخذ للاضطرار لا ينافي الضمان كما قدمناه أول الحظر والإباحة وذكر الإتقاني أنه لو منعه الدلو فإن كان لصاحب البئر بغير سلاح وإن للعامة قاتله بالسلام
قوله ( إن كان فيه فضل عن حاجته ) بأن كان يكفي لرد رمقهما فيأخذ منه البعض ويترك البعض وإلا تركه لمالكه
نهاية
قوله ( الأولى الخ ) يشير إلى أنه يجوز أن يقاتله بالسلاح حيث جعل الأولى أن لا يقاتله به فيكون موافقا لما ذكرنا
زيلعي يعني أنه لا يخالف ما مر من أن له أن يقاتله لاتفاق العبارتين على الجواز
قوله ( وكري نهر ) وكذا إصلاح مسناته إن خيف منها
تاترخانية
قوله ( أي حفره ) قال القهستاني كري النهر إخراج الطين ونحوه منه فالكري مختص بالنهر بخلاف الحفر على ما قاله البيهقي إلا أن كلام الطرزي يدل على الترادف ا هـ
وعليه مشى الشارح
قوله ( غير مملوك ) أي لم يدخل ماؤه في المقاسم كالنيل والفرات
قهستاني
قوله ( من بيت المال ) خبر المبتدأ أي مال الخراج والجزية دون العشر والصدقات لأن الثاني للفقراء والأول للنوائب
هداية
قوله ( يجبر الناس ) أي للذين يطيقون الكري ومؤنتهم من مال الأغنياء الذين لا يطيقونه
قهستاني
قوله ( وكري النهر المملوك ) بأن دخل في المقاسم وهو عام وخاص الفاصل بينهما أن ما تستحق به الشفعة خاص وما لا فعام
واختلف في تحديد ذلك فقيل الخاص ما كان لعشرة أو عليه قرية واحدة وقيل لما دون أربعين وقيل مائة وقيل ألف وغير ذلك عام والأصح تفويضه لرأي المجتهد فيختار أي قول شاء
كفاية عن الخانية ملخصا
وقدمناه في الشفعة
قال الإتقاني ولكن أحسن ما قيل فيه إن كان لدون مائة فالشركة خاصة
____________________
(6/441)
وإلا فعامة لا شفعة فيها للكل وإنما هي للجار
قوله ( وفيه في الخاص لا يجبر ) قال القهستاني في العام لو امتنع عنه كلهم أو بعضهم يجبرون عليه وفي الخاص لو امتنع الكل لا يجبرون إلا عند بعض المتأخرين ولو امتنع البعض أجبر على الصحيح كما في الخزانة ا هـ
وقوله لا يجبرون هو ظاهر الرواية كما في الكفاية
قوله ( وهل يرجعون ) أي على الآبي بما أنفقوا
هداية
قوله ( إن بأمر القاضي نعم ) أي أمره الباقين بكري نصيب الآبي على أن يستوفوا مؤنة الكري من نصيبه من الشرب مقدار ما يبلغ قيمة ما أنفقوا عليه
ذخيرة وفيها وإن لم يرفعوا الأمر إلى القاضي هل يرجعون على الآبي بقسطه من النفقة ويمنع الآبي من شربه حتى يؤدي ما عليه قيل نعم وقيل لا
وذكر في عيون المسائل أن الأول قول أبي حنيفة وأبي يوسف فليتأمل عند الفتوى ا هـ ملخصا
ومثله في التاترخانية والبزازية وظاهره أنه لا ترجيح لأحد القولين فلذا خيروا المفتي لكن مفهوم كلام الشارح كالهداية والتبيين وغيرهما ترجيح عدم الرجوع بلا أمر القاضي ثم هذا كله مبني على القول بأنه لا يجبر الآبي فإنهم فرعوه عليه وقدمنا تصحيح الجبر فتدبر
قوله ( عليهم من أعلاه الخ ) بيانه أنه لو كان الشركاء في النهر عشرة فعلى كل عشر المؤنة فإذا جاوزوا أرض رجل منهم فهي على التسعة الباقي اتساعا لعدم نفع الأول فيما بعد أرضه وهكذا فمن في الآخر أكثرهم غرامه لأن لا ينتفع إلا إذا وصل الكري إلى أرضه ودونه في الغرامة من قبله إلى الأول
