قال العيني واختياري في السب أن يقتل اه
وتبعه ابن الهمام
قلت وبه أفتى شيخنا الخير الرملي وهو قول الشافعي ثم رأيت في معروضات المفتي أبي السعود أنه ورد أمر سلطاني بالعمل بقول أئمتنا القائلين بقتله إذا ظهر أنه معتاده وبه أفتى
ثم أفتى في بكر اليهودي قال لبشر النصراني نبيكم عيسى ولد زنا بأنه
____________________
(4/215)
يقتل لسبه للأنبياء عليهم الصلاة والسلام اه
قلت ويؤيده أن ابن كمال باشا في أحاديثه الأربعينية في الحديث الرابع والثلاثين يا عائشة لا تكوني فاحشة ما نصه والحق أنه يقتل عندنا إذا أعلن بشتمه عليه الصلاة والسلام صرح به في سير الذخيرة حيث قال واستدل محمد لبيان قتل المرأة إذا أعلنت بشتم الرسول بما روي أن عمر بن عدي لما سمع عصماء بنت مروان تؤذي الرسول فقتلها ليلا مدحه صلى الله عليه وسلم على ذلك انتهى
فليحفظ ( ويؤخذ من مال بالغ تغلبي وتغلبية ) لا من طفلهم إلا الخراج ( ضعف زكاتنا ) بأحكامها ( مما تجب فهي الزكاة ) المعهودة بيننا لأن الصلح وقع كذلك ( و ) يؤخذ ( من مولاه ) أي معتق التغلبي ( في الجزية والخراج كمولى القرشي ) وحديث مولى القوم منهم مخصوص بالإجماع
____________________
(4/216)
( ومصرف الجزية والخراج ومال التغلبي وهديتهم للإمام ) وإنما يقبلها إذا وقع عندهم أن قتالنا للدين لا الدنيا
جوهرة ( وما أخذ منهم بلا حرب ) ومنه تركة ذمي وما أخذه عاشر منهم
ظهيرية ( مصالحنا ) خبر مصرف ( كسد ثغور وبناء قنطرة وجسر وكفاية العلماء ) والمتعلمين
تجنيس وبه يدخل طلبة العلم
فتح ( والقضاة والعمال ) ككتبة قضاة وشهود قسمة ورقباء سواحل ( ورزق المقاتلة وذراريهم ) أي ذراري من ذكر
مسكين
واعتمده في البحر قائلا وهل يعطون بعد موت آبائهم حالة الصغر
____________________
(4/217)
لم أره وإلى هنا تمت مصارف بيت المال ثلاثة
____________________
(4/218)
فهذا مصرف جزية وخراج ومصرف زكاة وعشر مر في الزكاة ومصرف خمس وركاز مر في السير وبقي رابع وهو لقطة وتركة بلا وارث ودية مقتول بلا ولي ومصرفها لقيط فقير وفقير بلا ولي وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع بيتا يخصه وله أن يستقرض من أحدها ليصرفه للآخر ويعطي بقدر الحاجة والفقه والفضل فإن قصر كان الله عليه حسيبا
زيلعي
وفي الحاوي المراد بالحافظ في حديث لحافظ القرآن مائتا دينار هو
____________________
(4/219)
المفتي اليوم ولا شيء لذمي في بيت المال إلا أن يهلك لضعفه فيعطيه ما يسد جوعته ( ومن مات ) من ذكر ( في نصف الحول حرم من العطاء ) لأنه صلة فلا تملك إلا بالقبض وأهل العطاء في زماننا القاضي والمفتي والمدرس
صدر شريعة ( ولو ) مات ( في آخره ) أو بعد تمامه كما صححه أخي زاده ( يستحب الصرف إلى قريبه ) لأنه أوفى تعبه فيندب الوفاء له ومن تعجله ثم مات أو عزل قبل الحول يجب رد ما بقي وقيل لا كالنفقة المعجلة
زيلعي ( والمؤذن والإمام إذا كان لهما وقف ولم يستوفيا حتى ماتا فإنه يسقط ) لأنه كالصلة ( وكذلك القاضي وقيل لا ) يسقط لأنه كالأجرة
____________________
(4/220)
وهذا ثابت في نسخ الشرح ساقط من نسخ المتن هنا وتمامه في الدرر وقد لخصناه في الوقف
باب المرتد هو لغة الراجع مطلقا وشرعا ( الراجع عن دين الإسلام
وركنها إجراء كلمة الكفر على اللسان بعد الإيمان ) وهو تصديق محمد صلى الله عليه وسلم في جميع ما جاء به عن الله تعالى مما علم مجيئه ضرورة وهل هو فقط أو هو مع الإقرار قولان وأكثر الحنفية على الثاني والمحققون على الأول والإقرار شرط
____________________
(4/221)
لإجراء الأحكام الدنيوية بعد الاتفاق على أنه يعتقد متى طولب به أتى به فإن طولب به فلم يقر فهو كفر عناد
قاله المصنف وفي الفتح من هزل بلفظ كفر ارتد وإن لم يعتقده للاستخفاف فهو ككفر العناد
____________________
(4/222)
والكخفر لغة الستر
وشرعا تكذيبه صلى الله عليه وسلم في شيء مما جاء به من الدين ضرورة وألفاظه تعرف في الفتاوى بل أفردت بالتآليف مع أنه لا يفتى بالكفر بشيء منها إلا فيما اتفق المشايخ عليه كما سيجيء
قال في البحر وقد ألزمت نفسي أن لا أفتي بشيء منها
____________________
(4/223)
( وشرائط صحتها العقل ) والصحو ( والطوع ) فلا تصح ردة مجنون ومعتوه وموسوس وصبي لا يعقل وسكران ومكره عليها وأما البلوغ والذكورة فليسا بشرط
بدائع
وفي الأشباه لا تصح ردة السكران إلا الردة بسب النبي صلى الله عليه وسلم
____________________
(4/224)
فإنه يقتل ولا يعفى عنه ( من ارتد عرض ) الحاكم ( عليه الإسلام استحبابا ) على المذهب لبلوغه الدعوة ( وتكشف شبهته ) بيان لثمرة العرض ( ويحبس ) وجوبا وقيل ندبا ( ثلاثة أيام ) يعرض عليه الإسلام في كل يوم منها
خانية ( إن استمهل ) أي طلب المهلة وإلا قتله من ساعته إلا إذا رجي إسلامه
بدائع وكذا لو ارتد ثانيا لكنه يضرب وفي الثالث يحبس أيضا حتى تظهر عليه التوبة فإن عاد فكذلك
تاترخانية
قلت لكن نقل في الزواهر عن آخر حدود الخانية
____________________
(4/225)
معزيا للبلخي ما يفيد قتله بلا توبة فتنبه ( فإن أسلم ) فيها ( وإلا قتل ) لحديث من بدل دينه فاقتلوه
( وإسلامه أن يتبرأ عن الأديان ) وى الإسلام ( أو عما انتقل إليه ) بعد نطقه بالشهادتين وتمامه في الفتح ولو أتى بهما على وجه العادة لم ينفعه ما لم يتبرأ
بزازية ( وكره ) تنزيها لما مر ( قتله قبل العرض بلا ضمان ) لأن الكفر مبيح للدم قيد بإسلام المرتد لأن الكفار أصناف خمسة من ينكر الصانع كالدهرية ومن ينكر الوحدانية كالثنوية ومن يقربهما لكن ينكر بعثة الرسل كالفلاسفة ومن ينكر الكل كالوثنية ومن يقر بالكل لكن ينكر عموم رسالة المصطفى صلى الله عليه وسلم
____________________
(4/226)
كالعيسوية فكيتفي في الأولين بقول لا إله إلا الله وفي الثالث محمد رسول الله وفي الرابع بأحدهما وفي الخامس بهما مع التبري عن كل دين يخالف دين الإسلام بدائع وآخر كراهية الدرر
____________________
(4/227)
وحينئذ فيستفسر من جهل حاله بل عمم في الدرر اشتراط التبري من كل يهودي ونصراني ومثله في فتاوى المصنف وابن نجيم وغيرهما
وفي رهن فتاوى قارىء الهداية كذا أفتى علماؤنا
والذي أفتى به صحته بالشهادتين بلا تبري
____________________
(4/228)
لأن التلفظ بها صار علامة على الإسلام فيقتل إن رجع ما لم يعد ( و ) اعلم أنه ( لا يفتي بكفر مسلم أمكن حمل كلامه على محمل حسن
____________________
(4/229)
أو كان في كفره خلاف ولو ) كان ذلك ( رواية ضعيفة ) كما حرره في البحر وعزاه في الأشباه إلى الصغرى
وفي الدرر وغيرها إذا كان في المسألة وجوه توجب الكفر وواحد يمنعه فعلى المفتي الميل لما يمنعه ثم لو نيته ذلك فمسلم وإلا لم ينفعه حمل المفتي على خلافه وينبغي التعوذ بهذا الدعاء صباحا ومساء فإنصه سبب العصمة من الكفر بوعد الصادق الأمين صلى الله عليه وسلم للهم إني أعوذ بك من أن أشرك بك شيئا وأنا أعلم وأستغفرك لما لا أعلم إنك أنت علام الغيوب
وتوبة اليأس مقبولة دون إيمان اليأس
درر
____________________
(4/230)
وفيها أيضا شهد نصرانيان على نصراني أنه أسلم وهو ينكر لم تقبل شهادتهما وكذا لو شهد رجل وامرأتان من المسلمين
وفي النوازل تقبل شهادة رجل وامرأتين على الإسلام وشهادة نصرانيين على نصراني بأنه أسلم اه
( وكل مسلم ارتد فتوبته مقبولة إلا ) جماعة من تكررت ردته على ما مر و ( الكافر بسب نبي ) من الأنبياء فإنه يقتل حدا
____________________
(4/231)
ولا تقبل توبته مطلقا ولو سب الله تعالى قبلت لأنه حق الله تعالى والأول حق عبد لا يزول بالتوبة ومن شك في عذابه وكفره كفر وتمامه في الدرر في فصل الجزية معزيا للبزازية وكذا لو أبغضه بالقلب
فتح وأشباه
وفي فتاوى المصنف ويجب إلحاق الاستهزاء والاستخفاف به لتعلق حقه أيضا
وفيها سئل عمن قال لشريف لعن الله والديك ووالدي الذين خلفوك
فأجاب الجمع المضاف يعم ما لم يتحقق عهد خلافا لأبي هاشم وإمام الحرمين كما في جمع الجوامع وحينئذ فيعم حضرة الرسالة فينبغي القول بكفره وإذا كفر بسبه لا توبة له على ما ذكره البزازي وتوارده الشارحون نعم لو لوحظ قول أبي هاشم وإمام الحرمين باحتمال العهد فلا كفر وهو اللائق بمذهبنا لتصريحهم بالميل إلى ما لا يكفر
وفيها من نقص مقام الرسالة بقوله بأن سبه صلى الله عليه وسلم أو بفعله بأن بغضه بقلبه قتل حدا كما مر التصريح به لكن صرح في آخر الشفاء بأن حكمه كالمرتد
____________________
(4/232)
ومفاده قبول التوبة كما لا يخفى زاد المصنف في شرحه وقد سمعت من مفتي الحنفية بمصر شيخ الإسلام ابن عبد العال أن الكمال وغيره تبعوا البزازي
____________________
(4/233)
والبزازي تبع صاحب ( السيف المسلول ) عزاه إليه ولم يعزه لأحد من علماء الحنفية وقد صرح في النتف ومعين الحكام وشرح الطحاوي و ( حاوي الزاهدي ) وغيرها بأن حكمه كالمرتد ولفظ النتف من سب رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه مرتد وحكمه حكم المرتد ويفعل به ما يفعل بالمرتد انتهى
____________________
(4/234)
وهو ظاهر في قبول توبته كما مر عن الشفاء اه
فليحفظ
قلت وظاهر الشفاء أن قوله يا ابن ألف خنزير أو يا ابن مائة كلب وأن قوله لهاشمي لعن الله بني هاشم كذلك وأن شتم الملائكة كالأنبياء فليحرر
ومن حوادث الفتوى ما لو حكم حنفي بكفره بسب نبي هل للشافعي أن يحكم بقبول توبته الظاهر نعم لأنها حادثة أخرى وإن حكم بموجبه
نهر
قلت ثم رأيت في معروضات المفتي أبي السعود سؤالا ملخصه أن طالب علم ذكر عنده حديث نبوي فقال أكل أحاديث النبي صلى الله عليه وسلم صدق يعمل بها فأجاب بأنه يكفر أولا بسبب استفهامه الإنكاري وثانيا بإلحاقه الشين للنبي صلى الله عليه وسلم ففي كفره الأول عن اعتقاده يؤمر بتجديد الإيمان فلا يقتل والثاني يفيد الزندقة
____________________
(4/235)
فبعد أخذه لا تقبل توبته اتفاقا فيقتل وقبله اختلف في قبول توبته فعند أبي حنيفة تقبل فلا يقتل وعند بقية الأئمة لا تقبل ويقتل حدا فلذلك ورد أمر سلطاني في سنة 944 لقضاة الممالك المحمية برعاية رأي الجانبين بأنه إن ظهر صلاحه وحسن توبته وإسلامه لا يقتل ويكتفى بتعزيره وحبسه عملا بقول الإمام الأعظم وإن لم يكن من أناس يفهم خبرهم يقتل عملا بقول الأئمة ثم في سنة 955 تقرر هذا الأمر بآخر فينظر القائل من أي الفريقين هو فيعمل بمقتضاه اه فليحفظ وليكن التوفيق ( أو ) الكافر بسب ( الشيخين أو ) بسب ( أحدهما ) في البحر عن ( الجوهرة ) معزيا للشهيد من سب الشيخين أو طعن فيهما كفر ولا تقبل توبته وبه أخذ الدبوسي وأبو الليث وهو المختار للفتوى
انتهى
وجزم به في الأشباه وأقره المصنف قائلا وهذا يقوي القول بعدم قبول توبة ساب الرسول صلى الله عليه وسلم وهو الذي ينبغي التعويل عليه في الإفتاء والقضاء رعاية لجانب حضرة المصطفى صلى الله عليه وسلم
اه
لكن في النهر وهذا لا وجود له في أصل الجوهرة وإنما وجد على هامش بعض النسخ فألحق بالأصل مع أنه لا ارتباط له بما قبله
انتهى
____________________
(4/236)
قلت ويكفينا ما مر من الأمر فتدبر
____________________
(4/237)
وفي المعروضات المذكورة ما معناه أن من قال عن فصوص الحكم للشيخ محيي الدين بن العربي إنه خارج عن الشريعة وقد صنفه للإضلال ومن طالعه ملحد ماذا يلزمه أجاب نعم فيه كلمات تباين الشريعة وتكلف بعض المتصلفين لإرجاعها إلى الشرع لكنا تيقنا أن بعض اليهود افتراها على الشيخ قدس الله سره فيجب الاحتياط بترك مطالعة تلك الكلمات وقد صدر أمر سلطاني بالنهي فيجب الاجتناب من كل وجه
انتهى فليحفظ وقد أثنى صاحب القاموس عليه في سؤال رفع إليه فيه فكتب اللهم نطقنا بما فيه رضاك الذي أعتقده
____________________
(4/238)
وأدين الله به إنه كان رضي الله تعالى عنه شيخ الطريقة حالا وعلما وإمام الحقيقة حقيقة ورسما ومحيي رسوم المعارف فعلا واسما إذا تغلغل فكر المرء في طرف من علمه غرقت فيه خواطره عباب لا تكدر الدلاء وسحاب تتقاصى عنه الأنواء كانت دعوته تخرق السبع الطباق وتفرق بركاته فتملأ الآفاق
وإني أصفه وهو يقينا فوق ما وصفته وناطق بما كتبته
____________________
(4/239)
وغالب ظني أني ما أنصفته وما علي إذا ما قلت معتقدي دع الجهول يظن الجهل عدوانا والله والله والله العظيم ومن أقامه حجة لله برهانا إن الذي قلت بعض من مناقبه ما زدت إلا لعلي زدت نقصانا إلى أن قال ومن خواص كتبه أنه من واظب على مطالعتها انشرح صدره لفك المعضلات وحل المشكلات وقد أثنى عليه الشيخ العارف عبد الوهاب الشعراني سيما في كتابه ( تنبيه الأغبياء على قطرة من بحر علوم الأولياء ) فعليك به وبالله التوفيق ( و ) الكافر بسبب اعتقاد ( الشحر ) لا توبة له ( ولو امرأة ) في الأصح
____________________
(4/240)
لسعيها في الأرض بالفساد
ذكره الزيلعي ثم قال ( و ) كذا الكافر بسبب ( الزندقة )
____________________
(4/241)
لا توبة له وجعله في الفتح ظاهر المذهب لكن في حظر الخانية الفتوى على أنه ( إذا أخذ ) الساحر أو الزنديق المعروف الداعي ( قبل توبته ) ثم تاب لم تقبل توبته ويقتل ولو أخذ بعدها قبلت
وأفاد في السراج أن الخناق لا توبة له
وفي الشمني الكاهن قيل كالساحر
وفي حاشية البيضاوي لمنلا خسرو
____________________
(4/242)
الداعي إلى الإلحاد والإباحي كالزنديق وفي الفتح والمنافق الذي يبطن الكفر ويظهر الإسلام كالزنديق الذي لا يتدين بدين وكذا من علم أنه ينكر في الباطن بعض الضروريات كحرمة الخمر ويظهر اعتقاد حرمته
____________________
(4/243)
وتمامه فيه
وفيه يكفر الساحر بتعلمه وفعله اعتقد تحريمه أو لا ويقتل انتهى لكن في حظر الخانية لو استعمله للتجربة والامتحان ولا يعتقده لا يكفر
____________________
(4/244)
وحينئذ فالمستثنى أحد عشر
( و ) اعلم أن ( كل مسلم ارتد فإنه يقتل إن لم يتب إلا ) جماعة ( المرأة والخنثى ومن إسلامه تبعا والصبي إذا أسلم والمكره على الإسلام ومن ثبت إسلامه بشهادة رجلين ثم رجعا ) زاد في الأشباه ومن ثبت إسلامه بشهادة رجل وامرأتين
انتهى
ولو شهد نصرانيان على نصراني أنه أسلم وهو ينكر لم تقبل شهادتهما وقيل تقبل ولو على نصرانية قبلت اتفاقا وتمامه في آخر كراهية الدرر
ويلحق بالصبي من ولدته المرتدة بيننا إذا بلغ مرتدا
____________________
(4/245)
والسكران إذا أسلم وكذا اللقيط لأن إسلامه حكمي لا حقيقي وقيد في الخانية وغيرها المكره بالحربي
أما الذمي المستأمن فلا يصح إسلامه
انتهى لكن حمله المصنف في كتاب الإكراه على جواب القياس
وفي الاستحسان يصح فليحفظ وحينئذ فالمستثنى أربعة عشر
( شهدوا على مسلم بالردة وهو منكر لا يتعرض له ) لا لتكذيب الشهود العدول بل ( لأن إنكاره توبة ورجوع ) يعني فيمتنع القتل فقط
وتثبت بقية أحكام المرتد كحبط عمل وبطلان وقف وبينونة زوجة لو فيما تقبل توبته وإلا قتل كالردة بسبه عليه الصلاة والسملا كما مر
أشباه
زاد في البحر وقد رأيت من يغلط في هذا المحل وأقره المصنف وحينئذ فالمستثنى أربعة عشر
وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي ما يكون كفرا اتفاقا يبطل العمل والنكاح
____________________
(4/246)
وأولاده أولاد زنا وما فيه خلاف يؤمر بالاستغفار والتوبة وتجديد النكاح ( ولا يترك ) المرتد ( على ردته بإعطاء الجزية ولا بأمان مؤقت ولا بأمان مؤبد ولا يجوز استرقاقه بعد اللحاق ) بدار الحرب بخلاف المرتدة
خانية ( والكفر ) كله ( ملة واحدة ) خلافا للشافعي
( فلو تنصر يهودي أو عكسه ترك على حاله ) ولم يجبر على العود ( ويزول ملك المرتد عن ماله زوالا موقوفا فإن أسلم عاد ملكه وإن مات أو قتل على ردته ) أو حكم بلحاقه ( ورث كسب إسلامه وارثه المسلم ) ولو زوجته بشرط العدة
____________________
(4/247)
زيلعي ( بعد قضاء دين إسلامه وكسب ردته فيء بعد قضاء دين ردته ) وقالا ميراث أيضا ككسب المرتدة ( وإن حكم ) القاضي ( بلحاقه عتق مدبره ) من ثلث ماله ( وأم ولده ) من كل ماله ( وحل دينه ) وقسم ماله ويؤدي مكاتبه إلى الورثة والولاء للمرتد لأنه المعتق
بدائع
وينبغي أن لا يصح القضاء به إلا في ضمن دعوى حق العبد
نهر
____________________
(4/248)
( و ) اعلم أن تصرفات المرتد على أربعة أقسام ف ( ينفذ منه ) اتفاقا ما لا يعتمد تمام ولاية وهي خمس ( الاستيلاد والطلاق وقبول الهبة وتسليم الشفعة والحجر على عبده ) المأذون
( ويبطل منه ) اتفاقا ما يعتمد الملة وهي خمس ( النكاح والذبيحة والصيد والشهادة والإرث ويتوقف منه ) اتفاقا ما يعتمد المساواة وهو ( المفاوضة ) أو ولاية متعدية
____________________
(4/249)
( و ) هو ( التصرف على ولده الصغير و ) يتوقف منه عند الإمام وينفذ عندهما كل ما كان مبادلة مال بمال أو عقد تبرع ك ( المبالغة ) والصرف والسلم ( والعتق والتدبير والكتابة والهبة ) والرهن ( والإجارة ) والصلح عن إقرار وقبض الدين لأنه مبادلة حكمية ( والوصية ) وبقي أمانه وعقله ولا شك في بطلانهما
وأما إيداعه واستيداعه والتقاطه ولقطته فينبغي عدم جوازها
نهر ( إن أسلم نفذ وإن هلك ) بموت أو قتل ( أو لحق بدار الحرب وحكم ) بلحاقه ( بطل ) ذلك كله ( فإن جاء مسلما قبله ) قبل الحكم ( فكأنه لم يرتد ) وكما لو عاد بعد الموت الحقيقي
زيلعي ( وإن ) جاء مسلما ( بعده وماله مع وارثه أخذه ) بقضاء أو رضا
____________________
(4/250)
ولو في بيت المال لا لأنه فيء
( نهر )
( وإن هلك ) ماله ( أو أزاله ) الوارث ( عن ملكه لا ) يأخذه ولو قائما لصحة القضاء وله ولاء مدبره وأم ولده ومكاتبه له إن لم يؤد وإن عجز عاد رقيقا له
بدائع ( ويقضي ما ترك من عبادة في الإسلام ) ن ترك الصلاة والصيام معصية والمعصية تبقى بعد الردة ( وما أدى منها فيه يبطل ولا يقضى )
____________________
(4/251)
من العبادات ( إلا الحج ) لأنه بالردة صار كالكافر الأصلي فإذا أسلم وهو غني فعليه الحج فقط
( مسلم أصاب مالا أو شيئا يجب به القصاص أو حد السرقة ) يعني المال المسروق لا الحد
خانية
وأصله أنه يؤاخذ بحق العبد وأما غيره ففيه التفصيل ( أو الدية ثم ارتد أو أصابه وهو مرتد في دار الإسلام ثم لحق ) وحاربنا زمانا ( ثم جاء مسلما يؤاخذ به كله ولو أصابه بعدما لحق مرتدا فأسلم لا ) يؤاخذ بشيء من ذلك لأن الحربي لا يؤاخذ بعد الإسلام بما كان أصابه حال كونه محاربا لنا
( أخبرت بارتداد زوجها فلها التزوج بآخر بعد العدة ) استحسانا ( كما في الإخبار ) من ثقة
____________________
(4/252)
( بموته أو تطليقه ) ثلاثا وكذا لو لم يكن ثقة فأتاها بكتاب طلاقها وأكبر رأيها أنه حق لا بأس بأن تعتد وتتزوج مبسوط
( والمرتدة ) ولو صغيرة أو خنثى
بحر ( تحبس ) أبدا ولا تجالس ولا تؤاكل حقائق ( حتى تسلم ولا تقتل ) خلافا للشافعي ( وإن قتلها أحد لا يضمن ) شيئا ولو أمة في الأصح وتحبس عند مولاها لخدمته سوى الوطء سواء طلب ذلك أم لا في الأصح ويتولى ضربها جمعا بين الحقين
وليس للمرتدة التزوج بغير زوجها به يفتى
وعن الإمام تسترق ولو في دار الإسلام
ولو أفتى به حسما لقصدها السيىء لا بأس به وتكون قنة للزوج بالاستيلاء
مجتبى
وفي الفتح أنها فيء للمسلمين فيشتريها من الإمام أو يهبها له لو مصرفا
____________________
(4/253)
( وصح تصرفها ) لأنها لا تقتل ( وأكسابها ) مطلقا ( لورثتها ) ويرثها زوجها المسلم لو مريضة وماتت في العدة كما مر في طلاق المريض
قلت وفي الزواهر أنه لا يرثها لو صحيحة لأنها لا تقتل فلم تكن فارة فتأمل
( ولدت أمته ولدا فادعاه فهو ابنه حرا يرثه في ) أمته ( المسلمة مطلقا ) ولدته لأقل من نصف حول أو أكثر لإسلامه تبعا لأمه والمسلم يرث المرتد ( إن مات المرتد ) أو لحق بدارهم وكذا في ( أمته النصرانية ) أي الكتابية ( إلا إذا جاءت به لأكثر من نصف حول منذ ارتد ) وكذا لنصفه لعلوقه من ماء المرتد فيتبعه لقربه للإسلام بالجبر عليه والمرتد لا يرث المرتد ( وإن لحق بماله ) أي مع ماله ( وظهر عليه فهو ) أي ماله ( فيء ) لا نفسه لأن المرتد لا يسترق ( فإن رجع ) أي بعدما لحق بلا مال سواء قضى بلحاقه أولا في ظاهر الرواية وهو الوجه
فتح ( فلحق ) ثانيا ( بماله وظهر عليه فهو لوارثه ) لأنه باللحاق انتقل لوارثه فكان مالكا قديما
____________________
(4/254)
وحكمه ما مر أنه له ( قبل قسمته بلا شيء وبعدها بقيمته ) إن شاء ولا يأخذه لو مثليا لعدم الفائدة ( وإن قضى بعبد ) شخص ( مرتد لحق ) بدارهم ( لابنه فكاتبه ) الابن ( فجاء ) المرتد ( مسلما فبدلها ) والولاء كلاهما ( للأب ) الذي عاد مسلما لجعل الابن كالوكيل
( مرتد قتل رجلا خطأ فلحق أو قتل فديته في كسب الإسلام ) إن كان وإلا ففي كسب الردة
بحر عن الخانية
وكذا لو أقر بغصب
أما لو كان الغصب بالمعاينة أو بالبينة فإنه في الكسبين اتفاقا
ظهيرية
واعلم أن جناية العبد والأمة والمكاتب والمدبر كجنايتهم في غير الردة ( قطعت يده عمدا فارتد والعياذ بالله ومات منه أو لحق ) فحكم به ( فجاء مسلما فمات منه ضمن القاطع نصف الدية في ماله لوارثه في المسألتين لأن السراية حلت محلا غير معصوم فأهدرت
____________________
(4/255)
قيد بالعمد لأنه في الخطإ على العاقلة ( و ) قيدنا بالحكم بلحاقه لأنه ( إن ) عاد قلبه أو ( أسلم ها هنا ) ولم يلحق ( فمات منه ) بالسراية ( ضمن ) الدية ( كلها ) لكونه معصوما وقت السراية أيضا ارتد القاطع فقتل أو مات ثم سرى إلى النفس فهدر لو عمد الفوات محل القود ولو خطأ فالدية على العاقلة في ثلاث سنين من يوم القضاء عليهم خانية
ولا عاقلة لمرتد
( ولو ارتد مكاتب ولحق ) واكتسب مالا ( وأخذ بماله و ) لم يسلم فقتل ( فبدل مكاتبته لمولاه وما بقي ) من ماله ( لوارثه ) لأن الردة لا تؤثر في الكتابة
( زوجان ارتدا ولحقا فولدت ) المرتدة ( ولدا وولد له ) أي لذلك المولود ( ولد فظهر عليهم ) جميعا ( فالولدان فيء ) كأصلهما ( و ) الولد ( الأول يجبر ) بالضرب ( على الإسلام ) وإن حبلت به ثمة لتبعيته لأبويه ( لا الثاني )
____________________
(4/256)
لعدم تبعية الجد على الظاهر فحكمه كحربي ( و ) قيد بردتهما لأنه ( لو مات مسلم عن امرأة حامل فارتدت ولحقت فولدت هناك ثم ظهر عليهم ) أي على أهل تلك الدار ( فإنه لا يسترق ويرث أباه ) لأنه مسلم ( ولو لم تكن ولدته حتى سبيت ثم ولدته في دار الإسلام فهو مسلم ) تبعا لأبيه ( مرقوق ) تبعا لأمه ( فلا يرث أباه ) لرقه
بدائع
( وإذا ارتد صبي عاقل صح ) خلافا للثاني ولا خلاف في تخليده في النار لعدم العفو عن الكفر
تلويح ( كإسلامه ) فإنه يصح اتفاقا ( فلا يرث أبويه الكافرين ) تفريع على الثاني ( ويجبر عليه ) بالضرب تفريع على الأول ( والعاقل المميز ) وهو ابن سبع فأكثر
مجبتى وسراجية ( وقيل الذي يعقل أن الإسلام سبب النجاة ويميز الخبيث من الطيب والحلو من المر ) قائله الطرسوسي في أنفع الوسائل قائلا ولم أر من قدره بالسن
____________________
(4/257)
قلت وقد رأيت نقله ويؤيده أنه عليه الصلاة والسلام عرض الإسلام على علي رضي الله تعالى عنه وسنه سبع وكان يفتخر به حتى قال سبقتكم إلى الإسلام طرا غلاما ما بلغت أوان حلمي وسقتكم إلى الإسلام قهرا بصارم همتي وسنان عزمي ثم هل يقع فرضا قبل البلوغ ظاهر كلامهم نعم اتفاقا
وفي التحرير المختار عند الماتريدي أنه مخاطب بأداء الإيمان كالبالغ
____________________
(4/258)
حتى لو مات بعده بلا إيمان خلد في النار
نهر
وفي شرح الوهبانية بدرويش درويشان كفر بعضهم وصحح أن لا كفر وهو المحرر كذا قول شيء لله قيل يكفر ويا حاضر يا ناظر ليس يكفر ومن يستحل الرقص قالوا بكفره ولا سيما بالدف يلهو ويزمر
____________________
(4/259)
ومن لولي قال طي مسافة يجوز جهول ثم بعض يكفر وإثباتها في كل ما كان خارقا عن النسفي النجم يروى وينصر
____________________
(4/260)
باب البغاة البغي لغة الطلب ومنه { ذلك ما كنا نبغ } سورة الكهف الآية 64
وعرفا طلب ما لا يحل من جور وظلم
فتح
وشرعا ( هم الخارجون عن الإمام الحق بغير حق ) فلو بحق فليسوا ببغاة وتمامه في جامع الفصولين
____________________
(4/261)
ثم الخارجون عن طاعة الإمام ثلاثة قطاع طريق وعلم حكمهم وبغاة ويجيء حكمهم
وخوارج وهم قوم لهم منعة خرجوا عليه بتأويل يرون أنه على باطل كفر أو معصية توجب قتاله بتأويلهم ويستحلون دماءنا وأموالنا ويسبون نساءنا ويكفرون أصحاب نبينا صلى الله عليه وسلم وحكمهم حكم البغاة بإجماع الفقهاء كما حققه في الفتح وإنما لم نكفرهم لكونه عن تأويل وإن كان باطلا
____________________
(4/262)
بخلاف المستحل بلا تأويل كما مر في باب الإمامة
( والإمام يصير إماما ) بأمرين ( بالمبايعة من الأشراف والأعيان وبأن ينفذ حكمه في رعيته خوفا من قهره وجبروته فإن بايع الناس ) الإمام ( ولم ينفذ حكمه فيهم لعجزه ) عن قهرهم ( لا يصير إماما فإذا صار إمام فجاز لا ينعزل إن ) كان ( له قهر وغلبة ) لعوده بالقهر فلا يفيد
____________________
(4/263)
( وإلا ينعزل به ) لأنه مفيد
خانية
وتمامه في كتب الكلام ( فإذا خرج جماعة مسلمون عن طاعته ) أو طاعة نائبه الذي الناس به في أمان درر ( وغلبوا على بلد دعاهم إليه ) أي إلى طاعته ( وكشف شبهتهم ) استحبابا ( فإن تحيزوا مجتمعين حل لنا قتالهم بدءا حتى نفرق جمعهم ) إذ الحكم يدار على دليله وهو الاجتماع والامتناع ( ومن دعاه الإمام إلى ذلك ) أي قتالهم ( افترض عليه إجابته ) لأن طاعة الإمام فيما ليس بمعصية فرض فكيف فيما هو طاعة بدائع ( لو قادرا )
____________________
(4/264)
وإلا لزم بيته
درر
وفي المبتغى لو بغوا لأجل ظلم السلطان ولا يمتنع عنه لا ينبغي للناس معاونة السلطان ولا معاونتهم
( ولو طلبوا الموادعة أجيبوا ) إليها ( إن خيرا للمسلمين ) كما في أهل الحرب ( وإلا لا ) يجابوا
بحر ( ولا يؤخذ منهم شيء فلو أخذنا منهم رهونا وأخذوا منا رهونا ثم غدروا بنا وقتلوا رهوننا لا نقتل رهونهم ولكنهم يحبسون إلى أن يهلك أهل البغي أو يتوبوا وكذلك أهل الشرك ) إذا فعلوا برهوننا ذلك لا نفعل برهونهم ( و ) لكن ( يجبرون على الإسلام أو يصيروا ذمة ) لنا
( ولو لهم فئة أجهز على جريحهم ) أي أتم قتله ( واتبع موليهم وإلا لا ) لعدم الخوف ( والإمام بالخيار في أسيرهم إن شاء قتله وإن شاء حبسه ) حتى يتوب أهل البغي فإن تابوا حبسه أيضا حتى يحدث توبة
سراج ( ونقاتلهم بالمنجنيق ولإغراق وغير ذلك كأهل الحرب وما لا يجوز قتله من أهل الحرب ) كنساء وشيوخ ( لا يجوز قتله منهم ) ما لم يقاتلوا ولا يقتل عادل محرمه مباشرة ما لم يرد قتله
____________________
(4/265)
( ولم تسب لهم ذرية وتحبس أموالهم إلى ظهور توبتهم ) فترد عليهم وبيع الكراع أولى لأنه أنفع
فتح
ويقاس عليه العبيد
نهر ( ونقاتل بسلاحهم وحيلهم عند الحاجة ولا ينتفع بغيرهما من أموالهم مطلقا ) ولو عند الحاجة
سراج
ولو قال الباغي تبت وألقى السلاح من يده كف عنه ولو قال كف عني لأنظر في أمري لعلي أتوب وألقي السلاح كف عنه ولو قال أنا على دينك ومعه السلاح لا لأن وجود السلاح معه قرينة بقاء بغيه فمتى ألقاه كف عنه وإلا لا
فتح
( ولو قتل باغ مثله فظهر عليهم فلا شيء فيه ) لكونه مباح الدم
فتح
فلا إثم أيضا وقتلانا شهداء ولا يصلى على بغاة بل يكفنون ويدفنون
بدائع ( ويكره نقل رؤوسهم إلى الآفاق ) وكذلك رؤوس أهل الحرب لأنها مثلة وجوزه بعض المتأخرين لو فيه كسر شوكتهم أو فراغ قلبنا
( فتح ) ومر في الجهاد
( ولو غلبوا على مصر فقتل مصري مثله عمدا فظهر على المصر قتل به إن لم يجر على أهله ) أي المصر ( أحكامهم ) وإن جرى لا لانقطاع ولاية الإمام عنهم ( وإن قتل عادل باغيا ورثه ) مطلقا
____________________
(4/266)
وبالعكس ( إذا قال ) الباغي وقت قتله ( أنا على باطل لا ) يرثه اتفاقا لعدم الشبهة ( وإن قال أنا على حق ) في الخروج على الإمام وأصر على دعواه ( ورثه ) أما لو رجع تبطل ديانته فلا إرث ابن كمال
وفي الفتح لو دخل باغ بأمان فقتله عادل عمدا لزمه الدية كما في المستأمن لبقاء شبهة الإباحة
____________________
(4/267)
( ويكره ) تحريما ( بيع السلاح من أهل الفتنة إن علم ) لأنه إعانة على المعصية ( وبيع ما يتخذ منه كالحديد ) ونحوه يكره لأهل الحرب ( لا ) لأهل البغي لعدم تفرغهم لعمله سلاحا لقرب زوالهم بخلاف أهل الحرب زيلعي
قلت وأفاد كلامهم أن ما قامت المعصية بعينه يكره بيعه تحريما وإلا فتنزيها
نهر
وفي الفتح ينفذ حكم قاضيهم لو عادلا وإلا لا ولو كتب قاضيهم إلى قاضينا كتابا فإن علم أنه قضى بشهادة عدلين نفذه وإلا لا
____________________
(4/268)
كتاب اللقيط عقبه مع اللقطة بالجهاد لعرضيتهما لفوات النفس والمال وقدم اللقيط لتعلقه بالنفس وهي مقدمة على المال
( هو ) لغة ما يلقط فعيل بمعتى مفعول ثم غلب على الولد المنبوذ باعتبار المآل وشرعا ( اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من العيلة أو فرارا من تهمة الريبة ) مضيعه آثم محرزه غانم ( التقاطه فرض كفاية إن غلب على ظنه هلاكه لو لم يرفعه ) ولو لم يعلم به غيره ففرض عين ومثله رؤية أعمى يقع في بئر
شمني ( وإلا فمندوب ) لما فيه من الشفقة والإحياء و ( هو حر )
____________________
(4/269)
مسلم تبعا للدار ( إلا بحجة رقه ) على خصم وهو الملتقط لسبق يده ( وما يحتاج إليه ) من نفقة وكسوة وسكنى ودواء ومهر إذا زوجه السلطان ( في بيت المال ) إن برهن على التقاطه ( وإن كان له مال ) أو قرابة ( ففي ماله ) أو على قرابته ( وارثه ) ولو دية ( في بيت المال كجنايته ) لأن الغرم بالغنم ( وليس لأحد أخذه منه قهرا )
____________________
(4/270)
وهل للإمام الأعظم أخذه بالولاية العامة في الفتح لا وأقره المصنف تبعا للبحر وحرر في النهر نعم لكن لا ينبغي أخذه إلا بموجب ( فلو أخذه أحد وخاصمه الأول رد إليه ) إلا إذا دفعه باختياره لأنه أبطل حقه ( و ) هذا إذا اتحد الملتقط فلو تعدد وترجح أحدهما كما ( لو وجده مسلم وكافر فتنازعا قضى به للمسلم ) لأنه أنفع للقيط خانية ولو استويا فالرأي للقاضي
بحر بحثا
( ويثبت نسبه من واحد ) بمجرد دعواه ولو غير الملتقط استحسانا لو حيا وإلا فالبينة
خانية ( ومن اثنين ) مستويين كولد أمة مشتركة
____________________
(4/271)
وعبارة المنية ادعاه أكثر من اثنين فعن الإمام أنه إلى خمسة ظاهرة في عدم قبول دعوى الزائد
ولا يشترط اتحاد الإمام نهر لكن في القهستاني عن النظم ما يفيد ثبوته من الأكثر فليحرر
( ولو ادعته امرأة ) واحدة ( ذات زوج فإذا صدقها زوجها أو شهدت لها القابلة أو قامت بينة ) ولو رجلا وامرأتين على الولادة ( صحت ) دعوتها ( وإلا لا ) لما فيه من تحمل النسب على الغير ( وإن لم يكن لها زوج فلا بد من شهادة رجلين ولو ادعته امرأتان وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به وإن أقامتا جميعا فهو ابنهما ) خلافا لهما
الكل من الخانية ( وإن ) ادعاه خارجان و ( وصف أحدهما علامة به ) أي بجسده لا بثوبه ( ووافق فهو أحق ) إذا لم يعارضها أقوى منها كبينة الآخر وحريته وسبقه
____________________
(4/272)
وسنه إن أرخا فإن اشتبه فبينهما وإسلامه ولو ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه ابنته فإذا هو خنثى فلو مشكلا قضى لهما وإلا فلمن ادعى أنه ابنه ولو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان قضى به للمسلم
تاترخانية
( و ) يثبت نسبه ( من ذمي و ) لكن ( هو مسلم ) ( استحسانا فينتزع من يده قبيل عقل الأديان ما لم يبرهن بمسلمين أنه ابنه فيكون كافرا
نهر ( إن لم يكن ) أي يوجد ( في مكان أهل الذمة ) كقريتهم أو بيعة أو كنيسة والمسألة رباعية لأنه إما أن يجده مسلم في مكاننا فمسلم أو كافر في مكانهم فكافر أو كافر في مكاننا أو عكسه فظاهر الرواية اعتبار المكان لسبقه اختيار ( و ) يثبت ( من عبد وهو حر ) وإن ادعى أنه ابنه من زوجته الأمة عند محمد
وكلام الزيلعي ظاهر في اختياره
( ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من الأمة فالذي يدعيه من الحرة أولى )
____________________
(4/273)
لثبوته من الجانبين زيلعي ( وإن وجد معه مال فهو له ) عملا بالظاهر ولو فوقه أو تحته أو دابة هو عليها لا ما كان بقربه ( فيصرفه الواجد ) أو غيره ( إليه بأمر القاضي ) في ظاهر الرواية لأنه مال ضائع
( ولو قرر القاضي ولاءه للملتقط صح ) ظهيرية
لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه نعم له بعد بلوغه أن يوالي من شاء ما لم يعقل عنه بيت المال خانية ( ويدفعه في حرفة ويقبض هبته ) وصدقته ( وليس له ختنه ) فلو فعل فهلك ضمن ولو علم الختان أنه ملتقط ضمن
ذخيرة ( وله نقله حيث شاء ) وينبغي منعه من مصر إلى قرية
بحر ( ولا ينفذ للملتقط عليه نكاح وبيع و ) كذا ( إجارة ) في الأصح لأن الولاية عليه في ماله ونفسه للسلطان لحديث السلطان ولي من لا ولي له
____________________
(4/274)
فروع لو باع أو كفل أو دبر أو كاتب أو أعتق أو وهب أو تصدق وسلم ثم أقر أنه عبد لزيد لا يصدق في إبطال شيء من ذلك لأنه متهم وتمامه في الخانية ومجهول نسب كلقيط
كتاب اللقطة ( هي ) بالفتح وتسكن اسم وضع للمال الملتقط
عيني
وشرعا مال يوجد ضائعا ابن كمال
وفي التاترخانية
____________________
(4/275)
عن المضمرات مال يوجد ولا يعرف مالكه وليس بمباح كمال الحربي
وفي المحيط ( رفع شيء ضائع للحفظ على الغير لا للتمليك ) هذا يعم ما علم مالكه كالواقع نن السكران وفيه أنه أمانة لا لقطة لأنه لا يعرف بل يدفع لمالكه ( ندب رفعها لصاحبها ) إن أمن على نفسه تعريفها وإلا فالترك أولى
وفي البدائع وإن أخذها لنفسه حرم لأنها كالغصب ( ووجب ) أي فرض
( فتح ) وغيره ( عند خوف ضياعها )
____________________
(4/276)
كما مر لأن المال المسلم حرمة كما لنفسه فلو تركها حتى ضاعت أثم وهل يضمن ظاهر كلام النهر لا وظاهر كلام المصنف نعم لما في الصيرفية حمار يأكل حنطة إنسان فلم يمنعه حتى أكل
قال في البدائع الصحيح أنه يضمن انتهى
وفي الفتح وغيره لو رفعها ثم ردها لمكانها لم يضمن في ظاهر الرواية وصح التقاط صبي وعبد لا مجنون ومدهوش ومعتوه وسكران لعدم الحفظ منهم
____________________
(4/277)
( فإن أشهد عليه ) بأنه أخذه ليرده على ربه ويكفيه أن يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي ( وعرف ) أي نادى عليها حيث وجدها وفي المجامع ( إلى أن علم أن صاحبها لا يطلبها أو أنها تفسد إن بقيت كالأطعمة ) والثمار ( كانت أمانة ) لم تضمن بلا تعد فلو لم يشهد مع التمكن منه
____________________
(4/278)
أو لم يعرفها ضمن إن أنكر ربها أخذه للرد وقبل الثاني قوله بيمينه وبه نأخذ
حاوي
وأقره المصنف وغيره ( ولو من الحرم أو قليلة أو كثيرة ) فلا فرق بين مكان ومكان ولقطة ولقطة ( فينتفع ) الرافع ( بها لو فقيرا وإلا تصدق بها على فقير ولو على أصله وفرعه وعرسه إلا إذا عرف أنها لذمي
____________________
(4/279)
فإنها توضع في بيت المال ) تاترخانية
وفي القنية لو رجا وجود المالك وجب الإيصاء ( فإن جاء مالكها ) بعد التصدق ( خير بين إجازة فعله ولو بعد هلاكها ) وله ثوابها ( أو تضمينه ) والظاهر أنه ليس للوصي والأب إجازتها
نهر
وفي الوهبانية الصبي كبالغ فيضمن إن لم يشهد ثم لأبيه أو وصيه التصدق وضمانها في مالهما لا مال الصغير ( ولو تصدق بأمر القاضي ) في الأصح ( كما ) له أن ( يضمن القاضي ) أو الإمام ( لو فعل ذلك ) لأنه تصدق بمال الغير بغير إذنه
ذخيرة ( أو ) يضمن ( المسكين وأيهما ضمن لا يرجع به على صاحبه ) ولو العين قائمة أخذها من الفقير ( ولا شيء للملتقط ) لمال أو بهيمة أو ضال ( من الجعل أصلا ) إلا بالشرط كمن رده فله كذا فله أجر مثله
تاترخانية كإجارة فاسدة
____________________
(4/280)
( وندب التقاط البهيمة الضالة وتعريفها ما لم يخف ضياعها ) فيجب وكره لو معها ما تدفع به عن نفسها كقرن البقر وكدم الإبل
تاترخانية ( ولو ) كان الالتقاط ( في الصحراء ) إن ظن أنها ضالة حاوي ( وهو في الإنفاق على اللقيط واللقطة متبرع ) لقصور ولايته ( إلا إذا قال له قاض أنفق لترجع ) فلو لم يذكر الرجوع لم يكن دينا في الأصح ( أو يصدقه اللقيط بعد بلوغه ) كذا في المجمع أي يصدقه على أن القاضي قال له ذلك لا ما زعمه ابن الملك
نهر
والمديون رب اللقطة وأبو اللقيط أو
____________________
(4/281)
سيده أو هو بعد بلوغه ( وإن كان لها نفع آجرها ) بإذن الحاكم ( وأنفق عليها ) منه كالضال بخلاف الآبق وسيجيء في بابه ( وإن لم يكن باعها ) القاضي وحفظ ثمنها ولو الإنفاق أصلح أمر به لأن ولايته نظرية اختيار فلو لم يكن ثمة نظر لم ينفذ أمره به
فتح بحثا
( وله منعها من ربها ليأخذ النفقة ) فإن هلكت بعد حبسه سقطت وقبله لا ( ولا يدفعها إلى مدعيها ) جبرا عليه ( بلا بينة فإن بين علامة حل الدفع ) بلا جبر ( وكذا ) يحل ( إن صدقه مطلقا ) بين أو لا وله أخذ كفيل إلا مع البينة في الأصح نهاية
____________________
(4/282)
( التقط لقطة فضاعت منه ثم وجدها في يد غيره فلا خصومة بينهما بخلاف الوديعة ) مجتبى ونوازل
لكن في السراج الصحيح أن له الخصومة لأن يده أحق
( عليه ديون ومظالم جهل أربابها وأيس ) من عليه ذلك ( من معرفتهم فعليه التصدق بقدرها من ماله وإن استغرقت جميع ماله ) هذا مذهب أصحابنا لا نعلم بينهم خلافا كمن في يده عروض لا يعلم مستحقيها اعتبارا للديون بالأعيان ( و ) متى فعل ذلك ( سقط عنه المطالبة ) من أصحاب الديون ( في العقبى ) مجتبى
وفي العمدة وجد لقطة وعرفها ولم ير ربها فانتفع بها لفقرة ثم أيسر يجب عليه أن يتصدق بمثله
( مات في البادية جاز لرفيقه بيع متاعه ومركبه وحمل ثمنه إلى أهله
____________________
(4/283)
حطب وجد في الماء إن له قيمة فلقطة وإلا فحلال لآخذه ) كسائر المباحات الأصلية درر
وفي الحاوي غريب مات في بيت إنسان ولم يعرف وارثه فتركته كلقطة ما لم يكن كثيرا فلبيت المال بعد الفحص عن ورثته سنين فإن لم يجدهم فله لو مصرفا
( محضنة ) أي برج ( حمام اختلط بها أهلي لغيره لا ينبغي له أن يأخذه وإن أخذه طلب صاحبه ليرده عليه ) لأنه كاللقطة ( فإن فرخ عنده فإن ) كانت ( الأم غريبة لا يتعرض لفرخها ) لأنه ملك الغير ( وإن الأم لصاحب المحضنة والغريب ذكر فالفرخ له ) وإن لم يعلم أن ببرجه غريبا لا شيء عليه إن شاء الله
قلت وإذا لم يملك الفرخ فإن فقيرا أكله وإن غنيا تصدق به ثم اشتراه وهكذا كان يفعل الإمام الحلواني ظهيرية
وفي الوهبانية مر بثمار تحت أشجار في غير أمصار لا بأس بالتناول ما لم يعلم النهي صريحا أو دلالة وعليه الاعتماد
____________________
(4/284)
وفيها أخدك تفاحا من النهر جاريا يجوز وكمثرى وفي الجوز ينكر كتاب
____________________
(4/285)
الآبق مناسبته عرضية التلف والزوال
والإباق انطلاق الرقيق تمردا كذا عرفه ابن الكمال ليدخل الهارب من مؤجره ومستعيره ومودعه ووصيه
____________________
(4/286)
( أخذه فرض إن خاف ضياعه ويحرم ) أخذه ( لنفسه ويندب ) أخذه ( إن قوي عليه ) وإلا فلا ندب لما في البدائع حكم أخذه كلقطة ( فإن ادعاه آخر دفعه إليه إن برهن واستوثق ) منه ( بكفيل ) إن شاء لجواز أن يدعيه آخر ( ويحلفه ) الحاكم أيضا بالله ما أخرجه عن ملكه بوجه ( وإن لم يبرهن ) عطف على إن برهن ( وأقر ) العبد ( أنه عبده أو ذكر ) المولى ( علامته وحليته دفع إليه بكفيل فإن أنكر المولى إباقه ) مخافة جعله ( حلف ) إلا أن يبرهن على إباقه أو على إقرار المولى بذلك
زيلعي ( فإن طالت المدة ) أي مدة مجيء المولى ( باعه القاضي ولو علم مكانه ) لئلا يتضرر المولى بكثرة النفقة
____________________
(4/287)
( وحفظ ثمنه لصاحبه و ) أمسك من ثمنه ما ( أنفق منه وإن جاء ) المولى ( بعده وبرهن ) أو علم ( دفع باقي الثمن إليه ولا يملك ) المولى ( نقض بيعه ) أي بيع القاضي لأنه بأمر الشرع كحكمه لا ينقض
قلت لكن رأيت في معروضات المرحوم أبي السعود مفتي الروم أنه صدر أمر سلطاني بمنع القضاة عن إعطاء الإذن ببيع عبيد العسكرية وحينئذ فلا يصح بيع عبيد السباهية فلهم أخذها من مشتريها ويرجع المشتري بثمنه على البائع
وأما عبيد الرعايا فكذلك إذا كان بغبن فاحش وإلا فللرعايا الثمن وبذلك ورد الأمر أيضا
انتهى بالمعنى فليحفظ فإنه مهم ( ولو زعم ) المولى ( تدبيره أو كتابته ) أو استيلادها ( لم يصدق في نقضه ) إلا أن يكون عنده ولد منها أو يبرهن على ذلك
نهر
( واختلف في الضال ) قيل أخذه أفضل وقيل تركه ولو عرف بيته فإيصاله إليه أولى
( أبق عبد فجاء به رجل وقال لم أجد معه شيئا ) من المال ( صدق ) ولا شيء عليه ( ولمن رده ) خبر لقوله الآتي أربعون درهما ( إليه من مدة سفر ) فأكثر
____________________
(4/288)
( وهو ) أي والحال أن الراد ولو صبيا أو عبدا لكن الجعل لمولاه ( ممن يستحق الجعل ) قيد به لأنه لا جعل لسلطان وشحنة وخفير ووصي يتيم وعائله ومن استعان به كإن وجدته فخذه فقال نعم أو كان في عياله وابن أحد الزوجين مطلقا
زيلعي
وشريك
نتف
____________________
(4/289)
ووهبانية والولوالجية
فالمستثنى أحد عشر ( أربعون درهما ) فبطل صلحه فيما زاد عليها ( ولو بلا شرط ) استحسانا
ولو رد أمة ولها ولد يعقل الإباق فجعلان
نهر بحثا ( وإن لم يعدلها ) عند الثاني لثبوته بالنص فلذا عول عليه أرباب المتون ( إن أشهد أنه أخذه ليرده ) وإلا لا شيء له
____________________
(4/290)
( و ) لراده ( من أقل منها بقسطه وقيل يرضخ له برأي الحاكم ) أو يقدر باصطلاحهما ( به يفتى ) تاترخانية بحر ( ولو من المصر ) فيرضخ له أو يقسطه كما مر
( وأم ولد ومدبر ) ومأذون ( كقن ) في الجعل
( وإن مات المولى قبل وصوله ) أي الآبق ( وهو مدبر أو أم ولد فلا جعل له ) لعتقهما بموته ( وإن أبق منه بعد إشهاده ) المتقدم ( لم يضمن ) لأنه أمانة حتى لو استعمل في حاجة نفسه ثم إنه أبق ضمن
ابن ملك عن القنية
وفي الوهبانية لو أنكر المولى إباقه قبل قوله بيمينه ويلزم مريد الرد قيمته ما لم يبين إباقه ( وضمن له ) أبق أو مات ( قبله ) مع تمكنه منه لأنه غاصب ( ولا جعل له في الوجهين ) خلافا للثاني في الثاني لأن الإشهاد عنده ليس شرطا فيه وفي اللقطة ( ولا جعل برد مكاتب ) لحريته يدا
( وجعل عبد الرهن على المرتهن لو قيمته مساوية للدين أو أقل ولو أكثر من الدين فعليه بقدر دينه والباقي على الراهن ) لأن حقه بالقدر المضمون منه
( وجعل عبد أوصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر على صاحب الخدمة ) في الحال لأن المنفعة له ( فإذا انقضت ) الخدمة ( رجع صاحبها على صاحب الرقبة أو بيع العبد فيه ) أي في الجعل
( وجعل مأذون مديون على من يستقر له الملك ) فإن بيع بدىء بالجعل والباقي للغرماء ( كما يجب جعل ) آبق جنى خطأ لا في يد الآخذ على
____________________
(4/291)
من سيصير له و ( مغصوب على غاصبه وموهوب على موهوب له وإن رجع الواهب ) بعد الرد لأن زوال ملكه بالرجوع بتقصير منه وهو ترك التصرف ( و ) جعل عبد ( صبي في ماله و ) الآبق ( نفقته كنفقة لقطة ) كما مر ( وله حبسه لدين نفقته ولا يؤجره القاضي ) خشية إباقه ثانيا ( و ) لكن ( يحبسه تعزيرا ) له وقيل يؤجره للنفقة وبه جزم في الهداية والكافي ( بخلاف ) اللقطة و ( الضال ) وقدر في التاترخانية مدة حبسه بستة أشهر ونفقته فيها من بيت المال ثم بعدها يبيعه القاضي كما مر
فرع أبق بعد البيع قبل القبض للمشتري رفع الأمر للقاضي ليفسخ والله أعلم
كتاب المفقود ( هو ) لغة المعدوم
وشرعا ( غائب لم يدر أحي هو فيتوقع ) قدومه ( أم ميت أودع اللحد البلقع ) أي القفر
____________________
(4/292)
جمعه بلاقع فدخل الأسير ومرتد لم يدر ألحق أم لا ( وهو في حق نفسه حي ) بالاستصحاب هذا هو الأصل فيه ( فلا ينكح عرسه غيره ولا يقسم ماله ) قلت وفي معروضات المفتي أبي السعود أنه ليس لأمين بيت المال نزعه من يد من بيده ممن أمنه عليه قبل ذهابه لما سيجيء معزيا لخزانة المفتين ( ولا تنفسخ إجارته ونصب القاضي من ) أي وكيلا ( يأخذ حقه ) كغلاته وديونه المقر بها ( ويحفظ ماله ويقوم عليه ) عند الحاجة فلو له وكيل فله حفظ ماله لا تعمير داره إلا بإذن الحاكم لأنه لعله مات ولا يكون وصيا
تجنيس ( لكنه ) أي هذا الوكيل المنصوب ( ليس بخصم فيما يدعي على المفقود من دين ووديعة وشركة في عقار
____________________
(4/293)
أو رقيق ونحوه ) لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه وإنما هو وكيل بالقبض من جهة القاضي وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف ولو قضى بخصومته لم ينفذ
زاد الزيلعي في القضاء وتبعه الكمال إلا بتنفيذ قاض آخر لكن في الخلاصة الفتوى على النفاذ يعني لو القاضي مجتهدا
نهر
( ولا يبيع ) القاضي ( ما لا يخاف فساده في نفقة ولا في غيرها بخلاف ما يخاف فساده ) فإنه يبيعه القاضي ويحفظ ثمنه
____________________
(4/294)
قلت لكن في معروضات المفتي أبي السعود أن القضاة وأمناء بيت المال في زمننا مأمورون بالبيع مطلقا وإن لم يخف فساده فإن ظهر حيا فله الثمن لأن القضاء غير مأمورين بفسخه نعم إذا بيع بغبن فاحش فله فسخه اه
فليحفظ
( وينفق على عرسه وقريبه ولادا ) وهم أصوله وفروعه ( ولا يفرق بينه وبينها ولو بعد مضي أربع سنين ) خلافا لمالك
____________________
(4/295)
( وميت في حق غيره فلا يرث من غيره ) حتى لو مات رجل عن بنتين وابن مفقود وللمفقود بنتان وأبناء والتركة في يد البنتين والكل مقرون بفقد الابن واختصموا للقاضي لا ينبغي له أن يحرك المال عن موضعه أي لا ينزعه من يد البنتين
خزانة المفتين ( ولا يستحق ما أوصى له إذا مات الموصي بل يوقف قسطه إلى موت أقرانه في بلده على المذهب ) لأنه الغالب
____________________
(4/296)
واختار الزيلعي تفويضه للإمام
وطريق قبول البينة أن يجعل القاضي من في يده المال خصما عنه أو ينصب عليه فيما تقبل عليه البينة
نهر
قلت وفي واقعات المفتين لقدري أفندي معزيا للقنية أنه إنما يحكم بموته بقضاء لأنه أمر محتمل فما لم ينضم إليه القضاء لا يكون حجة ( فإن ظهر قبله ) قبل موت أقرانه ( حيا فله ذلك ) القسط
____________________
(4/297)
( وبعده يحكم بموته في حق ماله يوم علم ذلك ) أي موت أقرانه ( فتعتد ) منه ( عرسه للموت ويقسم ماله بين من يرثه الآن و ) يحكم بموته ( في ) حق ( مال غيره من حين فقده فيرد الموقوف له إلى من يرث مورثه عند موته ) لما تقرر أن الاستصحاب وهو ظاهر الحال حجة دافعة لا مثبتة ( ولو كان مع المفقود وارث يحجب لم يعط ) الوارث ( شيئا وإن انتقص حقه ) به ( أعطي أقل النصيبين ) ويوقف الباقي ( كالحمل ) ومحله الفرائض ولذا حذفه القدوري وغيره
فرع ليس للقاضي تزويج أمة غائب ومجنون وعبدهما وله أن يكاتبهما ويبيعهما
كتاب الشركة لا يخفى مناسبتها للمفقود من حيث الأمانة بل قد تحقق في ماله عند موت مورثه
( هي ) بكسر فسكون في المعروف
____________________
(4/298)
لغة الخلط سمي بها العقد لأنها سببه
وشرعا ( عبارة عن عقد بين المتشاركين في الأصل والربح ) جوهرة
( وركنها في شركة العين اختلاطهما وفي العقد اللفظ المقيد له ) وشرط جوازها كون الواحد قابلا للشركة ( وهي ضربان شركة ملك وهي أن يملك متعدد ) اثنان فأكثر ( عينا ) أو حفظا كثوب هبه الريح في دارهما فإنهما شريكان في الحفظ
قهستاني ( أو دينا ) على ما هو الحق فلو دفع المديون لأحدهما فللآخر الرجوع بنصف
____________________
(4/299)
ما أخذ
فتح
وسيجيء متنافي الصلح وأن من حبل اختصاصه بما أخذه أن يهبه المديون قدر حصبته ويهبه رب الدين حصته
وهبانية ( بإرث أو بيع أو غيرهما ) بأي سبب كان جبريا أو اختياريا ولو متعاقبا كما لو اشترى شيئا ثم أشرك فيه آخر
منية
( وكل ) من شركاء الملك ( أجنبي ) في الامتناع عن تصرف مضر ( في مال صاحبه ) لعدم تضمنها الوكالة ( فصح له بيع حصته ولو من غير شريكه بلا إذن إلا في صورة الخلط ) لماليهما
بفعلهما كحنطة بشعير وكبناء وشجر وزرع مشترك
قهستاني
وتمامه في الفصل الثلاثين من العمادية ونحوه في فتاوى ابن نجيم وفيها بعد ورقتين أن المبطخة
____________________
(4/300)
كذلك لكن فيها بعد ورقتين أخريين جواز بيع البناء أو الغراس المشترك في الأرض المحتكرة ولو للأجنبي
____________________
(4/301)
فتنبه فلا يجوز بيعه إلا بإذنه ولو كانت الدار مشتركة بينهما باع أحدهما بيتا معينا أو نصيبه من بيت معين فللآخر أن يبطل البيع
____________________
(4/302)
وفي الواقعات دار بين رجلين باع أحدهما نصيبه لآخر لم يجز لأنه لا يخلو إما إن باعه بشرط الترك أو بشرط القلع أو الهدم أما الأول فلا يجوز لأنه شرط منفعة للمشتري سوى البيع فصار كشرط إجارة في البيع ولا يجوز بشرط الهدم أو القلع
لأن فيه ضررا بالشريك الذي لم يبع
وفي الفتاوى مشجرة بين قوم باع أحدهم نصيبه مشاعا والأشجار قد انتهت أوان القطع حتى لا يضرها القطع جاز الشراء وللمشتري أن يقطع لأنه ليس في القسم ضرر
وفي النوازل باع نصيبه من المشجرة بلا أرض بلا إذن شريكه إن بلغت أوان انقطاعها جاز البيع لأنه لا يتضرر المشتري البناء فالبيع فاسد
عمادية من الفصل الثالث من مسائل الشيوع ( والاختلاط ) بلا صنع من أحدهما فلا يجوز بيعه إلا بإذنه لعدم شيوع الشركة في كل حبة بخلاف نحو حمام وطاحون وعبد ودابة حيث يصح بيع حصته اتفاقا كما بسطه المصنف في فتاويه
ثم الظاهر أن البيع ليس بقيد بل المراد الإخراج عن الملك ولو بهبة أو وصية
____________________
(4/303)
وتمامه في ( الرسالة المباركة في الأشياء المشتركة ) وهي نافعة لمن ابتلي بالإفتاء
وزاد الواني الشفعة أيضا فراجعه
وأما الانتفاع به بغيبة شريكه ففي بيت وخادم وأرض ينتفع بالكل إن كانت الأرض ينفعها الزرع وإلا لا
بحر
بخلاف الدابة ونحوها وتمامه في الفصل الثالث والثلاثين من الفصولين
____________________
(4/304)
( وشركة عقد ) أي واقعة بسبب العقد قابلة للوكالة
( وركنها ) أي ماهيتها ( الإيجاب والقبول ) ولو معنى كما لو دفع له ألفا وقال أخرج مثلها واشتر والربح بيننا
( وشرطها ) أي شركة العقد ( كون المعقود عليه قابلا للوكالة ) فلا تصح في مباح كاحتطاب ( وعدم ما يقطعها كشرط دراهم مسماة من الربح لأحدهما ) لأنه قد لا يربح غير المسمى ( وحكمها الشركة في الربح وهي ) أربعة مفاوضة وعنان وتقبل ووجوه وكل من الأخيرين يكون مفاوضة وعنانا كما سيجيء
____________________
(4/305)
( إما مفاوضة ) من التفويض بمعنى المساواة في كل شيء ( إن تضمنت وكالة وكفالة ) لصحة الوكالة بالمجهول ضمنا لا قصدا ( وستاويا مالا ) تصح به الشركة وكذا ربحا كما حققه الواني ( وتصرفا ودينا ) لا يخفى أن التساوي في التصرف يستلزم التساوي في الدين وأجازها أبو يوسف مع اختلاف الملة مع الكراهة ( فلا تصح ) مفاوضة وإن صحت عنانا ( بين حر وعبد ) ولو مكاتبا أو مأذونا ( وصبي وبالغ ومسلم وكافر ) لعدم المساواة
____________________
(4/306)
وأفاد أنها لا تصح بين صبيين لعدم أهليتهما للكفالة ولا مأذونين لتفاوتهما قيمة ( وكل موضع لم تصح المفاوضة لفقد شرطها ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا ) كما مر ( لاستجماع شرائطه ) كما سيتضح
( وتصح ) المفاوضة ( بين حنفي وشافعي ) وإن تفاوتا مصرفا في متروك التسمية لتساويهما ملة وولاية الإلزام بالحجة ثابتة ( ولا تصح إلا بلفظ المفاوضة ) وإن لم يعرفا معناها
سراح ( أو بيان ) جميع ( مقتضياتها ) إن لم يذكر لفظها إذ العبرة للمعنى لا للمبنى وإذا صحت ( فما اشتراه أحدهما يقع مشتركا إلا طعام أهله وكسوتهم )
____________________
(4/307)
استحسانا لأن المعلوم بدلالة الحال كالمشروط بالمقال وأراد بالمستثنى ما كان من حوائجه ولو جارية للوطء بإذن شريكه كما يأتي ( وللبائع مطالبة أيهما شاء بثمنهما ) أي الطعام والكسوة ( ويرجع الآخر ) بما أدى ( على المشتري بقدر حصته ) إن أدى من مال الشركة ( وكل دين لزم أحدهما بتجارة ) واستقراض ( وغصب ) واستهلاك ( وكفالة بمال
____________________
(4/308)
بأمره لزم الآخر ولو ) لزومه ( بإقراره ) إلا إذا أقر لمن لا تقبل شهادته له ولو معتدته فيلزمه خاصة كمهر وخلع وجناية وكل ما لا تصح الشركة فيه ( و ) فائدة اللزوم أنه ( إذا ادعى على أحدهما فله تحليف الآخر ) ولو ادعى على الغائب له تحليف الحاضر على علمه ثم إذا قدم له تحليفه البتة ولولوالجية ( وبطلت إن وهب لأحدهما أو ورث ما تصح فيه الشركة ) مما يجيء ووصل ليده ولو بصدقة أو إيصاء لفوات المساواة بقاء وهي شرط كالابتداء ( لا ) تبطل بقبض ( ما لا تصح فيه ) الشركة ( كعرض وعقار و ) إذا بطلت بما ذكر
____________________
(4/309)
( صارت عنانا ) أي تنقلب إليها
( ولا تصح مفاوضة وعنان ) ذكر فيهما المال وإلا فهما تقبل ووجوه ( بغير النقدين والفلوس النافقة والتبر والنقرة ) أي ذهب وفضة لم يضربا ( إن جرى ) مجرى النقود ( التعامل بهما ) وإلا فكعروض ( وصحت بعرض ) هو المتاع غير النقدين ويحرك
قاموس ( إن باع كل منهما نصف عرضه بنصف عرض الآخر ثم عقداها ) مفاوضة أو عنانا وهذه حيلة لصحتها بالعروض وهذا إن تساويا قيمة وإن تفاوتا باع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة ابن كمال فقوله بنصف عرض الآخر اتفاقي
____________________
(4/310)
( ولا تصح بمال غائب أ دين مفاوضة كانت أو عنانا لتعذر المضي على موجب الشركة
( وإما عنان ) بالكسر وتفتح ( إن تضمنت وكالة فقط ) بيان لشرطها ( فتصح من أهل التوكيل ) كصبي ومعتوه يعقل البيع ( وإن لم يكن أهلا للكفالة ) لكونها لا تقتضي الكفالة بل الوكالة ( و ) لذا ( تصح ) عاما
____________________
(4/311)
وخاصا ومطلقا ومؤقتا و ( مع التفاضل في المال دون الربح وعكسه وببعض المال دون بعض وبخلاف الجنس كدنانير ) من أحدهما ( ودراهم من الآخر و ) بخلاف ( الوصف كبيض وسود )
____________________
(4/312)
وإن تفاوتت قيمتهما والربح على ما شرطا ( و ) مع ( عدم الخلط ) لاستناد الشركة في الربح إلى العقد لا المال
____________________
(4/313)
فلم يشترط مساواة واتحاد وخلط ( ويطالب المشتري بالثمن فقط ) لعدم تضمن الكفالة ( ويرجع على شريكه بحصته منه إن أدى من مال نفسه ) أي مع بقاء مال الشركة وإلا فالشراء له خاصة لئلا يصير مستدينا على مال الشركة بلا إدن
بحر
____________________
(4/314)
( وتبطل ) الشركة ( بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء ) والهلاك على مالكه قبل الخلط وعليهما بعده ( وإن اشترى أحدهما بماله وهلك ) بعده ( مال الآخر ) قبل أن يشتري به شيئا ( فالمشترى ) بالفتح ( بينهما ) شركة عقد على ما شرطا ( ورجع على شريكه بحصته منه ) أي من الثمن لقيام الشركة وقت الشراء ( وإن هلك ) مال أحدهما ( ثم اشترى الآخر بماله فإن صرحا بالوكالة في عقد الشركة ) بأن قال على أن ما اشتراه كل منهما بماله هذا يكون مشتركا
نهر وصدر الشريعة ( فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا )
____________________
(4/315)
في أصل المال لا الربح لصيروتها ( شركة ملك لبقاء الوكالة ) المصرح بها ويرجع بحصة ثمنه ( وإلا ) أي إن ذكرا مجرد الشركة ولم يتصادقا على الوكالة فيها
ابن كمال ( فهو لمن اشتراه خاصة ) لأن الشركة لما بطلت بطل ما في ضمنها من الوكالة ( وتفسد باشتراط دراهم مسماة من الربح لأحدهما ) لقطع الشركة كما مر لا لأنه شرط لعدم فسادها بالشروط وظاهره بطلان الشرط لا الشركة
بحر ومصنف
قلت صرح صدر الشريعة وابن الكمال بفساد الشركة ويكون الربح على قدر المال ( ولكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يستأجر ) من يتجر له أو يحفظ المال ( ويبضع ) أي يدفع المال بضاعة بأن يشترط الربح لرب المال ( ويودع )
____________________
(4/316)
ويعير ( ويضارب ) لأنها دون الشركة فتضمنتها ( ويوكل ) أجنبيا ببيع وشراء ولو نهاه المفاوض الآخر صح نهيه
بحر ( ويبيع ) بما عز وهان خلاصة ( بنقد ونسيئة ) بزازية ( ويسافر ) بالمال له حمل أو لا هو الصحيح خلاف للأشباه
وقيل إن له حمل يضمن وإلا لا
ظهيرية
ومؤنة السفر والكراء من رأس المال إن لم يربح
خلاصة ولا يملك الشريك الشركة إلا بإذن شريكه جوهرة
____________________
(4/317)
ولا الرهن إلا بإذن أو يكون هو العاقد في موجب الدين وحينئذ فيصح إقراره بالرهن والإرتهان سراج ولا الكتابة والإذن بالتجارة وتزويج الأمة وهذا كله لو عنانا أما المفاوض فله كل ذلك ولو فاوض إن بإذن شريكه جاز وإلا تنعقد عنانا بحر ( ولا يجوز لهما ) في عنان ومفاوضة ( تزويج العبد ولا الإعتاق ) لو على مال ( و ) لا ( الهبة ) أي لثوب
ونحوه فلم يجز في حصة شريكه وجاز في نحو لحم وخبز وفاكهة ( و ) لا ( القرض ) إلا بإذن شريكه إذنا صريحا فيه
سراج
وفيه إذا قال له اعمل برأيك فله كل التجارة إلا القرض والهبة ( وكذا كل ما كان إتلافا للمال أو ) كان ( تمليكا ) للمال ( بغير عوض ) لأن
____________________
(4/318)
الشركة وضعت للاسترباح وتوابعه وما ليس كذلك لا ينتظمه عقدها
( وصح بيع ) شريك ( مفاوض ممن ترد شهادته له ) كابنه وأبيه وينفذ على المفاوضة إجماعا ( لا ) يصح ( إقراره بدين ) فلا ينفذ على المفاوضة عنده بزازية
وفي الخلاصة أقر شريك العنان بجارية لم يجز في حصة شريكه ولو باع أحدهما ليس للآخر أخذ ثمنه ولا الخصومة فيما باعه أو أدانه ( وهو ) أن الشريك ( أمين في المال فيقبل قوله ) بيمينه ( في ) مقدار الربح والخسران والضياع و ( الدفع لشريكه ولو ) ادعاه ( بعد موته ) كما في البحر مستدلا بما في وكالة الولوالجية
____________________
(4/319)
كل من حكى أمرا لا يملك استئنافه إن فيه إيجاب الضمان على الغير لا يصدق وإن فيه نفي الضمان عن نفسه صدق انتهى فليحفظ هذا الضابط
( ويضمن بالتعدي ) وهذا حكم الأمانات
وفي الخانية التقييد بالمكان صحيح فلو قال لا تجاوز خوارزم فجاوز ضمن حصة شريكه
وفي الأشباه نهى أحدهما شريكه عن الخروج وعن بيع النسيئة جاز ( كما يضمن الشريك ) عنانا أو مفاوضة
بحر ( بموته مجهلا نصيب صاحبه ) على المذهب والقول بخلافه غلط كما في الوقف من الخانية وسيجيء في الوديعة خلافا للأشباه
فروع في المحيط قد وقع حادثتان الأولى نهاه عن البيع نسيئة فباع فأجبت بنفاذه في حصته وتوقفت في حصة شريكه فإن أجاز فالريح لهما
____________________
(4/320)
الثانية نهاه عن الإخراج فخرج ثم ربح فأجبت أنه غاصب حصة شريكه بالإخراج فينبغي أن لا يكون الربح على الشرط انتهى ومقتضاه فساد الشركة
نهر
وفيه وتفرع على كونه أمانة ما سئل قارىء الهداية عمن طلب محاسبة شريكه فأجاب لا يلزم بالتفصيل ومثله المضارب والوصي والمتولي
نهر
ووقضاة زماننا ليس لهم قصد بالمحاسبة إلا الوصول إلى سحت المحصول ( و ) إما ( تقبل ) وتسمى شركة صنائع وأعمال وأبدان ( إن اتفق ) صانعان ( خياطان أو خياط وصباغ )
____________________
(4/321)
فلا يلزم اتحاد صنعة ومكان ( على أن يتقبلا الأعمال ) التي يمكن استحقاقها ومنه تعليم كتابة وقرآن وفقه على المفتى به بخلاف شركة دلالين ومغنين وشهود محاكم وقراء مجالس وتعاز
____________________
(4/322)
ووعاظ وسؤال لأن التوكيل بالسؤال لا يصح
قنية وأشباه ( ويكون الكسب بينهما ) على ما شرطا مطلقا في الأصح لأنه ليس بربح بل بدل عمل فصح تقويمه ( وكل ما تقبله أحدهما يلزمهما ) وعلى هذا الأصل ( فيطالب كل واحد منهما بالعمل ويطالب ) كل منهما بالأجر ويبرأ دافعها ( بالدفع إليه ) أي إلى أحدهما ( والحاصل من ) أجر ( عمل أحدهما بينهما على الشرط ) ولو الآخر مريضا أو مسافرا أو امتنع عمدا بلا عذر لأن الشرط مطلق العمل لا عمل القابل ألا ترى أن القصار لو استعان بغيره أو استأجره استحق الأجر
بزازية ( و ) إما ( وجوه ) هذا رابع وجوه شركة العقد ( إن عقداها على أن يشتريا ) نوعا أو أنواعا ( بوجوههما ) أي بسبب وجاهتهما ( ويبيعا ) فما حصل بالبيع يدفعان منه ثمن
____________________
(4/323)
ما اشتريا ( بالنسيئة ) وما بقي بينها ( ويكون كل منهما ) من التقبل والوجوه ( عنانا ومفاوضة ) أيضا ( بشرطه ) السابق وإذا أطلقت كانت عنانا ( وتتضمن ) شركة كل من التقبل والوجوه ( الوكالة ) لاعتبارها في جميع أنواع الشركة ( والكفالة أيضا إذا كانت مفاوضة ) بشرطها ( والربح ) فيها ( على ما شرطا من مناصفة المشتري ) بفتح الراء ( أو مثالثته ) ليكون الربح بقدر الملك لئلا يؤدي إلى ربح ما لم يضمن بخلاف العنان كما مر
وفي الدرر لا يستحق الربح إلا بإحدى ثلاث بمال أو عمل أو تقبل
____________________
(4/324)
فصل في الشركة الفاسدة ( لا تصح شركة في احتطاب واحتشاش واصطياد واستقاء وسائر مباحات ) كاجتناء ثمار من جبال وطلب معدن من كنز وطبخ آجر من طين مباح لتضمنها الوكالة والتوكيل في أخذ المباح لا يصح ( وما حصله أحدهما فله وما حصلاه معا فلهما ) نصفين إن لم يعلم ما لكل ( وما حصله أحدهما بإعانة صاحبه فله ولصاحبه أجر مثله بالغا ما بلغ عند محمد
وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك )
____________________
(4/325)
صلى الله عليه وسلم قبل تنقديهم قول محمد يؤذن باختياره
نهر وعناية
( والربح في الشركة الفاسدة بقدر المال ولا عبرة بشرط الفضل ) فلو كل المال لأحدهما فللآخر أجر مثله كما لو دفع دابته لرجل ليؤجرها والأجر بينهما فالشركة فاسدة والربح للمالك وللآخر أجر مثله وكذلك السفينة والبيت ولو لم يبع عليها البر فالربح لرب البر وللآخر أجر مثل الدابة ولو لأحدهما بغل وللآخر بعير فالأجر بينهما على مثل أجر البغل والبعير
نهر
____________________
(4/326)
( وتبطل الشركة ) أي شركة العقد ( بموت أحدهما ) علم الآخر أو لا لأنه عزل حكمي ( ولو حكما ) بأن قضى بلحاقه مرتدا ( و ) تبطل أيضا ( بإنكارها ) وبقوله لا أعمل معك
فتح ( وبفسخ أحدهما ) ولو المال عروضا بخلاف المضاربة
____________________
(4/327)
هو المختار
بزازية
خلافا للزيلعي ويتوقف على علم الآخر لأنه عزل قصدي ( وبجنونه مطبقا ) فالربح بعد ذلك للعامل لكنه يتصدق بربح مال المجنون
تاترخانية ( ولم يزك أحدهما مال الآخر بغير إذنه فإن أذن كل وأديا معا ) أو جهل ( ضمن كل نصيب صاحبه ) وتقاصا أو رجع بالزيادة ( وإن أديا فتعاقبا كان الضمان على الثاني علم بأداء صاحبه أو لا كالمأمور بأداء الزكاة ) أو الكفارة ( إذا دفع للفقير بعد أداء الآمر بنفسه ) لأن فعل الآمر عزل حكمي وفيه لا يشترط العلم خلافا لهما
( اشترى أحد المتفاوضين أمة بإذن الآخر ) صريحا فلا يكفي سكوته ( ليطأها فهي له ) لا للشركة ( بلا شيء ) لتضمن الإذن بالشراء للوطء الهبة إذ لا طريق لحله إلا بها لحرمة وطء المشتركة وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة وقال يلزمه نصف الثمن ( وللبائع ) والمستحق ( أخذ كل بثمنها ) وعقرها لتضمن المفاوضة للكفالة
( ومن اشترى عبدا ) مثلا ( فقال له آخر أشركني فيه فقال فعلت ) إن
____________________
(4/328)
قبل القبض لم يصح وإن بعده صح ولزمه نصف الثمن وإن لم يعلم بالثمن خير عند العلم به ولو قال أشركني فيه فقال نعم ثم لقيه آخر وقال مثله وأجيب بنعم فإن كان القائل ( عالما بمشاركة الأول فله ربعه وإن لم يعلم فله نصفه ) لكون مطلوبه شركته في كامله ( و ) حينئذ ( خرج العبد من ملك الأول ) ما اشتريت اليوم من أنواع التجارة فهو بيني وبينك فقال نعم جاز
أشباه
وفيها تقبل ثلاثة عملا بلا عقد شركة فعمله أحدهم فله ثلث الأجر ولا شيء للآخرين
____________________
(4/329)
فروع القول لمنكر الشركة
برهن الورثة على المفاوضة لم يقبل حتى يبرهنوا أنه كان مع الحي في حياة الميت
برهنوا على الإرث والحي على المفاوضة قضى له بنصفه فتح
تصرف أحد الشريكين في البلد والآخر في السفر وأراد القسمة فقال ذو اليد قد استقرضت ألفا فالقول له إن المال في يده
____________________
(4/330)
شروا كرما فباعوا ثمرته ودفعوه لأحدهم ليحفظه فدسه في التراب ولم يجده حلف فقط
دفع لآخر مالا أقرضه نصفه وعقد الشركة في الكل فشرى أمتعة فطلب رب المال حصته إن لم يصبر لنضه أخذ المتاع بقيمة الوقت
بينهما متاع على دابة في الطريق سقطت فاكترى أحدهما بغيبة الآخر خوفا من هلاك المتاع أو نقصه رجع بحصته
قنية
____________________
(4/331)
دابة مشتركة قال البيطارون لا بد من كيها فكواها الحاضر لم يضمن
دار بين اثنين سكن أحدهما وخربت إن خربت بالسكنى ضمن
طاحون مشتركة قال أحدهما لصاحبه عمرها فقال هذه العمارة تكفيني لا أرضى بعمارتك فعمرها لم يرجع
جواهر الفتاوى
وفي السراجية طاحون مشترك أنفق أحدهما في عمارتها فليس بمتطوع ولو أنفق على عبد مشترك أو أدى خراج كرم مشترك فهو متطوع الكل
من منح المصنف
قلت والضابط أن كل من أجبر أن يفعل مع شريكه إذا فعله أحدهما بلا إذن فهو متطوع وإلا لا ولا يجبر الشريك على العمارة إلا في ثلاث
____________________
(4/332)
334 وصي وناظر وضرورة تعذر قسمة ككرى نهر ومرمة قناة وبئر ودولاب وسفينة معيبة وحائط لا يقسم أساسه فإن كان الحائط يحتمل القسمة ويبني كل واحد في نصيبه السترة لم يجبر
____________________
(4/334)
وإلا أجبر وكذا كل ما لا يقسم كحمام وخان وطاحون وتمامه في متفرقات قضاء البحر والعيني والأشباه
وفي غصب المجتبى
زرع بلا إذن شريكه فدفع له شريكه نصف البزر ليكون الزرع بينهما قبل النبات لم يجز وبعده جاز وإن أراد قلعه يقاسمه فيقلعه من نصيبه ويضمن الزارع نقصان الأرض بالقلع والصواب نقصان الزرع
وفي قسمة الأشباه المشترك إذا انهدم فأبى أحدهما العمارة فإن احتمل القسمة لا جبر وقسم وإلا بنى ثم آجره ليرجع وتمامه في شركة المنظومة المحبية وفيها باع شريك شقصه لآخر ولو بلا إذن شريك ناظر فيما عدا الخلط ولاختلاط جوز ذاك البيع والتعاطي ثم الشريك ها هنا لو باعا حصته من فرس وبتاعا
____________________
(4/335)
ذلك منه الأجنبي هلكا وكان ذا بغير إذن الشركا فإن يشاؤوا ضمنوا الشريك أو من شترى منه على ما قد رووا وإن يكن كل شريك جرا حصة حمام له من آخرا وكان شخص منهما قد أذنا لذاك في تعميرها وبالبنا فلا رجوع صاح للمستأجر في ذا البنا على الشريك الآخر
____________________
(4/336)
لو واحد من الشريكين سكن في الدار مدة مضت من الزمن فليس للشريك أن يطالبه بأجرة السكنى ولا المطالبه بأنه يسكن من الأول لكنه إن كان في المستقبل يطلب أن يهاىء الشريكا يجاب ففهم ودع التشكيكا كتاب لوقف مناسبته للشركة إدخال غيره معه في ماله غير أن ملكه باق فيها لا فيه
( هو ) لغة الحبس
وشرعا ( حبس العين على ) حكم ( ملك الواقف والتصدق بالمنفعة ) ولو في الجملة
____________________
(4/337)
والأصح أنه ( عنده ) جائز غير لازم كالعارية ( وعندهما هو حبسها على ) حكم ( ملك الله تعالى
____________________
(4/338)
وصرف منفعتها على من أحب ) ولو غنيا فيلزم فلا يجوز له إبطاله ولا يورث عنه وعليه الفتوى
ابن الكمال وابن الشحنة ( وسببه إرادة محبوب النفس ) في الدنيا ببر الأحباب وفي الآخرة بالثواب يعني بالنية من أهلها لأنه مباح بدليل صحته من الكافر وقد يكون واجبا بالنذر فيتصدق بها أو بثمنها ولو وقفها على من لا تجوز هل الزكاة جاز في الحكم وبقي نذره وبهذا عرف صفته
____________________
(4/339)
وحكمه ما مر في تعريفه ( ومحله المال المتقوم وركنه الألفاظ الخاصمة ك ) أرضي هذه ( صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين ونحوه ) من الألفاظ كموقوفة لله تعالى أو على وجه الخير أو البر واكتفى أبو يوسف بلفظ موقوفة فقط
قال الشهيد زنحن نفتي به للعرب ( وشرطه شرط سائر التبرعات ) كحرية وتكليف
____________________
(4/340)
( وأن يكون ) قربة في ذاته معلوما ( منجزا ) لا معلقا إلا بكائن ولا مضافا ولا موقتا
____________________
(4/341)
ولا بخيار شرط ولا ذكر معه اشترط بيعه وصرف ثمنه لحاجته فإن ذكره بطل وقفه
بزازية
وفي الفتح لو وقف المرتد فقتل أو مات أو ارتد المسلم بطل وقفه ولا يصح وقف مسلم أو ذمي على بيعة أو حربي قيل أو مجوسي وجاز على ذمي لأنه قربة حتى لو قال على أن من أسلم من ولده أو انتقل إلى غير النصرانية فلا شيء له
____________________
(4/342)
لزم شرطه على المذهب ( والملك يزول ) عن الموقوف بأربعة بإفراز مسجد كما سيجيء و ( بقضاء القاضي ) لأنه مجتهد فيه وصورته أن يسلمه إلى المتولي
____________________
(4/343)
ثم يظهر الرجوع
معين المفتي معزيا للفتح ( المولى من قبل السلطان ) لا المحكم وسيجيء أن البينة تقبل بلا دعوى ثم هل القضاء بالوقف قضاء على الكافة فلا تسمع فيه دعوى ملك آخر ووقف آخر أم لا فتسمع أفتى أبو السعود مفتي الروم بالأول وبه جزم في المنظومة المحبية ورجحه المصنف صونا عن الحيل لإبطاله لكنه نقل بعده عن البحر أن المعتمد الثاني وصححه في الفواكه البدرية وبه أفتى المصنف ( أو بالموت إذا علق به ) أي بموته كإذا مت
____________________
(4/344)
فقد وقفت داري على كذا فالصحيح أنه كوصية تلزم من الثلث بالموت لا قبله
قلت ولو لوارثه وإن ردوه لكنه يقسم كالثلثين فقول البزازية إنه إرث
____________________
(4/345)
أي حكما فلا خلل في عبارته فاعتبروا الوارث بالنظر للغلة والوصية وإن ردوا بالنظر للغير وإن لم تنفذ لوارثه لأنها لم تتمحض له بل لغيره بعده فافهم
____________________
(4/346)
( أو بقوله وقفتها في حياتي وبعد وفاتي مؤبدا ) فإنه جائز عندهم لكن عند الإمام ما دام حيا هو نذر بالتصدق وبالغلة فعليه الوفاء وله الرجوع ولو لم يرجع حتى مات جاز من الثلث
قلت ففي هذين الأمرين له الرجوع ما دام حيا غنيا أو فقيرا بأمر قاض أو غيره
شرنبلالية
فقول الدرر لو افتقر يفسخه القاضي لو غير مسجل منظور فيه
____________________
(4/347)
( ولا يتم ) الوقف ( حتى يقبض ) لم يقل للمتولي لأن تسليم كل شيء بما يليق به ففي المسجد بالإفراز وفي غيره بنصب المتولي وبتسليمه إياه
ابن كمال ( ويفرز ) فلا يجوز وقف مشاع يقسم خلافا للثاني ( ويجعل آخره لجهة ) قربة ( لا تنقطع ) هذا بيان شرائطه الخاصة على قول محمد
____________________
(4/348)
لأنه كالصدقة وجعله أبو يوسف كالإعتاق
____________________
(4/349)
351 واختلف الترجيح والأخذ بقول الثاني أحوط وأسهل
بحر
وفي الدرر وصدر الشريعة وبه يفتى وأقره المصنف ( وإذا وقته ) بشهر أو سنة ( بطل ) اتفاقا
درر
وعليه فلو وقف على رجل بعينه عاد بعد موته لورثه الواقف به يفتى
فتح
قلت وجزم في الخانية بصحة الموقوف مطلقا فتنبه وأقره الشرنبلالي ( فإذا تم ولزم
____________________
(4/351)
لا يملك ولا يعار ولا يرهن ) فبطل شرط واقف الكتب الرهن شرط كما في التدبير ولو سكنه المشتري أو المرتهن ثم بان أنه وقف أو الصغير لزم أجر المثل قنية
____________________
(4/352)
( ولا يقسم ) بل يتهايؤون ( إلا عندهما )
____________________
(4/353)
فيقسم المشاع وبه أفتى قارىء الهداية وغيره ( إذا كانت ) القسمة ( بين الواقف و ) شريكه ( المالك ) أو الواقف الآخر أو ناظره إن اختلفت جهة وقفهما
قارىء الهداية
____________________
(4/354)
ولو وقف نصف عقار كله له فالقاضي يقسمه مع الواقف
صدر الشريعة وابن الكمال
وبعد موته لورثته ذلك فيفرز القاضي الوقف من الملك ولهم بيعه به أفتى قارىء الهداية واعتمده في المنظومة المحبية ( لا الموقوف عليهم ) فلا يقسم الوقف بين مستحقيه إجماعا
درر وكافي وخلاصة وغيرها
لأن حقهم ليس في العين وبه جزم ابن نجيم في فتاواه وفي فتاوى قارىء الهداية هذا هو المذهب وبعضهم جوز ذلك
ولو سكن بعضهم ولو يجد الآخر موضعا يكفيه فليس له أجرة ولا له أن يقول أنا أستعمل بقدر ما استعملته لأن المهايأة إنما تكون بعد الخصومة
قنية
نعم لو استعمله كله أحدهم بالغلبة بلا إذن الآخر لزمه أجر حصة شريكه ولو وقفا على سكناهما بخلاف الملك المشترك ولو معدا للإجارة
قنية
قلت ولو بعضه ملك وبعضه وقف ويأتي في الغصب ( ويزول ملكه عن المسجد
____________________
(4/355)
والمصلى ) بالفعل و ( بقوله جعلته مسجدا ) عند الثاني ( وشرط محمد ) والإمام ( الصلاة فيه )
____________________
(4/356)
بجماعة وقيل يكفي واحد وجعله في الخانية ظاهر الرواية
فرع أراد أهل المحلة نقض المسجد وبناءه أحكم من الأول أن الباني من أهل المحلة لهم ذلك وإلا لا
بزازية
( وإذا جعل تحته سردابا لمصالحه ) أي المسجد ( جاز ) كمسجد القدس ( ولو جعل لغيرها أو ) جعل ( فوقه بيتا وجعل باب المسجد إلى طريق وعزله عن ملكه لا ) يكون مسجدا ( وله بيعه يورث عنه ) خلافا لهما
____________________
(4/357)
( كما لو جعل وسط داره مسجدا وأذن للصلاة فيه ) حيث لا يكون مسجدا إلا إذا شرط الطريق
زيلعي
فرع لو بنى فوقه بيتا للإمام لا يضر لأنه من المصالح أما لو تمت المسجدية ثم أراد البناء منع ولو قال عنيت ذلك لم يصدق
تاترخانية
فإذا كان هذا في الواقف فكيف بغيره فيجب هدمه ولو على جدار المسجد ولا يجوز أخذ الأجرة منه ولا أن يجعل شيئا منه مستغلا ولا سكنى
بزازية ( ولو خرب ما حوله واستغنى عنه يبقى مسجدا عند الإمام والثاني ) أبدا إلى قيام الساعة ( وبه يفتى ) حاوي القدسي ( وعاد إلى الملك ) أي ملك الباني أو ورثته ( عند محمد )
____________________
(4/358)
وعن الثاني ينقل إلى مسجد آخر بإذن القاضي ( ومثله ) في الخلاف المذكور ( حشيش المسجد وحصره مع الاستغناء عنهما و ) كذا ( الرباط والبئر إذا لم ينتفع بهما فيصرف وقف المسجد والرباط والبئر ) والحوض ( إلى أقرب مسجد أو رباط أو بئر ) أو حوض ( إليه ) تفريع على قولهما درر وفيها وقف ضيعة على الفقراء وسلمها للمتولي ثم قال لوصيه أعط من غلتها فلانا كذا وفلانا كذا لم يصح لخروجه عن ملكه بالتسجيل
____________________
(4/359)
فلو قبله صح
قلت لكن سيجيء معزيا لفتاوى مؤيد زاده أن للواقف الرجوع في الشروط ولا مسجلا ( اتحد الواقف والجهة وقل مرسوم بعض الموقوف عليه ) بسبب خراب وقف أحدهما ( جاز للحاكم أن يصرف من فاضل الوقف الآخر عليه ) لأنهما حينئذ كشيء واحد ( وإن اختلف أحدهما بأن بنى رجلان مسجدين ) أو رجل مسجدا ومدرسة ووقف عليهما أوقافا ( لا ) يجوز له ذلك
____________________
(4/360)
( ولو وقف العقار ببقره وأكرته ) بفتحتين عبيده الحراثون ( صح ) استحسانا تبعا للعقار وجاز وقف القن على مصالح الرباط ( خلاصة )
____________________
(4/361)
ونفقته وجنايته في مال الوقف ولو قتل عمدا لا قود فيه
بزازية
بل تجب قيمته ليشتري بها بدله ( ك ) ما صح وقف ( مشاع قضى بجوازه ) لأنه مجتهد فيه فللحنفي المقلد أن يحكم بصحة وقف المشاع وبطلانه
____________________
(4/362)
لاختلاف الترجيح وإذا كان في المسألة قولان مصححان جاز الإفتاء والقضاء بأحدهما
بحر ومصنف ( و ) كما صح أيضا وقف كل ( منقول ) قصدا ( فيه تعامل ) للناس ( كفأس وقدوم ) بل ( ودراهم ودنانير )
____________________
(4/363)
قلت بل ورد الأمر للقضاة بالحكم به كما في معروضات المفتي أبي السعود ومكيل وموزون فيباع ويدفع ثمنه مضاربة أو بضاعة فعلى هذا لو وقف كرا على شرط أن يقرضه لمن لا بذر له ليزرعه لنفسه فإذا أدرك أخذ مقداره ثم أقرضه لغيره وهكذا جاز
خلاصة
وفيها وقف بقرة على أن ما خرج من لبنها أو سمنها للفقراء إن اعتادوا ذلك رجوت أن يجوز ( وقدر وجنازة ) وثيابها ومصحف وكتب لأن التعامل يترك به القياس لحديث ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن بخلاف ما لا تعامل فيه كثياب
____________________
(4/364)
ومتاع وهذا قول محمد وعليه الفتوى اختيار
وألحق في البحر السفينة بالمتاع
وفي البزازية جاز وقف الأكسية على الفقراء فتدفع إليهم شتاء ثم يردونها بعده
وفي الدرر وقف مصحفا على أهل مسجد للقراءة إن يحصون جاز وإن وقف على المسجد جاز ويقرأ فيه ولا يكون محصورا على هذا المسجد
وبه عرف حكم نقل كتب الأوقاف من محالها للانتفاع بها والفقهاء بذلك مبتلون فإن وقفها على مستحقي وقفه لم يجز نقلها
____________________
(4/365)
وإن على طلبة العلم وجعل مقرها في خزانته التي في مكان كذا ففي جواز النقل تردد
نهر ( ويبدأ من غلته بعمارته )
____________________
(4/366)
ثم ما هو أقرب لعمارته كإمام مسجد ومدرس مدرسة يعطون بقدر كفايتهم
____________________
(4/367)
ثم السراج والبساط كذلك إلى آخر المصالح وتمامه في البحر ( وإن لم يشترط الوقف ) لثبوته اقتضاء وتقطع الجهات للعمارة إن لم يخف ضرر بين
فتح
فإن خيف كإمام وخطيب وفراش قدموا
____________________
(4/368)
فيعطى المشروط لهم
____________________
(4/369)
وأما الناظر والكاتب والجابي فإن عملوا زمن العمارة فلهم أجرة عملهم لا المشروط
بحر
قال في النهر وهو الحق خلافا لما في الأشباه
وفيها عن الذخيرة لو صرف الناظر لهم مع الحاجة إلى التعمير ضمن وهل يرجع عليهم الظاهر لا لتعديه بالدفع
____________________
(4/370)
وما قطع للعمارة يسقط رأسا
وفيها لو شرط الواقف تقديم العمارة ثم الفاضل للفقراء أو للمستحقين لزم الناظر إمساك قدر العمارة كل سنة وإن لم يحتجه الآن لجواز أن يحدث حدث ولا غلة بخلاف ما إذا لم يشترطه فليحفظ الفرق بين الشرط وعدمه
وفي الوهبانية لو زاد المتولي دانقا على أجر المثل ضمن الكل لوقوع الإجارة له
وفي شرحها للشرنبلالي عند قوله ويدخل في وقف لمصالح قيم إمام خطيب ولمؤذن يعبر الشعائر التي تقدم شرط أم لم يشرط بعد العمارة هي إمام وخطيب ومدرس ووقاد وفراش ومؤذن وناظر وثمن زيت وقناديل وحصر وماء وضوء وكلفة نقله للميضأة فليس مباشر وشاهد وشاد وجاب وخازن كتب من الشعائر فتقديمهم في دفتر المحاسبات ليس بشرعي
____________________
(4/371)
ويقع الاشتباه في بواب ومزملاتي
قاله في البحر
قلت ولا تردد في تقديم بواب ومزملاتي وخادم مطهرة انتهى
قلت إنما يكون المدرس من الشعائر لو مدرس المدرسة كما مر أما مدرس الجامع فلا لأنه لا يتعطل لغيبته بخلاف المدرسة حيث تقفل أصلا
وهل يأخذ أيام البطالة كعيد ورمضان لم أره وينبغي إلحاقه ببطالة القاضي
واختلفوا فيها والأصح أنه يأخذ لأنها للاستراحة أشباه من قاعدة العادة محكمة
____________________
(4/372)
وسيجيء ما لو غاب فليحفظ ( ولو ) كان الموقوف ( دارا فعمارته على من له السكنى ) ولو متعددا من ماله لا من الغلة إذ الغرم بالغنم
درر ( ولم يزد في الأصح ) يعني إنما تجب العمارة عليه بقدر الصفة التي وقفها الواقف ( ولو أبى ) من له السكنى ( أو عجز ) لفقره ( عمر الحاكم ) أي آجرها الحاكم منه أو من غيره وعمرها ( بأجرتها ) كعمارة لواقف ولم يزد في الأصح إلا برضا من له السكنى زيلعي
ولا يجبر الآبي على العمارة ولا تصح إجارة من له السكنى
____________________
(4/373)
بل المتولي أو القاضي ( ثم ردها ) بعد التعمير ( إلى من له السكنى ) رعاية للحقين فلا عمارة على من له الاستغلال لأنه لا سكنى له
____________________
(4/374)
فلو سكن هل تلزمه الأجرة الظاهر لا لعدم الفائدة إلا إذا احتيج للعمارة فيأخذها المتولي ليعمر بها ولو هو المتولي ينبغي أن يجبره القاضي على عمارته مما عليه من الأجرة فإن لم يفعل نصب متوليا ليعمرها ولو شرط الواقف غلتها له ومؤنتها عليه صحا وهل يجبر على عمارتها الظاهر لا
نهر
وفي الفتح لو لم يجد القاضي من يستأجرها
____________________
(4/375)
لم أره وخطر لي أنه يخيره بين أن يعمرها أو يردها لورثة الواقف
قلت فلو هو الوارث لم أره
وفي فتاوى قارىء الهداية ما يفيد استبداله أو رد ثمنه للورثة أو للفقراء ( وصرف )
____________________
(4/376)
الحاكم أو المتولي
حاوي ( نقصه ) أو ثمنه إن تعذر إعادة عينه ( إلى عمارته إن احتاج وإلا حفظه ليحتاج ) إلا إذا خاف ضياعه فيبيعه ويمسك ثمنه ليحتاج
حاوي ( ولا يقسم ) النقض أو ثمنه ( بين مستحق الوقف ) لأن حقهم في المنافع لا العين ( جعل شيء ) أي جعل الباني شيئا ( من الطريق مسجدا ) لضيقه ولم يضر بالمارين ( جاز ) لأنهما للمسلمين
____________________
(4/377)
( كعكسه ) أي كجواز عكسه وهو ما إذا جعل في المسجد ممر لتعارف أهل الأمصار في الجوامع وجاز لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض والدواب
زيلعي ( كما جاز جعل ) الإمام ( الطريق مسجدا لا عكسه )
____________________
(4/378)
لجواز الصلاة في الطريق لا المرور في المسجد ( تؤخذ أرض ) ودار وحانوت ( بجنب مسجد ضاف على الناس بالقيمة كرها ) درر وعمادية ( جعل ) الواقف ( الولاية لنفسه جاز ) بالإجماع وكذا لو لم يشترط لأحد فالولاية له عند الثاني وهو ظاهر المذهب
نهر
خلافا لما نقله المصنف ثم لوصيه إن كان وإلا فللحاكم
فتاوى
____________________
(4/379)
ابن نجيم وقارىء الهداية وسيجيء ( وينزع ) وجوبا
بزازية ( لو ) الواقف
درر
فغيره بالأولى ( غير مأمون ) أو عاجزا أو ظهر به فسق كشرب خمر ونحوه
فتح
____________________
(4/380)
أو كان يصرف ماله في الكيمياء
نهر بحثا
____________________
(4/381)
( وإن شرط عدم نزعه ) أو أن لا ينزعه قاض ولا سلطان لمخالفته لحكم الشرع فيبطل كالوصي فلو مأمونا لم تصح تولية غيره أشباه
____________________
(4/382)
( وجاز جعل غلة الوقف ) أو الولاية ( لنفسه عند الثاني ) وعليه الفتوى ( و ) جاز ( شرط الاستبدال به
____________________
(4/383)
أرضا أخرى ) حينئذ ( أو ) شرط ( بيعه ويشتري بثمنه أرضا أخرى إذا شاء فإذا فعل صارت الثانية كالأولى في شرائطها وإن لم يذكرها ثم لا يستبدلها ) بثالثة لأنه حكم ثبت بالشرط والشرط وجد في الأولى لا الثانية
____________________
(4/385)
( وأما ) الاستبدال ولو للمساكين آل ( بدون الشرط فلا يملكه إلا القاضي ) درر
وشرط في البحر خروجه على الانتفاع بالكلية وكون البدل عقارا والمستبدل قاضي الجنة المفسر بذي العلم والعمل وفي النهر أن المستبدل قاضي الجنة فالنفس به مطمئنة فلا يخشى ضياعه
____________________
(4/386)
ولو بالدراهم والدنانير وكذا لو شرط عدمه وهي إحدى المسائل السبع التي يخالف فيها شرط الواقف كما بسطه في الأشباه
وزاد ابن المصنف في زواهره ثامنة وهي إذا نص الواقف ورأي الحاكم ضم مشارف جاز كالوصي
____________________
(4/387)
وعزاها لأنفع الوسائل وفيها لا يجوز استبدال العامر إلا في الأربع
قلت لكن في معروضات المفتي أبي السعود أنه في سنة إحدى وخمسين وتسعمائة ورد الأمر الشريف بمنع استبداله وأمر أن يصير بإذن السلطان تبعا لترجيح صدر الشريعة انتهى فليحفظ
وفيها أيضا لو شرط الواقف العزل والنصب وسائر التصرفات لمن يتولى من أولاده ولا يداخلهم أحد من القضاة والأمراء وإن داخلوهم فعليهم لعنة الله هل يمكن مداخلتهم فأجاب بأنه في سنة أربع وأربعين وتسعمائة قد حررت هذه الوقفيات المشروطة هكذا فالمتولون لو من الأمراء يعرضون للدولة العيلة على مقتضى الشرع ومن دونهم رتبة يعرض بآرائهم مع قضاة البلاد على مقتضى المشروع من المواد لا يخالف القضاة المتولين ولا المتولون القضاة بهذا ورد الأمر الشريف
____________________
(4/388)
فالواقفون لو أرادوا أي فساد صدر يصدر وإذا داخلهم القضاة والأمراء فعليهم اللعنة فهم الملعونون لما تقرر أن الشرائط المخالفة للشرع جميعها لغو وباطل انتهى فليحفظ
( بنى على أرض ثم وقف البناء ) قصدا ( بدونها أن الأرض مملوكة لا يصح
____________________
(4/389)
وقيل صح وعليه الفتوى )
سئل قارىء الهداية عن وقف البناء والغراس بلا أرض فأجاب الفتوى على صحته ذلك ورجحه شارح الوهبانية وأقره المصنف معللا بأنه منقول فيه تعامل فيتعين به الإفتاء ( وإن موقوفة على ما عين البناء له جاز ) تبعا ( إجماعا وإن ) الأرض ( لجهة أخرى فمختلف فيه ) والصحيح الصحة كما في المنظومة المحبية
وسئل ابن نجيم عن وقف الأشجار بلا أرض فأجاب يصح لو الأرض وقفا ولو لغير الواقف
وسئل أيضا عن البناء والغراس
____________________
(4/390)
في الأرض المحتكرة هل يجوز بيعه ووقفه وهل يجوز وقف العين المرهونة أو المستأجرة فأجاب نعم وفي البزازية لا يجوز وقف البناء في أرض عارية أو إجازة وأما الزيادة في الأرض المحتكرة ففي المنية حانوت لرجل في أرض وقف فأبى صاحبه أن يستأجر الأرض بأجر المثل أن العمارة لو رفعت تستأجر بأكثر مما استأجره
____________________
(4/391)
أمر برفع العمارة وتؤجر لغيره وإلا تترك في يده بذلك الأجر ومثله في البحر وفيه لو زيد عليه أن إجارته مشاهرة تفسخ عند رأس الشهر ثم إن ضر رفع البناء لم يرفع وإن لم يضر رفع أو يتملكه القيم برضا المستأجر فإن لم يرض تبقى إلى أن يخلص ملكه
محيط
____________________
(4/392)
بقي لو إجارته مسانهة أو مدة طويلة والظاهر أنه لا تقبل الزيادة دفعا للضرر عليه ولا ضرر على الوقف لأن الزيادة إنما كانت بسبب البناء لا الزيادة في نفس الأرض انتهى
وأما وقف الإقطاعات ففي النهر لا يجوز إلا إذا كانت الأرض مواتا أو ملكا للإمام فأقطعها رجلا قال وأغلب
____________________
(4/393)
أوقاف الأمراء بمصر إنما هو أقطاعات يجعلونها مشتراة صورة من وكيل بيت المال
وفي الوهبانية ولو وقف السلطان من بيت مالنا لمصلحة عمت يجوز ويؤجر
قلت وفي شرحها للشرنبلالي وكذا يصح إذنه بذلك إن فتحت عنوة لا صلحا لبقاء ملك مالكها قبل الفتح ( أطلق ) القاضي ( بيع الوقف
____________________
(4/394)
غير المسجل لوارث الواقف فباع صح ) وكان حكما ببطلان الوقف لعدم تسجيله حتى لو باعه الواقف أو بعضه أو رجع عنه ووقفه لجهة أخرى وحكم بالثاني قبل الحكم بلزوم الأول صح الثاني لوقوعه في محل الاجتهاد كما حققه المصنف
____________________
(4/395)
وأفتى به تبعا لشيخه وقارىء الهداية والمنلا أبي السعود
قلت لكن حمله في النهر على القاضي المجتهد فرجعه ( ولو ) أطلق القاضي البيع ( لغيره ) أي غير الوارث ( لا ) يصح بيعه لأنه إذا بطل عاد إلى ملك الوارث وبيع ملك الغير لا يجوز
درر يعني بغير طريق شرعي لما العمادية باع القيم الوقف بأمر القاضي ورأيه جاز
قلت وأما المسجل لو انقطع ثبوته وأراد أولاد الواقف إبطاله فقال المفتي أبو السعود في معروضاته قد منع من استماع هذه الدعوى انتهى فليحفظ ( الوقف في مرض موته كهبة فيه ) من الثلث مع القبض ( فإن خرج )
____________________
(4/396)
الوقف ( من الثلث أو أجازه الوارث نفذ في الكل وإلا بطل في الزائد على الثلث ) ولو أجاز البعض جاز بقدره وبطل وقف راهن معسر ومريض مديون بمحيط بخلاف صحيح لو قبل الحجر
____________________
(4/397)
فإن شرط وفاء دينه من غلته صح وإن لم يشرط يوفي من الفاضل عن كفايته بلا سرف ولو وقفه على غيره فغلته لمن جعله له خاصة
فتاوى ابن نجيم
قلت قيد بمحيط لأن غير المحيط يجوز في ثلث ما بقي بعد الدين لو له ورثة وإلا ففي كله فلو باعها القاضي ثم ظهر مال شرى به أرض بدلها وتمامه في الإسعاف في باب وقف المريض وفي الوهبانية وإن وقف المرهون فافتكه يجز فإن مات عن عين تفي لا يغير أي وإلا فيبطل أو للعلة يمهل فليتأمل
قلت لكن في معروضات المفتي أبي السعود سئل عمن وقف على أولاده وهرب من الديون هل يصح
____________________
(4/398)
فأجاب لا يصح ولا يلزم والقضاة ممنوعون من الحكم وتسجيل الوقف بمقدار ما شغل بالدين انتهى فليحفظ ( الوقف ) على ثلاثة أوجه ( إما للفقراء أو للأغنياء ثم الفقراء أو يستوي فيه الفريقان كرباط وخان ومقابر وسقايات وقناطر ونحو ذلك ) كمساجد وطواحين وطست لاحتياج الكل لذلك بخلاف الأدوية فلم يجز لغني بلا تعميم أو تنصيص فيدخل الأغنياء تبعا للفقراء
قنية
فرع أقر بوقف صحيح وبنه أخرجه من يده ووارثه يعلم خلافه جاز الوقف ولا تسمع دعوى وارثه قضاء درر وفي الوهبانية وتبطل أوقاف امرىء بارتداده
____________________
(4/399)
فحال ارتداد منه لا وقف أجدر فصل يراعى شرط لواقف في إجارته فلم يزد القيم بل القاضي لأن له ولاية النظر لفقير وغائب وميت ( فلو أهمل الواقف مدتها قبل تطلق ) الزيادة القيم ( وقيل تقيد بسنة )
مطلقا ( وبها ) أي بالسنة ( يفتى في الدار وبثلاث سنين في الأرض )
____________________
(4/400)
إلا إذا كانت المصلحة بخلاف ذلك وهذا مما يختلف زمانا وموضعا
وفي البزازية لو احتيج لذلك يعقد عقودا فيكون العقد الأول لازما لأنه ناجز والثاني لا لأنه مضاف
____________________
(4/401)
قلت لكن قال أبو جعفر الفتوى على إبطال الإجارة الطويلة ولو بعقود
ذكره الكرماني في الباب التاسع عشر وأقره قدري أفندي وسيجيء في الإجارة ( ويؤجر ) بأجر ( المثل ) ف ( لا ) يجوز ( بالأقل )
____________________
(4/402)
ولو هو المستحق
قارىء الهداية
إلا بنقصان يسير أو إذا لم يرغب فيه إلا بأقل أشباه ( فلو رخص أجره ) بعد العقد ( لا يفسخ العقد ) للزوم الضرر ( ولو زاد ) أجره ( على أجر مثله
____________________
(4/403)
قيل يعقد ثانيا به على الأصح ) في الأشباه ولو زاد أجر مثله في نفسه بلا زيادة أحد فللمتولي فسخها به يفتى
وما لم يفسخ فله المسمى ( وقيل لا ) يعقد به ثانيا ( كزيادة ) واحد ( تعنتا ) فإنها لا تعتبر وسيجيء في الإجارة ( والمستأجر الأول أولى من غيره إذا قبل الزيادة والموقوف عليه الغلة ) أو السكنى
____________________
(4/404)
( لا يملك الإجارة ) ولا الدعوى لو غصب منه الوقف
____________________
(4/405)
( إلا بتولية ) أو إذن قاض ولو الوقف على رجل معين على ما عليه الفتوى عمادية لأن حقه في الغلة لاالعين
____________________
(4/406)
وهل يملك السكنى من يستحق الريع في الوهبانية لا وفي شرحها للشرن والتحرير نعم ( و ) الموقوف ( إذا آجره المتولي بدون أجر المثل لزم المستأجر ) لا المتولي كما غلط فيه بعضهم ( تمامه ) أي تمام أجر المثل ( كأب ) وكذا وصي
خانية ( أجر منزل صغيره بدونه ) فإنهيلزم المستأجر تمامه إذ ليس لكل منهما ولاية الحط والإسقاط
وفي الأشباه عن القنية أن القاضي يأمره بالاستئجار بأجر المثل وعليه تسليم زود السنين الماضية ولو كان القيم ساكنا مع قدرته على الرفع للقاضي لا غرامة عليه وإنما هي على المستأجر وإذا ظفر الناظر بمال الساكن فله أخذ النقصان منه فيصرفه في مصرفه قضاء وديانه اه
فليحفظ
قلت وقيد بإجارة المتولي لم في غصب الأشباه لو آجر الغاصب ما منافعه مضمونة من مال وقف أو يتيم أو معد فعلى المستأجر المسمى لا أجر المثل وعلى الغاصب رد ما قبضه لا غير
____________________
(4/407)
لتأويل العقد انتهى فيحفظ ( يفتى بالضمان في غصب عقار الوقف وغصب منافعه ) أو إتلافها كما لو سكن بلا إذن أو أسحكنه المتولي بلا أجر كان على الساكن أجر المثل ولو غير معد للاستغلال به يفتى صيانة للوقف وكذا منافع مال اليتيم
درر ( وكذا ) يفتى ( بكل ما هو أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه ) حاوي مقدسي
____________________
(4/408)
ومتى قضى بالقيمة شرى بها عقارا آخر فيكون وقفا بدل الأول ( و ) الذي ( تقبل فيه الشهادة ) حسبة ( بدون الدعوى ) أربعة عشر منها الوقف على ما في الأشباه لأن حكمه التصدق بالغلة وهو حق الله تعالى
بقي لو الوقف على معينين هل تقبل بلا دعوى في الخانية ينبغي لا اتفاقا
وفي شرح الوهبانية للشيخ حسن وهذا التفصيل هو المختار
وفي التتارخانية إن هو حق الله تعالى تقبل وإلا لا إلا بالدعوى فليحفظ
قلت لكن بحث فيه ابن الشحنة ووفق المصنف بقبولها مطلقا لثبوت أصل الوقف لمآله للفقراء وباشتراط الدعوى لثبوت الاستحقاق لما في ( الخانية ) لو كان ثمة مستحق ولم يدع لم يدفع له شيء من الغلة وتصرف كلها للفقراء
____________________
(4/409)
قلت ومفاده أنه لو ادعى استحق مع أنها لا تسمع منه على المفتى به إلا بتولية كما مر فتدبر
وفي الأشباه لنا شاهد حسبة في أربعة عشر وليس لنا مدع حسبة إلا في دعوى الموقوف عليه أصل الوقف فإنها تسمع عند البعض والمفتى به لا إلا التولية فإذا لم تسمع دعواه فالأجنبي أولى انتهى
وقد مر فتنبه
____________________
(4/410)
( ويشترط ) في دعوى الوقف ( بيان الوقف ) ولو الوقف قديما ( في الصحيح ) بزازية
لئلا يكون إثباتا للمجهول
وفي العمادية تقبل ( و ) تقبل فيه ( الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال والشهادة بالشهرة ) لإثبات أصله وإن صرحوا به أي بالسماع في المختار ولو الوقف على معينين حفظا للأوقاف القديمة عن الاستهلاك
____________________
(4/411)
بخلاف غيره ( لا ) تقبل بالشهرة ( ل ) لإثبات ( شرائطه في الأصح ) درر وغيرها
لكن في المجتبى المختار قبولها على شرائطه أيضا واعتمده في المعراج وأقره ( الشرنبلالي ) وقواه في الفتح بقولهم يسلك بمنقطع الثبوت المجهولة شرائطه ومصارفه ما كان عليه في دواوين القضاة انتهى
وجوابه أن ذلك للضرورة
____________________
(4/412)
414 والمدعى أعم
بحر ( وبيان المصرف ) كقولهم على مسجد كذا ( من أصله ) لتوقف صحة الوقف عليه فتقبل بالتسامع ( وبعض مستحقيه ) وكذا بعض الورثة ولا ثالث لهما كما في الأشباه
قلت وكذا لو ثبت إعساره في وجه أحد الغرماء
____________________
(4/414)
كما سيجيء فتأمل وقالوا تقبل بينة الإفلاس لغيبة المدعي وكذا بعض الأولياء المتساوين يثبت الاعتراض لكل كملا وكذا الأمان والقود وولاية المطالبة بإزالة الضرر العام عن طريق المسلمين والتتبع يقتضي عدم الحصر
____________________
(4/415)
ثم إنما ينتصب أحد الورثة خصما عن الكل لو في دعوى دين لا عين ما لم تكن بيده فليحفظ ( ينتصب خصما عن الكل ) أي إذا كان وقف بين جماعة وواقفه واحد فلو أحد منهم أو وكيله الدعوى على واحد منهم أو وكيله ( وقيل لا ) ينتصب فلا يصح القضاء إلا بقدر ما في يد الحاضرين ( وهذا ) أي انتصاب بعضهم ( إذا كان الأصل ثابتا وإلا فلا ) ينتصب أحد المستحقين خصما وتمامه في شرح الوهبانية ( اشترى المتولي بمال الوقف دارا ) للوقف
____________________
(4/416)
( لا تلحق بالمنازل الموقوفة ويجوز بيعها في الأصح ) لأن للزومه كلاما كثيرا ولم يوجد ها هنا ( مات المؤذن والإمام ولم يستوفيا وظيفتهما من الوقف سقط ) لأنه كالصلة ( كالقاضي وقيل لا ) يسقط لأنه كالأجرة كذا في الدرر قبل باب المرتد وغيرها
قال المصنف ثمة وظاهره ترجيح الأول لحكاية الثاني بقيل
قلت قد جزم في البغية تلخيص القنية بأنه يورث بخلاف رزق القاضي كذا في وقف الأشباه ومغنم النهر ولو على الإمام دار وقف فلو يستوف الأجرة حتى مات إن آجرها المتولي سقط
____________________
(4/417)
وإن آجرها الإمام لا عمادية أخذ الإمام الغلة ( وقت الإدراك ) وذهب قبل تمام السنة لا يسترد منه غلة باقي السنة فصار كالجزية وموت القاضي قبل الحول ويحل للإمام غلة باقي السنة لو فقيرا وكذا الحكم في طلبة العلم في المدارس
( درر )
ونظم ابن الشحنة الغيبة المسقطة للمعلوم المقتضية للعزل
____________________
(4/418)
ومنه وما ليس بد منه إن لم يزد على ثلاث شهور فهو يعفى ويغفر وقد أطبقوا لا يأخذ السهم مطلقا لما قد مضى والحكم في الشرع يسفر قلت وهذا كله في سكان المدرسة وفي غير فرض الحج وصلة الرحم أما فيهما فلا يستحق العزل والمعلوم كما في شرح الوهبانية للشرنبلالي في المنظومة المحبية لا تجز ستنابة الفقيه لا ولا المدرس لعذر حصلا كذاك حكم سائر الأرباب أو لم يكن عذر فذا من باب
____________________
(4/419)
421 والمتولي لو لوقف أجرا لكنه في صكه ما ذكرا من أي جهة تولى الوقفا ما جوزوا ذلك حيث يلفى ومثله الوصي إذ يختلف حكمهما في ذا على ما يعرف بحسب التقليد والنصب فقس كل التصرفات كي لا تلتبس قلت لكن للسيوطي رسالة سماها الضبابة في جواز الاستنابة ونقل الإجماع على ذلك فليحفظ ( ولاية نصب القيم إلى الواقف
____________________
(4/421)
ثم لوصيه ) لقيامه مقامه ولو جعله على أمر الوقف فقط كان وصيا في كل شيء خلافا للثاني ولو جعل النظر لرجل ثم جعل آخر وصيا كانا ناظرين ما لم يخصص وتمامه في الإسعاف فلو وجد كتابا وقف في كل اسم متول وتاريخ الثاني متأخر اشتركا
بحر
____________________
(4/422)
فرع طالب التولية لا يولي إلا المشروط له النظر لأنه مولى فيريد التنفيذ
نهر ( ثم ) إذا مات المشروط له بعد موت الواقف ولم يوص لأحد فولاية النصب
____________________
(4/423)
( للقاضي ) إذ لا ولاية لمستحق إلا بتولية كما مر ( وما دام أحد يصلح للتولية من أقارب الواقف لا يجعل المتولي من الأجانب ) لأنه أشفق
____________________
(4/424)
ومن قصده نسبة الوقف إليهم ( أراد المتولي إقامة غيره مقامه في حياته ) وصحته ( إن كان التفويض له ) بالشرط ( عاما صح ) ولا يملك عزله إلا إذا كان الواقف جعل له التفويض والعزل ( وإلا ) فإن فوض في صحته ( لا ) يصح وإن في مرض موته صح وينبغي أن يكون له العزل والتفويض إلى غيره كالإيصاء
أشباه
____________________
(4/425)
قال وسئلت عن ناظر معين بالشرط ثم من بعده للحاكم فهل إذا فوض النظر لغيره ثم مات ينتقل للحاكم
فأجبت إن فوض في صحته فنعم وإن في مرض موته لا ما دام المفوض له باقيا لقيامه مقامه
____________________
(4/426)
وعن واقف شرط مرتبا لرجل معين ثم من بعده للفقراء ففرغ منه لغيره ثم مات هل ينتقل للفقراء فأجبت بالانتقال وفيها للواقف عزل الناظر مطلقا به يفتى
ولم أر حكم عزله لمدرس وإمام ولاهما
____________________
(4/427)
ولو لم يجعل ناظرا فنصب القاضي لم يملك الواقف إخراجه ولو عزل الناظر نفسه إن علم الواقف أو القاضي صح وإلا لا
( باع دارا ) ثم باعها المشتري من آخر ( ثم ادعى أني كنت وقفتها أو قال وقف علي لم تصح ) فلا يحلف المشتري ( ولو أقام بينة ) أو أبرز حجة شرعية ( قبلت ) فيبطل البيع ويلزم أجر المثل فيه لا في الملك لو استحق على المعتمد
بزازية وغيرها
وليس للمشتري حبسه بالثمن
منية من الاستحقاق
وهي إحدى المسائل السبع المستثناة من قولهم من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه
____________________
(4/428)
واعتمد في الفتح والبحر أنه إن ادعى وقفا محكوما بلزومه قبل وإلا لا وهو تفصيل حسن اعتمده المصنف في باب الاستحقاق لكن اعتمد الأول آخر الكتاب تبعا للكنز وغيره وفي العمادية لا تقبل عند الإمام وهو المختار وصوبه الزيلعي
قال وهو أحوط
وفي دعوى المنظومة المحبية وهذا في وقف هو حق الله تعالى أما لو كان على العباد لم يجز
قلت قد قدمنا قبولها مطلقا لثبوت أصله لمآله للفقراء فتدبر
وفي فتاوى ابن نجيم نعم تسمع دعواه وبينته
____________________
(4/429)
ويبطل البيع ( الباني ) للمسجد ( أولى ) من القوم ( بنصب الإمام والمؤذن في المختار إلا إذا عين القوم أصلح ممن عينه ) الباني ( صح الوقف قبل وجود الموقوف عليه ) فلو وقف على أولاد زيد ولا ولد له أو على مكان هيأه لبناء مسجد أو مدرسة صح ( في الأصح ) وتصرف الغلة للفقراء إلى أن يولد لزيد أو يبني المسجد
عمادية
زاد في النهر
____________________
(4/430)
وينبغي أنه لو وقفه على مدرسة يدرس فيها المدرس مع طلبته فدرس في غيرها لتعذر التدريس فيها أن تصرف العلوفة له لا للفقراء كما يقع في الروم
( فروع ) ( مهمة حدثت للفتوى ) أرصد الإمام أرضا على ساقية ليصرف خراجها لكلفتها فاستغنى عنها لخراب البلد فنقلها وكيل الإمام لساقية هي ملك هل يصح أجاب بعض الشافعية بأن الإرصاد على الملك إرصاد على المالك يعني فيصح فيحنئذ يلزم المرصد عليه إدارتها كما كانت لما في الحاوي الحوض إذا خرب صرفت أوقافه في حوض آخر فتدبر
دار كبيرة فيها بيوت وقف بيتا منها على عتيقة فلان والباقي على ذريته وعقبه ثم على عتقائه فآل الوقف إلى العتقاء هل يدخل من خصه بالبيت في الثاني اختلف الإفتاء أخذا من خلاف
____________________
(4/431)
مذكور في الذخيرة لكن في الخانية أوصى لرجل بمال وللفقراء بمال والموصى له محتاج هل يعطى من نصيب الفقراء اختلفوا والأصح نعم
استأجر دارا موقوفة فيها أشجار مثمرة هل له الأكل منها الظاهر أنه إذا لم يعلم شرط الواقف لم يأكل لما في الحاوي غرس في المسجد أشجارا تثمر إن غرس للسبيل فلكل مسلم الأكل وإلا فتباع لمصالح المسجد
____________________
(4/432)
قولهم شرط الواقف كنص الشارع أي في المفهوم والدلالة
____________________
(4/433)
ووجوب العمل به فيجب عليه خدمة وظيفته أو تركها لمن يعمل وإلا أثم لا سيما فيما يلزم بتركها تعطيل الكل
من النهر
وفي الأشباه الجامكية في الأوقاف لها شبه الأجرة
____________________
(4/434)
أي في زمن المباشرة والحل للأغنياء وشبه الصلة فلو مات أو عزل لا تسترد المعجلة وشبه الصدقة لتصحيح أصل الوقف فإنه لا يصح على الأغنياء ابتداء وتمامه فيها
يكره إعطاء نصاب لفقير من وقف الفقراء إلا إذا وقف على فقراء قرابته
اختيار
ومنه يعلم حكم المرتب الكثير من وقف الفقراء لبعض العلماء الفقراء فليحفظ
ليس للقاضي أن يقرر وظيفة في الوقف بغير شرط الواقف ولا يحل للمقرر الأخذ إلا النظر على الواقف
____________________
(4/435)
بأجر مثله
قنية
تجوز الزيادة من القاضي على معلوم الإمام إذا كان لا يكفيه وكان عالما تقيا ثم قال بعد ورقتين والخطيب يلحق بالإمام بل هو إمام الجمعة
قلت واعتمده في المنظومة المحبية
____________________
(4/436)
ونقل عن المبسوط أن السلطان يجوز له مخالفة الشرط إذا كان غالب جهات الوقف قرى ومزارع فيعمل بأمره وإن غاير شرط الواقف لأن أصلها لبيت المال
____________________
(4/437)
يصح تعليق التقرير في الوظائف فلو قال القاضي إن مات فلان أو شغرت وظيفة كذا فقد قررتك فيها صح
ليس للقاضي عزل الناظر بمجرد شكاية المستحقين
____________________
(4/438)
حتى يثبتوا عليه خيانة
وكذا الوصي والناظر إذا آجر إنسانا فهرب ومال الوقف عليه لم يضمن ولو فرط في خشب الوقف حتى ضاع ضمن
لا تجوز الاستدانة على الوقف إلا إذا احتيج إليها لمصلحة الوقف كتعمير وشراء بذر فيجوز بشرطين الأول إذن القاضي فلو يبعد منه يستدين بنفسه
الثاني أن لا تتيسر إجارة العين والصرف من أجرتها والاستدانة القرض والشراء نسيئة
____________________
(4/439)
وهل للمتولي شراء متاع فوق قيمته ثم بيعه للعمارة ويكون الربح على الوقف الجواب نعم
____________________
(4/440)
أقر بأرض في يد غيره أنها وقف وكذبه ثم ملكها صارت وقفا
يعمل بالمصادفة على الاستحقاق
وإن خالفت كتاب الوقف لكن في حق المقر خاصة
____________________
(4/441)
فلو أقر المشروط له الريع أو النظر أنه يستحقه فلان دونه صح ولو جعله لغيره لا وسيجيء آخر الإقرار
____________________
(4/442)
ولا يكفي صرف الناظر لثبوت استحقاقه بل لا بد من إثبات نسبه وسيجيء في دعوى ثبوت النسب
____________________
(4/443)
متى ذكر الواقف شرطين متعارضين يعمل بالمتأخر منهما عندنا لأنه ناسخ للأول
الوصف بعد الحمل يرجع إلى الأخير عندنا وإلى الجميع عند الشافعية لو بالواو ولو بثم فإلى الأخير اتفاقا
الكل من وقف الأشباه وتمامه في القاعدة التاسعة
متى وقف حال صحته وقال على الفريضة الشرعية قسم على ذكورهم وإناثهم بالسوية هو المختار المنقول عن الأخيار كما حققه مفتي دمشق يحيى بن المنقار في الراسلة المرضية على الفريضة الشرعية
____________________
(4/444)
446 ونحوه في فتاوى المصنف وفيها متى ثبت بطريق شرعي وقفية مكان وجب نقض البيع ولا إثم على البائع مع عدم علمه وللمتولي أجر مثله ولو بنى المشتري أو غرس فذلك لهما فيسلك معهما بالأنفع للوقف
____________________
(4/446)
وفي البزازية معزيا للجامع إنما يرجع بقيمة البناء بعد نقضه إن سلمه المشتري للبائع وإن أمسكه لم يرجع بشيء بخلاف ما لو استحق المبيع لو انقطع ثبوته فما كان في دواوين القضاء اتبع وإلا فمن برهن على شيء حكم له به وإلا صرف للفقراء ما لم يظهر وجه بطلانه بطريق شرعي فيعود لملك واقفه
____________________
(4/447)
أو وارثه أو لبيت المال فلو أوقفه السلطان عاما جاز ولو لجهة خاصة فظاهر كلامهم لا يصح
لو شهد المتولي مع آخر بوقف مكان كذا على المسجد فظاهر كلامهم قبولها
لا تلزم المحاسبة في كل عام ويكتفي القاضي منه بالإجمال لو معروفا بالأمانة ولو متهما يجبره على التعيين شيئا فشيئا ولا يحبسه بل يهدده ولو اتهمه يحلفه
قنية
قلت وقدمنا في الشركة أن الشريك والمضارب والوصي والمتولي لا يلزم بالتفصيل وأن غرض قضاتنا ليس إلا الوصول لسحت المحصول
لو ادعى المتولي الدفع قبل قوله بلا يمين لكن أفتى المنلا أبو السعود أنه إن ادعى الدفع من غلة الوقف
____________________
(4/448)
لمن نص عليه الواقف في وقفه كأولاده وأولاد أولاده قبل قوله وإن ادعى الدفع إلى الإمام بالجامع والبواب ونحوهما لا يقبل قوله كما لو استأجر شخصا للبناء في الجامع بأجرة معلومة ثم ادعى تسليم الأجرة إليه لم يقبل قوله
قال المصنف وهو تفصيل في غاية الحسن فيعمل به واعتمده ابنه في حاشية الأشباه
قلت وسيجيء في العارية معزيا لأخي زاده لو آجر القيم ثم عزل فقبض الأجرة للمنصوب في الأصح
____________________
(4/449)
وهل يملك المعزول مصادقة المستأجر على التعمير قيل نعم
قال المصنف والذي ترجح عندي لا
ليس للمتولي أخذ زيادة على ما قرر له الواقف أصلا ويجب صرف جميع ما يحصل من نماء وعوائد شرعية وعرفية لمصارف الوقف الشرعية
____________________
(4/450)
ويجب على الحاكم أمر المرتشي برد الرشوة على الراشي غب الدعوى الشرعية
الكل من فتاوى المصنف
قلت لكن سيجيء في الوصايا ومر أيضا أن للمتولي أجر مثل عمله فتنبه
لو وقف على فقراء قرابته لم يستحق مدعيها ولو وليا لصغير إلا ببينة على فقره وقرابته مع بيان جهتها فإذا
____________________
(4/451)
قضى له استحقه من حين الوقف عليه
فتاوى ابن نجيم وفيها سئل عمن شرط السكنى لزوجته فلانة بعد وفاته ما دامت عزباء فمات وتزوجت وطلقت هل ينقطع حقها بالتزويج أجاب نعم
قلت وكذا الوقف على أمهات أولاده إلا من تزوج أو على بني فلان إلا من خرج من هذه البلدة فخرج بعضهم ثم عاد أو على بني فلان ممن تعلم العلم فترك بعضهم ثم اشتغل به قلا شيء له إلا أن يشرط أنه لو عاد فله فليحفظ
خزانة المفتين
____________________
(4/452)
وفي الوهبانية قضى بدخول ولد البنت بعد مضي السنين فله غلة الآتي لا الماضي لو مستهلكة
وقف على بنيه وله ولد واحد فله النصف والباقي للفقراء أو على ولده له الكل لأنه مفرد مضاف فيعم
____________________
(4/453)
للمتولي الإقالة لو خيرا
أجر بعرض معين صح وخصاه بالنقود للمستأجر غرس الشجر بلا إذن الناظر إذا لم يضر بالأرض
____________________
(4/454)
وليس له الحفر إلا بإذن ويأذن لو خيرا وإلا لا
وما بناه مستأجر أو غرسه فله ما لم ينوه للوقف والمتولي بناؤه وغرسه للوقف ما لم يشهد أنه لنفسه قبله
____________________
(4/455)
ولو آجر لابنه لم يجز خلافا لهما كعبده اتفاقا
هذا لو باشر بنفسه فلو القاضي صح وكذا الوصي بخلاف الوكيل
وقف على أصحاب الحديث لا يدخل فيه الشافعي إذا لم يكن في طلب الحديث ويدخل الحنفي كان في طلبه أولا
بزازية أي لكونه يعمل بالمرسل ويقدم خبر الواحد على القياس وجاز على حفر القبور والأكفان على الصوفية والعميان في الأصح
____________________
(4/456)
ولو شرط النظر للأرشد فالأرشد من أولاده فاستويا اشتركا به أفتى به المنلا أبو السعود معللا بأن أفعل التفضيل ينتظم الواحد والمتعدد وهو ظاهر
وفي النهر عن الإسعاف شرطه لأفضل أولاده فاستويا فلأسنهم
ولو أحدهما أورع والآخر أعلم بأمور الوقف فهو أولى إذا أمن خيانته انتهى جوهرة
وكذا لو شرط لأرشدهم كما في نفع الوسائل
____________________
(4/457)
ولو ضم القاضي للقيم ثقة الثانية أي ناظر حسبة هل للأصيل أن يستفل بالتصرف لم أره
وأفتى الشيخ الأخ أنه إن ضم إليه الخيانة لم يستقل وإلا فله ذلك وهو حسن
نهر
وفي فتاوى مؤيد زاده معزيا للخانية وغيرها ليس للمشرف التصرف بل الحفظ
____________________
(4/458)
ليس للمتولي أن يستدين على الوقف للعمارة إلا بإذن القاضي
مات المتولي والجباة يدعون تسليم الغلة إليه في حياته ولا بينة لهم صدقوا بيمينهم لإنكارهم الضمان
لا يجوز الرجوع عن الوقف إذا كان مسجلا ولكن يجوز الرجوع عن الموقوف عليه المشروط كالمؤذن والإمام والمعلم وإن كانوا أصلح اه
جوهرة
____________________
(4/459)
وفي جواهر الفتاوى شرطه لنفسه ما دام حيا ثم لولده فلان ما عاش ثم بعده للأعف الأرشد من أولاده فالهاء تتصرف للابن لا للواقف لأن الكناية تنصرف لأقرب المكنيات بمقتضى الوضع وكذلك مسائل ثلاث وقف على زيد وعمرو ونسله فالهاء لعمرو فقط وقفت على ولدي وولد ولدي الذكور فالذكور راجع لولد الولد فحسب
____________________
(4/460)
وعكسه وقفت على بني زيد وعمرو لم يدخل بنو عمرو لأنه أقرب إلى زيد فيصرف إليه هذا هو الصحيح
قلت وقدمنا أن الوصف بعد متعاطفين للأخير عندنا
____________________
(4/461)
وفي الزيلعي من باب المحرمات وقولهم ينصرف الشرط إليهما وهو الأصل قلنا ذلك في الشرط المصرح به والاستثناء بمشيئة الله تعالى
وأما في الصفة المذكورة في آخر الكلام فتصرف إلى ما يليه نحو جاء زيد وعمرو العالم إلى آخره فليحفظ
وفي المنظومة المحبية قال والوصف بعد جمل إذا أتى يرجع للجميع فيما ثبتا عند الإمام الشافعي فيما إن كان ذا العطف بواو أما
____________________
(4/462)
إن كان ذا عطفا بثم وقعا إلى الأخير بتفاق رجعا ولو على البنين وقفا يجعل فإن في ذاك البنات تدخل وولد لابن كذاك البنت يدخل في ذرية بثبت لو وقف الوقف على الذرية من غير ترتيب فبالسوية يقسم بين من علا والأسفل من غير تفضيل لبعض فانقل وتنقض القسمة في كل سنه ويقسم الباقي على من عينه ولو على أولاده ثم على أولاد أولاد له قد جعلا وقفا فقالوا ليس في ذا يدخل أولاد بنته على ما ينقل بني أولادي كذا أقاربي وإخوتي ولفظ آبائي أحسب
____________________
(4/463)
465 يشترك الإناث والذكور فيه وذاك واضح مسطور ومما يكثر وقوعه ما لو وقف على ذريته مرتبا وجعل من شرطه أن من مات قبل استحقاقه وله ولد قام مقامه لو بقي حيا فهل له حظ أبيه لو كان حيا ويشارك الطبقة الأولى أو لا
____________________
(4/465)
467 أفتى السبكي بالمشاركة وخالفه السيوطي وهذه المخالفة واجبة كما أفاده ابن نجيم في الأشباه من القاعدة التاسعة لكنه ذكر بعد ورقتين أن بعضهم يعبر بين الطبقات بثم وبعضهم بالواو فبالواو يشارك بخلاف ثم فراجعه متأملا مع شرح الوهبانية
فإنه نقل عن السبكي واقعتين أخريين يحتاج إليهما ولم يزل العلماء متحيرين في فهم شروط الواقفين إلا من رحم الله
ولقد أفتيت فيمن وقف على أولاد الظهور دون الإناث فماتت مستحقة عن ولدين أبوهما من أولاد الظهور بأنه ينتقل نصيبها لهما لصدق كونهما من أولاد الظهور باعتبار أبيهما كما يعلم من الإسعاف وغيره
وفي الإسعاف والتاترخانية لو وقف على عقبه يكون لولده وولد ولده أبدا ما تناسلوا من أولاد الذكور دون الإناث إلا أن يكون أزواجهن من ولد ولده الذكور كل من يرجع نسبه إلى الواقف بالآباء فهو من عقبه وكل من كان أبوه من غير الذكور من ولد الواقف فليس من عقبه انتهى
وسيجيء في الوصايا أنه لو أوصى لآله أو جنسه دخل كل من ينسب إليه من قبل آبائه ولا يدخل أولاد البنات وأنها لو أوصت إلى أهل بيتها أو لجنسها لا يدخل ولدها إلا أن يكون أبوه من قومها لأن الولد إنما ينسب لأبيه لا لأمه
قلت وبه علم جواب حادثة لو وقف على أولاد الظهور دون أولاد البطون فماتت مستحقة عن ولدين أبوهما من أولاد الظهور هل ينتقل نصيبها لهما فأجبت نعم ينتقل نصيبها لهما لصدق كونهما من أولاد الظهور باعتبار والدهما المذكور والله أعلم
فصل فيما يتعلق بوقف الأولاد من الدرر وغيرها وعبارة المواهب في الوقف على نفسه وولده ونسبه وعقبه
____________________
(4/467)
جعل ريعه لنفسه أيام حياته ثم وثم جاز عند الثاني وبه يفتى كجعله لولده ولكن يختص بالصلبي ويعم الأنثى ما لم يقيد بالذكر ويستقل به الواحد فإن انتقى الصلبي فللفقراء دون ولد الولد إلا أن لا يكون حين الوقف صلبي فيختص بولد الابن ولو أنثى دون من دونه من البطون ودون ولد البنت في الصحيح ولو زاد وولد ولدي فقط اقتصر عليهما ولو زاد البطن الثالث عم نسله ويستوي الأقرب والأبعد
____________________
(4/468)
إلا أن يذكر ما يدل على الترتيب كما لو قال ابتداء على أولادي بلفظ الجمع أو على ولدي وأولاد أولادي ولو قال على أولادي ولكن سماهم فمات أحدهم
____________________
(4/469)
صرف نصيبه للفقراء ولو على امرأته وأولاده ثم ماتت لم يختص ابنها بنصيبها إذا لم يشترط رد نصيب من مات منهم إلى ولده ولو قال على بني أو على إخوتي دخل لإناث على الأوجه وعلى بناتي لا يدخل البنون ولو قال على بني وله بنات فقط أو قال على بناتي وله بنون فالغلة للمساكين ويكون وقفا منقطعا فإن حدث ما ذكر عاد إليه
ويدخل في قسمة الغلة من ولد لدون نصف حول مذ طلوع الغلة لا لأكثر إلا إذا ولدت مبانته أو أم ولده المعتقة لدون سنتين لثبوت نسبه بلا حل وطئها
____________________
(4/470)
فلو يحل فلا لاحتمال علوقه بعد طلوع الغلة وتقسم بينهم بالسوية إن لم يرتب البطون وإن قال للذكر كأنثيين فكما قال فلو وصية فرض ذكر مع الإناث وأنثى مع الذكور ويرجع سهمه للورثة لعدم صحة الوصية للمعدوم فلا بد من فرضه ليعلم ما يرجع للورثة ولو قال على ولدي ونسلي أبدا وكلما مات واحد منهم كان نصيبه لنسله فالغلة لجميع ولده ونسله حيهم وميتهم بالسوية ونصيب الميت لولده أيضا بالإرث عملا بالشرط ولو قال وكل من مات منهم من غير نسل كان نصيبه لمن فوقه ولم يكن فوقه أحد أو سكت عنه يكون راجعا لأصل الغلة لا للفقراء ما دام نسله باقيا والنسل اسم للولد وولده أبدا
____________________
(4/471)
ولو أنثى والعقب للولد وولده من الذكور أي دون الإناث إلا أن يكون أزواجهن من ولد ولده الذكور وآله وجنسه وأهل بيته كل من يناسبه إلى أقصى أب له في الإسلام وهو الذي أدرك الإسلام أسلم أو لا وقرابته وأرحامه وأنسابه كل من يناسبه إلى أقصى أب له فسي الإسلام من قبل أبويه سوى أبويه وولده لصلبه فإنهم لا يسمون قرابة اتفاقا وكذا من علا منهم أو سفل عندهما خلافا لمحمد فعدهم منها
____________________
(4/472)
وإن قيده بفقرائهم يعتبر الفقر وقت وجود الغلة وهو المجوز لأخذ الزكاة فلو تأخر صرفها سنين لعارض فافتقر الغني واستغنى الفقير شارك المفتقر وقت القسمة الفقير وقت وجود الغلة لأن الصلات إنما تملك حقيقة بالقبض وطرو الغنى والموت لا يبطل ما استحقه
____________________
(4/473)
وأما من ولد منهم لدون نصف حول بعد مجيء الغلة فلا حظ له لعدم احتياجه فكان بمنزلة الغني وقيل يستحق لأن الفقير من لا شيء له والحمل لا شيء له ولو قيده بصلحائهم أو بالأقرب فالأقرب
____________________
(4/474)
أو فالأحوج وبمن جاوره منهم أو بمن سكن مصر تقيد الاستحقاق به عملا بشرطه وتمامه في الإسعاف
ومن أحوجه حوادث زمانه إلى ما خفي من مسائل الأوقاف فلينظر إلى كتاب الإسعاف المخصوص بأحكام الأوقاف الملخص من كتاب هلال والخصاف كذا في البرهان شرح مواهب الرحمن للشيخ إبراهيم بن موسى بن أبي بكر الطرابلسي الحنفي نزيل القاهرة بعد دمشق المتوفى في أوائل القرن العاشر سنة اثنين وعشرين وتسعمائة وهو أيضا صاحب الإسعاف والله أعلم
( قول الأشباه ) اختلاف الشاهدين مانع إلا في إحدى وأربعين
قال في زواهر الجواهر حاشيتها للشيخ صابح ابن المصنف قد ذكر في الشرح المحال عليه مسائل لا يضر فيها اختلاف الشاهدين
وأنا أذكرها سردا فأقول ( الأولى ) شهد أحدهما أن عليه ألف درهم وشهد الآخر أنه أقر بألف درهم تقبل
____________________
(4/475)
( الثانية ) ادعى كر حنطة جيدة شهد أحدهما بالجودة والآخر بالردية تقبل بالردية ويقضى بالأقل
( الثالثة ) ادعى مائة دينار فقال أحدهما نيسابورية والآخر بخارية والمدعي يدعي نيسابورية وهي أجود يقضي بالبخارية بلا خلاف
( الرابعة ) لو اختلفا في الهبة والعطية
( الخامسة ) لو اختلفا في لفظ النكاح والتزويج
( السادسة ) شهد أحدهما أنه جعلها صدقة موقوفة أبدا على أن لزيد ثلث غلتها وشهد آخر أن لزيد نصفها تقبل على الثلث
( السابعة ) ادعى أنه باع بيع الوفاء فشهد أحدهما به والآخر أن المشتري أقر بذلك تقبل
( الثامنة ) شهد أحدهما أنها جاريته والآخر أنها كانت له تقبل
( التاسعة ) ادعى ألفا مطلقا فشهد أحدهما على إقراره بألف قرض والآخر بألف وديعة تقبل
( العاشرة ) ادعى الإبراء فشهد أحدهما به والآخر أنه هبة أو تصدق عليه أو حلله جاز
( الحادية عشرة ) ادعى الهبة فشهد أحدهما بالبراءة والآخر بالهبة أو أنه حلله جاز
( الثانية عشرة ) ادعى الكفيل الهبة فشهد أحدهما بها والآخر بالإبراء جاز وثبت الإبراء
____________________
(4/476)
( الثالثة عشرة ) شهد أحدهما على إقراره أنه أخذ منه العبد والآخر على إقراره بأنه أودع منه هذا العبد تقبل
( الرابعة عشرة ) شهد أحدهما أنه غصبه منه والآخر أن فلانا أودع منه هذا العبد يقضى للمدعي
( الخامسة عشرة ) شهد أحدهما أنها ولدت منه والآخر أنها حبلت منه تقبل
( السادسة عشرة ) شهد أحدهما أنه أقر أن الدار له وقال الآخر إنه سكن فيها تقبل
( السابعة عشرة ) شهد أحدهما أنه أقر أن الدار له والآخر أنه سكن فيها تقبل
( الثامنة عشرة ) أنكر إذن عبده فشهد أحدهما على إذنه في الثياب والآخر في الطعام يقبل
( التاسعة عشرة ) اختلف شاهد الإقرار بالمال في كونه أقر بالعربية أو بالفارسية تقبل بخلافه في الطلاق
( العشرون ) شهد أحدهما أنه قال لعبده أنت حر والآخر أنه قال إزادي تقبل
( الحادية والعشرون ) قال لامرأته إن كلمت فلانا فأنت طالق فشهد أحدهما أنها كلمته غدوة والآخر عشية طلقت
( الثانية والعشرون ) إن طلقتك فعبدي حر فقال أحدهما طلقها اليوم والآخر أنها طلقها أمس يقع الطلاق والعتاق
( الثالثة والعشرون ) شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا البتة والآخر أنه طلقها اثنتين ألبتة يقضى بطلقتين ويملك الرجعة
____________________
(4/477)
( الرابعة والعشرون ) شهد أحدهما أنه أعتق بالعربية والآخر بالفارسية تقبل
( الخامسة والعشرون ) اختلفا في مقدار المهر يقضى بالأقل
( السادسة والعشرون ) شهد أحدهما أنه وكله بخصومة مع فلان في دار سماه وشهد الآخر أنه وكله بخصومة فيه وفي شيء آخر تقبل في دار اجتمعا عليه
( السابعة والعشرون ) شهد أحدهما أنه وقفه في صحته والآخر بأنه وقفه في مرضه قبلا
( الثامنة والعشرون ) لو شهد شاهد أنه أوصى إليه يوم الخميس وآخر يوم الجمعة جازت
( التاسعة والعشرون ) ادعى مالا فشهد أحدهما أن المحتال عليه أحال غريمه بهذا المال تقبل
( الثلاثون ) شهد أحدهما أنه باعه كذا إلى شهر وشهد الآخر بالبيع ولم يذكر الأجل تقبل
____________________
(4/478)
( الحادية والثلاثون ) شهد أحدهما أنه باعه بشرط الخيار يقبل فيهما
( الثانية والثلاثون ) شهد واحد أنه وكله بالخصومة في هذه الدار عند قاضي الكوفة وآخر عند قاضي البصرة جازت شهادتهما
( الثالثة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بالقبض والآخر أنه جراه تقبل
( الرابعة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بقبض والآخر أنه سلطه على قبضه تقبل
( الخامسة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أوصى عليه بقبضه في حياته تقبل
( السادسة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بطلب دينه والآخر بتقاضيه تقبل
( السابعة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر بطلبه تقبل
( الثامنة والثلاثون ) شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أمره بأخذه أو أر ليأخذه تقبل
( التاسعة والثلاثون ) اختلفا في زمن إقراره في الوقف تقبل
( الأربعون ) اختلفا في مكان إقراره به تقبل
( الحادية والأربعون ) اختلفا في وقفه في صحته أو في مرضه تقبل
( الثانية والأربعون ) شهد أحدهما بوقفه على زيد والآخر بوقفه على عمرو تقبل وتكون وقفا على الفقراء انتهى
____________________
(4/479)
قلت وزدت بفضل الله على ما ذكره المصنف مسائل
منها لو اختلفا في تاريخ الرهن بأن شهد أحدهما أنه رهن يوم الخميس والآخر أنه رهن يوم الجمعة تسمع عندهما خلافا لمحمد
جواهر الفتاوى
ومنها لو اتفق الشاهدان على الإقرار من واحد بمال واختلفا فقال أحدهما كنا جميعا في مكان كذا وقال الآخر كنا في مكان كذا تقبل
ومنها لو قال أحدهما والمسألة بحالها كان ذلك بالغداة وقال الآخر كان ذلك بالعشي تقبل وهما الولوالجية
ومنها شهدا على رجل أنه طلق امرأته وأحدهما يقول إنه عين منكوحته بنت فلان والآخر يقول ما عينها إني أعلم وأشهد أن المرأة التي كانت له سوى ابنة فلان قد طلقها وأخرجها من داره قبل هذا التطليق
