يتناول أهلية الفاسق الجاهل وفيه بحث
وأما المحكم فشرطه أهلية القضاء ويقضي فيما سوى الحدود والقصاص ثم القاضي تتقيد ولايته بالزمان والمكان والحوادث ا هـ ملخصا من الفواكه
وجميع ذلك سيأتي مفرقا في مواضعه مع بيان بقية صفة الحاكم وشروطه
قوله ( وطريق ) طريق القاضي إلى الحكم يختلف بحسب اختلاف المحكوم به والطريق فيما يرجع إلى حقوق العباد المحضة عبارة عن الدعوى والحجة وهي إما البينة أو الإقرار أو اليمين أو النكول عنه أو القسامة أو علم القاضي بما يريد أن يحكم به أو القرائن الواضحة التي تصير الأمر في حيز المقطوع به فقد قالوا لو ظهر إنسان من دار بيده سكين وهو متلوث بالدم سريع الحركة عليه أثر الخوف فدخلوا الدار على الفور فوجدوا فيها إنسانا مذبوحا بذلك الوقت ولم يوجد أحد غير ذلك الخارج فإنه يؤخذ به وهو ظاهر إذ لا يمتري أحد في أنه قاتله والقول بأنه ذبحه آخر ثم تسور الحائط أو أنه ذبح نفسه احتمال بعيد لا يلتفت إليه إذ لم ينشأ عن دليل ا هـ من الفواكه لابن الغرس
ثم أطال هنا في بيان الدعوى وتعريفها وشروطها إلى أن قال ثم لا يشترط في الطريق إلى الحكم أن تكون بتمامها عند القاضي الواحد حتى لو ادعى عند نائب القاضي وبرهن ثم وقعت الحادثة إلى القاضي أو بالعكس صح وله أن يبني على ما وقع أولا ويقضي ا هـ
وستأتي هذه متنا
ثم قال في الفصل السابع وقد اتفق أئمة الحنفية والشافعية على أنه يشترط لحصة الحكم واعتباره في حقوق العباد الدعوى الصحيحة وأنه لا بد في ذلك من الخصومة الشرعية وإذا كان القاضي يعلم أن باطن الأمر ليس كظاهره وأنه لا تخاصم ولا تنازع في نفس الأمر بين المتداعيين ليس له سماع هذه الدعوى ولا يعتبر القضاء المترتب عليها ولا يصح الاحتيال لحصول القضاء بمثل وأما إذا لم يعلم عذر ونفذ قضاؤه ولعمري هذا شيء عمت به البلوى وبلغت شهرة اعتباره الغاية القصوى ا هـ ملخصا ونقله المصنف في المنح بتمامه وأقره فراجعه وكذا جزم به في فتاواه
تنبيه بقي طريق ثبوت الحكم أي بعد وقوعه وعليه اقتصر في البحر فقال له وجهان أحدهما اعترافه حيث كان مولى فلو معزولا فكواحد من الرعايا لا يقبل قوله إلا فيما في يده
الثاني الشهادة على حكمه بعد دعوى صحيحة إن لم يكن منكرا أما لو شهدا أنه قضى بكذا وقال لم أقض لا تقبل شهادتهما خلافا لمحمد ورجح في جامع الفصولين قول محمد لفساد قضاة الزمان ا هـ
وسيأتي تمام الكلام عند قول المصنف ولم يعمل بقول معزول وقد ذكر في البحر فروعا كثيرا في أحكام القضاء يلزم الوقوف عليها
قوله ( وأهله أهل الشهادة ) أهل الأول خبر مقدم والثاني مبتدأ مؤخر لأن الجملة الخبرية يحكم فيها بمجهول على معلوم فإذا علم زيد وجهل قيامه تقول زيد القائم وإذا علم وجهل أنه زيد تقول القائم زيد ولذا قالوا لما كان أوصاف الشهادة أشهر عند الناس عرف أوصافه بأوصافها ثم الضمير في أهله راجع إلى القضاء بمعنى من يصح منه أو بمعنى من يصح توليته كما في البحر
وحاصله أن شروط الشهادة من الإسلام والعقل والبلوغ والحرية وعدم العمى والحد في قذف شروط لصحة توليته ولصحة حكمه بعدها ومقتضاه أن تقليد الكافر لا يصح
وإن أسلم قال في البحر وفي الواقعات الحسامية الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة فإن الكفر لا ينافي ابتداء القضاء في إحدى الروايتين حتى لو قلد الكافر ثم أسلم هل يحتاج إلى تقليد آخر فيه روايتان ا هـ
قال في البحر وبه علم أن تقليد الكافر صحيح وإن لم يصح قضاؤه على المسلم حال كفره ا هـ
وهذا ترجيح لرواية صحة التولية أخذا من كون الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة خلافا لما مشى عليه المصنف في باب التحكيم من رواية عدم الصحة
وفي الفتح قلد عبد فعتق جاز قضاؤه بتلك الولاية
____________________
(5/354)
بلا حاجة إلى تجديد بخلاف تولية صبي فأدرك
ولو قلد كافر فأسلم قال محمد هو على قضائه فصار الكافر كالعبد الفرق أن كلا منهما له ولاية وبه مانع وبالعتق والإسلام يرتفع أما الصبي فلا ولاية له أصلا
وما في الفصول لو قال لصبي أو كافر إذا أدركت فصل بالناس أو اقض بينهم جاز لا يخالف ما ذكر في الصبي لأن هذا تعليق الولاية والمعلق معدوم قبل الشرط وما تقدم تنجيز ا هـ
وبه ظهر أن الأولى كون المراد في مرجع الضمير من يصح منه القضاء لا من تصح توليته إلا أن يراد بها الكاملة وهي النافذة الحكم وأما تولية الأطروش فسيذكرها الشارح
قوله ( ويرد عليه الخ ) أي على ما في الحواشي من تقييده بالمسلمين فكان عليه إسقاطه ليكون المراد أداءها على من يقضي عليه فيدخل الكافر لكن التفسير بالأداء احتراز عن التحمل لأنه يصح تحملها حالة الكفر والرق لا أداؤها فينافي ذلك والتحقيق أن يقال كما يعلم مما قدمناه
إن كان المراد بمرجع الضمير من تصح توليته يكون المراد بالشهادة تحملها فيدخل فيه العبد والكافر
نعم يخرج عنه الصبي لعدم ولايته أصلا وإن كان المراد من يصح منه القضاء يكون المراد بالشهادة أداءها فقط فيدخل فيه الكافر المولى على أهل الذمة فإنه يصح قضاؤه عليهم حالا وكونه قاضيا خاصا لا يضر كما لا يضر تخصيص قاضي المسلمين بجماعة معينين لأن المراد من يصح قضاؤه في الجملة وعلى كل فالواجب إسقاط ذلك القيد إلا أن يكون مراده تعريف القاضي الكامل
قوله ( ليحكم بين أهل الذمة ) أي حال كفره وإلا فقد علمت أن الكافر يصح توليته مطلقا لكن لا يحكم إلا إذا أسلم
مطلب في حكم القاضي الدرزي والنصراني تنبيه ظهر من كلامهم حكم القاضي المنصوب في بلاد الدروز في القطر الشامي ويكون درزيا ويكون نصرانيا فكل منهما لا يصح حكمه على المسلمين فإن الدرزي لا ملة له كالمنافق والزنديق وإن سمى نفسه مسلما
وقد أفتى في الخيرية بأنه لا تقبل شهادته على المسلم
والظاهر أنه يصح حكم الدرزي على النصراني وبالعكس
تأمل
وهذا كله بعد كونه منصوبا من طرف السلطان أو مأموره بذلك وإلا فالواقع أنه ينصبه أمير تلك الناحية ولا أدري أنه مأذون له بذلك أم لا ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم لكن جرت العادة أن أمير صيدا يولي القضاء في تلك الثغور والبلاد بخلاف دمشق ونحوها فإن أميرها ليس له ذلك فيها بدليل أن لها قاضيا في كل سنة يأتي من طرف السلطان
ثم رأيت في الفتح قال والذي له ولاية التقليد الخليفة والسلطان الذي نصبه الخليفة وأطلق له التصرف وكذا الذي ولاه السلطان ناحية وجعل له خراجها وأطلق له التصرف فإن له أن يولي ويعزل كذا قالوا ولا بد من أن يصرح له بالمنع أو يعلم بذلك بعرفهم فإن نائب الشام وحلب في ديارنا يطلق لهم التصرف في الرعية والخراج ولا يولون القضاء ولا يعزلون ا هـ
والله سبحانة أعلم
قوله ( وشرط أهليتها الخ ) تكرار مع قوله وأهله أهل الشهادة ا هـ ح
والظاهر أن المصنف ذكر الجملة الأولى تبعا للكنز وغيره ثم ذكر الثانية تبعا للغرر توضيحا وشرحا للأولى
وأما الجواب بأنه ذكرها ليرتب عليها قوله والفاسق أهلها فغير مفيد فافهم
قوله ( فلذا قيل الخ ) علة للعلة
قوله ( والفاسق أهلها ) سيأتي بيان الفسق والعدالة في الشهادات وأفصح بهذه الجملة دفعا لتوهم من قال إن الفاسق ليس بأهل للقضاء
____________________
(5/355)
فلا يصح قضاؤه لأنه لا يؤمن عليه لفسقه وهو قول الثلاثة واختاره الطحاوي
قال العيني وينبغي أن يفتى به خصوصا في هذا الزمان ا هـ
أقول لو اعتبر هذا لا نسد باب القضاء خصوصا في زماننا فلذا كان ما جرى عليه المصنف هو الأصح كما في الخلاصة وهو أصح الأقاويل كما في العمادية
نهر
وفي الفتح والوجه تنفيذ قضاء كل من ولاه سلطان ذو شوكة وإن كان جاهلا فاسقا وهو ظاهر المذهب عندنا وحينئذ فيحكم بفتوى غيره ا هـ
قوله ( لكنه لا يقلد وجوبا الخ ) قال في البحر وفي غير موضع ذكر الأولوية يعني الأولى أن لا تقبل شهادته وإن قبل جاز
وفي الفتح ومقتضى الدليل أن لا يحل أن يقضي بها فإن قضى جاز ونفذ ا هـ
ومقتضاه الإثم وظاهر قوله تعالى الحجرات 6 أنه لا يحل قبولها قبل تعرف حاله وقولهم بوجوب السؤال عن الشاهد سرا وعلانية طعن الخصم أولا في سائر الحقوق على قولهما المفتى به يقتضي الإثم بتركه لأنه للتعرف عن حاله حتى لا يقبل الفاسق
وصرح ابن الكمال بأن من قلد فاسقا يأثم وإذا قبل القاضي شهادته يأثم ا هـ
قوله ( به يفتى ) راجع لما في المتن فقد علمت التصريح بتصحيحه وبأنه ظاهر المذهب وأما كون عدم تقليده واجبا ففيه كلام كما علمت فافهم
قوله ( وقيده ) أي قيد قبول شهادة الفاسق المفهوم من قابل ا هـ ح
وعبارة الدرر حتى لو قبلها القاضي وحكم بها كان آثما لكنه ينفذه وفي الفتاوي القاعدية هذا إذا غلب على ظنه صدقه وهو مما يحفظ ا هـ
قلت والظاهر أنه لا يأثم أيضا لحصول التبين المأمور به في النص
تأمل
قال ط فإن لم يغلب على ظن القاضي صدقه بأن غلب كذبه عنده أو تساويا فلا يقبلها أي لا يصح قبولها أصلا هذا ما يعطيه المقام ا هـ
قوله ( واستثنى الثاني ) أي أبو يوسف من الفاسق الذي يأثم القاضي بقبول شهادته والظاهر أن هذا مما يغلب على ظن القاضي صدقه فيكون داخلا تحت كلام القاعدية فلا حاجة إلى استثنائه على ما استظهرناه آنفا تأمل
قوله ( سيجيء تضعيفه ) أي في الشهادات حيث قال وما في القنية والمجتبى من قبول ذي المروءة الصادق فقول الثاني وضعفه الكمال بأنه تعليل في مقابلة النص فلا يقبل وأقره المصنف ا هـ
قلت قدمنا آنفا عن البحر أن ظاهر النص أنه لا يحل قبول شهادة الفاسق قبل تعرف حاله فإذا ظهر للقاضي من حاله الصدق وقبله يكون موافقا للنص إلا أن يريد بالنص قوله تعالى الطلاق 2 لكن فيه أن دلالته على عدم قبول العدل إنما هي بالمفهوم وهو غير معتبر عندنا ولا سيما هو مفهوم لقب مع أن الآية الأولى تدل على قبول قوله عند التبين عن حاله كما قلنا
تأمل
قوله ( وفي معروضات المفتي أبي السعود ) أي المسائل التي عرضها على سلطان زمانه فأمر بالعمل بها
قوله ( في وجود العدالة ) هذا كان في زمنه وقد وجد التساوي في عدمها الآن فلينظر من يقدم ط
قوله ( إذا كانت دنيوية ) سيذكر تفسيرها عن شرح الشرنبلالي واحترز بالدنيوية عن الدينية فإن من عادى غيره لارتكابه ما لا يحل لا يتهم بأنه يشهد عليه بزور بخلاف المعاداة الدنيوية وعن هذا قبلت
____________________
(5/356)
شهادة المسلم على الكافر وإن كان عدوه من حيث الديانة وكذا شهادة اليهودي على النصراني
قوله ( ولو قضى القاضي بها لا ينفذ ) دفع به ما يتوهم أنها مثل شهادة الفاسق فإنه تقدم أنه يصح قبولها وإن أثم القاضي فشهادة العدو ليست كذلك بل هي كما لو قبل شهادة العبد والصبي
قوله ( ذكره يعقوب باشا ) أي في حاشيته على صدر الشريعة
وقال في الخيرية والمسألة دوارة في الكتب
مطلب في قضاء العدو على عدوه قوله ( فلا يصح قضاؤه عليه ) أي إذا كانت شهادة العدو على عدوه لا تقبل ولو قضى بها القاضي لا ينفذ يتفرع عليه أن القاضي لو قضى على عدوه لا يصح لما تقرر الخ وبه سقط ما قيل إن ما ذكره عن اليعقوبية مكرر مع هذا فافهم
تنبيهإذا لم يصح قضاؤه عليه فالمخلص إنابة غيره إذا كان مأذونا بالاستنابة وسيأتي أنه يستنيب إذا وقعت له أو لولده حادثة
قوله ( قال ) أي المصنف في المنح ونصه ورأيت بموضع ثقة معزوا إلى بعض الفتاوى وأظن أنها الفتاوى الكبرى للخاصي أن سجل العدو لا يقبل على عدوه كما لا تقبل شهادته عليه ا هـ فافهم والظاهر أن المراد بالسجل كما قال ط كتاب القاضي إلى قاض في حادثة على عدو للقاضي وهو ما يأتي عن الناصحي
قوله ( ثم نقل ) أي المصنف
قوله ( أنه لم ير نقلها ) أي نقل مسألة قضاء القاضي على عدوه وهذا الكلام ذكره عبد البر بن الشحنة في شرح الوهبانية عن ابن وهبان فينبغي أن يكون قوله لم ير نقلها مبنيا للمجهول
قوله ( وينبغي النفاذ ) أي مطلقا سواء كان بعلمه أو بشهادة عدلين وهذا البحث لشارح الوهبانية خالف فيه بحث ابن وهبان الآتي وذكره عقبه بقوله قلت بل ينبغي النفاذ مطلقا لو القاضي عدلا
قوله ( إن بعلمه لم يجز ) أي بناء على القول بجواز قضاه القاضي بعلمه والمعتمد خلافه وعليه فلا خلاف بين كلامي ابن الشحنة وابن وهبان فإن مؤدي كلاميهما نفوذ حكمه لو عدلا بشهادة العدول قوله ( واعتمده الخ ) المتبادر من النظم اعتماد الأول وهو بحث ابن الشحنة فيتعين عود الضمير إليه
قوله ( واختار بعض العلماء ) هو ابن وهبان
قوله ( قلت لكن الخ ) أصله للمصنف حيث قال وقد غفل الشيخان أي ابن وهبان وشارحه عبد البر عما اتفقت كلمتهم عليه في كتبهم المعتمدة من أن أهله أهل الشهادة فمن صلح لها صلح له ومن لا فلا والعدو لا يصلح للشهادة على ما عليه عامة المتأخرين فلا يصلح للقضاء ا هـ ط
____________________
(5/357)
قلت ولم أر هذا الكلام في نسختي من شرح المضنف
ثم اعلم أن مراد الشارح الاستدراك على كلام الشيخين وتأييد كلام المتن فإن المصنف فرع عدم صحة القضاء على عدم قبول الشهادة وهو مفهوم الكلية الواقعة في عبارات المتون وهي قولهم
وأهله أهلها فإن مفهومها عكسها اللغوي وهو أن من ليس أهلا لها لا يكون أهلا له فلذا قال المصنف في متنه والعدو لا تقبل شهادته على عدوه فلا يصح قضاؤه عليه ولما كان هذا إثباتا للحكم بالمفهوم وفيه احتمال نقل الشارح أن مفهوم الكلية المذكورة مصرح به في عبارة الناصحي فسقط الاحتمال واندفع بحث الشيخين وتأيد كلام المصنف ولذا قال وهو صريح أو كالصريح فيما اعتمده المصنف ولكن بقي هاهنا تحقيق توفيق وهو أنه ذكر في القنية أن العداوة الدنيوية لا تمنع قبول الشهادة ما لم يفسق بها وأنه الصحيح وعليه الاعتماد وأن ما في المحيط والواقعات من أن شهادة العدو على عدوه لا تقبل اختيار المتأخرين والرواية المنصوصة تخالفها وأنه مذهب الشافعي
وقال أبو حنيفة تقبل إذا كان عدلا
وفي المبسوط إن كانت دنيوية فهذا يوجب فسقه فلا تقبل شهادته ا هـ ملخصا
والحاصل أن في المسألة قولين معتمدين أحدهما عدم قبولها على العدو وهذا اختيار المتأخرين وعليه صاحب الكنز والملتقى ومقتضاه أن العلة العداوة لا الفسق وإلا لم تقبل على غير العدو أيضا وعلى هذا لا يصح قضاء العدو على عدوه أيضا
ثانيهما أنها تقبل إلا إذا فسق بها واختاره ابن وهبان وابن الشحنة وإذا قبلت فبالضرورة يصح قضاء العدو على عدوه إذا كان عدلا فلذا اختار الشيخان صحته وبه علم أن من يقول بقبول شهادة العدو العدل يقول بصحة قضائه ومن لا فلا وأن ما ذكره الناصحي لا يعارض كلام الشيخين لاختلاف المناط فاغتنم هذا التحقيق ودع التلفيق
قوله ( لا يعتمد على كتابه ) هو المعبر عنه فيما سبق بالسجل ط
قوله ( فيما اعتمده المصنف ) أي في متنه من إطلاق عدم القبول
قوله ( وبه أفتى محقق الشافعية الرملي ) هذا غير ما نقله في شرح الوهبانية عن الرافعي عن الماوردي من جواز القضاء على العدو لا الشهادة عليه لظهور أسباب الحكم وخفاء أسباب الشهادة ا هـ
وهو وجيه ولذا قيد ابن وهبان صحة القضاء بما إذا كان بشهادة العدول بمحضر من الناس كما مر لتنتفي التهمة بمعاينة أسباب الحكم ويظهر لي أنه ينبغي أن يصح الحكم عندنا في هذه الصورة حتى على القول بعدم قبول شهادة العدو فتأمل
قوله ( ومن خطه نقلت ) الجار والمجرور متعلق بقوله نقلت وقوله أنه لو قضى الخ مفعول نقلت أو بدل من الضمير المجرور في قوله وبه أفتى وجملة ومن خطه نقلت معترضة أو هي خبر مقدم وجملة أنه لو قضى الخ مبتدأ مؤخر واقتصر ط على الأخير
قوله ( وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي الخ ) أصله لناظمها ونقله العلامة عبد البر عنه ونصه قال أي ابن وهبان وقد يتوهم بعض المتفقهة من الشهود أن من خاصم شخصا في حق أو ادعى عليه يصير عدوه فيشهدون بينهما بالعداوة وليس كذلك وإنما ثبت بنحو الخ ا هـ
قلت لكن قد علمت أن مختار ابن وهبان أن العداوة لا تمنع قبول الشهادة إلا إذا فسق بها فعلم أنها قد تكون مفسقة وقد لا تكون فقوله وإنما تثبت الخ يريد به العداوة المانعة وهي المفسقة ولا يخفى أن هذه تمنع القبول
____________________
(5/358)
على العدو وعلى غيره وسيأتي تمام الكلام على هذه المسألة في الشهادات إن شاء الله تعالى
قوله ( ووصي ) أي فيما أوصى عليه وقوله وشريك أي فيما هو من مال الشركة ط
قوله ( والفاسق لا يصلح مفتيا ) أي لا يعتمد على فتواه وظاهر قول المجمع لا يستفتى أنه لا يحل استفتاؤه ويؤيده قول ابن الهمام في التحرير الاتفاق على حل استفتاء من عرف من أهل العلم بالاجتهاد والعدالة أو رآه منتصبا والناس يستفتونه معظمين له وعلى امتناعه إن ظن عدم أحدهما أي عدم الاجتهاد أو العدالة كما في شرحه ولكن اشتراط الاجتهاد مبني على اصطلاح الأصوليين أن المفتي المجتهد أي الذي يفتى بمذهبه وأن غيره ليس بمقت بل هو ناقل كما سيأتي والثاني هو المراد هنا بدليل ما سيأتي من أن اجتهاده شرط الأولوية ولأن المجتهد مفقود اليوم
والحاصل أنه لا يعتمد على فتوى المفتي الفاسق مطلقا
قوله ( وله في شرحه عبارات بليغة ) حيث قال إن أولى ما يستنزل به فيض الرحمة الإلهية في تحقيق الواقعات الشرعية طاعة الله عز وجل والتمسك بحبل التقوى قال تعالى { واتقوا الله ويعلمكم الله } البقرة 282 ومن اعتمد على رأيه وذهنه في استخراج دقائق الفقه وكنوزه وهو في المعاصي حقيق بإنزال الخذلان فقد اعتمد على ما لا يعتمد عليه { ومن لم يجعل الله له نورا فما له من نور } النور 40 ا هـ
قوله ( وظاهر ما في التحرير ) بل هو صريحه كما سمعت
قوله ( وبه جزم في الكنز ) حيث قال والفاسق يصلح مفتيا وقيل لا فجزم بالأول ونسب الثاني إلى قائله بصيغة التمريض فافهم
قوله ( لا يجتهد الخ ) هذا التعليل لا يظهر في زماننا لأنه قد يعرض عن النص الضروري قصدا لغرض فاسد وربما عورض بالنص فيدعي فساد النص ط
قوله ( حذار نسبة الخطأ ) الأولى أن يقول حذر لما في القاموس وحذار حذار وقد ينون الثاني أي احذر ط
قوله ( وشرط بعضهم تيقظه ) احترازا عمن غلب عليه الغفلة والسهو
قلت وهذا شرط لازم في زماننا فإن العادة اليوم أن من صار بيده فتوى المفتي استطال على خصمه وقهره بمجرد قوله أفتاني المفتي بأن الحق معي والخصم جاهل لا يدري ما في الفتوى فلا بد أن يكون المفتي متيقظا يعلم حيل الناس ودسائسهم فإذا جاءه السائل يقرره من لسانه ولا يقول له إن كان كذا فالحق معك وإن كان كذا فالحق مع خصمك لأنه يختار لنفسه ما ينفعه ولا يعجز عن إثباته بشاهدي زور بل الأحسن أن يجمع بينه وبين خصمه فإذا ظهر له الحق مع أحدهما كتب الفتوى لصاحب الحق وليحترز من الوكلاء في الخصومات فإن أحدهم لا يرضى إلا بإثبات دعواه لموكله بأي وجه أمكن ولهم مهارة في الحيل والتزوير وقلب الكلام وتصوير الباطل بصورة الحق فإذا أخذ الفتوى قهر خصمه ووصل إلى غرضه الفاسد فلا يحل للمفتي أن يعينه على ضلاله وقد قالوا من جهل بأهل زمانه فهو جاهل وقد يسأل عن أمر شرعي وتدل القرائن للمفتى المتيقظ أن مراده التوصل به إلى غرض فاسد كما شهدناه كثيرا
والحاصل أن غفلة المفتي يلزم منها ضرر عظيم في هذا الزمان والله تعالى المستعان
قوله ( لا حريته الخ ) أي فهو كالراوي لا كالشاهد والقاضي ولذا تصح فتواه لمن لا تقبل شهادته له
قوله ( فيصح إفتاء الأخرس ) أي
____________________
(5/359)
حيث فهمت إشارته بل يجوز أن يعمل بإشارة الناطق كما في الهندية
وأفاده عموم قول المصنف ويكتفي بالإشارة منه ط
قوله ( فالأصح الصحة ) لأنه يفرق بين المدعي والمدعى عليه وقيل لا يجوز لأنه لا يسمع الإقرار فيضيع حقوق الناس بخلاف الأصم وهكذا فصل شارح الوهبانية وينبغي أن الحكم كذلك في المفتي
فإن قلت قد يفرق بينهما بأن المفتي يقرأ صورة الاستفتاء ويكتب جوابه فلا يحتاج إلى سماع
قلت الظاهر من كلامهم عدم الاكتفاء بهذا في القاضي مع أنه يمكن أن يكتب له جواب الخصمين فكذا في المفتي ويمكن الفرق بأن القضاء لا بد له من صيغة مخصوصة بعد دعوى صحيحة فيحتاط فيه بخلاف الإفتاء فإنه إفادة الحكم الشرعي ولو بالإشارة فلا يشترط فيه السماع ا هـ منح ملخصا
قلت لا شك أنه إذا كتب له وأجاب عنه جاز العمل بفتواه وأما إذا كان منصوبا للفتوى يأتيه عامة الناس ويسألونه من نساء وأعراب وغيرهم فلا بد أن يكون صحيح السمع لأنه لا يمكن كل سائل أن يكتب له سؤاله وقد يحضر إليه الخصمان ويتكلم أحدهما بما يكون فيه الحق عليه لا له والمفتي لم يسمع ذلك منه فيفتيه على ما سمع من بعض كلامه فيضيع حق خصمه وهذا قد شاهدته كثيرا فلا ينبغي التردد في أنه لا يصلح أن يكون مفتيا عاما ينتظر القاضي جوابه ليحكم به فإن ضرر مثل هذا أعظم من نفعه والله سبحانه أعلم
مطلب يفتى بقول الإمام على الإطلاق قوله ( ويفتي القاضي الخ ) في الظهيرية ولا بأس للقاضي أن يفتي من لم يخاصم إليه ولا يفتي أحد الخصمين فيما خوصم إليه ا هـ بحر
وفي الخلاصة القاضي هل يفتي فيه أقاويل والصحيح أنه لا بأس به في مجلس القضاء وغيره في الديانات والمعاملات ا هـ
ويمكن حمله على من لم يخاصم إليه فيوافق ما في الظهيرية ومن ثم عولنا عليه في هذا المختصر
منح
وقد جمع الشارح بين العبارتين بهذا الحمل
وفي كافي الحاكم وأكره للقاضي أن يفتي في القضاء للخصوم كراهة أن يعلم خصمه قوله فيتحرز منه بالباطل ا هـ
قوله ( وسيتضح ) لعله أراد به مسألة التسوية
تأمل
قوله ( على الإطلاق ) أي سواء كان معه أحد أصحابه أو انفرد لكن سيأتي قبيل الفصل أن الفتوى على قول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء لزيادة تجربته
قوله ( وهو الأصح ) مقابله ما يأتي عن الحاوي وما في جامع الفصولين من أنه لو معه أحد صاحبيه أخذ بقوله وإن خالفاه
قيل كذلك وقيل يخير إلا فيما كان الاختلاف بحسب تغير الزمان كالحكم بظاهر العدالة وفيما أجمع المتأخرون عليه كالمزارعة والمعاملة فيختار قولهما
قوله ( وعبارة النهر الخ ) أي لإفادة أن رتبة الحسن بعد زفر بخلاف عبارة المصنف فإن عطفه بالواو يفيد أنهما في رتبة واحدة وعبارة المصنف هي المشهورة في الكتب
قوله ( وصحح في الحاوي ) أي الحاوي القدسي وهذا فيما إذا خالف الصاحبان الإمام والمراد بقوة المدرك قوة الدليل أطلق عليه المدرك لأنه محل إدراك الحكم لأن الحكم يؤخذ منه
قوله ( والأول أضبط ) لأن ما في الحاوي خاص فيمن له اطلاع على الكتاب والسنة وصار له ملكة النظر في الأدلة واستنباط الأحكام منها وذلك هو المجتهد المطلق أو المقيد بخلاف الأول فإنه يمكن لمن هو دون ذلك
قوله ( ولا يخير إلا إذا كان مجتهدا ) أي لا يجوز له مخالفة الترتيب المذكور إلا إذا كان له ملكة يقتدر بها على الاطلاع
____________________
(5/360)
على قوة المدرك وبهذا رجع القول الأول إلى ما في الحاوي من أن العبرة في المفتي المجتهد لقوة المدرك
نعم فيه زيادة تفصيل سكت عنه الحاوي فقد اتفق القولان على أن الأصح هو أن المجتهد في المذهب من المشايخ الذين هم أصحاب الترجيح لا يلزمه الأخذ بقول الإمام على الإطلاق بل عليه النظر في الدليل وترجيح ما رجح عنده دليله ونحن نتبع ما رجحوه واعتمدوه كما لو أفتوا في حياتهم كما حققه الشارح في أول الكتاب نقلا عن العلامة قاسم ويأتي قريبا عن الملتقط أنه إن لم يكن مجتهدا فعليه تقليدهم واتباع رأيهم فإذا قضى بخلافه لا ينفذ حكمه
وفي فتاوي ابن الشلبي لا يعدل عن قول الإمام إلا إذا صرح أحد من المشايخ بأن الفتوى على قول غيره وبهذا سقط ما بحثه في البحر من أن علينا الإفتاء بقول الإمام وإن أفتى المشايخ بخلافه وقد اعترضه محشيه الخير الرملي بما معناه أن المفتي حقيقة هو المجتهد وأما غيره فناقل لقول المجتهد فكيف يجب علينا الإفتاء بقول الإمام وإن أفتى المشايخ بخلافه ونحن إنما نحكي فتواهم لا غير ا هـ وتمام أبحاث هذه المسألة حررناه في منظومتنا في رسم المفتي وفي شرحها وقدمنا بعضه في أول الكتاب والله الهادي إلى الصواب فافهم
قوله ( معتمد مذهبه ) أي الذي اعتمده مشايخ المذهب سواء وافق قول الإمام أو خالفه كما قررناه آنفا
قوله ( وسيجيء ) أي بعد أسطر عن الملتقط وكذا في الفصل الآتي عند قوله قضى في مجتهد فيه
قوله ( اعلم أن في كل موضع قالوا الرأي فيه للقاضي الخ ) أقول قد عد في الأشباه من المسائل التي فوضت لرأي القاضي إحدى عشرة مسألة زاد محشيه الخير الرملي أربع عشرة مسألة أخرى ذكرها الحموي في حاشيته ولحفيد المصنف الشيخ محمد ابن الشيخ صالح بن المصنف رسالة في ذلك سماها ( فيض المستفيض في مسائل التفويض ) فارجع إليها ولكن بعض هذه المسائل لا يظهر توقف الرأي فيها على الاجتهاد المصطلح فليتأمل
وانظر ما نذكره في الفصل الآتي عند قوله فيحبسه بما رأى قوله ( وإنما ينفذ القضاء الخ ) هذا في القاضي المجتهد أما المقلد فعليه العمل بمعتمد مذهبه علم فيه خلافا أو لا ا هـ ط
وسيأتي تمام الكلام على هذه المسألة عند قول المصنف وإذا رفع إليه حكم قاض آخر نفذه
قوله ( وإذا أشكل الخ ) قال في الهندية وإن لم يقع اجتهاد على شيء وبقيت الحادثة مختلفة ومشكلة كتب إلى غير فقهاء مصره فالمشاورة بالكتاب سنة قديمة في الحوادث الشرعية فإن اتفق رأيهم على شيء ورأيه يوافقهم وهو من أهل الرأي والاجتهاد أمضى ذلك برأيه وإن اختلفوا نظر إلى أقرب الأقوال عند من الحق إن كان من أهل الاجتهاد وإلا أخذ بقول من هو أفقه وأورع عنده ا هـ ط
قوله ( وقضى بما رآه صوابا ) أي بما حدث له من الرأي والاجتهاد بعد مشاورتهم فلا ينافي قوله ولا رأى له فيه تأمل
قوله ( إلا أن يكون غيره ) أي إلا أن يكون الشخص الذي أفتاه أقوى منه فيجوز له أن يعدل عن رأي نفسه إلى رأي ذلك المفتي لكن هذا إذا اتهم رأي نفسه
ففي الهندية عن المحيط وإن شاور القاضي رجلا واحدا كفى فإن رأى بخلاف رأيه وذلك الرجل أفضل وأفقه عنده لم تذكر هذه المسألة هنا
وقال في كتاب الحدود لو قضى برأي ذلك الرجل أرجو أن يكون في سعة وإن لم يتهم القاضي رأيه لا ينبغي أن يترك
____________________
(5/361)
رأي نفسه ويقضي برأي غيره ا هـ أي لأن المجتهد لا يقلد غيره
قوله ( واتباع رأيهم ) أي إن اتفقوا على شيء وإلا أخذ بقول الأفقه والأورع عنده كما مر
قال في الفتح وعندي أنه لو أخذ بقول الذي لا يميل إليه قلبه جاز لأن ذلك الميل وعدمه سواء والواجب عليه تقليد مجتهد وقد فعل أصاب ذلك المجتهد أو أخطأ ا هـ
قلت وهذا كله فيما إذا كان المفتيان مجتهدين واختلفا في الحكم ومثله يقال في المقلدين فيما لم يصرحوا في الكتب بترجيحه واعتماده أو اختلفوا في ترجيحه وإلا فالواجب الآن اتباع ما اتفقوا على ترجيحه أو كان ظاهر الرواية أو قول الإمام أو نحو ذلك من مقتضيات الترجيح التي ذكرناها في أول الكتاب وفي منظومتنا وشرحها
قوله ( في ظاهر الرواية ) في البحر ولا يشترط المصر على ظاهر الرواية فالقضاء بالسواد صحيح وبه يفتى كذا في البزازية ا هـ
وبه علم أن كلا من القولين معزو إلى ظاهر الرواية وفيه تأمل
رملي على المنح
قوله ( وفي عقار الخ ) في البحر ولا يشترط أن يكون المتداعيان من بلد القاضي إذا كانت الدعوى في المنقول والدين وأما في عقار لا في ولايته فالصحيح الجواز كما في الخلاصة والبزازية وإياك أن تفهم خلاف ذلك فإنه غلط
ا هـ
مطلب في الكلام على الرشوة والهدية قوله ( أخذ القضاء برشوة ) بتثليث الراء
قاموس
وفي المصباح الرشوة بالكسر ما يعطيه الشخص الحاكم وغيره ليحكم له أو يحمله على ما يريد
جمعها رشا مثل سدرة وسدر والضم لغة وجمعها رشا بالضم ا هـ
وفيه البرطيل بكسر الباء الرشوة وفتح الباء عامي
وفي الفتح ثم الرشوة أربعة أقسام منها ما هو حرام على الآخذ والمعطي وهو الرشوة على تقليد القضاء والإمارة
الثاني ارتشاء القاضي ليحكم وهو كذلك ولو القضاء بحق لأنه واجب عليه
الثالث أخذ المال ليسوي أمره عند السلطان دفعا للضرر أو جلبا للنفع وهو حرام على الآخذ فقط وحيلة حلها أن يستأجره يوما إلى الليل أو يومين فتصير منافعه مملوكة ثم يستعمله في الذهاب إلى السلطان للأمر الفلاني وفي الأقضية قسم الهدية وجعل هذا من أقسامها فقال حلال من الجانبين كالإهداء للتودد وحرام منهما كالإهداء ليعينه على الظلم وحرام على الآخذ فقط وهو أن يهدي ليكف عنه الظلم والحيلة أن يستأجره الخ قال أي في الأقضية هذا إذا كان فيه شرط أما إذا كان بلا شرط لكن يعلم يقينا أنه إنما يهدي ليعينه عند السلطان فمشايخنا على أنه لا بأس به ولو قضى حاجته بلا شرط ولا طمع فأهدى إليه بعد ذلك فهو حلال لا بأس به وما نقل عن ابن مسعود من كراهته فورع
الرابع ما يدفع لدفع الخوف من المدفوع إليه على نفسه أو ماله حلال للدافع حرام على الآخذ لأن دفع الضرر عن المسلم واجب ولا يجوز أخذ المال ليفعل الواجب ا هـ ما في الفتح ملخصا
وفي القنية الرشوة يجب ردها ولا تملك وفيها دفع للقاضي أو لغيره سحتا لإصلاح المهم فأصلح ثم ندم يرد ما دفع إليه ا هـ
وتمام الكلام عليها في البحر ويأتي الكلام على الهدية للقاضي والمفتي والعمال
قوله ( للسلطان ) صفة لرشوة أي دفعها القاضي له وكذا لو دفعها
____________________
(5/362)
غيره كما في البحر عن البزازية
قوله ( أو ارتشى ) المناسب إسقاطه لأنه يغني عنه قوله ولو كان عدلا مع ما فيه من الإيهام كما تعرفه
قوله ( لا ينفذ حكمه ) فيه إيهام التسوية بين المسألتين مع أنه إذا أخذ القضاء بالرشوة لا يصير قاضيا كما في الكنز
قال في البحر وهو الصحيح ولو قضى لم ينفذ وبه يفتى ا هـ
ومثله في الدرر عن العمادية
وأما إذا ارتشى أي بعد صحة توليته سواء ارتشى ثم قضى أو قضى ثم ارتشى كما في الفتح فحكي في العمادية فيه ثلاثة أقوال قيل إن قضاءه نافذ فيما ارتشى فيه وفي غيره
وقيل لا ينفذ فيه وينفذ فيما سواه واختاره السرخسي
وقيل لا ينفذ فيهما
والأول اختاره البزدوي واستحسنه في الفتح لأن حاصل أمر الرشوة فيما إذا قضى بحق إيجاب فسقه وقد فرض أنه لا يوجب العزل فولايته قائمة وقضاؤه بحق فلم لا ينفذ وخصوص هذا الفسق غير مؤثر وغاية ما وجه أنه إذا ارتشى عامل لنفسه معنى والقضاء عمل لله تعالى ا هـ
قال في النهر تبعا للبحر وأنت خبير بأن كون خصوص هذا الفسق غير مؤثر ممنوع بل يؤثر بملاحظة كونه عملا لنفسه وبهذا يترجح ما اختاره السرخسي
وفي الخانية أجمعوا أنه إذا ارتشى لا ينفذ قضاؤه فيما ارتشى فيه ا هـ
قلت حكاية الإجماع منقوضة بما اختاره البزدوي واستحسنه في الفتح وينبغي اعتماده للضرورة في هذا الزمان وإلا بطلت جميع القضايا الواقعة الآن لأنه لا تخلو قضية عن أخذ القاضي الرشوة المسماة بالمحصول قبل الحكم أو بعده فيلزم تعطيل الأحكام وقد مر عن صاحب النهر في ترجيح أن الفاسق أهل للقضاء أنه لو اعتبر العدالة لانسد باب القضاء فكذا يقال هنا وانظر ما سنذكره في أول باب التحكيم
وفي الحامدية عن جواهر الفتاوي قال شيخنا وإمامنا جمال الدين البزدوي أنا متحير في هذه المسألة لا أقدر أن أقول تنفذ أحكامهم لما أرى من التخليط والجهل والجراءة فيهم ولا أقدر أن أقول لا تنفذ لأن أهل زماننا كذلك فلو أفتيت بالبطلان أدى إلى إبطال الأحكام جميعا يحكم الله بيننا وبين قضاة زماننا أفسدوا علينا ديننا وشريعة نبينا لم يبق منهم إلا الاسم والرسم ا هـ
هذا في قضاة ذلك الزمان فما بالك في قضاة زماننا فإنهم زادوا على من قبلهم باعتقادهم حل ما يأخذونه من المحصول بزعمهم الفاسد أن السلطان يأذن لهم بذلك وسمعت من بعضهم أن المولى أبا السعود أفتى بذلك وأظن أن ذلك افتراء عليه وانظر ما سنذكره قبيل كتاب الشهادات ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
قوله ( ومنه الخ ) أي من قسم أخذ القضاء بالرشوة وهذا يسمى الآن مقاطعة والتزاما بأن يكون على رجل قضاء ناحية فيدفع له آخر شيئا معلوما ليقضي فيها ويستقل بجميع ما يحصله من المحصول لنفسه وذكر في الخيرية في شأنهم نظما يصرح بكفرهم
قوله ( لكن في الفتح الخ ) استدراك على قوله أو شفاعة
قوله ( أو بغيره ) كزنا أو شرب خمر
قوله ( لأنها المعظم ) أي معظم ما يفسق به القاضي
نهر
قوله ( استحق العزل ) هذا ظاهر المذهب وعليه مشايخنا البخاريون والسمرقنديون ومعناه أنه يجب على السلطان عزله
ذكره في الفصول وقيل إذا ولي عدلا ثم فسق انعزل لأن عدالته مشروطه معنى لأن موليه اعتمدها فيزول بزوالها
____________________
(5/363)
وفيه أنه لا يلزم من اعتبار ولايته لصلاحيته تقييدها به على وجه تزول بزواله
فتح ملخصا
قوله ( وقيل ينعزل وعليه الفتوى ) قال في البحربعد نقله وهو غريب والمذهب خلافه
قوله ( ثم صلح ) أي بالطاعة أو الإسلام ط
قوله ( فهو على قضائه ) مخالف لما في البحر عن البزازية أربع خصال إذا حلت بالقاضي انعزل فوات السمع أو البصر أو العقل أو الدين ا هـ
لكن قال بعده وفي الواقعات الحسامية الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة فإن المكفر لا ينافي ابتداء القضاء في إحدى الروايتين ثم قال وبه علمت أن ما مر على خلاف المفتى به
وفي الولوالجية إذا ارتد أو فسق ثم صلح فهو على حاله لأن الارتداد فسق وبنفس الفسق لا ينعزل إلا أن ما قضى في حال الردة باطل ا هـ
قلت وظاهر ما في الولوالجية أن ما قضاه في حال الفسق نافذ وهو الموافق لما مر إلا أن يراد بالفسق في عبارة الخلاصة الفسق بالرشوة
تأمل
قوله ( واعتمده في البحر ) فيه أن الذي اعتمده في البحر هو قوله فصار الحاصل أنه إذا فسق لا ينعزل وتنفذ قضاياه إلا في مسألة هي ما إذا فسق بالرشوة فإنه لا ينفذ في الحادثة التي أخذ بسببها
قال وذكر الطرسوسي أن من قال باستحقاقه العزل قال بصحة أحكامه ومن قال بعزله قال ببطلانها ا هـ
قوله ( لكن في أول دعوى الخانية الخ ) حيث قال كما في البحر والوالي إذا فسق فهو بمنزلة القاضي يستحق العزل ولا ينعزل ا هـ
وأنت خبير بأن هذا لا يخالف ما في الفتح فافهم
مطلب السلطان يصير سلطانا بأمرين نعم نقل في البحر عن الخانية أيضا من الردة أن السلطان يصير سلطانا بأمرين بالمبايعة معه من الأشراف والأعيان وبأن ينفذ حكمه على رعيته خوفا من قهره فإن بويع ولم ينفذ فيهم حكمه لعجزه عن قهرهم لا يصير سلطانا فإذا صار سلطانا بالمبايعة فجاز إن كان له قهر وغلبة لا ينعزل لأنه لو انعزل يصير سلطانا بالقهر والغلبة فلا يفيد وإن لم يكن له قهر وغلبة ينعزل ا هـ
فكان المناسب الاستدراك بهذه العبارة الثانية ليفيد حمل ما في الفتحعلى ما إذا كان له قهر وغلبة
قوله ( وينبغي أن يكون الخ ) ويكون شديدا من غير عنف لينا من غير ضعف لأن القضاء من أهم أمور المسلمين فكل من كان أعرف وأقدر وأوجه وأهيب وأصبر على ما يصيبه من الناس كان أولى وينبغي للسلطان أن يتفحص في ذلك ويولي من هو أولى لقوله عليه الصلاة والسلام من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين بحر
ومثله في الزيلعي فقوله وينبغي بمعنى يطلب أي المطلوب منه أن تكون صفته هكذا وقوله كان أولى أي أحق وهذا لا يدل على أن ذلك مستحب فإن الحديث يدل على إثم السلطان بتوليته غير الأولى فافهم
مطلب في تفسير الصلاح والصالح قوله ( موثوقا به ) أي مؤتمنا من وثقت به أثق بكسرهما ثقة ووثوقا ائتمنته والعفاف الكف عن المحارم وخوارم المروءة والمراد بالوثوق بعقله كونه كامله فلا يولي الأخف وهو ناقص العقل والصلاح خلاف الفساد وفسر الخضاف الصالح بمن كان مستورا غير مهتوك ولا صاحب ريبة مستقيم الطريقة سليم الناحية كامن الأذى قليل
____________________
(5/364)
السوء ليس بمعاقر للنبيذ ولا ينادم عليه الرجال وليس بقذاف للمحصنات ولا معروفا بالكذب فهذا عندنا من أهل الصلاح ا هـ
والمراد بعلم السنة ما ثبت عن رسول الله قولا وفعلا وتقريرا عند أمر يعاينه وبوجوه الفقه طرقه
بحر ملخصا
والأثر كما قال السخاوي لغة البقية واصطلاحا الأحاديث مرفوعة أو موقوفة على المعتمد وإن قصره بعض الفقهاء على الثاني
مطلب في الاجتهاد وشروطه قوله ( والاجتهاد شرط الأولوية ) هو لغة بذل المجهول في تحصيل ذي كلفة وعرفا ذلك من الفقيه في تحصيل حكم شرعي
قال في التلويح ومعنى بذل الطاقة أن يحس من نفسه العجز عن المزيد عليه وشرطه الإسلام والعقل والبلوغ وكونه فقيه النفس أي شديد الفهم بالطبع وعلمه باللغة العربية وكونه حاويا لكتاب الله تعالى فيما يتعلق بالأحكام وعالما بالحديث متنا وسندا وناسخا ومنسوخا وبالقياس
وهذه الشرائط في المجتهد المطلق الذي يفتى في جميع الأحكام
وأما المجتهد في حكم دون حكم فعليه معرفة ما يتعلق بذلك الحكم مثلا كالاجتهاد في حكم متعلق بالصلاة لا يتوقف على معرفة جميع ما يتعلق بالنكاح ا هـ
ومراد المصنف هنا الاجتهاد بالمعنى الأول
نهر
قوله ( لتعذره ) أي لأنه متعذر الوجود في كل زمن وفي كل بلد فكان شرط الأولوية بمعنى أنه إن وجد فهو الأولى بالتولية فافهم
قوله ( على أنه ) متعلق بمحذوف أي قلنا بالتعذر في كل زمن بناء على أنه الخ
قوله ( عند الأكثر ) خلافا لما قيل إنه لا يخلو عنه زمن وتمام ذلك في كتب الأصول
قوله ( فصح تولية العامي ) الأولى في التفريع أن يقال فصح تولية المقلد لأنه مقابل المجتهد ثم إن المقلد يشمل العامي ومن له تأهل في العلم والفهم وعين ابن الغرس الثاني قال وأقله أن يحسن بعض الحوادث والمسائل الدقيقة وأن يعرف طريق تحصيل الأحكام الشرعية من كتب المذهب وصدور المشايخ وكيفية الإيراد والإصدار في الوقائع والدعاوي والحجج ونازعه في النهر ورجح أن المراد الجاهل لتعليلهم بقولهم لأن إيصال الحق إلى مستحقه يحصل بالعمل بفتوى غيره
قال في الحواشي اليعقوبية إذ المحتاج إلى فتوى غيره هو من لا يقدر على أخذ المسائل من كتب الفقه وضبط أقوال الفقهاء ا هـ
ونحوه في البحر عن العناية وكذا رجحه ابن الكمال
قلت وفيه للبحث مجال فإن المفتي عند الأصوليين هو المجتهد كما يأتي فيصير المعنى أنه لا يشترط في القاضي أن يكون مجتهدا لأنه يكفيه العمل باجتهاد غيره ولا يلزم من هذا أن يكون عاميا لكن قد يقال إن الاجتهاد كما تعذر في القاضي تعذر في المفتي الآن فإذا احتاج إلى السؤال عمن ينقل الحكم من الكتب يلزم أن يكون غير قادر على ذلك
تأمل
قوله ( المفتي يفتي بالديانة ) مثلا إذا قال رجل قلت لزوجتي أنت طالق قاصدا بذلك الإخبار كاذبا فإن المفتي يفتيه بعدم الوقوع والقاضي يحكم عليه الوقوع لأنه يحكم بالظاهر فإذا كان القاضي يحكم بالفتوى يلزم بطلان حكمه في مثل ذلك فدل على أنه لا يمكنه القضاء بالفتوى في كل حادثة وفيه نظر فإن القاضي إذا سأل المفتي عن هذه الحادثة لا يفتيه بعدم الوقوع لأنه إنما سأله عما يحكم به بلا بد أن يبين له حكم القضاء فعلم أن ما في البزازية لا ينافي قولهم يحكم بفتوى غيره
قوله ( في الدماء والفروج ) أي وفي الأموال لكن خصهما بالذكر لأنه لا يمكن فيهما الاستباحة بوجه بخلاف المال ولقصد التهويل فإن الحاكم الذي مجرى أحكامة في ذلك لا بد أن يكون عالما دينا
____________________
(5/365)
قوله ( كالكبريت الأحمر ) معدن عزيز الوجود والجار والمجرور متعلق بمحذوف على أنه حال أو خبر لمبتدأ محذوف
قوله ( وأين العلم ) عبارة البزازية وأين الدين والعلم
مطلب طريق التنقل عن المجتهد قوله ( بل هو نقل كلام ) وطريق نقله لذلك عن المجتهد أحد أمرين إما أن يكون له سند فيه أو يأخذ من كتاب معروف تداولته الأيدي نحو كتب محمد بن الحسن ونحوها من التصانيف المشهورة للمجتهدين
لأنه بمنزلة الخبر المتواتر المشهور هكذا ذكر الرازي فعلى هذا لو وجد بعض نسخ النوادر في زماننا لا يحل عزو ما فيها إلى محمد ولا إلى أبي يوسف لأنها لم تشتهر في عصرنا في ديارنا ولم تتداول
نعم إذا وجد النقل عن النوادر مثلا في كتاب مشهور معروف كالهداية والمبسوط كان ذلك تعويلا على ذلك الكتاب
فتح
وأقره في البحر والنهر والمنح
قلت يلزم على هذا أن لا يجوز الآن النقل من أكثر الكتب المطولة من الشروح أو الفتاوي المشهورة أسماؤها لكنها لم تتداولها الأيدي حتى صارت بمنزلة الخبر المتواتر المشهور لكونها لا توجد إلا في بعض المدارس أو عند بعض الناس كالمبسوط والمحيط والبدائع وفيه نظر بل الظاهر أنه لا يلزم التواتر بل يكفي غلبة الظن بكون ذلك الكتاب هو المسمى بذلك الاسم بأن وجد العلماء ينقلون عنه ورأى ما نقلوه عنه موجودا فيه أو وجد منه أكثر من نسخة فإنه يغلب على الظن أنه هو ويدل على ذلك قوله إما أن يكون له سند فيه أي فيما ينقله والسند لا يلزم تواتره ولا شهرته وأيضا قدمنا أن القاضي إذا أشكل عليه أمر يكتب فيه إلى فقهاء مصر آخر وأن المشاورة بالكتاب سنة قديمة في الحوادث الشرعية ولا شك أن احتمال التزوير في هذا الكتاب اليسير أكثر من احتماله في شرح كبير بخط قديم ولا سيما إذا رأى عليه خط بعض العلماء فيتعين الاكتفاء بغلبة الظن لئلا يلزم هجر معظم كتب الشريعة من فقه وغيره لا سيما في مثل زماننا والله سبحانه أعلم
قوله ( ولا يطلب القضاء ) لما أخرجه أبو داود والترمذي وابن ماجه من حديث أنس قال قال رسول الله من سأل القضاء وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه ينزل إليه ملك يسدده وأخرج البخاري قال يا عبد الرحمن بن سمرة لا تسأل الإمارة فإنك إن أوتيتها عن مسألة وكلت إليها وإن أوتيتها من غير مسألة أعنت عليها وإذا كان كذلك وجب أن لا يحل له لأنه معلوم وقوع الفساد منه لأنه مخذول
فتح ملخصا
قوله ( بقلبه ) أراد بهذا أن يفرق بين الطلب والسؤال فالأول للقلب والثاني للسان كما في المستصفى وتمامه في النهر
قوله ( في الخلاصة الخ ) أفاد أنه كما لا يحل الطلب لا تحل التولية كما في النهر وأن ذلك لا يختص بالقضاء بل كل ولاية ولو خاصة كولاية على وقف أو يتيم فهي كذلك كما في البحر
قوله ( إلا إذا تعين عليه القضاء الخ ) استثناء مما في المتن ومما في الخلاصة أما إذا تعين بأن لم يكن أحد غيره يصلح للقضاء وجب عليه الطلب صيانة لحقوق المسلمين ودفعا لظلم الظالمين ولم أر حكم ما إذا تعين ولم يول إلا بمال هل يحل بذله وكذا لم أر جواز عزله وينبغي أن يحل بذله للمال كما حل طلبه وأن يحرم عزله حيث تعين وأن لا يصح
بحر
قال في النهر هذا ظاهر في صحة توليته وإطلاق المصنف يعني قوله ولو أخذ القضاء بالرشوة لا يصير قاضيا يرده
وأما عدم صحة عزله فممنوع
قال في الفتح للسلطان أن يعزل القاضي بريبة وبلا ريبة ولا ينعزل حتى
____________________
(5/366)
يبلغه العزل ا هـ
نعم لو قيل لا يحل عزله في هذه الحالة لم يبعد كالوصي العدل ا هـ
ا قلت أيضا حيث تعين عليه يخرج عن عهدة الوجوب بالسؤال فإذا منعه السلطان أثم بالمنع لأنه إذا منع الأولى وولى غيره يكون قد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين كما مر في الحديث وإذا منعه لم يبق واجبا عليه فبأي وجه يحل له دفع الرشوة
وقد قال بعض علمائنا إن فرضية الحج تسقط بدفع الرشوة إلى الأعراب كما قدمناه في بابه فهذا أولى كما لا يخفى
وأما صحة عزله فظاهرة لأنه وكيل عن السلطان وإثمه بعزله لا يلزم منه عدم صحة العزل كالوصي العدل المنصوب من جهة القاضي وأما المنصوب من جهة الميت فالمعتمد عدم صحة عزله لكن الفرق بينه وبين ما نحن فيه أن الوصي خليفة الميت فليس للقاضي عزله وأما القاضي فهو خليفة عن السلطان وولايته مستمدة منه فله عزله كوصي القاضي هذا ما ظهر لي
قوله ( أو كانت التولية مشروطة له ) ذكره في النهر بحثا معللا بأنه حينئذ يطلب تنفيذ شرط الواقف ا هـ
قلت وهذا في الحقيقة ليس طالبا من القاضي أن يوليه لأنه متول بالشرط بل يريد إثبات ذلك في وجه من يعارضه ومثله وصي الميت إذا أراد إثبات وصايته وبهذا سقط قوله في البحر إن ظاهر كلامهم أنه لا تطلب التولية على الوقف ولو كانت بشرط الواقف له لإطلاقهم ا هـ
قوله ( أو ادعى الخ ) أي فإن له طلب العود من القاضي الجديد وحين ذلك يقول له القاضي اثبت إنك أهل للولاية ثم يوليه نص عليه الخصاف
نهر
قوله ( لخامل الذكر ) هو بالخاء المعجمة غير المشهور
قوله ( ويختار المقلد ) بصيغة اسم الفاعل وقدمنا قبيل قوله وشرط أهليتها عن الفتح من له ولاية التقليد والظاهر أن هذا الاختيار واجب لئلا يكون خائنا لله ورسوله وعامة المؤمنين كما مر في الحديث
قوله ( ولا يكون فظا الخ ) الفظ هو الجافي سيىء الخلق والغليظ قاسي القلب والجبار من جبره على الأمر بمعنى أجبره أي لا يجبر غيره على ما لا يريد والعنيد المعاند المجانب للحق المعادي لأهله
بحر عن مسكين
قوله ( لأنه خليفة رسول الله ) أي في إمضاء الأحكام الشرعية
قوله ( أي أخذ القضاء ) هذا يناسب كون العبارة التقلد
قال في البحر وهما نسختان أي في الكنز التقليد أي النصب من السلطان والتقلد أي قبول تقليد القضاء وهي الأولى ا هـ
وهي التي شرح عليها المصنف وقال أيضا إنها أولى
قلت ويمكن إرجاع الأولى إلى الثانية بتقدير مضاف أي قبول التقليد وهو معنى قول الشارح أي أخذ القضاء
قوله ( لمن خاف الحيف ) فلو كان غالب ظنه أنه يجوز في الحكم ينبغي أن يكون حراما
بحر
قوله ( أو العجز ) يحتمل أن يراد به العجز عن سماع دعاوي كل الخصوم بأن قدر على البعض فقط وأن يراد العجز عن القيام بواجباته من إظهار الحق وعدم أخذه الرشوة فعلى الأول هو مباين وعلى الثاني أعم
تأمل
قوله ( ابن كمال ) أي نقلا عن القدوري
قوله ( وإن تعين له ) أي مع خوف الحيف
قال في الفتح ومحل الكراهة ما إذا لم يتعين عليه فإن انحصر صار فرض عين عليه وعليه ضبط نفسه إلا إذا كان السلطان يمكن أن يفصل الخصومات ويتفرع لذلك ا هـ
____________________
(5/367)
مطلب للسلطان أن يقضي بين الخصمين وهذا صريح في أن للسلطان للسلطان أن يقضي بين الخصمين وقدمنا التصريح به عن ابن الغرس عند قوله وحاكم
قال الرملي وفي الخلاصة وفي النوازل أنه لا ينفذ
وفي أدب القاضي للخصاف ينفذ وهو الأصح
وقال القاضي الإمام ينفذ وهذا أصح وبه يفتى ا هـ
تنبيه لو تعين عليه هل يجبر على القبول لو امتنع قال في البحر لم أره والظاهر نعم وكذا جواز جبر واحد من المتأهلين ا هـ
لكن صرح في الاختيار بأن من تعين له يفترض عليه ولو امتنع لا يجبر عليه
قوله ( والتقلد ) أي الدخول فيه عند الأمن وعدم التعين
مطلب ما كان فرض كفاية يكون أدنى فعله الندب قوله ( والترك الخ ) هو الصحيح كما في النهر عن النهاية وبه جزم في الفتح معللا بأن الغالب خطأ ظن من ظن من نفسه الاعتدال فيظهر منه خلافه وقيل إن الدخول فيه عزيمة والامتناع رخصة فالأولى الدخول فيه
قال في الكفالة فإن قيل إذا كان فرض كفاية كان الدخول فيه مندوبا لما أن أدنى درجات فرض الكفاية الندب كما في صلاة الجنازة ونحوها
قلنا نعم ذلك إلا أن فيه خطرا عظيما وأمرا مخوفا لا يسلم في بحره كل سابح ولا ينجو منه كل طامح إلا من عصمه الله تعالى وهو عزيز وجوده
مطلب أبو حنيفة دعي إلى القضاء ثلاث مرات فأبى ألا ترى أن أبا حنيفة دعي إلى القضاء ثلاث مرات فأبى حتى ضرب في كل مرة ثلاثين سوطا فلما كان في المرة الثالثة قال حتى أستشير أصحابي فاستشار أبا يوسف فقال لو تقلدت لنفعت الناس فنظر إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى نظر المغضب وقال أرأيت لو أمرت أن أعبر البحر سباحة أكنت أقدر عليه وكأني بك قاضيا
وكذا دعي محمد رحمه الله إلى القضاء فأبى حتى قيد وحبس واضطر فتقلد ا هـ
قوله ( ويحرم على غير الأهل ) الظاهر أنه ليس المراد بالأهل هنا ما مر في قوله وأهله أهل الشهادة لأن المراد به من تصح توليته ولو فاسقا أو جائرا أو جاهلا مع قطع النظر عن حله أو حرمته بل المراد به هنا ما مر في قوله وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله الخ ويحتمل أن يراد به الجاهل
تأمل
وفي الفتح وأخرج أبو داود عن بريدة عن أبيه قال قال رسول الله القضاة ثلاثة ثنان في النار وواحد في الجنة رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل عرف الحق فلم يقض وجار في الحكم فهو في النار ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار
قوله ( ويجوز تقلد القضاء من السلطان العادل والجائز ) أي الظالم وهذا ظاهر في اختصاص تولية القضاء بالسلطان ونحوه كالخليفة حتى لو اجتمع أهل بلدة على تولية واحد القضاء لم يصح بخلاف ما لو ولوا سلطانا بعد موت سلطانهم كما في البزازية
نهر
وتمامه فيه
قلت وهذا حيث لا ضرورة وإلا فلهم تولية القاضي أيضا كما يأتي بعده
قوله ( ولو كافرا ) في التاترخانية الإسلام ليس بشرط فيه أي في السلطان الذي يقلد وبلاد الإسلام التي في أيدي الكفرة لا شك أنها بلاد الإسلام
____________________
(5/368)
لا بلاد الحرب لأنهم لم يظهروا فيها حكم الكفر والقضاة مسلمون والملوك الذين يطيعونهم عن ضرورة مسلمون ولو كان عن غير ضرورة منهم ففساق وكل مصر فيه وال من جهتهم تجوز فيه إقامة الجمع والأعياد وأخذ الخراج وتقليد القضاة وتزويج الأيامى لاستيلاء المسلم عليه وأما إطاعة الكفر فذاك مخادعة
وأما بلاد عليها ولاة كفار فيجوز للمسلمين إقامة الجمع والأعياد ويصير القاضي قاضيا بتراضي المسلمين فيجب عليهم أن يلتمسوا واليا مسلما منهم ا هـ
وعزاه مسكين في شرحه إلى الأصل ونحوه في جامع الفصولين
مطلب في حكم تولية القضاء في بلاد تغلب عليها الكفار وفي الفتح وإذا لم يكن سلطان ولا من يجوز التقلد منه كما هو في بعض بلاد المسلمين غلب عليهم الكفار كقرطبة الآن يجب على المسلمين أن يتفقوا على واحد منهم يجعلونه واليا فيولي قاضيا ويكون هو الذي يقضي بينهم وكذا ينصبوا إماما يصلي بهم الجمعة ا هـ
وهذا هو الذي تطمئن النفس إليه فليعتمد
نهر
والإشارة بقوله وهذا إلى ما أفاده كلام الفتح من عدم صحة تقلد القضاء من كافر على خلاف ما مر عن التاترخانية ولكن إذا ولي الكافر عليهم قاضيا ورضيه المسلمون صحت توليته بلا شبهة
تأمل
ثم إن الظاهر أن البلاد التي ليست تحت حكم سلطان بل لهم أمير منهم مستقل بالحكم عليهم بالتغلب أو باتفاقهم عليه يكون ذلك الأمير في حكم السلطان فيصح منه تولية القاضي عليهم
قوله ( ومن سلطان الخوارج وأهل البغي ) تقدم الفرق بينهما في باب البغاة
قوله ( صح العزل ) فإذا ولي سلطان البغاة باغيا وعزل العدل ثم ظهرنا عليهم احتاج قاضي أهل العدل إلى تجديد التولية
نهر
قوله ( نفذه ) أي حيث كان موافقا أو مختلفا فيه كما في سائر القضاة وهو مصرح به في فصول العمادي ويدل بمفهومه على أن القاضي لو كان من البغاة فإن قضاياه تنفذ كسائر فساق أهل العدل لأن الفاسق يصلح قاضيا في الأصح وذكر في الفصول ثلاثة أقوال فيه الأول ما ذكرنا وهو المعتمد
الثاني عدم النفاذ فإذا رفع إلى العادل لا يمضيه
الثالث حكمه حكم المحكم بمضية لو وافق رأيه وإلا أبطله ا هـ بحر
قوله ( وبه جزم الناصحي ) لكن قد علمت ما هو المعتمد
مطلب في العمل بالسجلات وكتب الأوقاف القديمة قوله ( فإذا تقلد طلب ديوان قاض قبله ) في القاموس الديوان ويفتح مجتمع الصحف والكتاب يكتب فيه أهل الجيش وأهل العطية وأول من وضعه عمر رضي الله تعالى عنه جمعه دواوين ودياوين ا هـ
فقوله مجتمع الصحف بمعنى قول الكنز وهو الخرائط التي فيها السجلات والمحاضر وغيرها
والخرائط جمع خريطة شبه الكيس وقول الشارح يعني السجلات تفسير بالمعنى الثاني وقول البحر تبعا لمسكين إن ما في الكنز مجاز لأن الديوان نفس السجلات والمحاضر لا الكيس فيه نظر فافهم
والسجل لغة كتاب القاضي والمحاضر جمع محضر
وفي الدرر أن المحضر ما كتب فيه ما جرى بين الخصمين من إقرار أو إنكار والحكم ببينة أو نكول على وجه يرفع الاشتباه وكذا السجل والصك ما كتب فيه البيع والرهن والإقرار وغيرها والحجة والوثيقة يتناولان الثلاثة ا هـ
والعرف الآن ما كتب في الواقعة وبقي عند القاضي وليس عليه خطه والحجة ما عليه علامة القاضي أعلاه وخط الشاهدين أسفله وأعطى
____________________
(5/369)
للخصم بحر ملخصا
وإنما يطلبه لأن الديوان وضع ليكون حجة عند الحاجة فيجعل في يده من له ولاية القضاء وما في يد الخصم لا يؤمن عليه التغيير بزيادة أو نقصان ثم إن كانت الأوراق من بيت المال فلا إشكال في وجوب تسليمها إلى الجديد وكذ لو من مال الخصوم أو من مال القاضي في الصحيح لأنهم وضعوها في يد القاضي لعمله وكذا القاضي يحمل على أنه عمل ذلك تدينا لا تمولا وتمامه في الزيلعي
تنبيه مفاد قول الزيلعي ليكون حجة عند الحاجة ومثله في الفتح أنه يجوز للجديد الاعتماد على سجل المعزول مع أنه يأتي أنه لا يعمل بقول المعزول
وفي الأشباه لا يعتمد على الخط ولا يعمل بمكتوب الوقف الذي عليه خطوط القضاة الماضين
لكن قال البيري المراد من قوله لا عتمد أي لا يقضي القاضي بذلك عند المنازعة لأن الخط مما يزور ويفتعل كما في مختصر الظهيرية وليس منه ما في الأجناس بنص وما وجده القاضي بأيدي القضاة الذين كانوا قبله لها رسوم في دواوين القضاة أجريت على الرسوم الموجودة في دواوينهم وإن كان الشهود الذين شهدوا عليها قد ماتوا
قال الشيخ أبو العباس يجوز الرجوع في الحكم إلى دواوين من كان قبله من الأمناء اه أي لأن سجل القاضي لا يزور عادة حيث كان محفوظا عند الأمناء بخلاف ما كان بيد الخصم
وقدمنا في الوقف عن الخيرية أنه إن كان للوقف كتاب في سجل القضاة وهو في أيديهم اتبع ما فيه استحسانا إذا تنازع أهله فيه وصرح أيضا في الإسعاف وغيره بأن العمل بما في دواوين القضاة استحسان والظاهر أن وجه الاستحسان ضرورة إحياء الأوقاف ونحوها عند تقادم الزمان بخلاف السجل الجديد لإمكان الوقوف على حقيقة ما فيه بإقرار الخصم أو البينة فلذا لا يعتمد عليه وعلى هذا فقول الزيلعي ليكون حجة عند الحاجة معناه عند تقادم الزمان وبهذا يتأيد ما قاله المحقق هبة الله البعلي في شرحه على الأشباه بعد ما مر عن البيري من أن هذا صريح في جواز العمل بالحجة وإن مات شهودها حيث كان مضمونها ثابتا في السجل المحفوظ اه
لكن لا بد من تقييده بتقادم العهد كما قلنا توفيقا بين كلامهم ويأتي تمام الكلام على الخط في باب كتاب القاضي وانظر ما كتبناه في دعوى تنقيح الفتاوى الحامدية
قوله ( ونظر في حال المحبوسين إلخ ) بأن يبعث إلى السجن من يعدهم بأسمائهم ثم يسأل عن سبب حبسهم ولا بد أن يثبت عنده سبب وجوب حبسهم وثبوته عند الأول ليس بحجة يعتمدها الثاني في حبسهم لأن قوله لم يبق حجة كذا في الفتح
نهر
قوه ( وإلا أطلقه ) أي إن لم يكن له قضية وعبارة النهر عن كتاب الخراج لأبي يوسف فمن كان منهم من أهل الدعارة والتلصص والجنايات ولزمه أدب أدبه ومن لم يكن له قضية خلي سبيله
قوله ( أو قامت عليه بينة ) أعم من أن تشهد بأصل الحق أو بحكم القاضي عليه
بحر
قوله ( ألزمه الحبس ) أي أدام حبسه
بحر
قوله ( وقبيل الحق ) قائله في الفتح حيث قال من اعترف بحق ألزمه إياه ورده إلى السجن واعترضه في البحر بأنه لو اعترف بأنه أقر عند المعزول بالزنا لا يعتبر لأنه بطل بل يستقبل الأمر فإن أقر أربعا في أربعة مجالس حده ا هـ
وفي أن المتبادر من الحق حق العبد
قوله ( وإلا ) أي وإن لم يقر بشيء ولم تقم عليه بينة بل ادعى أنه حبس ظلما
نهر قوله ( نادى عليه ) ويقول المنادي من كان يطالب فلان بن فلان الفلاني بحق فليحضر
زيلعي
قوله ( فإن أبى ) عن إعطاء الكفيل وقال لا كفيل لي
بحر
قوله ( نادى عليه شهرا ) أي يستأنفه بعد مدة المناداة الأولى
قوله ( في الودائع ) أي ودائع اليتامي
نهر
قوله ( ببينة ) أي يقيمها الوصي مثلا على من هي تحت يده
____________________
(5/370)
أنها ليتيم فلان أو ناظر الوقف أن هذه الغلة لوقف فلان وكأنه مبني على عرفهم من أن الكل تحت يد أمين القاضي وفي زماننا أموال الأوقاف تحت يد نظارها وودائع اليتامى تحت يد الأوصياء ولو فرض أن المعزول وضع ذلك تحت يد أمين عمل القاضي بما ذكر
نهر
قوله ( المولى ) بتشديد اللام المفتوحة أي القاضي الجديد
قوله ( درر ) ومثله في الهداية وغيرها
قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله خصوصا بفعل نفسه وأصل البحث لصاحب البحر وقد رأيته صريحا في كافي الحاكم ونصه وإذا عزل عن القضاء ثم قال كنت قضيت لهذا على هذا بكذا وكذا لم يقبل قوله فيه وإن شهد مع آخر لم تقبل شهادته حتى يشهد شاهدان سواه ا هـ
ومثله في القهستاني عن المبسوط
قوله ( وتبعه ابن نجيم ) أي في فتاواه وأما ما ذكره في بحره فقد علمت موافقته لما في النهر وعبارة فتاواه التي رتبها له تلميذه المصنف هكذا سئل عن الحاكم إذا أخبر حاكما آخر بقضية هل يكتفي بإخباره ويسوغ له الحكم بذلك أم لا بد من شاهد آخر معه أجاب لا يكتفي بإخباره ولا بد من شاهد آخر معه
قال المرتب لهذه الفتاوى وقد تبع شيخنا في ذلك ما أفتى به الشيخ سراج الدين قارىء الهداية ولا شك أن هذا قول محمد وأن الشيخين قالا بقبول إخباره عن إقراره بشيء مطلقا إذا كان لا يصح رجوعه عنه ورافقهما محمد ثم رجع عنه وقال لا يقبل إلا بضم رجل آخر عدل إليه وهو المراد بقول من روى عنه أنه لا يقبل مطلقا ثم صح رجوعه قولهما كما في البحر ثم قال وأما إذا أخبر القاضي بإقراره عن شيء يصح رجوعه كالحد لم يقبل قوله بالإجماع وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة فقال قامت بذلك بينة وعدلوا أو قبلت شهادتهم على ذلك يقبل في الوجهين جميعا انتهى كلامه
انتهى ما في الفتاوى
أقول وحاصله أن القاضي لو أخبر عن إقراره رجل بما لا يصح رجوعه عنه كبيع أو قرض مثلا يقبل عندهما مطلقا ووافقهما محمد أولا ثم رجع وقال لا يقبل ما لم يشهد معه آخر ثم صح رجوعه إلى قولهما بالقبول مطلقا كما لو أخبر عن حكمه بثبوت حق بالبينة فعلى هذا لم يبق خلاف في قبول قول القاضي ولا يخفى أن كلامنا في المعزول وهذا في المولى كما يعلم من شرح أدب القضاء وكذا مما سيأتي قبيل كتاب الشهادات عند قوله ولو قال قاض عدل قضيت على هذا بالرجم الخ وبه يشعر أصل السؤال حيث عبر بالحاكم وعبارة قارىء الهداية كذلك وبه علم أن الاستدراك على ما في النهر في غير محله
قوله ( فيقبل قوله ) أي قول المعزول وشمل ثلاث صور ما إذا قال ذو اليد بعد إقرار بتسليم القاضي المعزول إليه إنها لزيد الذي أقر له المعزول أو قال إنها لغيره أو قال لا أدري
لأنه في هذه الثلاث ثبت بإقراره أنه مودع المعزول ويد المودع كيده فصار كأنه في يد المعزول فيقبل إقراره به كما في الزيلعي بخلاف ما إذا أنكر ذو اليد التسليم فإنه لا يقبل قول المعزول كما في البحر
قوله ( فيسلم للمقر له الأول ) لأنه لما بدأ بالإقرار صح إقراره ولزم لأنه أقر بما هو في يده فلما قال دفعه إلى القاضي فقد أقر أن اليد كانت للقاضي يقر به لآخر فيصير هو بإقراره متلفا لذلك على من أقر له القاضي
فتح
ثم قال فرع يناسب هذا لو شهد شاهدان أن القاضي قضى لفلان على فلان بكذا وقال القاضي لم أقض بشيء لا تجوز شهادتهما عندهما ويعتبر قول القاضي
وعند محمد تقبل وينفذ ذلك ا هـ
وقدمنا عن البحر أنه في جامع الفصولين رجح
____________________
(5/371)
قول محمد لفساد الزمان
قوله ( ويقضي في المسجد ) وبه قال أحمد ومالك في الصحيح عنه خلافا للشافعي له أن القضاء بحضرة المشرك وهو نجس بالنص وقد طال في الفتح في الاستدلال للمذهب ثم قال وأما نجاسة المشرك ففي الاعتقاد على معنى التشبيه والحائض يخرج إليها أو يرسل نائبه كما لو كانت الدعوى في دابة وتمام الفروع فيه وفي البحر
قوله ( ويستدبر ) أي ندبا كما في الذي قبله ط
مطلب في أجرة المحضر قوله ( وأجرة المحضر الخ ) بضم أوله وكسر ثالثه هو من يحضر الخصم وعبارة البحر هكذا
وفي البزازية ويستعين بأعوان الوالي على الإحضار وأجرة الأشخاص في بيت المال وقيل على المتمرد في المصر من نصف درهم إلى درهم وفي خارجه لكل فرسخ ثلاثة دراهم أو أربعة وأجرة الموكل على المدعي وهو الأصح
وفي الذخيرة أنه المشخص وهو المأمور بملازمة المدعى عليه ا هـ
والإشخاص بالكسر بمعنى الإحضار فقد فرق بين المحضر وبين الملازم وهذا غير ما نقله الشارح فتأمل
وفي منية المفتي مؤنة المشخص قيل في بيت المال وفي الأصح على المتمرد ا هـ
وهذا ما في الخانية
والحاصل أن الصحيح أن أجرة المشخص بمعنى الملازم على المدعي وبمعنى الرسول المحضر على المدعى عليه لو تمرد بمعنى امتنع عن الحضور وإلا فعلى المدعي
هذا خلاصة ما في شرح الوهبانية
قوله ( أو في داره ) لأن العبادة لا تتقيد بمكان والأولى أن تكون الدار في وسط البلد كالمسجد
نهر
مطلب في هدية القاضي قوله ( ويرد هدية ) الأصل في ذلك ما في البخاري عن أبي حميد الساعدي قال استعمل النبي رجلا من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة فلما قدم قال هذا لكم وهذا لي قال عليه الصلاة والسلام هلا جلس في بيت أبيه أو بيت أمه فينظر أيهدي له أم لا قال عمر بن عبد العزيز كانت الهدية على عهد رسول الله هدية واليوم رشوة
ذكره البخاري
واستعمل عمر أبا هريرة فقدم بمال فقال له من أين لك هذا قال تلاحقت الهدايا فقال له عمر أي عدو الله هلا قعدت في بيتك فتنظر أيهدي لك أم لا فأخذ ذلك منه وجعله في بيت المال
وتعليل النبي دليل على تحريم الهدية التي سببها الولاية
فتح
قال في البحر وذكر الهدية ليس احترازيا إذ يحرم عليه الاستقراض والاستعارة ممن يحرم عليه قبول هديته كما في الخانية ا هـ
قلت ومقتضاه أنه يحرم عليه سائر التبرعات فتحرم المحاباة أيضا ولذا قالوا له أخذ أجرة كتابة الصك بقدر أجر المثل فإن مفاده أنه لا يحل له أخذ الزيادة لأنها محاباة وعلى هذا فما يفعله بعضهم من شراء الهدية بشيء يسير أو بيع الصك بشيء كثير لا يحل وكذا ما يفعله بعضهم حين أخذ المحصول من أنه يبيع به الدافع دواة أو سكينا أو نحو ذلك لا يحل لأنه إذا حرم الاستقراض والاستعارة فهذا أولى
قوله ( وهي الخ ) عزاه في الفتح إلى شرح الأقطع
قوله ( وضعها في بيت المال ) أي إلى أن يحضر صاحبها فتدفع له بمنزلة اللقطة كما في الفتح
قوله ( وفيها الخ )
____________________
(5/372)
أي في التاترخانية وهذا مخالف لما ذكره أولا فيها في حق الإمام ويؤيد الأول ما مر عن الفتح من أن تعليل النبي دليل على تحريم الهدية التي سببها الولاية وكذا قوله وكل من عمل للمسلمين عملا حكمه في الهدية حكم القاضي ا هـ
مطلب في حكم الهدية للمفتي واعترضه في البحر بما ذكره الشارح عن التاترخانية وبما في الخانية من أنه يجوز للإمام والمفتي قبول الهدية وإجابة الدعوة الخاصة ثم قال إلا أن يراد بالإمام إمام الجامع أي وأما الإمام بمعنى الوالي فلا تحل الهدية فلا منافاة وهذا هو المناسب للأدلة ولأنه رأس العمال قال في النهر والظاهر أن المراد بالعمل ولاية ناشئة عن الإمام أو نائبه كالساعي والعاشر ا هـ
قلت ومثلهم مشايخ القرى والحرف وغيرهم ممن لهم قهر وتسلط على من دونهم فإنه يهدى إليهم خوفا من شرهم أو ليروج عندهم وظاهر قوله ناشئة عن الإمام الخ دخول المفتي إذا كان منصوبا من طرف الإمام أو نائبه لكنه مخالف لإطلاقهم جواز قبول الهدية له وإلا لزم كون إمام الجامع والمدرس المنصوبين من طرف الإمام كذلك إلا أن يفرق بأن المفتي يطلب منه المهدي المساعدة على دعواه ونصره على خصمه فيكون بمنزلة القاضي لكن يلزم من هذا الفرق أن المفتي لو لم يكن منصوبا من الإمام يكون كذلك فيخالف ما صرحوا به من جوازها للمفتي فإن الفرق بينه وبين القاضي واضح فإن القاضي ملزم وخليفة عن رسول الله في تنفيذ الأحكام فأخذه الهدية يكون رشوة على الحكم الذي يؤمله المهدي ويلزم منه بطلان حكمه والمفتي ليس كذلك وقد يقال إن مرادهم بجوازها للمفتي إذا كانت لعلمه لا لإعانته للمهدي بدليل التعليل الذي نقله الشارح فإذا كانت لإعانته صدق عليها حد الرشوة لكن المذكور في حدها شرط الإعانة
وقدمنا عن الفتح عن الأقضية أنه لو أهداه ليعينه عند السلطان بلا شرط لكن يعلم يقينا أنه إنما يهدي ليعينه فمشايخنا على أنه لا بأس به الخ
وهذا يشمل ما إذا كان من العمال أو غيرهم
وعن هذا قال في جامع الفصولين القاضي لا يقبل الهدية من رجل لو لم يكن قاضيا لا يهدي إليه ويكون ذلك بمنزلة الشرط ثم قال أقول يحالفه ما ذكر في الأقضية الخ
قلت والظاهر عدم المخالفة لأن القاضي منصوص على أنه لا يقبل الهدية على التفصيل الآتي فما في الأقضية مفروض في غيره فيحتمل أن يكون المفتي مثله في ذلك ويحتمل أن يكون والله سبحانه أعلم بحقيقة الحال
ولا شك أن عدم القبول هو المقبول
ورأيت في حاشية شرح المنهج للعلامة محمد الداودي الشافعي ما نصه قال ع ش ومن العمال مشايخ الأسواق والبلدان ومباشرو الأوقاف وكل من يتعاطى أمرا يتعلق بالمسلمين انتهى
قال م ر في شرحه ولا يلحق بالقاضي فيما ذكر المفتي والواعظ ومعلم القرآن والعلم لأنهم ليس لهم أهلية الإلزام والأولى في حقهم إن كانت الهدية لأجل ما يحصل منهم من الإفتاء والوعظ والتعليم عدم القبول ليكون علمهم خالصا لله تعالى وإن أهدى إليهم تحببا وتوددا لعلمهم وصلاحهم فالأولى القبول
وأما إذا أخذ المفتي الهدية ليرخص في الفتوى فإن كان بوجه باطل فهو رجل فاجر يبدل أحكام الله تعالى ويشتري بها ثمنا قليلا وإن كان بوجه صحيح فهو مكروه كراهة شديدة انتهى هذا كلامه وقواعدنا لا تأباه ولا حول ولا قوة إلا بالله
وأما إذا أخذ لا ليرخص له بل لبيان الحكم الشرعي فهذا ما ذكره أولا وهذا إذا لم يكن بطريق الأجرة بل مجرد هدية لأن
____________________
(5/373)
أخذ الأجرة على بيان الحكم الشرعي لا يحل عندنا وإنما يحل على الكتابة لأنها غير واجبة عليه والله سبحانه أعلم
قوله ( السلطان والباشا ) عزاه في الأشباه إلى تهذيب القلانسي
قال الحموي وفيه فصول إذ لا يشمل القاضي الذي يتولى منه وهو قاضي العسكر لقضاة الأقطار
وعبارة القلانسي ولا يقبل الهدية إلا من ذي رحم محرم أو وال يتولى الأمر منه أو وال مقدم الولاية على القضاء ومعناه أنه يقبل الهدية من الوالي الذي تولى القضاء منه وكذا من وال مقدم عليه في الرتبة فإنه يشمل القاضي الذي تولى منه والباشا ووجهه أن منع قبولها إنما هو للخوف من مراعاته لأجلها وهو إن راعى الملك ونائبه لم يراعه لأجلها
قوله ( المحرم ) هذا القيد لا بد منه ليخرج ابن العم
نهر
قوله ( أو ممن جرت عادته بذلك ) قال في الأشباه ولم أر بماذا تثبت العادة ونقل الحموي عن بعضهم إنها تثبت بمرة ثم إن ظاهر العطف أن قبولها من القريب غير مقيد بجري العادة منه وهو ظاهر إطلاق القدوري والهداية
وفي النهاية عن شيخ الإسلام أنه قيد فيه أيضا وتمامه في النهر
قوله ( بقدر عادته ) فلو زاد لا يقبل الزيادة
وذكر فخر الإسلام إلا أن يكون مال المهدي قد زاد فبقدر ما زاد ماله إذا زاد في الهدية لا بأس بقبولها فتح
قال في الأشباه وظاهر كلامه أنه زاد في القدر فلو في المعنى كأن كانت عادته إهداء ثوب كتان فأهدى ثوبا حريرا لم أره لأصحابنا وينبغي وجوب رد الكل لا بقدر ما زاد في قيمة لعدم تمييزها ونظر فيه في حواشي الأشباه
تنبيه في الفتح ويجب أن تكون هدية المستقرض للمقرض كالهدية للقاضي إن كان المستقرض له عادة قبل استقراضه فللمقرض أن يقبل منه قدر ما كان يهديه بلا زيادة ا هـ
قال في البحر وهو سهو والمنقول كما قدمناه آخر الحوالة أنه يحل حيث لم يكن مشروطا مطلقا ا هـ
وأجاب المقدسي بأن كلام المحقق في الفتح مبني على مقتضى الدليل
قوله ( ولا خصومة لهما ) فإن قبلها بعد انقطاع الخصومة جاز
ابن ملك
وذكره في النهر بحثا
وفي ط عن الحموي إلا أن يكون ممن لا تتناهى خصوماته كنظار الأوقاف ومباشريها ا هـ
قال في البحر والحاصل أن من له خصومة لا يقبلها مطلقا ومن لا خصومة له فإن كان له عادة قبل القضاء قبل المعتاد وإلا فلا ا هـ أي سواء كان محرما أو غيره على ما مر عن شيخ الإسلام
قوله ( دعوة خاصة ) الدعوة إلى الطعام بفتح الدال عند أكثر العرب وبعضهم يكسرها كما في المصباح فلو عامة له حضورها لولا خصومه لصاحبها كما في الفتح
قوله ( وهي الخ ) هذا هو المصحح في تفسيرها وقيل العامة دعوة العرس والختان وما سواهما خاصة
وقيل إن كانت لخمسة إلى عشرة فخاصة وإن لأكثر فعامة وتمامه في البحر والنهر
قوله ( وقيل هي كالهدية ) ظاهر الفتح اعتماده فإنه قال بعد الكلام فقد آل الحال إلى أنه لا فرق بين القريب والغريب في الهدية والضيافة وكذا قال في البحر الأحسن أن يقال ولا يقبل هدية ودعوة خاصة إلا من محرم أو ممن له عادة فإن للقاضي أن يجيب الدعوة الخاصة من أجنبي له عادة باتخاذها كالهدية فلو كان من عادته الدعوة له في كل شهر مرة فدعاه كل أسبوع بعد القضاء لا يجيبه ولو اتخذ له طعاما أكثر من الأول لا يجيبه إلا أن يكون ماله قد زاد كذا في التاترخانية
قوله ( ولا يجيب دعوة خصم ) هو ما ذكره في شرح المجمع لابن ملك وقدمناه عن الفتح وقوله وغير معتاد هو ما ذكره في السراج كما عزاه إليه المصنف في المنح وهذا لا يناسب القيل المذكور قبله لأنه يلزم أن تكون العامة كالخاصة
____________________
(5/374)
وهو خلاف تقييدهم المنع بالخاصة فقط
تأمل
قوله ( ويعود المريض ) إلا أنه لا يطيل المكث عنده
بحر
قوله ( إن لم يكن لهما ولا عليهما دعوى ) الذي في الفتح وغيره الاقتصار على ذكر المريض
تأمل
قوله ( ويسوي وجوبا بين الخصمين الخ ) إطلاقه يعم الصغير والكبير والخليفة والرعية والدنيء والشريف والأب والابن والمسلم والكافر إلا إذا كان المدعى عليه هو الخليفة ينبغي للقاضي أن يقوم من مقامه وأن يجلسه مع خصمه ويقعد هو على الأرض ثم يقضي بينهما ولا ينبغي أن يجلس أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره لأن لليمين فضلا ولذا كان النبي يخص به الشيخين بل المستحب باتفاق أهل العلم أن يجلسهما بين يديه كالمتعلم بين يديه معلمه ويكون بعدهما عنه قدر ذراعين أو نحوهما ولا يمكنهما من التربع ونحوه ويكون أعوانه قائمة بين يديه
وأما قيام الأخصام بين يديه فليس معروفا وإنما حدث لما فيه من الحاجة إليه والناس مختلفو الأحوال والأدب وقد حدث في هذا الزمان أمور وسفهاء فيعمل القاضي بمقتضى الحال كذا في الفتح يعني فمنهم من لا يستحق الجلوس بين يديه ومنهم من يستحق فيعطي كل إنسان ما يستحقه
بقي ما لو كان أحدهما يستحقه دون الآخر وأبى الآخر إلا القيام لم أر المسألة وقياس ما في الفتح أن القاضي لا يلتفت إليه
نهر
قوله ( وإقبالا ) أي نظرا
قهستاني
والأولى تفسيره بالتوجيه إليه صورة أو معنى لئلا يتكرر بما بعده
قوله ( ويمتنع من مساواة أحدهما ) أي يجتنب التكلم معه خفية وكذا القائم بين يديه كما في الولوالجية وهو الجلواز الذي يمنع الناس من التقدم إليه بل يقيمهم بين يديه على البعد ومعه سوط والشهود يقربون
نهر
قوله ( والإشارة إليه ) مستدرك بما قبله ط
قوله ( ورفع صوته عليه ) ينبغي أن يستثني ما لو كان بسبب كإساءة أدب ونحوه
قوله ( لو فعل ذلك ) أي الضيافة
وقال في النهر أيضا وقياسه أنه لو سارهما أو أشار إليهما معا جاز
قوله ( ولا يمزح ) أي يداعب في الكلام من باب نفع
قوله ( في مجلس الحكم ) أما في غيره فلا يكثر منه لأنه يذهب بالمهابة
بحر
قوله ( عيني ) عبارته وعن الثاني في رواية والشافعي في وجه لا بأس بتلقين الحجة ا هـ
وظاهره ضعفها
بل ظاهر الفتح أن هذا في تلقين الشاهد لا الخصم كما يأتي
نعم في البحر عن الخانية ولو أمر القاضي رجلين ليعلماه الدعوى والخصومة فلا بأس به خصوصا على قول أبي يوسف
قوله ( واستحسنه أبو يوسف ) قال في الفتح وعن أبي يوسف وهو وجه للشافعي لا بأس به لمن استولته الحيرة أو الهيبة فترك شيئا من شرائط الشهادة فيعينه بقوله أتشهد بكذا وكذا بشرط كونه في غير موضع التهمة أما فيها بأن ادعى المدعي ألفا وخمسمائة والمدعى عليه ينكر الخمسمائة وشهد الشاهد بألف فيقول القاضي يحتمل أنه أبرأ من الخمسمائة واستفاد الشاهد بذلك علما فوفق في شهادته كما وفق القاضي فهذا لا يجوز بالاتفاق كما في تلقين أحد الخصمين ا هـ ثم ذكر أن ظاهر الهداية ترجيح قول أبي يوسف ا هـ
وحكاية الرواية في تلقين الشاهد والاتفاق في تلقين أحد الخصمين ينفي ما مر عن العيني
تأمل
قوله ( لزيادة تجربته ) قدمنا عن الكفاية أن محمدا تولى القضاء أيضا وذكر عبد القادر في طبقاته أن الرشيد ولاه قضاء الرقة ثم عزله وولاه قضاء الري ا هـ
والظاهر أن مدته لم تطل ولذا لم يشتهر بالقضاء كما اشتهر أبو يوسف فلم يحصل له من التجربة
____________________
(5/375)
ما حصل لأبي يوسف لأنه كان قاضي المشرق والمغرب وزيادة التجربة تفيد زيادة علم
قال الحموي قال مجد الأئمة الترجماني والذي يؤيده ما ذكره في الفتاوى أن أبا حنيفة كان يقول الصدقة أفضل من حج التطوع فلما حج وعرف مشاقه رجع وقال الحج أفضل ا هـ
قوله ( حتى بالقلب ) أي لم يحصل منه ميل قلبه إلى عدم التسوية بين الخصمين بقرينة الاستثناء
قوله ( قلت ومفاده الخ ) قال في الفتح والدليل عليه قضية شريح مع علي فإنه قام وأجلس عليا مجلسه ا هـ
قوله ( وسيجيء ) أي في آخر باب كتاب القاضي
قوله ( بلسان لا يعرفه الآخر ) لأنه كالمسارة
قوله ( أحكم بينكما ) أي ويقولان نعم احكم بيننا
قوله ( لم يلزمه ) أفاد أنه لو استأنف براءة لعرضه لا بأس به
قوله ( نسخة السجل ) أي كتاب القاضي الذي فيه حكمه المسمى الآن بالحجة
قوله ( ألزمه القاضي بذلك ) الظاهر أن الإشارة للعرض على العلماء لأن السجل أي الحجة لو كان ملكه لا يلزمه دفعه للمقضى عليه
تأمل
قوله ( وفي الفتح الخ ) حيث قال وفي المبسوط ما حاصله أنه ينبغي للقاضي أن يعتذر للمقضى عليه ويبين له وجه قضائه ويبين له أنه فهم حجته ولكن الحكم في الشرع كذا يقتضي القضاء عليه فلم يمكن غيره ليكون ذلك أدفع لشكايته للناس ونسبته إلى أنه جار عليه ومن يسمع يخل فربما تفسد العامة عرضه وهو بريء وإذا أمكن إقامة الحق مع عدم إيغار الصدور كان أولى ا هـ
وفي الصحاح الوغر شدة توقد الحر ومنه قيل في صدره علي وغر بالتسكين أي ضغن وعداوة وتوقد من الغيظ
قوله ( قصص الخصوم ) جمع قصة وهي بالفتح الحصة والمراد بها هنا ورقة يكتب فيها قضيته مع خصمه ويسمى الآن عرض الحال
قوله ( لا ) أي لأن كلامه بلسانه أحسن من كتابته
قوله ( ولا يأخذ بما فيها ) عبارة غيره
ولا يؤاخذ أي لا يؤاخذ صاحبها بما كتبه فيها من إقرار ونحوه ما لم يقر بذلك صريحا لأنه لا عبرة بمجرد الخط فافهم والله سبحانه أعلم
فصل في الحبس هو من أحكام القضاء إلا أنه لما اختص بأحكام كثيرة أفره بفصل على حدة
نهر
وهو لغة المنع مصدر حبس كضرب
ثم أطلق على الموضع وترجم المصنف له وزاد فيه مسائل أخر من أحكام القضاء ذكرها في الهداية في فصل على حدة فكان الأولى أن يقول في الحبس وغيره كما قال في باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره
قوله ( هو مشروع الخ ) أراد أنه مشروع بالكتاب والسنة
زاد الزيلعي والإجماع لأن الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا عليه قوله { أو ينفوا من الأرض } المائدة 33 فإن المراد بالنفي الحبس كما تقدم في قطاع الطريق ا هـ ح
____________________
(5/376)
قوله ( وأحدث السجن علي ) أي أحدث بناء سجن خاص فلا ينافي ما قالوا أيضا من أنه لم يكن في عهده وأبي بكر سجن إنما كان يحبس في المسجد أو الدهليز حتى اشترى عمر رضي الله تعالى عنه دارا بمكة بأربعة آلاف درهم واتخذه محبسا
قوله ( من مدر ) بالتحريك قطع الطين اليابس والحجارة كما في القاموس
قوله ( بفتح الياء ) أي المثناة التحتية مشددة والعجب مما في البحر والنهر والمنح من ضبطه بالتاء المثناة الفوقية وقد ذكره في القاموس في الأجوف اليائي فقال المخيس كمعظم السجن وسجن بناه علي رضي الله تعالى عنه
قوله ( كيسا ) قال في المصباح الكيس وزان فلس الظرف والفطنة
وقال ابن الأعرابي العقل ويقال إنه مخفف من كيس مثل هين وهين والأول أصح لأنه مصدر من كاس كيسا من باب باع وأما المثقل فاسم فاعل والجمع أكياس مثل جيد وأجياد ا هـ
وفي الفتح الكيس أي مخففا حسن التأني في الأمور والكيس المنسوب إليه الكيس ا هـ
قوله ( وأمينا ) أراد به السجان الذي نصبه فيه
فتح
وعليه فعطفه على ما قبله نظير علفتها تبنا وماء باردا فيراد بقوله بنيت اتخذت وما قيل من أنه يصح كونه وصفا لمخيسا كالذي قبله لا يناسبه قول كيسا فافهم
قوله ( صفته ) الضمير للحبس بالمعنى المصدري فلذا قال أن يكون بموضع أي في موضع فافهم
قوله ( ولا وطاء ) على وزن كتاب المهاد الوطيء
مصباح
وفيه والمهد والمهاد الفراش
وفي القاموس عن الكسائي إن الوطاء خلاف الغطاء
قلت فإن أريد به المهاد الوطيء أي اللين السهل فهو أخص مما قبله وكذا إن أريد به ما ينام عليه وهو خلاف الغطاء قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله ليضجر
قوله ( ولا يمكن ) بالبناء للمجهول مع التشديد
قوله ( ولا يمكثون عنده طويلا ) أي بحيث يحصل له الاستئناس بهم بل بقدر ما يحصل به المقصود من المشاورة
مطلب لا تحبس زوجته معه لو حبسته قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله للاستئناس
وفي النهر إذا احتاج للجماع دخلت عليه زوجته أو أمته إن كان فيه موضع سترة
وفيه دليل على أن زوجته لا تحبس معه لو كانت هي الحابسة له وهو الظاهر ا هـ
وأنت خبير بأن الاستدلال على المسألة بما قاله الشارح أولى مما في النهر لأن عدم دخول أحد عليه للاستئناس أصرح بعدم حبسها معه إذ في حبسها معه غاية الاستئناس له مع كون المقصود من ذلك الضجر ليوفي دينه وإذا كانت هي الحابسة له وقلنا بجواز حبسها معه لا يحصل المقصود بل يحصل ضده وهو ضجرها لتخرجه من الحبس حتى تخرج معه ففي ذلك أيضا دليل على أنها لا تحبس معه لو هي الحابسة وليس فيما قاله في النهر ما يدل على ذلك أيضا فلذا عدل الشارح عن كلام النهر فقد ظهر أنه ليس في عدوله عنه خلل بل الخلل في متابعته له فافهم
ثم إن الظاهر أن المقصود بهذا الرد على من قال إنها تحبس معه
وفي البحر عن الخلاصة فإذا حبست المرأة زوجها لا تحبس معه
وفيه عن البزازية وغيرها إذا خيف عليها الفساد استحسن المتأخرون أن تحبس معه ا هـ
____________________
(5/377)
وحاصله أنها إذا حبسته وكانت من أهل الفساد ويخشى عليها فعل ذلك إذا لم يكن مراقبا لها يكون مظنة أن حبسها له لأجل ذلك لا لمجرد استيفاء حقها منه فله حبسها معه أما إذا لم تكن كذلك فلا وجه لحبسها معه وهذا محمل ما في الخلاصة
قوله ( من وطء جاريته ) وكذا زوجته كما مر وقيل يمنع من ذلك لأن الوطء ليس من الحوائج الأصلية
فتح
قوله ( وفي الخلاصة يخرج بكفيل ) هذا هو الصواب في نقل عبارة الخلاصة ونقل عنها في البحر يخرج الكفيل فكأنه سقطت الباء من نسخته كما نبه عليه في النهر وكذا الرملي
وقال أيضا والعجب أن البزازي وقع في ذلك فقال وذكر القاضي أن الكفيل يخرج لجنازة الوالدين الخ
والذي في فتاوى القاضي يعني قاضيخان يخرج بالكفيل
قوله ( وعليه الفتوى ) قال في الفتح وفيه نظر لأنه إبطال حق آدمي بلا موجب
نعم إذا لم يكن له من يقوم بحقوق دفنه فعل ذلك
وسئل محمد عما إذا مات والده أيخرج فقال لا ا هـ
وحاصله أن ما في الخلاصة مخالف لنص محمد رحمه الله تعالى
قال في البحر وقد يدفع بأن نص محمد في المديون أصالة والكلام في الكفيل ا هـ
وهذا بناء على ما وقع له في نسخة الخلاصة من التحريف على أنه لا يظهر الفرق بين المديون وكفيله كما قاله المصنف في المنح
قوله ( يخرج بكفيل ) قال في الفتح وإن لم يكن له خادم يخرج إن كان يموت بسبب عدم الممرض ولا يجوز أن يكون الدين مفضيا للتسبب في هلاكه ا هـ
ومقتضى التعليل أنه لم يجد كفيلا يخرج لكن في المنح عن الخلاصة فإن لم يجد كفيلا لا يطلقه
تأمل
قوله ( وإلا لا ) أي وإن وجد من يخدمه لا يخرج هكذا روي عن محمد هذا إذا كان الغالب هو الهلاك وعن أبي يوسف لا يخرجه والهلاك في السجن وغيره سواء
والفتوى على رواية محمد
منح عن الخلاصة
قوله ( لمعالجة ) أي لمداواة مرضه لإمكان ذلك في السجن
قوله ( قيل ولا يتكسب فيه ) كذا في بعض النسخ وفي أكثرها بل ولا يتكسب فيه وهي الصواب لأن التعبير بقيل يفيد الضعف وقد صرح في البحر وغيره بأن الأصح المنع وفي شرح أدب القضاء عن السرخسي أنه الصحيح من المذهب لأن الحبس مشروع ليضجر ومتى تمكن من الاكتساب لا يضجر فيكون السجن له بمنزلة الحانوت
قوله ( ولو له ديون خرج ليخاصم ثم يحبس ) فيه إشارة إلى أنه إذا ادعى عليه آخر بدين يخرج لسماع الدعوى فإن أثبته بالوجه الشرعي أعيد في الحبس لأجلهما
سائحاني عن الهندية
قوله ( إذا امتنع عن كفارة ) لأن حق المرأة في الجماع يفوت بالتأخير
أشباه
واعترضه الحموي بأن حقها فيه قضاء في العمر مرة واحدة ا هـ
قلت هذه المرة لأجل انتفاء العنة والتفريق بها وإلا فلها حق في الوطء بعدها ولذا حرم الإيلاء منها ويفرق بينهما بمضي مدته لأنه امتناع بسبب محظور وكذا في الظهار لأنه منكر من القول فلذا ظهر فيه المطالبة بالعود إليها ويضرب عند الامتناع وإن كان لا يضرب عنه الامتناع عنها بغير سبب
تأمل
قوله ( والإنفاق على قريبه ) بالجر عطفا على كفارة وكذا قوله والقسم كما هو ظاهر فافهم وهذا مخالف لما قدمه في النفقة من أنه إذا امتنع من الإنفاق على القريب يضرب ولا يحبس ومثله في القسم كما في بابه لكن قدمنا في آخر النفقة أنه تابع البحر في نقل ذلك عن البدائع وأن الذي في البدائع أنه يحبس سواء كان أبا أو غيره بخلاف الممتنع من القسم فإنه يضرب ولا يحبس وهو الموافق لما سيذكره المصنف متنا
وذكر في البحر أنهم صرحوا بأنه لو امتنع من التكفير مع قدرته يضرب
____________________
(5/378)
وكذا لو امتنع من الإنفاق على قريبه بخلاف سائر الديون ا هـ
قوله ( والضابط ) أي لما يضرب فيه المحبوس فإنه بالامتناع عما ذكر يفوت الواجب لا إلى خلف فإن نفقة القريب تسقط بالمضي ولو مقضيا بها أو متراضي عليها وكذا الوطء والقسم يفوتان بالمضي
قوله ( ما في الوهبانية ) الشطر الثاني لشارحها غير فيه نظم الأصل
قوله ( وإن فر ) أي من الحبس
قوله ( في العنت يذكر ) أي إذا كان متعنتا لا يؤدي المال قيل يطين عليه الباب ويترك له ثقبة يلقى له الخبز والماء وقيل الرأي فيه للقاضي وهو ما يذكره قريبا عن البزازية
قوله ( ولا يغل ) أي لا يوضع له الغل بالضم وهو طوق من حديد يوضع في العنق جمعه أغلال كقفل وأققال مصباح
وأما القيد فما يوضع في الرجل
قوله ( ولا يجرد ) أي من ثيابه في الحبس
قوله ( وعن الثاني ) عبارة النهر ولا يؤجر خلافا لما عن الثاني
قوله ( لا قاضي فيها ) بأن مات أو عزل
منح عن الجواهر قوله ( لازمه ) ولا يمنعه عن الاكتساب والدخول إلى بيته لأنه لا ولاية له عليه بخلاف القاضي لأن له ولاية المنع والحبس وغيره
منح عن الجواهر
قوله ( قنية ) عبارتها ادعى على بنته مالا وأمر القاضي بحبسها فطلب الأب منه أن يحبسها في موضع آخر غير السجن حتى لا يضيع عرضه يجيبه القاضي إلى ذلك وكذا في كل مدع مع المدعى عليه ا هـ
قوله ( وأفتى المصنف الخ ) ذكر في المنح عبارة قارىء الهداية ثم قال ولا منافاة بين هذا وبين ما ذكرناه لأن القاضي يعين مكان الحبس عند عدم إرادة صاحب الحق أما لو طلب صاحب الحق مكانا فالعبرة في ذلك ا هـ
قوله ( وإذا ثبت الحق للمدعي ) أي عند القاضي كما في الهدية وغيرها وظاهره أن المحكم لا يحبس
قال في البحر ولم أره
نهر
لكن نقل الحموي عن صدر الشريعة أن له الحبس
قوله ( ولو دانقا ) في كافي الحاكم ويحبس في درهم وفي أقل منه ا هـ
ومثله في الفتح معللا بأن ظلمه يتحقق بمنع ذلك
قوله ( ببينة ) أو بنكول
بحر عن القلانسي
قوله ( عجل حبسه ) إلا إذا ادعى الفقر فيما يقبل فيه دعواه ط
قوله ( بطلب المدعي ) ذكره قاضيخان وهو قيد لازم
منح
قوله ( لم يعجل حبسه ) لأن الحبس جزاء المماطلة ولم يعرف كونه مماطلا في أول الوهلة فلعله طمع في الإمهال فلم يستصحب المال فإذا امتنع بعد ذلك حبسه لظهور مطله
هداية
قوله ( بل يأمره بالأداء ينبغي أن يقيد هذا بما إذا لم يتمكن القاضي من أداء ما عليه بنفسه كما إذا ادعى عينا في يد غيره أو وديعة له عنده وبرهن أنها هي التي في يده أو دينا له عليه وبرهن على ذلك فوجد
____________________
(5/379)
معه ما هو من جنس حقه كان للقاضي أن يأخذ العين منه وما هو من جنس حقه ويدفعه إلى المالك غير محتاج إلى أمره بدفع ما عليه وقد قالوا إن رب الدين إذا ظفر بجنس حقه له أن يأخذ وإن لم يعلم به المديون فالقاضي أولى
نهر وتبعه الحموي وغيره ط
قلت لكن كونه غير محتاج إلى أمره بالدفع فيه نظر لأن القاضي لا يتحقق له ولاية أخذ مال المديون وقضاء دينه به إلا بعد الامتناع عن فعل المديون ذلك بنفسه فكان المناسب ذكر هذا عند قوله فإن أبى حبسه فيقال إنما يحبسه إذا لم يتمكن القاضي الخ فافهم
قوله ( فإن أبى حبسه ) فلو قال أمهلني ثلاثة أيام لأدفعه إليك فإنه يمهل ولم يكن بهذا القول ممتنعا من الأداء ولا يحبس
شرح الوهبانية عن شرح الهداية
ومثله قول المصنف الآتي ولو قال أبيع عرضي وأقضي ديني الخ
قوله ( وعكسه السرخسي ) وهو أنه إذا ثبت بالبينة لا يحبسه لأول وهلة لأنه يعتذر بأني ما كنت أعلم أن علي دينا له بخلافه بالإقرار لأنه كان عالما بالدين ولم يقضه حتى أحوجه إلى شكواه
فتح
قوله ( وسوى بينهما في الكنز ) حيث قال وإذا ثبت الحق للمدعي أمره بدفع ما عليه فإن أبى حبسه
وعبارة متن الدرر أصرح وهي وإذا ثبت الحق على الخصم بإقراره أو ببينة أمره بدفعه الخ
وفي كافي الحاكم ولا يحبس الغريم في أول ما يقدمه إلى القاضي ولكن يقول له قم فارضه فإن عاد به إليه حبسه ا هـ
قوله ( واستحسنه الزيلعي ) حيث قال والأحسن ما ذكره هنا أي في الكنز فإنه يؤمر بالإيفاء مطلقا لأنه يحتمل أن يوفي فلا يعجل بحبسه قبل أن يتبين له حاله بالأمر والمطالبة
قوله ( وهو المذهب عندنا ) صرح بذلك في شرح أدب القضاء وقال التسوية بينهما رواية
قلت لكن سمعت عبارة كافي الحاكم وهو الجامع لكتب ظاهر الرواية إلا أن عبارته ظاهرها التسوية فيمكن إرجاعها إلى ما في الهداية فلا ينافي قوله وهو المذهب تأمل
قوله ( فليكن التوفيق ) لم يظهر لنا وجهه على أن ما نقله عن منية المفتي لم أجده فيها بل عبارتها هكذا ولا يحبسه في أول ما يتقدم إليه ويقول له قم فارضه فإن عاد إليه حبسه ا هـ
وهي عبارة الكافي المارة
ثم رأيت بعضهم نبه على ما ذكرته
قوله ( ويحبس المديون الخ ) اعلم أن المدعي إذا ادعى دينا وأثبته يؤمر المديون بدفعه فإن أبى وطلب المدعى حبسه وهو غني يحبس ثم إن كان الدين ثمنا ونحوه من الأربعة المذكورة في المتن وادعى المديون الفقر لا يصدق لأن إقدامه على الشراء ونحوه مما ذكر دليل على عدم فقره فيحبس إلا إذا كان فقره ظاهرا كما سيأتي
وإن كان الدين غير الأربعة المذكورة وادعى الفقر فالقول له ولا يحبس إلى آخر ما سيجيء
تنبيه أطلق المديون فشمل المكاتب والعبد المأذون والصبي المحجور فإنهم يحبسون لكن الصبي لا يحبس بدين استهلاك بل يحبس والده أو وصية فإن لم يكونا أمر القاضي رجلا ببيع ماله في دينه كذا في البزازية
بحر
قلت وحبس والده أو وصية بدين الاستهلاك إنما هو حيث كان الصبي مال وامتنع الأب أو الوصي من بيعه أما إذا لم يكن له مال فلا حبس كما يعلم من آخر العبارة وهو ظاهر والقول له إنه فقير لأن دين الاستهلاك مما لا يحبس به إذا ادعى الفقر كما يأتي وسيذكر الشارح آخر الباب نظما من لا يحبس وفيه تفصيل للثلاثة المذكورين
____________________
(5/380)
قوله ( في كل دين هو بدل مال ) كثمن المبيع وبدل القرض وقوله أو ملتزم بعقد كالمهر والكفالة وهو من عطف العام على الخاص فلو اقتصر عليه كما وقع في بعض الكتب لا غناء عما قبه
زاد في البحر من القلانسي وفي كل عين يقدر على تسليمها وسيأتي في كلام الشارح
ثم اعلم أن هذه العبارة التي عزاها الشارح إلى الدرر والمجمع والملتقى أصلها للقدوري عدل عنها صاحب الكنز إلى قوله في الثمن والقرض والمهر المعجل وما التزمه بالكفالة وتبعه المصنف لوجهين نبه عليهما في النهر الأول أن قوله بدل مال يدخل فيه بدل المغصوب وضمان المتلفات والثاني أن قوله أو ملتزم بعقد يدخل فيه أيضا ما التزمه بعقد الصلح عن دم العمد والخلع مع أنه لا يحبس في هذه المواضع إذا ادعى الفقر ا هـ
وصرح الشارح بعد أيضا بأنه لا يحبس فيها فكان عليه عدم ذكر هذه العبارة لكن ما ذكره في النهر عن مسلم
أما الأول فلأن المراد بدل مال حصل في يد المديون كما سيأتي فيكون دليلا على قدرته على الوفاء بخلاف ما استهلكه من الغصب
وأما الثاني فلأنه يحبس في الصلح والخلع كما تعرفه فالأحسن ما فعله الشارح تبعا للزيلعي ليفيد أن الأربعة التي في المتن غير قيد احترازي فافهم
لكن الشارح نقض هذا فيما ذكره بعد كما تعرفه
قوله ( مثل الثمن ) شمل الثمن ما على المشتري وما على البائع بعد فسخ البيع بينهما بإقالة أو خيار وشمل رأس مال السلم بعد الإقالة وما إذا قبض المشتري المبيع أولا
بحر
قوله ( كالأجرة ) لأنها ثمن المنافع
بحر
فإن المنفعة وإن كانت غير مال لكنها تتقوم في باب الإجارة للضرورة
قوله ( ولو لذمي ) يرجع إلى الثمن والقرض وكان المناسب ذكره عقب قوله ويحبس المديون قال في البحر أطلقه فأفاد أن المسلم يحبس بدين الذمي والمستأمن وعكسه ا هـ
قوله ( والمهر المعجل ) أي ما شرط تعجيله أو تعورف
نهر
قوله ( وما لزمه بكفالة ) استثنى منه في الشرنبلالية كفيل أصله كما لو كفل أباه أو أمه أي فإنه لا يحبس مطلقا لما يلزم عليه من حبس الأب معه وفي كلام قدمناه في الكفالة
قوله ( ولو بالدرك ) هو المطالبة بالثمن عند استحقاق المبيع وهذا ذكره في النهر أخذا من إطلاق الكفالة ثم قال ولم أره صريحا
قوله ( أو كفيل الكفيل ) بالنصب خبر لكان المقدرة بعد لو فهو داخل تحت المبالغة أي ولو كان كفيل الكفيل فدخل تحت المبالغة الأصيل وكفيله
قال في البحر وأشار المؤلف إلى حبس الكفيل والأصيل معا الكفيل بما التزمه والأصيل بما لزمه بدلا عن مال وللكفيل بالأمر حبس الأصيل إذا حبس كذا في المحيط
وفي البزازية يتمكن المكفول له من حبس الكفيل والأصيل وكفيل الكفيل وإن كثروا ا هـ
قوله ( لأنه التزمه بعقد ) أي لأن الكفيل التزم المال بعقد الكفالة وكذا كفيله وقوله كالمهر أي فإن الزوج التزمه بعقد النكاح فكل منهما وإن لم يكن مبادلة مال بمال لكنه ملتزم بعقد والتعليل المذكور لثبوت حبسه بما ذكر وإن ادعى الفقر فإن التزامه ذلك بالعقد دليل القدرة لعى الأداء لأن العاقل لا يلتزم ما لا قدرة له عليه فيحبس وإن ادعى الفقر لأنه كالمتناقض لوجوده دلالة اليسار وظهر به وجه حبسه أيضا بالثمن والقرض لأنه إذا ثبت المال بيده ثبت غناه به
أفاد ذلك في الفتح وغيره
والأخير مبني على التمسك بالأصل فإن الأصل بقاؤه في يده
قوله ( هذا هو المعتمد ) الإشارة إلى ما في المتن من أنه يحبس في الأربعة المذكورة وإن ادعى الفقر وهذا أحد خمسة أقوال ثانيها ما في الخانية ثالثها القول للمديون في الكل أي في الأربعة وفي غيرها مما يأتي
رابعها للدائن في الكل
خامسها أنه يحكم الزي أي الهيئة إلا الفقهاء والعلوية لأنهم يتزيون بزي الأغنياء وإن كانوا فقراء صيانة لماء وجههم كما في أنفع الوسائل
____________________
(5/381)
مطلب إذا تعارض ما في المتون والفتاوى فالمعتمد ما في المتون قوله ( خلافا لفتوى قاضيخان ) حيث قال إن كان الدين بدلا عن مال كالقرض وثمن المبيع فالقول للمدعي وعلى الفتوى وإن لم يكن بدل مال فالقول للمديون ا هـ
وعليه فلا يحبس في المهر والكفالة
قال في البحر وهو خلاف مختار المصنف تبعا لصاحب الهداية
وذكر الطرسوسي في أنفع الوسائل أنه أي ما في الهداية المذهب المفتى به
فقد اختلف الإفتاء فيما التزمه بعقد ولم يكن بدل والعمل على ما في المتون لأنه إذا تعارض ما في المتون والفتاوى فالمعتمد ما في المتون كما في أنفع الوسائل وكذا يقدم ما في الشروح على ما في الفتاوى ا هـ
قلت وما في الخانية نقل في أنفع الوسائل عن المبسوط أنه ظاهر الرواية
قوله ( نعم عده في الاختيار لبدل الخلع هنا خطأ ) عده بالرفع مبتدأ واللازم في لبدل متعلق به وخطأ خبر المبتدإ
وفي بعض النسخ كبدل بالكاف وهو تحريف وقوله هنا أي فيما يكون القول فيه للمدعي كالمسائل الأربع وعبارة الاختيار هكذا وإن قال المدعي هو موسر وهو يقول أنا معسر فإن كان القاضي يعرف يساره أو كان الدين بدل مال كالثمن والقرض أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة وبدل الخلع ونحوه حبسه لأن الظاهر بقاء ما حصل في يده والتزامه يدل على القدرة الخ
ثم اعلم أن ما ذكره الشارح من التخطئة أصلها للطرسوسي في أنفع الوسائل وتبعه في البحر والنهر وغيرهما وأقروه على ذلك وذلك غير وارد وبيان ذلك أن الطرسوسي ذكر مسألة اختلاف المدعي والمدعى عليه في الفقر وعدمه ونقل عبارات الكتب منها كتاب اختلاف الفقهاء للطحاوي أن كل دين أصله من مال وقع في يد المديون كأثمان البياعات والقروض ونحوها حبسه وما لم يكن أصله كذلك كالمهر والخلع والصلح عن عدم العمد ونحوه لم يحبسه حتى يثبت ملاءته ا هـ
ونقل نحوه عن متن البحر المحيط وغيره وذكر عن السغناقي وغيره حكاية قول آخر أيضا وهو أن كل دين لزمه يعقد فالقول فيه للمدعي وكل دين لزمه حكما لا بمباشرة العقد فالقول فيه للمديون
قالوا وهذا القول لا فرق فين بين ما ثبت بدلا عن مال أو لا ثم إن الطرسوسي قال إن صاحب الاختيار أخطأ حيث جعل بدل الخلع كالثمن والقرض في أن القول فيه للمدعي وهو مخالف لما نقلناه عن اختلاف الفقهاء للطحاوي ومتن البحر المحيط وغيره وأيضا فإن الخلع ليس بدلا عن مال هذا حاصل كلامه
وإذا أمعنت النظر تعلم أنه كلام ساقط فإن ما ذكره عن اختلاف الفقهاء ومتن البحر المحيط وغيره هو القول الذي مر عن قاضيخان وما ذكره عن السغناقي وغيره هو الذي مشى عليه القدوري ونقله الشارح عن الدرر والمجمع والملتقى
فالقول الأول اعتبر في كون القول للمدعي كون الدين بدلا عن مال حصل في يد المديون ولم يعتبر كونه بعقد ولا شك أن المهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد وإن كان بعقد لكنه ليس بدل مال فلا يكون القول فيه للمدعي بل للمديون فلا يحبس فيه
والقول الثاني اعتبر كون الدين ملتزما بعقد سواء كان بدل مال أو غيره ولا شك أن الخلع ملتزم بعقد كالمهر فيكون القول فيه للمدعي والذين صرحوا بأن بدل الخلع لا يحبس فيه المديون هم أهل القول الأولى فجعلوه كالمهر لكون كل منهما ليس بدل مال وقد علمت أن صاحب الاختيار من أهل القول الثاني فإنه اعتبر العقد كما قدمناه عنه فلذا جعل القول للمدعي في المهر والكفالة والخلع ويلزم منه أيضا أن يكون الصلح عن
____________________
(5/382)
دم العمد كذلك لأنه بعقد وحينئذ فاعتراض الطرسوسي على صاحب الاختيار بما حكاه أهل القول الأول ساقط فإن صاحب الاختيار لم يقل بقولهم حتى يعترض عليه بذلك بل قال بالقول الثاني كبقية أصحاب المتون غير أنه زاد على المتون التصريح بالخلع لدخوله تحت العقد وتبعه في الدرر
كيف وصاحب الاختيار إمام كبير من مشايخ المذهب ومن أصحاب المتون المعتبرة وأما الطرسوسي فلقد صدق فيه قول المحقق ابن الهمام إنه لم يكن من أهل الفقه فافهم واغنم تحقيق هذا الجواب فإنك لا تجده في غير هذا الكتاب والحمد لله ملهم الصواب
ثم بعد مدة رأيت في مختصر أنفع الوسائل للزهيري ردا على الطرسوسي بنحو ما قلنا ولله الحمد
قوله ( لا يحبس في غيره ) أي إن ادعى الفقر كما يأتي
قوله ( بدل خلع ) الصواب إسقاطه كما علمت من أنه من القسم الأول
قوله ( ومغصوب ) بالجر عطفا على خلع وكذا ما بعده أي وبدل مغصوب أي إذا ثبت استهلاكه للمغصوب ولزمه بدله من القيمة أو المثل وادعى الفقر لا يحبس لأنه وإن كان مال دخل في يده لكنه باستهلاكه لم يبق في يده حتى يدل على قدرته على الإيفاء بخلاف ثمن المبيع فإن المبيع دخل في يده والأصل بقاؤه كما مر فلذا يحبس فيه وبخلاف العين المغصوبة القادر على تسليمها فإنه يحبس أيضا على تسليمها كما قدمه آنفا عن تهذيب القلانسي فلا منافاة بينه وبين ما هنا
قال في أنفع الوسائل وقولهم أو ضمان المغصوب معناه إذا اعترف بالغصب وقال إنه فقير وتصادقا على الهلاك أو حبس لأجل العلم بالهلاك فإن القول للغاصب في العسرة هكذا ذكره السغناقي وتاج الشريعة وحميد الدين الضرير ا هـ
قوله ( ومتلف ) أي وبدل ما أتلفه من أمانة ونحوها
قوله ( ودم عمد ) أي بدل الصلح عن دم عمد
قال في أنفع الوسائل معناه أنه لو قتل مورثه عمدا فصالحه على مال فادعى أنه فقير يكون القول قول القاتل في ذلك لأنه ليس بدلا عن مال وما صرح بهذه أحد سوى الطحاوي في اختلاف الفقهاء وهو صحيح موافق للقواعد وداخل تحت قولهم عما ليس بمال ا هـ
قال في البحر ويشكل جعلهم القول فيه للمديون مع أنه التزمه بعقد ا هـ
أقول لا إشكال فيه لأن ذلك مبني على القول بعدم اعتبار العقد وأن المعتبر هو كون الدين بدلا عن مال وقع في يد المديون كما علمته مما نقلناه سابقا من عبارة الطحاوي وهذا القول هو الذي مر عن الخانية وأما على القول الذي مشى عليه القدوري وصاحب الاختيار وغيرهما من أصحاب المتون من أن المعتبر ما كان بدلا عن مال أو ملتزما بعقد وإن لم يكن بدلا عن مال فلا شك في دخول هذه الصورة في العقد فتكون على هذا القول من القسم الأول الذي يكون القول فيه للمدعي لأنها كالمهر وإنما يشكل الأمر لو صرح أحد من أهل هذا القول بأن بدل دم العمد يكون القول فيه للمديون مع أنه لم يصرح بذلك أحد إلا الطحاوي القائل بالقول الأول فعلمنا أنه مبني على أصله من أنه لا يعتبر العقد أصلا فمعارضة أهل القول الثاني بهذا القول غير واردة والإشكال ساقط كما قررنا نظيره في مسألة الخلع وبهذا ظهر أن الصواب إسقاط هذه الصورة أيضا وذكرها في القسم الأول
قوله ( وعتق حظ شريك ) أي لو أعتق أحد شريكي عبد حصته منه بلا إذن الآخر واختار الآخر تضمينه فادعى المعتق الفقر فالقول له لأن تضمينه لم يجب بدلا عن مال وقع في يده ولا ملتزما بعقد حتى يكون دليل قدرته بل هو في الحقيقة ضمان إتلاف
قوله ( وأرش جناية ) هذا وما بعده مرفوع عطفا على بدل لا على خلع المجرور لأن الأرش هو بدل الجناية والمراد أرش جناية موجبها المال دون القصاص
قوله ( ونفقة قريب وزوجة ) أي نفقة مدة ماضية مقضي بها أو متراض عليها لكن نفقة القريب تسقط بالمضي إلا إذا كانت مستدانة بالأمر وسيذكر
____________________
(5/383)
المصنف مسألة النفقة
قوله ( ومؤجل مهر ) استشكله في البحر بأنه التزمه بعقد أي فيكون من القسم الأول لكن جوابه أنه لما علم عدم مطالبته به في الحال لم يدل على قدرته عليه بخلاف المعجل شرطا أو عرفا
قوله ( قلت ظاهره ولو بعد طلاق ) هذا هو المتعين لأنه قبل الطلاق أو الموت لا يطالب به فكيف يتوهم حبسه به
قوله ( وفي نفقات البزازية الخ ) الأنسب ذكر هذا عند قول المتن الآتي إلا أن يبرهن غريمه على غناه وعبارة البزازية كما في البحر وإن لم يكن لها بينة على يساره وطلبت من القاضي أن يسأل من جيرانه لا يجب عليه السؤال وإن سأل كان حسنا فإن سأل فأخبره عدلان بيساره ثبت اليسار بخلاف سائر الديون حيث لا يثبت اليسار بالإخبار وإن قالا سمعنا أنه موسر أو بلغنا ذلك لا يقبله القاضي ا هـ
قوله ( لكن الخ ) فإن قوله ما لم يثبت غناه المتبادر منه كونه بالشهادة ويمكن أن يقال الثبوت في دين النفقة بالإخبار في غيره بالإشهاد فعبارته غير معينة ط
قلت لكن قول المصنف الآتي إلا أن يبرهن يقتضي عدم الفرق
نعم عبارة الكنز والهداية إلا أن يثبت لكن قيده الزيلعي بالبينة
تأمل
قوله ( فالقول للمديون ) أي فلا يحبس إن ادعى الفقر
قوله ( وأقره في النهر ) وكذا في البحر ووجهه ظاهر لإنكاره ما يوجب حبسه
قوله ( لا يحبس في دين مؤجل ) لأنه لا يطالب به قبل حلول الأجل
قوله ( وإن بعد ) أي السفر بحيث يحل الأجل قبل قدومه
قوله ( وقدمنا في الكفالة ) أي في آخرها وقدمنا هناك ترجيح إلزامه بإعطاء كفيل فراجعه
قوله ( إن ادعى الفقر ) قيد لقوله لا يحبس في غيره
قوله ( إذ الأصل العسرة ) لأن الآدمي يولد فقيرا لا مال له والمدعي يدعي أمرا عارضا فكان القول لصاحبه مع يمينه ما لم يكذبه الظاهر إلا أن يثبت المدعي بالبينة أن له مالا بخلاف ما تقدم لأن الظاهر يكذبه
زيلعي
قوله ( أي على قدرته على الوفاء ) أي ليس المراد بالغنى ملك النصاب لأنه يحبس فيما دونه
أفاده في الفتح
قوله ( ولو باقتراض ) في البزازية لو وجد المديون من يقرضه فلم يفعل فهو ظالم وفي كراهية القنية لو كان للمديون حرفة تفضى إلى قضاء دينه فامتنع منها لا يعذر ا هـ
وكل من الفرعين ينبغي تخريجه على ما يقبل فيه قوله فإذا ادعى في المهر المؤجل مثلا أنه معسر ووجد من يقرضه أو كان له حرفة توفيه فلم يفعل حبسه الحاكم لأن الحبس جزاء الظلم وأما ما لا يقبل فيه قوله فظلمه فيه ثابت قبل وجود من يقرضه
نهر
قوله ( أو بتقاضي غريمه ) بأن كان له مال على غريم موسر
قال في البزازية فإن حبس غريمه الموسر لا يحبس وفيها ولو كان للمحبوس مال في بلد آخر يطلقه بكفيل ا هـ
قوله ( فيحبسه حينئذ ) أي حين إذ قام البرهان على غناه في هذا القسم وبمجرد دعوى المدعي غناه في القسم الأول كما مر
قوله ( ولو يوما ) أخذه في البحر من ظاهر كلامهم
قوله ( هو الصحيح ) صرح به في الهداية لأن المقصود من الحبس الضجر والتسارع لقضاء الدين وأحوال الناس فهي متفاوته ومقابله رواية تقديره بشهرين
____________________
(5/384)
أو ثلاثة وفي رواية بأربعة وفي رواية بنصف حول
قوله ( لم أحبسه ) أي ولو كان الدين ثمنا أو قرضا كما هو ظاهر الإطلاق وهو أيضا مقتضى عبارة شرح الاختيار التي قدمناها
قوله ( ولو فقره ظاهرا الخ ) أفاد أن قوله فيحبسه بما يرى إنما هو حيث كان حاله مشكلا كما نبه عليه الشارح بعده
وفي شرح أدب القضاء قال محمد بعد ذكر التقدير هذا إذا أشكل عن أمره أفقير أم غني وإلا سألت عنه عاجلا يعني إذا كان ظاهر الفقر أقبل البينة على الإفلاس وأخلى سبيله ا هـ
قوله ( قال المديون ) أي بما أصله ثمن ونحوه إذ القسم الثاني القول فيه للمديون أنه معسر فلا يحتاج إلى تحليف الدائن
نعم يتأتى فيه أيضا إذا أثبت يساره لكنه بعيد إذ لا يحلف المدعي بعد البينة
تأمل
قوله ( قلت قدمنا الخ ) تقييد لقول المصنف فيحبسه بما رأى وقدم الشارح ذلك عند قول المصنف قبل هذا الفصل ولا يخبر إذا لم يكن مجتهدا وقد تبع الشارح في هذا القهستاني
قال ح أقول مثل هذا لا يتوقف على كون القاضي مجتهدا كما لا يخفى ا هـ أي فإن ما يقتضيه حال ذلك المديون من قدر مدة حبسه التي يظهر فيها أنه لو كان له مال لأظهره يستوي في علم ذلك المجتهد وغيره بدون توقف على العلم باللغة والكتاب والسنة متنا وسندا كما لا يخفى فالظاهر حمل ما قالوه فيما يفوض إلى رأي القاضي من الأحكام والله سبحانه أعلم
قوله ( ثم بعد حبسه الخ ) الظرف متعلق بقول المنصف الآتي سأل عنه وقوله لو حاله مشكلا قيد لقوله حبسه بما يراه وقوله وإلا أي إن لم يكن مشكلا بأن كان فقره ظاهرا وهذا كله يغني عنه ما قبله
قوله ( احتياطا لا وجوبا ) قال شيخ الإسلام لأن الشهادة بالإعسار شهادة بالنفي فكان للقاضي أن لا يسأل ويعمل برأيه ولكن لو سأل مع هذا كان أحوط
زيلعي
وقال في الفتح وإلا فبعد مضي المدة التي يغلب ظن القاضي أنه لو كان له مال دفعه وجب إطلاقه إن لم يقم المدعي بينة يساره من غير حاجة إلى سؤال
قوله ( ويكفي عدل ) والاثنان أحوط وكيفيته أن يقول المخبر إن حاله حال المعسرين في نفقته وكسوته وحاله ضيقة وقد اختبرنا حاله في السر والعلانية
بحر عن البزازية
وقيد سماع هذه الشهادة بما بعد الحبس ومضي المدة لأنها قبل الحبس لا تقبل في الأصح كما يأتي وكذا قبل المدة التي يراها القاضي كما سنذكره
قوله ( بغيبة دائن ) أي يكفي ذلك في غيبة الدائن فلا يشترط لسماعها حضرته لكن إذا كان غائبا سمعها وأطلقه بكفيل كما في البحر عن البزازية وسيأتي مع زيادة ما لو كان الدين لوقف أو يتيم
قوله ( وأما المستور الخ ) فيه كلام يأتي قريبا
قوله ( ولا يشترط حضرة الخصم ) يغني عنه قوله بغيبة دائن
قوله ( إلا إذا تنازعا الخ ) قال في النهر وقيد في النهاية الاكتفاء بالواحد بما إذا لم تقع خصومة فإن كانت كأن ادعى المحبوس الإعسار ورب الدين يساره فلا بد من إقامة البينة على الإعسار ا هـ
ومثله في البحر
قلت وهذا مشكل فإن ما مر من الاكتفاء بعدل لا شك أنه عند المنازعة إذ لو اعترف المدعي بفقر المحبوس أو اعترف المحبوس بغناه لم يحتج إلى سؤال ولا إلى إخبار ثم رأيت في أنفع الوسائل نقل عبارة النهاية المادة بزيادة
____________________
(5/385)
وهي فإن شهدا بأنه معسر خلي سبيله ولا تكون هذه شهادة على النفي فإن الإعسار بعد اليسار أمر حادث فتكون شهادة بأمر حادث لا بالنفي ا هـ
فأفاد أن هذه الخصومة بإعسار حادث يعني إذا أراد حبسه فيما يكون القول فيه للمدعي بيساره أو في القسم الآخر وبرهن على يساره بإرث من أبيه منذ شهر مثلا وهو ادعى إعسارا حادثا فلا بد فيه من نصاب الشهادة لأنها شهادة صحيحة لوقوعها على أمر حادث لا على النفي بخلاف الشهادة على أنه معسر فإنها قامت على نفي اليسار الذي يحبس بسببه لا على إعسار حادث بعده أو المراد إقامة البينة على إعسار بعد حبسه قبل تمام المدة التي يظهر فيها للقاضي عسرته لكن سيأتي أن سماع البينة قبل المدة خلاف ظاهر الرواية فتأمل
قوله ( قلت لكنها الخ ) استدراك على التقييد بالعدل في قوله ويكفي عدل فقد نقل في أنفع الوسائل عن الخلاصة أنه يسأل عنه الثقات والواحد يكفي ولا يشترط لفظ الشهادة ثم نقل عبارة شيخ الإسلام المارة ثم قال فقوله أي شيخ الإسلام هذا ليس بواجب وهذا ليس بحجة وأن للقاضي أن لا يسأل يؤيد قولنا أنه لا يشترط العدالة في هذا الواحد لأنها تشترط في أمر واجب أو في إثبات حجة شرعية وإلا فلا فائدة في اشتراطها لأن القاضي له إخراجه بلا سؤال أحد عنه الخ وأراد بذلك الرد على الزيلعي حيث قيد بالعدل في قوله والعدل الواحد يكفي وإثبات أن المستور الواحد يكفي دون الفاسق ثم قال والأحسن عندي أن يقال إن كان رأي القاضي موافقا لقول هذا المستور في العسرة يقبل وإلا بأن لم يكن للقاضي رأي في عسرة المحبوس أو يسر به فيشترط كون المخبر عدلا ا هـ
واستحسنه في النهر وغيره
قلت قد رجع إلى ما قاله الزيلعي من حيث لا يشعر وذلك أنه إذا كان للقاضي رأي في عسرته بأن ظهر له حاله لا يحتاج إلى شاهد أصلا بل له إخراجه بلا سؤال والأحوط السؤال من عدل ليتحقق به ما رآه القاضي ولا يكون بمجرد رأيه ويظهر من كلام شيخ الإسلام المار وكذا من كلام الفتح الذي ذكرناه بعده أنه لا يلزمه العمل بقول ذلك العدل إذ خالف رأيه وإذا وافق قول المخبر رأي القاضي لا شك أنه يعمل به سواء كان المخبر عدلا أو فاسقا أو مستورا فعلم أن كلام الزيلعي محمول على ما إذا لم يكن للقاضي رأي بدليل قوله في شرح أدب القضاء وإذا مضت تلك المدة واحتاج القاضي إلى معرفة حاله سأل الثقات من جيرانه وأصدقائه الخ فقوله واحتاج دليل أنه لا رأي له فقد ظهر أنه في هذه الصورة تشترط العدالة كما اعترف به الطرسوسي
وفي الصورة الأولى لا تشترط عدالة ولا غيرها وإلا لم يكن للقاضي العمل برأيه وإخراج المحبوس بلا سؤال وبه ظهر سقوط هذا البحث من أصله فافهم واغتنم هذا التحرير
قوله ( ولذا لم يجب السؤال ) أي سؤال القاضي عن حال المحبوس وإنما يسأل احتياطا كما مر
قوله ( فإن لم يظهر له مال خلاه ) أي أطلقه من الحبس جبرا على الدائن
نهر
ثم إن إطلاقه بإخبار واحد لا يكون ثبوتا حتى لا يجوز أن يقول هذا القاضي ثبت عندي أنه معسر ولا ينقل ثبوته إلى قاض آخر بل هذا يختص بهذا القاضي
أنفع الوسائل
وأقره في البحر والنهر
قوله ( ووقف ) ذكره في البحر بحثا إلحاقا باليتيم
قوله ( فعلى القاضي القضاء به ) أي إذا أبى المحبوس أن يخرج حتى يقضي بإفلاسه كما في البحر وغيره
قوله ( حتى لا يعيده الدائن ثانيا ) أي قبل ظهور غناه
بحر
والظاهر أن المراد أن لا يعيده قاض آخر لأن الأول ظهر له حاله فكيف يعيده إلى الحبس بل لا يعيده لا لهذا الدائن ولا لغيره حتى يثبت غناه كما هو صريح عبارة البزازية
____________________
(5/386)
المذكورة وأيضا إذا ثبت إعساره الحادث بشهادة تامة بعد خصومة كما مر فليس لقاض آخر حبسه ثانيا فيما يظهر لأنه يكون ثبوتا فيتعدى بخلاف ما إذا أطلقه بإخبار واحد
تأمل
وقدم الشارح في الوقف في صور من ينتصب خصما من غيره عد منها المديون إذا أثبت إعساره في وجه أحد الغرماء
قوله ( يريد تطويل حبسه ) الظاهر أنه قيد باعتبار العادة وإلا ففي غيبته تطويل حبسه وإن لم يرد ذلك ولذا لم يقيد بذلك في عبارة الأشباه الآتية
أفاده ط
قوله ( وقدره ) بالنصب عطفا على الضمير المنصوب في علمه
قوله ( أو كفيلا ) أي بالمال أو النفس
قوله ( إلا إذا ثبت إعساره ) المناسب إسقاط إلا وعطفه بأو والمراد بالثبوت الظهور ولو برأي القاضي أو إخبار عدل كما مر
قوله ( أبيع عرضي ) انظر ما فائدة التقييد بالعرض فإن العقار كذلك فيما يظهر وكذا لو قال أمهلني ثلاثا لأدفعه كما قدمناه عن شرح الوهبانية وهذا أعم من أن يدفعه ببيع عرض أو عقار باستقراض أو استيهاب أو غير ذلك ولا داعي إلى ما قاله المصنف في المنع من حمله على المقيد هنا كما لا يخفى
قوله ( لإبلاء الأعذار ) أي لاختبار مدعيها ويحتمل أن الهمزة للسلب والإبلاء بمعنى الإفناء أي لإزالة الأعذار يعني أنه لا عذر له بعدها فالثلاثة تبلي الأعذار وتفنيها ط
قوله ( وسيجيء تمامه في الحجر ) قال المصنف والشارح هناك والقاضي يحبس الحر المديون ليبيع ماله لدينه وقضى دراهم دينه من دراهمه يعني بلا أمره وكذا لو كانا دنانير وباع دنانيره بدراهم دينه وبالعكس استحسانا لاتحادهما في الثمنية لا يبيع القاضي عرضه ولا عقاره للدين خلافا لهما وبه أي بقولهما يبيعهما للدين يفتى
اختيار
وصححه في تصحيح القدوري ويبيع كل ما لا يحتاجه للحال ا هـ
وحاصله أنه إذا امتنع عن البيع يبيع عليه القاضي عرضه وعقاره وغيرهما
وفي البزازية وفرع على صحة الحجر أنه يترك له دست من الثياب ويباع الباقي وتباع الحسنة ويشتري له الكفاية ويباع كانون الحديد ويشتري له من طين ويباع في الصيف ما يحتاجه للشتاء وعكسه
قوله ( ولم يمنع غرماءه عنه ) عطف على قوله خلاء وكان ينبغي ذكره عقبه
قوله ( على الظاهر ) أي ظاهر الرواية وهو الصحيح
بحر
مطلب في ملازمة المديون قوله ( فيلازمونه الخ ) قال في أنفع وبعد ما خلى القاضي سبيله فلصاحب الدين أن يلازمه في الصحيح وأحسن الأقاويل في الملازمة ما روي عن محمد أنه قال يلازمه في قيامه وقعوده ولا يمنعه من الدخول على أهله ولا من الغداء والعشاء والوضوء والخلاء وله أن يلازمه بنفسه وإخوانه وولده ممن أحب ا هـ
وتمامه في البحر
قوله ( لا ليلا ) لأنه ليس بوقت الكسب فلا يتوهم وقوع المال في يده فالملازمة لا تفيد بحر عن المحيط
ويظهر منه أنه ليس له الملازمة في قوت لا يتوهم وقوع المال في يده فيه كما لو كان مريضا مثلا
تأمل
وأنه ليس له ملازمته ليلا على قصد الإضجار لأن الكلام فيما بعد ظهور عسرته وتخليته من الحبس والعلة في الملازمة إمكان قدرته على الوفاء بعد تخليته فيلازمه كي لا يخفيه
قوله ( ويستأجر للمرأة مرأة تلازمها
منية ) عبارة منية المفتي ولو كان المدعى عليه
____________________
(5/387)
امرأة قبل يستأجر امرأة تلازمها وقيل له أن يلازمها ويجلس معها ويقبض على ثيابها بالنهار أما بالليل فتلازمها النساء فإن هربت ودخلت خربة لا بأس أن يدخل الرجل إذا كان يأمن على نفسه في ذلك ويكون بعيدا منها ويحفظها بعينه ا هـ
ونقل الثاني في البحر عن الواقعات معللا بأن له ضرورة في هذه الخلوة أي الخلوة بالمرأة الأجنبية
قوله ( إلا لضرر ) عبارة الهداية إلا إذا علم القاضي أن بالملازمة يدخل عليه ضرر بين بأن لا يمكنه من دخول داره فيحنئذ يحبسه دفعا للضرر ا هـ
قلت والظاهر أن هذا فيمن لم يظهر للقاضي عسرته بعد حبسه وإلا فكيف يحبس ثانيا بلا ظهور غناه أو هو مفروض فيما قبل الحبس أصلا
قوله ( وكلفه في البزازية الكفيل بالنفس ) الأولى بكفيل بالياء وعبارة البزازية نقلا عن الإمام محمد وإن في ملازمته ذهاب قوله وعياله أكفله أن يقيم كفيلا بنفسه ثم يخلى سبيله
قوله ( ولا يقبل برهانه على إفلاسه قبل حبسه الخ ) هذا مقابل قوله ثم بعد حبسه سأل عنه وقد اختلف التصحيح في هذه المسألة ففي الخانية عن ابن الفضل أن الصحيح القبول وفي شرح أدب القضاء أن الصحيح عدمه وأن عليه عامة المشايخ
واختار في الخانية أنه مفوض إلى رأي القاضي فإن رأى أنه لين يقبل وإن علم أنه وقح لا
قال في أنفع الوسائل وكأنه أراد بقوله لين أن يعتذر إليه ويتلطف معه وبقوله وقح أن يقول لو قعدت في الحسن كذا وكذا لا يحصل لك مني شيء وآخرتي أخرج على رغمك ونحو ذلك
ثم قال وكان والدي يقول ينبغي للقاضي إذا علم أن بينته عدول ممهدون في العدالة يقبل
قال وهذا حسن أيضا وعملي عليه لأن العدل المتحري لا يشهد ما لم يقطع بفقره بخلاف غيره ممن يحتاج إلى تزكية ولا يعرف القاضي تحريه ولا ديانته ا هـ ملخصا
وبقي ما إذا برهن على إفلاسه بعد حبسه قبل مضي المدة وفي الخانية لا يقبل في الروايات الظاهرة إلا بعد مضي المدة ا هـ
ومشى الإمام الخصاف في أدب القضاء على قبولها قبل مضي المدة
قوله ( وصححه عزمي زاده ) ليس هو من أهل التصحيح ولكنه نقل عن الزيلعي أن عليه عامة المشايخ
قلت وعليه الكنز وغيره وعلمت التصريح بتصحيحه وعلله الزيلعي بأنها بينة على النفي فلا تقبل ما لم تتأيد بمؤبد وهو الحبس وبعده تقبل على سبيل الاحتياط لا على الوجوب كما بينا ا هـ
قوله ( والمعول عليه رأيه ) أي رأي القاضي
واعلم أن كلام النهر هنا غير محرر فإنه قال بعد تعليل الزيلعي المذكور آنفا والمعول عليه رأيه كما مر عن شيخ الإسلام وهذا هو إحدى الروايتين وهو اختيار العامة وهو الصحيح
قال ابن الفضل الصحيح أنها تقبل
وقال قاضيخان ينبغي أن يكون مفوضا إلى رأي القاضي إن علم يساره لا يقبلها وإن علم إعساره قبلها ا هـ
وبقي ما إذا لم يعلم من حاله شيئا والظاهر أنه لا يقبلها ا هـ ما في النهر
وفيه أن ما مر عن شيخ الإسلام هو ما قدمناه عنه في سؤال عن حالة المحبوس بعد تمام المدة وأنه لا يجب بل له أن يعمل بما يراه ولا يخفى أن كلامنا هنا فيما قبل الحبس وما نقله عن قاضيخان غير ما قدمناه عنه آنفا ولا يخفى ما فيه فإنه إذا علم إعساره وكان ظاهرا يسأل عنه عاجلا ويقبل بينته ويخلي سبيله كما قدمه الشارح والكلام هنا فيما إذا كان أمره مشكلا كما في البزازية حيث قال وإن كان مشكلا هل يقبل البينة قبل الحبس فيه روايتان
____________________
(5/388)
مطلب بينة اليسار أحق من بينة الإعسار عند التعارض قوله ( وبينة يساره أحق الخ ) هذا ظاهر فيما يكون فيه القول للمديون إنه فقير لأن البينة لإثبات خلاف الظاهر وذلك في بينة اليسار
أما القسم الأول وهو ما يكون القول فيه للمدعي بأن كان الدين ملتزما بمقابلة مال أو بعقد فلا يظهر لأن الأصل فيه اليسار بل الظاهر تقدم بينة الإعسار لإثباتها خلاف الظاهر ولم أر من فصل بل كلامهم هنا مجمل فليتأمل
قوله ( لأن اليسار عارض ) فإن الآدمي يولد ولا مال له كما مر لكن إذا تحقق دخول المبيع في يده صار اليسار هو الأصل فينبغي ترجيح بينة الإعسار كما قلنا
تأمل
قوله ( نعم لو بين الخ ) عبارة الفتح هكذا وكلما تعارضت بينة اليسار والإعسار قدمت بينة اليسار لأن معها زيادة علم اللهم إلا أن يدعي أنه موسر وهو يقول أعسرت من بعد ذلك وأقام بذلك بينة فإنها تقدم لأن معها علما بأمر حادث وهو حدوث ذهاب المال ا هـ
قال في البحر والظاهر أنه بحث منه وليس بصحيح لجواز حدوث اليسار بعد إعساه الذي ادعاه ا هـ ورده المقدسي بقوله وهذا تجر من غير تحر ا هـ
قلت ووجهه أولا منع كونه بحثا بل ظاهر كلام الفتح أنه منقول كيف وهو موافق لما قدمناه عن أنفع الوسائل عن النهاية عند قول الشارح إلا إذا تنازعا وثانيا ما قاله في النهر من أنه ينبغي أن يكون معناه أنه بين سبب الإعسار وشهدوا به وما في البحر مدفوع بأنهم لم يشهدوا بيسار حادث بل بما هو سابق على الإعسار الحادث وبينة الإعسار تحدث أمرا عارضا ا هـ
لكن يظهر لي أن بيان سبب الإعسار غير لازم بل يكفي قولهم إنه أعسر بعد ذلك
تأمل
تنبيه قال البيري وفي أوضح رمز ناقلا عن المستصفى واعم أن بينة الإعسار إنما تقبل إذا قالوا إنه كثير العيال وضيق الحال أما إذا قالوا لا مال له لا تقبل ا هـ
قوله ( فتقدم ) الأولى حذف الفاء ط
قوله ( قبلت ) لأن المقصود منها دوام الحبس عليه
بحر عن البزازية
قوله ( وإلا الخ ) أي بأن بينوا مقدار ما يملك لم يمكن قبولها
قوله ( لأنها قامت للمحبوس الخ ) أي على إثبات ملكه لقدر معين
قال في القنية وقولهم أي الشهود إنه موسى كذلك فيقبل ا هـ
قلت وحاصله أن الشهود لو قالوا إنه يملك الشيء الفلاني مثلا لا تقبل لأنه يقول لا أملك شيئا وهم يشهدون له بأن ذلك الشيء ملكه والبينة لا تقبل للمنكر بل تقبل عليه وهذه شهادة له صريحا وتتضمن الشهادة عليه بيساره إدامة حبسه وإذا بطل الصريح بطل ما في ضمنه بخلاف قولهم إنه موسر فإنها شهادة عليه صريحا وإن كان قولهم إنه موسر يتضمن الشهادة بأنه يملك قدر الدين أو أكثر فإنها ليست بشهادة له إذ ليس فيها إثبات شيء معين أو مقدار
____________________
(5/389)
قدر الدين لأن اليسار أعم وأيضا فإنها ضمنية لا صريحة بل الصريح منها قصد إدامة حبسه فافهم
قوله ( وسيجيء في الحجر ) قدمنا عبارته فيه
قوله ( وحينئذ فلا يتأبد حبسه ) أي على قولهما وكذا على قوله إن كان ماله غير عقار ولا عرض بل كان من الأثمان ولو خلاف جنس الدين كما قدمناه
قوله ( ولا يحبس لما مضى الخ ) اعلم أن نفقة الزوجة لا تصير دينا على الزوج إلا بالقضاء أو الرضا فإذا مضت مدة قبل القضاء أو الرضا سقطت عنه والمراد بالمدة شهر فأكثر وكذا نفقة الولد الصغير الفقير وأما نفقة سائر الأقارب فإنها تسقط بالمضي ولو بعد القضاء أو الرضا إلا إذا كانت مستدانة بأمر قاض فلا تسقط بالمضي هذا حاصل ما قدمه الشارح في النفقات
لكن ما ذكره من كون الصغير كالزوجة نقله هناك عن الزيلعي وقدمنا هناك أنه مخالف لإطلاق المتون والشروح ولما صرح به في الهداية والذخيرة وشرح أدب القضاء والخانية من أن نفقة الولد والوالدين والأرحام إذا قضى بها ومضت مدة سقطت
قوله ( وإن قضى بها ) أفاد أنه إذا لم يقض بها لا يحبس بها بالأولى لأنها لم تصر دينا أصلا وأما إذا قضى بها ومثله الرضا فلأنها ليست بدل مال ولا ملتزمة بعقد على ما مر أي في قوله لا يحبس في غيره إن ادعى الفقر كما مر تقريره
قوله ( حتى لو برهنت الخ ) المناسب حذفه والاقتصار على ما بعده لئلا يتكرر
قوله ( حبس بطلبها ) أي بطلبها حبسه إن كانت النفقة مقضيا بها أو متراضى عليها
قوله ( كما لو أبى أن ينفق عليهما ) أي كما يحبس الموسر لو امتنع من الإنفاق على زوجته وولده الفقير الصغير كما في السراج وفهم في البحر أنه قيد احترازي عن البالغ الزمن الفقير وقال وفيه تأمل لا يخفى
قال في المنح وليس كذلك فإنه في معنى الصغير كما لا يخفى فيحبس أبوه إذا امتنع من الإنفاق عليه كما هو الظاهر ا هـ
وفي الفتح ويتحقق الامتناع بأن تقدمه في اليوم الثاني من يوم فرض النفقة وإن كان مقدار النفقة قليلا كالدانق إذا رأى القاضي ذلك فأما بمجرد فرضها لو طلبت حبسه لم يحبسه لأن العقوبة تستحق بالظلم وهو بالمنع بعد الوجوب ولم يتحقق وهذا يقتضي أنه إذا لم يفرض لها ولم ينفق الزوج عليها في يوم ينبغي إذا قدمته في اليوم الثاني أن يأمره بالإنفاق فإن رجع فلم ينفق أوجعه عقوبة وإن كانت النفقة سقطت بعد الوجوب فهو ظالم لها وهو قياس ما أسلفناه في باب القسم من قولهم إذا لم يقسم لها فرافعته يأمره بالقسم وعدم الجور فإن ذهب ولم يقسم فرافعته أوجعه عقوبة وإن كان ما ذهب لها من الحق لا يقضي ويحصل به ضرر كبير ا هـ
قوله ( وفروعه ) أي وبقية فروعه كالإناث والولد البالغ الزمن وهذا بناء على ما مر من أن الصغير غير قيد
قوله ( وهل يحبس لمحرمه لو أبى لم أره ) أصل التوقف لصاحب الشرنبلالية
قلت إذا حبس الأب فغيره بالأولى مع أنا قدمنا في آخر النفقات التصريح بذلك عن البدائع فإنه قال ويحبس في نفقة الأقارب كالزوجات أما غير الأب فلا شك فيه وأما الأب فلأن في النفقة ضرورة دفع الهلاك عن الولد ولأنها تسقط بمضي الزمان فلو لم يحبس سقط حق الولد رأسا فكان في حبسه دفع الهلاك واستدراك الحق عن الفوات لأن حبسه يحمله على الأداء ا هـ
وقدمنا هناك أن هذا خلاف ما عزاه الشارح إلى البدائع
قوله ( وظاهر تقييدهم ) أي بالولد فإن عبارة الكنز وغيره ويحبس الرجل بنفقة زوجته لا في دين ولده إلا إذا امتنع من الإنفاق
____________________
(5/390)
عليه ولا يخفى أنها لا تفيد عدم الحبس في نفقة غير الولد
قوله ( لكن ما مر ) أي في أول الباب
قوله ( يفيده ) أي يفيد حبسه بالامتناع عن نفقة القريب المحرم حيث عبر بالمحبوس
قوله ( فتأمل عند الفتوى ) أي حيث حصل الاضطراب في فهم هذا الحكم من كلامهم فلا تعجل في الفتوى
قلت وبما نقلناه عن البدائع زال الاضطراب واتضح الجواب فافهم
قوله ( وسيجيء ) أي في آخر الباب ويأتي الكلام عليه
قوله ( لا يحبس أهل الخ ) أي ولو جد الأم لأنه لا قصاص عليه بقتل ولد بنته فكذا لا يحبس بدينه وقيد بالأصل لأن الولد يحبس بدين أصله وكذا القريب بدين قريبه كما في الخانية
بحر
وسيذكر الشارح آخر الباب نظما جماعة ممن لا يحبس وسيأتي عدتهم عشرة
قوله ( بل يقضي القاضي الخ ) أفاد أنه لا فرق في عدم الحبس بين الموسر والمعسر لكن يبيع القاضي مال الأب لقضاء دين ابنه إذا امتنع لأنه لا طريق له إلا البيع وإلا ضاع
أفاده في البحر
وذكر في جواهر الفتاوى لا يحبس الأب إلا إذا تمرد على الحاكم ا هـ
لكن ما ذكر من أن القاضي يقضي دينه يغني عن حبسه ذكره الرملي عن المصنف
قوله ( من عين ماله ) أي إن كان من جنس الدين وقوله أو قيمته أي إن كان من غير جنسه كما لو كان الدين دراهم والمال دنانير فتباع الدنانير بالدراهم ويقضي بها الدين عند الإمام وصاحبيه
قوله ( والصحيح الخ ) مقابله أنه يبيع عندهما المنقول دون العقار وأما عنده فلا يبيع المنقول ولا العقار وقدمنا أن المفتى به قولهما
مطلب في استخلاف القاضي نائبا عنه قوله ( ولا يستخلف قاض الخ بعذر
بحر عن العناية فدخل فيه ما لو وقعت له حادثة فلا يستخلف بلا تفويض
ففي البحر عن السراجية القاضي إذا وقعت له حادثة أو لولده فأناب غيره وكان من أهل الإنابة وتخاصما عنده وقضى له أو لولده جاز
ثم قال وقد سئلت عن صحة تولية القاضي ابنه قاضيا حيث كان مأذونا له بالاستخلاف فأجبت بنعم وشمل إطلاقه الاستخلاف ما إذا كان مذهب الخليفة موافقا لمذهبه إلى مخالفا
ثم قال وظاهر إطلاقهم أن المأذون له بالاستخلاف يملكه قبل الوصول إلى محل قضائه وقد جرت عادتهم بذلك وسئلت عنه فأجبت بذلك ا هـ
ثم نقل عن شرح أدب القضاء أنه ذكر في موضع أن القاضي إنما يصير قاضيا إذا بلغ إلى الموضع ألا ترى أن الأول لا ينعزل ما لم يبلغ هو البلد وفي موضع آخر ينبغي له أن يقدم نائبه قبل وصوله ليتعرف عن أحوال الناس ا هـ
فالأول يفيد أنه لا يملكه قبل وصوله إلا أن يقال إن قاضي القضاة مأذون بذلك من السلطان وهو الواقع الآن ا هـ ملخصا
قلت وما نقله ثانيا صريح في أن له الإنابة قبل وصوله والتعليل بالتعرف عن أحوال الناس لا ينافي أن للنائب القضاء قبل وصول المنيب لأن التعرف يكون بالقضاء فحينئذ إذا وصل نائبه فالظاهر انعزال الأول لأن النائب قائم مقام المنيب وقد عللوا لعدم انعزال الأول قبل وصول الثاني بصيانة المسلمين عن تعطيل قضاياهم وبوصول نائب الثاني لا تتعطل قضاياهم وحيث كان الواقع الآن هو الإذن من السلطان فلا كلام وبه اندفع ما قيل إنه لا يعول على ما أفتى به في البحر
قوله ( إلا إذا فوض إليه ) ومثله نائب القاضي
قال في البحر وفي الخلاصة الخليفة إذا أذن
____________________
(5/391)
للقاضي في الاستخلاف فاستخلف رجلا وأذن له في الاستخلاف جاز له الاستخلاف ثم وثم ا هـ
قوله ( ول من شئت واستبدل ) هذا تنظير لا تمثيل أي فإنه في الدلالة يملك الاستخلاف والعزل نظير ما لو صرح بهما
قوله ( أو استخلف من شئت ) لا يصح عطفه على قوله واستبدل لأنه يقتضي أنه لو قال ول من شئت واستخلف من شئت يملك العزل أيضا وليس كذلك لأن استخلف بمعنى ول بل نص في البحر في هذه الصورة على أنه لا يملك العزل فتعين عطفه على قوله ول وعليه فكان المناسب أن يقول كقوله ول أو استخلف من شئت واستبدل
قوله ( فإن قاضي القضاة الخ ) في موضع التعليل لقوله وفي الدلالة يملكها
قوله ( فيهم ) أي في القضاة
قوله ( تقليدا وعزلا ) تفسير للإطلاق
قوله ( فإنه يستخلف بلا تفويض ) فإن كان قبل شروعه لحدث أصابه لم يجز أن يستخلف إلا من كان شهد الخطبة وإن بعد الشروع فاستخلف من لم يشهدها جاز
نهر أي لأنه بان وليس بمفتتح والخطبة شرط الافتتاح وقد وجد في حق الأصل
فتح واعترض بما لو استخلف شخصا لم يشهد الخطبة ثم أفسد صلاته ثم افتتح بهم الجمعة فإنه يجوز
وأجيب بأنه لما صح شروعه فيها وصار خليفة للأول التحق بمن شهدها واستظهر في العناية الجواب بإلحاقه بالباني لتقدم شروعه فيها
قوله ( للإذن دلالة ) لأن المولى عالم بتوقتها وأنه إذا عرض عارض فاتت لا إلى خلف ومعلوم أن الإنسان غرض للأعراض فتح
قال في النهر وهو ظاهر في جواز الاستخلاف للمرض ونحوه وتقييد الزيلعي بالحدث لا دليل عليه وقدمنا في الجمعة مسألة الاستنابة بغير عذر فارجع إليه ا هـ
وحاصل ما مر في الجمعة أنه قيل لا يصح الاستخلاف بلا إذن السلطان إلا إذا سبقه الحدث فيها
وقيل إن لضرورة جاز أي لحدث أو غيره وإلا فلا
وقيل يجوز مطلقا وعليه مشى في شرح المنية والبحر والنهر وكذا الشرنبلالي والمصنف والشارح
قوله ( وما ذكره منلا خسرو ) أي في الدرر والغرر من باب الجمعة من أنه لا يستخلف للصلاة ابتداء بل بعد ما أحدث إلا إذا كان مأذونا من السلطان بالاستخلاف ا هـ
وهو ما مر عن الزيلعي
قوله ( وقد مر في الجمعة ) ومر أيضا هناك عن العلامة محب الدين بن جرباش في النجعة في تعداد الجمعة أن إذن السلطان بإقامة الخطبة شرط أول مرة للباني فيكون الإذن منسحبا لتولية النظار الخطباء وإقامة الخطيب نائبا ولا يشترط الإذن لكل خطيب ا هـ بحر
وقدمنا هناك نحوه عن فتاوي ابن الجلبي وذكرنا هناك أن معناه أن إذن السلطان شرط في أول مرة فإذا أذن لشخص بإقامتها كان له الإذن لآخر وللآخر الإذن لآخر وهكذا وليس المراد أن إذن السلطان بإقامتها أول مرة يكون إذنا لكل من أراد إقامتها في ذلك المسجد بدون إذن من السلطان أو من مأذونه كما يوهمه ظاهر العبارة وتقدم تمامه فراجعه
قوله ( المفوض إليه ) بالجر نعت للقاضي
قوله ( بغير تفويض منه ) أي في السلطان
درر
قوله ( كوكيل وكل ) أي بإذن الموكل فإنه لا يملك عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الموكل بخلاف الوصي حيث يملك الإيصاء إلى غيره ويملك التوكيل والعزل في حياته لرضا الموصي بذلك دلالة لعجزه
بحر
____________________
(5/392)
قوله ( وكذا لا ينعزل أيضا بعزله ) أي لا ينعزل النائب بعزل القاضي أي بعزل السلطان له
قوله ( ولا بموته ) أي موت القاضي المستنيب
قوله ( ولا بموت السلطان ) أي لا ينعزل النائب به كما لا ينعزل المستنيب بخلاف موت الموكل فإنه ينعزل به الوكيل والفرق كما في وكالة الزيلعي أن السلطان عامل للمسلمين فلا ينعزل بموت القاضي الذي ولاه هو أو ولاه القاضي بإذنه والموكل عامل لنفسه فينعزل وكيله بموته لبطلان حقه
قوله ( بل بعزله ) أي بعزل السلطان للنائب
قوله ( واعتمده في الدرر ) أي في متنها حيث قال ولا ينعزل أي نائب القاضي بخروجه أي القاضي عن القضاء وقال في الملتقى فنائبه لا ينعزل بعزله ولا بموته بل هو نائب السلطان الأصيل ا هـ
فالضمير راجع إلى عدم عزل النائب بموته القاضي أو بعزله ط
قوله ( وتمامه في الأشباه ) قال فيها فتحرر من ذلك اختلاف المشايخ في انعزال النائب بعزل القاضي وموته وقول البزازية الفتوى على أنه لا ينعزل بعزل القاضي يدل على أن الفتوى على أنه لا ينعزل بموته بالأولى ثم نقل عن التاترخانية القاضي رسول عن السلطان في نصب النواب ا هـ ط
قوله ( وفي فتاوى المصنف الخ ) حيث سئل عما ذكره ابن الغرس من أن نائب القاضي في زماننا ينعزل بعزله أو بموته فإنه نائبه من كل وجه
أجاب لا يعتمد على ما ذكره ابن الغرس لمخالفته للمذهب فقد نقل الثقات أن النائب ينعزل بعزل الأصيل ولا بموته
قال الزيلعي من كتاب الوكالة لا يملك القاضي الاستخلاف إلا بإذن الخليفة ثم لا ينعزل بعزل القاضي الأول ولا بموته وينعزلان بعزل الخليفة لهما ولا ينعزلان بموته وهو المعتمد في المذهب ولم نر خلافا في المسألة والله سبحانه أعلم ا هـ لكن الخلاف موجود كما مر عن الأشباه
قوله ( صح قضاؤه لو أهلا ) في التاترخانية عن المحيط ولو أن السلطان لم يأذن له في الاستخلاف فأمر رجلا فحكم بين اثنين لم يجز حكمه ثم إن القاضي لو أجاز ذلك الحكم ينظر إن كان بحال يجوز حكمه لو كان قاضيا جاز إمضاء القاضي حكمه وإن كان بحال لا يجوز حكمه لو كان قاضيا ينظر إن كان ممن يختلف فيه الفقهاء كالمحدود في القذف جاز إمضاؤه ذلك وإن كان عبدا أو صبيا لم يجز
قوله ( بل لو قضى فضولي ) أي من غير استخلاف أصلا
قوله ( أو هو ) أي القاضي كما لو كان مولى في كل أسبوع يومين فقضى في غير اليومين توقف قضاؤه فإن أجازه في نوبته جاز
جامع الفصولين
قوله ( في القضاء ) أي ليس خاصا بعقد نحو البيع والنكاح
قوله ( ففوض لغيره صح ) ظاهره ولو بدون الإذن الصريح لأنه مأذون دلالة للعلم بأن قضاءه بنفسه لا يصح
تأمل
قوله ( ولو عتق الخ ) ومثله لو فرض لكافر فأسلم فهو على قضائه عند محمد كما قدمناه عند قوله أهله أهل الشهادة وقدمنا هناك وجه الفرق بينهما وبين الصبي حيث يحتاج إلى تجديد التفويض
قوله ( خرح المحكم ) فإنه إذا رفع حكمه إلى قاض أمضاه إن وافق مذهبه وإلا أبطله لأن حكمه لا يرفع خلافا كما يأتي في التحكيم ح
قوله ( ودخل الميت الخ ) وكذا قاضي البغاة فإذا رفع إلى قاضي العدل نفذه كما ذكره الشارح عند قول المصنف فيما مر ويجوز تقليد القضاء من السلطان العادل والجائز وأهل البغي وقدمنا فيه ثلاثة أقوال وأن المعتمد أنه ينفذه وافق رأيه أو لا فافهم
قوله ( والمخالف لرأيه ) أي رأي القاضي المرفوع إليه
____________________
(5/393)
الحكم لكن فيه تفصيل يأتي قريبا وأما لو كان القاضي الأول حكم بخلاف رأيه فسيأتي في قول المصنف قضى في مجتهد فيه الخ
مطلب في عموم النكرة في سياق الشرط قوله ( لأنه نكرة الخ ) تعليل لقوله ودخل الخ قصد به الرد على الزيلعي حيث ذكر أن كلام المصنف يوهم اختصاصه بما إذا كان موافقا لرأيه وقد تبع الشارح في هذا التعليل صاحب البحر
وفيه نظر وكان المناسب أن يقول بدله لأنه مطلق عن التقييد
أما العموم فممنوع لما صرحوا به في كتب الأصول كالتحرير وغيره من أن النكرة إنما تعم نصا إذا وقعت في سياق النفي ومنه وقوعها في الشرط المثبت إذا كان يمينا لأنها تكون على النفي كقوله إن كلمت رجلا فعبدي حر فإن الحلف على نفيه فالمعنى لا أكلم رجلا فهي نكرة في سياق النفي فتعم
ولهذا لا تعم في الشرط المثبت
مثل إن لم أكلم رجلا لأنه على الإثبات كأنه قال لأكلمن رجلا فلا تعم
وأما الشرط في غير اليمين مثل إن جاءك رجل فأطعمه فليس نصا في العموم ومثله ما نحن فيه فافهم
مطلب ما ينفذ من القضاء وما لا ينفذ قوله ( إذ حكم نفسه قبل ذلك ) أي قبل الرفع إليه كذلك أي كحكم قاض آخر في أنه ينفذه إذا رفع إليه ويكون هذا رافعا للخلاف فيه ولا يحتاج في نفوذه على المخالف إلى قاض آخر لكن ذكر ذلك ابن الغرس سؤالا وأجاب عنه بأنه لا يصح لأنه غير ممكن شرعا إذ القاضي لا يقضي لنفسه بالإجماع والحكم به حكم بصحة فعل نفس فيلغو ا هـ
قلت هذا ظاهر بالنسبة إلى رفع الخلاف أما بالنسبة إلى منع الخصم وإلزامه به فلا فتأمل
قوله ( نفذه ) أي يجب عليه تنفيذه ( قوله لو مجتهدا فيه ) بنصب مجتهدا خبرا لكان المقدرة بعد الواو واسمها ضمير عائد إلى حكم العائد إليه ضمير نفذه
ثم اعلم أنهم قسموا الحكم ثلاثة أقسام قسم يرد بكل حال وهو ما خالف النص أو الإجماع كما يأتي وقسم يمضي بكل حال وهو الحكم في محل الاجتهاد بأن يكون الخلاف في المسألة وسبب القضاء وأمثلته كثيرة منها لو قضى بشهادة المحدودين بالقذف بعد التوبة وكان يراه كشافعي فإذا رفع إلى قاض آخر لا يراه كحنفي يمضيه ولا يبطله وكذا لو قضى لامرأة بشهادة زوجها وآخر أجنبي فرفع لمن لا يجيز هذه الشهادة أمضاه لأن الأول قضى بمجتهد فيه فينفذ لأن المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن شهادة هؤلاء هل تصير حجة للحكم أم لا فالخلاف في المسألة وسبب الحكم لا في نفس الحكم وكذا لو سمع البينة على الغائب بلا وكيل عنه وقضى بها ينفذ لأن المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة بلا خصم حاضر فإذا رآها صح
وسيأتي اختلاف الترجيح في الأخيرة
وقسم اختلفوا فيه وهو الحكم المجتهد فيه وهو ما يقع الخلاف فيه بعد وجود الحكم فقيل ينفذ وقيل يتوقف على إمضاء قاض آخر وهو الصحيح كما في الزيلعي وغيره وبه جزم في الخانية
وحكى ابن الشحنة في رسالته المؤلفة في الشهادة على الخط عن جده ترجيح الأول فإذا رفع إلى الثاني فأمضاه يصير كأن القاضي الثاني حكم في فصل مجتهد فيه فليس للثالث نقضه ولو أبطله الثاني بطل وليس لأحد أن يجيزه كما لو قضى لولده على أجنبي
____________________
(5/394)
أو لامرأته أو كان القاضي محدودا في قذف لأن نفس القضاء مختلف فيه وسيشير الشارح إلى القسم الأخير وتمام الكلام على ذلك في رسالة ابن الشحنة المذكورة والبزازية وسيأتي له مزيد تحقيق
قوله ( عالما ) حال من قول المصنف قاض آخر وساغ مجيء الحال منه وهو نكرة لتخصصها بالوصف وهو آخر ولا يصح كونه خبرا بعد خبر لكان المقدرة بعد لو في قوله لو مجتهدا فيه لأن الضمير المستتر فيها عائد إلى الحكم كما علمت فيلزم أن يكون الضمير المستتر في عالما عائدا إلى الحكم أيضا ولا يصح
مطلب مهم في قولهم يشترط كون القاضي عالما باختلاف الفقهاء قوله ( عالما باختلاف الفقهاء فيه الخ ) أقول ذكر ذلك أيضا في البحر فذكر أن هذا شرط نفاذ القضاء في ظاهر المذهب ثم ذكر عبارة الخلاصة ثم قال والتحقيق المعتمد أن علمه بكون ما حكم به مجتهدا فيه شرط وأما علمه بكون المسألة اجتهادية فلا ويدل عليه ما في التفاوى الصغرى ا هـ
ثم ذكر مسألة قضاء القاضي مخالفا لرأيه وأطال الكلام عليها
وسيذكره المصنف في قوله قضى في مجتهد فيه بخلاف رأيه الخ ويأتي الكلام عليها وهذه غير مسألة اشتراط العلم التي نحن فيها ولم يوفها صاحب البحر حقها حتى اشتبهت على بعض المحشين فتكلم عليها بما قالوه في المسألة الثانية الآتية مع أنهما مسألتان متغايرتان فافهم
ومسألة اشتراط العلم وقع فيها نزاع وقد ألف فيها العلامة المحقق الشيخ قاسم رسالة حاصلها أن وضع المسألة المذكورة في قضاء القاضي المجتهد في حادثة له فيها رأي مقرر قبل قضائه في تلك الحادثة التي قصد فيها المتفق عليه فحصل حكمه في المحل المختلف فيه وهو لا يعلم ثم بان أن قضاءه هذا على خلاف رأيه المقرر قبل هذه الحادثة فحينئذ لا ينفذ قضاؤه وأما إذا وافق قضاؤه رأيه في المسألة ولم يعلم حال قضائه أن فيها خلافا فلم يقل أحد من علماء الإسلام بأنه لا ينفذ قضاؤه خلافا لمن زعم ذلك وبيان ذلك بالنصوص الصريحة منها قول الإمام حسام الدين الشهيد في الفتاوى الصغرى إذا قضى في فصل مجتهد فيه وهو لا يعلم بذلك لا ينفذ فإنه ذكر في السير الكبير رجل مات وله مدبرون حتى عتقوا ثم جاء رجل وأثبت دينا على الميت فباعهم القاضي على ظن أنهم عبيد وقضى بجوازه ثم ظهر أنهم مدبرون كان قضاؤه بذلك باطلا وإن مضى في فصل مجتهد فيه وهو جواز بيع المدبر لكن لما لم يعلم بذلك كان باطلا ا هـ
فعلم أن الضابط أخذ من فرع وقع فيه القضاء على خلاف رأيه السابق وهو أن المدبر لا يباع فلذا كان قضاؤه باطلا وعدم العلم دليل بقاء رأيه السابق أما لو كان عالما وقضى على خلاف رأيه السابق حمل على تبدل اجتهاده بدليل ما في السير الكبير في باب الفداء الذي يرجع إلى أهله حيث قال مات وله رقيق وعليه دين كثير فباع القاضي رقيقه وقضى دينه ثم قامت البينة لبعضهم أن مولاه كان دبره فإن بيع القاضي فيه يكون باطلا ولو كان القاضي عالما بتدبيره واجتهد وأبطل تدبيره لكونه وصية وباعه في الدين ثم ولي قاض آخر يرى ذلك خطأ فإنه ينفذ قضاء الأول الخ فعلم أن عدم الأخذ ليس هو لعدم العلم بل لكونه بيع الحر
وقال الحسام أيضا قال في كتاب الرجوع عن الشهادة إذا قضى القاضي بشهادة محدودين في قذف وهو لا يعلم بذلك ثم ظهر لا ينفذ قضاؤه وهو محمول على محدودين شهدا بعد التوبة كما في قضاء شرح الجامع ومن المعلوم أن قضاء هذا على خلاف رأيه المقرر قبل ذلك فلذا لم ينفذ فعدم النفاذ لعدم صحة الشهادة لا لعدم العلم فإذا ظهر أن
____________________
(5/395)
هذا في قضاء القاضي المجتهد وأن اعتبار العلم وعدمه إنما هو للدلالة على البقاء على الاجتهاد الأول أو تبدله وأنه لو كان على وفق رأيه نفذ وإن لم يعلم بالخلاف ظهر لك أن اعتبار هذا في القاضي المقلد جهالة فاحشة وخرق لما أجمعت عليه الأمة في أن المقلد إذا قضى بقول إمامه مستوفيا للشروط نفذ قضاؤه سواء علم أن في المسألة خلافا أو لا وصار المختلف فيه بقاؤه متفقا عليه كما صرحت به نصوص المختصرات والمطولات وامتنع نقضه بالإجماع هذا خلاصة ما في تلك الرسالة
وحاصله أن اشتراط كون القاضي المجتهد عالما بالخلاف إنما هو لبيان أن الموضع المختلف فيه الذي لم يقصد الحكم به لعدم علمه به كصحة بيع المدبر وقبول شهادة المحدود لا يصير محكوما به في ضمن الحكم الذي قصده وهو بيع عبد المديون لقضاء دينه وقبول شهادة العدل في الصورتين السابقتين ونحوهما إذ لا وجه لصيرورته محكوما به مع عدم علمه به وقصد له ومع كونه مخالفا لرأيه بخلاف ما إذا كان عالما به وقصد الحكم به فإنه وإن خالف رأيه يصح حكمه به ويكون ذلك رجوعا عن رأيه السابق لتغير اجتهاده فينفذ وإذا رفع إلى قاض آخر أمضاه وهذا كلام في غاية التحقيق وحيث كان هذا هو ظاهر الرواية فلا يعدل عنه وكأن صاحب الخلاصة فهم أن المراد اشتراط علمه بالخلاف فيما قصد الحكم به أو لم يقصد فلذا قال ويفتي بخلافه ولا سيما أن كان فهم أيضا أنه شرط في المجتهد وغيره إذ لا شك في عسر ذلك ولا سيما على قضاة زماننا فافهم والله سبحانه أعلم
قوله ( بعد دعوى صحيحة الخ ) الظرف متعلق بحكم في قوله حكم قاض أو بمحذوف خبر أيضا لكن المقدرة بعد لو في قوله لو مجتهدا فيه قال في البحر أول كتاب القضاء فإن فقد هذا الشرط لم يكن حكما وإنما هو إفتاء صرح به الإمام السرخسي وبأنه شرط لنفاذ القضاء في المجتهدات
ونقل الشيخ قاسم في فتاواه الإجماع عليه
ثم قال هنا في البحر فالحاصل أن الحكم المرفوع لا بد أن يكون في حادثة وخصومة صحيحة كما صرح به العمادي والبزازي وقالا حتى لو فات هذا الشرط لا ينفذ القضاء لأنه فتوى ا هـ
فلو رفع إلى حنفي قضاء مالكي بلا دعوى لم يلتفت إليه ويحكم بمقتضى مذهبه ولا بد في إمضاء الثاني لحكم الأول من الدعوى أيضا كما سمعت ا هـ أي لا بد في حكم الثاني إذا رفع إليه حكم الأول من أن يكون أيضا بعد دعوى صحيحة كما نقله قبله عن البزازية وهذه الدعوى والخصومة تسمى الحادث لحدوثها عند القاضي ليحكم بها بخلاف ما كان من لوازم تلك الحادث فإنه لم يحدث بدون الخصومة فيه فلذا لم يصح حكمه به قبلها كما يأتي بيانه في الموجب قريبا
ثم اعلم أن اشتراط تقدم الدعوى إنما هو في القضاء القصدي دون الضمني والفعلي كما سنحققه في الفروع وكذا ما تسمع فيه الدعوى حسبة ومنه الوقف كما يأتي قريبا
قوله ( وإلا لا ) أي وإن لم يكن حكم الأول بعد دعوى صحيحة لم يكن قضاء صحيحا بل كان إفتاء أي بيانا لحكم الحادثة وإذا كان إفتاء لم يلزم القاضي الثاني تنفيذه بل يحكم بمقضتى مذهبه وافق حكم الأول أو خالفه فافهم
قوله ( وسيجيء آخر الكتاب ) أي في مسائل شتى قبيل الفرائض وحاصله ما قدمناه عن البحر
قوله ( وأنه إذا ارتاب الخ ) عطف على الضمير المستتر في سيجيء فإن هذا الحكم مذكور هناك أيضا ا هـ ح
لكن هذا ذكره في البحر
وقال في النهر ولم أجده لغيره وتبعه الحموي ط
قوله ( قال ) أي صاحب البحر وسبقه إلى ذلك العلامة ابن الغرس
قوله ( وبه عرف ) أي بما ذكر
____________________
(5/396)
فإنه أفاد أن شرط صحة الحكم كونه بعد دعوى صحة الخ
قوله ( لترك ما ذكر ) فمؤداها إحاطة القاضي الثاني علما بحكم القاضي الأول على وجه التسليم له وأنه غير معترض عنده ويسمى اتصالا ويتجوز بذكر الثبوت والتنفيذ فيه ا هـ ابن الغرس
قلت وللعلامة ابن نجم صاحب البحر رسالة في الحكم بلا تقدم الدعوى وقال في آخرها واعلم أن هذا فيما تشترط فيه الدعوى وأما الوقف فالصحيح عدم اشتراطها لكونه حق الله تعالى فتقبل البينة بلا دعوى ويحكم به كما في البزازية والظهيرية والعمادية وغيرها فعلى هذا لا إنكار على التنافيذ الواقعة في زماننا لكتب الأوقاف لأن حاصلها إقامة البينة على حكم قاض بالوقف فقولهم إن التنافيذ في زماننا ليست أحكاما إنما هو في غير الوقف الخ ا هـ ملخصا
قلت لكن هذا ظاهر في الوقف على الفقراء وفي إثبات مجرد كونه وقفا أما كونه موقوفا على فلان أو فلان وأن الواقف شرط كذا أو كذا فهذا حق عبد فلا بد فيه من دعواه لإثبات حقه وكذا في إثبات شروط كما يعلم مما ذكرناه في كتاب الوقف فتأمل
مطلب مهم في الحكم بالموجب قوله ( وقد تعارفوا الخ ) هذا من متعلقات اشتراط صحة الدعوى من خصم على خصم حاضر لصحة القضاء وبيانه أنه إذا وقع تنازع في موجب خاص من مواجب ذلك الشيء الثابت عند القاضي ووقعت الدعوى بشروطها كان حكما بذلك الموجب فقط دون غيره فلو أقر بوقف عقار عند القاضي وشرط فيه شروطا وسلمه إلى المتولي ثم تنازعا عند القاضي الحنفي في صحته ولزومه فحكم بهما وبموجبه لا يكون حكما بالشروط فللشافعي أن يحكم فيها بمقتضى مذهبه ولا يمنع حكم الحنفي السابق وتمامه في الأشباه
وذكر في البحر أن القاضي إذا قضى بشيء في حادثة بعد دعوى صحيحة لا يكون قضاء فيما هو من لوازمه إلى أن قال فقد علمت من ذلك كثيرا من المسائل فإذا قضى شافعي بصحة بيع عقار موجبه لا يكون حكما منه بأنه لا شفعة للجار لعدم حادثتها وكذا إذا قضى حنفي لا يكون حكما بأن الشفعة للجار وإن كانت الشفعة من مواجبه لأن حادثتها لم توجد وقت الحكم ولا شعور للقاضي بها وكذا إذا قضى مالكي بصحة التعليق في اليمين المضافة لا يكون حكما بأنه لا يصح نكاح الفضولي المجاز بالفعل لعدمه وقته فافهم فإن أكثر أهل زماننا عنه غافلون ا هـ
وكذا قال العلامة قاسم
أما كون الحكم حادثة فاحتراز عما لم يحدث بعد كما لو حكم بموجب إجارة لا يكون حكما بالفسخ بموت أحد المتأخرين لأنه لم توجد فيه خصومة ا هـ
قلت وقد ظهر من هذا أن المراد بالموجب هنا الذي لا يصح به الحكم هو ما ليس من مقتضيات العقد فالبيع الصحيح مقتضاه خروج المبيع عن ملك البائع ودخوله في ملك المشتري واستحقاق التسليم والتسليم في كل من الثمن والمثمن ونحو ذلك فإن هذه وإن كانت من موجباته لكنها مقتضيات لازمة له فيكون الحكم به حكما بها بخلاف ثبوت الشفعة فيه للخليط أو للجار مثلا فإن العقد لا يقتضي ذلك أي لا يستلزمه فكم من بيع لا تطلب فيه الشفعة فهذا يسمى موجب البيع ولا يسمى مقتضى وهذا معنى قول بعض المحققين من الشافعية إن الموجب عبارة عن الأثر المترتب على ذلك الشيء وهو والمقتضى مختلفان خلافا لمن زعم اتحادهما إذ المقتضى لا ينفك والموجب قد ينفك فالأول كانتقال الملك للمشتري بعد لزوم البيع والثاني كالرد بالعيب والموجب أعم
____________________
(5/397)
لأنه الأثر اللازم سواء كان ينفك أو لا ا هـ
وهذا أحسن مما قاله العلامة ابن الغرس من أن موجب الشيء ما أوجبه ذلك الشيء واقتضاه فالموجب والمقتضى في الأصل واحد ولكن يلزم من بعض الصور أن الموجب في باب الحكم أعم وهو التحقيق إذ لو باع مدبرة ثم تنازعا عند القاضي الحنفي فحكم بموجب ذلك البيع صح الحكم ومعناه الحكم ببطلان ذلك البيع ومن المعلوم أن الشيء لا يقتضي بطلان نفسه فظهر أن الحكم في هذه الصورة لا يكون حكما بالمقتضى وإلا كان باطلا وكان للشافعي نقضه والحكم بصحة البيع إذ لا مقتضى للبيع عند الحنفي لأنه باطل ويصح عند الحنفي أن يقال موجب هذا البيع البطلان ا هـ ملخصا
وإنما قلنا إن ما مر أحسن لأنه يرد على ما قاله ابن الغرس أنه كما يقال إن الشيء لا يقتضي بطلان نفسه فكذلك يقال إنه لا يوجب بطلان نفسه فدعواه أنهما في الأصل بمعنى واحد وأن هذا السبب هو الداعي إلى الفرق بينهما هنا غير مسلم فالظاهر أن الفرق بينهما هو اشتراط عدم الانفكاك في المقتضى لا في الموجب فالموجب أعم فالحكم بالموجب عندنا لا يصح ما لم يكن حادثة بأن وقع فيه الترافع والتنازع عند الحاكم كما مر فإذا وقع التنازع في صحة البيع ولزومه فحكم بموجب ذلك البيع كان حكما بصحته وبباقي مقتضياته الشرعية التي لا تنفك عنه كملك المشتري المبيع ولزوم دفعه الثمن ونحو ذلك بخلاف موجبه المنفك عنه كاستحقاق الجار الأخذ بالشفعة لعدم الحادثة كما قلنا
مطلب الموجب على ثلاثة أقسام ثم اعلم أن ابن الغرس ذكر أن الموجب على ثلاثة أقسام لأنه إما أن يكون أمرا واحدا أو أمورا يستلزم بعضها بعضا أو لا
فالأول كالقضاء بالأملاك المرسلة والطلاق والعتاق إذ لا موجب لها سوء ثبوت ملك الرقبة للعين والحرية وانحلال قيد العصمة
والثاني كما إدا ادعى رب الدين على الكفيل بدين له على الغائب المكفول عنه وطالبه به فأنكر الدين فأثبته وحكم بموجب ذلك فالموجب هنا أمران لزوم الدين للغائب ولزوم أدائه على الكفيل والثاني يستلزم الأول في الثبوت والثالث كما إذا حكم شافعي بموجب بيع عقار اقتصر الحكم على ما وقعت به الدعوى فلا يكون حكما بأنه لا شفعة للجار وهكذا في نظائره
هذا حاصل ما قرره ابن الغرس وتبعه في النهر وزاد عليه قسما رابعا لكنه يرجع إلى كونه شرطا للقسم الثاني كما يظهر بالتأمل لمن راجعه
تنبيه قدمنا آنفا عن البحر عن فتاوى الشيخ قاسم أنه نقل الإجماع على أن تقدم الدعوى الصحيحة شرط لنفاذ الحكم وأيد ذلك صاحب البحر في رسالة ألفها في ذلك ثم قال فقد استفيد مما في هذه الكتب المعتمدة أنه لا فرق بين ما إذا كان القاضي حنفيا أو غيره إلى أن قال ومما فرعته على أن قضاء المخالف إذا رفع إلينا فإنا نمضيه فيما وقع حكمه به لا في غيره ما لو قضى شافعي ببينة ذي اليد على خارج نازعه ثم تنازع ذو اليد وخارج آخر عند حنفي فإنه يسمع الدعوى ولا يمنعه قضاء الشافعي من سماعها بناء على أن مذهبنا أن القضاء بالملك لا يكون قضاء على الكافة بل يقتصر على المفضى عليه وهو الخارج الأول وإن كان مذهب الحاكم تعديه كما قدمناه من أن قضاء المالكي بغير دعوى غير صحيح عندنا وإن صح عنده فإذا رفع إلينا لا ننفذه وكذلك هنا لا نتعرض لحكمه على الخارج الأول وأما الثاني فلم يقع حكمه عليه على مقتضى مذهبنا
ومما فرعته لو حجر شافعي على سفيه بعد دعوى صحيحة ثم رفعت إلينا حادثة من تصرفاته فإنا نحكم بمذهب أبي يوسف ومحمد للحجر على السفيه فإنهما وإن وافقا الشافعي في أصل الحجر لم يوافقاه في أنه يؤثر في كل شيء وإنما يؤثر عندهما فيما يؤثر فيه الهزل فإذا تزوجت السفيهة التي حجر عليها شافعي ولم يرفع نكاحها إليه ولم يبطله بل رفع إلى حنفي فله
____________________
(5/398)
أن يحكم بصحته لو الزوج كفؤا على قولهما المفتى به ولا يمنعه مذهب الحاجر لعدم وجود حادثة التزوج وقت الحجر ولم تكن لازمة للحجر حتى تدخل ضمنا لقبول الانفكاك لجواز أن لا تتزوج المحجورة أصلا وقد توقف فيه بعض من لا اطلاع له على كلامهم ا هـ
قلت ويعلم منه ما يقع الآن من وقوع التنازع في صحة الإجارة الطويلة عند قاض شافعي فيحكم بصحتها وبعدم انفساخها بموت ولا غيره فإن عدم الانفساخ بالموت لم يصر حادثه وقت الحكم لأن الموت لم يوجد وقته فللحنفي أن يحكم بالفسخ بالموت كما أفتى به في الخيرية
وذكر ابن الغرس من هذا القبيل ما لو وهب ابنه وسلمه العين الموهوبة وقضى شافعي بالموجب ثم بعد مدة رجع الواهب في هبته وترافعا عند القاضي الحنفي فحكم ببطلان الرجوع
قال وقد حصل التنازع في هذه المسألة بين أهل المذهبين فقال القاضي الشافعي حكم الحنفي باطل لأني حكمت قبله بموجب الهبة ومن موجبها عندي أن الأب يملك الرجوع والحكم في الخلافية يجعلها وفاقية وقال القاضي الحنفي الرجوع حادثة مستقلة وجدت بعد الحكم الأول بمدة طويلة فكيف تدخل تحته حكمه وأجيب فيها بأن الموجب هنا أمور هي خروج العين من ملك الواجب ودخولها في ملك الموهوب له وملك الواهب الرجوع إذا كان أبا عن الشافعي وعدمه عند الحنفي فإن كان التداعي عند القاضي ليس إلا في انتقال العين من ملك الواهب إلى ملك الموهوب له اقتصر القضاء بالموجب على ذلك فإذا كان القاضي الأول شافعيا لا يصير كون الأب يملك الرجوع محكوما به وإذا كان حنفيا لا يصير عدم ملكه ذلك محكوما به فللقاضي الثاني أن يحكم بمذهبه أي لأن الأمر الأول لا يستلزم الأمر الثاني في الثبوت
قال فتبين أن القضاء في حقوق العباد يشترط له الدعوى الموصلة له شرعا على وجه يحصل به المطابقة إلا ما كان على سبيل الاستلزام الشرعي أي كما في مسألة الكفالة المارة وليس للقاضي أن يتبرع بالقضاء بين اثنين فيما لم يتخاصما إليه فيه ا هـ ملخصا
فاغتفر التطويل في هذا المقام بما حواه من الفوائد العظام
قوله ( وهو عبارة عن المعنى ) أي كخروج المبيع من ملك البائع ودخوله في ملك المشتري ووجوب التسليم والتسليم ونحو ذلك من مقتضيات البيع ولوازمه فذلك المعنى المحكوم به المضاف إلى المبيع المتعلق به في ظن القاضي شرعا هو الموجوب ها هنا وهو الذي اقتضاه عقد البيع
وأما الحكم بموجب بيع المدبر فهو المعنى الذي أضيف إلى ذلك البيع في ظن القاضي شرعا وهو كون ذلك البيع باطلا ولكن هذا المعنى ليس هو مقتضى ذلك البيع إذ البيع لا يقتضي بطلان نفسه ا هـ ابن الغرس