قوله ( وقالا الخ ) الفتوى على قوله الإمام كما في الكفاية وغيرها عن الخانية والقهستاني عن التتمة
قوله ( بالحصص ) أي حصص الشرب والأرضين
هداية
تنبيهات الأول قال القهستاني لو كان نهره في وسط أرضه لم يبرأ إلا بالمجاوزة عن أرضه وهذا في النهر الخاص أما العام فقد برىء إذا بلغوا نهر قريتهم ا هـ
الثاني قال في البزازية وأما الطريق الخاص في سكة عير نافذة إذا احتيج إلى إصلاحه فإصلاح أوله عليهم إجماعا فإذا فارقوا دار رجل قيل إنه علء الخلاف في النهر وقيل يرفع إجماعا ا هـ
زاد في الخيرية لو امتنع البعض قيل لا يجبر وقيل يجبر وذكر الخصاف أن القاضي يأمر الطالبين فيمنعون الآبي عن الانتفاع حتى يؤدي
الثالث نهر المساقط والأوساخ الذي يسقط فيه فائض الماء والكنيف الخارجة من الدور والأزقة كما في دمشق إذا احتاج إلى الكري فهل على عكس نهر الشرب فكلما وصلو في الكري من أعلاه إلى دار رجل شارك من قبله كما أفتى به في الحامدية وغيرها لأن حاجة كل واحد إلى تسييل أوساخه من داره إلى آخر النهر ولا حاجة له إلى ما قبل داره فمن في الأعلى أكثرهم غرامة لاحتياجه إلى جميع النهر ودونه فيها من بعده إلى الآخر فهو أقلهم غرامة بعكس نهر الشرب
وحاصل الفرق أن صاحب الشرب محتاج إلى كري ما قبل أرضه ليصله الماء وصاحب الأوساخ محتاج إلى ما بعد أرضه ليذهب وسخه
قوله ( ولا كري على أهل الشفة ) لأن المؤنة تلحق المالك لا من له الحق بطريق الإباحة
بزازية
لأنهم لا يحصون لأهل الدنيا
إتقاني وغيره
تنبيه أنهار دمشق التي تسقي أراضيها وأكثر دورها جرت العادة من قديم أن أهل الأراضي يكرونها وحدهم دون أهل الدور مع أن لكل دار حقا معلوما منها يباع ويشرى تبعا فهو حق شرب مملوك لهم لا حق
____________________
(6/442)
شفة بطريق الإباحة ومقتضى ذلك أنه يلزمهم مشاركة أهل الأراضي في كريها كما يعلم مما مر
قوله ( استحسانا ) ووجهه أنه مرغوب فيه منتفع به ويمكن ملكه بلا أرض بإرث ووصية كما يأتي وقد يبيع الأرض وحدها فيبقى له الشرب وحده والقياس أن لا يصح الدعوى به لأنه مجهول جهالة لا تقبل الإعلام
قوله ( وإن لم يكن ) أي النهر في يد الآخر
قال في الكفاية علامة كون النهر في يده كريه وغرس الأشجار في جانبيه وسائر تصرفاته
قوله ( ولم يكن جاريا فيها ) أي وقت الخصومة ولم يعلم جريانه قبلها أما إن كان جاريا وقتها أو علم جريانه قبلها يقضى به له إلا أن يبرهن صاحب الأرض أنه ملكه كما في التاترخانية
قوله ( فعليه البيان ) أي الإظهام ببرهان أن بمعنى البينة وعلى الأول فعمله فيما بعده من عمل المصدر المقرون بأل وهو قليل كقوله ضعيف النكاية أعداءه على الثاني ففيه حذف الجار وهو على قبل إن وهو مطرد
قوله ( إن هذا النهر له ) أي إن كان يدعي رقبة النهر
عناية
قوله ( وأنه قد كان له مجراه ) أي إن كان يدعي الإجراء فيه