قال فخر الدين إذا شهدا على الطلاق إلا أنه عين أحدهما المرأة وذكرها باسمها ولم يعين الآخر التي هي في نكاحه وليس في نكاحه غير امرأة واحد تصح الشهادة وهي في جواهر الفتاوى
ومنها ادعى ملك داره فشهد له أحدهما أنها له أو قال ملكه وشهد الآخر أنها كانت ملكه تقبل
منية المفتي
ومنها ادعى ألفين أو ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة قضى له بالألف إجماعا
منية
ومنها لو شهد أن له على هذا الرجل ألف درهم وشهد أحدهما أنه قد قضاه المطلوب منها خمسمائة والطالب ينكر ذلك فإن شهادتهما على الألف مقبولة
ولولوالجية
ومنها ادعى جارية في يد رجل وجاء بشاهدين فشهد أحدهما أنها جاريته غصبها منه هذا وشهد الآخر أنها جاريته
____________________
(4/480)
ولم يقل غصبها منه قبلت
مجمع الفتاوى
ومنها شهدا بسرقة بقرة واختلفا في لونها تقبل عنده خلافا لهما
جامع الفصولين
ومنها شهد أحدهما بكفالة والآخر بحوالة تقبل في الكفالة لأنها أقل
جامع الفصولين
ومنها شهد أحدهما أنه وكله بطلاقها وحدها والآخر أنه وكله بطلاقها وطلاق فلانة الأخرى فهو وكيل في طلاق التي اتفقا عليها وهي فيه أيضا
ومنها شهدا بوكالة وزاد أحدهما أنه عزله تقبل في الوكالة لا في العزل وهي منه أيضا
ومنها ادعت أرضا شهد أحدهما أنها ملكها عن الدستيمان وشهد الآخر أنها تملكها لأن زوجها أقر أنها ملكها تقبل لأن كل بائع مقر بالملك لمشتريه فكأنهما شهدا أنه ملكها
وقيل ترد لأنه لما شهد أحدهما أنه دفعها عوضا وشهد بالعقد وشهد الآخر بإقراره بالملك فاختلف المشهود به
أما لو شهد أحدهما أن زوجها دفعها عوضا والآخر بإقراره أنه دفعها عوضا تقبل لاتفاقهما
كما لو شهد أحدهما بالبيع والآخر بإقراره به
وهي في جامع الفصولين
انتهى كلام الشيخ صالح ابن الشيخ محمد بن عبد الله الغزي
____________________
(4/481)
( في الأشباه السكوت كالنطق في مسائل ) عد منها سبعة وثلاثين
____________________
(4/482)
قلت وزاد في تنوير البصائر مسألتين ( الأولى ) مسألة السكوت في الإجارة قبول ورضا وكقوله لساكن داره أسكن بكذا وإلا فانتقل فسكت لزمه المسمى وذكره المؤلف في الإجارة
( الثانية ) سكوت المودع قبول دلالة
قال المؤلف في بحره سكوته عند وضعه بين يديه فإنه قبول دلالة اه
( وزاد عليها في زواهر الجواهر مسائل ) منها عند قوله الرابعة والعشرون سكوته عند بيع زوجته فقال وكذا سكوتها عند بيع زوجها لما في البزازية الفتوى على عدم سماع الدعوى في القريب والزوجة اه
وصحح قاضيخان أنها تسمع فليتأمل عند الفتوى
قلت ويزاد ما في متفرقات التنوير من سكوت الجار عند تصرف المشتري فيه زرعا وبناء وعزيناه للزازي وهكذا ذكره في تنوير البصائر معزيا إليها فالعجب من صاحب الجواهر الزواهر كيف ذكر صدر كلام البزازية وترك الآخر
____________________
(4/483)
ومنها لو تزوجت من غير كفء فسكت الولي حتى ولدت كان سكوته رضا
زيلعي
ومنها ما في المحيط رجل زوج رجلا بغير أمره فهنأه القوم وقبل التهنئة فهو رضا لأن قبول التهئنة دليل الإجازة
ومنها أن الوكالة تثبت بالصريح ولذا قال في الظهيرية لو قال ابن العم للكبيرة إني أريد أن أزوجك من نفسي فسكتت فزوجها جاز
ذكره المؤلف في بحره من بحث الأولياء
ومنها سكوت أهل العلم والصلاح في التعديل كما في البحر
قال ويكتفي بالسكوت من أهل العلم والصلاح فيكون سكوته تزكية للشاهد لما في الملتقط وكان الليث بن مساور قاضيا فاحتاج إلى تعديل وكان المزكي مريضا فعاده القاضي وسأله عن الشاهد فسكت المعدل ثم سأله فسكت فقال أسألك ولا تجيبني فقال المعدل أما يكفيك من مثلي السكوت
قلت قد عد هذه في الأشباه معزيا لشهادات شرحه فكيف تكون زائدة نعم زاد تقييده بكونه من أهل العلم والصلاح فعدها من الزوائد
ومنها لو أن العبد خرج لصلاح الجمعة فرآه مولاه فسكت حل له الخروج لها لأن السكوت بمنزلة الرضا كما في جمعة البحر
ومنها ما في القنية بعد أن رقم بعلامة ( قع عت ) ولو زفت إليه بلا جهاز فله أن يطالب بما بعث إليها من الدنانير وإن كان الجهاز قليلا فله المطالبة بما يليق بالمبعوث في عرفهم ( نج ) يفتي بأنه إذا لم تجهز بما يليق فله استرداد ما بعث
____________________
(4/484)
والمعتبر ما يتخذه للزوج لا ما يتخذ لها ولو سكت بعد الزفاف زمانا يعرف بذلك رضاه لم يكن له أن يخاصم بعد ذلك وإن لم يتخذ له شيء
ومنها إذا أبرأه فسكت صح ولا يحتاج إلى القبول هكذا ذكره البرهان في الاختيارات في كتاب الإقرار
ومنها سكوت الراهن عند بيع المرتهن الرهن يكون مبطلا في إحدى الروايتين
ذكره الزيلعي وغيره وهي تعلم من الأشباه أول القاعدة الحمد لله العزيز الوهاب وهو أعلم بالصواب
( قول الأشباه يحلف المنكر في إحدى وثلاثين مسألة بيناها في الشرح ) قال الشيخ شرف الدين في حاشيته عليها المسماة بتنوير البصائر على الأشباه والنظائر أقول قال في شرحه المحال عليه ثم اعلم أن المصنف اقتصر على عدم الاستحلاف عنده على الأشياء التسعة
وفي الخانية أنه لا يستحلف في إحدى وثلاثين خصلة بعضها مختلف فيه وبعضها متفق عليه فذكر سردا اختصار التسعة
____________________
(4/485)
وفي تزويج البنت صغيرة أو كبيرة
وعندهما يستحلف الأب في الصغيرة
وفي تزويج المولى أمته خلافا لهما
وفي دعوى الدائن الإيصاء فأنكره لا يحلف
وفي دعوى الدين على الوصي وفي الدعوى على الوكيل في المسألتين كالوصي
وفيما إذا كان في يد رجل شيء فادعاه رجلان كل اشترى منه فأقر به لأحدهما وأنكر للآخر لا يحلفه وكذا لو أنكرهما فحلف لأحدهما فنكل وقضى عليه لم يحلف للآخر
وفيما إذا ادعيا الهبة مع التسليم من ذي اليد فأقر لأحدهما لا يحلف للآخر وكذا لو نكل لأحدهما لا يحلف للآخر
وفيما إذا ادعى كل منهما أنه رهنه وقبضه فأقر به لأحدهما أو حلف لأحدهما فنكل لا يحلف للآخر
وفيما إذا ادعى أحدهما الرهن والتسليم والآخر الشراء فأقر بالرهن وأنكر البيع لا يحلف للمشتري
ولو ادعى أحد هذين الإجارة والآخر الشراء فأقر به
____________________
(4/486)
وأنكره لا يحلف لمدعيه ويقال لمدعيه إن شئت فانتظر انقضاء المدة أو فك الرهن وإن شئت فافسخ
وفيما إذا ادعى أحدهما الصدقة والقبض والآخر الشراء فأقر لأحدهما لا يحلف
وفيما إذا ادعى كل منهما الإجارة فأقر لأحدهما أو نكل لا يحلف بخلاف ما إذا ادعى كل منهما على ذي اليد الغصب منه فأقر لأحدهما أو حلف لأحدهما فنكل يحلف للثاني كما لو ادعى كل منهما الإيداع فأقر لأحدهما يحلف للثاني وكذا الإعارة ويحلف ما له عليك كذا ولا قيمته وهي كذا وكذا وفيما إذا ادعى البائع رضا الموكل بالعيب لم يحلف وكيله
وفيما إذا أنكر توكيله له بالنكاح
وفيما إذا اختلف الصانع والمستصنع في المأمور به لا يمين على واحد منهما وكذا لو ادعى الصانع على رجل أنه استصنعه في كذا فأنكر لا يحلف
الحادية والثلاثون لو ادعى أنه وكيل عن الغائب بقبض دينه وبالخصومة فأنكر لا يستحلف المديون على قوله خلافا لهما هكذا ذكر بعضهم
وقال الحلواني يستحلف في قولهم جميعا اه
وبه علم أن ما في الخلاصة تساهل وقصور حيث قال كل موضعه لو أقر لزمه إذا أنكره يستحلف إلا في ثلاث منها
____________________
(4/487)
الوكيل بالشراء إذا وجد بالمشتري عيبا فأراد أن يرده بالعيب وأراد البائع أن يحلفه بالله ما يعلم أن الموكل رضي بالعيب لا يحلف فإذا أقر الوكيل لزمه ذلك ويبطل حق الرد
الثانية لو ادعى على الآحر رضاه لا يحلف وإن أقر لزمه
الثالثة الوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون أن الموكل أبرأه عن الدين وطلب يمين الوكيل على العلم لا يحلف وإن أقر لزمه انتهى
وزدت على الواحد والثلاثين السابقة البائع إذا أنكر قيام العيب للحال لا يحلف عند الإمام ولو أقر به لزمه كما مر في خيار العيب
والشاهد إذا أنكر رجوعه لا يستحلف ولو أقر به ضمن ما تلف بها والسارق إذا أنكرها لا يستحلف للقطع ولو أقر بها قطع وكذا قال الإسبيجابي ولا يستحلف الأب في مال الصبي ولا الوصي في مال اليتيم ولا المتولي للمسجد والأوقاف إلا إذا ادعى عليهم العقد فيحلفون حينئذ انتهى
قلت وزدت على ما ذكره مسائل الأولى لو ادعى على رجل شيئا وأراد استحلافه فقال المدعى عليه هو لابني الصغير فلا يحلف
وفي فتاوى الفضلي عليه اليمين في قولهم جميعا فإذا استحلف فنكل
____________________
(4/488)
والمدعى أرض يقضى بالأرض للمدعي ثم ينتظر بلوغ الصبي إن صدق المدعي كان كما قال وإن كذبه ضمن الولد قيمة الأرض وتؤخذ الأرض من المدعي وتدفع للصبي وهذا بمنزلة ما لو أقر لغائب لم يظهر جحوده ولا تصديقه لا تسقط عنه اليمين فكذلك هنا
قلت وعلى الأول رجوع هذه إلى قول المصنف ولا يستحلف الأب في مال الصبي لأنه لما أقر بها للصبي ظهر أنها من ماله وفيه تأمل
الثانية لو اشترى دارا فحضر الشفيع فأنكر المشتري الشراء
قال في النوازل ولو أن رجلا اشترى دارا فحضر الشفيع فأنكر المشاري الشراء أو أقر أن الدار لابنه الصغير ولا بينة فلا يمين على المشتري لأنه قد لزمه الإقرار لابنه فلا يجوز الإقرار لغيره بعد ذلك
الثالثة لو كان في يد رجل غلام أو جارية أو ثوب ادعاه رجلان فقدماه إلى القاضي فأقر به لأحدهما ثم أراد الآخر تحليفه فإن ادعى ملكا مرسلا أو شراء من جهته لم يكن له أن يحلفه فإن ادعى عليه الغصب فله تحليفه لأنه لو أقر بالغصب يجب عليه الضمان كذا في النوازل
الرابعة لو اشترى الأب لابنه الصغير دارا ثم اختلف مع الشفيع في مقدار الثمن فالقول للأب بلا يمين كما في كثير من كتب المذهب
____________________
(4/489)
الخامسة لو ادعى السارق أنه استهلك المسروق ورب المسروق أنه قائم عنده فالقول للسارق ولا يمين عليه
قال أبو الليث في النوازل وسئل أبو القاسم عن السارق إذا استهلك المسروق بعدما قطعت يده هل يضمن قال لا
ويستوى حكمه فيما استهلكه قبل القطع وبعد القطع قيل له فإن قال السارق قد هلك وقال صاحب المال لم تستهلكه هو قائم عندك هل يحلف قال يجب أن يكون القول قول السارق ولا يمين عليه
السادسة إذا وهب رجل شيئا وأراد الرجوع فادعى الموهوب له هلاك الموهوب فالقول قوله ولا يمين عليه كما في الخانية وغيرها
السابعة ادعى عليه أنك وصي فلان الميت فأنكر لا يحلف
الثامنة ادعى عليه أنك وكيل فلان فأنكر أنه وكيل فنلا لا يحلف وهما في البزازية
التاسعة قال الواهب اشترطت العوض وقال الموهوب له لم تشترطه فالقول له بلا يمين
العاشرة اشترى العبد شيئا فقال البائع أنت محجور وقال العبد أنا مأذون فالقول له بدون اليمين
الحادية عشرة إذا اشترى عبد من عبد فقال أحدهما أنا محجور وقال الآخر أنا وأنت مأذون لنا فالقول له بلا يمين
الثانية عشرة باع القاضي مال اليتيم فرده المشتري عليه بعيب فقال القاضي أبرأتني منه فالقول قوله بلا يمين وكذا لو ادعى رجل قبله إجارة أرض اليتيم وأراد تحليفه لم يحلفه لأن قوله على وجه الحكم وكذا في كل شيء يدعى عليه
الثالثة عشرة لو طالب أبو الزوجة زوجها بالمهر فله ذلك لو صغيرة أو كبيرة بكرا ولو اختلف الأب والزوج في بكارتها ولا بينة للزوج والتمس من القاضي تحليفه على العلم بذلك
عن أبي يوسف أنه يحلف
وذكر الخصاف أنه لا يحلف كالوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون أن صاحب الدين أبرأه وأنكر الوكيل لا يحلف الوكيل وكذلك هنا كذا في الظهيرية
____________________
(4/490)
الرابعة عشرة اشترى أمة فادعى أن لها زوجا فقال البائع لها زوج عبدي فطلقها قبل البيع أو مات فالقول له بلا يمين كذا في السراجية والله تعالى أعلم
وهذا التحرير من خواض هذا الكتاب كذا في حاشية الأشباه للشرف الغزي أيضا
قلت وفي حاشيتها للشيخ صالح زاد سبعة أخر فنقول الخامسة عشرة لو طعن المدعى عليه في الشاهد وقال هو ادعى هذه الدار لنفسه قبل شهادته فأنكر فأراد تحليفه لا يحلف
مجمع الفتاوى
السادسة عشرة إذا كانت التركة مستغرقة بديون جماعة بأعيانها فجاء غريم آخر وادعى دينا لنفسه فالخصم هو الوارث لكنه لا يحلف لأنه حينئد لو أقر له لم يقبل فلم يحلف
مجمع الفتاوى
السابعة عشرة رجل له على رجل ألف درهم فأقر بها ثم أنكر إقراره هل يحلف بالله ما أقررت قال الدبوسي نعم وقال الصفار لا وإنما يحلف على نفس الحق مجمع الفتاوى
الثامنة عشرة دفع لآخر مالا ثم اختلفا فقال قبضت وديعة وقال الدافع بل لنفسك لا يحلف المدعى عليه
قال القاضي القول لرب المال لأنه أقر بسبب الضمان وهو قبض مال الغير
مجمع الفتاوى
التاسعة عشرة رجل قدم رجلا للقاضي وقال إن فلان بن فلان الفلاني توفي ولم يترك وارثا غيري وله على هذا كذا وكذا من المال فأنكر المدعى عليه دعواه فقال الابن استحلفه ما يعلم أني ابنه وأنه مات لم يحلف بل يبرهن الابن عليهما ثم يحلفه على ما يدعي لأبيه من المال وقيل يستحلف على العلم الأول قول الإمام والثاني قولهما وقال الحلواني الصحيح القول الثاني أنه يحلف
ولولوالجية
العشرون منها لو ادعى عليه ألف درهم فقال المدعى عليه للقاضي إنه قد كان ادعى على هذه الدعوى عند قاضي بلد كذا ثم خرج من دعواه ذلك فأبرأني عن هذه الدعوى فحلفه أنه لم يبرئني منها فإن حلف حلفت له ما له علي شيء اختلف فيه والصحيح أنه يستحلف على دعواه
ولولوالجية
ومنها لو أن رجلا ادعى على رجل أنه خرق ثوبه وأحضر الثوب معه للقاضي وأراد استحلافه على السبب لا يحلف على السبب
____________________
(4/491)
فائدة قلت وبهذه مع ما قبلها صارت اثنين وخمسين فليحفظ وقد أفاد الإمام الحلواني أن الجهالة كما تمنع قبول البينة تمنع الاستحلاف أيضا إلا إذا اتهم القاضي وصي اليتيم أو قيم موقف ولا يدعي شيئا معلوما فإنه يحلف نظرا للوقف واليتيم والله تعالى أعلم
( قول الأشباه القاضي إذا قضى في مجتهد فيه نفذ قضاؤه إلا في مسائل الخ ) أي فينقض فيها حكم الحاكم
قال ابن المصنف الشيخ صالح بن محمد بن عبد الله في حاشيته عليها المسماة بزواهر الجواهر في التفسير على الأشباه والنظائر وقد ظفرت بمسائل أخر فزدتها تتميما للفائدة وقسمتها على ثلاثة أقسام الأول
____________________
(4/492)
ما لم يختلف مشايخنا فيه والثاني ما اختلفوا فيه والثالث ما لا نص فيه عن الإمام
واختلف أصحابنا فيه وتعارضت فيه تصانيفهم
____________________
(4/494)
( فمن القسم الأول ) إذا باع دارا وقبضها المشتري واستحقت منه وتعذر على البائع ردها فقضى على البائغع للمشتري بدار مثلها في المواضع والخطة والذرع والبناء كقول عثمان البستي ثم رفع لقاض آخر أبطله وألزم برد الثمن فقط إلا أن يكون أحدث بناء أو غرسا فيلزمه بقيمة ذلك مع الثمن
( ومنه ) حاكم قضى ببطلان شفعة الشريك ثم رفع لقاض آخر فإنه ينقضه ويثبت الشفعة للشريك لمخالفته لنص الحديث ( ومنه ) المحدود في قذف إذا قضى بعد ثبوته ثم رفع الحكم لقاض آخر لا يراه أبطله
( ومنه ) ما لو حكم أعمى ثم رفع لمن لم يره نقضه لأنه ليس من أهل الشهادة والقضاء فوقها
( ومنه ) إذا حكم بشهادة الصبيان ثم رفع لآخر نقضه لأنه كالمجنون وكذا ما أداه النائم في نومه
( ومنه ) الحكم بشهادة النساء وحدهن في شجاج الحمام ورفع لآخر لا يمضيه
( ومنه ) الحكم بإجارة المديون في دينه لا ينفذ
( ومنه ) القضاء بخط شهود أموات لا ينفذ
____________________
(4/496)
( ومنه ) القضاء بجواز بيع الدراهم بالدنانير نسيئة
( ومنه ) القضاء بشهادة أهل الذمة في الأسفار في الوصية ثم رفع لمن لا يراه نقضه
( ومنه ) إذا قضى بشيء ثم رفع لآخر فنقضه ولم يبين وجه النقض أمضى النقض
( ومنه ) إذا باع رجل من آخر عبدا أو أمة ومضى على ذلك مدة ثم ظهر فيه عيب لم يقر البائع به ولم تقم بينة بأنه كان موجودا عنده فرده القاضي على البائع ثم رفع حكمه لآخر فإنه يبطل الرد ويعيده للمشتري
( ومنه ) إذا حكم بتحريم بنت المرأة التي لم يدخل بها ثم رفع الحاكم آخر أبطل حكمه الأول لمخالفته لنص { وربائبكم اللاتي في حجوركم } الآية
( ومن القسم الثاني ) إذا اختلف الأصحاب على قولين ثم أخذ الناس بأحد قوليهم وتركوا الآخر فحكم القاضي بالمتروك لم ينقض عنده خلافا للثاني
( ومنه ) إذا وطىء أم امرأته وحكم ببقاء النكاح ثم رفع لآخر يرى خلافه لم يبطله ثم إن الزوج جاهلا فهو في سعة وإن عالما لا يحل له المقام لأن القضاء لا يحلل ولا يحرم خلافا لأبي حنيفة رحمه الله تعالى
وذكر الحاكم في المنتقى في رجل وطىء أم امرأته فقضى أن ذلك لا يحرمها ثم رفع لآخر فرق بينهما وذكر ذلك مطلقم فالظاهر أن ذلك مذهبه أو قول الإمام لمخالفته لنص { ولا تنكحوا } وهو الوطء
____________________
(4/497)
( ومنه ) إذا قضى بخلاف مذهبه غلطا ووافق قول مجتهد ثم رفع لآخر أمضاه عند الإمام
وقالا ينقضه لأنه غلط والغلط ليس بمجتهد فيه
( ومنه ) المديون إذا حبس لا يكون حبسه حجرا عليه
وقال القاسم بن معن حجر فلو حكم به ثم رفع لآخر نقضه
وقالا ينفذه فلو حكم الثاني به نفذ ولا ينقض
( ومن القسم الثالث ) إذا حكم بالشاهد واليمين في الأموال ثم رفع لحاكم يرى خلافه نقضه عند الثاني
وعن الإمام لا لاختلاف الآثار
( ومنه ) إذا قضى بشهادة الأب لابنه أو جده ثم رفع لآخر لا يراه أمضاه عند الثاني وينقضه عند محمد
( ومنه ) إذا تزوج الزاني بابنته من الزنا وحكم الحاكم بحل ذلك ثم رفع لمن لا يراه أبطله لأنه مما يستشنعه الناس
ذكره في شرح الطحاوي
( ومنه ) رجل أعتق عبدا ثم مات المعتق ولا وارث له ثم قضى القاضي بميراثه للمعتق ثم رفع لحاكم آخر نقضه وجعل ماله لبيت المال عند أبي يوسف وهو الصحيح لقوله عليه الصلاة والسلام ) إنما الولاء لمن أعتق ولا يلزم مولى الموالاة لأنه مستحق بالعقد وهو قائم بهما فاستويا كالزوجية
____________________
(4/498)
فاغتنم هذا المقام فإنه من جواهر هذا الكتاب والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
____________________
(4/499)
كتاب البيوع لما فرغ من حقوق الله تعالى العبادات والعقوبات شرع في حقوق العباد المعاملات
ومناسبته للوقف إزالة الملك لكن لا إلى مالك وهنا إليه فكانا كبسيط ومركب وجمع لكونه باعتبار كل من البيع والمبيع والثمن
____________________
(4/500)
أنواعا أربعة نافذ موقوف فاسد باطل ومقايضة صرف سلم مطلق مرابحة تولية وضيعة مساومة
( هو ) لغة مقابلة شيء بشيء مالا أو لا
____________________
(4/501)
بدليل ( وشروه بثمن بخس )
وهو من الأضداد ويستعمل متعديا وبمن للتأكيد وباللام يقال بعتك الشيء وبعت لك فهي زائدة
قاله ابن القطاع
وباع عليه القاضي أي بلا رضاه
وشرعا ( مبادلة شيء مرغوب فيه بمثله ) خرج غير المرغوب كتراب وميتة ودم
____________________
(4/502)
( على وجه ) مفيد ( مخصوص ) أي بإيجاب أو تعاط فخرج التبرع من الجانبين والهبة بشرط العوض وخرج بمفيد ما لا يفيد
____________________
(4/503)
فلا يصح بيع درهم بدرهم استويا وزنا وصفة ومقايضة أحد الشريكين حصة داره بحصة الآخر صيرفية ولا إجارة السكنى بالسكنى أشباه ( ويكون بقول أو فعل أما القول فالإيجاب والقبول ) وهما ركنه وشرطه أهلية المتعاقدين
____________________
(4/504)
506 ومحله المال
وحكمه ثبوت الملك
وحكمته نظام بقاء المعاش والعالم
وصفته مباح مكروه حرام واجب
وثبوته بالكتاب والسنة والإجماع والقياس ( فالإيجاب ) هو ( ما يذكر أولا من كلام ) أحد ( المتعاقدين ) والقبول ما يذكر ثانيا من الآخر سواء كإن بعت أو اشتريت
____________________
(4/505)
( الدال على التراضي ) قيد به اقتداء بالآية وبيانا للبيع الشرعي ولذا لم يلزم بيع المكره وإن انعقد ولم ينعقد مع الهزل لعدم الرضا بحكمه معه
____________________
(4/507)
هذا ويرد على التعريفين ما في التاترخانية لو خرجا معا صح البيع لكن في القهستاني لو كانا معا لم ينعقد كما قالوا في السلام وعلى الأول ما في الأشباه تكرار الإيجاب مبطل للأول إلا في عتق وطلاق على مال
____________________
(4/508)
وسيجيء في الصلح وفي المنظومة المحبية وكل عقد بعد عقد جددا فأبطل الثاني لأنه سدى فالصلح بعد الصلح أضحى باطلا كذا النكاح ما عدا مسائلا منها الشرا بعد الشراء صححوا
____________________
(4/509)
كذا كفالة على ما صرحوا إذ المراد صاح في المحقق منها إذا زيادة التوثق ( وهما عبارة عن كل لفظين ينبئان عن معنى التملك والتمليك ماضيين ) كبعت واشتريت
____________________
(4/510)
( أو حالين ) كمضارعين لم يقرنا بسوف والسين كأبيعك فيقول أشتريه أو أحدهما ماض والآخر حال ( و ) لكن ( لا يحتاج الأول إلى نية بخلاف الثاني ) فإن نوى به الإيجاب للحال صح على الأصح وإلا لا إلا إذا استعملوه للحال كأهل خوارزم فكالماضي وكأبيعك الآن لتمحضه للحال وأما المتمحض للاستقبال فكالأمر لا يصح أصلا إلا الأمر إذا دل على الحال كخذه بكذا فقال أخذت أو رضيت صح بطريق الاقتضاء فليحفظ ( ويصح إضافته إلى عضو يصح إضافة العتق إليه ) كوجه وفرج ( وإلا لا ) كظهر وبطن ( و ) كل ما دل على معنى بعت واشتريت نحو ( قد فعلت ونعم وهات الثمن ) وهو لك أو عبدك أو فداك أو خذه ( قبول )
____________________
(4/511)
لكن في الولوالجية إن بدأ البائع فقبل المشتري بنعم لم ينعقد لأنه ليس بتحقيق وبعكسه صح لأنه جواب
وفي القنية نعم بعد الاستفهام كهل بعت مني بكذا بيع إن نقد الثمن لأن النقد دليل التحقيق ولو قال بعته فبلغه يا فلان فبلغه غيره جاز فليحفظ ( ولا يتوقف شطر العقد فيه ) أي البيع ( على قبول غائب ) فلو قال بعت فلانا الغائب فبلغه فقبل لم ينعقد ( اتفاقا ) إلا إذا كان بكتابة أو رسالة فيعتبر مجلس بلوغها ( كما ) لا يتوقف ( في النكاح على الأظهر ) خلافا للثاني
____________________
(4/512)
فله الرجوع لأنه عقد معاوضة بخلاف الخلع والعتق على مال حيث يتوقف اتفاقا فلا رجوع لأنه يمين نهاية ( وأما الفعل فالتعاطي ) وهو التناول
قاموس ( في خسيس ونفيس ) خلافا للكرخي
____________________
(4/513)
( ولو ) التعاطي ( من أحد الجانبين على الأصح ) فتح وبه يفتى فيض ( إذا لم يصرح معه ) مع التعاطي ( بعدم الرضا ) فلو دفع الدراهم وأخذ البطاطيخ والبائع يقول لا أعطيها بها لم ينعقد كما لو كان بعد عقد فاسد خلاصة وبزازية وصرح في البحر بأن الإيجاب والقبول بعد عقد فاسد لا ينعقد بهما البيع قبل متاركة الفاسد
____________________
(4/514)
ففي بيع التعاطي بالأولى وعليه فيحمل ما في الخلاصة وغيرها على ذلك وتمامه في الأشباه من الفوائد إذا بطل المتضمن بطل المتضمن والمبني على الفاسد فاسد ( وقيل لا بد ) في التعاطي ( من الإعطاء من الجانبين وعليه الأكثر ) قاله الطرسوسي واختاره البزازي وأفتى به الحلواني واكتفى الكرماني بتسليم البيع مع بيان الثمن فتحرر ثلاثة أقوال وقد علمت المفتى به وحررنا في شرح الملتقى صحة الإقالة والإجارة والصرف بالتعاطي فليحفظ
____________________
(4/515)
فروع ما يستجره الإنسان من البياع إذا حاسبه على أثمانها بعد استهلاكها جاز استحسانا
بيع البراءات التي يكتبها الديوان على العمال لا يصح بخلاف بيع حظوظ الأئمة
____________________
(4/516)
لأن مال الوقف قائم ثمة ولا كذلك هنا
أشباه وقنة
ومفاده أنه يجوز للمستحق بيع خبزه قبل قبضه من المشرف بخلاف الجندي
بحر
وتعقبه في النهر
وأفتى المصنف ببطلان بيع الجامكية لما في الأشباه بيع الدين إنما يجوز من المديون
____________________
(4/517)
وفيها وفي الأشباه لا يجوز الاعتياض عن الحقوق المجردة كحق الشفعة وعلى هذا لا يجوز الاعتياض عن الوظائف بالأوقاف
وفيها في آخر بحث تعارض العرف مع اللغة المذهب عدم اعتبار العرف الخاص لكن أفتى كثير باعتباره
____________________
(4/518)
وعليه فيفتى بجواز النزول عن الوظائف بمال
____________________
(4/519)
521 وبلزوم خلو الحوانيت فليس لرب الحانوت إخراجه ولا إجارتها لغيره ولو وقفا انتهى ملخصا
____________________
(4/521)
523 وفي معين المفتي للمصنف معزيا للولوالجية عمارة في أرض بيعت فإن بناء أو أشجارا
____________________
(4/523)
جاز وإن كرابا أو كري أنهار أو نحوه مما لم يكن ذلك بمال ولا بمعنى مال لم يجز ا هـ
قلت ومفاده أن بيع المسكة لا يجوز وكذا رهنها ولذا جعلوه الآن فراغا كالوظائف فليحرر ا هـ
وسنذكره في بيع الوفاء
____________________
(4/524)
( وينعقد ) أيضا ( بلفظ واحد كما في بيع ) القاضي والوصي و ( الأب من طفله وشرائه منه ) فإنه لوفور شفقته جعلت عبارته كعبارتين وتمامه في الدرر ( وإذا أوجب واحد قبل الآخر ) بائعا كان أو مشتريا
____________________
(4/525)
( في المجلس ) لأن خيار القبول مقيد به ( كل المبيع بكل الثمن أو ترك ) لئلا يلزم تفريق الصفقة ( إلا إذا ) أعاد الإيجاب والقبول
____________________
(4/526)
أو رضي الآخر وكان الثمن منقسما على المبيع بالأجزاء كمكيل وموزون وإلا لا وإن رضي الآخر لعدم جواز البيع بالحصة ابتداء كما حرره الواني أو ( بين ثمن كل ) كقوله بعتهما كل واحد بمائة وإن لم يكرر لفظ بعت عند أبي يوسف ومحمد وهو المختار كما في الشرنبلالية عن البرهان ( وما لم يقبل بطل الإيجاب إن رجع الموجب ) قبل القبول ( أو قام أحدهما ) وإن لم يذهب ( عن مجلسه ) على الراجح
نهر وابن الكمال
____________________
(4/527)
فإنه كمجلس خيار المخيرة وكذا سائر التمليكات
فتح ( وإذا وجدا لزم البيع ) بلا خيار إلا لعيب أو رؤية خلافا للشافعي رضي الله عنه وحديثه محمول على تفرق الأقوال إذ الأحوال ثلاثة قبل قولهما وبعده وبعد أحدهما وإطلاق المتبايعين في الأول مجاز الأول وفي الثاني مجاز الكون وفي الثالث حقيقة فيحمل عليه
____________________
(4/528)
( وشرط لصحته معرفة قدر ) مبيع وثمن ( ووصف ثمن )
____________________
(4/529)
كمصري أو دمشقي ( غير مشار ) إليه ( لا ) يشترط ذلك في ( مشار إليه ) لنفي الجهالة بالإشارة ما لم يكن ربويا قوبل بجنسه
____________________
(4/530)
أو سلما اتفاقا أو رأس مال سلم لو مكيلا أو موزونا خلافا لهما كما سيجيء
فرع لو كان الثمن في صرة ولم يعرف ما فيها من خارج خير ويسمى خيار الكمية لا خيار الرؤية لعدم ثبوته في النقود
فتح ( وصح بثمن حال ) وهو الأصل ( ومؤجل إلى معلوم ) لئلا يفضي إلى النزاع
____________________
(4/531)
ولو باع مؤجلا صرف لشهر به يفتى
ولو اختلفا في الأجل فالقول لنا فيه إلا في السلم به يفتى
ولو في قدره فلمدعي الأقل والبينة فيهما للمشتري
ولو في مضيه فالقول والبينة للمشتري ويبطل الأجل بموت المديون لا الدائن
فروع باع بحال ثم أجله أجلا معلوما أو مجهولا كنيروز وحصاد صار مؤجلا
منية
____________________
(4/532)
له ألف من ثمن مبيع فقال أعط كل شهر مائة فليس بتأجيل
بزازية
عليه ألف ثمن جعله ربه نجوما إن أخل بنجم حل الباقي فالأمر كما شرط ملتقط وهي كثيرة الوقوع
قلت ومما يكثر وقوعه ما لو اشترى بقطع رائجة فكسدت بضرب جديدة يجب قيمتها يوم البيع من الذهب لا غير إذ لا يمكن الحكام الحكم بمثلها لمنع السلطان منها ولا يدفع قيمتها من الفضة الجديدة لأنها ما لم يغلب غشها فجيدها ورديئها سواء إجماعا
____________________
(4/533)
535 أما ما غلب غشه ففيه الخلاف كما سيجيء في فصل القرض فتنبه وبه أجاب سعدي أفندي وهذا إذا بيع بثمن دين فلو بعين فسد
فتح و ( بخلاف جنسه ولم يجمعهما قدر ) لما فيه من ربا النساء كما سيجيء في بابه ( و ) الأجل ( ابتداؤه من وقت التسليم ) ولو فيه خيار
____________________
(4/535)
فمذ سقوط الخيار عنده
خانية ( وللمشتري ) بثمن مؤجل إلى سنة منكرة ( أجل سنة ثانية ) مذ تسلم ( لمنع البائع السلعة ) عن المشتري ( سنة الأجل ) المنكرة تحصيلا لفائدة التأجيل فلو معينة أو لم يمنع البائع من التسليم لا اتفاقا لأن التقصير منه ( و ) الثمن المسمى قدره لا وصفه ( ينصرف مطلقه إلى غالب نقد البلد ) بلد العقد مجمع الفتاوى لأنه المتعارف ( وإن اختلفت النقود مالية ) كذهب شريفي وبندقي ( فسد العقد مع الاستواء في رواجها
____________________
(4/536)
إلا إذا بين ) في المجلس لزوال الجهالة ( وصح بيع الطعام ) هو في عرف المتقدمين اسم للحنطة ودقيقها ( كيلا وجزافا ) مثلث الجيم معرب كزاف المجازفة ( إذا كان بخلاف جنسه ولم يكن رأس مال سلم ) لشرطية معرفته كما سيجيء ( أو كان بجنسه وهو دون نصف صاع ) إذ لا ربا فيه كما سيجيء ( و ) من المجازفة البيع ( بإباء وحجر لا يعرف قدره ) قيد فيهما وللمشتري الخيار فيهما نهر
وهذا ( إذا لم يحتمل ) الإناء ( النقصان و ) الحجر ( التفتت ) فإن احتملهما لم يجز
____________________
(4/538)
كبيعه قدر ما يملأ هذا البيت ولو قدر ما يملأ هذا الطشت جاز
سراج ( و ) صح ( في ) ما سمى ( صاع في بيع صبرة كل صاع بكذا ) مع الخيار للمشتري لتفرق الصفقة عليه ويسمى خيار التكشف ( و ) صح ( في الكل إن ) كيلت في المجلس لزوال المفسد قبل تقرره أو ( سمى جملة قفزانها )
____________________
(4/539)
بلا خيار لو عند العقد وبه لو بعده في المجلس أو بعده عندهما به يفتى
فإن رضي هل يلزم البيع بلا رضا البائع الظاهر نعم
نهر ( وفسد في الكل في بيع ثلة ) بفتح فتشديد قطيع الغنم ( وثوب كل شاة أو ذراع ) لف ونشر ( بكذا ) وإن علم عدد الغنم في المجلس لم ينقلب صحيحا عنده على الأصح ولو رضيا انعقد بالتعاطي
____________________
(4/540)
ونظيره البيع بالرقم
سراج ( وكذا ) الحكم ( في كل معدود متفاوت ) كإبل وعبيد وبطيخ وكذا كل ما في تبعيضه ضرر كمصوغ أوان
بدائع
ولو سمى عدد الغنم أو الذرع أو جملة الثمن صح اتفاقا والضابط لكلمة كل أن الأفراد إن لم تعلم نهايتها فإن لم تؤد للجهالة فللاستغراق كيمين وتعليق وإلا فإن لم تعلم في المجلس فعلى الواحد اتفاقا كإجارة وكفالة
____________________
(4/541)
وإقرار وإلا فإن تفاوتت الأفراد كالغنم لم يصح في شيء عنده والأصح في واحد عنده كالصبرة وصححاه فيهما في الكل
بحر
وفي النهر عن العيون والشرنبلالية عن البرهان والقهستاني عن المحيط وغيره وبقولهما يفتي تيسيرا ( وإن باع صبرة على أنها مائة قفيز بمائة درهم وهي أقل أو أكثر أخذ ) المشتري ( الأقل بحصته ) إن شاء ( أو فسخ ) لتفرق الصفقة وكذا كل مكيل أو موزون
____________________
(4/542)
ليس في تبعيضه ضرر ( وما زاد للبائع ) لوقوع العقد على قدر معين ( وإن باع المذروع مثله ) على أنه مائة ذراع مثلا ( أخذ ) المشتري ( الأقل بكل الثمن أو ترك )
____________________
(4/543)
إلا إذا قبض المبيع أبو شاهده فلا خيار له لانتفاء الغرر
نهر ( و ) أخذ ( الأكثر بلا خيار للبائع ) لأن الذرع وصف لتعيبه بالتبعيض ضد القدر والوصف لا يقابله شيء من الثمن إلا إذا كان مقصودا بالتناول كما أفاده بقوله ( وإن قال ) في بيع المذروع ( كل ذراع بدرهم أخذ الأقل بحصته ) بصيرورته أصلا بإفراده بذكر الثمن ( أو ترك ) لتفريق الصفقة ( وكذا ) أخذ ( الأكثر كل ذراع بدرهم أو فسخ ) لدفع ضرر التزام للزائد ( وقد بيع عشرة أذرع من مائة ذراع
____________________
(4/544)
من دار ) أو حمام وصححاه وإن لم يسم جملتها على الصحيح لأن إزالتها بيدها ( لا ) يفسد بيع عشرة ( أسهم ) من مائة سهم لشيوع السهم لا الذراع بقي لو تراضيا على تعيين الأذرع في مكان لم أره وينبغي انقلابه صحيحا لو في المجلس ولو بعده فبيع بالتعاطي
نهر ( اشترى عددا من قيمي ) ثيابا أو غنما
جوهرة ( على أنه كذا فنقص أو زاد فسد ) للجهالة ولو اشترى أرضا على أن فيها كذا نخلا مثمرا فإذا واحدة فيها لا تثمر فسد
بحر ( كما لو باع عدلا ) من الثياب ( أو غنما واستثنى واحدا بغير عينه ) فسد ( ولو بعينه جاز ) البيع
خانية ( ولو بين ثمن كل من القيمي ) بأن قال كل ثوب منه بكذا
____________________
(4/545)
( ونقص ) ثوب ( صح ) البيع ( بقدره ) لعدم الجهالة ( وخير ) لتفرق الصفقة ( وإن زاد ) ثوبا ( فسد ) لجهالة المزيد ولو رد الزائد أو عزله هل يحل له الباقي خلاف ( اشترى ثوبا ) تتفاوت جوانبه فلو لم تتفاوت ككرباس لم تحل له الزيادة إن لم يضره القطع وجاز بيع ذراع منه
نهر ( على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم أخذه بعشرة في عشرة و ) زيادة ( نصف بلا خيار ) لأنه أنفع ( و ) أخذه ( بتسعة في تسعة ونصف بخيار ) لتفرق الصفقة
وقال محمد يأخذه في الأول بعشرة ونصف بالخيار وفي الثاني بتسعة ونصف به
____________________
(4/546)
وهو أعدل الأقوال
بحر
وأقره المصنف وغيره
قلت لكن صحح القهستاني وغيره قول الإمام وعليه المتون فعليه الفتوى
فضل فيما يدخل في البيع تبعا وما لا يدخل الأصل أن مسائل هذا الفصل مبنية على قاعدتين إحداهما ما أفاده بقوله ( كل ما كان في الدار من البناء ) المعنى كل ما هو متناول اسم المبيع عرفا يدخل بلا ذكر
وذكر الثانية بقوله ( أو متصلا به تبعا لها دخل في بيعها ) يعني أن كل ما كان متصلا بالبيع اتصال قرار وهو ما وضع لا لأن يفصله البشر دخل تبعا
____________________
(4/547)
وما لا فلا وما لم يكن من القسمين فإن من حقوقه ومرافقه دخل بذكرها وإلا لا ( فيدخل البناء والمفاتيح ) المتصلة أغلاقها كضبة وكيلون ولو من فضة لا القفل لعدم اتصاله ( والسلم المتصل والسرير
____________________
(4/548)
والدرج المتصلة ) والرحى لو أسفلها مبنيا والبكرة لا الدلو والحبل ما لم يقل بمرافقها ( في بيعها ) أي الدار وكذا بستانها كما سيجيء في باب الاستحقاق ويدخل في بيع الحمام القدور لا القصاع وفي الحمار إكافه إن اشتراه من المزارعين وأهل القرى لا لو من الحمريين وتدخل
____________________
(4/549)
قلادته عرفا ويدخل ولد البقرة الرضيع في الأتان لا رضيعا أو لا به يفتى
وتدخل ثياب عبد وجارية أي كسوة مثلهما يعطيهما هذه أو غيرها لا حليها إلا أن سلمها أو قبضها وسكت
وتمامه في الصيرفية ( ويدخل الشجر في بيع الأرض بلا ذكر ) قيد للمسألتين فبالذكر أولى ( مثمرة كانت أو لا ) صغيرة أو كبيرة
____________________
(4/550)
إلا اليابسة لأنها على شرف القلع
فتح ( إذا كانت موضوعة فيها ) كالبناء ( للقرار ) فلو فيها صغار تقلع زمن الربيع إن من أصلها ندخل وإن من وجه الأرض لا إلا بالشرط
وتمامه في شرح الوهبانية وفي القنية شرى كرما دخل الوثائل المشدودة على الأوتاد المنصوبة في الأرض وكذا الأعمدة المدفونة في الأرض التي عليها أغصان الكرم المسماة بأرض الخليل بركائز الكرم
____________________
(4/551)
وفي النهر كل ما دخل تبعا لا يقابله شيء من الثمن لكونه كالوصف وذكره المصنف في باب الاستحقاق قبيل السلم ( ولا يدخل الزرع في بيع الأرض بلا تسمية ) إلا إذا نبت ولا قيمة له فيدخل في الأصح
شرح المجمع
____________________
(4/552)
( و ) لا ( الثمر في بيع الشجر بدون الشرط ) عبر هنا بالشرط وثمة بالتسمية ليفيد أنه لا فرق وأن هذا الشرط غير مفسد وخصه بالثمر اتباعا لقوله صلى الله عليه وسلم الثمرة للبائع إلا أن يشترطه المبتاع
____________________
(4/553)
( ويؤمر البائع بقطعهما ) الزرع والثمر ( وتسليم المبيع ) الأرض والشجر عند وجوب تسليمهما فلو لم ينقد الثمن لم يؤمر به
خانية ( وإن لم يظهر ) صلاحه لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع فيجبر على تسليمه فارغا ( كما لو أوصى بنخل لرجل وعليه بسر حيث يجبر الورثة على قطع البسر هو المختار ) من الرواية ولوالجية وما في الفصولين باع أرضا بدون الزرع فهو للبائع بأجر مثلها محمول على ما إذا رضي المشتري نهر ( ومن باع ثمرة بارزة )
____________________
(4/554)
أما قبل الظهر فلا يصح اتفاقا ( ظهر صلاحها أو لا صح ) في الأصح ( ولو برز بعضها دون بعض لا ) يصح ( في ظاهر المذهب ) وصححه السرخسي وأفتى الحلواني بالجواز
____________________
(4/555)
لو الخارج أكثر
زيلعي ( ويقطعها المشتري في الحال ) جبرا عليه ( وإن شرط تركها على الأشجار فسد ) البيع كشرط القطع على البائع
حاوي ( وقيل ) قائله محمد ( لا ) يفسد ( إذا تناهت ) الثمرة للتعارف فكان شرطا يقتضيه العقد وبه يفتى بحر عن الأسرار
لكن في القهستاني عن المضمرات أنه على قولهما الفتوى فتنبه
قيد باشتراط الترك لأنه لو شراها مطلقا وتركها بإذن البائع طاب له الزيادة وإن بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاتها وإن بعدما تناهت لم يتصدق بشيء وإن استأجر الشجر إلى وقت الإدراك بطلت الإجارة وطابت الزيادة لبقاء الإذن
____________________
(4/556)
ولو استأجر الأرض لترك الزرع فسدت لجهالة المدة ولم تطب الزيادة ملتقى الأبحر لفساد الإذن بفساد الإجارة بخلاف الباطل كما حررناه في شرحه
والحيلة أن يأخذ الشجرة معاملة على أن له جزءا من ألف جزء أن يشتري أصول الرطبة كالباذنجان وأشجار البطيخ والخيار ليكون الحادث للمشتري
____________________
(4/557)
وفي الزرع والحشيش يشتري الموجود ببعض الثمن ويستأجر الأرض مدة معلومة يعلم فيها الإدراك بباقي الثمن وفي الأشجار الموجود ويحل له البائع ما يوجد فإن خاف أن يرجع يقول على أني متى رجعت في الإذن تكون مأذونا في الترك
شمني ملخصا ( ما جاز إيراد العقد عليه بانفراده صح استثناؤه منه ) إلا الوصية بالخدمة يصح إفرادها دون استثنائها أشباه فرع على هذه القاعدة بقوله ( فصح استثناء ) قفيز من صبرة وشاة معينة من قطيع و ( أرطال معلومة من بيع تمر نخلة )
____________________
(4/558)
لصحة إيراد العقد عليها ولو الثمر على رؤوس النخل على الظاهر ( ك ) صحة ( بيع بر في سنبله ) بغير سنبل البر لاحتمال الربا ( وباقلاء وأرز وسمسم في قشرها وجوز ولوز وفستق في قشرها الأول ) وهو الأعلى وعلى البائع إخراجه إلا إذ باع بما فيه وهل له خيار الرؤية الوجه نعم
فتح
وإنما بطل بيع ما في ثمر وقطن وضرع
____________________
(4/559)
من نوى وحب ولبن لأنه معدوم عرفا ( وأجرة كيل ووزن وعد وذرع على بائع ) لأنه من تمام التسليم ( وأجرة وزن ثمن ونقده ) وقطع ثمر وإخراج طعام من سفينة ( على مشتر ) إلا إذا قبض البائع الثمن ثم جاء يرده بعيب الزيافة
فرع ظهر بعد نقد الصراف أن الدراهم زيوف رد الأجرة وإن وجد البعض فبقدره
نهر عن إجارة البزازية
وأما الدلال فإن باع العين بنفسه بإذن ربها فأجرته على البائع وإن سعى بينهما وباع المالك بنفسه يعتبر العرف وتمامه في شرح الوهبانية ( ويسلم الثمن أولا في بيع سلعة بدنانير ودراهم ) إن أحضر البائع السلعة ( وفي بيع سلعة بمثلها )
____________________
(4/560)
أو ثمن بمثله ( سلما معا ) ما لم يكن أحدهما دينا كسلم وثمن مؤجل ثم التسليم يكون بالتخلية على وجه يتمكن من القبض
____________________
(4/561)
بلا مانع ولا حائل
وشرط في الأجناس شرطا ثالثا وهو أن يقول خليت بينك وبين المبيع فلو لم يقله أو كان بعيدا لم يصر قابضا والناس عنه غافلون فإنهم يشترون قرية ويقرون بالتسليم والقبض وهو لا يصح به القبض على الصحيح
____________________
(4/562)
وكذا الهبة والصدقة
خانية وتمامه فيما علقناه على الملتقى ( وجده ) أي البائع التمن ( زيوفا ليس له استرداد السلعة وحبسها به ) لسقوط حقه بالتسليم قال زفر له ذلك كما لو وجدها رصاصا أو ستوقة أو مستحقا وكالمرتهن
منية
____________________
(4/563)
( قبض ) بدل دراهمه ( الجياد ) التي كانت له على زيد ( زيوفا ) على ظن أنها جياد ( ثم علم ) بأنها زيوف ( يردها ويسترد الجياد ) إن كانت ( قائمة وإلا فلا ) يرد ولا يسترد كما لو علم بذلك عند القبض وقال أبو يوسف يرد مثل الزيوف ويرجع بالجياد كما لو كانت رصاصا أو ستوقة
( اشترى شيئا وقبضه ومات مفلسا قبل نقد الثمن فالبائع أسوة للغرماء
و ) عند الشافعي رضي الله عنه هو أحق به كما ( لو لم يقبضه ) المشتري ( فإن البائع أحق به ) اتفاقا
ولنا قوله عليه الصلاة والسلام إذا مات المشتري مفلسا فوجد البائع متاعه بعينه فهو أسوة للغرماء شرح مجمع العيني
____________________
(4/564)
فروع باع نصف الزرع بلا أرض إن باعه الأكار لرب الأرض جاز وبعكسه لا إلا إذا كان البذر من الأكار فينبغي أن يجوز الخانية
باع شجرا كرما مثمرا لا يدخل الثمر وحينئذ فيعار الشجر إلى الإدراك فلو أبى المشتري إعارته خير البائع إن شاء أبطل البيع أو قطع الثمر
جامع الفصولين
قال في النهر ولا فرق يظهر بين المشتري والبائع
باب خيار الشرط وجه تقديمه مع بيان تقسيمه مبين في الدرر
ثم الخيارات بلغت سبعة عشر الثلاثة المبوب لها وخيار تعيين
____________________
(4/565)
وغبن ونقد وكمية واستحقاق وتغرير فعلي وكشف حال وخيانة مرابحة وتولية وفوات وصف مرغوب فيه وتفريق صفقة بهلاك بعض مبيع وإجازة عقد الفضولي وظهور المبيع مستأجرا أو مرهونا
____________________
(4/566)
أشباه
من أحكام الفسوخ
قال ويفسخ بإقالة وتحالف فبلغت تسعة عشر شيئا وأغلبها ذكره المصنف يعرفه من مارس الكتاب
( صح شرطه للمتبايعين ) معا ( ولأحدهما ) ولو وصيا ( ولغيرهما ) ولو بعد العقد
____________________
(4/567)
لا قبله
تاترخانية ( في مبيع ) كله ( أو بعضه ) كثلثه أو ربعه ولو فاسدا ولو اختلفا في اشتراطه فالقول لنا فيه على المذهب ( ثلاثة أيام أو أقل ) وفسد عند إطلاق أو تأبيد ( لا أكثر ) فيفسد فلكل فسخه خلافا لهما
____________________
(4/568)
( غير أنه يجوز إن أجاز ) من له الخيار ( في الثلاثة ) فيقلب صحيحا على الظاهر
( وصح ) شرطه أيضا ( في ) لازم يحتمل الفسخ كمزارعة ومعاملة و ( إجارة وقسمة وصلح عن مال ) ولو بغير عينه ( وكتابة وخلع ) ورهن ( وعتق على مال )
____________________
(4/569)
لو شرط لزوجة وراهن وقن ( ونحوها ) ككفالة وحوالة وإبراء وتسليم شفعة بعد الطلبين ووقف عند الثاني أشباه وإقالة
بزازية فهي ستة عشر لا في نكاح وطلاق ويمين ونذر وصرف وسلم وإقرار إلا الإقرار بعقد يقبله أشباه ووكالة ووصية
نهر
فهي تسعة وقد كنت غيرت ما نظمه في النهر فقلت
____________________
(4/570)
يأتي خيار الشرط في الإجاره والبيع والإبراء والكفاله والرهن والعتق وترك الشفعة والصلح والخلع كذا والقسمه والوقف والحوالة الإقاله لا الصرف والإقرار والوكاله ولا النكاح والطلاق والسلم نذر وأيمان فهذا يغتنم ( فإن اشترى ) شخص شيئا ( على أنه ) أي المشتري ( إن لم ينقد ثمنه إلى ثلاثة أيام فلا بيع صح ) استحسانا خلافا لزفر فلو لم ينقد في الثلاث فسد فنفذ عتقه بعدها لو في يده فليحفظ ( و ) إن اشترى كذلك ( إلى أربعة ) أيام ( لا ) يصح خلافا لمحمد ( فإن نقد في الثلاثة جاز ) اتفاقا لأن خيار النقد ملحق بخيار الشرط فلو ترك التفريع لكان أولى
____________________
(4/571)
( ولا يخرج مبيع عن ملك البائع مع خياره ) فقط اتفاقا ( فيهلك على المشتري بقيمته ) أي بدله ليعم المثلي ( إذا قبضه بإذن البائع ) يوم قبضه كالمقبوض على سوم الشراء ( فإنه بعد بيان الثمن
____________________
(4/572)
مضمون بالقيمة ) بالغة ما بلغت
نهر
____________________
(4/573)
ولو شرط المشتري عدم ضمانه
بزازية
ولو في يد الوكيل ضمنه من ماله بلا رجوع إلا بأمره بالسوم
خانية
أما على سوم النظر فغير مضمون مطلقا وعلى سوم الرهن بالأقل من قيمته ومن الدين وعلى سوم القرض بقرض ساومه به وعلى سوم النكاح لأمة بقيمتها
نهر
____________________
(4/574)
( ويخرج عن ملكه ) أي البائع ( مع خيار المشتري ) فقط ( فيهلك بيده بالثمن كتعيبه ) فيها بعيب لا يرتفع كقطع يد فيلزمه قيمته في المسألة الأولى وللبائع فسخ المبيع وأخذ نقصان القيمي لا المثلي لشبهة الربا حدادي
____________________
(4/575)
وثمنه في الثانية ولو يرتفع كمرض فإن زال في المدة فهو على خياره وإلا لزمه العقد لتعذر الرد
ابن كمال ( ولا يملكه المشتري خلافا لهما ) لئلا يصير سائبة
قلنا السائبة هي التي لا ملك فيها لأحد ولا تعلق ملك والثاني موجود هنا ويلزمكم اجتماع البدلين والعود على موضوعه بالنقض بشراء قريبه ( ولا يخرج شيء منهما )
____________________
(4/576)
أي من مبيع وثمن من ملك بائع ومشتر عن مالكه اتفاقا ( إذا كان الخيار لهما ) وأيهما فسخ في المدة انفسخ البيع وأيهما أجاز بطل خياره فقط ( و ) هذا الخلاف ( تظهر ثمرته في ) عشر مسائل جمعها العيني في قوله اسحق عزك فخم
الألف من الأمة لو اشتراها بخيار وهي زوجته بقي النكاح
والسين من الاستبراء فحيضها في المدة لا يعتبر استبراء
والحاء من المحرم فلا يعتق محرمه
والقاف من القربان لمنكوحته المشتراة فله ردها إلا إذا نقصها به
____________________
(4/577)
والعين من الوديعة عند بائعه فتهلك على البائع لارتفاع القبض بالرد لعدم الملك
والزاي من الزوجة المشتراة لو ولدت في المدة في يد البائع لم تصر أم ولد ولو في يد المشتري لزم العقد لأن الولادة عيب
درر وابن كمال
وفي البحر عن الخانية إذا ولدت بطل خياره وإن كان الولد ميتا ولم تنقصها الولادة لا يبطل خياره وأقره المصنف
والكاف من الكسب للعبد في المدة فهو للبائع بعد الفسخ
والفاء من الفسخ لبيع الأمة فلا استبراء على البائع
والخاء من الخمر فل شراه ذمي من مثله بالخيار فأسلم أحدهما فهو للبائع
عيني
وتبعه المصنف لكن عبارة ابن الكمال وأسلم المشتري
____________________
(4/578)
والميم من المأذون لو أبرأه البائع من الثمن صح استحسانا وبقي خياره لأنه يلي عدم التملك كل ذلك عنده خلافا لهما
قلت وزيد على ذلك مسائل منها التاء للتعليق كان ملكته فهو حر فشراه بخيار لم يعتق
والتاء واستدامة السكنى بإجارة أو إعارة ليس باختيار
والصاد وصيد شراه بخيار فأحرم بطل البيع
والدال والزوائد الحادثة في المدة بعد الفسخ للبائع
____________________
(4/579)
والراء والعصير في بيع مسلمين لو تخمر في المدة فسد خلافا لهما فينبغي أن يرمز لها لفظ تتصدر ويضم الرمز للرمز ولم أره لأحد فليحفظ ( أجاز من له الخيار ) ولو أجنبيا ( صح ولو مع جهل صاحبه ) إجماعا إلا أن يكون الخيار لهما وفسخ أحدهما فليس للآخر الإجازة لأن المفسوخ لا تلحقه الإجازة ( فإن فسخ ) بالقول ( لا ) يصح ( إلا إذا علم ) الآخر في المدة فلو لم يعلم لزم العقد والحيلة أن يستوثق بكفيل مخافة الغيبة أو يرفع الأمر للحاكم لينصب من يرد عليه
عيني
قيدنا بالقول لصحته بالفعل بلا علمه اتفاقا
____________________
(4/580)
كما أفاده بقوله ( وتم العقد بموته ) ولا يخلفه الوارث كخيار رؤية وتغرير ونقد
____________________
(4/581)
لأن الأوصاف لا تورث وأما خيار العيب والتعيين وفوات الوصف المرغوب فيه فيخلفه الوارث فيها لا أنه يرث خياره
درر فليحفظ ( ومضي المدة ) وإن لم يعلم لمرض أو إغماء ( والإعتاق ) ولو لبعضه ( وتوابعه ) وكذا كل تصرف لا ينفذ أو لا يحل إلا في الملك كإجارة ولو بلا تسليم في الأصح ونظر إلى فرج داخل
____________________
(4/582)
بشهوة والقول لمنكر الشهوة فتح
ومفاده أنه لو اشتراها بالخيار على أنها بكر فوطئها ليعلم أهي بكر أم لا كان إجازة
ولو وجدها ثيبا ولم يلبث فله الرد بهذا العيب
نهر وسيجيء في بابه ولو فعل البائع ذلك كان فسخا ( وطلب الشفعة ) وإن لم يأخذها
معراج بها أي بدار فيها خيار الشرط بخلاف خيار رؤية وعيب
معرج ( من المشتري إذا كان الخيار له ) لأنه دليل الإجازة
____________________
(4/583)
( ولو شرط المشتري ) أو البائع كما يفيده كلام الدرر وبه جزم البهنسي ( الخيار لغيره ) عاقدا كان أو غيره بهنسي ( صح ) استحسانا وثبت الخيار لهما ( فإن أجاز أحدهما ) من النائب والمستنيب ( أو نقض صح ) إن وافقه الآخر ( وإن أجاز أحدهما وعكس الآخر فالأسبق أولى ) لعدم المزاحم ( ولو كانا معا فالفسخ أحق ) في الأصح
زيلعي لأن المجاز يفسخ والمفسوخ لا يجاز
واعترض بأنه يجاز لما في المبسوط ( لو ) تفاسخا ثم ( تراضيا على ) فسخ الفسخ وعلى ( إعادة العقد بينهما جاز ) إذ فسخ الفسخ إجازة
وأجيب بمنع كونه إجازة بل بيع ابتداء
( باع عبدين على أنه بالخيار في أحدهما إن فصل ثمن كل ) واحد منهما ( وعين ) الذي فيه الخيار
____________________
(4/584)
( صح البيع ) للعلم بالمبيع والثمن ( وإلا ) يعين ولا يفصل أو عين فقط أو فصل فقط ( لا ) يصح لجهالة المبيع والثمن أو أحدهما ( وكذا لو كان الخيار للمشتري ) تتأتى أيضا الأنواع الأربع
فرع وكله ببيع بشرط الخيار فباع بلا شرط لم يجز ولو وكله بالشراء والحالة هذه نفذ على الوكيل والفرق أن الشراء متى لم ينفذ على الآمر ينفذ على المأمور بخلاف البيع
فتح وسيجيء في الفضولي والوكالة فليحفظ ( وصح خيار التعيين ) في القيميات لا في المثليات بعدم تفاوتها ولو للبائع في الأصح
كافي
____________________
(4/585)
لأنه قد يرث قيميا ويقبضه وكيله ولا يعرفه فيبيعه بهذا الشرط فمست الحاجة إليه
نهر ( فيما دون الأربعة ) لاندفاع الحاجة بالثلاثة لوجود جيد ورديء ووسط ومدته كخيار الشرط ولا يشترط معه خيار شرط في الأصح
فتح ( ولو اشتريا ) شيئا على أنهما
____________________
(4/586)
( بالخيار فرضي أحدهما ) بالبيع صريحا أو دلالة ( لا يرده الآخر ) بل بطل خياره خلافا لهما ( وكذا ) الخلاف في خيار ( الرؤية والعيب ) فليس لأحدهما الرد بعد الرؤية أي بعد رؤية الآخر أو رضاه بالعيب خلافا لهما لضرر البائع بعيب الشركة ( كما يلزم البيع لو اشترى رجل عبدا من رجلين صفقة ) واحدة ( على أن الخيار لهما ) للبائعين ( فرضي أحدهما دون الآخر ) فليس لأحدهما الانفراد إجازة أو ردا خلافا لهما
مجمع ( اشترى عبدا بشرط خبزه أو كتبه ) أي حرفته كذلك ( فظهر بخلافه ) بأن لم يوجد معه أدنى ما ينطلق عليه اسم الكتابة أو الخبز ( أخذه بكل الثمن ) إن شاء ( أو تركه ) لفوات الوصف المرغوب فيه ولو ادعى المشتري أنه ليس كذلك لم يجبر على القبض حتى يعلم ذلك وكذا سائر الحرف
اختيار
ولو امتنع الرد بسبب ما قوم كاتبا وغير كاتب
____________________
(4/587)
ورجع بالتفاوت في الأصح ( بخلاف شرائه شاة على أنها حامل أو تحلب كذا رطلا ) أو يخبز كذا صاعا أو يكتب كذا قدرا فسد لأنه شرط فاسد لا وصف حتى لو شرط أنها حلوب أو لبون جاز لأنه وصف ( القول للمنكر ) لو اختلفا ( في ) شرط ( الخيار ) على الظاهر ( كما في دعوى الأجل والمضي ) والإجازة والزيادة ( اشترى جارية بالخيار فرد غيرها ) بدلها
____________________
(4/588)
( قائلا بأنها المشتراة فقال البائع ليست هي ) ولا بينة له ( فالقول للمشتري ) بيمينه ( وجاز للبائع وطؤها ) درر
وانعقد بيعا بالتعاطي
فتح
وكذا الرد في الوديعة فليحفظ
( ولو قال البائع للمشتري عند رده كان يحسن ذلك لكنه نسي عندك فالقول للمشتري ) لأن الأصل عدم الخبز والكتابة فكان الظاهر شاهدا له ( ولو اشتراه من غير اشتراط كتبه وخبزه وكان يحسن ذلك فنسيه في يد البائع رد إليه ) لتغير المبيع قبل قبضه زيلعي
قال ولو اختارأخذه أخذه بكل الثمن لما مر أن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن
فروع باع داره فيها من الجذوع والأبواب والخشب والنخل فإذا ليس فيها شيء من ذلك لا خيار للمشتري
____________________
(4/589)
شرى دارا على أن بناءها بالآجر فإذا هو بلبن أو أرضا على أن شجرها كلها مثمر فإذا واحدة منها لا تثمر أو ثوبا على أنه مصبوغ بعصفر فإذا هو بزعفران فسد ولو على أنها بغلة مثلا فإذا هو بغل جاز وخير وبعكسه جاز بلا خيار لكونه على صفة خير من المشروط
مجتبى فليحفظ الضابط
____________________
(4/590)
البيع لا يبطل بالشرط في اثنين وثلاثين موضعا مذكورة في الأشباه
____________________
(4/591)
شرط أنها مغنية إن للتبري لا يفسد وإن للرغبة فسد
بدائع
ولو شرط حبلها إن الشرط من المشتري فسد وإن من البائع جاز لأن حبلها عيب فذكره للبراءة منه حتى لو كان في بلد يرغبون في شراء الإماء للأولاد فسد
خانية
ولو شرط أنها ذات لبن جاز على الأكثر
قلت والضابط للأوصاف أن كل وصف لا غرر فيه فاشتراطه جائز لا ما فيه غرر إلا أن لا يرغب فيه
وفي الخانية في فصل الشروط المفسدة متى عاين ما يعرف بالعيان انتفى الغرر
باب خيار الرؤية من إضافة المسبب إلى السبب وما قيل من إضافة الشيء إلى شرطه ظاهر لما سيجيء أن له الرد قبل الرؤية
( هو يثبت في ) أربعة مواضع ( الشراء ) للأعيان
____________________
(4/592)
( والإجارة والقسمة والصلح عن دعوى المال على شيء بعينه ) لأن كلا منها معاوضة فليس في ديون ونقود وعقود لا تنفسخ بالفسخ خيار الرؤية
فتح
( صح الشراء والبيع لما لم يرياه والإشارة إليه ) أي المبيع ( أو إلى مكانه شرط الجواز ) فلو لم يشر إلى ذلك لم يجز إجماعا
فتح و بحر
____________________
(4/593)
وفي حاشية أخي زاده الأصح الجواز ( وله ) أي للمشتري ( أن يرده إذا رآه ) إلا إذا حمله البائع لبيت المشتري فلا يرده إذا رآه إلا إذا أعاده إلى البائع أشباه ( وإن رضي ) بالقول ( قبله ) أي قبل أن يراه لأن خياره معلق بالرؤية بالنص ولا وجود للمعلق قبل الشرط
____________________
(4/594)
( ولو فسخه قبلها ) قبل الرؤية ( صح ) فسخه ( في الأصح ) بحر
لعدم لزوم البيع بسبب جهالة المبيع فلم يقع مبرما
( ويثبت الخيار ) للرؤية ( مطلقا غير مؤقت ) بمدة هو الأصح عناية لإطلاق النص ما لم يوجد مبطله وهو مبطل خيار الشرط مطلقا ومفيد الرضا بعد الرؤية لا قبلها
درر
____________________
(4/595)
فله الأخذ بالشفعة ثم رد الأول بالرؤية
درر
من خيار الشرط فليحفظ
( ويشترط للفسخ علم البائع ) بالفسخ خوف الغرر ( ولا خيار لبائع ما لم يره ) في الأصح ( وكفى رؤية ما يؤذن بالمقصود كوجه صبرة
____________________
(4/596)
ورقيق و ) وجه ( دابة ) تركب ( وكفلها ) أيضا في الأصح ( و ) رؤية ( ظاهر ثوب مطوي )
____________________
(4/597)
وقال زفر لا بد من نشره كله هو المختار كما في أكثر المعتبرات قاله المصنف ( وداخل دار ) وقال زفر لا بد من رؤية داخل البيوت وهو الصحيح وعليه الفتوى
جوهرة
وهذا اختلاف زمان لا برهان ومثله الكرم والبستان ( و ) كفى ( حبس شاة لحم ونظر ) جميع جسد
____________________
(4/598)
( شاة قنية ) للدر والنسل مع ضرعها
ظهيرية
وضرع بقرة حلوب وناقة لأنه المقصود
جوهرة ( و ) كفى ذوق مطعوم وشم مشموم ( لا خارج دار وصحنها ) على المفتى به كما مر ( أو رؤية دهن في زجاج ) لوجود الحائل ( وكفى رؤية وكيل قبض و ) وكيل شراء ( لا رؤية رسول ) المشتري وبيانه في الدرر
____________________
(4/599)
( وصح عقد الأعمى ) ولو لغيره وهو كالبصير إلا في اثنتي عشرة مسألة مذكورة في الأشباه ( وسقط خياره بجس مبيع وشمه وذوقه ) فيما يعرف بذلك ( ووصف عقار ) وشجر وعبد وكذا كل ما لا يعرف بجس وشم وذوق حدادي أو بنظر وكيله ولو أبصر بعد ذلك فلا خيار له هذا كله ( إذ وجدت ) المذكورات كشم الأعمى وكذا رؤية البصير وجه الصبرة ونحوها
نهر ( قبل شرائه ولو بعده يثبت له الخيار بها ) أي بالمذكورات لا أنها
____________________
(4/600)
مسقطة كما غلط فيه بعضهم ( فيمتد ) خياره في جميع عمره في الصحيح ( ما لم يوجد منه ما يدل على الرضا من قول أو فعل ) أو يتعيب أو يهلك بعضه عنده ولو قبل الرؤية ولو أذن للأكار أن يزرعها قبل الرؤية فزرعها بطل لأن فعله بأمره كفعله عيني ولو شرى نافجة مسك فأخرج المسك منها لم يرد بخيار رؤية ولا عيب لأن الإخراج يدخل عليه عيبا ظاهرا
نهر
( ومن رأى أحد ثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر فله ردهما ) إن شاء ( لا رد الآخر وحده ) لتفريق الصفقة
( ولو اشترى ما رأى ) حال كونه ( قاصدا لشرائه ) عند رؤيته فلو رآه لا لقصد شراء ثم شراه قيل له الخيار
ظهيرية
ووجهه ظاهر لأنه لا يتأمل التأمل المعيد
بحر
قال المصنف ولقوة مدركه عولنا عليه ( عالما بأنه مرئيه ) السابق ( وقت الشراء ) فلو لم يعلم به خير لعدم الرضا
درر ( فلا خيار له إلا إذا تغير ) فيخير
( رأى ثيابا فرفع البائع بعضها ثم اشترى الباقي ولا يعرفه فله الخيار ) وكذا لو كانا ملفوفين وثمنهما متفاوت لأنه ربما يكون الأردأ بالأكثر ثمنا
( ولو سمى لكل واحد ) من الثياب ( عشرة لا ) خيار له لأن الثمن لما لم يختلف استويا في الأوصاف بحر
____________________
(4/601)
( والقول للبائع ) بيمينه إذا ( اختلفا في التغيير ) هذا ( لو المدة قريبة ) وإن بعيدة فالقول للمشتري عملا بالظاهر
وفي الظهيرية الشهر فما فوقه بعيد
وفي الفتح الشهر في مثل الدابة والمملوك قليل ( كما ) أن القول للمشتري بيمينه ( لو اختلفا في ) أصل ( الرؤية ) لأنه ينكر الرؤية وكذا لو أنكر البائع كون المردود مبيعا في بيع بات أو فيه خيار شرط أو رؤية فالقول للمشتري ولو فيه خيار عيب فالقول للبائع
والفرق أن المشتري ينفرد بالفسخ في الأول لا الأخر
( اشترى عدلا ) من متاع ولم يره ( وباع ) أو لبس نهر ( منه ثوبا )
____________________
(4/602)
بعد القبض ( أو وهب وسلم رده بخيار عيب لا ) بخيار ( رؤية أو شرط ) الأصل أن رد البعض يوجب تفريق الصفقة وهو بعد التمام جائز لا قبله فخيار الشرط والرؤية يمنعان تمامها وخيار العيب يمنعه قبل القبض لا بعده وهل يعود خيار الرؤية بعد سقوطه عن الثاني لا كخيار شرط وصححه قاضيخان وغيره
فروع شرى شيئا لم يره ليس للبائع مطالبته بالثمن قبل الرؤية
ولو تبايعا عينا بعين فلهما الخيار مجتبى
شرى جارية بعبد وألف فتقابضا ثم رد بائع الجارية بخيار الرؤية لم يبطل البيع في الجارية بحصة الألف ظهيرية لما مر أنه لا خيار في الدين
أراد بيع ضيعة ولا يكون للمشتري خيار رؤية فالحيلة أن يقر بثوب لإنسان
____________________
(4/603)
ثم يبيع الثوب مع الضيعة ثم المقر له يستحق الثوب المقر به فيبطل خيار المشتري للزوم تفريق الصفقة وهو لا يجوز إلا في الشفعة ولوالجية شرى شيئين وبأحدهما عيب إن قبضهما له رد المعيب وإلا لا لما مر
____________________
(4/604)
باب خيار العيب هو لغة ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة
____________________
(5/3)
وشرعا ما أفاده بقوله
____________________
(5/4)
( من وجد بمشريه ما ينقص الثمن ) ولو يسيرا
جوهرة ( عند التجار ) المراد بهم أرباب المعرفة بكل تجارة وصنعة قاله المصنف ( أخذه بكل الثمن أو رده )
____________________
(5/5)
ما لم يتعين إمساكه كحلالين أحرما أو أحدهما
وفي المحيط وصي أو وكيل أو عبد مأذون شرى شيئا بألف وقيمته ثلاثة آلاف لم يرده بعيب للإضرار بيتيم وموكل ومولى بخلاف خيار الشرط والرؤية أشباه
وفي النهر وينبغي الرجوع بالنقصان كوارث اشترى من التركة كفنا ووجد به عيبا ولو تبرع بالكفن أجنبي لا يرجع
____________________
(5/6)
وهذه إحدى ست مسائل لا رجوع فيها بالنقصان مذكورة في البزازية
وذكرنا في شرحنا للملتقى معزيا للقنية أنه قد يرد بالعيب ولا يرجع بالثمن ( كالإباق ) إذا أبق من المشتري إلى البائع في البلدة
____________________
(5/7)
ولم يختف عنده فإنه ليس بعيب
واختلف في الثور والأحسن أنه عيب وليس للمشتري مطالبة البائع بالثمن قبل عوده من الإباق ابن ملك قنية ( والبول في الفراش والسرقة ) إلا إذا سرق شيئا للأكل من المولى أو يسيرا كفلس أو فلسين ولو سرق عند المشتري أيضا فقطع رجع بربع الثمن لقطعه بالسرقتين جميعا ولو رضي البائع بأخذه رجع بثلاثة أرباع ثمنه
عيني ( وكلها تختلف صغرا ) أي مع التمييز وقدروه بخمس سنين أو أن يأكل ويلبس وحده
وتمامه في الجوهرة
فلو لم يأكل ولم يلبس وحده لم يكن عيبا
ابن ملك ( وكبرا ) لأنها في الصغر
____________________
(5/8)
لقصور عقل وضعف مثانة عيب وفي الكبر لسوء اختيار وداء باطن عيب آخر فعند اتحاد السبب وعند الاختلاف لا لكونه عيبا حادثا كعبد حم عند بائعه ثم حم عند مشتريه إن من نوعه له رده وإلا لا
عيني
بقي لو وجده يبول ثم تعيب حتى رجع بالنقصان ثم بلغ هل للبائع أن يسترد النقصان لزوال ذلك العيب بالبلوغ ينبغي نعم
فتح
( والجنون ) هو اختلاف القوة التي بها إدراك الكليات
تلويح
وبه علم تعريف العقل أنه القوة المذكورة ومعدنه القلب وشعاعه في الدماغ
درر ( وهو لا يختلف بهما ) لاتحاد سببه بخلاف ما مر
وقيل يختلف
عيني
____________________
(5/9)
ومقداره فوق يوم وليلة ولا بد من معاودته عند المشتري في الأصح وإلا فلا رد إلا في ثلاث زنا الجارية والتولد من الزنا والولادة
فتح
قلت لكن في البزازية الولادة ليست بعيب إلا أن توجب نقصانا وعليه الفتوى
واعتمده في النهر
وفيه الحبل عيب في بنات آدم لا في البهائم والجذام والبرص والعمى والعور والحول والصمم والخرس والقروح والأمراض عيوب وكذا الأدر وهو انتفاخ الأنثيين والعنين والخصى عيب وإن اشترى على أنه خصي فوجده فحلا
____________________
(5/10)
فلا خيار له
جوهرة ( والبخر ) نتن الفم ( والذفر ) نتن الإبط وكذا نتن الأنف بزازية ( والزنا والتولد منه ) كلها عيب ( فيها ) لا فيه ولو أمرد في الأصح
خلاصة ( إلا أن يفحش الأولان فيه ) بحيث يمنع القرب من المولى ( أو يكون الزنا عادة له ) بأن يتكرر أكثر من مرتين واللواطة بها عيب مطلقا وبه إن مجانا لأنه دليل الأبنة وإن بأجر لا
قنية
وفيها شرى حمارا تعلوه الحمر إن طاوع فعيب وإلا لا وأما التخنث بلين صوت وتكسر مشى فإن كثر رد لا إن قل
بزازية ( والكفر ) بأقسامه وكذا الرفض والاعتزال بحر بحثا
____________________
(5/11)
عيب ( فيهما ) ولو المشتري ذميا
سراج ( وعدم الحيض ) لبنت سبعة عشر وعندهما خمسة عشر ويعرف بقولها إذا انضم إليه نكون البائع قبل القبض وبعده هو الصحيح
ملتقى
____________________
(5/12)
ولا تسمع في أقل من ثلاثة أشهر عند الثاني
____________________
(5/13)
( والاستحاضة والسعال القديم ) لا المعتاد ( والدين ) الذي يطالب به في الحال لا المؤجل لعتقه فإنه ليس بعيب كما نقله مسكين عن الذخيرة لكن عمم الكمال وعلله بنقصان ولائه وميراثه ( والشعر والماء في العين وكذا كل مرض فيها ) فهو عيب
معراج كسبل حوض وكثرة دمع ( والثؤلول ) بمثلثة كزنبور بثر صغار صلب مستدير على صور شتى جمعه ثآليل
قاموس وقيده بالكثرة بعض شراح الهداية ( وكذا الكي ) عيب ( لو عن داء وإلا لا ) وقطع الأصبع عيب والأصبعان عيبان والأصابع مع الكف عيب واحد والعسر وهو من يعمل بيساره فقط إلا أن يعمل باليمين أيضا كعمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه
____________________
(5/14)
والشيخ وشرب خمر جهرا وقمار إن عد عيبا وعدم ختانهما لو كبيرين مولدين وعدم نهق حمار وقلة أكل دواب ونكاح وكذب ونميمة وترك صلاة لكن في القنية تركها في العبد لا يوجب الرد
وفيها لو ظهر أن الدار مشؤمة ينبغي أن يتمكن من الرد لأن الناس لا يرغبون فيها
وفي المنظومة المحبية والخال عيب لو على الذقن أو الشفة لا الخد والعيوب كثيرة برأنا الله منها
____________________
(5/15)
( حدث عيب آخر عند المشتري ) بغير فعل البائع فلو به بعد القبض رجع بحصته من الثمن ووجب الأرش وأما قبله فله أخذه أو رده بكل الثمن مطلقا ولو برهن البائع على حدوثه والمشتري على قدمه فالقول للبائع والبينة للمشتري ولا يرد جبرا ما له حمل ومؤنة إلا في بلد العقد
بحر
____________________
(5/16)
( رجع بنقصانه ) إلا فيما استثنى ومنه ما لو شراه تولية أو خاطة لطفله
زيلعي
أو رضي به البائع
جوهرة
____________________
(5/17)
( ولو الرد برضا البائع ) إلا لمانع عيب أو زيادة
____________________
(5/18)
( كأن اشترى ثوبا فقطعه فاطلع على عيب رجع به ) أي بنقصانه لتعذر الرد بالقطع ( فإن قبله البائع كذلك له ذلك ) لأنه أسقط حقه
( ولو اشترى بعيرا فنحر فوجد أمعاءه فاسدا لا ) يرجع لإفساد ماليته ( كما ) لا يرجع ( لو باع المشتري الثوب ) كله
____________________
(5/19)
أو بعضه أو وهبه ( بعد القطع ) لجواز رده مقطوعا لا مخيطا كما أفاده بقوله ( فلو قطعه ) المشتري ( وخاطه أو صبغه ) بأي صبغ كان
عيني
أو لت السويق بسمن أو خبز الدقيق أو غرس أو بنى ( ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه ) لامتناع الرد بسبب الزيادة لحق الشرع لحصول الربا حتى لو تراضيا على الرد لا يقضي القاضي به
درر
____________________
(5/20)
ابن كمال ( كما ) يرجع ( لو باعه ) أي الممتنع رده ( في هذه الصور بعد رؤية العيب ) قبل الرضا به صريحا أو دلالة ( أو مات العبد ) المراد هلاك البيع عند المشتري ( أو أعتقه ) أو دبر أو استولد أو وقف قبل علمه بعيبه
____________________
(5/21)
( أو كان ) المبيع ( طعاما فأكله أو بعضه ) أو أطعمه عبده أو مدبره أو أم ولده أو لبس الثوب حتى تخرق فإنه يرجع بالنقصان استحسانا عندهما وعليه الفتوى
بحر
____________________
(5/22)
وعنهما يرد ما بقي ويرجع بنقصان ما أكل وعليه الفتوى
اختيار وقهستاني
ولو كان في وعاءين فله رد البلقي بحصته من الثمن اتفاقا
ابن كمال وابن ملك
____________________
(5/23)
وسيجيء
قلت فعلى ما في الاختيار و القهستاني يترجح القياس
قنية
( ولو أعتقه على مال ) أو كاتبه ( أو قتله ) أو أبق أو أطعمه طفله أو امرأته أو مكاتبه أو ضيفه
مجتبى
بعد اطلاعه علي عيب كذا ذكره المصنف
____________________
(5/24)
تبعا للعيني في الرمز لكن ذكر في المجمع في الجميع قبل الرؤية وأقره شراحه حتى العيني فيفيد البعدية بالأولوية فتنبه ( لا ) يرجع بشيء لامتناع الرد بفعله والأصل أن كل موضع للبائع أخذه معيبا لا يرجع بإخراجه عن ملكه وإلا رجع
اختيار
وفيه الفتوى على قولهما في الأكل وأقره القهستاني
( شرى نحو بيض وبطيخ ) كجوز وقثاء ( فكسره فوجده فاسدا ينتفع به ) ولو علفا للدواب ( فله ) إن لم يتناول منه شيئا بعد علمه بعيبه ( نقصانه ) إلا إذا رضي البائع به ولو علم بعيبه قبل كسره فله رده ( وإن لم ينتفع به أصلا
____________________
(5/25)
فله كل الثمن ) لبطلان البيع ولو كان أكثره فاسدا جاز بحصته عندهما نهر
وفي المجتبى لو كان سمنا ذائبا فأكله ثم أقر بائعه بوقوع فأرة فيه رجع بنقصان العيب عندهما
وبه يفتى
( باع ما اشتراه فرد ) المشتري الثاني ( عليه بعيب رده على بائعه
____________________
(5/26)
لو رد عليه بقضاء ) لأنه فسخ ما لم يحدث به عيب آخر عنده فيرجع بالنقصان وهذا ( لو بعد قبضه ) فلو قبله رده مطلقا في غير العقار كالرد بخيار الرؤية أو الشرط
درر
وهذا إذا باعه قبل اطلاعه على العيب فلو بعده فلا رد مطلقا
بحر
____________________
(5/27)
وهذا في غير النقدين لعدم تعينهما فله الرد مطلقا شرح مجمع
( ولو ) رده ( برضاه ) بلا قضاء ( لا ) وإن لم يحدث مثله في الأصح لأنه إقالة
( ادعى عيبا ) موجبا لفسخ أو حط ثمن
____________________
(5/28)
( بعد قبضه المبيع لم يجبر ) المشتري ( على دفع الثمن ) للبائع ( بل يبرهن ) المشتري لإثبات العيب ( ويحلف بائعه ) على نفيه ويدفع الثمن إن لم يكن شهود ( وإن ادعى غيبة شهوده دفع ) الثمن ( إن حلف بائعه ) ولو قال أحضرهم إلى ثلاثة أيام أجله ولو قال لا بينة لي فحلفه ثم أتى بها تقبل خلافا لهما
فتح
( ولزم العيب بنكوله ) أي البائع عن الحلف
( ادعى ) المشتري ( إباقا ) ونحوه مما يشترط لرده وجود العيب عندهما كبول وسرقة وجنون ( لم يحلف بائعه )
____________________
(5/29)
إذا أنكر قيامه للحال ( حتى يبرهن المشتري أنه ) قد أبق عنده ( فإن برهن حلف بائعه ) عندهما ( بالله ما أبق ) وما سرق وما جن ( قط ) وفي الكبير بالله ما أبق مذ بلغ مبلغ الرجال لاختلافه صغرا وكبرا
واعلم أن العيوب أنواع خفي كإباق وعلم حكمه وظاهر كعور وصمم وأصبع زائدة أو ناقصة فيقضي بالرد
____________________
(5/30)
بلا يمين للتيقن به إذا لم يدع الرضا به
وما لا يعرفه إلا الأطباء ككبد فيكفي قول عدل ولإثباته عند بائعه عدلين وما لا يعرفه إلا النساء كرتق فيكفي قول الواحدة ثم يحلف البائع
عيني
____________________
(5/31)
قلت وبقي خامس ما لا ينظره الرجال والنساء ففي شرح قاضيخان شرى جارية وادعى أنها خنثى حلف البائع ( استحق بعض المبيع فإن ) كان استحقاقه ( قبل القبض ) للكل ( خير في الكل ) لتفرق الصفقة ( وإن بعده خير في القيمي لا في غيره ) لأن تبعيض القيمي عيب لا المثلي كما سيجيء
( وإن شرى شيئين فقبض أحدهما دون الآخر فحكمه حكم ما قبل قبضهما ) فلو استحق أو تعيب أحدهما خير ( وهو ) أي خيار العيب بعد رؤية العيب ( على التراخي ) على المعتمد
____________________
(5/32)
وما في الحاوي غريب
بحر ( فلو خاصم ثم ترك ثم عاد وخاصم فله الرد ) ما لم يوجد مبطله كدليل الرضا
فتح
وفي الخلاصة لو لم يجد البائع حتى هلك رجع بالنقصان ( واللبس والركوب والمداواة ) له أو به
عيني ( رضا بالعيب ) الذي يداويه فقط
____________________
(5/33)
ما لم ينقصه
برجندي
وكذا كل مفيد رضا بعد العلم بالعيب يمنع الرد والأرش ومنه العرض على البيع إلا الدراهم إذا وجدها زيوفا فعرضها على البيع فليس برضا
____________________
(5/34)
كعرض ثوب على خياط لينظر أيكفيه أم لا أو عرضه على المقومين ليقوم ولو قال له البائع أتبيعه قال نعم لزم ولو قال لا لا لأن نعم عرض على البيع ولا تقرير لملكه
بزازية ( لا ) يكون رضا ( الركوب للرد ) على البائع ( أو لشراء العلف ) لها ( أو للسقي و ) الحال أن المشتري ( لا بد له منه ) أي الركوب لعجز أو صعوبة وهل هو قيد للأخيرين أو للثلاثة استظهر البرجندي الثاني واعتمده المصنف تبعا للدرر و البحر و الشمني وغيرهم الأول ولو قال البائع ركبتها لحاجتك وقال المشتري بل لا ردها فالقول للمشتري
بحر وفي الفتح وجد بها عيبا في السفر فحملها فهو عذر
____________________
(5/35)
( اختلفا بعد التقايض في عدد المبيع ) أو أحد أو متعدد ليتوزع الثمن على تقدير الرد ( أو في ) عدد ( المقبوض فالقول للمشتري ) لأنه قابض والقول للقابض مطلقا قدرا أو صفة أو تعيينا
____________________
(5/36)
فلو جاء ليرده بخيار شرط أو رؤية فقال البائع ليس هو المبيع فالقول للمشتري في تعيينه ولو جاء ليرده بخيار عيب فالقول للبائع كما لو اختلفا في طول المبيع وعرضه
فتح
( اشترى عبدين ) أي شيئين ينتفع بأحدهما وحده
____________________
(5/37)
صفقة واحدة ( وقبض أحدهما ووجد ) به أو ( بالآخر عيبا ) لم يعلم به إلا بعد القبض ( أخذهما أو ردهما ولو قبضهما رد المعيب ) بحصته سالما ( وحده ) لجواز التفريق بعد التمام ( كما لو قبض كيليا أو وزنيا ) أو زوجي خف ونحوه كزوجي ثور ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه ( ووجد ببعضه عيبا فإن له رد كله أو أخذه )
____________________
(5/38)
بعيبه لأنه كشيء واحد ولو في وعاءين على الأظهر
عناية
وهو الأصح
برهان
( اشترى جارية فوطئها أو قبلها أو مسها بشهوة ثم وجد بها عيبا لم يردها مطلقا ) ولو ثيبا خلافا للشافعي وأحمد
ولنا أنه استوفى ماءها وهو جزؤها ولو الواطىء زوجها إن ثيبا ردها وإن بكرا لا
بحر ( ووجع بالنقصان ) لامتناع الرد
____________________
(5/39)
وفي المنظومة المحبية ولو شرط بكارتها فبانت ثيبا لم يردها بل يرجع بأربعين درهما نقصان هذا العيب
وفي الحاوي و الملتفط الثيوبة ليست بعيب إلا شرط البكارة فيردها لعدم المشروط ( إلا إذا قبلها البائع ) لأن الامتناع لحقه فإذا رضي زال الامتناع ( ويعود الرد بالعيب القديم بعد زوال ) العيب ( الحادث ) لعود الممنوع بزوال المانع
درر فيرد المبيع مع النقصان
____________________
(5/40)
على الراجح
نهر
( ظهر عيب بمشرى ) البائع ( الغائب ) وأثبته ( عند القاضي فوضعه عند عدل ) فإذا هلك ( هلك على المشتري إلا إذا قضى ) القاضي ( بالرد على بائعه ) لأن القضاء على الغائب بلا خصم ينفذ على الأظهر
درر
( قتل ) العبد ( المقبوض أو قطع بسبب ) كان ( عند البائع ) أو وردة ( رد المقطوع ) أو أمسكه ورجع بنصف ثمنه
مجمع ( وأخذ ثمنهما ) أي ثمن المقطوع والمقتول ولو تداولته الأيدي فقطع عند الأخير أو قتل رجع الباعة بعضهم على بعض وإن علموا بذلك لكونه كالاستحقاق لا كالعيب خلافا لهما
____________________
(5/41)
( وصح البيع بشرط البراءة من كل عيب وإن لم يسم ) خلافا للشافعي لأن البراءة عن الحقوق المجهولة لا يصح عنده ويصح عندنا لعدم إفضائه إلى المنازعة ( ويدخل فيه الموجود والحادث ) بعد العقد ( قبل القبض فلا يرد بعيب ) وخصه مالك ومحمد بالموجود كقوله من كل عيب به ولو قال مما يحدث صح عند الثاني وفسد عند الثالث
نهر
____________________
(5/42)
( أبرأه من كل داء فهو على ) المرض وقيل على ( ما في الباطن ) واعتمده المصنف تبعا للاختيار و الجوهرة لأنه المعروف في العادة ( وما سواه ) في العرف ( مرض ) ولو أبرأه من كل غائلة فهي السرقة والإباق والزنا
( اشترى عبدا فقال لمن ساومه إياه اشتره فلا عيب به فلم يتفق بينهما البيع فوجد ) مشتريه ( به عيبا ) فله ( رده على بائعه ) بشرطه ( ولأن يمنعه ) من الرد عليه ( إقراره السابق ) بعدم العيب لأنه مجاز عن الترويج ( ولو عينه ) أي العيب فقال لا عور به أو لا شلل ( لا ) يرده لإحاطة العلم به إلا أن لا يحدث مثله كلا أصبع به زائدة ثم وجدها فله رده للتيقن بكذبه
( قال ) لآخر ( عبدي ) هذا ( آبق فاشتره مني فاشتراه وباع ) من آخر ( فوجده ) المشتري ( الثاني آبقا لا يرده بما سبق من إقرار البائع ) الأول ( ما لم يبرهن أنه أبق عنده ) لأن إقرار البائع الأول ليس بحجة على البائع الثاني الموجد منه السكوت
( اشترى جارية لها لبن فأرضعت صبيا له ثم وجد بها عيبا كان له أن يردها ) لأنه استخدام
____________________
(5/43)
بخلاف الشاة المصراة فلا يردها مع لبنها أو صاع تمر بل يرجع بالنقصان على المختار
شروح مجمع وحررناه فيما علقناه على المنار ( كما لو استخدمها ) في غير ذلك
ففي المبسوط الاستخدام بعد العلم بالعيب ليس برضا استحسانا لأن الناس يتوسعون فيه فهو للاختبار
وفي البزازية الصحيح أنه رضا في المرة الثانية إلا إذا كان في نوع آخر
وفي الصغرى أنه مرة ليس برضا إلا على كره من العبد بحر ( قال المشتري بلا يمين لما مر )
( باع عبدا وقال ) للمشتري ( برئت إليك من كل عيب به إلا الإباق فوجده آبقا فله الرد ولو قال إلا إباقه لا ) لأنه في الأول لم يضف الإباق للعبد ولا وصفه به فلم يكن إقرارا بإباقه للحال وفي الثاني أضافه إليه
____________________
(5/44)
فكان إخبارا بأنه آبق فيكون راضيا به قبل الشراء
خانية
وفيها لو برىء من كل حق له قبله داخل العيب لا الدرك ( مشتر ) لعبد أو أمة ( قال أعتق البائع ) العبد ( أو دبر أو استولد ) الأمة ( أو هو حر الأصل وأنكر البائع حلف ) لعجز المشتري عن الإثبات ( فإن حلف قضى على المشتري بما قاله ) من العتق ونحوه لإقراره بذلك ( ورجع بالعيب إن علم به ) لأن المبطل للرجوع إزالته عن ملكه إلى غيره بإنشائه أو إقراره ولم يوجد ( حتى لو قال باعه وهو ملك فلان وصدقه ) فلان ( وأخذه لا ) يرجع بالنقصان لإزالته بإقراره كأنه وهبه ( وجد المشتري الغنيمة محرزة ) بدارنا أو غير محرزة لو البيع ( من الإمام أو أمينه ) بحر
____________________
(5/45)
قال المصنف فقيد محرزة غير لازم ( عيبا لا يرد عليه ) لأن الأمين لا ينتصب خصما ( بل ) ينصب له الإمام خصما قيرد على ( منصوب الإمام ولا يحلفه ) لأن فائدة الحلف النكول ولا يصح نكوله وإقراره ( فإذا رد عليه ) المعيب ( بعد ثبوته يباع ويدفع الثمن إليه ويرد النقص والفضل إلى محله ) لأن الغرم بالغنم
درر
( وجد ) المشتري ( بمشريه عيبا وأراد الرد به فاصطلحا على أن يدفع البائع الدراهم إلى المشتري ولا يرد عليه جاز ) ويجعل حطا من الثمن ( وعلى العكس ) وهو أن يصطلحا على أن يدفع المشتري الدراهم إلى البائع ويرد عليه ( لا ) يصح لأنه لا وجه له غير الرشوة فلا يجوز
وفي الصغرى ادعى عيبا فصالحه على مالم ثم برأ أو ظهر أن لا عيب فللبائع أن يرجع بما أدى ولو زال بمعالجة المشتري لا
قنية
____________________
(5/46)
( رضي الوكيل بالعيب لزم الموكل إن كان المبيع مع العيب ) الذي به ( يساوي الثمن ) المسمى ( وإلا ) يساوه ( لا ) يلزم الموكل ا هـ
فروع لا يحل كتمان العيب في مبيع أو ثمن لأن الغش حرام إلا في مسألتين الأولى الأسير إذا شرى شيئا ثمة ودفع الثمن مغشوشا جاز إن كان حرا لا عبدا
الثانية يجوز إعطاء الزيوف والناقص في الجبايات
أشباه
____________________
(5/47)
وفيها رد البيع بعيب بقضاء فسخ في حق الكل إلا في مسألتين إحداهما لو أحال البائع بالثمن ثم رد المبيع بقضاء لم تبطل الحوالة
الثانية لو باعه بعد الرد بعيب بقضاء من غير المشتري وكان منقولا لم يجز قبل قبضه ولو كان فسخا لجاز
وفي البزازية شرى عبدا فضمن له رجل عيوبه فاطلع على عيب ورده لم يضمن لأنه ضمان العهدة وضمنه الثاني لأنه ضمان العيوب وإن ضمن السرقة أو الحرية أو الجنون أو العمى فوجده كذلك ضمن الثمن
____________________
(5/48)
وفي جواهر الفتاوى شرى ثمرة كرم ولا يمكن قطافها لغلبة الزنابير إن بعد القبض لم يرده وإن قبله فإن انتقص المبيع بتناول الزنابير فله الفسخ لتفرق الصفقة عليه
باب البيع الفاسد المراد بالفاسد الممنوع مجازا عرفيا فيعم الباطل والمكروه وقد يذكر فيه بعض الصحيح تبعا
____________________
(5/49)
وكل ما أورث خللا في ركن البيع فهو مبطل وما أورثه في غيره فمفسد ( بطل بيع ما ليس بمال ) والمال ما يميل إليه الطبع ويجري فيه البذل والمنع
درر
____________________
(5/50)
فخرج التراب ونحوه ( كالدم ) المسفوح فجاز بيع كبد وطحال ( والميتة ) سوى سمك وجراد ولا فرق في حق المسلم بين التي ماتت حتف أنفها أو بخنق ونحوه
____________________
(5/51)
( والحر والبيع به ) أي جعله ثمنا بإدخال الباء عليه لأن ركن البيع مبادلة المال بالمال ولم يوجد ( والمعدوم حق التعلي ) أي علو سقط لأنه معدوم ومنه بيع ما أصله غائب كجزر وفجل أو بعضه معدوم كورد وياسمين وورق فرصاد
وجوزه مالك لتعامل الناس وبه أفتى بعض مشايخنا عملا بالاستحسان هذا إذا نبت ولم يعلم وجوده فإذا علم جاز وله خيار الرؤية وتكفي رؤية البعض عندهما وعليه الفتوى شرح مجمع
____________________
(5/52)
( والمضامين ) ما في ظهور الآباء من المني ( والملاقيح ) جمع ملقوحة ما في البطن من الجنين ( والنتاج ) بكسر النون حبل الجلة أي نتاج النتاج لدابة أو آدمي ( وبيع أمة تبين أنه ) ذكر الضمير لتذكر الخبر ( عبد وعكسه ) بخلاف البهائم والأصل أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان حكما فيبطل وفي سائر الحيوانات جنس واحد فيصح ويتخير لفوات الوصف
____________________
(5/53)
( ومتروك التسمية عمدا ) ولو من كافر
بزازية
وكذا ما ضم إليه لأن حرمته بالنص ( وبيع الكراب وكري الأنهار ) لأنه ليس بمال متقوم بخلاف بناء وشجر فيصح إذا لم يشترط تركها
ولولوالجية ( وما في حكمه ) أي حكم ما ليس بمال ( كأم الولد والمكاتب والمدبر المطلق ) فإن بيع هؤلاء باطل أي بقاء فلم يملكوا بالقبض لابتداء فصح بيعهم من أنفسهم وبيع قن ضم إليهم
درر
____________________
(5/54)
وقول ابن الكمال بيع هؤلاء باطل موقوف ضعفه في البحر بأن المرجح اشتراط رضا المكاتب قبل البيع وعدم نفاذ القضاء ببيع أم الولد وصحح في الفتح نفاذه
قلت الأوجه توقفه على قضاء آخر إمضاء أو ردا
عيني و نهر
فليكن التوفيق
وفي السراج ولد هؤلاء كهم وبيع مبعض كحر ( و ) بطل ( بيع مال غير متقوم ) أي غير مباح الانتفاع به
ابن كمال فليحفظ ( كخمر وخنزير وميتة ولم تمت حتف أنفها )
____________________
(5/55)
بل بالخنق ونحوه فإنها مال عند الذمي كخمر وخنزير وهذا إن بيعت ( بالثمن ) أي بالدين كدراهم ودنانير ومكيل وموزون بطل في الكل وإن بيعت بعين كعرض بطل في الخمر وفسد في العرض فيملكه بالقبض بقيمته
ابن كمال ( و ) بطل ( بيع قن ضم إلى حر وذكية ضمت إلى ميتة ماتت حتف أنفها ) قيد به لتكون كالحر ( وإن سمى ثمن كل ) أي فصل الثمن خلافا لهما ومبنى الخلاف أن الصفقة لا تتعدد بمجرد تفصيل الثمن بل لا بد من تكرار لفظ العقد عنده خلافا لهما وظاهر النهاية يفيد أنه فاسد ( بخلاف بيع قن ضم إلى مدبر ) أو نحوه فإنه يصح
____________________
(5/56)
( أو قن غيره وملك ضم إلى وقف ) غير المسجد العامر فإنه كالحر بخلاف الغامر بالمعجمة الخراب فكمدبر
أشباه
من قاعدة إذا اجتمع الحرام والحلال ( ولو محكوما به ) في الأصح
____________________
(5/57)
خلافا لما أفتى به المنلا أبو السعود فيصح بحصته في القن وعبده والملك لأنها مال في الجملة ولو باع قرية ولم يستثن المساجد والمقابر لم يصح
عيني ( كما بطل بيع صبي لا يعقل ومجنون ) شيئا وبول ( ورجيع آدمي لم يغلب عليه التراب ) فلو مغلوبا به جاز كسرقين وبعر واكتفى في البحر بمجرد خلطه بتراب ( وشعر الإنسان ) لكرامة الآدمي ولو كافرا ذكره المصنف وغيره في بحث شعر الخنزير ( وبيع ما ليس في ملكه ) لبطلان بيع المعدوم
____________________
(5/58)
وما له خطر العدم ( لا بطريق السلم ) فإنه صحيح لأنه عليه الصلاة والسلام نهي عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم ( و ) بطل ( بيع صرح بنفي الثمن فيه ) لانعدام الركن وهو المال
( و ) البيع الباطل ( حكمه عدم ملك المشتري إياه ) إذا قبضه ( فلا ضمان لو هلك ) المبيع ( عنده ) لأنه أمانة وصحح في القنية ضمانه قيل وعليه الفتوى
وفيها بيع الحربي أباه أو ابنه قيل باطل وقيل فاسد
وفي وصاياها بيع الوصي مال اليتيم بغبن فاحش باطل وقيل فاسد ورجح
وفي النتف بيع المضطر وشراؤه فاسد
____________________
(5/59)
( وفسد ) وبيع ( ما سكت ) أي وقع السكوت ( فيه عن الثمن ) كبيعه بقيمته ( و ) فسد ( بيع عرض ) هو المتاع القيمي ابن كمال ( بخمر عكسه ) فينعقد في العرض لا الخمر كما مر ( و ) فسد ( بيعه ) أي العرض ( بأم الولد والمكاتب والمدبر حتى لو تقابضا ملك المشتري ) للعرض ( العرض ) لما مر أنهم مال في الجملة ( و ) فسد ( بيع سمك لم يصد ) لو بالعرض وإلا فباطل لعدم الملك
صدر الشريعة ( أو صيد ثم ألقي في مكان لا يؤخذ منه إلا بحيلة ) للعجز عن التسليم ( وإن أخذ بدونها صح ) وله خيار الرؤية ( إلا إذا دخل بنفسه ولم يسد مدخله ) فلو سده ملكه
____________________
(5/60)
ولم تجز إجازة بركة ليصاد منها السمك
بحر ( و ) بيع ( طير في الهواء لا يرجع ) بعد إرساله من يده أما قبل صيده فباطل أصلا لعدم الملك ( وإن ) كان ( يطير ويرجع ) كالحمام ( صح ) وقيل لا ورجحه في النهر
____________________
(5/61)
( و ) بيع ( الحمل ) أي الجنين وجزم في البحر ببطلانه كالنتاج ( وأمة إلا حملها ) لفساده بالشرط بخلاف هبة ووصية ( ولبن في ضرع )
____________________
(5/62)
وجزم البرجندي ببطلانه ( ولؤلؤ في صدف ) للغرر ( وصوف على ظهر غنم ) وجوزه الثاني ومالك
وفي السراج لو سلم الصواب واللبن بعد العقد لم ينقلب صحيحا كذا كل ما اتصاله خلقي كجلد حيوان ونوى تمر وبن وبطيخ لما مر أنه معدوم عرفا وإنما صححوا بيع الكرات
____________________
(5/63)
وشجر الصفصاف وأوراق التوت بأغصانها للتعامل
وفي القنية باع أوراق توت لم تقطع قبلة بسنة جاز وبسنتين لا لأنه يشتبه موضع قطعه عرفا ( وجذع ) معين ( في سقف ) أما غير المعين فلا ( وذراع ) من ثوب يضره التبعيض فلو قطع وسلم قبل فسخ المشتري عاد صحيحا ولو لم يضره القطع ككرباس جاز لانتفاء المانع ( وضربة القانص ) بقاف ونون الصائد
____________________
(5/64)
( والغائص ) بغين معجمة الغواص والبيع فيهما باطل للغرر
بحر و النهر و الكمال و ابن الكمال
قال المصنف وقد نظمه منلا خسرو في سلك المقاصد فتبعته في المختصر ويجب أن يراد به الباطل لأنه مما ليس في ملكه كما مر ( والمزابنة ) هي بيع الرطب على النخل بتمر مقطوع مثل كيله تقديرا شروح مجمع
ومثله العنب بالزبيب عناية للنهي ولشبهة الربا
قال المصنف فلو لم يكن رطبا جاز لاختلاف الجنس ( والملامسة ) للسلعة ( والمنابذة ) أي نبذها للمشتري ( وإلقاء الحجر ) عليها وهي من بيوع الجاهلية فنهى عنها كلها
عيني
____________________
(5/65)
لوجود القمار فكانت فاسدة إن سبق ذكر الثمن
بحر ( و ) بيع ( ثوب من ثوبين ) أو عبد من عبدين لجهالة المبيع فلو قبضهما وهلكا معا ضمن نصف قيمة كل إذ الفاسد معتبر بالصحيح ولو مرتبين
فقيمة الأول لتعذر رده والقول للضامن وهذا إذا لم يشترط خيار التعيين فلو شرط أخذ أيهما شاء جاز لما مر ( والمراعي ) أي الكلأ ( وإجارتها ) أما بطلان بيعها فلعدم الملك لحديث الناس شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار
____________________
(5/66)
وأما بطلان إجارتها فلأنها على استهلاك عين
ابن كمال
وهذا إذا نبت بنفسه وإن أنبته بسقي وتربية ملكه وجاز بيعه
عيني
وقيل لا
قال وبيع القصيل والرطبة على ثلاثة أوجه إن ليقطعه أو ليرسل دابته فتأكله جاز وإن ليتركه لم يجز وحيلته أن يستأجر الأرض لضرب فسطاطه أو لإيقاف دوابه أو لمنفعة أخرى كمقيل ومراح وتمامه في وقف الأشباه
____________________
(5/67)
( ويباع دود القز ) أي الإبريسم ( وبيضه ) أي بزره وهو بزر الفيلق الذي فيه الدود ( والنحل ) المحرز وهو دود العسل وهذا عند محمد وبه قالت الثلاثة وبه يفتى عيني وابن ملك وخلاصة وغيرها
وجوز أبو الليث بيع العلق وبه يفتى للحاجة
مجتبى ( بخلاف غيرهما من الهوام ) فلا يجوز اتفاقا كحيات وضب وما في بحر كسرطان إلا السمك وما جاز الانتفاع بجلده أو عظمه
____________________
(5/68)
والحاصل أن جواز البيع يدور مع حل الانتفاع
مجتبى
واعتمده المصنف وسيجيء في المتفرقات
فرع إنما تجوز الشركة في القز إذا كان البيض منهما والعمل منهما وهو بينهما أنصافا لا أثلاثا فلو دفع بزر القز أو بقرة أو دجاجا لآخر بالعلف مناصفة فالخارج كله للمالك لحدوثه من ملكه وعليه قيمة العلف وأجر مثل العالم
عيني ملخصا
ومثله دفع البيض كما لا يخفى ( والآبق ) ولو لطفله أو ليتيم في حجره ولو وهبه لهما صح
عيني
____________________
(5/69)
وما في الأشباه تحريف
نهر ( إلا ممن يزعم أنه ) أي الآبق ( عنده ) فحينئذ يجوز لعدم المانع وهل يصير قابضا إن قبضه لنفسه أو قبضه ولم يشهد نعم وإن أشهد لا لأنه قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الضمان لأنه أقوى عناية
____________________
(5/70)
وإلا إذا أبق من الغاصب فباعه المالك منه فإنه يصح لعدم لزوم التسليم
ذخيرة ( ولو باعه ثم عاد ) وسلمه ( يتم البيع ) على القول بفساده ورجحه الكمال ( وقيل لا ) يتم ( على ) القول ببطلانه وهو ( الأظهر ) من الرواية واختاره في الهداية وغيرها وبه كان يفتي البلخي وغيره
بحر وابن كمال ( ولبن امرأة ) ولو ( في وعاء ولو أمة ) على الأظهر لأنه جزء آدمي والرق مختص بالحي ولا حياة في اللبن فلا يحله الرق ( وشعر الخنزير ) لنجاسة عينه
____________________
(5/71)
فيبطل بيعه
ابن كمال ( و ) إن ( جاز الآن الانتفاع به ) لضرورة الخرز حتى لو لم يوجد بلا ثمن جاز الشراء للضرورة وكره البيع فلا يطيب ثمنه ويفسد الماء على الصحيح خلافا لمحمد وقيل هذا في المنتوف أما المجزوز فطاهر
عناية
وعن أبي يوسف يكره الخرز به لأنه نجس ولذا لم يلبس السلف مثل هذا الخف
ذكره القهستاني
____________________
(5/72)
ولعل هذا في زمانهم أما في زماننا فلا حاجة إليه كما لا يخفى ( وجلد ميتة قبل الدبغ ) لو بالعرض ولو بالثمن فباطل ولم يفصله هاهنا اعتمادا على ما سبق
قاله الواني فليحفظ ( وبعده ) أي الدبغ ( يباع ) إلا جلد إنسان وخنزير وحية ( وينتفع به ) لطهارته حينئذ ( لغير الأكل ) ولو جلد مأكول على الصحيح
سراج لقوله تعالى { حرمت عليكم الميتة } وهذا جزؤها
وفي المجمع ونجيز بيع الدهن المتنجس والانتفاع به في غير الأكل بخلاف الودك ( كما ينتفع بما لا تحله حياة منها ) كعصبها وصوفها كما مر في الطهارة ( و ) فسد ( شراء ما باع
____________________
(5/73)
بنفسه أو بوكيله ) من الذي اشتراه ولو حكما كوارثه ( بالأقل ) من قدر الثمن الأول ( قبل نقد ) كل ( الثمن ) الأول
صورته باع شيئا بعشرة ولم يقبض الثمن ثم شراه بخمسة لم يجز وإن رخص السعر للربا خلافا للشافعي ( وشراء من لا تجوز شهادته له ) كابنه وأبيه ( كشرائه بنفسه ) فلا يجوز أيضا لهما خلافا لهما في غير عبده ومكاتبه ( ولا بد ) لعدم الجواز ( من اتحاد جنس الثمن ) وكون المبيع بحاله ( فإن اختلف ) جنس الثمن أو تعيب المبيع ( جاز مطلقا )
____________________
(5/74)
كما لو شراه بأزيد أو بعد النقد
( والدراهم والدنانير جنس واحد ) في ثمان مسائل منها ( هنا ) وفي قضاء دين وشفعة وإكراه ومضاربة ابتداء وانتهاء وبقاء
____________________
(5/75)
وامتناع مرابحة ويزاد زكاة وشركات وقيم المتلفات وأروش جنايات كما بسطه المصنف معزيا للعمادية وفي الخلاصة كل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل قبضه لم يجز التصرف فيه قبل قبضه ( وصح ) البيع ( فيما ضم إليه ) كأن باع بعشرة ولم يقبضها ثم اشتراه مع شيء آخر بعشرة فسد في الأول وجاز في الآخر فيقسم الثمن على قيمتهما ولا يشيع لأنه طارىء
ولمكان الاجتهاد ( و ) بيع ( زيت على أنه يزنه بظرفه ويطرح عنه بكل ظرف كذا رطلا )
____________________
(5/76)
لأن مقتضى العقد طرح مقدار وزنه كما أفاده بقوله ( بخلاف شرط طرح وزن الظرف ) فإنه يجوز كما لو عرف قدر وزنه ( ولو اختلفا في نفس الظرف وقدره فالقول للمشتري ) بيمينه لأنه قابض أو منكر
( وصح بيع الطريق )
____________________
(5/77)
وفي الشرنبلالية عن الخانية لا يصح ومن قسمة الوهبانية وليس لهم قال الإمام تقاسم يدرب ولم ينفذ كذا البيع يذكر وفي معاياتها
____________________
(5/78)
وارتضاه في ألغاز الأشباه ومالك أرض ليس يملك بيعها لغير شريك ثم لو منه ينظر ( حد ) أي بين له طول وعرض ( أو لا وهبته ) وإن لم يبين يقدر بعرض باب الدار العظمى ( لا بيع مسيل الماء وهبته ) لجهالته إذا لا يدري قدر ما يشغله من الماء
____________________
(5/79)
( وصح بيع حق المرور تبعا ) للأرض ( بلا خلاف و ) مقصودا ( وحده في رواية ) وبه أخذ عامة المشايخ
شمني
وفي أخرى لا وصححه أبو الليث ( وكذا ) بيع ( الشرب ) وظاهر الرواية فساده إلا تبعا
خانية و شرح وهبانية
وسنحققه في إحياء الموات ( لا ) يصح ( بيع حق التسييل وهبته ) سواء كان على الأرض لجهالة محله كما مر أو على السطح
____________________
(5/80)
لأنه حق التعلي وقد مر بطلانه ( و ) لا ( البيع ) بثمن مؤجل ( إلى النيروز ) هو أول يوم من الربيع تحل فيه الشمس برج الحمل وهذا نيروز السلطان ونيروز المجوس يوم تحل في الحوت وعده البرجندي سبعة فإذا لم يبينا فالعقد فاسد
ابن كمال ( والمهرجان ) هو أول يوم من الخريف تحل فيه الشمس برج الميزان ( وصوم النصارى ) فطرهم ( وفطر اليهود ) وصومهم فاكتفى بذكر أحدهما
سراج ( إذا لم يدره المتعاقدان ) النيروز وما بعده فلو عرفاه جاز ( بخلاف فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم ) للعلم به وهو خمسون يوما
____________________
(5/81)
( و ) لا ( إلى قدوم الحاج والحصاد ) للزرع ( والدياس ) للحب ( والقطاف ) للعنب لأنها تتقدم وتتأخر
( ولو باع مطلقا عنها ) أي عن هذه الآجال ( ثم أجل الثمن ) الدين أما تأجيل المبيع أو الثمن العيني فمفسد ولو إلى معلوم
شمني ( إليها صح ) التأجيل ( كم لو كفل إلى هذه الأوقات ) لأن الجهالة اليسيرة متحملة في الدين والكفالة لا الفاحشة ( أو أسقط ) المشتري ( الأجل ) في الصور المذكورة ( قبل حلوله ) وقبل فسخه ( و ) قبل ( الافتراق ) حتى لو تفرقا قبل الإسقاط تأكد الفساد ولا ينقلب جائزا اتفاقا
ابن كمال وابن مالك كجهالة فاحشة
____________________
(5/82)
كهبوب الريح ومجيء مطر فلا ينقلب جائزا وإن أبطل الأجل
عيني ( أو أمر المسلم ببيع خمر أو خنزير أو شرائهما ) أي وكل المسلم ( ذميا أو ) أمر ( المحرم غيره ) أي غير المحرم ( ببيع صيده ) يعني صح ذلك عند الإمام مع أشد كراهة كما صح ما مر لأن العاقد يتصرف بأهليته وانتقال الملك إلى الآمر أمر حكمي
وقالا لا يصح وهو الأظهر
شرنبلالية عن البرهان
____________________
(5/83)
( و ) لا ( بيع بشرط ) عطف على إلى النيروز يعني الأصل الجامع في فساد العقد بسبب شرط
____________________
(5/84)
( لا يقتضيه العقد ولا يلائمه وفيه نفع لأحدهما أو ) فيه نفع ( لمبيع ) هو ( من أهل الاستحقاق ) للنفع بأن يكون آدميا فلو لم يكن كشرط أن لا يركب الدابة المبيعة لم يكن مفسدا كما سيجيء ( ولم يجر العرف به و ) لم ( يرد الشرع بجوازه ) أما لو جرى العرف به كبيع نعل مع شرط تشريكه أو ورد الشرع به كخيار شرط فلا فساد ( كشرط أن يقطعه ) البائع ( ويخيطه قباء ) مثال لما لا يقتضيه العقد وفيه نفع للمشتري ( أو يستخدمه ) مثال لما فيه للبائع وإنما قال ( شهرا )
____________________
(5/85)
لما مر أن الخيار إذا كان ثلاثة أيام جاز أن يشترط فيه الاستخدام
درر ( أو يعتقه ) فإن أعتقه صح إن بعد قبضه ولزم الثمن عنده وإلا لا
شرح مجمع ( أو يدبره أو يكاتبه أو يستولدها أو لا يخرج القن عن ملكه ) مثال لما فيه نفع لمبيع يستحقه ثم فرع عن الأصل بقوله ( فيصح ) البيع ( بشرط يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري ) وشرط حبس المبيع لاستيفاء الثمن ( أو لا يقتضيه ولا نفع فيه لأحد ) ولو أجنبيا
ابن ملك
فلو شرط أن يسكنها فلان أو أن يقرضه البائع أو المشتري كذا فالأظهر الفساد
ذكره أخي زاده
____________________
(5/86)
وظاهر البحر ترجيح الصحة ( كشرط أن لا يبيع ) عبر ابن الكمال بيركب ( الدابة المبيعة ) فإنها ليست بأهل النفع ( أو لا يقتضيه لكن ) يلائمه كشرط رهن معلوم وكفيل حاضر
ابن ملك
أو ( جرى العرف به كبيع نعل ) أي صرم سماه باسم ما يؤول
عيني ( على أن يحذوه ) البائع ( ويشركه ) أي يضع عليه الشراك وهو السير ومثله تسمير القبقاب
____________________
(5/87)
( استحسانا ) للتعامل بلا نكير هذا إذا علقه بكلمة على وإن بكلمة إن بطل البيع إلا في بعت إن رضي فلان ووقته كخيار الشرط
أشباه من الشرط والتعليق و بحر من مسائل شتى
( وإذا قبض المشتري المبيع برضا ) عبر ابن الكمال بإذن ( بائعه صريحا إو دلالة )
____________________
(5/88)
بأن قبضه في مجلس العقد بحضرته ( في البيع الفاسد ) وبه خرج الباطل وتقدم مع حكمه وحينئذ فلا حاجة لقول الهداية و العناية وكل من عوضيه مال كما أفاده ابن الكمال لكن أجاب سعدي بأنه لما كان الفاسد يعم الباطل مجازا كما مر حقق إخراجه بذلك فتنبه ( ولم ينهه ) البائع عنه ولم يكن فيه خيار شرط ( ملكه ) إلا في ثلاث في بيع الهازل وفي شراء الأب من ماله لطفله أو بيعه له كذلك فاسدا لا يملكه حتى يستعمله
____________________
(5/89)
والمقبوض في يد المشتري أمانة لا يملكه به
وإذا ملكه تثبت كل أحكام الملك إلا خمسة لا يحل له أكله ولا لبسه ولا وطؤها ولا أن يتزوجها منه البائع ولا شفعة لجاره لو عقارا
أشباه
وفي الجوهرة و شرح المجمع ولا شفعة بها فهي سادسة ( بمثله إن مثليا وإلا فبقيمته ) يعني إن بعد هلاكه أو تعذر رده ( يوم قبضه ) لأن به يدخل في ضمانه فلا تعتبر زيادة قيمته كالمغضوب ( والقول فيها للمشتري ) لإنكاره الزيادة ( و ) يجب ( على كل واحد منهما
____________________
(5/90)
فسخه قبل القبض ) ويكون امتناعا عنه
ابن ملك ( أو بعده ما دام ) المبيع بحاله
جوهرة ( في يد المشتري إعداما للفساد ) لأنه معصية فيجب رفعها
بحر ( و ) لذا ( لا يشترط فيه قضاء قاض ) لأن الواجب شرعا لا يحتاج للقضاء
درر ( وإذا أصر ) أحدهما ( على إمساكه وعلم به القاضي فله فسخه ) جبرا حقا للشرع
بزازية ( وكل مبيع فاسد رده المشتري على بائعه بهبة أو صقة أو بيع أو بوجه من الوجوه ) كإعارة وإجارة وغصب ( ووقع في يد بائعه فهو متاركة ) للبيع ( وبرىء المشتري من ضمانه ) قنية
____________________
(5/91)
والأصل أن المستحق بجهة إذا وصل إلى المستحق بجهة أخرى اعتبر واصلا بجهة مستحقة إن وصل إليه من المستحق عليه وإلا فلا
وتمامه في جامع الفصولين ( فإن باعه ) أي باع المشتري المشتري فاسدا ( بيعا صحيحا باتا ) فلو فاسدا أو بخيار لم يمتنع الفسخ ( لغير بائعه ) فلو منه كان نقضا للأول كما علمت ( وفساده بغير الإكراه ) فلو به ينقض كل تصرفات المشتري ( أو وهبه وسلم أو أعتقه ) أو كاتبه أو استولدها ولو لم تحبل ردها مع عقرها اتفاقا
سراج ( بعد قبضه ) فلو قبله لم يعتق بعتقه بل يعتق البائع بأمره وكذا لو أمر بطحن الحنطة أو ذبح الشاة فيصير المشتري قابضا اقتضاء
____________________
(5/92)
فقد ملك المأمور ما لا يملكه الآمر وما في الخانية على خلاف هذا إما رواية أو غلط من الكاتب كما بسطه العمادي ( أو وقفه ) وقفا صحيحا لأنه استهلكه حين وقفه وأخرجه عن ملكه وما في جامع الفصولين على خلاف هذا غير صحيح كما بسطه المصنف ( أو رهنه أو أوصى ) أو تصدق ( به ) نفذ البيع الفاسد في جميع ما مر
____________________
(5/93)
وامتنع الفسخ لتعلق حق العبد به إلا في أربع مذكورة في الأشباه وكذا كل تصرف قولي غير إجارة ونكاح وهل يبطل نكاح الأمة بالفسخ المختار نعم
و لوالجية
ومتى زال المانع
____________________
(5/94)
كرجوع هبة وعجز مكاتب وفك رهن عاد حق الفسخ لو قبل القضاء بالقيمة لا بعده ( ولا يبطل حق الفسخ بموت أحدهما ) فيحلفه الوارث به يفتى ( و ) بعد الفسخ ( لا يأخذه ) بائعه ( حتى يرد ثمنه ) المنقود بخلاف ما لو شرى من مديونه بدينه شراء فاسدا فليس للمشتري حبسه لاستيفاء دينه كإجارة ورهن وعقد صحيح والفرق في الكافي
____________________
(5/95)
( فإن مات ) أحدهما أو المؤجر أو المستقرض أو الراهن فاسدا
عيني و زيلعي بعد الفسخ ( فالمشتري ) ونحوه ( أحق به ) من سائر الغرماء بل قبل تجهيزه فله حق حبسه حتى يأخذ ماله ( فيأخذ ) المشتري ( دراهم الثمن بعينها لو قائمة ومثلها لو هالكة ) بناء على تعين الدراهم في البيع الفاسد وهو الأصح ( و ) إنما ( طالب للبائع ما ربح ) في الثمن
____________________
(5/96)
لا على الرواية الصحيحة المقابلة للأصح
بل على الأصح أيضا لأن الثمن في العقد الثاني غير متعين ولا يضر تعيينه في الأول كما أفاده سعدي ( لا ) يطيب ( للمشتري ) ما ربح في بيع يتعين بالتعيين بأن باعه بأزيد لتعلق العقد بعينه فتمكن الخبث في الربح فيتصدق به ( كما طاب ربح مال ادعاه ) على آخر فصدقه على ذلك ( فقضى له ) أي أوفاه إياه ( ثم ظهر عدمه بتصادقهما ) إنه لم يكن عليه شيء لأن بدل المستحق مملوكا ملكا فاسدا والخبث لفساد الملك إنما يعمل فيما يتعين لا فيما لا يتعين وأما الخبث لعدم الملك كالغصب فيعمل فيهما كما بسطه خسرو وابن الكمال
____________________
(5/97)
وقال الكمال لو تعمد الكذب في دعواه الدين لا يملكه أصلا وقواه في النهر
وفيه الحرام ينتقل فلو دخل بأمان وأخذ مال حربي بلا رضاه وأخرجه إلينا ملكه وصح بيعه لكن لا يطيب له ولا للمشتري منه بخلاف البيع الفاسد فإنه لا يطيب له لفساد عقده ويطيب للمشتري منه لصحة عقده
وفي حظر الأشباه الحرمة تتعدد
____________________
(5/98)
مع العلم بها إلا في حق الوارث وقيد في الظهيرية بأن لا يعلم أرباب الأموال وسنحققه ثمة
( بنى أو غرس فيما اشتراه فاسدا ) شروع فيما يقطع حق الاسترداد من الأفعال الحسية بعد الفراغ من القولية ( لزمه قيمتهما ) وامتنع الفسخ
وقالا ينقضهما ويرد المبيع ورجحه الكمال وتعقبه في النهر لحصولهما بتسليط البائع
____________________
(5/99)
وكذا كل زيادة متصلة غير متولدة كصبغ وخياطة وطحن حنطة ولت سويق وغزل قطن وجارية علقت منه فلو منقصلة كولد أو متولدة كسمن فله الفسخ ويضمنها باستهلاكها سوى منفصلة غير متولدة
جوهرة وفي جامع الفصولين لو نقص في يد المشتري بفعل المشتري أو المبيع أو بآفة سماوية أخذه البائع مع الأرش ولو بفعل البائع صار مستردا
____________________
(5/100)
ولو بفعل أجنبي خير البائع
( وكره ) تحريما مع الصحة ( البيع عند الأذان الأول ) إلا إذا تبايعا يمشيان فلا بأس به لتعليل النهي بالإخلال بالسعي فإذا انتفى انتفى وقد خص منه من لا جمعة عليه
ذكره المصنف
( و ) كره ( النجش ) بفتحتين ويسكن أن يزيد ولا يريد الشراء أو يمدحه بما ليس فيه ليروجه ويجري في النكاح وغيره
ثم النهي محمول على ما ( إذا كانت السلعة بلغت قيمتها أما إذا لم تبلغ لا ) يكره لانتفاع الخداع عناية ( والسوم على سوم غيره ) ولو ذميا أو مستأمنا
____________________
(5/101)
وذكر الأخ في الحديث ليس قيدا بل لزيادة التنفير
نهر
وهذا ( بعد الاتفاق على مبلغ الثمن ) أو المهر ( وإلا لا ) يكره لأنه بيع من يزيد وقد باع عليه الصلاة والسلام قدحا وحلسا ببيع من يزيد ( وتلقى الجلب ) بمعنى المجلوب أو الجالب وهذا ( إذ كان يضر بأهل البلد أو يلبس السعر ) على الواردين لعدم علمهم به فيكره للضرر والغرر ( أما إذا انتفيا فلا ) يكره
( و ) كره ( بيع الحاضر للبادي ) وهذا ( في حالة قحط وعوز وإلا لا ) لانعدام الضرر قيل الحاضر الملك والبادي المشتري والأصح كما في المجتبى أنهما السمسار والبائع لموافقته آخر الحديث دعوا الناس يرزق بعضهم بعضا
____________________
(5/102)
ولذا عدى باللام لا بمن ( لا ) يكره ( بيع من يزيد ) لما مر ويسمى بيع الدلالة ( ولا يفرق ) عبر بالنفي مبالغة في المنع للعنه عليه الصلاة والسلام من فرق بين والد وولده وأخ وأخيه رواه ابن ماجه وغيره
عيني
وعن الثاني فساده مطلقا وبه قال زفر والأئمة الثلاثة ( بين صغير ) غير بالغ ( وذي رحم محرم منه ) أي محرم من جهة الرحم لا الرضاع كابن عم هو أخ رضاعا فافهم ( إلا إذا كان ) التفريق بإعتاق وتوابعه ولو على مال أو بيع ممن حلف بعتقه أو كان المالك كافرا لعدم مخاطبته بالشرائع
____________________
(5/103)
أو متعددا ولو الآخر لطفله أو مكاتبه فلا بأس به أو تعدد محارمه فله بيع ما سوى واحد غير الأقرب والأبوين والملحق بهما
فتح
أو ( بحق مستحق )
____________________
(5/104)
كخروجه مستحقا و ( كدفع أحدهما بالجناية وبيعه بالدين ) أو بإتلاف مال الغير ( ورده بعيب ) لأن النظر في دفع الضرر عن الغير لا في الضرر بالغير ( بخلاف الكبيرين والزوجين ) فلا بأس به خلافا لأحمد فالمستثنى أحد عشر
( وكما يكره التفريق ببيع ) وغيره من أسباب الملك كصدقة ووصية ( يكره ) بشراء إلا من حربي
ابن ملك و ( بقسمة في الميراث والغنائم ) جوهرة
اعلم أن فسخ المكروه واجب على كل واحد منهما أيضا
بحر وغيره
لرفع الإثم
مجمع
وفيه ونصحح شراء كافر مسلما ومصحفا مع الإجبار على إخراجهما عن ملكه وسيجيء في المتفرقات
____________________
(5/105)
فصل في الفضولي مناسبته ظاهرة وذكره في الكنز بعد الاستحقاق لأنه من صوره
( هو ) من يشتغل بما لا يعنيه فالقائل لمن يأمر بالمعروف أنت فضولي يخشى عليه الكفر
فتح
واصطلاحا ( من يتصرف في حق غيره ) بمنزلة الجنس ( بغير إذن شرعي ) فصل خرج به نحو وكيل ووصي ( كل تصرف صدر منه ) تمليكا كان كبيع وتزويج أو إسقاطا كطلاق وإعتاق ( وله مجيز ) أي لهذا التصرف من يقدر على إجازته
____________________
(5/106)
( حال وقوعه انعقد موقوفا ) وما لا مجيز له حالة العقد لا ينعقد أصلا
بيانه صبي باع مثلا ثم بلغ قبل إجازة بنفسه جاز لأن له وليا يجيزه حالة العقد بخلاف ما لو طلق مثلا ثم بلغ فأجازه بنفسه لم يجز لأنه وقت العقد لا مجيز له فيبطل ما لم يقل أوقعته فيصح إنشاء لا إجازة كما بسطه العمادي
( وقف بيع مال الغير ) لو الغير بالغا عاقلا فلو صغيرا أو مجنونا لم ينعقد أصلا كما في الزواهر معزيا للحاوي وهذا إن باعه على أنه ( لمالكه ) أما لو باعه على أنه لنفسه
____________________
(5/107)
أو باعه من نفسه أو شرط الخيار فيه لمالكه المكلف أو باع عرضا من غاصب عرض آخر للمالك
____________________
(5/108)
به فالبيع باطل
والحاصل أن بيعه موقوف إلا في هذه الخمسة فباطل قيد بالبيع لأنه لو اشترى لغيره نفذ عليه إلا إذا كان المشتري صبيا أو محجورا عليه فيوقف هذا إذا لم يضفه الفضولي إلى غيره فلو أضافه بأن قال بع هذا العبد لفلان فقال البائع بعته لفلان توقف
____________________
(5/109)
بزازية وغيرها ( و ) وقف ( بيع العبد والصبي المحجورين ) على إجازة المولى والولي وكذا المعتوه وفي العمادية وغيرها لا تنعقد أقارير العبد ولا عقوده وستحققه في الحجر ( و ) وقف ( بيع ماله من فاسد عقل غير رشيد ) على إجازة القاضي ( و ) وقف ( بيع المرهون والمستأجر والأرض في مزارعة الغير ) على إجازة مرتهن ومستأجر
____________________
(5/110)
ومزارع ( و ) وقف ( بيع شيء برقمه ) أي بالمكتوب عليه فإن علمه المشتري في مجلس البيع نفذ وإلا بطل
قلت وفي مرابحة البحر أنه فاسد له عرضية الصحة لا بالعكس هو الصحيح وعليه فتحرم مباشرته على الضعيف لا وترك المصنف قول الدرر وبيع المبيع من غير مشتريه لدخوله في بيع مال الغير
____________________
(5/111)
( وبيع المرتد والبيع بما باع فلان والبائع يعلم والمشتري لا يعلم والبيع بمثل ما يبيع الناس به أو بمثل ما أخذ به فلان ) إن علم في المجلس صح وإلا بطل
( وبيع الشيء بقيمته ) فإن بين في المجلس صح وإلا بطل وأنى ( وبيع فيه خيار المجلس ) كما مر ( و ) وقف ( بيع الغاصب ) على إجازة المالك يعني إذا باعه لمالكه لا لنفسه على ما مر عن البدائع
ووقف أيضا بيع المالك المغصوب على البينة أو إقرار الغاصب وبيع ما في تسليمه ضرر على تسليمه على إجازة الغرماء وبيع أحد الوكيلين أو الوصيين أو الناظرين إذا باع بحضرة الآخر توقف على إجازته أو بغيبته فباطل
____________________
(5/112)
وأوصله في النهر إلى نيف وثلاثين ( وحكمه ) أي بيع الفضولي لو له مجيز حال وقوعه كما مر ( قبول الإجازة ) من المالك ( إذا كان البائع والمشتري والمبيع قائما ) بأن لا يتغير المبيع بحيث يعد شيئا آخر لأن إجازته كالبيع حكما ( وكذا ) يشترط قيام ( الثمن ) أيضا ( لو ) كان عرضا ( معينا ) لأنه مبيع من وجه فيكون ملكا للفضولي
____________________
(5/113)
وعليه مثل المبيع لو مثليا وإلا فقيمته وغير العرض ملك للمجيز أمانة في يد الفضولي
ملتقى ( و ) كذا يشترط قيام ( صاحب المتاع أيضا ) فلا تجوز إجازة وارثه لبطلانه بموته ( و ) حكمه أيضا ( أخذ ) المالك ( الثمن أو طلبه ) من المشتري ويكون إجازة
عمادية
وهل للمشتري الرجوع على الفضولي بمثله لو هلك في يده قبل الإجازة الأصح نعم إن لم يعلم أنه فضولي وقت الأداء لا إن علم
قنية واعتمده ابن الشحنة وأقره المصنف وجزم الزيلعي وابن ملك بأنه أمانة مطلقا
____________________
(5/114)
( وقوله ) أسأت
نهر ( بئسما صنعت أو أحسنت أو أصيت ) على المختار
فتح
( وهبة الثمن من المشتري والتصدق عليه به إجازة ) لو المبيع قائما
عمادية ( وقوله لا أجيز رد له ) أي للبيع الموقوف فلو أجازه بعده لم يجز لأن المفسوخ لا يجاز بخلاف المستأجر لو قال لا أجيز بيع الآخر ثم أجاز جاز وأفاد كلامه جواز الإجازة بالفعل وبالقول وأن للمالك الإجازة والفسخ وللمشتري الفسخ لا الإجازة وكذا للفضولي قبلها في البيع
____________________
(5/115)
لا النكاح لأنه معبر محض بزازية
وفي المجمع لو أجاز أحد المالكين خير المشتري في حصته وألزمه محمد بها ( سمع إن فضوليا باع ملكه فأجاز ولم يعلم مقدار الثمن فلما علم رد البيع فالمعتبر إجازته ) لصيرورته بالإجازة كالوكيل حتى يصح حطه من الثمن مطلقا
بزازية
( اشترى من غاصب عبدا فأعتقه ) المشتري ( أو باعه فأجاز المالك ) بيع الغاصب ( أو أدى الغاصب ) الضمان إلى المالك على الأصح
هداية ( أو ) أدى ( المشتري الضمان إليه ) على الصحيح
زيلعي ( نفذ الأول ) وهو العتق ( لا الثاني ) وهو البيع
____________________
(5/116)
لأن الإعتاق إنما يفتقر لملك وقت نفاده لا وقت ثبوته قيد بعتق المشتري لأن عتق الغاصب لا ينفذ بأداء الضمان لثبوت ملكه به
زيلعي ( ولو قطعت يده ) مثلا ( عند مشتريه فأجيز ) البيع ( فأرشه ) أي القطع ( له ) وكذا كل ما يحدث من المبيع ( كالكسب والولد والعقر ) ولو ( قبل الإجازة ) يكون للمشتري لأن الملك تم له من وقت الشراء
____________________
(5/117)
بخلاف الغاصب لما مر ( وتصدق بما زاد على نصف الثمن وجوبا ) لعدم دخوله في ضمانه فتح
( باع عبد غيره بغير أمره ) قيد اتفاقي ( فبرهن المشتري ) مثلا ( علي إقرار البائع ) الفضولي ( أو على إقرار رب العبد أنه لم يأمره بالبيع ) للعبد ( وأراد ) المشتري ( رد البيع ردت ) بينته ولم يقبل قوله للتناقض ( كما لو أقام ) البائع ( البينة أنه باع بلا أمر أو برهن على إقرار المشتري بذلك ) وأصله أن من سعى نقض ما تم من جهته لا تقبل إلا في مسألتين ( وإن أقر البائع ) المذكور ولو عند غير القاضي
بحر ( بأن رب العبد لم يأمره بالبيع ووافقه عليه ) أي على عدم الأمر ( المشتري انتقض ) البيع لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار لعدم التهمة فإن توافقا بطل ( في حقهما لا في حق المالك ) للعبد ( إن كذبهما ) وادعى أنه كان بأمره فيطالب البائع بالثمن لأنه وكيل لا المشتري خلافا للثاني
( باع دار غيره بغير أمره ) وأقبضها المشتري
نهر
____________________
(5/118)
وأما إدخالها في بناء المشتري فقيد اتفاقا
درر ( ثم اعترف البائع ) الفضولي ( بالغصب وأنكر المشتري لم يضمن البائع قيمة الدار ) لعدم سراية إقراره على المشتري ( فإن برهن المالك أخذها ) لأنه نور دعواه بها
فروع باعه فضولي وآجره آخر أو زوجه أو رهنه فأجيزا معا ثبت الأقوى فتصير مملوكة لا زوجة
فتح
سكوت المالك عند العقد ليس بإجازة
خانية من آخر فصل الإقالة
باب الإقالة هي لغة الرفع من أقال أجوف يائي وشرعا ( رفع البيع )
____________________
(5/119)
وعمم في الجوهرة فعبر بالعقد ( ويصح بلفظين ماضيين و ) هذا ركنها ( أو أحدهما مستقبل ) كأقلني فقال أقلتك لعدم المساومة فيا فكانت كالنكاح
وقال محمد كالبيع قال البرجندي وهو المختار ( و ) تصح أيضا ( بفاسختك وتركت ورفعت وبالتعاطي ) ولو من أحد الجانبين ( كالبيع ) هو الصحيح
بزازية
وفي السراجية لا بد من التسليم والقبض من الجانبين
____________________
(5/120)
( وتتوقف على قبول الآخر ) في المجلس ولو كان القبول ( فعلا ) كما لو قطعه أو قبضه فور قول المشتري أقلتك لأن من شرائطها اتحاد المجلس ورضا المتعاقدين أو الورثة أو الوصي وبقاء المحل
____________________
(5/121)
القابل للفسخ بخيار فلو زاد زيادة تمنع الفسخ لم تصح خلافا لهما وقبض بدلي الصرف في إقالته وأن لا يهب البائع الثمن للمشتري قبل قبضه وأن لا يكون البيع بأكثر من القيمة في بيع مأذون ووصي ومتول ( وتصح إقالة المتولي إن خيرا ) للوقف ( وإلا لا ) الأصل أن من ملك البيع ملك إقالته إلا في خمس الثلاثة المذكورة
____________________
(5/122)
والوكيل بالشراء قيل وبالسلم
أشباه
____________________
(5/123)
ولا إقالة في نكاح وطلاق وعتاق
جوهرة
وإبراء بحر من باب التحالف ( وهي ) مندوبة للحديث وتجب في عقد مكروه وفاسد بحر
وفيما إذا غره البائع يسيرا
نهر بحثا
فلو فاحشا له الرد كما سيجيء وحكمها أنها ( فسخ في حق المتعاقدين فيما هو من موجبات ) بفتح الجيم أي أحكام ( العقد ) أما لو وجب بشرط زائد كانت بيعا جديدا في حقهما أيضا كأن شرى بدينه المؤجل عينا ثم تقايلا لم يعد الأجل فيصير دينه حالا كأنه باعه منه ولو رده بخيار بقضاء عاد الأجل لأنه فسخ ولو كان به كفيل
____________________
(5/124)
لم تعد الكفالة فيهما خانية ثم ذكر لكونه فسخا فروعا ( ف ) الأول أنها ( تبطل بعد ولادة المبيعة ) لتعذر الفسخ بالزيادة المنفصلة بعد القبض حقا للشرع لا قبله مطلقا
ابن ملك
( و ) الثاني ( تصح بمثل الثمن الأول وبالسكوت عنه ) ويرد مثل المشروط ولو المقبوض أجود أو أردأ
____________________
(5/125)
ولو تقايلا وقد كسدت رد الكاسد ( إلا إذا باع المتولي أو الوصي للوقف أو للصغير شيئا بأكثر من قيمته أو اشتريا شيئا بأقل منها ) للوقف أو للصغير لم تجز إقالته ولو بمثل الثمن الأول وكذا المأذون كما مر ( وإن ) وصلية ( شرط غير جنسه أو أكثر منه أو ) أجله وكذا في ( الأقل ) إلا مع تعيبه فتكون فسخا بالأقل لو بقدر العيب لا أزيد ولا أنقص قيل إلا بقدر ما يتغابن الناس فيه
( و ) الثالث ( لا تفسد بالشرط ) الفاسد ( وإن لم يصح تعليقها به ) كما سيجيء
( و ) الرابع ( جاز للبائع بيع المبيع منه ) ثانيا بعدها ( قبل قبضه )
____________________
(5/126)
ولو كان بيعا في حقهما لبطل كبيعه من غير المشتري
عيني ( و ) السادس ( جاز هبة البيع منه بعد الإقالة قبل القبض ) ولو كان بيعا في حقهما لما جاز كل ذلك ( و ) إنما ( هي بيع في حق ثالث ) أي لو بعد القبض بلفظ الإقالة فلو قبله فهي فسخ في حق الكل في غير العقار ولو بلفظ مفاسخة أو متاركة أو تراد لم تجعل بيعا اتفاقا أو لو بلفظ البيع فبيع إجماعا
وثمرته في مواضع ( ف ) الأول ( لو كان المبيع عقارا فسلم الشفيع الشفعية ثم تقايلا قضى له بها ) لكونها بيعا جديدا فكان الشفيع ثالثهما
( و ) الثاني ( لا يرد البائع الثاني على الأول بعيب علمه بعدها )
____________________
(5/127)
لأنه بيع في حقه
( و ) الثالث ( ليس للواهب الرجوع إذا باع الموهوب له الموهوب من آخر ثم تقايلا ) لأنه كالمشتري من المشترى منه
( و ) الخامس ( إذ اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة بعدما حال عليها الحول ووجد به عيبا فرده بغير قضاء واسترد العروض فهلكت في يده لم تسقط الزكاة ) فالفقير ثالثهما إذا الرد بعيب بلا قضاء إقالة ويزاد التقابض في الصرف ووجوب الاستبراء لأنه حق الله تعالى فالله ثالهما
صدر الشريعة
والإقالة بعض الإجارة والرهن فالمرتهن ثالثهما
نهر
فهي تسعة
( و ) الإقالة ( يمنع صحتها هلاك المبيع ) ولو حكما كإباق ( لا الثمن ) ولو في بدل الصرف ( وهلاك بعضه يمنع ) الإقالة ( بقدره ) اعتبارا للجزء بالكل
____________________
(5/128)
وليس منه لو شرى صابونا فجف فتقايلا لبقاء كل المبيع فتح ( وإذا هلك أحد البدلين في المقايضة ) وكذا في السلم ( صحت ) الإقالة ( في الباقي منهما وعلى المشتري قيمة الهالك إن قيميا ومثله إن مثليا ولو هلكا بطلت ) إلا في الصرف
( تقايلا فأبق العبد من يد المشتري وعجز عن تسليمه أو هلك المبيع بعدها قبل القبض بطلت ) بزازية ( وإن اشتراى ) أرضا مشجرة فقطعه أو ( عبدا فقطعت يده وأخذ أرشها ثم تقايلا صحت ولزمه جيمع الثمن ولا شيء لبائعه من أرش الشجر واليد إن عالما به ) بقطع اليد والشجر ( وقت الإقالة وإن غير عالم خير بين الأخذ بجميع ثمنه أو الترك ) قنية
وفيها شرى أرضا مزروعة ثم حصده ثم تقايلا
____________________
(5/129)
صحت في الأرض بحصتها ولو تقايلا بعد إدراكه لم يحز وفيها تقايلا ثم علم أن المشتري كان وطىء المبيعة ردها وأخذ ثمنها وفيها مؤنة الرد على البائع مطلقا ( ويصح إقالة الإقالة فلو تقايلا البيع ثم تقايلاها ) أي الإقالة ( ارتفعت وعاد ) البيع ( إلا إقالة السلم ) فإنها لا تقبل الإقالة لكون المسلم فيه دينا سقط والساقط لا يعود
أشباه وفيها رأس المال بعد الإقالة كهو قبلها فلا يتصرف فيه بعدها كقبلها إلا في مسألتين لو اختلفا فيه بعدها فلا تحالف ولو تفرقا قبل قبضه جاز إلا في الصرف
____________________
(5/130)
وفيها اختلف المتبايعان في الصحة والبطلان فالقول لمدعي البطلان وفي الصحة والفساد لمدعي الصحة
قلت إلا في مسألة إذا ادعى المشتري بيعه من بائعه بأقل من الثمن قبل النقد وادعى البائع الإقالة فالقول للمشتري مع دعواه الفساد ولو بعكسه تحالفا
____________________
(5/131)
بشرط قيام المبيع إلا إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري ورأيت معزيا للخلاصة باع كرما وسلمه فأكل مشتريه نزله سنة ثم تقايلا لم يصح
باب المرابحة والتولية لما بين الثمن شرع في الثمن ولم يذكر المساومة والوضيعة لظهورهما
( المرابحة ) مصدر رابح وشرعا ( بيع ما ملكه )
____________________
(5/132)
من العروض ولو بهبة أو إرث أو وصية أو غصب فإنه إذا ثمنه ( بما قام عليه وبفضل ) مؤنة وإن لم تكن من جنسه كأجر قصار
____________________
(5/133)
ونحوه ثم باعه مرابحة على تلك القيمة جاز
مبسوط
( والتولية ) مصدر ولى غيره جعله واليا
وشرعا ( بيعه بثمنه الأول ) ولو حكما يعني بقيمته وعبر عنها به لأنه الغالب
( وشرط صحتهما كون العوض مثليا أو ) قيميا ( مملوكا للمشتري و ) كون ( الربح شيئا معلوما ) ولو قيميا مشارا إليه كهذا الثوب لانتفاء الجهالة
____________________
(5/134)
حتى لو باعه بربح ده يازده أي العشرة بأحد عشر لم يجز إلا أن يعلم بالثمن في المجلس فيخير شرح مجمع للعيني ( وبضم ) البائع ( إلى رأس المال أجر القصار والصبغ ) بأي لون كان ( والطراز ) بالكسر علم الثوب ( والفتل وحمل الطعام ) وسوق الغنم وأجرة الغسل والخياطة ( وكسوته ) وطعام المبيع بلا سرف وسقي الزرع والكرم وكسحها وكرى المسناة والأنهار وغرس الأشجار وتجصيص الدار ( وأجرة السمسار )
____________________
(5/135)
هو الدال على مكان السلعة وصاحبها ( المشروطة في العقد ) على ما جزم به في الدرر ورجح في البحر الإطلاق وضابطه كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته بضم
درر
واعتمد العيني وغيره عادة التجار بالضم ( ويقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته ) لأنه كذب وكذا إذا قوم الموروث ونحوه أو باع برقمه لو صادقا في الرقم
فتح ( لا ) يضم ( أجر الطبيب ) والمعلم
درر
ولو للعلم والشعر وفيه ما فيه ولذا علله في المبسوط بعدم العرف ( والدلالة والراعي
____________________
(5/136)
و ) لا ( نفقة نفسه ) ولا أجر عمل بنفسه أو تطوع به متطوع ( وجعل الآبق وكراء بيت الحفظ ) بخلاف أجرة المخزن فإنها تضم كما صرحوا به وكأنه للعرف وإلا فلا فرق يظهر فتدبر ( وما يؤخذ في الطريق من الظلم إلا إذا جرت العادة بضمه ) هذا هو الأصل كما علمت فليكن المعول عليه كما يفيده كلام الكمال ( فإن ظهر خيانته في مرابحة بإقراره أو برهان ) على ذلك ( أو بنكوله ) عن اليمين ( أخذه ) المشتري ( بكل ثممنه أو رده ) لفوات الرضا ( وله الحط ) قدر الخيانة ( في التولية ) لتحقق التولية ( ولو هلك المبيع ) أو استهلكه في المرابحة ( قبل رده أو حدث به ما يمنع منه ) من الرد ( لزمه بجميع الثمن ) المسمى ( وسقط خياره )
____________________
(5/137)
وقدمنا أنه لو وجد المولى بالمبيع عيبا ثم حدث آخر لم يرجع بالنقصان ( شراه ثانيا ) بجنس الثمن الأول ( بعد بيعه بربح فإن رابح طرح ما ربح ) قبل ذلك ( وإن استغرق ) الربح ( ثمنه لم يرابح ) خلافا لهما وهو أرفق وقوله أوثق
بحر
ولو بين ذلك أو باع بغير الجنس أو تخلل ثالث جاز اتفاقا فتح
( رابح ) أي جاز أن يبيع مرابحة لغيره
____________________
(5/138)
( سيد شرى من ) مكاتبه أو ( مأذونه ) ولو ( المستغرق دينه لرقبته ) فاعتبار هذا القيد لتحقيق الشراء فغير المديون بالأولى ( على ما شرى المأذون كعكسه ) نفيا للتهمة وكذا كل من لا تقبل شهادته له كأصله وفرعه ولو بين ذلك رابح على شراء نفسه
ابن كمال ( ولو كان مضاربا ) معه عشرة ( بالنصف ) اشترى بها ثوبا وباعه من رب المال بخمسة عشر ( باع ) الثوب ( مرابحة رب المال باثني عشر ونصف ) لأن نصف الربح ملكه
____________________
(5/139)
وكذا عكسه كما سيجيء في بابه وتحقيقه في النهر يرابح مريدها ( بلا بيان ) أي من غير بيان ( أنه اشتراه سليما ) أما بيان نفس العيب فواجب ( فتعيب عنده بالتعيب ) بآفة سماوية أو بصنع المبيع
____________________
(5/140)
( ووطىء الثيب ولم ينقصها الوطء ) كقرض فأر وحرق نار للثوب المشترى
وقال أبو يوسف وزفر والثلاثة لا بد من بيانه
قال أبو الليث وبه نأخذ ورجحه الكمال وأقره المصنف ( و ) يربح ببيان ( بالتعييب ) ولو بفعل غيره بغير أمره وإن لم يأخذ الأرش وقيد أخذه في الهداية وغيرها اتفاقي
فتح ( ووطء البكر كتكسره ) بنشره وطيه لصيرورة الأوصاف مقصودة بالإتلاف ولذا قال ولم ينقصها الوطء ( اشتراه بألف نسيئة وباع بربح مائة بلا بيان
____________________
(5/141)
خير المشتري فإن تلف ) المبيع بتعيب أو تعييب ( فعلم ) بالأجل ( لزمه كل الثمن حالا وكذا ) حكم ( التولية ) في جميع ما مر
وقال أبو جعفر المختار للفتوى الرجوع بفضل ما بين الحال والمؤجل
بحر ومصنف ( ولى رجلا شيئا ) أي باعه تولية ( بما قام عليه أو بما اشتراه ) به ( ولم يعلم المشتري بكم قام عليه فسد ) البيع لجهالة الثمن ( وكذا ) حكم ( المرابحة وخير ) المشتري بين أخذه وتركه ( لو علم في مجلسه ) وإلا بطل
( و ) اعلم أنه ( لا رد بغبن فاحش )
____________________
(5/142)
هو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين ( في ظاهر الرواية ) وبه أفتى بعضهم مطلقا كما في القنية
ثم رقم وقال ( ويفتى بالرد ) رفقا بالناس وعليه أكثر روايات المضاربة وبه يفتى
ثم رقم وقال ( إن غره ) أي غر المشتري البائع أو بالعكس أو غره الدلال فله الرد ( وإلا لا ) وبه أفتى صدر الإسلام وغيره