وظهر منه أن المراد بما في قوله بما أضيف له هو البيع مثلا فإن دخول المبيع في ملك المشتري متعلق بذلك البيع ومضاف إليه شرعا في ظن القاضي أي في قصده من حيث إنه يقضي به أي يقصد القضاء به وكذا غيره من مقتضيات البيع اللازمة له واحترز به عما لا يقصد القضاء به لعدم التنازع فيه كثبوت حق الشفعة وأفاد أن الموجب قد يكون مقتضى كما مثلنا وقد يكون غير مقتضى كبطلان بيع المدبر فإنه موجب لا مقتضى على ما قررنا سابقا فافهم
ثم لا يخفى أن هذا التعريف مع ما فيه من التعقيد خاص بالموجب الذي وقع الحكم به صحيحا مع أن الموجب أعم منه فإن المعنى المتعلق بذلك البيع المضاف إليه يصدق على ثبوت حق الشفعة وثبوت رده بخيار عيب ونحو ذلك مما ليس من مقتضياته اللازمة له بدليل ما مر من أن الموجب قد يكون أمورا يسلتزم بعضها بعضا أو لا يسلتزم فالأظهر والأخصر تعريفه بما قدمناه من أنه الأثر المترتب على ذلك الشيء وإن أراد تخصيصه بما يقع به الحكم صحيحا عندنا يزيد على ذلك قولنا إذا صار حادثة
____________________
(5/399)
فيخرج ما لا حادثة فيه كما لو حكم شافعي بموجب بيع بعد إنكاره لا يكون حكما بثبوت خيار المجلس مثلا مما ليس من لوازمه ما قدمناه من مسألة الهبة وغيرها هذا ما ظهر لي في هذا المحل فتأمل
قوله ( فإذا قال الموثق ) هو كاتب القاضي الذي يكتب الوثيقة وهي المسماة حجة في زماننا
قوله ( وبه ظهر أن الحكم بالموجب أعم ) أي من المقتضى فإن بطلان بيع المدبر موجب لا مقتضى لما ذكره فكل مقتضى موجب ولا عكس والضمير في به عائد إلى قوله ولو قال الموثق الخ فإن الشارح اقتصر على التمثيل بيع المدبر الذي هو من أفراد الموجب لينبه على أن الموجب لا يلزم كونه مقتضى فلا يرد ما قيل إن الذي ظهر من عبارته أن بينهما التباين لا العموم فافهم
قوله ( مجمع ) لم يمثل له في شرحه قال ط والمراد به كما رأيته بهامشه نحو القضاء بسقوط الدين عن ترك المطالبة به سنين
قوله ( لم يختلف في تأويله السلف ) الجملة صفة كتابا والمراد بالسلف الصحابة والتابعون رضي الله تعالى عنهم أجمعين لقول الهداية المعتبر الاختلاف في الصدر الأول وهم الصحابة والتابعون ا هـ
وعليه فلا يعتبر اختلاف من بعدهم كمالك والشافعي وسيأتي أنه خلاف الأصح
قوله ( كمتروك تسمية ) أي عمدا فإنه مخالف لظاهر قوله تعالى { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه } الأنعام 121 بناء على أن الواو في قوله وإنه لفسق للعطف والضمير راجع إلى مصدر الفعل الذي دخل عليه حرف النهي أو إلى الموصول واحتمال كونها حالية فتكون قيدا للنهي رد بأن التأكيد بإن واللام ينفيه لأن الحال في النهي مبناه على التقدير كأنه قيل لا تأكلوا منه إن كان فسقا فلا يصلح وإنه لفسق بل وهو فسق ولم سلم فلا نسلم أنه قيد للنهي بل هو إشارة إلى المعنى الموجب له كلاتهن زيدا وهو أخوك ولا تشرب الخمر وهو حرام عليك
نهر موضحا
وتمامه في رسالة ابن نجيم المؤلفة في هذه المسألة
مطلب في الحكم بما خالف الكتاب أو السنة أو الإجماع قوله ( أو سنة مشهورة ) قيد بالمشهور احترازا عن الغريب
زيلعي
ولا بد ها هنا من تقييد الكتاب بأن لا يكون قطعي الدلالة وتقييد السنة بأن تكون مشهورة أو متواترة غير قطعية الدلالة وإلا فمخالفة المتواتر من كتاب أو سنة إذا كان قطعي الدلالة كفر كذا في التلويح
وأما إذا وقع الخلاف في أنه مؤول أوغير مؤول فلا بد أن يترجح أحد القولين بثبوت دليل التأويل فيقع الاجتهاد في بعض أفراد هذا القسم أنه مما يسوغ فيه الاجتهاد أم لا كذا في الفتح
وظاهر كلامهم يعطي أن آية التسمية على الذبيحة لا تقبل التأويل بل هي نص في المدعي وفيه نظر يظهر مما مر
نهر أي ما مر من احتمال أوجه الإعراب على أنه إذا كان المراد من النص ظني الدلالة كما مر ففي عدم نفاذ الحكم بمعارضة نظر ظاهر كما قاله العلامة ابن أمير حاج في شرح التحرير
ثم قال والذي يظهر أن القضاء بحل متروك التسمية عمدا وبشاهد ويمين ينفذ من غير توقف على إمضاء قاض آخر وبيع أمهات الأولاد لا ينفذ ما لم يمضه قاض آخر ا هـ
قلت لكن قد علمت أن عدم النفاذ في متروك التسمية مبني على أنه لم يختلف فيه السلف وأنه لا اعتبار بوجود الخلاف بعدهم وحينئذ فلا يفيد احتمال الآية أوجها من الإعراب
نعم على ما يأتي من تصحيح اعتبار اختلاف من بعدهم يقوي هذا البحث ويؤيده ما في الخلاصة من أن القضاء بحل متروك التسمية عمدا جائز عندهما
____________________
(5/400)
لا عند أبي يوسف وكذا ما في الفتح عن المنتقى من أن العبرة في كون المحل مجتهدا فيه اشتباه الدليل لا حقيقة الخلاف قال في الفتح ولا يخفى أن كل خلاف بيننا وبين الشافعي أو غيره محل اشتباه الدليل فلا يجوز نقضه بلا توقف على كونه بين الصدر الأول
والذي حققه في البحر أن صاحب الهداية أشار إلى القولين فإنه ذكر أولا عبارة القدوري وهي وإذا رفع إليه حكم حاكم أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة أو الإجماع وذكر ثانيا عبارة الجامع الصغير وهي وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك أمضاه فما ذكره أصحاب الفتاوى من المسائل الآتية التي لا ينفذ فيها قضاء القاضي مبني على عبارة القدوري لا على ما في الجامع
ومن قال لا اعتبار بخلاف مالك والشافعي اعتمد قول القدوري
ومن قال باعتباره اعتمد ما في الجامع
وفي الواقعات الحسامية عن الفقيه أبي الليث وبه أي بما في الجامع نأخذ لكن في شرح أدب القضاء أن الفتوى على ما في القدوري ا هـ ملخصا
فقد ظهر قولان مصححان والمتون على ما في القدوري والأوجه ما في الجامع ولذا رجحه في الفتح كما يأتي أيضا
قوله ( كتحليل بلا وطء ) أي تحليل المطلقة الثلاث بمجرد عقد المحلل بلا دخول عملا بقول سعيد
بحر
قوله ( أو إجماعا ) المراد منه ما ليس فيه خلاف يستند إلى دليل شرعي
بحر
قوله ( كحل المتعة ) أي كالقضاء بصحة نكاح المتعة كقوله متعيني بنفسك عشرة أيام فلا ينفذ بحذف القضاء بصحة النكاح المؤقت بأيام أي بدون لفظ المتعة فإنه ينفذ كما في الفتح وقدمنا عنه في النكاح ترجيح قول زفر بصحة النكاح المؤقت بإلغاء التوقيت فينعقد مؤبدا
قوله ( وكبيع أم ولد الخ ) قال شمس الأئمة السرخسي هذه المسألة تبتني على أن الإجماع المتأخر يرفع الخلاف المتقدم عند محمد وعندهما لا يرفع يعني اختلف الصحابة في جواز بيعها ثم أجمع المتأخرون على عدمه فكان القضاء به على خلاف الإجماع عند محمد فيبطله القاضي الثاني وعندهما لما لم يرفع خلاف الصحابة وقع في محل اجتهاد فلا ينقضه الثاني لكن قال القاضي أبو زيد في التقويم إن محمدا روى عنهم جميعا أن القضاء ببيعها لا يجوز فتح
وذكر في التحرير أن الأظهر من الروايات أنه لا ينفذ عندهم جميعا لكن ذكر أيضا عن الجامع أنه يتوقف على قضاء قاض آخر لأن الإجماع المسبوق بخلاف مختلف في كونه إجماعا فقيه شبهة كخبر الواحد فكذا في متعلقه وهو ذلك الحكم المجمع عليه وقدمنا تمام الكلام على ذلك في باب الاستيلاد
قوله ( ومن ذلك ما لو قضى بشاهد ويمين ) مقتضاه أنه لا ينفذ وإذا رفع إلى قاض آخر أبطله مع أنه قال في الفتح فلو قضى بشاهد ويمين لا ينفذ ويتوقف على إمضاء قاض آخر ذكره في أقضية الجامع
وفي بعض المواضع ينفذ مطلقا ا هـ
وفي ط عن الهندية ذكر في كتاب الاستحسان أنه ينفذ على قول الإمام لا على قول الثاني ا هـ
قوله ( لمخالفته الخ ) الأولى ذكره عقب المسألة الثانية ليكون علة للمسألتين
قوله ( البينة على من ادعى ) كذا في البحر وفي الفتح
على المدعي
قوله ( أو بقصاص الخ ) أي إذا قضى القاضي بالقصاص بيمين المدعي أن فلانا قتله وهناك لوث من عداوة ظاهرة كما هو قول مالك لا ينفذ لمخالفته السنة المشهورة البينة على المدعي واليمين على من أنكر وتمامه في الفتح
قوله ( أو بصحة نكاح المتعة أو الموقت ) لعل الصواب لا الموقت بلا النافية لما قدمناه قريبا من نفاذ القضاء بصحة الموقت ونقل ط مثله عن الهندية ولم أرد من ذكر عدم نفاذه
قوله ( أو بصحة بيع معتق البعض )
____________________
(5/401)
في الهندية عن الظهيرية رجل أعتق نصف عبده أو كان العبد بين اثنين أعتقه أحدهما وهو معسر وقضى القاضي للآخر في بيع نصيبه فباع ثم اختصما إلى قاض آخر لا يرى ذلك ذكر الخصاف أن القاضي يبطل البيع والقضاء
وحكى شمس الأئمة الحواني عن المشايخ أن ما ذكره الخصاف ليس فيه شيء عن أصحابنا ولولا قول الخصاف لقلنا إنه ينفذ قضاؤه لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه ط
قوله ( أو بسقوط الدين الخ ) أي كما قال بعضهم إذا لم يخاصم ثلاث سنين وهو في المصر بطل حقه فلا ينفذ القضاء به لأنه قول مهجور فإذا رفع إلى آخر أبطله وجعل المدعي على حقه كما في الخانية
قوله ( أو بصحة طلاق الدور وبقاء النكاح ) أي صحة التعليق في طلاق الدور لا صحة نفس الطلاق فإذا قال إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا فإن القبلية تلغو وتطلق ثلاثا لأن صحة تعليق الثلاث تؤدي إلى إبطاله فلو قضى قاض بصحة التعليق وبطلان الطلاق وإبقاء النكاح لا ينفذ
قوله ( في بابه ) أي في أول كتاب الطلاق وأوضحنا الكلام عليه هناك فافهم
قوله ( وقضاء عبد ) استشكل بأن العبد يصلح شاهدا عند ملك وشريح فيصلح قاضيا فإذا اتصل به إمضاء قاض آخر ينبغي أن ينفذ كما في المحدود في القذف ط عن الهندية
قوله ( مطلقا ) أي سواء قضيا على حر أو عبد بالغ أو صبي مسلم أو كافر ا هـ ح
قوله ( أبدا ) محل ذكره بعد قوله لا ينفذ كما في عبارة الغرر
قوله ( وعد منها في الأشباه نيفا وأربعين ) نقدم الكلام عليها آخر كتاب الوقف فراجعه
قوله ( وذكر في الدرر لما ينفذ سبع صور ) حيث قال فإن أمضى قضاء من حد في قذف وتاب أو قضاء الأعمى أو قضاء امرأة بحد أو قود أو قضاء قاض لامرأته أو قاض بشهادة المحدود التائب وبشهادة الأعمى وقاض لامرأة بشهادة زوجها وقاض بحد أو قود بشهادتها نفذ حتى لو أبطله ثان نفذه ثالث لأن الاجتهاد الأول كالثاني والأول تأبد باتصال القضاء فلا ينقض باجتهاد لم يتأبد به لأنه دونه ا هـ
قلت وفي هذه العبارة من الخفاء ما لا يخفى لأن القضاء في هذه السبع لا ينفذ ما لم يمضه قاض آخر لأن المجتهد فيه نفس القضاء لا المقضى به فهو القسم الثالث من الأقسام الثلاثة التي ذكرناها عند قول الشارح لو مجتهدا فيه فقول الدرر نفذ أي إمضاء القاضي الثاني قضاء القاضي الأول المحدود في قذف الخ
وقوله حتى لو أبطله ثان الخ صوابه حتى لو أبطله ثالث لم يبطل فتنبه لذلك فإني لم أر من نبه عليه لكن ما ذكرنا من أنه لا ينفذ قضاء الأول موافق لما في الزيلعي وهو ظاهر في الأربعة الأول دون الثلاثة الأخيرة بل هو نافذ فيها فيصح أن يقال فيها حتى لو أبطله ثان نفذه ثالث أي نفذ الثالث قضاء الأول لأنه وقع نافذا فلم يصح إبطال الثاني له وهذا هو الموافق لما قدمناه في بيان الأقسام الثلاثة ويوضحه ما في الخانية والبزازية وغيرهما إذا كان نفس القضاء مختلفا فيه ورفع إلى قاض آخر لا يراه له إبطاله وإذا رفع إلى من يراه ونفذه ثم رفع إلى ثالث لا يرى ذلك ليس له إبطاله فلو كان القاضي هو المحدود في قذف فرفع حكمه إلى قاضي آخر لا يرى جوازه أبطله الثاني وكذا لو قضى لامرأته بشهادة رجلين لا يجوز فلو رفع إلى آخر لا يراه جاز له إبطاله لأنه كما لا يصلح شاهدا لامرأته لا يصلح قاضيا لها فإن رفع القضاء الأول إلى من يرى جوازه فأمضاه ثم رفع إمضاء الثاني إلى الثالث لا يرى جوازه أمضى الثالث إمضاء الثاني ولا يبطله وكذا قضاء الأعمى وكذا قضاء المرأة في حد أو قصاص وفيها أيضا لو قضى بشهادة محدود في قذف وهو يراه فرفع إلى من لا يراه لا يبطله وكذا لو قضى بشهادة رجل وامرأتين في الحدود والقصاص اه
____________________
(5/402)
والحاصل أن الخلاف إذا كان بعد القضاء بأن كان المجتهد فيه نفس القضاء الأول لا ينفذ ما لم ينفذه قاض ثان فيكون القضاء الثاني هو النافذ فإذا رفع إلى ثالث وجب عليه تنفيذه ولا يصح إبطاله إياه بخلاف ما إذا كان المجتهد فيه نفس المقضي به قبل القضاء
فإن القضاء به نافذ بدون تنفيذ وإذا رفع إلى آخر نفذه وإن لم يكن مذهبه وهذا ما مر في قوله وإذا رفع إليه حكم قاض آخر نفذه وبخلاف ما خالف الدليل فإنه لا ينفذ وإن نفذ ألف قاض كما قاله الزيلعي وهذا ما مر في قوله إلا ما خالف كتابا أو سنة مشهورة أو إجماعا وبه تمت الأقسام الثلاثة فافهم واغتنم تحرير هذا المقام
قوله ( وسيجيء متنا ) أي في باب كتاب القاضي إلى القاضي ح
قوله ( خلافا لما ذكره المصنف شرحا ) حيث عد هذه الصورة من جملة ما لا ينفذ لمخالفته الدليل لكن نقل ط عن الهندية حكاية قولين
قوله ( والفرق الخ ) هذه تفرقة عرفية وإلا فقد قال تعالى { وما اختلف فيه إلا الذين أوتوه } البقرة 213 { وما تفرق الذين أوتوا الكتاب إلا من بعد ما جاءتهم البينة } البينة 4 ولا دليل لهم والمراد أنه خلاف لا دليل له بالنظر للمخالف وإلا فالقائل اعتمد دليلا ثم مسائل الخلاف التي لا ينفذها هي ما تقدمت في قوله إلا ما خالف كتابا الخ ط
قوله ( الأصح نعم ) وقيل إنما يعتبر الخلاف في الصدر الأول قال في الفتح وعندي أن هذا لا يعول عليه فإن صح أن مالكا وأبا حنيفة والشافعي مجتهدون فلا شك في كون المحل اجتهاديا وإلا فلا ولا شك أنهم أهل اجتهاد ورفعة ويؤيده ما في الذخيرة خالع الأب الصغير على صداقها ورآه خيرا لها صح عند مالك وبرىء الزوج عنه فلو قضى به قاض نفذ
وسئل شيخ الإسلام عطاء بن حمزة عن أبي الصغيرة زوجها من صغير وقبل أبوه وكبر الصغيران وبينهما غيبة منقطعة وقد كان التزوج بشهادة الفسقة هل يجوز للقاضي أن يبعث إلى شافعي المذهب ليبطل هذا النكاح بسبب أنه كان بشهادة الفسقة قال نعم ا هـ ط
قلت والمسألة الثانية لم أرها في الفتح بل ذكر مسألة غيرها وذكر عبارته في البحر
مطلب يوم الموت لا يدخل تحت القضاء قوله ( يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ) أي لا يقضي به قصدا بأن تنازع الخصمان في يوم موت آخر أنه كان في يوم كذا بخلاف ما إذا كان المقصود غيره كتقديم ملك أحدهما ولذا قال في البزازية فإن ادعيا الميراث وكل منهما يقول هذا لي ورثته من أبي إن في يد ثالث ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا فأنصافا وإن أحدهما أسبق فهو له عند الإمامين وليس فيه القول بدخول يوم الموت تحت القضاء لأن النزاع وقع في تقديم الملك قصدا ا هـ
وفيها ادعى على آخر ضيعة بأنها كانت لفلان وورثتها منه أخته فلانة فماتت وأنا وارثها وبرهن تسمع ولو برهن المطلوب أن فلانة ماتت قبل فلان يعني مورثها صح الدفع وفيه نظر لما تقرر أن زمان الموت لا يدخل تحت القضاء
قيل النزاع لم يقع في الموت المجرد فصار كالورثة تنازعوا في تقديم موت المورث من المورث الآخر قبله وبعده كابن الابن مع الابن إذا تنازعا في تقديم موت أبيه قبل الجد أو بعده ا هـ
قوله ( فلو برهن على موت أبيه ) أي بأن ادعى شيئا لأبيه وبرهن أن أباه مات وتركه ميراثا وأنه مات يوم كذا
بيري عن شرح أدب القضاء
قوله ( قضى بالنكاح ) أي فيجعل لها الصداق والميراث مع الابن لأن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء لأنه لا يتعلق
____________________
(5/403)
به حكم لأن الميراث لا يستحق بالموت بل بسبب سابق على الموت والنكاح سبب سابق وإذا لم يدخل يوم الموت تحت القضاء جعل وجود ذلك التاريخ وعدمه سواء ولو عدم تقبل البينتان جميعا ويقضي بحق كل واحد منهما لأن العمل بهما ممكن فكذا هنا ا هـ
بيري عن شرح أدب القضاء
وفيه عن الخانية ويقضي لها القاضي بالمهر والميراث سواء قضى القاضي ببينة الابن أو لا لأن القضاء ببينة الابن بموت الأب لا يوقت موته لأن حكم الموت لا يتعلق بوقت الموت بل في أي وقت يموت يكون ماله لورثته فصار كأن الابن أقام البينة على موت الأب ولم يذكر الوقت وذلك لا يمنع قبول بينة المرأة ا هـ
تنبيه ذكر الخير الرملي في حاشية البحر من باب دعوى الرجلين إذا كان الموت مستفيضا علم به كل كبير وصغير وعالم وجاهل لا يقضي للخصم ولا يكون بطريق أن القاضي قبل البينة على ذلك الموت بل بطريق التيقن بكذب المدعي وارجع إلى الخانية من كتاب الشهادة في الفصل الثامن عشر يظهر لك صحة ما قلته ا هـ
ويأتي ما يؤيده
قوله ( لا تقبل ) قال في الأجناس وفرق محمد بينهما بأن القتل يتعلق به حق لازم والموت ليس فيه حق لازم
وبيانه أن القتل ظلما لم يخل عن قصاص أودية وفي قبول بينة المرأة على النكاح في زمان متأخر إسقاط أصل القتل لامتناع أن يكون مقتولا في زمان ثم يبقى حيا فيتزوج فكان ثبوت القتل يتضمن حقا لازما فلما تضمنت بينة المرأة إسقاط هذا الحق لم يعتد بها ولا كذلك بينة الابن على الموت لأن المرأة بينتها لا تتضمن إسقاط حق الابن لأن الابن يرث مع المرأة كما يرث إذا انفرد فلم تتعارض البينتان في الإرث بين إسقاطه وإثباته فلذلك لم يمتنع قبول بينتها ا هـ
وفي البزازية وكذا لو برهن الوارث أنه قتل مورثه فبرهن المدعى عليه أنه قتله فلان قبل هذا اليوم بزمان يكون دفعا لدخوله تحت القضاء ا هـ بيري
قوله ( وكذا جميع العقود ) كالبيع والهبة والنكاح فإنها كالقتل تدخل تحت القضاء فلو برهن أنه باعه كذا يوم كذا وبرهن آخر أنه باعه بعد ذلك لم تقبل ولو برهن أنه باعه قبله يكون دفعا
وفي الولوالجية ولو أقامت امرأة البينة أنه تزوجها يوم النحر بمكة فقضى بشهودها ثم أقامت أخرى بينة أنه تزوجها يوم النحر بخراسان لا تقبل بينتها لأن النكاح يدخل تحت القضاء فاعتبر ذلك التاريخ
قوله ( إلا في مسألة الزوجة الخ ) أي فإن يوم القتل لا يدخل فيها تحت القضاء
وصورتها كما في البحر عن الظهيرية ادعى على رجل أنه قتل أباه عمدا بالسيف منذ عشرين سنة وأنه وارثه لا وارث له سواه وأقام البينة على ذلك فجاءت امرأة ومعها ولد وأقامت البينة أن والد هذا تزوجها منذ خمس عشرة سنة وأن هذا ولده منها ووارثه مع ابنه هذا قال أبو حنيفة أستحسن في هذا أن أجيز بينة المرأة وأثبت نسب الولد ولا أبطل بينة الابن على القتل وكان هذا الاستحسان للاحتياط في أمر النسب بدليل أنها لو قامت البينة على النكاح ولم تأت بالولد فالبينة بينة الابن وله الميراث دون المرأة وهذا قول أبي يوسف ومحمد ا هـ
لكن قوله ولا أبطل بينة الابن على القتل ينافي دعوى الاستثناء وعن هذا قال الخير الرملي في حاشية البحر في أول باب دعوى الرجلين الظاهر أن حرف النفي زائد ولم يذكره في التاترخانية حيث قال وأبطل بينة الابن على القتل والقياس أن يقضي ببينة القتل ا هـ
قلت ويستثنى أيضا مسألة أخرى ذكرها في دعوى البحر عن خزانة الأكمل برهن أنه قتل أبي منذ سنة وبرهن المشهود عليه أن أباه صلى بالناس الجمعة الماضية قال أبو حنيفة الأخذ بالأحدث أولى إذا كان شيئا مشهورا ا هـ
قال الرملي وهذا يقيده به ما مضى أيضا وهو قيد لازم لا بد منه حتى لو اشتهر موت رجل عند
____________________
(5/404)
الناس منذ عشرين سنة فادعى رجل أنه اشترى منه داره منذ سنة لا يقبل ثم رأيت ما يشهد به صريحا في التاترخانية في الفصل الثامن في التهاتر لو ادعى المشهود عليه أن الشهود محدودون في قذف من قاضي بلد كذا فأقام الشهود أن القاضي مات في سنة كذا لا يقضي به إذا كان موت القاضي قبل تاريخ شهود المدعى عليه مستفيضا ا هـ مختصرا فراجعه إن شئت ا هـ
قوله ( من الأول ) وهو أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء
قوله ( ادعياه ميراثا الخ ) قدمناه عن البزازية
قوله ( برهن الوكيل ) أي بقبض المال جامع الفصولين
قوله ( صح الدفع ) أي إذا برهن المطلوب على الموت لأنه ينعزل به الوكيل فالحكم بالموت هنا لا لذاته لأجل العزل
قوله ( من أبيه ) أي من أبي ذي اليد
قوله ( لم تسمع ) هو الصواب لأن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ا هـ
قنية من باب دفع الدعاوى
قلت ووجهه أنه قضاء بيوم الموت قصدا لأن ما تضمنه وهو عدم الشراء لا تصح البينة عليه لأنه نفى فتمحض قضاء بالموت فلا يصح
قوله ( وقيل تسمع ) وعليه فهي من المستثنيات كما في البحر
قوله ( وسره الخ ) مرتبط بالمتن والمراد بيان وجه الفرق ولما كان خفيا عبر عنه بالسر
قوله ( من حيث إنه موت ) أما إذا كان المقصود من ذكره غيره مما تقام عليه البينة فيكون هو محل النزاع فيدخل تحت القضاء كمسألة دعوى الميراث فإن المقصود من تاريخ الموت تقدم الملك وكمسألة دعوى الوكالة فإن المقصود منه انعزال الوكيل
قوله ( فإنه من حيث هو ) محل للنزاع قدمنا وجهه في عبارة الأجناس
مطلب في القضاء بشهادة الزور قوله ( وينفذ القضاء بشهادة الزور ) قيد بها لأنه لو ظهر عبيدا أو كفارا أو محدودين في قذف لم ينفذ إجماعا لأنها ليست بحجة أصلا بخلاف الفساق على ما عرف ولإمكان الوقوف عليهم فلم تكن شهادتهم حجة
بحر
ثم قال وفي القنية ادعى عليه جارية أنه اشتراها بكذا فأنكر فحلف فنكل فقضى عليه بالنكول تحل الجارية للمدعي ديانة وقضاء كما في شهادة الزور ا هـ
فعلى هذا القضاء بالنكول كالقضاء بشهادة الزور ا هـ
قوله ( ظاهرا وباطنا ) المراد بالنفاذ ظاهرا أن يسلم القاضي المرأة إلى الرجل ويقول سلمي نفسك إليه فإنه زوجك ويقضي بالنفقة والقسم وبالنفاذ باطنا أن يحل له وطؤها ويحل لها التمكين فيما بينها وبين الله تعالى ط
قوله ( حيث كان المحل قابلا الخ ) شرطان للنفاذ ويأتي في كلام الشارح محترزهما
قوله ( في العقود ) أطلقها فشمل عقود التبرعات قالوا وفي الهبة والصدقة روايتان وكذا في البيع بأقل من قيمته في رواية لا ينفذ باطنا لأن القاضي لا يملك إنشاء التبرعات في ملك الغير والبيع بأقل تبرع من وجه
بحر
قوله ( كبيع ونكاح ) فلو قضى ببيع أمة بشهادة زور حل للمنكر وطؤها وكذا لو ادعى على امرأة نكاحها وهي جاحدة أو بالعكس وقضى بالنكاح كذلك حل للمدعي الوطء ولها التمكين عنده
بحر
قوله ( والفسوخ ) أراد بها ما يرفع حكم العقد فيشمل الطلاق ومن فروعها ادعت أنه طلقها ثلاثا وهو ينكر وأقامت بينة زور فقضى بالفرقة فتزوجت بآخر بعد العدة حل له
____________________
(5/405)
وطؤها عند الله تعالى وإن علم بحقيقة الحال وحل لأحد الشاهدين أن يتزوجها ويطأها ولا يحل للأول وطؤها ولا يحل لها تمكينه
بحر
قوله ( لقول على الخ ) قال محمد رحمه الله تعالى في الأصل بلغنا عن علي كرم الله وجهه أن رجلا أقام عنده بينة على امرأة أنه تزوجها فأنكرت فقضى له بالمرأة فقالت إنه لم يتزوجني فأما إذا قضيت علي فجدد نكاحي فقال لا أجدد نكاحك الشاهدان زوجاك
قال وبهذا نأخذ
فلو لم ينعقد النكاح بينهما باطنا بالقضاء لما امتنع من تجديد العقد عند طلبها ورغبة الزوج فيها وقد كان في ذلك تحصينها من الزنا وصيانة مائة ا هـ من رسالة العلامة قاسم المؤلفة في هذه المسألة
قوله وبهذا نأخذ دليلا لما حكاه الطحاوي من أن قول محمد كقول أبي حنيفة
قوله ( ظاهرا فقط ) أي ينفذ ظاهرا لا باطنا لأن شهادة الزور حجة ظاهرا لا باطنا فينفذ القضاء كذلك لأن القضاء ينفذ بقذر الحجة
درر
قوله ( وعليه الفتوى ) نقله أيضا في القهستاني عن الحقائق وفي البحر عن أبي الليث لكن قال وفي الفتح من النكاح وقول أبي حنيفة هو الوجه ا هـ
قلت وقد حقق العلامة قاسم في رسالته قول الإمام بما لا مزيد عليه ثم أورد عليه إشكالا وأجاب عنه وعليه المتون
قوله ( بخلاف الأملاك المرسلة ) وهي التي لم يذكر لها سبب معين فإنهم أجمعوا أنه ينفذ فيها ظاهرا لا باطنا لأن الملك لا بد له من سبب وليس بعض الأسباب بأولى من البعض لتزاحمها فلا يمكن إثبات السبب سابقا على القضاء بطريق الاقتضاء وفي النكاح والشراء يتقدم النكاح والشراء تصحيحا للقضاء
درر
قال في البحر ولو حذف الأملاك لكان أولى ليشمل ما إذا شهدوا بزور بدين لم يبينوا سببه فإنه لا ينفذ
وفي حكم المرسلة الإرث كما يأتي وظاهر اقتصاره عليها أنه لا ينفذ باطنا في النسب إجماعا كما في المحيط عن بعض المشايخ ونص الخصاف على أنه ينفذ عند أبي حنيفة ففيه روايتان عنه والشهادة بعتق الأمة كالشهادة بطلاق المرأة وينبغي أن تكون بالوقف كالعتق ولم أر نقلا في الشهادة بأن الوقف ملك أو بتزوير شرائط الوقف أو أن الواقف أخرج فلانا وأدخل فلانا زورا إذا اتصل به القضاء وظاهر الهداية أن ما عدا الأملاك المرسلة ينفذ باطنا وإذا قلنا بأن الوقف من قبيل الإسقاط فهو كالطلاق والعتاق ا هـ ملخصا
قوله ( فظاهرا فقط إجماعا ) فلا يحل للمقضي له الوطء والأكل واللبس وحل للمقضي عليه لكن يفعل ذلك سرا وإلا فسقه الناس
بحر
قوله ( إن كان سببا يمكن إنشاؤه ) كالبيع والنكاح والإجارة
قوله ( كالإرث ) فإنه وإن كان ملكا بسبب لكنه لا يمكن إنشاؤه فلا ينفذ القضاء بالشهود زورا فيه باطنا اتفاقا
بحر
قال وسيأتي الاختلاف في باب اختلاف الشاهدين في أنه مطلق أو بسبب والمشهور الأول واختار في الكنز الثاني
قوله ( وكما لو كانت المرأة محرمة الخ ) هذا محترز قوله حيث كان المحل قابلا ا هـ ح
فإذا ادعى أنها زوجته وأثبت ذلك بشهادة الزور وهو يعلم أنها محرمة عليه بكونها منكوحة الغير أو معتدته أو بكونها مرتدة فإنه لا ينفذ باطنا اتفاقا لأنه وإن كان الملك بسبب لكن لا يمكن إنشاؤه وأما ظاهرا فلا شك في نفاذه كسائر الأحكام بشهادة الزور في غير العقود والفسوخ وليس المراد بنفاذه ظاهرا حل الوطء له وحل تمكينها منه بل أمر القاضي لها به أما الحل فهو فرع نفاذه باطنا وبما قررناه ظهر أنه كالإرث فافهم
قوله ( وكما لو علم القاضي الخ ) محترز قوله والقاضي غير عالم بزورهم والظاهر أنه هنا لا ينفذ ظاهرا كما
____________________
(5/406)
لا ينفذ باطنا لعدم شرط القضاء وهو الشهادة الصادقة في زعم القاضي
تأمل
قوله ( كالقضاء باليمين الكاذبة ) محترز قول المتن بشهادة قالوا لو ادعت أن زوجها أبانها بثلاث فأنكر فحلفه القاضي فحلف والمرأة تعلم أن الأمر كما قالت لا يسعها المقام معه ولا أن تأخذ من ميراثه شيئا وهذا لا يشكل إذا كان ثلاثا لبطلان المحيلة للإنشان قبل زوج آخر وفيما دون الثلاث مشكل لأنه يقبل الإنشاء
وأجيب بأنه إنما يثبت إذا قضى القاضي بالنكاح وهنا لم يقض به لاعترافهما به وإنما ادعت الفرقة
زيلعي
وفي الخلاصة ولا يحل وطؤها إجماعا
بحر
قلت والظاهر أن عدم النفاذ هنا في الباطن فقط
تأمل
مطلب مهم المقضي له أو عليه يتبع رأي القاضي وإن خالف رأيه تنبيه أشار المصنف إلى أن قضاء القاضي يحل ما كان حراما في معتقد المقضي له ولذا قال في الولوالجية ولو قال لها أنت طالق البتة فخاصمها إلى قاض يراها رجعية بعد الدخول فقضى بكونها رجعية والزوج يرى أنها بائنة أو ثلاث فإنه يتبع رأي القاضي عند محمد فيحل له المقام معها وقيل إنه قول أبي حنيفة وعلى قول أبي يوسف لا يحل وإن رفع إلى قاض آخر لا ينقضه وإن كان خلاف رأيه وهذا إذا قضى له فإن قضى عليه بالبينونة أو الثلاث والزوج لا يراه يتبع رأي القاضي إجماعا وهذا كله إذا كان الزوج له رأي واجتهاد فلو عاميا اتبع رأي القاضي سواء قضى له أو عليه هذا إذا قضى أما إذا أفتى له فهو على الاختلاف السابق لأن قول المفتي في حق الجاهل بمنزلة رأيه واجتهاده ا هـ بحر
قلت وقوله فلو عاميا المراد به غير المجتهد بدليل المقابلة فيشمل العالم والجاهل
تأمل
قال في الفتح والوجه عندي قول محمد لأن اتصال القضاء بالاجتهاد الكائن للقاضي يرجحه على اجتهاد الزوج والأخذ بالراجح متعين وكونه لا يراه حلالا إنما يمنع من القربان قبل القضاء أما بعده وبعد نفاذه باطنا فلا ا هـ
مطلب في قضاء القاضي بغير مذهبه قوله ( قضى في مجتهد فيه ) أي في أمر يسوغ الاجتهاد فيه بأن لم يكن مخالفا لدليل كما مر بيانه وقوله بخلاف رأيه متعلق بقضى
وحاصل هذه المسألة أنه يشترط لصحة القضاء أن يكون موافقا لرأيه أي لمذهبه مجتهدا كان أو مقلدا فلو قضى بخلافه لا ينفذ
لكن في البدائع أنه إذا كان مجتهدا ينبغي أن يصح ويحمل على أنه اجتهد فأداه اجتهاده إلى مذهب الغير ويؤيده ما قدمناه عن رسالة العلامة قاسم مستدلا بما في السير الكبير فراجعه وبه يندفع تعجب صاحب البحر من صاحب البدائع
وأعلم أن هذه المسألة غير مسألة اشتراط كون القاضي عالما بالخلاف كما نبهنا عليه سابقا
مطلب حكم الحنفي بمذهب أبي يوسف أو محمد حكم بمذهبه قوله ( أي مذهبه ) أي أصل المذهب كالحنفي إذا حكم على مذهب الشافعي أو نحوه أو بالعكس وأما إذا حكم الحنفي بمذهب أبي يوسف أو محمد أو نحوهما من أصحاب الإمام فليس حكما بخلاف رأيه
درر أي لأن أصحاب الإمام ما قالوا بقول إلا قد قال به الإمام كما أوضحت ذلك في شرح منظومتي في رسم المفتي عند قولي فيها
____________________
(5/407)
واعلم بأن عن أبي حنيفه جاءت روايات غدت منيفه ختار منها بعضها والباقي يختار منه سائر الرفاق فلم يكن لغيره جواب كما عليه أقسم الأصحاب قوله ( وابن كمال ) قال في شرحه لم يقل بخلاف رأيه لإيهامه أن يكون الكلام في المجتهد خاصة وليس كذلك
قوله ( لا ينفذ مطلقا الخ ) قال في الفتح لو قضى في المجتهد فيه ناسيا لمذهبه مخالفا لرأيه نفذ عند أبي حنيفة رواية واحدة وإن كان عامدا ففيه روايتان وعندهما لا ينفذ في الوجهين أي وجهي النسيان والعمد والفتوى على قولهما
وذكر في الفتاوي الصغرى أن الفتوى على قوله فقد اختلف في الفتوى والوجه في هذا الزمان أن يفتى بقولهما لأن التارك لمذهبه عمدا لا يفعله إلا لهوى باطل لا لقصد جميل وأما الناسي فلأن المقلد ما قلده إلا ليحكم بمذهبه لا بمذهب غيره هذا كله في القاضي المجتهد فأما المقلد فإنما ولاه ليحكم بمذهب أبي حنيفة فلا يملك المخالفة فيكون معزولا بالنسبة إلى ذلك الحكم ا هـ
قال في الشرنبلالية عن البرهان وهذا صريح الحق الذي يعض عليه بالنواجذ ا هـ
وقال في النهر وادعى في البحر أن المقلد إذا قضى بمذهب غيره أو برواية ضعيفه أو بقول ضعيف نفذ
وأقوى ما تمسك به ما في البزازية إذا لم يكن القاضي مجتهدا وقضى بالفتوى على خلاف مذهبه نفذ وليس لغيره نقضه وله نقضه كذا عن محمد
وقال الثاني ليس له نقضه ا هـ
وما في الفتح يجب أن يعول عليه في المذهب وما في البزازية محمول على رواية عنهما إذ قصارى الأمر أن هذا منزل منزلة الناسي لمذهبه وقد مر عنهما في المجتهد أنه لا ينفذ فالمقلد أولى ا هـ ما في النهر
ويأتي قريبا ما يؤيده
قوله ( من ليس مجتهدا ) وكذا المجتهد كما مر في كلام الفتح
قوله ( لا ينفذ اتفاقا ) هذا مبني على إحدى الروايتين عن الإمام في العامد أما على رواية النفاذ فلا تصح حكاية الاتفاق
قوله ( لكونه معزولا عنه ) أي عن غير ما قيد به
قال الشرنبلالي في شرح الوهبانية محل الخلاف فيما إذا لم يقيد عليه السلطان القضاء بصحيح مذهبه وإلا فلا خلاف في عدم صحة حكمه بخلافه لكونه معزولا عنه ا هـ ح
الحكم والفتوى بما هو مرجوح خلاف الإجماع قلت وتقييد السلطان له بذلك غير قيد لما قاله العلامة قاسم في تصحيحه من أن الحكم والفتوى بما هو مرجوح خلاف الإجماع ا هـ
وقال العلامة قاسم في فتاواة وليس للقاضي المقلد أن يحكم بالضعيف لأنه ليس من أهل الترجيح فلا يعدل عن الصحيح إلا لقصد غير جميل ولو حكم لا ينفذ لأن قضاءه قضاء بغير الحق لأن الحق هو الصحيح وما وقع من أن القول الضعيف يتقوى بالقضاء المراد به قضاء المجتهد كما بين في موضعه ا هـ
وقال ابن الغرس وأما المقلد المحض فلا يقضي إلا بما عليه العمل والفتوى ا هـ
وقال صاحب البحر في بعض رسائله أما القاضي المقلد فليس له الحكم إلا بالصحيح المفتي به في مذهبه ولا ينفذ قضاؤه بالقول الضعيف ا هـ
ومثله ما قدمه الشارح أول كتاب القضاء وقال وهو المختار للفتوى كما بسطه المصنف في فتاويه وغيره وكذا ما نقله بعد أسطر عن الملتقط
قوله ( وقد غيرت بيت الوهبانية ) وهو
____________________
(5/408)
ولو حكم القاضي بحكم مخالف مقلده ما صح إن كان يذكر وبعضهم إن كان سهوا أجازه عن الصدر لا عن صاحبيه يصدر وقد أفاد كلام الوهبانية الخلاف فيما إذا قضى به ساهيا أي ناسيا مذهبه وأنه لا خلاف فيما إذا كان ذاكرا وهذا على إحدى الروايتين عن الإمام كما علمت ولما كان المعتمد المفتى به ما ذكره المصنف في المتن من عدم النفاذ أصلا أي ذاكرا أو ناسيا غير الشارح عبارة النظم جازما بما هو المعتمد فافهم لكن الأولى كما قال السائحاني تغيير الشطر الثاني هكذا لمعتمد في رأيه فهو مهدر مطلب في أمر لأمير وقضائه قوله ( قلت وأما الأمير الخ ) الذي رأيته في سير التاترخانية قال محمد وإذا أمر الأمير العسكر بشيء كان على العسكر أن يطيعوه إلا أن يكون المأمور به معصية ا هـ فقول الشارح نفذ أمره بمعنى وجب امتثاله
تأمل
وقدمنا أن السلطان لو حكم بين اثنين فالصحيح نفاذه وفي البحر إذا كان القضاء من الأصل ومات القاضي ليس للأمير أن ينصب قاضيا وإن ولي عشرها وخراجها وإن حكم الأمير لم يجز حكمه الخ
في الأشباه قضاء الأمير جائز مع وجود قاضي البلد إلا أن يكون القاضي مولى من الخليفة كذا في الملتقط ا هـ
والحاصل أن السلطان إذا نصب في البلدة أميرا وفوض إليه أمر الدين والدنيا صح قضاؤه وأما إذا نصب معه قاضيا فلا لأنه جعل الأحكام الشرعية للقاضي لا للأمير وهذا هو الواقع في زماننا ولذا قال في البحر أول كتاب القضاء سئلت عن تولية الباشا بالقاهرة قاضيا ليحكم في حادثة خاصة مع وجود قاضيها المولى من السلطان فأجبت بعدم الصحة لأنه لم يفوض إليه تقليد القضاء ولذا لو حكم بنفسه لم يصح ا هـ
قوله ( كما قدمناه ) أي في أول الكتاب في بحث رسم المفتي
قوله ( ولا يقضي على غائب ) أي بالبينة سواء كان غائبا وقت الشهادة أو بعدها وبعد التزكية وسواء كان غائبا عن المجلس أو عن البلد وأما إذا أقر عند القاضي فيقضي عليه وهو غائب لأن له أن يطعن في البينة دون الإقرار ولأن القضاء بالإقرار قضاء إعانة وإذا أنفذ القاضي إقراره سلم إلى المدعي حقه عينا كان أو دينا أو عقارا إلا أنه في الدين يسلم إليه جنس حقه إذا وجد في يد من يكون مقرا بأنه مال الغائب المقر ولا يبيع في ذلك العرض والعقار لأن البيع قضاء على الغائب فلا يجوز بحر عن شرح الزيادات للعتابي
لكن في الخامس من جامع الفصولين عن الخانية غاب المدعى عليه بعد ما برهن عليه أو غاب الوكيل بعد قبول البينة قبل التعديل أو مات الوكيل ثم عدلت تلك البينة لا يحكم بها
وقال أبو يوسف يحكم وهذا أرفق بالناس
ولو برهن على الموكل فغاب ثم حضر وكيله أو على الوكيل ثم حضر موكله يقضي بتلك البينة وكذا يقضي على الوارث ببينة قامت على مورثه
قوله ( أي لا يصح ) لما في الفتح من أن حضرة الخصم ليتحقق إنكاره شرط لصحة الحكم
بحر
قوله ( بل ولا ينفذ ) هذه العبارة غير محررة لأن نفي الصحة يستلزم نفي النفاذ وأيضا فالحكم صحيح وإنما الخلاف في نفاذه بدون تنفيذ قاض آخر كما أفاده ح
ولذا فسر في البحر كلام الكنز بعدم الصحة ثم قال والأولى أن يفسر بعدم النفاذ لقولهم إذا نفذه قاض آخر يراه فإنه ينفذ ثم ذكر اختلاف التصحيح وسيأتي في كلام الشارح
قوله ( كوكيله )
____________________
(5/409)
أطلقه فشمل ما إذا كان وكيلا في الخصومة والدعوى أو وكيلا للقضاء كما إذا أقيمت البينة عليه ليقضي عليه ثم غاب كما في القنية
بحر
قوله ( ووصية ) أي وصي الميت فإن الميت غائب ووصية قائم مقامه حقيقة ويجوز عود الضمير إلى الصغير المعلوم من المقام فإنه في حكم الغائب وشمل وصي الوصي ولو قال كوليه لكان أولى ليشمل الأب والجد
مطلب في القضاء على الغائب قوله ( إنما يحكم على الغائب والميت ) ترك الوقف ويظهر لي أنه يحكم على الواقف فيما يتعلق به وعلى الوقف فيما يتعلق به
سائحاني
قوله ( ينتصب خصما عن الباقين ) أي فيما للميت وعليه لكن إذا كان في عين فلا بد من كونها في يده فلو ادعى عينا من التركة على وارث ليست في يده لم تسمع وفي دعوى الدين ينتصب أحدهم خصما وإن لم يكن في يده شيء
وفيه من متفرقات القضاء أنه ينتصب أحدهم عن الباقي بشروط ثلاثة كون العين كلها في يده وأن لا تكون مقسومة وأن يصدق الغائب أنها إرث عن الميت ا هـ
وقدمنا تمام الكلام على ذلك في كتاب الوقف وأفاد الخير الرملي في حاشيته على ( جامع الفصولين ) أن اشتراطهم كون العين في يد المدعى عليه يشمل ما لو كان المدعي بعض الورثة على بعض فتسمع الدعوى بشراء الدار من المورث وهي واقعة الفتوى ا هـ
قوله ( كذا أحد شريكي الدين ) أي هو خصم عن الآخر في الإرث وفاقا وكذا في غيره عندهما لا عند أبي حنيفة وقوله قياس وقولهما استحسان
ثم على قولهما الغائب لو صدق إن شاء شاركه فيما قبض أو اتبع المطلوب بنصيبه
جامع الفصولين
ومقتضاه أن الدين للمدعي وشريكه
وأما الدعوى بدين لواحد على اثنين فذكر قبله ما حاصله أنه يقضي به عليهما عنده في رواية وفي رواية وهي قول أبي يوسف يقضي بنصفه على الحاضر ثم قال يحتمل أن يكون اختلاف الروايات فيه بناء على اختلاف الروايات في جواز الحكم على الغائب
قوله ( وأجنبي ) أي من ليس وارثا ولا وصيا وقوله بيده مال اليتيم الذي في البحر مال الميت وصورتها ما في جامع الفصولين وهب في مرض موته جميع ماله أو أوصى به فمات ثم ادعى رجل دينا على الميت قيل تسمع بينته على من بيده المال وقيل يجعل القاضي خصما عنه أي عند الميت ويسمع عليه بينته فظهر أن فيه اختلاف المشايخ
مطلب فيمن ينتصب خصما عن غيره قوله ( وبعض الموقوف عليهم ) لما في القنية وقف بين أخوين مات أحدهما وبقي الوقف في يد الحي وأولاد الميت فأقام الحي بينة على واحد من أولاد الأخ أن الوقف بطن بعد بطن والباقي غيب والواقف واحد تقبل وينتصب خصما عن الباقي ثم قال وقف بين جماعة تصح الدعوى من واحد منهم أو وكيله على واحد منهم أو وكيله إذا كان الوقف واحدا وتمامه في البحر
قوله ( أي لو الوقف ثابتا ) أما إذا لم يكن ثابتا وأراد إثبات أنه وقف فلا وقدمنا في الوقف تقرير هذه المسألة بأتم وجه وذكرنا هناك مسائل أخر ينتصب فيها البعض خصما
____________________
(5/410)
عن غيره
قوله ( خرج المسخر ) هو من ينصبه القاضي لسماع الدعوى على الغائب
قوله ( كما سيجيء ) أي قريبا أي مماثلا لما يأتي من تقييده بغير الضرورة
قوله ( أو حكما ) أي بأن يكون قيامه عنه حكما لأمر لازم
فتح
قوله ( سببا لا محالة ) أي لا تحول له عن السببية فاحترز بكونه سببا عما يكون شرطا وسيذكره المصنف وبقوله لا محالة عما يكون سببا في حال دون حال وعما لا يكون سببا إلا بالبقاء إلى وقت الدعوى فما يكون سببا في حال دون حال يقبل في حق الحاضر دون الغائب وبيانه في مسألتين الوكيل بنقل العبد إلى مولاه أو بنقل المرأة إلى زوجها فإذا برهن العبد أنه حرره أو المرأة أنه طلقها ثلاثا يقبل في حق قصر يد الحاضر لا في ثبوت العتق أو الطلاق فإن المدعي هنا على الغائب وهو العتق أو الطلاق ليس سببا لا محالة لما يدعي على الحاضر وهو قصر يده بانعزاله عن الوكالة لأنه قد يتحقق العتق والطلاق بدون انعزال وكيل هناك وكالة أصلا وقد يتحقق موجبا للانعزال بأن كان بعد الوكالة فليس انعزال الوكيل حكما أصليا للطلاق والعتاق فمن حيث إنه ليس سببا لحق الحاضر في الجملة لا يكون الحاضر خصما عن العائب ومن حيث إنه قد يكون سببا قبلنا البينة في حق الحاضر بقصر يده وانعزاله وأما ما لا يكون سببا إلا بالبقاء إلى وقت الدعوى فلا يقبل مطلقا وبيانه في مسائل منها ما لو برهن المشتري فاسدا على البيع من غائب حين أراد البائع فسخ البيع للفساد لا يقبل في حق الحاضر في الفسخ ولا في حق الغائب في البيع لأن نفس البيع ليس سببا لبطلان حق الفسخ لجواز أنه باع من الغائب ثم فسخ البيع بينهما وإن شهدوا بقاء البيع وقت الدعوى لا يقبل لأنه إذا لم يكن خصما في إثبات نفس البيع لم يكن خصما في إثبات البقاء لأن البقاء تبع للابتداء وتمامه في الفتح وغيره
قوله ( فلو شرى أمة ) تفريع على قوله لا محالة فكان الأولى ذكره عند قول المصنف ولو كان ما يدعي على الغائب شرطا بأن يقول بخلاف ما لو شرى أمة الخ وبخلاف ما لو كان ما يدعي على الغائب شرطا الخ ليكون ذكر محترز القيود في محل واحد
قوله ( لم يقبل ) أي برهانه لا في حق الحاضر ولا في حق الغائب لأن المدعي شيئان الرد بالعيب على الحاضر والنكاح على الغائب
والثاني ليس سببا للأول إلا باعتبار البقاء لجواز أن يكون تزوجها ثم طلقها وإن برهن على البقاء أي إنها امرأته للحال لا يقبل أيضا لأن البقاء تبع الابتداء فتح
قوله ( مثاله ) لا حاجة إليه لإغناء الكاف عنه ا هـ ح
قوله ( من فلان الغائب ) زاد في الفتح وهو يملكها أي لأن مجرد الشراء لا يثبت الملك للمشتري لاحتمال كونها لغير البائع وهو فضولي
قوله ( لأن الشراء من المالك ) هذا هو المدعي على الغائب
قوله ( سبب الملكية ) أي والملكية هنا هي المدعى على الحاضر
مطلب المسائل التي يكون القضاء فيها على الحاضر قضاء على الغائب قوله ( تسعا وعشرين ) قال في المنح وفي المجتبى بعد أن علم بعلامة شطب كل من ادعى عليه حق لا يثبت عليه إلا بالقضاء على الغائب فالقضاء على الحاضر قضاء على الغائب
____________________
(5/411)
وتظهر ثمرته في مسائل منها أقام بينة أن له على فلان الغائب كذا وأن هذا كفيل عنه بأمره يقضي على الغائب والحاضر لأنها كالمعاوضة ولو لم يقل بأمره لا يقضي على الغائب ومنها لو أقام بينة أنه كفيل بكل ماله على فلان وأن له على فلان ألفا كانت قبل الكفالة يقضي على الحاضر والغائب ولا يحتاج إلى دعوى الكفالة بأمره بخلاف الأولى لأن الكفالة المطلقة لا توجب المال على الكفيل ما لم توجبه على الأصيل فصار كأنه علق الكفالة بوجوب المال على الأصيل فانتصب عن الغائب خصما ومنها أن القاذف إذا قال أنا عبد فلان فلا حد علي فأقام المقذوف بينة أن فلانا أعتقه حد وكان قضاء على الغائب بالعتق ومنها لو قال له يا ابن الزانية فقال القاذف أمه أمة فلان فأقام المقذوف بينة أنها بنت فلان القرشية يحكم بالنسب ويحد ومنها لو أقام بينة أن ابن عم الميت فلان وأن الميت فلان بن فلان يجتمعان إلى أب واحد وأنه وارثه فحسب قضى بالميراث والنسب على الغائب ومنها لو أقام بينة أن أبوي الميت كانا مملوكين أعتقهما ثم ولد لهما هذا الولد ومات وأنه مولاه ووارثه قضى بالولاء وكان قضاء بالولاء على الأبوين وحرية المولدين بعد عتقهما ومنها لو قال لدائن العبد المأذون ضمنت لدينك عليه إن أعتقه مولاه فأقام بينة عليه أن مولاه أعتقه بعد الضمان والعبد والمولى غائبان يقضي بالضمان وكان قضاء بالعتق للغائب وعلى الغائب ومنها لو قال المشهود عليه الشاهد عبد فأقام المدعي أو الشاهد بينة أن مولاه أعتقه قبل الشهادة ومنها لو ادعى شيئا في يد رجل أنه اشتراه من فلان وأقام بينة يقضي له بالملك والشراء من فلان ومنها ما لو قذف عبدا فأقام المقذوف بينة أن مولاه كان أعتقه وادعى كمال الحد ومنها ما لو أقام العبد المشتري بينة أن البائع كان أعتقه أو رجل آخر أعتقه وهو يملكه ومنها ما لو قال لرجل ما بايعت فلانا فعلي فأقام الرجل بينة على الضامن أنه باع فلانا عبده بألف ومنها ما لو أقام بينة على رجل أنك اشتريت هذه الدار من فلان وأنا شفيعها ومنها ما لو قال لرجل علي ألف فاقضها فأقام المأمور بينة أنه قضاها يقضي بقبض الغائب والرجوع على الآخر ومنها ما لو قال لغيره الذي في يدي لفلان فاشتراه لي وأنقد الثمن فأقام المأمور بينة أنه فعل ذلك ومنها ما لو قال لرجل اضمن لهذا ماداينني فضمن فأقام الضمين بينة أن فلانا داينك كذا وإني قضيت عنك ومنها الكفيل بأمر أقام بينة على الأصيل أنه أوفى الطالب ومنها ما لو أقام بينة على أن له على فلان ألفا وأنه أحال بما عليه ومنها ما لو أقام بينة على رجل أنه كان لفلان عليك ألف أحلته به علي وأديتها إليه ومنها ما لو طالب البائع المشتري بالثمن فأقام هو بينة أنه أحاله بالثمن على فلان ومنها ما لو قال لرجل إن جنى عليك فلان فأنا كفيل بنفسه فأقام بينة أنه جنى عليه فلان ومنها ما لو أقام بينة على رجل في يده دار أنها له فأقام ذو اليد بينة أن فلانا وهبها له وسلم أو أودع أو باع ومنها ما لو أقام ذو اليد بينة أن المدعي باعها من فلان وقبضها تبطل بينه المدعي ويلزم الشراء الغائب ومنها ما لو قال ذو اليد أودعنيه فلان فطلب المدعي تحليفه به فنكل فقضى عليه نفذ على فلان ومنها ما لو قال وصل إلي من زيد وكيل فلان بأمره أو من غاصب منه وحلف المدعي ما يعلم دفع زيد فقضى عليه نفذ على فلان ومنها ما لو أقام بينة على عبد أن مولاه أعتقه وأنه قطع يده بعد ذلك أو استدان منه أو اشترى منه أو باع منه ومنها ما قيل إنه لو قال لامرأته إن طلق فلان امرأته فأنت طالق فأقامت بينة على الحاضر إن فلانا طلق امرأته ومنها ما لو أقام الحاضر على القاتل بينة أن الولي الغائب قد عفا فتقبل البينة في جميع هذه الصور ويتضمن القضاء على الحاضر القضاء على الغائب فيها ا هـ ح
قوله ( لا يقبل ) لأن الشرط ليس بأصل بالنسبة إلى المشروط بخلاف السبب فإن قضى فقد قضى على الغائب ابتداء
قهستاني ط
____________________
(5/412)
قلت والمتبادر من إطلاقهم أنه لا يقبل في حق الحاضر ولا في حق الغائب ويؤيده ما في البحر عن جامع الفصولين علق طلاقها بتزوج عليها فبرهنت أنه تزوج عليها فلانة الغائبة عن المجلس هل تسمع حال الغيبة فيه روايتان والأصح أنها لا تقبل في حق الحاضرة والغائبة فلا طلاق ولا نكاح ا هـ
لكن نقل عنه عقبه فرعا آخر وهو ادعت عليه أنه كفل بمهرها عن زوجها لو طلقها ثلاثا وأنه طلقها ثلاثا فأقر المدعى عليه بالكفالة وأنكر العلم بوقوع الثلاث فبرهنت به يحكم لها بالمهر على الحاضر لا بالفرقة على الغائب ا هـ
والظاهر أنه خلاف الأصح بقرينة والأصح أنها لا تقبل الخ
قوله ( في الأصح ) مقابله ما حكاه في الفتح عن بعض المتأخرين كفخر الإسلام والأوزجندي أنهم أفتوا فيه بانتصاب الحاضر خصما أي فالشرط عندهم كالسبب ويقابله أيضا ما ذكرناه آنفا من قبولها في حق الحاضر لا الغائب
قوله ( يقبل لعدم ضرر الغائب ) وذكر في الفتح أنه ليس في هذا قضاء على الغائب بشيء إذا ليس فيه إبطال حق له ا هـ أي لأن دخول الغائب الدار لا يترتب عليه حكم لكن قال ط لو كان الغائب علق طلاق امرأته بدخوله الدار فالظاهر أنه في حكم الأول للزوم الضرر ا هـ
قوله ( ومن حيل إثبات العتق الخ ) هي من جملة الصور التسع والعشرين المارة
قوله ( ومن حيل الطلاق الخ ) الأولى إسقاطه لقول البحر وأما حيل إثبات طلاق الغائب فكلها على الضعيف من أن الشرط كالسبب قال في جامع الفصولين ومع هذا لو حكم بالحرمة نفذ لاختلاف المشايخ ا هـ
قلت يعني إذا كان الحاكم مجتهدا أما المقلد فلا يصح حكمه بالضعيف كما ذكرناه سابقا نعم نقل في البحر بعد هذا عن الخلاصة الطريق في إثبات الرمضانية أن يعلق وكالة بدخوله فيتنازعان في دخوله فيشهد الشهود فيقضي بالوكالة وبدخوله ا هـ قال في البحر وعليه فإثبات طلاق معلق بدخول شهر حيلة فيه ولو كان الزوج غائبا لأن هذا ليس من قبيل الشرط لأنه لا بد أن يكون فعل الغائب وكذا إثبات ملك أو وقف أو نكاح فيعلق وكالة بملك فلان ذلك الشيء أو بوقفيه كذا أو بكون فلانة زوجة فلان ويدعي الوكيل فيقول الخصم وكالتك معلقة بما لم يوجد فيقول الوكيل بل هي منجزة لتعلقها بكائن وبرهن على الملك ونحوه ولا يعلق بفعل الغائب كأن نكح إن وقف إن طلق إن ملك هذا ما ظهر لي ا هـ ملخصا
قلت وفيه نظر لأن المانع إثبات الضرر بالغائب قال في الفتح الأصل أن ما كان شرطا لثبوت الحق للحاضر من غير إبطال حق للغائب قبلت البينة فيه إذ ليس فيه قضاء على الغائب وما تضمن إبطالا عليه لا تقبل ا هـ فعلم أن المناط إبطال حق الغائب سواء كان الشرط فعله أو لا فلا فرق بين كون الشرط إن نكح أو إن كانت منكوحته فتفريع هذه المسائل على ما في الخلاصة غير ظاهر إذ ما فيها ليس فيه حكم على غائب أصلا بخلاف هذه المسائل فإن فيها الحكم على الغائب ابتداء بما يتضرر به ولو ملكا فإنه قد يلزمه منه ضرر واضع اليد المدعي أنه ملكه وغير ذلك فتدبر
قوله ( ومن أراد أن لا يزني الخ ) إن كانت هذه الحيلة صدقا فلا وجه لتسميتها حيلة ولا لقوله ومن أراد أن لا يزني وصنيعة يوهم أن ذلك سائغ كذبا وليس كذلك بل مثله من أكبر الكبائر ط فالصواب إسقاط هذه
____________________
(5/413)
العبارة والاقتصار على عبارة البزازية كما فعل في البحر على أن في صحة هذا الفرع كلاما نذكره عقبه
قوله ( فبرهن عليها بالطلاق ) أي وبأنه تزوجها بعد العدة كما هو ظاهر
قوله ( يقضي عليها أنها زوجة الحاضر ) أي ويقضي على الغائب بالطلاق كما يدل عليه ما بعده
قلت لكن تقدم أن القضاء على الغائب إنما يصح إذا كان سببا لما يقضي على الحاضر لا محالة ولا شك أن طلاق الغائب ليس كذلك لأن التزوج قد يكون بدون طلاق كما لو لم تكن زوجة أحد وانظر ما قدمناه عند قوله سببا لا محالة يظهر لك حقيقة الأمر
قوله ( ولا يحتاج الخ ) قال الخير الرملي وفي جامع الفصولين خلافه
قوله ( ولو قضى على غائب الخ ) أي قضى من يرى جوازه كشافعي لإجماع الحنفية على أنه لا يقضي على غائب كما ذكره الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء كذا حققه في البحر
والحاصل أنه لا خلاف عندنا في عدم جواز القضاء على الغائب وإنما الخلاف في أنه لو قضى به من يرى جوازه هل ينفذ بدون تنفيذ أو لا بد من إمضاء قاض آخر ورأيت نحو هذا منقولا عن إجابة السائل عن بعض رسائل العلامة قاسم وبه ظهر أن قول المصنف فيما مر ولا يقضي على غائب بيان لحكم المذهب عندنا وقوله هنا ولو قضى الخ حكاية للخلاف في النفاذ وعدمه
قلت بقي ما لو قضى الحنفي بذلك ولا يخفى أنه يأتي فيه الكلام المار فيما لو قضى في مجتهد فيه بخلاف رأيه وما فيه من التفصيل واختلاف التصحيح فعلى قول من رجح الجواز لا يبقى فرق بين الحنفي وغيره وعلى هذا يحمل ما صرح به في القنية من أنه لا يشترط في نفاذ القضاء على الغائب أن يكون من شافعي وبه اندفع ما أورده الرملي والمقدسي على صاحب البحر حيث خصه بمن يرى جوازه كما ذكرنا واندفع أيضا ما يتوهم من المنافاة بين ما ذكره الصدر الشهيد وما في القنية
وهذا ما ظهر لي فتدبره
لكن استظهر في البحر بعد ذلك تخصيص الخلاف في النفاذ وعدمه بالحكم للمفقود لا مطلق الغائب واستدل بعبارة في الخانية ونازعه الرملي بأنها لا تدل على مدعاه بل الظاهر من كلامهم التعميم ا هـ
وقال في جامع الفصولين قد اضطربت أراؤهم وبيانهم في مسائل الحكم للغائب وعليه ولم يصف ولم ينقل عنهم أصل قوي ظاهر يبني عليه الفروع بلا اضطراب ولا إشكال فالظاهر عندي أن يتأمل في الوقائع ويحتاط ويلاحظ الحرج والضرورات فيفتي بحسبها جوازا أو فسادا مثلا لو طلق امرأته عند العدل فغاب عن البلد ولا يعرف مكانه أو يعرف ولكن يعجز عن إحضاره أو عن أن تسافر إليه هي أو وكيلها لبعده أو لمانع آخر
وكذا المديون لو غاب وله نقد في البلد أو نحو ذلك ففي مثل هذا لو برهن على الغائب وغلب على ظن القاضي أنه حق لا تزوير ولا حيلة فيه فينبغي أن يحكم عليه وله وكذا للمفتي أن يفتي بجوازه دفعا للحرج والضرورات وصيانة للحقوق عن الضياع مع أنه مجتهد فيه ذهب إليه الأئمة الثلاثة وفيه روايتان عن أصحابنا وينبغي أن ينصب عن الغائب وكيل يعرف أن يراعي جانب الغائب ولا يفرط في حقه ا هـ
وأقره في نور العين
قلت ويؤيده ما يأتي قريبا في المسخر وكذا ما في الفتح من باب المفقود لا يجوز القضاء على الغائب إلا إذا رأى القاضي مصلحة في الحكم له وعليه فحكم فإنه ينفذ لأنه مجتهد فيه ا هـ
قلت وظاهره ولو كان القاضي حنفيا ولو في زماننا ولا ينافي ما مر لأن تجويز هذا للمصلحة والضرورة
____________________
(5/414)
قوله ( وقيل لا ينفذ ) أي بل يتوقف على إمضاء قاض آخر كما في البحر
قوله ( ورجح في الفتح الخ ) ليس قولا ثالثا بل هو القول الثاني كما علمت وهذا مبني على أن نفس القضاء مجتهد فيه كقضاء محدود في قذف بعد توبته والأول مبني على أن المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن هذه البينة هل تكون حجة للقضاء بلا خصم حاضر أم لا فإذا قضى بها نفذ كما لو قضى بشهادة المحدود في قذف بعد توبته
مطلب في القضاء على المسخر قوله ( والمعتمد الخ ) مقابله قول جواهر زاده بجوازه لأنه أفتى بجواز القضاء على الغائب وهو عين القضاء على الغائب
بحر
وفيه أيضا وتفسير المسخر أن ينصب القاضي وكيلا عن الغائب ليسمع الخصومة عليه وشرطه عند القائل به أن يكون الغائب في ولاية القاضي
قوله ( وهي في خمس ) لم يذكر الرابعة في البحر بل زادها الشارح
قوله ( اشترى بالخيار ) أي وأراد الرد في المدة فاختفى البائع فطلب المشتري من القاضي أن ينصب خصما عن البائع ليرده عليه وهذا أحد قولين عزاهما في جامع الفصولين إلى الخانية لكنه قدم هذا وعادة قاضيخان تقديم الأشهر
قوله ( اختفى المكفول له ) صورته كفل بنفسه على أنه إن لم يوافق به غدا فدينه على الكفيل فغاب الطالب في الغد فلم يجده الكفيل فرفع الأمر إلى القاضي فنصب وكيلا عن الطالب وسلم إليه المكفول عنه يبرأ وهو خلاف ظاهر الرواية إنما هو في بعض الروايات عن أبي يوسف قال أبو الليث لو فعل به قاض علم أن الخصم تغيب لذلك فهو حس
جامع الفصولين
قلت ما قاله أبو الليث توفيق بين الروايتين لكن ما نذكره من التصحيح في المسألة التالية لهذه ينبغي إجراؤه في رواية أبي يوسف إذ لا فرق يظهر بين المسألتين
تأمل
قوله ( حلف ليوفينه اليوم الخ ) بأن علق المديون العتق أو الطلاق على عدم قضائه اليوم ثم غاب الطالب وخاف الحالف الحنث فإن القاضي ينصب وكيلا عن الغائب ويدفع الدين إليه ولا يحنث الحالف وعليه الفتوى
بحر عن الخانية
وفي حاشية مسكين عن الشيخ شرف الدين الغزي أنه لا حاجة إلى نصب الوكيل لقبض الدين فإنه إذا دفع إلى القاضي بر في يمينه على المختار المفتى به كما في كثير من كتب المذهب المعتمدة ولو لم يكن ثمة قاض حنث على المفتى به ا هـ
قوله ( فتغيبت ) أي لإيقاع الطلاق عليه فإنه ينصب من يقبض لها ط
قوله ( خانية ) لم أر هذه العبارة في الخانية في هذا المحل
مطلب في الخصم إذا اختفى في بيته قوله ( الخامسة الخ ) ذكر في شرح أدب القاضي لو قال رجل للقاضي لي على فلان حق وقد تواري عني في منزله فالقاضي يكتب إلى الوالي في إحضاره فإن لم يظفر به وسأل الطالب الختم على بابه فإن أتى بشاهدين أنه في منزله وقالا رأيناه منذ ثلاثة أيام أو أقل ختم عليه لا إن زاد على ثلاث والصحيح أنه مفوض إلى رأي الحاكم فإذا
____________________
(5/415)
ختم وطلب المدعي أن ينصب له وكيلا بعث القاضي إلى داره رسولا مع شاهدين ينادي بحضرتهما ثلاثة أيام في كل يوم ثلاث مرات يا فلان بن فلان إن القاضي يقول لك احضر مع خصمك فلان مجلس الحكم وإلا نصبت لك وكيلا وقبلت بينته عليك فإن لم يخرج نصب له وكيلا وسمع شهود المدعي وحكم عليه بمحضر وكيله ا هـ ملخصا
قوله ( أنه قول الكل ) أي النصب عن الخصم المتوارى وهو الذي تعطيه عبارة الكمال
قوله ( وأن القاضي الخ ) الذي في شرح الأدب هو ما ذكرناه من تفويض المدة إلى القاضي في رؤية الشاهدين للمختفي لا في مدة الختم والذي في شرح الوهبانية مثل ما ذكرناه أيضا
مطلب في بيع التركة المستغرقة بالدين قوله ( ولاية بيع التركة المستغرقة بالدين للقاضي لا للورثة ) هذا مقيد بما إذا لم تتفق الورثة على أداء الدين كله من ما لهم لما في الثامن والعشرين من جامع الفصولين لو أرادت الورثة أداء دينه لتبقى تركته لهم فاتقوا عليه وتحملوا قضاء دينه وإنفاذ وصاياه من مالهم فلهم ذلك ولو اختلفوا فللوصي بيعها لدينه ووصاياه ولا يلتفت إلى قولهم ثم قال وجاز لأحد الورثة استخلاص العين من التركة بأداء قيمته إلى الغرماء لا إلى الوارث الآخر ا هـ
وقوله بأداء قيمت الخ قال الرملي في حاشتيه عليه هذا إذا لم يكن الدين زائدا لأنه ذكر قبله أن الدين لو كان زائدا على التركة فلهم استخلاصها بأداء دينه كله لا بقدر تركته كقن جنى يفديه مولاه بأرشه
قوله ( لا للورثة ) أي إلا برضا الغرماء حتى لو باع الوارث أي بدون رضا الغرماء لا ينفذ وكذلك المولى إذا حجر على العبد المأذون وعليه دين محيط ليس للمولى أن يبيع العبد وما في يده وإنما يبيعه القاضي كذا هذا
منح عن العمادية
ثم ذكر عن القنية قولين ثانيهما أن القاضي إنما يبيع التركة المستغرقة لقضاء الدين إذا امتنع الورثة عن بيعها ولم يحك ترجيحا لكن اقتصاره في المتن على القول الأول تبعا للدرر يفيد ترجيحه وحكى القولين في التاترخانية والبزازية أيضا
ورأيت بخط شيخ مشايخنا منلا علي التركماني ما نصه أقول فلذا القضاة الآن يأذنون لبعض ورثة الميت المستغرقة تركته بالدين ببيعها لوفاء دينه توفيقا بين القولين وعملا بهما
تنبيه لم يذكر بيع الوصي وفي جامع الفصولين يصح بيع الوصي تركة مستغرقة لو بقيمتها وليس للغرماء إبطاله
قوله ( لعدم ملكهم ) قال في جامع الفصولين ولو استغرقها دين لا يملكها بإرث إلا إذا أبرأ الميت غريمه أو أداه وارثه بشرط التبرع وقت الأداء أما لو أداه من مال نفسه مطلقا بلا شرط تبرع أو رجوع يجب له دين على الميت فتصير التركة مشغولة بدينه فلا يملكها حتى لو ترك ابنا وقنا ودينه مستغرق فأداه وارثه ثم أذن للقن في التجارة أو كاتبه لم يصح إذا لم يملكه ا هـ
وتمام الكلام على ذلك في المنح
مطلب دفع الورثة كرما من التركة إلى أحدهم ليقضي دين مورثهم فقضاه يصح تنبيه قيد بالتركة المستغرقة لأن غيرها ملك للورثة وفي جامع الفصولين عليه دين غير مستغرق فللحاضر من ورثته بيع حصته لحصته من الدين لا بيع حصة غيره للدين لأنها ملك الوارث الآخر إذ الدين لم يستغرق فلو دفعت الورثة إلى أحدهم كرما من التركة ليقضي دين مورثهم وهو غير مستغرق فقضاه صح لأنه بيع منهم لحصتهم
____________________
(5/416)
منه بقدر الدين لأنهم لو دفعوه إلى أجنبي لأداء الدين يكون بيعا كذا هذا
قوله ( حيث كان الدين لغيرهم ) قال في جامع الفصولين استغراق التركة بدين الوارث لا يمنع إرثه إذا كان هو وارثه لا غير ا هـ
ومفاده أنه لو كان الدين لبعض الورثة فهو كدين الأجنبي بالنسبة إلى باقي الورثة
تنبيه ذكر الخير الرملي في حاشية الفصولين أن قوله هنا لا يمنع إرثه لا ينافي ما مر آنفا من أن الوارث لو أدى دين الغريم بلا شرط تبرع لا يملكها لأنه يثبت له الرجوع بأداء الدين بعد أن لم يكن له ملك فلا يملك القن إلا بتمليك القاضي بخلاف الاستغراق بدينه ابتداء إذ لا مانع يمنعه من الملك ا هـ
مطلب للقاضي إقراض مال اليتيم ونحوه قوله ( يقرض القاضي الخ ) أي يستحب له ذلك لأنه لكثرة أشغاله لا يمكنه أن يباشر الحفظ بنفسه والدفع بالقرض أنظر لليتيم لكونه مضمونا والوديعة أمانة وينبغي له أن يتفقد أحوال المستقرضين حتى لو اختل أحدهم أخذ منه المال
وتمامه في البحر
وليس للقاضي أن يستقرض ذلك لنفسه ط عن الهندية
قوله ( مال الوقف ) ذكره في البحر عن جامع الفصولين لكن فيه أيضا عن العدة يسع للمتولي إقراض ما فضل من غلة الوقف لو أحرز ا هـ
ومقتضاه أنه لا يختص بالقاضي مع أنه صرح في البحر عن الخزانة أن المتولي يضمن إلا أن يقال إنه حيث لم يكن الإقراض أحرز
قوله ( والغائب ) زاد في البحر وله بيع منقوله إذا خاف التلف إذا لم يعلم بمكان الغائب أما إذا علم فلا لأنه يمكنه بعثه إليه إذا خاف التلف ا هـ
وانظر هل يقيد إقراضه ماله بما إذا لم يعلم مكانه
قوله ( واللقطة ) الظاهر قراءته بالنصب عطفا على مال ويجوز جره عطفا على المضاف إليه وهو أولى لئلا يقع منصوبا بين مجرورين لكن الإضافة فيه بيانية وفيما قبله وما بعده لامية
تأمل
ثم الظاهر أن المراد بإقراض القاضي اللقطة هنا ما إذا دفعها الملتقط إليه وإلا فالتصرف فيها من تصدق أو إمساك للملتقط
تأمل
قوله ( من مليء ) بالهمز في المصباح رجل مليء علي فعيل غني مقتدر ويجوز الإبدال والإدغام ا هـ أي إبدال الهمزة ياء وإدغامها في الياء
قوله ( حيث لا وصي ) هذا الشرط زاده في البحر بحثا بقوله وينبغي أن يشترط لجواز إقراض القاضي عدم وصي لليتيم فإن كان له وصي ولو منصوب القاضي لم يجز لأنه من التصرف في ماله وهو ممنوع منه مع وجود وصية كما في بيوع القنية ا هـ
ورده محشيه الرملي بأن إطلاق المتون على خلافه وبأنه إذا لم يجز منه والوصي ممنوع من الإقراض امتنع النظر لليتيم ولا قائل به
تأمل ا هـ
لكنه أفتى في وصايا الخيرية بأن للوصي إقراض مال اليتيم بأمر القاضي أخذا مما في وقف البحر عن القنية من أن للمتولي إقراض مال المسجد بأمر القاضي
قال والوصي مثل القيم لقولهم الوصية والوقف أخوان فلم يمتنع النظر لليتيم بهذه الجهة
نعم يرد على البحر أن الوصي إذا كان لا يملك الإقراض بدون إذن القاضي علم أن ذلك لم يدخل تحت وصايته بل بقي للقاضي فلم يكن ممنوعا منه مع وجود الوصي كما لو نصب وصيا علي يتيمه ليس لها ولي فللقاضي أن يزوجها بنفسه أو يأذن للوصي بتزويجها وليس للوصي ذلك بدون إذن إذ لا يدخل تحت وصايته بخلاف بيع مال اليتيم ونحوه فليس للقاضي فعله مع وجود الوصي فلذا لم يذكر هذا القيد في المتون فافهم
قوله ( ولا من يقبله مضاربة الخ ) في البحر عن جامع الفصولين إنما يملك القاضي إقراضه إذا لم يجد ما يشتريه له يكون غلة لليتيم لا لو وجده أو وجد يضارب لأنه أنفع ا هـ أي أنفع من الإقراض وما قيل إن مال المضاربة أمانة غير مضمون فيكون الإقراض أولى فهو مدفوع بأن المضاربة فيها ربح بخلاف القرض
____________________
(5/417)
قوله ( ولو مستغلا يشتريه ) أي ما يكون فيه لليتيم غلة كما علمت وهو منصوب بالعطف على محل اسم لا الأولى وإلا كان حقه الرفع أو البناء على الفتح كما لا يخفى
قوله ( ليحفظه ) أي بالاستذكار للمال وأسماء الشهود ونحو ذلك
قوله ( لا يقرض الأب ) أي في أصح الروايتين فتح
قال في البحر وفي خزانة الفتاوى الصحيح أن الأب كالقاضي فقد اختلف التصحيح والمعتمد ما في المتون وشمل ما إذا أخذ مال ولده الصغير قرضا لنفسه وهو مروي عن الإمام وقيل له ذلك ولم أر حكم الجد في جواز إقراضه على رواية جوازه للأب والظاهر أنه كالأب لقولهم الجد أبو الأب كالأب إلا في مسائل واختلفوا في إعارة الأب مال ولده الصغير وفي الصحيح لا ا هـ
قوله ( لأنه لا يقضي لولده ) لأنه ربما ينكر المستقرض فيحتاج للبينة والقضاء بها ط
قوله ( ولا الوصي ) فلو فعل لا يعد خيانة فلا يعزل به وكذا ليس له أن يستقرض لنفسه على الأصح فلو فعل إثم أنفق على اليتيم مدة يكون متبرعا إذا صار ضامنا فلا يتخلص ما لم يرفع الأمر إلى الحاكم ويملك الإيداع والبيع نسيئة وتمامه في البحر
وفيه عن الخزانة إذا آجر الوصي أو الأب أو الجد أو القاضي الصغير في عمل من الأعمال فالصحيح جوزاها وإن كانت بأقل من أجرة المثل ا هـ أي لأن للوصي والأب والجد استعماله بلا عوض بطريق التهذيب والرياضة فبالعوض أولى كما في السابع والعشرين من جامع الفصولين وتمام أبحاث هذه المسائل فيه
قوله ( ومتى جاز الخ ) تقييد لقوله ولا الملتقط بما إذا كان قبل جواز التصدق بها وهذا ذكره الزيلعي في مسائل شتى آخر التكاب بقوله إلا أن الملتقط إذا نشد اللقطة ومضى مدة النشدات ينبغي أن يجوز له الإقراض من فقير لأنه لو تصدق بها عليه في هذه الحالة جاز فالقرض أولى ا هـ فافهم
مطلب فيما لو قضى القاضي بالجور قوله ( ولو قضى بالجور الخ ) القضاء بخلاف الحق إما عن خطأ أو عمد وكل على وجهين إما في حقه تعالى أو حق العبد
فالخطأ في حق العبد إما أن يمكن فيه التدارك والرد أو لا فإن أمكن بأن قضى بمال أو صدقة أو طلاق أو إعتاق ثم ظهر أن الشهود عبيد أو كفار أو محدودون في قذف يبطل القضاء ويرد العبد رقيقا والمرأة إلى زوجها والمال إلى من أخذه منه وإن لم يمكن الرد بأن قضى بالقصاص واقتص لا يقتل المقضي له ويصير صورة القضاء شبهة مانعة بل تجب الدية في مال المقضي له وهذا كله إذا ظهر خطأ القاضي بالبينة أو بإقرار المقضي له فلو بإقرار القاضي لا يظهر في حق المقضي له فلو بإقرار القاضي لا يظهر في حق المقضي له حتى لا يبطل القضاء في حقه وأما الخطأ في حقه تعالى بأن قضى بحد زنا أو سرقة أو شرب واستوفى الحد ثم ظهر أن الشهود كما مر في الضمان في بيت المال وإن كان القضاء بالجور عن عمد وأقر به فالضمان في ماله في الوجوه كلها بالجناية والإتلاف ويعزر القاضي ويعزل عن القضاء ط عن الهندية ملخصا
إذا قاس القاضي وأخطأ فالخصومة للمدعى عليه مع القاضي والمدعي يوم القيامة تنبيه القاضي إذا قاس مسألة على مسألة وحكم ثم ظهر رواية بخلافه فالخصومة للمدعى عليه يوم القيامة
____________________
(5/418)
مع القاضي والمدعي أما مع المدعي فلأنه أثم بأخذ المال وأما مع القاضي فلأنه أثم بالاجتهاد لأن أحدا ليس من أهل الاجتهاد في زماننا وبعض أذكياء خوارزم قاس المفتي على القاضي فأوردت أن القاضي صاحب مباشر للحكم فكيف يؤاخذ السبب مع المباشر فانقطع وكان له أن يقول إن القاضي في زماننا ملجأ إلى الحكم بعد الفتوى لأنه لو ترك يلام لأنه غير عالم حتى يقضي بعلمه
بزازية قبيل الشهادات
قلت وفيه نظر فإن هذا لا يسمى إلجاء حقيقة وإلا لزم أن تنقطع النسبة عن المباشر إلى المتسبب كما لو أكره رجل آخر بإتلاف عضو على أخذ مال إنسان فإن الضمان على المكره بالكسر لصيرورة المكره بالفتح كالآلة ولا شك أن ما هنا ليس كذلك فلم تنقطع النسبة عن المباشر وهو القاضي وإن أثم المتسبب وهو المفتي ولا يقاس هذا على مسألة تضمين الساعي إلى ظالم مع أن الساعي متسبب لا مباشر فإن تلك مسألة استحسانية خارجة عن القياس زجرا عن السعاية لكن قد يقال إن هذا حكم الضمان في الدنيا والكلام في الخصومة في الآخرة ولا شك في أن كلا من المباشر والمتسبب ظالم آثم وللمظلوم الخصومة معهما وإن اختلف ظلمهما فإن المباشر ظلمه أشد كمن أمسك رجلا حتى قتله آخر
قوله ( انعزل عن القضاء ) الظاهر أن هذا وما بعده مبنيان على رواية انعزاله بالفسق وتقدم أن المذهب أنه لا ينعزل بل يستحق العزل
قوله ( وفيه ) لم يذكر ذلك في المنح فيعود الضمير إلى السراج قوله ( وشهادته ) أي إذا أراد أن يشهد شهادة عند القاضي المولى لا يقبلها لفسقه بغلبة الجوز والرشوة فافهم
قوله ( القضاء مظهر لا مثبت ) لأن الحق المحكوم به كان ثابتا والقضاء أظهره والمراد ما كان ثابتا ولو تقديرا كالقضاء بشهادة الزور كما مر بيانه في تعريف القضاء عن ابن الغرس
مطلب القضاء يقبل التقييد والتعليق قوله ( وينخصص بزمان ومكان وخصومة ) عزاه في الأشباه إلى الخلاصة
وقال في الفتح من أول كتاب الفضاء الولاية تقبل التقييد والتعليق بالشرط كقوله إذا وصلت إلى بلدة كذا فأنت قاضيها وإذا وصلت إلى مكة فأنت أمير الموسم
والإضافة كجعلتك قاضيا في رأس الشهر والاستثناء منها كجعلتك قاضيا إلا في قضية فلان ولا تنظر في قضية كذا والدليل على جواز تعليق الإمارة وإضافتها قوله حين بعث البعث إلى مؤتة وأمر عليهم زيد بن حارثة إن قتل زيد بن حارثة فجعفر أميركم وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة وهذه القصة مما اتفق عليها جميع أهل السير والمغازي ا هـ
مطلب في عدم سماع الدعوى بعد خمس عشرة سنة قوله ( بعد خمسة عشر سنة ) المناسب خمس عشرة بتذكير الأول وتأنيث الثاني لكون المعدود مؤنثا وهو سنة وأجاب ط بأنه على تأويل السنة بالعام أو الحول
قوله ( فلا تسمع الآن بعدها ) أي لنهي السلطان عن سماعها بعدها فقد قال السيد الحموي حاشية الأشباه أخبرني أستاذي شيخ الإسلام يحيى أفندي الشهير بالمنقاري أن السلاطين الآن يأمرون فضاتهم في جميع ولاتهم أن لا يسمعوا دعوى بعد مضي خمس عشرة سنة سوى الوقف والإرث ا هـ
ونقل في الحامدية فتاوى من المذاهب الأربعة بعدم سماعها بعد النهي المذكور
____________________
(5/419)
مطلب هل يبقى النهي بعد موت السلطان لكن هل يبقى النهي بعد موت السلطان الذي نهى بحيث لا يحتاج من بعده إلى نهي جديد أفتى في الخيرية بأنه لا بد من تجديد النهي ولا يستمر النهي بعده وبأنه إذا اخنلف الخصمان في أنه منهي أو غير منهي فالقول للقاضي ما لم يثبت المحكوم عليه النهي وأطال في ذلك وأطاب فراجعه
وأما ما ذكره السيد الحموي أيضا من أنه قد علم من عادتهم يعني سلاطين ل عثمان نصرهم الرحمن من أنه إذا تولى سلطان عرض عليه قانون من قبله وأخذ أمره باتباعه فلا يفيد هنا لأن معناه أن يلتزم قانون أسلافه بأن يأمر بما أمروا به وينهي عما نهوا عنه ولا يلزم منه أنه إذا ولى قاضيا ولم ينهه عن سماع هذه الدعوى أن يصير قاضيه منهيا بمجرد ذلك وإنما يلزم منه أنه إذا ولاه ينهاه صريحا ليكون عاملا بما التزمه من القانون كما اشتهر أنه حين يوليه الآن يأمره في منشوره بالحكم بأصح أقوال المذهب كعادة من قبله وتمام الكلام على ذلك في كتابنا تنقيح الحامدية فراجعه وأطلنا الكلام عليه أيضا في كتابنا تنبيه الولاة والحكام
قوله ( إلا في الوقف والإرث ووجود عذر شرعي ) استثناء الإرث موافق لما مر عن الحموي ولما في الحامدية عن فتاوى أحمد أفندي أحمد أفندي المهمنداري مفتي دمشق أنه كتب على ثلاثة أسئلة أنه تسمع دعوى الإرث ولا يمنعها طول المدة ويخالفه ما في الخيرية حيث ذكر أن المستثنى ثلاثة مال اليتيم والوقف والغائب ومقتضاه أن الإرث غير مستثنى فلا تسمع دعواه بعد هذه المدة وقد نقل في الحامدية عن المهمنداري أيضا أنه كتب على سؤال آخر فيمن تركت دعواها الإرث بعد بلوعها خمس عشرة سنة بلا عذر أن الدعوى لا تسمع إلا بأمر سلطاني ونقل أيضا مثله فتوى تركية عن المولى أبي السعود وتعريبها إذا تركت دعوى الإرث بلا عذر شرعي خمس عشرة سنة فهل لا تسمع الجواب لا تسمع ا هـ
إذا اعترف الخصم بالحق
ونقل مثله شيخ مشايخنا التركماني عن فتاوى علي أفندي مفتي الروم ونقل مثله أيضا شيخ مشايخنا السائحاني عن فتاوى عبد الله أفندي مفتي الروم وهذا الذي رأينا عليه عمل من قبلنا فالظاهر أنه ورد نهي جديد بعدم سماع دعوى الإرث والله سبحانه أعلم
تنبيهات الأول قد استفيد من كلام الشارح أن عدم سماع الدعوى بعد هذه المدة أنما هو للنهي عنه من السلطان فيكون القاضي معزولا عن سماعها لما علمت من أن القضاء يتخصص فلذا قال إلا بأمر أي فإذا أمر بسماعها بعد هذه المدة تسمع وسبب النهي قطع الحيل والتزوير فلا ينافي ما في الأشباه وغيرها من أن الحق لا يسقط بتقادم الزمان ا هـ
ولذا قال في الأشباه أيضا ويجب عليه سماعها ا هـ أي يجب على السلطان الذي نهى قضاته عن سماع الدعوى بعد هذه المدة أن يسمعها بنفسه أو يأمر بسماعها كي لا بضيع حق المدعي والظاهر أن هذا حيث لم يظهر من المدعي أمارة التزوير وفي بعض نسخ الأشباه ويجب عليه عدم سماعها وعليه فالضمير يعود للقاضي المنهي عن سماعها لكن الأول هو المذكور في معين المفني
الثاني أن النهي حيث كان للقاضي لا ينافي سماعها من المحكم بل قال المصنف في معين المفتي إن القاضي لا يسمعها من حيث كونه قاضيا فلو حكمه الخصمان في تلك القضية التي مضى عليها المدة المذكورة فله أن يسمعها
الثالث عدم سماع القاضي لها إنما هو عند إنكار الخصم فلو اعترف تسمع كما علم مما قدمناه من فتوى المولى أبي السعود أفندي إذ لا تزوير مع الإقرار
____________________
(5/420)
الرابع عدم سماعها حيث تحقق تركها هذه المدة فلو ادعى في أثنائها لا يمنع بل يسمع دعواه ثانيا ما لم يكن بين الدعوى الأولى والثانية هذه المدة
ورأيت بخط شيخ مشايخنا التركماني في مجموعته أن شرطها أي شرط الدعوى مجلس القاضي فلا تصح الدعوى في مجلس غيره كالشهادة
تنوير وبحر ودرر
قال واستفيد منه جواب حادثة الفتوى وهي أن زيدا ترك دعواه على عمرو مدة خمس عشرة سنة ولم يدع عند القاضي بل طالبه بحقه مرارا في غير مجلس القاضي فمقتضي ما ولا تسمع لعدم شرط الدعوى فليكن على ذكر منك فإنه تكرر السؤال عنها وصريح فتوى شيخ الإسلام علي أفندي أنه إذا ادعى عند القاضي مرارا ولم يفصل القاضي الدعوى ومضت المدة المزبورة تسمع لأنه صدق عليه أنه لم يتركها عند القاضي ا هـ ما في المجموعة وبه أفتى في الحامدية
ثم لا يخفى أن ترك الدعوى إنما يتحقق بعد ثبوت حق طلبها فلو مات زوج المرأة أو طلقها بعد عشرين سنة مثلا من وقت النكاح فلها طلب مؤخر المهر لأن حق طلبه إنما ثبت لها بعد الموت أو الطلاق لا من وقت النكاح ومثله ما يأتي فيما لو أخر الدعوى هذه المدة لإعسار المديون ثم ثبت يساره بعدها وبه يعلم جواب حادثة الفتوى سئلت عنها حين كتابتي لهذا المحل في رجل له كدك دكان وقف مشتمل على منجور وغيره وضعه من ماله في الدكان بإذن ناظر الوقف من نحو أربعين سنة وتصرف فيه هو وورثته من بعده في هذه المدة ثم أنكره الناظر الآن وأنكر وضعه بالإذن وأراد الورثة إثباته وأثبات الإذن بوضعه والذي ظهر لي في الجواب سماع البينة في ذلك لأنه حيث كان في يدهم ويد مورثهم هذه المدة معارض لم يكن تركا للدعوى ونظير ذلك ما لو ادعى زيد على عمرو بدار في يده فقال له عمرو كنت اشتريتها منك من عشرين سنة وهي في ملكي إلى الآن وكذبه زيد في الشراء فتسمع بينة عمرو على الشراء المذكور بعد هذه المدة لأن الدعوى توجهت عليه الآن وقبلها كان واضع اليد بلا معارض فلم يكن مطالبا بإثبات ملكيتها فلم يكن تاركا للدعوى ومثله فيما يظهر أن مستأجر دار الوقف يعمرها بإذن الناظر وينفق عليها مبلغا من الدراهم يصير دينا له على الوقف ويسمى في زماننا مرصدا ولا يطالب به ما دام في الدار فإذا خرج منها فله الدعوى على الناظر بمرصده المذكور وإن طالت مدته حيث جرت العادة بأنه لا يطالب به قبل خروجه ولا سيما إذا كان في كل سنة يقتطع بعضه من أجرة الدار فليتأمل
الخامس استثناء الشارح العذر الشرعي أعم مما في الخيرية من الاقتصار على استثناء الوقف ومال اليتيم والغائب لأن العذر يشمل ما لو كان المدعى عليه حاكما ظالما كما يأتي وما لو كان ثابت الإعسار في هذه المدة ثم أيسر بعدها فتسمع كما ذكره في الحامدية
السادس استثناء مال اليتيم مقيد إذا لم يتركها بعد بلوغه هذه المدة وبما إذا لم يكن له ولي كما يأتي وفي الحامدية لو كان أحد الورثة قاصرا والباقي بالغين تسمع الدعوى بالنظر إلى القاصر بقدر ما يخصه دون البالغين
مطلب إذا ترك الدعوى ثلاثا وثلاثين سنة لا تسمع
السابع استثنوا الغائب والوقف ولم يبينوا له مدة فتسمع من الغائب ولو بعد خمسين سنة ويؤيده قوله في الخيرية من المقرر أن الترك لا يتأتى من الغائب له أو عليه لعدم تأتي الجواب منه بالغيبة والعلة خشية التزوير ولا يتأتى بالغيبة الدعوى عليه فلا فرق فيه بين غيبة المدعي والمدعى عليه ا هـ
وكذا الظاهر في باقي الأعذار أته لا مدة لها لأن بقاء العذر وإن طالت مدته يؤكد عدم التزوير بخلاف الوقف فإنه لو طالت مدة دعواه بلا عذر ثلاثا وثلاثين سنة
____________________
(5/421)
لا تسمع كما أفتى به في الحامدية أخذا مما ذكره في البحر في كتاب الدعوى عن ابن الغرس عن المبسوط إذا ترك الدعوى ثلاثا وثلاثين سنة ولم يكن مانع من الدعوى ثم ادعى لا تسمع دعواه لأن ترك الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا ا هـ
وفي جامع الفتوى عن فتاوي العتابي قال المتأخرون من أهل الفتوى لا تسمع الدعوى بعد ست وثلاثين سنة إلا أن يكون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما ولي أو المدعى عليه أميرا جائرا ا هـ
ونقل ط عن الخلاصة لا تسمع بعد ثلاثين سنة ا هـ
ثم لا يخفى أن هذا ليس مبنيا على المنع السلطاني بل هو منع من الفقهاء فلا تسمع الدعوى بعده وإن أمر السلطان بسماعها
مطلب باع عقارا وأحد أقاربه حاضر لا تسمع دعواه الثامن سماع الدعوى قبل مضي المدة المحدودة مقيد بما إذا لم يمنع منه مانع آخر يدل على عدم الحق ظاهرا لما سيأتي في مسائل آخر الكتاب من أنه لو باع عقارا أو غيره وامرأته أو أحد أقاربه حاضر يعلم به ثم ادعى ابنه مثلا أنه ملكه لا تسمع دعواه وجعل سكوته كالإفصاح قطعا للتزوير والحيل بخلاف الأجنبي فإن سكونه ولو جارا لا يكون رضا إلا إذا سكت الجار وقت البيع والتسليم وتصرف المشتري فيه زرعا وبناء فلا تسمع دعواه على ما عليه الفتوى قطعا للأطماع الفاسدة ا هـ
وأطال في تحقيقه في الخيرية من كتاب الدعوى فقد جعلوا مجرد سكوت القريب أو الزوجة عن البيع مانعا من دعواه بلا تقييد باطلاعه على تصرف المشتري كما أطلقه في الكنز والملتقي وأما دعوى الأجنبي ولو جارا فلا بد في منعها من السكوت بعد الاطلاع على تصرف المشتري ولم يقيدوه بمدة وقد أجاب المصنف في فتاواه فيمن له بيت يسكنه مدة تزيد على ثلاث سنين ويتصرف فيه هدما وعمارة مع اطلاع جاره على ذلك بأنه لا تسمع دعوى الجار عليه البيت أو بعضه على ما عليه الفتوى وسيأتي تمام الكلام على ذلك آخر الكتاب في مسائل شتى قبيل الفرائض إن شاء الله تعالى فانظره هناك فإنه مهم
مطلب طاعة الإمام واجبة قوله ( أمر السلطان إنما ينفذ ) أي يتبع ولا تجوز مخالفته وسيأتي قبيل الشهادات عند قوله أمرك قاض بقطع أو رجم الخ التعليل بوجوب طاعة ولي الأمر
وفي ط عن الحموي أن صاحب البحر ذكر ناقلا عن أئمتنا أن طاعة الإمام في غير معصية واجبة فلو أمر بصوم يوم وجب ا هـ
وقدمنا أن السلطان لو حكم بين الخصمين ينفذ في الأصح وبه يفتى
قوله ( يلزم منه سخطك ) أي إن عصوك وسخط الخالق أي إن أطاعوك ا هـ ح عن الأشباه وفي سخط ضم المهملة مع سكون الخاء المعجمة وفتحها ونقل عن الصيرفية جواز التحليف وهو مقيد بما إذا رآه القاضي جائزا أي بأن كان ذا رأي أما إذا لم يكن له رأي فلا ط عن أبي السعود
والمراد بالرأي الاجتهاد
قوله ( قضاء الباشا الخ ) قدمنا الكلام عليه قبيل قول المصنف لا يقضي على غائب ولا له قوله ( الحاكم كالقاضي ) في بعض النسخ المحكم وهو الذي في البحر والأشباه
قوله ( إلا في أربع عشرة مسألة ) سيأتي في آخر باب التحكيم أنه في البحر عدها
____________________
(5/422)
سبعة عشر ويأتي بيانه هناك مع زيادة عليها
قوله ( ذكرناها ) من كلام الأشباه
قوله ( ويعزل ) أي يستحق العزل كما في الزيلعي
قوله ( لريبة ) أي إذا كان له ريبة في الشهود ومنها ثلاثة شهدوا عنده ثم قال أحدهم قبل القضاء أستغفر الله كذبت في شهادتي فسمعه القاضي بلا تعيين شخصه فسألهم فقالوا كلنا على شهادتنا فإنه لا يقضي بشهادتهم ويخرجهم من عنده حتى ينظر في ذلك
بيري
قوله ( ولرجاء صلح أقارب ) وكذا الأجانب لأن القضاء يورث الضغينة فيحترز عنه مهما أمكن ط عن الشيخ صالح
وفي البيري عن خزانة الأكمل إذا طمع القاضي في إرضاء الخصمين لا بأس بردهم ولا ينفذ القضاء بينهما لعلها يصطلحان ولا يردهما أكثر من مرتين وإن لم يطمع أنفذ القضاء ا هـ
قوله ( وإذا استهمل المدعي ) أراد أن المدعي إذا استمهل من القاضي حتى يحضر بينة فإنه يمهله وكذا إذا أقام البينة ثم إن المدعي عليه استمهل من القاضي حتى يأتي بالدفع فإنه يجيبه ولا يعجل بالحكم ا هـ
وهذا إذا أقام البينة ثم إن المدعي عليه استمهل من القاضي حتى يأتي بالدفع فإنه يجيبه بعد أن يسأله عن الدفع وكان صحيحا فلو فاسدا لا يمهله ولا يلتفت إليه كما في قاضيخان
بيري
قلت وسيأتي قبيل باب دعوى الرجلين أنه لو قال المدعي عليه لي دفع يمهل إلى المجلس الثاني وزاد البيري عن الخلاصة مسألة أخرى يؤخر فيها إذا لم يعتمد على فتوى أهل مصره فيعث الفتوى إلى مصر آخر لا يأثم بتأخير القضاء
مطلب لا يصح رجوع القاضي عن قضائه إلا في ثلاث قوله ( لا يصح رجوعه عن قضائه ) فلو قال رجعت عن قضائي أو وقعت في تلبيس الشهود أو أبطلت حكمي لم يصح والقضاء ماض كما في الخانية
أشباه
قيد بالرجوع لأنه لو أنكر القضاء وقال الشهود قضى فالقول له على المفتى به
ذكره ابن الغرس
وقدمنا أول القضاء عن جامع الفصولين اعتماد خلافه في زماننا
مطلب في حكم القاضي بعلمه قوله ( ولو بعلمه ) كما إذا اعترف عنده شخص لآخر بمبلغ وغابا عنه ثم تداعى عنده اثنان فحكم على أحدهما ظانا أنه ذلك المعترف ثم تبين له أنه غيره له نقضه
وتمامه في شرح الوهبانية
وهذا مبني على أن للقاضي العمل بعلمه والفتوى على عدمه في زماننا كما نقله في الأشباه عن جامع الفصولين وقيد بزماننا لفساد القضاة فيه وأصل المذهب الجواز وسيأتي تمامه في باب كتاب القاضي إلى القاضي
قوله ( أو ظهر خطؤه ) بيانه عند قوله ولو قضى بالجور قوله ( أو يخلاف مذهبه ) تقدم بيانه عند قوله قضى في مجتهد فيه بخلاف رأيه
مطلب فعل القاضي حكم قوله ( فعل القاضي حكم الخ ) كذا في الأشباه تفريعا واستثناء وذكر في البحر أول كتاب القضاء فعل القاضي على وجهين
____________________
(5/423)
الأول ما لا يكون موضعا للحكم كما لو أذنته مكلفة بتزويجها فإنه وكيل عنها ففعله ليس بحكم كما في القاسمية
الثاني ما يكون محلا للحكم كتزويج صغيرة لا ولي لها وشرائه وبيعه مال اليتيم وقسمته العقار ونحو ذلك فجزم في التجنيس بأنه حكم وكذا تزويجه اليتيمة من ابنه ورده في نكاح الفتح بأن الأوجه أنه ليس بحكم لانتفاء شرطه أي من الدعوى الصحيحة وبأن إلحاقه بالوكيل يكفي للمنع يعني أن الوكيل بالنكاح لا يملك التزويج من ابنه فالقاضي بمنزلته فيعني ذلك عن كونه حكما
وعلى هذا فقولهم شراء القاضي مال اليتيم أو شيئا من الغنيمة لنفسه لا يجوز لأنه حكم لنفسه خلاف الأوجه لأن إلحاقه بالوكيل لمنع مغن عن كونه حكما لأن شراء الوكيل لنفسه باطل لكن لما كثر في كلامهم فعله حكما
مطلب القضاء القولي يحتاج للدعوى بخلاف الفعلي والضمني فالأولى أن يقال تصحيحا لكلامهم إن الحكم القولي يحتاج إلى الدعوى والفعلي لا كالقضاء الضمني لا يحتاج إليها وإنما يحتاجها القصدي ويدخل الضمني تبعا
وقال محمد في الأصل لو طلب الورثة القسمة للعقار وفيهم غائب أو صغير قال الإمام لا أقسم ما لم يبرهنوا على الموت والمواريث ولا أقضي على الغائب والصغير يقولهم لأن قسمة القاضي قضاء منه وقالا يقسم ا هـ
وهذا قاطع للشبهة فتعين الرجوع إلى الحق ا هـ ما في البحر ملخصا
وحاصله أن ما في الأصل لا يمكن إلحاقه بالوكيل في المنع من القسمة فتعين أن العلة ما نص عليها من كون فعله حكما وتعين التوفيق بما ذكر من أن القضاء الفعلي لا يحتاج إلى الدعوى كالضمني بخلاف القولي القصدي وبه اندفع ما مر عن الفتح من قوله لانتفاء شرطه واندفع أيضا قول ابن الغرس إن الصواب أن الفعل لا يكون حكما نعم قال في النهر مما يدل على أنه ليس بحكم إثباتهم خيار البلوغ للصغير والصغيرة بتزويج القاضي على الأصح إذ لو كان تزويجه حكما لزم نقضه ا هـ
قلت وقد يقال إن معنى كونه حكما أنه زوج اليتيمة ليس لغيره نقضه كما أفتى به ابن نجيم أي لو رفع إلى حاكم آخر لا يراه ليس له نقضه بل عليه تنفيذه لأن الحكم يرفع الخلاف ولا يلزم من هذا أنه ليس لها خيار البلوغ كما لو زوجها عصبة غير الأب والجد وحكم به القاضي فإن حكمه بصحة العقد لا ينافي ثبوت خيار البلوغ كما لا يخفي فكذا هنا بالأولى
مطلب في القضاء الضمني تتمة قال في الأشباه القضاء الضمني لا يشترط له الدعوى والخصومة فإذا شهدا على خصم بحق وذكر اسمه واسم أبيه وجده وقضى بذلك الحق كان قضاء بنسبه ضمنا وإن لم يكن في حادثة النسب ا هـ
أي إذا كان المشهود عليه غير مشار إليه فلو مشارا إليه لا يثبت نسبه كما أوضحه الحموي
ثم قال في الأشباه وعلى هذا لو شهدا بأن فلانة زوجة فلان وكلت زوجها فلانا في كذا على خصم منكر وقضى بتوكيلها كان قضاء بالزوجية بينهما وهي حادثة الفتوى ونظيره ما في الخلاصة من طريق الحكم بثبوت الرمضانية أن يعلق رجل وكالة فلان بدخول رمضان ويدعي بحق على آخر ويتنازعا في دخوله فتقام البينة على رؤياه فيثبت رمضان ضمن ثبوت التوكيل وأصل القضاء الضمني ما ذكره أصحاب المتون من أنه لو ادعى كفالة على رجل بمال بإذنه فأقربها وأنكر الدين فبرهن على الكفيل بالدين وقضى عليه بها كان قضاء عليه قصدا وعلى الأصيل الغائب ضمنا
وله فروع
____________________
(5/424)
وتفاصيل ذكرناها في الشرح ا هـ
قوله ( إلا في مسألتين الخ ) استثناء من قوله فعل القاضي حكم ووجه الأولى أن فعله بطريق الوكالة ووجه الثانية أن فعله كفعل الواقف فلقاض آخر نقضه كما في منتخب المحيط الرضوي وقيد ذلك فيه بقيدين عن بعض المشايخ فإنه قال وأن أعطى القاضي بعض القرابة أي فقيرا من قرابة الواقف ولم يقض له بذلك ولم يجعله راتبة في الوقف كان لقاض آخر نقضه لكن ذكر في الأشباه من القاعدة الخامسة أن تقرير القاضي المرتبات غير لازم إلا إذا حكم بعدم تقرير غيره فحينئذ يلزم وهي في الخصاف
أفاده البيري
مطلب أمر القاضي حكم قوله ( أمر القاضي حكم ) قدمنا أول القضاء أنهم اتفقوا على أن أمره بحبس المدعى عليه بالحق كأمره بالآخذ منه وعلى أن أمره بصرف كذا من وقف الفقراء إلى فقير من قرابة الواقف ليس بحكم حتى لو صرفه إلى فقير آخر صح
واختلفوا في قولهم سلم الدار وتمام الكلام عليه في البحر والنهر هناك
مطلب يحلف القاضي غريم الميت قوله ( القاضي يحلف غريم الميت ) لم يبين أن هذا التحليف واحب أم لا وتوقف فيه المقدسي لكن قال في الخلاصة عن أدب القاضي للخصاف وأجمعوا على أن من ادعى دينا على الميت يحلف من غير طلب الوصي والوارث بالله ما استوفيت دينك من المديون ولا من أحد أداه إليك عنه ولا قبضه قابض ولا أبرأته ولا شيئا منه ولا أحلت بذلك ولا بشيء منه على أحد ولا عندك به ولا بشيء منه رهن ا هـ
وعلله الصدر الشهيد بأن اليمين ليست للوارث ها هنا وإنما هي للتركة لأنه قد يكون له غريم آخر أو موصى له فالحق في هذا في تركة الميت فعلى القاضي الاحتياط في ذلك وقال قبله ولا يدفع له شيئا حتى يستحلفه ا هـ
فحيث أجمعوا على تحليفه وذكروا أنه لا يدفع إليه المال حتى يستحلف ولو لم يفعل ذلك لم تستوف الدعوى شرطها فلا ينفذ حكمه بالدفع والقبض والقاضي مأمور بالحكم بأصح أقوال الإمام فإذا حكم بغيره لم يصح فكيف وقد أجمعوا على التحليف وتمامه في الحامدية
قال في البحر من الدعوى ولا خصوصية للدين بل في كل موضع يدعى حقا في التركة وأثبته بالبينة وعزاه إلى الولوالجية ثم قال ولم أر حكم من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن هل يحلف وينبغي أن يحلف احتياطا ا هـ
قال محشيه الرملي قد يقال إنما يحلف في مسألة مدعي الدين على الميت احتياطا لاحتمال أنهم شهدوا باستصحاب الحال وقد استوفاه في باطن الأمر وأما في مسألة دفع الدين شهدوا على حقيقة الدفع فانتفى الاحتمال المذكور ا هـ
وهذا وجيه كما لا يخفى
تنبيه قيد بالقاضي لأن للوصي أن يدفع ذلك للمقر له إذا أقر به الميت عنده كما نصوا عليه وتمامه في البيري
قوله ( ولو أقر به المريض ) أي في مرض موته قال في التاتر خانية وقال القاضي الإمام أبو علي النسفي عرفنا أن الدين إذا تقادم وجوبه حتى يتوهم سقوطه بهذه الأسباب فغريم الميت يستحلف وكنا نظن أن الدين إذا ثبت
____________________
(5/425)
بإقرار المريض في مرض موته أن الغريم لا يستحلف لأنه ذكر في المبسوط في مواضع أن المريض إذا أقر في مرضه بالديون للغرماء فإنهم يعطون ذلك ولم يشترط اليمين والخصاف ذكر اليمين هنا وهذا الشيء استفيد من جهته ا هـ يبري
قوله ( إنه حلف المخدرة ) هي التي لا تخالط الرجال وإن خرجت لحاجة وحمام كذا ذكره الشارح عن القنية في باب الشهادة على الشهادة
قوله ( إلا بشاهدين ) هذه عبارة الأشباه وظاهرها أنه لا بد من شاهدين غير الأمين وقدم عن الصغرى أنه يقبل قول شاهد معه قال شيخ صالح ولعل ذلك لاختلاف الروايتين ط
قوله ( وقدمنا في الوقف الخ ) كان الأولى ذكره عند قوله أمر السلطان إنما ينفذ الخ
وقوله ( أن للسلطان مخالفة شرط الواقف ) فيجوز له إحداث وظيفة أو مرتب إذا كان المقرر في ذلك من مصاريف بيت المال ط
قوله ( لو غالبه قرى ومزارع ) بأن كان الواقف له سلطانا أو واحدا من الأمراء ولم يعلم تملكه لها بوجه شرعي ولذا علله الشارح هنا بقوله لأن أصلها لبيت المال وأفتى المفتي أبو السعود أفندي بأن أوقاف الملوك والأمراء لا يراعى شروطها لأنها من بيت المال أو ترجع إليه ا هـ
وقدمنا تمام الكلام على ذلك في الوقف
قوله ( وأجاب صنعي أفندي ) أي عن سؤال سئل عنه
قوله ( متى كان في الوقف سعة ) بفتح السين والعين المهملتين أي بأن كانت غلته وافرة
قوله ( ولم يقصر ) أي ذو الوظيفة التي أحدثها السلطان
قوله ( لا يمنع ) أي من تناول ما قرره له
مطلب في حبس الصبي قوله ( يحبس الولي الخ ) في البحر لا يحبس صبي على دين الاستهلاك ولو له مال من عروض وعقار إذا لم يكن له أب أو وصي والرأي فيه للقاضي فيأذن في بيع بعض ماله للإيفاء ولو له أب أو وصي يحبس إن امتنع من قضاء دينه من ماله أي مال الصبي ولا يحبس الصبي إلا بطريق التأديب لئلا يتجاسر إلى مثله إذا باشر شيئا من أسباب التعدي قصدا فلو خطأ فلا كذا في كفالة المبسوط
وفي المحيط للقاضي حبس الصبي التاجر تأديبا لا عقوبة لئلا يماطل حقوق العباد فإن الصبي يؤدب لينزجر عن الأفعال الذميمة ا هـ
قوله ( فيتأمل نفيه هنا ) قد علمت من عبارتي المبسوط والمحيط أن نفيه على وجه العقوبة وإثباته على وجه التأديب وهو شامل أيضا للمأذون والمحجور فافهم
قوله ( قال ) أي الشرنبلالي وقد عزاه في النهر للطرسوسي أخذا من قول المبسوط ولو له أب أو وصي الخ
قوله ( كما نظمه الشارح ) أي شارح الوهبانية القاضي عبد البر بن الشحنة ( فللقاضي نقضه ) أي نقض بيع الأب والوصي لو النقض أصلح للصغير
قوله ( ولو مصلحا ) إنما ذكره لأنهم صرحوا بأن شرط بيع الأب عقار الصغير بمثل القيمة كونه محمودا أو مستورا فلو كان مفسدا لا يجوز إلا بضعف القيمة
قوله ( والأصلح النقض )
____________________
(5/426)
الواو للحال وقوله يسطر بسكون السين جملة استئنافية
قوله ( ويحبس الخ ) أي يحبس الوالد والوصي في دين على الطفل لأجنبي إذا كان للطفل مال وامتنعا من أدائه كما علم مما مر
قوله ( وصي ) على تقدير الواو العاطفة
قوله ( وللتأديب الخ ) أي وحبس الصبي للتأديب بعض المشايخ تصوروا
قوله ( وفي الدين لم يحبس أب ) تقدمت هذه المسألة في قوله لا يحبس أصل وإن علا في دين فرعه بل يقضي القاضي دينه من عين ماله أو قيمته الخ واحترز بالدين عن النفقة فإنه يحبس بها كما مر هناك
قوله ( ومكاتب ) بفتح التاء أي لا يحبس المكاتب بدين الكتابة فإن كان دينا آخر يحبس به للمولى ومنهم من منعه لأنه يتمكن من إسقاط بالتعجيز وصححه في المبسوط وعليه الفتوى
بحر عن أنفع الوسائل
قوله ( وعبد لمولاه ) أي لدين مولاه أطلقه الزيلعي فظاهره ولو كان مديونا
بحر
قوله ( كعكس ) أي عكس المكاتب والعبد فلا يحبس المولى بدين مكاتبه إن كان من جنس بدل الكتابة لوقوع المقاصة وإلا يحبس لتوقفها على الرضا ولا يحبس المولى بدين عبده المأذون غير المديون وإن مديونا يحبس لحق الغرماء
بحر
وذكره الشارح بعد
مطلب جملة من لا يحبس عشرة قوله ( ومعسر ) أي من ظهر إعساره بعد حبسه المدة التي يراها القاضي فلا يحبس بعدها وبهذا بلغ عدد من لا يحبس سبعة أولها الصبي أو كلها في النظم قد عدها في البحر كذلك لكنه أسقط المعسر وذكر بدله العاقلة إن كان لهم عطاء فلا يحبسون في دية وأرش ويؤخذ من العطاء وإن لم يكن عطاء يحبسون
ثم قال ويزاد مسألتان لا يحبس المديون إذا علم القاضي أن له مالا غائبا أو محبوسا موسرا فصارت تسعا ا هـ
قلت وبالمعسر صارت عشرا
قوله ( نعم الخ ) تقييد لقوله كعكس
قوله ( إلا فيما كان من جنس الكتابة ) الأولى أن يقول إن لم يكن من جنس الكتابة فإنه تقييد أيضا لقوله كعكس كما علم من عبارة البحر المارة آنفا
قوله ( سيدا ) مفعول مقدم على فاعله وهو مكاتبه
قوله ( العبد فيها ) أي في الكتابة مخير لأنها عقد غير لازم في جانبه فله فسخها
قوله ( المحرر ) اسم فاعل أي الذي حرر الكتب وصححها واحتاج إليها لاعتماده عليها
قوله ( إذ بالكتب ما هو معسر ) إذ قضاء الدين مقدم على حاجته إليها وإن كان فقيرا في حق أخذ الصدقة وعدم وجوب الزكاة كما لو كان له قوت شهر فإنه يباع عليه وهو موسر ولا يباع عليه قوت يومه كما في القنية والله سبحانه أعلم
باب التحكيم لما كان من فروع القضاء وكان أحط رتبة من القضاء أخره ولهذا قال أبو يوسف لا يجوز تعليقه بالشرط
____________________
(5/427)
وإضافته إلى وقت بخلاف القضاء لكونه صلحا من وجه
بحر
قوله ( هو لغة الخ ) في الصحاح ويقال حكمته في مالي إذا جعلت إليه الحكم فيه ا هـ
وهذه العبارة لا تدل على أن التحكيم لغة خاص بالمال خلافا لما توهمه عبارة الشارح ولذا قال في المصباح حكمت الرجل بالتشديد فوضت الحكم إليه
قوله ( وعرفا تولية الخصمين ) أي الفريقين المتخاصمين فيشمل ما لو تعدد الفريقان ولذا أعيد عليهما ضمير الجماعة في قوله تعالى { هذان خصمان اختصموا } وفي المصباح الخصم يقع على المفرد وغيره والذكر والأنثى بلفظ واحد وفي لغة يطابق في التثنية والجمع فيجمع على خصوم وخصام ا هـ فافهم
قوله ( حاكما ) المراد به ما يعم الواحد والمتعدد
تنبيه في البحر عن البزازية قال بعض علمائنا أكثر قضاة عهدنا في بلادنا مصالحون لأنهم تقلدوا القضاء بالرشوة ويجوز أن يجعل حاكما بترافع القضية واعترض بأن الرفع ليس على وجه التحكيم بل على اعتقاد أنه ماضي الحكم وحضور المدعى عليه قد يكون بالأشخاص والجبر فلا يكون حكما ألا ترى أن البيع قد ينعقد ابتداء بالتعاطي لكن إذا تقدمه بيع باطل أو فاسد وترتب عليه التعاطي لا ينعقد البيع لكونه ترتب على سبب آخر فكذا هنا ولهذا قال السلف القاضي النافذ حكمه أعز من الكبريت الأحمر ا هـ
قال ط وبعض الشافعية يعبر عنه بأنه قاضي ضرورة إذ لا يوجد قاض فيما علمناه من البلاد إلا وهو راش ومرتش ا هـ
وانظر ما قدمناه أول القضاء
قوله ( وركنه لفظه الخ ) أي ركن التحكيم لفظه الدال عليه أي اللفظ الدال على التحكيم كاحكم بيننا أو جعلناك حكما أو حكمناك في كذا فليس المراد خصوص لفظ التحكيم
قوله ( مع قبول الآخر ) أي المحكم بالفتح فلو لم يقبل لا يجوز حكمه إلا بتجديد التحكيم بحر عن المحيط
قوله ( من جهة المحكم ) أي جنسه الصادق بالفريقين وشمل ما لو كان أحدهما قاضيا كما في القهستاني
قوله ( لا الحرية ) فتحكيم المكاتب والعبد والمأذون صحيح
بحر
قوله ( فصح تحكيم ذمي ذميا ) لأنه أهل للشهادة بين أهل الذمة دون المسلمين ويكون تراضيهما عليه في حقهما كتقليد السلطان إياه وتقليد الذمي ليحكم بين أهل الذمة صحيح لا بين المسلمين وكذلك التحكيم
هندية عن النهاية ط
وفي البحر عن المحيط فلو أسلم أحد الخصمين قبل الحكم لم ينفذ حكم الكافر على المسلم وينفذ للمسلم على الذمي وقيل لا يجوز للمسلم أيضا وتحكيم المرتد موقوف عنده فإن حكم ثم قتل أو لحق بطل وإن أسلم نفذ وعندهما جائز بكل حال
قوله ( كما مر ) أي في الباب السابق في قوله والمحكم كالقاضي وأفاد جواز تحكيم المرأة والفاسق لصلاحيتهما للقضاء والأولى أن لا يحكما فاسقا
بحر
قوله ( وقته ووقت الحكم جميعا ) وكذا فيما بينهما بخلاف القاضي كما سيأتي في المسائل المخالفة
بحر
قوله ( فلو حكما عبدا الخ ) ولو حكما حرا وعبدا فحكم الحر وحده لم يجز وكذا إذا حكما
بحر عن المحيط
قوله ( في مقلد ) بفتح اللام مبني للمجهول أي فيمن قلده الإمام القضاء
قوله ( بخلاف الشهادة ) فإن اشتراط الأهلية فيها عند الأداء فقط وأشار بهذا إلى فائدة قول المصنف صلاحيته للقضاء حيث لم يقل للشهادة
قوله ( وقدمنا ) أي قبيل قوله وإذا رفع إليه حكم قاض وأشار بهذا إلى أن قوله
____________________
(5/428)
كما في مقلد ليس متفقا عليه وقدمنا أول القضاء عند قوله وأهله أهل الشهادة أن فيه روايتين وأنه في الواقعات الحسامية قال الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة لأن الكفر لا ينافي ابتداء القضاء في إحدى الروايتين وإن هذا يؤيد صحة تولية الكافر والعبد وصحة حكمها بعد الإسلام والعتق بلا تجديد تولية وبه جزم في البحر واقتصر عليه في الفتح خلافا لما مشى عليه المصنف هنا وأن هذا بخلاف الصبي إذا بلغ فإنه لا بد من تجديد توليته وقدمنا وجه الفرق هناك فافهم وهل تجري هذه الرواية في المحكم لم أره والظاهر لا
مطلب حكم بينهما قبل تحكيمه ثم أجازاه جاز قوله ( ورضيا بحكمه ) أي إلى أن حكم كذا في الفتح فأفاد أنه احترز عما لو رجعا عن تحكيمه قبل الحكم أو عما لو رضي أحدهما فقط لكن كان الأولى ذكره قبل قوله فحكم لئلا يوهم اشتراط الرضا بعد الحكم مع أنه إذا حكم لزمهما حكمه كما في الكنز وغيره ويأتي متنا أو يذكره هنا بأو ليدخل ما لو حكم بينهما قبل تحكيمه ثم قالا رضينا بحكمه وأجزناه فإنه جائز كما نقله ط عن الهندية
قوله ( صح لو في غير حد وقود الخ ) شمل سائر المجتهدات من حقوق العباد كما ذكره بعد وما ذكره من منعه في القصاص تبعا للكنز وغيره هو قول الخصاف وهو الصحيح كما في الفتح وما في المحيط من جوازه فيه لأنه من حقوق العباد ضعيف رواية ودراية لأن فيه حق الله تعالى أيضا وإن كان الغالب حق العبد وكذا ما اختاره السرخسي من جوازه في حق القذف ضعيف بالأولى لأن الغالب فيه حق الله تعالى على الأصح
بحر
قوله ( ودية على عاقلة ) خرج ما لو كانت على القائل بأن ثبت القتل بإقراره أو ثبتت جراحة ببينة وأرشها أقل مما تحمله العاقلة خطأ كانت الجراحة أو عمدا أو كانت قدر ما تتحمله ولكن كانت الجراحة عمدا لا توجب القصاص فينفذ حكمه وتمامه في البحر
قوله ( بمنزلة الصلح ) لأنهما توافقا على الرضا بما يحكم به عليهما
قوله ( وهذه لا تجوز بالصلح ) اعترض بأنه سيأتي في الصلح جوازه في كل حق يجوز الاعتياض عنه ومنه القصاص لا فيما لا يجوز ومنه الحدود
أقول منشأ الاعتراض عدم فهم المراد فإن المراد أن هذه الثلاثة لا تثبت بالصلح أي بأن اصطلاحا على لزوم الحد أو لزوم القصاص الخ
وما سيأتي في الصلح معناه أنه يجوز الصلح عن القصاص بمال لأنه يجوز الاعتياض عنه بخلاف الحد فالقصاص هنا مصالح عنه وفي الأول مصالح عليه والفرق ظاهر كما لا يخفى
قوله ( بعد وقوعه ) الأولى أن يبدله بقوله قبل الحكم
قوله ( كما ينفرد أحد العاقدين الخ ) أي بنقض العقد وفسخه إذا علم الآخر ولو بكتابة أو رسول على تفصيل مر من الشركة ويأتي في الوكالة والمضاربة إن شاء الله تعالى
قوله ( بلا التماس طالب ) يعني أن الموكل ينفرد بعزل الوكيل ما لم يتعلق بالتوكيل حق المدعي كما لو أراد خصمه لسفر فطلب منه أن يوكل وكيلا بالخصومة فليس له عزله كما سيأتي في بابه
قوله ( وغريما له ) منصوب على أنه مفعول معه
قوله ( لأن حكمه كالصلح ) والصلح من صنيع التجار فكان كل واحد من الشريكين راضيا بالصلح وما في معناه
بحر
____________________
(5/429)
قوله ( بتحكيمه ) متعلق برضا
قوله ( ثم استثناء الثلاثة ) أي الحد والقود والدية على العاقلة وكان الأولى ذكر هذا عقبها
قوله ( في كل المجتهدات ) أي المسائل التي يسوغ فيها الاجتهاد من حقوق العباد كالطلاق والعتاق والكتابة والكفالة والشفعة والنفقة والديون والبيوع بخلاف ما خالف كتابا أو سنة وإجماعا
قوله ( كحكمه بكون الكنايات رواجع الخ ) قال الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء هو الظاهر عند أصحابنا وهو الصحيح لكن مشايخنا امتنعوا عن هذه الفتوى وقالوا يحتاج إلى حكم الحاكم كما في الحدود والقصاص كي لا يتجاسر العوام فيه ا هـ
قال في الفتح وفي الفتاوى الصغرى حكم المحكم في الطلاق المضاف ينفذ لكن لا يفتى به وفيها روى عن أصحابنا ما هو أوسع من هذا وهو أن صاحب الحادثة لو استفتى فقيها عدلا فأفتاه ببطلان اليمين وسعه اتباع فتواه وإمساك المرأة المحلوف بطلاقها
وروى عنهم ما هو أوسع وهو إن تزوج أخرى وكان حلف بطلاق كل امرأة يتزوجها فاستفتى فقيها آخر فأفناه بصحة اليمين فإنه يفارق الأخرى ويمسك الأولى عملا بفتواهما ا هـ
قوله ( وغير ذلك ) كما إذا مس صهرته بشهوة وانتشر لها فحكم الزوجان حكما ليحكم لهما بالحل على مذهب الشافعي فالأصح هو النفاذ إن كان المحكم يراه وإلا فالصحيح عدمه
أفاده في البحر عن القنية
قوله ( وظاهر الهداية الخ ) حيث قال قالوا وتخصيص الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر المجتهدات وهو الصحيح إلا أنه لا يفتى به ويقال يحتاج إلى حكم المولى دفعا لتجاسر العوام ا هـ أي تجاسرهم على هدم المذهب
فتح
ومثل عبارة الهداية عبارة شرح أدب القضاء المارة آنفا وتقدم فيها أن الصحيح صحة التحكيم وأنه الظاهر عن أصحابنا وكان ما هنا ترجيح للقول الآخر المقابل للصحيح والمتبادر من عبارة الهداية أنه لا يفتى بجوازه في سائر المجتهدات
لكن ذكر في البحر عن الولوالجية والقنية ما هو كالصريح في أن ذلك في اليمين المضافة ونحوها ونحوه ما قدمناه آنفا عن الفتح عن الفتاوى الصغرى ويأتي التصريح به في المخالفات ولكن يتأمل في وجه المنع من عدم الإفتاء به والتعليل بأن لا يتجاسر العوام على هدم المذهب لا يظهر في خصوص اليمين المضافة ونحوها
ثم رأيت المقدسي توقف في ذلك أيضا وأجاب بما حاصله أنهم منعوا من تولية القضاء لغير الأهل لئلا يحكم بغير الحق وكذلك منعوا من التحكيم هنا لئلا يتجاسر العوام على الحكم بغير علم
قلت هذا يفيد منع التحكيم مطلقا إلا لعالم
والأحسن في الجواب أن يقال إن الحالف في اليمين المضافة إذا كان يعتقد صحتها يلزمه العمل بما يعتقده فإذا حكم بعدم صحتها حاكم مولى من السلطان لزمه اتباع رأي الحاكم وارتفع بحكمه الخلاف أما إذا حكم رجلا فلا يفيده شيئا سوى هدم مذهبه لأن حكم المحكم بمنزلة الصلح لا يرفع خلافا ولا يبطل العمل بما كان الحالف يعتقده فلذا قالوا لا يفتى به ولا بد من حكم المولى هذا ما ظهر لي والله سبحانه أعلم
تنبيه سيأتي في المخالفات أنه لا يصح حكمه بما فيه ضرر على الصغير بخلاف القاضي
قوله ( وصح إخباره الخ ) أي إذا قال لأحدهما أقررت عندي أو قامت عندي بينة عليك لهذا فعدلوا عندي وقد ألزمتك بذلك وحكمت لهذا فأنكر المقضي عليه لا يلتفت إلى إنكاره ومضى القضاء عليه ما دام المجلس باقيا لأن المحكم ما دام تحكيمهما قائما كالقاضي المقلد إلا أن يخرجه المخاطب عن الحكم ويعزله قبل أن يقول حكمت عليك أو قاله بعد المجلس
____________________
(5/430)
لأنه بالقيام منه ينعزل كما ينعزل بعزل أحدهما قبل الحكم فصار كالقاضي إذا قال بعد العزل قضيت بكذا لا يصدق
فتح
قوله ( لا يصح إخباره بحكمه ) أي بعد ما قام
قوله ( كحكم القاضي ) فإنه لا يصح لمن لا تقبل شهادته له
قوله ( فلا بد من اجتماعهما ) فلو حكم أحدهما أو اختلفا لم يجز كما في البحر عن الولوالجية وفيه عن الخصاف لو قال لامرأته أنت علي حرام ونوى الطلاق دون الثلاث فحكما رجلين فحكم أحدهما بأنها بائن وحكم الآخر بأنها بائن بالثلاث لم يجز لأنهما لم يجتمعا على أمر واحد ا هـ
قوله ( ويمضي حكمه ) أي إذا رفع حكمه إلى القاضي إن وافق مذهبه أمضاه وإلا أبطله وفائدة إمضائه ها هنا أنه لو رفع إلى قاض آخر يخالف مذهبه ليس لذلك القاضي ولاية النقض فيم أمضاه هذا القاضي
جوهرة
وفي البحر ولو رفع حكمه إلى حكم آخر حكماه بعد فالثاني كالقاضي يمضيه إن وافق رأيه وإلا أبطله
قوله ( لأن حكمه لا يرفع خلافا ) لقصور ولايته عليهما بخلاف القاضي العام
قوله ( للمحكم ) بدل من له
قوله ( تفويض التحكيم إلى غيره ) فلو فوض وحكم الثاني بلا رضاهما فأجازه القاضي لم يجز إلا أن يجيزاه بعد الحكم وقيل ينبغي أن يكون كالوكيل الأول إذا أجاز فعل الوكيل الثاني
فتح
قوله ( وحكمه بالوقف ) أي بلزومه لا يرفع خلافا أي خلاف الإمام القائل بعدم لزومه بل يبقى عنده غير لازم يصح رجوعه عنه
قوله ( بشرطه ) أي من كونه مفرزا عقارا ونحو ذلك ما مر في بابه
قوله ( ولا يمضيه ) عبارة البحر لا أنه يمضيه
قوله ( عد منها في البحر سبعة عشر ) أشار إلى أنها تزيد على ذلك وهو كذلك وتقدم كثير منها في الشرح والمتن منها أنه لو استقضى العبد ثم عتق فقضى صح على أحد القولين بخلاف المحكم كما مر وأنه لا بد من تراضيهما عليه وأن التحكيم لا يصح في حد وقود ودية على العاقلة وأن لكل منهما عزله قبل الحكم وأنه لا يتعدى حكمه في الرد بالعيب إلى بائع البائع وأنه لا يفتى بحكمه في فسخ اليمين المضافة ونحوها وأنه لا يصح إخباره بحكمه بخلاف القاضي على ما سيأتي في آخر المتفرقات وأنه لو خالف حكمه رأي القاضي أبطله وأنه ليس له التفويض إلى غيره وأن الوقف لا يلزم بحكمه فهذه عشرة مسائل مذكورة في البحر
وبقي أنه لا يجوز تعليقه ولا إضافته عند أبي يوسف وأنه لا يتعدى حكمه إلى الغائب لو كان ما يدعي عليه سببا لما يدعي على الحاضر وأنه لا يجوز كتابه إلى القاضي كعكسه وأنه لا يحكم بكتاب قاض إلا رضي الخصمان وأنه لا يتعدى حكمه من وارث إلى الباقي والميت وأنه لا يتعدى حكمه على وكيل بعيب المبيع إلى موكله وأنه لا يصح حكمه على وصي صغير بما فيه ضرر على الصغير وأنه لا يتقيد ببلد التحكيم بل له الحكم في البلاد كلها وأنه لو اختلف الشاهدان فشهد أحدهما أنه وكل زيدا بالخصومة إلى قاضي الكوفة والآخر إلى قاضي البصرة تقبل لا لو شهد أحدهما بذلك إلى الفقيه فلان والآخر إلى الفقيه فلان آخر لأن الحكم متوسط وقد يكون أحد المحكمين أحذق من الآخر فلا يرضى الموكل بالآخر بخلاف ما لو كان المطلوب نفس القضاء فإنه لا يختلف كما في شرح أدب القضاء فهذه تسع مذكورة في البحر أيضا وذكر فيه أربع مسائل أخر ذكرها الشارح بعد فهذه ثلاث وعشرون مسألة وزاد في البحر أخرى حيث قال ثم اعلم أنهم قالوا إن القضاء يتعدى إلى الكافة
____________________
(5/431)
في أربع الحرية والنسب والنكاح والولاء
ولم يصرحوا بحكمها من المحكم ويجب أن لا يتعدى فتسمع دعوى الملك في المحكوم بعتقه من المحكم بخلاف القاضي ا هـ
قلت ويزاد أيضا أنه ينعزل بقيامه من المجلس كما قدمناه عن الفتح فهي أربعة وعشرون
قوله ( بخلاف القاضي ) فإن الفتوى على أنه لا ينعزل بالردة كما قدمناه فإذا أسلم لا يحتاج إلى تولية جديدة
قوله ( فلغيره قبولها ) بخلاف ما لو رد قاض شهادة للتهمة لا يقبلها قاض آخر لأن القضاء بالرد نفذ على الكافة بحر عن المحيط
قوله ( وينبغي أن لا يلي الحبس ولم أره ) كذا في بعض نسخ البحر وفي بعضها قبل قوله ولم أره ما نصه وفي صدر الشريعة من باب التحكيم قال وفائدة إلزام الخصم أن المتبايعين إن حكما حكما فالحكم يجبر المشتري على تسليم الثمن والبائع على تسليم المبيع ومن امتنع يحبسه ا هـ
فهذا صريح في أن الحكم يحبس ا هـ
قوله ( وكذا الخ ) هذا من البحر أيضا حيث قال وكذا لم أر حكم قبول الهداية وإجابة الدعوة وينبغي أن يجوزا له لانتهاء التحكيم بالفراغ إلا أن يهدى إليه وقته من أحدهما فينبغي أن لا يجوز ا هـ
وذكر الرحمتي أن الذي ينبغي الجواز لأن من ارتاب فيه له عزله قبل الحكم بخلاف القاضي ا هـ
وفيه نظر والله سبحانه أعلم
باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره هذا أيضا من أحكام القضاء غير أنه لا يتحقق في الوجود إلا بقاضيين فهو كالمركب بالنسبة لما قبله
فتح
وهذا أولى من قول الزيلعي إنه ليس من كتاب القضاء لأنه إما نقل شهادة أو نقل حكم
نعم هو من عمل القضاة فكان ذكره فيه أنسب ا هـ
وحيث كان من عملهم فكيف ينفيه
بحر
وأجاب في النهر بأن المنفي كونه قضاء والمثبت كونه من أحكامه
قوله ( وغيره ) عطف على كتاب ط
قوله ( إلى القاضي ) أي البعيد بمسافة يأتي بيانها وأفاد أن قاضي مصر يكتب إلى مثله وإلى قاضي الرستاق بخلاف العكس وفيه خلاف يأتي
قال في الفتح ولو كتب القاضي إلى الأمير الذي ولاه أصلح الله الأمير ثم قص القصة وهو معه في المصر فجاء به ثقة يعرفه الأمير ففي القياس لا يقبل لأن إيجاب العمل بالبينة ولأنه لم يذكر اسمه واسم أبيه
وفي الاستحسان يقبل لأنه متعارف ولا يليق بالقاضي أن يأتي في كل حادثة إلى الأمير ليخبره ولو أرسل رسولا ثقة كان كالمرسل في جواز العمل به فكذا إذا أرسل كتابه ولم يجر الرسم في مثله من مصر إلى مصر فشرطنا هناك كتاب القاضي إلى القاضي ا هـ أي شرطنا ذلك فيما إذا كان الأمير في مصر آخر وقد أسقط في البحر والنهر من عبارة الفتح قوله ولم يجر الرسم في مثله من مصر إلى مصر فاختل نظام الكلام فافهم
قوله ( كل حق ) من نكاح وطلاق وقتل موجبة مال وأعيان ولو منقولة وهو المروي عن محمد وعليه المتأخرون وبه يفتى للضرورة وفي ظاهر الرواية لا يجوز في المنقول للحاجة إلى الإشارة إليه عند الدعوى والشهادة وعن الثاني تجويزه في العبد لغلبة الإباق فيه لا في الأمة وعنه تجويزه في الكل
قال في الإسبيجاني وعليه الفتوى
بحر
قوله ( استحسانا ) والقياس أن لا يجوز لأن كتابته لا تكون أقوى من عبارته وهو لو أخبر القاضي في محله لم يعلم بإخباره فكتابه أولى وإنما جوزناه لأثر علي رضي الله تعالى عنه وللحاجة
بحر
____________________
(5/432)
قوله ( فإن شهدوا على خصم حاضر الخ ) قال في النهاية المراد بالخصم هو الوكيل عن الغائب أو المسخر الذي جعله أي القاضي وكيلا لإثبات الحق ولو كان المراد بالخصم هو المدعى عليه لما احتيج إلى قاض آخر لأن حكم القاضي قد تم على الأول
أقول لا يخفى ما فيه من التكلف والأحسن أن يقال إن قوله فإن شهدوا على خصم ليس بمقصود بالذات في هذا الباب بل توطئة لقوله وإن شهدوا بغير خصم لم يحكم فيه ونظائره كثيرة كذا في الدرر
قلت وحاصله أنه ليس المراد في هذه المسألة من كتاب القاضي حكمه إلى قاض آخر حتى يراد بالخصم فيها الوكيل أو المسخر بل المراد أن الشهادة عند القاضي تارة تكون على خصم حاضر فيحكم بها عليه ويكتب بحكمه كتابا ليحفظ الواقعة لا ليبعثه إلى قاض آخر لأن الحكم قد تم وتارة تكون على خصم غائب وهو الآتية فهذه ذكرت توطئة لتلك وإلى هذا أشار الشارح بقوله ليحفظ أي ليحفظ الواقعة
وذكر في النهر عن الزيلعي أنه إذا قدر أن الخصم غاب بعد الحكم عليه وجحد الحكم فحينئذ يكتب له ليسلم إليه حقه أو لينفذ حكمه ا هـ
وحاصله أنه قد يحتاج في المسألة الأولى إلى أن يبعث بكتاب حكمه على الخصم الحاضر إلى قاض آخر فيكون ذكرها مقصودا في هذا الباب
وأفاد القهستاني أن الكتاب يكون إلى القاضي ولو كان الخصم حاضرا وذلك لإمضاء قاض آخر كما إذا ادعى على آخر ألفا وبرهن وحكم به ثم اصطلحا أن يأخذه منه في بلد وخاف أن ينكر فكتب به لإمضاء قاضي البلد
قوله ( هو السجل ) بكسر السين والجيم وتشديد اللام والضمتان مع التشديد والفتح مع سكون الجيم والكسر لغات
قهستاني عن الكشاف
قوله ( التي فيها حكم القاضي ) بيان للنسبة في قوله الحكمي وشمل ما إذا كان إلى قاض آخر أو لا
قوله ( وكتب الشهادة ) أي بعد ما سمعها وعدلت
نهر قوله ( وإن كان مخالفا لرأي الكتاب الخ ) أي بخلاف السجل فإنه ليس له أن يخالفه وينقض حكمه لأن السجل محكوم به دون الكتاب ولهذا له أن لا يقبل الكتاب دون السجل كما في البحر عن منية المفتي
وقوله في النهر ولم أجده فيها مبني على ما في نسخته وإلا فقد وجدته في نسختي
وفي الفتح والكتاب الحكمي لا يلزم العمل إذا كان يخالفه لأنه لم يقع حكم في محل اجتهاد فله أن لا يقبله ولا يعمل به
قوله ( ويسمى الكتاب الحكمي ) هذا في عرفهم نسبوه إلى الحكم باعتبار ما يؤول
فتح
قوله ( وليس بسجل ) لأن السجل محكوم به بخلاف الكتاب الحكمي
قوله ( وقرأ الكتاب عليهم ) أي على شهود الطريق ولو فسر الضمير هنا وتركه في قوله وختم عندهم ليعود على معلوم لكان أولى ط
قوله ( أو أعلمهم بما فيه ) أي بأخباره لأنه لا شهادة بلا علم المشهود به كما لو شهدوا بأن هذا الصك مكتوب على فلان لا يفيد ما لم يشهدوا بما تضمه من الدين
فتح
قال في البحر ولا بد لهم من حفظ ما فيه ولهذا قيل ينبغي أن يكون معهم نسخة أخرى مفتوحة فيستعينوا منها على الحفظ فإنه لا بد من التذكر وقت الشهادة إلى وقت الأداء عندهما
قوله ( وختم عندهم ) أي على الكتاب بعد طيه ولا اعتبار للختم في أسفله فلو انكسر خاتم القاضي أو كان الكتاب منشورا لم يقبل وإن ختم في أسفله كما في الذخيرة وإنما قال عندهم لأنه لا بد أن يشهدوا عنده أن الختم بحضرتهم كما في المغني واشتراط الختم ليس
____________________
(5/433)
بشرط إلا إذا كان الكتاب في المدعي وبه يفتى كما ذكره المصنف
قهستاني
قوله ( وسلم الكتاب إليهم ) أي في مجلس يصح حكمه فيه فلو سلم في غير ذلك المجلس لم يصح كما في الكرماني
قهستاني
قال في النهاية وعمل القضاة اليوم أنهم يسلمون المكتوب إلى المدعي وهو قول أبي يوسف وهو اختيار الفتوى على قول شمس الأئمة وعلى قول أبي حنيفة يسلم المكتوب إلى الشهود كذا وجدت بخط شيخي ا هـ
ثم قال وأجمعوا في الصك أن الإشهاد لا يصح ما لم يعلم الشاهد ما في الكتاب فاحفظ هذه المسألة فإن الناس اعتادوا خلاف ذلك ا هـ سعيدية
لكن ينافي دعوى الإجماع ما سيأتي عن أبي يوسف وقدم المصنف في باب الاستحقاق لا يحكم بسجل الاستحقاق بشهادة أنه كتاب كذا بل لا بد من الشهادة على مضمونه وكذا ما سوى نقل الشهادة والوكالة ا هـ
ومثله في الغرر فهذا صريح في أن كتاب نقل الشهادة والوكالة لا يحتاج للشهادة على مضمونه ومقتضاه أنه لا حاجة لقراءته على الشهود أيضا والظاهر أنه مبني على قول أبي يوسف الآتي
تأمل
قوله ( وشهرتهما ) أفاد أن الاسم وحده لا يكفي بلا شهرة بكنية ونحوها
قال في الفتح ولو كان العنوان من فلان إلى فلان أو من أبي فلان إلى أبي فلان لا يقبل لأن مجرد الاسم أو الكنية لا يتعرف به إلا أن تكون الكنية مشهورة مثل أبي حنيفة وابن أبي ليلى وكذلك النسبة إلى أبيه فقط كعمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وقيل هذا رواية وفي سائر الروايات لا تقبل الكنية المشهورة لأن الناس يشتركون فيها ويشتهر بها بعضهم فلا يعلم أن المكتوب إليه هو المشهور بها أو غيره بخلاف ما لو كتب إلى قاضي بلدة كذا فإنه في الغالب يكون واحدا فيحصل التعريف بالإضافة إلى محل ولايته ا هـ ملخصا
قال في النهر ويكتب فيه اسم المدعي والمدعى عليه وجدهما ويذكر الحق والشهور إن شاء وإن شاء اكتفى بذكر شهادتهم ومن الشروط أن يكتب فيه التاريخ فلو لم يكتبه لا يقبل ا هـ أي ليعلم أنه كان قاضيا حال الكتابة كما في الفتح
قوله ( واكتفى الثاني الخ ) الذي في العزيمة عن الكفاية هو عبارة النهاية التي ذكرناها آنفا وعبارة الملتقى هكذا وأبو يوسف لم يشترط شيئا من ذلك سوى شهادتهم أنه كتابه لما ابتلى بالقضاء واختار السرخسي قوله وليس الخبر كالعيان ا هـ أي أن أبا يوسف باشر القضاء مدة مديدة فاختار ذلك لما عاين المشقة في الشروط المارة فلذا اختار السرخسي قوله وظاهره أن الختم ليس بشرط عنده وظاهر الفتح أنه رواية عنه قال ولا شك عندي في صحته فإن الفرض عدالة حملة الكتاب فلا يضر عدم ختمه مع شهادتهم أنه كتابه
نعم إذا كان الكتاب مع المدعي ينبغي اشتراط الختم لاحتمال التغيير إلا أن يشهدوا بما فيه حفظا
قوله ( أي لا يقرؤه ) أشار إلى ما في البحر عن الفتح من أن المراد من عدم قبوله بلا خصم عدم قراءته لا مجرد قبوله لأنه لا يتعلق به حكم ا هـ
قوله ( إلا بحضور الخصم وشهوده ) أي شهود أنه كتاب فلان القاضي وأنه ختمه
نهر
وزاد بعد هذا في الكنز فإن شهدوا أنه كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه القاضي وقرأه على الخصم وألزمه بما فيه
قال في البحر يعني إذا ثبتت عدالتهم بأن كان يعرفهم بها أو وجد في الكتاب عدالتهم أو سأل من يعرفهم من الثقات فزكوا وأما قبل ظهور عدالتهم فلا يحكم به ولا يلزم الخصم
ثم ذكر قول أبي يوسف المار
قوله ( لشهادتهم على فعل المسلم ) وهو أنه كتب الكتاب وختمه وقرأه عليهم وسلمه إليهم
قوله ( إلا إذا أقر الخصم ) أي بأنه كتاب فلان القاضي
____________________
(5/434)
قوله ( بخلاف كتاب الأمان ) معناه إذ جاء الكتاب من ملكهم بطلب الأمان
بحر عن العناية
قوله ( لأنه ليس بملزم ) لأن له أن لا يعطيهم الأمان بخلاف كتاب القاضي فإنه يجب على القاضي المكتوب إليه أن ينظر فيه ويعمل به ولا بد للملزم من الحجة وهي البينة
فتح
فرع لو مرض شهود الكتاب في الطريق أو الرجوع إلى بلدهم أو السفر إلى بلدة أخرى فأشهدوا قوما على شهادتهم جاز وتمامه في الخانية
مطلب لا يعمل بالخط قوله ( لا يعمل بالخط ) عبارة الأشباه لا يعتمد على الخط ولا يعمل بمكتوب الوقف الذي عليه خطوط القضاة الماضين الخ
قال البيري المراد من قوله لا يعتمد أي لا يقضي القاضي بذلك عند المنازعة لأن الخط مما يزور ويفعتل كما في مختصر الظهيرية وليس منه ما في دواوين القضاة إلى آخر ما قدمناه أول القضاء عند قوله فإذا تقلد طلب ديوان قاض قبله فراجعه
قوله ( ويلحق به البراءات ) عبارة الأشباه ويمكن إلحاق البراءات السلطانية المتعلقة بالوظائف إن كان العلة أنه يعني كتاب الأمان لا يزور وإن كانت العلة الاحتياط في الأمان لحقن الدم فلا
أقول يجب المصير إلى الأخير
سائحاني أي لإمكان التزوير بل قد وقع كما ذكره الحموي وحينئذ فلا يصح الإلحاق ولكن قد علمت أن العلة في كتاب الأمان أنه غير ملزم وقدمنا أول القضاء استظهار كون علة العمل بما له رسوم في دواوين القضاة الماضين هي الضرورة وهنا كذلك فإنه يتعذر إقامة البينة على ما يكتبه السلطان من البراءات لأصحاب الوظائف ونحوهم وكذا منشور القاضي والوالي وعامة الأوامر السلطانية مع جريان العرف والعادة بقبول ذلك بمجرد كتابته وإمكان تزويرها على السلطان لا يدفع ذلك لأنه وإن وقع فهو أمر نادر قلما يقع وهو أندر من إمكان تزوير الشهود وهو أولى بالقبول من دفتر الصراف ونحوه فإنهم علموا به للعرف كما يأتي
مطلب في العمل بما في الدفاتر السلطانية وذكر العلامة البعلي في شرحه على الأشباه أن للشارح العلامة الشيخ علاء الدين رسالة حاصلها بعد نقله ما في الأشباه وأن ابن الشحنة وابن وهبان جزما بالعمل بدفتر الصراف ونحوه لعلة أمن التزوير كما جزم به البزازي والسرخسي وقاضيخان
قال إن هذه العلة في الدفاتر السلطانية أولى كما يعرفه من شاهد أحوال أهاليها حين نقلها إذ لا تحرر أولا إلا بإذن السلطان ثم بعد اتفاق الجم الغفير على نقل ما فيها من غير تساهل بزيادة أو نقصان تعرض على المعين لذلك فيضع خطه عليها ثم تعرض على المتولي لحفظها المسمى بدفتر أميني فيكتب عليها ثم تعاد أصولها إلى أمكنتها المحفوظة بالختم فالأمن من التزوير مقطوع به وبذلك كله يعلم جميع أهل الدولة والكتبة فلو وجد في الدفاتر أن المكان الفلاني وقف على المدرسة الفلانية مثلا يعمل به من غير بينة وبذلك يفتى مشايخ الإسلام كما هو مصرح به في بهجة عبد الله أفندي وغيرها فليحفظ ا هـ
قلت ويؤيده العمل بما في دواوين القضاة الماضين وكان مشايخ الإسلام المولين في الدولة العثمانية أفتوا بما
____________________
(5/435)
ذكر إلحاقا للدفاتر السلطانية بدواوين القضاة المذكورة لاتحاد العلة فيهما والله سبحانه أعلم لكن قدمنا في الوقف عن الخيرية أنه لا يثبت بمجرد وجوده في الدفتر السلطاني
مطلب في دفتر البياع والصراف والسمسار قوله ( ودفتر بياع وصراف وسمسار ) عطف على كتاب الأمان فإن هذا منصوص عليه لا ملحق به فقد قال في الفتح من الشهادات إن خط السمسار والصراف حجة للعرف الجاري به ا هـ
قال البيري هذا الذي في غالب الكتب حتى المجتبى فقال في الإقرار وأما خط البياع والصراف والسمسار فهو حجة وإن لم يكن مصدرا معنونا تعرف ظاهرا بين الناس وكذا ما يكتب الناس فيما بينهم يجب أن يكون حجة للعرف ا هـ
وفي خزانة الأكمل صراف كتب على نفسه بمال معلوم وخطه معلوم بين التجار وأهل البلد ثم مات فجاء غريم يطلب المال من الورثة وعرض خط الميت بحيث عرف الناس خطه يحكم بذلك في تركته إن ثبت أنه خطه وقد جرت العادة بين الناس بمثله حجة ا هـ
قال العلامة العيني والبناء على العادة الظاهرة واجب فعلى هذا إذا قال البياع وجدت في يادكاري بخطي أو كتبت في يادكاري بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرار ملزما إياه
أقول ويزاد أن العمل في الحقيقة إنما هو لموجب العرف لا بمجرد الخط والله أعلم وبهذا عرف أن قولهم فيما إذا ادعى رجل مالا وأخرج بمال خطا وادعى أنه خط المدعى عليه فأنكر كون الخط خطه فاستكتب فكتب وكان بين الخطين مشابهة ظاهرة تدل على أنهما خط كاتب واحد اختلف فيه المشايخ والصحيح أنه لا يقضي بذلك فإنه لو قال هذا خطي وليس علي هذا المال كان القول قوله يستثنى منه ما إذا كان الكاتب سمسارا أو صرافا أو نحو ذلك ممن يؤخذ بخطه كذا في قاضيخان ا هـ كلام البيري
قلت ويستثنى منه أيضا ما قدمناه أول الباب من كتابة القاضي إلى الأمير الذي ولاه وكذا ما سيذكره الشارح عن شرح الوهبانية والملتقط وهو ما إذا كان على وجه الرسالة معنونا ا هـ
وهو أن يكتب في صدره من فلان إلى فلان على ما جرت به العادة فهذا كالنطق فلزم حجة كما في الملتقى والزيلعي من مسائل شتى آخر الكتاب ومثله في الهداية والخانية وهذا إذا اعترف أن الخط خطه فإنه يلزمه ما فيه وإن أنكر أن يكون في ذمته ذلك المال بخلاف ما إذا لم يكن مصدرا معنونا كما هو صريح الخانية وهذا ذكروه في الأخرس
وذكر في الكفاية آخر الكتاب عن الشافي أن الصحيح مثل الأخرس فإذا كان مستبينا مرسوما وثبت ذلك بإقرار أو ببينة فهو كالخطاب ا هـ
ومقتضى كلامهم اختصاص ذلك بكونه على وجه الرسالة إلى الغائب وهو أيضا مفاد كلام الفتح في الشهادات فراجعه لكن في شهادات البحر عن البزازية ما يدل على أنه لا فرق في المعنون بين كونه لغائب أو لحاضر ومثله ما في فتاوى قارىء الهداية إذا كتب على وجه الصكوك يلزمه المال وهو أن يكتب يقول فلان الفلاني إن في ذمتي لفلان الفلاني كذا وكذا فهو إقرار يلزم وإن لم يكتب على هذا الرسم فالقول مع يمينه ا هـ
قلت والعادة اليوم في تصديرها بالعنوان أنه يقال فيها سبب تحريره هو أنه ترتب في ذمة فلان الفلاني الخ وكذا الوصول الذي يقال فيه وصل إلينا من يد فلان الفلاني كذا ومثله ما يكتبه الرجل في دفتره مثل قوله علم بيان الذي في ذمتنا لفلان الفلاني فهذا كله مصدر معنون جرت العادة بتصديره بذلك وهو مفاد كلام قارىء الهداية المذكور فمقتضاه أن هذا كله إذا اعترف بأنه خطه يلزمه وإن لم يكن مصدار معنونا لا يلزمه إذا أنكر المال وإن اعترف بكونه كتبه بخطه إلا إذا كان بياعا أو صرافا أو سمسارا لما في الخانية وصك الصراف والسمسار
____________________
(5/436)
حجة عرفا ا هـ
فشمل ما إذا لم يكن مصدرا معنونا وهو صريح ما مر عن المجتبى وما إذا لم يعترف بأنه خطه كما هو صريح ما مر عن الخزانة
ثم إن قول المجتبى وكذا ما يكتب الناس فيما بينهم الخ يفيد عم الاقتصار على الصراف والسمسار والبياع بل مثله كل ما جرت العادة به فيدخل فيه ما يكتبه الأمراء والأكابر ونحوهم ممن يتعذر الإشهاد عليهم فإذا كتب وصولا أو صكا بدين عليه وختمه بخاتمه المعروف فإنه في العادة يكون حجة عليه بحيث لا يمكنه إنكاره ولو أنكره يعد بين الناس مكابرا فإذا اعترف بكونه خطه وختمه وكان مصدرا معنونا فينبغي القول بأنه يلزمه وإنهم يعترف به أو وجد بعد موته فمقتضى ما في المجتبى أنه يلزمه أيضا عملا بالعرف كدفتر الصراف ونحوه ومثله ما إذا وجد في صندوقه مثلا صرة دراهم مكتوب عليها هذه أمانة فلان الفلاني فإن العادة تشهد بأنه لا يكتب بخطه ذلك على دراهمه
ثم اعلم أن هذا كله فيما يكتبه على نفسه كما قيده بعض المتأخرين وهو ظاهر بخلاف ما يكتبه لنفسه فإنه لو ادعاه بلسانه صريحا لا يؤخذ خصمه به فكيف إذا كتبه ولذا قيده في الخزانة بقوله كتب على نفسه كما مر
وذكر في شرح الوهبانية أئمة بلخ قالوا يادكار البياع حجة لازمة عليه فإن قال البياع وجدت بخطي أن علي لفلان كذا لزم
قال السرخسي وكذا خط السمسار والصراف ا هـ
فقوله إن علي لفلان الخ صريح في ذلك
وأما قول ابن وهبان في تعليل المسألة لأنه لا يكتب إلا ماله وعليه فمراده أن البياع ونحوه لا يكتب في دفتره شيئا على سبيل التجربة للخط أو االلغو واللعب بل لا يكتب إلا ماله أو عليه ولا يلزم من هذا أن يعمل بكتابته في الذي له كما لا يخفى خلافا لمن فهم منه ذلك ويجب تقييده أيضا بما إذا كان دفتره محفوظا عنده
فلو كانت كتابته فيما عليه في دفتر خصمه فالظاهر أنه لا يعمل به خلافا لما بحثه ط لأن الخط مما يزور وكذا لو كان له كاتب والدفتر عند الكاتب لاحتمال كون الكاتب كتب ذلك عليه بلا علمه فلا يكون حجة عليه إذا أنكره أو ظهر ذلك بعد موته وأنكرته الورثة خلافا لمن حكم في عصرنا بذلك لذمي ادعى على ورثة تاجر له كاتب ذمي ودفتر التاجر عند كاتبه الذمي فقد كنت أفتيت بأنه حكم باطل وكون المدعي والكاتب ذميين يقوي شبهة التزوير وإن الكتابة حصلت بعد موت التاجر وتمام الكلام في كتابنا تنقيح الحامدية
قوله ( إن تيقن به ) أي بأنه خط من يروي عنه في الأول وبأنه خط نفسه في الأخيرين ا هـ ح
قوله ( قيل وبه يفتى ) قال في خزانة الأكمل أجاز أبو يوسف ومحمد العمل بالخط في الشاهد والقاضي والراوي إذا رأى خطه ولم يتذكر الحادثة قال في العيون والفتوى على قولهما إذا تيقن أنه خطه سواء كان في القضاء أو الرواية أو الشهادة على الصك وإن لم يكن الصك في يد الشاهد لأن الغلط نادر وأثر التغيير يمكن الاطلاع عليه وقلما يشتبه الخط من كل وجه فإذا تيقن جاز الاعتماد عليه توسعة على الناس ا هـ حموي
لكن سيذكر الشارح في الشهادات قبيل باب القبول ما نصه وجوزاه لو في حوزه وبه نأخذ
بحر عن المبتغى ا هـ
وهذا ما اختاره المحقق ابن الهمام هناك وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى
قوله ( ولا بد من مسافة الخ ) فلو أقل لا يقبل
وفي نوادر هشام إذا كان في مصر واحد قاضيخان جاز كتابة أحدهما إلى الآخر في الأحكام
جوهرة عن الينابيع وكذا كتابة القاضي إلى الأمير الذي ولاه وهو معه في المصر كما مر أول الباب
قوله ( على الظاهر الخ ) قال في المنح هذا هو ظاهر الرواية وجوزها محمد وإن كانا في مصر واحد
وعن أبي يوسف إن كان في مكان لو عدا لأداء الشهادة يستطيع أن يبيت في أهله صح الإشهاد والكتابة
وفي السراجية وعليه الفتوى ا هـ
قوله ( ويبطل الكتاب الخ )
____________________
(5/437)
هذا شرط آخر لقبول الكتاب والعمل به وهو أن يكون القاضي الكاتب على قضائه
نهر أي لأنه بمنزلة الشهادة فبموت الأصل قبل أداء الفروع الشهادة تبطل شهادة الفروع فكذا هذا
ط عن العيني
قوله ( قبل وصول الكتاب الخ ) لو اقتصر على قوله قبل القراءة لأغناه ولذا قال في الفتح العبارة الجيدة أن يقال لو مات قبل قراءة الكتاب لا قبل وصوله لأن وصوله قبل ثبوته عند المكتوب إليه وقراءته لا يوجب شيئا ا هـ
قوله ( فلا يبطل ) أي في ظاهر الرواية
بحر
قوله ( ويبطل بجنون الكاتب الخ ) في الخانية وإن عزل القاضي الكاتب أو مات بعد ما وصل الكتاب إلى الآخر فإنه يعمل به لأن الموت والعزل ليس بمخرج بخلاف ما إذا فسخ الكاتب أو عمي أو صار بحال لا يجوز حكمه وشهادته فإن الآخر لا يقبل كتابه لأن كتاب القاضي بمنزلة الشهادة فما يمنع القضاءة بشهادته يمنع القضاء بكتابه ا هـ
وظاهره أنه يبطل بذلك ولو بعد وصوله مع أن الزيلعي صرح بأن ذلك كعزله
ثم رأيت في البحر ذكر أن بين كلاميهما مخالفة ولم يجب عنها
تأمل
ورأيت في البزازية مثل ما في الخانية وفي الدرر مثل ما هنا فالظاهر أن في المسألة قولين
قوله ( وعمائه ) الأنسب وعماه بدون همز لأن العمى مقصور
قوله ( وفسقه ) عبر عنه في النهر بقيل وقال إنه بناء على عزله بالفسق ومثله في الفتح
قوله ( وكذا بموت المكتوب إليه ) لأن الكاتب لما خصه فقط اعتمد عدالته وأمانته والقضاة متفاوتون في ذلك فصح التعيين
نهر
قوله ( إلا إذا عمم الخ ) بأن قال إلى فلان قاضي بلد كذا وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين لأن غيره صار تبعا له
فتح
قوله ( بخلاف ما لو عمم ابتداء ) بأن قال إلى كل من يصل إليه كتابي هذا من قضاة المسلمين وحكامهم
قوله ( وجوزه الثاني ) وكنا الشافعي وأحمد فتح
قوله ( وعليه العمل ) قال الزيلعي واستحسنه كثير من المشايخ في الفتح وهو الأوجه لأن إعلام المكتوب إليه وإن كان شرطا فبالعموم يعلم كما يعلم بالخصوص وليس العموم من قبيل الإجمال والتجهيل فصار قصيدته وتبعيته سواء
نهر
قوله ( أيا كان ) أي مدعيا أو مدعى عليه
قوله ( في بابه ) أي في باب الشهادة على الشهادة ح
قوله ( خلافا لما وقع في الخانية هنا ) أي في هذا الباب حيث قال لو مات القاضي الكاتب أو عزل قبل وصول الكتاب بطل كتابه كشاهد الأصل إذا مات قبل أن يشهد الفرع على شهادة الأصل ا هـ
قوله ( ثمة ) أي هناك أي في باب الشهادة على الشهادة حيث قال الشهادة على الشهادة لا تجوز إلا أن يكون المشهود على شهادته مريضا في المصر أو يكون ميتا الخ وهذا هو الموافق للمتون
مطلب في قضاء القاضي بعلمه قوله ( فمن جوزه جوزها ) وشرط جوازه عند الإمام أن يعلم في حال قضائه في المصر الذي هو قاضيه بحق غير حد خالف لله تعالى من قرض أو بيع أو غصب أو تطليق أو قتل عمدا أو حد قذف فلو علم قبل القضاء في حقوق العباد ثم ولي فرفعت إليه تلك الحادثة أو علمها في حال قضائه في غير مصره ثم دخله فرفعت لا يقضي
____________________
(5/438)
عنده وقالا يقضي وكذا الخلاف لو علم بها وهو قاض في مصره ثم عزل ثم أعيد
وأما في حد الشرب والزنا فلا ينفذ قضاؤه بعلمه اتفاقا
فتح ملخصا
وبه علم أنه في الحدود الخالصة لله تعالى لا ينفذ كما صرح به في شرح أدب القضاء معللا بأن كل واحد من المسلمين يساوي القاضي فيه وغير القاضي إذا علم لا يمكنه إقامة الحد فكذا هو ثم قال إلا في السكران أو من به أمارة السكر ينبغي أن يعزره للتهمة ولا يكون حدا ا هـ
قوله ( ومن لا فلا ) قال في الفتح إلا أن التفاوت هنا هو أن القاضي يكتب بالعلم الحاصل قبل القضاء بالإجماع
قوله ( إلا أن المعتمد ) أي عند المتأخرين لفساد قضاة الزمان وعبارة الأشباه الفتوى اليوم على عدم العمل بعلم القاضي في زماننا كما في جامع الفصولين قوله ( وفيها ) أي في الأشباه نقلا عن السراجية لكن في منية المفتي الملخصة من السراجية التعبير بالقاضي لا بالإمام حيث قال القاضي يقضي بعلمه بحد القذف والقصاص والتعزير ثم قال قضى بعلمه في الحدود الخالصة لله تعالى لا يجوز ا هـ
أفاده بعض المحشين وهذا موافق لما مر عن الفتح من الفرق بين الحد الخالص لله تعالى وبين غيره ففي الأول لا يقضي اتفاقا بخلاف غيره فيجوز القضاء فيه بعلمه وهذا على قول المتقدمين وهو خلاف المفتي به كما علمت
تنبيه ذكر في النهر في الكفالة بحثا أنه يجب أن يحمل الخلاف بين المتقدمين والمتأخرين على ما كان من حقوق العباد أما حقوق الله المحضة فيقضي فيها بعلمه اتفاقا ثم استدل لذلك بأن له التعزير بعلمه
قلت ولا يخفى أنه خطأ صريح مخالف لصريح كلامهم كما علمت
أما التعزير فليس بحد كما أسمعناك من عبارة شرح أدب القضاء وأيضا هو ليس بقضاء
قوله ( فهل الإمام قيد ) أقول على فرض ثبوته في عبارة السراجية ليس بقيد لما علمت من عبارة الفتح المصرحة بجواز قضاء القاضي بعلمه في قتل عمد أو حد قذف لكونه من حقوق العباد
قوله ( لكن الخ ) استدراك على ما نقله ثانيا عن الأشباه بأنه مبني على خلاف المختار أو على قوله فهل الإمام قيد فإن قول الشرنبلالي لا يقضي بعلمه في الحدود الخالصة لله تعالى يعني اتفاقا يفهم منه أنه يقضي بعلمه في غيرها كحد قذف وقود وتعزير على قول المتقدمين وهو خلاف المختار فيكون ذكر الإمام غير قيد فافهم
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان علمه بعد توليته أو قبلها ح
أو سواء كان حدا غير خالص لله تعالى أو قودا أو غيرهما من حقوق العباد
قوله ( وخمر مطلقا ) أي سواء سكر منه أو لا
قوله ( للتهمة ) أي إذا علم القاضي بأنه سكران له تعزيره لأن القاضي له تعزير المتهم وإن لم يثبت عليه كما مر تحريره في الكفالة
قوله ( يثبت الحيلولة ) أي بأن يأمر بأن يحال بين المطلق وزوجته والمعتق وأمته أو عبده والغاصب وما غصبه بأن يجعله تحت يد أمين إلى أن يثبت ما علمه القاضي بوجه شرعي
قوله ( على وجه الحسبة ) أي الاحتساب وطلب الثواب لئلا يطأها الزوج أو السيد أو الغاصب
قوله ( لا القضاء ) أي لا على طريق الحكم بالطلاق أو العتاق أو الغصب
قوله ( ولا يقبل كتاب القاضي ) الأولى حذف القاضي لأن المحكم ليس قاضيا إلا أن يراد به ما يشمل المولى من السلطان وغيره
قوله ( بل من قاض مولى الخ ) أفاد أن هذا شرط في الكاتب فقط
قال في المنح فلا تقبل من قاضي رستاق إلى قاضي مصر وإنما تقبل من قاضي مصر إلى قاضي مصر آخر أو إلى قاضي رستاق
قوله ( يملك إقامة الجمعة ) الظاهر أن هذا غير قيد ولا سيما
____________________
(5/439)
في زماننا لأن السلطان لا يأذن للقاضي بها والظاهر أن مراده الإشارة إلى أن المراد قاضي المصر التي تقام فيها الجمعة
تأمل
وفي المنح عن السراجية وإنما تقبل كتب قضاة الأمصار التي تقام فيها الحدود وينفذ فيها حكم الحكام إلا فيما لا خطر له شرعا لأن الولاية لا تثبت إلا في محل قابل للولاية لمن هو أهل له
قوله ( وقيل يقبل الخ ) الظاهر أن الخلاف مبني على الخلاف في أن المصر هل هو شرط لنفاذ القضاء أم لا فحكوا عن ظاهر الرواية أنه شرط وعن رواية النوادر أنه ليس بشرط وبه يفتى كما في البزازية فعلى هذا يفتي بقبوله من قاضي رستاق إلى قاضي مصر أو رستاق منح
ومثله في شرح المقدسي
ورأيت بخط بعض الفضلاء أن ما ذكر من ابنتاء الخلاف على الخلاف الآخر مصرح به البزازية
قوله ( واعتمده المصنف والكمال ) قد علمت كلام المصنف وأما الكمال فقد قال والذي ينبغي أنه بعد عدالة شهود الأصل والكتاب لا فرق أي بين كونه من قاضي مصر أو غيره
قوله ( إلى من يصل إليه الخ ) أي بناء على قول الثاني بجواز التعميم ابتداء كما مر
قوله ( لعدم ولايته وقت الخطاب ) أي لأنه خطاب والخطاب إنما يصح إذا كان له ولاية وقته
منح
قوله ( ليس لنائبه أن يقبله ) لأنه قد كتب إلى غيره ولو جعل الخطاب إلى النائب وسماه باسمه ليس للمنيب أن يقبله لأنه لا يقبل الكتاب إلا المكتوب إليه
قوله ( في غير حد وقود ) لأنها لا تصلح شهادة فيهما فلا تصلح حاكمة
مطلب في جعل المرأة شاهدة في الوقف قوله ( ولو بلا شرط واقف ) أما إذا شرط الواقف فلا شك فيه لأنها أهل للشهادة وأما بدون شرطه الناص عليها كما في صورة الحادثة التي ذكرها ففيه نزاع فقد رده في النهر بأن قوله ثم لولده لا يشمل الأنثى لأن عرف الواقفين مراعى ولم يتفق تقرير أنثى شاهدة في وقف في زمن ما فيما علمنا فوجب صرف ألفاظه إلى ما تعارفوه وهو الشاهد الكامل إلى أخر كلامه
ونقل الحموي مثله عن المقدسي
ثم نقل عن بعضهم أن هذا لا يمنع كونها أهلا للشهادة وقول الأصحاب بجواز شهادتها وقضائها في غير حد وقود صريح في صحة تقريرها في الأوقاف ا هـ
قلت لا يخفى ما فيه فإن الكلام ليس في أهليتها بل في دخولها في كلام الواقف المبني على المتعارف
مطلب لا يصح تقرير المرأة في وظيفة الإمامة تنبيه وأما تقريرها في نحو وظيفة الإمام فلا شك في عدم صحته لعدم أهليتها خلافا لما زعمه بعض الجهلة إنه يصح وتستنيب لأن صحة التقرير يعتمد وجود الأهلية وجواز الاستنابة فرع صحة التقرير ا هـ أبو السعود
مطلب لا يصح تولية السلطان مدرسا ليس بأهل وفي الأشباه إذا ولى السلطان مدرسا ليس بأهل لم تصح توليته لأن فعله مقيد بالمصلحة ولا مصلحة في تولية
____________________
(5/440)
غير الأهل وإذا عزل الأهل لم ينعزل وفي معيد النعم ومبيد النقم المدرس إذا لم يكن صالحا للتدريس لم يحل له تناول المعلوم ا هـ
والذي يظهر في تعريف أهلية التدريس أنها بمعرفة منطوق الكلام ومفهومه وبمعرفة المفاهيم وأن يكون له سابقة اشتغال على المشايخ بحيث صار يعرف الاصطلاحات ويقدر على أخذ المسائل من الكتب وأن يكون له قدرة على أن يسأل ويجيب إذا سئل ويتوقف ذلك على سابقة اشتغال في النحو والصرف بحيث صار يعرف الفاعل من المفعول وغير ذلك وإذا قرأ لا يلحن وإذا قرأ لاحن بحضرته رد عليه ا هـ مختصرا ط
مطلب في توجيه الوظائف للابن ولو صغيرا قلت ومقتضاه أنه إذا مات الإمام أو المدرس لا يصح توجيه وظيفته على ابنه الصغير وقدمنا في الجهاد في آخر فصل الجزية عن العلامة البيري بعد كلام نقله إلى أن قال أقول هذا مؤيد لما هو عرف الحرمين الشريفين ومصر والروم من غير نكير من إبقاء أبناء الميت ولو كانوا صغارا على وظائف آبائهم من إمامة وخطابة وغير ذلك عرفا مرضيا لأن فيه إحياء خلف العلماء ومساعدتهم على بذل الجهد في الاشتغال بالعلم وقد أفتى بجواز ذلك طائفة من أكابر الفضلاء الذين يعول على إفتائهم ا هـ
وقيدنا ذلك هناك بما إذا اشتغل الابن بالعلم أما لو تركه وكبر وهو جاهل فإنه يعزل وتعطى الوظيفة للأهل لفوات العلة وقدمنا في الوقف أنه لا يصح جعل الصبي الصغير ناظرا على وقف فراجع ما حررناه في الموضعين
قوله ( اختار ) أي الكمال في المسايرة هي رسالة في علم الكلام ساير بها عقيدة الغزالي ط
قوله ( لبناء حالهن على الستر ) أي والرسول يحتاج إلى مخالطة الذكور بالتعليم وإقامة الحجج عليهم وغير ذلك مما لا يكون إلا من الذكور والجواز لا يقتضي الوقوع
قال في بدء الأمالي وما كانت نبيا قط أنثى ط
قوله ( يرى جوازه ) قيد به لأن نفس القضاء إذا كان مختلفا فيه لا ينفذ ما لم ينفذه قاض آخر يرى جوازه فحينئذ إذا رفع إلى من لا يراه نفذه بخلاف ما إذا كان الخلاف في طريق القضاء لا في نفسه فإنه ينفذ على المخالف بدون تنفيذ آخر كما حررناه سابقا ولذا قال العيني ولو قضيت بالحدود والقصاص وأمضاه قاض آخر يرى جوازه جاز بالإجماع لأن نفس القضاء مجتهد فيه فإن شريحا كان يجوز شهادة النساء مع رجل في الحدود والقصاص
وقال الشيخ أبو المعين النسفي في شرح الجامع الكبير ولو قضى القاضي في الحدود بشهادة رجل وامرأتين نفذ قضاؤه وليس لغيره إبطاله لأنه قضى في فصل مجتهد فيه وليس نفس القضاء هنا مختلفا فيه ا هـ أي بخلاف قضاء المرأة في الحدود فإن المجتهد فيه نفس القضاء
قوله ( والخنثى كالأنثى ) أي فيصح قضاؤه في غير حد وقود بالأولى وينبغي أن لا يصح في الحدود والقصاص لشبهة الأنوثة
بحر
قوله ( أو لولده ) أي ونحوه من كل من لا تقبل شهادته له كما يعلم مما يأتي
قوله ( فأناب غيره ) أي وكان من أهل الإنابة
بحر عن السراجية أي بأن كان مأذونا له بالإنابة
قوله ( كما لو قضى ) أي القاضي
قوله ( خلافا للجواهر ) حيث قال فيها
____________________
(5/441)
القاضي إذا كانت له خصومة على إنسان فاستخلف خليفة فقضى له على خصمه لا ينفذ لأن قضاء نائبه كقضائه بنفسه وذلك غير جائز لما ذكر محمد أن من وكل رجلا بشيء ثم صار الوكيل قاضيا فقضى لموكله في تلك الحادثة لم يجز لأنه قضى لمن ولاه ذلك فكذلك نائب هذا القاضي قال والوجه لمن ابتلى بمثل هذا أن يطلب من السلطان الذي ولاه أن يولي قاضيا آخر حتى يختصما إليه فيقضي أو يتحاكما إلى حاكم محكم ويتراضيا بقضائه فيقضي بينهما فيجوز ا هـ
قلت ولعل هذا محمول على ما إذا لم يكن القاضي مأذونا له بالإنابة كما يدل عليه قوله والوجه الخ وإلا فلو كان مأذونا كان نائبه نائبا عن السلطان كما مر في فصل الحبس فلا يحتاج إلى أن يطلب من السلطان تولية قاض آخر فلذا مشى المصنف هنا على الجواز وإن تردد في شرحه قبيل قوله ويرد هدية
قوله ( لا يقضي القاضي الخ ) في الهندية لا يجوز للقاضي أن يقضي لوكيله ولا لوكيل وكيله ولا لوكيل أبيه وإن علا أو ابنه وإن سفل ولا لعبده ولا لمكاتبه ولا لعبيد من لا تقبل شهادتهم له ولا لمكاتبهم ولا لشريكه مفاوضة أو عنانا في مال هذه الشركة كذا في المحيط وكل من لا تجوز شهادته كالوالدين والمولودين والزوج والزوجة كذا في شرح الطحاوي ا هـ ملخصا
وفي معين الحكام مما يجري مجرى القضاء الإفتاء فينبغي للمفتي الهروب من هذا متى قدر ا هـ أي وكان هناك مفت غيره
حموي ط
قلت والعلة في ذلك التهمة
قوله ( إلا في الوصية ) صورتها ما في الأشباه لو كان القاضي غريم ميت فأثبت أن فلانا وصيه صح وبرىء بالدفع إليه بخلاف ما إذا دفع له قبل القضاء امتنع القضاء وبخلاف الوكالة عن غائب فإنه لا يجوز القضاء بها إذا كان القاضي مديون الغائب سواء كان قبل الدفع أو بعده
قوله ( ولو في حياة امرأته وأبيه ) لكن بعد موتهما يقضي فيما لم يرث منه كما يأتي
قوله ( وزاد بيتين ) أي زاد على نظم الوهبانية بيتين وهما الأولان أما الثالث فهو من زيادات شارحها ابن الشحنة نقله عنه الشرنبلالي في شرحه
قوله ( لأم العرس ) بكسر العين أي لأم زوجته
قوله ( محرر ) خبر لمبتدأ محذوف أي هذا الحكم محرر ط
قوله ( بميراث ) بدون تنوين للضرورة ولو قال من الإرث لكن أولى
قوله ( مقضى ) بالرفع فاعل خلا
قال الشرنبلالي في شرحه فأم زوجته يصح لها القضاء بالمال وغيره حال حياة زوجته وبعد موت الزوجة يصح فيما لم يكن ميراثا له عن زوجته ولا يصح في الموروث لاستحقاق القاضي حصة منه بالميراث من زوجته وقضاؤه لزوجة أبيه كذلك في حال حياة الأب يصح مطلقا وبعد موته يخص بما لا يرث منه القاضي كما إذا دعت استحقاقا في وقف يخصها ا هـ
ولا يخفى أن هذا أيضا مخصوص بما إذا كانت أم زوجته المقضى لها حية وإلا كان قضاء لزوجته فيما ترث منه
قوله ( ويقضي الخ ) فاعله قوله مستحق
قال الشرنبلالي صورتها وقف على علماء كذا وسلم للمتولي فادعى فساد الوقف بسبب الشيوع عند قاض ومن أولئك العلماء نفذ قضاؤه
وكذا يقضي فيما هو تحت نظره من الأوقاف قال ابن الشحنة وقولي لوصف القضاء والعلم ليخرج والعلم ليخرج ما لو كان استحقاقه لذاته لا لوصف وهذه المسألة نظير مسألة الشهادة على وقف لمدرسة هو مستحق وستأتي في كتاب الشهادات والله سبحانه أعلم
____________________
(5/442)
هذه مسائل شتى قدر الشارح لفظ هذه إشارة إلى أن مسائل خبر مبتدأ محذوف وشتى صفة لمسائل
قوله ( أي متفرقة ) ومنه قوله تعالى { إن سعيكم لشتى } الليل 4 أي لمختلف في الجزاء وتمامه في البحر
قوله ( سفل ) بكسر السين وضمها ضد العلو بضم العين وكسرها مع سكون اللام فيهما ط عن الحموي
قوله ( من أن يتد ) أصله يوتد حذفت الواو لوقوعها بين الياء والكسرة من باب ضرب والوتد كما في البحر عن البناية كالخازوق القطعة من الخشب أو الحديد يدق في الحائط ليعلق عليه شيء أو يربط به
وفي البحر أيضا وأشار المصنف إلى منعه من فتح الباب ووضع الجذوع وهدم سفله وقيد بالتصرف في الجدار احترازا عن تصرفه في ساحة السفل فذكر قاضيخان لو حفر صاحب السفل في ساحته بئرا وما أشبهه له ذلك عنده وإن تضرر به صاحب العلو وعندهما الحكم معلوم بعلة الضرر ا هـ
قوله ( بفتح أو ضم ) أي مع تشديد الواو ويجمع الأول على كوات كحبة وحبات والثاني على كواء بالمد والقصر كمدية ومدى ط
والكوة ثقب البيت وتستعار لمفاتيح الماء إلى المزارع والجداول
بحر عن المغرب
والمراد بها ما يفتح في حائط البيت لأجل الضوء أو ما يخرق فيه بلا نفاذ لأجل وضع متاع ونحوه
قوله ( الطاقة ) تفسير للكوة لكن في القاموس الطاق ما عطف من الأبنية ولم أر من ذكره في اللغة بالتاء
تأمل
قوله ( وكذا بالعكس الخ ) أي كما يمنع ذو السفل يمنع ذو العلو وعبارة المجمع وكل من صاحب علو وسفل ممنوع من التصرف فيه إلا بإذن الآخر وأجازه إن لم يضر به
وفي العيني وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني على العلو شيئا أو بيتا أو يضع عليه جذوعا أو يحدث كنيفا ا هـ
وكذا جعله في الهداية على الخلاف لكن في البحر عن قسمة الولوالجية اختلف المشايخ على قوله فقيل له أن يبني ما بدا له ما لم يضر بالسفل وقيل وإن أضر والمختار للفتوى أنه إذا أشكل أنه يضر أم لا يملك وإذا علم أنه لا يضر يملك
قوله ( وقالا الخ ) قال في الفتح قيل ما حكى عنهما تفسير لقول الإمام لأنه إنما يمنع ما فيه ضرر ظاهر لا ما لا ضرر فيه فلا خلاف بينهم
وقيل بينهم خلاف وهو ما فيه شك فما لا شك في عدم ضرره كوضع مسمار صغير أو وسط يجوز اتفاقا وما فيه ضرر ظاهر كفتح الباب ينبغي أن يمنع اتفاقا وما يشك في التضرر به كدق الوتد في الجدار أو السقف فعندهما لا يمنع وعنده يمنع ا هـ
وفي قسمة المنية أن المختار أن الخلاف فيما إذا أشكل فعنده يمنع وعندهما لا ا هـ
وكذا يأتي في كلام الشارح قريبا أنه المختار للفتوى
مطلب فيما لو انهدم المشترك وأراد أحدهما البناء وأبى الآخر قوله ( ولو انهدم السفل الخ ) أي بنفسه وأما لو هدمه فقد قال في الفتح وعلمت أنه ليس لصاحب السفل هدمه فلو هدمه يجبر على بنائه لأنه تعدى على حق صاحب العلو وهو قرار العلو
قوله ( وتمامه في العيني ) حيث قال بخلاف الدار المشتركة إذا انهدمت فبناها أحدهما بغير إذن صاحبه حيث لا يرجع لأنه متبرع إذ هو ليس بمضطر لأنه يمكنه أن يقسم عرصتها ويبني في نصيبه وصاحب العلو ليس كذلك حتى لو كانت الدار صغيرة بحيث لا يمكن الانتفاع بنصيبه بعد القسمة كان له أن يرجع وعلى هذا إذا انهدم بعض الدار أو بعض الحمام فأصلحه أحد الشريكين له أن يرجع لأنه مضطر إذ لا يمكنه قسمة بعضه ولو انهدم كله فعلى التفصيل
____________________
(5/443)
الذي ذكرناه ا هـ أي إن أمكنه قسمة العرصة ليبني في نصيبه لا يكون مضطرا وإلا كان مضطرا
والحاصل أنه إذا انهدم كل الدار والحمام فإن كان يمكنه قسمة العرصة ليبني في نصيبه لا يكون مضطرا فلو عمر بدون إذن شريكه يكون متبرعا والظاهر أن المراد ما إذا أمكنه إعادة العرصة دارا أو حماما كما كانت لا مطلق البناء وإن كان لا يمكن قسمة العرصة فهو مضطر وإن انهدم بعض الحمام أو بعض الدار فهو مضطر أيضا والظاهر أن المراد ما إذا كانت الدار صغيرة أما إذا كانت كبيرة يمكن قسمتها فإنه يقسمها فإن خرج المنهدم في نصيبه بناه أو في نصيب شريكه يفعل به شريكه ما أراد
تنبيه قال في البحر وذكر الحلواني ضابطا فقال كل من أجبر أن يفعل مع شريكه فإذا فعل أحدهما بغير أمر الآخر لم يرجع لأنه متطوع إذ كان يمكنه أن يجبر مثل كري الأنهار وإصلاح السفينة المعيبة وفداء العبد الجاني وإن لم يجبر لا يكون متطوعا كمسألة انهدام العلو والسفل ا هـ
ومن ذلك لو أنفق على الدابة بلا إذن شريكه لم يرجع لتمكنه من رفعه إلى القاضي ليجبر بخلاف الزرع المشترك فإنه يرجع لأنه لا يجبر شريكه كما في المحيط فكان مضطرا ا هـ
وتمام ذلك فيه
وذكر قبله أن صاحب العلو إن بنى السفل بأمر القاضي رجع بما أنفق وإلا فبقيمة البناء به يفتى والصحيح أن المعتبر في الرجوع قيمة البناء يوم البناء لا يوم الرجوع
قلت وقد تلخص من هذا الأصل ومما قبله أنه إن لم يضطر بأن أمكنه القسمة فعمر بلا أمر فهو متبرع وإلا فإن كان شريكه يجبر على العمل مع ككري النهر ونحوه فكذلك وإن كان شريكه لا يجبر كمسألة السفل لا يكون متبرعا بل يرجع بما أنفق إن بنى بأمر القاضي وإلا فبقيمة البناء يوم البناء وقد وقع في هذه المسألة اضطراب كثير وقدمنا تمام الكلام عليها آخر الشركة وكنت نظمت ذلك بقولي وإن يعمر الشريك المشترك بدون إذن للرجوع ما ملك إن لم يكن لذاك مضطرا بأن أمكنه قسمة ذلك السكن أما إذا ضطر لذا وكان من أبي على التعمير بجبر فإن بإذنه أو إذن قاض يرجع وفعله بدون ذا تبرع ثم إذا اضطر ولا جبر كما في السفل والجدار يرجع بما أنفقه إن كانا بالإذن بنى لذا وإلا فبقيمة البنا ثم اعلم أن صاحب العلو إذا بنى السفل فله أن يمنع صاحب السفل من السكنى حتى يدفع إليه لكونه مضطرا وكذا حائط بين اثنين لهما عليه خشب فبنى أحدهما فله منع الآخر من وضع الخشب حتى يعطيه نصف قيمة البناء مبنيا كما في البحر
وفيه عن جامع الفصولين لكل من صاحب السفل والعلو حق في ملك الآخر لذي العلو حق قراره ولذي السفل حق دفع المطر والشمس عن السفل ا هـ
ثم نقل عنه أيضا لو هدم ذو السفل سفله وذو العلو علوه أخذ ذو السفل ببناء سفله إذ فوت عليه حقا الحق بالملك فيضمن كما لو فوت عليه ملكا ا هـ
قال في البحر وظاهره أنه لا جبر على ذي العلو وظاهر الفتح خلافه وهو محمول على ما إذا بنى ذو السفل سفله وطلب من ذي العلو بناء علوه فإنه يجبر ا هـ أي لأن فرض المسألة أنه هدم علوه فيجبر على بنائه بعد ما بنى ذو السفل لا قبله وإنما أجبر لأن لذي السفل حقا في العلو كما علمت وأما لو انهدم العلو بلا صنعه فلا يجبر لعدم تعديه كما ذكره الشارح فيما لو انهدم السفل
وفي البحر عن الذخيرة
سقف السفل وجذوعه وهراديه وبواريه وطينه لذي السفل قال ذكر الطرسوسي أن الهرادي ما يوضع فوق السقف من قصب أو عريش ا هـ
____________________
(5/444)
قلت لكن في المغرب عن الليث الهردية قضبان تضم ملوية بطاقات من الكرم يرسل عليها قضبان الكرم ا هـ فهي التي تسمى في عرفنا سقالة
هذا وذكر في الخيرية أن تطيين سقف السفل لا يجب على واحد منهما
أما ذو العلو فلعدم وجوب إصلاح ملك الغير عليه وإن تلف الطين بالسكن المأذون فيه شرعا إلا إذا تعدى بإزالته فيضمنه
وأما ذو السفل فلعدم إجباره على إصلاح ملكه فإن شاء طينه ورفع ضرره وكف الماء عنه وإن شاء تحمل ضرره
تتمة في البحر عن جامع الفصولين جدار بينهما ولكل منهما حمولة فوهى الحائط فأراد أحدهما رفعه ليصلحه وأبى الآخر ينبغي أن يقول مريد الإصلاح للآخر ارفع حمولتك باسطوانات وعمد ويعلمه أنه يريد رفعه في وقت كذا وأشهد على ذلك فلو فعله وإلا فله رفع الجدار فلو سقطت حمولته لم يضمن ا هـ
قلت والظاهر أن مثله ما إذا احتاج السفل إلى العمارة فتعليق العلو على صاحبه وهذه فائدة حسنة لم أجد من نبه عليها
قوله ( زائغة مستطيلة ) وفي التهذيب الزائغة الطريق الذي حاد عن الطريق الأعظم ا هـ
من زاغت الشمس إذا مالت والمستطيلة الطويلة من استطال بمعنى طال
أفاد في البحر
قوله ( مثلها ) أي طويلة احترازا عن المستديرة كما يأتي
قوله ( لكن غير نافذة ) أفاد أن الأولى نافذة وقد قال في البحر أطلقها أي الأولى تبعا لأكثر الكتب وقيدها في النهاية تبعا للفقيه أبي الليث والتمرتاشي بغير النافذة ويمكن حمل كلامه عليه لقوله مثلها غير نافذة ا هـ أي بناء على أن غير نافذة بيان لوجه المماثلة وفيه نظر بل المتبادر أن المماثلة في الطول وغير نافذة حال لبيان قيد زائد فيها على الأولى وإلا لزم أن لا تكون الثانية مقيدة بكونها طويلة فيشمل المستديرة وهو غير صحيح واستظهر الخير الرملي إطلاق الأولى إذا لا عبرة بكونها نافذة أو غير نافذة لامتناع مرور أهلها في الثانية مطلقا بخلاف المتشعبة كما يأتي