عناية
فالموضوع مختلف فكان المناسب الإتيان بأو بدل الواو كما في في الهداية والملتقى والضمير في المصدر الميمي وهو مجراه للماء أو النهر المذكور قبله لكن قد علمت أن المراد بالنهر رقبته وهو الحفرة ففيه استخدام وعلى كل فقوله بعده في هذا النهر صحيح خلافا لمن زعم أن الصواب أن يقول في هذه الأرض وكأنه أوقعه فيه تفسير بعض الشراح المجرى بموضع الأجراء
تأمل
قوله ( وعلى هذا المصب ) أي وضع اجتماع ما فضل من الماء
كفاية
قوله ( فحكم الاختلاف فيه الخ ) أي إن لم يكن في يده ولم يكن جاريا أو ماشيا وقت الخصومة ولم يعهد ذلك قبلها لا بد من البينة على أن المصب والميزاب والممشى ملكه أو أنه كان له في التسييل أو المشي لكن في الذخيرة عن أبي الليث وكان مسيل سطوحه إلى دار رجل وله فيها ميزاب قديم فليس له منعه وهذا استحسان جرت به العادة أما أصحابنا فقد أخذوا بالقياس
وقالوا ليس له ذلك إلا أن يقيم البينة أن له حق المسيل والفتوى على ما ذكره أو الليث ا هـ وفي البزازية وبه نأخذ ا هـ
وهو موافق للقاعدة الآتية أن القديم يترك على قدمه
تأمل
قوله ( اختصموا في الشرب ) أي ولا تعرف الكيفية في الزمان المتقدم
بزازية
قوله ( لأنه المقصود ) أي المقصود فيها الانتفاع بسقيها فيقدر بقدرها
هداية
قوله ( لأن المقصود الاستطراق ) أي وهو في الدار الواسعة زالضيقة على نمط واحد هداية
والحاصل أنه يقسم على الرؤوس
سائحاني عن الملتقط
ومثله الاختلاف في ساحة الدار كما مر في متفرقات القضاء
قوله ( وليس لأحد الخ ) لأن فيه كسر ضفة النهر وشغل موضع مشترك
هداية
قوله ( من الشركاء في النهر ) أفاد أن الكلام في النهر المملوك بخلاف الأنهار العظام فإن له ذلك كما قدمه أول الفصل
قوله ( إلا رحى وضع في ملكه ) صورته أن يكون حافتا النهر وبطنه ملكا له ولغيره حق إجراء الماء
إتقاني
قوله ( ولا يضر بنهر ولا بماء ) أي والحال أن الرحى لا يضر
وعبارة الكافي بأو
قال في الدر المنتقى فعليه الواو هنا تبعا للوقاية وفي الهداية بمعنى أو ليوافق الكافي
قال بلقاني ا هـ
____________________
(6/443)
ومعنى الضرر بالنهر ما بيناه من كسر ضفته وبالماء أن يتغير عن سننه الذي كان يجري عليه
هداية أي بأن يعوج الماء حتى يصل إلى الرحى في أرضه ثم يجري إلى النهر من أسفله لأنه يتأخر وصول حقهم إليهم وينقص
إتقاني
قوله ( أو دالية الخ ) قال في المغرب الدالية جذع طويل يركب تركيب مدق الأرز في رأسه مغرقة كبيرة يستقي بها
والناعورة ما يديره الماء
والجسر ما يعبر به النهر وغيره مبنيا كان أو لا والفتح لغة والقنطرة ما يبنى على الماء للعبور والجسر عام ا هـ
لكن في العناية الجسر ما يوضع ويرفع مما يتخذ من الخشب والألواح والقنطرة ما يتخذ من الحجر والآجر موضوعا لا يرفع
قوله ( أو يوسع النهر ) لأنه يكسر ضفته ويزيد على مقدار حقه في أخذ الماء
هداية
قوله ( بكسر الكاف الخ ) قال في المغرب وقد تضم في المفرد والجمع قوله ( لأن القديم يترك على قدمه الخ ) كذا في الهداية وغيرها