ثم قال ( وتصرفه في بعض المبيع ) قبل علمه بالغبن ( غير مانع منه ) فيرد مثل ما أتلفه ويرجع بكل الثمن على الصواب ا هـ ملخصا
بقي ما لو كان قيميا لم أره
____________________
(5/143)
قلت وبالأخير جزم الإمام علاء الدين السمرقندي في تحفة الفقهاء وصححه الزيلعي وغيره
وفي كفالة الأشباه عن بيوع الخانية من فصل الغرور لا يوجب الرجوع إلا في ثلاث منها هذه وضابطها أن يكون في عقد يرجع نفعه إلى الدافع كوديعة وإجارة فلو هلكا ثم استحقا رجع على الدافع بما ضمنه ولا رجوع في عارية وهبة لكون القبض لنفسه
____________________
(5/144)
الثانية أن يكون في ضمن عقد معاوضة كبايعوا عبدي أو ابني فقد أذنت له ثم ظهر حرا أو ابن الغير رجعوا عليه للغرور إن كان الأب حرا وإلا فبعد العتق وهذا إن أضافه إليه وأمر بمبايعته ومنه لو بنى المشترى أو استولد ثم استحقا رجع على البائع بقيمة البناء والولد ومنه ما يأتي في باب الاستحقاق اشترني فأنا عبد ارتهني
الثالثة إذا كان الغرور بالشرط كما لو زوجه امرأة على أنها حرة ثم استحقت رجع على المخبر بقيمة الولد المستحق وسيجيء آخر الدعوى
فرع هل ينتقل الرد بالتغرير إلى الوارث استظهر المصنف لا لتصريحهم بأن الحقوق المجردة لا تورث
قلت وفي حاشية الأشباه لابن المصنف وبه أفتى شيخنا العلامة على المقدسي مفتي مصر
____________________
(5/145)
قلت وقدمناه في خيار الشرط معزيا للدرر لكن ذكر المصنف في شرح منظومته الفقهية ما يخالفه وما إلى أنه يورث كخيار العيب ونقله عنه ابنه في كتابه معونة المفتي في كتاب الفرائض وأيده بما في بحث القول في الملك من الأشباه قبيل التاسعة أن الوارث يرد بالعيب ويصير مغرورا بخلاف الوصي
فتأمل
وقدمنا عن الخانية أنه متى عاين ما يعرف بالعيان انتفى الغرر فتدبر
____________________
(5/146)
فصل في التصرف في المبيع والثمن قبل القبض والزيادة والحط فيهما وتأجيل الديون ( صح بيع عقار لا يخشى هلاكه قبل قبضه ) من بائعه لعدم الغرر لندرة هلاك العقار حتى لو كان علوا أو على شط نهر ونحوه كان كمنقول ف ( لا ) يصح اتفاقا ككتابة وإجارة و ( بيع منقول ) قبل قبضه ولو ما بائعه كما سيجيء ( بخلاف ) عتقه وتدبيره و ( بخلاف ) عتقه وتدبيره و ( هبته والتصدق به وإقراضه ) ورهنه وإعارته
____________________
(5/147)
( من غير بائعه ) فإنه صحيح ( على ) قول محمد وهو ( الأصح ) والأصل أن كل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل قبضه فالتصرف فيه غير جائز وما لا فجائز عيني ( و ) المنقول ( لو وهبه من البائع قبل قبضه فقبله ) البائع ( انتقض البيع ولو باعه منه قبله لم يصح ) هذا البيع ولم ينتقض البيع الأول لأن الهبة مجاز عن الإقامة بخلاف بيعه قبله فإنه باطل مطلقا
جوهرة
قلت وفي المواهب وفسد بيع المنقول قبل قبضه انتهى
ونفي الصحة يحتملهما فتدبر
____________________
(5/148)
( اشترى مكيلا بشرط الكيل حرم ) أي كره تحريما ( بيعه وأكله حتى يكيله ) وقد صرحوا بفساده وبأنه لا يقال لآكله إنه أكل حراما لعدم التلازم
____________________
(5/149)
كما بسطه الكمال لكونه أكل ملكه ( ومثله الموزون والمعدود ) بشرط الوزن والعد لاحتمال الزيادة وهي للبائع بخلافه لأن الكل للمشتري وقيد بقوله ( غير الدراهم والدنانير ) لجواز التصرف فيهما بعد القبض قبل الوزن كبيع التعاطي فإنه لا يحتاج في الموزنات إلى وزن المشتري ثانيا لأنه صار بيعا بالقبض بعد الوزن
قنية
____________________
(5/150)
وعليه الفتوى
خلاصة ( وكفى كيله من البائع بحضرته ) أي المشتري ( بعد البيع ) لا قبله أصلا أو بعده بغيبته فلو كيل بحضرة رجل فشراه فباعه قبل كيله لم يجز وإن اكتاله الثاني لعدم كيل الأول فلم يكن قابضا
فتح ( ولو كان ) أو الموزون ( ثمنا جاز التصرف فيه قبل كيله ووزنه ) لجوازه قبل القبض فقبل الكيل أولى ( لا ) يحرم ( المذروع ) قبل ذرعه ( وإن اشتراه بشرطه إلا إذا أفرد لكل ذراع ثمنا فهو ) في حرمة ما ذكر ( كموزون ) والأصل ما مر مرارا أن الذرع وصف لا قدر
____________________
(5/151)
فيكون كله للمشتري إلا إذا كان مقصودا
واستثنى ابن الكمال من الموزون ما يضره التبعيض لأن الوزن حينئذ فيه وصف ( وجاز التصرف في الثمن ) بهبة أو بيع أو غيرهما لو عينا أي مشارا إليه ولو دينا فالتصرف فيه تمليك ممن عليه الدين ولو بعوض ولا يجوز من غيره
ابن ملك ( قبل قبضه ) سواه ( تعين بالتعيين )
____________________
(5/152)
كمكيل ( أولا ) كنقود فلو باع إبلا بدراهم أو بكر بر جاز أخذ بدلهما شيئا آخر ( وكذا الحكم في كل دين قبل قبضه كمهر وأجرة وضمان متلف ) وبدل خلع وعتق بمال وموروث موصى به
والحاصل جواز التصرف في الأثمان والديون كلها قبل قبضها
عيني ( سوى صرف وسلم ) فلا يجوز أخذ خلاف جنسه لفوات شرطه ( وصح الزيادة فيه ) ولو من غير جنسه
____________________
(5/153)
في المجلس أو بعده من المشتري أو وارثه
خلاصة
ولفظ ابن ملك أو من أجنبي ( إن ) في غير صرف و ( قبل البائع ) في المجلس فلو بعده بطلت خلاصة وفيها لو ندم بعد ما زاد أجبر ( وكان المبيع قائما ) فلا تصح بعد هلاكه ولو حكما على الظاهر بأن باعه ثم شراه ثم زاده
زاد في الخلاصة وكونه محلا للمقابلة في حق المشتري حقيقة فلو باع بعد القبض أو دبر أو كاتب أو ماتت الشاة فزاد لم يجز لفوات محل البيع بخلاف ما لو أجر أو رهن أو جعل الحديد سيفا أو ذبح الشاة لقيام الاسم والصورة وبعض المنافع ( و ) صح ( الحط منه ) ولو بعد هلاك المبيع وقبض الثمن ( والزيادة ) والحط ( يلتحقان بأصل العقد ) بالاستناد
____________________
(5/154)
فبطل حط الكل وأثر الالتحاق في تولية ومرابحة وشفعة واستحقاق وهلاك وحبس مبيع وفساد صرف لكن إنما يظهر في الشفعة الحط فقط ( و ) صح ( الزيادة في المبيع ) ولزم البائع دفعها ( إن ) في غير سلم
زيلعي
و ( قبل المشتري وتلتحق ) أيضا ( بالعقد فلو هلكت الزيادة قبل قبض سقط حصتها من الثمن ) وكذا لو زاد في الثمن عرضا فهلك قبل تسليمه انفسخ العقد بقدره
قنية ( ولا يشترط للزيادة هنا قيام المبيع )
____________________
(5/155)
فتصح بعد هلاكه بخلافه في الثمن كما مر ( ويصح الحط من المبيع إن ) كان المبيع ( دينا وإن عينا لا ) يصح لأنه إسقاط وإسقاط العين لا يصح بخلاف الدين فيرجع بما دفع في براءة الإسقاط لا في براءة الاستيفاء اتفاقا ولو أطلقها فقولان
وأما الإبراء المضاف إلى الثمن فصحيح ولو بهبة أو حط فيرجع المشتري بما دفع على ما ذكر السرخسي فيتأمل عند الفتوى
بحر
قال في النهر وهو المناسب فللإطلاق وفي البزازية باعه على أن يهبه من الثمن كذا لا يصح ولو على أن يحط من ثمنه كذا جاز
____________________
(5/156)
للحوق الحط بأصل العقد دون الهبة ( والاستحقاق ) لبائع أو مشتر أو شفيع ( يتعلق بما وقع عليه العقد و ) يتعلق ( بالزيادة ) أيضا فلو رد بنحو عيب رجع المشتري بالكل ( ولزم تأجيل كل دين ) إن قبل المديون ( إلا ) في سبع على ما في مداينات الأشباه بدلي صرف وسلم
____________________
(5/157)
وثمن عند إقالة وبعدها وما أخذ به الشفيع ودين الميت والسابع ( القرض ) فلا يلزم تأجيله ( إلا ) في أربع
____________________
(5/158)
( إذا ) كان مجحودا أو حكم مالكي بلزومه بعد ثوبت أصل الدين عنده أو أحاله على رخر فأجله المقرض أو أحاله على مديون مؤجل دينه لأن الحوالة مبرئة والرابع الوصية ( أوصى بأن يقرض من ماله ألف درهم فلانا إلى سنة ) فيلزم من ثلثه ويسامح فيها نظرا للموصي ( أو أوصى بتأجيل قرضه ) الذي له ( على زيد سنة ) فيصح ويلزمه
والحاصل أن تأجيل الدين على ثلاثة أوجه باطل في بدلي صرف وسلم وصحيح غير لازم في قرض وإقالة وشفيع ودين ميت ولازم فيما عدا ذلك وأقره المصنف وتعقبه في النهر بأن الملحق بالقرض تأجيله باطل
قلت ومن حيل تأجيل القرض كفالته مؤجلا فيتأخر عن الأصل لأن الدين واحد
بحر و نهر
فهي خامسة فلتحفظ
____________________
(5/159)
وفي حيل الأشباه حيلة تأجيل دين الميت أن يقر الوارث بأنه ضمن ما على الميت في حياته مؤجلا إلى كذا ويصدقه الطالب أنه كان مؤجلا عليهما ويقر الطالب بأن الميت لم يترك شيئا وإلا لأمر الوارث بالبيع للدين وهذا على ظاهر الرواية من أن الدين إذا حل بموت المديون لا يحل على كفيله
قلت وسيجيء آخر الكتاب أنه لو حل لموته أو أداه قبل حلوله ليس له من المرابحة إلا بقدر ما مضى من الأيام وهو جواب المتأخرين
____________________
(5/160)
فصل في القرض ( هو ) لغة ما تعطيه لتتقاضاه وشرعا ما تعطيه من مثلي لتتقاضاه وهو أخضر من قوله ( عقد مخصوص ) أي بلفظ القرض ونحوه ( يرد على دفع مال ) بمنزلة الجنس ( في مثلي ) هو كل ما يضمن بالمثل عند الاستهلاك ( لا في غيره ) من القيميات كحيوان وحطب وعقار وكل متفات لتعذر رد المثل
وأعلم أن المقبوض بقرض فاسد كمقبوض ببيع فاسد سواء
____________________
(5/161)
فيحرم الانتفاع به لا بيعه لثبوت الملك جامع الفصولين ( فيصح استقراض الدراهم والدنانير وكذا ) كل ( ما يكال أو يوزن أو يعد متقاربا فصح استقراض جوز وبيض ) وكاغد عددا ( ولحم ) وزنا وخبز وزنا عددا كما سيجيء ( استقرض من الفلوس الرائجة والعدالي فكسدت فعليه مثلها كاسدة ) و ( لا ) يغرم ( قيمتها ) وكذا كل ما يكال ويوزن لما مر أنه مضمون بمثله فلا عبرة بغلائه ورخصه
ذكره في المبسوط من غير خلاف
وجعله في البزازية وغيرها قول الإمام وعند الثاني عليه قيمتها يوم القبض وعند الثالث قيمتها في آخر يوم رواجها وعليه الفتوى
____________________
(5/162)
قال وكذا الخلاف إذا ( استقرض طعاما بالعراق فأخذه صاحب القرض بمكة فعليه قيمته بالعراق يوم اقتراضه عند الثاني وعند الثالث يوم اختصما وليس عليه أن يرجع ) معه ( إلى العراق فيأخذ طعامه ولو استقرض الطعام ببلد الطعام فيه رخيص فلقيه المقرض في بلد الطعام فيه غال فأخذه الطالب بحقه فليس به حبس المطلوب ويؤمر المطلوب بأن يوثق له ) بكفيل ( حتى يعطيه طعامه في البلد الذي أخذه منه استقرض شيئا من الفواكه كيلا أو وزنا فلم يقبضه حتى انقطع فإنه يجبر صاحب القرض على تأخيره إلى مجيء الحديث إلا أن يتراضيا على القيمة ) لعدم وجوده بخلاف الفلوس إذا كسدت
وتمامه في صرف الخانية
____________________
(5/163)
( وبملك ) المستقرض ( القرض بنفس القبض عندهما ) أي الإمام ومحمد خلافا للثاني فله رد المثل ولو قائما خلافا له بناء على انعقاده بلفظ القرض وفيه تصحيحان وينبغي اعتماد الانعقاد لإفادته الملك للحال
بحر
فجاز شراء المستقرض القرض ولو قائما من المقرض
____________________
(5/164)
بدراهم مقبوضة فلو تفرقا قبل قبضها بطل لأنه افتراق عن دين
بزازية
فليحفظ ( أقرض صبيا ) محجورا ( فاستهلكه الصبي لا يضمن ) خلافا للثاني ( وكذا ) الخلاف لو باعه أو أودعه ومثله ( المعتوه ولو ) كان المستقرض ( عبدا محجورا لا يؤاخذ به قبل العتق ) خلافا للثاني ( وهو كالوديعة ) سواء
خانية
وفيها ( استقرض من آخر دراهم المقرض بها فقال المستقرض القها في المال فألقاها ) قال محمد ( لا شيء على إعطاء المستقرض ) وكذا الدين والسلم بخلاف الشراء والوديعة فإنه بالإلقاء يعد قابضا والفرق أن له إعطاء غيره في الأول لا الثاني وعزاه لغريب الرواية ( و ) فيها ( القرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فالفاسد منها لا يبطله ولكنه يلغو شرط رد شيء آخر فلو استقرض الدراهم المكسورة على أن يؤدي صحيحا كان باطلا ) وكذا لو أقرضه طعاما بشرط رده في مكان آخر ( وكان عليه مثل ما قبض ) فإن قضاه أجود بلا شرط جاز ويجبر الدائن على قبول الأجود وقيل لا
بحر
____________________
(5/165)
وفي الخلاصة القرض بالشرط حرام والشرط لغو بأن يقرض على أن يكتب به إلى بلد كذا ليوفي دينه
وفي الأشباه كل قرض جر نفعا حرام فكره للمرتهن سكنى الموهونة بإذن الراهن
فروع استقرض عشرة دراهم وأرسل عبده لأخذها فقال المقرض دفعته إليه وأقر العبد به وقال دفعتها إلى مولاي فأنكر المولى قبض العبد العشرة فالقول له ولا شيء عليه ولا يرجع المقرض على العبد لأنه أقر أنه قبضها بحق انتهى
عشرون رجلا جاؤوا واستقرضوا من رجل وأمروه بالدفع لأحدهم فدفع ليس له أن يطلب منه إلا حصته
قلت ومفاده صحة التوكيل بقبض القرض لا بالاستقراض
قنية
____________________
(5/166)
وفيها استقراض العجين وزنا يجوز وينبغي جوازه في الخميرة بلا وزن
سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن خميرة يتعاطاها الجيران أيكون ربا فقال ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح
وفيها شراء الشيء اليسير بثمن غال لحاجة القرض يجوز ويكره وأقره المصنف
قلت وفي معروضات المفتي أبي السعود لو أدان زيد العشرة باثني عشر أو بثلاثة عشر بطريق المعاملة في زماننا بعد أن ورد الأمر السلطاني وفتوى شيخ الإسلام بأن لا تعطى العشرة بأزيد من عشرة ونصف ونبه على ذلك فلم يمتثل ماذا يلزمه فأجاب يعزر ويحبس إلى أن تظهر توبته وصلاحه فيترك
____________________
(5/167)
وفي هذه الصورة هل يرد ما أخذه من الربح لصاحبه فأجاب إن حصله منه بالتراضي ورد الأمر بعدم الرجوع لكن يظهر أن المناسب الأمر بالرجوع وأقبح من ذلك السلم حتى أن بعض القرى قد خرجت بهذا الخصوص ا هـ
باب الربا هو لغة مطلق الزيادة وشرعا ( فضل ) ولو حكما فدخل ربا النسيئة
____________________
(5/168)
والبيوع الفاسدة فكلها من الربا فيجب رد عين الربا قائما لا رد ضمانه لأنه يملك بالقبض
قنية و بحر ( خال عن عوض ) خرج مسألة صرف الجنس بخلاف جنسه ( بمعيار شرعي ) وهو الكيل والوزن فليس الذرع والعد بربا
____________________
(5/169)
( مشروط ) ذلك الفضل ( لأحد المتعاقدين ) أي بائع أو مشتر فلو شرط لغيرهما فليس بربا بل بيعا فاسدا ( في المعاوضة ) فليس الفضل في الهبة بربا فلو شرى عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم وزاده دانقا إن وهبه منه انعدم الربا ولم يفسد الشراء وهذا إن ضرها الكسر لأنها هبة مشاع لا يقسم كما في المنح عن الذخيرة عن محمد
وفي صرف المجمع أن صحة الزيادة والحط قول الإمام وأن محمدا أجاز الحط وجعله هبة مبتدأة كحط كل الثمن وأبطل الزيادة
قال ابن ملك والفرق بينهما خفي عندي
____________________
(5/170)
قال وفي الخلاصة لو باع درهما بدرهم وأحدهما أكثر وزنا فحلله زيادته جاز لأنه هبة مشاع لا يقسم ولو باع قطعة لحم بلحم أكثر وزنا فوهبه الفضل لم يجز لأنه هبة مشاع يقسم
قلت وما قدمنا عن الذخيرة عن محمد صريح في عدم الفرق بينهما وعليه فالكل من الزيادة والحط والعقد صحيح عند محمد وكذا عند الإمام سوى العقد فيفسد لعدم التساوي فليحفظ فإني لم أر من نبه على هذا ( وعلته ) أي علة تحريم الزيادة ( القدر )
____________________
(5/171)
المعهود بكيل أو وزن ( مع الجنس فإن وجدا حرم الفضل ) أي الزيادة ( والنساء ) بالمد التأخير فلم يجز بيع قفيز بر بقفيز منه متساويا وأحدهما نساء ( وإن عدما ) بكسر الدال من باب علم ابن ملك ( حلا ) كهروي بمرويين لعدم العلة فبقي على أصل الإباحة ( وإن وجد أحدهما ) أي القدر وحده أو الجنس ( حل الفضل وحرم النساء ) ولو مع التساوي حتى لو باع عبدا بعبد إلى أجل لم يجز لوجود الجنسية
____________________
(5/172)
واستثنى في المجمع و ( الدرر ) إسلام منقود في موزون كي لا ينسد أكثر أبواب السلم ونقل ابن الكمال عن الغاية جواز إسلام الحنطة في الزيت
قلت ومفاده أن القدر بانفراده لا يحرم النساء بخلاف الجنس فليحرر وقد مر في السلم أن حرمة النساء تتحقق بالجنس وبالقدر المتفق
قنية ثم فرع على الأصل الأول بقوله
____________________
(5/173)
( فحرم بيع كيلي ووزني بجنسه متفاضلا ولو غير مطعوم ) خلافا للشافعي ( كجص ) كيلي ( وحديد ) وزني ثم اختلاف الجنس يعرف باختلاف الاسم الخاص واختلاف المقصود كما بسطه الكمال ( وحل ) بيع ذلك ( متماثلا ) لا متفاضلا ( وبلا معيار شرعي ) فإن الشرع لم يقدر المعيار بالذرة وبما دون نصف صاع ( كحفنة بحفنتين ) وثلاث وخمس
____________________
(5/174)
ما لم يبلغ نصف صاع ( وتفاحة بتفاحتين وفلس بفلسين ) أو أكثر ( بأعيانهما ) لو أخره لكان أولى لما في النهر أنه قيد في الكل فلو كانا غير معينين أو أحدهما لم يجز اتفاقا ( وتمر بتمرتين ) وبيضة ببيضتين وجوزة بجوزتين وسيف بسيفين ودواة بدواتين وإناء بأثقل منه ما لم يكن من أحد النقدين فيمتنع التفاضل
فتح وإبرة بإبرتين ( وذرة من ذهب وفضة مما لا يدخل تحت الوزن بمثليها ) فجاء الفضل لفقد القدر وحرم النساء لوجود الجنس حتى لو انتفى كحفنة بر بحفنتي شعير فيحل مطلقا لعدم العلة وحرم الكل محمد
____________________
(5/175)
وصحح كما نقله الكمال ( وما نص ) الشارع ( على كونه كيليا ) كبر وشعير وتمر وملح ( أو وزنيا ) كذهب وفضة ( فهو كذلك ) لا يتغير ( أبدا فلم يصح بيع حنطة بحنطة وزنا كما لو باع ذهبا بذهب أو فضة بفضة كيلا ) ولو ( مع التساوي ) لأن النص أقوى من العرف فلا يترك الأقوى بالأدنى ( وما لم ينص عليه حمل على العرف ) وعن الثاني اعتبار العرف مطلقا ورجحه الكمال
____________________
(5/176)
وخرج عليه سعدي أفندي استقراض الدراهم عددا وبيع الدقيق وزنا في زماننا يعني بمثله
____________________
(5/177)
وفي الكافي الفتوى على عادة الناس
بحر
وأقره المصنف ( والمعتبر تعيين الربوي في غير الصرف ) ومصوغ ذهب وفضة ( بلا شرط تقابض ) حتى لو باع برا الله ببر بعينهما وتفرقا قبل القبض جاز خلافا للشافعي في بيع الطعام ولو أحدهما دينا فإن هو الثمن وقبضه قبل التفرق جاز وإلا لا كبيعه ما ليس عنده
سراج
____________________
(5/178)
( وجيد مال الربا ) لا حقوق العباد ( ورديئه سواء ) إلا في أربع مال وقف ويتيم ومريض وفي القلب الرهن إذا انكسر أشباه
( باع فلوسا بمثلها أو بدراهم أو بدنانير فإن نقد أحدهما جاز ) وإن تفرقا بلا قبض أحدهما لم يجز لما مر ( كما جاز بيع لحم بحيوان ولو من جنسه ) لأنه بيع الموزون بما ليس بموزون
____________________
(5/179)
فيجوز كيفما كان بشرط التعيين أما نسيئة فلا وشرط محمد زيادة المجانس ولو باع مذبوحة بحية أو بمذبوحة جاز اتفاقا وكذا المسلوختين إن تساويا وزنا ابن ملك
وأراد بالمسلوخة المفصولة عن السقط ككرش وأمعاء
بحر ( و ) كما جاز بيع ( كرباس بقطن وغزل مطلقا ) كيفما كان لاختلافهما جنسا ( كبيع قطن بغزل ) القطن ( في ) قول محمد
____________________
(5/180)
وهو ( الأصح ) حاوي
وفي القنية لا بأس بغزل قطن بثياب قطن يدا بيد لأنهما بموزونين ولا جنسين ( وكذلك غزل كل جنس بثيابه إذا لم توزن و ) كبيع ( رطب برطب أو بتمر متماثلا ) كيلا ولا وزنا خلافا للعيني في الحال لا المآل خلافا لهما فلو باع مجازفة أو موازنة لم يجز اتفاقا
ابن ملك ( وعنب ) بعنب ( أو بزبيب ) متماثلا ( كذلك ) وكذا كل ثمرة تجف كتين ورمان يباع رطبها برطبها وبيابسها كبيع بر رطبا أو مبلولا بمثله وباليابس وكذا بيع تمر أو زبيب منقوع بمثله أو باليابس منهما خلافا لمحمد
زيلعي
وفي العناية كل تفاوت خلقي كالرطب والتمر والجيد والرديء
____________________
(5/181)
فهو ساقط الاعتبار وكل تفاوت بصنع العباد كالحنطة بالدقيق والحنطة المقلية بغيرها يفسد كما سيجيء ( و ) كبيع ( لحوم مختلفة بعضها ببعض متفاضلا ) يدا بيد ( ولبن بقر وغنم وخل دقل ) بفتحتين رديء التمر وخصه باعتبار العادة ( بخل عنب وشحم بطن بالية ) بالفتح ما يسميه العوام لية ( أو لحم وخبز ) ولو من بر ( ببر أو دقيق ) ولو منه وزيت مطبوخ بغير المطبوخ ودهن مربى بالبنفسج بغير المربى منه ( متفاضلا ) أو وزنا كيف كان لاختلاف أجناسها فلو اتحد لم يجز متفاضلا إلا في لحم الطير لأنه لا يوزن عادة حتى لو وزن لم يجز زيلعي
وفي الفتح لحم الدجاج والإوز وزني في عامة مصر
وفي النهر لعله في زمنه أما في زماننا فلا
____________________
(5/182)
والحاصل أن الاختلاف باختلاف الأصل أو المقصود أو بتبدل الصفة فليحفظ وجاز الأخير لو الخبر نسيئة به يفتى
درر إذا أتى بشرائط السلم لحاجة الناس والأحوط المنع إذ قلما يقبض من جنس ما سمى
وفي القهستاني معزيا للخزانة الأحسن أن يبيع خاتما مثلا من الخباز بقدر ما يزيد من الخبز ويجعل الخبز الموصوع بصفة معلومة ثمنا حتى يصير دينا في ذمة الخباز ويسلم الخاتم ثم يشتري الخاتم بالبر وفيه معزيا للمضمرات يجوز السلم في الخبز وزنا وكذا عددا وعليه الفتوى
____________________
(5/183)
وسيجيء جواز استقراضه أيضا ( و ) جاز بيع ( اللبن بالجبن ) لاختلاف المقاصد والاسم
حاوي ( لا ) يجوز ( بيع البر بدقيق أو سويق ) هو المجروش ولا بيع دقيق بسويق ( مطلقا ) ولو متساويا لعدم المسوى فيحرم لشبهة الربا خلافا لهما وأما بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا إذا كانا مكبوسين فجائز اتفاقا
ابن ملك
كبيع سويق بسويق وحنطة مقلية بمقلية وأما المقلية بغيرها ففاسد كما مر ( و ) و ( الزيتون بزيت والسمسم بحل ) بمهملة الشيرج ( حتى يكون الزيت والحل أكثر مما في الزيتون والسمسم ) ليكون قدره بمثله والزائد بالثفل وكذا كل ما لثفله قيمة كجوز بدهنه ولبن بسمنه وعنب بعصيره فإن لا قيمة له كبيع تراب ذهب بذهب فسد بالزيادة لربا الفضل
____________________
(5/184)
( ويستقرض الخبز وزنا وعددا ) عند محمد وعليه الفتوى
ابن ملك
واستحسنه الكمال واختاره المصنف تيسيرا
وفي المجتبى باع رغيفا نقدا برغيفين نسيئة جاز وبعكسه لا وجاز بيع كسيراته كيف كان ( ولا ربا بين سيد وعبده ) ولو مدبرا لا مكاتبا ( إذا لم يكن دينه مستغرقا لرقبته وكسبه ) فلو مستغرقا يتحقق الربا اتفاقا
ابن ملك وغيره
لكن في البحر عن المعراج التحقيق الإطلاق وإنما يرد الزائد لا للربا بل لتعلق حق الغرماء ( ولا ) ربا ( بين متفاوضين وشريكي عنان إذا تبايعا من مالها ) أي مال الشركة
زيلعي
____________________
(5/185)
( ولا بين حربي ومسلم ) مستأمن ولو بعقد فاسد أو قمار ( ثمة ) لأن ماله ثمة مباح فيحل برضاه مطلقا بلا غدر خلافا للثاني والثلاثة ( و ) حكم ( من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر كحربي ) فللمسلم لربا معه خلافا لهما لأن ماله غير معصوم فلو هاجر إلينا ثم عاد إليهم فلا ربا اتفاقا جوهرة
قلت ومنه يعلم حكم من أسلما ثمة ولم يهاجرا
____________________
(5/186)
والحاصل أن الربا حرام إلا في هذه الست مسائل
باب الحقوق في البيع أخرها لتبعيتها ولتبعيته ترتيب الجامع الصغير ( اشترى بيتا فوقه آخر لا يدخل فيه العلو ) مثلث العين ( ولو قال بكل حق ) هو له أو بكل قليل وكثر ( ما لم ينص عليه ) لأن الشيء لا يستتبع مثله ( وكذا لا يدخل ) العلو ( بشراء منزل ) هو ما لا إصطبل فيه ( إلا بكل حق هو له أو بمرافقه ) أي حقوقه كطريق ونحوه وعند الثاني المرافق المنافع
أشباه ( أو بكل قليل أو كثير هو فيه أو منه
____________________
(5/187)
ويدخل ) العلو ( بشراء دار وإن لم يذكر شيئا ) ولو الأبنية بتراب أو بخيام أو قباب وهذا التفصيل عرف الكوفة وفي عرفنا يدخل العلو بلا ذكر في الصور كلها
فتح و كافي
سواء كان المبيع بيتا فوقه علو أو غيره إلا دار الملك فتسمى سراي
نهر ( ك ) ما يدخل في شراء الدار ( الكنيف وبئر الماء والأشجار التي في صحنها و ) كذا ( البستان الداخل ) وإن لم يصرح بذلك ( لا ) البستان ( الخارج إلا إذا كان أصغر منها ) فيدخل تبعا ولو مثلها أو أكثر فلا إلا بالشرط
زيلعي و عيني ( والظلمة لا تدخل في بيع الدار ) لبنائها على الطريق فأخذت حكمه ( إلا بكل حق ونحوه ) مما مر وقالا إن مفتحها في الدار تدخل كالعلو ( ويدخل الباب الأعظم في بيع بيت أو دار مع ذكر المرافق ) لأنه من مرافقها
خانية ( لا ) يدخل ( الطريق والمسيل
____________________
(5/188)
والشرب إلا بنحو كل حق )
____________________
(5/189)
ونحوه مما مر ( بخلاف الإجارة ) لدار وأرض فتدخل بلا ذكر لأنها تعقد للانتفاع لا غير ( والرهن والوقف ) خلاصة ( ولو أقر بدار أو صالح عليها أو أوصى بها ولم يذكر حقوقها ومرافقها لا يدخل الطريق ) كالبيع ولا يدخل في القسمة وإن ذكر الحقوق والمرافق إلا برضا صريح نهر عن الفتح وفي الحواشي اليعقوبية ينبغي أن يكون الرهن كالبيع إذ لا يقصد به الانتفاع
قلت هو جيد لولا مخالفته للمنقول كما مر ولفظ الخلاصة ويدخل الطريق في الرهن والصدقة الموقوفة كالإجارة واعتمده المصنف تبعا للبحر
نعم ينبغي أن تكون الهبة والنكاح والخلع والعتق على مال كالبيع والوجه فيها لا يخفى ا هـ
باب الاستحقاق هو طلب الحق ( الاستحقاق نوعان ) أحدهما ( مبطل للملك )
____________________
(5/190)
بالكلية ( كالعتق ) والحرية الأصلية ( ونحوه ) كتدبير وكتابة ( و ) ثانيهما ( ناقل له ) من شخص إلى آخر ( كالاستحقاق به ) أي بالملك بأن ادعى زيد على بكر أن ما في يده من العبد ملك له وبرهن ( والناقل لا يوجب فسخ العقد ) على الظاهر لأنه لا يوجب بطلان الملك ( والحكم به حكم على ذي اليد وعلى من تلقى ) ذو اليد ( الملك منه )
____________________
(5/191)
ولو مورثه فيتعدى إلى بقية الورثة أشباه ( فلا تسمع دعوى الملك منهم ) للحكم عليهم ( بل دعوى النتاج ولا يرجع ) أحد من المشترين ( على بائعه ما لم يرجع عليه
____________________
(5/192)
ولا على الكفيل ما لم يقض على المكفول عنه ) لئلا يجتمع ثمنان في ملك واحد لأن بدل المستحق مملوك ولو صالح بشيء قليل أو أبرأ عن ثمنه بعد الحكم له برجوع عليه فلبائعه أن يرجع على بائعه أيضا لزوال البدل عن ملكه ولو حكم للمستحق فصالح المشتري لم يرجع لأنه بالصلح أبطل حق الرجوع وتمامه في جامع الفصولين ( والمبطل يوجبه ) أي
____________________
(5/193)
يوجب فسخ العقود ( اتفاقا ولكل واحد من الباعة الرجوع على بائعه وإن لم يرجع عليه ويرجع ) هو أيضا كذلك ( على الكفيل ولو قبل القضاء عليه ) لعدم اجتماع الثمنين إذ بدل الحر لا يملك ( والحكم بالحرية الأصلية حكم على الكافة ) من الناس سواء كان ببينة أو بقوله أنا حر لم يسبق منه إقرار بالرق أشباه ( فلا تسمع دعوى الملك من أحد وكذا العتق وفروعه ) بمنزلة حرية الأصل ( وأما ) الحكم بالعتق ( في الملك المؤرخ ف ) على الكافة ( من ) وقت ( التاريخ ) و ( لا ) يكون قضاء ( قبله ) كما بسطه من لا خسرو ويعقوب باشا فاحفظه فإن أكثر الكتب عنه خالية ( و ) اختلفوا في ( القضاء بالوقف قيل كالحرية وقيل لا ) فتسمع فيه دعوى ملك آخر أو وقف آخر ( وهو المختار ) وصححه العمادي وفي الأشباه القضاء يتعدى في أربع حرية ونسب ونكاح وولاء
وفي الوقف يقتصر على الأصح
____________________
(5/194)
( ويثبت رجوع المشتري على بائعه بالثمن إذا كان الاستحقاق بالبينة ) لما سيجيء أنها حجة متعدية ( أما إذا كان ) الاستحقاق
____________________
(5/195)
( بإقرار المشتري أو بنكوله فلا ) رجوع لأنه حجة قاصرة ( و ) الأصل أن ( البينة حجة متعدية ) تظهر في حق كافة الناس لكن لا في كل شيء كما هو ظاهر كلام الزيلعي والعيني بل في عتق ونحوه كما مر ذكره المصنف ( لا الإقرار ) بل هو حجة قاصرة على المقر لعدم ولايته على غيره بقي لو اجتمعا فإن ثبت الحق بهما قضى بالإقرار
____________________
(5/196)
إلا عند الحاجة فبالبينة أولى فتح و نهر ( فلو استحقت مبيعة ولدت ) عند المشتري لا باستيلاده ( ببينة يتبعها ولدها بشرط القضاء به ) أي بالولد في الأصح زيلعي وكلام البزازي يفيد تقييده بما إذا سكت الشهود فلو بينا أنه لذي اليد أو قالوا لا ندري لا نقضى به
نهر
ثم استيلاء لا يمنع استحقاق الولد بالبينة فيكون ولد المغرور حرا
____________________
(5/197)
بالقيمة لمستحقه كما مر في باب دعوى النسب ( وإن أقر ) ذو اليد ( بها ) لرجل ( لا ) يتبعها فيأخذها وحدها والفرق ما مر من الأصل وهذا إذا لم يدعه المقر له فلو ادعاه يتبعها وكذا سائر الزوائد
نعم لا ضمان بهلاكها كزوائد المغصوب ولم يذكر النكول لأنه في حكم الإقرار
قهستاني معزيا للعمادية ( ومنع التناقض ) أي التدافع في الكلام ( دعوى الملك ) لعين أو منفعة
____________________
(5/198)
لما في الصغرى طلب نكاح الأمة يمنع دعوى تملكها وكما يمنعها لنفسه يمنعها لغيره إلا إذا وفق وهل يكفي إمكان التوفيق خلاف سنحققه في متفرقات القضاء
وفروع هذا الأصل كثيرة ستجيء في الدعوى
ومنها ادعى على آخر أنه أخوه وادعى عليه النفقة فقال المدعى عليه ليس هو بأخي ثم مات المدعي عن تركة فجاء المدعى عليه يطلب ميراثه إن قال هو أخي لم يقبل للتناقض وإن قال أبي أو ابني
____________________
(5/199)
قبل والأصل أن التناقض ( لا ) يمنع دعوى ما يخفى سببه ك ( النسب والطلاق و ) كذا ( الحرية فلو قال عبد لمشتر
____________________
(5/200)
اشترني فأنا عبد ) لزيد ( فاشتراه ) معتمدا على مقالته ( فإذا هو حر ) أي ظهر حرا ( فإن كان البائع حاضرا أو غائبا غيبة معروفة ) يعرف مكانه ( فلا شيء على العبد ) لوجود القابض ( وإلا رجع المشتري على العبد ) بالثمن خلافا للثاني ولو قال اشترني فقط أو أنا عبد فقط لا رجوع عليه اتفاقا
درر ( و ) رجع ( العبد على البائع ) إذا ظفر به ( بخلاف الرهن ) بأن قال ارتهني فإني عبد لم يضمن أصلا والأصل أن التغرير يوجب الضمان في صمن عقد المعاوضة لا الوثيقة
____________________
(5/201)
( باع عقارا ثم برهن أنه وقف محكوم بلزومه قبل وإلا لا ) لأن مجرد الوقف لا يزيل الملك بخلاف الإعتاق
فتح واعتمده المصنف تبعا للبحر على خلاف ما صوبه الزيلعي وتقدم في الوقف وسيجيء آخر الكتاب
( اشترى شيئا ولم يقبضه حتى ادعاه آخر ) أنه له ( لا تسمع دعواه بدون حضور البائع والمشتري ) للقضاء عليهما ولو قضى له بحضرتهما ثم برهن أحدهما على أن المستحق باعه من البائع ثم هو باعه من المشتري قبل ولزم البيع
وتمامه في الفتح ( لا عبرة بتاريخ الغيبة ) بل العبرة لتاريخ الملك ( فلو قال المستحق ) عند الدعوى ( غابت ) عني ( هذه ) الدابة ( منذ سنة ) فقبل القضاء بها للمستحق علي البائع عن القصة ( فقال البائع لي بينة أنها كانت ملكا لي منذ سنتين ) مثلا وبرهن على ذلك ( لا تندفع الخصومة ) بل يقضى بها للمتسحق لبقاء دعواه في ملك مطلق خال عن تاريخ من الطرفين ( العلم بكونه ملك الغير لا يمنع من الرجوع ) على البائع ( عند الاستحقاق ) فلو استولد مشتراة يعلم غصب
____________________
(5/202)
البائع إياها كان الولد رقيقا لانعدام الغرور ويرجع بالثمن وإن أقر بملكية المبيع للمستحق
درر
وفي القنية لو أقر بالملك للبائع ثم استحق من يده ورجع لم يبطل إقراره
فلو وصل إليه بسبب ما أمر بتسليمه إليه بخلاف ما إذا لم يقر لأنه محتمل بخلاف النص ( لا يحكم ) القاضي ( بسجل الاستحقاق بشهادة أنه كتاب ) قاضي ( كذا ) لأن الخط يشبه الخط فلم يجز الاعتماد على نفس السجل ( بل لا بد من الشهادة على مضمونه ) ليقضي للمستحق عليه بالرجوع بالثمن ( كذا ) الحكم في ( ما سوى نقل الشهادة والوكالة ) من محاضر وسجلات وصكوك لأن المقصود بكل منها إلزام الخصم بخلاف نقل وكالة وشهادة لأنهما لتحصيل العلم للقاضي ولذا لزم إسلامهم ولو الخصم كافرا
____________________
(5/203)
( ولا رجوع في دعوى حق مجهول من دار صولح على شيء ) معين ( واستحق بعضها ) لجواز دعواه فيما بقي ( ولو استحق كلها رد كل العوض ) لدخول المدعي في المستحق ( واستفيد منه ) أي من جواب المسألة أمران أحدهما ( صحة الصلح عن مجهول ) على معلوم لأن جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة
( و ) الثاني ( عدم اشتراط صحة الدعوى لصحته ) لجهالة المدعى به حتى لو برهن لم يقبل ما لم يدع إقراره به ( ورجع ) المدعى عليه ( بحصته ) في دعوى كلها إن استحق شيء منها لفوات سلامة المبدل قيد بالمجهول لأنه لو ادعى قدرا معلوما كربعها لم يرجع ما دام في يده ذلك المقدار وإن بقي أقل رجع بحساب ما استحق منه
فرع لو صالح من الدنانير على دراهم وقبض الدراهم فاستحقت بعد التفرق رجع بالدنانير لأن هذا الصلح في معنى الصرف فإذا استحق البدل بدل الصلح فوجب الرجوع
درر وفيها فروع أخر فلتنظر وفي المنظومة المحبية مهمة منها لو مستحقا ظهر المبيع له على بائعه الرجوع بالثمن الذي له قد دفعا إلا إذا البائع هاهنا ادعى بأنه كان قديما اشترى ذلك من ذا المشتري بلا مرا
____________________
(5/204)
لو اشترى خرابة وأنفقا شيئا على تعميرها وطفقا ذاك يسوي بعدها آكامها ثم ستحق رجل تمامها فالمشتري في ذاك ليس راجعا على الذي غدا لتلك بائعا ولا على ذا المستحق مطلقا بذا الذي كان عليها أنفقا وإن مبيع مستحقا ظهرا ثم قضى القاضي على من اشترى به فصالح الذي دعاه صلحا على شيء له أداه يرجع في ذاك بكل الثمن على الذي قد باعه فستبن وفي المنية شرى دارا وبنى فيها فاستحقت رجع بالثمن وقيمة البناء مبنيا على البائع إذا سلم النقض إليه
____________________
(5/205)
يوم تسليمه وإن لم يسلم فبالثمن لا غير كما لو استحقت بجميع بنائها لما تقرر أن الاستحقاق متى ورد على ملك المشتري لا يوجب الرجوع على البائع بقيمة البناء مثلا
ولو حفر بئرا أو نقى البلوعة أو رم من الدار شيئا ثم استحقت لم يرجع بشيء على البائع لأن الحكم يوجب الرجوع بالقيمة لا بالنفقة كما في مسألة الخرابة حتى لو كتب في الصك فما أنفق المشتري فيها من نفقة أو رم فيها من مرمة فعلى البائع يفسد البيع ولو حفر بئرا وطواها يرجع بقيمة الطي لا بقيمة الحفر فلو شرطاه فسد وكذا لو حفر ساقية إن قنطر عليها رجع بقيمة بناء القنطرة لا بنفقة حفر الساقية
وبالجملة فإنما يرجع إذا بنى فيها أو غرس بقيمة ما يمكن نقضه وتسليمه إلى البائع فلا يرجع بقيمة جص وطين
____________________
(5/206)
وتمامه في الفصل الخامس عشر من الفصولين
وفيه شرى كرما فاستحق نصفه له رد الباقي إن لم يتغير في يده ولم يأكل من تمره ولو شرى أرضين فاستحقت إحداهما إن قبل القبض خير المشتري وإن بعده لزمه غير المستحق بحصته من الثمن بلا خيار ولو استحق العبد أو البقرة لم يرجع بما أنفق ولو استحق ثياب القن أو برذعة الحمار لم يرجع بشيء وكل شيء يدخل في البيع تبعا لا حصة له من الثمن ولكن يخير المشتري فيه
قنية
ولو استحق من يد المشتري الأخير كان قضاء على جميع الباعة ولكل أن يرجع على بائعه بالثمن
____________________
(5/207)
بلا إعادة بينة لكن لا يرجع قبل أن يرجع عليه المشتري عند أبي حنيفة
وقال أبو يوسف له أن يرجع قال ألا ترى أن المشتري الثاني لو أبرأ الأول من الثمن كان للأول الرجوع كما لو وجد العبد حرا فلكل الرجوع قبله
خانية
لكن في الفصولين ما يخالفه فتنبه
ولو اشترى عبدا فأعتقه بمال أخذه منه ثم استحق العبد لم يرجع المستحق بالمال على المعتق ولو شرى دارا بعبد وأخذت بالشفعة ثم استحق العبد بطلت الشفعة ويأخذ البائع الدار من شفيع لبطلان البيع والله أعلم
____________________
(5/208)
باب السلم ( هو ) لغة كالسلف وزنا ومعنى وشرعا ( بيع آجل ) وهو المسلم فيه ( بعاجل ) وهو رأس المال ( وركنه ركن البيع ) حتى ينعقد بلفظ بيع في الأصح ( ويسمى صاحب الدارهم رب السلم والمسلم ) بكسر اللام ( و ) يسمى ( الآخر المسلم إليه والحنطة مثلا المسلم فيه ) والثمن رأس المال ( وحكمه ثبوت الملك للمسلم إليه ولرب السلم في الثمن والمسلم فيه ) فيه لف ونشر مرتب ( ويصح فيما أمكن ضبط صفته ) كجودته ورداءته ( ومعرفة قدره كمكيل وموزون و ) خرج بقوله ( مثمن ) الدراهم والدنانير لأنها أثمان فلم يجز فيها السلم خلافا لمالك
____________________
(5/209)
( وعددي متقارب كجوز وبيض وفلس ) وكمثرى ومشمش وتين ( ولبن ) بكسر الباء ( وآجر بملبن معين ) بين صفته ومكان ضربه خلاصة
وذرعي كثوب بين قدره طولا وعرضا ( وصنعته ) كقطن وكتان ومركب منهما ( وصفته ) كعمل الشام أو مصر أو زيد أو عمرو ( ورقته ) أو غلظه ( ووزنه إن بيع به ) فإن الديباج كلما ثقل وزنه زادت قيمته
____________________
(5/210)
والحرير كلما خف وزنه زادت قيمته فلا بد من بيانه مع الذرع ( لا ) يصح ( في ) عددي ( متفاوت ) ماليته ( كبطيخ وقرع ) ودر ورمان فلم يجز عددا بلا مميز وما جاز عدا جاز كيلا ووزنا
نهر ( ويصح في سمك مليح ) ومالح لغة رديئة ( و ) في طري ( حين يوجد وزنا وضربا ) أي نوعا قيد لهما ( لا عددا ) للتفاوت ( ولو صغارا جاز وزنا وكيلا ) وفي الكبار روايتان مجتبى ( لا في حيوان ما ) خلافا للشافعي ( وأطرافه ) كرؤوس وأكارع خلافا لمالك وجاز وزنا في رواية ( و ) لا في ( حطب )
____________________
(5/211)
بالحرز ورطبة بالجزر إلا إذا ضبط بما لا يؤدي إلى نزاع وجاز وزنا
فتح ( وجوهرة وخرز إلا صغار لؤلؤ تباع وزنا ) لأنه إنما يعلم به ( ومنقطع ) لا يوجد في الأسواق من وقت العقد إلى وقت الاستحقاق ولو انقطع في إقليم دون آخر لم يجز في المنقطع ولو انقطع بعد الاستحقاق خير رب السلم بين انتظار وجوده والفسخ وأخذ رأس ماله ( ولحم ولو منزوع عظم ) وجوزاه إذا بين وصف وموضعه لأنه موزون معلوم وبه قالت الأئمة الثلاثة وعليه الفتوى
بحر و شرح مجمع
لكن في القهستاني أنه يصح في المنزوع بلا خلاف إنما الخلاف في غير المنزوع فتنبه لكن صرح غيره بالروايتين فتدبر ولو حكم بجوازه صح اتفاقا
بزازية
____________________
(5/212)
وفي العيني أنه قيمي عنده مثلي عندهما ( و ) لا ( بمكيال وذراع مجهول ) قيد فيهما وجوزه الثاني في المال قربا للتعامل فتح ( وبر قرية ) بعينها ( وثمر نخلة معينة إلا إذا كانت النسبة لثمرة ) أو نخلة أو قرية ( لبيان الصفة ) لا لتعيين الخارج كقمح مرجي أو بلدي بديارنا
____________________
(5/213)
فالمانع والمقتضي العرف
فتح ( و ) لا ( في حنطة حديثة قبل حدوثها ) لأنها منقطعة في الحال وكونها موجودة وقت العقد إلى وقت المحل شرط
فتح وفي الجوهرة أسلم في حنطة جديدة أو في ذرة حديثة لم يجز لأنه لا يدري أيكون في تلك السنة شيء أم لا
قلت وعليه فما يكتب في وثيقة السلم من قوله جديد عامه مفسد له أي قبل وجود الجديد أما بعده فيصح كما لا يخفى ( وشرطه ) أي شروط صحته التي كبر أو تمر ( و ) بيان ( نوع ) ( وصفة ) كجيد أو رديء ( وقدر ) ككذا كيلا لا ينقبض ولا ينبسط ( وأجل وأقله ) في السلم ( شهر ) به يفتى
وفي الحاوي لا بأس بالسلم في نوع واحد على أن يكون حلول بعضه في وقت وبعضه في وقت آخر
____________________
(5/214)
( ويبطل ) الأجل ( بموت المسلم إليه لا بموت رب السلم فيؤخذ ) المسلم فيه ( من تركته حالا ) لبطلان الأجل بموت المديون لا الدائن ولذا شرط دوام وجوده لتدوم القدرة على تسليمه بموته ( و ) بيان ( قدر رأس المال ) إن تعلق العقد بمقداره كما ( في مكيل وموزون وعددي غير متفاوت ) واكتفيا بالإشارة كما في مذروع وحيوان
قلنا ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه
فيحتاج إلى رد رأس المال
ابن كمال
وقد ينفق بعضه ثم يجد باقيه معيبا فيرده ولا يستبدله رب السلم في مجلس الرد فينفسخ العقد في المردود ويبقى في غيره فتلزم جهالة المسلم فيه فيما بقي
ابن ملك
فوجب بيانه ( و ) السابع بيان ( مكان الإيفاء ) للمسلم فيه ( فيما لو حمل ) أو مؤنة ومثله الثمن والأجرة والقسمة وعينا مكان العقد
____________________
(5/215)
وبه قالت الثلاثة كبيع وقرض وإتلاف وغصب
قلنا هذه واجبة التسليم في الحال بخلاف الأول ( شرط الإيفاء في مدينة فكل محلاتها سواء فيه ) أي في الإيفاء ( حتى لو أوفاه في محلة منها برىء ) وليس له أن يطالبه في محلة أخرى
بزازية
وفيها قبله شرط حمله إلى منزله بعد الإيفاء في المكان المشروط لم يصح لاجتماع الصفقتين الإجارة والتجارة ( وما لا حمل له كمسك وكافور وصغار لؤلؤ لا يشترط فيه بيان مكان الإيفاء ) اتفاقا ( ويوفيه حيث شاء ) في الأصح فتح
لأنه يفيد سقوط خطر الطريق ( و ) بقي من الشروط ( قبض رأس المال ) ولو عينا ( قبل الافتراق ) بأبدانهما وإن ناما أو سارا فرسخا أو أكثر ولو دخل ليخرج الدراهم إن توارى عن المسلم إليه بطل وإن بحيث يراه لا
____________________
(5/216)
وصحت الكفالة والحوالة والارتهان برأس مال السلم
بزازية ( وهو شرط بقائه على الصحة لا شرط انقعاده بوصفها ) فينعقد صحيا ثم يبطل بالافتراق بلا قبض ( ولو أبى المسلم إليه قبض رأس المال أجبر عليه ) خلاصة
وبقي من الشروط كون رأس المال منقودا وعدم الخيار وأن لا يشمل البدلين إحدى علتي الربا وهو القدر المتفق أو الجنس لأن حرمة النساء تتحقق به وعدها العيني تبعا للغاية
____________________
(5/217)
سبعة عشر وزاد المصنف وغيره القدرة على تحصيل المسلم فيه
ثم فرع على الشرط الثامن بقوله ( فإن أسلم مائتي درهم في كر ) بضم فتشديد ستون قفيزا والقفيز ثمانية مكاكيك والمكوك صاع وصنف
عيني ( بر ) حال كون المائتين مقسومة ( مائة دينا عليه ) أي على المسلم إليه ( ومائة نقدا ) نقدها رب السلم ( وافترقا ) على ذلك ( فالسلم في ) حصة ( الدين باطل ) لأنه دين بدين وصح في حصة النقد ولم يشع الفساد لأنه طار حتى لو نقد الدين في مجلسه صح في الكل ولو إحداهما دنانير أو على غير العاقدين فسد في الكل ( ولا يجوز التصرف ) للمسلم إليه ( في رأس المال و ) لا لرب السلم في ( المسلم فيه قبل قبضه بنحو بيع وشركة ) ومرابحة ( وتولية )
____________________
(5/218)
ولو ممن عليه حتى لو وهبه منه كان إقالة إذا قيل وفي الصغرى إقالة بعض السلم جائزة ( ولا ) يجوز لرب السلم ( شراء شيء من المسلم إليه برأس المال بعد الإقالة ) في عقد السلم الصحيح فلو كان فاسدا جاز الاستبدال كسائر الديون ( قبل قبضه ) بحكم الإقالة لقوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي إلا سلمك حال قيام العقد أو رأس مالك حال انفساخه فامتنع الاستبدال
____________________
(5/219)
( بخلاف ) بدل ( الصرف حيث يجوز الاستبدال عنه ) لكن ( بشرط قبضه في مجلس الإقالة ) لجواز تصرفه فيه بخلاف السلم ( ولو شرى ) المسلم إليه في كر ( كرا وأمر ) المشتري ( رب السلم بقبضه قضاء ) عما عليه ( لم يصح ) للزوم الكيل مرتين ولم يوجد ( وصح لو ) كان الكر قرضا و ( أمر مقرضه به ) لأن إعارة لا استبدال ( كما ) صح ( لو أمر ) المسلم إليه ( رب السلم بقبضه منه له ثم لنفسه ففعل ) فاكتاله مرتين لزوال المانع ( أمره )
____________________
(5/220)
أي المسلم إليه ( رب السلم أن يكيل المسلم فيه ) في ظرفه ( فكاله في ظرفه ) أي وعاء رب السلم ( وبغيبته لم يكن قبضا ) أما بحضرته فيصير قابضا بالتخلية ( أو أمر ) المشتري ( البائع بذلك فكاله في ظرفه ) ظرف البائع ( لم يكن قبضا ) لحقه ( بخلاف كيله في ظرف المشتري بأمره ) فإنه قبض لأن حقه في العين والأول في الذمة ( كيل العين ) المشتراة ( ثم ) كيل ( الدين ) المسلم فيه وجعلهما ( في ظرف المشتري قبض بأمره ) لتبعية الدين للعين ( وعكسه ) وهو كيل الدين أولا ( لا ) يكون قبضا وخيراه بين نقض البيع والشركة
( أسلم أمة في كر ) بر ( وقبضت فتقايلا ) السلم ( فماتت ) قبل قبضها بحكم الإقالة ( بقي ) عقد الإقالة ( أو ماتت فتقايلا صح ) لبقاء المعقود عليه وهو المسلم فيه
____________________
(5/221)
( وعليه قيمتها يوم القبض فيهما ) في المسألتين لأنه سبب الضمان ( كذا ) الحكم في ( المقايضة بخلاف الشراء بالثمن فيهما ) لأن الأمة أصل في البيع
والحاصل جواز الإقالة في السلم قبل هلاك الجارية وبعده بخلاف البيع
( تقايلا البيع في عبد فأبق ) بعد الإقالة ( من يد المشتري فإن لم يقدر على تسليمه ) للبائع ( بطلت الإقالة والبيع بحاله ) قنية ( والقول لمدعي الرداءة والتأجيل لا لنا في الوصف ) وهو الرداءة ( والأجل ) والأصل أن من خرج كلامه تعنتا فالقول لصاحبه بالإتفاق وإن خرج خصومة ووقع الاتفاق على عقد واحد فالقول لمدعي الصحة عندهما وعنده للمنكر
____________________
(5/222)
( ولو اختلفا في مقداره فالقول للطالب مع يمينه ) لإنكاره الزيادة ( وأي برهن قبل وإن برهنا قضى ببينة المطلوب ) لإثباتها الزيادة ( وإن ) اختلفا ( في مضيه فالقول للمطلوب ) أي المسلم إليه بيمينه إلا أن يبرهن الأخر وإن برهنا فبينة المطلوب ولو اختلفا في السلم تحالفا استحسانا
فتح ( والاستصناع ) هو طلب عمل الصنعة ( بأجل ) ذكر على سبيل الاستمهال لا الاستعجال فإنه لا يصير سلما ( سلم ) فتعتبر شرائطه
____________________
(5/223)
( جرى في تعامل أم لا ) وقالا الأول استصناع ( وبدونه ) أي الأجل ( فيما فيه تعامل ) الناس ( كخف وقمقمة وطست ) بمهملة وذكره في المغرب في الشين المعجمة وقد يقال طسوت ( صح ) الاستصناع ( بيعا لا عدة ) على الصحيح ثم فرع عليه بقوله ( فيجبر الصانع على عمله ولا يرجع الآمر عنه ) ولو كان عدة لما لزم
____________________
(5/224)
( والمبيع هو العين لا عمله ) خلافا للبردعي ( فإن جاء ) الصانع بمصنوع غيره أو بمصنوعه قبل العقد فأخذه ( صح ) ولو كان المبيع عمله لما صح ( ولا يتعين ) المبيع ( له ) أي للآمر ( بلا رضاه فصح بيع الصانع ) لمصنوعه ( قبل رؤية آمره ) ولو تعين له لما صح بيعه ( وله ) أي للآمر ( أخذه وتركه ) بخيار الرؤية ومفاده أنه لا خيار للصانع بعد رؤية المصنوع له وهو الأصح
نهر ( ولم يصح فيما لم يتأمل فيه كالثوب إلا بأجل كما مر ) فإن لم يصح فسد إن ذلك الأجل على وجه الاستمهال وإن للاستعجال كعلى أن تفرغه غدا كان صحيحا
____________________
(5/225)
فرع السلم في الدبس لا يجوز لما في إجارة جواهر الفتاوى لو جعل الدبس أجرة لا يجوز لأنه ليس بمثلي لأن النار عملت فيه ولذا لا يجوز السلم فيه فلا يجب في الذمة حتى لو كان عينا جاز
قلت وسيجيء في الغصب أن الرب والقطر واللحم والفحم والآجر والصابون والعصفر والسرقين الجلود والصرم وبر مخلوط بشعير قيمي فليحفظ
باب المتفرقات من أبوابها وعبر في الكنز بمسائل منثورة وفي الدرر بمسائل شتى والمعنى واحد ( اشترى ثورا أو فرسا من خزف ) للأجل ( استئناس الصبي لا يصح و ) لا قيمة له ف ( لا يضمن متلفه وقيل بخلافه ) يصح ويضمن
قنية
وفي آخر حظر المجتبى عن أبي يوسف يجوز بيع اللعبة وأن يلعب بها الصبيان ( وصح بيع الكلب ) ولو عقورا ( والفهد ) والفيل والقرد ( والسباع ) بسائر أنواعها
____________________
(5/226)
حتى الهرة وكذا الطيور ( علمت أو لا ) سوى الخنزير وهو المختار للانتفاع بها وبجلودها كما قدمناه في البيع الفاسد والتمسخر بالقرد وإن كان حراما لا يمنع بيعه بل يكرهه كبيع العصير
شرح وهبانية
فرع لا ينبغي اتخاذ كلب إلا لخوف لص أو غيره فلا بأس به ومثله سائر السباع
عيني
وجاز اقتناؤه لصيد وحراسة ماشية وزرع إجماعا ( كما صح بيع خرء حمام كثير و ) صح ( هبته ) قنية ( و ) أدنى ( القيمة التي تشترط لجواز البيع فلس ولو كانت كسرة خبز لا يجوز ) قنية ( كما لا يجوز ) بيع هوام الأرض كالخنافس والقنافذ والعقارب والوزغ والضب ( و ) لا هوام ( البحر كالسرطان ) وكل ما فيه سوى سمك وجوز في القنية بيع ما له ثم كسقنقور وجلود خز وجمل الماء لو حيا وأطلق الحسن الجواز وجوز أبو الليث بيع الحيات إن انتفع بها في الأدوية وإلا لا
____________________
(5/227)
ورده في البدائع بأنه غير سديد لأن المحرم شرعا لا يجوز الانتفاع به للتداوي كالخمر فلا تقع الحاجة إلى شرع البيع ( ويجوز بيع دهن نجس ) أي متنجس كما قدمناه في البيع الفاسد ( وينتفع به للاستصباح ) في غير مسجد كما مر ( والذمي كالمسلم في بيع ) كصرف وسلم وربا وغيرها ( غير الخمر والخنزير وميتة لم تمت حتف أنفها ) بل بنحو خنق أو ذبح مجوسي فإنها كخنزير
____________________
(5/228)
وقد أمرنا بتركهم وما يدينون ( وصح شراؤه ) أي الكافر كما قدصمنا في البيع الفاسد ( عبدا مسلما أو مصحفا ) أو شقطا منهما ( ويجبر على بيعه ) ولو اشترى صغيرا أجبر وليه فلو لم يكن أقام القاضي له وليا وكذا لو أسلم عبده ويتبعه طفله ولو أعتقه أو كاتبه جاز فإن عجز أجبر أيضا ولو رده أو استولدها سعيا في قيمتها ويوجع ضربا لوطئه مسلمة وذلك حرام
فرع من عادته شراء المردان يجبر على بيعه دفعا للفساد نهر وغيره
وكذا محرم أخذ صيدا يؤمر بإرساله ولو أسلم مقرض الخمر سقطت ولو المستقرض فروايتان ( وطء زوج ) الأمة ( المشتراة ) التي أنكحها المشتري قبل قبضها ( قبض ) لمشتريها لحصوله بتسليمه
____________________
(5/229)
فصار فعله كفعله ( لا ) مجرد ( نكاحها ) استحسانا ( فلو انتقض البيع ) قبل القبض ( بطل النكاح ) في قول الثاني وهو ( المختار ) وقيده الكمال بما إذا لم يكن بطلانه بموتها فلو به قبل القبض لم يبطل النكاح وإن بطل البيع فيلزمه المهر للمشتري
فتح ( اشترى شيئا ) منقولا إذ العقار لا يبيعه القاضي ( وغاب ) المشتري ( قبل القبض ونقد الثمن غيبة معروفة فأقام بائعه بينة أنه باعه منه لم يبع في دينه ) لإمكان ذهابه إليه
____________________
(5/230)
( وإن جهل مكانه بيع ) المبيع أي باعه القاضي أو مأموره نظرا للغائب وأدى الثمن وما فضل يمسكه للغائب وإن نقص تبعه البائع إذا ظفر به ( وإن اشترى اثنان ) شيئا ( وغاب واحد ) منهما ( فللحاضر دفع ) كل ( ثمنه ) ويجبر البائع على قبول الكل ودفع الكل للحاضر ( و ) له ( قبضه وحبسه ) عن شريكه إذا حضر ( حتى ينقد شريكه ) الثمن بخلاف أحد المستأجرين والفرق أن للبائع حبس المبيع لاستيفاء الثمن فكان مضطرا بخلاف المؤجر اللهم إلا إذا شرط تعجيل الأجرة
____________________
(5/231)
( باع ) شيئا ( بالألف مثقال ذهب وفضة تنصفا به ) أي بالمثقال فيجب خمسمائة مثقال من كل منهما لعدم الأولوية ( وفي ) بيعه شيئا ( بألف من الذهب والفضة تنصفا وانصرف للوزن المعهود ف ) النصف ( من الذهب مثاقيل و ) النصف ( من الفضة دراهم ) ومثله له علي كر حنطة وشعير وسمسم لزمه من كل ثلث كر وهذه قاعدة في المعاملات كلها كمهر ووصية ووديعة وغصب وإجارة وبدل خلع وغيره في موزون ومكيل ومعدود ومذروع
عيني
وقوله ( وزن سبعة ) تقدم في الزكاة وأفاد الكمال أن اسم الدرهم ينصرف للمتعارف في بلد العقد ففي مصر ينصرف للفلوس
وأفاد في النهر أن قيمته تختلف باختلاف الأزمان فأفتى اللقاني بأنه يساوي نصفا وثلاثة فلوس فلو أطلق الواقف الدرهم اعتبر زمنه إن عرف وإلا صرف للفضة لأنه الأصل كما لو قيده بالنقرة كواقف الشيخونية والصرغتمشية ونحوهما
____________________
(5/232)
فقيمة درهمها نصفان وأفاد المصنف أن النفرة تطلق على الفضة وعلى الذهب وعلى الفلوس النحاس بعرف مصر الآن فلا بد من مرجح
فإن لم يوجد فالعمل على الاستيمارات القديمة للوقف كما عولوا عليها في نظائره كمعرفة خراج ونحوه
قال وبه أفتى المنلا أبو السعود أفندي
( ولو قبض زيفا بدل جيد ) كان له على آخر ( جاهلا به ) فلو علم وأنفقه كان قضاء اتفاقا ( ونفق أو أنفقه ) فلو قائما رده اتفاقا ( فهو قضاء ) لحقه
وقال أبو يوسف إذا لم يعلم يرد مثل زيفه ويرجع بجيده استحسانا كما لو كانت ستوقة أو نبهرجة واختاره للفتوى ابن كمال
قلت ورجحه في البحر و النهر و الشرنبلالية فبه يفتى
( ولو فرخ طير أو باض في أرض لرجل
____________________
(5/233)
أو تكسر فيها ظبي ) أي انكسر رجله بنفسه فلو كسرها رجل كان للكاسر لا للآخذ ( فهو للآخذ ) لسبق يده لمباح ( إلا إذا هيأ أرضه لذلك ) فهو له ( أو كان صاحب الأرض قريبا من الصيد بحيث يقدر على أخذه لو مد يده فهو لصاحب الأرض ) لتمكنه منه فلو أخذه غيره لم يملكه
نهر ( وكذا ) مثل ما مر ( صيد تعلق بشبكة نصبت للجفاف ) أو دخل دار رجل ( ودرهم أو سكر نثر فوقع على ثوب لم يعد له ) سابقا ( ولم يكف ) لاحقا فلو أعده أو كفه ملكه بهذا الفعل
فروع عسل النحل في أرضه ملكه مطلقا لأنه صار من أنزالها
شرى دارا فطلب المشتري أن يكتب له البائع صكا لا يجبر عليه
____________________
(5/234)
ولا على الإشهاد والخروج إليه إلا جاءه بعدول وصك فليس له الامتناع من الإقرار
شرى قطنا فغزلته امرأته فكله له
المرأة إذا كفنت بلا إذن الورثة كفن مثله رجعت في التركة ولو أكثر لا ترجع بشيء
رحمه الله قال تعالى ولو قيل ترجع بقيمة كفن المثل لا يبعد
اكتسب حراما واشترى به أو بالدراهم المغصوبة شيئا قال الكرخي إن نقد قبل البيع تصدق بالربح وإلا لا وهذا قياس
وقال أبو بكر كلاهما سواء ولا يطيب له
وكذا لو اشترى ولم يقل بهذه الدراهم وأعطى من الدراهم
دفع ماله مضاربة لرجل جاهل جاز أخذ ربحه ما لم يعلم أنه اكتسب الحرام
____________________
(5/235)
من رمى ثوبه لا يجوز لأحد أخذه ما لم يقل حين رمى ليأخذه من أراد
باع الأب ضيعة طفله والأب مفسد فاسق لم يجز بيعه استحسانا
شرت لطفلها على أن لا ترجع عليه بالثمن جاز وهو كالهبة استحسانا
قال الأسير اشترني أو فكني فشراه رجع بما أدى كأنه أقرضه ولو قال بألف فشراه بأكثر لم يلزمه الفضل لأنه تخليص لا شراء
____________________
(5/236)
شرى دارا ودبغ وتأذى جيرانه إن على الدوام يمنع وعلى الندرة يتحمل منه
شرى لحما على أنه لحم غنم فوجده لحم معز له الرد
قال زن لي من هذا اللحم ثلاثة أرطال فوزن له أخيره ومن هذا الخبز فوزن لم يخير
شرى بذرا خريفيا فإذا هو ربيعي أو شرى بذر البطيخ فإذا هو بذر القثاء إن قائما رده وإن مستهلكا فعليه مثله
____________________
(5/237)
ساوم صاحب الزجاج فدفع له قدحا ينظره فوقع منه على أقداح فانكسروا ضمن الأقداح لا القدح
شرى شجرة بأصلها وفي قلعها من الأصل ضرر بالبائع يقطعه من وجه الأرض من حيث لا يتضرر به البائع ولو انهدم من سقوطه حائط ضمن القالع ما تولد من قلعه
دفع دراهم زيوفا فكسرها المشتري لا شيء عليه ونعم ما صنع حيث غشه وخانه وكذا لو دفع إليه لينظر إليه فكسره
ولا بأس ببيع المغشوش إذا بين غشه أو كان ظاهرا يرى وكذا قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى في حنطة خلط فيها الشعير والشعير بزي لا بأس ببيعه وإن طحنه لا يبيع
وقال الثاني في رجل معه فضة نحاس لا يبيعها حتى يبين وكل شيء لا يجوز فإنه ينبغي أن يقطع ويعاقب صاحبه إذا أنفقه وهو يعرفه
____________________
(5/238)
شرى فلوسا بدرهم فدفعها إليه وقال هي بدرهمك لا ينفقها حتى يعدها
شرى بالدرهم الزيف ورضي بأقل مما يشتري بالجيد حل له
شرى ثيابا ببغداد على أن يوفي ثمنه بسمرقند لم يجز لجهالة الأجل
باع نصف أرضه بشرط خراج كلها على المشتري فهو فاسد
أخذ الخراج من الأكار له أن يرجع على الدهقان استحسانا
شرى الكرم مع الغلة وقبضه إن رضي الأكار جاز البيع وله حصته من الثمن وإن لم يرض لم يجز بيعه
قضاه درهما وقال أنفقه فإن جاز وإلا فرده علي فقبله ولم ينفقه له رده استحسانا بخلاف جارية وجد بها عيبا فقال اعرضها أو بعها فإن نفقت وإلا ردها فعرضها على البيع سقط الرد
قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا وطىء رجل أمته ثم زوجها مكانه فللزوج وطؤها بلا استبراء
وقال أبو يوسف استقبح ولا يقربها حتى تحيض حيضة كما لو اشتراها كما سيجيء في الحظر والكل من الملتقط
____________________
(5/239)
ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه به هاهنا أصلان أحدهما أن كل ما كان مبادلة مال بمال يفسد بالشرط الفاسد كالبيع
____________________
(5/240)
وما لا فلا كالقرض
ثانيهما أن كل ما كان من التمليكات أو التقييدات كرجعة يبطل تعليقه بالشرط والأصح لكن في السقاطات والتزامات يحلف بهما كحج وطلاق يصح مطلقا وفي إطلاقات وولايات وتحريضات بالملائم
بزازية
فالأول
____________________
(5/241)
أربعة عشر على ما في الدرر و الكنز وإجارة الوقاية ( البيع ) إن علقه بكلمة إن لا يعلى على ما بينا في البيع الفاسد ( والقسمة ) للمثلي أما قسمة القيمي فتصح بخيار شرط ورؤية
____________________
(5/242)
( والإجارة ) إلا في قوله إذا جاء رأس الشهر فقد آجرتك داري بكذا فيصح
به يفتى
عمادية
وقوله لغاصب داره فرغها وإلا فأجرتها كل شهر بكذا جاز كما سيجيء في متفرقات الإجارة مع أنه تعليق بعدم التفريغ ( والإجازة ) بالزاي فقول البكر أجزت النكاح إن رضيت أمي مبطل للإجازة
بزازية وكذا كل ما لا يصح تعليقه بالشرط إذا انعقد موقوفا لا يصح تعليق إجازته بالشرط
بحر
فقصرها على البيع قصورة كما وقع في المنح ( والرجعة ) قال المصنف إنما ذكرتها تبعا للكنز وغيره
قال شيخنا في بحره وهو خطأ والصواب أنها لا تبطل بالشرط اعتبارا لها بأصلها وهو النكاح وأطال الكلام
____________________
(5/243)
لكن تعقبه في النهر وفرق بأنها لا تفتقر لشهود ومهر وله رجعة أمة على حرة نكحها بعد طلاقها وتبطل بالشرط بخلاف النكاح ( والصلح عن مال ) بمال
درر وغيرها
وفي النهر الظاهر الإطلاق حتى لو كان عن سكوت أو إنكار كان فداء في حق المنكر ولا يجوز تعليقه ( والإبراء عن الدين ) لأنه تمليك من وجه
____________________
(5/244)
إلا كان الشرط متعارفا أو علقه بأمر كائن كان أعطيته شريكي فقد أبرأتك وقد أعطاه صح وكذا بموته ويكون وصية ولو لوارثه
____________________
(5/245)
على ما بحثه في النهر ( وعزل الوكيل والاعتكاف )
____________________
(5/246)
فإنهما ليسا مما يحلف به فلم يجز تعليقهما بالشرط وهذا في إحدى الروايتين كما بسطه في النهر والصحيح إلحاق الاعتكاف بالنذر ( والمزارعة والمعاملة ) أي المساقاة لأنهما إجارة ( والإقرار )
____________________
(5/247)
إلا إذا علقه بمجيء الغد أو بموته فيجوز ويلزمه للحال عيني ( والواقف و ) الرابع عشر ( التحكيم ) كقول المحكمين إذا أهل الشهر فاحكم بيننا لأنه صلح معنى فلا يصح تعليقه ولا إضافته عند الثاني وعليه الفتوى كما في قضاء الخانية
وبقي إبطال الأجل ففي البزازية أنه يبطل بالشرط الفاسد
____________________
(5/248)
وكذا الحجر على ما في الأشباه
( وما ) يصح و ( لا يبطل بالشرط الفاسد ) لعدم المعاوضة المالية سبعة وعشرون على ما عده المصنف تبعا للعيني وزدت ثمانية ( القرض والهبة والصدقة والنكاح
____________________
(5/249)
والطلاق والخلع والعتق والرهن والإياء ) كجعلتك وصيا على أن تتزوج بنتي ( والوصية والشركة و ) كذا ( المضاربة والقضاء والإمارة ) كوليتك بلد كذا مؤبدا صح وبطل الشرط فله عزله بلا جنحة وهل يشترط لصحة عزله كمدرس أبده السلطان أن يقول رجعت عن التأبيد أفتى بعضهم بذلك
____________________
(5/250)
واختار في النهر إطلاق الصحة
وفي البزازية لو شرط عليه أن لا يرتشي ولا يشرب الخمر ولا يمتثل قول أحد ولا يسمع خصومة زيد صح التقليد والشرط ( والكفالة والحوالة ) إلا إذا شرط في الحوالة الإعطاء من ثمن دار المحيل فتفسد لعدم قدرته على الوفاء بالملتزم كما عزاه المصنف للبزازية
وأجاب في النهر بأن هذا المحتال وعد وليس الكلام فيه فليحرر ( والوكالة
____________________
(5/251)
والإقالة والكتابة ) إلا إذا كان الفساد في صلب العقد أي نفس البدل ككتابته على خمر فتفسد به وعليه يحمل إطلاقهم كما حرره خسرو ( وإذن العبد في التجارة ودعوة الولد ) كهذا الولد مني إن رضيت امرأتي ( والصلح عن دم العمد ) وكذا الإبراء عنه ولم يذكره اكتفاء بالصلح
درر ( و ) عن ( الجراحة ) التي فيها القود وإلا كان من القسم الأول وعن جناية غصب ووديعة وعارية إذ ضمنها رجل وشرط فيها حوالة أو كفالة
درر
____________________
(5/252)
والنسب والحجر على المأذون
نهر والغصب وأمان القن
أشباه ( وعقد الذمة وتعليق الرد بالعيب و ) تعليقه ( بخيار الشرط وعزل القاضي )
____________________
(5/253)
كعزلتك إن شاء فلان فينعزل ويبطل الشرط لما ذكرنا أنها كلها ليست بمعاوضة مالية فلا تؤثر فيها الشروط الفاسدة
وبقي ما يجوز تعليقه بالشرط وهو مختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كطلاق وعتاق وبالالتزامات التي يحلف بها كحج وصلاة والتوليات كقضاء وإمارة
عيني و زيلعي
زاد في النهر في التجارة وتسليم الشفعة والإسلام وحرر المصنف دخول الإسلام في القسم الأول لأنه من الإقرار
____________________
(5/254)
ودخول الكفر هنا لأنه ترك
ويصح تعليق هبة وحوالة وكفالة وإبراء عنها بملائم ( وما تصح إضافته إلى ) الزمان ( المستقبل
____________________
(5/255)
الإجارة وفسخا والمزارعة والمعاملة والمضاربة والوكالة والكفالة والإيصاء والوصية والقضاء والإمارة والطلاق والعتاق والوقف ) فهي أربعة عشر وبقى العارية والإذن في التجارة فيصحان مضافين أيضا
عمادية
( وما لا تصح ) إضافته ( إلى المستقبل ) عشرة ( البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة والهبة والنكاح والرجعة والصلح عن مال والإبراء عن الدين ) لأنها تمليكات للحال فلا تضاف للاستقبال كما لا تعلق بالشرط
____________________
(5/256)
لما فيه من القمار وبقي الوكالة على قول الثاني المفتى به
باب الصرف ( هو ) لغة الزيادة
وشرعا ( بيع الثمن بالثمن ) أي ما خلق للثمنية ومنه المصوغ ( جنسا بجنس أو بغير جنس ) كذهب بفضة ( ويشترط ) عدم التأجيل والخيار و ( التماثل )
____________________
(5/257)
أي التساوي وزنا ( والتقابض ) بالبراجم لا بالتخلية ( قبل الافتراق ) وهو شرط بقائه صحيحا على الصحيح ( إن اتحدا جنسا وإن ) وصلية ( اختلفا جودة وصياغة ) لما مر في الربا ( وإلا ) بأن لم يتجانسا
____________________
(5/258)
( شرط التقابض ) لحرمة النساء ( فلو باع ) النقدين ( أحدهما بالآخر جزافا أو بفضل وتقابضا فيه ) أي المجلس ( صح و ) العوضان ( لا يتعينان ) حتى لو استقرضا فأديا قبل افتراقهما أو أمسكا ما أشار إليه في العقد وأديا مثلهما جاز
( ويفسد ) الصرف ( بخيار الشرط والأجل ) لإخلالهما بالقبض ( ويصح مع إسقاطهما في المجلس ) لزوال المانع وصح خيار رؤية وعيب في مصوع لا نقد
____________________
(5/259)
فرع الشرط الفاسد يلتحق بأصل العقد عنده خلافا لهما
نهر
( ظهر بعض الثمن زيوفا فرده ينتقض فيه فقط لا يتصرف في بدل الصرف قبل قبضه ) لوجوبه حقا لله تعالى ( فلو باع دينارا بدراهم واشترى بها ) قبل قبضها ( ثوبا ) مثلا ( فسد بيع الثوب ) والصرف بحاله
( باع أمة تعدل ألف درهم مع طوق ) فضة في عنقها ( قيمته ألف ) إنما بين قيمتهما ليفيد انقسام الثمن على المثمن أو أنه غير جنس الطوق وإلا فالعبرة لوزن الطوق لا لقيمته فقدره مقابل به والباقي بالجارية ( بألفين ) متعلق بباع
____________________
(5/260)
( ونقد من الثمن ألفا أو باعها بألفين ألف نقد وألف نسيئة أو باع سيفا حليته خمسون ويخلص بلا ضرر ) فباعه ( بمائة ونقد خمسين فما نقد ) فهو ( ثمن الفضة سواء سكت أو قال خذ هذا من ثمنهما ) تحريا للجواز وكذا لو قال هذا المعجل حصة السيف لأنه اسم للحلية أيضا لدخولها في بيعه تبعا ولو زاد خاصة فسد البيع لإزالته الاحتمال
____________________
(5/261)
( فإن افترقا من غير قبض بطل في الحلية فقط ) وصح في السيف ( أن يخلص بلا ضرر ) كطوق الجارية ( وإن لم يخلص ) إلا بضرر ( بطل أصلا ) والأصل أنه متى بيع نقد مع غيره كمفضض ومزركش ينقد من جنسه شرط زيادة الثمن فلو مثله أو أقل أو جهل بطل ولو بغير جنسه
____________________
(5/262)
شرط التقابض فقط
( ومن باع إناء فضة بفضة أو بذهب ونقد بعض ثمنه ) في المجلس ( ثم افترقا صح فيما قبض واشتركا في الإناء ) لأنه صرف ( ولا خيار للمشتري ) لتعيبه من قبله بعدم نقده ( بخلاف هلاك أحد العبدين قبل القبض ) فيخير لهم صنعه ( وإذا استحق بعضه ) أي الإناء ( أخذ المشتري ما بقي بقسطه أو رد ) لتعيبه بغير صنعه
قلت ومفاده تخصيص استحقاقه بالبينة لا بإقراره فليحرر ( فإن أجاز المستحق قبل فسخ الحاكم العقد جاز العقد ) اختلفوا متى ينفسخ البيع إذا ظهر الاستحقاق وظاهر الرواية أنه لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح
فتح
____________________
(5/263)
( وكان الثمن له يأخذه البائع من المشتري ويسلمه له إذا لم يفترقا بعد الإجازة ويصير العاقد وكيلا للمجيز فيعلق أحكام العقد به دون المجيز ) حتى يبطل العقد بمفارقة العاقد دون المستحق
جوهرة
( ولو باع قطعة نقرة فاستحق بعضها أخذ ) المشتري ( ما بقي بقسطه بلا خيار ) لأن التبعيض لا يضرها ( و ) هذا ( لو ) كان الاستحقاق ( بعد قبضها وإن قبل قبضها له الخيار ) لتفرق الصفقة وكذا الدينار والدرهم
جوهرة ( وصح بيع درهمين ودينار بدرهم ودينارين ) بصرف الجنس بخلاف جنسه ( و ) كذا ( بيع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار وصح بيع درهم صحيح ودرهمين غلة ) بفتح وتشديد ما يرده بيت المال ويقبله التجار ( بدرهمين صحيحين وردهم غلة ) للمساواة وزنا
____________________
(5/264)
وعدم اعتبار الجودة ( و ) صح ( بيع من عليه عشرة دراهم ) دين ( ممن هي له ) أي من دائنه فصح بيعه منه ( دينارا بها ) اتفاقا وتقع المقاصة بنفس العقد إذ لا ربا في دين سقط ( أو ) بيعه ( بعشرة مطلقة ) عن التقييد بدين عليه ( إن دفع ) البائع ( الدينار ) للمشتري ( وتقاصا العشرة ) الثمن ( بالعشرة ) الدين أيضا استحسانا ( وما غلب فضته وذهبه فضة وذهب )
____________________
(5/265)
حكما ( فلا يصح بيع الخالص به ولا بيع بعضه ببعض إلا متساويا وزنا و ) كذا ( لا يصح الاستقراض بها إلا وزنا ) كما مر في بابه ( والغالب ) عليه ( الغش منهما في حكم عروض ) اعتبارا للغالب ( فصح بيعه بالخالص إن كان الخالص أكثر ) من المغشوش ليكون قدره بمثله والزائد بالغش كما مر ( وبجنسه متفاضلا ) وزنا وعددا بصرف الجنس لخلافه ( بشرط التقابض ) قبل الافتراق ( في المجلس ) في الصورتين
____________________
(5/266)
لضرر التمييز ( وإن كان الخالص مثله ) أي مثل المغشوش ( أو أقل منه أو لا يدري فلا ) يصح البيع للربا في الأولين ولاحتماله في الثالث ( وهو ) أي الغالب الغش ( لا يتعين بالتعيين إن راج ) لثمنيته حينئذ ( وإلا يرج ( تعين به ) كسلعة وإن قبله البعض فكزيوف فيتعلق العقد بجنسه زيفا إن علم البائع بحاله وإلا فبجنسه جيدا ( و ) صح ( المبايعة والاستقراض بما يروج منه ) عملا بالعرف فيما لا نص فيه فإن راج ( وزنا ) فيه ( أو عددا ) فيه ( أبو بهما ) فبكل منهما ( والمتساوي ) غشه وفضته وذهبه ( كغالب الفضة ) والذهب ( في تبايع واستقراض ) فلم يجز إلا بالوزن إلا إذا أشار إليهما
____________________
(5/267)
كما في الخلاصة ( و ) أما ( في الصرف ) ف ( كغالب غش ) فيصح بالاعتبار المار ( اشترى شيئا به ) بغالب الغش وهو نافق ( أو بفلوس نافقة فكسد ) ذلك ( قبل التسليم ) للبائع ( بطل البيع كما لو انقطعت ) عن أيدي الناس فإنه كالكساد وكذا حكم الدراهم لو كسدت أو انقطعت بطل وصححاه بقيمة المبيع وبه يفتى رفقا بالناس
بحر وحقائق ( وحد الكساد أن تترك المعاملة بها في جميع البلاد ) فلو راجت في بعضها لم يبطل
____________________
(5/268)
بل يتخير البائع لتعيبها ( و ) حد ( الانقطاع عدم وجوده في السوق وإن وجد في أيدي الصيارفة ) و ( في البيوت ) كذا ذكره العيني وابن الملك بالعطف خلافا لما في نسخ المصنف وقد عزاه للهداية ولم أره فيها والله أعلم
وفي البزازية لو راجت قبل فسخ البائع البيع عاد جائزا لعدم انفساخ العقد بلا فسخ وعليه فقول المصنف بطل البيع أي ثبت للبائع ولاية فسخه والله الموفق ( و ) قيد بالكساد لأنه ( لو نقصت قيمتها وازدادت فكذلك البيع على حاله ولا يتخير المشتري ويطالب بنقد ذلك العيار الذي كان ) وقع ( وقت البيع ) فتح
وقيد بقوله قبل التسليم لأنه ( لو باع دلال ) وكذا فضولي ( متاع الغير بغير إذنه بدراهم معلومة واستوفاها فكسدت قبل دفعها إلى رب المتاع لا يفسد
____________________
(5/269)
البيع ) لأن حق القبض له
عيني وغيره ( وصح البيع بالفلوس النافقة وإن لم تعين ) كالدراهم ( وبالكاسدة لا حتى يعينها ) كسلع ( ويجب ) على المستقرض ( رد ) مثل ( أفلس القرض إذا كسدت ) وأوجب محمد قيمتها يوم الكساد وعليه الفتوى
بزازية
____________________
(5/270)
وفي النهر وتأخير صاحب الهداية دليلهما ظاهر في اختيار قولهما
( اشترى ) شيئا ( بنصف درهم ) مثلا ( فلوس صح ) بلا بيان عددها للعلم به ( وعليه فلوس بنصف درهم وكذا بثلث درهم أو ربعه وكذا لو اشترى بدرهم فلوس أو بدرهمين فلوس جاز ) عند الثاني وهو الأصح للعرف
كافي
( ومن أعطى صيرفيا درهما ) كبيرا ( فقال أعطني به نصف درهم فلوسا ) بالنصب صفة نصف ( ونصفا ) من الفضة صغيرا ( إلا حبة صح ) ويكون النصف إلا حبة بمثله وما بقي بالفلوس ولو كرر لفظ نصف بطل في الكل للزوم الربا
____________________
(5/271)
( و ) بما تقرر ظهر أن ( الأموال ثلاثة ) الأول ( ثمن بكل حال وهو النقدان ) صحبته الباء أو لا قوبل بجنسه أو لا
( و ) الثاني ( مبيع بكل حال كالثياب والدواب
و ) الثالث ( ثمن من وجه مبيع من وجه كالمثليات ) فإن اتصل بها الباء فثمن وإلا فمبيع
وأما الفلوس فإن رائجة فكثمن وإلا فكسلع ( و ) الثمن ( من حكمه عدم اشتراط وجوده في ملك العاقد عند العقد وعدم بطلانه ) أي العقد ( بهلاكه ) أي الثمن ( ويصح الاستبدال به في غير الصرف والسلم ) لا فيهما ( وحكم المبيع خلافه ) أي الثمن ( في الكل )
____________________
(5/272)
فيشترط وجود المبيع في ملكه وهكذا
ومن حكمهما وجوب التساوي عند المقابلة بالجنس في المقدرات كما تقرر
تذنيب في بيع العينة ويأتي متنا في الكفالة وبيع التلجئة ويأتي متنا في الإقرار وهو أن يظهر عقدا وهما لا يريدانه يلجأ إليه لخوف عدو وهو ليس ببيع في الحقيقة بل كالهزل كما بسطته في آخر شرحي على المنار
____________________
(5/273)
ونقلت عن التلويح أن الأقسام ثمانية وسبعون وعقد له قاضيخان فصلا آخر الإكراه ملخصه أنه بيع منعقد غير لازم كالبيع بالخيار وجعله الباقاني فاسدا
____________________
(5/274)
ولو ادعى أحدهما بيع التلجئة وأنكر الآخر فالقول لمدعي الجد بيمينه ولو برهن أحدهما قبل ولو برهنا فالتلجئة ولو تبايعا في العلانية إن اعترفا ببنائه على التلجئة فالبيع باطل لاتفاقهما أنهما هزلا به وإلا فلازم ولو لم تحضرهما نية فباطل على الظاهر
منية
قلت ومفاده أنهما لو تواضعا على الوفاء قبل العقد ثم عقدا خاليا عن شرط الوفاء فالعقد جائز ولا عبرة للمواضعة
____________________
(5/275)
وبيع الوفاء ذكرته هنا تبعا للدرر
صورته أن يبيعه العين بألف على أنه إذا رد عليه الثمن رد عليه العين وسماه الشافعية بالرهن المعاد ويسمى بمصر بيع الأمانة وبالشام بيع الإطاعة قيل هو رهن فتضمن زوائده وقيل بيع يفيد الانتفاع به
وفي إقالة شرح المجمع عن النهاية وعليه الفتوى
____________________
(5/276)
وقيل إن بلفظ البيع لم يكن رهنا
ثم إن ذكرا الفسخ فيه أو قبله أو زعماه غير لازم كان بيعا فاسدا ولو بعده على وجه الميعاد جاز ولزم الوفاء به لأن المواعيد قد تكون لازمة لحاجة الناس وهو الصحيح كما في الكافي و الخانية وأقره خسرو هنا والمصنف في باب الإكراه وابن الملك في باب الإقالة بزيادة
وفي الظهيرية لو ذكر الشرط بعد
____________________
(5/277)
العقد يلتحق بالعقد عند أبي حنيفة ولم يذكر أنه في مجلس العقد أو بعده وفي البزازية ولو باعه لآخر باتا توقف على إجازة مشتريه وفاء ولو باعه المشتري فللبائع أو ورثته حق الاسترداد
وأفاد في الشرنبلالية أن ورثة كل من البائع والمشتري تقوم مقام مورثها نظرا لجانب الرهن فليحفظ ولو استأجره بائعه لا يلزمه أجر لأنه رهن حكما حتى لا يحل الانتفاع به
قلت وفي فتاى ابن الجلبي إن صدرت الإجارة بعد قبض المشتري المبيع وفاء ولو للبناء وحده فهي صحيحة
____________________
(5/278)
والأجرة لازمة للبائع طول مدة التآجر انتهى فتنبه
قلت وعليه فلو مضت المدة وبقي في يده فأفتى علماء الروم بلزوم المثل ويسمونه بيع الاستغلال وفي الدرر صح بيع الوفاء في العقار استحسانا
واختلف في المنقول
وفي الملتقط و المنية اختلفا أن البيع باتا أو وفاء جد أو هزل القول لمدعي الجد والبتات إلا بقرينة الهزل والوفاء
قلت لكنه ذكر في الشهادات أن القول لمدعي الوفاء استحسانا كما سيجيء فليحفظ ولو قال البائع بعتك بيعا باتا فالقول له
____________________
(5/279)
إلا أن يدل على الوفاء بنقصان الثمن كثيرا إلا أن يدعي صاحبه تغير السعر
وفي الأشباه في أواخر قاعدة العادة محكمة عن المنية لو دفع غزلا إلى حائك لينسجه بالنصف جوزه مشايخ بخارى للعرف ثم نقل في آخرها عن إجازة البزازية أن به أفتى مشايخ بلخ وخوارزم وأبو علي النسفي أيضا
قال والفتوى على جواب الكتاب للطحان لأنه منصوص عليه فيلزم إبطال النص
وفيها من البيع الفاسد
القول السادس في بيع الوقاء إنه صحيح لحاجة الناس فرارا من الربا
وقالوا ما ضاق على الناس أمر إلا اتسع حكمه
ثم قال والحاصل أن المذهب عدم اعتبار العرف الخاص ولكن أفتى كثير باعتباره فأقول على اعتباره ينبغي أن يفتى بأن ما يقع في بعض الأسواق من خلو الحوانيت لازم ويصير الخلو في الحانوت حقا له فلا يملك صاحب الحانوت إخراجه منها ولا إجارتها لغيره ولو كانت وقفا وكذا أقول على اعتبار العرف الخاص قد تعارف الفقهاء النزول عن الوظائف بمال يعطى لصاحبها فينبغي الجواز وأنه لو نزل له وقبض منه المبلغ ثم أراد الرجوع لا يملك ذلك ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
____________________
(5/280)
قلت وأيده في زواهر الجواهر بما في واقعات الضريري رجل في يده دكان فغاب فرفع المتولي أمره للقاضي فأمره القاضي بفتحه وإجارته ففعل المتولي ذلك وحضر الغائب فهو أولى بدكانه وإن كان له خلو فهو أولى بخلوه أيضا وله الخيار في ذلك فإن شاء فسخ الإجارة وسكن في دكانه وإن شاء أجازها ورجع بخلوه على المستأجر ويؤمر المستأجر بأداء ذلك إن رضي به وإلا يؤمر بالخروج من الدكان والله أعلم ا هـ بلفظه
كتاب الكفالة مناسبتها للبيع لكونها فيه غالبا ولكونها بالأمر معاوضة انتهاء ( هي ) لغة الضم وحكى ابن القطاع كفلته وكفلت به وعنه وتثليث الفاء
وشرعا ( ضم ذمة ) الكفيل ( إلى ذمة ) الأصيل ( في المطالبة مطلقا ) بنفس أو بدين أو عين كمغصوب ونحوه كما سيجيء لأن المطالبة تعم ذلك ومن عرفها بالضم في الدين إنما أراد تعريف نوع منها
____________________
(5/281)
وهو الكفالة بالمال لأنه محل الخلاف
____________________
(5/282)
وبه يستغنى عما ذكره منلا خسرو
( وركنها إيجاب وقبول ) بالألفاظ الآتية ولم يجعل الثاني ركنا ( وشرطها كون المكفول به ) نفسا أو مالا ( مقدور التسليم ) من الكفيل فلم تصح بحد وقود ( وفي الدين كونه صحيحا قائما ) لا ساقطا بموته مفلسا ولا ضعيفا كبدل كتابة ونفقة زوجة قبل الحكم بها فما ليس دينا بالأولى
نهر
____________________
(5/283)
( وحكمها لزوم المطالبة على الكفيل ) بما هو على الأصيل نفسا أو مالا ( وأهلها من هو أهل للتبرع ) فلا تنفذ من صبي ولا مجنون إلا إذا استدان له وليه وأمره أن يكفل المال عنه فتصح ويكون إذنا في الأداء
محيط
ومفاده أن الصبي يطالب بهذا المال بموجب الكفالة ولولاها لطولب الولي نهر ولا من مريض إلا من الثلث ولا من عبد ولو مأذونا في التجارة ويطالب بعد العتق
____________________
(5/284)
إلا إن أذن له المولى ولا من مكاتب ولو بإذن المولى ( والمدعي ) وهو الدائن ( مكفول له والمدعى عليه ) وهو المديون ( مكفول عنه ) ويسمى الأصيل أيضا ( والنفس أو المال المكفول مكفول به ومن لزمته المطالبة كفيل ) ودليلها الإجماع وسنده قوله عليه الصلاة والسلام الزعيم غارم وتركها أحوط مكتوب في التوراة الزعامة أولها ملامة وأوسطها ندامة وآخرها غرامة
مجتبى
____________________
(5/285)
( وكفالة النفس تنعقد بكفلت بنفسه ونحوها مما يعبر به عن بدنه ) كالطلاق وقدمنا ثمة أنهم لو تعارفوا إطلاق اليد على الجملة وقع به الطلاق فكذا في الكفالة
فتح ( و ) بجزء شائع ككفلت ( بنصفه أو ربعه و ) تنعقد ( بضمنته أو علي أو إلي )
____________________
(5/286)
أو عندي ( أو أنا به زعيم ) أي كفيل ( أو قبيل به ) أي بفلان أو غريم أو حميل بمعنى محمول
بدائع ( و ) تنعقد بقوله ( أنا ضامن حتى تجتمعا أو ) حتى ( تلتقيا ) ويكون كفيلا إلى الغاية
____________________
(5/287)
تتارخانية ( وقيل لا ) تنعقد ( لعدم بيان المضمون به ) أهو نفس أو مال كما نقله في الخانية عن الثاني
قال المصنف والظاهر أنه ليس المذهب لكنه استنبط منه في فتاويه أنه لو قال الطالب ضمنت بالمال وقال الضامن إنما ضمنت بنفسه لا يصح
ثم قال وينبغي أنه إذا اعترف أنه ضمن بالنفس أن يؤاخذ بإقراره فراجعه ( كما ) لا تنعقد ( في ) قوله ( أنا ضامن ) أو كفيل ( لمعرفته ) على المذهب خلافا للثاني بأنه لم يلتزم المطالبة بل المعرفة
واختلف في أنا ضامن لتعريفه أو علي تعريفه والوجه اللزوم
فتح
كأنا ضامن لوجهه لأنه يعبر به عن الجملة
سراج
وفي معرفة فلان علي يلزمه أن يدل عليه
خانية
ولا يلزم أن يكون كفيلا
نهر
____________________
(5/288)
( وإذا كفل إلى ثلاثة أيام ) مثلا ( كان كفيلا بعد الثلاثة ) أيضا أبدا حتى يسلمه
____________________
(5/289)
لما في الملتقط و شرح المجمع لو سلمه للحال برىء وإنما المدة لتأخير المطالبة ولو زاد وأنا بريء بعد ذلك لم يصر كفيلا أصلا في ظاهر الرواية وهي الحيلة في كفالة لا تلزوم
درر وأشباه
قلت ونقله في لسان الحكام عن أبي الليث وأن عليه الفتوى
ثم نقل عن الواقعات أن الفتوى أنه يصير كفيلا ا هـ
لكن تقوى الأول بأنه ظاهر المذهب
فتنبه ( ولا يطالب ) بالمكفول به ( في الحال ) في ظاهر الرواية ( وبه يفتى ) وصححه في السراجية وفي البزازية كفل على أنه متى أو كلما طلب فله أجر شهر صحت وله أجل شهر مذ طلبه فإذا تم الشهر فطالبه لزم التسليم ولا أجل له ثانيا ثم قال كفل على أنه بالخيار عشرة أيام أو أكثر صح بخلاف البيع لأن مبناها على التوسع ( وإن شرط تسليمه في وقت بعينه أحضره فيه إن طلبه ) كدين مؤجل حل ( فإن أحضره ) فيها ( وإلا حبسه الحاكم ) حين يظهر مطله ولو ظهر عجزه ابتداء
____________________
(5/290)
لا يحبسه
عيني ( فإن غاب ) أمهله مدة ذهابه وإيابه ولو لدار الحرب
عيني وابن ملك ( و ) لو ( لم يعلم مكانه لا يطالب به ) لأنه عاجز ( إن ثبت ذلك بتصديق الطالب ) زيلعي
زاد في البحر ( أو بينة أقامها الكفيل ) مستدلا بما في القنية غاب المكفول عنه فللدائن ملازمة الكفيل حتى يحضره وحيلة دفعه أن يدعي الكفيل عليه أن خصمك غائب غيبة لا تدرى فبين لي موضعه فإن برهن على ذلك تندفع عليه أن خصمك غائب غيبة لا تدرى فبين لي موضعه فإن برهن على ذلك تندفع عنه الخصومة ولو اختلفا فإن له خرجة للتجار معروفة أمر الكفيل بالذهاب إليه وإلا حلف أنه لا يدري موضعه ثم في كل موضع قلنا بذهابه إليه للطالب أن يستوثق بكفيل من الكفيل لئلا يغيب الآخر
____________________
(5/291)
( ويبرأ ) الكفيل بالنفس ( بموت المكفول به ولو عبدا ) أراد به دفع توهم أن العبد مال فإذا تعذر تسليمه لزمه قيمته وسيجيء ما لو كفل برقبته ( وبموت الكفيل ) وقيل يطالب وارثه بإحضاره
سراج ( لا ) بموت ( الطالب ) بل وارثه أو وصيه يطالب الكفيل وقيل يبرأ
وهبانية
والمذهب الأول ( و ) يبرأ ( بدفعه إلى من كفل له حيث )
____________________
(5/292)
أي في موضع ( يمكن مخاصمته ) سواء قبله الطالب أو لا ( وإن لم يقل ) وقت التكفيل ( إذا دفعته إليك أنا بريء ) ويبرأ بتسليمه مرة قال سلمته إليك بجهة الكفالة أو لا إن طلبه منه وإلا فلا بد أن يقول ذلك ( ولو شرط تسليمه في مجلس القاضي سلمه فيه ولم يجز ) تسليمه ( في غيره ) به يفتى في زماننا لتهاون الناس في إعانة الحق ولو سلمه عند الأمير أو شرط تسليمه عند هذا القاضي فسلمه عند قاض آخر جاز
بحر
ولو سلمه في السجن لو سجن هذا القاضي أو سجن أمير البلد في هذا المصر جاز
ابن ملك ( وكذا يبرأ ) الكفيل ( بتسليم المطلوب نفسه ) لحصول المقصود
____________________
(5/293)
( وبتسليم وكيل الكفيل ) لقيامه مقامه ( ورسوله إليه ) لأن رسوله إلى غيره كالأجنبي
وفيه يشترط قبول الطالب ويشترط أن يقول كل واحد من هؤلاء سلمت إليك عن الكفيل
درر ( من كفالته ) أي بحكم الكفالة
عيني
وإلا لا يبرأ
ابن كمال
فليحفظ ( فإن قال إن لم أواف ) أي آت ( به غدا فهو ضامن لما عليه ) من المال
____________________
(5/294)
( فلم يواف به مع قدرته عليه ) فلو عجز لحبس أو مرض لم يلزمه المال إلا إذا عجز بموت المطلوب أو جنونه كا أفاده بقوله ( أو مات المطلوب ) في الصورة المذكورة ( ضمن المال
____________________
(5/295)
في الصورتين ) لأنه علق الكفالة بالمال بشرط متعارف فصح ولا يبرأ عن كفالة النفس لعدم التنافي فلو أبرأه عنها فلم يواف به لم يجب المال لفقد شرطه قيد بموت المطلوب لأنه لو مات الطالب طلب وارثه ولو مات الكفيل طولب وارثه
درر
فإن دفعه الوارث إلى الطالب برىء وإن لم يدفعه حتى مضى الوقت كان المال على الوارث يعني من تركة الميت
عيني
( ولو اختلفا في الموافاة ) وعدمها ( فالقول للطالب ) لأنه منكرها ( و ) حينئذ ف ( المال لازم على الكفيل ) خانية
وفيها ولو اختفى الطالب فلم يجده الكفيل نصب القاضي عنه وكيلا ولا يصدق الكفيل على الموافاة إلا بحجة ( ادعى على آخر ) حقا
عيني
أو ( مائة دينار ولم يبينها ) أجيدة أم رديئة أم أشرافية
____________________
(5/296)
لتصح الدعوى ( فقال ) رجل للمدعي دعه فأنا كفيل بنفسه و ( إن لم أوافك به غدا فعليه ) أي فعلي ( المائة فلم يواف ) الرجل ( به غدا فعليه المائة ) التي بينها المدعي إما بالبينة أو بإقرار المدعى عليه وتصح الكفالتان لأنه إذا بين التحق البيان بأصل الدعوى فتبين صحة الكفالة بالنفس فترتب عليها الثانية ( والقول له ) أي للكفيل ( في البيان ) لأنه يدعي صحة الكفالة وكلام السراج يفيد اشتراط إقرار المدعى عليه بالمال فليحرر
( لا يجبر ) المدعى عليه ( على إعطاء الكفيل بالنفس
____________________
(5/297)
في ) دعوى ( حد وقود ) مطلقا
وقالا يجبر في قود وحد قذف وسرقة كتعزير لأنه حق آدمي والمراد بالجبر الملازمة لا الحبس ( ولو أعطى ) برضاه كفيلا في قود وقذف وسرقة ( جاز ) اتفاقا
ابن كمال
وظاهر كلامهم أنها في حقوقه تعالى لا تجوز
نهر
قلت وسيجيء أنها لا تصح بنفس حد وقود فليكن التوفيق
____________________
(5/298)
( ولا حبس فيهما حتى يشهد شاهدان مستوران أو ) واحد ( وعدل ) يعرفه القاضي بالعدالة لأن الحبس للتهمة مشروع وكذا تعزير المتهم
بحر
فوائد لا يلزم أحدا إحضار أحد فلا يلزم الزوج إحضار زوجته لسماع دعوى عليها إلا في أربع كفيل نفس وسجان قاض والأب في صورتين في الأشباه
وفي حاشيتها لابن المصنف معزيا لإحكامات العمادية
____________________
(5/299)
الأب يطالب بإحضاره طفله إذا تغيب وفيها القاضي يأخذ كفيلا بإحضار المدعى وكذا المدعى عليه إلا في أربع مكاتبه ومأذونه ووصي ووكيل إذا لم يثبت المدعي الوصاية والوكالة
وفي شرح المجمع عن محمد إذا كان المدعى عليه معروفا لا يجبر على الكفيل ولو كان غريبا لا يجبر اتفاقا بل حقه في اليمين فقط ا هـ
بإبراء الأصيل يبرأ الكفيل إلا كفيل النفس إلا إذا قال لا حق لي قبله ولا لموكلي ولا ليتيم أنا وصيه ولا لوقف أنا متوليه فحينئذ يبرأ الكفيل
أشباه ( و ) أما ( كفالة المال )
____________________
(5/300)
ف ( تصح ولو ) المال ( مجهولا به إذا كان ) ذلك المال ( دينا صحيحا ) إلا إذا كان الدين مشتركا كما سيجيء لأن قسمة الدين قبل قبضه لا تجوز ظهرية
____________________
(5/301)
وإلا في مسألة النفقة المقررة فتصح مع أنها تسقط بموت وطلاق
أشباه
وكأنهم أخذوا فيها بالاستحسان للحاجة لا بالقياس وإلا في بدل السعاية عنده
بزازية
وكأنه الحق ببدل الكتابة وإلا فهو لا يسقط لأنه لا يقبل التعجيز
فيلغز أي دين صحيح ولا تصح الكفالة به وأي دين ضعيف وتصح به
( و ) الدين الصحيح ( هو ما لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء ) ولو حكما بفعل يلزمه سقوط الدين فيسقط دين المهر بمطاوعتها لابن الزوج للإبراء الحكمي
ابن كمال
____________________
(5/302)
( فلا تصح ببدل الكتابة ) لأنه لا يسقط بدونهما بالتعجيز ولو كفل وأدى رجع بما أدى
بحر
يعني لو كفل بأمره وسيجيء قيد آخر ( بكفلت ) متعلق بتصح ( عنه بألف ) مثال المعلوم ( و ) مثل المجهول بأربعة أمثلة ( بما لك عليه وبما يدركك في هذا البيع ) وهذا يسمى ضمان الدرك ( وبما بايعت فلانا فعلي ) وكذا قول الرجل لامرأة الغير كفلت لك بالنفقة أبدا ما دامت الزوجية
خانية
فليحفظ
____________________
(5/303)
( وما غصبك فلان فعلي ) ما هنا شرطية أي إن بايعته فعلي لا ما اشتريته لما سيجيء أن الكفالة بالمبيع لا تجوز وشرط في الكل القبول أي ولو دلالة بأن بايعه أوغصب منه للحال
نهر
ولو باع ثانيا لم يلزم الكفيل إلا في كلما وقيل يلزم إلا في إذا وعليه القهستاني و الشرنبلالي فليحفظ ولو رجع عنه الكفيل قبل المبايعة صح بخلاف الكفالة بالذوب
____________________
(5/304)
وبخلاف ما غصبك الناس أو من غصبك من الناس أو بايعك أو قتلك أو من غصبته أو قتلته فأنا كفيله فإنه باطل كقوله ما غصبك أهل هذه الدار فأنا ضامنه فإنه باطل حتى يسمى إنسانا بعينه ( أو علقت بشرط صريح ملائم ) أي موافق للكفالة بأحد أمور ثلاثة بكونه شرطا للزوم الحق ( نحو ) قوله ( إن استحق المبيع ) أو جحدك المودع أو غصبك كذا أو قتلك أو قتل ابنك أو صيدك فعلي الدية ورضي به المكفول جاز بخلاف إن أكلك سبع
____________________
(5/305)
( أو ) شرطا ( لإمكان الاستيفاء نحو إن قدم زيد ) فعلي ما عليه من الدين وهو معنى قوله ( وهو ) أي والحال أن زيدا ( مكفول عنه ) أو مضاربه أو مودعه أو غاصبه جازت الكفالة المتعلقة بقدومه لتوسله للأداء ( أو ) شرطا ( لتعذره ) أي الاستيفاء ( نحو إن غاب زيد عن المصر ) فعلي وأمثلته كثيرة فهذه جملة الشروط التي يجوز تعليق الكفالة بها ( ولا تصح ) إن عقلت ( ب ) غير ملائم ( نحو إن هبت الريح أو جاء المطر ) لأنه تعليق بالخطر فتبطل ولا يلزم المال
____________________
(5/306)
وما في الهداية سهو كما حرره ابن الكمال
نعم لو جعله أجلا صحت ولزم المال فليحفظ ( ولا ) تصح أيضا ( بجهالة المكفول عنه ) في تعليق وإضافة لا تخيير ككفلت بما لك على فلان أو فلان فتصح
____________________
(5/307)
والتعيين للمكفول له لأنه صاحب الحق ( ولا بجهالة المكفول له ) وبه مطلقا
نعم لو قال كفلت رجلا أعرفه بوجهه لا باسمه جاز وأي رجل أتى به وحلف أنه هو بر
بزازية وفي السراجية قال لضيفه وهو يخاف على دابته من الذئب إن أكل الذئب حمارك فأنا ضامن فأكله الذئب لم يضمن ( نحو ما ذاب ) أي ما ثبت ( لك على الناس أو ) على ( أحد منهم فعلي ) مثال للأول ونحوه ما بايعت به أحدا من الناس
معين الفتوى ( أو ما ذاب ) عليك ( للناس أو لأحد منهم عليك فعلي ) مثال للثاني ( ولا ) يصح ( بنفس حد وقصاص ) لأن النيابة لا تجري في العقوبات ( ولا يحمل دابة معينة مستأجرة له وخدمة عبد معين مستأجر لها ) أي للخدمة لأنه يلزم تغيير المعقود عليه بخلاف غير المعين لوجوب مطلق الفعل
____________________
(5/308)
لا التسليم ( ولا بمبيع ) قبل قبضه ( ومرهون وأمانة ) بأعيانها فلو بتسليمها صح في الكل درر
ورجحه الكمال فلو هلك المستأجر مثلا لا شيء عليه ككفيل النفس ( وصح ) أيضا ( لو ) المكفول به ( ثمنا ) لكونه دينا صحيحا على المشتري
____________________
(5/309)
إلا أن يكون صبيا محجورا عليه فلا يلزم الكفيل تبعا للأصيل
خانية ( و ) كذا لو ( مغصوبا أو مقبوضا على سوم الشراء ) إن سمى الثمن وإلا فهو أمانة كما مر ( ومبيعا فاسدا ) وبدل صلح عن دم وخلع ومهر
خانية
والأصل أنها تصح بالأعيان المضمونة بنفسها لا بغيرها ولا بالأمانات ( و ) لا تصح الكفالة بنوعيها ( بلا قبول لطالب ) أو نائبه ولو فضوليا ( في مجلس العقد ) وجوزها الثاني بلا قبول وبه يفتى
درر و بزازية
وأقره في البحر وبه قالت الأئمة الثلاثة لكن نقل المصنف عن الطرسوسي أن الفتوى على قولهما
____________________
(5/310)
واختاره الشيخ قاسم هذا حكم الإنشاء ( ولو أخبر عنها ) بأن قال أنا كفيل بمال فلان على فلان ( حال غيبة الطلب أو كفل وارث المريض ) الملي ( عنه ) بأمره بأن يقول المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكفل به مع غيبة الغرماء ( صح ) في الصورتين بلا قبول أتفاقا استحسانا لأنها وصية فلو قال لأجنبي وقيل يصح
شرح مجمع
وفي الفتح الصحة أوجه وحقق أنها كفالة لكن يرد عليه توقفها على المال ولو له مال غائب هل يئمر الغريم بانتظاره أو يطالب الكفيل لم أره وينبغي على أنه وصية أن ينتظر لا على أنها كفالة وقيدنا بأمره لأن تبرع الوارث بضمانه في غيبتهم لا يصح وروى الحسن الصحة
____________________
(5/311)
ولو ضمنه بعد موته صح
سراج
ولعله قول الثاني لما مر
نهر
وفي البزازية اختلفا في الإخبار والإنشاء فالقول للمخبر ( و ) لا تصح ( بدين ) ساقط ولو من وارث ( عن ميت مفلس ) إلا إذا كان به كفيل أو رهن
معراج
أو ظهر له مال فتصح بقدره
ابن ملك
أو لحقه دين بعد موته فتصح الكفالة به بأن حفر بئرا على الطريق فتلف به شيء بعد موته لزمه ضمان المال في ماله وضمان النفس على عاقلته لثبوت الدين مستندا إلى وقت السبب وهو الحفر الثابت حال قيام الذمة بحر
وهذا عنده وصححاها مطلقا وبه قالت الثلاثة ولو تبرع به أحد صح إجماعا ( و ) لا تصح كفالة الوكيل ( بالثمن للموكل )
____________________
(5/312)
فيما لو وكل ببيعه لأن حق القبض له بالأصالة فيصير ضامنا لنفسه ومفاده أن الوصي والناظر لا يصح ضمانهما الثمن عن المشتري فيما باعاه لأن القبض لهما ولذا لو أبرآه عن الثمن صح وضمنا ( و ) لا تصح كفالة ( المضارب لرب المال به ) أي بالثمن لما مر ولأن الثمن أمانة عندهما فالضمان تغيير لحكم الشرع ( و ) لا تصح ( للشريك بدين مشترك ) مطلقا ولو بإرث لأنه لو صح الضمان مع الشركة يصير ضامنا لنفسه ولو صح في حصة صاحبه يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه وذا لا يجوز
نعم لو تبرع جاز كما لو كان صفقتين ( و ) لا تصح الكفالة ( بالعهدة ) لاشتباه المراد بها ( و ) لا ( بالخلاص ) أي تخليص مبيع يستحق لعجزه عنه
نعم لو ضمن تخليصه ولو بشراء إن قدر وإلا فبرد الثمن كان كالدرك
عيني
____________________
(5/313)
فائدة متى أدى بكفالة فاسدة رجع كصحيحه
جامع الفصولين
ثم قال ونظيره لو كفل ببدل الكتابة لم يصح فيرجع بما أدى إذا حسب أنه مجبر على ذلك لضمانه السابق وأقره المصنف فليحفظ
( ولو كفل بأمره ) أي بأمر المطلوب بشرط قوله عني أو على أنه علي وهو غير صبي وعبد محجورين
ابن ملك
رجع عليه ( بما أدى )
____________________
(5/314)
إن أدى بما ضمن وإلا فيما ضمن وإن أدى أردأ لملكه الدين بالأداء فكان كالطالب وكما لو ملكه بهبة أو إرث
عيني ( وإن بغيره لا يرجع ) لتبرعه إلا إذا أجاز في المجلس فيرجع
عمادية
وحيلة الرجوع بلا أمر أن يهبه الطالب الدين ويوكله بقبضه
ولوالجية
( ولا يطالب كفيل ) أصيلا ( بمال قبل أن يؤدي ) الكفيل ( عنه ) لأن تملكه بالأداء
نعم للكفيل أخذ رهن من الأصيل قبل أدائه
خانية ( فإن لوزم ) الكفيل ( لازمه ) أي لازم هو الأصيل أيضا حتى يخلصه
____________________
(5/315)
( وإذا حبسه له حبسه ) هذا إذا كفل بأمره ولم يكن على الكفيل للمطلوب دين مثله وإلا فلا ملازمة ولا حبس
سراج وفي الأشباه أداء الكفيل يوجب براءتهما للطالب
____________________
(5/316)
إلا إذا أحاله الكفيل على مديونه وشرط براءة نفسه فقط ( وبرىء ) الكفيل ( بأداء الأصيل ) إجماعا إلا إذا برهن على أدائه قبل الكفالة فيبرأ فقط كما لو حلف
بحر
( ولو أبرأ ) الطالب ( الأصيل أو أخر عنه ) أي أجله ( برىء الكفيل ) تبعا للأصيل إلا كفيل النفس
____________________
(5/317)
كما مر ( وتأخر ) الدين ( عنه ) تبعا بلأصيل إلا إذا صالح المكاتب عن قتل العمد بمال ثم كفله إنسان ثم عجز المكاتب تأخرت مطالبة المصالح إلى عتق الأصيل وله مطالبة الكفيل الآن
أشباه ( ولا ينعكس ) لعدم تبعية الأصل للفرع
نعم لو تكفل بالحال مؤجلا تأجل عنهما لأن تأجيله على الكفيل تأجيل عليهما وفيه يشترط قبول الأصيل الإبراء
____________________
(5/318)
والتأجيل لا الكفيل إلا إذا وهبه أو تصدق عليه
درر
قلت وفي فتاوى ابن نجيم أجله على الكفيل يتأجل عليهما وعزاه للحاوي القدسي فليحفظ
وفي القنية طالب الدائن الكفيل فقال له اصبر حتى يجيء الأصيل فقال لا تعلق لي عليه أنما تعلق عليك هل يبرأ أجاب نعم وقيل لا وهو المختار
( وإذا حل ) الدين المؤجل ( على الكفيل بموته لا يحل على الأصيل ) فلو أداه وارثه لم يرجع لو الكفالة بأمره إلا إلى أجله خلافا لزفر ( كما لا يحل ) المؤجل ( على الكفيل ) اتفاقا ( إذا حل على الأصيل به ) أي بموته ولو ماتا
____________________
(5/319)
خير الطالب
درر ( صالح أحدهما رب المال عن ألف ) الدين ( على نصفه ) مثلا ( برئا إلا ) أن المسألة مربعة فإذا شرط براءتهما أو براءة الأصيل أو سكت برئا و ( إذا شرط براءة الكفيل وحده ) كانت فسخا للكفالة لا إسقاطا لأصل الدين فيبرأ هو وحده عن خمسمائة ( دون الأصيل ) فتبقى عليه الألف فيرجع عليه الطالب بخمسمائة والكفيل بخمسمائة لو أمره ولو صلح على جنس آخر رجع بالألف كما مر
( صالح الكفيل الطالب على شيء ليبرئه عن الكفالة لم يصح ) الصلح ( ولا يجب المال على الكفيل ) خانية
____________________
(5/320)
وهو بإطلاقه يعم الكفالة بالمال والنفس بحر
( قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال ) الذي كفلت به ( رجع ) الكفيل بالمال ( على المطلوب إذا كانت ) الكفالة ( بأمره ) لإقراره بالقبض ومفاده براءة المطلوب للطالب لإقراره كالكفيل ( وفي ) قوله للكفيل ( برئت ) بلا إلي ( أو أبرأتك لا ) رجوع كقوله أنت في حل لأنه إبراء لا إقرار بالقبض ( خلافا لأبي يوسف في الأول ) أي برئت فإنه جعله كالأول أي إلى قيل وهو قول الإمام واختاره في الهداية وهو أقرب الاحتمالين فكان أولى
نهر معزيا للعناية
وأجمعوا على أنه لو كتبه في الصك كان إقرارا بالقبض عملا بالعرف ( وهذا ) كله ( مع غيبة الطالب ومع حضرته يرجع إليه في البيان )
____________________
(5/321)
لمراده اتفاقا لأنه المجمل ومثل الكفالة الحوالة ( وبطل تعليق البراءة من الكفالة بالشرط ) الغير الملائم على ما اختاره في الفتح و المعراج
____________________
(5/322)
وأقره المصنف هنا والمتفرقات لكن في النهر ظاهر الزيلعي وغيره ترجيح الإطلاق قيد بكفالة المال لأن في كفالة النفس تفصيلا مبسوطا في الخانية
( لا يسترد أصيل ما أدى الكفيل ) بأمره ليدفعه للطالب
____________________
(5/323)
( وإن لم يعطه طالبه ) ولا يعمل نهيه عن الأداء لو كفيلا بأمره وإلا عمل لأنه حينئذ يملك الاسترداد
بحر
وأقره المصنف لكنه قدم قبله ما يخالفه فليحرر ( وإن ربح ) الكفيل ( به طاب له ) لأنه نماء ملكه حيث قبضه على وجه الاقتصاء فلو على وجه الرسالة فلا لتمحضه أمانة
____________________
(5/324)
خلافا للثاني ( وندب رده ) على الأصيل إن قضى الدين بنفسه
درر ( فيما يتعين بالتعيين ) كحنطة لا فيما لا يتعين كنقود فلا يندب ولو رده هل يطيب للأصيل الأشبه نعم ولو غنيا
عناية
( أمر ) الأصيل ( كفيله ببيع العينة ) أي بيع العين بالربح نسيئة ليبيعها المستقرض بأقل ليقضي دينه اخترعه أكلة الربا وهو مكروه مذموم شرعا لما فيه من الإعراض عن مبرة الإقراض ( ففعل ) الكفيل ذلك ( فالمبيع للكفيل و ) زيادة ( الربح عليه ) لأنه العاقد و ( لا ) شيء على ( الآمر )
____________________
(5/325)
لأنه إما ضمان الخسران أو توكيل بمجهول وذلك باطل
( كفل ) عن رجل ( بما ذاب له أو بما قضى له عليه أو بما لزمه له ) عبارة الدرر لزم بلا ضمير
وفي الهداية وهذا ماض أريد به المستقبل كقوله أطال الله بقاءك ( فغاب الأصيل فبرهن المدعي على الكفيل أن له على الأصيل كذا لم يقبل ) برهانه حتى يحضر الغائب فيقضي عليه فيلزمه تبعا للأصيل
____________________
(5/326)
( وإن برهن أن له على زيد الغائب كذا ) من المال ( وهو ) أي الحاضر ( كفيل قضى ) بالمال ( ولو زاد بأمره قضى عليهما ) فللكفيل الرجوع لأن المكفول به هنا مال مطلق فأمكن إثباته بخلاف ما تقدم وهذه حيلة إثبات الدين على الغائب ولو خاف الطالب موت الشاهد يتواضع مع رجل ويدعي عليه مثل هذه الكفالة فيقر الرجل بالكفالة وينكر الدين فيبرهن المدعي على الدين فيقضي به على الكفيل والأصيل ثم يبرىء الكفيل فيبقى المال على الغائب
____________________
(5/327)
وكذا الحوالة وتمامه في الفتح و البحر
( كفالته بالدرك تسليم ) منه ( لمبيع ) كشفعة فلا دعوى له ( ككتب شهادته في صك كتب فيه باع ملكه أو باع بيعا نافذا باتا ) فإنه تسليم أيضا كما لو شهد بالبيع عند الحاكم قضى بها أو لا ( لا ) يكون تسليما ( كتب شهادته في صك بيع مطلق ) عما ذكر ( أو كتب شهادته على إقرار العاقدين ) لأنه مجرد إخبار فلا تناقض
____________________
(5/328)
ولم يذكر الختم لأنه وقع اتفاقا باعتبار عادتهم
( قال ) الكفيل ( ضمنته لك إلى شهر وقال الطالب ) هو ( حال فالقول للضامن ) لأنه ينكر المطالبة ( وعكسه ) أي الحكم المذكور ( في ) قوله ( لك علي مائة إلى شهر ) مثلا ( إذا قال الآخر ) وهو المقر له ( حالة ) لأن المقر له ينكر الأجل والحيلة لمن عليه دين مؤجل وخاف الكذب أو حلوله بإقرار أن يقول أهو حال أو مؤجل فإن قال حال أنكره ولا حرج عليه
زيلعي
( ولا يؤخذ ضامن الدرك إذا استحق المبيع قبل القضاء على البائع بالثمن ) إذ بمجرد الاستحقاق
____________________
(5/329)
لا ينتقض البيع على الظاهر كما مر
( وصح ضمان الخراج ) أي الموظف في كل سنة وهو ما يجب عليه في الذمة بقرينة قوله ( والرهن به ) إذ الرهن بخراج المقاسمة باطل
نهر
على خلاف ما أطلقه في البحر
وتجويز الزيلعي الرهن في كل ما تجوز به الكفالة بجامع التوثق منقوض بالدرك لجواز لجواز الكفالة به دون الرهن ( وكذا النوائب ) ولو بغير حق كجبايات زماننا فإنها في المطالبة كالديون بل فوقها حتى لو أخذت من الأكار فله الرجوع على مالك الأرض
____________________
(5/330)
وعليه الفتوى صدر الشريعة
وأقره المصنف وابن الكمال
وقيده شمس الأئمة بما إذا أمره به طائعا فلو مكرها في الأمر لم يعتبر لما أمره بالرجوع
ذكره الأكمل وقالوا من قام بتوزيعها بالعدل أجر وعليه فلا يفسق حيث عدل وهو نادر
وفي وكالة البزازية قال لرجل خلصني من مصادرة الوالي أو قال الأسير ذلك فخلصه رجع بلا شرط على الصحيح
قلت وهذا يقع في ديارنا كثيرا وهو أن الصوباشي بمسك رجلا ويحبسه فيقول لآخر خلصني فيخلصه بمبلغ فحينئذ يرجع بغير شرط الرجوع بل بمجرد الأمر فتدبر كذا بخط المصنف
____________________
(5/331)
على هامشها فليحفظ ( والقسمة ) أي النصيب من النائبة وقيل هي النائبة الموظفة وقيل غير ذلك وأيا ما كان فالكفالة بها صحيحة
صدر الشريعة
( قال ) رجل ( لآخر اسلك هذا الطريق فإنه أمن فسلك وأخذ ماله لم يضمن ولو قال إن كان مخوفا وأخذ مالك فأنا ضامن ) والمسألة بحالها ( ضمن ) هذا وارد على ما قدمه بقوله ولا تصح بجهالة المكفول عنه كما في الشرنبلالية
والأصل أن المغرور إنما يرجع على الغار إذا حصل الغرور
____________________
(5/332)
في ضمن المعاوضة أو ضمن الغار صفة السلامة للمغرور نصا
درر
وتمامه في الأشباه ومر في المرابحة
فروع ضمان الغرور في الحقيقة هو ضمان الكفالة
للكفيل منع الأصيل من السفر لو كفالته حالة ليخلصه منها بأداء أو إبراء وفي الكفيل بالنفس يرده إليه كما في الصغرى أي لو بأمره
من قام عن غيره بواجب رجع بما دفع وإن لم يشترطه كالأمر بالإنفاق عليه وبقضاء دينه إلا في مسائل أمره بتعويض عن هبته وبإطعام عن كفارته وبأداء عن زكاة ماله وبأن يهب فلانا عني ألفا في كل موضع يملك المدفوع إليه المال المدفوع إليه مقابلا بملك مال فإن المأمور يرجع بلا شرط وإلا فلا وتمامه في وكالة السراج والكل من الأشباه
وفي الملتقط
____________________
(5/333)
الكفيل للمختلعة بما لها على الزوج من الدين لا يبرأ بتجدد النكاح بينهما
ثوب غاب عن دلال لا ضمان عليه ولو غاب عن صاحب الحانوت وقد ساوم واتفقا على الثمن فعليه قيمة الثوب ولو طاف به الدلال ثم وضعه في حانوت فهلك ضمن الدلال بالاتفاق ولا ضمان على صاحب الحانوت عند الإمام لأنه مودع المودع
دلال معروف في يده ثوب تبين أنه مسروق فقال رددت علي الذي أخذت منه برىء ولو قال طالب غريمي في مصر كذا فإذا أخذت مالي فلك عشرة منه يجب أجر المثل لا يزاد على عشرة
ملتقط
وأفتيت بأن ضمان الدلال والسمسار الثمن للبائع باطل لأنه وكيل بالأجر
وذكروا أن الوكيل لا يصح ضمانه لأنه يصير عاملا لنفسه فليحرر ا هـ
فائدة ذكر الطرسوسي في مؤلف له أن مصادرة السلطان لأرباب الأموال لا تجوز إلا لعمال بيت المال مستدلا بأن عمر رضي الله عنه صادر أبا هريرة ا هـ
وذلك حين استعمله على البحرين ثم عزله وأخذ منه اثني عشر ألفا ثم دعاه للعمل فأبى
رواه الحاكم وغيره
وأراد بعمال بيت المال خدمته الذين يجبون أمواله ومن ذلك كتبته إذا توسعوا في الأموال لأن ذلك دليل على خيانتهم
____________________
(5/334)
ويلحق بهم كتبة الأوقاف ونظارها إذا توسعوا وتعاطوا أنواع اللهو وبناء الأماكن فللحاكم أخذ الأموال عنهم وعزلهم فإن عرف خيانتهم في وقف رد المال إليه وإلا وضعه في بيت المال
نهر و بحر
وفي التلخيص لو كفل الحال مؤجلا تأخر عن الأصيل ولو قرضا لأن الدين واحد
قلت وقدمنا أنها حيلة تأجيل القرض وسيجيء أن للمديون السفر قبل حلول الدين وليس للدائن منعه ولكن يسافر معه فإذا حل منعه ليوفيه
واستحسن أبو يوسف أخذ كفيل لامرأة طلبت كفيلا بالنفقة لسفر الزوج وعليه الفتوى
وقاس عليه في المحيط بقية الديون لكنه مع الفارق كما في شرح الوهبانية للشرنبلالي لكن في المنظومة المحبية
____________________
(5/335)
لو قال مديوني مراده السفر وأجل الدين عليه ما ستقر وطلب التكفيل قالوا يلزم عليه إعطاء كفيل يعلم لو حبس الكفيل قالوا جاز له إذا أراد حبس من قد كفله لأنه قد كان ذا لأجله حبس فليجازه بفعله ثم الكفيل إن يمت قبل الأجل لا شك أن الدين في ذا الحال حل عليه فالوارث إن أداه لم يرجع به قبل ما التأجيل تم باب كفالة الرجلين ( دين عليهما لآخر ) بأن اشتريا منه عبدا بمائة ( وكفل كل عن صاحبه ) بأمره ( جاز ولم يرجع على شريكه إلا أداه زائدا على النصف ) لرجحان جهة الأصالة علي النيابة ولأنه لو رجع بنصفه لأدى إلى الدور
درر ( وإن كفلا عن رجل بشيء بالتعاقب ) بأن كان على ركل دين فكفل عنه رجلان
____________________
(5/336)
كل واحد منهما بجميعه منفردا ( ثم كفل كل ) من الكفيلين ( عن صاحبه ) بأمره بالجميع وبهذه القيود خالفت الأولى ( فما أدى ) أحدهما ( رجع بنصفه على شريكه ) لكون الكل كفالة هنا ( أو ) يرجع إن شاء ( بالكل على الأصيل ) لكونه كفل بالكل بأمره ( وإن أبرأ الطالب أحدهما أخذ ) الطالب الكفيل ( الآخر بكله ) بحكم كفالته
( ولو افترق المفاوضات ) وعليهما دين ( أخذ الغريم أيا ) شاء ( منهما بكل الدين ) لتضمنها الكفالة كما مر ( ولا رجوع ) على صاحبه ( حتى يؤدي أكثر من النصف ) لما مر
( كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل ) من العبدين ( عن صاحبه
____________________
(5/337)
صح ) استحسانا ( و ) حينئذ ( فما أدى أحدهما رجع ) على صاحبه ( بنصفه ) لاستوائهما
( ولو أعتق ) المولى ( أحدهما ) والمسألة بحالها ( صح وأخذ أيا شاء منهما بحصة من لم يعتقه ) المعتق بالكفالة والآخر بالأصالة ( فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه ) لكفالته ( وإن أخذ الآخر لا ) لأصالته
( وإذا كفل ) شخص ( عن عبد مالا ) موصوفا بكونه ( لم يظهر في حق مولاه ) بل في حقه بعد عتقه ( كما لزمه بإقراره أو استقراض أو استهلاك وديعة فهو ) أي المال المذكور ( حال وإن لم يسمه ) أي الحلول لحلوله على العبد وعدم مطالبته لعسرته والكفيل غير معسر ويرجع بعد عتقه لو بأمره ولو كفل مؤجلا تأجل كما مر
ادعى شخص ( رقبة عبد فكفل به رجل فمات ) العبد ( المكفول ) قبل تسليمه
____________________
(5/338)
( فبرهن المدعي أنه ) كان ( له ضمن ) الكفيل ( قيمته ) لجوازها بالأعيان المضمومة كما مر
( ولو ادعى على عبد مالا فكفل بنفسه ) أي بنفس العبد ( رجل فمات العبد برىء الكفيل ) كما في الحر
( ولو كفل عبد ) غير مديون مستغرق ( عن سيده بأمره ) جاز لأن الحق له ( ف ) إذا ( عتق فأداه أو كفل سيده عنه ) بأمره ( فأداه ) ولو ( بعد عتقه لم يرجع واحد منهما على الآخر ) لانعقادها غير موجبة للرجوع لأن كلا منهما لا يستوجب دينا على الآخر فلا تنقلب موجبة له بعد ذلك ( كما لو كفل رجل عن رجل بغير أمره فبلغه فأجاز ) الكفالة ( لم تكن الكفالة موجبة للرجوع ) لما قلناه ( و ) قالوا ( فائدة كفالة أمره فبلغه فأجاز ) الكفالة ( لم تكن الكفالة موجبة للرجوع ) لما قلناه ( و ) قالوا ( فائدة كفالة المولى عن عبده وجوب مطالبته بإيفاء الدين من سائر أمواله وفائدة كفالة العبد عن مولاه تعلقه ) أي الدين ( برقبته ) وهذا لم يثبته المصنف متنا في شرحه
والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
____________________
(5/339)
كتاب الحوالة ( هي ) لغة النقل وشرعا ( نقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحتال عليه ) وهل توجب البراءة من الدين المصحح نعم
فتح ( المديون محيل والدائن محتال ومحتال له ومحال ومحال له )
____________________
(5/340)
ويزاد خامس وهو حويل
فتح ( ومن يقبلها محت عليه ومحال عليه ) فالفرق بالصلة وقد تحذف من الأول ( والمال محال به و ) الحوالة ( شرط لصحتها رضا الكل بلا خلاف إلا في الأول ) وهو المحيل فلا يشترط على المختار
شرنبلالية عن المواهب
قد قال ابن الكمال إنما شرطه القدوري للرجوع عليه فلا اختلاف في الرواية لكن استظهر الأكمل أن ابتداءها إن من المحيل شرط ضرورة وإلا لا
____________________
(5/341)
وأراد بالرضا القبول فإن قبولها في مجلس الإيجاب شرط الانعقاد
بحر عن البدائع
لكن في الدرر وغيرها الشرط قبول المحتال
أو نائبه ورضا الباقين لا حضورهما وأقره المصنف ( وتصح في الدين )
____________________
(5/342)
المعلوم ( لا في العين ) زاد في الجوهرة ولي في الحقوق انتهى
وبه عرف أن حوالة الغازي بحقه من غنيمة محرزة
____________________
(5/343)
لا تصح وكذا حوالة المستحق بمعلومه في الوقف على الناطر
نهر
ثم قال بعد ورقتين وهذا في الحوالة المطلقة ظاهر وأما المقيدة ففي البحر أن مال الوقف في يد الناظر ينبغي أن يصح كالإحالة على المودع وإلا لا لأنها مطالبة انتهى
ومقتضاه صحتها بحق الغنيمة وعندي فيه تردد وبرىء المحيل من الدين والمطالبة جميعا ( بالقبول ) من المحتال للحوالة ( ولا يرجع المحتال على المحيل
____________________
(5/344)
إلا بالتوى ) بالقصر ويمد هلاك المال لأن براءته مقيدة بسلامة حقه وقيده في البحر بأن لا يكون المحيل هو المحتال عليه ثانيا ( هو ) بأحد أمرين ( أن يجحد ) المحال عليه ( الحوالة ويحلف ولا بينة له ) أي المحتال ومحيل ( أو يموت ) المحال عليه ( مفلسا ) بغير عين ودين وكفيل
____________________
(5/345)
وقالا بهما وبأن فلسه الحاكم ( ولو اختلفا فيه ) أي في موته مفلسا وكذا في موته قبل الأداء أو بعده ( فالقول للمحتال مع يمينه على العلم ) لتمسكه بالأصل وهو العسرة
زيلعي
وقيل القول للمحيل بيمينه
فتح ( طالب المحتال عليه المحيل بما ) أي بمثل ما ( أحال ) به مدعيا قضاء دينه بأمره ( فقال المحيل ) إنما ( أحلت بدين ) ثابت ( لي عليك ) لم يقبل قوله بل ( ضمن ) المحيل ( مثل الدين ) للمحتال عليه لإنكاره وقبول الحوالة ليس إقرارا بالدين لصحتها بدونه ( وإن قال المحيل للمحتال أحلتك ) على فلان بمعنى وكلتك ( لتقبضه لي فقال المحتال ) بل ( أحلتني بدين لي عليك فالقول للمحيل ) لأنه منكر ولفظ الحوالة يستعمل في الوكالة
____________________
(5/346)
( أحاله بما له عند زيد ) حال كونه ( وديعة ) بأن أودع رجلا ألفا ثم أحال بها غريمه ( صحت فإن هلكت ) الوديعة ( برىء ) المودع وعاد الدين على المحيل لأن الحوالة مقيدة بها بخلاف المقيدة بالمغصوب فإنه لا يبرأ لأن مثله يخلفه وتصح أيضا بدين خاص فصارت الحوالة المقيدة ثلاثة أقسام وحكمها أن لا يملك المحيل مطالبة المحتال عليه ولا المحتال عليه دفعها للمحيل مع أن المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد موته
____________________
(5/347)
بخلاف الحوالة المطلقة كما بسطه خسرو وغيره
( باع بشرط أن يحيل عى المشتري بالثمن غريما له ) أي للبائع ( بطل ولو باع بشرط أن يحتال بالثمن صح ) لأنه شرط ملائم كشرط الجودة بخلاف الأول
____________________
(5/348)
( أدى المال في الحوالة الفاسدة فهو بالخيار إن شاء رجع على ) المحتال ( القابض وإن شاء رجع على المحيل ) وكذا في كل موضع ورد الاستحقاق
بزازية
وفيها ومن صور فساد الحوالة ما لو شرط فيها الإعطاء من ثمن دار المحيل مثلا لعجزه عن الوفاء بالملتزم
نعم لو أجاز جاز كما لو قبلها المحتال عليه بشرط الإعطاء من ثمن داره ولكن لا يجبر على البيع ولو باع يجبر على الأداء ( ولا يصح تأجيل عقدها ) فلو قال ضمنت بما لك على فلان على أن أحيلك به على فلان إلى شهر انصرف التأجيل إلى الدين لأنه لا يصح تأجيل عقد الحوالة
بحر عن المحيط
____________________
(5/349)
( وكرهت السفتجة ) بضم السين وتفتح وفتح التاء وهي إقراض لسقوط خطر الطريق فكأنه أحال الخطر المتوقع على المستقرض فكان في معنى الحوالة وقالوا إذا لم تكن المنفعة مشروطة ولا متعارفة فلا بأس
فرع في النهر والبحر عن صرف البزازية ولو أن المستقرض وهب منه الزائد لم يجز لأنه مشاع يحتمل القسمة ( ولو توكل المحيل على المحتال بقبض دين الحوالة
____________________
(5/350)
لم يصح ) ولو شرط المحتال الضمان على المحيل صح ويطالب أيا شاء لأن الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة
خانية
وفيها عن الثاني لو غاب المحال عليه ثم جاء المحال وادعى جحوده المال لم يصدق وإن برهن لأن المشهود عليه غائب فلو حاضرا وجحد الحوالة ولا بينة كان القول له وجعل جحوده فسخا
فرع الأب أو الوصي إذا احتال بمال اليتيم فإن كان خيرا لليتيم بأن كان الثاني أملأ صح
سراجية
وإلا لم يجز كما في مضاربة الجوهرة
قلت ومفادهما عدم الجواز لو تساويا أو تقاربا وبه جزم في الخانية والوجه له لأنه حينئذ اشتغال بما لا تفيد والعقود إنما شرعت للفائدة
كتاب القضاء لما كان أكثر المنازعات يقع في الديون والبياعات أعقبها بما يقطعها ( هو ) بالمد والقصر لغة الحكم
____________________
(5/351)
وشرعا
( فصل الخصومات وقطع المنازعات ) وقيل غير ذلك كما بسطه في المطولات وأركان ستة على ما نظمه ابن الغرس بقوله أطراف كل قضية حكمية ست يلوح بعدها التحقيق حكم
____________________
(5/352)
ومحكوم به وله ومحكوم عليه وحاكم
____________________
(5/353)
وطريق ( وأهله أهل الشهادة ) أي أدائها على المسلمين كذا في الحواشي السعدية
____________________
(5/354)
ويرد عليه أن الكافر يجوز تقليده القضاء ليحكم بين أهل الذمة ذكره الزيلعي في التحكيم
( وشرط أهليتها شرط أهليته ) فإن كلا منهما من باب الولاية والشهادة أقوى لأنها ملزمة على القاضي والقضاء ملزم على الخصم فلذا قيل حكم القضاء يستقى من حكم الشهادة
ابن كمال ( والفاسق أهلها فيكون أهله
____________________
(5/355)
لكنه لا يقلد ) وجوبا ويأثم مقلده كقابل شهادته به يفتى وقيده في القاعدية بما إذا غلب على ظنه صدقه فليحفظ
درر
واستثنى الثاني الفاسق ذا الجاه والمروءة فإنه يجب قبول شهادته
بززاية
قال في النهر وعليه فلا يأثم أيضا بتوليته القضاء حيث كان كذلك إلا أن يفرق بينهما انتهى
قلت سيجيء تضعيفه فراجعه وفي معروضات المفتي أبي السعود لما وقع التساوي في قضاة زماننا في وجود العدالة ظاهرا ورد الأمر بتقديم الأفضل في العلم والديانة والعدالة ( والعدو لا تقبل شهادته على عدوه إذا كانت دنيوية )
____________________
(5/356)
ولو قضى القاضي بها لا ينفذ
ذكره يعقوب باشا ( فلا يصح قضاؤه عليه ) لما تقرر أن أهله أهل الشهادة قال وبه أفتى مفتي مصر شيخ الإسلام أمين الدين بن عبد العال
قال وكذا سجل العدو لا يقبل على عدوه
ثم نقل عن شرح الوهبانية أنه لم ير نقلها عندنا وينبغي النفاذ لو القاضي عدلا
وقال ابن وهبان بحثا إن بعلمه لم يجز وإن بشهادة العدول بمحضر من الناس جاز ا هـ
قلت واعتمده القاضي محب الدين في منظومته فقال ولو على عدوه قاض حكم إن كان عدلا صح ذاك ونبرم وختار بعض العلما وفصلا إن كان بالعلم قضى لن يقبلا وإن يكن بمحضر من الملا وبشهادة العدول قبلا قلت لكن نقل في البحر والعيني والزيلعي والمصنف وغيرهم عند مسألة التقليد من الجائر عن الناصحي في تهذيب أدب القاضي للخصاف أن من لم تجز شهادته لم يجز قضاؤه ومن لم يجز قضاؤه
____________________
(5/357)
لا يعتمد على كتابه ا هـ
وهو صريح أو كالصريح فيما اعتمده المصنف كما لا يخفى فليعتمد وبه أفتى محقق الشافعية الرملي ومن خطه نقلت أنه لو قضى عليه ثم أثبت عداوته بطل قضاؤه فليحفظ
وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي ثم إنما ثبتت العداوة بنحو قذف وجرح وقتل ولي لا بمخاصمة
نعم هي تمنع الشهادة فيما وقعت فيه المخاصمة كشهادة وكيل فيما وكل فيه
____________________
(5/358)
ووصي وشريك ( والفاسق لا يصلح مفتيا ) لأن الفتوى من أمور الدين والفاسق لا يقبل قوله في الديانات
ابن ملك
زاد العيني واختاره كثير من المتأخرين وجزم به صاحب المجمع في متنه وله في شرحه عبارات بليغة وهو قول الأئمة الثلاثة أيضا وظاهر ما في التحرير إنه لا يحل استفتاؤه إتفاقا كما بسطه المصنف ( وقيل نعم يصلح ) وبه جزم في الكنز لأنه يجتهد حذار نسبة الخطأ ولا خلاف في اشتراط إسلامه وعقله وشرط بعضهم تيقظه لا حريته وذكورته ونطقه فيصح إفتاء الأخرس لا قضاؤه ( ويكتفي بالإشارة منه لا من القاضي ) للزوم صيغة مخصوصة كحكمت وألزمت بعد دعوى صحيحة وأما الأطرش وهو من يسمع
____________________
(5/359)
الصوت القوي فالأصح الصحة بخلاف الأصم ( ويفتي القاضي ) ولو في مجلس القضاء وهو الصحيح ( من لم يخاصم إليه ) ظهيرية
وسيتضح ( ويأخذ ) القاضي كالمفتي ( بقول أبي حنيفة على الإطلاق ثم بقول أبي يوسف ثم بقول محمد ثم بقول زفر والحسن بن زياد ) وهو الأصح
منية وسراجية
وعبارة النهر ثم يقول الحسن فتنبه
وصحح في الحاوي اعتبار قوة المدرك والأول أضبط
نهر ( ولا يخير إلا إذا كان مجتهدا ) بل المقلد متى خالف
____________________
(5/360)
معتمد مذهبه لا ينفذ حكمه وينقض هو المختار للفتوى كما بسطه المصنف في فتاويه وغيره وقدمناه أول الكتاب وسيجيء
وفي القهستاني وغيره اعلم أن في كل موضع قالوا الرأس فيه للقاضي فالمراد قاض له ملكة الاجتهاد انتهى
وفي الخلاصة وإنما ينفذ القضاء في المجتهد فيه إذا علم أنه مجتهد فيه وإلا فلا ( وإذا اختلف مفتيان ) في جواب حادثة ( أخذ بقول أفقههما بعد أن يكون أورعهما ) سراجية
وفي الملتقط وإذا أشكل عليه أمر ولا رأي له فيه شاور العلماء ونظر أحسن أقاويلهم وقضى بما رآه صوابا لا بغيره إلا أن يكون غيره أقوى في الفقه ووجوه الاجتهاد فيجوز ترك رأيه برأيه
ثم قال وإن لم يكن مجتهدا فعليه تقليدهم
____________________
(5/361)
واتباع رأيهم فإذا قضى بخلافه لا ينفذ حكمه
( المصر شرط لنفاذ القضاء في ظاهر الرواية وفي رواية النوادر لا ) فينفذ في القرى وفي عقار لا في ولايته على الصحيح
خلاصة ( وبه يفتى ) بزازية ( أخذ القضاء برشوة ) للسلطان أو لقومه وهو عالم بها أو بشفاعة
جامع الفصولين وفتاوى ابن نجيم
____________________
(5/362)
( أو ارتشى ) هو أو أعوانه بعلمه
شرنبلالية ( وحكم لا ينفذ حكمه ) ومنه ما لو جعل لموليه مبلغا في كل شهر يأخذه منه ويفوض إليه قضاء ناحية
فتاوى المصنف
لكن في الفتح من قلد بواسطة الشفعاء كمن قلد احتسابا ومثله في البزازية بزيادة وإن لم يحل الطلب بالشفعاء ( ولو ) كان ( عدلا ففسق بأخذها ) أو بغيره وخصها لأنها المعظم ( استحق العزل ) وجوبا
____________________
(5/363)
وقيل ينعزل وعليه الفتوى
ابن الكمال وابن ملك
وفي الخلاصة عن النوادر لو فسق أو ارتد أو عمي ثم صلح أو أبصر فهو على قضائه وأما إن قضى في فسقه ونحوه فباطل واعتمده في البحر وفي الفتح اتفقوا في الإمارة والسلطنة على عدم الانعزال بالفسق لأنها مبنية على القهر والغلبة لكن في أول دعوى الخانية الوالي كالقاضي فليحفظ ( وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه
____________________
(5/364)
والاجتهاد شرط الأولوية ) لتعذره على أنه يجوز خلو الزمن عنه عند الأكثر
نهر
فصح تولية العامي
ابن كمال
ويحكم بفتوى غيره لكن في إيمان البزازية المفتي يفتى بالديانة والقاضي يقضي بالظاهر دل على أن الجاهل لا يمكنهه القضاء بالفتوى أيضا فلا بد من كون الحاكم في الدماء والفروج عالما دينا
____________________
(5/365)
كالكبريت الأحمر وأين الكبريت الأحمر وأين العلم ( ومثله ) فيما ذكر ( المفتي ) وهو عند الأصوليين المجتهد أما من يحفظ أقوال المجتهد فليس بمفت وفتواه ليس بفتوى بل هو نقل كلام كما بسطه ابن الهمام ( ولا يطلب القضاء ) بقلبه ( ولا يسأله بلسانه ) في الخلاصة طالب الولاية لا يولى إلا إذا تعين عليه القضاء
____________________
(5/366)
أو كانت التولية مشروطة له أو ادعى أن العزل من القاضي الأول بغير جنحة
نهر
قال واستحب الشافعية والمالكية طلب القضاء لخامل الذكر لنشر العلم ( ويختار ) المقلد ( الأقدر والأولى به ولا يكون فظا غليظا جبارا عنيدا ) لأنه خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي إطلاق اسم خليفة الله خلاف تاترخانية ( وكره ) تحريما ( التقلد ) أي أخذ القضاء ( لمن خاف الحيف ) أي الظلم ( أو العجز ) يكفي أحدهما في الكراهة
ابن كمال ( وإن تعين له أو أمنه لا ) يكره
فتح
ثم إن انحصر فرض عينا وإلا كفاية
بحر
____________________
(5/367)
( والتقلد رخصة ) أي مباح ( والترك عزيمة عند العامة ) بزازية
فالأولى عدمه ( ويحرم على غير الأهل الدخول فيه قطعا ) من غير تردد في الحرمة ففيه الأحكام الخمسة ( ويجوز تقلد القضاء من السلطان العادل والجائر ) ولو كافرا
ذكره مسكين وغيره
إلا إذا كان يمنعه عن القضاء بالحق فيحرم ولو فقد وال لغلبة كفار وجب على
____________________
(5/368)
المسلمين تعيين وال وإمام للجمعة
فتح ( ومن ) سلطان الخوارج و ( أهل البغي ) وإذا صحت التولية صح العزم وإذا رفع قضاء الباغي إلى قاضي العدل نفذه
وقيل لا وبه جزم الناصحي ( فإذا تقلد طلب ديوان قاض قبله ) يعني السجلات
____________________
(5/369)
( ونظر في حال المحبوسين ) في سجن القاضي وأما المحبوسون في سجن الوالي فعلى الإمام النظر في أحوالهم فمن لزمه أدم أدبه وإلا أطلقه ولا يبيت أحدا في قيد إلا رجلا مطلوبا بدم ونفقة من ليس له مال في بيت المال
بحر ( فمن أقر ) منهم ( بحق أو قامت عليه بينة ألزمه ) الحبس
ذكره مسكين
وقيل الحق ( وإلا نادى عليه ) بقدر ما يرى ثم أطلقه بكفيل بنفسه فإن أبى نادى عليه شهرا ثم أطلقه ( وعمل في الودائع وغلات الوقف ببينة أو إقرار )
____________________
(5/370)
ذي اليد ( ولم يعمل ) المولى ( بقول المعزول ) لالتحاقه بالرعايا وشهادة الفرد لا تقبل خصوصا بفعل نفسه
درر
ومفاده ردها ولو مع آخر
نهر
قلت لكن أفتى قارىء الهداية بقبولها وتبعه ابن نجيم فتنبه ( إلا أن يقر ذو اليد أنه ) أي المعزول ( سلمها ) أي الودائع والغلات ( إليه فيقبل قوله فيهما ) أنها لزيد إلا إذا بدأ ذو اليد بالإقرار للغير ثم أقر بتسليم القاضي إليه فأقر القاضي بأنها لآخر فيسلم للمقر له الأول ويضمت المقر قيمته أو مثله للقاضي بإقراره الثاني يسلمه لمن أقر له
____________________
(5/371)
القاضي ( ويقضي في المسجد ) ويختار مسجدا في وسط البلد تيسيرا للناس ويستدبر القبلة كخطيب ومدرس
خانية
وأجرة المحضر على المدعي هو الأصح
بحر عن البزازية
وفي الخانية على المتمرد وهو الصحيح وكذا السلطان والمفتي والفقيه ( أو ) في ( داره ) ويأذن عموما ( ويرد هدية ) التنكير للتقليل
ابن كمال
وهي ما يعطى بلا شرط إعانة بخلاف الرشوة
ابن مالك
ولو تأذى المهدي بالرد يعطيه مثل قيمتها
خلاصة
ولو تعذر الرد لعدم معرفته أو بعد مكانه وضعها في بيت المال ومن خصوصياته عليه الصلاة والسلام أن هداياه له
تاترخانية