قلت لكن في بعض الصور يظهر الفرق في الأولى بين النافذة وغيرها كما تعرفه
قوله ( إلى محل آخر ) متعلق بنافذة والمراد به الطريق العام أو ما يتوصل منه إليه احترازا عن النافذة إلى سكة أخرى غير نافذة
مطلب في فتح باب آخر للدار قوله ( عن فتح باب للمرور ) قال في فتح القدير قال بعض المشايخ لا يمنع من فتح الباب بل من المرور لأن له رفع كل جداره فكذا له رفع بعضه والأصح أنه يمنع من الفتح لأنه منصوص عليه في الرواية بنص محمد في الجامع ولأن المنع بعد الفتح لا يمكن إذ تمكن مراقبته ليلا ونهارا في الخروج ليخرج ولأنه عساه يدعي بعد تركيب الباب وطول الزمان حقا في المرور ويستدل عليه بتركيب الباب ا هـ
قوله ( لا للاستضاءة والريح ) قال العيني بعد حكاية القولين المذكورين ولكن هذا فيما إذا أراد بفتح الباب المرور فإنه يمنع استحسانا وإذا أراد به الاستضاءة والريح دون المرور لم يمنع من ذلك كذا نقله فخر الإسلام عن الفقيه أبي جعفر ا هـ
____________________
(5/445)
قلت هذا إذا كان الباب عاليا لا يصلح للمرور كما يدل عليه التعليل المار وإلا كان قول بعض المشايخ بعينه وهو خلاف الأصح فعلم أن المراد غيره وهو مسألة الطاقة الآتية فافهم
قوله ( في القصوى ) أي البعدي وهي المتشعبة من الأولى الغير النافذة أما النافذة فلا منع من الفتح فيها لأن لكل أحد حق المرور فيها
قوله ( على الصحيح ) مقابله ما قدمناه آنفا من القول بأنه لا يمنع من الفتح بل من المرور
قوله ( إذ لا حق لهم في المرور ) أي لا حق لأهل الزائغة الأولى في المرور في الزائغة القصوى بل هو لأهلها على الخصوص ولذا لو بيعت دار في القصوى لم يكن لأهل الأولى شفعة فيها كذا في الفتح أي لا شفعة لهم بحق الشركة في الطريق إذ لو كان جارا ملاصقا كان له الشفعة
شرنبلالية
ثم قال في الفتح بخلاف أهل القصوى فإن لأحدهم أن يفتح بابا في الأولى لأن له حق المرور فيها ا هـ
قال العلامة المقدسي هذا إذا فتح في جانب يدخل منه إليها أما في الجانب الآخر غير النافذ فلا ا هـ وفيه فائدة حسنة يفيدها التعليل أيضا
وهي أن الزائعة الأولى إذا كانت غير نافذة وأراد واحد من أهل القصوى فتح باب في الأولى له ذلك إن كانت داره متصلة بركن الأولى وكانت من جانب الدخول إلى القصوى أما لو كانت من الجانب الثاني فلا إذ لا حق له في المرور في الجانب الثاني بخلاف ما إذا كانت الأولى نافذة فإن له المرور من الجانبين فيكون له فتح الباب من الجانب الثاني أيضا وبه يظهر الفرق بين كون الأولى نافذة أو لا خلافا لما مر عن الرملي والظاهر أن كلام الفتح مبني على كون الأولى نافذة وإن حمل على أنها غير نافذة يدعي تخصيصه بغير الصورة المذكورة
تنبيه يعلم مما هنا أنه لو أراد فتح باب أسفل من بابه والسكة غير نافذة يمنع منه وقيل لا وفي كل من القولين اختلاف التصحيح والفتوى
قال في الخيرية والمتون على المنع فليكن المعول عليه
قوله ( وفي زائغة مستديرة ) محترز قوله يتشعب عنها مثلها فإن المراد بها الطويلة ويقابلها المستديرة
وفي حاشية الواني على الدرر هذا إذا كانت أي المستديرة مثل نصف دائرة أو أقل حتى لو كانت أكثر من ذلك لا يفتح فيها الباب والفرق أن الأولى تصير ساحة مشتركة بخلاف الثانية فإنه إذا كان داخلها أوسع من مدخلها يصير موضعا آخر غير تابع للأول كذا قيل ا هـ
وقائله صدر الشريعة ومنلا مسكين وراده ابن كمال
قوله ( لأنها كساحة الخ ) قال في الفتح لأن لكل حق المرور إذ هي ساحة مشتركة غاية الأمر أن فيها اعوجاجا ولهذا يشتركون في الشفعة إذا بيعت دار منها ا هـ
قوله ( ولذا يمكنهم نصب البوابة ) لم أر فيما عندي من كتب اللغة لفظ البوابة وهي في عرف الناس اليوم اسم للباب الكبير الذي ينصب في رأس السكة أو المحلة مثلا وعبارة ابن كمال عن الحلواني ولذا يمكنهم نصب الدرب وفي القاموس الدرب باب السكة الواسع والباب الأكبر جمعه دراب
قوله ( بهذه الصورة ) اختلفت النسخ في كيفية رقمها ولنصورها بصورة جامعة للمستطيلة المتشعب عنها مستطيلة مثلها نافذة وغير نافذة ومستدير ومربعة هكذا
____________________
(5/446)
فالدار الثالثة التي في ركن المتشعبة الغير النافذة لو كان بابها في الطويلة يمنع صاحبها عن فتح الباب في المتشعبة الغير النافدة لأنه ليس له حق المرور فيها ولو كان بابها في المتشعبة لا يمنع من فتح باب في الأولى الطويلة وأما الدار الرابعة التي في الركن الثاني لو كان بابها في الطويلة يمنع من فتحه في المتشعبة المذكورة وكذا لو كان في المتشعبة يمنع من فتحه في الطويلة لأنه ليس له حق المرور في ذلك الجانب لكن هذا إذا كانت الطويلة غير نافذة بخلاف النافذة لأن له حق المرور حينئذ من الجانبين كما قلنا فيما مر
وأما الدار الخامسة التي في الركن الأول من المتشعبة الثانية النافذة فلصاحبها فتح باب فيها وفي الطويلة بخلاف الدار السادسة التي في الركن الثاني من المتشعبة المذكورة فإنه لو كان بابه فيها يمنع من الفتح في الطويلة لو غير نافذة لا لو نافذة لما علمت
مطلب اقتسموا دارا وأراد كل منهم فتح باب لهم ذلك تتمة في منية المفتي من كتاب القسمة دار في سكة غير نافذة بين جماعة اقتسموها وأراد كل منهم فتح باب وحده ليس لأهل السكة منعهم
قلت ينبغي تقييده بما إذا أرادوا فتح الأبواب فيما قبل الباب القديم لا فيما بعده كما قدمناه آنفا عن الخيرية من التعويل على ما في المتون
نعم على القول الثاني المصحح أيضا لا تفصيل
ثم قال في المنية دار لرجل بابها في سكة غير نافذة فاشترى بجنبها دارا بابها في سكة أخرى له فتح باب لها في داره الأولى لا في السكة الأولى وبه أفتى أبو جعفر وأبو الليث
وقال أبو نصير له ذلك لأن أهل السكة شركاء فيها بدليل ثبوت حق الشفعة للكل ا هـ ملخصا
قلت الظاهر أنه مبني على الخلاف السابق والله تعالى أعلم
قوله ( ولا يمنع الشخص الخ ) هذه القاعدة تخالف المسألة التي قبلها فإن المنع فيها من تصرف ذي السفل مطلق عن التقييد بكونه مضرا ضررا بينا أولى وهنا المنع مقيد بالضرر البين ولا سيما على ظاهر الرواية الآتي من أنه لا يمنع مطلقا
نعم على ما قدمناه من أن المختار المنع في الضرر البين والمشكل تندفع المخالفة على ما مشى عليه المصنف هنا
وقد يجاب بأن المسألة المتقدمة ليست من فروع هذه القاعدة فإن ما هنا في تصرف الشخص في خالص ملكه الذي لا حق للجار فيه وما مر في تصرفه فيما فيه حق للجار فإن السفل وإن كان ملكا لصاحبه إلا أن لذي العلو حقا فيه فلذا أطلق المنع فيه ولذا لو هدم ذو السفل
____________________
(5/447)
سفله يؤمر بإعادته بخلاف ما هنا هذا ما ظهر لي فاغتنمه
قوله ( بينا ) أي ظاهرا ويأتي بيانه قريبا
قوله ( واختاره في العمادية ) حيث قال كما في جامع الفصولين والحاصل أن القياس في جنس هذه المسائل أن من تصرف في خالص ملكه لا يمنع منه ولو أضر بغيره لكن ترك القياس في محل يضر بغيره ضررا بينا وقيل بالمنع وبه أخذ كثير من مشايخنا وعليه الفتوى ا هـ
قلت قوله وقيل بالمنع عطف تفسير على قوله ترك القياس فليس قولا ثالثا
نعم وقع في الخيرية وقيل بالمنع مطلقا إلخ ومقتضاه أنه قول ثالث بالمنع سواء كان الضرر بينا أو لا لكن عزا في الخيرية ذلك إلى التاترخانية والعمادية وليس ذلك في العمادية كما رأيت فالظاهر أن لفظ مطلقا سبق قلم ويدل عليه قوله في الفتح والحاصل أن القياس في جنس هذه المسائل أن يفعل المالك ما بدا له مطلقا لأنه متصرف في خالص ملكه لكن ترك القياس في موضع يتعدى ضرره إلى غيره ضررا فاحشا وهو المراد بالبين وهو ما يكون سببا للهدم أو يخرج عن الانتفاع بالكلية وهو ما يمنع الحوائج الأصلية كسد الضوء بالكلية واختاروا الفتوى عليه
فأما التوسع إلى منع كل ضرر ما فيسد باب انتفاع الإنسان بملكه كما ذكرنا قريبا ا هـ ملخصا
فانظر كيف جعل المفتى به القياس الذي يكون فيه الضرر بينا لا مطلقا وإلا لزم أنه لو كانت له شجرة مملوكة يستظل بها جاره وأراد قطعها أن يمنع لتضرر الجار به كما قرره في الفتح قبله
قلت وأفتى المولى أبو السعود أن سد الضوء بالكلية ما يكون مانعا من الكتابة فعلى هذا لو كان للمكان كوتان مثلا فسد الجار ضوء إحداهما بالكلية لا يمنع إذا كان يمكن الكتابة بضوء الأخرى والظاهر أن ضوء الباب لا يعتبر لأنه يحتاج لغلقه لبرد ونحوه كما حررته في تنقيح الحامدية
وفي البحر وذكر الرازي في كتاب الاستحسان لو أراد أن يبني في داره تنورا للخبز الدائم كما يكون في الدكاكين أو رحى للطحن أو مدقات للقصارين لم يجز لأنه يضر بجيرانه ضررا فاحشا لا يمكن التحرز عنه فإنه يأتي منه الدخان الكثير والرحى والدق يوهن البناء بخلاف الحمام لأنه لا يضر إلا بالنداوة ويمكن التحرز عنه بأن يبني حائطا بينه وبين جاره وبخلاف التنور المعتاد في البيوت ا هـ
وصحح النسفي في الحمام أن الضرر لو فاحشا يمنع وإلا فلا وتمامه فيه
قوله ( حتى يمنع الجار من فتح الطاقة ) أي التي يكون فيها ضرر بين بقرينة ما قبله وهو ما أفتى به قارىء الهداية لما سئل هل يمنع الجار أن يفتح كوة يشرف منها على جاره وعياله فأجاب بأنه يمنع من ذلك ا هـ
وفي المنح عن المضمرات شرح القدوري إذا كانت الكوة للنظر وكانت الساحة محل الجلوس للنساء يمنع وعليه الفتوى ا هـ
قال الخير الرملي وأقول لا فرق بين القديم والحديث حيث كانت العلة الضرر البين لوجودها فيهما
قوله ( ورجحه في الفتح ) حيث قال والوجه لظاهر الرواية
قوله ( ثمة ) أي في كتاب القسمة في المنح
قوله ( فالعمل على المتون ) قد يقال إن هذا لا يقال في كل متن مع شرح بل هذا في نحو المتون القديمة ط أي وهذه المسألة ليست من مسائل ويظهر من كلام
____________________
(5/448)
الشارح الميل إلى ما مشى عليه المصنف في متنه لأنه أوفق بدفع الضرر البين عن الجار المأمور بإكرامه ولذا كان هو الاستحسان الذي مشى عليه مشايخ المذهب المتأخرين وصرحوا بأن الفتوى عليه
والحاصل أنهما قولان متعمدان يترجح أحدهما بما ذكرنا والآخر بكونه أصل المذهب
قوله ( قياسا على مسألة السفل الخ ) أقول هذا غير مسلم لأنه مخالف لكلامهم مع أنه قياس مع الفارق وذلك أنك علمت أن أصل المذهب في مسألتنا عدم المنع مطلقا لكونه تصرفا في خالص ملكه وخالف المشايخ أصل المذهب فيما إذا كان الضرر بينا ولا يخفى أن التقييد بالبين مخرج للمشكل فالقول بمنع المشكل مخالف القولين وقياسه على المشكل في مسألة السفل غير صحيح لأن المتون الموضوعة لنقل المذهب ماشية على منع التصرف فيها عكس مسألتنا
وذكر بعض المشايخ أن المختار تقييد المنع بالمضر أو المشكل وما ذاك إلا لكونه تصرفا فيما للجار فيه حق وهو صاحب العلو فالأصل فيه عدم جواز التصرف إلا بإذنه بخلاف مسألتنا فإن الأصل فيها الجواز لكونه تصرفا في خالص حقه فإلحاق المشكل فيها بالمشكل في الأولى غير صحيح فافهم
وهذا آخر ما حرره المؤلف بخطه من هذا الجزء وأما بقية الأجزاء فتممها بنفسه قبل حلول رمسه فبادر نجله السعيد السيد محمد علاء الدين إلى تكملة الجزء المذكور بتجريد الهوامش التي بخط والده وغيرها على الشرح فقال تكملة الحاشية بالميل لبابك يجبر ثلم القلوب وبالترقب لهبوب نسمات منحك يضرب على صفحات ثقب الغيوب يا من بصر بعظيم قدرته العباد وقهرهم بها فلا يكون إلا ما أراد فنحمده بالحمد اللائق ونشكره على آلائه بالشكر الفائق ونصلي ونسلم على رسوله محمد المكمل لأمته وعلى آله وصحبه ومن لهج بدعوته
وبعد فإن العالم العامل والعلامة الكامل وحيد الدهر وفريد العصر سيد الزمان وسعد الأقران يعسوب العلماء العاملين ومرجع الجهابذة الفاضلين ومؤلف هذه الحاشية المرحوم سيدي وأستاذي ووالدي السيد محمد أفندي عابدين سقى الله ثراه صوب الغفران وجمعنا وإياه في مستقر رحمته وأسكننا بحبوحة جنته لما وصل إلى هذا المحل من الكتاب اشتاق إلى مشاهدة رب الأرباب فنزل حياض المنون وآثر الجدث الذي ليس بمسكون
وكان رحمه الله بدأ أولا في التأليف من الإجارة إلى الآخر ثم من أول الكتاب إلى انتهاء هذا التحرير الفاخر وترك على نسخته الدر بعض تعليقات وتحريرات واعتراضات قد كاد تداول الأيدي أن يذهبها لعدم من يذهبها مذهبها فأردت أن أجرد ما كتبه والدي على نسخته وألحه بمسودته من غير زيادة عليه خوف الغلط ونسبته إليه وإن رأيت حاشية ليست من خطه أنبه عليها بقولي كذا أو ذكر أو في أوقاله في الهامش لعلمي بأنه أقرها وإلا شطبت عليها ومع هذا يلزم التنبيه كما ترى والله يعلم ويرى ومنه أطلب الإعانة والتوفيق لأقوم طريق
قال رحمه الله تعالى ونفعنا به ورضي عنه آمين
قوله ( ادعى على آخر الخ ) قال قاضيخان ادعى على رجل أنه
____________________
(5/449)
أخذ منه مالا وبين المال ووصفه وأقام المدعى عليه البينة على إقرار المدعي أنه أخذ فلان آخر هذا المال المسمى فأنكر المدعي ذلك لم تقبل منه هذه البينة ولا يكون ذلك إبطالا لدعوى الأول لأن من حجة الأول أن يقول أخذه مني فلان آخر ثم رده علي وأخذه مني هذا المدعى عليه بعد ذلك ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( ومفاده ) أي مفاد قوله أو لم يقل ذلك ح
قوله ( بإمكان التوفيق ) نقل في البحر إن هذا هو القياس والاستحسان أن التوفيق بالفعل شرط
قال الرملي وجواب الاستحسان هو الأصح كما في منية المفتي
قوله ( وهو مختار الخ ) قيده في البحر في فصل الفضولي بأن لا يكون ساعيا في نقض ما تم من جهته فراجعه
قوله ( من أقوال أربعة ) وهي كفاية إمكان التوفيق مطلقا وعدم كفايته مطلقا وكفايته من المدعى عليه لا من المدعي وكفايته إن اتحد وجه التوفيق لا إن تعددت وجوهه ح كذا في الهامش
قوله ( بعد وقتها ) ظرف للشراء كقبله ح
قوله ( في الصورتين ) يعني ما إذا قال جحدنيها أو لم يقل ح
قوله ( في الثاني ) لأنه يدعي الشراء بعد الهبة وشهوده يشهدون له به قبلها وهو تناقض ظاهر لا يمكن التوفيق بينهما ومرادهم بين الدعوى والبينة وإلا فالمدعي لا تناقض منه لأنه ما ادعى الشراء سابقا على الهبة
بحر
قوله ( وينبغي ترجيح الثاني الخ ) ولعل وجهه أنه الذي يتحقق به التناقض
منح
وفي النهر في باب الاستحقاق
والأوجه عندي اشتراطهما عند الحاكم إذ من الدعوى كونها لديه ا هـ
وفي شرح المقدسي ينبغي أن يكفي أحدهما عند القاضي بل يكاد أن يكون الخلاف لفظيا لأن الذي حصل سابقا على مجلس القاضي لا بد أن يثبت عنده ليترتب على ما عنده حصول التناقض والثابت بالبيان كالثابت بالعيان فكأنهما في مجلس القاضي فالذي شرط كونهما في مجلسه يعم الحقيقي والحكمي في السابق واللاحق انتهى وهو حسن
قوله ( أو بتكذيب الحاكم ) كما لو ادعى أنه كفل له عن مديونه بألف فأنكر الكفالة وبرهن الدائن أنه كفل عن مديونه وحكم به الحاكم وأخذ المكفول منه المال ثم إن الكفيل ادعى على المديون أنه كفل عنه بأمره وبرهن على ذلك يقبل عندنا ويرجع على المديون بما كفل لأنه صار مكذبا شرعا بالقضاء كذا في المنح ح
قوله ( وتمامه في البحر ) عبارة البحر في الاستحقاق أولى وهي إذا قال تركت أحد الكلامين يقبل منه لأنه استدل له بما في البزازية عن الذخيرة ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل هذا مقيدا وبرهن عليه فقال المدعي أدعيه الآن بذلك السبب وتركت المطلق يقبل ويبطل الدفع ا هـ
فإن المتروك الثانية لا الأولى ومع هذا نظر فيه صاحب النهر هناك
وقد يقال ذلك القول توفيق بين الدعوتين
تأمل
وذكر سيدي الوالد في باب الاستحقاق تأييد ما في النهر
وقال في الخانية رجل ادعى ملكا بسبب ثم ادعاه بعد ذلك ملكا مطلقا فشهد شهوده بذلك
ذكر في عامة الروايات أنه لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته
قال مولانا رضي الله تعالى عنه قال جدي شمس الأئمة رحمه الله تعالى
____________________
(5/450)
لا تقبل بينته ولا تبطل دعواه حتى لو قال أردت بهذا الملك المطلق الملك بذلك السبب تسمع دعواه وتقبل بينته
قوله ( عليه ) كذا في المنح ولم يذكره في البحر وكأنه أخذه من قاعدة إعادة النكرة معرفة فيكون المراد به الوقف المار
قيل وعليه فلا يظهر التوفيق لأنه تناقض ظاهر ويمكن جريانه على مذهب الثاني بصحة وقفه على نفسه انتهى
ولا يخفى عليك ما فيه
وفي البحر من فصل الاستحقاق ولو ادعى أنها له ثم ادعى أنها وقف عليه تسمع لصحة الإضافة بالأخصية انتفاعا
قوله ( أن يطأها ) أي بعد الاستبراء إن كانت في يد المشتري
أبو السعود عن الحموي عن الجلبي بحثا
قوله ( فللبائع ردها ) قيده في النهاية بأن يكون بعد تحليف المشتري إذ لو كان قبله فليس له الرد على بائعه لاحتمال نكول المدعى عليه فاعتبر بيعا جديدا في حق ثالث وقيده الشارح بأن يكون بعد القبض أما قبله فينبغي أن له الرد مطلقا لكونه فسخا من كل وجه في غير العقار إلا بعد حلفه فيجب تقييد الكتاب
بحر
قوله ( أقر الخ ) للإمام الطرسوسي تحقيق في هذه المسألة فراجعه في أنفع الوسائل
قوله ( زيوف ) ما يرده بيت المال
قوله ( نبهرجة ) ما يرده التجار قال في القاموس في فصل النون النبهرجة الزيف الرديء ا هـ
وفي المغرب النبهرج الدرهم الذي فضته رديئة وقيل الذي الغلبة فيه للفضة وقد استعير لكل رديء باطل ومنه بهرج دمه إذا أهدر وأبطل وعن اللحياني درهم نبهرج ولم أجده بالنون إلا له ا هـ
وهو مخالف لما في القاموس مع أنه المشهور
قوله ( أو استوفى ) الاستيفاء عبارة عن فيض الحق بالتمام
سعدية وابن كمال
قوله ( لأنه ظاهر ) راجع للأولى وهي قبض الحق أو الثمن والظاهر ما احتمل غير المراد احتمالا بعيدا والنص يحتمله احتمالا أبعد دون المفسر لأنه يحتمل غير المراد أصلا
قوله ( أو نص ) راجع للثانية وهو قوله أو استوفى
قوله ( قبل برهانه ) لأنه مضطر وإن تناقض
قنية
قوله ( فرده الخ ) حاصل مسائل رد الإقرار بالمال أنه لا يخلو إما أن يرده مطلقا أو يرد الجهة التي عينها المقر ويحولها إلى أخرى أو يرده لنفسه ويحوله إلى غيره فإن كان الأولى بطل وإن كان الثاني فإن لم يكن بينها منافاة وجب المال كقوله له ألف بدل قرض فقال بدل غصب وإلا بطل كقوله ثمن عبد لم أقبضه
____________________
(5/451)
وقال قرض أو غصب ولم يكن العبد في يده فيلزمه الألف صدقه في الجهة أو كذبه عند الإمام وإن كان في يده فالقول للمقر في يده وإن كان الثالث نحو ما كانت لي قط لكنها لفلان فإن صدقه فلان تحول إليه وإلا فلا وإن كان بطلاق أو عتاق أو ولاء أو نكاح أو وقف أو نسب أو رق ولم يرتد بالرد فيقال الإقرار يرتد برد المقر له إلا في هذه
ذكر مجموع ذلك في البحر وفيه اختصار أوضحته في حاشيته
قوله ( في مجلسه ) وفي غيره بالأولى
قوله ( إلا بحجة ) كيف تقبل حجته وهو متناقض في دعواه
تأمل في جوابه
سعيدة
واستشكله في البحر أيضا ونقل خلافه عن البزازية حيث قال في يده عبد فقال لرجل هو عبدك فرده المقر له ثم قال بل هو عبدي وقال المقر هو عبدي فهو لذي اليد المقر ولو قال ذو اليد الآخر هو عبدك فقال بل هو عبدك ثم قال الآخر بل هو عبدي وبرهن لا يقبل للتناقض ا هـ
وهذا يخالف ما في الهداية من أنه لا بد من الحجة فإنه يقتضي سماع الدعوى ا هـ
قوله ( لواحد ) بخلاف ما لو قال اشتريت وأنكر له أن يصدقه لأن أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ فلا ينفرد بالعقد والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل التصديق أما المقر له فينفرد برد الإقرار فافترقا كذا في الهداية
فالحاصل أن كل شيء يكون الحق لهما جميعا إذا رجع المنكر إلى التصديق قبل أن يصدقه الآخر على إنكاره فهو جائز كالبيع والنكاح وكل شيء يكون فيه الحق لواحد كالهبة والصدقة والإقرار لا ينفعه إقراره بعده كما في القنية
بحر
س
قوله ( ما كان لك ) انظر لو لم يذكر لفظ كان وانظر ما سنذكره قريبا عند واقعة سمرقند فإنه يفيد الفرق بين الماضي والحال
قوله ( قط ) لا فرق بين أن يؤكد النفي بكلمة قط أو لا
بحر
قوله ( على الخ ) الأصوب أن يقول على ألف له عليه فافهم وفي بعض النسخ على أنه له عليه ألف
قوله ( على القضاء ) أي الإيفاء قيد بدعوى الإيفاء بعد الإنكار إذ لو ادعاه بعد الإقرار بالدين فإن كان كلا القولين في مجلس واحد لم يقبل للتناقض وإن تفرقا عن المجلس ثم ادعاه وأقام البينة على الإيفاء بعد الإقرار تقبل لعدم التناقض وإن ادعى الإيفاء قبل الإقرار لا يقبل كذا في خزانة المفتين
بحر
قوله ( إلا في المسألة المخمسة ) كأودعنيه فلان أو آجرنيه أو ارتهنته أو غصبته منه أو قال أخذت هذه الأرض مزارعة من فلان أو هذا الكرم معاملة منه سميت مخمسة لأن فيها خمسة أقوال
قال في البحر وهذه مخمسة كتاب الدعوى لأن صورها خمسة وديعة وإجازة وإعارة ورهن وغصب
أو لأن فيها خمسة أقوال للعلماء الأول ما في الكتاب وهو أنه تندفع خصومة المدعي لأن البينة أثبتت أن يده ليست بيد خصومة وهو قول أبي حنيفة
الثاني قول أبي يوسف واختاره في المختارات المدعى عليه إن كان صالحا فكما قال الإمام وإن معروفا بالجبر لم تندفع عنه لأنه قد يدفع ماله إلى مسافر يرده إياه ويشهد فيحتال لإبطال حق غيره فإذا اتهمه به القاضي لا يقبله
الثالث قول محمد إن الشهود إذا قالوا نعرفه بوجهه فقط لا تندفع فعنده لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب
وفي البزازية تعويل الأئمة على قول محمد وفي العمادية لو قالوا نعرفه باسمه ونسبه لا بوجهه لم يذكر في شيء من الكتب وفيه قولان وعند الإمام لا بد أن يقول نعرفه باسمه
____________________
(5/452)
ونسبه وتكفي معرفة الوجه واتفقوا على أنهم لو قالوا أودعه رجل لا نعرفه لا تندفع
الرابع قول أبي شبرمة إنها لا تندفع عنه مطلقا لأنه تعذر إثبات الملك لعدم الخصم ودفع الخصومة بناء عليه
قلنا مقتضى البينة شيئان ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلم يثبت ودفع خصومة المدعي وهو خصم فيه فثبت وهو كالوكيل بنقل المرأة وإقامة البينة على الطلاق
الخامس قول ابن أبي ليلى تندفع بدون بينة لإقراره بالملك للغائب وقلنا إنه صار خصما بظاهر يده فهو بإقراره يريد أن يحول حقا مستحقا على نفسه فلا يصدق إلا بحجة كما لو ادعى تحول الدين من ذمته إلى ذمة غيره ا هـ
قوله ( كما سيجيء ) في فصل رفع الدعاوى من كتاب الدعوى ح
قوله ( قبل برهانه ) انظر لو برهن على إيفاء البعض فقد صارت حادثة الفتوى
قوله ( في فصل الاستشراء ) وفيهفوائد جمة فراجعه والاستشراء طلب شراء شيء
قوله ( إن لم يصالحه ) محل هذه المسألة عند قوله ومن ادعى على آخر مالا قال في البحر وقيد بكون المدعى عليه لم يصالح لسكوته عنه والأصل العدم
أما إذا أنكر فصالحه على شيء ثم برهن على الإيفاء أو الإبراء لم تسمع دعواه كذا في الخلاصة ح
قوله ( وكأنه الخ ) من كلام صاحب المنح
قوله ( فأين ) الواقع في المنح فأنى
قوله ( وإن زاد ) أي على قوله فيما تقدم مالك على شيء
قوله ( وقيل ) ذكره القدوري عن أصحابنا بحر
قوله ( لأن المحتجب ) أي من الرجال
والمحتجب من لا يتولى الأعمال بنفسه وقيل من لا يراه كل أحد لعظمته
بحر
قوله ( حتى لو كان ) أي المدعى عليه فرع هذا على ذلك القول في النهاية تبعا لقاضيخان
وفي إيضاح الإصلاح وفيه نظر لأن مبنى إمكان التوفيق على أن يكون أحدهما ممن لا يتولى الأعمال بنفسه لا المدعى عليه بخصوصه انتهى
ودفعه ظاهر لأن الكلام كله في تناقض المدعى عليه لا المدعي
بحر
قوله ( نعم لو ادعى الخ ) قال في الدرر عن القنية المدعى عليه قال للمدعي لا أعرفك فلما ثبت الحق بالبينة ادعى الإيصال لا تسمع ولو ادعى إقرار المدعي بالوصول أو الإيصال تسمع ا هـ
قال في البحر لأن المتناقض هو الذي يجمع بين كلامين وهنا لم يجمع ولهذا لو صدقه المدعي عيانا لم يكن متناقضا ذكره التمرتاشي انتهى وتمامه فيه وهو أحسن مما علل به الشارح وبه ظهر أن قول الشارح إقرار المدعى عليه صوابه المدعي إلا أن يقرأ المدعي بصيغة المبني للفاعل
تأمل
قوله ( لأن الإقرار الخ ) فيه أن الإقرار بالبيع إقرار بركنيه لأنه مبادلة مال بمال إلا أن يحمل على أنه أقر
____________________
(5/453)
بالبيع بلا مال
تأمل
قال في المبسوط شهدا على إقرار البائع ولم يسميا الثمن ولم يشهدا بقبض الثمن لا تقبل وإن قالا أقر عندنا أنه باعه منه واستوفى الثمن ولم يسميا الثمن جاز
وفي مجمع الفتاوى شهدا أنه باع وقبض الثمن جاز وإن لم يبينوا الثمن وكذا لو شهدا بإقرار البائع أنه باعه وقبض الثمن ا هـ
وقال في الخلاصة شهدوا على البيع بلا بيان الثمن إن شهدوا على قبض الثمن تقبل وكذا لو بين أحدهما وسكت الآخر ا هـ
نور العين في أوائل الفصل السادس
وانظر ما سنذكره في كتاب الشهادة وفي باب الاختلاف فيها
قوله ( أمته منه ) لا حاجة إلى قوله منه لأن ضمير باعه يغني عنه ح
قوله ( أي المشتري ) الأصوب أي البائع كما في البحر
قوله ( للتناقض ) لأن اشتراط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره فيقتضي وجود العقد وقد أنكره بخلاف ما مر لأن الباطل قد يقضي ويبرأ منه دفعا للدعوى الباطلة وهذا ظاهر الرواية عن الكل
بحر
قوله ( ببيع وكيله ) أي وكيل البائع
قوله ( وإبرائه عن العيب ) من إضافة المصدر إلى مفعوله وهو ضمير الوكيل والفاعل المشتري الخ
وعلى ما قلنا مضاف إلى فاعله والضمير لوكيله وهو المفهوم من عبارة البحر فقوله أولا لم أبعها منك قط أي مباشرة وقوله إنه برىء إليه أي إلى وكيله
قوله ( فأنكر ) أي بأن قال لا نكاح بيننا كما في البحر عن جامع الفصولين ولو قال لا نكاح بيني وبينك فلما برهنت على النكاح برهن هو على الخلع تقبل بينته ولو قال لم يكن بيننا نكاح قط أو قال لم أتزوجها قط والباقي بحاله ينبغي أن يكون هذا وسيلة العيب وفي ظاهر الرواية لا تقبل بينة البراءة عن العيب لأنها إقرار بالبيع فكذا الخلع يقتضي سابقة النكاح فيتحقق التناقض ا هـ
قوله ( راجح على قوله ) إذ الأصل في الجمل الاستقلال والصك يكتب للاستيثاق فلو انصرف إلى الكل كان مبطلا له فيكون ضد ما قصدوه فينصرف إلى ما يليه ضرورة كذا في التبيين ح
قوله ( في جمل ) أي قولية وإلا نافى ما قبله
وفي البحر والحاصل أنهم اتفقوا على أن المشيئة إذا ذكرت بعد جمل متعاطفة بالواو كقوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الحرام إن شاء الله ينصرف إلى الكل فبطل الكل فمشى أبو حنيفة على حكمه وهما أخرجا صورة كتب الصك من عمومه بعارض اقتضى تخصيص الصك من عموم حكم الشرط المتعقب جملا متعاطفة للعادة وعليها يحمل الحادث ولذا كان قولهما استحسانا راجحا على قوله كذا في الفتح القدير وظاهر أن الشرط ينصرف إلى الجميع وإن لم يكن بالمشيئة انتهى
قوله ( بشرط ) أي سواء كان الشرط هو المشيئة أو غيرها كما صرح به في البحر ح والظاهر أن هذا خاص بالإقرار لما سيأتي بعده من قوله وأما الاستثناء الخ تأمل
قوله ( إيقاعيتين ) أي منجزتين ليس فيهما تعليق بقرينة المقابلة نحو أنت طالق وهذا حر إن شاء الله تعالى ح
____________________
(5/454)
قوله ( أو به بعد سكوت ) أي إذا كان السكوت بين الجملة الأخيرة وبين ما قبلها
قوله ( إلا بما فيه تشديد ) فلو قال إن دخلت الدار فأنت طالق وسكت ثم قال وهذه الأخرى دخلت الثانية في اليمين بخلاف وهذه الدار الأخرى ولو قال وهذه طالقة ثم سكت وقال وهذه طلقت الثانية وكذا في العتق
بحر
كذا في الهامش
قوله ( تحكيما للحال ) أي لظاهر الحال
قوله ( كما الخ ) ليست هذه المسألة موجودة فيما كتب عليه المصنف
قوله ( جريان الخ ) لا وجه لتخصيص الجريان بل الانقطاع كذلك فكان الأولى حذفه
قوله ( ثم الحال إنما تصلح حجة للدفع لا للاستحقاق ) فإن قيل هذا منقوص بالقضاء بالأجر على المستأجر إذا كان ماء الطاحونة جاريا عند الاختلاف لأنه استدلال بالحال لإثبات الأجر قلنا إنه استدلال لدفع ما يدعي المستأجر على الآخر من ثبوت العيب الموجب لسقوط الأجر
وأما ثبوت الأجر فإنه بالعقد السابق الموجب له فيكون دافعا لا موجبا
يعقوبية
وفي الهامش عن البحر فلو مات مسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته فالقول قولهم أيضا ولا يحكم الحال لأن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه وأما الورثة فهم الدافعون ويظهر لهم ظاهر الحدوث أيضا ا هـ
قوله ( كما في مسلم الخ ) تمثيل للمنفي وهو الاستحقاق
وحاصله إنما كان القول لهم هنا أيضا لما سيأتي ولا يمكن أن تكون لها بناء على تحكيم الحال لأنه لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه
قوله ( لمدعي الإسلام ) فلو مات رجل وأبواه ذميان فقالا مات كافرا وقال ولده المسلمون مات مسلما فميراثه للولد دون الأبوين
بحر عن الخزانة
قوله ( مودعي ) قال في البحر قيد بإقرار بالبنوة لأنه لو قال هذا أخوه شقيقه ولا وارث له غيره وهو يدعيه فالقاضي يتأنى في ذلك
والفرق أن استحقاق الأخ بشرط عدم الابن بخلاف الابن لأنه وارث على كل حال ومراده بالابن من يرث حال فالبنت والأب والأم كالابن وكل من يرث بحال دون حال فهو كالأخ
بحر
قوله ( زيلعي ) وهو الصواب كما في الفتح خلافا لما في غاية البيان
قوله ( تركة قسمت الخ ) قال في آخر الفصل الثاني عشر من جامع الفصولين رامزا إلى الأصل الوارث لو كان محجوبا بغيره كجد وجدة وأخ وأخت لا يعطي شيئا ما لم يبرهن على جميع الورثة أي إذا ادعى أنه أخو الميت فلا بد أن يثبت ذلك في وجه جميع الورثة الحاضرين أو يشهدا أنهما لا يعلمان وارثا غيره ولو قالا لا وارث له غيره تقبل عندنا لا عند ابن أبي ليلى لأنهما جاز تأولنا العرف فإن مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره وهذه شهادة على النفي فقبلت لما مر من أنها تقبل على الشرط ولو نفيا وهنا كذلك لقيامها على شرط الإرث ولو كان الوارث ممن لا يحجب بأحد فلو شهدا أنه وارثه ولم يقولا لا وارث له غيره أو لا نعلمه يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر فإن لم يحضر يقضي له بجميع الإرث ولا يكفل عند أبي حنيفة في المسألتين
____________________
(5/455)
يعني فيما إذا قالا لا وارث له غيره أو لا نعلمه وعندهما يكفل فيهما ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي وقيل حول وقيل شهر وهذا عند أبي يوسف
وأما أحد الزوجين لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره فعند أبي حنيفة ومحمد يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد التلوم وعند أبي يوسف بأقلهما وله الربع ولها الثمن ا هـ ملخصا
وإن تلوم ومضى زمانه فلا فرق بين كونه ممن يحجب كالأخ أو ممن لا يحجب كالابن كما في البزازية من العاشر في النسب والإرث وانظر ما سيأتي قبيل باب الشهادة على الشهادة
قوله ( كذا نسخ المتن ) يعني بإسقاط لا والحق ثبوتها كما في سائر الكتب ح
قوله ( لم يكفلوا ) مبني للمجهول مضعف العين والواو للورثة أو الغرماء أي لا يأخذ القاضي منهم كفيلا ح
قال في الدرر أي لم يؤخذ منه كفيل بالنفس عند الإمام وقالا يؤخذ ا هـ
وهذا ظاهر في أنه على قولهما يؤخذ كفيل بالنفس ثم رأيته لتاج الشريعة أبي السعود عن شيخه ولم ير في البحر فتوقف في أنها بالمال أو بالنفس
قوله ( لجهالة ) علة لقوله لم يكفلوا كذا في الهامش
قوله ( ويتلوم ) أي يتأتى والمراد تأخير القضاء لا تأخير الدفع فعده كما أفاده في البحر عن غاية البيان والمسألة على وجوه ثلاثة فارجع إلى البحر وسيأتي شيء منها قبيل الشهادة على الشهادة
قوله ( مدة ) وقدر مدته مفوض إلى رأي القاضي وقدره الطحاوي بحول وعلى عدم التقرير حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث أو لا غريم له آخر
قوله ( ثبت بالإقرار ) أي الإرث والدين وهو محترز قوله بشهود
قوله ( ذلك ) أي قالوا لا نعلم له وارثا أو غريما ح كذا في الهامش
قوله ( ادعى ) قال في جامع الفصولين من الرابع ادعى عليهما أن الدار التي بيدكما ملكي فبرهن على أحدهما فلو الدار في يد أحدهما بإرث فالحكم عليه حكم على الغائب إذ أحد الورثة ينتصب خصما عن البقية ولو لم يكن كل الدار بيده لا يكون قضاء على الغائب بل يكون قضاء بما في يد الحاضر على الحاضر لو بيد أحدهما بشراء لا يكون الحكم على أحدهما حكما على الآخر انتهى
قوله ( جحد ذو اليد الخ ) هذا التعميم غير صحيح بعد قوله وبرهن عليه لأن البرهان يستلزم سبق الجحد والصواب أن يبدل قوله وبرهن عليه بقوله وثبت ذلك فيشمل الثبوت بالإقرار وبالبينة وحينئذ يسقط قوله جحد دعواه أو لم يجحد ح
ويجاب بأن هذا التعميم راجع إلى قوله وترك باقيه أشار به إلى الخلاف فافهم
قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا إن جحد ذو اليد منه ويجعل في يد أمين لخيانته بجحوده وإلا ترك في يده
قوله ( خصما للميت ) الأصوب عن الميت
قال في الهامش ناقلا عن البحر إنما ينتصب خصما عن الباقي بثلاثة شروط كون العين كلها في يده وأن لا تكون مقسومة وأن يصدق الغائب على أنها إرث عن الميت المعين انتهى
قوله ( والحق الخ ) لا ارتباط له بما قبله لأن ما قبله في انتصاب أحد الورثة خصما للميت وهذا الفرق في انتصاب أحدهم خصما فيما عليه
قال في البحر وكذا ينتصب أحدهما فيما عليه مطلقا إن كان دينا وإن كان في دعوى عين فلا بد من كونها في يده ليكون قضاء على الكل وإن كان البعض في يده نفذ بقدره كما صرح به في الجامع الكبير وظاهر ما في الهداية والنهاية والعناية أنه لا بد من كونها كلها في يده في دعوى الدين أيضا وصرح في فتح القدير بالفرق
____________________
(5/456)
بين العين والدين وهو الحق وغيره سهو ا هـ
وفي حاشية أبي السعود عن شيخه ووجهه الفرق بينهما أن حق الدائن شائع في جميع التركة بخلاف مدعي العين ا هـ
قوله ( والعين ) حيث لا ينتصب أحد الورثة خصما عن الباقي في دعوى العين إلا إذا كانت في يده ولا يشترط في دعوى الدين كون جميع التركة في يده حتى ينتصب خصما عن الباقي خلافا لما في الهداية والنهاية والعناية ح
قوله ( لو مقرا ) أي كالعقار
قوله ( مالي أو ما أملكه الخ ) ظاهره دخول الدين أيضا وحكى في القنية قولين واعتمد في وصايا الوهبانية الدخول ونقل السائحاني عن المقدسي لا شك أن الدين تجب فيه الزكاة ويصير مالا عند الاستيفاء لكن في البحر عن الخانية عدم الدخول وهو مقتضى قولهم إن الدين ليس بمال حتى لو حلف أن لا مال له وله دين على الناس لم يحنث
ونقل ابن الشحنة عن ابن وهبان أن في حفظه من الخانية رواية الدخول ح
قوله ( جنس مال الزكاة ) أي جنس كان بلغت نصابا أو لا عليه دين مستغرق أو لا
بحر
قوله ( تصدق بقدره ) أي بقدر ما أمسك لأن حاجته مقدمة فيمسك أهل كل صنعة قدر كفايته إلى أن يتجدد له شيء
فتح
قوله ( فحيلته ) أي إن أراد أن يفعل ولا يحنث
قوله ( ثم يفعل ذلك ) أي المحلوف عليه
قوله ( فلا يلزمه شيء ) قال العلامة المقدسي ومنه يعلم أن المعتبر الملك حين الحنث لا حين الحلف انتهى
أقول ويعلم منه أن المشتري باسم المفعول بخيار الرؤية لا يدخل في ملكه حتى يراه ويرضى به قال الشيخ أبو الطيب مدني والمسألة تحتاج إلى المراجعة وما نقله عن البحر عزاء في البحر إلى الولوالجية في الحيل آخر الكتابة وتمامه فيها حيث قال وإن كان له ديون على الناس يتصالح عن تلك الديون مع رجل بثوب في منديل ثم يفعل ذلك ويرد الثوب بخيار الرؤية فيعود الدين ولا يحنث انتهى
قوله ( فصح تصرفه ) لا يخفى أن من حكم الوصي أنه لا يملك عزل نفسه بعد القبول حقيقة أو حكما وظاهر ما هنا تبعا للكنز أنه يصير وصيا قبل التصرف وليس كذلك بل إنما يصير بعده كما نبه عليه في البحر ولذا قال في نور العين مات وباع وصية قبل علمه بوصايته وموته جاز استحسانا ويصير ذلك قبولا منه للوصاية ولا يملك عزل نفسه فكان على الشارح أن يقول إن تصرفه قبله بدل قوله فصح تصرفه فتنبه
قوله ( بلا علم وكيل ) فلو باع الوصي شيئا من التركة قبل العلم بالوصية جاز البيع ولو باع الوكيل قبل العلم بها لم يجز
بحر أي فيكون بيع الفضولي فلم يجزه موكله أو الوكيل بعد علمه بها كما في نور العين من الثالث والعشرين
وفي البزازية عن الثاني خلافه
وفي البحر أما إذا علم المشتري بالوكالة واشترى منه ولم يعلم البائع الوكيل كونه وكيلا بالبيع بأن كان المالك قال للمشتري اذهب بعبدي إلى زيد فقل له
____________________
(5/457)
حتى يبيعه بوكالته عني منك فذهب له إليه ولم يخبره بالتوكيل فباعه هو منه يجوز وتمامه فيه
قوله ( أو فاسق ) أي إذا صدقه الوكيل حتى لو كذبه لا يثبت فعلى هذا لا فرق بين الوكالة والعزل لأن في العزل أيضا إذا صدقه ينعزل كذا في غاية البيان
يعقوبية
قوله ( في الأصح ) خلافا لما في الكنز حيث قيد بالمستورين فإن ظاهره أنه لا يقبل خبر الفاسقين وهو ضعيف لأن تأثير خبرهما أقوى من تأثير خبر العدل بدليل أنه لو قضى بشهادة واحد عدل لم ينفذ وبشهادة عدلين نفذ كما في البحر عن الفتح ونقله في المنح أيضا
قوله ( وعزل قاض ) ذكره في البحر بحثا
قوله ( شطري الشهادة ) أي العدد أو العدالة
وفي الحواشي السعدية أقول فيه إشارة إلى أن العدالة لا تشترط في العدد وأن قوله وعدل صفة رجل
قال في التلويح وهو الأصح
قوله ( ويشترط ) أي في المخبر
قوله ( سائر الشروط ) أي مع العدد أو العدالة على قول الإمام الأعظم فلا يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي وإن وجد العدد أو العدالة وقل من نبه على هذا
قوله ( في الشاهد ) أي المشروطة في الشاهد
قوله ( القصدي ) احتراز عما إذا كان حكميا كموت الموكل فإنه يثبت وينعزل قبل العلم ح
قوله ( إذا لم يصدقه ) أما إذا صدقه قبل ولو فاسقا
بحر
وقد مر
قوله ( غير المراسل ) الذي في البحر غير الخصم ورسوله
قوله ( ورسوله ) فلا يشترط فيه العدالة حتى لو أخبر الشفيع المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا والرسول يعمل بخبره وإن كان فاسقا صدقه أو كذبه
بحر وتمامه فيه
قوله ( وإن لم الخ ) بأن قال له بع هذا العبد فقط
قوله ( على الصحيح ) اعلم أن أمين القاضي هو من يقول له القاضي جعلتك أمينا في بيع هذا العبد أما إذا قال بع هذا العبد ولم يرد عليه اختلف المشايخ والصحيح أنه لا يلحقه عهدة
ذكره شيخ الإسلام جواهر زاده كما في البحر معزيا إلى شرح التلخيص للفارسي
أقول والمسألة مذكورة هكذا في الفتاوى الولوالجية
منح
قوله ( الغرماء ) أي أرباب الديون لم يذكر الوارث مع أنهما سواء فإذا لم يكن في التركة دين كان العاقد عاملا له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة إن كان وصي الميت وإن كان القاضي أو أمينه هو العاقد رجع على المشتري كما ذكره الزيلعي لأن ولاية البيع للقاضي إذا كانت التركة قد أحاط بها الدين ولا يملك الوارث البيع
بحر
قوله ( عند القاضي ) أو أمينه
منح
قوله ( بخلاف ) قيد لقوله ولا يحلف
قوله ( نائب الناظر ) قال في البحر إن نائب الإمام كهو ونائب الناظر كهو في قبول قوله فلو ادعى
____________________
(5/458)
ضياع مال الوقف أو تفريقه على المستحقين فأنكروا فالقول له كالأصيل لكن مع اليمين وبه فارق أمين القاضي فإنه لا يمين عليه كالقاضي ا هـ
منح
قوله ( ولو باعه الوصي ) قال في الشرنبلالية لا فرق فيه بين وصي الميت ومنصوب القاضي
مدني
قوله ( أو بلا أمره ) أي بطريق الأولى
قوله ( للعبد ) وقول الدرر الثمن سبق قلم وصوابه المثمن
قوله ( وإن نصبه القاضي ) الأولى حذفه والاقتصار على قوله لأنه عاقد نيابة عن الميت كما في الهداية ليشمل وصي الميت
قال في الكفاية أما إذا كان الميت أوصى إليه فظاهر وأما إذا نصبه فكذلك لأن القاضي إنما نصبه ليكون قائما مقام الميت لا مقام القاضي
قوله ( إليه ) كما إذا وكله حال حياته
قوله ( ولو ظهر بعده الخ ) فيه إيجاز مخل يوضحه ما في فتح القدير فلو ظهر للميت مال يرجع الغريم فيه بدينه بلا شك وهل يرجع بما ضمن للمشتري فيه خلاف
قيل نعم
وقال مجد الأئمة السرخسي لا يأخذ في الصحيح من الجواب لأن الغريم إنما يضمن من حيث إن العقد وقع له فلم يكن له أن يرجع على غيره
وفي الكافي الأصح الرجوع لأنه قضى بذلك وهو مضطر فيه فقد اختلف في التصحيح كما سمعت ا هـ
وقوله بما ضمن للمشتري يفيد أن الاختلاف في المسألة الأولى لأنه في الثانية إنما ضمن للوصي لا للمشتري لكن قال في البحر وقيل لا يرجع به في الثانية والأول أصح ا هـ
والحاصل أنه في الأولى اختلف التصحيح في الرجوع وفي الثانية الأصح عدمه فتنبه ووجدت في نسخة رجع الغريم منه بدينه لا بما غرم هو الأصح
قال ح وقيل يرجع بما غرم أيضا وصحح
قوله ( فيه ) أي في المال الذي ظهر للميت
قوله ( لما مر ) متعلق بقوله كان الهالك من مالهم والمراد بما مر أن القاضي لا يضمن
قوله ( عدل ) أي وعالم كذا قيده في الملتقى وغيره
مدني
وكذا قيده في الكنز ولا بد منه هنا لمقابلة قوله وإن عدلا جاهلا
قال في البحر وما ذكره المصنف قول الماتريدي
وفي الجامع الصغير لم يعتبره بهما ثم رجع محمد فقال لا يؤخذ بقوله إلا أن يعاين الحجة أو يشهد بذلك مع القاضي عدل وبه أخذ مشايخنا ا هـ
وبهذا يظهر لك أن كلام المصنف ملفق من قولين لأن عدم تقييده بالعدالة والعلم مبني على ما في الجامع الصغير والتفصيل بعده مبني على قول الماتريدي وحينئذ فحيث قيده الشارح بقوله عدل يجب زيادة عالم أيضا فيكون على قول الماتريدي ويكون قوله بعد وقيل يقبل لو عدلا عالما مستدركا وحقه أن يقول وقيل يقبل ولو لم يكن عالما وهو ما في الجامع الصغير
قوله ( ولي الأمر ) انظر ما قدمناه في باب الإمامة من كتاب الصلاة
قوله ( ومنعه محمد ) هذا ما رجع إليه بعد الموافقة لهما ح
قوله ( حتى يعاين الحجة ) زاد عليه بعض المشايخ أو يشهد بذلك مع القاضي عدل وهو رواية عنه
وقد استبعده في فتح القدير بكونه بعيدا في العادة وهو شهادة القاضي عند الجلاد والاكتفاء بالواحد على هذه الرواية في حق يثبت بشاهدين وإن كان في زنا فلا بد من ثلاثة أخر كذا ذكره الإسبيجابي
بحر
قوله ( وقيل يقبل لو عدلا عالما ) دخول على المتن قصد به إصلاحه وذلك أنه أطلق أولا القاضي ولم يقيده بالعدل العالم تبعا للجامع الصغير وهو ظاهر
____________________
(5/459)
الرواية ثم ذكر التفصيل وهو على قول الماتريدي القائل باشتراط كونه عدلا عالما كما مشى عليه في الكنز وإن أردت زيادة الدراية فارجع إلى الهداية وحيث كان مراد الشارح ذلك فكان الصواب أن يحذف قوله عدل في أول المسألة فإنه من الشرح على ما رأيناه
واعلم أنه على رواية الجامع رجع محمد وقال لا حتى يعاين الحجة كما مر بيانه
وأن عليه الفتوى
وقال في البحر لكن رأيت بعد ذلك في شرح أدب القضاء للصدر الشهيد أنه صح رجوع محمد إلى قولهما
قال والحاصل المفهوم من شرح الصدر أنهما قالا بقبول إخباره عن إقراره بشيء لا يصح رجوعه عنه مطلقا وأن محمدا أولا وافقهما ثم رجع عنه وقال لا يقبل إلا بضم رجل آخر عدل إليه ثم صح رجوعه إلى قولهما
وأما إذا أخبر القاضي بإقراره عن شيء يصح رجوعه عنه كالحد لم يقبل قوله بالإجماع وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة فقال قامت بذلك بينة وعدلوا وقبلت شهادتهم على ذلك تقبل في الوجهين جميعا ا هـ وضمير إقرار راجع إلى الخصم
هذا ولا يخفى عليك أن الكلام في القاضي المولى وأما المعزول فلا يقبل ولو شهد معه عدل كما مر عن النهر أوائل كتاب القضاء
قوله ( إن استفسر الخ ) بأن يقول في حد الزنا إني استفسرت المقر بالزنا كما هو المعروف فيه وحكمت عليه بالرجم ويقول في حد السرقة إنه ثبت عندي بالحجة أنه أخذ نصابا من حرز لا شبهة فيه وفي القصاص أنه قتل عمدا بلا شبهة وإنما يحتاج إلى استفسار الجاهل لأنه ربما يظن بسبب جهله غير الدليل دليلا
كفاية
قوله ( شرعيا ) فيشمل الإقرار
قوله ( لإنكاره الضمان ) بالمثل لا بالقيمة شيخنا فلا يكون القول له إلا في أنها متنجسة فيضمن قيمتها متنجسة كما نقله أبو السعود عن الشيخ شرف الدين الغزي
محشي الأشباه
وعبارة الخانية قبيل كتاب القاضي من الشهادات القول قوله مع يمينه في إنكاره استهلاك الظاهر ولا يسع الشهود أن يشهدوا عليه أنه صب زيتا غير نجس وتمامه فيها فراجعها وهي أظهر مما هنا
قوله ( وكذا لو زعم الخ ) أي المدعي لكن لو أقر القاطع والآخذ في هذا بما أقر به القاضي يضمنان لأنهما أقرا بسبب الضمان وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان عن غيره بخلاف الأول لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ولو كان المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي والمأخوذ منه المال صدق القاضي في أنه فعله في قضائه أو لا يؤخذ منه لأنه أقر أن اليد كانت له فلا يصدق في دعوى التملك إلا بحجة وقوله المعزول ليس بحجة فيه
بحر
قوله ( لأنه أسند ) أي القاضي
قوله ( إلى حالة ) فصار كما إذا قال طلقت أو أعتقت وأنا مجنون وجنونه معهود
بحر
قوله ( للضمان ) أي من كل وجه كما زاده في البحر أخذا مما في المجمع
قال فلا يرد ما لو قال المولى لأمته بعد
____________________
(5/460)
عتقها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت قطعتها وأنا حرة حيث يكون القول لها لأنه أسند فعله إلى حالة قد يجامعها الضمان في الجملة لأن كونها أمة له لا ينفي الضمان عنه من كل وجه ألا ترى أنه يضمن إذا كانت مرهونة أو مأذونة مديونة ا هـ ملخصا
وتمام التفاريع عليه فيه فراجعه
قوله ( في الأشباه ) وعبارتها قال في بسط الأنوار للشافعية من كتاب القضاء ما لفظه وذكر جماعة من أصحاب الشافعي وأبي حنيفة إذا لم يكن للقاضي شيء من بيت المال فله أخذ عشر ما يتولى من مال الأيتام والأوقاف ثم بالغ في الإنكار ا هـ
ولم أر هذا لأصحابنا ا هـ
وما أحببت نقل الشارح العبارة على هذا الوجه لئلا يظن بعض المتهورين صحة هذا النقل مع أن الناقل بالغ في إنكاره كما ترى كيف وقد اختلفوا عندنا في أخذه من بيت المال فما ظنك في اليتامى والأوقاف
قوله ( والأوقاف ) أقول زاد في الأشباه قوله ثم بالغ في الإنكار الخ
قال العلامة الشيخ خير الدين الرملي في حاشيته على الأشباه ما نصه قوله ثم بالغ في الإنكار أقول يعني على الجماعتين والمبالغة في الإنكار واضحة الاعتبار وذلك أنه لو تولى على عشرين ألفا مثلا ولم يلحقه من المشقة فيها شيء بماذا يستحق عشرها وهو مال اليتيم وفي حرمته جاءت القواطع فما هو إلا بهتان على الشرع الساطع وظلمة غطت على بصائرهم فنعوذ بالله من غضبه الواقع ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم ا هـ
وقال بيري زاده في حاشيتها الصواب أن المراد من العشر أجر مثل عمله حتى لو زاد رد الزائد ا هـ مدني
قوله ( في مسألة الطاحونة ) أي إذا كان له عمل
والذي في الخانية من الوقف رجل وقف ضيعة على مواليه وقفا صحيحا فمات الواقف وجعل القاضي الوقف في يد قيم وجعل للقيم عشر الغلات وفي الوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا حاجة فيها إلى القيم وأصحاب هذه الطاحونة يقبضون غلتها لا يجب للقيم عشر هذه الطاحونة لأن القيم يأخذ ما يأخذ بطريق الأجر فلا يستوجب الأجر بدون العمل ا هـ
وهكذا في التاترخانية ح
كتاب الشهادات قوله ( كإطلاق اليمين ) فإن حقيقة اليمين عقد يتقوى به عزم الحالف على الفعل أو الترك في المستقبل
____________________
(5/461)
والغموس الحلف على ماضي كذبا عمدا
قوله ( وخاف ) أي الشاهد وقوله فوته أي الحق
قوله ( بلا طلب ) نظر فيه المقدسي بأن الواجب في هذا إعلام المدعي بما يشهد فإن طلب وجب عليه أن يشهد وإلا لا إذ يحتمل أنه ترك حقه ط
قوله ( شرائط مكانها واحد ) أي مجلس القضاء
منح
قوله ( العقل الكامل وقت التحمل ) المراد ما يشمل التمييز بدليل ما سيأتي في الباب الآتي
قوله ( عشرة عامة ) أي في جميع أنواع الشهادة أما العامة فهي الحرية والبصر والنطق والعدالة لكن هي شرط وجوب القبول على القاضي لا شرط جوازه وأن لا يكون محدودا في قذف وأن لا يجر الشاهد إلى نفسه مغنما ولا يدفع عن نفسه مغرما فلا تقبل شهادة الفرع لأصله وعكسه وأحد الزوجين للآخر وأن لا يكون خصما فلا تقبل شهادة الوصي لليتيم والوكيل لموكله وأن يكون عالما بالمشهود به وقت الأداء ذاكرا له ولا يجوز اعتماده على خطه خلافا لهما
وأما ما يخص بعضها فالإسلام إن كان المشهود عليه مسلما والذكورة في الشهادة في الحد والقصاص وتقدم الدعوى فيما كان من حقوق العباد وموافقتها للدعوى فإن خالفتها لم تقبل إلا إذا وفق المدعي عند إمكانه وقيام الرائحة بالشهادة على شرب الخمر ولم يكن سكران لا لبعد مسافة والأصالة في الشهادة في الحدود والقصاص وتعذر حضور الأصل في الشهادة على الشهادة كذا في البحر
لكنه ذكر أولا أن شرائط الشهادة نوعان ما هو شرط تحملها وما هو شرط أدائها فالأول ثلاثة وقد ذكرها الشارح
والثاني أربعة أنواع ما يرجع إلى الشاهد وما يرجع إلى الشهادة وما يرجع إلى مكانها وما يرجع إلى المشهود به وذكر أن ما يرجع إلى الشاهد السبعة عشر العامة والخاصة
وما يرجع إلى الشهادة لفظ الشهادة والعدد في الشهادة بما يطلع عليه الرجل واتفاق الشاهدين
وما يرجع إلى مكانها واحد وهو مجلس القضاء وما يرجع إلى المشهود به علم من السبعة الخاصة
ثم قال فالحاصل أن شرائطها إحدى وعشرون فشرائط التحمل ثلاثة وشرائط الأداء سبعة عشر منها عشرة شرائط عامة ومنها سبعة شرائط خاصة وشرائط نفس الشهادة ثلاثة وشرائط مكانها واحد ا هـ
ومقتضاه أن شرائط الأداء نوعان لا أربعة كما ذكر أولا والصواب أن يقول إنها أربعة وعشرون ثلاثة منها شرائط التحمل وإحدى وعشرون شرائط الأداء منها سبعة عشر شرائط الشاهد وهي عشرة عامة وسبعة خاصة ومنها ثلاث شرائط لنفس الشهادة ومنها واحد شرط مكانها وبهذا يظهر لك ما في كلام الشارح أيضا
قوله ( أشهد ) فلو قال شهدت لا يجوز لأن الماضي موضوع للإخبار عما وقع فيكون غير مخير في الحال س
قوله ( لتضمنه ) أي باعتبار الاشتقاق
قوله ( معنى مشاهدة ) وهي الاطلاع على الشيء عيانا
قوله ( وقسم ) لأنه قد استعمل في القسم نحو أشهد بالله لقد كان كذا أي أقسم س
قوله ( للحال ) ولا يجوز شهدت لأن الماضي موضوع للإخبار عما وقع
قوله ( فتعين الخ ) فلذا اقتصر عليه احتياطا واتباعا للمأثور ولا يخلو عن معنى التعبد إذ لم ينقل غيره ولا كما بسطه في البحر
____________________
(5/462)
قوله ( حتى لو زاد فيما أعلم الخ ) فلو قال أشهد بكذا فيما أعلم له تقبل كما لو قال في ظني بخلاف ما لو قال أشهد بكذا قد علمت ولو قال لا حق لي قبل فلان فيما أعلم لا يصح الإبراء ولو قال لفلان علي ألف درهم فيما أعلم لا يصح الإقرار ولو قال المعدل هو عدل فيما أعلم لا يكون تعديلا
بحر
قوله ( ثلاث ) خوف ريبة ورجاء صلح أقارب وإذا استمهل المدعي س
قوله ( قدمناها ) أي قبيل باب التحكيم ح
قوله ( إن لم ير الوجوب ) نقله في أول قضاء البحر عن شرح الكنزل لباكير
قوله ( وأطلق الكافيجي ) أي في رسالته ( سيف القضاة على البغاة ) حيث قال حتى لو أخر الحكم بلا عذر عمدا قالوا إنه يكفر
قوله ( كما مر ) هو قوله أو خوف فوت حقه
قوله ( وقرب مكانه ) فإن كان بعيدا لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لأداء الشهادة ويرجع إلى أهله في يومه ذلك قالوا يأثم بحيث لأنه يلحقه ضرر بذلك قال تعالى { ولا يضار كاتب ولا شهيد } البقرة 282 بحر
قوله ( إن لم يوجد بدله ) هذا هو خامس الشروط
أما الاثنان الباقيان فهما أن لا يعلم بطلان المشهود به وأن لا يعلم أن المقر أقر خوفا ح
قوله ( أخذ الأجرة ) لينظر مع ما تقدم من قوله كل ما يجب على القاضي والمفتي لا يحل لهما أخذ الأجر به وليس خاصا بهما بدليل ما ذكروه من أن غاسل الأموات إذا تعين لا يحل له أخذ الأجر فتأمل
قوله ( بلا عذر ) بأن كان لهم قوة المشي أو مال يستكرون به الدواب
قوله ( وبه ) أي بالعذر كذا في الهامش
قوله ( مطلقا ) أي سواء صنعه لأجلهم أو لا ومنعه محمد مطلقا وبعضهم فصل
قوله ( أربعة عشر ) قدمناها في الوقف ح
قوله ( حسبة ) متعلق بالجرح لا بالشاهد ح قال في الأشباه تقبل شهادة الحسبة بلا دعوى في طلاق المرأة وعتق الأمة والوقف وهلال رمضان وغيره إلا هلال الفطر والأضحى والحدود إلا حد القذف والسرقة
واختلفوا في قبولها بلا دعوى في النسب كما في الظهيرية من النسب وجزم بالقبول ابن وهبان في تدبير الأمة وحرمة والخلع والإيلاء والظهار ولا تقبل في عتق العبد بدون دعوى عنده خلافا لهما
واختلفوا على قوله في الحرية الأصلية والمعتمد لا ا هـ
وفي الظهيرية إذا شهد اثنان على امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا أو على عتق أمة وقالا كان ذلك في العام الماضي جازت شهادتهما وتأخيرهما لا يوهن شهادتهما
قيل وينبغي أن يكون ذلك وهنا في شهادتهما إذا علما أنه يمسكها إمساك الزوجات والإماء لأن الدعوى ليست شرطا لقبول هذه الشهادة فإذا أخروها صاروا فسقة ا هـ
كذا في الهامش
____________________
(5/463)
فرع في المجتبى عن الفضلي تحمل الشهادة فرض على الكفاية كأدائها وإلا لضاعت الحقوق وعلى هذا الكاتب إلا أنه يجوز له أخذ الأجرة على الكتابة دون الشهادة فيمن تعينت عليه بإجماع الفقهاء وكذا من لم تتعين عليه عندنا وهو قول للشافعي وفي قول يجوز لعدم تعينه عليه ا هـ شلبي ا هـ ط
قوله ( ثمانية عشر ) أي بزيادة عتق العبد وتدبيره والرضاع والجرح
وأما طلاق المرأة وعتق الأمة وتدبيرها فمن الأربعة عشر ح
قوله ( إلا في الوقف ) يعني إذا ادعى الموقوف عليه أصل الوقف تسمع عند البعض والمفتى به عدم سماعها إلا بتولية كما تقدم في الوقف ح
قوله ( والأولى أن يقول الخ ) فيه إشارة إلى أن المراد ستر أسباب الحدود
منهوات ابن كمال
قوله ( ونصابها ) لم يقل وشرطها أي كما قال في الكنز لما سيأتي أن المرأة ليست بشرط في الولادة وأختيها
ابن كمال
قوله ( أربعة رجال ) فلا تقبل شهادة النساء
قوله ( ابن زوجها ) أي إذا كان الأب مدعيا
قال في البحر اعلم أنه يجوز أن يكون من الأربعة ابن زوجها
وحاصل ما ذكره في المحيط البرهاني أن الرجل إذا كان له امرأتان ولإحداهما خمس بنين فشهد أربعة منهم على أخيهم أنه زنى بامرأة أبيهم تقبل إلا إذا كان الأب مدعيا أو كانت أمهم حية ا هـ
قوله ( فأعتقه ) أي حكم بعتقه
قوله ( لو وارثه ) بأن لم يكن له وارث غيره وإلا لوارثه
قوله ( والقود ) شمل القود في النفس والعضو وقيد به لما في الخانية ولو شهد رجل وامرأتان بقتل الخطأ أو بقتل يوجب القصاص تقبل شهادتهم وقوله بخلاف الأنثى أي فإنه يقبل على إسلامها بشهادة رجل وامرأتين بل في المقدسي لو شهد نصرانيان على نصرانية أي أنها أسلمت جاز وتجبر على الإسلام
قلت وينبغي في النصراني كذلك فيجبر ولا تقبل ورأيته في الولوالجية انتهى سائحاني
وانظر لم لم يقل كذلك في شهادة رجل وامرأتين على إسلامه لكنه يعلم بالأولى وصرح به في البحر عن المحيط عند قوله والذمي على مثله وانظر ما مر في باب المرتد عن الدرر
قوله ( ومنه ) أي من القود ح
قوله ( لقتله ) أي إن أصر على كفره
قوله ( بخلاف الأنثى ) فإنها لا تقبل فتقبل شهادة رجل وامرأتين فلذا قيد بذكر
قوله ( رجلان ) في البحر لو قضى بشهادة رجل وامرأتين في الحدود والقصاص وهو يراه أو لا يراه ثم رفع إلى قاض آخر أمضاه
وفي الخانية رجل قال إن شربت الخمر فمملوكي حر فشهد رجل وامرأتان أنه شربه عتق العبد ولا يحد السيد وعلى قياس هذا إن سرقت والفتوى على قول أبي يوسف فيهما كذا في الهامش
قوله ( إلا المعلق فيقع ) يعني ما علق على شيء مما يوجب الحد أو القود لا يشترط فيه رجلان بل يثبت برجل وامرأتين وإن كان المعلق عليه لا يثبت بذلك
قاله في البحر
قوله ( كما مر ) أي قريبا
قوله ( وللولادة ) لم يذكرها في الإصلاح
قال لأن شهادة امرأة واحدة على الولادة إنما تكفي عندهما خلافا له على ما مر في باب ثبوت النسب وأما شهادتهما على الاستهلال
____________________
(5/464)
فتقبل بالإجماع في حق الصلاة إنما قلنا في حق الصلاة لأن في حق الإرث لا تقبل عنده خلافا لهما ا هـ
قوله ( عندهما ) قيد للإرث وأما في حق الصلاة فتقبل اتفاقا كما في المنح
قوله ( وعيوب النساء ) أي كما لو اشترى جارية فادعى أن بها قرنا أو رتقا لكن ذكر في المنح في باب خيار العيب عند قوله ادعى إباقا أن ما لا يعرفه إلا النساء يقبل في قيامه للحال قول امرأة ثقة ثم إن كان بعد القبض لا يرد بقولها بل لا بد من تحليف البائع وإن كان قبله فكذلك عند محمد
وعند أبي يوسف يرد بقولهن بلا يمين البائع ا هـ
وفي الفتح قبيل باب خيار الرؤية أن الأصل أن القول لمن تمسك بالأصل
وأن شهادة النساء بانفرادهن فيما لا يطلع عليه الرجال حجة إذا تأيدت بمؤيد وإلا تعتبر لتوجه الخصومة لا لإلزام الخصم
ثم ذكر أنه لو اشترى جارية على أنها بكر ثم اختلفا قبل القبض أو بعده في بكارتها يريها القاضي النساء فإن قلن بكر لزم المشتري لأن شهادتهن تأيدت بأن الأصل البكارة وإن قلن ثيب لم يثبت حق الفسخ بشهادتهن لأنها حجة قوية لم تتأيد بمؤيد لكن تثبت حق الفسخ بشهادتهن لأنها حجة قوية لم تتأيد بمؤيد لكن تثبت الخصومة ليتوجه اليمين على البائع فيحلف بالله لقد سلمتها بحكم البيع وهي بكر فإن نكل ردت عليه وإلا فلا ا هـ ملخصا
قوله ( رجل واحد ) قال في المنح وأشار بقوله فيما لا يطلع عليه الرجال إلى أن الرجل لو شهد لا تقبل شهادته وهو محمول على ما إذا قال تعمدت النظر
أما إذا شهد بالولادة فاجأتها فاتفق نظري عليها تقبل شهادته إذا كان عدلا كما في المبسوط ا هـ
قوله ( لغيرها ) أي لغير الحدود والقصاص وما لا يطلع عليها الرجال
منح
فشمل القتل خطأ والقتل الذي لا قصاص فيه لأن موجبه المال وكذا تقبل فيه الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي
رملي عن الخانية وتمامه فيه
قوله ( ولو للإرث ) في بعض النسخ لو بلا واو والظاهر حذفها
تأمل
وقوله للإرث أي عند الإمام
قال في المنح والعتاق والنسب
قوله ( في حوادث الخ ) مكرر مع تقدم
قوله ( فتذكر إحداهما الأخرى ) حكى أن أم بشر شهدت عند الحاكم فقال الحاكم فرقوا بينهما فقالت ليس لك ذلك قال الله تعالى { أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى } البقرة 282 فسكت الحاكم كذا في الملتقط
بحر
قوله ( وتوابعها ) كالأجل وشرط الخيار
قوله ( لفظ أشهد ) قال في اليعقوبية والعراقيون لا يشترطون لفظ الشهادة في شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال فيجعلونها من باب الإخبار لا من باب الشهادة
والصحيح ما في الكتاب لأنه من باب الشهادة ولهذا شرط فيه شرائط الشهادة من الحرية ومجلس الحكم وغيرها ا هـ
قوله ( لوجوبه ) أي لوجوب القضاء على القاضي
( منح )
قوله ( العدل ) قال في الذخيرة
وأحسن ما قيل في تفسير العدالة أن يكون مجتنبا للكبائر ولا يكون مصرا على الصغائر ويكون صلاحه أكثر من فساده وصوابه أكير من خطئه ا هـ فقال
قوله ( لا لصحته ) أي لصحة
____________________
(5/465)
القاضي يعني نفاذه
منح
قوله ( بشهادة فاسق نفذ ) قال في جامع الفتاوى وأما شهادة الفاسق فإن تحرى القاضي الصدق في شهادته تقبل وإلا فلا ا هـ فقال وفي الفتاوى القاعدية هذا إذا غلب على ظنه صدقه وهو مما يحفظ
درر أول كتاب القضاء
وظاهر قوله وهو مما يحفظ اعتماده ا هـ
قوله ( بحر ) الذي في البحر أنه رواية عن الثاني
قوله ( النص ) وهو قوله تعالى { وأشهدوا ذوي عدل منكم } الطلاق 2 وأجبنا عنه أول القضاء
قوله ( يحتاج الشاهد الخ )
فرع في البزازية كتب شهادته فقرأها بعضهم فقال الشاهد أشهد أن لهذا المدعي على هذا المدعى عليه كل ما سمى ووصف في هذا الكتاب أو قال هذا المدعي الذي قرىء ووصف في هذا الكتاب في يد هذا المدعى عليه بغير حق وعليه تسليمه إلى هذا المدعي يقبل لأن الحاجة تدعو إليه لطول الشهادة ولعجز الشاهد عن البيان ا هـ
قوله ( أو بلقبه ) وكذا بصفته كما أفتى به في الحامدية فيمن يشهد أن المرأة التي قتلت في سوق كذا يوم كذا في وقت كذا قتلها فلان تقبل بلا بيان اسمها وأبيها حيث كانت معروفة لم يشاركها في ذلك غيرها
قوله ( جامع الفصولين ) أي في الفصل التاسع
قوله ( يسأل ) أي وجوبا وليس بشرط للصحة عندهما كما أوضحه في البحر
وفيه ومحل السؤال عن قولها عند جهل القاضي بحالهم ولذا قال في الملتقط القاضي إذا عرف الشهود بجرح أو عدالة لا يسأل عنهم ا هـ
قوله ( به يفتى ) مرتبط بقوله وعندهما يسأل في الكل
قال في البحر والحاصل أنه إن طعن الخصم سأل عنه في الكل وإلا سأل في الحدود والقصاص وفي غيرها محل الاختلاف
وقيل هذا اختلاف عصر وزمان والفتوى على قولهما في هذا الزمان كذا في الهداية انتهى
فكان ينبغي للمصنف أن يقدمه على قوله سرا وعلنا لئلا يوهم خلاف المراد فإنه سينقل أن الفتوى الاكتفاء بالسر وجزم به ابن الكمال في متنه
وذكر في البحر أن ما في الكنز خلاف المفتى به وبه ظهر أن ما يفعل في زماننا من الاكتفاء بالعلانية خلاف المفتى به بل في البحر لا بد من تقديم تزكية السر على العلانية لما في الملتقط عن أبي يوسف لا أقبل تزكية العلانية حتى يزكى في السر ا هـ فتنبه
قوله ( الرابع ) والإمام في القرن الثالث الذي شهد له رسول الله بالخيرية
قوله ( هو عدل ) أي وجائز الشهادة
قال في الكافي ثم قيل لا بد أن يقول المعدل هو عدل جائز الشهادة إذ العبد والمحدود في القذف إذا تاب قد يعدل
والأصح أن يكتفي
____________________
(5/466)
بقوله هو عدل لثبوت الحرية بالدر كذا في الهامش لكن في البحر واختار السرخسي أنه لا يكتفي بقوله هو عدل لأن المحدود في قذف بعد التوبة عدل غير جائز الشهادة وينبغي ترجيحه ا هـ
وفي الهامش قوله قول المزكي الخ أو يكتب في ذلك القرطاس تحت اسمه هو عدل ومن عرف في الفسق لا يكتب شيئا احترازا عن الهتك أو يكتب الله أعلم
درر
قوله ( الحرية ) مخالف لما نقل في بعض الشروح عن الجامع الكبير من أن الناس أحرار إلا في الشهادة والحدود والقصاص كما لا يخفى فليتأمل
يعقوبية
لكن ذكر في البحر عن الزيلعي أن هذا محمول على ما إذا طعن الخصم بالرق كما قيده القدوري ا هـ
قوله ( بالمحدود ) أي قولهم الأصل فيمن كان في دار الإسلام الحرية بمفهوم الموافقة المسمى بدلالة النص جواب عن النقض بالمحدود في القذف الوارد على ما تقدم فإن العدالة لا تستلزم عدم الحد في القذف وإنما دل بمفهوم الموافقة لأن الأصل فيمن كان في دار الإسلام عدم الحد في القذف أيضا فهو مساو
ح قوله ( والتعديل ) أي التزكية
قوله ( من الخصم ) أي المدعى عليه والمدعي بالأولى وأطلقه فشمل ما إذا عدله المدعى عليه قبل الشهادة أو بعدها كما في البزازية ويحتاج إلى تأمل فإنه قبل الدعوى لم يوجد منه كذب في إنكاره وقت التعديل وكان الفسق الطارىء على المعدل قبل القضاء كالمقارن
بحر
قوله ( لم يصلح ) أي لم يصلح مزكيا
قال في الهامش لأن من زعم المدعي وشهوده أن المدعى عليه كاذب في الإنكار وتزكية الكاذب الفاسق لا تصح هذا عند الإمام
وعندهما تصح إن كان من أهله بأن كان عدلا لكن عند محمد لا بد من ضم آخر إليه
قوله ( عن الأشباه ) أي قبيل التحكيم من أن الإمام لو أمر قضاته بتحليف الشهود وجب على العلماء أن ينصحوه ويقولوا له الخ
قوله ( في مثل البيع ) ولا بد من بيان الثمن في الشهادة على الشراء وسنوضحه في باب الاختلاف فراجعه
قوله ( ولو بالتعاطي ) وفيه يشهدون بالأخذ والإعطاء ولو شهدوا بالبيع جاز
بحر عن البزازية
وفيه عن الخلاصة رجل حضر بيعا ثم احتيج إلى الشهادة للمشتري يشهد له بالملك بسبب الشراء ولا يشهد له بالملك المطلق ا هـ
وفيه ولا بد من بيان الثمن في الشهادة على الشراء لأن الحكم بالشراء بثمن مجهول لا يصح كما في البزازية وانظر ما سيأتي وما مر
وفي الهامش عن الدرر ويقول أشهد أنه باع أو أقر لأنه عاين السبب فوجب عليه الشهادة به كما عاين وهذا إذا كان البيع بالعقد ظاهرا وإن كان بالتعاطي فكذلك لأن حقيقة البيع مبادلة المال بالمال وقد وجد وقيل لا يشهدون على البيع بل على الأخذ والإعطاء لأنه بيع حكمي لا حقيقي ا هـ
قوله ( والإقرار ) بأن يسمع قول المقر لفلان على كذا
درر
كذا في الهامش
قوله ( ولو بالكتابة ) في البحر عن البزازية ما ملخصه إذا كتب إقراره بين يدي الشهود ولم يقل شيئا لا يكون إقرارا فلا تحل الشهادة به ولو كان مصدرا مرسوما وإن الغائب على وجه الرسالة على ما عليه العامة لأن الكتابة قد تكون للتجربة وفي حق الأخرس يشترط أن يكون معنونا مصدرا وإن لم يكن الغائب وإن كتب وقرأ عند الشهود مطلقا أو قرأه غيره وقال الكاتب اشهدوا علي به أو كتبه
____________________
(5/467)
عندهم وقال اشهدوا علي بما فيه كان إقرارا وإلا فلا وبه ظهر أن ما هنا خلاف ما عليه العامة لكن جزم به في الفتح وغيره
قوله ( وإن لم يشهد عليه ) لو قال المؤلف ولو قال لا تشهد على بدل قوله وإن لم يشهد عليه لكان أفود لما في الخلاصة لو قال المقر لا تشهد علي بما سمعت تسعة الشهادة ا هـ
فيعلم حكم ما إذا سكت بالأولى
بحر
وفيه وإذا سكت يشهد بما علم ولا يقول اشهدني لأنه كذب
قوله ( غيره ) انظر عبارة البحر
قوله ( فسر ) أي بأنه شاهد على المحجب
قوله ( شخصها ) في الملتقط إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد اثنان عنده أنها فلانة لا يحل له أن يشهد عليها وإن رأى شخصها وأقرت عنده فشهد اثنان أنها فلانة حل له أن يشهد عليها بحر ا هـ من أول الشهادات واحترز برؤية شخصها عن رؤية وجهها
قال في جامع الفصولين حسرت عن وجهها وقالت أنا فلانة بنت فلان بن فلان وهبت لزوجي مهري فلا يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان ما دامت حية إذ يمكن الشاهد أن يشير إليها فإن ماتت فحينئذ يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين بنسبها
قوله ( وعليه الفتوى ) ومقابله يقول لا بد من شهادة جماعة ولا يكفي الاثنان
ذكر الفقيه أبو الليث عن نصير بن يحيى قال كنت عند أبي سليمان فدخل ابن محمد بن الحسن فسأله عن الشهادة على المرأة متى تجوز إذا لم يعرفها قال كان أبو حنيفة يقول لا تجوز حتى يشهد عنده جماعة أنها فلانة وكان أبو يوسف وأبوك يقولان يجوز إذا شهد عنده عدلان أنها فلانة
وهو المختار للفتوى وعليه الاعتماد لأنه أيسر على الناس ا هـ
واعلم أنهما كما احتاجا للاسم والنسب للمشهود عليه وقت التحمل يحتاجان عند أداء الشهادة إلى من يشهد أن صاحبة الاسم والنسب هذه
وذكر الشيخ خير الدين أنه يصح التعريف ممن لا تقبل شهادته لها سواء كانت الشهادة عليها أو لها
سائحاني بزيادة من البحر وغيره
قوله ( لأن عند الخ ) اسم إن ضمير الشأن محذوفا والجملة بعده خبرها
قوله ( فيضره ) أي يضر المدعى عليه بغضبه للفقيه
قوله ( وإذا كان بين الخطين الخ ) وفي الباقاني عن خزانة الأكمل صراف كتب على نفسه بمال معلوم وخطه معلوم بين التجار وأهل البلد ثم مات فجاء غريمه يطلب المال من الورثة وعرض خط الميت بحيث عرف الناس خطه حكم بذلك في تركته إن ثبت أنه خطه وقد جرت العادة بين الناس أن مثله حجة وهذا مشكل لكونها شهادة على الخط وهنا لم يعتبروا هذا الاشتباه ووجهه لا ينهض وسيجيء وقدم الشارح أنه لا يعمل بالخط إلا في مسألتين يعمل بكتاب أهل الحرب بطلب الأمان كما في سير الخانية ويلحق به البراءات السلطانية بالوظائف في زماننا
الثانية يعمل بدفتر السمسار والصراف والبياع كما في قضاء الخانية ا هـ
كذا في هامش
قوله ( ظاهرة ) ضمنه معنى دالة فعداه بعلي أو متعلقة بقول محذوفا أو لفظ على بمعنى في
____________________
(5/468)
قوله ( لا يصدق ) هذا خلاف ما عليه العامة كما قدمناه عن البحر
قوله ( وفتاوى قارىء الهداية ) عبارتها سئل إذا كتب شخص ورقة بخطه أن في ذمته لشخص كذا ثم ادعى عليه فجحد المبلغ واعترف بخطه ولم يشهد عليه أجاب إذا كتب على رسم الصكوك يلزم المال وهو أن يكتب يقول فلان بن فلان الفلاني إن في ذمته لفلان ابن فلان الفلاني كذا وكذا فهو إقرار يلزم به وإن لم يكتب على هذا الرسم فالقول قوله مع يمينه ا هـ
ثم أجاب عن سؤال آخر نحوه بقوله إذا كتب إقراره على الرسم المتعارف بحضرة الشهود فهو معتبر فيسع من شاهد كتابته أن يشهد عليه إذا جحده إذا عرف الشاهد ما كتب أو قرأه عليه
أما إذا شهدوا أنه خطه من غير أن يشاهدوا كتابته لا يحكم بذلك ا هـ
وحاصل الجوابين أن الحق يثبت باعترافه بأنه خطه أو بالشهادة عليه بذلك إذا عاينوا كتابته أو إقراءه عليهم وإلا فلا وهذا إذا كان معنونا
ثم لا يخفى أن هذا لا يخالف ما في المتن نعم يخالف ما في البحر عن البزازية في تعليل المسألة بقوله لأنه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس على هذا المال وثمة لا يجب كذا هنا
وقد يوفق بينهما بحمله على ما إذا لم يكن معنونا لكن هو قول القاضي النسفي كما في البزازية وقد قدمنا أنه خلاف ما عليه العامة
قوله ( ما لم يشهد عليه ) أي ما لم يقل له الشاهد أشهد على شهادتي
قوله ( تصوير صدر الشريعة ) حيث قال سمع رجل أداء الشهادة عند القاضي لم يسغ له أن يشهد على شهادته ح
قوله ( وقولهم ) عطف على تصوير ووجه المخالفة الإطلاق وعدم تقييد الاشتراط بما إذا كانت عند غير القاضي
قوله ( وقبول التحميل ) فلو أشهده عليها فقال لا أقبل لا يصير شاهدا حتى لو شهد بعد ذلك لا يقبل
قنية
وينبغي أن يكون هذا على قول محمد من أنه توكيل وللوكيل أن لا يقبل
وأما على قولهما من أنه تحميل فلا يبطل بالرد لأن من حمل غيره شهادة لم تبطل بالرد
بحر
قوله ( بعد المدة ) أي بعد أن حبسه القاضي مدة يعلم من حاله أنه لو كان له مال لقضى دينه ولم يصبر على ذلك الحبس كما تقدم
مدني
قوله ( فشهادة إجماعا ) الأحسن ما في البحر حيث قال وقيدنا بتزكية السر للاحتراز عن تزكية العلانية فإنه يشترط لها جميع ما يشترط في الشهادة من الحرية والبصر وغير ذلك إلا لفظ الشهادة إجماعا لأن معنى الشهادة فيها أظهر فإنها تختص بمجلس القضاء وكذا يشترط العدد فيها على ما قاله الخصاف ا هـ
وفي البحر أيضا وخرج من كلامه تزكية الشاهد بحد الزنا فلا بد في المزكي فيها من أهلية الشهادة والعدد الأربعة إجماعا ولم أر الآن حكم تزكية الشاهد ببقية الحدود ومقتضى ما قالوه اشتراط رجلين لها ا هـ
قوله ( والخصم ) أي المدعي أو المدعى عليه كما في الفتح
قوله ( إلى المزكي ) وكذا من المزكي إلى القاضي
فتح
قوله ( وجاز تزكية الخ ) وكذا تزكية المرأة والأعمى بخلاف ترجمتهما كما في البحر
قوله ( ووالد ) لولد
زاد في البحر وعكسه والعبد
____________________
(5/469)
لمولاه وعكسه والمرأة والأعمى والمحدود في قذف إذا تاب وأحد الزوجين للآخر
قوله ( تقوم ) أي تقوم الصيد والمتلفات
قوله ( هو جيد ) أي المسلم فيه كذا في الهامش
قوله ( وإفلاسه ) يعني إذا أخبر القاضي بإفلاس المحبوس بعد مضي مدة الحبس أطلقه
حموي على الأشباه
كذا في الهامش
قوله ( والعيب يظهر ) أي في إثبات العيب الذي يختلف فيه البائع والمشتري
قوله ( على ما مر ) أي من رواية الحسن من قبول خبر الواحد بلا عله
قوله ( وموت ) أي موت الغائب
قوله ( يخبر ) أي إذا شهد عدل عند رجلين علي موت رجل وسعهما أن يشهدا على موته
والثانية عشر قول أمين القاضي إذا أخبره بشهادة شهود على عين تعذر حضورها كما في دعوى القنية
أشباه مدني
قوله ( وفي الملتقط الخ ) وفي الخانية صبي احتلم لا أقبل شهادته ما لم أسأل عنه ولا بد أن يتأنى بعد البلوغ بقدر ما يقع في قلوب أهل مسجده ومحلته كما في الغريب أن صالح أو غيره ا هـ
وفرق في الظهيرية بينهما بأن النصارني كان له شهادة مقبولة قبل إسلامه بخلاف الصبي وهو يدل على أن الأصل عدم العدالة
بحر
قوله ( ولم يذكرها ) وهذا قولهما
وقال أبو يوسف يحل له أن يشهد
وفي الهداية محمد مع أبي يوسف وقيل لا خلاف بينهم في هذه المسألة أنهم متفقون على أنه لا يحل له أن يشهد في قول أصحابنا جميعا إلا أن يتذكر الشهادة وإنما الخلاف بينهم فيما إذا وجد القاضي شهادة في ديوانه لأن ما في قمطره تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة والنقصان فحصل له العلم ولا كذلك الشهادة في الصك لأنها في يد غيره وعلى هذا إذا ذكر المجلس الذي كاانت فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن وأنت كذا في الهداية
وفي البزدوي الصغير إذا استيقن أنه خطه وعلم أنه لم يزده فيه شيء بأن كان مخبوءا عنده وعلم بدليل آخر أنه لم يزد فيه لكن لا يحفظ ما سمع فعندهما لا يسعه أن يشهد وعند أبي يوسف يسعه وما قاله أبو يوسف هو المعمول به
وقال في التقويم قولهما هو الصحيح
جوهرة
قوله ( عن المبتغى ) قدمنا في كتاب القاضي عن الخزانة أي أن يشهد وإن لم يكن الصك في يد الشاهد لأن التغيير نادر وأثره يظهر فراجعه ورجح في الفتح ما ذكره الشارح وذكر له حكاية تؤيده
قوله ( إلا في عشرة ) كلها مذكورة هنا متنا وشرحا آخرها قول المتن ومن في يده شيء ح
وفي الطبقات السنية للتميمي في ترجمة إبراهيم بن إسحاق من نظمه فهم مسائل ستة واشهد بها من غير رؤياها وغير وقوف نسب وموت والولاد وناكح وولاية القاضي وأصل وقوف قوله ( والنسب ) قال في فتاوى قارىء الهداية لو أن رجلا نزل بين ظهراني قوم وهم لا يعرفونه وقال أنا فلان بن فلان قال محمد رضي الله عنه لا يسعهم أن يشهدوا على نسبه حتى يلقوا من أهل بلده رجلين يشهدان عندهم على نسبه قال الخصاف وهو الصحيح ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( والموت ) قال في الثاني عشر من جامع
____________________
(5/470)
الفصولين شهد أحد العدلين بموت الغائب والآخر بحياته فالمرأة تأخذ بقول من يخبر بموته وتمامه فيه ا هـ
كذا في الهامش
وفيه إذا لم يعاين الموت إلا واحد لا يقضي به وحده ولكن لو أخبر به عدلا مثله فإذا سمع منه حل له أن يشهد بموته فيشهدان فيقضي جامع الفصولين وفيه ولو جاء خبر بموت رجل من أرض أخرى وصنع أهله ما يصنع على الميت لم يسغ لأحد أن يشهد بموته إلا من شهد موته أو سمع من شهد موته لأن مثل هذا الخبر قد يكون كذا جامع الفصولين اه
قوله ( والنكاح ) قال في جامع الفصولين الشهادة بالسماع من الخارجين من بين جماعة حاضرين في بيت عقد النكاح بأن المهر كذا يقبل لا ممن سمع من غيرهم اه
كذا في الهامش
قوله ( وولاية القاضي ) ويزاد الوالي كما في الخلاصة والبزازية
قوله ( وشرائطه ) المراد من الشرائط أن يقولوا إن قدرا من الغلة لكذا ثم يصرف الفاضل إلى كذا بعد بيان الجهة
بحر
قوله ( كما مر ) أي في كتاب الوقف وقدمنا هناك تحقيقه
قوله ( عدلين ) يعني ومن في حكمهما وهو عدل وعدلتان كما في الملتقى
قوله ( إلا في الموت ) قال في جامع الفصولين شهد أن أباه مات وتركه ميراثا له إلا أنهما لم يدركا الموت لا تقبل لأنهما شهدا بملك للميت بسماع لم تجز اه
قوله ( ومن في يده إلخ ) في عد هذه من العشرة نظر ذكره في الفتح والبحر
قوله ( علم رقه ) صوابه لم يعلم رقه كما هو ظاهر لمن تأمل
مدني
قوله ( لك أن تشهد إلخ ) قال في البحر ثم ألم أنه إنما يشهد بالملك لذي اليد بشرط أن لا يخبره عدلان بأنه لغيره فلو أخبره لم تجز له الشهادة بالملك كما في الخلاصة اه
قوله ( ذلك ) قال في الشرنبلالية إذا رأى إنسان درة ثمينة في يد كناس أو كتابا في يد جاهل ليس في آبائه من هو أهله لا يسعه أن يشهد بالملك له فعرف أن مجرد اليد لا يكفي اه مدني
قوله ( إذا ادعاه ) أشار إلى التوفيق بينه وبين ما في الزيلعي كما أوضحه في البحر
قوله ( أو بمعاينة اليد ) أي بأن يقول لأني رأيته في يده يتصرف فيه تصرف الملاك
جامع الفصولين
وفي الظهيرية من الشهر الشرعية أن يشهد عنده عدلان أو رجل وامرأتان بلفظ الشهادة من غير استشهاد ويقع في قلبه أن الأمر كذلك ا هـ
مثله في جامع الفصولين
قوله ( على الأصح ) انظر ما كتبناه في كتاب الوقف في فصل يراعي شرط الواقف نقلا عن مجموعة شيخ مشايخنا منلا علي فإنه صحح عدم القبول تعويلا على ما في عامة المتون وغيرها وأن ما في المتون مقدم على الفتاوى وبه أفتى الرملي ومفتي دار السلطنة علي أفندي
قوله ( خلاصة ) كتبت فيما مر تأييده
قوله ( سمعنا من الناسخ الخ ) قال في الخانية شهدنا بذلك لأنا سمعنا من الناس لا تقبل شهادتهم
أقول بقي لو قال أخبرني من أثق به وظاهر كلام الشارح أنه ليس من التسامع لكن في البحر عن الينابيع أنه منه ولو شهدا على موت رجل فإما أن يطلقا فتقبل أو قال لم نعاين موته وإنما سمعنا من الناس
____________________
(5/471)
فإن لم يكن موته مشهورا فلا تقبل بلا خلاف وإن كان مشهورا ذكر في الأصل أنه تقبل وقال بعضهم لا تقبل وبه أخذ الصدر الشهيد
وفي العناية
هو الصحيح
وإن قالا نشهد أنه مات أخبرنا بذلك من شهد موته ممن يوقف به جازت وقال بعضهم لا تجوز
حامدية
قوله ( في الكل ) أي فيما يجوز فيه الشهادة بالسماع كما في الخانية
كذا في الهامش
باب القبول وعدمه قوله ( أي من يجب الخ ) قال في البحر والمراد من يجب قبول شهادته على القاضي ومن لا يجب لا من يصح قبولها ومن لا يصح لأن ممن ذكره ممن لا تقبل الفاسق وهو لو قضى بشهادته صح بخلاف العبد والصبي والزوجة والوالد والأصل لكن في خزانة المفتين إذا قضى بشهادة الأعمى والمحدود في القذف إذا تاب أو بشهادة أحد الزوجين مع آخر لصاحبه أو بشهادة الوالد لولده أو عكسه نفذ حتى لا يجوز للثاني إبطاله وإن رأى بطلانه فالمراد من عدم القبول عدم حله
وذكر في منية المفتي اختلافا في النفاذ بشهادة المحدود بعد التوبة ا هـ
قوله ( لصحة الفاسق ) أي شهادته
قوله ( مثلا ) إنما قال مثلا ليشمل الأعمى
قوله ( تقبل الخ ) أي لا قبولا عاما على المسلمين وغيرهم بل المراد أصل القبول فلا ينافي أن بعضهم كفار وإنما تقبل شهادتهم لأن فسقهم من حيث الاعتقاد وأما أوقعهم فيه إلا التعمق والغلو في الدين والفاسق إنما ترد شهادته بتهمة الكذب
مدني
قوله ( لا تكفر ) فمن وجب إكفاره منهم فالأكثر على عدم قبوله كما في التقرير
وفي المحيط البرهاني وهو الصحيح وما ذكر في الأصل محمول عليه
بحر
وفيه عن السراج وأن لا يكون ماجنا ويكون عدلا في تعاطيه
واعترضه بأنه ليس مذكورا في ظاهر الرواية وفيه نظر فإنه شرط في السني فما ظنك في غيره
تأمل
قوله ( ولكل من حلف أنه محق فودهم الخ ) الأولى التعبير بالراء كما في الفتح بدل الواو وهذا قول ثان في تفسيرهم كما في البحر وشرح ابن الكمال
نعم في شرح المجمع كما هنا حيث قال هم صنف من الروافض ينسبون إلى أبي الخطاب محمد بن أبي وهب الأجدع الكوفي يعتقدون جواز الشهادة لمن حلف عندهم أنه محق ويقولون المسلم لا يحلف كاذبا ويعتقدون أن الشهادة واجبة لشيعتهم سواء كان صادقا أو كاذبا ا هـ
وفي تعريفات السيد الشريف ما يفيد أنهم كفار فإنه قال ما نصه قالوا الأئمة الأنبياء وأبو الخطاب نبي وهؤلاء يستحلون شهادة الزور لموافقيهم على مخالفيهم وقالوا الجنة نعيم الدنيا كالنار آلامها
قوله ( بل لتهمة الخ ) ومن التهمة المانعة أن يجر الشاهد بشهادته إلى نفسه نفعا أو يدفع عن نفسه مغرما
خانية فشهادة الفرد ليست مقبولة لا سيما إذا كانت على فعل نفسه
هداية
كذا في الهامش
قوله ( ومن الذمي الخ ) قال في فتاوى الهندية مات وعليه
____________________
(5/472)
دين لمسلم بشهادة نصراني ودين لنصراني بشهادة نصراني قال أبو حنيفة رحمه الله ومحمد وزفر بديء بدين المسلم فإن فضل شيء كان ذلك للنصراني هكذا في المحيط ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( على ما في الأشباه ) وهي ما إذا شهد نصرانيان على نصراني أنه قد أسلم حيا كان أو ميتا فلا يصلى عليه بخلاف ما إذا كانت نصرانية كما في الخلاصة وما إذا شهدا على نصراني ميت بدين وهو مديون مسلم وما إذا شهدا عليه بعين اشتراها من مسلم وما إذا شهد أربعة نصارى على نصراني أنه زنى بمسلمة إلا إذا قالوا استكرهها فيحد الرجل وحده كما في الخانية وما إذا ادعى مسلم عبدا في يد كافر فشهد كافران أنه عبده قضى به فلان القاضي المسلم له كذا في الأشباه والنظائر مدني
قوله ( بإسلامه ) أي إسلام المشهود عليه
قوله ( منه ) أي من المستأمن قيد به لأنه لا يتصور غيره فإن الحربي لو دخل بلا أمان قهرا استرق ولا شهادة للعبد على أحد
فتح
قوله ( مع اتحاد الدار ) أي بأن يكونا من أهل دار واحدة فإن كانوا من دارين كالروم والترك لم تقبل
هداية
ولا يخفى أن الضمير في كانوا للمستأمنين في دارنا وبه ظهر عدم صحة ما نقل عن الحموي من تمثيله لاتحاد الدار بكونهما في دار الإسلام وإلا لزم توارثهما حينئذ توارثهما حينئذ وإن كانا من دارين مختلفين
وفي الفتح وإنما تقبل شهادة الذمي على المستأمن وإن كانا من أهل دارين مختلفين لأن الذمي بعقد الذمة صار كالمسلم وشهادة المسلم تقبل على المستأمن فكذا الذمي
قوله ( على صغائره ) أشار إلى أنه كان ينبغي أن يزيد وبلا غلبة
قال ابن الكمال لأن الصغيرة تأخذ حكم الكبيرة بالإصرار وكذا بالغلبة على ما أفصح عنه في الفتاوى الصغرى حيث قال العدل من يجتنب الكبائر كلها حتى لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته وفي الصغائر العبرة للغلبة أو الإصرار على الصغيرة فتصير كبيرة ولذا قال وغلب صوابه ا هـ
قال في الهامش لا تقبل شهادة من يجلس مجلس الفجور والمجانة والشرب وإن لم يشرب هكذا في المحيط فتاوى
هندية
وفيها والفاسق إذا تاب لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر عليه أثر التوبة والصحيح أن ذلك مفوض إلى رأي القاضي ا هـ
قوله ( وفي الخلاصة الخ ) قال في الأقضية والذي اعتاد الكذب إذ تاب لا تقبل شهادته
ذخيرة
وسيذكره الشارح
قوله ( كبيرة ) الأصح أنها كل ما كان شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة الدين كما بسطه القهستاني وغيره كذا في شرح الملتقى
وقال في الفتح وما في الفتاوى الصغرى العدل من يجتنب الكبائر كلها حتى لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته وفي الصغائر العبرة للغلبة لتصير كبيرة حسن ونقله عن أدب القضاء لعصام وعليه المعول غير أن الحاكم بزوال العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور فلذا شرط في شرب المحرم والسكر والإدمان والله سبحانه أعلم ا هـ
قوله ( سقطت عدالته ) وتعود إذا تاب لكن قال في البحر وفي الخانية الفاسق إذا تاب لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر التوبة ثم بعضهم قدره بستة أشهر وبعضهم قدره بسنة والصحيح أن ذلك مفوض
____________________
(5/473)
إلى رأي القاضي والمعدل
وفي الخلاصة ولو كان عدلا فشهد بزور ثم تاب فشهد تقبل من غير مدة ا هـ
وقدمنا أن الشاهد إذا كان فاسقا سرا لا ينبغي أن يخبر بفسقه كي لا يبطل حق المدعي وصرح به في العمدة أيضا ا هـ
فائدة من اتهم بالفسق لا تبطل عدالته والمعدل إذا قال للشاهد هو متهم بالفسق لا تبطل عدالته خانية
قوله ( بحر ) مثله في التاترخانية
قوله ( كفر ) أشار إلى فائدة تقييده في الهداية بأن لا يترك الختان استخفافا بالدين
وفي البحر عن الخلاصة والمختار أو أول وقته سبع وآخره اثنتا عشرة
قوله ( وخصي ) لأن حاصل أمره أنه مظلوم
نعم لو كان ارتضاه لنفسه وفعله مختارا منع
وقد قبل عمر شهادة علقمة الخصي على قدامة بن مظعون رواه ابن أبي شيبة
منح
قوله ( وأقطع ) لما روى أن النبي قطع يد رجل في سرقة ثم كان بعد ذلك يشهد فقبل شهادته منح
قوله ( بالزنا ) أي ولو شهد بالزنا على غيره تقبل
قال في المنح وتقبل شهادة ولد الزنا لأن فسق الأبوين لا يوجب فسق الولد ككفرهما أطلقه فشمل ما إذا شهد بالزنا أو بغيره خلافا لمالك في الأول ا هـ مدني
قوله ( كأنثى ) فيقبل مع رجل وامرأة في غير حد وقود
قوله ( بإثبات العتق ) تقدم أنه لا تحالف بعد خروج المبيع عن ملكه إلى آخر ما مر في التحالف فراجعه
وقوله العتق لأنه لولا شهادتهما لتحالفا وفسخ البيع المقتضي لإبطال العنق
منح
قوله ( ومن محرم رضاعا ) قال في الأقضية نقبل لأبويه من الرضاع ولمن أرضعته امرأته لأم امرأته وأبيها
بزازية من الشهادة فيما تقبل وفيما لا تقبل ا هـ
وتقبل لأم امرأته وأبيها ولزوج ابنته ولامرأة ابنه ولامرأة أبيه ولأخت امرأته ا هـ
كذا في الهامش عن الحامدية معزيا للخلاصة
قوله ( امتدت الخصومة ) أي سنتين
منح
قوله ( لو عدولا ) قال في المنح عن البحر وينبغي حمله على ما إذا لم يساعد المدعي في الخصومة أو لم يكثر ذلك توفيقا ا هـ
ووفق الرملي بغيره حيث قال مفهوم قوله لو عدولا أنهم إذا كانوا مستورين لا تقبل وإن لم تمتد الخصومة للتهمة بالمخاصمة وإذا كانوا عدولا تقبل لارتفاع التهمة مع العدالة فيحمل ما في القنية على ما إذا لم يكونوا عدولا توفيقا وما قلناه أشبه لأن المعتمد في باب الشهادات العدالة
قوله ( على ذمي ميت ) نصراني
مات وترك ألف درهم وأقام مسلم شهودا من النصارى على ألف على الميت وأقام نصراني آخرين كذلك فالألف المتروكة للمسلم عنده وعند أبي يوسف يتحاصان والأصل أن القبول عنده في حق إثبات الدين على الميت فقط دون إثبات الشركة بينه وبين المسلم وعلى قول الثاني في حقهما
ذخيرة ملخصا
وبه ظهر أن قبولها على الميت مقيد بما إذا لم يكن عليه دين لمسلم
نعم هو قيد لإثباتها الشركة بينه وبين المدعي الآخر فإذا كان الآخر نصرانيا أيضا يشاركه وإلا فالمال للمسلم إذ لو شاركه لزمه قيامها على المسلم وظهر أيضا أن المصنف ترك قيدا لا بد منه وهو ضيق التركة عن الدينين وإلا فلا يلزم قيامها على المسلم كما لا يخفى هذاما ظهر لي بعد التنقير التام حتى ظفرت بعبارة الذخيرة فاغتنم هذا التحرير وادع لي
وفي حاشية الرملي على البحر عن المنهاج لأبي حفص العقيلي نصراني مات فجاء مسلم ونصراني وأقام كل واحد منهما البينة أن له على الميت دينا فإن كان شهود الفريقين ذميين أو شهود النصراني ذميين بدين المسلم فإن فضل شيء
____________________
(5/474)
صرف إلى دين النصراني وروى الحسن عن أبي يوسف أنه يجعل بينهما على مقدار دينهما قيل إنه قول أبي يوسف الأخير وإن كان شهود الفريقين مسلمين أو شهود الذمي خاصة مسلمين فالمال بينهما في قولهم ا هـ
قوله ( بحر ) عبارته فإن كان فقد كتبناه عن الجامع ا هـ
والذي كتبه هو قوله نصراني مات عن مائة فأقام مسلم شاهدين عليه بمائة ومسلم ونصراني بمثله فالثلثان له والباقي بينهما والشركة لا تمنع لأنها بإقراره ا هـ
ووجه أن الشهادة الثانية لا تثبت للذمي مشاركته مع المسلم كما قدمناه ولكن المسلم لما ادعى المائة مع النصراني صار طالبا نصفها والمنفرد يطلب كلها فتقسم عولا فلمدعي الكل الثلثان لأن له نصفين وللمسلم الآخر الثلث لأن له نصفا فقط لكن لما ادعاه مع النصراني قسم الثلث بينهما وهذا معنى قوله والشركة لا تمنع لأنها بإقراره وانظر ما سنذكر أول كتاب الفرائض عند قوله ثم تقدم ديونه
قوله ( كما مر ) أي قريبا
قوله ( في مسألتين ) حمل القبول فيهما في الشرنبلالية بحثا على ما إذا كان الخصم المسلم مقرا بالدين منكرا للوصاية والنسب وأما لو كان منكرا للدين كيف تقبل شهادة الذميين عليه
قوله ( وأحضر ) أي الوصي
قوله ( ابن الميت ) أي النصراني
قوله ( على مسلم ) أو قام شاهدين نصرانيين على نسبة تقبل وهذا استحسان
ووجهه الضرورة لعدم حضور المسلمين موتهم ولا نكاحهم كذا في الدرر
كذا في الهامش
قوله ( بحق ) أي ثابت كذا في الهامش
قوله ( كرئيس القرية ) قال في الفتح وهذا المسمى في بلادنا شيخ البلد وقدمنا عن البزدوي أن القائم بتوزيع هذه النوائب السلطانية والجبايات بالعدل بين المسلمين مأجور وإن كان أصله ظلما فعلى هذا تقبل شهادته ا هـ
قوله ( النخاسين ) جمع نخاس من النخس وهو الطعن ومنه قيل لدلال الدواب نخاس
قوله ( وقيل ) هذا ممكن في مثل عبارة الكنز فإن لم يقل إلا إذا كانوا أعوانا الخ
قوله ( المحترفين ) فيكون فيه رد على من رد شهادة أهل الحرف الخسيسة
قال في الفتح وأما أهل الصناعات الدنيئة كالقنواتي والزبال والحائك والحجام فقيل لا تقبل والأصح أنها تقبل لأنه قد تولاها قوم صالحون فما لم يعلم القادح لا يبنى على ظاهر الصناعة وتمامه فيه فراجعه
قوله ( وإلا الخ ) أي بأن كانوا أبوه تاجرا واحترف هو بالحياكة أو الحلاقة أو غير ذلك لارتكابه الدناءة
كذا في الهامش
قوله ( فتح ) لم أره في الفتح بل ذكره في البحر بصيغة ينبغي وقال الرملي في هذا التقييد نظر يظهر لمن له نظر فتأمل أي في التقييد بقوله بحرفه لائقة الخ ووجهه أنهم جعلوا العبرة للعدالة لا للحرفة فكم من دنيء صناعة أنقى من ذي منصب ووجاهة على أن الغالب أنه لا يعدل عن حرفة أبيه إلى أدنى منها إلا لقلة ذات يده أو صعوبتها عليه ولا سيما إذا علمه إياها أبوه أو وصيه في صغره ولم يتفن غيرها فتأمل
وفي حاشية أبي السعود فيه نظر لأنه مخالف لما قدمه هو قريبا من أن صاحب الصناعة الدنيئة كالزبال والحائك مقبول الشهادة إذا كان عدلا في الصحيح ا هـ
____________________
(5/475)
قلت ويدفع بأن مراده أن عدوله عن حرفة أبيه إلى أدنى منها دليل على عدم المروءة وإن كانت حرفة أبيه دنيئة فينبغي أن يقال هو كذلك إن علا بلا عذر
تأمل
قوله ( من أعمى ) إلا في رواية زفر عن أبي حنيفة فيما يجزي فيه التسامع لأن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل فيه باقاني على الملتقى
كذا في الهامش
قوله ( أي لا يقضي بها ) خلافا لأبي يوسف فيما إذا تحمله بصيرا فإنها تقبل لحصول العلم بالمعاينة والأداء يختص بالقول ولسانه غير موف والتعريف يحصل بالنسبة كما في الشهادة على الميت
ولنا أن الأداء يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة وفيه شبهة يمكن التحرز عنها يحبس الشهود والنسبة لتمييز الغائب دون الحاضر وصار كالحدود والقصاص ا هـ
باقاني على الملتقى
كذا في الهامش
قوله ( بالسماع ) كالنسب والموت
قوله ( خلافا للثاني ) أي فيهما واستظهر قوله بالأول صدر الشريعة فقال وقوله أظهر لكن رده في اليعقوبية بأن المفهوم من سائر الكتب عدم أظهريته
وأما قوله بالثاني فهو مروي عن الإمام أيضا
قال في البحر واختاره في الخلاصة ورده للرملي بأنه ليس في الخلاصة ما يقتضي ترجيحه واختياره
قوله ( بالأولى ) لأن في الأعمى إنما تتحقق التهمة في نسبته وهنا تتحقق في نسبته وغيرها من قدر المشهود به وأمور أخر
كذا في الفتح ونقل أيضا عن المبسوط أنه بإجماع الفقهاء لأن لفظ الشاهدة لا يتحقق منه
وتمامه فيه
قوله ( ولو مكاتبا ) والعتق في المرض كالمكاتب في زمن السعاية عند أبي حنيفة وعندهما حر مديون
تنبيهات مات عن عم وأمتين وعبدين فأعتقهما العم فشهدا ببنوة أحدهما بعينها أي أنه أقربها في صحته لم تقبل عنده لأن في قبولها ابتداء بطلانها انتهاء لأن معتق البعض كمكاتب لا بقبل شهادته عندة لا عندهما ولو شهدا أن الثانية أخت الميت قبل شهادة الأولى أو بعدها أو معها لا تقبل بالإجماع لأنا لو قبلنا لصارت عصبة مع البنت فيخرج العم عن الوراثة بحر عن المحيط
أقول هذا ظاهر عند وجود الشهادتين وأما عند سبق شهادة الأختية فالعلة فيها هي علة البنتية فتفقه
وفي المحيط مات عن أخ لا يعلم له وارث غيره فقال عبدان من رقيق الميت إنه أعتقنا في صحته وإن هذا الآخر ابنه فصدقهما الأخ في ذلك لا تقبل في دعوى الإعتاق لأنه أقر بأنه لا ملك له فيهما بل هما عنده للآخر لإقرار الأخ إنه وارث دونه فتبطل شهادتهما في النسب ولو كان مكان الآخر أنثى جاز شهادتهما وثبت نسبها ويسعيان في نصف قيمتهما لأنه أقر أن حقه في نصف الميراث فصح بالعتق لأنه لا يتجزأ عندهما إلا أن العتق في عبد مشترك فتجب السعاية للشريك الساكت
وأقول عند ( أبي حنيفة ) يعتقان كما قالا غير أن شهادتهما بالبنتية لم تقبل لأن معتق البعض لا تقبل شهادته فتفقه
فائدة قضى بشهادة فظهروا عبيدا تبين بطلانه فلو قضى بوكالة ببينة وأخذ ما على الناس من الديون ثم وجدوا عبيدا لم تبرأ الغرماء ولو كان بمثله في وصاية برئوا
لأن قبضه بإذن القاضي وإن لم يثبت الإيصاء كأنه لهم في الدفع إلى ابنه بخلاف الوكالة اذ لا يملك الإذن لغريم في دفع دين الحي لغيره
قال المقدسي فعلى هذا ما يقع الآن كثيرا من تولية شخص نظر وقف فيتصرف فيه مثله من قبض وصرف وشراء وبيع ثم يظهر أنه بغير شرط الواقف أو أن إنهاءه باطل ينبغي أن لا يضمن لأنه تصرف بإذن القاضي كالوصي فليتأمل
قلت وتقدم في الوقف ما يؤديه
سائحاني
قوله ( ومغفل ) وعن ( أبي يوسف ) أنه قال إنا نرد شهادة أقوام نرجو شفاعتهم
____________________
(5/476)
يوم القيامة معناه أن شهادة المغفل وأمثاله لا تقبل وإن كان عدلا صالحا
تاترخانية
قوله ( في حال صحته ) أي وقت كونه صاحبا
كذا في الهامش
قوله ( بعد إبصار ) بشرط أن يحتمل وهو بصير أيضا بأن كان بصيرا ثم عمى ثم أبصر فأدى فافهم
قوله ( زوجة ) أي إن لم يكن حكم بردها لما يأتي قريبا
قوله ( وفي البحر ) أي عن الخلاصة
قوله ( فشهد بها ) أي بتلك الحادثة
قوله ( إلا أربعة ) أما ما سوى الأعمى فظاهر لأن شهادتهم ليست شهادة وأما الأعمى فلينظر الفرق بينه وبين أحد الزوجين ثم رأيت في الشرنبلالية استشكل قبول شهادة الأعمى
قوله ( عبد الخ ) قال في البحر فعلى هذا لا تقبل شهادة الزوج والأجير والمغفل والمتهم والفاسق بعد ردها ا هـ
وذكر في البحر أيضا قبل هذا الباب اعلم أنه يفرق بين المردود لتهمة وبين المردود لشبهة فالثاني يقبل عند زوال المانع بخلاف الأول فإنه لا يقبل مطلقا وإليه أشار في النوازل ا هـ
قوله ( وإدخال الخ ) مع أنه صرح في صدر عبارته بخلافه ومثله في التاترخانية والجوهرة والبدائع
قوله ( سهو ) لأن الزوج له شهادة وقد حكم بردها بخلاف العبد ونحوه
تأمل
قوله ( بتكذيبه ) الباء للتصوير تأمل ويؤيده ما في الشرنبلابية فراجعها
قوله ( فتقبل ) لأن للكافر شهادة فكان ردها من تمام الحد وبالإسلام حدثت شهادة أخرى وليس المراد أنها تقبل بعد إسلامه في حق المسلمين فقط
بحر
قوله ( لم تقبل ) لأنه لا شهادة للعبد أصلا في حال رقه فيتوقف على حدوثها فإذا حدثت كان رد شهادته بعد العتق من تمام الحد
بحر
قوله ( زناه ) أي المقذوف
قوله ( إذا تاب الخ ) قال قاضيخان الفاسق إذا تاب لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر أثر التوبة ثم بعضهم قدر ذلك بستة أشهر وبعضهم قدره بسنة
والصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي والمعدل وتمامه هناك
وفي خزانة المفتين كل شهادة ردت لتهمة الفسق فإذا دعاها لا تقبل ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( سيجيء ) أي قبيل باب الرجوع عن الشهادة
قوله ( ترجيح قبولها ) وكذا قال في الخانية وعليه الاعتماد وجعل الأول رواية عن الثاني
قوله ( لا إلى الشرع ) وقيل في كل ذلك تقبل والأصح الأول
كذا في القنية جامع الفتاوى
قوله ( وحدهن ) قدم في الوقف أن القاضي لا يمضي قاض آخر بشهادة النساء وحدهن في شجاج الحمام
سائحاني
ويمكن
____________________
(5/477)
حمله على القصاص بالشجاج
قوله ( وجاز عليها الخ ) قال في الأشباه شهادة الزوج على الزوجة مقبولة إلا بزناها وقذفها كما في حد القذف وفيما إذا شهد على إقرارها بأنها أمة لرجل يدعيها فلا تقبل إلا إذا كان الزوج أعطاها المهر والمدعي يقول أذنت لها في النكاح كما في شهادة الخانية ح
كذا في الهامش
قوله ( في الأشباه ) وهما في البحر أيضا
قوله ( ولو شهد لها الخ ) وكذا لو شهد ولم يكن أجيرا ثم صار أجيرا قبل أن يقضي بها
تاترخانية
قوله ( ثم تزوجها ) أي قبل القضاء
قوله ( فعلم الخ ) الذي يعلم مما ذكره منع الزوجية عند القضاء وأما منعها عند التحمل أو الأداء فلم يعلم مما ذكره فلا بد من ضميمة ما ذكره في المنح عن البزازية لو تحملها حال نكاحها ثم أبانها وشهد لها أي يعد انقضاء عدتها تقبل وما ذكره أيضا عن فتاوى القاضي لو شهد لامرأته وهو عدل فلم يرد الحاكم شهادته حتى طلقها بائنا وانقضت عدتها روى ابن شجاع رحمه الله أن القاضي ينفذ شهادته
قال في البحر والحاصل أنه لا بد من انتفاء التهمة وقت الزوجية وأما في باب الرجوع في الهبة فهي مانعة منه وقت الهبة لا وقت الرجوع فلو وهب لأجنبية ثم نكحها فله الرجوع بخلاف عكسه كما سيأتي وفي باب إقرار المريض الاعتبار لكونها زوجة وقت الموت لا وقت الوصية ا هـ
قوله ( والفرع ) ولو فرعية من وجه كولد الملاعنة وتمامه في البحر
قوله ( إلا إذا شهد الجد ) محل هذا الاستثناء بعد قوله وبالعكس إذا الحد أصل لا فرع
قوله ( ولو بطلاق ضرتها ) لأنها شهادة لأمه
بحر
كذا في الهامش
قوله ( والأم في نكاحه ) الواو للحال وذكر في البحر هنا فروعا حسنة فلتراجع
قوله ( في مسألة القاتل ) وصورته ثلاثة قتلوا رجلا عمدا ثم شهدوا بعد التوبة أن الولي قد عفا عنا قال الحسن لا تقبل شهادتهم إلا أن يقول اثنان منهم عفا عنا وعن هذا الواحد ففي هذا الوجه قال أبو يوسف تقبل في حق الواحد وقال الحسن تقبل في حق الكل ح
كذا في الهامش
وانظر ما في حاشية الفتال عن الحموي والكفيري
قوله ( ولو بالعكس ) ولو كانت الزوجة أمة
بحر
قوله ( لشريكه ) أطلقه فشمل الشركات بأنواعها وفي المفاوضة كلام البحر فراجعه
قوله ( من شركتهما ) وتقبل فيما ليس من شركتهما
فتاوى هندية
كذا في الهامش
قوله ( أن يطعن بثلاثة الخ ) انظر حاشية الرملي على البحر فبيل قوله والمحدود في قذف ا هـ
قوله ( أو لإخراج للشاهد ) أي عليه
قوله ( على ضيعة ) لعله على قطعة كما في البزازية لكن في الفتح كما هنا
وفي القاموس الضيعة العقار والأرض المغلة ا هـ
وفي الهامش عن الحامدية شهدوا
____________________
(5/478)
مع متولي الوقف على آخر أن هذا القطعة الأرض من جملة أراض قريتهم تقبل ا هـ تمرتاشي من الشهادة
قوله ( لا تقبل ) وقيل تقبل مطلقا في النافذة
فتح
قوله ( وكذا ) أي تقبل
قوله ( المدرسة ) أي في وقفية وقف على مدرسة كذا وهم من أهل تلك المدرسة وكذلك الشهادة على وقف مكتب وللشاهد صبي في المكتب وشهادة أهل المحلة في وقف عليها وشهادتهم بوقف المسجد والشهادة على وقف المسجد الجامع وكذا أبناء السبيل إذا شهدوا بوقف على أبناء السبيل فالمعتمد القبول في الكل
بزازية
قال ابن الشحنة ومن هذا النمط مسألة قضاء القاضي في وقف تحت نظره أو مستحق فيه ا هـ
وهذا كله في شهادة الفقهاء بأصل الوقف أما شهادة المستحق فيما يرجع إلى الغلة كشهادته بإجارة ونحوها لم تقبل لأن له حقا فيه فكان متهما وقد كتبت فيه حواشي جامع الفصولين أن مثله شهادة شهود الأوقاف المقررين في وظائف الشهادة لما ذكرنا وتقريره فيها لا يوجب قبولها
وفائدتها إسقاط التهمة عن المتولي فلا يحلف ويقويه أن البينة تقبل لإسقاط اليمين كالمودع إذا ادعى الرد أو الهلاك
بحر ملخصا فراجعه
قوله ( انتهى ) أي ما في فتاوى النسفي ونقله عنه في الفتح آخر الباب
وقوله ( أو مشاهرة ) أي أو مياومة هو الصحيح
جامع الفتاوى
قوله ( أو التلميذ الخاص ) وفي الخلاصة هو الذي يأكل معه وفي عياله وليس له أجرة معلومة وتمامه في الفتح فارجع إليه
وفي الهامش ولو شهد الأجير لأستاذه وهو التلميذ الخاص الذي يأكل معه وفي عياله لا تقبل إن لم يكن له أجرة معلومة وإن كان له أجرة معلومة مياومة أو مشاهرة أو مسانهة إن أجير واحد لا تقبل وإن أجير مشترك تقبل
وفي العيون قال محمد رحمه الله تعالى استأجره يوما فشهد له في ذلك اليوم القياس أن لا تقبل ولو أجير خاص فشهد ولم يعدل حتى ذهب الشهر ثم عدل لا تقبل كمن شهد لامرأته ثم طلقها ولو شهد ولم يكن أجيرا ثم صار قبل القضاء لا تقبل
بزازية
ثم نقل في الهامش فرعا ليس محله هنا وهو بيده ضيعة وادعى آخر أنها وقف وأحضر صكا فيه خطوط العدول والقضاة الماضين وطلب الحكم به ليس للقاضي أن يقضي بالصك لأنه إنما يحكم بالحجة وهي البينة أو الإقرار لا الصك لأن الخط مما يزور وكذا لو كان باب الحانوت لوح مضروب ينطق بوقفية الحانوت لم يجز للقاضي بوقفيته به
جامع الفصولين
فعلم من ذلك أنه ليس للقاضي أن يحكم بما في دفتر البياع والصراف والسمسار خصوصا في هذا الزمان ولا ينبغي الإفتاء به لمحرره ا هـ قوله ( ومفاده ) صرح به في الفتح جازما به لكن في التاترخانية عن الفتاوى الغياثية ولا تجوز شهادة المستأجر للأجير
وفي حاشية الفتال عن المحيط السرخسي
قال أبو حنيفة في المجرد لا ينبغي للقاضي أن يجيز شهادة الأجير لأستاذه ولا الأستاذ لأجيره وهو مخالف لما استنبطه من الحديث
قوله ( رفع صوتها ) في النهاية فلذا أطلق في قوله مغنية وقيد في غناء الرجال بقول للناس وتمامه في الفتح
وأما الشهادة عليها بذلك فهي جرح مجرد فلذا اختص الظهور عند القاضي بالمداومة
تأمل
قوله ( درر ) ما ذكره جار في النوح بعينه فما باله لم يكن مسقطا للعادلة إذا ناحت في مصيبة
____________________
(5/479)
نفسها
سعدية
ويمكن الفرق بأن المراد رفع صوت يخشى منه الفتنة
قوله ( ونائحة الخ ) لا تقبل شهادة النائحة ولم يرد به التي تنوح في مصيبتها وإنما أراد به التي تنوح في مصيبة غيرها واتخذت ذلك مكسبة
تاترخانية عن المحيط
ونقله في الفتح عن الذخيرة ثم قال ولم يتعقب هذا من المشايخ أحد فيما علمت وتمامه فيه فراجعه
قوله ( واختيارها ) مقتضاه لو فعلته عن اختيارها لا تقبل
قوله ( وعدو الخ ) أي على عدوه ملتقى
قال الحانوتي سئل في شخص ادعى عليه وأقيمت عليه بينة فقال إنهم ضربوني خمسة أيام فحكم عليه الحاكم ثم أراد أن يقيم البينة على الخصومة بعد الحكم فهل تسمع الجواب قد وقع الخلاف في قبول شهادة العدو على عدوه عداوة دنيوية وهذا قبل الحكم وأما بعده فالذي يظهر عدم نقض الحكم كما قالوا إن القاضي ليس له أن يقضي بشهادة الفاسق ولا يجوز له فإذا قضى لا ينقضي ا هـ
وهو مخالف لما في اليعقوبية
قوله ( واعتمد في الوهبانية الخ ) قال في المنح وما ذكره هنا في المختصر من التفصيل في شهادة العدو تبعا للكنز وغيره هو المشهور على ألسنة فقهائنا وقد جزم به المتأخرون لكن في القنية أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع ما لم يفسق بسببها أو يجلب منفعة أو يدفع عن نفسه مضرة وهو الصحيح وعليه الاعتماد واختاره ابن وهبان ولم يتعقبه ابن الشحنة لكن الحديث شاهد لما عليه المتأخرون ا هـ
وتمامه فيها
وانظر ما كتبناه أول القضاء
أقول ذكر في الخيرية بعد كلام ما نصه فتحصل من ذلك أن شهادة العدو على عدوه لا تقبل وإن كان عدلا وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم نفاذ قضاء القاضي بشهادة العدو على عدوه والمسألة دوارة في الكتب وذكر في الشارح عبارة يعقوب باشا في أول كتاب القضاء
قوله ( أو اعتاد شتم أولاده ) قال في الفتح وقال نصير بن يحيى من يشتم أهله ومماليكه كثيرا في كل ساعة لا يقبل وإن كان أحيانا يقبل وكذا الشتام للحيوان كدابته ا هـ
قوله ( كترك زكاة ) الصحيح أن تأخير الزكاة لا يبطل العدالة
وذكر الخاصي عن قاضيخان أن الفتوى على سقوط العدالة بتأخيرها من غير عذر لحق الفقراء دون الحج خصوصا في زماننا
كذا في شرح النظم الوهباني منح في الفروع آخر الباب
قوله ( أو ترك جماعة ) قال في فتح القدير منها ترك الصلاة بالجماعة بعد كون الإمام لا طعن عليه في دين ولا حال وإن كان متأولا كأن يكون معتقدا أفضليتها أول الوقت والإمام يؤخر الصلاة أو غير ذلك لا تسقط عدالته بالترك وكذا بترك الجمعة من غير عذر فمنهم من أسقطها بمرة واحدة كالحلواني ومنهم من شرط ثلاث مرات كالسرخسي والأول أوجه ا هـ
لكن قدمنا عنه أن الحكم بسقوط العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور
تأمل
قوله ( بلا عذر ) احتراز عما إذا أراد التقوي على صوم الغد أو مؤانسة
____________________
(5/480)
الضيف كما في الشرنبلالية والفتح
قوله ( قدوم أمير ) إلا أن يذهب للاعتبار فحينئذ لا تسقط عدالته
قوله ( فيما يتقرض ) عبارة غيره يقرض
قوله ( الأشراف من أهل العراق ) أي لأنهم قوم يتعصبون فإذا نابت أحدم نائبة أتى سيد قومه فيشهد له ويشفع فلا يؤمن أن يشهد له بزور ا هـ
وعلى هذا كل متعصب لا تقبل شهادته
بحر
كذا في الهامش
قوله ( من مذهب أبي حنيفة ) أي استخفافا
قال في القنية من كتاب الكراهية ليس للعامي أن يتحول من مذهب إلى مذهب ويستوي فيه الحنفي والشافعي وقيل لمن انتقل إلى مذهب الشافعي ليزوج له أخاف أن يموت مسلوب الإيمان لإهانته للدين لجيفة قذرة
وفي آخر هذا الباب من المنح وإن انتقل إليه لقلة مبالاته في الاعتقاد والجراءة على الانتقال من مذهب إلى مذهب كما يتفق له ويميل طبعه إليه لغرض يحصل له فإنه لا تقبل شهادته ا هـ
فعلم بمجموع ما ذكرناه أن ذلك غير خاص بانتقال الحنفي وأنه إذا لم يكن لغرض صحيح فافهم ولا تكن من المتعصبين فتحرم بركة الأئمة المجتهدين وقدمنا هذا البحث مستوفى في فصل التعزير فارجع إليه
قوله ( وكذا بائع الأكفان ) إذا ابتكر وترصد لذلك
جامع الفتاوى وبحر
قوله ( لتمنيه الموت ) وإن لم يتمنه بأن كان عدلا تقبل كذا قيده شمس الأئمة
س
قوله ( وكذا الدلال ) أي فيما عقده أو مطلقا لكثرة كذبه
قوله ( والحيلة الخ ) مقتضاه أن من لا تقبل شهادته لعلة يجوز له أن يخفيها ويشهد كما إذا كان عبدا للمشهود له أو ابنه أو نحو ذلك فليتأمل
قوله ( بزازية ) عبارتها وشهادة الوكيلين أو الدلالين إذا قالا نحن بعنا هذا الشيء أو الوكيلان بالنكاح أو بالخلع إذ قالا نحن فعلنا هذا النكاح أو الخلع لا تقبل أما لو شهد الوكيلان بالبيع أو النكاح أنها منكوحته أو ملكه تقبل وذكر أبو القاسم أنكر الورثة النكاح فشهد رجل قد تولى العقد والنكاح يذكر النكاح ولا يذكر أنه تولاه ا هـ
قوله ( والوكلاء المفتعلة ) أي الدين يجتمعون على أبواب القضاة يتوكلون للناس بالخصومات ح كذا في الهامش
قوله ( على أبوابهم ) أي القضاة
قوله ( وفيها ) مكرر مع ما يأتي متنا
قوله ( ومدمن الشرب ) الإدمان أن يكون في نيته الشرب متى وجد
قال شمس الأئمة يشترط مع هذا أن يخرج سكران ويسخر منه الصبيان أو أن يظهر ذلك للناس وكذلك مدمن سائر الأشربة وكذا من يجلس مجلس الفجور والمجانة في الشرب لا تقبل شهادته وإن لم يشرب
بزازية
كذا في الهامش
قوله ( وما ذكره ابن الكمال غلط ) حيث قال ومدمن الشراب يعني شراب الأشربة المحرمة مطلقا على اللهو لم يشترط الخصاف في شرب الخمر الإدمان
ووجهه أن نفس شرب الخمر يوجب الحد فيوجب رد الشهادة وشرط في شهادة الأصل الإدمان لأنه إذا شرب في السر لا تسقط
____________________
(5/481)
عدالته لأن الإدمان أمر آخر وراء الإعلان بل لأن شرب الخمر ليس بكبيرة فلا يسقط العدالة إلا الإصرار عليه بالإدمان
قال في الفتاوى الصغرى ولا تسقط عدالة شارب الخمر بنفس الشرب لأن هذا الحد ما ثبت بنص قاطع إلا إذا دام على ذلك ح
كذا في الهامش
قوله ( كما حرره في البحر ) حيث قال وذكر ابن الكمال أن شرب الخمر ليس بكبيرة فلا يسقط العدالة إلا بالإصرار عليه بدليل عبارة الفتاوى الصغرى المتقدمة ا هـ
لكن في الهامش قال تحت قول الشارح كما حرره في البحر أي من أن التحقيق أن شرب قطرة من الخمر كبيرة وإنما شرط المشايخ الإدمان ليظهر شربه عند القاضي ا هـ ح
قوله ( القصب ) الذي في المنح القضيب
قوله ( بأن يرقصوا ) وفي بعض النسخ زيادة كانوا فتأمل
والوجه أن اسم مغنية ومغن إنما هو في العرف لمن كان الغناء حرفته التي يكتسب بها المال وهو حرام ونصوا على أن التغني للهو أو لجمع المال حرام بلا خلاف وحينئذ فكأنه قال لا تقبل شهادة من اتخذ التغني صناعة يأكل بها وتمامه فيه فراجعه
قوله ( وغيره ) كابن كمال
قوله ( قال ) أي العيني
قوله ( جائز اتفاقا ) أعلم أن التغني لإسماع الغير وإيناسه حرام عند العامة ومنهم جوزه في العرس والوليمة وقيل إن كان يتغنى ليستفيد به نظم القوافي ويصير فصيح اللسان لا بأس
أما التغني لإسماع نفسه قيل لا يكره وبه أخذ شمس الأئمة لما روى ذلك عن أزهد الصحابة البراء بن عازب رضي الله عنه
والمكروه على ما يكون على سبيل اللهو ومن المشايخ من قال ذلك يكره وبه أخذ شيخ الإسلام
بزازية
قوله ( ضرب الدف فيه ) جواز ضرب الدف فيه خاص بالنساء لما في البحر عن المعراج بعد ذكره أنه مباح في النكاح وما في معناه من حادث سرور قال وهو مكروه للرجال على كل حال للتشبه بالنساء
قوله ( فانقطع الاختلاف ) فيه كلام ذكرته في حاشيتي على البحر وقد رد السائحاني على صاحب البحر
قوله ( أو يلعب بنرد ) أي إذا علم ذلك
فتح
قوله ( أو طاب ) نوع من اللعب كذا في الهامش
قال في الفتح ولعب الطاب في بلادنا مثله لأنه يرمي ويطرح بلا حساب وإعمال فكر وكل ما كان كذلك مما أحدثه الشيطان وعمله أهل الغفلة فهو حرام سواء قومر به أو لا ا هـ
____________________
(5/482)
قلت ومثله اللعب بالصينية والخاتم في بلادنا وإن تورع ولم يلعب ولكن حضر في مجلس اللعب بدليل من جلس مجلس الغناء وبه يظهر جهل أهل الورع البارد
قوله ( أما الشطرنج فلشبهة الاختلاف ) أي اختلاف مالك والشافعي في قولهما بإباحته وهو رواية عن أبي يوسف واختارها ابن الشحنة
أقول هذه الرواية ذكره في المجتبى ولم تشتهر في الكتب المشهورة بل المشهور الرد على الإباحة وابن الشحنة لم يكن من أهل الاختيار سائحاني وانظر ما في شرح المنظومة المحبية للأستاذ عبد الغني ا هـ
قوله ( شرط واحد ) أي لحرمته
والحاصل أن العدالة إنما تسقط بالشطرنج إذا وجد واحد من خمسة القمار وفوت الصلاة بسببه وإكثار الحلف عليه واللعب به على الطريق كما في فتح القدير أو يذكر عليه فسقا كما في شرح الوهبانية
بحر
كذا في الهامش
قوله ( على الطريق ) قال في الفتح وأما ما ذكر من أن من يلعبه على الطريق ترد شهادته فلإتيانه الأمور المحقرة ا هـ
قوله ( أو يداوم عليه ) هذا سادس الستة
كذا في الهامش
قوله ( قيدوه بالشهرة ) قيل لأنه إذا لم يشتهر به كان الواقع ليس إلا تهمة أكل الربا ولا تسقط العدالة به وهذا أقرب ومرجعه إلى ما ذكر في وجه تقييد شرب الخمر بالإدمان
قوله ( فالكل سواء ) أي كل المفسقات لا خصوص الربا
سائحاني
قوله ( بحر ) أصل العبارة للكمال حيث قال والحاصل أن الفسق في نفس الأمر مانع شرعا غير أن القاضي لا يرتب ذلك إلا بعد ظهوره له فالكل سواء في ذلك
وقال قبله وأما أكل مال اليتيم فلم يقيده أحد ونصوا أنه بمرة وأنت تعلم أنه لا بد من الظهور للقاضي لأن الكلام فيما يرد به القاضي الشهادة فكأنه بمرة يظهر لأنه يحاسب فيعلم أنه استنقص من المال ا هـ
قوله ( أو يأكل على الطريق ) أي بأن يكون بمرأى من الناس
بحر
ثم اعلم أنهم اشترطوا في الصغيرة الإدمان وما شرطوه في فعل ما يخل بالمروءة فيما رأيت وينبغي اشتراطه بالأولى وإذا فعل ما يخل بها سقطت عدالته وإن لم يكن فاسقا حيث كان مباحا ففاعل المخل بها ليس بفاسق ولا عدل فالعدل من اجتنب الثلاثة والفاسق من فعل كبيرة أو أصر على صغيرة ولم أر من نبه عليه
وفي العتابية ولا تقبل شهادة من يعتاد الصياح في الأسواق
بحر
قال في النهاية وأما إذا شرب الماء أو أكل الفواكه على الطريق لا يقدح في عدالته لأن الناس لا تستقبح ذلك
منح س
قوله ( أوصى إليه ) أي إلى زيد
____________________
(5/483)
والأولى إظهاره
قوله ( فإن ادعاه ) أي رضي به
سعدية وعزمية
قوله ( والموصى لهما ) أورد على هذا أن الميت إذا كان له وصيان فالقاضي لا يحتاج إلى نصب آخر وأجيب بأنه يملكه لإقرارهما بالعجز عن القيام بأمور الميت
كذا في البحر
قوله ( لثالث ) أي لرجل ثالث متعلق بشهادة كقوله على الإيصاء أي على أن الميت جعله وصيا وهذا مرتبط بالمسائل الأربع لا بالأخيرة كما لا يخفى فافهم
وفي البحر ولا بد من كون الميت معروفا في الكل أي ظاهرا إلا في مسألة المديونين لأنهما يقران على أنفسهما بثبوت ولاية القبض للمشهود له فانتفت التهمة وثبت موته بإقرارهما في حقهما وقيل معنى الثبوت أمر القاضي إياهما بالأداء إليه لا براءتهما عن الدين بهذا الأداء لأن استيفاءه منهما حق عليهما والبراءة حق لهما فلا تقبل
كذا في الكافي ا هـ ملخصا
قوله ( على قبول الوصية ) ظاهر في أن الوصي من جهة القاضي خلافا لما في البحر
قوله ( كما لا تقبل لو شهدا الخ ) هذا إذا كان المطلوب يجحد الوكالة وإلا جازت الشهادة لأنه يجبر على دفع المال بإقراره بدون الشهادة وإنما قامت الشهادة لإبراء المطلوب عند الدفع إلى الوكيل إذا حضر الطالب وأنكر الوكالة فكانت شهادة على أبيهما فتقبل
وفرق بينهما وبين من وكل رجلا بالخصومة في دار بعينها وقبضها وشهد ابنا الموكل بذلك لا تقبل وإن أقر المطلوب بالوكالة لأنه لا يجبر على دفع الدار إلى الوكيل بحكم إقراره بل بالشهادة فكانت لأبيهما فلا تقبل
بحر ملخصا عن المحيط
قوله ( أباهما ) أشار إلى عدم قبول شهادة ابن الوكيل مطلقا بالأولى والمراد عدم قبولها في الوكالة من كل من لا تقبل شهادته للموكل وبه صرح في البزازية
بحر
قوله ( الغائب ) قيد به لأنه لو كان حاضرا لا يمكن الدعوى بها ليشهدا لأن التوكيل لا تسمع الدعوى به لأنه من العقود الجائزة لكن يحتاج إلى بيان صورة شهادتهما في غيبته مع جحد الوكيل لأنها لا تسمع إلا بعد الدعوى
ويمكن أن تصور بأن يدعي صاحب وديعة عليه بتسليم وديعة الموكل في دفعها فيجحد فيشهدان به وبقبض ديون أبيهما وإنما صورناه بذلك لأن الوكيل لا يجبر على فعل ما وكل به إلا في رد الوديعة ونحوها كما سيأتي فيها
بحر
وفيه نظر بيناه في حاشيته فتدبر
قوله ( عن الغائب ) لعدم الضرورة إليه لوجود رجاء حضوره س
قال في البحر بعد ذكر الغائب إلا في المفقود
قوله ( بعد ) وكذا قبله بالأولى فكان الأولى أن يقول ولو بعد ما عزله القاضي ودلت المسألة على أن القاضي إذا عزل الوصي ينعزل
بزازية
ويمكن أن يقال عزله بجنحة
قوله ( ولو شهد الخ ) أصل المسألة في البزازية حيث قال وكله بطلب ألف درهم قبل فلان والخصومة فخاصم عند غير القاضي ثم عزل الوكيل قبل الخصومة في مجلس القضاء ثم شهد الوكيل بهذا المال لموكله يجوز
وقال الثاني لا يجوز بناء على أن نفس الوكيل قام مقام الموكل ا هـ
فالمراد هنا أنه خاصم فيما وكل به فإن خاصم في غيره ففيه تفصيل أشار إليه الشارح فيما يأتي ا هـ
____________________
(5/484)
ونقل في الهامش فرعا هو ادعى المشتري أنه باعه من فلان وفلان يجحد فشهد له البائع لم تقبل
كذا في المحيط
والبائع إذا شهد لغيره بما باع لا تقبل شهادته وكذا المشتري كذا في فتاوى قاضيخان فتاوى الهندية ا هـ
قوله ( كالوصي ) بناء على أن عنده بمجر قبول الوكالة يصير خصما وإن لم يخاصم ولهذا لو أقر على موكله في غير مجلس القضاء نفذ إقراره عليه
وعندهما لا يصير خصما بمجرد القبول ولهذا لا ينفذ إقراره
ذخيرة ملخصا
قوله ( وفي قسامة الزيلعي الخ ) المسألة مبسوطة في الفصل السادس والعشرين من التاترخانية
قوله ( متفق عليهما ) فيه أن أبا يوسف جعل الوكيل الوصي وإن لم يخاصم مع أنه بعرضة أن يخاصم
قوله ( عندهما ) أي خلافا للثاني كما تقدم ح
قوله ( أو عليه ) أي أو شهد عليه أي على الموكل
قوله ( وفي البزازية ) بيان لقوله في غير ما وكل فيه
قوله ( عند القاضي ) متعلق بوكل لا بالخصومة
قوله ( مائة دينار ) أي مال غير الموكل به بخلاف ما مر
قوله ( وتمامه فيها ) حيث قال بخلاف ما لو وكله عند غير القاضي فخاصم مع المطلوب بألف وبرهن على الوكالة ثم عزله الموكل عنها فشهد له على المطلوب بمائة دينار فما كان للموكل على المطلوب بعد القضاء بالوكالة لا يقبل لأن الوكالة لما اتصل بها القضاء صار الوكيل خصما في حقوق الموكل على غرمائه فشهادته بعد العزل بالدنانير شهادة الخصم فلا تقبل بخلاف الأول لأن علم القاضي بوكالته ليس بقضاء فلم يصر خصما في غير ما وكل به وهو الدراهم فتجوز شهادته بعد العزل في حق آخر ا هـ بزيادة من جامع الفتاوى
وزاد في الذخيرة إلا أن يشهد بمال حادث بعد تاريخ الوكالة فحينئذ تقبل شهادتهما عنده ا هـ
ولهذا قال في البزازية بعد ما مر وهذا غير مستقيم فيما يحدث لأن الرواية محفوظة فيما إذا وكله بالخصومة في كل حق له وقبضه على رجل يعني أنه لا يتناول الحادث أما إذا وكله يطلب كل حق له قبل الناس أجمعين فالخصومة تنصرف إلى الحادث أيضا استحسانا فإذا تحمل المذكورة على الوكالة العامة
ثم قال والحاصل أنه في الوكالة العامة بعد الخصومة لا تقبل شهادته لموكله على المطلوب ولا على غيره في القائمة ولا في الحادثة إلا في الواجب بعد العزل ا هـ يعني وأما في الخاصة فلا تقبل فيما كان على المطلوب قبل الوكالة وتقبل في الحادث بعدها أو بعد العزل
وإنما جاء عدم الاستقامة بالتقييد بقوله بما كان للموكل على المطلوب بعد القضاء بالوكالة ولذا لم يقيد بذلك في الذخيرة بل صرح بعده بأن الحادث تقبل فيه كما قدمناه فاغتنم هذا التحرير ا هـ
وذكر في الهامش عبارة جامع الفتاوى ونصها لأنه في الفصل الثاني لما اتصل القضاء بها أي بالوكالة صار الوكيل خصما في جميع حقوق الموكل على غرمائه فإذا شهد بالدنانير فقد شهد بما هو خصم فيه وفي الأول علم القاضي بوكالته ليس بقضاء فلم يصر خصما فكان في غير ما وكل به وهو الدراهم فتجوز شهادته بعد العزل في حق آخر ا هـ
قوله ( شهادة اثنين الخ ) راجع الفصل الرابع والعشرين من التاترخانية
قوله ( في ذلك ) أي فيما في الذمة وإنما تثبت الشركة في المقبوض بعد القبض
ووجه قول
____________________
(5/485)
أبي يوسف بعدم القبول أن أحد الفريقين إذا قبض شيئا من التركة بدينه شاركه الفريق الآخر فصار كل شاهدا لنفسه
قوله ( بخلاف الوصية بغير عين ) كما إذا شهد أن الميت أوصى لرجلين بألف فادعى الشاهدان أن الميت أوصى لهما بألف وشهد الموصى لهما أن الميت أوصى للشاهدين بألف لا تقبل الشهادتان لأن حق الموصى له تعلق بعين التركة حتى لا يبقى بعد هلاك التركة فصار كل واحد من الفريقين مثبتا لنفسه حق المشاركة في التركة فلا تصح شهادتهما واحترز بالوصية بغير عين عن الوصية بها كما لو شهدا أنه أوصى لرجلين بعين وشهد المشهود لهما للشاهدين الأولين أنه أوصى لهما بعين أخرى فإنها تقبل الشهادتان اتفاقا لأنه لا شركة ولا تهمة ا هـ ح
كذا في الهامش
قوله ( على أجنبي ) الظاهر أنه غير قيد
تأمل
قوله ( حق الله تعالى ) ولو كان الحق تعزيزا وانظر باب التعزير من البحر عند قوله يا فاسق يا زاني
قوله ( وإلا لا ) تكرار
س
قوله ( بعد التعديل ) ولو قبله قبلت
ذكر في البحر أن التفصيل إنما هو إذا ادعاه الخصم وبرهن عليه جهرا أما إذا أخبر القاضي به سرا وكان مجردا طلب منه البرهان عليه فإذا برهن عليه سرا أبطل الشهادة لتعارض الجرح والتعديل فيقدم الجرح فإذا قال الخصم للقاضي سرا إن الشاهد أكل ربا وبرهن عليه رد شهادته كما أفاده في الكافي ا هـ
ووجه أنه لو كان البرهان جهرا لا يقبل على الجرح المجرد لفسق الشهود به بإظهار الفاحشة بخلاف ما إذا شهدوا سرا كما بسطه في البحر
وحاصله أنها تقبل على الجرح ولو مجردا أو بعد التعديل لو شهدوا به سرا وبه يظهر أنه لا بد من التقييد لقول المصنف لا تقبل بعد التعديل بما إذا كان جهرا وظاهر كلام الكافي أن الخصم لا يضره الإعلان بالجرح المجرد كما في البحر أي لأنه إذا لم يشتبه بالشهود سرا وفسق بإظهار الفاحشة لا يسقط حقه بخلاف الشهود فإنها تسقط شهادتهم بفسقهم بذلك وكذا يقبل سؤال القاضي
قال في البحر أول الباب المار وقد ظهر من إطلاق كلامهم هنا أن الجرح يقدم على التعديل سواء كان مجردا أو لا عند سؤال القاضي عند الشاهد والتفصيل الآتي من أنه إن كان مجردا لا تسمع البينة به أو لا فتسمع إنما هو عند طعن الخصم في الشاهد علانية ا هـ
هذا وقد مر قبل هذا الباب أنه لا يسأل عن الشاهد بلا طعن من الخصم
وعندهما يسأل مطلقا والفتوى على قولهما من عدم الاكتفاء بظاهر العدالة وحينئذ فكيف يصح القول برد الشهادة على الجرح المجرد قبل التعديل وأجاب السائحاني بأن من قال تقبل أراد أنه لا يكفي ظاهر العدالة ومن قال ترد أراد أن التعديل لو كان ثابتا أو أثبت بعد ذلك لا يعارضه الجرح المجرد فلا تبطل العدالة ا هـ
ويشير إلى هذا قول ابن الكمال
____________________
(5/486)
فإن قلت أليس الخبر عن فسق الشهود قبل إقامة البينة على عدالتهم يمنع القاضي عن قبول شهادتهم والحكم بها قلت نعم لكن ذلك للطعن في عدالتهم لا لسقوط أمر يسقطهم عن حيز القبول ولذا لو عدلوا بعد هذا تقبل شهادتهم ولو كانت الشهادة على فسقهم مقبولة لسقطوا عن حيز الشهادة ولم يبق لهم مجال التعديل ا هـ
وهذا معنى كلام القهستاني وكذلك كلام صدر الشريعة ومنلا خسرو ويرجع إلى ما ذكره ابن الكمال
قوله ( وجعله البرجندي ) أقول المتبادر منه رجوعه إلى قوله لكن يزكي الشهود سرا وعلنا أما على قول الإمام فيكتفي بالتزكية علنا كما تقدم وهذا محله ما إذا لم يطعن الخصم
أما إذا طعن كما هنا فلا اختلاف بل هو على قوله الكل من أنهم يزكون سرا وعلنا فتأمل وراجع
ولعل هذا هو وجه أمر الشارح بقوله فتنبه س
والظاهر أن الضمير راجع إلى الإطلاق المفهوم من قوله وأطلق الكمال
قوله ( أو زناه الخ ) أي عادتهم الزنا أو أكل الربا أو الشرب وفي هذا لا يثبت الحد بخلاف ما يأتي من أنهم زنوا أو سرقوا مني الخ لأنها شهادة على فعل خاص موجب للحد هذا ما ظهر لي
فرع ذكره في الهامش ومن ادعى ملكا لنفسه ثم شهد أنه ملك تقبل شهادته ولو شهد بملك لإنسان ثم شهد به لغيره لا تقبل ولو ابتاع شيئا من واحد ثم شهد به لآخر ترد شهادته ولو برهن أن الشاهد أقر أنه ملكي يقبل والشاهد لو أنكر الإقرار لا يحلف
جامع الفصولين في الرابع عشر ا هـ
قوله ( فلا تقبل ) تكرار مع ما مر
قوله ( واعتمده المصنف ) قال وإنما لم تقبل هذه الشهادة بعد التعديل لأن العدالة بعد ما ثبتت لا ترتفع إلا بإثبات حق الشرع أو العبد كما عرفت وليس في شيء مما ذكر إثبات واحد منهما بخلاف ما إذا وجدت قبل التعديل فإنها كافية في الدفع كما مر كذا قاله منلا خسرو وغيره
فإن قلت لا نسلم أنه ليس فيما ذكر إثبات واحد منهما يعني حق الله تعالى وحق العبد لأن إقرارهم بشهادة الزور أو شرب الخمر مع ذهاب الرائحة موجب للتعزير وهو هنا من حقوق الله تعالى
قلت الظاهر أن مرادهم بما يوجب حقا لله تعالى الحد لا التعزير لقولهم وليس في وسع القاضي إلزامه لأن يدفعه بالتوبة لأن التعزير حق الله تعالى يسقط بالتوبة بخلاف الحد لا يسقط بها والله تعالى أعلم ا هـ
قلت لكن صرح في تعزير البحر أن الحق لله تعالى لا يختص بالحد بل أعم منه ومن التعزير وصرح هناك أيضا بأن التعزير لا يسقط بالتوبة إلا أن يقال إن مراده به ما كان حقا للعبد لا يسقط بها
تأمل
قوله ( كإقرار المدعي ) قال في البحر لا يدخل تحت الجرح ما إذا برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو أنهم أجراء أو لم يحضروا الواقعة أو على أنهم محدودون في قذف أو على رق الشاهد أو على شركة الشاهد في العين وكذا قال في الخلاصة للخصم أن يطعن بثلاثة أشياء أن يقول هما عبدان أو محدودان في قذف أو شريكان فإذا قال هما عبدان يقال للشاهدين أقيما البينة على الجرية وفي الآخرين يقال للخصم أقم البينة أنهما كذلك ا هـ فعلى هذا الجرح
____________________
(5/487)
في الشاهد إظهار ما يخل بالعدالة لا بالشهادة مع العدالة فإدخال هذه المسائل في الجرح المقبول كما فعل ابن الهمام مردود بل من باب الطعن ما في الخلاصة
وفي خزانة الأكمل لو برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو بما يبطل شهادتهم يقبل وليس هذا بجرح وإنما هو من باب إقرار الإنسان على نفسه ا هـ
وهذا لا يرد على المصنف فكان على الشارح أن لا يذكر قوله الجرح المركب فإنها زيادة ضرر
قوله ( بقذف ) لأن من تمام حده رد شهادته وهو من حقوق الله تعالى
قوله ( ولم يتقادم العهد ) بأن لم يزل الريح في الخمر ولم يمض شهر في الباقي قيد بعدم التقادم إذ لو كان مقادما لا تقبل لعدم إثبات الحق به لأن الشهادة بحد متقادم مردودة
منح
وما ذكره المصنف بقوله ولم يتقادم العهد وفق به الزيلعي بين جعلهم هم زناة شربة الخمر من المجرد وجعلهم زنوا أو سرقوا من غيره ونقل عن المقدسي أن الأظهر أن قولهم زناة أو فسقة أو شربة أو أكلة ربا اسم فاعل وهو قد يكون بمعنى الاستقبال فلا يقطع بوصفهم بما ذكر بخلاف الماضي ا هـ ملخصا
وهو حسن جدا لأنه من المتبادر من تخصيصهم في التمثيل للأول باسم الفاعل وللثاني بالماضي
قوله ( أو شركاء ) فيما إذا كانت الشهادة في شركتهما
منح
والمراد أن الشاهد شريك مفاوض فمهما حصل من هذا الباطل يكون له فيه منفعة لا أن يراد أنه شريكه في المدعى به وإلا كان إقرارا بأن المدعى به لهما
فتح ومثله في القهستاني
وما في البحر من حمله على الشركة عقدا يشمل بعمومه العنان ولا يلزم منه نفع الشاهد فكأنه سبق قلم
وعلى ما قلنا فقول الشارح والمدعي مال أي مال تصح فيه الشركة ليخرج نحو العقار وطعام أهله وكسوتهم مما لا تصح فيه
قوله ( أو أني صالحتهم ) أي شهدوا على قول المدعي إني صالحتهم الخ
قوله ( أي رشوة ) قاله في السعدية
قوله ( فلم يبرح ) لأنه لو قام لم يقبل منه ذلك لجواز أنه عزه الخصم بالدنيا
بحر
قوله ( أخطأت ) قال في البحر معنى قوله أوهمت أخطأت بنسيان ما كان يحق على ما ذكره أو بزيادة كانت باطلة
كذا في الهداية ا هـ
قوله ( بعض شهادتي ) منصوب على نزع الخافض أي في بعض شهادتي
سعدية
قوله ( قبلت شهادته ) قال في المنح
واختاره في الهداية لقوله في جواب المسألة جازت شهادته وقيل يقضي بما بقي إن تداركه بنقصان وإن بزيادة يقضي بها إن ادعاها المدعي لأن ما حدث بعدها قبل القضاء يجعل كحدوث عندها وإليه مال شمس لأئمة السرخسي واقتصر عليه قاضيخان وعزاه إلى الجامع الصغير ا هـ
قوله ( لو عدلا ) تكرار مع المتن
س
قوله ( وعليه الفتوى ) أي على قوله ولو بعد القضاء
قوله ( بما بقي ) أي أو بما زاد كما صرح به غيره ومثله في البحر
قال وعليه فمعنى القبول
____________________
(5/488)
العمل بقوله الثاني
قوله ( فتنبه وتبصر ) في كلام الشارح عفى عنه في هذا المقام نظر من وجوه الأول أن قوله ولو بعد القضاء ليس في محله لأن الضمير في قول المصنف قبلت راجع إلى الشهادة كما نص عليه في المنح وهو مقتضى صنيعة هنا وحينئذ فلا معنى لقبولها بعد القضاء بل الصواب ذكره بعد عبارة الملتقى
الثاني أنه لا محل للاستدراك هنا لأن في المسألة قولين ولا يقبل الاستدراك بقول على آخر إلا أن يعتبر الاستدراك بالنظر إلى ترجيح الثاني
الثالث أن قوله وكذا لو وقع الغلط في بعض الحدود أو النسب يقتضي أنه مفرع على القول المذكور في المتن وليس كذلك
الرابع أنه يقتضي أنه لا يقبل قوله بذلك وليس كذلك
وعبارة الزيلعي تدل على ما قلنا من أوجه النظر المذكورة حيث قال ثم قيل يقضي بجميع ما شهد به أولا حتى لو شهد بألف ثم قال غلطت في خمسمائة يقضي بألف لأن المشهود به أولا صار حقا للمدعي ووجب على القاضي القضاء به فلا يبطل برجوعه
وقيل يقضي بما بقي لأن ما حدث بعد الشهادة قبل القضاء كحدوثه عند الشهادة
ثم قال وذكر في النهاية أن الشاهد إذا قال أوهمت في الزيادة أو في النقصان يقبل قوله إذا كان عدلا ولا يتفاوت بين أن يكون قبل القضاء أو بعد رواه عن أبي حنيفة وعلى هذا لو وقع الغلط في ذكر بعض حدود العقار أو في بعض النسب ثم تذكر تقبل لأنه قد يبتلي به في مجلس القضاء فذكره ذلك للقاضي دليل على صدقه واحتياطه في الأمور ا هـ
فتأمل
قوله ( أو النسب ) بأن قال محمد بن علي بن عمران فتداركه في المجلس قيل وبعده وقوله بعض الحدود بأن ذكر الشرقي مكان الغربي ونحوه
فتح
قوله ( أولى من بينة الموت ) نقل الشيخ غانم خلافه عن الخلاصة وغيرها فراجعه وأفتى المفتي أبو السعود بخلافه
وذكر في البحر مسائل في تعارض البينات وترجيحها في الباب الآتي عند قوله ولو شهدا أنه قتل زيدا يوم النحر الخ
وذكر في الهامش مسائل في تعارض البينات هي قطع أقامت الأمة بينة أن مولاها دبرها في مرض موته وهو عاقل وأقامت الورثة بينة أنه كان مخلوط العقل فبينة الأمة أولى وكذا إذا خالع امرأته ثم أقام الزوج بينة أنه كان مجنونا وقت الخلع والمرأة على أنه كان عاقلا فبينة المرأة أولى في الفصلين
زوج الأب بنته البالغة من رجل على أنه يعطيه ألفا فأعطاه ثم ادعت البنت أن الألف مهرها وادعى الأب أنه له لأجل قفتا نلق وأقاما البينة فبينة البنت أولى لأن بينتها تثبت الوجوب في النكاح وبينته تثبت الرشوة
حاوي الزاهدي ولو ادعى أحدهما البيع بالتلجئة وأنكر الآخر فالقول لمدعي الجد بيمينه ولو برهن أحدهما قبل ولو برهنا فالتلجئة كما سبق في البيع تعارضت بينتا صحة الوقف وفساده فإن الفساد لشرط في الوقف مفسد فبينة الفساد أولى وإن كان المعنى في المحل وغيره فبينة الصحة أولى
وعلى هذا التفصيل إذا اختلف البائع والمشتري في صحة البيع وفساده
باقاني على الملتقي
بينة أنه باعها في البلوغ أولى من بينة أنه باعها في صغره حاوي الزاهدي إذا تعارضت بينة القدم والحدوث
ففي البزازية والخلاصة بينة القدم أولى
وفي ترجيح البينات للبغدادي عن القنية بينة الحدوث أولى
____________________
(5/489)
وذكر العلائي في شرح الملتقى أن بينة القدم أولى في البناء وبينة الحدوث أولى في الكنيف ا هـ حامدية
ولو ظهر جنونه وهو مفيق يجحد الإقامة أولى من بينة الجنون
وعن أبي يوسف إذا ادعى شراء الدار فشهد شاهدان أنه كان مجنونا عندما باعه وآخران أنه كان عاقلا فبينة العقل وصحة البيع أولى
إذا اختلف المبايعان في صحة العقد وفساده فإنما يجعل القول لمن يدعي الصحة والبينة بينة من يدعي الفساد ولو قال لا دعوى على تركة أخي أو لا حق في تركة أخي وهو أحد الورثة لا يبطل ولا يدفع الورثة بهذا اللفظ بحر عن النوادر ا هـ
قوله ( من يتيم بالغ ) متعلق ببينة
قوله ( ما اشتراه ) أي المشتري
قوله ( من وصيه ) أي وصي اليتيم
قوله ( ذا عقل ) بينة كون البائع معتوها أولى من بينة كونه عاقلا غانم البغدادي
قوله ( فهو على المرض ) لأن تصرفه أدنى من تصرف الصحة فيكون متيقنا وانظر نسخة السائحاني
قال مجرد هذه الحواشي الذي في السائحاني هو قوله ولو قال الشهود لا ندري كان في صحة أو مرض فهو على المرض أي لأن تصرفه أدنى من تصرف الصحة فيكون متيقنا
وفي جامع الفتاوى ولو ادعى الزوج بعد وفاتها أنها كانت أبرأته من الصداق حال صحتها وأقام الوارث بينة أنها أبرأته في مرض موتها فبينة الصحة أولى وقيل بينة الورثة أولى ولو أقر الوارث ثم مات فقال المقر له أقر في صحته وقال بقية الورثة في مرضه فالقول للورثة والبينة للمقر له وإن لم يقم بينة وأراد استحلافهم له ذلك
ادعت المرأة البراءة عن المهر بشرط وادعاها الزوج مطلقا وأقاما البينة فبينة المرأة أولى إن كان الشرط متعارفا يصح الإبراء معه وقيل البينة من الزوج أولى ولو أقامت المرأة بينة على المهر على أن زوجها كان مقرا به يومنا هذا وأقام الزوج بينة أنها أبرأته من هذا المهر فبينة البراءة أولى وكذا في الدين لأن بينة مدعي الدين بطلت كإقرار المدعى عليه بالدين ضمن دعواه البراءة كشهود بيع وإقالة فإن بينتها لم يبطلها شيء وتبطل بينة البيع لأن دعوى الإقالة إقرار به وقوله فهو على المرض لم يذكر ما إذا اختلفا في الصحة والمرض
وفي الأنقروي ادعى بعض الورثة أن المورث وهبه شيئا وقبضه في صحته وقالت البقية كان في المرض فالقول لهم وإن أقاموا البينة لمدعي الصحة ولو ادعت أن زوجها طلقها في مرض الموت ومات وهي في العدة وادعى الورثة أنه في الصحة فالقول لها وإن برهنا وقتا واحدا فبينة الورثة أولى ا هـ
هذا ما وجدته فيها
قوله ( أولى من بينة الطوع ) قال ابن الشحنة وبينتا كره وطوع أقيمتا فتقديم ذات لكره صحح لأكثر قال في الهامش تعارضت بينة الإكراه والطوع في البيع والصلح والإقرار فبينة الإكراه أولى
باقاني عن
____________________
(5/490)
الملتقى
وخانية في أحكام البيوع الفاسدة وترجيح البينات
وبينة الرجوع عن الوصية أولى من بينة كونه موصيا مصرا إلى الوفاة
أبو السعود وحامدية
قوله ( لمدعي البطلان ) لأنه منكر للعقد
قوله ( لمدعي الصحة ) مفاده أن البينة الفساد فيوافق ما قبله
قوله ( إلا في مسألة الإقالة ) كما لو ادعى المشتري أنه باع المبيع من البائع بأقل من الثمن قبل النقد وادعى البائع الإقالة فالقول للمشتري مع أنه يدعي فساد العقد ولو كان على القلب تحالفا
أشباه
قوله ( وفي الملتقط ) أنظر ما كتبناه قبيل الكفالة
قوله ( شهادة النفي المتواتر مقبولة ) بخلاف غيره فلا يقبل سواء كان نفيا صورة أو معنى وسواء أحاط به علم الشاهد أولا كما مر في باب اليمين في البيع والشراء
نعم تقبل بينة النفي في الشروط كما قدمناه هناك
وذكر في الهامش في النوادر عن الثاني شهدا عليه بقول أو فعل يلزم عليه بذلك إجارة أو بيع أو كتابة أو طلاق أو عتاق أو قتل أو قصاص في مكان أو زمان وصفات فبرهن المشهود عليه أنه لم يكن ثمة يومئذ لا تقبل
لكن قال في المحيط في الحادي والخمسين إن تواتر عند الناس وعلم الكل عدم كونه في ذلك المكان والزمان لا تسمع الدعوى ويقضي بفراغ الذمة لأنه يلزم تكذيب الثابت بالضرورة ما لم يدخله الشك عندنا إلى الكلام الثاني وكذا كل بينة قامت على أن فلانا لم يقل ولم يفعل ولم يقر
وذكر الناطفي أمن الإمام أهل مدينة من دار الحرب فاختلطوا بمدينة أخرى وقالوا كما جميعا فشهدا أنهم لم يكونوا وقت الأمان في تلك المدينة يقبلان إذا كانا من غيرهم
بزازية
وذكر الإمام السرخسي أن الشرط وإن نفيا كقوله إن لم أدخل الدار اليوم فامرأته كذا فبرهنت على عدم الدخول اليوم يقبل
حلفه إن لم تأت صهرتي في الليلة ولم أكلمها فشهدا على عدم الإتيان والكلام يقبل لأن الغرض إثبات الجزاء كما لو شهد اثنان أنه أسلم واستثنى وآخران بلا استثناء يقبل ويحكم بإسلامه
بزازية
قوله ( خمسة أخرى ) الأولى قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر وقال نصراني إن دخل هو هذه الدار فامرأته طالق فشهد نصرانيان على دخوله الدار إن العبد مسلما لا تقبل وإن كافرا تقبل في حق وقوع الطلاق لا العتق الثانية لو قال إن استقرضت من فلان فعبده حر فشهد رجل وأبو العبد أنه استقرض من فلان والحالف ينكر يقبل في حق المال لا في حق عتق لأن فيها شهادة الأب للابن
الثالثة لو قال إن شربت الخمر فعبده حر فشهد رجل وامرأتان على تحققه يقبل في حق العتق لا في حق لزوم الحد
الرابعة لو قال إن سرقت فعبده حر فشهد رجل وامرأتان عليه بها يقبل في حق العتق لا في حق القطع
الكل من البزازية
قلت ثم رأيت مسألة أخرى فزدتها وهي الخامسة لو قال لها إن ذكرت طلاقك إن سميت طلاقك إن
____________________
(5/491)
تكلمت بهد فعبده حر فشهد شاهد أنه طلقها اليوم والآخر على طلاقها أمس يقع الطلاق لا العتاق وهي في البزازية أيضا
كذا في حاشية تنوير البصائر ا هـ
وزاد البيري ما في خزانة الأكمل من اللقطة وذلك لقطة في يد مسلم وكافر فأقام صاحبها شاهدين كافرين عليها تسمع على ما في يد الكافر خاصة استحسانا وما لو مات كافر فاقتسم ابناه تركته ثم أسلم أحدهما ثم شهد كافران على أبيه بدين قبلت في حصة الكافر خاصة ا هـ
باب الاختلاف في الشهادة قوله ( منها أن الشهادة الخ ) هذه عبارة الدرر
قال محشيها الشرنبلالي ليس من هذا الباب لأنه في الاختلاف في الشهادة لا في قبول الشهادة وعدمه ا هـ مدني
قوله ( بأكثر من المدعي ) ومنه إذا دعى ملكا مطلقا أو بالنتاج فشهدوا في الأول بالملك بسبب وفي الثاني بالملك المطلق قبلت لأن الملك بسبب أقل من المطلق لأنه يفيد الأولوية بخلافه بسبب فإنه يفيد الحدوث والمطلق أقل من النتاج لأن المطلق يفيد الأولوية على الاحتمال والنتاج على اليقين وفي قلبه وهو دعوى المطلق فشهدوا بالنتاج لا تقبل ومن الأكثر ما لو ادعى الملك بسبب فشهدوا بالمطلق لا تقبل إلا إذا كان السبب الإرث
باقاني
وتمامه هناك
كذا في الهامش
قوله ( باطلة ) أي إلا إذا وفق وبيانه في البحر
قوله ( موافقة الشهادتين الخ ) كما لو ادعى دارا في يد رجل أنها لو منذ سنة فشهد أنها منذ عشرين سنة بطلت فلو ادعى المدعي أنها منذ عشرين سنة والشهود شهدوا أنها منذ سنة جازت شهادتهم
خانية
وفي الأنقروي عن القاعدية في الشهادات الشهادة لو خالفت الدعوى بزيادة لا يحتاج إلا إثباتها أو نقصان كذلك فإن ذلك لا يمنع قبولها ا هـ حامدية
وفي الخيرية عن الفصولين ولا يكلف الشاهد إلى بيان لون الدابة لأنه سأل عمالا يكلف إلى بيانه فاستوى ذكره وتركه ويخرج منه مسائل كثيرة ا هـ حامدية
رجل ادعى في يد رجل متاعا أو دارا أنها له وأقام البينة وقضى القاضي له فلم يقبضه حتى أقام الذي في يده البينة أن المدعي أقر عند غير القاضي أنه لا حق له فيه قال إن شهدوا أنه أقر بذلك قبل القضاء بطل القضاء
وإن شهدوا أنه أقر به بعد القضاء لا يبطل القضاء لأن الثابت بالبينة كالثابت عيانا ولو عاين القاضي إقراره بذلك كان الحكم على هذا الوجه خالية من تكذيب الشهود وكذا في الهامش
قوله ( فإذا وافقتها قبلت ) صدر الباب بهذه المسألة مع أنها ليست من الاختلاف في الشهادة لكونها كالدليل لوجوب اتفاق الشاهدين ألا ترى أنهما لو اختلفا لزم اختلاف الدعوى والشهادة كما لا يخفى على من له أدنى بصيرة
سعدية وبه ظهر وجه جعل ذلك من الأصول
ثم
____________________
(5/492)
إن التفريع على ما قبله مشعر بما قاله في البحر من أن اشتراط المطابقة بين الدعوى والشهادة إنما هو فيما كانت الدعوى شرطا فيه وتبعه في تنوير البصائر وهو ظاهر لأن تقدم الدعوى إذا لم يكن شرطا كان وجودها كعدمها فلا يضر عدم التوافق
ثم إن تفريعه على ما قبله لا ينافي كونه أصلا لشيء آخر وهو الاختلاف في الشهادة فافهم
وبما تقرر اندفع ما في الشرنبلالية من أن قوله منها أن الشهادة على حقوق العباد الخ ليس من هذا الباب
لأنه في الاختلاف في الشهادة لا في قبولها وعدمه فتدبر
قوله ( وهذا أحد الأصول الخ ) نبه عليه دون ما قبله لدفع توهم عدم أصلية سبب كونه مفرعا على قبله فإنه لا تنافي كما قدمناه وإلا فما قبله أصل أيضا كما علمته فتنبه
قوله ( أو إرث ) تبع فيه الكنز والمشهور أنه كدعوى الملك المطلق كما في البحر عن الفتح وسيذكر الشارح فلو أسقطه هنا لكان أولى ح
قوله ( قبلت ) فيه قيد في البحر عن الخلاصة
قوله ( بأن ادعى بسبب ) أي ادعى العين لا الدين
بحر
قوله ( بالأكثر ) وفيه لا تقبل إلا إذا وفق
بحر
قوله ( في غير دعوى إرث ) لأنه مساو للملك المطلق كما قدمناه
قوله ( ونتاج ) لأن المطلق أقل منه لأنه يفيد الأولوية على الاحتمال والنتاج على اليقين وذكر في الهامش أن الشهادة على النتاج بأن يشهدا أن هذا كان يتبع هذه الناقة ولا يشترط أداء الشهادة على الولادة
فتاوى الهندية في باب تحمل الشهادة عن التاترخانية عن الينابيع ا هـ
قوله ( وشراء من مجهول ) لأن الظاهر أنه مساو للملك المطلق وكذا في غير دعوى قرض
بحر
ومثله شراء مع دعوى قبض فإذا ادعاهما فشهدا على المطلق تقبل
بحر عن الخلاصة
وحكى في الفتح عن العمادية خلافا
قوله ( ثلاثة وعشرين ) لكن ذكر في البحر بعدها أنه في الحقيقة لا استثناء فراجعه
قوله ( خشية التطويل ) قدمها الشارح في كتاب الوقف
قوله ( بطريق الوضع ) أي بمعناه المطابقي وهذا جعله الزيلعي تفسيرا للموافقة في اللفظ حيث قال والمراد بالاتفاق في اللفظ تطابق اللفظين على إفادة المعنى بطريق الوضع لا بطريق التضمن حتى لو ادعى رجل مائة درهم فشهد شاهد بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر بخمسة لم تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لعدم الموافقة لفظا وعندهما يقضي بأربعة ا هـ
والذي يظهر من هذا أن الإمام اعتبر توافق اللفظين على معنى واحد بطريق الوضع وأن الإمامين اكتفيا بالموافقة المعنوية ولو بالتضمن ولم يشترطا المعنى الموضوع له كل من اللفظين وليس المراد أن الإمام اشترط التوافق في اللفظ والتوافق في المعنى الوضعي وإلا أشكل ما فرعه عليه من شهادة أحدهما بالنكاح والآخر بالتزويج وكذا الهبة والعطية فإن اللفظين فيهما مختلفان ولكنهما توافقا في معنى واحد أفاده كل منهما بطريق الوضع
ويدل على هذا التوفيق أيضا ما نقله الزيلعي عن النهاية حيث قال إن كانت المخالفة بينهما في اللفظ دون المعنى
تقبل شهادته وذلك نحو أن يشهد أحدهما على الهبة والآخر على العطية وهذا لأن اللفظ ليس بمقصود في الشهادة بل المقصود ما تضمنه اللفظ وهو ما صار اللفظ علما عليه فإذا وجدت الموافقة في ذلك لا تضر المخالفة فيما سواها
قال هكذا ذكره ولم يحك فيه خلافا ا هـ
وهذا بخلاف الفرع السابق الذي
____________________
(5/493)
نقلناه عنه فإن الخمسة معناها المطابقي لا يدل على الأربعة بل تتضمنها ولذا لم يقبلها الإمام وقبلها صاحباه لاكتفائهما بالتضمن
والحاصل أنه لا يشترط عند الإمام الاتفاق على لفظ بعينه بل إمام بعينه أو بمرادفه وقول صاحب النهاية لأن اللفظ ليس بمقصود مراده به أن التوافق على لفظ بعينه ليس بمقصود لا مطلقا كما ظن فافهم
قوله ( بالموافقة المعنوية ) فإن قيل يشكل على قول الكل ما لو شهد أحدهما أنه قال لها أنت خلية والآخر أنت برية لا يقضي ببينونة أصلا مع إفادتهما معناها أجيب بمنع الترادف بل هما متباينان لمعنيين يلزمهما لازم واحد وهو وقوع البينونة وتمامه في الفتح
قوله ( لاتحاد معناهما ) أي مطابقة فصار كأن اللفظ متحد أيضا فافهم
قوله ( ولو شهدا بالإقرار ) مقتضاه أنه لا يضر الاختلاف بين الدعوى والشهادة في قول مع فعل بخلاف اختلاف الشاهدين في ذلك
قوله ( للجمع بين قول وفعل ) بخلاف ما إذا شهد أحدهما بألف للمدعي على المدعى عليه وشهد الآخر على إقرار المدعى عليه بألف فإنه يقبل ليس بجمع بين قول وفعل
منلا علي التركماني عن الحاوي الزاهدي
قوله ( إلا إذا اتحدا ) الظاهر أن الاستثناء منقطع لأنه لا فعل مع قول في هذه الصور بل قولان لأن الإنشاء والإقرار به كل منهما قول كما سيذكره
قوله بألف ومائة بخلاف العشر وخمسة عشر حيث لا يقبل لأنه مركب كالألفين إذ ليس بينهما حرف العطف ذكره الشارح
بحر
قوله ( إلا أن يوفق ) كأن يقول كان لي عليه كما شهدا إلا أنه أوفاني كذا بغير علمه
وفي البحر ولا يحتاج هنا إلى إثبات التوفيق بالبينة لأنه يتم به بخلاف ما لو ادعى الملك بالشراء فشهد بالهبة فإنه يحتاج لإثباته بالبينة
سائحاني
قوله ( وهذا في الدين ) أي اشتراط الموافقة بين الشهادتين لفظا
قوله ( سواء كان المدعي الخ ) وسواء كان المدعي البائع أو المشتري
درر
قوله ( أو كتابته على ألف ) شامل لما إذا ادعاها العبد وأنكر المولى وهو ظاهر لأن مقصوده هو العقد ولما إذا كان المدعي هو المولى كما زاده صاحب الهداية على الجامع
قال في الفتح
لأن دعوى السيد المال على عبده لا تصح
إذا لا دين له على عبده إلا بواسطة دعوى الكتابة فينصرف إنكار العبد إليه للعلم بأنه لا يتصور له عليه دين إلا به فالشهادة ليست إلا لإثباتها ا هـ
____________________
(5/494)
وفي البحر والتبيين وقيل لا تفيد بينة المولى لأن العقد غير لازم في حق العبد لتمكينه من الفسخ بالتعجيز ا هـ
وجزم بهذا القيل العيني وهو موافق لما يفهم من عبارة الجامع
قوله ( وهو يختلف باختلاف البدل ) أشار إلى أنهما لو شهدا بالشراء ولم يبينا الثمن لم نقبل
وتمامه في البحر
وقال الخير الرملي في حاشية عليه المفهوم من كلامهم في هذا الموضع وغيره أنه فيما يحتاج فيه إلى القضاء بالثمن لا بد من ذكره وذكر قدره وصفته وما لا يحتاج فيه إلى القضاء به لا حاجة إلى ذكره
تنبيه في المبسوط وإذا ادعى رجل شراء دار في يد رجل وشهد شاهدان ولم يسميا الثمن والبائع ينكر ذلك فشهادتهما باطلة لأن الدعوى إن كانت بصفة الشهادة فهي فاسدة وإن كانت مع تسمية الثمن فالشهود لم يشهدوا بما ادعاه المدعي
ثم القاضي يحتاج إلى القضاء بالعقد ويتعذر عليه القضاء بالعقد إذا لم يكن الثمن مسمى لأنه كما لا يصح البيع ابتداء بدون تسمية الثمن فكذلك لا يظهر القضاء بدون تسمية الثمن ولا يمكنه أن يقضي بالثمن حين لم يشهد به الشهود ثم قال فإن شهد على إقرار البائع بالبيع ولم يسميا ثمنا ولم يشهدا بقبض الثمن فالشهادة باطلة لأن حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك إذا لم يكن الثمن مسمى وإن قالا أقر عندنا أنه باعها منه واستوفى الثمن ولم يسميا الثمن فهو جائز لأن الحاجة إلى القضاء بالملك للمدعي دون القضاء بالعقد فقد انتهى حكم العقد باستيفاء الثمن
قوله ( على كل واحد ) لفظ كل مما لا حاجة إليه
سعدية
قوله ( والرهن ) قال في البحر وظاهر الهداية أن الراهن إنما هو من قبيل دعوى الدين
وتعقبه في العناية تبعا للنهاية بأن عقد الرهن بألف غيره بألف وخمسمائة فيجب أن لا تقبل البينة وإن كان المدعي هو المرتهن لأنه كذب أحد شاهديه
وأجيب بأن العقد غير لازم في حق المرتهن حيث كان له ولاية الرد متى شاء فكان في حكم العدم فكان الاعتبار الدعوى الدين لأن الرهن لا يكون إلا بدين فتقبل البينة كما في سائر الديون ويثبت الرهن بالألف ضمنا وتبعا ا هـ
وفي الحواشي اليعقوبية ذكر الراهن
قوله ( إن ادعى العبد ) تقييد لمسألة العتق بمال فقط إن أجرى قول المصنف أو كتابته على عمومه موافقة لما قاله صاحب الهداية أولهما إن خص بما إذا ادعى الكتابة العبد موافقة لما في الجامع ولما في العيني
قوله ( فكدعوى الدين ) أي الدين المنفرد عن العقد
سعدية
قوله ( إذ مقصودهم المال ) لأنه ثبت العتق والعقد والطلاق باعتراف صاحب الحق فلم تبق الدعوى إلا في الدين
فتح زاد في الإيضاح وفي الرهن إن كان المدعي هو الراهن لا تقبل لأنه لاحظ له في الرهن فعريت الشهادة عن الدعوى وإن كان المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين ا هـ
وفي اليعقوبية وذكر الراهن في اليمين ليس على ما ينبغي
قوله ( على الأقل ) أي اتفاقا إن شهد شاهد الأكثر بعطف مثل ألف وخمسمائة وإن كان بدونه كالألف والألفين فكذلك عندهما وعنده لا يقضي بشيء
فتح
قوله ( العقد ) وهو يختلف باختلاف البدل فلا تثبت الإجارة فتح
قوله ( وكالدين ) إذ ليس المقصود بعد المدة إلا الأجر
فتح
قوله ( بعدها ) استوفى المنفعة
____________________
(5/495)
أولا بعد أن تسلم
فتح
قوله ( عقد اتفاقا ) لأنه معترف بمال الإجارة فيقضي عليه بما اعترف به فلا يعتبر اتفاق الشاهدين أو اختلافهما فيه ولا يثبت العقد للاختلاف
فتح
قوله ( مطلقا ) سواء ادعى الزوج أو الزوجة الأقل أو الأكثر هكذا صححه في الهداية
وذكر في الفتح أنه مخالف للرواية
وتمامه في الشرنبلالية
قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا هي باطلة أيضا لأنه اختلاف في العقد وهو القياس
ولأبي حنيفة أن المال في النكاح تابع والأصل فيه الحل والملك والازدواج ولا اختلاف فيما هو الأصل فيثبت فإذا وقع الاختلاف في التبع يقضي بالأقل لاتفاقهما عليه
قوله ( في صحة الشهادة ) قال في البحربعد كلام وبه ظهر أن الجر شرط صحة الدعوى لا كما يتوهم من كلام المصنف من أنه شرط القضاء بالبينة فقط ا هـ
أي يشترط أن يقول في الدعوى مات وتركه ميراثا كما يشترط في الشهادة وإنما لم يذكره لأن الكلام في الشهادة
قوله ( الجر ) أي النقل أي أن يشهدا بالانتقال وذلك إما نصا كما صوره الشارح أو بما يقوم مقامه من إثبات الملك للميت عند الموت أو إثبات يده أو يد نائبه عند الموت أيضا وهو ما أشار إليه بقوله إلا أن يشهد الخ وهذا عندهما خلافا لأبي يوسف فإنه لا يشترط شيئا ويظهر الخلاف فيما إذا شهدا أنه كان ملك الميت بلا زيادة وطولبا بالفرق بين هذا وبين ما يأتي من أنه لو شهد الحي أنه كان في ملكه تقبل
والفرق ما في الفتح إلى آخر ما يأتي
قال مجرد هذه الحواشي وكتب المؤلف على قوله الجر هامشة وعليها أثر الضرب لكني لم أتحققه فأحببت ذكرها وإن كانت مفهومة مما قبلها فقال قوله الجر هذا عندهما لأن ملك الوارث متجدد إلا أنه يكتفي بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت الانتقال ضرورة وكذا يده أو يد من يقوم مقامه
وأبو يوسف يقول إن ملك الوارث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة للوارث فالجر أن يقول الشاهد مات وتركها ميراثا أو ما يقوم مقامه من إثبات ملكه وقت الموت أو يده أو يد من يقوم مقامه فإذا أثبت الوارث أن العين كانت لمورثه لا يقضي له وهو محل الاختلاف بخلاف الحي إذا أثبت أن العين كانت له فإنه يقضي له بها اعتبارا للاستصحاب إذ الأصل البقاء انتهى
قوله ( إرث ) بأن ادعى الوارث عينا في يد إنسان أنها ميراث أبيه وأقام شاهدين فشهدا أن هذه كانت لأبيه لا يقضي له حتى يجرا الميراث بأن يقولا الخ
قوله ( بملكه ) أي المورث
قوله ( عند موته ) لا بد من هذا القيد كما علمت وكان ينبغي ذكره بعد الثلاثة
قوله ( لأن الأيدي ) تعليل للاستغناء بالشهادة على يد الميت عن الجر وبيان ذلك أنه إذا ثبت يده عند الموت فإن كانت يد ملك فظاهر أنه أثبت ملكه أو أن الانتقال إلى الوارث فيثبت الانتقال ضرورة كما لو شهد بالملك وإن كانت يد أمانة فكذلك الحكم لأن الأيدي في الأمانات عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذا مات مجهلا لتركه الحفظ والمضمون يملكه الضامن على ما عرف فيكون إثبات اليد في ذلك الوقت إثباتا للملك وترك تعليل الاستغناء بالشهادة على يد من يقوم مقامه لظهوره لأن إثبات يد من يقوم مقامه إثبات يده فيغني إثبات الملك وقت الموت عن ذكر لجر فاكتفى به عنه ا هـ
قوله ( ولا بد مع الجر من بيان سبب الورثة الخ ) قال في الفتح وينسبا الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أب واحد ويذكرا أنه وارثه وهل يشترط قوله ووارثه في الأب والأم والولد قيل يشترط والفتوى على عدمه وكذا كل من لا يحجب
____________________
(5/496)
بحال وفي الشهادة بأنه ابن ابن الميت أو بنت أو بنت ابنه لا بد منه وفي أنه مولاه لا بد من بيان أنه أعتقه ا هـ
ولم يذكر هذا الشرط متناولا شرحا والظاهر أن الجر مع الشرط الثالث يغني عنه فليتأمل وانظر ما مر قبيل الشهادات