قال القهستاني وفيه إشعار بأنه لو كان لرجل مياه في أوقات متفرقة في قرية لم يجز جمعها في وقت إلا برضاهم كما في الجواهر لكن في التتمة إنه جائز ا هـ
قوله ( أو يسوق نصيبه الخ ) لأنه إذا تقادم العهد يستدل به على أنه حقه
هداية أي فيلزم أن يقضي له بشرب الأرضين جميعا لأنه إذا لم يعلم يقسم على مقدار الأراضي
إتقاني
وكذا إذا أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى ينتهي إلى الأخرى لأنه يستوفي زيادة على حقه إذ الأرض الأولى تنشف بعض الماء قبل أن يسقي الأخرى
هداية
وذكر خواهر زاده إنه إذا ملأ الأولى وسد فوهة النهر له أن يسقي الأخرة من هذا لماء لأنه حينئذ لم يستوف زيادة على حقه وإن لم يسد فلا كفاية
قوله ( ليس له ) أي للأرض وذكر الضمير باعتبار المكان ط
قوله ( ولهم نقضه الخ ) لأنه إعارة الشرب فإن مبادلة الشرب بالشرب باطلة
هداية
قوله ( وليس لأهل الأعلى سكر النهر بلا رضاهم ) لما فيه من إبطال حق الباقين فإن تراضوا على أن يسكر الأعلى النهر حتى يشرب بحصته أو اصطلحوا على أن يسكر كل منهم في نوبته جاز لأن الحق لهم إلا أنه إذا تمكن من ذلك بلوح لا يسكر بم ينكبس به النهر كالطين وغيره لكونه إضرار بهم منع ما فضل من السكر عنهم إلا إذا رضوا فإن لم يمكن لواحد منهم الشرب إلا بالسكر ولم يصطلحوا على شيء يبدأ بأهل الأسفل حتى يرووا ثم بعده لأهل الأعلى أن يسكروا وهذا معنى قول ابن مسعود رضي الله عنه أهل أسفل النهر أمراء على أهل أعلاه حتى برووا لأن لهم أن يمنعوا أهل الأعلى من السكر وعليهم طاعتهم في ذلك ومن لزمك طاعته فهو أميرك عناية وهداية
وفي الدر المنتقى قال شيخ الإسلام واستحسن مشايخ الأنام قسم الإمام بالأيام ا هـ
أي إذا لم يصلحوا ولم ينتفعوا بلا سكر يقسم الإمام بينهم بالأيام فيسكر كل في نوبته
قلت لكنه خلاف ما في المتون كالملتقى والهداية فتنبه بقي لوجرت العادة من قديم على ذلك كما يفعل في أنهار دمشق الآخذة من نهر بردى وقد يقل الماء في بعض السنين فيتضرر أهل الأسف بسكر الأعلى فهل يقال يبقى القديم على قدمه أجاب في الإسماعيلية وتبعه في الحامدية بأن ذلك ممنوع شرعا لكونه تصرفا في المشترك بلا رضا الشركاء ورضا من تقدم لا يلزم به من تأخر فيبدأ بالأسفل ثم بالأعلى ا هـ ملخصا
وكذلك سئل في الخيرية عن خصوص نهر بردى فأجاب بالمنع ولا يخفى أنه مبني على ما في المتون وأنت خبير بأن ما استحسنه مشايخ الأنام من القسم بالأيام فيه دفع الضرر العام وقطع التنازع والخصام إذ لا شك أن
____________________
(6/444)
لكل في هذا الماء حقا فتخصيص أهل الأسفل به حين قلة الماء فيه ضرر لأهل الأعلى وكذا تخصيص أهل الأعلى به فيه ذلك مع العلم بأنه مشترك بي الكل فلذا ستحسنوا ما ذكر وارتضوه ثم رأيت في كافي الحاكم الشهيد ما يدل عليه حيث قال فإن كان الأعلى منهم لا يشرب حتى يسكر النهر لم يكن له أن يسكر النهر على الأسفل ولكن يشرب بحصته ا هـ