مفاده أنه للإمام قبول الهدية وإلا لم تكن خصوصية وفيها يجوز للإمام والمفتي والواعظ قبول الهدية لأنه إنما يهدي إلى العالم لعلمه بخلاف
____________________
(5/372)
374 القاضي ( إلا من ) أربع السلطان والباشا
أشباه وبحرأو ممن جرت عادته بذلك بقدر عادته ولا خصومة لهما
درر ( و ) يرد إجابة ( دعوة خاصة وهي التي لا يتخذها صاحبها لولا حضور القاضي ) ولو من محرم ومعتاد
وقيل هي كالهدية
وفي السراج وشرج المجمع ولا يجيب دعوة خصم
____________________
(5/374)
وغير معتاد ولو عامة للتهمة ( ويشهد الجنازة ويعود المريض ) إن لم يكن لهما ولا عليهما دعوى
شرنبلالي عن البرهان ( ويسوي ) وجوبا ( بين الخصمين جلوسا وإقبالا وإشارة ونظرا ويمتنع من مسارة أحدهما والإشارة إليه ) ورفع صوته عليه ( والضحك في وجهه ) وكذا القيام له بالأولى ( وضيافته ) نعم لو فعل ذلك معهما معا جاز
نهر ( ولا يمزح ) في مجلس الحكم ( مطلقا ) ولو لغيرهما لذهابه بمهابته ( ولا يلقنه حجته ) وعن الثاني لا بأس به
عيني ( ولا ) يلقن ( الشاهد شهادته ) واستحسنه أبو يوسف فيما لا يستفيد به زيادة علم والفتوى على قوله فيما يتعلق بالقضاء لزيادة تجربته
بززاية
في الولوالجية حكي أن أبا يوسف وقت موته قال اللهم إنك تعلم أني لم أمل إلى أحد الخصمين
____________________
(5/375)
حتى بالقلب إلا في خصومة نصراني مع الرشيد لم أسو بينهما وقضيت على الرشيد ثم بكى
ا هـ قلت ومفاده أن القاضي يقضي على من ولاه وفي الملتقى ويصح لمن ولاه وعليه وسيجيء
فروع في البدائع من جملة أدب القاضي أنه لا يكلم أحد الخصمين بلسان لا يعرفه الآخر
وفي التاترخانية والأحوط أن يقول للخصمين أحكم بينكما حتى إذا كان في التقليد خلل يصير حكما بتحكيمهما
قضى بحق ثم أمره السلطان بالاستئناف بمحضر من العلماء لم يلزمه
بزازية
طلب المقضى عليه نسخة السجل من المقضى له ليعرضه على العلماء أهو صحيح أم لا فامتنع ألزمه القاضي بذلك
جواهر الفتاوى
وفي الفتح متى أمكن إقامة الحق بلا إيغار صدور كان أولى
وهل يقبل قصص الخصوم إن جلس للقضاء لا وإلا أخذها ولا يأخذ بما فيها إلا إذا أقر بلفظه صريحا
فصل في الحبس هو مشروع بقوله تعالى { أو ينفوا من الأرض } وحبس عليه الصلاة والسلام رجلا بالتهمة في المسجد
____________________
(5/376)
وأحدث السجن علي رضي الله تعالى عنه بناه من قصب وسماه نافعا فنقبه اللصوص فبنى غيره من مدر وسماه مخيسا بفتح الياء وتكسر موضع التخييس وهو التذليل وفيه يقول علي رض الله عنه ألا تراني كيسا مكيسا بنيت بعد نافع مخيسا حصنا حصينا وأمينا كيسا ( صفته أن يكون بموضع ليس به فراش ولا وطاء ) ليضجر فيوفي
ومفاده أنه لو جيء له به منع منه ( ولا يمكن أحد أن يدخل عليه للاستئناس إلا أقاربه وجيرانه ) لاحتياجه للمشاورة ( ولا يمكثون عنده طويلا ) ومفاده أن زوجته لا تحبس معه لو هي الحابسة له وهو الظاهر
وفي الملتقي يمكن
____________________
(5/377)
من وطء جاريته لو فيه خلوة ( ولا يخرج لجمعة ولا جماعة ولا لحج فرض ) فغيره أولى ( ولا لحضور جنازة ولو ) كان ( بكفيل ) زيلعي
وفي الخلاصة يخرج بكفيل لجنازة أصوله وفروعه لا غيرهم وعليه الفتوى ( ولو مرض مرضا أضناه ولم يجد من يخدمه يخرج بكفيل وإلا لا ) به يفتى ولا يخرج لمعالجة وكسب
قيل ولا يتكسب فيه ولو له ديون خرج ليخاصم ثم يحبس
خانية ( ولا يضرب ) المحبوس إلا في ثلاث إذا امتنع عن كفارة ظهار
____________________
(5/378)
والإنفاق على قريبه والقسم بين نسائه بعد وعظه والضابط ما يفوت بالتأخير لا إلى خلف
أشباه
قلت ويزاد ما في الوهبانية وإن فر يضرب دون قيد تأدبا وتطيين باب الحبس في العنت يذكر ( ولا يغل ) إلا إذا خاف فراره فيقيد أو يحول لسجن اللصوص
وهل يطين الباب الرأي فيه للقاضي
بزازية ( ولا يجرد ولا يؤاجر ) وعن الثاني يؤجره لقضاء دينه ( ولا يقام بين يدي صاحب الحق إهانة ) له ولو كان ببلد لا قاضي فيها لازمه ليلا ونهارا حتى يأخذ حقه
جواهر الفتاوى ( وتعيين مكانه ) أي مكان الحبس عند عدم إرادة صاحب الحق ( للقاضي إلا إذا طلب المدعي مكانا آخر ) فيجيبه لذلك
قنية
وأفتى المصنف تبعا لقارىء الهداية بأن العبرة في ذلك لصاحب الحق لا للقاضي ا هـ
وفي النهر ينبغي أن لا يجاب لو طلب حبسه في مكان اللصوص ونحوه
فرع في البحر عن المحيط ويجعل للنساء سجن على حدة نفيا للفتنة ( وإذا ثبت الحق للمدعي ) ولو دانقا وهو سدس درهم ( ببينة عجل حبسه بطلب المدعي ) لظهور المطل بإنكاره ( وإلا ) يثبت ببينة بل بإقرار ( لم يعجل ) حبسه بل يأمره بالأداء
____________________
(5/379)
فإن أبى حبسه وعكسه السرخسي وسوى بينهما في الكنز والدرر واستحسنه الزيلعي
والأول مختار الهداية والوقاية والمجمع
قال في البحر وهو المذهب عندنا ا هـ
قلت وفي منية المفتي لو ثبت ببينة يحبس في أول مرة وبالإقرار يحبس في الثانية والثالثة دون الأولى فليكن التوفيق ( ويحبس ) المديون
____________________
(5/380)
( في ) كل دين هو بدل مال أو ملتزم بعقد
درر ومجمع وملتقى
مثل ( الثمن ) ولو لمنفعة كالأجرة ( والقرض ) ولو لذمي ( والمهر المعجل وما لزمه بكفالة ) ولو بالدرك أو كفيل الكفيل وإن كثروا
بزازية
لأنه التزمه بعقد كالمهر هذا هو المعتمد
____________________
(5/381)
خلافا لفتوى قاضيخان لتقديم المتون والشروح على الفتاوى
بحر
فليحفظ
نعم عده في الاختيار لبدل الخلع هنا خطأ فتنبه
وزاد القلانسي أنه يحبس أيضا في كل عين بقدر على تسليمها كالعين المغصوبة
____________________
(5/382)
( لا ) يحبس ( في غيره ) أي غير ما ذكر وهو تسع صور بدل خلع ومغصوب ومتلف ودم عمد وعتق حظ شريك وأرش جناية ونفقة قريب وزوجة
____________________
(5/383)
ومؤجل مهر
قلت ظاهره ولو بعد طلاق
وفي نفقات البزازية يثبت اليسار بالإخبار هنا بخلاف سائر الديون لكن أفتى ابن نجيم بأن القول له بيمينه ما لم يثبت غناه فراجعه
ولو اختلفا فقال المديون ليس بدل مال وقال الدائن إنه ثمن متاع فالقول للمديون ما لم يبرهن رب الدين
طرسوسي بحثا وأقره في النهر
فرع لا يحبس في دين مؤجل وكذا لا يمنع من السفر قبل حلول الأجل وإن بعذر له السفر معه فإذا حل منعه حتى يوفيه
بدائع
ومقدمناه في الكفالة ( إن ادعى ) المديون ( الفقر ) إذ الأصل العسرة ( إلا أن يبرهن غريمه على غناه ) أي على قدرته على الوفاء ولو باقتراض أو يتقاضي غريمه ( فيحبسه ) حينئذ ( بما رأى ) ولو يوما هو الصحيح
____________________
(5/384)
بل في شهادات الملتقظ
قال أبو حنيفة إذا كان المعسر معروفا بالعسرة أحبسه وفي الخانية ولو فقره ظاهخرا سأل عنه عاجلا وقبل بينته على إفلاسه وخلى سبيله
نهر وفي البزازية قال المديون حلفه أنه ما يعلم إني معسر إجابة القاضي فإن حلف حبسه بطلبه وإن نكل خلاه وأقره البمصنف وغيره
قلت قدمنا أن الرأي لمن له ملكة الاجتهاد فتنبه ( لم ) بعد حبسه بما يراه لو
حاله مشكلا عند القاضي وإلا عمل بما ظهر
بحر
واعتمده المصنف ( سأل عنه ) احتياطا لا وجوبا من جيرانه ويكفي عدل بغيبة دائن
وأما المستور فإن وافق قوله رأي القاضي عمل به وإلا لا
أنفع الوسائل بحثا
ولا يشترط حضرة الخصم ولا لفظ الشهادة إلا إذا تنازعا في اليسار والإعسار
قهستاني
____________________
(5/385)
قلت لكنها بالإعسار للنفي وهي ليست بحجة ولذا لم يجب السؤال أنفع الوسائل فتنبه ( فإن لم يظهر له مال خلاه ) بلا كفيل إلا في ثلاث مال يتيم ووقف وإذا كان الدائن غائبا ثم لا يحبسه ثانيا لا للأول ولا لغيره حتى يثبت غريمه غناه
بزازية
وفي القنية برهن المحبوس على إفلاسه فأراد الدائن إطلاقه قبل تفليسه فعلى القاضي القضاء به حتى لا يعيده الدائن ثانيا
____________________
(5/386)
فرع أحضر المحبوس الدين وغاب ربه يريد تطويل حبسه إن علمه وقدره أخذه أو كفيلا وخلاه خانية
وفي الأشباه لا يجوز إطلاق المحبوس إلا برضا خصمه إلا إذا ثبت إعساره أو أحشر الدين للقاضي في غيبة خصمه ( ولو قال ) من يراد حبسه ( أبيع عرضي وأقضي ديني أجله القاضي ) يومين أو ( ثلاثة أيام ولا ) يحبسه لأن الثلاثة مدة ضربت لإبلاء الأعذار ( ولو له عقار يحبسه ) أي ( ليبيعه ويقضي الدين ) الذي عليه ( ولو بثمن قليل ) بزازية
وسيجيء تمامه في الحجر ( ولم يمنع غرماءه عنه ) على الظاهر فيلازمونه نهارا لا ليلا إلا أن يكتسب فيه ويستأجر للمرأة مرأة تلازمها
منية
____________________
(5/387)
فرع لو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة ففي حجر الهداية يخبر الطالب إلا لضرر وكلفه في البزازية الكفيل بالنفس وللطالب ملازمته بلا أمر قاض لو مقرا بحقه ( ولا يقبل برهانه على إفلاسه قبل حبسه ) لقيامها على النفي وصححه عزمي زاده وصحح غيره قبولها والمعول عليه رأيه كما مر فإن علم إعساره قبلها وإلا لا
نهر فليحفظ
____________________
(5/388)
( وبينة يساره أحق ) من بينة إعساره بالقبول لأن اليسار عارض والبينات للإثبات
نعم لو بين سبب إعساره وشهدوا به فتقدم لإثباتها أمرا عارضا
فتح بحثا
واعتمده في النهر
وفي القنية إن يبينوا مقدار ما يملك قبلت
وإلا لم يمكن قبولها لأنها قامت للمحبوس وهو منكر والبينة متى قامت للمنكر لا تقبل ( وأبد حبس الموسر ) لأنه جزاء الظلم
____________________
(5/389)
قلت وسيجيء في الحجر أنه يباع ماله لدينه عندهما وبه يفتى وحينئذ فلا يتأبد حبسه فتنبه ( ولا يحبس لما مضى من نفقة زوجته وولده ) إذا ادعى الفقر وإن قضى بها لأنها ليست بدل مال ولا لزمته بعقد على ما مر حتى لو برهنت على يساره حبس بطلبها ( بل يحبس إذا ) برهنت على يساره بطلبها كما أمر ( أبى أن ينفق عليهما ) أو على أصوله وفروعه فيحبس إحياء لهم
بحر
قلت وهل يحبس لمحرمه لو أبى لم أره وظاهر تقييدهم لا
____________________
(5/390)
لكن ما مر عن الأشباه لا يضرب المحبوس إلا في ثلاث يفيده فتأمل عند الفتوى وسيجيء حبس الولي بدين الصغير ( لا ) يحبس ( أصل ) وإن علا ( في دين فرعه ) بل يقضي القاضي دينه من عين ماله أو قيمته والصحيح عندهما بيع عقاره كمنقوله
بحر فليحفظ ( ولا يستخلف قاض ) نائبا ( إلا إذا فوض إليه ) صريحا كول من شئت أو دلالة كجعلتك قاضي القضاة والدلالة هنا أقوى لأن في الصريح المذكور يملك الاستخلاف لا العزل وفي الدلالة يملكهما
____________________
(5/391)
كقوله ول من شئت واستبدل أو استخلف من شئت فإن قاضي القضاء هو الذي يتصرف فيهم مطلقا تقليدا وعزلا ( بخلاف المأمور بإقامة الجمعة ) فإنه يستخلف بلا تفويض للإذن دلالة
ابن ملك وغيره
وما ذكره منلا خسرو قال في البحر لا أصل له وإنما هو فهم فهمه من بعض العبارات وقد مر في الجمعة ( نائب القاضي المفوض إليه الاستنابة ) فقط لا العزل ( نائب عن الأصل ) وهو السلطان وحينئذ ( فلا يملك أن يعزله القاضي بغير تفويض منه ) للعزل أيضا كوكيل وكل
____________________
(5/392)
( و ) كذا ( لا ينعزل ) أيضا فعزله ولا بموته ولا بموت السلطان بل بعزله
زيلعي وعيني وابن ملك وغيرهم في الوكالة
واعتمده في الدرر والملتقى
وفي البزازية وعليه الفتوى وتمامه في الأشباه
وفي فتاوى المصنف وهذا هو المعتمد في المذهب لا ما ذكره ابن الغرس لمخالفته للمذهب ( ونائب غيره ) أي غير المفوض إليه ( إن قضى عنده أو ) في غيبته و ( أجازه ) القاضي ( صح ) قضاؤه لو أهلا بل لو قضى فضولي أو هو في غير نوبته وأجازه جاز لأن المقصود حصول رأيه
بحر قال وبه علم دخول الفضولي في القضاء
فرع في الأشباه والمنظومة المحبية لو فوض لعبد ففوض لغيره صح ولو حكم بنفسه لم يصح ولو عتق فقضى صح بخلاف صبي بلغ ( وإذا رفع إليه حكم قاض ) خرج المحكم ودخل الميت والمعزول والمخالف لرأيه
____________________
(5/393)
لأنه نكرة في سياق الشرط فتعم فافهم ( آخر ) قيد اتفاقي إذ حكم نفسه قبل ذلك كذلك
ابن كمال ( نفذه ) أي ألزم الحكم والعمل بمقتضاه لو مجتهدا فيه
____________________
(5/394)
عالما باختلاف الفقهاء فيه فلو لم يعلم لم يجز قضاؤه ولا يمضيه الثاني في ظاهر المذهب
زيلعي وعيني وابن كمال
لكن في الخلاصة ويفتى بخلافه وكأنه تيسيرا فليحفظ
____________________
(5/395)
بعد دعوى صحيحة من خصم على خصم حاضر وإلا كان إفتاء فيحكم بمذهبه لا غير
بحر
وسيجيء آخر الكتاب
وأنه إذا ارتاب في حكم الأول له طلب شهود الأصل قال وبه عرف أن تنافيذ زماننا لا تعتبر
____________________
(5/396)
لترك ما ذكر وقد تعارفوا في زماننا القضاء بالموجب
____________________
(5/397)
399 وهو عبارة عن المعنى المتعلق بما أضيف إليه في ظن القاضي شرعا من حيث إنه يقضي به فإذا حكم حنفي بموجب بيع المدبر كان معناه الحكم ببطلان البيع
____________________
(5/399)
ولو قال الموثق وحكم بمقتضاه لا يصح لأن الشيء لا يقتضي بطلان نفسه وبه ظهر أن الحكم بالموجب أعم
نهر ( إلا ما ) عري عن دليل مجمع أو ( خالف كتابا ) لم يختلف في تأويله السلف كمتروك تسمية ( أو سنة مشهورة )
____________________
(5/400)
كتحليل بلا وطء لمخالفته حديث العسيلة المشهور ( أو إجماعا ) كحل المتعة لإجماع الصحابة على فساده وكبيع أم ولد على الأظهر وقيل ينفذ على الأصح ( و ) من ذلك ما ( لو قضى بشاهد ويمين ) المدعي لمخالفته للحديث المشهور البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ( أو بقصاص بتعيين الولي واحدا من أهل المحلة بحصة نكاح المتعة أو الموقت أو بصحة بيع معتق البعض
____________________
(5/401)
أو بسقوط الدين بمضي سنين أو بصحة ) طلاق ( الدور وبقاء النكاح ) كما مر في بابه ( وقضاء عبد وصبي مطلقا و ) قضاء ( كافر على مسلم أبدا ونحو ذلك ) كالتفريق بين الزوجين بشهادة المرضعة ( لا ينفذ ) في الكل وعد منها في الأشباه نيفا وأربعين وذكر في الدرر لما ينفذ سبع صور منها لو قضت المرأة بحد وقود
____________________
(5/402)
وسيجيء متنا خلافا لما ذكره المصنف شرحا والأصل أن القضاء يصح في موضع الاختلاف لا الخلاف والفرق أن للأول دليلا لا الثاني
وهل اختلاف الشافعي معتبر الأصح نعم
صدر الشريعة ( يوم الموت لا يدخل تحت القضاء بخلاف يوم القتل ) فلو برهن على موت أبيه في يوم كذا ثم برهنت امرأة أن الميت نكحها بعد ذلك قضى بالنكاح ولو برهن على قتله فيه فبرهنت أن المقتول نكحها بعده
____________________
(5/403)
لا تقبل وكذا جميع العقود والمداينات إلا في مسألة الزوجة التي معها ولد فإنه تقبل بينتها بتايخ مناقض لما قضى القاضي به من يوم القتل
أشباه
____________________
(5/404)
واستثنى محشوها من الأول مسائل منها ادعياه ميراثا فلأسبقهما تاريخا
برهن الوكيل على وكالته وحكم بها فادعى المطلوب موت الطالب صح الدفع
برهن أنه شراه من أبيه سنة وبرهن ذو اليد على موته منذ سنتين لم تسمع وقيل تسمع وسره أن القضاء بالبينة عبارة عن رفع النزاع والموت من حيث إنه موت ليس محلا للنزاع ليرتفع بإثباته بخلاف القتل فإنه من حيث هو محل للنزاع كما لا يخفى ( وينفذ القضاء بشهادة الزور ظاهرا وباطنا ) حيث كان المحل قابلا والقاضي غير عالم بزورهم ( في العقود ) كبيع ونكاح ( والفسوخ ) كإقالة وطلاق
____________________
(5/405)
لقول علي رضي الله تعالى عنه لتلك المرأة شاهداك زوجاك
وقالا وزفر والثلاثة ظاهرا فقط وعليه الفتوى
شرنبلالية عن البرهان ( بخلاف الأملاك المرسلة ) أي المطلقة عن ذكر سبب الملك فظاهرا فقط إجماعا لتزاحم الأسباب حتى لو ذكرا سببا معينا فعلى الخلاف إن كان سببا يمكن إنشاؤه وإلا لا ينفذ اتفاقا كالإرث وكما لو كانت المرأة محرمة بنحو عدة أو ردة وكما لو علم القاضي بكذب الشهود حيث لا ينفذ أصلا
____________________
(5/406)
كالقضاء باليمين الكاذبة
زيلعي
ونكاح الفتح ( قضى في مجتهد فيه بخلاف رأيه ) أي مذهبه
مجمع
____________________
(5/407)
وابن كمال ( لا ينفذ مطلقا ) ناسيا أو عامدا عندهما والأئمة الثلاثة ( وبه يفتي ) مجمع ووقاية وملتقى
وقيل بالنفاذ يفتى
وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي قضى من ليس مجتهدا كحنفية زماننا بخلاف مذهبه عادما لا ينفذ اتفاقا وكذا ناسيا عندهما ولو قيده السلطان بصحيح مذهبه كزماننا تقيد بلا خلاف لكونه معزولا عنه انتهى
وقد غيرت بيت الوهبانية فقلت
____________________
(5/408)
ولو حكم القاضي بحكم مخالف لمذهبه ما صح أصلا يسطر قلت وأما الأمير فمتى صادق فصلا مجتهدا فيه نفذ أمره كما قدمناه عن سير التاترخانية وغيرها فليحفظ ( ولا يقضي على غائب ولا له ) أي لا يصح بل ولا ينفذ على المفتى به
بحر ( إلا بحضور نائبه ) أي من يقوم مقام الغائب ( حقيقة كوكيله
____________________
(5/409)
ووصيه ومتولي الوقف ) أفاد بالاستثناء أن القاضي إنما يحكم على الغائب والميت لا على الوكيل والوصي فيكتب في السجل أنه حكم على الميت وعلى الغائب بحضرة وكيله وبحضرة وصيه
جامع الفصولين
وأفاد بالكاف عدم الحصر فإن أحد الورثة كذلك ينتصب خصما على الباقين وكذا أحد شريكي الدين وأجنبي بيده مال اليتيم وبعض الموقوف عليهم أي لو الوقف ثابتا كما مر في بابه ( أو ) نائبه ( شرعا كوصي ) نصبه ( القاضي )
____________________
(5/410)
خرج المسخر كما سيجيء ( أو حكما بأن يكون ما يدعي على الغائب سببا ) لا محالة فلو شرى أمة ثم ادعى أن مولاها زوجها من فلان الغائب وأراد ردها بعيب الزواج لم يقبل لاحتمال أنه طلقها وزال العيب
ابن كمال ( لما يدعي على الحاضر ) مثاله ( كما إذا ) ادعى دارا في يد رجل و ( برهن ) المدعي ( على ذي اليد أنه اشترى ) الدار ( من فلان الغائب فحكم ) الحاكم ( على ) ذي اليد ( الحاضر كان ) ذلك ( حكما على الغائب ) أيضا حتى لو حضر وأنكر لم يعتبر لأن الشراء من المالك سبب الملكية لا محالة وله صور كثيرة ذكر منها في المجتبى تسعا وعشرين ( ولو كان ما يدعي على الغائب شرطا ) لما يدعيه على الحاضر كما إذا ادعى عبد على مولاه أنه علق عتقه بتطليق زوجة زيد ويرهن على التطليق بغيبة زيد
____________________
(5/411)
( لا ) يقبل
____________________
(5/412)
في الأصح ( إذا كان فيه إبطال حق الغائب ) فلو لم يكن كما إذا علق طلق امرأته بدخول زيد الدار يقبل لعدم ضرر الغائب
ومن حيل إثبات العتق على الغائب أن يدعي المشهود عليه أن الشاهد عبد فلان فبرهن المدعى كفالته بنفقة العدة معلقة بالطلاق ومن أراد أن يزني فحيلته ما في دعوى البزازية
ادعى عليها أن زوجها الغائب طلقها وانقضت عدتها وتزوجها فأقرت بزوجية الغائب وأنكرت طلاقه
____________________
(5/413)
فبرهن عليها بالطلاق يقضي عليها أنها زوجة الحاضر ولا يحتاج إلى إعادة البينة إذا حضر الغائب ( ولو قضى على غائب بلا نائب ينفذ ) في أظهر الروايتين عن أصحابنا
ذكره منلا خسرو في باب خيار العيب
____________________
(5/414)
( وقيل لا ) ينفذ ورجحه غير واحد
وفي المنية والبزازية ومجمع الفتاوى وعليه الفتوى ورجح في الفتح توقفه على إمضاء قاض آخر وفي البحر والمعتمد أن القضاء على المسخر لا يجوز إلا لضرورة وهي في خمس مسائل اشترى بالخيار فتوارى اختفى المكفول له
حلف ليوفينه اليوم فتغيب الدائن
جعل أمرها بيدها إن لم تصل نفقتها فتغيب
الخامسة إذا توارى الخصم فالمتأخرون أن القاضي ينصب وكيلا في الكل وهو قول الثاني
خانية
قلت ونقل شراح الوهبانية عن شرح أدب القاضي
____________________
(5/415)
أنه قول الكل وأن القاضي يختم بينته مدة يراها ثم ينصب الوكيل ( ولاية بيع التركة المستغرقة بالدين للقاضي لا للورثة ) لعدم ملكهم
____________________
(5/416)
حيث كان الدين لغيرهم ( يقرض القاضي مال الوقف والغائب ) واللقطة ( واليتيم ) من مليء مؤتمن حيث لا وصي ولا من يقبله مضاربة
____________________
(5/417)
ولا مستغلا يشتريه وله أخذ المال من أب مبذر ووضعه عند عدل
قنية ويكتب الصك ندبا ليحفظه ( لا ) يقرض ( الأب ) ولو قاضيا لأنه لا يقضي لولده ( و ) لا ( الوصي ) ولا الملتقط فإن أقرضوا ضمنوا لعجزهم عن التحصيل بخلاف القاضي ويستثنى إقراضهم للضرورة كحرق ونهب فيجوز اتفاقا
بحر
ومتى جاز للملتقط التصدق فالإقراض أولى ( ولو قضى بالجور فالغرم عليه في ماله إن متعمدا وأقر به ) أي بالعمد ( ولو خطأ ف ) الغرم ( على المقضى له ) درر
وفي المنح معزيا للسراج
قال محمد لو قال تعمدت الجور
____________________
(5/418)
انعزل عن القضاء وفيه عن أبي يوسف إذا غلب جوره ورشوته ردت قضاياه وشهادته
فروع القضاء مظهر لا مثبت ويتخصص بزمان ومكان وخصومة حتى لو أمر السلطان بعد سماع الدعوى بعد خمسة عشر سنة فسمعها لم ينفذ
قلت فلا تسمع الآن بعدها إلا بأمر
____________________
(5/419)
إلا في الوقف والإرث ووجود عذر شرعي وبه أفتى المفتي أبو السعود فليحفظ
____________________
(5/420)
422 أمر السلطان إنما ينفذ إذا وافق الشرع وإلا فلا
أشباه من القاعدة الخامسة وفوائد شتى
فلو أمر قضاته بتحليف الشهود وجب على العلماء أن ينصحوه ويقولوا له لا تكلف قضاتك إلى أمر يلزم منه سخطك أو سخط الخالق تعالى
قضاء الباشا وكتابه إلى القاضي جائز إن لم يكن قاض مولى من السلطان
الحاكم كالقاضي إلا في أربع عشرة مسألة
____________________
(5/422)
ذكرناها في شرح الكنز يعني في البحر
وفي الفصل الأول من جامع الفصولين القاضي بتأخير الحكم يأثم ويعزر ويعزل
وفي الأشباه لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد وجود شرائطه إلا في ثلاث لريبة ولرجاء صلح أقارب وإذا استمهل المدعي
لا يصح رجوعه عن قضائه إلا في ثلاث لو بعلمه أو ظهور خطؤه أو بخلاف مذهبه
فعل القاضي حكم فلو زوج اليتيمة من نفسه أو ابنه لم يجز
____________________
(5/423)
425 إلا في مسألتين إذا أذن الولي للقاضي بتزويجها كان وكيلا وإذا أعطى فقيرا من وقف الفقراء كان له إعطاء غيره
أمر القاضي حكم إلا في مسألة الوقف المذكورة فأمره فتوى فلو صرف بغيره صح
القاضي يحلف غريم الميت ولو أقر به المريض
____________________
(5/425)
لا يقبل قول أمين القاضي إنه حلف المخدرة إلا بشاهدين
من اعتمد على أمر القاضي الذي ليس بشرعي لم يخرج عن العهدة ا هـ
وقدمنا في الوقف عن المنظومة المحبية معزيا للمبسوط أن للسلطان مخالفة شرط الواقف لو غالبه قرى ومزارع وأنه يعمل بأمره وإن غاير الشرط فليحفظ
قلت وأجاب صنعي أفندي بأنه متى كان في الوقف سعة ولم يقصر في أداء خدمته لا يمنع فتنبه
وفي الوهبانية يحبس الولي بدين الصغير حتى يوفيه أو يظهر فقر الصغير
قلت لكن قدم شارحها عن قاضيخان أن الحر والعبد والبالغ والصبي في الحبس سواء فيتأمل نفيه هنا قاله الشرنبلالي
قال وليس للقاضي البيع مع وجود أبي أو وصي وهي فائدة حسنة
قلت وفي القنية ومتى باعها فللقاضي نقضه لو أصلح كما نظمه الشارح فضممته للمتن مغيرا لبعضه فقلت وينقض بيع من أب أو وصية ولو مصلحا والأصلح النقض يسطر
____________________
(5/426)
ويحبس في دين على الطفل والد وصي وللتأديب بعض يصور وفي الدين لم يحبس أب ومكاتب وعبد لمولاه كعكس ومعسر نعم لو العبد مديونا يحبس المولى بدينه لأنه للغرماء وكذا يحبس بدين مكاتبه إلا فيما كان من جنس الكتابة ففي عتاق الوهبانية وفي غير جنس الحق يحبس سيدا مكاتبه والعبد فيها مخير وفي حجرها ويحبس ذو الكتب الصحاح المحرر على الدين إذ بالكتب ما هو معسر باب التحكيم
____________________
(5/427)
( هو ) لغة جعل الحكم فيما لك لغيرك
وعرفا ( تولية الخصمين حاكما يحكم بينهما
وركنه لفظه الدال عليه مع قبول الآخر ) ذلك ( وشرطه من جهة المحكم ) بالكسر ( العقل لا الحرية والإسلام ) فصح تحكيم ذمي ذميا ( و ) شرطه ( من جهة المحكم ) بالفتح ( صلاحيته للقضاء ) كما مر ( ويشترط الأهلية ) المذكورة ( وقته ) أي التحكيم ( ووقت الحكم جميعا فلو حكما عبدا فعتق أو صبيا فبلغ أو ذميا فأسلم ثم حكم لا ينفذ كما ) هو الحكم ( في مقلد ) بفتح اللام مشددة بخلاف الشهادة وقدمنا أنه لو استقصى العبد ثم عتق فقضى صح وعزاه سعدي أفندي للمبتغى ( حكما رجلا ) معلوما إذ لو حكما أول من يدخل المسجد لم يجز إجماعا للجهالة ( فحكم بينهما ببينة أو إقرار أو نكول )
____________________
(5/428)
ورضيا بحكمه ( صح لو في غير حد وقود ودية على عاقلة ) الأصل أن حكم المحكم بمنزلة الصلح وهذه لا تجوز بالصلح فلا تجوز بالتحكيم ( وينفرد أحدهما بنقضه ) أي التحكيم بعد وقوعه ( كما ) ينفرد أحد العاقدين ( في مضاربة وشركة ووكالة ) بلا التماس طالب ( فإن حكم لزمهما ) ولا يبطل حكمه بعزلهما لصدوره عن ولاية شرعية و ( لا ) يتعدى حكمه إلى ( غيرهما ) إلا في مسألة ما لو حكم أحد الشريكين وغريما له رجلا فحكم بينهما وألزم الشريك تعدى للشريك الغائب لأن حكمه كالصلح
بحر ( فلو حكماه في عيب مبيع فقضى برده ليس للبائع رده على بائعه إلا برضا البائع الأول والثاني والمشتري )
____________________
(5/429)
بتحكيمه
فتح
ثم استثناء الثلاثة يفيد صحة التحكيم في كل المجتهدات كحكمه بكون الكنايات رواجع وفسخ اليمين المضافة إلى الملك وغير ذلك لكن هذا مما يعلم ويكتم وظاهر الهداية أنه يجيب بلا يحل فتأمل ( وصح إخباره بإقرار أحد الخصمين وبعدالة الشاهد حال ولايته ) أي بقاء تحكيمهما
____________________
(5/430)
( لا ) يصح ( إخباره بحكمه ) لانقضاء ولايته ( ولا يصح حكمه لأبويه وولده وزوجته ) كحكم القاضي ( بخلاف حكمهما ) أي القاضي والمحكم ( عليهم ) حيث يصح كالشهادة ( حكما رجلين فلا بد من اجتماعهما ) على المحكوم به ( ويمضي ) القاضي ( حكمه إن وافق مذهبه وإلا أبطله ) لأن حكمه لا يرفع خلافا ( وليس له ) للمحكم ( تفويض التحكيم إلى غيره وحكمه بالوقف لا يرفع خلافا ) على الصحيح
خانية ( فلو رفع إلى موافق ) لمذهبه ( حكم ) ابتداء ( بلزومه ) بشرطه ( ولا يمضيه ) لأنه لم يقع معتبرا
والحاصل أنه كالقاضي إلا في مسائل عد منها في البحر سبعة عشر منها لو ارتد انعزل فإذا أسلم احتاج لتحكيم جديد
____________________
(5/431)
بخلاف القاضي
ومنها لو رد الشهادة لتهمة فلغيره قبولها وينبغي أن لا يلي الحبس ولم أره وكذا لم أر حكم قبوله الهدية وينبغي أن لا يجوز إن أهدى إليه وقت التحكيم
باب كتاب القاضي إلى القاضي وغيره أراد بغيره قوله والمرأة تقضي الخ ( القاضي يكتب إلى القاضي في ) كل حق به يفتى استحسانا ( غير حد وقود ) للشبهة
____________________
(5/432)
( فإن شهدوا على خصم حاضر حكم بالشهادة وكتب بحكمه ) ليحفظ ( و ) كتاب الحكم ( هو السجل الحكمي ) أي الحجة التي فيها حكم القاضي هذا في عرفهم وفي عرفنا كتاب كبير تضبط فيه وقائع الناس ( وإن لم يكن الخصم حاضرا لم يحكم ) لأنه حكم على الغائب ( وكتب الشهادة ) إلى قاضي يكون الخصم في ولايته ( ليحكم ) القاضي ( المكتوب إليه بها على رأيه وإن كان مخالفا لرأي الكاتب ) لأنه ابتداء حكم وهو نقل الشهادة حقيقة ويسمى ( الكتاب الحكمي ) وليس بسجل ( وقرأ ) الكتاب ( عليهم ) أو أعلمهم بما فيه ( وختم عندهم ) أي عند شهود الطريق
____________________
(5/433)
( وسلم الكتاب إليهم بعد كتابة عنوانه في باطنه ) وهو أن يكتب فيه اسمه واسم المكتوب إليه وشهرتهما ( فلو كان ) العنوان ( على ظاهره لم يقبل ) قيل هذا في عرفهم وفي عرفنا يكون على الظاهر فيعمل به واكتفى الثاني بأن يشهدهم أنه كتابه وعليه الفتوى كما في العزمية عن الكفاية
وفي الملتقى وليس البخر كالعيان ( فإذا وصل إلى المكتوب إلى نظر إلى ختمه ) أولا ( ولا يقبله ) أي لا يقرؤه ( إلا بحضور الخصم وشهوده ) ولو كان لذمي على ذمي لشهادتهم على فعلى المسم ( إلا إذا أقر الخصم فلا حاجة إليهم ) أي الشهود
____________________
(5/434)
( بخلاف الكتاب الأمان ) في دار الحرب ( حيث لا يحتاج إلى بينة ) لأنه لس بمعلوم
وفي الأشباه لا يعمل بالخط إلا في مسألة كتاب الأمان ويلحق به البراءات
____________________
(5/435)
ودفتر يباع وصراف وسمسار وجوزه محمد لراو وقاض وشاهد
____________________
(5/436)
إن تيقن به قيل وبه يفتى ( ولا بد من مسافة ثلاثة أيام ين القاضيين كالشهادة على الشهادة ) على الظاهر وجوزهما الثاني إن بحيث لا يعود في يومه وعليه الفتوى
شرنبلالية وسراجية ( ويبطل ) الكتاب ( بموت الكاتب وعزله
____________________
(5/437)
قبل وصول الكتاب إلى الثاني أو بعد وصوله قبل القراءة ) وأجاز الثاني ( وأما بعدهما فلا ) يبطل ( و ) يبطل ( بجنون الكاتب وردته وحده لقذف وعمائه وفسقه بعد عدالته ) لخروجه عن الأهلية وأجاز الثاني ( و ) كذا ( بموت المكتوب إليه ) وخروجه عن الأهلية ( إلا إذا عمم بعد تخصيص ) اسم المكتوب إليه ( بخلاف ما لو عمم ابتداء ) وجوزه الثاني ( و ) عليه العمل
خلاصة ( لا ) يبطل ( بموت الخصم ) أيا كان لقيام وارثه أو وصيه مقامه
قلت وكذا لا يبطل بموت شاهد الأصل كما سيأتي متنا في بابه
خلافا لما وقع في الخانية هنا فهو مخالف لما ذكره بنفسه ثمة فتنبه
( و ) اعلم أن ( الكتابة بعلمه كالقضاء بعلمه ) في الأصح
بحر
فمن جوزه جوزها
____________________
(5/438)
ومن لا فلا إلا أن المعتمد عدم حكم بعلمه في زماننا
أشباه
وفيها الإمام يقضي بعلمه في حد قذف وقود وتعزير
قلت فهل الإمام قيد كما قدمناه في الحدود لم أره لكن في شرح الوهبانية للشرنبلالي والمختار الآن عدم حكمه بعلمه مطلقا كما لا يقضى بعلمه في الحدود الخالصة لله تعالى كزنا وخمر مطلقا غير أنه يعزر من به أثر السكر للتهمة
وعن الإمام إن علم القاضي في طلاق وعتاق وغصب يثبت الحيلولة على وجه الحسبة لا القضاء ( ولا يقبل ) كتاب القاضي ( من محكم بل من قاض مولى من قبل الإمام يملك ) إقامة ( الجمعة )
____________________
(5/439)
وقيل يقبل من قاضي رستاق إلى قاضي مصر أو رستاق واعتمده المصنف والكمال ( كتب كتابا إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين فوصل إلى قاض ولي بعد كتابة هذا المكتوب لا يقبل ) لعدم ولايته وقت الخطاب
جواهر الفتاوى
وفيها لو جعل الخطاب للمكتوب إليه ليس لنائبه أن يقبله ( والمرأة تقضي في غير حد وقود وإن أثم المولى لها ) لخبر البخاري لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ( وتصلح ناظرة ) لوقف ( ووصية ) ليتيم ( وشاهدة ) فتح
فتصح تقريرها في النظر والشهادة في الأوقاف ولو بلا شرط واقف
بحر
قال وقد أفتيت فيمن شرط الشهادة في وقفه لفلان ثم لولده فمات وترك بنتا أنها تستحق وظيفة الشهادة
وفي الأشباه من أحكام الأنثى
____________________
(5/440)
اختار في المسايرة جواز كونها نبية لا رسولة لبناء حالهن على الستر ( ولو قضت في حد وقود فرفع إلى قاض آخر ) يرى جوازه ( فأمضاه ليس لغيره إبطاله ) بخلاف شريح
عيني
والخنثى كالأنثى
بحر
واعلم أنه إذا وقع للقاضي حادثة أو لولده فأناب غيره و ( قضى نائب القاضي له أو لولده جاز ) قضاؤه ( كما لو قضى للإمام الذي قلده القضاء أو لولد الإمام ) سراجية
وفي البزازية كل من تقبل شهادته له وعليه يصح قضاؤه له وعليه ا هـ
خلافا للجواهر والملتقط فليحفظ ( ويقضي النائب بما شهدوا به عند الأصل وعكسه ) وهو قضاء الأصل بما شهدوا به عند النائب فيجوز للقاضي أن يقضي بتلك الشهادة بإخبار النائب وعكسه
خلاصة
____________________
(5/441)
فروع لا يقضي القاضي لمن لا تقبل شهادته له إلا إذا ورد عليه كتاب قاض لمن لا تقبل شهادته له فيجوز قضاؤه به
أشباه
وفيها لا يقضي لنفسه ولا لولده إلا في الوصية
وحرر الشرنبلالي في شرحه للوهبانية صحة قضاء القاضي لأم امرأته ولامرأة أبيه وله في حياة امرأته وأبيه وأنه يقضي فيما هو تحت نظره من الأوقاف وزاد بيتين فقال ويقضى لأم العرس حال حياتها وعرس أبيه وهو حي محرر وبعد وفاة إن خلا عن نصيبه بميراث مقضي به فتبصروا ويقضى بوقف مستحق لريعه لوصف القضا والعلم أو كان ينظر
____________________
(5/442)
هذه مسائل شتى أي متفرقة وجاؤوا شتى أي متفرقين ( يمنع صاحب سفل عليه علو ) أي طبقة ( لآخر من أن يتد ) أي يدق الوتد ( في سفله ) وهو البيت التحتاني ( أو ينقب كوة ) بفتح أو ضم الطاقة وكذا بالعكس
دعوى المجمع ( بلا رضا الآخر ) وهذا عنده وهو القياس
بحر
وقالا لكل فعل ما لا يضر ولو انهدم السفل بلا صنع ربه لم يجبر على البناء لعدم التعدي ولذي العلو أن يبني ثم يرجع بما أنفق إن بنى بإذنه أو بإذن قاض وإلا فبقيمة البناء يوم بنى
وتمامه في العيني
____________________
(5/443)
445 ( زائغة مستطيلة ) أي سكة طويلة ( يتشعب عنها ) سكة ( مثلها ) لكن ( غير نافذة ) إلى محل آخر ( يمنع أهل الأولى عن فتح باب ) للمرور لا للاستضاءة والريح
عيني
____________________
(5/445)
( في القصوى ) الغير النافذة على الصحيح إذ لا حق لهم في المرور بخلاف النافذة ( وفي زائغة مستديرة لزق ) أي اتصل ( طرفاها ) أي نهاية سعة اعوجاجها بالمستطيلة ( لا ) يمنع لأنها كساحة مشتركة في دار بخلاف ما لو كانت مربعة فإنها كسكة في سكة ولذا يمكنهم نصب البوارق
ابن كمال بهذه الصورة
____________________
(5/446)
زائغة مربعة زائغة مستديرة زائغة نافذة زائغة غير نافذة ( ولا يمنع الشخص من تصرفه في ملكه إلا إذا كان الضرر ) بجاره ضررا
____________________
(5/447)
( بينا ) فيمنع من ذلك وعليه الفتوى بزازية
واختاره في العمادية وأفتى به قارىء الهداية حتى يمنع الجار من فتح الطاقة وهذا جواب المشايخ استحسانا وجواب ظاهر الرواية عدم المنع مطلقا وبه أفتى طائفة فالإمام ظهير الدين وابن الشحنة ووالده ورجحه في الفتح وفي قسمة المجتبى وبه يفتى واعتمده المصنف ثمة فقال وقد اختلف الإفتاء وينبغي أن يعول على ظاهر الرواية ا هـ
قلت وحيث تعارض متنه وشرحه فالعمل على المتون كما تقرر مرارا فتدبر
قلت وبقي ما لو أشكر هل يضر أم لا وقد حر محشي الأشباه المنع
____________________
(5/448)
قاسيا على مسألة السفل والعلو أنه لا يتد إذا أضر وكذا إن أشكل على المختار للفتوى كما في الخانية
قال المحشي فكذا تصرفه في ملكه إن أضر أو أشكل ( يمنع وإن لم يضر لم يمنع ) قال ولم أر من نبه عليه فليغتنم فإنه من خواص كتاب انتهى
( ادعى ) على آخر ( هبة ) مع قبض ( في وقت فسئل ) المدعي ( بينة فقال ) قد ( جحدنيها ) أي الهبة ( فاشتريتها منه أو لم يقل ذلك ) أي جحدنيها
____________________
(5/449)
ومفاده الاكتفاء بإمكان التوفيق وهو مختار شيخ الإسلام من أقوال أربعة واختار الخجندي أنه يكفي من المدعى عليه لا من المدعي لأنه مستحق وذاك دافع والظاهر يكفي للدفع لا للاستحقاق
بزازية ( فأقام بينة على الشراء بعد وقتها ) أي وقت الهبة ( تقبل في الصورتين وقبله لا ) لوضوح التوفيق في الوجه الأول وظهور التناقض في الثاني ولو لم يذكر لهما تاريخا أو ذكر لأحدهما تقبل لإمكان التوفيق بتأخير الشراء وهل يشترط كون الكلامين عند القاضي أو الثاني فقط خلاف وينبغي ترجيح الثاني
بحر
لأن به التناقض والتناقض يرفع بتصديق الخصم وبقول المتناقض تركته الأول وادعى بكذا أو بتكذيب الحاكم وتمامه في البحر وأقره المصنف ( كما لو ادعى أولا أنها ) أي الدار مثلا ( وقف عليه ثم ادعاها لنفسه ) أو ادعاها لغيره ثم ادعاها ( لنفسه ) لم تقبل للتناقض وقيل تقبل إن وفق بأن قال كان لفلان ثم اشتريته
درر في أواخر الدعوى
قال ( ولو ادعى الملك ) لنفسه ( أولا ثم ) ادعى ( الوقف )
____________________
(5/450)
عليه ( تقبل كما لو ادعاها لنفسه ثم لغيره ) فإنه يقبل
( ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية وأنكر ) الآخر الشراء جاز ( للبائع أن يطأها إن ترك ) البائع ( الخصومة ) واقترن تركه بفعل يدل على الرضا بالفسخ كإمساكها ونقلها لمنزله لما تقرر أن ( جحود ) جميع العقود ( ما عدا النكاح فسخ ) فللبائع ردها بعيب قديم لتمام الفسخ بالتراضي
عيني
أما النكاح فلا يقبل الفسخ أصلا ( ف ) لذا ( لو جحد أنه تزوجها ثم ادعاه وبرهن ) على النكاح ( يقبل ) برهانه ( بخلاف البيع ) فإنه إذا أنكره ثم ادعاه لا يقبل لانفساخه بالإنكار بخلاف النكاح
( أقر بقبض عشرة ) دراهم ( ثم ادى أنها زيوف ) أو نبهرجة ( صدق ) بيمينه لأن اسم الدراهم يعمها بخلاف الستوقة لغلبة عشها ( و ) لذا ( لو ادعى أنها ستوقة لا ) يصدق ( إن ) كان البيان ( مفصولا وصدق لو ) بين ( موصولا ) نهاية فالتفصيل في المفصول لا في الموصول ( ولو أقر بقبض الجياد لم يصدق مطلقا ) ولو موصولا للتناقض ( ولو أقر أنه قبض حقه أو ) قبض ( الثمن أو استوفى ) حقه ( صدق في دعواه الزيافة لو ) بين ( موصولا وإلا لا ) لأن قوله جياد مفسر فلا يحتمل التأويل بخلاف غيره لأنه ظاهر أو نصر فيحتمل التأويل
ابن كمال
( أقر بدين ثم ادعى أن بعضه قرض وبعضه ربا ) وبرهن عليه ( قبل ) برهانه
قنية عن علاء الدين
وسيجيء في الإقرار
( قال لآخر لك علي ألف ) درهم ( فرده ) المقر له ( ثم صدقه )
____________________
(5/451)
في مجلسه ( فلا شيء عليه ) للمقر له إلا بحجة أو إقرار ثانيا وكذا الحكم في كل ما فيه الحق لواحد
( ومن ادعى على آخر مالا فقال ) المدعى عليه ( ما كان لك علي شيء قط فبرهن المدعي على ) أن له عليه ( ألف وبرهن ) المدعى عليه ( على القضاء ) أي الإيفاء ( أو الإبرار ولو بعد القضاء ) أي الحكم بالمال إذ الدفع بعد قضاء القاضي صحيح إلا في المسألة المخمسة
____________________
(5/452)
كما سيجيء ( قبل ) برهانه لإمكان التوفيق
لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة وسيجيء في الإقرار أنه لو برهن على قول المدعي أنا مبطل في الدعوى أو شهودي كذبة أو ليس لي عليه شيء صح الدفع إلى آخره وذكره في الدرر قبيل الإقرار في فصل الاستشراء ( كما ) يقبل ( لو ادعى القصاص على آخر فأنكر ) المدعى عليه ( فبرهن المدعي ) على القصاص ( ثم برهن المدعى عليه على العفو أو ) على ( الصلح عنه على مال وكذا في دعوى الرق ) بأن ادعى عبودية شخص فأنكر فبرهن المدعي ثم برهن العبد أن المدعي أعتقه يقبل إن لم يصالحه ولو ادعى الإيفاء ثم صالحه قبل برهانه على الإيفاء بحر
وفيه برهن أن له أربعمائة ثم أقر أن عليه للمنكر ثلاثمائة سقط عن المنكر ثلاثمائة وقيل لا وعليه الفتوى
ملتقط
وكأنه لأنه لما كان المدعى عليه جاحدا فذمته غير مشغولة في زعمه فأين تقع المقاصة والله تعالى أعلم ( وإن زاد ) كلمة ( ولا أعرفك ونحوه ) كما رأيتك ( لا ) يقبل لتعذر التوفيق وقيل يقبل لأن المحتجب أو المخدرة قد يتأذي بالشغب على بابه فيأمر بإرضاء الخصم ولا يعرفه ثم يعرفه حتى لو كان ممن يعمل بنفسه لا يقبل
نعم لو ادعى إقرار المدعى عليه بالوصول والإيصال صح
درر في آخر الدعوى لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار ( أقر ببيع عبده ) من فلان ( ثم جحده صح ) لأن الإقرار بالبيع بلا ثمن باطل إقرار
بزازية
( ادعى على آخر أنه باعه
____________________
(5/453)
أمته ) منه ( فقال ) الآخر ( لم أبعها منك قط فبرهن ) المدعي ( على الشراء ) منه ( فوجد ) المدعي ( بها عيبا ) وأراد ردها ( خبرهن البائع أنه ) أي المشتري ( برىء إليه من كل عيب بها لم تقبل ) بينة البائع للتناقض وعن الثاني تقبل لإمكان التوفيق ببيع وكيله وإبرائه عن العيب ومنه واقعة سمرقند ادعت أنه نكحها بكذا وطالبته بالمهر فأنكر فبرهنت فادعى أنه خلعها على المهر تقبل لاحتمال أنه وجه أبوه وهو صغير ولم يعلم
خلاصة ( يبطل ) جميع ( صك ) أي مكتوب ( كتب إن شاء الله في آخره ) وقالا آخره فقط وهو استحسان راجح على قوله
فتح
واتفقوا على أن الفرجة كفاصل السكوت وعلى انصرافه للكل في جمل عطفت بواو وأعقبت بشرط وأما الاستثناء بإلا وأخواتها فللأخير إلا لقرينة كله مائة درهم وخمسون دينارا إلا درهما فللأول استحسانا وأما الاستثناء بإن شاء الله بعد جملتين إيقاعيتين فإليهما اتفاقا وبعد طلاقين معلقين أو طلاق معلق وعتق معلق فإليهما عند الثالث وللأخير عند الثاني ولو بلا عطف
____________________
(5/454)
أو به بعد سكوت فللأخير اتفاقا وعطفه بعد سكوته لغو إلا بما فيه تشديد على نفسه وتمامه في البحر
( مات ذمي فقالت عرسه أسلمت بعد موته وقالت ورثته قبله صدقوا ) تحكيما للحال ( كما ) يحكم الحال ( في مسألة ) جريان ( ماء الطاحونة ) ثم الحال إنما تصلح حجة للدفع لا للاستحقاق ( كما في مسلم مات فقالت عرسه ) الذمية ( أسلمت قبل موته ) فأرثه ( وقالوا بعده ) فالقول لهم لأن الحادث يضاف لأقرب أوقاته
فرع وقع الاختلاف في كفر الميت وإسلامه فالقول لمدعي الإسلام
بحر ( قال المودع ) بالفتح ( هذا ) ابن مودعي بالكسر ( الميت لا وارث له غيره دفعها إليه ) وجوبا كقوله هذا ابن دائني قيد بالوارث لأنه لو أقر أنه وصيه أو وكيله أو المشتري منه لم يدفعا ( فإن أقر ) ثانيا ( بابن آخر له لم يفد ) إقرارا ( إذا كذبه ) الابن ( الأول ) لأنه إقرار على الغير ويضمن للثاني حظه إن دفع للأول بلا قضاء
زيلعي
( تركة قسمت بين الورثة أو الغرماء بشهود لم يقولوا نعلم )
____________________
(5/455)
كذا نسخ المتن والشرح وعبارة الدرر وغيرها لا نعلم ( له وارثا أو غريما لم يكفلوا ) خلافا لهما لجهالة المكفول له ويتلوم القاضي مدة ثم يقضي ولو ثبت بالإقرار كفلوا اتفاقا ولو قال الشهود ذلك لا اتفاقا
( ادعى ) على آخر ( دارا لنفسه ولأخيه الغائب ) إرثا ( وبرهن عليه ) على ما ادعاه ( أخذ ) المدعي ( نصف المدعى ) مشاعا ( وترك باقيه في يد ذي اليد بلا كفيل حجد ) ذو اليد ( دعواه أو لم يجحد ) خلافا لهما وقولهما استحسان
نهاية
ولا تعاد البينة ولا القضاء إذا حضر الغائب في الأصح لانتصاب أحد الورثة خصما للميت حتى تقضى منها ديونه ثم إنما يكون خصما بشروط تسعة مبسوطة في البحر وألحق الفرق بين الدين
____________________
(5/456)
والعين ( ومثله ) أي العقار ( المنقول ) فيما ذكر ( في الأصح ) درر
لكن اعتمد في الملتقى أنه يؤخذ منه اتفاقا ومثله في البحر
قال وأجمعوا على أنه لا يؤخذ لو مقرا
( أوصى له بثلث ماله يقع ) ذلك ( على كل شيء ) لأنها أخت الميراث
( ولو قال مالي أو ما أملكه صدقة فهو على ) جنس ( مال الزكاة ) استحسانا ( وإن لم يجد غيره أمسك منه ) قدر ( قوته فإذا ملك ) غيره ( تصدق بقدره ) في البحر قال إن فعلت كذا فما أملكه صدقة فحليته أن يبيع ملكه من رجل بثوب في منديل ويقبضه ولم يره ثم يفعل ذلك ثم يرده بخيار الرؤية فلا يلزمه شيء ولو قال ألف درهم من مالي صدقة إن فعلت كذا ففعله وهو يملك أقل لزمه بقدر ما يملك ولو لم يكن له شيء لا يجب شيء ( وصح الإيصاء بلا علم الوصي فصح ) تصرفه ( لا ) يصح ( التوكيل بلا علم وكيل ) والفرق أن تصرف الوصي خلافه والوكيل نيابة ( فلو علم ) الوكيل بالتوكيل ( ولو من ) مميز
____________________
(5/457)
أو ( فاسق صح تصرفه ولا يثبت عزله إلا ب ) إخبار ( عدل ) أو فاسق إن صدقه بجناية ( أو مستورين أو فاسقين ) في الأصح ( كإخبار السيد بجناية عبنده ) فلو باعه كان مختارا للفداء ( والشفيع ) بالبيع ( والبكر ) بالنكاح ( والمسلم الذي لم يهاجر ) الشرائع وكذا الإخبار بعيب لمريد شراء وحجر مأذون وفسخ شركة وعزل قاض ومتولي وقف فهي عشرة يشترط فيها أحد شطري الشهادة لا لفظها ( ويشترط سائر الشروط في الشاهد ) وقيده في البحر بالعزل القصدي وبما إذا لم يصدقه ويكون المخبر غير المرسل ورسوله فإنه يعمل بخبره مطلقا كما سيجيء في بابه
( باع قاض أو أمينه ) وإن لم يقل جعلتك أمينا في بيعه على الصحيح
ولوالجية ( عبدا لدين ) ( الغرماء وأخذ المال فضاع ) ثمنه عند القاضي ( واستحق العبد ) أو ضاع قبل تسليمه ( لم يضمن ) لأن أمين القاضي كالقاضي والقاضي كالإمام وكل منهم لا يضمن بل ولا يحلف بخلاف نائب الناظر ( ورجع المشتري على الغرماء ) لتعذر الرجوع على العاقد
____________________
(5/458)
( ولو باعه الوصي لهم ) أي لأجل الغرماء ( بأمر القاضي ) أو بلا أمره ( فاستحق ) العبد ( أو مات قبل القبض ) للعبد من الوصي ( وضاع ) الثمن ( رجع المشتري على الوصي ) لأنه وإن نصبه القاضي عاقد نيابة عن الميت فترجع الحقوق إليه ( وهو يرجع على الغرماء ) لأنه عامل لهم ولو ظهر بعده للميت مال رجع الغريم فيه بدينه هو الأصح ( أخرج القاضي الثلث للفقراء ولم يعطهم إياه حتى هلك كان ) الهالك ( من مالهم ) أي الفقراء ( والثلثان للورثة ) لما مر
( أمرك قاض ) عدل ( برجم أو قطع ) في سرقة ( أو ضرب ) في حد ( قضى به ) بما ذكر ( وسعك فعله ) لوجوب طاعة ولي الأمر ومنعه محمد حتى يعاين الحجة واستحسنوه في زماننا
وفي العيون وبه يفتي إلا في كتاب القاضي للضرورة وقيل يقبل لو عدلا عالما ( وإن عدلا جاهلا
____________________
(5/459)
إن استفسر فأحسن ) تفسير ( الشرائط صدق وإلا لا وكذا ) لا يقبل قوله ( لو ) كان ( فاسقا ) عالما كان أو جاهلا للتهمة فالقضاة أربعة ( إلا أن يعاين الحجة ) أي سببا شرعيا
( صب دهنا لإنسان عند الشهود ) فادعى مالكه ضمانه ( وقال ) الصاب ( كانت ) الدهن ( نجسة وأنكره المالك فالقول للصباب ) لإنكاره الضمان والشهود يشهدون على الصب لا على عدم النجاسة
( ولو قتل رجلا وقال قتلته لردته أو لقتله أبي لم يسمع ) قوله لئلا يؤدي إلى فتح باب العدوان فإنه يقتل ويقول كان القتل لذلك وأمر الدم عظيم فلا يهمل بخلاف المال إقرار
بزازية
( صدق ) قاض ( معزول ) بلا يمين ( قال لزيد أخذت منك ألفا قضيت به ) أي بالألف ( لبكر ودفعته إليه أو قال قضيت بقطع يدك في حق وادعى زيد أخذه ) الألف ( وقطعه ) اليد ( ظلما وأقر بكونهما ) أي الأخذ والقطع ( في ) وقت ( قضائه ) وكذا لو زعم فعله قبل التقليد أو بعد العزل في الأصح لأنه أسند فعله إلى حالة معهودة منافية للضمان فيصدق إلا أن يبرهن زيد على كونهما في غير قضائه فالقاضي يكون مبطلا
صدر شريعة
____________________
(5/460)
فرع نقل في الأشباه عن بعض الشافعية إذا لم يكن للقاضي شيء في بيت المال فله أخذ عشر ما يتولى من أموال اليتامى والأوقاف
وفي الخانية للمتولي العشر في مسألة الطاحونة
قلت لكن في البزازية كل ما يجب على القاضي والمفتي لا يحل لهما أخذ الأجر به كنكاح صغير لأنه واجب عليه وكجواب المفتي بالقول
وأما بالكتابة فيجوز لهما على قدر كتبهما لأن الكتابة لا تلزمهما وتمامه في شرح الوهبانية
وفيها وليس له أجر وإن كان قاسما وإن لم يكن من بيت مال مقرر ورخص بعض لانعدام مقرر وفي عصرنا فالقول الأول ينصر وجوز للمفتي على كتب خطه على قدره إذ ليس في الكتب يحصر كتاب الشهادات أخرها عن القضاء لأنها كالوسيلة وهو المقصود ( هي ) لغة خبر قاطع
وشرعا ( إخبار صدق لإثبات حق ) فتح
قلت فإطلاقها على الزور مجاز كإطلاق اليمين على الغموس ( بلفظ الشهادة في مجلس القاضي ) ولو بلا دعوى كما في عتق الأمة
وسبب وجوبها طلب ذي الحق أو خوف فوت حقه بأن لم يعلم بها ذو الحق
____________________
(5/461)
وخاف فوته لزمه أن يشهد بلا طلب
فتح
( شرطها ) أحد وعشرون شرطا شرائط مكانها واحد
وشرائط التحمل ثلاثة ( العقل الكامل ) وقت التحمل والبصر ومعاينة المشهود به إلا فيما يثبت بالتسامع ( و ) شرائط الأداء سبعة عشر عشرة عامة وسبعة خاصة منها ( الضبط والولاية ) فيشترط الإسلام لو المدعى عليه مسلما ( والقدرة على التمييز ) بالسمع والبصر ( بين المدعي والمدعى عليه )
ومن الشرائط عدم قرابة ولاد أو زوجية أو عداوة دنيوية أو دفع مغرم أو جر مغنم كما سيجيء ( وركنها لفظ أشهد ) لا غير لتضمنه معنى مشاهدة وقسم وإخبار للحال فكأنه يقول أقسم بالله لقد اطلعت على ذلك وأنا أخبر به وهذه المعاني مفقودة في غيره فتعين
____________________
(5/462)
حتى لو زاد فيما أعلم بطل للشك
وحكمها وجوب الحكم على القاضي بموجبها بعد التركة بمعنى افتراضه فورا إلا في ثلاث قدمناها ( فلو امتنع ) بعد وجود شرائطها ( أثم ) لتركه الفرض ( واستحق العزل ) لفسقه ( وعزر ) لارتكابه ما لا يجوز شرعا
زيلعي ( وكفر إن لم ير الوجوب ) أي إن لم يعتقد افتراضه عليه
ابن ملك
وأطلق الكافيجي كفره واستظهر المصنف الأول ( ويجب أداؤها بالطلب ) ولو حكما كما مر لكن وجوبه بشروط سبعة مبسوطة في البحر وغيره منها عدالة قاض وقرب مكانه وعلمه بقبوله أو بكونه أسرع قبولا وطلب المدعي ( لو في حق العبد إن لم يوجد بدله ) أي بدل الشاهد لأنها فرض كفاية تتعين لو لم يكن إلا شاهدان لتحمل أو أداء وكذا الكاتب إذا تعين لكن له أخذ الأجرة لا للشاهد حتى لو أركبه بلا عذر لم تقبل وبه تقبل لحديث أكرموا الشهود وجوز الثاني الأكل مطلقا وبه يفتى
بحر
وأقره المصنف ( و ) يجب الأداء ( بلا طالب لو ) الشهادة ( في حقوق الله تعالى ) وهي كثيرة عد منها في الأشباه أربعة عشر
قال ومتى أخر شاهد الحسبة شهادته بلا عذر فسق فترد ( كطلاق امرأة ) أي بائنا ( وعتق أمة ) وتدبيرها وكذا عتق عبد وتدبيره
شرح وهبانية
وكذا الرضاع كما مر في بابه وهل يقبل جرح الشاهد حسبة الظاهر نعم لكونه حقا لله تعالى
أشباه
فبلغت
____________________
(5/463)
ثمانية عشر وليس لنا مدعي حسبة إلا في الوقف على المرجوح فليحفظ ( وسترها في الحدود أبر ) لحديث من ستر ستر فالأولى الكتمان إلا لمتهتك
بحر ( و ) الأولى أن ( يقول ) الشاهد ( في السرقة أخذ ) إحياء للحق ( لا سرق ) رعاية للستر ( ونصابها للزنا أربعة رجال ) ليس منهم ابن زوجها ولو علق عتقه بالزنا وقع برجلين ولا حد ولو شهدا بعتقه ثم أربعة بزناه محصنا فأعتقه القاضي ثم رجمه ثم رجع الكل ضمن الأولان قيمته لمولاه والأربعة ديته له أيضا لو وارثه ( و ) لبقية ( الحدود والقود و ) منه ( إسلام كافر ذكر ) لمآلها لقتله بخلاف الأنثى
بحر ( و ) مثله ( ردة مسلم رجلان ) إلا المعلق فيقع ولا يحد كما مر ( وللولادة واستهلال الصبي للصلاة عليه ) وللإرث
____________________
(5/464)
عندهما والشافعي وأحمد وهو أرجح
فتح ( والبكارة وعيوب النساء فيما لا يطلع عليه الرجال امرأة ) حرة مسلمة والثنتان أحوط والأصح قبول رجل واحد
خلاصة
وفي البرجندي عن الملتقط أن المعلم إذا شهد منفردا في حوادث الصبيان تقبل شهادته ا هـ فليحفظ ( و ) نصابها ( لغيرها من الحقوق سواء كان ) الحق ( مالا أو غيره كنكاح وطلاق ووكالة ووصية واستهلال صبي ) ولو ( للإرث رجلان ) إلا في حوادث صبيان المكتب فإنه يقبل فيها شهادة المعلم منفردا
قهستاني عن التجنيس ( أو رجل وامرأتان ) ولا يفرق بينهما لقوله تعالى { فتذكر إحداهما الأخرى } ولا تقبل شهادة أربع بلا رجل لئلا يكثر خروجهن وخصهن الأئمة الثلاثة بالأموال وتوابعها ( ولزم في الكل ) من المراتب الأربع ( لفظ أشهد ) بلفظ المضارع بالإجماع وكل ما لا يشترط فيه هذا اللفظ كطهارة ماء ورؤية هلال فهو إخبار لا شهادة ( لقبولها والعدالة لوجوبه ) في الينابيع العدل من لم يطعن عليه في بطن ولا فرج ومنه الكذب لخروجه من البطن ( لا لصحته ) خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه ( فلو قضى
____________________
(5/465)
بشهادة فاسق نفذ ) وأثم
فتح ( إلا أن يمنع منه ) أي من القضاء بشهادة الفاسق ( الإمام فلا ) ينفذ لما مر أنه يتأقت ويتقيد بزمان ومكان وحادثة وقول معتمد حتى لا ينفذ قضاؤه بأقوال ضعيفة وما في القنية والمجتبى من قبول ذي المروءة الصادق فقول الثاني
بحر
وضعفه الكمال بأنه تعليل في مقابلة النص فلا يقبل وأقره المصنف ( وهي ) إن ( على حاضر يحتاج ) الشاهد ( إلى الإشارة إلى ) ثلاثة مواضع أعني ( الخصمين والمشهود به لو عينا ) لا دينا ( وإن على غائب ) كما في نقل الشهادة ( أو ميت فلا بد ) لقبولها ( من نسبته إلى جده فلا يكفي ذكر اسمه واسم أبيه وصناعته إلا إذا كان يعرف بها ) أي بالصناعة ( لا محالة ) بأن لا يشاركه في المصر غيره ( فلو قضى بلا ذكر الجد نفذ ) فالمعتبر التعريف لا تكثير الحروف حتى لو عرف باسمه فقط أو بلقبه وحده كفى جامع الفصولين وملتقط ( ولا يسأل عن شاهد بلا طعن من الخصم إلا في حد وقود وعندهما يسأل في الكل ) إن جهل بحالهم
بحر ( سرا وعلنا به يفتى ) وهو اختلاف زمان لأنهما كانا في القرن الرابع ولو اكتفى بالسر جاز
مجمع وبه يفتى
سراجية ( وكفى في التزكية ) قول المزكي ( هو عدل في الأصح ) لثبوت الحرية بالدار
درر يعني الأصل فيمن كان في دار الإسلام
____________________
(5/466)
الحرية فهو بعبارته جواب عن النقض بالعبد ودلالته جواب عن النقص بالمحدود
ابن كمال ( والتعديل من الخصم الذي لم يرجع إليه في التعديل لم يصلح ) فلو كان ممن يرجع إليه في التعديل صح
بزازية
والمراد بتعديله تزكيته بقوله هم عدول زاد لكنهم أخطؤوا ونسوا أو لم يزد ( و ) أما ( قوله صدقوا أو هم عدول صدقة ) فإنه ( اعتراف بالحق ) فيقضي بإقراره لا بالبينة عند الجحود
اختيار وفي البحر عن التهذيب يحلف الشهود في زماننا لتعذر التزكية إذ المجهول لا يعرف المجهول وأقره المصنف
ثم نقل عنه عن الصيرفية تفويضه للقاضي
قلت ولا تنس ما مر عن الأشباه ( و ) الشاهد ( له أن يشهد بما سمع أو رأى في مثل البيع ) لو بالتعاطي فيكون من المرئي ( والإقرار ) ولو بالكتابة فيكون مرئيا ( وحكم الحاكم والغصب والقتل
____________________
(5/467)
وإن لم يشهد عليه ) ولو مختفيا يرى وجه المقر ويفهمه ( ولا يشهد على محجب بسماعه منه إلا إذا تبين لقائل ) بأن لم يكن في البيت غيره لكن لو فسر لا تقبل
درر ( أو يرى شخصها ) أي للقائلة ( مع شهادة اثنين بأنها فلانة بنت فلان بن فلان ) ويكفي هذا للشهادة على الاسم والنسب وعليه الفتوى
جامع الفصولين
فرع في الجواهر عن محمد لا ينبغي للفقهاء كتب الشهادة لأن عند الأداء يبغضهم المدعى عليه فيضره ( وإذا كان بين الخطين ) بأن أخرج المدعي خطأ إقرار المدعى عليه فأنكر كونه خطه فاستكتب فكتب وبين الخطين ( مشابهة ظاهرة ) على أنهما خط كاتب واحد ( لا يحكم عليه بالمال ) هو الصحيح
خانية
وإن أفتى قارىء الهداية بخلافه فلا يعول عليه وإنما يعول على هذا التصحيح لأن قاضيخان من أجل من يعتمد على تصحيحاته كذا ذكره المصنف هنا وفي كتاب الإقرار واعتمده في الأشباه لكن في شرح الوهبانية لو قال هذا خطي لكن ليس علي هذا المال إن كان الخط على وجه الرسالة مصدرا معنونا
____________________
(5/468)
لا يصدق ويلزم بالمال ونحوه في الملتقط وفتاوى قارىء الهداية فراجع ذلك ( ولا يشهد على شهادة غيره ما لم يشهد عليه ) وقيده في النهاية بما إذا سمعه في غير مجلس القاضي فلو فيه جاز وإن لم يشهده
شرنبلالية عن الجوهرة
ويخالفه تصوير صدر الشريعة وغيره وقولهم لا بد من التحميل وقبول التحميل وعدم النهي بعد التحميل على الأظهر
نعم الشهادة بقضاء القاضي صحيحة وإن لم يشهدهما القاضي عليه وقيده أبو يوسف بمجلس القاضي وهو الأحوط
ذكره في الخلاصة ( كفى ) عدل ( واحد ) في اثنتي عشرة مسألة على ما في الأشباه منها إخبار القاضي بإفلاس المحبوس بعد المدة ( للتزكية ) أي تزكية السر وأما تزكية العلانية فشهادة إجماعا ( وترجمة الشاهد ) والخصم ( والرسالة ) من القاضي إلى المزكي والاثنان أحوط وجاز تزكية عبد وصبي ووالد وقد نظم ابن وهبان منها أحد عشر فقال
____________________
(5/469)
ويقبل عدل واحد في تقوم وجرح وتعديل وأرش يقدر وترجمة والسلم هل هو جيد وإفلاسه الإرسال والعيب يظهر وصوم على ما مر أو عند علة وموت إذا للشاهدين يخبر ( والتزكية للذمي ) تكون ( بالأمانة في دينه ولسانه ويده وأنه صاحب يقظة ) فإن لم يعرفه المسلمون سألوا عنه عدول المشركين
اختيار
وفي الملتقط عدل نصراني ثم أسلم قبلت شهادته ولو سكر الذمي لا تقبل ( ولا يشهد من رأى خطه ولم يذكرها ) أي الحادثة ( كذا القاضي والراوي ) لمشابهة الخط للخط وجوزاه لو في حوزه وبه نأخذ
بحر عن المبتغى ( ولا ) يشهد أحد ( بما لم يعاينه ) بالإجماع ( إلا في ) عشرة على ما في شرح الوهبانية منها العتق والولاء عند الثاني والمهر على الأصح
بزازية
و ( النسب والموت
____________________
(5/470)
والنكاح والدخول ) بزوجته ( وولاية القاضي وأصل الوقف ) وقيل وشرائطه على المختار كما مر في بابه ( و ) أصله ( هو كل ما تعلق به صحته وتوقف عليه ) وإلا فمن شرائطه ( فله الشهادة بذلك إذا أخبره بها ) بهذه الأشياء ( من يثق ) ( الشاهد ) ( به ) من خبر جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب بلا شرط عدالة أو شهادة عدلين إلا في الموت فيكفي العدل ولو أنثى وهو المختار
ملتقى وفتح
وقيده شارح الوهبانية بأن لا يكون المخبر منهما كوارث وموصى له ( ومن في يده شيء سوى رقيق ) علم رقه و ( يعبر عن نفسه ) وإلا فهو كمتاع ف ( لك أن تشهد ) به ( أنه له إن وقع في قلبك ذلك ) أي أنه ملكه ( وإلا لا ) ولو عاين القاضي ذلك جاز له القضاء به
بزازية أي إذا ادعاه المالك وإلا لا ( وإن فسر ) الشاهد ( للقاضي أن شهادته بالتسامع أو بمعاينة اليد ردت ) على الصحيح ( إلا في الوقف والموت إذا ) فسر أو ( قالا فيه أخبرنا من نثق به ) تقبل ( على الأصح ) خلاصة
بل في العزمية عن الخانية معنى التفسير أن يقولا شهدنا لأنا سمعنا من الناس أما لو قالا لم نعاين ذلك ولكنه اشتهر عندنا جازت
____________________
(5/471)
في الكل وصححه شارح الوهبانية وغيره ا هـ
باب القبول وعدمه أي من يجب على القاضي قبول شهادته ومن لا يجب لا من يصح قبولها أو لا يصح لصحة الفاسق مثلا كما حققه المصنف تبعا ليعقوب باشا وغيره
( تقبل من أهل الأهواء ) أي أصحاب بدع لا تكفر كجبر وقدر ورفض وخروج وتشبيه وتعطيل وكل منهم اثنتا عشرة فرقة فصاروا اثنين وسبعين ( إلا الخطابية ) صنف من الروافض يرون الشهادة لشيعتهم ولكل من حلف أنه محق فردهم لا لبدعتهم بل لتهمة الكذب ولم يبق لمذهبهم ذكر
بحر ( و ) من ( الذمي ) لو عدلا في دينهم
جوهرة ( على مثله ) إلا في خمس مسائل
____________________
(5/472)
على ما في الأشباه وتبطل بإسلامه قبل القضاء وكذا بعده لو بعقوبة كقود
بحر ( وإن اختلفا ملة ) كاليهود والنصارى ( و ) الذمي ( على المستأمن لا عكسه ) ولا مرتد على مثله في الأصح ( وتقبل منه على ) مستأمن ( مثله مع اتحاد الدار ) لأن اختلاف داريهما يقطع الولاية كما يمنع التوارث ( و ) تقبل من عدو بسبب الدين ( لأنها من التدين ) بخلاف الدنيوية فإنه لا يأمن من التقول عليه كما سيجيء وأما الصديق لصديقه فتقبل إلا إذا كانت الصداقة متناهية بحيث يتصرف كل في مال الآخر
فتاوى المصنف معزيا لمعين الحكام ( و ) من مرتكب صغيرة بلا إصرار ( إن اجتنب الكبائر ) كلها وغلب صوابه على صغائره
درر وغيرها
قال وهو معنى العدالة
وفي الخلاصة كل فعل يرفض المروءة والكرم كبيرة وأقره ابن الكمال
قال ومتى ارتكب كبيرة سقطت عدالته ( و ) من ( أقلف ) لو لعذر وإلا لا وبه نأخذ
____________________
(5/473)
بحر
والاستهزاء بشيء من الشرائع كفر
ابن كمال ( وخصي ) وأقطع ( وولد الزنا ) ولو بالزنا خلافا لمالك ( وخنثى ) كأنثى لو مشكلا وإلا فلا إشكال ( وعتيق لمعتقه وعكسه ) إلا لتهمة لما في الخلاصة شهدا بعد عتقهما أن الثمن كذا عند اختلاف بائع ومشتر لم تقبل لجر النفع بإثبات العتق ( ولأخيه وعمه ومن محرم رضاعا أو مصاهرة ) إلا إذا امتدت الخصومة وخاصم معه على ما في القنية
وفي الخزانة تخاصم الشهود والمدعى عليه تقبل لو عدولا ( ومن كافر على عبد كافر مولاه مسلم أو ) على وكيل ( حر كافر موكله مسلم لا ) يجوز ( عكسه ) لقيامها على مسلم قصدا وفي الأول ضمنا ( و ) تقبل ( على ذمي ميت وصيه مسلم إن لم يكن عليه دين لمسلم )
____________________
(5/474)
بحر
وفي الأشباه لا تقبل شهادة كافر على مسلم إلا تبعا كما مر أو ضرورة في مسألتين وفي الإيصاء شهد كافران على كافر أنه أوصى إلى كافر وأحضر مسلما عليه حق للميت
وفي النسب شهدا أن النصراني ابن الميت فادعى على مسلم بحق وهذا استحسان ووجهه في الدرر ( والعمال ) للسلطان ( إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم ) فلا تقبل شهادتهم لغلبة ظلمهم كرئيس القرية والجابي والصراف والمعرفين في المراكب والعرفاء في جميع الأصناف ومحضر قضاة العهد والوكلاء المفتعلة والصكاك وضمان الجهات كمقاطعة سوق النخاسين حتى حل لعن الشاهد لشهادته على باطل
فتح وبحر
وفي الوهبانية أمير كبير ادعى فشهد له عماله ونوابه ورعاياهم لا تقبل كشهادة المزارع لرب الأرض وقيل أراد بالعمال المحترفين أي بحرفة لائقة به وهي حرفة آبائه وأجداده وإلا فلا مروءة له لو دنيئة فلا شهادة له لما عرف في حد العدالة
فتح
وأقره المصنف ( لا ) تقبل
____________________
(5/475)
( من أعمى ) أي لا يقضى بها ولو قضى صح وعم قوله ( مطلقا ) ما لو عمي بعد الأداء قبل القضاء وما جاز بالسماع خلافا للثاني وأفاد عدم قبول الأخرس مطلقا بالأولى ( ومرتد ومملوك ) ولو مكاتبا أو مبعضا ( وصبي ) ومغفل ومجنون ( إلا )
____________________
(5/476)
في حال صحته إلا ( أن يتحملا في الرق والتميز وأديا بعد الحرية ) ولو لمعتقه كما مر ( و ) بعد ( البلوغ ) وكذا بعد إبصار وإسلام وتوبة فسق وطلاق زوجة لأن المعتبر حال الأداء
شرح تكملة
وفي البحر متى حكم برده لعلة ثم زالت فشهد بها لم تقبل إلا أربعة عبد وصبي وأعمى وكافر على مسلم وإدخال الكمال أحد الزوجين مع الأربعة سهو ( ومحدود في قذف ) تمام الحد وقيل بالأكثر ( وإن ناب ) بتكذيبه نفسه
فتح
لأن الرد من تمام الحد بالنص والاستئناف منصرف لما يليه وهو { وأولئك هم الفاسقون } إلا أن يحد كافرا في القذف ( فيسلم ) فتقبل وإن ضرب أكثره بعد الإسلام على الظاهر بخلاف عبد حد فعتق لم تقبل ( أو يقيم ) المحدود ( بينة على صدقه ) إما أربعة على زناه أو اثنين على إقراره به كما لو برهن قبل الحد
بحر
وفيه الفاسق إذا تاب تقبل شهادته إلا المحدود بقذف والمعروف بالكذب وشاهد الزور لو عدلا لا تقبل أبدا
ملتقط
لكن سيجيء ترجيح قبولها ( ومسجون في حادثة ) تقع في السجن وكذا لا تقبل شهادة الصبيان فيما يقع في الملاعب ولا شهادة النساء فيما يقع في الحمامات وإن مست الحاجات لمنع الشرع عما يستحق به السجن وملاعب الصبيان وحمامات النساء فكان التقصير مضافا إليهم لا إلى الشرع
بزازية وصغرى وشرنبلالية
لكن في الحاوي تقبل شهادة النساء وحدهن في القتل في الحمام بحكم الدية كي لا يهدر الدم ا هـ
فليتنبه عند الفتوى
وقدمنا قبول شهادة المعلم في حوادث الصبيان ( والزوجة لزوجها وهو لها )
____________________
(5/477)
وجاز عليها إلا في مسألتين في الأشباه ( ولو في عدة من ثلاث ) لما في القنية طلقها ثلاثا وهي في العدة لم تجز شهادته لها ولا شهادتها له ولو شهد لها ثم تزوجها بطلت
خانية
فعلم منع الزوجية عند القضاء لا تحمل أو أداء ( والفرع لأصله ) وإن علا إلا إذا شهد الجد لابن ابنه على أبيه
أشباه
قال وجاز على أصله إلا إذا شهد على أبيه لأمه ولو بطلاق ضرتها والأم في نكاحه وفيها بعد ثمان ورقات لا تقبل شهادة الإنسان لنفسه إلا في مسألة القاتل إذا شهد بعفو ولي المقتول فراجعها ( وبالعكس ) للتهمة ( وسيد لعبده ومكاتبه والشريك لشريكه فيما هو من شركتهما ) لأنها لنفسه من وجه
في الأشباه للخصم أن يطعن بثلاثة برق وحد وشركة
وفي فتاوى النسفي لو شهد بعض أهل القرية على بعض منهم بزيادة الخراج لا تقبل ما لم يكن خراج كل أرض معينا أو لا خراج للشاهد وكذا أهل قرية شهدوا على ضيعة أنها من قريتهم لا تقبل وكذا أهل سكة يشهدون بشيء من مصالحه لو غير نافذة وفي النافذة إن طلب حقا لنفسه لا تقبل وإن قال لا آخذ شيئا
____________________
(5/478)
تقبل وكذا في وقف المدرسة انتهى فليحفظ ( والأجير الخاص لمستأجره ) مسانهة أو مشاهرة أو الخادم أو التابع أو التلميذ الخاص الذي يعد ضرر أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه
درر
وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا شهادة للقانع بأهل البيت أي الطالب معاشه منهم ومن القنوع لا من القناعة ومفاده قبول شهادة المستأجر والأستاذ له ( ومخنث ) بالفتح ( من يفعل الرديء ) ويؤتى
وأما بالكسر فالتكسر المتلين في أعضائه وكلامه خلقة فتقل
بحر ( ومغنية ) ولو لنفسه لحرمة رفع صوتها
درر
وينبغي تقييده بمداومتها عليه ليظهر عند القاضي كما من مدمن الشرب على اللهو
ذكره الواني
____________________
(5/479)
( ونائحة في مصيبة غيرها بأجر
درر وفتح
زاد العيني فلو في مصيبتها تقبل وعلله الواني بزيادة اضطرارها وانسلاب صبرها واختيارها فكان كالشرب للتداوي ( وعدو بسبب الدنيا ) جعله ابن الكمال عكس الفرع لأصله فتقبل له لا عليه واعتمد في الوهبانية والمحبية قبولها ما لم يفسق بسببها
قالوا والحقد فسق للنهي عنه
وفي الأشباه في تتمة قاعدة إذا اجتمع الحرام والحلال ولو العداوة للدنيا لا تقبل سواء شهد على عدوه أو غيره لأنه فسق وهو لا يتجزأ
وفي فتاوى المصنف لا تقبل شهادة الجاهل على العالم لفسقه بترك ما يجب تعليمه شرعا فحينئذ لا تقبل شهادته على مثله ولا على غيره وللحاكم تعزيره على تركه ذلك
ثم قال والعالم من يستخرج المعنى من التركيب كما يحق وينبغي ( ومجازف في كلامه ) أو يحلف فيه كثيرا أو اعتاد شتم أولاده أو غيرهم لأنه معصية كبيرة كترك زكاة أو حج على رواية فوريته أو ترك جماعة أو جمعة أو أكل فوق شبع بلا عذر وخروج لفرجة
____________________
(5/480)
قدوم أمير وركوب بحر ولبس حرير وبول في سوق أو إلى قبلة أو شمس أو قمر أو طفيلي ومسخرة ورقاص وشتام للدابة وفي بلادنا يشتمون بائع الدابة
فتح وغيره
وفي شرح الوهبانية لا تقبل شهادة البخيل لأنه لبخله يستقصي فيما يتقرض من الناس فيأخذ زيادة على حقه فلا يكون عدلا ولا شهادة الأشراف من أهل العراق لتعصبهم ونقل المصنف عن جواهر الفتاوى ولا من انتقل من مذهب أبي حنيفة إلى مذهب الشافعي رضي الله تعالى عنه وكذا بائع الأكفان والحنوط لتمنيه الموت وكذا الدلال والوكيل لو بإثبات النكاح أما لو شهد أنها امرأته تقبل والحيلة أنه يشهد بالنكاح ولا يذكر الوكالة
بزازية وتسهيل
واعتمده قدري أفندي في واقعاته وذكره المصنف في إجارة معينة معزيا للبزازية وملخصه أنه لا تقبل شهادة الدلالين والصكاكين والمحضرين والوكلاء المفتعلة على أبوابهم ونحوه في فتاوى مؤيد زاده
وفيها وصي أخرج من الوصاية بعد قبولها لم تجز شهادته للميت أبدا وكذا الوكيل بعد ما أخرج من الوكالة إن خاصم اتفاقا وإلا فكذلك عند أبي يوسف ( ومدمن الشرب ) لغير الخمر لأن بقطرة منها يرتكب الكبيرة فترد شهادته وما ذكره ابن الكمال غلط
____________________
(5/481)
كما حرره في البحر
قال وفي غير الخمر يشترط الإدمان لأن شربه صغيرة وإنما قال ( على اللهو ) ليخرج الشرب للتداوي فلا يسقط العدالة لشبهة الاختلاف
صدر الشريعة وابن كمال ( ومن يلعب بالصبيان ) لعدم مروءته وكذبه غالبا
كافي والطيور ) إلا إذا أمسكها للاستئناس فيباح إلا أن يجر حمام غيره فلا لأكله للحرام
عيني وعناية ( والطنبور ) وكل لهو شنيع بين الناس كالطنابير والمزامير ولم يكن شنيعا نحو الحداء وضرب القصب فلا إلا إذا فحش بأن يرقصوا به
خانية
لدخوله في حد الكبائر
بحر ( ومن يغني للناس ) لأنه يجمعهم على كبيرة
هداية وغيرها
وكلام سعدي أفندي يفيد تقييده بالأجرة فتأمل
وأما المغني لنفسه لدفع وحشته فلا بأس به عند العامة
عناية
وصححه العيني وغيره قال ولو فيه وعظ وحكمه فجائز اتفاقا ومنهم من أجازه في العرس كما جاز ضرب الدف فيه ومنهم من أباحه مطلقا ومنهم من كرهه مطلقا ا هـ
وفي البحر والمذهب حرمته مطلقا فانقطع الاختلاف بل ظاهر الهداية أنه كبيرة ولو لنفسه وأقره المصنف
قال ولا تقبل شهادة من يسمع الغناء أو يجلس مجلس الغناء
زاد العيني أو مجلس الفجور والشراب وإن لم يسكر لأن اختلاطه بهم وتركه الأمر بالمعروف يسقط عدالته ( أو يرتكب ما يحد به ) للفسق ومراده من يرتكب كبيرة قاله المصنف وغيره ( أو يدخل الحمام بغير إزار ) لأنه حرام ( أو يلعب بنرد ) أو طاب مطلقا قامر أو لا
____________________
(5/482)
أما الشطرنج فلشبهة الاختلاف شرط واحد من ست فلذا قال ( أو يقامر بشطرنج أو يترك به الصلاة ) حتى يفوت وقتها ( أو يحلف عليه ) كثيرا ( أو يلعب به على الطريق أو يذكر عيه فسقا ) أشباه
أو يداوم عليه ذكره سعدي أفندي معزيا للكافي والمعراج ( أو يأكل الربا ) قيدوه بالشهرة ولا يخفى أن الفسق يمنعها شرعا إلا أن القاضي لا يثبت ذلك إلا بعد ظهوره له فالكل سواء
بحر فليحفظ ( أو يبول أو يأكل على الطريق ) وكذا كل ما يخل بالمروءة ومنه كشف عورته ليستنجي من جانب البركة والناس حضور وقد كثر في زماننا
فتح ( أو يظهر سب السلف ) لظهور فسقه بخلاف من يخفيه لأنه فاسق مستور
عيني
قال المصنف وإنما قيدنا بالسلف تبعا لكلامهم وإلا فالأولى أن يقال سب مسلم لسقوط العدالة بسبب المسلم وإن لم يكن من السلف كما في السراج والنهاية
وفيها الفرق بين السلف والخلف أن السلف الصالح الصدر الأول من التابعين منهم أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه
والخلف بالفتح من بعدهم في الخير وبالسكون في الشر
بحر
وفيه عن العناية عن أبي يوسف لا أقبل شهادة من سب الصحابة وأقبلها ممن تبرأ منهم لأنه يعتقد دينا وإن كان على باطل فلم يظهر فسقه بخلاف الساب
شهدا أن أباهما أوصى إليه
____________________
(5/483)
فإن ادعاه ( صحت ) صحت شهادتهما استحسانا كشهادة دائني الميت ومديونيه والموصى لهما ووصية لثالث على الإيصاء ( وإن أنكر لا ) لأن القاضي لا يملك إجبار أحد على قبول الوصية
عيني ( كما ) لا تقبل ( لو شهدا أن أباهما الغائب وكله بقبض ديونه وادعى الوكيل أو أنكر ) والفرق أن القاضي لا يملك نصب الوكيل على الغائب بخلاف الوصي
( شهد الوصي ) أي وصي الميت ( بحق للميت ) بعد ما عزله القاضي عن الوصاية ونصب غيره أو بعد ما أدرك الورثة ( لا تقبل ) شهادته للميت في ماله أو غيره ( خاصم أو لا ) لحلول الوصي محل الميت ولذا لا يملك عزل نفسه بلا عزل قاض فكان كالميت نفسه فاستوى خصامه وعدمه بخلاف الوكيل فلذا قال ( ولو شهد الوكيل بعد عزله للموكل إن خاصم ) في مجلس القاضي ثم شهد بعد عزله ( لا تقبل ) اتفاقا للتهمة ( وإلا قبلت ) لعدمها خلافا للثاني فجعله
____________________
(5/484)
كالوصي
سراج
وفي قسامة الزيلعي كل من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها ومن كان بعرضية أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد تقبل وهذان الأصلان متفق عليهما وتمامه فيه
قيدنا بمجلس القاضي لأنه لو خاصم في غيره ثم عزله قبلت عندهما كما لو شهد في غير ما وكل فيه وعليه
جامع الفتاوى
وفي البزازية وكله بالخصومة عند القاضي فخاصم المطلوب بألف درهم عند القاضي ثم عزله فشهد أن لموكله على المطلوب مائة دينار تقبل بخلاف ما لو وكله عند غير القاضي وخاصم وتمامه فيها
( ك ) ما قبلت عندهما خلافا للثاني ( شهادة اثنين بدين على الميت لرجلين ثم شهد المشهود لهما للشاهدين بدين علي الميت ) لأن كل فريق يشهد بالدين في الذمة وهي تقبل حقوقا شتى فلم تقع الشركة له في ذلك
____________________
(5/485)
بخلاف الوصية بغير عين كما في وصايا المجمع وشرحه وسيجيء ثمة ( و ) ك ( شهادة وصيين لوارث كبير ) على أجنبي ( في غير مال الميت ) فإنها مقبولة في ظاهر الرواية كما لو شهد الوصيان على إقرار الميت بشيء معين لوارث بالغ تقبل
بزازية ( ولو ) شهد ( في ماله ) أي الميت ( لا ) خلافا لهما ولو لصغير لم يجز اتفاقا وسيجيء في الوصايا ( كما ) لا تقبل ( الشهادة على جرح ) بالفتح أي فسق ( مجرد ) عن إثبات حق لله تعالى أو للعبد فإن تضمنته قبلت وإلا لا ( بعد التعليل و ) لو ( قبله قبلت ) أي الشهادة بل الإخبار ولو من واحد على الجرح المجرد
كذا اعتمده المصنف تبعا لما قرره صدر الشريعة وأقره منلا خسرو وأدخله تحت قولهم الدفع أسهل من الرفع وذكر وجهه وأطلق ابن الكمال ردها تبعا لعامة الكتب وذكر وجهه وظاهر كلام الواني وعزمي زاد الميل إليه وكذا القهستاني حيث قال وفيه أن القاضي لم يلتفت لهذه الشهادة ولكن يزكي الشهود سرا وعلنا فإن عدلوا قبلها وعزاه للمضمرات
____________________
(5/486)
وجعله البرجندي على قولهما لا قوله فتنبه ( مثل أن يشهدوا على شهود المدعي ) على الجرح المجرد ( بأنهم فسقة أو زناة أو أكلة الربا أو شربة الخمر أو على إقرارهم أنهم شهدوا بزور أو أنهم أجراء في هذه الشهادة أو أن المدعي مبطل في هذه الدعوى أو لأنه لهم على المدعى عليه في هذه الحادثة ) فلا تقبل بعد التعديل بل قبله
درر
واعتمده المصنف ( وتقبل لو شهدوا على ) الجرح المركب ( كإقرار المدعي بفسقهم أو إقراره بشهادتهم بزور أو بأنه استأجرهم على هذه الشهادة ) أو على إقرارهم أنهم لم يحضروا المجلس الذي كان فيه الحق
عيني ( أو أنهم عبيد أو محدودون
____________________
(5/487)
بقذف ) أو أنه ابن المدعي أو أبوه
عناية
أو قاذف والمقذوف يدعيه ( أو أنهم زنوا ووصفوه أو سرقوا مني كذا ) وبينه ( أو شربوا الخمر ولم يتقادم العهد ) كما مر في بابه ( أو قتلوا النفس عمدا ) عيني ( أو شركاء المدعي ) أي والمدعى مال ( أو أنه استأجرهم بكذا لها ) للشهادة ( وأعطاهم ذلك مما كان لي عنده ) من المال ( ولو لم يقله لم تقبل لدعواه الاستئجار لغيره ) ولا بولاية له عليه ( أو أني صالحتهم على كذا ودفعه إليهم ) أي رشوة وإلا فلا صلح بالمعنى الشرعي ولو قال ولم أدفعه لم تقبل ( على أن لا يشهدوا علي زورا و ) قد ( شهدوا زورا ) وأنا أطلب ما أعطيتهم وإنما قبلت في هذه الصور لأنها حق الله تعالى أو العبد فمست الحاجة لإحيائهما ( شهد عدل فلم يبرح ) عن مجلس القاضي ولم يطل المجلس ولم يكذبه المشهود له حتى قال أو ( همت ) أخطأت ( بعض شهادتي ولا مناقضة قبلت ) شهادته بجميع ما شهد به لو عدلا ولو بعد القضاء وعليه الفتوى
خانية وبحر
قلت لكن عبارة الملتقى تقتضي قبول قوله أوهمت وأنه يقضي بما بقي وهو مختار السرخسي وغيره وظاهر كلام الأكمل وسعدي ترجيحه
____________________
(5/488)
فتنبه وتبصر ( وإن ) قاله الشاهد ( بعد قيامه عن المجلس لا ) تقبل على الظاهر احتياطا وكذا لو وقع الغلط في بعض الحدود أو النسب
هداية ( بينة أنه ) أي المجروح ( مات من الجرح أولى من بينة الموت بعد البرء ) ولو ( أقام أولياء مقتول بينة على أن زيدا جرحه وقتله وأقام زيدا جرحه وقتله وأقام زيد بينة على أن المقتول قال إن زيدا لم يجرحني ولم يقتلني فبينة زيد أولى من بينة أولياء المقتول ) مجموع الفتاوى ( وبينة العين )
____________________
(5/489)
من يتيم بلغ ( أولى من بينة كون القيمة ) أي قيمة ما اشتراه من وصيه في ذلك الوقت ( مثل الثمن ) لأنها تثبت أمرا زائدا ولأن بينة الفساد أرجح من بينة الصحة
درر
خلافا لما في الوهبانية أما بدون البينة فالقول لمدعي الصحة
منية ( وبينة كون المتصرف ) في نحو تدبير أو خلع أو خصومة ( ذا عقل أولى من بينة ) الورثة مثلا ( كونه مخلوط العقل أو مجنونا ) ولو قال الشهود لا ندري كان في صحة أو مرض فهو على المرض ولو قال الوارث كان يهذي بصدق حتى يشهدا أنه كان صحيح العقل
بزازية ( وبينة الإكراه ) في إقراره ( أولى من بينة الطوع ) إن أرخا واتحد تاريخهما فإن اختلفا أو لم يؤرخا فبينة الطوع أولى
ملتقط وغيره
واعتمده المصنف وابنه وعزمي زاده
فروع بينة الفساد أولى من بينة الصحة
شرح وهبانية
وفي الأشباه اختلف المتبايعان في الصحة والبطلان
____________________
(5/490)
فالقول لمدعي البطلان وفي الصحة والفساد لمدعي الصحة إلا في مسألة الإقالة
وفي الملتقط اختلفا في البيع والرهن فالبيع أولى
اختلفا في البتات والوفاء فالوفاء أولى استحسانا شهادة قاصرة يتمها غيرهم تقبل كأن شهدا بالدار بلا ذكر أنها في يد الخصم فشهد به آخران أو شهدا بالملك بالمحدود وآخران بالحدود أو شهدا على الاسم والنسب ولم يعرفا الرجل بعينه فشهد آخران أنه المسمى به
درر
شهد واحد فقال الباقون نحن نشهد كشهادته لم تقبل حتى يتكلم كل شاهد بشهادته وعليه الفتوى
شهادة النفي المتواتر مقبولة
الشهادة إذا بطلت في البعض بطلت في الكل إلا في عبد بين مسلم ونصراني فشهد نصرانيان عليهما بالعتق قبلت في حق النصارني فقط
أشباه
قلت وزاده محشيها خمسة أخرى معزية للبزازية
____________________
(5/491)
باب الاختلاف في الشهادة مبني هذا الباب على أصول مقررة منها أن الشهادة على حقوق العباد لا تقبل بلا دعوى بخلاف حقوقه تعالى
ومنها أن الشهادة بأكثر من المدعى باطلة بخلاف الأقل للاتفاق فيه
ومنها أن الملك المطلق أزيد من المقيد لثبوته من الأصل والملك بالسبب مقتصر على وقت السبب
ومنها موافقة الشهادتين لفظا ومعنى وموافقة الشهادة الدعوى معنى فقط وسيتضح
( تقدم الدعوى في حقوق العباد شرط قبولها ) لتوفقها على مطالبتهم ولو بالتوكيل بخلاف حقوق الله تعالى لوجوب إقامتها على كل أحد فكل أحد خصم فكأن الدعوى موجودة ( فإذا وافقتها ) أي وافقت الشهادة الدعوى ( قبلت وإلا ) توافقها ( لا ) تقبل
____________________
(5/492)
وهذا أحد الأصول المتقدمة ( فلو ادعى ملكا مطلقا فشهدا به بسبب ) كشراء أو إرث ( قبلت ) لكونها بالأقل مما ادعى فتطابقا معنى كما مر ( وعكسه ) بأن ادعى بسب وشهدا بمطلق ( لا ) تقبل لكونها بالأكثر كما مر
قلت وهذا في غير دعوى إرث ونتاج وشراء من مجهول كما بسطه الكمال
واستثنى في البحر ثلاثة وعشرين ( وكذا تجب مطابقة الشهادتين لفظا ومعنى ) إلا في اثنتين وأربعين مسألة مبسوطة في البحر وزاد ابن المصنف في حاشيته على الأشباه ثلاثة عشر أخر تركتها خشية التطويل ( بطريق الوضع ) لا التضمن واكتفيا
____________________
(5/493)
بالموافقة المعنوية وبه قالت الأئمة الثلاثة ( ولو شهد أحدهما بالنكاح والآخر بالتزويج قبلت ) لاتحاد معناهما ( كذا الهبة والعطية ونحوهما ولو شهد أحدهما بألف والآخر بألفين أو مائة ومائتين أو طلقة وطلقتين أو ثلاث ردت ) لاختلاف المعنيين ( كما لو ادعى غصبا أو قتلا فشهد أحدهما به والآخر بالإقرار به ) لم تقبل ولو شهد بالإقرار به قبلت ( وكذا ) لا تقبل ( في كل قول جمع مع فعل ) بأن ادعى ألفا فشهد أحدهما بالدفع والآخر بالإقرار بها لا تسمع للجمع بين قول وفعل
قنية
إلا إذا اتحدا لفظا كشهادة أحدهما ببيع أو قرض أو طلاق أو عتاق والآخر بالإقرار به فتقبل لاتحاد صيغة الإنشاء والإقرار فإنه يقول في الإنشاء بعت واقترضت وفي الإقرار كنت بعت واقترضت فلم يمنع القبول بخلاف شهادة أحدهما بقتله عمدا بسيف والآخر به بسكين لم تقبل لعدم تكرار الفعل بتكرر الآلة
محيط وشرنبلالية ( وتقبل على ألف في ) شهادة أحدهما ( بألف و ) الآخر ( بألف ومائة إن ادعى ) المدعي ( الأكثر ) لا الأقل إلا أن يوفق باستيفاء أو إبراء ابن كمال
وهذا في الدين ( وفي العين تقبل على الواحد كما لو شهد واحد أن هذين العبدين له وآخران هذا له قبلت على ) العبد ( الواحد ) الذي اتفاقا عليه اتفاقا
درر ( وفي العقد لا ) تقبل ( مطلقا ) سواء كان المدعى أقل المالين أو أكثرهم
عزمي زاده
ثم فرع على هذا الأصل بقوله ( فلو شهد واحد بشراء عبد أوكتابته على ألف وآخر بألف وخمسمائة ردت ) لأن المقصود إثبات العقد
____________________
(5/494)
وهو يختلف باختلاف البدل فلم يتم العدد على كل واحد ( ومثله العتق بمال والصلح عن قود والرهن والخلع إن ادعى العبد والقاتل والراهن والمرأة ) لف ونشر مرتب إذ مقصودهم إثبات العقد كما مر ( وإن ادعى الآخر ) كالمولى مثلا ( فكدعوى الدين ) إذ مقصودهم المال فتقبل على الأقل إن ادعى الأكثر كما مر
( والإجارة كالبيع ) لو ( في أول المدة ) للحاجة لإثبات العقد ( وكالدين بعدها ) لو المدعي المؤجر ولو المستأجر فدعوى
____________________
(5/495)
عقد اتفاقا ( وصح النكاح ) بالأقل أي ( بألف ) مطلقا ( استحسانا ) خلافا لهما ( ولزم ) في صحة الشهادة ( الجر بشهادة إرث ) بأن يقولا مات وتركه ميراثا للمدعي ( إلا أن يشهدا بملكه ) عند موته ( أو يده أو يد من يقوم مقامه ) كمستأجر ومستعير وغاصب ومودع فيغني ذلك عن الجر لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان فإذا ثبت الملك ثبت الجر ضرورة ( ولا بد مع الجر ) المذكور ( من بيان
____________________
(5/496)
سبب الوراثة و ) بيان ( أنه أخوه لأبيه وأمه أو لأحدهما ) ونحو ذلك
ظهيرية
وبقي شرط ثالث ( و ) هو ( قول الشاهد لا وارث ) أو لا أعلم ( له ) وارثا ( غيره ) ورابع وهو أن يدرك الشاهد الميت وإلا فباطلة لعدم معاينة السبب
ذكرهما البزازي ( وذكر اسم الميت ليس بشرط وإن شهدا بيد حي ) سواء قالا ( مذ شهر ) أو لا ( ردت ) لقيامها بمجهول لتنوع يد الحي ( بخلاف ما لو شهدا أنها كانت ملكه أو أقر المدعى عليه بذلك أو شهد شاهدان أنه أقر أنه كان في يد المدعي ) دفع للمدعي لمعلومية الإقرار وجهالة المقر به لا تبطل الإقرار والأصل أن الشهادة بالملك المنقضي مقبولة لا باليد المنقضية
____________________
(5/497)
لتنوع اليد لا الملك
بزازية
ولو أقر أنه كان بيد المدعي بغير حق هل يكون إقرارا له باليد المفتى به نعم
جامع الفصولين
فروع شهدا بألف وقال أحدهما قضى خمسمائة قبلت بألف إلا إذا شهد معه آخر ولا يشهد من علمه حتى يقر المدعى به
شهدا بسرقة بقرة واختلفا في لونها قطع خلافا لهما واستظهر صدر الشريعة قولهما وهذا إذا لم يذكر المدعي لونها
ذكره الزيلعي
ادعى المديون الإيصال متفرقا وشهدا به مطلقا أو جملة لم تقبل
وهبانية
شهدا في دين الحي بأنه كان عليه كذا تقبل إلا إذا سألهما الخصم عن بقائه الآن فقالا لا ندري وفي دين الميت لا تقبل مطلقا حتى يقولا مات وهو عليه
بحر
قلت ويخالفه ما في معين الحكام من ثبوته بمجرد بيان سببه وإن لم يقولا مات وعليه دين ا هـ
والاحتياط لا يخفى
ادعى ملكا في الماضي وشهدا به في الحال لم تقبل في الأصح كما لو شهدا بالماضي أيضا
جامفع الفصولين
____________________
(5/498)
باب الشهادة على الشهادة ( هي مقبولة ) وإن كثرت استحسانا في كل حق على الصحيح ( إلا في حدود وقود ) لسقوطهما بالشبهة وجاز الإشهاد مطلقا لكن لا تقبل إلا ( بشرط تعذر حضور الأصل بموت ) أي موت الأصل وما نقله القهستاني عن قضاء النهاية فيه كلام فإنه نقله عن الخانية عنها وهو خطأ والصواب ما هنا ( أو مرض أو سفر ) واكتفى الثاني بغيبته بحيث يتعذر أن يبيت بأهله واستحسنه غير واحد
وفي القهستاني والسراجية وعليه الفتوى وأقره المصنف ( أو كون المرأة مخدرة ) لا تخالط الرجال وإن خرجت لحاجة وحمام
قنية
وفيها لا يجوز الإشهاد لسلطان وأمير وهل يجوز لمحبوس إن من غير حاكم الخصومة نعم ذكره المصنف في الوكالة وقوله ( عند الشهادة ) عند القاضي قيد للكل لإطلاق جواز الإشهاد لا الأداء
____________________
(5/499)
كما مر ( و ) بشرط ( شهادة عدد ) نصاب ولو رجلا وامرأتين وما في الحاوي غلط
بحر ( عن كل أصل ) ولو امرأة ( لا تغاير فرعي هذا وذاك ) خلافا للشافعي ( و ) كفيتها أن ( يقول الأصل مخاطبا للفرع ) ولو ابنه
بحر ( اشهد على شهادتي أني أشهد بكذا ) ويكفي سكوت الفرع ولو رده ارتد
قنية
ولا ينبغي أن يشهد على شهادة من ليس بعدل عنده
حاوي ( ويقول الفرع وأشهد أن فلانا أشهدني على شهادته بكذا وقال لي اشهد على شهادتي بذلك ) هذا أوسط العبارات وفيه خمس شينات والأقصر أن يقول أشهد على شهادتي بكذا ويقول الفرع اشهد على شهادته وكذا فتوى السرخسي وغيره
ابن كمال
وهو الأصح كما في القهستاني عن الزاهدي
____________________
(5/500)
( ويكفي تعديل الفرع لأصله ) إن عرف الفروع بالعدالة وإلا لزم تعديل الكل ( ك ) ما يكفي تعديل ( أحد الشاهدين صاحبه ) في الأصح لأن العدل لا يتهم بمثله ( وإن سكت ) الفرع ( عنه نظر ) القاضي ( في حاله ) وكذا لو قال لا أعرف حاله على الصحيح
شرنبلالية وشرح المجمع
وكذا لو قال ليس بعدل على ما في القهستاني عن المحيط فتنبه
( وتبطل شهادة الفرع ) بأمور بنهيهم عن الشهادة على الأظهر
خلاصة
وسيجيء متنا ما يخالفه وبخروج أصله عن أهليتها كفسق وخرس وعمى و ( بإنكار أصله الشهادة ) كقولهم
____________________
(5/501)
ما لنا شهادة أو لم نشهدهم أو أشهدناهم وغلطنا ولو سئلوا فسكتوا قبلت
خلاصة ( شهدا على شهادة اثنين على فلانة بنت فلان الفلانية وقالا أخبرانا بمعرفتها وجاء المدعي بامرأة لم يعرفها أنها هي قيل له هات شاهدين أنها هي فلانة ) ولو مقر ( ومثله الكتاب الحكمي ) وهو كتاب القاضي إلى القاضي لأنه كالشهادة على الشهادة فلو جاء المدعي برجل لم يعرفاه كلف إثبات أنه هو ولو مقرا لاحتمال التزوير
بحر
ويلزم مدعي الاشتراك البيان كما بسطه قاضيخان ( ولو قالا فيهما التميمية لم تجز حتى ينسباها إلى فخذها ) كجدها ويكفي نسبتها لزوجها والمقصود الإعلام ( أشهده على شهادته ثم نهاه عنها لم يصح ) أي نهيه فله أن يشهد على ذلك درر
وأقره المصنف هنا لكنه قدم ترجيح خلافه عن الخلاصة
( كافران شهدا على شهادة مسلمين لكافر على كافر لم تقبل كذا شهادتهما على القضاء لكافر على كافر وتقبل شهادة رجل على شهادة أبيه وعلى قضاء أبيه ) في الصحيح
درر خلافا للملتقط ( من ظهر أنه
____________________
(5/502)
شهد بزور ) بأن أقر على نفسه ولم يدع سهوا أو غلطا كما حرره ابن الكمال ولا يمكن إثباته بالبينة لأنه من باب النفي ( عزر بالتشهير ) وعليه الفتوى
سراجية
وزاد ضربه وحبسه
مجمع
وفي البحر وظاهر كلامهم أن للقاضي أن يسحم وجهه إذا رآه سياسة وقيل إن رجع مصرا ضرب إجماعا وإن تائبا لم يعزر إجماعا وتفويض مدة توبته لرأي القاضي على الصحيح لو فاسقا ولو عدلا أو مستورا لا تقبل شهادته أبدا
قلت وعن الثاني تقبل وبه يفتى
عيني وغيره والله أعلم
____________________
(5/503)
باب الرجوع عن الشهادة ( هو أن يقول رجعت عما شهدت به ونحوه فلو أنكرها لا ) يكون رجوعا ( و ) الرجوع ( شرطه مجلس القاضي ) ولو غير الأول لأنه فسخ أو توبة وهي بحسب الجناية كما قال عليه الصلاة والسلام السر بالسر والعلانية بالعلانية ( فلو ادعى ) المشهود عليه ( رجوعهما عند غيره وبرهن ) أو أراد يمينهما ( لا يقبل ) لفساد الدعوى بخلاف ما لو ادعى وقوعه عند قاض وتضمينه إياهما
ملتقى
أو برهن أنهما أقرا برجوعها عند غير القاضي قبل وجعل إنشاء للحال
ابن ملك ( فإن رجعا قبل الحكم بها سقطت ولا ضمان ) وعزر ولو عن بعضها لأنه فسق نفسه
جامع الفصولين ( وبعده لم يفسخ ) الحكم ( مطلقا ) لترجحه بالقضاء ( بخلاف ظهور الشاهد عبدا أو محدودا في قذف ) فإن القضاء يبطل ويرد ما أخذ وتلزم الدية لو قصاصا ولا يضمن الشهود لما مر أن الحاكم إذا أخطأ فالغرم على المقتضى له
شرح تكملة ( وضمنا ما أتلفاه للمشهود عليه )
____________________
(5/504)
لتسببهما تعديا مع تعذر تضمين المباشر لأنه كالملجأ إلى القضاء ( قبض المدعي المال أو لا به يقتى ) بحر وبزازية وخلاصة خزانة المفتين
وقيد في الوقاية والكنز والدرر والملتقى بما إذا قبض المال لعدم الإتلاف قبله وقيل إن المال عينا فكالأول وإن دينا فكالثاني وأقره القهستاني ( والعبرة فيه لمن بقي ) من الشهود ( لا لمن رجع فإن رجع أحدهما ضمن النصف وإن رجع أحد ثلاثة لم يضمن وإن رجع آخر ضمنا النصف وإن رجعت امرأة من رجل وامرأتين
____________________
(5/505)
ضمنت الربع وإن رجعتا فالنصف وإن رجع ثمان نسوة من رجل وعشر نسوة لم يضمن فإن رجعت أخرى ضمن ) التسع ( ربعه ) لبقاء ثلاثة أرباع النصاب ( فإن رجعوا فالغرم بالأسداس ) وقالا عليهن النصف كما لو رجعن فقط ( ولا يضمن راجع في النكاح شهد بمهر مثلها ) أو أقل إذ الإتلاف بعوض كلا إتلاف ( وإن زاد عليه ضمناها ) لو هي المدعية وهو المنكر
عزمي زاده
( ولو شهدا بأصل النكاح بأقل من مهر مثلها فلا ضمان ) على المعتمد لتعذر المماثلة بين البضع والمال ( بخلاف ما لو شهدا عليها بقبض المهر أو بعضه ثم رجعا ) ضمنها لها لإتلافهما المهر ( وضمنا في البيع والشراء ما نقص عن قيمة المبيع ) لو الشهادة على البائع ( أو زاد ) لو الشهادة على المشتري للإتلاف بلا عوض ولو شهدا بالبيع وبنقد الثمن فلو في شهادة واحدة
____________________
(5/506)
ضمنا القيمة ولو في شهادتين ضمنا الثمن
عيني
( ولو شهدا على البائع بالبيع بألفين إلى سنة وقيمته ألف فإن شاء ضمن الشهود قيمته حالا وإن شاء أخذ المشتري إلى سنة وأيا ما اختار برىء الآخر ) وتمامه في خزانة المفتين ( وفي الطلاق قبل وطء وخلوة ضمنا نصف المال ) المسمى ( أو المتعة ) إن لم يسم ( ولو شهدا أنه طلقها ثلاثا وآخران أنه طلقها واحدة قبل الدخول وآخران بالدخول ثم رجعوا فضمان نصف المهر على شهود الثلاث لا غير ) للحرمة الغليظة ( ولو بعد وطء أو خلوة فلا ضمان ) ولو شهدا بالطلاق قبل الدخول ثم رجعوا ضمن شهود الدخول ثلاثة أرباع المهر وشهود الطلاق ربعه
اخيتار
( ولو شهدا بعتق فرجعا ضمنا القيمة ) لمولاه ( مطلقا ) ولو معسرين لأنه ضمان إتلاف ( والولاء للمعتق ) لعدم تحول العتق إليهما بالضمان فلا يتحول الولاء هداية ( وفي التدبير ضمنا ما نقصه ) وهو ثلث قيمته ولو مات المولى عتق من الثلث ولزمهما بقية قيمته
وتمامه في البحر ( وفي الكتابة
____________________
(5/507)
يضمنان قيمته ) كلها وإن شاء اتبع المكاتب ( ولا يعتق حتى يؤدي ما عليه إليهما ) وتصدقا بالفضل والولاء لمولاه ولو عجز عاد لمولاه ورد قيمته على الشهود ( وفي الاستيلاد يضمنان نقصان قيمتها ) بأن تقوم قنة وأم ولد لو جاز بيعها فيضمنان ما بينهما ( فإن مات المولى عتقت وضمنا ) بقية ( قيمتها ) أمة ( للورثة ) وتمامه في العيني ( وفي القصاص الدية ) في مال الشاهدين وورثاه ( ولم يقتصا ) لعدم المباشرة ولو شهدا بالعفو لم يضمنا لأن القصاص ليس بمال اختيار ( وضمن شهود الفرع برجوعهم ) لإضافة التلف إليهم ( لا شهود الأصل بقولهم ) بعد القضاء ( لم نشهد اللفروع على شهادتنا أو أشهدناهم وغلطنا ) وكذا لو قالوا رجعنا عنها لعدم إتلافهم ولا الفروع لعدم رجوعهم ( ولا اعتبار بقول الفروع ) بعد الحكم ( كذب الأصول أو غلطوا ) فلا ضمان ولو رجع الكل ضمن الفرع فقط ( وضمن المزكون ) ولو الدية ( بالرجوع ) عن التزكية ( مع علمهم بكونهم عبيدا ) خلافا لهما ( أما مع الخطأ فلا ) إجماعا
بحر ( وضمن شهود التعليق ) قيمة القن ونصف المهر لو قبل الدخول ( لا شهود الإحصان ) لأنه شرط بخلاف التزكية لأنها علة ( والشرط ) ولو وحدهم على الصحيح
عيني
قال وضمن شاهدا الإيقاع لا التفويض لأنه علة والتفويض سبب ا هـ
____________________
(5/508)
كتاب الوكالة مناسبته أن كلا من الشاهد والوكيل ساع في تحصيل مراد غيره ( التوكيل صحيح ) بالكتاب والسنة قال تعالى { فابعثوا أحدكم بورقكم } ووكل عليه الصلاة والسلام حكيم بن حزام بشراء ضحية وعليه الإجماع وهو خاص وعام
____________________
(5/509)
كأنت وكيلي في كل شيء عم الكل حتى الطلاق
قال الشهيد وبه يفتى وخصه أبو الليث بغير طلاق وعتاق ووقف واعتمده في الأشباه وخصه قاضيخان بالمعاوضات فلا يلي العتق والتبرعات وهو المذهب كما في تنوير البصائر وزواهر الجواهر وسيجيء أن به يفتى واعتمده في الملتقط فقال وأما الهبات والعتاق فلا يكون وكيلا عند أبي حنيفة خلافا لمحمد
وفي الشرنبلالية ولو لم يكن للموكل صناعة معروفة فالوكالة باطلة ( وهو إقامة الغير مقام نفسه ) ترفها أو عجزا ( في تصرف جائز معلوم
____________________
(5/510)
فلو جهل ثبت الأدنى وهو الحفظ ممن يملكه ) أي التصرف نظرا إلى أصل التصرف وإن امتنع في بعض الأشياء بعارض النهي
ابن كمال ( فلا يصح توكيل مجنون وصبي لا يعقل مطلقا وصبي يعقل ب ) تصرف ضار ( نحو طلاق وعتاق وهبة وصدقة وصح بما ينفعه ) بلا إذن وليه ( كقبول هبة و ) صح ( بما تردد بين ضرر ونفع كبيع وإجارة إن مأذونا وإلا توقف على إجارة وليه ) كما لو باشره بنفسه ( ولا يصح توكيل عبد محجور
وصح لو مأذونا أو مكاتبا وتوقف توكيل مرتد فإن أسلم نفذ وإن مات أو لحق أو قتل لا ) خلافا لهما ( و ) صح ( توكيل مسلم ذميا ببيع خمر أو خنزير ) وشرائهما كما مر في البيع الفاسد ( ومحرم حلالا ببيع صيد وإن امتنع عنه الموكل لعارض ) النهي كما قدمنا فتنبه
ثم ذكر شرط التوكيل فقال ( إذا كان الوكيل يعقل العقد ولو صبيا أو عبدا محجورا ) لا يخفى أن الكلام الآن في صحة الوكالة لا في صحة بيع الوكيل فلذا لم يقل ويقصد تبعا للكنز
ثم ذكر ضابط الموكل فيه فقال
____________________
(5/511)
( بكل ما يباشره ) الموكل ( بنفسه ) فشمل الخصومة فلذا قال ( فصح بخصومة في حقوق العباد برضا الخصم ) وجوازه بلا رضاه وبه قالت الثلاثة وعليه فتوى أبي الليث وغيره واختاره العتابي وصححه في النهاية والمختار للفتوى تفويضه للحاكم
درر ( إلا أن يكون ) الموكل ( مريضا ) لا يمكنه حضور مجلس الحكم بقدميه
ابن كمال ( أو غائبا مدة سفر أو مريدا له ) ويكفي قوله أنا أريد السفر
ابن كمال ( أو مخدرة ) لم تخالط الرجال كما مر ( أو حائضا ) أو نفساء ( والحاكم بالمسجد ) إذا لم يرض الطالب بالتأخير
بحر ( أو محبوسا من غير حاكم ) هذه ( الخصومة ) فلو منه فليس بعذر
بزازية بحثا ( أو لا يحسن الدعوى ) خانية ( لا ) يكون من الأعذار ( إن كان ) الموكل ( شريفا خاصم من دونه ) بل الشريف وغيره سواء
بحر
____________________
(5/512)
( وله الرجوع عن الرضا قبل سماع الحاكم الدعوى ) لا بعده
قنية ( ولو اختلفا في كونها مخدرة إن من بنات الأشراف فالقول لها مطلقا ) ولو ثيبا فيرسل أمينه ليحلفها مع شاهدين
بحر
وأقره المصنف ( وإن من الأوساط فالقول لها لو بكرا وإن ) هي ( من الأسافل فلا في الوجهين ) عملا بالظاهر
بزازية ( و ) صح ( بإيفائها و ) كذا ب ( استيفائها إلا في حد وقود ) بغيبة موكله عن المجلس
ملتقى ( وحقوق عقد لا بد من إضافته ) أي ذلك العقد ( إلى الوكيل كبيع وإجارة وصلح عن إقرار يتعلق به ) ما دام حيا ولو غائبا
ابن ملك ( إن لم يكن محجورا كتسليم مبيع وقبضه وقبض ثمن ورجوع به عند استحقاقه وخصومة في عيب بلا فصل بين حضور موكله وغيبته ) لأنه العاقد حقيقة وحكما لكن في الجوهرة لو حضرا فالعهدة على آخر الثمن لا العاقد في أصح الأقاويل ولو أضاف العقد إلى الموكل تتعلق الحقوق بالموكل اتفاقا
ابن ملك
فليحفظ فقوله لا بد فيه ما فيه ولذا قال ابن الكمال
____________________
(5/513)
يكتفي بالإضافة إلى نفسه فافهم
( وشرط الموكل عدم تعلق الحقوق به ) أي بالوكيل ( لغو ) باطل
جوهرة ( والملك يثبت للموكل ابتداء ) في الأصح ( فلا يعتق قريب الوكيل بشرائه ولا يفسد نكاح زوجته به و ) لكن ( هما ) ثابتان ( عل الموكل لو اشترى وكيله قريب موكله زوجته ) لأن الموجب للعتق والفساد الملك المستقر ( وفي كل عقد لا بد من إضافته إلى موكله ) يعني لا يستغني عن الإضافة إلى موكله حتى لو أضافه إلى نفسه لا يصح
ابن كمال ( كنكاح وخلع وصلح عن دم عمد أو عن إنكار وعتق على مال وكتابة وهبة وتصدق وإعارة وإيداع ورهن وإقراض ) وشركة ومضاربة
عيني ( تتعلق بموكله ) لا به لكونه فيها سفيرا محضا حتى لو أضافه لنفسه وقع النكاح له فكان كالرسول ( فلا مطالبة عليه ) في النكاح ( بمهر وتسليم ) للزوجة ( وللمشتري الإباء عن دفع الثمن للموكل وإن دفع ) له ( صح ولو مع نهي الوكيل ) استحسانا ( ولا يطالبه الوكيل ثانيا ) لعدم الفائدة نعم تقع المقاصة بدين الوكيل لو وحده ويضمنه لموكله
____________________
(5/514)
بخلاف وكيل يتيم وصرف
عيني ( ومثله ) أي مثل الوكيل عبد ( مأذون لا يدين عليه مع مولاه ) فلا يملك قبض ديونه ولو قبض صح استحسانا ما لم يكن عليه دين لأنه للغرماء
بزازية
فرع التوكيل بالاستقراض باطل لا الرسالة
درر
والتوكيل بقبض القرض صحيح فتنبه
باب الوكالة بالبيع والشراء الأصل أنها إن عمت أو علمت أو جهلت جهالة يسيرة وهي جهالة النوع المحض كفرس صحت وإن فاحشة وهي جهالة الجنس كدابة بطلت وإن متوسطة كعبد فإن بين الثمن أو الصفة كتركي صحت وإلا لا
( وكله بشراء ثوب هروي أو فرس أو بغل صح ) بما يحتمله حال الآمر
زيلعي فراجعه ( وإن لم يسم ) ثمنا لأنه من القسم الأول ( وبشراء دار أو عبد جاز إن سمى ) الموكل ( ثمنا يخصص ) نوعا أو لا
بحر ( أو نوعا كحبشي ) زاد في البزازية أو قدرا ككذا قفيزا ( وإلا ) يسم ذلك ( لا ) يصح وألحق بجهالة الجنس ( و ) هي ما لو وكله
____________________
(5/515)
( بشراء ثوب أو دابة لا ) يصح وإن سمى ثمنا للجهالة الفاحشة ( وبشراء طعام وبين قدره أو دفع ثمنه وقع ) في عرفنا ( على المعتاد ) المهيأ ( للأكل ) من كل مطعوم يمكن أكله بلا إدام ( كلحم مطبوخ أو مشوي ) وبه قالت الثلاثة وبه يفتى
عيني وغيره
اعتبارا للعرف كما في اليمين ( وفي الوصية له ) أي لشخص ( بطعام يدخل كل مطعوم ) ولو دواء به حلاوة كسكنجبين
بزازية
( وللوكيل الرد بالعيب ما دام المبيع في يده ) لتعلق الحقوق به ( ولوارثه أو وصيه ذلك بعد موته ) موت الوكيل ( فإن لم يكونا فلموكله ذلك ) أي الرد بالعيب وكذا الوكيل بالبيع وهذا إذا لم يسلمه ( فلو سلمه إلى موكله امتنع رده إلا بأمره ) لانتهاء الوكالة بالتسليم بخلاف وكيل باع فاسدا فله الفسخ مطلقا لحق الشرع
قنية ( و ) للوكيل ( حبس المبيع بثمن دفعه ) الوكيل ( من ماله أولا ) بالأولى لأنه كالبائع ( ولو اشتراه ) الوكيل ( بنقد ثم أجله البائع كان للوكيل المطالبة به حالا ) وهي الحيلة
خلاصة
ولو وهبه كل الثمن رجع بكله ولو بعضه رجع بالباقي لأنه حط
بحر
( هلك المبيع من يده قبل حبسه هلك من مال موكله ولم يسقط الثمن ) لأن يده كيده ( ولو ) هلك ( بعد حبسه فهو كمبيع ) فيهلك بالثمن وعند الثاني كرهن ( ولا اعتبار بمفارقة الموكل ) ولو حاضرا كما اعتمده المصنف تبعا للبحر خلافا للعيني وابن ملك ( بل بمفارقة الوكيل )
____________________
(5/516)
ولو صبيا ( في صرف وسلم فيبطل العقد بمفارقته صاحبه قبل القبض ) لأنه العاقد والمراد بالسلم الإسلام لا قبول السلم لأنه لا يجوز
ابن كمال ( والرسول فيهما ) أي الصرف والسلم ( لا تعتبر مفارقته بل مفارقة مرسله ) لأن الرسالة في العقد لا القبض واستفيد صحة التوكيل بهما
( وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى ضعفه بدرهم مما يباع منه عشرة بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم ) خلافا لهما والثلاثة
قلنا إنه مأمور بأرطال مقدرة فينفذ الزائد على الوكيل ولو شرى مالا يساوي ذلك وقع للوكيل إجماعا كغير موزون ( ولو وكله بشراء شيء بعينه ) بخلاف الوكيل بالنكاح إذا تزوجها لنفسه صح
منية
والفرق في الواني ( غير الموكل لا يشتريه لنفسه ) ولا لموكل آخر
____________________
(5/517)
بالأولى ( عند غيبته حيث لم يكن مخالفا ) دفعا للغرر ( فلو اشتراه بغير النقود بخلاف ما سمى ) الموكل ( له من الثمن وقع ) الشراء ( للوكيل ) لمخالفته أمره وينعزل في ضمن المخالفة
عيني ( وإن ) بشراء شيء ( بغير عينه فالشراء للوكيل إلا إذا نواه للموكل ) وقت الشراء ( أو شراه بماله ) أي بمال الموكل ولو تكاذبا في النية حكم بالنقد إجماعا ولو توافقا أنها لم تحضره فروايتان
( زعم أنه اشترى عبدا لموكله فهلك وقال موكله بل شريته لنفسك فإن ) كان العبد ( معينا وهو حي ) قائم ( فالقول للمأمور مطلقا إجماعا نقد الثمن أو لا ) لإخباره عن أمر يملك استئنافه ( وإن ميتا و ) الحال أن ( الثمن منقود فكذلك ) الحكم ( وإلا ) يكن منقودا ( فالقول للموكل ) لأنه ينكر الرجوع عليه ( وإن ) العبد ( غير معين ) وهو حي أو ميت ( فكذا ) أي يكون للمأمور ( إن الثمن منقودا ) لأنه أمين ( وإلا فللآمر ) للتهمة خلافا لهما ( قال بعني هذا لعمرو فباعه ثم أنكر الأمر ) أي أنكر المشتري أن عمرا أمره بالشراء ( أخذه عمرو ولغا إنكاره ) الأمر لمناقضته لإقراره بتوكيله
____________________
(5/518)
بقوله يعني لعمرو ( إلا أن يقول عمرو لم آمره به ) أي الشراء ( فلا ) يأخذه عمرو لأن إقرار المشتري ارتد
برده ( إلا أن يسلمه المشتري إليه ) أي إلى عمرو لأن التسليم على وجه البيع بيع بالتعاطي وإن لم يوجد نقد الثمن للعرف
( أمره بشراء شيئين معينين ) أو غير معينين إذا نواه للموكل كما مر
بحر ( و ) الحال أنه ( لم يسم ثمنا فاشترى له أحدهما بقدر قيمته أو بزيادة ) يسيره ( يتغابن الناس فيها صح ) عن الآمر ( وإلا لا ) إذ ليس للوكيل الشراء بغبن فاحش إجماعا بخلاف وكيل البيع كما سيجيء ( و ) كذا ( بشرائهما بألف وقيمتها سواء فاشترى أحدهما بنصفه أو أقل صح و ) لو ( بالأكثر ) ولو يسيرا ( لا ) يلزم الآمر ( إلا أن يشتري الثاني ) من المعينين مثلا ( بما بقي ) من الألف ( قبل الخصومة ) لحصول المقصود وجوازه إن بقي ما يشتري بمثله الآخر ( و ) لو أمر رجل مديونه ( بشراء شيء ) معين ( بدين له عليه وعينه أو ) عين ( البائع صح ) وجعل البائع وكيلا بالقبض دلالة فيبرأ الغريم بالتسليم إليه بخلاف غير المعين لأن توكيل المجهول باطل ولذا قال ( وإلا ) يعين ( فلا ) يلزم الآمر ( ونقد على المأمور ) فهلاكه عليه خلافا لهما وكذا الخلاف لو أمره أن يسلم ما عليه أو يصرفه بناء على تعين النقود في الوكالات عنده وعدم تعينها في المعاوضات عندهما
( ولو أمره ) أي أمر رجل مديونه ( بالتصدق بما عليه صح ) أمره بجعله المال لله تعالى وهو معلوم ( كما ) صح أمره ( لو أمر ) الآخر ( المستأجرة بمرمة ما استأجره كما عليه من الأجرة ) وكذا لو أمره بشراء عبد يسوق الدابة وينفق عليها صح اتفاقا للضرورة لأنه لا يجد الآخر كل وقت بجعل المؤجر كالمؤجر في القبض
قلت وفي شرح الجامع الصغير لقاضيخان إن كان ذلك قبل وجوب قبوله الأجرة لا يجوز وبعد الوجوب قيل على الخلاف الخ فراجعه ( و ) ولو أمره ( بشرائه بألف ودفع ) الألف ( فاشترى وقيمته كذلك ) فقال الآمر ( اشتريت بنصفه وقال المأمور ) بل ( بكله صدق ) لأنه أمين ( إن ) كان ( قيمته نصفه ف ) القول
____________________
(5/519)
( للآمر ) بلا يمين
درر
وابن كمال تبعا لصدر الشريعة حيث قال صدق في الكل بغير الحلف وتبعهم المصنف لكن جزم الواني بأنه تحريف وصوابه بعد الحلف ( وإن لم يدفع ) الألف ( وقيمته نصفه ف ) القول ( للآمر ) بلا يمين
قاله المصنف تبعا للدرر كما مر
قلت لكن في الأشباه القول للوكيل بيمينه إلا في أربع فبالبينة فتنبه ( وإن ) كان ( قيمته ألفا فيتحالفان ثم يفسخ العقد ) بينهما ( فيلزم ) المبيع ( المأمور ) وكذا لو أمره ( بشراء معين من غير بيان ثمن فقال المأمور اشتريته بكذا و ) إن ( صدقه بائعه ) على الأظهر ( وقال الآمر بنصفه تحالفا ) فوقوع الاختلاف في الثمن يوجب التحالف ( ولو اختلفا في مقداره ) أي الثمن ( فقال الآمر أمرتك بشرائه بمائة وقال المأمور بألف فالقول للآمر ) بيمينه ( فإن برهنا قدم برهان المأمور ) لأنها أكثر إثباتا ( و ) لو أمره ( بشراء أخيه فاشترى الوكيل فقال الآمر ليس هذا ) المشتري ( بأخي فالقول له ) بيمينه ( ويكون الوكيل مشتريا بنفسه ) والأصل أن الشراء متى لم ينفذ على الآمر ينفذ المأمور بخلاف البيع كما مر في خيار الشرط ( وعتق العبد عليه ) أي على الوكيل ( لزعمه ) عتقه على موكله فيؤاخذ به
خانية ( و ) لو أمره عبد ( بشراء نفس الآمر من مولاه بكذا ودفع ) المبلغ ( فقال ) الوكيل ( لسيده اشتريته لنفسه فباعه على هذا ) الوجه ( عتق ) على المالك ( وولاؤه لسيده ) وكان الوكيل سفيرا ( وإن قال ) الوكيل ( اشتريته ) ولم يقل لنفسه ( فالعبد ) ملك ( للمشترى والألف للسيد فيهما ) لأنه كسب عبده ( وعلى العبد ألف أخرى في ) الصورة ( الأولى ) بدل الإعتاق ( كما في المشتري ) ألف ( مثلها في الثانية ) لأن الأولى مال المولى فلا يصلح بدلا ( وشراء العبد من سيده إعتاق ) فتلغو أحكام الشراء فلذا قال ( فلو شرى ) العبد ( نفسه إلى العطاء صح ) الشراء
بحر ( كما صح في حصته إذا اشترى نفسه من مولاه
____________________
(5/520)
ومعه رجل ) آخر ( وبطل ) الشراء ( في حصة شريكه ) بخلاف ما لو شرى الأب ولده مع رجل آخر فإنه يصح
فيهما بيوع
الخانية من بحث الاستحقاق
والفرق انعقاد البيع في الثاني لا الأول لأن الشرع جعله إعتاقا ولذا بطل في حصة شريكه للزوم الجمع بين الحقيقة والمجاز
( قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك فقال لمولاه بعني نفسي فلان ففعل ) أي باعه على هذا الوجه ( فهو للآمر ) فلو وجد به عيبا إن علم به العبد فلا رد لأن علم الوكيل كعلم الموكل وإن لم يعلم فالرد للعبد اختيار ( وإن لم يقل لفلان عتق ) لأنه أتى بتصرف آخر فنفذ عليه وعليه الثمن فيهما لزوال حجره بعقد باشره مقترنا بإذن المولى
درر
فرع الوكيل إذا خالف إن خلافا إلى خير في الجنس كبع بألف درهم فباعه بألف ومائة نفذ ولو بمائة دينار لا ولو خيرا
خلاصة ودرر
فصل لا يعقد وكيل البيع والشراء والإجارة والصرف والسلم ونحوها ( مع من ترد شهادته له ) للتهمة وجوزاه بمثل القيمة ( إلا من عبد ومكاتبه إلا إذا أطلق له الموكل ) كبع ممن شئت ( فيجوز بيعه لهم بمثل القيمة ) اتفاقا ( كما يجوز عقده معهم بأكثر من القيمة ) اتفاقا أي بيعه لا شراؤه بأكثر منها اتفاقا كما لو باع بأقل منها بغبن فاحش لا يجوز اتفاقا وكذا بيسير عنده خلافا لهما
ابن ملك وغيره
وفي السراج لو صرح بهم جاز إجماعا إلا من نفسه وطفله وعبده غير المديون
____________________
(5/521)
( وصح بيعه بما قل أو كثر وبالعرض ) وخصاه بالقيمة وبالنقود وبه يفتى
بزازية
ولا يجوز في الصرف كدينار بدرهم بغبن فاحش إجماعا لأنه بيع من وجه شراء من وجه
صيرفية ( و ) صح ( بالنسيئة إن ) التوكيل بالبيع ( للتجارة وإن ) كان ( للحاجة لا ) يجوز ( كالمرأة إذا دفعت غزلا إلى رجل ليبيعه لها ويتعين النقد ) به يفتى
خلاصة
وكذا في كل موضع قامت الدلالة على الحاجة كما أفاده المصنف وهذا أيضا إن باع بما يبيع الناس نسيئة فإن طول المدة لم يجز به يفتى ابن ملك
ومتى عين الآمر شيئا تعين إلا في بعه بالنسيئة بألف فباع بالنقد بألف جاز
بحر
قلت وقدمنا أنه إن خالف إلى خير في ذلك الجنس جاز وإلا لا وإنها تتقيد
____________________
(5/522)
بزمان ومكان لكن في البزازية الوكيل إلى عشرة أيام وكيل في العشرة وبعدها في الأصح وكذا الكفيل لكنه لا يطالب إلا بعد الأجل كما في تنوير البصائر
وفي زواهر الجواهر قال بعه بشهود أو برأي فلان أو علمه أو معرفته وباع بدونهم جاز بخلاف لا تبع إلا بشهود أو إلا بمحضر فلان به يفتى
وقلت وبه علم حكم واقعه الفتوى دفع له مالا وقال اشتر لي زيتا بمعرفة فلان فذهب واشترى بلا معرفته فهلك الزيت لم يضمن بخلاف لا تشتر إلا بمعرفة فلان فليحفظ ( و ) صح ( أخذه رهنا وكفيلا بالثمن فلا ضمان عليه إن ضاع ) الرهن ( في يده أو توى ) المال ( على الكفيل ) لأن الجواز الشرعي ينافي الضمان ( وتقيد شراؤه بمثل القيمة وغبن يسير ) وهو
____________________
(5/523)
ما يقوم به مقوم وهذا ( إذا لم يكن سعره معروفا وإن كان ) سعره ( معروفا ) بين الناس ( كخبز ولحم ) وموز وجبن ( لا ينفذ على الموكل وإن قلت الزيادة ) ولو فلسا واحدا به يفتى بحر وبنايه
( وكله ببيع عبد فباع نصفه صح ) لإطلاق التوكيل
وقالا إن باع الباقي قبل الخصومة جاز وإلا لا وهو استحسان
ملتقى وهداية
وظاهره ترجيح قولهما والمفتى به خلافه
بحر
وقيد ابن الكمال الخلاف بما يتعيب بالشركة وإلا جاز اتفاقا فليراجع ( وفي الشراء يتوقف على شراء باقيه قبل الخصومة ) اتفاقا ( ولو رد مبيع بعيب على وكيله ) بالبيع ( ببينة أو نكوله أو إقراره فيما لا يحدث ) مثله في هذه المدة ( رده ) الوكيل ( على الآمر و ) لو ( بإقراره فيما يحدث لا ) يرده ولزم الوكيل
____________________
(5/524)
( الأصل في الوكالة الخصوص وفي المضاربة العموم ) وفرع عليه بقوله ( فإن باع ) الوكيل ( نسيئة فقال أمرتك بنقد وقال أطلقت صدق الآمر وفي ) الاختلاف في ( المضاربة ) صدق ( المضارب ) عملا بالأصل ( لا ينقد تصرف أحد الوكيلين ) معا كوكلتكما بكذا ( وحده ) ولو الآخر عبدا أو صبيا أو مات أو جن ( إلا ) فيما إذا وكلهما على التعاقب بخلاف الوصيين كما سيجيء في بابه و ( في خصومة ) بشرط رأي الآخر لا حضرته على الصحيح إلا إذا انتهيا إلى القبض فحتى يجتمعا
جوهرة ( وعتق معين وطلاق معينة لم يعوضا ) بخلاف معوض وغير معين ( وتعليق بمشيئتهما ) أي الوكيلين فإنه يلزم اجتماعهما عملا بالتعليق
قاله المصنف
قلت وظاهرة عطفه على لم يعوضا كما يعلم من العيني والدرر فحق العبارة ولا علقا بمشيئتهما فتدبر ( و ) في ( تدبير ورد عين ) كوديعة وعارية ومغضوب ومبيع فاسد
خلاصة
بخلاف استردادها
____________________
(5/525)
فلو قبض أحدهما ضمن كله لعدم أمره بقبض شيء منه وحده
سراج ( و ) في ( تسليم هبة ) بخلاف قبضها
ولوالجية ( وقضاء دين ) بخلاف اقتضائه
عيني ( و ) بخلاف ( الوصاية ) لاثنين ( و ) كذا ( المضاربة والقضاء ) والتحكيم ( والتولية على الوقف ) فإن هذه الستة ( كالوكالة فليس لأحدهما الانفراد ) بحر
إلا في مسألة ما إذا شرط الوقف النظر له الاستبدال مع فلان فإن للواقف الانفراد دون فلان
أشباه ( والوكيل بقضاء الدين ) من ماله أو ماله موكله ( لا يجبر عليه ) إذا لم يكن للموكل على الوكيل دين وهي واقعة الفتوى كما بسطه العمادي واعتمده المصنف
قال ومفاده أن الوكيل يبيع عين مال الموكل لو فاء دينه لا يجبر عليه كما لا يجبر الوكيل بنحو طلاق ولو بطلبها على المعتمد وعتق وهبة من فلان وبيع منه
____________________
(5/526)
لكونه متبرعا إلا في مسائل إذا وكله عين ثم غاب أو ببيع رهن شرط فيه أو بعده في الأصح أو بخصومة بطلب المدعي وغاب المدعي عليه
أشباه
خلافا لما أفتى به قارىء الهداية
قلت ظاهر الأشباه أن الوكيل بالأجر يجبر
فتدبر ولا تنس مسألة واقعة الفتوى وراجع تنوير البصائر فلعله أوفى
وفي فروق الأشباه التوكيل بغير رضا الخصم لا يجوز عند الإمام إلا أن يكون الموكل حاضرا بنفسه أو مسافرا أو مريضا أو مخدرة
الوكيل لا يوكل إلا بإذن آمره لوجود الرضا ( إلا ) إذا وكله ( في دفع زكاة ) فوكل آخر ثم وثم فدفع الأخير جاز ولا يتوقف بخلاف شراء الأضحية
أضحية الخانية ( و ) لا الوكيل ( في قبض الدين ) إذا وكل ( من في عياله ) صح
ابن ملك ( و ) إلا ( عند تقدير الثمن ) من الموكل الأول ( له ) أي لوكيله فيجوز بلا إجازته
____________________
(5/527)
لحصول المقصود
درر ( والتفويض إلى رأيه ) كاعمل برأيك ( كالإذن ) في التوكيل ( إلا في طلاق وعتاق ) لأنهما مما يحلف به فلا يقوم غيره مقامه
قنية ( فإن وكل ) الوكيل غيره ( بدونهما ) بدون إذن وتفويض ( ففعل الثاني ) بحضرته أو غيبته ( فأجازه ) الوكيل ( الأول صح ) وتتعلق حقوقه بالعاقد على الصحيح ( إلا في ) ما ليس بعقد نحو ( طلاق وعتاق ) لتعلقهما بالشرط فكأن الموكل علقه باللفظ الأول دون الثاني ( وإبراء ) عن الدين
قنية ( وخصومة وقضاء دين ) فلا تكفي الحضرة
ابن ملك خلافا للخانية ( وإن فعل أجنبي فأجازه الوكيل ) الأول ( جاز إلا في شراء ) فإنه ينفذ عليه ولا يتوقف متى وجد نفاذا ( وإن وكل به ) أي بالأمر أو التفويض ( فهو ) أي الثاني ( وكيل الآمر ) وحينئذ ( فلا ينعزل بعزل موكله أو موته وينعزلان بموت الأول ) كما مر في القضاء
وفي البحر عن الخلاصة والخانية لو عزله في قوله اصنع ما شئت لرضاه وعزله من صنعه بخلاف اعمل برأيك
قال المصنف فعليه لو قيل للقاضي اصنع ما شئت فله عزل نائبه بلا تفويض العزل صريحا لأن النائب كوكيل الوكيل
واعلم أن الوكيل وكالة عامة مطلقة مفوضة إنما يملك المعاوضات لا الطلاق والعتاق والتبرعات به يفتى
جواهر وتنوير البصائر
( قال ) لرجل ( فوضت إليك أمر امرأتي صار وكيلا بالطلاق وتقيد ) طلاقه ( بالمجلس بخلاف قوله وكلتك ) في أمر امرأتي فلا يتقيد به درر
من لا ولاية له على غيره لم يجز تصرفه في حقه وحيتئذ ( فإذا باع عبد أو مكاتب أو ذمي ) أو حربي
عيني ( مال صغيره الحر المسلم أو شرى واحد منهم به أو زوج صغيرة كذلك ) أي حرة مسلمة ( لم يجز ) لعدم الولاية ( والولاية في مال الصغير إلى الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه ) إذ الوصي
____________________
(5/528)
يملك الإيصاء ( ثم إلى ) الجد ( أبي الأب ثم إلى وصيه ) ثم وصي وصيه ( ثم إلى القاضي ثم إلى من نصبه القاضي ) ثم وصي وصيه ( وليس لوصي الأم ) ووصي الأخ ( ولاية التصرف في تركه الأم مع حضرة الأب أو وصيه أو وصي وصيه أو الجد ) أبي الأب ( وإن لم يكن واحد مما ذكرنا فله ) أي لوصي الأم ( الحفظ ) وله ( بيع المنقول لا العقار ) ولا يشتري إلا الطعام والكسوة لأنهما من جملة حفظ الصغير
خانية
فروع وصي القاضي كوصي الأب إلا قيد القاضي بنوع تقيد به وفي الأب يعم الكل
عمادية
وفي متفرقات البحر القاضي أو أمينه لا ترجع حقوق عقد باشراه لليتيم إليهما بخلاف وكيل ووصي وأب فلو ضمن القاضي أو أمينه ثمن ما باعه لليتيم بعد بلوغه صح بخلافهم
وفي الأشباه جاز التوكيل بكل ما يعقده الوكيل لنفسه إلا الوصي فله أن يشتري مال اليتيم لنفسه لا لغيره بوكالة وجاز التوكيل بالتوكيل
باب الوكالة بالخصومة والقبض ( وكيل الخصومة والتقاضي ) أي أخذ الدين ( لا يملك القبض ) عند زفر وبه يفتي لفساد الزمان واعتمد في البحر العرف ( و ) لا ( الصلح ) إجماعا
بحر ( ورسول التقاضي يملك القبض لا الخصومة ) إجماعا
بحر
أرسلتك أو كن رسولا عني إرسال وأمرتك بقبضه توكيل
____________________
(5/529)
خلافا للزيلعي ( ولا يملكهما ) أي الخصومة والقبض ( وكيل الملازمة كما لا يملك الخصومة وكيل الصلح ) بحر ( ووكيل قبض الدين يملكها ) أي الخصومة خلافا لهما لو وكيل الدائن ولو وكيل القاضي لا يلمكها اتفاقا كوكيل قبض العين اتفاقا
وأما وكيل قسمة وأخذ شفعة ورجوع هبة ورد بعيب فيملكها مع القبض اتفاقا
ابن ملك
( أمره بقبض دينه وأن لا يقبضه إلا جميعا فقبضه إلا درهما لم يجز قبضه ) المذكور ( على الآمر ) لمخالفته له فلم يصر وكيلا ( و ) الآمر ( له الرجوع على الغريم بكله ) وكذا لا يقبض درهما دون درهم
بحر ( ولو لم يكن للغريم بينة على الإيفاء فقضى عليه ) بالدين ( وقبضه الوكيل فضاع منه ثم برهن المطلوب ) على الإيفاء للموكل ( فلا سبيل له ) للمديون ( على الوكيل
وإنما يرجع على الموكل ) لأن يده كيده
ذخيرة ( الوكيل بالخصومة إذا أبى ) الخصومة ( لا يجبر عليها )
____________________
(5/530)
في الأشباه لا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه لتبرعه إلا في ثلاث كما مر ( بخلاف الكفيل ) فإنه يجبر عليها للالتزام
( وكله بخصوماته وأخذ حقوق من الناس على أن لا يكون وكيلا فيما يدعي على الموكل جاز ) هذا التوكيل ( فلو أثبت ) الوكيل ( المال له ) أي لموكله ( ثم أراد الخصم الدفع لا يسمع على الوكيل ) لأنه ليس بوكيل فيه
درر ( وصح إقرار الوكيل بالخصومة ) لا بغيرها مطلقا ( بغير الحدود والقصاص ) على موكله ( عند القاضي دون غيره ) استحسانا ( وإن انعزل ) الوكيل ( به ) أي بهذا الإقرار حتى لا يدفع إليه المال وإن برهن بعده على الوكالة للتناقض
درر ( وكذا إذا استثنى ) الموكل ( إقراره ) بأن قال وكلتك بالخصومة غير جائز الإقرار صح التوكيل والاستثناء على الظاهر
بزازية ( فلو أقر عنده ) أي القاضي ( لا يصح وخرج به عن الوكالة ) فلا تسمع خصومته
درر ( وصح التوكيل بالإقرار ولا يصير به ) أي بالتوكيل ( مقرا ) بحر ( وبطل توكيل الكفيل بالمال ) لئلا يصير عاملا لنفسه ( كما ) لا يصح ( لو وكله بقبضه ) أي الدين ( من نفسه أو عبده )
____________________
(5/531)
لأن الوكيل متى عمل لنفسه بطلت إلا إذا وكل المديون بإيراء نفسه فيصح ويصح عزله قبل إبرائه نفسه
أشباه ( أو وكل المحتال المحيل بقبضه من المحال عليه ) أو وكل المديون وكيل الطالب بالقبض لم يصح لاستحالة كونه قاضيا ومقتضيا
قنية ( بخلاف كفيل النفس والرسول ووكيل الإمام ببيع الغنائم والوكيل بالتزويج ) حيث يصح ضمانهم لأن كلا منهم سفير ( الوكيل بقبض الأين إذا كفل صح وتبطل الوكالة ) لأن الكفالة أقوى للزومها فتصلح ناسخة ( بخلاف العكس وكذا كلما صحت كفالة الوكيل بالقبض بطلت وكالته تقدمت الكفالة أو تأخرت ) لما قلنا ( وكيل البيع إذا ضمن الثمن للبائع عن المشتري لم يجز ) لما مر أنه يصير عاملا لنفسه ( فإن أدى بحكم الضمان رجع ) لبطلانه ( وبدونه لا ) لتبرعه
( ادعى أنه وكيل الغائب يقبض دينه فصدقه الغريم أمر بدفعه إليه ) عملا بإقراره ولا يصدق لو ادعى الإيفاء ( فإن حضر الغائب فصدقه ) في التوكيل ( فبها ) ونعمت ( وإلا أمر الغريم بدفع الدين إليه ) أي الغائب ( ثانيا ) لفساد الأداء بإنكاره مع يمينه ( ورجع ) الغريم ( به على الوكيل إن باقيا في يده ولو حكما ) بأن استهلكه
____________________
(5/532)
فإنه يضمن مثله
خلاصة ( وإن ضاع لا ) عملا بتصديقه ( إلا إذا ) كان قد ( ضمنه عند الدفع ) بقدر ما يأخذه الدائن ثانيا لا ما أخذه الوكيل لأنه أمانة لا تجوز بها الكفالة
زيلعي وغيره ( أو قال له قبضت منك على أني أبرأتك من الدين ) فهو كما لو قال الأب للختن عند أخذ مهر بنته آخذ منك على أني أبرأتك من مهر بنتي فإن أخذته البنت ثانيا رجع الختن على الأب فكذا هذا
بزازية ( وكذا ) يضمنه ( إذا لم يصدقه على الوكالة يعم ) صورتي السكوت والتكذيب ( ودفع له ذلك على زعمه ) الوكالة فهذه أسباب للرجوع عند الهلاك ( فإن ادعى الوكيل هلاكه أو دفعه لموكله صدق ) الوكيل ( بحلفه وفي الوجوه ) المذكور ( كلها ) الغريم ( ليس له الاسترداد حتى يحضر الغائب ) وإن برهن أنه ليس بوكيل أو على إقراره بذلك أو أراد استخلافه لم يقبل لسعية في نقض ما أوجبه للغائب
نعم لو برهن أن الطالب جحد الوكالة وأخذ مني المال تقبل
بحر
ولو مات الموكل وورثه غريمه أو وهبه له أخذه قائما ولو هالكا ضمنه إلا إذا صدقه على الوكالة ولو أقر بالدين وأنكر الوكالة حلف ما يعلم أن الدائن وكله
عيني
( قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه ) على المشهور خلافا لابن الشحنة ولو دفع لم يملك الاسترداد مطلقا لما مر ( وكذا ) الحكم ( لو ادعى شراءها من المالك وصدقه ) المودع لم يؤمر بالدفع لأنه إقرار على الغير ( ولو ادعى انتقالها بالإرث أو الوصية منه وصدقه أمر بالدفع إليه ) لاتفاقهما على ملك الوارث ( إذا لم يكن على الميت دين مستغرق ) ولا بد من التلوم فيهما لاحتمال ظهور وارث آخر ( ولو أنكر موته أو قال لا أدري لا ) يؤمر به ما لم يبرهن ودعوى الإيصاء كوكالة فليس لمودع ميت ومديونه الدفع قبل ثبوت أنه وصى ولولا وصى فدفع لبعض الورثة برىء عن حصته فقط ( ولو وكله بقبض مال فادعى الغريم ما يسقط حق موكله ) كأداء أو إبراء أو إقراره بأنه ملكي ( دفع ) الغريم ( المال ) ولو عقارا ( إليه ) أي الوكيل
____________________
(5/533)
لأن جوابه تسليم ما لم يبرهن وله تحليف الموكل لا الوكيل لأن النيابة لا تجري في اليمين خلافا لزفر ( ولو وكله بعيب في أمة وادعى البائع أن المشتري رضي بالعيب لم يرد عليه حتى يحلف المشتري ) والفرق أن القضاء هنا فسخ لا يقبل النقض بخلاف ما مر خلافا لهما ( فلو ردها الوكيل على البائع بالعيب فحضر الموكل وصدقه على الرضا كانت له لا للبائع ) اتفاقا في الأصح لأنه القضاء لا عن دليل بل للجهل بالرضا ثم ظهر خلافه فلا ينفذ باطنها
نهاية ( والمأمور بالإنفاق ) على أهل أو بناء ( أو القضاء ) لدين ( أو الشراء أو التصديق عن زكاة إذا أمسك ما دفع إليه ونقد من ماله ) ناويا الرجوع كذا قيد الخامسة في الأشباه ( حال قيامه لم يكن متبرعا ) بل يقع النقصان استحسانا ( إذا لم يضف إلى غيره ) فلو كانت وقت إنفاقه مستهلكة ولو بصرفها لدين نفسه أو أضاف العقد إلى دراهم نفسه ضمن وصار مشتريا لنفسه متبرعا بالإنفاق لأن الدراهم تتعين في الوكالة
نهاية وبزازية
نعم في المنتقى لو أمره أن يقبض من مديونه ألفا ويتصدق بألف ليرجع على المديون جاز استحسانا
____________________
(5/534)
( وصي أنفق من ماله و ) الحال أن ( مال اليتيم غائب فهو ) أي الوصي كالأب ( متطوع إلا أن يشهد أنه قرض عليه أو أنه يرجع ) عليه
جامع الفصولين وغيره
وعلله في الخلاصة بأن قول الوصي وإن اعتبر في الإنفاق لكن لا يقبل في الرجوع في مال اليتيم إلا بالبينة
فروع الوكالة المجردة لا تدخل تحت الحكم وبيانه في الدرر صح التوكيل بالسلم لا بقبول عقد السلم فللناظر أن يسلم من ريعه في زيته وحصره وليس له أن يوكل به من يجعله بجعل أمينا على القرية فيأمره بعقد السلم ويستلم منه على ما قرر له باطنا لأنه وكيل الواقف والوكالة أمانة لا يصح بيعها
وتمامه في شرح الوهبانية
____________________
(5/535)
باب عزل الوكيل ( الوكالة من العقود الغير اللازمة ) كالعارية ( فلا يدخلها خيار شرط ولا يصح الحكم بها مقصودا وإنما يصح في ضمن دعوى صحيحه على غريم ) وبيانه في الدرر ( فللموكل العزل متى شاء ما لم يتعلق به حق الغير ) كوكيل خصومة بطلب الخصم كما سيجيء ولو الوكالة دورية
____________________
(5/536)