قوله ( سبب الوراثة ) وهو أنه أخوه مثلا
قوله ( لأبيه وأمه ) ذكر في البحر عن البزازية أنهم لو شهدوا أنه ابنه ولم يقولوا ووارثه الأصح أنه يكفي كما لو شهدوا أنه أبوه أو أمه فإن ادعى أنه عم الميت يشترط لصحة الدعوى أن يفسر فيقول عمه لأبيه وأمه أو لأبيه أو لأمه ويشترط أيضا أن يقول ووارثه وإذا أقام البينة لا بد للشهود من نسبة الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أب واحد وكذلك هذا في الأخ والجد ا هـ ملخصا
قوله ( وارثا غيره ) قال في فتح القدير وإذا شهدوا أنه كان لمورثه تركه ميراثا له ولم يقولوا لا نعلم له وارثا سواه فإن كان ممن يرث في حال دون حال لا يقضي لاحتمال عدم استحقاقه أو يرث على كل حال يحتاط القاضي وينتظر مدة هل له وارث آخر أو لا
قال مجردها هذا بياض تركه المؤلف ونقط عليه لتوقفه في فهمه من نسخة الفتح الحاضرة عنده فلتراجع نسخة أخرى يقضي بكله وإن كان نصيبه يختلف في الأحوال يقضي بالأقل فيقضي في الزوج بالربع والزوجة بالثمن إلا أن يقولوا لا نعلم له وارثا غيره
وقال محمد وهو رواية عن أبي حنيفة يقضي بالأكثر والظاهر الأول ويأخذ القاضي كفيلا عندهما ولو قالوا لا نعلم له وارثا بهذا الموضع كفى عند أبي حنيفة خلافا لهما ا هـ
وتقدمت المسألة قبيل كتاب الشهادات وذكرها في السادس والخمسين من شرح أدب القضاء منوعة ثلاثة أنواع فارجع إليه ولخصها هناك صاحب البحر بما فيه خفاء
وقد علم بما مر أن الوارث إن كان ممن قد يحجب حجب حرمان فذكر هذا الشرط لأصل القضاء وإن كان ممن قد يحجب حجب نقصان فذكره شرط للقضاء بالأكثر وإن كان وارثا دائما ولا ينقص بغيره فذكره شرط للقضاء حالا بدون تلوم فتأمل
قوله ( لعدم معاينة السبب ) ولأن الشهادة على الملك لا تجوز بالتسامع
فتح
قوله ( البزازي ) وكذا في الفتح
قوله ( وذكر اسم الميت ) حتى لو شهدا أنه جده أبو أبيه ووارثه ولم يسم الميت تقبل
بزازية
قوله ( ردت ) وعن أبي يوسف تقبل
قوله ( يد الحي ) لاحتمال أنها كانت ملكا له أو وديعة مثلا وإذا كانت وديعة مثلا تكون باقية على حالها أما الميت فتنقلب ملكا له إذا مات مجهلا لها كما تقدم
قوله ( أنها كانت ملكه ) أي لو شهد المدعي ملك عين في يد رجل أنها كانت ملك المدعي يقضي بها وإن لم يشهدا أنها ملكه إلى الآن
والفرق بين هذه وبين ما مر من أنها كانت ملك الميت فإنها ترد ما لم يشهدا بأنها ملكه عند الموت ما ذكره في الفتح من أنهما إذا لم ينصا على ثبوت ملكه حالة الموت فإنما يثبت بالاستصحاب والثابت به حجة لإبقاء الثابت لا لإثبات ما لم يكن وهو المحتاج إليه في الوارث بخلاف مدعي العين فإن الثابت بالاستصحاب بقاء ملكه لا تجدده
قوله ( بذلك ) أي بيد الحي أو ملكه ومن اقتصر على الثاني فقد قصر
قوله ( دفع للمدعي ) الأولى أن يقول فإنه يدفع للمدعي كما يظهر بالتأمل
____________________
(5/497)
وفي البحر وإنما قال دفع إليه دون أن يقول إنه إقرار بالملك لأنه لو برهن على أنه ملكه فإنه يقبل ا هـ
أي في مسألة الإقرا باليد أو الشهادة عليه لأنهما المذكورتان في الكنز دون مسألة الشهادة بالملك
قوله ( لتنوع اليد ) أنه كان له فاشتراه منه
قوله ( بألف ) أي ولا يسمع قوله قضاء
قوله ( إلا إذا شهد معه آخر ) لكمال النصاب
قوله ( ولا يشهد ) أي بالألف كلها
قوله ( من علمه ) أي قضاء خمسمائة كذا في الهامش
قوله ( حتى يقر المدعى به ) لئلا يكون إعانة على الظلم والمراد من ينبغي في عبارة الكنز معنى يجب فلا تحل له الشهادة
بحر
قوله ( إذا لم يذكر المدعي لونها ) قال في الفتح ولو عين لونها فقال أحدهما سوداء لم يقطع إجماعا قوله ( مطلقا أو جملة ) أما الأول فلأن الإطلاق أزيد من المقيد وأما الثاني فلاختلاف الشهادة والدعوى للمباينة بين المتفرق والجملة
قوله ( بحر ) أوضحه عند قول الكنز وبعكسه لا فراجعه
قوله ( قلت ) القول لصاحب المنح
قوله ( بيان سببه ) قواه المقدسي
قلت وكذا في نور العين وقال إن الأول ضعيف وأن الاحتياط في أمر الميت يكفي فيه تحليف خصمه مع وجود بينة وأن في هذا الاحتياط ترك احتياط آخر في وفاء دينه الذي يحجبه عن الجنة وتضييع حقوق أناس كثيرين لا يجدون من يشهد لهم على هذا الوجه ح
قوله ( ملكا في الماضي ) بأن قال كان ملكي وشهد أنه له
قوله ( كما لو شهدا بالماضي أيضا ) أي لا تقبل لأن إسناد المدعي يدل على نفي الملك في الحال إذ لا فائدة للمدعي في إسناد مع قيام ملكه في الحال بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى الماضي لأن إسنادهما لا يدل على النفي في المال لأنهما لا يعرفان بقاءه إلا بالاستصحاب
منح
وبهذا ظهر الفرق بين ما هنا وبين ما تقدم متنا من قوله بخلاف ما لو شهدا أنها كانت ملكه
فرع مهم قال المدعي إن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكي وقال الشهود إن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكه صح الدعوى والشهادة وكذا لو شهدوا أن المال الذي كتب في هذا الصك عليه تقبل والمعنى فيه أنه أشار إلى المعلوم لو شهدا بملك المتنازع فيه والخصمان تصادقا على أن المشهود به هو المتنازع فيه ينبغي أن تقبل الشهادة في أصل الدار وإن لم تذكر الحدود لعدم الجهالة المفضية إلى النزاع في أصل الدار
جامع الفصولين في آخر الفصل السابع
____________________
(5/498)
باب الشهادة على الشهادة قوله ( وإن كثرت ) أعني الشهادة على شهادة الفروع ثم وثم لكن فيها شبهة البدلية لأن البدل ما يصار إليه إلا عند العجز عن الأصل وهذه كذلك ولذا لا تقبل فيما يسقط بالشبهات كشهادة النساء مع الرجال
درر
كذا في الهامش
قوله ( إلا في حد وقود ) أي ما يوجب الحد فلا يرد أنه إذا شهد على شهادة شاهدين أنه قاضي بلد كذا ضرب فلانا حدا في قذف فإنها تقبل حتى ترد شهادته
بحر عن المبسوط
وفيه إشعار بأنها تقبل في العزير وهذه رواية عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل كما في الاختيار
قهستاني
قوله ( مطلقا ) بعذر أو غيره
قوله ( إلا بشرط تعذر حضور الأصل ) أشار إلى أن المراد بالمرض ما لا يستطيع معه الحضور إلى مجلس القاضي كما قيده في الهداية وأن المراد بالسفر الغيبة مدته كما هو ظاهر كلام المشايخ وأفصح به في الخانية والهداية لا مجاوزة البيوت وإن أطلقه كالمرض في الكنز ولم يصرح بالتعذر ولكن ما ذكرنا هو المراد لأن العلة العجز فافهم
قوله ( وما نقله القهستاني ) عبارته لكن في قضاء النهاية وغيره الأصل إذا مات لا تقبل شهادة فرعه فتشترط حياة الأصل ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( فيه كلام ) ويؤيد كلام القهستاني قوله الآتي وبخروج أصله عن أهلها
قوله ( فإنه نقله عن الخانية عنها ) ليس في القهستاني ذلك وانظر ما ذكره في كتاب القاضي إلى القاضي
قوله ( والصواب ما هنا ) قال في الدر المنتقى لكن نقل البرجندي والقهستاني كلامهما عن الخلاصة وكذا في البحر والمنح والسراج وغيرها أنه متى خرج الأصل عن أهلية الشهادة بأن خرس أو فسق أو عمى أو جن أو ارتد بطلت الشهدة ا هـ فتنبه ح
كذا في الهامش
قوله ( وفي القهستاني ) عبارته وتقبل عند أكثر المشايخ وعليه الفتوى كما في المضمرات وذكر القهستاني أيضا أن الأول ظاهر الرواية وعليه الفتوى
وفي البحر قالوا الأول أحسن وهو ظاهر الرواية كما في الحاوي والثاني أرفق الخ
وعن محمد يجوز كيفما كان حتى روى أنه إذا كان الأصل في زاوية المسجد والفرع في زاوية أخرى من ذلك المسجد تقبل شهادتهم
منح وبحر
قوله ( أو كون المرأة مخدرة ) قال البزدوي هي من لا تكون برزت بكرا كانت أو ثيبا ولا يراها غير المحارم من الرجال أما التي جلست على المنصة فرآها رجال أجانب كما هو عادة بعض البلاد لا تكون مخدرة
حموي
قوله ( في الوكالة ) وذكره هنا أيضا
قوله ( عند القاضي ) قاله في المنح قوله ( لإطلاق جواز الإشهاد ) يعني يجوز أن يشهد وهو صحيح أو سقيم ونحوه ولكن لا تجوز الشهادة عند القاضي إلا وما ذكر موجود
قال في البحر نقلا عن خزانة المفتين والإشهاد على شهادة نفسه يجوز وإن لم يكن بالأصول عذر حتى
____________________
(5/499)
لو حل بهم العذر يشهد الفروع ا هـ
ومثله في المنح عن السراجية
قوله ( كما مر ) أي في قوله وجاز الإشهاد مطلقا
قوله ( وما في الحاوي غلط ) من أنه لا تقبل شهادة النساء على الشهادة
وفي الهامش ولو شهد على شهادة رجل وأحدهما يشهد بنفسه أيضا لم يجز كذا في محيط السرخسي
فتاوى الهندية
قوله ( عن كل أصل ) فلو شهد عشرة على شهادة واحد تقبل ولكن لا يقضي حتى يشهد شاهد آخر لأن الثابت بشهادتهم شهادة واحد
بحر عن الخزانة وأفاد أنه لو شهد واحد على شهادة نفسه وآخران على شهادة غيره يصح وصرح به في البزازية
قوله ( وذاك ) يعني بأن يكون الكل شاهد شاهدان متغايران بل يكفي شاهدان على كل أصل
قوله ( ولو ابنه ) كما يأتي متنا
قوله ( إني أشهد بكذا ) قيد بقوله أشهد لأنه بدونه لا يسعه أن يشهد على شهادته وإن سمعها منه لأنه كالنائب عنه فلا بد من التحميل والتوكيل وبقوله على شهادتي لأنه لو قال أشهد على بذلك لم يجز لاحتمال أن يكون الإشهاد على نفس الحق المشهود به فيكون أمرا بالكذب وبعلي لأنه لو قال بشهادتي لم يجز لاحتمال أن يكون أمرا بأن يشهد مثل شهادتي بالكذب وبالشهادة على الشهادة لأن الشهادة بقضاء القاضي صحيحة وإن لم يشهدهما القاضي عليه
قوله ( سكوت الفرع ) أي عند تحميله
قال في البحر لو قال لا أقبل
قال في القنية ينبغي أن لا يصير شاهدا حتى لو شهد بعد ذلك لا تقبل ا هـ
قوله ( حاوي ) نقل في البحر ثم قال بعد ورقة وفي خزانة المفتين الفرع إذا لم يعرف الأصل بعدالة ولا غيرها فهو مسيء في الشهادة على شهادته بتركه الاحتياط ا هـ
وقالوا الإساءة أفحش من الكراهة ا هـ
لكن ذكر الشارح في شرحه على النار أنها دونها ورأيت مثله في التقرير شرح البزدوي والتحقيق وغيرهما تأمل
قوله ( أن فلانا الخ ) ويذكر اسمه واسم أبيه وجده فإنه لا بد منه كما في البحر
قوله ( هذا أوسط العبارات ) والأطول أن يقول أشهد أن فلانا شهد عندي أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته وأمرني أن أشهد على شهادته وأنا الآن أشهد على شهادته واشترطوا بذلك ففيه ثمان شينات
قوله ( وعليه فتوى السرخسي ) قال في الفتح وهو اختيار الفقيه أبي الليث وأستاذه أبو جعفر وهكذا ذكره محمد في السير الكبير وبه قالت الأئمة الثلاثة
وحكى أن فقهاء زمن أبي جعفر خالفوه واشترطوا زيادة طويلة فأخرج أبو جعفر الرواية من السير الكبير فانقادوا له
قال في الذخيرة فلو اعتمد أحد على هذا كان أسهل وكلام المصنف أي صاحب الهداية يقتضي ترجيح كلام القدوري المشتمل على خمس شينات حيث حكاه وذكر أن ثم أطول منه وأقصر ثم قال وخير الأمور أوساطها
وذكر أبو نصر البغدادي شارح القدوري أقصر آخر بثلاث شينات وهو أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أن فلانا أقر عنده بكذا ثم قال وما ذكره القدوري أولى وأحوط ثم حكى خلافا في أن قوله وقال لي اشهد على شهادتي شرط عند أبي حنيفة ومحمد فلا يجوز تركه لأنه إذا لم يقله احتمل أنه أمره أن يشهد مثل شهادته وهو كذب وأنه أمره على وجه التحمل فلا يثبت بالشك
وعند أبي يوسف يجوز لأن أمر الشاهد محمول على
____________________
(5/500)
الصحة ما أمكن ا هـ
والوجه في شهود الزمان القول بقولهما وإن كان فيهم العارف المتدين لأن الحكم للغالب خصوصا المتخذ بها مكسبة للدراهم ا هـ ما في الفتح باختصار
وحاصله أنه اختار ما اختاره في الهداية وشرح القدوري من لزوم خمس شينات في الأداء وهو ما جرى عليه في المتون كالقدوري والكنز والغرر والملتقى والإصلاح ومواهب الرحمن وغيرها
قوله ( الفرع لأصله ) لأنه من أهل التزكية
هداية
قوله ( وإلا لزم تعديل الكل ) هذا عند أبي يوسف
وقال محمد لا تقبل لأنه لا شهادة إلا بالعدالة فإذا لم يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا تقبل
ولأبي يوسف أن المأخوذ عليهم النقل دون التعديل لأنه قد يخفى عليهم فيتعرف القاضي العدالة كما إذا شهدوا بأنفسهم كذا في الهداية وفي البحر
قوله وإلا صادق بصور الأولى أن يسكتوا وهو المراد هنا كما أفصح به في الهداية
الثانية أن يقولوا لا نخبرك فجعله في الخانية على الخلاف بين الشيخين
وذكر الخصاف أن عدم القبول ظاهر الرواية وذكر الحلواني أنها تقبل وهو الصحيح لأن الأصل بقي مستورا إذ يحتمل الجرح والتوقف فلا يثبت الجرح بالشك
ووجه المشهور أنه جرح للأصول استشهد الخصاف بأنهما لو قالا إنا نتهمه في الشهادة لم يقبل القاضي شهادته وما استشهد به هو الصورة الثالثة وقد ذكرها في الخانية ا هـ ملخصا
وحيث كان المراد الأولى فقول الشارح وإلا لزم الخ تكرار مع ما في المتن
قوله ( لأن العدل لا يتهم بمثله ) كذا علل في البحر وفيه عود الضمير على غير مذكور
وأصل العبارة في الهداية حيث قال وكذا إذا شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر يجوز لما قلنا غاية الأمر أن فيه منفعة من حيث القضاء بشهادته ولكن العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه ا هـ
قال في النهاية أي بمثل ما ذكرت منه الشبهة
وحاصل ما في الفتح أن بعضهم قال لا يجوز لأنه متهم حيث كان بتعديله رفيقه يثبت القضاء بشهادة
والجواب أن شهادة نفسه تتضمن مثل هذه المنفعة وهي القضاء بها فكما أنه لم يعتبر الشرع مع عدالته ذلك مانعا كذا ما نحن فيه
قوله ( في حاله ) فيسأله عن عدالته فإذا ظهرت قبله وإلا لا
منح
قوله ( على ما في القهستاني ) عبارته
وفيه إيماء إلى أنه لو قال الفرع إن الأصل ليس بعدل أو لا أعرفه لم تقبل شهادته كما قال الخصاف
وعن أبي يوسف أنه تقبل وهو الصحيح على ما قال الحلواني كما في المحيط ا هـ
فتأمل النقل مدني
قوله ( عن المحيط ) ذكر في التاترخانية خلافه ولم يذكر فيه خلافا وكيف هذا مع أنهما لو قالا نتهمه لا تقبل شهادتهما وظاهر استشهاد الخصاف به كما مر أنه لا خلاف فيه
وفي البزازية شهدا عن أصل وقالا لا خير فيه وزكاه غيرهما لا يقبل وإن جرحه أحدهما لا يلتفت إليه ا هـ
قوله ( بأمور ) عد منها في البحر حضور الأصل قبل القضاء مستدلا بما في الخانية ولو أن فروعا شهدوا على شهادة الأصول ثم حضر الأصول قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفروع ا هـ
لكن قال في البحر وظاهر قوله لا يقضي دون أن يقول بطل الإشهاد أن الأصول لو غابوا بعد ذلك قضى بشهادتهم ا هـ
فلهذا تركه الشارح
قوله ( ما يخالفه ) وهو خلاف الأظهر
قوله ( وبإنكار أصله الشهادة ) هكذا
____________________
(5/501)
وقع التعبير في كثير من المعتبرات
وفي الشرنبلالية عن الفاضل جوى زاده ما يفيد أن الأولى التعبير بالإشهاد لأن إنكار الشهادة لا يشمل ما إذا قال لي شهادة على هذه الحادثة لكن لم أشهدهم بخلاف إنكار الإشهاد فإنه يشمل لهذا ويشمل إنكار الشهادة لأن إنكارها يستلزم إنكاره فإنكار الإشهاد نوعان صريح وضمني ولذا عبر الزيلعي وصاحب البحر بالإشهاد وبه اندفع اعتراض الدرر على الزيلعي وظهر أيضا أن قول الشارح هنا أو لم نشهدهم ليس في محله لأنه ليس من أفراد إنكار الشهادة لأن معناه لنا شهادة ولم نشهدهم فتأمل
قوله ( ما لنا شهادة ) يعني ثم غابوا أو مرضوا ثم جاء الفروع فشهدوا لا تقبل
قوله ( وغلطنا ) هو في معنى إنكار الشهادة
تأمل
قوله ( قيل له هات الخ ) فهذا من قبيل ما مر شهادة قاصرة يتمها غيرهم كذا في الهامش
قوله ( ولو مقرة ) فلعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة
منح
قوله ( إلى القاضي ) فإن كتب أن فلانا وفلانا شهدا عندي بكذا من المال على فلانة بنت فلان الفلانية وأحضر المدعي امرأة عند القاضي المكتوب إليه وأنكرت المرأة أن تكون هي المنسوبة بتلك النسبة فلا بد من شاهدين آخرين يشهدان أنها المنسوبة بتلك النسبة كما في المسألة الأولى كذا في العيني
مدني
قوله ( لاحتمال التزوير ) أي بأن يتواطأ المدعي مع ذلك الرجل
قوله ( البيان ) يعني إذا ادعى المدعى عليه أن غيره يشاركه في الاسم والنسب كان عليه البيان ح كذا في الهامش أي يقول له القاضي أثبت ذلك فإن أثبت تندفع عنه الخصومة كما لو علم القاضي بمشارك له في الاسم والنسب وإن لم يثبت ذلك يكون خصما
قوله ( فيهما ) أي في الشهادة وكتاب القاضي
قوله ( إلى فخذها ) بسكون الخاء وكسرها يريد به القبيلة الخاصة التي ليس دونها أخص منها وهذا على أحد قولين للغويين وهو في الصحاح
وفي الجمهرة جعل الفخذ دون القبيلة وفوق البطن وجعله في ديوان أقل من البطن وكذا صاحب الكشاف
قال العرب على ست طبقات الشعب كمضر وربيعة وحمير سميت به لأن القبائل تنشعب عنها والقبيلة ككنانة
والعمارة كقريش
والبطن كقصي
والفخذ كهاشم
والفصيلة كالعباس
وكل واحد يجمع ما بعده فالشعب يجمع القبائل والعمارة تجمع البطون وهكذا وعليه فلا يجوز الاكتفاء بالفخذ ما لم ينسبها إلى الفصيلة
والعمارة بكسر العين والشعب بفتح الشين
فتح ملخصا
قوله ( كجدها ) الأنسب أو جدها
قوله ( والمقصود الإعلام ) قال في الفتح ولا يخفى أنه ليس المقصود من التعريف أن ينسب إلى أن يعرفه القاضي لأنه قد لا يعرفه وإن نسبه إلى مائة جد بل ليثبت الاختصاص ويزول الاشتراك فإنه قلما يتفق اثنان في اسمهما واسم أبيهما وجدهما أو صناعتهما ولقبهما فما ذكر عن قاضيخان من أنه لو لم يعرف مع ذكر الجد لا يكتفي بذلك الأوجه منه ما في الفصولين من أن شرط التعريف ذكر ثلاثة أشياء غير أنهم اختلفوا في اللقب
____________________
(5/502)
مع الاسم هل هما واحد أو لا ا هـ
والمراد بالثلاثة اسمه واسم أبيه وجده أو صناعته أو فخذه فإنه يكفي عن الجد خلافا لما في البزازية
ففي الهداية ثم التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عندهما خلافا لأبي يوسف على ظاهر الروايات فذكر الفخذ يقوم مقام الجد لأنه اسم الجد الأعلى أي في ذلك الفخذ الخاص فنزل منزلة الجد الأدنى وفي إيضاح الإصلاح وفي العجم ذكر الصناعة بمنزلة الفخذ لأنهم ضيعوا أنسابهم والأولى أن يقول بدل الأعلام رفع الاشتراك لأن الأعلام بأن يعرف غير مراد كما مر
والبحر عن البزازية وإن كان معروفا بالاسم المجرد مشهورا كشهرة الإمام أبي حنيفة يكفي عن ذكر الأب والجد ولو كنى بلا تسمية لم يقبل إلا إذا كان مشهورا كالإمام
قوله ( شهد بزور ) والرجال والنساء فيها سواء
بحر عن كافي الحاكم
قوله ( بأن أقر على نفسه ) قال في البحر وقيد بإقراره لأنه لا يحكم به إلا بإقراره
وزاد شيخ الإسلام أن يشهد بموت واحد فيجيء حيا كذا في فتح القدير وبحث فيه الرملي في حاشية البحر
واعترض بالإقرار صدر الشريعة بأنه قد يعلم بدونه كما إذا شهد بموت زيد أو بأن فلانا قتله ثم ظهر زيد حيا أو برؤية الهلال فمضى ثلاثون يوما ليس في السماء علة ولم ير الهلال
وأجاب في العناية بأنه لم يذكره إما لندرته وإما لأنه لا محيص له أن يقول كذبت أو ظننت ذلك فهو بمعنى كذبت لإقراره بالشهادة بغير علم
وفي اليعقوبية أيضا يمكن أن يحمل قوله لا يعلم إلا بإقرار على الحصر الإضافي بقرينة قوله لا يعلم بالبينة
وأجاب ابن الكمال بأن الشهادة بالموت تجوز بالتسامع وكذا بالنسب فيجوز أن يقول رأيت قتيلا سمعت الناس يقولون إنه عمرو بن زيد
وأما الشهادة على رؤية الهلال فالأمر فيه أوسع ا هـ
قوله ( ولا يمكن إثباته ) أي إثبات تزويره أما إثبات إقراره فممكن كما لا يخفى
تأمل
قوله ( وزاد ضربه ) قال في البحر ورجح في فتح القدير قولهما وقال إنه الحق
قوله ( أن يسحم ) السحم بضم السين وسكون الحاء المهملتين السودواني كذا في الهامش
قوله ( إذا رآه سياسة ) قدم الشارح في آخر باب حد القذف ما يخالف هذا حيث قال واعلم أنهم يذكرون في حكم السياسة أن الإمام يفعلها ولم يقولوا القاضي فظاهره أن القاضي ليس له الحكم بالسياسة ولا العمل بها فليحرر
فتال
قوله ( مصرا ) قال في الفتح واعلم أنه قد قيل إن المسألة على ثلاثة أوجه إن رجع على سبيل الإصرار مثل أن يقول نعم شهدت في هذه بالزور ولا أرجع عن مثل ذلك فإنه يعزر بالضرب بالاتفاق وإن رجع على سبيل التوبة لا يعزر اتفاقا وإن كان لا يعرف حاله فعلى الاختلاف المذكور وقيل لا خلاف بينهم فجوابه في التائب لأن المقصود من التعزير الانزجار وقد انزجر بداعي الله تعالى
وجوابهما فيمن لم يتب ولا يخالف فيه أبو حنيفة
قوله ( أبدا ) لأن عدالته لا تعتمد
منلا علي قوله ( تقبل ) أي من غير ضرب مرة كما في البحر عن الخلاصة قبيل قوله والأقلف
وفي الخانية المعروف بالعدلة إذا شهد بزور عن أبي يوسف أنه لا تقبل شهادته أبدا لأنه لا تعرف توبته
وروى الفقيه أبو جعفر أنه تقبل وعليه الاعتماد ا هـ
وكلام الشارح صريح في أن الرواية الثانية عن أبي يوسف أيضا
تأمل
____________________
(5/503)
باب الرجوع عن الشهادة قوله ( فلو أنكرها ) أي بعد
قوله ( مجلس القاضي ) وتتوقف صحة الرجوع على القضاء به أو بالضمان خلافا لمن استبعده كما نبه عليه في الفتح
وفيه أيضا ويتفرع على اشتراط المجلس أنه لو أقر شاهد بالرجوع في غير المجلس وأشهد على نفسه به وبالتزام المال لا يلزمه شيء ولو ادعى عليه بذلك لا يلزمه إذا تصادقا أن لزوم المال عليه كذا بهذا الرجوع
قوله ( لأنه فسخ ) تعليل لاشتراط مجلس القاضي وقوله فسخ أي فيختص بما تختص به الشهادة من مجلس القاضي
منح
قوله ( وهي ) أي التوبة
قوله ( فلو ادعى ) بيان لفائدة اشتراط مجلس القاضي
قوله ( عند غيره ) أي عند غير القاضي ولو شرطيا كما في المحيط
قوله ( لا يقبل ) أي ولا يستحلف
قوله ( لفساد الدعوى ) أي لأن مجلس القاضي شرط للرجوع فكان مدعيا رجوعا باطلا والبينة أو طلب اليمين إنما يكون بعد الدعوى الصحيحة
قوله ( وتضمينه ) أي القاضي أي حكمه عليهما بالضمان
قوله ( سقطت ) أي الشهادة فلا يقضي القاضي بها لتعارض الخبرين بلا مرجح للأول
قوله ( وعزر ) قال في الفتح قالوا يعزر الشهود سواء رجعوا قبل القضاء أو بعده ولا يخلو عن نظر لأن الرجوع ظاهر في أنه توبة عن تعمد الزور وإن تعمده أو السهو والعجلة إن كان أخطأ فيه ولا تعزير على التوبة ولا على ذنب ارتفع بها وليس فيه حد مقدر ا هـ
وأجاب في البحر بأن رجوعه قبل القضاء قد يكون لقصد إتلاف الحق أو كون المشهود عليه غره بمال لا لما ذكره وبعد القضاء قد يكون لظنه بجهله أنه إتلاف على المشهود له مع أنه إتلاف لما له بالغرامة
قوله ( عن بعضها ) كما لو شهدا بدار وبنائها أو بأتان وولدها ثم رجعا في البناء والوالد لم يقضى بالأصل
منع
قوله ( مطلقا ) قال في المنح وقولي مطلقا يشمل ما إذا كان الشاهد وقت الرجوع مثل ما شهد في العدالة أو دونه أو أفضل منه وهكذا أطلق في أكثر الكتب متونا وشروحا وفتاوى
وفي المحيط يصح رجوعه لو حاله بعد الرجوع أفضل منه وقت الشهادة في العدالة وإلا لا ويعزر ورده في البحر
ونقل في الفتح أنه قول أبي حنيفة أولا وهو قول شيخه حماد ثم رجع إلى قولهما وعليه استقر المذهب وعزاه في البحر أيضا إلى كافي الحاكم
قوله ( لترجحه ) الأولى لترجحها
قوله ( ويرد ما أخذ ) أي إلى المقضي عليه
بحر
قوله ( إذا أخطأ ) وهنا أخطأ بعدم الفحص عن حال الشهود
قوله ( وضمنا ما أتلفاه ) اعلم أن تضمين الشاهد لم ينحصر في رجوعه مثل ما إذا ذكر شيئا لازما للقضاء ثم ظهر بخلافه كما أوضحه في لسان الحكام وأشار إليه في البحر فراجعهما
وذكر في البحر ما يسقط به ضمان الشاهد
ويؤخذ من قوله أتلفاه أنه لو لم يضف التلف إليهما لا يضمنان كما
____________________
(5/504)
لو شهدا بنسب قبل الموت فمات المشهود عليه ورث المشهود له المال من المشهود عليه ثم رجعا لم يضمنا لأنه ورث بالموت وذلك لأن استحقاق الوارث المال بالنسب والموت والاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودا فيضاف للموت
ذكره الزيلعي في إقرار المريض
سائحاني عن المقدسي
قلت وفي البحر عن العتابية شهدوا على أنه أبرأه من الدين ثم مات الغريم مفلسا ثم رجعا لم يضمنا للطالب لأنه نوى ما عليه بالإفلاس ا هـ
قوله ( لتسببهما ) قال في البحر وفي إيجابه صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي لأنه الحكم ماض فاعتبر التسبب ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( لأنه كالملجأ ) أي القاضي
قوله ( وقيده الخ ) أي وكذا في الهداية والمختار والإصلاح ومواهب الرحمن وجزم به في الجوهرة وصاحب المجمع وأنت على علم بأن اقتصار أرباب المتون على قول ترجيح له وما في المتون مقدم على ما في الشروع فيقدم على ما في الفتاوى بالأولى وما كان ينبغي للمصنف مخالفة عامة المتون وما نقله في البحر عن الخلاصة أن ما في الفتاوى هو قول الإمام الأخير لنا فيه كلامه وكأنه هو الذي غر المصنف
قوله ( فكالأول ) أي يضمنه الشهود مطلقا قبضها المشهود له أو لا لأن العين يزول ملك المشهود عليه عنها بالقضاء وفي الدين لا يزول ملكه حتى يقبضه
قوله ( فكالثاني ) أي لو رجع الشهود قبل قبضه لا يضمنون ولو بعده يضمنون
قوله ( ضمن النصف ) إذ بشهادة كل منهما يقوم نصف الحجة فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى الحجة في النصف فيجب على الراجع ضمان ما لم تبق الحجة فيه وهو النصف ويجوز أن لا يثبت الحكم ابتداء ببعض العلة ثم يبقى ببقاء بعض العلة كابتداء الحول لا ينعقد على بعض النصاب ويبقى منعقدا ببقاء بعض النصاب منح
قوله ( لم يضمن ) أي الراجع
قوله ( ضمنا النصف ) وفي المقدسي فإن قيل ينبغي أن يضمن الراجع الثاني فقط لأن التلف أضيف إليه
قلنا التلف مضاف إلى المجموع إلا أن رجوع الأول لم يظهر أثره لمانع وهو من بقي فإذا رجع الثاني ظهر أن التلف بهما
أقول تقدم في الحدود عنالمحيط إذا شهد على حد الرجم خمسة فرجع الخامس لا ضمان وإن رجع الرابع ضمنا الربع وإن رجع ثالث يضمن الرابع فقوله يضمن الثالث الربع مخالف لما هنا لأن المأخوذ من باب الرجوع في الشهادة أن الخامس والرابع والثالث يضمنون النصف أثلاثا فما في المحيط إما غلط أو ضعيف أو غير مشهور
وإذا شهد أربعة على شخص بأربعمائة درهم وقضى بها فرجع أحدهم عن مائة وآخر عن تلك المائة ومائة أخرى وآخر عن تلك المائتين ومائة أخرى فعلى الراجعين خمسون أثلاثا لأن الأول لم يرجع إلا عن مائة فبقي شاهدا بثلاثمائة والرابع الذي لم يرجع شاهد بالثلاثمائة كما هو شاهد بالمائة الرابعة أيضا فوجد نصاب الشهادة في الثلاثمائة فلا ضمان فيها
وأما المائة الرابعة لما بقي الرابع شاهدا بها ورجع البقية تنصفت لأن العبرة لمن بقي فيضمنون نصفها وهو الخمسون أثلاثا فإن رجع الرابع عن الجميع ضمنوا المائة أرباعا يعني المائة التي اتفقوا على الرجوع عنها وغير الأول يضمن الخمسين التي اتفقوا على الرجوع عنها أثلاثا
ووجه عدم ضمان المائتين والخمسين أن الأول بقي شاهدا بثلاثمائة والثالث بقي شاهدا بمائتين فالمائتان تم عليها النصاب وبقي على الثالثة شاهد واحد لم يرجع
____________________
(5/505)
ولكن لما رجع الثلاثة غيره تنصفت فضمنوا الخمسين أثلاثا
سائحاني
وقوله والثالث بقي شاهد العلة والثاني والمسألة مذكورة في البحر عن المحيط موجهة بعبارة أخرى فراجعه
قوله ( ضمنت الربع ) إذا بقي على الشهادة من يبقى به ثلاثة الأرباع
منح
قوله ( فإن رجعوا ) أي رجع الكل من الرجل والنساء
قوله ( بالأسداس ) السدس على الرجل وخمسة الأسداس على النسوة لأن كل امرأتين تقوم مقام رجل واحد
قوله ( فقط ) لأنهن وإن كثرن بمنزلة رجل واحد
قوله ( ولا يضمن راجع الخ ) هذه المسألة على ستة أوجه لأنهما إما أن يشهدا بمهر المثل أو بأزيد أو بأنقص وعلى كل فالمدعي إما هي أو هو ولا ضمان إلا في صورة ما إذا شهدا عليه بأزيد ولو قال المصنف بعد قوله ضمناها للزوج كما في المنح لأفاد جميع الصور خمسة منطوقا وواحدة مفهوما ولا غنى عما نقله الشارح عن العزمية وكان عليه أيضا أن يقول وإن بأقل ويحذف ولو شهدا بأصل النكاح لإيهامه أن الشهادة في الأول ليست على أصله وعلى كل فقول الشارح أو أقل تكرار كما لا يخفى
قال الحلبي فلو قال المتن ويضمن الزيادة بالرجوع من شهد على الزوج بالنكاح بأكثر من مهر المثل لاستوفى الستة واحدا منطوقا وخمسة مفهوما ثم ظهر لي أن المصنف أظهر ما خفي وأخفى ما ظهر من هذه الصور فذكر عدم الضمان في الشهادة بمهر المثل ويلزم منه عدمه في الشهادة بالأقل وصرح بضمان الزيادة وهذا كله لو هي المدعية كما نبه عليه الشارح وأشار به إلى أن ما بعده فيما لو كان هو المدعي فذكر المصنف بعده أنه لا ضمان لو شهدا بأقل من مهر المثل وسكت عما لو شهدا بمهر المثل أو أكثر للعلم بأنه لا ضمان بالأولى لأن الكلام فيما إذا كان هو المدعي ولم يصرح به الشارح كما صرح بالأقل في الأول اعتمادا على ظهور المراد فتنبه
قوله ( على المعتمد ) خلافا لما في المنظومة النسفية وشرحها وتبعهما صاحب المجمع حيث ذكروا أنهما يضمنان عندهما خلافا لأبي يوسف
قال في الفتح وما في الهداية وشروحها هو المعروف ولم ينقلوا سواه وهو المذكور في الأصول كالمبسوط وشرح الطحاوي والذخيرة وغيرها وإنما نقلوا فيها خلاف الشافعي فلو كان لهم شعور بالخلاف في المذهب لم يعرضوا عنه بالكلية ولم يشتغلوا بنقل خلاف الشافعي
قوله ( ولو شهدا بالبيع ) قال العيني فإن شهدا بالبيع بألف مثلا فقضى به القاضي ثم شهدا عليه بعد القضاء بقبض الثمن فقضى به ثم رجعا عن الشهادتين ضمنا الثمن وإن كان أقل من قيمة المبيع يضمنان الزيادة أيضا مع ذلك وإن شهدا عليه بالبيع وقبض الثمن جملة واحدة فقضى به ثم رجعا عن شهادتهما تجب عليهما القيمة فقط ح
ولا يظهر تفاوت بين المسألتين في الحكم بالضمان لأنه فيهما
____________________
(5/506)
يضمن القيمة لأنه في الأولى إن كان الثمن مثل القيمة فيها وإن كان أقل منها يضمنان الزيادة أيضا ا هـ
قوله ( ضمنا القيمة ) لأن المقضي به البيع دون الثمن لأنه لا يمكن القضاء بإيجاب الثمن لاقترانه بما يوجب سقوطه وهو القضاء بالإيفاء ولذا قلنا لو شهدا أنه باع من هذا عبده وأقاله بشهادة واحدة لا يقضي بالبيع لمقارنة ما يوجب انفساخه وهو القضاء بالإقالة
فتح
وقوله ضمنا الثمن لأن القضاء بالثمن لا يقارنه ما يسقطه لأنهما لم يشهدا بالإيفاء بل شهدا به بعد ذلك وإذا صار الثمن مقضيا به ضمناه برجوعهما
فتح
زاد الزيلعي وإن كان الثمن أقل من قيمة المبيع يضمنان الزيادة أيضا من ذلك لأنهما أتلفا عليه هذا القدر بشهادتهما الأولى ا هـ
قوله ( وتمامه في خزانة المفتين ) عبارتها كما في المنح فإن اختار الشهود رجعوا بالثمن على المشتري ويتصدقون بالفضل فإن رد المشتري المبيع بعيب بالرضا أو تقايلا رجع على البائع بالثمن ولا شيء على الشهود وإن رد بقضاء فالضمان على الشهود بحاله وإن أديا رجعا بما أديا ا هـ
قوله ( ضمنا نصف المال المسمى أو المتعة الخ ) لأنهما أكدا ضمانا على شرف السقوط ألا ترى أنها لو طاوعت ابن الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا
منح
قوله ( قبل الدخول ) قيد في الشهادتين ح
قوله ( لا غير ) لأنه لم يقض بشهادة شهود الواحد لأنه لا يفيد لأن حكم الواحدة حرمة خفيفة وحكم الثلاث حرمة غليظة
منح
قوله ( فلا ضمان ) لتأكد المهر بالدخول فلم يقررا عليه ما كان على شرف السقوط ح
قوله ( ضمن شهود الدخول الخ ) لأنهم قرروا عليه بشهادتهم جميع المهر وقد كان جميعه على شرف السقوط وهذا يقتضي أن يضمنا جميعه لكن شهود الطلاق قبل الدخول قرروا عليه نصف المهر وقد كان على شرف السقوط وقد اختص الفريق الأول بضمان نصف وتنازع مع الفريق الثاني في ضمان النصف الآخر فيقسم عليهما فيصيب الأول ثلاثة أرباع والثاني ربع ح
كذا في الهامش
قوله ( اختيار ) علله بأن الفريقين اتفقا على النصف فيكون على كل فريق ربعه وانفرد شهود الدخول بالنصف فينفردون بضمانه ا هـ
فقال وفي البحر عن المحيط ولو رجع شاهدا الطلاق لا ضمان عليهما لأنهما أوجبا نصف المهر وشاهد الدخول لا غير يجب عليهما نصف المهر لأنه يثبت بشهادة شهود الطلاق نصف المهر وتلف بشاهدي الدخول نصف المهر وإن رجع من كل طائفة واحد لا يجب على شاهدي الطلاق شيء ويجب على شاهدي الدخول الربع ا هـ
قوله ( لأنه ضمان إتلاف ) بخلاف ضمان الإعتاق لأنه لم يتلف إلا ملكه ولزم منه فساد ملك صاحبه فضمنه الشارع صلة ومواساة له
قوله ( بقية قيمته ) فإن لم يكن له مال غير العبد عتق ثلثه وسعى في ثلثه وضمن الشاهدان ثلث القيمة بغير عوض ولم يرجعا به على العبد فإن عجز العبد عن الثلثين يرجع به الورثة على الشاهدين
____________________
(5/507)
ويرجع به الشاهد على العبد عندهما
بحر
قوله ( يضمنان قيمته ) والفرق أنهما بالكتابة حالا بين المولى وبين مالية العبد بشهادتهما غاصبين فيضمنان قيمته بخلاف التدبير فإنه لا يحول بل تنقص ماليته
فتح
قوله ( على الشهود ) قال في البحر بعد نقله ذلك عن المحيط وبه علم أن ما في فتح القدير من أن الولاء للذين شهدوا عليه بالكتابة سهو ا هـ
قوله ( وورثاه ) أي المشهود عليه لو كانا وارثين له
قوله ( لا شهود الأصل الخ ) قال المصنف في وجهه لأنهم أنكروا أي شهود الأصل السبب وهو الإشهاد وذلك لا يبطل القضاء لأنه خبر يحتمل الصدق والكذب فصار كرجوع الشاهد بعد القضاء لا ينقض به الشهادة لهذا بخلاف ما إذا أنكروا الإشهاد قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفرعين كما إذا رجعوا قبله
فتح
قوله ( فلا ضمان ) لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع
منح
قوله ( وضمن المزكون ) قال في البحر وأطلق ضمانهم فشمل الدية لو زكوا شهود الزنا فرجم فإذا الشهود عبيد أو مجوس فالدية على المزكين عنده
قوله ( بكونهم عبيدا ) بأن قالوا علمنا أنهم عبيد ومع ذلك زكيناهم وقيل الخلاف فيما إذا أخبر المزكون بالحرية بأن قالوا هم أحرار أما إذا قالوا هم عدول فبانوا عبيدا لا يضمنون إجماعا لأن العبد قد يكون عدلا
جوهرة
قوله ( أما مع الخطأ ) بأن قال أخطأت في التزكية
قوله ( وضمن شهود التعليق ) قال في البحر لأنهم شهود العلة إذا التلف يحصل بسببه وهو الإعتاق والتطليق وهم أثبتوه وأطلقه فشمل تعليق العمق والطلاق فيضمن في الأول القيمة وفي الثاني نصف المهر إن كان قبل الدخول
كذا في الهامش
قوله ( والشرط ) اعلم أن الشرط عند الأصوليين ما يتوقف عليه الوجود وليس بمؤثر في الحكم ولا مفض إليه والعلة هي المؤثرة في الحكم والسبب هو المفضي إلى الحكم بلا تأثير والعلامة ما دل على الحكم وليس الوجود متوقفا عليه وبهذا ظهر أن الإحصان شرط كما ذكر الأكثر لتوقف وجوب الحد عليه
منح
كذا في الهامش
قوله ( شاهدا الإيقاع ) قال في منية المفتي شهدا على أنه أمر امرأته أن تطلق نفسها وآخران أنها طلقت نفسها وذلك قبل الدخول ثم رجعوا فالضمان على شهود الطلاق لأنهما أثبتا السبب والتفويض شرط كونه سببا
بحر
كذا في الهامش
قوله ( لا التفويض ) أي تفويض الطلاق إلى المرأة أو تفويض العتق أو العبد وشهد آخران أنها طلقت وأن العبد عتق الخ
شمني مدني
____________________
(5/508)
كتاب الوكالة قوله ( التوكيل صحيح ) لم يذكر ما يصير الفرق بين الوكيل والرسول وحررته في بيوع تنقيح الحامدية
قال مجرد هذه الحواشي ذكر المؤلف رحمه الله في الحامدية في الخيارات سؤالا طويلا وذيله بالفرق وها أنا أذكر السؤال من أصله تتميما للفائدة
قال رحمه الله سئل في رجل اشترى من آخر نصف أغنام معلومة ولم يرها ووكل زيدا يقبضها ورآها زيد ويزعم الرجل أن له خيار الرؤية إذا رآها وإن رآها وكيله بالقبض فهل نظر الوكيل بالقبض مسقط خيار رؤية الموكل الجواب نعم وكفى رؤية وكيل قبض ووكيل شراء لا رؤية رسول المشتري
تنوير من خيار الرؤية
ونظر الوكيل بالقبض أي قبض المبيع سقط عند أبي حنيفة خيار رؤية الموكل كالوكيل بالشراء يعني كما أن نظر الوكيل بالشراء يسقط خياره
وقالا هو كالرسول يعني نظر الوكيل بالقبض كنظر الرسول في أنه لا يسقط الخيار قيد بالوكيل بالقبض لأنه لو وكل رجلا بالرؤية لا تكون رؤيته كرؤية الموكل اتفاقا
كذا في الخانية الخ ما ذكر الشارح ابن ملك والمسألة في المتون وأطال فيها في البحر فراجعه
وصورة التوكيل بالقبض كن وكيلا عني بقبض ما اشتريته وما رأيته
كذا في الدرر
أقول ولم يذكر الفرق بين الوكيل والرسول وهو لازم
قال في البحر وفي المعراج قيل الفرق بين الرسول والوكيل لا يضيف العقد إلى الموكل والرسول لا يستغني عن إضافته إلى المرسل
وفي الفوائد صورة التوكيل أن يقول المشتري لغيره كن وكيلا في قبض المبيع أو وكلتك بقبضه
وصورة الرسول أن يقول كن رسولا عني في قبضه أو أرسلتك لتقبضه أو قل لفلان أن يدفع المبيع إليك وقيل لا فرق بين الرسول والوكيل في فصل الأمر بأن قال اقبض المبيع فلا يسقط الخيار ا هـ كلام البحر
وكتبت فيما علقته عليه أن قوله وفي الفوائد الخ لا ينافي ما قبله لأن الأول في الفرق بين الرسول والوكيل فالرسول لا بد له من إضافة العقد إلى مرسله لما مر عن الدرر من أنه معبر وسفير بخلاف الوكيل فإنه لا يضيف العقد إلى الموكل إلا في مواضع كالنكاح والخلع والهبة والرهن ونحوها فإن الوكيل فيها كالرسول حتى لو أضاف النكاح لنفسه كان له وما في الفوائد بيان لما يصير به الوكيل وكيلا والرسول رسولا
وحاصله أنه يصير وكيلا بألفاظ الوكالة ويصير رسولا بألفاظ الرسالة وبالأمر لكن صرح في البدائع أن أفعل كذا وأذنت لك أن تفعل كذا توكيل ويؤيده ما في الولوالجية دفع له ألفا وقال اشتر لي بها أو بع أو قال اشتر بها أو بع ولم يقل لي كان توكيلا وكذا اشتر بهذا الألف جارية وأشار إلى مال نفسه ولو قال اشتر هذه الجارية بألف درهم كان مشورة والشراء للمأمور إلا إذا زاد على أن أعطيك لأجل شرائك درهما لأن اشتراط الأجر له يدل على الإنابة ا هـ
وأفاد أنه ليس كل أمر توكيلا بل لا بد مما يفيد كون فعل المأمور بطريق النيابة عن الآمر فليحفظ ا هـ
هذا جميع ما كتبه نقلته وبالله التوفيق
قوله ( ووكل عليه الصلاة والسلام الخ ) رواه أبو داود بسند فيه مجهول ورواه الترمذي عن حبيب بن أبي ثابت عن حكيم وقال لا نعرفه إلا من هذا
____________________
(5/509)
الوجه وحبيب لم يسمع عندي من حكيم إلا أن هذا داخل في الإرسال عندنا فيصدق قول المصنف أي صاحب الهداية صح إذا كان حبيب إماما ثقة
فتح
قوله ( كأنت وكيلي في كل شيء ) نقل في الشرنبلالية وغيرها عن قاضيخان لو قال لغيره أنت وكيلي في كل شيء أو قال أنت وكيلي بكل قليل وكثير يكون وكيلا بحفظ لا غير هو الصحيح ولو قال أنت وكيلي في كل شيء جائز أمرك يصير وكيلا في جميع التصرفات المالية كبيع وشراء وهبة وصدقة
واختلفوا في طلاق وعتاق ووقف فقيل يملك ذلك لإطلاق تعميم اللفظ وقيل لا يملك ذلك إلا إذا دل دليل سابقة الكلام ونحوه وبه أخذ الفقيه أو الليث ا هـ
وبه يعلم ما في كلام الشارح سابقا ولاحقا فتدبر
ولابن نجيم رسالة سماها ( المسألة الخاصة في الوكالة العامة ) ذكر فيها ما في الخانية وما في فتاوى أبي جعفر
ثم قال وفي البزازية أنت وكيلي في كل شيء جائز أمرك ملك الحفظ والبيع والشراء وبملك الهبة والصدقة حتى إذا أنفق على نفسه من ذلك المال جاز حتى يعلم خلافه من قصد الموكل
وعن الإمام تخصيصه بالمعاوضات ولا يلي العتق والتبرع وعليه الفتوى وكذا لو قال طلقت امرأتك ووهبت ووقفت أرضك في الأصح لا يجوز ا هـ
وفي الذخيرة أنه توكيل بالمعاوضات لا بالإعتاق والهبات وبه يفتى ا هـ
وفي الخلاصة كما في البزازية والحاصل أن الوكيل وكالة عامة يملك كل شيء إلا الطلاق والعتاق والوقف والهبة والصدقة على المفتى به وينبغي أن لا يملك الإبراء والحط على المديون لأنهما من قبيل التبرع فدخلا تحت قول البزازي أنه لا يملك التبرع وظاهر أنه يملك التصرف في مرة بعد أخرى وهل له الإقراض والهبة بشرط العوض فإنهما بالنظر إلى الابتدء تبرع فإن القرض عارية ابتداء معاوضة انتهاء والهبة بشرط العوض هبة ابتداء معاوضة انتهاء وينبغي أن لا يملكهما الوكيل بالتوكيل العام لأنه لا يملكهما إلا من يملك التبرعات ولذا لا يجوز إقراض الوصي مال اليتيم ولا هبته بشرط العوض وإن كانت معاوضة في الانتهاء وظاهر العموم أنه يملك قبض الدين واقتضاءه وإيفاءه والدعوى بحقوق الموكل وسماع الدعوى بحقوق على الموكل والأقارير على الموكل بالديون ولا يختص بمجلس القاضي لأن ذلك في الوكيل بالخصومة لا في العام
فإن قلت لو وكله بصيغة وكلتك وكالة مطلقة عامة فهل يتناول الطلاق والعتاق والتبرعات قلت لم أره صريحا والظاهر أنه لا يملكها على المفتى به لأن من الألفاظ ما صرح قاضيخان وغيره بأنه توكيل عام ومع ذلك قالوا بعدمه ا هـ ما ذكره ابن نجيم في رسالته ملخصا
وقد ساقها القتال في حاشيته برمتها
قوله ( وفي الشرنبلالية ) عبارتها نقلا عن الخانية وفي فتاوى الفقيه أبو جعفر رجل قال لغيره وكلتك في جميع أموى وأقمتك مقام نفسي لا تكون الوكالة عامة ولو قال وكلتك في جميع أموري التي يجوز بها التوكيل كانت الوكالة عامة تتناول البياعات والأنكحة
وفي الوجه الأول إذا لم تكن عامة ينظر إن كان الرجل يختلف ليس له صناعة معروفة فالوكالة
____________________
(5/510)
باطلة وإن كان الرجل تاجرا تجارة معروفة تنصرف إليها ا هـ
وبه يعلم ما في كلام الشارح إذ صورة البطلان ليست في قوله أنت وكيلي في كل شيء بنى عليه الشارح هذه العبارات بل في غيرها وهي وكلتك في جميع أموري الخ إلا أن يقال هما سواء في عدم العموم ولكن مبنى كلامه على أن ما ذكره عام ولكنك قد علمت ما فيه مما نقلنا سابقا أن ما ذكره ليس مما الكلام فيه ا هـ
قوله ( فلو جهل ) كما لو قال وكلتك بمالي
منح
قوله ( نظرا إلى أصل التصرف الخ ) جواب عما يرد على هذا الشرط وهو توكيل المسلم ذميا ببيع خمر أو خنزير وتوكيل المحرم حلالا ببيع الصيد لأنه صحيح عنده ولا يملكه الموكل س
قوله ( فلا يصح توكيل مجنون ) مصدر مضاف للفاعل
( بتصرف ) متعلق بتوكيل
قوله ( إن مأذونا ) أي إن كان الصبي الموكل مأذونا
قوله ( توكيل عبد ) مضاف لفاعله
قوله ( توكيل مرتد ) بخلاف توكله عن غيره كما سنذكره
قوله ( وإن امتنع عنه الموكل الخ ) ومثله ما لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأعتقه قبل قبضه لا يصح ولو أمر البائع بإعتاقه يصح لأنه يصير قابضا كما قدمه في البيع الفاسد
قوله ( فتنبه ) أشار به إلا أنه لا تنافي بين كلاميه كما قدمه
قوله ( ثم ذكر ) عطف على محذوف أي ذكر شرط الموكل به والموكل ثم ذكر الخ
تأمل
قوله ( يعقل العقد ) أي يعقل أن البيع سالب للمبيع جالب للثمن وأن الشراء بالعكس ح
وفي البحر وما يرجح إلى الوكيل فالعقل فلا يصح توكيل مجنون وصبي لا يعقل لا البلوغ والحرية وعدم الردة فيصح توكيل المرتد ولا يتوقف لأن المتوقف ملكه والعلم للوكيل بالتوكيل فلو وكله ولم يعلم فتصرف توفق على إجازة الموكل أو الوكيل بعد علمه ا هـ
قوله ( ولو صبيا ) قال في جامع أحكام الصغار فإن كان الصبي مأذونا في التجارة فصار وكيلا بالبيع بثمن حال أو مؤجل فباع جاز بيعه ولزمته العهدة وإن كان وكيلا بالشراء فإن كان بثمن مؤجل لا تلزمه العهدة قياسا واستحسانا وتكون العهدة على الآمر حتى أن البائع يطالب الآمر بالثمن دون الصبي وإن وكله بالشراء بثمن حال فالقياس أن لا تلزمه العهدة
وفي الاستحسان تلزمه ا هـ فتال
وتمامه في البحر في شرح قوله والحقوق فيما يضيفه الوكيل إلى نفسه الخ فراجعه
قوله ( محجورا ) صفة للصبي والعبد
كذا في الهامش
قوله ( فلذا لم يقل ويقصده ) أي البيع احتزارا عن بيع الهازل والمكره كما ذكره صاحب الهداية
كذا في الهامش
قوله ( تبعا للكنز ) أي حال كونه تابعا في عدم القول للكنز وذكره صاحب الهداية محترزا به عن بيع الهازل والكره ح
قوله ( ثم ذكر ضابط الموكل فيه ) أي ما ذكره المصنف ضابط لا حد فلا يرد عليه أن المسلم لا يملك بيع الخمر ويملك توكيل الذمي به لأن إبطال القواعد بإبطال الطرد لا العكس ولا يبطل طرده عدم توكيل الذمي مسلما ببيع خمره وهو يملكه
____________________
(5/511)
لأنه يملك التوصل به بتوكيل الذمي به فصدق الضابط لأنه لم يقل كل عقد يملكه يملك توكيل كل أحد به بل التوصل به في الجملة
وتمامه في البحر
قوله ( بكل ) متعلق بقول الماتن أول الباب التوكيل صحيح لنفسه أخرج الوكيل فإنه لا يوكل مع أنه يباشر بنفسه
قوله ( فشمل الخصومة ) تفريع على قوله بكل ما يباشره وهو أولى من قول الكنز بل ما يعقد لشموله العقد وغيره كما في البحر أي كالخصومة والقبض
قوله ( فصح بخصومة ) شمل بعضا معينا وجميعها كما في البحر وفيه عن منية المفتي ولو وكله في الخصومة له لا عليه فله إثبات ما للموكل فلو أراد المدعى عليه الدفع لم يسمع
قال فالحاصل أنها تتخصص بتخصيص الموكل وتعمم بتعميمه
وفي البزازية وله وكله بكل حق هو له وبخصومته في كل حق له ولم يعين المخاصم به والمخاصم فيه جاز ا هـ
وتمامه فيه
قوله ( برضا الخصم ) شمل الطالب والمطلوب
بحر
قوله ( وجوزاه الخ ) قال في الهداية لا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم يعني هل ترتد الوكالة برد الخصم عند أبي حنيفة نعم وعندهما لا ويجبر
جوهرة
قوله ( وعليه فتوى أبي الليث ) أفتى الرملي بقول الإمام الذي عليه المتون واختاره غير واحد
قوله ( تفويضه للحاكم ) بحث فيه في البزازية فانظر ما في البحر
وفي الزيلعي أي أن القاضي إذا علم من الخصم التعنت في الإباء عن قبول التوكيل لا يمكنه من ذلك وإن علم الموكل قصد الإضرار لخصمه لا يقبل منه التوكيل إلا برضا ا هـ
قوله ( لا يمكنه حضور مجلس الحكم ) وإن قدر على الحضور على ظهر الدابة أو ظهر إنسان فإن ازداد مرضه بذلك لزم توكيله فإن لم يزد قيل على الخلاف والصحيح لزومه كذا في البزازية
بحر
قوله ( ويكفي قوله أنا أريد السفر ) قال في البحر وفي المحيط وإرادة السفر أمر باطني فلا بد من دليلها وهو إما تصديق الخصم بها أو القرينة الظاهر ولا يقبل قوله إني أريد السفر لكن القاضي ينظر في حاله وفي عدته فإنه لا يخفى هيئة من يسافر
كذا ذكره الشارح
وفي البزازية وإن قال أخرج بالقافلة الفلانية سألهم عنه كما في فسخ الإجارة
وفي خزانة المفتين وإن كذبه الخصم في إرادته السفر يحلفه القاضي بالله إنك تريد السفر ا هـ
قوله ( إذا لم يرض الطالب ) قال في الجوهرة إن كانت هي طالبة قبل منها التوكيل بغير رضا الخصم وإن كانت مطلوبة إن أخرها الطالب حتى يخرج القاضي من المسجد لا يقبل منها التوكيل بغير رضا الخصم الطالب لأنه لا عذر لها إلى التوكيل ا هـ
قوله ( بزازية بحثا ) عبارتها وكونه محبوسا من الأعذار يلزمه توكيله فعلى هذا لو كان الشاهد محبوسا أن يشهد على شهادته
قال القاضي إن في سجن القاضي لا يكون عذرا لأنه يخرجه حتى يشهد ثم يعيده وعلى هذا يمكن أن يقال في الدعوى أيضا كذلك بأن يجيب عن الدعوى ثم يعاد ا هـ
قلت ولا يخفى أنه مفهوم عبارة المصنف وهي ليست من عنده بل واقعة في كلام غيره والمفاهيم حجة بل صرح به في الفتح حيث قال ولو كان الموكل محبوسا فعلى وجهين إن كان في حبس هذا القاضي لا يقبل
____________________
(5/512)
التوكيل بلا رضاه لأن القاضي يخرجه من السجن ليخاصم ثم يعيد وإن كان في حبس الوالي ولا يمكنه الوالي من الخروج للخصومة يقبل منه التوكيل ا هـ
قوله ( وله ) أي المدعى عليه
قوله ( فيرسل أمينه ) أي القاضي
قوله ( فالقول لها ) أي إذا وجب عليها يمين
قوله ( في الوجهين ) أي فيما إذا كانت بكرا أو ثيبا
قوله ( وصح بإيفائه ) أي حقوق العباد أي يصح التوكيل بإيفاء جميع الحقوق واستيفائها إلا في الحدود والقصاص لأن كلا منهما يباشره بنفسه فيملك التوكيل به بخلاف الحدود والقصاص فإنها تندرىء بالشبهات والمراد بالإيفاء هنا دفع ما عليه وبالاستيفاء القبض
منح
قوله ( إلا في حد وقود ) استثناء من قوله وبإيفائها واستيفائها وقوله بغيبة موكله قيد للثاني فقط كما نبه عليه في البحر وقوله قبله باستيفائها أي وكذا بإثباتها بالبينة عند الإمام أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ولم يصرح به هنا لدخوله في قوله فصح بخصومة كما في البحر
قوله ( يتعلق به ) أي بالوكيل
منح
قوله ( ما دام حيا ولو غائبا ) فإذا باع وغاب لا يكون للموكل قبض الثمن كما في البحر عن المحيط وقوله ما دام حيا عزاه في البحر إلى الصغرى ولكن قال بعده وشمل ما إذا مات لما في البزازية إن مات الوكيل عن وصي قال الفضلي تنتقل الحقوق إلى وصيه لا الموكل وإن لم يكن وصي يرفع الحاكم ينصب وصيا عند القبض وهو المعقول
وقيل ينتقل إلى موكله ولاية قبضه فيحتاط عند الفتوى ا هـ
ثم قال في البحر بعد ورقة ونصف والوكيل بالشراء إذا اشترى بالنسيئة فمات الوكيل حل عليه الثمن ويبقى الأجل في حق الموكل وجزمه هنا أن يدل على أن المعتمد في المذهب ما قال إنه المعقول وقد أفتيت به بعد ما احتطت كما قال فيما سبق ا هـ
قوله ( إن لم يكن ) أي الوكيل
قوله ( محجورا ) فإن كان محجورا كالعبد والصبي المحجورين فإنهما إذا عقدا بطريق الوكالة تتعلق حقوق عقدهما بالموكل س
قوله ( كتسليم مبيع ) بيان لحقوق العقد
قوله ( ورجوع به عند استحقاقه ) شامل لمسألتين
الأولى ما إذا كان الوكيل بائعا وقبض الثمن من المشتري ثم استحق المبيع فإن المشتري يرجع بالثمن على الوكيل سواء كان الثمن باقيا في يده أو سلمه إلى الموكل وهو يرجع على موكله
الثانية ما إذا كان مشتريا فاستحق المبيع من يده فإنه يرجع بالثمن على البائع دون موكله
وفي البزازية المشتري من الوكيل باعه من الوكيل ثم استحق من الوكيل رجع الوكيل على المشتري منه وهو على الوكيل والوكيل على الموكل وتظهر فائدته عند اختلاف الثمن ا هـ بحر
قوله ( في عيب ) شامل لمسألتين أيضا أما إذا كان بائعا فيرده المشتري عليه وما إذا كان مشتريا فيرده الوكيل على بائعه لكن بشرط كونه في يده فإن سلمه إلى الموكل فلا يرده إلا بإذنه كما سيأتي في الكتاب
بحر
قوله ( ولو أضاف الخ ) رده في البحر فراجعه فلا يرد اعتراضه على المصنف
وها هنا كلام في حاشية الفتال وحاشية أبي السعود فراجعه وكذا في نور العين في أحكام
____________________
(5/513)
الوكالة في الفصل الثالث والثلاثين وكتبته في هامش البحر
قوله ( يكتفي ) أي من غير لزوم
قوله ( لأن الموجب الخ ) هذا لا يناسب كلام المصنف بل هو جار على القول الثاني من أنه يثبت للوكيل ابتداء ثم ينتقل إلى الموكل
قوله ( حتى لو أضافه إلى نفسه لا يصح ) أي لا يصح على الموكل فلا ينافي قوله الآتي حتى لو أضاف النكاح لنفسه وقع النكاح له كما ظن
وفي البزازية الوكيل بالطلاق والعتاق إذا أخرج الكلام مخرج الرسالة بأن قال إن فلانا أمرني أن أطلق أو أعتق ينفذ على الموكل لأن عهدتهما على الموكل على كل حال ولو أخرج الكلام في النكاح والطلاق مخرج الوكالة بأن أضافه إلى نفسه صح إلا في النكاح
والفرق أنه في الطلاق أضافه إلى الموكل معنى لأنه بناء على ملك الرقبة وهي للموكل في الطلاق والعتاق فأما في النكاح فذمة الوكيل قابلة للمهر حتى لو كان بالنكاح من جانبها وأخرج مخرج الوكالة لا يصير مخالفا لإضافته إلى المرأة معنى فكأنه قال ملكتك بضع موكلتي ا هـ
قال في البحر فعلى هذا معنى الإضافة إلى الموكل مختلف ففي وكيل النكاح من قبل الزوج على وجه الشرط وفيما عداه على وجه الجواز فيجوز عدمه ا هـ
وفي حاشية الفتال عن الأشباه الوكيل بالإبراء إذا أبرأ ولم يضفه إلى موكله لم يصح
كذا في الخزانة ا هـ
أقول وظاهر ما في البحر أنه لا تلزم الإضافة إلا في النكاح وهو مخالف لكلامهم فانظر ما في الدرر وتدبر وانظر ما علقناه على البحر وراجع أيمان شرح الوهبانية
قوله ( أو عن إنكار ) هذا الصلح لا تصلح إضافته إلى الوكيل بخلاف الصلح عن إقرار فإنه تصح إضافته إلى كل منهما وقد عرفت اختلاف الإضافة في الموضعين فافترق الصلحان في الإضافة
ابن كمال
وفيه رد على صدر الشريعة حيث قال لا فرق فيهما
قوله ( وهبة وتصدق ) انظر ما حقوق الهبة والصدقة المتعلقة بالموكل
قوله ( سفيرا ) السفير الرسول والمصلح بين القوم صحاح
كذا في الهامش فإنه يضيفهما إلى موكله فإنه يقول خالعك موكلي بكذا وكذا في أمثاله
ابن ملك مجمع
قوله ( بمهر ) أي إذا كان وكيل الزوج
قوله ( وتسليم ) أي إذا كان وكيلها
قوله ( للموكل ) لكونه أجنبيا عن الحقوق لرجوعهما إلى الوكيل أصالة
قوله ( نعم تقع المقاصة ) فلو كان للمشتري على الموكل تقع المقاصة بمجرد العقد بوصول الحق إليه بطريق التقاص ولو كان له دين عليهما تقع المقاصة بدين الموكل دون دين الوكيل ولو كان له دين على الوكيل فقط وقعت المقاصة به ويضمن الوكيل للموكل لأنه قضى دينه بمال الموكل
وقال أبو يوسف رضي الله عنه لا تقع المقاصة بدين الوكيل بخلاف ما إذا باع مال اليتيم ودفع المشتري الثمن إلى اليتيم حيث لا تبرأ ذمته بل يجب عليه أن يدفع الثمن إلى الوصي لأن اليتيم ليس له قبض ماله أصلا فلا يكون له الأخذ من الدين
____________________
(5/514)
فيكون الدفع إليه تضييعا فلا يعتد به وبخلاف الوكيل في الصرف إذا صارف وقبض الموكل بدل الصرف حيث يبطل الصرف ولا يعتد بقبضه ا هـ
عيني
كذا في الهامش
قوله ( بخلاف ) متعلق بقوله وإن دفع له ح وقوله وكيل يتيم أي وصيه
قوله ( فلا يملك ) أي المولى
قوله ( بقبض القرض ) بأن يقولع الرجل أقرضني ثم يوكل رجلا بقبضه بحر عن القنية
فرع التوكيل بالإقرار صحيح ولا يكون التوكيل به قبل من الموكل وعن الطواويسي معناه أن يوكل بالخصومة ويقول خاصم فإذا رأيت لحوق مؤنة أو خوف عار علي فأقر بالمدعي يصح إقراره على الموكل
كذا في البزازية وللشافعية فيها قولان أصحهما لا يصح
وقدم الشيخ يعني صاحب البحر في كتاب الشركة في الكلام على الشركة الفاسدة أنه لا يصح التوكيل في المباح وأنه باطل
رملي على البحر
والفرع سيأتي متنا في باب الوكالة بالخصومة والله أعلم
باب الوكالة بالبيع والشراء قوله ( إن عمت ) بأن يقول ابتع لي ما رأيت لأنه فوض الأمر إلى رأيه فأي شيء يشتريه يكون ممتثلا
درر
وفي البحر عن البزازية ولو وكله بشراء أي ثوب شاء صح ولو قال اشتر لي الأثواب لم يذكره محمد قيل يجوز وقيل لا ولو أثوابا لا يجوز ولو ثيابا أو الدواب أو الثياب أو دواب يجوز وإن لم يقدر الثمن
قوله ( بطلت ) أي وإن بين الثمن
قوله ( متوسطة ) أوضحه في النهاية
قوله ( زيلعي ) عبارته لأن الوكيل قادر على تحصيل مقصود الموكل بأن ينظر في حاله ح
وفي الكفاية فإن قيل الحمير أنواع منها ما يصلح لركوب العظماء ومنها ما لا يصلح إلا ليحمل عليه
قلنا هذا اختلاف الوصف مع أن ذلك يصير معلوما بمعرفة حال الموكل حتى قالوا إن الغازي إذا أمر إنسانا بأن يشتري له حمارا ينصرف إلى ما يركب مثله حتى لو اشتراه مقطوع الذنب أو الأذنين لا يجوز عليه ا هـ
قوله ( القسم الأول ) أي ما فيه جهالة يسيرة وهي جهالة النوع المحض
قوله ( دار أو عبد ) جعل الدار كالعبد تبعا للكنز موافقا لقاضيخان لكنه شرط مع بيان المحلة كما في فتاواه مخالفا للهداية فإنه جعلها كالثوب لأنها تختلف باختلاف الأعراض والجيران والمرافق والمحال والبلدان
وذكر في المعراج أنه مخالف لرواية المبسوط
قال والمتأخرون قالوا في ديارنا لا يجوز إلا ببيان المحال
ووفق في البحر بحمل ما في الهداية على ما إذا كانت تختلف في تلك الدار اختلافا فاحشا وكلام غيره على غيره
قوله ( أولا ) بأن كان يوجد بهذا الثمن أنواع
قوله ( وهي )
____________________
(5/515)
أي جهالة الجنس
قوله ( بشراء ثوب أو دابة الخ ) أقول سيأتي متنا في هذا الباب لو وكله بشراء شيء بغير عينه فالشراء للوكيل إلا إذا نواه للموكل أو شراه بماله أي مال الموكل والظاهر أنه مقيد بما إذا سمى ثمنا أو نوعا تأمل ويكون قوله بغير عينه مقابلا لما سمى عينه بعد بين الجنس
قوله ( في عرفنا ) نقوله عن بعض مشايخ ما وراء النهر
قال في البزازية وعرفنا ما ذكرنا
قال في البحر ولكن عرف القاهرة على خلافهما فإن الطعام عندهم للطبيخ بالمرق واللحم
قوله ( بزازية ) قال في المنح بعد قوله يدخل كل مطعوم كما في البزازية وفي أيمانها لا يأكل طعاما فأكل دواء ليس بطعام كالسقمونيا لا يحنث ولو به حلاوة كالسكنجبين ا هـ
فليتأمل
قوله ( بالعيب ) أشار إلى أنه لو رضي بالعيب فإنه يلزمه ثم الموكل إن شاء قبله وإن شاء ألزم الوكيل وقبل أن يلزم الوكيل لو هلك يهلك من مال الموكل
كذا في البزازية
وإلى أن الرد عليه لو كان وكيلا بالبيع فوجد المشتري به عيبا ما دام الوكيل عاقلا من أهل لزوم العهدة فلو محجورا فعلى الموكل
بحر
قوله ( وهذا الخ ) لا حاجة إليه مع قول المتن ما دام المبيع في يده ح
قوله ( مطلقا ) أي وإن سلمه وقبض الثمن وسلمه إلى الموكل فيسترد الثمن منه بغير رضاه
قوله ( حبس المبيع ) الذي اشتراه للموكل منح
قوله ( دفعه ) قال في المنح قيد بقوله دفعه لأنه لو لم يكن دفعه فله الحبس بالأولى لأنه مع الدفع ربما يتوهم أنه متبرع بدفع الثمن فلا يحبس فأفاد بالحبس أنه ليس بمتبرع وأن له الرجوع على موكله بما دفعه وإن لم يأمره به صريحا للإذن حكما
قوله ( أولا ) أي لم يدفعه
قوله ( لأنه ) تعليل للحبس لا للأولوية
قوله ( بنقض ) أي بثمن حال فلو بمؤجل تأجل في حق الموكل أيضا فليس للوكيل طلبه حالا
بحر
قوله ( كل الثمن ) أي جملة واحدة
قال في البحر ولو وهبه خمسمائة ثم الخمسمائة الباقية لم يرجع الوكيل على الآمر إلا بالأخرى لأن الأولى حط والثانية هبة
قوله ( فهو كمبيع ) عند محمد وهو قول أبي حنيفة
ابن كمال
قوله ( كرهن ) أي فيهلك بالأقل من قيمته ومن الثمن
وعند زفر كغصب فإن كان الثمن مساويا للقيمة فلا اختلاف وإن كان الثمن عشرة والقيمة خمسة عشر فعند زفر يضمن خمسة عشر لكن يرجع الموكل على الوكيل بخمسة وعند الباقين يضمن عشرة وإن كان بالعكس فعند زفر يضمن عشرة ويطلب الخمسة من الموكل وكذا عند أبي يوسف لأن الرهن يضمن بالأقل من قيمته والدين وعند محمد يكون مضمونا بالثمن وهو خمسة عشر
ابن كمال
قوله ( وابن ملك ) أي والحدادي نقلا عن المستصفى ومشى عليه في درر البحار وعزاه
____________________
(5/516)
صاحب النهاية إلى الإمام جواهر زاده
واستشكله الزيلعي وصاحب العناية بأن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل العقد أو لم يحضر
وقال الزيلعي وإطلاق المبسوط وسائر الكتب دليل على أن مفارقة الموكل لا تعتير أصلا ولو كان حاضرا وهذا منشأ ما مشى عليه المصنف تبعا للبحر لكن أجاب العيني عن الإشكال بأن الوكيل نائب فإذا حضر الأصيل فلا يعتبر النائب ا هـ
وتعقبه الحمودي بأن الوكيل نائب في أصل العقد أصيل في الحقوق فلا اعتبار بحضرة الموكل وبه علمت أن ما ذكره الشارح أي العيني في غير محله
قلت والذي يدفع الإشكال من أصله ما قدمه الشارح عن الجوهرة من أن العهدة على آخذ الثمن لا العاقد لو حضرا في أصح الأقاويل وما ذكره العيني وصاحب العناية مبني على القول الآخر من أنه لا عبرة بحضرته وهو ما مشى عليه في المتن سابقا فتنبه
قوله ( ولو صبيا ) أتى بالمبالغة لأنه محل موهم حيث لا ترجع الحقوق إليه
قوله ( فيبطل العقد الخ ) كذا قاله صاحب الهداية والكافي وسائر المتأخرين
درر وهو تفريع على الأصل المذكور
قوله ( بمفارقته ) أي الوكيل
قوله ( صاحبه ) وهو العقد
منح
قوله ( والمراد الخ ) قال الزيلعي وهذا في الصرف مجره على إطلاقه فإنه يجوز التوكيل فيه من الجانبين
وأما في السلم فإنه يجوز بدفع رأس المال فقط وأما ما يأخذه فلا يجوز لأن الوكيل إذا قبض رأس المال يبقى المسلم فيه في ذمته وهو مبيع ورأس المال ثمنه ولا يجوز أن يبيع الإنسان ماله بشرط أن يكون الثمن لغيره كما في بيع العين وإذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه في ذمته ورأس المال مملوك له وإذا سلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا ا هـ
قوله ( ضعفه ) احترز عن الزيادة القليلة كعشرة أرطال ونصف فإنها لازمة للآمر لأنها تدخل بين الوزنين فلا يتحقق حصول الزيادة
بحر عن غاية البيان
قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يلزمه العشرون بدرهم لأنه فعل المأمور وزاده خيرا
منح
قوله ( كغير موزون ) قيد به لأن في القيميات لا ينفذ شيء على الموكل
منح
قوله ( بخلاف الخ ) محل هذا بعد قوله لا يشتريه لنفسه ح
قوله ( والفرق في الواني ) ذكره الزيلعي أيضا
وحاصله أن النكاح الداخل تحت الوكالة نكاح مضاف إلى الموكل فينعزل إذا خالفه وأضافه إلى نفسه بخلاف الشراء فإنه مطلق غير مقيد بالإضافة إلى كل أحد ا هـ
قوله ( غير الموكل ) بالجر صفة شيء مخصصة وبالنصب استثناء منه أو حال
قال في المنح وإنما قيدنا بغير الموكل للاحتراز عما إذا وكل العبد من يشتريه له من مولاه أو وكل العبد بشرائه له من مولاه فاشترى فإنه لا يكون للآمر ما لم يصرح به للمولى أن يشتريه فيهما للآمر مع أنه وكيل بشراء شيء بعينه كما سيأتي ا هـ
وكأن وجه الاحتراز عما ذكره من الصورتين باعتبار احتمال لفظ الموكل لاسم الفاعل واسم المفعول ولا يخفى ما فيه فكان الأولى أن يقول غير الموكل والموكل ا هـ
قوله ( لا يشتريه لنفسه ) أي بلا حضروه
باقاني
____________________
(5/517)
كذا في الهامش
قوله ( بالأولى ) أوضحه في البحر
قوله ( دفعا للغرر ) قال الباقاني لأنه يؤدي إلى تغرير الآمر حيث اعتمد عليه ولأن فيه عزل نفسه فلا يملكه على ما قيل إلا بمحضر من الموكل
كذا في الهداية ا هـ
هكذا في الهامش
وفيه الوكيل بالبيع لا يملك شراءه لنفسه لأن الواحد لا يكون مشتريا وبائعا فيبيعه من غيره ثم يشتريه منه وإن أمره الموكل أنه يبيعه من نفسه أو أولاده الصغار أو ممن لا تقبل شهادته فباع منه جاز
بزازية ا هـ حامدية
وإذا وكله أن يشتري له عبدا بعينه بثمن مسمى وقبل الوكالة ثم خرج من عند الموكل وأشهد على نفسه أن يشتريه لنفسه ثم اشترى العبد بمثل ذلك الثمن فهو للموكل
فتاوى هندية
قوله ( فلو اشتراه ) تفريع على قوله حيث لم يكن مخالفا
قوله ( بغير النقود ) أي إذا لم يكن الثمن مسمى
قوله ( أو بخلاف ) شمل المخالفة في الجنس والقدر وفيه كلام فانظره في البحر
قوله ( ما سمى ) أي إن كان الثمن مسمى
قوله ( فالشراء للوكيل ) المسألة على وجوه كما في البحر
وحاصلها أنه إن أضاف العقد إلى مال أحدهما كان المشتري له وإن أضافه إلى مال مطلق فإن نواه للآمر فهو له وإن نواه لنفسه فهو له وإن تكاذبا في النية يحكم النقد إجماعا وإن توافقا على عدمها فللعاقد عند الثاني وحكم النقد عند الثالث وبه علم أن محل النية للموكل فيما إذا أضافه إلى مال مطلق سواء نقده من ماله أو من مال الموكل وكذا قوله ولو تكاذبا وقوله ولو توافقا محله فيما إذا أضافه إلى مال مطلق لكن في الأول يحكم النقد إجماعا وفي الثاني على الخلاف السابق ا هـ
قوله ( أو شراه ) معناه إضافة العقد إلى ماله لا الشراء من ماله
بحر
قوله ( فهلك ) الصواب إسقاطه لقوله وهي حي كما في الشرنبلالية وتبع فيه صاحب الدرر وصدر الشريعة
قوله ( قائم ) لا حاجة إليه ولعله أراد أنه قائم من كل وجه ليحترز به عما إذا حدث به عيب فإنه كالهلاك كما في البزازية
تأمل
قوله ( للمأمور ) أي مع يمينه
يعقوبية
قوله ( وإلا يكن منقودا ) سواء كان العبد حيا أو ميتا ح
وفيه أن صورة الحي مرت وهذه في الميت
قوله ( أي يكون ) أي القول كذا في الهامش
قوله ( وإلا فللآمر ) حاصل المسألة المذكورة على ثمانية أوجه كما قال الزيلعي لأنه إما أن يكون مأمورا بشراء عبد بعينه أو بغير عينه وكل وجه على وجهين إما أن يكون الثمن منقودا أو غير منقود
وكل وجه على وجهين إما أن يكون العبد حيا حين أخبر الوكيل بالشراء أو ميتا
ثم قال فحاصله أن الثمن إن كان منقودا فالقول للمأمور في جميع الصور وإن كان غير منقود ينظر فإن كان الوكيل لا يملك الإنشاء بأن كان ميتا فالقول للآمر وإن كان يملك الإنشاء فالقول للمأمور عندهما وكذا عند أبي حنيفة في غير موضع التهمة وفي موضع التهمة القول للآمر قوله ( للتهمة ) فإنه يحتمل أنه اشتراه لنفسه فلما رأى الصفقة خاسرة أراد إلزامه للموكل ح
كذا في الهامش
قوله ( خلافا لهما )
____________________
(5/518)
الخلاف فيما إذا كان منكرا حيا والثمن غير منقود فقط ح
كذا في الهامش
قوله ( بقوله بعني الخ ) بدل من قوله بتوكيله
قوله ( أو غير معينين ) بحث فيه أبو السعود فانظر ما كتبناه على البحر
قوله ( إذا نواه الخ ) قيد في غير معينين فقط ح
كذا في الهامش
قوله ( كما مر ) قريبا في قوله وإن بغير عينه فالشراء للوكيل إلا إذا نواه للموكل
قوله ( عن الآمر ) لأن التوكيل مطلق ) أي عن قيد المعينة وقد لا يتفق الجمع بينهما
قوله ( معين ) لا حاجة إليه مع قول المصنف وعينه ح
قوله ( وإلا يعين ) لا المبيع ولا البائع
قوله ( خلافا لهما ) فقالا يلزم الآمر إذا قبضه المأمور
بحر
قوله ( ما عليه ) أي يعقد عقد السلم ح بأن قال له اسلم الدين الذي لي عليك إلى فلان جاز وإن لم يعين فلان لم يجز عنده وعندهما يجوز كيفما كان وكذا لو أمره بأن يصرف ما عليه من الدين زيلعي
قوله ( أو يصرفه ) أي يعقد عقد الصرف ح
كذا في الهامش
قوله ( في الوكالات عنده ) ولذا لو قيدها بالعين منها أو بالدين منها ثم هلك العين أو سقط الدين بطلت الوكالة فإذا تعينت فيها كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين وذا لا يجوز إلا إذا وكله بقبضه له ثم بقبضه لنفسه وتوكيل المجهول لا يجوز فكان باطلا أو يكون أمرا يصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله
زيلعي
قوله ( في المعاوضات ) عينا كانت النقود أو دينا
قوله ( فجعل المؤجر ) بالفتح وهو الدار مثلا
قوله ( كالمؤجر ) بالكسر
قوله ( فراجعه ) أقول الذي رأيته في الشرح المذكور في هذا المحل مثل ما قدمه
ونصه وأما مسألة إجارة الحمام ونحوها قبل ذلك قولهما وإن كان قول الكل فإنما جاز باعتبار الضرورة لأن المستأجر لا يجد الآجر في كل وقت فجعلنا الحمام قائما مقام الآجر في القبض ا هـ
ولم أجد هذه العبارة فيه لكن لا تخالف ما ذكره الماتن لأن وجوب الأجرة يكون بعد استيفاء أو باشتراط التعجيل
____________________
(5/519)
وهو معنى قول المتن لما عليه من الأجرة
قوله ( للآمر ) وينفذ على المأمور
زيلعي
قوله ( بلا يمين ) في الأشباه كل من قبل قوله فعليه اليمين إلا في مسائل عشر وعدها وليس منها ما ذكره هنا ويمكن الجواب
تأمل
كذا بخط بعض الفضلاء
وذكر في الهامش فروعا هي وإن قال أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم له أو وهبه لي أو قضى لي من حق كان لي عليه لم يصدق وضمن المال ا هـ بحر
وفيه من شتى القضاء نائب الناظر كهو في قبول قوله فلو ادعى ضياع مال الوقف أو تفريقه على المستحقين وأنكروا فالقول له كالأصيل لكن مع اليمين وبه فارق أمين القاضي لأنه لا يمين عليه كالقاضي
وفي الخيرية من الوصايا الوصي مثل القيم لقولهم الوصية والوقف أخوان ا هـ حامدية ا هـ
قوله ( جزم الواني ) وكذا اعترضه في اليعقوبية وقد ذكرت العبارتين في هامش البحر
قوله ( تحريف ) وادعى أنه مخالف للعقل والنقل
قوله ( لكن في الأشباه ) في عبارة الأشباه كلام طويل ذكره الشرنبلالي في رسالة حافلة وكذا المقدسي له رسالة لخصها الحموي في حاشيته ونقله الفتال فراجع ذلك إن شئت
قوله ( المأمور ) في صورتين
زيلعي
قوله ( ولو اختلفا الخ ) هنا اتفقا على بيان شيء لكن الاختلاف في المقدار بخلاف الصورة التي قبلها فإنه لم يبين فيها شيء من الثمن وما في الزيلعي سهو كما نبه عليه في البحر
قوله ( بشراء أخيه ) أي أخي الآمر
قوله ( فالقول له ) أي للآمر
قوله ( من مولاه بكذا ) أي بألف مثلا وكان ينبغي التعبير به لقوله بعد والألف للسيد
قوله ( سفيرا ) فلا ترجع الحقوق إليه والمطالبة بالألف الأخرى على العبد لا على الوكيل هو الصحيح
بحر
قوله ( فتلغو أحكام الشراء ) أي فلا يبطل بالشروط الفاسدة ولا يدخله خيار الشرط ح
كذا في الهامش
قوله ( إلى العطاء ) فإنه لو كان شراء حقيقة
____________________
(5/520)
لأفسده الأجل المجهول
قوله ( ومعه رجل ) أي تشارك الرجل والعبد في شراء نفس العبد أي صفقة واحدة
بحر
قوله ( انعقاد البيع في الثاني ) أي في شراء الأب لأن صيغة الشراء استعملت في معناه الحقيقة لا الأول لأن ما وقع من العبد لم يكن صيغة تفيد الشراء س
قوله ( الحقيقة ) وهو ثبوت الملك للمشتري
قوله ( والمجاز ) وهو الإعتاق
قوله ( لزوال حجره ) جواب عما يقال العبد المحجور إذا توكل لا ترجع الحقوق إليه وعزاه في الهامش الإشكال إلى الدرر
قوله ( الوكيل إذا خالف ) قال في الهامش وكله أن يبيع عبده بألف وقمته كذلك ثم زادت قيمته إلى ألفين لا يملك بيعه بألف
بزازية ا هـ
فصل لا يعقد وكيل البيع والشراء قوله ( والإجارة الخ ) أما والإقالة والحط والإبراء والتجوز بدون حقه يجوز عندهما ويضمن
وعند أبي يوسف لا يجوز الوكيل بالبيع يملك الإقالة حتى لو باع ثم أقال لزمه الثمن للموكل والوكيل بالشراء لا يملكها بخلاف الوكيل بالبيع والوكيل بالسلم والوصي والأب المتولي كالوكيل ولو قال الموكل للوكيل ما صنعت من شيء فهو جائز يملك الحوالة بالإجماع والإقالة على خلاف ما مر وكذا لو أبرأ المشتري عن الثمن صح عندهما لكن يضمن وهذا إذا لم يقبض الثمن أما إذا قبض فلا يملك الحط والإقالة ا هـ كذا في الهامش
قوله ( إلا من عبده ومكاتبه ) وكذا مفاوضه وابنه الصغير فالمستثنى من قولهما أربع
بحر
وقيد العبد في المبسوط بغير المديون وفيه إشارة إلى أنه لو كان مديونا يجوز
بحر
قوله ( كما يجوز عقده ) أي عند عدم الإطلاق
قوله ( إلا من نفسه ) وفي السراج لو أمره بالبيع من هؤلاء فإنه يجوز إجماعا إلا أن يبيعه من نفسه أو ولده الصغير أو عبده ولا دين عليه فلا يجوز قطعا وإن صرح به الموكل ا هـ منح
الوكيل بالبيع لا يملك شراءه لنفسه لأن الواحد لا يكون
____________________
(5/521)
مشتريا وبائعا فيبيعه من غيره ثم يشتريه منه وإن أمره الموكل أن يبيعه من نفسه وأولاده الصغر أو ممن لا تقبل شهادته فباع منهم جاز
بزازية
كذا في البحر
ولا يخفى ما بينهما من المخالفة وذكر مثل ما في السراج في النهاية عن المبسوط ومثل ما في البزازية في الذخيرة عن الطحاوي وكأن في المسألة قولين خلافا لمن ادعى أنه لا مخالفة بينهما
وقوله ( وصح بيعه بما قل أو كثر الخ ) قال الخجندي جملة من يتصرف بالتسليط حكمهم على خمسة أوجه منهم من يجوز بيعه وشراؤه بالمعروف وهو الأب والجد والوصي وقدر ما يتغابن يجعل عفوا
ومنهم من يجوز بيعه وشراؤه على المعروف وعلى خلافه وهو المكاتب والمأذون عند أبي حنيفة يجوز لهم أن يبيعوا ما يساوي ألفا بدرهم ويشتروا ما يساوي درهما بألف وعندهما لا يجوز إلا على المعروف وأما الحر البالغ العاقل يجوز بيعه كيفما كان وكذا شراؤه إجماعا
ومنهم من يجوز بيعه كيفما كان وكذا شراؤه على المعروف وهو المضارب وشريكا العنان أو المفاوضة والوكيل بالبيع المطلق يجوز بيع هؤلاء عند أبي حنيفة بما عز وهان عندهما ولا يجوز إلا بالمعروف وأما شراؤهم فلا يجوز إلا على المعروف إجماعا فإن اشترى بخلاف المعروف والعادة أو بغير النقود نفذ شراؤهم على أنفسهم وضمنوا ما نقدوا فيه من مال غيرهم إجماعا
ومنهم من لا يجعل قدر ما يتغابن فيه عفوا وهو المريض إذا باع في مرض موته وحابى فيه قليلا وعليه دين مستغرق فإنه لا يجوز محاباته وإن قلت والمشتري بالخيار إن شاء وفي الثمن إلى تمام القيمة وإن شاء فسخ
وأما وصية بعد موته إذا باع تركته لقضاء ديونه وحابى فيه قدر ما يتغابن فيه صح بيعه ويجعل عفوا وكذا لو باع ماله من بعض ورثته وحابى فيه وإن قل لا يجوز البيع على قول أبي حنيفة وإن كان أكثر من قيمته حتى تجيز سائر ورثته وليس عليه دين ولو باع الوصي ممن لا تجوز شهادته له وحابى فيه قليلا لا يجوز وكذا المضارب
ومنهم من لا يجوز بيعه وشراؤه ما لم يكن خيرا وهو الوصي إذا باع ماله من اليتيم أو اشترى
فعند محمد لا يجوز بحال وعندهما إن خيرا فخير وإلا لم يجز ا هـ سائحاني
قلت وفي وصايا الخانية فسر السرخسي الخيرية بما إذا اشترى الوصي لنفسه مال اليتيم ما يساوي عشرة بخمسة عشر وباع مال نفسه من اليتيم ما يساوي عشرة بثمانية وذكر ما قدمناه في منية المفتي بعبارة أخصر مما قدمناه
قوله ( بزازية ) قال العلامة قاسم في تصحيحه على القدوري ورجح دليل الإمام المعول عليه عند النسفي وهو أصح الأقاويل والاختيار عند المحبوبي ووافقه الموصلي وصدر الشريعة ا هـ رملي
وعليه أصحاب المتون الموضوعة لنقل المذهب لما هو ظاهر الرواية
سائحاني
قوله ( بالنقد بألف جاز ) لأنه وإن صار مخالفا إلا أنه إلى خير من كل وجه وإن باعه بأقل من الألف بالنقد لا يجوز لأنه وإن خالف إلى خير من حيث التعجيل خالف إلى شر من حيث المقدار والخلاف إلى شر من وجه يكفي في المنع فإن باعه بألفين نسيئة وشهرا أيضا لا يجوز
ذخيرة
وفيها قبله وإذا وكله بالبيع نسيئة فباعه بالنقد إن بما يباع بالنسيئة جاز وإلا فلا ا هـ
وفي البحر عن
____________________
(5/522)
الخلاصة لو قال بعه إلى أجل فباعه بالنقد
قال السرخسي الأصح أنه لا يجوز بالإجماع وفرق بينه وبين ما نقله الشارح بتعيين الثمن وعدمه
قلت لكن ينبغي أن يكون ما في الخلاصة محمولا على ما إذا باع بالنقد بأقل مما يباع بالنسيئة بدليل ما قدمناه عن الذخيرة وقوله قبله بالنسيئة بألف قيد ببيان الثمن لأنه لو لم يعين وباع بالنقد لا يجوز كما بينه في البحر
قوله ( بزمان ومكان ) فلو قال بعه غدا لم يجز بيعه اليوم وكذا الطلاق والعتاق وبالعكس فيه روايتان
والصحيح أنه كالأول س
قوله ( أو إلا بمحضر فلان الخ ) قال في الفتاوى الهندية وكله بالبيع ونهاه عن البيع إلا بمحضر فلان لا يبيع إلا بحضرته كذا في وجيز الكردري
وإذا أمره أن يبيع برهن أو كفيل فباع من غير رهن أو من غير كفيل لم يجز أكده بالنفي أو لم يؤكد
وإذا قال برهن ثقة لم يجز إلا برهن يكون بقيمته وفاء بالثمن أو تكون قيمته أقل بمقدار ما يتغابن فيه وإذا أطلق جاز بالرهن القليل كذا في المحيط ولو قال بعه وخذ كفيلا أو بعه وخذ رهنا لا يجوز إلا كذلك ا هـ
كذا في الهامش
وجملة الأمر أن كل وجه يلزم رعايته أكده بالنفي أو لا كبعه بخيار فباعه بدونه نظيره الوديعة إن مفيدا كاحفظ في هذه الدار تتعين وإن لم يقل لا تحفظ إلا في هذه الدار لتفاوت الحرز وإن لا يفد أصلا لا يجب مراعاته كبعه بالنسيئة فباعه بنقد يجوز وإن مفيدا من وجه يجب مراعاته إن أكده بالنفي وإن لم يؤكده به لا يجب مثاله لا تبعه إلا في سوق كذا يجب رعايته بخلاف قوله بعه في سوق كذا وكذا في الوديعة إذا قال لا تحفظ إلا في هذا البيت يلزم الرعاية وإن لم يفد أصلا بأن عين صندوقا لا يلزم الرعاية وإن أكده بالنفي والرهن والكفالة مفيد من كل وجه فلا يجوز خلافه أكده بالنفي أو لا والإشهاد قد يفيد إن لم يغب الشهود وكانوا عدولا وقد لا يفيد فإذا أكده بالنفي يلزم الرعاية وإلا لا عملا بالشبهين
بزازية قبيل الفصل الخامس وانظر ما قدمناه عن البحر في مسألة البيع بالنسيئة
قوله ( واقعة الفتوى الخ ) المسألة مصرح بها في وصايا الخانية لكن بلفظ بمحضر فلان والحكم فيها ما ذكره هنا ا هـ
قوله ( وصح أخذه رهنا الخ ) قال في نور العين وكيل البيع لو أقال أو احتال أو أبرأ أو حط أو وهب أو تجوز صح عن أبي حنيفة ومحمد وضمن لموكله لا عند أبي يوسف والوكيل لو قبض الثمن لا يملك الإقالة إجماعا ا هـ
قلت وكذا بعد قبض الثمن لا يملك الحط والإبراء
بزازية
قوله ( أو توى المال على الكفيل ) وهو يكون بالمرافعة إلى حاكم مالكي يرى براءة الأصيل عن الدين بالكفالة ولا يرى الرجوع على الأصيل بموته مفلسا ويحكم به ثم يموت الكفيل مفلسا
ابن كمال
ومثله في الشرنبلالية عن الكافي وتحقيقه في شرح الزيلعي ا هـ
قوله ( وتقيد شراؤه ) لأن التهمة في الأكثر متحققة فلعله اشتراه لنفسه فإذا لم يوافقه ألحقه بغيره على ما مر وأطلقه فشمل ما إذا كان وكيلا بشراء معين فإنه وإن كان لا يملك شراءه لنفسه فبالمخالفة يكون مشتريا لنفسه فالتهمة باقية كما في الزيلعي
وفي الهداية قالوا ينفذ على الآمر وذكر في البناية أنه قول عامة المشايخ والأول قول البعض
____________________
(5/523)
وفي الذخيرة أنه لا نص فيه بحر ملخصا
قوله ( ما يقوم به مقوم ) أي لم يدخل تحت تقويم أحد من المقومين
قال مسكين فلو قومه عدل عشرة وعدل آخر ثمانية وآخر سبعة فيما بين الشعرة والسبعة داخل تحت تقويم المقومين وتمامه فيه
قوله ( وبناية ) هي شرح الهداية
قوله ( لإطلاق التوكيل ) أي إطلاقه عن قيد الاجتماع والإفتراق
قوله ( وظاهره الخ ) أي لأنه جعله استحسانا وقال في البحر ولذا أخره مع دليله كما هو عادته ولذا استشهد لقول الإمام بما لو باع الكل بثمن النصف فإنه يجوز وقد علمت أن المفتى به خلاف قوله ا هـ أي خلاف قوله فيما استشهد به
قلت وقد علمت ما قدمناه عن العلامة قاسم
قوله ( وقيد ابن الكمال الخ ) ومثله في البحر معزوا إلى المعراج ونقل الاتفاق أيضا في الكفاية عن الإيضاح
قوله ( وفي الشراء يتوقف الخ ) لا فرق بين التوكيل بشراء عبد بعينه أو بغير عينه
زيلعي
وفيه لا يقال إنه لا يتوقف بل ينفذ على المشتري
لأنا نقول إنما لا يتوقف إذا وجد نفاذا على العاقد وها هنا شراء النصف لا ينفذ على الوكيل لعدم مخالفته من كل وجه ولا على الآمر لأنه لم يوافق أمره من كل وجه فقلنا بالتوقف ا هـ ملخصا
قوله ( اتفاقا ) والفرق لأبي حنيفة بين البيع والشراء أن في الشراء تتحقق تهمة أنه اشتراه لنفسه ولأن الأمر بالبيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه الإطلاق والأمر بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق كما في الهداية
قوله ( ولو رد مبيع بعيب على وكيله ) أطلقه فشمل ما إذا قبض الثمن أو لا وأشار إلى أن الخصومة مع الوكيل فلا دعوى للمشتري على الموكل فلو أقر الموكل بعيب فيه وأنكره الوكيل لا يلزمهما شيء لأن الموكل أجنبي في الحقوق ولو بالعكس رده المشتري على الوكيل لأن إقرار صحيح في حق نفسه لا الموكل
بزازية
ولم يذكر الرجوع بالثمن
وحكمه أنه على الوكيل إن كان نقده وعلى الموكل إن كان نقده كما في شرح الطحاوي وإن نقده إلى الوكيل ثم هو إلى الموكل ثم وجد الشاري عيبا أفتى القاضي أنه يرده على الوكيل
كذا في البزازية
وقيد بالبيع لأن الوكيل بالإجازة إذا آجر وسلم ثم طعن المستأجر فيه بعيب فقبل الوكيل بغير قضاء يلزم والموكل ولم يعتبر إجارة جديدة وقيد بالعيب إذ لو قبله بغير قضاء بخيار رؤية أو شرط فهو جائز على الآمر وكذا لو رده المشتري عليه بعيب قبل القبض
بحر ملخصا
قوله ( رده الوكيل على الآمر ) لو قال فهو رد على الآمر لكان أولى لأن الوكيل لا يحتاج إلى خصومة مع الموكل إلا إذا كان عيبا يحدث مثله ورد عليه بإقرار بقضاء وإن بدون قضاء لا تصح خصومته لكونه مشتريا كما أفاده في البحر
وحاصل هذه المسألة أن العيب لا يخلو إما أن لا يحدث مثله كالسن أو الأصبع الزائدة أو يكون حادثا لكن لا يحدث مثله قبل هذه المدة أو يحدث في مثلها ففي الأول والثاني يرده القاضي من غير حجة من بينة أو إقرار أو نكول لعلمه بكونه عند البائع وتأويل اشتراط الحجة في الكتاب أن الحال قد يشتبه على القاضي بأن لا يعرف تاريخ البيع فيحتاج إليها ليظهر التاريخ أو كان عيبا لا يعرفه إلا الأطباء أو النساء وقولهم حجة
____________________
(5/524)
في توجه الخصومة لا في الرد فيفتقر إلى الحجة للرد حتى لو عاين القاضي البيع وكان العيب ظاهرا لا يحتاج إلى شيء منها وكذا الحكم في الثالث إن كان ببينة أو نكول لأن البينة حجة مطلقة وكذا النكول حجة في حقه فيرده عليه والرد في هذه المواضع على الوكيل رد على الموكل
وأما إن رده عليه في هذا الثالث بإقراره فإن كان بقضاء فلا يكون ردا على الموكل لأنه حجة قاصرة فلا تتعدى ولكن له أن يخاصم الموكل فيرده عليه ببينة أو بنكوله لأن الرد فسخ لأنه حصل بالقضاء كرها عليه فانعدم الرضا وإن كان بغير قضاء فليس له الرد لأنه إقالة وهي بيع جديد في حق ثالث وهو الموكل في الأول والثاني لو رد على الوكيل بالإقرار بدون قضاء لزم الوكيل وليس له أن يخاصم الموكل في عامة الروايات وفي رواية يكون ردا على الموكل
وتمامه في شرح الزيلعي
وبه ظهر أن ما في المتن تبعا للكنز مبني على هذه الرواية وكذا قال في الإصلاح وكذا بإقرار فيما لا يحدث مثله إن رد بقضاء
وفي المواهب لو رد عليه بما لا يحدث مثله بإقراره يلزم الوكيل ولزوم الموكل رواية ا هـ
قوله ( الأصل في الوكالة الخصوص الخ ) قال لأصل في الوكالة الخصوص لا في المضاربة ذا المنصوص قوله ( لا ينفذ تصرف أحد الوكيلين ) لأن الموكل لا يرضى برأي أحدهما والبدل وإن كان مقدرا لكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار المشتري
منح أي التقدير للبدل لمنع النقصان عنه فربما يزداد عند الاجتماع وربما يختار الثاني مشتريا مليا والأول لا يهتدي إلى ذلك
قال في الهامش ولو دفع ألف درهم إلى رجلين مضاربة وقال لهما اعملا برأيكما لم يكن لكل واحد منهما أن ينفرد بالبيع والشراء لأنه رضي برأيهما لا برأي أحدهما ولو عمل أحدهما بغير إذن صاحبه ضمن نصف المال وله ربحه وعليه وضيعته لا نقد نصف رأس مال المضاربة في الشراء لنفسه للمضاربة بغير إذن رب المال فاصر ضامنا
عطاء الله أفندي
وهكذا وجدت هذه العبارة فلتراجع من أصلها
قوله ( أو مات ) أي الآخر المشتمل على العبد أو الصبي وكذا قوله أو جن
قوله ( أو جن ) فلا يجوز للآخر التصرف وحده لعدم رضاه برأيه وحده ولو وصيين لا يتصرف الحي إلا برأي القاضي
بحر عن وصايا الخانية
قوله ( بخلاف الوصيين ) فإنه إذا أوصى إلى كل منهما بكلام على حدة لم يجز لأحدهما الانفراد في الأصح لأنه عند الموت صارا وصيين جملة واحدة
وفي الوكالة يثبت حكمهما بنفس التوكيل
بحر
قوله ( كما سيجيء ) وسيجيء قريبا متنا
قوله ( فحتى يجتمعا ) لكن سيأتي أن الوكيل بالخصومة لا يملك القبض وبه يفتى
أبو السعود
قوله ( وظاهره ) أي ظاهر قول المصنف وقوله عطفه أي التعليق بمشيئتهما
قوله ( والدرر ) حيث قال بعد قوله لم يعوضا بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما أو قال أمرها بأيديكما لأنه تفويض إلى مشيئتهما فيقتصر على المجلس
قوله ( ولا علقا ) استثنى في البحر ثلاث مسائل غير هذين فراجعه واعترضه الرملي
____________________
(5/525)
قوله ( فلو قبض أحدهما ) أي بدون إذن صاحبه وهلك في يده كما صرح به في الذخيرة لا بدون حضوره كما توهمه عبارة البحر
قوله ( ضمن كله ) عبارة السراج كما في البحر
فإن قيل ينبغي أن يضمن النصف لأن كل واحد منهما مأمور بقبض النصف
قلنا ذاك مع إذن صاحبه وأما في حال الانفراد فغير مأمور بقبض شيء منه
قوله ( والوصاية ) مبتدأ خبره قوله كالوكالة وزاد بعد الواو بخلاف ليعطفه على قوله بخلاف اقتضائه فالمعطوف خمسة والسادس المعطوف عليه فلا اعتراض في كلامه فتنبه لكن لا يحسن تشبيه مسألة الاقتضاء بالوكالة لأنها وكالة حقيقة
قوله ( فإن هذه الستة ) فيه أن المذكور هنا خمسة وإن أراد جميع ما تقدم مما لم يجز فيه الانفراد فهي تسع عشرة صورة مع مسألة الوكالة ح
كذا في الهامش
قال جامعه وقد علمت مما سبق جوابه
قوله ( النظر له ) أي للواقف
قوله ( أو مال موكله ) كذا استنبطه العمادي من مسألة ذكرها عن الخانية ولكن ذكر قبله عنها أنه لو كتب في آخر الكتاب أنه يخاصم ويخاصم ثم ادعى قوم قبل الموكل الغائب مالا فأقر الوكيل بالوكالة وأنكر المال فأحضروا الشهود على الموكل لا يكون لهم أن يحبسوا الوكيل لأنه جزاء الظلم ولم يظهر ظلمه إذ ليس في هذه الشهادة أمر بأداء المال ولا ضمان الوكيل على الموكل فإذا لم يجب على الوكيل أداء الماء من مال الموكل بأمر موكله ولا بالضمان عن موكله لا يكون الوكيل ظالما بالامتناع ا هـ ملخصا
ومفاده أنه لو ثبت أمر موكله أو كفالته عنه يؤمر بالأداء وعليه كلام قارىء الهداية
تأمل
ثم رأيته في حاشية المنح حيث قال أقول كلام الخانية صريح فيما أفتى به قارىء الهداية فإنه صريح في وجوب أداء المال بأحد شيئين إما أمر الموكل أو الضمان فليكن المعول عليه فليتأمل ا هـ
ثم قال موفقا بين عبارة الخانية السابقة الثانية القائلة وإن لم يكن له دين على الوكيل لا يجبر وبين عبارة الفوائد لابن نجيم القائلة لا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه إلا في مسائل الخ ما نصه أقول الذي ذكره في الفوائد مطلق عن قيد كونه من ماله أو من مال موكله أو من دين عليه والفرع الأخير المنقول عن الخانية مقيد بما إذا لم يكن عليه دين وما قبله بما إذا لم يكن له مال تحت يده
وأنت إذا تأملت وجدت المسألة ثلاثية إما أن يوجد آمره ولا مال له تحت يده ولا دين أو له واحد منهما والظاهر أن الوديعة مثل الدين لصحة التوكيل بقبضها كهو فيحمل الدين في الفرع الثاني على مطلق المال حتى لا يخالف كلامه في الفرع الأول كلامه في الفرع الثاني لصحة وجهه ويحمل كلامه في الفوائد على عدم وجود واحد منهما فيحصل التوفيق فلا مخالفة فتأمل
ا هـ
وحاصله أنه لا يجبر إذا لم يكن له عند الوكيل مال ولا دين وعليك بالتأمل في هذا التوفيق
قوله ( لا يجبر عليه ) لو قال ولا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه إلا في مسائل وهي الثلاثة الآتية لكان أولى لئلا يختص بما ذكر في المتن كما في الأشباه
كذا في الهامش
قوله ( لا يجبر عليه ) أي على البيع
قوله ( على المعتمد )
____________________
(5/526)
وسيأتي في باب عزل الوكيل
قوله ( لكونه متبرعا ) علة لقوله لا يجبر
قوله ( بدفع عين ثم غاب ) لاحتمال أنها له فيجب دفعها له
نور العين
قوله ( أو ببيع رهن شرط فيه الخ ) أي سواء شرط في عقد الرهن التوكيل بالبيع أو بعده
قال في نور العين لو لم يشرط التوكيل في البيع في عقد الرهن وشرط بعده قيل لا يجب وقيل يجب وهذا أصح ا هـ
قوله ( بطلب المدعي ) سنذكر بيانه في باب عزل الوكيل وأشار إلى أن المراد بوكيل الخصومة وكيل المدعى عليه فقول الدرر وكيل خصومة لو أبى عنها لا يجبر عليها لأنه وعد أن يتبرع ينبغي أن يخص بوكيل المدعي كما يفهم مما هنا كما نبه عليه في نور العين ويبعده قوله إن غاب المدعي فالأحسن ما سنذكره بعد
قوله ( خلافا لما أفتى به قارىء الهداية ) مرتبط بالمتن فإنه سئل هل يحبس هل يحبس الوكيل في دين وجب على موكله إذا كان للموكل مال تحت يده أي يد وكيله وامتنع الوكيل عن إعطائه سواء كان الموكل حاضرا أو غائبا فأجاب إنما يجبر على دفع ما ثبت على موكله من الدين إذا ثبت أن الموكل أمر الوكيل بدفع الدين أو كان كفيلا وإلا فلا يحبس ا هـ ح
كذا في الهامش
قوله ( وظاهر الأشباه ) حيث قال ولا يجبر الوكيل بغير أجر على تقاضي الثمن وإنما يحيل الموكل ح
ويستفاد هذا من قول الشارح لكونه متبرعا قبل الاستثناء
قال في الهامش ولا يحبس الوكيل بدين موكله ولو كانت عامة إلا أن يضمن وتمامه في وكالة الأشباه
قوله ( واقعة الفتوى ) أي السابقة آنفا وهي ما إذا وكله بقضاء الدين مما له عيه فتصير المستثنيات خمسة بضم الوكيل بالأجر
قوله ( وفي فروق الأشباه ) تقدمت أول كتاب الوكالة
قوله ( حاضرا بنفسه ) انظر ما معنى هذا فإنا لم نر من ذكره بل المذكور تعذر حضور شرط ولم أر هذه العبارة في فروق الأشباه فراجعها
قوله ( الوكيل لا يوكل ) المراد أنه لا يوكل فيما وكل فيه فيخرج التوكيل بحقوق العقد فيما ترجع الحقوق فيه إلى التوكيل فله التوكيل بلا إذن لكون أصيلا فيها ولذا لا يملك نهيه عنها وصح توكيل الموكل كما قدمناه بحر
وفيه وخرج عنه ما لو وكل الوكيل بقبض الدين من في عياله فدفع المديون إليه فإنه يبرأ لأن يده كيده ذكره الشارح في السرقة ا هـ
وذكر الثاني المصنف
قوله ( بخلاف شراء الأضحية ) فلو وكل غيره بشرائها فوكل الوكيل غيره ثم وثم فاشترى الأخير يكون موقوفا على إجازة الأول إن أجاز وإلا فلا
بحر عن الخانية
قوله ( تقدير الثمن ) أي لو عين ثمنه لوكيله س
قوله ( من الموكل الأول ) مخالف لما في البحر وللتعليل كما يظهر مما كتبناه على البحر والموافق لما في البحر أن يقول من الوكيل الأول له أي للوكيل الثاني
وأفاد اقتصار على هذه المسائل أن الوكيل في النكاح ليس له التوكيل وبه صرح في الخلاصة والبزازية والبحر من كتاب النكاح وقدمناه في باب الولي فراجعه خلافا لما قاله ط هناك بحثا من أن له التوكيل قياسا على
____________________
(5/527)
هذه المسألة الثالثة فافهم
قوله ( لحصول المقصود ) لأن الاحتياج فيه إلى الرأي لتقدير الثمن ظاهر وقد حصل بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن لأنه فوض إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار المشتري كما مر
درر
قوله ( خلافا للخانية ) راجع إلى الخصومة كما قيده في المنح والبحر
قوله ( ينفذ عليه ) أي على الأجنبي
بحر عن السراج
قوله ( وإن وكل ) أي الوكيل
قوله ( أي بالأمر ) أو وكالة ملتبسة بالأمر بالتوكيل أي الإذن به
قوله ( وينعزلان ) أي الوكيل الأول والثاني
قوله ( بموت الأول ) أي الموكل وكان الأولى التعبير به ح
قوله ( وفي البحر ) الذي في البحر نسبة أن الثاني صار وكيل الموكل فلا يملك عزله فيما إذا قال اعمل برأيك إلى الهداية ونسبة أن له عزله في قوله اصنع ما شئت إلى الخلاصة
ثم قال وهو مخالف للهداية هلا أن يفرق بين اصنع ما شئت وبين اعمل برأيك والفرق ظاهر
وعلل في الخانية بأنه لما فوضه إلى صنعه فقد رضي بصنعه وعزله من صنعه ا هـ
فليس في كلام الخلاصة والخانية التصريح بمخالفة أحدهما للآخر فيحتمل أن في المسألة قولين ودعوى صاحب البحر ظهور الفرق غير ظاهرة لما في الحواشي اليعقوبية والحواشي السعدية أنه ينبغي أن يملكه في صورة اعمل برأيك لتناول العمل بالرأي العزل كما لا يخفى ا هـ
قوله ( بخلاف اعمل برأيك ) بحث فيه في الحواشي اليعقوبية والسعدية
قوله ( واعلم ) تكرار مع ما تقدم أول الكتاب مستوفى ح
قوله ( زواهر الجواهر وتنوير البصائر ) هما حاشيتان على الأشباه الأولى للشيخ صالح والثانية لأخيه الشيخ عبد القادر ولدي الشيخ محمد بن عبد الله الغزي صاحب المنح
قوله ( لعدم الولاية ) وكذا لا ولاية لمسلم على كافرة في نكاح ولا مال كما في البحر في كتاب النكاح من باب الولي وتقدم هناك أيضا متنا وشرحا فليحفظ قال تعالى { والذين كفروا بعضهم أولياء بعض } الأنفال 73
قوله ( إلى الأب ) حيث لم يكن سفيها أما الأب السفيه لا ولاية له في مال ولده
أشباه في الفوائد من الجمع والفرق
وفي جامع الفصولين
____________________
(5/528)
ليس للأب تحرير قنه بمال وغيره ولا أن يهب ماله ولو بعوض ولا إقراضه في الأصح وللقاضي أن يقرض مال اليتيم والوقف والغائب وليس لوصي القاضي إقراضه ولو أقرضه ضمن وقيل يصح للأب إقراضه إذ له الإيداع فهذا أولى ا هـ عدة
كذا في الهامش
قوله ( يملك الإيصاء ) سواء كان وصي الميت أو وصي القاضي
منح
قوله ( ثم وصي وصيه ) قال في جامع الفصولين في ولهم الولاية في الإجارة في النفس والمال والمنقول والعقار فلو كان عقدهم بمثل القيمة أو يسير الغبن صح لا بفاحشة ولا يتوقف على إجازته بعد بلوغه لأنه عقد لا مجيز له حال العقد وكذا شراؤهم لليتيم يصح بيسير الغبن ولو فاحشا نفذ عليهم لا عليه ولو بلغ في مدة الإجارة فلو كانت على النفس تخير أبطل أو أمضي ولو على أملاكه فلا خيار له وليس له فسخ البيع الذي نفذ في صغره فصط قيل إنما يجوز إجارتهم اليتيم إذا كانت بأجر المثل لا بأقل منه الصحيح جوازه ولو بأقل ا هـ
كذا في الهامش وقوله فصط هو رمز لفوائد صاحب المحيط
قوله ( لا العقار ) فيه كلام ذكره أبو السعود في حاشية مسكين فراجعه
قوله ( فله أن يشتري الخ ) أي والنفع ظاهر
أشباه
والفرق أنه إذا اشترى لغيره فحقوق العقد من جانب اليتيم راجعة إليه ومن جانب الأمر كذلك فيؤدي إلى المضارة بخلاف نفسه
حموي س
قوله ( بالتوكيل ) بيانه في الأشباه من الوكالة
باب الوكالة بالخصومة والقبض قوله ( أي أخذ الدين ) هذا لغة المطالبة عناية ح
وكان علية أن يذكر هذا المعنى فإنهم بنوا الحكم عليه معللين بأن العرف قاض على اللغة ولا يخفي عليك أن أخذ الدين بمعنى قبضه فلو كان المراد المعنى اللغوي يصير المعنى الوكيل بقبض الدين لا يملك القبض وهو غير معقول
تدبر
قوله ( عند زفر ) وروى عن أبي يوسف غرر الأفكار
قوله ( واعتمد في البحر العرف ) حيث قال وفي الفتاوى الصغرى التوكيل بالتقاضي يعتمد العرف إن كان في بلدة كان العرف بين التجار أن المتقاضي هو الذي يقبض الدين كان التوكيل بالتقاضي توكيلا بالقبض وإلا فلا
ح
وليس في كلامه ما يقتضي اعتماده
نعم نقل في المنح عن السراجية أن عليه الفتوى وكذا في القهستاني عن المضمرات
قوله ( إجماعا ) لأن الوكيل بعقد لا يملك عقدا آخر
قوله ( وأمرتك بقبضه توكيل )
____________________
(5/529)
قال في البحر أول كتاب الوكالة فإن قلت فما الفرق بين التوكيل والإرسال فإن الإذن والأمر توكيل كما علمت أي من كلام البدائع من قوله الإيجاب من الموكل أن يقول وكلتك بكذا أو افعل كذا أو أذنت لك أن تفعل كذا ونحوه قلت الرسول أن يقول له أرسلتك أو كن رسولا عني في كذا وقد جعل منها الزيلعي في باب خيار الرؤية أمرتك بقبضه وصرح في النهاية فيه معزيا إلى الفوائد الظهيرية أنه من التوكيل وهو الموافق لما في البدائع إذ لا فرق بين افعل كذا وأمرتك بكذا ا هـ
وتمامه فيه
قوله ( خلافا للزيلعي ) حيث جعل أمرتك بقبضه إرسالا
ح
كذا في الهامش
قوله ( وكيل الصح ) لأن الصلح مسألة لا مخاصمة
قوله ( أي الخصومة ) حتى لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده
وقالا لا يكون خصما
زيلعي
قوله ( ولو وكيل القاضي ) بأن وكله بقبض دين الغائب
شرنبلالية
قوله ( أمره بقبض دينه ) قال في الهامش نقلا عن الهندية الوكيل بقبض الدين إذا أخذ العروض من الغريم والموكل لا يرضى ولا يأخذ العروض فللوكيل أن يرد العروض على الغريم ويطالبه بالدين كذا في جواهر الفتاوى
رجل له على رجل ألف درهم وضح فوكل رجلا بقبضهما وأعلمه أنها وضح فقبض ألف درهم غلة وهو يعلم أنها غلة لم يجز على الآمر فإن ضاعت في يده ضمنها الوكيل ولم يلزم الآمر شيء ولو قبضها وهو لا يعلم أنها غلة فقبضه جائز ولا ضمان عليه وله أن يردها ويأخذ خلافها فإن ضاعت من يده فكأنها ضاعت من يد الآمر ولا يرجع بشيء في قياس قول أبي حنيفة وفي قياس قول أبي يوسف يرد مثلها ويأخذ الوضح ا هـ
أقول الأوضاح حلي من فضة جمع وضح وأصله البياض
مغرب
وفي المختار والأوضاح حلي من الدراهم الصحاح
وذكر في الهامش دفع إلى رجل ما لا يدفعه إلى رجل فذكر أنه دفعه إليه وكذبه في ذلك الآمر والمأمور له بالمال فالقول قوله في براءة نفسه عن الضمان والقول قول الآخر أنه لم يقبضه ولا يسقط دينه عن الآمر ولا يجب اليمين عليهما جميعا وإنما يجب على الذي كذبه دون الذي صدقه فإن صدق المأمور في الدفع فإنه يحلف بالله ما قبض فإنه حلف لا يسقط دينه وإن نكل سقط وصدق الآخر أنه لم يقبضه وإن كذب المأمور فإنه يحلف المأمور خاصة لقد دفعه إليه فإن حلف برىء وإن نكل لزمه ما دفع إليه ا هـ هندية من فصل إذا وكل إنسانا بقضاء دين عليه
قوله ( درهما دون درهم ) معناه لا يقبض متفرقا فلو قبض شيئا دون شيء لم يبرأ الغريم من شيء
جامع الفصولين
وفيه وكيل قبض الوديعة قبض بعضها جاز فلو أمر أن لا يقبضها إلا جميعا فقبض بعضها ضمن ولم يجز القبض فلو قبض ما بقي قبل أن يهلك الأول جاز القبض على الموكل ا هـ
____________________
(5/530)
قوله ( في الأشباه الخ ) الظاهر أنه أراد بالنقل المذكور الإشارة إلى مخالفته لما في الأشباه فإن من جملة الثلاثة كما تقدم قبل هذا الباب أنه يجبر الوكيل بخصومة بطلب المدعي إذا غاب المدعى عليه وقد تبع المصنف صاحب الدرر
وقال في العزمية لم نجد هذه المسألة هنا لا في المتون ولا في الشروح ثم أجاب كالشرنبلالي بأنه لا يجبر عليها يعني ما لم يغب موكله فإذا غاب يجبر عليها كما ذكره المصنف في باب رهن يوضع عند عدل ا هـ
وهذا أحسن مما قدمناه عن نور العين
تأمل
هذا ولكن المذكور في المنح متنا موافق لما في الأشباه فإنه ذكر بعد قوله لا يجبر عليها إلا إذا كان وكيلا بالخصومة بطلب المدعى عليه وغاب المدعي وكأنه ساقط من المتن الذي شرح عليه الشارح
تأمل
قوله ( وصح إقرار الوكيل ) يعني إذا ثبت وكالة الوكيل بالخصومة وأقر على موكله سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق أو المدعى عليه فأقر بثبوته عليه
درر
قوله ( بالخصومة ) متعلق بالوكيل
قوله ( لا بغيرها ) أي لا إقرار الوكيل بغير الخصومة أي وكالة كانت
قوله ( بغير الحدود والقصاص ) متعلق بإقرار
قوله ( استحسانا ) والقياس أن لا يصح عند القاضي أيضا لأنه مأمور بالمخاصمة والإقرار يضرها لأنه مسالمة ح
قوله ( انعزل ) أي عزل نفسه لأجل دفع الخصم
وأنى
ورده عزمي زاده ط
قال في الهداية تحت قوله انعزل أي لو أقيمت البينة على إقراره في غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة ا هـ
قوله ( حتى لا يدفع إليه المال ) أي لا يؤمر الخصم بدفع المال إلى الوكيل لأنه لا يمكن أن يبقي وكيلا بجواب مقيد وهو الإقرار وما وكله بجواب مقيد وإنما وكله بالجواب مطلقا ا هـ ح عن شرح الهداية معزيا لقاضي زاده
قوله ( للتناقض ) لأنه زعم أنه مبطل في دعواه
درر
قوله ( بأن قال ) المسألة على خمسة أوجه مبسوطة في البحر
قوله ( على الظاهر ) أي ظاهر الرواية ومثله استثناء الإنكار فيصح منها في ظاهر الرواية
زيلعي وبيانه فيه
قوله ( أي بالتوكيل ) التوكيل بالإقرار صحيح ولا يكون التوكيل به قبل الإقرار إقرارا من الموكل
وعن الطواويسي معناه أن يوكل بالخصومة ويقول خاصم فإذا رأيت لحوق مؤنة أو خوف عار علي فأقر بالمدعي يصح إقراره على الموكل
كذا في البزازية رملي
قلت ويظهر منه وجه عدم كونه إقرارا ونظيره صلح المنكر
قوله ( وبطل توكيل الكفيل ) فلو أبرأه عن الكفالة لم تنقلب صحيحة لوقوعها باطلة ابتداء كما لو كفل عن غائب فإنه يقع باطلا ثم إذا أجازه لم يجز
قوله ( بالمال ) متعلق بالكفيل ح وسيأتي محترزه متنا
قوله ( لو وكله بقبضه ) أي فيما لو أعتق المولى عبده المديون حتى لزمه ضمان قيمته للغرماء ويطالب العبد بجميع الدين فلو وكله الطالب بقبض المال عن العبد كان باطلا لأن الوكيل من
____________________
(5/531)
يعمل لغيره والمولى عامل لنفسه لأنه يبرىء به نفسه فلا يصح وكيلا كفاية
قوله ( لأن الوكيل ) قال في الهامش أي لأن الوكيل عامل لغيره فمتى عمل لنفسه فقط بطلت الوكالة ا هـ أشباه
قوله ( إلا إذا الخ ) الاستثناء مستدرك فانظر ما في البحر والمديون بالنصف وفاعل وكل مستتر فيه
قوله ( قنية ) عبارتها كما في المنح ولو وكله بقبض دينه على فلان فأخبر به المديون فوكله ببيع سلعته وإيفاء ثمنه إلى رب الدين فباعها وأخذ الثمن وهلك يهلك من مال المديون لاستحالة أن يكون قاضيا ومقتضيا
والواحد لا يصلح أن يكون وكيلا للمطلوب والطالب في القضاء والاقتضاء ا هـ
وتمامه في البحر فانظره
قوله ( بخلاف كفيل النفس ) قيده الزيلعي بأن يوكله بالخصومة
قال في البحر وليس بقيد إذ لو وكله بالقبض من المديون صح ا هـ
قوله ( حيث يصح ضمانهم ) بالثمن والمهر لأن كل واحد منهم سفير ومعبر
منح
والمناسب أن يقول يصح توكيلهم لكن لا يظهر في مسألة وكيل الإمام ببيع الغنائم
تأمل
قوله ( سفير ) أي معبر عن غيره فلا تلحقه العهدة
قوله ( بخلاف العكس ) هو تكرار محض ح أي مع قوله وبطل توكيل الكفيل بالمال لكن إذا لوحظ ارتباطه بقوله فتصلح ناسخة إظهارا للفرق بينهما لم يكن تكرارا تأمل
قوله ( وكذا كلما الخ ) تكرار محض مع ما قبلها ح
قوله ( للبائع ) المناسب للموكل
قوله ( لم يجز ) استشكله الشرنبلالي بوكيل الإمام ببيع الغنائم ودفعه أبو السعود بما مر من أنه سفير ومعبر فلا تلحقه عهدة
قوله ( عاملا لنفسه ) لأن حق الاقتضاء له
قوله ( رجع ) أي على موكله بالبيع
ولقائل أن يقول التبرع حصل في أدائه إليه بجهة الضمان كأدائه بحكم الكفالة عن المشتري بدون أمره فليتأمل
شرنبلالية
ولا يخفي أن التبرع في المقيس عليه إنما هو في نفس الكقالة وأما الأداء فهو ملزم به شاء أو أبى بخلاف مسألتنا على أنه إذا أدى على حكم الضمان لا يسمى متبرعا بل هو ملزم به في ظنه ا هـ
قوله ( عملا بإقراره ) أي في مال نفسه لأن الديون تقضي بأمثلها بخلاف اقراره بقبض الوديعة الآتي لأن فيها إبطال حق المالك في العين
سائحاني
قوله ( ولا يصدق الخ ) سيأتي متنا في قوله ولووكله بقيض مال فادعى الغريم ما يسقط حق موكله
قوله ( لفساد الأداء ) لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر فقوله بإنكاره الباء للسبيبة وقوله مع يمينه يشير إلى أنه لا يصدق بمجرد الإنكار
وفي البحر عن البزازية ولو ادعى الغريم على الطالب حين أراد الرجوع عليه أنه وكل القابض وبرهن يقبل ويبرأ وإن أنكر حلفه فأن نكل برىء ا هـ
وفيه عنها أيضا وإن أراد الغريم أن يحلفه بالله ما وكلته له ذلك وإن دفع عن سكوت ليس له إلا إذا عاد إلى التصديق وإن دفع عن تكذيب ليس له أن يحلفه وإن
____________________
(5/532)
عاد إلى التصديق لكنه يرجع على الوكيل ا هـ
فإطلاق الشارح في محل التقييد
تأمل
قوله ( فإنه يضمن مثله ) الأولى بدله
تأمل
قوله ( قد ضمنه ) بتشديد الميم بأن يقول أنت وكيله لكن لا آمن أن يجحد الوكالة ويأخذ مني ثانيا فيضمن ذلك المأخوذ فالضمير المستتر في وكله عائد إلى الوكيل والبارز إلى المال
بحر
قوله ( أو قال ) أي مدعي الوكالة قوله ( فهذه ) أي الثلاثة
وذكر في الهامش عن القول لمن من الوكالة في شخص أذن لآخر أن يعطي زيدا ألف درهم من ماله الذي تحت يده فادعى المأمور الدفع وغاب زيد وأنكر الإذن وطالبه بالبينة على الدفع فهل يلزمه ذلك أجاب إن كان المال الذي عنده أمانة فالقول قول المأمور مع يمينه وإن كان تعويضا أو دينا لم يقبل قوله إلا ببينة ا هـ
قوله ( لم يقبل ) ولا يكون له حق الاسترداد
قوله ( خلافا لابن الشحنة ) فيه أن ابن الشحنة نقل رواية عن أبي يوسف أنه يؤمر بالدفع وما هنا هو المذهب فلا معارضة ح
قوله ( مطلقا ) سواء سكت أو كذب أو صدق
قوله ( لما مر ) أنه يكون ساعيا في نقض ما أوجه للغائب
وفي البحر لو هلكت الوديعة عنده بعد ما منع قيل لا يضمن وكان ينبغي الضمان لأنه منعها من وكيل المودع في زعمه ا هـ
ومثله في جامع الفصولين
قوله ( ولو ادعى ) أي الوارث أو الموصى له
قوله ( على ملك الوارث ) أي والموصي قوله ( ولا بد من التلوم الخ ) تقدمت هذه المسائل في متفرقات القضاء وقدمنا الكلام عليها
قوله ( ودعوى الإيصاء كوكالة ) فإذا صدقه ذو اليد لم يؤمر بالدفع له إذا كان عينا في يد المقر لأنه أقر أنه وكيل صاحب المال بقبض الوديعة أو الغصب بعد موته فلا يصح كما لو أقر أنه وكيله في حياته بقبضها وإن كان المال دينا على المقر فعلى قول محمد الأول يصدق ويؤمر بالدفع إليه وعلى قوله الأخير وهو قول أبي يوسف لا يصدق ولا يؤمر بالتسليم إليه وبيانه في الشرح
بحر
قوله ( أو إقراره ) أي الموكل بأنه ملكي
المسألة في جامع الفصولين
____________________
(5/533)
حيث قال قال ادعى أرضا وكالة أنه موكلي فبرهن فقال ذو اليد إنه ملكي وموكلك أقر به فلو لم يكن له بينة فله أن يحلف الموكل لا وكيله فموكله لو غائبا فللقاضي أن يحكم به لموكله فلو حضر الموكل وحلف أنه لم يقر له بقي الحكم على حاله ولو نكل بطل الحكم ا هـ
وبه يظهر ما في كلام الشارح
قوله ( لأن جوابه تسليم ) لأنه إنما ادعى الإيفاء وفي ضمن دعواه إقرار بالدين وبالوكالة وتمامه في التبيين
قوله ( ما لم يبرهن ) أي على الإيفاء فتقبل لما مر أن الوكيل بقبض الدين وكيل بالخصومة
بحر
قوله ( لا الوكيل ) أي على عدم علمه باستيفاء الموكل
بحر
قوله ( لأن النيابة لا تجري في اليمين ) وكيل قبض الدين ادعى عليه المديون الإيفاء إلى موكله أو إبراءه وأراد تحليف الوكيل أنه لم يعلم به لا يحلف إذ لو أقر به لم يجز على موكله لأنه على الغير
جامع الفصولين
وهذا التعليل أظهره مما ذكره الشارح فتدبر
وفي نور العين عن الخلاصة وفي الزيادات في كل موضع لو أقر لزمه فإذا أنكر يستحلف إلا في ثلاث مسائل وكيل شراء وجد عيبا فأراد الرد وأراد البائع تحليفه بالله ما يعلم أن الموكل رضي بالعيب لا يحلف فإن أقر الوكيل لزمه
الثانية وكيل قبض الدين إذا ادعى عليه المديون أن موكله أبرأه عن الدين واستحلف الوكيل على العلم لا يحلفه ولو أقر به لزمه
يقول الحقير لم يذكر الثالثة في الخلاصة
وفي الثانية نظر إذ المقر به هو الإبراء الذي يدعيه المديون فكيف يتصور لزومه على الوكيل
قوله ( ولو وكله بعيب ) أي برد أمه بسبب عيب ح
قوله ( لم يرد عليه الخ ) أي لم يرد الوكيل على البائع ح
كذا في الهامش
قوله ( حتى يحلف الخ ) يعني لا يقضي اتفاقا بالرد عليه حتى يحضر المشتري ويحلف أنه لم يرض بالعيب ح
كذا في الهامش
قوله ( والفرق ) أي بين هذه المسألة حيث لا ترد الأمة على البائع وبين التي قبلها حيث يدفع الغريم المال إلى الوكيل ح كذا في الهامش
قوله ( خلافا لهما ) حيث قالا لا يؤخر القضاء في الفصلين لأن قضاء القاضي عندهما ينفذ ظاهرا فقط إذا ظهر الخطأ ح
قوله ( فلا ينفذ باطنا ) اعترضه قاضي زاده أنه إذا جاز نقض القضاء هاهنا عند أبي حنيفة أيضا بأي سبب كان لا يتم الدليل المذكور للفرق بين المسألتين ح
قوله ( أو الشراء ) قيد به لما في البحر عن الخلاصة الوكيل ببيع الدينار إذا أمسك الدينار وباعه ديناره لا يصح
قوله ( عن زكاة ) الظاهر أنه ليس بقيد ح
ويدل عليه إطلاق ما يأتي عن المنتقى
قوله ( إلى غيره ) أي غير مال الآمر سواء أضاف إلى مال الآمر أو أطلق ح
قوله ( وقت إنفاقه ) أي أو شرائه أو تصدقه
قوله ( لدين نفسه ) أو غيره ح
قوله ( نعم الخ ) لا وجه للاستدراك فإنها لا تنافي ما قبلها فإن قيام
____________________
(5/534)
الدين في ذمة المديون كقيام المال في يد الوكيل وصاحب المنح والبحر ذكراها من غير استدراك ح
قوله ( وصي أنفق الخ ) سيأتي تحرير هذه المسألة في آخر كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى
قوله ( غائب ) والحاضر كذلك بالأولى
قوله ( فروع ) تكراره مع ما يأتي قريبا أول الباب
قوله ( وبيانه في الدرر ) قال فيها
قال في الصغرى الوكيل بقبض الدين إذا أحضر خصما فأمر بالتوكيل وأنكر الدين لا تثبت الوكالة حتى لو أراد الوكيل إقامة البينة على الدين لا تقبل ا هـ
أقر بالتوكيل وأنكر الدين لا تثبت الوكالة لأنه لما أقر بالوكالة لا يكون خصما بالدين بخلاف ما إذا أنكر الوكالة وأقر بالدين فإنه يكون خصما في إثبات الدين لكون البينة واقعة على خصم منكر للوكالة فافهم
كذا في الهامش
قوله ( صح التوكيل بالسلم ) أي الإسلام وقد تقدم التنبيه على هذه المسألة في باب الوكالة بالبيع والشراء حيث قال هناك والمراد بالسلم الإسلام لا قبول السلم فإنه لا يجوز
ابن كمال
وأوضحناه بعبارة الزيلعي فراجعه
وفي شرح الوهبانية قال في المبسوط
إذا وكله أن يأخذ الدراهم في طعام مسمى فأخذها الوكيل ثم دفعها إلى الموكل فالطعام على الوكيل وللوكيل على الموكل الدراهم قرض لأن أصل التوكيل باطل لأن المسلم إليه أمره ببيع الطعام من ذمته إلى ذمة الوكيل ولو أمره أن يبيع عين ماله على أن يكون الثمن على الآمر كان باطلا فكذلك إذا أمره أن يبيع طعاما في ذمته وقبول السلم من صنيع المفاليس فالتوكيل به باطل
قوله ( فللناظر أن يسلم الخ ) فرعه على ما قبله لأنه كالوكيل على ما صرحوا به
وفي هذه العبارة إيجاز ألحقها بالألغاز وهي مشتملة على مسألتين إحداهما يجوز للقيم أن يسلم من ريع الوقف في زيته وحصره كالوكيل بعقد السلم ثم رأس المال وإن ثبت في ذمته كالمسألة السابقة فهو مأمور بدفع بدله من غلة الوقف وليس المراد ثبوته في الذمة متأخرا فيفسد العقد بل المراد أنه كالثمن ثبت في الذمة ثم ما يعطيه يكون بدلا عما وجب وهنا يعطيه في المجلس كالتوكيل بالشراء يصح وإن لم يكن الثمن ملكه
أو نقول الثمن هنا معين أي رأس مال السلم لأن مال الأمانة يتعين بالتعيين
ثانيتهما قد علمت أن قيم الوقف وكيل الواقف والوكالة أمانة لا يصح بيعها
ولما اشتهر أن ذلك لا يصح جعل النظار له حيلة إذا أرادوا أن يجعلوا في القرية أمينا يحفظ زرعها ويقررون له على ذلك جعلا وهي أن يأمروه بعقد السلم ويستلمون من الوكلاء على ما هو مقرر لهم باطنا فالغلة المسلم فيها تثبت في ذمة الوكيل ولو صرفها من غلة الوقف ضمنها ولو صرف مال السلم على المستحقين لم يرجع به في غلة الوقف وكان متبرعا لأنه صرف مال نفسه في غير ما أذن له فيه تخريجا على المسألة السابقة لأنه توكيل بقبول السلم
هذا حاصل ما ذكره شراح الوهبانية في هذا المحل وقد صعب علي فهم هذا الكلام ولم يتلخص منه حاصل مدة طويلة حتى فتح المولى
____________________
(5/535)
6 بشيء يغلب على ظني أنه هو المراد في تصوير هذه الحيلة في المسألة الثانية وهي أن شخصا يكون ناظرا على وقف فيريد أن يجعل أمينا قادرا عليه بحيث ينتفع هو عاجلا والأمين آجلا فإذا أخذ من الأمين شيئا على ذلك ليقوم مقامه ويأخذ مستغلات الوقف بدلا عن الجعل فهو لا يجوز لأنه بيع الوكالة في المعنى لما علمت أن الناظر وكيل الواقف هذا يفعل في زمننا كثيرا في المقاطعات والأوقاف ويسمونه التزاما فإذا تحيل له بهذه الحيلة وهي أن يأخذ الناظر من الأمين مبلغا معلوما سلما على غلة الوقف ليصرفه في مصارفه ويأخذ منه ما عينه له الواقف من العشر مثلا ويستغل ذلك الأمين غلة الوقف على أنه المسلم فيه ليحصل للناظر نفع بنظارته وللأمين بأمانته فهو أيضا لا يجوز لأن الناظر وكيل عن الواقف فكأنه صار وكيلا عن الواقف في قبول عقد السلم وأخذ الدراهم على الغلة الخارجة وقد علمت أن الجائز التوكيل بعقد السلم لا بقبوله فإذا أخذ الدراهم وصرفها على المستحقين يكون متبرعا صارفا من مال نفسه وتثبت الغلة في ذمته فيلزمه مثلها وهذا ما ظهر لي
ثم لا يخفى أن هذا كله إنما يكون بعد بيان مقدار المسلم فيه مع سائر شروط السلم وإلا يكون فساده من جهة أخرى كما لا يخفى والله تعالى أعلم
باب عزل الوكيل قوله ( خيار شرط ) لأنه إنما يحتاج إليه ليتمكن من له الخيار من فسخه إذا أراد
منح قوله ( فللموكل العزل ) قال الزيلعي بعد تقرير مسألة عزل الوكيل ما لم يتعلق به حق الغير وعلى هذا قال بعض المشايخ إذا وكل الزوج بطلاق زوجته بالتماسها ثم غاب لا يملك عزله وليس بشيء بل له عزله في الصحيح لأن المرأة لا حق لها في الطلاق وعلى هذا قالوا لو قال الموكل للوكيل كلما عزلتك فأنت وكيلي لا يملك عزله لأنه كلما عزله تجددت الوكالة له وقيل ينعزل بقوله كلما وكلتك فأنت معزول
وقال صاحب النهاية عندي أنه يملك عزله أن يقول عزلتك عن جميع الوكالات فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ وكلاهما ليس بشيء ولكن الصحيح إذا أراد عزله وأراد أن لا تنعقد الوكالة بعد العزل أن يقول رجعت عن المعقلة وعزلتك عن المنجزة لأن ما لا يكون لازما يصح الرجوع عنه والوكالة منه ا هـ ملخصا
قوله ( كوكيل خصومة ) تمثيل لمدخول النفي أي ليس له عزله وإن علم به الوكيل لتعلق حق الغير به فليس للموكل العزل كوكيل خصومة وهو ما إذا وكل المدعى عليه وكيلا بالخصومة يطلب الخصم الذي هو المدعي ثم غاب وعزله فإنه لا يصح لئلا يضيع حق المدعي ح
قوله ( كما سيجيء ) أي قريبا
قوله ( ولو الوكالة دورية ) لا يخلو إما أن يكون مبالغة على قوله فللموكل العزل أو على قوله ما لم يتعلق به حق الغير فعلى الأول يكون المعنى أن له العزل ولو كانت الوكالة دورية والمبالغة حينئذ ظاهرة وعلى الثاني أنه ليس له العزل في الوكالة الدورية وعلى كل ففي كلام الشارح مناقشة
أما على الأول فلمنافاته لقوله وسيجيء عن العيني خلافه لأن الذي سيجيء أن له العزل فليس خلافه
وأما على الثاني فلأنه يقتضي أنه مما تعلق به حق الغير وليس كذلك لأن من يقول بعدم
____________________
(5/536)
عزله في الوكالة الدورية يقول إنه لا يمكن لأنه كلما عزله تجددت له وكالة وقوله في طلاق وعتاق يحتمل أنه حال من الوكالة الدورية ويحتمل أنه مسألة أخرى من مدخول لو أيضا أي ولو في طلاق وعتاق لا بقيد كونه في الوكالة الدورية وفي كل مناقشة أيضا لأن البزازي لم يصحح شيئا منهما بل قال وكله غير جائز الرجوع
قال بعض المشايخ ليس له أن يعزله في الطلاق والعتاق
وقال بعض مشايخنا له العزل وليس فيه رواية مسطورة
وقال قبله لو عزل الوكيل بالطلاق والنكاح لا يصح بلا علم لأن وإن لم يلحقه ضرر لكنه مكذبا فيكون غرورا ا هـ
نعم يصح حمله على الثاني إن جعلت المبالغة على قوله فللموكل عزله
ولا يرد حينئذ عليه أنه مما لا حق فيه للغير كما سيصرح به والظاهر أن قوله سيجيء عن العيني خلافه وقع من سهو القلم ولو حذفه لاستقام الكلام وانتظم
والعبارة الجيدة أن يقول فللموكل العزل متى شاء ولو الوكالة دورية ما لم يتعلق به حق الغير كوكيل خصومة بطلب الخصم بشرط علم الوكيل ولو في طلاق وعتاق
قوله ( في طلاق وعتاق ) لو داخلة على الظرف أيضا فكأنه قال ولو كانت الوكالة بطلاق أو عتاق أي فإن العزل فيها لا يصح س
قوله ( وسيجيء ) أي قريبا
قوله ( بشرط علم الوكيل ) فلو أشهد على العزل في غيبة الوكيل لم يتضرر
بحر
قوله ( كالرسول ) فإنه ينعزل قبل علمه
س
قوله ( بعزله ) أي إن وصل إليه المكتوب كما سيأتي في الفروع
قوله ( الموكل الخ ) هو مقول القول
قوله ( كأخواتها ) وهي إخبار السيد بجناية عبده والشفيع بالبيع والبكر بالنكاح والسلم الذي لم يهاجر بالشرائع والأخبار بعيب لمريد شراء وحجر مأذون وفسخ شركة وعزل قاض ومتولي وقف
قوله ( لا الوكيل بنكاح ) فإنه يصح عزله نفسه في هذه الأشياء وإن لم يعلم الموكل لعدم تضرر
ح
قوله ( عزل نفسه ) قال في الأشباه لا يصح عزل الوكيل نفسه إلا بعلم الموكل إلا الوكيل بشراء شيء بعينه أو بيع ماله
ذكره في وصايا الهداية
قلت وكذا الوكيل في النكاح والطلاق والعتاق ا هـ
وقال الباقاني لا يصح ولا يخرج عن الوكالة قبل علم الموكل
وفي الزيلعي عزل نفسه عن الوكالة ثم تصرف فيما وكل إليه قبل علم الموكل العزل صح تصرفه ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( وإمام ) أي للصلاة منح أي لا يصح العزل إلا بعلم المولي
ونص الجواهر لا ينعزل
____________________
(5/537)
إلا إذا علم به السلطان ورضي بعزله
سائحاني
قوله ( ولو عزل الخ ) العدل فاعل عزل والموكل مبني للمجهول صفة العدل ونفسه مفعول عزل
قوله ( عند غيبته ) أي غيبة الخصم الموكل
قوله ( وليس منه ) أي ما تعلق به حق الغير حتى لا يملك عزل نفسه
قوله ( ولا قوله ) معطوف على توكيله
قوله ( لعزله ) قدمنا عن الزيلعي طرق عزله عن الوكالة الدورية وما هو الصحيح فيها
وأما ما ذكره هنا ففي البحر لو قال كلما وكلتك فأنت معزول لم يصح
والفرق أن التوكيل يصح تعليقه بالشروط والعزل لا كمال صرح به في الصغرى والصيرفية فإذا وكله لم ينعزل ا هـ
قوله ( لم ينعزل بالجحود ) وفي حاشية أبي السعود عن خط السيد الحموي عن الولوالجية تصحيح أن الجحود رجوع
قال وعليه الفتوى
قوله ( وينعزل الوكيل ) وفي شركة العناية يشكل على هذا أن من وكل بقضاء الدين فقضاه الموكل ثم قضاه الوكيل قبل العلم لم يضمن مع أنه عزل حكمي
وأجيب بأن الوكيل بقضاء الدين مأمور بأن يجعل المؤدي مضمونا عن القابض لأن الديون تقضي بأمثالها وذلك يتصور بعد أداء الموكل ولذا يضمنه القابض لو هلك بخلاف الوكيل بالتصدق إذا دفع بعد دفع الموكل فلو لم يضمن الوكيل يتضرر الموكل لأنه لا يتمكن من استرداده الصدقة من الفقير ولا تضمينه ا هـ بنوع تصرف
سائحاني
قوله ( فزوجه الوكيل ) أشار بهذا وبما قبله إلى أن نهاية الموكل فيه إما أن تكون من جهة الموكل أو من جهة الوكيل وينعزل الوكيل بها فلو طلق الموكل المرأة فليس للوكيل أن يزوجه إياها لأن الحاجة قد انقضت
وفي البزازية وكله بالتزويج فتزوجها ووطئها وطلقها وبعد العدة زوجها من الموكل صح لبقاء الوكالة
سائحاني
أقول الظاهر أن الضمير في تزوجها للوكيل لا الموكل وإلا نافي ما هنا وما يأتي من أن تصرفه بنفسه عزل
تأمل
قوله ( وينعزل ) وفي التجنيس من باب المفقود رجل غاب وجعل دارا له في يد رجل ليعمرها فدفع إليه مالا ليحفظه ثم فقد الدافع فله أن يحفظ وليس له أن يعمر الدار إلا بإذن الحاكم لأنه لعله قد مات ولا يكون الرجل وصيا للمفقود حتى يحكم بموته ا هـ
وبهذا علم أن الوكالة تبطل لفقد الموكل في حق التصرف لا الحفظ
بحر
قوله ( عن المضمرات شهر ) أي مقدار شهر
قوله ( بلحوقه مرتدا ) في إيضاح الإصلاح المراد باللحاق ثبوته
____________________
(5/538)
بحكم الحاكم
بحر
لكن عبارة درر البحار ولحاقه بحرب فبطل بغير حكم به
قال شارحه لأن أهل الحرب أموات في أحكام الإسلام وبلحاقه صار منهم ا هـ
وفي المجمع ولحاق الموكل بعد ردته بدار الحرب يبطل وقالا إن حكم به
قال ابن ملك لأن لحاقه إنما يثبت بقضاء القاضي قيد باللحاق لأن المرتد قبله لا يبطل توكيله عندهما وموقوف عنده إن أسلم نفذ وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطل ا هـ
فعلم أن ما في الإيضاح على قولهما وفيه بحث في اليعقوبية فانظر ما كتبناه على البحر
قوله ( بعوده مسلما ) أي سواء كان وكيلا أو موكلا
بحر
قوله ( بحر ) عبارته ومقتضاه أنه لو أفاق بعد جنونه مطبقا لا تعود وكالته
قوله ( العدل ) مفعول وكل وقوله أو المرتهن عطف على العدل ح
قوله ( والوكيل ببيع الوفاء ) لعل وجهه أن بيع الوفاء في حكم الرهن فيصير وكيلا بأن يرهن ذلك الشيء فيكون مما تعلق به حق الغير وهو المشتري أي المرتهن
تأمل
ثم رأيته منقولا عن الحموي وما ذكره السائحاني من أنه يبيع الرهن فهو غفلة فتنبه
قال جامعه الذي كتبه السائحاني في هذا المحل ما نصه قوله والوكيل ببيع الوفاء لعل صورته ما في المحيط وكله ببيع عين له عزله إلا أن يتعلق به حق الوكيل بأن يأمره بالبيع واستيفاء الثمن بإزاء دينه
وقال قاضيخان إذا دفع إلى صاحب الدين عينا وقال بعه وخذ حقك منه فباعه وقبض الثمن فهلك في يده يهلك من مال المديون ما لم يحدث رب الدين فيه قبضا لنفسه
زاد في البزازية ولو قال بعه لحقك صار قابضا والهلاك عليه لا على المديون ا هـ
وأما بيع الوفاء المعهود فهو في حكم الرهن ا هـ
قوله ( بالخصومة ) أي بالتماس الطالب
بحر
قوله ( أو الطلاق ) فيه أن التوكيل بالطلاق غير لازم كما تقدم
ح
والظاهر أنه مبني على مقابل الأصح من أنه لازم
قوله ( بزازية ) ونصها فأما في الرهن فإذا وكل الراهن العدل أو المرتهن ببيع الرهن عند حلول الأجل أو الوكيل بالأمر باليد لا ينعزل وإن مات الموكل أو جن والوكيل بالخصومة بالتماس الخصم ينعزل بجنون الموكل وموته والوكيل بالطلاق ينعزل بموت الموكل استحسانا لا قياسا ا هـ بحر
فتأمل
قوله ( وفيما عداها ) أي الوكالة وهذا ينافي قول المتن كالوكيل بالأمر باليد والوكيل ببيع الوفاء
ح
قوله ( فإطلاق الدرر ) حيث قال وذا أي انعزال الوكيل في الصور المذكورة إذا لم يتعلق به أي بالتوكيل حق الغير أما إذا تعلق به ذلك فلا ينعزل ا هـ
فإن قوله أما إذا تعلق به حق الغير يدخل فيه الوكالة بالخصومة بالتماس الطالب والحكم فيها ليس كذلك ح
وأصله في المنح
ولا يخفى أنه وارد على ما نقله الشارح عن شرح المجمع أيضا
قوله ( ولو بتوكيل ثالث ) أي توكيل الشريكين أو أحدهما ثالثا
بحر
يعني
____________________
(5/539)
أنه تبطل الوكالة التي في ضمن الشركة ووكالة وكيلهما بالتصرف
فيه إشكال من حيث إنه لا يصح أن ينفرد أحدهما بفسخ الشركة بدون علم صاحبه بل يتوقف على علمه لأنه عزل قصدي فكيف يتصور أن ينعزل بدونه ويمكن أن يحمل على ما إذا هلك المالان أو أحدهما قبل الشراء فإن الشركة تبطل به وتبطل الوكالة التي كانت في ضمنها علما بذلك أو لم يعلما لأنه عزل حكمي إذا لم تكن الوكالة مصرحا بها عند عقد الشركة
زيلعي س
قوله ( لو مكاتبا ) يؤخذ من عموم بطلان الوكالة بعزل الموكل أن للمكاتب والمأذون عزل وكيلهما أيضا كما نبه عليه في البحر
وقال فيه وإن باع العبد فإن رضي المشتري أن يكون العبد على وكالته فهو وكيل وإن لم يرض بذلك لم يجبر على الوكالة كذا في كافي الحاكم وهو يقتضي أن توكيل عبد الغير موقوف على رضا السيد وقد سبق إطلاق جوازه على أنه لا عهدة عليه في ذلك إلا أن يقال إنه من باب استخدام عبد الغير ا هـ
ثم المكاتب لو كوتب أو أذن المحجور لم تعد الوكالة لأن صحتها باعتبار ملك الموكل التصرف عند التوكيل وقد زال ذلك ولم يعد بالكتابة الثانية أو الإذن الثاني
شرح مجمع لابن ملك
قوله ( لم ينعزل ) لأنه حجر خاص والإذن
في التجارة لا يكون إلا عاما فكان العزل باطلا ألا ترى أن المولى لا يملك نهيه عن ذلك مع بقاء الإذن س
قوله ( وينعزل الخ ) قال في الهامش ولو وكلت بالتزويج ثم إن المرأة تزوجت بنفسها خرج الوكيل عن الوكالة علم بذلك أو لم يعلم ولو أخرجته عن الوكالة ولم يعلم الوكيل لا يخرج عن الوكالة وإذا زوجها جاز النكاح ولو كان وكيلا من جانب الرجل بتزويج امرأة بعينها ثم إن الزوج تزوج أمها أو بنتها خرج الوكيل عن الوكالة
كذا في المحيط هندية
قوله ( والعدة باقية ) الواو استئنافية لا للحال فافهم
قوله ( أو لحق ) أي ولم يحكم به فلا ينافي ما تقدم
قوله ( وتعود الوكالة ) أي يعود ملك التصرف للوكيل بموجب الوكالة السابقة وليس المراد أنها تعود بعد زوالها لأنه لم ينعزل كما يفهم من قوله قبله وإلا لا وعبارة الزيلعي فالوكيل باق على وكالته
قوله ( بقي على وكالته ) وإن رد بما لا يكون فسخا لا تعود الوكالة كما لو وكله في هبة شيء ثم وهبه الموكل ثم رجع في هبته لم يكن للوكيل الهبة
منح
قوله ( وبعده لا ) أي حتى يصل إليه الخبر
قوله ( دفع إليه الخ ) وكيل البيع قال بعته وسلمته من رجل لا أعرفه وضاع الثمن قال القاضي يضمن لأنه لا يملك التسليم قبل قبض ثمنه والحكم صحيح والعلة لا لما مر أن النهي عن التسليم قبل قبض ثمنه لا يصح فلما لم يعمل النهي عن التسليم فلأن لا يكون ممنوعا
____________________
(5/540)
عن التسليم أولى وهذه المسألة تخالف مسألة القمقمة
بزازية
قوله ( ونسي ) أي نسي من دفعها إليه
قوله ( أبرأه مما له عليه ) انظر ما مناسبة ذكر هذا الفرع هنا
فروع بعث المديون المال على يد رسول فهلك فإن كان رسول الدائن هلك عليه وإن كان رسول المديون هلك عليه وقول الدائن ابعث بها مع فلان ليس رسالة منه فإذا هلك هلك على المديون بخلاف قوله ادفعها إلى فلان فإنه إرسال فإذا هلك هلك على الدائن وبيانه في شرح المنظومة
أشباه
قوله ( أو بع لخالد ) أي أو قال بعه وبع لخالد
قوله ( فخالفه ) أي لو خالفه يجوز البيع لأنه لما أمر بالبيع كان مطلقا ثم قوله وبع بالنقد أو بع لخالد بعده كان مشورة بخلاف قوله بع بالنقد أو بعد لخالد ونقل الجواز ولهذا أتى بصيغة قالوا
شرنبلالي ملخصا
قوله ( وفي الدفع ) أي إذا وكله بدفع ألف يقضي بها دينه فادعى الدفع
قوله ( مقدم ) على قول الموكل إنه لم يدفع
قوله ( رب الدين ) أي بأنه ما قبض
قوله ( والخصم يجبر ) أي يجبر الموكل على الدفع إلى الطالب
قوله ( مال المبيع ) أي الثمن
ابن الشحنة
قوله ( يشطر ) أي يصالح بينهما بالنصف
كتاب الدعوى في الفواكه البدرية لابن الغرس مسائل كثيرة تتعلق بالدعوى فلتراجع
قوله ( لكن جزم ) عبارته مختلفة قال في المصباح وجمع الدعوى الدعاوى بسكر الواو لأنه الأصل كما سيأتي وبفتحها محافظة على ألف التأنيث ح
كذا في الهامش
قوله ( دعوى دفع التعرض ) قال في البحر اعلم أنه سئل قارىء الهداية عن الدعوى بقطع النزاع بينه وبين غيره فأجاب لا يجبر المدعي على الدعوى لأن الحق له ا هـ
ولا يعارضه ما نقلوه في الفتاوى من
____________________
(5/541)
صحة الدعوى بدفع التعرض وهي مسموعة كما في البزازية والخزانة والفرق ظاهر فإنه في الأول إنما يدعي أنه إن كان شيء يدعيه وإلا يشهد على نفسه بالإبراء وفي الثاني إنما يدعي عليه أن يتعرض في كذا بغير حق ويطالبه في دفع التعرض فافهم ح
كذا في الهامش
قوله ( لهذا القيد ) أي قوله أي دفعه فإنه فصل قصد به الإدخال والفصل بعد الجنس قيد فافهم
قوله ( فلو ) أشار به إلى أن الجبر في أصل الدعوى لا فيمن يدعي بين يديه والتفريع لا يظهر ط
وفي بعض النسخ بالواو
قوله ( في محلة ) أي بخصوصها وليس قضاؤه عاما
قوله ( بزازية ) ليس ما ذكره عبارة البزازية
وعبارتها كما في المنح قاضيان في مصر طلب كل واحد منهما أن يذهب إلى قاض فالخيار للمدعي عليه عند محمد وعليه الفتوى ا هـ
وفي المنح قبل هذا عن الخانية قال ولو كان في البلدة قاضيان كل واحد منهما في محلة على حدة فوقعت الخصومة بين رجلين أحدهما من محلة والآخر من محلة أخرى والمدعي يريد أن يخاصمه إلى قاضي محلته والآخر يأتي ذلك اختلف فيها أبو يوسف ومحمد
والصحيح أن العبرة لمكان المدعى عليه وكذا لو كان أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلدة ا هـ
وعلله في المحيط كما في البحر بأن أبا يوسف يقول إن المدعي منشيء للخصومة فيعتبر قاضيه ومحمد يقول إن المدعى عليه دافع لها ا هـ
وإنما حمل الشارح عبارة البزازية على ما في الخانية من التقييد بالمحلة لما قاله المصنف في المنح
هذا كله وكل عبارات أصحاب الفتاوى يفيد أن فرض المسألة التي وقع فيها الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فيما إذا كان في البلدة قاضيان كل قاض في محلة
وأما إذا كانت الولاية لقاضيين أو لقضاة على مصر واحد على السواء فيعتبر المدعي في دعواه فله الدعوى عند أي قاض أراده إذ لا تظهر فائدة في كون العبرة للمدعي أو المدعى عليه ويشهد لصحة هذا ما قدمناه من تعليل صاحب المحيط ا هـ
ورده الخير الرملي وادعى أن هذا بالهذيان أشبه وذكر أنه حيث كانت العلة لأبي يوسف أن المدعى منشىء للخصومة ولمحمد أن المدعى عليه دافع لها لا يتجه ذلك فإن الحكم دائر مع العلة ا هـ
وهو الذي يظهر كما قال شيخنا
وأقول التحرير في هذه المسألة ما نقله الشارح عن خط المنصف ومشى عليه العلامة المقدسي كما نقله عنه أبو السعود
وحاصله أن ما ذكروه من تصحيح قول محمد من أن العبرة لمكان المدعى عليه إنما هو فيما إذا كان قاضيان كل منهما في محلة وقد أمر كل منهما بالحكم على أهل محلته فقط بدليل قول العمادي وكذا لو كان أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلد فأراد العسكري أن يخاصمه إلى قاضي العسكر فهو على هذا ولا ولاية لقاضي العسكر على غير الجندي فقوله ولا ولاية دليل واضح على ذلك
أما إذا كان كل منهما مأذونا بالحكم على أي من حضر عنده من مصري وشامي وحلبي وغيرهم كما في قضاة زماننا فينبغي التعويل على قول أبي يوسف لموافقته لتعريف المدعى عليه أي فإن المدعي هو الذي له الخصومة فيطلبها قبل أي قاض أراد وبه ظهر أنه لا وجه لما في البحر من أنه لو تعدد القضاة في المذاهب الأربعة كما في القاهرة فالخيار للمدعى عليه حيث لم يكن القاضي من محلتهما
قال وبه أفتيت مرارا
أقول وقد رأيت بخط بعض العلماء نقلا عن المفتي أبو السعود العمادي أن قضاة الممالك المحروسة ممنوعون
____________________
(5/542)
عن الحكم على خلاف مذهب المدعى عليه ا هـ
وأشار إليه الشارح
قوله ( قال المصنف ) فيه رد على البحر لأن قضاة المذاهب في زماننا ولا يتهم على السواء في التعميم
قوله ( على السواء ) أي في عموم الولاية
قوله ( لعزله ) أي لعزل من اختاره المدعي عن الحكم بالنسبة إلى هذه الدعوى
قوله ( كما مر ) من أن القضاء يتقيد
قوله ( قلت ) مكرر مع ما قبله
قوله ( على حدة ) أي لا يقضي على غير أهلها
قوله ( في مجلس ) قيد اتفاقي والظاهر أنه أراد في بلدة واحدة
قوله ( والولاية واحدة ) أي لم يخصص كل واحد بمحلة
قوله ( عند النزاع ) قال في البحر فخرج الإضافة حاله المسألة فإنها دعوى لغة لا شرعا ونظيره ما في البزازية عين في يد رجل يقول هو ليس لي وليس هناك منازع لا يصح نفيه فلو ادعاه بعد ذلك لنفسه صح وإن كان ثمة منازع فهو إقرار للمنازع فلو ادعاه بعده لنفسه لا يصح وعلى رواية الأصل لا يكون قرارا بالملك له ا هـ
قال السائحاني أقول كلام البزازية مفروض في كون النفي إقرارا للمنازع أو لا وليس فيه دعواه الملك لنفسه حالة المسالمة
قوله ( وشرطها ) لم أر اشتراط لفظ مخصوص للدعوى وينبغي اشتراط ما يدل على الجزم والتحقيق فلو قال أشك أو أظن لم تصح الدعوى
بحر
فائدة لم تسمع الدعوى بالإقرار لما في البزازية عن الذخيرة ادعى أن له كذا وأن العين الذي في يده له لما أنه أقر لما به أو ابتداء بدعوى الإقرار وقال إنه أقر أن هذا لي أو أقر أن لي عليه كذا قيل يصح وعامة المشايخ على أنه لا تصح الدعوى لعدم صلاحية الإقرار للاستحقاق الخ
بحر من فصل الاختلاف في الشهادة
وسيأتي متنا أول الإقرار
قوله ( فحتى يبرهن أو يحلف ) هذان قولان لا قول واحد يخير فيه بين البرهان والتحليف فراجع البحر
قوله ( ومعلومية المال المدعي ) أي بيان جنسه وقدره كما في الكنز
قوله ( إذا لا يقضي بمجهول ) ويستثنى من فساد الدعوى بالمجهول دعوى الرهن والغصب لما في الخانية معزيا إلى رهن الأصل إذا شهدوا أنه رهن عنده ثوبا ولم يسموا الثوب ولم يعرفوا عينه جازت شهادتهم والقول للمرتهن في أي ثوب كان وكذلك في الغصب ا هـ
فالدعوى بالأولى ا هـ
بحر
قلت وفي المعراج وفساد الدعوى إما أن لا يكون لزمه شيء على الخصم أو يكون المدعي مجهولا في نفسه ولا يعلم فيه خلاف إلا في الوصية بأن ادعى حقا من وصية أو إقرار فإنهما يصحان بالمجهول وتصح دعوى الإبراء المجهول بلا خلاف ا هـ
فبلغت المستثنيات خمسة
تأمل
قوله ( ولا يقال مدعى فيه وبه ) وفي طلبة الطلبة ولا يقال
____________________
(5/543)
مدعى فيه وبه وإن كان يتكلم به المتفقهة إلا أنه خطأ مشهور فهو خير من صواب مهجور
حموي ط
قوله ( وإلا كان عبثا ) أي وإن لم تكن ملزمة كما إذا ادعى التوكيل على وموكله الحاضر فإنها لا تسمع لإمكان عزله كما في البحر
ح
كذا في الهامش
قوله ( وظهورة ) بالجر عطف على تيقن
قوله ( في الفواكه البدرية ) قال في المنح لكنه لم يستند في منع دعوى المستحيل العادي إلى نقل عن المشايخ
قلت لكن في المذهب فروع تشهد له منها ما سيأتي آخر فصل التحالف
قوله ( وسنحققه ) عند قول المصنف وقضى بنكوله مرة
قوله ( أنه في يده ) فلو أنكر كونه في يده فبرهن المدعي أنه كان في يد المدعى عليه قبل هذا التاريخ بسنة هل يقبل ويجبر بإحضاره قال صاحب جامع الفصولين ينبغي أن يقبل إذا لم يثبت خروجه من يده فتبقى ولا تزول بشك وأقره في البحر وجزم به القهستاني
ورده في نور العين بأن هذا استصحاب وهو حجة في الدفع لا في الإثبات كما في كتب الأصول
قوله ( وطلب المدعي الخ ) هذا إذا لم يكن المدعى عليه مودعا فإن ادعى عين وديعة لا يكلف إحضارها بل يكلف التخلية كما في البحر عن جامع الفصولين
قوله ( بأن كان في نقلها مؤنة ) فيه أن هذا من قبيل الرحي والصبرة فذكره هنا سهو
وقال في إيضاح الإصلاح إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت
ذكره في الخزانة ح
قوله ( أو غيبتها ) بأن لا يدري مكانها
ذكره قاضي زاده
ح
قوله ( لأنه ) أي القيمة وذكر الضمير باعتبار المذكور وهو علة لقوله وذكر قيمته
قوله ( وإن تعذر ) أي تعسر
قوله ( وإلا تكن ) تكرار مع قوله وذكر قيمته إن تعذر س
فرع وصف المدعي المدعى فلما حضر خالف في البعض إن ترك الدعوى وادعي الحاضر تسمع لأنها دعوى مبتدأة وإلا فلا
بحر عن البزازية
قوله ( بذكر القيمة ) لأن عين المدعي تعذر مشاهدتها ولا يمكن معرفتها بالوصف فاشترط بيان القيمة لأنها شيء تعرف العين الهالكة به غاية البيان
وفي شرح ابن الكمال ولا عبرة في ذلك للتوصيف لأنه لا يجدي بدون ذكر القيمة وعند ذكرها لا حاجة إليه أشير إلى ذلك في الهداية ا هـ
وفي القهستاني وفي قوله وذكر قيمته إن تعذر إشارة إلى أنه لا يشترط ذكر اللون والذكورة والأنوثة والسن في الدابة
وفيه خلاف كما في العمادية
قال السيد أبو القاسم إن هذه التعريفات للمدعي لازمة إذا أراد أخذ عينة أو مثله في المثلي أما إذا أراد أخذ قيمته في القيمي فيجب أن يكتفي بذكر القيمة كما في محاضر الخزانة ا هـ
قوله ( عين كذا ) قال في البحر والحاصل أنه في دعوى الغصب والرهن لا يشترط بيان الجنس والقيمة في صحة الدعوى
____________________
(5/544)
والشهادة ويكون القول في القيمة للغاصب المرتهن ا هـ
قلت وزاد في المعراج دعوى الوصية والإقرار قال فإنهما يصحان في المجهول وتصح دعوى الإبراء المجهول بلا خلاف ا هـ
فهي خمسة
قوله ( ولهذا ) أي لسماعها في الغصب وإن لم يذكر القيمة
قال في الدرر ولو قال غصبت مني عين كذا ولا أدري قيمته قالوا تسمع
قال في الكافي
وإن لم يبين القيمة وقال غصبت مني عين كذا ولا أدري أهو هالك أو قائم ولا أدري كما كانت قيمته ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه لأن الإنسان ربما لا يعلم قيمة ماله فلو كلف بيان القيمة لتضرر به
أقول فائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على الخصم إذا أنكر والجبر على البيان إذا أقر أو نكل عن اليمين فتأمل فإن كلام الكافي لا يكون كافيا إلا بهذا التحقيق ح
قوله ( وتقبل ببنته ) أي على القيمة
قوله ( أو يحلف ) أي عند عدم البينة
قوله ( لأنه ) علة للعلة
قوله ( يشترط ذكر القيمة ) قال الشيخ عمر مؤلف النهر ينبغي أن يكون المعنى أنه إذا كانت العين حاضرة لا يشترط ذكر قيمتها إلا في دعوى السرقة
حموي
قوله ( وهذا كله ) أي المذكور من الشروط السابقة
قوله ( لا الدين ) ستأتي دعوى الدين في المتن
قوله ( اشترط بيان جنسه ) أقول لي شبهة في هذا المحل وهي أنه لو ادعى أعيانا مختلفة فقد مر أنه يكتفي بذكر القيمة لكل جملة
وذكر في الفصولين أنه لو ادعى أن الأعيان قائمة بيده يؤمر بإحضارها فتقبل البينة بحضرتها ولو قال إنها هالكة وبين قيمة الكل جملة تسمع دعواه فظهر أن ما قدمه المصنف في دعوى الأعيان إنما هو إذا كانت هالكة وإلا لم يحتج إلى ذكر القيمة لأنه مأمور بإحضارها
وقدمنا عن ابن الكمال أن العين إذا تعذر إحضارها بهلاك ونحوه فذكر القيمة مغن عن التوصيف وهو موافق لما ذكره المصنف في الأعيان من الاكتفاء بذكر القيمة فقوله هنا اشترط بيان جنسه ونوعه مشكل
وإن قلنا إنه لا بد مع ذكر القيمة من بيان التوصيف لم يظهر فرق بين دعوى القيمة ودعوى نفس العين الهالكة فما معنى قوله تبعا للبحر وهذا كله في دعوى العين لا الدين فليتأمل
وفي البحر عن السراجية ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان حدوده
قوله ( من بيانه ) أي بيان موضع الغصب
قوله ( على الظاهر ) قال في نور العين وفي غصب غير المثلى وإهلاكه ينبغي أن يبن قيمته يوم غصبه في ظاهر الرواية
وفي رواية يتخير المالك بين أخذ قيمته يوم غصبه أو يوم هلاكه فلا بد من بيان أنها قيمة أي اليومين ولو ادعى ألف دينار بسبب إهلاك الأعيان لا بد من أن يبين قيمتها في موضع الإهلاك وكذا لا بد من بيان الأعيان فإن منها ما هو قيمي ومنها ما هو مثلي ا هـ
قوله ( في دعوى العقار ) في المغرب العقار الضيعة
____________________
(5/545)
وقيل كل مال له أصل كالدار والضيعة ا هـ
وقد صرح مشايخنا في كتاب الشفعة بأن البناء والنخل من المنقولات وأنه لا شفعة فيهما إذا بيعا بلا عرصة فإن بيعا معها وجبت تبعا وقد غلط بعض العصرين فجعل النخيل من العقار ونبه فلم يرجع كعادته
بحر
وفي حاشية أبي السعود وقوله لا شفعة فيهما الخ يحمل على ما إذا لم تكن الأرض محتكرة وإلا فالبناء بالأرض المحتكرة وتثبت فيه الشفعة لأنه لما له من حق القرار التحق بالعقار كما سيأتي في الشفعة
قوله ( كما في النسب ) فإن ذكر الاسم أعم من الاسم مع ذكر اسم الأب وهذا أعم من ذكر الاسم مع اسم الأب واسم الجد
ح
كذا في الهامش
قوله ( فلو ترك ) أي المدعي أو الشاهد فحكمهما في التوي والغلط واحد كما صرح في الفصولين
قوله ( وغلط فيه لا ) أي لا يصح ونظيره إذا ادعى شراء شيء بثمن منقود فإن الشهادة تقبل وإن سكتوا عن بيان جنس الثمن ولو ذكروه واختلفوا فيه لم تقبل كما في الزيلعي
سائحاني
قوله ( فصولين ) وفيه أيضا أما لو ادعاه المدعي لا تسمع ولا تقبل بينته لأن المدعى عليه حين أجاب المدعي فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود فيصير بدعوى الغلط بعده مناقضا أو نقول تفسير دعوى الغلط أن يقول المدعى عليه أحد الحدود ليس ما ذكره الشاهد أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم كل ذلك نفي والشهادة على النفي لا تقبل ا هـ
ولصاحب جامع الفصولين بحث فيما ذكر كتبناه على هامش البحر حاصله أنه يمكن أن يجيب المدعي بأن هذا ليس لك فلا يكون مناقضا أو يجيب ابتداء بأنه مخالف لما حددته فينبغي التفصيل وتمامه فيه
وبخط السائحاني والمخلص أن يقول المدعى عليه هذا المحدود ليس في يدي فيلزم أن يقول الخصم بل هو في يدك ولكن حصل غلط فيمنع به ولو تدارك الشاهد الغلط في المجلس يقبل أو في غيره إذا وفق
بزازية
وعبارتها ولو غلطوا في حد واحد أو حدين ثم تداركوا في المجلس أو غيره يقبل عند إمكان التوفيق بأن يقول كان اسمه فلانا ثم صار اسمه فلانا أو باع فلان واشتراه المذكور
قوله ( ولا بد من ذكر الجد ) قدمنا قبيل باب الشهادة على الشهادة أن الدعوى والشهادة بالمحدود في هذا الصك تصح أما في الدار فلا بد من تحديده ولو مشهورا عند أبي حنيفة وتمام حده بذكر جد صاحب الحد
وعندهما التحديد ليس بشرط في الدار المعروف كدار عمر بن الحارث بكوفة فعلى هذا لو ذكر لزيق دار فلان ولم يذكر اسمه ونسبه وهو معروف يكفيه إذ الحاجة إليهما لإعلام ذلك الرجل وهذا مما يحفظ جدا
فصولين
فرع قال في جامع الفصولين لو ذكر لزيق دار ورثة فلان لا يحصل التعريف إذ هو بذكر الاسم والنسب وقيل يصح لأنه من أسباب التعريف ا هـ
وعلل للأول قبله بأن الورثة مجهولون منهم ذو فرض وعصبة وذو رحم ثم رمز لو كتب لزيق ورثة فلان قبل القسمة قيل يصح وقيل لا ثم رمز كتب لزيق دار من تركة فلان يصح حدا ولو جعل أحد حدوده أرضا لا يدري مالكها لا يكفي
أقول لو كانت معروفة ينبغي أن يحتاج إلى ذكر صاحب اليد لحصول الغرض ا هـ
ولا يخفى أن بحثه مخالف لقول الإمام كما قدمناه عنه
ثم قال ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة يصح وإن لم يذكر أنه في يد من لأنها في يد السلطان بواسطة يد نائبه والطريق يصلح حدا بلا بيان طوله وعرضه إلا على قول والنهر لا عند
____________________
(5/546)
البعض وكذا السور وهو رواية وظاهر المذهب يصلح والخندق كنهر ولو قال لزيق أرض فلان ولفلان في هذه القرية أراض كثيرة متفرقة مختلفة تصح الدعوى والشهادة ولو ذكر لزيق أرض الوقف لا يكفي وينبغي أن يذكر أنها وقف على الفقراء أو المسجد أو نحوه ويكون كذكر الواقف وقل لا يثبت التعريف بذكر الواقف ما لم يذكر أنه في يد من
أقول ينبغي أن يكون هذا على تقدير عدم المعرفة إلا به وإلا فهو تضيق بلا ضرورة ا هـ ملخصا
وقوله ( منقولا ) هو تكرار مع ما مر
س
قوله ( ولا تثبت يده في العقار بتصادقهما الخ ) هذا مما يقع كثيرا ويغفل عنه كثير من قضاة زماننا حيث يكتب في الصكوك فأقر بوضع يده على العقار المذكور فلا بد أن يقول المدعي إنه واضع يده على العقار ويشهد له شاهدان ولذا نظمت ذلك بقولي واليد لا تثبت في العقار مع التصادق فلا تمار بل يلزم البرهان إن لم يدع عليه غصبا أو شراء مدعي وفي جامع الفصولين برمز الخانية ادعى شيئا بيد آخر وقال هو ملكي وهذا أحدث يده عليه بلا حق قالوا ليس هذا دعى غصب على ذي اليد
قال صاحب الفصولين أقول قياس ما مر في فش أنه لو ادعى أنه ملكي وفي يدك بغير حق يصح ولو لم يذكر يوم غصبه ينبغي أن يصح هنا أيضا وتمامه فيه في الفصل السادس
قوله ( يطالبه به ) أي سواء كان عينا أو دينا منقولا أو عقارا فلو قال لي عليه عشرة دراهم ولم يزد على ذلك لم يصح ما لم يقل للقاضي مرة حتى يعطيه وقيل يصح وهو الصحيح
قهستاني سائحاني
قوله ( وبه استغنى ) أي بذكر أنه يطالبه لأنه لا مطالبة له إذا كان محبوسا بحق
قوله ( ذكر وصفه ) زاد في الكنز وأنه يطالبه به
قال في البحر هكذا جزم به في المتون والشروح
وأما أصحاب الفتاوى كالخلاصة والبزازية فجعلوا اشتراطه قولا ضعيفا وليس المراد لفظ أطالبه به بل هو أو ما يفيده من قوله مره ليعطيني حق كما في العمدة ا هـ ولا يخفى أنه كان ينبغي للمصنف ذكره لما قالوا إن ما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى
قوله ( من ذكر الجنس ) كحنطة والنوع كمسقية والصفة كجيدة
قوله ( لم يسمع ) ويذكر في السلم شرائطه من أعلام جنس رأس المال وغيره من نوعه وصفته وقدره بالوزن إن كان وزنيا وانتقاد بالمجلس حتى يصح ولو قال بسبب بيع صحيح جرى بينهما صحت الدعوى بلا خلاف وعلى هذا في كل سبب له شرائط كثيرة لا يكتفي بقوله بسبب كذا صحيح وإذا قلت الشرائط يكتفي
وأجاب
____________________
(5/547)
شمس الإسلام فيمن قال كفل كفالة صحيحة أنه لا يصح كالسلم لأنه لعلة صحيح في اعتقاده لا عند الحنفي المعتقد عدمها بلا قبول فيقول كفل وقبل المكفول له في المجلس ويذكر في القرض وأقرضه من نال نفسه لجواز أن يكون وكيلا وهو سفير لا يملك الطلب ويذكر أنه قبضه وصرفه في حوائجه ليكون دينا إجماعا لأنه عند الثاني موقوف على صرفه واستهلاكه
بزازية ملخصا
قوله ( فبرهن ) ظاهره أن البينة لا تقام على مقر
قال في البحر إلا في أربع فراجعه وفيه لو أقر بعد البينة يقضي به لا بها وأنه لو سكت عن الجواب يحبس إلى أن يجيب راجعه
قوله ( حلفه الحاكم ) ولا يبطل حقه بيمينه لكنه ليس له أن يخاصم ما لم يقم البينة على وفق دعواه فإن وجدها أقامها وقضى له بها
درر
كذا في الهامش
قوله ( في أربع ) في الرد بالعيب يحلف المشتري بالله ما رضيت بالعيب والشفيع بالله ما أبطلت شفعتك والمرأة إذا طلبت فرض النفقة على زوجها الغائب تحلف بالله ما خلف لك زوجك شيئا ولا أعطاك النفقة والرابع يحلف المستحق بالله ما بايعت
ح
كذا في الهامش وفيه فرع رجل ادعى على رجل أنه كان لأبي عليك مائة دينار وقد مات أبي قبل استيفاء شيء منها وصارت ميراثا لم بموته وطالبه بتسليم المائة دينارا فقال المدعى عليه قد كان لأبيك علي مائة دينار إلا أنني أديت منها ثمانين دينارا إلى أبيك في حياته وقد أقر أبوك بالقبض ببلدة سمرقند في بيتي في يوم كذا بألفاظ فارسية وأقام على ذلك بينة فقال المدعي للمدعى عليه إنك مبطل في دعواك إقرار أبي بقبض ثمانين دينارا منك لما أن أبي كان غائبا عن بلدة سمرقند في اليوم الذي ادعيت إقراره فيه وكان ببلدة كبيرة وأقام على ذلك بينة هل تندفع بينة المدعى عليه بينة المدعي فقيل لا إلا أن تكون غيبة أبي المدعي عن سمرقند في اليوم الذي شهد شهود المدعى عليه على إقراره بالاستيفاء بسمرقند وكونه ببلدة كبيرة ظاهرا مستفيضا يعرفه كل صغير وكبير وكل عالم وجاهل فحينئذ القاضي يدفع ببينته بينة المدعى عليه
كذا في الذخيرة فتاوى الهندية من الباب التاسع في الشهادة على النفي والإثبات ا هـ
قوله ( وأجمعوا ) الأنسب أن يقول وإلا في دعوى الدين على الميت اتفاقا
وصورة التحليف أن يقول له القاضي بالله ما استوفيت من الديون ولا من أحد أداه إليك عنه ولا قبضه لك قابض بأمرك ولا أبرأته منه ولا شيء منه ولا أحلت بشيء من ذلك أحدا ولا عندك به ولا بشيء منه رهن كذا في البحر عن البزازية ح
ويحلف وإن أقر به المريض في مرض موته كما في الأشباه عن التاترخانية وقدمه الشارح قبيل باب التحكيم من القضاء
قوله ( ثم نقل ) أي في مسألة المتن
قال في الهامش بقوله ثم نقل عن البدائع المتبادر أنه راجع إلى مسألة السكوت وليس كذلك بل هو راجع إلى المتن
قال في البحر وفي المجمع ولو قال لا أقر ولا أنكر فالقاضي لا يستحلفه
قال الشارح بل يحبسه عند أبي حنيفة حتي يقر أو ينكر
وقالا يستحلف
وفي البدائع أنه إنكار وهو تصحيح لقولها كما لا يخفى فإن الأشبه من ألفاظ التصحيح كما في البزازية ح
____________________
(5/548)
قوله ( إلا إذا كان ) استثناء منقطع لأن فرض المسألة في أن الحلف الأول عند غير قاض
قوله ( حلفه الأول عنده ) أي عند قاض فيكفي أي لا يحتاج إلى التحليف ثانيا
هذا ولا موقع للاستثناء كما لا يخفى ح
اللهم إلا أن يكون المراد عنده قبل تقلده القضاء
تأمر وراجع
وقوله حلفه بفتح الحاء وكسر اللام وضم الفاء والهاء
قوله ( لم يعتبر ) هذه المسألة تغاير المتقدمة في المتن فإن تلك فيما إذا حلف عند غير قاض وهذه فيما إذا حلف عند القاضي باستحلاف المدعي لا القاضي ح
قوله ( وكذا لو اصطلحا ) وفي الواقعات الحسامية قبيل الرهن وعند محمد قال لآخر لي عليك ألف درهم فقال له الآخر إن حلفت إنها لك أديتها إلي فحلف فأداها إليه المدعى عليه إن كان أداها إليه على الشرط الذي شرط فهو باطل وللمؤدي أن يرجع فيما أدى لأن ذلك الشرط باطل لأنه على خلاف حكم الشرع لأن حكم الشرع أن اليمين على من أنكر دون المدعي ا هـ بحر
قوله ( أو على أن الشهود الخ ) أي أو طالب تحليف الشهود على أنهم صادقون
قوله ( في الملك المطلق ) قيد بالملك المطلق لما سيأتي وهو مقيد بما إذا لم يؤرخا أو أرخا وتاريخ الخارج مساو أو أسبق
أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضي له كما سيأتي في الكتاب بخلاف ما إذا ادعى الخارج الملك المطلق وذو اليد الشراء من فلان وبرهنا وأرخا وتاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضي للخارج كما في الظهيرية
بحر
قوله ( بخلاف المقيد ) لأن البينة قامت على ما لا يدل عليه اليد فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضي له وهذا هو الصحيح ودليله من السنة ما روى عن جابر بن عبد الله أن رجلا دعى ناقة في يد رجل وأقام لبينة أنها ناقته نتجتها وأقام الذي بيده البينة أنها ناقته نتجتها فقضى بها رسول الله للذي هي في يده وهذا حديث صحيح مشهور
بحر
كذا في الهامش
قوله ( ونكاح ) أي لو برهن على نكاح امرأة فتهاترا تعذر العمل بهما لأن المحل لا يقبل الاشتراط وإذا تهاترا فرق القاضي بينهما حيث لا مرجح كما في القنية ولا شيء على واحد منهما إن كان قبل الدخول
أما لو كان التهاتر بعد موتها ولم يؤرخا فإنه يقضي بالنكاح بينهما وعلى كل واحد منهما نصف المهر ويرثان ميراث زوج واحد
بحر
وتمامه فيه
كذا في الهامش
قوله ( في الصحيح ) أي على قوله الثاني الذي عليه الفتوى كما تقدم
قوله ( وعرض اليمين ) هو مبتدأ وقوله أحوط خبر عنه
قوله ( أحوط ) أي ندبا وعن أبي يوسف ومحمد أن التكرار حتم حتى لو قضى
____________________
(5/549)
القاضي بالنكول مرة لا ينفذ والصحيح أنه ينفذ
س
قوله ( وهل يشترط ) الأولى يفترض
قوله ( قاله المصنف ) قال الرملي في حاشية المنح تقدم أنه ينزل منكرا على قولهما وعلى قول أبي يوسف يحبس إلى أن يجيب ولكن الأول فيما إذا لزم السكوت ابتداء ولم يجب عند الدعوى بجواب وهذا فيما إذا أجاب بالإنكار ثم لزم السكوت
تأمل
قوله ( قدمنا ) أي في كتاب القضاء
ح
قوله ( لا يلتفت إليه ) أما لو أقام بينة بعده فتقبل كما يأتي قريبا
قوله ( ثلاثا ) بينة وإقرار ونكول
قوله ( والسابع الخ ) بحث في هذه السابعة الخير الرملي في حاشية المنح وقال إنه غريب لا يقبل ما لم يعضده نقل من كتاب معتمد
وذكر في البحر أن مدارها على ابن الغرس لكن عبارة ابن الغرس فقد قالوا لو ظهر إنسان الخ
قوله ( خلافا لما في شرح المجمع ) ليس فيه ما ينافي ذلك بل حكى قولين ح
قوله ( بعد يمين المدعى عليه ) لأن حكم اليمين انقطاع الخصومة للحال إلى غاية إحضار البينة وهو الصحيح وقيل انقطاعها مطلقا ط
قوله ( بعد القضاء بالنكول ) كأن فائدتها لتتعدى إلى غيره لأن النكول إقرار وهو حجة قاصرة بخلاف البينة شيخنا وهذا ظاهر في نحو الرد بالعيب
قوله ( خانية ) قال في البحر ثم اعلم أن القضاء بالنكول لا يمنع المقضي عليه من إقامة البينة بما يبطله لما في الخانية رجل اشترى من رجل عبدا فوجد به عيبا فخاصم البائع فأنكر البائع أن يكون العيب عنده فاستحلف فنكل فقضى القاضي عليه وألزمه العبد ثم قال البائع بعد ذلك قد كنت تبرأت إليه من هذا العيب وأقام البينة ثبتت بينته ا هـ
أقول إن كان مبني ما ذكره من القاعدة هو ما نقله عن الخانية فقيه نظر فإن نكوله عن الحلف بذل أو إقرار بأن العيب عنده فإقامته البينة بعده على أنه تبرأ إليه من هذا العيب مؤكد لما أقر به في ضمن نكوله أما لو ادعى عليه مالا ونكل عن اليمين فقضي عليه به يكون إقرارا به وحكما به فإذا برهن على أنه كان قضاه إياه يكون تناقضا ونقضا للحكم فبين المسألتين فرق فكيف تصح قاعدة كلية ثم لا يخفى أن كلام البحر في أقامة المقضي عليه البينة وظاهر كلام الشارح أن المدعي هو الذي أقام البينة كما يدل عليه السياق فلا يدل عليه ما في الخانية من هذا الوجه أيضا وانظر ما كتبناه في هامش البحر عن حاشية الأشباه للحموي
قوله ( طلاق الخانية ) الذي نقله في البحر عن طلاق الخانية والولوالجية من الحنث مطلق عن التقييد بالسبب وعدمه وما في الدرر من عدم الحنث مطلقا جعلوه إحدى الروايتين عن محمد
والذي جعلوا الفتوى عليه هو الرواية الثانية عنه وهو قول أبي يوسف
____________________
(5/550)
والتفصيل المذكور في المتن ذكره في جامع الفصولين فعبارة الشارح غير محررة
قوله ( خلافا لإطلاق الدرر ) حيث قال وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة والصواب أنه لا يظهر حتى لا يعاقب عقوبة شاهد الزور
ذكره الزيلعي
قوله ( ثم أقامها المدعي ) سيعيد الشارح المسألة بعد نحو ورقتين