فقوله ولكن يشرب بحصته يومىء إلى هذا حيث لم ينعه مت الشرب أصلا والله سبحانه وتعالى أعلم
قوله ( كطريق مشترك الخ ) وجه الشبه هو أنه يزيد في الشرب ما ليس له فيه حق الشرب ويزيد في الطريق من ليس له حق المرور كفاية
قوله ( ساكنها ) مبتدأ وغير خير
والظاهر أن صورة المسألة له داران باب أحدهما في طريق خاص وهو ساكن فيها وباب الثانية في طريق آخر وطهرها في الطريق الأول وقد أسكن فيها غيره بإجازة أو إعارة فليس له أن يفتح للثانية بابا في طريق الدار الأولى لأنه يلزم منه أن يزيد في الطريق الخاص من ليس له حق المرور وهو ساكن الدار الثانية بلا رضا أصحاب الطريق
قوله ( لأن المارة لا تزداد ) وله حق المرور ويتصرف في خالص ملكه وهو الجدار بالرفع
زيلعي
وفيه أنه قد يطول الزمان ويبيع التي لا ممر لها فيدعي المشتري أن له حق المرور ويتسدل على ذلك بالفعل السابق ط
أقول وذكر في الفصل 35 من نور العين خلافا في المسألة فقال له دار في سكة لا تنفذ فشرى بجنب داره بيتا ظهره في هذه السكة وقيل له أن يفتح من ظهره بابا في السكة وقيل لا ولو أراد أن يفتح من ظهره بابا للبيت في داره ويتطرق من داره إلى السكة له ذلك ما دام هو ساكنا أما إذا صارت لرجل والبيت لآخر ليس لرب البيت أن يمر في هذه السكة ا هـ
وبيان الفرق في جامع الفصولين فراجعه
تتمة له كوة في أسفل النهر أراد أن يسدها ويفتح أخرى في الأعلى ليس له ذلك بخلاف ما لو أراد أن يجعل باب داره في أعلى السكة الغير النافذة وإن أراد أن يسفلها عن موضعها ليكثر أخذ الماء قال الحلواني له إن علم أنها كانت كذلك ثم ارتفعت
وقال السرخسي له مطلقا
وكذا الخلاف إن أراد أن يرفعها ليقل عنه الماء ا هـ
تاترخانية ملخصا
قوله ( ويورث الشرب الخ ) لأن الملك بالإرث يقع حكما لا قصدا يجوز أن يثبت الشيء حكما وإن كان لا يثبت قصدا كالخمر تملك حكما بالميراث وإن لم تملك قصدا بسائر أسباب الملك وما يجري فيه الإرث تجري فيه الوصية لأنها أخته وفي الهبة ونحوها يرد العقد عليه مقصودا
إتقاني ملخصا
قوله ( ويوصي بالانتفاع به ) وتعتبر الوصية من الثلث
قال بعضهم بأن يسأل من المقومين من أهل ذلك الموضع أن العلماء لو اتفقوا على جواز بيعه منفردا بكم يشتري فإن قالوا بمائة اعتبر من الثلث كما في إتلاف المدبر وأكثرهم على أنه يضم إلى هذا الشرب جريب من أقرب أرض إليه فينظر بكم تشتري معه وبدونه
تاترخانية أي فيكون فضل ما بينهما قيمته
قوله ( أما الإيصاء ببيعه فباطل ) مستغنى عنه بقول المصنف بعد ولا يوصي بذلك ط
وفيه عن الهندية أوصى بثلث شربه بغير أرضه في سبيل الله أو الحج أو الرقاب كانت وصية ببيعه إذ لا يتمكن من ذلك إلا بثمنه ا هـ ملخصا
قوله ( ولا يباع الشرب ) في ظاهر الرواية شرب يوم أو أكثر ويفسد نص عليه محمد لأنه مجهول لا لأنه غير مملوك وإلا بطل وجاز مع الأرض في الصحيح
در منتقى أي تبعا لها
قال في البزازية قال
____________________
(6/445)