في طلاق وعتاق على ما صححه البزازي وسيجيء عن العيني خلافه فتنبه ( بشرط علم الوكيل ) أي في القصدي أما الحكمي فيثبت وينعزل قبل العلم كالرسول ( ولو ) عزله ( قبل وجود الشرط في المعلق به ) أي بالشرط به يفتى
شرح وهبانية ( ويثبت ذلك ) أي العزل ( بمشافهة به وبكتابه ) مكتوب بعزله ( وإرساله رسولا ) مميزا ( عدلا أو غيره ) اتفاقا ( حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا ) صدقه أو كذبه ذكره المصنف في متفرقات القضاء ( إذا قال ) الرسول ( الموكل أرسلني إليك لأبلغك عزله إياك عن وكالته ولو أخبره فضولي ) بالعزل ( فلا بد من أحد شطري الشهادة ) عددا أو عدالة ( كأخواتها ) المتقدمة في المتقرقات وقدمنا أنه متى صدقه قبل ولو فاسقا اتفاقا
ابن ملك
وفرع على عدم لزومها من الجانبين بقوله ( فللوكيل ) أي بالخصومة وبشراء المعين لا الوكيل بنكاح وطلاق وعتاق وبيع ماله وبشراء شيء بغير عينه كما في الأشباه ( عزل نفسه بشرط علم موكله ) وكذا يشترط علم السلطان بعزل قاض وإمام نفسهما وإلا لا كما بسطه في الجواهر ( وكله بقبض الدين ملك عزله إن بغير حضره المديون وإن ) وكله ( بحضرته لا ) لتعلق حقه به كما مر ( إلا إذا علم به ) بالعزل ( المديون ) فحينئذ ينعزل
ثم فرع عليه بقوله ( فلو دفع المديون دينه إليه ) أي الوكيل ( قبل علمه ) أي المديون ( بعزله يبرأ ) وبعده لا لدفعه لغير وكيل
____________________
(5/537)
( ولو عزل العدل ) الموكل ببيع الرهن ( نفسه بحضرة المرتهن إن رضي به ) بالعزل ( صح وإلا لا ) لتعلق حقه به وكذا الوكالة بالخصومة بطلب المدعي عند غيبته كما مر وليس منه توكيله بطلاقها بطلبها على الصحيح لأنه لا حق لها فيه ولا قوله كلما عزلتك فأنت وكيلي لعزله بكلما وكلتك فأنت معزول
عيني ( وقول الوكيل بعد القبول بحضرة الموكل ألغيت توكيلي أو أنا بريء من الوكالة ليس بعزل كجحود الموكل ) بقوله لم أو كلك لا يكون عزلا ( إلا أن يقول ) الموكل للوكيل ( والله لا أوكلك بشيء فقد عرفت تهاونك فعزل ) زيلعي
لكنه ذكر في الوصايا أن جحوده عزل وحمله المصنف على ما إذا وافقه الوكيل على الترك لكن أثبت القهستاني اختلاف الرواية وقدم الثاني وعلله بأن جحوده ما عدا النكاح فسخ
ثم قال وفي رواية لم ينعزل بالجحود ا هـ فليحفظ
( وينعزل الوكيل ) بلا عزل ( بنهاية ) الشيء ( الموكل فيه كأن وكله بقبض دين فقبضته ) بنفسه ( أو ) وكله ( بنكاح فزوجه ) الوكيل بزازية
ولو باع الموكل والوكيل معا أو لم يعلم السابق فبيع الموكل أولى عند محمد وعند أبي يوسف يشتركان ويخيران كما في الاختيار وغيره ( و ) ينعزل ( بموت أحدهما وجنونه مطبقا ) بالكسر أي مستوعبا سنة على الصحيح
درر وغيرها
لكن في الشرنبلالية عن المضمرات شهر وبه يفتى
وكذا في القهستاني والباقاني وجعله قاضيخان في فصل فيما يقضى بالمجتهدات قول أبي حنيفة وإن عليه القول فليحفظ ( و ) بالحكم ( بلحوقه مرتدا ) ثم لا تعود
____________________
(5/538)
بعوده مسلما على المذهب ولا بإفاقته
بحر
وفي شرح المجمع واعلم أن الوكالة إذا كانت لازمة لا تبطل بهذه العوارض فلذا قال ( إلا ) الوكالة اللازمة ( إذا وكل الراهن العدل أو المرتهن ببيع الرهن عند حلول الأجل فلا ينعزل ) بالعزل ولا ( بموت الموكل وجنونه كالوكيل بالأمر باليد والوكيل ببيع الوفاء ) لا ينعزلان بموت الموكل بخلاف الوكيل بالخصومة أو الطلاق
بزازية
قلت والحاصل كما في البحر أن الوكالة ببيع الرهن لا تبطل بالعزل حقيقيا أو حكيما ولا بالخروج عن الأهلية بجنون ورده وفيما عداها من اللازمة لا تبطل بالحقيقي بل بالحكمي وبالخروج عن الأهلية
قلت فإطلاق الدرر فيه نظر ( و ) ينعزل ( بافتراق أحد الشريكين ) ولو بتوكيل ثالث بالتصرف ( وإن لم يعلم الوكيل ) لأنه عزل حكمي
( و ) ينعزل ( بعجز موكله
____________________
(5/539)
لو مكاتبا وحجره ) أي موكله ( لو مأذونا كذلك ) أي علم أو لا لأنه عدل حكمي كما مر وهذا ( إذا كان وكيلا في العقود والخصومة أما إذا كان وكيلا في قضاء دين واقتضائه وقبض وديعة فلا ) ينعزل بحجر وعجز ولو عزل المولى وكيل عبده المأذون لم ينعزل ( و ) ينعزل ( بتصرفه ) أي الموكل ( بنفسه فيما وكل فيه تصرفا يعجز الوكيل عن التصرف معه وإلا لا كما لو طلقها واحدة والعدة باقية ) فللوكيل تطليقها أخرى لبقاء المحل ولو ارتد الزوج أو لحق وقع طلاق وكيله ما بقيل العدة ( وتعود الوكالة إذا عاد إليه ) أي الموكل ( قدم ملكه ) كأن وكله ببيع فباع موكله ثم رد عليه بما هو فسخ بقي على وكالته ( أو بقي أثره ) أي أثر ملكه كمسألة العدة بخلاف ما لو تجدد الملك
فروع في الملتقط عزل وكتب لا ينعزل ما لم يصله الكتاب
وكل غائبا ثم قبل قبوله صح وبعده لا
دفع إليه قمقمة ليدفعها إلى إنسان يصلحها فدفعها
____________________
(5/540)
ونسي لا يضمن الوكيل بالدفع
أبرأه مما لو عليه برىء من الكل قضاء وأما في الآخرة فلا إلا بقدر ما يتوهم أن له عليه
وفي الأشباه قال لمديونه من جاءك بعلامة كذا أو من أخذ أصبعك أو قال لك كذا فادفع إليه لم يصح لأنه توكيل المجهول فلا يبرأ بالدفع إليه
وفي الوهبانية قال ومن قال أعط المال قابض خنصر فأعطاه لم يبرأ وبالمال يخسر وبعه وبع بالنقد أو بع لخالد فخالفه قالوا يجوز التعير وفي الدفع قل قول الوكيل مقدم كذا قول رب الدين والخصم يجبر ولو قبض الدلال مال المبيع كي يسلمه منه وضاع يشطر كتاب الدعوى لا يخفى مناسبتها للوكالة بالخصومة ( هي ) لغة قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره وألفها للتأنيث فلا تنون وجمعها دعاوى بفتح الواو كفتوى وفتاوى
درر
لكن جزم في المصباح بكسرها أيضا فيهما محافظة على ألف التأنيث
وشرعا ( قول مقبول ) عند القاضي ( يقصد به طلب حق قبل غيره ) خرج الشهادة والإقرار ( أو دفعه ) أي دفع الخصم ( عن حق نفسه ) دخل دعوى دفع التعرض فتسمع به يفتى
بزازية
بخلاف دعوى قطع النزاع فلا تسمع
سراجية
وهذا إذا أريد بالحق في التعريف الأمر الوجودي فلو أريد ما يعم الوجودي والعدمي لم يحتج
____________________
(5/541)
لهذا القيد ( والمدعي من إذا ترك ) دعواه ( ترك ) أي لا يجبر عليها ( والمدعي عليه بخلافه ) أي يجبر عليها فلو في البلدة قاضيان كل في محلة فالخيار للمدعي عليه عند محمد به يفتى
بزازية
ولو القضاة في المذاهب الأربعة على الظاهر وبه أفتيت مرارا
بحر
____________________
(5/542)
قال المصنف ولو الولاية لقاضيين فأكثر على السواء فالعبرة للمدعي
نعم لو أمر السلطان إجابة المدعى عليه لزم اعتباره لعزله بالنسبة إليها كما مر مرارا
قلت وهذا الخلاف فيما إذا كان كل قاض على محلة على حدة أما إذا كان في المصر حنفي وشافعي ومالكي وحنبلي في مجلس واحد أو ولاية واحدة فلا ينبغي أن يقع الخلاف في إجابة المدعي لما أنه صاحب الحق
كذا بخط المصنف على هامش البزازية فليحفظ ( وركنها إضافة الحق إلى نفسه ) لو أصيلا كلي عليه كذا ( أو ) إضافته ( إلى من ناب ) المدعي ( منابه ) كوكيل ووصي ( عند النزاع ) متعلق بإضافة الحق ( وأهلها العاقل المميز ) ولو صبيا لو مأذونا في الخصومة وإلا لا
أشباه ( وشرطها ) أي شرط جواز الدعوى ( مجلس القضاء وحضور خصمه ) فلا يقضي على غائب وهل يحضره بمجرد الدعوى إن بالمصر أو بحيث يبيت بمنزله نعم وإلا فحتى يبرهن أو يحلف
منية ( ومعلومية ) المال ( المدعي ) إذ لا يقضي بمجهول ولا يقال مدعي فيه وبه إلا أن يتضمن الإخبار
( و ) شرطها أيضا ( كونها ملزمة ) شيئا على الخصم بعد ثبوتها
____________________
(5/543)
وإلا كان عبثا ( وكون المدعي مما يحتمل الثبوت فدعوى ما يستحيل وجوده ) عقلا أو عادة ( باطلة ) لتيقن الكذب في المستحيل العقلي كقوله لمعروف النسب أو لمن لا يولد مثله لمثله هذا ابني وظهوره في المستحيل العادي كدعوى معروف بالفقر أموالا عظيمة على آخر أنه أقرضه إياها دفعة واحدة أو غصبها منه فالظاهر عدم سماعها
بحر
وبه جزم ابن الغرس في الفواكه البدرية ( وحكمها وجوب الجواب على الخصم ) وهو المدعي عليه بلا أو بنعم حتى لو سكت كان إنكارا فتسمع البينة عليه إلا أن يكون أخرس
اختيار
وسنحققه وسببها تعلق البقاء المقدر بتعاطي المعاملات ( فلو كان ما يدعيه منقولا في يد الخصم ذكر ) المدعي ( أنه في يده بغير حق ) لاحتمال كونه مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده ( وطلب ) المدعي ( إحضاره إن أمكن ) فعلى الغريم إحضاره ( ليشار إليه في الدعوى والشهادة ) والاستحلاف ( وذكر ) المدعي ( قيمته إن تعذر ) إحضار العين بأن كان في نقلها مؤنة وإن قلت
ابن كمال معزيا للخزانة ( بهلاكها أو غيبتها ) لأنه مثله معني ( وإن تعذر ) إحضارها ( مع بقائها كرحى وصبرة طعام ) وقطيع غنم ( بعث القاضي أمينه ) ليشار إليها ( وإلا ) تكن باقية ( اكتفى ) في الدعوى ( بذكر القيمة ) وقالوا لو ادعى أنه غصب منه عين كذا ولم يذكر قيمتها تسمع فيحلف خصمه أو بجبر على البيان
درر وابن ملك
____________________
(5/544)
ولهذا لو ( ادعى أعيانا مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة الكل جملة كفى ذلك ) الإجمال على الصحيح وتقبل بينته أو يحلف خصمه على الكل مرة ( وإن لم يذكر قيمة كل عين على حدة ) لأنه لما صح دعوى الغصب بلا بيان فلأن يصح إذا بين قيمة الكل جملة بالأولى وقيل في دعوى السرقة يشترط ذكر القيمة ليعلم كونها نصابا فأما في غيرها فلا يشترط
عمادية
وهذا كله في دعوى العين لا الدين فلو ( ادعى قيمة شيء مستهلك اشترط بيان جنسه ونوعه ) في الدعوى والشهادة ليعلم القاضي بماذا يقضي ( واختلف في بيان الذكورة والأنوثة في الدابة ) فشرطه أبو الليث أيضا واختاره في الاختيار وشرط الشهيد بيان السن أيضا وتمامه في العمادية ( وفي دعوى الإيداع لا بد من بيانه مكانه ) أي مكان الإيداع ( سواء كان له حمل أو لا
وفي الغصب أن له حمل ومؤنة فلا بد ) لصحة الدعوى ( من بيانه وإلا ) حمل له ( لا ) وفي غصب غير المثلي يبين قيمته يوم غصبه على الظاهر
عمادية ( ويشترط التحديد في دعوى العقار كما يشترط في الشهادة عليه ولو ) كان العقار ( مشهورا ) خلافا لهما ( إلا إذا عرف الشهود الدار بعينها فلا يحتاج إلى ذكر حدودها ) كما لو ادعى ثمن العقار لأنه دعوى لدين حقيقة
بحر ( ولا بد من ذكر بلدة بها الدار ثم المحلة ثم السكة ) فيبدأ بالأعم ثم الأخص فالأخص
____________________
(5/545)
كما في النسب ( ويكتفي بذكر ثلاثة ) فلو ترك الرابع صح وإن ذكره وغلطه فيه لا ملتقى لأن المدعي يختلف به ثم إنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد
فصولين ( وذكر أسماء أصحابها ) أي الحدود ( وأسماء أنسابهم ولا بد من ذكر الجد ) لكل منهم ( إن لم يكن ) الرجل ( مشهورا ) وإلا اكتفى باسمه لحصول المقصود ( و ) ذكر ( أنه ) أي العقار ( في يده ) ليصير خصما ( ويزيد ) عليه ( بغير حق إن كان ) المدعي
____________________
(5/546)
( منقولا ) لما مر ( ولا تثبت يده في العقار بتصادقهما بل لا بد من بينة أو علم قاض ) لاحتمال تزويرهما بخلاف المنقول لمعاينة يده ثم هذا ليس على إطلاقه بل ( إذا ادعى ) العقار ( ملكا مطلقا أما في دعوى الغصب و ) دعوى ( الشراء ) من ذي اليد ( فلا ) يفتقر لبينة لأن دعوى الفعل كما تصح على ذي اليد تصح على غيره أيضا
بزازية ( و ) ذكر ( أنه يطالبه به ) لتوقفه على طلبه والاحتمال رهنه أو حبسه بالثمن وبه استغنى عن زيادة بغير حق فافهم ( ولو كان ) ما يدعيه ( دينا ) مكيلا أو موزونا نقدا أو غيره ( ذكر وصفه ) لأنه لا يعرف إلا به ( ولا بد في دعوى المثليات من ذكر الجنس والنوع والصفة والقدر وسبب الوجوب ) فلو ادعى كر بر دينا عليه ولم يذكر سببا لم تسمع وإذا ذكر ففي السلم إنما له المطالبة في مكان عيناه وفي نحو قرض وغصب واستهلاك في مكان القرض ونحوه
بحر فليحفظ ( ويسأ القاضي المدعى عليه ) عن الدعوى فيقول إنه ادعى عليك كذا فماذا تقول ( بعد صحتها وإلا ) تصدر صحيحة ( لا ) يسأل لعدم وجوب جوابه ( فإن أقر ) فيها ( أو أنكر
____________________
(5/547)
فبرهن المدعي قضى عليه ) بلا طلب المدعي ( وإلا ) يبرهن ( حلفه ) الحاكم ( بعد طلبه ) إذ لا بد من طلبه اليمين في جميع الدعاوى إلا عند الثاني في أربع على ما في البزازية
قال وأجمعوا على التحليف بلا طلب في دعوى الدين على الميت
( وإذا قال ) المدعى عليه ( لا أقر ولا أنكر لا يستحلف بل يحبس ليقر أو ينكر ) درر
وكذا لو لزم السكوت بلا آفة عند الثاني
خلاصة
قال في البحر وبه أفتيت لما أن الفتوى على قول الثاني فيما يتعلق بالقضاء ا هـ
ثم نقل عن البدائع الأشبه أنه إنكار فيستحلف قيدنا بتحليف الحاكم لأنهما لو ( اصطلحا على أن يحلف عند غير قاض ويكون برئيا فهو باطل ) لأن اليمين حق القاضي مع طلب الخصم ولا عبرة باليمين ولا نكول عند غير القاضي ( فلو برهن عليه ) أي على حقه ( يقبل وإلا يحلف ثانيا عند قاض ) بزازية
____________________
(5/548)
إلا إذا كان حلفه الأول عنده فيكفي
درر
ونقل المصنف عن القنية أن التحليف حق القاضي فما لم يكن باستحلافه لم يعتبر ( وكذا لو اصطلحا أن المدعي لو حلف فالخصم ضامن ) للمال ( وحلف ) أي المدعي ( لم يضمن ) الخصم لأن فيه تغيير الشرع ( واليمين لا ترد على مدع ) لحديث البينة على المدعي وحديث الشاهد واليمين ضعيف بل رده ابن معين بل أنكره الراوي
عيني
( برهن ) المدعي ( على دعواه وطلب من القاضي أن يحلف المدعي أنه محق في الدعوى أو على أن الشهود صادقون أو محقون في الشهادة لا يجيبه ) القاضي إلى طلبته لأن الخصم لا يحلف مرتين فكيف الشاهد لأن لفظ أشهد عندنا يمين ولا يكرر اليمين لأنا أمرنا بإكرام الشهود ولذا لو ( علم الشاهد أن القاضي يحلفه ) ويعمل بالمنسوخ ( له الامتناع عن أداء الشهادة ) لأنه لا يلزمه
بزازية ( وبينة الخارج في الملك المطلق ) وهو الذي لم يذكر له سبب ( أحق من بينة ذي اليد ) لأنه المدعي والبينة له بالحديث بخلاف المقيد بسبب كنتاج ونكاح فالبينة لذي اليد إجماعا كما سيجيء ( وقضى ) القاضي ( عليه بنكوله مرة ) لو نكوله ( في مجلس القاضي ) حقيقة ( بقوله لا أحلف ) أو حكما كأن ( سكت ) وعلم أنه ( من غير آفة ) كخرس وطرش في الصحيح
سراج
وعرض اليمين ثلاثا ثم القضاء أحوط
____________________
(5/549)
( وهل يشترط القضاء على فور النكول خلاف ) درر
ولم أر فيه ترجيحا قاله المصنف
قلت قدمنا أنه يفترض القضاء فورا إلا في ثلاث ( قضى عليه بالنكول ثم أراد أن يحلف لا يلتفت إليه والقضاء على حاله ) ماض
درر
فبلغت طرق القضاء ثلاثا وعدها في الأشباه سبعا بينة وإقرار ويمين ونكول عنه وقسامة وعلم قاض على المرجوح والسابع قرينة قاطعة كأن ظهر من دار خالية إنسان خائف بسكين متلوث بدم فدخلوها فورا فرأوا مذبوحا لحينه أخذ به إذ لا يمتري أحد أنه قاتله
( شك فيما يدعي عليه ينبغي أن يرضي خصمه ولا يحلف ) تحرزا عن الوقوع في الحرام ( وإن أبى خصمه إلا حلفه إن أكبر رأيه أن المدعي مبطل حلف وإلا ) بأن غلب على ظنه أنه محق ( لا ) يحلف
بزازية ( وتقبل البينة لو أقامها ) المدعي وإن قال قبل اليمين لا بينة لي
سراج
خلافا لما في شرح المجمع عن المحيط ( بعد يمين ) المدعى عليه كما تقبل البينة بعد القضاء بالنكول
خانية ( عند العامة ) وهو الصحيح لقول شريح اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة ولأن اليمين كالحلف عن البينة فإذا جاء الأصل انتهى حكم الخلف كأنه لم يوجد أصلا
بحر ( ويظهر كذبه بإقامتها ) أي البينة ( لو ادعاه ) أي المال ( بلا سبب فحلف ) أي المدعى عليه ثم أقامها حتى يحنث في يمينه
وعليه الفتوى
طلاق الخانية
____________________
(5/550)
خلافا لإطلاق الدرر ( وإن ) ادعاه ( بسبب فحلف ) أنه لا دين عليه ( ثم أقامها ) المدعي على السبب ( لا ) يظهر كذبه لجواز أنه وجد القرض ثم وجد الإبراء أو الإيفاء وعليه الفتوى
فصولين وسراج وشمني وغيرهم ( ولا تحليف في نكاح ) أنكره هو أو هي ( ورجعة ) جحدها هو أو هي بعد عدة ( وفيء إيلاء ) أنكره أحدهما بعد المدة ( واستيلاد ) تدعيه الأمة ولا يتأتي عكسه لثبوته بإقراره ( ورق ونسب ) بأن ادعى على مجهول أنه قنه أو ابنه وبالعكس ( وولاء ) عتاقة أو موالاة ادعاه الأعلى أو الأسفل ( وحد ولعان ) والفتوى على أنه يحلف المنكر ( في الأشياء ) السبعة ومن عدها ستة ألحق أمومية الولد بالنسب أو الرق
والحاصل أن المفتى به التحليف في الكل إلا في الحدود ومنها حد قذف ولعان فلا يمين إجماعا إلا إذا تضمن حقا بأنم علق عتق عبده بزنا نفسه فللعبد تحليفه فإن نكل ثبت العتق لا الزنا ( و ) كذا ( يستحلف السارق ) لأجل المال ( فإن نكل ضمن ولم يقطع ) وإن أقر بها قطع وقالوا يستحلف
____________________
(5/551)
في التعزير كما بسطه في الدرر
وفي الفصول ادعى نكاحها فحيلة دفع يمينها أن تتزوج فلا تحلف
وفي الخانية لا استحلاف في إحدى وثلاثين مسألة ( النيابة تجري في الاستحلاف لا الحلف ) وفرع على الأول بقوله ( فالوكيل والوصي والمتولي وأبو الصغير يملك الاستحلاف ) فله طلب يمين خصمه ( ولا يحلف ) أحد منهم ( إلا إذا ) ادعى عليه العقد أو ( صح إقراره ) على الأصيل فيستحلف حينئذ كالوكيل بالبيع فإن إقراره صحيح على الموكل فكذا نكوله
وفي الخلاصة كل موضع لو أقر لزمه فإذا أنكره يستحلف إلا في ثلاث ذكرها والصواب في أربع وثلاثين لما مر عن الخانية وزاد ستة أخرى في البحر وزاد أربعة عشر في تنوير البصائر حاشية الأشباه والنظائر لابن المصنف ولولا خشية التطويل لأوردتها كلها
( التحليف على فعل نفسه يكون على البتات ) أي القطع بأنه ليس كذلك ( و ) التحليف ( على فعل غيره ) يكون ( على العلم ) أي إنه لا يعلم أنه كذلك لعدم علمه بما فعل غيره ظاهرا اللهم ( إلا إذا كان ) فعل الغير ( شيئا يتصل به ) أي بالحالف وفرع عليه بقوله ( فإن ادعى ) مشتري العبد ( سرقة العبد أو إباقه ) وأثبت ذلك ( يحلف ) البائع
____________________
(5/552)
( على البتات ) مع أنه فعل الغير وإنما صح باعتبار وجوب تسليمه سليما فرجع إلى فعل نفسه فحلف على البتات لأنها آكد ولذا تعتبر مطلقا بخلاف العكس
درر عن الزيلعي
وفي شرح المجمع عنه هذا إذا قال المنكر لا علم لي بذلك ولو ادعى العلم حلف على البتات كمودع ادعى قبض ربها وفرع على قوله وفعل غيره على العلم بقوله ( وإذا ادعى ) بكر ( سبق الشراء ) له على شراء زيد ولا بينة ( يحلف خصمه ) وهو بكر ( على العلم ) أي أنه لا يعلم أنه اشتراه قبله لما مر ( كذا إذا ادعى دينا أو عينا على وارث إذا علم القاضي كونه ميراثا أو أقر به المدعي أو برهن الخصم عليه ) فيحلف على العلم ( ولو ادعى عما ) أي الدين والعين ( الوارث ) على غيره ( يحلف ) المدعى عليه ( على البتات ) كموهوب وشراء
درر ( و ) يحلف ( جاحد القود ) إجماعا ( فإن نكل فإن كان في النفس حبس حتى يقر أو يحلف وفيما دونه يقتص ) لأن الأطراف خلقت وقاية للنفس كالمال فيجري فيها الابتذال
____________________
(5/553)
خلافا لهما
( قال المدعي لي بينة حاضرة ) في المصر ( وطلب يمين خصمه لم يحلف ) خلافا لهما ولو حاضرة في مجلس الحكم لم يحلف اتفاقا ولو غائبة عن المصر حلف اتفاقا
ابن ملك
وقدر في المجتبى الغيبة بمدة السفر ( ويأخذ القاضي ) في مسألة المتن فيما لا يسقط بشبهة ( كفيلا ثقة ) يأمن هروبه
بحر فليحفظ ( من خصمه ) ولو وجيها والمال حقيرا في ظاهر المذهب
عيني ( بنفسه ثلاثة أيام ) في الصحيح وعن الثاني إلى مجلسه الثاني وصحح ( فإن امتنع من ) إعطاء ( ذلك ) الكفيل ( لازمه ) بنفسه أو أمينه مقدار ( مدة التكفيل ) لئلا يغيب ( إلا أن يكون ) الخصم ( غريبا )
____________________
(5/554)
أي مسافرا ( ف ) يلازم أو يكفل ( إلى انتهاى مجلس القاضي ) دفعا للضرر حتى لو علم وقت سفره يكفله إليه وينظر في زيه أو يستخبر رفقاءه لو أنكر المدعي
بزازية ( قال لا بينة لي وطلب يمينه فحلفه القاضي ثم برهن ) على دعواه بعد اليمين ( قبل ذلك ) البرهان عند الإمام ( منه ) وكذا لو قال المدعي كل بينة آتي بها فهي شهود زور أو قال إذا حلفت فأنت بريء من المال فحلف ثم برهن على الحق قبل
خانية
وبه جزم في السراج كما مر ( وقيل لا ) يقبل قائله محمد كما في العمادية وعكسه ابن ملك
وكذا الخلاف لو قال لا دفع لي ثم أتى بدفع أو قال الشاهد لا شهادة لي ثم شهد
والأصح القبول لجواز النسيان ثم التذكر كما في الدرر
وأقره المصنف
( ادعى المديون الإيصال فأنكر المدعي ) ذلك ( ولا بينة له ) على مدعاه ( فطلب يمينه فقال المدعي اجعل حقي في الختم ثم استحلفني له ذلك ) قنية ( واليمين بالله تعالى ) لحديث من كان حالفا فليحلف بالله تعالى أو ليذر وهو قول والله
خزانة
وظاهره أنه لو حلفه بغيره لم يكن يمينا ولم أره صريحا
بحر ( لا بطلاق وعتاق ) وإن ألح الخصم وعليه الفتوى
تاترخانية
لأن التحليف بها حرام
خانية ( وقيل إن مست الضرورة فوض إلى القاضي ) اتباعا للبعض ( فلو حلفه ) القاضي ( به فنكل فقضى عليه ) بالمال ( لم ينفذ ) قضاؤه ( على ) قول ( الأكثر ) كذا في خزانة المفتين وظاهره أنه مفرع على قول الأكثر أما على القول بالتحليف بهما فيعتبر نكوله ويقضي به وإلا فلا فائدة
بحر
واعتمده المصنف
قلت ولو حلف بالطلاق أنه لا مال عليه ثم برهن المدعي على المال إن شهدوا على السبب كالإقراض لا يفرق وإن شهدوا على قيام الدين يفرق لأنه السبب لا يستلزم قيام الدين
وقال محمد في الشهادة على قيام المال لا يحنث لاحتمال صدقه خلافا لأبي يوسف كذا في شرح الوهبانية للشرنبلالي
____________________
(5/555)
وقد تقدم ( ويغلظ بذكر أوصافه تعالى ) وقيده بعضهم بفاسق ومال خطير ( والاختيار ) فيه و ( في صفته إلى القاضي ) ويجتنب العطف كي لا تتكرر اليمين ( فلو حلف بالله ونكل عن التغليظ لا يقضي عليه به ) أي بالنكول لأن المقصود الحلف بالله وقد حصل زيلعي ( لا ) يستحب التغليظ على المسلم ( بزمان و ) لا ب ( مكان ) كذا في الحاوي وظاهره أنه مباح ( ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى والمجوسي بالله الذي خلق النار ) فيغلظ على كل بمعتقده فلو اكتفى بالله كالمسلم كفى
اختيار ( والوثني بالله تعالى ) لأنه يقر به وإن عبد غيره وجزم ابن الكمال بأن الدهرية لا يعتقدونه تعالى
قلت وعليه فبماذا يحلفون
وبقي تحليف الأخرس أن يقول له القاضي عليك عهد الله وميثاقه إن كان كذا وكذا فإذا أومأ برأسه أي نعم صار حالفا ولو أصم أيضا كتب له ليجيب بخطه إن عرفه وإلا فبإشارته ولو أعمى أيضا فأبوه أو وصيه أو من نصبه القاضي
شرح وهبانية ( ولا يحلفون في بيوت عباداتهم ) لكراهة دخولها
بحر ( ويحلف القاضي ) في دعوى سبب يرتفع ( على الحاصل ) أي على صورة إنكار المنكر وفسره بقوله ( أي بالله
____________________
(5/556)
ما بينكما نكاح قائم و ) ما بينكما ( بيع قائم وما يجب عليك رده ) لو قائما أو بد له لو هالكا ( وما هي بائن منك ) وقوله ( الآن ) متعلق بالجميع
مسكين ( في دعوى نكاح وبيع وغصب وطلاق ) فيه لف ونشر لا على السبب أي بالله ما نكحت وما بعت خلافا للثاني نظرا للمدعي عليه أيضا لاحتمال طلاقه وإقالته ( إلا إذا لزم ) من الحلف على الحاصل ( ترك النظر للمدي فيحلف ) بالإجماع ( على السبب ) أي على صورة دعوى المدعي ( كدعوى شفعة بالجوار ونفقة مبتوتة والخصم لا يراهما ) لكونه شافعا لصدق حلفه على الحاصل في معتقده فيتضرر المدعي
قلت ومفاده أنه لا اعتبار بمذهب المدعى عليه وأما مذهب المدعي
____________________
(5/557)
ففيه خلاف
والأوجه أن يسأله القاضي هل تعتقد وجوب شفعة الجوار أو لا واعتمده المصنف ( وكذا ) أي يحلف على السبب إجماعا ( في سبب لا يرتفع ) برافع بعد ثبوته ( كعبد مسلم يدعي ) على مولاه ( عتقه ) لعدم تكرر رقه ( و ) أما ( في الأمة ) ولو مسلمة ( والعبد لكافر ) فلتكرر رقهما باللحاق حلف مولاهما ( على الحاصل ) والحاصل اعتبار الحاصل إلا لضرر مدع وسبب غير متكرر ( وصح فداء اليمين والصلح منه ) لحديث ذبوا عن أعراضكم بأموالكم وقال الشهيد الاحتراز عن اليمين الصادقة واجب
قال في البحر أي ثابت بدليل جواز الحلف صادقا ( ولا يحلف ) المنكر ( بعده ) أبدا لأنه أسقط حقه ( و ) قيد بالفداء أو الصلح لأن المدعي ( لو أسقطه ) أي اليمين ( قصدا بأن قال برئت من الحلف أو تركته عليه أو هبته لا يصح وله التحليف ) بخلاف البراءة عن المال لأن التحليف للحاكم
بزازية
وكذا إذا اشترى يمينه لم يجز لعدم ركن البيع
درر
فرع استحلف خصمه فقال حلفتني مرة إن عند حاكم أو محكم وبرهن قبل وإلا فله تحليفه
درر
قلت ولم أر ما لو قال إني قد حلفت بالطلاق إني لا أحلف فيحرر
____________________
(5/558)
باب التحالف لما قدم يمين الواحد ذكر يمين الاثنين ( اختلفا ) أي المتبايعا ( في قدر ثمن ) أو وصفه أو جنسه ( أو ) في قدر ( مبيع حكم لمن برهن ) لأنه نور دعواه بالحجة ( وإن برهن فلمثبت الزيادة ) إذ البينات للإثبات ( وإن اختلفا فيهما ) أي الثمن والمبيع جميعا ( قدم برهان البائع لو ) الاختلاف ( في الثمن وبرهان المشتري لو في المبيع ) نظرا لإثبات الزيادة ( وإن عجزا ) في الصور الثلاث عن البينة فإن رضي كل بمقالة الآخر فيها ( و ) إن ( لم يرض واحد منهما بدعوى الآخر تحالفا ) ما لم يكن فيه خيار فيفسخ من له الخيار ( وبدىء ب ) يمين ( المشتري ) لأنه البادىء بالإنكار وهذا ( لو ) كان ( بيع عين بدين وإلا )
____________________
(5/559)
بأن كان مقايضة أو صرفا ( فهو مخير ) وقيل يقرع
ابن ملك
ويقصر على النفي في الأصح ( وفسخ القاضي البيع بطلب أحدهما ) أو بطلبهما ولا ينفسخ بالتحالف ولا بفسخ أحدهما بل بفسخهما
بحر ( ومن نكل ) منهما ( لزمه دعوى الآخر ) بالقضاء وأصله قوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا وهذا كله لو الاختلاف في البدل مقصودا فلو في ضمن شيء كاختلافهما في الزق فالقول للمشتري في أنه الزق ولا تحالف كما لو اختلفا في وعصف المبيع كقوله اشتريته على أنه كاتب أو خباز وقال البائع لم أشترط فالقول للبائع ولا تحالف
ظهيرية ( و ) قيد باختلافهما في ثمن ومبيع لأنه ( لا تحالف في غيرهما ) لأنه لا يختل به قوام العقد نحو ( أجل وشرط ) رهن أو خيار أو ضمان ( وقبض بعض ثمن والقول للمنكر ) بيمينه
وقال زفر والشافعي يتحالفان ( ولا ) تحالف إذا اختلفا
____________________
(5/560)
( بعد هلاك المبيع ) أو خروجه عن ملكه أو تعيبه بما لا يرد به ( وحلف المشتري ) إلا إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري
وقال محمد والشافعي يتحالفان ويفسخ على قيمة الهالك وهذا لو الثمن دينا فلو مقابضة تحالفا إجماعا لأن المبيع كل منهما ويرد مثل الهالك أو قيمته كما لو اختلفا في جنس الثمن بعد هلاك السلعة بأن قال أحدهما دراهم والآخر دنانير تحالفا ولزم المشتري رد القيمة
سراج ( ولا ) تحالف ( بعد هلاك بعضه ) أو خروجه عن ملكه كعبدين مات أحدهما عند المشتري بعد قبضهما ثم اختلفا في قدر الثمن لم يتحالفا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ( إلا أن يرضي البائع بترك حصة الهالك ) أصلا فحينئذ يتحالفان هذا على تخريج الجمهور وصرف مشايخ بلخ الاستثناء إلى يمين المشتري ( ولا في ) قدر ( بدل كتابة ) لعدم لزومها ( و ) قدر ( رأس مال بعد إقالة )
____________________
(5/561)
عقد ( السلم ) بل القول للعبد والمسلم إليه ولا يعود السلم ( وإن اختلفا ) أي المتعاقدان ( في مقدار الثمن بعد الإقالة ) ولا بينة ( تحالفا ) وعاد البيع ( لو كان كل من المبيع والثمن مقبوضا ولم يرده المشتري إلى بائعه ) بحكم الإقالة ( فإن رده إليه بحكم الإقالة ) لا تحالف خلافا لمحمد ( وإن اختلفا ) أي الزوجان ( في ) قدر ( المهر ) أو جنسه ( قضى لمن أقام البرهان وإن برهنا فللمرأة إذا كان مهر المثل شاهدا للزوج ) بأن كان كمقالته أو أقل ( وإن كان شاهدا لها ) بأن كان كمقالتها أو أكثر ( فبينته أولى ) لإثباتها خلاف الظاهر ( وإن كان غير شاهد لكل منهما ) بأن كان بينهما ( فالتهاتر ) للاستواء ( ويجب مهر المثل ) على الصحيح ( وإن عجزا ) عن البرهان ( تحالفا ولم يفسخ النكاح ) لتبعية المهر بخلاف البيع ( ويبدأ بيمينه ) لأن أول التسليمتين عليه فيكون أو اليمينين عليه
ظهيرية ( ويحكم ) بالتشديد أي يجعل ( مهر مثلها ) حكما لسقوط اعتبار التسمية بالتحالف ( فيقضي بقوله لو كان كمقالته أو أقل وبقولها لو كمقالتها أو أكثر وبه لو بينهما ) أي بين ما تدعيه ويدعيه ( ولو اختلفا ) أي المؤجر والمستأجر ( في ) بدل ( الإجارة ) أو في قدر المدة ( قبل الاستيفاء للمنفعة
____________________
(5/562)
( تحالفا ) وترادا وبدىء بيمين المستأجر لو اختلفا في البدل والمؤجر لو في المدة وإن برهنا فالبينة للمؤجر في البدل وللمستأجر في المدة ( وبعده لا والقول للمستأجر ) لأنه منكر للزيادة ( ولو ) اختلفا ( بعد التمكن من استيفاء البعض ) من المنفعة ( تحالفا وفسخ العقد في الباقي والقول في الماضي للمستأجر ) لانعقادها ساعة فساعة فكل جزء كعقد بخلاف البيع ( وإن اختلف الزوجان ) ولو مملوكين أو مكاتبين أو صغيرين والصغير يجامع أو ذمية مع مسلم قام النكاح أو لا في بيت لهما أو لأحدهما
خزانة الأكمل
لأن العبرة لليد لا للملك ( في متاع ) هو هنا ما كان في ( البيت ) ولو ذهبا أو فضة فا ( لقول لكل واحد منهما فيما صلح له مع يمينه ) إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر فالقول له لتعارض الظاهرين
درر وغيرها ( القول له في الصالح لهما ) لأنها وما في يدها في يده والقول لذي اليد بخلاف ما يختص بها لأن ظاهرها أظهر من ظاهره وهو يد الاستعمال ( ولو أقاما بينة يقضى ببينتها ) لأنها خارجة
خانية
____________________
(5/563)
والبيت للزوج إلا أن يكون لها بينة
بحر
وهذا لو حيين ( وإن مات أحدهما واختلف وارثه مع الحي في المشكل ) الصالح لهما ( فالقول ) فيه ( للحي ) ولو رقيقا
وقال الشافعي ومالك الكل بينهما
وقال ابن أبي ليلى الكل له وقال الحسن البصري الكل لها وهي المسبعة
وقال في الخانية تسعة أقوال ( ولو أحدهما مملوكا ) ولو مأذونا أو مكاتبا وقالا والشافعي هما كالحر ( فالقول للحر في الحياة وللحي في الموت )
____________________
(5/564)
لأن يد الحر أقوى ولا يد للميت ( أعتقت الأمة ) أو المكاتبة والمدبرة ( واختارت نفسها فما في البيت قبل العتق فهو للرجل
وما بعده قبل أن تختار نفسها فهو على ما وصفناه في الطلاق ) بحر وفيه طلقها ومضت العدة فالمشكل للزوج ولورثته بعده لأنها صارت أجنبية لا يد لها ولما ذكرنا أن المشكل للزوج في الطلاق فكذا لوارثه
أما لو مات وهي في العدة فالمشكل لها فكأنه لم يطلقها بدليل إرثها
ولو اختلف المؤجر والمستأجر في متاع البيت فالقول للمستأجر بيمينه وليس للمؤجر إلا ما عليه من ثياب بدنه ولو اختلف إسكافي وعطار في آلات الأساكفة وآلات العطارين وهي في أيديهما فهي بينهما لا نظر لما يصلح لكل منهما
وتمامه في السراج
( رجل معروف بالفقر والحاجة صار بيده غلام وعلى عنقه بدرة وذلك بداره فادعاه رجل عرف باليسار وادعاه صاحب الدار فهو المعروف باليسار
وكذا كناس في منزل رجل على عنقه قطيفة يقول ) الذي على عنقه ( هي لي وادعاها صاحب المنزل فهي لصاحب المنزل
رجلان في سفينة بها دقيق فادعى كل واحد السفينة وما فيها وأحدهما يعرف ببيع الدقيق والآخر يعرف بأنه ملاح فالدقيق للذي يعرف ببيعه والسفينة لمن يعرف بأنه ملاح ) عملا بالظاهر ولو فيها راكب وآخر ممسك وآخر يجذب وآخر يمدها وكلهم يدعونها فهي بين الثلاثة أثلاثا ولا شيء للماد
رجل يقود قطارا بل وآخر راكب إن على الكل متاع الراكب فكلها له والقائد أجيره وإن لا شيء عليها فللراكب ما هو راكبه والباقي للقائد بخلاف البقر والغنم
وتمامه في خزانة الأكمل
____________________
(5/565)
فصل في دفع الدعاوى لما قدم من يكون خصما ذكر من لا يكون ( قال ذو اليد هذا الشيء ) المدعى به منقولا كان أو عقارا ( أودعنيه أو أعارنيه أو آجرنيه أو رهنيه زيد الغائب أو غصبته منه ) من الغائب ( وبرهن عليه ) على ما ذكر والعين قائمة لا هالكة وقال الشهود نعرفه باسمه ونسبه أو بوجهه
وشرط محمد معرفته بوجهه أيضا فلو حلف لا يعرف فلانا وهو لا يعرفه إلا بوجهه لا يحنث
ذكره الزيلعي
وفي الشرنبلالية عن خط العلامة المقدسي
____________________
(5/566)
عن البزازية أن تعويل الأئمة على قول محمد ا هـ فليحفظ ( دفعت خصومة المدعي ) للملك المطلق لأن يد هؤلاء ليست يد خصومة
وقال أبو يوسف إن عرف ذو اليد بالحيل لا تندفع وبه يؤخذ
ملتقى
واختاره في المختار
وهذه مخمسة كتاب الدعوى لأن فيها أقوال خمسة علماء كما بسطه في الدرر أو لأن صورها خمس
عيني وغيره
قلت وفيه نظر إذ الحكم كذلك لو قال وكلني صاحبه بحفظه أو أسكنني فيها زيد الغائب أو سرقته منه أو انتزعته منه أو ضل منه فوجدته
بحر
أو هي في يدي مزارعة
بزازية
فالصور إحدى عشرة
قلت لكن ألحق في البزازية المزارعة بالإجارة أو الوديعة قال فلا يزاد على الخمس
____________________
(5/567)
وقد حررته في شرح الملتقى ( وإن ) كان هالكا أو قال الشهود أودعه من لا نعرفه أو أقر ذو اليد بيد الخصومة كأن ( قال ) ذو اليد ( اشتريته ) أو اتهبته ( من الغائب أو ) لم يدع الملك المطلب بل ادعى عليه الفعل بأن ( قال المدعي غصبته ) مني ( أو ) قال ( سرق مني ) وبناه للمفعول للستر عليه فكأنه قال سرقته مني بخلاف غصب مني أو غصبه مني فلان الغائب كما سيجيء حيث تندفع وهل تندفع بالمصدر الصحيح لا
بزازية ( وقال ذو اليد ) في الدفع ( أودعنيه فلان وبرهن عليه ) لا تندفع في الكل لما قلنا ( قال في غير مجلس الحكم إنه ملكي ثم قال في مجلسه إنه وديعة عندي ) أو رهن ( من فلان تندفع مع البرهان على ما ذكر ولو برهن المدعي على مقالته الأولى يجعله خصما ويحكم عليه ) لسبق إقرار يمنع الدفع
بزازية ( وإن قال المدعي اشتريته من فلان ) الغائب ( وقال ذو اليد أودعنيه فلان
____________________
(5/568)
ذلك ) أي بنفسه فلو بوكيله لم تندفع بلا بينة ( دفعت الخصومة وإن لم يبرهن ) لتوافقهما أن أصل الملك للغائب إلا إذا قال اشتريته ووكلني بقبضه وبرهن ولو صدقه في الشراء لم يؤمر بالتسليم لئلا يكون قضاء على الغائب بإقراره وهي عجيبة ثم اقتصار الدرر وغيرها على دعوى الشراء قيد اتفاقي فلذا قال ( ولو ادعى أنه له غصبه منه فلان الغائب وبرهن عليه وزعم ذو اليد أن هذا الغائب أودعه عنده اندفعت ) لتوافقهما أن اليد لذلك الرجل ( ولو كان مكان دعوى الغصب دعوى سرقة لا ) تندفع بزعم ذي اليد إيداع ذلك الغائب استحسانا
بزازية
وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي لو اتفقا على الملك لزيد وكل يدعي الإجارة منه لم يكن الثاني خصما للأول على الصحيح ولا لمدعي رهن أو شراء أما المشتري فخصم للكل
فروع قال المدعي عليه لي دفع يمهل إلى المجلس الثاني
صغرى
للمدعي تحليف المدعي الإيداع على البتات
درر
وله تحليف المدعي على العلم
وتمامه في البزازية
____________________
(5/569)
وكل بنقل أمته فبرهنت أنه أعتقها قبل للدفع لا للعتق ما لم يحضر المولى
ابن ملك
باب دعوى الرجلين ( تقدم حجة خارج في ملك مطلق ) أي لم يذكر له سبب كما مر ( على حجة ذي اليد وإن وقت أحدهما فقط ) وقال أبو يوسف ذو الوقت أحق وثمرته فيما لو ( قال ) في دعواه ( هذا العبد لي غاب عني منذ شهر وقال ذو اليد لي منذ سنة قضى للمدعي ) لأن ما ذكره تاريخ غيبة لا ملك فلم يوجد التاريخ من الطرفين فقضى ببينة الخارج
____________________
(5/570)
وقال أبو يوسف يقضى للمؤرخ ولو حالة الانفراد وينبغي أن يفتى بقوله لأنه أوفق وأظهر
كذا في جامع الفصولين وأقره المصنف ( ولو برهن خارجان على شيء قضى به لهما فإن برهنا في ) دعوى ( نكاح سقطا ) لتعذر الجمع لو حية ولو ميتة قضى به بينهما وعلى كل نصف المهر ويرثان ميراث زوج واحد ولو ولدت يثبت النسب منهما
وتمامه في الخلاصة ( وهي لمن صدقته إذا لم تكن في يد من كذبته ولم يكن دخل ) من كذبته ( بها ) هذا إذا لم يؤرخا ( فإن أرخا فالسابق أحق بها ) فلو أرخ أحدهما فهي لمن صدقته
____________________
(5/571)
أو لذي اليد
بزازية
قلت وعلى ما مر عن الثاني ينبغي اعتبار تاريخ أحدهما ولم أر من نبه على هذا فتأمل ( وإن أقرت لمن لا حجة له فهي له وإن برهن الآخر قضى له ولو برهن أحدهما وقضى له ثم برهن الآخر لم يقض له إلا إذا ثبت سبقه ) لأن البرهان مع التاريخ أقوى منه بدونه ( كما لم يقض ببرهان خارج على ذي يد ظهر نكاحه إلا إذا ثبت سبقه ) أي أن نكاحه أسبق ( وإن ) ذكرا سبب الملك بأن ( برهنا على شراء شيء من ذي يد فلكل نصفه بنصف الثمن ) إن شاء ( أو تركه ) إنما خير لتفريق الصفقة عليه ( وإن ترك أحدهما بعد ما قضى لهما لم يأخذ الآخر كله ) لانفساخه بالقضاء فلو قبله فله ( وهو ) أي ما ادعيا شراءه ( للسابق ) تاريخا ( إن أرخا ) فيرد البائع مع قبضه من الآخر إليه
سراج ( و ) هو ( لذي يد إن لم يؤرخا أو أرخ أحدهما ) واستوى تاريخهما ( و ) هو لذي وقت إن وقت أحدهما
____________________
(5/572)
( فقط و ) الحال أنه ( لا يد لهما ) وإن لم يوقتا فقد مر أن لكل نصفه بنصف الثمن ( والشراء أحق من هبة وصدقة ) ورهن ولو مع قبض وهذا ( إن لم يؤرخا فلو أرخا واتحد الملك فالأسبق أحق ) لقوله ( ولو أرخت إحداهما فقط فالمؤرخة أولى ) ولو اختلف الملك استويا وهذا فيما لا يقسم اتفاقا واختلف التصحيح فيما يقسم كالدار والأصح أن الكل لمدعي الشراء لأن الاستحقاق من قبيل الشيوع المقارن لا الطارىء
هبة الدرر ( والشراء والمهر سواء ) فينصف وترجع هي بنصف القيمة
____________________
(5/573)
وهو بنصف الثمن أو يفسخ لما مر ( هذا إذا لم يؤخرها أو أرخا واستوى تاريخهما فإن سبق تاريخ أحدهما كان أحق ) قيد بالشراء لأن النكاح أحق من هبة أو رهن أو صدقة
عمادية
والمراد من النكاح المهر كما حرره في البحر مغلطا للجامع
نعم يستوي النكاح والشراء لو تنازعا في الأمة من رجل واحد ولا مرجح فتكون ملكا له منكوحة للآخر فتدبر ( ورهن مع قبض أحق من هبة بلا عوض معه ) استحسانا ولو به فهي أحق لأنها بيع انتهاء والبيع ولو بوجه أقوى من الرهن ولو العين معهما استويا ما لم يؤرخا وأحدهما أسبق ( وإن برهن خارجان على ملك مؤرخ أو شراء مؤرخ من واحد ) غير ذي يد ( أو ) برهن ( خارج على ملك مؤرخ وذو يد على ملك مؤرخ أقدم فالسابق أحق وإن برهنا على شراء متفق تاريخهما ) أو مختلف
عيني ( وكل يدعي الشراء
____________________
(5/574)
من ) رجل ( آخر أو وقت أحدهما فقط استويا ) إن تعدد البائع وإن اتحد فذو الوقت أحق ثم لا بد من ذكر المدعي وشهوده ما يفيد ملك بائعه إن لم يكن المبيع في يد البائع ولو شهد بيده فقولان
بزازية ( فإن برهن خارج على الملك وذو اليد على الشراء منه أو برهنا على سبب ملك لا يتكرر كالنتاج ) وما في معناه كنسج لا يعاد وغزل قطن ( وحلب لبن وجز صوف ) ونحوها ولو عند بائعه
درر ( فذو اليد أحق ) من الخارج إجماعا إلا إذا ادعى الخارج عليه فعلا كغصب أو وديعة أو إجارة ونحوه في رواية درر
أو كان سببا يتكرر كبناء وغرس
____________________
(5/575)
ونسج خز وزرع بر ونحوه أو أشكل على أهل الخبرة فهو للخارج لأنه الأصل إنما عدلنا عنه بحديث النتاج ( وإن برهن كل ) من الخارجين أو ذوي الأيدي أو الخارج وذي اليد
عيني ( على الشراء من الآخر بلا وقت سقطا وترك المال ) المدعى به ( في يد من معه ) وقال محمد يقضي للخارج
قلنا الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك له ولو أثبتا قبضا تهاترتا اتفاقا
درر ( ولا يرجح بزيادة عدد الشهود ) فإن الترجيح عندنا بقوة الدليل لا بكثرته ثم فرع على هذا الأصل بقوله ( فلو أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء ) في ذلك ( وكذا لا ترجيح بزيادة العدالة ) لأن المعتبر أصل العدالة إذ لا حد للأعدلية
( دار في يد آخر ادعى رجل نصفها وآخر كلها وبرهنا فللأول ربعها والباقي للآخر بطريق المنازعة ) وهو أن النصف سالم لمدعي الكل بلا منازعة ثم استوت منازعتهما في النصف الآخر فينصف ( وقالا الثلث له والباقي للثاني بطريق العول ) لأن في المسألة كلا ونصفا فالمسألة من اثنين وتعول إلى ثلاثة
واعلم أن أنواع القسمة أربعة ما يقسم بطريق العول إجماعا وهو ثمان ميراث وديون ووصية
____________________
(5/576)
ومحاباة ودراهم مرسلة وسعاية وجناية رقيق
وبطريق المنازعة إجماعا وهو مسألة الفضولين
وبطريق المنازعة عنده والعول عندهما وهو ثلاث مسائل مسألة الكتاب وإذا أوصى لرجل بكل ماله أو بعبد بعينه ولآخر بنصف ذلك
وبطريق العول عنده والمنازعة عندهما وهو خمس كما بسطه الزيلعي والعيني
وتمامه في البحر
والأصل عنده أن القسمة متى وجبت لحق ثابت في عين أو ذمة شائعة فعولية أو مميزا أو لأحدهما شائعا وللآخر في الكل فمنازعة وعندهما متى ثبتا معا على الشيوع فعولية وإلا فمنازعة فليحفظ ( ولو الدار في أيديهما فهي للثاني ) نصف لا بالقضاء ونصف به لأنه خارج ولو في يد ثلاثة وادعى أحدهما كلها وآخر نصفها وآخر ثلثها وبرهنوا قسمت عنده بالمنازعة وعندهما بالعول وبيانه في الكافي ( ولو برهنا على نتاج دابة ) في أيديهما أو أحدهما أو غيرهما ( وأرخا قضى لمن وافق سنها تاريخه ) بشهادة الظاهر ( فلو لم يؤرخا قضى بها لذي اليد ولهما إن في أيديهما أو في يد ثالث وإن لم يوافقهما ) بأن خالف أو أشكل ( فلهما إن كانت في أيديهما أو كانا خارجين فإن في يد أحدهما قضى بها له ) هو الأصح
____________________
(5/577)
قلت وهذا أولى مما وقع في الكنز والدرر والملتقى فتبصر ( برهن أحد الخارجين على الغصب ) من زيد ( والآخر على الوديعة ) منه ( استويا ) لأنها بالجحد تصير غصبا ( الناس أحرار ) بلا بيان ( إلا في ) أربع ( الشهادة والحدود والقصاص والقتل ) كذا في نسخة المصنف وفي نسخة والعقل وعبارة الأشباه الدية وحينئذ ( فلو ادعى على مجهول الحال ) أحر أم لا ( أنه عبده فأنكر وقال أنا حر الأصل فالقول له ) لتمسكه بالأصل ( واللابس ) للثوب ( أحق من آخذ الكم والراكب أحق من آخذ اللجام ومن في السرج من رديفه وذو حملها ممن علق كوزه ) بها لأنه أكثر تصرفا ( والجالس على البساط والمتعلق به سواء ) كجالسيه وراكبي سرج ( كمن معه ثوب وطرفه مع الآخر لا هدبته ) أي طرته الغير المنسوجة لأنها ليست بثوب ( بخلاف جالسي دار تنازعا فيها ) حيث لا يقضى لهما لاحتمال أنها في يد غيرهما
____________________
(5/578)
وهنا علم أنه ليس في يد غيرهما
عيني ( الحائط لمن جذوعه عليه أو متصل به اتصال تربيع ) بأن تتداخل أنصاف لبناته في لبنات الآخر ولو من خشب فبأن تكون الخشبة مركبة في الأخرى لدلالته على أنهما بينا معا ولذا سمي بذلك لأنه حينئذ يبني مربعا ( لا لمن له ) اتصال ملازقة أو نقب وإدخال أو ( هرادي ) كقصب وطبق يوضع على الجذوع ( بل ) يكون ( بين الجارين لو تنازعا ) ولا يخص به صاحب الهرادي بل صاحب الجذع الواحد أحق منه
خانية
ولو لأحدهما جذوع وللآخر اتصال فلذي الاتصال وللآخر حق الوضع وقيل لذي الجذوع
ملتقى
وتمامه في العيني وغيره
وأما حق المطالبة برفع جذوع وضعت تعديا فلا يسقط بإبراء ولا صلح وعفو وبيع
____________________
(5/579)
وإجارة
أشباه من أحكام الساقط لا يعود فلحيفظ ( وذو بيت من دار ) فيها بيوت كثيرة ( كذي بيوت ) منها ( في حق ساحتها فهي بينهما نصفين ) كالطريق ( بخلاف الشرب ) إذا تنازعا فيه ( فإنه يقدر بالأرض ) بقدر سقيها ( برهنا ) أي الخارجات ( على يد ) لكل منهما ( في أرض قضى بيدهما ) فتنصف ( ولو برهن عليه ) أي على اليد ( أحدهما أو كان تصرف فيها ) بأن لبن أو بنى ( قضى بيده ) لوجود تصرفه
( ادعى الملك في الحال وشهد الشهود أن هذا العين كان ملكه تقبل ) لأن ما ثبت في زمان يحكم ببقائه ما لم يوجد المزيل
درر ( صبي يعبر عن نفسه ) أي يعقل ما يقول ( قال أنا حر فالقول له ) لأنه في يد نفسه كالبالغ ( فإن قال أنا عبد فلان ) لغير ذي اليد
____________________
(5/580)
( قضى به لذي اليد ) كما لا يعبر عن نفسه لإقراره بعدم يده ( فلو كبر وادعى الحرية تسمع مع البرهان ) لما تقرر أن التناقض في دعوى الحرية لا يمنع صحة الدعوى
باب دعوى النسب الدعوة نوعان دعوة استيلاد وهو أن يكون أصل العلوق في ملك المدعي ودعوة تحرير وهو بخلافه والأولى أقوى لسبقه واستنادها لوقت العلوق واقتصار دعوى التحرير على الحال وسيتضح ( مبيعة ولدت لأقل من ستة أشهر منذ بيعت فادعاه ) البائع ( ثبت نسبه ) منه استحسانا لعلوقها في ملكه ومبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض ( و ) إذا صحت استندت ف ( صارت أم ولده فيفسخ البيع ويرد الثمن و ) لكن ( إذا ادعاه المشتري قبله ثبت ) نسبه ( منه ) لوجود ملكه وأميتها
____________________
(5/581)
بإقراره وقيل يحمل على أنه نكحها واستولدها ثم اشتراها ( ولو ادعاه معه ) أي مع ادعاء البائع ( أو بعده لا ) لأن دعوته تحرير والبائع استيلاد فكان أقوى كما مر ( وكذا ) يثبت من البائع ( لو ادعاه بعد موت الأم بخلاف موت الولد ) لفوات الأصل ( ويأخذه ) البائع بعد موت أمه ( ويسترد المشتري كل الثمن ) وقالا حصته ( وإعتقاهما ) أي إعتاق المشتري الأم والولد ( كموتهما ) في الحكم ( والتدبير كالإعتاق ) لأنه أيضا لا يحتمل الإبطال ويرد حصته اتفاقا
ملتقى وغيره
وكذا حصتها أيضا على الصحيح من مذهب الإمام كما في القهستاني والبرهان ونقله في الدرر والمنح عن الهداية على خلاف ما في الكافي عن المبسوط
وعبارة المواهب وإن ادعاه بعد عتقها أو موتها ثبت منه وعليه رد الثمن واكتفيا برد حصته وقيل لا يرد حصتها في الإعتاق بالاتفاق ا هـ
فليحفظ ( ولو ولدت ) الأمة المذكورة ( لأكثر من حولين من وقت البيع وصدقه المشتري ثبت النسب ) بتصديقه ( وهي أم ولده على المعنى اللغوي
____________________
(5/582)
نكاحا ) حملا لأمره على الصلاح
بقي لو ولدت فيما بين الأقل والأكثر إن صدقه فحكمه كالأول لاحتمال العلوق قبل بيعه وإلا لا ولو تنازعا فالقول للمشتري اتفاقا وكذا البينة له عند الثاني خلافا للثالث
شرنبلالية وشرح مجمع
وفيه لو ولدت عند المشتري ولدين أحدهما لدون ستة أشهر والآخر لأكثر ثم ادعى البائع الأول ثبت نسبهما بلا تصديق المشتري
( باع من ولد عنده وادعاه بعد بيع مشرتيه ثبت نسبه ) لكون العلوق في ملكه ( ورد بيعه ) لأن البيع يحتمل النقض ( وكذا ) الحكم ( لو كاتب الولد أو رهنه أو آجره أو كاتب الأم أو رهنها أو آجرها أو زوجها ثم ادعاه ) فيثبت نسبه وترد هذه التصرفات بخلاف الإعتاق كما مر ( باع أحد التوأمين المولودين ) يعني علقا وولدا ( عنده وأعتقه المشتري ثم ادعى البائع ) الولد ( الآخر ثبت نسبهما وبطل عتق المشتري ) بأمر فوقه وهو حرية الأصل
____________________
(5/583)
لأنهما علقا في ملكه حتى لو اشتراها حبلى لم يبطل عتقه لأنها دعوة تحرير فتقصير
عيني وغيره
وجزم به المصنف ثم قال وحيلة إسقاط دعوى البائع أن يقر البائع أنه ابن عبده فلان فلا تصح دعواه أبدا
مجتبى
وقد أفاده بقوله ( قال ) عمرو ( لصبي معه ) أو مع غيره
عيني ( هو ابن زيد ) الغائب ( ثم قال هو ابني لم يكن ابنه ) أبدا ( وإن ) وصلية ( جحد زيد بنوته ) خلافا لهما لأن النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته حتى لو صدقه بعد تكذيبه صح ولذا لو قال لصبي هذا الولد مني ثم قال ليس مني لا يصح نفيه لأنه بعد الإقرار به لا ينتفي بالنفي فلا حاجة إلى الإقرار به ثانيا ولا سهو في عبارة العمادي كما زعمه منلا خسرو كما أفاده الشرنبلاني وهذا إذا صدقه الابن وأما بدونه فلا إلا إذا عاد الابن إلى التصديق لبقاء إقرار الأب ولو أنكر الأب الإقرار فبرهن عليه الابن قبل وأما الإقرار بأنه أخوه فلا يقبل لأنه إقرار على الغير
فروع لو قال لست وارثه ثم ادعى أنه وارثه وبين جهة الإرث صح
____________________
(5/584)
إذ التناقض في النسب عفو ولو ادعى بنوة العم لم يصح ما لم يذكر اسم الجد ولو برهن أنه أقر أني ابنه تقبل لثبوت النسب بإقراره ولا تسمع إلا على خصم هو وارث أو دائن أو مديون أو موصى له ولو أحضر رجلا ليدعي عليه حقا لأبيه وهو مقر به أو لا فله إثبات نسبه بالبينة عند القاضي بحضرة ذلك الرجل ولو ادعى إرثا عن أبيه فلو أقر به أمر بالدفع إليه ولا يكون قضاء على الأب حتى لو جاء حيا يأخذه من الدافع والدافع على الابن ولو أنكر قيل للابن برهن على موت أبيك وأنك وارثه ولا يمين والصحيح تحليفه على العلم بأنه ابن فلان وأنه مات ثم يكلف الابن بالبينة بذلك
وتمامه في جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين ( ولو كان ) الصبي ( مع مسلم وكافر فقال المسلم هو عبدي وقال الكافر هو ابني فهو حر ابن الكافر ) لنيله الحرية حالا والإسلام مآلا لكن جزم ابن الكمال بأنه يكون مسلما لأن حكمه حكم دار الإسلام وعزاه للتحفة فليحفظ ( قال زوج امرأة لصبي معهما هو ابني من غيرها
____________________
(5/585)
وقالت هو ابني من غيره فهو ابنهما ) إن ادعيا معا وإلا ففيه تفصيل
ابن كمال
وهذا ( لو غير معبر وإلا ) بأن كان معبرا ( فهو لمن صدقه ) لأن قيام أيديهما وفراشهما يفيد أنه منهما ( ولو ) ولدت أمة اشتراها فاستحقت غرم الأب قيمة الولد يوم الخصومة لأنه يوم المنع ( وهو حر ) لأنه مغرور والمغرور من يطأ امرأة معتمدا على ملك يمين أو نكاح فتلد منه ثم تستحق فلذا قال ( وكذا ) الحكم ( لو ملكها بسبب آخر ) أي سبب كان
عيني ( كما لو تزوجها على أنها حرة فولدت له ثم استحقت ) غرم قيمة ولده ( فإن مات الولد قبل الخصومة فلا شيء على أبيه ) لعدم المنع كما مر ( وارثه له ) لأنه حر الأصل في حقه فيرثه ( فإن قتله أبوه أو غيره ) وقبض الأب من ديته قدر قيمته ( غرم الأب قيمته ) للمستحق كما لو كان حيا ولو لم يقبض شيئا لا شيء عليه وإن قبض أقل لزمه بقدره
عيني ( ورجع بها ) أي بالقيمة في الصورتين ( ك ) ما يرجع ب ( ثمنها ) ولو هالكة ( على بائعها ) وكذا لو استولدها المشتري الثاني لكن إنما يرجع المشتري الأول على البائع الأول بالثمن فقط كما في المواهب وغيرها ( لا بعقرها ) الذي أخذه منه المستحق للزومه باستيفاء منافعها كما مر في بابي المرابحة والاستحقاق مع مسائل التناقض وغالبها مر في متفرقات القضاء ويجيء في الإقرار
فروع التناقض في موضع الخفاء عفو
لا تسمع الدعوى على غريم ميت
____________________
(5/586)
إلا إذا وهب جميع ماله لأجنبي وسلمه له فإنها تسمع عليه لكونه زائدا
لا يجوز للمدعي عليه الإنكار مع علمه بالحق إلا في دعوى العيب ليبرهن فيتمكن من الرد وفي الوصي إذا علم بالدين
لا تحليف مع البرهان إلا في ثلاث دعوى دين على ميت واستحقاق مبيع ودعوى آبق
الإقرار لا يجامع البينة إلا في أربع وكالة ووصاية وإثبات دين على ميت واستحقاق عين من مشتر ودعوى الآبق
لا تحليف على حق مجهول إلا في ست إذا اتهم القاضي وصي يتيم ومتولي وقف وفي رهن مجهول ودعوى سرقة وغصب وخيانة مودع
لا يحلف المدعي إذا حلف المدعى عليه إلا في مسألة في دعوى البحر
قال وهي غريبة يجب حفظها
أشباه
____________________
(5/587)
قلت وهي ما لو قال المغصوب منه كانت قيمة ثوبي مائة وقال الغاصب لم أدر ولكنها لا تبلغ مائة صدق بيمينه وألزم ببيانه فلو لم يبين يحلف على الزيادة ثم يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمته مائة ولو ظهر خير الغاصب بين أخذه أو قيمته فليحفظ والله تعالى أعلم
كتاب الإقرار مناسبته أن المدعى عليه إما منكر أو مقر وهو أقرب لغلبة الصدق ( هو ) لغة الإثبات يقال قر الشيء إذا ثبت
وشرعا ( إخبار بحق عليه ) للغير ( من وجه إنشاء من وجه ) قيد بعليه لأنه لو كان لنفسه يكون دعوى لا إقرارا
ثم فرع على كل من الشبهين فقال ( فا ) لوجه ( الأول ) وهو الإخبار ( صح إقراره بمال مملوك للغير ) ومتى أقر بملك الغير ( يلزمه تسليمه ) إلى المقر له ( إذا ملكه )
____________________
(5/588)
برهة من الزمان لنفاذه على نفسه ولو كان إنشاء لما صح لعدم وجود الملك
وفي الأشباه أقر بحرية عبد ثم شراه عتق عليه ولا يرجع بالثمن أو بوقفية دار ثم شراها أو ورثها صارت وقفا مؤاخذة له بزعمه ( ولا يصح إقراره بطلاق وعتاق مكرها ) ولو كان إنشاء لصح لعدم التخلف ( وصح إقرار المأذون بعين في يده والمسلم بخمر وبنصف داره مشاعا والمرأة بالزوجية من غير شهود ) ولو كان إنشاء لما صح ( ولا تسمع دعواه عليه ) بأنه أقر له ( بشيء ) معين ( بناء على الإقرار ) له بذلك به يفتى لأنه إخبار يحتمل الكذب حتى لو أقر كاذبا لم يحل له لأن الإقرار ليس سببا للملك
نعم لو سلمه برضاه كان ابتداء هبة وهو الأوجه
بزازية ( إلا أن يقول ) في دعواه ( هو ملكي ) وأقر لي به أو يقول لي عليه كذا وهكذا أقر به فتسمع إجماعا لأنه لم يجعل الإقرار سببا للوجوب
ثم لو أنكر الإقرار هل يحلف الفتوى أنه لا يحلف على الإقرار بل على المال وأما دعوى الإقرار في الدفع فتسمع عند العامة ( ول ) لوجه ( الثاني ) وهو الإنشاء ( لو رد ) المقر له ( إقراره
____________________
(5/589)
ثم قبل لا يصح ) ولو كان إخبارا لصح
وأما بعد القبول فلا يرتد بالرد ولو أعاد المقر إقراره فصدقه لزمه لأنه إقرار آخر ثم لو أنكر إقراره الثاني لا يحلف ولا تقبل عليه بينة
قال البديع والأشبه قبولها واعتمده ابن الشحنة وأقره الشرنبلالي ( والملك الثابت به ) بالإقرار ( لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا يملكها المقر له ) ولو إخبارا لملكها ( أقر حر مكلف ) يقظان طائعا ( أو عبد ) أو صبي أو معتوه ( مأذون ) لهم إن أقروا بتجارة كإقرار محجور بحد وقود وإلا فبعد عتقه ونائم ومغمى عليه كمجنون وسيجيء السكران ومر المكره ( بحق معلوم أو مجهول ) صح لأن جهالة المقر به لا تضر إلا إذا بين سببا تضره الجهالة كبيع وإجارة
وأما جهالة المقر فتضر كقوله لك على أحدنا ألف درهم لجهالة المقضي عليه إلا إذا جمع
____________________
(5/590)
بين نفسه وعبده فيصح وكذا تضر جهالة المقر له إن فحشت كلواحد من الناس علي كذا وإلا لا كلأحد هذين علي كذا فيصح ولا يجبر على البيان لجهالة المدعي
بحر
ونقله في الدرر لكن باختصار مخل كما بينه عزمي زاده ( ولزمه بيان ما جهل ) كشيء وحق ( بذي قيمة ) كفلس وجوزه لا بما لا قيمة له كحبة حنطة وجلد ميتة وصبي حر لأنه رجوع فلا يصح ( والقول للمقر مع حلفه ) لأنه المنكر ( إن ادعى المقر له أكثر منه ) ولا بينة ( ولا يصدق في أقل من درهم في علي مال ومن النصاب ) أي نصاب الزكاة في الأصح
اختيار
وقيل إن المقر فقيرا فنصاب السرقة وصحح
____________________
(5/591)
( في مال عظيم ) لو بينه ( من الذهب والفضة ومن خمس وعشرين من الإبل ) لأنها أدنى نصاب يؤخذ من جنسه ( ومن قدر النصاب قيمة في غير مال الزكاة من ثلاثة نصب في أموال عظام ) ولو فسره بغير مال الزكاة اعتبر قيمتها كما مر ( وفي دراهم ثلاثة و ) في ( دراهم ) أو دنانير أو ثياب ( كثيرة عشرة ) لأنها نهاية اسم الجمع ( وكذا درهما درهم ) على المعتمد ولو خفضه لزمه مائة وفي دريهم أو درهم عظيم درهم والمعتبر الوزن المعتاد إلا بحجة
زيلعي ( وكذا كذا ) درهما ( أحد عشر وكذا وكذا أحد وعشرون ) لأن نظيره بالواو أحد وعشرون ( ولو ثلث بلا واو فأحد عشر ) إذ لا نظير له فحمل على التكرار ( ومعها فمائة وأحد وعشرون وإن ربع ) مع الواو ( زيد ألف ) ولو خمس زيد عشرة آلاف ولو سدس زيد مائة ألف ولو سبع زيد ألف ألف وهكذا يعتبر نظيره أبدا ( ولو ) قال له ( علي أو ) له ( قبلي ) فهو ( إقرار بدين ) لأن علي للإيجاب وقبلي للضمان غالبا ( وصدق إن وصل به هو وديعة ) لأنه يحتمله مجازا ( وإن فصل لا ) يصدق لتقرره بالسكوت
____________________
(5/592)
( عندي أو معي أو في بيتي أو ) في ( كيسي أو ) في ( صندوقي ) إقرارا بال ( أمانة ) عملا بالعرف ( جميع مالي أو ما أملكه له ) أو له من مالي أو من دراهمي كذا فهو ( هبة لا إقرار ) ولو عبر بفي مالي أو بفي دراهمي كان إقرارا بالشركة ( فلا بد ) لصحة الهبة ( من التسليم ) بخلاف الإقرار والأصل أنه متى أضاف المقر به إلى ملكه كان هبة ولا يرد ما في بيتي لأنها إضافة نسبة لا ملك ولا الأرض التي حدودها كذا لطفلي فلان فإنه هبة وإن لم يقبضه لأنه في يده إلا أن يكون مما يحتمل القسمة فيشترط قبضه
____________________
(5/593)
مفرزا للإضافة تقديرا بدليل قول المصنف أقر لآخر بمعين ولم يضفه لكن من المعلوم لكثير من الناس أنه ملكه فهل يكون إقرارا أو تمليكا ينبغي الثاني فيراعى فيه شرائط التمليك فراجعه
( قال لي عليك ألف فقال أتزنه أو أتنقده أو أجلني به أو قضيتك إياه أو أبرأتني منه أو تصدقت به علي أو وهبته لي أو أحلتك به على زيد ) ونحو ذلك ( فهو إقرار له بها )
____________________
(5/594)
لرجوع الضمير إليها في كل ذلك
عزمي زاده
فكان جوابا وهذا إذا لم يكن على سبيل الاستهزاء فإن كان وشهد الشهود بذلك لم يلزمه شيء أما لو ادعى الاستهزاء لم يصدق ( وبلا ضمير ) مثل اتزن الخ وكذا نتحاسب أو ما استقرضت من أحد سواك أو غيرك أو قبلك أو بعدك ( لا ) يكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور فكان كلاما مبتدأ والأصل أن كل ما يصلح جوابا لا ابتداء يجعل جوابا وما يصلح للابتداء لا للبناء أو يصلح لهما يجعل ابتداء لئلا يلزمه المال بالشك
اختيار
وهذا إذا كان الجواب مستقلا فلو غير مستقل كقوله نعم كان إقرارا مطلقا حتى لو قال أعطني ثوب عبدي هذا أو افتح لي باب داري هذه أو جصص لي داري هذه أو أسرج دابتي هذه أو أعطني سرجها أو لجامها فقال نعم كان إقرارا منه بالعبد والدار والدابة
كافي ( قال أليس عليك ألف فقال بل فهو إقرار له بها وإن قال نعم لا ) وقيل نعم لأن الإقرار يحمل على العرف لا على دقائق العربية كذا في الجوهرة والفرق أن بلى جواب الاستفهام المنفي بالإثبات ونعم جوابه بالنفي ( والإيماء بالرأس ) من الناطق ( ليس بإقرار بمال وعتق وطلاق وبيع ونكاح وإجارة وهبة بخلاف إفتاء ونسب وإسلام وكفر ) وأمان كافر وإشارة محرم لصيد والشيخ برأسه في رواية الحديث والطلاق في أنت طالق هكذا وأشار بثلاث إشارة
الأشباه
ويزاد اليمين كحلفه لا يستخدم فلانا أو لا يظهر سره أو لا يدل عليه وأشار حنث
عمادية
فتحرر بطلان إشارة الناطق إلا في تسع فليحفظ ( وإن أقر بدين مؤجل وادعى المقر له حلوله ) لزمه الدين ( حالا ) وعند الشافعي رضي الله عنه مؤجلا بيمينه ( كإقرار بعبد في يده أنه لرجل وأنه استأجره منه ) فلا يصدق في تأجيل وإجارة لأنه دعوى بلا حجة ( و ) حينئذ ( يستحلف المقر له فيهما بخلاف ما لو أقر بالدراهم السود فكذبه في صفتها ) حيث ( يلزمه ما أقر به فقط ) لأن السود نوع والأجل عارض لثبوته بالشرط والقول للمقر في النوع 7 والمنكر في العوارض ( كإقرار الكفيل بدين مؤجل ) فإن القول له في الأجل لثبوته في كفالة المؤجل بلا شرط ( وشراؤه ) أمة
____________________
(5/595)
( متنقبة إقرار بالملك للبائع كثوب في جراب وكذا الاستيام والاستيداع ) وقبول الوديعة
بحر ( والإعارة والاستيهاب والاستئجار ولو من وكيل فكل ذلك إقرار بملك ذي اليد فيمنع دعواه لنفسه ولغيره بوكالة أو وصاية للتناقض بخلاف إبرائه عن جميع الدعاوى ثم الدعوى بهما لعدم التناقض
ذكره في الدرر قبيل الإقرار وصححه في الجامع خلافا
____________________
(5/596)
لتصحيح الوهبانية ووفق شارحها الشرنبلالي بأنه إن قال بعني هذا كان إقرارا وإن قال أتبيع لي هذا لا يؤيده مسألة كتابته وختمه على صك البيع فإنه ليس بإقرار بعدم ملكه ( و ) له علي ( مائة ودرهم كلها دراهم ) وكذا المكيل والموزون استحسانا ( وفي مائة وثوب ومائة وثوبان يفسر المائة ) لأنها مبهمة ( وفي مائة وثلاثة أثواب كلها ثياب ) خلافا للشافعي رضي الله عنه
قلنا الأثواب لم تذكر بحرف العطف فانصرف التفسير إليهما لاستوائهما في الحاجة إليه ( والإقرار بداية في اصطبل تلزمه ) الدابة ( فقط ) والأصل أن ما يصلح ظرفا إن أمكن نقله لزماه وإلا لزمه المظروف فقط خلافا لمحمد وإن لم يصلح لزم الأول كقوله درهم في درهم
قلت ومفاده أنه لو قال دابة في خيمة
____________________
(5/597)
لزماه ولو قال ثوب في درهم لزمه الثوب ولم أره فيحرر ( وبخاتم ) تلزمه ( حلقته وفصه ) جميعا ( وبسيف جفنه وحمائله ونصله وبحجلة ) بحاء فجيم بيت مزين بستور وسرر ( العيدان والكسوة وبتمر في قوصرة أو بطعام في جوالق أو ) في ( سفينة أو ثوب في منديل أو ) في ( ثوب يلزمه الظرف كالمظروف ) لما قدمناه ( ومن قوصرة ) مثلا ( لا ) تلزمه القوصرة ونحوها ( كثوب في عشرة وطعام في بيت ) فيلزمه المظروف لما مر إذ العشرة لا تكون ظرفا لواحد عادة ( وبخمسة في خمسة وعنى ) معنى على أو ( الضرب خمسة ) لما مر وألزمه زفر بخمسة وعشرين ( وعشرة إن عنى مع ) كما مر في الطلاق
____________________
(5/598)
( ومن درهم إلى عشرة أو ما بين درهم إلى عشرة تسعة ) لدخول الغاية الأولى ضرورة إذ لا وجود لما فوق الواحد بدونه بخلاف الثانية ما بين الحائطين فلذا قال ( و ) في له ( كر حنطة إلى كر شعير لزماه ) جميعا ( إلا قفيزا ) لأنه الغاية الثانية ( ولو قال له علي عشرة دراهم إلى عشرة دنانير يلزمه الدراهم وتسعة دنانير ) عند أبي حنيفة رضي الله عنه لما مر
نهاية ( وفي ) له ( من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط له ما بينهما ) فقط لما مر ( وصح الإقرار بالحمل المحتمل وجوده وقته ) أي وقت الإقرار بأن تلد لدون نصف حول لو مزوجة أو لدون حولين لو معتدة لثبوت نسبه ( ولو ) الحمل ( غير آدمي ) ويقدر بأدنى مدة يتصور ذلك عند أهل الخبرة
زيلعي
لكن في الجوهرة أقل مدة حمل الشاة أربعة أشهر وأقلها لبقية الدواب ستة أشهر ( و ) صح ( له إن بين ) المقر ( سببا صالحا ) يتصور للمحل ( كالإرث والوصية ) كقوله مات أبوه فورثه أو أوصى له به فلان يجوز وإلا
____________________
(5/599)
فلا كما يأتي ( فإن ولدته حيا لأقل من نصف حول ) مذ أقر ( فله ما أقر وإن ولدت حيين فلهما ) نصفين ولو أحدهما ذكرا والآخر أنثى فكذلك في الوصية بخلاف الميراث ( وإن ولدت ميتا ف ) يرد ( لورثة ) ذلك ( الموصي والمورث ) لعدم أهلية الجنين ( وإن فسره ب ) ما لا يتصور كهبة أو ( بيع أو إقراض أو أبهم الإقرار ) ولم يبين سببا ( لغا ) وحمل محمد المبهم على السبب الصالح وبه قالت الثلاثة ( و ) أما ( الإقرار للرضيع ) فإنه ( صحيح وإن بين ) المقر ( سببا غير صالح منه حقيقة كالإقراض ) أو ثمن مبيع لأن هذا المقر محل لثبوت الدين للصغير في الجملة
أشباه
( أقر بشيء على أنه بالخيار ) ثلاثة أيام ( لزمه بلا خيار ) لأن الإقرار إخبار فلا يقبل الخيار ( وإن ) وصلية ( صدقة المقر له ) في الخيار لم يعتبر تصديقه ( إلا إذا أقر بعقد ) بيع ( وقع بالخيار له ) فيصح باعتبار العقد إذا صدقه أو برهن فلذا قال ( إلا أن يكذبه المقر له ) فلا يصح لأنه منكر والقول له ( كإقراره بدين بسبب كفالة على أنه بالخيار في مدة ولو ) المدة ( طويلة ) أو قصيرة فإنه يصح إذا صدقه لأن الكفالة عقد أيضا بخلاف ما مر لأنها أفعال لا تقبل الخيار
زيلعي ( الأمر بكتابة الإقرار إقرار حكما ) فإنه كما يكون باللسان يكون بالبنان فلو قال للصكاك اكتب خط إقراري بألف علي أو اكتب بيع داري أو طلاق امرأتي صح كتب أم لم يكتب وحل للصكاك أن يشهد إلا في حد وقود
خانية
وقدمنا في الشهادات عدم اعتبار مشابهة الخطين
____________________
(5/600)
( أحد الورثة
____________________
(5/601)
أقر بالدين المدعى به على مورثه وجحده الباقون ( يلزمه ) الدين ( كله ) يعني إن وفي ما ورثه به
برهان وشرح مجمع ( وقيل حصته ) واختاره أبو الليث دفعا للضرر ولو شهد هذا المقر مع آخر أن الدين كان على الميت قبلت وبهذا علم أنه لا يحل الدين في نصيبه
____________________
(5/602)
بمجرد إقراره بل بقضاء القاضي عليه بإقراره فلتحفظ هذه الزيادة
درر
( أشهد على ألف في مجلس وأشهد رجلين آخرين في مجلس آخر ) بلا بيان السبب ( لزم ) المالان ( ألفان ) كما اختلف السبب بخلاف ما لو اتحد السبب أو الشهود أو أشهد على صك واحد أو أقر عند الشهود ثم عند القاضي أو بعكسه
ابن ملك
والأصل أن المعرف أو المنكر إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول أو منكرا فغير ولو نسي الشهود أفي موطن أو موطنين فهما مالان ما لم يعلم اتحاده وقيل واحد
وتمامه في الخانية
( أقر
____________________
(5/603)
ثم ادعى ) المقر ( أنه كاذب في الإقرار يحلف المقر له أن المقر لم يكن كاذبا في إقراره ) عند الثاني وبه يفتى
درر ( وكذا ) الحكم يجري ( لو ادعى وارث المقر ) فيحلف ( وإن كانت الدعوى على ورثة المقر له فاليمين عليهم ) بالعلم أنا لا نعلم أنه كان كاذبا
صدر الشريعة
____________________
(5/604)
باب الاستثناء وما معناه في كونه مغيرا كالشرط ونحوه ( هو ) عندنا ( تكلم بالباقي بعد الثنيا باعتبار الحاصل من مجموع التركيب ونفي وإثبات باعتبار الأجزاء ) فالقائل له علي عشرة إلا ثلاثة له عبارتان مطولة وهي ما ذكرناه ومختصرة وهي أن يقول ابتداء له علي سبعة وهذا معنى قولهم تكلم بالباقي بعد الثنيا أي بعد الاستثناء ( وشرط فيه الاتصال ) بالمستثنى منه ( إلا لضرورة كنفس أو سعال أو أخذ ) به يفتى ( والنداء بينهما لا يضر ) لأنه للتنبيه والتأكيد ( كقوله لك علي ألف درهم يا فلان إلا عشرة بخلاف لك علي ألف فاشهدوا إلا كذا ونحوه ) مما يعد فاصلا لأن الإشهاد يكون بعد تمام الإقرار فلم يصح الاستثناء ( فمن استثنى بعض ما أقر به صح ) استثناؤه ولو الأكثر عند الأكثر ( ولزمه الباقي ) ولو مما لا يقسم كهذا العبد لفلان إلا ثلثه أو ثلثيه صح على المذهب ( و ) الاستثناء ( المستغرق باطل ولو فيما يقبل الرجوع كوصية ) لأن استثناء الكل ليس برجوع بل هو استثناء فاسد هو الصحيح
جوهرة وهذا ( إن كان ) الاستثناء ( ب ) عين ( لفظ الصدر أو مساويه ) كما يأتي ( وإن بغيرهما كعبيدي أحرار إلا هؤلاء أو إلا سالما وغانما وراشدا ) ومثله نسائي طوالق إلا هؤلاء أو إلا زينب وعمرة وهند ( وهم الكل صح ) الاستثناء وكذا ثلث مالي لزيد إلا ألفا والثلث ألف صح فلا يستحق شيئا إذ الشرط إيهام البقاء لا حقيقته حتى لو طلها ستا إلا أربعا صح ووقع ثنتان ( كما صح استثناء الكيلي والوزني والمعدود الذي لا تتفاوت آحاده كالفلوس والجوز من الدراهم والدنانير ويكون المستثنى القيمة ) استحسانا لثبوتها في الذمة فكانت كالثمنين ( وإن استغرقت ) القيمة ( جميع ما أقر به ) لاستغراقه بغير المساوي ( بخلاف ) له علي ( دينار إلا مائة درهم لاستغراقه بالمساوي ) فيبطل لأنه استثنى الكل بحر
____________________
(5/605)
لكن في الجوهرة وغيرها علي مائة درهم إلا عشرة دنانير وقيمتها مائة أو أكثر لا يلزمه شيء فيحرر ( وإذا استثنى عددين بينهما حرف الشك كان الأقل مخرجا نحو له علي ألف درهم إلا مائة ) درهم ( أو خمسين ) درهما فيلزمه تسعمائة وخمسون على الأصح
بحر ( وإذا كان المستثنى مجهولا ثبت الأكثر نحو له علي مائة درهم إلا شيئا أو ) إلا ( قليلا أو ) إلا ( بعضا لزمه أحد وخمسون ) لوقوع الشك في المخرج فيحكم بخروج الأقل ( ولو وصل إقراره بإن شاء الله تعالى ) أو فلان أو علقه بشرط على خطر لا بكائن كإن مت فإنه ينجز
____________________
(5/606)
( بطل إقراره ) بقي لو ادعى المشيئة هل يصدق لم أره وقدمنا في الطلاق أن المعتمد لا فليكن الإقرار كذلك لتعلق حق العبد قاله المصنف ( وصح استثناء البيت من الدار لا استثناء البناء ) منهما لدخوله تبعا فكان وصفا واستثناء الوصف لا يجوز ( وإن قال بناؤها لي وعرصتها لك فكما قال ) لأن العرصة هي البقعة لا البناء حتى لو قال وأرضها لك كان له البناء أيضا لدخوله تبعا إلا إذا قال بناؤها لزيد والأرض لعمرو فكما قال ( و ) استثناء ( الخاتم ونخلة البستان وطوق الجارية
____________________
(5/607)
كالبناء ) فيما مر ( وإن قال ) مكلف ( له علي ألف من ثمن عبد ما قبضته ) الجملة صفة عبد وقوله ( موصولا ) بإقراره حال منها ذكره في الحاوي فليحفظ ( وعينه ) أي عين العبد وهو في يد المقر له ( فإن سلمه إلى المقر لزمه الألف وإلا لا ) عملا بالصفة ( وإن لم يعين ) العبد ( لزمه ) الألف ( مطلقا ) وصل أم فصل وقوله ما قبضته لغو لأنه رجوع ( كقوله من ثمن خمر أو خنزير أو مقال قمار أو حر أو ميتة أو دم ) فيلزمه مطلقا ( وإن وصل ) لأنه رجوع ( إلا إذا صدقه أو أقام بينة ) فلا يلزمه ( ولو قال له علي ألف درهم حرام أو ربا فهي لازمة مطلقا ) وصل أم فصل لاحتمال حله عند غيره ( ولو قال زورا أو باطلا لزمه إن كذبه المقر له وإلا ) بأن صدقه ( لا ) يلزمه ( والإقرار بالبيع تلجئه ) هي أن يلجئك أن يأتي أمرا باطنه على خلاف ظاهره فإنه ( على هذا التفصيل ) إن كذبه لزم البيع وإلا لا ( ولو قال له علي ألف درهم زيوف ) ولم يذكر السبب ( فهي كما قال على الأصح ) بحر ( ولو قال له علي ألف ) من ثمن متاع أو قرض وهي زيوف مثلا لم يصدق مطلقا لأنه رجوع ولو قال ( من غصب أو وديعة إلا أنها زيوف أو بنهرجة صدق مطلقا ) وصل أم
فصل ( وإن قال ستوقة أو رصاص فإن وصل صدق وإن فصل لا ) لأنها دراهم مجازا ( وصدق ) بيمينه ( في غصبته ) أو أودعني ( ثوبا إذا جاء بمعيب ) ولا بينة ( و ) صدق ( في له علي ألف ) ولو من ثمن متاع مثلا ( إلا أنه ينقص كذا ) أي الدراهم وزن خمسة ولا وزن سبعة ( متصلا وإن فصل ) بلا ضرورة ( لا ) يصدق لصحة استثناء القدر لا الوصف كالزيافة ( ولو قال ) لآخر ( أخذت منك ألفا وديعة فهلكت في يدي بلا تعد وقال الآخر بل ) أخذتها مني ( غصبا ضمن ) المقر لإقراره بالأخذ وهو سبب الضمان ( وفي ) قوله أنت ( أعطيتنيه وديعة وقال الآخر ) بل ( غصبته ) مني ( لا ) يضمن بل القول له لإنكاره الضمان ( وفي هذا كان وديعة ) أو قرضا لي ( عندك فأخذته ) منك
____________________
(5/608)
( فقال ) المقر له ( بل هو لي أخذه المقر له ) لو قائما وإلا فقيمته لإقراره باليد له ثم بالأخذ منه وهو سبب الضمان ( وصدق من قال آجرت ) فلانا ( فرسي ) هذه ( أو ثوبي هذا فركبه أو لبسه ) أو أعرته ثوبي أو أسكنته بيتي ( ورده أو خاط ) فلان ( ثوبي هذا بكذا فقبضته ) منه وقال فلان بل ذلك لي ( فالقول للمقر ) استحسانا لأن اليد في الإجارة ضرورية بخلاف الوديعة ( هذا الألف وديعة فلان لا بل وديعة فلان فالألف للأول وعلى المقر ) ألف ( مثله للثاني بخلاف هي لفلان لا بل لفلان ) بلا ذكر إيداع ( حيث لا يجب عليه للثاني شيء ) لأنه لم يقر بإيداعه وهذا ( إن كانت معينة وإن كانت غير معينة لزمه أيضا كقوله غصبت فلانا مائة درهم ومائة دينار وكر حنطة لا بل فلانا لزمه لكل واحد منهما كله وإن كانت بعينها فهي للأول وعليه للثاني مثلها ولو كان المقر له واحدا يلزمه أكثرهما قدرا وأفضلهما وصفا ) نحو له ألف درهم لا بل ألفان أو ألف درهم جياد لا بل زيوف أو عكسه ( ولو قال الدين الذي لي على فلان ) لفلان ( أو الوديعة عند فلان هي لفلان فهو إقرار له وحق القبض للمقر و ) لكن ( لو سلم إلى المقر له برىء ) خلاصة
لكنه مخالف لما مر أنه إن أضاف لنفسه كان هبة فيلزم التسليم ولذا قال في الحاوي القدسي ولو لم يسلطه على القبض فإن قال واسمي في كتاب الدين عارية صح وإن لم يقله لم يصح
قال المصنف
____________________
(5/609)
هو المذكور في عامة المعتبرات خلافا للخلاصة فتأمل عند الفتوى
باب إقرار المريض يعني مرض الموت وحده مر في طلاق المريض وسيجيء في الوصايا ( إقراره بدين لأجنبي نافذ من كل ماله ) بأثر عمر ولو بعين فكذلك إلا إذا علم تملكه لها في مرضه فيتقيد بالثلث ذكر المصنف
____________________
(5/610)
في معينه فليحفظ ( وأخر الإرث عنه ودين الصحة ) مطلقا ( وما لزمه في مرضه بسبب معروف ) ببينة أو بمعانية قاض ( قدم على ما أقر به في مرض موته ولو ) المقر به ( وديعة ) وعند الشافعي الكل سواء ( والسبب المعروف ) ما ليس بتبرع ( كنكاح مشاهد ) إن بمهر المثل أما الزيادة فباطلة وأن جاز النكاح
عناية ( وبيع مشاهد وإتلاف كذلك ) أي مشاهد ( و ) المريض ( ليس له أن يقضي دين بعض الغرماء دون بعض ولو ) كان كذلك ( إعطاء مهر وإيفاء أجرة ) فلا يسلم لهما ( إلا ) في مسألتين ( إذا قضى ما استقرض في مرضه أو نفذ ثمن ما اشترى فيه ) لو بمثل القيمة كما في البرهان ( وقد علم ذلك ) أي ثبت كل منهما ( بالبرهان ) لا بإقراره للتهمة ( بخلاف ) إعطاء المهر ونحوه و ( ما إذا لم يؤد حتى مات فإن البائع أسوة للغرماء ) في الثمن ( إذا لم تكن العين ) المبيعة ( في يده ) أي يد البائع فإن كانت كان أولى ( وإذا أقر ) المريض ( بدين ثم ) أقر ( بدين تحاصا وصل أو فصل ) للاستواء ولو أقر بدين ثم بوديعة تحاصا وبعكسه الوديعة أولى ( وإبراؤه مديونه وهو مديون غير جائز )
____________________
(5/611)
أي لا يجوز ( إن كان أجنبيا وإن ) كان ( وارثا فلا ) يجوز ( مطلقا ) سواء كان المريض مديونا أو لا للتهمة وحيلة صحته أن يقول لا حق لي عليه كما أفاده بقوله ( وقوله لم يكن لي على هذا المطلوب شيء ) يشمل الوارث وغيره ( صحيح قضاء لا ديانة ) فترتفع به مطالبة الدنيا لا مطالبة الآخرة
حاوي
إلا المهر فلا يصح على الصحيح
بزازية أي لظهور أنه عليه غالبا بخلاف إقرار البنت في مرضها بأن الشيء الفلاني ملك أبي أو أمي لا حق لي فيه أو أنه كان عندي عارية فإنه يصح ولا تسمع دعوى زوجها فيه كما بسطه في الأشباه قائلا فاعتنم هذا التحرير فإنه من مفردات كتابي
____________________
(5/612)
( وإن أقر المريض لوارثه ) بمفرده أو مع أجنبي بعين أو دين ( بطل ) خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه
ولنا حديث لا وصية لوارث ولا إقرار له بدين ( إلا أن يصدقه ) بقية ( الورثة ) فلو لم يكن وارث آخر أو أوصى لزوجته أو هي له صحت الوصية وأما غيرهما فيرث الكل فرضا وردا فلا يحتاج لوصية
شرنبلالية
وفي شرحه للوهبانية أقر بوقف ولا وارث له فلو على جهة عامة صح بتصديق السلطان أو نائبه وكذا لو وقف خلافا لما زعمه الطرسوسي فليحفظ ( ولو ) كان ذلك إقرارا ( بقبض دينه أو عصبه أو رهنه ) ونحو ذلك ( عليه ) أي على وارثه أو عبد وارثه أو مكاتبه لا يصح
____________________
(5/613)
لوقوعه لمولاه ولو فعله ثم برىء ثم مات جاز كل ذلك لعدم مرض الموت
اختيار
ولو مات المقر له ثم المريض وورثه المقر له من ورثه المريض جاز إقراره كإقراره لللأجنبي
بحر
وسيجيء عن الصيرفية ( بخلاف إقراره ) له أي لوارثه ( بوديعة مستهلكة ) فإنه جائز
وصورته أن يقول كانت عندي وديعة لهذا الوارث فاستهلكتها
جوهرة
والحاصل أن الإقرار للوارث موقوف إلا في ثلاث مذكورة في الأشباه منها إقراره بالأمانات كلها
____________________
(5/614)
ومنها النفي كلا حق لي قبل أبي أو أمي وهذه الحيلة في إبراء المريض وإرثه ومنه هذا الشيء الفلاني ملك أبي أو أمي كان عندي عارية وهذا حيث لا قرينة وتمامه فيها فليحفظ فإنه مهم
( أقر فيه ) أي في مرض موته ( لوارثه يؤمر في الحال بتسليمه إلى الوارث فإذا مات يرده ) بزازية
وفي القنية تصرفات المريض نافذة وإنما تنقض بعد الموت ( والعبرة لكونه وارثا وقت الموت لا وقت الإقرار ) فلو أقر لأخيه مثلا ثم ولد له صح الإقرار لعدم إرثه ( إلا إذا صار وارثا ) وقت الموت ( بسبب جديد كالتزويج وعقد الموالاة ) فيجوز كما ذكره بقوله ( فلو أقر لها ) أي لأجنبية ( ثم تزوجها صح بخلاف إقراره لأخيه المحجوب ) بكفر أو ابن ( إذا زال حجبه ) بإسلامه أو بموت الابن فلا يصح لأن إرثه بسبب قديم لا جديد ( وبخلاف الهبة ) لها في مرضه ( والوصية لها ) ثم تزوجها فلا تصح لأن الوصية تمليك بعد الموت وهي حينئذ وارثة ( أقر فيه أنه كان له على ابنته الميتة عشرة دراهم قد استوفيتها وله ) أي للمقر ( ابن ينكر ذلك صح إقراره ) لأن الميت ليس بوارث ( كما لو أقر لا مرأته في مرض موته بدين ثم ماتت قبله وترك ) منها ( وارثا ) صح الإقرار ( وقيل لا )
____________________
(5/615)
قائله بديع الدين
صيرفية
ولو أقر فيه لوارثه ولأجنبي بدين لم يصح خلافا لمحمد
عمادية ( وإن أقر لأجنبي ) مجهول نسبه ( ثم أقر ببنوته ) وصدقه وهو من أهل التصديق ( ثبت نسبه ) مستندا لوقت العلوق ( و ) إذا ثبت ( بطل إقراره ) لما مر ولو لم يثبت بأن كذبه أو عرف نسبه صح الإقرار لعدم ثبوت النسب
شرنبلالية معزيا للينابيع ( ولو أقر لمن طلقها ثلاثا ) يعني بائنا ( فيه ) أي في مرض موته ( فلها الأقل من الإرث والدين ) ويدفع لها ذلك بحكم الإقرار لا بحكم الإرث حتى لا تصير شريكة في أعيان التركة
شرنبلالية ( وهذا إذا ) كانت في العدة و ( طلقها بسؤالها ) فإذا مضت العدة جاز لعدم التهمة
عزمية ( وإن طلقها بلا سؤالها فلها الميراث بالغا ما بلغ ولا يصح الإقرار لها ) لأنها وارثه إذ هو فار وأهمله أكثر المشايخ لظهوره من كتاب الطلاف ( وإن أقر لغلام مجهول ) النسب في مولده أو في بلد هو في فيها وهما في السن بحيث ( يولد مثله لمثله إنه ابنه وصدقه الغلام ) لو مميزا وإلا لم يحتج لتصديقه كما مر وحينئذ ( ثبت نسبه ولو المقر ( مريضا و ) إذا ثبت ( شارك ) الغلام ( الورثة ) فإن انتفت هذه الشروط يؤاخذ المقر من حيث استحقاق المال كما لو أقر بأخوة غيره كما مر
____________________
(5/616)
عن الينابيع
كذا في الشرنبلالية فيحرر عند الفتوى ( و ) الرجل ( صح إقراره ) أي المريض ( بالولد والوالدين ) قال في البرهان وإن عليا قال المقدسي وفيه نظر لقول الزيلعي ولو أقر بالجد وابن الابن لا يصح لأن فيه حمل النسب على الغير ( بالشروط ) الثلاثة ( المتقدمة ) في الابن ( و ) صح ( بالزوجة بشرط خلوها عن زوج وعدته وخلوه ) أي المقر ( عن أختها ) مثلا ( وأربع سواها و ) صح ( بالولي ) من جهة العتاقة ( وإن لم يكن ولاؤه ثابتا من جهة غيره ) أي غير المقر ( و ) المرأة صح ( إقرارها بالوالدين والزوج والمولى ) الأصل أن إقرار الإنسان على نفسه حجة لا على غيره
قلت وما ذكره من صحة الإقرار بالأم كالأب هو المشهور الذي عليه الجمهور وقد ذكر الإمام العتابي في فرائضه أن الإقرار بالأم لا يصح وكذا في ضوء السراج لأن النسب للآباء لا للأمهات وفيه حمل الزوجية على الغير فلا يصح ا هـ
ولكن الحق صحته بجامع الأصالة فكانت كالأب فليحفظ ( و ) كذا صح ( بالولد إن شهدت ) أمرأة ولو ( قابلة ) بتعيين الولد أما النسب فبالفراش
شمني
ولو معتدة جحدت ولادتها فبحجة تامة كما مر في باب ثبوت النسب ( أو صدقها الزوج إن كان ) لها زوج ( أو كانت معتدة ) منه ( و ) صح ( مطلقا
____________________
(5/617)
إن لم تكن كذلك ) أي مزوجة ولا معتدة ( أو كانت ) مزوجة ( وادعت أنه من غيره ) فصار كما لو ادعاه منها لم يصدق في حقها إلا بتصديقها
قلت بقي لو لم يعرف لها زوج غيره لم أره فيحرر ( ولا بد من تصديق هؤلاء إلا في الولد إذا كان لا يعبر عن نفسه ) لما مر أنه حينئذ كالمتاع ( ولو كان المقر له عبد الغير اشترط تصديق مولاه ) لأن الحق له ( وصح التصديق ) من المقر له ( بعد موت المقر ) لبقاء النسب والعدة بعد الموت ( إلا تصديق الزوج بموتها ) مقرة لانقطاع النكاح بموتها ولهذا ليس له غسلها بخلاف عكسه ( ولو أقر ) رجل ( بنسب ) فيه تحميل ( على غيره ) لم يقل من غير ولادكما في الدرر لفساده بالجد وابن الابن كما قال ( كالأخ والعم والجد وابن الابن لا يصح ) الإقرار ( في حق غيره ) إلا ببرهان ومنه إقرار اثنين كما مر في باب ثبوت النسب فليحفظ وكذا لو صدقه المقر عليه أو الورثة وهم من أهل التصديق ( ويصح في حق نفسه حتى يلزمه ) أي المقر ( الأحكام من النفقة والحضانة والإرث إذا تصادقا عليه ) أي على ذلك الإقرار لأن إقرارهما حجة عليهما ( فإن لم يكن له ) أي لهذا المقر ( وارث غير مطلقا ) لا قريبا كذوي الأرحام ولا بعيدا كمولى الموالاة
عيني وغيره ( ورثه وإلا لا ) لأن نسبه لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف والمراد غير الزوجين لأن وجودهما غير مانع
قاله ابن الكمال
ثم للمقر أن يرجع عن إقراره لأنه وصية من وجه
زيلعي أي وإن صدقه المقر له كما في البدائع لكن نقل المصنف عن شروح السراجية أن بالتصديق يثبت النسب فلا ينفع الرجوع فليحرر
____________________
(5/618)
عند الفتوى ( ومن مات أبوه فأقر بأخ شاركه في الإرث ) فيستحق نصف نصيب المقر ( ولم يثبت نسبه ) لما تقرر أن إقراره مقبول في حق نفسه فقط
قلت بقي لو أقر الأخ بابن هل يصح قال الشافعية لا لأن ما أدى وجوده إلى نفيه انتفى من أصله ولم أره لأئمتنا صريحا وظاهر كلامهم نعم فليراجع ( وإن ترك ) شخص ( ابنين وله على آخر مائة فأقر أحدهما بقبض أبيه خمسين منها فلا شيء للمقر )
____________________
(5/619)
لأن إقراره ينصرف إلى نصيبه ( وللآخر خمسون ) بعد حلفه أنه لا يعلم أن أباه قبض شطر المائة قاله الأكمل
قلت وكذا الحكم لو أقر أن أباه قبض كل الدين لكنه هنا يحلف لحق الغريم
زيلعي
فصل في مسائل شتى ( أقرت الحرة المكلفة بدين ) لآخر ( فكذبها زوجها صح ) إقرارها ( في حقه أيضا ) عند أبي حنيفة ( فتحبس ) المقرة ( وتلازم ) وإن تضرر الزوج وهذه إحدى المسائل الست الخارجة من قاعدة الإقرار حجة قاصرة على المقر ولا يتعدى إلى غيره وهي في الأشباه
وينبغي أن يخرج أيضا من كان في إجارة غيره فأقر لآخر بدين فإن له حبسه وإن تضرر المستأجر وهي واقعة الفتوى ولم نرها صريحة ( وعندهما لا ) تصدق في حق الزوج فلا تحبس ولا تلازم
درر
قلت وينبغي أن يعول على قولهما إفتاء وقضاء لأن الغالب أن الأب يعلمها الإقرار له أو لبعض أقاربها ليتوصل بذلك إلى منعها بالحبس عنده عن زوجها كما وقفت عليه مرارا حين ابتليت بالقضاء
كذا ذكره المصنف
____________________
(5/620)
( مجهولة النسب أقرت بالرق لإنسان ) وصدقها المقر له ( ولها زوج وأولاد منه ) أي الزوج ( وكذبها ) زوجها ( صح في حقها خاصة ) فولد علق بعد الإقرار رقيق خلافا لمحمد ( لا ) في ( حقه ) يرد عليه انتقاض طلاقها كما حققه في الشرنبلالية ( وحق الأولاد ) وفرع على حقه بقوله ( فلا يبطل النكاح ) وعلى حق الأولاد بقوله ( وأولاد حصلت قبل الإقرار وما في بطنها وقته أحرار ) لحصولهم قبل إقرارها بالرق
( مجهول النسب حرر عبده ثم أقر بالرق لإنسان وصدقه ) المقر له ( صح ) إقراره ( في حقه ) فقط ( دون إبطال العتق فإن مات العتيق يرثه وارثه إن كان ) له وارث يستغرق التركة ( وإلا فيرث ) الكل أو الباقي
كافي وشرنبلالية ( المقر له فإن مات المقر ثم العتيق فإرثه لعصبة المقر ) ولو جنى هذا العتيق سعى في جنايته لأنه لا عاقلة له ولو جنى عليه يجب أرض العبد وهو كالملوك في الشهادة لأن حريته بالظاهر وهو يصلح للدفع لا لاستحقاق
( قال ) رجل لآخر ( لي عليك ألف فقال ) في جوابه ( الصدق أو الحق أو اليقين أو نكر ) كقوله حقا ونحوه ( أو كرر لفظ الحق أو الصدق ) كقوله الحق الحق أو حقا حقا
____________________
(5/621)
( ونحوه أو قرن بها البر ) كقوله البر حق أو الحق بر الخ ( فإقرار ولو قال الحق حق أو الصدق صدق أو اليقين يقين لا ) يكون إقرارا لأنه كلام تام بخلاف ما مر لأنه لا يصلح للابتداء فجعل جوابا فكأنه قال ادعيت الحق الخ
( قال لأمته يا سارقة يا زانية يا مجنونة يا آبقة أو قال هذه السارقة فعلت كذا وباعها فوجد بها واحد منها ) أي من هذه العيوب ( لا ترد به ) لأنه نداء أو شتيمة لا إخبار ( بخلاف هذه سارقة أو هذه آبقة أو هذه زانية أو هذه مجنونة ) حيث ترد بإحداهما لأنه إخبار وهو لتحقيق الوصف ( وبخلاف يا طالق أو هذه المطلقة فعلت كذا ) حيث تطلق امرأته لتمكنه من إثباته شرعا فجعل إيجابا ليكون صادقا بخلاف الأول
درر ( إقرار السكران بطريق محظور ) أي ممنوع محرم ( صحيح ) في كل حق فلو أقر بقود أقيم عليه الحد في سكره وفي السرقة يضمن المسروق كما بسطه سعدي أفندي في باب حد الشرب ( إلا في ) ما يقبل الرجوع كالردة و ( حد الزنا وشرب الخمر وإن ) سكر ( بطريق مباح ) كشربه مكرها ( لا ) يعتبر بل هو كالإغماء إلا في سقوط القضاء
وتمامه في احكامات الأشباه ( المقر له إذا كذب المقر بطل إقراره ) لما تقرر أنه يرتد بالرد ( إلا في ) ست على ما هنا تبعا للأشباه ( الإقرار بالحرية والنسب وولاء العتاقة والوقف ) في الإسعاف لو وقف على رجل فقبله ثم رده لم يرتد وإن رده قبل القبول ارتد ( والطلاق والرق ) فكلها لا ترتد ويزيد الميراث
بزازية
والنكاح كما في متفرقات
____________________
(5/622)
قضاء البحر وتمامه ثمة واستثنى ثمة مسألتين من الإبراء وهما إبراء الكفيل لا يرتد وإبراء المديون بعد قوله أو أبرئني فأبرأه لا يرتد فالمستثنى عشرة فلتحفظ
وفي وكالة الوهبانية ومتى صدقه فيها ثم رده لا يرتد بالرد
وهل يشترط لصحة الرد مجلس الإبراء خلاف والضابط أن ما فيه تمليك مال من وجه يقبل الرد وإلا فلا كإبطال شفعة وطلاق وعتاق لا يقبل الرد وهذا ضابط جيد فليحفظ ( صالح أحد الورثة وأبرأه إبراء عاما ) أو قال لم يبق لي حق من تركة أبي عند الوصي أو قبضت الجميع ونحوه ذلك ( ثم ظهر في ) يد وصيه من ( التركة شيء لم يكن وقت الصلح ) وتحققه ( تسمع دعوى حصته منه على الأصح ) صلح
البزازية
ولا تناقض لحمل قوله لم يبق لي حق أي مما قبضته على أن الإبراء
____________________
(5/623)
625 عن الأعيان باطل وحينئذ فالوجه عدم صحة البراءة كما أفاده ابن الشحنة واعتمده الشرنبلالي وسنحققه في الصلح
( أقر ) رجل بمال في صك وأشهد عليه به ( ثم ادعى أن بعض هذا المال ) المقر به ( قرض وبعضه ربا عليه فإن أقام على ذلك بينة تقبل ) وإن كان متناقضا لأنا نعلم أنه مضطر إلى هذا الإقرار
شرح وهبانية
قلت وحرر شارحها الشرنبلالي إنه لا يفتى بهذا الفرع لأنه لا عذر لمن أقر غايته أن يقال بأنه يحلف المقر له على قول أبي يوسف المختار للفتوى في هذه ونحوها ا هـ
قلت وبه جزم المصنف فيمن أقر فتدبر
( أقر بعد الدخول ) من هنا إلى كتاب الصلح ثابت في نسخ المتن ساقط من نسخ الشرح ( إنه طلقها قبل الدخول لزمه مهر ) بالدخول ( ونصف ) بالإقرار
( أقر المشروط له الريع ) أو بعضه ( إنه ) أي ريع الوقف ( يستحقه فلان دونه صح ) وسقط حقه ولو كتاب
____________________
(5/625)
الوقف بخلافه ( ولو جعله لغيره أو أسقطه ) لا لأحد ( لم يصح ) وكذا المشروط ( له النظر على هذا ) كما مر في الوقف وذكره في الأشباه ثمة وهنا وفي الساقط لا يعود فراجعه ( القصص المرفوعة إلى القاضي لا يؤاخذ رافعها بما كان فيها من إقرار وتناقض ) لما قدمنا في القضاء أنه لا يؤاخذ بما فيها ( إلا إذا ) أقر بلفظه صريحا ( قال له على ألف في علمي أو فيما أعلم أو أحسب أو أظن لا شيء عليه ) خلافا للثاني في الأول قلنا هي للشك عرفا
نعم لو قال قد علمت لزمه اتفاقا ( قال غصبنا ألفا ) من فلان ( ثم قال كنا عشرة أنفس ) مثلا ( وادعى الغاصب ) كذا في نسخ المتن وقد علمت سقوط ذلك من نسخ الشرح وصوابه وادعى الطالب كما عبر به في المجمع
وقال شراحه أي المغصوب منه ( إنه هو وحده ) عصبها ( لزمه الألف كلها ) وألزمه زفر بعشرها
قلنا هذا الضمير يستعمل في الواحد والظاهر أنه يخبر بفعله دون غيره فيكون قوله كنا عشرة رجوعا فلا يصح
نعم لو قال غصبناه كلنا صح اتفاقا لأنه لا يستعمل في الواحد
( قال ) رجل ( أوصى أبي بثلث ماله لزيد بل لعمرو بل لبكر فالثلث للأول وليس لغيره شيء ) وقال زفر لكل ثلثه وليس للابن شيء
قلنا نفاذ الوصية في الثلث وقد أقر به للأول فاستحقه فلم يصح رجوعه بعد ذلك للثاني بها بخلاف الدين لنفاذه من الكل
الكل من المجمع
فروع أقر بشيء ثم ادعى الخطأ لم يقبل إلا إذا أقر بالطلاق بناء على إفتاء المفتي ثم تبين عدم الوقوع لم يقع يعني ديانة
قنية
____________________
(5/626)
إقرار المكره باطل إلا إذا أقر السارق مكرها فأفتى بعضهم بصحته
ظهيرية
الإقرار بشيء محال وبالدين بعد الإبراء منه باطل ولو بمهر بعد هبتها له على الأشبه
نعم لو ادعى دينا بسبب حادث بعد الإبراء العام وإنه أقر به يلزمه
ذكره في المصنف في فتاويه
قلت ومفاده أنه لو أقر ببقاء الدين أيضا فحكمه كالأول وهي واقعة الفتوى فتأمل
الفعل في المرض أحط من فعل الصحة إلا في مسألة اسناد الناظر لغيره بلا شرط فإنه صحيح في المرض لا في الصحة
تتمة
وتمامه في الأشباه
وفي الوهبانية
____________________
(5/627)
أقر بمهر المثل في ضعف موته فبينة الإيهاب من قبل تهدر وإسناد بيع فيه للصحة قبلن وفي القبض من ثلث التراث يقدر وليس بلا تشهد مقرا نعده ولو قال لا تخبر فخلف يسطر ومن قال ملكي ذا الذي كان منشأ ومن قال هذا ملك ذا فهو مظهر ومن قال لا دعوى لي اليوم عند ذا فما يدعى من بعد منها فمنكر كتاب لصلح مناسبته أن إنكار المقر سبب للخصومة المستدعية للصلح ( هو ) لغة اسم من المصالحة
وشرعا ( عقد يرفع النزاع ) ويقطع الخصومة
( وركنه الإيجاب ) مطلقا ( والقبول ) فيما يتعين أما فيما لا يتعين كالدراهم فيتم بلا قبول
عناية
وسيجيء
( وشرطه العقل ) لا البلوغ والحرية ( فصح من صبي مأذون إن عري ) صلحه ( عن ضرر بين و ) صح ( من عبد مأذون ومكاتب ) لو فيه نفع ( و ) شرطه أيضا ( كون المصالح عليه معلوما إن كان يحتاج
____________________
(5/628)
إلى قبضه و ) كون ( المصالح عنه حقا يجوز الاعتياض عنه ولو ) كان ( غير مال كالقصاص والتعزير معلوما كان ) المصالح عنه ( أو مجهولا لا ) يصح ( لو ) المصالح عنه ( مما لا يجوز الاعتياض عنه ) وبينه بقوله ( كحق شفعة وحد قذف وكفالة بنفس ) ويبطل به الأول والثالث وكذا الثاني لو قبل الرقع للحاكم لا حد زنا وشرب مطلقا ( وطلب الصلح كاف عن القبول من المدعى عليه إن كان المدعى به مما لا يتعين بالتعين ) كالدراهم والدنانير وطلب الصلح على ذلك لأنه إسقاط للبعض وهو يتم بالمسقط ( وإن كان مما يتعين بالتعيين فلا بد من قبول المدعى عليه ) لأنه كالبيع
بحر ( وحكمه وقوع البراءة عن الدعوى ووقوع الملك في مصالح عليه ) وعنه لو مقرا أو هو صحيح مع إقرار أو سكوت أو إنكار فالأول حكمه ( كبيع إن وقع عن مال بمال )
____________________
(5/629)
وحينئذ ( فتجري فيه ) أحكام البيع ك ( الشفعة والرد بعيب وخيار رؤية وشرط ويفسده جهالة البدل المصالح عليه لا جهالة ) المصالح عنه لأنه يسقط وتشترط القدرة على تسليم البدل ( وما استحق من المدعي ) أي المصالح عنه ( يرد المدعي حصته على العوض ) أي البدل إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا ( وما استحق من البدل يرجع ) المدعي ( وبحصته من المدعى ) كما ذكرنا لأنه معاوضة وهذا حكمها ( و ) حكمه ( كإجارة ) إن وقع ( الصلح ) عن مال ( بمنفعة ) كخدمة عبد وسكنى دار ( فشرط التوقيت فيه ) إن احتيج إليه وإلا لا كصبغ ثوب ( ويبطل بموت أحدهما وبهلاك المحل في المدة ) وكذا لو وقع عن منفعة بمال أو بمنفعة عن جنس آخر
ابن كمال
لأنه حكم الإجارة ( والأخيران ) أي لصلح بسكوت أو إنكار ( معاوضة في حق المدعي وفداء وقطع نزاع في حق الآخر ) وحينئذ ( فلا شفعة في صلح عن دار مع أحدهما ) أي مع سكوت أو إنكار لكن للشفيع أن يقوم مقام المدعي فيدلي بحجته فإن كان للمدعي بينه أقامها الشفيع عليه وأخذ الدار بالشفعة لأن بإقامة الحجة تبين أن الصلح كان في معنى البيع وكذا لو لم يكن له بينة فحلف المدعي عليه فنكل
شرنبلالية ( وتجب في صلح )
____________________
(5/630)
وقع ( عليها بأحدهما ) أو بإقرار لأن المدعي يأخذها عن المال فيؤاخذ بزعمه ( وما استحق من المدعى رد المدعي حصته من العوض ورجع بالخصومة فيه ) فيخاصم المستحق لخلو العوض عن الغرض ( وما استحق من البدل رجع إلى الدعوى في كله أو بعضه ) هذا إذا لم يقع الصلح بلفظ البيع فإن وقع به رجع بالمدعي نفسه لا بالدعوى لأن إقدامه على المبايعة إقرار بالملكية
عيني وغيره ( وهلاك البدل ) كلا أو بعضا ( قبل التسليم له ) أي للمدعي ( كاستحقاقه ) كذلك ( في الفصلين ) أي مع إقرار أو سكوت وإنكار وهذا لو البدل مما يتعين وإلا لم يبطل بل يرجع بمثله
عيني ( صالح عن ) كذا نسخ المتن والشرح وصوابه على ( بعض ما يدعيه ) أي عين يدعيها لجوازه في الدين كما سيجيء فلو ادعى عليه دارا فصالحه على بيت معلوم منها فلو من غيرها صح
قهستاني ( لم يصح ) لأن ما قبضه من عين حقه وإبراء عن الباقي والإبراء عن الأعيان باطل
قهستاني
وحيلة صحته ما ذكره بقوله ( إلا بزيادة شيء ) آخر كثوب ودرهم ( في البدل ) فيصير ذلك عوضا عن حقه فيما بقي ( أو ) يلحق به ( الإبراء عن دعوى الباقي )
____________________
(5/631)
لكن ظاهر الرواية الصحة مطلقا
شرنبلالية
ومشى عليه في الاختيار وعزاه في العزمية للبزازية وفي الجلالية لشيخ الإسلام وجعل ما في المتن رواية ابن سماعة وقولهم الإبراء عن الأعيان باطل معناه بطل الإبراء عن دعوى الأعيان ولم يصر ملكا للمدعى عليه ولذا لو ظفر بتلك الأعيان حل له أخذها لكن لا تسمع دعواه في الحكم وأما الصلح على بعض الدين فيصبح ويبرأ عن دعوى الباقي أي قضاء لا ديانة فلذا لو ظفر به أخذه
قهستاني
وتمامه في أحكام الدين من الأشباه وقد حققته في شرح الملتقى
____________________
(5/632)
( وصح ) الصلح ( عن دعوى المال مطلقا ) ولو بإقرار أو بمنفعة ( و ) عن دعوى ( المنفعة ) ولو بمنفعة عن جنس آخر ( و ) عن دعوى ( الرق وكان عتقا على مال ) ويثبت الولاء لو بإقرار وإلا لا إلا ببينة
درر
قلت ولا يعود بالبينة رقيقا وكذا في كل موضع أقام بينة بعد الصلح لا يستحق المدعي لأنه بأخذ البدل باختياره نزل بائعا فليحفظ ( و ) عن دعوى الزوج ( النكاح ) على غير مزوجة ( وكان خلعا ) ولا يطيب لو مبطلا ويحل لها التزوج لعدم الدخول ولو ادعته المرأة فصالحها لم يصح
وقاية ونقاية ودرر وملتقى
وصححه في المجتبى والاختيار وصحح الصحة في درر البحار ( وإن قتل العبد المأذون له رجلا عمدا لم يجز صلحه عن نفسه ) لأنه ليس من تجارته فلم يلزم المولى لكن يسقط به القود ويؤاخذ بالبدل بعد عتقه
____________________
(5/633)
( وإن قتل عبد له ) أي للمأذون ( رجلا عمدا وصالحه ) المأذون ( عنه جاز ) لأنه من تجارته والمكاتب كالحر ( والصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته قبل القضاء بالقيمة جائز ) كصلحه بعرض ( فلا تقبل بينة الغاصب بعده ) أي الصلح على ( أن قيمته أقل مما صالح عليه ) ولا رجوع للغاصب على المغصوب منه بشيء ( لو تصادقا بعده أنها أقل ) بحر
( ولو أعتق موسر عبدا مشتركا فصالح ) الموسر ( الشريك على أكثر من نصف قيمته لا يجوز ) لأنه مقدر شرعا فبطل الفضل اتفاقا ( كالصلح في ) المسألة ( الأولى ) على أكثر من قيمة المغصوب ( بعد القضاء بالقيمة ) فإنه لا يجوز لأن تقدير القاضي كالشارع ( وكذا لو صالح بعرض صح وإن كانت القيمة أكثر من قيمة مغصوب تلف ) لعدم الربا ( و ) صح ( في ) الجناية ( العمد ) مطلقا ولو في نفس مع إقرار ( بأكثر من الدابة والأرش ) أو بأقل لعدم الربا وفي الخطأ كذلك لا تصح الزيادة لأن الدية في الخطأ مقدرة حتى لو صالح بغير مقاديرها صح
____________________
(5/634)
كيفما كان بشرط المجلس لئلا يكون دينا بدين وتعيين القاضي أحدهما يصير غيره كجنس آخر ولو صالح على خمر فسد فتلزم الدية في الخطأ ويسقط القود لعدم ما يرجع إليه
اختيار ( وكل ) زيد عمرا ( بالصلح عن دم عمد أو على بعض دين يدعيه ) على آخر من مكيل وموزون ( لزم بدله الموكل لأنه إسقاط فكان الوكيل سفيرا إلا أن يضمنه الوكيل ) فيؤاخذ بضمانه ( كما لو وقع الصلح ) من الوكيل ( عن مال بمال عن إقرار ) فيلزم الوكيل لأنه حينئذ كبيع ( أما إذا كان عن إنكار لا ) يلزم الوكيل مطلقا
بحر ودرر ( صالح عنه ) فضولي ( بلا أمر صح إن ضمن المال أو أضاف ) الصلح ( إلى ماله أو قال على هذا أو كذا وسلم ) المال صح وصار متبرعا في الكل إلا إذا ضمن بأمره
عزمي زاده ( وإلا ) يسلم في الصورة الرابعة
____________________
(5/635)
( فهو موقوف فإن أجازه المدعى عليه جاز ولزمه ) البدل ( وإلا بطل والخلع في جميع ما ذكرنا من الأحكام ) الخمسة ( كالصلح
ادعى وقفية دار ولا بينة له فصالحه المنكر لقطع الخصومة جاز وطاب له ) البدل ( لو صادقا في دعواه وقيل ) قائله صاحب الأجناس ( لا ) يطيب لأنه بيع معنى وبيع الوقف لا يصح ( كل صلح بعد صلح فالثاني باطل وكذا ) النكاح بعد النكاح والحوالة بعد الحوالة و ( الصلح بعد الشراء ) والأصل إن كل عقد أعيد فالثاني باطل إلا في ثلاث مذكورة في بيوع الأشباه الكفالة والشراء والإجارة فلتراجع ( أقام ) المدعى عليه ( بينة بعد الصلح عن إنكار أن المدعي قال قبله ) قبل الصلح ( ليس قبل فلان حق فالصلح ماض ) على الصحة
( ولو قال ) المدعي ( بعده ما كان لي قبله ) قبل المدعى عليه ( حق بطل ) الصلح
بحر
قال المصنف وهو مقيد
____________________
(5/636)
لإطلاق العمادية ثم نقل عن دعوى الزازية أنه لو ادعى الملك بجهة أخرى لم يبطل فيحرر ( والصلح عن الدعوى الفاسدة يصح وعن الباطلة لا ) والفاسدة ما يمكن تصحيحها
بحر وحرر في الأشباه أن الصلح عن إنكار بعد دعوى فاسدة فاسدا لا في دعوى بمجهول فجائز فليحفظ ( وقيل اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح غير صحيح مطلقا ) فيصح الصلح مع بطلان الدعوى كما اعتمده صدر الشريعة آخر الباب وأقره ابن الكمال وغيره في باب الاستحقاق كما مر فراجعه ( وصح الصلح عن دعوى حق الشرب
____________________
(5/637)
وحق الشفعة وحق وضع الجذوع على الأصح ) الأصل أنه متى توجهت اليمين نحو الشخص في أي حق كان فافتدى اليمين بدراهم جاز حتى في دعوى التعزير
مجتبى
بخلاف دعوى حد ونسب
درر ( الصلح إن كان بمعنى المعاوضة ) بأن كان دينار بعين ( ينتقض بنقضهما ) أي بفسخ المتصالحين ( وإن كان لا بمعناها ) أي المعاوضة بل استيفاء البعض وإسقاط البعض ( فلا ) تصح إقالته ولا نقضه لأن الساقط لا يعود
فنية وصيرفية
فليحفظ
( ولو صالح عن دعوى دار على سكنى بيت منها أبدا أو صالح على دراهم إلى الحصاد أو صالح مع المودع بغير دعوى الهلاك لم يصح الصلح ) في الصور الثلاث
سراجية
قيد بعدم دعوى الهلاك لأنه لو ادعاه وصالحه قبل اليمين صح به يفتى
خانية ( ويصح ) الصلح ( بعد حلف المدعى عليه دفعا للنزاع )
____________________
(5/638)
بإقامة البينة ولو برهن المدعي بعده على أصل الدعوى لم تقبل إلا في الوصي عن مال اليتيم على إنكار إذا صالح على بعضه ثم وجد البينة فإنها تقبل ولو بلغ الصبي فأقامها تقبل ولو طالب يمينه لا يحلف
أشباه ( وقيل لا ) جزم بالأولى في الأشباه وبالثاني في السراجية وحكاهما في القنية مقدما للأول ( طلب الصلح والإبراء عن الدعوى لا يكون إقرارا ) الدعوى عند المتقدمين وخالفهم المتأخرون والأول أصح
بزازية ( بخلاف طلب الصلح ) عن المال ( والإبراء عن المال ) فإنه إقرار
أشباه ( صالح عن عيب ) أو دين ( وظهر عدمه ) أو زال العيب ( بطل الصلح ) ويرد ما أخذه
أشباه ودرر
فصل في دعوى الدين ( الصلح الواقع على بعض جنس ما له عليه ) من دين أ غصب ( أخذ لبعض حقه وحط لباقية لا معاوضة للربا ) وحينئذ ( فصح الصلح بلا اشتراط قبض بدله عن ألف حال على مائة حالة أو على ألف مؤجل وعن ألف جياد على مائة زيوف ولا يصح عن دراهم على دنانير مؤجلة ) لعدم الجنس فكان صرفا فلم يجز نسيئة
____________________
(5/639)
( أو عن ألف مؤجل على نصفه حالا ) إلا في صلح المولى مكاتبه فيجوز
زيلعي ( أو عن ألف سود على نصفه بيضا ) والأصل أن الإحسان إن وجد من الدائن فإسقاط وإن منهما فمعاوضة ( قال ) لغريمه ( أد إلي خمسمائة غدا من ألف لي عليك على أنك بريء من ) النصف ( الباقي فقبل ) وأدى فيه ( برىء وإن لم يؤد ذلك في الغد عاد دينه ) كما كان لفوات التقييد بالشرط ووجوهمها خمسة أحدها هذا
( و ) الثاني ( إن لم يؤقت ) بالغد ( لم يعد ) لأنه إبراء مطلق
( و ) الثالث ( كذا لو صالحه من دينه على نصفه يدفعه إليه غدا وهو بريء مما فضل على أنه إن لم يدفعه غدا فالكل عليه كان الأمر ) كالوجه الأول ( كما قال ) لأنه صرح بالتقييد
والرابع ( فإن أبرأه عن نصفه على أن يعطيه ما بقي غدا فهو بريء أدى الباقي ) في ( الغد أو لا ) لبداءته بالإبراء لا بالأداء
( و ) الخامس ( لو علق بصريح الشرط كإن أديت إلي ) كذا ( أو إذا أو متى لا يصح ) الإبراء لما تقرر أن تعليقه بالشرط صريحا باطل لأنه تمليك من وجه ( وإن قال ) المديون ( لآخر سرا لا أقر لك بمالك حتى تؤخره عني أو تحط ) عني ( ففعل ) الدائن التأخير أو الحط ( صح ) لأنه ليس بمكره عليه
( ولو أعلن ما قاله سرا أخذ منه الكل للحال ) ولو ادعى ألفا وجحد فقال أقرر لي بها على أن أحط منها مائة جاز بخلاف على أن أعطيك مائة لأنها رشوة ولو قال إن أقررت لي حططت لك منها مائة فأقر صح الإقرار لا الحط
مجتبى ( الدين المشترك ) بسبب متحد كثمن مبيع بيع
____________________
(5/640)
صفقه واحدة أو دين موروث أو قيمة مستهلك مشترك ( إذا قبض أحدهما شيئا منه شاركه الآخر فيه ) إن شاء أو اتبع الغريم كما يأتي وحينئذ ( فلو صالح أحدهما عن نصيبه على ثوب ) أي خلاف جنس الدين ( أخذ الشريك الآخر نصفه إلا أن يضمن ) له ( ربع ) أصل ( الدين ) فلا حق له في الثوب ( ولو لم يصالح بل اشترى بنصفه شيئا ضمنه ) شريكه ( الربع ) لقبضه النصف بالمقاصة ( أو اتبع غريمه ) في جميع ما أمر لبقاء حقه في ذمته
( وإذا أبرأ أحد الشريكين الغريم عن نصيبه لا يرجع ) لأنه إتلاف لا قبض ( وكذا ) الحكم ( إن ) كان للمديون على أحدهما دين قبل وجوب دينهما عليه حتى ( وقعت المقاصة بدينه السابق ) لأنه قاض لا قابض ( ولو أبرأ ) الشريك المديون ( عن البعض قسم الباقي على سهامه ) ومثله المقاصة ولو أجل نصيبه صح عند الثاني والغصب والاستئجار بنصيبه قبض لا التزوج والصلح عن جناية عمد وحيلة اختصاصه بما قبض أن يهبه الغريم
____________________
(5/641)
قدر دينه ثم يبرئه أو يبيعه به كفا من تمر مثلا ثم يبرئه ملتقط وغيره
ومرت في الشركة
( صالح أحد ربي السلم عن نصيبه على ما دفع من رأس المال فإن أجازه الشريك ) الآخر ( نفذ عليهما وإن رده رد ) لأن فيه قسمة الدين قبل قبضه وأنه باطل
نعم لو كان شريكي مفاوضة جاز مطلقا
بحر
فصل في التخارج ( أخرجت الورثة أحدهم عن ) التركة وهي ( عرض أو ) هي ( عقار بمال ) أعطاه له ( أو ) أخرجوه ( عن ) تركة هي ( ذهب بفضة ) دفعوها له ( أو ) على العكس أو عن نقدين بهما ( صح ) في الكل صرفا للجنس بخلاف نسبه ( قل ) ما أعطوه ( أو كثر ) لكن بشرط التقابض فيما هو صرف ( وفي ) إخراجه عن ( نقدين ) وغيرها بأحد النقدين لا يصح ( إلا أن يكون ما أعطى له أكثر من حصته من ذلك الجنس ) تحرزا عن الربا ولا بد من حضور النقدين عند الصلح وعلمه بقدر نصيبه
شرنبلالية وجلالية
ولو بعرض جاز مطلقا لعدم الربا كذا لو أنكروا إرثه لأنه حينئذ ليس ببدل بل لقطع المنازعة ( وبطل الصلح إن أخرج أحد الورثة وفي التركة
____________________
(5/642)
ديون بشرط أن تكون الديون لبقيتهم ) لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين باطل
ثم ذكر لصحته حيلا فقال ( وصح لو شرطوا إبراء الغرماء منه ) أي من حصته لأنه تمليك الدين ممن عليه فيسقط قدر نصيبه عن الغرماء ( أو قضوا نصيب المصالح منه ) أي الذين ( تبرعا ) منهم ( وأحالهم بحصته أو أقرضوه قدر حصته منه مصالحوه عن غيرهم ) بما يصلح بدلا ( وأحالهم بالقرض على الغرماء ) وقبلوا الحوالة وهذه أحسن الحيل
ابن كمال
والأوجه أن يبيعوه كفا من تمر أو نحوه بقدر الدين ثم يحيلهم على الغرماء
ابن ملك ( وفي صحة صلح عن تركة مجهولة ) أعيانها ولا دين فيها ( على مكيل أو موزون ) متعلق بصلح ( اختلاف ) والصحيح الصحة
زيلعي
لعدم اعتبار شبهة الشبهة
وقال ابن الكمال إن في التركة جنس بدل الصلح لم يجز وإلا جاز وإن لم يدر فعلى الاختلاف ( ولو ) التركة ( مجهولة وهي غير مكيل أو موزون في يد البقية ) من الورثة ( صح في الأصح ) لأنها لا تفضي إلى المنازعة لقيامها في يدهم حق لو كانت في يد الصالح أو بعضها لم يجز ما لم يعلم جميع ما في يده للحاجة إلى التسليم
ابن ملك ( وبطل الصلح والقسمة مع إحاطة الدين بالتركة ) إلا أن يضمن الوارث الدين بلا رجوع أو يضمن أجنبي بشرط براءة الميت أو يوفي من مال آخر ( ولا ) ينبغي أن ( يصالح ) ولا يقسم ( قبل القضاء ) بالدين ( في غير دين محيط ولو فعل ) الصلح والقسمة ( صح ) لأن التركة لا تخلو عن قليل دين فلو وقف الكل تضرر الورثة فيوقف قدر الدين استحسانا وقاية لئلا يحتاجوا إلى نقض القسمة
بحر
____________________
(5/643)
( ولو أخرجوا واحدا ) من الورثة ( فحصته تقسم بين الباقي على السواء إن كان ما أعطوه من مالهم غير الميراث وإن كان ) المعطى ( مما ورثوه فعلى قدر ميراثهم ) يقسم بينهم وقيده الخصاف بكونه عن إنكار
فلو عن إقرار فعلى السواء وصلح أحدهم عن بعض الأعيان صحيح ولو لم يذكر في صك التخارج أن في التركة دينا أم لا فالصك صحيح وكذا لو لم يذكره في الفتوى فيفتي الصحة ويحمل على وجود شرائطها
مجمع الفتاوى ( والموصى له ) بمبلغ من التركة ( كوارث فيما قدمناه ) من مسألة التخارج
( صالحوا ) أي الورثة ( أحدهم ) وخرج من بينهم ( ثم ظهر للميت دين أو عين لم يعلموها هل يكون ذلك داخلا في الصلح ) المذكور ( قولان أشهرهما لا )
____________________
(5/644)
بل بين الكل والقولان حكاهما في الخانية مقدما لعدم الدخول وقد ذكر في أول فتاواه أنه يقدم ما هو الأشهر فكان هو المعتمد
كذا في البحر
قلت وفي البزازية أنه الأصح ولا يبطل الصلح
وفي الوهبانية وفي مال طفل بالشهود فلم يجز وما يدعي خصم ولا يتنور وصح على الإبراء من كل غائب ولو زال عيب عنه صالح يهدر ومن قال إن تحلف فتبرأ فلم يجز ولو مدع كالأجنبي يصور كتاب المضاربة ( هي ) لغة مفاعلة من الضرب في الأرض وهو السير فيها
وشرعا ( عقد شركة في الربح بمال من جانب ) رب المال ( وعمل من جانب ) المضارب
____________________
(5/645)
( وركنها الإيجاب والقبول
وحكمها ) أنواع لأنها ( إيداع ابتداء )
ومن حيل الضمان أن يقرضه المال إلا درهما ثم يعقد شركة عنان بالدرهم وبما أقرضه على أن يعملا والربح بينهما ثم يعمل المستقرض فقط فإن هلك فالقرض عليه ( وتوكيل مع العمل ) لتصرفه بأمره ( وشركة إن ربح وغصب إن خالف وإن أجاز ) رب المال ( بعده ) لصيرورته عاصبا بالمخالفة ( وإجارة فاسدة إن فسدت فلا ريح ) للمضارب ( حينئذ بل له أجر ) مثل ( عمله مطلقا ) ربح أو لا ( بلا زيادة على المشروط ) خلافا لمحمد والثلاثة
____________________
(5/646)
( إلا في وصي أخذ مال يتيم مضاربة فاسدة ) كشرطه لنفسه عشرة دراهم ( فلا شيء له ) في مال اليتيم ( إذا عمل ) أشباه
فهو استثناء من أجر عمله ( و ) الفاسدة ( لا ضمان فيها ) أيضا ( كصحيحة ) لأنه أمين ( ودفع المال إلى آخر مع شرط الربح ) كله ( للمالك بضاعة ) فيكون وكيلا متبرعا ( ومع شرطه للعامل قرض ) لقلة ضرره
( وشرطها ) أمور سبعة ( كون رأس المال من الأثمان ) كما مر في الشركة وهو معلوم للعاقدين ( وكفت فيه الإشارة ) والقول في قدره وصفته للمضارب بيمينه والبينة للمالك
وأما المضاربة بدين فإن على المضارب لم يجز وإن على ثالث جاز
____________________
(5/647)
وكره ولو قال اشتر لي عبدا نسيئة ثم بعه وضارب ثمنه ففعل جاز كقوله لغاصب أو مستودع أو مستبضع اعمل بما في يدك مضاربة بالنصف جاز
مجتبى ( وكون رأس المال عينا لا دينا ) كما بسطه في الدرر ( وكونه مسلما إلى المضارب ) ليمكنه التصرف ( بخلاف الشركة ) لأن العمل فيها من الجانبين ( وكون الربح بينهما شائعا ) فلو عين قدرا فسدت ( وكون نصيب كل منهما معلوما ) عند العقد
ومن شروطها كون نصيب المضارب من الربح حتى لو شرط له من رأس المال أو منه ومن الربح فسدت
وفي الجلالية كل شرط يوجب جهالة في الربح أو يقطع الشركة فيه يفسدها وإلا بطل الشرط وصح العقد اعتبارا بالوكالة ( ولو ادعى المضارب فسادها فالقول لرب المال وبعكسه فللمضارب ) الأصل أن القول لمدعي الصحة في العقود إلا إذا قال رب المال شرطت لك ثلث الربح إلا عشرة وقال المضارب الثلث فالقول لرب المال ولو فيه فسادها لأنه ينكر زيادة يدعيها المضارب
خاينة
وما في الأشباه فيه اشتباه فافهم
( ويملك المضارب في المطلقة ) التي لم تقيد بمكان أو زمان أو نوع ( البيع ) ولو فاسدا
____________________
(5/648)
( بنقد ونسيئة متعارفة والشراء والتوكيل بهما والسفر برا وبحرا ) ولو دفع له المال في بلد على الظاهر ( والإبضاع ) أي دفع المال بضاعة ( ولو لرب المال ولا تفسد به ) المضاربة كما يجيء ( و ) يملك ( الإيداع والرهن والارتهان والإجارة والاستئجار فلو استأجر أرضا بيضاء ليزرعها أو يغرسها جاز ) ظهيرية ( والاحتيال ) أي قبول الحوالة ( بالثمن مطلقا ) على الأيسر والأعسر لأن كل ذلك من صنيع التجار ( لا ) يملك ( المضاربة ) والشركة والخلط بمال نفسه ( إلا بإذن
____________________
(5/649)
أو اعمل برأيك ) إذ الشيء لا يتضمن مثله ( و ) لا ( الإقراض والاستدانة وإن قيل له ذلك ) أي اعمل برأيك لأنهما ليسا من صنيع التجار فلم يدخلا في التعميم ( ما لم ينص ) المالك ( عليهما ) فبملكهما وإن استدان كانت شركة وجوه وحينئذ ( فلو اشترى بمال المضاربة ثوبا وقصر بالماء أو حمل ) متاع المضاربة ( بماله و ) قد ( قيل له ذلك فهو متطوع ) لأنه لا يملك الاستدانة بهذه المقالة وإنما قال بالماء لأنه لو قصر بالنشا فحكمه كصبغ ( وإن صبغة أحمر فشريك بما زاد ) الصبغ ودخل في اعمل برأيك كالخلط ( و ) كان ( له حصة ) قيمة ( صبعة إن بيع وحصة الثوب ) أبيض ( في مالها ) ولو لم يقل اعمل برأيك لم يكن شريكا بل غاصبا وإنما قال أحمر لما مر أن السواد نقص عند الإمام فلا يدخل في اعمل برأيك
بحر ( ولا ) يملك أيضا ( تجاوز بلد أو سلعة أو وقت أو شخص عينه
____________________
(5/650)
المالك ) لأن المضاربة تقبل التقييد المفيد ولو بعد العقد ما لم يصر المال عرضا لأنه حينئذ لا يملك عزله فلا يملك تخصيصه كما سيجيء قيدنا بالمفيد لأن غير المفيد لا يعتبر أصلا كنهيه عن بيع الحال وأما المفيد في الجملة كسوق من مصر فإن صرح بالنهي صح وإلا لا ( فإن فعل ضمن ) بالمخالفة ( وكان ذلك الشراء له ) ولو لم يتصرف فيه حتى عاد للوفاق عادت المضاربة وكذا لو عاد في البعض اعتبارا للجزء بالكل ( ولا ) يملك ( تزويج قن من مالها ولا شراء من يعتق على رب المال بقرابة أو يمين بخلاف الوكيل بالشراء ) فإنه يملك ذلك ( عند عدم القرينة ) المقيدة للوكالة كاشتر لي عبدا أبيعه أو أستخدمه أو جارية أطؤها ( ولا من يعتق عليه ) أي المضارب ( إن كان في المال ربح ) هو هنا أن تكون قيمة هذا العبد أكثر من كل رأس المال كما بسطه العيني
فليحفظ ( فإن فعل ) شراء من يعتق على واحد منهما ( وقع الشراء لنفسه ) وإن لم يكن ربح كما ذكرنا ( صح ) للمضاربة ( فإن ظهر ) الربح ( بزيادة قيمته بعد الشراء عتق حظه ولم يضمن نصيب المالك ) لعتقه لا بصنعه ( وسعى ) العبد ( المعتق في قيمة نصيب رب المال ولو اشترى الشريك من يعتق على شريكه أو الأب أو الوصي من يعتق على الصغير نفذ على العاقد ) إذ لا نظر فيه للصغير ( والمأذون إذا اشترى من يعتق على المولى صح وعتق عليه إن لم يكن
____________________
(5/651)
مستغرقا بالدين وإلا لا ) خلافا لهما
زيلعي ( مضارب معه ألف بالنصف اشترى به أمة فولدت ) ولدا ( مساويا له ) أي للألف ( فادعاه موسرا فصارت قيمته ) أي الولد ( وحده ) كما ذكرنا ( ألفا ونصفه ) أي خمسمائة نفذت دعوته لوجود الملك بظهور الربح المذكور فعتق ( سعى لرب المال في الألف وريعه ) إن شاء المالك ( أو أعتقه ) إن شاء ( ولرب المال بعد قبضه ألفه ) من الولد ( تضمين المدعي ) ولو معسرا لأنه ضمان تمالك ( نصف قيمتها ) أي الأمة لظهور نفوذ دعوته فيها ويحمل على أنه تزوجها ثم اشتراها حبلى منه ولو صارت قيمتها ألفا ونصفه صارت أو ولد وضمن للمالك ألفا وربعه لو موسرا فلو معسرا فلا سعاية عليها لأن أم الولد لا تسعى
وتمامه في البحر والله أعلم
باب المضارب يضارب لما قدم المفردة شرع في المركبة فقال ( ضارب المضارب ) آخر ( بلا إذن ) المالك ( لم يضمن بالدفع ما لم يعمل الثاني ربح ) الثاني ( أو لا ) على الظاهر لأن الدفع إيداع وهو يملكه فإذا عمل تبين أنه مضاربة فيضمن إلا إذا كانت الثانية فاسدة فلا ضمان وإن ربح بل للثاني أجر مثله على المضارب الأول وللأول الربح المشروط ( فإن
____________________
(5/652)
ضاع ) المال ( من يده ) أي يد الثاني ( قبل العمل ) الموجب للضمان ( فلا ضمان ) على أحد ( وكذا ) لا ضمان ( لو غصب المال من الثاني و ) إنما ( الضمان على الغاصب فقط ولو استهلكه الثاني أو وهبه فالضمان عليه خاصة فإن عمل ) حتى ضمنه ( خير رب المال إن شاء ضمن ) المضارب ( الأول رأس ماله وإن شاء ضمن الثاني ) وإن اختار أخذ الربح ولا يضمن ليس له ذلك
بحر ( فإن أذن ) المالك ( بالدفع ودفع بالثلث وقد قيل ) للأول ( ما رزق الله فبيننا نصفان فللمالك النصف ) عملا بشرطه ( وللأول السدس الباقي وللثاني الثلث ) المشروط ( ولو قيل ما رزقك الله بكاف الخطاب ) والمسألة بحالها ( فللثاني ثلثه والباقي بين الأول والمالك نصفان ) باعتبار الخطاب فيكون لكل ثلث ( ومثله ما ربحت من شيء أو ما كان لك فيه من ربح ) ونحو ذلك وكذا لو شرط للثاني أكثر من الثلث أو أقل فالباقي بين المالك والأول ( ولو قال له ما ربحت بيننا نصفان ودفع بالنصف فللثاني النصف واستويا فيما بقي ) لأنه لم يربح سواه ( ولو قيل ما رزق الله فلي نصفه أو ما كان من فضل الله فبيننا نصفان فدفع بالنصف فللمالك النصف وللثاني كذا ولا شيء للأول ) لجعله ماله للثاني ( ولو شرط ) الأول ( للثاني ثلثيه ) والمسألة بحالها ( ضمن الأول للثاني سدسا ) بالتسمية لأنه التزم سلامة الثلثين ( وإن شرط ) المضارب ( للمالك ثلثه و ) شرط ( لعبد المالك ثلثه ) وقوله ( على أن يعمل معه ) عادي وليس بقيد ( و ) شرط ( لنفسه ثلثه صح )
____________________
(5/653)
وصار كأنه اشترط للمولى ثلثي الربح
كذا في عامة الكتب
وفي نسخ المتن والشرح هنا خلط فاجتنبه ( ولو عقدها المأذون مع أجنبي وشرط المأذون عمل مولاه لم يصح إن لم يكن ) المأذون ( عليه دين ) لأنه كاشتراط العمل على المالك ( وإلا صح ) لأنه حينئذ لا يملك كسبه ( واشترط عمل رب المال مع المضارب مفسد ) للعقد لأنه يمنع التخلية فيمنع الصحة ( وكذا اشتراط عمل المضارب مع مضاربه قول أو عمل رب المال مع ) المضارب ( الثاني ) بخلاف مكاتب شرط عمل مولاه كما لو ضارب مولاه ( ولو شرط بعض الربح للمساكين أو للحج أو في الرقاب ) أو لامرأة المضارب أو مكاتبه صح العقد و ( لم يصح ) الشرط ( ويكون ) المشروط ( لرب المال ولو شرط البعض لمن شاء المضارب فإن شاء لنفسه أو لرب المال صح ) الشرط ( وإلا ) بأن شاءه لأجنبي ( لا ) يصح ومتى شرط البعض لأجنبي إن شرط عليه عمله صح وإلا لا
قلت لكن في القهستاني أنه يصح مطلقا والمشروط للأجنبي إن شرط عمله وإلا فللمالك أيضا
وعزاه للذخيرة خلافا للبرجندي وغيره فتنبه
ولو شرط البعض لقضاء دين المضارب أو دين المالك جاز ويكون للمشروط له قضاء دينه ولا يلزمه بدفعه لغرمائه
بحر
( وتبطل ) المضاربة ( بموت أحدهما ) لكونها وكالة وكذا بقتله وحجر يطرأ على أحدهما وبجنون أحدهما مطبقا
قهستاني
وفي البزازية مات المضارب والمال عروض باعها وصيه ولو مات رب المال والمال نقد تبطل
____________________
(5/654)
في حق التصرف ولو عرضا تبطل في حق المسافرة لا التصرف فله بيعه بعرض ونقد ( و ) بالحكم ( بلحوق المالك مرتدا فإن عاد بعد لحوقه مسلما فالمضاربة على حالها ) حكم بلحاقها أم لا
عناية ( بخلاف الوكيل ) لأنه لا حق له بخلاف المضارب ( ولو ارتد المضارب فهي على حالها فإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه بطلت ) وما تصرف نافذ وعهدته على المالك عند الإمام
بحر ( ولو ارتد المالك فقط ) أي ولم يلحق ( فتصرفه ) أي المضارب ( موقوف ) وردة المرأة غير مؤثرة ( وينعزل بعزله ) لأنه وكيل ( إن علم به ) بخبر رجلين مطلقا أو فضولي عدل أو رسول مميز ( وإلا ) يعلم ( لا ) ينعزل ( فإن علم ) بالعزل ولو حكما كموت المالك ولو حكما ( والمال عروض ) هو هنا ما كان خلاف جنس رأس المال فالدراهم والدنانير هنا جنسان ( باعها ) ولو نسيئة وإن نهاه عنها ( ثم لا يتصرف في ثمنها ) ولا في نقد من جنس رأس ماله ويبدل خلافه به استحسانا لوجوب رد جنسه وليظهر الربح
____________________
(5/655)
( ولا يملك المالك فسخها في هذه الحالة ) بل ولا تخصيص الإذن لأنه عزل من وجه
نهاية ( بخلاف أحد الشريكين إذا فسخ الشركة وما لها أمتعة ) صح ( افترقا وفي المال ديون وربح يجبر المضارب على اقتضاء الديون ) إذ حينئذ يعمل بالأجرة ( وإلا ) ربح ( لا ) جبر لأنه حينئذ متبرع ( و ) يؤمر بأن ( يوكل المالك عليه ) لأنه غير العاقد ( و ) حينئذ ف ( الوكيل بالبيع والمستبضع كالمضارب ) يؤمران بالتوكيل ( والسمسار يجبر على التقاضي ) وكذا الدلال لأنهما يعملان بالأجرة
فرع استؤجر على أن يبيع ويشتري لم يجز لعدم قدرته عليه والحيلة أن يستأجره مدة للخدمة ويستعمله في البيع
زيلعي ( وما هلك من مال المضاربة يصرف إلى الربح ) لأنه تبع ( فإن زاد الهالك على الربح لم يضمن ) ولو فاسدة من عمله لأنه أمين ( وإن قسم الربح وبقيت المضاربة ثم هلك المال أو بعضه ترادا الربح ليأخذ المالك رأس المال وما فضل بينهما وإن نقص لم يضمن ) لما مر
ثم ذكر مفهوم قوله وبقيت المضاربة فقال ( وإن قسم الربح وفسخت المضاربة ) والمال في يد المضارب ( ثم عقداها فهلك المال لم يترادا وبقيت المضاربة ) لأنه عقد جديد ( وهي الحيلة النافعة للمضارب )
فصل في المتفرقات ( المضاربة لا تفسد بدفع كل المال أو بعضه ) تقييد الهداية بالبعض اتفاقي
عناية ( إلى المالك بضاعة لا مضاربة )
____________________
(5/656)
لما مر ( وإن أخذه ) أي المالك المال ( بغير أمر المضارب وباع واشترى بطلت إن كان رأس المال نقدا ) لأنه عامل لنفسه ( وإن صار عرضا لا ) لأن النقد الصريح حينئذ لا يعمل فهذا أولى
عناية
ثم إن باع بعرض بقيت وإن بنقد بطلت لما مر ( وإذا سافر ) ولو يوما ( فطعامه وشرابه وكسوته وركوبه ) بفتح الراء ما يركب ولو بكراء ( وكل ما يحتاجه عادة ) أي في عادة التجار بالمعروف ( في مالها ) لو صحيحة لا فاسدة لأنه أجير فلا نفقة له كمستبضع ووكيل وشريك
كافي وفي الأخير خلاف ( وإن عمل في المصر ) سواء ولد فيه أو اتخذه دارا ( فنفقته في ماله ) كدوائه على الظاهر أما إذا نوى الإقامة بمصر ولم يتخذه دارا فله النفقة
ابن ملك
ما لم يأخذ مالا لأنه لم يحتبس بمالها ولو سافر بماله ومالها
____________________
(5/657)
أو خلط بإذن أو بمالين لرجلين أنفق بالحصة وإذا قدم رد ما بقي
مجمع
ويضمن الزائد على المعروف ولو أنفق من ماله ليرجع في مالها له ذلك ولو هلك لم يرجع على المالك ( ويأخذ المالك قدر ما أنفقه المضارب من رأس المال إن كان ثمة ربح فإن استوفاه أو فضل شيء ) من الربح ( اقتسماه ) على الشرط لأن ما أنفقه يجعل كهالك والهالك يصرف إلى الربح كما مر ( وإن لم يظهر ربح فلا شيء عليه ) أي المضارب ( وإن باع المتاع مرابحة حسب ما أنفق على المتاع من الحملان وأجرة السمسار والقصار والصباع ونحوه ) مما اعتيد ضمه ( ويقول ) البائع ( قام علي بكذا وكذا يضم إلى رأس المال ما يوجب زيادة فيه حقيقة أو حكما أو اعتاده التجار ) كأجرة السمسار هذا هو الأصل
نهاية ( لا ) يضم ما أنفقه ( على نفسه ) لعدم الزيادة والعادة ( مضارب بالنصف شرى بألفها بزا ) أي ثيابا ( وباعه بألفين وشرى بهما عبدا فضاعا في يده ) قبل نقدهما لبائع العبد ( غرم المضارب ) نصف الربح ( ربعهما و ) غرم ( المالك الباقي و ) يصير ( ربع العبد ) ملكا ( للمضارب ) خارجا عن المضاربة لكونه مضمونا عليه ومال المضاربة أمانة وبينهما تناف ( وباقيه لها ورأس المال ) جميع ما دفع المالك وهو ( ألفان وخمسمائة و ) لكن ( رابح ) المضارب في بيع العبد ( على ألفين ) فقط لأنه شراه مبهما ( ولو بيع ) العبد ( بضعفهما ) بأربعة آلاف ( فحصتها ثلاثة آلاف ) لأن ربعه المضارب ( والربح منها
____________________
(5/658)
نصف الألف بينهما ) لأن رأس المال ألفان وخمسمائة ( ولو شرى من رب المال بألف عبدا شراه ) رب المال ( بنصفه رابح بنصفه ) وكذا عكسه لأنه وكيله ومنه علم جواز شراء المالك من المضارب وعكسه ( ولو شرى بألفها عبدا قيمته ألفان فقتل العبد رجلا خطأ فثلاثة أرباع الفداء على المالك وربعه على المضارب ) على قدر ملكهما ( والعبد يخدم المالك ثلاثة أيام والمضارب يوما ) لخروجه عن المضاربة بالفداء للتنافي كما مر ولو اختار المالك الدفع والمضارب الفداء فله ذلك لتوهم الربح حينئذ