قوله ( أو الإيفاء ) بحث فيه العلامة المقدسي بأن الأصل في الثابت أن يبقي على ثبوته وقد حكمتم لمن شهد له بشيء أنه كان له أن الأصل بقاؤه وإذا وجد السبب ثبت والأصل بقاؤه ا هـ ط
أقول وجوابه أن إثبات كون الشيء له يفيد ملكيته له في الزمن السابق واستصحاب هذا الثابت يصلح لدفع من يعارضه في الملكية بعد ثبوتها له وقد قالوا الاستصحاب يصلح للدفع لا للإثبات وإذا أثبتنا الحنث يكون الأصل بقاء القرض يكون من الإثبات بالاستصحاب وهو لا يجوز فالفرق ظاهر فتأمل
قوله ( ولا تحليف ) أي في تسعة
قوله ( بعد عدة ) قيد للثاني كما في الدرر
قوله ( تدعيه الأمة ) بأنها ولدت منه ولدا وقد مات أو أسقطت سقطا مستبين الخلق وأنكره المولى
ابن كمال
قوله ( ولا يأتي الخ ) وقلب العبارة الزيلعي وهو سبق قلم
قوله ( ونسب ) وفي المنظومة وولاد
قال في الحقائق ولم يقبل ونسب لأنه إنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت بإقرار كالأب والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة
ابن كمال
قوله ( وولاء ) أي بأن ادعى على معروف الرق أنه معتقه أو مولاه
قوله ( في الأشياء السبعة ) أي السبعة الأولى من التسعة
قال الزيلعي وهو قولهما والأول قول الإمام
س
قال الرملي ويقضي عليه بالنكول عندهما
قوله ( وكذا يستحلف السارق ) وكذا يحلف في النكاح إن ادعت هي المال أي إن ادعت المرأة النكاح وغرضها المال كالمهر والنفقة فأنكر الزوج يحلف فإن نكل يلزمه المال ولا يثبت الحل عنده لأن المال يثبت بالبدل لا الحل
وفي النسب إذا ادعى حقا مالا كان كالإرث والنفقة أو غير مال كحق الحضانة في اللقيط والعتق بسبب الملك وامتناع الرجوع في الهبة فإن نكل ثبت الحق ولا يثبت النسب إن كان مما لا يثبت بالإقرار وإن كان منه فعلى الخلاف المذكور وكذا منكر العقود الخ
ابن كمال
وإنكار القود سيذكره المصنف وفي صدر الشريعة فليغز أيما امرأة تأخذ نفقة غير معتدة ولا حائضة ولا نفساء ولا يحل وطؤها وفيه ويلغز أي شخص أخذ الإرث ولم يثبت نسبه كما لو ادعى إرثا بسبب إخوة فأنكر إخوته
والحاصل أن هذه الأشياء لا تحليف فيها عند الإمام ما لم يدع معها مالا فإنه يحلف وفاقا
سائحاني
قوله ( ولم يقطع ) اعترض بأنه ينبغي أن يصح قطعه عند أبي حنيفة لأنه بدل كما في قود الطرف
والحاصل أن النكول في قطع الطرف والنكول في السرقة ينبغي أن يتحدا في إيجاب القطع وعدمه
ويمكن
____________________
(5/551)
الجواب بأن قود الطرف حق العبد فيثبت بالشبهة كالأموال بخلاف القطع في السرقة فإنه خالص حق الله تعالى وهو لا يثبت بالشبهة فظهر الفرق فليتأمل
يعقوبية
قوله ( في التعزير ) لأنه محض حق العبد ولهذا يملك العبد إسقاطه بالعفو
س
قوله ( فحيلة دفع يمينها ) أي دفع اليمين عنها كذا في الهامش
قوله ( أن تتزوج ) أي بآخر كذا في الهامش
قوله ( في إحدى وثلاثين مسألة ) تقدمت في الوقف س وذكرها في البحر هنا وذكر في الهامش عن الإمام الخصاف
كان الإمام الثاني وغيره رحمهم الله تعالى من أصحابنا يقولون يحلف في كل سبب لو أقر المدعى عليه لزمه كما لو ادعى أنه أبوه أو ابنه أو زوجته أو مولاه ولو ادعى أنه أخوه أو عمه أو نحوه لا يحلف إلا أن يدعي حقا في ذمته كالإرث بجهة فحينئذ يحلف وإن نكل يقضي بالمال إن ثبت المال ودعوى الوصية بثلث المال كدعوى الإرث على ما ذكرنا إلا في فصل واحد وهو أن الوارث لو نكل عن اليمين عن موت مورثه ودفع ثلث ما في يده من ماله إلى ثلث مدعي الوصية بالثلث ثم جاء المورث حيالا يضمن الوارث الناكل له شيئا من البزازية من كتاب أدب القاضي في اليمين
قوله ( لا الحلف ) يخالفه ما يأتي عن شرح الوهبانية من أن الأخرس الأصم الأعمى يحلف وليه
قوله ( ولا يحلف الخ ) الأولى أن يقول وفرع على الثاني بقوله ولا يحلف الخ
قوله ( على الأصيل ) أي الوكيل لقط كذا في الهامش
قوله ( فيستحلف الخ ) بقي هل يستحلف على العلم أو على البتات ذكر في الفصل السادس والعشرين من نور العين أن الوصي إذا باع شيئا من التركة فادعى المشتري أنه معيب فإنه يحلف على البتات بخلاف الوكيل فإنه يحلف على عدم العلم ا هـ فتأمله كذا بخط بعض الفضلاء
قوله ( والصواب في أربع وثلاثين ) أي بضم الثلاثة إلى ما في الخانية لكن الأولى منها مذكور في الخانية
قوله ( لابن المصنف ) وهو الشيخ شرف الدين عبد القادر وهو صاحب تنوير البصائر وأخوه الشيخ صالح صاحب الزواهر كذا يفهم من كتاب الوقف
قوله ( سرقة العبد الخ ) يعني أن مشتري العبد إذا ادعى أنه سارق أو آبق وأثبت إباقه أو سرقته في يد نفسه وادعى أنه أبق أو سرق في يد البائع وأراد التحليف يحلف البائع بالله ما أبق بالله ما سرق في يدك وهذا تحليف على فعل الغير
درر
كذا في الهامش
قوله ( أو إباقه ) ليس المراد بالإباق الذي يدعيه المشتري الإباق الكائن عنده إذ لو أقر به البائع لا يلزمه شيء لأن الإباق من العيوب التي لا بد فيها من المعاودة بأن يثبت وجوده عند البائع ثم عند المشتري كلاهما في صغره أو كبره على ما سبق في محله أبو السعود
وفي الحواشي السعدية قوله يحلف على البتات بالله ما أبق
____________________
(5/552)
أقول الظاهر أنه يحلف على الحاصل بالله ما عليك الرد فإن في الحلف على السبب يتضرر البائع أو قد يبرأ المشتري على العيب ا هـ
قوله ( على البتات ) كل موضع وجب اليمين فيه على العلم فحلف على البتات كفي وسقطت عنه وعلى عكسه لا ولا يقضي بنكوله على ما ليس واجبا عليه
بحر
قوله ( لأنها آكد ) أي لأن يمين البتات آكد من يمين العلم ا هـ ح
قوله ( ولذا تعتبر مطلقا ) أي ولكون يمين البتات آكد من يمين العلم تعتبر في فعل نفسه وفي فعل غيره
ح
كذا في الهامش
قوله ( مطلقا ) أي فعل نفسه وفعل غيره
قوله ( بخلاف العكس ) يعني أن يمين العلم لا تكفي في فعل نفسه ح
كذا في الهامش
قوله ( عن الزيلعي ) قال الزيلعي وفي كل موضع يجب اليمين فيه على البتات فحلف على العلم لا يكون معتبرا حتى لا يقضي عليه ولا يسقط اليمين عنه وفي كل موضع وجب اليمين فيه على العلم فحلف على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط اليمين عنه ويقضي عليه إذا نكل لأن الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا بخلاف العكس ا هـ
وفي جامع الفصولين قبل هذا الفرع مشكل
قال الرملي وجه إشكاله أنه يقضي عليه مع أنه غير مكلف إلي البت ويزول الإشكال بأنه مسقط لليمين الواجبة عليه فاعتبر فيكون قضاء بعد نكول عن يمين مسقط للحلف عنه بخلاف عكسه ولهذا يحلف ثانيا لعدم سقوط الحلف عنه بها فنكوله عنه لعدم الاعتباره والاحتراز به فلا يقضي عليه بسببه
تأمل ا هـ
واستشكل في السعدية الفرعين ولم يجب على الثاني وأجاب عن الأول بأنه يجوز أن يكون نكوله لعلمه بعدم فائدة اليمين على العلم فلا يحلف حذرا عن التكرار ا هـ
وهو بمعنى ما ذكره الرملي
قوله ( وهو بكر ) تفسير للضمير والأولى أن يقول أي خصم بكر وهو زيد
أقول تبع الشارح في هذا المصنف وصاحب الدرر
قال بعض مشايخنا صوابه زيد لأنه هو المنكر واليمين عليه
ويمكن أن يقال أن يحلف بالبناء للفاعل لا للمفعول ومعناه أن يطلب من القاضي تحليفه لأن ولاية التحليف له فيكون قوله وهو بكر تفسيرا للضمير في خصمه لكن فيه ركاكة
س
وقال في الهامش قوله وهو بكر راجع إلى المضاف إليه لا للمضاف ولو قال وهو زيد لكان أولى
ح
قوله ( إذا علم القاضي ) ينبغي أن يخصص التقييد بذلك بصورة العين كما يظهر من العمادية فإن جريان ذلك في الدين مشكل
عزمي
وذكر في البحر تفصيلا في دعوى الدين فراجعه فإنه مهم
قوله ( كونه ميراثا ) أي كون المورث مات وتركه
قوله ( أو برهن الخصم ) وهو المدعى عليه
قوله ( فيحلف ) أي الوارث
قوله ( على العلم ) أي وإلا بأن لم يعلم القاضي حقيقة الحال ولا إقرار المدعي بذلك ولا أقام المدعى عليه بينة يحلف على البتات بالله ما عليك تسليم هذه العين إلى المدعي
عمادية عزمي
قوله ( كموهوب ) يعني لو وهب رجل لرجل عبدا فقبضه أو اشترى رجل من رجل عبدا فجاء رجل وزعم
____________________
(5/553)
أن العبد عبده ولا بينة له فأراد استحلاف المدعي عليه يحلف على البتات ح
قوله ( خلافا لهما ) فعندهما يلزمه الأرش فيهما لأن النكول إقرار فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص
منح
قوله ( حاضرة في المصر ) أطلق حضورها فشمل حضورها في المصر بصفة المريض وظاهر ما في خزانة المفتين خلافه فإنه قال الاستحلاف يجري في الدعاوى الصحيحة إذا أنكر المدعي عليه ويقول المدعي لا شهود لي أو شهودي غيب أو في المصر ا هـ
بحر
قوله ( ويأخذ القاضي ) أي بطلب المدعي كما في الخانية
وفي الصغرى هذا إذا كان المدعي عالما بذلك أما إذا كان جاهلا فالقاضي يطلب
رواه ابن سماعة عن محمد ا هـ بحر
قوله ( في مسألة المتن ) قيد بها لأنه لو قال لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل لعدم الفائدة
كذا في الهداية
قوله ( يؤمن هروبه ) بأن يكون له دار معروفة وحانوت معروف لا يسكن في بيت بكراء ويتركه ويهرب منه
منح
وهذا شيء يحفظ جدا
بحر عن الصغرى
قال وينبغي أن يكون الفقيه ثقة بوظائفه في الأوقاف وإن لم يكن له ملك في دار أو حانوت لأنه لا يتركها ويهرب ا هـ
وفي البحر أيضا عن كفالة الصغرى لقاضي أو رسوله إذا أخذ كفيلا من المدعى عليه بنفسه بأمر المدعي أولا بأمره فإن لم يضف الكفالة إلى المدعي بأن قال أعط كفيلا بنفسك ولم يقل للطالب ترجع الحقوق إلى القاضي أو رسوله حتى لو سلم إليه الكفيل يبرأ ولو سلم إلى المدعي فلا وإن أضاف إلى المدعي كان الجواب على العكس ا هـ
وفيه عنها طلب المدعي من القاضي وضع المنقول عند عدل ولم يكتف بكفيل النفس فإن كان المدعى عليه عدلا لا يجبيه القاضي ولو فاسقا يجيبه
وفي العقار لا يجيبه إلا في السجر الذي عليه الثمر لأن الثمر نقلي ا هـ
قال في البحر وظاهره أن الشجر من العقار وقدمنا خلافه
وفي أبي السعود عن الحموي عن المقدسي التصريح بأنه من العقار
قوله ( في الصحيح ) في البحر عن القنية ادعي القاتل أن له بينة حاضرة على العفو أجل ثلاثة أيام فإن مضت ولم يأت بالبينة وقال لي بينة غائبة يقضي بالقصاص قياسا كالأموال
وفي الاستحسان يؤجل استعظاما لأمر الدم ا هـ
وفي البحر أيضا عن قضاء الصغرى أن فائدة الكفالة بالثلاث أو نحوها لا لبراءة الكفيل بعدها فإن الكفيل إلى شهر لا يبرأ بعده لكن التكفيل إلى شهر للتوسعة على الكفيل فلا يطالب إلا بعد مضيه لكن لو عجل لا يصح وهنا للتوسعة على المدعي فلا يبرأ الكفيل بالتسليم للحال إذ قد يعجز المدعي عن البينة وإذا أحضرها يعجز عن إقامتها وإنما يسلم إلى المدعي بعد وجود ذلك الوقت حتى لو أحضر البينة قبل الوقت يطالب الكفيل
قوله ( إلى مجلسه ) إلى القاضي
قوله ( لازمه ) أي دار معه حيث دار فلا يلازمه في مكان معين
وفي الصغرى ولا يلزمه في المسجد لأنه بني للذكر به يفتى
ثم قال ويبعث معه أمينا يدور معه
ورأيت في زيادات بعض المشايخ أن للمطلوب أن لا يرضى بالأمين عنده خلافا لهما بناء على التوكيل بلا رضا الخصم
بحر ملخصا وتمامه فيه
____________________
(5/554)
قوله ( أي مسافرا ) تفسير مراد
قوله ( حتى لو علم ) بأن قال اخرج غدا مثلا
قوله ( يكفله ) أي إلى وقت سفره
بحر
قوله ( كما مر ) أي عند قول المصنف اصطلحا على أن يحلف عند غير قاض الخ لكن هناك اليمين من المدعي وكما مر عند قوله وتقبل البينة لو أقامها بعد يمين
قوله ( فأنكر المدعي ) أي مدعي الدين
قوله ( ولا بينة له ) أي لمدعي الإيصال
قوله ( فطلب يمينه ) أي يمين الدائن
قوله ( فقال المدعي ) أي مدعي الدين
قوله ( اجعل حقي في الختم ) أي الصك ومعناه اكتب لي الصك بالبينة ثم استحلفني مدني أو المراد إحضار نفس الحق في شييء مختوم وهو الأظهر
وفي حاشية الفتال عن الفتاوى الأنقروية يعني أحضر حقي ثم استحلفني ومثله بخط للسائحاني ومثله في الحامدية
قوله ( أنه لو حلفه بغيره ) كالرحمن والرحيم
بحر
قوله ( ولم أره صريحا ) فيه أن يقولهم في التغليظ ويجتنب العطف كي لا تتكرر اليمين كما يأتي وصاحب البحر نفسه صرح به وقولهم في كتاب الإيمان والقسم بالله تعالى أو باسم من أسمائه كالرحمن والرحيم والحق أو بصفة يحلف بها من صفاته تعالى كعزة الله وجلال الله وكبريائه وعظمته وقدرته يدل على كونه يمينا ا هـ شيخنا
والعجب من صاحب المنح حيث نقله وأقره عليه وكذا الشارح ثم رأيت مثل ما قدمته منقولا عن المقدسي وكتبته في هامش البحر
قوله ( وإلا فلا فائدة ) تظهر فائدته فيما إذا كان جاهلا بعدم اعتبار نكوله فإذا طلب حلفه به ربما يمتنع ويقر بالمدعي
درر البحار
قوله ( واعتمد المصنف ) لكن عبارة ابن الكمال فإن ألح الصخم قيل صح بهما في زماننا لكن لا يقضي عليه بالنكول لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا ولو قضي عليه بالنكول لا ينفذ انتهت
ومثله في الزيلعي وشرح درر البحار
وظاهره أن القائل بالتحليف بهما يقول إنه غير مشروع ولكن يعرض عليه لعله يمتنع فإن من له أدنى ديانة لا يحلف بهما كاذبا فإنه يؤدي إلى طلاق الزوجة وعتق الأمة أو إمساكهما بالحرام بخلاف اليمين بالله تعالى فإنه يتساهل به في زماننا كثيرا
تأمل
وقوله لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا
____________________
(5/555)
أقول فكيف يجوز للقاضي تكليفه الإتيان بما هو منهي شرعا ولعل ذلك البعض يقول النهي عنه تنزيهي
سعدية
قوله ( وقد تقدم ) أي قبيل قوله ولا تحليف في طلاق ورجعة الخ
قوله ( ويغلظ الخ ) أي يؤكد اليمين بذكر أوصاف الله تعالى وذلك مثل قوله والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذي ادعاه ولا شيء منه لأن أحوال الناس شتى فمنهم من يمتنع عن اليمين بالتغليظ ويحتال عند عدمه فيغلظ عليه لعله يمتنع بذلك
زيلعي عبارته ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن الباقي لا يقضي عليه بالنكول لأن المستحق عليه يمين واحدة وقد أتى بها ا هـ
قوله ( وظاهره أنه مباح ) في البحر عن المحيط لا يجوز التغليظ بالمكان
قوله ( فيغلظ على كل الخ ) قال في البحر فإن قلت إذا حلف الكافر بالله فقط ونكل عما ذكر هل يكفيه أم لا قلت لم أره صريحا وظاهر قولهم إنه يغلط به أنه ليس بشرط وأنه من باب التغليظ فيكتفي بالله ولا يقضي عليه بالنكول عن الوصف المذكور ا هـ
قوله ( صار حالفا ) ولا يقول بالله إنه كان كذا لأنه إذا قال نعم يكون إقرارا لا يمينا كما في الشرنبلالية س
قوله ( أو وصيه أو من نصبه القاضي ) وهذا مستثنى من قولهم الحف لا يجري فيه النيابة
أبو السعود
قوله ( ويحلف القاضي الخ ) قال في نور العين النوع الثالث في مواضع التحليف على الحاصل والتحليف على السبب جمع
ثم المسألة على وجوه إما أن يدعي المدعي دينا أو ملكا في عين أو حقا في عين وكل منهما على وجهين إما أن يدعيه مطلقا أو بناء على سبب فلو ادعى دينا ولم يذكر سببه يحلف على الحاصل ماله قبلك ما ادعاه ولا شيء منه وكذا لو ادعى ملكا في عين حاضر أو حقا في عين حاضر ادعاه مطلقا ولم يذكر له سببا يحلف على الحاصل ما هذا لفلان ولا شيء منه ولو ادعاه بناء على سبب بأن ادعى دينا بسبب قرض أو شراء أو ادعى ملكا بسبب بيع أو هبة أو ادعى غصبا أو وديعة أو عارية يحلف على الحاصل في ظاهر الرواية لا على السبب بالله ما استقرضت ما غصبت ما أودعك ما شربت منه كافي
وعن أبي يوسف يحلف على السبب في هذه الصورة المذكورة إلا عند تعويض المدعى عليه نحو أن يقول أيها القاضي قد يبيع الإنسان شيئا ثم يقبل فحينئذ يحلف على الحاصل
منح
وذكر شمس الأئمة الحلواني رواية أخرى عن أبي يوسف أن المدعى عليه لو أنكر السبب يحلف على السبب ولو قال ما علي ما يدعيه يحلف على الحاصل
قاضيخان
وهذا أحسن الأقاويل عندي وعليه أكثر القضاة يقول
____________________
(5/556)
الحقير وكذا في مختارات النوازل لصاحب الهداية ا هـ
قوله ( ما بينكما نكاح قائم ) إدخال النكاح في المسائل التي يحلف فيها على الحاصل عندهما غفلة من صاحب الهداية والشارحين لأن أبا حنيفة يقول بالتحليف في النكاح إلا أن يقال إن الإمام فرع على قولهما لا على قوله كتفريعه في المزارعة على قولهما
بحر
ونقل عن المقدسي أنه محمول على ما إذا كان مع النكاح دعوى المال
قوله ( بيع قائم ) هذا والحق ما في الخزانة من التفصيل
قال المشتري إذا ادعى الشراء فإن ذكر نقد الثمن فالمدعى عليه يحلف بالله ما هذا العبد ملك المدعي ولا شيء منه بالسبب الذي ادعى ولا يحلف بالله ما بعته وإن لم يذكر المشتري نقد الثمن يقال له احضر الثمن فإذا أحضره استحلفه بالله ما يملك قبض هذا الثمن وتسليم هذا العبد من الوجه الذي ادعى وإن شاء حلفه بالله ما بينك وبين هذا شراء قائم الساعة
والحاصل أن دعوى الشراء مع نقد الثمن دعوى المبيع ملكا مطلقا وليست بدعوى العقد ولهذا تصح مع جهالة الثمن معنى وليست بدعوى العقد ولهذا تصح مع جهالة المبيع فيحلف على ذلك الثمن ا هـ بحر
قوله ( لو قائما الخ ) زاده لما في البحر وفي قول المؤلف وما يجب عليك رده قصور والصواب ما في الخلاصة وما يجب عليك عليك رده ولا مثله ولا بدله ولا شيء من ذلك ا هـ
وكذا في قوله وما هي بائن منك الآن لأنه خاص بالبائن
وأما الرجعي فيحلف بالله ما هي طالق في النكاح الذي بينكما
وأما إذا كانت الدعوى بالطلاق الثلاث فقال الإسبيجابي يحلف بالله ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما ا هـ
وقد ذكر في البحر هنا جملة مما يحلف فيه على الحاصل فراجعه وقال بعدها ثم اعلم أنه تكرر منهم في بعض صور التحليف تكرار لا في لفظ اليمين خصوصا في تحليف مدعي دين على الميت فإنها تصل إلى خمسة وفي الاستحقاق إلى أربعة مع قولهم في كتاب الأيمان إن اليمين تتكرر بتكرار حرف العطف مع قوله لا كقوله لا آكل طعاما ولا شرابا ومع قولهم هنا في تغليظ اليمين يجب الاحتراز عن العطف لأن الواجب يمين واحدة فإذا عطف صارت أيمانا ولم أر عنه جوابا بل ولا من تعرض له ا هـ
قال الرملي أقول إذا تأمل المتأمل وحد التكرار المدعي فليتأمل ا هـ يعني أن المدعي وإن ادعى شيئا واحدا في اللفظ لكنه مدع لأشياء متعددة ضمنا فيحلف الخصم عليها احتياطا
قوله ( نظرا للمدعى عليه ) تعليل لقوله لا على السبب
قوله ( لكونه شافعيا ) لأن الشافعي يحلف على الحاصل معتقدا مذهبه أنها لا تستحق نفقة ولا شفعة فيضيع النفع فإذا حلف أنه ما أبانها واشترى ظهر النفع ورعاية جانب المدعي أولى لأن السبب إذا ثبت ثبت الحق واحتمال سقوطه بعارض متوهم والأصل عدمه حتى
____________________
(5/557)
يقوم الدليل على العارض ا هـ
قوله ( ففيه خلاف ) قيل لا اعتبار به وإنما الاعتبار لمذهب القاضي
قوله ( والأوجه أن يسأله ) أي يسأل المدعي
قوله ( واعتمده المصنف ) أي تبعا للبحر وانظر هل يجري ذلك في قضاة زماننا المأمورين بالحكم بمذهب أبي حنيفة
قوله ( والصلح منه ) أي على شيء معلوم والفرق أن الثاني بأقل من المدعي وأما الأول فقد يكون بمثله كما في القهستاني
ح
قوله ( ولا يحلف ) ضبطها المؤلف رحمه الله بتشديد اللام
قوله ( لأنه أسقط حقه ) أي حقه في الخصومة والذي في البحر لأنه أسقط خصومته بأخذ المال منه
مدني
قوله ( وبرهن قبل ) في البحر عن البزازية ولو قال المدعى عليه حين أراد القاضي تحليفه إنه حلفني على هذا المال عند قاض آخر أو أبرأني عنه إن برهن قبل واندفع عنه الدعوى وإلا قال الإمام البزدوي انقلب المدعى عليه فإن نكل اندفع الدعوى وإن حلف لزم المال لأن دعوى الإبراء عن المال إقرار بوجوب المال عليه بخلاف دعوى الإبراء عن دعوى المال ا هـ
وظاهر هذا أن قول الشارح وإلا فله تحليفه أي وإلا يبرهن فله تحليفه أي تحليف المدعي الأول تأمل
وعبارة الدرر ولو لم يكن له بينة واستحلفه أي أراد تحليف المدعي جاز
قوله ( وإلا فله تحليفه ) أي تحليف المدعي
قال في نور العين أراد تحليفه فبرهن أن المدعي حلفني على هذه الدعوى عند قاضي كذا يقبل ولولا بينة له فله تحليف المدعي لأنه يدعي بقاء حقه في اليمين ولو ادعى أن المدعي أبرأني عن هذه الدعوى ليس له تحليفه إن لم يبرهن إذ المدعي بدعواه استحق الجواب على المدعى عليه
والجواب إما إقرار أو إنكار وقوله أبرأني الخ ليس بإقرار ولا إنكار فلا يسمع ويقال له أجب خصمك ثم ادع ما شئت وهذا بخلاف ما لو قال أبرأني عن هذا الألف فإنه يحلف إذ دعوى البراءة عن المال إقرار بوجوبه والإقرار جواب ودعوى الإبراء مسقط فيترتب عليه اليمين ومنهم من قال الصواب أن يحلف على دعوى البراءة كما يحلف على دعوى التحليف وإليه مال
منح
وعليه أكثر قضاة زماننا ا هـ
وعبارة الدرر ولو لم يكن له بينة واستحلفه أي أراد تحليف المدعي جاز انتهت وبه علم ما في عبارة الشارح من الإيهام فتنبه
قوله ( ولم أر الخ ) وجدت في هامش نسخة شيخنا بخط بعض العلماء ما نصها قد رأيتها في أواخر القضاء قبيل كتاب الشهادة من فتاوى الكرنبشي معزيا لأول قضاء جواهر الفتاوى
وعبارته رجل ادعى على آخر دعوى وتوجهت عليه اليمين فلما عرض القاضي اليمين عليه قال إني حلفت بالطلاق إني لا أحلف أبدا والآن لا أحلف حتى لا يقع علي الطلاق فإن القاضي يعرض عليه اليمين ثلاثا ثم يحكم بالنكول ولا يسقط عنه اليمين بهذا اليمين ا هـ
قوله ( فيحرر ) أقول سبق عن العناية أن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما في الاستحلاف في الحاصل أو على السبب فمراعاة
____________________
(5/558)
جانب المدعي أولى فعلى هذا لا يعذر بدعواه الحلف بالطلاق ويقضي عليه بالنكول على أن ذلك يكون بالأولى لأنه هو الذي ألحق الضرر بنفسه بإقدامه على الحلف بالطلاق ا هـ أبو السعود
أقول وأيضا لو كان ذلك حجة صحيحة لتحيل له كل من توجه عليه يمين فيلزم منه ضياع حق المدعي ومخالفة نص الحديث ليمين على من أنكر فتدبر
باب التحالف قوله ( أو وصفه ) كالبخاري والبغدادي
قوله ( أو جنسه ) كدراهم أو دنانير قوله ( أو في قدر مبيع ) فلو في وصفه فلا تحالف والقول للبائع كما سيذكره الشارح
قوله ( والاختلاف في الثمن ) أقول في زيادة لو هنا في الموضعين خلل
وعبارة الهداية لو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فبينة جميعا فبينة البائع في الثمن أولى وبينة المشتري في المبيع أولى نظر إلى زيادة الإثبات قاله شيخ والدي المفتي محمد تاج الدين المدني
قوله ( فإن رضي الخ ) هذه العبارة لا تشمل إلا صورة الاختلاف فيهما فالأولى أن يقول كما قال غيره فإن تراضيا على شيء أي بأن رضي البائع بالثمن الذي ادعاه المشتري أو رضي المشتري بالبيع الذي ادعاه البائع عند الاختلاف في أحدهما أو رضي كل بقول الآخر عند الاختلاف فيهما
وقال الحلبي العبارة فاسدة والصواب كما قال غيره فإن تراضيا على شيء
قوله ( فيفسخ من له الخيار ) قال في البحر وأشار بعجزها إلى أن البيع ليس فيه خيار لأحدهما ولهذا قال في الخلاصة إذا كان للمشتري خيار رؤية أو خيار عيب أو خيار شرط لا يتحالفان ا هـ
والبائع كالمشتري فالمقصود أن من له الخيار متمكن من الفسخ فلا حاجة إلى التحالف ولكن ينبغي أن البائع إذا كان يدعي زيادة الثمن وأنكرها المشتري فإن خيار المشتري يمنع التحالف وأما خيار البائع فلا ولو كان المشتري يدعي زيادة المبيع ينكرها فإن خيار البائع يمنعه لتمكنه من الفسخ وأما خيار المشتري فلا هذا ما ظهر لي تخريجا لا نقلا ا هـ
وحاصله أن من له الخيار لا يتمكن من الفسخ دائما فينبغي تخصيص الإطلاق
قوله ( وبدىء بيمين المشتري ) أي في الصورة الثلاث كما في شرح ابن الكمال وقوله لأنه البادىء بالإنكار قال السائحاني هذا ظاهر في التحالف في الثمن أما في المبيع مع الاتفاق على الثمن فلا يظهر لأن البائع هو المنكر فالظاهر البداءة به ويشهد له ما سيأتي أنه إذا اختلف المؤجر والمستأجر في قدر المدة بدىء بيمين المؤجر وإلى ذلك أومأ القهستاني ا هـ
وبحث
____________________
(5/559)
مثل هذا البحث العلامة الرملي
قوله ( بأن كان مقايضة ) أي سلعة بسلعة
قوله ( أو صرفا ) أي ثمنا بثمن
قوله ( ويقتصر على النفي ) بأن يقول البائع والله ما باعه بألف والمشتري والله ما اشتراه بألفين
قوله ( في الأصح ) وفي الزيادات يحلف البائع والله ما باعه بألف ولقد باعه بألفين ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف
س
قوله ( بل بفسخهما ) ظاهر ما ذكره الشارحون أنهما لو فسخاه انفسخ بلا توقف على القاضي وأن فسخ أحدهما لا يكفي وإن اكتفى بطلب أحدهما
بحر
وذكر فائدة عدم فسخه بنفس التحالف أنه لو كان المبيع جارية فللمشتري وطؤها كما في النهاية
قوله ( والسلعة قائمة ) احتراز عما إذا هلكت وسيأتي متنا
قوله ( كاختلافهما في الزق ) هو الظرف إذا أنكر البائع أن هذا زقه وصورته كما في الزيلعي أن يشتري الرجل من آخر سمنا في زق وزنه مائة رطل ثم جاء بالزق فارغا ليرده على صاحبه ووزنه عشرون فقال البائع ليس هذا زقي وقال المشتري هو زقك فالقول قول المشتري سواء سمي لكل رطل ثمنا أو لم يسم فجعل هذا اختلافا في المقبوض وفيه القول قول القابض إن كان في ضمنه اختلاف في الثمن ولم يعتبر في إيجاب التحاليف لأن الاختلاف فيه وقع مقتضى اختلافهما في الزق ا هـ
قوله ( نحو أجل ) ذكر في البحر هنا مسألة عجيبة فلتراجع
قوله ( نحو أجل وشرط ) لأنهما يثبتان بعارض الشرط والقول لمنكر العوارض فقد جزموا هنا بأن القول لمنكر الخيار كما علمت
وذكروا في خيار الشرط فيه قولين قدمناهما في بابه والمذهب ما ذكروه هنا
بحر
أطلق الاختلاف في الأجل فشمل الاختلاف في أصله وقدره فالقول لمنكر الزائد بخلاف ما لو اختلفا في الأجل في السلم فإنهما يتحالفان كما قدمناه في بابه وخرج الاختلاف في مضيه فإن القول فيه للمشتري لأنه حقه وهو منكر استيفاء حقه
كذا في النهاية
بحر
وفيه ويستثني من الاختلاف في الأجل ما لو اختلفا في أجل السلم بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر فإن القول فيه لمدعيه عند الإمام لأنه فيه شرط وتركه فيه مفسد للعقد وإقدامهما عليه يدل على الصحة بخلاف ما نحن فيه لأنه لا تعلق له بالصحة والفساد فيه فكان القول لنا فيه
قوله ( وشرط رهن ) أي بالثمن من المشتري ط
قوله ( أو ضمان ) أي اشتراط كفيل
قوله ( وقبض بعض ثمن ) أو حط البعض أو إبراء الكل
بحر
والتقييد به اتفاقي إذا الاختلاف في قبض كله كذلك وهو قبول قول البائع وإنما لم يذكره باعتبار أنه مفروغ عنه بمنزلة سائر الدعاوى
كذا في النهاية
بحر
قوله ( بيمينه ) لأنه اختلاف في غير المعقود عليه وبه فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء وهذا لأن بانعدامه لا يختل ما به قوام العقد بخلاف الاختلاف في وصف الثمن أو جنسه فإنه بمنزلة الاختلاف في القول في جريان التحالف لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن الثمن دين وهو يعرف بالوصف ولا كذلك الأجل ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه
بحر
قوله ( إذا اختلفا ) أي في مقدار الثمن
معراج
ومثله في متن المجمع
____________________
(5/560)
قوله ( بعد هلاك المبيع ) أفاد أنه في الأجل وما بعده لا فرق بين كون الاختلاف بعد الهلاك أو قبله
قوله ( المبيع ) أي عند المشتري إذ قبل قبضه ينفسخ العقد بهلاكه
معراج
قوله ( أو تعيبه الخ ) فيه أنه داخل في الهلاك لأنه منه
تأمل
ثم إن عبارتهم هكذا أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب
قال في الكفاية بأن زاد زيادة متصلة أو منفصلة ا هـ أي زيادة من الذات كسمن وولد وعقر
قال في غرر الأفكار ولو لم تنشأ من الذات سواء كانت من حيث السعر أو غيره قبل القبض أو بعده يتحالفان اتفاقا ويكون الكسب للمشتري اتفاقا ا هـ
ثم إن الشارح تبع الدرر
ولا يخفى أن ما قالوه أولى لما علمت من شموله العيب وغيره
تأمل
قوله ( غير المشتري ) فإنهما يتحالفان لقيام القيمة مقام العين العين كما في البحر س
قوله ( على قيمة الهالك ) إن قيميا ومثله إن مثليا خير الدين
س
قوله ( تحالفا إجماعا ) وإن اختلفا في كون البدل دينا أو عينا إن ادعى المشتري أنه كان عينا يتحالفان عندهما وإن ادعى البائع أنه كان عينا وادعى المشتري أنه كان دينا لا يتحالفان والقول قول المشتري
كفاية
قوله ( لأن المبيع كل منهما ) أي فكان قائما ببقاء المعقود عليه فيرده
بحر أي يرد القائم
قوله ( كما لو اختلفا ) وبهذا علم أن الاختلاف في جنس الثمن كالاختلاف في قدره إلا في مسألة هي ما إذا كان المبيع هالكا
بحر
قوله ( تحالفا ) لأنهما لم يتفقا على ثمن فلا بد من التحالف للفسخ
قوله ( بعد هلاك بعضه ) أي هلاكه بعد القبض كما سيذكره قريبا
قوله ( عند المشتري ) قبل نقد الثمن
قوله ( بعد قبضهما ) فلو قبله يتحالفان من موتهما وموت أحدهما وفي الزيادة لوجود الإنكار من الجانبين
كفاية
قوله ( عند أبي حنيفة ) لأن التحالف مشروط بعد القبض بقيام السلعة وهي اسم لجميع المبيع فإذا هلك بعضه انعدم الشرط والقول للمشتري مع يمينه عنده لإنكار الزائد
غرر الأفكار
قوله ( أصلا ) أي لا يأخذ من ثمن قيمة الهالك شيئا أصلا ويجعل الهالك كأن لم يكن وكان العقد على القائم فحينئذ يتحالفان في ثمنه وبنكول أيهما لزم دعوى الآخر
غرر الأفكار
قوله ( يتحالفان ) أي على ثمن الحي ح
قوله ( تخريج الجمهور ) من صرف الاستثناء إلى التحالف
قوله ( وصرف مشايخ بلخ الاستثناء الخ ) أي المقدر في الكلام لأن المعنى ولا تحالف بعد هلاك بعضه بل اليمين على المشتري إلا أن يرضى الخ
قال في غرر الأفكار بعد ما قدمناه وقيل الاستثناء ينصرف إلى حلف المشتري المفهوم من السياق يعني يأخذ من ثمن الهالك قدر ما أقر به المشتري إذ البائع أخذ القائم صلحا عن جميع ما ادعاه على المشتري فلم يبق حاجة إلى تحليف المشتري وعن أبي حنيفة أنه يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري لا الزيادة فيتحالفان ويرادان في القائم ا هـ
قوله ( إلى يمين المشتري ) وحينئذ فالبائع يأخذ الحي صلحا عما يدعيه قبل المشتري من الزيادة
زيلعي
قوله ( بعد إقالة ) قيد بالاختلاف بعدها
____________________
(5/561)
لأنهما لو اختلفا في قدره وتحالفا فالاختلاف في جنسه ونوعه وصفته كالاختلاف في المسلم فيه في الوجوه الأربعة كما قدمناه
بحر
قوله ( عقد السلم ) إنها لم يجز التحالف لأن موجب رفع الإقالة دعوى السلم مع أنه دين والساقط لا يعود
سائحاني
قوله ( للعبد والمسلم إليه ) أي مع يمينهما
بحر
قوله ( ولا يعود السلم ) لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض لأنه إسقاط فلا يعود بخلاف البيع كما سيأتي وينبغي أخذا من تعليلهم أنهما لو اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته بعدها فالحكم كذلك ولم أره صريحا
بحر
وفيه وقد علم من تقريرهم هنا أن الإقالة تقبل الإقالة إلا في إقالة السلم وأن الإبراء لا يقبلها وقد كتبناه في الفوائد
قوله ( لا تحالف ) أي والقول للمنكر
س
قوله ( أو جنسه ) كقوله هو هذا العبد وقولها هو هذه الجارية فحكم القدر والجنس سواء إلا في فصل واحد وهو أنه إذا كان مهر مثلها مثل قيمة الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية لا عينها كما في الظهيرية والهداية
بحر
وفيه ولم يذكر حكمه بعد الطلاق قبل الدخول وحكمه كما في الظهيرية أن لها نصف ما ادعاه الزوج وفي مسألة العبد والجارية لها المتعة إلا أن يتراضيا على أن تأخذ نصف الجارية ا هـ
قوله ( البرهان ) أما قبول بينة المرأة فظاهر لأنها تدعي الألفين ولا إشكال وإنما يرد على قبول بينة الزوج لأنه منكر للزيادة فكان عليه اليمين لا البينة كيف تقبل بينته قلنا هو مدع صورة لأنه يدعي على المرأة تسليم نفسها بأداء ما أقر به من المهر وهي تنكر والدعوى كافية لقبول البينة كما في دعوى المودع رد الوديعة
معراج
قوله ( لإثباتها ) علة للمسألتين
قال في الهامش اختلف مع الورثة في مؤخر صداقها على الزوج ولا بينة فالقول قولها بيمينها إلى قدر مهر مثلها
حامدية عن البحر
قوله ( على الصحيح ) قيد للتهاتر
قال في البحر فالصحيح التهاتر ويجب مهر المثل
قوله ( ولم يفسخ النكاح ) لأن أثر التحالف في انعدام التسمية وأنه لا يخل بصحة النكاح لأن المهر تابع فيه بخلاف البيع لأن عدم التسمية يفسده على ما مر فيفسخ
منح وبحر
قوله ( ويبدأ بيمينه ) نقل الرملي عن مهر البحر عن غاية البيان أنه يقرع بينهما استحبابا واختار في الظهيرية وكثيرون أنه يبدأ بيمينه والخلاف في الأولوية
قوله ( لأن أول التسليمين ) تسليم المهر وتسليم الزوجة نفسها
قوله ( ويحكم ) هذا أعني التحالف أولا ثم التحكيم قول الكرخي لأن مهر المثل لا اعتبار به مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف فلهذا تقدم في الوجوه كلها وأما على تخريج الرازي فالتحكيم قبل التحالف وقد قدمناه في المهر مع بيان اختلاف التصحيح وخلاف أبي يوسف
بحر
قوله ( قبل الاستيفاء ) لأن التحالف في البيع قبل القبض على وفق القياس والإجارة قبل الاستيفاء نظيره
بحر
والمراد بالاستيفاء التمكن
____________________
(5/562)
منه في المدة وبعدمه عدمه لما عرف أنه قائم مقامه في وجوب الأجر
بحر
قوله ( تحالفا ) وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه وأيهما برهن قبل
قوله ( وبدىء بيمين المستأجر الخ ) فإن قيل كان الواجب أن يبدأ بيمين الآخر لتعجيل فائدة النكول فإن تسليم المعقود عليه واجب أجيب بأن الأجرة إن كانت مشروطة التعجيل فهو كالأسبق إنكارا فيبدأ به وإن لم يشترط لا يمتنع الآجر من تسليم العين المستأجرة لأن تسليمه لا يتوقف على قبض الأجرة
أبو السعود عن العناية
قوله ( لو في المدة ) وإن كان الاختلاف فيهما قبلت بينة كل منهما فيما يدعيه من الفضل نحو أن يدعي هذا شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة فيقضي بشهرين بعشرة
بحر
قوله ( وبعده ) أي بعد الاستيفاء
قوله ( وإن اختلف الزوجان ) قيد به للاحتراز عن اختلاف نساء الزوج دونه وعن اختلاف الأب مع بنته في جهازها أو مع ابنه فيما في البيت وعن اختلاف إسكاف وعطار في آلة الأساكفة أو العطارين وهي في أيديهما واختلاف المؤجر والمستأجر في متاع البيت واختلاف الزوجين فيما في أيديهما من غير متاع البيت وبيان الجميع في البحر فراجعه وسيأتي بعضه
قوله ( قام النكاح أولا ) بأن طلقها مثلا ويستثنى ما إذا مات بعد عدتها كما سيأتي
قال الرملي في حاشية البحر في لسان الحكام ما يخالف ذلك فارجع إليه ولكن الذي هنا هو الذي مشى عليه الشراح
قوله ( صلح له ) الضمير راجع لكل
وفي القنية من باب ما يتعلق بتجهيز البنات افترقا وفي بيتها جارية نقلتها مع نفسها واستخدمتها سنة والزوج عالم به ساكت ثم ادعاها فالقول له لأن يده كانت ثابتة ولم يوجد المزيل ا هـ
وبه علم أن سكوت الزوج عند نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه في البدائع هذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه فإن أقرت بذلك سقط قولها لأنها أقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال إلا بالبينة ا هـ
وكذا إذا ادعت أنها اشترته منه كما في الخانية ولا يخفى أنه لو برهن على شرائه كان كإقرارها بشرائه فلا بد من بينة على الانتقال إليها منه بهبة ونحو ذلك ولا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على أنه ملكها ذلك كما تفهمه النساء والعوام وقد أفتيت بذلك مرارا
بحر
وذكر في الهامش القول للمرأة مع يمينها فيما تدعيه أن ملكها مما هو صالح للنساء ومما هو صالح للرجال والنساء وكذا القول قولها مع يمينها أيضا فيما تدعيه أنه وديعة تحت يدها مما هو صالح للنساء ومما هو صالح للنساء والرجال والله أعلم
كذا في الحامدية عن الشلبي
قوله ( الظاهرين ) أي فرجعنا إلى اعتبار اليد وإلا فالتعارض يقتضي التساقط
قوله ( درر ) عبارة الدرر إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر ا هـ أي إلا أن يكون الرجل صائغا وله أساور
____________________
(5/563)
وخواتيم النساء والحلي والخلخال ونحوها فلا يكون لها وكذا إذا كانت المرأة دلالة تبيع ثياب الرجال أو تاجرة تتجر في ثياب الرجل أو النساء أو ثياب الرجال وحدهما
كذا في شروح الهداية ا هـ
قال في الشرنبلالية قوله إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر ليس على ظاهره في عمومه
ففي قول أحدهما يفعل أو يبيع الآخر ما يصلح له لأن المرأة إذا كانت تبيع ثياب الرجال أو ما يصلح لهما كالآنية والذهب والفضة والأمتعة والعقار فهو للرجل لأن المرأة وما في يدها للزوج والقول في الدعاوى لصاحب اليد بخلاف ما يختص بها لأنه عارض يد الزوج أقوى منها وهو الاختصاص بالاستعمال كما في العناية ويعلم مما سيذكره المصنف رحمه الله تعالى ا هـ
وحينئذ فقول الدرر وكذا إذا كانت المرأة دلالة الخ معناه أن القول فيه للزوج أيضا إلا أنه خرج منه ما لو كانت تبيع ثياب النساء بقوله قبله فالقول لكل منهما فيما يصلح له ويمكن حمل كلام الشارح على هذا المعنى أيضا بجعل الضمير في قوله فالقول له راجعا إلى الزوج ثم قوله لتعارض الظاهرين لا يصلح علة سواء حمل الكلام على ظاهره أو على هذا المعنى
أما الأول فلأنه إذا كان الزوج يبيع يشهد له ظاهران اليد والبيع لا ظاهر واحد فلا تعارض إلا إذا كانت هي تبيع ذلك فلا يرجح ملكها لما ذكره الشرنبلالي إلا إذا كان مما يصلح لها لا على أن التعارض لا يقتضي الترجيح بل التهاتر
وأما الثاني فلأنه إذا كان الزوج يبيع فلا تعارض كما مر وأما إذا كانت تبيع هي فكذلك لما مر أيضا فتنبه
أقول وما ذكره الشرنبلاية عن العناية صرح به في النهاية لكن في الكفاية ما يقتضي أن القول للمرأة حيث قال إلا إذا كانت المرأة تبيع ثياب الرجال وما يصلح للنساء كالخمار والدرع والملحفة والحلي فهو للمرأة أي القول قولها فيها لشهادة الظاهر ا هـ
ومثله في الزيلعي
قال وكذا إذا كانت المرأة تبيع ما يصلح للرجال لا يكون القول قوله في ذلك ا هـ
فالظاهر أن في المسألة قولين فليحرر
قوله ( والبيت للزوج ) أي لو اختلفا في البيت فهو له
قوله ( لها بينة ) أي فيكون البيت لها وكذا لو برهنت على كل ما يصلح لها
قوله ( لو حيين ) بالتثنية
قوله ( في المشكل ) انظر ما حكم غيره والظاهر أن حكمه ما مر ثم رأيته في ط عن الحمودي
قوله ( فالقول فيه للحي ) مع يمينه
در منتقى
إذ لا يد للميت وذكر في البحر عن الخزانة استثناء ما إذا كانت المرأة ليلة الزفاف في بيته فالمشكل وما يجهز مثلها به لا يستحسن جعله للزوج إلا إذا عرف بتجارة جنس منه فهو له وألحق صاحب البحر ما إذا اختلفا في الحياة ليلة الزفاف قال وينبغي اعتماده للفتوى إلا أن يوجد نص بخلافه
قوله ( ولو رقيقا ) يستغني عنه بما يأتي في المتن ح
قوله ( ولو أحدهما مملوكا إلى قوله وللحي في الموت ) كذا في عامة شروح الجامع وذكر الرضي أنه سهو
والصواب أنه للحر مطلقا
وذكر فخر الإسلام أن القول له هنا في الكل لا في خصوص المشكل كما في القهستاني
سائحاني
قوله ( تسعة أقوال ) الأول ما في الكتاب وهو قول الإمام
الثاني قول أبي يوسف للمرأة جهاز مثلها والباقي للرجل يعني في المشكل في الحياة والموت
الثالث قول ابن أبي ليلى المتاع كله له ولها ما عليها فقط
والرابع قول ابن معن وشريك هو بينهما
الخامس قول الحسن البصري
____________________
(5/564)
كله لها وله ما عليه
السادس قول شريح البيت للمرأة السابع قول محمد في المشكل للزوج في الطلاق والموت ووافق الإمام فيما لا يشكل
الثامن قول زفر المشكل بينهما
التاسع قول مالك الكل بينهما هكذا حكى الأقوال في خزانة الأكمل ولا يخفى أن التاسع هو الرابع
بحر
كذا في الهامش
قوله ( لأن يد الحر الخ ) لف ونشر مرتب قوله ( للميت ) بحث فيه صاحب اليعقوبية
قوله ( فهو على ما وصفناه في الطلاق ) يعني المشكل للزوج ولها ما صلح لها لأنها وقته حرة كما هو معلوم من السياق واللحاق ويؤيده قول السراج ولو كان الزوج حرا والمرأة مكاتبة أو أمة مدبرة أو أم ولد وقد أعتقت قبل ذلك ثم اختلفا في متاع البيع فما أحدثاه قبل العتق فهو للرجل وما أحدثاه بعد فهما فيه كالحرين
سائحاني
قوله ( في الطلاق ) أي في مسألة اختلاف الزوجين التي قبل قوله وإن مات أحدهما فإنها تشمل حال قيام النكاح وبعده كما ذكره الشارح ا هـ
قوله ( ثم اعلم أن هذا ) أي جميع ما مر إذا لم يقع التنازع بينهما في الرق والحرية والنكاح وعدمه فإن وقع إلى آخر ما في البحر فراجعه
قوله ( لأنها صارت إلى الخ ) يفيد أنهما لو ماتا فكذلك
قوله ( بلا نظر ) فهذا الفرع خالف ما قبله والمسائل الآتية بعده
فرع رجل تصرف زمانا في أرض ورجل آخر رأى الأرض والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى ولده فتترك على يد المتصرف لأن الحال شاهد ا هـ
حامدية عن الولوالجية
قوله ( بدرة ) البدرة عشرون ألف دينار
بحر كذا في الهامش
قوله ( قطيفة ) دثار مخمل والجمع قطائف وقطف مثل صحائف وصحف لأنهما جمع قطيفة وصحيفة ومنه القطائف التي تؤكل
صحاح الجوهري
كذا في الهامش
قوله ( وآخر ممسك ) الظاهر أنه ممسك الدفة التي هي للسفينة بمنزلة اللجام للدابة
قوله ( بخلاف البقر والغنم ) قال في المنح أما لو كان بقرا أو غنما عليها رجلان أحدهما قائد والآخر سائق فهي للسائق إلا أن يقود شاة معه فتكون له تلك الشاة وحدها
كذا في الهامش
____________________
(5/565)
فرع رجل دفع إلى قصار أربع قطع كرباس ليغسلها فلما فرغ قال له القصار ابعث إلي رسولك لأنفذ لك فجاء الرسول بثلاث قطع فقال القصار بعثت إليك أربع قطع وقال الرسول دفع إلي ولم يعده علي يقال لرب الثوب صدق أيهما شئت فإن صدق الرسول برىء من الدعوى ونوجه اليمين على القصار إن حلف برىء وإن نكل وجب عليه الضمان وكذلك إن صدق القصار برىء ووجب اليمين على الرسول ووجب عليه أجر القصار إذا حلف القصار على ذلك أو صدقه صاحب الثوب لأنه لما حلف القصار ففي زعمه أنه أعطاه أربع قطع فيأخذ ذلك
ولوالجية في الفصل الثاني
فصل في دفع الدعاوى قوله ( أو اودعنيه ) ظاهر قوله أودعنيه يفيد أنه لا بد من دعوى إيداع الكل وليس كذلك لما في الاختيار أنه لو قال النصف لي والنصف وديعة عندي لفلان وأقام بينة على ذلك اندفعت في الكل لتعذر التمييز ا هـ
بحر
وفيه أيضا وأفاد المؤلف أنه لو أجاب بأنها ليست لي أو هي لفلان ولم يزد لا يكون دفعا وقيد بكونه اقتصر على الدفع بما ذكر للاحتراز عما إذا زاد وقال كانت داري بعتها من فلان وقبضها ثم أودعيها أو ذكر هبة وقبضا لم تندفع إلا أن يقر المدعي بذلك أو يعلمه القاضي
قوله ( أو رهنيه ) زيد أتى بالاسم لعلم لأنه لو قال أودعنيه رجل لا أعرفه لم تندفع فلا بد من تعيين الغائب في الدفع وكذا في الشهادات كما سيذكره الشارح فلو ادعاه من مجهول وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع
بحر
وفيه عن خزانة الأكمل والخانية لو أقر المدعي أن رجلا دفعه إليه أو شهدوا على إقراره بذلك فلا خصومة بينهما وفيه وأطلق في الغائب فشمل ما إذا كان بعيدا معروفا يتعذر الوصول إليه أو قريبا كما في الخلاصة والبزازية
قوله ( على ما ذكر ) لكن لا تشترط المطابقة لعين ما ادعاه لما في خزانة الأكمل لو شهدوا أن فلانا دفعه إليه ولا ندري لمن هو فلا خصومة بينهما وأراد بالبرهان وجود حجة سواء كانت بينة أو علم القاضي أو إقرار المدعي كما في الخلاصة ولو لم يبرهن المدعى عليه وطلب يمين المدعي استحلفه القاضيد فإن حلف على العلم كان خصما وإن نكل فلا خصومة كما في خزانة الأكمل
بحر
قوله ( أو العين قائمة ) أخذ التقييد من الإشارة بقوله هذا الشيء لأن الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج كما أفاده في البحر وسيأتي محترزه
قال في الهامش عبد هلك في يد رجل وأقام رجل البينة أنه عبده وأقام الذي مات في يده أنه أودعه فلان أو غصبه أو آجره لم يقبل وهو خصم فإنه يدعي القيمة عليه وإيداع الدين لا يمكن ثم إذا حضر الغائب وصدقه في الإيداع والإجارة والرهن رجع عليه بما ضمن للمدعي
أما لو كان غاصبا لم يرجع
وكذا في العارية والإباق مثل الهلاك هاهنا فإن عاد العبد يوما يكون عبدا لمن استقر عليه الضمان ا هـ بحر
قوله ( نعرفه ) أي الغائب
قوله ( أو بوجهه ) فمعرفتهم وجهه فقط كافيه عند الإمام
بزازية
قوله ( وشرط محمد ) محل الاختلاف فيما إذا ادعاه الخصم من معين بالاسم والنسب فشهدا له بمجهول لكن قالا نعرفه بوجهه وأما لو ادعاه من مجهول لم تقبل الشهادة إجماعا كذا في شرح أدب القضاء للخصاف
قوله ( فلو حلف ) لا يخفى أن التفريع
____________________
(5/566)
غير ظاهر فكان الأولى أن يقول ولم يكتف محمد بمعرفة الوجه فقط يدل عليه قول الزيلعي والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام لرجل أتعرف فلانا فقال نعم فقال هل تعرف سمه ونسبه فقال لا فقال إذن لا تعرفه وكذا لو حلف الخ
قوله ( عن البزازية ) ونقل عنها في البحر
قوله ( دفعت خصومة المدعي ) أي حكم القاضي بدفعها وأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الأول كما صرحوا به
وظاهر قوله دفعت أنه لا يحلف للمدعي أنه لا يلزمه تسليمه إليه ولم أره الآن
بحر
وفيه نظر فإنه بعد البرهان كيف يحلف أما قبله فقد نقل عن البزازية أنه يحلف على البتات لقد أودعها إليه لا على العلم ثم نقل عن الذخيرة أنه لا يحلف لأنه مدع الإيداع ولو حلف لا تندفع بل يحلف المدعي على عدم العلم
قوله ( للملك المطلق ) بومنه دعوى الوقف دعوى غلته كما حرره في البحر أول الفصل الآتي
قال في البحر ولم يذكر المؤلف رحمه الله تعالى صورة دعوى المدعي وأراد بها أن المدعي ادعى ملكا مطلقا في العين ولم يدع على ذي اليد فعلا بدليل ما يأتي من المسائل المقابلة لهذه
وحاصل جواب المدعى عليه أنه ادعى أن يده يد أمانة أو مضمونة والملك للغير ولم يذكر برهان المدعي ولا بد منه لما عرف أن الخارج هو المطالب بالبرهان ولا يحتاج المدعى عليه إلى الدفع قبله
وحاصله أن المدعي لما ادعى الملك المطلق فيما في يد المدعى عليه أنكره فطلب من المدعي البرهان فأقامه ولم يقض القاضي به حتى دفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن على الدفع ا هـ
قوله ( بالحيل ) بأن يأخذ مال إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى مريد سفر ويودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء الملك وأراد أن يثبت ملكه فيه أقام ذو اليد بينه على أن فلانا أودعه فيبطل حقه
كذا في الدرر
ح
قوله ( في المختار ) وفي المعراج رجع إليه أبو يوسف حين ابتلى بالقضاء وعرف أحوال الناس فقال المحتال من الناس يأخذ من إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى من يريد السفر حتى يودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه يقيم ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه وتندفع عنه الخصومة
كذا في المبسوط
قوله ( كما بسط في الدرر ) ذكر هنا أقوال أئمتنا الثلاثة
الرابعة قول ابن شبرمة أنها لا تندفع عنه مطلقا
والخامس قول ابن أبي ليلى تندفع بدون بينة لإقراره بالملك للغائب س
قوله ( وفيه نظر ) فيه نظر لأن وكلني يرجع إلى أودعنيه وأسكنني إلى أعارنيه وسرقته منه إلى غصبته منه وضل منه فوجدته إلى أودعنيه وهي في يدي مزارعة إلى الإجارة أو الوديعة فلا يزاد على الخمس
وكذا في الهامشن
قوله ( بحر ) ذكر في البحر بعد هذا ما نصه والأولان راجعان إلى الأمانة والثلاثة الأخيرة إلى الضمان إن لم يشهد في الأخيرة وإلا فإلى الأمانة فالصور عشر وبه علم أن الصور لم تنحصر في الخمس ا هـ ولا يخفى أنه بعد رجوع ما زاده إلى ما ذكر لا محل للاعتراض بعد الانحصار
تأمل
قوله ( أو هي في يدي ) مقتضى كلامه أن هذه العبارة ليست في البحر مع أنها والتي بعدها فيه ح
قوله ( ألحق ) بصيغة الماضي
قوله ( قال ) أي في البزازية
قوله ( فلا يزاد ) أي لا تزاد مسألة المزارعة التي زادها
____________________
(5/567)
البزازي وقد علمت مما في البحر أنه لا يزاد البقية أيضا
قوله ( وقد حررته الخ ) حيث عمم قوله غصبته منه بقوله ولو حكما فأدخل فيه قوله أو سرقته منه أو انتزعته منه وكذا عمم قوله أودعنيه بقوله ولو حكما فأدخل فيه الأربعة الباقية ولا يخفى أنه محرر أحسن مما هنا فإنه هنا أرسل الاعتراض ولم يجب عنه إلا في مسألة المزارعة فأوهم خروج ما عداها عما ذكروه مع أنه داخل فيه كما علمت فافهم
قوله ( أو أقر ذو اليد ) ولو برهن بعده على الوديعة لم تسمع
بزازية
قوله ( وقال ذو اليد ) حاصل هذه أن المدعي ادعى في العين ملكا مطلقا فأنكره المدعى عليه فبرهن المدعي على الملك فدفعه ذو اليد بأنه اشتراها من فلان الغائب وبرهن عليه لم تندفع عنه الخصومة يعني فيقضي القاضي ببرهان المدعي لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترض بكونه خصما
بحر
وفيه عن الزيلعي وإذا لم تندفع هذه المسألة وأقام الخارج البينة فقضى له ثم أحال المقر له الغائب وبرهن تقبل بينته لأن الغائب لم يصر مقتضيا عليه وإنما قضى على ذي اليد خاصة
قوله ( اشتريته ) ولو فاسدا مع القبض
بحر
قوله ( أو اتهبته ) أشار به إلى أن المراد من الشراء الملك مطلقا
قوله ( بل ادعى عليه ) أي على ذي اليد الفعل وقيد به للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد بواحد مما ذكر وبرهن فإنها تندفع كدعوى الملك المطلق كما في البزازية
بحر
وأشار الشارح إلى هذا أيضا بقوله بخلاف قوله غصب مني الخ لكن قوله وبرهن ينافيه ما سننقله عن نور العين عند قول المتن اندفعت من أنه لا يحتاج إلى البينة وكذا مسألة الشراء التي ذكرها المصنف وهي مسألة المتون
قوله ( أو قال سرق مني ) ذكر الغصب تمثيل والمراد دعوى فعل عليه فلو قال المدعي أودعتك أياه أو اشتريته منك وبرهن ذو اليد كما ذكرنا على وجه لا يفيد ملك الرقبة لا تندفع
كذا في البزازية
بحر
فكان الأولى أن يقول كأن قال
قوله ( وبناه ) ويعلم حكم ما إذا بناه للفاعل بالأولى
بحر
قوله ( الصحيح لا ) أقول هذا المذكور في الغصب فما الحكم في السرقة ويجب أن لا تندفع بالأولى كما في بنائه للمفعول وهو ظاهر
تأمل
رملي على المنح
قوله ( بزازية ) قال ادعى أنه ملكه وفي يده غصب فبرهن ذو اليد على الإيداع قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه والصحيح أنها لا تندفع
بحر س
قوله ( وبرهن عليه ) أراد بالبرهان إقامة البينة فخرج الإقرار لما في البزازية معزيا إلى الذخيرة من صار خصما لدعوى الفعل عليه إن برهن على إقرار المدعي بإيداع الغائب منه تندفع كإقامته على الإيداع لثبوت إقر المدعي أن يديه ليست خصومة ا هـ
بحر
قوله ( لما قلنا ) من أن المدعي ادعى الفعل عليه أما في مسألتي المتن فأشار إلى علة الأولى بقوله أو أقر ذو اليد بيد الخصومة وإلى علة الثانية بقوله ادعى عليه الفعل أي فإنه صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده بخلاف دعوى الملك المطلق لأنه خصم فيه باعتبار يده كما في البحر
وأما علة إذا كان هالكا فلم يشر إليها وهي أنه يدعي الدين ومحله الذمة فالمدعى عليه ينتصب خصما بذمته وبالبينة أنه كان في يده وديعة لا يتبين أن ما في ذمته لغيره فلا تنفع كما في المعراج
وكذا علة ما إذا قال الشهود أودعه من لا نعرفه وهي أنهم ما أحالوا المدعي عى رجل تمكن مخاصمته
كذا قيل
قوله ( في مجلسه )
____________________
(5/568)
أي مجلس الحكم
قوله ( لسبق إقرار ) بإضافة سبق إلى إقرار والدفع مفعول يمنع
قوله ( ذلك ) أي المذكور في كلام المدعي ح
قوله ( أي بنفسه ) تقييد لقوله أودعنيه لا تفسير لقوله ذلك ح
قال في الهامش بنفسه أي بنفس فلان الغائب
قوله ( بلا بينة ) لأن الوكالة لا تثبت بقوله معراج ولأنه لم يثبت تلقي اليد ممن اشترى هو منه لإنكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لإنكار المشتري
بحر
قوله ( وإن لم يبرهن ) وفي البناية ولو طلب المدعي يمينه على الإيداع يحلف على البتات ا هـ بحر
قوله ( إلا إذا قال ) أي المدعي
قوله ( اشتريته ) أي من الغائب
كذا في الهامش
قوله ( وهي عجيبة ) لم يظهر وجه العجب
قوله ( ولو ادعى الخ ) المسألة تقدمت متنا قبيل باب عزل الوكيل معللة بأنه إقرار على الغير
قلت وكذا لو ادعى أنه أعاره لفلان كما يظهر من العلة
قال في الهامش الخصم في إثبات النسب خمسة الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو على الميت
بزازية
وكذلك في الإرث جامع الفصولين ا هـ
قوله ( اندفعت ) أي بلا بينة
نور العين
قوله ( دعوى سرقة لا ) وهذا بخلاف قوله إنه ثوبي سرقه مني زيد
وقال ذو اليد أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة استحسانا
يقول الحقير لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة كما ذكر في كتب الفقه فاليد للغاصب في مسألة الغصب بخلاف مسألة السرقة إذا اليد فيها لذي اليد إلا لا يد للسارق شرعا ثم إن في عبارة لا يد للسارق نكتة لا يخفى حسنها عى ذوي النهي
نور العين
وهذا أولى وما قاله السائحاني يجب حمله على ما إذا قال سرق مني أما لو قال سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب وصار من قبيل دعوى الفعل على غير ذي اليد وهي تندفع كما في البحر لكن ذكر بعده هذه المسألة وأفاد أنها بنيت للفاعل وصرح بذلك في الفصولين فلعل في المسألة قولين قياسا واستحسانا ا هـ
قوله ( لا تندفع ) قال صاحب البحر وقد سئلت بعد تأليف هذا المحل بيوم عن رجل أخذ متاع أخته من بيتها ورهنه وغاب فادعت الأخت به على ذي اليد فأجاب بالرهن
فأجبت إن ادعت المرأة غصب أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن اندفعت وإن ادعت السرقة لا ا هـ أي لا تندفع وظاهره أنها ادعت سرقة أخيها مع أنا قدمنا عنه أن تقييد دعوى الفعل على ذي اليد للاحتراز عن دعواه على غيره فإنه لو دفعه ذو اليد لواحد مما ذكر وبرهن تندفع فيجب أن يحمل على أنها ادعت أنه سرق منها مبنيا للمجهول ليكون الدعوى على ذي اليد لكن ينافيه قولها إن أخاها أخذه من بيتها
تأمل
قوله ( يمهل إلى المجلس الثاني ) أي بعد أن سأله عنه وعلم أنه دفع صحيح كما قدمناه قبل التحكيم
قوله ( للمدعي تحليف الخ ) خلافا لما في الذخيرة لأنه يدعي الإيداع ولا حلف على المدعي ح
كذا في الهامش
____________________
(5/569)
فروع ادعى نكاح امرأة لها زوج يشترط حضرة الزوج الظاهر
جامع الفصولين
السباهي لا ينتصب خصما لمدعي الأرض ملكا أو وقفا
خيرية من الدعوى
الأصل سقوط دعوى الملك المطلق دون المقيد بسبب در منتفى
المشتري ليس بخصم للمستأجر والمرتهن
جامع الفصولين في الفصل الثالث
باب دعوى الرجلين لا يخفى عليك أن عقد الباب لدعوى الرجلين على ثالث وإلا فجميع الدعاوى لا تكون إلا بين اثنين وحينئذ لا تكون هذه المسألة من مسائل هذا الكتاب فلذلك ذكره صاحب الهداية والكنز في أوائل كتاب الدعوى
قلت ولعل صاحب الدرر إنما أخرها إلى هذا المقام مقتضيا في ذلك أثر صاحب الوقاية لتحقق مناسبة بينها وبين مسائل هذا الباب بحيث تكون فاتحة لمسائله وإن لم تكن منه
عزمي
قوله ( حجة خارج ) الخارج وذو اليد لو ادعيا إرثا من واحد فذو اليد أولى كما في الشراء هذا إذا ادعى الخارج وذو اليد تلقى الملك من جهة واحد فلو ادعياه من جهة اثنين يحكم للخارج إلا إذا ثبت تاريخ ذي اليد بخلاف ما لو ادعياه من واحد فإنه ثمة يقضي لذي اليد إلا إذا سبق تاريخ الخارج والفرق في الهداية ولو كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى كما لو حضر البائعان وبرهنا وأرخا وأحدهما أسبق تاريخا والمبيع في يد أحدهما يحكم للأسبق
ا هـ فصولين من الثامن وتمامه فيه
قوله ( وفي ملك مطلق ) لأن الخارج هو المدعي والبينة بينة المدعي بالحديث قيد الملك بالمطلق احترازا عن المقيد بدعوى النتاج وعن المقيد بما إذا ادعيا تلقى الملك من واحد وأحدهما قابض وبما إذا ادعيا الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق فإن في هذه الصورة تقبل بينة ذي اليد بالإجماع كما سيأتي
درر
فرع في الهامش إذا برهن الخارج وذو اليد على نسب صغير قدم ذو اليد إلا في مسألتين في الخزانة الأولى لو برهن الخارج على أنه ابنه من امرأته وهما حران وأقام ذو اليد بينة أنه ابنه ولم ينسبه إلى أمه فهو للخارج الثانية لو كان ذو اليد ذميا والخارج مسلما فبرهن الذمي بشهود من الكفار وبرهن الخارج قدم الخارج سواء برهن بمسلمين أو بكفار ولو برهن الكافر بمسلمين قدم على المسلم مطلقا
أشباه قبيل الوكالة ا هـ
قوله ( فقط ) قيد بقوله فقط لأنه لو وقتا يعتبر السابق كما يأتي متنا فالمراد سواء لم يوقتا أو وقت أحدهما وحده ولو استوى تاريخهما فالخارج أولى فالأعم قول الغرر حجة الخارج في الملك المطلق أولى إلا إذا أرخا وذو اليد أسبق
سائحاني
قوله ( قال في دعواه هذا العبد الخ ) تقدمت المسألة متنا قبيل السلم
قوله ( تاريخ غيبة ) لأن قوله منذ شهر متعلق بغاب فهو قيد للغيبة وقوله منذ سنة متعلق بما تعلق به قوله لي أي ملك لي منذ سنة فهو قيد للملك وتاريخ له
____________________
(5/570)
والمعتبر تاريخ الملك ولم يوجد من الطرفين
قوله ( وقال أبو يوسف ) ضعيف
قوله ( ولو حالة الانفراد ) ينبغي إسقاطها لأن الكلام في حالة الانفراد
قوله ( كذا في جامع الفصولين ) ذكر هذا في الفصل السادس عشر حيث قال استحق حمار فطلب ثمنه من بائعه فقال البائع للمستحق من كم مدة غاب عنك هذا الحمار فقال منذ سنة فبرهن البائع أنه ملكه منذ عشر سنين قضى به للمستحق لأنه أرخ غيبته لا الملك والبائع أرخ الملك ودعواه دعوى المشتري لتلقيه من جهته فصار كأن المشتري ادعى ملك بائعه بتاريخ عشر سنين غير أن التاريخ لا يعتبر حالة الانفراد عند أبي حنيفة فيبقى دعوى الملك المطلق فحكم للمستحق
أقول يقضي بها للمؤرخ عند أبي يوسف لأنه يرجح المؤرخ خالة الانفراد ا هـ ملخصا
وقد قدمه في الثامن وقال لكن الصحيح والمشهور من مذهبه يعني أبا حنيفة أنه أي تاريخ ذي اليد وحده غير معتبر تنبه
ذكره خير الدين الرملي في حاشية الخ
قوله ( ولو برهن خارجان ) يعني إذا ادعى اثنان عينا في يد غيرهما وزعم كل واحد منهما أنها ملكه ولم يذكرا سبب الملك ولا تاريخه قضى بالعين بينهما لعدم الأولوية وأطلقه فشمل ما إذا ادعيا الوقف في يد ثالث فيقضي لكل وقف النصف وهو من قبيل دعوى الملك المطلق باعتبار ملك الواقف
وتمام بيانه في البحر وفيه بيان أن الغلة مثله وقيد بالبرهان منهما إذ لو برهن أحدهما فقط فإنه يقضي له بالكل فلو برهن الخارج الآخر يقضي له بالكل لأن المقضي له صار ذا يد بالقضاء فتقدم بينة الخارج الآخر عليه
بحر وتمامه فيه
قوله ( ولو ميتة ) أي ولم يؤرخا أو استوى تاريخهما كما هو في عبارة البحر عن الخلاصة
قوله ( ولو ولدت ) أي الميتة قبل الموت وظاهر العبارة أنها ولدت بعده
ولكن ينظر هل يقال له ولادة
قوله ( وتمامه في الخلاصة ) هو أنه يرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل هما يرثان من الابن ميراث أب واحد ح
قوله ( هي لمن صدقته ) يشمل ما إذا سمعه القاضي أو برهن عليه مدعيه بعد إنكارها له
بحر عن الخلاصة
قوله ( إذا لم تكن الخ ) أما إذا كانت في يد من كذبته أو دخل بها فهو أولى ولا يعتبر قولها لأن تمكنه من نقلها أو من الدخول بها دليل على سبق عقده إلا أن يقيم الآخر البينة أنه تزوجها قبل فيكون أولى
لأن الصريح يفوق الدلالة
زيلعي بقي لو دخل بها أحدهما وهي في بيت الآخر ففي البحر عن الظهيرية أن صاحب البيت أولى
قوله ( هذا إذا لم يؤرخا ) وكذا إذا أرخا واستويا
قوله ( فإن أرخا ) أي الخارجان مطلقا
قوله ( فالسابق أحق ) أي وإن صدقت الآخر أو كان ذا يد ودخل بها
والحاصل كما في الزيلعي أنهما إذا تنازعا في امرأة وبرهنا فإن أرخا وتاريخ أحدهما أقدم كان هو أولى وإن لم يؤرخا أو استويا فإن مع أحدهما قبض كالدخول بها أو نقلها إلى منزله كان هو أولى وإن لم يوجد شيء يرجع إلى تصديق المرأة ا هـ
قوله ( فالسابق أحق بها ) أي ولا يعتبر ما ذكره من كونها في يده أو دخل بها مع التاريخ لكونه صريحا وهو يفوق الدلالة
منح
قوله ( فلو أرخ أحدهما ) أي وصدقت الآخر أو كان ذا يد
____________________
(5/571)
فإن لم يوجدا قدم المؤرج فالتصديق أو اليد أقوى من التاريخ وعلم مما مر أن اليد أرجح من التصديق ومن الدخول
الحاصل كما في البحر أن سبق التاريخ أرجح من الكل ثلم اليد ثم الدخول ثم الإقرار ثم تاريخ أحدهما
قوله ( أو لذي اليد ) أي لو أرخ أحدهما وللآخر يد فإنها لذي اليد
قوله ( وعلى ما مر عن الثاني ) أي من أنه يقضي للمؤرخ حالة الانفراد على ذي اليد فيقضي هنا للمؤرخ وإن كان الآخر ذا يد لترجح جانب المؤرخ حالة الانفراد عند أبي يوسف وقدمنا عن الزيلعي أنه لو برهن أنه تزوجها قبله فهو أولى وسيأتي متنا
قوله ( وإن أقرت لمن لا حجة له فيه له ) قال السائحاني كان عليه أن يقول فإن لم تقم حجة فهي لمن أقرت له ثم إن برهن الآخر قضى له الخ
قوله ( من ذي يد ) أما لو ادعيا الشراء من غير ذي اليد فسيأتي متنا في قوله وإن برهن خارجان على ملك مؤرخ الخ
قوله ( بنصف الثمن ) أي الذي عينه فإن ادعى أحدهما أنه اشتراه بمائة والآخر بمائتين أخذ الأول نصفه بخمسين والآخر بمائة
قوله ( ما قبضه ) أي الثمن
قوله ( وهو لذي يد ) أي المدعي بالفتح
قال في البحر ولي إشكال في عبارة الكتاب هو أن أصل المسألة مفروض في خارجين تنازعا فيما في يد ثالث فإذا كان مع أحدهما قبض كان ذا يد تنازع مع خارج فلم تكن المسألة
ثم رأيت في المعراج ما يزيله من جواز أنه أثبت بالبينة قبضه فيما مضى من الزمان وهو الآن في يد البائع ا هـ إلا أنه يشكل ما ذكره بعده عن الذخيرة بأن ثبوت اليد لأحدهما بالمعاينة ا هـ والحق أنها مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها
وحاصلها أن خارجا وذا يد ادعى كل الشراء من ثالث وبرهنا قدم ذو اليد في الوجوه الثلاثة والخارج في وجه واحد ا هـ
وقد أشار المصنف إلى ذلك حيث ذكر قوله ولذي وقت ولكن كان عليه أن يقدمه على قوله ولذي يد لأنه من تتمة المسألة الأولى ويكون قوله ولذي استثناف مسألة أخرى
فرع سئل في شاب أمرد كره خدمة من هو في خدمته لمعنى هو أعلم بشأنه وحقيقته فخرج من عنده فاتهمه أنه عمد إلى بينته وكسره في حال غيبته وأخذ منه كذا المبلغ سماه وقامت أمارة عليه بأن غرضه منه استبقاؤه واستقراره في يده على ما يتواخاه هل يسمع القاضي والحالة هذه عليه دعواه ويقبل شهادة من هو متقيد بخدمته وأكله وشربه من طعامه ومرقته والحال أنه معروف بحب الغلمان الجواب ولكم فيسح الجنان
الجواب قد سبق لشيخ الإسلام أبي السعود العمادي رحمه الله تعالى في مثل ذلك فتوى بأنه يحرم على القاضي سماع مثل هذه الدعوى معللا بأن مثل هذه الحيلة معهود فيما بين الفجرة واختلافاتهم فيما بين الناس مشتهرة ومن لفظه رحمه الله تعالى
____________________
(5/572)
فيها لا بد للحكام أن لا يصغوا إلى مثل هذه الدعاوى بل يعزر والمدعى ويحجزوه عن التعرض لمثل ذلك الغمر المنخدع وبمثله أفتى صاحب تنوير الأبصار لانتشار ذلك غالب القرى والأمصار
ويؤيد ذلك فروع ذكرت في باب الدعوى تتعلق باختلاف حال المدعي وحال المدعى عليه ويزيد ذلك بعد شهادة من بعشائه يتعشى وبغدائه يتغدى فلا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم إنا لله وإنا إليه راجعون ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن والله تعالى أعلم
فتاوى خيرية
وعبارة المصنف في فتاواه بعد ذكر فتوى أبي السعود وأنا قول إن كان الرجل معروفا بالفسق وحب الغلمان والتحيل لا تسمع دعواه ولا يلتفت القاضي لها وإن كان معروفا بالصلاح والفلاح فله سماعها والله تعالى أعلم
قوله ( فقط ) أقول التاريخ في الملك المطلق لا عبرة به من طرف واحد بخلافه في الملك يسبب كما هو معروف قاله شيخ والدي مدني
قوله ( والشراء أحق من هبة ) أي لو برهن خارجان علي ذي يد أحدهما على الشراء منه والآخر على الهبة منه كان الشراء أولى لأنه أقوى لكونه معاوضة من الجانبين ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض فلو أحدهما ذا يد والمسألة بحالها يقضي للخارج أو للأسبق تاريخا وإن أرخت إحداهما فلا ترجيح ولو كل منهما ذا يد فهو لهما أو للأسبق تاريخا كدعوى ملك مطلق وأطلق في الهبة وهي مقيدة بالتسليم وبأن لا تكون بعوض وإلا كانت بيعا وأشار إلى استواء الصدقة والهبة المقبوضتين للاستواء في التبرع ولا ترجيح للصدقة باللزوم لأنه يظهر في ثاني الحال وهو عدم التمكن من الرجوع في المستقبل والهبة قد تكون لازمة كهبة محرم والصدقة قد لا تلزم بأن كانت لغتي ا هـ ملخصا من البحر
وفيه ولم أر حكم الشراء الفاسد مع القبض والهبة مع القبض فإن الملك في كل متوقف على القبض وينبغي تقديم الشراء للمعاوضة ورده المقدسي بأن الأولى تقديم الهبة لكونها مشروعة
قوله ( ولو أرخت إحداهما ) أي إحدى البينتين
قوله ( ولو اختلف المملك استويا ) لأن كلا منهما خصم عن مملكه في إثبات ملكه وهما فيه سواء بخلاف ما إذا اتحد لاحتياجهما إلى إثبات السبب وفيه يقدم الأقوى
وفي البحر لو ادعى الشراء من رجل وآخر الهبة والقبض من غيره والثالث الميراث من أبيه والرابع الصدقة من آخر قضى بينهم أرباعا لأنهم يتلقون الملك من مملكهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق ا هـ
قوله ( وهذا ) أي استواؤهما فيما لو اختلف المملك وكذا لو كانت العين في أيديهما ولم يسبق تاريخ أحدهما فإنهما يستويان كما قدمناه
قوله ( فيما لا يقسم ) كالعبد والدابة
قوله ( لأن الاستحقاق الخ ) جواب عما قاله في العمادية من أن الصحيح أنهما سواء لأن الشيوع الطارىء لا يفسد الهبة والصدقة ويفسد الرهن ا هـ
وأقره في البحر وصدر الشريعة
قال المصنف نقلا عن الدرر عنده صورة الاستحقاق من أمثلة الشيوع الطارىء غير صحيح والصحيح ما في الكافي والفصولين فإن الاستحقاق إذا ظهر بالبينة كان مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا عليها ا هـ أي وحيث كان من قبيل المقارن وهو يبطل الهبة إجماعا ينفرد مدعي للشراء بالبرهان فيكون أولى
قوله ( لا الطارىء ) لأن الشيوع الطارىء لا يفسد الهبة والصدقة بخلاف المقارن
قوله ( وترجع هي ) أي على الزوج
____________________
(5/573)
قوله ( وهو بنصف الثمن ) كالرجوع ببعض
قوله ( لما مر ) أي من تفريق الصفقة
قوله ( فإن سبق تاريخ أحدهما ) لكن يشترط في الشهادة أنه اشترى من فلان وهو يملكها كما في دعوى الحامدية عن البحر معزيا الحزانة الأكمل
كذا في الهامش
قوله ( مغلطا للجامع ) أي جامع الفصولين في قوله لو اجتمع نكاح وهبة يمكن أن يعمل بالبينتين لو استويا بأن تكون منكوحة هذا وهبة الآخر بأن يهبه أمته المنكوحة فينبغي أن لا تبطل بينة الهبة حذرا من تكذيب المؤمن وحملا له على الصلاح وكذا الصدقة مع النكاح وكذا الرهن مع النكاح ا هـ
قال مولانا في بحره وقد كتبت في حاشيته أنه وهم لأنه فهم أن المراد أنهما تنازعا في أمة أحدهما ادعى أنها ملكه بالهبة والآخر أنه تزوجها وليس مرادهم ذلك وإنما المراد من النكاح المهر كما عبر به في الكتاب
وتمامه في المنح
قوله ( نعم الخ ) ذكر هذا في الجامع بحثا كما علمت وقال في البحر ولم أره صريحا
قوله ( معه ) الضمير راجع للقبض
قوله ( أقوى من الرهن ) هذا إذا كانت في يد ثالث س
قوله ( استويا ) بحث فيه العمادي بأن الشيوع الطارىء يفسد الرهن فينبغي أن يقضي بالكل لمدعي الشراء
لأن مدعي الرهن أثبت رهنا فاسدا فلا تقبل بينته فصار كأن مدعي الشراء انفرد بإقامة البينة
وتمامه في البحر
قلت وعلى ما مر من أن الاستحقاق من الشيوع المقارن ينبغي أن يقضي لمدعي الشراء بالأولى فالحكم بالاستواء على كل من القولين مشكل فليتأمل
قوله ( غير ذي يد ) قيد به لأن دعواهما الشراء من صاحب اليد قد مر في صدر الباب س
قوله ( على ملك مؤرخ ) قيد بالملك لأنه لو أقامها على أنها في يده منذ سنتين ولم يشهدوا أنها له قضى بها للمدعي لأنها شهدت باليد لا بالملك
بحر
قوله ( فالسابق أحق ) لأنه أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من جهته ولم يتلق الآخر منه
منح وقيد بالتاريخ منها لأنه إذا بم يؤرخها أو استويا فهي بينهما في المسألتين الأوليين وإن سبقت إحداهما فالسابقة أولى فيهما وإن أرخت إحداهما فقط فهي الأحمق في الثانية لا الأولى وأما في الثانية فالخارج أولى في الصور الثلاث وتمامه في البحر
قوله ( متفق ) صوابه النصب على الحال من فاعل برهنا ح
قوله ( أو مختلف ) أي تاريخهما باقاني
وإن ادعيا الشراء كل واحد منهما من رجل آخر فأقام أحدهما بينة بأنه اشتراه من فلان وهو يملكها وأقام آخر البينة أنه اشتراه من فلان آخر وهو يملكها فإن القاضي يقضي به بينهما وإن وقتا فصاحب الوقت الأول أولى في ظاهر الرواية
وعن محمد أنه لا يعتبر التاريخ وإن أرخ أحدهما دون الآخر يقضي بينهما اتفاقا فإن كان لأحدهما قبض فالآخر أولى وإن كان البائعان ادعيا ولأحدهما يد فإنه يقضي للخارج منهما
قاضيخان
كذا في الهامش قوله ( عيني ) ومثله في الزيلعي تبعا للكافي ادهى في البحر أنه يقدم الأسبق كما في دعوى الشراء من شخص واحد فإنه يقدم الأسبق تاريخا
ورده الرملي بأنه هو الساهي فإن في المسألة اختلاف الرواية ففي جامع الفصولين لو برهنا على الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق اختلف الروايات في الكتب فما ذكر في الهداية يشير
____________________
(5/574)
إلى أنه لا عبرة لسبق التاريخ وفي المبسوط ما يدل على أن الأسبق أولى ثم رجح صاحب جامع الفصولين الأول ا هـ ملخصا
قلت وفي نور العين عن قاضيخان ادعيا شراء من اثنين يقضي به بينهما نصفين وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو أحق في ظاهر الرواية وعن محمد لا يعتبر التاريخ يعني بينهما وإن أرخ أحدهما فقط يقضي به بينهما نصفين وفاقا فلو لأحدهما يد فالخارج أولى
ثم قال في نور العين فما في المبسوط يؤيده ما في قاضيخان أنه ظاهر الرواية وما في الهداية اختيار قول محمد ثم قال ودليل ما في المبسوط و قاضيخان وهو أن الأسبق تاريخا يضيف الملك إلى نفسه في زمان لا ينازعه غيره أقوى من دليل ما في الهداية وهو إنها يثبتان الملك لبائعها فكأنهما حضرا وادعيا الملك بلا تاريخ
وجه قوة الأول غير خاف على من تأمل ا هـ
وكذا بحث في دليل ما في الهداية في الحواشي السعدية فراجعها
وبه علم أن تقييد المصنف باتفاق التاريخ مبني على ظاهر الرواية فهو أولى مما فعله الشارح وإن وافق الكافي و الهداية وأما الحكم عليه بالسهو كما في البحر فمما لا ينبغي
قوله ( من رجل آخر ) أي غير الذي يدعي الشراء منه صاحبه
زيلعي
قوله ( استويا ) لأنهما في الأولى يثبتان الملك لبائعهما فكأنهما حضرا ولو وقت أحدهما فتوقيته لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون الآخر أقدم بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا يلتقي إلا من جهته فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدمه شراء غيره
بحر
ثم قال وإذا استويا في مسألة الكتاب يقضي به بينهما نصفين ثم يخير كل واحد منهما إن شاء أخذ نصف العبد ينصف الثمن وإن شاء ترك ا هـ
قوله ( ملك بائعه ) بأن يشهدوا أنه اشترها من فلان وهو يملكها
بحر
قوله ( أو برهنا ) أي الخارج وذو اليد وفي البحر أطلقه فشمل ما إذا أرخا واستوى تاريخهما أو سبق أو لم يؤرخا أصلا أو أرخت إحداهما فلا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعي وقت ذي اليد ووافق وقت الخارج فيحنئذ بحكم للخارج ولو خالف سنة الوقتين لفت البينتان عند عامة المشايخ ويترك في يد ذي اليد على ما كان
كذا في رواية
وهو بينهما نصفين في رواية
كذا في جامع الفصولين
وفيه برهن الخارج أن هذه أمته وولدت هذا القن
في ملكي وبرهن ذو اليد على مثله يحكم بها للمدعي لأنهما ادعيا في الأمة ملكا مطلقا فيقضي بها للمدعي ثم يستحق القن تبعا ا هـ
وبهذا ظهر أن ذا اليد إنما يقدم في دعوى النتاج على الخارج إذا لم يتنازعا في الأم أما لو تنازعا في ملك مطلق وشهدوا به وبنتاج ولدها فإنه لا يقدم وهذه يجب حفظها ا هـ
قوله ( كالنتاج ) هو ولادة الحيوان من نتجت عنده بالبناء للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب والمراد ولادته في ملكه أو في ملك بائعه أو مورثه وبيانه في البحر
قوله ( فعلا ) أي وإن لم يدع الخارج النتاج تأمل
قوله ( في رواية ) الأولى أن يقول في قول كما في الشرنبلالية
قوله ( درر ) اقتصر عليها الزيلعي وصاحب البحر وشراح الهداية
ويؤيده ما كتبناه فيما يأتي تحت قول المصنف فلو لم يؤرخا فضي بها لذي اليد قال الزيلعي بعد تعليل تقديم ذي اليد في دعوى النتاج بأن اليد لا تدل على أولية الملك فكان مساويا للخارج فيها فبإثباتها يندفع الخارج وبينة ذي اليد مقبولة للدفع ولا يلزم ما إذا ادعى الخارج الفعل على ذي اليد
____________________
(5/575)
حيث تكون بينته أرجح وإن ادعى ذو اليد النتاج لأنه في هذه أكثر إثباتا لإثباتها ما هو غير ثابت أصلا ا هـ ملخصا
ويستثنى أيضا ما إذا تنازعا في الأم كما مر وما إذا ادعى الخارج إعتاقا مع النتاج وبيانه في البحر
قوله ( ونسج خز ) قال في الكفاية الخز اسم دابة ثم سمي الثوب المتخذ من وبره خزا قيل هو نسج قإذا بلى يغزل مرة ثانية ثم ينسج ا هـ عزمي
كذا في الهامش
قوله ( بحديث النتاج ) هو ما روى جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن رجلا دعى ناقة في يد رجل وأقام لبينة أنها ناقته نتجت عنده وأقام الذي هي في يده البينة أنها ناقته نتجتها فقضى بها رسول الله للذي هي قي يده وهذا حديث صحيح مشهور فصارت مسألة النتاج مخصومة
بحر
قوله ( من الآخر ) أي من خصمه الآخر
قوله ( بلا وقت ) فلو وقتا يقضي لذي الوقت الآخر
بحر
قوله ( وقال محمد يقضي للخارج ) لأن العمل بهما ممكن فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع وتمامه في البحر
قوله ( بالملك له ) فصار كأنهما قامنا على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع
كذا هنا
قوله ( تهاترتا ) لأن الجمع غير ممكن
بحر
وهذا في غير العقار وبيانه في البحر أيضا
قوله ( فهما سواء في ذلك ) قال شيخ مشايخنا ينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يصل إلى حد التواتر فإنه حينئذ يفيد العلم فلا ينبغي أن يجعل كالجانب الآخر ا هـ
أقول ظاهر ما في الشمني و الزيلعي يفيد ذلك حيث قال ولنا أن شهادة كل شاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل بقوتها بأن يكون أحدهما متواترا والآخر آحادا أو يكون أحدهما مقسرا والآخر مجملا فيترجح المفسر على المجمل والمتواتر على الآحاد ا هـ بيرى
قوله ( بطريق المنازعة ) اعلم أن أبا حنيفة رحمه الله اعتبر في هذه المسألة طريق المنازعة وهو أن النصف سالم لمدعي الكل بلا منازعة فيبقى النصف الآخر وفيه منازعتهما على السواء فيتنصف فلصاحب الكل ثلاثة أرباع ولصاحب النصف الربع وهما اعتبرا طريق العول والمضاربة وإنما سمي بهذا لأن في المسألة كلا ونصفا فالمسألة من اثنين وتعول إلى ثلاثة فلصاحب الكل سهمان ولصاحب النصف سهم هذا هو العول وأما المضاربة فإن كل واحد يضرب بقدر حقه فصاحب الكل له ثلثان من الثلاثة فيضرب الثلثان في الدار وصاحب النصف له ثلث من الثلاثة فيضرب الثلث في الدار فحصل ثلث الدار لأن ضرب الكسور بطريق الإضافة فإنه إذا ضرب الثلث في الستة معناه ثلث الستة وهو اثنان
منح
____________________
(5/576)
قوله ( ومحاباة ) الوصية بالمحاباة إذا أوصى بأن يباع العبد الذي فيمته ثلاثة آلاف درهم من هذا الرجل بألفي درهم وأوصى لآخر أن يباع العبد الذي يساوي ألفي درهم بألف درهم حتى حصلت المحاباة لهما بألفي درهم كان الثلث بينهما بطريق العول والوصية بالدراهم المرسلة إذا أوصى لرجل بألف ولآخر بألفين كان الثلث بينهما بطريق العول والوصية بالعتق إذا أوصى بأن يعتق من هذا العبد نصفه وأوصى بأن يعتق من هذا الآخر ثلثه يقسم ثلث المال بينهما بطريق العول ويسقط من كل واحد منهما حصته من السعاية ا هـ ح
كذا في الهامش وفيه مدبر جنى على هذا الوجه ودفعت القيمة إلى أولياء الجناية كانت القيمة بينهما بطريق العول وأما ما يقسم بطريق المنازعة عندهم فمسألة واحدة ذكرها في الجامع فضولي باع عبدا من رجل بألف درهم وفضولي آخر نصفه من آخر بخمسمائة فأجاز المولى البيعين جميعا يخير المشتريان فإذا اختار الأخذ اخذ بطريق المنازعة ثلاثة أرباعه لمشتري الكل وربعه لمشتري النصف عندهم جميعا
وفي البحر ) عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فدفع بهما يقسم الجاني بينهما بطريق العول وثلثاه لولي القتيل وثلثه للآخر
بحر ا هـ
قال المؤلف رحمه الله وأسقط ابن وهبان الوصية بالعتق وبها تم الثمنان
قوله ( لأنه خارج ) لأن مدعي النصف تنصرف دعواه إلى ما في يده ولا يدعي شيئا مما في يد صاحبه
قوله ( وبيانه في الكافي ) ذكره في غرر الأفكار فراجعه
قوله ( ولو برهنا ) يتصور هذا بأن رأى الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت في ملكه وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين
بحر عن الخلاصة وقدمنا أنه لا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ تاريخا مستحيلا الخ فتأمل
قوله ( لذي اليد ) هذا قيد لما إذا ادعى كل منهما النتاج فقط إذ لو ادعى الخارج الفعل على ذي اليد كالغصب والإجارة والعارية فبينة الخارج أولى لأنها أكثر إثباتا لإثباتها الفعل على ذي اليد كما في البحر عن الزيلعي ونقله في نور العين عن الذخيرة على خلاف ما في المبسوط وقال الظاهر أن ما في الذخيرة هو الأصح والأرجح لما في الخلاصة عن كتاب الولاء لخواهر زاده أن ذا اليد إذا ادعى النتاج وادعى الخارج أنه ملكه غصبه منه ذو اليد أو أودعه له أو أعاره منه كانت بينة الخارج أولى وإنما تترجح بينة ذي اليد على النتاج إذا لم يدع الخارج فعلا على ذي اليد أما لو ادعى فعلا كالشراء وغير ذلك فبينة الخارج أولى لأنها أكثر إثباتا لأنها
____________________
(5/577)
تثبت الفعل عليه ا هـ
وانظر أيضا ما كتبناه قريبا بنحو ورقة
قوله ( مما وقع في الكنز ) حيث قال وإن أشكل فلهما لأن قوله وإن لم يوافقهما أعم من قول الكنز وكذا قول الكنز فلهما مقيد بما إذا لم تكن في يد أحدهما
وعبارة الملتقي والغرر وإن أشكل فلهما وإن خالفهما بطل
قال الشارح في شرح الملتقي فيقضي لذي اليد قضاء ترك
كذا اختاره في الهداية و الكافي
قلت لكن الأصح أنه كالمشكل كما جزم به في التنوير والدررو البحر وغيرهما فليحفظ ا هـ
قلت نقل الشرنبلالي عن كافي الحاكم أن الأول هو الصحيح للتيقن بكذل البينتين فيترك في يد ذي اليد وقال ومحصله اختلاف التصحيح
قولح ( من زيد ) هكذا وقع في النسخ وصوابه على الغضب من يده أي من يد أحد الخارجين
قال الزيلعي والمنح معناه إذا كان عين في يد رجل فأقام رجلان عليه البينة أحدهما بالغضب منه والآخر بالوديعة استوت دعواهما حتى يقضي بها بينهما نصفين لأن الوديعة تصير غصبا بالجحود حتى يجب عليه الضمنان
مدني
والظاهر أن أراد على الغضب الناشيء من زيد فزيد هو الغاصب فمن ليست صلة الغضب بل ابتدائية تأمل
قوله ( الشهادة ) فيسأل عن الشاهد إذا طعن الخصم بالرق لا إن لم يطعن فلا يقبل قوله أنا حر بالنسبة إليها ما لم يبرهن وإذا قذف ثم زعم أن المقذوف عبد لا يحد حتى يثبت المقذوف حريته بالحجة وكذا لو قطع يد إنسان وكذا لو قتله خطأ وزعمت العاقلة أن المقتول عبد ط
قوله ( والدية ) الثلاث بمعنى واحد في المآل
قوله ( واللابس للثوب ) قال الشيخ قاسم فيقضي له قضاء ترك لا استحقاق حتى لو أقام الآخر البينة بعد ذلك يقضي له
شرنبلالية
قوله ( ومن في السرج ) نقل الناطفي هذه الرواية عن النوادر وفي ظاهر الرواية هي بينهما نصفين
أقول لكن في الهداية و الملتقى مثل ما في المتن فتنبه بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما قولا واحدا كما في العاية ويؤخذ منه اشتراكهما إذا لم تكن مسرجة
شرنبلالية
قوله ( وذو حملها أولى ممن علق كوزه ) احتراز هما لو كان له بعض حملها إذ لو كان لأحدهما من والآخر مائة من كانت بينهما كما في التبيين
قوله ( لاهدبته ) يقال له بالتركي سجق سعدية
قوله ( بخلاف جالسي دار ) كذا قال في العناية ويخالفه ما في البدائع لو ادعيا دارا وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن وكذلك لو كان أحدهما أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي له وإن لم يكن شيء من ذلك ولكن أحدهما داخل فيها والآخر خارج عنها فهي بينهما وكذا لو كانا جميعا فيها لأن اليد على العقار لا تثبت بالكون فيها وإنما تثبت بالتصرف ا هـ
تنبيه قال في البدائع كل موضع قضى بالملك لأحدهما لكون المدعي في يده يجب عليه اليمين لصاحبه إذا
____________________
(5/578)
طلب فإن نكل فضى عليه به
شرنبلالية
قوله ( وهنا علم ) أي في الجلوس على البساط والأولى وهناك قال الزيلعي وكذا إذا كان جالسين عليه فهو بينهما بخلاف ما إذا كانا جالسين في دار وتنازعا فيها حيث لا يحكم لهما بها لاحتمال أنها في يد غيرهما وهنا علم أنه ليس في يد غيرهما ا هـ
قوله ( لمن جذوعه عليه ) ولو كان لأحدهما جذع أو جذعان دون الثلاثة وللآخر عليه أجذاع أو أكثر ذكر في النوازل أن الحائط يكون لصاحب الثلاثة ولصاحب ما دون الثلاثة موضع جذعه
قال وهذا استحسان وهو قول أبي حنيقة وأبي يوسف آخرا
وقال أبو يوسف إن القياس أن يكون الحائط بينهما نصفين وبه كان أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه يقول أولا ثم رجع إلى الاستحسان
قاضيخان في دعوى الحائط والطريق
وبه أفتى الحامدي وإذا لزم تعميره فعلى صاحب الخشبة عمارة موضعها كما في الحامدية يعني ما تحتها من أسفل إلى الأعلى مما شاء أن تكتفي به الخشبة كما ظهر لي
سائحاني
ثم قال وفي البزاية جدار مشترك بين اثنين لأحدهما عليه حمولة للآخر أن يضع عليه مثل صاحبه إن كان الحائط يحتمل وإلا يقال لذي الجذوع إن شئت فارفعها ليستوي صاحبك وإن شئت فحط بقدر ما يمكن محمل الشريك اه ملخصا
وفي البزازية أيضا
جدار بينهما أراد أحدهما أن يبني عليه سقفا آخر أو غرفة يمنع وكذا إذا أراد أحدهما وضع السلم يمنع إلا إذا كان في القديم ا هـ حامدية
وأفتى فيها بحلافه نقلا عن العمادية فراجعها
قوله ( أو متصل به اتصال تربيع ) ثم في اتصال التربيع هل يكفي من جانب واحد فعلى رواية الطحاوي يكفي وهذا أظهر وإن كان في ظاهر الرواية يشترط من جوانبه الأربع ولو أقاما البينة قضى لهما ولو أقام أحدهما قضى له
خلاصة حامدية
كذا في الهامش
وإن كان كلا الاتصالين تصال تربيع أو اتصال مجاورة يقضي بينهما وإن كان لأحدهما تربيع واللآخر ملازقة يقضي لصاحب التربيع وإن كان لأحدهما تربيع واللآخر عليه جذوع فصاحب الاتصال أولى وصاحب الجذوع أولى من اتصال الملازقة
ثم في اتصال التربيع هلى يكفي من جانب واحد فعلى رواية الطحاوي يكفي وهذا أظهر وإن كان في ظاهر الرواية يشترط من جوانبه الأربع ولو أقاما البينة قضى لهما ولو أقام أحدهما البينة قضى له
خلاصة و وبزازية
كذا بخط منلا علي قوله ( في لبنات الآخر ) انظر ما في الزيلعي عن الكرخي وقد أشبع الكلام هنا رحمه الله
قوله ( أو نقب ) أي بأن نقب وأدخلت الخشبة وهذا فيما لو كان من خشب
قوله ( أو هرادي ) الهرادي جمع هردية قصبات تضم ملوية بطاقات من أقلام يرسل عليها قضبان الكرم
وكذا في الهامش
وفي منهوات العزمية الهردية بضم الهاء وسكوت الراء المهملة وكسر الدال المهملة والياء المشددة والهرادي بفتح الهاء وكسر الدال ا هـ
قوله ( ولو لأحدهما جذوع ) قال منلا علي وإن كانت جذوع أحدهما أسفل وجذوع الآخر أعلى بطبقة وتنازعا في الحائط فإنه لصاحب الأسفل لسبق يده ولا ترفع جذوع الأعلى
____________________
(5/579)
عمادية في الفصل الخامس والثلاثين ومثله في الفصولين
قوله ( وإجارة ) أي إجارة داره
قوله ( أشباه من أحكام الساقط لا يعود ) رجل استأذن جارا له في وضع جذوع له على حائط الجار أو في حفر سرداب تحت داره فأذن له في ذلك ففعل ثم إن الجار باع داره فطلب المشتري رفع الجذوع والسرداب كان له ذلك إلا إذا كان البائع شرط في البيع ذلك فحينئذ لا يكون للمشتري أن يطلب ذلك
قاضيخان من باب ما يدخل في البيع تبعا من الفصل الأول ومثله في البزازية من القسمة وفي الأشباه من العارية وراجع السيد أحمد محشيه منلا علي والمسألة ستأتي في العارية
قوله ( في حق ساحتها ) إذا لم يعلم قدر الأنصباء
منية المفتي
قوله ( كالطريق ) الطريق يقسم على عدد الرؤوس لا بقدر مساحة الأملاك إذا لم يعلم قدر الأنصباء وفي الشرب متى جهل قدر الأنصباء يقسم على عدد الأملاك لا الرؤوس
منية
فرع الساباط إذا كان على حائط إنسان فانهدم الحائط ذكر صاحب الكتاب أن حمل الساباط وتعليقه على صاحب الحائط لأن حمله مستحق عليه وبه كان يفتي أبو بكر الخوارزمي ويريد به أنه يملك مطالبته ببناء الحائط ا هـ من الفصل الثالث من كتاب الحيطان لقاسم بن قطلو بغا ا هـ من مراصد الحيطان
وقوله ويريد به الخ أي بقوله لأن حمله الخ كذا ظهر لي فتأمل وانظر في متفرقات القضاء
قوله ( بخلاف الشرب ) دار فيها عشرة أبيات لرجل وبيت واحد لرجل تنازعا في الساحة أو ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر تنازعا فيه فذلك بينهما نصفان ولا يعتبر بفضل اليد كما اعتبار بفضل الشهود لبطلان الترجيح بكثرة الأدلة
بزازية من الفصل الثالث عشر
وبه علم أن ذلك حيث جهل أصل الملك أما لو علم كما لو كانت الدار المذكورة كلها لرجل ثم مات عن أولاد تقاسموا البيوت منها فالساحة بينهم على قدر البيوت
قوله ( بقدر سقيها ) فعند كثرة الأراضي تكثر الحاجة إليه فيتقدر بقدر الأراضي بخلاف الانتفاع بالساحة فإنه لا يختلف باختلاف الأملاك كالمرور في الطريق
زيلعي
واعلم أن القسمة على الرؤوس في الساحة والشفعة وأجرة القسام والنوائب أي الهوائية المأخوذه ظلما والعاقلة وما يرمي من المركب خوف الغرق والطريق
كذا بخط الشيخ شاهين أبو السعود
قوله ( أي الخارجات ) كذا في الدررو المنح وعبارة الهداية و الزيلعي كغيرهما تفيد أنهما ذو يد وفي الفصولين ادعى كل منهما أنه لو وفي يده
ذكر محمد في الأصل أن على كل منهما البينة وإلا فاليمين إذ كل منهما مقر بتوجه الخصومة عليه لما ادعى اليد لنفسه فلو برهن أحدهما حكم له باليد ويصير مدعي عليه والآخر مدعيا ولو برهنا يجعل المدعي في يدهما لتساويهما في إثبات اليد وفي دعوى الملك في العقار لا تسمع إلا على ذي اليد ودعوى اليد تقبل على غير ذي اليد لو نازعه ذلك الغير في اليد فيجعل مدعيا لليد مقصودا ومدعيا للملك تبعا ا هـ
وفي الكفاية وذكر التمرتاشي فإن طلب كل واحد يمين صاحبه ما هي في يده حلف كل واحد منهما ما هي في يد صاحبه على البتات فإن حلفا لم
____________________
(5/580)
يقض باليد لهما وبرىء كل دعوى صاحبه وتوقف الدار إلى أن يظهر المال فإن نكلا قضى لكل بالنصف الذي في يد صاحبه وإن نكل أحدهما قضى عليه بكلها للحالف نصفها الذي كان في يده ونصفها الذي كان في يد صاحبه بنكوله وإن كانت الدار في يد ثالث لم تنزع من يده لأن نكوله ليس بحجة في حق الثالث ا هـ
فعلم أن الخارجين قيد اتفاقي فالأولى حذفه
قوله ( قضى به ) لا يقال الإقرار بالرق من المضار فلا يعتبر من الصبي لأنا نقول لم يثبت بقوله بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض ولا نسلم أنه من المضار لإمكان التدارك بعده بدعوى الحرية ولا يقال الأصل في الآدمي الحرية فلا تقبل الدعوى بلا بينة وكونه في يده لا يوجب قبول قوله عليه كاللقيط لا يقبل قول الملتقط أنه عبده وإن كان في يده لأنا نقول إذا اعترض على الأصل دليل خالفه بطل وثبوت اليد دليل الملك ولا نسلم أن اللقيط إذا عبر عن نفسه وأقر بالرق يخالفه في الحكم وإن لم يعبر فليس في يد الملتقط من كل وجه لأنه أمين
زيلعي ملخصا
باب دعوى النسب قوله ( الدعوة ) أي بكسر الدال في النسب وبفتحها الدعوة إلى الطعام
قوله ( في ملك المدعي ) أي حقيقة أو حكما كما إذا وطىء جارية ابنه فولدت وادعاه فإنه يثبت ملكه فيها ويثبت عتق الولد ويضمن قيمتها لولده كما تقدم وجعلها الإتقاني دعوة شبهة
قوله ( واستنادها ) عطف علة على معاول قال في الدرر والأول أقوى لأنه أسبق لاستنادها
ح
قوله ( من ستة أشهر ) أفاد أنهما اتفقا على المدة وإلا ففي التاترخانية عن الكافي قال البائع بعتها منك منذ شهر والولد مني وقال المشتري بعتها مني لأكثر من سنة والولد ليس منك فالقول للمشتري بالاتفاق فإن أقاما الينة فالبينة للمشتري أيضا عند أبي يوسف وعند محمد للبائع وسيذكره الشارح بقوله ولو تنازعا وقيد بدعوى البائع إذ لو ادعاه ابنه وكذبه المشتري صدقه البائع اولا فدعوته باطلة وتمامه فيها
قوله ( فادعاه ) أفاد بالفاء أن دعوته قبل الولادة موقوفة فإن ولدت حيا ثبت وإلا فلا كما في الاختيار ويلزم البائع أن الأمة لو كانت بين جماعة فشراها أحدهم فولدت فادعوه جميعا ثبت منهم عنده وخصاه باثنين وإلا فلا كما في النظم وبالإطلاق أنه لو لم يصدق المشتري البائع وقال لم يكن العلوق عندك كان القول للبائع بشهادة الظاهر فإن برهن أحدهما فبينته وإن برهنا فبينة المشتري عند الثاني وبينة البائع عند الثالث كما في المنية شرح الملتقى
قوله ( البائع ) ولو أكثر من واحد
قهستاني
قوله ( ثبت نسبه ) صدقه المشتري أو لا كما في غرر الأفكار وأطلق في البائع فشمل المسلم والذمي والحر والمكاتب كذا رأيته معزوا للاختيار
قوله ( استحسانا ) أي لا قياسا لأن وبيعه إقرار منه بأنها أمه فيصير مناقضا
قوله ( وأميتها ) عطف على فاعل ثبت ح
وهذا لوجهل الحال لما سبق في الاستيلاد أنه
____________________
(5/581)
لو زنى بأمة فولدت فملكها لم تصر أم ولد وإن ملك الولد عتق عليه ومر فيه متنا
استولد جارية أحد أبويه وقال ظننت حلها لي فلا نسب وإن ملكه عتق عليه
قال الشارح ثمة وإن ملك أمه لا تصير أم ولده لعدم ثبوت نسبه
سائحاني
قوله ( بإقراره ) ثم لا تصح دعوى البائع بعده لاستغناء الولد بثبوت نسبه ولأنه لا يحتمل الإبطال
زيلعي
قوله ( ولو ادعاه ) أي وقد ولدته لدون الأقل
قوله ( بخلاف موت الولد ) أي وقد ولدته لدون الأقل فلا يثبت الاستيلاد في الأم لفوات الأصل فإنه استغنى بالموت عن النسب وكان الأولى للشارح التعليل بالاستغناء كما لا يخفى فتدبر
قوله ( كل الثمن ) لأنه تبين أنه باع أم ولده وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغضب فلا يضمنها المشتري وعندهما متقومة فيضمنها
هداية
قوله ( وقالا حصته ) أي حصة الولد أي لا يرد حصة الأم
قوله ( الأم والولد ) الواو بمعنى أو مانعة الخلو والظاهر أنها حقيقيه لأحد الشيئين
تأمل
قوله ( كموتهما ) حتى لو أعتق الأم لا الولد فادعاه البائع أنه ابنه صحت دعوته ويثبت نسبه منه ولو أعتق الولد لا الأم لا تصح دعوته لا في حق الولد ولا في حق الأم كما في الموت
منح
قوله ( ويرد حصته ) أي فيما لو أعتق الأم أو دبرها لا الولد
قوله ( وكذا حصتها ) فصار حاصل هذا أن البائع يرد كل الثمن وهو حصة الأم وحصة الولد في الموت والعتق عند الإمام ويرد حصة الولد فقط فيهما عندهما
وعلى ما في الكافي يرد حصته فقط في الإعتاق عند الإمام كقولهما
قوله ( أيضا ) أي في التدبير والإعتاق وأما في الموت فيرد حصتها أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله قولا واحدا كما يدل عليه كلام الدرر حيث قال وفيما إذا أعتق المشتري الأم أو دبرها يرد البائع على المشتري حصته من الثمن عندهما وعنده يرد كل الثمن في الصحيح كما في الموت
كذا في الهداية ح
قوله ( ونقله في الدرر ) وذكر في المبسوط يرد حصته من الثمن لا حصتها بالاتفاق وفرق على هذا بين الموت والعتق بأن القاضي كذب البائع فيما زعم حيث جعلها معتقة من المشتري فبطل زعمه ولم يوجد التكذيب في فصل الموت فيؤاخذ بزعمه فيسترد حصتها
كذا في الكافي ا هـ
لكن رجع في الزيلعي كلام المبسوط وجعله هو الرواية فقال بعد نقل التصحيح عن الهداية وهو مخالف الرواية وكيف يقال يسترد جميع الثمن والبيع لم يبطل في الجارية حيث لم يبطل إعتاقه بل يرد حصة الولد فقط بأن يقسم الثمن على قيمتها وتعتبر قيمة الأم يوم القبض لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وقيمة الولد يوم الولادة لأنه صار له قيمة بالولادة فتعتبر قيمته عند ذلك ا هـ
قوله ( ما في الكافي ) وهو رد حصته لا حصتها بالاتفاق
قوله ( لأكثر من حولين ) مثله تمام السنتين إذا لم يوجد اتصال العلوق بملكه يقينا وهو الشاهد والحجة
شرنبلالية
قوله ( ثبت النسب ) وإن ادعاه المشتري وحده صح وكانت دعوه استيلاد وإن ادعياه معا
____________________
(5/582)
أو سبق أحدهما صحت دعوة المشتري لا البائع
تاترخانية
قوله ( نكاحا ) بأن زوجه إياها المشتري وإلا كان زنا
قوله ( فحكمه كالأول ) فيثبت النسب ويبطل البيع والأمة أم ولد
تاترخانية
قوله قبل بيعه قال في التاترخانية هذا الذي ذكرنا إذا علمت المدة فإن لم تعلم أنها ولدت لأقل من ستة أشهر أو لأكثر إلى سنتين أو أكثر من وقت البيع فإن ادعاه البائع لا يصح إلا بتصديق المشتري وإن ادعاه المشتري تصح وإن ادعياه معا لا تصح دعوة واحدة منهما وإن سبق أحدهما فلو المشتري صحت دعوته ولو البائع لم تصح دعوة واحد منهما
قوله ( وإلا ) أي بأن كذبه وإن لم يدعه أو ادعاه أو سكت فهو أعم من قوله ولو تنازعا ح
قوله ( ولو تنازعا ) أي في كونه لأقل من ستة أشهر أو لأكثر كما قدمناه عن التاترخانية
قوله ( والآخر لأكثر ) أي وليس بينهما ستة أشهر
قوله ( وكذا الحكم لو كاتب ) أي المشتري
واعلم أن عبارة الهداية كذلك ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع فهو ابنه وبطل البيع لأن البيع يحتمل النقض وماله من حق الدعوة لا يحتمله فينتقض البيع لأجله وكذلك إذا كاتب الولد أو رهنه وآجره أو كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة لأن هذه العوارض تحتمل النقض فينقص ذلك كله وتصح الدعوة بخلاف الإعتاق والتدبير على ما مر
قال صدر الشريعة ضمير كاتب إن كان راجعا إلى المشتري وكذا في قوله أو كاتب الأم يصير تقدير الكلام ومن باع عبدا ولد عنده وكاتب المشتري الأم وهذا غير صحيح لأن المعطوف عليه بيع الولد لا بيع الأم فكيف يصح قوله وكاتب المشتري الأم وإن كان راجعا إلى من في قوله ومن باع عبدا فالمسألة أن رجلا كاتب من ولد عنده أو رهنه أو آجره ثم كانت الدعوة فحينئذ لا يحسن قوله بخلاف الإعتاق لأن مسألة الإعتاق التي مرت ما إذا أعتق المشتري الولد لأن الفرق صحيح إذ يكون بين إعتاق المشتري وكتابته لا بين إعتاق المشتري وكتابه البائع
إذا عرفت هذا فمرجع الضمير في كاتب الولد هو المشتري وفي كاتب الأم من في قوله من باع ا هـ
أقول الأظهر أن المرجع فيهما المشتري وقوله لأن المعطوف عليه بيع الولد لا بيع الأم مدفوع بأن المتبادر بيعه مع أمه بقرينة سوق الكلام ودليل كراهة التفريق بحديث سيد الأنام عليه الصلاة والسلام
نعم كان مقتضى ظاهر عبارة الوقاية أن يقال بالنظر إلى قوله بعد بيع مشتريه وكذا بعد كتابة الولد ورهنه الخ لكنه سهو لكنه سهو وإني على الدرر
قوله ( أو كاتب الأم ) أي لو كانت بيعت مع الولد فالضمير في الكل للمشتري وبه يسقط ما في صدر الشريعة
قوله ( يعني علقا ) محترزه قوله لو اشتراها حبلى
قوله ( ثم ادعى البائع الولد ) لأن دعوة البائع صحت في الذي لم يبعه لمصادفة العلوق والدعوى ملكه فيثبت نسبه ومن ضرورته ثبوت الآخر لأنهما من ماء واحد فيلزم بطلان عتق المشتري بخلاف ما إذا كان الولد واحدا
وتمامه في الزيلعي
قوله ( وهو حرية الأصل ) أي الثابتة
____________________
(5/583)
بأصل الخلقة وأما حرية الإعتاق فعارضة
قوله ( لأنهما علقا في ملكه ) بخلاف ما إذا كان الولد واحدا حيث لا يبطل فيه إعتاق المشتري لأنه لو بطل فيه بطل مقصودا لأجل حق الدعوة للبائع وأنه لا يجوز وهنا تثبت الحرية في الذي لم يبع ثم تتعدى إلى الآخر وكم من شيء يثبت ضمنا ولم يثبت مقصودا
عيني
قوله ( حتى لو اشتراها ) أي البائع قوله حبلى وجاءت بهما لأكثر من سنتين
عيني
قوله ( لم يبطل ) قال الأكمل ونوقض بما إذا اشترى رجل أحد توأمين واشترى أبوه الآخر فادعى أحدهما الذي في يده بأنه ابنه يثبت نسبهما منه ويعتقان ولم تقتصر الدعوى
وأجيب بأن ذلك لموجب آخر وهو إن كان الأب فالابن قد ملك أخاه وإن كان هو الابن فالأب قد ملك حافده فيعتق ولو ولدت توأمين فباع أحدهما ثم ادعى أبو البائع الولدين وكذباه أي ابنه البائع والمشتري صارت أم ولده بالقيمة وثبت نسبهما وعتق الذي في يد البائع ولا يعتق المبيع لما فيه من إبطال ملكه الظاهر بخلاف النسب لأنه لا ضرر فيه
والفرق بينه وبين البائع إذا كان هو المدعي أن النسب ثبت في دعوى البائع بعلوق في ملكه وهنا حجة الأب أن شبهة أنت ومالك لأبيك تظهر في مال ابنه البائع فقط
وتمامه في نسخة السائحاني عن المقدسي
قوله ( لأنها دعوة تحرير ) لعدم العلوق في ملكة
قوله ( فتقتصر ) بخلاف المسألة الأولى وهو ما إذا كان العلوق في ملكه حيث يعتقان جميعا لما ذكر أنها دعوة استيلاد فتستند ومن ضرورته عتقهما بطريق أنهما حرا الأصل فتبين أنه باع حرا
عيني
قوله ( أبدا ) أي وإن جحد العبد
قوله ( خلافا لهما ) هما قالا إذا جحد زبد بنوته فهو ابن للمقر وإذا صدقه زيد أو لم يدر تصديقه ولا تكذيبه لم تصح دعوة المقرة عندهم
درر
قوله ( بعد ثبوته ) وهما ثبت من جهة المقر للمقر له
قوله ( حتى لو صدقه ) أي صدق المقر له المقر وفي التفريع خفاء
وعبارة الدرر وله أي لأبي حنيفة أن النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته والإقرار بمثله لا يرتد بالرد إذا تعلق به حق المقر له ولو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه وأيضا تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له فظهر أنه مفرع على تعلق حق المقر له به
قوله ( لا ينتفي بالنفي ) وهذا إذا صدقه الابن أما بمضي تصديق فلا يثبت النسب إذا لم يصدقه الابن ثم صدقه ثبتت البنوة لأن إقرار الأب لم يبطل بعدم تصديق الابن
فصولين
قال جامعه أظن أن هذه القولة مشطوب عليها فلتعلم
قوله ( في عبارة العمادي ) عبارته هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح إذ بإقراره بأنه منه ثبت نسبه فلا يصح نفيه فقيها سهو كما قال منلا خسرو لأنه ليس في العبارة سبق الإقرار على النفي ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( كما زعمه ) تمثيل للمنفي وقوله كما أفاده تمثيل للنفي قال
____________________
(5/584)
في الهامش وهو عدم السهو ونصه والذي يظهر لي أن اللفظة الثالثة وهي قوله هو مني صح ليس له فائدة في ثبوت صحة النسب لأنه بعد الإقرار به أولا لا ينتفي بالنفي فلا يحتاج إلى الإقرار به بعده فليتأمل
قوله ( إذ التناقض الخ ) ذكر في الدرر في فصل الاستشراء فوائد جمة فراجعها
قوله ( اسم الجد ) بخلاف الإخوة فإنها تصح بلا ذكر الجد كما في الدرر
واعلم أن دعوى الإخوة ونحوها مما لو أقر به المدعى عليه لا يلزمه لا تسمع ما لم يدع قبله مالا
قال في الولوالجية ولو ادعى أنه أخوه لأبويه فجحد فإن القاضي يسأله ألك قبله ميراث تدعيه أو نفقة أو حق من الحقوق التي لا يقدر على أخذها إلا بإثبات النسب فإن كان كذلك يقبل القاضي بينته على إثبات النسب وإلا فلا خصومة بينهما لأنه إذا لم يدع مالا لم يدع حقا لأن الإخوة المجاورة بين الأخوين في الصلب أو الرحم ولو ادعى أنه أبوه وأنكر فأثبته يقبل وكذا عكسه وإن لم يدع قبله حقا لأنه لو أقر به صح فينتصب خصما وهذا لأنه يدعي حقا فإنه الابن يدعي حق الانتساب إليه والأب يدعي وجوب الانتساب إلى نفسه شرعا
وقال عليه الصلاة والسلام من نتسب إلى غير أبيه أو نتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين ا هـ ملخصا
وتمامه في البزازية
قوله ( أني ابنه ) مكرر مع ما قدمه قريبا
قوله ( ولا تسمع ) أي بينة الإرث كما في الفصولين
قوله ( أو دائن ) انظر ما صورته ولعل صورته أن يدعي دينا على الميت وينصب له القاضي من يثبت في وجهه دينه فحينئذ يصير خصما لمدعي الإرث ومثل ذلك يقال في الموصى له
تأمل
قوله ( أو موصى له ) أو الوصي بزازية
كذا في الهامش
قوله ( فلو أقر ) أي المدعى عليه وقوله به أي بالبنوة وبالموروث
قوله ( ولو أنكر ) أي المدعى عليه
قوله ( تحليفه ) أي المنكر
قوله ( على العلم ) أي على نفي العلم بأن يقول والله لا أعلم أنه ابن فلان الخ
قوله ( بأنه ابن فلان ) الظاهر أن تحليفه على أنه ليس بابن فلان إنما هو إذا أثبت المدعي الموت وإلا فلا فائدة في تحليفه إلا على عدم العلم بالموت
تأمل
قوله ( بذلك ) أي بالمال الذي أنكره أيضا
قوله ( السابع والعشرين ) صوابه الفصل الثامن والعشرين
كذا في الهامش
قوله ( وقال الكافر هو ابني ) قال في شرح الملتقى وهذا إذا ادعياه معا فلو سبق دعوى المسلم كان عبدا له ولو ادعيا البنوة كان ابنا للمسلم إذ القضاء بنسبه من المسلم قضاء بإسلامه
قوله ( والإسلام مآلا ) لظهور دلائل التوحيد لكل عاقل وفي العكس يثبت الإسلام تبعا ولا يحصل له الحرية مع العجز عن تحصيلها
درر
قوله ( لكن جزم الخ ) فيه أنه لا عبرة للدار مع وجود أحد الأبوين ح
قلت يخالفه ما ذكروا في اللقيط لو ادعاه ذمي يثبت نسبه منه وهو مسلم تبعا للدار وقدمناه في كتابه عن الولوالجية
قوله ( بأنه يكون مسلما ) أي وابنا للكافر
قوله ( معهما ) أي في يدهما احترز به عما لو كان في يد أحدهما
قال في التاترخانية وإن كان الولد في يد الزوج أو يد المرأة فالقول للزوج فيهما وقيد بإسناد كل منهما الولد إلى غير صاحبه لما فيها أيضا عن المنتقى صبي في يد رجل وامرأة قالت المرأة هذا ابني من
____________________
(5/585)
هذا الرجل وقال ابني من غيرها يكون ابن الرجل ولا يكون للمرأة فإن جاءت بامرأة شهدت على ولادتها إياه كان ابنها منه وكانت زوجته بهذه الشهادة وإن كان في يده وادعاه وادعت امرأته أنه ابنها منه وشهدت المرأة على الولادة لا يكون ابنها منه بل ابنه لأنه في يده واحترز عما فيها أيضا صبي في يد رجل لا يدعيه أقامت امرأة أنه ابنها ولدته ولم تسم أباه وأقام رجل أنه ولد في فراشه ولم يسم أمه يجعل ابنه من هذه المرأة ولا يعتبر الترجيح باليد كما لو ادعاه رجلان وهو في يد أحدهما فإنه يقضى لذي اليد
قوله ( لأن ) تعليل للمسألة الأولى فكان الأولى تقديمه على قوله وإلا
قوله ( ولو ولدت أمة ) أي من المشتري وادعى الولد
حموي
قوله ( يوم الخصومة ) أي لا يوم القضاء كما في الشرنبلالية وإليه يشير قوله لأنه يوم المنع
وتمامه في الشرنبلالية
قوله ( أي سبب كان ) كبدل أجرة دار وكهبة وصدقة ووصية إلا أن المغرور لا يرجع بما ضمن في الثلاث كما في أبي السعود
قوله ( غرم قيمة ولده ) أي ولا يرجع بذلك على المخبر كما مر في آخر باب المرابحة
قوله ( فيرثه ) ولا يغرم شيئا لأن الإرث ليس بعوض عن الولد فلا يقوم مقامه فلا تجعل سلامة الإرث كسلامته
قوله ( بالقيمة ) يعني في صورة قتل غير الأب
أما إذا قتله الأب كيف يرجع بما غرم وهو ضمان إتلافه وقد صرح الزيلعي بذلك أي بالرجوع فيما إذا قتله غيره وبعدمه بقتله ا هـ شرنبلالية
وعلى هذا فقول الشارح في الصورتين معناه في صورة قبض الأب من دينه قدر قيمته وصورة قبضه أقل منها أو المراد صورتا الشراء والزواج كما نقل عن المقدسي
قال السائحاني قوله في الصورتين أي الشراء والزواج ولا يرجع على الواهب والمتصدق والموصي بشيء من قيمة الأولاد مقدسي ا هـ
قوله ( وكذا الخ ) أي فإنه يرجع على المشتري الأول بالثمن وقيمة الولد
قوله ( منافعها ) أي بالوطء
قوله ( عفو ) في الأشباه يعذر الوارث والوصي والمتولي للجهل ا هـ
لعله لجهله بما فعله المورث والموصي والمولى وفي دعوى الأنقروي في التناقض المديون بعد قضاء الدين والمختلعة بعد أداء بدل الخلع لو برهنت على طلاق الزوج قبل الخلع وبرهن على إبراء الدين يقبل
لكن نقل أنه إذا استمهل في قضاء الدين ثم ادعى الإبراء لا يسمع
سائحاني
قوله ( لا تسمع الدعوى ) أي ممن له دين على الميت
قوله ( على غريم ميت ) الظاهر أن المراد منه مديون الميت
____________________
(5/586)
حموي
قوله ( إلا إذا وهب ) استثناء منقطع لأنه ليس غريما إلا إذا كان الموهوب عينا مغصوبة ونحوها كان خصما لمدعيها
حموي ملخصا
قوله ( لكونه زائدا ) عبارة الأشباه زائد
قوله ( لا يجوز للمدعى عليه الإنكار الخ ) قال بعض الفضلاء
يلحق بهذا مدعي الاستحقاق للمبيع فإنه ينكر الحق حتى يثبت ليتمكن من الرجوع على بائعه ولو أقر لا يقدر وأيضا ادعاء الوكالة أو الوصاية وثبوته لا يكون إلا على وجه الخصم الجاحد كما ذكره قاضيخان فإن أنكر المدعى عليه ليكون ثبوت الوكالة والوصاية شرعا صحيحا يجوز فيلحق هذا أيضا بهما ويلحق بالوصي أحد الورثة إذا ادعى عليه الدين فإنه لو أقر بالحق يلزم الكل من حصته وإذا أنكر فأقيمت البينة عليه يلزم من حصته وحصتهم
حموي
قوله ( دعوى دين على ميت ) أجمعوا على أن من ادعى دينا على الميت يحلف بلا طلب وصي ووارث بالله ما استوفيت دينك منه ولا من أحد أداه عنه وما قبضه قابض ولا أبرأته ولا شيئا منه وما أحلت به ولا شيء منه على أحد ولا عندك ولا بشيء منه رهن
خلاصة
فلو حكم القاضي بالدفع قبل الاستحلاف لم ينفذ حكمه
وتمامه في أوائل دعوى الحامدية
ومرت في أول كتاب الدعوى تحت قول الماتن ويسأل القاضي المدعي بعد صحتها الخ ومرت في كتاب القضاء
قوله ( ودعوى آبق ) لعل صورتها فيما إذا ادعى على رجل أن هذا العبد عبدي أبق مني وأقام بينة على أنه عبده فيحلف أيضا لاحتمال أنه باعه
تأمل
ثم رأيت في شرح هذا الشرح نقل عن الفتح هكذا
وعبارته قال في الفتح يحلف مدعي الآبق مع البينة بالله أنه أبق على ملكك إلى الآن لم يخرج ببيع ولا هبة ولا غيرها ا هـ
قوله ( الإقرار لا يجامع البينة ) لأنها لا تقام إلا على منكر ذكر هذا الأصل في الأشباه في كتاب الإقرار عن الخانية واستثنى منه أربع مسائل وهي ما سوى دعوى الآبق وكذا ذكرها قبله في كتاب القضاء والشهادات ولم يذكر الخامسة بل زاد غيرها وعبارته لا تسمع
البينة على مقر إلا في وارث مقر بدين على الميت فتقام البينة للتعدي
وفي مدعى عليه أقر بالوصاية فبرهن الوصي وفي مدعى عليه أقر بالوكالة فيثبتها الوكيل دفعا للضرر
وفي الاستحقاق تقبل البينة به مع إقرار المستحق عليه ليتمكن من الرجوع على بائعه
وفيما لو خوصم الأب بحق عن الصبي فأقر لا يخرج عن الخصومة ولكن تقام البينة عليه مع إقراره بخلاف الوصي وأمين القاضي إذا أقر خرج عن الخصومة وفيما لو أقر الوارث للموصى له فإنها تسمع البينة عليه مع إقراره
وفيما لو آجر دابة بعينها من رجل ثم من آخر فأقام الأول البينة فإن كان الآجر حاضرا تقبل عليه البينة
وإن كان يقر بما يدعي ا هـ
ملخصا فهي سبع
قوله ( إلا في أربع ) هي سبع كما في الحموي والمذكور هنا خمسة
قوله ( من مشتر ) فتقبل البينة به مع إقرار المستحق عليه ليتمكن من الرجوع على بائعه
كذا ذكره في الأشباه
لكن مع إقراره كيف يكون له الرجوع تأمل
قوله ( وفي رهن مجهول ) كثوب مثلا
قوله ( في دعوى البحر )
____________________
(5/587)
قبيل قوله ولا ترد يمين على مدع
قوله ( وهي ما لو قال الخ ) ستأتي هذه المسألة في كتاب الغصب وكتب المحشي هناك على قوله فلو لم يبين فقال الظاهر أن في النسخة خللا
لأنه إذا لم يبين فما تلك الزيادة التي يحلف عليها أي على نفيها وفي ظني أن أصل النسخة فإن بين يعني أنه لو بين حلف على نفي الزيادة التي هي أكثر مما بينه وأقل مما يدعيه المالك هذا وينبغي أن يقارب في البيان حتى لو بين قيمة فرس بدرهم لا يقبل منه كما تقدم نظيره ا هـ
وكتب على قوله هناك ولو حلف الملك أيضا على الزيادة أخذها لم يظهر وجهه فليراجع ا هـ
قوله ( يحلف على الزيادة ) أي التي يدعيها المالك
قوله ( أو قيمته ) عطف على الضمير المجرور أي أخذ قيمته
كتاب الإقرار قوله ( وهو أقرب ) أي المقر
قوله ( إخبار بحق عليه ) لعله ينقض بالإقرار بأنه لا حق له على فلان بالإبراء وإسقاط الدين ونحوه كإسقاط حق الشفعة
سعدية
وقد يقال فيه إخبار بحق عليه وهو عدم وجوب المطالبة
تأمل
قوله ( إنشاء من وجه ) هو الصحيح وقيل إنشاء وينبني عليه ما سيأتي لكن المذكور في غاية البيان عن الأسروشنية
قال الحلواني اختلف المشايخ في أن الإقرار سبب للملك أم لا
قال ابن الفضل لا واستدل بمسألتين إحداهما المريض الذي عليه دين إذا أقر بجميع ماله لأجنبي يضح بلا إجازة الوارث ولو كان تمليكا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الإجازة
والثانية أن العبد المأذون إذا أقر لرجل بعين في يده يصح ولو كان تمليكا يكون تبرعا منه فلا يصح
وذكر الجرجاني أنه تمليك واستدل بمسائل منها إن أقر في المرض لوارثه بدين لم يصح ا هـ ملخصا
فظهر أن ما ذكره المصنف وصاحب البحر جمع بين الطريقتين وكأنه وجهه ثبوت ما استدل به الفريقان
تأمل
قوله ( لأنه لو كان لنفسه ) أي على الغير ولو للغير على الغير فهو شهادة
قوله ( لا إقرارا ) ولا ينتقض بإقرار الوكيل والولي ونحوهما لنيابتهم مناب المنوبات شرعا
شرح ملتقى
قوله ( صح إقراره بمال الخ ) ويجبر الغاصب على البيان لأنه أقر بقيمة مجهولة وإذا لم يبين يحلف على ما يدعي المالك من الزيادة فإن حلف ولم يثبت ما ادعاه المالك يحلف أن قيمته مائة ويأخذ من الغاصب مائة فإذا أخذ ثم ظهر الثوب خير الغاصب بين أخذه أو رده وأخذ القيمة
____________________
(5/588)
وحكي عن الحاكم أبي محمد العيني أنه كان يقول ما ذكر من تحليف المغصوب منه وأخذ المائة بقيمتها من الغاصب هذا بالإنكار يصح وكان يقول الصحيح في الجواب أن يجبر الغاصب على البيان فإن أبى يقول له القاضي أكان قيمته مائة فإن قال لا يقول أكان خمسين فإن قال لا يقول له خمسة وعشرين إلى أن ينتهي إلى ما لا تنقص عنه قيمته عرفا وعادة فيلزمه ذلك
من متفرقات إقرار التاترخانية
قوله ( برهة ) أي قليلا
قوله ( ولا يرجع ) لاقتصار إقراره عليه فلا يتعدى إلى غيره
قوله ( مكرها ) لقيام دليل الكذب وهو الإكراه والإقرار إخبار يحتمل الصدق والكذب فيجوز تخلف مدلوله الوضعي عنه
منح
قوله ( لعدم التخلف ) أي لعدم صحة تخلف المدلول الوضعي للإنشاء عنه كذا في الهامش أي فإن الإنشاء لا يتخلف مدلوله عنه
قوله ( والمسلم بخمر ) حتى يؤمر بالتسليم إليه ولو كان تمليكا مبتدأ لما صح
وفي الدرر وفيه إشارة إلى أن الخمر قائمة لا مستهلكة إذ لا يجب بدلها للمسلم نص عليه في المحيط كما في الشرنبلالية
قوله ( وبنصف داره ) أي القابلة للقسمة
قوله ( بناء على الإقرار ) يعني إذا ادعى عليه شيئا لأنه أقر له به لا تسمع دعواه لأن الإقرار إخبار لا سبب للزوم المقر به على المقر
وقد علل وجوب المدعى به على المقر بالإقرار وكأنه قال أطالبه بما لا سبب لوجوبه عليه أو لزومه بإقراره وهذا كلام باطل
منح
وبه ظهر أن الدعوى بالشيء المعين بناء على الإقرار كما هو صريح المتن لا بالإقرار بناء على الإقرار فقوله بأنه أقر له لا محل له
تأمل
قوله ( لم يحل له ) أي للمقر له
كذا في الهامش
قوله ( ثم لو أنكر الخ ) وفي دعوى الدين لو قال المدعى عليه إن المدعي أقر باستيفائه وبرهن عليه فقد قيل إنه لا تسمع لأنه دعوى الإقرار في طرق الاستحقاق إذ الدين يقضي بمثله ففي الحاصل هذا دعوى الدين لنفسه فكان دعوى الإقرار في طرق لااستحقاق فلا تسمع ط
ذ
جامع الفصولين وفتاوى قدوري
كذا في الهامش والطاء للمحيط والذال للذخيرة ومثل ما هو المسطور في جامع الفصولين في البزازية وزاد فيها وقيل يسمع لأنه في الحاصل يدفع أداء الدين عن نفسه فكان في طرق ذكره في المحيط
وذكر شيخ الإسلام برهن المطلوب على إقرار المدعى بأنه لا حق له في المدعي أو بأنه ليس بملك له أو ما كانت ملكا له تندفع الدعوى إن لم يقر به لإنسان معروف وكذا لو ادعاه بالإرث فبرهن المطلوب على إقرار المورث كما ذكرنا وتمامه فيها
كذا في الهامش
قوله ( وأما دعوى الإقرار ) أي بأن المدعي ملك عليه وأما دعوى الإقرار بالاستيفاء فقيل لا تسمع
قال في الهامش واختلفوا أنه هل يصح دعوى الإقرار في طرق الدفع حتى لو أقام المدعى عليه بينة أن المدعي أقر أن هذه العين ملك المدعى عليه هل تقبل قال بعضهم لا تقبل
____________________
(5/589)
وعامتهم ها هنا على أنها تقبل
درر
قوله ( ثم قبل لا يصح ) محله فيما إذا كان الحق فيه لواحد مثل الهبة والصدقة أما إذا كان لهما مثل الشراء والنكاح فلا وهو إطلاق في محل التقييد ويجب أن يقيد أيضا بما إذا لم يكن المقر مصرا على إقراره لما سيأتي من أنه لا شيء له إلا أن يعود إلى تصديقه وهو مصر
حموي
وبخط السائحاني عن الخلاصة لو قال لآخر كنت بعتك العبد بألف فقال لآخر لم أشتره منك فسكت البائع حتى قال المشتري في المجلس أو بعده بلى اشتريته منك بألف فهو الجائز وكذا النكاح وكل شيء يكون لهما جميعا فيه حق وكل شيء يكون فيه الحق لواحد مثل الهبة والصدقة لا ينفعه إقراره بعد ذلك
قوله ( فلا يرتد ) لأنه صار ملكه ونفي المالك ملكه عن نفسه عند عدم المنازع لا يصح نعم لو تصادقتا على عدم الحق صح لما مر في البيع الفاسد أنه طلب ربح مال ادعاه على آخر فصدقه على ذلك فأوفاه ثم ظهر عدمه بتصادقهما فانظر كيف التصادق اللاحق نقض السابق مع أن ربحه طيب حلال
سائحاني
قوله ( قال البديع ) هو شيخ صاحب القنية
قوله ( الزوائد المستهلكة ) يفيد بظاهره أنه يظهر في حق الزوائد الغير المستهلكة وهو مخالف لما في الخانية قال رجل في يده جارية وولدها أقر أن الجارية لفلان لا يدخل فيه الولد ولو أقام بينة على جارية أنها له يستحق أولادها وكذا لو قال هذا العبد ابن أمتك وهذا الجدي من شاتك لا يكون إقرارا بالعبد وكذا بالجدي فليحرر
حموي س
وقيد بالمستهلكة في الاسروشنية ونقله عنها في غاية البيان
قوله ( فلا يملكها ) شرء أمة فولدت عنده باستيلاده ثم استحقت ببينة يتبعها ولدها ولو أقر بها لرجل لا والفرق أنه بالنية يستحقها من الأصل ولذا قلنا إن الباعة يتراجعون فيما بينهم بخلاف الإقرار حيث لا يتراجعون ف
ثم الحكم بأمة حكم بولدها وكذا الحيوان إذ الحكم حجة كاملة بخلاف الإقرار فإنه لم يتناول الولد لأنه حجة ناقصة وهذا لو الولد بيد المدعى عليه فلو في ملك آخر هل يدخل في الحكم اختلف المشايخ نور العين في آخر السابق ففيه مخالفة المفهوم كلام المصنف
قوله ( أقر حر مكلف ) اعلم أن شرطه التكليف والطوع مطلقا والحرية للتنفيذ للحال لا مطلقا
فصح إقرار العبد للحال فيما لا تهمة فيه كالحدود والقصاص ويؤخر ما فيه تهمة إلى ما بعد العتق والمأذون بما كان من التجارة للحال وتأخر بما ليس منها إلى العتق كإقراره بجناية ومهر موطوءة بلا إذن والصبي والمأذون كالعبد فيما كان من التجارة لا فيما ليس منها كالكفالة وإقرار السكران بطريق محظور صحيح إلا في حد الزنا وشرب الخمر مما يقبل الرجوع وإن بطريق مباح لا
منح
وانظر العزمية
قوله ( إن أقروا بتجارة ) جوابه قول المصنف الآتي صح أي صح للحال زاد الشمني
أو ما كان من ضرورات التجارة كالدين والوديعة والعارية والمضاربة والغصب دون ما ليس منها كالمهر والجناية والكفالة لدخول ما كان من باب التجارة تحت الإذن دون غيره ا هـ فتال
قوله ( وقود ) أي مما لا تهمة فيه فيصح للحال
قوله ( وإلا ) أي بأن كان مما فيه تهمة
قوله ( تضره الجهالة ) لأن من أقر أنه باع من فلان شيئا أو اشترى من فلان كذا بشيء أو أجر فلانا شيئا لا يصح إقراره ولا يجبر المقر على تسليم شيء
درر
كذا في الهامش
____________________
(5/590)
قوله ( بين نفسه وعبده ) قال المقدسي هذا في حكم المعلوم لأن ما على عبده يرجع إليه في المعنى لكن إنما يظهر هذا فيما يلزمه في الحال أما ما يلزمه بعد الحرية فهو كالأجنبي فيه فإذا جمعه مع نفسه كان كقوله لك علي أو على زيد فهو مجهول لا يصح
ذكره الحموي على الأشباه فتال
قوله ( علي كذا ) بتشديد الياء
قوله ( ولا يجبر على البيان ) زاد الزيلعي ويؤمر بالتذكر لأن المقر قد نسي صاحب الحق وزاد في غاية البيان أنه يحلف لكل واحد منهما إذا ادعى
وفي التاترخانية ولم يذكر أنه يستحلف لكل واحد منهما يمينا على حدة بعضهم قالوا نعم
ويبدأ القاضي بيمين أيهما شاء أو يقرع وإذا حلف لكل لا يخلو من ثلاثة أوجه إن حلف لأحدهما فقط يقضي بالعبد للآخر فقط وإن نكل لهما يقضى به وبقيمة الولد بينهما نصفين سواء نكل لهما جملة بأن حلفه القاضي لهما يمينا واحدة أو على التعاقب بأن حلفه لكل على حدة وإن حلف فقد برىء عن دعوة كل فإن أراد أن يصطلحا وأخذ العبد منه لهما ذلك في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد كما قبل الحلف ثم رجع أبو يوسف وقال لا يجوز اصطلاحهما بعد الحلف
قالوا ولا رواية عن أبي حنيفة ا هـ
فرع لم يذكر الإقرار العام وذكره في المنح وصح الإقرار بالعام كما في يدي من قليل أو كثير أو عبد أو متاع أو جميع ما يعرف بي أو جميع ما ينسب إلى فلان وإذا اختلفا في عين أنها كانت موجودة وقت الإقرار أو لا فالقول قول المقر إلا أن يقيم المقر له البينة أنها كانت موجودة في يده وقته
واعلم أن القبول ليس من شرط صحة الإقرار لكنه يرتد برد المقر له
صرح به في الخلاصة وكثير من الكتب المعتبرة
واستشكل المصنف بناء على هذا قول العمادي وقاضيخان الإقرار للغائب يتوقف على التصديق
ثم أجاب عنه وبحث في الجواب الرملي
ثم أجاب عن الإشكال بما حاصله أن اللزوم غير الصحة ولا مانع من توقف العمل مع صحته كبيع الفضولي فالمتوقف لزومه لا صحته فالإقرار للغائب لا يلزمه حتى صح إقراره لغيره كما يلزم من جانب المقر له حتى صح رده
وأما الإقرار للحاضر فيلزم من جانب المقر حتى لا يصح إقراره لغيره به قبل رده ولا يلزم من جانب المقر له فيصح رده
وأما الصحة فلا شبهة فيها في الجانبين بدون القبول
قوله ( عزمي زاده ) وحاصله أن ما ذكره صاحب الدرر من الجبر إنما هو إذا جهل المقر به لا المقر له لقول الكافي لأنه إقرار للمجهول وهو لا يفيد وفائدة الجبر على البيان إنما تكون لصاحب الحق وهو مجهول
قوله ( كشيء وحق ) ولو قال أردت حق الإسلام لا يصح إن قاله مفصولا وإن موصولا يصح
تاترخانية وكفاية
قوله ( في علي مال ) بتشديد الياء
قوله ( ومن النصاب ) معطوف على قوله من درهم وكذا المعطوفات بعده
قوله ( وقيل إن المقر الخ ) قال الزيلعي والأصح أن قوله يبنى على حال المقر في الفقر والغنى فإن القليل عند الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليس بعظيم وهو في الشرح متعارض فإن المائتين في الزكاة عظيم وفي السرقة والمهر العشرة عظيمة فيرجع إلى حاله
ذكره في النهاية وحواشي الهداية معزيا إلى المبسوط
شرنبلالية
وذكر في الهامش عن الزيلعي وينبغي على قياس ما روى
____________________
(5/591)
عن أبي حنيفة أن يعتبر فيه حال المقر شرنبلالية
قوله ( في مال عظيم ) برفع مال وعظيم
قوله ( لو بينه ) بأن قال مال عظيم من الذهب أو قال من الفضة
قوله ( ومن خمس وعشرين ) أي ولا يصدق في أقل من خمس وعشرين لو قال مال عظيم من الإبل
قوله ( ومن قدر النصاب قيمة ) بنصب قيمة
( ومن ثلاثة نصب ) من أي جنس سماه تحقيقا لأدنى الجمع حتى لو قال من الدراهم كان ستمائة درهم وكذا في كل جنس يريده حتى لو قال من الإبل يجب عليه من الإبل خمس وسبعون
كفاية
قوله ( اعتبر قيمتها ) ويعتبر الأدنى في ذلك للتيقن به
زيلعي أي أدنى النصب من حيث القيمة
أبو السعود
قوله ( اسم الجمع ) يعني يقال عشرة دراهم ثم ثقال أحد عشر فيكون هو الأكثر من حيث اللفظ كما في الهداية س
قوله ( وكذا ) أي لو قال له علي كذا درهما يجب درهم
قوله ( على المعتمد ) لأن ما في المتون مقدم على الفتاوى
شرنبلالية
وفي التتمة والذخيرة درهمان لأن كذا كناية عن العدد وأقله اثنان إذ الواحد لا يعد حتى يكون معه شيء وفي شرح المختار قيل يلزمه عشرون وهو القياس لأن أقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم بالنصب عشرون
فتح
قوله ( وكذا كذا درهما ) أي بالنصب وبالخفض ثلاثمائة وفي كذا كذا درهما وكذا كذا دينارا عليه من كل أحد عشر وفي كذا كذا دينارا ودرهما أحد عشر منهما جميعا ويقسم ستة من الدراهم وخمسة من الدنانير احتياطا ولا يعكس لأن الدراهم أقل مالية والقياس خمسة ونصف من كل لكن ليس في لفظه ما يدل على الكسر
غاية البيان ملخصا
قوله ( ولو ثلث ) بأن قال كذا كذا كذا درهما
قوله ( إذ لا نظير له ) وما قيل نظيره مائة ألف ألف فسهو ظاهر لأن الكلام في نصب الدرهم وتمييز هذا العدد مجرور ولينظر هل إذا جره يلزمه ذلك وظاهر كلامهم لا
قوله ( ولو خمس زيد الخ ) فيه أنه يضم الألف إلى عشرة آلاف
قوله ( عشرة آلاف ) هذا حكاه العيني بلفظ ينبغي لكنه غلط ظاهر لأن العشرة آلاف تتركب مع الألف بلا واو فيقال أحد عشر ألفا فتهدر الواو التي تعتبر معه ما أمكن وهنا ممكن فيقال أحد وعشرون ألفا ومائة وأحد وعشرون درهما نعم قوله ولو سدس الخ مستقيم
سائحاني أي بأن يقال مائة ألف وأحد وعشرون ألفا وأحد وعشرون درهما وكذا لو سبع زيد قبله ألف وما ذكره أحسن من قول بعضهم
قوله ( زيد عشرة آلاف ) فيه أنه يضم الألف إلى العشرة آلاف فيقال أحد عشر والقياس لزوم مائة ألف وعشرة آلاف الخ ا هـ
لأن أحد وعشرون ألفا أقل من مائة ألف وقد أمكن اعتبار الأقل فلا يجب الأكثر ويلزم أيضا اختلال المسائل التي بعده كلها فيقال لو خمس زيد مائة ألف ولو سدس زيد ألف ألف وهكذا بخلافه على ما مر فتدبر
قوله ( زيد مائة ألف ) فيقال مائة ألف وأحد وعشرون ألفا ومائة وأحد وعشرون
قوله ( أو قبلي ) في بعض النسخ وقبلي
____________________
(5/592)
قوله ( عندي أو معي ) كأنه في عرفهم كذلك أما العرف اليوم في عندي ومعي للدين لكن ذكروا علة أخرى تفيد عدم اعتبار عرفنا
قال السائحاني نقلا عن المقدسي لأن هذه المواضع محل العين لا الدين إذ محله الذمة والعين يحتمل أن تكون مضمونة وأمانة والأمانة أدنى فحمل عليها والعرف يشهد له أيضا فإن قيل لو قال علي مائة وديعة دين أو دين وديعة لا تثبت الأمانة مع أنها أقلهما
أجيب بأن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين فإذا اجتمعا في الإقرار يترجح الدين ا هـ أي بخلاف اللفظ الواحد المحتمل لمعنيين
قوله ( بالشركة ) قال المقدسي ثم إن كان متميزا فوديعة وإلا فشركة
سائحاني
فكان عليه أن يقول أو بالوديعة
قوله ( بخلاف الإقرار ) فإنه لو كان إقرارا لا يحتاج إلى التسليم
قوله ( متى أضاف ) ينبغي تقييده بما إذا لم يأت فلفظ في كما يعلم مما قبله
قوله ( المقر به ) بضم الميم وفتح القاف وتشديد الراء
قوله ( كان هبة ) لأن قضية الإضافة تنافي حمله على الإقرار الذي هو إخبار لا إنشاء فيجعل إنشاء فيكون هبة فيشترط فيه ما يشترط في الهبة
منح
إذا قال اشهدوا أني قد أوصيت لفلان بألف وأوصيت أن لفلان في مالي ألفا فالأولى وصية والأخرى إقرار
وفي الأصل إذا قال في وصيته سدس داري لفلان فهو وصية ولو قال لفلان سدس في داري فإقرار لأنه في الأول جعل له سدس دار جميعها مضاف إلى نفسه وإنما يكون ذلك بقصد التمليك وفي الثاني جعل دار نفسه ظرفا للسدس الذي كان لفلان وإنما تكون داره ظرفا لذلك السدس إذا كان السدس مملوكا لفلان قبل ذلك فيكون إقرارا أما لو كان إنشاء لا يكون ظرفا لأن الدار كلها له فلا يكون البعض ظرفا للبعض وعلى هذا إذا قال له ألف درهم من مالي فهو وصية استحسانا إذا كان في ذكر الوصية وإن قال في مالي فهو إقرار ا هـ
من النهاية أول كتاب الوصية
فقول المصنف فهو هبة أي إن لم يكن في ذكر الوصية وفي هذا الأصل خلاف كما ذكره في المنح وسيأتي في متفرقات الهبة عن البزازية وغيرها الدين الذي لي على فلان لفلان إنه إقرار واستشكله الشارح هناك وأوضحناه ثمة فراجعه
قوله ( ولا يرد ) أي على منطوق الأصل المذكور وقوله ولا الأرض أي لا يرد على مفهومه وهو أنه إذا لم يضفه كان إقرارا وقوله للإضافة تقديرا علة لقوله ولا الأرض
قوله ( ما في بيتي ) وكذا ما في منزلي ويدخل فيه الدواب التي يبعثها بالنهار وتأوي إليه بالليل وكذا العبيد كذلك كما في التاترخانية أي فإنه إقرار
قوله ( لأنها إضافة ) أي فإنه أضاف الظرف لا المظروف المقر به
قوله ( ولا الأرض ) لا ورود لها على ما تقدم إذ الإضافة فيها إلى ملكه
نعم نقلها في المنح عن الخانية على أنها تمليك ثم نقل عن المنتقى نظيرتها على أنها إقرار وكذا نقل عن القنية ما يفيد ذلك حيث قال إقرار الأب لولده الصغير بعين من ماله تمليك إن أضافه إلى نفسه في الإقرار وإن أطلق فإقرار كما في سدس داري وسدس هذه الدار ثم نقل عنها ما يخالفه
ثم قال قلت بعض هذه الفروع يقتضي التسوية بين الإضافة وعدمها فيفيد أن في المسألة خلافا ومسألة الابن الصغير يصح فيها الهبة بدون القبض لأن كونه في يده قبض فلا فرق بين الإقرار والتمليك بخلاف الأجنبي ولو كان في مسألة الصغير شيء مما يحتمل القسمة ظهر الفرق بين الإقرار والتمليك في حقه أيضا لافتقاره إلى القبض مفرزا ا هـ
____________________
(5/593)
ثم قال وهنا مسألة كثيرة الوقوع وهي ما إذا أقر لآخر الخ ما ذكره الشارح مختصرا
وحاصله أنه اختلف النقل في قوله الأرض التي حدودها كذا لطفلي هل هو إقرار أو هبة وأفاد أنه لا فرق بينهما إلا إذا كان فيها شيء مما يحتمل القسمة فتظهر ثمرة الاختلاف في وجوب القبض وعدمه وكان مراد الشارح الإشارة إلى أن ما ذكره المصنف آخرا يفيد التوقف بأن يحمل قول من قال إنها تمليك على ما إذا كانت معلومة بين الناس أنها ملكه فتكون فيها الإضافة تقديرا وقول من قال إنها إقرار على ما إذا لم تكن كذلك فقوله ولا في الأرض أي ولا ترد مسألة الأرض التي الخ على الأصل السابق فإنها هبة أي لو كانت معلومة أنها ملكه للإضافة تقديرا لكن لا يحتاج إلى التسليم كما اقتضاه الأصل لأنها في يده وحينئذ يظهر دفع الورود
تأمل
قوله ( مفرزا للإضافة ) في بعض النسخ يوجد هنا بين قوله مفرزا وقوله للإضافة بياض وفي بعضها لفظ ا هـ
وقدمنا قريبا أن قوله للإضافة علة لقوله ولا الأرض
قوله ( فهل يكون إقرارا ) أقول المفهوم من كلامهم أنه إذا أضاف المقر به أو الموهوب إلى نفس كان هبة وإلا يحتمل الإقرار والهبة فيعمل بالقرائن لكن يشكل على الأول ما عن نجم الأئمة البخاري أنه إقرار في الحالتين وربما يوفق بين كلامهم بأن الملك إذا كان ظاهرا للملك فهو تمليك وإلا فهو إقرار إن وجدت قرينة وتمليك إن وجدت قرينة تدل عليه
فتأمل
فإنا نجد في الحوادث ما يقتضي
رملي
وقال السائحاني أنت خبير بأن أقوال المذهب كثيرة والمشهور هو ما مر من قول الشارح والأصل الخ وفي المنح عن السعدي أن إقرار الأب لولده الصغير بعين ماله تمليك إن أضاف ذلك إلى نفسه
فانظر لقوله بعين ماله ولقوله لولده الصغير فهو يشير إلى عدم اعتبار ما يعهد بل العبرة للفظ ا هـ
قلت ويؤيده ما مر من قوله ما في بيتي وما في الخانية جميع ما يعرف بي أو جميع ما ينسب إلي لفلان قال الإسكاف إقرار ا هـ
فإن ما في بيته وما يعرف به وينسب إليه يكون معلوما لكثير من الناس أنه ملكه فإن اليد والتصرف دليل الملك وقد صرحوا بأنه إقرار وأفتى به في الحامدية وبه تأيد بحث السائحاني ولعله إنما عبر في مسألة الأرض بالهبة لعدم الفرق فيها بين الهبة والإقرار إذا كان ذلك لطفله ولذا ذكرها في المنتقى في جانب غير الطفل مضافة للمقر حيث قال إذا قال أرضي هذه وذكره حدودها لفلان أو قال الأرض التي حدودها كذا لولدي فلان وهو صغير كان جائزا ويكون تمليكا فتأمل والله أعلم
قوله ( فهو إقرار له بها ) وكذا لا أقضيكها أو والله لا أقضيكها ولا أعطيكها فإقرار
وفي الخانية لا أعطيكها لا يكون إقرارا ولو قال أحل غرماءك علي أو بعضهم أو من شئت أو من شئت منهم فإقرار بها
مقدسي
وفيه قال أعطني الألف التي لي عليك فقال اصبر أو سوف تأخذها لا وقوله اتزن إن شاء الله إقرار
وفي البزازية قوله عند دعوى المال ما قبضت منك بغير حق لا يكون إقرارا ولو قال بأي سبب دفعته إلي قالوا يكون إقرارا وفيه نظر ا هـ
قدمه إلى الحاكم قبل حلول الأجل وطالبه به فله أن يحلف ما له علي اليوم شيء وهذا الحلف لا يكون إقرارا
وقال الفقيه لا يلتفت إلى قول من
____________________
(5/594)
جعله إقرارا
سائحاني
وفي العيني عن الكافي زيادة ونقله الفتال وذكر في المنح جملة منها فراجعها
قوله ( لرجوع الضمير إليها ) فكأنه قال أتزن الألف التي لك علي
قوله ( على سبيل الاستهزاء ) أي بالقرائن
قوله ( إلى المذكور ) أي انصرافا متعينا وإلا فهو محتمل
قوله ( والأصل أن كل ما يصلح الخ ) كالألفاظ الماردة وعبارة الكافي بعد هذا كما في المنح فإن ذكر الضمير صلح جوابا لا ابتداء وإن لم يذكره لا يصلح جوابا أو يصلح جوابا وابتداء فلا يكون إقرارا بالشك
قوله ( جوابا ) ومنه ما إذا تقاضاه بمائة درهم فقال قضيتكها أو أبرأتني
قوله ( لا للبناء ) أي على كلام سابق بأن يكون جوابا عنه
قوله ( وهذا ) أي التفصيل بين ذكر الضمير وعدمه كما يستفاد مما نقلناه قبل
قوله ( مطلقا ) أي ذكر الضمير كقوله نعم هو علي أو لم يذكره كما مثل
قوله ( لا يستخدم فلانا ) أي فأشار إلى خدمته
كذا في الهامش ويأتي في الشرح
قوله ( إلا في تسع ) ينبغي أن يزاد تعديل الشاهد من العالم بالإشارة فإنها تكفي كما قدمناه في الشهادات فتال
فرع ذكره في الهامش ادعى بعض الورثة بعد الاقتسام دينا على الميت يقبل ولا يكون الاقتسام إبراء عن الدين لأن حقه غير متعلق بالغير فلم يكن الرضا بالقسمة إقرارا بعدم التعلق بخلاف ما إذا ادعى بعد القسمة عينا من أعيان التركة حيث لا تسمع لأن حقه متعلق بعين التركة صورة ومعنى فانتظمت القسمة بانقطاع حقه عن التركة صورة ومعنى لأن القسمة تستدعي عدم اختصاصه به
بزازية ا هـ
قوله ( بلا شرط ) فالأجل فيها نوع فكانت الكفالة المؤجلة أحد نوعي الكفالة فيصدق لأن إقراره بأحد النوعين لا يجعل إقرارا بالنوع الآخر
غاية البيان
وقد مرت المسألة في الكفالة عند قوله لك مائة درهم إلى شهر
قوله ( وشراؤه أمة
____________________
(5/595)
متنقبة الخ ) وفي البزازية علل لذلك بقوله والضابط أن الشيء إن كان مما يعرف وقت المساومة كالجارية القائمة المتنقبة بين يديه لا يقبل إلا إذا صدقه المدعى عليه في عدم معرفته إياها فيقبل وإن كان مما لا يعرف كثوب في منديل أو جارية قاعدة على رأسها غطاء لا يرى منها شيء يقبل ولهذا اختلفت أقاويل العلماء ا هـ
ويظهر لي أن الثوب في الجراب كهو في المنديل
سائحاني
قوله ( كثوب ) أي كشراء ثوب في جراب
قوله ( وكذا الاستيام ) انظر جامع الفصولين ونور العين في الفصل العاشر وحاشية الفتال
فرع ذكره في الهامش رجل قال لآخر لي عليك ألف درهم فقال له المدعى عليه إن حلفت أنها ما لك علي دفعتها إليك فحلف المدعي ودفع المدعى عليه الدراهم قالوا إن أدى الدراهم بحكم الشرط الذي شرط فهو باطل وللدافع أن يسترد منه لأن الشرط باطل
خانية
قوله ( والإعارة ) الأولى أن يقال الاستعارة كما في جامع الفصولين في العاشر
كذا في الهامش
فرع في الهامش شراه فشهد رجل على ذلك وختم فهو ليس بتسليم يريد به أنه إذا شهد بالشراء أي كتب الشهادة في صك الشهادة وختم على صك الشهادة ثم ادعاه صح دعواه ولم تكن كتابة الشهادة إقرارا بأنه للبائع وهذا لأن الإنسان يبيع مال غيره كمال نفسه والشهادة بالبيع لا تدل على صحته جامع الفصولين في الرابع عشر
قوله ( ذكره في الدرر ) الضمير راجع إلى المذكور متنا من قوله وكذا الخ سوء الإجارة وإلى المذكور شرحا فجميع ذلك مذكور فيها والضمير في قوله وصححه في الجامع الخ راجع إلى ما في المتن فقط يدل عليه قول المصنف في المنح وممن صرح بكونه إقرارا منلا خسرو
وفي النظم الوهباني لعبد البر خلافه
ثم قال والحاصل أن رواية الجامع أن الاستيام والاستئجار والاستعارة ونحوها إقرار بالملك للمساوم منه والمستأجر منه ورواية الزيادات أنه لا يكون ذلك إقرارا بالملكية وهو الصحيح كذا في العمادية وحكي فيه الروايات على أنه لا ملك للمساوم ونحوه فيه وعلى هذا الخلاف ينبغي صحة دعواه ملكا لما ساوم فيه لنفسه أو لغيره ا هـ
وإنما جزمنا هنا بكونه إقرارا أخذا برواية الجامع الصغير والله تعالى أعلم ا هـ
قال السائحاني ويظهر لي أنه إن أبدى عذرا يفتى بما في الزيادات من أن الاستيام ونحوه لا يكون إقرارا
وفي العمادية وهو الصحيح وفي السراجية أنه الأصح قال الأنقروي والأكثر على تصحيح ما في الزيادات وأنه ظاهر الرواية
قوله ( وصححه في الجامع ) أي جامع الفصولين وهذه رواية الجامع للإمام محمد والضمير في صححه لكونه إقرارا بالملك لذي اليد
قال في الشرنبلالية كون هذه الأشياء إقرارا بعدم الملك للمباشر متفق عليه وأما كونها إقرارا بالملك لذي اليد ففيه روايتان على رواية الجامع يفيد الملك لذي اليد وعلى رواية الزيادات لا وهو الصحيح
كذا في الصغرى
وفي جامع الفصولين صحح رواية إفادته الملك فاختلف التصحيح للروايتين ويبتنى على عدم إفادته ملك المدعى عليه جواز دعوى المقر بها لغيره ا هـ
ونقل السائحاني عن الأنقروي أن الأكثر على تصحيح ما في الزيادات وأنه ظاهر الرواية ا هـ
قلت فيفتى به لترجحه لكونه ظاهر الرواية وإن اختلف التصحيح
____________________
(5/596)
تتمة الاشتراء من غير المدعى عليه في كونه إقرارا بأنه لا ملك للمدعي كالاشتراء من المدعى عليه حتى لو برهن يكون دفعا
قال في جامع الفصولين بعد نقله عن الصغرى أقول ينبغي أن يكون الاستيداع وكذا الاستيعاب ونحوه كالاستشراء
مهمة قال في البزازية ومما يجب حفظه هنا أن المساومة إقرار بالملك للبائع أو بعدم كونه ملكا ضمنا لا قصدا وليس كالإقرار صريحا بأنه ملك البائع والتفاوت يظهر فيما إذا وصل إلى يده يؤمر بالرد إلى البائع في فصل الإقرار الصريح ولا يؤمر في فصل المساومة وبيانه اشترى متاعا من إنسان وقبضه ثم إن أبا المشتري استحقه بالبرهان من المشتري وأخذه ثم مات الأب وورثه الابن المشتري لا يؤمر برده إلى البائع ويرجع بالثمن على البائع ويكون المتاع في يد المشتري هذا بالإرث ولو أقر عند البيع بأنه ملك البائع ثم استحقه أبوه من يده ثم مات الأب وورثه الابن المشتري لا يرجع على البائع لأنه في يده بناء على زعمه بحكم الشراء لما تقرر أن القضاء للمستحق لا يوجب فسخ البيع قبل الرجوع بالثمن ا هـ
ذكره في الفصل الأول من كتاب الدعوى وفيه فروع جمة كلها مهمة فراجعه
قوله ( لتصحيح الوهبانية ) أي في مسألة الاستيام
قوله ( لا ) بل يكون استفهاما وطلب إشهاد على إقرار بإرادة بيع ملك القائل فيلزمه بعد ذلك
شرنبلالية
قوله ( فإنه ليس بإقرار ) أي فما هنا أولى أو مساو
قال في الهامش وإن رأى المولى عبده يبيع عينا من أعيان المولى فسكت لم يكن إذنا وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع الرهن فسكت لم يبطل الرهن
وروى الطحاوي عن أصحابنا المرتهن إذا سكت كان رضا بالبيع ويبطل الرهن
خانية من كتاب المأذون
قوله ( والموزون ) كقوله مائة وقفيز كذا أو رطل كذا ولو قال له نصف درهم ودينار وثوب فعليه نصف كل منها وكذا نصف هذا العبد وهذه الجارية لأن الكلام كله وقع بغير عينه أو بعينه فينصرف النصف إلى الكل بخلاف ما لو كان بعضه غير معين كنصف هذا الدينار ودرهم يجب الدرهم كله
قال الزيلعي وعلى تقدير خفض الدرهم مشكل
وأقول لا إشكال على لغة الجوار على أن الغالب على الطلبة عدم التزام الأعراب
سائحاني أي فضلا عن العوام ولكن الأحوط الاستفسار فإن الأصل براءة الذمة فلعله قصد الجر
تأمل
قوله ( كلها ثياب ) لأنه ذكر عددين مبهمين وأردفهما بالتفسير فصرف إليهما لعدم العاطف
منح
قوله ( بحرف العطف ) بأن يقول مائة وأثواب ثلاثة كما في مائة وثوب
قوله ( وإن أمكن نقله ) كتمر في قوصرة
قوله ( خلافا لمحمد ) فعنده لزماه جميعا لأن غصب غير المنقول متصور عنده
زيلعي
قوله ( في خيمة ) فيه أن الخيمة لا تسمى ظرفا حقيقة والمعتبر كونه ظرفا
____________________
(5/597)
حقيقة كما في المنح
قوله ( لزماه ) لأن الإقرار بالغصب إخبار عن نقله ونقل المظروف حال كونه مظروفا لا يتصور إلا بنقل الظرف فصار إقرارا بغصبهما ضرورة ورجع في البيان إليه لأنه لم يعين هكذا قرر في غاية البيان وغيرها هنا وفيما بعده وظاهر قصره على الإقرار بالغصب ويؤيده ما في الخانية له على ثوب أو عبد صح ويقضى بقيمة وسط عند أبي يوسف
وقال محمد القول له في القيمة ا هـ
وفي البحر والأشباه
لا يلزمه شيء ا هـ
ولعله قول الإمام
فهذا يدل على أن ما هنا قاصر على الغصب وإلا لزمه القيمة أو لم يلزمه شيء
ثم رأيته في الشرنبلالية عن الجوهرة حيث قال إن أضاف ما أقر به إلى فعل بأن قال غصبت منه تمرا في قوصرة لزمه التمر والقوصرة والإبل
ذكره ابتداء وقال علي تمر في قوصرة فعليه التمر دون القوصرة لأن الإقرار قول والقول بتمييزه البعض دون البعض كما لو قال بعت له زعفرانا في سلة ا هـ ولله الحمد
ولعل المراد بقوله فعليه التمر قيمته
تأمل
قوله ( لزمه الثوب ) هو ظاهر ويدل عليه ما يأتي متنا وهو ثوب في منديل أو في ثوب فإن ما هنا أولى
وي غاية البيان ولو قال غصبتك كذا في كذا والثاني لا يكون وعاء للأول لزماه وفيها ولو قال علي درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم فقط وإن صلح القفيز ظرفا بيانه ما قاله جواهر زاده أنه أقر بدرهم في الذمة وما فيها لا يتصور أن يكون مظروفا في شيء آخر ا هـ
ويظهر لي أن هذا في الإقرار ابتداء أما في الغصب فيلزمه الظرف أيضا كما في غصبته درهما في كيس بناء على ما قدمناه ويفيده التعليل وعلى هذا التفصيل درهم في ثوب
تأمل
قوله ( جفنه ) بفتح الجيم أي غمده
قوله ( وحمائله ) أي علاقته
قال الأصمعي لا واحد لها من لفظها وإنما واحدها محمل
عيني
قوله ( في قوصرة ) بالتشديد وقد تخفف مختار
قوله ( وطعام في بيت ) الأصل في جنس هذه المسائل أن الظرف إن أمكن أن يجعل ظرفا حقيقة ينظر فإن أمكن نقله لزماه وإن لم يمكن نقله لزمه المظروف خاصة عندهما لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق في غير المنقول ولو ادعى أنه لم ينقل المظروف لا يصدق لأنه أقر بغصب تام إذ هو مطلق فيحمل على الكمال
وعند محمد لزماه جميعا لأن غصب المنقول متصور عنده وإن لم يمكن أن يجعل ظرفا حقيقة لم يلزمه إلا الأول كقولهم درهم في درهم لم يلزمه الثاني لأنه لا يصلح أن يكون ظرفا
منح
كذا في هامش
قوله ( لا تكون ظرفا ) خلافا لمحمد لأنه يجوز أن يلف الثوب النفيس في عشرة أثواب
منح كذا في الهامش
قوله ( خمسة ) لأن أثر الضرب في تكثير الأجزاء لا في تكثير المال
درر
كذا في الهامش
وفي الولوالجية إن عنى بعشرة في عشرة الضرب فقط أو الضرب بمعنى تكثير الأجزاء فعشرة وإن نوى بالضرب تكثير العين لزمه مائة
سائحاني
قوله ( وعشرة إن عنى مع ) وفي البيانية على درهم
____________________
(5/598)
مع درهم أو معه درهم لزماه وكذا قبله أو بعده وكذا درهم فدرهم أو ودرهم بخلاف على درهم أو قال درهم درهم لأن الثاني تأكيد وله علي درهم في قفيز بر لزمه درهم وبطل القفيز كعكسه وكذا له فرق زيت في عشرة مخاتيم حنطة ودرهم ثم درهمان لزمه ثلاثة ودرهم بدرهم واحد لأنه للبدلية ا هـ ملخصا
وفي الحاوي القدسي له علي مائة ونيف لزمه مائة والقول له في النيف وفي قريب من ألف عليه أكثر من خمسمائة والقول له في الزيادة
وفي الهامش لو قال أردت خمسمائة مع خمسمائة لزمه عشرة لأن اللفظ يحتمله قال تعالى { فادخلي في عبادي } الفجر 29 قيل مع عبادي فإذا احتمله اللفظ ولو مجازا ونواه صح لاسيما إذا كان فيه تشديد على نفسه كما عرف في موضعه
درر ا هـ
قوله ( تسعة عند أبي حنيفة ) وقالا يلزمه عشرة وقال زفر ثمانية وهو القياس لأنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا والحد لا يدخل في المحدود ولهما أن الغاية يجب أن تكون موجودة إذ المعدوم لا يجوز أن يكون حدا للموجود ووجوده يوجبه فتدخل الغايتان وله أن الغاية لا تدخل لأن الحد يغاير المحدود لكن هنا لا بد من إدخال الأولى لأن الدرهم الثاني والثالث لا يتحقق بدون الأولى فدخلت الآية الأولى ضرورة ولا ضرورة في الثانية
درر
كذا في الهامش قوله ( بخلاف الثانية ) أي الغاية الثانية
قوله ( إلا قفيزا ) من شعير وعندهما كران
منح
كذا في الهامش
قوله ( لما مر ) أي من أن الغاية الثانية لا تدخل لعدم الضرورة
واعلم أن المراد بالغاية الثانية المتمم للمذكور فالغاية في إلى عشرة وفي إلى ألف الفرد الأخير وهكذا على ما يظر لي
قال المقدسي ذكر الإتقاني عن الحسن أنه لو قال من درهم إلى دينار لم يلزمه الدنيار
وفي الأشباه علي من شاة إلى بقرة لا يلزمه شيء سواء كان بعينه أو لا ورأيت معزيا لشرحها قال أبو يوسف إذا كان بغير عينه فهما عليه ولو قال ما بين درهم إلى درهم فعليه درهم عند أبي حنيفة ودرهمان عند أبي يوسف
سائحاني
قوله ( لما مر ) من أن الغاية الثانية لا تدخل وأن الأولى تدخل للضرورة أي ولا ضرورة هنا
تأمل
وعلل له في البرهان كما في الشرنبلالية بقيامهما بأنفسهما
قوله ( وصح الإقرار بالحمل ) سواء كان حمل أمة أو غيرها بأن يقول حمل أمتي أو حمل شاتي لفلان وإن لم يبين له سببا لأن لتصحيحه وجها وهو الوصية من غيره كأن أوصى رجل بحمل شاة مثلا لآخر ومات فأقر ابنه بذلك فحمل عليه
قوله ( المحتمل ) أي والمتيقن بالأولى ولعل الأولى أن يقول المتيقن وجوده شرعا
قوله ( لثبوت نسبه ) فيكون حكما بوجوده
قوله ( لكن في الجوهرة ) الاستدراك على ما تضمنه الكلام السابق من الرجوع إلى أهل الخبرة إذ لا يلزم فيما ذكر
قوله ( وصح له ) أي للحمل
____________________
(5/599)
المحتمل وجوده وقت الإقرار بأن جاءت به لدون نصف حول أو لسنتين وأبوه ميت إذ لو جاءت به لسنتين وأبوه حي ووطء الأم له حلال فالإقرار بالحمل لأنه محال بالعلوق إلى أقرب الأوقات فلا يثبت الوجود وقت الإقرار لا حقيقة ولا حكما
بيانية وكفاية
قوله ( بخلاف الميراث ) فإنه فيد للذكر مثل حظ الأنثيين
قوله ( فإنه صحيح ) لأن الإقرار لا يتوقف على القبول ويثبت الملك للمقر له من غير تصديق لكن بطلانه يتوقف على الإبطال كما في الأنقروي
سائحاني
والفرق بينه وبين الحمل سيذكره الشارح
قوله ( في الجملة ) أي بأن يعقد مع وليه بخلاف الحمل فإنه لا يلي عليه أحد
قوله ( لم يعتبر ) ينبغي أن يقول فإنه لم يعتبر لأن أن وصلية فلا جواب لها ح
قوله ( أو قصيرة ) الأولى حذفها كما لا يخفى ح
قوله ( لأنها أفعال ) لأن الشيء المقر به قرض أو غصب أو وديعة أو عارية
قوله ( بكتابة الإقرار ) بخلاف أمره بكتابة الإجارة وأشهد ولم يجز عنه لا تنعقد
أشباه
قوله ( يكون بالبنان ) بالباء الموحدة والنون ومقتضى كلامه أن مسألة المتن من قبيل الإقرار بالنبان والظاهر أنها من قبيل الإقرار باللسان بدليل قوله كتب أم لم يكتب وبدليل ما في المنح عن الخانية حيث قال وقد يكون الإقرار بالبنان كما يكون باللسان رجل كتب على نفسه ذكر حق بحضرة قوم أو أملى على إنسان ليكتب ثم قال اشهدوا علي بهذا لفلان كان إقرارا ا هـ
فإن ظاهر التركيب أن المسألة الأولى مثال للإقرار بالبنان والثانية للإقرار باللسان فتأمل
ح
فرع ادعى المديون أن الدائن كتب على قرطاس بخطه أنه الدين الذي لي على فلان ابن فلان أبرأته عنه
____________________
(5/600)
صح وسقط الدين لأن الكتابة المرسومة المعنونة كالنطق به وإن لم يكن كذلك لا يصح الإبراء ولا دعوى الإبراء ولا فرق بين أن تكون الكتابة بطلب الدائن أو لا بطلب
بزازية من آخر الرابع عشر من الدعوى وفي أحكام الكتابة من الأشباه إذا كتب ولم يقل شيئا لا تحل الشهادة قال القاضي النسفي إن كتب مصدرا يعني كتب في صدره أن فلان بن فلان له علي كذا أو أما بعد فلفلان علي كذا يحل للشاهد أن يشهد وإن لم يقل اشهد علي به والعامة على خلافه لأن الكتابة قد تكون للتجربة ولو كتب وقرأه عند الشهود وإن لم يشهدهم ولو كتب عندهم وقال اشهدوا علي بما فيه إن علموا بما فيه كان إقرارا وإلا فلا
وذكر القاضي ادعى على آخر مالا وأخرج خطا وقال إنه خط المدعى عليه بهذا المال فأنكر كونه خطه فاستكتب وكان بين الخطين مشابهة ظاهرة تدل على أنهما خط كاتب واحد لا يحكم عليه بالمال في الصحيح لأنه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس علي هذا المال وثمة لا يجب كذا هنا إلا في دفتر السمسار والبياع والصراف ا هـ
وقدمنا شيئا من الكلام عليها في باب كتاب القاضي وفي أثناء كتاب الشهادات ومثله في البزازية
وقال السائحاني وفي المقدسي عن الظهيرية لو قال وجدت في كتابي أن له علي ألفا أو وجدت في ذكري أو في حسابي أو بخطي أو قال كتبت بيدي أن له علي كذا كله باطل وجماعة من أئمة بلخ قالوا في دفتر البياع إن ما وجد فهي بخط البياع فهو لازم عليه لأنه لا يكتب إلا ما على الناس له وما للناس عليه صيانة عن النسيان والبناء على العادة الظاهرة واجب ا هـ
فقد استفدنا من هذا أن قول أئمتنا لا يعمل بالخط يجري على عمومه واستثناء دفتر السمسار والبياع لا يظهر بل الأولى أن يعزى إلى جماعة من أئمة بلخ وأن يقيد بكونه فيما عليه ومن هنا يعلم أن رد الطرسوسي العمل به مؤيد بالمذهب فليس إلى غيره نذهب
وانظر ما قدمناه في باب كتاب القاضي إلى القاضي
قوله ( أحد الورثة ) وإن صدقوا جميعا لكن على التفاوت كرجل مات عن ثلاثة بنين وثلاثة آلاف فاقتسموها وأخذ كل واحد ألفا فادعى رجل على أبيهم ثلاثة آلاف فصدقه الأكبر في الكل والأوسط في الألفين والأصغر في الألف أخذ من الأكبر ألفا ومن الأوسط خمسة أسدادس الألف ومن الأصغر ثلث ألف عند أبي يوسف
وقال محمد في الأصغر والأكبر كذلك والأوسط يأخذ الألف ووجه في الكافي
تنبيه لو قال المدعي عليه عند القاضي كل ما يوجد في تذكرة المدعي بخطه فقد التزمته ليس بإقرار
____________________
(5/601)
لأنه قيده بشرط لا يلائمه فإنه ثبت عن أصحابنا رحمهم الله أن من قال كل من أقر به على فلان فأما مقر به فلا يكون إقرارا لأنه يشبه وعدا
كذا في المحيط شرنبلالية
في رجل كان يستدين من زيد ويدفع له ثم تحاسبا على مبلغ دين لزيد بذمة الرجل وأقر الرجل بأن ذلك آخر كل قبض وحساب ثم بعد أيام يريد نقض ذلك وإعادة الحساب فهل ليس له ذلك الجواب نعم لقول الدرر لا عذر لمن أقر
سائحاني
وفيها في شريكي تجارة حسب لهما جماعة الدفاتر فتراضيا وانفصل المجلس وقد ظنا صواب الجماعة في الحساب ثم تبين الخطأ في الحساب لدى جماعة أخرى فهل يرجع للصواب الجواب نعم لقول الأشباه لا عبرة بالظن البين خطؤه
في شريكي عنان تحاسبا ثم افترقا بلا إبراى أو بقيا على الشركة ثم تذكر أحدهما أنه كان أوصل لشريكه أشياء من الشركة غير ما تحاسبا عليه فأنكر الآخر ولا بينة فطلب المدعي يمينه على ذلك فهل له ذلك لأن اليمين على من أنكر الجواب نعم ا هـ
قوله ( أقر بالدين ) سيأتي في الوصايا قبيل باب العتق في المرض
قوله ( وقيل حصته ) عبر عنه بقيل لأن الأول ظاهر الرواية كما في فتاوى المصنف وسيجيء أيضا وهذا بخلاف الوصية لما في جامع الفصولين أحد الورثة لو أقر بالوصية يؤخذ منه ما يخصه وفاقا وفي مجموعة منلا علي عن العمادية في الفصل التاسع والثلاثين أحد الورثة إذا أقر بالوصية يؤخذ منه ما يخصه بالاتفاق وإذا مات وترك ثلاثة بنين وثلاثة آلاف درهم فأخذ كل ابن ألفا فادعى رجل أن الميت أوصى له بثلث ماله وصدقه أحد الابنين فالقياس أن يؤخذ منه ثلاثة أخماس ما في يده وهو قول زفر
وفي الاستحسان يؤخذ منه ثلث ما في يده وهو قول علمائنا رحمهم الله
لنا أن المقر أقر بألف شائع في الكل ثلث ذلك في يده وثلثاه في يد شريكيه فما كان إقرارا فيما في يده يقبل وما كان إقرارا في يد غيره لا يقبل فوجب أن يسلم إليه أي إلى الموصى له ثلث ما في يده ا هـ
قوله ( ولو شهد هذا المقر مع آخر ) وفي جامع الفصولين ح ينبغي للقاضي أن يسأل المدعى عليه هل مات مورثك فإن قال نعم يسأله عن دعوى المال فلو أقر وكذبه بقية الورثة ولم يقض بإقراره حتى شهد هذا المقر وأجنبي معه يقبل ويقضي على الجميع وشهادته بعد الحكم عليه بإقراره لا تقبل ولو لم يقم البينة أقر الوارث أو نكل ففي ظاهر الرواية يؤخذ كل الدين من حصة المقر لأنه مقر بأن الدين مقدم على أرثه وقال ث هو القياس ولكن المختار عندي أن يلزمه ما يخصه وهو قول الشعبي والحسن البصري ومالك وسفيان وابن أبي ليلى وغيرهم ممن تابعهم
وهذا القول أعدل وأبعد من الضرر به ولو برهن لا يؤخذ منه إلا ما يخصه وفاقا انتهى
بقي ما لو برهنا على أحد الورثة بدينه بعد قسمة التركة فهل للدائن أخذه كله من حصة الحاضر قال المصنف في قتاواه واختلفوا فيه فقال بعضهم نعم فإذا حضر الغائب يرجع عليه
وقال بعضهم لا يأخذ منه إلا ما يخصه ا هـ ملخصا
وفي جامع الفصولين أيضا وكذا لو برهن الطالب على هذا المقر تسمع البينة عليه كما في وكيل قبض العين
____________________
(5/602)
لو أقر من عنده العين أنه وكيل بقبضها لا يكفي إقراراه ويكلف الوكيل إقامة البينة على إثبات الوكالة حتى يكون له قبض ذلك فكذا هنا
قوله ( بمجرد إقراره ) ولو كان الدين يحل في نصيبه بمجرد الإقرار ما قبلت شهادته لما فيه من دفع المغرم عنه
باقاني ودرر
كذا في الهامش
قوله ( أشهد على ألف الخ ) نقل المصنف في المنح عن الخانية روايتين عن الإمام ليس ما في المتن واحدة منهما إحداهما أن يلزمه المالان إن أشهد في المجلس
الثاني عين الشاهدين الأولين وإن أشهد غيرهما كان المال واحدا وأحراهما أنه إن أشهد على كل إقرار شاهدين يلزمه المالان جميعا سواء أشهد على إقراره الثاني الأولين أو غيرهما ا هـ