( اشترى بألفها عبدا وهلك الثمن قبل النقد ) للبائع لم يضمن لأنه أمين بل ( دفع المالك ) للمضارب ( ألفا أخرى ثم وثم ) أي كلما هلك دفع أخرى إلى غير نهاية ( ورأس المال جميع ما دفع )
____________________
(5/659)
بخلاف الوكيل لأن يده ثانيا يد استيفاء لا أمانة
( معه ألفان فقال ) للمالك ( دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال المالك دفعت ألفين فالقول للمضارب ) لأن القول في مقدار المقبوض للقابض أمينا أو ضمينا كما لو أنكره أصلا ( ولو كان الاختلاف ) مع ذلك ( في مقدار الربح فالقول لرب المال في مقدار الربح فقط ) لأنه يستفاد من جهته ( وأيهما أقام بينة تقبل وإن أقاماها فالبينة بينة رب المال في دعواه الزيادة في رأس المال و ) بينة ( المضارب في دعواه الزيادة في الربح ) قيد الاختلاف بكونه في المقدار لأنه لو كان في الصفة فالقول لرب المال فلذا قال ( معه ألف فقال هو مضاربة بالنصف وقد ربح ألفا وقال المالك هو بضاعة فالقول للمالك ) لأنه منكر ( وكذا لو قال ) المضارب ( هي قرض وقال رب المال هي بضاعة أو وديعة أو مضاربة فالقول لرب المال والبينة بينة المضارب ) لأنه يدعي عليه التمليك والمالك ينكر ( و ) أما ( لو دعى المالك القرض والمضارب المضاربة فالقول للمضارب ) لأنه ينكر الضمان وأيهما أقام البينة قبلت ( وإن أقاما بينة فبينة رب المال أولى ) لأنها أكثر إثباتا
وأما الاختلاف في النوع فإن ادعى المضارب العموم أو الإطلاق وادعى المالك الخصوص فالقول للمضارب لتمسكه بالأصل
____________________
(5/660)
ولو ادعى كل نوعا فالقول للمالك والبينة للمضارب فيقيمها على صحة تصرفه ويلزمه نفي الضمان ولو وقت البينتان قضى بالمتأخرة وإلا فبينة المالك
فروع دفع الوصي مال الصغير إلى نفسه مضاربة جاز وقيده الطرسوسي بأن لا يجعل الوصي لنفسه من الربح أكثر مما يجعل لأمثاله
وتمامه في شرح الوهبانية
وفيها مات المضارب ولم يوجد مال المضاربة فيما خلف عاد دينا في تركته
وفي الاختيار دفع المضارب شيئا للعاشر ليكف عنه ضمن لأنه ليس من أمور التجارة لكن صرح في مجمع الفتاوى بعدم الضمان في زماننا قال وكذا الوصي لأنهما يقصدان الإصلاح وسيجىء آخر الوديعة وفيه لو شرى بمالها متاعا فقال أنا أمسكه حتى أجد ربحا كثيرا وأراد المالك بيعه فإن في المال ربح أجبر على بيعه لعمله بأجر كما مر إلا أن يقول للمالك أعطيك رأس المال وحصتك من الربح فيجبر المالك على قبول ذلك
وفي البزازية دفع إليه ألفا نصفها هبة ونصفها مضاربة فهلكت يضمن حصة الهبة ا هـ
قلت والمفتى به أنه لا ضمان مطلقا لا في المضاربة لأنها أمانة ولا في الهبة لأنها فاسدة وهي تملك بالقبض على المعتمد المفتى به كما سيجيء فلا ضمان فيها وبه يضعف قول الوهبانية وأودعه عشرا على أن خمسة له هبة فاستهلك الخمس يخسر
____________________
(5/661)
كتاب الإيداع لا خفاء في اشتراكه مع ما قبله في الحكم وهو الأمانة ( هو ) لغة من الودع أي الترك
وشرعا ( تسليط الغير على حفظ ماله صريحا أو دلالة ) كأن انفتق زق رجل فأخذه رجل بغيبة مالكه ثم تركه ضمن لأنه بهذا الأخذ التزم حفظه دلالة
بحر ( والوديعة ما تترك عند الأمين ) وهي أخص من الأمانة كما حققه المصنف وغيره
( وركنها الإيجاب صريحا ) كأودعتك ( أو كناية ) كقوله لرجل أعطني ألف درهم أو أعطني هذا الثوب مثلا فقال أعطيتك كان وديعة
بحر
لأن الإعطاء يحتمل الهبة لكن الوديعة أدنى وهو متيقن فصار كناية ( أو فعلا ) كما لو وضع ثوبه بين يدي رجل ولم يقل
____________________
(5/662)
شيئا فهو إيداع
( والقبول من المودع صريحا ) كقبلت ( أو دلالة ) كما لو سكت عند وضعه فإنه قبول دلالة كوضع ثيابه في حمام بمرأى من الثيابي وكقوله لرب الخان أين أربطها فقال هناك كان إيداعا
خانية
هذا في حق وجوب الحفظ وأما في حق الأمانة فتتم بالإيجاب وحده حتى لو قال للغاصب أودعتك المغصوب برىء عن الضمان وإن لم يقبل
اختيار ( وشرطها كون المال قابلا لإثبات اليد عليه ) فلو أودع الآبق أو الطير في الهواء لم يضمن ( وكون المودع مكلفا شرط لوجوب الحفظ عليه ) فلو أودع صبيا فاستهلكها لم يضمن ولو عبدا محجورا ضمن بعد عتقه ( وهي
____________________
(5/663)
أمانة ) هذا حكمها مع وجوب الحفظ والأداء عند الطلب واستحباب قبولها ( فلا تضمن بالهلاك ) إلا إذا كانت الوديعة بأجر
أشباه معزيا للزيلعي ( مطلقا ) سواء أمكم التحرز أم لا هلك معها شيء أم لا لحديث الدارقطني ليس على المستودع غير المغل ضمان
( واشتراط الضمان على الأمين ) كالحمامي والخاني ( باطل به يفتى ) خلاصة وصدر الشريعة ( وللمودع حفظها بنفسه وعياله ) كما له ( وهم من يسكن معه حقيقة أو حكما لا من يمونه ) فلو دفعها لولده المميز أو زوجته لا يسكن معهما ولا ينفق عليهما لم يضمن
خلاصة
وكذا لو دفعتها لزوجها لأن العبرة للمساكنة لا للنفقة
وقيل يعتبران معا
عيني
( وشرط كونه ) أي من في عياله ( أمينا ) فلو علم خيانته ضمن
خلاصة ( و ) جاز ( لمن في عياله الدفع لمن في عياله ولو نهاه عن الدفع إلى بعض من في عياله فدفع إن وجد بدا منه ) بأن كان له عيال غيره
ابن ملك ( ضمن وإلا لا وإن حفظها بغيرهم ضمن ) وعن محمد إن حفظها بمن يحفظ ماله كوكيله ومأذونه وشريكه مفاوضة وعنانا جاز وعليه الفتوى
ابن ملك
واعتمده ابن الكمال وغيره وأقره المصنف ( إلا إذا خاف الحرق أو الغرق ) وكان غالبا محيطا فلو غير محيط ضمن ( فسلمها إلى جاره أو ) إلى ( فلك آخر ) إلا إذا أمكنه دفعها لمن في عياله
____________________
(5/664)
أو ألقاها فوقعت في البحر ابتداء أو بالتدحرج ضمن
زيلعي ( فإن ادعاه ) أي الدفع لجاره أو فلك آخر ( صدق إن علم وقوعه ) أي الحرق ( ببيته ) أي بدار المودع ( وإلا ) يعلم وقوع الحرق في داره ( لا ) يصدق إلا ببينة فحصل بين كلامي الخلاصة والهداية التوفيق
وبالله التوفيق
( ولو منعه الوديعة ظلما بعد طلبه ) لرد وديعته فلو لحملها إليه لم يضمن
ابن مالك
بنفسه ولو حكما كوكيله بخلاف رسوله ولو بعلامة منه على الظاهر ( قادرا على تسليمها ضمن وإلا ) بأن كان عاجزا أو خاف على نفسه أو ماله بأن كان مدفونا معها
ابن ملك ( لا ) يضمن كطلب الظالم ( فلو كان الوديعة سيفا أراد صاحبه أن يأخذه ليضرب به رجلا فله المنع من الدفع ) إلى أن يعلم أنه ترك الرأي الأول وأنه ينتفع به على وجه مباح
جواهر ( كما لو أودعت ) المرأة ( كتابا فيه إقرارا منها للزوج بمال أو بقبض مهرها منه ) فله منعه منها لئلا يذهب حق الزوج
خانية
____________________
(5/665)
( ومنه ) أي من المنع ظلما ( موته ) أي موت المودع ( مجهلا فإنه يضمن ) فتصير دينا في تركته إلا إذا علم أن وارثه يعلمها فلا ضمان ولو قال الوارث أنا علمتها وأنكر الطالب إن فسرها وقال هي كذا وأنا علمتها وهلكت صدق وهذا ما لو كانت عنده سواء إلا في مسألة وهي أن الوارث إذا دل السارق على الوديعة لا يضمن والمودع إذا دل ضمن
خلاصة
إلا إذا منعه من الأخذ حال الأخذ ( كما في سائر الأمانات ) فإنها تنقلب مضمونة بالموت عن تجهيل كشريك ومفاوض ( إلا في ) عشر على ما في الأشباه
____________________
(5/666)
منها ( ناظر أودع غلات الوقف ثم مات مجهلا ) فلا يضمن قيد بالغلة لأن الناظر لو مات مجهلا لمال البدل ضمنه
أشباه أي لثمن الأرض المستبدلة
قلت فلعين الوقف بالأولى كالدراهم الموقوفة على القول بجوازه قاله المصنف وأقره ابنه في الزواهر وقيد موته بحثا بالفجأة فلو بمرض ونحوه ضمن لتمكنه من بيانها فكان مانعا لها ظلما فيضمن ورد ما بحثه في أنفع الوسائل فتنبه
( و ) منها ( قاض مات مجهلا لأموال اليتامى ) زاد في الأشباه عند من أودعها ولا بد منه لأنه لو وضعها في بيته ومات مجهلا ضمن لأنه مودع بخلاف ما لو أودع غيره لأن للقاضي ولاية إيداع مال اليتيم على المعتمد كما في تنوير البصائر فليحفظ
____________________
(5/667)
( و ) منها ( سلطان أودع بعض الغنيمة عند غاز ثم مات مجهلا ) وليس منها مسألة أحد المتفاوضين على المعتمد لما نقله المصنف هنا وفي الشركة عن وقف الخانية أن الصواب أنه يضمن نصيب شريكه بموته مجهلا وخلافه غلط
قلت وأقره محشوها فبقي المستنثى تسعة فليحفظ
وزاد الشرنبلالي في شرحه للوهبانية على العشرة تسعة الجد ووصيه ووصي القاضي وستة من المحجورين لأن الحجر يشمل سبعة فإنه لصغر ورق وجنون وغفلة ودين وسفه وعته والمعتوه كصبي وإن بلغ ثم مات لا يضمن إلا أن يشهدوا أنها كانت في يده بعد بلوغه لزوال المانع وهو الصبا فإن كان الصبي والمعتوه مأذونا لهما ثم ماتا قبل البلوغ والإفاقة ضمنا
كذا في شرح الجامع الوجيز
قال فبلغ تسعة عشر ونظم عاطفا على بيتي الوهبانية بيتين وهي وكل أمين مات والعين يحصر وما وجدت عينا فدينا تصير سوى متولي الوقف ثم مفاوض ومودع مال الغنم وهو المؤمر وصاحب دار ألقت الريح مثل ما لو ألقاه ملاك بها ليس يشعر كذا والد جد وقاض وصيهم جميعا ومحجور فوارث يسطر ( وكذا لو خلطها المودع ) بجنسها أو لغيره ( بماله ) أو مال آخر
ابن كمال ( بغير إذن ) المالك
____________________
(5/668)
( بحيث لا تتميز ) إلا بكلفة كحنطة بشعير ودراهم جياد بزيوف
مجتبى ( ضمنها ) لاستهلاكه بالخلط لكن لا يباح تناولها قبل أداء الضمان وصح الإبراء ولو خلطه برديء ضمنه لأنه عيبه وبعكسه شريك لعدمه
مجتبى ( وإن بإذنه اشتركا ) شركة أملاك ( كما لو اختلطت بغير صنعه ) كأن انشق الكيس لعدم التعدي ولو خلطها غير المودع ضمن الخالط ولو صغيرا ولا يضمن أبوه
خلاصة ( ولو أنفق بعضها فرد مثله فخلطه بالباقي ) خلطا لا يتميز معه ( ضمن ) الكل لخلط ماله بها فلو تأتى التمييز أو أنفق ولم يرد أو أودع وديعتين فأنفق إحداهما ضمن ما أنفق فقط
مجتبى
وهذا إذا لم يضره التبعيض ( وإذا تعدى عليها فلبس ثوبها أو ركب دابتها أو أخذ بعضها ثم ) رد عينه إلى يده حتى ( زال التعدي زال ) ما يؤدي إلى ( الضمان ) إذا لم يكن من نيته العود إليه
أشباه
____________________
(5/669)
من شروط النية ( بخلاف المستعير والمستأجر ) فلو أزالاه لم يبرآ لعملهما لأنفسها بخلاف مودع ووكيل بيع أو حفظ أو إجارة أو استئجار ومضارب ومستبضع وشريك عناك أو مفاوضة ومستعير لرهن
أشباه
والحاصل أن الأمين إذا تعدى ثم أزاله لا يزول الضمان إلا في هذه العشرة لأن يده كيد المالك ولو كذبه في عوده للوفاق فالقول له وقيل للمودع
عمادية ( و ) بخلاف ( إقراره بعد جحوده ) أي جحود الإيداع حتى لو ادعى هبة أو بيعا لم يضمن
خلاصة
وقيد بقوله ( بعد طلب ) ربها ( ردها ) فلو سأله عن حالها فجحدها فهلكت لم يضمن
بحر
وقيد بقوله ( ونقلها من مكانها وقت الإنكار ) أي حال جحوده لأنه لو لم ينقلها وقته فهلكت لم يضمن
____________________
(5/670)
خلاصة
وقيد بقوله ( وكانت ) الوديعة ( منقولا ) لأن العقار لا يضمن بالجحود عندهما خلافا لمحمد في الأصح غصب الزيلعي
وقيد بقوله ( ولم يكن هناك من يخاف منه عليها ) فلو كان لم يضمن لأنه من باب الحفظ وقيد بقوله ( ولم يحضرها بعد جحودها ) لأنه لو جحدها ثم أحضرها فقال له ربها دعها وديعة فإن أمكنه أخذها لم يضمن لأنه إيداع جديد وإلا ضمنها لأنه لم يتم الرد
اختيار
وقيد بقوله ( لمالكها ) لأنه لو جحدها لغيره لم يضمن لأنه من الحفظ فإذا تمت هذه الشروط لم يبرأ بإقراره إلا بعقد جديد ولم يوجد ( ولو جحدها ثم ادعى ردها بعد ذلك وبرهن عليه قبل ) وبرىء كما لو برهن أنه ردها قبل الجحود وقال غلطت في الجحود أو نسيت أو ظننت أني دفعتها قبل برهانه ولو ادعى هلاكها قبل جحوده حلف المالك ما يعلم ذلك فإن حلف ضمنه وإن نكل برىء وكذا العارية
منهاج
ويضمن قيمتها يوم الجحود إن علم وإلا فيوم الإيداع
عمادية
بخلاف مضارب جحد ثم اشترى لم يضمن
خانية ( و ) المدوع ( له السفر بها ) ولو لها حمل
درر ( عند عدم نهي المالك و ) عدم ( الخوف عليها ) بالإخراج فلو نهاه وأخاف فإن له بد من السفر ضمن وإلا فإن سافر بنفسه ضمن وبأهله لا اختيار ( ولو أودعا شيئا ) مثليا أو قيميا
____________________
(5/671)
( لم ) يجز أن ( يدفع المودع إلى أحدهما حظه في غيبة صاحبه ) ولو دفع هل يضمن في الدرر نعم وفي البحر الاستحسان لا فكان هو المختار ( فإن أودع رجل عند رجلين ما يقسم اقتسماه وحفظ كل نصفه ) كمرتهنين ومستبضعين ووصيين وعدلي رهن ووكيلي شراء ( ولو دفعه ) أحدهما ( إلى صاحبه ضمن ) الدافع ( بخلاف ما لا يقسم ) لجواز حفظ أحدهما بإذن الآخر ( ولو قال لا تدفع إلى عيالك أو احفظ في هذا البيت فدفعها إلى ما لا بد منه أو حفظها في بيت آخر من الدار فإن كانت بيوت الدار مستوية في الحفظ ) أو أحرز ( لم يضمن وإلا ضمن ) لأن التقييد مفيد ( ولا يضمن مودع المودع ) فيضمن الأول فقط إن هلكت بعد مفارقته وإن قبلها لا ضمان
ولو قال المالك هلكت عند الثاني وقال بل ردها وهلكت عندي لم يصدق
____________________
(5/672)
وفي الغصب منه يصدق لأنه أمين
سراجية
وفي المجتبى القصار إذا غلط فدفع ثوب رجل لغيره فقطعه فكلاهما ضامن
وعن محمد أصاب الوديعة شيء فأمر المودع رجلا ليعالجها فعطبت من ذلك فلربها تضمين من شاء لكن إن ضمن المعالج رجع على الأول إن لم يعلم أنها لغيره وإلا لم يرجع ا هـ
( بخلاف مودع الغاصب ) فيضمن أيا شاء وإذا ضمن المودع رجع على الغاصب وإن علم على الظاهر
درر
خلافا لما نقله القهستاني والباقاني والبرجندي وغيرهم فتنبه
( معه ألف ادعى رجلان كل منهما أنه له أودعه إياه فنكل عن الحلف لهما فهو لهما وعليه ألف آخر بينهما ) ولو حلف لأحدهما
____________________
(5/673)
ونكل للآخر فالألف لمن نكل له ( دفع إلى رجل ألفا وقال ادفعها اليوم إلى فلان فلم يدفعها حتى ضاعت لم يضمن ) إذ لا يلزمه ذلك ( كما لو قال احمل إلي الوديعة فقال افعل ولم يفعل حتى مضى اليوم ) وهلكت لم يضمن لأن الواجب عليه التخلية
عمادية
( قال ) رب الوديعة ( للمودع ادفع الوديعة إلى فلان فقال دفعت وكذبه ) في الدفع ( فلان ) وضاعت الوديعة ( صدق المودع مع يمينه ) لأنه أمين
سراجية
( قال ) المودع ابتداء ( لا أدري كيف ذهبت لا يضمن على الأصح كما لو قال ذهبت ولا أدري كيف ذهبت ) فإن القول قوله بخلاف قوله لا أدري أضاعت أم لم تضع أو لا أدري وضعتها أو دفنتها في داري أو موضع آخر فإنه يضمن ولو لم يبين مكان الدفن لكنه قال سرقت من المكان المدفون فيه لا يضمن
وتمامه في العمادية
____________________
(5/674)
فروع هدد المودع أو الوصي على دفع المال إن خاف تلف نفسه أو عضوه فدفع لم يضمن وإن خاف الحبس أو القيد ضمن وإن خشي أخذ ماله كله فهو عذر كما لو كان الجابر هو الآخذ بنفسه فلا ضمان
عمادية
خيف على الوديعة الفساد رفع الأمر للحاكم ليبيعه ولو لم يرفع حتى فسد فلا ضمان ولو أنفق عليها بلا أمر قاض فهو متبرع
قرأ من مصحف الوديعة أو الرهن فهلك حالة القراءة لا ضمان لأنه لو ولاية هذا التصرف
صيرفية
قال وكذا لو وضع السراج على المنارة وفيها أودع صكا وعرف أداء بعض الحق ومات الطالب وأنكر الوارث الأداء حبس المودع الصك أبدا
وفي الأشباه لا يبرأ مديون الميت بدفع الدين إلى الوارث وعلى الميت دين
ليس للسيد أخذ وديعة العبد
العامل لغيره أمانة لا أجر له إلا الوصي والناظر إذا عملا
قلت فعلم منه أن لا أجر للناظر في المسقف إذا أحيل عليه المستحقون فليحفظوا في الوهبانية ودافع ألف مقرضا ومقارضا
وربح القراض الشرط جاز ويحذر وأن يدعي ذو المال قرضا وخصمه قراضا فرب المال قد قيل أجدر وفي العكس بعد الربح فالقول قوله كذلك في الإبضاع ما يتغير وإن قال قد ضاعت من البيت وحدها يصح ويستحلف فقد يتصور وتارك في قوم لأمر صحيفة فراحوا وراحت يضمن المتأخر
____________________
(5/675)
وتارك نشر الصوف صيفا فعث له يضمن وقرض الفار بالعكس يؤثر إذا لم يسد الثقب من بعد علمه ولم يعلم الملاك ما هي تقرر قلت بقي لو سده مرة ففتحه الفار وأفسده لم يذكر وينبغي تفصيله كما مر فتدبر
كتاب العارية أخرها عن الوديعة لأن فيها تمليكا وإن اشتركا في الأمانة ومحاسنها النيابة عن الله تعالى في إجابة المضطر لأنها لا تكون إلا لمحتاج كالقرض فلذا كانت الصدقة بعشرة والقرض بثمانية عشر ( هي ) لغة مشددة وتخفف إعارة
____________________
(5/676)
الشيء
قاموس
وشرعا ( تمليك المنافع مجانا ) أفاد بالتمليك لزوم الإيجاب والقبول ولو فعلا
وحكمها كونها أمانة
وشرطها قابلية المستعار للانتفاع وخلوها عن شرط العوض لأنها تصير إجارة
وصرح في العمادية بجواز إعارة المشاع وإيداعه وبيعه يعني لأن جهالة العين لا تفضي للجهالة لعدم لزومها وقالوا علف الدابة على المستعير وكذا نفقة العبد أما كسوته فعلى المعير وهذا إذا طلب الاستعارة فلو قال المولى خذه واستخدمه من غير أن يستعيره فنفقته على المولى أيضا لأنه وديعة
( وتصح بأعرتك ) لأنه صريح ( وأطعمتك أرضي ) أي غلتها لأنه صريح مجازا من إطلاق اسم المحل على الحال ( ومنحتك ) بمعنى أعطيتك ( ثوبي أو جاريتي هذه وحملتك على دابتي هذه إذا لم يرد به ) بمنحتك وحملتك ( الهبة ) لأنه صريح فيفيد العارية بلا نية
____________________
(5/677)
والهبة بها أي مجازا ( وأخدمتك عبدي ) وآجرتك داري شهرا مجانا ( وداري ) مبتدأ ( لك ) خبر ( سكنى ) تمييز أي بطريق السكنى ( و ) داري لك ( عمرى ) مفعول مطلق أي أعمرتها لك عمرى ( سكنى ) تمييزه يعني جعلت سكناها لك مدة عمرك ( و ) لعدم لزومها ( يرجع المعير متى شاء ) ولو مؤقتة أو فيه ضرر فتبطل وتبقى العين بأجرة المثل كمن استعار أمة لترضع ولده وصار لا يأخذ إلا ثديها فله أجر المثل إلى الفطام
وتمامه في الأشباه
وفيها معزيا للقنية تلزم العارية فيما إذا استعار جدار غيره لوضع جذوعه فوضعها ثم باع المعير الجدار ليس للمشتري رفعها وقيل نعم إلا إذا شرطه وقت البيع
قلت وبالقيل جزم في الخلاصة والبزازية وغيرها واعتمده محشيها في تنوير البصائر ولم يتعقبه ابن المصنف فكأنه ارتضاه فليحفظ ( ولا تضمن
____________________
(5/678)
بالهلاك من غير تعد ) وشرط الضمان باطل كشرط عدمه في الرهن خلافا للجوهرة ( ولا تؤجر ولا ترهن ) لأن الشيء لا يتضمن ما فوقه ( كالوديعة ) فإنها لا تؤجر ولا ترهن بل ولا تودع ولا تعار بخلاف العارية على المختار وأما المستأجر فيؤاجر ويودع ويعار ولا يرهن وأما الرهن فكالوديعة
وفي الوهبانية نظم تسع مسائل لا يملك فيها تمليكا لغيره بدون إذن سواء قبض أو لا فقال ومالك أمر لا يملكه بدو ن أمر وكيل مستعير ومؤجر ركوبا ولبسا فيهما ومضارب ومرتهن أيضا وقاض يؤمر ومستودع مستبضع ومزارع إذا لم يكن من عنده البذر يبذر قلت والعاشرة وما للمساقي أن يساقي غيره وإن أذن المولى له ليس ينكر ( فإن آجر ) المستعير ( أو رهن فهلكت ضمنه المعير ) للتعدي ( ولا رجوع له ) للمستعير ( على أحد ) لأنه بالضمان ظهر أنه آجر نفسه ويتصدق بالأجرة خلافا للثاني ( أو ) ضمن ( المستأجر ) سكت عن المرتهن
____________________
(5/679)
وفي شرح الوهبانية الخامسة لا يملك المرتهن أن يرهن فيضمن وللمالك الخيار ويرجع الثاني على الأول ( ورجع ) المستأجر ( على المستعير ) إذا لم يعلم بأنه عارية في يده ) دفعا لضرر الغرر ( وله أن يعير ما اختلف استعماله أو لا إن لم يعين ) المعير ( منتفعا و ) يعير ( ما لا يختلف إن عين ) وإن اختلف لا للتفاوت واعزاه في زواهر الجواهر للاختيار ( ومثله ) أي كالمعار ( المؤجر ) وهذا عند عدم النهي فلو قال لا تدفع لغيرك فدفع فهلك ضمن مطلقا
خلاصة ( فمن استعار دابة أو استأجر مطلقا ) بلا تقييد ( يحمل ) ما شاء ( ويعير له ) للحمد ( ويركب ) عملا بالإطلاق ( وأيا فعل ) أو لا ( تعين ) مرادا ( وضمن بغيره ) إن عطبت حتى لو ألبس أو أركب غيره لم يركب بنفسه بعده هو الصحيح
كافي ( وإن أطلق ) المعير أو المؤجر ( الانتفاع في الوقت والنوع انتفع ما شاء أي وقت شاء ) لما مر ( وإن قيده ) بوقت أو نوع أو بهما ( ضمن بالخلاف إلى شر فقط ) لا إلى مثل أو خير ( وكذا تقييد
____________________
(5/680)
الإجارة بنوع أو قدر ) مثل العارية ( عارية الثمنين والمكيل والموزون والمعدود والمتقارب ) عند الإطلاق ( قرض ) ضرورة استهلاك عينها ( فيضمن ) المستعير ( بهلاكها قبل الانتفاع ) لأنه قرض حتى لو استعارها ليعير الميزان أو يزين الدكان عارية ولو أعار قصعة ثريد فقرض ولو بينهما مباسطة فإباحة وتصح عارية السهم ولا يضمن لأن الرمي يجري مجرى الهلاك
صيرفية ( ولو أعار أرضا للبناء والغرس صح ) للعلم بالمنفعة ( وله أن يرجع متى شاء ) لما تقرر أنها غير لازمة ( ويكلفه قلعهما إلا إذا كان فيه مضرة بالأرض فيتركان بالقيمة مقلوعين ) لئلا تتلف أرضه ( وإن وقت ) العارية ( فرجع قبله ) كلفه قلعهما ( وضمن ) المعير للمستعير ( ما نقص ) البناء والغرس ( بالقلع )
____________________
(5/681)
بأن يقوم قائما إلى المدة المضروبة وتعتبر القيمة يوم الاسترداد
بحر ( وإذا استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه قبل أن يحصد الزرع وقتها أو لا ) فتترك بأجر المثل مراعاة للحقين فلو قال المعير أعطيك البذر وكلفتك إن كان لم يثبت لم يجز لأن بيع الزرع قبل نباته باطل وبعد نباته فيه كلام أشار إلى الجواز في المغني
نهاية ( ومؤنة الرد على المستعير فلو كانت مؤقتة فأمسكها بعده فهلكت ضمنها ) لأن مؤنة الرد عليه
نهاية ( إلا إذا استعارها ليرهنها ) فتكون كالإجارة
رهن الخانية ( وكذا الموصى له بالخدمة مؤنة الرد عليه وكذا المؤجر والغاصب والمرتهن ) مؤنة الرد عليهم لحصول المنفعة لهم هذا لم الإخراج بإذن رب المال وإلا فمؤنة مستأجر ومستعار على الذي أخرجه إجارة البزازية بخلاف شركة ومضاربة وهبة قضى بالرجوع
مجتبى ( وإن رد المستعير الدابة مع عبده أو أجيره مشاهرة ) لا مياومة ( أو مع عبد ربها مطلقا ) يقوم عليها أو لا في الصح ( أو أجيرة ) أي مشاهرة كما مر فهلكت
____________________
(5/682)
قبل قبضها ( برىء ) لأنه أتى بالتسليم المتعارف ( بخلاف نفيس ) كجوهرة ( وبخلاف الرد مع الأجنبي ) أي ( بأن كانت العارية مؤقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي ) لتعدية بالإمساك بعد المدة ( وإلا فالمستعير يملك الإيداع ) فيما يملك الإعارة ( من الأجنبي ) به يفتى
زيلعي
فتعين حمل كلامهم على هذا وبخلاف رد وديعة ومغصوب إلى دار المالك فإنه ليس بتسليم ( وإذا استعار أرضا ) بيضاء ( للزراعة يكتب المستعير ) أنك ( أطعمتني أرضك لأزرعها ) فيخصص لئلا يعم البناء ونحوه ( العبد المأذون يملك الإعارة
____________________
(5/683)
والمحجور إذا استعار واستهلكه يضمن بعد العتق ولو أعار ) عبد محجور عبدا محجورا ( مثله فاستهلكها ضمن ) الثاني ( للحال ولو استعار ذهبا فقلده صبيا فسرق ) الذهب ( منه ) أي من الصبي ( فإن كان الصبي يضبط ) حفظ ( ما عليه ) من اللباس ( لم يضمن وإلا ضمن ) لأنه إعارة والمستعير يملكها ( وضعها ) أي العارية ( بين يديه فنام فضاعت لم يضمن لو نام جالسا ) لأنه لا يعد مضيعا لها ( وضمن لو نام مضطجعا ) لتركه الحفظ ( ليس للأب إعارة مال طفله ) لعدم البدل وكذا القاضي والوصي ( طلب ) شخص ( من رجل ثورا عارية فقال أعطيك غدا فلما كان الغد ذهب الطالب وأخذه بغير إذنه واستعمله فمات ) الثور ( لا ضمان عليه ) خانية عن إبراهيم بن يوسف لكن في المجتبى وغيره أنه يضمن
( جهز ابنته بما يجهز به مثلها ثم قال كنت أعرتها الأمتعة إن العرف مستمرا ) بين الناس ( أن الأب يدفع ذلك ) الجهاز ( ملكا لا إعارة لا يقبل قوله ) إنه إعارة لأن الظاهر يكذبه ( وإن لم يكن ) العرف ( كذلك ) أو تارة وتارة ( فالقول له ) به يفتى كما لو كان أكثر مما يجهز به مثلها فإن القول له اتفاقا ( والأم ) وولي الصغيرة ( كالأب ) فيما ذكره وفيما يدعيه الأجنبي بعد الموت لا يقيل إلا ببينة
شرح وهبانية
وتقدم في باب المهر وفي الأشباه ( كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل قوله ) بيمينه ( كالمودع إذا ادعى الرد والوكيل والناظر إذا ادعى الصرف إلى الموقوف عليهم ) يعني من الأولاد والفقراء وأمثالهما وأما إذا ادعى الصرف إلى
____________________
(5/684)
وظائف المرتزقة فلا يقبل قوله في حق أرباب الوظائف لكن لا يضمن ما أنكروه له بل يدفعه ثانيا من مال الوقف كما بسطه في حاشية أخي زاده
قلت وقد مر في الوقف عن المولى أبي السعود واستحسسه المصنف وأقره ابنه فليحفظ ( وسواء كان في حياة مستحقها أو بعد موته إلا في الوكيل بقبض الدين إذا ادعى بعد موت الموكل أنه قبضه ودفعه له في حياته لم يقبل قوله إلا ببينة بخلاف الوكيل بقبض العين ) كوديعة قال فبضتها في حياته وهلكت وأنكرت الورثة أو قال دفعتها إليه فإنه يصدق لأنه ينفي الضمان عن نفسه بخلاف الوكيل بقبض الدين لأنه يوجب الضمان على الميت وهو ضمان مثل المقبوض فلا يصدق
وكالة الولوالجية
____________________
(5/685)
قلت وظاهره أنه لا يصدق لا في حق نفسه ولا في حق الوكل وقد أفتى بعضهم أنه يصدق في حق نفسه لا في حق الموكل وحمل عليه كلام الولوالجية فيتأمل عند الفتوى
فروع أوصى بالعارية ليس للورثة الرجوع
العارية كالإجارة تنفسخ بموت أحدهما
مات وعليه دين عنده وديعة عينها فالتركة بينهم بالحصص
استأجر بعيرا إلى ملكه فعلى الذهاب وفي العارية على الذهاب والمجيء لأن ردها
استعار دابة للذهاب فأمسكها في بيته فهلكت ضمن لأنه أعارها للذهاب لا للإمساك
استقرض ثوبا فأغار عليه الأتراك لم يضمن لأنه عارية عرفا
أستعار أرضا ليبني ويسكن وإذا خرج فالبناء للمالك فللمالك أجر مثلها مقدار والسكنى والبناء للمستعير لأن الإعارة تمليك بلا عوض فكانت إجارة معنى وفسدت بجهالة المدة
وكذا لو شرط الخراج على المستعير لجهالة البدل والحيلة أن يؤجره الأرض سنين معلومة ببدل معلوم ثم يأمره بأداء الخراج منه
استعار كتابا فوجد به خطأ أصلحه إن علم رضا صاحبه
قلت ولا يأثم بتركه إلا في القرآن لأن إصلاحه واجب بخط مناسب
وفي الوهبانية وفي معاياتها وسفر رأى إصلاحه مستعيره يجوز إذا مولاه لا يتأثر وأي معير ليس يملك أخذ ما أعار وفي غير الرهان التصور وهل واهب لابن يجوز رجوعه وهل مودع ما ضيع المال يخسر
____________________
(5/686)
كتاب الهبة وجه المناسبة ظاهر ( هي ) لغة التفضيل على الغير ولو غير مال
وشرعا ( تمليك العين مجانا ) أي بلا عوض لا أن عدم العوض شرط فيه وأما تمليك الدين من غير من عليه الدين فإن أمره بقبضه صحت لرجوعها إلى هبة العين ( وسببها إرادة الخير للواهب ) دنيوي كعوض ومحبة وحسن ثناء
وأخروي قال الإمام أبو منصور يجب على المؤمن أن يعلم ولده الجود والإحسان كما يجب عليه أن يعلمه التوحيد والإيمان إذ حب الدنيا رأس كل خطيئة
نهاية مندوبة
وقبولها سنة
قال صلى الله عليه وسلم تهادوا تحابوا
( وشرائط صحتها في الواهب العقل والبلوغ والملك ) فلا تصح هبة صغير ورقيق ولو مكاتبا
____________________
(5/687)
( و ) شرائط صحتها ( في الموهوب أن يكون مقبوضا غير مشاع مميزا غير مشغول ) كما سيتضح
( وركنها ) هو ( الإيجاب والقبول ) كما سيجيء
( وحكمها ثبوت الملك للموهوب له عير لازم ) فله الرجوع والفسخ ( وعدم صحة خيار الشرط فيها ) فلو شرطه صحت إن اختارها قبل تفرقهما وكذا لو أبرأه صح الإبراء وبطل الشرط
خلاصة
( و ) حكمها ( أنها لا تبطل بالشروط الفاسدة ) فهبة عبد على أن يعتقه تصح ويبطل الشرط ( وتصح بإيجاب كوهبت ونحلت وأطعمتك هذا الطعام ولو ) ذلك ( على وجه المزاح ) بخلاف أطعمتك أرضي فإنه عارية لرقبتها وإطعام لغلتها
بحر ( أو الإضافة إلى ما ) أي إلى جزء ( يعبر به عن الكل كوهبت لك فرجها وجعلته لك )
____________________
(5/688)
لأن اللام للتمليك بخلاف جعلته باسمك فإنه ليس بهبة وكذا هي لك حلال إلا أن يكون قبله كلام يفيد الهبة
خلاصة ( وأعمرتك هذا الشيء وحملتك على هذه الدابة ) ناويا بالحمل الهبة كما مر ( وكسوتك هذا الثوب وداري لك هبة ) أو عمرى ( تسكنها لأن قوله تسكنها مشورة لا تفسير لأن الفعل لا يصلح تفسيرا للاسم فقد أشار عليه في ملكه بأن يسكنه فإن شاء قبل مشورته وإن شاء لم يقبل ( لا ) لو قال ( هبة سكنى أو سكنى هبة ) بل تكون عارية أخذا بالمتيقن
وحاصله أن اللفظ إن أنبأ عن تملك الرقبة فهبة أو المنافع فعارية أو احتمل اعتبر النية نوازل
وفي البحر اغرسه باسم ابني الأقرب الصحة
____________________
(5/689)
( و ) تصح ( بقبول ) أي في حق الموهوب له أما في حق الواهب فتصح بالإيجاب وحده لأنه متبرع حتى لو خلف أن يهب عبده لفلان فوهب ولم يقبل بر وبعكسه حنث بخلاف البيع ( و ) تصح ( بقبض بلا إذن في المجلس ) فإنه هنا كالقبول فاختص بالمجلس ( وبعده به ) أي بعد المجلس بالإذن
وفي المحيط لو كان أمره بالقبض حين وهبه لا يتقيد بالمجلس ويجوز القبض بعده ( والتمكن من القبض كالقبض فلو وهب لرجل ثيابا في صندوق مقفل ودفع إليه الصندوق لم يكن قبضا ) لعدم تمكنه من القبض ( وإن مفتوحا كان قبضا لمكنه منه ) فإنه كالتخلية في البيع
اختيار
وفي الدرر والمختار صحته بالتخلية في صحيح الهبة لا فاسدها وفي النتف ثلاثة عشر عقدا لا تصح بلا قبض ( ولو نهاه ) عن القبض ( لم يصح ) قبضه ( مطلقا ) ولو في المجلس لأن الصريح أقوى من الدلالة ( وتتم ) الهبة ( بالقبض ) الكامل ( ولو الموهوب شاغلا لملك الواهب لا مشغولا به ) والأصل أن الموهوب إن مشغولا بملك الواهب منع تمامها
____________________
(5/690)
وإن شاغلا لا فلو وهب جرابا فيه طعام الواهب أو دارا فيها متاعه أو دابة عليها سرجه وسلمها كذلك لا تصح وبعكسه تصح في الطعام والمتاع والشرج فقط لأن كلا منها شغل الملك لواهب لا مشغول به لأن شغله بغير ملك واهبه لا يمنع وتمامها كرهن وصدقة لأن القبض شرط تمامها
وتمامه في العمادية
وفي الأشباه هبة المشغول لا تجوز إلا إذا وهب الأب لطفله
قلت وكذا الدار المعارة والتي وهبتها لزوجها على المذهب لأن المرأة ومتاعها في يد الزوج فصح التسليم وقد غيرت بيت الوهبانية فقلت
____________________
(5/691)
ومن وهبت للزوج دارا لها بها متاع وهم فيها تصح المحرر وفي الجوهرة وحيلة هبة المشغول أن يودع الشاغل أولا عند الموهوب له ثم يسلمه الدار مثلأ فتصح لشغلها بمتاع في يده ( في ) متعلق بتتم ( محوز ) مفرغ ( مقسوم ومشاع لا ) يبقى منتفعا به بعد أن ( يقسم ) كبيت وحمام صغيرين لأنها ( لا ) تتم بالقبض ( فيما يقسم ولو ) وهبه ( لشريكه ) أو لأجنبي لعدم تصور القبض الكامل كما في عامة الكتب فكان هو المذهب
وفي الصيرفية عن العتابي وقيل يجوز لشريكه وهو المختار ( فإن قسمه وسلمه صح ) لزوال المانع ( ولو سلمه شائعا لا يملكه فلا ينفذ تصرفه فيه ) فيضمنه وينفذ تصرف الواهب
درر
لكن فيها عن الفصولين الهبة الفاسدة تفيد الملك
____________________
(5/692)
بالقبض وبه يفتى ومثله في البزازية عل خلاف ما صححه في العمادية لكن لفظ الفتوى آكد من لفظ الصحيح كما بسطه المصنف مع بقية أحكام المشاع
وهل للقريب الرجوع في الهبة الفاسدة قال في الدرر نعم وتعقبه في الشرنبلالية بأنه غير ظاهر على القول المفتى به من إفادتها الملك بالقبض فليحفظ ( والمانع ) من تمام القبض ( شيوع مقارن ) للعقد ( لا طارىء ) كأن يرجع في بعضها شائعا فإنه لا يفسد اتفاقا ( والاستحقاق ) شيوع ( مقارن ) لا طارىء فيفسد الكل حتى لو وهب أرضا وزرعا وسلمهما فاستحق الزرع بطلت في الأرض لاستحقاق البعض الشائع فيما يحتمل القسمة والاستحقاق إذا ظهر بالبينة كان مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا كما زعمه صدر الشريعة وإن تبعه ابن الكمال فتنبه ( ولا تصح هبة لبن في ضرع وصوف على غنم ونخل في أرض وتمر في نخل ) لأنه كمشاع ( ولو فصله وسلمه جاز ) لزوال المانع وهل يكفي فصل الموهوب له
____________________
(5/693)
بإذن الواهب ظاهر الدرر نعم ( بخلاف دقيق في بر ودهن في سمسم وسمن في لبن ) حيث لا يصح أصلا لأنه معدوم فلا يملك إلا بعقد جديد ( وملك ) بالقبول ( بلا قبض جديد لو الموهوب في يد الموهوب له ) ولو بغضب أو أمانة لأنه حينئذ عامل لنفسه والأصل أن القبضين إذا تجانسا ناب أحدهما عن الآخر وإذا تغايرا ناب الأعلى عن الأدنى لا عكسه ( وهبة من له ولاية على الطفل في الجملة ) وهو كل من يعوله فدخل الأخ والعم عند عدم الأب لو في عيالهم ( تتم بالعقد ) لو الموهوب معلوما وكان في يده مودعه لأن قبض الولي ينوب
____________________
(5/694)
عنه والأصل أن كل عقد يتولاه الواحد يكتفي فيه بالإيجاب ( وإن وهب له أجنبي يتم بقبض وليه ) وهو أحد أربعة الأب ثأ وصيه ثم الجد ثم وصيه وإن لم يكن في حجرهم وعند عدمهم تتم بقبض من يعوله كعمه ( وأمه وأجنبي ) ولو ملتقطا ( لو في حجرهما ) وإلا لا لفوات الولاية ( وبقبضه لو مميزا ) يعقل التحصيل ( ولو مع وجود أبيه ) مجتبى
لأنه في النافع المحض كالبالغ حتى لو وهب له أعمى لا نفع له وتلحقه مؤنته لم يصح قبوله
أشباه
قلت لكن في البرجندي اختلف فيما لو قبض من يعوله والأب حاضر فقيل لا يجوز والصحيح هو الجواز ا هـ
وظاهر القهستاني ترجيحه وعزاه لفخر الإسلام وغيره على خلاف ما اعتمده المصنف في شرحه وعزاه للخلاصة لكن متنه يحتمله بوصل ولو بأمه والأجنبي أيضا فتأمل ( وصح رده
____________________
(5/695)
لها كقبوله ) سراجية
وفيها حسنات الصبي له ولأبويه أجر التعليم ونحوه ويباح لوالديه أن يأكلا من مأكول وهب له وقيل لا انتهى
فأفاد أن غير المأكول لا يباح لهما إلا لحاجة
وضعوا هدايا الختان بين يدي الصبي فما يصلح له كثياب الصبيان فالهدية له وإلا فإن المهدي من أقرباء الأب أو معارفه فللأب أو من معارف الأم فللأم قال هذا لصبي أو لا
ولو قال أهديت للأب أو للأم فالقول له وكذا زفاف البنت
خلاصة
وفيها اتخذ لولده أو لتلميذه ثيابا ثم أراد دفعها لغيره ليس له ذلك ما لم يبين وقت الاتخاذ أنها عارية
وفي المبتغى ثياب البدن يملكها بلبسها بخلاف نحو ملحفة ووسادة
وفي الخانية لابأس بتفضيل بعض الأولاد في المحبة لأنها عمل القلب وكذا في العطايا إن لم يقصد به الإضرار وإن قصده فسوى بينهم يعطي البنت كالإبن عند الثاني وعليه الفتوى
ولو وهب في صحته كل المال للولد جاز وأثم
وفيها لا يجوز أن يهب شيئا من مال طفله ولو بعوض لأنها تبرع ابتداء
وفيها ويبيع القاضي ما وهب للصغير حتى لا يرجع الواهب في هبته ( ولو قبض زوج الصغير ) أما البالغة فالقبض لها ( بعد الزفاف
____________________
(5/696)
ما وهب لها صح ) قبضه ولو بحضرة الأب في الصحيح لنيابته عنه فصح قبض الأب كقبضها مميزة ( وقبله ) أي الزفاف ( لا ) يصح لعدم الولاية ( وهب اثنان دارا لواحد صح ) لعدم الشيوع ( وبقبله ) لكبيرين ( لا ) عنده للشيوع فيما يحتمل القسمة أما ما لا يحتمله كالبيت فيصح اتفاقا قيدنا بكبيرين لأنه لو وهب لكبير وصغير في عيال الكبير أو لا بنية صغير وكبير لم يجز
____________________
(5/697)
اتفاقا وقيدنا بالهبة لجواز الرهن والإجارة من اثنين اتفاقا ( وإذا تصدق بعشرة ) دراهم ( أو وهبها لفقرين صح ) لأن الهبة للفقير صدقة والصدقة يراد بها وجه الله تعالى وهو واحد فلا شيوع ( لا لغنيين ) لأن الصدقة على الغني هبة فلا تصح للشيوع أي لا تملك حتى لو قسمها وسلمها صح
فروع وهب لرجلين درهما إن صحيحا صح وإن مغشوشا لا لأنه مما يقسم لكونه في حكم العروض
معه درهمان فقال لرجل وهبت لك أحدهما أو نصفهما إن استويا لم يجز وإن اختلفا جاز لأنه مشاع لا يقسم ولذا لو وهب ثلثهما جاز مطلقا
تجوز هبة حائط بين داره ودار جاره لجار وهبة البيت في الدار فهذا يدل على كون سقف الواهب على الحائط واختلاط البيت بحيطان الدار لا يمنع صحة الهبة
مجتبى
باب الرجوع في الهبة ( صح الرجوع فيها بعد القبض ) أما قبله فلم تتم الهبة ( مع انتفاع مانعه ) الآتي ( وإن كره ) الرجوع ( تحريما ) وقيل تنزيها
نهاية ( ولو مع إسقاط حقه من الرجوع ) فلا يسقط بإسقاطه
خانية
وفي الجواهر لا يصح الإبراء عن الرجوع ولو صالحه من حق الرجوع على شيء صح وكان عوضا عن الهبة لكن سيجيء
____________________
(5/698)
اشتراطه في العقد ( ويمنع الرجوع فيها ) حروف ( دمع خزقه ) يعني الموانع السبعة الآتية ( فالدال الزيادة ) في نفس العين الموجبة لزيادة القيمة ( المتصلة ) وإن زالت قبل الرجوع كأن شب ثم شاخ لكن في الخانية ما يخالفه واعتمده القهستاني فليتنبه له لأن الساقط لا يعود ( كبناء وغرس ) إن عدا زيادة في كل الأرض وإلا رجع ولو عدا في قطعة منها امتنع فيها فقط
زيلعي ( وسمن ) وجمال وخياطة وصبغ وقصر ثوب وكبر صغير وسماع أصم وإبصار أعمى وإسلام عبد ومداواته وعفو جناية وتعليم قرآن أو كتابة أو قراءة ونقط مصحف بإعرابه وحمل تمر من بغداد إلى بلخ مثلا ونحوها
وفي البزازية والحبل إن زاد خيرا منع الرجوع
____________________
(5/699)
وإن نقص لا ولو اختلفا في الزيادة ففي المتولدة ككبر القول للواهب وفي نحو بناء وخياطة وصيغ للموهوب له
خانية وحاوي
ومثله في المحيط لكنه استثنى ما لو كان لا يبني في مثل تلك المدة ( لا ) تمنع الزيادة ( المنفصلة كولد وأرض وعقر ) وثمرة فيرجع في الأصل لا الزيادة لكن لا يرجع بالأم حتى يستغني الولد عنها كذا نقله القهستاني لكن نقل البرجندي وغيره أنه قول أبي يوسف فلينتبه له
ولو حبلت ولم تلد هل للواهب الرجوع قال في السراج لا وقال الزيلعي نعم
وفي الجوهرة مريض مديون بمستغرق وهب أمة فمات وقد وطئت يردها مع عقرها هو المختار
____________________
(5/700)
( والميم موت أحد العاقدين ) بعد التسليم فلو قبله بطل ولو اختلفا والعين في يد الوارث فالقول للوارث وقد نظم المصنف ما يسقط بالموت فقال كفارة دية خراج ورابع ضمان لعتق هكذا نفقات كذا هبة حكم الجميع سقوطها بموت لما أن الجميع صلات ( والعين العوض ) بشرط أن يذكر لفظا يعلم الواهب أنه عوض كل هبته ( فإن قال خذه عوض هبتك أو بدلها ) أو في مقابلتها ونحو ذلك ( فقبضه الواهب سقط الرجوع ) ولو لم يذكر أنه عوض رجع كل بهبته ( و ) لذا ( يشترط فيه شرائط الهبة ) كقبض وإقرار وعدم شيوع ولو العوض مجانسا أو يسيرا وفي بعض نسخ المتن
____________________
(5/701)
بدل الهبة العقد وهو تحريف ( ولا يجوز للأب أن يعوض عما وهب للصغير من ماله ) ولو وهب العبد التاجر ثم عوض فلكل منهما الرجوع
بحر ( ولا يصح تعويض مسلم من نصراني عن هبته خمرا أو خنزيرا ) إذ لا يصح تمليكا من المسلم
بحر ( ويشترط أن لا يكون العوض بعض الموهوب فلو عوضه البعض عن الباقي ) لا يصح ( فله الرجوع في الباقي ) ولو الموهوب شيئين فعوضه أحدهما عن الآخر إن كانا في عقدين صح وإلا لا لأن اختلاف العقد كاختلاف العين والدراهم تتعين في هبة ورجوع مجتنى ( ودقيق الحنطة يصلح عوضا عنها ) لحدوثه بالطحن وكذا لو صبغ بعض الثياب أولت بعض السويق ثأ عوضه صح
خانية ( ولو عوضه ولد إحدى جاريتين موهوبتين وجد ) ذلك الولد ( بعد الهبة امتنع الرجوع وصح ) العوض ( من أجنبي ويسقط حق الواهب في الرجوع إذا قبضه ) كبدل الخلع ( ولو ) التعويض بغير إذن ( الموهوب له ) ولا رجوع ولو بأمره إلا إذا قال عوض عني على أني ضامن لعدم وجوب التعويض بخلاف قضاء الدين ( و ) الأصل أن ( كل ما يطالب به الإنسان بالحبس والملازمة يكون الأمر بأدائه مثبتا للرجوع من غير اشتراط الضمان وما لا فلا ) إلا إذ اشرط الضمان
ظهيرية
وحينئذ ( فلو أمر المديون رجلا بقضاء دينه رجع عليه ) وإن لم يضمن لوجوبه عليه لكن يخرج عن الأصل ما لو قال أنفق على بناء داري أو قال الأسير اشترني فإنه يرجع فيهما بلا شرط رجوع كفالة
خانية
مع أنه لا يطالب بهما لا بحبس ولا بملازمة فتأمل ( وإن استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض وعكسه لا ما لم يرد ما بقي ) لأنه
____________________
(5/702)
يصلح عوضا ابتداء فكذا بقاء لكنه يخير ليسلم العوض ومراده العوض الغير الشروط أما المشروط فمبادلة كما سيجيء فيوزع البدل على المبدل
نهاية ( كما لو استحق كل العوض حيث يرجع في كلها إن كانت قائمة لا إن كانت هالكة ) كما لو استحق العوض وقد ازدادت الهبة لم يرجع
خلاصة ( وإن استحق جميع الهبة كان له أن يرجع في جميع العوض إن كان قائما وبمثله إن ) العوض ( هالكا وهو مثلي وبقيمته إن قيميا ) غاية ( لو عوض النصف رجع بما لم يعوض ) ولا يضر الشيوع لأنه طارىء
تنبيه نقل في المجتبى أنه يشترط في العوض أن يكون مشروطا في عقد الهبة أما إذا عوضه بعده فلا ولم أر من صرح به غيره وفروع المذهب مطلقة كما مر فتدبر ( والخاء خروج الهبة عن ملك الموهوب له ) ولو بهبة إلا إذا رجع الثاني فللأول الرجوع سواء كان بقضاء أو رضا لما سيجيء أن الرجوع فسخ حتى لو عادت بسبب جديد بأن تصدق بها الثالث على الثاني أو باعها منه لم يرجع الأول ولو باع نصفه رجع في الباقي لعدم المانع وقيد الخروج بقوله ( بالكلية ) بأن يكون خروجا عن ملكه من كل وجه ثم فرع عليه بقوله ( فلو ضحى الموهوب له بالشاة الموهوبة أو نذر التصدق بها وصارت لحما لا يمنع الرجوع ) ومثله المتعة والقران والنذر
مجتبى
وفي المنهاج وإن وهب له ثوبا فجعله صدقة لله تعالى فله الرجوع للثاني ( كما لو ذبحها من غير تضحية ) فله الرجوع اتفاقا
فرع عبد عليه دين أو جناية خطأ فوهبه مولاه لغريمه أو لولي الجناية سقط الدين والجناية ثم لو رجع
____________________
(5/703)
صح استحسانا ولا يعود الدين والجناية عند محمد ورواية عن الإمام كما لا يعود النكاح لو وهبها لزوجها ثم رجع
خانية ( والزاي الزوجية وقت الهبة فلو وهب لامرأة ثم نكحها رجع ولو وهب لامرأته لا ) كعكسه
فرع لا تصح هبة المولى لأم ولده ولو في مرضه ولا تنقلب وصية إذ لا يد للمحجور أما لو أوصى لها بعد موته تصح لعتقها بموته فيسلم لها
كافي ( والقاف القرابة فلو وهب لذي رحم محرم منه ) نسبا ( ولو ذميا أو مستأمنا لا يرجع ) شمني ( ولو وهب لمحرم بلا رحم كأخيه رضاعا ) ولو ابن عمه ( ولمحرم بالمصاهرة كأمهات النساء والربائب وأخيه وهو عبد لأجنبي أو لعبد أخيه رجع لو كانا ) أي العبد ومولاه ( ذا رحم محرم من الواهب فلا رجوع فيها اتفاقا على الأصح ) لأن الهبة لأيهما وقعت تمنع الرجوع
بحر
فرع وهب لأخيه وأجنبي ما لا يقسم فقبضاه له الرجوع في حظ الأجنبي لعدم المانع
درر ( والهاء هلاك العين الموهوبة ولو ادعاه ) أي الهلاك ( صدق بلا حلف ) لأنه ينكر الرد ( فإن قال الواهب هي هذه ) العين ( حلف ) المنكر ( أنها ليست هذه ) خلاصة ( كما يحلف ) الواهب ( أن الموهوب له ليس بأخيه إذا ادعى ) الأخ ( ذلك ) لأنه يدعي مسبب النسب لا النسب
خانية ( ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم )
____________________
(5/704)
للاختلاف فيه فيضمن بمنعه بعد القضاء لا قبله ( وإذا رجع بأحدهما ) بقضاء أو رضا ( كان فسخا ) لعقد الهبة ( من الأصل وإعادة لملكه ) القديم لا هبة للواهب ( ف ) لهذا ( لا يشترط فيه قبض الواهب وصح ) الرجوع ( في الشائع ) ولو كان هبة لما صح فيه ( وللواهب رده على بائعه مطلقا ) بقضاء أو رضا ( بخلاف الرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء ) لأن حق المشتري في وصف السلامة لا في الفسخ فافترقا ثم مرادهم بالفسخ من الأصل أن لا يترتب على العقد أثر في المستقبل لا بطلان أثره أصلا وإلا لعاد المنفصل إلى ملك الواهب برجوعه
فصولين ( اتفقا ) الواهب والموهوب له ( على ) الرجوع في ( موضع لا يصح ) رجوعه من المواضع السبعة السابقة ( كالهبة لقرابته جاز ) هذه الإنفاق منهما
جوهرة
وفي المجتبى لا تجوز الإقالة في الهبة والصدقة في المحارم إلا بالقبض لأنها هبة ثم قال وكل شيء يفسخه الحاكم إذا اختصما إليه فهذا حكمه ولو وهب الدين لطفل المديون لم يجز لأنه غير مقبوض وفي الدرر قضى ببطلان الرجوع لمانع ثم زال المانع عاد الرجوع ( تلفت ) العين ( الموهوبة واستحقها مستحق وضمن ) المستحق ( الموهوب له لم يرجع على الواهب بما ضمن ) لأنها عقد تبرع فلا يستحق فيه السلامة ( والإعارة كالهبة ) هنا لأن قبض المستعير كان لنفسه ولا غرور لعدم العقد وتمامه في العمادية ( وإذا وقعت الهبة بشرط العوض المعين فهي هبة ابتداء فيشترط التقابض في العوضين ويبطل ) العوض ( بالشيوع ) فيما يقسم
____________________
(5/705)
( بيع انتهاء فترد بالعيب وخيار الرؤية وتؤخذ بالشفعة ) هذا إذا قال وهبتك على أن تعوضني كذا أما لو قال وهبتك بكذا فهو بيع ابتداء وانتهاء وقيد العوض بكونه معينا لأنه لو كان مجهولا بطل اشتراطه فيكون هبة ابتداء وانتهاء
فرع وهب الواقف أرضا شرط استبداله بلا شرط عوض لم يجز وإن شرط كان كبيع
ذكره الناصحي
وفي المجمع وأجاز محمد هبة مال طفله بشرط عوض مساو ومنعاه
قلت فيحتاج على قولهما إلى الفرق بين الوقف ومال الصغير انتهى والله أعلم
فصل في مسائل متفرقة ( وهب أمة إلا حملها وعلى أن يردها عليه أو يعتقها أو يستولدها أو ) وهب ( دارا على أن يرد عليه شيئا منها ) ولو معينا كثلث الدار أو ربعها ( أو على أن يعوض في الهبة والصدقة شيئا عنها صحت ) الهبة ( وبطل الاستثناء ) في الصورة الأولى ( و ) بطل ( الشرط ) في الصورة الباقية لأنه بعض أو مجهول والهبة لا تبطل بالشروط ولا تنس ما مر من اشتراط معلومية العوض
____________________
(5/706)
( أعتق حمل أمة ثم وهبها صح ولو دبره ثم وهبها لم يصح ) لبقاء الحمل على ملكه فكان مشغولا به بخلاف الأول ( كما لا يصح ) تعليق الإبراء عن الدين بشرط محض كقوله لمديونه إذ جاء غد أو إن مت بفتح التاء فأنت بريء من الدين أو إن مت من مرضك هذا أو إن مت من مرضي هذا فأنت في حل من مهري فهو باطل لأنه مخاطرة وتعليق ( إلا بشرط كائن ) ليكون تنجيزا كقوله لمديونه إن كان لي عليك دين أبرأتك عنه صح وكذا إن مت بضم التاء فأنت بريء منه أو في حل جاز وكان وصية
خانية ( جاز العمرى ) للمعمر له ولورثته بعده لبطلان الشرط ( لا ) تجوز ( الرقبى ) لأنها تعليق بالخطر وإذا لم تصح تكون عارية
شمني
لحديث أحمد وغيره من أعمر عمرى فهي لمعمره في حياته وموته لا ترقبوا فمن أرقب شيئا فهو سبيل الميراث
( بعث إلى امرأته متاعا ) هدايا إليها ( وبعثت له أيضا ) هدايا عوضا للهبة صرحت بالعوض أو لا ( ثم افترقا بعد الزفاف وادعى ) الزوج ( أنه عارية ) لا هبة وحلف ( فأراد الاسترداد وأرادت ) هي ( الاسترداد ) أيضا
____________________
(5/707)
( يسترد كل ) منهما ( ما أعطى ) إذ لا هبة فلا عوض ولو استهلك أحدهما ما بعثه الآخر ضمنه لأن من استهلك العارية ضمنها
خانية ( هبة الدين ممن عليه الدين وإبراؤه عنه يتم من غير قبول ) إذ لم يوجب انفساخ عقد صرف أو سلم لكن يرتد بالرد في المجلس وغيره لما فيه من معنى الإسقاط وقيل يتقيد بالمجلس
كذا في العناية
لكن في الصيرفية لو لم يقبل ولم يرد حتى افترقا ثم بعد أيام رد لا يرتد في الصحيح لكن في المجتبى الأصح أن الهبة تمليك والإبراء إسقاط ( تمليك الدين ممن ليس عليه الدين باطل إلا قبضه ) في ثلاث حوالة وصية و ( إذا سلطه ) أي سلط المملك غير المديون ( على
) أي الدين ( فيصح ) حينئذ ومنه ما لو وهبت من ابنها ما على أبيه فالمعتمد الصحة للتسليط ويتفرع على هذا الأصل لو قضى دين غيره على أن يكون له لم يجز لو كان وكيلا بالبيع
____________________
(5/708)
فصولين ( و ) ليس منه ما ( إذا أقر الدائن أن الدين لفلان وأن اسمه ) في كتاب الدين ( عارية ) حيث ( صح ) إقراره لكونه إخبارا لا تمليكا فللمقر له قبضه
بزازية
وتمامه في الأشباه من أحكام الدين وكذا لو قال الدين الذي لي على فلان لفلان
بزازية وغيرهما
قلت وهو مشكل لأنه مع الإضافة إلى نفسه يكون تمليكا وتمليك الدين ممن ليس عليه باطل فتأمله
وفي الأشباه في قاعدة تصرف الإمام معزيا لصلح البزازية اصطلحا أن يكتب اسم أحدهما في الديوان فالعطاء لمن كتب اسمه الخ ( والصدقة كالهبة ) بجامع التبرع وحينئذ ( لا تصح غير مقبوضة ولا في مشاع يقسم ولا لاجوع فيها ) ولو على غني لأن المقصود فيها الثواب لا العوض ولو اختلفا فقال الواهب هبة والآخر صدقة فالقول للواهب
خانية
فروع كتب قصة إلى السلطان يسأله تمليك أرض محدودة فأمر السلطان بالتوقيع فكتب كاتبه جعلتها ملكا له هل يحتاج إلى القبول في المجلس القياس نعم لكن لما تعذر الوصول إليه أقيم السؤال بالقصة مقام حضوره
أعطت زوجها مالا بسؤاله ليتوسع فظفر به بعض غرمائه إن كانت وهبته أو أقرضته ليس لها أن تسترد من الغريم وإن اعطته ليتصرف فيه على ملكها فلها ذلك لا له
دفع لابنه مالا ليتصرف فيه ففعل وكثر ذلك فمات الأب إن أعطاه هبة فالكل له وإلا فميراث
وتمامه في جواهر الفتاوى
بعث إليه بهدية في إناء هل يباح أكلها فيه إن كان ثريدا ونحوه مما لو حوله إلى إناء آخر ذهبت لذته يباح وإلا فإن كان بينهما انبساط يباح أيضا وإلا فلا
____________________
(5/709)
دعا قوما إلى طعام وفرقهم على أخونة ليس لأهل خوان مناولة أهل خوان آخر ولا إعطاء سائل وخادم وهرة لغير رب المنزل ولا كلب ولو لرب المنزل إلا أن يناوله الخبر المحترق للإذن عادة
وتمامه في الجوهرة وفي الأشباه لا جبر على الصلات إلا في أربع شفعة ونفقة زوجة وعين موصى بها ومال وقف
وقد حررت أبيات الوهبانية على وقف ما في شرحها للشرنبلالي فقلت وواهب دين ليس يرجع مطلقا وإبراء ذي نصف يصح المحرر على حجها أو تركه ظلمه لها إذا وهبت مهرا ولم يوف يخسر معلق تطليق بإبراء مهرها وإنكاح أخرى لو برد فيظفر
____________________
(5/710)
وإن قبض الإنسان مال مبيعه فأبرأ يؤخذ منه كالدين أظهر ومن دون أرض في البناء صحيحة وعندي فيه وقفة فيحرر قلت وجه توقفي تصريحهم في كتاب الرهن بأن رهن البناء دون الأرض وعكسه لا يصح لأنه كالشائع فتأمله وأشرت بأظهر لما في العمادية عن خواهر زاده أنه لا يرجع واختاره بعض المشايخ فيظفر أي بنكاح ضرتها لأنه برده للإيراء أبطله فلا حنث فليحفظ ا هـ
____________________
(5/711)
كتاب الإجارة قدم الهبة لكونها تمليك عين وهذه تمليك منفعة
____________________
(6/3)
( هي ) لغة اسم للأجرة وهو ما يستحق على عمل الخير ولذا يدعى به يقال أعظم الله أجرك وشرعا ( تمليك نفع )
مقصود من العين ( بعوض ) حتى لو استأجر ثيابا أو أواني ليتجمل بها أو دابة ليجنبها بين يديه أو دارا لا ليسكنها أو عبدا أو دراهم أو غير ذلك لا ليستعمله بل ليظن الناس أنه له فالإجارة فاسدة في الكل ولا أجر له لأنها منفعة غير مقصودة من العين
بزازية
وسيجيء ( وكل ما صلح ثمنا ) أي بدلا في البيع ( صلح أجرة ) لأنها ثمن المنفعة ولا ينعكس كليا فلا يقال ما لا يجوز ثمنا لا يجوز أجرة لجواز إجارة المنفعة بالمنفعة إذا اختلفا كما سيجيء
( وتنعقد بأعرتك هذه الدار شهرا بكذا ) لأن العارية بعوض إجارة
____________________
(6/4)
بخلاف العكس ( أو وهبتك ) أو أجرتك ( منافعها ) شهرا بكذا أفاد أن ركنها الإيجاب والقبول
وشرطها كون الأجرة والمنفعة معلومتين لأن جهالتهما تفضي إلى المنازعة
وحكمها وقوع الملك في البدلين ساعة فساعة وهل تنعقد بالتعاطي
____________________
(6/5)
ظاهر الخلاصة نعم إن علمت المدة
وفي البزازية إن قصرت نعم وإلا لا ( ويعلم النفع ببيان المدة كالسكنى والزراعة مدة كذا ) أي مدة كانت وإن طالت ولو مضافة كآجرتكها غدا وللمؤجر بيعها اليوم وتبطل الإجارة به يفتى
خانية ( ولم تزد في الأوقاف على ثلاث سنين ) في الضياع وعلى سنة
____________________
(6/6)
في غيرها كما مر في بابه
والحيلة أن يعقد عقودا متفرقة كل عقد سنة بكذا فيلزم العقد الأول لأنه ناجز لا الباقي لأنه مضاف وللمتولي فسخه
خانية
وفيها لو شرط الواقف مدة يتبع إلا إذا كانت إجارتها أكبر نفعا فيؤجرها القاضي لا المتولي لأن ولايته عامة
قلت وقدمنا في الوقف أن الفتوى على إبطال الإجارة الطويلة ولو بعقود وسيجيء متنا فليراجع وليحفظ ( فلو آجرها المتولي أكثر لم تصح ) الإجار وتفسخ في كل المدة لأن العقد إذا فسد في بعضه فسد في كله
فتاوي قارىء الهداية
____________________
(6/7)
ورجحه المصنف على ما في أنفع الوسائل
وأفاد فساد ما يقع كثيرا من أخذ كرم الوقف أو اليتيم مساقاة فيستأجر أرضه الخالية من الأشجار بمبلغ كثير ويساقي على أشجارها بسهم من ألف سهم فالحظ ظاهر في الإجارة لا في المساقاة فمفاده فساد المساقاة بالأولى لأن كلا منهما عقد على حدة
____________________
(6/8)
قلت وقيدوا سراية الفساد في باب البيع الفاسد بالفاسد القوي المجمع عليه فيسيري كجمع بين حر وعبد بخلاف الضعيف فيقتصر على محله ولا يتعداه كجمع بين عبد ومدبر فتدبر
وجعلوه أيضا من الفساد الطارىء فتنبه
ومن حوادث الروم وصي زيد باع ضيعة من تركته لدين على أنها ملكه ثم ظهر أن بعضها وقف مسجد هل يصح البيع في الباقي أجاب فريق بنعم وفريق بلا وألف بعضهم رسالة ملخصها ترجيح الأول فتأمل
وفي جواهر الفتاوى آجر ضيعة وقفا ثلاث سنين وكتب في الصك أنه أجر ثلاثين عقدا كل عقد عقيب الآخر لا تصح الإجارة وهو الصحيح وعلى الفتوى صيانة للأوقاف
ثم قال لو قضى قاض بصحتها تجوز ويرتفع الخلاف اه
قلت وسيجيء أن المتولي والوصي لو آجر بدون أجرة يلزم المستأجر تمام أجر المثل وأنه يعمل بالأنفع للوقف
وفي صلح الخانية متى فسد العقد في البعض بمفسد مقارن يفسد في الكل
( و ) يعلم النفع أيضا ببيان ( العمل كالصياغة والصبغ والخياطة )
____________________
(6/9)
بما يرفع الجهالة فيشترط في استئجار الدابة للركوب بيان الوقت أو الموضع فلو خلا عنهما فهي فاسدة
بزازية
( و ) يعلم أيضا ( بالإشارة كنقل هذا الطعام إلى كذا
و ) اعلم أن ( الأجر لا يلزم بالعقد فلا يجب تسليمه ) به ( بل بتعجيله أو شرطه في الإجارة ) المنجزة أما المضافة فلا تملك فيها الأجرة بشرط التعجيل إجماعا
وقيل تجعل عقودا في كل الأحكام فيفي برواية تملكها بشرط التعجيل للحاجة
شرح وهبانية للشرنبلالي ( أو الاستيفاء )
____________________
(6/10)
للمنفعة ( أو تمكنه منه ) إلا في ثلاث مذكورة في الأشباه
ثم فرع على هذا بقوله ( فيجب الأجر لدار قبضت ولم تسكن ) لوجود تمكنه من الانتفاع وهذا ( إذا كانت الإجارة صحيحة أما في الفاسدة فلا ) يجب الأجر ( إلا بحقيقة الانتفاع ) كما بسط في العمادية وظاهر ما في الإسعاف إخراج الوقف فتجب أجرته في الفاسد بالتمكن
كذا في الأشباه
____________________
(6/11)
قلت وهل مال اليتيم والمعد للاستغلال والمستأجر في البيع وفاء على ما أفتى به علماء الروم كذلك محل تردد فليراجع وبقوله ( ويسقط الأجر بالغصب ) أي بالحيلولة بين المستأجر والعين لأن حقيقة الغصب لا تجري في العقار
وهل تنفسخ بالغصب قال في الهداية نعم خلافا لقاضيخان ولو غصب في بعض المدة فبحسابه ( إلا إذا أمكن إخراج الغاصب ) من الدار مثلا ( بشفاعة أو حماية ) أشباه ( ولو أنكر ذلك ) أي الغصب ( المؤجر ) وادعاه المستأجر ( ولا بينة له بحكم الحال ) كمسألة الطاحونة
____________________
(6/12)
ولا يقبل قول الساكن لأنه فرد
ذخيرة
وبقوله ( ولا يعتق قريب المؤجر لو كان أجرة ) لأنه لم يملكه بالعقد والمراد من تمكنه من الاستيفاء تسليم المحل إلى المستأجر بحيث لا مانع من الانتفاع ( فلو سلمه ) العين المؤجرة ( بعد مضي بعض المدة ) المؤجرة ( فليس لأحدهما الامتناع ) من التسليم والتسليم في باقي المدة ( إذا لم يكن في مدة الإجارة وقت يرغب فيها لأجله فإن كان فيها ) أي في العين المؤجرة ( وقت كذلك ) كبيوت مكة ومنى وحوانيتهما زمن الموسم فإنه لا يرغب فيها بعد الموسم فلو لم يسلم في الوقت الذي يرغب لأجله ( خير في قبض الباقي ) كما في البيع كذا في البحر
ولو سلمه المفتاح فلم يقدر على الفتح لضياعه وإن أمكنه الفتح بلا كلفة وجب الأجر وإلا لا
أشباه
____________________
(6/13)
قلت وكذا لو عجز المستأجر عن الفتح بهذا المفتاح لم يكن تسليما لأن التخلية لم تصح
صيرفية
ولو اختلفا بحكم الحال ولو برهنا فبينة المؤجر
ذخيرة
وكذا في البيع
وقيل إن قال له اقبض المفتاح وافتح الباب فهو تسليم وإلا لا كما بسطه المصنف ( وللمؤجر طلب الأجر للدار والأرض ) كل يوم ( وللدابة كل مرحلة ) إذا أطلقه ولو بين تعين وللخياطة ( ونحوها ) من الصنائع ( إذا فرغ وسلمه ) فهلكه قبل تسليمه يسقط الأجر
____________________
(6/14)
وكذا كل من لعمله أثر وما لا أثر له كجمال له الأجر كما فرغ وإن لم يلم
بحر ( وإن ) وصيلة ( عمل في بيت المستأجر نعم لو سرق ) بعد ما خاط بعضه أو انهدم ما بناه فله الأجر بحسابه على المذهب
بحر وابن كمال ( ثوب خاطه الخياط بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبضه رب الثوب فلا أجر له ) بل له تضمين الفاتق ( ولا يجبر على الإعادة وإن كان الخياط هو الفاتق فعليه الإعادة ) كأنه لم يعمل بخلاف فتق الأجنبي وهل للخياط أجر التفصيل بلا خياطة الأصح لا
أشباه
لكن حاشيتها معزيا للمضمرات المفتى به نعم وقال المصنف ينبغي أن يحكم العرف اه
ثم رأيت في التاترخانية معزيا للكبرى أن الفتوى على الأول فتأمل ( و ) للخباز طلب الأجر ( للخبز في بيت المستأجر بعد إخراجه من التنور ) لأن تمامه بذلك وبإخراج بعضه بحسابه
جوهرة ( فإن احترق بعده ) أي بعد
____________________
(6/15)
إخراجه بغير فعله ( فله الأجر ) لتسليمه بالوضع في بيته ( ولا غرم ) لعدم التعدي
وقالا يغرم مثل دقيقه ولا أجر وإن شاء ضمن الخبز وأعطاه الأجر ( ولو ) احترق ( قبله لا أجر له ويغرم ) اتفاقا لتقصيره
درر و بحر ( وإن لم يكن الخبز فيه ) أي في بيت المستأجر سواء كان في بيت الخباز أو لا ( فاحترق ) أو سرق ( فلا أجر ) له لعدم التسليم حقيقة ( ولا ضمان ) لو سرق لأنه في يده أمانة خلافا لهما وهي مسألة الأجير المشترك
جوهرة
( وإن ) احترق الخبز أو سقط من يده ( قبل الإخراج فعليه الضمان ) ثم المالك بالخيار فإن ضمنه قيمته مخبوزا فله الأجر ( وإن ضمنه قيمته دقيقا فلا أجر ) له للهلاك قبل التسليم ولا يضمن الحطب والملح ( وللطبخ بعد الغرف ) إلا إذا كان لأهل بيته جوهرة
____________________
(6/16)
والأصل في ذلك العرف ( فإن أفسده ) أي الطعام ( الطباخ أو أحرقه أو لم ينضجه فهو ضامن ) للطعام ولو دخل بنار ليخبز أو ليطبخ بها فوقعت منه شرارة فاحترق البيت لم يضمن للإذن ولا يضمن صاحب الدار لو احترق شيء من السكان لعدم التعدي
جوهرة ( ول ) ضرب ( اللبن بعد الإقامة ) وقالا بعد تشريحه أي جعل بعضه على بعض وبقولهما يفتى
ابن كمال معزيا للعيون
وهذا إذا ضربه في بيت المستأجر فلو في غير بيته فلا حتى يعده منصوبا عنده ومشرجا عندهما
زيلعي
فروع الملبن على اللبان والتراب على المستأجر وإدخال الحمل المنزل على الحمال لا صبه في الجوالق أو صعوده للغرفة إلا بشرط وإيكاف دابة للحمل على المكاري وكذا الحبال والجوالق والحبر على الكاتب واشتراط الورق عليه يفسدها
ظهيرية
( ومن ) كان ( لعمله أثر في العين كالصباغ والقصار حبسها لأجل الأجر ) وهل المراد بالأثر عين مملوكة للعامل كالنشاء والغرام أم مجرد ما يعاين ويرى قولان أصحهما الثاني فغاسل الثوب وكاسر الفستق والحطب
____________________
(6/17)
والطحان والخياط والخفاف وحالق رأى العد لهم حبس العين بالأجر على الأصح
مجتبى
وهذا ( إذا كان حالا أما إذا كان ) الأجر ( مؤجلا فلا ) يملك حبسها كعمله في بيت المستأجر بتسليمه حكما وتضمن بالتعدي ولو في بيت المستأجر غاية ( فإن حبس فضاع فلا أجر ولا ضمان ) لعدم التعدي
( ومن لا أثر لعمله كالحمال على ظهر ) أو دابة ( والملاح ) وغاسل الثوب أي لتطهيريه لا لتحسينه مجتبى فليحفظ ( لا يحبس ) العين لور ( فإن حبس ضمن ضمان الغصب ) وسيجيء في بابه ( وصاحبها بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها ) أي بدلها شرعا ( محمولة وله الأجر وإن شاء غير محمولة ولا أجر ) جوهرة وإذا شرط عمله بنفسه بأن يقول له اعمل بنفسك أو بيدك ( لا يستعمل غيره إلا الظئر فلها استعمال غيرها ) بشرط وغيره
خلاصة ( وإن أطلق كان له ) أي للأجير أن يستأجر غيره أفاد بالاستئجار أنه لو دفع لأجنبي ضمن الأول
____________________
(6/18)
لا الثاني وبه صرح في الخلاصة وقيد بشرط العمل لأنه لو شرطه اليوم أو غدا فلم يفعل وطالبه مرارا ففرط حتى سرق لا يضمن
وأجاب شمس الأئمة بالضمان
كذا في الخلاصة ( وقوله على أن تعمل إطلاق ) لا تقييد مستصفى فله أن يستأجر غيره
( استأجره ليأتي بعياله فمات بعضهم فجاء بمن بقي فله أجره بحسابه ) لأنه أوفى بعض المعقود عليه وقيد بقوله ( لو كانوا ) أي عياله ( معلومين ) أي للعاقدين ليكون الأجر مقابلا بجملتهم ( وإلا ) يكونوا معلومين ( فكله ) أي له كل الأجر
ونقل ابن الكمال إن كانت المؤنة تقل بنقصان عددهم فبحسابه وإلا فكله
____________________
(6/19)
( استأجر رجلا لإيصال قط ) أي كتاب ( أو زاد إلى زيد إن رده ) أي المكتوب أو الزاد ( لموته ) أي ( أو غيبته لا شيء له ) لأنه نقضه بعوده كالخياط إذا خاط ثم فتق
وفي الخانية استأجر ليذهب لموضع كذا ويدعو فلانا بأجر مسمى فذهب للموضع فلم يجد فلانا وجب الأجر ( فإذا دفع القط إلى ورثته ) في صورة الموت ( أو من يسلم إليه إذا حضر ) في صورة غيبته ( وجب الأجر بالذهاب ) وهو نصف الأجر المسمى كذا في الدرر و الغرر وتبعه المصنف ولكن تعقبه المحشون وعولوا على لزوم كل الأجر لكن في القهستاني عن النهاية أنه إن شرط المجيء بالجواب فنصفه وإلا فكله فليكن التوفيق ( وإن وجده لم يوصله إليه لم يجب له شيء ) لانتفاء المعقود عليه وهو الإيصال واختلف فيما لو مزقه
( متولي أرض الوقف آجرها
____________________
(6/20)
بغير أجر المثل يلزم مستأجرها ) أي مستأجر أرض الوقف لا المتولي كما غلط فيه بعضهم ( تمام أجر المثل ) على المفتى به كما في البحر عن التلخيص وغيره وكذا حكم وصي وأب كما في مجمع الفتاوى ( يفتى بالضمان في غصب عقار الوقف وغصب منافعه وكذا يفتى بكل ما هو أنفع للوقف ) فيما اختلف فيه العلماء حتى نقضوا الإجارة عند الزيادة الفاحشة نظرا للوقف وصيانة لحق الله تعالى حاوي القدسي
( مات الآجر وعليه ديون ) حتى فسخ العقد بعد تعجيل البدل ( فالمستأجر ) لو العين في يده ولو بعقد فاسد
أشباه ( أحق بالمستأجر من غرمائه ) حتى يستوفي الأجرة المعجلة ( إلا أنه لا يسقط الدين بهلاكه ) أي بهلاك هذا المستأجر لأنه ليس برهن من كل وجه ( بخلاف الرهن ) فإنه مضمون بأقل من قيمته ومن الدين كما سيجيء في بابه
مجمع الفتاوى
فروع الزيادة في الأجرة من المستأجر تصح في المدة
____________________
(6/21)
وبعدها وأما الزيادة على المستأجر فإن في الملك ولو ليتيم لم تقبل كما لو رخصت وإن في الوقف فإن الإجارة فاسدة آجرها الناظر بلا عرض على الأول لكن الأصل صحتها بأجر المثل ولو ادعى رجل أنها بغبن فاحش فإن أخبر القاضي ذو خبرة أنها كذلك فسخها وتقبل الزيادة وإن شهدوا وقت العقد أنها بأجر المثل وإلا فإن
____________________
(6/22)
كانت إضرارا وتعنتا لم تقبل وإن كانت الزيادة أجر المثل فالمختار قبولها فيفسخها المتولي فإن امتنع فالقاضي
____________________
(6/23)
ثم يؤجرها ممن زاد فإن كانت دارا أو حانوتا أو أرضا فارغة عرضها على المستأجر فإن قبلها فهو أحق ولزمه الزيادة من وقت قبولها فقط وإن أنكر زيادة أجر المثل وادعى أنها إضرار فلا بد من البرهان عليه وإن لم يقبلها آجرها المتولي وإن كانت مزروعة لم تصح إجارتها لغير صاحب الزرع لكن تضم عليه الزيادة من وقتها وإن كان بنى أو غرس فإن كان استأجره مشاهرة فإنها تؤجر لغيره إذا فرغ الشهر إن لم يقبلها لانعقادها عند رأس كل شهر والبناء يتملكه الناظر بقيمته مستحق القلع للوقف أو يصير حتى يتخلص بناؤه وإن كانت المدة باقية لم تؤجر لغيره وإنما تضم عليه الزيادة
____________________
(6/24)
كالزيادة وبها زرع
وأما إذا زاد أجر المثل في نفسه من غير أن يزيد أحد فللمتولي فسخها وعليه الفتوى وما لم تفسخ كان على المستأجر المسمى
أشباه معزيا للصغرى
قلت وظاهر قوله البناء يتملكه الناظر إلخ أنه يتملكه لجهة الوقف قهرا على صاحبه وهذا لو الأرض تنقص بالقلع وإلا شرط رضاه كما في عامة الشروح منها البحر و المنح
وإن صح فيعول عليها لأنها الموضوع لنقل المذهب بخلاف نقول الفتاوى
____________________
(6/25)
وفي فتاوى مؤيد زاده معزيا للفصولين حانوت وقف بنى فيه ساكنة بلا إذن موليه إن لم يضر رفعه رفعه وإن ضر فهو المضيع ماله فليتربص إلى أن يتخلص ماله من تحت البناء ثم يأخذه ولا يكون بناؤه مانعا من صحة الإجارة لغيره إذ لا يد له على ذلك البناء حيث لا يملك رفعه ولو اصطلحوا أن يجعلوا ذلك للوقف بثمن لا يجاوز أقل القيمتين منزوعا ومبنيا فيه صح ولو لحق الآجر دين رفع الأمر إلى القاضي ليفسخ العقد وليس للآجر
____________________
(6/26)
أن يفسخ بنفسه وعليه الفتوى
وتجوز بمثل الأجرة أو بأكثر أو بأقل مما يتغابن فيه الناس لا بما يتغابن وتكون فاسدة فيؤجره إجارة صحيحة إما من الأول أو من غيره بأجر المثل أو بزيادة بقدر ما يرضى به المستأجر اه
وفي فتاوى الحانوتي بينة الإثبات مقدمة وهي التي شهدت بأن الأجرة أولا أجرة المثل وقد اتصل بها القضاء فلا تنقض
قال وبه أجاب بقية المذاهب فليحفظ
باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها أي في الإجارة ( تصح إجارة حانوت ) أي دكان
____________________
(6/27)
( ودار بلا بيان ما يعمل فيها ) لصرفه للمتعارف ( و ) بلا بيان ( من يسكنها ) فله أن يسكنها غيره بإجارة وغيرها كما سيجيء ( وله أن يعمل فيهما ) أي الحانوت والدار ( كل ما أراد ) فيتد ويربط دوابه ويكسر حطبه ويستنجي بجداره ويتخذ بالوعة إن لم تضر ويطحن برحى اليد وإن به ضر به يفتى
قنية ( غير أنه لا يسكن ) بالبناء للفاعل أو المفعول ( حدادا أو قصارا أو طحانا من غير رضا المالك أو اشتراطه ) ذلك ( في ) عقد ( الإجارة ) لأنه يوهن البناء فيتوقف على الرضا
( وإن اختلفا في الاشتراط فالقول للمؤجر ) كما لو أنكر أصل العقد ( وإن أقاما البينة فالبينة بينة المستأجر ) لإثباتها الزيادة
خلاصة
وفيها استأجر للقصارة فله الحدادة إن اتحد ضررهما ولو فعل ما ليس له لزمه الأجر وإن انهدم به البناء ولا أجر لأنهما لا يجتمعان
( وله السكنى بنفسه وإسكان غيره بإجارة وغيرها ) وكذا كل ما لا يختلف بالمستعمل
____________________
(6/28)
يبطل التقييد لأنه غير مفيد بخلاف ما يختلف به كما سيجيء ولو آجر بأكثر تصدق بالفضل إلا في مسألتين إذا آجرها بخلاف الجنس أو أصلح فيها شيئا ولو آجرها من المؤجر لا تصح وتنفسخ الإجارة في الأصح
بحر معزيا للجوهري وسيجيء تصحيح خلافه فتنبه
( و ) تصح إجارة ( أرض للزراعة مع بيان ما يزرع فيها أو قال على أن أزرع فيها ما أشاء ) كي لا تقع المنازعة وإلا فهي فاسدة للجهالة وتنقلب صحيحة بزرعها ويجب المسى
وللمستأجر الشرب والطريق ويزرع زرعين ربيعا وخريفا ولو لم يمكنه الزراعة للحال لاحتياجها لسقي أو كرى إن أمكنه الزراعة في مدة العقد جاز وإلا لا
وتمامه في القنية
( آجرها وهي مشغولة بزرع غيره
____________________
(6/29)
إن كان الزرع بحق لا تجوز ) الإجارة لكن لو حصده وسلمها انقلبت جائزة ( ما لم يستحصد الزرع ) فيجوز ويؤمر بالحصاد والتسليم به يفتى
بزازية ( إلا أن يؤاجرها مضافة ) إلى المستقبل فتصح مطلقا ( وإن ) كان الزرع ( بغير حق صحت ) لإمكان التسليم بجبره على قلعه أدرك أو لا
فتاوى قارىء الهداية
وفي الوهبانية تصح إجارة الدار المشغولة يعني ويؤمر بالتفريغ وابتداء المدة من حين تسليمها
وفي الأشباه استأجر مشغولا وفارغا صح في الفارغ فقط وسيجيء في المفترقات
( و ) تصح إجارة أرض ( للبناء والغرس ) وسائر الانتفاعات كطبخ آجر وخزف ومقيلا ومراحا حتى تلزم الأجرة بالتسليم أمكن زراعتها أم لا
بحر ( فإن مضت المدة قلعهما وسلمها فارغة ) لعدم نهايتهما ( إلا أن يغرم له المؤجر قيمته ) أي البناء والغرس ( مقلوعا ) بأن تقوم الأرض بهما وبدونهما فيضمن مابينهما
اختيار ( ويتملكه ) بالنصب عطفا على يغرم لأن فيه نظرا لهما
____________________
(6/30)
قال في البحر وهذا الاستثناء من لزوم القلع على المستأجر فأفاد أنه لا يلزمه القلع لو رضي المؤجر بدفع القيمة لكن إن كانت تنقص بتملكها جبرا على المستأجر وإلا فبرضاه ( أو يرضى ) المؤجر عطفا على يغرم ( بتركه ) أي البناء والغرس ( فيكون البناء والغرس لهذا والأرض لهذا ) وهذا الترك إن بأجر فإجارة وإلا فإعارة فلهما أن يؤاجراهما لثالث ويقتسما الأجر على قيمة الأرض بلا بناء وعلى قيمة البناء بلا أرض فيأخذ كل حصته
مجتبى
وفي وقف القنية بنى في الدار المسبلة بلا إذن القيم ونزع البناء يضر بالوقف يجبر القيم على دفع قيمته للباني إلخ
( ولو استأجر أرض وقف وغرس فيها ) وبنى ( ثم مضت مدة الإجارة فللمستأجر استيفاؤها بأجر المثل إذا لم يكن في ذلك ضرر ) بالوقف ( ولو أبى الموقوف عليهم إلا القلع ليس لهم ذلك ) كذا في القنية
قال في البحر وبهذا تعلم مسألة الأرض
____________________
(6/31)
المحتكرة وهي منقولة أيضا في أوقاف الخصاف
____________________
(6/32)
( والرطبة ) لعدم نهايتها ( كالشجر ) فتقلع بعد مضي المدة ثم المراد بالرطبة ما يبقى أصله في الأرض أبدا وإنما يقطف ورقه ويباع أو زهره
وأما إذا كان له نهاية معلومة كما في الفجل والجزر والباذنجان فينبغي أن يكون كالزرع يترك بأجر المثل إلى نهايته كذا حرره المصنف في حواشي الكنز وقواه بما في معاملة الخانية فليحفظ
قلت بقي له نهاية معلومة لكنها بعيدة طويلة كالقصب فيكون كالشجر كما في فتاوى ابن الجلبي فليحفظ ( والزرع يترك بأجر المثل إلى إدراكه ) رعاية للجانبيين لأن له نهاية كما مر ( بخلاف موت أحدهما قبل إدراكه فإنه يترك بالمسمى ) على حاله ( إلى الحصاد ) وإن انفسخت الإجارة لأن إبقاءه على ما كان أولى ما دامت المدة باقية أما بعدها فبأجر المثل ( ويلحق بالمستأجر المستعير ) فيترك إلى إدراكه بأجر المثل ( وأما الغاصب فيؤمر بالقلع
____________________
(6/33)
مطلقا ) لظلمه ثم المراد بقولهم يترك الزرع بأجر أي بقضاء أو بعقدهما حتى لا يجب الأجر إلا بأحدهما كما في القنية فليحفظ
بحر
( و ) تصح ( إجارة الدابة للركوب والحمل والثوب للبس لا ) تصح إجارة الدابة ( ليجنبها ) أي ليجعلها جنيبة بين يديه ( ولا يركبها ولا ) تصح إجارتها أيضا ( ل ) أجل أن ( يربطها على باب داره ليراها الناس ) فيقولوا له فرس ( أو ) لأجل أن ( يزين بيته ) أو حانوته ( بالثوب ) لما قدمناه أن هذه منفعة غير مقصودة من العين وإذا فسدت فلا أجر وكذا لو استأجر بيتا ليصلي فيه أو طيبا ليشمه
____________________
(6/34)
أو كتابا ولو شعرا ليقرأه أو مصحفا
شر وهبانية ( وإن لم يقيدها براكب ولابس أركب وألبس من شاء ) وتعين أول راكب ولابس وإن لم يبين من يركبها فسدت للجهالة وتنقلب صحيحة بركوبها ( وإن قيد براكب أو لابس فخالف ضمن إذا عطبت ولا أجر عليه وإن سلم ) بخلاف حانوت أقعد فيه حدادا مثلا حيث يجب الأجر إذا سلم لأنه لما سلم علم أنه لم يخالف وأنه مما لا يوهن الدار في كما في الغاية لأنه مع الضمان ممتنع ( ومثله ) في الحكم ( كل ما يختلف بالمستعمل ) كالفسطاط ( وفيما لا يختلف فيه بطل تقييده به كما لو شرط سكنى واحد له أن يسكن غيره )
____________________
(6/35)
لما مر أن التقييد غير مفيد ( وإن سمى نوعا أو قدرا ككر بر له حمل مثله وأخف لا أضر كالملح ) والأصل أن من استحق منفعة مقدرة بالعقد فاستوفاها أو مثلها أو دونها جاز ولو أكثر لم يجز ومنه تحميل وزن البر قطنا لا شعيرا في الأصح
( ولو أردف من يستمسك بنفسه وعطبت الداب يضمن النصف ) ولا اعتبار للثقل لأن الآدمي غير موزون وهذا ( إن كانت ) الدابة ( تطيق حمل الاثنين وإلا فالكل ) بكل حال ( كما لو حمله ) الراكب ( على عاتقه ) فإنه يضمن الكل ( وإن كانت تطيق حملهما ) لكونه في مكان واحد ( وإن كان ) الرديف
____________________
(6/36)
( صغيرا لا يستمسك يضمن بقدر ثقله ) كحمله شيئا آخر ولو من ملك صاحبها كولد الناقة لعدم الإذن وليس المراد أن الرجل يوزن بل أن يسأل أهل الخبرة كم يزيد ولو ركب على موضع الحمل ضمن الكل لما مر وكذا لو لبس ثيابا كثيرة ولو ما يلبسه الناس ضمن بقدر ما زاد
مجتبى
( وإذا هلكت بعد بلوغ المقصد وجب جميع الأجر ) لركوبه بنفسه ( مع التضمين ) أي لنصف القيمة لركوب غيره ثم إن ضمن الراكب لا يرجع وإن ضمن الرديف رجع لو مستأجرا من المستأجر وإلا لا قيد بكونها عطبت لأنها لو سلمت لزم المسمى فقط وبكونه أردفه لأنه لو أقعده في السرج صار غاضبا فلا أجر عليه
بحر عن الغابة لكن في السراج عن المشكل ما يخالفه فليتأمل عند الفتوى
وكيف في الأشباه وغيرها أن الأجر والضمان لايجتمعان
____________________
(6/37)
( وإذا استأجرها ليحمل عليها مقدارا فحمل عليها أكثر منه فعطبت ضمن ما زاد الثقل ) وهذا إذا حملها المستأجر ( فإن حملها صاحبها ) بيده ( وحده فلا ضمان على المستأجر ) لأنه هو المباشر
عمادية ( وإن حملا ) الحمل ( معا ) ووضعاه عليها ( وجب النصف على المستأجر ) بفعله وهدر فعل ربها
مجتبى
( ولو ) كان البر مثلا في جولقين ف ( حمل في كل واحد ) منهما ( جولقا ) أي وعاء كعدل مثلا ( وحده ) ووضعاه عليها معا أو متعاقبا ( لا ضمان على المستأجر ) ويجعل حمل المستأجر ما كان مستحقا بالعقد غاية ومفاده أنه لا ضمان على المستأجر سواء تقدم أو تأخر وهو الوجه ومن ثم عولنا عليه على خلاف ما في الخلاصة
كذا في شرح المصنف
قلت وما في الخلاصة هو ما يوجد في بعض نسخ المتن من قوله ( وكذا لا ضمان لو حمل المستأجر أولا ثم رب الدابة وإن حملها ربها أولا ثم المستأجر ضمن نصف القيمة ) تنتهى فتنبه ( وهذا ) أي ما مر من الحكم ( إذا كانت الدابة ) المستأجرة ( تطيق مثله أما إذا كانت لا تطيق فجميع القيمة لازم ) على المستأجر زيلعي
____________________
(6/38)
( ويجب عليه كل الأجر ) للحمل والضمان للزيادة غاية وأفاد بالزيادة أنها من جنس المسى فلو من غيره ضمن الكل كما لو حمل المسى وحده ثم حمل عليها الزيادة وحذها
بحر
قال ولم يتعرضوا للأجر إذا سلمت لظهور وجوب المسمى فقط وإن حمله المستأجر لأن منافع الغصب لا تضمن عندنا ومن علم حكم المكاري في طريق مكة
( وضمن بضربها وكبحها ) بلجامها لتقييد الإذن بالسلام حتى لو هلك الصغير بضرب الأب أو الوصي للتأديب ضمن لوقوعه بزجر تعريك
وقالا لا يضمنان بالمتعارف وفي الغاية عن التتمة الأصح رجوع الإمام لقولهما ( لا ) يضمن ( بسوقها ) اتفاقا
وظاهر الهداية أن للمستأجر الضرب للإذن العرفي
____________________
(6/39)
وأما ضربه دابة نفسه فقال في القنية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يضربها أصلا ويخاصم فيما زاد على التأديب ( و ) ضمن ( بنزع السرج و ) وضع ( الإيكاف ) سواء وكف بمله أو لا ( وبالإسراج بما لا يسرج ) هذا الحمار ( بمثله جميع قيمته ) ولو بمثله أو أسرجها
____________________
(6/40)
مكان الإيكاف لا يضمن إلا إذا زاد وزنا فيضمن بحسابه
ابن كمال
( كما ) يضمن ( لو استأجرها بغير لجام فألجمها بلجام لا يلجم مثله ) وكذا لو أبدله لأن الحمار لا يختلف باللجام وغيره
غاية ( أو سلك طريقا غير ما عينه المالك تفاوتا ) بعدا أو وعرا أو خوفا بحيث لا يسلكه الناس
ابن كمال ( أو حمله في البحر إذا قيد بالبر مطلقا ) سلكه الناس أو لا لخطر البحر
فلو لم يقيد بالبر لا ضمان ( وإن بلغ ) المنزل ( فله الأجر ) لحصول المقصود
( وضمن بزرع رطبة وأمر بالبر ) ما نقص من الأرض لأن الرطبة أضر من البر ( ولا أجر ) لأنه غاصب إلا فيما استثنى كما سيجيء قيد بزرع الأضر لأنه بالأقل ضررا لا يضمن ويجب الأجر ( و ) ضمن ( بخياطة قباء ) و ( أمز بقميص قيمة ثوبه وله ) أي لصاحب الثوب ( أخذ القباء ودفع أجر مثله ) لا يجاوز المسمى كما هو حكم الإجارة الفاسدة ( وكذا إذا خاطه سراويل ) وقد أمر بالقباء فإن الحكم كذلك
____________________
(6/41)
( في الأصح ) فتقييد الدرر بالقباء اتفاقي ( و ) ضمن ( بصبغه أصفر وقد أمر بأحمر قيمة ثوب أبيض وإن شاء ) المالك ( أخذه وأعطاه ما زاد الصبغ فيه ولا أجر له ولو صبغ رديئا إن لم يكن الصبع فاحشا لا يضمن ) الصباغ ( وإن ) كان ( فاحشا ) عند أهل فنه ( يضمن ) قيمة ثوب أبيض
خلاصة
فروع قال للخياط اقطع طوله وعرضه وكمه كذا فجاء ناقصا إن قدر أصبع ونحوه عفو وإن كثر ضمنه
قال إن كفاني قميصا فاقطعه بدرهم وخطه فقطعه ثم قال لا يكفيك ضمنه ولو قال أيكفيني قميصا فقال نعم فقال اقطعه فقطعه ثم قال لا يكفيك ولا يضمن
نزل الجمال في مفازة ولم يرتحل حتى فسد المال بسرقة أو مطر ضمن لو السرقة والمطر غالبا
خلاصة
وفي الأشباه استعان برجل في السوق ليبيع متاعه فطلب منه أجرا فالعبرة لعادتهم وكذا لو أدخل رجلا في حانوته ليعمل به
وفي الدرر دفع غلامه أو ابنه لحائك مدة كذا ليعلمه النسج وشرط عليه كل شهر كذا جاز ولو لم يشترط فبعد التعليم طلب كل من المعلم والمولى أجرا من الآخر اعتبر عرف البلدة في ذلك العمل
وفيها استأجر دابة إلى موضع فجاوز بها إلى آخر ثم عاد إلى الأول فعطبت ضمن مطلقا في الأصح كما في العارية وهو قولهما وإليه رجع الإمام كما في مجمع الفتاوى
وفيه خور المكاري فرجع وأعاد الحمل لمحله الأول لا أجر له
____________________
(6/42)
وينبغي أن يجبر على الإعادة
وفيه دفع إبريسما إلى صباغ ليصبغه بكذا ثم قال لا تصبغه ورده علي فلم يرده ثم هلك لا ضمان
وفيه سئل ظهير الدين عمن استأجر رجلا ليعمر له في الضيعة فلما خرج نزل المطر فامتنع بسببه هل له الأجر قال لا
استأجر دابة ليحملها كذا فمرضت فحملها دونه هل للمستكري الرجوع بحصته قال لا لأنه رضي بذلك
استأجر رحى فمنعه الجيران عن الطحن لتوهين البناء وحكم القاضي بمنعه هل تسقط حصته مدة المنع قال لا ما لم يمنع حسا من الطحن
استأجر حماما سنة فغرق مدة هل يجب كل الأجر قال إنما يجب بقدر ما كان منتفعا به
وفي الوهبانية ويسقط في وقت العمارة مثل ما لو انهد بعض الدار فالهدم يحزر وخالف في قدر العمارة آمر يقدم فيها قوله لا المعمر
____________________
(6/43)
قلت ومفاده رجوع المستأجر بما ثبت على المؤجر بمجرد الأمر يعني إلا في تنور وبالوعة فلا بد من شرط الرجوع عليه ولو خربت الدار سقط كل الأجر ولا تنفسخ به ما لم يفسخها المستأجر بحضرة المؤجر هو الأصح وإذا بنيت لا خيار له وفي سكنى عرصتها لا يجب الأجر
قاله ابن الشحنة
قلت وفي نفيه نظر ولعله أريد المسى أما أجرة المثل أو حصة العرصة فلا مانع من لزومها فتأمله وسيجيء في فسخها ما يفيده فتنبه والله تعالى أعلم
استأجر حماما وشرط حط أجرة شهرين للعطلة فإن شرط حطه قدر العطلة صح
بزازية
____________________
(6/44)
أجرة السجن والسجان في زماننا يجب أن تكون على رب الدين
خزانة الفتاوى
انقضت مدة الإجارة ورب الدار غائب فسكن المستأجر بعد ذلك سنة لا يلزمه الكراء لهذه السنة لأنه لم يسكنها على وجه الإجارة وكذلك لو انقضت المدة والمستأجر غائب والدار في يد امرأته لأن المرأة لم تسكنها بأجرة
آجر داره كل شهر بكذا الفسخ عند تمام الشهر فلو غاب المستأجر قبل تمام الشهر وترك زوجته ومتاعه فيها لم يكن للآجر الفسخ مع المرأة لأنها ليست بخصم والحيلة إجارتها لآخر قبل تمام الشهر فإذا تم تنفسخ الأولى فتنفذ الثانية فتخرج منها المرأة وتسلم الثاني
خانية اه
باب الإجارة الفاسدة ( الفاسد ) من العقود ( ما كان مشروعا بأصله دون وصفه والباطل ما ليس مشروعا أصلا ) لا بأصله ولا بوصفه ( وحكم الأول ) وهو الفاسد ( وجوب أجر المثل
____________________
(6/45)
بالاستعمال ) لو المسى معلوما
ابن كمال ( بخلاف الثاني ) وهو الباطل فإنه لا أجر فيه الاستعمال
حقائق ( ولا تملك المنافع بالإجارة الفاسدة بالقبض بخلاف البيع الفاسد ) فإن البيع يملك فيه بالقبض بخلاف فاسد الإجارة حتى لو قبضها المستأجر ليس له أن يؤجرها ولو آجرها وجب أجر المثل ولا يكون غاصبا وللأول نقض الثانية
بحر معزيا للخلاصة
وفي الأشباه المستأجر فاسد لو آجر صحيحا جاز وسيجيء ( تفسد الإجارة بالشروط المخالفة لمقتضى العقد فكلما أفسد البيع ) مما مر ( يفسدها ) كجهالة مأجور أو أجرة
____________________
(6/46)
أو مدة أو عمل وكشرط طعام عبد وعلف دابة ومرمة الدار أو مغارمها وعشر أو خراج أو مؤنة رد
أشباه ( و ) تفسد أيضا ( بالشيوع ) بأن يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير شريكه أو من أحد شريكيه
أنفع الوسائل وعمادة من الفصل الثلاثين
واحترز بالأصلي عن الطارىء فلا يفسد على الظاهر
كأن آجر الكل ثم فسخ في البعض آو آجرا لواحد فمات أحدهما أو بالعكس وهو الحيلة في إجارة المشاع كما لو قضى بجوازه ( إلا إذا آجر ) كل نصيبه أو بعضه ( من شريكه )
____________________
(6/47)
فيجوز وجوزاه بكل حال وعليه الفتوى
زيلعي و بحر معزيا للمغني
لكن رده العلامة قاسم في تصحيحه بأن ما في المغني شاذ مجهول القائل فلا يعول عليه
قلت وفي البدائع لو آجر مشاعا يحتمل القسمة فقسمه وسلم جاز لزوال المانع ولو أبطلها الحاكم ثم قسم وسلم لم يجز ويفتى بجوازه لو البناء لرجل والعرصة لآخر فصولين من الفصل الحادي والعشرين يعني الوسط منه ( و ) تفسد ( بجهالة المسمى ) كله أو بعضه كتسمية ثوب أو دابة أو مائة درهم على أن يرمها المستأجر لصيرورة المرمة من الأجرة فيصير الأجر مجهولا ( و ) تفسد ( بعدم التسمية ) أصلا أو بتسمية خمر أو خنزير ( فإن فسدت بالأخيرين ) بجهالة المسى وعدم التسمية ( وجب أجر المثل ) يعني الوسط منه ولا ينقص عن المسمى لا بالتمكين بل ( باستيفاء المنفعة ) حقيقة كما مر ( بالغا ما بلغ ) لعدم ما يرجع إليه ولا ينقص عن المسمى ( وإلا ) تفسد بهما بل بالشروط أو الشيوع مع العلم بالمسى
____________________
(6/48)
( لم يزد ) أجر ( على المسمى ) لرضاهما به ( وينقص عنه ) لفساد التسمية
واستثنى الزيلعي ما لو استأجر دارا على أن لا يسكنها فسدت ويجب إن سكنها أجر المثل بالغا ما بلغ وحمله في البحر على ما إذا جهل المسمى لكن أرجعه قاضيخان في شرح الجامع إلى جهالة المسمى
____________________
(6/49)
فافهم وعلى كل فلا استثناء فتنبه
قلت وينبغي استثناء الوقف لأن الواجب فيه أجر المثل بالغا ما بلغ فتأمل ( فإن آجر داره ) تفريع على جهالة المسمى ( بعبد مجهول فسكن مدة ولم يدفعه فعليه للمدة أجر المثل بالغا ما بلغ وتفسخ في الباقي ) من المدة ( آجر حانوتا كل شهر بكذا صح في واحد فقط ) وفسد في الباقي لجهالتها والأصل أنه متى دخل كل فيما لا يعرف منتهاه تعين أدناه وإذامضى الشهر فلكل فسخها بشرط حضورالآخر لانتهاء العقد الصحيح ( وفي كل شهر سكن في أوله ) هو الليلة الأولى ويومها عرفا وبه يفتى ( صح العقد فيه ) أيضا وليس للمؤجر إخراجه
____________________
(6/50)
حتى ينقضي إلا بعذر كما لو عجل أجرة شهرين فأكثر لكونه كالمسمى
زيلعي ( إلا أن يسمي الكل ) أي جملة شهور معلومة فيصح لزوال المانع ( وإذا آجرها سنة بكذا صح وإن لم يسم أجر كل شهر ) وتقسم سوية ( وأول المدة ما سمي ) إن سمى ( وإلا فوقت العقد ) هو أولها ( فإن كان ) العقد ( حين يهل ) بضم ففتح أي يبصر الهلال والمراد اليوم الأول من الشهر
شمني ( اعتبر الأهلة وإلا فالأيام ) كل شهر ثلاثون
وقالا يتم الأول بالأيام والباقي بالأهلة ( استأجر عبدا بأجر معلوم وبطعامه لم يجز ) لجهالة بعض الأجر كما مر
وجاز ( إجارة الحمام )
____________________
(6/51)
لأنه عليه الصلاة والسلام دخل حمام الجحفة وللعرف
وقال عليه الصلاة والسلام ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن
قلت والمعروف وقفه على ابن مسعود كما ذكره ابن حجر ( و ) جاز ( بناؤه للرجال والنساء ) هو الصحيح للحاجة بل حاجتهن أكثر لكثرة أسباب اغتسالهن وكراهة عثمان محمول على ما فيه كشف عورة
زيلعي
وفي إحكامات الأشباه ويكره لها دخول الحمام في قول وقيل إلا لمريضة أو نفساء والمعتمد أن لا كراهة مطلقا
قلت وفي زماننا لا شك في الكراهة لتحقق كشف العورة وقد مر في النفقة ( والحجام ) لأن عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى الحجام أجرته وحديث النهي عن كسبه منسوخ
____________________
(6/52)
( والظئر ) بكسر فهمز المرضعة ( بأجر معين ) لتعامل الناس بخلاف بقية الحيوانات لعدم التعارف ( و ) كذا ( بطعامها وكسوتها ) ولها الوسط وهذا عند الإمام لجريان العادة بالتوسعة على الظئر شفقة على الولد ( وللزوج أن يطأها ) خلافا لمالك ( لا في بيت المستأجر ) لأنه ملكه فلا يدخله ( إلا بإذنه و ) والزوج ( له في نكاح ظاهر ) أي معلوم بغير الإقرار ( فسخها مطلقا ) شأنه إجارتها أولا في الأصح ( ولو غير ظاهر ) بأن علم بإقرارهما ( لا ) يفسخها لأن قولهما لا يقبل في حق المستأجر ( وللمستأجر فسخها بحبلها ومرضها وفجورها ) فجورا بينا ونحو ذلك من الأعذار
____________________
(6/53)
( لا بكفرها ) لأنه لا يضر بالصبي ولو مات الصبي أو الظئر انتقضت الإجارة ولو مات أبوه لا وعليها غسل الصبي وثيابه وإصلاح طعامه ودهنه بفتح الدال أي طليه بالدهن للعرف وهو معتبر فيما لا نص فيه ولا يلزمها ثمن شيء من ذلك وما ذكره محمد من أن الدهن والريحان عليها فعادة أهل الكوفة ( وهو ) أي ثمنه وأجرة عملها ( على أبيه ) إن لم يكن للصغير مال وإلا ففي ماله لأنه كالنفقة ( فإن أرضعته بلبن شاة أو غذته بطعام ومضت المدة لا أجر لها ) لأن الصحيح أن المعقود عليه هو الإرضاع والتربية لا اللبن والتغذية
عناية ( بخلاف ما لو دفعته إلى خادمها حتى أرضعته ) أو استأجرت من أرضعته حيث تستحق الأجرة إلا إذا شرط إرضاعها على الأصح
شرنبلالية عن الذخيرة
ولو آجرت نفسها لذلك لقوم آخرين ولم يعلم الأولون فأرضعتهما وفرغت أثمت
____________________
(6/54)
ولها الأجر كاملا على الفريقين لشبهها بالأجير الخاص والمشترك
وتمامه في العناية
( لا تصح الإجارة لعسب التيس ) وهو نزوه على الإناث ( و ) لا ( لأجل المعاصي مثل الغناء والنوح والملاهي ) ولو أخذ بلا شرط يباح ( و ) لأجل الطاعات مثل ( الأذان والحج والإمامة وتعليم القرآن والفقه ) ويفتى اليوم بصحتها لتعليم القرآن والفقه والإمامة والأذان
____________________
(6/55)
( ويجبر المستأجر على دفع ما قبل ) فيجب المسمى بعقد وأجر المثل إذا لم تذكر مدة
شرح وهبانية من الشركة ( ويحبس به ) به يفتى ( ويجبر على ) دفع ( الحلوة المرسومة ) هي ما يهدى للمعلم على رؤوس بعض سور القرآن سميت بها لأن العادة إهداء الحلاوي
( ولو دفع غزلا لآخر لينسجه له بنصفه ) أي بنصف الغزل ( أو استأجر بغلا ليحمل طعامه ببعضه أو ثورا ليطحن بره
____________________
(6/56)
ببعض دقيقه ) فسدت في الكل لأنه استأجره بجزء من عمله والأصل في ذلك نهيه صلى الله عليه وسلم عن قفيز الطحان وقدمناه في بيع الوفاء
والحيلة أن يفرز الأجر أولا أو يسمى قفيزا بلا تعيين ثم يعطيه قفيزا منه فيجوز ولو استأجره ليحمل له
____________________
(6/57)
نصف هذا الطعام بنصفه الآخر لا أجر له أصلا لصيرورته شريكا وما استشكله الزيلعي أجاب عنه المصنف
قال وصرحوا بأن دلالة النص لا عموم لها فلا يخصص عنها شيء بالعرف كما زعمه مشايخ بلخ ( أو ) استأجر ( خبازا ليخبز له كذا ) كقفيز دقيق ( اليوم بدرهم ) فسدت عند الإمام لجمعه بين العمل والوقت ولا ترجيح لأحدهما
____________________
(6/58)
فيفضي للمنازعة حتى لو قال في اليوم أو على أن تفرغ منه اليوم جازت إجماعا ( أو أرضا بشرط أن يثنيها ) أي يحرثها ( أو يكري أنهارها ) العظام
____________________
(6/59)
( أو يسرقنها ) لبقاء أثر هذه الأفعال لرب الأرض فلو لم تبق لم تفسد ( أو ) بشرط ( أن يزرعها بزراعة أرض أخرى ) لما يجيء أن الجنس بانفراده يحرم النساء وقوله ( فسدت ) جواب الشرط وهو قوله ولو دفع إلخ ( وصحت لو استأجرها على أن يكريها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها ) لأنه شرط يقتضيه العقد
( ولو ) استأجره ( لحمل طعام ) مشترك ( بينهما فلا أجر له ) لأنه لا يعمل شيئا لشريكه إلا ويقع بعضه لنفسه فلا يستحق الأجر ( كراهن استأجر الرهن من المرتهن ) فإنه لا أجر له لنفعه بملكه
( وفي جواهر الفتاوى ) ولو استأجر حماما فدخل المؤجر مع بعض أصدقائه الحمام لا أجر عليه لأنه يسترد بعض المعقود عليه وهو منفعة الحمام في المدة ولا يسقط شيء من الأجرة لأنه ليس بمعلوم
( استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها
____________________
(6/60)
أو أي شيء يزرعها ) فسدت إلا أن يعمم بخلاف الدار لوقوعه على السكنى كما مر وإذا فسدت ( فزرعها فمضى الأجل ) عاد صحيحا ( فله المسمى ) استسحانا وكذا لو لم يمض الأجل لارتفاع الجهالة بالزراعة قبل تمام العقد
قلت فلو حذف قوله فمضى الأجل كقاضيخان في شرح الجامع لكان أولى ( وإن استأجر حمارا إلى بغداد ولم يسم حمله فحمله المعتاد فهلك ) الحمار ( لم يضمن ) لفساد الإجارة فالعين أمانة كما في الصحيحة ( فإن بلغ فله المسمى ) لم مر في الزراعة ( فإن تنازعا قبل الزرع ) في مسألة الزراعة ( أو الحمل ) في مسألتنا ( فسخت الإجارة دفعا للفساد ) لقيامه بعد
( استأجر دابة ثم جحد الإجارة في بعض الطريق وجب عليه أجر ما ركب قبل الإنكار ولا يجب لما بعده ) عند أبي يوسف لأنه بالجحود صار غاصبا والأجر والضمان لا يجتمعان وعند محمد يجب المسمى
درر
وكأنه
____________________
(6/61)
لا قول للإمام
وفي الأشباه قصر الثوب المجحود فإنه قبله فله الأجر وإلا لا وكذا الصباغ والنساج
( إجارة المنفعة بالمنفعة تجوز إذا اختلفا ) جنسا كاستئجار سكنى دار بزراعة أرض ( وإذا اتحدا لا ) تجوز كإجارة السكنى بالسكنى واللبس باللبس والركوب بالركوب ونحو ذلك لما تقرر أن الجنس بانفراده يحرم النساء فيجب أجر المثل باستيفاء النفع كما مر لفساد العقد
( استأجره ليصيد له أو يحتطب له فإن ) وقت لذلك ( وقتا جاز ) ذلك ( وإلا لا ) فلو لم يوقت وعين الحطب فسد ( إلا إذا عين الحطب وهو ) أي الحطب ( ملكه فيجوز ) مجتبى وبه يفتى
صيرفية
فروع استأجر امرأته لتخبز له خبزا للأكل لم يجز وللبيع جاز
صيرفية
____________________
(6/62)
أجرت دارها لزوجها فسكناها فلا أجر
أشباه و خانية
قلت لكن في حاشيتها تنوير البصائر عن المضمرات معزيا للكبرى قال قاضيخان هنا الفتوى على الصحة لتبعيتها له في السكنى فليحفظ
وجاز إجارة الماشطة لتزين العروس إن ذكر العمل والمدة
بزازية
وجاز إجارة القناة والنهر مع الماء به يفتى لعموم البلوى مضمرات اه
____________________
(6/63)
باب ضمان الأجير ( الأجراء على ضربين مشترك وخاص
فالأول من يعمل لا لواحد ) كالخياط ونحوه ( أو يعمل له عملا غير موقت ) كأن استأجره للخياطة في بيته غير مقيدة بمدة كان أجيرا مشتركا وإن لم يعمل لغيره ( أو موقتا بلا تخصيص ) كأن استأجره ليرعى غنمه شهرا بدرهم كان مشتركا إلا أن يقول ولا ترعى غنم غيري وسيتضح
وفي جواهر الفتاوى استأجر حائكا لينسج ثوبا ثم آجر الحائك نفسه من آخر للنسج صح كلا العقدين لأن المعقود عليه العمل لا المنفعة ( ولا يستحق المشترك الأجر حتى يعمل كالقصار ونحوه ) كفتال وحمال ودلال وملاح وله خيار الرؤية في كل عمل يختلف باختلاف المحل
____________________
(6/64)
مجتبى ( ولا يضمن ما هلك في يده وإن شرط عليه الضمان ) لأن شرط الضمان في الأمانة باطل كالمودع ( وبه يفتى ) كما في عامة المعتبرات وبه جزم أصحاب المتون فكان هو المذهب خلافا للأشباه
____________________
(6/65)
وأفتى المتأخرون بالصلح على نصف القيمة وقيل إن الأجير مصلحا لا يضمن وإن بخلافه يضمن وإن مستور الحال يؤمر بالصح
عمادية
قلت وهل يجبر عليه حرر في تنوير البصائر نعم كمن تمت مدته في وسط البحر أو البرية تبقى الإجارة بالجبر ( و ) يضمن ( ما هلك بعمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وغرق السفينة ) من مده جاوز المعتاد أم لا بخلاف الحجام
____________________
(6/66)
ونحوه كما يأتي
عمادية
والفر في الدرر وغيره على خلاف ما بحثه صدر الشريعة فتأمل لكن قوى القهستاني قول صدر الشريعة فتنبه
وفي المنية هذا إذا لم يكن رب المتاع أو وكيله في السفينة فإن كان لا يضمن إذا لم يتجاوز المعتاد لأن محل العمل غير مسلم إليه
وفيها حمل رب المتاع متاعه على الدابة وركبها فساقها المكاري
____________________
(6/67)
فعثرت وفسد المتاع لا يضمن إجماعا وقدمنا
قلت عن الأشباه معزيا للزيلعي إن الوديعة بأجر مضمونة فليحفظ ( ولا يضمن به بني آدم مطلقا ممن غرق في السفينة أو سقط عن الدابة وإن كان بسوقه أو قوده ) لأن الآدمي لا يضمن بالعقد بل بالجناية ولا جناية لإذنه فيه ( وإن انكسر دن في الطريق ) إن شاء المالك ( ضمن الحمال قيمته في مكان حمله ولا أجر أو في موضع الكسر وأجره بحسابه ) وهذا لو انكسر بصنعه وإلا بأن زاحمه الناس فانكسر فلا ضمان خلافا لهما
( ولا ضمان على حجام وبزاغ ) أي بيطار ( وفصاد لم يجاوز الموضع المعتاد فإن جاوز ) المعتاد ( ضمن الزيادة كلها إذا لم يهلك ) المجني عليه ( وإن هلك ضمن نصف دية النفس ) لتلفها بمأذون فيه وغير مأذون فيه فيتنصف ثم فرع عليه بقوله
____________________
(6/68)
( فلو قطع الختان الحشفة وبرىء المقطوع تجب عليه دية كاملة ) لأنه لما برىء كان عليه ضمان الحشفة وهي عضو كامل كاللسان ( وإن مات فالواجب عليه نصفها ) لحصول تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة والآخر غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة فيضمن النصف ولو شرط على الحجام ونحوه العمل على وجه لا يسري لا يصح لأنه ليس في وسعه إلا إذا فعل غير المعتاد فيضمن
عمادية
وفيها سئل صاحب المحيط عن فصاد قال له غلام أو عبد افصدني ففصد فصدا معتادا فمات بسببه قال تجب دية الحر وقيمة العبد على عاقلة الفصاد لأنه خطأ
وسئل عن من فصد نائما وتركه حتى مات من السلان قال يجب القصاص
( والثاني ) وهو الأجير ( الخاص ) ويسمى أجير واحد ( وهو من يعمل لواحد عملا مؤقتا بالتخصيص ويستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل كمن استؤجر شهرا للخدمة أو ) شهرا ( لرعي الغنم ) المسمى بأجر مسمى بخلاف ما لو آجر المدة بأن استأجره للرعي شهرا حيث يكون مشتركا إلا إذا شرط أن لا يخدم غيره ولا يرعى لغيره فيكون خاصا
____________________
(6/69)
وتحقيقه في الدرر
وليس للخاص أن يعمل لغيره ولو عمل نقص من أجرته بقدر ما عمل
فتاوى النوازل ( وإن هلك في المدة نصف الغنم أو أكثر ) من نصفه ( فله الأجرة كاملة ) ما دام يرعى منها شيئا لما مر أن المعقود عليه تسليم نفسه
جوهرة
وظاهر التعليل بقاء الأجرة لو هلك كلها وبه صرح في العمادية ( ولا يضمن ما هلك في يده أو بعمله ) كتخريق الثوب من دقه
____________________
(6/70)
إلا إذا تعدم الفساد فيضمن كالمودع
ثم فرع على هذا الأصل بقوله ( فلا ضمان على ظئر في صبي ضاع في يدها أو سرق ما عليه ) من الحلي لكونها أجير واحد وكذا لا ضمان على حارس السوق وحافظ الخان
____________________
(6/71)
( وصح ترديد الأجر بالترديد في العمل ) كأن خطته فارسيا بدرهم أو روميا بدرهمين ( وزمانه في الأول ) كذا بخط المصنف ملحقا ولم يشرحه وسيتضح
قال شيخنا الرملي ومعناه يجوز في اليوم الأول دون الثاني كإن خطته اليوم فبدرهم أو غدا فبنصفه ومكانه كإن سكنت هذه الدار فبدرهم أو هذه فبدرهمين ( والعامل ) كإن سكنت عطارا فبدرهم أو حدادا فبدرهمين ( والمسافة ) كإن ذهبت للكوفة فبدرهم أو للبصرة فبدرهمين ( والحمل ) كإن حملت شعيرا فبدرهم أو برا فبدرهمين وكذا لو خيره بين ثلاثة أشياء ولو بين أربعة لم يجز كما في البيع ويجب أجر ماوجد إلا في تخيير الزمان فيجب بخياطته في الأول ما سمى وفي الغد أجر المثل لا يزاد على درهم ولو خاطه بعد غد لا يزاد على نصف درهم وفيه خلافهما ( بنى المستأجر تنورا أو دكانا ) عبارة الدرر أو كانونا ( في الدار المستأجرة فاحترق بعض بيوت الجيران أو الدار لا ضمان عليه مطلقا ) سواء بنى بإذن رب الدار أو لا ( إلا أن يجاوز ما يصنعه الناس ) في وضعه وإيقاد نار لا يوقد مثلها في التنور والكانون
( استأجر حمارا فضل عن الطريق إن علم أنه لا يجده بعد الطلب لا يضمن كذا راع ند من قطيعه شاة فخاف على الباقي ) الهلاك ( إن تبعها ) لأنه إنما ترك الحفظ بعذر
____________________
(6/72)
فلا يضمن
كدفع الوديعة حال الغرق
وقالا إن كان الراعي مشتركا ضمن ولو خلط الغنم إن أمكنه التمييز لا يضمن والقول له في تعيين الدواب أنها لفلان إن لم يمكنه ضمن قيمتها يوم الخلط والقول له في قدر القيمة
عمادية
وليس للراعي أن ينزي على شيء منها بلا إذن ربها فإن فعل فعطبت ضمن وإن نزى بلا فعله فلا ضمان جوهرة
( ولا يسافر بعبد استأجره للخدمة ) لمشقته ( إذ بشرط ) لأن الشرط أملك عليك أم لك وكذا لو عرف بالسفر لأن المعروف كالمشروط ( بخلاف العبد الموصى بخدمته فإن له أن يسافر به مطلقا ) لأن مؤنته عليه ( ولو سافر ) المستأجر ( به فهلك ضمن ) قيمته لأنه غاصب ( ولا أجر عليه وإن سلم ) لأن الأجر والضمان لايجتمعان
وعند الشافعي له أجر المثل
( ولا يسترد مستأجر من عبد ) أو صبي ( محجور ) أجرا دفعه إليه ( ل ) أجل ( عمله ) لعودها بعد الفراغ صحيحة
____________________
(6/73)
استحسانا ( ولا يضمن غاصب عبد ما أكل ) الغاصب ( من أجره ) الذي آجر العبد نفسه به لعدم تقومه عند أبي حنيفة ( كما ) لا يضمن إتفاقا ( لو آجره لغاصب ) لأن لأجر له لا لمالكه ( وجاز للعبد قبضها ) لو آجر نفسه لا لو آجره المولى إلا بوكالة لأنه لعاقد
عناية ( فلو وجدها مولاه ) قائمة ( في يده أخذها ) لبقاء ملكه كمسروق بعد القطع
( استأجر عبدا شهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة صح ) على الترتيب المذكور حتى لو عمل في الأول فقط فله أربعة وبعكسه خمسة ( اختلفا ) الآجر والمستأجر ( في إباق العبد أو مرضه أو جري ماء الرحى حكم الحال فيكون القول قول من يشهد له ) الحال ( مع يمينه كما ) يحكم الحال
( لو باع شجرا فيه ثمر واختلفا في بيعه ) أي الثمر ( معها ) أي الشجر ( فالقول قول من في يده الثمر ) الأصل أن القول لمن يشهد له الظاهر
وفي الخلاصة انقطع ماء الرحى سقط من الأجر بحسابه ولو عاد عادت ولوا ختلفا في قدر الانقطاع
____________________
(6/74)
فالقول للمستأجر ولو في نفسه حكم الحال ( والقول قول رب الثوب ) بيمينه ( في القميص والقباء والحمرة والصفرة وكذا في الأجر وعدمه ) وقال أبو يوسف إن كان الصانع معاملا له فله الأجر وإلا فلا ( وقيل ) أي وقال محمد ( إن كان الصانع معروفا بهذه الصنعة بالأجر وقيام حاله بها ) أي بهذه الصنعة ( كان بيمين القول قوله ) بشهادة الظاهر ( وإلا فلا وبه يفتى ) زيلعي
وهذا بعد العمل أم قبله فيتحالفان
اختيار
فروع فعل الأجير في كل الصنائع يضاف لأستاذه فما أتلفه يضمنه أستاذه
إختيار يعني ما لم يتعد فيضمنه هو
عمادية
وفي الأشباه ادعى نزل الخان وداخل الحمام
____________________
(6/75)
وساكن المعد للاستغلال الغصب لم يصدق والأجر واجب
قلت وكذا مال اليتيم على لمفتى به فتنبه
وفيها الأجرة للأرض كالخراج على المعتمد فإذا استأجرها للزراعة فستلم الزرع آفة وجب منه لما قبل الاصطلام وسقط ما بعده
قلت وهو ما اعتمدوه في الولوالجية لكن جزم في الخانية برواية عدم سقط شيء حيث قال أصاب الزرع آفة فهلك أو غرق ولم ينبت لزم الأجر لأنه قد زرع ولو غرقت قبل أن يزرع فلا أجر عليه اه
باب فسخ الإجارة تفسخ بالقضاء أو الرضا ( بخيار شرط
____________________
(6/76)
ورؤية ) كالبيع خلافا للشافعي ( و ) بخيار ( عيب ) حاصل قبل العقد أو بعده بعد القبض أو قبله ( يفوت النفع به ) صفة عيب ( كخراب الدار وانقطاع ماء الرحى و ) انقطاع ( ماء الأرض ) وكذا لو كانت تسقى بماء السماء فانقطع المطر فلا جر
خانية أي وإن لم تنفسخ على الأصح
____________________
(6/77)
كما مر
وفي الجوهرة لو جاء في الماء ما يزرع بعضها فالمستأجر بالخيار إن شاء فسخ الإجارة كلها أو ترك ودفع بحساب ما روى منها
وفي الولوالجية لو استأجرها بغير شربها فانقطع ماء الزرع على وجه لا يرجى فله الخيار وإن انقطع قليلا قليلا ويرجى منه السقي فالأجر واجب
وفي لسان الحكام استأجر حماما في قرية ففزعوا ورحلوا سقط الأجر عنه وإن نفر بعض الناس لا يسقط الأجر ( أو يخل ) عطف على يفوت ( به ) أي بالنفع بحيث ينتفع به في الجملة ( كمرض العبد
____________________
(6/78)
ودبر الدابة ) أي قرحتها وبسقوط حائط در
وفي التبيين لو انقطع ماء الرحى والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر بحصته لبقاء بعض المعقود عليه فإذا استوفاه لزمته حصته ( فإن لم يخل العيب به أو أزاله المؤجر ) أو انتفع بالمحل ( سقط خياره ) لزوال السبب
( وعمارة الدار ) المستأجرة ( وتطيينها وإصلاح الميزاب وما كان من البناء على رب لدر ) وكذا كل ما يخل بالسكنى ( فإن أبى صاحبها ) أن يفعل ( كان للمستأجر أن يخرج منها إلا أن يكون ) المستأجر ( استأجرها وهي كذلك وقد رآها ) لرضاه بالعيب
( وإصلاح بئر الماء
____________________
(6/79)
والبالوعة والمخرج على صاحب الدار ) لكن ( بلا جبر عليه ) لأنه لا يجبر على إصلاح ملكه ( فإن فعله المستأجر فهو متبرع ) وله أن يخرج إن أبى ربها
خانية أي إلا إذا رآها كما مر
وفي الجوهرة وله أن ينفرد بالفسخ بلا قضاء ولو استأجر دارين فسقطت أو تعيبت إحداهما فله تركهما لو عقد عليهما صفقة واحدة
قلت وفي حاشية الأشباه معزيا للنهاية إن العذر ظاهرا ينفرد وإن مشتبها لا ينفرد وهو الأصح ( وبعذر ) عطف على بخيار شرط ( لزوم ضرر لم يستحق بالعقد إن بقي ) العقد
____________________
(6/80)
كما في سكون ضرس استؤجر لقلعه وموت عرس أو اختلاعها ( استؤجر ) طباخ ( لطبخ وليمتها و ) بعذر ( لزوم دين ) سواء كان ثابتا ( بعيان ) من الناس ( أو بيان ) أي بينة ( أو إقرار و ) الحال أنه ( لا مال له غيره )
____________________
(6/81)
أي غير المستأجر لأنه يحبس به فيتضرر إلا إذا كانت الأجرة المعجلة تستغرق قيمتها
أشبه ( و ) بعذر ( إفلاس مستأجر دكان ليتجر و ) بعذر ( إفلاس خياط يعمل بماله ) لا بإبرته
( استأجر عبد ليخيط فترك عمله و ) بعذر ( بداء مكتري دابة من سفر ) ولو في نصف الطريق فله نصف الأجر إن استويا صعوبة وسهولة وإلا فبقدره
شرح وهبانية و خانية ( بخلاف بداء المكاري ) فإنه ليس بعذر إذ يمكنه إرسال أجيره
وفي الملتقى ولو مرض فهو عذر في رواية الكرخي دون رواية لأصل
قلت وبالأولى يفتى ثم قال لو استأجر دكانا لعمل الخياطة فتركه لعمل آخر فعذر وكذا لو استأجر
____________________
(6/82)
عقارا ثم أراد السفر اه
وفي القهستاني سفر مستأجر دار للسكنى عذر دون سفر مؤجرها ولو اختلفا فالقول للمستأجر فيحلف بأنه عزم على السفر
وفي الولوالجية تحوله عن صنعته إلى غيرها عذر وإن لم يفلس حيث لم يمكنه أن يتعاطاها فيه
وفي الأشباه لا يلزم المكاري الذهاب معها ولا إرسال غلام وإنما يجب الأجر بتخليتها ( و ) بخلاف ترك خياطة مستأجر عبد ليخيط ( ليعمل ) متعلق بترك ( في الصرف ) لإمكان الجمع ( و ) بخلاف ( بيع ما آجره ) فإنه أيضا ليس بعذر بدون لحوق دين كما مر ويوقف بيعه إلى انقضاء مدتها هو المختار لكن لو قضى بجوازه نفذ
وتمامه في شرح الوهبانية
وفيه معزيا للخانية لو باع الآجر المستأجر فأراد المستأجر أن يفسخ بيعه لايملكه هو الصحيح ولو باع الراهن الرهن للمرتهن فسخه
( وتنفسخ ) بلا حاجة إلى الفسخ ( بموت أحد عاقدين ) عندنا
____________________
(6/83)
لا بجنونه مطبقا ( عقدها لنفسه ) إلا لضرورة كموته في طريق مكة ولا حاكم في الطريق فتبقى إلى مكة فيرفع الأمر إلى القاضي ليفعل الأصلح فيؤجرها له لو أمينا أو يبيعها بالقيمة ويدفع له أجرة الإياب إن برهن على دفعه وتقبل لبينة هنا بلا خصم لأنه يريد الأخذ من ثمن ما في يده
أشباه
وفي الخانية استأجر دارا أو حماما أو أرضا شهر فسكن شهرين هل يلزمه أجر الثاني إن معدا للاستغلال نعم وإلا لا وبه يفتى
قلت فكذا لوقف ومال اليتيم وكذا لو تقاضاه المالك وطالبه بالأجر فسكت يلزمه الأجر بسكناه بعده ولو سكن المستأجر بعد موت المؤجر هل يلزمه أجر ذلك قيل نعم لمضيه على الإجرة وقيل هو كالمسألة الأولى
____________________
(6/84)
وينبغي أن لا يظهر الانفساخ هنا ما لم يطالب الوارث بالتفريغ أو بالتزم أجر آخر ولو معدا للاستغلال لأنه فصل مجتهد فيه وهل يلزم المسى أو أجر المثل ظاهر القنية الثاني
وتمامه في شرح الوهبانية
وفي المنية مات أحدهما والزرع بقل بقي العقد بالمسمى حتى يدرك وبعد المدة بأجر المثل
وفي جامع الفصولين لو رضي الوارث وهو كبير ببقاء الإجارة ورضي به المستأجر جاز اه أي فيجعل الرضا بالبقاء إنشاء عقد أي لجوازها بالتعاطي فتأمله
وفي حاشية الأشباه المستأجر والمرتهن والمشتري أحق بالعين من سائر الغرماء لو العقد صحيحا ولو فاسدا فأسوة الغرماء فليحفظ
( فإن عقدها لغيره لا تنفسخ كوكيل ) أي بالإجارة
وأما الوكيل بالاستئجار إذا مات تبطل الإجارة لأن التوكيل بالاستئجار توكيل بشراء المنافع فصار كالتوكيل بشراء الأعيان فيصير مستأجرا لنفسه ثم يصير مؤجرا للموكل فهو معنى قولنا إن الموكل بالاستئجار بمنزلة المالك كذا نقله المصنف عن الذخيرة
قلت ومثله في شرح المجمع و البزازية و العمادية ثم قال المصنف قلت هذا يستقيم على ما ذكره الكرخي
____________________
(6/85)
من أن الملك يثبت للوكيل ثم ينتقل إلى الموكل
وأما على ما قاله أبو طاهر من أنه يثبت للموكل ابتداء وبه جزم في الكنز وهو الأصح كما في البحر في يستقيم والله تعالى أعلم اه
قلت وتعقبه شيخنا بأنه غير مستقيم على ما ذكره الكرخي أيضا لاتفاقهم على عدم عتق قريب الوكيل لأن ملكه غير مستقر والموجب للعتق والفساد الملك لمستقر
ثم قال والحاصل أن الأصح أن الإجارة لا تنفسخ بموت المستأجر والنقل به مستفيض اه
والله أعلم ( ووصي ) وأب وجد وقاض ( ومتولي الوقف ) لبقاء المستحق عليه حتى لو مات المعقود له بطلت
درر
إلا إذا كان متولي وقف خاص به وجميع غلاته له كما في وقف الأشباهمعزيا للوهبانية
قال وإطلاق المتون بخلافه
قلت وبإطلاق المتون أفتى قارىء الهداية فكان هو المذهب المعتمد كما قاله المصنف في حاشيته على الأشباه ولذا قال في الأشباه بعد أربع أوراق لا تنفسخ الإجارة بموت مؤجر الوقف إلا في مسألتين أما إذا آجرها الواقف ثم ارتد ثم مات لبطلان الوقف بردته وفيما إذا آجر أرضه ثم وقفها على معين ثم مات
____________________
(6/86)
تنفسخ
وفي وقف فتاوى ابن نجيم سئل إذا آجر الناظر ثم مات فأجاب لا تنفسخ الإجارة في الوقف بموت المؤجر والمستأجر كذا رأيته في عدة نسخ لكنه مخالف لما في إجارة فتاوى قارىء الهداية فتنبه
وفيها أيضا لا تنفسخ بموت المتولي ولو الغلة له بمفرده فتنبه
وفي الفيض الواقف لو آجر الوقف بنفسه ثم مات ففي الاستحسان لا تبطل لأنه آجر لغيره اه
ومثله في البزازية
وفي السراجية وحكم عزل القاضي والمتولي كالموت فلا تنفسخ ( و ) تنفسخ أيض ( بموت أحد مستأجرين أو مؤجرين في حصته ) أي حصة الميت لو عقدها لنفسه ( فقط ) وبقيت في حصة الحي
فرع في وقف الأشباه تخلية البعيد باطلة فلو استأجر قرية وهو بالمصر لم يصح تخليتها على الأصح فينبغي للمتولي أن يذهب إلى القرية مع المستأجر أو غيره فيخلي بينه وبينها أو يرسل وكيله أو رسوله إحياء لمال الوقف فليحفظ
قلت لكن نقل محشيها ابن المصنف في زواهر الجواهر عن بيوع فتاوى قارىء الهداية أنه متى مضى مدة يتمكن من الذهاب إليها والدخول فيها كان قابضا وإلا فلا فتنبه اه
____________________
(6/87)
مسائل شتى ( أحرق حصائد ) أي بقايا أصول قصب محصود ( في أرض مستأجرة أو مستعارة ) ومثله أرض بيت المال المعدة لحط القوافل والأحمال ومرعى الدواب وطرح الحصائد
قلت وحاصله أنه إن لم يكن له حق الانتفاع في الأرض يضمن ما أحرقته في مكانه بنفس الوضع لا ما نقلته الريح على ما عليه الفتوى
قاله شيخنا ( فاحترق شيء من أرض غيره لم يضمن ) لأنه تسبب لا مباشرة ( إن لم تضطرب الرياح ) فلو كانت مضطربة ضمن لأنه يعلم أنها لا تستقر في أرضه فيكون مباشرا ( وكذا كل موضع كان للواضع حق الوضع فيه ) أي في ذلك الموضع ( لا يضمن
____________________
(6/88)
على كل حال إذا تلف بذلك الموضوع شيء ) سواء تلف به وهو في مكانه أو بعد ما زال عنه ( بخلاف ما إذا لم يكن للواضع فيه حق الوضع ) حيث يضمن الواضع إذا تلف به شيء وهو في مكانه وكذا بعد ما زال لا بمزيل كوضع جرة في الطريق ثم آخر أخرى فتدحرجتا فانكسرتا ضمن كل جرة صاحبه وإن زال بمزيل كريح وسيل لا يضمن الواضع هذا هو الأصل في هذه المسائل كما حققه في الخانية
ثم فرع عليه بقوله ( فلو وضع جمرة في الطريق فاحترق بذلك شيء ضمن ) لتعديه بالوضع ( وكذا ) يضمن ( في كل موضع ليس له فيه حق المرور إلا إذا ذهبت به ) أي بالموضع ( الريح فلا ضمان لنسخها فعله وكذا لو دحرج السيل الحجر وبه يفتى ) خانية
ولو أخرج الحداد الحديد من الكير في دكانه ثم ضربه بمطرقة فخرج الشرار إلى الطريق وأحرق شيئا ضمن ولو لم يضربه وأخرجه الريح لا
زيلعي
( سقى أرضه سقيا لا تحتمله فتعدى ) الماء ( إلى أرض جاره ) فأفسدها ( ضمن ) لأنه مباشر لا متسبب
( أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف ) سواء اتحد العمل أو اختلف كخياط مع قصار ( صح ) استحسانا
____________________
(6/89)
لأنه شركة الصنائع فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل ( كاستئجار جمل ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة وله المحمل المعتاد ورؤيته أحب ) وكذا إذا لم ير الطراحة واللحاف
وفي الولوالجية ولو تكارى إلى مكة إبلا مسماة بغير أعيانها جاز ويحمل المعقود عليه حملا في ذمة المكاري والإبل آلة وجهالتها لا تفسد
قلت فما يفعله الحجاج من الإجارة للحمل أو الركوب إلى مكة بلا تعيين الإبل صحيح والله تعالى أعلم
( استأجر جملا لحمل مقدار من الزاد فأكل منه رد عوضه ) من زاد ونحوه ( قال لغاصب داره فرغها وإلا فأجرتها كل شهر بكذا فلم يفرغ وجب ) على الغاصب ( المسمى ) لأن سكوته رضا ( إلا إذا أنكر الغاصب ملكه وإن أثبته ببينة ) لأنه إذا أنكره لم يكن راضيا بالإجارة ( أو أقر ) عطف على أنكر ( به ) أي بملكه ( ولكن لم يرض بالأجرة ) لأنه صرح بعدم الرضا
في الأشباه السكوت في الإجارة رضا وقبول
____________________
(6/90)
فلو قال للساكن اسكن بكذا وإلا فانتقل أو قال الراعي لا أرضى بالمسمى بل بكذا فسكت لزم ما سمى
بقي لو سكت ثم لما طالبه قال لم أسمع كلامك هل يصدق إن به صمم نعم وإلا لا عملا بالظاهر
( وللمستأجر أن يؤجر المؤجر ) بعد قبضه قيل وقبله ( من غير مؤجره وأما من مؤجره فلا ) يجوز وإن تخلل ثالث به يفتى للزوم تمليك المالك وهل تبطل الأولى بالإجارة للمالك الصحيح لا
وهبانية
قلت وصححه قاضيخان وغيره
وفي المضمرات وعليه الفتوى وقدمنا عن البحر معزيا للجوهرة الأصح نعم وأقره المصنف ثمة ونقل هنا عن الخلاصة ما يفيد أنه إن قبضه منه بعد ما استأجره بطلب
____________________
(6/91)
وإلا لا فليكن التوفيق فتأمل وهل تسقط الأجرة ما دام في يد المؤجر خلاف مبسوط في شرح الوهبانية
( وكله باستئجار عقل ففعل ) الوكيل ( وقبض ولم يسلمها ) إن لم يسلم الوكيل العين المؤجرة ( إليه ) أي إلى الموكل ( حتى مضت المدة ) فالأجر على الوكيل لأنه أصيل في الحقول و ( رجع الوكيل بالأجرة على الآمر ) لنيابته عنه في القبض فصار قابضا حكما ( وكذا ) الحكم ( إن شرط ) الوكيل ( تعجيل الأجر وقبض ) الدار ( ومضت المدة ولم يطلب الآمر ) الدار منه فإنه يرجع أيضا لصيرورة الآمر قابضا بقبضه ما لم يظهر المنع ( وإن طلب ) الآمر الدار ( وأبى ) الوكيل ( ليعجل ) الأجر ( لا ) يرجع لأنه لما حبس الدار بحق لم تبق يده يد نيابة فلم يضر الموكل قابضا حكما فلا يلزمه الأجر ( يستحق القاضي الأجر على كتب الوثائق ) والمحاضر والسجلات ( قدر ما يجوز لغيره كالمفتي ) فإنه يستحق أجر المثل على كتابة الفتوى لأن الواجب عليه الجواب اللسان دون الكتابة بالبنان ومع هذا الكف أولى احترازا عن القيل والقال وصيانة لماء الوجه عن الابتذال بزازية
وتمامه في قضاء والوهبانية
وفي الصيرفية حكم وطلب أجرة ليكتب شهادته جاز وكذا المفتي لو في البلدة غيره
____________________
(6/92)
وقيل مطلقا لأن كتابته ليست بواجبة عليه
وفيها استأجره ليكتب له تعويذا لأجل السحر جاز إن بين قدر الكاغد والخط وكذا المكتوب
( المستأجر لا يكون خصما لمدعي الإيجار والرهن والشراء ) لأن الدعوى لا تكون إلا على مالك العين بخلاف المشتري والموهوب له لملكهما العين وهل يشترط حضور الآجر مع المشتري قولان
( وتصح الإجارة وفسخها والمزارعة والمعاملة والمضاربة والوكالة والكفالة والإيصاء والوصية والقضاء والإمارة ) والطلاق ( والعتاق والوقف ) حال كون كل واحد مما ذكر ( مضافا ) إلى الزمان المستقل كأجرتك أو فاسختك رأس الشهر صح بالإجماع ( لا ) يصح مضافا للاستقبال كل ما كان تمليكا للحال مثل ( البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة والهبة والنكاح والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين ) وقد مر في متفرقات الشهادات
( زاد أجر المثل في نفسه من غير أن يزيد أحد فللمتولي فسخها وما لم يفسخ كان على المستأجر المسمى ) به يفتى
( فسخ العقد بعد تعجيل البدل فللمعجل حبس المبدل حتى يستوفي ماله من المبدل ) وصحيحا كان العقد أو فاسدا لو العين في يد المستأجر فليحفظ
( استأجر مشغولا وفارغا صح في الفارغ فقط ) لا المشغول كما مر لكن حرر محشي الأشباه أن الراجح صحة إجارة المشغول ويؤمر بالتفريغ والتسليم
____________________
(6/93)
ما لم يكن فيه ضرر فله الفسخ فتنبه
( استأجر شاة لإرضاع ولده أو جديه لم يجز ) لعدم العرف ( المستأجر فاسدا إذا آجر صحيحا جازت ) لو بعد قبضه في الأصح
منية ( وقيل لا ) وتقدم الكل والكل في الأشباه
فروع اعلم أن المقاطعة إذا وقعت بشروط الإجارة فهي صحيحة لأن العبرة للمعاني وقدمناه في الجهاد
صح استئجار قلم ببيان الأجر والمدة
استأجر شيئا لينتفع به خارج المصر فانتفع به في المصر فإن كان ثوبا لزم الأجر وإن كان دابة لا
ساقها ولم يركبها لزم الأجر إلا لعذر بها
أخطأ الكاتب في البعض إن الخطأ في كل ورقة خير إن شاء أخذه وأعطى أجر مثله أو تركه عليه وأخذ منه القيمة وإن في البعض أعطاه بحسابه من المسمى
الصيرفي بأجر إذا ظهرت الزيافة في الكل
____________________
(6/94)
استرد الأجرة وفي البعض بحسابه
إن دلني على كذا فله كذا فدله أجر مثله إن مشى لأجله
من دلني على كذا فله كذا فهو باطل ولا أجر لمن دله إلا إذا عين الموضع
استأجره لحفر حوض عشرة في عشرة وبين العمق فحفر خمسة في خمسة كان له ربع الأجر
الكل من الأشباه
وفيها جاز استئجار طريق للمرور إن بين المدة
____________________
(6/95)
قلت وفي حاشيتها هذا قولهما وهو المختار
شرح مجمع
وفي الاختيار من دلنا على كذا جاز لأن الأجر يتعين بدلالته
وفي الغاية داري لك إجارة هبة صحت غير لازمة فلكل فسخها ولو بعد القبض فليحفظ
وفي لزوم الإجارة المضافة تصحيحان أريد عدم لزومها بأن عليه الفتوى
وفي المجتبى لا تجوز إجارة البناء
وعن محمد تجوز لو منتفعا به كجدار وسقف وبه يفتى
ومنه إجارة بناء مكة وكره إجارة أرضها
وفي الوهبانية وفي الكلب والبازي قولان والبنا كأم القرى أو أرضها ليس تؤجر ولو دفع الدلال ثوبا لتاجر يقلبه لو راح ليس يخسر
____________________
(6/96)
ومن قال قصدي أن أسافر ففسحن فحلفه أو فسأل رفاقا ليذكروا ويفسخ من ترك التجارة ما كترى ولو كان في بعض الطريق ومؤجر له فسخها لو مات منها معين وأطلق يعقوب وبالضعف يذكر ومن مات مديونا وأجر عقاره توفاه للمستأجر الحيس أجدر كتاب آلمكاتب مناسبته للإجارة أن في كل منهما الرقبة لشخص والمنفعة لغيره
( الكتابة لغة من الكتب ) وهو جمع الحروف سمي به لأن فيه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة
وشرعا
____________________
(6/97)
( تحرير المملوك يدا ) أي من جهة اليد ( حالا ورقبة مآلا ) عند أداء البدل حتى لو أداه حالا عتق حالا ( وركنها الإيجاب والقبول ) بلفظ الكتابة أو ما يؤدي معناه ( وشرطها كون البدل ) المذكور فيها ( معلوما ) قدره وجنسه وكون الرق في المحل قائما لا كونه منجما أو مؤجلا لصحتها بالحال وحكما في جانب العبد انتفاء الحجر في الحال وثبوت الحرية في حق اليد لا الرقبة
____________________
(6/98)
إلا بالأداء
وفي جانب المولى ثبوت ولاية مطالبة البدل في الحال إن كانت حالة والملك في البدل إذا قبضه وعود ملكه إذا عجز
( كاتب قنه ولو ) القن ( صغيرا يعقل بمال حال ) أي نقد كله ( أو مؤجل ) كله ( أو منجم ) أي مقسط على أشهر معلومة أو قال جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما أولها كذا وآخرها كذا فإن أديته فأنت حر وإن عجزت فقن وقبل العبد ذلك صح وصار مكاتبا لإطلاق قوله تعالى { فكاتبوهم } والأمر للندب على الصحيح والمراد بالخيرية أن لا يضر بالمسلمين بعد العتق فلو يضر فالأفضل تركه ولو فعل صح
ولو كاتب نصف عبده جاز ونصفه الآخر مأذون له في التجارة ولو أراد منعه ليس له ذلك كيلا يبطل على العبد حق العتق وتمامه في التاترخانية
وإذا صحت الكتابة خرج من يده دون ملكه حتى يؤدي كل البدل لحديث أبي داود المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
____________________
(6/99)
ثم فرع عليه بقوله ( وغرم المولى العقر إن وطىء مكاتبته ) لحرمته عليه ( أو جنى عليها ) فإنه يغرم أرشها ( أو جنى على ولدها أو أتلف ) المولى ( مالها ) لأنه بعقد الكتابة صار كل منهما كلأجنبي
نعم لا حد ولا قود على المولى للشبهة
شمني ( ولو أعتقه عتق مجانا ) لإسقاط حقه ( و ) فسد ( إن ) كاتبه ( على خمر وخنزير ) لعدم ماليته في حق المسلم فلو كانا ذميين جاز ( أو على قيمته ) أي قيمة نفس العبد لجهالة القدر ( أو على عين ) معينة ( لغيره ) لعجزه عن تسليم ملك الغير ( أو على مائة دينار ليرد سيده عليه
____________________
(6/100)
وصيفا ) غير معين لجهالة القدر ( فهو ) أي عقد الكتابة ( فاسد ) في الكل لما ذكرنا ( فإن أدى ) المكاتب ( الخمر عتق ) بالأداء ( وكذا الخنزير ) لماليتهما في الجملة ( وسعى في قيمته ) بالغة ما بلغت يعني قبل أن يترافعا للقاضي
ابن كمال ( و ) اعلم أنه متى سمى مالا وفسدت الكتابة بوجه من الوجوه ( لم ينقص من المسمى بل يزاد عليه ولو ) كاتبه ( على ميتة ونحوها ) كالدم ( بطل ) العقد لعدم ماليتهما أصلا عند أحد فلا يعتق بالأداء إلا إذا علقه بالشرط صريحا فيعتق للشرط لا للعقد
( وصح ) العقد ( على حيوان بين جنسه فقط ) أي لا نوعه وصفته ( ويؤدي الوسط أو قيمته )
____________________
(6/101)
ويجبر على قبولها ( و ) صح أيضا ( من كافر كاتب قنا كافرا مثله على خمر ) لماليته عندهم ( معلومة ) أي مقدرة ليعلم البدل ( وأي ) من المولى والعبد ( أسلم فله قيمة الخمر وعتق بقبضها ) لتعليق عتقه بأداء الخمر لكن مع ذلك يسعى في قيمته كما مر ( و ) صح أيضا ( على خدمته شهرا له ) أي للمولى ( أو لغيره أو حفر بئر أو بناء دار إذا بين قدر المعمول والآجر بما يرفع النزاع ) لحصول الركن والشرط
( لا تفسد الكتابة بشرط ) لشبهها بالنكاح ابتداء لأنها مبادلة بغير مال وهو التصرف ( إلا أن يكون الشرط في صلب العقد ) فتفسد لشبهها بالبيع انتهاء لأنه في البدل هذا هو الأصل
باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما لا يجوز ( للمكاتب البيع والشراء ولو بمحاباة )
____________________
(6/102)
يسيرة ( والسفر وإن شرط ) المولى ( عدمه وتزويج أمته وكتابة عبده والولاء له إن أدى ) الثاني ( بعد عتقه وإلا ) بأن أداه قبله أو أديا معا ( فلسيده لا التزوج بغير إذن مولاه و ) لا ( الهبة ولو بعوض و ) لا ( التصدق إلا بيسير منهما و ) لا ( التكفل مطلقا ) ولو بإذن بنفس لأنه تبرع ( و ) لا ( الإقراض وإعتاق عبده ولو بمال وبيع نفسه منه
____________________
(6/103)
وتزويج عبده ) لنقصه بالمهر والنفقة ( وأب ووصي وقاض وأمينه في رقيق صغير ) تحت حجرهم ( كمكاتب ) فيما ذكر ( بخلاف مضارب ومأذون وشريك ) ولو مفاوضة على الأشبه لاختصاص تصرفهم بالتجارة
( ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه ) تبعا له والمراد قرابة الولاد لا غير ( ولو ) اشترى ( محرما ) غير الولاد ( كالأخ والعم لا ) يكاتب عليه
____________________
(6/104)