فلزوم المالين إن أشهد في مجلس آخر آخرين ليس واحدا مما ذكر
ونقل في الدرر عن الإمام الأولى وأبدل الثانية بما ذكره المصنف متابعة له واعترضه في العزمية بما ذكرنا وأنه ابتداع قول ثالث غير مسند إلى أحد ولا مسطور في الكتب
قوله ( في مجلس آخر ) بخلاف ما لو أشهد أولا واحدا وثانيا آخر في موطن أو موطنين فالمال واحد اتفاقا كذا لو أشهد على الأول واحدا وعلى الثاني أكثر في مجلس آخر فالمال واحد عندهما وكذا عنده على الظاهر
منح
قوله ( لزم ألفان ) واعلم أن تكرار الإقرار لا يخلو إما أن يكون مقيدا بسبب أو مطلقا
والأول على وجهين إما بسبب متحد فيلزم مال واحد وإن اختلف المجلس أو بسبب مختلف فمالان مطلقا وإن كان مطلقا فإما بصك أو لا
والأول على وجهين إما بصك واحد فالمال واحد مطلقا أو بصكين فمالان مطلقا
وأما الثاني فإن الإقرار في موطن واحد يلزم مالان عنده وواحد عندهما وإن كان في موطنين فإن أشهد على الثاني شهود الأول فمال واحد عنده إلا أن يقول المطلوب هما مالان وإن أشهد غيرهما فمالان وفي موضع آخر عنه على عكس ذلك وهو إن اتحد المشهود فمالان عنده وإلا فواحد عندهما
وأما عنده فاختلف المشايخ منهم من قال القياس على قوله مالان
وفي الاستحسان مال واحد وإليه ذهب السرخسي
ومنهم من قال على قول الكرخي مالان وعلى قول الطحاوي واحد وإليه ذهب شيخ الإسلام ملخصا من التاترخانية وكل ذلك مفهوم من الشرح
وبه ظهر أن ما في المتن رواية منقولة وأن اعتراض العزمية على الدرر مردود حيث جعله قولا مبتدعا غير مسطور في الكتب مستندا إلى أنه في الخانية حكي في المسألة روايتين الأولى لزوم مالين إن اتحد الشهود وإلا فمال الثانية لزوم مالين إن أشهد على كل إقرار شاهدين اتحدا أو لا وقد أوضح المسألة في الولوالجية فراجعها
قوله ( كما لو اختلف السبب ) ولو في مجلس واحد في البزازية جعل الصفة كالسبب حيث قال إن أقر بألف بيض ثم بألف سود فمالان ولو ادعى المقر له اختلاف السبب وزعم المقر اتحاده أو الصك أو الوصف فالقول للمقر ولو اتحد السبب والمال الثاني أكثر يجب المالان وعندهما يلزم الأكثر
سائحاني
قوله ( اتخذ السبب ) بأن قال له علي ألف ثمن هذا العبد ثم أقر بعده كذلك في المجلس أو في غيره
منح
قوله ( أو الشهود ) هذا ما ذهب إليه السرخسي كما علمته مما مر
قوله ( ثم عند القاضي ) وكذا لو كان كل عند القاضي في مجلس ط
قوله ( والأصل أن المعرف ) كالإقرار بسبب متحد
قوله ( أو المنكر ) كالسببين وكالمطلق عن السبب
قوله ( ولو نسي الشهود ) في صورة تعدد الإشهاد
قوله ( وتمامه في الخانية ) ونقلها في المنح
قوله ( أقر ) أي بدين أو غيره كما
____________________
(5/603)
في آخر الكنز
قوله ( ثم ادعى ) ذكر المسألة في الكنز في شتى الفرائض
قوله ( وبه يفتى ) وهو المختار
بزازية
وظاهره أن المقر ادعى الإقرار كاذبا يحلف المقر له أو وارثه على المفتى به من قول أبي يوسف مطلقا سواء كان مضطرا إلى الكذب في الإقرار أو لا
قال شيخنا وليس كذلك لما سيأتي في مسائل شتى قبيل كتاب الصلح عند قول المصنف أقر بمال في صك وأشهد عليه به ثم ادعى أن بعض هذا المال المقر به قرض وبعضه ربا الخ حيث نقل الشارح عن شرح الوهبانية للشرنبلالي ما يدل على أنه يفتى بقول أبي يوسف من أنه يحلف له أن المقر كاذبا في صورة يوجد فيها اضطرار المقر إلى الكذب في الإقرار كالصورة التي تقدمت ونحوها كذا في حاشية مسكين للشيخ محمد أبي السعود المصري
وفيه أنه لا يتعين الحمل على هذا لأن العبارة هناك في هذا ونحوه فقوله ونحوه يحتمل أن يكون المراد به كل ما كان من قبيل الرجوع بعد الإقرار مطلقا ويدل عليه ما بعده من قوله وبه جزم المصنف فراجعه
قوله ( فيحلف ) أي المقر له
وقال بعضهم إنه لا يحلف
بزازية
والأصح التحليف
حامدية عن صدر الشريعة
وفي جامع الفصولين أقر فمات فقال ورثته إنه أقر كاذبا فمل يجز إقراره والمقر له عالم به ليس لهم تحليفه إذ وقت الإقرار لم يتعلق حقهم بمال المقر فصح الإقرار وحيث تعلق حقهم صار حقا للمقر له ص
أقر ومات فقال ورثته إنه أقر تلجئة حلف المقر له بالله لقد أقر لك إقرارا صحيحا ط
وارث ادعى أن مورثه أقر تلجئة قال بعضهم له تحليف المقر له ولو ادعى أنه أقر كاذبا لا يقبل
قال في نور العين يقول الحقير كان ينبغي أن يتحد حكم المسألتين ظاهرا إذ الإقرار كاذبا موجود في التلجئة أيضا ولعل وجه الفرق هو أن التلجئة أن يظهر أحد شخصين أو كلاهما في العلن خلاق ما تواضعا في السر ففي دعوى التلجئة يدعي الوارث على المقر له فعلا له وهو تواضعه مع المقر في السر فلذا يحلف بخلاف دعوى الإقرار كاذبا كما لا يخفى على من أوتي فهما صافيا ا هـ من أواخر الفصل الخامس عشر
ثم اعلم أن دعوى الإقرار كاذبا إنما تسمع إذا لم يكن إبراى عاما فول كان تسمع لكن للعلامة ابن نجيم رسالة في امرأة أقرت في صحتها لبنتها فلانة بمبلغ معين ثم وقع بينهما تبارؤ عام ثم ماتت فادعى الوصي أنها كاذبة فأفتى بسماع دعواه وتحليف البنت وعدم صحة الحكم قبل التحليف لأنه حكم بخلاف المفتى به وأن الإبراء هنا لا يمنع لأن الوصي يدعي عدم لزوم شيء بخلاف ما إذا وقع المقر المال به إلى المقر له فإنه ليس له تحليف المقر لأنه يدعي استرجاع المال والبراءة مانعة من ذلك وأما في الأولى فإنه لم يدع استرجاع شيء وإنما يدفع عن نفسه فافترقا والله أعلم
____________________
(5/604)
باب الاستثناء وما في معناه قوله ( تكلم بالباقي ) أي معنى لا صورة
درر
قوله ( بعد الثنيا ) بضم فسكون وفي آخره ألف مقصورة اسم من الاستثناء
سائحاني
قوله ( لأنه للتنبيه ) أي تنبيه المخاطب وتأكيد الخطاب لأن المنادى هو المخاطب ومفاده لو كان المنادى غير المقر له يضر
ونقل عن الجوهرة ولم أره فيها لكن قال في غاية البيان ولو قال لفلان على ألف درهم يا فلان إلا عشرة كان جائزا لأنه أخرجه مخرج الإخبار لشخص خاص وهذا صيغته فلا يعد فاصلا ا هـ
تأمل
وفي الولوالجية لأن النداء لتنبيه المخاطب وهو محتاج إليه لتأكيد الخطاب والإقرار فصار من الإقرار ا هـ
قوله ( ولو الأكثر ) أي أكثر من النصف
كذا في الهامش
قوله ( لفظ الصدر ) كعبيدي أحرار إلا عبيدي
قوله ( مساويه ) كقوله إلا مماليكي
قوله ( وإن بغيرهما ) بأن يكون أخص منه في المفهوم لكن في الوجوب يساويه
قوله ( إيهام البقاء ) أي بحسب صورة اللفظ لأن الاستثناء تصرف لفظي فلا يضر إهمال المعنى قوله ( ووقع ثنتان ) وإم كانت الست لا صحة لها من حيث الحكم لأن الطلاق لا يزيد على الثلاث ومع هذا لا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا فكان اعتبار اللفظ أولى
عناية
قوله ( كما صح ) فصله عما قبله لأنه بيان للاستثناء من خلاف الجنس فإن مقدرا من مقدر صح عندهما استحسانا وتطرح قيمة المستثنى مما أقر به وفي القياس لا يصح وهو قول محمد وزفر وإن غير مقدر من مقدر لا يصح عندنا قياسا واستحسانا خلافا للشافعي في نحو مائة درهم إلا ثوبا
غاية البيان لكن حيث لم يصح هنا الاستثناء يجبر على البيان ولا يمتنع به صحة الإقرار لما تقرر أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار ولكن جهالة المستثنى تمنع صحة الاستثناء
ذكره في الشرنبلالية عن قاضي زاده
قوله ( لثبوتها ) أي هذه المذكورات
قوله ( فكانت كالثمنين ) لأنها بأوصافها أثمان حتى لو عينت تعلق العقد
____________________
(5/605)
بعينها ولو وصفت ولم تتعين صار حكمها كحكم الدينار
كفاية
قوله ( لكن في الجوهرة ) ومثله في الينابيع ونقله قاضي زاده على الذخيرة كما في الشرنبلالية
وفيها قال الشيخ علي عشر دراهم إلا دينارا وقيمته أكثر أو إلا كر بر كذلك إن مشينا على أن استثناء الكل بغير لفظه صحيح ينبغي أن يبطل الإقرار لكن ذكر في البزازية ما يدل على خلافه قال علي دينار إلا مائة درهم بطل الاستثناء لأنه أكثر من الصدر ما في هذا الكيس من الدراهم لفلان إلا ألفا ينظر إن فيه أكثر من ألف فالزيادة للمقر له والألف للمقر وإن ألف أو أقل فكلها للمقر له لعدم صح الاستثناء
قلت ووجهه ظاهر بالتأمل ا هـ
قلت فكان ينبغي للمصنف أن يمشي على ما في الجوهرة حيث قال فيما قبله وإن استغرقت تأمل
قوله ( فيحرر ) الظاهر أن في المسألة روايتين مبنيتين على أن الدراهم والدنانير جنس واحد أو جنسان ح
قوله ( مخرجا ) بالبناء للمفعول
قوله ( فليزمه تسعمائة الخ ) لأنه ذكر كلمة الشك في الاستثناء فيثبت أقلهما وهذه رواية أبي سليمان وفي رواية أبي حفص يلزمه تسعمائة قالوا والأول أصح
كاكي
وصحح قاضيخان في شرح الزيادات الثاني وهو الموافق لقواعد المذهب كما في الرمز حموي
وكتب السائحاني على الأول هذا ظاهر على مذهب الشافعي من أنه خروج بعد دخول وأما على مذهبنا من أن التركيب مفاده مفرد فكأنه قال له تسعمائة أو تسعمائة وخمسون فنوجب التسعمائة لأنها أقل حتى إنهم قالوا ثمرة الخلاف تظهر في مثل هذا التركيب فعندنا يلزمه الأقل لأنه لما كان تكلما بالباقي بعد الثنيا شككنا في المتكلم به والأصل فراغ الذمم وعند الشافعي لما دخل الألف صار الشك في المخرج فيخرج الأقل
زيلعي وصححه قاضيخان ا هـ
وتعبيرهم بقولهم قالوا والأول أصح يفيد التبري
تأمل
قوله ( في المخرج ) بالبناء للمفعول
قوله ( بخروج الأقل ) وهو ما دون النصف لأن استثناء الشيء استثناء الأقل عرفا فأوجبنا النصف وزيادة درهم لأن أدنى ما تتحقق به القلة النقص عن النصف بدرهم
قوله ( أو فلان ) ولو شاء لا تلزمه
ولوالجية
قوله ( على خطر ) كإن حلفت فلك ما ادعيت به فلو حلف لا يلزمه ولو دفع بناء على أنه يلزمه فله استرداده كما في البحر في فصل صلح الورثة وقيد في البحر التعليق على خطر بأن لم يتضمن دعوى الأجل
قال وإن تضمن كإذا جاء رأس الشهر فلك علي كذا لزمه للحال ويستحلف المقر له في الأجل ا هـ
تأمل
وفي البحر أيضا ومن التعليق المبطل له ألف إلا أن يبدو لي غير ذلك أو أرى غيره أو فيما أعلم وكذا اشهدوا أن له علي كذا فيما أعلم
قوله ( فإنه ينجز ) أي في تعليقه بكائن لأنه ليس تعليقا حقيقة بل مراده به أن
____________________
(5/606)
يشهدهم لتبرأ ذمته بعد موته إن جحد الورثة فهو عليه مات أو عاش ليكن قدم في متفرقات البيع أنه يكون وصية
قوله ( بطل إقراره ) على قول أبي يوسف أن التعليق بالمشيئة إبطال
وقال محمد تعليق بشرط لا يوقف عليه والثمرة تظهر فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق عند أبي يوسف لا يقع لأنه إبطال
وقال محمد يقع لأنه تعليق فإذا قدم الشرط ولم بذكر الجزاء لم يتعلق وبقي الطلاق من غير شرط
كفاية
ولو جرى على لسانه إن شاء الله من غير قصد وكان قصده إيقاع الطلاق لا يقع لأن الاستثناء موجود حقيقة والكلام معه لا يكون إيقاعا
عيني
قوله ( لو ادعى المشيئة ) أي ادعى أنه قال إن شاء الله تعالى ح
قوله ( قاله المصنف ) قال الرملي في حواشيه أقول الفقه يقتضي أنه إذا ثبت إقراره بالبينة لا يصدق إلا ببينة أما إذا قال ابتداء أقررت له بكذا مستثنيا في إقراري يقبل قوله بلا بينة كأنه قال له عندي كذا إن شاء الله تعالى بخلاف الأول لأنه يريد إبطاله بعد تقرره
تأمل ا هـ
قوله ( لدخول تبعا ) ولهذا لو استحق البناء في البيع قبل القبض لا يسقط شيء من الثمن بمقابله بل يتخير المشتري بخلاف البيت تسقط حصته من الثمن
قوله ( وإن قال بناؤها الخ ) قال في الذخيرة واعلم أن هذه خمس مسائل وتخريجها على أصلين
الأول أن الدعوى قبل الإقرار لا تمنع صحة الإقرار بعده والدعوى بعد الإقرار في بعض ما دخل تحت الإقرار لا تصح
والثاني أن إقرار الإنسان حجة على نفسه لا غيره
إذا عرفت هذا فنقول إذا قال بناؤها لي وأرضها لفلان إنما كان لفلان لأنه أولا البناء وثانيا أقر به لفلان تبعا للأرض والإقرار بعد الدعوى صحيح وإذا قال أرضها لي وبناؤها لفلان فكما قال لأنه أولا ادعى البناء لنفسه تبعا وثانيا أقر به لفلان والإقرار بعد الدعوى صحيح ويؤمر المقر له بنقل البناء من أرضه أو إذا قال أرضها لفلان وبناؤها لي فهما لفلان لأنه أولا أقر له بالبناء تبعا وثانيا ادعاه لنفسه والدعوى بعد الإقرار في بعض ما تناوله الإقرار ر تصح وإذا قال أرضها لفلان وبناؤها لفلان آخر فهما للمقر له الأول لأنه أولا أقر بالبناء له تبعا للأرض وبقوله وبناؤها لفلان آخر يصير مقرا على الأول والإقرار على الغير لا يصح وإذا قال بناؤها لفلان وأرضها لفلان آخر فكما قال لأنه أولا بالبناء للأول وثانيا صار مقرا على الأول بالبناء للثاني فلا يصح
كفاية ملخصا
قوله ( فكما قال ) وكذا لو قال بياض هذه الأرض لفلان وبناؤها لي
قوله ( هي البقعة ) فقصر الحكم عليها يمنع دخول الوصف تبعا
قوله ( الخاتم ) انظر ما في الحامدية عن الذخيرة
قوله ونخلة البستان إلا أن يستثنيها بأصولها لأن أصولها دخلت في الإقرار قصدا لا تبعا
وفي الخانية بعد ذكر الفص والنخلة وحيلة السيف قال لا يصح الاستثناء وإن كان موصولا إلا أن يقيم المدعي البينة على ما ادعاه لكن في الذخيرة
لو أقر بأرض أو دار لرجل دخل البناء والأشجار حتى لو أقام المقر بينة بعد ذلك على أن البناء والأشجار له لم تقبل بينته ا هـ إلا أن يحمل على كونه مفصولا لا موصولا كما أشار لذلك في الخانية
سائحاني
قوله ( وطوق الجارية )
____________________
(5/607)
استشكل بأنهم نصوا أنه لا يدخل معها تبعا إلا المعتاد للمهنة لا غيره كالطوق إلا أن يحمل على أنه لا قيمة له كثيرة
أقول ذاك في البيع لأنها وما عليها للبائع أما هنا لما أقر بها ظهر انها للمقر له والظاهر منه أن ما عليها لمالكها فيتبعها ولو جليلا
تأمل
قوله ( فيما مر ) أي من أنه لا يصح
قوله ( له علي ألف ) قيد به لأنه لو قال ابتداء اشتريت منه مبيعا إلا أني لم أقبضه قبل قوله كما قبل قول البائع بعته هذا ولم أقبض الثمن والمبيع في يد البائع لأنه منكر قبض المبيع أو الثمن والقول للمنكر بخلاف ما هنا لأن قوله ما قبضته بعد قوله له علي كذا رجوع فلا يصح
أفاده الرملي قوله ( حال منها ) أي من الجملة
قوله ( فإن سلمه ) لعلهم أرادو بالتسليم هنا الإحضار أو يخص هذا من قولهم يلزم المشتري تسليم الثمن أولا لأنه ليس ببيع صريح
مقدسي أبو السعود ملخصا
قوله ( إن كذبه ) في كونه زورا أو باطلا
قوله ( إن كذبه لزم البيع وإلا لا ) وفي البدائع كما لا يجوز بيع التلجئة لا يجوز الإقرار بالتلجئة بأن يقول لآخر إني أقر لك في العلانية بمال وتواضعا على فساد الإقرار لا يصح إقراره حتى لا يملكه المقر له
سائحاني
قوله ( صدق مطلقا ) لأن الغاصب يغصب ما يصادف والمودع يودع ما عنده فلا يقتضي السلامة
ومما يكثر وقوعه ما في التاترخانية أعرتني هذه الدابة فقال لا ولكنك غصبتها فإن لم يكن المستعير ركبها فلا ضمان وإلا ضمن وكذا دفعتها إلي عارية أو أعطيتنيها عارية
وقال أبو حنيفة إن قال أخذتها منك عارية وجحد الآخر ضمن وإذا قال أخذت هذا الثوب منك عارية فقال أخذته مني بيعا فالقول للمقر ما لم يلبسه لأنه منكر فإن لبس ضمن أعرتني هذا فقال لا بل آجرتك لم يضمن إن هلك بخلاف قوله عصبته لكن يضمن إن كان استعمله
قوله ( أي الدراهم ) مثله في الشرنبلالية لكن في العيني قوله إلا أنه ينقض كذا أي مائة درهم وهذا ظاهر
فتال
____________________
(5/608)
قوله ( وإلا فقيمته ) فيه أن فرض المسألة في المشار إليه إلا أن يقال كان موجودا حين الإشارة ثم استهلكه المقر
تأمل
فتال
قوله ( هذا الألف وديعة فلان الخ ) وسيأتي فبيل الصلح ما لو قال أوصى أبي بثلث ماله لفلان بل لفلان
قوله ( لأنه لم يقر بإيداعه ) أي فلم يكن مقرا بسبب الضمان بخلاف الأولى فإنه حيث أقر بأنه وديعة لفلان آخر يكون ضامنا حيث أقر بها للأول لصحة إقراره بها للأول فكانت ملك الأول ولا يمكنه تسليمها للثاني بخلاف ما إذا باع الوديعة ولم يسلمها للمشري لا يكون ضامنا بمجرد البيع حيث يمكنه دفعها لربها هذا ما ظهر فتأمل
فرع أقر بمالين واستثنى كله على ألف درهم ومائة دينار إلا درهما فإن كان المقر له في المالين واحدا يصرف إلى المال الثاني وإن لم يكن من جنسه فياسا وإلى الأول استحسانا لو من جنسه وإن كان المقر له رجلين يصرف إلى الثاني مطلقا مثل لفلان علي ألف درهم ولفلان آخر علي مائة دينار إلا درهما هذا كله قولهما وعلى قول محمد إن كان لرجل يصرف إلى جنسه وإن لرجلين لا يصح الاستثناء أصلا تاترخانية عن المحيط
قوله ( أكثرهما قدرا ) أي لو جنسا واحدا فلو جنسين كألف درهم لا بل ألف دينار لزمه الألفان ط ملخصا
قوله ( ولو قال الدين الخ ) عبارة الحاوي القدسي قال الدين الذي لي على فلان لفلان ولم يسلطه على القبض ا هـ
بلا ذكر لفظة لو تحرير
كذا في الهامش
قوله ( لما مر ) أوائل كتاب الإقرار
قوله ( فيلزم التسليم ) أي فلا تصح هبته من غير من عليه الدين إلا إذا سلطه على قبضه
قوله ( ولو لم يسلطه الخ ) لو هنا شرطية لا وصلية
قوله ( واسمي الخ ) حاصله إن سلطة على قبضه أو لم يسلطه ولكن قال اسمي فيه عارية يصح كما في فتاوى المصنف وعلى الأول يكون هبة وعلى الثاني إقرارا وتكون إضافته إلى نفسه إضافة نسبة لا ملك كما ذكره الشارح فيما مر
وإنما اشترط قوله واسمي عارية ليكون قرينة على إرادة إضافة النسبة وعليه يحمل كلام المتن ويكون إطلاقا في محل التقييد فلا إشكال حينئذ في جعله إقرارا ولا يخالف الأصل المار للقرينة الظاهرة وفي شرح الوهبانية أمرأة قالت الصداق الذي لي على زوجي ملك فلان بن فلان لا حق لي فيه وصدقها المقر له ثم أبرأت زوجها قيل يبرأ وقيل لا والبراءة أظهر لما أشار إليه المرغيناني من عدم صحة الإقرار فيكون الإبراء ملاقيا لمحله ا هـ
فإن هنا الإضافة للملك ظاهرة لأن صداقها لا يكون لغيرها فكان إقرارها له هبة بلا تسليط على القبض وأعاد
____________________
(5/609)
الشارح المسألة في متفرقات الهبة واستشكلها وقد علمت زوال الإشكال بعون الملك المتعال فاغنتمه
قوله ( وهو المذكور ) أي قوله وإن لم يقله لم يصح
باب إقرار المريض قوله ( وحده ) مبتدأ وقوله مر الخ خبر في الهندية المريض مرض الموت من لا يخرج لحوائجه خارج البيت وهو الأصح ا هـ
وفي الإسماعيلية من به بعض مرض يشتكي منه وفي كثير من الأوقان يخرج إلى السوق ويقضي مصالحه لا يكون مريضا مرض الموت وتعتبر تبرعاته من كل ماله وإذا باع لوارثه أو هبه لا يتوقف على إجازة باقي الورثة
قوله ( نافذ ) لكن يحلف الغريم كما مر قبيل باب التحكيم ومثله في قضاء الأشباه
قال في الاصل إذا أقر الرجل في مرضه بدين لغير وارث فإنه يجوز وإن أحاط ذلك بماله وإن أقر لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة ا هـ
وهكذا في عامة الكتب المعتبرة من مختصرات الجامع الكبير وغيرها
لكن في الفصول العمادية أن إقرار المريض للوارث لا يجوز حكاية ولا ابتداء وإقراره للأجنبي يجوز حكاية من جميع المال وابتداء من ثلث المال ا هـ
قلت وهو مخالف لما أطلقه المشايخ فيحتاج إلى التوفيق وينبغي أن يوفق بينهما بأن يقال المراد بالابتداء ما يكون صورته صورة إقرار وهو في الحقيقة ابتداء تمليك بأن يعلم بوجه من الوجوه أن ذلك الذي أقر به ملك له وإنما قصد إخراجه في صورة الإقرار حتى لا يكون في ذلك منع ظاهر على المقر كما يقع أن الإنسان يريد أن يتصدق على فقير فيقرضه بين الناس وإذا خلا به وهبه منه أو لئلا يحسد على ذلك من الورثة فيحصل منهم إيذاء في الجملة بوجه ما وأما الحكاية فهي على حقيقة الإقرار وبهذا الفرق أجاب بعض علماء عهدنا المحققين وهو العلامة على المقدسي كما في حاشية الفصولين للرملي
أقول ومما يشهد لصحة ما ذكرنا من الفرق ما صرح به صاحب القنية أقر الصحيح بعبد في يد أبيه لفلان ثم مات الأب والابن مريض فإنه يعتبر خروج العبد من ثلث المال لأن إقراره متردد بين أن يموت الابن أولا فيبطل وبين أن يموت الأب أولا فيصح فصار كالإقرار المبتدإ في المرض
قال أستاذنا فهذا كالتنصيص على أن المريض إذا أقر بعين في يده للأجنبي فإنما يصح إقراره من جميع المال إذا بم يكن تمليكه إياه في حال مرضه معلوما حتى أمكن جعل تمليكه إظهارا فأما إذا علم تملكه في حال مرضه فإقراره به لا يصح إلا من ثلث المال
قال رحمه الله وإنه حسن من حيث المعنى ا هـ
قلت وإنما قيد حسنه بكونه من حيث المعنى لأنه من حيث الرواية مخالف لما أطلقوه في مختصرات الجامع الكبير فكان إقرار المريض لغير وارثه صحيحا مطلقا وإن أحاط بماله والله سبحانه أعلم
معين المفتي
ونقله شيخ مشايخنا منلا علي ثم قال بعد كلام طويل فالذي تحرر لنا من المنون والشروح أن إقرار المريض لأجنبي صحيح وأن أحاط بجميع ماله وشمل الدين والعين والمتون لا تمشي غالبا إلا على ظاهر الرواية وفي البحر من باب قضاء
____________________
(5/610)
الفوائد متى اختلف الترجيح رجح إطلاق المتون ا هـ
وقد علمت أن التفصيل مخالف لما أطلقه وأن حسنه من حيث المعنى لا الرواية ا هـ
وقد علمت أن ما نقله الشارح عن المصنف لم يرتضه المصنف إلا إذا علم تملكه لها أي بقاء ملكه لها في زمن مرضه
قوله ( في معينه ) وهو معين المفتي للمصنف
قوله ( ودين الصحة ) مبتدأ خبرة جملة قدم
قوله ( فباطلة ) أي إن لم تجزها الورثة لكونها وصية لزوجته الوارثة
قوله ( والمريض ) بخلاف الصحيح كما في حبس العناية
قوله ( ليس له ) أي للمريض ومفاده أن تخصيص الصحيح صحيح كما في حجر النهاية شرح الملتقى
قوله ( بعض الغرماء ) ولو غرماء صحة
قوله ( إعطاء مهر ) بهمز إعطاء ونصبه وإضافته إلى مهر
قوله ( فلا يسلم لهما ) بفتح الياء واللام وإسكان السين المهملة أي بل يشاركهما غرماء الصحة لأن ما حصل له من النكاح وسكنى الدار لا يصلح لتعلق حقهم فكان تخصيصهما إبطالا لحق الغرماء بخلاف ما بعده من المسألتين لأنه حصل في يده مثل ما نقد وحق الغرماء تعلق بمعنى التركة لا بالصورة فإطا حصل له مثله لا يعد تقويتا
كفاية
قوله ( أي ثبت كل منهما ) أي من القرض والشراء
قوله ( وإذا أقر الخ ) ولو الوارث عليه دين فأقر بقبضه لم يجز سواء وجب الدين في صحته أو لا على المريض دين أو لا
قطنط
أقرت بقبض مهرها فلو ماتت وهي زوجته أو معتدته لم يجز إقرارها وإلا بأن طلقها قبل دخوله جاز
جغ فصولين قع عت
مريض قال في مرض موته ليس لي في الدنيا شيء ثم مات فلبعض الورثة أن يحلفوا زوجته وبنته على أنهما لا يعلمان شيئا من تركة المتوفى بطريقة أسنع وكذا لو قال ليس لي في الدنيا شيء سوى هذا
حاوي الزاهدي
قرمز قع للقاضي عبد الجبار وعت لعلا تاجري وأسنع للأسرار لنجم الدين
إبراء الزوجة زوجها في مرض موتها الذي ماتت فيه موقوف على إجازة بقية الورثة
فتاوى الشلبي حامدية
كذا في الهامش
قوله ( الوديعة أولى ) لأنه حين أقر بها علم أنها ليست من تركته ثم إقراره بالدين لا يكون شاغلا لما لم يكن من جملة تركته
بزازية
قوله ( وإيراؤه مديونه وهو مديون ) قيد به احترازا عن غير المديون فإن إبراءه الأجنبي نافذ من الثلث كما في الجوهرة
سائحاني
فائدة أقر في مرضه بشيء فقال كنت قلته في الصحة كان بمنزلة الإقرار في المرض من عير إسناد إلى زمن الصحة
أشباه
وفي البزازية عن المنتقى أقر فيه أنه باع عبده من فلان وقبض الثمن في صحته وصدقه المشتري فيه صدق في البيع لا في قبض الثمن إلا من الثلث ا هـ
ونقله في نور العين عن الخلاصة ونقل قبله عن الخانية أقر أنه أبرأ فلانا في صحته من دينه لم يجز إذ لا يملك إنشاءه للحال
فكذا الحكاية بخلاف إقراره بقبض إذ يملك إنشاءه فيملك الإقرار به ثم قال فلعل في المسألة روايتين أو أحدهما سهو والظاهر أن ما في الخانية أصح
وقال
____________________
(5/611)
أيضا قوله إذ لا يملك إنشاءه للحال مخالف لما فيها أيضا أنه يجوز إبراء الأجنبي إلا أن يخص عدم القدرة على الإنشاء بكون فلان وارثا أو بكون الوارث كفيلا لفلان الأجنبي ففي إطلاقه نظر ا هـ
قلت أو يكون المقر مديونا كما أفاده المصنف
قوله ( أجنبيا ) إلا أن يكون الوارث كفيلا عنه فلا يجوز إذ يبرأ الكفيل ببراءة الأصيل
جامع الفصولين
ولو أقر الأجنبي باستيفائه دينه منه صدق كما بسطه في الولوالجية
قوله ( فلا يجوز ) سواء كان من دين له عليه أصالة أو كفالة وكذا إقراره بقبضه واحتياله به على غيره
فصولين
وفي الهامش أقر مريض مرض الموت أنه لا يستحق عند زوجته هند حقا وأبرأ ذمتها من كل حق شرعي ومات عنهما وورثه غيرها وله تحت يدها أعيان وله بذمتها دين والورثة لم يجيزوا الإقرار لا يكون الإقرار صحيحا
حامدية
قوله ( يشمل الوارث ) صرح به في جامع الفصولين حيث قال مريض له على وارثه دين فأبرأه لم يجز ولو قال لم يكن لي عليك شيء ثم مات جاز إقراره قضاء لا ديانة ا هـ
وينبغي لو ادعى الوارث الآخر أو المقر كاذب في إقراره أن يحلف المقر له بأنه لم يكن كاذبا بناء على قول أبي يوسف المفتى به كما مر قبيل باب الاستثناء
وفي البزازية ادعى عليه ديونا ومالا وديعة فصالح الطالب على يسير سرا وأقر الطال في العلانية أنه لم يكن له على المدعى عليه شيء وكان ذلك في مرض المدعي ثم مات فبرهن الوارث أنه كان لمورثي عليه أموال كثيرة وإنما قصد حرماننا لا تسمع وإن كان المدعي عليه وارث المدعي وجرى ما ذكرنا فبرهن بقية الورثة على أن أبانا قصد حرماننا بهذا الإقرار تسمع ا هـ
وينبغي أن يكون في مسألتنا كذلك لكن فرق في الأشباه بكونه متهما في هذا الإقرار لتقدم الدعوى عليه والصلح معه على يسير والكلام عند عدم قريتة على التهمة ا هـ
قلت وكثيرا ما يقصد المقر حرمان بقية الورثة في زماننا وتدل عليه قرائن الأحوال القريبة من الصريح فعلى هذا تسمع دعواهم بأنه كان كاذبا وتقبل بينتهم على قيام الحق على المقر له ولهذا قال السائحاني ما في المتن إقرار وإبراء وكلاهما لا يصح للوارث كما في المتون والشروح فلا يعول عليه لئلا يصير حيلة لإسقاط الإرث الجبري ا هـ والله أعلم
قوله ( صحيح قضاء ) ومر في الفروع قبيل باب الدعوى
قوله ( كما بسطه في الأشباه ) أقول قد خالفه علماء عصره وأفتوا بعدم الصحة منهم ابن عبد العال والمقدسي وأخو المصنف والحانوتي والرملي وكتب الحموي في الرد على ما قاله نقلا عمن تقدم كتابه حسنة فلتراجع
أقول وحاصل ما ذكره الرملي أن قوله لم يكن عليه شيء مطابق لما هو الأصل من خلو ذمته عن دينه فليس إقرارا بل كاعترافه بعين في يد زيد بأنها لزيد قانتفت التهمة ومثله ليس له على والده شيء من تركه أمه وليس لي على زوجي مهر على المرجوح بخلاف ما هنا فإن إقرارها بما في يدها إقرار بملكها للوارث بلا شك لأن أقصى ما يستدل به على الملك اليد فكيف يصح وكيف تنتفي التهمة والنقول مصرحة بأن الإقرار بالعين التي في يد المقر كالإقرار بالدين وإذا بم يصح في المهر على الصحيح مع أن الأصل براءة الذمة فكيف يصح
____________________
(5/612)
فيما فيه الملك مشاهد باليد نعم لو كانت الأمتعة بيد الأب فلا كلام في الصحة
وفي حاشية الباري الصواب أن ذلك إقرار للوارث بالعين بصيغة النفي وما استند له المصنف في الدين لا العين وهو وصف في الذمة وإنما يصير مالا بقبضه
قوله ( أو مع أجنبي ) قال في نور العين أقر لوارثه ولأجنبي بدين مشترك بطل إقراره عندهما تصادقا في الشركة أو تكاذبا
وقال محمد للأجنبي بحصته لو أنكر الأجنبي الشركة وبالعكس لم يذكره محمد ويجوز أن يقال إنه على الاختلاف والصحيح أنه لم يجز على قول محمد كما هو قولهما
قوله ( إلا أن يصدقه ) أي بعد موته ولا عبرة لإجازتهم قبله كما في خزانة المفتين وإن أشار صاحب الهداية لضده وأجاب به ابنه نظام الدين وحافده عماد الدين
ذكره القهستاني شرح الملتقى
وفي التعمية إذا صدق الورثة إقرار المريض لوارثه في حياته لا يحتاج لتصديقهم بعد وفاته
وعزاه لحاشية مسكين
قال فلم تجعل الإجازة كما التصديق ولعله لأنهم أقروا ا هـ
وقدم الشارح في باب الفضولي وكذا وقف بيعه لوارثه على إجازتهم ا هـ
في الخلاصة نفس البيع من الوارث لا يصح إلا بإجازة الورثة يعني في مرض الموت وهو الصحيح وعندهما يجوز لكن إن كان فيه غبن أو محاباة يخير المشتري بين الرد أو تكميل القيمة
سائحاني
قوله ( أو أوصى ) في بعض النسخ وأوصى بدون ألف
قوله ( لزوجته ) يعني ولم يكن له وارث آخر وكذا في عكسه كما في الشرنبلالية
قاله شيخ والدي مدني
قوله ( صحت ) ومثله في حاشية الرملي على الأشباه فراجعها
قوله ( وأما غيرهما ) أي غير الزوجين
وفي الهامش أقر رجل في مرضه بأرض في يده أنها وقف إن أقر بوقف من قبل نفسه كان من الثلث كما لو أقر المريض بعتق عبده أو أقر أنه تصدق به على فلان وهي المسألة الأولى
قال وإن أقر بوقف من جهة غيره وإن صدقه ذلك الغير أو ورثته جاز في الكل وإن أقر بوقف ولم يبين أنه منه أو من غيره فهو من الثلث
ابن الشحنة
كذا في الهامش
قوله ( صح الخ ) هذا مشكل فليراجع
قوله ( لما زعمه الطرسوسي ) أي من أنه يكون من الثلث مع تصديق السلطان ا هـ ح
كذا في الهامش
قوله ( ولو كان ذلك ) أي الإقرار ولو وصلية
قوله ( بقبض دينه ) قال في الخانية لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دينه من وارثه ولا من كفيل وارثه إلى آخر ما يأتي في القرب من ذلك عن نور العين وقيد بدين الوارث احترازا عن إقراره باستيفاء دين الأجنبي
والأصل فيه أن الدين لو كان وجب له على أجنبي في صحته جاز إقراره باستيفائه ولو عليه دين معروف سواء وجب ما أقر بقيضه بدلا عما هو مال كثمن أو لاكبدل صلح دم العمد والمهر ونحوه ولو دينا وجب في مرضه وعليه دين معروف أو دين وجب بمعاينه الشهود فلو ما أقر بقبضه بدلا عما هو مال لم يجز إقراره أي في حق غرماء الصحة كما نقله السائحاني عن البدائع ولو بدلا عما ليس بمال جاز إقراره بقبضه ولو عليه دين معروف
جامع الفصولين
وفيه لو باع في مرضه شيئا بأكثر من قيمته فأقر بقبضه لم يصدق وقيل للمشتري أد ثمنه مرة أخرى أو انقض البيع عند أبي يوسف وعند محمد يؤدي قدر قيمته أو نقض البيع
قوله ( أو غصبه ) أي بقبض ما غصبه منه
قوله ( ونحوه ذلك ) كأن يقر أنه فبض المبيع فاسدا منه أو أنه رجع فيما وهبه به مريضا
حموي ط
____________________
(5/613)
فرع أقر بدين لوارثه أو لغيره ثم برىء فهو كدين صحته ولو أوصى لوارثه ثم برىء بطلت وصيته جامع الفصولين
تتمة في التاترخانية عن واقعات الناطفي أشهدت المرأة شهودا على نفسها لابنها أو لأخيها تريد بذلك إضرار الزوج أو أشهد الرجل شهودا على نفسه بمال لبعض الأولاد يريد به إضرار باقي الأولاد والشهود يعلمون ذلك وسعهم أن لا يؤدوا الشهادة إلى آخر ما ذكره العلامة البيري وينبغي على قياس ذلك أن يقال إن كان للقاضي علم بذلك لا يسعه الحكم
كذا في حاشية أبي السعود على الأشباه والنظائر
قوله ( ولو فعله ) أي الإقرار بهذه الأشياء للوارث
قوله ( من ورثه المريض ) كما إذا أقر لابن ابنه ثم مات ابن الابن عن أبيه
قوله ( وسيجيء ) أي قريبا
قوله ( بوديعة ) الأصوب باستهلاك الوديعة
أي المعرفة بالبينة
قوله ( مستهلكة ) أي وهي معروفة
قوله ) ( ) وصورته قد أوضح المسألة في الولوالجية ولم يبين بهذه الصورة أن الوديعة معروفة كما صرح به في الأشباه وفي جامع الفصولين راقما صورتها أودع أباه ألف درهم في مرض الأب أو صحته عند الشهود فلما حضره الموت أقر بإهلاكه صدق إذ لو سكت ومات ولا يدري ما صنع كان في ماله فإذا أقر بإتلافه فأولى ا هـ
والحاصل أن مدار الإقرار هنا على استهلاك الوديعة المعروفة لا عليها
قوله ( والحاصل ) فيه مخالفة للأشباه ونصها وأما مجرد الإقرار للوارث فهو موقوف على الإجازة سواء كان بعين أو دين أو قبض منه أو أبرأه لا في ثلاث لو أقر بإتلاف وديعته المعروفة أو أقر بقبض ما كان عنده وديعه أو بقبض ما قبضه الوارث بالوكالة من مديونه كذا في تلخيص الجامع
وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره بالأمانات كلها ولو مال الشركة إو العارية والمعنى في الكل أنه ليس فيه إيثار البعض فاغتنم هذا التحرير فإنه من مفردات هذا الكتاب ا هـ ط
قوله ( إقراره بالأمانات ) أي بقبض الأمانات التي عند وارثه لا بأن هذه العين بوارثه فإنه لا يصح كما صرح به الشارح قريبا وصرح به في الأشباه وهذا مراد صاحب الأشباه بقوله وينبغي أن يلحق بالثانية أقراره بالأمانات كلها فتنبه لهذا فإنا رأينا من يخطىء فيه ويقول إن إقراره لوارثه بها جائز مطلقا مع أن النقول مصرحة بأن إقراره بالعين كالدين كما قدمناه عن الرملي ومن هذا يظهر لك ما في بقية كلام الشارح وهو متابع فيه للأشباه مخالفا للمنقول وخالفه فيه العلماء الفحول كما قدمناه
وفي الفتاوى الإسماعيلية سئل فيمن أقر في مرضه أن لا حق له في الأسباب والأمتعة المعلومة مع بنته المعلومة وأنها تستحق ذلك دونه من وجه شرعي فهل إذا كانت الأعيان المرقومة في يده وملكه فيها ظاهر ومات في ذلك المرض فالإقرار بها لوارثه باطل الجواب نعم على ما اعتمده المحققون ولو مصدرا بالنفي خلافا للأشباه وقد أنكروا عليه ا هـ
ونقله السائحاني في محتومته ورد على الأشباه والشارح في هامش نسخته وفي الحامدية سئل في مريض مرض الموت أقر فيه أنه لا يستحق عند زوجته هند حقا وأبرأ ذمتها عن كل حق شرعي ومات عنها وعن ورثه غيرها وله تحت يدها أعيان وله بذمتها دين الورثة لم يجيزوا الإقرار فهل يكون غير
____________________
(5/614)
صحيح الجواب يكون الإقرار غير صحيح والحالة هذه والله تعالى أعلم ا هـ
قوله ( ومنها النفي ) فيه أنه ليس بإقرار للوارث كما صوبه في الأشباه
قوله ( كلا حق لي ) هذا صحيح في الدين لا في العين كما مر
قوله ( أو أمي ) ومنها إقراره بإتلاف وديعته المعروفة كما في المتن
كذا في الهامش
قوله ( ومنه هذا الشيء ) هذا غير صحيح كما علمته مما مر
قال في البحر في متفرقات القضاء ليس لي على فلان شيء ثم ادعى عليه مالا وأراد تحليفه لم يحلف وعند أبي يوسف يحلف للعادة وسيأتي في مسائل شتى آخر الكتاب أن الفتوى على قول أبي يوسف اختاره أئمة خوارزم لكن اختلفوا فيما إذا ادعاه وارث المقر على قولين ولم يرجح في البزازية منهما شيئا وقال الصدر الشهيد الرأي في التحليف إلي القاضي وفسره في فتح القدير بأنه يجتهد بخصوص الوقائع فإن غلب على ظنه أنه لم يقبض حين أقر يحلف الخصم وإن لم يغلب على ظنه ذلك لا يحلفه وهذا إنما هو في المتفرس في الأخصاما هـ
قلت وهذا مؤيد لما بحثنا والحمد لله
تتمة قال في التاترخانية عن الخلاصة رجل قال استوفيت جميع مالي على الناس من الدين لا يصح إقراره وكذا لو قال أبرأت جميع غرمائي لا يصح إلا أن يقول قبيلة فلان وهم يحصون فحينئذ يصح إقراره وإبراؤه
قوله ( بسبب قديم ) أي قائم وقت الإقرار ولو أقر لوارثه وقت إقراره ووقت موته وخرج من أن يكون وارثا فيما بين ذلك بطل إقراره عند أبي يوسف لا عند محمد
نور العين عن قاضيخان
وفي جامع الفصولين أقر لابنه وهو قن ثم عتق فمات الأب جاز للمولى لا للقن بخلاف الوصية لابنه وهو قن ثم عتق فإنها تبطل لأنها حينئذ للابن ا هـ
وبيانة في المنح وانظر ما كتبناه في الوصايا
قوله ( ليس بوارث ) يفيد أنها لو كانت حية وارثة لم يصح
قال في الخانية لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دين من وارثه ولا من كفيل وارثه ولو كفل في صحته وكذا لو أقر بقبضه من أجنبي تبرع عن وارثه
وكل رجلا ببيع شيء معين فباعة من وارث موكله وأقر بقبض الثمن من وارثه أو أقر أن وكيله قبض الثمن ودفعه إليه لا يصدق وإن كان المريض هو الوكيل وموكله صحيح فأقر الوكيل أن قبض الثمن من المشتري وجحد الموكل صدق الوكيل ولو كان المشتري وارث الوكيل والموكل والوكيل مريضان فأقر الوكيل بقبض الثمن لا يصدق إذ مرضه يكفي لبطلان إقراره لوارثه بالقبض
____________________
(5/615)
فمرضهما أولى
مريض عليه دين محيط فأقر بقبض وديعة أو عارية أو مضاربة كانت له عند وارثه صح إقراره لأن الوارث لو ادعى رد الأمانة إلى مورثه المريض وكذبه المورث يقبل قول الوارث ا هـ من نور العين قبيل كتاب الوصية
قوله ( خلافا لمحمد )
فرع باع فيه من أجنبي عبدا وباعه الأجنبي من وارثه أو وهبه منه صح إن كان بعد القبض لأن الوارث ملك العبد من الأجنبي لا من مورثه
بزازية
قوله ( عمادية ) قدمنا عبارتها عن نور العين
قوله ( لمن طلقها ) أي في مرضه
فرع إقراره لها أي للزوجة بمهرها إلى قدر مثله صحيح لعدم التهمة فيه وإن بعد الدخول قال الإمام ظهير الدين وقيل جرت العادة بمنع نفسها قبل قبض مقدار من المهر فلا يحكم بذلك القدر إذا لم تعترف بالقبض
والصحيح أنه يصدق إلى تمام مهر مثلها وإن كان الظاهر أنها استوفت شيئا
بزازية
وفيها أقر فيه لامرأته التي ماتت عن ولد بقدر مهر مثلها وله ورثة أخرى لم يصدقوه في ذلك
قال القاضي الإمام لا يصح إقراره ولا يناقض هذا ما تقدم لأن الغالب هنا بعد موتها استيفاء ورثتها أو وصيها المهر بخلاف الأول ا هـ
فرع في التاترخانية عن السراجية ولو قال مشترك أو شركة في هذه الدار فهذا إقرار بالنصف وفي العتابية ومطلق الشركة بالنصف عند أبي يوسف وعند محمد ما يفسره المقر ولو قال في الثلثين موصولا صدق وكذا قوله بيني وبينه أو لي وله ا هـ
قوله ( وإن أقر لغلام ) كان الأولى تقديم هذه المسألة على قوله وإن إقر لأجنبي ثم أقر ببنوته لأن الشروط الثلاثة هنا معتبرة هناك أيضا
كذا في حاشية مسكين عن الحموي قوله ( أو في بلد ) حكاية قول آخر قال في الحواشي اليعقوبية مجهول النسب من لا يعلم له أب في بلده على ما ذكر في شرح تلخيص الجامع لأكل الدين والظاهر أن المراد به بلد هو فيه كما ذكر في القنية لا مسقط رأسه كما ذكره البعض لأن المغربي إذا انتقل إلى المشرق فوقع عليه حادثة يلزم أنه يفتش عن نسبه في المغرب وفيه من الحرج ما لا يخفى فليحفظ هذا ا هـ
قوله ( وحينئذ ) ينبغي حذفها فإن بذكرها صار الشرط بلا جواب ح
قوله ( هذه الشروط ) أي أحدهما ح
قوله ( من حيث استحقاق المال ) إن كان المراد بالمال هو المقر به كما هو ظاهر قوله كما مر أعني بأن لأجنبي ثم أقر ببنوته ولم تثبت بسبب انتفاء شرط فمع أنه تكرار لا محل له هنا وإن كان المراد به الإرث كما هو ظاهر قوله كما لو أقر بأخوة غيره فيكون المعنى إن أقر لغلام أنه ابنه ولم يثبت نسبه بسبب انتفاء
____________________
(5/616)
شرط من هذه الشروط شارك الورثة فلا يظهر وجهه إذ تقدم أن إقراره له بالمال صحيح ولا يصح الإقرار لوارث كما مر مع أن المؤاخذة حينئذ ليست للمقر بل للورثة حيث شاركهم في الإرث ومع هذا فإن كان الحكم كذلك فلا بد له من نقل صريح حتى يقبل وقد راجعت عدة كتب فلم أجده ولعله لهذه أمر الشارح بالتحرير فتأمل
قوله ( عن الينابيع ) الذي قدمه الشلانبلالي عن الينابيع عند قوله أقر لأجنبي ثم ببنوته نصه ولو كذبه أو كان معروف النسب من غيره لزمه ما أقر به ولا يثبت النسب ا هـ
ثم كتب هنا ما نقله الشارح عنه
قوله ( فيحرر ) لم يظهر لي المخالفة الموجبة للتحرير
تأمل ح
قوله ( والرجل صح إقراره ) في بعض النسخ إسقاط الرجل ولفظه وصح إقراره
قوله ( أي المريض ) الأولى تركه ح
قوله ( وإن عليا ) بتحريك ثلاثة حروفه أي الوالدان وفيه نظر وجهه ظاهر فهو كإقراره ببنت ابن
قال في جامع الفصولين أقر ببنت فلها النصف والباقي للعصبة إذ إقراره ببنت جائز الابن ا هـ
وما ذاك إلا لأن فيه تحميل النسب على الابن فتدبر ط
قوله ( لا يصح ) وسيأتي متنا التصريح به
قوله ( وكذا صح ) أي إقرارها
قوله ( ولو قابلة ) أفاده بمقابلته بعده بقوله أو صدقها الزوج أن هذا حيث جحد الزوج وادعته منه وأفاد أنها ذات زوج بخلاف المعتدة كما صرح به الشارح أما إذا لم تكن ذات زوج ولا معتدة أو كان لها زوج وادعت أو الولد من غيره فلا حاجة إلى أمر زائد على إقرارها صرح بذلك كله ابن الكمال وسيأتي
قوله ( بتعين الولد ) كما علمت مما قدمناه أن الكلام فيما إذا أنكر الولادة وشهادة القابلة بتعين الولد فيما إذا تصادقا على الولادة وأنكر التعيين
وعبارة غاية البيان عن شرح الأقطع فتثبت الولادة بشهادتهما ويلتحق النسب بالفراش ا هـ
والظاهر أن ما أفاده الشارح حكمه كذلك
قوله ( وصح مطلقا ) أفاد أن ما ذكره من الشروط إنما هو لصحة الإقرار بالنسب لئلا يكون تحميلا على الزوج فلو فقد شرط صح إقرارها عليها فيرثها الولد وترثه إن صدقها ولم يكن لهما وارث غيرهما فصار كالإقرار بالأخ ويفهم هذا مما قدمنا وفي غاية البيان ولا يجوز إقرار المرأة بالولد وإن صدقها يعني الولد ولكنهما يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف لأنه اعتبر إقرارها في حقها ولا يقضي بالنسب لأنه لا يثبت بدون الحجة وهي ما إذا شهدت القابلة
____________________
(5/617)
على ذلك وصدقها الولد فيثبت وما إذا صدقها زوجها فيثبت بتصادقهما لأنه لا يتعدى إلى غيرهما ا هـ
قوله ( من غيره ) أي فصح إقرارها في حقها فقط
قوله ( قلت ) أقول غاية ما يلزم على عدم معرفة زوج آخر كونه من الزنا أنه ليس بلازم وبفرض تحقق كونه من الزنا يلزمها أيضا لأن ولد الزنا واللعان يرث بجهة الأم فقط فلا وجه للتوقف في ذلك
كذا في حاشية مسكين لأبي السعود المصري
قوله ( وصح التصديق الخ ) أي ولو بعد جحود المقر لقول البزازي أقر أنه تزوج فلانة في صحة أو مرض ثم جحد وصدقته المرأة في حياته أو بعد موته جاز
سائحاني
قوله ( بموتها ) كذا في نسخة وهي الصواب موافقا لما في شرحه على الملتقى
قوله ( في باب ثبوت النسب ) حيث قال أو تصديق بعض الورثة فيثبت في حق المقرين وإنما يثبت النسب في حق غيرهم حتى الناس كافة إن تم نصاب الشهادة بهم أي بالمقرين وإلا يتم نصابها لا يشارك المكذبين ا هـ
قوله ( أو الورثة ) يغني عنه قوله ومنه إقرار اثنين ط
لكن كلامنا هنا في تصديق المقر وهناك في نفس الإقرار وإن كانا في المعنى سواء لكن بينهما فرق وهو أن التصديق بعد العلم بإقرار الأول كقوله نعم أو صدق والإقرار لا يلزم منه العلم
تأمل
قوله ( كذوى الأرحام ) فسر القريب في العناية بذوي الفروض والصبات والبعيد بذوي الأرحام والأول أوجه لأن مولى الموالاة إرثه بعد ذوي الأرحام
شرنبلالية
قوله ( ورثه )
تتمة إرث المقر له حيث لا وارث له عيره يكون مقتصرا عليه ولا ينتقل إلى فرع المقر له ولا إلى أصله لأنه بمنزلة الوصية
شيخنا عن جامع الفصولين
كذا في حاشية مسكين
قوله ( المعروف ) قريبا أو بعيدا فهو أحق بالإرث من المقر له حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة قالإرث للعمة أو للخالة لأن نسبه لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف
درر
كذا في الهامش
قوله ( والمراد غير الزوجين ) أي بالوارث الذي يمنع المقر له من الإرث
قوله ( وإن صدقه المقر له ) صوابه المقر عليه كما عبر به فيما مر ويدل عليه كلام المنح حيث قال وقوله أي الزيلعي للمقر إنه يرجع عنه محله ما إذا لم يصدق المقر له على إقراره أو لم يقر بمثل إقراره الخ وعزاه لبعض شروح السراجية فقوله أو لم يقر لا شك أن الضمير فيه للمقر عليه لا المقر له فعلم أن المقر له صوابه المقر عليه كما عبر به صاحب
____________________
(5/618)
المنح في كتاب الفرائض ويدل عليه قوله الآتي إن بالتصديق يثبت النسب ولا يكون ذلك إلا من المقر عليه
قال في روح الشروح على السراجية
واعلم أنه إن شهد مع المقر رجل آخر أو صدقه المقر عليه أو الورثة وهم من أهل الإقرار فلا يشترط الإصرار على الإقرار إلى الموت ولا ينفع الرجوع لثبوت النسب ح ا هـ
وفي شرح فرائض الملتقى للطرابلسي وصح رجوعه لأنه وصية معنى ولا شيء للمقر له من تركته
قال في شرح السراجية المسمى بالمنهاج وهذه إذا لم يصدق المقر عليه إقراره قبل رجوعه أو لم يقر بمثل إقراره أما إذا صدق إقراره قبل رجوعه أو أقر بمثل إقراره فلا ينفع المقر رجوعه عن إقراره لأن نسب المقر له قد ثبت من المقر عليه ا هـ
فهذا كلام شراح السراجية فالصواب التعبير بعليه كما عبر به في المنح كتاب الفرائض وإن كانت عبارتها هنا كعبارة الشارح وكذا عبارة الشارح في الفرائض غير محررة فتنبه
قوله ( عند الفتوى ) أقول تحريره أنه لو صدقه المقر له فله الرجوع لأنه لم يثبت النسب وهو ما في البدائع ولو صدقه المقر عليه لا يصح رجوعه لأن بعد ثبوته وهو ما في شروح السراجية فمنشأ الاشتباه تحريف الصلة فالموضوع مختلف ولا يخفى أن هذا كله في غير الإقرار بنحو الولد
قوله ( نصف نصيب المقر ) ولو معه وارث آخر
شرح الملتقى وبيانه في الزيلعي
قوله ( في حق نفسه ) فصار كالمشتري إذ أقر أن البائع كان أعتق العبد المبيع يقبل إقراره في العتق ولم يقبل في الرجوع بالثمن
بيانية
وفي الزيلعي فإذا قبل إقراره في حق نفسه يستحق المقر له نصف نصيب المقر مطلقا عندنا
وعند مالك وابن أبي ليلى يجعل إقراره شائعا في التركة فيعطي المقر من نصيبه ما يخصه من ذلك حتى لو كان لشخص مات أبوه أخ معروف فأقر بأخ آخر فكذبه أخوه المعروف فيه أعطى المقر نصف ما في يده وعندهما يعني عند مالك وابن أبي ليلى ثلث ما في يده لأن المقر قد أقر له بثلث شائع في النصفين فنفذ إقراره في حصته وبطل ما كان في حصة أخيه فيكون له ثلث ما في يده وهو سدس جميع المال والسدس الآخر في نصيب أخيه بطل إقراره فيه لما ذكرنا ونحن نقول إن في زعم المقر أنه يساويه في الاستحقاق والمنكر ظالم بإنكاره فيجعل ما في يد المنكر كالهالك فيكون الباقي بينهما بالتسوية ولو أقر بأخت تأخذ ثلث ما في يده وعندهما خمسه ولو أقر ابن وبنت بأخ وكذبهما ابن وبنت يقسم نصيب المقرين أخماسا وعندهما أرباعا والتخريج ظاهر ولو أقر بامرأة أنها زوجة أبيه أخذت ثمن ما في يده ولو أقر بجدة هي أم الميت أخذت سدس ما في يده فيعامل فيما في يده كما يعامل لو ثبت ما أقر به ا هـ
وتمامه فيه
قوله ( بابن ) أي من أخيه الميت
قوله ( انتفى ) هذه مسألة الدور الحكمي التي عدها الشافعية من موانع الإرث لأنه يلزم من التوريث عدمه بيانه أنه إذا أقر أخ حائز بابن للميت لا يثبت نسبه ولا يرث لأنه لو ورث لحجب الأخ فلا يكون الأخ وارثا حائزا فلا يقبل إقراره بالابن فلا يثبت نسبه فلا يرث لأن إثبات الإرث يؤدي إلى نفيه وما أدى إثباته إلى نفيه انتفى من أصله وهذا هو الصحيح من مذهبهم لكن يجب على المقر باطنا أن يدفع للابن التركة إذا كان صادقا في أقراره
قوله ( وظاهر كلامه نعم ) يعني ظاهر كلامهم صحة إقرار هذا الأخ بالابن ويثبت نسبه في حق نفسه فقط فيرث الابن دونه لما قالوا إن الإقرار بنسب
____________________
(5/619)
على غيره يصح في حق نفسه حتى تلزمه الأحكام من النفقة والحضانة لا في حق غيره وقد رأيت المسألة منقولة ولله تعالى الحمد والمنة في فتاوى العلامة قاسم بن قطلوبغا الحنفي ونصه قال محمد في الإملاء ولو كانت للرجل عمة أو مولى نعمة فأقرت العمة أو مولى النعمة بأخ للميت من أبيه أو أمه أو بعم أو بابن عم أخذ المقر له الميراث كله لأن الوارث المعروف أقر بأنه مقدم عليه في استحقاق ماله وإقراره حجة على نفسه ا هـ
هذا كلامه
ثم قال فلما لم يكن في هذا دور عندنا لم يذكر في الموانع وذكر في بابه ا هـ
قوله ( إلى نصيبه ) فيجعل كأنه استوفى نصيبه ولأن الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون لأن الديون تقضي بأمثالها ثم تلتقي قصاصا فقد أقر بدين على الميت فيلزم المقر كما مر قبل باب الاستثناء ولا يجري في هذه المسألة الخلاف السابق كما لا يخفى على الحاذق
قوله ( بعد حلفه ) أي حلف المنكر أي لأجل الأخ لا لأجل الغريم لأنه لا ضرر على الغريم فلا ينافي ما يأتي ولو نكل شاركه المقر
قوله ( لكنه ) الاستدراك يقتضي أن لا يحلف في الأولى وبه صرح الزيلعي وهو مخالف لما قدمه عن الأكمل ومر جوابه
قوله ( يحلف ) أي المنكر بالله لم يعلم أنه قبض الدين فإن نكل برئت ذمة المدين وإن حلف دفع إليه نصيبه بخلاف المسألة الأولى حيث لا يحلف لحق الغريم لأن حقه كله حصل له من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه وهنا لم يحصل إلا النصف فيحلفه
زيلعي
فصل في مسائل شتى قوله ( وهي في الأشباه ) وعبارتها الإقرار حجة قاصرة على المقر ولا يتعدى إلى غيره فلو أقر المؤجر أن الدار بغيره لا تنفسخ الإجارة إلا في مسائل لو أقرت الزوجة بدين فللدائن حبسها وإن تضرر الزوج ولو أقر المؤجر بدين لا وفاء إلا من ثمن العين فله بيعها لقضائه وإن تضرر المستأجر ولو أقرت مجهولة النسب بأنها بنت أبي زوجها وصدقها الأب انفسخ النكاح بينهما بخلاف ما إذا أقرت بالردة ولو طلقها ثنتين بعد الإقرار بالرق لم يملك الرجعة وإذا ادعى ولد أمته المبيعة وله أخ ثبت نسبه وتعدى إلى حرمان الأخ من الميراث لكونه للابن وكذا المكاتب إذا ادعى نسب ولد حرة في حياة أخيه صحت وميراثه لولده دون أخيه كما في الجامع ا هـ
قوله ( وينبغي ) البحث لصاحب المنح
قوله ( إفتاء وقضاء ) بنصبهما
قوله ( لأن الغالب ) فيه نظر
____________________
(5/620)
إذ العلة خاصة والمدعي عام لأنه لا يظهر فيما إذا كان الإقرار لأجنبي
قوله ليتوصل الخ لا يظهر أيضا إذ الحبس عند القاضي لا عند الأب فإذا المعول عليه قول الإمام وأيضا لم يستند في هذا التصحيح لأحد من أئمة الترجيح ط
لكن قول إذ الحبس عند القاضي مخالف لما مر في بابه أن الخيار فيه للمدعي
قوله ( مجهولة النسب أقرت ) ليس على إطلاقه لما في الأشباه مجهول النسب إذا أقر بالرق لإنسان وصدقه المقر له صح وصار عبده إذا كان قبل تأكد الحرية بالقضاء أما بعد قضاء القاضي عليه بحد كامل أو بالقصاص في الأطراف لا يصح إقراره بالرق بعد ذلك ا هـ
سائحاني
قوله ( فولد ) التفريع غير ظاهر ومحله فيما بعد والظاهر أأ يقال فتكون رقيقة له كما أفاده في العزمية
قوله ( كما حققه في الشرنبلالية ) حيث قال لأنه نقل في الحيط عن المبسوط أن طلاقها ثنتان وعدتها حيضتان بالإجماع لأنها صارت أمة وهذا حكم يخصها
ثم نقل عن الزيادات ولو طلقها الزوج تطلقتين وهو لا يعلم بإقرارها ملك عليها الرجعة ولو علم لا يملك وذكر في الجامع لا يملك علم أو لم يعلم قيل ما ذكر قياس وما ذكره في الجامع استحسان وفي الكافي آلى وأقرت قبل شهرين فهما عدته وإن أقرت بعد مضي شهرين فأربعة
والأصل أنه متى أمكن تدارك ما خاف فوته بإقرار الغير ولم يتدارك بطل حقه لأن فوات حقه مضاف إلى تقصيره فإن لم بمكن التدارك لا يصح الإقرار في حقه فإذا أقرت بعد شهر أمكن الزوج التدارك وبعد شهرين لا يمكنه وكذا الطلاق والعدة حتى لو طلقها ثنتين ثم أقرت يملك الثالثة ولو أقرت قبل الطلاق تبين بثنتين ولو مضت من عدتها حيضتان ثم أقرت يملك الرجعة ولو مضت حيضة ثم أقرت تبين بحيضتين ا هـ
قلت وعلى ما في الكافي لا إشكال لقوله إن فوات حقه مضاف إلى تقصيره
تأمل
قوله ( حرر عبده ) ماض مبني للفاعل وعبده مفعول
قوله ( فيرث الكل ) إن لم يكن له وارث أصلا
قوله ( أو الباقي ) إن كان له وارث لا يستغرق
قوله ( وشرنبلالية ) عبارة الشرنبلالية عن المحيط وإن كان للميت بنت كان النصف لها والنصف للمقر له ا هـ
وإن جنى هذا العتيق سعى في جنايته لأنه لا عاقلة له وإن جنى عليه أرش يجب عليه أرش العبد وهو كالملوك في الشهادة لأن حريته في الظاهر وهو يصلح للدفع لا للاستحقاق ا هـ
قوله ( أرش العبد ) وعليه فقد صار الإقرار حجة متعدية في حق المجني عليه فينبغي زيادة هذه المسألة على الست المتقدمة آنفا
____________________
(5/621)
قوله ( ونحوه ) بأن كرر اليقين أيضا معرفا أو منكرا
قوله ( كقوله البر حق الخ ) هذا مما يصلح للإخبار ولا يتعين جوابا
والذي في الدرر البر الحق
وهو في بعض النسخ كذلك وهو ظاهر فإنه يحمل على الإبدال ط
قوله ( لأنه نداء ) إي فيما عدا الأخيرة والنداء إعلام المنادي وإحضاره لا تحقيق الوصف
قوله ( حيث ترد ) أي لو اشتراها من لم يعلم بهذا الاخبار ثم علم ط
قوله ( بخلاف الأول ) فإن السيد لا يتمكن من إثبات هذه الأوصاف فيها ط
قوله ( بطريق متعلق بالسكران )
قوله ( عليه الحد ) لعله سبق قلم والصواب القصاص فليراجع
قوله ( كما بسطه سعدي ) وعبارته هناك وقال صاحب النهاية ذكر الإمام التمرتاشي ولا يحد السكران بإقراره على نفسه بالزنا والسرقة لأنه إذا صحا ورجع بطل إقراره ولكن يضمن المسروق بخلاف حد القذف والقصاص حيث يقام عليه في حال سكره لأنه لا فائدة في التأخير لأنه لا يملك الرجوع لأنهما من حقوق العباد فأشبه الإقرار بالمال والطلاق والعتاق ا هـ
ولا يخفى عليك أن قوله لأن لا فائدة في التأخير محل بحث
وفي معراج الدراية بخلاف حد القذف فإنه يحبس حتى يصحو ثم يحد للقذف ثم يحبس حتى يخف منه الضرب ثم يحد للسكر ذكره في المبسوط وفي معراج الدراية قيد بالإقرار لأنه لو زنى وسرق في حاله يحد بعد الصحو بخلاف الإقرار
وكذا في الذخيرة ا هـ
قوله ( سقوط القضاء ) أي قضاء صلاة أزيد من يوم وليلة بخلاف الإغماء
قوله ( على ما هنا ) أي على ما في المتن وإلا فسيأتي زيادة عليها
قوله ( بالحرية ) فإذا أقر أن العبد الذي في يده حر ثبتت حريته وإن كذبه العبد ط
قوله ( في الإسعاف ) ونصه ومن قبل ما وقف عليه ليس الرد بعه ومن رده أول مرة ليس له القبول بعده ا هـ
وتمام التفاريع فيه
ولا يخفى أن الكلام في الإقرار
____________________
(5/622)
بالوقف لا في الوقف
وفي الإسعاف أيضا ولو أقر لرجلين بأرض في يده أنها وقف عليهما وعلى أولادهما ونسلهما أبدا ثم من بعدهم على المساكين فصدقه أحدهما وكذبه الآخر ولا أولاد لهما يكون نصفها وقفا على المصدق منهما والنصف الآخر للمساكين ولو رجع المنكر إلى التصديق رجعت الغلة إليه وهذا بخلاف ما لو أقر لرجل بأرض فكذبه المقر له ثم صدقه فإنها لا تصير له ما لم يقر بها ثانيا والفرق أنه الأرض المقر بوقفيتها لا تصير ملكا لأحد بتكذيب المقر له فإذا رجع ترجع إليه والأرض المقر بكونها ملكا ترجع إلى ملك المقر بالتكذيب ا هـ
قوله ( لو وقف ) فيه أن الكلام في الإقرار بالوقف لا في الوقف وأيضا الكلام فيما لا يرتد ولو قبل القبول على أن عبارة الإسعاف على ما في الأشباه والمنح أن المقر له إذا رده ثم صدقه صح ح
قوله ( قضاء البحر ) وعبارته قيد بالإقرار بالمال احترازا عن الإقرار بالرق والطلاق والعتاق والنسب والولاء فإنها لا ترد بالرد
أما الثلاثة الأول ففي البزازية قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد إلى تصديقه فهو عبده ولا يبطل الإقرار بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود المولى بخلاف الإقرار بالعين والدين حيث يبطل الرد والطلاق والعتاق لا يبطلان بالرد لأنهما إسقاط يتم بالمسقط وحده
وأما الإقرار بالنسب وولاء العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء وأما الإقرار بالنكاح فلم أره أن ا هـ
وتمامه هناك
قوله ( واستنثى ثمة ) لا حاجة إلى ذكرهما هنا فإنهما ليستا مما نحن فيه ح أي لأن الكلام في الإقرار وما ذكر في الإبراء قوله ( مسألتين ) حيث قال ثم اعلم أن الإبراء يرتد بالرد إلا فيما إذا قال المديون أبرئني فأبرأه فإنه لا يرتد كما في البزازية وكذا إبراء الكفيل لا يرتد بالرد فالمستنثى مسألتان كما أن قولهم إن الإبراء لا يتوقف على القبول يخرج عنه الإبراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول ليبطلاه كما قدمناه في باب السلم
قوله ( فيها ) أي في الوكالة
قوله ( أو قال ) عطف على صالح لأنها مسألة أخرى في أوائل الثلث الثالث من فتاوى الحانوتي كلام طويل في البراءة العامة فراجعه
وفي الخانية وصبي الميت إذا دفع ما كان في يده من تركة الميت إلى ولد الميت وأشهد الولد على نفسه أنه قبض التركة ولم يبق من تركة والده قليل ولا كثير إلا قد استوفاه ثم ادعى في يد الوصي شيئا وقال من تركة والدي وأقام على ذلك بينة وكذا لو أقر الوارث أنه قبض جميع ما على الناس من تركة والده ثم ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه
قلت ووجه سماعها أن الولد لم يتضمن إبراء شخص معين وكذا إقرار الوارث بقبضه جميع ما على الناس ليس فيه إبراء ولو تنزلنا للبراءة فهي غير صحيحة في الأعيان
شرح وهبانية للشرنبلالي
وفيه نظر لأن عدم صحتها معناه أن لا تصير ملكا للمدعى عليه وإلا فالدعوى لا تسمع كما يأتي في الصلح
قوله ( صلح البزازية ) وعبارة البزازية قال تاج الإسلام واحد صالح الورثة وأبرأ إبراء عاما ثم ظهر في التركة شيء لم يكن وقت الصلح لا رواية في جواز الدعوى ولقائل أن يقول تجوز دعوى حصته فيه وهو الأصح
ولقائل أن يقول لا ا هـ
وللشرنبلالي رسالة سماها ( تنقيح الأحكام في الإقرار والإبراء الخاص والعام )
____________________
(5/623)
أجاب فيها بأن البراءة العامة بين الوارثين مانعة من دعوى شيء سابق عليها عينا أو دينا بميراث أو غيره وحقق ذلك بأن البراءة إما عامة كلا حق أو لا دعوى أو لا خصومة لي قبل فلان أو هو بريء من حقي أو لا دعوى لي عليه أو لا تعلق لي عليه أو لا استحق عليه شيئا أو أبرأته من حقي أو مما لي قبله وإما خاصة بدين خاص كأبرأته من دين كذا أو عام كأبرأته مما لي عليه فيبرأ عن كل دين دون العين
وأما خاصة بعين فتصح لنفي الضمان لا الدعوى فيدعي بها على المخاطب وغيره وإن كان عن دعواها فهو صحيح
ثم إن الإبراء لشخص مجهول لا يصح وإن لمعلوم صح ولو بمجهول فقوله قبضت تركة مورثي كلها أو كل من لي عليه شيء أو دين فهو بريء ليس إبراء عاما ولا خاصا بل هو إقرار مجرد لا يمنع من الدعوى لما في المحيط قال لا دين لي على أحد ثم ادعى على رجل دينا صح لاحتمال وجوبه بعد الإقرار وفيه أيضا وقوله هو بريء مما لي عنده إخبار عن ثبوت البراءة لا إنشاء
وفي الخلاصة لا حق لي قبله فيدخل فيه كل عين ودين وكفالة وإجارة وجناية وحد ا هـ
وفي الأصل فلا يدعي إرثا ولا كفالة نفس أو مال ولا دينا أو مضاربة أو شركة أو وديعة أو ميراثا أو دارا أو عبدا أو شيئا إلا شيئا حادثا بعد البراءة ا هـ
فما في شرح المنظومة عن المحيط أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكر وإلا تسمع دعواه وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا هـ
ظاهر فيما إذا لم تكن البراءة عامة لما علمته ولما سنذكر أنه لو أبرأه عاما ثم أقر بعده بالمال المبرأ به لا يعود بعد سقوطه
وفي العمادية قال ذو اليد ليس هذا لي وليس ملكي أو لا حق لي فيه أو نحو ذلك ولا منازع له حينئذ ثم ادعاه أحد فقال ذو اليد هو لي فالقول له لأن الإقرار لمجهول باطل والتناقض إنما يمنع إذا تضمن إبطال حق على أحد ا هـ
ومثله في الفيض وخزانة المفتين فبهذا علمت الفرق بين أبرأتك أو لا حق لي قبلك وبين قبضت تركة مورثي أو كل من لي عليه دين فهو بريء ولم يخاطب معينا وعلمت بطلان فتوى بعض أهل زماننا بأن إبراء الوارث وارثا آخر إبراء عاما لا يمنع من دعوى شيء من التركة وأما عبارة البزازية أي التي قدمناها فأصلها معزو إلى المحيط وفيه نظر ظاهر
ومع ذلك لم يقيد الإبراء بكونه لمعين أو لا وقد علمت اختلاف الحكم في ذلك ثم إن كان المراد به اجتماع الصلح المذكور في المتون والشروح في مسألة التخارج مع البراءة العامة لمعين فلا يصح أن يقال فيه لا رواية فيه كيف وقد قال قاضيخان اتفقت الروايات على أنه لا تسمع الدعوى بعده إلا في حادث وإن كان المراد به الصلح والإبراء بنحو قوله قبضت تركة مورثي ولم يبق لي فيها حق إلا استوفيته فلا يصح قوله لا رواية فيه أيضا لما قدمناه من النصوص على صحة دعواه بعده واتفقت الروايات على صحة دعوى ذي اليد المقر بأن لا ملك له في هذا العين عند عدم المنازع
والذي يتراءى أن المراد من تلك العبارة الإبراء لغير معين مع ما فيه ولو سلمنا أن المراد به المعين وقطعنا النظر عن اتفاق الروايات على منعه من الدعوى بعده فهو مباين لما في المحيط عن المبسوط والأصل والجامع الكبير ومشهور الفتاوى المعتمدة كالخانية والخلاصة فيقدم ما فيها ولا يعدل عنها إليه وأما ما في الأشباه والبحر عن القنية افترق الزوجان وأبرأ كل صاحبه عن جميع الدعاوى وللزوج أعيان قائمة لا تبرأ المرأة منها وله الدعوى لأن الإبراء إنما ينصرف إلى
____________________
(5/624)
الديون لا الأعيان ا هـ
فمحمول على حصوله بصيغة خاصة كقوله أبرأتها عن جميع الدعاوى مما لي عليها فيختص بالديون فقط كونه مقيدا بما لي عليها ويؤيده التعليل ولو بقي على ظاهره فلا يعدل عن كلام المبسوط والمحيط وكافي الحاكم المصرح بعموم البراءة لكل من أبرأ إبراء عاما إلى ما في القنية ا هـ
هذا حاصل ما ذكره الشرنبلالي في رسالته وهي قريب من كراسين وقد أكثر فيها من النقول فمن أراد الزيادة فليرجع إليها وبه علم أنه ما كان ينبغي للمصنف أن يذكر ما في البزازية متنا وأما ما سيجيء آخر الصلح فليس فيه إبراء عام فتدبر وانظر شرح الملتقى في الصلح
قوله ( عن الأعيان ) سيأتي الكلام على ذاك في الصلح
قوله ( في الصلح ) أي في آخره
قوله ( أقر رجل ) تقدمت المسألة متنا في متفرقات القضاء
قوله ( شرح وهبانية ) وبه أفتى في الحامدية والخيرية من الدعوى
قوله ( لا عذر لمن أقر ) فيه أن اضطراره إلى هذا الإقرار عذر
قوله ( غايته ) حاصله أنه لا فائدة لدعواه أن بعض المقر به ربا إلا تحليف المقر له بناء على أن الثاني إذا ادعى أنه أقر كاذبا يحلف المقر له وهذه المسألة من أفرادها فلذا قال في هذه ونحوها ولقد أبعد من حمل قول أبي يوسف على الضرورة فقط كما في هذه المسألة كما مر قبيل الاستثناء
قوله ( أن يقال الخ ) ولأنه لا يتأتى على قول الإمام لأنه يقول بلزوم المال ولا يقبل تفسيره وصل أو فصل وعندهما إن وصل قبل وإلا فلا ولفظة ثم تفيد الفصل فلا يقبل اتفاقا
شرنبلالية
قوله ( وبه جزم ) أي بقول أبي يوسف
قوله ( فيمن أقر ) وفي نسخة فيما مر وعليها فإنه مر قبيل الاستثناء
قوله ( من نسخ الشرح ) أي المنح
قوله ( أن يستحقه ) يعمل بالمصادقة على الاستحقاق وإن خالفت كتاب الوقف تكن في حق المقر خاصة الخ ما مر في الوقف
قوله ( وسقط حقه ) الظاهر أن المراد سقوطه ظاهرا فإذا لم يكن مطابقا للواقع لا يحل للمقر له أخذه ثم إن هذا السقوط ما دام حيا فإذا مات عاد على ما شرط الواقف
قال السائحاني في مجموعته وفي الخصاف قال المقر له بالغلة عشر سنوات من اليوم لزيد فإن مضت رجعت للمقر له فإن مات المقر له والمقر قبل مضيها ترجع الغلة على شرط الواقف فكأنه صرح ببطلان المصادقة بمضي المدة أو موت المقر
وفي الخصاف أيضا رجل وقف على زيد وولده ثم للمساكين فأقر زيد به وبأنه على بكر ثم مات زيد بطل إقراره لبكر
وفي الحامدية إذا تصادق جماعة الوقف ثم مات أحدهم عن ولد فهل تبطل مصادقة الميت في حقه
____________________
(5/625)
الجواب نعم ويظهر لي من هذا أن من منع عن استحقاقه بمضي المدة الطويلة إذا مات فولده يأخذ ما شرطه الواقف له لأن الترك لا يزيد على صريح المصادقة لأن الولد لم يتملكه من أبيه وإنما يتملكه من الواقف ا هـ
قوله ( ولو جعله الخ ) وفي إقرار الإسماعيلية فيمن أقرت بأن فلانا يستحق ريع ما يخصها من وقف كذا في مدة معلومة بمقتضى أنها قبضت منه مبلغا معلوما فأجاب بأنه باطل لأنه بيع الاستحقاق المعدوم وقت الإقرار بالمبلغ المعين وإطلاق قولهم لو أقر المشروط له الريع أنه يستحقه فلانه دونه يصح ولو جعله لغيره لم يصح يقضى ببطلانه فإن الإقرار بعوض معاوضة ا هـ
ملخصا
وفي الخصاف فإن كان الواقف جعل أرضه موقوفة على زيد ثم من بعده على المساكين فأقر زيد بهذا الإقرار يعني بقوله جعلها وقفا علي وعلى هذا الرجل يشاركه الرجل في الغلة أبدا ما كان حيا فإن مات زيد كانت للمساكين ولم يصدق زيد عليهم وإن مات المقر له وزيد في الحياة فالنصف الذي أقر به زيد للمساكين والنصف لزيد فإذا مات صارت الغلة كلها للمساكين
وكذا لو أقر أنها على هذا الرجل وحده فالغلة كلها للرجل ما دام زيد المقر حيا فإذا مات فللمساكين ولا يصدق عليهم وإنما يصدق على إبطال حق نفسه ما دام حيا ا هـ ملخصا
ويظهر من هذا أن المصادقة على الاستحقاق تبطل بموت المقر للزوم الضرر على من بعده ولا تبطل بموت المقر له عملا بإقرار المقر على نفسه
بقي ما لو أقر جماعة مستحقون كثلاثة إخوة مثلا موقوف عليهم سوية فتصادقوا على أن زيدا منهم يستحق النصف فإذا مات زيد تبقى المصادقة وإن مات المقران تبطل وإن مات أحدهما تبطل في حصته فقط
والذي يكثر وقوعه في زماننا المصادقة في النظر والذي يقتضيه النظر بطلانها بموت كل منهما ويرجع التوجيه إلى القاضي هذا ما ظهر لنا فتأمل
قوله ( كذا في نسخ المتن ) أي بعضها وفي بعض نسخ المتن المغصوب منه
قوله ( من الكل ) وقد تقدم قبل إقرار المريض
قوله ( بناء على إفتاء المفتي ) وفي البزازية ظن وقوع الثلاث بإفتاء
____________________
(5/626)
من ليس بأهل فأمر الكاتب بصك الطلاق فكتب ثم أفتاه عالم بعدم الوقوع له أن يعود إليها في الديانة لكن القاضي لا يصدقه لقيام الصك
سائحاني
قوله شيء محال كما لو أقر له بأرش يده التي قطعها خمسمائة درهم ويداه صحيحتان لم يلزم شيء كما في حيل التاترخانية وعلى هذا أفتيت ببطلان إقرار إنسان بقدر من السهام لوارث وهو أزيد من الفريضة الشرعية لكونه محالا شرعا ولا بد من كونه محالا من كل وجه وإلا فلو أقر أن لهذا الصغير علي ألف درهم قرض أقرضنيه أو من ثمن مبيع باعنيه صح الإقرار كما مر
أشباه ملخصا
قوله ( وبالدين ) قيد به لأن إقراره بالعين بعد الإبراء العام صحيح مع أنه يبرأ من الأعيان في الإبراء العام كما صرح به في الأشباه وتحقيق الفرق في رسالة الشرنبلالي في الإبراء العام
قوله ( بعد هبتها له على الأشبه ) قال في البزازية وفي المحيط وهبت المهر منه ثم قال اشهدوا أن لها علي مرها كذا فالمختار عند الفقيه أن إقراره جائز وعليه المذكور إذا قبلت لأن الزيادة لا تصح بلا قبولها والأشبه أن لا يصلح ولا تجعل زيادة بغير قصد الزيادة
عن الحموي برهن أنه أبرأني عن هذه الدعوى ثم ادعى المدعي ثانيا أنه أقر لي بالمال بعد إبرائي فلو قال المدعى عليه أبرأني وقبلت الإبراء وقال صدقته فيه لا يصح الدفع يعني ودعوى الإقرار ولو لم يقله يصح الدفع لاحتمال الرد والإبراء يرتد بالرد فيبقى المال عليه بخلاف قبوله إذ لا يرتد بالرد بعده
جامع الفصولين
لكن كلامنا في الإبراء عن الدين وهذا في الإبراء عن الدعوى
وفي الرابع والعشرين من التاترخانية ولو قال أبرأتك مما لي عليك فقال لك علي ألف قد صدقت فهو بريء استحسانا
لا حق لي في هذه الدار فقال كان لك سدس فاشتريتها منك فقال لم أبعه فله السدس ولو قال خرجت عن كل حق لي في هذه الدار أو برئت منه إليك أو أقررت لك فقال الآخر اشتريتها منك فقال لم أقبض الثمن فله الثمن ا هـ
وفيها عن العتابية ولو قال لا حق لي قيل برىء من كل عيب ودين وعلى هذا لو قال فلان بريء مما لي قبله دخل المضمون والأمانة ولو قال هو بريء مما لي عليه دخل المضمون دون الأمانة ولو قال هو بريء مما لي عنده فهو بريء من كل شيء أصله أمانة ولا يبرأ عن المضمون ولو ادعى الطالب حقا بعد ذلك وأقام بينة فإن كان أرخ بعد البراءة تسمع دعواه وتقبل بينته وإن لم يؤرخ فالقياس أن تسمع وحمل على حق وجب بعدها
وفي الاستحسان لا تقبل بينته
قوله ( ذكره المصنف في فتاويه ) ونصه سئل عن رجلين صدر بينهما إبراء عام ثم إن رجلا منهما بعد الإبراء العام أقر أن في ذمته مبلغا معينا للآخر فهل يلزمه ذلك أم لا أجاب إذا أقر بالدين بعد الإبراء منه لم يلزمه كما في الفوائد الزينية نقلا عن التاترخانية
نعم إذا ادعى عليه دينا بسبب حادث بعد الإبراء العام وأنه أقر به يلزمه ا هـ
وانظر ما في إقرار تعارض البينات لغانم البغدادي
قوله ( قلت ومفاده ) أي مفاد تقييد اللزوم بدعواه بسبب حادث وقوله لو أقر ببقاء الدين أي بأن قال أبر أني منه باق في ذمتي والفرق بين هذا وبين قوله السابق وبالدين بعد الإبراء منه أنه قال هناك بعد الإبراء لفلان على كذا
تأمل
قوله ( ببقاء الدين ) أي بعد الإبراء العام
قوله ( كالأول ) أي الإقرار بالدين بعد الإبراء منه
قوله ( تتمة ) اسم كتاب
____________________
(5/627)
قوله ( أقر بمهر المثل ) قيد به إذ لو كان الإقرار بأزيد منه لم يصح
قوله ( الإيهاب ) أي لو أقامت الورثة البينة ومثله الإبراء كما حققه ابن الشحنة
قوله ( من قبل تهدر ) أي في حالة الصحة أن المرأة وهبت مهرها من زوجها في حياته لا تقبل ولا ينافي هذا ما قدمه الشارح من بطلان الإقرار بعد الهبة لاحتمال أنه أبانها ثم تزوجها على المهر المذكور في هذه المسألة
كذا قيل وفيه أن الاحتمال موجود ثمة
قوله ( وإسناد ) قال في المنتقى لو أقر في المرض الذي مات فيه أنه باع هذا العبد من فلان في صحته وقبض الثمن وادعى ذلك المشتري فإنه يصدق في البيع ولا يصدق في قبض الثمن إلا بقدر الثلث هذه مسألة النظم إلا أنه أغفل فيه قيد تصديق المشتري
ابن الشحنة
مدني
وقدمنا قبل نحو خسمة أوراق عن نور العين كلاما فراجعه
قوله ( فيه ) أي في ضعف الموت
قوله ( من ثلث التراث ) أي الميراث
قوله ( تشهد ) بإسكان الدال المهملة
قوله ( نعده ) بفتح النون وبالعين ورفع الدال المشددة
قوله ( فخلف ) برفع الخاء وإسكان اللام
قال المقدسي ذكر محمد أن قوله لا تخبر فلانا أن له علي ألفا إقرار
وزعم السرخسي أن فيه روايتين
سائحاني
قوله ( منشأ ) أي كان هبة
قوله ( مظهر ) بضم الميم أي مقر
كتاب الصلح قوله ( مطلقا ) فيما يتعين وفيما لا يتعين
قوله ( بلا قبول ) لأنه إسقاط وسيجيء قريبا
قوله ( وشرطه الخ ) وشرطه أيضا قبض بدله إن كان دينا بدين وإلا لا كما سيأتي في مسائل شتى آخر الكتاب فراجعه وأوضحه في الدرر هنا
قوله ( فصح من صبي الخ ) وكذا عنه بأن صالح أبوه عن داره وقد ادعاها مدع وأقام البرهان
قوله ( لو فيه نفع ) لو قال لو لم يكن فيه ضرر بين لكان أولى ليشمل ما إذا لم يكن فيه نفع ولا ضرر أو كان فيه ضرر غير بين ط
قوله ( معلوما ) قال في جامع الفصولين عازيا للمبسوط الصلح عى خمسة أوجه صلح على دراهم أو دنانير أو فلوس فيحتاج إلى ذكر القدر
الثاني على بر أو كيلي أو وزني مما لا حمل له ولا مؤنة فيحتاج إلى ذكر قدر وصفة إذ يكون جيدا أو وسطا أو رديئا فلا بد من بيانه الثالث علي كيلي أو وزني مما له حمل ومؤنة فيحتاج إلى ذكر قدر وصفة ومكان تسليمه عند أبي حنيفة كما في السلم
الرابع صلح على ثوب فيحتاج إلى ذكر ذرع وصفة وأجل إذ الثوب لا يكون دينا إلا في السلم وهو عرف مؤجلا
الخامس صلح على حيوان
____________________
(5/628)
ولا يجوز إلا بعينه إذ الصلح من التجارة والحيوان لا يصلح دينا فيها ا هـ
قوله ( إلى قبضه ) بخلاف ما لا يحتاج إلى قبضه مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعي المدعى عليه حقا في أرض بيد المدعي فاصطلحا على ترك الدعوى جاز
قوله ( والتعزير ) أي إذا كان حقا للعبد كما لا يخفى ح
قوله ( أو مجهولا ) أي بشرط أن يكون مما لا يحتاج إلى التسليم كترك الدعوى مثلا بخلاف ما لو كان عن تسليم المدعي
وفي جامع الفصولين ادعى عليه مالا معلوما فصالحه على ألف درهم وقبض بدل الصلح وذكر في آخر الصك وأبرأ المدعي عن جميع دعاواه وخصوماته إبراء صحيحا عاما فقيل لم يصح الصلح لأنه لم يذكر قدر المدعى فيه ولا بد من بيانه ليعلم أن هذا الصلح وقع معاوضة أو إسقاطا أو وقع صرفا شرط فيه التقابض في المجلس أو لا وقد ذكر قبض بدل الصلح ولم يتعرض لمجلس الصلح فمع هذا الاحتمال لا يمكن القول بصحة الصلح
وأما الإبراء فقد حصل على سبيل العموم فلا تسمع دعوى المدعي بعين للإبراء العام لا للصلح ا هـ
وتقدم التصريح به في الاستحقاق وانظر ما كتبناه عن الفتح أواخر خيار العيب
قوله ( كحق شفعة ) إذ هو عبارة عن ولاية الطلب وتسليم الشفعة لا قيمة له فلا يجوز أخذ المال في مقابلته
قوله ( والثالث ) هو إحدى الروايتين وبها يفتى كما في الشرنبلالية عن الصغرى
أما بطلان الأول فرواية واحدة كما فيها أيضا عن الصغرى
قوله ( للحاكم ) ظاهره أنه يبطل بالصلح أصلا وهو الذي في الشرنبلالية عن قاضيخان فإنه قال بطل الصلح وسقط الحد إن كان قبل أن يرفع إلى القاضي وإن كان بعده لا يبطل الحد وقد سبق أنه إنما سقط بالعفو لعدم الطلب حتى لو عاد وطلب حد إلا أن يحمل ما في الخانية على أنه لم يطلب بعد
قوله ( مطلقا ) قبل الرفع وبعده
قوله ( وطلب الصلح ) فاعل طلب مستتر فيه والصلح مفعوله ولا حاجة إليه لأنه تكرار مع ما في المتن
قوله ( على ذلك ) وفي بعض النسخ هذه قوله ( بالمقسط ) هذا يفيد أنه لا يشترط الطلب كما لا يشترط القبول ط
قوله ( وحكمه وقوع الخ ) قال في البحر وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء كان المدعى عليه مقرا أو منكرا وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى عليه إن كان مما لا يحتمل التمليك كالمال وكان المدعى عليه مقرا به وإن كان مما لا يحتمل التمليك كالقصاص فالحكم وقوع البراءة كما إذا كان منكر مطلقا
قوله ( ووقوع الملك ) أي للمدعي أو المدعى عليه
قوله ( عليه ) أي مطلقا ولو منكرا
قوله ( كبيع ) أي فتجري فيه أحكام البيع فينظر إن وقع على خلاف جنس المدعى فهو بيع وشراء كما ذكر هنا وإن وقع على جنسه فإن كان بأقل من المدعى فهو حط وإبراء وإن كان مثله فهو قبض واستيفاء وإن كان بأكثر منه فهو فضل وربا ا هـ من الزيلعي
رملي
قال في البحر اعتبر بيعا إن كان على خلاف الجنس إلا في مسألتين وتمامه فيه
____________________
(5/629)
قوله ( فتجري فيه ) أي في هذا الصلح
منح
فشمل المصالح عنه والمصالح عليه حتى لو صالح عن دار بدار وجبت فيها الشفعة ط
قوله ( وتشترط ) في موضع التعليل لقوله ويفسده جهالة البدل
قوله ( من المدعي ) بالبناء للمفعول
قوله ( إن كلا الخ ) أشار إلى أن من بيانية أو تبعيضية وكل مراد
تأمل
قوله ( كما ذكرنا ) أي إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا ح
قوله ( لأنه معاوضة ) مقتضى المعاوضة أنه إذا استحق الثمن فإن مثليا رجع بمثله أو قيميا فبقيمته ولا يفسد العقد
فرع قال في البزازية وفي نظم الفقه أخذ سارقا من دار غيره دفعه إلى صاحب المال فدفع له السارق مالا على أن يكف عنه يبطل ويرد البدل إلى السارق لأن الحق ليس له ولو كان الصلح مع صاحب السرقة برىء من الخصومة بأخذ المال وحد السرقة لا يثبت من غير خصومة ويصح الصلح ا هـ وفيها أيضا اتهم بسرقة وحبس فصالح ثم أن الصلح كان خوفا عى نفسه إن في حبس الوالي تصح الدعوى لأن الغالب أنه حبس ظلما وإن في حبس القاضي لا تصح لأن الغالب أنه يحبس بحق ا هـ
قوله ( إن احتيج إليه ) كسكنى دار
قوله ( بموت أحدهما ) أي إن عقدها لنفسه
بحر
قوله ( وبهلاك المحل ) أي قبل الاستيفاء وتمامه في البحر
قوله ( لو وقع ) كان ينبغي ذكره قبل قوله فشرط التوقيت فيه
قوله ( عن منفعة ) يعني أنه يصلح الصلح فلو ادعى مجرى في دار أو مسيلا على سطح أو شربا في نهر فأقر أو أنكر ثم صالحه على شيء معلوم كما في القهستاني
علائي شرح ملتقى
كذا في الهامش
قوله ( عن جنس آخر ) كخدمة عبد عن سكنى دار
قوله ( في حق المدعي ) فبطل الصلح على دراهم بعد دعوى دراهم إذا تفرقا قبل القبض
بحر
قوله ( عن دار ) يعني إذا ادعى رجل على آخر داره فسكت الآخر وأنكر فصالح عنها بدفع شيء لم تجب الشفعة لأنه يزعم أنه يستبقي الدار المملوكة على نفسه بهذا الصلح ويدفع خصومة المدعي عن نفسه لا أنه يشتريها وزعم المدعي لا يلزمه
منح
ادعيا أرضا في يد رجل بالإرث من أبيهما فجحد ذو اليد فصالحه أحدهما على مائة لم يشاركه الآخر لأن الصلح معاوضة في زعم المدعي فداء يمين في زعم المدعى عليه فلم يكن معاوضة من كل وجه فلا يثبت للشريك حق الشركة بالشك وفي رواية عن أبي يشاركه
خانية ملخصا
قوله ( وتجب ) أي تجب الشفعة في دار وقع الصلح عليها بأن تكون بدلا
____________________
(5/630)
قوله ( بأحدهما ) أي الإنكار والسكوت
قوله ( لخلو ) علة لقوله رد لمدعي حصته
قوله ( رجع ) أي المدعي
قوله ( إلى الدعوى ) إلا إذا كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعى به فحينئذ يرجع بمثل ما استحق ولا يبطل الصلح كما إذا ادعى ألفا فصالحه على مائة وقبضها فإنه يرجع عليه بمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد الإقرار أو قبله كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة بخلاف ما إذا كان من غير الجنس كالدنانير هنا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل وإن كان قبله رجع بمثلها ولا يبطل الصلح كالفلوس
بحر
قوله ( رجع إلى الدعوى ) إلا إذا كان المصالح عنه مما لا يقبل النقض فإنه يرجع بقيمة المصالح عليه كالقصاص والعتق والنكاح والخلع كما في الأشباه عن الجامع الكبير وتمام الكلام عليه في حاشية الحموي
قوله ( في كله ) إن استحق كل العوض
قوله ( أو بعضه ) إن استحق بعضه
قوله ( لأن إقدامه ) أي المدعى عليه
قوله ( بالملكية ) أي للمدعي بخلاف الصلح لأنه لم يوجد منه ما يدل على أنه أقر بالملك له إذ الصلح قد يقع لدفع الخصومة
قوله ( كاستحقاقه ) فيرجع بالمدعي أو بالدعوى
درر منتقى
كذا في الهامش
قوله ( كذلك ) أي كلا أو بعضا
قوله ( بعض ما يدعيه ) أي وهو قائم ويأتي حكم ما إذا كان هالكا عند قول الماتن والصلح عن المغصوب الهالك وقال القهستاني لأن المدعي بهذا الصلح استوفى بعض حقه وأبرأ عن الباقي والإبراء عن الأعيان باطل ا هـ مدني
قوله ( أو يلحق ) منصوب بأن مثل أو يرسل
قوله ( عن دعوى الباقي ) قيد بالإبراء عن دعواه لأن الإبراء عن عينه غير صحيح كذا في المبسوط
ابن ملك
بأن يقول برئت عنها أو عن خصومتي فيها أو عن دعوى هذه الدار فلا تسمع دعواه ولا بينته وأما لو قال أبرأتك عنها أو عن خصومتي فيها فإنه باطل وله أن يخاصم كما لو قال لمن بيده عبد برئت منه فإنه يبرأ ولو قال أبرأتك لا لأنه إنما أبرأه عن ضمانه كما ي الأشباه من أحكام الدين
قلت ففرقوا بين أبرأتك وبرئت أو أنا بريء لإضافة البراءة لنفسه فتعم بخلاف أبرأتك لأنه خطاب الواحد فله مخاصمة غيره كما في حاشيتها معزيا للولوالجية شرح الملتقى
وفي البحر الإبراء إن كان على وجه الإنشاء فإن كان عن العني بطل من حيث الدعوى فله الدعوى بها المخاطب وغيره ويصح من حيث نفي الضمان فإن كان عن دعواها فإن أضاف الإبراء إلى المخاطب كأبرأتك عن هذه الدار أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي فيها لا تسمع دعواه على المخاطب فقط وإن أضافه إلى نفسه كقوله برئت عنها أو أنا بريء فلا تسمع مطلقا هذا لو طريق الخصوص أي عين مخصوصة فلو على العموم فله الدعوى على المخاطب وغيره كما
____________________
(5/631)
لو تبارأ الزوجان عن جميع الدعاوى وله أعيان قائمة له الدعوى بها لأنه ينصرف إلى الديون لا الأعيان وأما إذا كان على وجه الإخبار كقوله هو بريء مما لي قبله فهو صحيح متناول للدين والعين فلا تسمع الدعوى وكذا لا ملك لي في هذه العين ذكره في المبسوط والمحيط
فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا دعوى يمنع الدعوى بالعين والدين لما في المبسوط لا حق لي قبله يشمل كل عين ودين فلو ادعى حقا لم يسمع ما لم يشهدوا أنه بعد البراءة ا هـ ما في البحر ملخصا وقوله بعد البراءة يفيد أن قوله لا حق لي إبراء عام لا إقرار
قوله ( مطلقا ) أي سواء وجد أحد الأمرين أو لم يوجد فلا يسمع دعوى الباقي ح
قوله ( وقولهم ) جواب سؤال وارد على كلام الماتن لا على ظاهر الرواية إذ لا تعرض للإبراء فيها وما تضمنه الصلح إسقاط للباقي لا إبراء فافهم
قوله ( عن دعوى الخ ) كذا عبارة القهستاني ويجب إسقاط لفظ دعوى بقرينة الاستدراك الآتي
ونقل الحموي عن حواشي صدر الشريعة للحفيد معنى قولنا البراءة عن الأعيان لا تصح أن العين لا تصير للمدعي عليه لا أن يبقى المدعي على دعواه الخ
أبو السعود
وهذا أوضح مما هنا
قال السائحاني والأحسن أن يقال الإبراء عن الأعيان باطل ديانة لا قضاء
قال في الهامش وعبارته في شرح الملتقى معناه أن العين لا تصير ملكا للمدعي عليه لا أنه يبقى على دعواه بل تسقط في الحكم كالصلح عن بعض الدين فإنه إنما يبرأ عن باقيه في الحكم لا في الديانة فلو ظفر به أخذه
ذكره القهستاني والبرجندي وغيرهما
وأما الإبراء عن دعوى الأعيان فصحيح ا هـ ما في الهامش
وهو مخالف لما نقلناه عن شرح الملتقى آنفا
وفي الخلاصة أبرأتك عن هذه الدار أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي فيها فهذا كله باطل حتى لو ادعى بعده تسمع ولو أقام بينة تقبل ا هـ
قوله ( وأما الصلح ) مقابل قوله أي عين يدعيها
قوله ( بعض الدين ) قال المقدسي عن المحيط له ألف فأنكره المطلوب فصالحه على ثلاثمائة من الألف صح ويبرأ عن الباقي قضاء لا ديانة ولو قضاه الألف فأنكر الطالب فصالحه بمائة صح ولا يحل له أخذها ديانة فيؤخذ من هنا
ومن أن الربا لا يصح الإبراء عنه ما يفيت عينه عدم صحة براءة علماء قضاة زماننا مما يأخذونه
ويطلبون الإبراء فيبرئونهم بل ما أخذوه من الربا أعرق بجامع عدم الحل في كل
واعلم أن عدم براءته في الصلح استثنى منه في الخانية ما لو زاد وأبرأتك عن البقية
سائحاني
ويظهر من هذا أن ما تضمنه الصلح من الإسقاط ليس إبراء من كل وجه وإلا لم يحتج لقوله أبرأتك عن البقية
قوله ( أي قضاء ) وحينئذ فلا فرق بين الدين والعين على ظاهر الرواية
تأمل
قوله ( من الأشباه ) قال فيها عن الخانية الإبراء عن العين المغصوبة إبراء عن ضمانها وتصير أمانة في يد الغاصب ولو كانت العين مستهلكة صح الإبراء وبرىء من قيمتها ا هـ
فقولهم الإبراء عن الأعيان باطل معناه أنها لا تكون ملكا له بالإبراء وإلا فالإبراء عنها لسقوط ضمانها صحيح أو يحمل على الأمانة ا هـ ملخصا أي أن البطلان عن الأعيان محله إذا كانت الأعيان أمانة لأنها إذا كانت أمانة لا تلحقه عهدتها فلا وجه للإبراء عنها
تأمل
____________________
(5/632)
وحاصله أن الإبراء المتعلق بالأعيان إما أن يكون عن دعواها وهو صحيح بلا خلاف مطلقا وإن تعلق بنفسها فإن كانت مغصوبة هالكة صح أيضا كالدين وإن كانت قائمة فمعنى البراءة عنها البراءة عن ضمانها لو هلكت وتصير بعد البراءة من عينها كالأمانة لا تضمن إلا بالتعدي عليها وإن كانت العين أمانة فالبراءة لا تصح ديانة بمعنى أنه إذا ظفر بها مالكها أخذها وتصح قضاء فلا يسمع القاضي دعواه بعد البراءة هذا ملخص ما استفيد من هذا المقام ط
وهو كلام حسن يرشدك إلى أن قول الشارح معناه محمول على الأمانة
بقي لو ادعى عليه عينا في يده فأنكر ثم أبرأه المدعي عنها فهو بمنزلة دعوى الغصب لأنه بالإنكار صار غاصبا وهل تسمع الدعوى بعده لو قائمة الظاهر نعم
قوله ( ولو بإقرار ) أي صح الصلح عن دعوى المال ولو كان الصلح بإقرار المدعى عليه وسواء كان الصلح عنه بمال أو بمنفعة وقوله هنا عنه أي عن المال
قوله ( أو بمنفعة ) أي ولو بمنفعة
قوله ( وعن دعوى المنفعة ) صورة دعوى المنافع أن يدعي على الورثة أن الميت أوصى بخدمة هذا العبد وأنكر الورثة لأن الرواية محفوظة على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم صالح لم يجز ا هـ
وفي الأشباه الصلح جائز عن دعوى المنافع إلا دعوى إجارة كما في المستصفى ا هـ رملي
وهو مخالف لما في البحر
تأمل
قوله ( عن جنس آخر ) كالصلح عن السكنى على خدمة العبد بخلاف الصلح عن السكنى على سكنى فلا يجوز كما في العيني والزيلعي
قال السيد الحموي لكن في الولوالجية ما يخالفه حيث قال وإذا ادعى سكنى دار مصالحة عن سكنى دار أخرى مدة معلومة جاز وإجارة السكنى بالسكنى لا تجوز
قال وإنما كان كذلك لأنهما ينعقدان تمليكا بتمليك ا هـ أبو السعود
ذكره ابن ملك في شرح النقاية مخالفا لما ذكره في شرحه على المجمع
قال في اليعقوبية والموافق للكتب ما في شرح المجمع
قوله ( على مال ) أي في حق المدعي وفي حق الآخر دفعا للخصومة
بحر
قوله ( لو بإقرار ) أي من العبد
قوله ( لا يستحق المدعي ) بالبناء للمفعول وسيأتي آخر الباب استثناء مسألة
قوله ( لأنه بأخذ البدل ) بإضافة أخذ إلى البدل
قوله ( على غير مزوجة ) لأنه لو كانت ذات زوج لم يصح الصلح وليس عليها العدة ولا تجديد النكاح مع زوجها كما في العمادية
قهستاني
قوله ( وكان خلعا ) ظاهره أنه ينقص عدد الطلاق فيملك عليها طلقتين لو تزوجها بعد أما إذا كان عن إقرار فظاهر وأما إذا كان عن إنكار أو سكوت فمعاملة له بزعمه فتدبر ط
قوله ( لو مبطلا ) هذا عام في جميع أنواع الصلح
كفاية
قوله ( لم يصح ) وأطال صاحب غاية البيان في ترجيحه
حموي
قوله ( في درر البحار ) وأقره في شرحه غرر الأفكار
وعليه اقتصر في البحر فكان فيه اختلاف التصحيح وعبارة المجمع أو ادعت منع نكاحه فصالحها جاز وقيل لم يجز
قوله ( عمدا ) قيد به لأنه لو كان القتل خطأ فالظاهر الجواز لأنه يسلك به مسلك الأموال ط
قوله ( فلم يلزم المولى ) قال المقدسي فإن
____________________
(5/633)
أجازه صح
سائحاني
قوله ( عبد ) فاعل قتل
قوله ( المغصوب ) أي القيمي لأنه لو كان مثليا فهلك فالمصالح عليه إن كان من جنس المغصوب لا تجوز الزيادة اتفاقا وإن كان من خلاف جنسه جاز اتفاقا وقيد بالهلاك إذ لو كان قبله يجوز اتفاقا
ابن ملك وسيذكره محترز قوله قبل القضاء وقيد بقوله على أكثر من قيمته لأنه محل الخلاف
وفي جامع الفصولين غصب كر بر أو ألف درهم فصالح على نصفه فلو كان المغصوب هالكا جاز الصلح ولو قائما لكن غيبه أو أخفاء وهو مقر أو منكر جاز قضاء لا ديانة ولو حاضرا يراه لكن غاصبه منكر جاز كذلك فلو وجد المالك بينة على بقية ماله قضى له به والصلح على بعض حقه في كيلي أو وزني حال قيامه باطل ولو أقر بغصبه وهو ظاهر ويقدر مالكه على قبضه فصالحه على نصفه على أن أبرأه مما بقي جاز قياسا لا استحسانا ولو صالحه في ذلك على ثوب ودفعه جاز في الوجوه كلها إذ يكون مشتريا للثوب بالمغصوب ولو كان المغصوب قنا أو عرضا فصالح غاصبه مالكه على نصفه وهو مغيبه عن مالكه وغاصبه مقر أو منكر لم يجز إذ صلحه على نصفه إقرار بقيامه بخلاف كيلي أو وزني إذ يتصور هلاك بعضه دون بعضه عادة بخلاف ثوب وقن ا هـ
قوله ( من قيمته ) ولو بغبن فاحش
قال في غاية البيان بخلاف الغبن اليسير فإنه لما دخل تحت تقويم المقومين لم يعذ ذلك فضلا فلم ليكن ربا أي عندهما
قوله ( بالقيمة جائز ) لأن الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس فلا يكون ربا وهذا جائز عند الإمام خلافا لهما لأن حق المالك في الهالك لم ينقطع ولم يتحول إلى القيمة فكان صلحا عن المغصوب لا عن قيمته
قوله ( بعرض ) أي سواء كانت قيمته كقيمة الهالك أو أقل أو أكثر وإنما ذكرها الشارح هنا مع أنها ستأتي متنا إشارة إلى أن محلها هنا ح
قوله ( موسر ) قيد به لأنه لو كان معسرا يسعى العبد في نصفه كما في مسكين
قوله ( وصح في الجناية العمد ) شمل ما إذا تعدد القاتل أو انفرد حتى لو كانوا جماعة فصالح أحدهم على أكثر من قدر الدية جاز وله قتل البقية والصلح معهم لأن حق القصاص ثابت على كل واحد منهم على سبيل الانفراد
تأمل
رملي
قوله ( لعدم الربا ) لأن الواجب فيه القصاص وهو ليس بمال
قوله ( كذلك ) أي ولو في نفس مع إقرار
ح
قوله ( الزيادة ) أفاد صحة النقص
قوله ( حتى لو صالح ) أفاد أن الكلام فيما إذا صالح على أحد مقادير الدية وصح مائة بعير أو مائتا بقرة أو مائتا شاة أو مائتا حلة أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم كما في العزمية
____________________
(5/634)
عن الكافي
قوله ( بشرط المجلس أي بشرط القبض في المجلس وهذا مقيد بما إذا كان الصلح بمكيل أو موزون كما قيده في العناية ح
قوله ( أحدها ) كالإبل مثلا
قوله ( يصير ) بضم الياء وفتح الصاد وكسر الياء المشددة فعل مضارع
قوله ( كجنس آخر ) فلو قضى القاضي بمائة بعير فصالح القاتل عنها على أكثر من مائتي بقرة وهي عنده ودفعها جاز وتمامه في الجوهرة
قوله ( ويسقط القود ) أي في العمد يعني يصير الصلح الفاسد فيما يوجب القود عفوا عنه وكذا على خنزير أو حر كما في الهندية
سائحاني
وهذا بخلاف ما إذا فسد بالجهالة
قال في المنح ثم إذا فسدت التسمية في الصلح كما لو صالح على دابة أو ثوب غير معين تجب الدية لأن الولي لم يرض بسقوط حقه مجانا بخلاف ما إذا لم يسم شيئا أو سمى الخمر ونحوه حيث لا يجب شيء لما ذكرنا أي من أن القصاص إنما يتقوم بالتقدم ولم يوجد
قوله ( ما يرجع إليه ) إذ لا دية فيه بخلاف الخطأ فإنه إذا بطل الصلح يرجع إلى الدية المتقدمة قريبا
قوله ( أو على ) نسخ المتن أو عن
قوله ( يدعيه على آخر ) العبارة مقلوبة والصواب يدعيه عليه آخر يدل عليه قوله لزم بدله الموكل
قوله ( فيؤاخذ ) أي ويرجع على الموكل به وكذا الصلح بالخلع وكذا يرجع في الصورة التالية لهذه كما في المقدسي
سائحاني
قوله ( فيلزم الوكيل ) أي ثم ترجع به على الموكل
قوله ( لأنه حينئذ كبيع ) والحقوق فيه يرجع إلى المباشر فكذا ما كان بمنزلته
قوله ( مطلقا ) سواء كان عن مال بمال أو لا
ح
قوله ( صالح عنه فضولي الخ ) هذا فيما إذا أضاف العقد إلى المصالح عنه لما في آخر تصرفات الفضولي من جامع الفصولين ف
الفضولي إذا أضاف العقد إلى نفسه يلزمه البدل وإن لم يضمنه ولم يضفه إلى مال نفسه ولا إلى ذمة نفسه وكذا الصلح عن الغير ا هـ
قوله ( وسلم ) أي في الذخيرة
قوله ( صح ) مكرر بما في المتن
وفي الدرر أما الأول فلأن الحاصل للمدعى عليه البراءة وفي حقها الأجنبي والمدعى عليه سواء ويجوز أن يكون الفضولي أصيلا إذا ضمن كالفضولي بالخلع إذا ضمن البدل وأما الثاني فلأنه إذا أضافه إلى نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح وأما الثالث فلأنه إذا عينه للتسليم فقد اشترط له سلامة العوض فصار العقد تاما بقبوله وأما الرابع فلأن دلالة التسليم على رضا المدعي فوق دلالة الضمان والإضافة لنفسه على رضاه ا هـ باختصار
قوله ( في الكل ) فلو استحق العرض في الوجوه التي تقدمت أو وجده زيوفا أو ستوقه لم يرجع على المصالح لأنه متبرع التزم تسليم شيء معين ولم يلتزم الإيفاء عن غيره فلا يلزمه شيء آخر ولكن يرجع بالدعوى لأنه لم يرض بترك حقه مجانا إلا في صورة الضمان فإنه يرجع على المصالح لأنه صار دينا في ذمته ولهذا لو امتنع من التسليم يجبر عليه
زيلعي
قوله ( بأمره ) فرجع على المصالح عنه إن كان الصلح بأمره
بزازية
فتقييد الضمان اتفاقي وفيها الأمر بالصلح والخلع أمر بالضمان لعدم توقف صحتها على الأمر فيصرف الأمر إلى إثبات حق الرجوع بخلاف الأمر بقضاء الدين ا هـ
قوله ( عزمي ) لم أجده فيه فليراجع
قوله ( وإلا يسلم ) كان ينبغي أن يقول وإلا يوجد شيء مما ذكر
____________________
(5/635)
من الصور الأربعة كما يعلم مما نقلناه عن الدرر
قوله ( وإلا فهو موقوف ) هذه صورة خامسة مترددة بين الجواز والبطلان ووجه الحصر كما في الدرر أن الفضولي إما أن يضمن المال أو لا فإن لم يضمن فإما أن يضيف إلى ماله أو لا فإن لم يضفه فإما أن يشير إلى نقد أو عرض أو لا فإن لم يشر فإما أن يسلم أو لا فالصلح جائز في الوجوه كلها إلا الأخير وهو ما إذا لم يضمن البدل ولم يضفه إلى ماله ولم يشر إليه ولم يسلم إلى المدعي حيث لا يحكم بجوازه بل يكون موقوفا على الإجازة إذ لم يسلم للمدعي عوض ا هـ
وجعل الصور الزيلعي أربعا وألحق المشار بالمضاف
قوله ( الخمسة ) التي خامستها قوله وإلا بطل أو التي خامستها قوله وإلا فهو موقوف بعد قوله أو على هذا ويؤيد قول الشارح سابقا في الصورة الرابعة
قوله ( في دعواه ) فيه أنه إذا كان صادقا في دعواه كيف يطيب له وفي زعمه أنها وقف وبدل الوقف حرام تملكه من غيره مسوغ فأخذه مجرد رشوة ليكف دعواه فكان كما إذا لم يكن صادقا وقد يقال إنه إنما أخذه ليكف دعواه لا ليبطل وقفيته وعسى أن يوجد مدع آخر ط
قلت أطلق في أول وقف الحامدية الجواب بأنه لا يصح قال لأن المصالح يأخذ بدل الصلح عوضا عن حقه على زعمه فيصير كالمعاوضة وهذا لا يكون في الوقف لأن الموقوف عليه لا يملك الوقف فلا يجوز له بيعه فهاهنا إن كان الوقف ثابتا فالاستبدال به لا يجوز وإلا فهذا يأخذ بدل الصلح لا عن حق ثابت فلا يصح ذلك على حال
كذا في جواهر الفتاوى ا هـ
ثم نقل الحامدي ما هنا ثم قال فتأمل ا هـ
وانظر ما كتبناه في باب البيع الفاسد عن النهر عند قوله بخلاف بيع قن ضم إلى مدبر
قوله ( كل صلح بعد صلح ) المراد الصلح الذي هو إسقاط
أما لو اصطلحا على عوض ثم على عوض آخر فالثاني هو الجائز وانفسخ الأول كالبيع
نور العين عن الخلاصة
قوله ( فالثاني باطل ) قاله القاضي الإمام
قوله ( وكذا النكاح الخ ) وتمامه في جامع الفصولين في الفصل العاشر
كذا في الهامش
قوله ( بعد النكاح ) وفيه خلاف فقيل تجب التسمية الثانية وقيل كل منهما
قوله ( والحوالة الخ ) بأن كان له على آخر ألف فأحال عليه بها شخصا ثم أحال عليه بها شخصا آخر
شيخنا
قوله ( بعد الشراء ) أي بعد ما اشترى المصالح عنه
قوله ( إلا في ثلاث ) قلت زاد في الفصولين الشراء بعد الصلح
قوله ( الكفالة ) أي لزيادة التوثق
أشباه
قوله ( والشراء ) أطلقه في جامع الفصولين وقيده في القنية بأن يكون الثاني أكثر ثمنا من الأول أو أقل أو بجنس آخر وإلا فلا يصح
أشباه
قوله ( والإجارة الخ ) أي من المستأجر الأول فهي نسخ للأولى
أشباه
قوله ( ليس لي قبل ) بكسر ففتح
قوله ( ما كان لي قبله ) بكسر ففتح أيضا
قوله ( قال المصنف ) نصه وفي العمادية ادعى فأنكر فصالحه ثم ظهر بعده أن لا شيء عليه بطل الصلح ا هـ
____________________
(5/636)
أقول يجب أن يقيد قوله ثم ظهر بغير الإقرار قبل الصلح لما تقدم من مسألة المختصر وبه صرح مولانا صاحب البحر
ح
ولا يخفى أن علة مضي الصلح على الصحة في مسألة المتن المتقدمة عدم قبول الشهادة لما فيه من التناقص فلا يظهر حينئذ أن لا شيء عليه فلم تشملها عبارة العمادية فافهم
قوله ( عن دعوى البزازية ) ونصها وفي المنتقى ادعى ثوبا وصالح ثم برهن المدعى عليه على إقرار المدعي أنه لا حق له فيه إن على إقراره قبل الصلح فالصلح صحيح وإن بعد الصلح يبطل الصلح وإن علم الحاكم إقراره بعدم حقه ولو قبل الصلح يبطل الصلح وعلمه بالإقرار السابق كإقراره بعد الصلح هذا إذا اتحد الإقرار بالملك بأن قال لا حق لي بجهة الميراث ثم قال إنه ميراث لي عن أبي فأما غيره إذا ادعى ملكا لا بجهة الإرث بعد الإقرار بعدم الحق بطريق الإرث بأن قال حقي بالشراء أو بالهبة لا يبطل ا هـ
قوله ( فيحرر ) ما نقل عن البزازية لا يحتاج إلى تحرير لأنه تقييد مفيد ولعله أراد تحرير ما قاله المصنف من تقييد ما في العمادية فإنه غير ظاهر كما علمت والله أعلم
قوله ( والفاسدة ) مثال الدعوى التي لا يمكن تصحيحها أو ادعى أمة فقالت أنا حرة الأصل فصالحها عنه فهو جائز وإن أقامت بينة على أنها حرة الأصل بطل الصلح إذ لا يمكن تصحيح هذه الدعوى بعد ظهور حرية الأصل
ومثال الدعوى التي يمكن تصحيحها لو أقامت بينة أنها كانت أمة فلان أعتقها عام أول وهو يملكها بعدما ما ادعى شخص أنها أمته لا يبطل الصلح لأنه يمكن تصحيح دعوى المدعي وقت الصلح بأن يقول إن فلانا الذي أعتقك كان غصبك مني حتى لو أقام بينة على هذه الدعوى تسمع
حموي مدني
وقوله هنا وهو يملكها جملة حالية
قوله ( وحرر الخ ) هذا التحرير غير محرر ورده الرملي وغيره بما في البزازية والذي استقر عليه فتوى أئمة خوارزم أن الصلح عن دعوى فاسدة لا يمكن تصحيحها لا يصح والتي يمكن تصحيحها كما إذا ترك ذكر أحد الحدود يصح ا هـ
وهذا ما ذكره المصنف وقد علمت أنه الذي اعتمده صدر الشريعة وغيره فكان عليه المعول
قوله ( وقيل الخ ) الأخصر أن يقال وقيل يصح مطلقا
قوله ( آخر الباب ) فيه نظر فإن عبارته هكذا ومن المسائل المهمة أنه هل يشترط لصحة الصلح صحة الدعوى أم لا فبعض الناس يقولون يشترط لكن هذا غير صحيح لأنه إذا ادعى حقا مجهولا في دار فصولح على شيء يصح الصلح على ما مر في باب الحقوق والاستحقاق ولا شك أن دعوى الحق المجهول دعوى غير صحيحة
وفي الذخيرة مسائل تؤيد ما قلنا أي فالمتبادر أنه أراد الفاسدة بدليل التمثيل لأنه يمكن تصحيحها بتعين الحق المجهول وقت الصلح وفي حاشية الرملي على المنح بعد نقله عبارته أقول هذا لا يوجب كون الدعوى الباطلة كالفاسدة إذ لا وجه لصحة الصلح عنها كالصلح عن دعوى حد أو ربا وحلوان الكاهن وأجرة النائحة والمغنية الخ وكذا ذكر الرملي في حاشيته على الفصولين نقلا عن المصنف بعد ذكره عبارة صدر الشريعة قال ما نصه فقد أفاد أن القول باشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح ضعيف ا هـ
____________________
(5/637)
قوله ( وحق الشفعة ) أي دعوى حقها لدفع اليمين بخلاف الصلح عن حقها الثابت كما مر
قوله ( دينا بعين ) وفي بعض النسخ بدين
قوله ( وصيرفية ) الأولى الاقتصار على العزو إلى القنية لأنه في الصيرفية نقل الخلاف في الصحة وعدمها مطلقا وأما في القنية فقد حكى القولين ثم وفق بينهما بما هنا فقال الصواب أن الصلح إن كان الخ
قوله ( على سكنى بيت ) قيد بالسكنى لأنه لو صالحه على بيت منها كان وجه عدم الصحة كونه جزءا من المدعى بناء على خلاف ظاهر الرواية الذي مشى عليه في المتن سابقا وقيد بقوله أبدا ومثله حتى يموت كما في الخانية لأنه لو بين المدة يصح لأنه صلح على منفعة فهو في حكم الإجارة فلا بد من التوقيت كما مر وقد اشتبه الأمر على بعض المحشين قوله ( إلى الحصاد ) لأنه بيع معنى فتضر جهالة الأجل
قوله ( بغير دعوى ) أي الدعوى من المودع
قوله ( ويصح الصلح ) أي لو ادعى مالا فأنكر وحلف ثم ادعاه عند قاض آخر فأنكر فصولح صح ولا ارتباط لهذه بمسألة الوديعة قال المودع ضاعت الوديعة أو رددتها وأنكر ربها الرد أو الهلاك صدق المودع بيمينه ولا شيء عليه فلو صالح ربها بعد ذلك على شيء فهو أربعة وجوه أحدها أن يدعي ربها الإيداع وجحده المودع ثم صالحه على شيء معلوم جاز اتفاقا
الثاني أن يدعي الوديعة وطالبه بالرد فأقر المودع بالوديعة وسكت ولم يقل شيئا ورب المال يدعي عليه الاستهلاك ثم صالحه على شيء معلوم جاز أيضا وفاقا
الثالث أن يدعي عليه الاستهلاك وهو يدعي الرد أو الهلاك ثم صالحه على معلوم جاز عند محمد وأبي يوسف آخرا ولم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف أولا وأجمعوا على أنه لو صالح بعد ما حلف أنه رد الوديعة أو هلكت لا يجوز الصلح إنما الخلاف فيما لو صالح قبل اليمين
الرابع أن يدعي المودع الرد أو الهلاك ورب المال سكت ولم يقل شيئا فعند أبي يوسف لا يجوز الصلح وعند محمد يجوز قال المودع بعد الصلح كنت قلت قبل الصلح إنها هلكت أو رددتها فلم يصح الصلح على قول أبي حنيفة وقال رب المال ما قلت فالقول للمنكر ولا يبطل الصلح
خانية
هذا ما رأيته في الخانية بنوع اختصار ورأيته في غيرها معزوا إليها كذلك ونقلها في المنح لكن سقط من عبارته شيء اختل به المعنى فإنه قال في الوجه الثالث جاز الصلح في قول محمد وأبي يوسف الأول وعليه الفتوى والذي رأيته في الخانية أن الفتوى على عدم الجواز
وبقي خامسة ذكرها المقدسي وهي ادعى ربها الاستهلاك فسكت فصلحه جائز لكن هذا هو الثاني في الخانية
ثم اعلم أن كلام الماتن والشارح غير محرر لأن قوله بغير دعوى الهلاك شامل للجحود والسكوت ودعوى الرد وهو الوجه الأول والثاني وأحد شقي الثالث والرابع وقد علمت أنه في الأول والثاني جائز اتفاقا ولا يجوز في أحد شقي الثالث والرابع على الراجح
والصواب أن يقول بعد دعوى الرد أو الهلاك بإسقاط غير والتعبير ببعد وزيادة الرد فيدخل فيه الوجه الثالث بناء على المفتى به والوجه الرابع بناء على قول أبي يوسف وهو المعتمد لتقديم صاحب الخانية إياه كما هو عادته
____________________
(5/638)
وقوله لأنه لو ادعاه أي الهلاك شامل لما إذا ادعى المالك الاستهلاك وهو أحد شقي الوجه الثالث أو سكت وهو أحد شقي الرابع وعلمت ترجيع عدم الجواز فيهما فقوله صح به يفتى في غير محله وقوله وصالحة قبل اليمين هذا وارد على إطلاق المتن أيضا ورأيت عبارة الأشباه نحو ما استصوبته ونصها الصلح عقد يرفع النزاع ولا يصح مع المودع بعد دعوى الهلاك إذ لا نزاع
ثم رأيت عبارة متن المجمع مثل ما قلته ونصها وأجاز صلح الأجير الخاص والمودع بعد دعوى الهلاك أو الرد ولله الحمد
قوله ( بإقامة ) متعلق بالنزاع
قوله ( بعده ) أي الصلح
قوله ( فإنها تقبل ) أفاد أنها لو موجود عند الصلح وفيه غبن لا يصح الصلح وبه صرح في البزازية
سائحاني
قوله ( ولو طلب ) أي الصبي بعد بلوغه
قوله ( وقيل لا ) وجه بأن اليمين بدل المدعى فإذا حلفه فقد استوفى البدل
حموي عن القنية
قوله ( في السراجية ) وكذا جزم به في البحر
قال الحموي وما مشى عليه في الأشباه رواية محمد عن أبي حنيفة وما مشى عليه في البحر قولهما وهو الصحيح كما في معين المفتي ا هـ
قوله للأول صوابه للثاني على ما نقله الحموي
قوله ( والإبراء ) الواو هنا وفيما بعده بمعنى أو حموي
قوله ( عن عيب ) أي عيب كان لا خصوص البياض
قال وتمامه في المنح
فصل في دعوى الدين قوله ( في دعوى الدين ) الأولى في الصلح عن دعوى الدين
قال في المنح لما ذكر حكم الصلح عن عموم الدعاوى ذكر في هذا الباب حكم الخاص وهو دعوى الدين لأن الخصوص أبدا يكون بعد العموم ا هـ
قوله ( على بعض الخ ) قيد بالبعض فأقاد أنه لا يجوز على الأكثر وأنه يشترط معرفة قدره لكن قال في غاية البيان عن شرح الكافي ولو كان لرجل على رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحة منها على ثوب أو غيره فهو جائز لأن جهالة المصالح عنه لا تمنع من صحة الصلح وإن صالحه على دراهم فهو فاسد في القياس لأنه يحتمل أن بدل الصلح أكثر منه ولكني أستحسن أن أجيزه لأن الظاهر أنه كان أقل مما عليه لأن مبنى الصلح على الحط ولإغماض فكان تقديرهما بدل الصلح بشيء دلالة ظاهرة على أنهما عرفاه أقل مما عليه وإن كان قدر ما عليه لنفسه ا هـ
قوله ( من دين ) أي بالبيع أو الإجارة أو القرض
قهستاني
قوله ( وحط لباقيه ) فلو قال المدعي للمدعي عليه المنكر صالحتك على
____________________
(5/639)
مائه من ألف عليك كان أخذ المائة إبراء عن تسعمائة وهذا قضاء لا ديانة إلا إذا أبرأتك قهستاني
وقدمناه مثله معزوا للخانية
قوله ( حالا ) لأنه اعتياض عن الأجل وهو حرام
قوله ( فيجوز ) لأن معنى الإرفاق فيما بينهما أظهر من معنى المعاوضة فلا يكون هذا مقابلة الأجل ببعض المال ولكنه إرفاق من المولى بحط بعض المال ومساهلة من المكاتب فيما بقي قبل حلول الأجل ليتوصل إلى شرف الحرية
قوله ( فمعاوضة ) أي ويجري فيه حكمها فإن تحقق الربا أو شبهته فسدت وإلا صحت ط قال ط بأن صالح على شيء هو أدون من حقه قدرا أو وصفا أو وقتا وإن منهما أي من الدائن بأن دخل في الصلح ما لا يستحقه الدائن من وصف كالبيض بدل السود أو ما هو في معنى الوصف كتعجيل الؤجل أو عن جنس بخلاف جنسه ا هـ
قوله ( لم يعد ) أي الدين مطلقا أدى أو لم يؤد
قوله ( ما بقى غدا ) لو قال أبرأتك عن الخمسة على أن تدفع الخمسة حالة إن كانت العشرة حالة صح الإبراء لأن أداء الخمسة يجب عليه حالا فلا يكون هذا تعليق الإيراء بشرط تعجيل الخمسة ولو مؤجلة بطل الإبراء إذا لم يعطه الخمسة
جامع الفصولين
كذا في الهامش
قوله ( بصريح الشرط ) قال القهستاني وفيه إشعار بأنه لو قدم الجزاء صح في الظهيرية لو قال حططت عنك النصف إن نقدت إلي نصفها فإنه حط عندهم وإن لم ينقده
سائحاني
قوله ( كإن أديت ) الخطاب للغريم ومثله الكفيل كما صرح به الإسبيجاني في شرح الكافي
قاضيخان في شرح الجامع
قال في غاية البيان وفيه نوع إشكال لأن إبراء الكفيل إسقاط محض ولهذا لا يرتد برده فينبغي أن يصح تعليقه بالشرط إلا أنه كإبراء الأصيل من حيث إنه لا يحلف به بالطلاق فيصح تعليقه بشرط متعارف لا غير المتعارف ولذا قلنا إذا كفل بمال عن رجل وكفل بنفسه أيضا على أنه إن وافي بنفسه غدا فهو بريء عن الكفالة بالمال فوافي بنفسه بريء عن المال لأنه تعليق بشرط متعارف فصح ا هـ
قوله ( بمكره عليه ) لأنه لو شاء لم يفعل إلا أن يجد البينة أو يحلف الآخر عن اليمين إتقاني
قوله ( أخذ منه ) يفيد أو قول المدعي عليه لا أقر لك بمالك الخ إقرار ولذا قال في غاية البيان قالوا في شروح الجامع الصغير وهذا إنما يكون في السر أما إذا قال ذلك علانية يؤخذ بإقراره ا هـ
قوله ( الدين المشترك ) قيد بالدين لأنه لو كان الصلح عن عين مشتركة يختص المصالح ببدل الصلح وليس لشريكه أن يشاركه فيه لكونه معاوضة من كل وجه لأن المصالح عنه مال حقيقة بخلاف الدين
زيلعي فليحفظ فإنه كثير الوقوع
وفي الخانية رجلان ادعيا أرضا أو دارا في يد رجل
____________________
(5/640)
وقالا هي لنا ورثناها من أبينا فجحد الذي هي في يده فصالحه أحدهما عن حصته على مائة درهم فأراد الابن الآخر أن يشاركه في المائة لم يكن له أن يشاركه لأن الصلح معاوضة في زعم المدعي فداء عن اليمين في زعم المدعي عليه فلم يكن معاوضة من كل وجه فلا يثبت للشريك حق الشركة بالشك وعن أبي يوسف في رواية لشريكه أن يشاركه في المائة ا هـ
قوله ( صفقة واحدة ) بأن كان لكل واحد منهما عين على حدة أو كان لهما عين واحدة مشتركة بينهما وباعا الكل صفقة واحدة من غير تفصيل ثمن نصيب كل واحد منهما زيلعي
واحترز بالصفقة الواحدة عن الصفقتين حتى لو كان عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة درهم وباع الآخر نصيبه من ذلك الرجل بخمسمائة درهم وكتبا عليه صكا واحدا بألف وقبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن يشاركه لأنه لا شركة لهما في الدين لأن كل دين وجب بسبب على حدة
عزمية
وتمامه في المنح
قوله ( موروث ) أو كان موصى به لهما أو بدل فرضهما
أو السعود عن شيخه
قوله ( أو اتبع الغريم ) فلو اختار اتباعه ثم توى نصيبه بأن مات الغريم مفلسا رجع على القابض بنصف ما قبض ولو من غيره
بحر
وراجع ( الزيلعي )
قوله ( أي خلاف الخ ) لأنه لو صالح على جنسه يشاركه فيه أو يرجع على المدين وليس للقابض فيه خيار لأنه بمنزلة قبض بعض الدين
زيلعي
قوله ( نصفه ) أي نصف الدين من غريمه أو أخذ نصف الثوب
منح
قوله ( إلا أن يضمن ) أي الشريك المصالح
قوله ( ربع أصل الدين ) أفاد أن المصالح مخير إذا اختار شريكه اتباعه فإن شاء دفع له حصته من المصالح عليه وإن شاء ضمن له ربع الدين ولا فرق بين كون الصلح عن إقرار أو غيره
قوله ( ما مر ) أي في مسألة القبض أو الصلح والشراء
قوله ( قبل وجوب الخ ) أما لو كان حادثا حتى التقيا قصاصا فهو كالقبض
بحر
قوله ( عليه ) أي على المديون
قوله ( المديون ) بالنصب مفعول أبرأ
قوله ( قسم الباقي الخ ) حتى لو كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأه أحد الشريكين عن نصف نصيبه كان له المطالبة بالخمسة والساكت المطالبة بالعشرة
كذا في الهامش
قوله ( على سهامه ) أي الباقية لا أصلها
سائحاني
قوله ( ومثله المقاصة ) بأن كان للمديون على الشريك خمسة مثلا قبل هذا الدين فإن القسمة على ما بقى بعد المقاصصة
قوله ( والغصب ) أي إذا عصب أحدهما من المديون شيئا ثم أتلفه شاركه الآخر لأنه يملكه من وقت الغصب عند أداء الضمان وكذا لو استأجر أحدهما منه دارا بحصته سنة وسكنها وكذا خدمة العبد وزراعة الأرض وكذا لو استأجره بأجر مطلق
وروى ابن سماعة عن محمد لو استأجر بحصته لم يشاركه الآخر وجعله كالنكاح وتمامه في شرح الهداية
قوله ( لا التزوج ) أي تزوج المديونة على نصيبه فإنه إتلاف في ظاهر الرواية بخلاف ما إذا تزوجها على دراهم لأنها صارت قصاصا وهو كالاستيفاء
إتقاني
قوله ( جناية عمد ) أي لو جنى أحدهما عليه جناية عمد فيما دون النفس أرشها مثل دين الجاني فصالحه على نصيبه وكذا لو فيها قصاص
اتقاني
____________________
(5/641)
قوله ( يبرئه ) أي الشريك الغريم
قوله ( عن نصيبه ) أي من المسلم فيه
قوله ( من رأس المال ) بأن أراد أن يأخذ رأس ماله ويفسخ عقد الشركة
إتقاني
فالصلح مجاز عن الفسخ
عزمية
قوله ( عليهما ) والمقبوض بينهما وكذا ما بقي من المسلم فيه
درر البحار
قوله ( رد ) وبقي السلم كما كان
فصل في التخارج قوله ( أخرجت الخ ) أوصى لرجل بثلث ماله ومات الموصي فصالح الوارث الموصى له من الثلث بالسدس جاز الصلح
وذكر الإمام المعروف بخواهر زاده أن حق الموصى له وحق الوارث قبل القسمة غير متأكد يحتمل السقوط بالإسقاط ا هـ
فقد علم أن حق الغانم قبل القسمة وحق حبس الرهن وحق المسيل المجرد وحق الموصى له بالسكنى وحق الموصى له بالثلث قبل القسمة وحق الوارث قبل القسمة يسقط بالإسقاط
وتمامه في الأشباه فيما يقبل الإسقاط وما لا
كذا في الهامش
قوله ( صرفا للجنس ) علة للأخير
قوله ( لكن بشرط ) قال في البحر ولا يشترط في صلح أحد الورثة المتقدم أن تكون أعيان التركة معلومة لكن إن وقع الصلح عن أحد النقدين بالآخر يعتبر التقابض في المجلس غير أن الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا يكتفي بذلك القبض لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح وإن كان مقرا غير مانع يشترط تجديد القبض ا هـ
قوله ( أكثر من حصته ) فإن لم يعلم قدر نصيبه من ذلك الجنس فالصحيح أن الشك إن كان في وجود ذلك في التركة جاز الصلح وإن علم وجود ذلك في التركة لكن لا يدري أن بدل الصلح من حصتها أقل أو أكثر أو مثله فسد
بحر عن الخانية
قوله ( وكذا لو أنكروا إرثه ) أي فإنه يجوز مطلقا
قال في الشرنبلالية وقال الحاكم الشهيد إنما يبطل على أقل من نصيبه في مال الربا حالة التصادق وأما في حالة التناكر بأن أنكروا وراثته فيجوز وجه ذلك أن في حالة التكاذب ما يأخذه لا يكون بدلا في حق الآخذ ولا في حق الدافع هكذا ذكر المرغيناني ولا بد من التقابض فيما يقابل الذهب والفضة منه لكونه صرفا ولو كان بدل الصلح عرضا في الصور كلها جاز مطلقا وإن قل ولم يقبض في المجلس ا هـ
____________________
(5/642)
قوله ( ديون ) أي على الناس بقرينة ما يأتي وكذا لو كان الدين على الميت
قال في البزازية وذكر شمس الإسلام أن التخارج لا يصح إذا كان على الميت دين أي يطلبه رب الدين لأن حكم الشرع أن يكون الدين على جميع الورثة ا هـ
قوله ( بشرط ) متعلق بأخرج
قوله ( لأن تمليك الدين ) وهو هنا حصة المصالح
قوله ( من عليه الدين ) وهم الورثة هنا
قوله ( باطل ) ثم يتعدى البطلان إلى الكل لأن الصفقة واحدة سواء بين حصة الدين أو لم يبين عند أبي حنيفة وينبغي أن يجوز عندهما في غير الدين إذا بين حصته
ابن ملك
قوله ( إبراء الغرماء ) أي إبراء المصالح الغرماء
قوله ( وأحالهم ) لا محل لهذه الجملة هنا وهي موجودة في شرح الوقاية لابن ملك في بعض النسخ وأحالهم
قوله ( عن غيره ) أي عما سوى الدين
قوله ( أحسن الحيل ) لأن في الأولى ضررا للورثة حيث لا يمكنهم الرجوع على الغرماء بقدر نصيب المصالح وكذا في الثانية لأن النقد خير من النسيئة
إتقاني
قوله ( والأوجه ) لأن في الأخيرة لا يخلو عن ضرر التقدم في وصول مال ابن ملك
قوله ( شبهة الشبهة ) لأنه يحتمل أن لا يكون في التركة من جنسه ويحتمل أن يكون وإذا كان فيها يحتمل أن يكون الذي وقع عليه الصلح أكثر وإن احتمل أن يكون مثله أو دونه وهو احتمال الاحتمال فنزل إلى شبهة الشبهة وهي غير معتبرة
قوله ( يدر ) بالبناء للمفعول
قوله ( أو موزون ) أي ولا دين فيها ووقع الصلح على مكيل وموزون
إتقاني
قوله ( في الأصح ) وقيل لا يجوز لأنه بيع المجهول
لأن المصالح باع نصيبه من التركة وهو مجهول بما أخذ من المكيل والموزون
إتقاني
خاتمة التهايؤ أي تناوب الشريكين في دابتين غلة أو ركوبا مختص جوازه بالصلح عند أبي حنيفة لا الجبر وجائز في دابة غلة أو ركوبا بالصلح فاسد في غلتي عبدين عنده لو جبرا
درر البحار وفي شرحه غرر الأفكار
ثم اعلم أن التهايؤ جبرا في غلة عبد أو دابة ر يحوز اتقاقا للتفاوت وفي خدمة عبد أو عبدين جاز اتفاقا لعدم التفاوت ظاهرا ولقلته وفي غلة دارا أو دارين أو سكنى دار أو دارين جاز اتفاقا لإمكان المعادلة لأن التغير لا يميل إلى العقار ظاهرا وأن التهايؤ صلحا جائز في جميع الصور كما جوز أبو حنيفة أيضا قسمة الرقيق صلحا ا هـ
قوله ( أو يوفي ) بالبناء للمفعول بضم ففتح فتشديد
قوله ( لئلا الخ ) قال العلامة المقدسي فلو هلك المعزول لا بد من نقض القسمة ط
____________________
(5/643)
قوله ( على السواء ) أفاد أن أحد الورثة إذا صالح البعض دون الباقي يصح وتكون حصته له فقط كذا لو صالح الموصى له كما في الأنقروي
سائحاني
مسألة في رجل مات عن زوجة وبنت وثلاثة أبناء عم عصبة وخلف تركة اقتسموها بينهم ثم ادعت الورثة على الزوجة بأن الدار التي في يدها ملك مورثهم المتوفى فأنكرت دعواهم فدفعت لهم قدرا من الدراهم صلحا عن إنكار فهل يوزع بدل الصلح عليهم على قدر مواريثهم أو على قدر رؤوسهم الجواب قال في البحر وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فهي للمدعي سواء كان المدعي عليه مقرا أو منكرا وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعي عليه ا هـ
ومثله في المنح
وفي مجموع النوازل سئل عن الصلح على الإنكار بعد دعوى فاسدة هل يصح قال لأن تصحيح الصلح عن الإنكار من جانب المدعي أن يجعل ما أخذ عين حقه أو عوضا عنه لا بد أن يكون ثابتا في حقه ليمكن تصحيح الصلح من الذخيرة فمقتضى قوله وقوع الملك فيه للمدعي قوله أو يجعل عين حقه أو عوضا عنه أن يكون على قدر مواريثهم مجموعة منلا علي
قوله ( من مالهم ) أي وقد استووا فيه ولا يظهر عند التفاوت ط قوله ( فعلى قدر ميراثهم ) وسيأتي آخر كتاب الفرائض بيان قسمة التركة بينهم حينئذ
تتمة ادعى مالا أو غيره فاشترى رجل ذلك من المدعي يجوز الشراء ويقوم مقام المدعي في الدعوى فإن استحق شيئا من ذلك كان له وإلا فلا فإن جحد المطلوب ولا بينة فله أن يرجع على المدعي
بحر
وتأمل في وجهه ففي البزازية من أول كتاب الهبة وبيع الدين لا يجوز ولو باعه من المديون أو وهبه جاز
قوله ( صالحوا الخ ) أقول قال في البزازية في الفصل السادس من الصلح ولو ظهر في التركة عين بعد التخارج لا رواية في أنه هل يدخل تحت الصلح أم لا ولقائل أن يقول يدخل ولقائل أن يقول لا ا هـ
ثم قال بعد نحو ورقتين
قال تاج الإسلام وبخط صدر الإسلام وجدته صالح أحد الورثة وأبرأ إبراء عاما ثم ظهر في التركة شيء لم يكن وقت الصلح لا رواية في جواز الدعوى ولقائل أن يقول بجواز دعوى حصته منه وهو الأصح ولقائل أن يقول لا وفي المحيط لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكر وإلا تسمع دعواه وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا هـ كلام البزازية
ثم قال بعد أسطر صالحت أي الزوجة عن الثمن ثم ظهر دين أو عين لم يكن معلوما للورثة قيل لا يكون داخلا في الصلح ويقسم بين الورثة لأنهم إذا لم يعلموا كان صلحهم عن المعلوم الظاهر عندهم لا عن المجهول فيكون كالمستثنى من الصلح فلا يبطل الصلح وقيل يكون داخلا في الصلح لأنه وقع عن التركة والتركة اسم للكل إذا ظهر دين فسد الصلح ويجعل كأنه كان ظاهرا عند الصلح ا هـ
والحاصل من مجموع كلامه المذكور أنه لو ظهر بعد الصلح في التركة عين هل تدخل في الصلح فلا تسمع
____________________
(5/644)
الدعوى بها أو لا تدخل فتسمع الدعوى قولان
وكذا لو صدر بعد الصلح إبراء عام ثم ظهر للمصالح عين هل تسمع دعواه فيه قولان أيضا
والأصح السماع بناء على القول بعدم دخولها تحت الصلح فيكون هذا تصحيحا للقول بعدم الدخول وهذا إذا اعترف بقية الورثة بأن العين من التركة وإلا فلا تسمع دعواه بعد الإبراء كما أفاده ما نقله عن المحيط وإنما قيد بالعين لأنه ظهر بعد الصلح في التركة دين فعلى القول بعدم دخوله في الصلح يصح الصلح ويقسم الدين بين الكل وأما على القول بالدخول فالصلح فاسد كما لو كان الدين ظاهرا وقت الصلح إلا أن يكون مخرجا من الصلح بأن وقع التصريح بالصلح عن غير الدين من أعيان التركة وهذا أيضا ذكره في البزازية حيث قال ثم ما ظهر بعد التخارج على قول من قال إنه لا يدخل تحت الصلح لا خفاء ومن قال يدخل تحته فكذلك إن كان عينا لا يوجب فساده وإن دينا إن مخرجا من الصلح لا يفسد وإلا يفسد هـ
قوله ( بل بين الكل ) أي بل يكون الذي ظهر بين الكل
قوله ( قلت الخ ) قلت وفي الثامن والعشرين من الفصولين أنه الأشبه أي لو ظهر عين لا دين
قوله ( ولا يبطل الصلح ) أي لو ظهر في التركة عين
أما لو ظهر فيها دين فقد قال في البزازية إن كان مخرجا من الصلح لا يفسد وإلا يفسد ا هـ أي إن كان الصلح وقع على غير الدين لا يفسد وإن وقع على جميع التركة فسد كما لو كان الدين ظاهرا وقت الصلح
قوله ( وفي مال طفل ) أي إذا كان لطفل مال بشهود لم يجز الصلح فيه وما يدعي أي ولا يجوز فيما يدعي خصم من المال على الطفل ولا يتنور ببينة له بما ادعاه ومفهومه أنه يجوز الصلح حيث لا بينة للطفل وحيث كانت للخصم بينة
ابن الشحنة كذا في الهامش
قوله ( وصح على الإبراء الخ ) فلو صالح من العيب ثم زال العيب بأن كان بياضا في عين عبد فانجلى بطل الصلح ويرد ما أخذ لأن المعوض عنه هو صفة السلامة وقد عادت فيعود العرض فيبطل الصلح ابن الشحنة شرح الوهبانية
كذا في الهامش
قوله ( ومن قال الخ ) أي إن اصطلحا على أن يحلف المدعى عليه وإن حلف برىء فحلف المدعي عليه ما له قبله قليل ولا كثير فالصلح باطل ويكون المدعي على دعواه إن أقام البينة قبلت وإن لم يكن له بينة وأراد أن يستحلفه عند القاضي كان له ذلك وإن اصطلحا على أن يحلف المدعي على دعواه على أنه إن حلف فالمدعي عليه يكون ضامنا لما يدعيه فهذا الصلح باطل
ابن الشحنة
كذا في الهامش
قوله ( ولو مدع ) لو وصلية
كذا في الهامش
كتاب المضاربة قوله ( من جانب المضارب ) قيد به لأنه لو اشترط رب المال أن يعمل مع المضارب فسدت كما سيصرح به المصنف في باب المضارب يضارب وكذا تفسد لو أخذ المال من المضارب بلا أمره وباع واشترى به إلا إذا
____________________
(5/645)
صار المال عروضا فلا تفسد لو أخذه من المضارب كما سيأتي في فصل المتفرقات
قوله ( إيداع ابتداء ) قال الخير الرملي سيأتي أن المضارب يملك الإيداع في المطلقة مع ما تقرر أن المودع لا يودع فالمراد في حكم عدم الضمان بالهلاك وفي أحكام مخصوصة لا في كل حكم فتأمل
قوله ( ومن حيل الخ ) ولو أراد رب المال إن يضمن المضارب بالهلاك يقرض المال منه ثم يأخذه منه مضاربة ثم يبضع المضارب كما في الواقعات
قهستاني
وذكر هذه الحيلة الزيلعي أيضا وذكر قبلها ما ذكره الشارح وفيه نظر لأنها تكون شركة عنان شرط فيها العمل على الأكثر مالا وهو لا يجوز بخلاف العكس فإنه يجوز كما ذكره في الظهيرية في كتاب الشركة عن الأصل للإمام محمد
تأمل
وكذا في شركة البزازية حيث قال وإن لأحدهما ألف ولآخر ألفان واشتركا واشترطا العمل على صاحب الألف والربح أنصافا جاز وكذا لو شرطا الربح والوضيعة على قدر المال والعمل من أحدهما بعينه جاز ولو شرطا العمل على صاحب الألفين والربح نصفين لم يجز الشرط والربح بينهما أثلاثا لأن ذا الألف شرط لنفسه بعض ربح مال الآخر بغير عمل ولا مال والربح إنما يستحق بالمال أو بالعمل أو بالضمان ا هـ ملخصا
لكن في مسألة الشارح شرط العمل على كل منهما لا على صاحب الأكثر فقط
والحاصل أن المفهوم من كلامهم أن الأصل في الربح أن يكون على قدر المال إلا إذا كان لأحدهما عمل فيصح أن يكون ربحا بمقابله عمله وكذا لو كان العمل منهما يصح التفاوت أيضا
تأمل
قوله ( وتوكيل مع العمل ) فيرجع بما لحقه من العهدة على رب المال
درر
قوله ( بالمخالفة ) فالربح للمضارب لكنه غير طيب عند الطرقين
در منتقى
قوله ( مطلقا ) هو ظاهر الرواية
قهستاني قوله ( ربح أولا ) وعن أبي يوسف إذا لم يربح لا أجر له وهو الصحيح لئلا تربو الفاسدة على الصحيحة
سائحاني
ومثله في حاشية ط عن العيني
قوله ( على المشروط ) قال في الملتقى ولا يزاد على ما شرط له
كذا في الهامش أي فيما إذا ربح وإلا فلا تتحقق الزيادة فلم يكن الفساد بسبب تسمية دراهم معينة للعامل
تأمل
قوله ( خلافا لمحمد ) فيه إشعار بأن الخلاف فيما إذا ربح وأما إذا لم يربح فأجر المثل بالغا ما بلغ لأنه لا يمكن تقدير بنصف الربح المعدوم كما في الفصولين لكن في الواقعات ما قاله أبو يوسف مخصوص بما إذا ربح وما قاله محمد إن له أجر المثل بالغا ما بلغ فيما هو أعم
قهستاني
قوله ( والثلاثة ) فعنده له أجر مثل عمله بالغا ما بلغ إذا ربح
در منتقى
كذا في الهامش
سئل فيما إذا دفع زيد لعمرو بضاعة على سبيل المضاربة وقال لعمرو بعها ومهما ربحت يكون بيننا مثالثة فباعها وخسر فيها فالمضاربة غير صحيحة ولعمرو أجر مثله بلا زيادة على المشروط
حامدية
____________________
(5/646)
رجل دفع لآخر أمتعة وقال بعها واشترها وما ربحت فبيننا نصفين فخسر فلا خسران على العامل وإذا طالبه صاحب الأمتعة بذلك فتصالحا على أن يعطيه العامل إياه لا يلزمه ولو كفله إنسان ببدل الصلح لا يصح ولو عمل هذا العامل في هذا المال فهو بينهما على الشرط لأن ابتداء هذا ليس بمضاربة بل هو توكيل ببيع الأمتعة ثم إذا صار الثمن من النقود فهو دفع مضاربة بعد ذلك فلم يضمن أولا لأنه أمين بحق الوكالة ثم صار مضاربا فاستحق المشروط
جواهر الفتاوى
قوله ( وصي الخ ) ظاهره أن للوصي أن يضارب في مال اليتيم بجزء من الربح وكلام الزيلعي فيه أظهر وأفاد الزيلعي أيضا أن للوصي دفع المال إلى من يعمل فيه مضاربة بطريق النيابة عن اليتيم كأبيه أبو السعود
قوله ( إذا عمل ) لأن حاصل هذا أن الوصي يؤجر نفسه لليتيم وأنه لا يجوز
قوله ( لقلة ضرره ) أي ضرر القرض بالنسبة إلى الهبة فجعل قرضا ولم يجعل هبة
ذكره الزيلعي
قوله ( من الأثمان ) أي الدراهم والدنانير فلو من العروض فباعها فصارت نقودا انقلبت مضاربة واستحق المشروط كما في الجواهر
قوله ( وهو معلوم للعاقدين ) ولو متاعا لما في التاترخانية وإذا دفع ألف درهم إلى رجل وقال نصفها معك مضاربة بالنصف صح وهذه المسألة نص على أن قرض المشاع جائز ولا يوجد لهذا رواية إلا هاهنا وإذا جاز هذا العقد كان لكل نصف حكم نفسه وإن قال على أن نصفها قرض وعلى أن تعمل بالنصف الآخر مضاربة على أن الربح كله لي جاز ويكره لأنه قرض جر منفعة وإن قال على أن نصفها قرض عليك ونصفها مضاربة بالنصف فهو جائز ولم يذكر الكراهية هنا
فمن المشايخ من قال سكوت محمد عنها هنا دليل على أنها تنزيهية
وفي الخانية قال على أن تعمل بالنصف الآخر على أن الربح لي جاز ولا يكره فإن ربح كان بينهما على السواء والوضيعة عليها لأن النصف ملكه بالقرض والآخر بضاعة في يده وفي التجريد يكره ذلك
وفي المحيط ولو قال على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة لك وقبضها غير مقسومة فالهبة فاسدة والمضاربة جائزة فإن هلك المال قبل العمل أو بعده ضمن النصف حصة الهبة فقط وهذه المسألة نص على أن المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون على الموهوب له ا هـ ملخصا وتمامه فيه فليحفظ فإنه مهم
وهذه الأخير ستأتي قبيل كتاب الإيداع قريبا
قوله ( وكفت فيه ) أي في الإعلام
منح
قوله ( لم يجز ) وما اشتراه له والدين في ذمته
بحر
قوله ( وإن على ثالث ) بأن قال اقبض مالي على فلان ثم اعمل به مضاربة ولو عمل قبل أن يقبض الكل ضمن ولو قال فاعمل به لا يضمن وكذا بالواو لأن ثم للترتيب فلا يكون مأذونا بالعمل إلا بعد قبض الكل بخلاف الفاء والواو
____________________
(5/647)
ولو قال اقبض ديني لتعمل به مضاربة لا يصير مأذونا ما لم يقبض الكل
بحر قال في الهامش
قال في الدرر فلو قال اعمل بالدين الذي في ذمتك مضاربة بالنصف لم يجز بخلاف ما لو كان له دين على ثالث فقال اقبض مالي على فلان واعمل به مضاربة حتى لا يبقى لرب المال فيه يد
ا هـ
قوله ( وكره ) لأنه اشترط لنفسه منفعة قبل العقد
منح
قوله ( اشتر لي عبدا ) هذا يفهم أنه لو دفع عرضا وقال له بعه واعمل بثمنه مضاربة أنه يجوز بالأولى وقد أوضحه الشارح وهذه حيلة لجواز المضاربة في العروض وحيلة أخرى ذكرها الخصاف أت يبيع المتاع من رجل يثق به ويقبض المال فيدفعه إلى المضارب مضاربة ثم يشتري هذا المضارب هذا المتاع من الرجل الذي ابتاعه من صاحبه ط
قوله ( عينا ) أي معينا وليس المراد بالعين العرض ط
قوله ( لا دينا ) مكرر مع ما تقدم
قوله ( مسلما ) فلو شرط رب المال أن يعمل مع المضارب لا تجوز المضاربة سواء كان المالك عاقدا أو لا كالأب والوصي إذا دفع مال الصغير مضاربة وشرط عمل شريكه مع المضارب لا تصح المضاربة وفي السغناقي وشرط عمل الصغير لا يجوز وكذا أحد المتفاوضين وشريكي العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه فسد العقد
تاترخانية
وسيأتي في الباب الآتي متنا بعض هذا
قوله ( كل شرط الخ ) قال الأكمل شرط العمل على رب المال يفسدها وليس بواحد مما ذكر والجواب أن الكلام في شروط فاسدة بعد كون العقد مضاربة وما أورد لم يكن العقد فيه عقد مضاربة فإن قلت فما معنى قوله يفسدها إذ النفي يقتضي الثبوت قلت سلب الشيء عن المعدوم صحيح كزيد المعدوم ليس ببصير وسيأتي في المتن أنه مفسد
قال الشارح لأنه يمنع التخلية فيمنع الصحة فالأولى الجواب بالمنع فيقال لا نسلم أنه غير مفسد
سائحاني
قوله ( في الربح ) كما إذا شرط له نصف الربح أو ثلثه بأو الترديدية س
قوله ( فيه ) كما لو شرط لأحدهما دراهم مسماة س
قوله ( بطل الشرط ) كشرط الخسران على المضارب س
قوله ( وما في الأشباه ) من قوله القول قول مدعي الصحة إلا إذا قال رب المال شرطت لك الثلث وزيادة عشرة وقال المضارب الثلث فالقول للمضارب كما في الذخيرة ا هـ
قوله ( فيه اشتباه ) أي اشتبه عليه مسألة بأخرى وهي المذكورة هنا لأن التي ذكرها داخلة تحت الأصل المذكور لأن من له القول فيها مدع للصحة فلا يصح استثناؤها بخلاف التي هنا
قوله ( أو نوع ) أي أو شخص كما سيذكره
قوله ( ولو فاسدا ) يعني
____________________
(5/648)
لا يكون به مخالفا فلا يكون المال خارجا عن كونه في يده أمانة وإن كانت مباشرته العقد الفاسد غير جائزة وخرج الباطل كما في الأشباه
قوله ( بنقد ونسيئة ) ولو اختلفا فيهما فالقول للمضارب في المضاربة وللموكل في الوكالة كما مر متنا في الوكالة
قوله ( والشراء ) الإطلاق مشعر بجواز تجارته مع كل أحد لكن في النظم أنه لا يتجر مع أمرأته وولده الكبير العاقل ووالديه عنده خلافا لهما ولا يشتري من عبده المأذون وقيل من مكاتبه بالاتفاق
قهستاني
فروع مهمة له أن يرهن ويرتهن لها ولو أخذ نخلا أو شجرا معاملة على أن ينفق في تلقيحها وتأبيرها من المال لم يجز عليها وإن قال له اعمل برأيك فإن رهن شيئا من المضاربة ضمنه ولو أخر الثمن جاز على رب المال ولا يضمن بخلاف الوكيل الخاص ولو حط بعض الثمن إن العيب طعن فيه المشتري وما حط صحته أو أكثر يسيرا جاز وإن كان لا يتغابن الناس في الزيادة يصح ويضمن ذلك من ماله لرب المال وكان رأس المال ما بقي على المشتري ويحرم عليه وطء الجارية ولو بإذن رب المال ولو تزوجها بتزويج رب المال جاز إن لم يكن في المال ربح وخرجت الجارية عن المضاربة وإن كان فيه ربح لا يجوز وليس له أن يعمل بما فيه ضرر ولا ما لا يعمله التجار وليس لأحد المضاربين أن يبيع أو يشتري بغير إذن صاحبه ولو اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله يكون مخالفا وإن قيل له اعمل برأيك ولو باع بهذه الصفة جاز خلافا لهما كالوكيل بالبيع المطلق وإذا اشترى بأكثر من المال كانت الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمي ولو كان المال دراهم فاشترى بغير الأثمان كان لنفسه وبالدنانير للمضاربة لأنهما جنس هنا
الكل من البحر
قوله ( ولا تفسد ) لأن حق التصرف للمضارب
قوله ( والاستئجار ) أي استئجار العمال للأعمال والمنازل لحفظ الأموال والسفن والدواب
قوله ( والخلط بمال نفسه ) أي أو غيره كما في البحر إلا أن تكون معاملة التجار في تلك البلاد أن المضاربين يخلطون ولا ينهونهم فإن غلب التعارف بينهم في مثله وجب أن لا يضمن كما في التاترخانية
وفيها قبله والأصل أن التصرفات في المضاربة ثلاثة أقسام قسم هو من باب المضاربة وتوابعها فيملكه من غير أن يقول له اعمل ما بدا لك كالتوكيل بالبيع والشراء والرهن والارتهان والاستئجار والإيداع والإبضاع والمسافرة
وقسم لا يملك بمطلق العقد بل إذا قيل اعمل برأيك كدفع المال إلى غيره مضاربة أو شركة أو خلط مالها لماله أو بمال غيره
وقسم لا يملك بمطلق العقد ولا بقوله اعمل برأيك إلا أن ينص عليه وهو ما ليس بمضاربة ولا يحتمل أن يلحق بها كالاستدانة عليها ا هـ ملخصا
قوله ( بمال نفسه ) وكذا بمال غيره كما في البحر وهذا إذا لم يغلب التعارف بين التجار في مثله كما في التاترخانية وفيها من الثامن عشر دفع إلى رجل ألفا بالنصف ثم ألفا أخرى كذلك فخلط المضارب المالين فهو على ثلاثة أوجه إما أن يقول المالك في كل من المضاربتين اعمل
____________________
(5/649)
برأيك أو لم يقل فيهما أو قال في إحداهما فقط وعلى كل فإما أن يكون قبل الربح في المالين أو بعده فيهما أو في أحدهما
ففي الوجه الأول لا يضمن مطلقا
وفي الثاني إن خلط قبل الربح فيهما فلا ضمان أيضا وإن بعده فيهما ضمن المالين وحصة رب المال من الربح قبل الخلط وإن بعد الربح في أحدهما فقط ضمن الذي لا ربح فيه
وفي الثالث إما إن يكون قوله اعمل برأيك في الأولى أو يكون في الثانية وكل على أربعة أوجه إما أن يخلطهما قبل الربح فيهما أو بعده في الأولى فقط أو بعده في الثانية فقط أو بعده فيهما قبل الربح فيهما أو بعده في الثانية
فإن قال في الأولى لا يضمن الأول ولا الثاني فيما لو خلط قبل الربح فيهما ا هـ
قوله ( إذ الشيء ) علة لكونه لا يملك المضاربة ويلزمه منها نفي الأخيرين لأن الشركة والخلط أعلى من المضاربة لأنهما شركة في أصل المال
قوله ( لا يتضمن مثله ) لا يرد على هذا المستعير والمكاتب فإن له الإعارة والكتابة لأن الكلام في التصرف نيابة وهما يتصرفان بحكم المالكية لا النيابة إذ المستعير ملك المنفعة والمكاتب صار حرا يدا والمضارب يعمل بطريق النيابة فلا بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق إليه كما في الكفاية
قوله ( ولا الإقراض ) ولا أن يأخذ سفتجة
بحر
أي لأنه استدانة وكذلك لا يعطى سفتجة لأنه قرض ط عن الشلبي
قوله ( والاستدانة ) كما إذا اشترى سلعة بثمن دين وليس عنده من مال المضاربة شيء من جنس ذلك الثمن فلو كان عنده من جنسه كان شراء على المضاربة ولم يكن من الاستدانة في شيء كما في شرح الطحاوي
قهستاني
والظاهر أن ما عنده إذا لم يوف فما زاد عليه استدانة وقدمنا عن البحر إذا اشترى بأكثر من المال كانت الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمي
وفي البدائع كما لا يجوز الاستدانة على مال المضاربة لا تجوز على إصلاحه فلو اشترى بجميع مالها ثيابا ثم استأجر على حملها أو قصرها أو فتلها كان متطوعا عاقدا لنفسه ط عن الشلبي وهذا ما ذكره المصنف بقوله فلو شرى بمال المضاربة ثوبا الخ فأشار بالتفريع إلى الحكمي
قوله ( وإن استدان ) أي بالإذن وما اشترى بينهما نصفان وكذا الدين عليهما ولا يتغير موجب المضاربة فربح مالهما على ما شرط
قهستاني
وقال السائحاني أقول شركة الوجوه هي أن يتفقا على الشراء نسيئة والمشترى عليهما أثلاثا أو أنصافا قال والربح يتبع هذا الشرط ولو جعلاه مخالفا ولم يوجد ما ذكر فيظهر لي أن يكون المشتري بالدين للآمر لو المشتري معيبا أو مجهولا جهالة نوع وسمي ثمنه أو جهالة جنس وقد قيل له اشتر ما تختاره وألأ فللمشتري كما تقدم في الوكالة لكن ظاهر المتون أنه لرب المال وربحه على حسب الشرط ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في الصريح ا هـ
قوله ( بماله ) متعلق بكل من قصر وحمل
قوله ( ذلك ) أي اعمل برأيك
قوله ( بهذه المقالة ) وهي اعمل برأيك
قلت والمراد بالاستدانة نحو ما قدمناه عن القهستاني فهذا يملكه إذا نص أما لو استدان نقودا فالظاهر
____________________
(5/650)
أنه لا يصح لأنه توكيل بالاستقراض وهو باطل كما مر في الوكالة وفي الخانية من فصل شركة العنان ولا يملك الاستدانة على صاحبه ويرجع المقرض عليه لا على صاحبه لأن التوكيل بالاستدانة توكيل بالاستقراض وهو باطل لأنه توكيل بالتكدي إلا أن يقول الوكيل للمقرض إن فلانا يستقرض منك كذا فحينئذ يكون على الموكل لا الوكيل ا هـ أي لأنه رسالة لا وكالة والظاهر أن المضاربة كذلك كما قلنا
قوله ( ولو بعد العقد ) بأن كان رأس المال بحالة
فرع قال في الهامش لو نهى رب المال المضارب بعد أن صار عن المبيع بالنسيئة قبل أن تباع ويصير المال ناضا لا يصح نهيه وأما قبل العمل أو بعد العمل وصار المال ناضا يصح نهيه لأنه يملك عزله في هذه الحالة دون الحالة الأولى
منح ا هـ
قوله ( عن بيع الحال ) يعني ثم باعه بالحال بسعر ما يباع بالمؤجل كما في العيني
سائحاني
قوله ( بالنهي ) مثل لا تبع في سوق كذا
قوله ( الشراء له ) وله ربحه وعليه خسرانه ولكن يتصدق بالربح عندهما وعند أبي يوسف يطيب له أصله المودع إذا تصرف فيها وربح
إتقاني
قوله ( ولو لم يتصرف ) أشار إلى أن أصل الضمان واجب بنفس المخالفة
لكنه غير قار إلا بالشراء فإنه على عرضية الزوال بالوفاق
وفي رواية الجامع أنه لا يضمن إلا إذا اشترى والأول هو الصحيح كما في الهداية
قهستاني
قلت والظاهر أن ثمرته فيما لو هلك بعد الإخراج قبلى الشراء يضمن على الأول لا على الثاني
قوله ( حتى عاد الخ ) يظهر في مخالفته في المكان
تأمل
قوله ( وكذا لو الخ ) قال الإتقاني فإن اشترى ببعضه في غير الكوفة ثم بما بقي في الكوفة فهو مخالف في الأول وما اشتراه بالكوفة فهو على المضاربة لأن دليل الخلاف وجد في بعضه دون بعضه
قوله ( عاد في البعض ) أي تعود المضاربة لكن في ذلك البعض خاصة
قال الإتقاني ما تقدم
قوله ( أو يمين ) بأن قال إن ملكته فهو حر فإنه يملك ذلك والفرق أن الوكالة بالشراء مطلقة وفي المضاربة مقيدة بما يظهر الربح فيه بالبيع فإذا اشترى مالا يقدر على بيعه خالف
قوله ( كما بسطه العيني ) عبارته إذا كان رأس المال ألفا وصار عشرة آلاف درهم ثم اشترى المضارب من يعتق عليه وقيمته ألف أو أقل لا يعتق عليه وكذا لو كان له ثلاثة أولاد أو أكثر وقيمة كل واحد ألف أو أقل فاشتراهم لا يعتق منهم شيء لأن كل واحد مشغول برأس المال ولا يملك المضارب منهم شيئا حتى تزيد قيمة كل عين على رأس المال على حدة من غير ضمه إلى آخر
عيني
كذا في الهامش
قوله ( ربح ) أي في الصورة الثانية
قوله ( للصغير ) علة قاصرة والعلة في الشريك هي
____________________
(5/651)
المذكورة في المضارب من ق الاسترباح ط
قوله ( بالنصف ) متعلق بمضارب
كذا في الهامش
قوله ( أمة ) فوطئها ملتقى
كذا في الهامش
قوله ( موسرا ) لأنه ضمان عتق وليس بقيد لازم
بل ليفهم أنه لا يضمن لو معسرا بالأولى كما نبه عليه مسكين
قوله ( كما ذكرنا ) أي في قوله مساويا له فالكاف بمعنى مثل خبر صار وألفا بدل منه أو ألفا هو الخبر والجار والمجرور قبله حال منه
قوله ( سعى ) الأولى سعى عطفا على نفذت
قوله ( المدعي ) وهو المضارب
قوله ( تملك ) بخلاف ضمان الولد لأنه ضمان عتق وهو يعتمد التعدي ولم يوجد
قوله ( لظهور ) أي لوقوع دعوته صحيحة ظاهرا
قوله ( حبلى منه ) تنازع فيه كل من تزوجها واشتراها أي حملا لأمره على الصلاح لكن لا تنفذ هذه الدعوى لعدم الملك وهو شرط فيها إذ كل واحد من الجارية وولدها مشغول برأس المال فلا يظهر الربح فيه لما عرف أن مال المضاربة إذا صار أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على رأس المال لا يظهر الربح عنده لأن بعضها ليس بأولى به من البعض كحينئذ لم يكن للمضارب نصيب في الأمة ولا في الولد وإنما الثابت له مجرد حق التصرف فلا تنفذ دعوته فإذا زادت قيمته وصارت ألفا وخمسمائة ظهر الربح وملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته السابقة لوجود شرطها وهو الملك فصار ابنه وعتق بقدر نصيبه منه وهو ربعه ولم يضمن حصة رب المال من الولد لأن العتق ثبت بالملك والنسب فصارت العلة ذات وجهين والملك آخرهما وجودا فيضاف العتق إليه ولا صنع له في الملك فلا ضمان لعدم التعدي فإذا اختار الاستسعاء استسعاه في ألف رأس ماله وفي ربعه نصيبه من الربح فإذا قبض الألف صار مستوفيا لرأس ماله وظهر أن الأم كلها ربح بينهما نصفين ونفذ فيها دعوة المضارب وصارت كلها أم ولد له لأن الاستيلاد إذا صادف محلا يحتمل النقل لا يتجزأ إجماعا ويجب نصف قيمتها لرب المال
فإن قيل لم لم يجعل المقبوض من الولد من الريح قلنا لأنه من جنس رأس ماله وهو مقدم على الربح فكان أولى بجعله منه
زيلعي ملخصا
قوله ( وضمن للمالك ) لأنها لما زادت قيمتها ظهر فيها الربح وملك المضارب بعض الربح فنفذت دعوته فيها فيجب عليه لرب المال رأس ماله ونصيبه من الربح فإذا وصل إليه ألف استوفى رأس ماله وصار الولد كله ربحا فيملك المضارب منه نصفه فيعتق عليه وما لم يصل إليه الألف فالولد رقيق على حاله على نحو ما ذكرنا في الأم
باب المضارب يضارب قوله ( على الظاهر ) أي الرواية عن الإمام وهو قولهما
منح
قوله ( فاسدة ) قال في البحر وإن كانت
____________________
(5/652)
إحداهما فاسدة أو كلاهما فلا ضمان على واحد منهما وللعامل أجر المثل على المضارب الأول ويرجع به الأول على رب المال والوضيعة على رب المال والربح بين الأول ورب المال على الشرط بعد أن أخذ الثاني أجرته إذا كانت المضاربة الأولى صحيحة وإلا فللأول أجر مثله ا هـ
قوله ( خاصة ) والأشهر الخيار فيضمن أيهما شاء كما في الاختيار
سائحاني
قوله ( خير رب المال ) فإن ضمن الأول صحت المضاربة بينه وبين الثاني وكان الربح على ما شرطا وإن ضمن الثاني رجع بما ضمن على الأول وصحت بينهما وكان الربح بينهما وطاب للثاني ما ربح دون الأول
بحر
وفيه ولو دفع الثاني مضاربة إلى ثالث وربح الثالث أو وضع فإن قال الأول للثاني اعمل فيه برأيك فلرب المال أن يضمن أي الثلاثة شاء ويرجع الثالث على الثاني والثاني على الأول والأول لا يرجع على أحد إذا ضمنه رب المال وإلا لا ضمان على الأول وضمن الثاني والثالث كذا في المحيط
قوله ( ضمن الثاني ) فيه إشعار بأنه إذا ضمن يرجع على الأول ويطيب الربح له دون الأول لأنه ملك مستند قهستاني سائحاني
قوله ( ليس له الخ ) لأن المال بالعمل صار غصبا وليس للمالك إلا تضمين البدل عند ذهاب العين المغصوبة وليس له أن يأخذ الربح من الغاصب كذا ظهر لي ط
قوله ( فإن أذن ) مفهوم قوله بلا إذن
قوله ( عملا بشرطه ) لأنه شرط نصف جميع الربح له
قوله ( الباقي ) الأولى إسقاطه
حلبي
والباقي هو الفاضل عما اشترطه للثاني لأن ما أوجبه الأول ينصرف إلى نصيبه خاصة إذ ليس له أن يوجب شيئا لغيره من نصب المالك وحيث أوجب للثاني الثلث من نصيبه وهو النصف يبقى له السدس
قال في البحر وطاب الربح للجميع لأن عمل الثاني عمل عن المضارب كالأجير المشترك إذا استأجر آخر بأقل مما استؤجر
قوله ( لعبد المالك ) قيد بعبد رب المال لأن عبد المضارب لو شرط له شيء من الربح ولم يشترط عمله لا يجوز ويكون ما شرط له لرب المال إذا كان على العبد دين وإلا يصح سواء شرط عمله أو لا ويكون للمضارب
بحر
وقيد بكون العاقد المولى لأنه لو عقد المأذون فسيأتي وشمل قوله لعبد ما لو شرط للمكاتب بعض الربح فإنه يصح وكذا لو كان مكاتب المضارب لكن بشرط أن يشترط عمله فيهما وكان المشروط للمكاتب له لا لمولاه وإن لم يشترط عمله لا يجوز وعلى هذا غيره من الأجانب فتصح المضاربة وتكون لرب المال ويبطل الشرط
بحر
وسيأتي الكلام فيه
والمرأة والولد كالأجانب هنا
كذا في النهاية
بحر
وقيد باشتراط عمل العبد احترازا
____________________
(5/653)
عن عمل رب المال مع المضارب فإنه مفسد كما سيأتي
قوله ( للمولى ) لكن المولى لا يأخذ ثلث العبد مطلقا لما في التبيين ثم إن لم يكن على العبد دين فهو للمولى سواء شرط فيها عمل العبد أو لا وإن كان عليه ديون فهو كغرمائه إن شرط عمله لأنه صار مضاربا في مال مولاه فيكون كسبه له فيأخذه غرماؤه وإن لم يشترط عمله فهو أجنبي عن العقد فكان كالمسكوت عنه فيكون للمولى لأنه نماء ملكه إذ لا يشترط بيان نصيبه بل نصيب المضارب لكونه كالأجير ا هـ ملخصا
قوله ( وفي نسخ المتن الخ ) أما المتن فقد رأيت في نسخة منه ولو شرط للثاني ثلثيه ولعبد المالك ثلثه على أن يعمل معه ولنفسه ثلثه صح ا هـ
وهو فاسد كما ترى
وأما الشرح فنصه وقوله على أن يعمل معه عادي وليس بقيد بل يصح الشرط ويكون لسيده وإن لم يشترط عمله لا يجوز ح
كذا في الهامش
قوله ( واشتراط ) هذه المسألة كالتعليل لما قبلها فكان الأولى تقديمها وتفريع الأولى عليها
قوله ( بخلاف مكاتب ) أي إذا دفع مال مضاربة لآخر
قوله ( مولاه ) أي فإنه لا يفسد مطلقا فإن عجز قبل العمل ولا دين عليه فسدت
بحر
قوله ( أو في الرقاب ) أي فكها وفساد الشرط في الثلاث لعدم اشتراط العمل كما سيظهر
قوله ( ولم يصح الشرط ) وما في السراجية من الجواز محمول على جواز العقد لا الشرط
منح
فلا يحتاج إلى ما قيل إن المسألة خلافية لكن عدم صحة لاشرط في هذين إذا لم يشترط عملهما كما سيشير إليه بقوله ومتى شرط لأجنبي الخ ومر عن النهاية أن المرأة والولد كالأجنبي هنا
وفي التبيين ولو شرط بعض الربح لمكاتب رب المال أو المضارب إن شرط عمله جاز وكان المشروط له لأنه صار مضاربا وإلا فلا لأن هذا ليس بمضاربة وإنما المشروط هبة موعودة فلا يلزم وعلى هذا غيره من الأجانب إن شرط له بعض الربح وشرط عمله عليه صح وإلا فلا ا هـ
قوله ( لا يصح ) لأنه لم يشترط عمله
قوله ( صح ) أي الاشتراط كالعقد
قوله ( لكن القهستاني ) لا محل للاستدراك لأن قوله يصح مطلقا أي عقد المضاربة صحيح سواء شرط عمل الأجنبي أو لا غير أنه إن شرط عمله فالمشروط له وإلا فلرب المال لأنه بمنزلة المسكوت عنه ولو كان المراد أن الاشتراط صحيح مطلقا نافى قوله وإلا أي وإن لم يشترط عمله فللمالك
قوله ( ويكون ) أي البعض
قوله ( قضاء ) نائب فاعل المشروط
قوله ( بحر ) عبارته ولا يجبر على دفعه
____________________
(5/654)
لغرمائه ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( المسافرة ) أي إلى غير بلد رب المالي
ط عن البزازية
قوله ( فإن عاد الخ ) ينبغي أن يكون هذا إذا لم يحكم بلحاقه أما إذا حكم بلحاقه فلا تعود المضاربة لأنها بطلت كما هو ظاهر عبارة الإتقاني في غاية البيان لكن في العناية أن المضاربة تعود سواء حكم بلحاقه أم لا فتأمل
رملي
قوله ( بخلاف الوكيل ) أي لو ارتد موكله ولحق ثم عاد فلا تبقى الوكالة على حالها والفرق أن محل التصرف خرج عن ملك الموكل ولم يتعلق به حق الوكيل فلذا قال لأنه الخ س
قوله ( بخلاف المضارب ) فإن له حقا فإذا عاد المالك فهي على حالها
قوله ( ولو ارتد ) محترز قوله وبلحوق
قوله ( فقط ) على هذا لا فرق بين المالك والمضارب فلو قال وبلحوق أحدهما ثم قال ولو ارتد أحدهما فقط الخ لكان أخصر وأظهر
تأمل لكل الفرق أنه إذا ارتد المضارب فتصرفه نافذ
قوله ( غير مؤثرة ) سواء كانت هي صاحبة المال أو المضاربة إلا أن تموت أو تلحق بدار الحرب فيحكم بلحاقها لأن ردتها لا تؤثر في أملاكها فكذا في تصرفاتها
منح
قوله ( ولو حكما ) أي ولو العزل حكما فلا ينعزل في الحكمي إلا بالعلم بخلاف الوكيل حيث ينعزل في الحكمي وإن لم يعلم كذا قالوا فإن قلت ما الفرق بينهما قلت قد ذكروا أن الفرق بينهما أنه لا حق له بخلاف المضارب
منح
قوله ( ولو حكما ) أي كارتداده مع الحكم بلحاقه س
قوله ( فالدراهم ) التفريع غير ظاهر فالأولى الواو كما في البحر والمنح
قوله ( جنسان ) فإن كان رأس المال دراهم وعزله ومعه دنانير له بيعها بالدراهم استحسانا
منح
وانظر ما مر في البيع الفاسد عند قول المصنف والدراهم والدنانير جنس
قوله ( باعها ) أي له بيعها ولا يمنعه العزل من ذلك
إتقاني
قوله ( عنها ) أي عن النسيئة كما لا يصح نهيه عن المسافرة في الروايات المشهورة وكما لا يملك عزله لا يملك تخصيص الإذن لأنه عزل من وجه
بحر عن النهاية وسيأتي
قوله ( ويبدل ) لا حاجة إليه لفهمه مما قبله حيث بين المراد من العروض هنا قريبا وأن الدراهم والدنانير جنسان
قوله ( خلافه به ) أي له أن يبدل خلاف رأس المال من النقد رأس المال
قال في البحر وإن كان رأس المال دراهم وعزله ومعه دنانير يبيعها بالدراهم استحسانا
مدني
قوله ( لوجوب الخ ) أي إن امتنع المالك من خلاف الجنس كما يفيده ما قدمنا عن الإتقاني
فرع قال في القنية من المضاربة أعطاه دنانير مضاربة ثم أراد القسمة له أن يستوفي دنانير وله أن يأخذ من المال بقيمتها وتعتبر قيمتها يوم القسمة لا يوم الدفع ا هـ
وفي شرح الطحاوي من المضاربة ويضمن لرب المال مثل ماله وقت الخلاف
يبرىء في بحث القول في ثمن المثل
وهذه فائدة طالما توقفت فيها فإن رب المال يدفع دنانير مثلا بعدد مخصوص ثم تغلو قيمتها ويريد أخذهغا عددا لا بالقيمة
تأمل
والذي يظهر من هذا أنه
____________________
(5/655)
لو علم عدد المدفوع ونوعه فله أخذه ولو أراد أن يأخذ قيمته من نوع آخر يأخذه بالقيمة الواقعة يوم الخلاف أي يوم النزاع والخصام وكذا إذا لم يعلم نوع المدفوع كما يقع كثيرا في زماننا حيث يدفع أنواعا ثم تجهل فيضطر إلى أخذ قيمتها لجهالتها فيأخذ بالقيمة يوم الخصام والله أعلم
تأمل
قوله ( في هذه الحالة ) أي حالة كون المال عروضا لأن للمضارب حقا في الربح
بحر
قوله ( صح ) أي الفسخ
قوله ( على اقتضاء الديون ) أي طلبها من أربابها
قوله ( إذ حينئذ ) عبارة البحر لأنه كالأجير والربح كالأجرة وطلب الدين من تمام تكملة العمل فيجبر عليه
قوله ( بالأجرة ) ظاهره ولو كان الربح قليلا قال في شرح الملتقى ومفاده أن نفقة الطلب على المضارب وهذا لو الدين في المصر وإلا ففي مال المضاربة
قال في الهندية وإن طال سفر المضارب ومقامه حتى أتت النفقة في جميع الدين فإن فضل على الدين حسب له النفقة مقدار الدين وما زاد على ذلك يكون على المضارب
كذا في المحيط ط
قوله ( والسمسار ) هو المتوسط بين البائع والمشتري بأجر من غير أن يستأجر
قوله ( زيلعي ) وتمام كلامه وإنما جازت هذه الحيلة لأن العقد يتناول المنفعة وهي معلومة ببيان قدر المدة وهو قادر على تسليم نفسه في المدة ولو عمل من غير شرط وأعطاه شيئا لا بأس به لأنه عمل معه حسنة فجازاه خيرا وبذلك جرت العادة ( وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن )
قوله ( ولو فاسدة ) أي سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة وسواء كان الهلاك من عمله أو لا ح
قوله ( من عمله ) يعني المسلط عليه عند التجار وأما التعدي فيظهر أنه يضمن
سائحاني
قوله ( فهو بينهما ) أي بعد دفع النفقة
قوله ( لما مر ) أي من أنه أمين فلا يضمن
قوله ( في يد المضارب ) مثله في العزمية عن صدر الشريعة وهو نص على المتوهم وإلا فبالأولى إذا دفعه لرب المال بعد الفسخ ثم استرده وعقد أخرى
قوله ( النافعة للمضارب ) أي لو خاف أن يسترد منه رب المال الربح بعد القسمة بسبب هلاك ما بقي من رأس المال وعلم مما مر آنفا أنه لا يتوقف صحة الحيلة على أن يسلم المضارب رأس المال إلى رب المال وتقييد الزيلعي به اتفاقي كما نبه عليه أبو السعود
فصل في المتفرقات قوله ( لا مضاربة ) أي فإنها تفسد وقد تبع الزيلعي ومفهومه أنه لو دفعه مضاربة تفسد الأولى مع أن الذي
____________________
(5/656)
يفسد الثانية لا الأولى كما في الهداية
قال في البحر وتقييده بالبضاعة اتفاقي لأنه لو دفع المال إلى رب المال مضاربة لا تبطل الأولى بل الثانية لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هنا فلو جوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع وإذا لم يصح بقي عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل الأولى
كذا في الهداية
وبه علم أنها بضاعة وإن سميت مضاربة لأن المراد بالبضاعة هنا الاستعانة لأن الإبضاع الحقيقي لا يتأتى هنا وهو أن يكون المال للمبضع والعمل من الآخر ولا ربح للعامل وفهم من مسألة الكتاب جواز الإبضاع مع الأجنبي بالأولى ا هـ
قوله ( لما مر ) أي من أن الشيء لا يتضمن مثله
قوله ( وإن أخذه ) محترز قوله بدفع
قوله ( وإن صار عرضا ) أي في يد المضارب
قوله ( ثم إن باع ) أي ما صار عرضا
قوله ( لما مر ) أي من أنه عامل لنفسه قال في الهامش فلو باع أي رب المال العروض بنقد ثم اشترى عروضا كان للمضارب حصته من ربح العروض الأولى لا الثانية لأنه لما باع العروض وصار المال نقدا في يده كان ذلك نقضا للمضاربة فشراؤه به بعد ذلك يكون لنفسه فلو باع العروض لعروض مثلها أو بمكيل أو موزون وربح كان بينهما على ما شرطا
بحر ومنح عن المبسوط
قوله ( ولو يوما ) لأن العلة في وجوب النفقة حبس نفسه لأجلها فعلم أنه ليس المراد بالسفر الشرعي بل المراد أن لا يمكنه المبيت في منزله فإن أمكن أنه يعود إليه في ليلة فهو كالمصر لا نفقة له
بحر
قوله ( ولو بكراء ) بفتح الراء ومدها وكسر الهمزة بعدها
قوله ( لأنه أجير ) أي في الفاسدة
قوله ( خلاف ) فإنه صرح في النهاية بوجوبها في مال الشركة
منح
وجعله في شرح المجمع رواية عن محمد
وفي الحامدية في كتاب الشركة عن الرملي على المنح أقول ذكر التاترخانية عن الخانية قال محمد هذا استحسانا ا هـ أي وجوب نفقته في مال الشركة وحيث علمت أنه الاستحسان فالعمل عليه لما علمت أن العمل على الاستحسان إلا في مسائل ليست هذه منها
خير الدين على المنح هـ
قوله ( ما لم يأخذ مالا ) يعني لو نوى الإقامة بمصر ولم يتخذه دارا فله النفقة إلا إذا كان قد أخذ مال المضاربة في ذلك المصر فلا نفقة له ما دام فيه ولا يخفى ما فيه من الإيجاز الملحق بالألغاز