خلافا لهما
( ولو اشترى أم ولده مع ولده منها ) وكذا لو شراها ثم شراه
جوهرة ( لم يجز بيعها ) لتبعيتها لولدها ( و ) لكن ( لا تدخل في كتابته ) ثم فرع عليه بقوله ( فلا تعتق بعتقه ولا ينفسخ نكاحه ) لأنه لم يملكها ( فجاز له أن يطأها بملك النكاح فكذا المكاتبة إذا اشترت بعلها غير أن لها بيعه مطلقا ) لأن الحرية لم تثبت من جهتها ( ولو ملكها بدونه ) أي بدون الولد ( جاز له بيعها ) خلافا لهما ( وإن ولد له من أمته ولد ) فادعاه ( تكاتب عليه ) تبعا له ( و ) كان ( كسبه له ) لأنه كسب كسبه
( زوج ) المكاتب ( أمته من عبده فكاتبهما فولدت دخل في كتابتها وكسبه ) وقيمته لو قتل ( لها ) لأن تبعيتها أرجح
( مكاتب أو مأذون نكح أمة زعمت أنها حرة بإذن مولاه ) متعلق بنكح ( فولدت منه ثم استحقت فالولد رقيق ) فليس له أخذه بالقيمة خلافا لمحمد لأنه ولد المغرور وخصا المغرور بالحر بإجماع الصحابة
____________________
(6/105)
واستشكله الزيلعي
( ولو اشترى المكاتب أمة شراء ينظر فاسدا فوطئها ثم ردها للفساد ) لشرائها ( أو ) شراها ( صحيحا فاستحقت وجب عليه العقر في حالة الكتابة ) قبل عتقه لدخوله في كتابته لأن الإذن بالشراء إذن بالوطء ( ولو )
____________________
(6/106)
وطئها ( بنكاح ) بلا إذنه ( أخذ به ) بالعقر ( منذ عتق ) أي بعد عتقه لعدم دخوله فيها كما مر ( والمأذون كالمكاتب فيهما ) في الفصلين
( وإذا ولدت مكاتبه من سيدها ) فلها الخيار إن شاءت ( مضت على كتابتها ) وتأخذ العقر منه ( أو ) إن شاءت ( عجزت ) نفسها ( وهي أم ولده ) ويثبت نسبه بلا تصديقها لأنها ملكه رقبة
( ولو كاتب شخص أم ولده أو مدبره صح وعتقت أم الولد ) مجانا بموته بالاستيلاد ( وسعى المدبر في ثلثي قيمته إن شاء أو سعى في كل البدل بموت سيده فقيرا ) لم يترك غيره ( ولو دبر مكاتبه صح فإن عجز بقي مدبرا وإلا سعى في ثلثي قيمته ) إن شاء ( أو في ثلثي البدل بموته ) أي المولى ( معسرا ) لم يترك غيره ( وإن كان ) مات ( موسرا بحيث يخرج ) المدبر ( من الثلث عتق ) بالتدبير ( وسقط عنه بدل الكتابة كما لو أعتق المولى مكاتبه )
____________________
(6/107)
فإنه يعتق مجانا لقيام ملكه
( كاتبه على ألف مؤجل ثم صالحه على نصفه حالا صح ) استحسانا
( مريض كاتب عبده على ألفين إلى سنة فمات ) المريض ( و ) الحال أن ( قيمة المكاتب ألف ) درهم ( ولم تجز الورثة التأجيل ) ولم يترك غيره ( أدى ) المكاتب ( ثلثي البدل ) وعند محمد ثلثي القيمة حالا والباقي إلى أجله ( أو رد رقيقا ) لقيام البدل مقام الرقبة فتنفذ في ثلثه ( وإن كاتبه على ألف إلى سنة و ) الحال أن ( قيمته ألفان ولم يجيزوا أدى ثلثي القيمة حالا ) وسقط الباقي ( أو رد رقيقا ) اتفاقا لوقوع المحاباة في القدر والتأخير فتنفذ بالثلث
( حر قال لمولى عبد كاتب عبدك فلانا ) الغائب ( على ألف درهم على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا الشرط وقبل ) المولى ( ثم أدى ) الحر
____________________
(6/108)
( ألفا عتق ) العبد بحكم الشرط وكذا لو لم يقل إن أديت فأدى يعتق استحسانا لنفوذ تصرف الفضولي في كل ما ليس بضرر ولا يرجع الحر على العبد لأنه متبرع ( وإذا بلغ العبد ) هذا الأمر ( فقبل صار مكاتبا ) إنما يحتاج لقوله لأجل لزوم البدل عليه
( قال عبد حاضر لسيده كاتبني على نفسي وعن فلان الغائب فكاتبهما فقبل العبد الحاضر صح ) العقد استسحانا في الحاضر أصالة والغائب تبعا ( وأيهما أدى بدل الكتابة عتقا جميعا ) بلا رجوع ( ويجبر المولى على القبول ) للبدل من أحدهما ( ولا يطالب ) العبد ( الغائب بشيء ) لعدم التزامه ( وقبوله ) للكتابة ( لغو ) لا يعتبر ( كرده إياها ) ولو حرره سقط عن الحاضر حصته
____________________
(6/109)
ولو حرر الحاضر أو مات أدى الغائب حصته حالا وإلا رد قنا ولو أبرأ الحاضر أو وهبه له عتقا جميعا
( وإن كاتب الأمة على نفسها وعن ابنين صغيرين لها ) وقبلت ( صح ) استحسانا لما مر ( وأي أدى ) ممن ذكر ( لم يرجع ) على الآخر لأنه متبرع ويجبر المولى على القبول إلى آخر ما مر
فرع كاتب نصف عبده فأدى الكتابة عتق نصفه وسعى في بقية قيمته
وقالا العبد كله مكاتب على ذلك المال وبه نأخذ
حاوي القدسي
باب كتابة العبد المشترك ( عبد الشريكين أذن أحدهما لصاحبه ) في ( أن يكاتب
____________________
(6/110)
حظه بألف ويقبض بدل الكتابة فكاتب الشريك المأذون له نفذ في حظه فقط ) عند الإمام لتجزي الكتابة عنده وليس لشريكه فسخه لإذنه ( وإذا أقبض بعضه ) بعض الألف ( فعجز فالمقبوض ) كله ( للقابض ) لأنه له بالقبض فيكون متبرعا ولو قبض الألف عتق حظ القابض
( أمة بين شريكين كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ) الواطىء ( ثم وطئها ) الشريك ( الآخر فولدت فادعاه ) الواطىء الثاني صحت دعوته لقيام ملكه ظاهرا خلافا لهما ( فإن عجزت ) بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن وحينئذ ( فهي ) في الحقيقة ( أم ولد للأول ) لزوال المانع من الانتقال ووطؤه سابق ( وضمن ) الأول ( لشريكه نصف قيمتها
____________________
(6/111)
ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها ) كاملا لوطئه أم ولد الغير حقيقة ( وقيمة الولد ) أيضا ( وهو ابنه ) لأنه بمنزلة المغرور ( وأي ) من الشريكين ( دفع العقر إلى المكاتبة صح ) أي قبل العجز لاختصاصها بمنافعها فإذا عجزت ترده للمولى ( وإن دبر الثاني ولم يطأها ) والمسألة بحالها ( فعجزت بطل التدبير وضمن الأول لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها والولد للأول ) وهي أم ولده ( وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا فعجزت ضمن المعتق لشريكه نصف قيمتها ورجع الضامن به عليها ) لما تقرر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده لا عندهما اه
فرع عبد لرجلين دبره أحدهما ثم حرره الآخر غنيا أو عكسا أعتق المدبر إن شاء استسعى في الصورتين أو ضمن شريكه في الأولى فقط
والله أعلم
____________________
(6/112)
باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى ( مكاتب عجز عن أداء ) نجم ( إن كان له مال سيصل إليه لم يعجزه الحاكم إلى ثلاثة أيام ) لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار ( وإذ عجزه ) الحاكم في الحال ( وفسخها بطلب مولاه أو فسخ مولاه برضاه ولو ) كانت الكتابة ( فاسدة ) فالمولى ( له الفسخ بغير رضاه ويملك المكاتب فسخها مطلقا في الجائزة والفاسدة ) وإن لم يرض المولى ( وعاد رقه ) بفسخها ( وما في يده لمولاه و ) المكاتب ( إذا مات وله مال ) يفي بالبدل ( لم تفسخ وتؤدى كتابته من ماله وحكم بعتقه في آخر ) جزء من أجزاء ( حياته كما يحكم بعتق أولاده ) المولودين في كتابته لا قبلها ( والباقي من ماله ميراث لورثته ولو ) لم يترك مالا و ( ترك ولدا ) ولد ( في كتابته ولا وفاء بقيت كتابته
____________________
(6/113)
وسعى ) الابن في كتابة أبيه ( على نجومه ) المقسطة ( فإذا أدى حكم بعتق أبيه قبل موته وبعتقه تبعا ولو ترك ولدا اشتراه ) في كتابته ( أدى البدل حالا أو رد إلى حاله رقيقا ) وسويا بينهما وأما الأبوان فيردان للرق كما مات وقالا إن أديا حالا عتقا وإلا لا
( اشترى ) المكاتب ( ابنه فمات عن وفاء ورثه ابنه ) لموته حرا عن ابن حر كما مر ( وكذا ) يرثه ( لو كان
____________________
(6/114)
هو ) أي المكاتب ( وابنه ) الكبير ( مكاتبين كتابة واحدة ) لصيرورتهما كشخص واحد ضرورة اتحاد العقد ( فإن ترك ) المكاتب ( ولدا من حرة ) أي معتقة ( وترك دينا يفي ببدلها فجنى الولد فقضى به ) بما جنى ( على عاقلة أمه ) ضرورة أن الأب لم يعتق بعد ( لم يكن ذلك ) القضاء ( تعجيزا لأبيه ) لعدم المنافاة ولا رجوع
____________________
(6/115)
قيد بالدين لأن في العين لا يتأتى القضاء بالإلحاق بالأم لإمكان الوفاء في الحال
( ولو قضى به ) بالولاء ( لقوم أمه بعد خصومتهم مع قوم الأب في ولائه فهو ) أي القضاء بما ذكر ( تعجيز ) لأنه في فصل مجتهد فيه ( وطاب لسيده وإن لم يكن مصرفا ) للصدقة ( ما أدى إليه من الصدقات فعجز ) لتبدل الملك وأصله حديث بريرة هي لك صدقة ولنا هدية ( كما في وارث ) شخص ( فقير مات عن صدقة أخذها وارثه الغني و ) كما في ( ابن سبيل أخذها ثم وصل إلى ماله وهي في يده ) أي الزكاة وكفقير استغنى وهي في يده فإنها تطيب له بخلاف فقير أباح لغني أو هاشمي عين زكاة أخذها لا يحل لأن الملك لم يتبدل
____________________
(6/116)
( فإن جنى عبد وكاتبه سيده جاهلا بجنايته أو ) جنى ( مكاتب فلم يقض به ) بما جنى ( فعجز ) فإن شاء المولى ( دفع ) العبد ( أو فدى ) لزوال المانع بالعجز ( وإن قضى به عليه ) حال كونه ( مكاتبا فعجز بيع فيه ) لانتقال الحق من رقبته إلى قيمته بالقضاء قيد بالعجز لأن جنايات المكاتب عليه في كسبه ويلزمه الأقل من قيمته ومن الأرش وإن تكررت قبل القضاء فعليه قيمة واحدة ولو بعده فقيم ولو أقر بجناية خطأ لزمته في كسبه بعد الحكم بها ولو لم يحكم عليه حتى عجز بطلت ( وإن مات السيد لم تنفسخ الكتابة كالتدبير وأمومية الولد ) وكأجل الدين إذا مات الطالب ( ويؤدي المال إلى ورثته على نجومه ) كأجل الدين بخلاف المطلوب لخراب ذمته هذا إذا
____________________
(6/117)
كاتبه وهو صحيح ولو في مرضه لا يصح تأجيله إلا من الثلث ( وإن حرروه ) أي كل الورثة ( في مجلس واحد عتق مجانا ) استحسانا ويجعل إبراء اقتضاء ( فإن حرره بعضهم ) في مجلس والآخر في آخر ( لم ينفذ عتقه ) على الصحيح لأنه لم يملكه ولو عجز بعد موت المولى عاد رقه
( مكاتب تحته أمة طلقها ثنتين فملكها لا يجل له أن يطأها حتى تنكح زوجا غيره ) وكذا الحر كما تقرر في محله
( كاتبا عبدا كتابة واحدة ) أي بعقد واحد ( وعجز المكاتب لا يعجزه القاضي حتى يجتمعا ) لأنهما كواحد بخلاف الورثة لأن القاضي يعجزه بطلب أحدهم
مجتبى
وفيه كاتب عبديه بمرة فعجز أحدهما فرده المولى في الرق أو القاضي ولم يعلم بكتابة الآخر لم يصح فإن غاب هذا المردود وجاء الآخر ثم عجز فليس للآخر رده في الرق
فروع اختلف المولى والمكاتب في قدر البدل فالقول للمكاتب عندنا ولا يحبس المكاتب في دين مولاه
____________________
(6/118)
في الكتابة وفيما سوى دين الكتابة قولان
سراجية
قلت وفي عتاق الوهبانية وفي جنس الحق يحبس سيدا مكاتبه والعبد فيها مخير ولاء لأولاد لزوجين حررا لمولى أبيهم ليس للأم معبر توفى وما وفى فإما لميت من الولد بع والحي تسعى وتخضر أي وإن لم يكن معها ولد يبعث وإن كان استسعيت على نجومه صغيرا كان ولدها أو كبيرا وعندهما تسعى مطلقا
والله أعلم
كتاب الولاء ( هو ) لغة النصرة والمحبة مشتق من الولي وهو القرب
وشرعا ( عبارة عن التناصر بولاء العتاقة أو بولاء الموالاة ) زيلعي ( ومن آثاره الإرث والعقل ) وولاية النكاح وبهذا علم أن الولاء ليس نفس الميراث
____________________
(6/119)
بل قرابة حكمية تصلح سببا للإرث ( وسببه العتق على ملكه ) لا الإعتاق لأن بالاستيلاد وإرث القريب يحصل العتق بلا إعتاق وأما حديث الولاء لمن أعتق فجرى على الغالب ( من عتق ) أي حصل له عتق ( بإعتاق ) ولو من وصية ( أو بفرع له ) ككتابة وتدبير واستيلاد ( أو بملك قريب ) فولاؤه لسيده ( ولو امرأة أو ذميا أو ميتا حتى تنفذ وصاياه وتقضى ديونه ) منه ( ولو شرط عدمه ) لمخالفته للشرع فيبطل ( ومن أعتق أمته و ) الحال ( أن زوجها قن ) الغير ( فولدت ) لأقل من نصف حول مذ عتقت ( لا ينتقل ولاء الحمل ) الموجود عند العتق ( عن موالي الأم أبدا وكذا لو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر ولأكثر من نصف حول
____________________
(6/120)
ضرورة كونهما نوأمين ( فإذا ولدته بعد عتقها لأكثر من نصف حول فولاؤه لموالي الأم ) أيضا لتعذر تبعيته للأب لرقه ( فإن عتق ) القن وهو الأب قبل موت الولد لا بعده ( جر ولاء ابنه إلى مواليه ) لزوال المانع هذا إذا لم تكن معتدة فلو معتدة فولدت لأكثر من نصف حول من العتق ولدون حولين من الفراق لا ينتقل لموالي الأب
( عجمي له مولى موالاة ) أو لم يكن له ذلك وقيد بالعجمي لأن ولاء الموالاة لا يكون في العرب لقوة أنسابهم
____________________
(6/121)
( نكح معتقته ) ولو لعربي ( فولدت منه فولاء ولدها لمولاها ) لقوة ولاء العتاقة حتى اعتبر فيه الكفاءة لا في العجم وولاء الموالاة ( والمعتق مقدم على الرد و ) مقدم ( على ذوي الأرحام مؤخر عن العصبة النسبية ) لأنه عصبة سببية ( فإن مات المولى ثم المعتق ولا وارث له ) نسبي ( فميراثه لأقرب عصبة المولى ) الذكور وسنحققه في بابه ( وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن ) كما في الحديث المذكور في الدرر وغيرها لكن قال العيني وغيره إنه حديث لا أصل له وسيجيء الجواب عنه في الفرائض
ثم فرع على الأصل بقوله ( فلو مات المعتق ولم يترك إلا ابنة معتقه فلا شيء لها ) أي لابنة المعتق ( ويوضع ماله في بيت المال ) هذا ظاهر الرواية وذكر الزيلعي معزيا للنهاية أن ينت المعتق
____________________
(6/122)
ترث في زماننا لفساد بيت المال وكذا ما فضل عن فرض أحد الزوجين يرد عليه وكذا المال يكون للابن أو البنت رضاعا كذا في فرائض الأشباه وأقره المصنف وغيره ( وإذا ملك الذمي عبدا ) ولو مسلما ( وأعتقه فولاؤه له ) لأن الولاء كالنسب فيتوارثون به عند عدم الحاجب كالمسلمين فلو مسلما لا يرثه ولا يعقل عنه وبهذا اتضح فساد القول بأن الولاء هو الميراث حق الاتضاح ( ولو أعتق حربي في دار الحرب عبدا حربيا لا يعتق ) بمجرد إعتاقه ( إلا أن يخلي سبيله فإذا خلاه عتق حينئذ ولا ولاء له ) حتى لو خرجا إلينا مسلمين لا يرثه خلافا للثاني ( وكان له أن يوالي من شاء لأنه لا ولاء لأحد ) عليه ( ولو دخل مسلم في دار الحرب فاشترى عبدا ثمة وأعتقه بالقول عتق بلا تخلية
____________________
(6/123)
لو كان العبد مسلما فأعتقه مسلم أو حربي ) في دار الإسلام ( فولاؤه له ) أي لمعتقه
فروع ادعيا ولاء ميت وبرهن كل أنه أعتقه يقضى بالميراث والولاء لهما
المولى يستحق الولاء أولا حتى تنفذ منه وصاياه وتقضى منه ديونه
الكفاءة تعتبر في ولاء العتاقة فمعتقه التاجر كفء لمعتق العطار دون الدباغ
الأم إذا كانت حرة الأصل بمعنى عدم الرق في أصلها فلا ولاء على ولدها
____________________
(6/124)
والأب إذا كان كذلك فلو عربيا لا ولاء عليه مطلقا ولو عجميا لا ولاء عليه لقوم الأب ويرثه معتق الأم وعصبته خلافا لأبي يوسف
والله أعلم
فصل في ولاء الموالاة ( أسلم رجل ) مكلف ( على يد آخر ووالاه أو ) والى ( غيره ) الشرط كونه عجميا لا مسلما على ما مر وسيجيء ( على أن يرثه ) إذا مات ( ويعقل عنه ) إذا جنى ( صح ) هذا العقد ( وعقله عليه
____________________
(6/125)
وإرثه له ) وكذا لو شرط الإرث من الجانبين ( ولو والى صبي عاقل بإذن أبيه أو وصيه صح ) لعدم المانع ( كما لو والى العبد بإذن سيده آخر ) فإنه يصح ويكون وكيلا عن سيده بعقد الموالاة ( وأخر ) إرثه ( عن ) إرث ( ذي الرحم ) لضعفه ( وله النقل عنه بمحضره إلى غيره إن لم يعقل عنه أو عن ولده فإن عقل عنه أو عن ولده لا ينتقل ) لتأكيده ( ولا يوالي معتق أحدا ) للزوم ولاء العتاقة
____________________
(6/126)
( امرأة والت ثم ولدت ) مجهول النسب ( يتبعها المولود فيما عقدت ) وكذا لو أقرت بعقد الموالاة أو أنشأته والولد معها لأنه نفع محض في حق صغير لم يدر له أب ( و ) عقد الموالاة ( شرطه أن يكون حرا مجهول النسب ) بأن لا ينسب إلى غيره أما نسبة غيره إليه فغير مانع
عناية ( و ) الثاني ( أن لا يكون عربيا و ) الثالث ( أن لا يكون له ولاء عتاقه ولا ولاء موالاة مع أحد وقد عقل عنه ) ( و ) الرابع ( أن لا يكون عقل عنه بيت المال ) ( و ) الخامس ( أن يشترط العقل والإرث وأما الإسلام فليس بشرط ) فتجوز موالاة المسلم الذمي وعكسه والذمي الذمي وإن أسلم الأسفل
____________________
(6/127)
لأن الموالاة كالوصية كما بسط في البدائع
وفي الوهبانية ومعتق عبد عن أبيه ولاؤه له وأبوه بالمشيئة يؤجر يعني أعتق عبده عن أبيه الميت فالولاء له والأجر للأب إن شاء الله تعالى من غير أن ينقص من أجر الابن شيء وكذا الصدقات والدعوات لأبويه وكل مؤمن يكون الأجر لهم من غير أن ينقص من أجر الابن شيء
مضمرات
كتاب الإكراه ( هو لغة حمل الإنسان على ) شيء يكرهه
وشرعا ( فعل يوجد من المكره فيحدث في المحل معنى يصير به مدفوعا إلى الفعل الذي طلب منه ) وهو نوعان تام وهو الملجىء بتلف نفس أو عضو أو ضرب مبرح وإلا فناقص وهو غير الملجىء
( وشرطه ) أربعة أمور ( قدرة المكره على إيقاع ما هدد به سلطانا أو لصا ) أو نحوه
( و ) الثاني ( خوف المكره ) بالفتح ( إيقاعه ) أي إيقاع ما هدد به ( في الحال ) بغلبة ظنه ليصير ملجأ
( و ) الثالث ( كون الشيء المكره به متلفا نفسا
____________________
(6/128)
أو عضوا أو موجبا عما يعدم الرضا ) وهذا أدنى مراتبه وهو يختلف باختلاف الأشخاص فإن الأشراف يغمون بكلام خشن والأراذل ربما لا يغمون إلا بالضرب المبرح
ابن كمال
( و ) الرابع ( كون المكره ممتنعا عما أكره عليه قبله ) إما ( لحقه ) كبيع ماله ( أو لحق ) شخص ( آجر ) كلإتلاف مال الغير ( أو لحق الشرع ) كشرب الخمر والزنا ( فلو أكره بقتل أو ضرب شديد ) متلف لا بسوط أو سوطين
____________________
(6/129)
إلا على المذاكير والعين
بزازية ( أو حبس ) أو قيد مديدين بخلاف حبس يوم أو قيده أو ضرب غير شديد إلا لذي جاه
درر ( حتى باع أو اشترى أو أقر أو آجر فسخ ) ما عقد ولا يبطل حق الفسخ بموت أحدهما ولا بموت المشتري ولا بالزيادة المنفصلة وتضمن بالتعدي وسيجيء أنه يسترد وإن تداولته الأيدي ( أو أمضى ) لأن الإكراه الملجىء وغير الملجىء يعدمان الرضا والرضا شرط لصحة هذه العقود وكذا لصحة الإقرار فلذا صار له حق الفسخ والإمضاء ثم إن تلك العقود نافذة عندنا ( و ) حينئذ ( يملكه المشتري إن قبض فيصح إعتاقه )
____________________
(6/130)
وكذا كل تصرف لا يمكن نقضه ( ولزمه قيمته ) وقت الإعتاق ولو معسرا
زاهدي
لإتلافه بعقد فاسد ( فإن قبض ثمنه أو سلم ) المبيع ( طوعا ) قيد للمذكورين ( نفذ ) يعني لزم لما مر أن عقود المكره نافذة عندنا والمعلق على الرضا والإجازة لزومه لا نفاذه إذ اللزوم أمر وراء النفاذ كما حققه ابن الكمال
قلت والضابط أن ما لا يصح من الهزل ينعقد فاسدا فله إبطاله وما يصح فيضمن الحامل كما سيجيء ( وإن قبض ) الثمن ( مكرها لا ) يلزم ( ورده ) ولم يضمن إن هلك الثمن لأنه أمانة
درر ( إن بقي ) في يده لفساد العقد
____________________
(6/131)
( لكنه يخالف البيع الفاسد في أربع صور يجوز بالإجارة ) القولية والفعلية
( و ) الثاني إنه ( ينقض تصرف المشتري منه ) وإن تداولته الأيدي
( و ) الثالث ( تعتبر القيمة وقت الإعتاق دون وقت القبض و ) الرابع ( الثمن والثمن أمانة في يد المكره ) لأخذه بإذن المشتري فلا ضمان بلا تعد بخلافهما في الفاسد
بزازية ( أمر السلطان إكراه وإن لم يتوعده وأمر غيره لا إلا أن يعلم المأمور بدلالة الحال أنه لو لم يمتثل أمره يقتله أو يقطع يده أو يضربه ضربا يخاف على نفسه أو تلف عضوه ) منية المفتي وبه يفتى
وفي البزازية الزوج سلطان زوجته فيتحقق منه الإكراه ( أكره المحرم على قتل صيد فأبى حتى قتل كان مأجورا ) عند الله تعالى
أشباه ( ولو أكره البائع ) على البيع ( لا المشتري وهلك المبيع في يده
____________________
(6/132)
ضمن قيمته للبائع ) بقبضه بعقد فاسد ( و ) البائع المكره ( له أن يضمن أيا شاء ) من المكره بالكسر والمشتري ( فإن ضمن المكره رجع على المشتري بقيمته وإن ضمن المشتري نفذ ) يعني جاز لما مر ( كل شراء بعده ولا ينفذ ما قبله ) لو ضمن المشتري الثاني مثلا لصيرورته ملكه فيجوز ما بعده لا ما قبله فيرجع المشتري الضامن بالثمن على بائعه بخلاف ما إذا أجاز المالك أحد البياعات حيث يجوز الجميع ويأخذ الثمن من المشتري الأول لزوال المانع بالإجارة ( فإن أكره على أكل ميتة أو دم أو لحم خنزير أو شرب خمر بإكراه ) غير ملجىء ( بحبس أو ضرب أو قيد لم يحل ) إذ لا ضرورة في إكراه غير ملجىء
نعم لا يحد للشرب للشبهة ( و ) إن أكره بملجىء ( بقتل أو قطع ) عضو أو ضرب مبرح
ابن كمال
____________________
(6/133)
( حل ) الفعل بل فرض ( فإن صبر فقتل أثم ) إلا إذا أراد مغايظ الكفار فلا بأس به وكذا لو لم يعلم الإباحة بالإكراه لا يأثم لخفائه فيعذر بالجهل كالجهل بالخطاب في أول الإسلام أو في دار الحرب ( كما في المخمصة ) كما قدمناه في الحج ( و ) إن أكره ( على الكفر ) بالله تعالى أو سب النبي صلى الله عليه وسلم
مجمع
وقد روي ( بقطع أو قتل رخص له أن يظهر ما أمر به ) على لسانه ويوري ( وقلبه مطمئن بالإيمان ) ثم إن وري لا يكفر وبانت امرأته قضاء لا ديانة وإن خطر بباله التورية ولم يور كفر وبانت ديانة وقضاء نوزال وجلالية
____________________
(6/134)
( ويؤجر لو صبر ) لتركه الإجراء المحرم ومثله سائر حقوقه تعالى كإفساد صوم وصلاة وقتل صيد حرم أو في إحرام وكل ما ثبتت فرضيته بالكتاب
اختيار ( ولم يرخص ) الإجراء ( بغيرهما ) بغير القطع والقتل يعني بغير الملجىء
ابن كمال
إذ التكلم بكلمة الكفر لا يحل أبدا ( ورخص له إتلاف مال مسلم ) أو ذمي
اختيار ( بقتل أو قطع ) ويؤجر لو صبر
ابن ملك ( وضمن رب المال المكره ) بالكسر لأن المكره بالفتح كالآلة ( لا ) يرخص ( قتله )
____________________
(6/135)
أو سبه أو قطع عضوه وما لا يستباح بحال
اختيار ( ويقاد في ) القتل ( العمد المكره ) بالكسر لو مكلفا على ما في المبسوط خلافا لما في النهاية ( فقط ) لأن القاتل كالآلة وأوجبه الشافعي عليهما ونفاه أبو يوسف عنهما للشبهة
____________________
(6/136)
( ولو أكره على الزنا لا يرخص له ) لأن فيه قتل النفس بضياعها لكنه لا يحد استحسانا بل يغرم المهر ولو طائعة لأنهما لا يسقطان جميعا
شرح وهبانية ( وفي جانب المرأة يرخص ) لها الزنا ( بالإكراه الملجىء ) لأن نسب الولد لا ينقطع فلم يكن في معنى القتل من جانبها بخلاف الرجل ( لا بغيره لكنه يسقط الحد في زناها لا زناه ) لأنه لما لم يكن الملجىء رخصة له لم يكن غير الملجىء شبه له
فرع ظاهر تعليلهم أن حكم اللواطة كحكم المرأة لعدم الولد فترخص بالملجىء إلا أن يفرق بكونها أشد حرمة من الزنا لأنها لم تبح بطريق ما ولكون قبحها عقليا ولذا لا تكون في الجنة على الصحيح
قاله المصنف ( وصح نكاحه وطلاقه وعتقه ) لو بالقول لا بالفعل كشراء قربه
ابن كمال ( ورجع بقيمة العبد ونصفه المسمى إن لم يطأ
____________________
(6/137)
ونذره ويمينه وظهاره ورجعته وإيلاؤه وفيئه فيه ) أي في الإيلاء بقول أو فعل ( وإسلامه ) ولو ذميا كما هو إطلاق كثير من المشايخ وما في الخانية من التفصيل فقياس والاستحسان صحته مطلقا فليحفظ ( بلا قتل لو رجع ) للشبهة كما مر في باب المرتد ( وتوكيله بطلاق وعتاق )
____________________
(6/138)
وما في الأشباه من خلافه فقياس والاستحسان وقوعه والأصل عندنا أن كل ما يصح مع الهزل يصح مع الإكراه لأن ما يصح مع الهزل لا يحتمل الفسخ وكل ما لا يحتمل الفسخ لا يؤثر فيه الإكراه
وعدها أبو الليث في خزانة الفقه ثمانية عشر وعديناها في باب الطلاق نظما عشرين ( لا ) يصح مع الإكراه ( إبراؤه مديونه أو ) إبراؤه ( كفيله ) بنفس أو مال لأن البراءة لا تصح مع الهزل وكذا لو أكره الشفيع أن يسكت على طلب الشفعة فسكت لا تبطل شفعته ( و ) لا ( ردته ) بلسانه وقلبه مطمئن بالإيمان ( فلا تبين زوجته ) لأنه لا يكفر به
____________________
(6/139)
والقول له استحسانا
قلت وقدمنا على النوازل خلافه فلعله قياس فتأمل
( أكره القاضي رجلا ليقر بسرقة أو بقتل رجل بعمد أو ) ليقر ( بقطع يد رجل بعمد فأقر بذلك فقطعت يده أو قتل ) على ما ذكر ( إن كان المقر موصوفا بالصلاح اقتص من القاضي وإن متهما بالسرقة معروفا بها وبالقتل لا ) يقتص من القاضي استحسانا للشبهة
خانية
( قيل له إما أن تشرب هذا الشراب أو تبيع كرمك فهو إكراه إن كان شرابا لا يحل ) كالخمر ( وإلا فلا ) قنية
قال وكذا الزنا وسائر المحرمات
( صادره السلطان ولم يعين بيع ماله فباعه صح ) لعدم تعينه والحيلة أن يقول من أين أعطي ولا مال لي فإذا
____________________
(6/140)
قال الظالم بع كذا فقد صار مكرها فيه
بزازية
( خوفها الزوج بالضرب حتى وهبته مهرها لم تصح ) الهبة ( إن قدر الزوج على الضرب ) وإن هددها بطلاق أو تزوج عليها أو تسر فليس بإكراه
خانية
وفي مجمع الفتاوى منع امرأته المريضة عن المسير إلى أبويها إلا أن تهبه مهرها فوهبته بعض المهر فالهبة باطلة لأنها كالمكره قلت ويؤخذ منه جواب حادثة الفتوى وهي زوج بنته البكر من رجل فلما أرادت الزفاف منعها الأب إلا أن يشهد عليها أنها استوفت منه ميراث أمها فأقرت ثم أذن لها بالزفاف فلا يصح إقرارها لكونها في معنى المكرهة وبه أفتى أبو السعود مفتي الروم
قاله المصنف في شرح منظومته تحفة الأقران في بحث الهبة ( المكره بأخذ المال لا يضمن ) ما أخذه ( إذا نوى ) الآخذ وقت الأخذ ( أنه يرد على صاحبه وإلا يضمن وإذا اختلفا ) أي المالك والمكره ( في النية فالقول للمكره مع يمينه ) ولا يضمن
مجتبى
وفيه المكره على الأخذ والدفع إنما يبيعه ما دام حاضرا عند المكره وإلا لم يحل لزوال القدرة والإلجاء بالبعد منه وبهذا تبين أنه لا عذر لأعوان الظلمة في الأخذ عند غيبة الأمير أو رسوله فليحفظ
فروع أكره على أكل طعام نفسه إن جائعا لا رجوع
____________________
(6/141)
وإن شبعانا رجع بقيمته على المكره لحصول منفعة الأكل له في الأول الثاني
قال أهل الحرب لنبي أخذوه إن قلت لست بنبي تركناك وإلا قتلناك لا يسعه قول ذلك وإن قيل لغير نبي إن قلت هذا ليس بنبي تركنا نبيك وإن قلت نبي قتلناه وسعه لامتناع الكذب على الأنبياء
قال حربي لرجل إن دفعت جاريتك لأزني بها دفعت لك ألف أسير لم يحل
أقر بعتق عبده مكرها لم يعتق في الأصح وهل الإكراه بأخذ المال معتبر شرعا ظاهر القنية نعم
وفي الوهبانية إن يقل المديون إني مرافع لتبرىء فالإكراه معنى مصور وصح قوله إني مرافع إلخ قد غيرت بيت الوهبانية إلى قولي وإن يقل المديون إن لم تهبه لي أرافعك فالإكراه معنى مصور الاستحسان إسلام مكره ولا قتل إن يرتد بعد ويجبر اه منه
كتاب الحجر ( هو ) لغة المنع
____________________
(6/142)
مطلقا
وشرعا ( منع من نفاذ تصرف قولي ) لا فعلي لأن الفعل بعد وقوعه لا يمكن رده فلا يتصور الحجر عنه
قلت يشكل عليه الرقيق لمنع فعله في الحال بل بعد العتق كما صرح
____________________
(6/143)
به في البدائع اللهم إلا أن يقال الأصل فيه ذلك لكنه أخر لعتقه لقيام المانع فتأمل
( وسببه صغر وجنون ) يعم القوي والضعيف كما في المعتوه حكمه كمميز كما سيجيء في المأذون ( ورق فلا يصح طلاق صبي ومجنون مغلوب ) أي لا يفيق بحال وأما الذي يجن ويفيق فحكمه كمميز
نهاية ( و ) لا ( إعتاقها
____________________
(6/144)
وإقرارهما ) نظرا لهما ( وصح طلاق عبد وإقراره في حق نفسه فقط ) لا سيده ( فلو أقر بمال أخر إلى عتقه ) لو لغير مولاه ولو له هدر ( وبحد وقود أقيم في الحال ) لبقائه على أصل الحرية في حقهما ( ومن عقد ) عقدا يدور بيني نفع وضر كما سيجيء في المأذون ( منهم )
____________________
(6/145)
من هؤلاء المحجورين ( وهو يعقله ) يعرف أن البيع سالب للملك والشراء جالب ( أجاز وإليه أو رد ) وإن لم يعقله فباطل
نهاية ( وإن أتلفوا ) أي هؤلاء المحجورين سواء عقلوا أو لا
درر ( شيئا ) مقوما من مال أو نفس ( ضمنوا ) إذ لا حجر في الفعلي لكن ضمان العبد بعد العتق على ما مر
وفي الأشباه الصبي المحجور مؤاخذ بأفعاله فيضمن ما أتلفه من المال للحال وإذا قتل فالدية على عاقلته إلا في مسائل لو أتلف ما اقترضه وما أودع عنده بلا إذن وليه وما أعير له وما بيع منه بلا إذن ويستثنى من إيداعه ما إذا أوفع صبي محجور مثله وهي ملك غيرهما
____________________
(6/146)
فللمالك تضمن الدافع والآخذ ( ولا يحجر حر مكلف بسفه ) هو تبذير المال وتضييعه على خلاف مقتضى الشرع أو العقل
درر
ولو في الخير كأن يصرفه في بناء المساجد ونحو ذلك فيحجر عليه عندهما
وتمامه في فوائد شتى في الأشباه ( وفسق ودين ) وغفلة ( بل ) يمنع ( مفت ماجن ) يعلم الحيل الباطلة كتعليم الردة لتبين من زوجها أو لتسقط عنها الزكاة ( وطبيب جاهل ومكار مفلس
____________________
(6/147)
وعندهما يحجر على الحر بالسفه و ) الغفلة و ( به ) أي بقولهما ( يفتى ) صيانة لماله وعلى قولهما المفتى به ( فيكون في أحكامه كصغير ) ثم هذا الخلاف في تصرفات تحتمل الفسخ ويبطلها الهزل وأما ما لا يحتمله ولا يبطله الهزل فلا يحجر عليه بالإجماع فلذا قال ( إلا في نكاح وطلاق وعتاق واستيلاد وتدبير
____________________
(6/148)
ووجوب زكاة ) وفطرة ( وحج وعبادات وزوال ولاية أبيه أو جدو في صحة إقراره بالعقوبات وفي الإنفاق وفي صحة وصاياه بالقرب من الثلث فهو ) أي في هذا ( كبالغ ) وفي كفارة كعبد
أشباه
والحاصل أن كل ما يستوي فيه الهزل والجد ينفذ من المحجور وما لا فلا إلا بإذن القاضي
خانية ( فإن بلغ ) الصبي ( غير رشيد لم يسلم إليه ماله
____________________
(6/149)
حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة فصح تصرفه قبله ) أي قبل المقدار المذكور من المدة ( وبعده يسلم إليه ) وجوبا يعني لو منعه منه بعد طلبه ضمن وقبل طلبه لا ضمان كما يفيده كلام المجتبى وغيره
قال شيخنا وإن لم يكن رشيدا وقالا لا يدفع حتى يؤنس رشده ولا يجوز تصرفه فيه ( والرشد ) المذكور في قوله تعالى { فإن آنستم منهم رشدا } هو كونه مصلحا في ماله فقط ولو فاسقا
قاله ابن عباس ( والقاضي يحبس الحر المديون ليبيع ماله لدينه وقضى دراهم دينه من دراهمه ) يعني بلا أمره وكذا لو كان دنانير ( وباع دنانيره بدراهم دينه وبالعكس استحسانا ) لاتحادهما في الثمنية ( لا ) يبيع القاضي ( عرضه ولا عقاره ) للدين
____________________
(6/150)
( خلافا لهما وبه ) أي بقولهما ببيعهما للدين ( يفتى ) اختيار
وصححه في تصحيح القدوري
ويبيع كل ما لا يحتاجه في الحال ولو أقر بمال يلزمه بعد الديون ما لم يكن ثابتا ببينة أو علم قاض فيزاحم الغرماء كمال استهلكه إذ لا حجر في الفعل كما مر
____________________
(6/151)
( أفلس ومعه عرض شراه فقبضه بالإذن ) من بائعه ولم يؤد ثمنه ( فبائعه أسوة الغرماء ) في ثمنه ( فإن أفلس قبل قبضه أو بعده ) لكن ( بغير إذن كان له استرداده ) وحبسه ( بالثمن ) وقال الشافعي للبائع الفسخ
( حجر القاضي عليه ثم رفع إلى ) قاض ( آخر فأطلقه ) وأجاز ما صنع المحجور كذا في الخانية وهو ساقط من الدرر و المنح ( جاز إطلاقه ) وما صنع المحجور في ماله من بيع أو شراء قبل إطلاق الثاني أو بعده كان جائزا لأن حجر الأول مجتهد فيه فيتوقف على إمضاء قاض آخر
فروع يصح الحجر على الغائب لكن لا ينحجر ما لم يعلم خانية
ولا يرتفع الحجر بالرشد بل بإطلاق القاضي ولو ادعى الرشد وادعى خصمه بقاءه على السفه وبرهنا ينبغي تقديم بينة بقاء السفه
أشباه
____________________
(6/152)
وفي الوهبانية ومن يدعي إقراره قبل يحجر فمن يدعيه وقته فهو أجدر ولو باع والقاضي أجاز وقال لا تؤدى فما أداه من بعد يخسر فصل ( بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال ) والأصل هو الإنزال ( والجارية بالاحتلام والحيض والحبل ) ولم يذكر الإنزال صريحا لأنه قلما يعلم منها ( فإن لم يوجد فيهما ) شيء ( فحتى يتم لكل منهما خمس عشرة سنة به يفتى ) لقصر أعمار أهل زماننا
____________________
(6/153)
( وأدنى مدته له اثنتا عشرة سنة ولها تسع سنين ) هو المختار كما في أحكام الصغار ( فإن راهقا ) بأن بلغا هذا السن ( فقالا بلغنا صدقا إن لم يكذبهما الظاهر ) كذا قيده في العمادية وغيرهما فبعد ثنتي عشرة سنة يشترط شرط آخر لصحة إقراره بالبلوغ وهو أن يكون بحال يحتلم مثله وإلا لا يقبل قوله ( شرح وهبانية ) ( وهما ) حينئذ ( كبالغ حكما ) فلا يقبل جحوده البلوغ بعد إقراره مع احتمل حاله فلا تنقض قسمته ولا بيعه وفي الشرنبلالية يقبل قول المراهقين قد بلغنا مع تفسير كل بماذا بلا يمين
وفي الخزانة أقر بالبلوغ فقبل اثنتي عشرة سنة لا تصح البينة وبعده تصح اه
كتاب المأذون ( الإذن ) لغة الإعلام شرعا ( فك الحجر ) أي في التجارة لأن الحجر لا ينفك
____________________
(6/154)
عن العبد المأذون في غير باب التجارة
ابن كمال ( وإسقاط لحق ) المسقط هو المولى لو المأذون رقيق والولي لو صبيا وعند زفر والشافعي هو توكيل وإنابة ( ثم يتصرف ) العبد ( لنفسه بأهليته فلا يتوقت ) بوقت ولا يتخصص بنوع تفريع على كونه أسقاطا ( ولا يرجع بالعهدة على سيده ) لفكه الحجر ( فلو أذن لعبده ) تفريع على فك الحجر ( يوما ) أو شهرا ( صار مأذونا مطلقا حتى يحجر عليه ) لأن الإسقاطت لا تتوقت ( ولم يتخصص بنوع فإذا أذن في نوع عم إذنه في الأنواع كلها ) لأنه فك الحجر لا توكيل
____________________
(6/155)
ثم اعلم أن الإذن بالتصرف النوعي إذن بالتجارة وبالشخصي استخدام ( ويثبت ) الإذن ( دلالة فعبد رآه سيده يبيع ملك أجنبي ) فلو ملك مولاه لم يجز حتى يأذن بالنطق
بزازية و درر عن الخانية
____________________
(6/156)
لكن سوى بينهما الزيلعي وغيره وجزم بالتسوية ابن الكمال وصاحب الملتقى ورجحه في الشرنبلالية بأن ما في المتون والشروح أولى بما في كتب الفتاوى فليحفظ ( ويشتري ) ما أراد ( وسكت ) السيد ( مأذون ) خبر المبتدأ إلا إذا كان المولى قاضيا
أشباه
ولكن ( لا ) يكون مأذونا ( في ) بيع ( ذلك الشيء ) أو شرائه فلا ينفذ على المولى بيع ذلك المتاع لأنه يلزم
____________________
(6/157)
أن يصير مأذونا قبل أن يصير مأذونا وهو باطل
قلت لكن قيده القهستاني معزيا للذخيرة بالبيع دون الشراء من مال مولاه أي فيصح فيه أيضا وعليه فيفتقر إلى الفرق
والله تعالى الموفق
( و ) يثبت ( صريحا فلو أذن مطلقا ) بلا قيد ( صح كل تجارة منه إجماعا ) أما لو قيد فعندنا يعم خلافا للشافعي ( فيبيع ويشتري ولو بغبن فاحش ) خلافا لهما
____________________
(6/158)
( ويوكل بهما ويرهن ويرتهن ويعير الثوب والدابة ) لأنه من عادة التجار ( ويصالح عن قصاص وجب على عبده ويبيع من مولاه بمثل القيمة و ) أما ( بأقل ) منها ف ( لا و ) يبيع ( مولاه منه بمثل القيمة أو أقل وللمولى حبس المبيع لقبض ثمنه ) من العبد ( ويبطل الثمن ) خلافا لما صححه شارح المجمع معزيا للمحيط ( لو سلم ) المبيع ( قبل قبضه ) لأنه لا يجب له على عبده دين فخرج مجانا حتى لو كان الثمن عرضا لم يبطل لتعينه بالعقد وهذا كله لو المأذون مديونا وإلا لم يجز بينهما بيع
نهاية ( ولو باع المولى منه بأكثر حط الزائد أو فسخ العقد ) أي يؤمر السيد بأن يفعل واحدا منهما
____________________
(6/159)
لحق الغرماء ( فيما كان من التجارة وتقبل الشهادة عليه ) أي على العبد المأذون بحق ما ( وإن لم يحضر مولاه ) ولو محجورا لا تقبل يعني لا تقبل على مولاه بل عليه فيؤاخذ به بعد العتق ولو حضرا معا فإن الدعوى باستهلاك مال أو غصبه قضى على المولى وإن باستهلاك وديعة أو بضاعة على المحجور تسمع على العبد وقيل على المولى ولو شهدوا على إقرار العبد بحق لم يقض على المولى مطلقا
وتمامه في العمادية ( ويأخذ الأرض إجارة ومساقاة ومزارعة ويشتري بذرا يزرعه ) ويؤاجر ويزارع ويشارك عنانا ( لا مفاوضة
____________________
(6/160)
ويستأجر ويؤجر ولو نفسه ويقر بوديعة ) وغصب ودين ولو عليه دين ( لغير زوج وولد ووالد ) وسيد فإن إقراره لهم بالدين باطل عنده خلافا لهما
درر
ولو بعين صح إن لم يكن مديونا
وهبانية ( ويهدي طعاما يسيرا )
____________________
(6/161)
بما لا يعد سرفا ومفاده أنه لا يهدي من غير المأكول أصلا
ابن كمال
وجزم به ابن الشحنة
والمحجور لا يهدي شيئا
وعن الثاني إذا دفع للمحجور قوت يومه فدعا بعض رفقائه للأكل معه فلا بأس بخلاف ما لو دفع إليه قوت شهر ولا بأس للمرأة أن تتصدق من بيت سيدها أو زوجها باليسير كرغيف ونحوه
ملتقى
ولو علم منه عدم الرضا لم يجز ( ويضيف من يطعمه ) ويتخذ الضيافة اليسيرة بقدر ماله ( ويحط من الثمن بعيب قدر ما يحط التجار ) ويحابي ويؤجل
مجتبى ( ولا يتزوج ) إلا بإذن ( ولا يتسرى ) وإن أذن له المولى ( ولا يزوج رقيقه ) وقال أبو يوسف يزوج الأمة
____________________
(6/162)
( ولا يكاتبه ) إلا أن يجيزه المولى ولا دين عليه وولاية القبض للمولى ( ولا يعتق بمال ) إلا أن يجيزه المولى إلى آخر ما مر ( ولا بغيره ولا يقرض ولا يهب ولو بعوض ولا يكفل مطلقا ) بنفس أو مال ( ولا يصالح عن قصاص وجب عليه ولا يعفو عن القصاص ) ويصالح عن قصاص وجب على عبده
خزانة الفقه ( وكل دين وجب عليه بتجارة أو بما هو في معناها ) أمثلة الأول ( كبيع وشراء وإجارة واستئجار و ) أمثلة الثاني ( غرم وديعة وغصب وأمانة جحدهما ) عبارة الدرر وغيرها جحدها بلا ميم فتنبه ( وعقر وجب بوطء مشرية
____________________
(6/163)
بعد الاستحقاق ) كل ذلك ( يتعلق برقبته ) كدين الاستهلاك والمهر ونفقة الزوجة ( يباع فيه ) ولهم استعساؤه أيضا
زيلعي ومفاده أن زوجته لو اختارت استسعاءه لنفقة كل يوم أن يكون لها ذلك أيضا
بحر
من النفقة ( بحضرة مولاه ) أو نائبه لاحتمال أن يفديه بخلاف بيع الكسب فإنه لا يحتاج لحضور المولى لأن العبد خصم فيه ( ويقسم ثمنه بالحصص و ) يتعلق ( بكسب حصل قبل الدين أو بعده ) ويتعلق ( بما وهب له وإن لم يحضر ) مولاه هذا قيد للكسب والإنهاب لكن يشترط حضور العبد لأنه الخصم في كسبه ثم إنما يبدأ بالكسب وعند عدمه يستوفي من الرقبة
____________________
(6/164)
قلت وأما الكسب الحاصل قبل الإذن فحق للمولى فله أخذن مطلقا
قال شيخنا ومفاده أنه لو اكتسب المحجور شيئا وأودعه عند آخر وهلك في يد المودع للمولى تضمينه لأنه كمودع الغاصب فتأمله ( لا ) يتعلق الدين ( بما أخذه مولاه منه قبل الدين وطولب ) المأذون ( بما بقي ) من الدين زائدا عن كسبه وثمنه ( بعد عتقه ) ولا يباع ثانيا ( ولمولاه أخذ غلة مثله
____________________
(6/165)
بوجود دينه وما زاد للغرماء ) يعني لو كان المولى يأخذ من العبد كل شهر عشرة دراهم مثلا قبل لحوق الدين كان له أن يأخذها بعد لحوقه استحسانا لأنه لو منع منها يحجر عليه فينسد باب الاكتساب ( وينحجر بحجره إن علم هو ) نفسه لدفع الضرر عنه ( وأكثر أهل سوقه إن كان ) الإذن ( شائعا أما إذا لم يعلم به ) أي بالإذن ( إلا العبد ) وحده ( كفى في حجره علمه ) به ( فقط ) ولا يشترط مع ذلك علم أكثر أهل سوقه لانتفاء الضرر
وفي البزازية باع عبده المأذون إن لم يكن عليه دين صار محجورا عليه علم أهل سوقه ببيعه أم لا لصحة البيع وإن عليه دين لا ما لم يقبضه المشتري لفساد البيع
وهل للغرماء فسخه إن ديونهم حالة نعم إلا إذا كان بالثمن وفاء أو أبرؤوا العبد أو أدى المولى
وتمامه في السراجية ( وبموت سيده
____________________
(6/166)
وجنونه مطبقا ولحوقه ) وكذا بجنون المأذون ولحوقه أيضا ( بدار الحرب مرتدا وإن لم يعلم أحد به ) لأنه موت حكما ( و ) ينحجر حكما ( بإباقه ) وإن لم يعلم أحد كجنونه ( ولو عاد منه ) أو أفاق من جنونه ( لم يعد الإذن ) في الصحيح
زيلعي و قهستاني ( وباستيلادها ) بأن ولدت منه فادعاه كان حجرا دلالة ما لم يصرح بخلافه ( لا ) تنحجر ( بالتدبير وضمن بهما قيمتهما ) فقط ( للغرماء لو عليهما دين ) محيط
( إقراره ) مبتدأ ( بعد حجره أن ما معه أمانة أو غصب أو دين عليه ) لآخر ( صحيح ) خبر ( فيقبضه منه ) وقال لا يصح
( أحاط دينه بماله ورقبته لم يملك سيده ما معه فلم يعتق عبد من كسبه بتحرير مولاه )
____________________
(6/167)
وقالا يملكه فيعتق وعليه قيمته موسرا ولو معسرا فلهم أن يضمنوا العبد المعتق ثم يرجع على المولى
ابن كمال ( ولو اشترى ذا رحم محرم من المولى لم يعتق ) ولو ملكه لعتق ( ولو أتلف المولى ما في يده من الرقيق ضمن ) ولو ملكه لم يضمن خلافا لهما بناء على ثبوت الملك وعدمه ( وإن لم يحط ) دينه بماله ورقبته ( صح تحريره ) إجماعا ( إعتاقه ) حال كون ( المأذون مديونا ) ولو بمحيط ( وضمن المولى للغرماء الأقل من دينه وقيمته ) وإن شاؤوا اتبعوا العبد بكل ديونهم وباتباع أحدهما لا يبرأ الآخر فهما ككفيل مع مكفول عنه ( وطولب بما بقي ) من دينهم إذا لم تف به قيمته ( بعد عتقه ) لتقرره في ذمته وصح تدبيره ولا ينحجر ويخير الغرماء كعتقه إلا أن من اختار أحد الشيئين ليس له الرجوع
شرح تكملة
وفي الهداية ولو كان المأذون مدبرا أو أم ولد لم يضمن قيمتهما لأن حق الغرماء لم يتعلق برقبتهما لأنهما لا يبعان بالدين ولو أعتقه المولى بإذن الغرماء فلهم تضمين مولاه
زيلعي ( و ) المأذون ( إن باعه سيده )
____________________
(6/168)
بأقل من الديون ( وغيبه المشتري ) قيد به لأن الغرماء إذا قدروا على العبد كان لهم فسخ البيع كما مر ( ضمن الغرماء البائع قيمته ) لتعديه ( فإن رد ) العبد ( عليه بعيب قبل القبض ) مطلقا أو بخيار رؤية أو شرط ( أو بعده بقضاء رجع ) السيد ( بقيمته على الغرماء وعاد حقهم في العبد ) لزوال المانع ( وإن رد بعد القبض لا بقضاء فلا سبيل لهم على العبد للمولى ولا لعبد على القيمة ) لأن الرد بالتراضي إقالة وهي بيع في حق غيرهما ( وإن فضل من دينهم شيء رجعوا به على العبد بعد الحرية ) كما مر ( أو ضمنوا مشتريه )
____________________
(6/169)
عطف على البائع أي إن شاؤوا ضمنوا المشتري ويرجع المشتري بالثمن على البائع ( أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن ) لا قيمة العبد ( وإن باعه ) السيد ( معلما بدينه ) يعني مقرا به لا منكرا كما سيجيء
____________________
(6/170)
لتحقق المخاصمة ويسقط خيار المشتري لا الغرماء ( فللغرماء رد البيع ) إن لم يصل ثمنه إليهم لأن قبضهم الثمن دليل الرضا للبيع إلا إذا كان في محاباة فإما أن ترفع أو ينقض البيع
ابن كمال
قال المصنف هذا إذا كان الدين حالا وكان البيع بلا طلب الغرماء والثمن لا يفي بدينهم وإلا فالبيع نافذ
____________________
(6/171)
لزوال المانع ( وإن غاب المانع ) وقد قبضه المشتري ( فالمشتري ليس بخصم لهم ) لو منكرا دينه خلافا للثاني ولو مقرا فخصم كما مر ( ولو بقلبه ) بأن غاب المشتري والبائع حاضر ( فالحكم كذلك ) أي لا خصومة ( إجماعا ) يعني حتى يحضر المشتري لكن لهم تضمن البائع قيمته أو إجازة البيع وأخذ الثمن
( عبد قدم مصرا وقال أنا عبد فلان مأذون في التجارة فباع واشترى ) فهو مأذون وحينئذ ( لزمه كل شيء من التجارة وكذا ) الحكم ( لو اشترى ) العبد ( وباع ساكتا عن إذنه وحجره ) كان مأذونا استحسانا لضرورة التعامل وأمر المسلم محمول ( على الصلاح فيحمل عليه ضرورة
شرح الجامع )
ومفاده تقييده المسألة بالمسلم
ابن كمال ( و ) لكن ( لا يباع لدينه ) إذا لم يف كسبه ( إلا إذا أقر مولاه به ) أي بالإذن أو أثبته الغريم بالبينة
____________________
(6/172)
( وتصرف الصبي والمعتوه ) الذي يعقل البيع والشراء ( إن كان نافعا ) محضا ( كالإسلام والاتهاب صح بلا إذن وإن ضارا كالطلاق والعتاق ) والصدقة والقرض ( لا وإن أذن به وليهما وما تردد ) من العقود ( بين نفع وضرر كالبيع والشراء توقف على الإذن ) حتى لو بلغ فأجازه نفذ ( فإن أذن لهما الولي فهما في شراء وبيع كعبد مأذون ) في كل أحكامه
( والشرط ) لصحة الإذن ( أن يعقلا البيع سالبا للملك ) عن البائع ( والشراء جالبا له ) زاد الزيلعي وأن يقصد الربح ويعرف الغبن اليسير من الفاحش
____________________
(6/173)
وهو ظاهر ( ووليه أبوه ثم وصيه ) بعد موته ثم وصي وصيه كما في القهستاني عن العمادية ( ثم ) بعدهم ( جده ) الصحيح وإن علا ( ثم وصيه ) ثم وصي وصيه
قهستاني
زاد القهساني و الزيلعي ثم الوالي بالطريق الأولى ( ثم القاضي أو وصيه ) أيهما تصرف يصح فلذا لم يقل ثم دون الأم أو وصيها هذا في المال
____________________
(6/174)
بخلاف النكاح كما مر في بابه
( رأى القاضي الصبي أو المعتوه أو عبدهما ) أو عبد نفسه كما مر ( يبيع ويشتري فسكت لا يكون ) سكوته ( إذنا في التجارة و ) والقاضي ( له أن يأذن لليتيم والمعتوه إذا لم يكن له ولي ولعبدهما إذا كان لكل واحد منهما ) من الصبي والمعتوه ( ولي وامتنع ) الولي من ( الإذن عند طلب ذلك منه ) أي من القاضي
زيلعي
قلت وفي البرجندي عن الخزانة لو أبى أبوه أو وصيه صح إذن القاضي له
زاد شارح الوهبانية ولا ينحجر بعد ذلك أصلا لأنه حكم إلا بحجر قاضي آخر
فتدبر
فروع لو أقر الإنسان
____________________
(6/175)
بما معهما من كسب أو إرث صح على الظاهر كمأذون
درر
المأذون لا يكون مأذونا قبل العلم به إلا في مسألة ما إذا قال بايعوا عبدي فإني أذنت له فبايعوه وهو لا يعلم صار مأذونا بخلاف قوله بايعوا ابني الصغير لا يصح الإذن للآبق والمغصوب المجحود ولا بينه ولا يصير محجورا بهما على الصحيح
أشباه
وفي الوهبانية ولو أذن القاضي لطفل وقد أبى أبوه يصح الإذن منه فيتجر
____________________
(6/176)
وضمن يعقوب الصغير وديعة وتحليفه يفتى به حيث ينكر ولو رهن المحجور أو باع أو شرى وجوزه المولى فما يتغير لتوقف تصرف المحجور على الإجازة فلو لم يجز بل أذن له في التجارة فأجازها العبد جاز استحسانا ولو لم يأذن له فأعتقه فأجازها لم تصح إجازته
قال وكذا الصبي المميز
قلت ولا يخفى أن ما هو تبرع ابتداء ضار فلا يصح بإذن ولي الصغير كالقرض انتهى والله أعلم
كتاب الغصب ( هو ) لغة أخذ الشيء مالا أو غيره كالحر على وجه التغلب
وشرعا ( إزالة يد محقة )
____________________
(6/177)
ولو حكما كجحوده لما أخذه قبل أن يحوله ( بإثبات يد مبطلة ) واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط والثمرة في الزوائد فثمرة بستان مغصوب لا تضمن عندنا خلافا له
درر ( في مال ) فلا يتحقق في ميتة وحر ( متقوم )
____________________
(6/178)
فلا يتحقق في خمر مسلم ( محترم ) فلا يتحقق في مال حربي ( قابل للنقل ) فلا يتحقق في العقار خلافا لمحمد ( بغير إذن مالكه ) احترز به عن الوديعة
واعلم أن الموقوف مضمون بالإتلاف مع أنه ليس بمملوك أصلا صرح به في البدائع
فلو قال بلا إذن من له الإذن كما فعل ابن الكمال لكان أولى ( لا بخفية ) احترز به السرقة وفيه لابن الكمال كلام ( فاستخدام العبد وتحميل الدابة غصب ) لإزالة يد المالك ( لا جلوسه على بساط ) لعدم إزالتها فلا يضمن ما لم يهلك بفعله وكذا لو دخل دار إنسان وأخذ متاعا وجحد فهو ضامن وإن لم يحوله ولم يجحد لم يضمن ما لم يهلك بفعله أو يخرجه من الدار
خانية ( وحكمه الإثم لمن علم أنه مال الغير ورد العين قائمة والغرم هالكة
____________________
(6/179)
ولغير من علم الأخيران ) فلا إثم لأنه خطأ وهو مرفوع بالحديث ( المغصوب منه مخير بين تضمين الغاصب وغاصب الغاصب إلا إذا كان في الوقف المغصوب بأن غصبه وقيمته أكثر وكان الثاني أملأ من الأول فإن الضمان على الثاني ) كذا في وقف الخانية
____________________
(6/180)
وفي غصبها غصب عجلا فاستهلكه ويبس لبن أمه ضمن قيمة العجل ونقصان الأم وفي كراهيتها من هدم حائط غيره ضمن نقصانه ولم يؤمر بعمارته إلا في حائط المسجد
وفي القنية تصرف في ملك غيره ثم ادعى أنه كان بإذنه فالقول للمالك إلا إذا تصرف في مال امرأته
____________________
(6/181)
فماتت وادعى أنه كان بإذنها وأنكر الوارث فالقول للزوج ( ويجب رد عين المغصوب ) ما لم يتغير تغيرا فاحشا
مجتبى ( في مكان غصبه ) لتفاوت القيم باختلاف الأماكن ( ويبرأ بردها ولو بغير علم المالك ) في البزازية غصب دراهم إنسان من كيسه ثم ردها فيه بلا عمله بريء وكذا لو سلمه إليه بجهة أخرى كهبة أو إيداع أو شراء وكذا
____________________
(6/182)
لو أطعمه فأكله خلافا للشافعي
زيلعي ( أو ) يجب رد ( مثله إن هلك وهو مثلي وإن انقطع المثل ) بأن لا يوجد في السوق الذي يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت
ابن كمال ( فقيمته يوم الخصومة ) أي وقت القضاء وعند أبي يوسف يوم الغصب وعند محمد يوم الانقطاع ورجحا
قهستاني ( وتجب القيمة في القيمي يوم غصبه ) إجماعا ( والمثلي المخلوط بخلاف جنسه ) كبر مخلوط بشعير وشيرج مخلوط بزيت ونحو ذلك كدهن نجس ( قيمي ) فتجب قيمته يوم غصبه وكذا كل موزون يختلف بالصنعة كقمقم وقدر
درر
وديس
ذكره في الجواهر
زاد المصنف ورب قطر لأن كلا منها يتفاوت بالصنعة ولا يصح السلم فيها ولا تثبت دينا في الذمة
____________________
(6/183)
قلت وفي الذخيرة والجبن قيمي في الضمان مثلي في غيره كالسلم
وفي المجتبى السويق قيمي لتفاوته بالقلي وقيل مثلي
وفي الأشباه الفحم واللحم ولو نيئا والآجر قيمي وفي حاشيتهما لابن المصنف هنا وفيما يجلب التيسير معزيا للفصولين وغيره وكذا الصابون والسرقين والورق والإبرة والعصفر والصرم والجلد والدهن المتنجس وكذا الجفنة ولك مكيل ومزوزون مشرف على الهلاك مضمون بقيمته في ذلك الوقت كسفينة موقورة أخذت في الغرق وألقى الملاح ما فيها من مكيل وموزون يضمن قيمتها ساعته كما في المجتبى
وفي الصيرفية صب ماء في حنطة فأفسدها وزاد في كيلها ضمن قيمتها قبل صبه للماء لا مثلها هذا إذا لم ينقلها
____________________
(6/184)
فلو نقلها لمكان ضمن المثل لأنه غصبه وهو مثلي بخلاف ما لو صب الماء في الموضع الذي فيه الحنطة بغير نقل اه
والآجر قيمي وسيجيء أن الخمر في حق المسلم قيمي حكما
والحاصل كما في الدرر وغيرها أن كل ما يوجد له مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به فهو مثلي وما ليس كذلك فقيمي فليحفظ ( فإن ادعى هلاكه ) مرتبطة بوجوب رد العين لأنه الموجب الأصلي ورد المثلي والقيمة مخلص على الراجح ( حبس حتى يعلم ) الحاكم ( أنه لو بقي لظهر ) أي لأظهره ( ثم قضى ) الحاكم ( عليه بالبدل ) من مثل وقيمة ( ولو ادعى الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد وعكسه المالك ) أي ادعى الهلاك عند الغاصب ( وأقاما البرهان فبرهان الغاصب ) أنه رده وهلك عند المالك ( أولى ) خلافا للثاني
ملتقى
ولو اختلفا في القيمة
____________________
(6/185)
وبرهنا فالبينة للمالك وسيجيء ولو في نفس المغصوب فالقول للغاصب ( والغصب ) إنما يتحقق ( فيما ينقل فلو أخذ عقارا وهلك في يده ) بآفة سماوية كغلبة سيل ( لم يضمن ) خلافا لمحمد وبقوله قالت الثلاثة وبه يفتى في الوقف
ذكره العيني
وذكر ظهير الدين في فتاويه الفتوى في غصب العقار والدور الموقوفة بالضمان وأن الفتوى في غصب منافع الوقف بالضمان
وفي فوائد صاحب المحيط اشترى دارا وسكنها ثم ظهر أنها وقف أو كانت للصغير لزمه أجر المثل صيانة لمال الوقف والصغير وفي إجارة الفيض إنما لا يتحقق الغصب عندهما في العقار في حكم الضمان أما فيما وراء ذلك فيتحق ألا ترى أنه يتحقق في الرد فكذا في استحقاق الأجر اه فليحفظ
____________________
(6/186)
( قيل ) قائله الأستروشني وعماد الدين في فصوليهما ( والأصح أنه ) أي العقار ( يضمن بالبيع والتسليم و ) كذا ( بالجحود في ) العقار ( الوديعة والرجوع عن الشهادة ) بعد القضاء
وفي الأشباه العقار لا يضمن إلا في مسائل وعد هذه الثلاثة ( وإذا نقص ) العقار ( بسكناه وزراعته ضمن النقصان ) بالإجماع فيعطى ما زاد البذر وصححه في المجتبى
وعن الثاني
مثل بذره
وفي الصيرفية هو المختار ولو ثبت له قلعه
____________________
(6/187)
وتمامه في المجتبى ( كما ) يضمن اتفاقا ( في النقلي ) ما نقص بفعله كما في قطع الأشجار ولو قطعها رجل آخر أو هدم البناء ضمن هو لا الغاصب ( كما لو غصب عبدا وآجره فنقص في هذه الإجارة ) بالاستعمال وهذا ساقط من نسخ الشرح لدخوله تحت قوله ( وإن استغله ) فنقصه الاستغلال أو آجر المستعار ونقص ضمن النقصان
____________________
(6/188)
( وتصدق ب ) ما بقي من ( الغلة ) والأجرة خلافا لأبي يوسف كذا في الملتقى لكن نقل المصنف عن البزازية أن الغني يتصدق بكل الغلة في الصحيح ( كما لو تصرف في المغصوب والوديعة ) بأن باعه ( وربح ) فيه ( إذا كان ) ذلك ( متعينا بالإشارة أو بالشراء بدراهم الوديعة أو الغصب ونقدها ) يعني يتصدق بربح حصل فيهما إذا كانا مما يتعين بالإشارة وإن كانا مما لا يتعين فعلى أربعة أوجه فإن أشار إليها ونقدها فكذلك يتصدق ( وإن أشار إليها ونقد غيرها أو ) أشار ( إلى غيرها ) ونقدها ( أو أطلق ) ولم يشر ( ونقدها لا ) يتصدق في الصور الثلاث عند الكرخي قيل ( وبه يفتى ) والمختار أنه لا يحل
____________________
(6/189)
مطلقا كذا في الملتقى
ولو بعد الضمان هو الصحيح كما في فتاوى النوازل واختار بعضهم الفتوى على قول الكرخي في زماننا لكثرة الحرام وهذا كله على قولهما
وعند أبي يوسف لا يتصدق بشيء منه كما لو اختلف الجنس
ذكره الزيلعي فليحفظ ( فإن غصب وغير ) المغصوب ( فزال اسمه وأعظم منافعه ) أي أكثر مقاصده احترازا عن دراهم فسبكها بلا ضرب فإنه وإن زال اسمه
____________________
(6/190)
لكن يبقى أعظم منافعه ولذا لا ينقطع حق المالك عنه كما في المحيط وغيره فلم يكن زوال الاسم مغنيا عن أعظم منافعه كما ظنه منلا خسرو وغيره ( أو اختلط ) المغصوب ( يملك الغاصب بحيث يمتنع امتيازه ) كاختلاط بره ببره ( أو يمكن بحرج ) كبره بشعيره ( ضمنه وملكه بلا حل انتفاع قبل أداء ضمانه ) أي رضا مالكه بأداء أو إبراء أو تضمين قاض والقياس حله وهو رواية فلو غصب طعاما فمضغه حتى صار مستهلكا يبتلعه حلالا في رواية
____________________
(6/191)
وحراما على المعتمد حسما لمادة الفساد ( كذبح شاة ) بالتنوين بدل الإضافة أي شاة غيره
ذكره ابن سلطان ( وطبخها أو شيها وطحن بر وزرعه وجعل حديد سيفا وصفر آنية والبناء على ساجة ) بالجيم خشبة عظيمة تنبت بالهند ( وقيمته ) أي البناء ( أكثر منها ) أي من قيمة الساجة يملكها الباني بالقيمة وكذا لو غصب أرضا فبنى عليها أو غرس أو ابتلعت دجاجة لؤلؤة أو أدخل البقر رأسه في قدر أو أودع فصيلا فكبر في بيت المودع ولم يمكن إخراجه إلا بهدم الجدار أو سقط ديناره في محبرة غيره ولم يمكن إخراجه إلا بكسرها ونحو ذلك يضمن صاحب الأكثر قيمة الأقل والأصل أن الضرر الأشد يزال بالأخف كما في هذه القاعدة من الأشباه
ثم قال ولو ابتلع لؤلؤة فمات لا يشق بطنه لأن حرمة الآدمي أعظم من حرمة المال وقيمتها في تركته وجوزه الشافعي قياسا على الشق لإخراج الولد
قلت وقدمنا في الجنائز عن الفتح أنه يشق أيضا فلا خلاف
وفي تنوير البصائر أنه الأصح فليحفظ
____________________
(6/192)
بقي لو كانت القيمة الساجة والبناء سواء فإن اصطلحا على شيء جاز وإن تنازعا يباع البناء عليهما ويقسم الثمن بينهما على قدر مالهما
شرنبلالية عن البزازية
بقي لو أراد الغاصب نقض البناء ورد الساجة هل له ذلك إن قضى عليه بالقيمة لا يحل وقبله قولان لتضييع المال بلا فائدة
وتمامه في المجتبى ( وإن ضرب الحجرين درهما ودينارا أو إناء لم يملكه وهو لمالكه مجانا ) خلافا لهما ( فإ ذبح شاة غيره ) ونحوها مما يؤكل ( طرحها المالك عليه وأخذ قيمتها أو أخذها وضمنه نقصانها وكذا ) الحكم ( لو قطع يدها ) أو قطع طرف دابة غير مأكولة
كذا في الملتقى
قيل ولفظ غير غير سديد هنا
قلت قوله غير سديد غير سديد لثبوت الخيار في غير المأكولة أيضا لكن إذا اختار ربها أخذها لا يضمنه شيئا وعليه الفتوى كما نقله المصنف عن العمادية فليحفظ بخلاف طرف العبد فإن فيه الأرض ( أو خرق ثوبا )
____________________
(6/193)
خرقا فاحشا ( و ) هو ما ( فوت بعض العين وبعض نفعه لا كله ) فلو كله ضمن كلها ( وفي خرق يسير ) نقصه و ( لم يفوت شيئا ) من النفع ( ضمنه النقصان مع أخذ عينه ليس غير ) لقيام العين من كل وجه ما لم يجدد فيه صنعة أو يكون ربويا كما بسطه الزيلعي
قلت ومنه يعلم جواب حادثة وهي غصبت حياصة فضة مموهة بالذهب فزال تمويهها يخير مالكها بين تضمينها مموهة أو أخذها بلا شيء لأنه تابع مستهلك ولو كان مكان الغصب شراء بوزنها فضة فلا رد لتعيبها ولا رجوع بالنقصان للزوم الربا فاغتنمه فقل من صرح به
قاله شيخنا
ومن بنى أو غرس في أرض غيره بغير إذنه أمر بالقلع والرد ) لو قيمة الساحة أكثر كما مر ( وللمالك أن يضمن له قيمة بناء أو شجر أمر بقلعه ) أي مستحق القلع فتقوم بدونهما ومع أحدهما مستحق القلع فيضمن الفضل
____________________
(6/194)
( إن نقصت الأرض به ) أي بالقلع ولو زرعها يعتبر العرف فإن اقتسموا الغلة أنصافا أو أرباعا اعتبر وإلا فالخارج للزارع وعليه أجر مثل الأرض وأما في الوقف فتجب الحصة أو الأجر
____________________
(6/195)
بكل حال
فصولين
( غصب ثوبا فصبغه ) لا عبرة للألوان بل لحقيقة الزيادة والنقصان ( أو سويقا فلته بسمن فالمالك مخير
____________________
(6/196)
إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض ومثل السويق ) عبر في المبسوط بالقيمة لتغيره بالقلي فلم يبق مثليا وسماه هنا مثلا لقيام القيمة مقامه
كذا في الاختيار وقدمنا قولين عن المجتبى ( وإن شاء أخذ المصبوغ أو الملتوت وغرم ما زاد الصبغ و ) غرم ( السمن ) لأنه مثلي وقت اتصاله بملكه والصبغ لم يبق مثليا قبل اتصاله بملكه لامتزاجه بماء
مجتبى
( رد غاصب الغاصب المغصوب على الغاصب الأول يبرأ عن ضمانه كما لو هلك المغصوب في يد غاصب الغاصب فأدى القيمة إلى الغاصب ) فإنه يبرأ أيضا لقيام القيمة مقام العين ( إذا كان قبضه القيمة معروفا ) بقضاء أو بينة أو تصديق المالك لا بإقرار الغصب إلا في حق نفسه وغاصبه
عمادية
( غصب شيئا ثم غصبه آخر منه فأراد المالك أن يأخذ بعض الضمان من الأول وبعضه من الثاني له ذلك ) سراجية
والمالك بالخيار في تضمن أيهما شاء
____________________
(6/197)
وإذا اختار أحدهما لم يملك تركه وتضمن الآخر وقيل يملك
عمادية
( الإجازة لا تلحق الإتلاف فلو أتلف مال غيره تعديا فقال المالك أجزت أو رضيت لم يبرأ من الضمان ) أشباه معزيا للبزازية لكن نقل المصنف عن العمادية أن الإجازة تلحق الأفعال هو الصحيح
قال وعليه فتلحق الإتلاف لأنه من جملة الأفعال فليحفظ
( كسر ) الغاصب ( الخشب ) كسرا ( فاحشا لا يملكه ولو كسره الموهوب له لم ينقطع حق الرجوع ) أشباه
وفيها آجرها الغاصب ورد أجرتها إلى المالك تطيب له لأن أخذ الأجرة إجازة
____________________
(6/198)
فروع استعار منشارا فانقطع في النشر فوصله بلا إذن مالكه انقطع حقه وعلى المستعير قيمته منكسرا
شرح وهبانية
ركب دار غيره لإطفاء حريق وقع في البلد فانهدم شيء بركوبه لم يضمن لأن ضرر الحريق عام فكان لكل دفعه
جوهرة
لا يجوز دخول بيت إنسان إلا بإذنه في الغزو وفيما إذا سقط ثوبه في بيت غيره وخاف لو أعلمه أخذه
حفر قبرا فدفن فيه آخر ميتا فهو على ثلاثة أوجه إن الأرض للحافر فله نبشه وله تسويته وإن مباحة قله قيمة حفره وإن وقفا فكذلك
____________________
(6/199)
ولا يكره لو الأرض متسعة لأن الحافر لا يدري بأي أرض يموت
لا يجوز التصرف في مال غيره بلا إذنه ولا ولايته إلا في مسائل مذكورة في الأشباه
غصب حماره فتبعها جحشها فأكله الذئب ضمنه كما في معاياة الوهبانية
____________________
(6/200)
وغاصب شيء كيف يضمن غيره وليس له فعل بما يتغير وغاصب نهر هل له منه شربة وهل ثم نهر طاهر لا مطهر فصل ( غيب ) بمعجمة ( ما غصب وضمن قيمته ) لمالكه ( ملكه ) عندنا ملكا ( مستندا إلى وقت الغصب ) فتسلم له الأكساب
____________________
(6/201)
لا الأولاد
ملتقى ( والقول له ) بيمينه لو اختلفا ( في قيمته إن لم يبرهن المالك على الزيادة ) فإن برهن أو برهنا فللمالك ولا تقبل بينة الغاصب لقيامها على نفي الزيادة هو الصحيح
زيلعي
ونقل المصنف عن البحر و الجواهر لو قال الغاصب أو المودع المعتدي لا أعرف قيمته لكن علمت أنها أقل مما يقوله فالقول للغاصب بيمينه ويجبر على البيان فإن لم يبين حلف على الزيادة فإن نكل لزمته ولو حلف المالك أيضا على الزيادة أخذها
____________________
(6/202)
ثم إن ظهر المغصوب فللغاصب أخذه ودفع قيمته أو رده وأخذ القيمة وهي من خواص كتابنا فلتحفظ ( فإن ظهر ) المغصوب ( وهي ) أي قيمته ( أكثر مما ضمن ) أو مثله أو دونه على الأصح عناية فالأولى ترك قوله وهي أكثر ( وقد ضمن بقوله أخذه المالك ورد عوضه أو أمضى ) الضمان ولا خيار للغاصب ولو قيمته أقل للزومه بإقراره
ذكره الواني
نعم متى ملكه بالضمان فله خيار عيب ورؤية
مجتبى ( ولو ضمن بقول المالك أو برهانه أو نكول الغاصب فهو له ولا خيار للمالك ) لرضاه حيث ادعى هذا المقدار فقط ( وإن باع ) الغاصب ( المغصوب
____________________
(6/203)
فضمنه المالك نفذ بيعه وإن حرر ) أي الغاصب لأن تحرير المشترى من الغاصب نافذ في الأصح
عناية ( ثم ضمنه لا ) لأن المالك الناقص يكفي لنفاذ البيع لا العتق ( وزوائد المغصوب ) مطلقا متصلة كسمن وحسن أو منفصلة كدر وثمر ( أمانة لا تضمن إلا بالتعدي أو المنع بعد طلب المالك ) لأنها أمانة ولو طلب المتصلة لا يضمن ( وما نقصته الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها )
____________________
(6/204)
بقيمته أو بعزته إن وفى به وإلا فيسقط بحسابه ولو ماتت وبالولد وفاء كفى هو الصحيح
اختيار ( زنى بأمة مغصوبة ) أي غصبها ( فردها حاملا فماتت بالولادة ضمن قيمتها ) يوم علقت ( بخلاف الحرة ) لأنها لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان الغصب بعد فساد الرد ولو ردها محمومة فماتت لا يضمن وكذا لو زنت عنده فردها فجلدت فماتت به
ملتقى
ولو زنى بها واستولدها ثبت النسب والولد رقيق ( و ) بخلاف
____________________
(6/205)
( منافع الغصب استوفاها أو عطلها ) فإنها لا تضمن عندنا ويوجد في بعض المتون ومنافع الغصب غير مضمونة إلى آخره لكن لا يلائمه ما يأتي من عطف خمر المسلم إلى آخره مع أنه أخصر فتدبر ( إلا ) في ثلاث فيجب أجر المثل على اختيار المتأخرين ( أن يكون ) المغصوب ( وفقا ) للسكنى أو للاستغلال ( أو مال يتيم ) إلا في مسألة سكنت أمه مع زوجها في داره بلا أجر ليس لهما ذلك ولا أجر عليهما
كذا في الأشباه معزيا لوصايا القنية
قلت ويستثنى أيضا سكنى شريك اليتيم فقد نقل المصنف وغيره عن القنية أنه لا شيء عليه وكذا الأجنبي بلا عقد وقيل دار اليتيم كالوقف انتهى
قلت ويمكن حمل كلا الفرعين على قول المتقدمين بعد أجرته
____________________
(6/206)
وأما على القول المعتمد أنها كالوقف فتجب الأجرة على الشريك والزوج لكون سكنى المرأة واجبة عليه وهو غاصب لدار اليتيم فتلزمه الأجرة
وبه أفتى ابن نجيم في الصيرفية من التفصيل لو اليتيم يقدر على المنع فلا أجر وإلا فعليها غير ظاهر وعليه فهو عليه لا عليها كما أفاده في تنوير البصائر
ثم نقل عن الخانية أن مسألة الدار كمسألة الأرض وأن الحاضر إذا سكن فيما إذا كان لا بضرها فللغائب أن يسكن قدر شريكه قالوا وعليه الفتوى ( أو معدا ) أي أعداه صاحبه ( للاستغلال ) بأن بناه لذلك أو اشتراه لذلك قيل أو آجره ثلاث سنين على الولاء
وفي الأشباه
____________________
(6/207)
لا تصير الدار معدة له بإجارتها بل ببنائها أو شرائها له ولا بإعداد البائع بالنسبة للمشتري ويشترط علم المستعمل بكونه معدا حتى يجب الأجر وأن لا يكون المستعمل مشهورا بالغصب
قلت ولو اختلفا في العلم وعدمه فالقول له بيمينه لأنه منكر والآخر مدع قاله شيخنا وبموت رب الدار وبيعه يبطل الاعداد ولو بنى لنفسه ثم أراد أن يعده فإن قال بلسانه ويخبر الناس صار ذكره المصنف ( إلا ) في المعد للاستغلال فلا ضمان فيه ( إذا سكن بتأويل ملك ) كبيت سكنه أحد الشركاء في الملك ولو ليتيم على ما مر عن القنية فتنبه
أما في الوقف إذا سكنه أحدهما بالغلبة بلا إذن لزم الأجر ( أو عقد ) كبيت الرهن إذا سكنه المرتهن ثم بان للغير معدا للإجارة
____________________
(6/208)
فلا شيء عليه
بقي لو آجر الغاصب أحدها فعلى المستأجر المسمى لا أجر المثل ولا يلزم الغاصب الأجر بل يرد ما قبضه للمالك
أشباه و قنية
وفي الشرنبلالية وينظر ما لو عطل المنفعة هل يضمن الأجر كما لو سكن ( و ) بخلاف ( خمر المسلم وخنزيره ) بأن أسلم وهما في يده ( إذا أتلفهما ) مسلم أو ذمي فلا ضمان ( وضمن ) المتلف المسلم قيمتهما لأن الخمر
____________________
(6/209)
في حقنا قيمي حكما ( لو كانا لذمي ) والمتلف غير الإمام أو مأموره يرى ذلك عقوبة فلا يضمن ولا الزق خلافا محمد مجتبى
ولا ضمان في ميتة ودم أصلا ( بخلاف ما لو اشتراها ) أي الخمر ( منه ) أي الذمي ( وشربها فلا ضمان ولا ثمن ) لأنه فعله بتسليط بائعه بخلاف غصبها
مجتبى
وفيه أتلف ذمي خمر ذمي ثم أسلما أو أحدهما لا شيء عليه إلا في رواية عليه قيمة الخمر ( غصب خمر مسلم فخللها بما لا قيمة له ) كحنطلة وملح يسير لا قيمة له أو تشميس ( أو ) غصب ( جلد ميتة فدبغه به ) بما لا قيمة له كتراب وشمس ( أخذهما المالك مجانا و ) لكن ( لو أتلفهما ضمن ) لا لو تلفا
وفي شرح الوهبانية يضمن قميته مدبوغا واعتمده في المنتقى ( ولو خللها بذي قيمة كالملح ) الكثير ( والخل ملكه ولا شيء عليه ) لمالكه خلافا لهما ( ولو دبغ به ) بذي قيمة
____________________
(6/210)
كقرظ وعفص ( الجلد أخذه المالك ورد ما زاد الدبغ ) وللغاصب حبسه حتى يأخذ حقه ( ولو أتلفه لا يضمن ) كما لو تلف ولا ضمان بإتلاف الميتة ولو لذمي ولا بإتلاف متروك التسمية عمدا ولو لمن يبيحه
ملتقى
لأن ولاية المحاجة ثابتة ( وضمن بكسر معزف ) بكسر الميم آلة اللهو ولو لكافر
ابن كمال ( قيمته ) خشبا منحوتا
____________________
(6/211)
( صالحا لغير اللهو و ) ضمن القيمة لا المثل ( بإراقة سكر ومنصف ) سيجيء بيانه في الأشربة ( وصح بيعها ) كلها وقالا لا يضمن ولا يصح بيعها وعليه الفتوى
ملتقى و درر و زيلعي وغيرها
وأقره المصنف
وأما طبل الغزاة زاد في حظر الخلاصة والصيادين والدف الذي يباح ضربه في العرس فمضمون اتفاقا ( كالأمة المغنية ونحوها ) ككبش نطوح وحمامة طيارة وديك مقاتل وعبد خصي حيث تجب قيمتها غير صالحة لهذا الأمر
( ولو غصب أم ولد فهلكت لا يضمن بخلاف ) موت ( المدبر ) لتقوم المدبر دون أم الولد وقالا يضمنها لتقومها ( حل قيد عبد غيره أو ربط دابته أو فتح باب اصطبلها أو قفص طائره فذهبت ) هذه المذكورات
____________________
(6/212)
( أو سعى إلى سلطان بمن يؤذيه و ) الحال أنه ( لا يدفع بلا رفع ) إلى السلطان ( و ) سعى ( بمن يباشر الفسق ولايمتنع بنهيه أو قال لسلطان قد يغرم وقد لا يغرم ) فقال ( إنه وجد كنزا فغرمه ) السلطان ( شيئا لا يضمن ) في هذه المذكورات ( ولو غرم ) السلطان ( البتة ) بمثل هذه السعاية ( ضمن وكذا ) يضمن ( لو سعى بغير حق عند محمد زجرا له ) أي للساعي ( وبه يفتى ) وعزر ولو الساعي عبدا طولب بعد عتقه ( ولو مات الساعي فللمسعى به أن يأخذ قدر الخسران من تركته ) هو الصحيح
جواهر الفتاوى
ونقل المصنف أنه لو مات المشكو عليه بسقوطه من سطح لخوفه غرم الشاكي ديته لا لو مات بالضرب لندوره وقد مر في باب السرقة
( أمر ) شخص ( عبده غيره بالإباق أو قال ) له ( اقتل نفسك ففعل ) ذلك ( وجب عليه قيمته ) لو قال له أتلف مال مولاك فأتلف يضمن الآمر والفرق إن بأمره بالإباق والقتل صار غاصبا لأنه استعمله في ذلك الفعل وبأمره بالإتلاف لا يصير غاصبا للمال بل للعبد وهو قائم لم يتلف وإنما التلف بفعل العبد
____________________
(6/213)
واعلم أن الآمر لا ضمان عليه بالأمر إلا في ستة إذا كان الآمر سلطانا أو أبا أو سيدا أو المأمور صبيا أو عبدا أمره بإتلاف مال غير سيده وإذا أمره بحفر باب في حائط الغير غرم الحافر ورجع على الآمر
أشباه
____________________
(6/214)
( استعمل عبد الغير لنفسه ) بأن أرسله في حاجته ( وإن لم يعلم أنه عبد أو قال له ذلك العبد ) الذي استعمله ( إني حر ضمن قيمته إن هلك ) العبد
عمادية
وفيها جاء رجل إلى آخر فقال إني حر فاستعملني في عمل فاستعمله فهلك ثم ظهر أنه عبد ضمنه علم أو لم يعلم هذا إذا استعمله في عمل نفسه ( ولو استعمله لغيره ) أي في عمل غيره ( لا ) ضمان عليه لأنه لا يصير به غاصبا كقوله لعبد ارق هذه الجرة وانثر المشمش لتأكله أنت فسقط لم يضمن الآمر ولو قال لتأكله أنت وأنا ضمن قيمته كله لأنه استعمله كله في نفعه
( غلام جاء إلى فصاد فقال أفصدني ففصده فصدا معتادا ) فغيره بالأولى ( فمات من ذلك ضمن قيمة العبد عاقلة الفساد وكذلك ) الحكم في ( الصبي تجب ديته على عاقلة الفصاد ) عمادية
فرع غصب عبدا ومعه مال المولى صار غاصبا للمال أيضا بل قالوا يضمن ثيابه تبعا لضمان عينه بخلاف الحر
عمادية
وفي الوهبانية ولو نسي الحرفات يضمن نقصها ولو نسي القرآن أو شاخ يذكر ولو علم الدلال قيمة سلعة فقوم للسلطان أنقص يخسر
____________________
(6/215)
ومتلف إحدى فردتين يسلم ال بقية والمجموع منه يحضر قلت وعن أبي يوسف لا يضمن إلا الخف التي أتلفها
وفي البزازية هو المختار وأقره الشرنبلالي وذكر ما يفيد أن السلطان ليس بقيد وإنه ينبغي القول بتضمين القاضي أيضا سيما في استبدال وقف مال يتيم فليحفظ والله أعلم
كتاب الشفعة مناسبته تملك مال الغير بغير رضاه ( هي ) لغة الضم وشرعا ( تمليك البقعة جبرا على المشتري
____________________
(6/216)
بما قام عليه ) بمثله لو مثليا وإلا فبقيمته ( وسببها اتصال ملك الشفيع بالمشتري ) بشركة أو جوار
( وشرطها أن يكون المحل عقارا ) سفلا كان أو علوا وإن لم يكن طريقه في السفل لأنه التحق بالعقار بما له من حق القرار
درر
قلت وأما ما جزم به ابن الكمال في أول باب ما هي فيه من أن البناء إذا بيع مع حق القرار يلتحق بالعقار فرده شيخنا الرملي وأفتى بعدمها
____________________
(6/217)
تبعا للبزازية وغيرها فليحفظ
( وركنها أخذ الشفيع من أحد المتعاقدين ) عند وجود سببها وشرطها
( وحكمها جواز الطلب عند تحقق السبب )
____________________
(6/218)
ولو بعد سنين ( وصفتها أن الأخذ بها بمنزلة شراء مبتدأ ) فيثبت بها ما يثبت بالشراء كالرد بخيار رؤية وعيب ( تجب ) له لا عليه ( بعد البيع ) ولو فاسدا انقطع فيه حق المالك كما يأتي أو بخيار للمشتري
( وتستقر بالإشهاد ) في مجلسه
أي طلب المواثبة فلا تبطل بعده ( ويملك بالأخذ بالتراضي أو بقضاء القاضي ) عطف على الأخذ لثبوت ملك الشفيع بمجرد الحكم قبل الأخذ كما حرره منلا خسرو ( بقدر رؤوس الشفعاء لا الملك ) خلافا للشافعي ( للخليط ) متعلق بتجب ( في نفس المبيع
ثم ) إن لم يكن أو سلم
____________________
(6/219)
( له في حق المبيع ) وهو الذي قاسم وبقيت له شركة في حق العقار ( كالشرب والطريق خاصين ) ثم فسر ذلك بقوله ( كشرب نهر ) صغير ( لا تجري فيه السفن وطريق لا ينفذ ) فلو عامين لا شفعة بهما
بيانه شرب نهر مشترك بين قوم تسقى أراضيهم منه بيعت أرض منها فلكل أهل للشرب الشفعة فلو النهر
____________________
(6/220)
عاما والمسألة بحالها فالشفعة للجار الملاصق فقط ( ثم لجار ملاصق ) ولو ذميا أو مأذونا أو مكاتبا ( باب في سكة أخرى ) وظهر داره لظهرها فلو بابه في تلك السكة فهو خليط كما مر ( وواضع جذع على حائط وشريك في خشبة عليه جار ) ولو في نفس الجدار فشريك
ملتقى
قلت لكن قال المصنف ولو كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يتقدم على غيره من الجيران لأن الشركة في البناء لمجرد دون الأرض لا يستحق بها الشفعة
وفي شرح المجمع وكذا للجار المقابل في السكة الغير النافذة الشفعة بخلاف النافذة
( أسقط بعضهم حقه ) من الشفعة ( بعد القضاء ) فلو قبله فلمن بقي
____________________
(6/221)
أخذ الكل لزوال المزاحمة ( ليس لمن بقي أخذ نصيب التارك ) لأنه بالقضاء قطع حق كل واحد منهم في نصيب الآخر
زيلعي ( ولو كان بعضهم غائبا يقضي بالشفعة بين الحاضرين في الجميع ) لاحتمال عدم طلبه فلا يؤخر الشك ( وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب الحاضر يقضي له بالشفعة ) كلها ( ثم إذا حضر وطلب قضى له بها ) فلو مثل الأول قضى له بنصفه ولو فوقه فبكله ولو دونه منعه
خلاصة
( أسقط ) الشفيع قبل ( الشفعة الشراء لم يصح ) لفقد شرطه وهو البيع
( أراد الشفيع أخذ البعض وترك الباقي لم يملك ذلك جبرا على المشتري ) لضرر تفريق السفقة ( ولو جعل بعض الشفعاء نصيبه لبعض لم يصح وسقط حقه به ) لا إعراضه ويقسم بين البقية بل لو طلب أحد الشريكين النصف بناء أنه يستحقه فقط بطلت شفعته إذ شرط صحتها أن يطلب الكل كما بسطه الزيلعي فليحفظ
( وصح بيع دور مكة فتجب الشفعة فيها ) وعليه الفتوى
أشباه
قلت ومفاده صحة إجارتها بالأولى وقد قدمناه فليحفظ لكنه يكره وسنحققه في الحظر وفيها
____________________
(6/222)
( ويصح الطلب من وكيل الشراء إن لم يسلم إلى موكله وإن سلم لا ) وبطلت هو المختار ( ولا شفعة في الوقف ) ولا له نوازل ( ولا بجواره ) شرح مجمع وخانية خلافا للخلاصة و البزازية ولعل لا ساقطة
قال المصنف قلت وحمل شيخنا الرملي الأول على الأخذ به والثاني على أخذه بنفسه إذا بيع
ففي الفيض حق الشفعة ينبني على صحة البيع اه
فمفاده أن ما لا يملك من الوقف بحال لا شفعة فيه وما يملك بحال ففيه الشفعة وأما إذا بيع بجواره أو كان بعض المبيع ملكا وبعضه وقفا وبيع الملك فلا شفعة للوقف
والله أعلم
____________________
(6/223)
باب طلب الشفعة ( ويطلبها الشفيع في مجلس علمه ) من مشتر أو رسوله أو عدل أو عدد ( بالبيع ) وإن امتد المجلس كالمخيرة هو الأصح
درر وعليه المتون
خلافا لما في جواهر الفتاوى أنه على الفور وعليه الفتوى
____________________
(6/224)
( بلفظ يفهم طلبها كطلبت الشفعة ونحوه ) كأنا طالبها أو أطلبها ( وهو ) يسمى ( طلب المواثبة ) أي المبادرة والإشهاد فيه ليس بلازم بل لمخافة الجحود ( ثم ) يشهد ( على البائع لو ) العقار ( في يده أو على المشتري وإن ) لم يكن ذا لأنه مالك أو عند العقار ( فيقول اشترى فلان هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا عليه وهو طلب إشهاد ) ويسمى طلب التقرير ( وهذا ) الطلب لا بد منه
____________________
(6/225)
حتى لو تمكن ولو بكتاب أو رسول ولم يشهد بطلت شفعته ( وإن لم يتمكن ) منه ( لا ) تبطل ولو أشهد في طلب المواثبة عند أحد هؤلاء كفاه وقام مقام لطلبين ثم بعد هذين الطلبين يطلب عند قض فيقول اشترى ( فلان دار كذا وأنا شفيعها بدار كذا لي ) لو قال بسبب كذا كما في الملتقى لشمل الشريك في نفس المبيع ( فمره يسلم ) الدار ( إلى ) هذا لو قبضها المشتري وطلب الخصومة لا يتوقف عليه ( وهو ) يسمى ( تمليك وخصومة وبتأخيره مطلقا ) بعذر شهر أو أكثر ( لا تبطل الشفعة ) حتى يسقطها بلسانه ( به يفتى ) وهو ظاهر المذهب وقيل يفتى بقول محمد إن أخره شهرا بلا عذر بطلت
كذا في الملتقى يعني دفعا للضرر
قلنا دفعه برفعه للقاضي ليأمره بالأخذ أو الترك
____________________
(6/226)
( وإذا طلب ) الشفيع ( سأل القاضي الخصم عن مالكية الشفيع لما يشفع به فإن أقر بها ) أي بملكية ما يشفع به ( أو نكل عن الحلف على العلم أو برهن الشفيع ) أنها ملكه ( سأله عن الشراء ) هل اشتريت أم لا ( فإن أقر به أو نكل عن اليمين على الحاصل ) في ضفعة الخليط ( أو على السبب ) في ضفعة الجوار لخلاف الشافعي كما مر في كتاب الدعوى ( أو برهن الشفيع قضى له بها ) هذا إذا لم ينكر المشتري طلب الشفيع الشفعة فإن أنكر فالقول له بيمينه
ابن كمال ( وإن لم يحضر الثمن وقت الدعوى وإذا قضى لزمه إحضاره وللمشتري حبس الدار ليقبض ثمنه فلو قيل للشفيع ) أي بعد القضاء وأما قبله فتبطل عند محمد لعدم التأكد
ذكره الزيلعي
____________________
(6/227)
( أد الثمن فأخر لم تبطل ) شفعته ( والخصم ) للشفيع المشتري مطلقا و ( البائع قبل التسليم ) الأول بملكه والثاني بيده
ابن كمال ( و ) لكن ( لا تسمع البينة عليه حتى يحضر المشتري ) لأنه المالك ( ويفسخ بحضوره ) ولو سلم للمشتري لا يلزم حضور البائع لزوال الملك واليد عنه
ابن كمال ( ويقضي ) القاضي ( بالشفعة والعهدة ) لضمان الثمن عند الاستحقاق ( على البائع قبل تسليم المبيع إلى المشتري و ) العهدة ( على المشتري لو بعده ) لما مر ( للشفيع خيار الرؤية والعيب وإن شرط المشتري البراءة منه )
____________________
(6/228)
دون خيار الشرط والأجل
اختيار
وفي الأشباه الشفعة بيع في كل الأحكام إلا في ضمان الغرور للجبر ( وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن ) والدار مقبوضة والثمن منقود ( صدق المشتري ) بيمينه لأنه منكر ولا يتحالفان ( وإن برهنا فالشفيع أحق ) لأن بينته ملزمة
( ادعى المشتري ثمنا و ) ادعى ( بائعه أقل منه بلا قبضه فالقول له ) أي للبائع ( ومع قبضه للمشتري ) ولو عكسا فبعد قبضه القول المشتري وقبله بتحالفان وأي نكل اعتبر قول صاحبه وإن حلفا فسخ البيع
____________________
(6/229)
ويأخذ الشفيع بما قال البائع
ملتقى
( وحط البعض يظهر في حق الشفيع ) فيأخذ بالباقي وكذا هبة البعض إلا إذا كانت بعد القبض
أشباه ( وحط الكل والزيادة لا ) فيأخذه بكل المسمى
____________________
(6/230)
ولو حط النصف ثم النصف يأخذ بالنصف الأخير ولو علم أنه اشتراه بألف فسلم ثم حط البائع مائة فله الشفعة كما لو باعه بألف فسلم ثم زاد البائع له جارية أو متاعا
قنية
( وفي الشراء بمثلي ) ولو حكما كالخمر في حق المسلم
ابن كمال ( يأخذ بمثله وفي ) الشراء ب ( القيمي بالقيمة ) أي وقت الشراء ( ففي بيع عقار بعقار يأخذ ) الشفيع ( كلا ) من العقارين ( بقيمة الآخر و ) في الشراء ( بثمن مؤجل يأخذ بحال أو طلب ) الشفعة ( في الحال وأخذ بعد الأجل ) ولا يتعجل ما على المشتري لو أخذ بخال ( ولو سكت عنه ) فلم يطلب في الحال ( وصبر حتى يطلب عند ) حلول ( الأجل بطلت شفعته ) خلافا
____________________
(6/231)
لأبي يوسف ( و ) يأخذ ( بمثل الخمر وقيمة الخنزير إن كان ) البائع والمشتري و ( الشفيع ذميا ) لا بد أن يكون البائع أيضا ذميا وإلا يفسد البيع فلا تثبت الشفعة
ابن كمال معزيا للمبسوط ( و ) يأخذ ( بقيمتها ) لما مر ( لو ) كان الشفيع ( مسلما ) لمنعه عن تملكها وتمليكها ثم قيمة الخنزير هنا قائمة مقام الدار لا مقام الخنزير ولذا لا يحرم تملكها بخلاف المرور على العاشر
( وطريق معرفة قيمة الخمر والخنزير بالرجوع إلى ذمي أسلم أو فاسق تاب ) ولو اختلفا فيه فالقول للمشتري
عناية ( و ) يأخذ الشفيع ( بالثمن وقيمة البناء والغرس ) مستحقي القلع كما مر في الغصب
قلت وأما لو دهنها بألوان كثيرة أو طلاها بجص كثير خير الشفيع بين تركها أو أخذها وإعطاء ما زاد الصبغ فيها لتعذر نقضه ولا قيمة لنقضه بخلاف البناء
حاوي الزاهدي
____________________
(6/232)
وسيجيء
( ولو بنى المشتري أو غرس أو كلف ) الشفيع ( المشتري قلعهما ) إلا إذا كان في القلع نقصان الأرض فإن الشفيع له أن يأخذها مع قيمة البناء والغرس مقلوعة غير ثابتة
قهستاني
وعن الثاني إن شاء أخذ بالثمن وقيمة البناء والغرس أو ترك وبه قال الشافعي ومالك
قلنا بنى فيما لغيره فيه حق أقوى ولذا تقدم عليه فينقضه ( كما ينقض ) الشفيع ( جميع تصرفاته ) أي المشتري ( حتى الوقف والمسجد والمقبرة ) والهبة
زيلعي و زاهدي
وأما الزرع فلا يقلع استحسانا لأن له نهاية معلومة ويبقى بالأجر ( ورجع الشفيع بالثمن فقط إن ) أخذ بالشفعة ثم ( بنى أو غرس ثم استحقت ) ولا يرجع بقيمة البناء والغرس على أحد لأنه ليس بمغرور بخلاف المشتري ( و ) يأخذ ( بكل الثمن إن خربت أو جف الشجر ) بلا فعل أحد والأصل أن الثمن يقابل الأصل لا الوصف ( و ) هذا إذا ( لم يبق شيء من نقض أو خشب ) فلو بقي وأخذه المشتري لانفصاله من الأرض حيث لم يكن تبعا للأرض تسقط حصته من الثمن فيقسم الثمن على قيمة الدار يوم العقد وعلى قيمة النقض يوم الأخذ
زيلعي
قلت فلو لم يأخذه المشتري كأن هلك بعد انفصاله لم يسقط شيء من الثمن لعدم حبسه إذ هو من التوابع
____________________
(6/233)
والتوابع لا يقابلها شيء من الثمن وبالأخذ بالشفعة تحولت الصفقة إلى الشفيع فقد هلك ما دخل تبعا قبل القبض ولا يسقط بمثله شيء من الثمن
قاله شيخنا ( بخلاف ما إذا تلف بعض الأرض ) بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته لأن الفائت بعض الأصل
زيلعي ( و ) يأخذ ( بحصة العرصة ) من الثمن ( إن نقض المشتري البناء ) لأنه قصد الإتلاف
وفي الأول الآفة سماوية ويقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء يوم العقد بخلاف انهدامه كما مر لتقومه بالجنس ( ونقض الأجنبي كنقضه ) أي المشتري ( والنقض ) بالكسر المنقوض ( له ) أي للمشتري وليس للشفيع أخذه لزوال التبعية بانفصاله ( و ) يأخذ ( بثمرها ) استسحانا لاتصاله ( إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو أثمر ) بعد الشراء ( في يده وإن جذه المشتري ) فليس للشفيع أخذه لما مر ( أو هلك بآفة سماوية
____________________
(6/234)
وقد اشتراها بثمرها سقط حصته من الثمن في الأول ) أي شرائها بثمرها ( وبكل الثمن في الثاني ) لحدوثه بعد القبض
( قضى بالشفعة للشفعي ليس له تركها ) شرح وهبانية
لتحويل الصفقة إليه بخلاف ما قبل القضاء
( الطلب في بيع فاسد وقت انقطاع حق البائع اتفاقا وفي هبة بعوض ) مشروط ولا شيوع فيهما ( وقت التقابض ) وفي بيع فضولي أو بخيار بائع وقت البيع عند الثاني ووقت الإجازة عند الثالث وبخيار مشتر وقت البيع اتفاقا
مجتبى
( من لم ير الشفعة بالجوار ) كالشافعي مثلا
( طلبها عند حاكم يراه يقول له هل تعتقد وجوبها إن قال نعم ) أعتقد ذلك ( حكم بها له وإلا ) يقله ( لا ) يحكم
منية و بزازية
فروع أخر الشفيع إيجاب الطلب لكون القاضي لا يراها فهو معذور وكذا لو طلب من القاضي إحضاره
____________________
(6/235)
فامتنع بخلاف سبت اليهودي كما يأتي
شرى أرضا بمائة فرفع ترابها وباعه بمائة ثم أخذها الشفيع بالشفعة أخذها بخمسين لأن ثمنها يقسم على قيمة الأرض يوم الشراء قبل رفع التراب وعلى قيمة التراب الذي باعه وهما سواء ولو كبسها كما كانت فالجواب لا يتفاوت ويقال للمشتري ارفع ما كبست فيها فهو ملكك
حاوي الزاهدي
وفيه شرى دارا إلى الحصاد فليس للشفيع أن يعجل الثمن ويأخذها بالشفعة لأنه ملكها ببيع فاسد اه
قلت وسيجيء أنه لا شفعة فيما بيع فاسدا ولو بعد القبض لاحتمال الفسخ
نعم إذا سقط الفسخ ببناء ونحوه وجبت
وفي المبسوط الهبة بشرط العوض أنما تثبت الملك للموهوب له إذا قبض الكل فلو وهب دارا على عوض ألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر ثم سلم الشفيع الشفعة فهوباطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار بالشفعة
باب ما تثبت هي فيه أو لا تثبت ( لا تثبت قصدا إلا في عقار مالك بعوض ) خرج الهبة ( هو مال ) خرج المهر ( وإن لم ) يكن ( يقسم ) خلافا للشافعي ( كرحى ) أي بيت الرحى مع الرحى
نهاية ( وحمام وبئر ) ونهر ( وبيت صغير ) لا يمكن قسمه ( لا في عرض )
____________________
(6/236)
بالسكون ما ليس بعقار فيكون ما بعده من عطف الخاص على العام ( وفلك ) خلافا لمالك ( وبناء ونخل ) إذا ( بيعا قصدا ) ولو مع حق القرار خلافا لما فهمه ابن الكمال لمخالفته المنقول كما أفاده شيخنا الرملي ( ولا ) في ( إرث وصدقة وهبة لا بعوض ) مشروط ( ودار قسمت ) أو جعلت أجرة أو بدل خلع أو عتق أو صلح عن دم عمد أو مهر ( وإن قوبل ببعضها ) أي الدار ( مال ) لأن معنى البيع تابع فيه وأوجباها في حصة المال ( أو ) دار ( بيعت بخيار البائع ولم يسقط خياره فإن سقط وجبت إن طلب عند سقوط الخيار ) في الصحيح وقيل عند
____________________
(6/237)
البيع وصحح ( أو بيعت ) الدار بيعا ( فاسدا ولم يسقط فسخه فإن سقط ) حق فسخه كأن بنى المشتري يها ( تثبت ) الشفعة كما مر ( أو رد بخيار رؤية أو شرط أو عيب بقضاء ) متعلق بالأخير فقد خلافا لما زعمه المصنف تبعا للدرر ( بعد ما سلمت ) أي إذا بيع وسلمت الشفعة ثم رد المبيع بخيار رؤية أو شرط كيفما كان أو بعيب بقضاء فلا شفعة لأنه فسخ لا بيع ( بخلاف الرد ) بعيب بعد القبض ( بلا قضاء أو بإقالة ) فإن له الشفعة لأن الرد بعيب بلا قضاء
____________________
(6/238)
والإقالة بمنزلة بيع مبتدأ
( وتثبت ) الشفعة ( للعبد المأذون المستغرق بالدين ) إحاطة الدين برقبته وكسبه ليس بشرط
ابن كمال ( في مبيع سيده و ) تثبت ( لسيده في مبيعه ) بناء على أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراء أحدهما من الآخر يجوز ( و ) تثبت ( لمن شرى ) أصالة أو وكالة ( أو اشترى له ) بالوكالة وفائدته أنه لو كان المشتري أو الموكل بالشراء شريكا وللدار شريك آخر فلهما الشفعة ولو هو شريكا وللدار جار فلا شفعة للجار مع وجوده
( لا ) شفعة ( لمن باع ) أصالة أو وكالة ( أو بيع له ) أي وكل بالبيع ( أو ضمن الدرك ) والأصل أن الشفعة تبطظل بإظهار الرغبة عنها لا فيها
____________________
(6/239)
باب ما يبطلها ( يبطلها ترك طلب المواثبة ) تركه بأن لا يطلب في مجلس أخبر فيه بالبيع
ابن كمال
وتقدم ترجيحه ( أو ) ترك طلب ( الإشهاد ) عند عقار أو ذي يد لا الإشهاد عند طلب المواثبة لأنه غير لازم ( مع القدرة ) كما مر ( و ) يبطلها ( تسليمها بعد البيع ) علم بالسقوط أولا ( فقط ) لا قبله كما مر ( ولو ) تسليمها ( من أب ووصي ) خلافا لمحمد
____________________
(6/240)
فيما بيع بقيمته أو أقل
ملتقى
( الوكيل بطلبها إذا سلم ) الشفعة ( أو أقر على الموكل بتسليمه ) الشفعة ( صح ) لو كان التسليم أو الإقرار ( عند القاضي ) وإلا لم يصح لكنه يخرج من الخصومة وسكوت من يملك التسليم تسليم ( و ) يبطلها ( صلحه منها على عوض ) أي غير المشفوع لما يأتي ( وعليه رده ) لأنه رشوة ( و ) يبطلها ( بيع شفعته لمال ) ولا يلزم المال وكذا الكفالة بالنفس بخلاف القود ولو صالح على أخذ نصف الدار ببعض الثمن صح
ولو صالح على أخذ بيت بحصته من الثمن لا لجهالة الثمن عند الأخذ ولا تسقط شفعته
( و ) يبطلها ( موت الشفيع قبل الأخذ بعد الطلب أو قبله ) ولا تورث خلافا للشافعي ولو مات بعد القضاء لم تبطل ( لا ) يبطلها ( موت المشتري ) لبقاء المستحق ( و ) يبطلها ( بيع ما يشفع به قبل القضاء بالشفعة
____________________
(6/241)
مطلقا ) علم ببيعها أم لا وكذا لو جعل ما يشفع به مسجدا أو مقبرة أو وقفا مسجلا
درر ( ولو باع بشرط الخيار ) لنفسه ( لا ) يبطل لبقاء السبب
( و ) يبطلها ( شراء الشفيع من المشتري ) ظن دونه أو مثله أخذها بالشفعة بالعقد الأول أو الثاني بخلاف ما لو اشتراها ابتداء حيث لا شفعة لمن دونه ( وكذا ) يبطلها ( إن استأجرها أو ساومها ) بيعا أو إجارة
ملتقى ( أو طلب منه أو يوليه ) عقد الشراء ( أو ضمن الدرك ) مستدرك لما مر آنفا فتبطل في الكل لدليل الإعراض
زيلعي
( قيل للشفيع إنها بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت بأقل أو ببر أو شعير أو عددي ) متقارب ( قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة ولو بان أنها بيعت بدنانير ) أو بعروض ( قيمتها ألف فلا شفعة ) والفرق بينهما أن هذا قيمي وذاك مثلي فربما يسهل عليه وإن كثر ( ولو علم أن المشتري زيد فسلم ثم بان أنه بكر فله الشفعة
____________________
(6/242)
ولو علم أن المشتري هو مع غيره كان له أخذ نصيب غيره ) لعدم التسليم في حقه ( ولو بلغه شراء النصف فسلم ثم بلغه شراء الكل فله الشفعة في الكل وفي عكسه ) بأن أخبر بشراء الكل فسلم ثم ظهر شراء النصف ( لا شفعة له على الظاهر ) لأن التسليم في الكل تسليم في كل أبعاضه بخلاف عكسه
ثم شرع في الحيل فقال ( وإن باع ) رجل ( عقارا إلا ذراعا ) مثلا ( في جانب ) حد ( الشفيع فلا شفعة ) لعدم الاتصال والقول بأن نصب ذراعا سهو سهو ( وكذا ) لا شفعة ( لو وهب هذا القدر للمشتري ) وقبضه ( وإن ابتاع سهما منه بثمن ثم ابتاع بقيتها فالشفعة للجار في السهم الأول فقط ) والباقي للمشتري لأنه شريك
____________________
(6/243)
وحيلة كله أن يشتري الذراع أو السهم بكل الثمن إلا درهما ثم الباقي بالباقي وليس له تحليفه بالله ما أردت به إبطال شفعتي وله تحليفه بالله إن البيع الأول ما كان تلجئه
مؤيد زاده معزيا للوجيز ( وإن ابتاعه بثمن ) كثير ( ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا بالثوب ) فلا يرغب فيه وهذه حيلة تعم الشريك والجار لكنها تضر بالبائع إذ يلزمه كل الثمن إذا استحق المنزل فالأولى بيع دراهم الثمن بدينار ليبطل الصرف إذا استحق
وحيلة أخرى أحسن وأسهل وهي المتعارفة في الأمصار ذكرها بقوله ( وكذا لو اشترى بدراهم معلومة )
____________________
(6/244)
بوزن أو إشارة ( مع قبضة فلوس أشير إليها وجهل قدرها وضيع الفلوس بعد القبض ) في المجلس لأن جهالة الثمن تمنع الشفعة
درر
قلت ونحوه في المضمرات وينبغي أن الشفيع لو قال أنا أعلم قيمة الفلوس وهي كذا أن يأخذ بالدراهم وقيمتها كما لو اشترى دارا بعرض أو عقارا للشفيع أخذها بقيمته كما مر قاله المصنف
ثم نقل عن مقطعات الظهيرية ما يوافقه
قلت ووافقه في تنوير البصائر وأقره شيخنا لكن تعقبه ابنه في زواهر الجواهر بأنه مخالف للأول وما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى كما مر مرارا اه
____________________
(6/245)
وقدمنا أنه لا شفعة فيما بيع فاسدا ولو بعد القبض لاحتمال الفسخ
نعم إذا سقط الفسخ بالبناء ونحوه وجبت والله أعلم
( تكره الحيلة لإسقاط الشفعة بعد ثبوتها وفاقا ) كقوله للشفيع اشتره مني
ذكره البزازي
وأما الحيلة لدفع ثبوتها ابتداء فعند أبي يوسف لا تكره
وعند محمد تكره ويفتى بقول أبي يوسف في الشفعة
قيده في السراجية بما إذا كان الجار غير مختاج إليه واستحسنه محشي الأشباه ( وبشده ) وهو الكراهة ( في الزكاة ) والحج وآية السجدة
جوهرة ( ولا حيلة ) موجودة في كلامهم ( لإسقاط الحيلة ) بزازية
قال وطلبناها كثيرا فلم نجدها
( إذا اشترى جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد الأخذ بالشفعة بتعددهم فللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي وبعكسه ) وهو ما إذا تعدد البائع واتحد المشتري ( لا ) يتعدد الأخذ بل يأخذ الكل أو يترك
____________________
(6/246)
لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري بخلاف الأول لقيام الشفيع مقام أحدهم فلم تتفرق الصفقة بلا فرق بين كونه قبل القبض أو بعده سمى لكل بعض ثمنا أو سمى للكل جملة لأن العبرة لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن
واعلم أنه لو طلب الحصة فهو على شفعته ولو اشترى دارين أو قريتين بمصرين صفقة أخذهما شفيعها معا أو تركهما لا أحدهما ولو إحداهما بالمشرق والأخرى بالمغرب
شرح مجمع ويأتي ( والمعتبر في هذا ) أي العدد والاتحاد ( العاقد ) لتعلق حقوق العقد به ( دون المالك ) فلو وكل واحد جماعة فللشفيع أخذ نصيب بعضهم
( اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم ) المشتري ( البائع أخذ الشفيع نصيب المشتري الذي حصل له بالقسمة ) وإن وقع في غير جانبه على الأصح ( وليس له ) أي للشفيع ( نقضها مطلقا ) سواء قسم بحكم
____________________
(6/247)
أو رضا على الأصح لأنها من تمام القبض حتى لو قاسم الشريك كان للشفيع النقض كما ذكره بقوله ( بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من دار مشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع حيث يكون للشفيع نقضه ) كنقضه بيعه وهبته ( كما لو اشترى اثنان دارا وهما شفيان ثم جاء شفيع ثالث بعد ما اقتسما بقضاء أو غيره فله ) أي للشفيع ( أن ينقض القسمة ) ضرورة صيرورة النصف ثلثا
شرح وهبانية
( اختلف الجار والمشتري في ملكية الدار التي يسكن فيها ) الشفيع الذي هو الجار ( فالقول للمشتري ) لأنه ينكر استحقاق الشفعة ( وللجار تحليفه ) أي تحليف المشتري ( على العلم عند أبي يوسف وبه يفتى كما لو أنكر المشتري طلب المواثبة ) فإنه يحلف على العلم ( وإن أنكر ) المشتري ( طلب الإشهاد عند لقائه حلف ) المشتري ( على البتات ) لأنه يحيط به علما دون الأول حاوي الزاهدي
ولو برهنا فبينة الشفيع أحق
وقال أبو يوسف بينة المشتري
فروع باع ما في إجارة الغير وهو شفيعها فإن أجاز البيع أخذها بالشفعة وإلا بطلت الإجارة وإن ردها شرى لطفله والأب شفيع له
____________________
(6/248)
الشفعة والوصي كالأب
قلت لكن في شرح المجمع ما يخالفه فتنبه
لو كانت دار الشفيع ملاصقة لبعض المبيع كان له الشفعة فيما لاصقه فقط ولو فيه تفريق الصفقة
الإبراء العام من الشفيع يبطلها قضاء مطلقا لا ديانة إن لم يعلم بها
____________________
(6/249)
إذا صبغ المشتري البناء فجاء الشفيع خير إن شاء أعطاه ما زاد الصبغ أو ترك
أخر الجار طلبه لكون القاضي لا يراها فهو معذور
يهودي سمع بالبيع يوم السبت فلم يطلب لم يكن عذرا
قلت يؤخذ منه أن اليهودي إذا طلب خصمه من القاضي إحضاره يوم سبته فإنه يكلفه الحضور ولا يكون سبته عذرا وهي واقعة الفتوى
قاله المصنف
قلت وهي في واقعات الحسامي
ادعى الشفيع على المشتري أنه احتال لإبطالها يحلف
وفي الوهبانية خلافه
قلت وسنذكره لأن ابن المصنف في حاشيته الأشباه أيده بما لا مزيد عليه فليحفظ
____________________
(6/250)
تعليق إبطالها بالشرط جائز
له دعوى في رقبة الدار وشفعة فيها يقول هذه الدار داري وأنا ادعيها فإن وصلت إلي فأنا على شفعتي فيها
استولى الشفيع عليها بلا قضاء إن اعتمد على قول عالم لا يكون ظالما
____________________
(6/251)
وإلا كان ظالما
أشياء على عدد الرؤوس العقل والشفعة وأجرة القسام والطريق إذا اختلفوا فيه
الكل في الأشباه
لا شفعة لمرتد
عناية
صبي شفيع لا ولي له لا تبطل شفعته وإن نصب القاضي قيما يطلبها جاز
جواهر
شرى كرما وله شفيع غائب فأثمرت الأشجار فأكلها المشتري ثم أتى الشفيع وأخذه إن الأشجار وقت القبض مثمرة سقط بقدره وإلا لا لأنه لا حصة له من الثمن حينئذ
مؤيد زاده معزيا لواقعات الحسامي
وفي الوهبانية
____________________
(6/252)
ويأخذ فيما يشتري لصغيره أب ووصي للبلوغ يؤخر وليس له تفريق دارين بيعتا ولو غير جار والتفرق أجدر وما ضر إسقاط التحيل مسقطا وتحليفه في النكر لا شك أنكر كتاب القسمة مناسبته أن أحد الشريكين إذا أراد الافتراق باع فتجب الشفعة أو قسم
( هي ) لغة اسم للاقتسام كالقدوة للاقتداء
وشرعا ( جمع نصيب شائع له في مكان معين
وسببها طلب الشركاء أو بعضهم الانتفاع بملكه على وجه الخصوص ) فلو لم يوجد طلبهم لا تصح القسمة ( وركنها هو الفعل الذي يحصل به الأفراز والتمييز بين الأنصباء )
____________________
(6/253)
ككيل وذرع
( وشرطها عدم فوت المنفعة بالقسمة ) ولذا لا يقسم نحو حائط وحمام
( وحكمها تعيين نصيب كل ) من الشركاء ( على حدة وتشتمل ) مطلقا ( على ) معنى ( الإفراز ) وهو أخذ عين حقه ( و ) على معنى ( المبادلة ) وهو أخذ عوض حقه ( و ) الإفراز ( هو للغالب في المثلي ) وما في حكمه وهو العددي المتقارب فإن معنى الإفراز غالب فيه أيضا
ابن كمال عن الكافي ( والمبادلة ) غالبة ( في غيره ) أي غير المثلي وهو القيمي
إذا تقرر هذا الأصل ( فيأخذ الشريك حصته بغيبة صاحبه في الأول ) أي المثلي لعدم التفاوت ( لا الثاني ) أي القيمي لتفاوته
وفي الخانية مكيل أو موزون بين حاضر وغائب أو بالغ وصغير فأخذ الحاضر أو البالغ نصيبه نفذت القسمة إن سلم حظ الآخرين وإلا لا كصبرة بين دهقان وزراع الدهقان بقسمتها إن ذهب بما أفرزه للدهقان أو لا فبهلاك الباقي عليهما وإن بحظ نفسه أو لا فالهلاك على الدهقان خاصة
كذا قاله بعض المشايخ انتهى ملخصا
____________________
(6/254)
( وإن أجبر عليها ) أي على قسمة غير المثل ( في متحد الجنس ) منه ( فقط ) سوى رقيق غير الغنم ( عند طلب الخصم ) فيجبر لما فيها من معنى الإفراز على أن المبادلة قد يجري فيها الجبر عند تعلق حق الغير كما في الشفعة وبيع ملك المديون لوفاء دينه
( وبنصب قاسم يرزق من بيت المال ليقسم بلا ) أخذ ( أجر ) منهم ( وهو أحب ) وما في بعض النسخ
____________________
(6/255)
واجب غلط ( وإن نصب بأجر ) المثل ( صح ) لأنها ليست بقضاء حقيقة فجاز له أخذ الأجرة عليها وإن لم يجز على القضاء
ذكره أخي زاده ( وهو على عدد الرؤوس ) مطلقا لا الأنصباء خلافا لهما قيد بالقاسم لأن أجرة الكيال والوزان بقدر الأنصباء إجماعا وكذا سائر المؤمن كأجرة الراعي والحمل والحفظ وغيرها شرح مجمع
زاد في الملتقى إن لم يكن للقسمة وإن كان لها فعلى الخلاف لكن ذكره في الهداية بلفظ قيل
وتمامه فيما علقته عليه
( و ) القاسم ( يجب كونه عدلا
____________________
(6/256)
أمينا عالما بها ولا يتعين واحد لها ) لئلا يتحكم بالزيادة ( ولا يشترك القسام ) خوف تواطئهم ( وصحت برضا الشركاء إلا إذا كان فيم صغير ) أو مجنون ( لا نائب عنه ) أو غائب لا وكيل عنه لعدم لزومها حينئذ إلا بإجازة القاضي أو الغائب أو الصبي إذا بلغ أو وليه هذا لو ورثه ولو شركاء بطلت منية المفتي وغيرها
( وقسم نقلي يدعون إرثه بينهم ) أو ملكه مطلقا ( أو شراءه ) صدر الشريعة فلا فرق في النقلي بين شراء وارث وملك مطلق
قلت ومن النقلي البناء والأشجار حيث لم تتبدل المنفعة بالقسمة وإن تبدلت فلا جبر
قاله شيخنا
( وعقار يدعون شراءه ) أو ملكه مطلقا ( فإن ادعوا أنه ميراث عن زيد لا ) يقسم ( حتى يبرهنوا على موته
____________________
(6/257)
وعدد ورثته ) وقالا يقسم باعترافهم كما في الصور الأخر ( ولا إن برهنا أن العقار معهما حتى يبرهنا أنه لهما ) اتفاقا في الأصح لأنه يحتمل أنه معهما بإجارة أو إعارة فتكون قسمة حفظ والعقار محفوظ بنفسه
( ولو برهنا على الموت وعدد الورثة وهو ) أي العقار
قلت قال شيخنا وكذا المنقول بالأولى ( معهما وفيهم صغير أو غائب قسم بينهم
____________________
(6/258)
ونصب قابض لهما ) نظرا للغائب والصغير ولا بد من البينة على أصل الميراث عنده أيضا خلافا لهما كما مر ( فإن برهن ) وارث ( واحد ) لا يقسم إذ لا بد من حضور اثنين ولو أحدهما صغيرا أو موصى له ( أو كانوا ) أي الشركاء ( مشترين ) أي شركاء بغير الإرث ( وغاب أحدهم ) لأن في الشراء لا يصلح الحاضر خصما عن الغائب بخلاف الإرث
____________________
(6/259)
( أو كان ) في صورة الإرث العقار أو بعضه ( مع الوارث الطفل أو الغائب أو ) كان ( شيء منه لا ) يقسم للزوم القضاء على الطفل أو الغائب بلا خصم حاضر عنهما ( وقسم ) المال المشترك ( بطلب أحدهم إن انتفع كل ) بحصته ( بعد القسمة وبطلب ذي الكثير إن لم ينتفع الآخر لقلة حصته ) وفي الخانية يقسم بطلب كل وعليه الفتوى لكن المتون على الأول فعليها للعول ( وإن تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم ) لئلا يعود على موضوعه بالنقض
في المجتبى حانوت لهما يعملان فيه طلب أحدهما القسمة إن أمكن لكل أن يعمل فيه بعد القسمة ما كان يعمل فيه قبلها قسم وإلا لا
____________________
(6/260)
( وقسم عروض اتحد جنسها لا الجنسان ) بعضهما في بعض لوقوعهما معاوضة لا تمييزا فتعتمد التراضي دون جبر القاضي ( و ) لا ( الرقيق ) وحده لفحش التفاوت في الآدمي
وقالا يقسم لو ذكروا فقط وإناثا فقط كما تقسم الإبل والغنم ورقيق المغنم ( و ) لا ( الجواهر ) لفحش تفاوتها ( والحمام ) والبئر والرحى والكتب وكل ما في قسمه ضرر ( إلا برضاهم ) لما مر ولو أراد أحدهما البيع وأبى الآخر لم يجبر على بيع نصيبه خلافا لمالك
وفي الجواهر لا تقسم الكتب بين الورثة ولكن ينتفع كل بالمهايأة ولا تقسم بالأوراق ولو برضاهم وكذا لو كان كتابا ذا مجلدات كثيرة ولو تراضيا أن تقوم الكتب ويأخذ كل بعضها بالقيمة لو كان بالتراضي جاز وإلا لا
خانية
دار أو حانوت بين اثنين لا يمكن قسمتها شاجرا فيه فقال أحدهما لا أكري ولا أنتفع وقال الآخر
____________________
(6/261)
أريد ذلك أمر القاضي بالمهايأة ثم يقال لمن يريد الانتفاع إن شئت فانتفع وإن شئت فأغلق الباب
( دور مشتركة أو دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل وحدها ) منفردة مطلقا ولو متلازقة أو في محلتين أو مصرين
مسكين ( ذا كانت كلها في مصر واحد أو لا ) وقالا إن الكل في مصر واحد فالرأي فيه للقاضي وإن في مصرين فقولهما كقوله ( ويصور القاسم ما يقسمه على قرطاس ) ليرفعه للقاضي ( ويعدله على سهام القسمة ويذرعه ويقوم البناء ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث ) وهلم جرا ( ويكتب أساميهم ويقرع ) لتطيب القلوب
____________________
(6/262)
فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني إلى أن ينتهي إلى الأخير
( و ) اعلم أن ( الدارهم لا تدخل في القسمة ) لعقار أو منقول ( إلا برضاهم ) فلو كان أرض وبناء قسم بالقيمة عند الثاني وعند الثالث يرد من العرصة بمقابلة البناء فإن بقي فضل ولا تمكن التسوية رد الفضل دراهم للضرورة واستحسنه في الاختيار ( قسم ولأحدهم مسيل ماء أو طريق في ملك الآخر و ) الحال أنه ( لم يشترط في القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت القسمة ) إجماعا واستؤنفت ولو اختلفوا بعضهم أبقيناه مشتركا كما كان إن أمكن إفراز كل فعل كما بسطه الزيلعي
( اختلفوا في مقدار عرض الطريق جعل ) عرضها ( قدر عرض باب الدار ) وأما في الأرض فبقدر ممر الثور
____________________
(6/263)
زيلعي ( بطوله ) أي ارتفاعه حتى يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه إن فوق الباب لا فيما دونه لأن قدر طول الباب من الهواء مشترك والبناء على الهواء المشترك لا يجوز إلا برضا الشركا
جلالية
( ولو شرطوا أن يكون الطريق في قسمة الدار على التفاوت جاز وإن ) وصلية ( كان سهامهم في الدار متساوية و ) ذلك لأن ( القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الأموال الربوية جائزة ) فجاز قسمة التين بالأكرار لأنه ليس بوزني لا العنب بالشريجة على الصحيح بل بالقبان أو الميزان لأنه وزني
( سفل له ) أي فوقه ( علو ) مشتركان ( وسفل مجرد ) مشترك والعلو لآخر ( وعلو مجرد ) مشترك والسفل لآخر ( قوم كل واحد ) من ذلك ( على حدة وقسم بالقيمة ) عند محمد وبه يفتى
( أنكر بعض الشركاء بعد القسمة استيفاء نصيبه وشهد القاسمان بالاستيفاء ) لحقه ( قيل ) وإن قسما بأجر في الأصح
ابن ملك ( ولو شهد قاسم واحد لا ) لأنه فرد
( ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا ) وقع ( في يد صاحبه غلطا وقد ) كان ( أقر بالاستيفاء ) أو لم يقر به ذكره البرجندي ( لم يصدق إلا ببرهان ) أو إقرار الخصم أو نكوله
____________________
(6/264)
فلو قالا إلا بحجة لعمت ولا تناقض لأنه اعتمد على فعل الأمين ثم ظهر غلطه ( وإن قال قبضته فأخذ شريكي بعضه وأنكر ) شريكه ذلك ( حلف ) لأنه منكر ( وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء أصابني من ذلك كذا إلى كذا ولم يسلمه إلي ) وكذبه شريكه ( تحالفا وتفسخ القسمة ) كالاختلاف في قدر المبيع
( ولو اقتسما دارا وأصاب كلا طائفة فادعى أحدهما بيتا في يد الآخر أنه من نصيبه وأنكر الآخر فعليه البينة ) لأنه مدع ( وإن أقاماها بالعفرة لبينة المدعي ) لأنه خارج وإن كان قبل الإشهاد على القبض تحالفا وفسخت وكذا لو اختلفا في الحدود
____________________
(6/265)
( وإن استحق بعض معين من نصيبه لا تفسخ القسمة اتفاقا ) على الصحيح ( وفي استحقاق بعض شائع في الكل تفسخ ) اتفاقا ( وفي ) استحقاق ( بعض شائع من نصيب لا تفسخ ) جبرا خلافا للثاني ( بل ) المستحق منه ( يرجع ) بحصة ذلك ( في نصيب شريكه ) إن شاء أو نقض القسمة دفعا لضرر التشقيص
قلت قد بقي هاهنا احتمال آخر وهو أن يستحق بعض من نصيب كل واحد فإن كان شائعا فسخت وإن كان معينا فإن تساويا فظاهر وإلا فالعبرة لذلك الزائد كما مر فلذا لم يفردوها بالذكر
( ظهر دين في التركة المقسومة تفسخ ) القسمة ( إلا إذا قضوه ) أي الدين ( أو أبرأ الغرماء
____________________
(6/266)
ذمم الورثة أو يبقى منها ) أي من التركة ( ما يفي به ) لزوال المانع ( ولو ظهر غبن فاحش ) لا يدخل تحت التقويم ( في القسمة ) فإن كانت بقضاء ( بطلت ) اتفاقا لأن تصرف القاضي مقيد بالعدل ولم يوجد ( ولو وقعت بالتراضي ) تبطل أيضا ( في الأصح ) لأن شرط جوازها المعادلة ولم توجد فوجب نقضها خلافا لتصحيح كالخلاصة
قلت فلو قال كالكنز تفسخ لكان أولى ( وتسمع دعواه ذلك ) أي ما ذكر من الغبن الفاحش ( وإن لم يقر بالاستيفاء وإن أقر به لا ) تسمع دعوى الغلط والغبن للتناقض إلا إذا ادعى الغصب فتسمع دعواه
وتمامه في الخانية
( ادعى أحد المتقاسمين ) للتركة ( دينا في التركة صح ) دعواه لأنه لا تناقض لتعلق الدين بالمعنى والقسمة للصورة ( ولو ادعى عينا ) بأي سبب كان ( لا ) تسمع للتناقض إذ الإقدام على القسمة اعتراف بالشركة
وفي الخانية اقستموا دارا أو أرضا ثم ادعى أحدهم في قسم الآخر بناء أو نخلا زعم أنه بناه أو غرسه لم تقبل بينته
____________________
(6/267)
( وقعت شجرة في نصيب أحدهما أغصانها متدلية في نصيب الآخر ليس له أن يجبره على قطعها به يفتى ) لأنه استحق الشجرة بأغصانها اختيار
( بنى أحدهما ) أي أحد الشريكين ( بغير إذن الآخر ) في عقار مشترك بينهما ( فطلب شريكه رفع بنائه قسم ) العقار ( فإن وقع ) البناء ( في نصيب الباني فيها ) ونعمت ( وإلا هدم ) البناء وحكم الغرس كذلك
بزازية
( القسمة تقبل النقض فلو اقتسموا وأخذوا حصتهم ثم تراضوا على الاشتراك بينهم صح ) وعادت الشركة في عقار أو غيره لأن قسمة التراضي مبادلة ويصح فسخها ومبادلتها بالتراضي
بزازية
( المقبوض بالقسمة الفاسدة ) كقسمة على شرط هبة أو صدقة أو بيع من المقسوم أو غيره ( يثبت الملك ويفيد ) جواز ( التصرف فيه ) لقابضه ويضمنه بالقيمة ( كالمقبوض بالشراء الفاسد ) فإنه يفيد الملك كما مر في بابه ( وقيل لا ) يثبته جزم بالقيل في الأشباه وبالأول في البزازية و القنية
____________________
(6/268)
( ولو تهايآ في سكنى دار ) واحدة يسكن وهذا بعضا وذا بعضا أو هذا شهرا وذا شهرا ( أو دارين ) يسكن كل دارا ( أو في خدمة عبد ) يخدم هذا يوما وذا يوما ( أو عبدين ) يخدم هذا هذا والآخر الآخر ( أو في غلة دار أو دارين ) كذلك ( صح ) التهايؤ في الوجوه الستة استحسانا اتفاقا والأصح أن القاضي يهايىء بينهما جبرا بطلب أحدهما ولا تبطل بموت أحدهما ولا بموتهما ولو طلب أحدهما القسمة فيما يقسم بطلت ولو اتفقا
____________________
(6/269)
على أن نفقة كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا بخلاف الكسوة وما زاد في نوبة أحدهما في الدار الواحدة مشترك لا في الدارين وتجوز في عبد ودار على السكنى والخدمة وكذا في كل مختلفي المنفعة
ملتقى
وتمامه فيما علقته عليه
( ولو ) تهايآ ( في غلة عبد أو في غلة عبدين أو ) تهايآ ( في غلة بغل أو بغلين أو ) في ( ركوب بغل أو بغلين أو ) في ( ثمرة شجرة أو ) في ( لبن شاة لا ) يصح في المسائل الثمان
وحيلة الثمار ونحوها أن يشتري حظ شريكه ثم يبيع كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه
____________________
(6/270)
إذ قرض المشاع جائز
فروع الغرامات إن كانت لحفظ الأملاك فالقسمة على قدر الملك وإن لحفظ الأنفس فعلى عدد الرؤوس ولا يدخل صبيان ونساء فلو غرم السلطان قرية تقسم على هذا ولو خيف الغرق فاتفقوا على إلقاء أمتعة فالغرم بعدد الرؤوس لأنها لحفظ الأنفس
المشترك إذا انهدم فأبى أحدهما العمارة إن احتمل القسمة لا جبر وقسم
____________________
(6/271)
وإلا بنى ثم آجره ليرجع بما أنفق لو بأمر القاضي وإلا فبقيمة البناء وقت البناء له التصرف في ملكه وإن تضرر جاره في ظاهر الرواية
الكل في الأشباه وفي المجتبى وبه يفتى
وفي السراجية الفتوى على المنع
قال المصنف فقد اختلف الإفتاء وينبغي أن يعول على ظاهر الرواية اه
قلت ومر في متفرقات القضاء وفي الوهبانية وشرحها
____________________
(6/272)
ولو زرع الإنسان أزرا بداره فليس لجار منعه لو يضرر وحيط له أهل فحمل واحد ولا حمل فيه قبل ليس يغير وما لشريك أن يعلي حيطه وقيل التعلي جائز فيعمر وممنوع قسم عند منع مشارك من الرم قاض مؤجر فيعمر وينفق في المختار راض بإذنه ويمنع نفعا من أبى قبل يخسر وخذ منفقا بالإذن منه كحاكم وخذ قيمة إلا وهذا المحرر
____________________
(6/273)
كتاب المزارعة مناسبتها ظاهرة ( هي ) لغة مفاعلة من الزرع
وشرعا ( عقد على الزرع ببعض الخارج ) وأركانها أربعة أرض وبذر وعمل وبقر
____________________
(6/274)
( ولا تصح عند الإمام ) لأنها كقفيز الطحان ( وعندهما تصح وبه يفتى ) للحاجة وقياسا على المضاربة
( بشروط ) ثمانية ( صلاحية الأرض للزرع وأهلية العاقدين وذكر المدة ) أي مدة متعارفة فتفسد بما لا يتمكن فيها منها وبما لا يعيش إليها أحدهما غالبا وقيل في بلادنا تصح بلا بيان مدة ويقع على أول زرع واحد وعليه الفتوى
مجتبى و بزازية
وأقره المصنف ( و ) ذكر ( رب البذر ) وقيل يحكم العرف
____________________
(6/275)
( و ) ذكر ( جنسه ) لا قدره لعلمه بأعلام الأرض وشرطه في الاختيار ( و ) ذكر ( قسط ) العالم ( الآخر ) ولو بينا حظ رب البذر وسكنا على حظ العامل جاز استسحانا ( و ) بشرط ( التخلية بين الأرض ) ولو مع البذر ( والعامل و ) بشرط ( الشركة في الخارج )
ثم فرع على الأخير بقوله ( فتبطل إن شرط لأحدهما قفزان مسماة أو ما يخرج من موضع معين أو رفع ) رب البذر ( بذره أو رفع الخراج الموظف وتنصيف الباقي )
____________________
(6/276)
بعد رفعه ( بخلاف ) شرط رفع ( خراج المقاسمة ) كثلث أو ربع ( أو ) شرط رفع ( العشر ) للأرض أو لأحدهما لأنه مشاع فلا يؤدي إلى قطع الشركة ( أو ) شرط ( التبن لأحدهما والحب للآخر ) أي تبطل لقطع الشركة فيما هو المقصود ( أو ) شرط ( تنصيف الحب والتبن لغير رب البذر ) لأنه خلاف مقتضى العقد ( أو ) شرط ( تنصيف التبن والحب لأحدهما ) لقطع الشركة في المقصود ( وإن شرط تنصيف الحب والتبن لصاحب البذر ) كما هو مقتضى العقد ( أو لم يتعرض للتبن صحت ) وحينئذ التبن لرب البذر وقيل بينهما تبعا تبعا للحب كذا قاله المصنف تبعا للصدر وغيره لكن اعتمد صاحب الملتقى الثاني حيث قدمه فقال والتبن بينهما وقيل لرب البذر
قلت وفي شرح الوهبانية عن القنية المزارع بالربع لا يستحق من التبن شيئا وبالثلث يستحق النصف
____________________
(6/277)
( وكذا ) صحت ( لو كان الأرض والبذر لزيد والبقر والعمل للآخر ) أو الأرض له والباقي للآخر ( أو العمل له والباقي للآخر ) فهذه الثلاثة جائزة ( وبطلت ) في أربعة أوجه ( لو كان الأرض والبقر لزيد أو البقر والبذر له والآخران للآخر ) أو البقر أو البذر له ( والباقي للآخر ) فهي بالتقسيم العقلي سبعة أوجه لأنه إذا كان من أحدهما أحدها والثلاثة من الآخر فهي أربعة وإذا كان من أحدهما اثنان واثنان من الآخر فهي ثلاثة ومتى دخل ثالث فأكثر بحصة فسدت وإذا صحت فالخارج على الشرط ولا شيء للعامل إن لم يخرج شيء
____________________
(6/278)
في الصحيحة ( ويجبر من أبى على المضي إلا رب البذر فلا يجبر قبل إلقائه ) وبعده يجبر
درر
( ومتى فسدت فالخارج لرب البذر ) لأنه نماء ملكه ( و ) يكون ( للآخر أجر مثل عمله أو أرضه ولا يزاد على الشرط ) وبالغا ما بلغ عند محمد ( وإن لم يخرج شيء ) في الفاسدة ( فإن كان البذر من قبل العامل فعليه أجر مثل الأرض والبقر وإن كان من قبل رب الأرض فعليه أجر مثل العامل ) حاوي
( ولو امتنع رب الأرض من المضي فيها وقد كرب العامل ) في الأرض ( فلا شيء له ) لكرابه ( حكما ) أي في القضاء إذ لا قيمة للمنافع ( ويسترضي ديانة ) فيفتي بأن يوفيه أجر مثله
____________________
(6/279)
لغرره ( وتفسخ المزارعة بدين محوج إلى بيعها إذا لم ينبت الزرع ) لكن يجب أن يسترضي المزارع ديانة إذا عمل ( كما مر أما إذا نبت ولم يستحصد لم تبع الأرض لتعلق حق المزارع ) حتى لو أجاز جاز ( فإن مضت المدة قبل إدراك الزرع فعلى العامل أجر مثل نصيبه من الأرض إلى إدراكه ) أي الزرع كما في الإجارة بخلاف ما لو مات أحدهما قبل إدراك الزرع حيث يكون الكل على العامل أو وارثه لبقاء العقد استحسانا كما سيجء
____________________
(6/280)
( دفع ) رجل ( أرضه إلى آخر على أن يزرعها بنفسه وبقره والبذر بينهما نصفان والخارج بينهما كذلك فعملا على هذا فالمزارعة فاسدة ويكون الخارج بينهما نصفين وليس للعامل على رب الأرض أجر ) لشركته فيه ( و ) العامل ( يجب عليه أجر نصف الأرض لصاحبها ) لفساد العقد ( وكذا لو كان البذر ثلثاه من أحدهما وثلثه من الآخر والرابع بينهما ) أو ( على قدر بذرهما ) نصفين فهو فاسد أيضا لاشتراطه الإعارة في المزارعة
عمادية
( و ) اعلم أن ( نفقة الزرع ) مطلقا بعد مضي مدة المزارعة ( عليهما بقدر الحصص ) وأما قبل مضيها فكل عمل قبا انتهاء الزرع كنفقة بذر ومؤنة حفظ وكري نهر على العامل ولو بلا شرط فإذا تناهى بقي مالا مشتركا بينهما فتجب عليهما مؤنته كحصاد ودياس كذا حرره المصنف وحمل عليه أصل صدر الشريعة فليحفظ
( فإن شرطاه على العامل فسدت ) كما لو شرطاه على رب الأرض ( بخلاف ما لو مات رب الأرض
____________________
(6/281)
والزرع بقل فإن العمل فيه جميعا على العامل أو وارثه ) لبقاء مدة العقد والعقد يوجب على العامل عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع كما مر ولو مات قبل البذر بطلت ولا شيء لكرابه كما مر وكذا لو فسخت بدين محوج
مجتبى
( وصح اشتراط العمل ) كحصاد ودياس ونسف على العامل ( عند الثاني للتعامل وهو الأصح ) وعليه الفتوى
ملتقى
( الغلة في المزارعة مطلقا ) ولو فاسدة ( أمانة في يد المزارع )
ثم فرع عليه بقوله ( فلا ضمان عليه لو هلكت ) الغلة في يده بلا صنعه فلا تصح الكفالة بها نعم لو كفله بحصته
____________________
(6/282)
إن استهلكها صحت المزارعة والكفالة إن لم تكن على وجه الشرط وإلا فسدت المزارعة
خانية ( ومثله ) في الحكم ( المعاملة ) أي المساقاة فإن حصة الدهقان في يد العامل أمانة
( وإذا قصر المزارع في سقي الأرض حتى هلك الزرع ) بهذا السبب ( لم يضمن ) المزارع ( في ) المزارعة ( الفاسدة ويضمن في الصحيحة ) لوجوب العمل عليه فيها كما مر وهي في يده أمانة فيضمن بالتقصير
في السراجية أكار ترك السقي عمدا حتى يبس ضمن وقت ما ترك السقي قيمته نابتا في الأرض وإن لم يكن للزرع قيمة قومت الأرض مزروعة وغير مزروعة فيضمن فضل ما بينهما
فروع أخر الأكار السقي إن تأخيرا معتادا لا يضمن وإلا ضمن
شرط عليه الحصاد فتغافل حتى هلك ضمن إلا أن يؤخر تأخيرا معتادا
ترك حفظ الزرع حتى أكله الدواب ضمن وإن لم يرد الجراد حتى أكله كله إن أمكن طرده ضمن وإلا لا
بزازية
زرع أرض رجل بلا أمره طالبه بحصة الأرض فإن كان العرف جرى في تلك القرية بالنصف أو بالثلث ونحوه وجب ذلك
حرث بين رجلين أبى أحدهما أن يسقيه أجبر فلو فسد قبل رفعه للحاكم لا ضمان عليه وإن رفع ألى القاضي وأمره بذلك ثم امتنع ضمن
جواهر الفتاوى
____________________
(6/283)
شرط البذر على المزارع ثم زرعها رب الأرض إن على وجه الإعانة فمزارعة وإلا فنقض لها
دفع الأرض المستأجرة من الآجر مزارعة جاز إن البذر من المستأجر ومعاملة لم يجز
استأجر أرضا ثم استأجر صاحبها ليعمل فيها جاز
الكل من منح المصنف
قلت وفيه في آخر باب جناية البهيمة معزيا للخلاصة بستاني ضيع أمر البستان وغفل حتى دخل الماء وتلفت الكروم والحيطان قال يضمن الكروم لا الحيطان ولو فيه حصرم ضمن الحصرم لا العنب لنهايته فصار حفظه عليهما
قلت قال ق ويضمن العنب في عرفنا اه
أنفق بلا إذن الآخر ولا أمر قاض فهو متبرع كمرمة دار مشتركة
مات العامل فقال وارثه أنا أعمل إلى أن يستحصد فله ذلك وإن أبى رب الأرض ملتقى
وفي الوهبانية ويأخذ أرضا لليتيم وصيه مزارعة إن كان ما هو يبذر
____________________
(6/284)
ولو قال بذر الأرض مني مزارع له القول بعد الحصد والخصم ينكر كتاب المساقاة لا تخفى مناسبتها ( هي ) المعاملة بلغة أهل المدينة فهي لغة وشرعا معاقدة ( دفع الشجر ) والكروم وهل المراد بالشجر ما يعم غير المثمر كالحور والصفصاف لم أره
____________________
(6/285)
( إلى من يصلحه بجزء ) معلوم من ثمره وهي كالمزارعة حكما وخلافا ( و ) كذا ( شروطا ) تمكن هنا ليخرج بيان البذر ونحوه ( إلا في أربعة أشياء ) فلا تشترط هنا ( إذا امتنع أحدهما يجبر عليه ) إذ لا ضرر ( بخلاف المزارعة ) كما مر ( وإذا انقضت المدة تترك بلا أجر ) ويعمل بلا أجر وفي المزارعة بأجر ( وإذا استحق النخيل يرجع العامل بأجر مثله وفي المزارعة بقيمة الزرع و ) الرابع ( بيان المدة
____________________
(6/286)
ليس بشرط ) هنا استحسانا للعلم بوقته عادة ( و ) حينئذ ( يقع على أول ثمر يخرج ) في أول السنة وفي الرطبة على إدراك بذرها إن الرغبة فيه وحده فإن لم يخرج في تلك السنة ثمر فسدت
( ولو ذكر مدة لا تخرج الثمرة فيها فسدت ولو تبلغ ) الثمرة فيها ( أولا ) تبلغ ( صح ) لعدم التيقن بفوات المقصود ( فلو خرج في الوقت المسمى فعلى الشرط ) لصحة العقد ( وإلا ) فسدت ( فللعامل أجر المثل ) ليدوم عمله إلى إدراك الثمر
____________________
(6/287)
( ولو دفع غراسا في أرض لم تبلغ الثمرة على أن يصلحها فما خرج كان بينهما تفسد ) هذه المساقاة ( إن لم يذكرا أعواما معلومة ) فإن ذكرا ذلك صح ( وكذا لو دفع أصول رطبة في أرضع مساقاة ولم يسم المدة بخلاف الرطبة فإنه يجوز ) وإن لم يسم المدة ( ويقع على أول جز يكون ولو دفع رطبة انتهى جذاذها على أن يقوم عليها حتى يخرج بذرها ويكون بينهما نصفين جاز بلا بيان مدة والرطبة لصاحبها ولو شرطا الشركة فيها ) أي في الرطبة فسدت لشرطهما الشركة فيما لا ينمو بعمله
( وتصح في الكرم والشجر والرطاب ) المراد منها جميع البقول ( وأصول الباذنجان والنخل ) وخصها الشافعي بالكرم والنخل ( لو فيه ) أي الشجر المذكور ( ثمرة غير مدركة ) يعني تزيد العمل ( وإن مدركة ) قد انتهت ( لا ) تصح ( كالمزارعة ) لعدم الحاجة
____________________
(6/288)
( دفع أرضا بيضاء مدة معلومة ليغرس وتكون الأرض والشجر بينهما لا تصح ) لاشتراط الشركة
____________________
(6/289)
فيما هو موجود قبل الشركة فكان كقفيز الطحان فتفسد ( والثمر والغرس لرب الأرض ) تبعا لأرضه ( وللآخر قيمة غرسه ) يوم الغرس ( وأجر ) مثل ( عمله ) وحيلة الجواز أن يبيع نصف الغراس بنصف الأرض ويستأجر رب الأرض العامل ثلاث سنين مثلا بشيء قليل ليعمل في نصيبه
صدر الشريعة
( ذهبت الريح بنواة رجل وألقتها في كرم آخر فنبت منها شجرة فهي لصاحب الكرم ) إذ لا قيمة للنواة ( وكذا لو وقعت خوخة في أرض غيره فنبت ) لأن الخوخة لا تنبت إلا بعد ذهاب لحمها
( وتبطل ) أي المساقاة ( كالمزارعة بموت أحدهما ومضي مدتها والثمر نيء ) هذا قيد لصورتي الموت ومضي المدة ( فإن مات العامل تقوم ورثته عليه ) إن شاؤوا حتى يدرك الثمر ( وإن كره الدافع ) أي رب الأرض وإذا أرادوا القلع لم يجبروا على العمل ( وإن مات الدافع يقوم العامل كما كان وإن كره ورثة الدافع ) دفعا للضرر
____________________
(6/290)
( وإن ماتا فالخيار في ذلك لورثة العامل ) كما مر ( وإن لم يمت أحدهما بل انقضت مدتها ) أي المساقاة ( فالخيار للعامل ) إن شاء علم على ما كان ( وتفسخ بالعذر كالمزارعة ) كما في الإجارات ( ومنه كون العامل عاجزا عن العمل وكونه سارقا يخاف على ثمره وسعفه منه ) دفعا للضرر
فروع ما قبل الإدراك كسقي وتلقيح وحفظ فعلى العامل وما بعده كجذاذ وحفظ فعليهما ولو شرط على العامل فسدت اتفاقا
ملتقى
والأصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كسقي فعلى العامل وبعده كحصاد
____________________
(6/291)
عليهما كما بعد القسمة فليحفظ
دفع كرمة معاملة بالنصف ثم زاد أحدهما على النصف إن زاد رب الكرم لم يجز لأنه هبة مشاع يقسم وإن زاد العامل جاز لأنه إسقاط
دفع الشجر لشريكه مساقاة لم يجز فلا أجر له
____________________
(6/292)
لأنه شريك فيقع العمل لنفسه وفي الوهبانية وما للمساقي أن يساقي غيره وإن أذن المولى له ليس ينكر وفي معاياتها وأي شياه دون ذبح يحلها وأي المساقي والمزارع يكفر كتاب الذبائح مناسبتها للمزارعة كونهما إتلافا في الحال للانتفاع بالنبات واللحم في المآل
الذبيحة اسم ما يذبح كالذبح بالكسر وأما بالفتح فقطع الأوداج
____________________
(6/293)