قال في البحر فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة مسافرا فلا نفقة له في المال ما دام في الكوفة فإذا خرج منها مسافرا فله النفقة حتى يأتي البصرة لأن خروجه لأجل المال ولا ينفق من المال ما دام بالبصرة لأن البصرة وطن أصلي له فكانت إقامته فيه لأجل الوطن لا لأجل المال فإذا خرج من البصرة له أن ينفق من المال إلى أن يأتي الكوفة لأن خروجه من البصرة لأجل المال وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود إلى البصرة لأن وطنه بالكوفة كان وطن إقامة وأنه يبطل بالسفر فإذا عاد إليها وليس له بها وطن كانت إقامته فيها لأجل المال
كذا في البدائع والمحيط والفتاوى الظهيرية ا هـ
ويظهر منه أنه لو كان له وطن
____________________
(5/657)
بالكوفة أيضا ليس له الإنفاق إلا في الطريق ورأيت التصريح به في التاترخانية من الخامس عشر
قوله ( أو خلط الخ ) أو بعرف شائع كما قدمنا أنه لا يضمن به
تأمل
قوله ( بإذن ) أي وتصير شركة ملك فلا تنافي المضاربة ونظيره ما قدمناه لو دفع إليه ألفا نصفها قرض ونصفها مضاربة صح ولكل نصف حكم نفسه ا هـ
مع أن المال مشترك شركة ملك فلم يضمن المضاربة وبه ظهر أنه لا ينافي ما قدمه الشارح عن الكافي من أنه ليس للشريك نفقة فافهم
قوله ( أو بمالين ) أي وإن كان أحدهما بضاعة فنفقة في مال المضاربة إلا أن يتفرع للعمل في البضاعة فمن مال نفسه دون البضاعة إلا إن أذن له المستبضع بالنفقة منها لأنه متبرع
تاترخانية في الخامس عشر عن المحيط
وفيها عن العتابية ولو رجع المضارب من سفره بعد موت رب المال فله أن ينفق من المال عن نفسه وعلى الرقيق وكذا بعد النهي ولو كتب إليه ينهاه وقد صار المال نقدا لم ينفق في رجوعه ا هـ
قوله ( ولو هلك ) أي مالها
قوله ( ويأخذ ) أي من الربح
قوله ( من رأس ) متعلق بأنفق وحاصل المسألة أنه لو دفع له ألفا مثلا فأنفق المضارب من رأس المال مائة وربح مائة يأخذ المالك المائة الربح بدل المائة التي أنفقها المضارب ليستوفي المالك جميع رأس ماله فلو كان الربح في هذه الصورة مائتين يأخذ مائة بدل النفقة ويقتسمان المائة الثانية
قوله ( من الحملان ) قال في مجمع البحرين والحملان بالضم الحمل مصدر حمله والحملان أيضا أجر ما يحمل ا هـ
وهو المراد ط
قوله ( حقيقة ) كالصبع
قوله ( أو حكما ) كالقصارة
قوله ( والعادة ) قد سبق في المرابحة أن العبرة في الضم لعادة التجار فإذا جرت بضم ذلك يضم ط
قوله ( أي ثيابا ) قال في البحر وقال محمد في السير البز عند أهل الكوفة ثياب الكتان أو القطن لا ثياب الصوف أو الخز كذا في المغرب ا هـ
قوله ( نصف الربح ) لأنه ظهر فيها ربح ألف لما صار المال نقدا فإذا اشترى بالألفين عبدا صار مشتركا ربعه للمضارب والباقي لرب المال فيكون مضمونا عليهما بالحصص
قوله ( الباقي ) ولكن الألفان يجبان جميعا للبائع على المضارب ثم يرجع المضارب على رب المال بألف وخمسمائة لأن المضارب هو المباشر للعقد وأحكام العقد ترجع إليه
إتقاني
قوله ( لكونه ) علة لقوله خارجا
قوله ( وبينهما ) أي بين الضمان المفهوم من مضمون وبين الأمانة
قوله ( لها ) لأن ضمان رب المال لا ينافي المضاربة س
قوله ( ولو بيع ) أي والمسألة بحالها
قوله ( فحصتها ) أي المضاربة
قوله ( لأن ربعه ) أي ربع العبد ملك للمضارب كما تقدم
____________________
(5/658)
وفي الهامش قوله ربعه وهو الألف ا هـ
قوله ( بينهما ) أي والألف يختص بها المضارب كما مر
قوله ( عبدا ) أي قيمته ألف فالثمن والقيمة سواء وإنما قلنا ذلك لأنه لو كان فيهما فضل بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألفان ثم باعه من المضارب بألفين بعد ما ربح المضارب ألفا فإنه يرابح على ألف وخمسمائة وكذا لو الفضل في قيمة المبيع دون الثمن بأن كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة فاشتراه رب المال بألف وباعه من المضارب بألف فإنه يرابح على ألف ومائتين وخمسين وكذا عكسه بأن شرى قيمته ألف بألف فباعه منه بألف فالمسألة رباعية قسمان لا يرابح فيهما إلا على ما اشترى رب المال وقسمان يرابح فيهما عليه وعلى حصة المضارب وهذا إذا كان البائع رب المال فلو كان المضارب فهو على أربعة أقسام أيضا كما يأتي
وتمامه في البحر عن المحيط
قوله ( شراه ) صفة عبدا
قوله ( رابح ) جواب لو
قوله ( وكذا عكسه ) وهو ما لو كان البائع المضارب والمسألة بحالها بأن شرى رب المال بألف عبدا شراه المضارب بنصفه ورأس المال ألف فإنه يرابح بنصفه وهذا إذا كانت قيمته كالثمن لا فضل فيهما ومثله لو الفضل في القيمة فقط أما لو كان فيهما فضل أو في الثمن فقط فإنه يرابح على ما اشترى به المضارب وحصة المضارب وبه علم أن المسألة رباعية أيضا
وتمامه في البحر
قوله ( ولو شرى ) أي من معه ألف بالنصف كما قيد به الكنز
قوله ( بالفداء ) لأنه لما صار المال عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف لرب المال فإذا فدياه خرج عن المضاربة لأن نصيب المضارب صار مضمونا عليه ونصيب رب المال صار له بقضاء القاضي بالفداء عليهما وإذا خرج عنها بالدفع أو بالفداء غرما على قدر ملكهما
بحر
والفرق بين هذا وبين ما مر حيث لا يخرج هناك ما خص رب المال عن المضاربة وهنا يخرج أن الواجب هناك ضمان التجارة وهو لا ينافي المضاربة وهنا ضمان الجناية وهو ليس من التجارة في شيء فلا يبقى على المضاربة
كفاية
قوله ( كما مر ) أي قريبا من أن ضمان المضارب ينافي المضاربة س
قوله ( ولو اختار المالك الدفع الخ ) قال في البحر قيد بقوله قيمته ألفان لأنه لو كانت قيمته ألفا فتدبير الجناية إلى رب المال لأن الرقبة على ملكه لا ملك للمضارب فيها فإن اختار رب المال الدفع والمضارب الفداء مع ذلك فله ذلك لأنه يستبقي بالفداء مال المضاربة وله ذلك لأن الربح يتوهم
كذا في الإيضاح ا هـ
ونحوه في غاية البيان
ولا يخفى أن الربح في مسألة المتن محقق بخلاف هذه فقد علل لغير مذكور على أن الظاهر أنه في مسألة المتن لا ينفرد أحدهما بالخيار لكون العبد مشتركا يدل له ما في غاية البيان ويكون الخيار لهما جميعا إن شاءا فديا وإن شاءا دفعا فتأمل
قوله ( ما دفع ) فلا يظهر الربح إلا بعد استيفاء المالك الكل لكن المضارب لا يرابح إلا على ألف كما مر
____________________
(5/659)
قوله ( بخلاف الوكيل ) أي إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء ثم هلك فإنه لا يرجع إلا مرة
قوله ( لأن يده ثانيا الخ ) الضمير فيه للوكيل بيانه أن المال في يد المضارب أمانة ولا يمكن حمله على الاستيفاء لأنه لا يكون إلا بقبض مضمون فكل ما قبض يكون أمانة وقبض الوكيل ثانيا استيفاء لأنه وجب له على الموكل مثل ما وجب عليه للبائع فإذا صار مستوفيا له صار مضمونا عليه فيهلك عليه
بخلاف ما إذا لم يكن مدفوعا إليه إلا بعد الشراء حيث لا يرجع أصلا لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده إذ المدفوع إليه قبله أمانة وهو قائم على الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا فإذا هلك يرجع مرة فقط لما قلنا
قوله ( مع ذلك ) أي مع الاختلاف في رأس المال
قوله ( الربح ) صورته قال رب المال رأس المال ألفان وشرطت لك ثلث الربح وقال المضارب رأس المال ألف وشرطت لي النصف
قوله ( فقط ) لا في رأس المال بل القول فيه للمضارب كما علمت
قوله ( فالبينة الخ ) لأن بينة رب المال في زيادة رأس المال أكثر إثباتا وبينة المضارب في زيادة الربح أكثر إثباتا كما في الزيلعي ويؤخذ من هذا ومن الاختلاف في الصفة أن رب المال لو ادعى المضاربة وادعى من في يده المال أنها عنان وله في المال كذا وأقاما البينة فبينة ذي اليد أولى لأنها أثبت حصة من المال وأثبتت الصفة
سائحاني
قوله ( فالقول للمالك ) لأن المضارب يدعي عليه تقوم عمله أو شرطا من جهته أو يدعي الشركة وهو ينكر
منح
قوله ( المضارب ) الأولى ذو اليد
قوله ( هي قرض ) ليكون كل الربح له
قوله ( فالقول للمضارب ) مثله في الخانية وغاية البيان والزيلعي والبحر ونقله ابن الشحنة عن النهاية وشرح التجريد
وحكى ابن وهبان في نظمه قولين وفي مجموعة منلا علي عن مجموعة الأنقروي عن محيط السرخسي لو قال رب المال هو قرض والقابض مضاربة فإن بعد ما تصرف فالقول لرب المال والبينة بينته أيضا والمضارب ضامن وإن قبله فالقول قوله ولا ضمان عليه أي القابض لأنهما تصادقا على أن القبض كان بإذن رب المال ولم يثبت القرض لإنكار القابض ا هـ
ونقل فيها عن الذخيرة من الرابع عشر مثله ومثله في كتاب القول لمن عن غانم البغدادي عن الوجيز وبمثله أفتى علي أفندي مفتي الممالك العثمانية وكذا قال في فتاوى ابن نجيم القول لرب المال ويمكن أن يقال إن ما في الخانية والتنوير فيما إذا كان قبل التصرف حملا للمطلق على المقيد لاتحاد الحادثة والحكم وبالله التوفيق من مجموعة منلا علي ملخصا
قوله ( بالأصل ) لأن الأصل في المضاربة العموم إذ المقصود منها الاسترباح والعموم والإطلاق يناسبانه وهذا إذا تنازعا بعد تصرف المضارب فلو قبله فالقول للمالك كما إذا ادعى المالك بعد التصرف العموم والمضارب
____________________
(5/660)
الخصوص فالقول للمالك
در منتقى
قوله ( كل نوعا ) بأن قال أحدهما في بر وقال الآخر في بر
قوله ( فالقول للمالك ) لأنهما اتفقا على الخصوص فكان القول قول من يستفاد من جهته الإذن س
قوله ( فيقيمها ) أي البينة
قوله ( على صحة الخ ) يعني أن البينة تكون حينئذ على صحة تصرفه لا على نفي الضمان حتى تكون على النفي فلا تقبل
قوله ( ولو وقت ) في بعض النسخ ولو وقتت
قوله ( البينتان ) فاعل وقت والمسألة بحالها بأن قال رب المال أديته إليك مضاربة أن تعمل في بز في رمضان وقال المضارب دفعت إلي لأعمل في طعام في شوال وأقاما البينة
قوله ( قضى بالمتأخرة ) لأن آخر الشرطين ينسخ أولهما
قوله ( وإلا ) أي إن لم يوقتا أو وقتت إحداهما دون الأخرى
قوله ( إلى نفسه ) الضمير راجع إلى الوصي
قوله ( وقيده الطرسوسي ) أي بحثا منه ورده ابن وهبان بأنه تقييد لإطلاقهم برأيه مع قيام الدليل على الإطلاق واستظهر ابن الشحنة ما قاله الطرسوسي نظرا للصغير
أقول لكن في جامع الفصولين عن الملتقط ليس للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة فهذا يفيد المنع مطلقا
قوله ( في تركته ) لأنه صار بالتجهيل مستهلكا وسيأتي تمامه في الوديعة إن شاء الله تعالى وأفتى به في الحامدية قائلا وبه أفتى قارىء الهداية
قوله ( وفيه لو شرى الخ ) الكلام هنا في موضعين الأول حق إمساك المضارب المتاع من غير رضا رب المال والثاني إجبار المضارب على البيع حيث لا حق له في الإمساك
أما الأول فلا حق له فيه سواء كان ف يالمال ربح أو لا إلا أن يعطي لرب المال رأس المال فقط إن لم يربح أو مع حصته من الربح فحينئذ له حق الإمساك
وأما الثاني وهو إجباره على البيع فهو أنه إن كان في المال ربح أجبر على البيع إلا أن يدفع للمالك رأس ماله من حصته من الربح وإن لم يكن في المال ربح لا يجبر ولكن له أن يدفع للمالك رأسه ماله أو يدفه له المتاع برأس ماله
هذا حاصل ما فهمته من عبارة المنح عن الذخيرة وهي عبارة معقدة وقد راجعت عبارة الذخيرة فوجدتها كما في المنح وبقي ما إذا أراد المالك أن يمسك المتاع والمضارب يريد بيعه وهو حادثة الفتوى ويعلم جوابها مما مر قبيل الفصل من أنه لو عزله وعلم به والمال عروض باعها وإن نهاه المالك ولا يملك المالك فسخها ولا تخصيص الإذن لأنه عزل من وجه
قوله ( حصة الهبة ) لأن هبة المشاع الذي يقبل القسمة غير صحيحة فيكون في ضمانه
قوله ( وهي الخ ) ونقلها الفتال عن الهندية
قوله ( تملك بالقبض ) أقول لا تنافي بين الملك بالقبض والضمان
سائحاني
____________________
(5/661)
أقول نص عليه في جامع الفصولين حيث قال رامزا لفتاوى الفضلي الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وبه يفتى ثم إذا هلكت أفتيت بالرجوع للواهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه إذ الفاسدة مضمونة فإذا كانت مضمونة بالقيمة بعد الهلاك كانت مستحقة الرد قبل الهلاك ا هـ فتنبه
فروع سئل فيما إذا مات المضارب وعليه دين وكان مال المضاربة معروفا فهل يكون رب المال أحق برأس ماله وحصته من الربح الجواب نعم كما صرح به في الخانية والذخيرة البرهانية حامدية
وفيها عن قارىء الهداية من باب القضاء في فتاواه إذا ادعى أحد الشريكين خيانة في قدر معلوم وأنكر حلف عليه فإن حلف برىء وإن نكل ثبت ما ادعاه وإن لم يعين مقدارا فكذا الحكم لكن إذا نكل عن اليمين لزمه أن يعين مقدار ما خان فيه والقول قوله في مقداره مع يمينه لأن نكوله كإقرار بشيء مجهول والبيان في مقداره إلى المقر مع يمينه إلا أن يقيم خصمه بينة على أكثر ا هـ
كتاب الإيداع قوله ( بغيبة الخ ) قيد به لأن المالك لو كان حاضرا لم يضمن كما حققه المصنف
انظر اليعقوبية
قال في المنح إن الأمانة علم لما هو غير مضمون فشمل جميع الصور التي لا ضمان فيها كالعارية والمستأجرة والموصى بخدمته في يد الموصى له بها والوديعة ما وضع للأمانة بالإيجاب والقبول فكانا متغايرين
واختاره صاحب النهاية وفي البحر وحكمهما مختلف في بعض الصور لأنه في الوديعة يبرأ عن الضمان إذا عاد إلى الوفاق وفي الأمانة لا يبرأ عن الضمان بعد الخلاف
نكتة ذكرها في الهامش روي أن زليخا لما ابتليت بالفقر وابيضت عيناها من الحزن على يوسف عليه السلام جلست على قارعة الطريق في زي الفقراء فمر بها يوسف عليه السلام فقامت تنادي أيها الملك اسمع كلامي فوقف يوسف عليه السلام فقالت الأمانة أقامت المملوك مقام الملوك والخيانة أقامت الملوك مقام المملوك فسأل عنها فقيل إنها زليخا فتزوجها رحمة عليها ا هـ زيلعي
قوله ( أو كناية ) المراد بها ما قابل الصريح مثل كنايات الطلاق لا البيانية
قوله ( لأن الخ ) التعليل في البحر أيضا
قوله ( ولم يقل الخ ) فلو قال لا أقبل الوديعة لا يضمن إذ القبول عرفا لا يثبت عند الرد صريحا
قال صاحب الفصولين أقول دل هذا على أن البقار لا يصير مودعا في بقرة من بعثها إليه فقال البقار للرسول اذهب بها إلى ربها فإني لا أقبلها فذهب بها فينبغي أن لا يضمن البقار وقد مر خلافه
بقول الحقير
____________________
(5/662)
قوله ينبغي لا ينبغي إذ الرسول لما أتى بها إليه خرج عن حكم الرسالة وصار أجنبيا فلما قال البقار ردها على مالكها صار كأنه ردها إلى أجنبي أو ردها مع أجنبي فلذا يضمن بخلاف مسألة الثوب
نور العين
وتمامه فيه
وفيه أيضا عن الذخيرة ولو قال لم أقبل حتى لم يصر مودعا وترك الثوب ربه وذهب فرفعه من لم يقبل وأدخله بيته ينبغي أن يضمن لأنه لما لم يثبت الإيداع صار غاصبا برفعه
يقول الحقير فيه إشكال وهو أن الغصب إزالة يد المالك ولم توجد ورفعه الثوب لقصد النفع لا الضرر بل ترك المالك ثوبه إيداع ثان ورفع من لم يقبل قبول ضمنا فالظاهر أنه لا يضمن والله تعالى أعلم ا هـ
قوله ( شيئا ) فلو قال لا أقبل لا يكون مودعا لأن الدلالة لم توجد
بحر
وفيه عن الخلاصة لو وضع كتابه عند قوم فذهبوا وتركوه ضمنوا إذا ضاع وإن قاموا واحدا بعد واحد ضمن الأخير لأنه تعين للحفظ فتعين للضمان ا هـ
فكل من الإيجاب والقبول فيه غير صريح كمسألة الخاني الآتية قريبا
فرع في جامع الفصولين لو أدخل دابته دار غير وأخرجها رب الدار يضمن لأنها تضر بالدار ولو وجد دابة في مربطه فأخرجها ضمن
سائحاني
قوله ( كما لو سكت ) أي فإنه قبول وبعد أن ذكر هذا في الهندية قال وضع شيئا في بيته بغير أمره فلم يعلم حتى ضاع لا يضمن لعدم التزام الحفظ
وضع عند آخر شيئا وقال احفظ فضاع لا يضمن لعدم التزام الحفظ ا هـ
ويمكن التوفيق بالقرينة الدالة على الرضا وعدمه
سائحاني
قوله ( من الثيابي ) ولا يكون الحمامي مودعا ما دام الثيابي حاضرا فإن كان غائبا فالحمامي مودع
بحر
وفيه عن إجارات الخلاصة لبس ثوبا فظن الثيابي أنه ثوبه فإذا هو ثوب الغير ضمن هو الأصح أي لأنه بترك السؤال والتفحص يكون مفرطا فلا ينافي ما يأتي من أن اشتراط الضمان على الأمين باطل
أفاده أبو السعود
قوله ( وهذا ) أي اشتراط القبول أيضا
قوله ( وإن لم يقبل ) قد مر أن القبول صريح ودلالة فلعله هنا بمعنى الرد أما لو سكت فهو قبول دلالة
تأمل
قوله ( لإثبات اليد ) قال بعض الفضلاء فيه تسامح إذ المراد إثبات اليد بالفعل ولا يكفي قبول الإثبات كما أشار إليه في الدرر بقوله وحفظ شيء بدون إثبات اليد عليه محال
تأمل فتال
وأجاب عنه أبو السعود
قوله ( فلو أودع صبيا ) قال الرملي في حاشية المنح ويستثنى من إيداع الصبي ما إذا أودع صبي محجور مثله وهي ملك غيرهما فللمالك تضمين الدافع والآخذ كذا في الفوائد الزينية
مدني
وانظر حاشية الفتال
قوله ( ضمن بعد عتقه ) أي لو بالغا وإلا فلا ضمان
فرع قال في الهامش لو احتاج إلى نقل العيال أو لم يكن له عيال فسافر بها لم يضمن هذا لو عين المكان فلو لم يعين بأن قال احفظ هذا ولم يقل في مكان كذا فسافر به فلو كان الطريق مخوفا ضمن بالإجماع وإلا لا عندنا كالأب أو الوصي لو سافر بمال الصبي وهذا إذا لم يكن حمل ومؤنة
جامع الفصولين
فلو كان لها حمل ومؤنة وقد أمر بالحفظ مطلقا فلو كان لا بد له من السفر وقد عجز عن حفظه في المصر الذي أودعه فيه لم
____________________
(5/663)
يضمن بالإجماع فلو له بد من السفر فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله قريبا وبعيدا وعن أبي يوسف رحمه الله ضمن لو بعيدا لا لو قريبا وعن محمد ضمن في الحالين
جامع الفصولين
المودع بأجر ليس له أن يسافر بها لتعيين مكان العقد للحفظ
جامع الفصولين
قوله ( عند الطلب ) إلا في مسائل ستأتي
قوله ( بأجر ) سيأتي أن الأجير المشترك لا يضمن وإن شرك عليه الضمان وأيضا قول المتن هنا واشتراط الخ يرد عليه وهذا مع الشرط فكيف مع عدمه
وفي البزازية دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف قد ذكرنا أنه لا أثر له فيما علي الفتوى
سائحاني
وانظر حاشية الفتال وقد يفرق بأنه هنا مستأجر على الحفظ قصدا بخلاف الأجير المشترك فإنه مستأجر على العمل
تأمل
قوله ( للزيلعي ) ومثله في النهاية والكفاية وكثير من الكتب
رملي على المنح
قوله ( غير المغل ) أي الخائن
كذا في الهامش
قوله ( كالحمامي ) أي معلم الحمام وأما من جرى العرف بأنه يأخذ في مقابلة حفظه أجرة يضمن لأنه وديع بأجرة لكن الفتوى على عدمه
سائحاني
قوله ( فلو دفعها ) تفريع على قوله أو حكما
قوله ( لولده المميز ) بشرط أن يكون قادرا على الحفظ
بحر عن الخلاصة
قوله ( ضمن ) أي بدفعها له وكذا لو تركه في بيته الذي فيه ودائع الناس وذهب فضاعت ضمن
بحر عن الخلاصة
قوله ( في عياله ) الضمير في عياله الأخير يصح أن يرجع للعيال الأول وبه صرح الشرنبلالي ويصح أن يرجع إلى المودع وبه صرح المقدسي وفيه لا يشترط في الأبوين كونهما في عياله وبه يفتى ولو أودع غير عياله وأجاز المالك خرج من البين ولو وضع في حرز غيره بلا استئجار يضمن ولو آجر بيتا من داره ودفعها أي الوديعة إلى المستأجر إن كان لكل منهما غلق على حدة يضمن وإن لم يكن وكل منهما يدخل على صاحبه من غيره حشمة لم يضمن وفي سكوتهم عن الدفع لعيال المودع إشارة إلى أنه لا يملكه ونقل شيخنا اختلافا وترجيح الضمان
سائحاني
وأراد بشيخنا أبا السعود
فرع لو قال ادفعها لمن شئت يوصلها إلي فدفعها إلى أمين فضاعت قيل يضمن وقيل لا يضمن تاترخانية سائحاني
فرع حضرتها الوفاة فدفعت الوديعة إلى جارتها فهلكت عند الجارة قال البلخي إن لم يكن بحضرتها عند الوفاة أحد ممن يكون في عياله لا يضمن كما لو وقع الحريق في دار المودع له دفعها لأجنبي
خانية
قوله ( وعليه الفتوى ) ونقله في البحر عن النهاية وقال قبله وظاهر المتون أن كون الغير في عياله شرط واختاره في الخلاصة
قوله ( وكان غالبا محيطا ) وفي التاترخانية عن التتمة وسئل حميد الوبري عن مودع وقع الحريق ببيته ولم ينقل
____________________
(5/664)
الوديعة إلى مكان آخر إن مع تمكنه منه فتركها حتى احترقت ضمن ا هـ
ومثله ما لو تركها حتى أكلها العت كما يأتي في النظم
ذكر محمد في حريق وقع في دار المودع فدفعها إلي أجنبي لم يضمن فلو خرج من ذلك ولم يستردها ضمن
وتمامه في نور العين
وفي جواهر الفتاوى وإذا دفع الوديعة لآخر لعذر فلم يسترد عقب زواله فهلكت عند الثاني لا يضمن لأن المودع يضمن بالدفع ولما لم يضمن به للعذر لا يضمن بالترك يدل عليه لو سلمها إلي عياله وتركها عندهم لا يضمن للإذن وكذا الدفع هنا مأذون فيه ا هـ ملخصا
قوله ( أو ألقاها ) أي في السفينة
قوله ( كلامي الخلاصة الخ ) نص الخلاصة إذا علم أنه وقع الحريق في بيته قبل قوله وإلا فلا
وعبارة الهداية أنه لا يصدق إلا ببينة
قال في المنح ويمكن حمل كلام الهداية على ما إذا لم يعلم بوقوع الحريق في بيته وبه يحصل التوفيق ومن ثم عولنا عليه في المختصر ح
قوله ( كوكيله ) في الخلاصة المالك إذا طلب الوديعة فقال المودع لا يمكنني أن أحضرها الساعة فتركها وذهب إن تركها عن رضا فهلكت لا يضمن لأنه لما ذهب فقد أنشأ الوديعة وإن كان عن غير رضا يضمن
ولو كان الذي طلب الوديعة وكيل المالك يضمن لأنه ليس له إنشاء الوديعة بخلاف المالك ا هـ
وهذا صريح في أنه يضمن بعدم الدفع إلى وكيل المالك كما لا يخفى
وفي الفصول العمادية معزيا إلى الظهيرية ورسول المودع إذا طلب الوديعة فقال لا أدفع إلا للذي جاء بها ولم يدفع إلى رسول حتى هلكت ضمن وذكر في فتاوى القاضي ظهير الدين هذه المسألة وأجاب نجم الدين أنه يضمن وفيه نظير بدليل أن المودع إذا صدق من ادعى أنه وكيل بقبض الوديعة فإنه قال في الوكالة لا يؤمر بدفع الوديعة إليه ولكن لقائل أن يفرق بين الوكل والرسول لأن الرسول ينطق على لسان المرسل وإلا كذلك الوكيل
ألا ترى أنه لو عزل الوكيل قبل علم الوكيل بالعزل لا يصح ولو رجع عن الرسالة قبل علم الرسول صح
كذا في فتاواه ا هـ منح
قال محشيه الرملي في حاشية البحر ظاهر ما في الفصول أنه لا يضمن في مسألة الوكيل فهو مخالف للخلاصة ويتراءى لي التوفيق بحمل ما في الخلاصة على ما إذا قصد الوكيل إنشاء الوديعة عند المودع بعد منعه ليدفع له في وقت آخر وما في الفصول والتجنيس على ما إذا منع ليؤدي إلى المودع بنفسه ولذا في جوابه لا أدفع إلا للذي جاء بها
وتمامه فيها
قوله ( كطلب الظالم ) الظاهر أن المراد بالظالم هنا المالك لأن الكلام في طلبه هو فما بعده مفرع عليه أعني قوله فلو كانت الخ يدل عليه قول المصنف في المنح لما فيه من الإعانة على الظلم
فرع ذكره في الهامش مرضت الدابة الوديعة فأمر المودع إنسانا فعالجها ضمن المالك أيهما شاء فلو
____________________
(5/665)
ضمن المودع لا يرجع على المعالج ولو ضمن المعالج يرجع على المودع علم أنها للغير أو لا إلا إن قال المودع ليست لي أو لم آمره بذلك فحينئذ لا يرجع
كذا في جامع الفصولين
قوله ( المودع ) بالفتح
قوله ( مجهلا ) أما بتجهيل المالك فلا ضمان والقول للمودع بيمينه بلا شبهة
قال الحانوتي وهل من ذلك الزائد في الرهن على قدر الدين ا هـ
أقول الظاهر أنه منه لقولهم ما يضمن به الوديعة يضمن به الرهن فإذا مات مجهلا يضمن ما زاد وقد أفتيت به
رملي ملخصا
قوله ( فإنه يضمن قال في مجمع الفتاوى المودع أو المضارب أو المستعير أو المستبضع وكل من كان المال بيده أمانة إذا مات قبل البيان ولم تعرف الأمانة بعينها فإنه يكون دينا عليه في تركته لأنه صار مستهلكا للوديعة بالتجهيل ومعنى موته مجهلا أن لا يبين حال الأمانة كما في الأشباه
وقد سئل الشيخ عمر بن نجيم عما لو قال المريض عندي ورقة في الحانوت لفلان ضمنها دراهم لا أعرف قدرها فمات ولم توجد فأجاب بأنه من التجهيل لقوله في البدائع هو أن يموت قبل البيان ولم تعرف الأمانة بعينها ا هـ
قال بعض الفضلاء وفيه تأمل فتأمل ملخصا
قوله ( إلا إذا علم ) أي المجهل وإذا قال الوارث ردها في حياته أو تلفت في حياته لم يصدق بلا بينة ولو برهن أن المودع قال في حياته رددتها يقبل
سائحاني
قوله ( عنده ) أي عند المودع بالفتح وادعى المالك هلاكها والمقصود أن الوارث كالمودع بالفتح فيقبل قوله في الهلاك إذا فسرها فهو مثله إلا أنه خالفه في مسألة قال ربها مات المودع مجهلا وقال ورثته كانت قائمة يوم موته ومعروفة ثم هلكت بعد موته صدق ربها هو الصحيح إذ الوديعة صارت دينا في التركة في الظاهر فلا يصدق الورثة ولو قال ورثته ردها في حياته أو تلفت في حياته لا يصدقون بلا بينة لموته مجهلا فتقرر الضمان في التركة ولو برهنوا أن المودع قال في حياته رددتها تقبل إذ الثابت ببينة كالثابت بعيان
جامع الفصولين عن الذخيرة
قوله ( إلا إذا الخ ) استثناء من قوله والمودع إذا دل ضمن قال ط عن الخلاصة المودع إنما يضمن إذا دل السارق على الوديعة إذا لم يمنعه من الأخذ حال الأخذ فإن منعه لم يضمن
قوله ( منعه ) أي المودع السارق فأخذ كرها
فصولين
قوله ( سائر الأمانات ) ومنها الرهن إذا مات المرتهن مجهلا يضمن قيمة الرهن في تركته كما في الأنقروي أي يضمن الزائد كما قدمنا عن الرملي وكذا الوكيل إذا مات مجهلا ما قبضه كما يؤخذ مما هنا وبه أفتى الحامدي بعد الخيري وفي إجارة البزازية المستأجر يضمن بالموت مجهلا
سائحاني
قوله ( بالموت ) ويكون أسوة للغرماء يبري على الأشباه
قوله ( ومفاوض ) وكمرتهن أنقروي
كذا في الهامش
قوله ( على ما في الأشباه ) وعبارتها الوصي إذا مات مجهلا فلا ضمان عليه كما في جامع الفصولين والأب إذا مات مجهلا مال ابنه والوارث إذا مات مجهلا ما أودع عنه مورثه وإذا مات مجهلا لما ألقته الريح في بيته أو لما وضعه مالكه في بيته بغير علمه وإذا مات الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا ا هـ ملخصا
فهي سبعة وذكر
____________________
(5/666)
المصنف ثلاثة فهي عشرة
قوله ( أودع ) عبارة الدرر قبض وهي أولى
تأمل
قوله ( غلات الوقف ) أقول هكذا وقع مطلقا في الولوالجية والبزازية وقيد قاضيخان بمتولي المسجد إذا أخذ غلات المسجد ومات من غير بيان ا هـ
أقول أما إذا كانت الغلة مستحقة لقوم بالشرط فيضمن مطلقا بدليل اتفاق كلمتهم فيما إذا كانت الدار وقفا على أخوين غاب أحدهما وقبض الآخر غلتها تسع سنين ثم مات الحاضر وترك وصيا ثم حضر الغائب وطالب الوصي بنصيبه من الغلة قال الفقيه أبو جعفر إذا كان الحاضر الذي قبض الغلة هو القيم إلا أن الأخوين آجرا جميعا فكذلك وإن آجر الحاضر كانت الغلة كلها له في الحكم ولا يطيب له ا هـ كلامه
أقول ويلحق بغلة المسجد ما إذا شرط ترك شيء في يد الناظر للعمارة والله تعالى أعلم
بيري على الأشباه
قال الحقير وهذا مستفاد من قولهم غلات الوقف وما قبض في يد الوكيل ليس غلة الوقف بل هو مال المستحقين بالشرط
قال في الأشباه من القول في الملك وغلة الوقف يملكها الموقوف عليه وإن لم يقبل ا هـ ملخصا من مجموعة منلا علي آخر كتاب الوقف نقل ذلك حيث سئل عن وكيل المتولي إذا مات مجهلا هل يضمن
قلت وقد ذكر في البحر في باب دعوى الرجلين أن دعوى الغلة من قبيل دعوى الملك فراجعه وأشرنا إلينا ثم فراجعه وبه علم أن إطلاق المصنف والشارح في محل التقييد ويفيده عبارة أنفع الوسائل الآتية فتنبه
قوله ( المصنف ) أي في المنح
قوله ( ابنه ) الشيخ صالح
قوله ( بالفجأة ) لعدم تمكنه من البيان فلم يكن حابسا ظلما
قلت هذا مسلم لو مات فجأة عقب القبض
تأمل
قوله ( في أنفع الوسائل ) من أنه إن حصل طلب المستحقين وأخر حتى مات مجهلا ضمن وإن لم يطلبوا فإن محمودا معروفا بالأمانة لا يضمن وإلا ولم يعطهم بلا مانع شرعي ضمن
وحاصل الرد أنه مخالف لما عليه أهل المذهب من الضمان مطلقا محمودا أو لا وأفتى في الإسماعيلية بضمان الناظر إذا مات بعد ما طلب المستحق استحقاقه فمنعه منه ظلما ووجهه ظاهر لأن الأمانة تضمن بالمنع
قوله ( ومنها قاض ) لو قال القاضي في حياته ضاع مال اليتيم عندي أو قال أنفقتها على اليتيم لا ضمان عليه ولو مات قبل أن يقول شيئا كان ضامنا
خانية في الوقف
كذا في الهامش
قوله ( ضمن ) لعل وجه الضمان كونها لا تتخطى الورثة
____________________
(5/667)
فالغرم بالغنم ويظهر من هذا أن الوصي إذا وضع مال اليتيم في بيته ومات مجهلا يضمن لأن ولايته قد تكون مستمدة من القاضي أو الأب فضمانه بالأولى
وفي الخيرية وفي الوصي قول بالضمان
سائحاني
قوله ( وأقره ) أي الصواب
قوله ( محشوها ) أي الأشباه
قوله ( تسعة ) بإخراج أحد المفاوضين
قوله ( ووصية الخ ) داخل في قول الأشباه الوصي إلا أن يقال حمله على وصي الأب لبيان التفصيل قصدا للإيضاح
تأمل
قوله ( وستة من المحجورين ) وهم ماعدا الصغير وإنما أسقطه لأنه مذكور في الأشباه ومراده الزيادة على ما في الأشباه فافهم
قوله ( يشمل سبعة ) لينظر الخارج من السبعة حتى صارت ستة
قوله ( فإنه لصغر ) مسألة الصغير من العشرة التي في الأشباه إلا أن يقال عدها هنا باعتبار قوله وإن بلغ ثم مات لا يضمن
تأمل ثم ظهر لي أن مراده مجرد عد المحجورين سبعة وأن مراده بستة منهم ما عدا الصغير لأنه مذكور في الأشباه ولذا قال وستة من المحجورين
قوله ( ودين ) بفتح الدال وسكون الياء
قوله ( كصبي ) لعله قصد بهذا التشبيه الإشارة إلى ما يأتي عن الوجيز
تأمل
قال في تلخيص الجامع أودع صبيا محجورا يعقل ابن اثنتي عشرة سنة ومات قبل بلوغة مجهلا لا يجب الضمان س
قوله ( وإن بلغ ) أي الصبي
قوله ( يحصر ) أي يحفظ مفعوله العين قبله
قوله ( تصير ) بالبناء للمجهول
قوله ( مفاوض ) خلاف المعتمد كما قدمه
قوله ( ومودع ) بكسر الدال والمؤمر بتشديد الميم الثانية
قوله ( لو ألقاه ) بفتح الواو ووصلها باللام
قوله ( بها ) أي بالدار
قوله ( يشعر ) تبع فيه صاحب الأشباه حيث قال بغير علمه
واعترضه الحموي بأن الصواب بغير أمره كما في شرح الجامع إذ يستحيل تجهيل ما لا يعلمه ا هـ
فكان عليه أن يقول في النظم ليس يأمر
قوله ( كذا ولد ) برفعه وتوينه كجد
قوله ( وقاض ) بحذف يائه وتنوينه
قوله ( وصيهم ) برفعه
قوله ( ومحجور ) إن كان المراد من المحجور ستة كما قدمه يكن الموجود في النظم سبعة عشر
تأمل
قوله ( فوارث ) إذا مات مجهلا لما أخبره المورث به من الوديعة
قوله ( وكذا لو خلطها ) ولو خلط المتولي ماله بمال الوقف لم يضمن
وفي الخلاصة ضمن وطريق خروجه من الضمان الصرف في حاجة المسجد أو الدفع إلى الحاكم
منتقى
القاضي لو خلط مال صبي بماله لم يضمن وكذا سمسار خلط مال رجل بمال آخر ولو بماله
____________________
(5/668)
ضمن وينبغي أن يكون المتولي كذلك ولا يضمن الوصي بموته مجهلا ولو خلط بماله ضمن يقول الحقير وقد مر نقلا عن المنتقى أيضا أن الوصي لو خلط ماله بمال اليتيم لم يضمن
وفي الوجيز أيضا قال أبو يوسف إذا خلط الوصي مال اليتيم بماله فضاع لا يضمن
نور العين أو آخر السادس والعشرين بخط السائحاني عن الخيرية
وفي الوصي قول بالضمان ا هـ
قلت فأفاد أن المرجح عدمه
والحاصل أن من لا يضمن بالخلط بماله المتولي والقاضي والسمسار بمال رجل آخر والوصي وينبغي أن الأب كذلك يؤيده ما في جامع الفصولين لا يصير الأب غاصبا بأخذ مال ولده وله أخذه بلا شيء لو محتاجا وإلا فلو أخذه لحفظه فلا يضمن إلا إذا أتلفه بلا حاجة ا هـ
بل هو أولى من الوصي
تأمل والمراد بقوله ولده الولد الصغير كما قيده في الفصول العمادية
قوله ( لا تتميز ) فلو كان يمكن الوصول إليه على وجه التيسير كخلط الجوز باللوز والدراهم السود بالبيض فإنه لا ينقطع حق المالك إجماعا
واستفيد منه أن المراد بعدم التمييز عدمه على وجه التيسير لا عدم إمكانه مطلقا
بحر
قوله ( لاستهلاكه ) وإذا ضمنها ملكها ولا تباح له قبل أداء الضمان ولا سبيل للمالك عليها عند أبي حنيفة ولو أبرأه سقط حقه من العين والدين
بحر
قوله ( خلطه ) أي الجيد
قوله ( شريك ) نقل نحوه المصنف عن المجتبى ولعل ذلك في غير الوديعة أو قول مقابل لما سبق من أن الخلط في الوديعة يوجب الضمان مطلقا إذا كان لا يتميز ط
قوله ( لعدمه ) أي التعيب المفهوم من عيبه
قوله ( بغير صنعه ) فإن هلك هلك من مالهما جميعا ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما كالمال المشترك
بحر
قوله ( غير المودع ) سواء كان أجنبيا أو من في عياله
بحر عن الخلاصة
قوله ( فرد مثله ) ابن سماعة عن محمد في رجل أودع رجلا ألف درهم فاشتري بهما ودفعها ثم استردها بهبة أو شراء وردها إلى موضعها فضاعت لم يضمن وروي عن محمد أو قضاها غريمه بأمر صاحب الوديعة فوجدها زيوفا فردها على المودع فهلكت ضمن تاترخانية
قوله ( الكل ) البعض بالإنفاق والبعض بالخلط
س بحر
قوله ( التمييز ) أي كخلط الدراهم السود بالبيض أو الدراهم بالدنانير فإنه لا يقطع حق المالك بالإجماع
مسكين س
قوله ( ولم يرد ) بتشديد الدال
قوله ( أو أودع ) بضم الهمزة
قوله ( وهذا ) مرتبط بقوله أو أنفق ولم يرد كما في البحر
قال ط ولم أر فيما إذا فعل ذلك فيما يضره التبعيض هل يضمن الجميع أو ما أخذ ونقصان ما بقي فيحرر
قوله ( التبعيض ) كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون
قوله ( أشباه )
____________________
(5/669)
عبارتها أن المودع إذا تعدى ثم زال التعدي ومن نيته أن يعود إليه لا يزول التعدي ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( من شروط النية ) وذكره هنا في البحر عن الظهيرية قال حتى لو نزع ثوب الوديعة ليلا ومن عزمه أن يلبسه نهارا ثم سرق ليلا لا يبرأ عن الضمان
قوله ( والمستأجر ) مستأجر الدابة أو المستعير لو نوى أن لا يردها ثم ندم لو كان سائرا عند النية ضمن لو هلكت بعد النية أما لو كان واقفا إذا ترك نية الخلاف عاد أمينا
جامع الفصولين
قوله ( فلو أزالاه ) أي التعدي
قوله ( بخلاف مودع الخ ) ولو مأمورا بحفظ شهر فمضى شهر ثم استعملها ثم ترك الاستعمال وعاد إلى الحفظ ضمن إذا عاد والأمر بالحفظ قد زال
جامع الفصولين
قوله ( ووكيل ) بأن استعمل ما وكل ببيعه ثم ترك وضاع لا يضمن
قوله ( أو إجارة ) بأن وكله ليؤجر أو يستأجر له دابة فركبها ثم ترك
قوله ( أو مفاوضة ) أما شريك الملك فإنه إذا تعدى ثم أزال التعدي لا يزول الضمان كما هو ظاهر لما تقرر أنه أجنبي في حصة شريكه فلو أعاز دابة الشركة فتعدى ثم أزال التعدي لا يزول الضمان ولو كانت في نوبته على وجه الحفظ فتعدى ثم أزاله يزول الضمان وهي واقعة الفتوى سئلت عنها فأجبت بما ذكرت وإن لم أرها في كلاههم للعلم بها مما ذكر إذ هو مودع في هذه الحالة وأما استعمالها بلا إذن الشريك فهي مسألة مقررة مشهودة عندهم بالضمان ويصير غاصبا
رملي على المنح
قوله ( ومستعير لرهن ) أي إذا استعار عبدا ليرهنه أو دابة فاستخدم العبد وركب الدابة قبل أن يرهنها ثم رهنا بمال مثل القيمة ثم قضى المال ولم يقبضها حتى هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن
لأنه قد برىء عن الضمان حين رهنها
منح
وهذه المسألة مستثناة من قوله بخلاف المستعير كما في البحر
قوله ( ثم أزال ) أي التعدي
قوله ( في عودة للوفاق الخ ) عبارة نور العين عن مجمع الفتاوى وكل أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق عاد أمينا كما كان إلا المستعير والمستأجر فإنهما بقيا ضامنين ا هـ
وهي أولى
تدبر
قوله ( له ) أي للمالك
قوله ( للمودع ) بفتح الدال لأنه ينفي الضمان عنه
قوله ( هبة الخ ) أي أنه وهبها منه أو باعها له
قوله ( بعد طلب ) متعلق بجحوده
قوله ( ربها ) أفاد في الخانية أن طلب امرأة الغائب وجيران اليتيم من الوصي لينفق عليه من ماله كذلك
سائحاني ومثله في التاترخانية
قوله ( وقت الإنكار ) ظاهره أنه متعلق بنقلها وهو مستبعد الوقوع
وعبارة الخلاصة وفي غصب الأجناس إنما يضمن إذا نقلها عن موضعها الذي كانت فيه حال الجحود وإن لم ينقلها وهلكت لا يضمن ا هـ
وهو ظاهر وعليه فهو متعلق بقوله مكانها وفي المنتقى لو كانت العارية مما يحول يضمن بالإنكار وإن لم يحولها وذكر شيخنا عن الشرنبلالية أنه لو جحدها ضمن ولو لم تحول يؤيده قول البدائع
____________________
(5/670)
أن العقد ينفسخ بطلب المالك فقد عزل نفسه عن الحفظ فبقي مال الغير في يده بغير إذنه فيكون مضمونا فإذا هلك تقرر الضمان
سائحاني
وفي التاترخانية عن الخانية ذكر الناطفي إذا جحد المودع الوديعة يحضرة صاحبها يكون ذلك فسخا للوديعة حتى لو نقلها المودع من المكان الذي كانت فيه حالة الجحود يضمن وإن لم ينقلها من ذلك المكان بعد الجحود فهلكت لا يضمن ا هـ
فتأمل
قوله ( خلاصة ) لم يقتصر في الخلاصة على هذا بل نقله عن غصب الأجناس ثم قال بعده وفي المنتقي إذا كانت الوديعة والعارية مما يحول يضمن بالجحود وإن لم يحولها ا هـ
وذكر الرملي الظاهر أنه أي ما في الأجناس قول لم يظهر لأصحاب المتون صحته فلم ينظروا إليه فراجع المطولات يظهر لك ذلك
قوله ( لمالكها ) أو وكيله كما في التاترخانية
قوله ( ولو جحدهاالخ ) ولو قال ليس له علي شيء ثم ادعى الرد أو الهلاك يصدق ولو قال لم يستودعني ثم ادعى الرد أو الهلاك لا يصدق بحر
وكأن وجه الأول أن علي للدين فلم يكن منكرا للوديعة
تأمل
وفي جامع الفصولين طلبها ربها فقال اطلبها غدا فقال في الغد تلفت قبل قولي اطلبها غدا ضمن لتناقضه لا بعده
طلبها فقال أعطيتكها ثم قال لم أعطكها ولكن تلفت ضمن ولم يصدق التناقض
ثم قال وكل فعل يغرم به المودع يغرم به المرتهن
قوله ( كما لو برهن الخ ) هكذا نقله في الخانية والخلاصة
ونقل في البحر عن الخلاصة أنه لا يصدق لكن في عبارته سقط ويدل عليه أن الكلام في البينة لا في مجرد الدعوى حتى يقال لا يصدق وقد راجعت الخلاصة وكتبت السقط على هامش البحر فتنبه
قوله ( أني دفعتها ) بفتح همزة أني وكسر نونها مشددة أي عند الإيداع
قوله ( إن علم ) الأصوب علمت أي القسمة ونقل في المنح قبله عن الخلاصة ضمان القيمة يوم الإيداع بدون تفصيل لكنه متابع في النقل عن الخلاصة لصاحب البحر وفيما نقله سقط فإن ما رأيته في الخلاصة موافق لما في العمادية فتنبه
قوله ( قيوم ) بنصفه مضافا للإيداع
قوله ( جحد ) أي قال لرب المال لم تدفع إلي شيئا
قوله ( اشترى ) يعني بعدما أقر ورجع عن الجحود بأن قال بلى قد دفعت إلي بخلاف ما لو أقر جحد الشراء فيضمن والمبتاع له
منح عن الخانية
قوله ( فإن له ) بتسكين النون
قوله ( وبأهله لا ) وأجمعوا على أنه لو سافر بها في البحر يضمن
قال الأسبيجابي
كذا في العيني
مدني
قوله ( مثليا أو قيميا ) وخلافهما
____________________
(5/671)
في الأول قياس على الدين المشترك
بحر
قوله ( لم يجز ) قدره بناء على ما سيأتي من أنه لو دفع لم يضمن فلم يبق المراد بنفي الدفع إلا عدم الجواز وسيأتي ما فيه
وفي البحر وأشار بقوله لم يدفع إلى أنه لا يجوز له ذلك حتى لا يأمره القاضي بدفع نصيبه إليه في قول أبي حنيفة وأما أنه لو دفع لا يكون قسمة اتفاقا حتى إذا هلك الباقي رجع صاحبه على الآخذ بحصته وإلى أن لأحدهما أن يأخذ حصته منها إذا ظفر بها
قوله ( المودع ) بفتح الدال
قوله ( إلى أحدهما ) أي أحد المودعين بكسر الدال
قوله ( في غيبة صاحبه ) عند أبي حنيفة رحمه الله وهو مروي عن علي رضي الله عنه وقالا له ذلك لأنه طلب نصيبه كما لو حضرا وبه قالت الثلاثة وإن كانت الوديعة من غير ذوات الأمثال ليس له ذلك إجماعا قاله العيني
وفي الدرر قيل الخلاف في المثليات والقيميات معا والصحيح أنه في المثليات فقط ا هـ
فتبين أن ما في المتن والشرح غير الصحيح المجمع عليه شيخنا القاضي عبد المنعم
مدني
قال الفقير محمد البيطار وأظن أن هذه القولة رجع عنها المؤلف لأنه شطب عليها شطبا لا يظهر جدا ورأيتين أني لا أكتبها لكن وقع في قلبي شيء فأحببت كتابتها والتنبيه عليها فأعلمه بالمراجعة
وفي الهامش وفي الدر المنتقى لو دفع المودع إلى الحاضر نصفها ثم هلك ما بقي وحضر الغائب قال أبو يوسف رحمة الله عليه إن كان الدفع بقضاء فلا ضمان على أحد وإن كان بغير قضاء فإن الذي حضر يتبع الدافع بنصف ما دفع ويرجع به الدافع على اللقابض وإن شاء أخذ من القابض نصف ما قبض
كذا في الذخيرة فتاوى الهندية من الباب الثاني في الوديعة
فأفاد أن المودع لو دفع الكل لأحدهما بلا قضاء وضمنه الآخر حصته من ذلك فله الرجوع بما ضمنه على القابض ا هـ
قوله ( هو المختار ) قال المقدسي مخالف لما عليه الأئمة الأعيان بل غالب المتون عليه متفقون
وقال الشيخ قاسم اختار النسفي قول الإمام والمحبوبي وصدر الشريعة
أبو السعود عن الحموي
قوله ( ضمن الدافع ) أي النصف فقط كما في الإصلاح وقوله الدافع أي لا القابض لأنه مودع المودع
بحر
قوله ( لا بد منه ) أشار إلى أنه لا بد أن تكون الوديعة مما يحفظ في يد من منعه حتى لو كانت فرسا منعه من دفعها إلى امرأته أو عقد جوهر منعه من دفعه إلى غلامه فدفع ضمن
بحر
قوله ( وإلا ضمن ) كما إذا كان ظهر البيت المنهي عنه إلى السكة
بحر
قوله ( فقط ) أي في إيداع قصدي
قال في جامع الفصولين دخل الحمام ووضع دراهم الوديعة مع ثيابه بين يدي الثيابي قال ح ضمن لإيداع المودع وقال صط لا يضمن لأن الإيداع ضمني وإنما يضمن بإيداع قصدي ا هـ
ولو أودع بلا إذن ثم أجاز المالك خرج الأول من البين
بحر عن الخلاصة
قوله ( لم يصدق ) لأنه أقر بوجوب الضمان عليه ثم ادعى
____________________
(5/672)
البراءة فلا يصدق إلا ببينة
جامفع الفصولين
قوله ( وفي الغصب الخ ) أي إذا غصبت من الوديع فادعى الوديع الرد بصدق إذ لم يفعل الوديع ما يوجب الضمان فهو على ما كان أمين عند الرد وقبله وبعده بخلاف دفعه للأجنبي لأنه موجب للضمان
سائحاني
فرع دفع إلى رجل ألف درهم وقال ادفعها إلى فلان بالري فمات فدفع المودع المال إلى رجل ليدفعه إلى فلان بالري فأخذ في الطريق لا يضمن المودع لأنه وصي الميت فلو كان الدافع حيا ضمن المودع لأنه وكيل إلا أن يكون الآخر في عياله فلا يضمن حينئذ
خانية
برهن عليه أنه دفعه إليه عشرة فقال دفعته إلي لأدفعه إلى فلان فدفعت يصح الدفع
بزازية من الدعوى
قوله ( على الأول ) في جامع الفصولين ولو ضمن المعالج رجع على المودع علم أنها للغير أو لا إلا إن قال المودع ليست لي ولم أؤمر بذلك فحينئذ لا يرجع ا هـ
تأمل
فرع لو قال وضعها بين يدي وقمت ونسيتها فضاعت يضمن ولو قال وضعتها بين يدي في داري والمسألة بحالها إن مما لا يحفظ في عرصة الدار كسرة النقدين يضمن ولو كان مما تعد عرصتها حصنا له لا يضمن
بزازية وخلاصة وفصولين وذخيرة وخانية
وظاهره أنه يجب حفظ كل شيء في حرز مثله
تأمل
لكن تقدم في السرقة أن ظاهر المذهب كل ما كان حرزا لنوع فهو حرز لكل الأنواع فيقطع بسرقة لؤلؤة من إصطبل
تأمل
وقد يفرق بين الحرز في السرقة والحرز في الوديعة وذلك أن المعتبر في قطع السارق بتلك الحرز وذلك لا يتاوت باعتبار المحرزات والمعتبر في ضمان المودع التقصير في الحفظ ألا ترى أنه لو وضعها في داره الحصينة وخرج وكانت زوجته غير أمينة يضمن ولو أحد سرقها يقطع لأن الدار حرز وإنما ضمن للتقصير في الحفظ ولو وضعها في الدار وخرج والباب مفتوح ولم يكن في الدار أحد أو في الحمام أو المسجد أو الطريق أو نحو ذلك وغاب يضمن مع أنه لا يقطع سارقها
ونظائر هذا كثيرة فإذا اعتبرنا هنا الحرز المعتبر في السرقة لزم أن لا يضمن في هذه المسائل ونحوها فيلزم مخالفة ما أطبقوا عليه في هذا الباب فظهر يقينا صحة ما قلنا من الفرق والله أعلم وبه ظهر جواب حادثة وهي أن مودعا وضع بقجة شال غالية الثمن في إصطبل الخيل فسرقت
والجواب أنه يضمن وإن قطع سارقها والله تعالى أعلم
قوله ( بخلاف مودع الغاصب ) والفرق بينهما على قول أبي حنيفة أن مودع الغاصب غاصب لعدم إذن المالك ابتداء وبقاء
قوله ( درر ) وجزم به في البحر
قوله ( فنكل عن الحلف ) صور هذه المسألة ستة أقر لهما نكل لهما حلف لهما أقر لأحدهما ونكل للآخر أو حلف نكل لأحدهما وحلف للآخر
سائحاني
قوله ( ولو حلف الخ ) أشار إلى أن المودع يحلف إذا أنكر الإيداع كما إذا ادعى
____________________
(5/673)
الرد أو الهلاك إما لنفي التهمة أو لإنكاره الضمان وإلى أنه لو حلف لا شيء عليه لهما وإلى أن للقاضي أن يبدأ بأيهما شاء والأولى القرعة وإلى أنه لو نكل للأول يحلف للثاني ولا يقضي بالنكول بخلاف ما إذا أقر لأحدهما لأن الإقرار حجة بنفسه وتمامه في البحر
قوله ( ونكل للآخر ) في التحليف للثاني يقول بالله ما هذه العين له ولا قيمتها لأنه لما أقر بها للأول ثبت له الحق فيها فلا يفيد إقراره فيها للثاني فلو اقتصر على الأول لكان صادقا
بحر
له على رجل دين فأرسل الدائن إلى مديونه رجلا ليقبضه فقال المديون دفعته إلى الرسول وقال دفعته إلى الدائن وأنكر الدائن فالقول قول الرسول مع يمينه
والذي في نور العين فالقول للمرسل بيمينه تأمل
قال الدائن ابعث الدين مع فلان فضاع من يد الرسول ضاع من المديون
بزازية
قوله ( وضاعت ) يعني غابت ولم تظهر ولا حاجة إليه
شيخنا
قوله ( على الأصح ) مقتضاه أن الأجير المشترك لا يضمن لكن أفتى الخير الرملي بالضمان وعزاه في حاشية الفصولين إلى البزازية معللا بأنه تضييع في زماننا
تأمل
قوله ( بخلاف الخ ) هذا مخالف لما في جامع الفصولين ونور العين وغيرهما من أنه لا يضمن وهكذا في نسخة المنح لكن لفظة لا ملحقة بين الأسطر وكأنها ساقطة من النسخ فنقلها الشارح هكذا فتنبه
فرع في الهامش وفي النوازل مر بمال اليتيم على ظا وخاف إن لم يهد إليه هدية أن يأخذه كله لا يضمن وكذا المضارب والمشايخ أخذوا بهذا القول
أنقروي
وفي فتاوى النسفي أنفق الوصي على باب القاضي يضمن الأعطى على وجه الرشوة لا على وجه الإجارة إذا لم يزد على أجر المثل
أنقروي ا هـ
قوله ( فإنه يضمن ) قاضيخان قال وضعتها في داري فنسيت المكان لا يضمن ولو قال وضعتها في مكان حصين فنسيت الموضع ضمن لأنه جهل الأمانة كما لو مات مجهلا صح
وقيل لا يضمن كقوله ذهبت ولا أدري كيف ذهبت ولو قال دفنت في داري أو في موضع آخر ضمن ولو لم يبين مكان الدفن ولكنه قال سرقت من مكان دفنت فيه لم يضمن ولو دفنها في الأرض يبرأ لو جعل هنالك علامة وإلا فلا وفي المفازة ضمن مطلقا ولو دفنها في الكرم يبرأ لو حصينا بأن كان له باب مغلق ولو وضعها بلا دفن برىء لو موضعا لا يدخل فيه أحد بلا إذن
توجهت اللصوص نحوه في مفازة فدفنها حذرا فلما رجع لم يظفر بمحل دفنه لو أمكنه أن يجعل فيه علامة ولم يفعل ضمن وكذا
____________________
(5/674)
لو أمكنه العود قريبا بعد زوال الخوف فلم يعد ثأ جاء ولم يجدها لا لو دفنها بإذن ربها فظاهر وضعها في زمان القنية في بيت خراب ضمن لو وضعها على الأرض لا لو دفنها
نور العين
قوله ( ماله كله ) أما لو خاف أخذ ماله ويبقى قدر الكفاية يضمن
فصولين
قوله ( ولو أنفق الخ ) ولو لم ينفق عليها المودع بالفتح حتى هلكت يضمن لكن نفقتها على المودع بالكسر منلا علي حاوي الزاهدي
قوله ( على المنارة ) فيما لو كانت المنارة وديعة
قوله ( أبدا ) أي ما لم يقر الوارث بالأداء
قوله ( إلى الوارث ) ظاهرة سواء كان الدين مستغرقا لما دفعه أو لا وسواء كان الدين مستغرقا أو لا والظاهر أن يقيد عدم البراءة بما إذا كان الدين مستغرقا لما دفعه والوارث غيره مؤتمن كما قيده بهما في المودع إذا دفع الوديعة للوارث
حموي
قوله ( وديعة العبد ) تاجرا كان أو محجورا عليه دين أو لا وهذا إن لم يعلم أن الوديعة كسب العبد فلو علم فله أخذها وكذا لو علم أنها للمولى
تاترخانية
قوله ( قلت ) القول لصاحب الأشباه
قال في الهامش
قوله ( مقرضا ) أي نصفه
قوله ( ومقارضا ) أي مضاربا نصفه
كذا في الهامش
قوله ( وربح ) مضبوط بالقلم بفتح الراء
قوله ( قراضا ) أي مضاربة
كذا في الهامش
قوله ( فالقول قوله ) أي قول رب المال
قال في الهامش وإذا أقام البينة فالبينة بينة العامل وأن هلك المال في يد المضارب بعد ما اختلفا فالعامل ضامن جميع ما في يده لرب المال عمل أو لم يعمل
شرح وهبانية لابن الشحنة
قوله ( يضمن المتأخر ) مفهومه
____________________
(5/675)
أنهم إذا قاموا جملة ضمنوا وبه صرج قاضيخان ويظهر لي أن كل ما لا يقسم كذلك
سائحاني
قال في الهامش ولو ترك واحد لقوم وديعة وقام الكل دفعة وتركوها ولم يأخذها منهم ضمنها الكل ابن الشحنة
قوله ( فعث ) بالمثلة
قوله ( ولم يعلم الخ ) الواو بمعنى أو وبضم ياء يعلم
كذا في الهامش
قوله ( وينبغي ) البحث للطرسوسي حيث قال وينبغي أن يكون فيها التفصيل لأن الأمر دائر بين الإعلام للمودع أو السد بدونه وهو موجود وارتضاه
ابن الشحنة وأقره الشرنبلالي
فروع ربطها في طرف كمه أو عمامته أو شدها في منديل ووضعه في كمه أو ألقاها في جيبه ولم تقع فيه وهو يظن أنها وقعت فيه لا يضمن
خرج وترك الباب مفتوحا ضمن لو لم يكن في الدار أحد ولم يكن في مكان يسمع حس الداخل جعلها في الكرم فلو له حائط بحيث لا يرى المارة ما في الكرم لا يضمن إذا أغلق الباب وإلا ضمن
سوقي قام إلى الصلاة وفيه ودائع لم يضمن إذ جيرانه يحفظونه وليس بإيداع المودع لكنه مودع لم يضيع وذكر الشارح ما يدل على الضمان فليتأمل عند الفتوى
جامع الفصولين وفي البزازية والحاصل أن العبرة للعرف ا هـ
غاب رب الوديعة ولا يدري أهو حي أم ميت يمسكها حتى يعلم موته ولا يتصدق بها بخلاف اللقطة وإن أنفق عليها بلا أم القاضي فهو متطوع ويسأله القاضي البينة على كونها وديعة عنده وعلى كون المالك غائبا فإن برهن فلو مما يؤجر وينفق عليها من غلتها أمره به أو لا يأمره بالإتفاق يوما أو يومين أو ثلاثة رجاء أن يحضر المالك لا أكثر بل يأمره بالبيع وإمساك الثمن وإن أمره بالبيع ابتداء فلصاحبها الرجوع عليه به إذا حضر لكن في الدابة يرجع بقدر القيمة لا بالزيادة وفي العبد بالزيادة على القيمة بالغة ما بلغت ولو اجتمع من ألبانها شيء كثير أو كانت أرضا فأثمرت وخاف فساده فباعه لأمر القاضي فلو في المصر أو في موضع يتوصل إلى القاضي قبل أن يفسد ذلك ضمن
تاترخانية من العاشر في المتفرقات
تتمة في ضمان المودع بالكسر في قاضيخان مودع جعل في ثياب الوديعة ثوبا لنفسه فدفعها إلى ربها ونسي ثوبه فيها فضاع عنده ضمنه لأنه أخذ ثوب الغير بلا إذنه والجهل فيه لا يكون عذرا
قال في نور العين وينبغي أن تقيد المسألة بما لو كان غير عالم ثم علم بذلك وضاع عنده وإلا فلا سبب للضمان أصلا فالظاهر أن قوله والجهل فيه لا يكون عذرا ليس على إطلاقه والله أعلم ا هـ ملخصا
كتاب العارية قوله ( مشددة ) كأنها منسوبة إلى العار لأن طلبها عار وعيب
صحاح
ورده في النهاية بأنه عليه السلام
____________________
(5/676)
باشر الاستعارة فلو كان العار في طلبها باشرها وقوله على ما في المغرب من أنها اسم من الإعارة وأخذها من العار العيب خطأ ا هـ
وفي المبسوط من التعاور وهو التناوب كما في البحر وتخفف
قال الجوهري منسوبة إلى العار ورده الراغب بأن العار يأتي والعارية واوي وفي المبسوط إنها من العرية تمليك الثمار بلا عوض ورده المطرزي لأنه يقال استعاره منه فأعاره واستعار الشيء على حذف من الصواب أن المنسوب إليه العارة اسم من الإعارة ويجوز أن تكون من التعاور التناوب
قهستاني ملخصا
قوله ( تمليك ) فيه رد على الرخي القائل بأنها إباحة وليست بتمليك ويشهد له انعقادها بلفظ التمليك وجواز أن يعير مالا يختلف بالمستعمل والمباح له لا يبيح لغيره وانعقادها بلفظ الإباحة لأنه استعير للتمليك
بحر
قوله ( ولو فعلا ) أي كالتعاطي في القهستاني وهذا مبالغة على القبول وأما الإيجاب فلا يصح به وعليه يتفرع ما سيأتي قريبا من قول المولى خذخ واستخدمه
والظاهر أن هذا هو المراد بما نقل عن الهندية وركنها الإيجاب من المعير وأما القبول من المستعير فليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة
ا هـ أي القبول صريحا غير شرط بخلاف الإيجاب ولهذا قال في التاترخانية إن الإعارة لا تثبت بالسكوت ا هـ
وإلا لزم أن لا يكون أخذها قبولا
قوله ( بجواز إعارة المشاع ) إعارة الجزء الشائع تصح كيفما كان في التي تحتمل القسمة أو لا تحتملها من شريك أو أجنبي وكذا إعارة الشيء من اثنين أجمل أو فصل بالتصنيف أو بالإثلاث
قنية
قوله ( وبيعه ) وكذا إقراضه كما مر وكذا من الشريك لا الأجنبي وكذا وقفه عند أبي يوسف خلافا لمحمد فيما يحتمل القسمة وإلا فجائز
وتمامه في أوائل هبة البحر فراجعه
قوله ( لأن جهالة الخ ) أفاد أن الجهالة لا تفسدها قال في البحر والمراد بالجهالة جهالة المنافع المملكة لا جهالة العين المستعارة بدليل ما في الخلاصة لو استعار من آخر حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الاصطبل فخذ أحدهما واذهب فأخذ أحدهما وذهب به يضمن إذا هلك ولو قال خذ أحدهما أيهما شئت لا يضمن
قوله ( للجهالة ) وفي بعض النسح للمنازعة
قوله ( لأنه وديعة ) أي أباح له بها الانتفاع
قوله ( لأنه صريح ) أي حقيقة
قال قاضي زاده الصريح عند علماء الأصول ما انكشف المراد منه في نفسه فيتناول الحقيقة غير المهجورة والمجاز المتعارف ا هـ
فالأول أعرتك والثاني أطعمتك أرضي ط
قوله ( لأنه صريح ) هذا ظاهر في منحتك أما حملتك فقال الزيلعي إنه مستعمل
____________________
(5/677)
فيهما يقال حمل فلان فلانا على دابته يراد به الهبة تارة والعارية أخرى فإذا نوى أحدهما صحت نيته وإن لم تكن له نية حمل على الأدنى كي لا يلزمه الأعلى بالشك ا هـ
وهذا يدل على أنه من المشترك بينهما لكن إنما أريد به العارية عند التجرد عن النية لئلا يلزمه الأعلى بالشك ط
وانظر ما كتبناه على البحر عن الكفاية ففيه الكفاية
قوله ( بها ) أي بالنية
قوله ( شهرا ) فلو لم يقل شهرا لا يكون إعارة
بحر عن الخانية أي بل إجارة فاسدة وقد قيل بخلافه
تاترخانية
وينبغي هذا لأنه إذا لم يصرح بالمدة ولا بالعوض فأولى أن يكون إعارة من جعله مع التصريح بالمدة دون العوض
شيخنا
ونقل الرملي في حاشية البحر عن إجارة البزازية لا تنعقد الإعارة بالإجارة حتى لو قال آجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة فاسدة لا عارية ا هـ
قال فتأمله مع هذا
قوله ( مجانا ) أي بلا عوض
قوله ( مدة عمرك ) هذا وجه آخر ذكره القهستاني وهو كون عمري ظرفا
قوله ( ولو مؤقتة ) ولكن يكره قبل تمام الوقت لأن فيه خلف الوعد
ابن كمال
أقول من هنا تعلم أن خلف الوعد مكروه لا حرام
وفي الذخيرة يكره تنزيها لأنه خلف الوعد ويستحب الوفاء بالعهد
سائحاني
قوله ( فتبطل ) أي بالرجوع
قوله ( فله أجر المثل ) أي للمعير والأولى فعليه أي على المستعير
قوله ( للقنية ) لم أجده في القنية في هذا المحل
قوله ( وقت البيع ) أي إلا إذا شرط البائع وقت البيع بقاء الجذوع والوارث في هذا بمنزله المشتري إلا أن للوارث أن يأمره برفع البناء على كل حال كما في الهندية
ومنه يعلم أن من أذن لأحد ورثته ببناء محل في داره ثم مات فلباقي الورثة مطالته برفعه إن لم تقع القسمة أو لم يخرج في قسمه
وفي جامع الفصولين استعار دارا فبنى فيها بلا أم المالك أو قال له ابن لنفسك ثم باع الدار بحقوقها يؤمر الباني بهدم بنائه وإذا فرط في الرد بعد الطلب مع التمكن منه ضمن
سائحاني
قال في الهامش وسيأتي مسألة من بنى في دار زوجته في شتى الوصايا وفيه زيادة مسألة السرداب على الجذوع فقال رجل وضع جذوعه على حائط جاره بإذن الجار أو حفر سردابا في داره بإذن الجار ثم باع الجار داره وأراد المشتري أن يرفع جذوعه وسردابه كان للمشتري ذلك إلا إذا كان البائع شرط في البيع بقاء الجذوع والسرداب تحت الدار فحينئذ لا يكون للمشتري أن يطالبه برفع ذلك
وتمامه في الخانية في فصل ما يتضرر به الجار ا هـ
قوله ( وبالقيل الخ ) وأفتى به في الخيرية
كذا في الهامش
قوله ( في الخلاصة ) وكذا في الخانية كما قدمنا عبارته قبيل دعوى النسب
قوله ( ولا تضمن ) هذا إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير فإن ظهر استحقاقها ضمنها ولا رجوع به على المعير لأنه متبرع وللمستحق أن يضمن المعير وإذا ضمنه لا رجوع له على المستعير بخلاف المودع إذا ضمنها للمستحق حيث يرجع على المودع لأنه عامل له
بحر
____________________
(5/678)
قوله ( بالهلاك ) هذا إذا كانت مطلقة فلو مقيدة كأن يعيره يوما فلو لم يردها بعد مضيه ضمن إذا هلكت كما في شرح المجمع وهو المختار كما في العمادية ا هـ
قال في الشرنبلالية سواء استعملها بعد الوقت أو لا
وذكر صاحب المحيط وشيخ الإسلام إنما يضمن إذا انتفع بعد مضي الوقت لأنه حينئذ يصير غاضبا
أبو السعود
قوله ( للجوهرة ) حيث جزم فيها بصيرورتها مضمونة بشرط الضمان ولم يقل في رواية مع أن فيها روايتين كما يؤخذ من عبارة الزيلعي س
قوله ( على المختار ) فإنها تعار
أشباه
قال محشيها إذا كان مما لا يختلف بالاستعمال كالسكنى والحمل والزراعة وإن شرط أن ينتفع هو بنفسه لأن التقييد بما لا يختلف غير مفيد كما في شروح المجمع س
وفي البحر وله يعني المستعير أن يودع على المفتى به وهو المختار وصحح بعضهم عدمه ويتفرع عليه ما لو أرسلها على يد أجنبي فهلكت ضمن على الثاني لا الأول وسيأتي قريبا ا هـ
قوله ( وأما المستأجر ) في وديعة البحر عن الخلاصة والوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن والمستأجر يؤاجر ويعار ويودع ولم يذكر حكم الرهن وينبغي الخ
وفي قول الخلاصة وينبغي الخ كلام كتباه في هامش البحر
قوله ( ويودع ) لكن الأجير المشترك يضمن بإيداع ما تحت يده لقول الفصولين ولو أودع الدلال ضمن
سائحاني
قوله ( لا يملكه ) بتشديد اللام وابتداء البيت الثاني من نون دون
قوله ( ومؤجر ) بفتح الجيم
قوله ( فيها ) أي الإعارة والإجارة وهذا لو قيد بلبسه ركوبه وإلا فقد مر ويأتي أنه يعير ما يختلف لو لم يقيد بلابس وراكب
سائحاني
الوكيل لا يوكل والمستعير للبس أو ركوب ليس أن يعير لمن يختلف استعماله والمسأجر ليس له أن يؤجر لغيره مركوبا كان أو ملبوسا إلا بإذن
قوله ( ومستودع ) بفتح الدال
قوله ( ضمنه المعير ) بتشديد ميم ضمنه مبينا للفاعل والمعير فاعل والضمير في ضمنه راجع للمستعير
قوله ( على أحد ) عبارة مسكين على المتأجر وهكذا أقره القهستاني وقال فلا فائدة في النكرة العامة
قال أبو السعود وتعقبه شيخنا بأن سلب الفائدة منوع لجواز كون قيمة الرهن عشرين وكان رهنا بعشرة فلا يرجع بالزائد على المرتهن
قوله ( المستأجر ) مفعول ضمن هكذا مضبوط بالقلم
قوله ( عن المرتهن ) قال في الشرنبلالية وسكت عما لو ضمن المرتن فينظر حكمه قال شيخنا حكم المرتهن في هذه الصورة حكم الغاضب كما ذكره نوح أفندي لأنه قبض مال الغير بلا إذنه ورضاه فيكون للمعير تضمينه وبأداء الضمان يكون الرهن هالكا على ملك مرتهنه ولا رجوع له على الراهن المستعير بما ضمن لما علمت من كونه غاضبا ويرجع بدينه ا هـ
وتقييده بقوله ولا رجوع له على الراهن المستعير للاحتراز عما لو كان الراهن مرتهنا فإنه يرجع على الأول
____________________
(5/679)
أبو السعود
وهذا ما ذكره الشارح بقوله وفي شرح الوهبانية الخ فليس بيانا لما سكت عنه المصنف كما يوهمه كلامه بل بيان لفائدة أخرى
تأمل
قوله ( وفي شرح الخ ) ظاهره أنه بيان لما سكت عنه المصنف مع أنه ليس من قبيلة لأن الكلام في المستعير إذا آجر أو رهن
قوله ( أن يرهن ) أي بدون إذن الراهن شرح وهبانية كذا في الهامش
قوله ( ويرجع الثاني ) أي إن ضمن وإن ضمن الأول لا يرجع على أحد
ابن الشحنة كذا في الهامش
قوله ( إن لم يعين ) أي بأن نص على الإطلاق كما سنذكره قريبا كما لو استعار دابة للركوب أو ثوبا للبس له أن يعيرهما ويكون ذلك تعيينا للراكب واللابس فإن ركب هو بعد ذلك قال الإمام علي البزدوي يكون ضامنا وقال السرخسي وخواهر زاده لا يضمن
كذا في فتاوى قاضيخان
وصحح الأول في الكافي
بجر وسيأتي
قوله ( وإن اختلف ) أي إن عين منتفعا واختلف استعماله لا يعير للتفاوت قالوا الركوب واللبس مما اختلف استعماله والحمل على الدابة والاستخدام والسكنى مما لا يختلف استعماله
أبو الطيب مدني
قوله ( المؤجر ) بالفتح أي إذا آجر شيئا فإن لم يعين من ينتفع به فللمستأجر أن يعيره سواء اختلف استعماله أو لا وإن عين يعير ما لا يختلف استعماله لا ما اختلف
منح
قوله ( أو استأجرها ) فله الحمل في أي وقت وأي نوع شاء
باقاني كذا في الهامش
قوله ( مطلقا ) أقول الظاهر أنه أراد بالإطلاق عدم التقييد بمنتفع معين لأنه سيذكر الإطلاق في الوقت والنوع وإلا لزم التكرار
تأمل
قوله ( بلا تقييد ) قال في التبيين ينبغي أن يحمل هذا الإطلاق الذي ذكره هنا فيما يختلف باختلاف المستعمل كاللبس والركوب والزراعة على ما إذا قال على أن أركب عليها من أشاء كما حمل الإطلاق الذي ذكره في الإجارة على هذا ا هـ
وأقره في الشرنبلالية فما أوهمه قول المؤلف بلا تقييد بالنظر لما يختلف لا يتم ط
قلت فعلى هذا يحمل قول المصنف سابقا إن لم يعين بالنسبة للمختلف على ما إذا نص على الإطلاق لا على ما يشمل السكوت لكن في الهداية لو استعار دابة ولم يسم شيئا له أن يحمل ويعير غيره للحمل ويركب غيره الخ فراجعها
قوله ( يحمل ما شاء ) أي من أي نوع كان لا الحمل فوق طاقتها كما لو سلك طريقا لا يسلكه الناس في حاجة إلى ذلك المكان ضمن إذا مطلق الإذن ينصرف المعارف وليس من المتعارف الحمل فوق طاقتها والتنظير في ذلك والتعليل في جامع الفصولين وسيأتي في الإجارة مثله في المتن
كذا في الهامش
قوله ( ويركب ) بفتح أوله وضمه
سائحاني
قوله ( أولا ) بفتح الهمزة وتشديد الواو
قوله ( بغيره ) أي فيما يختلف بالمستعمل كما يفيده السياق واللحاق
سائحاني
وقدمنا عن الزيلعيأنه ينبغي تقييد عدم الضمان فيما يختلف بما إذا اطلق الانتفاع فافهم
قوله ( انتفع ) فلو لم يسم موضعا ليس له إخراجها من الفصولين
قوله ( أو بهما ) فتتقيد من حيث الوقت كيفما كان وكذا من حيث الانتفاع فيما يختلف باختلاف المستعمل وفيما لا يختلف لا تتقيد لعدم الفائدة كما مر ولم يذكر
____________________
(5/680)
التقييد بالمكان لكن أشار إليه الشارح في الآخر
وذكره المصنف قبل قوله ولا تؤجر فقال استعار دابة ليركبها في حاجة إلى ناحية سماها فأخرجها إلى النهر ليسقيها في غير تلك الناحية ضمن إذا هلكت وكذا إذا استعار ثورا ليركب أرضه فكرب أرضا أخرى يضمن وكذا إذا قرنه بثور أعلى منه لم تجر العادة به
وفي البدائع اختلفا في الأيام أو المكان أو ما يحمل فالقول للمعير بيمينه
سائحاني
استعارها شهرا فهو على المصر وكذا في إعارة خادم وإجارته وموصى له بخدمته
فصولين
قوله ( قرض ) أي إقراض لأن العارية بمعنى الإعارة كما مر وهي التمليك
وتمامه في العزمية
قوله ( حتى الخ ) تفريع على مفهوم قوله عند الإطلاق
قوله ( ليعير ) بتشديد الياء الثانية الأصل عاير والجوهري نهى أن يقال عير
يعقوبية
قوله ( أو يزين ) بتشديد الياء الثانية
قوله ( كان عارية ) لأنه عين الانتفاع وإنما تكون قرضا عند الاطلاع كما تقدم
قوله ( فقرص ) فعليه مثلها أو قيمتها
منح
قوله ( ونصح عارية السهم ) أي ليغزو دار الحرب لأنه يمكن الانتفاع به في الحال وإنه يحتمل عوده إليه برمي الكفرة بعد ذلك
منح عن الصيرفية
ونقل عنها قبل هذا أنه إن استعار سهما ليغزو دار الحرب لا يصح وإن استعار ليرمي الهدف صح فإنه في الأول لا يمكن الانتفاع بعين السهم إلا بالاستهلاك وكل عارية كذلك تكون قرضا لا عارية ا هـ
قوله ( ولا يضمن ) عبارة الصيرفية كما في المنح قال هو يصح عارية السلاح وذكر في السهم أنه يضمن كالقرض لأن الرمي يجري مجرى الهلاك وهذه النسخة التي نقلت منها نسخة مصححة عليها خطوط بعض العلماء وكان في الأصل مكتوبا لا يضمن فحك منها لفظة لا ويدل عليه تنظيره بقوله كالقرض ولكن كان الظاهر على هذا أن يقال في التعليل لأن الرمي يجري مجرى الاستهلاك فتعبيره بالهلاك يقتضي عدم الضمان فتأمل وراجع
قوله ( للعلم ) تأمل في هذا التعليل استعار رقعة يرقع بها قميصه أو خشبة يدخلها في بنائه أو آجرة فهو ضامن لأنه قرض إلا إذا قال لأردها عليك فهي عارية
تاترخانية
قوله ( مقلوعين ) أو يأخذ المستعير غراسه وبناءه بلا تضمين المعير
هداية
وذكر الحاكم أن له أن يضمن المعير قيمتها قائمين في الحال ويكونان له وأن يرفعهما إلا إذا كان الرفع مضرا بالأرض فحينئذ يكون الخيار للمعير كما في الهداية وفيه رمز إلى أن لاضمان في العارية المطلقة
وعنه أن عليه القيمة وإلى أن لا ضمان في الموقتة بعد انقضاء الوقت فيقلع المعير البناء والغرس إلا أن يضر القلع فحينئذ يضمن قيمتها مقلوعين لا قائمين كما في المحيط
قهستاني
كذا في الهامش
قوله ( ما نقص البناء ) هذا مشى عليه في الكنز والهداية
وذكر في البحر عن المحيط ضمان القيمة قائما إلا أن يقلعه المستعير ولا ضرر فإن ضر فضمان القيمة مقلوعا وعبارة المجمع وألزمناه الضمان فقيل ما نقصهما القلع وقيل قيمتها ويملكهما وقيل إن ضر يخير المالك يعني المعير يخير بين ضمان ما نقص وضمان القيمة ومثله في درر البحار والمواهب والملتقى وكلهم قدموا الأول وبعضهم جزم به وعبر عن غيره بقيل فلذا اختار المصنف وهي رواية القدوري والثاني رواية الحاكم
____________________
(5/681)
الشهيد كما في غرر الأفكار
قوله ( قائما ) فلو قيمته قائما في الحال أربعة وفي المآل عشرة ضمن ستة شرح الملتقس
قوله ( المضروبة ) فيضمن ما نقص عنها
قوله ( القيمة ) أي ابتداؤها
قوله ( وقتها ) بتشديد القاف
قوله ( فتترك الخ ) نص في البرهان على أن الترك بأجر استحسان ثم قال عن المبسوط ولم يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر أو بغير أجر قالوا وينبغي أن تترك بأجر المثل كما لو انتهت مدة الإجارة والزرع بقل بعد ا هـ شرنبلالية
قوله ( أعطيك البذر ) بضم الهمزة والبذر مفعوله
قوله ( وكلفتك ) بضم الكاف وتسكين اللام وفتح الباقي
قوله ( الجواز ) وهو المختار كما في الغياثية ط
قوله ( على المستعير )
فروع علف الدابة على المستعير مطلقة أو مقيدة ونفقة العبد كذلك والكسوة على المستعير
بزازية وقدمه الشارح أول الترجمة وآخر النفقة
جاء رجل إلى مستعير وقال إني استعرت دابة عندك من ربها فلان فأمرني بقبضها فصدقه ودفعها ثم أنكر المعير أمره بذلك ضمن المستعير ولا يرجع على القابض إذا صدقه فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فإنه يرجع
قال وكل تصرف هو سبب الضمان لو ادعى المستعير أنه فعله بإذن المعبر فكذبه ضمن المستعير ما لم يبرهن فصولين
استعار قدرا لغسل الثياب ولم يسلمه حتى سرق ليلا ضمن
بزازية
تأمل
قوله ( لأن ) مستدرك بفاء التفريع
قوله ( إلا إذا استعارها الخ ) فمؤنة الرد على المعير والفرق ما أشار إليه لأن هذه إعارة فيها منفعة لصاحبها فإنها تصير مضمونة في يد المرتهن وللمعير أن يرجع على المستعير بقيمته فكانت بمنزلة الإجارة
خانية
فقد حصل الفرق بين العارية للرهن وغيرها من وجهين الأول هذا والثاني ما مر في الباب قبله عند قوله بخلاف المستعير والمستأجر أنه لو خالف ثم عاد إلى الوفاق برىء عن الضمان
أفاده في البحر
قوله ( هذا الخ ) الأولى ذكره قبل الغاضب لأنه راجع إلى كون مؤنة الرد على المؤجر يعني إنما تكون عليه إذا أخرجه المستأجر بإذنه وإلا فعلى المستأجر فيكون كالمستعير
وفي البحر عن الخلاصة الأجير المشترك كالخيار ونحوه مؤنة الرد عليه لا على رب الثوب
قوله ( لو الإخراج ) أي إلى بلد آخر مثلا والظاهر أن المراد بالإذن الإذن صريحا وإلا فالإذن دلالة موجود
تأمل
قوله ( بخلاف شركة الخ ) فإن أجرة ردها على صاحب المال والواهب كما في المنح
قوله ( مع عبده ) أي مع من في عيال المستعير
قهستاني
قال في الهامش ردها مع من في عياله برىء
جامع الفصولين
قوله ( لا مياومة ) لأنه ليس في عياله
قهستاني
قوله ( أو مع عبد الخ ) أي مع من في عيال المعير
قهستاني
قوله ( يقوم عليها )
____________________
(5/682)
أي يتعاهدها كالسائس
قوله ( مع الأجنبي ) قال في الهامش المستأجر لو رد الدابة مع أجنبي ضمن
جامع الفصولين
قوله ( وإلا فالمستعير الخ ) إشارة إلى فائدة اشتراط التوقيت
قال الزيلعي وهذا أي قوله بخلاف الأجنبي يشهد لمن قال من المشايخ إن المستعير ليس له أن يودع وعلى المختار تكون هذه المسألة محمولة على ما إذا كانت العارية موقتة فمضت مدتها ثم بعثها ما الأجنبي لأنه بإمساكها بعد يضمن لتعديه فكذا إذا تركها في يد الأجنبي ا هـ
وفي البرهان وكذا يعني يبرأ لو ردها مع أجنبي على المختار بناء على ما قال مشايخ العراق من أن المستعير يملك الإيداع وعليه الفتوى لأنه لما ملك الإعارة مع أن فيها إيداعا وتمليك المنافع فلأن يملك الإيداع وليس فيه تمليك المنافع أولى وأولوا قوله وإن ردها مع أجنبي ضمن إذا هلكت بأنها موضوعة فيما إذا كانت العارية موقتة وقد انتهت باستيفاء مدتها وحينئذ يصير المستعير مودعا والمودع لا يهلك الإيداع بالاتفاق ا هـ شرنبلالية
قلت ومثله في شروح الهداية ولكن تقدم متنا أنه يضمن في المؤقتة وفي جامع الفصولين لو كانت العارية موقتة فأمسكها بعد الوقت مع إمكان الرد ضمن وإن لم يستعملها بعد الوقت هو المختار سواء توقتت نصا أو دلالة حتى إن من استعار قدوما ليكسر حطبا فكسره فأمسك ضمن ولو لم يوقت ا هـ
فعلى هذا فضمانه ليس بالإرسال مع الأجنبي إلا أن يحمل على ما إذا لم يمكنه الرد
تأمل ومع هذا يبعد هذا التأويل التقييد ولا بالعبد والأجير فإنه على هذا لا فرق بينهما وبين الأجنبي حيث لا يضمن بالرد قبل المدة مع أي من كان ويضمن بعدها كذلك فهذا أدل على قول من قال ليس له أن يودع وصححه في النهاية كما نقله عنه في التاترخانية
قوله ( فيما يملك ) وهو ما لا يختلف وظاهره أنه يملك الإيداع فيما يختلف وليس كذلك
وعبارة الزيلعي وهذا لأن الوديعة أدنى حالا من العارية فإذا كان يملك الإعارة فيما لا يختلف فإولى أن يملك الإيداع على ما بينا ولا يختص بشيء دون شيء لأن الكل لا يختلف في حق الإيداع وإنما يختلف في حق الانتفاع ا هـ
اللهم إلا أن يقال ما عبارة عن الوقت أي في وقت يملك الإعارة وهو قبل مضي المدة إذا كانت موقتة وهو بعيد كما لا يخفي
تأمل
فرع في الهامش إذا اختلف المعير والمستعير في الانتف فادعى المعير الانتفاع بقول مخصوص في زمن مخصوص وادعى المستعير الإطلاق القول قول المعير في التقييد لأن القول في أصل الإعارة فكذا في صفتها
قارىء الهداية في القول لمن
قوله ( على هذا ) وهو كون العارية موقتة وقد مضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي لكن لا يخفى أن الضمان حينئذ بسبب مضي المدة لا من كونه بعثها مع الأجنبي إذ لا فرق حينئذ بينه وبين غيره
قوله ( وبخلاف ) معطوف على قول المتن بخلاف وكان الأولى ذكره هناك
تأمل
قوله ( فإنه ليس الخ ) كذا في الهداية ومسألة الغير خلافية ففي الخلاصة قال مشايخنا يجب أن يبرأ
قال في الجامع الصغير للإمام قاضيحان السارق والغاضب لا يبرآن بالرد إلى منزل ربها أو مربطه أو أجيره أو عبده ما لم يردها إلى مالكها
قوله ( لا زرعها ) اللام للتعليل
قوله ( فيخصص ) أي فلا يقول أعرتني
قوله ( يملك الإعارة ) وكذا الصبي المأذون
وفي البزازية
____________________
(5/683)
استعار من صبي مثله كالقدوم ونحوه إن مأذونا وهو ماله لا ضمان وإن لغير الدافع المأذون يضمن الأول لا الثاني لأنه إذا كان مأذونا صح منه الدفع وكان التلف حاصلا بتسليطه وإن الدافع محجوزا يضمن هو بالدفع والثاني بالأخذ لأنه غاصب الغاصب ا هـ
قوله ( واستهلكه الخ ) لأن المعير سلطه على إتلافه وشرط عليه الضمان فصح تسليطه وبطل الشرط في حق المولى
درر
كذا في الهامش
قوله ( عبد محجوز عبدا محجوزا ) فعبد محجوز فاعل أعار وصفة فاعله كما أن عبدا مفعوله وموصوف محجوزا
كذا ضبط بالقلم
قوله ( ضمن الثاني ) لأنه أخذه بغير إذن فكان عاصبا
قوله ( للحال ) لأن المحجور يضمن بإتلافه حالا
درر
كذا في الهامش
قوله ( لأنه ) علة لقوله لم يضمن
قوله ( يملكها ) أي الإعارة
قوله ( وضعها ) أي المستعير
قوله ( يديه ) أي يد المستعير
قوله ( مضطجعا ) هذا في الحضر
قال في جامع الفصولين المستعير إذا وضع العارية بين يديه ونام مضطجعا ضمن في حضر لا في سفر ولو نام فقطع رجل مقود الدابة في يده لم يضمن في حضر وسفر ولو أخذ المقود من يده ضمن لو نام مضطجعا في الحضر وإلا فلا ا هـ
وفي البزازية نام المستعير في المفازة ومقصودها في يده فقطع السارق المقود لا يضمن وإن جذب المقود من يده ولم يشعر به يضمن
قال الصدر هذا إذا نام مضطجعا وإن جالسا لا يضمن في الوجهين وهذا لا يناقض ما مر أن نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ لأن ذاك في نفس النوم وهذا في أمر زائد على النوم ا هـ
وفيها استعار منه مرا للسقي واضطجع ونام وجعل المر تحت رأسه لا يضمن لأنه حافظ ألا يرى إن السارق من تحت رأس النائم يقطع وإن كان في الصحراء وهذا في غير السفر وإن في السفر لا يضمن نام قاعدا أو مضطجعا والمستعار تحت رأسه أو بين يديه أو بحواليه يعد حافظا ا هـ
قوله ( أنه يضمن ) وبه جزم في البزازية
قال لأنه أخذ بلا إذنه وقال ولو استعار من آخر ثوره غدا فقال نعم فجاء المستعير غدا فأخذه فهلك لا يضمن لأنه استعار منه غدا وقال نعم فانعقدت الإعارة وفي المسألة الأولى وعد الإعارة لا غير
قوله ( جهز ابنته الخ ) وفي الولوالجية أذا جهز الأب ابنته ثم بقية الورثة يطلبون القسمة منها فإن كان الأب اشترى لها في صغرها أو بعدها كبرت وسلم إليها وذلك في صحته فلا سبيل للورثة عليه ويكون للبنت خاصة ا هـ منح
كذا في الهامش
قوله ( فإن القول له ) ظاهره أن القول له حينئذ في الجميع لا في الزائد على جهاز المثل وليحرر
قوله ( وأمثالها ) كالعلماء
____________________
(5/684)
والأشراف
قال بعض الفضلاء ينبغي أن يقيد بأن لا يكون الناظر معروفا بالخيانة كأكثر نظار زماننا بل يجب أن لا يفتوا بهذه المسألة
حموي ط
قوله ( المرتزقة ) مثل الإمام والمؤذن والبواب لأن له شبها بالأجرة بخلاف الأولاد ونحوهم لأنه صلة محضة
قوله أخي زاده أي على صدر الشريعة
قوله ( مستحقها ) أي الأمانات
قوله ( إلا في الوكيل ) أفاد الحصر قبول القول من وكيل البيع ويؤيده ما في وكالة الأشباه إذا قال بعد موت الموكل بعته من فلان بألف درعم وقبضتها وهلكت وكذبته الورثة في البيع فإنه لا يصدق إذا كان المبيع قائما بعينه بخلاف ما إذا كان هلكا
سائحاني
قوله ( بعد موت الموكل ) بخلافه في حياته
فروع شحي لو ذهب إلى مكان غير المسمى ضمن ولو أقصر منه وكذا لو أمسكها في بيته ولم يذهب إلى المسمى ضمن
قاضيخان
لأنه أعارها للذهاب لا للإمساك في البيت
يقول الحقير يرد على المسألتين إشكال وهو أن المخالفة فيهما إلى خير لا إلى شر فكان الظاهر أن لا يضمن فيهما ولعل في المسألة الثانية روايتين إذ قد ذكر في يد لو استأجر قدوما لكسر الحطب قوضعه في بيته فتلف بلا تقصير قيل ضمن وقيل لا شحي والمكث والمعتاد عفو
نور العين
إذا مات المعير أو المستعير تبطل الإعارة
خانية
استعار من آخر شيئا فدفعه ولده الصغير المحجور عليه إلى غيره بطريق العارية فضاع يضمن الصبي الدافع وكذا المدفوع إليه تاترخانية عن المحيط
رجل استعار كتابا فضاع فجاء صاحبه وطالبه فلم يخبره بالضياع ووعده بالرد ثم أخبره بالضياع
قال في بعض المواضع إن لم يكن آيسا من رجوعه فلا ضمان عليه وإن كان آيسا ضمن لكن هذا خلاف ظاهر الرواية
قال في الكتاب يضمن لأنه متناقض
ولوالجية
وفيها استعار ذهبا فقلده صبيا فسرق إن كان الصبي يضبط حفظ ما عليه لا يضمن وإلا ضمن
وفيها دخل بيته بإذنه فأخذ إناء لينظر إليه فوقع لا يضمن ولو أخذه بلا إذنه بخلاف ما لو دخل سوقا يباع فيه الإناء يضمن ا هـ
جاء رجل إلى مستعير وقال إني استعرت دابة عندك من ربها فلان فإمرني بقبضها فصدقه ودفعها ثم أنكر المعير أمره ضمن المستعير ولا يرجع على القابض فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فإنه يرجع
قال وكل تصرف هو سبب للضمان لو ادعى المستعير أنه فعله بإذن المعير ضمن المستعير ما لم يبرهن
فصولين
وفيه استعارة وبعث قنه ليأتي به فركبه قنه فهلك به ضمن القن ويباع فيه حالا بخلاف قن محجور أتلف وديعة قبلها بلا إذن مولاه ا هـ
قوله ( في حياته ) أي الموكل
قوله ( مثل المقبوض ) لأن الديون تقضى بأمثالها
____________________
(5/685)
قوله ( لا في حق نفسه ) أي فيضمن
قوله ( ولا في حق الموكل ) أي في إيجاب الضمان عيه بمثل المقبوض
قوله ( بعضهم ) هو من معاصري صاحب المنح كما ذكره فيها وذكر الرملي في حاشيتها أنه هو الذي لا محيد عنه وليس في كلام أئمتنا ما يشهد لغيره
تأمل ا هـ
قلت وللشرنبلالي رسالة في هذه المسألة فراجعها كما أشرنا إليه في كتاب الوكالة وكتبت منها شيئا في هامش البحر هناك
قوله ( بينهم ) أي بين أصحاب الدين ورب الوديعة
قوله ( لأنه عارية ) أي فلا يضمن إلا بالتعدي ولم يوجد
قوله ( بلا عوض ) أي أو هنا جعل له عوضا
وفي البزازية دفع داره على أن يسكنها ويرمها ولا أجر فهي عارية لأن المرمة من باب النفقة وهي على المستعير وفي كتاب العارية بخلافه
سائحاني
قوله ( بجهالة المدة ) عبارة البحر عن المحيط لجهالة المدة والأجرة لأن البناء مجهول فوجب أجر المثل ا هـ
فأفاد أن الحكم كذلك لو بين المدة لبقاء جهالة الأجرة وهو ظاهر
قوله ( لو شرط الخ ) أي تكون إجارة فاسدة لأنه عليه ولما شرطه على المستعير فقد جعله بدلا عن المنافع فقد أتى بمعنى الإجارة والعبرة في العقود للمعاني
قوله ( لجهالة البدل ) أما لو كان خراج المقاسمة فلأن بعض الخارج يزيد وينقص وأما إذاكان خراجا موظفا فإنه وإن كان مقدرا إلا أن الأرض إذا لم تحتمله ينقص عنه
منح ملخصا
قوله ( منه ) أي من ذلك البدل
قوله ( وأي معير الخ ) أرض آجرها المالك للزراعة ثم أعارها من المستأجر وزرعها المستعير فلا يملك استرجاعها لما فيه من الضرر وتنفسخ الإجارة حين الإعارة
ابن الشحنة كذا في الهامش
قوله ( يجوز رجوعه ) والجواب أن هذا الابن مملوك الغير والمملوك لا يملك شيئا فيقع ليغره وهو سيد فيصح الرجوع
كذا في الهامش
قوله ( وهل مودع ) المودع لو دفع
____________________
(5/686)
الوديعة إلى الوارث بلا أمر القاضي ضمن إن كانت مستغرقة بالدين ولم يكن مؤتمنا وإلا فلا إذا دفع لبعضهم فوائد زينية
كذا في الهامش
كتاب الهبة قوله ( وجه المناسبة ظاهر ) لأن ما قبلها تمليك المنفعة بلا عوض وهي تمليك العين كذلك
قوله ( مجانا ) زاد ابن الكمال للحال لإخراج الوصية
قوله ( بلا عوض ) أي بلا شرط عوض فهو على حذف مضاف لكن هذا يظهر لو قال بلا عوض كما في الكنز لأن معنى مجانا عدم العوض لا عدم اشتراطه على أنه اعترضه الحموي كما في أبي السعود بأن قوله بلا عوض نص في اشتراط عدم العوض والهبة بشرط العوض نقيضه فكيف يجتمعان ا هـ أي فلا يتم المراد بما ارتكبه وهو شمول التعريف للهبة بشرط العوض لأنه يلزم خروجها عن التعريف حينئذ كما نبه عليه في العزمية أيضا
قلت التحقيق أنه إن جعلت الباء للملابسة متعلقة بمحذف حالا من تمليك لزم ما ذكر أما لو جعل المحذوف خبرا بعد خبر أي هي كائنة بلا شرط عوض على معنى أن العوض فيها غير شرط بخلاف البيع والإجارة فلا يرد ما ذكر فتدبر
قوله ( شرط فيه ) وإلا لما شمل الهبة بشرط العوض ح
قوله ( وأما تمليك الدين الخ ) جواب عن سؤال مقدر وهو أن تقييده بالعين مخرج لتمليك الدين من غير من عليه مع أنه هبة فيخرج عن التعريف
فأجاب بأنه يكون عينا مآلا فالمراد بالعين في التعريف ما كان عينا حالا أو مآلا
قال بعض الفضلاء ولهذا لا يلزم إلا إذا قبض وله الرجوع قبله منعه حيث كان بحكم النيابة على القبض وعليه تبتنى مسألة موت الواهب قبل قبض الموهوب له في هذه فتأمل
بقي هل الإذن يتوقف على المجلس الظاهر نعم فليراجع ولا ترد هبة الدين ممن عليه فإنه مجاز عن الإبراء والفرد المجازي لا ينقض والله سبحانه أعلم ا هـ
قوله ( صحت ) أي ويكون وكيلا عنه فيه
قال في البحر عن المحيط ولو وهب دينا له على رجل وأمره أن يقبضه فقبضه جازت الهبة استحسانا فيصير قابضا للواهب بحكم النيابة ثم يصير قابضا لنفسه بحكم الهبة وإن لم يأذن بالقبض لم يجز ا هـ
وفي أبي السعود عن الحموي ومنه يعلم أن تصيير معلومه المتجمد للغير بعد فراغه له غير صحيح ما لم يأذنه بالقبض وهي واقعة الفتوى
وقال في الأشباه صحت ويكون وكيلا قابضا للموكل ثم لنفسه ومقتضاه عزله عن التسليط قبل القبض ا هـ
قوله ( قال الإمام ) بيان للأخروي ح
قوله ( يعلم ) بكسر اللام مشددة
قوله ( تهادوا تحابوا ) بفتح تاء تهادوا وهائه وداله وإسكان واوه وتحابوا بفتح تائه وحائه وضم بائه مشددة
قوله ( ولو مكاتبا )
____________________
(5/687)
فغيره كالمدبر وأم الولد والمبعض بالأولى
قوله ( صحتها ) أي بقائها على الصحة كما سيأتي
قوله ( مقبوضا ) رجل أضل لؤلؤة فوهبها لآخر وسلطه على طلبها وقبضها متى وجدها
قال أبو يوسف هذه هبة فاسدة لأنها على خطر والهبة لا تصح مع الخطر
وقال زفر تجوز
خانية
قوله ( مشاع ) أي فيما يقسم كما يأتي وهذا في الهبة وأما إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على الأصح
بحر أي بخلاف ما إذا تصدق بالبعض على واحد فإنه لا يصح كما يأتي آخر المتفرقات لكن سيأتي أيضا أنه لا شيوع في الأولى وقد ذكر في البحر هنا أحكام المشاع وعقد لها في جامع الفصولين ترجمة فراجعه
فائدة من أراد أن يهب نصف دار مشاعا يبيع منه نصف الدار بثمن معلوم ثم يبريه عن الثمن
بزازية
قوله ( هو الإيجاب ) وفي خزانة الفتاوى إذا دفع لابنه مالا فتصرف فيه الابن يكون للأب إلا إذا دلت دلالة التمليك
بيري
قلت فقد أفاد أن التلفظ بالإيجاب والقبول لا يشترط بل تكفي القرائن الدالة على التمليك كمن دفع لفقير شيئا وقبضه ولم يتلفظ واحد منهما بشيء وكذا يقع في الهداية ونحوها فاحفظه ومثله ما يدفعه لزوجته أو غيرها وقال وهبت منك هذه العين فقبضها الموهوب له بحضرة الواهب ولم يقل قبلت صح لأن القبض في باب الهبة جار مجرى الركن فصار كالقبول
ولوالجية
وفي شرح المجمع لابن ملك عن المحيط لو كان أمره بالقبض حين وهب لا يتقيد بالمجلس ويجوز قبضه بعده
قوله ( والقبول ) فيه خلاف
ففي القهستاني وتصح الهبة بكوهبت وفيه دلالة على أن القبول ليس بركن كما أشار إليه في الخلاصة وغيرها
وذكر الكرماني أن الإيجاب في الهبة عقد تام
وفي المبسوط أن القبض كالقبول في البيع ولذا لو وهب الدين من الغريم لم يفتقر إلى القبول كما في الكرماني لكن في الكافي والتحفة أنه ركن وذكر في الكرماني أنها تفتقر إلى الإيجاب لأن ملك الإنسان لا ينقل إلى الغير بدون تمليكه وإلى القبول لأنه إلزام الملك على الغير وإنما يحنث إذا حلف أن لا يهب فوهب ولم يقبل لأن الغرض عدم إظهار الجود وقد وجد الإظهار ولعل الحق الأول فإن في التأويلات التصريح بأنه غير لازم ولذا قال أصحابنا لو وضع ماله في طريق لكون ملكا للرافع جاز ا هـ
وسيأتي تمامه قريبا
قوله ( فلو شرطه ) بأن وهبه على أن الموهوب له بالخيار ثلاثة أيام
قوله ( وكذا لو الخ ) أي لا يصح خيار الشرط أي لو أبرأه على أنه بالخيار ثلاثة أيام يصح الإبراء ويبطل الخيار
منح
وهذا مخالف لما مر في باب خيار الشرط
قوله ( المزاح )
____________________
(5/688)
رده المقدسي على صاحب البحر وأجبنا عنه في هامشه
قوله ( بخلاف جعلته باسمك ) قال في البحر قيد بقوله لك لأنه لو قال جعلته باسمك لا يكون هبة ولهذا قال في الخلاصة لو غرس لابنه كرما إن قال جعلته لابني يكون هبة وإن قال باسم ابني لا يكون هبة ولو قال أغرس باسم ابني فالأمر متردد وهو إلى الصحة أقرب ا هـ
وفي المنح عن الخانية بعد هذا قال جعلته لابني فلان يكون هبة لأن الجعل عبارة عن التمليك وإن قال أغرس باسم ابني لا يكون هبة وإن قال جعلته باسم ابني يكون هبة لأن الناس يريدون به التمليك والهبة ا هـ
وفيه مخالفة لما في الخلاصة كما لا يخفى ا هـ
قال الرملي أقول ما في الخانية أقرب لعرف الناس
تأمل ا هـ
وهنا تكملة لهذه لكن أظن أنها مضروب عليها لفهمها مما مر وهي ظاهرة أنه أقره على المخالفة وفيه أن ما في الخانية فيه لفظ الجعل وهو مراد به التمليك بخلاف ما في الخلاصة ا هـ
تأمل
نعم عرف الناس التمليك مطلقا
تأمل
قوله ( ليس بهبة ) بقي ما لو قال ملكتك هذا الثوب مثلا فإن قامت قرينة على الهبة صحت وإلا فلا لأن التمليك أعم منها لصدقه على البيع والوصية والإجارة وغيرها وانظر ما كتبناه في آخر هبة الحامدية وفي الكازروني أنها هبة
فروع في الهامش رجل قال لرجل قد متعتك بهذا الثوب أو هذه الدراهم فقبضها فهي هبة وكذا لو قال لامرأة قد تزوجها على مهر مسمى قد متعتك بهذه الثياب أو بهذه الدراهم فهي هبة
كذا في محيط السرخسي
فتاوى هندية
أعطى لزوجته دنانير لتتخذ بها ثيابا وتلبسها عنده فدفعتها معاملة فهي لها
قنية
اتخذ لولده الصغير ثوبا يملكه وكذا الكبير بالتسليم
بزازية
لو دفع إلى رجل ثوبا وقال ألبس نفسك ففعل يكون هبة ولو دفع دراهم وقال أنفقها عليك يكون قرضا
باقاني
اتخذ لولده ثيابا ليس له أن يدفعها إلى غيره إلا إذا بين وقت الاتخاذ أنها عارية وكذا لو اتخذ لتلميذه ثيابا فأبق التلميذ فأراد أن يدفعها إلى غيرها
بزازية
كذا في الهامش
قوله ( مشورة ) بضم الشين أي فقد أشار في ملكه بأن يسكنه فإن شاء قبل مشورته وإن لم يقبل كقوله هذا الطعام لك تأكله أو هذا الثوب لك تلبسه
بحر
قوله ( لو قال هبة سكنى ) منصوب على الحال أو التمييز
بحر
قوله ( أو سكنى هبة ) بالنصب
قوله ( باسم ابني ) قدمنا الكلام فيه تقريبا
____________________
(5/689)
أقول قوله جعلته باسمك غير صحيح كما مر فكيف يكون ما هو أدنى رتبة منه أقرب إلى الصحة سائحاني
قلت قد يفرق بأن ما مر لي خطابا لابنه بل لأجنبي وما هنا مبني على العرف
تأمل
قوله ( وتصح بقبول ) أي لو فعلا ومنه وهبت جاريتي هذه لأحدكما فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهما تكون له وكان أخذه قبولا
وما في المحيط من أنها تدل على أنه لا يشترط في الهبة القبول مشكل
بحر
قلت يظهر لي أنه أراد بالقبول قولا وعليه يحمل كلام غيره أيضا وبه ظهر التوفيق بين القولين باشتراط القبول وعدمه والله الموافق وقدمنا نظيره في العارية وانظر ما كتبناه على البحر
نعم القبول شرط لو كان الموهوب في يده كما يأتي
قوله ( بخلاف البيع ) فإنه إن لم يقبل لم يحنث
قوله ( صحته ) أي القبض بالتخلية
قال في التاترخانية وهذا الخلاف في الهبة الصحيحة فأما الهبة الفاسدة فالتخلية ليست بقبض اتفاقا والأصح أن الإقرار بالهبة لا يكون إقرارا بالقبض
خانية
قوله ( وفي النتف ثلاثة عشر ) أحدها الهبة
والثاني الصدقة
والثالث الرهن
والرابع الوقف في قول محمد بن الحسن والأوزاعي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والحسن بن صالح
والخامس العمري
والسادس النحلة والسابع الجنين
والثامن الصلح
والتاسع رأس المال في السلم
والعاشر البدل في السلم إذا وجد بعضه زيوفا فإن لم يقبض بدلها قبل الافتراق بطل حصتها من السلم
والحادي عشر الصرف
والثاني عشر إذا باع الكيلي بالكيلي والجنس مختلف مثل الحنطة بالشعير جاز فيه التفاضل لا النسيئة
والثالث عشر إذا باع الوزني بالوزني مختلفا مثل الحديد بالصفر أو الصفر بالنحاس أو النحاس بالرصاص جاز فيهما التفاضل لا النسيئة
منح الغفار
كذا في الهامش
قوله ( بالقبض ) فيشترط القبض قبل الموت ولو كانت في مرض الموت للأجنبي كما سبق في كتاب الوقف
كذا في الهامش
قوله ( بالقبض الكامل ) وكل الموهوب له رجلين بقبض الدار فقبضاها جاز
خانية
قوله ( منع تمامها ) إذ القبض شرط فصولين وكلام الزيلعي يعطي أن هبة المشغول فاسدة والذي في العمادية أنها غير تامة
قال الحموي في حاشية الأشباه فيحتمل أن في المسألة روايتين كما وقع الاختلاف في هبة المشاع المحتمل للقسمة هل هي فاسدة أو غير تامة والأصح كما في البناية أنها غير تامة فكذلك هنا كذا بخط شيخنا ومنه يعلم ما وققعت الإشارة إليه في الدر المختار فأشار إلى أحد القولين بما ذكره أولا من عدم التمام وإلى الثاني مما ذكره آخرا من عدم الصحة فتدبر
أبو السعود
واعلم أن الضابط في هذا المقام أن الموهوب إذا اتصل بملك الواهب اتصال خلقة وأمكن فصله لا تجوز هبته ما لم يوجد الانفصال والتسليم كذا إذا وهب الزرع أو الثمر بدون الأرض والشجر أو بالعكس وإن اتصل اتصال
____________________
(5/690)
مجاورة فإن كان الموهوب مشغولا بحق الواهب لم يجز كما إذا وهب السرج على الدابة لأن استعمال السرج إنما يكون للدابة فكانت للواهب عليه يد مستعملة فتوجب نقصانا في القبض
وإن لم يكن مشغولا جاز كما إذا وهب دابة مسرجة دون سرجها لأن الدابة تستعمل بدونه ولو وهب الحمل عليها دونها جاز لأن الحمل غير مستعمل بالدابة ولو وهب دارا دون ما فيها من متاعه لم يجز وإن وهب ما فيها وسلمه دونها جاز
كذا في المحيط شرح مجمع
قوله ( وإن شاغلا ) تجوز هبة الشاغل لا المشغول
فصولين
أقول هذا ليس على إطلاقه فإن الزرع والشجر في الأرض شاغل لا مشغول ومع ذلك لا تجوز هبته لاتصاله بها
تأمل خير الدين على الفصولين
قوله ( فلو وهب الخ ) وإن وهب دارا فيها متاع وسلمها كذلك ثم وهب المتاع منه أيضا جازت الهبة فيهما لأنه حين هبة الدار لم يكن للواهب فيها شيء وحين هبة المتاع في الأولى زال المانع عن قبض الدار لكن لم يوجد بعد ذلك فعل في الدار ليتم قبضه فيها فلا ينقلب القبض الأول صحيحا في حقها
بحر عن المحيط
قوله ( وسلمها كذلك الخ ) قال صاحب الفصولين فيه نظر إذ الدابة شاغلة للسرج واللجام لا مشغولة
يقول الحقير صل أي الأصل عكس في هذا والظاهر أن هذا هو الصواب يؤيده ما في قاضيخان وهب أمة عليها حلي وثياب وسلمها جاز ويكون الحلي وما فوق ما يستر عورتها من الثياب للواهب لمكان العرف ولو وهب الحلي والثياب دونها لا يجوز حتى ينزعهما ويدفعهما إلى الموهوب له لأنهما ما دام عليها يكون تبعا لها ومشغولا بالأصل فلا تجوز هبته
نور العين
قوله ( لأن شغله ) تعليل لقوله لا مشغول به أي بملك الواهب حيث قيده بملك الواهب فافهم
أقول الذي في البحر والمنح وغيرهما تصوير المشغول بملك الغير بما إذا ظهر المتاع مستحقا أو كان غصبه الواهب أو الموهوب له وانظر ما كتبناه على البحر عن جامع الفصولين
قوله ( بغير هلك واهبه ) وفي بعض النسخ بملك غير واهبه ا هـ
قوله ( كرهن وصدقة ) أي كما أن شغل الرهن والصدقة بملك غير الراهن وغير المتصدق لا يمنع تمامها كما في المحيط وغيره
مدني
قال في المنح وكل جواب عرفته في هبة الدار والجوالق بما فيها من المتاع فهو الجواب في الرهن والصدقة لأن القبض شرط تمامهما كالهبة
قوله ( إلا إذا وهب ) كأن وهبه دارا والأب ساكنها أو له فيها متاع لأنها مشغولة بمتاع القابض وهو مخالف لما في الخانية فقد جزم أولا بأنه لا تجوز ثم قال وعن أبي حنيفة في المجزد تجوز ويصير قابضا لابنه
تأمل
قوله ( وكذا الدار ) مستدرك بأن الشغل هنا بغير ملك الواهب والمراد شغله بملكه
قوله ( المعارة ) أي لو وهب طفله دارا يسكنها فيها قول بغير أجر جاز ويصير قابضا لا نبه لو كان
____________________
(5/691)
بأجر
كذا نقل عن الخانية
قوله ( تصح المحرر ) وكان أصله وهم فيها فقولان يزبر بضم الميم من هم لأجل الوزن
قوله ( مفرغ ) تفسير لمجوز واحترز به عن هبة التمر على النخل ونحوه لما سيأتي
درر
قوله ( بعد أن يقسم ) ويشترط في صحة هبة المشارع الذي لا يحتملها أن يكون قدرا معلوما حتى لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلمه به لم يجز لأنها جهالة توجب المنازعة
بحر
وانظر ما كتبناه عليه
قوله ( وحمام ) فيه أن الحمام مما لا يقسم مطلقا ح
في الهامش
قوله ( في عامة الكتب ) وصرح به الزيلعي وصاحب البحر
منح
قوله ( هو المذهب ) راجع لمسألة الشريك كما في المنح
قوله ( وهو المختار ) قال الرملي وجد بخط المؤلف يعني صاحب المنح بإزاء هذا ما صورته ولا يخفى عليه أنه اختلاف المشهور
قوله ( فإن قسمه ) أي الواهب بنفسه أو نائبه أو أمر الموهوب له بأن يقسم مع شريكه كل ذلك تتم به الهبة كما هو ظاهر لمن عنده أدنى فقه
تأمل رملي
والتخلية في الهبة الصحيحة قبض لا في الفاسدة
جامع الفصولين
قوله ( ولو سلمة شائعا الخ ) قال في الفتاوى الخيرية ولا تفيد الملك في ظاهر الرواية
قال الزيلعي ولو سلمه شائعا لا يملكه حتى لا ينفذ تصرفه فيه فيكون مضمونا عليه وينفذ فيه تصرف الواهب ذكره الطحاوي وقاضيخان وروي عن ابن رستم مثله وذكر عصام أنها تفيد الملك وبه أخذ بعض المشايخ ا هـ
ومع إفادتها للملك عند هذا البعض أجمع الكل على أن للواهب استردادها من الموهوب له ولو كان ذا رحم محرم من الواهب
قال في جامع الفصولين رامزا لفتاوى الفضلي ثم إذا هلكت أفتيت بالرجوع للواهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه إذ الفاسدة مضمونة على ما مر فإذا كانت مضمونة بالقيمة بعد الهلاك كانت مستحقة الرد قبل الهلاك ا هـ
وكما يكون للواهب الرجوع فيها يكون لوارثه بعد موته لكونها مستحقة الرد ويضمن بعد الهلاك كالبيع الفاسد إذا مات أحد المتبايعين فلورثته نقضه لأنه مستحق الرد ومضمون بالهلاك
ثم من المقرر أن القضاء يتخصص فإذا ولى السلطان قاضيا ليقضي بمذهب أبي حنيفة لا ينفذ قضاؤه بمذهب غيره لأنه معزول عنه بتخصيصه فالتحق فيه بالرعية نص على ذلك علماؤنا رحمهم الله تعالى ا هـ ما في الخيرية
وأفتى به في الحامدية أيضا والتاجية وبه جزم في الجوهرة والبحر
ونقل عن المبتغى بالغين المعجمة أنه لو باعه الموهوب له لا يصح وفي نور العين عن الوجيز الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض ولا يثبت الملك فيها إلا عند أداء العوض نص عليه محمد في المبسوط وهو قول أبي يوسف إذ الهبة تنقلب عقد معاوضة ا هـ
وذكر قبله هبة المشاع فيما يقسم لا تفيد الملك عند أبي حنيفة وفي القهستاني لا تفيد الملك وهو المختار كما في المضمرات وهذا مروي عن أبي حنيفة وهو الصحيح ا هـ
فحيث علمت أنه ظاهر الرواية وأنه نص عليه محمد ورووه عن أبي حنيفة ظهر أنه الذي عليه العمل وإن صرح بأن المفتى به خلافه ولا سيما أنه يكون ملكا خبيثا كما يأتي ويكون مضمونا كما علمته فلم يجد نفعا
____________________
(5/692)
للموهوب له فاغتنمه وإنما أكثرت النقل في مثل هذه لكثرة وقوعها وعدم تنبيه أكثر الناس للزوم الضمان على قول المخالف ورجاء لدعوة نافعة في الغيب
قوله ( بالقبض ) لكن ملكا خبيثا وبه يفتى
قهستاني أي وهو مضمون كما علمته آنفا فتنبه
وفي حاشية المنح ومع إفادتها للملك يحكم بنقضها للفساد كالبيع الفاسد ينقض له
تأمل
قوله ( في البزازية ) عبارتها هل يثبت الملك بالقبض
قال الناطفي عند الإمام لا يفيد الملك
وفي بعض الفتاوى يثبت فيها فاسدا
وبه يفتى
ونص في الأصل أنه لو وهب نصف داره من آخر وسلمها إليه فباعها الموهوب له لم يجز دل أنه لا يملك حيث أبطل البيع بعد القبض ونص في الفتاوى أنه هو المختار ورأيت بخط بعض الأفاضل على هامش المنح بعد نقله ذلك وأنت تراه عزا رواية إفادة الملك بالقبض والإفتاء بها إلى بعض الفتاوى فلا تعارض رواية الأصل ولذا اختارها قاضيخان وقوله لفظ الفتوى الخ قد يقال بمنع عمومه لا سيما هذه الصيغة في مثل سياق البزازي فإذا تأملته تقضي برجحان ما دل عليه الأصل ا هـ
قوله ( وتعقبه ) قد علمت ما فيه مما قدمناه عن الخيرية فتنبه
قوله ( للعقد لا طارىء ) أقول منه ما لو وهب دارا في مرضه وليس له سواها ثم مات ولم يجز الورثة الهبة بقيت الهبة في ثلثها وتبطل في الثلثين كما صرح به في الخانية
قوله ( البعض الشائع ) أي حكما لأن الزرع مع الأرض بحكم الاتصال كشيء واحد فإذا استحق أحدهما صار كأنه استحق البعض الشائع فيما يحتمل القسمة فتبطل الهبة في الباقي
كذا في الكافي
درر
قال في الخانية والزرع لا يشبه المتاع
قوله ( بالبينة ) لينظر لو ظهر بإقرار الموهوب له أما إقرار الواهب فالظاهر أنه لغو لأنه أقر بملك الغير
قوله ( لأنه كمشاع ) قال في شرح الدرر هذه نظائر المشاع لا أمثلتها فلا شيوع في شيء منها لكنها في حكم المشاع حتى إذا فصلت وسلمت صح وقوله لأنه بمنزلة المشاع
أقول لا يذهب عليك أنه لا يلزم أن يأخذ حكمه في كل شيء ولا لزم أن لا تجوز هبة النخل من صاحب الأرض كذا عكسه والظاهر خلافه والفرق بينهما أنه ما من جزء من المشاع وإن دق إلا وللشريك فيه ملك فلا تصح هبته ولو من الشريك لأن القبض الكامل فيه لا يتصور وأما نحو النخل في الأرض والتمر في النخل والزرع في الأرض لو كان كل واحد منها لشخص فوهب صاحب النخل نخله كله لصاحب الأرض أو عكسه فإن الهبة تصح لأن ملك كل منهما متميز عن الآخر فيصح قبضه بتمامه ولم أر من صرح به لكن يؤخذ الحكم من كلامهم ولكن إذا وجد النقل فلا يسعنا إلا التسليم
____________________
(5/693)
فرع له عليه عشرة فقضاها فوجد القابض دانقا زائدا فوهبه للدائن أو للبائع أن الدراهم صحاحا يضرهما التبعيض يصح لأنه مشاع لا يحتمل القسمة
وكذا هبة بعض الدراهم والدنانير إن ضرها التبعيض تصح وإلا لا
بزازية
قوله ( ظاهر الدرر نعم ) أقول صرح به في الخانية فقال ولو وهب زرعا بدون الأرض أو تمرا بدون النخل وأمره بالحصاد والجذاذ ففعل الموهوب له ذلك جاز لأن قبضه بالإذن يصح في المجلس وبعده
وفي الحامدية عن جامع الفتاوى ولو وهب زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو حلية سيف أو بناء دار أو دينارا على رجل أو قفيزا من صبرة وأمره بالحصاد والجذاذ والنزع والنقض والقبض والكيل ففعل صح استحسانا الخ
قوله ( أصلا ) أي وإن سلمها مفرزة
قوله ( لأنه معدوم ) أي حكما وكذا لو وهب الحمل وسلم بعد الولادة لا يجوز لأن في وجوده احتمالا فصار كالمعدوم
منح
قوله ( جديد ) وهذا لأن الحنطة استحالت وصارت دقيقا وكذا غيرها وبعد الاستحالة هو عين آخر على ما عرف في الغصب بخلاف المشاع لأنه محل للملك لا أنه لا يمكن تسليمه فإذا زال المانع جاز
منح
قوله ( بالقبول ) إنما اشترط القبول نصا لأنه إذا لم يوجد كذلك يقع الملك فيها بغير رضاه لأنه لا حاجة إلى القبض ولا يجوز ذلك لما فيه من توهم الضرر بخلاف ما إذا لم يكن في يده وأمره بقبضه فإنه يصح إذا قبض ولا يشترط القبول لأنه إذا قدم على القبض كان ذلك قبولا ورضا منه بوقوع الملك له فيملكه ط ملخصا
وهذا معنى قوله بعد لأنه حينئذ عامل لنفسه أي حين قبل صريحا
قوله ( بلا قبض ) أي بأن يرجع إلى الموضع الذي فيه العين ويمضي وقت يتمكن فيه من قبضها
قهستاني
قوله ( ولو بغصب ) انظر الزيلعي
قوله ( عن الآخر ) كما إذا كان عنده وديعة فأعارها صاحبها له فإن كلا منهما قبض أمانة فناب أحدهما عن الآخر
قوله ( عن الأدنى ) فناب قبض المغصوب والمبيع فاسدا عن قبض المبيع الصحيح ولا ينوب قبض الأمانة عنه
منح
قوله ( لا عكسه ) فقبض الوديعة مع قبض الهبة يتجانسان لأنهما قبض أمانة ومع قبض الشراء يتغايران لأنه قبض بلا ضمان فلا ينوب الأول عنه كما في المحيط ومثله في شرح الطحاوي لكنه ليس على إطلاقه فإنه إذا كان مضمونا بغيره كالبيع المضمون بالثمن والمرهون المضمون بالدين لا ينوب قبضه عن القبض الواجب كما في المستصفى ومثله في الزاهدي فلو باع من المودع احتاج إلى قبض جديد وتمامه في العمادي
قهستاني
قوله ( على الطفل ) فلو بالغا يشترط قبضه ولو في عياله
تاترخانية
قوله ( في الجملة ) أي ولو لم يكن له تصرف في ماله
قوله ( بالعقد ) أي بالإيجاب فقد كما يشير إليه الشارح
كذا في الهامش وهذا إذا أعلمه أو أشهد عليه والإشهاد للتحرز عن الجحود بعد موته والإعلام لازم لأنه بمنزلة القبض
بزازية
قال في التاترخانية فلو أرسل العبد في حاجة أو كان آبقا في دار الإسلام فوهبه من ابنه صحت فلو لم يرجع العبد حتى مات الأب لا يصير ميراثا عن الأب ا هـ
قوله ( لو الموهوب الخ ) لعله احتراز عن نحو وهبته شيئا من مالي
تأمل
قوله ( معلوما ) قال محمد رحمه الله كل شيء وهبه لابنه الصغير وأشهد عليه وذلك الشيء معلوم في نفسه فهو جائز
والقصد أن يعلم ما وهبه له والإشهاد ليس بشرط لازم لأن الهبة تتم بالإعلام
تاترخانية
قوله ( أو يد مودعه ) أي أو يد مستعيره لا كونه في يد غاصبه أو مرتهنه
____________________
(5/694)
أو المشتري منه بشراء فاسد
بزازية
قال السائحاني إنه إذا انقضت الإجارة أو ارتد الغصب تتم الهبة كما تتم في نظائره
قوله ( يتولاه ) كبيعه ماله من طفله
تاترخانية
قوله ( ثم وصيه ) ثم الوالي ثم القاضي ووصي القاضي كما سيأتي في المأذون ومر قبيل الوكالة في الخصومة والوصي كالأب والأم كذلك لو الصبي في عيالهما إن وهبت له أو وهب له تملك الأم القبض وهذا إذا لم يكن للصبي في عيالهما إن وهبت له أو وهب له تملك الأم القبض وهذا إذا لم يكن للصبي أب ولا جد ولا وصيهما وذكر الصدر أن عدم الأب لقبض الأم ليس بشرط وذكر في الرجل إذا زوج ابنته الصغيرة من رجل فزوجها يملك قبض الهبة لها ولا يجوز قبض الزوج قبل الزفاف وبعد البلوغ
وفي التجريد قبض الزوج يجوز إذا لم يكن الأب حيا فلو أن الأب ووصيه والجد ووصيه غائب غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتولاه ولا يجوز قبض غير هؤلاء الأربعة مع وجود واحد منهم سواء كان الصغير في عياله أو لا وسواء كان ذا رحم محرم أو أجنبيا وإن لم يكن واحد من هؤلاء الأربعة جاز قبض من كان الصبي في حجره ولم يجز قبض من لم يكن في عياله
بزازية
قال في البحر والمراد بالوجود الحضور ا هـ
وفي غاية البيان ولا تملك الأم وكل من يعول الصغير مع حضور الأب
وقال بعض مشايخنا يجوز إذا كان في عيالهم كالزوج وعنه احترز في المتن بقوله في الصحيح ا هـ
ويملك الزوج القبض لها مع حضور الأب بخلاف الأم وكل من يعولها غير الزوج فإنهم لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة في الصحيح لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب ومع حضور الأب لا ضرورة
جوهرة
وإذا غاب أحدهما غيبة متقطعة جاز قبض الذي يتلوه في الولاية لأن التأخير إلى قدوم الغائب تفويت للمنفعة للصغير فتنقل الولاية إلى من يتلوه كما في الإنكاح ولا يجوز قبض غير هؤلاء مع وجود أحدهم ولو في عيال القابض أو رحما محرما منه كالأخ والعم والأم
بدائع ملخصا
لو قبض له من هو في عياله مع حضور لأب قيل لا يجوز وقيل يجوز وبه يفتى
مشتمل الأحكام
والصحيح الجواز كما لو قبض الزوج والأب حاضر
خانية
والفتوى على أنه يجوز
اسروشني
فقد علمت أن الهداية والجوهرة على تصحيح عدم جواز قبض من يعوله مع عدم غيبة الأب وبه جزم صاحب البدائع وقاضيخان وغيره من أصحاب الفتاوى صححوا خلافه وكن على ذكر مما قالوا لا يعدل عن تصحيح قاضيخان فإن فقيه النفس ولا سيما وفيه هنا نفع للصغير فتأمل عند الفتوى وإنما أكثرت من النقول لأنها واقعة الفتوى وبعض هذه النقول نقلتها من خط منلا علي التركماني واعتمدت في عزوها عليه فإنه ثقة ثبت رحمه الله تعالى
قوله ( عدمهم ) ولو بالغيبة المنقطعة
قوله ( يعقل التحصيل ) تفسير التمييز
قوله ( لكن ) استدراك على قوله وعند عدمهم ح
قوله ( بوصل ولو بأمه ) يعني جاز وصل قول المتن ولو مع وجود أبيه بقوله بأمه وأجنبي ح
كذا في الهامش
قوله ( ولو بأمه ) متعلق بوصل
قوله ( وصح رده ) أي رد الصبي وانظر حكم
____________________
(5/695)
رد الولي والظاهر أنه لا يصح حتى لو قبل الصبي بعد رد وليه يصح ط
قوله ( لها ) أي للهبة
قوله ( وهب له ) قال في التاترخانية روي عن محمد نصا أنه يباح
وفي الذخيرة وأكثر مشايخ بخارى على أنه لا يباح
وفي فتاوى سمرقند إذا أهدى الفواكه للصغير يحل للأبوين الأكل منها إذا أريد بذلك الأبوان لكن الإهداء للصغير استصغارا للهداية ا هـ
قلت وبه يحصل التوفيق ويظهر ذلك بالقرائن وعليه فلا فرق بين المأكول وغيره بل غيره أظهر فتأمل
قوله ( فأفاد ) أصله لصاحب البحر وتبعه في المنح
قوله ( إلا لحاجة ) قال في التاترخانية وإذا احتاج الأب إلى مال ولده فإن كانا في المصر واحتاج لفقره أكل بغير شيء وإن كانا في المفازة واحتاج إليه لانعدام الطعام معه فله الأكل بالقيمة ا هـ
قوله ( فالقول له ) لأنه هو المملك
قوله ( وكذا زفاف البنت ) أي على هذا التفصيل بأن كان من أقرباء من الزوج أو المرأة أو قال المهدي أهديت للزوج أو المرأة كما في التاترخانية
وفي الفتاوى الخيرية سئل فيما يرسله الشخص إلى غيره في الأعراس ونحوها هل يكون حكمه حكم القرض فيلزمه الوفاء به أم لا أجاب إن كان العرف بأنهم يدفعونه على وجه البدل يلزم الوفاء به مثليا فبمثله وإن قيميا فبقيمته وإن كان العرف خلاف ذلك بأن كانوا يدفعونه على وجه الهبة ولا ينظرون في ذلك إلى إعطاء البدل فحكمه حكم الهبة في سائر أحكامه فلا رجوع فيه بعد الهلاك أو الاستهلاك والأصل فيه أن المعروف عرفا كالمشروط شرطا ا هـ
قلت والعرف في بلادنا مشترك نعم في بعض القرى يعدونه فرضا حتى إنهم في كل وليمة يحضرون الخطيب يكتب لهم ما يهدي فإذا جعل المهدي وليمة يراجع المهدي الدفتر فيهدي الأول إلى الثاني مثل ما أهدى إليه
قوله ( لولده ) أي الصغير وأما الكبير فلا بد من التسليم كما في جامع الفتاوى وأما التلميذ فلو كبيرا فكذلك ويملك الرجوع عن هبته لو أجنبيا مع الكراهة ويمكن حمل قوله ليس له الرجوع عليه
سائحاني
قوله ( أو لتلميذه ) مسألة التلميذ مفروضة بعد دفع الثياب إليه
قال في الخانية اتخذ شيئا لتلميذه فأبق التلميذ بعد ما دفع إليه إن بين وقت الاتخاذ أنه إعارة يمكنه الدفع إليه فافهم
قوله ( وإن قصده ) بسكون الصاد ورفع الدال
وعبارة المنح وإن قصد به الإضرار وهكذا رأيته في الخانية
قوله ( وعليه الفتوى ) أي على قول أبي يوسف من أن التنصيف بين الذكر والأنثى أفضل من التثليث الذي هو قول محمد
رملي
قوله ( ولو بعوض ) وأجازها محمد بعوض مساو
____________________
(5/696)
كما ذكر آخر الباب الآتي وعبارة المجمع وأجازها محمد بشرط عوض مساو ا هـ
وسيأتي قبيل المتفرقات
سئل أبو مطيع عن رجل قال لآخر ادخل كرمي وخذ من العنب كم يأخذ قال يأخذ عنقودا واحدا
وفي العتابية هو المختار
وقال أبو الليث مقدار ما يشبع إنسان
تاترخانية
وفيها عن التتمة سئل عمر النسفي عمن أمر أولاده أن يقتسموا أرضه التي في ناحية كذا بينهم وأراد به التمليك فاقتسموها وتراضوا على ذلك هل يثبت لهم الملك أم يحتاج إلى أن يقول لهم الأب ملكتكم هذه الأراضي أو يقول لكل واحد منهم ملكتك هذا النصيب المفرز فقال لا
وسئل عنها الحسن فقال لا يثبت لهم الملك إلا بالقسمة
وفي تجنيس الناصري ولو وهب دارا لابنه الصغير ثم اشترى بها أخرى فالثانية لابنه الصغير خلافا لزفر ولو دفع إلى ابنه مالا فتصرف فيه الابن يكون للابن إذا دلت دلالة على التمليك ا هـ
وسئل الفقيه عن امرأة وهبت مهرها الذي لها على الزوج لابن صغير له وقبل الأب قال أنا في هذه المسألة واقف فيحتمل الجواز كمن كان له عبد عند رجل وديعة فأبق العبد ووهبه مولاه من ابن المودع فإنه يجوز
سئل مرة أخرى عن هذه المسألة فقال لا يجوز وقال الفقيه أبو الليث وبه نأخذ
وفي العتابية وهو المختار
تاترخانية
قوله ( دارا ) المراد بها ما يقسم
قوله ( وبقلبه ) وهو هبة واحد من اثنين
قال في الهامش دفع لرجل ثوبين وقال أيهما شئت فلك والآخر لابنك فلان إن يكن قبل أن يتفرقا جاز وإلا لا
له على آخر ألف نقد وألف غلة فقال وهبت منك أحد المالين جاز والبيان إليه وإلى ورثته بعد موته
بزازية
قوله ( لكبيرين ) أي غير فقيرين وإلا كانت صدقة فتصح كما يأتي
قوله ( يحتمل القسمة ) انظر القهستاني
قوله ( بكبيرين ) هذه عبارة البحر وقد تبعه المصنف وظاهرها أنهما لو كانا صغيرين في عياله جاز عندهما
وفي البزازية ما يدل عليه فراجعه
وأقول كان الأولى عدم هذا القيد لأنه لا فرق بين الكبيرين والصغيرين والكبير والصغير عند أبي حنيفة ويقول أطلق ذلك فأفاد أنه لا فرق بين أن يكونا كبيرين أو صغيرين أو أحدهما كبيرا والآخر صغيرا وفي الأوليين خلافهما
رملي
قوله ( في عيال الكبير ) صواب في عيال الواهب كما يدل عليه كلام البحر وغيره
قوله ( أو لابنيه الخ ) عبارة الخانية وهب داره لابنين له أحدهما صغير في عياله كانت الهبة فاسدة عند الكل بخلاف ما لو وهب من كبيرين وسلم إليهما جملة فإن الهبة جائزة لأنه لم يوجد الشيوع وقت العقد ولا وقت القبض وأما إذا كان أحدهما صغيرا فكما وهب يصير قابضا حصة الصغير فيتمكن الشيوع وقت القبض ا هـ فليتأمل
ثم ظهر أن التفصيل مبني على قولهما أما عنده فلا فرق بين الكبيرين وغيرهما في الفساد
قوله ( لم يجز ) والحيلة أن يسلم الدار إلى الكبير ويهبها منهما
بزازية
وأفاد أنها للصغيرين تصح لعدم المرجح لسبق قبض أحدهما وحيث اتحد وليهما فلا شيوع في قبضه
ويؤيده قول الخانية داري هذه لولدي الأصاغر يكون باطلا لأنها هبة فإذا لم يبين الأولاد كان باطلا ا هـ
فأفاد أنه لو بين صح
ورأيت في الأنقروي عن البزازية أن الحيلة في صحة الهبة لصغير مع كبير أن يسلم الدار للكبير ويهبها منهما ولا يرد ما مر عن الخزانة
ولو تصدق بدار على ولدين له صغيرين لم يجز لأنه مخالف لما في المتون والشروح
سائحاني أي من أن الهبة لمن
____________________
(5/697)
له ولاية تتم بالعقد
قوله ( اتفاقا ) لتفرق القبض
قوله ( صدقة ) انظر ما نكتبه بعد الباب عند قول المتن والصدقة كالهبة وفي المضمرات ولو قال وهبت منكما هذه الدار والموهوب لهما فقيران صحت الهبة بالإجماع
تاترخانية
لكن قال بعده وفي الأصل هبة الدار من رجلين لا تجوز وكذا الصدقة فيحتمل أن قوله وكذا الصدقة أي على غنيين والأظهر أن في المسألة روايتين ا هـ
قال في البحر وصحح في الهداية ما ذكره في الفرق
قوله ( لا لغنيين ) هذا قوله وقالا يجوز وفي الأصل أن الهبة لا تجوز وكذا الصدقة عنده ففي الصدقة عنه روايتان
خانية
قوله ( لا تملك ) تقدم أن المفتى به أن الفاسدة تملك بالقبض فهو مبني على ما قدمنا ترجيحه
تأمل
قوله ( لو قسمها الخ ) قاله في البحر
قوله ( إن استويا ) أي وزنا وجودة
خانية
قوله ( جاز ) مخالف لما في الخانية فإنه ذكر التفصيل فيما إذا قال نصفهما ثم قال وإن قال أحدهما لك هبة لم يجز كانا سواء أو مختلفين
قوله ( ثلثهما جاز ) هذا يفيد أن المراد بقوله سابقا أو نصفهما واحد منهما لا نصف كل وإلا فلا فرق بينه وبين الثلث في الشياع بخلاف حمله على أن المراد أحدهما فإنه مجهول فلا يصح
قوله ( مطلقا ) استويا أو اختلفا
منح
قوله ( تجوز هبة حائط الخ ) وفي الذخيرة هبة البناء دون الأرض جائزة
وفي الفتاوى عن محمد فيمن وهب لرجل غلة وهي قائمة لا يكون قابضا لها حتى يقطعها ويسلمها إليه
وفي الشراء إذا خلي بينه وبينهما صار قابضا لها
متفرقات التاترخانية وقدمنا نحوه عن حاشية الفصولين للرملي
باب الرجوع في الهبة في الهامش ولو قال الواهب أسقطت حقي في لا يبطل حقه في
بزازية
قوله ( لكن سيجيء ) أي عن المجتبى والضمير في اشتراطه للعوض
قال الرملي وقد يقال ما في الجواهر لم يدخل في كلام المجتبى إذ ما في الجواهر صلح عن حق الرجوع نصا وقد صح الصح فلزم سقوطه ضمنا بخلاف ما لو أسقطعه قصدا فكم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا وليس بحق مجرد حتى يقال بمنع الاعتياض عنه كما هو ظاهر
وما في المجتبى
____________________
(5/698)
مسألة أخرى فتأمله
قوله ( اشتراطه ) أي العوض لكن سيجيء البحث في هذا الاشتراط
قوله ( ويمنع الرجوع الخ ) هو كقول بعضهم ( الرجز ) ويمنع الرجوع في فضل الهبه يا صاحبي حروف دمع خزقه قال الرملي قد نظم ذلك والدي العلامة شيخ الإسلام محيي الدين فقال منع الرجوع من لمواهب سبعة فزيادة موصولة موت عوض وخروجها عن ملك موهوب له زوجية قرب هلاك قد عرض قوله ( يعني الموانع ) لا يقال بقي من الموانع الفقر لما سيأتي أنه لا رجوع في الهبة للفقير لأنها صدقة
شرنبلالية
قوله ( فالدال الزيادة ) قيد بها لأن النقصان كالحبل وقطع الثوب بفعل الموهوب له أو لا غير مانع
بحر
وفي الحيل كلام يأتي
قوله ( في نفس العين ) خرج الزيادة من حيث السعر فله الرجوع
بحر
قوله ( القيمة ) خرج الزيادة في العين فقط كطول الغلام وفداء الموهوب له لو جنى الموهوب خطأ
بحر وتمامه فيه
قوله ( كأن شب ثم شاخ ) فيه أنه من قبيل زوال المانع كما قال الإسبيجابي ولهذا سموها موانع
وعبارة القهستاني مانع الزيادة إذا ارتفع كما إذا بني ثم هدم عادم حق الرجوع كما في المحيط وغيره ومن الظن أنه ينافيه ما في النهاية أنه حين زاد لا يعود حق الرجوع بعده لأنه قال ذلك فيما إذا زاد وانتقص جميعا كما صرح به نفسه ا هـ
قلت في التاترخانية ولو كانت الزيادة بناء فإنه يعود حق الرجوع والمانع من الرجوع الزيادة في العين
كذا ذكر شمس الأئمة السرخسي
قوله ( لأن الساقط ) تعليل لما يفهم من قوله فليتنبه له فإنه بمنزلة قوله وفيه نظر ح
قوله ( وإلا رجع ) أي إن لم يعدا زيادة رجع
قال في الخانية وهب دارا فبنى الموهوب له في بيت الضياقة التي تسمى بالقارسية كاسناه تنورا للخبز كان للواهب أن يرجع لأن مثل هذا يعد نقصانا لا زيادة ا هـ
قوله ( ولو عدا الخ ) مفهوم قوله في كل الأرض وقوله في قطعة منها بأن كانت عظيمة
قوله ( ومداواته ) أي لو كان مريضا من قبل فلو مرض عنده فداواه لا يمنع الرجوع
بحر
قوله ( وحمل تمر ) قال الزيلعي ولو نقله من مكان إلى مكان حتى ازدادت قيمته واحتاج فيه إلى مؤنة النقل ذكر في المنتقى أن عندهما ينقطع الرجوع
وعند أبي يوسف لا لأن الزيادة لم تحصل ف يالعين فصار كزيادة السعر
ولهما أن الرجوع يتضمن إبطال حق الموهوب له في الكراء ومؤنة النقل بخلاف نفقة البعد لأنها ببدل وهو المنفعة والمؤنة بلا بدل ا هـ
قلت ورأيت في شرح السير الكبير للسرخسي أنه لو كانت الهبة في دار الحرب فأخرجها الموهوب له إلى موضع يقدر فيه على حملها لم يكن للواهب الرجوع لأنه حدث فيها زيادة بصنع الموهوب له فإنها كانت مشرفة على الهلاك في مضيعة وقد أحياها بالإخراج من ذلك الموضع ا هـ
لكنه ذكر ذلك في صورة ما إذا ألقى شيئا وقال حين ألقاها من أخذه فهو له
ذكره في التاسع والتسعين ا هـ
قوله ( وفي البزازية ) أقول ما في البزازية جزم به
____________________
(5/699)
في الخلاصة
قوله ( وإن نقص لا ) قال في الهداية والجواري في هذا تختلف فمنهن من إذا حبلت اضفر لونها ودق ساقها فيكون ذلك نقصا فيها لا يمنع الواهب من الرجوع ا هـ
وينبغي حمل هذا على ما إذا كان الحبل من غير الموهوب له فلو منه لا رجوع لأنها ثبت لها بالحمل منه وصف لا يمكن زواله وهو أنها تأهلت لكونها أم ولده كما إذا ولدت منه بالفعل كما ذكره بعض المتأخرين تفقها وقد ذكروا أن الموهوب له إذا دبر العبد الموهوب انقطع الرجوع ط
قوله ( كولد ) بنكاح أو سفاح
بزازية
قوله ( قول أبي يوسف ) أقول وظاهر الخانية اعتماد خلافه حيث قال ولو ولدت الهبة ولدا كان للواهب أن يرجع في الأم في الحال
وقال أبو يوسف لا يرجع حتى يستغني الولد عنها ثم يرجع في الأم دون الولد ا هـ
وكتبنا في أول العتق عند قوله والولد تبع الأم الخ مسألة الحبل فراجعها
قوله ( ولو حبلت ) تقدم قريبا أن الحبل إن زاد خيرا منع وإن نقص لا فليكن التوفيق
سائحاني
قوله ( ولم تلد ) مفهومه أنها لو ولدت ثبت الرجوع كما لو زال البناء
تأمل
قوله ( وقال الزيلعي الخ ) والتوفيق ما مر عن البزازية وعن الهندية
قوله ( نعم ) لأنه نقصان وقدم في باب خيار العيب عن النهر أن الحبل عيب في بنات آدم لا في البهائم ا هـ
قوله ( مريض مديون الخ )
فروع وهب في مرضه ولم يسلم حتى مات بطلت الهبة لأنه وإن كان وصية حتى اعتبر فيه الثلث فهو هبة حقيقة فيحتاج إلى القبض
وهب المريض عبدا لا مال له غير ثم مات وقد باعه الموهوب له لا ينقض البيع ويضمن ثلثيه وإن أعتقه الموهوب له والواهب مديون ولا مال له غيره قبل موته جاز وبعد موت الواهب لا لأن الإعتاق في المرض وصية وهي لا تعمل حال قيام الدين وإن أعتقه الواهب قبل موته ومات لا سعاية على العبد لجواز الإعتاق ولعدم الملك يوم الموت
بزازية
ورأيت في مجموعة منلا علي الصغيرة بخطه عن جواهر الفتاوى كان أبو حنيفة حاجا فوقعت مسألة الدور بالكوفة فتكلم كل فريق بنوع فذكروا له ذلك حين استقبلوه فقال من غير فكر ولا روية أسقطوا السهم الدائرة تصح المسألة مثاله مريض وهب عبدا له من مريض وسلمه إليه ثم وهبه من الواهب الأول وسلمه إليه ثم ماتا جميعا ولا مال لهما غيره فإنه وقع في الدور حتى رجع إليه شيء منه زاد في ماله وإذا زاد في ماله زاد في ثلثه وإذا زاد في ثلثه زاد فيما يرجع إليه وإذا زاد فيما يرجع إليه زاد في ثلثه ثم لا يزال كذلك فاحتيج إلى تصحيح الحساب وطريقه أن تطلب حسابا له ثلث وأقله تسعة ثم تقول صحت الهبة في ثلاثة منها ويرجع من الثلاثة سهم إلى الواهب الأول فهذا السهم هو سهم الدور فأسقطه من الأصل بقي ثمانية ومنه تصح
وهذا معنى قول أبي حنيفة أسقطوا السهم الدائر
وتصح الهبة في ثلاثة من ثمانية والهبة الثانية في سهم فيحصل للواهب الأول ستة ضعف ما صححناه في هبته وصححنا الهبة الثانية في ثلث ما أعطينا فثبت أن تصحيحه بإسقاط سهم الدور وقيل دع الدور يدور في الهواء ا هـ ملخصا
وفيه حكاية عن محمد فلتراجع
قوله ( وقد وطئت ) أي من الموهوب له أو غير ط
____________________
(5/700)
قوله ( والميم الخ ) لينظر ما لو حكم بلحاقه مرتدا أما إذا مات الموهوب له فلأن الملك قد انتقل إلى الورثة
وأما إذا مات الواهب فلأن النص لم يوجب حق الرجوع إلا للواهب والوارث ليس بواهب
درر
قلت مفاد التعليل أنه لو حكم بلحاقه مرتدا فالحكم كذلك وليراجع صريح النقل والله أعلم
قوله ( بطل ) يعني عقد الهبة والأولى بطلت أي لانتقال الملك للوارث قبل تمام الهبة
سائحاني
قوله ( ولو اختلفا ) أي الشخصان لا بقيد الواهب والموهوب له وإن كان التركيب يوهمه بأن قال وارث الواهب ما قبضته في حياته وإنما قبضته بعد وفاته وقال الموهوب له بل قبضته في حياته والعبد في يد الوارث ط
قوله ( فالقول للوارث ) لأن القبض قد علم الساعة والميراث قد تقدم القبض
بحر
قوله ( كفارة ) سقوطها إذا لم يوص بها وكذا الخراج
قوله ( ديه ) بسكون الهاء وخراج بإسكان الجيم ولو قال هكذا لكان موزونا
خراج ديات ثم كفارة كذا
قوله ( ضمان ) أي إذا أعتق نصيبه موسرا فضمنه شريكه
قوله ( نفقات ) أي غير المستدانة بأمر القاضي
قوله ( صلات ) بكسر الصاد
قوله ( والعين العوص ) وهب لرجل عبدا بشرط أن يعوضه ثوبا إن تقايضا جاز وإلا لا
خانية
قوله ( سقط الرجوع ) أي رجوع الواهب والمعوض كما في الأنقروي وإليه يشير مفهوم الشارح
سائحاني
قال في الهامش المرأة إذا أرادت أن يتزوجها الذي طلقها فقال المطلق لا أتزوجك حتى تهبيني ما لك علي فوهبت مهرها الذي عليه على أن يتزوجها ثم أبى أن يتزوجها قالوا مهرها الذي عليه على حاله تزوجها أو لم يتزوجها لأنها جعلت المال على نفسها عوضا عن النكاح وفي النكاح العوض لا يكون على المرأة
خانية
وأفتى في الخيرية بذلك ا هـ
قوله ( رجع كل ) برفع كل منونا عوضا عن المضاف إليه لأن التمليك المطلق يحتمل الابتداء ويحتمل المجازاة فلا يبطل حق الرجوع بالشك
مستصفى
قوله ( بهبته ) ها هنا كلام وهو أن الأصل المعروف كالملفوظ كما صرح به في الكافي وفي العرف يقصد التعويض ولا يذكر خذ بدل هبتك ونحوه استحياء فينبغي أن لا يرجع وإن لم يذكر البدلية
وفي الخانية بعث إلى امرأته هدايا وعوضته المرأة وزفت إليه ثم فارقها فادعى الزوج أن ما بعثه عارية وأراد أن يسترد وأرادت المرأة أن تسترد العوض فالقول للزوج في متاعه لأنه أنكر التمليك وللمرأة أن تسترد ما بعثه إذ تزعم أنه عوض للهبة فإذا لم كن ذلك هبة لم يكن هذا عوضا فلكل منهما استرداد متاعه
وقال أبو بكر الإسكاف إن صرحت حين بعثت أنه عوض فكذلك وإن لم تصرح به ولكن نوت أن يكون عوضا كان ذلك هبة منها وبطلت نيتها ولا يخفى أنه على هذا ينبغي أن يكون في مسألتنا اختلاف
يعقوبية
قوله ( أو يسيرا )
____________________
(5/701)
أي أقل من الموهوب لأن العوض ليس ببدل حقيقة وإلا لما جاز بالأقل للربا
قوله ( أن يعوض ) وإن عوض فللواهب الرجوع لبطلان التعويض
بزازية
قوله ( من ماله ) أي من مال الصغير ولو من مال الأب صح لما سيأتي من صحة التعويض من الأجنبي
سائحاني
قوله ( وهب العبد ) فوهب مبني للمفعول
أي وهب له شخص شيئا
قوله ( ثم عوض ) أي عوض العبد عن هبته
قوله ( الرجوع ) لعدم ملك التاجر المأذون الهبة فلم يصح العوض
قوله ( بحر ) لأن العبد المأذون لا يملك أن يهب أولا أو آخرا في التعويض
سائحاني
ويحتمل أن وهب مبني للفاعل وعوض مبني للمفعول
قوله ( من نصراني ) من بمعنى اللام
قوله ( خمرا ) مفعول تعويض
قوله ( في هبة ) يعني إذا وهبه دراهم تعينت فلو أبدلها بغيرها كان إعراضا منه عنها فلو أتى بغيرها ودفعه له فهو هبة مبتدأة وإذا قبضها الموهوب له وأبدلها بجنسها أو بغير جنسها لا رجوع عليه ومثل الدراهم الدنانير ط
قوله ( ورجوع ) أي ليس له أن يرجع إلا إذا كانت دراهم الهبة قائمة بعينها فلو أنفقها كان إهلاكا يمنع الرجوع ط
قوله ( بالطحن ) أي فلا يقال إنه عين الموهوب أو بعضه
قوله ( ثم عوضه ) أي البعض أي جعله عوضا عن الهبة لحصول الزيادة فكأنه شيء آخر
قوله ( امتنع الرجوع ) لأنه ليس له الرجوع في الولد فصح العوض
قوله ( ولا رجوع ) أي للمعوض على الموهوب له ولو كان شريكه سواء كان بإذنه أو لا لأن التعويض ليس بواجب عليه فصار كما لو أمره أن يتبرع لإنسان إلا إذا قال على أني ضامن بخلاف المديون إذا أمر رجلا بأن يقضي دينه حيث يرجع عليه وإن لم يضمن لأن الدين واجب عليه
منح
قوله ( لعدم ) علة لقوله ولا رجوع
قوله ( والأصل الخ ) تقدم قبل كفالة الرجلين أصلان آخران
قوله ( لكن ) استدراك على قوله وما لا فلا قوله ( رجع بنصف العوض ) قال في الجوهرة وهذا أي الرجوع فيما إذا لم يحتمل القسمة وإن فيما يحتملها إذا استحق بعض الهبة بطل في الباقي ويرجع بالعوض ا هـ أي لأن الموهوب له تبين أنه لم يملك ذلك البعض المستحق فبطل العقد من الأصل لأنه هبة مشاع فيما يحتمل القسمة
قوله ( وعكسه لا ) أي إن استحق نصف العوض لا يرجع بنصف الهبة لأن النصف الباقي مقابل لكل الهبة فإن الباقي يصلح للعوض ابتداء فكان إبقاء إلا أنه يتخير لأنه ما أسقط حقه في الرجوع إلا ليسلم له كل
____________________
(5/702)
العوض ولم يسلم له فله أن يرده
قوله ( ليسلم ) الأولى لأنه لم يسلم له العوض
قوله ( الغير المشروط ) أي في العقد
قوله ( ولو عوض النصف الخ ) عوضه في بعض هبته بأن كانت ألفا عوضه درهما منه فهو فسخ في حق الدرهم ويرجع في الباقي وكذا البيت في حق الدار
بزازية
قوله ( ولا يضر الشيوع ) أي الحاصل بالرجوع في النصف
قوله ( ولم أر من صرح الخ ) قائله صاحب المنح
أقول صرح به في غاية البيان ونصه قال أصحابنا إن العوض الذي يسقط به الرجوع ما شرط في العقد فأما إذا عوضه بعد العقد لم يسقط الرجوع لأنه غير مستحق على الموهوب له وإنما تبرع به ليسقط عن نفسه الرجوع يكون هبة مبتدأة وليس كذلك إذا شرط في العقد لأنه يوجب أن يصير حكم العقد حكم البيع ويتعلق به الشفعة ويرد بالعيب فدل أنه قد صار عوضا عنها
وقالوا أيضا يجب أن يعتبر في العوض الشرائط المعتبرة في الهبة من القبض وعدم الإشاعة لأنه هبة
كذا في شرح الأقطع
وقال في التحفة فأما العوض المتأخر عن العقد فهو لإسقاط الرجوع ولا يصير في معنى المعاوضة لا ابتداء ولا انتهاء وإنما يكون الثاني عوضاعن الأول بالإضافة إليه نصا كهذا عوض عن هبتك فإن هذا عوض إذا وجد القبض ويكون هبة يصح ويبطل فيما تصح وتبطل به الهبة وأما إذا لم يضف إلى الأول يكون هبة مبتدأة وثبت حق الرجوع في الهبتين جميعا ا هـ مع بعض اختصار
ومفاده أنهما قولان أو روايتان الأول لزوم اشتراطه في العقد
والثاني لا بل لزوم الإضافة إلى الأول
وهذا الخلاف في سقوط الرجوع وأما كونه بيعا انتهاء فلا نزاع في لزوم اشتراطه في العقد
تأمل
قوله ( وفروع المذهب الخ ) قلت الظاهر أن الاشتراط بالنظر لما سبق من توزيع البدل على المبدل لا مطلقا وحينئذ فما في المجتبى لا يخالف إطلاق فروع المذهب فتأمل
أبو السعود المصري
قوله ( كما مر ) من دقيق الحنطة وولد إحدى جاريتين
قوله ( سواء كان ) أي رجوع الثاني
قوله ( فسخ ) فإذا عاد إلى الواهب الثاني ملكه عاد بما كان متعلقا به
قوله ( لم يرجع الأول ) لأن حق الرجوع لم يكن ثابتا في هذا الملك
درر عن المحيط
قوله ( لا يمنع الرجوع ) وجازت الأضحية كما في المنح عن المجتبى
قوله ( فجعله ) أي الموهوب له
قوله ( عبد عليه دين الخ ) صبي له على مملوك وصية دين فوهب الوصي عبده للصبي ثم أراد الوصي الرجوع في ظاهر الرواية
____________________
(5/703)
له ذلك وعن محمد المنع
بزازية
قوله ( استحسانا ) قال في الخانية وفي القياس لا يصح رجوعه في الهبة وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة والمعنى عن أبي يوسف وهشام عن محمد وعلى قول أبي يوسف إذا رجع في الهبة ويعود الدين والجناية وأبو يوسف استفحش قول محمد وقال أرأيت لو كان على العبد دين لصغير فوهبه مولاه منه فقبل الوصي وقبض فسقط الدين فإن رجع بعد ذلك لو قلنا لا يعود الدين كان قبول الوصي الهبة تصرفا مضرا على الصغير ولا يملك ذلك وأما مسألة النكاح ففيها روايتان عن أبي يوسف في رواية إذا رجع الواهب يعود النكاح ا هـ
قوله ( كعكسه ) أي لو وهبت لرجل ثم نكحها رجعت ولو لزوجها
قوله ( لذي رحم محرم ) خرج من كان ذا رحم وليس بمحرم ومن كان محرما وليس بذي رحم
درر
فالأولى كابن العم فإذا كان أخاه من الرضاع أيضا فهو خارج أيضا واحترز عنه بقوله نسبا فإنه ليس بذي رحم محرم من النسب كما في الشرنبلالية والثاني كالأخ رضاعا
قوله ( منه نسبا ) الضمير في منه للرحم فخرج الرحم غير المحرم كابن العم والمحرم غير الرحم كالأخ رضاعا والرحم المحرم الذي محرميته لا من الرحم كابن عم هو أخ رضاعا وعلى هذا لا حاجة إلى قوله نسبا
نعم يحتاج إليه لو جعل الضمير للواهب ليخرج به الأخير
تدبر
قوله ( ولو ابن عمه ) أي ولو كان أخوه رضاعا ابن عمه وهذا خارج بقوله منه أو بقوله نسبا لأن محرميته ليست من النسب بل من الرضاع
ولا يخفي أن وصله بما قبله غير ظاهر لأن قوله المحرم بلا رحم لا يشمله لكونه رحما ويمكن أن يقال قوله بلا رحم الباء فيه للسببية أي لمحرم بسبب غير الرحم كالباء في قوله بعده بالمصاهرة قوله ( ولمحرم ) عطف على لمحرم فلا يمنع الرجوع
باقاني
قوله ( والربائب الخ ) وأزواج البنين والبنات
خانية
قوله ( رجع ) لأن الملك لم يقع فيها للقريب من كل وجه بدليل أن العبد أحق بما وهب له إذا احتاج إليه وهذا عنده وقالا يرجع في الأولى دون الثانية كما في البحر
قوله ( ذا رحم محرم ) صورته أن يكون لرجل أختان لكل واحدة منهما ولد وأحد الولدين مملوك للآخر أن يكون له أخ من أبيه وأخ من أمه وأحدهما مملوك للآخر
قوله ( هلاك العين ) وكذا إذا استهلكت كما هو ظاهر صرح به أصحاب الفتاوى
رملي قلت وفي البزازية ولو استهلك البعض له أن يرجع بالباقي
قوله ( مسبب النسب ) بضم الميم وفتح السين وتشديد الباء وهو المال أي ادعى بسبب النسب مالا لازما وكان المقصود إثباته دون النسب
منح
قوله ( ولا يصح الخ ) قال قاضيخان وهب ثوبا لرجل ثم اختلسه منه فاستهلكه ضمن الواهب قيمة الثوب للموهوب له لأن الرجوع في الهبة لا يكون إلا بقضاء أو رضا
سائحاني
قوله ( أو بحكم الحاكم إلخ ) الواهب إذا رجع في هبته في مرض الموهوب
____________________
(5/704)
له بغير قضاء يعتبر ذلك من جميع مال الموهوب له أو من الثلث فيه روايتان ذكر ابن سماعة في القياس يعتبر من جميع ماله
خانية
قوله ( بمنعه ) أي وقد طلبه لأنه تعدي فلو أعتقه قبل القضاء نفذ ولو منعه فهلك لم يضمن لقيام ملكه فيه وكذا إذا هلك بعد القضاء لأنه أول القبض غير مضمون وهذا دوام عليه
بحر
قوله ( وإعادة ) بنصبه مطوف على فسخا
قوله ( لا هبة ) أي كما قاله زفر رحمه الله
قوله ( في الشائع ) بأن رجع لبعض ما وهب
قوله ( على بائعه ) أي بحكم خيار العيب يعني ولم يعلم بالعيب قبل الهية
أبو السعود
قوله ( مطلقا ) حال من رجوع الواهب
قوله ( وصف السلامة ) ولهذا لو زال العيب امتنع الرد
قوله ( لعاد المنفصل ) أي الزوائد المنفصلة المتولدة من الموهوب
كذا في الهامش
قوله ( لا صح رجوعه ) صفة للموضع
كذا في الهامش
قوله ( لأنها هبة ) أي الإقالة هبة أي مستقلة
وعبارة البزازية استقال المتصدق عليه بالصدقة فأقاله لم يجز حتى يقبض لأنه هبة مستقلة وكذا إذا كانت الهبة لذي رحم محرم وكل شيء لا يفسخه الحاكم إذا اختصما إليه فهذا حكمه وتمامه فيها فراجعها في نسخة صحيحة قوله ( وكل شيء يفسخه ) قيل الظاهر أنه سقط منه لفطة لا والأصل لا يفسخه كما هو الواقع في الخانية اه
وبه يظهر المعنى ويكون المراد منه تعميم المحارم وغيرهم مما لا رجوع في هبتهم
قوله ( ولو وهب إلخ ) سيجيء في الورقة الثانية أن المعتمد الصحة
سائحاني
قوله ( عاد الرجوع ) مبني على ما قدمه عن الخانية واعتمده القهستاني لكن في كلامه هناك إشارة إلى اعتماد خلافه
قلت ولا يخفى ما في إطلاق الدرر فإن المانع قد يكون خروج الهبة من ملكه ثم تعود بسبب جديد وقد يكون للزوجية ثم نزول وفي ذلك لا يعود ارجوع كما صرحوا به نعم صرحوا به فيما إذا بنى في الدار ثم هدم البناء وفيما إذا وهبها لآخر ثم رجع ولعل المراد زوال المانع العارض فالزوجية وإن زالت لكنها مانع من الأصل والعود بسبب جديد بمنزلة تجدد ملك حادث من جهة غير الواهب فصارت بمنزلة عين أخرى غير الموهوبة بخلاف ما إذا عادت إليه بما هو فسخ هذا ما ظهر لي فتدبره
قوله ( وضمن ) بتشديد الميم والمستحق فاعله والموهوب مفعوله
قوله ( التقابض ) أي في المجلس وبعده بالإذن
سائحاني
قوله ( في العوضين ) فإن لم يوجد التقابض فلكل واحد منهما أن يرجع وكذا لو قبض أحدهما فقط فلكل الرجوع القابض وغيره سواء
غاية البيان
____________________
(5/705)
قوله ( بيع انتهاء ) أي إذا اتصل القبض بالعوضين
غاية البيان
إلا أنه لا تحالف لو اختلفا في قدر العوض لما في المقدسي عن الذخيرة اتفاقا على أن الهبة بعوض
واختلفا في قدره ولم يقبض والهبة قائمة خير الواهب بين تصديق الموهوب له والرجوع في الهبة أو بقيمتها لو هالكة ولو اختلفا في أصل العوض فالقول للموهوب له في إنكاره وللواهب الرجوع لو قائما ولو مستهلكا فلا شيء له ولو أراد الرجوع فقال أنا أخوك أو عوضتك أو إنما تصدقت بها فالقول للواهب استحسانا ا هـ ملخصا
قوله ( بلا شرط ) متعلق بوهب
قوله ( إلى الفرق ) قال شيخ والدي وقد يفرق بينهما بأن الواقف لما شرط الاستبدال وهو يحصل بكل عقد يفيد المعاوضة كان هذا العقد داخلا في شرطه بخلاف هبة الأب مال ابنه الصغير
كذا قاله الرملي في حاشيته على المنح
مدني
فصل في مسائل متفرقة قوله ( إلا حملها ) اعلم أن استثناء الحمل ينقسم ثلاثة أقسام في قسم يجوز التصرف ويبطل الاستثناء كالهبة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
وفي قسم لا يجوز أصل التصرف كالبيع والإجارة والرهن لأن هذه العقود تبطل بالشروط وكذا باستثناء الحمل
وفي قسم يجوز التصرف والاستثناء جميعا كالوصية لأن أفراد الحمل بالوصية جائز فكذا استثناؤه
يعقوبية
قوله ( شيئا عنها ) أي شيئا مجهولا ح
قوله ( لأنه بعض ) وقد مر متنا أنه يشترط أن لا يكون العوض بعض الموهوب
قوله ( أو مجهول ) الأول راجع إلى صورة هبة الدار والثاني إلى قوله أو على أن يعوض ولا يشمل الثلاث التي بعد الأولى فالأولى تعليل الهداية بأن هذه الشروط تخالف مقتضى العقد فكانت فاسدة والهبة لا تبطل بها إلا أن يقال قوله والهبة لا تبطل بالشروط من تتمة التعليل
قوله ( ولا تنس الخ ) نبه عليه إشارة إلى دفع ما قاله الزيلعي تبعا للنهاية من أن قوله أو على أن يعوض الخ فيه إشكال لأنه إن أراد به الهبة بشرط العوض فهي والشرط جائزان فلا يستقيم قوله بطل الشرط وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا من العين الموهوبة فهو تكرار محض لأنه ذكره بقوله على أن يرد عليه شيئا منها وحاصل الدفع أن المراد الأول وإنما بطل الشرط لجهالة العوض
كذا أفاده في البحر
ثم رأيت صدر الشريعة
____________________
(5/706)
صرح به فقال مرادهم ما إذا كان العوض مجهولا وإنما يصح العوض إذا كان معلوما
قوله ( بشرط محض الخ )
فروع وهبت مهرها لزوجها على أن يجعل أمر كل امرأة يتزوجها عليها بيدها ولم يقبل الزوج قيل لا يبرأ والمختار أن الهبة تصح بلا قبول المديون وإن قبل إن جعل أمرها بيدها فالإبراء ماض وإن لم يجعل فكذلك عند البعض والمختار أنه يعود وكذا لو أبرأته على أن لا يضربها ولا يحجرها أو يهب لها كان فإن لم يكن هذا شرطا في الهبة لا يعود المهر
منعها من المسير إلى أبويها حتى تهب مهرها فالهبة باطلة لأنها كالمكرهة
وذكر شمس الإسلام خوفها بضرب حتى تهب مهرها فإكراه إن كان قادرا على الضرب وذكر بكر سقوط المهر
لا يقبل التعليق بالشرط ألا ترى أنها لو قالت لزوجها إن فعلت كذا فأنت بريء من المهر لا يصح
قال لمديونه إن لم أقتض ما لي عليك حتى تموت فأنت في حل فهو باطل لأنه تعليق والبراءة لا تحتمله
بزازية
قوله ( لأنه مخاطرة ) لاحتمال موت الدائن قبل الغد أو قبل موت المديون ونحو ذلك لأن المعنى إذا مت قبلي وإن جاء الغد والدين عليك فيحتمل أن يموت الدائن قبل الغد أو قبل موت المديون فكان مخاطرة
كذا قرره شيخنا
وأقول الظاهر أن المراد أنه مخاطرة في مثل إن مت من مرضك هذا وتعليق في مثل إن جاء الغد والإبراء لا يحتملهما وأن المراد بالشرط الكائن الموجود حالة الإبراء
وأما قوله إن مت بضم التاء فإنما صح وإن كان تعليقا لأنه وصية وهي تحتمل التعليق فافهم
وتقدمت المسألة في متفرقات البيوع فيما يبطل بالشرط ولا يصح تعليقه به
قوله ( جاز العمرى ) بالضم من الإعمار كما في الصحاح
قال في الهامش العمى هي أن يجعل داره له عمره فإذا مات ترد عليه ا هـ
قوله ( لا تجوز الرقبى ) هي أن تقول إن مت قبلك فهي لك لحديث أحمد وأبي داود والنسائي مرفوعا من أعمر عمرى الخ كذا في الهامش في كافي الحاكم الشهيد باب الرقبى
رجل حضرته الوفاة فقال داري هذه حبيس لم تكن حبيسا وهي ميراث وكذا إن قال داري هذه حبيس على عقبى من بعدي والرقبى هو الحبيس وليس بشيء
رجل قال لرجلين عبدي هذه لأطولكما حياة أو قال عبدي هذا حبيس على أطولكما حياة فهذا باطل وهو الرقى وكذا لو قال لرجل داري لك حبيس وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف أما أنا فأرى أنه إذا قال لك حبيس فهي له إذا قبضها وقوله حبيس باطل وكذلك إذا قال هي لك رقبى ا هـ
وفيه أيضا فإذا
____________________
(5/707)
قال داري هذه لك عمرى تسكنها وسلمها إليه فهي هبة وهي بمنزلة قوله طعامي هذا لك تأكله وهذا الثوب لك تلبسه وإن قال وهبت لك هذا العبد حياتك وحياته فقبضه فهي هبة جائزة وقوله حياتك باطل وكذا لو قال أعمرتك داري هذه حياتك أو قال أعطيتكها حياتك فإذا مت فهي لي وإذا مت أنا فهي لوارثي وكذا لو قال هو هبة لك ولعقبك من بعدك وإن قال أسكنتك داري هذه حياتك ولعقبك من بعدك فهي عارية وإن قال هي لك ولعقبك من بعدلك فهي هبة له وذكر العقب لغو ا هـ
قوله ( فلا عوض ) لأنها إنما قصدت التعويض عن هبة فلما ادعى العارية ورجع لم يوجد التعويض فلها الرجوع
قوله ( من غير قبول ) لما فيه من معنى الإسقاط ح
قوله ( عقد صرف أو سلم ) لأنه لا يتوقف على القبول في السلم والصرف لكونه موجبا للفسخ فيهما لا لكونه هبة
منح
قوله ( لكن يرتد الخ ) استدراك على قوله يتم من غير قبول بمعنى أنه وإن تم من غير قبول لما فيه من معنى الإسقاط لكنه يرتد بالرد لما فيه من معنى التمليك ح
قال في الأشباه الإبراء يرتد بالرد إلا في مسائل الأولى إذا أبرأ المحتال المحال عليه فرده لا يرتد
وكذا إذا قال المديون أبرئني فأبرأه وكذا إذا أبرأ الطالب الكفيل
وقيل يرتد
الرابعة إذا قبله ثم رده لم يرتد ا هـ
قوله ( الإسقاط ) تعليل للتعميم يعني وإنما صح الرد في غير المجلس ما فيه من معنى الإسقاط إذ التمليك المحض يتقيد رده بالمجلس وليس تعليلا لقوله يرتد بالرد لما علمت أن علته ما فيه من معنى التمليك فتنبه ح
قوله ( لكن في الصيرفية ) استدراك على تضعيف صاحب العناية القول الثاني
قوله ( لكن فى المجتبى ) استدراك على جعلهم كلا من الهبة والإبراء إسقاطا من وجه تمليكا من وجه وأنت خبير بأن هذا الاستدراك مخالف للمشهور ح
قوله ( تمليك ) أي فيحتاج إلى القبول
قال في الهامش فمن قال بالتمليك يحتاج إلى الجواب
منح
قوله ( إسقاط ) ومن قال للإسقاط لا يحتاج إليه منح
كذا في الهامش
قوله ( على قبضه ) أي وقبضه
قال في جامع الفصولين هبة الدين ممن ليس عليه لم تجز إلا إذا وهبه وأذن له بقبضه جاز صك لم يجز إلا إذا سلطه على قبضه فيصير كأنه وهبه حين قبضه ولا يصح إلا بقبضه ا هـ
فتنبه لذلك
رملي
قال السائحاني وحينئذ يصير وكيلا في القبض عن الأمر ثم أصيلا في القبض لنفسه
ومقتضاه صحة عزله عن التسليط قبل القبض وإذا قبض بدل الدراهم دنانير صح لأنه صار الحق للموهوب له فملك الاستبدال وإذا نوى في ذلك التصدق بالزكاة أجزأه كما في الأشباه ا هـ
قوله ( ما على أبيه ) أي وأمرته بالقبض
بزازية مدني
قوله ( للتسليط ) أي إذا سلطته على القبض كما يشير إليه قوله ومنه وفي الخانية وهبت المهر لابنها الصغير الذي من هذا الزوج الصحيح أنه لا تصح الهبة إلا إذا سلطت ولدها على القبض فيجوز ويصير ملكا للولد إذا قبض ا هـ
فقول الشارح للتسليط أي التسليط صريحا لا حكما كما فهمه السائحاني وغيره لكن لينظر فيما إذا كان الابن لا يعقل فإن القبض يكون لأبيه فهل يشترط أن يفرز الأب قدر المهر ويقبضه لابنه أو يكفي قبوله كما في هبة الدين ممن عليه
قوله ( بالبيع ) فلو دفع للموكل عن دين المشتري
____________________
(5/708)
على أن يكون ما على المشتري للوكيل لا يجوز
قوله ( وليس منه ) أي من تمليك الدين ممن ليس عليه
قوله ( فتأمله ) يمكن الجواب بأن المراد الدين الذي لي على فلان بحسب الظاهر هو لفلان في نفس الأمر فلا إشكال فتدبر ح
أقول ويمكن أن يكون مبينا على الخلاف فإنه قال في القنية راقما لعلي السعدي إقرار الأب لولده الصغير بعين من ماله تمليك إن أضافه إلى نفسه في الإقرار وإن أطلق فإقرار كما في سدس داري وسدس هذه الدار ثم رقم لنجم الأئمة البخاري إقرار في الحالتين لا تمليك ا هـ
قال في إقرار المنح فيفيد أن في المسألة خلافا ولكن الأصل المذكور هو المشهور وعليه فروع الخانية وغيرها
وقد يجاب بأن الإضافة في قوله الدين الذي لي إضافة نسبة لا مالك كما أجاب به الشارح في الإقرار عن قولهم جميع ما في بيتي لفلان فإنه إقرار وكذا قالوا من ألفاظ الإقرار جميع ما يعرف بي أو جميع ما ينسب إلي والله تعالى أعلم
وقد مرت المسألة قبيل إقرار المريض وأجبنا عنه بأحسن مما هنا فراجعه
قوله ( غير مقبوضة ) فإن قلت قدم أن الصدقة لفقيرين جائزة فيما يحتمل القسمة بقوله وصح تصدق عشرة لفقيرين
قلت المراد هنا من المشاع أن يهب بعضه لواحد فقط فحينئذ هو مشاع يحتمل القسمة بخلاف الفقيرين فإنه لا شيوع كما تقدم
بحر
قوله ( ولو على غني ) اختاره في الهداية مقتصرا عليه لأنه قد يقصد بالصدقة على الغني الثواب لكثرة عياله
بحر
وهذا مخالف لما مر قبيل باب الرجوع من أن الصدقة على الغني هبة ولعلهما قولان
تأمل
قوله ( فأمر السلطان ) هذا إنما يتم في أرض موات أو ملك السلطان أما إذا أقطعه من غير ذلك فللإمام أن يخرجه متى شاء كما سلف ذلك في العشر والخراج ط
قوله ( أو أقرضته ) وسيأتي ما لو تصرف في ما لها وادعى أنه بإذنها
قوله ( وإلا فميراث ) بأن دفع إليه ليعمل للأب
____________________
(5/709)
فروع دفع دراهم إلى جل وقال أنفقها ففعل فهو قرض ولو دفع إليه ثوبا وقال ألبسه نفسك فهو هبة والفرق مع أنه تمليك فيهما أن التمليك قد يكون بعوض وهو أدنى من تمليك المنفعة وقد أمكن في الأول لأن قرض الدراهم يجوز بخلاف الثانية
ولوالجية
وفيها قال أحد الشريكين للآخر وهبتك حصتي من الربح والمال قائم لا تصح لأنها هبة مشاع فيما يحتمل القسمة ولو كان استهلكه الشريك صحت
رجل اشتري حليا ودفعه إلى امرأته واستعملته ثم ماتت ثم اختلف الزوج وورثتها أنها هبة أو عارية فالقول قول الزوج مع اليمين أنه دفع ذلك إليها عارية لأنه منكر للهبة
منح
وانظر ما كتبناه أول كتاب الهبة عن خزانة الفتاوى قال الرملي وهذا صريح في در كلام أكثر العوام أن تمتع المرأة يوجب التمليك ولا شك في فساده ا هـ
وسبقه إلى هذا صاحب البحر كما ذكرناه عنه في باب التحالف وكتبنا هناك عن البدائع أن المرأة إن أقرت أن هذا المتاع اشتراه ليس سقط قولها لأنها أقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت إلا بالبينة ا هـ
وظاهره شمول ثياب البدن ولعله في غير الكسوة الواجبة وهو الزائد عليها
تأمل وراجع
ويدل عليه ما مر أول الهبة من قوله اتخذ لولده ثيابا الخ فحيث لا رجوع له هناك ما لم يصرح بالعارية فهنا أولى
قوله ( خوان ) بكسر الخاء وأخونة قبلها بكسر التاء منونة
قوله ( على الصلات ) بكسر الصاد
قوله ( مطلقا ) أي سواء قبل المديون أو لا وقيل لا بد من القبول ويظهر لك منه ما في كلام البحر حيث قال أول باب الرجوع وأطلق الهبة فانصرفت إلى الأعيان فلا رجوع في هبة الدين للمديون بعد القبول بخلافه قبله لكونه إسقاطا ا هـ
وكأنه اشتبه عليه الرد بالرجوع تأمل
قوله ( وإبراء ذي نصف الخ ) قال قاضيخان وإذا كان دين شريكين فوهب أحدهما نصيبه من المديون جاز وإن وهب نصف الدين مطلقا ينفذ في الربع كما لو وهب نصف العبد المشترك ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( على حجها الخ ) اشتمل البيت على مسألتين الأولى امرأة تركت مهرها للزوج على أن يحج بها فلم يحج بها قال محمد ابن مقاتل إنها تعود بمهرها لأن الرضا بالهبة كان بشرط العوض فإذا انعدم العوض انعدم الرضا والهبة لا تصح بدون الرضا
والثانية إذا قالت لزوجها وهبت مهري منك على أن لا تظلمني فقبل صحت الهبة فلو ظلمها بعد ذلك فالهبة ماضية
وقال بعضهم مهرها باق إن ظلمها
كذا في الهامش
قوله ( معلق تطليق الخ ) البيت للشرنبلابي نظم فيه مسألة سئل عنها وهي قال لها متى نكحت عليك أخرى وأبرأتني من مهرك فأنت طالق فهل إذا ادعى أنه أوفاها المهر فلم يبق ما تبرئه عنه وأنكرت يقبل في عدم الحنث وإن لم يقبل بالنظر بسقوط حقها كما يقبل قوله لو اختلفا في وجود الشرط فأجاب أن رد الإبراء لم يحنث لأنه لو كان كما ادعت فرده أبطله وإن كان كما ادعى فالرد معتبر لبطلان الإبراء المقتضي للحنث وإنما اعتبر الرد مع دعوى الدفع لما يأتي أنه إذا قبض دينه ثم أبرأ غريمه وقبل صح الإبراء ويرجع عليه بما قبض ا هـ ملخصا
ومفهومه أنه
____________________
(5/710)
لو لم يقبل لم يصح الإبراء قال وإنما سطرته دفعا لما يتوهم من الحنث بمجرد الإبراء وانظر ما ذكر الشارح في آخر باب التعليق
وقال في الهامش أي إذا علق طلاق امرأته على نكاح أخرى مع الإبراء عن المهر فتزوج فادعت امرأته الإبراء فادعى دفع المهر فالقول له في عدم الحنث لكن قال في الأشباه وعلى أن الإبراء بعد القضاء صحيح لو علق طلاقها بإبرائها عن المهر ثم دفعه لها لا يبطل التعليق فإذا أبرأته براءة إسقاط وقع ا هـ
كذا في الهامش
قوله ( وإن قبض الإنسان ) باع متاعا وقبض الثمن من المشتري ثم أبرأ البائع المشتري من الثمن بعد القبض يصح إبراؤه ويرجع المشتري على البائع بما كان دفعه إليه من الثمن
كذا في الهامش
قوله ( صحيحة ) أي هي صحيحة
كذا في الهامش
قوله ( أي بنكاح ) عبارة الشرنبلالي أي بقهر المرأة لبقائها في نكاحه مع الضرة وهو الأنسب حيث كان المعلق طلاقها لا طلاق الضرة
فائدة قال الزاهدي في كتابه المسمى بحاوي المنية للقاضي عبد الجبار انتهب وسادة كرسي العروس وباعها بحل إن كانت وضعت للنهب ا هـ
أقول وعليه يقاس شمع الأعراس والموالد
رملي على المنح والله سبحانه أعلم
قال الفقير إلى الباري سبحانه المرتجى كرمه وإحسانه وامتنانه محمد علاء الدين ابن المؤلف هذا آخر ما وجدته على نسخة شيخنا المؤلف المرحوم الوالد السيد محمد أفندي عابدين عليه رحمة أرحم الراحمين وأحسن له الفوائد ولكن يحتاج بعضه إلى مراجعة أصله المنقول عنه فإنه لم يظهر لي وليس عندي أصله لأرجع إليه والله المسؤول وعليه التكلان ونسألة سبحانه التوفيق لأقوم طريق وهو حسبي ونعم الوكيل وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم وذلك في خامس وعشري صفر الخير نهار الأربعاء قبيل الظهر سنة ألف ومائتين وستين أحسن الله ختامها آمين
____________________
(5/711)
كتاب الإجارة أقول الإجارة بكسر الهمزة هو المشهور وحكى الرافعي ضمها وقال صاحب المحكم هي بالضم اسم للمأخوذ مشتقة من الأجر وهو عوض العمل
ونقل عن ثعلب الفتح فهي مثلثة الهمزة
وفي تكملة البحر للعلامة عبد القادر الطوري لو قال الإيجار لكان أولى لأن الذي يعرف هو الإيجاز الذي هو بيع المنافع لا الإجارة التي هي الأجرة قال قاضي زاده ولم يسمع في اللغة أن الإجارة مصدر
ويقال أجره إذا أعطاه أجرته وهي ما يستحق على عمل الخير وفي الأساس آجرني داره واستأجرتها وهو مؤجر ولا تقل مؤاجر فإنه خطأ وقبيح
قال وليس آجر هذا فاعل بل هو أفعل اه
قلت لكن نقل الرملي في حاشية البحر قال الواحدي عن المبرد يقال أجرت داري ومملوكي غير ممدود وممدودا والأول أكثر إجارا وإجارة وعليه فلا اعتراض
تدبر
قوله ( لكونها تمليك عين ) أي والأعيان
____________________
(6/3)
مقدمة على المنافع ولأنها بلا عوض وهذه به والعدم مقدم ثم للإجارة مناسبة خاصة لفصل الصدقة من حيث إنهما يقعان لازمين فلذا عقبها بها
أفاده الطوري
قوله ( اسم للأجرة ) قال الزيلعي وفي اللغة الإجارة فعالة اسم للأجرة وهي ما يعطى من كراء الأجير وقد أجره إذا أعطاه أجرته اه
وفي العيني فعالة أو إعالة بحذف فاء الفعل اه
وقدمنا أنها تكون مصدرا
قوله ( وهو ما يستحق ) ذكر الضمير لعوده على الأجر المفهوم من ذكر مقابله وهي الأجرة والأوضح الإظهار فلا خلل في كلامه فافهم
قوله ( تمليك ) جنس يشمل بيع العين والمنفعة وهو وإن كان جنسا كما يكون مدخلا يكون مخرجا فدخل به العارية لأنها تمليك المنافع والنكاح لأنه تمليك البضع وليس بمنفعة وبقوله نفع تمليك العين وقوله بعوض تمام التعريف
طوري
قال في المنح وهو أولى بالقبول من قولهم تمليك نفع معلوم بعوض كذلك لأنه إن كان تعريفا للإجارة الصحيحة لم يكن مانعا لتناوله الفاسدة بالشرط الفاسد وبالشيوع الأصلي وإن كان تعريفا للأعم لم يكن تقييد النفع والعوض بالمعلوم صحيحا وما اختير في هذا المختصر تبعا للدرر تعريفا للأعم اه
وفيه نظر لأن التي عرفها أئمة المذهب الإجارة الشرعية وهي الصحيحة والفاسدة ضدها فلا يشملها التعريف
قال في المبسوط لا بد من إعلام ما يرد عليه عقد الإجارة على وجه ينقطع به المنازعة ببيان المدة والمسافة والعمل ولا بد من إعلام البدل اه
وإلا كان العقد عبثا كما في البدائع على أنه لا تمليك بعوض غير معلوم فعاد إلى كلامهم
وتمامه في الشرنبلالية
قوله ( مقصودة من العين ) أي في الشرع ونظر العقلاء بخلاف ما سيذكره فإنه وإن كان مقصودا لمستأجر لكنه لا نفع فيه وليس من المقاصد الشرعية وشمل ما يقصد ولو لغيره لما سيأتي عن البحر من جواز استئجار الأرض مقيلا ومراحا فإن مقصوده الاستئجار للزراعة مثلا ويذكر ذلك حيلة للزومها إذا لم يمكن زرعها
تأمل قوله ( أو أواني ) منصوب بفتحة ظاهرة على الياء وفي بعض النسخ بحذفها وكأنه من تحريف النساخ
قوله ( أنه له ) أي الدار أو العبد وما بعده وأفرد الضمير لعطف المذكورات بأو وهذه المسائل ستأتي متنا في الباب الآتي
قوله ( ولا أجر له ) أي ولو استعملها فيما ذكره وقولهم إن الأجرة تجب في الفاسدة بالانتفاع محله فيما إذا كان النفع مقصودا ط
وقيد في الخلاصة عدم الأجر في جنس هذه المسائل بقوله إلا إذا كان الذي يستأجر قد يكون يستأجر لينتفع به اه
وسيأتي تمام الكلام فيه
قوله ( وسيجيء ) أي في باب ما يجوز من الإجارة
قوله ( أي بدلا في البيع ) فدخل فيه الأعيان فإنها تصلح بدلا في المقايضة فتصلح أجرة
قوله ( لأنها ثمن المنفعة ) أي وهي تابعة للعين وما صلح بدلا عن الأصل صلح بدلا عن التبع
قوله ( ولا ينعكس كليا ) قيد به ليفهم أن المراد به العكس اللغوي لا المنطقي وهو عكس الموجبة الكلية بالموجبة الجزئية إذ يصح بعض ما صلح أجرة صلح ثمنا
قوله ( كما سيجيء ) أي في آخر باب الإجارة الفاسدة
قوله ( وتنعقد بأعرتك إلخ ) وبلفظ الصلح كما ذكره
____________________
(6/4)
الحلواني
والأظهر أنها تنعقد بلفظ البيع إذا وجد التوقيت وإليه رجع الكرخي كما في البحر لكن في الشرنبلالية جزم في البرهان بعدم الانعقاد فقال لا تنعقد ببعت منفعتها لأن بيع المعدوم باطل فلا يصح تمليكا بلفظ البيع والشراء اه
ونقل مثله عن الخانية
قوله ( بخلاف العكس ) يعني أن الإجارة بلا عوض لا تنعقد إعارة
قال في البزازية لو قال آجرتك منافعها سة بلا عوض تكون إجارة فاسدة لا عارية اه
وفي المنح عن الخانية لو قال آجرتك هذه الدار بغير عوض كانت إجارة فاسدة ولا تكون عارية كما لو قال بعتك هذه العين بغير عوض كان باطلا أو فاسدا لا هبة ويخالفه ما في عارية البحر عن الخانية آجرتك هذه الدار شهرا بلا عوض كانت إعارة ولو لم يقل شهرا لا تكون إعارة اه
قال في التاترخانية بل إجارة فاسدة وقد قيل بخلافه اه
وانظر ما قدمنا في العارية
قوله ( منافعها شهرا بكذا ) تنازع في هذه المعمولات الثلاث الفعلان قبلها وما في المتن ذكره في البحر لكن ذكر بعده لو أضاف العقد إلى المنافع لا يجوز بأن قال آجرتك منافع هذه الدار شهرا بكذا وإنما يصح بإضافته إلى العين اه
وبينهما تناف
لكن قال الرملي ذكر في البزازية وكثير من الكتب قولين في المسألة اه
وفي الشرنبلالية عن البرهان لا تنعقد بأجرت منفعتها لأنها معدومة وإنما تجوز بإيراد العقد على العين ولم يوجد
وقيل تنعقد به لأنه أتى بالمقصود من إضافة الإجارة إلى العين اه
وظاهره ترجيح خلاف ما مشى عليه المصنف والشارح ولذا اقتصر عليه الزيلعي
قوله ( أفاد أن ركنها الإيجاب والقبول ) أي بقوله هي تمليك أو بقوله وتنعقد
تأمل
ثم الكلام فيهما وفي صفتهما كالكلام فيهما في البيع
بدائع
وفي تكملة الطوري عن التاترخانية تنعقد أيضا بغير لفظ كما لو استأجر دارا سنة فلما انقضت المدة قال ربها للمستأجر فرغها لي اليوم وإلا فعليك كل شهر بألف فجعل بقدر ما ينقل متاعه بأجرة المثل فإن سكن شهرا فهي بما قال اه
قوله ( وشرطها إلخ ) هذا على أنواع بعضها شرط الانعقاد وبعضها شرط النفاذ وبعضها شرط الصحة وبعضها شرط اللزوم وتفصيلها مستوفى في البدائع ولخصه ط عن الهندية
قوله ( كون الأجرة والمنفعة معلومتين ) أما الأول فكقوله بكذا دراهم أو دنانير وينصرف إلى غالب نقد البلد فلو الغلبة مختلفة فسدت الإجارة ما لم يبين نقدا منها فلو كانت كيليا أو وزنيا أو عدديا متقاربا فالشرط بيان القدر والصفة وكذا مكان الإيفاء لو له حمل ومؤنة عنده وإلا فلا يحتاج إليه كبيان الأجل ولو كانت ثيابا أو عروضا فالشرط بيان الأجل والقدر والصفة لو غير مشارا إليها ولو كانت حيوانا فلا يجوز إلا أن يكون معينا
بحر ملخصا
وأما الثاني فيأتي في المتن قريبا
قوله ( ساعة فساعة ) لأن المنفعة عرض لا تبقى زمانين فإذا كان حدوثه كذلك فيملك بدله كذلك قصدا للتعادل لكن ليس له المطالبة بالبدل إلا بمضي منفعة مقصودة كاليوم في الدار والأرض والمرحلة في الدابة كما سيأتي
قوله ( وهل تنعقد بالتعاطي ) قال في الوهبانية وقد جوزوها في القدور تعاطيا قال الشرنبلالي المسألة من الظهيرية استأجر من آخر قدورا بغير
____________________
(6/5)
أعيانها لا يجوز للتفاوت بينها صغرا وكبرا فلو قبلها المستأجر على الكراء الأول جاز وتكون هذه إجارة مبتدأة بالتعاطي وتخصيصه في النظم بالقدور اتباع للنقل وإلا فهو مطرد في غيرها
ففي البزازية غير الإجارة الطويلة ينعقد بالتعاطي لا الطويلة لأن الأجرة غير معلومة لأنها تكون في سنة دانقا أو أقل أو أكثر اه
وفي التاترخانية عن التتمة سألت أبا يوسف رحمه الله تعالى عن الرجل يدخل السفينة أو يحتجم أو يفتصد أو يدخل الحمام أو يشرب الماء من السقاء ثم يدفع الأجرة وثمن الماء
قال يجوز استحسانا ولا يحتاج إلى العقد قبل ذلك اه
قلت ومنه ما قدمناه عنها من انعقادها بغير لفظ وسيأتي في المتفرقات عن الأشباه السكوت في الإجارة رضا وقبول وفي حاوي الزاهدي رامزا استأجر من القيم دارا وسكن فيما ثم بقي ساكنا في السنة الثانية بغير عقد وأخذ القيم شيئا من الأجرة فإنه ينعقد به في كل السنة لا في حصة ما أخذ فقط اه
ومثله في القنية في باب انقضاء الإجارة بعد انقضاء مدتها ووجوب الأجر بغير عقد
حامدية
قوله ( ظاهر الخلاصة نعم ) عبارتها كعبارة البزازية المذكورة آنفا
قوله ( إن علمت المدة ) صوابه الأجرة
قال في المنح بعد نقل ما في الخلاصة مفاده أن الأجرة إذا كانت معلومة في الإجارة الطويلة تنعقد بالتعاطي لأنه جعل العلة في عدم انعقادها كون الأجرة فيها غير معلومة والله تعالى أعلم
اه
قوله ( وفي البزازية ) يوهم أنه غير في الخلاصة مع أن عبارتهما واحدة ثم إن الإجارة الطويلة على ما سيأتي بيانها الأجرة فيها معلومة لكنها فيما عدا السنة الأخيرة تكون بشيء يسير فتأمل
قوله ( ببيان المدة ) لأنها إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة معلوما
قوله ( وإن طالت ) أي ولو كانت لا يعيشان إلى مثلها عادة واختاره الخصاف ومنعه بعضهم
بحر
وظاهر إطلاق المتون ترجيح الأول
قوله ( وللمؤجر بيعها اليوم ) أي قبل مجيء وقتها بناء على أن المضافة تنعقد ولكنها غير لازمة وهو أحد تصحيحين
وأيد عدم اللزوم بأن عليه الفتوى كما سيأتي في المتفرقات
وفي البزازية فإن جاء غد والمؤجر عاد إلى ملكه بسبب مستقبل لا تعود الإجارة وإن رد بعيب بقضاء أو رجع في الهبة عادت إن قبل مجيء الغد
قوله ( في الأوقاف ) وكذا أرض اليتيم كما في الجوهرة وأفتى به صاحب البحر و المصنف وأكثر كلامهم على أنه المختار المفتى به لوجود العلة فيهما وهي صونهما عن دعوى الملكية بطول المدة بل هذا أولى
رملي
وسيأتي عن الخانية أيضا
وفي فتاوى الكازروني عن شيخه حنيف الدين المرشدي وأما أراضي بيت المال فإطلاقهم يقتضي جوازها مطلقا
وأيضا اتساعهم في جواز تصرف الإمام فيها بيعا وإقطاعا يفيده اه
ملخصا
لكن في حاشية الرملي أنها مثل عقار اليتيم
قال في الحامدية والوجه ما قاله اه
وفي الخيرية من الدعوى أراضي بيت المال جرت على رقبتها أحكام الوقوف المؤبدة اه
قوله ( على ثلاث سنين ) محله ما إذا آجره غير الواقف وإلا فله ذلك
وفي القنية آجر الواقف عشر سنين ثم مات بعد خمس وانتقل إلى مصرف آخر انقضت الإجارة ويرجع بما بقي في تركة الميت
ط عن سري الدين
____________________
(6/6)
قلت وفيه كلام سيذكر الشارح آخر باب الفسخ
قوله ( في غيرها ) كالدار والحانوت
قوله ( كما مر في بابه ) أي في كتاب الوقف متنا
قال الشارح هناك إلا إذا كانت المصلحة بخلاف ذلك وهذا مما يختلف زمنا وموضعا اه
وما مشى عليه المصنف هنا من الإطلاق تبعا للمتون
قال في الهداية هو المختار وما حمله عليه الشارح موافقا لما قدمه في الوقف هو ما أفتى به الصدر الشهيد
قال في الهداية هو المختار وما حمله عليه الشارح موافقا لما قدمه في الوقف هو ما أفتى به الصدر الشهيد
قال في المحيط وهو المختار للفتوى كما في البحر
قوله ( والحيلة ) أي إذا احتاج القيم أن يؤجر الوقف إجارة طويلة
قوله ( متفرقة ) عبارة الخانية مترادفة قال ويكتب في الصك استأجر فلان بن فلان أرض كذا أو دار كذا ثلاثين سنة بثلاثين عقدا كل عقد سنة بكذا من غير أن يكون بعضها شرطا في بعض اه
ولينظر هل يشترط أن يعقد على كل سنة بعقد مستقل أو يكفي قوله استأجرت ثلاثين سنة بثلاثين عقدا فينوب عن تكرار العقود والظاهر الأول لقوله والحيلة أن يعقد عقودا مترادفة
تأمل
قوله ( كل عقد سنة ) أقول قيد بالسنة ليصح في الضياع وغيرها لا لأنه لازم مطلقا لأنه لو جعله في الضياع كل عقد ثلاث سنين صح بخلاف الأربع فأكثر فيها والزائد على السنة في غيرها فإن الحيلة حينئذ لا تجدي نفعا
قوله ( لا الباقي إلخ ) مبني على المفتى به من عدم لزوم المضافة كما قدمه ويأتي
قوله ( يتبع ) أي شرطه لأن اتباع شرطه لازم
قوله ( إلا إذا كانت الخ ) بأن كان الناس لا يرغبون في استئجارها سنة وإيجارها أكثر من سنة أدر على الوقف وأنفع للفقراء
إسعاف
قوله ( فيؤجرها القاضي ) قال في لإسعاف ولو استثنى في كتاب وقفه فقال لا تؤجر أكثر من سنة إلا إذا كان أنفع للفقراء فحينئذ يجوز إيجارها إذا رأى ذلك خيرا من غير رفع إلى القاضي للإذن له منه فيه
قوله ( لأن ولايته عامة ) لأن له ولاية النظر للفقراء والغائبين والموتى
إسعاف
والظاهر أنه لو أذن في ذلك للمتولي صح فافهم
قوله ( قلت الخ ) فالحيلة حينئذ أن يحكم بها حنبلي كما يفعل في زماننا
قوله ( وسيجيء متنا ) لم أره نعم سيجيء شرحا بعد صفحة
قوله ( وتفسخ في كل المدة أي لا في الزائدة فقط
قوله ( لأن العقد الخ ) ) هذا ما استظهره في الخانية
قال في المنح وفي فتاوى قاضيخان الوصي إذا آجر أرض اليتيم أو استأجر لليتيم أرضا بمال اليتيم إجارة طويلة رسمية ثلاث سنين لا يجوز ذلك وكذلك أبو الصغير ومتولي الوقف لأن الرسم أن يجعل شيء يسير من مال الإجارة بمقابلة السنين الأولى ومعظم المال بمقابلة السنة الأخيرة فإن كانت الإجارة لأرض اليتيم أو الوقف لا تصح في السنين الأولى لأنها بأقل من أجر المثل فإنح استأجر أرضا لليتيم أو للوقف ففي السنة الأخيرة يكون الاستئجار بأكثر من أجر المثل فلا يصح وإذا فسدت في البعض في الوجهين هل يصح فيما كان خيرا لليتيم والوقف على قول من يجعل الإجارة الطويلة عقدا واحدا لا يصح
وعلى قول من يجعلها عقودا يصح فيما
____________________
(6/7)
كان خيرا لليتيم ولا يصح فيما كان شرا له والظاهر هو الفساد في الكل اه
وقوله ثلاث سنين الظاهر أن المراد عقود كل عقد ثلاث سنين يدل عليه أول كلامه وآخره فتأمل
قوله ( ورجحه المصنف على ما في أنفع الوسائل ) أي من أنه يفسخ الزائد على الثلاث في الضياع وعلى السنة في غيرها سواء كانت عقدا واحدا زائدا على ما ذكر أو عقودا متفرقة حتى لو عقد في الضياع على أربع سنين مثلا بعقد أو أكثر يصح في ثلاث ويفسخ في الباقي
وهل يحتاج ذلك الفسخ إلى طلب الناظر أو ينفسخ بدخول المدة الزائدة الظاهر الأول وتمامه في أنفع الوسائل
قلت لكن في شرح البيري عن خزانة ا لأكمل استأجر حجرة موقوفة ثلاثين سنة بقفيز حنطة فهي باطلة إلا في السنة الأولى اه
ومثله في تلخيص الكبرى معزيا إلى أبي جعفر اه
ومقتضاه البطلان بلا طلب
قوله ( وأفاد ) أي المصنف حيث قال بعد عبارة الخانية قلت يستفاد من هذا فساد ما يقع إلخ
قوله ( فيستأجر أرضه الخالية ) أي بياضها بدون الأشجار وإنما لا يصح استشجار الأشجار أيضا لما مر أنها تمليك منفعة فلووقعت على استهلاك العين قصدا فهي باطلة
قال الرملي وسيأتي في إجارة الظئر أن عقد الإجارة على استهلاك الأعيان مقصودا كمن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يصح وكذا لو استأجر بستانا ليأكل ثمره
قال وبه علم حكم إجارات الأراضي والقرى التي في يد المزارعين لأكل خراج المقاسمة منها ولا شك في بطلانها والحال هذه وقد أفتيت بذلك مرارا اه
قوله ( بمبلغ كثير ) أي بمقدار ما يساوي أجرة الأرض وثمن الثمار
قوله ( ويساقي على أشجاره ) يعني قبل عقد الإجارة وإلا كانت إجارة الأرض مشغولة فلا تصح كما سيأتي
وفي مسائل الشيوع من البزازية استأجر أرضا فيها أشجار أو أخذها زراعة وفيها أشجار إن كان في وسطها لا يجوز إلا إذا كان في الوسط شجرتان صغيرتان مضى عليهما حول أو حولان لا كبيرتان لأن ورقهما وظلهما يأخذ الأرض والصغار لا عروق لها وإن كان في جانب من الأرض كالمسناة والجداول يجوز لعدم الإخلال اه
قوله ( بسهم ) أي بإعطاء سهم واحد لليتيم أو الوقف والباقي للعامل
قوله ( فمفاده ) أي مفاد ما تقدم من قوله فتفسخ في كل المدة إلخ وقدمنا أن المصنف استفاده من كلام الخانية وهو بمعنى ما استفاده منه الشارح فافهم
قوله ( بالأولى ) وجه الأولوية أنه إذا فسد العقد في كل المدة مع اشتماله على ما هو خير لليتيم وشر له ففساد عقد مستقل هو شر محض لليتيم أولى بالفساد
ثم اعلم نه حيث فسدت المساقاة بقيت الأرض مشغولة فيلزم فساد الإجارة أيضا كما قدمناه وإن كان الحظ والمصلحة فيها ظاهرين فتنبه لهذه الدقيقة
وفي فتاوى الحانوتي التنصيص في الإجارة على بياض الأرض لا يفيد الصحة حيث تقدم عقد الإجارة على عقد المساقاة أما إذا تقدم عقد المساقاة بشروطه كانت الإجارة صحيحة كما صرح به في البزازية وإذا فسدت صارت الأجرة غير مستحقة لجهة الوقف والمستحق إنما هو الثمرة فقط وحيث فسدت المساقاة لكونها بجزء يسير لجهة الوقف كان للعامل أجر مثل عمله وهذا بالنسبة إلى الوقف
____________________
(6/8)
وأما مساقاة المالك فلا ينظر فيها إلى المصلحة كما لو أجر بدون أجر المثل اه
ملخصا
وفيه تصريح بما استفاده المصنف وبما نبهناعليه فليحفظ
قوله ( قلت الخ ) هو تأييد لما في أنفع الوسائل ح
قوله ( فتدبر ) أشار إلى أن مقتضى هذا أن تفسد في القدر الزائد فقط لأنه قد جمع بين جائز وفاسد في عقد واحد والفساد غير قوي لعدم الاتفاق عليه فلا يسري لأن المتقدمين لم يدروها بمدة
قوله ( وجعلوه أيضا من الفساد الطارىء ) هذه تقوية أخرى أي فلا يسري وفي كونه طارئا
تأمل ط
قلت لعل وجه طريانه كونها تنعقد ساعة فساعة
قوله ( فتنبه ) لعله أشار به إلى ما قلنا
قوله ( ومن حوادث الروم الخ ) تقوية أخرى فإن البيع أقوى من الإجارة وقد صدر في الملك والوقف بعقد واحد وصح في الملك ط
قوله ( لدين ) أي على زيد الميت
قوله ( على أنها ملكه ) أي بناء على أنها كلها كانت ملك زيد الميت
قوله ( ملخصها ترجيح الأول ) قدمنا عن النهر في باب البيع الفاسد عند قوله بخلاف بيع قن ضم إلى مدبر ما يؤيده
قوله ( فتأمل ) أشار به إلى أن الإجارة تصح فيما عدا الزائد كذلك بل أولى لما مر
قوله ( وفي جواهر الفتاوى الخ ) يحتمل أن يكون تأييدا رابعا بقوله ولو قضى قاض بصحتها يجوز فإنه يفيد أنه مثل الجمع بين العبد والمدبر لا الحر والعبد فيكون تأييدا للتأييد الأول والظاهر أنه شروع في تأييد ما اختاره المصنف حيث ى 4 لق عدم الصحة فشملت العقود كلها مع أن العقد الأول ناجز وظاهر كلام عدم صحته أيضا
ووجه كما في الوالوالجية أن هذا العقد عقد واحد صورة وإن كان عقودا من حيث المعنى بعضها ينعقد في الحال وبعضها مضاف إلى الزمان المستقبل اه
قوله ( ثلاث سنين ) صوابه ثلاثين سنة كما هو في المنح وغيرها ووجدته كذلك في بعض النسخ مصلحا
قوله ( صيانة للأوقاف ) أي من أن يدعي المستأجر ملكيتها لطول المدة وإلا فالوجه يقتضي صحة العقد الأول لأنه ناجز وما بعده مضاف وفي لزومه تصحيحان كماقدمناه ولكن اعتبر عقدا واحدا كما مر لأجل ذلك ولهذا قدرها المتأخرون بالسنة أو الثلاث مخالفين لمذهب المتقدمين
قوله ( ولو قضى قاض الخ ) أي مستوفيا شرائط القضاء ولكن هذا في غير القاضي الحنفي أما قضاة زماننا الحنفية المأمورون بالحكم بمعتمد المذهب فلا تصح
قوله ( قلت وسيجيء ) أي في أواخر هذا الباب هذا تأييد أيضا لما رجحه المصنف
ووجهه أنه حيث اختلفت الآراء في سراية الفساد وعدمها يرجح ما هو الأنفع للوقف وهو السريان لئلا يقدم مرة الرى على هذا العقد
قوله ( وفي صلح الخانية ) ذكره
____________________
(6/9)
المصنف في المنح تأييدا لما رجحه ولكن ما في الخانية ذكره في صلح الزوجة عن نصيبها على أن يكون نصيبها من الدين للورثة وفي شمول ذلك لمسألتنا تأمل
إذ قد مر أنهم جعلوها من الفساد الطارىء وما في الخانية في الفساد المقارن
نعم ما نقلناه سابقا عن الخانية من قوله والظاهر هو الفساد في الكل يفيد ترجيحه وحيث علمت ما مر عن جواهر الفتاوى أنها لا تصح الإجارة الطويلة إذا كانت عقودا مع أن العقد الأول ناجز فما ظنك فيما إذا كانت بعقد واحد لفظا ومعنى
فالظاهر اعتماد ما رجحه المصنف من كلام قارىء الهداية فإن له سندا قويا وهو ما في الخانية و جواهر الفتاوى هذا ما ظهر للفهم القاصر والله تعالى أعلم
قوله ( بما يرفع الجهالة ) فلا بد أن يعين الثوب الذي يصبغ ولون الصبغ أحمر أو نحوه وقدر الصبغ إذا كان يختلف
وفي المحيط لو استأجره لقصر عشرة أثواب ولم يرها فالإجارة فاسدة لأنه يختلف بغلظه ورقته
ذكره في البحر
قوله ( بيان الوقت أو الموضع ) قال في البزازية استأجر دابة ليشيع عليها أو يستقبل الحاج لا يصح بلا ذكر وقت أو موضع
وفيها استأجرها من الكوفة إلى الحيرة يبلغ عليها إلى منزله ويركبها من منزله وكذا في حمل المتاع
وفيها استأجر أجيرا ليعمل له يوما فمن طلوع الشمس بحكم العادة
قوله ( فهي فاسدة ) أي فلا يجب أجر المثل إلا بحقيقة الانتفاع ط
قوله ( بالإشارة الخ ) لأنه إذا علم المنقول والمكان المنقول إليه صارت المنفعة معلومة وهذا النوع قريب من النوع الأول
زيلعي
وحاصله أن الإشارة أغنت عن بيان المقدار فقط
قوله ( لا يلزم بالعقد ) أي لا يملك به كما عبر في الكنز لأن العقد وقع على المنفعة وهي تحدث شيئا فشيئا وشأن البدل أن يكون مقابلا للمبدل وحيث لا يمكن استيفاؤها حالا لا يلزم بدلها حالا إلا إذا شرطه ولو حكما بأن عجله لأنه صار ملتزما له بنفسه حينئذ وأبطل المساواة التي اقتضاها العقد فصح
قوله ( بل بتعجيله ) في العتابية إذا عجل الأجرة لا يملك الاسترداد ولو كانت عينا فأعارها أو أودعها رب الدار فهو كالتعجيل
وفي المحيط لو باعه بالأجرة عينا وقبض جاز لتضمنه تعجيل الأجرة
طوري
قوله ( أو شرطه ) فله المطالبة بها وحبس المستأجر عليها وحبس العين المؤجرة عنه وله حق الفسخ إن لم يعجل له المستأجر
كذا في المحيط
لكن ليس له بيعها قبل قبضها
بحر
وانظر كيف جاز هذا الشرط مع أنه مخالف لمقتضى العقد وفيه نفع أحدهما ط
قلت هو في الحقيقة إسقاط لما استحقه من المساواة التي اقتضاها العقد فهو كإسقاط المشتري حقه في وصف السلامة في المبيع وإسقاط البائع تعجيل الثمن بتأخيره عن المشتري مع أن العقد اقتضى السلامة وقبض الثمن قبل قبض المبيع
تأمل
قوله ( أما المضافة الخ ) أي فيكون الشرط باطلا ولا يلزمه للحال شيء لأن امتناع وجوب الأجرة فيها بالتصريح بالإضافة إلى المستقبل والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبله فلا يتغير عن هذا المعنى بالشرط بخلاف المنجزة لأن العقد اقتضى المساواة وليس بمضاف صريحا فيبطل ما اقتضاه بالتصريح بخلافه
زيلعي ملخصا
قوله ( وقيل تجعل عقودا الخ ) هذا الكلام في المضافة الطويلة وهي ما قدمه الشارح عن جواهر الفتاوى
ولها صورة أخرى وهي أن يؤجرها ثلاثين سنة عقودا متوالية غير ثلاثة أيام من آخر كل سنة ويجعل
____________________
(6/10)
معظم الأجرة للسنة الأخيرة والباقي لما قبلها أما استثناء الأيام فيكون كل منهما قادرا على الفسخ وأما جعل الأجرة القليلة لما عدا الأخيرة فلئلا يفسخ المؤجر الإجارة في تلك الأيام فلو أمنا الفسخ لا تلزم تلك القيود وهذا بناء على أن المضافة لازمة فإذا احتاج الناظر إلى تعجيل الأجرة يعقد كذلك ولكن أورد أنه إن اعتبرت عقدا واحدا يلزم ثبوت الخيار في عقد واحد أكثر من ثلاثة أيام وإن عقودا فلا تملك بالتعجيل ولا باشتراطه لأنها مضافة فيفوت الغرض
وأجيب إنما اختاره الصدر الشهيد من أنها تجعل عقدا واحدا في حق ملك الأجرة بالتعجيل أو اشتراطه وعقودا في حق سائر الأحكام وبأنا لم نجعل تلك الأيام مدة خيار بل خارجة عن العقد وبهذا تعلم أن كلام الشارح غير محرر
قوله ( أو تمكنه منه ) في الهداية وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجرة وإن لم يسكن
قال في النهاية وهذه مقيدة بقيود أحدها التمكن فإن منعه المالك أو الأجنبي أو سلم الدار مشغولة بمتاعه لا تجب الأجرة
الثاني أن تكون صحيحة فلو فاسدة فلا بد من حقيقة الانتفاع
الثالث أن التمكن يجب أن يكون في محل العقد حتى لو استأجرها للكوفة فأسلمها في بغداد بعد المدة فلا أجر
الرابع أن يكون متمكنا في المدة فلو استأجرها إلى الكوفة في هذا اليوم وذهب بعد مضي اليوم بالدابة ولم يركب لم يجب الأجر لأنه إنما تمكن بعد مضي المدة
طوري
وبه علم أن الأولى ذكر القيود فيستغنى عن قوله إلا في ثلاث كما سيظهر لك
قوله ( إلا في ثلاث ) الأولى إذا كانت الإجارة فاسدة
الثانية إذا استأجر دابة للركوب خارج المصر فحبسها عنده ولم يركبها
الثالثة استأجر ثوبا كل يوم بدانق فأمسكه سنين من غير لبس لم يجب أجر ما بعد المدة التي لو لبسه فيها لتخرق وفي هدا الاستثناء نظر لأن الكلام في الصحيحة كما هو صريح المتن على أن الفاسدة سيذكرها ولأن الاثنية والثالثة يستغنى عنهما بذكر القيود السابقة للمسألة فإن الثانية خارجة بالقيد الثالث لعدم التمكن في المكان المضاف إليه العقد بخلاف ما لو استأجرها للركوب في المصر لتمكنه منه إتقاني
والثالثة لم يوجد فيها التمكن في المدة التي سقط أجرها فهي خارجة بالرابع
قوله ( ثم فرع على هذا ) أي الأخير وهو التمكن من الانتفاع ط
قوله ( لدار قبضت ) أي خالية من الموانع
قوله ( إلا بحقيقة الانتفاع ) أي وإذا وجد التسليم إلى المستأجر من جهة الآجر أما إذا لم يوجد من جهته فلا أجر وإن استوفى المنفعة
إتقاني
واعلم أن الأجر الواجب في الفاسدة مختلف تارة يكون المسمى وتارة يكون أجر المثل بالغا ما بلغ وتارة لا يتجاوز المسى وسيأتي بيانه في بابها
قوله ( وظاهر ما في الإسعاف ) حيث قال ولو استأجر أرضا أو دارا وقفا إجارة فاسدة فزرعها أو سكنها يلزمه أجرة مثلها وإلا لا على قول المتقدمين
قال في المنح فأخذ مولانا صاحب البحر من مفهومه ما ذكره فإنه يفيد لزوم الأجر على قول المتأخرين وهذا ظاهر
إذا علمت ذلك ظهر لك أن منلا خسرو أطلق في محل التقييد اه
ولا يخفى عليك أنه وارد على متنه أيضا
وتعقبه العلامة البيري فقال لم نر في المسألة للمتخرين كلاما
والذي رأيناه في وقف الناصحي وإن كانت الإجارة فاسدة فقبضها المستأجر فلم يزرع الأرض أو لم يسكن الدار فلا شيء عليه ثم قال فيؤخذ من هذا أن المستأجر
____________________
(6/11)
للوقف فاسدا لا يعد غاصبا ولا يجب عليه الأجر إن لم ينتفع به ثم نقل عن ا لأجناس التصريح بأنها لا تجب إلا بحقيقة الاستيفاء
قال ولا تزاد على ما رضي به المؤجر اه
أقول عدم الوقوف على التصريح بذلك في كلام المتأخرين لا ينافيه أبو السعود في حواشي الأشباه أي الاحتمال أن ما في وقف الناصحي واوناس على مذهب المتقدمين فلا ينافي مفهوم الالإسعاف والله تعالى أعلم
قوله ( والمستأجر في البيع وفاء ) بفتح الجيم يعني إذا استأجر من المشتري ما باعه منه وفاء بعد قبض المبيع صح كما مر قبيل الكفالة
قال الشارح هناك
قلت وعليه فلو مضت المدة وبقي في يده فأفتى علماء الروم بلزوم أجر المثل
واعترضه شيخ مشايخنا السائحاني بأن الأملاك الحقيقية لم تجب الأجرة بالتمكن في فاسد إجارتها فكيف هذا اه
وقال ط وفيه أنه لا إجارة أصلا بعد انقضاء المدة فتدبر اه
اقول ولا سيما على المعتمد من أنه في حكم الرهن فإنه لا يلزمه الأجر ولو استوفى المنفعة في المدة ولو بعد القبض كما في النهاية
وأفتى به في الخيرية و الحامدية من كتاب الرهن خلافا لما قدمه الشارح عن الجلبي قبيل الكفالة
وقال في البزازية من جعله فاسدا قال لا تصح الإجارة ولا يجب شيء وكذا من جعله رهنا
ومن جوزه جوز الإجارة من البائع وغيره وأوجب الأجر اه
قوله ( محل تردد ) أقول لا تردد في مال اليتيم لأن منافعه تضمن بالغصب وهذا من قبيله
سائحاني
وينافيه ما قدمناه آنفا عن البيري من أن المستأجر للوقف فاسدا لا يعد غاصبا إلخ
قوله ( بالغصب ) لأن تسليم المحل إنما أقيم مقام تسليم المنفعة للتمكن من الانتفاع فإذا فات التمكن فات التسليم
منح
قال الرملي فلو لم تفت المنفعة بالغصب كغصب الأرض المقررة للغرس والبناء مع الغرس والبناء لا تسقط لوجوده معه وهي كثيرة الوقوع فتأمل
قوله ( لا تجري في العقار ) أي خلافا لمحمد
قوله ( وهل تنفسخ بالغصب الخ ) ثمرة الخلاف تظهر فيما إذا زال الغصب قبل انقضاء المدة فعلى القول بعدم الفسخ يستوفي ما بقي من المدة وعليه الأجر بحسابه
أبو السعود
وكلام المصنف مفرع عليه
قوله ( ولو غصب في بعض المدة فبحسابه ) وكذا لو سلمه الدار إلا بيتا أو سكن معه فيها كما في البحر
وفي الشرنبلالية عن البرهان ويسقط الأجر بغرق الأرض قبل زرعها وإن اصطلمه آفة سماوية لزمن الأجر تاما في رواية عن محمد لأنه قد زرعها والفتوى على أنه يلزمه أجر ما مضى فقط إن لم يتمكن من زرع مثله في الضرر اه
وسيذكره الشارح قبيل فسخ الإجارة ويذكر أنه اعتمده في الولوالجية وأنه في الخانية جزم بالأول
قوله ( بشفاعة ) أي باستعطاف خاطر الغاصب أو حماية أي دفع ذي شوكة فإن أمكن ذلك لا تسقط وإن لم يخرجه لأنه مقصر
وأما لو لم يمكن إخراجه إلا بإنفاق مال فلا يلزمه كما في القنية وغيرها
ذكره أبو السعود في حاشية الأشباه
قوله ( بحكم الحال ) فإن كان فيها غير المستأجر فالقول للمستأجر ولا أجر عليه
بحر
قوله ( كمسألة الطاحونة ) يعني لو وقع الاختلاف بينهما بعد انقضاء المدة في أصل انقطاع الماء عنها
____________________
(6/12)
وفي الخامس والعشرين في الاختلاف من التاترخانية الاختلاف هنا على وجهين إما في مقدار المدة بأن قال المؤجر انقطع الماء خمسة أيام والمستأجر عشرة وإما في أصل الانقطاع بأن قال المستأجر انقطع عشرة أيام وأنكره المؤجر ففي أول القول للمستأجر مع يمينه وفي الثاني يحكم الحال إن كان الماء جاريا وقت الخصومة فالقول للمؤجر مع يمينه وإن منقطعا وقتها فللمستأجر اه ملخصا
ولا يخفى أن هذا حيث لا بينة كما ذكره المصنف ولذا قال في الذخيرة ولو أقام المستأجر البينة أن الماء كان منقطعا فيما مضى يقضى بها وإن كان جاريا للحال اه
وسيذكر المصنف المسألة آخر باب ضمان الأجير
قوله ( ولا يقبل قول الساكن الخ ) أي في مسألة الغصب يعني لو آجره الدار وفيها شخص ساكن وخلى بينه وبينها فقال بعد المدة منعني الساكن ولا بينة له والساكن مقر أو جاحد لا يلتفت إلى قول الساكن لأنه شاهد على الغير أو مقر وشهادة الفرد والإقرار على الغير لا يقبل فبقي الاختلاف بينهما فينظر إن كان المستأجر هو الساكن حال المنازعة فالقول للمؤجر وإن كان الساكن غيره فللمستأجر
ذخيرة
قوله ( وبقوله ) عطف على بقوله السابق فيفيد أنه مفرع على التمكن أيضا مع أنه من فروع قوله ولا يلزم بالعقد فكان عليه إبقاء المتن على حاله وجعلها مسألة مستقلة
قوله ( لأنه لم يملكه بالعقد ) فإن قيل يشكل عليه صحة الإبراء عن الأجرة والكفالة والرهن بها
قلت لا إذ ذلك بناء على وجود السبب فصار كالعفو عن القصاص بعد الجرح
إتقاني
قوله ( والمراد من تمكنه الخ ) أشار إلى أن ما في المتن تفريع على مقدر
قوله ( إلى المستأجر ) يشمل الوكيل بالاستئجار لكن لو سكنها الوكيل بنفسه قال الثاني لا أجر
وقال محمد على الموكل لأن قبض الوكيل كقبضه فوقع القبض أولا للموكل وصار الوكيل بالسكنى غاصبا فلا يجب عليه الأجر وفيه نظر لأن الغصب من المستأجر يسقط الأجر
بزازية
قوله ( فلو سلمه ) أي أراد تسليمه فافهم
قوله ( المؤجرة ) من باب الحذف والإيصال ح أي المؤجر فيها بخلاف المؤجر الأول كما هو ظاهر
قوله ( كما في البيع ) أي إذا اشترى نحو بيوت مكة قبل زمن الموسم فلم يقع التسليم ء بعد فوته فإن المشتري يخير لفوات الرغبة ط
ولم يعزه لأحد فليراجع
وقال ح يعني إذا استحق بعض المبيع فإن المشتري يتخير لتفرق الصفقة اه
قال شيخ مشايخنا الرحمتي وهذا يقتضي أن يكون للمستأجر الخيار مطلقا سواء كان وقتا يرغب فيه أو لا لتفرق الصفقة ولأنه حيث منعه من التسليم في أول المدة ربما يكون مضطرا إلى العين المؤجرة فيستأجر غيرها فإذا ألزمها بعد مضي بعض المدة بما يتضررر بذلك فليتأمل اه
والأظهر ما قاله أبو الطيب أي إذا لم يوجد في البيع الصفة التي اشتراها للرغبة فيها كالخياطة والكتابة خير المشتري
قوله ( لضياعه ) علة لعدم القدرة
وعبارة الذخيرة وفي الجامع الأصغر آجر من آخر حانوتا ودفع إليه المفتاح ولم يقدر على فتحه وضل المفتاح أياما ثم وجده فإن كان يمكن فتحه به فعليه أجر ما مضى وإلا فلا
وفي البزازية
____________________
(6/13)
إن قدر على الفتح بلا مؤنة لزم الأجر وإلا فلا وليس له أن يحتج ويقول هلا كسرت الغلق ودخلت
قوله ( ولو اختلفا ) أي في العجز وعدمه يحكم الحال
قال في الذخيرة ولو اختلفا ولا بينة لهما ينظر إلى المفتاح الذي دفع إليه للحال إن لاءم هذا الغلق وأمكن فتحه به فالقول للمؤجر وإلا للمستأجر
قوله ( ولو برهنا فبينة المؤجر ) أي وإن كان المفتاح لا يلائم لأنه لا عبرة لتحكيم الحال متى جاءت البينة بخلافه كمسألة الطاحونة وإنما تقبل إذا كان المؤجر يدعي أنه كان يلائم الغلق ولكن غيره والمستأجر يقول لا بل لم يكن ملائما من الأصل
ذخيرة
قوله ( وكذا البيع ) أي إذا اشترى دارا وقبض مفتاحها ولم يذهب إليها فإن كان المفتاح بحالة يتهيأ له أن يفتحه من غير كلفة يكون قابضا وإلا فلا
منح
وقد ظهر مما تقرر أن تسليم المفتاح مع التخلية بين المستأجر والدار وإمكان الفتح به بلا كلفة تسليم للدار فيجب الأجر بمضي المدة وإن لم يسكن وقيده في القنية بأن يكون في المصر حيث قال وتسليم المفتاح في السواد ليس بتسليم للدار وإن حصر في المصر والمفتاح في يده وأقره في البحر و المنح لكنه بخلاف ما أفتى به قارىء الهداية وأقره محشو الأشباه كما سيأتي قبيل مسائل شتى
قوله ( للدار والأرض الخ ) المراد كل ما تقع الإجارة فيه على المنفعة أو على قطع المسافة أو على العمل
قوله ( ولو بين تعين ) أي لو بين وقت الاستحقاق في العقد تعين ولذا قال في العزمية هذا إذا لم تكن الأجرة معجلة أو مؤجلة أو منجمة وهذا قولهم جميعا على ما قرر في الخلاصة اه
فالمراد فيما ذكره المصنف ما إذا سكت عن البيان
قوله ( إذا فرغ وسلمه ) اعلم أن أبا حنيفة كان أولا يقول لا يجب شيء من الأجرة ما لم يستوف جميع المنفعة والعمل لأنه المعقود عليه فلا يتوزع الأجر على الأجزاء كالثمن في المبيع ثم رجع فقال إن وقعت الإجارة على المدة كما في إجارة الدار والأرض أو قطع المسافة كما في الدابة وجب بحصة ما استوفى لو له أجرة معلومة بلا مشقة ففي الدار لكل يوم وفي المسافة لكل مرحلة
والقياس أن يجب في كل ساعة بحسابه تحقيقا للمساواة لكن فيه حرج وإن وقعت على العمل كالخياطة والقصارة فلا يجب الأجر ما لم يفرغ منه فيستحق الكل لأن العمل في البعض غير منتفع به وكذا إذا عمل في بيت المستأجر ولم يفرغ لا يستحق شيئا من الأجرة على ما ذكره صاحب الهداية و التجريد
وذكر في المبسوط و الفوائد الظهيرية و الذخيرة و مبسوط شيخ الإسلام و شرح الجامع لفخر الإسلام وقاضيخان والتمرتاشي أنه إذا خاط البعض في بيت المستأجر يجب الأجر بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعد ما خاط بعضه استحق ذلك
فهذا يدل على أنه يستحق الأجر ببعض العمل في كل ما مر لكن بشرط التسليم إلى المستأجر ففي سكنى الدار وقطع المسافة صار مسلما بمجرد تسليم الدار وقطع المسافة في الخياطة بالتسليم حقيقة أو حكما كأن خاطه في منزل المستأجر لأن منزله في يده
زيلعي ملخصا
وحاصله أنهم اتفقوا على قول أبي حنيفة أنه لا يجب الأجر على البعض بلا تسليم أصلا وأما مع التسليم فيجب الأجر على البعض في سكنى الدار وقطع المسافة
واختلفوا على قوله في الاستئجار على العمل كالخياطة فالأكثرون على أنه يجب أيضا بالتسليم ولو حكما
____________________
(6/14)
وخالفهم صاحبا الهداية و التجريد فقالا لا يجب
قال الزيلعي وهو الأقرب إلى المروي عن أبي حنيفة من الفرق بينهما في القول المرجوع إليه وعلى ما ذكروه لا فرق بين الكل اه
وبه ظهر أن تقييد المصنف بالفراغ والتسليم مبني على ما في الهداية والتسليم يشمل الحقيقي والحكمي وهو ما عبر عنه بقوله وإن عمل في بيت المستأجر فلو قال ولو حكما لكان أخصر وأظهر ولا معنى لقول من قال لا معنى له فافهم
قوله ( وكذا كل من لعمله أثر ) أي في أنه لو هلك في يده لا أجر له وسيذكر الشارح بعد ورقة المراد بالأثر
قوله ( نعم لو سرق الخ ) هذا مبني على قول الأكثرين من وجوب الأجر على بعض العمل بالتسليم ولو حكما وأراد به الاستدراك على المصنف بما ذكره في البحر حيث قال وتبعه العلامة الطوري وتلميذه المصنف في شرحه مسألة البناء منصوص عليها في الأصل أنه يجب الأجر بالبعض لكونه مسلما إلى المستأجر ونقله الكرخي عن أصحابنا وجوم به في غاية البيان رادا على الهداية فكان هو المذهب ولذا اختاره المصنف أي صاحب الكنز في المستصفى وإن كانت عبارته هنا مطلقة اه
فلكلام الشارح وجه وجبه كما علمت وإن كان فيه خفاء فافهم
لكن في كون ما في الهداية خلاف المذهب تأمل يظهر مما مر عن الزيلعي فلو جعله خلاف الأصح لكان أنسب
تأمل
قوله ( بعد ما خاط بعضه ) يعني في بيت المستأجر فلو في بيت الأجير لا أجر له اتفاقا لعدم التسليم أصلا
قوله ( أو انهدم ما بناه ) أي قبل الفراغ منه
قوله ( قبل أن يقبضه رب الثوب ) قد علمت أن العمل في بيت المستأجر تسليم
قوله ( فلا أجر له ) لأن الخياطة مما له أثر فلا أجر قبل التسليم كما في المبيع
قوله ( بل له ) أي للخياطة لأنه بدل ما أتلفه عليه حتى سقطت أجرته
بحر
قوله ( تضمين الفاتق ) أي قيمة خياطته لا المسمى لأنه إنما لزم بالعقد ولا عقد بينه وبين الفاتق
رحمتي
قوله ( ولا يجبر الخ ) لأنه التزم العمل ووفى به
رحمتي
قوله ( كأنه لم يعمل ) فلم يوف ما التزمه من العمل فيجبر عليه لأن عقد الإجارة لازم
رحمتي
قوله ( بخلاف فتق الأجنبي ) لا حاجة إليه ط
قوله ( الأصح لا ) كذا صححه في الخلاصة و البزازية وفرضوا المسألة بما إذا دفع إليه الثوب فقطعه ومات من غير خياطة وعللوها بأن الأجر في العادة للخياطة لا للقطع
قلت فلو بقي حيا لا تظهر الثمرة لأنه يجبر على الخياطة لكن لو تفاسخا العقد بعد القطع فالظاهر أن حكمه كالموت
تأمل ويظهر من التعليل أنه لو دفعه للتفصيل فقط يلزم أجره وهو ظاهر لأن العقد ورد عليه فقط
قوله ( لكن في حاشيتها ) أي للشيخ شرف الدين الغزي حيث قال قلت وفي فتاوى قاضيخان و الظهيرية قطع الخياط الثوب ومات قبل الخياطة له أجر القطع هو الصحيح وفي جامع المضمرات والمشكلات عن الكبرى وعليه الفتوى وينبغي اعتماده لتأيده بأن الفتوى عليه اه
قوله ( أن الفتوى على الأول ) صوابه على الثاني لما سمعت آنفا من عبارة الكبري وهو الذي رأيته فيالتاترخانية
قوله ( جوهرة ) ومثله في غاية البيان
____________________
(6/15)
معللا بأن العمل في ذلك القدر صار مسلما إلى صاحب الدقيق اه
وظاهره أنه لا يجري فيه الخلاف المار في الخياط ولعل العلة وجود الانتفاع هنا
تأمل
قوله ( وقالا يضمن الخ ) هكذا ذكر الخلاف في الهداية وعليه فلا فرق بين ما إذا كان في بيت المستأجر أو لا كما سيأتي فيكون أيضا من مسألة الأجير المشترك الآتية في ضمان الأجير
وحاصلها أن المتاع في يده أمانة عند الإمام ومضمون عندهما لكن ذكر في غاية البيان أن ما ذكر من الخلاف إنما ذكره القدوري برواية ابن سماعة عن محمد وأنه لم يذكر محمد في الجامع الصغير ولا شراحه خلافا
بل قالوا لا ضمان مطلقا فعن هذا قالوا ما في الجامع مجري على عمومه
أما عند أبي حنيفة فلأنه لم يهلك بصنعه
وأما عندهما فلأنه هلك بعد التسليم اه
وعلى ما ذكره الإتقاني في غاية البيان مشى في البحر و المنح ولما اقتصر بعضهم على مارجعتهما قال ما ذكره الشارح سبق قلم مع أن من تبع الهداية لم يضل فافهم
قوله ( لتقصيره ) أي بعدم القلع من التنور فإن ضمنه قيمته مخبوزا أعطاه الأجر وإن دقيقا فلا
بحر
قوله ( لعدم التسليم حقيقة ) يعني أنه حيث لم يكن في بيت المستأجر لم يوجد التسليم الحكمي فلا بد من التسليم الحقيقي ولم يوجد أيضا فلذا لم يجب الأجر
قوله ( لو سرق ) المناسب زيادة أو احترق ط
وكأنه تركه لأن المراد بعد الإخراج والحرق بعده نادر فمن قال تركه لأنه يضمن فيه اتفاقا فقد وهم
قوله ( وإن احترق الخبز أو سقط من يده الخ ) تقدم أن الحكم كذلك لو كان بيت المستأجر فلو أن المصنف حذف قوله السابق وقبله لا أجر ويغرم وجعل ما هنا راجعا للمسألتين لكان أولى كما أفاده ط
قوله ( فله الأجر ) لأن المستأجر وصل إليه العمل معنى لوصول قيمته ط
قوله ( ولا يضمن الحطب والملح ) لأنه صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه وحيثما وجب عليه الضمان كان رمادا زيلعي
قوله ( إلا إذا كان لأهل بيته ) أفاد أن ما ذكره المصنف في الولائم وأنواعها أحد عشر نظمها بعضهم في قوله إن الولائم عشرة مع واحد من عدها قد عز في أقرانه فالخرس عند نفاسها وعقيقة للطفل والإعذار عند ختانه ولحفظ قرآن وآداب لقد قالوا الحذاق لحذقه وبيانه ثم الملاك لعقده ووليمة في عرسه فحرص على إعلانه وكذاك مأدبة بلا سبب يرى ووكيرة لبنائه لمكانه ونقيعة لقدومه ووضيمة لمصيبة وتكون من جيرانه ولأول الشهر الأصم عتيرة بذبيحة جاءت لرفعة شأنه
____________________
(6/16)
ط ملخصا
قوله ( لأهل بيته ) أي بيت المستأجر ح
قوله ( والأصل في ذلك العرف ) فمطلق العقد يتناول المعتاد إذا لم يوجد شرط بخلافه
إتقاني
قوله ( فهو ضامن ) ومقتضى ما سبق في الخبز أنه يخير بين أن يضمنه قبل الطبخ ولا أجر له أو بعده وله الأجر ط
قوله ( للإذن ) لأنه لا يصل إلى العمل إلا بذلك وهومأذون له فيه
بحر
قوله ( ولضرب اللبن ) هو بفتح اللام وكسر الباء والكسر مع السكون لغة وتفسد بلا تعيين اللبن ما لم يغلب واحد عرفا أو لم يكن غيره
قهستاني ملخصا
قوله ( بعد الإقامة ) لأنها لتسوية الأطراف فكانت من العمل كشف والإقامة النصب بعد الجفاف فلو ضربه فأصابه مطر فأفسده قبل أن يقيم فلا أجر له وإن عمل في داره
قهستاني
قوله ( وقالا بعد تشريحه ) بالشين والجيم المعجمتين وقولهما استحسان
زيلعي
ولعله سبب كونه المفتى به
لكن ذكر الإتقاني أن دليلهما ضعيف
تأمل
قال في البحر وفائدة الاختلاف فيما إذا تلف اللبن قبل التشريح فعنده تلف من مال المستأجر وعندهما من مال الأجير أما إذا تلف قبل الإقامة فلا أجر إجماعا
قوله ( أي جعل بعضه على بعض ) أي بعد الجفاف قوله قوله ( حتى يعده منصوبا ) عبارة المستصفى حتى يسلمه منصوبا عنده ومشرجا عندهما كذا في الإيضاح و المبسوط اه
فلم يشترط العد وهو الأولى لأنه لو سلمه بغير عد كان له ا لأجر كما لا يخفى
بحر
وذكر الإتقاني عن شرح الطحاوي مثل ما في المستصفى وفسر التسليم بالتخلية بين المستأجر وبين اللبن
قوله ( واشتراط الورق عليه يفسدها ) أما اشتراط الحبر فلا
حموي
قوله ( حبسها ) فعل ماض أو مصدر مبتدأ ثان وخبره محذوف أي له والجملة خبر من
بقي هنا إشكال وهو أنه إنما يستحق المطالبة بعد التسليم كما مر فإذا حبس فلا تسليم فلا مطالبة
ويمكن دفعه بأن قوله فيما مر له الطلب إذا فرغ وسلم مفهومه معطل بالمنطوق هنا
سائحاني لكن يرد عليه أنه حينئذ لا فائدة لذكر التسليم وقد قالوا لا يجب الأجر إلا بالتسليم فلو هلك في يده قبله سقط لأنه لم يسلم المعقود عليه وهو أثر العمل بخلاف ما لا أثر له فإن الأجر يجب كما فرغ ولا يمكن حمله على الحبس بعد التسليم بمعنى أن له الاسترداد لقول الآتي فإن حبس فضاع فلا أجر مع أن بالتسليم وجب الأجر على أنه بعد التسليم الحكمي كعمله في بيت المستأجر ليس له الحبس كما سيذكره فكيف بعد الحقيقي والظاهر أن فائدته عدم الضمان فقط إذ لو لم يكن له الحبس لضمن بالضياع بعده فليتأمل
قوله ( أصحهما الثاني ) وكذا صححه في غرر الأفكار و غاية البيان تبعا لقاضيخان
قال في البحر وصحح النسفي في مستصفاه معزيا إلى الذخيرة الأول فاختلف التصحيح وينبغي
____________________
(6/17)
ترجيحه وقد جزم به في الهداية بقوله وغسل الثوب نظير الحمل اه
قوله ( والخياط والخفاف ) هذا ظاهر على القول بأن الخيط على رب الثوب في عرف صاحب الظهيرية وأما على عرف من قبله وهو عرفنا الآن من أنه على الخياظ فلا يظهر لأن الخيط كالصبغ
سائحاني
قوله ( بالأجر ) الباء للسببية أو للتعليل
قوله ( لتسليمه حكما ) لكون البيت في يده وهو كالتسليم الحقيقي فلا يملك الحبس بعده
قوله ( فإن حبس ) أي فيما إذا كان الأجر حالا
قوله ( لعدم التعدي ) فبقي أمانة كما كان وهذا علة لعدم الضمان وعلة عدم الأجر هلاك المعقود عليه قبل التسليم
قوله ( ومن لا أثر لعمله ) إلا راد الآبق
ابن كمال
قوله ( كالحمال ) ضبطه بالحاء أولى من الجيم ليشمل الحمل على الظهر كما ذكره الإتقاني وأشار إليه الشارح
قوله ( والملاح ) بالفتح والتشديد صاحب السفينة
قوله ( لا لتحسينه ) وإلا كان ممن لعمله أثر لأن البياض كان مستترا وقد أظهره فكأنه أحدثه فله الحبس على الخلاف السابق
قوله ( وسيجيء في بابه ) وذلك أنه لو مثليا وجب مثله وإن انقطع فقيمته يوم القضاء أو الغصب أو الانقاع على خلاف يأتي ولو قيميا فقيمته يوم غصبه إجماعا
قوله ( أي بدلها ) تعميم ليشمل المثليات ح
قوله ( بأن يقول له اعمل بنفسك أو بيدك ) هذا ظاهر إطلاق المتون وعليه الشروح فما في البحر و المنح عن الخلاصة من زيادة قوله ولا تعمل بيد غيرك فالظاهر أنه لزيادة التأكيد لا قيد احترازي ليكون بدونه من الإطلاق
تأمل
قوله ( لا يستعمل غيره ) ولو غلامه أو أجيره
قهستاني
لأن المعقود عليه العمل من محل معين فلا يقوم غيره مقامه كما إذا كان المعقود عليه المنفعة بأن استأجر رجلا شهرا للخدمة لا يقوم غيره مقامه لأنه استيفاء للمنفعة بلا عقد
زيلعي
قال في العناية وفيه تأمل لأنه إن خالفه إلى خير بأن استعمل من هو أصنع منه أو سلم دابة أقوى من ذلك ينبغي أن يجوز اه
وأجاب السائحاني بأن ما يختلف بالمستعمل فإن التقييد فيه مفيد وما ذكر من هذا القبيل اه
وفي الخانية لو دفع إلى غلامه أو تلميذه لا يجب الأجر اه
وظاهر هذا مع التعليل المار أنه ليس المراد بعدم الاستعمال حرمة الدفع مع صحة الإجارة واستحقاق المسمى أو مع فسادها واستحقاق أجر المثل وأنه ليس للثاني على رب المتاع شيء لعدم العقد بينهما أصلا وهل له على الدافع أجر المثل محل تردد فليراجع
قوله ( بشرط وغيره ) لكن سيذكر الشارح في الإجارة الفاسدة عن الشرنبلالية أنها لو دفعته إلى خادمتها أو استأجرت من أرضعته لها الأجر إلا إذا شرط إرضاعها على الأصح وكأن وجه ما هنا أن الإنسان عرضة للعوارض فربما يتعذر عليها إرضاع الصبي فيتضرر فكان الشرط لغوا
تأمل
قوله ( وإن أطلق ) بأن لم يقيده بيده وقال خط هذا الثوب لي أو اصبغه بدرهم مثلا لأنه بالإطلاق رضي بوجود عمل غيره
قهستاني
ومنه ما سيذكره المصنف
قوله ( أفاد بالاستئجار ) أي بقوله يستأجر غيره قوله قوله ( لأجنبي ) أي غير أجير ح
قوله ( ضمن الأول ) أي إذا سرق بلا خلاف
قهستاني
____________________
(6/18)
قوله ( لا الثاني ) هذا عنده
وعندهما له تضمين أيهما شاء
خلاصة
قوله ( ففرط ) أي تماهل ولم يعمل في تلك المدة ولم يقصر في حفظه
قوله ( لا يضمن ) كأنه لأن اليوم مثلا يذكر للاستعجال ط
قوله ( وأجاب شمس الأئمة ) ظاهره هذا الصنيع أن المعتمد الأول لانفراد شمس الأئمة بهذا الجواب ط
قلت في جامع الفصولين واستفتيت أئمة بخاري عن قصار شرط عليه أن يفرغ اليوم من العمل فلم يفرغ وتلف في الغد
أجابوا يضمن ونقل مثله عن الذخيرة
ثم نقل عن فتاوى الديناري ولو اختلفا ينبغي أن يصدق القصار لأنه ينكر الشرط والضمان والآخر يدعيه ثم لو شرط وقصره بعد أيام ينبغي أن لا يجب الأجر إذ لم يبق عقد الإجارة بدليل وجوب ضمانه لو هلك وصار كما لو جحد الثوب ثم جاء به مقصورا بعد جحوده اه
قوله ( إطلاق ) أي حكمه حكم الإطلاق ح
قوله ( فمات بعضهم الخ ) فلو ماتوا جميعا لا أجر أصلا لأن المعقود عليه المجيء بهم ولم ويجد
رملي
قوله ( فله أجره بحسابه ) أي أجر المجيء وأما أجر الذهاب فبكماله
مقدسي عن الكفاية
سائحاني
قلت وقال في المعراج بعد نقله عبارة الهداية وهي استأجره ليذهب إلى البصرة فيأتي بعياله إلخ هذا اختيار الهندواني وعن الفضلي استؤجر في المصر ليحمل الحنطة من القرية فذهب فلم يجد الحنطة فعاد إن كان قال استأجرتك حتى تحمل من القرية لا يجب شيء لأن في الأول العقد على شيئين
الذهاب إلى القرية والحمل منها
وفي الثاني شرط الحمل ولم يوجد فلا يجب شيء كذا في الذخيرة و جامع التمرتاشي اه
ومثله في التبيين عن النهاية وظاهر المتون اختيار قول الهنداوني ولينظر ما الفرق بين القولين على عبارة الهداية فإن فيها الاستئجار على شيئين
نعم هو على عبارة المصنف كالكنز ظاهر ولعل التصريح بالذهاب غير قيد فيظهر الفرق ويؤيده ما في التاترخانية استأجره ليحمل له كذا من المطمورة فذهب فلم يجد المطمورة استحق نصف الأجر اه
وعليه فلو مات كل العيال وجب أجر الذهاب وهو مخالف لما قدمناه عن الرملي فتأمل
قوله ( أي للعاقدين ) أو ذكر عددهم للأجير
شرنبلالية
قوله ( أي له كل الأجر ) في القهستاني فإن جهلوا فسدت ولزم أجر المثل اه
وإن حمل الكل هنا على كل أجر المثل زال التنافي ط
قوله ( إن كانت المؤنة تقل إلخ ) تقييد لقول المصنف فله أجره بحسابه وهو منقول عن الإمام الهندواني
قوله ( وإلا فكله ) كما لو كان الفائت صغيرا أو كان ذلك في استئجار السفينة لأنه لا يظهر التفاوت فيها بنقصان عدد ولو من الكبار وهذا إذا كان الاستئجار على أن يحملهم فلو على مصاحبتهم والحمل على المرسل أو كان المحل قريبا وهم مشاة أو بعيدا ولهم قدرة على المشي يلزمه الكل لأن مصاحبة جماعة لا تنقص بنقص فرد أو فردين إلا أن يكونوا أرقاء فحفظ البعض
____________________
(6/19)
منهم أخف من حفظ الكل حموي بحثا ط
قوله ( لإيصال قط ) بالكسر والتشديد والمراد لإيصال شيء مما ليس له مؤنة وقوله أو زاد أي مما له مؤنة قوله قوله ( لا شيء له ) أي من أجرة الذهاب والمجيء للزاد بلا خلاف وللكتاب عندهما وأما عند محمد فأجرة الذهاب واجبة سواء شرط المجيء بالجواب أم لا كما في النهاية وغيرها فمن الظن أنه لا بد من التقييد بالمجيء بالجواب حتى يتأتى خلاف محمد وإن لم يقيد به ينبغي أن يكون له تمام الأجرة عند محمد
قهستاني
أقول نعم لكن التقييد به كما وقع في الجامع الصغير و الهداية و الكنز لازم بالنظر للمسألة الآتية عن الدرر كما سيظهر ومبنى الخلاف بين محمد وشيخيه أن الأجر مقابل عنده بقطع المسافة لما فيه من المشقة دون حمل الكتاب بخلاف حمل الطعام فإنه مقابل فيه بالحمل لما فيه من المؤنة دون قطع المسافة وعندهما مقابل بالنقل فيهما لأنه وسيلة إلى المقصود وهو وضع الطعام هناك وعلم ما في الكتاب فإذا رده فقد نقص المعقود عليه
قوله ( ويدعو فلانا ) صورها قاضيخان في تبليغ الرسالة وفرق بينها وبين مسألة إيصال الكتاب بأن الرسالة قد تكون سرا لا يرضى المرسل بأن يطلع عليها غيره أما الكتاب فمختوم فلو تركه مختوما لا يطع عليه غيره اه
وجزم الحلواني بأن ا لكتاب والرسالة سواء في الحكم وجعل الشارح دعاءه كالرسالة ط
قلت أي لأنه من أفرادها
تأمل
وقد ذكر الشراح أنه لو وجده ولم يبلغه الرسالة ورجع له الأجر بالإجماع أيضا
ووجهه كما في الزيلعي عن المحيط أن الأجر بقطع المسافة لأنه في وسعه وأما الإسماع فليس في وسعه فلا يقابله الأجر فليتأمل
قوله ( وجب الأجر بالذهاب ) أي إجماعا كما ذكره الإتقاني وغيره
قوله ( وهو نصف الأجر المسمى ) اعترضه في العزمية بأنه غلط فاحش فإن كون أجر الذهاب وأجر الإتيان سواء على سبيل المناصفة مما لا يكاد يتفق ولم نجد هذه العبارة في كلام غيره
قوله ( ولكن تعقبه المحشون الخ ) كالواني والشرنبلالي
قال في الشرنبلالية فيه نظر بل له الأجر كاملا إذ المعقود عليه الإيصال لا غير وقد وجد فما وجه التنصيف على أن المتن صادق بوجوب تمام الأجر والمسألة فرضها صاحب المواهب في الاستئجار للإيصال ورد الجواب معا اه
قوله ( عن النهاية ) وصرح به في غيرها
قوله ( فليكن التوفيق ) لكن هذا لا يدفع الاعتراض على صاحب الدرر حيث لم يقيد برد الجواب أولا وقيد بنصف الأجر ثانيا
قوله ( واختلف فيما لو مزقه ) قال في الخانية له الأجر في قولهم إذ لم ينقض عمله
وقيل إذا مزقه ينبغي أن لا يجب الأجر لأنه إذا تركه ثمة ينتفع
____________________
(6/20)
به وارث المكتوب إليه فيحصل الغرض بخلاف التمزيق اه
ومقتضى النظر أنه إن مزقه بعد إيصاله فله أجر الذهاب وإن كان قبله فلا أجر له فيحرر ط
قلت وقول الخانية له الأجر أي أجر الذهاب كما تفيده عبارة القهستاني وهو ظاهر وهذا إن شرط المجيء بالجواب ولينظر فيما لو مزقه المكتوب إليه أو لم يدفع له الجواب وكان شرط المجيء بالجواب هل له نصف الأجر أم كله لأن إخباره بما صنع جواب معنى فليحرر
قوله ( بغير أجر المثل ) الأولى بدون أجر المثل لأن الغير صادق بالأكثر وإن كان المقام يعين المراد ط
قوله ( كما غلط فيه بعضهم ) قال في البحر وقد وقعت عبارة في الخلاصة أوهمت أن الناظر يضمن تمام أجر المثل فقال متولي الوقف آجر بدون أجر المثل يلزمه تمام أجر المثل اه
وقد رده الشيخ قاسم في فتاواه بأن الضمير يرجع إلى المستأجر يدل عليه ما ذكره في تلخيص الفتاوى الكبرى يلزم مستأجرها إتمام أجر المثل عند بعض علمائنا وعليه الفتوى اه
وفي الذخيرة لو يسلمها المستأجر كان عليه أجر المثل بالغا ما بلغ على ما اختاره المتأخرون من المشايخ اه
ملخصا
قوله ( وكذا حكم وصي وأب ) أي إذا آجرا عقار الصغير بدون أجر المثل وتسلمه المستأجر فإنه يلزمه تمام الأجر ط
قوله ( في غصب عقار الوقف ) قال في قوله ( الولوالجية ) الفتوى في غصب العقار والموقوف بالضمان نظرا للوقف متى قضى عليه بالقيمة تؤخذ منه فيشتري بها ضيعة أخرى تكون على سبيل الوقف الأول ذكره في شرح تنوير الأذهان ط
قوله ( وغصب منافعه ) قال في جامع الفصولين شرى دارا ثم ظهر أنها وقف أو للصغير فعليه أجر المثل صيانة لمالهما اه
ومقابل المفتى به ما صححه في العمدة أنه لا تضمن منافعه وتبعه في القنية ملخصا
قوله ( عند الزيادة الفاحشة ) أي زيادة أجر المثل من غير تعنت كما يأتي قريبا ط
قوله ( وصيانة لحق الله تعالى ) لأن الوقف حبس العين والتصدق بمنفعته لوجهه تعالى قوله قوله ( حتى فسخ العقد ) أي بسبب الموت
وفي بعض النسخ متى بدل حتى ولو قال فانفسخ لكان أولى
قوله ( لو العين في يده ) أي لو العين المؤجرة مقبوضة في يد المستأجر
قال في جامع الفصولين استأجر بيتا إجارة فاسدة وعجل الأجر ولم يقبض البيت حتى مات المؤجر أو انقضت المدة فأراد حبس البيت لأجر عجله ليس له ذلك في الجائزة ففي الفاسدة أولى ولو مقبوضا صحيحا أو فاسدا فله الحبس بأجر عجله وهو أحق بثمنه لو مات المؤجر اه يعني إذا مات المؤجر وعليه ديوان لغير المستأجر فبيعت الدار فالمستأجر أحق بالثمن من سائر الغرماء إن كان الثمن قدر الأجرة المعجلة وإن زاد فالزائد للغرماء أبو السعود على الأشباه
قوله ( بأقل من قيمته ومن الدين ) تركيب فاسد وصوابه بالأقل من قيمته ومن الدين فتكون من بيانية لا تفصيلية ح أي لاقتضائه أن المضمون شيء هو أقل منهما وهو غيرهما مع أنه واحد منهما وهو الأقل
تأمل
قوله ( تصح ) أي
____________________
(6/21)
إن كانت من خلاف جنس ما استأجره فلو من جنسه فلا بخلاف الزيادة من جانب المؤجر فتجوز مطلقا ط عن الهندية ملخصا
قوله ( وبعدها ) صوابه لا بعدها كما هو في الأشباه و المنح لأن محل العقد قد فات والمراد بعد مضي كلها
أما إذا مضى بعضها فقال في خزانة الأكمل لو استأجر دارا شهرين أو دابة ليركبها فرسخين فلما سكن فيها شهرا أو سافر فرسخا زاد في الأجرة فالقياس أن تعتبرالزيادة لما بقي ومحمد استحسن وجعلها موزعة لما مضى ولما بقي أبو السعود عن البيري
قوله ( ولو ليتيم ) عبارة الأشباه وهو شامل لمال اليتيم بعمومه
قال الحموي سوى في الإسعاف بين الوقف وأرض اليتيم حيث قال ولو أجر مشرف حر الوقف أو وصي اليتيم منزلا بدون أجر المثل
قال ابن الفضل ينبغي أن يكون المستأجر غاصبا
وذكر الخصاف لا يكون غاصبا ويلزمه أجر المثل وصرح في الجوهرة بأن أرض اليتيم كالوقف اه
أقول وكذا ذكره الشارح قبل أسطر لكنه غير ما نحن فيه كما لا يخفى على النبيه فافهم فإن ما استشهد به فيما لو آجر بدون أجر المثل وكلامنا في الزيادة عليه بعد العقد والفرق مثل الصبح
قوله ( لم تقبل ) قال في الأشباه مطلقا اه أي قبل المدة وبعدها قوله ( كما لو رخصت ) أي الأجرة بعد العقد فلا يفسخ لأن المستأجر رضي بذلك
قوله ( فإن الإجارة فاسدة الخ ) سيأتي آخر السوادة لو آجرها بما لا يتغابن الناس فيه تكون فاسدة فيؤجرها صحيحة من الأول أو من غيره بأجر المثل الخ وهو صريح في أنه لو كان الفساد بسبب الغبن الفاحش لا يلزم عرضها على الأول وفي العمادية خلافه لكن ذكر في حاشية الأشباه أن الذي في عامة الكتب هو الأول
قوله ( لكن الأصل صحتها بأجر المثل ) كذا في الأشباه
وفي بعض النسخ لكن الأصح الخ
ومعنى الاستدراك أن الكلام في الزيادة على المستأجر في الوقف وأن قوله فإن الإجارة فاسدة الخ كلام مجمل لاحتمال أن المراد فسادها بسبب كون الأجرة عند العقد بدون أجر المثل فإذا ادعى فسادها بذلك آجرها الناظر بلا عرض على الأول لأنه لا حق له فاستدرك عليه بأن المقام يحتاج إلى التفصيل وهو أن الأصل صحتها بأجر المثل فمجرد دعوى الزيادة لا يقبل بل إن أخبر القاضي واحد بذلك يقبل إلى آخر ما قرره الشارح
وقد اضطربت آراء محشي الأشباه وغيرهم في تقرير هذه العبارة وهذا ما ظهر لي فليتأمل
ثم رأيت في أنفع الوسائل قرر كلامه كذلك وعليه فكان المناسب أن يأتي بافاء التفريعية بدل الواو في قوله ولو ادعى
قوله ( بغبن فاحش ) هو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين في التفسير المختار وتمامه في رسالة العلامة قنلي زاده
قوله ( فإن أخبر الخ ) يعني أن القاضي لا يقبل قول ذلك المدعي لأنه متهم بإرادة استئجارها لو أجنبيا أو باستخلاصها وإيجارها لغير الأول لو هو العاقد ومع أن الأصل في العقود الصحة
قوله ( ذو خبرة ) أفاد أن الواحد يكفي وهذا عندهما خلافا لمحمد
أشباه
قوله ( وإن شهدوا الخ ) وصل بما قبله وسيأتي عن الحانوتي آخر السوادة ما يخالفه إلا أن يراد الشهادة بدون اتصال القضاء ممن يرى ذلك ويأتي تمام بيانه هناك
قوله ( وإلا ) أي وإن لم يخبر ذو خبرة أنها وقعت بغبن فاحش ففيه تفصيل وهذا في المعنى مقابل لقوله فإن الإجارة فاسدة لأنها حينئذ صحيحة فقد استوفى الكلام على القسمين
____________________
(6/22)
قوله ( إضرارا وتعنتا ) فسر ذلك ابن نجيم في فتاواه بالزيادة التي لا يقبلها إلا واحد أو اثنان اه
وفي الينابيع زاد بعض الناس في أجرتها لم يلتفت إليه لعله متعنت اه ط
قوله ( وإن كانت الزيادة أجر المثل ) عبارة الأشباه لزيادة باللام وهي كذلك في بعض النسخ والمراد أن تزيد الأجرة في نفسها لغلو سعرها عند الكل
أما إذا زادت أجرة المثل لكثرة رغبة الناس في استئجاره فلا كما في شرح المجمع للعيني
حموي
ومثله في شرح ابن مالك
أقول وهو غير مغفول إذ لو كانت الأجرة حنطة مثلا وزادت قيمتها أثناء المدة كما مثل به ابن ملك فما وجه نقض الإجارة بل المراد أن تزيد أجرة المثل بزيادة الرغبات كما وقع في عبارات مشايخ المذهب
وفي حاشية الأشباه لأبي السعود عن العلامة البيري ما حاصله أنه لا تعتبر زيادة السعر في نفس الأجرة فإنه لا فائدة ولا مصلحة في النقض للوقف ولا للمستحقين كما أفاده العلامة الطرابلسي في فتاواه ورد به ما في شرح المجمع وجعله من المواضع المنتقدة عليه اه
مطلب في بيان المراد بالزيادة على أجر المثل بقي شيء يجب التنبيه عليه وهو ما المراد بزيادة أجر المثل فنقول وقعت الزيادة في أغلب كلامهم مطلقة فقالوا إذا زادت بزيادة الرغبات
ووقع في عبارة الحاوي القدسي أنها تنقض عند الزيادة الفاحشة
قال في وقف البحر وتقييده بالفاحشة يدل على عدم نقضها باليسير ولعل المراد بالفاحشة ما لا يتغابن الناس فيها كما في طرف النقصان فإنه جائز عن أجر المثل إن كان يسيرا والواحد في العشرة يتغابن الناس فيه كما ذكروه في كتاب الوكالة وهذا قيد حسن يجب حفظه فإذا كانت أجرة دار عشرة مثلا وزاد أجر مثلها واحدا فإنهالا تنقض كما لو آجرها المتولي بتسعة فلأنها لا تنقض بخلاف الدرهمين في الطرفين اه
أقول لكن صرح في الحاوي الحصيري كما نقله عن البيري وغيره أن الزيادة الفاحشة مقدارها نصف الذي أجر به أولا اه
ونقله العلامة قنلي زاده
ثم قال ولم نره لغيره
والحق أن ما لا يتغابن فيه فو زيادة فاحشة نصفا كانت أو ربعا
وقال في موضع آخر وهل هما روايتان أو مراد العامة أيضا ما ذكره الحصيري لم يحرره أحد قبلنا
أقول وكلامه الثاني أقبل فإن الحكم عليه بالبطلان لا بد له من برهان على أن الأصل عدم تعدد الرواية فيحمل كلام العامة عليه ما لم يوجد نقل بخلافه صريحا فيضطر إلى جعلهما روايتين وقد أقر العلامة البيري وغيره ما ذكره الإمام الحصيري وتبعه في الحامدية فاحفظ هذه الفائدة السنية
قوله ( فيفسخها المتولي الخ ) قال العلامة قنلي زاده وهل المراد أنه يفسخها القاضي أو المتولي ويحكم به القاضي لم يحرره المتقدمون وإنما تعرض له صاحب أنفع الوسائل وجزم بالثاني وإنما يفسخ القاضي إذا امتنع الناظر عنه اه
أقول والقول بالفسخ هو إحدى الروايتين وسيأتي أه المفتى به
ثم اعلم أن الشارح قد أطلق الفسخ هنا مع أنه قد فصل بعده
____________________
(6/23)
وحاصل التفصيل أن ما وقعت عليه الإجارة لا يخلو إما أن يكون أرضا فارغة وقت الزيادة عن ملك المستأجر كالدار والحانوت والأرض السليخة أو مشغولة به كما لو زرعها أو بنى فيها أو غرس
ففي الوجه الأول يفسخها المتولي ويؤجرها لغيره إن لم يقبل الزيادة العارضة بعد ثبوتها
وفي الثاني إن كان زرعها في المدة لا تؤجر لغيره وإن فرغت المدة ما لم يستحصد الزرع بل تضم عليه الزيادة من وقتها إلى أن يستحصد لأن شغلها بملكه مانع من صحة إيجارها لغيره كما يأتي
وإن كان بنى فيها أو غرس
فإن فرغت المدة كما لو استأجرها مشاهرة وفرغ الشهر فسخها وآجرها لغيره إن لم يقبل الزيادة وإن كانت المدة باقية لم تؤجر لغيره ما قلنا من أن شغلها بملكه مانع بل تضم عليه الزيادة كما مر في المزروعة لكن هنا تبقى إلى انتهاء العقد فقط إذ لا نهاية معلومة للبناء والغرس بخلاف الزرع
هذا خلاصة ما ذكره الشارح تبعا للأشباه وهو مأخوذ من أنفع الوسائل عن البدائع وغيرها صريحا ودلالة
ثم لا يخفى أن ضم الزيادة عليه إنما هو حيث رضي به وإلا يؤمر بالقلع إن لم يضر بالوقف وتؤجر لغيره صيانة للوقف وهذا كله إذا زادت أجرة الأرض في نفسها لا بسبب بنائه مثلا وإلا فلا تضم عليه الزيادة أصلا لأن الزيادة حصلت من ملكه كما هو ظاهر
قوله ( ثم يؤجرها ممن زاد ) الأولى حذفه ليتأتى التفصيل المذكور بعده كما فعل صاحب البحر في الوقف وإن عبر في الأشباه كما هنا
قوله ( عرضها على المستأجر ) ولا يعرض في الفاسدة وقيل يعرض فيها أيضا ط قوله ( فقط ) أي لا من أول المدة أشباه
بل الواجب من أولها إلى وقت الفسخ الأجر المسمى
قوله ( عليه ) أي على المنكر لتثبت الزيادة لأن القول قوله والبينة على المدعي والأصل بقاء ما كان على ما كان
حموي
والظاهر أن هذا على قول محمد لما مر أن الواحد يكفي عندهما
تأمل
قوله ( لم تصح إجارتها لغير صاحب الزرع ) أي إن كان مزروعا بحق فلو لم يكن بحق كالغاصب والمستأجر إجارة فاسدة لا يمنع صحة الإجارة كما في الظهيرية و السراجية لكونه لا يمنع التسليم
بحر
وسيذكره الشارح ويأتي متنا بعد ورقة
قوله ( من وقتها ) أي وقت الزيادة ووجب لما مضى قبلها من المسمى بحسابه كما في البحر
قوله ( فإن كان استأجرها مشاهرة ) في هذا التعبير مسامحة لأن هذا مقابل قوله الآتي وإن كانت المدة باقية الخ فكان المناسب أن يقول فإن كانت المدة قد فرغت فإنها تؤجر لغيره إن لم يقبلها أي الزيادة لكن لما كان الشهر مدة قليلة صار كأن المدة قد فرغت فإنه إذا استأجرها مشاهرة كل شهر بكذا صح في واحد وفسد في الباقي على ما يأتي بيانه في الباب الآتي
قوله ( والبناء يتملكه الناظر بقيمته ) أي جبرا على المستأجر إن ضر قلعه بالأرض كما يأتي بيانه قريبا
قوله ( مستحق القلع ) سيأتي بيانه في الباب الآتي
قوله ( للوقف ) متعلق بقوله يتملكه
قوله ( أو يصبر الخ ) يعني إذا رضي الناظر بذلك إن كان القلع يضر لأن الخيار للناظر حينئذ بين تملكه جبرا على المستأجر وبين أن يتركه إلى أن يتخلص بناء المستأجر من الأرض كلما سقط شيء دفعه إليه بناء على ما يأتي عن الشروح
____________________
(6/24)
نعم لو لم يضر فالخيار للمستأجر كما يأتي بيانه
قوله ( وأما إذا زاد الخ ) يغني عنه قوله سابقا وإن كانت الزيادة أجر المثل الخ ط وقد صحح هذا القول بلفظ الفتوى ولفظ المختار كما هنا ولفظ الأصح كما في كتاب الوقف فكان المعتمد وإن مشى على خلافه في الإسعاف و التاترخانية و الخانية قائلين إن أجر المثل يعتبر وقت العقد فلا تعتبر الزيادة بعده ولكن د علمت مما قدمناه عن الحصيري ما المراد بالزيادة
قوله ( قلت الخ ) أصل البحث للمصنف في المنح ذكره أول الباب تحت قوله فلو آجرها المتولي أكثر لم تصح
قوله ( أنه يتملكه ) أي إن أراد الناظر وإلا فيترك إلى أن يتخلص فيأخذه مالكه
قوله ( كما في عامة الشروح ) أي شروح الهداية و الكنز وغيرهما ذكروا ذلك في الباب الآتي عند قوله إلا أن يغرم له المؤجر قيمته مقلوعا وهو مفهوم عبارات المتون أيضا ويتناول بإطلاقه الملك والوقف كما نبه عليه المصنف
قوله ( بخلاف نقول الفتاوى ) منها المحيط و التجنيس و الخانية و العمادية فإنهم قالوا إن كان يضر لا يرفعه المستأجر بل إما أن يرضى بأن يتملكه الناظر للوقف وإلا يصبر إلى أن يتخلص ملكه لأن تملكه بغير رضاه لا يجوز ومنها ذكره الشارح عن فتاوى مؤيد زاده
وحاصله أنهم جعلوا الخيار للمستأجر ولو كان القلع يضر وأصحاب الشروح جعلوا الخيار للناظر إن ضر وإلا فللمستأجر ثم هذا إذا كان البناء بغير إذن المتولي فلو بإذنه فهو للوقف ويرجع الباني على المتولي بما أنفق كما في فتاوى أبي الليث
والظاهر أنه أراد إذنه بالبناء لأجل الوقف فلو لنفسه وأشهد عليه فلا يكون للوقف كما أفاده العلامة قنلي زاده
أقول وسيأتي في الباب الآتي أن للمستأجر استبقاء البناء والغرس بعد مضي المدة بأجر المثل جبرا إن لم يضر بالوقف وهذا مخالف لما تقدم عن الشروح ولما تقدم عن الفتاوى أيضا ولما يأتي عن المتون كما سننبه عليه إن شاء الله تعالى
تنبيه مهم إذا أذن القاضي أو الناظر عند من لا يرى الاحتياج إلى إذن القاضي للمستأجر بالبناء ليكون دينا على الوقف حيث لا فاضل من ريعه وهو ما يسمونه في ديارنا بالمرصد فالبناء يكون للوقف فإذا أراد الناظر إخراجه يدفع له ما صرفه في البناء ثم لا يخفى أنه يزيد أجر المثل بسبب البناء فالظاهر أنه يلزمه إتمام أجر المثل
والفرق بين هذا وما تقدم عن الأشباه أن البناء هنا للوقف فلم يزد بسبب ملكه
ثم رأيت في الفتاوى الخيرية التصريح في ضمن سؤال طويل بلزوم أجر المثل بالغا ما بلغ قبل العمارة وبعدها والرجوع بما صرفه فراجعه
والواقع في زماننا أنه يستأجر بدون أجر المثل بكثير ويدفع بعض الأجرة ويقتطع بعضها من العمارة
وقد يقال لجوازه وجه
وذلك أنه لو أراد آخر أن يستأجره ويدفع للأول ما صرفه على العمارة لا يستأجره إلا بتلك الأجرة القليلة
نعم لو استغنى الوقف ودفع الناظر ما للأول فإن كل أحد يستأجره بأجر مثله الآن فما لم يدفع الناظر ذلك تبقى أجرة المثل تلك الأجرة القليلة فلا فرق حينئذ بين العمارة المملوكة للمستأجر وبين هذه
____________________
(6/25)
مطلب في المرصد والقيمة ومشد المسكة ورأيت في وقف الحامدية عن فتاوى الحانوتي شرط جواز إجارة الوقف بدون أجر المثل إذا نابه نائبة أو كان دين الخ فهذا مؤيد لما قلنا إذ لا شك أن المرصد دين على الوقف تقل أجرته بسببه فتأمل
وفي شرح الملتقى عن الأشباه ولا يؤجر الوقف إلا بأجر المثل إلا بنقصان يسير أو إذا لم يرغب فيه إلا بالأقل اه
تأمل
ومثل هذا يقال في الكدك وهو ما يبنيه المستأجر في حانوت الوقف ولا يحسبه على الوقف فيقوم المستأجر بجميع لوازمه من عمارة وترميم وإغلاق ونحو ذلك ويبيعيونه بثمن كثير فباعتبار ما يدفعه المستأجر من هذا الثمن الكثير وما يصرفه في المستقبل على أرض الوقف تكون أجرة المثل تلك الأجرة القليلة التي يدفعونها وقد تكون أصل عمارة الوقف من صاحب الكدك يأخذها منه الواقف ويعمر بها ويجعلها للمستأجر ويؤجره بأجرة قليلة وهو المسمى بالخلو ومثله يقال في القيمة ومشد المسكة في البساتين ونحوها وهي عبارة عن القمامة والكراب وما يزرعه مما تبقى أصوله ونحو ذلك وحق الغرس والزرع فإنها تباع بثمن كثير فبسببها تزيد أجرة الأرض زيادة كثيرة وهذه أمور حادثة تعارفوا عليها
وفي فتاوى العلامة المحقق عبد الرحمن أفندي العمادي مفتي دمشق جوابا لسؤال عن الخلو المتعارف بما حاصله أن الحكم العام قد يثبت بالعرف الخاص عند بعض العلماء كالنسفي وغيره ومنه الأحكار التي جرت بها العادة في هذه الديار وذلك بأن تمسح الأرض وتعرف بكسرها ويفرض على قدر من الأذرع مبلغ معين من الدراهم ويبقى الذي يبني فيها يؤدي ذلك القدر في كل سنة من غير إجارة كما ذكره في أنفع الوسائل فإذا كان بحيث لو رفعت عمارته لا تستأجر بأكثر تترك في يده بأجر المثل ولكن لاينبغي أن يفتي باعتبار العرف مطلقا خوفا من أن ينفتح باب القياس عليه في كثير من المنكرات والبدع
نعم يفتى به فيما دعت إليه الحاجة وجرت به في المدة المديدة العادة وتعارفه الأعيان بلا نكير كالخلو المتعارف في الحوانيت وهو أن يجعل الواقف أو المتولي أو المالك على الحانوت قدرا معينا يؤخذ من الساكن ويعطيه به تمسكا شرعيا فلا يملك صاحب الحانوت بعد ذلك إخراج الساكن الذي ثبت له الخلو ولا إجارتها لغيره ما لم يدفع له المبلغ المرقوم فيفتى بجواز ذلك قياسا على بيع الوفاء الذي تعارفه المتأخرون احتيالا عن الربا حتى قال في مجموع النوازل اتفق مشايخنا في هذا الزمان على صحته بيعا لاضطرار الناس إلى ذلك
ومن القواعد الكلية إذا ضاق الأمر اتسع حكمه فيندرج تحتها أمثال ذلك مما دعت إليه الضرورة
والله أعلم اه ملخصا
قوله ( رفعه ) أي جبرا
قوله ( من تحت البناء ) الأولى حذف تحت ط
قوله ( حيث لا يملك رفعه ) حيثية تعليل ط
قوله ( ولو اصطلحوا الخ ) هذا إما بيان للأفضل فلا ينافي الجبر عند عدم الإصطلاح أو هو رواية ضعيفة
رملي على البحر ملخصا
وعلى أول يوافق ما مر عن الشروح وعلى الثاني يوافق ما أطبق عليه أرباب الفتاوى
قوله ( ولو لحق الآجر دين الخ ) محله باب فسخ الإجارة وسيأتي بيانه هناك
____________________
(6/26)
قوله ( وتجوز بمثل الأجرة الخ ) أي تجوز الإجارة بأجرة المثل أو بالأكثر منها مطلقا ما لم تكن بمال وقف أو يتيم كما علم مما مر في الإجارة الطويلة عن الخانية
قوله ( بما يتغابن فيه الناس ) قيد للأقل فافهم ثم هذا كله مكرر إذ قد علم مما مر
قوله ( وفي فتاوى الحانوتي الخ ) ونصه سئل ما قولكم فيما لو حكم حاكم بصحة إجارة وقف وأن الأجرة أجرة المثل بعد أن أقيمت البينة بذلك ثم أقيمت بينة بأنها دون أجر المثل فيعمل ببينة بطلانها أم لا فأجاب أجاب الشيخ نور الدين الطرابلسي قاضي القضاة الحنفي بما صورته الحمد لله العلي الأعلى بينة الإثبات مقدمة وهي التي شهدت بأن الأجرة أجرة المثل وقد اتصل بها القضاء فلا تنقض
وأجاب الشيخ ناصر الدين اللقاني المالكي وقاضي القضاة أحمد بن النجار الحنبلي بجوابي كذلك فأجبت نعم الأجوبة المذكورة صحيحة اه
قلت وهذا حيث لم تكن الشهادة الأولى يكذبها الظاهر وإلا فلا تقبل وتنقض كما في الحامدية
قوله ( وقد اتصل بها القضاء ) أي واستكمل شروطه
وفي فتاوى ابن نجيم ولا يمنع قبولها أي الزيادة حكم الحنبلي بالصحة لأنه غير صحيح اه
قال في الحامدية وفيه نظر لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف
تأمل اه
أقول مراده أن حكمه بصحة الإجارة ابتداء وأنها بأجر المثل لا يمنع فسخها للزيادة العارضة بكثرة الرغبات بناء على قول المفتى به لأن ذلك غير محكوم به فيمنع حكم الحنبلي الأول لذلك غير صحيح
نعم لو حكم بإلغاء الزيادة العارضة بحادثة بخصوصها مستجمعا شرائطه منع من قبولها وقد صرح بذلك الحانوتي في فتاواه أيضا حيث ذكر أنه لا يمنع الحاكم الحنفي من قبول الزيادة حكم الحنبلي بصحة الإجارة ولو وقعت بعد دعوى شرعية لأن الفسخ بقبول الزيادة حادثة أخرى لم يقع الحكم بها اه
وذكر مثله في موضع آخر وصرح به أيضا العلامة قنلي زاده وذكر أنه لا يكفي قوله ثبت عندي أن هذا من أجر المثل ولا قوله ألغيت الزيادة العارضة لأن ذلك فتاوى لا أحكام نافذة ما لم تكن على وجه خصم جاحد اه
ومثله ما لو حكم بصحة الإجارة شافعي مثلا لا يمنع الحنفي فسخها بالموت ما لم يحكم الشافعي بخصوص ذلك بعد الموت كما صرح به ابن الغرس فتنبه
والله تعالى أعلم
باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها أي في الإجارة قوله ( وما يكون خلافا ) أي والفعل الذي يكون خلاف الجائز فيها
قوله ( حانوت ) على وزن فاعول وتاؤه
____________________
(6/27)
مبدلة عن هاء وقيل فعلوت كملكوت
وهو كما في القاموس دكان الخمار والخمار نفسه يذكر ويؤنث والنسبة إليه حاني وحانوتي
وفسر الدكان به أيضا فقال كرمان الحانوت جمعه دكاكين معرب وعليه فهما مترادفان والمراد به هنا ما أعد ليباع فيه مطلقا
قوله ( بلا بيان ما يعمل فيها ) أي في هذه الأماكن وهي الحانوت والدار فأطلق الجمع على ما فوق الواحد
تأمل
قوله ( لصرفه للمتعارف ) وهو السكنى وأنه لا يتفاوت
منح
قوله ( فله أن يسكنها غيره ) أي ولو شرط أن يسكنها وحده منفردا
سري الدين
وهذا في الدور والحوانيت ط
ومثله عبد الخدمة فله أن يؤجره لغيره بخلاف الدابة والثوب وكذا كل ما يختلف باختلاف المستعمل كما في المنح
قوله ( فيتد ) مضارع من باب المثال أي يدق الوتد ح
قوله ( ويربط دوابه ) أي في موضع أعد لربطها لأن ربطها في موضع السكنى إفساد كما في غاية البيان
قال السائحاني وينتفع ببئرها ولو فسدت لم يجبر على إصلاحها ويبنى التنور فيها فلو احترق به شيء لم يضمن
قلت إلا إذا فعله في محل لا يليق به كقرب خشب
مقدسي اه
قوله ( ويكسر حطبه ) ينبغي تقييده أخذا مما قبله ومما بعده بأن يكون بمحل لا يحصل به إضرار بالأرض وما تحتها من مجرى الماء
ثم رأيت الزيلعي قال وعلى هذا له تكسير الحطب المعتاد للطبخ ونحوه لأنه لا يوهن البناء وإن زاد على العادة بحيث يوهن البناء فلا إلا برضا المالك وعلى هذا ينبغي أن يكون الذق على هذا التفصيل اه
قوله ( ويطحن برحى اليد وإن ضر به يفتى
قنية ) لم أر هذه المسألة في القنية بل رأيت ما قبلها
وأما هذه فقد ذكرها في البحر معزوة للخلاصة وتبعه المصنف في المنح وتبعهما الشارح وفيه سقط فإن الذي وجدته في الخلاصة هكذا لا يمنع من رحى اليد إن كان لا يضر وإن كان يضر يمنع وعليه الفتوى ومثله في الشرنبلالية عن الذخيرة
قوله ( بالبناء للفاعل أو المفعول ) سهو منه وإنما هو بفتح الياء من الثلاثي المجرد أو بضمها من الرباعي وحدادا حال على الأول ومفعول به على الثاني ح
ووجه كونه سهوا أنه بالبناء للفاعل على الوجهين
قوله ( لأنه يوهن الخ ) قال الزيلعي فحاصله أن كل ما يوهن البناء أو فيه ضرر ليس له أن يعمل فيها إلا بإذن صاحبها وكل ما لا ضرر فيه جاز له بمطلق العقد واستحقه به
قوله ( فيتوقف على الرضا ) أي رضا المالك أو الاشتراط
وفي أبي السعود عن الحموي يفهم منه أنه لو كان وقفا ورضي المتولي بسكناه لا يكون كذلك
قوله ( كما لو أنكر أصل العقد ) فإن القول له أي فكذا إذا أنكر نوعا منه ط
قوله ( ولو فعل ما ليس له ) أي وقد انقضت المدة أما لو مضى بعضها هل يسقط أجره أو يجب يحرر
ط عن المقدسي
قوله ( ولا أجر ) أي فيما ضمنه
نهاية
وأما الساحة
____________________
(6/28)
فينبغي الأجر فيها كذا في الذخيرة
سائحاني
قوله ( يبطل ) بضم الياء من أبطل ويجوز الفتح ولكن كان حقه أن يجعله مستأنفا ويقول ويبطل فيه
قوله ( بخلاف ما يختلف به ) كالركوب واللبس
قوله ( كما سيجيء ) أي بعد نحو ورقة
قوله ( بخلاف الجنس ) أي جنس ما استأجر به وكذا إذا آجر مع ما استأجر شيئا من ماله يجوز أن تعقد عليه الإجارة فإنه تطيب له الزيادة كما في الخلاصة
قوله ( أو أصلح فيها شيئا ) بأن جصصها أو فعل فيها مسناة وكذا كل عمل قائم لأن الزيادة بمقابلة ما زاد من عنده حملا لأمره على الصلاح كما في المبسوط والكنس ليس بإصلاح وإن كرى النهر قال الخصاف تطيب وقال أبو علي النسفي أصحابنا مترددون وبرفع التراب لا تطيب وإن تيسرت الزراعة ولو استأجر بيتين صفقة واحدة وزاد في أحدهما يؤجرهما بأكثر ولو صفقتين فلا خلاصة ملخصا
قوله ( لا تصح ) أي قبل القبض أو بعده كما في الجوهرة ولو تخلل ثالث على الراجح وهي رواية عن محمد وعليها الفتوى
بزازية
قوله ( وتنفسخ الإجارة في الأصح ) أي الإجارة الأولى وأما الثانية فبالاتفاق
قوله ( وسيجيء ) أي في المتفرقات وسيذكر الشارح التوفيق هناك ويأتي الكلام عليه إن شاء الله تعالى
قوله ( للجهالة ) المفضية إلى المنازعة في عقد المعاوضة فإن من الزرع ما ينفع الأرض ومنه ما يضرها
قوله ( وتنقلب صحيحة بزرعها ) أي استحسانا لأن المعقود عليه صار معلوما بالاستعمال وصار كأن الجهالة لم تكن
زيلعي مختصرا
قال العلامة المقدسي ينبغي تقييده بما إذا علم المؤجر بما زرع فرضي به وبما إذا علم من لبس الثوب وإلا فالنزاع ممكن
ط مختصرا
قوله ( وللمستأجر الشرب والطريق ) أي وإن لم يشترطهما بخلاف البيع لأن الإجارة تعقد للانتفاع ولا انتفاع إلا بهما فيدخلان تبعا
وأما البيع فالمقصود منه ملك الرقبة لا الانتفاع في الحال حتى جاز بيع الجحش والأرض السبخة دون إجارتهما
منح
قوله ( ويزرع زرعين ) قال في القنية لو استأجرها سنة لزرع ما شاء له أن يزرع زرعين ربيعيا وخريفيا اه
فأنت ترى أن هذه مفروضة في استئجار مدة يمكن فيها زرعان وقد أطلق في عقد الإجارة ط
قوله ( وتمامه في القنية ) حيث قال كما لو استأجرها في الشتاء تسعة أشهر ولا يمكن زراعتها في الشتاء جاز لما أمكن في المدة
أما لو لم يمكن الانتفاع بها أصلا بأن كانت سبخة فالإجارة فاسدة
وفي مسألة الاستئجار في الشتاء يكون الأجر مقابلا بكل المدة لا بما ينتفع به فحسب وقيل بما ينتفع به اه
قلت وسيذكر الشارح في باب الفسخ عن الجوهرة لو جاء من الماء ما يزرع بعضها إن شاء فسخ الإجارة كلها أو ترك ودفع بحساب ما روى منها
قوله ( بزرع غيره ) أي غير المستأجر فلو كان الزرع لا يمنع صحتها والغير يشمل المؤجر والأجنبي فلو كان للمؤجر أي رب الأرض فالحيلة أن يبيع الزرع منه بثمن معلوم ويتقابضا
____________________
(6/29)
ثم يؤجره الأرض كما في الخلاصة عن الأصل وكذا لو ساقاه عليه قبل الإجارة لا بعدها كما قدمناه
قوله ( إن كان الزرع بحق ) كأن كان بإجارة ولو فاسدة كإجارة الوقف بدون أجر المثل على ما رجحه الخصاف من أن المستأجر بدون أجر المثل لا يكون غاصبا وعليه أجر المثل
وفي فتاوى قارىء الهداية أن المستأجر إجارة فاسدة إذا زرع يبقى وكذا المساقاة اه ط
وسيأتي أنه يلحق بالمستأجر المستعير فيترك إلى إدراكه بأجر المثل
قوله ( ما لم يستحصد ) أي يدرك ويصلح للحصاد
قوله ( به يفتى بزازية ) ومثله في الخانية
قوله ( إلى المستقبل ) أي إلى وقت يحصد الزرع فيه وتصير الأرض فارغة عنه
قوله ( مطلقا ) أي سواء كان الزرع بحق أو لا وسواء استحصد أو لا
قوله ( بجبره ) أي بسبب جبر الزارع
قوله ( وسيجيء في المتفرقات ) أي متفرقات كتاب الإجارة وسيجيء أيضا حمل ما في الأشباه على ما لو استأجر عينا بعضها فارغ وبعضها مشغول يعني وفي تفريغ المشغول ضرر فلا ينافي ما في الوهبانية
قوله ( ومقيلا ومراحا ) عطف على قوله للبناء
مثل قوله تعالى { لتركبوها وزينة } النحل 8 والمقيل مكان القيلولة والمراح بالضم مأوى الماشية والمراد بهما هنا المصدر الميمي ليصح جعلهما مفعولا لأجله ثم هذا ذكره صاحب البحر بحثا وتبعه الطوري وأفتى به الشهاب الشلبي والحانوتي ويراد به إلزام الأجرة بالتمكن من الأرض شملها الماء وأمكن زراعتها أو لا
قال ولا شك في صحته لأنه لم يستأجرها للزراعة بخصوصها حتى يكون عدم ريها فسخا لها وأطال في وقف الأشباه في الاستدلال على ذلك ونقل الحموي أنه توقف في صحتها بعضهم وأطال أيضا فراجعهما
قوله ( أمكن زراعتها أم لا ) هذا فيما لم يستأجرها للزرع فلو له لا بد من إمكانه كما مر ويأتي فتنبه
قوله ( قلعهما ) أي إلا أن يكون في الغرس ثمرة فيبقى بأجر المثل إلى الإدراج ط
قوله ( وسلمها فارغة ) وعليه تسوية الأرض لأنه هو المخرب لها
ط عن الحموي
قوله ( لعدم نهايتهما ) أي البناء والغرس إذ ليس لهما مدة معلومة بخلاف الزرع كما يأتي
قوله ( مقلوعا ) أي مستحق القلع فإنه أقل من قيمة المقلوع كما في الغصب
قهستاني
وفي الشرنبلالية أي مأمورا مالكهما بقلعهما وإنما فسرناه بكذا لأن قيمة المقلوع أزيد من قيمة المأمور بقلعه لكون المؤنة مصروفة للقلع
كذا في الكفاية اه
قوله ( بأن نقوم الأرض بهما ) أي مستحقي القلع كما علمته
وبه اندفع اعتراض العيني في الغصب بأن هذا ليس بضمان لقيمته مقلوعا بل هو ضمان لقيمته قائما وإنما يكون ضمانا لقيمته مقلوعا أن لو قوم البناء والغرس مقلوعا موضوعا على الأرض اه
وكأنه فهم أنه تقوم الأرض بهما مستحقي البقاء وليس المراد هذا ولا الثاني الذي ذكره بل ما مر فتدبر
قوله ( لأن فيه نظرا لهما ) حيث أوجبنا للمؤجر تسلم الأرض بعد انقضاء مدة الإجارة وللمستأجر قيمتهما مستحقي القلع لأن أصل
____________________
(6/30)
وضعهما بحق
قوله ( قال في البحر الخ ) لا يخفى أن مفاد الكلام حينئذ أن للمؤجر أن يتملكه جبرا على المستأجر سواء نقصت الأرض بالقلع أم لا مع أنه ليس له ذلك إلا إذا كانت تنقص به فلهذا قال ازيلعي وغيره من شراح الهداية هذا إذا كانت تنقص بالقلع دفعا للضرر عن المؤجر ولا ضرر على المستأجر لأن الكلام في مستحق القلع والقيمة تقوم مقامه فإن لم تنقص به لا يتملكه إلا برضا المستأجر لاستوائهما في ثبوت الملك وعدم ترجح أحدهما على الآخر اه ملخصا
فعلم أن قول البحر بعد بيان مرجع الاستثناء لا حاجة إلى هذا الحمل كما فعل الزيلعي وغيره غير ظاهر مع أنه اضطر ثانيا إليه فذكر هذا التفصيل كما فعل شارحنا بقوله لكن الخ فتنبه وهذا ما مرت الإشارة إليه قبل هذا الباب من أن ما في الفتاوى مخالف لما في الشروح بل ولما في المتون وقدمنا عن المصنف هناك أنه يشمل الملك والوقف
قوله ( إن بأجر ) بأن يعقد لبقائهما عقد إجارة بشروطها ط
قوله ( فلهما ) مرتبط بقوله وإلا فإعارة ط أي لأنه لو كان الترك بأجر لم يبق لرب الأرض مدخل
قوله ( المسبلة ) قال الرملي تقدم في كتاب الوقف أن السبيل هو الوقف على العامة
قوله ( إلى آخره ) تمام عبارة القنية ويجوز للمستأجر غرس الأشجار والكروم في الموقوفة إذا لم يضر بالأرض بدون صريح إذن من المتولي دون حفر الحياض وإنما يحل للمتولي الإذن فيما يزيد به الوقف خيرا وهذا إذا لم يكن له قرار العمارة فيها أما إذا كان فيجوز الحفر والغرس والحائط من ترابها لوجود الإذن في مثلها دلالة اه
بحر
قوله ( ولو استأجر أرض وقف ) قيد بالوقف لما في الخيرية عن حاوي الزاهدي عن الأسرار من قوله بخلاف ما إذا استأجر أرضا ملكا ليس للمستأجر أن يستبقيها كذلك إن أبى المالك إلا القلع بل يكلفه على ذلك إلا إذا كانت قيمة الغراس أكثر من قيمة الأرض فيضمن المستأجر قيمة الأرض للمالك فيكون الإغراس والأرض للغارس وفي العكس يضمن المالك قيمة الإغراس فتكون الأرض والأشجار له وكذا الحكم في العارية اه
قوله ( وبنى ) الواو بمعنى أو ط
قوله ( كذا في القنية ) الإشارة لجميع ما ذكره المصنف وأفتى به في الخيرية قائلا وأنت على علم أن الشرع يأبى الضرر خصوصا والناس على هذا وفي القلع ضرر عليهم وفي الحديث الشريف عن النبي المختار لا ضرر ولا ضرار اه
وأفتى به في الحامدية لكنه في الخيرية أفتى في موضع آخر بخلافه وقال يقلع وتسلم الأرض لناظر الوقف كما صرحت به المتون قاطبة اه
أقول وحيث كان مخالفا للمتون فكيف يسوغ الإفتاء به مع أنه من كلام القنية ولا يعمل بما فيها إذا خالف غيره كما صرح به ابن وهبان وغيره وما في المتون قد أقره الشراح وأصحاب الفتاوى وإنما اختلفوا في تملك المؤجر البناء والغرس جبرا على المستأجر كما مر وحيث قدم ما في الشروح على ما تفق عليه أصحاب الفتاوى
____________________
(6/31)
في تلك المسألة فما اتفق عليه الكل أولى بالتقديم فليت المصنف لم يذكره في متنه وما أجاب به أبو السعود في حاشية مسكين بأن ما في القنية مفروض فيما إذا اشترط الاستبقاء وما مر في المتن من اشتراط رضا المؤجر فيما إذا لم يشترط الاستبقاء لا ينفي المخالفة لأن ما في المتون مطلق ومفاهيمها حجة ما أنه قد يقال هذا الشرط مفسد لما فيه من نفع المستأجر إن لم يؤد إلى استيلائه على الوقف وتصرفه فيه تصرف الملك كما هو مشاهد في زماننا ويصير يستأجره بما قل وهان ويدعي أن الزيادة عليه ظلم وبهتان
ومنشأ ذلك من النظار أعمى الله أنظارهم طمعا في الرشوة التي يسمونها بالخدمة على أن ما في القنية لو قوي بما ذكره الخصاف كما يأتي وفرض أن ذلك صار صالحا لمعارضة المتون والشروح والفتاوى لا يفتى به لما مر أن يفتى بكل ما هو أنفع للوقف مما اختلف العلماء فيه وبنوا عليه تصحيح القول بفسخ الإجارة لزيادة أجر المثل في المدة كما مر وكل ذلك صار الأمر فيه بالعكس في زماننا حتى إن القضاة حيث لم يجدوا حيلة في المذهب على الوقف توسلوا إليها بمذهب الغير فآل الأمر إلى الاستيلاء على الأوقاف واندراس المساجد والمدارس والعلماء وافتقار المستحقين وذراري الواقفين
وإذا تكلم أحد بين الناس بذلك يعدون كلامه منكرا من القول وهذه بلية قديمة فقد ذكر العلامة قنلي زاده ما ملخصه أن مسألة البناء والغرس على أرض الوقف كثيرة الوقوع في البلدان خصوصا في دمشق فإن بساتينها كثيرة وأكثرها أوقاف غرسها المستأجرون وجعلوها أملاكا وأكثر إجاراتها بأقل من أجر المثل إما ابتداء وإما بزيادة الرغبات وكذلك حوانيت البلدان فإذا طلب المتولي أو القاضي رفع إجاراتها إلى أجر المثل يتظلم المستأجرون ويزعمون أنه ظلم وهم ظالمون كما قال الشاعر تشكو المحب ويشكو وهي ظالمة كالقوس تصمي الرمايا وهي مرنان وبعض الصدور والأكابر يعاونونهم ويزعمون أن هذا يحرك فتنة على الناس وأن الصواب إبقاء الأمور على ما هي عليه وأن شر الأمور محدثاتها ولا يعلمون أن الشر في إغضاء العين عن الشرع وأن إحياء السنة عند فساد الأمة من أفضل الجهاد وأجزل القرب فيجب على كل قاض عادل عالم وعلى كل قيم أمين غير ظالم أن ينظر في الأوقاف فإن كان بحيث إذا رفع البناء والغرس تستأجر بأكثر أن يفسخ الإجارة ويرفع باءه وغرسه أو يقبلها بهذه الأجرة وقلما يضر الرفع بالأرض فإن الغالب أن فيه نفعا وغبطة للوقف إلى آخر ما قال رحمه الله تعالى وهذا علم في ورق ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
مطلب في الأرض المحتكرة ومعنى الاستحكار قوله ( المحتكرة ) قال في الخيرية الاستحكار عقد إجارة يقصد بها استبقاء الأرض مقررة للبناء والغرس أو لأحدهما
قوله ( وهي منقولة الخ ) الضمير لمسألة القنية والمقصود تقويتها فيكون مخصصا لكلام المتون ووجهه إمكان رعاية الجانبين من غير ضرر وعدم الفائدة في القلع إذ لو قلعت لا تؤجر بأكثر منه وعليه فلو مات المستأجر فلورثته الاستبقاء ولو حصل ضرر ما بأن كان هو أو وارثه مفلسا أو سيء المعاملة أو متغلبا يخشى على الوقف منه أو غير ذلك من أنواع الضرر لا يجبر الموقوف عليهم
تأمل
رملي ملخصا
وقد أفتى بخلافه في فتاواه قبيل باب ضمان الأجير في خصوص الأرض المحتكرة فقال للقيم أن يطالب برفع البناء وتسليم الأرض فارغة
____________________
(6/32)
كما هو مستفاد من إطلاقاتهم
اه
ولا يخفى أن الضرر الآن متحقق
وقد صرح في الإسعاف لو تبين أن المستأجر يخاف منه على رقبة الوقف يفسخ القاضي الإجارة ويخرجه من يده اه
فكيف تؤجر منه بعد مضي مدتها قوله ( والرطبة كالشجر ) هذه من مسائل المتون فصل المصنف بينها وبين ما قبلها بعبارة القنية فقوله كالشجر أي في الحكم المار من لزوم القلع إلا أن يغرم المؤجر قيمتها الخ
وبه ظهر أن قول الشارح فتقلع الخ تفريع صحيح وليس تفريعا على ما في القنية فافهم
قوله ( أو زهرة ) الأولى التعبير بالثمر ليعم الزهر وغيره ط
قوله ( كما في الفجل ) بضم الفاء
وفيه أن الفجل والجزر ليسا من الرطبة بل يقلعان مرة واحدة ثم لا يعودان ط
قوله ( وقواه بما في معاملة الخانية ) المعاملة المساقاة
ذكر في الهندية لو دفع أرضا ليزرع فيها الرطاب أو دفع أرضا فيها أصول رطبة باقية ولم يسم المدة فإن كان شيئا ليس لابتداء نباته ولا لانتهاء جذه وقت معلوم فالمعاملة فاسدة فإن كان وقت جذه معلوما يجوز ويقع على الجذة الأولى كما في الشجرة المثمرة ط
قوله ( قلت بقي الخ ) الباذنجان من هذا القبيل في بعض البلاد وكذا البيقيا
سائحاني
قوله ( والزرع يترك ) أي بالقضاء أو الرضا كما سيأتي
قوله ( رعاية للجانبين ) أي جانب المؤجر بإيجاب أجر المثل له وجانب المستأجر بإبقاء زرعه إلى انتهائه
قوله ( بخلاف الموت ) والفرق كما سيشير إليه الشارح أنه بانتهاء مدة الإجارة لم يبق حكم ما تراضيا من المدة ألا ترى أنه بانقضاء المدة ارتفعت هي فاحتيج إلى تسمية جديدة ولا كذلك قبل انقضائها لأنه بقي بعض المدة التي سمياها فلم يرفع حكمها فاستغنى عن تسمية جديدة إتقاني
قوله ( وإن انفسخت الإجارة ) يخالفه ما في الباب الخامس من جواهر الفتاوى لو استأجرا من رجل أيضا ثم مات أحد المستأجرين لا تنفسخ بموته إذا كان الزرع في الأرض ويترك في ورثته بالمسمى لا بأجر المثل حتى يدرك الزرع وهو الصحيح بخلاف ما إذا انقضت المدة الخ ومثله ما سيذكره الشارح في باب فسخ الإجارة عن المنية أنه يبقى العقد بالمسمى حتى يدرك فتأمل
ثم رأيت في البدائع أن وجوب المسمى استحسان والقياس أن يجب أجر المثل لأن العقد انفسخ حقيقة وإنما أبقيناه حكما فأشبه شبهة العقد فوجب أجر المثل كما لو استوفاها بعد انقضاء المدة هـ
فقوله لا تنفسخ وقوله يبقى العقد أي حكما لا حقيقة
تنبيه لو تفاسخا عقد الإجارة والزرع بقل قيل لا يترك وقيل يترك
ذخيرة
واقتصر في البزازية على الأول لأن المستأجر رضي به
قوله ( فيترك إلى إدراكه بأجر المثل ) أي سواء وقتها أو لا وفي الكلام إشعار بأنه استعارها للزرع وقدم في العارية أنه لو استعارها للبناء والغرس صح وله الرجوع متى شاء ويكلفه قلعهما إلا إذا كان فيه مضرة بالأرض فيتركان بالقيمة مقلوعين وإن وقت العارية فرجع قبله ضمن للمستعير ما نقص
____________________
(6/33)
بالقلع وقدمنا الكلام عليه
قوله ( مطلقا ) أي وإن لم يدرك ط
قوله ( حتى لا يجب الخ ) هذا في غير ما استثناه المتأخرون من الوقف والمعد للاستغلال ومال اليتيم فإنها إذا مضت المدة وبقي الزرع بعدها حتى إدرك يقضي بأجر المثل لما زاد على المدة مطلقا
شرنبلالية
قوله ( للركوب والحمل ) لكن لو استأجرها للحمل له الركوب بخلاف العكس فلو حمل عليها لا أجر عليه لأن الركوب يسمى حملا يقال حمل معه غيره لا العكس
بحر عن الخلاصة مختصرا
وفيه عن العمادية استأجرها ليحمل حنطة من موضع إلى منزله يوما إلى الليل فحمل وكلما رجع كان يركبها
قال الرازي يضمن لو عطبت
وقال أبو الليث في الاستحسان لا لجريان العادة به والإذن دلالة اه
فالحاصل أنهم اتفقوا على أنها لو للحمل له الركوب لكن الرازي قيده بأن لا يجمع بينهما والفقيه عممه اه
قوله ( والثوب للبس ) ويكفي في استئجاره التمكن منه وإن لم يلبس وهو كالسكنى وفي الدابة لا يكفي التمكن لما في العمادية استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم فأمسكها في منزله في المصر لا يجب الأجر ويضمن لو هلك اه
بحر ملخصا
ومن تمامه
قوله ( ليجنبها ) يقال جنب الدابة جنبا بالتحريك قادها إلى جنبه ومنه قولهم خيل مجنبة شدد للكثرة
والجنيبة الدابة تقاد وكل طائع منقاد جنيب
والأجنب الذي لا ينقاد
صحاح ملخصا
قوله ( جنيبة بين يديه ) أي مقادة كما علم مما مر وكأن التقييد بالظرف للعادة وإلا فظاهر الصحاح الإطلاق
قوله ( ولا يركبها ) لم يصرح بمفهومه وهو يفيد أنه لو استأجرها لهما يصح نظرا للركوب وغيره تبع له ويحرر ط
أقول ذكر في الخلاصة و التاترخانية بعد سرد نظائر هذه المسألة أن الإجارة فاسدة ولا أجر له إلا إذا كان الذي يستأجر قد يكون يستأجر لينتفع به اه
وظاهره أنه إذا كان كذلك فعليه الأجر وإن لم يذكر الركوب ونحوه فإذا استأجرها لهما لزمه بالأولى وهذا بالنظر إلى لزوم الأجر وأما الصحة فراجعة إلى بيان المنفعة
قوله ( ليصلي فيه ) وقع في عبارة الخانية استأجر بيتا من مسلم ليصلي فيه واحترز به ابن وهبان عن الكافر
قال ابن الشحنة ينبغي كون مفهومه مهجورا لأن العلة جهل المدة فلو علمت تصح وكذا لو جعلت كون المنفعة غير مقصودة فتأمله اه ملخصا
أقول وفي التاترخانية استأجر الذمي من الذمي بيتا يصلي فيه لا يجوز ولو استأجر من المسلم بيعه ليصلي فيها لا يجوز أيضا وفي السواد جاز ولو استأجر مسلم من مسلم بيتا يجعله مسجدا يصلي فيه لا يجوز في قول علمائنا لأن الاستئجار على ما هو طاعة لا يجوز وكذلك الذمي يستأجر رجلا ليصلي بهم لا يجوز اه ملخصا
____________________
(6/34)
ففيه التصريح بأن المسلم غير قيد وأن العلة غير ما ذكره ومفاده عدم الجواز وإن بين المدة
قوله ( أو كتابا الخ ) لأن القراءة إن كانت طاعة كالقرآن أو معصية كالغناء فالإجارة عليها لا تجوز وإن كانت مباحة كالأدب والشعر فهذا مباح له قبل الإجارة فلا تجوز ولو انعقدت تنعقد على الحمل وتقليب الأوراق والإجارة عليه لا تنعقد ولو نص عليه لأنه فائدة فيه للمستأجر و لوالجية
قوله ( وإن لم يقيدها ) صادق بالإطلاق كقوله للركوب أو اللبس مثلا ولم يزد عليه وبالتعميم كقوله على أن أركب أو ألبس من شئت هذا هو المراد هنا كما أن المراد الأول بقول الشارح بعده ولو لم يبين ولكن في التعبيرين خفاء فافهم
والفرق أنه في الإطلاق صار الركوبان مثلا من شخصين كالجنسين فيكون المعقود عليه مجهولا وفي التعميم رضي المالك بالقدر الذي يحصل في ضمن الركوب فصار المعقود عليه معلوما
أفاد في البحر
قوله ( فسدت ) ومثله الحمل لما في البزازية استأجر ولم يذكر ما يحمل فسدت
وفي الخانية ليطحن بها كل يوم بدرهم وبينما يطحن من الشعير أو نحوه ذكر في الكتاب أنه يجوز وإن لم يبين مقداره
وقال في خواهر زاده لا بد من بيان مقدار ما يطحن كل يوم وعليه الفتوى
قوله ( وتنقلب صحيحة بركوبها ) سواء ركبها أو أركبها ويجب المسمى استحسانا لزوال الجهالة بجعل التعيين انتهاء كالتعيين ابتداء ولا ضمان بالهلاك لعدم المخالفة
زيلعي ملخصا
قوله ( ضمن ) لأنه صار متعديا لأ الركوب واللبس مما يتفاوت فيه الناس فرب خفيف جاهل أضر على الدابة من ثقيل عالم
قوله ( وإن سلم ) لأن يكون غاصباومنافع الغصب غير مضمونة إلا فيما استثنى ط
قوله ( وأنه مما لا يوهن ) أي بالفعل وإن كان مما من شأنه أن يوهن فافهم
قوله ( لأنه مع الضمان ممتنع ) تعليل لقوله ولا أجر عليه لكنه خاص بحالة العطب فإن سلم فقد مر تعليله
قوله ( ومثله في الحكم ) أي في كونه يضمن إذا عطبت مع المخالفة والتقييد
بحر
قوله ( كالفسطاط ) قال في الدرر حتى لو استأجره فدفعه إلى غيره إجارة أو إعارة فنصبه وسكن فيه ضمن عند أبي يوسف لتفاوت الناس في نصبه واختيار مكانه وضرب أوتاده
وعند محمد لا يضمن لأنه للسكنى فصار كالدار اه
وقوله ضمن عند أبي يوسف وقال أبو السعود أي إن كان قيد بأن يستعمله بنفسه
حموي
وكذا عند أبي حنيفة على ما نقله شيخنا عن المفتاح اه
وفي التاترخانية استأجر قبة لنصبها في بيته شهرا بخمسة دراهم جاز وإن لم يسم مكان النصب ولو نصبها في الشمس أوالمطر وكان فيه ضرر عليها ضمن ولا أجر وإن سلمت عليه الأجر استحسانا وإن نصبها في دار أخرى في ذلك المصر لا يضمن وإن أخرجها إلى السواد لا أجر سلمت أو هلكت ولو استأجر فسطاطا يخرج به إلى مكة أن يستظل بنفسه وبغيره لعدم التفاوت ولو انقطع أطنابه وانكسر عموده فلم يستطع نصبه لا أجر وإن اختلفا في مقدار الانتفاع فالقول للمستأجر وإن في أصله حكم الحال كمسألة الطاحون وتمامه فيها
قوله ( له أن يسكن غيره ) أي غير ذلك الواحد
وفي شرح الزيلعي أول الباب وله أي للمستأجر أن يسكن غيره معه أو منفردا لأن كثرة السكان لا تضر بها بل تزيد في عمارتها لأن خراب المسكن بترك السكن اه
وقدمنا أن له ذلك وإن شرط أن يسكن وحده منفردا فما قيل إن سكنى الواحد ليس كسكنى الجماعة بحث معارض للمنقول وإن
____________________
(6/35)
كان ظاهرا لكن قد يقال معنى كلامهم أن له أن يسكن غيره في بقية بيوت الدار لأنه إذا سكن في بيت منها وترك الباقي خاليا يلزم الضرر لعدم تفقده من وكف المطر ونحوه بما يخر بها
تأمل
قوله ( لما مر ) أي أول الباب
قوله ( ككر بر ) الكر قدر والبر نوع
والكر ستون قفيزا
وثمانية مكاكيك
والمكوك صاع ونصف فيكون اثني عشر وسقا
مصباح
وهذا عند أهل بغداد والكوفة
ط عن الحموي
قوله ( له حمل مثله ) أي في الضرر بشرط التساوي في الوزن وما في الدرر من قوله وإن تساويا في الوزن قال الشرنبلالي الواو فيه زائدة
قوله ( مقدرة ) أي معينة قدرا دخل فيه زراعة الأرض إذا عين نوعا للزراعة له أن يزرع مثله أخف لا أضر كما في البحر
قوله ( أو مثلها ) كما لو حمل كر بر لغيره بدل كر بر
قال في البحر وغلط من مثل بالشعير للمثل لأنه يلزم عليه أنه لو استأجرها لحمل كر شعير له أن يحمل كر حنطة وليس كذلك لأنه فوقه
قوله ( أو دونها ) ككر شعير بدل كر بر لأنه أخف وزنا
قوله ( ومنه ) أي مما لم يخرج
قوله ( لا شعيرا في الأصح ) أي لو عين قدرا من الحنطة فحمل مثل وزنه شعيرا جاز فلا يضمن لو عطبت استحسانا وهو الأصح لأن ضرر الشعير في حق الدابة عند استوائهما وزنا أخف من ضرر الحنطة لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما تأخذه الحنطة فيكون أخف عليها بالانبساط بخلاف ما إذا حمل مثل وزن الحنطة قطنا لأنه يأخذ من ظهرها أكثر من الحنطة وفيه حرارة فكان أضر عليها من الحنطة فصار كما إذا حمل عليها تبنا أو حطبا وكذا لو حمل مثل وزنها حديدا أو ملحا لأنه يجتمع في مكان واحد من ظهرها فيضرها فحاصله متى كان ضرر أحدهما فوق ضرر الآخر من وجه لا يجوز وإن كان أخف ضررا من وجه آخر
كذا أفاده الزيلعي
أقول ولم يذكر ما يضمن في هذه الأوجه
وحاصل ما في البدائع أن الخلاف الموجب للضمان إما في الجنس أو في القدر أو الصفة فالأول كما إذا استأجرها لحمل كر شعير فحمل كر حنطة يضمن كل القيمة لأنها جنس آخر وأثقل فصار غاصبا ولا أجر لأنهما لا يجتمعان
والثاني كما إذا استأجرها ليحمل عشرة أقفزة حنطة فحمل أحد عشر فإن سلمت لزم المسمى وإلا ضمن جزءا من أحد عشر جزءا من قيمتها
والثالث كما إذا استأجرها ليحمل مائة رطل قطن فحمل مثل وزنه أو أقل حديدا يضمن قيمتها لأن الضرر ليس للثقل فلم يكن مأذونا ولا أجر لما قلنا وسيأتي تمامه
قوله ( ولو أردف ) الرديف من تحمله خلفك على ظهر الدابة واحترز به عما لو أقعده في السرج ويأتي الكلام فيه
قوله ( يضمن النصف ) أي سواء كان أخف أو أثقل
إتقاني
لأن ركوب أحدهما مأذون فيه دون الآخر وعليه الأجر لأنه استوفى المعقود عليه وزيادة غير أن الزيادة استوفيت من غير عقد فلا يجب لها الأجر
بدائع
قوله ( ولا اعتبار للثقل ) أي فلا يضمن بقدر ما زاد وزنا فصار كحائط بين شريكين أثلاثا أشهد على أحدهما فوقعت منه آجرة على رجل فعلى المشهد عليه نصف الدية وإن كان نصيبه من الحائط أقل من النصف لأن التلف ما حصل بالثقل بل بالجرح والجراحة اليسيرة كالكثيرة في الضمان كمن جرح إنسانا جراحة وجرحه آخر جراحتين فمات ضمنا نصفين
بدائع
قوله ( بكل حال ) أي وإن كان لا يستمسك ط
قوله ( لكونه في مكان واحد )
____________________
(6/36)
فيكون أشق على الدابة
زيلعي
قوله ( صغير لا يستمسك ) محترز قوله من يستمسك وانظر هل الكبير الذي لا يستمسك كالصغير
قوله ( بقدر ثقله ) ذكره الزيلعي والإتقاني وهو مخالف للتعليل السابق
تأمل
والعلة أنه لعدم استمساكه اعتبر كالحمل
إتقاني
وعليه فالكبير العاجز مثل
فليراجع
قوله ( كحمله شيئا آخر ) أي فإنه يضمن بقدر الزيادة إذا لم يركب على موضع الحمل
قوله ( وليس المراد الخ ) جواب عما يقال قدر الزيادة المحمولة لا تعرف إلا بعد وزنها ووزن الرجل فيخالف ما مر من أن الآدمي غير موزون
قوله ( لما مر ) أي من كونهما في مكان واحد
قوله ( وكذا لو لبس ثيابا كثيرة ) أي يضمن الكل لو لبس أكثر مما كان عليه وقت الاستئجار وكان مما لا يلبسه الناس عادة كذا يفهم من المجتبى
قوله ( لركوبه بنفسه ) أشار به مع ما بعده إلى ما قاله في البحر
لا يقال كيف اجتمع الأجر والضمان
لأنا نقول إن الضمان لركوب غيره والأجر لركوبه بنفسه وسيأتي إيضاحه
قوله ( لركوب غيره ) أي لو ممن يستمسك وإلا فقد تقدم التصريح بأنه يضمن بقدر ثقله لا النصف فافهم
قوله ( ثم إن ضمن الراكب ) أراد بالراكب المستأجر
قوله ( لا يرجع ) أي على الرديف لأنه ملكها بالضمان فصار الرديف راكبا دابته بإذنه فلا رجوع عليه سواء كان الرديف مستأجرا منه أو مستعيرا
رحمتي
قوله ( رجع ) أي على الراكب لأنه غره في ضمن عقد المعاوضة بخلاف ما لو كان مستعيرا فلا رجوع له لأنه لم يضمن له السلامة حيث لم يكن بينهما عقد
رحمتي قوله ( وإلا لا ) أي وإلا يكن الرديف مستأجرا من المردف بل كان مستعيرا
قوله ( لأنها لو سلمت ) أي في جميع الصور ط
قوله ( عن الغاية ) أي غاية البيان ونصها هذا إذا أردفه حتى صار كالأجنبي كالتابع له فأما إذا أقعده في السرج صار غاصبا ولم يجب عليه شيء من الأجر لأنه رفع يده عن الدابة وأوقعها في يد متعدية فصار ضامنا والأجر لا يجامع الضمان اه
وعزاه إلى شرح الكافية
قوله ( لكن في السراج الخ ) فإنه قال قوله فأردف رجلا معه خرج مخرج العادة لأن العادة أن المستأجر يكون أصلا ولا يكون رديفا إذ المستأجر لو جعل نفسه رديفا وغيره أصلا فحكمه كذلك اه أي فيجب عليه أيضا النصف لو تطيق مع لزوم الأجر كما مر عن البدائع ولولا تطيق فالكل وحيث جعله في الغاية مقابلا للأول وصرح بأنه لم يجب عليه شيء من الأجر فهو صريح في المخالفة خلافا لمن وهم
قوله ( فليتأمل عند الفتوى ) إشارة إلى إشكاله فلا ينبغي الإقدام على الإفتاء به قبل ظهور وجهه
قوله ( كيف وفي الأشباه الخ ) استبعاد لما في السراجوبيان لوجه التوقف عند الفتوى فإنه مخالف للقاعدة المذكورة
قوله ( لا يجتمعان ) أي وهنا لما صار غاصبا وضمن ملكه مستندا فإذا ألزمناه الأجر بارتدافه لزم اجتماعهما لوجوب الأجر فيما ملكه
والفرق بينه وبين ما لو أردف غيره أنه هنا لما أخرجها من يده صار غاصبا كما لو استأجرها ليركب بنفسه فأركب غيره
____________________
(6/37)
يجب كل القيمة كما مر فإذا ارتدف خلفه صار تابعا ولا يمكن وجوب الأجر بارتدافه لما قلنا
أما لو ركب في السرج فقد أتى بما هو مأذون فيه فإذا أردف غيره فقد خالف فيما شغله بغيره ولا يملك شيئا بالضمان فيما شغله بركوب نفسه وجميع المسمى بمقابلة ذلك وإنما يضمن ما شغله بركوب الغير ولا أجر بمقابلة ذلك ليسقط عنه وإذا راجعت النهاية اتضح لك ما قررناه فافهم
قوله ( أكثر منه ) أشار إلى أنه من جنس المسمى كما يأتي مع ذكر محترزه
قوله ( ضمن ما زاد الثقل ) أشار إلى أن الضمان في مقابلة الزائد والأجر في مقابلة الحمل المسمى فلم يجتمعا كما مر نظيره أفاده في البحر وسيشير إليه بعد أيضا
قوله ( عمادية ) وعبارتها كما في البحر استكرى إبلا على أن يحمل كل بعير مائة رطل فحمل مائة وخمسين إلى ذلك المحل ثم أتى الجمال بإبله وأخبره المستكري أنه ليس كل حمل إلا مائة رطل فحمل الجمال إلى ذلك الموضع وقد عطب بعض الإبل لا ضمان على المستكري لأن صاحب الجمل هو الذي حمل فيقال له كان ينبغي لك أن تزن أولا اه
قوله ( وجب النصف ) أي وجب عليه من قيمة الدابة ما يقابل النصف من الزيادة ثم ما في المتن نثله في المنح عن المحيط ونقل بعده عن الخلاصة أنه يضمن ربع القيمة ومثله في التاترخانية عن الذخيرة و الشرنبلالية عن تتمة الفتاوى
فالصواب أن المراد الربع إذا كانت الزيادة مساوية للمشروط لما في البزازية استأجره ليحمل عشرة مخاتيم فجعل عشرين وحملا معا ضمن ربع القيمة لأن النصف مأذون والنصف لا فيتنصف هذا النصف
قوله ( في جولقين ) الجوالق بكسر الجيم واللام وبضم الجيم وفتح اللام وكسرها وعاء معروف جمعه جوالق كصحائف وجواليق وجوالقات
قاموس
فحقه أن يرسم بعد الواو ألف في مثناه ومفرده أيضا وهو خلاف ما رأيته في النسخ
قوله ( أو متعاقبا ) لم يذكره في المنح ولم أره في عبارة غاية البيان
قوله ( ومفاده الخ ) إنما يكون مفاده ذلك لو غبر في الغاية بقوله أو متعاقبا وإنما عبر بقوله ووضعاه على الدابة جميعا وعزاه إلى تتمة الفتاوى وهكذا عبر في التاترخانية عن الذخيرة وهكذا عبر في الخلاصة وزاد بعده وكذا لو حمل المستأجر أو لا الخ فما في الغاية لا يخالف ما في الخلاصة بل زاد في الخلاصة مسألة أخرى لم تفهم من كلام الغاية وهي ما ذكره الماتن من التفصيل ولو فرض أن قوله أو متعاقبا موجود في عبارة الغاية فهو مفهوم وما في الخلاصة منطوق صريح فكيف يعدل عنه وقد قالوا إن صاحب الخلاصة من أجل من يعتمد عليه فيجب المصير إلى ما قاله اتباعا للنقل والله أعلم
قوله ( فتنبه ) أقول تنبه لما قدمته لك فهو أظهر
قوله ( أي ما مر من الحكم ) وهو ضمان
____________________
(6/38)
ما زاد الثقل في المسألة الأولى ط
قوله ( الأجر للحمل الخ ) جواب عن اجتماعهما كما قدمناه آنفا
قوله ( وأفاد الخ ) لأن الزيادة من جنس المزيد عليه ط
قوله ( ثم حمل عليها الزيادة وحدها ) قيده في التاترخانية بما لو حملها على مكان المسمى فلو في مكان آخر ضمن قدر الزيادة ومثله في جامع الفصولين وفيه أيضا بخلاف ما لو استأجر ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم فطحن أحد عشر أو ليكرب به جريبا فكرب جريبا ونصفا فهلك ضمن كل القيمة إذ الطحن يكون شيئا فشيئا فلما طحن عشرة انتهى العقد فهو في الزيادة مخالف من كل وجه فضمن كلها والحمل يكون دفعة وبعضه مأذون فيه فلا يضمن بقدره اه
قوله ( قال ولم يتعرضوا الخ ) أقول صرح به في البدائع كما قدمناه قوله ( ومن علم الخ ) أي علم أنه إن زاد شيئا وسلمت أنه يجب المسمى فقط وإن كان لا يحل له الزيادة إلا برضا المكاري ولهذا قالوا ينبغي أن يرى المكاري جميع ما يحمله
بحر
ولهذا روي عن بعضهم أنه دفع إليه صديق له كتابا ليوصله فقال حتى استأذن من الجمال اه
وهذا لو عين قدرا وسيذكر المصنف في المتفرقات أنه يصح استئجار جمل ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة وله الحمل المعتاد ورؤيته أحب
فرع في المنح عن الخانية ليس لرب الدابة وضع متاعه مع حمل المستأجر فإن وضع وبلغت المقصد لا ينقص شيء من الأجر بخلاف شعل المالك بعض الدار فإنه ينقص بحسابه اه ملخصا
قوله ( وكبحها ) بالباء الموحدة والحاء المهملة
في المغرب كبح الدابة باللجام إذا ردها وهو أن يجذبها إلى نفسه لتقف ولا تجري كذا في المنح ح
قوله ( لتقييد الإذن بالسلامة ) لأن السوق يتحقق بدون الضرب وإنما تضرب للمبالغة
قوله ( ضمن ) أي الدية وعليه الكفارة بخلاف ضرب القاضي الحد والتعزير لأن الضمان لا يجب بالواجب
ط عن الحموي
قوله ( لوقوعه ) أي إنما يضمن لأن التأديب يمكن وقوعه بزجر وتعريك بدون ضرب ح
والتعريك فرك الأذن
قوله ( وقالا لا يضمنان بالمتعارف ) أي الأب والوصي لا يضمنان بالضرب المتعارف لأنه لإصلاح الصغير فكان كضرب المعلم بل أولى لأنه يستفيد ولاية الضرب منهما والخلاف جار في ضرب الدابة وكبحها أيضا لاستفادته بمطلق العقد وهذا بخلاف ضرب العبد المستأجر للخدمة حيث يضمن بالإجماع
والفرق لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى ضربه وأطلق في ضرب الدابة وكبحها وهو محمول على ما إذا كان بغير إذن صاحبها فلو بإذنه وأصاب الموضع المعتاد لا يضمن بالإجماع كما في التاترخانية
قوله ( وفي الغاية عن التتمة الخ ) ظاهرة أن رجوعه في مسألة الصغير دون الدابة وينبغي أن يكون كذلك لأن مسألة الدابة جرى عليها أصحاب المتون فلو ثبت رجوع الإمام فيها لما مشوا على خلافه لأن ما رجع عنه المجتهد لم يكن مذهبا له على أن المصنف مشى في كتاب الجنايات على قول الإمام في مسألة الصغير وعبر عن رجوعه بقيل وسيأتي بيانه هناك إن شاء الله تعالى
قوله ( لا بسوقها ) أي المعتاد لما في التاترخانية إذ عنف في السير ضمن إجماعا
قوله ( وظاهر الهداية الخ ) كذا قاله في البحر ولعله أخذه من تعليله الضمان عند الإمام بتقييد الإذن بالسلامة فيفيد
____________________
(6/39)
أن الضرب مأذون فيه بشرط السلامه
وفي معراج الدراية وقد صح أن النبي نخس بعير جابر وضربه وكان أبو بكر ينخس بعيره بمحجنه ثم قال وفعل النبي يدل على إباحته ولا ينفى الضمان لأنه مقيد بشرط السلامة اه
فالحاصل إباحة الضرب المعتاد للتأديب للمالك وغيره ولو غير مستأجر
تأمل
قوله ( وأما ضربه دابة نفسه الخ ) قال في القنية وعند أبي حنيفة لا يضربها أصلا وإن كانت ملكه وكذا حكم كل ما يستعمل من الحيوانات
ثم قال لا يخاصم ضارب الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما زاد عليه
كذا في البحر
أقول الظاهر أن المراد بقول الإمام لا يضربها أصلا أي لا ينبغي له ذلك ولو للتأديب وإن كان ضرب التأديب المعتاد مباحا فلا ينافي ما قدمناه
ويدل عليه قوله لا يخاصم فيما يحتاج إليه للتأديب
ونقل ط عن شرح الكنز للحموي قالوا يخاصم ضارب الحيوان بلا وجه لأنه إنكار حال مباشرة المنكر ويملكه كل أحد ولا يخاصم الضارب بوجه إلا إذا ضرب الوجه فإنه يمنع ولو بوجه
وهذا معنى قول محمد في المبسوط يطالب ضارب الحيوان لا بوجهه إلا بوجهه
قوله ( وبنزع السرج والإيكاف ) أفاد الحموي والشلبي أن مجرد نزع السرج موجب للضمان
وفي الجوهرة استأجرها ليركبها بسرج لم يركبها عريانا ولا يحمل متعا ولا يستلقي ولا يتكىء على ظهرها بل يركب على العرف والعادة
ط ملخصا
بقي لو استأجره عريانا فأسرجه ففي كافي الحاكم يضمن
وقال الإسبيجابي في شرحه هذا لو حمارا لا يسرج مثله عادة فلو كان يسرج لا يضمن
وقال القدوري فصل أصحابنا وقالوا إن ليركبه خارج المصر لا يضمن وكذا لو فيه وهو من ذوي الهيئات وإلا ضمن وهل يضمن كل القيمة أو بقدر ما زاد صحح قاضيخان في شرح الجامع الأول
قلت وينبغي كون الأصح الثاني لأنه كالحمل الزائد على الركوب
غاية البيان ملخصا
أقول وفيه نظر لما مر أنه لو ركب موضع الحمل ضمن الكل وقد نقله الإتقاني نفسه فتدبر وفي البحر أن ما في الكافي هو المذهب لأنه ظاهر الرواية كما لا يخفى اه
قوله ( ووضع الإيكاف ) لا معنى لتقدير هذا المضاف فإن معنى الإيكاف وضع الإكاف ح أي فقد اشتبه عليه الإيكاف مصدرا بالإكاف الذي هو اسم لما يوضع على ظهر الدابة ويمكن الجواب بأن الإضافة بيانية والداعي لتقديره المضاف إفادته أنه معطوف على نزع لا على السرج
تأمل
قوله ( سواء وكف بمثله أو لا ) لأن الجنس مختلف لأن الإكاف للحمل والسرج للركوب وكذا ينبسط أحدهما على ظهر الدابة ما لا ينبسطه الآخر فصار نظير اختلاف الحنطة والحديد
زيلعي
قوله ( وبالإسراج ) معطوف على الإيكاف والأولى حذف الباء الجارة وعطفه بأو كما في الكنز لئلا يوهم العطف على نزع
قال ابن الكمال أي إن نزع السرج وأسرجه بسرج آخر فإن كان هذا السرج مما لا يسرج هذا الحمار بمثله يضمن
قوله ( جميع قيمته ) أي عند الإمام في رواية الجامع الصغير وقدر ما زاد في رواية الأصل وهو قولهما هذا إذا كان الحمار يوكف بمثله وإن كان لا يوكف أصلا أو لا يوكف بمثله ضمن كل القيمة عندهم
كذا في الحقائق ابن كمال
ونقل الشرنبلالي أن الفتوى على قولهما
قال الزيلعي وتكلموا على معنى قولهما أنه يضمن بحسابه وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة فمنهم من قال إنه مقدر بالمساحة حتى إذا كان السرج يأخذ من ظهر الدابة قدر شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار
____________________
(6/40)
فيضمن بحسابه وقيل يعتبر بالوزن
قوله ( مكان الإيكاف ) أي بدله
قوله ( وكذا لو أبدله ) تشبيه بحكم مفهوم المتن بقرينة التعلل والشارح تبع البحر و المنح
والذي في غاية البيان هكذا
وقال الكرخي إن لم يكن عليه لجام فألجمه فلا ضمان عليه إذا كان مثله يلجم بذلك اللجام وكذلك إن أبدله وذلك لأن الحمار لا يختلف باللجام وغيره ولا يتلف به فلم يضمن بإلجامه اه
قوله ( غير ما عينه المالك ) أي مالك الطعام كما في الهداية وكذا مالك الدابة كما في الغاية فلو لم يعين لا ضمان
بحر
قوله ( بحيث لا يسلكه الناس ) وأما إذا كان بحيث يسلك فظاهر الكتاب أنه إن كان بينهما تفاوت ضمن وإلا فلا
بحر
ونقله الزيلعي عن الكافي و الهداية معللا بأنه عند عدم التفاوت لا يصح التعيين لعدم الفائدة
قوله ( أو حمله في البحر ) أي حمل المتاح
قوله ( وإن بلغ المنزل ) السماع في بلغ بالتشديد أي وإن بلغ الجمال المتاع إلى ذلك الموضع المشروط ويجوز التخفيف على إسناد الفعل إلى المتاع أي إن بلغ المتاع إلى ذلك الموضع
إتقاني
قوله ( فله الأجر ) أي المسمى
قوله ( لحصول المقصود ) لأن جنس الطريق واحد فلا يظهر حكم الخلاف إلا بظهور أثر التفاوت وهو الهلاك فإذا سلم بقي التفاوت صورة لا معنى فوجب المسمى
إتقاني
قوله ( بزرع رطبة ) كالقثاء والبطيخ والباذنجان وما جرى مجراه
ط عن السمرقندي
قوله ( وأمر بالبر ) الواو للحال
قوله ( لأن الرطبة أضر من البر ) لانتشار عروقها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر مع اختلاف الجنس فيجب عليه جميع النقصان بخلاف ما لو أردف غيره أو زاد على المحمول المسمى حيث يضمن بحسابه لتلفها بمأذون فيه وغيره فيضمن بقدر ما تعدى لاتحاد الجنس
زيلعي ملخصا
قوله ( ولا أجر ) أقول ينبغي أن يرجع لجميع المسائل التي قيد فيها والتقييد مفيد إذا خالف
طوري قوله ( لأنه غاصب ) أي لما خالف صار غاصبا واستوفيى المنفعة بالغصب ولا تجب الأجرة به
زيلعي
قوله ( إلا فيما استثنى ) قال في المنح قلت ما ذكر هنا من عدم وجوب الأجر ووجوب ما نقص من الأرض مذهب المتقدمين من المشايخ
وأما مذهب المتأخرين فيجب أجر المثل على الغاصب لأرض الوقف واليتيم والمعد للاستغلال كالخان ونحوه
قوله ( وبخياطة قباء ) القميص إذ قد من قبل كان قباء طاق فإذا خيط جانباه كان قميصا وهو المراد بالقرطق
زيلعي ملخصا
وذكر الإتقاني أن السماع في القرطق في الهداية بفتح الطاء وفي مقدمة الأدب سماعا عن الثقات بالضم ولهما وجه
قوله ( وله أخذ القباء ) أي في ظاهر الرواية لأنه يشبه القميص من وجه فإن الأتراك يستعملونه استعمال القميص
وروى الحسن أنه ليس له أخذه بل يترك الثوب ويضمنه قيمته
قوله ( ودفع أجر مثله ) لأنه غير عليه العمل فيغير عليه الأجر كما لو اشترط على الحائك رقيقا فجاء صفيقا أو بالعكس
إتقاني
وسيأتي آخر الباب الآتي ما إذا اختلفا في المأمور به
قوله ( فإن الحكم كذلك ) وهو التخير لاتحاد أصل
____________________
(6/41)
المنفعة من الستر ودفع الحر والبرد ولوجود الموافقة في نفس الخياطة
زيلعي
قوله ( في الأصح ) وقيل يضمن بلا خيار للتفاوت في المنفعة والهيئة
قوله ( فتقييد الدرر ) أي بقوله وبخياطة قباء ومثله في عامة المتون اتباعا للفظ محمد في الجامع الصغير لكن زاد بعده في الهداية و الملتقى قوله وكذا إذا خاطه سراويل فأفاد أن القيد اتفاقي
قوله ( قيمة ثوب أبيض ) أي إن كان دفعه مالكه كذلك
قوله ( لا يضمن ) أي وله الأجر المسى فيما يظهر ط
قلت يدل عليه ظاهر قوله الآتي إن قدر أصبع ونحوها عفو لكن في البزازية عن المحيط أمره بزعفران ويشبع الصبغ ولم يشبع ضمنه قيمة ثوبه أو أخذه وأعطاه أجر المثل لا يزاد على المسمى
تأمل
قوله ( عند أهل فنه ) أي صنعته
قوله ( كذا ) راجع للثلاثة قبله
قوله ( عفو ) أي وله الأجر كما في البزازية لقلة التفاوت ولعسر الاحتراز عنه والأولى فهو عفو
قوله ( ضمنه ) لأنه مما يخل بالمقصود فيعد إتلافا ط
قوله ( لا يضمن ) لأنه قطعه بإذن وفي الأول أذن بقطعه بشرط الكفاية وكذا لو قال الخياط نعم فقال المالك فاقطعه أو قطعه إذن ضمن إذ علق الإذن بشرط
فصولين
وفيه دفع إليه ثوبا ليخيطه فخاطه فميصا فاسدا وعلم به ربه ولبسه ليس له أن يضمنه إذ لبسه رضا وعلم منه مسائل كثيرة اه
قوله ( فالعبرة لعادتهم ) أي لعادة أهل السوق فإن كانوا يعملون بأجر يجب أجر المثل وإلا فلا
قوله ( اعتبر عرف البلدة الخ ) فإن كان العرف يشهد للأستاذ يحكم بأجر مثل تعليم ذلك العمل وإن شهد للمولى فأجر مثل الغلام على الأستاذ
درر
قوله ( مطلقا في الأصح ) أي استأجرها ذاهبا فقط أو ذاهبا وجائيا وقيل هذا إذا استأجرها ذاهبا فقط لانتهاء العقد بالوصول
قوله ( كما في العارية ) بخلاف المودع لأنه مأمور بالحفظ قصدا فيبقى الأمر بعد العود للوفاق وفي الإجارة والإعارة مأمور به تبعا للاستعمال فإذا انقطع الاستعمال لم يبق هو نائبا
هداية
قوله ( لا أجر له ) لنقضه العمل وظاهره أنه لا أجر له بقدر ما سأل أيضا يدل عليه ما مر عند قوله استأجره لإيصال قط أو زاد فراجعه
____________________
(6/42)
مطلب خوفوه من اللصوص ولم يرجع بقي لو خوفوه ولم يرجع هل يضمن قال في البزازية استأجرها إلى موضع وأخبر بلصوص في الطريق فسلكه مع ذلك ولم يلتفت فأخذوها إن سلكه الناس مع سماع ذلك الخبر لا يضمن وإلا ضمن اه
قوله ( وينبغي أن يجبر على الإعادة ) لبقاء العقد يدل عليه ما تقدم من أن الخياط لو فتق الثوب يجبر على الإعادة ولو فتقه غيره لا
ومثله ما في الطوري عن المحيط رد السفية إنسان لا أجر للملاح وليس عليه أن يعيدها وإن ردها الملاح لزمه الرد
قوله ( لا ضمان ) لأنه لا يتمكن من فسخ الإجارة وحده بلا رضا صاحبه إلا بعذر فبقي حكم العقد بعد النهي ومن حكمه كون العين أمانة عند الأجير فلا يضمن بلا تقصير
وتمامه في جامع الفصولين
قوله ( قال لا ) سيأتي أن أجير الواحد يستحق الأجر وإن لم يعمل لكن في البزازية يستحق الأجر بلا عمل لكن لو لم يعمل لعذر كمطر وغيره لا يلزم الأجر
سائحاني
قوله ( فحملها دونه ) فلو عجزت عن المضي فتركها وضاعت أفتى القاضي بعدم الضمان
بزازية
قوله ( ما لم يمنع حسا من الطحن ) المراد والله تعالى أعلم أن يحال بينه وبين الدوارة فلا يقدر عليها ط
قوله ( فغرق مدة ) أي وصار بحيث لا ينتفع به انتفاع مثله
بزازية
قوله ( ويسقط ) أي يسقط جميع الأجر عن المستأجر مدة العمارة إن انهدم جميع الدار ح
قوله ( مثل ما ) بالنصب صفة مصدر محذوف أي سقوطا مماثلا لسقوطه أي الأجر لو انهدم بعض الدار
قوله ( فالهدم يحرز ) بتقديم الزاي على الراء أي يعلم قدر أجر المنهدم بالحزر والتخمين ويسقط ومثله في البزازية لكن قال ابن الشحنة ظاهر الرواية أنه لا يسقط من الأجر شيء بانهدام بيت منها أو حائط بخلاف ما إذا شغل المؤجر بيتا منها لأنه بفعله فيسقط بحسابه اه ملخصا
ونقل نحوه السائحاني عن المقدسي
وذكر في البزازية وإذا سقط حائط من الدار فإن كان لا يضر بالسكنى ليس له أن يفسخ وإن ضر له الفسخ وإذا لم يفسخ يلزمه المسى
قوله ( وخالف ) فعل ماض وآمر فاعله والمفعول محذوف أي خالف المستأجر
وصورتها أمره رب الدار بالبناء ليحسبه من الأجر فاتفقا على البناء واختلفا في مقدار النفقة فالقول لرب الدار بيمينه لأنه ينكر الزيادة قالوا هذا إذا أشكل الحال بأن اختلف فيه أهل تلك الصناعة أما إذا اجتمعوا على قول أحدهما وقالوا يذهب من النفقة في مثل هذا البناء ما يقوله أحدهما فالقول قوله ولا يلتفت إلى قولهما
ذخيرة ملخصا
ومثله في التاترخانية و البزازية وأفتى به الرملي
والحيلة في تصديقه أن يعجل من الأجرة قدرا ويقبضه المؤجر ثم يأمره بإنفاقه فيكون القول له لأنه أمين كما نظمه في المحبية
قوله ( في قدر العمارة )
____________________
(6/43)
أي قدر نفقتها
قوله ( قلت ) البحث للشرنبلالي ح
قوله ( ومفاده ) أي مفاد إطلاق النظم الآمر عن التقييد بالرجوع فافهم
قوله ( بمجرد الأمر ) أي وإن لم يقل على أن ترجع بذلك علي وهو الصحيح خانية ونقله ابن الشحنة عن القنية
قوله ( إلا في تنور وبالوعة الخ ) لأن المقصود منهما نفع المستأجر
قوله ( ولو خربت الدار الخ ) تكرار مع صدر البيت الأول مع ما بيناه ح
قوله ( بحضرة المؤجر ) تبع فيه الشرنبلالي
وقد قال في شرحه على الملتقى ناقلا عبارة الصغرى مع توضيح أنه بانهدام جدار أو بيت من دار يفسخ بحضرته إجماعا وبانهدام كلها له الفسخ بغيبته ولا تنفسخ ما لم يفسخ هو الصحيح لصحلايتها لنصب الفسطاط لكن تسقط الأجرة فسخ أو لم يفسخ لعدم تمكنه مما قصده
قلت وهي صريحة في الفرق بين انهدام كلها وبعضها فيرجع إلى المخل وغير المخل ولا خيار في غير المخل أصلا على ما مر فتدبر اه
ملخصا
وقد رد الشارح بذلك على القهستاني حيث أطلق عدم اشتراط حضرته وهنا أطلق اشتراطها ففيما نقله رد على إطلاقه هنا أيضا وقد صرح بالتفصيل أيضا في الخانية وغيرها
وفي القنية انهدم بعضها والمؤجر غائب أو متمرض لا يحضر مجلس القاضي ينصب عنه القاضي وكيلا فيفسخه وسيأتي في باب الفسخ تمام الكلام عليه وعلى اشتراط القضاء أو الرضا
قوله ( وإذا بنيت لا خيار له ) لزوال سببه قبل الفسخ والظاهر أنه فيما لو بناها كما كانت وإلا فله الفسخ وليحرر
قوله ( قاله ابن الشجنة ) ووقع مثله في الهندية عن محيط السرخسي ط
قوله ( قلت ) البحث للشرنبلالي ح
قوله ( أما أجرة المثل ) أي مثل العرصة قوله أو حصة العرصة أي من الأجر المسمى ط
قوله ( ما يفيده ) هو قوله وفي التبيين لو انقطع ماء الرحى والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجرة بحصته لبقاء المعقود عليه فإذا استوفاه لزمه حصته اه ح
قلت سنذكر في باب الفسخ ما يفيد تقييده بما إذا كان منفعة السكنى مثلا معقودا عليها مع منفعة الطحن وبه يشعر قول التبيين لبقاء المعقود عليه وحينئذ فلا يتم الاستشهاد تأمل
وظاهر ما قدمناه عن شرح الملتقى من قوله لعدم تمكنه مما قصده يفيده أيضا ويفيد عدم لزوم أجر أصلا ولعل في المسألة خلافا والله تعالى أعلم
قوله ( للعطلة ) بالضم اسم من تعطل بقي بلا عمل
قاموس
ويعني أنها تفسد وكان الأولى أن يصرح به كما
____________________
(6/44)
في البزازية لكنه يعلم من مقابله ووجه الفساد أن مقتضى العقد أن لا تلزم الأجرة مدة العطلة قلت أو كثرت كما في الذخيرة فتقييد حظ الشهرين مما لم يقتضه العقد بخلاف اشتراط حط قدرها وهذا نظير ما لو شرى زيتا في زق واشترط حط أرطال لأجل الزق فسد بخلاف حط مقدار الزق
قوله ( أجرة السجن ) الظاهر أنه مفروض فيما لو كان مملوكا لأحد فلو مبنيا من بيت المال أو مسبلا فلا أجر
تأمل
قوله ( في زماننا ) لعل وجهه عدم انتظام بيت المال فلو منتظما فالسجن وأجرة السجان منه
تأمل
قوله ( على رب الدين ) لأنه محبوس لأجله ولم يفرقوا بين كون المدين مماطلا أو لا ط
قلت وذكر الشارح في كتاب السرقة أجرة المحضر للخصوم في بيت المال وقيل على المتمرد
وفي قضاء الخانية هو الصحيح لكن في قضاء البزازية وقيل على المدعي وهو الأصح اه
قوله ( لا يلزمه الكراء لهذه السنة الخ ) سيأتي أواخر باب الفسخ عن الخانية استأجر دارا أو حماما شهرا فسكن شهرين يلزمه أجر الشهر الثاني إن معدا للاستغلال وإلا لا به يفتى ويأتي تمامه
قوله ( آجر داره الخ ) سيذكر المصنف هذه المسألة متنا في الباب الآتي
قوله ( فلكل الفسخ الخ ) لأن الشهر الأول صحيح وما بعده فاسد أو لأن الأول منجر وما بعده مضاف وفي لزومه خلاف كما مر ويأتي ثم إن الفسخ إنما يكون بمحضر من صاحبه وإلا لا يصح خلافا لأبي يوسف وقيل اتفاقا كما في ط عن الهندية
قوله ( لأنها ليست بخصم ) ولاشتراط حضوره كما مر
قوله ( فتنفذ الثانية ) أي يظهر أثر عقدها وإلا فالعقد الأول صحيح ط والله أعلم
باب الإجارة الفاسدة تأخير الإجارة الفاسدة عن صحيحه إلى معذرة لوقوعها في محلها
منح
قوله ( من العقود ) احتراز عن العبادات إذ لا فرق بين فاسدها وباطلها
قوله ( دون وصفه ) وهو ما عرض عليه من الجهالة أو اشتراط شرط لا يقتضيه العقد حتى لو خلا عنه كان صحيحا ط
قوله ( والباطل ) كأن استأجر بميتة أو دم أو استأجر طيبا ليشمه أو شاة لتتبعها غنمه أو فحلا لينزو أو رجلا لينحت له صنما ط
قوله ( ولا بوصفه ) لأنه حيث بطل الأصل تبعه الوصف
قوله ( وجوب أجر المثل ) أي أجر شخص مماثل له في ذلك العمل والاعتبار فيه لزمان الاستئجار ومكانه من جنس الدراهم والدنانير لا من جنس المسى لو كان غيرهما ولو اختلف أجر المثل بين الناس فالوسط والأجر يطيب وإن كان السبب حراما كما في المنية
قهستاني
ونقل في المنح أن شمس الأئمة الحلواني قال تطيب الأجرة في الأجرة الفاسدة إذا كان أجر المثل وذكر في المسألة قولين وأحدهما أصح فراجع نسخة صحيحة
____________________
(6/45)
وفي غرر الأفكار عن المحيط ما أخذته الزانية إن كان بعقد الإجارة فحلال عند أبي حنيفة لأن أجر المثل في الإجارة الفاسدة طيب وإن كان الكسب حراما وحرام عندهما وإن كان بغير عقد فحرام اتفاقا لأنها أخذته بغير حق اه
قوله ( بالاستعمال ) أي بحقيقة استيفاء المنفعة فلا يجب بالتمكن منها كما مر ويأتي إلا في الوقف على ما هو ظاهر عبارة الإسعاف كما مر أول كتاب الإجارة
قوله ( لو المسمى معلوما ) هذا إنما يصح لو زاد المصنف لا يتجاوز به المسمى كما فعل ابن الكمال تبعا للهداية و الكنز فكان على الشارح أن يقول إذا لم يكن مسمى أو لم يكن معلوما لأن وجوب أجر المثل بالغا ما بلغ على ما أطلقه المصنف إنما يجب في هذين الصورتين أما لو علمت التسمية فلا يزاد على المسمى كما يأتي
قوله ( فإنه لا أجر فيه بالاستعمال ) ظاهره ولو معدا للاستغلال لأنه إنما يجب الأجر فيه إذا لم يستعمله بتأويل عقد أو ملك كما سلف وهنا استعمله بتأويل عقد باطل ويحرر ط
وفيه أن الباطل لا حكم له أصلا فوجوده كالعدم كما في البدائع
تأمل
وينبغي وجوبه في الوقف ومال اليتيم لأن ما ذكر من اشتراط عدم الاستعمال بتأويل إنما هو في المعد للاستغلال كما يأتي في الغصب
وفي البزازية حيث قال والسكنى بتأويل ملك أو عقد في الوقف لا يمنع لزوم أجر المثل وقيل دار اليتيم كالوقف
ثم ذكر لو سكن في حوانيت مستغلة وادعى الملك لا يلزم الأجر وإن برهن المالك عليه ثم قال المستأجر إذا سكن بعد فسخ الإجارة بتأويل إن له حق الحبس حتى يستوفي الأجر الذي أعطاه عليه الأجرة إذا كانت معدة للاستغلال في المختار وكذا في الوقف على المختار اه
فتأمل
وقد صرحوا أنه لو اشترى دارا وسكنها ثم ظهر أنها وقف أو ليتيم لزم أجر المثل صيانة لما لهما كما مر في الوقف وهو المعتمد ويأتي في الغصب
قوله ( بخلاف فاسد الإجارة ) لأن قبض المنفعة غير متصور إلا أنا أقمنا قبض العين مقام قبض المنفعة وذلك إنما يتأتى في العقد الصحيح ضرورة إتمامه
قوله ( حتى لو قبضها الخ ) تفريع على عدم الملك في الفاسدة
قوله ( وجب أجر المثل ) أي على المستأجر الأول لأنه يعد به مستعملا ولا يكون بفعل ما ليس له فعله غاصبا حتى لا تجب عليه الأجرة وأما المستأجر الثاني إذا سمى بينهما أجر هل يجب المسمى نظرا للتسمية وهو الظاهر أو أجر المثل لترتبها على فاسد يحرر ط
قوله ( وللأول ) أي للمؤجر الأول نقض الثانية أي ويأخذ الدار لأنه لو باع بيعا فاسدا ثم المشتري آجره فله أن ينقض الإجارة فكذا هذا بخلاف البيع لأن الإجارة تفسخ بالأعذار والبيع لا كذا في المضمرات
منح
قوله ( جاز ) وفي النصاب هو الصحيح
وفي السراجية وبه أفتى ظهير الدين المرغيناني
تاترخانية
ونقل ابن المصنف عن البزازية و العمادية و الخلاصة مثله
قال الرملي ومن طالع في كتبهم علم أن في المسألة اختلاف تصحيح وإفتاء اه
أقول لكن المعظم على الجواز كما ترى ولذا عبر المصنف عن مقابله بقيل فيما سيأتي
وقال البزازية يجوز في الصحيح
وقيل لا استدلالا بما لو دفع إليه دارا ليسكنها ويرمها ولا أجر المستأجر من غيره وانهدمت من سكنى الثاني ضمن اتفاقا لأنه صار غاصبا
وأجابوا بأن العقد فيه إعارة ولا إجارة لأنه ذكر المرمة على سبيل المشورة لا الشرط اه
قوله ( وسيجيء ) أي متنا آخر المتفرقات
قوله ( فكل ) تفريع على مقدر أي الإجارة نوع
____________________
(6/46)
من البيع إذ هي بيع المنافع
قوله ( أو مدة ) إلا فيما استثنى
قال في البزازية إجارة السمسار والمنادي والحمامي والصكاك وما لا يقدر فيه الوقت ولا العمل تجوز لما كان للناس به حاجة ويطيب الأجر المأخوذ لو قدر أجر المثل وذكر أصلا يستخرج منه كثير من المسائل فراجعه في نوع المتفرقات والأجرة على المعاصي
قوله ( وكشرط طعام عبد وعلف دابة ) في الظهيرية استأجر عبدا أو دابة على أن يكون علفها على المتسأجر ذكر في الكتاب أنه لا يجوز وقال الفقيه أبو الليث في الدابة نأخذ بقول المتقدمين أما في زماننا فالعبد يأكل من مال المستأجر عادة اه
قال الحموي أي فيصح اشتراطه
واعترضه ط
بقوله فرق بين الأكل من مال المستأجر بلا شرط ومنه بشرط اه
أقول المعروف كالمشروط وبه يشعر كلام الفقيه كما لا يخفى على النبيه ثم ظاهر كلام الفقيه أنه لو تعورف في الدابة ذلك يجوز
تأمل
والحيلة أن يزيد في الأجرة قدر العلف ثم يوكله ربها بصرفه إليها ولو خاف أن لا يصدقه فيه فالحيلة أن يعجله إلى المالك ثم يدفعه إليه المالك ويأمره بالإنفاق فيصير أمينا
بزازية ملخصا
قوله ( ومرمة الدار أو مغارمها ) قال في البحر وفي الخلاصة معزيا إلى الأصل لو استأجر دارا على أن يعمرها ويعطي نوائبها تفسد لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد اه
فعلم بهذا أن ما يقع في زماننا من إجارة أرض الوقف بأجرة معلومة على أن المغارم وكلفة الكاشف على المستأجر أو على أن الجرف على المستأجر فاسد كما لا يخفى اه
أقول وهو الواقع في زماننا ولكن تارة يكتب في الحجة بصريح الشرط فيقول الكاتب على أن ما ينوب المأجور من النوائب ونحوها كالدك وكري الأنهار على المستأجر وتارة يقول وتوافقا على أن ما ينوب إلخ
والظاهر أن الكل مفسد لأنه معروف بينهم وإن لم يذكر والمعروف كالمشروط
تأمل
قوله ( أو خراج ) قيل هذا خراج المقاسمة لأنه مجهول أما خراج الوظيفة فجائز لكن الفتوى على أنه لا يجوز مطلقا ح عن المنح
وجعل الفساد في حواشي الأشباه على قول الإمام لأن الخراج على المؤجر عنده ط
ووجه المفتى به أن خراج الوظيفة قد ينقص إذا لم تطق الأرض ذلك فيلزم الجهالة أيضا
قوله ( بالشيوع ) أي فيما يحتمل القسمة أو لا عنده وعليه الفتوى
خانية
قوله ( بأن يؤجر نصيبا من داره ) أي ويجب أجر المثل هو الصحيح
وقيل لا ينعقد حتى لا يجب الأجر أصلا
جامع الفصولين
قوله ( أو نصيبه من دار مشتركة ) فيه روايتان والأظهر أنه لا يجوز
نور العين عن الخانية
قوله ( على الظاهر ) أي ظاهر الرواية عند أبي حنيفة وينشدها في رواية جامع الفصولين
قوله ( أو آجر الواحد الخ ) أي تفسد في حصة الميت وتبقى في حصة الحي في الصورتين كما في جامع الفصولين
وفيه ولو وكله له فآجره من اثنين فإن أجمل وقال آجرت الدار منكما جاز وفاقا ولو فصل بقوله نصفه منك ونصفه منك أو نحوه كثلث أو ربع يجب أن يكون عند أبي حنيفة على خلاف مر فيما إذا كان بينهما وآجر أحدهما النصف من أجنبي اه
ومر أن عدم الجواز الأظهر
وعن هذا أفتى في الحامدية في رجلين استأجرا معا سوية من زيد طاحونة بأن لفظ سوية بمنزلة التفصيل فتفسد
قوله ( وهو الحيلة الخ ) الضمير راجع للطارىء أي في بعض صوره وهي الصورة الأولى أو للفسخ المفهوم من فسخ ومثله ما لو حكم بها حاكم
قال ط عن الهندية
____________________
(6/47)
والمحكم كالقاضي إن تعذرت المرافعة
قوله ( فيجوز ) أي في أظهر الروايتين
خانية قوله ( وجوزاه بكل حال ) أي سواء كان من شريكه أو لا فيما يحتمل القسمة أو لا ح
لكن بشرط بيان نصيبه وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح
زيلعي
قوله ( فلا يعول عليه ) بل المعول عليه ما في الخانية أن الفتوى على قول الإمام وبه جزم أصحاب المتون والشروح فكان هو المذهب أفاده المصنف وعليه العمل اليوم
قوله ( وفي البدائع الخ ) تخريج على قول الإمام ط
قوله ( وسلم جاز ) ظاهره ولو بعد المجلس ويدل عليه ما بعد فإنه اعتبر الحكم ط
قوله ( لم يجز ) ينبغي أن تجوز إجارة بالتعاطي إذ لا مانع منه بعد فسخ الأولى
رحمتي
مطلب في إجارة البناء قوله ( ويفتى بجوازه الخ ) قال في الدر المنتقى وذكر القهستاني أن الفتوى على جواز إجارة البناء وحده وقيل لا لأنه كالمشاع
قلت لكن نص محمد أن من استأجر أرضا فبنى فيها بناء ثم آجرها من صاحبها استوجب من الأجر حصة البناء فلولا جواز البناء لما استحق الأجر وقاسه على الفسطاط وبه أفتى مشايخنا ولو كان البناء ملكا والعرصة وقفا وآجر المتولي بإذن مالك البناء فالأجر ينقسم على البناء والعرصة وجاز إجارة بنائه لمالك الأرض اتفاقا وكذا لغيره على المفتى به
وتمامه في العمادية وأقره الباقاني اه
وسيأتي تمامه آخر المتفرقات قوله ( يعني الوسط منه ) أي من الفصل المذكور والأوضح أن يقول أعني والواقع أنه قريب من النصف الثاني منه ط
قوله ( كتسمية ثوب أو دابة ) مثال لمجهول الكل وما بعده مثال مجهول البعض ويلزم منه جهالة الكل فصح قوله بعد فيصير الأجر مجهولا
قوله ( لصيرورة المرمة ) أي نفقتها
قوله ( وبعدم التسمية ) كآجرتك داري شهرا أو سنة ولم يقل بكذا منح
قوله ( أو بتسمية خمر أو خنزير ) يفيد أن هذه إجارة فاسدة لا باطلة ط أي فيخالف ما مر
قوله ( يعني الوسط منه ) أي عن اختلاف الناس فيه ط
قوله ( لا بالتمكين ) أي تمكين المالك له من الانتفاع
وفي بعض النسخ بالتمكن أي تمكن المستأجر منه
قوله ( كما مر ) أي متنا في قوله أول هذا الباب بالاستعمال وفي قوله أول كتاب الإجارة
أما في الفاسدة فلا يجب إلا بحقيقة الانتفاع وقدمنا تقييده بما إذا وجد التسليم إليه من جهة الإجارة وتقدم هناك استثناء الوقف وما بحثه الشارح فراجعه
قوله ( بالغا ما بلغ ) أي إذا لم يبينه المؤجر بعد أما إذا بينه فليس له أزيد منه
قال في الولوالجية وإن تكارى دابة إلى بغداد إن بلغه إياها فله رضاه فبلغه فقال رضاي عشرون درهما فله أجر مثلها إلا أن يكون أكثر من عشرين فلا يزاد عليها لأن الأجر مجهول ولا يزاد على عشرين لأنه أبرأه عن الزيادة
سائحاني
قوله ( ولا ينقص عن المسمى ) هكذا يوجد في موضعين الأول
____________________
(6/48)
بعد قوله يعني الوسط منه والثاني بعد قوله لعدم ما يرجع إليه وأفاد المحشي أنه لا حاجة إلى هذه الزيادة بل لا معنى لها في الموضعين أي لأن المفروض جهالة المسمى
قيل إلا أن يريد بالمسمى ما جهل بعضه كإجارتها بعشرة على أن يرمها اه
أقول لا يصح ذلك فإنه ذكر في الخانية أنه يجب في جهالته بعضا أو كلا أجر المثل بالغا ما بلغ ثم قال فأما إذا فسد بحكم شرط فاسد ونحوه فلا يزاد على المسمى اه
وكيف يصح ذلك مع قوله لعدم ما يرجع إليه
قوله ( لم يزد على المسمى ) فلو كان أجر المثل اثني عشر والمسمى عشرة فهي له
قوله ( وينقص عنه ) بأن كان المسمى خمسة عشر فله اثنا عشر
قوله ( لفساد التسمية ) أي بفساد العقد لأنه إذا فسد الشيء فسد ما في ضمنه
قوله ( واستثنى الزيلعي الخ ) أي من كونه لا يزاد على المسمى إذا فسدت بالشرط وقد تبع الشارح فيه صاحب البحر وليس في كلام الزيلعي استثناء بل ظاهر كلامه أنه من فروع جهالة المسمى فراجعه
قوله ( فسدت ) لأن فيه نفعا لرب الدار لا يقتضيه العقد لأنه إذا لم يسكن فيها لا تمتلىء البالوعة والمتوضاة وإن لم يكن في الدار بالوعة أو بئر وضوء لا تفسد بالشرط لعدم ما قلنا
بزازية وغيرها
قوله ( وحمله في البحر الخ ) حيث قال وفيه يعني في استثناء الزيلعي نظر الأجرة إن لم تكن مسماة فهي المسألة المتقدمة وإن كانت مسماة ينبغي أن لا يجاوز به المسمى كغيرها من الشروط وقد ذكرها في الخلاصة
ولم يتعرض للأجرة اه
وظاهر كلامه اختيار الشق الأول بدليل ما ذكره عن الخلاصة ووجه كونه من جهالة المسمى مع عدم التسمية أن الشرط المذكور فيه نفع للمالك وقد جعله بدلا وهو مجهول فيجب أجر المثل بالغا ما بلغ
تأمل
قوله ( لكن أرجعه الخ ) اعترض بأنه عين ما في البحر فلا وجه للاستدراك
قلت قد يجاب أنه حمله على الشق الثاني وهو ما إذا كانت الأجرة مسماة
ووجه إرجاعه إلى جهالة المسمى حينئذ أنه جعل الأجرة ذلك المسمى وعدم السكنى فصار نظير ما تقدم فيما لو استأجر بمائة درهم على أن يرمها المستأجر وعلل الشارح المسألة بقوله لصيرورة المرمة من الأجر فيصير الأجر مجهولا
وحاصله أنه بجهالة البعض يحصل جهالة الكل فلهذا قال أرجعه إلى جهالة المسمى بخلاف ما في البحر فإنه محمول على جهالة الكل ابتداء هذا ما ظهر لي والله تعالى أعلم
ثم رأيت في غاية البيان ما يدل على ما قلته ولله تعالى الحمد فإنه قال إذا فسدت الإجارة لفوات شرط مرغوب من جهة الأجير كما لو آجر داره كل شهر بعشرة على أن يعمرها ويؤدي نوائبها فسدت فإن لم يفعل يجب أجر المثل بالغا ما بلغ ولا ينقص عن المسمى وكذا لو قال آجرتك هذه الدار شهرا بعشرة على أن لا تسكنها فسدت فإن سكن يجب أجر المثل بالغا ما بلغ ولا ينقص عن المسمى وهذا أيضا يرجع إلى جهالة المسمى في الحقيقة كذا قال في فخر الدين قاضيخان اه
فقد فرض المسألة فيما لو كان مسمى وشبهها بمسألة المرمة وقال وهذا أيضا
____________________
(6/49)
يرجع إلى جهالة المسمى أي كما يرجع الأول وهذا عين ما حملت عليه كلامه قبل أن أراه والحمد لله
قوله ( فافهم ) لعله إشارة إلى الفرق الذي ذكرناه ونكات هذا الشارح الفاضل أدق من هذا كما يعرفه من مارس كلامه وعلم مرامه
قوله ( قلت الخ ) هو منقول في جامع الفصولين سائحاني
أقول بل تقدم متنا حيث قال متولي أرض الوقف آجرها بغير أجر المثل يلزم مستأجرها تمام أجر المثل
وقال الشارح هناك عن مجمع الفتاوى وكذا حكم وصي وأب اه
ومما استثنى ما لو استأجر دارا بعبد معين فسكن شهرا ولم يدفع العبد حتى أعتقه صح وكان عليه للشهر الماضي أجر المثل بالغا ما بلغ وتنقض الإجارة فيما بقي لفسادها بإعتاقه وفيها تفصيل ينظر في خزانة الأكمل
وفي البزازية استأجرها على عين مسماة وسكن الدار وهلكت العين قبل التسليم أو استهلكها المستأجر يجب أجر المثل بالغا ما بلغ بخلاف سائر الإجارات فإنه لا يزاد فيه على المسمى اه
فهذا المسمى فيه معلوم معين ووجب الأجر بالغا ما بلغ
قوله ( ولم يدفعه ) أما لو عجله وقبله المؤجر منه لا يزاد به عليه لرضاه وهل تنقلب صحيحة يراجع
رحمتي
وفي الشرنبلالية وجوب أجر المثل غير متوقف على عدم دفعه إذ هو الواجب للفساد فلا مفهوم له بل هو بيان للواقع بخلاف ما ءذا عينه الخ
قوله ( حانوتا ) مثال لأنه لو استأجر ثورا ليطحن عليه كل يوم لو بدرهم فالحكم كذلك
طوري
قوله ( وفسد في الباقي ) مقيد بثلاثة أمور تعلم مما بعده بألا يسكن فيما بعد الشهر الأول وأن لا يعجل أجرته وأن لا يسمي جملة الشهور فإن وجد واحد منها صح فيه
وفي البزازية فلو أبرأه عن أجرة الأبد لا يصح إلا عن شهر واحد
قوله ( لجهالتها ) أي الشهور
قوله ( متى دخل كل ) أي لفظ كل
قوله ( فيما لا يعرف منتهاه ) كالأشهر والأيام وهذا يفيد أن قوله كل شهر مثال فمثله كل سنة أو يوم أو أسبوع كما أفاده الرملي
قوله ( تعين أدناه ) أي تعين للصحة إذ ما بعد الأول داخل تحت العقد ولهذا اشترط حضورهما عند الفسخ فهو فاسد لكن ينقلب صحيحا بالسكنى هكذا يستفاد من كلامه
ثم رأيت الطوري قال وظاهر قوله صح في شهر واحد الفساد في الباقي
قال في المحيط وهذا قول بعضهم
والصحيح أن الإجارة كل شهر جائزة وإطلاق محمد يدل عليه فيجوز العقد في الشهر الأول والثاني والثالث وإنما يثبت خيار الفسخ في أول الثاني لأنها مضافة إلى المستقبل ولكل منهما فسخ المضافة اه
وهو مخالف لقول المصنف كالهداية و التبيين وفسد في الباقي إلا أن يقال المراد بالفساد عدم اللزوم وأطلق عليه ذلك لأنه قابل للإفساد
تأمل
قوله ( بشرط حضور الآخر ) والحيلة إذا غاب أن يؤجر من آخر فإذا انقضى الشهر صح للآخر في الثاني وانفسخ الأول كما في جامع الفصولين أي لأنه يغتفر في الضمني ما لا يغتفر في الصريح
سائحاني
وقدم الشارح ذلك قبيل هذا الباب
قوله ( وبه يفتى ) وهو ظاهر الرواية
وذكر بعض المشايخ أنه ساعة من أوله وعليه مشى القدوري وصاحب الكنز وهو القياس وفيه حرج
كذا في الهداية و الزيلعي
____________________
(6/50)
قال الرملي وفي البزازية الأصح أن وقت الفسخ اليوم الأول مع ليلته واليوم الثاني والثالث لأن خيار الفسخ في أول الشهر وأول الشهر هذا وعليه الفتوى اه
وهذا خلاف القولين المذكورين وقد صرح بأن الفتوى عليه فتأمل فيه وفي قول الشارح وبه يفتى
وقد تقرر أنه إذا تعارضت الشروح والفتاوى فالاعتبار لما في الشروح اه
مع أن ما في الشروح ظاهر الرواية كما علمت
قوله ( حتى ينقضي ) أي ذلك الشهر الذي سكن في أوله على الأقوال الثلاثة
قوله ( إلا بعذر ) أي من أعذار الفسخ الآتية
قوله ( كما لو عجل ) تنظير في الصحة لما في المتن
قال الزيلعي فلا يكون لواحد منهما الفسخ في قدر المعجل أجرته لأنه بالتقديم زالت الجهالة في ذلك القدر فيكون كالمسمى في العقد
قوله ( إلا أن يسمي الكل ) استثناء من قوله وفسد في الباقي أي كل ما قصد العقد عليه هذا كما إذا قال آجرتها ستة أشهر كل شهر بكذا
قوله ( لزوال المانع ) أي الذي كان في صورة عدم تسمية الكل
قوله ( وتقسم سوية ) أي على المشهور وفائدته تظهر في الفسخ أثناء المدة
وفي التاترخانية ولو قال آجرتك سنة بألف كل شهر بمائة فقبل فهو إجارة بألف ومائتين كل شهر بمائة والأخير يكون فسخا للأول
قال الفقيه وهذا إذا كان قصدا فلو غلطا فالأجر هو الأول
قوله ( إن سمى ) بأن يقول من شهر رجب من هذه السنة
درر أي ما لم يكن خيار شرط فإن كان فمن وقت سقوطه
سري الدين عن الكافي ط
قوله ( والمراد اليوم الأول ) أي لا وقت إبصار الهلال حقيقة
قوله ( اعتبر الأهلة ) حتى لو نقص الشهر يوما كان عليه كمال الأجرة
بدائع
قوله ( وإلا فالأيام ) أي وإن كان في أثناء الشهر فيعتبر الأيام لأن الشهر الأول يكمل بالأيام من الثاني فيصير أول الثاني بالأيام فيكمل بالثالث وهكذا
بدائع
قوله ( وقال يتم الأول بالأيام ) وفي الذخيرة إن عقد الإجارة على كل شهر بدرهم وإن وجدت في وسطه يعتبر كل شهر بالأيام بلا خلاف لأنهما إنما يعتبران أن الأهلة إذا علم آخر المدة ليمكن تكميله منه اه
وعن أبي يوسف رواية كأبي حنيفة
قال ابن الكمال وعند محمد وهو رواية أخرى عن أبي يوسف يعتبر الأول بالأيام ويكمل من الأخير ويعتبر الباقي بالأهلة فإن آجر في عاشر ذي الحجة سنة فذو الحجة إن تم على ثلاثين يوما فالسنة تتم عند محمد على عاشر ذي الحجة وإن تم على تسعة وعشرين فالسنة تتم على الحادي عشر من ذي الحجة
فإن قلت هلا يلزم أن يتكرر عيد الأضحى في سنة واحدة قلت نعم لكن في السنة التي قدرت بها مدة الإجارة لا في السنة المعروفة فالمحذور غير لازم واللازم غير محذور اه
قوله ( كما مر ) أي قبل ورقة ومر الكلام فيه
قوله ( وجاز إجارة الحمام ) قدمنا أن الإجارة اسم للأجرة أي جاز أخذ الحمامي أجرة الحمام
وفي أبي السعود عن الحموي الحمام مؤنث في الأغلب وجمعه حمامات على القياس
وفي ذكرى أول من وضعه نبي الله سليمان عليه السلام
____________________
(6/51)
مطلب في حديث دخوله عليه الصلاة والسلام الحمام وحديث ما رآه المؤمنون حسنا قوله ( لأنه عليه الصلاة والسلام دخل حمام الجحفة ) قال منلا علي القاري ذكر الدميري والنووي أنه ضعيف جدا فقول شيخنا ابن حجر المكي في شرح الشمائل إنه موضوع باتفاق الحفاظ وإن وقع في كلام الدميري وغيره ليس في محله اه ملخصا
قوله ( وللعرف ) لأن الناس في سائر الأمصار يدفعون أجرة الحمام وإن لم يكن يعلم مقدار ما يستعمل من الماء ولا مقدار القعود فدل إجماعهم على جواز ذلك وإن كان القياس يأباه لوروده على إتلاف العين مع الجهالة
إتقاني
قوله ( كما ذكره ابن حجر ) وكذا رواه أحمد في كتاب السنة من حديث أبي وائل عن ابن مسعود قال إن الله نظر في قلوب العباد فاختار محمدا فبعثه برسالته ثم نظر في قلوب العباد فاختار له أصحابا فجعلهم أنصار دينه ووزراء نبيه فما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح وهو موقوف حسن وكذا أخرجه البزار والطيالسي والطبراني في ترجمة ابن مسعود من الحلية اه
من المقاصد الحسنة ط
قوله ( هو الصحيح ) ومن العلماء من كرهه لما روي عن عمارة بن عقبة أنه قال قدمت على عثمان بن عفان فسألني عن مالي فأخبرته أن لي غلمانا وحماما له غلة فكره لي غلة الحجامين وغلة الحمام وقال إنه بيت الشياطين وسماه رسول الله شر بيت فإنه تكشف فيه العورات وتصب الغسالات والنجاسات
ومنهم من فصل بين حمام الرجال وحمام النساء
زيلعي
قوله ( لكثرة أسباب اغتسالهم ) أي من الحيض والنفاس والجنابة واستعمال الماء البارد قد يضر وقد لا يتمكن من الاستيعاب به وإزالة الوسخ
زيلعي
قوله ( وقيل إلا لمريضة أو نفساء ) روي في السنن مسندا إلى عبد الله بن عمر أن رسول الله قال إنها ستفتح لكم أرض العجم وستجدون فيها بيوتا يقال لها الحمامات فلا يدخلها الرجال إلا بالإزار وامنعوها النساء إلا مريضة أو نفساء إتقاني
قوله ( قلت الخ ) قائله ابن الهمام
أقول ولا يختص ذلك بحمام النساء فإن في ديارنا كشف العورة الخفيفة أو الغليظة متحقق من فسقة العوام الرجال فالذي ينبغي التفصيل وهو إن كان الداخل يغض بصره بحيث لا يرى عورة أحد ولا يكشف عورته لأحد فلا كراهة مطلقا وإلا فالكراهة في دخول الفريقين حيث كانت العلة ما ذكر فتدبر
قوله ( لأنه عليه الصلاة والسلام احتجم الخ ) روى البخاري مسندا إلى ابن عباس
قال احتجم النبي وأعطى الحجام أجرة ولو علم كراهية لم يعطه
وفي رواية السنن ولو علمه خبيثا لم يعطه
إتقاني
قوله ( وحديث النهي ) وهو ما ذكره صاحب السنن بإسناده إلى رافع بن خديج أن رسول الله قال كسب الحجام خبيث وثمن الكلب خبيث ومهر البغي خبيث إتقاني
قوله ( منسوخ ) أي بما روي
____________________
(6/52)
أنه عليه الصلاة والسلام قال له رجل إن لي عيالا وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من كسبه قال نعم زيلعي
وأجاب الإتقاني بحمل حديث الخبث على الكراهة طبعا من طريق المروءة لما فيه من الخسة والدناءة
قال على أنا نقول راويه رافع ليس كابن عباس في الضبط والإتقان والفقه فيعمل بحديث ابن عباس دونه اه
وفي الجوهرة وإن شرط الحجام شيئا على الحجامة كره
قوله ( والظئر ) بالجر عطفا على الحمام
قوله ( بكسر فهمز ) أي همزة ساكنة ويجوز تخفيفها
حموي
قوله ( المرضعة ) خير لمبتدإ محذوف
وفي القاموس الظئر العاطفة على ولد غيرها المرضعة له في الناس وغيرهم للذكر والأنثى وجمعه أظؤر وأظآر وظؤر وظؤورة وظؤار وظؤرة
قوله ( لتعامل الناس ) علة للجواز وهذا استحسان لأنها ترد على استهلاك العين وهو اللبن
ويشترط التوقيت إجماعا
حموي عن المنصورية
والإطلاق مشير إلى أنه يجوز للمسلمة أن تؤجر نفسها لإرضاع ولد الكافر وبه صرح في الخانية بخلاف ما إذا أجرت نفسها لخدمة الكافر فإنه لا يجوز
قال في الأشباه استأجر نصراني مسلما للخدمة لم يجز ولغيرها جاز إن وقت
أبو السعود
قوله ( بخلاف بقية الحيوانات ) أي بخلاف استئجارها للإرضاع
وفي التاترخانية استأجر بقرة ليشرب اللبن أو كرما أو شجرا ليأكل ثمره أو أرضا ليرعى غنمه القصيل أو شاة ليجز صوفها فهو فاسد كله وعليه قيمة الثمرة والصوف والقصيل لأنه ملك الآجر وقد استوفاه بعقد فاسد بخلاف ما إذا استأجر أرضه ليرعى الكلأ
قوله ( وكذا بطعامها وكسوتها ) أشار إلى أنها مسألة مستقلة وأنهما عليها إن لم يشترطا على المستأجر بالعقد
قوله ( لجريان العادة الخ ) جواب عن قولهما لا تجوز لأن الأجرة مجهولة
ووجهه أن العادة لما جرت بالتوسعة على الظئر شفقة على الولد لم تكن الجهالة مفضية إلى النزاع والجهالة ليست بمعانة لذاتها بل لكونها مفضية إلى النزاع
قوله ( وللزوج أن يطأها ) أي وإن رضي بالإجارة فليس للمستأجر منعه مخافة الحبل لأنه ضرر موهوم والمنع من الوطء ضرر متحقق وليس للظئر أن تمنعه نفسها
إتقاني
قوله ( شأنه إجارتها أولا ) أي سواء كانت الإجارة تشين الزوج أي تعبيه بأن كان وجيها بين الناس أو لا لما أن له أن يمنعها من الخروج وأن يمنع الصبي الدخول عليها ولأن الإرضاع والسهر بالليل يضعفها ويذهب جمالها فكان له المنع كما يمنعها من الصيام تطوعا
زيلعي
قوله ( وللمستأجر فسخها الخ ) لأن لبين الحبلى والمريضة يضر بالصغير وهي يضرها أيضا الرضاع فكان لها ولهم الخيار ولها أيضا الفسخ بأذية أهله لها وكذا إذا لم تجر لها عادة بإرضاع ولد غيرها وكذا إذا عيروها به لأنها تتضرر به على ما قيل تجوع الحرة ولا تأكل بثدييها
زيلعي
وهذا إذا أمكن معالجته بالغذاء أو بأخذ لبن للغير وإلا فليس لها الفسخ وعليه الفتوى كما بسطه في التاترخانية
قوله ( وفجورها ) أي زناها لأنها تشتغل به عن حفظ الصبي
قوله ( ونحو ذلك ) كما إذا أرادوا سفرا وأبت الخروج معهم أو كانت بذية اللسان أو سارقة أو يتقيأ لبنها أو لا يأخذ ثديها وكذا كل ما يضر بالصبي لا محالة نحو الخروج من منزله زمانا كثيرا وما أشبهه فلهم أن يمنعوها عنه لا ما لا يضر وأما ما كان فيه وهم الضرر فليس لهم منعها عنه وليس عليها أن ترضعه
____________________
(6/53)
في منزل الأب ما لم يكن عرف بين الناس أو يشترطوا ذلك عليها
تاترخانية وغيرها
قوله ( لا بكفرها ) لأن كفرها في اعتقادها
زيلعي
قال ط ويخالفه في الخانية إذا ظهرت الظئر كافرة أو مجنونة أو زانية أو حمقى فلهم فسخ الإجارة
قوله ( ولو مات أبوه لا ) أي لا تنتقض لأن الإجارة واقعة للصبي لا للأب سواء كان له مال أو لا ولهذا لو كان للصبي مال تجب الأجرة من ماله إذ هي كالنفقة
زيلعي
قوله ( وثيابه ) بالجر عطف على الصبي وأطلق في غسل الثياب
وفي الكفاية الصحيح أن غسل ثياب الإي من البول ونحوه عليها ومن الوسخ والدرن لا يكون عليها
حموي
ومثله في شرح المجمع
قوله ( وإصلاح طعامه ) يريد به أن تصنع له الطعام ولا تأكل شيئا يفسد لبنها ويضر به
تاترخانية عن المضمرات
قوله ( فعادة أهل الكوفة ) وقد قالوا في توابع العقود التي لا ذكر لها فيها إنها تحمل على عادة كل بلد كالسلك على الخياط والدقيق الذي يصلح الحائك به الثوب على رب الثوب وإدخال الحنطة المنزل على المكاري بخلاف الصعود بها إلى الغرفة أو السطح والإكاف على رب الدابة والحبال والجوالق على ما تعارفوه
بدائع ملخصا
قوله ( على أبيه ) قال في التاترخانية وفي الظهيرية ولو لم يكن له مال حين استأجرها الأب ثم أصاب الصغير مالا قال سئل والدي عنها فقال قيل أجر ما مضى على الأب وما بقي في مال الصغير اه
وفيها إرضاع اليتيم على من تجب عليه نفقته فإن كان لا وارث له ففي بيت المال
قوله ( فإن أرضعته بلبن شاة ) أي بأن أقرت به أو شهدت بينة به وإن جحدت فالقول لها مع يمينها استحسانا ولو شهدوا أنها ما أرضعت بلبن نفسها لم يقبل لقيامها على النفي مقصودا بخلاف الأول لدخوله في ضمن الإثبات وإن أقام فالبينة بينة الظئر كما في الذخيرة شرنبلالية
قوله ( لأن الصحيح الخ ) أي فلم تأت بالعمل الواجب عليها وهو الإرضاع وهذا إيجار وليس بإرضاع
وفي المحيط استأجر شاة لترضع جديا أو صبيا لا يجوز لأن للبن البهائم قيمة فوقعت الإجارة عليه وهو مجهول فلا يجوز وليس للبن المرأة قيمة فلا تقع الإجارة عليه وإنما تقع على فعل الإرضاع والتربية والحضانة
زيلعي
قوله ( هو الإرضاع ) وهو ما يقع بلبن الآدمية وما وراءه يكون إطعاما
إتقاني
قوله ( لا اللبن ) أي مطلقا ط
قوله ( حيث تستحق الأجرة ) أي استحسانا لأن الإنسان تارة يعمل بنفسه وتارة بغيره ولأنها لما عملت بأمر الأولى صار كأنها عملت بنفسها
بدائع
قوله ( عن الذخيرة ) ونصها اختلف المشايخ فيه والصحيح أنها لا تستحق اه
ومثله في التاترخانية
قوله ( لذلك ) أي للإرضاع
قوله ( ولم يعلم الأولون ) أي حتى يفسخوا هذه الإجارة
تاترخانية
ومفاده أن لهم فسخ الثانية
قوله ( أثمت ) لأنه استحق عليها كمال الرضاع فلما أرضعت صبيين
____________________
(6/54)
فقد أضرت بأحدهما لنقصان اللبن
قوله ( ولها الأجر كاملا على الفريقين ) ويطيب لها ولا ينقص من الأجر الأول إن أرضعت ولدهم في المدة المشروطة ويطرح من الأجر بقدر ما تخلفت
تاترخانية
قوله ( لشبهها بالأجير الخاص والمشترك ) جواب إشكال وهو أن أجير الواحد ليس له أن يؤجر نفسه من آخر فإن آجر لا يستحق تمام الأجر على المستأجر الأول ويأثم
قال في الذخيرة وهذا لا يشكل إذا قال أبو الصغير استأجرتك لترضعي ولدي هذا سنة بكذا لأنها في هذه الصورة أجيرة مشتركة لأنه أوقع العقد أولا على العمل وإنما يشكل إذا قال استأجرتك سنة لترضعي الخ لأنه أوقع العقد على المدة أولا وسيأتي بيانه
والوجه أن الأجير الواحد في الرضاع يشبه المشترك من حيث إنه يمكنه إيفاء العمل بتمامه إلى كل واحد منهما كالخياط وإن كان أجير واحد فتأثم لشبهها بأجير الواحد ولها الأجر كاملا لشبهها بالمشترك اه ملخصا
قوله ( لا تصح الإجارة لعسب التيس ) لأنه عمل لا يقدر عليه وهو الإحبال
مطلب في الاستئجار على المعاصي قوله ( مثل الغناء ) بالكسر والمد الصوت وأما المقصور فهو اليسار
صحاح
قوله ( والنوح ) البكاء على الميت وتعديد محاسنه
قوله ( والملاهي ) كالمزامير والطبل وإذا كان الطبل لغير اللهو فلا بأس به كطبل الغزاة والعرس لما في الأجناس ولا بأس أن يكون ليلة العرس دف يضرب به ليعلن به النكاح
وفي الولواجية وإن كان للغزو أو القافلة يجوز
إتقاني ملخصا
قوله ( يباح ) كذا في المحيط
وفي المنتقى امرأة نائحة أو صاحبة طبل أو زمر اكتسبت مالا ردته على أربابه إن علموا وإلا تتصدق به وإن من غير شرط فهو لها
قال الإمام الأستاذ لا يطيب والمعروف كالمشروط اه
قلت وهذا مما يتعين الأخذ به في زماننا لعلمهم أنهم لا يذهبون إلا بأجر البتة ط
مطلب في الاستئجار على الطاعات قوله ( ولا لأجل الطاعات ) الأصل أن كل طاعة يختص بها المسلم لا يجوز الاستئجار عليها عندنا لقوله عليه الصلاة والسلام اقرؤوا القرآن ولا تأكلوا به وفي آخر ما عهد رسول الله إلى عمرو بن العاص وإن اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا ولأن القربة متى حصلت وقعت على العامل ولهذا تتعين أهليته فلا يجوز له أخذ الأجرة من غيره كما في الصوم والصلاة
هداية
تحرير مهم في عدم جواز الاستئجار على التلاوة والتهليل ونحوه مما لا ضرورة إليه قوله ( ويفتى اليوم بصحتها لتعليم القرآن الخ ) قال في الهداية وبعض مشايخنا رحمهم الله تعالى استحسنوا الاستئجار على تعليم القرآن اليوم لظهور التواني في الأمور الدينية ففي الامتناع تضييع حفظ القرآن وعليه الفتوى اه
وقد اقتصر على استثناء تعليم القرآن أيضا في متن الكنز و مواهب الرحمن وكثير من الكتب وزاد في مختصر الوقاية و متن الإصلاح تعليم الفقه وزاد في متن المجمع الإمامة ومثله في متن الملتقى و درر البحار وزاد بعضهم الأذان والإقامة والوعظ وذكر المصنف معظمها ولكن الذي في أكثر الكتب
____________________
(6/55)