( حرم حيوان من شأنه الذبح ) خرج السمك والجراد فيحلان بلا ذكاة ودخل المتردية والنطيحة وكل ( ما لم يذك ) ذكاء شرعيا اخيتاريا كان أو اضطراريا ( وذكاة الضرورة جرح ) وطعن وإنهار دم ( في أي موضع وقع من البدن و ) ذكاة ( الاختيار ذبح بين الحلق واللبة ) بالفتح المنحر من الصدر ( وعروقه الحلقوم ) كله وسطه أو أعلاه أو أسفله وهو مجرى النفس
____________________
(6/294)
على الصحيح ( والمريء ) هو مجرى الطعام والشراب ( والودجان ) مجرى الدم ( وحل ) المذبوح ( بقطع أي ثلاث منها ) إذ للأكثر حكم الكل وهل يكفي قطع أكثر كل منها خلاف وصحح البزازي قطع كل حلقوم ومريء وأكثر ودج وسيجيء أنه يكفي من الحياة قدر ما يبقى في المذبوح ( و ) حل الذبح ( بكل ما أفرى الأوداج ) أراد بالأوداج كل الأربعة تغليبا ( وأنهر الدم ) أي أساله
____________________
(6/295)
( ولو ) بنار أو ( بليطة ) أي قشر قصب ( أو مروة ) هي حجر أبيض كالسكين يذبح بها ( إلا سنا وظفرا قائمين ولو كانا منزوعين حل ) عندنا ( مع الكراهة ) لما فيه من الضرر بالحيوان كذبحه بشفرة كليلة
( وندب إحداد شفرته قبل الإضجاع وكره بعده كالجر برجلها إلى المذبح وذبحها من قفاها ) إن بقيت حية حتى تقطع العروق وإلا لم تحل لموتها بلا ذكاة ( والنخع ) بفتح فسكون بلوغ السكين النخاع وهو عرق أبيض في جوف عظم الرقبة
( و ) كره كل تعذيب بلا فائدة مثل ( قطع الرأس والسلخ قبل أن تبرد ) أي تسكن عن الاضطراب وهو تفسير باللازم كما لا يخفى ( و ) كره ( ترك التوجه إلى القبلة ) لمخالفته السنة
( وشرط كون الذابح مسلما حلالا خارج الحرم إن كان صيدا )
____________________
(6/296)
فصيد الحرم لا تحله الذكاة في الحرم مطلقا ( أو كتابيا ذميا وحربيا ) إلا إذا سمع منه عند الذبح ذكر المسيح ( فتحل ذبيحتما ولو ) الذابح ( مجنونا أو امرأة أو صبيا يعقل التسمية والذبح ) ويقدر
____________________
(6/297)
( أو أقلف أو أخرس لا ) تحل ( ذبيحة ) غير كتابي من ( وثني ومجوسي ومرتد ) وجني وجبري لو أبوه سنيا
____________________
(6/298)
ولو أبوه جبريا حلت أشباه لأنه صار كمرتد
قنية
بخلاف يهودي أو مجوسي تنصر لأنه يقر على ما انتقل إليه عندنا فيعتبر ذلك عند الذبح حتى لو تمجس يهودي لا تحل ذكاته والمتولد بين مشرك وكتابي ككتابي لأنه أخف ( وتارك تسمية عمدا ) خلافا للشافعي ( فإن تركها ناسيا حل ) خلافا لمالك
( وإن ذكر مع اسمه ) تعالى ( غيره فإن وصل ) بلا عطف
____________________
(6/299)
( كره كقوله بسم الله اللهم تقبل من فلان ) أو مني ومنه بسم الله محمد رسول الله بالرفع لعدم العطف ويكون مبتدئا لكن يكره للوصل صورة ولو بالجر أو النصب حرم درر قيل هذا إذا عرف النحو
والأوجه أن لا يعتبر الإعراب بل يحرم مطلقا بالعطف لعدم العرب زيلعي كما أفاده بقوله ( وإن عطف حرمت نحو باسم الله واسم فلان أو فلان ) لأنه أهل به لغير الله قال عليه الصلاة والسلام موطنان لا أذكر فيهما عند العطاس وعند الذبح ( فإن فصل صورة ومعنى كالدعاء قبل الإضجاع و ) الدعاء ( قبل التسمية أو بعد الذبح
____________________
(6/300)
لا بأس به ) لعدم القران أصلا
( والشرط في التسمية هو الذكر الخالص عن ضوب الدعاء ) وغيره ( فلا يحل بقوله اللهم اغفر لي ) لأنه دعاء وسؤال ( بخلاف الحمد لله أو سبحان الله مريدا به التسمية ) فإنه يحل
( ولو عطس عند الذبح فقال الحمد لله لا يحل في الأصح ) لعدم قصد التسمية ( بخلاف الخطبة ) حيث يجزئه
قلت ينبغي حمله على ما إذا نوى وإلا لا ليوفق بينه وبين ما مر في الجمعة فتأمل
( والمستحب أن يقول بسم الله الله أكبر بلا واو وكره بها ) لأنه يقطع فور التسمية كما عزاه الزيلعي للحلواني وقال قبله والمتداول المنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم بالواو
____________________
(6/301)
( ولو سمى ولم تحضره النية صح بخلاف ما لو قصد بها التبرك في ابتداء الفعل ) أو نوى بها أمرا آخر فإنه لا يصح فلا تحل ( كما لو قال الله أكبر وأراد به متابعة المؤذن فإنه لا يصير شارعا في الصلاة ) بزازية
وفيها ( تشترط ) التسمية من الذابح ( حال الذبح ) أو الرمي لصيد أو الإرسال أو حال وضع الحديد لحمار الوحش إذا لم يقعد عن طلبه كما سيجيء
( والمعتبر الذبح عقب التسمية قبل تبدل المجلس ) حتى لو أضجح شاتين إحداهما فوق الأخرى فذبحهما ذبحة واحدة بتسمية واحدة حلا بخلاف ما لو ذبحهما على التعاقب لأن الفعل يتعدد فتتعدد التسمية
ذكره الزيلعي في الصيد
ولو سمى الذابح ثم اشتغل بأكل أو شرب ثم ذبح إن طال وقطع الفور حرم وإلا لا وحد الطول ما يستثكره الناظر وإذا حد الشفرة ينقطع الفور
بزازية
____________________
(6/302)
( وحب ) بالحاء ( نحر الإبل ) في سفل العنق ( وكره ذبحها والحكم في غنم وبقر عكسه ) فندب ذبحها ( وكره نحرها لترك السنة ) ومنعه مالك ( ولا بد من ذبح صيد مستأنس ) لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليها عند العجز عن ذكاة الاختيار ( وكفى جرح نعم ) كبقر وغنم ( توحش ) فيجرح كصيد ( أو تعذر ذبحه ) كأن تردى في بئر أو ند أو صال حتى لو قتله المصول عليه مريدا ذكاته حل
وفي النهاية بقرة تعسرت ولادتها فأدخل ربها يده وذبح الولد حل وإن جرحه في غير محل الذبح إن لم يقدر على ذبحه حل وإن قدر لا
قلت ونقل المصنف أن من التعذر ما لو أدرك صيده حيا أو أشرف ثوره على الهلاك وضاف الوقت على الذبح أو لم يجد آلة الذبح فجرحه حل في رواية
____________________
(6/303)
وفي منظومة النصفي قوله إن الجنين مفرد بحكمه لم يتذك بذكاة أمه فحذف المصنف إن وقالا إن تم خلقه أكل لقوله عليه الصلاة والسلام ذكاة الجنين ذكاة أمه وحمله الإمام على التشبيه أي كذكاة أمه بدليل أنه روي بالنصيب وليس في ذبح الأم إضاعة الولد لعدم التيقن بموته
( ولا يحل ذو ناب يصيد بنانه ) فخرج نحو البعير ( أو مخلف يصيد بمخلبه ) أي ظفره فخرج نحو الحمامة ( من سبع ) بيان لذي ناب
والسبع كل مختطف منتهب جارح قاتل عادة ( أو طير ) بيان لذي مخلب ( ولا الحشرات ) هي صغار دواب الأرض واحدها حشرة ( والحمر الأهلية ) بخلاف الوحشية فإنها ولبنها حلال ( والبغل ) الذي أمه حمارة فلو أمه بقرة أكل اتفاقا ولو فرسا فكأنه
____________________
(6/304)
( والخيل ) وعندهما والشافعي تحل
وقيل إن أبا حنيفة رجع عن حرمته قبل موته بثلاثة أيام وعليه الفتوى
عمادية ولا بأس بلبنها على الأوجه ( والضبع والثعلب ) لأن لهما نابا وعند الثلاثة تحل ( والسلحفاة ) برية وبحرية ( والغراب الأبقع ) الذي يأكل الجيف لأنه ملحق بالخبائث قاله المصنف
ثم قال والخبيث ما تستخبثه الطباع السليمة
____________________
(6/305)
( والغداف ) بوزن غراب النسر جمعه غدفان
قاموس ( والفيل ) والضب وما روي من أكله محمول على الابتداء ( واليربوع وابن عرس والرخمة والبغاث ) هو طائر دنيء الهمة يشبه الرخمة وكلها من سباع البهائم
وقيل الخفاش لأنه ذو ناب
( ولا ) يحل ( حيوان مائي إلا السمك ) الذي مات بآفة ولو متولدا في ماء نجس
____________________
(6/306)
ولو طافية مجروحة
وهبانية ( غير الطافي ) على وجه الماء الذي مات حتف أنفه وهو ما بطنه من فوق فلو ظهره من فوق فليس بطاف فيؤكل كما يؤكل ما في بطن الطافي وما مات بحر الماء أو برده ويربطه فيه أو إلقاء شيء فموته بآفة
وهبانية ( و ) إلا ( الجريث ) سمك أسود ( والمارماهي ) سمك في صورة الحية وإفردهما بالذكر للخفاء وخلاف محمد
( وحل الجراد ) وإن مات حتف أنفه بخلاف السمك ( وأنواع السمك بلا ذكاة ) لحديث ( أحلت لنا ميتتان السمك والجراد ودمان الكبد والطحال ) بكسر الطاء ( و ) حل ( غراب الزرع ) الذي يأكل
____________________
(6/307)
الحب ( والأرنب والعقعق ) هو غراب يجمع بين أكل جيف وحب والأصح حله ( معها ) أي مع الذكاة
( وذبح ما لا يؤكل يطهر لحمه وشحمه وجلده ) تقدم في الطهارة ترجيح خلافه ( إلا الآدمي والخنزير ) كما مر
( ذبح شاة ) مريضة ( فتحركت أو خرج الدم حلت وإلا لا إن لم تدر حياته ) عند الذبح وإن علم حياته ( حلت ) مطلقا ( وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم ) وهذا يتأتى في منخنقة ومتردية ونطيحة والتي فقر الذئب بطنها فذكاة هذه الأشياء تحلل وإن كانت حياتها خفيفة وعليه الفتوى لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } من غير فصل وسيجيء في الصيد
____________________
(6/308)
( ذبح شاة لم تدر حياتها وقت الذبح ) ولم تتحرك ولم يخرج الدم ( إن فتحت فاها لا تؤكل وإن ضمته أكلت وإن فتحت عينها لا تؤكل وإن ضمتها أكلت وإن مدت رجلها لا تؤكل وإن قبضتها أكلت وإن نام شعرها لا تؤكل وإن قام أكلت ) لأن الحيوان يسترخي بالموت ففتح وعين ومد رجل ونوم شعر علامة الموت لأنها استرخاء ومقابلها حركات تختص بالحي فدل على حياته وهذا كله إذا لم تعلم الحياة ( وإن علمت حياتها ) وإن قلت ( وقت الذبح أكلت مطلقا ) بكل حال زيلعي
( سمكة في سمكة فإن كانت المظروفة صحيحة حلتا ) يعني المظروفة والظرف لموت المبلوغة بسبب حادث ( وإلا ) تكن صحيحة ( حل الظرف لا المظروف ) لو خرجت من دبرها لاستحالتها عذرة
جوهرة وقد غير المصنف عبارة متنه إلى ما سمعته ولو وجد فيها درة ملكها حلالا ولو خاتما أو دينارا مضروبا لا وهو لقطة
( ذبح لقدوم الأمير ) ونحوه كواحد من العظماء ( يحرم ) لأنه أهل به لغير الله ( ولو ) وصلية ( ذكر اسم الله تعالى ولو ) ذبح ( للضيف لا ) يحرم لأنه الخيليل وإكرام الضيف إكرام الله تعالى
والفارق أنه إن قدمها ليأكل منها كان الذبح لله والمنفعة للضيف أو للوليمة أو للربح وإن لم يقدمها ليأكل منها بل يدفعها لغيره كان
____________________
(6/309)
لتعظيم غير الله فتحرم وهل يكفر قولان
بزازية و شرح وهبانية
قلت وفي صيد المنية أنه يكره ولا يكفر لأنا لا نسيء الظن بالمسلم أنه يتقرب إلى الآدمي بهذا النحر ونحوه في شرح الوهبانية عن الذخيرة ونظمه فقال وفاعله جمهورهم قال كافر وفصلي وإسماعيلي ليس يكفر ( العضو ) يعني الجزء ( المنفصل من الحي ) حقيقة وحكما لأنه مطلق فينصرف للكامل كما حققه في تنوير البصائر
قلت لكن ظاهر المتن التعميم بدليل الاستثناء فتأمله ( كميتته ) كالأذن المقطوعة والسن الساقطة إلا في حق صاحبه فطاهر وإن كثر
أشباه من الطهارة
وهو المختار كما في تنوير البصائر ( إلا من مذبوح قبل موته فيحل أكله لو من ) الحيوان ( المأكول ) لأن ما بقي من الحياة غير معتبر أصلا
بزازية
قلت لكن يكره كما مر وحررنا في الطهارة قول الوهبانية
____________________
(6/310)
وقد حللا لحم البغال وأمها من الخيل قطعا والكراهة تذكر وإن ينز كلب فوق عنز فجاءها نتاج له رأس ككلب فينظر فإن أكلت لحما فكلب جميعها وإن أكلت تبنا فذا الرأس يبتر ويؤكل باقيها وإن أكلت لذا وذا فضربنها والصياح يخبر وإن أشكلت فاذبح فإن كرشها بدا فعنز وإلا فهو كلب فيطمر وفي معاياتها وأي شياه دون ذبح يحلها ومن ذا الذي ضحى ولا دم ينهر كتاب الأضحية من ذكر الخاص بعد العام ( هي ) لغة اسم لما يذبح أيام الأضحى
____________________
(6/311)
من تسمية الشيء باسم وقته
وشرعا ( ذبح حيوان مخصوص بنية القربة في وقت مخصوص
وشرائطها الإسلام والإقامة واليسار الذي يتعلق به ) وجوب ( صدقة الفطر ) كما مر ( لا الذكورة فتجب على الأنثى ) خانية ( وسببها الوقت ) وهو أيام النحر
____________________
(6/312)
وقيل الرأس وقدمه في التاترخانية
( وركنها ) ذبح ( ما يجوز ذبحه ) من الغنم لا غير فيكره ذبح دجاجة وديك لأنه تشبه بالمجوس
بزازية ( وحكمها الخروج عن عهدة الواجب ) في الدنيا ( والوصول إلى الثواب ) بفضل الله تعالى ( في العقبى ) مع صحة النية إذ لا ثواب بدونها ( فتجب ) التضحية أي إراقة الدم من النعم عملا لا اعتقادا
____________________
(6/313)
بقدرة ممكنة هي ما يجب بمجرد التمكن من الفعل فلا يشترط بقاؤها لبقاء الوجوب لأنها شرط محض لا ميسرة هي ما يجب بعد التمكن بصفة اليسر فغيرته من العسر إلى اليسر فيشترط بقاؤها لأنها شرط في معنى العلة كما مر في الفطرة بدليل وجوب تصدقه
____________________
(6/314)
بعينها أو بقيمتها لو مضت أيامها ( على حر مسلم مقيم ) بمصر أو قرية أو بادية
عيني
فلا تجب على حاج مسافر فأما أهل مكة فتلزمهم وإن حجوا وقيل لا تلزم المحرم
سراج ( موسر ) يسار الفطرة ( عن نفسه لا عن طفله ) على الظاهر بخلاف الفطرة ( شاة ) بالرفع بدل من ضمير تجب أو فاعله ( أو سبع بدنة ) هي الإبل والبقر سميت به لضخامتها ولو لأحدهم أقل من سبع
____________________
(6/315)
لم يجز عن أحد وتجزي عما دون سبعة بالأولى ( فجر ) نصب على الظرفية ( يوم النحر إلى آخر أيامه ) وهي ثلاثة أفضلها أولها
( ويضحي عن ولده الصغير من ماله ) صححه في الهداية ( وقيل لا ) صححه في الكافي
قال وليس للأب أن يفعله من مال طفله ورجحه ابن الشحنة
قلت وهو المعتمد لما في متن مواهب الرحمن من أنه أصح ما يفتى به
وعلله في البرهان بأنه كان المقصود الإتلاف فالأب لا يملكه في مال ولده كالعتق أو التصدق باللحم فمال الصبي لا يحتمل صدقة التطوع وعزاه للمبسوط فليحظ
____________________
(6/316)
ثم فرع على القول الأول بقوله ( وأكل منه الطفل ) وادخر له قدر حاجته ( وما بقي ببدل بما ينتفع ) الصغير ( بعينه ) كثوب وخف لا بما يستهلك كخبز ونحوه
ابن كمال
وكذا الجد والوصي
( وصح اشتراك ستة في بدنة شريت لأضحية ) أي إن نوى وقت الشراء الاشتراك صح استحسانا وإلا لا ( استحسانا وذا ) أي الاشتراك ( قبل الشراء أحب ويقسم اللحم وزنا
____________________
(6/317)
لا جزافا إلا إذا ضم معه من الأكارع أو الجلد ) صرفا للجنس لخلاف جنسه
( وأول وقتها بعد الصلاة إنذبح في مصر ) أي بعد أسبق صلاة عيد ولو قبل الخطبة لكن بعدها أحب وبعد مضي وقتها لو لم يصلوا لعذر ويجوز في الغد وبعده قبل الصلاة لأن الصلاة في الغد تقع قضاء لاأداء
زيلعي وغيره ( وبعد طلوع فجر يوم النحر إن ذبح في غيره ) وآخره قبيل غروب يوم الثالث
وجوزه الشافعي في الرابع والمعتبر مكان الأضحية لا مكان من عليه فحيلة مصري أراد التعجيل أن يخرجها
____________________
(6/318)
لخارج المصر فيضحي بها إذا طلع الفجر
مجتبى
( والمعتبر آخر وقتها للفقير وضده والولادة والموت فلو كان غنيا في أول الأيام فقيرا في آخرها لا تجب عليه وإن ولد في اليوم الآخر تجب عليه وإن مات فيه لا ) تجب عليه
( تبين أن الإمام صلى بغير طهارة تعاد الصلاة دون الأضحية ) لأن من العلماء من قال لا يعيد الصلاة إلا الإمام وحده فكان للاجتهاد فيه مساغا
زيلعي
وفي المجتبى إنما تعاد قبل التفرق لا بعده
وفي البزازية بلده فيها فتنة فلم يصلوا وضحوا بعد طلوع الفجر جاز في المختار لكن في الينابيع ولو تعمد الترك فسن
أول وقتها لا يجوز الذبح حتى تزول الشمس اه
وقيل لا تجوز قبل الزوال في اليوم الأول وتجوز في بقية الأيام
قلت وقدمنا أنها مختار الزيلعي وغيره وبه جزم في المواهب فتنبه
( كما لو شهدوا أنه يوم العيد عند الإمام فصلوا ثم ضحوا ثم بان أنه يوم عرفة أجزأتهم الصلاة والتضحية )
____________________
(6/319)
لأنه لا يمكن التحرز عن مثل هذا الخطأ فيحكم بالجواز صيانة لجميع المسلمين زيلعي ( وكره ) تنزيها ( الذبح ليلا ) لاحتمال الغلط
( ولو تركت التضحية ومضت أيامها تصدق بها حية ناذر ) فاعل تصدق ( لمعينة ) ولو فقيرا ولو ذبحها
____________________
(6/320)
تصدق بلحمها ولو نقصها تصدق بقيمة النقصان أيضا ولا يأكل الناذر منها فإن أكل تصدق بقيمة ما أكل ( وفقير ) عطف عليه ( شراها لها ) لوجوبها عليه بذلك حتى يمتنع عليه بيعها ( و ) تصدق ( بقيمتها غني شراها أولا ) لتعلقها بذمته بشرائها أولا فالمراد بالقيمة قيمة شاة تجزي فيها ( وصح الجذع ) ذو ستة أشهر ( من الضأن )
____________________
(6/321)
إن كان بحيث لو خلط بالثنايا لا يمكن التمييز من بعد
( و ) صح ( الثني ) فصاعدا من الثلاثة والثني ( هو ابن خمس من الإبل وحولين من البقر والجاموس وحول من الشاة ) والمعز والمتولد بين الأهل والوحشي يتبع الأم
قاله المصنف
فروع الشاة أفضل من سبع البقرة إذا استويا في القيمة واللحم والكبش أفضل من النعجة إذا استويا فيهما والأنثى من المعز أفضل من التيس إذا استويا قيمة والأنثى من الإبل والبقر أفضل
حاوي
وفي الوهبانية أن الأنثى أفضل من الذكر إذا استويا قيمة والله أعلم
ولدت الأضحية ولدا قبل الذبح يذبح الولد معها
____________________
(6/322)
وعند بعضهم يتصدق به بلا ذبح
ضلت أو سرقت فاشترى أخرى ثم وجدها فالأفضل ذبحها وإن ذبح الأولى جاز وكذا الثانية لو قيمتها كالأولى أو أكثر وإن أقل ضمن الزائد ويتصدق به بلا فرق بين غني وفقير
وقال بعضهم إن وجبت عن يسار فكذا الجواب وإن عن إعسار ذبحهما
ينابيع
( ويضحي بالجماء والخصي والثولاء ) أي المجنونة ( إذا لم يمنعها من السوم والرعي وإن منعها لا ) تجوز التضحية بها ( والجرباء السمينة ) فلو مهزولة لم يجز لأن الجرب في اللحم نقص ( لا بالعمياء والعوراء والعجفاء ) المهزولة التي لا مخ في عظامها ( والعرجاء التي لا تمشي إلى المنسك ) أي المذبح والمريضة البين مرضها ( ومقطوع أكثر الأذن أو الذنب أو العين ) أي التي ذهب أكثر نور عينها فأطلق القطع على الذهاب
____________________
(6/323)
مجازا وإنما يعرف بتقريب العلف ( أو ) أكثر ( الألية ) لأن للأكثر حكم الكل بقاء وذاهبا فيكفي بقاء الأكثر وعليه الفتوى
مجتبى ( ولا بالهتماء ) التي لا أسنان لها ويكفي قاء الأكثر وقيل ما تعتلف به ( والسكاء ) التي لا أذن لها خلقة فلو لها أذن صغيرة خلقة أجزأت
زيلعي ( الجذاء ) مقطوعة رؤوس ضرعها أو يابستها ولا الجدعاء مقطوعة الأنف ولا المصرمة أطباؤها وهي التي عولجت حتى انقطع لبنها
____________________
(6/324)
ولا التي لا ألية لها خلقة
مجتبى
ولا بالخنثى لأن لحمها لا ينضج
شرح وهبانية وتمامه فيه ( و ) لا ( الجلالة ) التي تأكل العذرة ولا تأكل غيرها
( ولو اشتراها سليمة ثم تعيبت بعيب مانع ) كما مر ( فعليه إقامة غيرها مقامها إن ) كان ( غنيا وإن ) كان ( فقيرا أجزأه ذلك ) وكذا لو كانت معيبة وقت الشراء لعدم وجوبها عليه بخلاف الغني ولا يضر تعيبها من اضطرابها عند الذبح وكذا لو ماتت فعلى الغني غيرها لا الفقير
____________________
(6/325)
ولو ضلت أو سرقت فشرى أخرى فظهرت فعلى الغني إحداهما وعلى الفقير كلاهما
شمني
( وإن مات أحد السبعة ) المشتركين في البدنة ( وقال الورثة اذبحوا عنه وعنكم صح ) عن الكل استحسانا لقصد القربة من الكل ولو ذبحوها بلا إذن الورثة لم يجزهم لأن بعضها لم يقع قربة ( وإن كان شريك الستة نصرانيا أو مريدا اللحم لم يجز عن واحد ) منهم لأن الإراقة لا تتجزأ
هداية لما مر
____________________
(6/326)
فروع ولو أن ثلاثة نفر اشترى كل واحد منهم شاة للأضحية أحدهم بعشرة والآخر بعشرين والآخر بثلاثين وقيمة كل واحدة مثل ثمنها فاختلطت حتى لا يعرف كل واحد شاته بعينها واصطلحوا على أن يأخذ كل واحد منهم شاة يضحي أجزأتهم ويتصدق صاحب الثلاثين بعشرين وصاحب العشرين بعشرة ولا يتصدق صاحب العشرة بشيء وإن أذن كل واحد منهم أن يذبحها عنه أجزأته ولا شيء عليه كما لو ضحى أضحية غيره بغير أمره
ينابيع
( ويأكل من لحم الأضحية
____________________
(6/327)
ويؤكل غنيا ويدخر وندب أن لا ينقص التصدق عن الثلث )
وندب تركه لذي عيال توسعة عليهم ( وأن يذبح بيده إن علم ذلك وإلا ) يعلمه ( شهدها ) بنفسه ويأمر غيره بالذبح كي لا يجعلها ميتة
( وكره ذبح الكتابي ) وأما المجوسي فيحرم لأنه ليس من أهله
درر ( ويتصدق بجلدها أو يعمل منه نحو غربال وجراب ) وقربة وسفرة ودلو ( أو يبدله بما ينتفع به باقيا ) كما مر ( لا بمستهلك كخل ولحم ونحوه ) كدراهم ( فإن بيع اللحم أو الجلد به ) أي بمستهلك ( أو بدراهم تصدق بثمنه ) ومفاده صحة البيع مع الكراهة وعن الثاني باطل لأنه كالوقف
مجتبى
( ولا يعطى أجر الجزار منها ) لأنه كبيع
____________________
(6/328)
واستفيدت من قوله عليه الصلاة والسلام من باع جلد أضحيته فلا أضحية له هداية
( وكره جز صوفها قبل الذبح ) لينتفع به فإن جزه تصدق به ولا يركبها ولا يحمل عليها شيئا ولا يؤجرها فإن فعل تصدق بالأجرة
حاوي الفتاوى
لأنه التزم إقامة القربة بجميع أجزائها ( بخلاف ما بعده ) لحصول المقصود
مجتبى ( ويكره الانتفاع بلبنها قبله ) كما في الصوف ومنهم من أجازهما للغني لوجوبهما في الذمة فلا تتعين
زيلعي
( ولو غلط اثنان وذبح كل شاة صاحبه ) يعني عن نفسه على ما دل عليه قوله غلط أو لم يغلطا فيكون كل واحد وكيلا عن الآخر دلالة
هداية
قاله ابن الكمال
وظاهر كلام صدر الشريعة وغيره عن صاحبه
____________________
(6/329)
( صح ) استحسانا ( بلا غرم ) ويتحالان ولو أكلا ولم يعرفا ثم عرفا
هداية
وإن تشاحا ضمن كل لصاحبه قيمة لحمه وتصدق بها
قلت في أوائل القاعدة الأولى من الأشباه لو شراها بنية الأضحية فذبحها غيره بلا إذنه فإن أخذها مذبوحة ولم يضمنه أجزأته وإن ضمنه لا تجزئه وهذا إذا ذبحها عن نفسه
أما إذا ذبحها عن مالكها فلا ضمان
____________________
(6/330)
عليه اه
فراجعه ( كما ) يصح ( لو ضحى بشاة الغصب ) إن ضمنه قيمتها حية كما إذا باعها وكذا لو أتلفها ضمن لصاحبها قيمتها
هداية
لظهور أنه ملكها بالضمان من وقت الغصب ( لا الوديعة وإن ضمنها ) لأن سبب ضمانه هنا بالذبح والملك يثبت بعد تمام السبب وهو الذبح فيقع في غير ملكه
قلت ويظهر أن العارية كالوديعة والمرهونة كالمغصوبة لكونها مضمونة بالدين وكذا المشتركة فليراجع
فروع لون أضحيته عليه الصلاة والسلام سوداء
____________________
(6/331)
نذر عشر أضحيات لزمه ثنتان لمجيء الأثر بها
خانية والأصح وجوب الكل لإيجابه ما لله من جنسه إيجاب
شرح وهبانية
قلت ومفاده لزوم النذر بما ضمن جنسه واجب اعتقادي أو اصطلاحي قاله المصنف فليحفظ
____________________
(6/332)
غنيم بين رجلين ضحيا بها جاز بخلاف العتق لصحة قسمة الغنم لا الرقيق
ضحى بثنتين فالأضحية كلاهما وقيل الزائد لحم
والأفضل الأكثر قيمة فإن استويا فالأكثر حلما فإن استويا فأطيبهما ولو ضحى بالكل فالكل فرض كأركان الصلاة فإن الفرض منها ما ينطلق الاسم عليه فإذا طولها يقع الكل فرضا
مجتبى
شرى أضحية وأمر رجلا بذبحها فقال تركت التسمية عمدا لزمه قيمتها ليشتري الآمر بها أخرى ويضحي ويتصدق ولا يأكل
____________________
(6/333)
لو أيام النحر باقية وإلا تصدق بقيمتها على الفقراء
خانية
وفيها أراد التضحية فوضع يده مع يد القصاب في الذبح وأعانه على الذبح سمى كل وجوبا فلو تركها أحدهما أو ظن أن تسمية أحدهما تكفي حرمت وهي تصلح لغزا فيقال أي شاة لا تحل بالتسمية مرة بل لا بد أن يسمي عليها مرتين وقد نظمه شيخنا الخير الرملي فقال أي ذبح لا بد للحل فيه أن يثنى بذكر ذي التنزيه فأجب عنه بالقريض فإنا لا نراه نثرا ولا نرتضيه فقلت في الجواب خذ جوابا نظما كما نبتغيه من فقيه مروية عن فقيه هي شاة في ذبحها اشترك اثنا ن فتكرار الذكر شرط كما ترويه ذاك ذبح قصابه وضع اليد مع الصاحب الذي يرتجيه فعلى كل واحد منهما أن يذكر الله جل عن تشبيه وفي الوهبانية وشرحها قال ولو ذبحا شاة معا ثم واحد أخل ببسم الله فالشاة تهجر
____________________
(6/334)
وإن يشتري منها ثلاثا ثلاثة وأشكل فالتوكيل بالذبح يذكر وكيل شراء الشاة للعنز إن شرى يصح خلاف العكس والقود يخسر ولو قال سوداء فغير صح لا إذا كان في قرناء عينا يغير بثنتين ممن ينذر العشر ألزموا وتصحيح إيجاب الجميع محرر وعن ميت بالأمر ألزم تصدقا وإلا فكل منها وهذا المحبر ومن مال طفل فالصحيح سقوطها وعن أبه في حقه وهو أظهر وواهب شاة راجع بعد ذبحها فيجزىء من ضحى عليها ويؤجر
____________________
(6/335)
كتاب الحظر والإباحة مناسبته ظاهرة
والحظر لغة المنع والحبس
وشرعا ما منع من استعماله شرعا والمحظور ضد المباح والمباح ما أجيز المكلفين فعله وتركه بلا استحقاق ثواب وعقاب نعم يحاسب عليه حسابا يسيرا اختيار
( كل مكروه )
____________________
(6/336)
أي كراهة تحريم ( حارم ) أي كالحرام في العقوبة بالنار ( عند محمد ) وأما المكروه كراهة تنزيه فإلى الحل أقرب اتفاقا ( وعندهما ) وهو الصحيح المختار ومثله البدعة والشبهة ( إلى الحرام أقرب ) فالمكروه تحريما ( نسبته إلى الحرام كنسبة الواجب إلى الفرض ) فثبت بما يثبت به الواجب يعني بظني الثبوت ويأثم بارتكابه كما يأثم بترك الواجب ومثله السنة المؤكدة
وفي الزيلعي في بحث حرمة الخيل القريب من الحرام ما تعلق به محذور دون استحقاق العقوبة بالنار بل العتاب كترك السنة المؤكدة فإنه لا يتعلق به عقوبة النار ولكن يتعلق به الحرمان عن شفاعة النبي المختار صلى الله عليه وسلم لحديث من ترك سنتي لم ينل شفاعتي فترك السنة المؤكدة قريب من الحرام وليس بحرام ا هـ
____________________
(6/337)
( الأكل ) للغذاء والشرب للعطش ولو من حرام أو ميتة أو مال غيره وإن ضمنه ( فرض ) يثاب عليه بحكم الحديث ولكن ( مقدار ما يدفع ) الإنسان ( الهلاك عن نفسه ) ومأجور عليه ( و ) هو مقدار ما
____________________
(6/338)
( يتمكن به من الصلاة قائما و ) من ( صومه ) مفاده جواز تقليل الأكل بحيث يضعف عن الفرض لكنه لم يجز كما في الملتقى وغيره
قلت وفي المبتغى بالغين الفرض بقدر ما يندفع به الهلاك ويمكن معه الصلاة قائما اه
فتنبه ( ومباح إلى الشبع لتزيد قوته وحرام ) عبر في الخانية بيكره ( وهو ما فوقه ) أي الشبع وهو أكل طعام غلب على ظنه أنه أفسد معدته وكذا في الشرب
قهستاني ( إلا أن يقصد قوة صوم الغد أو لئلا يستحي ضيفه ) أو نحو ذلك ولا تجوز الرياضة بتقليل الأكل حتى يضعف عن أداء العبادة ولا بأس بأنواع الفواكه وتركه أفضل واتخاذ الأطعمة سرف وكذا وضع الخبز فوق الحاجة
____________________
(6/339)
وسنة الأكل البسملة أوله والحمدلة آخره وغسل اليدين قبله وبعده ويبدأ بالشباب قبله وبالشيوخ بعده
ملتقى ( وكره لحم الأتان ) أي الحمارة الأهلية خلافا لمالك ( ولبنها و ) لبن ( الجلالة ) التي تأكل العذرة ( و ) لبن ( الرمكة ) أي الفرس وبول الإبل وأجازه أبو يوسف للتداوي ( و ) كره ( لحمهما ) أي لحم الجلالة والرمكة وتحبس الجلالة حتى يذهب نتن لحمها
وقدر بثلاثة أيام لدجاجة وأربعة لشاة وعشرة لإبل وبقر على الأظهر
ولو أكلت النجاسة وغيرها بحيث لم ينتن لحمها
____________________
(6/340)
حلت كما حل أكل جدي غذي بلبن خنزير لأن لحمه لا يتغير وما غذي به يصير مستهلكا لا يبقى له أثر
( ولو سقي ما يؤكل لحمه خمرا فذبح من ساعته حل أكله ويكره ) زيلعي و صيد شرح وهبانية
( و ) كره ( الأكل والشرب والأدهان والتطيب من إناء ذهب وفضة للرجل والمرأة ) لإطلاق الحديث ( وكذا ) يكره ( الأكل بملعقة الفضة والذهب والاكتحال بميلهما ) وما أشبه ذلك من الاستعمال كمكحلة ومرآة وقلم ودواة ونحوها يعني إذا استعملت ابتداء فيما صنعت له بحسب متعارف الناس وإلا فلا كراهة حتى لو نقل الطعام من إناء الذهب إلى موضع آخر أو صب الماء أو الدهن في كفه لا على رأسه ابتداء ثم استعمله لا بأس به
مجتبى وغيره
وهو ما حرره في الدرر فليحفظ
____________________
(6/341)
واستثنى القهستاني وغيره استعمال البيضة والجوشن ولساعدان منهما في الحرب للضرورة وهذا فيما يرجع للبدن وأما لغيره تجملا بأوان متخذة من ذهب أو فضة وسرير كذلك وفرش عليه من ديباج ونحوه فلا بأس به بل فعل السلف
خلاصة
حتى أباح أبو حنيفة توسد الديباج والنوم عليه
____________________
(6/342)
كما يأتي ويكره الأكل في نحاس أو صفر والأفضل الخزف
قال صلى الله عليه وسلم من اتخذ أواني بيته خزفا زارته الملائكة اختيار
( لا ) يكره ما ذكر ( من ) إناء ( رصاص وزجاج وبلور وعقيق ) خلافا للشافعي ( وحل الشرب من إناء مفضض ) أي مزوق بالفضة ( والركوب على سرج مفضض والجلوس على كرسي مفضض ) ولكن بشرط أن ( يتقي ) أي يجتنب ( موضع الفضة ) بفم قيل ويد وجلوس سرج ونحوه
____________________
(6/343)
وكذا الإناء المضبب بذهب أو فضة والكرسي المضبب بهما وحلية مرآة ومصحف بهما ( كما لو جله ) أي التفضيض ( في نصل سيف وسكين أو في قبضتهما أو لجام أو ركاب ولم يضع يده موضع الذهب والفضة ) وكذا كتابة الثوب بذهب أو فضة وفي المجتبى لا بأس بالسكين المفضض والمحابر والركاب وعن الثاني يكره الكل والخلاف في المفضض أما المطلي فلا بأس به بالإجماع بلا فرق بين لجام وركاب وغيرهما لأن الطلاء مستهلك لا يخلص فلا عبرة للونه
عيني وغيره ( ويقبل قول كافر ) ولو مجوسيا ( قال اشتريت اللحم من كتابي فيحل أو قال ) اشتريته ( من مجوسي فيحرم ) ولا يرده بقول الواحد
____________________
(6/344)
وأصله أن خبر الكافر مقبول بالإجماع في المعاملات لا في الديانات وعليه يحمل قول الكنز ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة يعني الحاصلين في ضمن المعاملات لا مطلق الحل والحرمة كما توهمه الزيلعي ( و ) يقبل قول ( المملوك ) ولو أنثى ( والصبي في الهدية ) سواء أخبر بإهداء المولى غيره أو نفسه ( والإذن ) سواء كان بالتجارة أو بدخول الدار مثلا وقيده في السراج بما إذا غلب على رأيه صدقهم فلو شرى صغير نحو صابون وأشنان لا بأس ببيعه ولو نحو زبيب وحلوى لا ينبغي بيعه لأن الظاهر كذبه
وتمامه فيه ( و ) يقبل قول الفاسق والكافر والعبد في ( المعاملات ) لكثرة وقوعها ( كما إذا أخبر أنه وكيل فلان في بيع كذا فيجوز الشراء منه ) إن غلب على الرأي صدقه كما مر وسيجيء آخر الحظر
____________________
(6/345)
( وشرط العدالة في الديانات ) هي التي بين العبد والرب ( كالخبر عن نجاسة الماء فيتيمم ) ولا يتوضأ ( إن أخبر بها مسلم عدل ) منزجر عما يعتقد حرمته ( ولو عبدا ) أو أمة ( ويتحرى في ) خبر ( الفاسق ) بنجاسة الماء ( و ) خبر ( المستور ثم يعمل بغالب ظنه ولو أراق الماء فتيمم فيما إذا غلب على رأيه صدقه وتوضأ وتيمم فيما إذا غلب ) على رأيه ( كذبه كان أحوط ) وفي الجوهرة وتيممه بعد الوضوء أحوط
قلت وأما الكافر إذا غلب صدقه على كذبه فإراقته أحب
قهستاني و خلاصة و خانية
قلت لكن لو تيمم قبل إراقته لم يجز تيممه بخلاف خبر الفاسق لصلاحيته ملزما في الجملة بخلاف الكافر
____________________
(6/346)
ولو أخبر عدل بطهارته وعدل بنجاسته حكم بطهارته بخلاف الذبيحة وتعتبر الغلبة في أوان طاهرة ونجسة وذكية وميتة فإن الأغلب طاهرا تحرى وبالعكس والسواء لا إلا لعطش وفي الثياب يتحرى مطلقا ( دعي إلى وليمة
____________________
(6/347)
وثمة لعب أو غناء قعد وأكل ) لو المنكر في المنزل فلو على المائدة لا ينبغي أن يقعد بل يخرج معرضا لقوله تعالى { فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين } فإن قدر على المنع فعل وإلا يقدر ( صبر إن لم يكن ممن يقتدى به فإن كان ) مقتدي ( ولم يقدر على المنع خرج ولم يقعد ) لأن فيه شين الدين والمحكي عن الإمام كان قبل أن يصير مقتدى به ( وإن علم أو لا ) باللعب ( لا يحضر أصلا ) سواء كان ممن يقتدى به أو لا لأن حق الدعوة إنما يلزمه بعد الحضور لا قبله ابن كمال
وفي السراج ودلت المسألة أن الملاهي كلها حرام ويدخل عليهم بلا إذنهم لإنكار المنكر
قال ابن مسعود
____________________
(6/348)
صوت اللهو والغناء ينبت النفاق في القلب كما ينبت الماء النبات
قلت وفي البزازية استماع صوت الملاهي كضرب قصب ونحوه حرام لقوله عليه الصلاة والسلام استماع الملاهي معصية والجلوس عليها فسق والتلذذ بها كفر أي بالنعمة فصرف الجوارح إلى غير ما خلق لأجله كفر بالنعمة لا شكر فالواجب كل الواجب أن يجتنب كي لا يسمع لما روي أنه عليه الصلاة والسلام أدخل أصبعه في أذنه عند سماعه وأشعار العرب لو فيها ذكر الفسق
____________________
(6/349)
تكره اه
أو لتغليظ الذنب كما في الاختيار لو للاستحلال كما في النهاية
فائدة ومن ذلك ضرب النوبة للتفاخر فلو للتنبيه فلا بأس به كما إذا ضرب في ثلاثة أوقات لتذكير ثلاث نفخات الصور لمناسبة بينهما فبعد العصر للإشارة إلى نفخة الفزع وبعد العشاء إلى نفخة الموت وبعد نصف الليل إلى نفخة البعث
وتمامه فيما علقته على المتلقى والله أعلم
____________________
(6/350)
فصل في اللبس ( يحرم لبس الحرير ولو بحائل ) بينه وبين بدنه ( على المذهب ) الصحيح وعن الإمام إنما يحرم إذا مص الجلد
قال في القنية وهي رخصة عظيمة في موضع عمت به البلوى ( أو في الحرب ) فإنه يحرم أيضا عنده
وقالا يحل في الحرب ( على الرجل لا المرأة إلا قدر أربع أصابع ) كأعلام الثوب ( مضمومة ) وقيل منشورة وقيل
____________________
(6/351)
بين بين وظاهر المذهب عدم جمع المتفرق ولو في عمامة كما بسط في القنية وفيها عمامة طرزها قدر أربع أصابع من إبريسم من أصابع عمر رضي الله عنه وذلك قيس شبرنا يرخص فيه ( وكذا المسنوج بذهب يحل إذا كان هذا المقدار ) أربع أصابع ( إلا لا ) يحل للرجل
زيلعي
وفي المجتبى العلم في العمامة في موضعين أو أكثر يجمع وقيل لا
وفيه وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى عمامة عليها علم من قصب فضة قدر ثلاث أصابع لا بأس ومن ذهب يكره وقيل لا يكره وفيه تكره الجبة المكفوفة بالحرير
____________________
(6/352)
قلت وبهذا ثبت كراهة ما اعتاده أهل زماننا من القمص البصرية وفيه المرخص العلم في عرض الثوب
قلت ومفاده أن القليل في قوله يكره اه
قال المصنف وبه جزم منلا خسرو و صدر الشريعة لكن إطلاق الهداية وغيرها يخالفه
وفي السراج عن السير الكبير العلم حلال مطلقا صغيرا كان أو كبيرا
قال المصنف وهو مخالف لما مر من التقييد بأربع أصابع وفيه رخصة عظيمة لمن ابتلى به في زماننا اه
قلت قال شيخنا وأظن أنه الراية وما يعقد على الرمح فإنه حلال ولو كبيرا لأنه ليس بلبس وبه يحصل التوفيق ( ولا بأس بكلة الديباج ) هو ما سداه ولحمته إبريسم
شرح وهبانية ( للرجال ) الكلة بالكسر البشخانة والناموسية لأنه ليس يلبس ونظمه شرح الوهبانية فقال وفي كلة الديباج فالنوم جائز وفي قنية والمنتقى ذا مسطر ( وتكره التكة منه ) أي من الديباج هو الصحيح وقيل لا بأس بها
____________________
(6/353)
( وكذا ) تكره ( القلنسوة وإن كانت تحت العمامة والكيس الذي يعلق ) قنية
( واختلف في عصب الجراحة به ) أي بالحرير كذا في المجتبى
وفيه أن له أن يزين بيته بالديباج
____________________
(6/354)
ويتجمل بأواني ذهب وفضة بلا تفاخر
وفي القنية يحسن للفقهاء لف عمامة طويلة ولبس ثياب واسعة وفيها لا بأس بشد خمار أسود على عينيه من إبريسم لعذر
قلت ومنه الرمد
وفي شرح الوهبانية عن المنتقى لا بأس بعروة القميص وزره من الحرير لأنه تبع وفي التاترخانية عن السير الكبير لا بأس بأزرار الديباج والذهب وفيها عن مختصر الطحاوي لا يكره علم الثوب من الفضة ويكره من الذهب
قالوا وهذا مشكل فقد رخص الشرع في الكفاف والكفاف قد يكون من الذهب اه ( ويحل توسده وافتراشه ) والنوم عليه وقالا والشافعي ومالك حرام وهو الصحيح كما في المواهب
قلت فليحفظ هذا لكنه خلاف المشهور وأما جعله دثارا أو إزارا فإنه يكره بالإجماع
سراج
وأما الجلوس
____________________
(6/355)
على الفضة فحرام بالإجماع
شرح مجمع ( و ) يحل ( لبس ما سداه إبريسم ولحمته غيره ) ككتان وقطن وخز لأن الثوب إنما يصير ثوبا بالنسج والنسج باللحمة فكانت هي المعتبرة دون السدي
قلت وفي الشرنبلالية عن المواهب يكره ما سداه ظاهر كالعتابي وقيل لا يكره ونحوه في الاختيار
قلت ولا يخفى أن المرجح اعتبارا للحمة كما يعلم من العزمية بل في المجتبى أن أكثر المشايخ أفتوا بخلافه وفي شرح المجمع الخز صوف غنم البحر اه
____________________
(6/356)
قلت وهذا كان في زمانهم وأما الآن فمن الحرير وحينئذ فيحرم
برجندي و تاترخانية فليحفظ ( و ) حل ( عكسه في الحرب فقط ) لو صفيقا يحصل به اتقاء العدو فلو رقيقا حرم بالإجماع لعدم الفائدة
سراج
وأما خالصه فيكره فيها عنده خلافا لهما
ملتقى
قلت ولم أر ما لو خلطت اللحمة بإبريسم وغيره والظاهر اعتبار الغالب
وفي حاوي الزاهدي يكره ما كان ظاهره قز أو خط منه خز وخط منه قز وظاهر المذهب عدم جمع المتفرق إلا إذا كان خط منه قز وخط منه غيره بحيث يرى كله قزا فأما إذا كان كل واحد مستبينا كالطراز في العمامة فظاهر المذهب أنه لا يجمع اه
وأقره شيخنا
____________________
(6/357)
قلت وقد علمت أن العبرة للحمة لا للظاهر على الظاهر فافهم ( وكره لبس المعصفر والمزعفر الأحمر والأصفر للرجال ) مفاده أن لا يكره للنساء ( ولا بأس بسائر الألوان ) وفي المجتبى و القهستاني و شرح النقاية لأبي المكارم لا بأس بلبس الثوب الأحمر اه
ومفاده أن الكراهة تنزيهية لكن صرح في التحفة بالحرمة فأدا أنها تحريمية وهي المحمل عند الإطلاق قاله المصنف
قلت وللشرنبلالي فيه رسالة نقل فيها ثمانية أقوال
منها أنه مستحب ( ولا يتحلى ) الرجل ( بذهب وفضة )
____________________
(6/358)
مطلقا ( إلا بخاتم ومنطقة وحلية سيف منها ) أي الفضة إذا لم يرد به التزين
وفي المجتبى لا يحل استعمال منطقة وسطها من ديباج وقيل يحل إذا لم يبلغ عرضها أربع أصابع وفيها بعد سبع ورق ولا يكره في المنطقة حلقة حديد أو نحاس وعظم وسيجيء حكم لبس اللؤلؤ ( ولا يتختم ) إلا بالفضة لحصول الاستغناء بها فيحرم ( بغيرها كحجر ) وصحح السرخسي
____________________
(6/359)
جواز اليشب والعقيق وعمم
منلا خسرو ( وذهب وحديد وصفر ) ورصاص وزجاج وغيرها لما مر فإذا ثبت كراهة لبسها للتختم ثبت كراهة بيعها وصيغها لما فيه من الإعانة على ما لا يجوز وكل ما أدى إلى ما لا يجوز لا يجوز
وتمامه في شرح الوهبانية ( والعبرة بالحلقة ) من الفضة ( بالفص ) فيجوز من حجر وعقيق وياقوت وغيرها وحل مسمار الذهب في حجر الفص
____________________
(6/360)
ويجعله لبطن كفه في يده اليسر وقيل اليمنى إلا أنه من شعار الروافض فيجب التحرز عنه
قهستاني وغيره
قلت ولعله كان وبان فتبصر وينقشه اسمه أو اسم الله تعالى لا تمثال إنسان أو طير ولا محمد رسول الله ولا يزيده على مثقال ( وترك التختم لغير السلطان والقاضي ) وذي حاجة إليه كمتول ( أفضل ولا يشد منه )
____________________
(6/361)
المتحرك ( بذهب بل بفضة ) وجوزهما محمد ( ويتخذ أنفا منه ) لأن الفضة تنته ( وكره إلباس الصبي ذهبا أو حريرا )
____________________
(6/362)
فإن ما حرم لبسه وشربه حرم إلباسه وإشرابه ( لا ) يكره ( خرقة لوضوء ) بالفتح بقية بلله ( أو مخاط ) أو عرق لو لحاجة ولو للتكبر تكره ( و ) لا ( الرتيمة ) هي خيط يربط بأصبع أو خاتم لتذكر الشيء والحاصل أن كل ما فعل تجبرا كره وما فعل لحاجة لا
عناية
فرع في المجتبى التميمة المكروهة ما كان بغير العربية
____________________
(6/363)
فصل في النظر والمس ( وينظر الرجل من الرجل ) ومن غلام بلغ حد الشهوة
مجتبى
____________________
(6/364)
ولو أمرد صبيح الوجه وقد مر في الصلاة والأولى تنكير الرجل لئلا يتوهم أن الأول عين الثاني وكذا الكلام فيما بعد
قهستاني
قلت وقرينة المقام تكفي فتدبر
ثم نقل عن الزاهدي أنه لو نظر لعورة غيره بإذنه لم يأثم
قلت وفيه نظر ظاهر بل لفظ الزاهدي نظر لعورة غيره وهي غير بادية لم يأثم انتهى
فليحفظ ( سوى ما بين
____________________
(6/365)
سرته إلى ما تحت ركبته ) فالركبة عورة لا السرة ( ومن عرسه وأمته الحلال ) له وطؤها فخرج المجوسية والمكاتبة والمشتركة ومنكوحة الغير والمحرمة برضاع أو مصاهرة فحكمها كالأجنبية
مجتبى
ويشكل بالمفضاة فإنه لا يحل له وطؤها وينظر إليها
قهستاني
قلت وقد يجاب بأنه أغلبي ( إلى فرجها ) بشهوة وغيرها والأولى تركه
____________________
(6/366)
لأنه يورث النسيان ( ومن محرمه ) هي من لا يحل له نكاحها أبدا بنسب أو سبب ولو بزنا ( إلى الرأس والوجه والصدر والساق والعضد إن أمن شهوته ) وشهوتها أيضا
ذكره في الهداية
فمن قصره على الأول فقد قصر
ابن كمال ( وإلا لا لا إلى الظهر والبطن ) خلافا للشافعي ( والفخذ ) وأصله قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن } الآية وتلك المذكورات مواضع الزينة بخلاف الظهر ونحوه ( وحكم أمة غيره ) ولو مدبرة أو أم ولد ( كذلك ) فينظر إليها كمحرمة ( وما حل نظره ) مما مر من ذكر أو أنثى ( حل لمسه ) إذا أمن الشهوة على نفسه وعليها لأنه عليه الصلاة والسلام كان يقبل رأس فاطمة وقال عليه الصلاة والسلام من قبل رجل أمه فكأنما قبل عتبة الجنة وإن لم يأمن ذلك أو شك فلا يحل له النظر والمس
كشف الحقائق لابن سلطان و المجتبى ( إلا من أجنبية ) فلا يحل مس وجهها وكفها وإن أمن الشهوة لأنه أغلظ ولذا تثبت به حرمة المصاهرة وهذا في الشابة
____________________
(6/367)
أما العجوز التي لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها إذا أمن ومتى جاز المس جاز سفره بها ويخلو إذا أمن عليه وعليها وإلا لا
وفي الأشباه الخلوة بالأجنبية حرام إلا لملازمة مديونة هربت ودخلت خربة أو كانت عجوزا شوهاء أو بحائل والخلوة بالمحرمة مباحة
____________________
(6/368)
إلا الأخت رضاعا والصهرة الشابة
وفي الشرنبلالية معزيا للجوهرة ولا يكلم الأجنبية إلا عجوزا عطست أو سلمت فيشمتها لا يرد السلام عليها وإلا لا انتهى
وبه بان أن لفظة لا في نقل القهستاني ويكلمها بما لا يحتاج إليه زائدة فتنبه ( وله مس ذلك ) أي ما حل نظره ( إذا أراد الشراء وإن خاف شهوته ) للضرورة وقيل لا في زماننا وبه جزم في الاختيار ( وأمة بلغت حد الشهوة لا تعرض ) على البيع ( في إزار واحد ) يستر ما بين السرة والركبة لأن ظهرها وبطنها عورة ( و ) ينظر ( من الأجنبية ) ولو كافرة
مجتبى ( إلى وجهها وكفيها فقط ) للضرورة قيل والقدم والذراع إذا أجرت نفسها للخبر
تاترخانية
____________________
(6/369)
( وعبدها كالأجنبي معها ) فينظر لوجهها وكفيها فقط
نعم يدخل عليها بلا إذنها إجماعا ولا يسافر بها إجماعا
خلاصة
وعند الشافعي ومالك ينظر كمحرمه ( فإن خاف الشهوة ) أو شك ( امتنع نظره إلى وجهها ) فحل النظر مقيد بعدم الشهوة وإلا فحرام وهذا في زمانهم وأما في زماننا فمنع من الشابة
قهستاني وغيره ( إلا ) النظر لا المس ( لحاجة ) كقاض وشاهد يحكم ( ويشهد عليها ) لق ونشر مرتب لا لتتحمل الشهادة في الأصح ( وكذا مريد نكاحها ) ولو عن شهوة بنية السنة لا قضاء الشهوة ( وشرائها ومداواتها ينظر ) الطبيب ( إلى موضع مرضها بقدر الضرورة ) إذ الضرورات تتقدر بقدرها وكذا نظر قابلة وختان
____________________
(6/370)
وينبغي أن يعلم ارمأة تداويها لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف
( وتنظر المرأة المسلمة من المرأة كالرجل من الرجل ) وقيل كالرجل لمحرمه والأول أصح
سراج ( وكذا ) تنظر المرأة ( من الرجل ) كنظر الرجل للرجل ( إن أمنت شهوتها فلو لم تأمن أو خافت أو شكت حرم استحسانا كالرجل هو الصحيح في الفصلين
تاترخانية معزيا للمضمرات ( والذمية كالرجل الأجنبي في الأصح فلا تنظر إلى بدن المسلمة ) مجتبى ( وكل عضو لا يجوز النظر إليه قبل الانفصال لا يجوز بعده ) ولو بعد الموت كشعر عانة وشعر رأسها وعظم ذراع حرة ميتة وساقها
____________________
(6/371)
وقلامة ظفر رجلها دون يدها
مجتبى
وفيه النظر إلى ملاءة الأجنبية بشهوة حرام
وفي اختيار ووصل الشعر بشعر الآدمي
____________________
(6/372)
حرام سواء كان شعرها أو شعر غيرها لقوله صلى الله عليه وسلم لعن الله الواصلة والمستوصلة والاشمة والمستوشمة والواشرة والمستوشرة والنامصة والمتنمصة النامصة التي تنتف الشعر من الوجه والمتنمصة التي يفعل بها ذلك ( والخصي والمجبوب والمخنث في النظر إلى الأجنبية كالفحل ) وقيل لا بأس بمجبوب جف ماؤه لكن في الكبرى أن من جوزه فمن قلة التجربة والداينة
( وجاز عزله عن أمته بغير إذنها وعن عرسه به ) أي بإذن حرة أو مولى أمة
____________________
(6/373)
وقيل يجوز بدونه لفساد الزمان
ذكره ابن سلطان
باب الاستبراء وغيره ( من ) ملك استمتاع ( أمة ) بنوع من أنواع الملك كشراء وإرث سبي ودفع جناية وفسخ بيع بعد القبض ونحوها وقيدت بالاستمتاع ليخرج شراء الزوجة كما سيجيء
____________________
(6/374)
( ولو بكرا أو مشرية من عبد أو امرأة ) ولو عبده كمكاتبه ومأذونه لو مستغرقا بالدين وإلا لا استبراء ( أو ) من ( محرمها ) غير رحمها كي لا تعتق عليه ( أو من مال صبي ) ولو طفله ( حرم عليه وطؤها و ) كذا ( دواعيه ) في الأصح لاحتمال وقوعها في غير ملكه بظهورها حبلى ( حتى يستبرئها بحيضة فيمن تحيض وبشهر في ذات أشهر ) وهي صغيرة وآيسة ومنقطعة حيض ولو حاضت فيه بطل الاستبراء وبالأيام ولو ارتفع حيضها بأن صارت ممتدة الطهر وهي ممن تحيض استبرأها بشهرين وخمسة أيام عند محمد وبه يفتى
والمستحاضة يدعها من أول الشهر عشرة أيام
برجندي وغيره فليحفظ ( ويوضع الحمل في الحامل ولا يعتد بحيضة ملكها فيها ولا التي ) بعد الملك ( قبل قبضها
____________________
(6/375)
ولا بولادة حصلت كذلك ) أي بعد ملكها قبل قبضها ( كما لا يعتد بالحاصل من ذلك ) أي من حيضة ونحوها بعد البيع ( قبل إجازة بيع فضولي وإن كانت في يد المشتري ولا ) يعتد أيضا ( بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها ) شراء ( صحيحا ) لانتفاء الملك ( ويجب بشراء نصيب شريكه ) من أمة مشتركة بينهما لتمام ملكه الآن ( ويجتزى بحيضة حاضتها وهي مجوسية أومكاتبة بأن ) اشترى أمة مجوسية أو مسلمة و ( كاتبها بعد الشراء ) قبل استبراء فحاضت ( ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد الملك ) ولا يجب عند عود الآبقة أي في دار الإسلام
خانية ( ورد المغصوبة ) أي إذا لم يصبها الغاصب
خانية ( والمستأجرة وفك المرهونة ) لعدم استحداث الملك ولو أقال البيع قبل القبض لا استبراء على البائع كما لو باعها بخيار وقبضت ثم أبطله بخياره لعدم خروجها عن ملكه وكذا لو باع مدبرته أو أم ولده وقبضت إن لم يطأها المشتري وكذا لو طلقها الزوج قبل الدخول
____________________
(6/376)
إن كان زوجها بعد الاستبراء وإن قبله فالمختار وجوبه
زيلعي
قلت وفي الجلالية شرى معتدة الغير وقبضها ثم مضت عدتها لم يستبرئها لعدم حل وطئها للبائع وقت وجود السبب
( ولا بأس بحلية إسقاط الاستبراء إذا علم أن البائع لم يقر بها في طهرها ذلك وإلا لا ) يفعلها به يفتى ( وهي إذا لم تكن تحته حرة ) أو أربع إماء ( أن ينكحها ) ويقبضها ( ثم يشتريها ) فتحل له للحال لأنه بالنكاح لا يجب
____________________
(6/377)
ثم إذا اشترى زوجته لا يجب أيضا
ونثل في الدرر عن ظهير الدين اشتراط وطئه قبل الشراء وذكر وجهه ( وإن تحته حرة ) فالحلية ( أن ينكحها البائع ) أي يزوجها ممن يثق به كما سيجيء ( قبل الشراء و ) أن ينكحها ( المشتري قبل قبضه ) لها فلو بعده لم يسقط ( من موثوق به ) ليس تحته حرة ( أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيدها ) أو بيده يطلقها متى شاء إن خاف أن لا يطلقها ( ثم يشتري ) الأمة ( ويقبض أو يقبض فيطلق الزوج ) قبل الدخول بعد قبض المشتري فيسقط الاستبراء
وقيل المسألة التي أخذ أبو يوسف عليها مائة ألف درهم أن زبيدة حلفت الرشيد أن لا يشتري عليها جارية ولا يستوهبها فقال يشتري نصفها ويوهب له نصفها
ملتقط ( أو يكاتبها ) المشتري ( بعد الشراء ) والقبض
____________________
(6/378)
كما يفيده إطلاقهم وعليه فيطلب الفرق بين الكتابة والنكاح بعد القبض وقد نقله المصنف عن شيخه بحثا كما سنذكره لكن في الشرنبلالية عن المواهب التصريح بتقييد الكتابة بكونها قبل القبض فليحرر
قلت ثم وقفت على البرهان شرح مواهب الرحمن فلم أر القيد المذكور فتدبر ( ثم ينفسخ برضاها فيجوز له الوطء بلا استبراء ) لزوال ملكه بالكتابة ثم يجدده بالتعجيز لكن لم يحدث ملك حقيقة فلم يوجب سبب الاستبراء وهذه أسهل الحيل
تاترخانية ( له أمتان ) لا يجتمعان نكاحا ( أختان ) أم لا ( قبلهما ) فلو قبل أو وطىء إحداهما
____________________
(6/379)
يحل له وطؤها وتقبيلها دون الأخرى ( بشهوة ) الشهوة في القبلة لا تعتبر بل في المس والنظر
ابن كمال ( حرمتا عليه وكذلك ) يحرم عليه ( الدواعي كالنظر والتقبيل حتى يحرم فجر إحداهما ) عليه بغير فعله كاستيلاء كفار عليها
ابن كمال ( يملك ) ولو لبعضها بأي سبب كان ( أو نكاح ) صحيح لا فاسد إلا بالدخول ( أو عتق ) ولو لبعضها أو كتابة لأنها تحرم فرجها بخلاف تدبير ورهن وإجارة
قلت والمستحب أن لا يمسها حتى تمضي حيضة على المحرمة كما بسطته في شرح الملتقى
( وكره ) تحريما
قهستاني ( تقبيل الرجل ) الرجل أو يده أو شيئا منه وكذا تقبيل المرأة المرأة عند لقاء أو وداع
قنية
وهذا لو عن شهوة
وأما على وجه البر فجائز عند الكل
خانية
وفي الاختيار عن بعضهم لا بأس به إذا قصد البر وأمن الشهوة كتقبيل وجه فقيه ونحوه ( و ) كذا ( معانقته في إزار واحد ) وقال أبو يوسف لا بأس
____________________
(6/380)
بالتقبيل والمعانقة في إزار واحد ( ولو كان عليه قميص أو جبة جاز ) بلا كراهة بالإجماع وصححه في الهداية وعليه المتون
وفي الحقائق لو القبلة على وجه المبرة دون الشهوة جاز بالإجماع ( كالمصافحة ) أي كما تجوز المصافحة لأنها سنة قديمة متواترة لقوله عليه الصلاة والسلام من صافح أخاه المسلم وحرك يده تناثرت ذنوبه وإطلاق المصنف تبعا للدرر و الكنز و الوقاية و النقاية و المجمع و الملتقى وغيرها يفيد جوازها مطلقا ولو بعد العصر وقولهم إنه بدعة أي مباحة حسنة كما أفاده النووي في أذكاره وغيره في غيره وعليه يحمل ما نقله عنه شارح المجمع من أنها بعد الفجر والعصر ليس بشيء توفيقا فتأمله وفي القنية السنة في المصافحة بكلتا يديه وتمامه فيما علقته على الملتقى
____________________
(6/381)
( ولا يجوز للرجل مضاجعة الرجل وإن كان كل واحد منهما في جانب من الفراش ) قال عليه الصلاة والسلام لا يفضي الرجل إلى الرجل في ثوب واحد ولا تفضي المرأة إلى المرأة في الثوب الواحد وإذا بلغ الصبي أو الصبية عشر سنين يجب التفريق بينهما بين أخيه وأخته وأمه وأبيه في المضجع لقوله عليه الصلاة والسلام وفرقوا بينهم في المضاجع وهم أبناء عشر وفي النتف إذا بلغوا ستا كذا في المجتبى وفيه الغلام إذا بلغ حد الشهوة كالفحل والكافرة كالمسلمة عن أبي حنيفة لصاحب الحمام أن ينظر إلى العورة وحجته الختان وقيل في ختان الكبير إذا أمكنه أن يختن نفسه فعل وإلا لم يفعل إلا أن لا يمكنه النكاح أو شراء الجارية
____________________
(6/382)
والظاهر في الكبير أنه يختن ويكفى قطع الأكثر
( ولا بأس بتقبيل يد ) الرجل ( العالم ) والمتورع على سبيل التبرك
درر
ونقل المصنف عن الجامع أنه لا بأس بتقبيل يد الحاكم والمتدين ( السلطان العادل ) وقيل سنة
مجتبى ( وتقبيل رأسه ) أي العالم ( أجود ) كما في البزازية ( ولا رخصة فيه ) أي في تقبيل اليد ( لغيرهما ) أي لغير عالم وعادل هو المختار
مجتبى
وفي المحيط إن لتعظيم إسلامه وإكرامه جاز وإن لنيل الدنيا كره
( طلب من عالم أو زاهد أن ) يدفع إليه قدمه و ( يمكنه من قدمه ليقبله أجابه وقيل لا ) يرخص فيه كما يكره تقبيل المرأة أخرى أو خدها عند اللقاء أو الوداع كما في القنية مقدما للقيل
قال ( و ) كذا ما يفعله الجهال من ( تقبيل يد نفسه إذا لقي غيره ) فهو ( مكروه ) فلا رخصة فيه وأما تقبيل يد صاحبه عند اللقاء فمكروه بالإجماع ( وكذا ) ما يفعلونه من قبيل ( الأرض بين يدي العلماء ) والعظماء فحرام والفاعل والراضي به آثمان لأنه يشبه عبادة الوثن وهل يكفران على وجه العبادة والتعظيم كفر وإن على وجه التحية لا وصار آثما مرتكبا للكبيرة
____________________
(6/383)
وفي الملتقط التواضع لغير الله حرام
وفي الوهبانية يجوز بل يندب القيام تعظيما للقادم كما يجوز القيام ولو للقارىء بين يدي العالم وسيجيء نظما
فائدة قيل التقبيل على خمسة أوجه قبلة المودة للولد على الخد وقبلة الرحمة لوالديه على الرأس وقبلة الشفقة لأخيه على الجبهة
وقبلة الشهوة لمرأته وأمته على الفم وقبلة التحية للمؤمنين على اليد وزاد بعضهم قبلة الديانة للحجر الأسود
جوهرة
قلت وتقدم في الحج تقبيل عتبة الكعبة وفي القنية في باب ما يتعلق بالمقابر تقبيل المصحف قيل بدعة لكن روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان يأخذ المصحف كل غداة ويقبله ويقول عهد ربي ومنشور ربي عز وجل وكان عثمان رضي الله عنه يقبل المصحف ويمسحه على وجهه
وأما تقبيل الخبز فحرر الشافعية أنه بدعة مباحة وقيل حسنة
وقالوا يكره دوسه لا بوسه
ذكره ابن قاسم في حاشيته على شرح المنهاج لابن جر في بحث الوليمة وقواعدنا لا تأباه وجاء لا تقطعوا الخبز بالسكين وأكرموه فإن الله أكرمه
____________________
(6/384)
فصل في البيع ( كره بيع العذرة ) رجيع الآدمي ( خالصة لا ) يكره بل يصح بيع ( السرقين ) أي الزبل خلافا للشافعي ( وصح ) بيعها ( مخلوطة بتراب أو رماد غلب عليها ) في الصحيح ( كما صح الانتفاع بمخلوطها ) أي العذرة بل بها خالصة على ما صححه الزيلعي وغيره خلافا لتصحيح الهداية فقد اختلف التصحيح وفي الملتقى أن الانتفاع كالبيع أي في الحكم فافهم
( وجاز أخذ دين على كافر من ثمن خمر ) لصحة بيعه ( بخلاف ) دين على ( المسلم ) لبطلانه إلا إذا وكل ذميا ببيعه فيجوز عنده خلافا لهما وعلى هذا لو مات مسلم وترك ثمن خمر باعه مسلم لا يحل لورثته كما بسطه الزيلعي وفي الأشباه الحرمة تنتقل
____________________
(6/385)
مع العلم إلا للوارث إلا إذا علم ربه
قلت ومر في البيع الفاسد لكن في المجتبى مات وكسبه حرام فالميراث حلال ثم رمز وقال لا نأخذ بهذه الرواية وهو حرام مطلقا على الورثة فتنبه ( و ) جاز ( تحلية المصحف ) لما فيه من تعظيمه كما في نقش المسجد ( وتعشيره ونقطه ) أي إظهار إعرابه به يحصل الرفق جدا خصوصا للعجم فيستحسن وعلى هذا لا بأس بكتابة أسامي السور وعد الآي وعلامات الوقف ونحوها فهي بدعة حسنة
درر و قنية
وفيها لا بأس بكواغد أخبار ونحوها في مصحف وتفسير وفقه وتكره في كتب نجوم وأدب ويكره تصغير مصحف وكتابته بقلم دقيق يعني تنزيها ولا يجوز لف شيء في كاغد فقه ونحوه وفي كتب الطب يجوز
____________________
(6/386)
( و ) جاز ( دخول الذمي مسحدا ) مطلقا وكرهه مالك مطلقا وكرهه محمد والشافعي وأحمد في المسجد الحرام
قلنا النهي تكويني لا تكليفي وقد جوزوا عبور عابر السبيل جنبا وحينئذ فمعنى لا يقربوا لا يحجوا ولا يعتمروا عراة بعد حج عامهم هذا عام تسع حين أمر الصديق ونادى علي بهذه السورة قال ألا لا يحج عبد عامنا هذا مشرك ولا يطوف عريان
رواه الشيخان وغيرهما فليحفظ
قلت ولا تنس ما مر في فصل الجزية
____________________
(6/387)
( و ) جاز ( عيادته ) بالإجماع
وفي عيادة المجوسي قولان ( و ) جاز ( عيادة فاسق ) على الأصح لأنه مسلم والعيادة من حقوق المسلمين ( و ) جاز ( خصاء البهائم ) حتى الهرة
وأما خصاء الآدمي فحرام قيل والفرس وقيدوه بالمنفعة وإلا فحرام ( وإنزاء الحمير على الخيل ) كعكسه
قهستاني ( والحقنة )
____________________
(6/388)
للتداوي ولو للرجل بطاهر لا بنجس وكذا كل تداو لا يجوز إلا بطاهر وجوزه في النهاية بمحرم إذا أخبره طبيب مسلم أن فيه شفاء ولم يجد مباحا يقوم مقامه
قلت وفي البزازية ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم نفى الحرمة عند العلم بالشفاء دل عليه جواز شربه لإزالة العطش اه
وقد قدمناه ( و ) جاز إساغة اللقمة بالخمر وجواز ( رزق القاضي ) من بيت المال لو بيت المال حلالا جمع بحق وإلا لم يحل وعبر بالرزق ليفيد تقديره بقدر ما يكفيه وأهله في كل زمان ولو غنيا في الأصح وهذا لو بلا شرط ولو به كالأجرة فحرام لأن القضاء طاعة
____________________
(6/389)
فلم تجز كسائر الطاعات
قلت وهل يجري فيه كلام المتأخرين يحرر ( و ) جاز ( سفر الأمة وأم الولد ) والمكاتبة والمبعضة ( بلا محرم ) هذا في زمانهم أما في زماننا فلا لغلبة أهل الفساد وبه يفتى
ابن كمال ( و ) جاز ( شراء ما لا بد للصغير منه وبيعه ) أي بيع ما لا بد للصغير منه ( لأخ وعم وأم وملتقط هو في حجرهم ) أي في كنفهم وإلا لا ( و ) جاز ( إجارته لأمه فقط ) لو في حجرها وكذا الملتقط على الأصح كذا عزاه المصنف لشرح المجمع ولم أره فيه ويأتي متنا ما ينافيه فتنبه
وكذا لعمه عند الثاني خلافا للثالث ولو أجر الصغير نفسه لم يجز إلا إذا فرغ العمل لتمحضه نفعا فيجب المسمى وصح إجارة أب وجد وقاض ولو بدون أجر المثل في الصحيح
____________________
(6/390)
كما يعلم من الدرر فتبصر ( و ) جاز ( بيع عصير ) عنب ( ممن ) يعلم أنه ( يتخذه خمرا ) لأن المعصية لا تقوم بعينه بل بعد تغيره وقيل يكره لإعانته على المعصية ونثل المصنف عن السراج والمشكلات أن قوله ممن أي من كافر أما بيعه من المسلم فيكره ومثله في الجوهرة و الباقاني وغيرهما
زاد القهستاني معزيا للخانية أنه يكره بالاتفاق ( بخلاف بيع أمرد ممن يلوط به وبيع سلاح من أهل الفتنة ) لأن المعصية تقوم بيعنه ثم الكراهة في مسألة الأمرد مصرح بها في بيوع الخانية وغيرها واعتمده المصنف على خلاف ما في الزيلعي و العيني وإن أقره المصنف في باب البغاة
قلت وقدمنا ثمة معزيا للنهر أن ما قامت المعصية بعينه يكره بيعه تحريما وإلا فتنزيها فليحفظ توفيقا ( و ) جاز تعمير كنيسة و ( حمل خمر ذمي ) بنفسه أو دابته ( بأجر )
____________________
(6/391)
لا عصرها لقيام المعصية بعينه ( و ) جاز ( إجارة بيت بسواد الكوفة ) أي قراها ( لا بغيرها على الأصح ) وأما الأمصار وقرى غير الكوفة فلا يمكنون لظهور شعار الإسلام فيها وخص سواد الكوفة لأن غالب أهلها أهل الذمة ( ليتخذ بيت نار أو كنيسة أو بيعة أو يباع فيه الخمر ) وقالا لا ينبغي ذلك لأنه إعانة على المعصية وبه قالت الثلاثة
زيلعي ( و ) جاز ( بيع بناء بيوت مكة
____________________
(6/392)
وأرضها ) بلا كراهة وبه قال الشافعي وبه يفتى
عيني
وقد مر في الشفعة وفي البرهان في باب العشر ولا يكره بيع أرضها كبنائها وبه يعمل وفي مختارات النوازل لصاحب الهداية لا بأس ببيع بنائها وإجارتها لكن في الزيلعي وغيره يكره إجارتها
وفي آخر الفصل الخامس من التاترخانية وإجازة الوهبانية قالا قال أبو حنيفة أكره إجارة بيوت مكة في أيام الموسم وكان يفتي لهم أن ينزلوا عليهم في دورهم لقوله تعالى { سواء العاكف فيه والباد } ورخص فيها في غير أيام الموسم اه
فليحفظ
قلت وبهذا يظهر الفرق والترفيق وهكذا كان ينادي عمر بن الخطاب رضي الله عنه أيام الموسم ويقول يا أهل مكة لا تتخذوا لبيوتكم أبوابا لينزل البادي حيث شاء ثم يتلو الآية فليحفظ ( و ) جاز ( قيد العبد ) تحرزا عن التمرد والإباق وهو سنة المسلمين في الفساق ( وقبول هديته تاجرا وإجابة دعوته واستعارة دابته ) استحسانا ( وكره كسونه ) أي قبول هدية العبد ( ثوبا وإهداؤه النقدين ) لعدم الضرورة ( واستخدام الخصي ) ظاهره الإطلاق وقيل بل دخوله على الحرم
____________________
(6/393)
لو سنة خمسة عشر
( و ) كره ( إقراض ) أي إعطاء ( بقال ) كخباز وغيره ( دراهم ) أبرا لخوف هلكه لو بقي بيده يشترط ( ليأخذ ) متفرقا ( منه ) بذلك ( ما شاء ) ولو لم يشترط حالة العقد لكن يعلم أنه يدفع لذلك
شرنبلالية
لأنه قرض جر نفعا وهو بقاء ماله فلو أودعه لم يكره لأنه لو هلك لا يضمن وكذا لو شرط ذلك قبل الإقراض ثم أقرضه يكره اتفاقا
قهستاني و شرنبلالية
( و ) كره تحريما ( اللعب بالنرد و ) كذا ( الشطرنج ) بكسر أوله ويهمل ولا يفتح إلا نادرا وأباحه الشافعي وأبو يوسف في رواية ونظمها شارح الوهبانية فقال ولا باس بالشطرنج وهي رواية عن الحبر قاضي الشرق والغرب تؤثر وهذا إذا لم يقامر ولم يداوم ولم يخل بواجب وإلا فحرام بالإجماع
____________________
(6/394)
( و ) كره ( كل لهو ) لقوله عليه الصلاة والسلام كل لهو المسلم حرام إلا ثلاثة ملاعبته أهله وتأديبه لفرسه ومناضلته بقوسه ( و ) كره ( جعل الغل ) طوق له راية ( في عنق العبد ) يعلم بإباقه وفي زماننا لا بأس به لغلبة الإباق خصوصا في السودان وهو المختار كما في شرح المجمع للعيني ( بخلاف القيد ) فإنه حلال كما مر ( و ) كره ( قوله في دعائه بمقعد العز من عرشك )
____________________
(6/395)
ولو بتقديم العين
وعن أبي يوسف لا بأس به وبه أخذ أبو الليث للأثر والأحوط الامتناع لكونه خبر واحد فيما يخالف القطعي إذ المتشابه إنما يثبت بالقطعي
هداية
وفي التاترخانية معزيا للمنتقى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لا ينبغي لأحد أن يدعو الله إلا به والدعاء المأذون فيه المأمور به ما استفيد من قوله تعالى { ولله الأسماء الحسنى فادعوه بها } قال وكذا لا يصلي أحد على أحد
____________________
(6/396)
إلا على النبي صلى الله عليه وسلم
( و ) كره قوله ( بحق رسلك وأنبيائك وأوليائك ) أو بحق البيت لأنه لا حق للخلق على الخالق تعالى ولو قال لآخر بحق الله أو بالله أنتفعل كذا لا يلزمه ذلك وإن كان الأولى فعله
درر
وفي المختارات قال ابن المبارك سأل لوجه الله أو لحق الله يعجبني أن لا يعطيه شيئا لأنه عظم ما حقر الله وفيها قرأ القرآن ولم يعلم بموجبه يثاب على قراءته كمن يصلي ويعصي
____________________
(6/397)
فرع هل يكره رفع الصوت بالذكر والدعاء قيل نعم وتمامه قبيل جنايات البزازية
( و ) كره ( احتكار قوت البشر ) كتين وعنب ولوز ( والبهائم ) كتبن وقت ( في بلد يضر بأهله ) لحديث الجالب مرزوق والمحتكر ملعون فإن لم يضر لم يكره
____________________
(6/398)
ومثله تلقي الجلب ( و ) يجب أن ( يأمره القاضي ببيع ما فضل عن قوته وقوت أهله فإن لم يبع ) بل خالف أمر القاضي ( عززه ) بما يراه رادعا له ( وباع ) القاضي ( عليه ) طعامه ( وفاقا ) على الصحيح
وفي السراج لو خاف الإمام على أهل بلد الهلاك أخذ الطعام من المحتكرين وفرق عليهم فإذا وجدوا سعة ردوا مثله وهذا ليس بحجم بل للضرورة ومن اضطر لمال غيره وخاف الهلاك تناوله بلا رضاه ونقله الزيلعي عن الاختيار وأقره
( ولا يكون محتكرا بحبس غلة أرضه ) بلا خلاف ( ومجلوبه من بلد آخر ) خلافا للثاني وعند محمد إن كان يجلب منه عادة كره وهو المختار ( ولا يسعر حاكم ) لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسعروا فإن الله هو المسعر القابض الباسط
____________________
(6/399)
الرازق ( إلا إذا تعدى الأرباب عن القيمة تعديا فاحشا فيسعر بمشورة أهل الرأي ) وقال مالك على الوالي التسعير عام الغلاء وفي الاختيار ثم إذا سعر وخاف البائع ضرب الإمام لو نقص لا يحل للمشتري وحيلته أن يقول له بعني بما تحب ولو اصطلحوا على سعر الخبز واللحم ووزن ناقصا رجع المشتري بالنقصان في الخبز لا اللحم لشهرة سعره عادة
قلت وأفاد أن التسعير في القوتين لا غير وبه صرح العتابي وغيره لكنه إذا تعدى أرباب غير القوتين وظلموا على العامة فيسعر عليهم الحاكم بناء على ما قال أبو يوسف ينبغي أن يجوز
ذكره القهستاني
فإن أبا يوسف يعتبر حقيقة الضرر كما تقرر فتدبر
____________________
(6/400)
( يكره إمساك الحمامات ) ولو في برجها ( إن كان يضر بالناس ) بنظر أو جلب والاحتياط أن يتصدق بها ثم يشتريها أو توهب له
مجتبى ( فإن كان يطيرها فوق السطح مطلقعا على عورات المسلمين ويكسر زجاجات الناس برميه تلك الحمامات عزر ومنع أشد المنع فإن لم يمتنع بذلك ذبحها ) أي الحمامات ( المحتسب ) وصرح في الوهبانية بوجوب التعزيز وذبح الحمامات ولم يقيده بما مر ولعله اعتمد عادتم وأما للاستئناس فمباح كشراء عصافير ليعتقها إن قال من أخذها فهي له ولا تخرج عن ملكه بإعتاقه وقيل يكره لأنه تضييع المال
جامع الفتاوى
وفي المختارات سيب دابته وقال هي لمن أخذها لم يأخذها ممن أخذها ومر في الحج وجاز ركوب الثور وتحميله والكراب على الحمير بلا جهد وضرب إذا ظلم الدابة
____________________
(6/401)
أشد من الذمي وظلم الذمي أشد من المسلم ( ولا بأس بالمسابقة في الرمي والفرس ) والبغل والحمار كذا في الملتقى و المجمع وأقره المصنف هنا خلافا لما ذكره في مسائل شتى فتنبه ( والإبل و ) على ( الأقدام ) لأنه من أسباب الجهاد فكان مندوبا وعند الثلاثة لا يجوز في الأقدام أي بالجعل أما بدونه فيباح في كل الملاعب كما يأتي ( حل الجعل ) وطاب لا أنه يصير مستحقا
ذكره البرجندي وغيره وعلله البزازي بأنه لا يستحق بالشرط شيء لعدم العقد والقبض هـ
ومفاده لزومه بالعقد كما يقول الشافعية فتبصر ( إن شرط لمال ) في المسابقة
____________________
(6/402)
( من جانب واحد وحرم لو شرط ) فيها ( من الجانبين ) لأنه يصير قمارا ( إلا إذا أدخلا ثالثا ) محللا ( بينهما ) بفرس كفء لفرسيهما يتوهم أن يسبقهما وإلا لم يجز ثم إذا سبقهما أخذ منهما وإن سبقاه لم يعطهما وفيما بينهما أيهما سبق أخذ من صاحبه ( و ) كذا الحكم ( في المتفقهة ) فإذا شرط لمن معه الصواب صح وإن شرطاه لكل على صاحبه لا
درر و مجتبى
____________________
(6/403)
والمصارعة ليست ببدعة إلا للتلهي فتكره
برجندي
وأما السياق بلا جعل فيجوز في كل شيء كما يأتي
وعند الشافعية المسابقة بالأقدام والطير والبقر والسفن والسباحة والصولجان والبندق ورمي الحجر وإشالته باليد والشباك والوقوف على رجل ومعرفة ما بيده من زوج أو فرد واللعب بالخاتم وكذا يحل كل لعب خطر لحاذق تغلب سلامته كرمي لرام وصيد لحية ويحل التفرج عليهم حينئذ وحديث حدثوا عن بني إسرائيل يفيد حل
____________________
(6/404)
سماع الأعاجيب والغرائب من كل ما لا يتيقن كذبه بقصد الفرجة لا الحجة بل وما يتقن كذبه لكن بقصد ضرب الأمثال والمواعظ وتعليم نحو الشجاعة على ألسنة آدميين أو حيوانات
ذكره ابن حجر ( ويستحب قلم أظافيره ) إلا لمجاهد في دار الحر فيستحب توفير شاربه وأظفاره ( يوم الجمعة ) وكونه بعد الصلاة أفضل إلا إذا أخره إليه تأخيرا فاحشا فيكره لأن من كان ظفره طويلا كان رزقه ضيقا وفي الحديث من قلم أظافيره يومالجمعة أعاذه الله من البلايا إلى الجمعة الأخرى وزيادة ثلاثة أيام درر
وعنه عليه الصلاة والسلام من قلم أظفاره
____________________
(6/405)
مخالفا لم ترمد عينه أبدا يعني كقول علي رضي الله عنه قلموا أظفاركم بسنة وأدب يمينها خوابس يسارها أو خسب وبيانه وتمامه في فمفتاح السعادة وفي شرح الغزاوية روي أنه بدأ بمسبحته اليمنى إلى الخنصر ثم بخنصر اليسرى إلى الإبهام وختم بإبهام اليمنى وذكر له الغزالي في الإحياء وجها وجيها ولم يثبت في أصابع الرجل نقل والأولى تقليمها كتخليلها
قلت وفي المواهد اللدنية قال الحافظ ابن حجر إنه يستحب كيفما احتاج إليه ولم يثبت في كيفيته شيء ولا في تعيين يوم له عن النبي وما يعزى من النظم في ذلك للإمام علي ثم لابن حجر قال شيخنا إنه باطل ( و ) يستحب ( حلق عانته وتنظيف بدنه بالاغتسال في كل أسبوع مرة ) والأفضل يوم الجمعة وجاز
____________________
(6/406)
في كل خمسة عشرة وكره تركه وراء الأربعين
مجتبى وفيه حلق الشارب بدعة وقيل سنة ولا بأس بنتف الشيب أخذ أطراف الليحة والسنة فيها القبضة
وفيه قطعت شعر رأسها أثمت ولعنت
زاد في البزازية وإن بإذن الزوج لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق ولذا يحرم على الرجل قطع لحيته والمعنى المؤثر التشبه بالرجال اه
قلت وأما حلق رأسه ففي الوهبانية وقيل قيل حلق الرأس في كل جمعة يجب وبعض بالجواز يعبر ( رجل تعلم علم الصلاة أو نحوه ليعلم الناس وآخر ليعمل به فالأول أفضل ) لأنه متعد وروي مذاكرة العلم
____________________
(6/407)
ساعة خير من إحياء ليلة
وله الخروج لطلب العلم الشرعي بلا إذن والديه لو ملتحيا
وتمامه في الدرر ( وإذا كان الرجل يصوم ويصلي ويضر الاس بيده ولسانه فذكره بما فيه ليس بغيبة حتى لو أخبر السلطان بذلك ليزجره لا إثم عليه ) وقالوا إن علم أن أباه يقدر على منعه أعلمه ولو بكتابة وإلا لا كي لا تقع العداوة
وتمامه في الدرر ( وكذا ) لا إثم عليه ( لو ذكر مساوىء أخيه على وجه الاهتمام لا يكون غيبة إنما الغيبة أن يذكر على وجه الغضب يريد السب ) ولو اغتبار أهل قرية فليس بغيبة لأنه لاي ريد به كلهم بل بعضهم وهو مجهول
خانية فتباح غيبة مجهول
____________________
(6/408)
ومتظاهر بقبيح ولمصاهرة ولسوء اعتقاد تحذيرا منه ولشكوى ظلامته للحاكم
شرح وهبانية ( وكما تكون الغيبة باللسان ) صريحا ( تكون ) أيضا
____________________
(6/409)
بالفعل وبالتعريض وبالكتابة وبالحركة وبالرمز و ( بغمز العين والإشارة باليد ) وكل ما يفهم منه المقصود فهو داخل في الغيبة وهو حرام ومن ذلك ما قالت عائشة رضي الله عنها دخلت علينا امرأة فلما ولت أومأت بيدي أي قصيرة فقال عليه الصلاة والسلام اغتبتيها
ومن ذلك المحاكاة كأن يمشي متعارجا أو كما يمشي فهو غيبة بل أقبح لأنه أعظم في التصوير والتفيهم
ومن الغيبة أن يقول بعض من مر بنا اليوم أو بعض من رأينا إذا كان المخاطب يفهم شخصا معينا لأن المحذور تفهيمه دون ما به التفيهم وأما إذا لم يفهم عينه جاز
وتمامه في شرح الوهبانية
وفيها الغيبة أن تصف أخاك حال كونه غائبا بوصف يكرهه إذا سمعه
عن أبي هريرة رضي الله عنه قال قال عليه الصلاة والسلام أتدرون ما الغيبة قالوا الله ورسوله أعلم قال ذكرك أخاك بما يكره قيل أفرأيت إن كان في أخي ما أقول قال إن كان فيه ما تقول اغتبته وإن لم يكن فيه فقد بهته وإذا لم تبلغه يكفيه الندم وإلا شرط بيان كل ما اغتابه به
____________________
(6/410)
( وصلة الرحم واجبة ولو ) كانت ( بسلام وتحية وهدية ) ومعاونة ومجالسة ومكالمة وتلطف وإحسان ويزورهم غبا ليزيد حبا بل يزور أقرباءه كل جمعة أو شهر ولا يرد حاجتهم لأنه من القطيعة في الحديث إن الله يصل من وصل رحمه ويقطع من قطعها وفي الحديث صلة الرحم تزيد في العمر
____________________
(6/411)
وتمامه في الدرر ( ويسلم ) المسلم ( على أهل الذمة ) لو له حاجة إليه وإلا كره هو الصحيح كما كره للمسلم مصافحة الذمي كذا في نسخ الشارح وأكثر المتون بلفظ ويسلم فأولتها هكذا ولكن بعض نسخ المتن ولا يسلم وهو الأحسن الأسلم فافهم
وفي شرح البخاري للعيني في حديث أي الإسلام خير قال تطعم الطعام وتقرأ السلام على من عرفت ومن لم تعرف قال وهذا التعميم مخصوص بالمسلمين فلا يسلم ابتداء على كافر لحديث لا تبدؤوا اليهود ولا النصارى بالسلام فإذا لقيتم أحدهم في طريق فاضطروه إلى أضيقه رواه البخاري وكذا يخص منه الفاسق بدليل آخر وأما من شك فيه فالأصل فيه البقاء على العموم حتى يثبت الخصوص ويمكن أن يقال إن الحديث المذكور كان في ابتداء الإسلام لمصلحة التأليف ثم ورد النهي اه
فليحفظ
ولو سلم يهودي أو نصراني أو مجوسي على مسلم فلا بأس بالرد
____________________
(6/412)
( و ) لكن ( لا يزيد على قوله وعليك ) كما في الخانية ( ولو سلم على الذمي تبجيلا يكفر ) لأن تبجيل الكافر كفر ولو قال لمجوسي يا أستاذ تبجيلا كفر كما في الأشباه
وفيها لو قال لذمي أطال الله بقاءك إن نوى بقلبه لعله يسلم أو يؤدي الجزية ذليلا فلا بأس به ( ولا يجب رد سلام السائل ) لأنه ليس للتحية ولا من يسلم وقت الخطبة
خانية
وفيها وإذا أتى دار إنسان يجب أن يستأذن قبل السلام ثم إذا دخل يسلم أولا ثم يتكلم ولو في قضاء يسلم أولا ثم يتكلم ولو قال السلام عليك يا زيد لم يسقط برد غيره ولو قال يا فلان أو أشار لمعين سقط وشرط في الرد وجواب العطاس إسماعه فلو أصم يريه تحريك شفتيه اه
____________________
(6/413)
قلت وفي المبتغى ويسقط عن الباقين برد صبي يعقل لأنه من أهل إقامة الفرض في الجملة بدليل حل ذبيحته وقيل لا
وفي المجتبى ويسقط برد العجوز وفي رد الشابة والصبي والمجنون قولان وظاهر التاجية ترجيح عدم السقوط ويسلم على الواحد بلفظ الجماعة وكذا الرد ولا يزيد الراد على وبركاته ورد السلام وتشميت العاطس على
____________________
(6/414)
الفور ويجب رد جواب كتاب التحية كرد السلام ولو قال الراد لآخر اقرأ فلانا السلام يجب عليه ذلك ويكره السلام على الفاسق لو معلنا وإلا لا كما يكره على عاجز عن الرد حقيقة كآكل أو شرعا كمصل وقارىء ولو سلم لا يستحق الجواب اه
وقدمنا في باب ما يفسد الصلاة كراهته في نيف وعشرين موضعا وأنه لا يجب رد سلام عليكم بجزم الميم
____________________
(6/415)
ولو دخل ولم ير أحدا يقول السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
____________________
(6/416)
فرع يكره إعطاء سائل المسجد إلا إذا لم يتخط رقاب الناس في المختار كما في الاختيار و متن مواهب الرحمن لأن عليا تصدق بخاتمه في الصلاة فمدحه الله بقوله { ويؤتون الزكاة وهم راكعون } المائدة 55
أحب الأسماء إلى الله تعالى عبد الله وعبد الرحمن وجاز التسمية علي ورشيد من الأسماء المشتركة ويراد في حقنا غير ما يراد في حق الله تعالى لكن التسمية بغير ذلك في زماننا أولى لأن العوام يصغرونها عن النداء
كذا في السراجية
وفيها ( ومن كان اسمه محمدا لا بأس بأن يكنى أبا القاسم ) لأن قوله عليه الصلاة والسلام سموا باسمي ولا تكنوا بكنيتي قد نسخ لأن عليا رضي الله عنه كنى ابنه محمد بن الحنفية أبا القاسم
____________________
(6/417)
( ويكره أن يدعو الرجل أباه وأن تدعو المرأة زوجها باسمه ) اه بلفظه
( و ) فيها يكره ( الكلام في المسجد وخلف الجنازة وفي الخلاء وفي حالة الجماع ) وزاد أبو الليث في البستان وعند قراءة القرآن وزاد في الملتقى تبعا للمختار وعند التذكير
____________________
(6/418)
فما ظنك به عند الغناء الذي يسمونه وجدا
( للعربية فضل على سائر الألسن وهو لسان أهل الجنة ومن تعلمها أو علمها غيره فهو مأجور ) وفي الحديث أحبوا العرب لثلاث لأني عربي والقرآن عربي ولسان أهل الجنة في الجنة عربي
وفيها ( تطيين القبور لا يكره في المختار ) وقيل يكره
وقال البرذوي لو احتيج للكتابة كيلا يذهب الأثر ولا يمتهن لا بأس ذكره المصنف في آخر باب الوصية للأقارب وقدمناه في الجنائز ( يكره تمني الموت ) لغضب أو ضيق عيش ( إلا لخوف الوقوع في معصية ) أي فيكره لخوف الدنيا لا الدين لحديث فبطن الأرض خير لكم من ظهرها خلاصة ( ولا بأس بلبس الصبي اللؤلؤ وكذا البالغ ) كذا في شرح الوهبانية معزيا للمنية
وقاس عليه الطرسوسي بقية الأحجار كياقوت وزمرد ونازعه ابن وهبان بأنه يحتاج إلى نقل صريح وجزم في الجوهرة بحرمة اللؤلؤ
____________________
(6/419)
قلت وحمل المصنف ما في المنية على قوله وما في الجوهرة على قولهما قال وقد رجحوا قولهما
ففي الكافي قولهما أقرب إلى عرف ديارنا فيفتى به ثم قال المصنف وعليه فالمعتمد في المذهب حرمة لبس اللؤلؤ ونحوه على الرجال لأنه من حلي النساء ( ويكره ) للولي إلباس ( الخلخال أو السوار لصبي ) ولا بأس بثقب أذن البنت والطفل استحسانا
ملتقط
قلت وهل يجوز الخزام في الأنف لم أره ويكره للذكر والأنثى الكتابة بالقلم المتخذ من الذهب أو الفضة أو من دواة كذلك
سراجية
ثم قال لا بأس بتمويه السلاح بذهب وفضة ولا بأس بسرح ولجام وثفر من الذهب عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ( وجارية لزيد قال بكر وكلني زيد ببيعها حل لعمرو شراؤها ووطؤها ) لقبول قول بكر إن أكبر رأيه صدقه كما مر وإن أكبر رأيه كذبه لا يقبل قوله ولا يشتري منه
ولو لم يخبره إن ذلك الشيء لغيره فلا بأس بشرائه منه ( كما حل وطء من زفت إليه وقال النساء هي امرأتك و ) حل ( نكاح من قالت طلقني زوجي وانقضت عدتي أو كنت أمة لفلان وأعتقني ) إن وقع في قلبه صدقها وتمامه في الخانية
____________________
(6/420)
قلت وحاصله أنه متى أخبرت بأمر محتمل فإن ثقة أو وقع في قلبه صدقها لا بأس بتزوجها وإن بأمر مستنكر لا ما لم يستفسرها
فروع كتب إما قول الشافعي يكتب جواب أبي حنيفة
وإذا كتب المفتي يدين يكتب ولا يصدق قضاء ليقضي القاضي بحنثه
الترجيع بالقرآن والأذان بالصوت الطيب طيب إن لم يزد فيه الحروف وإن زاد كره له ولمستمعه وقوله أحسنت إن لسكوته فحسن وإن لتلك القراءة يخشى عليه الكفر
المناظرة في العلم لنصرة الحق عبادة ولأحد ثلاثة حرام لقهر مسلم وإظهار علم ونيل دنيا أو مال أو قبول
التذكير على المنابر للوعظ والاتعاظ سنة الأنبياء والمرسلين ولرياسة ومال وقبول عامة من ضلالة اليهود والنصارى
____________________
(6/421)
قراءة القرآن بقراءة معروفة وشادة دفعة واحدة مكروه كما في الحاوي القدسي
يستحب للرجل خضاب شعره ولحيته ولو في غير حرب في الأصح والأصح أنه عليه الصلاة والسلام لم يفعله ويكره بالسواد وقيل لا
مجمع الفتاوى والكل من منح المصنف
الكتب التي لا ينتفع بها يمحى عنها اسم الله وملائكته ورسله ويحرق الباقي ولا بأس بأن تلقى في ماء جار كما هي أو تدفن وهو أحسن كما في الأنبياء
القصص المكروه أن يحدثهم بما ليس له أصل معروف أو يعظهم بما لا يتعظ به أو يزيد وينقص يعني في أصله أما للتزين بالعبارات اللطيفة المرققة والشرح لفوائده فذلك حسن
والأفضل مشاركة أهل محلته في إعطاء النائبة لكن في زماننا أكثرها ظلم فمن تمكن من دفعه عن نفسه فحسن وإن أعطى فليعط من عجز
ليس لذي الحق أن يأخذ غير جنس حقه وجوزه الشافعي وهو الأوسع
معلم طلب من الصبيان أثمان الحصر فجمعها فشرى ببعضها وأخذ بعضها له ذلك لأنه تمليك له من الآباء
____________________
(6/422)
لا بأس بوطء المنكوحة بمعاينة الأمة دون عكسه
وجد ما لا قيمة له لا بأس بالانتفاع له ولو له قيمة وهو غني تصدق به
لا بأس بالجماع في بيت فيه مصحف للبلوى
لا تركب مسلمة على سرج الحديث هذا لو للتلهي ولو لحاجة غزو أو حج أو مقصد ديني أو دنيوي لا بد لها منه فلا بأس به
تغنى بالقرآن ولم يخرج بألحانه عن قدر هو صحيح في العربية مستحسن
ذكر الله من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس أولى من قراءة القرآن وتستحب القراءة عند الطلوع أو الغروب
ولا بأس للإمام عقب الصلاة بقراءة آية الكرسي وخواتيم سورة البقرة والإخفاء أفضل
قراءة الفاتحة بعد الصلاة جهرا للمهمات بدعة قال أستاذنا لكنها مستحسنة للعادة والآثار
الرشوة لا تملك بالقبض
لا بأس بالرشوة إذا خاف على دينه والنبي عليه الصلاة والسلام
____________________
(6/423)
كان يعطي الشعراء ولمن يخاف لسانه وكفى بسهم المؤلفة من الصدقات دليلا على أمثاله
جمع أهل المحلة للإمام فحسن ومن السحت ما يؤخذ على كل مباح كملح وكلا وماء ومعادن وما يأخذه غاز لغزو وشاعر لشعر ومسخرة وحكواتي
قال تعالى { ومن الناس من يشتري لهو الحديث } وأصحاب معازف وقواد وكاهن ومقامر وواشمة وفروعه كثيرة
قيل له يا خبيث ونحوه جاز له الرد في كل شتيمة لا توجب الحد وتركه أفضل
كره قول الصائم المتطوع إذا سئل أصائم حتى أنظر فإنه نفاق أو حمق
____________________
(6/424)
من له أطفال ومال قليل لا يوصي بنفل
من صلى أو تصدق يرائي به الناس
____________________
(6/425)
لا يعاقب بتلك الصلاة ولا يئاب بها قيل هذا في الفرائض وعممه الزاهدي للنوافل لقولهم الرباء لا يدخل الفرائض
غزل الرجل على هيئة المرأة يكره
يكره للمرأة سؤر الرجل وسؤرها له
وله ضرب زوجته على ترك الصلاة على الأظهر
____________________
(6/426)
لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة
لا يجوز الوضوء من الحياض المعدة للشرب في الصحيح ويمنع من الوضوء منه وفيه وحمله لأهله إن مأذونا به جاز وإلا لا
الكذب مباح لإحياء حقه ودفع الظلم عن نفسه والمراد التعريض لأن عين الكذب حرام
قال وهو الحق قال تعالى { قتل الخراصون } الكل من المجتبى وفي الوهبانية قال
____________________
(6/427)
وللصلح جاز الكذب أو دفع ظالم وأهل الترضي والقتال ليظفروا ويكره في الحمام تغميز خادم ومن شاء تنويرا فقالوا ينور ويفسق معتاد المرور بجامع ومن علم الأطفال فيه ويوزر ومن قام إجلالا لشخص فجائز وفي غير أهل العلم بعض يقرر وجوز نقل الميت البعض مطلقا وعن بعضهم ما فوق ميلين يحظر
____________________
(6/428)
وللزوجة التسمين لا فوق شبعها ومن ذكرها التعويذ للحب تحظر ويكره أن تسقى لإسقاط حملها وجاز لعذر حيث لا يتصور وإن أسقطت ميتا ففي السقط غرة لوالده من عاقل الأم تحضر وفي يوم عاشوراء يكره كحلهم ولا بأس بالمعتاد خلطا ويؤجر
____________________
(6/429)
وبعضهم المختار في الكحل جائز لفعل رسول الله فهو المقرر وضرب عبيد الغير جاز بأمره وما جاز في الأحرار والأب يأمر وأثوب من ذكر القران ستماعه وقالوا ثواب الطفل للطفل يحصر
____________________
(6/430)
ودرسك باقي الذكر أولى من الصلا ة نفلا ودرس العلم أولى وأنظر وقد كرهوا والله أعلم نحوه لأعلام ختم الدرس حين يقرر
كتاب إحياء الموات لعل مناسبته أن ما فيه ما يكره وما لا يكره
الحياة نوعان حاسة ونامية والمراد هنا النامية وسمي مواتا لبطلان الانتفاع به وإحياؤه ببناء أو غرس أو كرب أو سقي ( إذا أحيا مسلم أو ذمي أرضا غير منتفع بها
____________________
(6/431)
وليست بمملوكة لمسلم ولا ذمي ) فلو مملوكة لم تكن مواتا فلو لم يعرف مالكها فهي لقطة يتصرف فيها الإمام ولو ظهر مالكها ترد إليه ويضمن نقصانها إن نقصت بالزرع ( وهي بعيدة من القرية إذا صاح من بأقصى العامر ) وهو جهوري الصوت
بزازية ( لا يسمع بها صوته ملكها عند أبي يوسف ) وهو المختار كما في المختار وغيره واعتبر محمد عدم ارتفاق أهل القرية به وبه قالت الثلاثة
قلت وهذا ظاهر الرواية وبه يفتى كما في زكاة الكبرى
ذكره القهستاني
وكذا في البرجندي عن المنصورية عن قاضيخان أن الفتوى على قول محمد فالعجب من الشرنبلالي كيف لم يذكر ذلك فليحفظ ( إن أذن له الإمام في ذلك ) وقالا يملكها بلا إذنه وهذا لو مسلما فلو ذميا شرط الإذن اتفاقا ولو مستأمنا لم يملكها اتفاقا
____________________
(6/432)
قهستاني ( ولو تركها بعد الإحياء وزرعها غيره فالأول أحق بها ) في الأصح
( ولو أحيا أرضا ميتة ثم أحاط الإحياء بجوانبها الأربعة من أربعة نفر على التعاقب تعين طريق الأول في الأرض الرائعة
ومن حجر أرضا ) أي منع غيره منها ( بوضع علامة من حجر أو غيره ثم أهملها ثلاث سنين دفعت إلى غيره وقبلها هو أحق بها وإن لم يملكها ) لأنه إنما يملكها بالإحياء والتعمير بمجرد التحجير ( ولو كربها أو ضرب عليها المسناة أو شق لها نهرا أو بذرها فهو إحياء ) مبسوط ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ) بل يترك مرعى لهم ومطرحا لحصائدهم لتعلق حقهم به فلم يكن مواتا وكذا لو كان محتبطا
( و ) اعلم أنه ( ليس للإمام أن يقطع ما لا غنى للمسلمين عنه ) من المعادن الظاهرة وهي ما كان جوهرها
____________________
(6/433)
الذي أودعه الله في جواهر الأرض بارزا ( ك ) معادن ( الملح ) والكحل والقار والنفط
( والآبار التي يستقي منها الناس ) زيلعي يعني تلك التي لم تملك بالاستنباط والسعي فلو أقطع هذه الظاهرة لم يكن لإقطاعها حكم بل المقطع وغيره سواء فلو منعهم المقطع كان بمنعه متعديا وكان لما أخذه مالكا لأنه متعد بالمنع لا بالأخذ وكف عن المنع وصرف عن مداومة العمل لئلا يشتبه إقطاعه بالصحة أو يصير معه في خكم الأملاك المستقرة
ذكر العلامة قاسم في رسالته ( أحكام إجارة إقطاع الجندي ) ( وحريم بئر الناضح ) وهي التي ينزع الماء منها بالبعير ( كبئر العطن ) وهي التي ينزع الماء منها باليد والعطن مناخ الإبل حول البئر ( أربعون ذراعا من كل جانب ) وقالا إن للناضح فستون وفي الشرنبلالية عن شرح المجمع لو عمق البئلا فوق أربعين يزاد عليها ا هـ
____________________
(6/434)
لكن نسبة القهستاني لمحمد ثم قال ويفتى بقول الإمام وعزاه للتتمة
ثم قال وقيل التقدير في بئر وعين بما ذكر في أراضيهم لصلابتها وفي أراضينا رخاوة فيزاد لئلا ينتقل الماء إلى الثاني وعزاه للهداية وعزاه البرجندي للكافي فليحفظ ( إذا حفرها في موات بإذن الإمام ) فلو في غير موات أو فيه بلا إذن الإمام لم يكن الحكم كذلك كذا ذكره المصنف
وعبارة القهستاني وفيه رمز إلى أنه لو حفر في ملك الغير لا يستحق الحريم فلو حفر في ملكه فله من الحريم ما شاء وإلى أن الماء لو غلب على أرض تركها الملاك أو ماتوا أو انقرضوا لم يجز إحياؤها فلو تركها الماء بحيث لا يعود إليها ولم تكن حريما لعامر جاز إحياؤه وعزاه للمضمرات ( وحريم العين خمسمائة ) ذراع ( من كل جانب ) كما في الحديث
والذراع هو المكسرة وهو ست قبضات وكان ذراع الملك أي ملك الأكاسرة سبع قبضات فكسر منه قبضة ( ويمنع غيره من الحفر وغيره فيه ) لأنه ملكه فلو حفر فللأول ردمه أو تضمينه
____________________
(6/435)
وتمامه في الدرر
( ولو حفر الثاني بئرا في منتهى حريم البئر الأولى بإذن الإمام فذهب ماء البئر الأولى وتحول إلى الثانية فلا شيء عليه ) لأنه غير متعد والماء تحت الأرض لا يملكد لا فلا مخاصمة ( كمن بنى حانوتا بجنب حانوت غيره فكسدت ) الحانوت ( الأولى بسببه ) فإنه لا شيء عليه
درر وزيلعي
وفيه ولو هدم جدار فلصاحبه أن يؤاخذه بقيمته لا ببناء الجدار هو الصحيح ( وللحافر الثاني الحريم من الجوانب الثلاثة دون جانب الأولى ) لسبق ملك الأول فيه ( وللقناة ) هي مجرى الماء تحت الأرض ( حريم بقدر ما يصلحه ) لإلقاء الطين ونحوه
وعن محمد كالبئر ولو ظهر الماء فكالعين وفي الاختيار فوضه لرأي الإمام أي لو بإذنه وإلا فلا شيء له
ذكره البرجندي ( وحريم شجر يغرس في الأرض الموات أذرع من كل جانب ) فليس لغيره أن يغرس فيه ويلحق ما امتنع عود دجلة والفرات إليه بالموات ( إذا لم يكن ) ذلك ( حريما ) لعامر ( فإن ) كان حريما أو ( جاز عوده لم يجز إحياؤه ) لأنه ليس بموات ( والنهر في ملك الغير لا حريم
____________________
(6/436)
إلا له برهان ) وقالا له مسناة النهر لمشيه وبقي طينه وقدره محمد بقدر عرض النهر من كل جانب وهو أرفق ملتقى
وقدره أبو يوسف بنصف بطن النهر وعليه الفتوى قهستاني معزيا للكرماني وفيه معزيا لللاختيار والحوض على هذا الاختلاف وفيه معزيا للكافي ولو كان النهر صغيرا يحتاج إلى كريه في كل حين فله حريم الاتفاق وفي معزيا للكرماني إن الخلاف في نهر مملوك له مسناة فارغة بلزقها أرض لغير صاحب النهر فالمسناة له عندهما ولصاحب الأرض عنده وفيه معزيا للتتمة الصحيح أن له حريما بالاتفاق بقدر ما يحتاج إليه لإلقاء الطين ونحوه ا هـ
قلت وممن نقل الاتفاق الشرنبلالي عن الاختيار وشرح المجمع
____________________
(6/437)
فصل الشرب هو لغة ( نصيب الماء ) وشرعا نوبة الانتفاع بالماء سقيا للزراعة والدواب ( والشفة شرب بني آدم والبهائم ) بالشفاء ( ولكل حقها في كل ماء لم يحرز بإناء ) أو حب ( و ) لكل سقي أرضه من بحر أو نهر عظيم كدجلة والفرات ونحوهما لأن الملك بالإحراز لأن قهر الماء يمنع قهر غيره ( و ) لكل ( شق نهر لسقي أرضه منها أو لنصب الرحى إن لم يضر بالعامة ) لأن الانتفاع بالمباح إنما يجوز إذا لم يضر بأحد كالانتفاع بشمس وقمر
____________________
(6/438)
وهواء ( لا سقي دوابه إن خيف تخريب النهر لكثرتها ولا ) سقي ( أرضه وشجره وزرعه ونصب دولاب ) ونحوها ( من نهر غيره وقناته وبئره إلا بإذنه ) لأن الحق له فيتوقف على إذنه
( وله سقي شجر أو خضر زرع في داره حملا إليه بجراره ) وأوانيه ( في الأصح ) وقيل لا إلا بإذنه ( والمحرز في كوز وحب ) بمهملة مضمومة الخابية ( لا ينتفع به إلا بإذن صاحبه ) لملكه بإحرازه
____________________
(6/439)
( ولو كانت البئر أو الحوض أو النهر في ملك رجل فله أن يمنع مريد الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء بقربه فإن لم يجد يقال له ) أي لصاحب البئر ونحوه ( إما أن تخرج الماء إليه أو تتركه ) ليأخذ الماء ( بشرط أن لا يكسر ضفته ) أي جانب النهر ونحوه ( لأن له حينئذ حق الشفة ) لحديث أحمد المسلمون شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار ( وحكم الكلأ كحكم الماء فيقال للمالك إما أن تقطع وتدفع إليه وإلا تتركه ليأخذ قدر ما يريد ) زيلعي
____________________
(6/440)
( ولو منعه الماء وهو يخاف على نفسه ودابته العطش كان له أن يقاتله بالسلاح ) لأثر عمر رضي الله عنه
( وإن كان محرزا في الأواني قاتله بغير السلاح ) كطعام المخمصة
درر ( إذا كان فيه فضل عن حاجته ) لملكه بالإحراز فصار نظير الطعام وقيل في البئر ونحوها فالأولى أن يقاتله بغير سلاح لأنه ارتكب معصية فكان التعزير كافي
( وكري نهر ) أي حفره ( غير مملوك من بيت المال فإن لم يكن ثمة ) أي في بيت المال ( شيء الناس على كريه إن امتنعوا عنه دفعا للضرر ) ( وكري ) النهر ( المملوك على أهله ويجبر من أبى منهم ) على ذلك
____________________
(6/441)
( وقيل في الخاص لا يجبر ) وهل يرجعون إن بأمر القاضي نعم
( ومؤنة كري النهر المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوزوا أرض رجل ) منهم ( برىء ) من مؤنة الكري وقالا عليهم كريه من أوله إلى آخره بالحصص كما يستوون في استحقاق الشفعة ولا كري ( وعلى أهل الشفعة
____________________
(6/442)
تصح دعوى الشرب بغير أرض ) استحسانا
( وإذا كان لرجل أرض ولآخر فيها نهر وأراد رب الأرض أن لا يجري النهر في أرضه لم يكن له ذلك ويتركه على حاله وإن لم يكن في يده ولم يكن جاريا فيها ) أي في الأرض ( فعليه البيان أن هذا لنهر له وأنه قد كان له مجراه في هذا النهر مسوق لسقي أراضيه وعلى هذا المصب في نهر أو على سطح أو الميزاب أو الممشى كل ذلك في دار غيره فحكم الاختلاف فيه نظيره في الشرب ) زيلعي
( نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر أراضيهم ) لأنه المقصود ( بخلاف اختلافهم في الطريق فإنهم يستوون في ملك رقبته ) بلا اعتبار سعة الدار وضيقها لأن المقصود الاستطراق ( وليس لأحد من الشركاء ) في النهر ( أن سشق منه نهرا أو ينصب عليه رحى ) إلا رحى وضع في ملكه ولا يضر بنهر ولا بماء وقاية
____________________
(6/443)
( أو دالية كناعورة أو جسر ) أو قنطرة
( أو يوسع النهر أو يقسم بالأيام و ) الحال أنه ( قد كانت القسمة بالكوى ) بكسر الكاف جمع كوة بفتحها الثقب لأن القديم يترك على قدمه لظهور الحق فيه ( أو يسوق نصيبه إلى أرض له أخرى ليس له منه ) أي من النهر ( شرب بلا رضاهم ) يتعلق بالجميع ولهم نقضه بعد الإجارة ولورثتهم من بعدهم وليس لأهل الأعلى سكر النهر بلا رضاهم وإن لم تشرب أرضه بدونه ملتقى
____________________
(6/444)
( كطريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى دار الأخرى ساكنها غير ساكن هذه الدار التي مفتحها في هذا الطريق بخلاف ما إذا كان ساكن الدارين واحدا حيث لا يمنع ) لأن المارة لا تزداد ( ويورث الشرب ويوصى بالانتفاع به ) أما الإيصاء ببيعه فباطل ( ولا يباع ) الشرب ( ولا يوهب ولا يؤجر ولا يتصدق به ) لأنه ليس بمال متقوم في ظاهر الرواية
____________________
(6/445)
وعليه الفتوى كما سيجيء ( ولا يوصى بذلك ) أي ببيعه وأخويه ( ولا يصلح ) الماء ( بدل خلع وصلح عن دم عمه مهر ونكاح وإن صحت هذه العقود ) لأنها لا تبطل بالشرط الفاسد لأن الشرب لا يملك بسبب ما حتى لو مات وعليه دين لم يبع الشرب بلا أرض فلو لم يكن له أرض قيل يجمع الماء في كل نوبة في حوض فيباع الماء إلى أن ينقضي دينه وقيل ينظر الإمام لأرض لا شرب لها فيضمه إليها فيبيعها برضا ربها فينظر لقيمة الأرض بلا شرب ولقيمتها معه فيصرف تفاوت ما بينهما لدين الميت وتمامه في الزيلعي ( ولا يضمن من ملأ أرضه ماء فنزت أرض جاره أو غرقت ) لأنه متسبب غير متعد وهذا إذا سقاها سقيا معتادا تتحمله أرضه عادة وإلا فيضمن وعليه الفتوى
وفي الذخيرة وهذا إذا سقى في نوبته مقدار حقه وأما إذا سقى في غير نوبته أو زاد على حقه يضمن على ما قال إسماعيل الزاهد
قهستاني ( ولا يضمن من سقى أرضه ) أو زرعه ( من شرب غيره بغير إذنه ) في رواية الأصل وعليه الفتوى شرح وهبانية وابن الكمال عن الخلاصة لما مر أنه غير متقوم
ولو تصدق
____________________
(6/446)
بنزله فحسن لبقاء الماء الحرام فيه بخلاف العلف المغصوب فإن الدابة إذا سمنت به انعدام وصار شيئا آخر قهستاني ( فإن تكرر ذلك منه ) لا ضمان و ( أدبه الإمام بالضرب والحبس إن رأى ) الإمام ( ذلك ) خانية
وتمامه في شرح الوهبانية
وقال وجوز بعض مشايخ بلخ بيع الشرب لتعامل أهل بلخ والقياس يترك للتعامل ونوقض بأنه تعامل أهل بلدة واحدة وأفتى الناصحي بضمانه ذكره في جواهر الفتاوى قال وينفذ الحكم بصحة بيعه فليحفظ
قلت وفي الهداية وشروحها من البيع الفاسد أنه يضمن بالإتلاف فلو سقى أرض نفسه بماء غيره ضمنه وبه جزم في النقاية هنا فافهم
قلت وقد مر ما عليه الفتوى فتنبه
وفي الوهبانية وساق بشرب الغير ليس بضامن وضمنه بعض وما مر أظهر وما جوزوا أخذ التراب الذي على جوانب نهر دون إذن يقرر
____________________
(6/447)
ولو حفروا نهرا وألقوا ترابه فلو في حريم بالنقل يؤمر كتاب لأشربة هي جمع شراب و ( الشراب ) لغة كل مائع يشرب واصطلاحا ( ما يسكر والمحرم منها أربعة ) أنواع الأول ( الخمر وهي النيء ) بكسر النون فتشديد الياء ( من ماء العنب إذا غلى واشتد وقذف ) أي رمى ( بالزبد ) أي الرغوة ولم يشترطا قذفه وبه قالت الثلاثة وبه أخذ أبو حفص الكبير وهو الأظهر كما في الشرنبلالية عن المواهب ويأتي ما يفيده وقد تطلق الخمر على غير ما ذكر مجازا
ثم شرع في أحكامها العشرة فقال ( وحرم قليلها وكثيرها ) بالإجماع
____________________
(6/448)
( لعينها ) أي لذاتها وفي قوله تعالى { إنما الخمر والميسر } المائدة 90 الآية عشر دلائل على حرمتها مبسوطة في المجتبى وغيره ( وهي نجسة نجاسة مغلظة كالبول ويكفر مستحلها وسقط تقومها ) في حق المسلم ( لا ماليتها ) في الأصح ( وحرم الانتفاع بها ) ولو لسقي دواب أو لطين أو نظر للتلهي أو في دواء أو دهن أو طعام أو غير ذلك إلا لتخليل أو لخوف عطش بقدر الضرورة فلو زاد فسكر حد
مجتبى ( ولا يجوز بيعها ) لحديث مسلم إن الذي حرم شربها حرم بيعها ( ويحد شاربها وإن لم يسكر منها و ) يحد ( شارب غيرها إن سكر
____________________
(6/449)
ولا يؤثر فيها الطبخ ) إلا أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه لاختصاص الحد بالنيء ذكره الزيلعي
واستظهره المصنف وضعف ما في القنية والمجتبى ثم نقل عن ابن وهبان أنه لا يلتفت لما قاله صاحب القنية مخالفا للقواعد ما لم يعضده نقل من غيره ا هـ
وفيه كلام لابن الشحنة ( ولا يجوز بها التداوي ) على المعتمد قاله المصنف
____________________
(6/450)
قلت ولو باحتقان أو إقطار في إحليل نهاية ( ولا يجوز تخليلها ولو بطرح شيء فيها ) خلافا للشافعي
( و ) الثاني ( الطلاء ) بالكسر ( وهو العصير يطبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه ) ويصير مسكرا وصوب المصنف أن هذا يسمى الباذق وأما الطلاء فما ذكره بقوله ( وقيل ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه ) وصار مسكرا ( وهو الصواب ) كما جرى عليه صاحب المحيط وغيره يعني في التسمية لا في الحكم لأن حل هذا المثلث المسمى بالطلاء على ما في المحيط ثابت لشرب كبار الصحابة رضي الله عنهم كما في الشرنبلالية
قال وسمي بالطلاء لقول عمر رضي الله عنه ما أشبه هذا بطلاء البعير وهو القطران الذي يطلى به البعير الجربان ( ونجاسته ) أي الطلاء على التفسير الأول كذا قاله المصنف ( كالخمر ) به يفتي ( و ) الثالث ( السكر ) بفتحتين ( وهو النيء ماء الرطب )
____________________
(6/451)
إذا اشتد وقذف بالزبد ( و ) الرابع ( نقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب ) بشرط أن يقذف بالزبد بعد الغليان ( والكل ) أي الثلاثة المذكورة ( حرام إذا غلي واشتد ) وإلا لم يحرم اتفاقا وإن قذف حرم اتفاقا وظاهر كلامه فبقية المتون أنه اختار ها هنا قولهما
قاله البرجندي
نعم قال القهستاني وترك القيد هنا لأنه اعتمد على السابق ا هـ
فتنبه
ولم يبين حكم نجاسة السكر والنقيع ومفاد كلامه أنها خفيفة وهو مختار السرخسي واختار في الهداية أنها غليظة
( وحرمتها دون حرمة الخمر فلا يكفر مستحلها ) لأن حرمتها بالاجتهاد
( والحلال منها ) أربعة أنواع الأول ( نبيذ التمر والزبيب إن طبخ أدنى طبخة ) يحل شربه
____________________
(6/452)
( وإن اشتد ) وهذا ( إذا شرب ) منه ( بلا لهو وطرب ) فلو شرب للهو فقليله وكثيره حرام ( وما لم يسكر ) فلو شرب ما يغلب على ظنه أنه مسكر فيحرم لأن السكر حرام في كل شراب
( و ) الثاني ( الخليطان ) من الزبيب والتمر إذا طبخ أدنى طبخة وإن اشتد يحل بلا لهو
( و ) الثالث نبيذ العسل والتين والبر والشعير والذرة يحل سواء ( طبخ أو لا ) بلا لهو وطرب
( و ) الرابع ( المثلث ) العنبي وإن اشتد وهو ما طبخ من ماء العنب حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه
____________________
(6/453)
إذا قصد به استمراء الطعام والتداوي والتقوي على طاعة الله تعالى ولو للهو لا يحل إجماعا
حقائق
( وصح بيع غير الخمر ) مما مر ومفاده صحة بيع الحشيشة والأفيون قلت وقد سئل ابن نجيم عن بيع الحشيشة هل يجوز فكتب لا يجوز فيحمل على أن مراده بعدم الجواز عدم الحل
قال المصنف ( وتضمين ) هذه الأشربة ( بالقيمة لا بالمثل ) لمنعنا عن تملك عينه وإن جاز فعله بخلاف الصليب حيث تضمن قيمته صليبا لأنه مال متقوم في حقه وقد أمرنا بتركهم وما يدينون
زيلعي
( وحرمها محمد ) أي الأشربة المتخذة من العسل والتين ونحوهما
قاله المصنف ( مطلقا ) قليها وكثيرها
____________________
(6/454)
( وبه يفتى ) ذكره الزيلعي وغيره واختاره شارح الوهبانية وذكر أنه مروي عن الكل نظمه فقال وفي عصرنا فختير حد وأوقعوا طلاقا لمن من مسكر الحب يسكر وعن كلهم يروى وأفتى محمد بتحريم ما قد قل وهو المحرر قلت وفي طلاق البزازية وقال محمد ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو نجس أيضا
____________________
(6/455)
ولو سكر منها المختار في زماننا أنه يحد
زاد في الملتقى ووقوع طلاق من سكر منها تابع للحرمة والكل حرام عند محمد وبه يفتى والخلاف إنما هو عند قصد التقوى أما عند قصد التلهي فحرام إجماعا ا هـ
وتمامه فيما علقته عليه
زاد القهستاني إن لبن الإبل إذا اشتد لم يحل عند محمد خلافا لهما والسكر منه حرام بلا خلاف والحد والطلاق على الخلاف وكذا لبن الرماك أي الفرسة إذا اشتد لم يحل وصحح في الهداية حله وفي الخزانة أنه يكره تحريما عند عامة المشايخ على قوله
____________________
(6/456)
( وحل الانتباذ ) اتخاذ النبيد ( في الدباء ) جمع دباءة وهو القرع ( والحنتم ) جرة خضراء ( والمزفت ) المطلي بالزفت أي القير ( والنقير ) الخشبة المنقورة وما ورد من النهي نسخ
( وكره شرب دردي الخمر ) أي عكره ( والامتشاط ) بالدردي لأن فيه أجزاء الخمر وقليله ككثيره كما مر ( و ) لكن ( لا يحد شاربه ) عندنا ( بلا سكر ) وبه يحد إجماعا
( ويحرم أكل البنج والحشيشة )
____________________
(6/457)
هي ورق القنب ( والأفيون ) لأنه مفسد للعقل ويصد عن ذكر الله وعن الصلاة ( لكن دون حرمة الخمر فإن أكل شيئا من ذكل لا حد عليه وإن سكر ) منه ( بل يعذر بما دون الحد ) كذا في الجوهرة وكذا تحرم جوزة الطيب لكن دون حرمة الحشيشة قاله المصنف
ونقل عن الجامع وغيره أن من قال بحل البنج والحشيشة فهو زنديق مبتدع
____________________
(6/458)
بل قال نجم الدين الزصاهدي إنه يكفر ويباح قتله
قلت ونقل شيخنا النجم الغزي الشافعي في شرحه على منظومة أبيه البدر المتعلقة بالكبائر والصغائر عنابن حجر المكي أنه صرح بتحريم جوزة الطيب بإجماع الأئمة الأربعة وأنها مسكرة ثم قال شيخنا النجم والتتن الذي حدث وكان حدوثه بدمشق في سنة خمسة عشر بعد الألف يدعي شاربه أنه لا يسكر وإن سلم له فإنه مفتر
____________________
(6/459)
وهو حرام لحديث أحمد عن أم سلمة قالت نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كل مسكر وفتر قال وليس من الكبائر تناوله المرة والمرتين ومع نهي ولي الأمر عنه حرم قطعا على أن استعماله ربما أضر بالبدن نعم الإصرار عليه كبيرة كسائر الصغائر ا هـ بحروفه
وفي الأشباه في قاعدة الأصل الإباحة أو التوقف ويظهر أثره فيما أشكل حاله كالحيوان المشكل أمره والنبات المجهول سمته ا هـ
قلت فيفهم منه حكم النبات الذي شاع في زماننا المسمى بالتتن فتنبه وقد كرهه شيخنا العمادي في هديته
____________________
(6/460)
إلحاقا له بالثوم والبصل بالأولى فتدبر
وممن جزم بحرمة الحشيشة شارح الوهبانية في الحظر ونظمه فقال وأفتوا بتحريم الحشيش وحرقه وتطليق محتش لزجر وقرروا لبائعه التأديب والفسق أثبتوا وزندقة للمستحل وحرروا كتاب لصيد لعل مناسبته أن كلا منهما مما يورث السرور ( وهو مباح ) بخمسة عشر شرطا مبسوطة في العناية وسنقرره
____________________
(6/461)
في أثناء المسائب ( إلا ) لمحرم في غير الحرام أو ( للتلهي ) كما هو ظاهر ( أو حرفة ) على ما في الأشباه
قال المصنف وإنما زدته تبعا له وإلا فالتحقيق عندي إباحة اتخاذه حرفة لأنه نوع من الاكتساب وكل أنواع الكسب في الإباحة سواء على المذهب الصحيح كما في البزازية وغيرها
( نصب شبكة للصيد ملك ما تعقل بها بخلاف ما إذا نصبها للجفاف ) فإنه لا يملك ما تعقل بها ( وإن وجد ) المقلش أو غيره ( خاتما أو دينارا مضروبا ) بضرب أهل الإسلام ( لا ) يملكه ويجب تعريفه
____________________
(6/462)
اعلم أن أسباب الملك الثلاثة ناقل كبيع وهبة وخلافه كإرث أوصاله وهو الاستيلاء حقيقة بوضع اليد أو حكما بالتهيئة كنصب شبكة لصيد لا لجفاف على المباح الخالي عن مالك فلو استولى في مفازه على حطب غيره لم يملكه ولم يحل للمقلش ما يجده بلا تعريف وتمام التفريع في المطولات
( ويحل الصيد بكل ذي ناب ومخلب ) تقدما في الذبائح ( من كلب وباز ونحوهما بشرط قابلية التعليم و ) بشرط ( كونه ليس بنجس العين )
ثم فرع على ما مهد من الأصل بقوله ( فلا يجوز الصيد بدب وأسد ) لعدم قابليتهما التعليم فإنهما لا يعملان للغير
الأسد لعلو همته والدب لخساسته وألحق بعضهم بالدب الحدأة لخساستها ( ولا بخنزير ) لنجاسة عينه إلا أن يقال إن النص ورد فيه فتنبه
____________________
(6/463)
وبه يندفع قول القهستاني إن الكلب نجس العين عند بعضهم والخنزير ليس بنجس العين عند أبي حنيفة على ما في التجريد وغيره فتأمل ( بشرط علمهما ) علم ذي ناب ومخلب ( وذا بترك الأكل ) أما الشرب من دم الصيد فلا يضر
قهستاني ويأتي ( ثلاثا في الكلب ) ونحوه
____________________
(6/464)
( وبالرجوع إذا دعوته في البازي ) ونحوه ( و ) بشرط ( جرحهما في أي موضع منه ) على الظاهر وبه يفتى وعن الثاني يحل بلا جرح وبه قال الشافعي ( و ) بشرط ( إرسال أو كتابي و ) بشرط ( التسمية عند الإرسال )
____________________
(6/465)
ولو حكما فالشرط عدم تركها عمدا ( على حيوان ممتنع ) أي قادر على الامتناع بقوائمه أو بجناحيه ( متوحش ) فالذي وقع في الشبكة أو سقط في البئر أو استأنس لا يتحقق فيه الحكم المذكور ولذا قال ( يؤكل ) لأن الكلام في صيد الأكل وإن حل صيد غيره كما سيجيء أو أعم لحل الانتفاع بالجلد مثلا كما يأتي فتأمل ( و ) بشرط ( أن لا يشرك الكلب المعلم كلب لا يحل صيده ككلب ) غير معلم وكلب ( مجوسي ) أو لم يرسل أو لم يسم عليه ( و ) بشرط أن ( لا تطول وقفته بعد إرساله ) ليكون الاصطياد مضافا للإرسال
____________________
(6/466)
( بخلاف ما إذا كمن ) واستخفى ( كالفهد ) أي كما يكمن الفهد على وجه الحيلة لا للاستراحة وللفهد خصال حسنة ينبغي لكل عاقل العمل بها كما بسطه المصنف فإن أكل منه البازي أكل لأن تعليمه ليس بترك أكله
( وإن أكل الكلب ) ونحوه ( لا ) يؤكل مطلقا عندنا ( كأكله منه ) أي كما لا يؤكل الصيد الذي أكل الكلب منه ( بعد تركه ) للأكل ( ثلاث مرات ) لأنه علامة الجهل ( وكذا ) لا يأكل ( ما صاد بعده حتى يتعلم ) ثانيا بترك الأكل ثلاثا ( أو ) ما صاده ( قبله لو بقي في ملكه ) فإن ما أتلفه من الصيد لا تظهر فيه الحرمة اتفاقا لفوات المحل وفيه إشكال ذكره القهستاني
____________________
(6/467)
( كصقر فر من صاحبه فمكث حينا ثم رجع إليه فأرسله ) فصاد لم يؤكل لتركه ما صار به معلما فيكون كالكلب إذا أكل
( ولو أخذ ) الصياد ( الصيد من الكلب وقطع منه بضعة وألقاها إليه فأكلها أو خطف الكلب منه وأكله أكل ما بقي كما لو شرب الكلب من دمه ) لأنه من غاية علمه
( ولو نهش الصيد فقطع منه بضعة فأكلها ثم أدركته فقتله ولم يأكل منه لا يؤكل ) لأكله حالة الاصطياد
( ولو ألقى ما نهشه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه حتى أخذه صاحبه ثم أكل ما ألقى حل ) لأنه حينئذ لو أكل من نفس الصيد لم يضر كما مر
( وإذا أدرك ) المرسل أو الرامي ( الصيد حيا ) بحياة فوق ما في المذبوح ( ذكاه ) وجوبا ( وشرط لحله بالرمي التسمية ) ولو حكما كما مر ( و ) شرط ( الجرح ) ليتحقق معنى الذكاة ( و ) شرط ( أن لا يقعد عن طلبه لو غاب ) الصيد ( متحملا بسهمه ) فما دام في طلبه يحل وأن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لا لاحتمال موته بسبب آخر
وشرط في الخانية لحله أن لا يتوارى عن بصره وفيه كلام مبسوط في الزيلعي وغيره
____________________
(6/468)
( فإن أدركه الرامي أو المرسل حيا ذكاه ) وجوبا فلو تركها حرم سيجيء ( والحياة المعتبرة هنا ما ) يكون ( فوق ذكاة المذبوح ) بأن يعيش يوما وروى أكثره مجمع
أما مقدارها وهو ما لا يتوهم بقاؤه كما في الملتقى يعتبر هنا هنا حتى لو وقع في ماء لم يحرم
____________________
(6/469)
( و ) المعتبر ( في المتردية وأخواتها ) كنطيحة وموقوذة وما أكل السبع ( والمريضة ) مطلق ( الحياة وإن قلت ) كما أشرنا إليه
( وعليه الفتوى ) وتقدم في الذبائح ( فإن تركها ) أي الذكاة ( عمدا ) مع القدرة عليها ( فمات ) حرم كذا يحرم لو عجز عن التذكية في ظاهر الرواية
وعن أبي حنيفة وأبي يوسف يحل
____________________
(6/470)
وهو قول الشافعي
قال المصنف وفي متني ومتن الوقاية إشارة إلى حله والظاهر ما سمعته ا هـ
قلت ووجه الظاهر أن العجز عن التذكية في مثل هذا لا يحل الحرام ( أو أرسل مجوسي كلبا فزجره مسلم فانزجر أو قتله معراض بعرضه ) وهو سهم لا ريش له سمي به لإصابته بعرضه ولو لرأسه حدة فأصاب بحده حل ( أو بندقة ثقيلة ذات حدة ) لقتلها بالثقل لا بالحد ولو كانت خفيفة بها حدة حل لقتلها بالجرح ولو لم
____________________
(6/471)
يجرحه لا يؤكل مطلقا
وشرط في الجرح الإدماء وقيل لا
ملتقى
وتمامه فيما علقته عليه ( أو رمى صيدا فوقع في ماء ) لاحتمال قتله بالماء فتحرم ولو الطير مائيا فوقع فيه فإن انغمس جرحه فيه حرم وإلا حل
ملتقى ( أوقع على سطح أو جبل فتردى منه إلى الأرض حرم ) في المسائل كلها لأن الاحتراز عن مثل هذا ممكن ( فإن وقع على الأرض ابتداء ) إذ الاحتراز عنه غير ممكن فيحل ( أو أرسل مسلم كلبه فزجره ) أي أغراه بصياحه ( مجوسي فانزجر ) إذ الزجر دون الإرسال والفعل يرفع بما هو فوقه أو مثله كنسخ الحديث ( أو لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر ) إذ الزجر إرسال حكما ( أو أخذ غير ما أرسل إليه )
____________________
(6/472)
لأن غرضه أخذ كل صيد يتمكن منه حتى لو أرسله على صيود كثيرة بتسمية واحدة فقتل الكل أكل الكل ( أكل ) في الوجوه المذكورة لما ذكرنا ( كصيد رمي فقطع عضو منه ) فإنه يؤكل ( لا العضو ) خلافا للشافعي
ولنا قوله عليه الصلاة والسلام ما أبين من الحي فهو ميتة ولو قطعه ولم يبنه فإن اشتمل التئامه أكل العضو أيضا وإلا لا
ملتقى ( وإن قطعه ) الرامي ( أثلاثا وأكثره مع عجزه أو قطع نصف رأسه أو أكثره أو قده نصفين أكل كله ) لأن في هذه الصور لا يمكن حياة فوق حياة المذبوح فلم يتناوله الحديث المذكور بخلاف ما لو كان أكثر معرأسه للإمكان المذكور
( وحرم صيد مجوسي ووثني ومرتد ) ومحرم لأنهم ليسوا من أهل الذكاة بخلاف كتابي لأن ذكاة الاختيار ( وإن رمى صيدا فلم يثخنه فرماه آخر فقتله فهو للثاني وحل وإن أثخنه ) الأول بأن أخرجه
____________________
(6/473)
عن حيز الامتناع وفيه من الحياة ما يعيش ( ف ) الصيد ( للأول وحرم ) لقدرته على ذكاة الاختيار فصار قاتلا له فيحرم ( وضمن الثاني للأول قيمته كلها وقت إتلافه ( غير ما نقصته جراحته وحل اصطياد ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل ) لحمع لنفعة جلده أو شعره أو ريشه أو لدفع شره وكله مشحروع لإطلاق النص
وفي القنية يجوز ذبح الهرة والكلب لنفع ما ( والأولى ذبح الكلب إذا أخذته حرارة الموت وبه يطهر لحم غير نجس العين ) كخنزير فلا يطهر أصحلا ( وجلده ) وقيل يطهر جلده لا لحمه وهذا أصح ما يفتى به كما في الشرنبلالية عن المواهب هنا ومر في الطهارة ( أخذ الطير ليلا مباح والأولى عدم فعله ) خانية
( يكره تعليم البازي بالطير الحي ) لتعذيبه ( سمع ) الصائد ( حس إنسان أو غيره من الأهليات )
____________________
(6/474)
كفرس وشاة ( فرمى إليه فأصاب صيدا لم يحل بخلاف ما إذا سمع حس أسد ) أو خنزير
( فرمى إليه ) وأرسل كلبه ( فإذا هو صيد حلال الأكل حل ) ولو لم يعلم أن الحس حسن الصيد أو غيره لم يحل
جوهرة لأنه إذا اجتمع المبيح والمحرم غلب المحرم
( رمى ظبيا فأصاب قرنه أو ظلفه فمات وإن أدماه أكل ) لوجود الجرح ( وإلا لا والعبرة بحالة الرمي فحل الصيد بردته ) إذا رمى مسلما
____________________
(6/475)
( لا بإسلامه ووجب الجزاء بحله ) إذا رمى مجرما ( لا بإحرامه ) وسيجيء قبيل كتاب الديات
فرع لو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدري أرسله إنسان أو لا لا يؤكل لوقوع الشك في الإرسال ولا إباحة بدونه وإن كان مرسلا فهو مال الغير فلا يجوز تناوله إلا بإذن صاحبه زيلعي
قلت وقد وقع في عصرنا حادثة الفتوى وهي أن رجلا وجد شاته مذبوحة ببستانه هل يحل له أكلها أم لا ومقتضى ما ذكرناه أنه لا يحل لوقوع الشك في أن الذابح ممن تحل ذكاته أم لا وهل سمى عليه أم لا
لكن في الخلاصة من اللقطة قوم أصابوا بعيرا مذبوحا في طريق البادية إن لم يكن قريبا من الماء ووقع في القلب أن صاحبه فعل ذلك إباحة للناس لا بأس بالأخذ والأكل لأن الثابت بالدلالة كالثابت بالصريح ا هـ
فقد أباح أكلها بالشرط المذكور فعلم أن العلم بكون الذابح أهلا للذكاة ليس بشرط
قاله المصنف
قلت قد يفرق بين حادثة الفتوى واللقطة بأن الذابح في الأول غير المالك قطعا وفي الثاني يحتمل
ورأيت بخط ثقة سرق شاة فذبحها بتسمية فوجد صاحبها هل تؤكل الأصح لا لكفره بتسميته على الحرام القطعي بلا تملك ولا إذن شرعي ا هـ فليحرر
وفي الوهبانية وما مات لا تطعمه كلبا فإنه خبيث حرام نفعه متعذر
____________________
(6/476)
وتمليك عصفور لواجده أجز وإعتاقه بعض الأئمة ينكر وإن يلقه مع غيره جاز أخذه كقشر لرمان رماه المقشر وفي معاياتها وأي حلال لا يحل صطياده صيودا وما صيدت ولا هي تنفر كتاب لرهن مناسبته أن كلا من الرهن والصيد سبب لتحصيل المال
( هو ) لغة حبس الشيء
وشرعا ( حبس الشيء مالي ) أي جعله محبوسا لأن الحابس هو المرتهن
____________________
(6/477)
( بحق يمكن استيفاؤه ) أي أخذه ( منه ) كلا أو بعضا كأن كان قيمة المرهون أقل من الدين ( كالدين ) كاف الاستقصاء لأن العين لا يمكن استيفاؤها من الرهن إلا إذا صار دينا حكما كما سيجيء ( حقيقة ) وهو دين واجب ظاهرا وباطنا أو ظاهرا فقط كثمن عبد أو خل وجد حرا أو خمرا ( أو حكما ) كالأعيان المضمونة بالمثل أو القيمة ( كما سيجيء ) كونه
( وينعقد بإيجاب وقبول ) حال ( غير لازم )
____________________
(6/478)
وحينئذ فللرهن تسليمه والرجوع عنه كما في الهبة ( فإذا سلمه وقبضه المرتهن ) حال كونه ( محوزا ) لا متفرقا كثمر على شجر ( مفرغا ) لا مشغولا بحق الراهن كشجر بدون الثمر ( مميزا ) لا مشاعا ولو حكما بأن اتصل المرهون بغير المرهون خلقة كالشجر وسيتضح ( لزم ) أفاد أن القبض شرط اللزوم كما في الهبة وصحح في المجتبى أنه شرط الجواز ( والتخلية ) بين الرهن والمرتهن ( قبض ) حكما على الظاهر ( كالبيع ) فإنها فيه أيضا قبض ( وهو مضمون إذا هلك
____________________
(6/479)
بالأقل من قيمته ومن الدين )
وعند الشافعي هو أمانة ( والمعتبر قيمته يوم القبض ) لا يوم الهلاك كما توهمه في الأشباه لمخلفته للمنقول كما حرره المصنف
( المقبوض على سوم الرهن إذا لم يبين المقدار ) أي مقدار ما يريد أخذه من الدين ( ليس بمضمون في الأصح )
____________________
(6/480)
كذا في القنية والأشباه ( فإن ) هلك و ( ساوت قيمته الدين صار مستوفيا ) دينه ( حكما أو زادت كان الفضل أمانة ) فيضمن بالتعدي ( أو نقصت سقط بقدره ورجع ) المرتهن ( بالفضل ) لأن الاستيفاء بقدر المالية ( وضمن ) المرتهن ( بدعوى الهلاك بلا برهان مطلقا ) سواء كان من أموال ظاهرة أو باطنة وخصه مالك بالباطنة ( وله طلب دينه من راهنه وله حبسه به وإن كان الرهن في يده لأن ) الحبس جزاء مطله ( وله حبس وهنه بعد الفسخ ) للعقد ( حتى يقبض دينه أو يبرئه ) لأن الرهن لا يبطل بمجرد الفسخ بل يبقى هنا ما بقي القبض والدين معا
____________________
(6/481)
فإذا فات أحدهما لم يبق رهنا
زيلعي ودرر وغيرهما ( لا انتفاع به مطلقا ) لا باستخدام ولا سكنى ولا لبس ولا إجارة ولا إعارة سواء كان من مرتهن أو راهن ( إلا بإذن ) كل للآخر وقيل لا يحل للمرتهن لأنه ربا وقيل إن شرطه كان ربا وإلا لا
وفي الأشباه والجواهر أباح الراهن للمرتهن أكل الثمار أو سكنى الدار أو لبن الشاة المرهونة فأكلها
____________________
(6/482)
لم يضمن له منعه ثم أفاد الأشباه أنه يكره للمرتهن الانتفاع بذلك وسيجيء آخر الرهن
( ماتت الشاة في يد المرتهن قسم الدين على قيمة الشاة ولبنها الذي شربه فحظ الشاة يسقط وحظ اللبن يأخذه المرتهن فلو فعب ) الانتفاع قبل إذنه ( صار متعديا ولم يبطل ) الرهن ( به
وإذا طلب ) المرتهن ( دينه أمر بإحضار رهنه ) لئلا يصير مستوفيا مرتين إلا إذا كان له حمل أو عند العدل لأنه لم يأتمنه
شرح مجمع ( فإن أحضر سلم ) له ( كل دينه أولا ثم ) سلم المرتهن ( رهنه ) تحقيقا للتسوية ( وإن طلب ) دينه ( في غير بلد العقد ) للرهن ( فكذلك ) الحكم ( إن لم يكن للرهن مؤنة وإن كان ) لحمله مؤنة ( سلم دينه وإن لم يحضره ) لأن الواجب عليه التسليم بمعنى التخلية لا النقل من مكان إلى مكان
ونقل القهستاني عن الذخيرة أنه لو لم يقدر على إحضاره أصلا مع قيامه لم يؤمر به ا هـ فليحفظ
( و ) لكن ( للراهن
____________________
(6/483)
أن يحلفه بالله ما هلك ) وهذا كله إذا ادعى الراهن هلاكه أما إذا لم يدع فلا فائدة في إحضاره وكذا الحكم عند كل نجم حل كما حرره ابن الشحنة وقال نظما ولا دفع ما لم يحضر الرهن أو يكن بغير مكان العقد والحمل يعسر
____________________
(6/484)
كذا النجم أو لا دون دعوى مدينه هلاكا وهذا في النهاية يذكر ( ولا يكلف مرتهن ) قد ( طلب دينه إحضار رهن قد وضع عند العدل بأمر الراهن ولا ) إحضار ( ثمن رهن باعه المرتهن بأمره ) أي بأمر الراهن ( حتى يقبضه ) لإذنه بذلك ( و ) حينئذ ف ( إذا قبضه ) أي الثمن ( يكلف إحضاره ) لقيام البدل مقام المبدل ( ولا ) يكلف ( مرتهن معه رهنه تمكين الراهن من بيعه ليقضي دينه ) بثمنه لأن حكم الرهن الحبس الدائم حتى يقبض دينه ( ولا ) يكلف ( من قضى بعض دينه ) أو أبرأ بعضه ( تسليم بعض رهنه حتى يقبض البقية من الدين ) أو يبرئها اعتبارا بحبس المبيع
( ويجب ) على المرتهن ( أن يحفظه بنفسه وعياله ) كما في الوديعة ( وضمن إن حفظ بغيرهم ) كما مر فيها ( و ) ضمن ( بإيداعه ) وإعارته وإجارته واستخدامه ( وتعديه كل قيمته ) فيسقط الدين بقدره ( وكذا ) يضمن ( كل قيمته بجعل خاتم الرهن في خنصره ) سواء جعل فصه لبطن كفه أو لا
وبه يفتى
برجندي
____________________
(6/485)
( اليسرى أو اليمنى ) على ما اختاره الرضي لكن قدمنا في الحظر عن البرجندي هنا أنه شعار الروافض وأنه يجب التحرز عنه فتنبه
قلت ولكن جرت العادة في زماننا بلبسه كذلك فينبغي لزوم الضمان قياسا على مسألة السيف الآتية فليحرر
لا يجعله في أصبع أخرى إلا إذا كان المرتهن امرأة فتضمن لأن النساء يلبسن كذلك فيكون استعمالا لا حفظا ابن كمال معزيا للزيلعي ( و ) مثله ( تقلد سيفي الرهن لا الثلاثة ) فإن الشجعان يتقلدون في العادة بسيفين لا الثلاثة ( و ) في ( لبس خاتمه ) أي خاتم الرهن ( فوق آخر يرجع إلى العادة ) فإن كان ممن يتجمل بلبس خاتمين ضمن وإلا كان حافظا فلا يضمن ( ثم إن قضى بها ) أي بالقيمة المذكورة ( من جنس الدين يلتقيان قصاصا بمجرده ) أي بمجرد القضاء بالقيمة ( إذا كان الدين حالا وطالب ) المرتهن ( الراهن بالفضل إن كان ثمة ) فضل ( وإن ) كان الدين مؤجلا يضمن المرتهن قيمته وتكون رهنا عنده فإذا حل الأجل أخذه بدينه وإن قضى بالقيمة من خلاف جنسه كان الضمان رهنا إلى قضاء دينه لأنه بدل الرهن فأخذ حكمه
____________________
(6/486)
( وأجرة بيت حفظه وحافظه ) ومأوى الغنم ( على المرتهن وأجرة راعيه ) لو حيوانا ( ونفقة الرهن والخراج ) والعشر ( على الراهن ) والأصل فيه أن كل ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن بنفسه وتبقيته فعلى الراهن لأنه ملكه وكل ما كان لحفظه فعلى المرتهن لأن حبسه له
واعلم أنه لا يلزم شيء منه لو اشترط على الراهن
قهستاني عن الذخيرة
وأما مؤنة رده كجعل آبق ( أو رد جزء منه ) كمداواة جريح ( إلى يده ) أي إلى يد المرتهن ( فتنقسم على المضمون والأمانة فالمضمون على المرتهن والأمانة مضمونة على الراهن ) لو قيمته أكثر من الدين وإلا فعلى المرتهن وكذا معالجة أمراض وقروح وفداء جناية ( وكل ما وجب على أحدهما فأداه الآخر كان متبرعا إلا أن يأمره القاضي به ويجعله دينا على الآخر ) فحينئذ يرجع عليه وبمجرد أمر القاضي بلا تصريح بجعله دينا عليه لا يرجع كما في الملتقط
وعن الإمام لا يرجع لو صاحبه حاضرا مطلقا
____________________
(6/487)
خلافا للثاني وهي فرع مسألة الحجر
زيلعي
( قال الراهن غير هذا وقال المرتهن بل هذا هو الذي رهنته عندي فالقول للمرتهن ) لأنه القابض بخلاف ما لو ادعى المرتهن رده على الراهن بعد قبضه فإن القول للراهن لأنه المنكر فإن برهنا فللراهن أيضا ويسقط الدين لإثباته الزيادة ولو قبل قبضه فالقول للمرتهن لإنكاره دخوله في ضمانه وإن برهنا فللراهن لإثباته الضمان بزازية
____________________
(6/488)
( ويجوز له السفر به ) بالرهن ( إذا كان الطريق أمنا ) كما في الوديعة ( وإن كان له حمل ومؤنة ) وكذا الانتقال عن البلد وكذا العدل الذي الرهن في يده كما في الوديعة ( وإن كان له حمل حمل ومؤنة ) وكذا الانتقال عن البلد وكذا العدل الذي الرهن في يده كما في العمادية معزيا على خلاف ما في فتاوى القاضيين ولعل ما في العدة قول الإمام وما في الفتاوى قولهما كما يفيده كلام القنية
( فائدة ) في الحديث إذا عمي الرهن فهو بما فيه قالوا معناه إذا اشتبهت قيمته بعد هلاكه بأن قال كل لا أدري كم كانت قيمته ضمن بما فيه من الدين كذا ذكره المصنف أول الباب
باب ما يجوز ارتهانه وما لا يجوز ( لا يصح رهن مشاع ) لعدم كونه مميزا كما مر ( مطلقا )
____________________
(6/489)
مقارنا أو طارئا من شريكه أو غيره
يقسم أولا ثم الصحيح أنه فاسد يضمن بالقبض وجوزه الشافعي
وفي الأشباه ما قبل البيع قبل الرهن إلا في أربعة المشاع والمشغول والمتصل بغيره
والمعلق عتقه بشرط قبل وجوده غير المدبر
____________________
(6/490)
فيجوز بيعها لا رهنها
وفيها الحيلة في جواز رهن المشاع أن يبيعه النصف بالخيار ثم يرهنه النصف ثم يفسخ البيع
قال المصنف وفيه نظر ولعله مفرع على الضعيف في الشيوع الطارىء
قلت بل ولا عليه لأنه بالخيار لا يخلو إما أن يبقى في ملكه أو يعود لملكه
وعلى كل يكون رهن المشاع ابتداء كما بسطه في تنوير البصائر فتنبه
قلت والحيلة الصحيحة ما في حيل منية المفتي أراد رهن نصف داره مشاعا ببيع نصفها من طالب الرهن ويقبض منه الثمن على أن المشتري بالخيار ويقبض الدار وثم ينقض بحكم الخيار فتبقى في يده بمنزلة الرهن بالثمن واعتمده ابن المصنف في زواهر الجوهر وفيها الشيوع الثابت ضرورة لا يضر لما في الولوالجية ولو جاء بثوبين وقال خذ أحدهما رهنا والآخر بضاعة عندك فإن نصف كل منهما يصير رهنا بالدين لأن
____________________
(6/491)
أحدهما ليس بأولى من الآخر فيشيع الرهن فيهما بالضرورة فلا يضر ( و ) لا رهن ( ثمرة على نخل دونه و ) لا ( زرع أرض أو نخل ) أو بناء ( بدنها وكذا عكسها ) كرهن الشجر لا الثمر والأرض لا النخل
والأصل أن المرهون متى اتصل بغير المرهون خلقة لا يجوز لامتناع قبض المرهون وحده
درر
وعن الإمام جواز رهن الأرض بلا شجر ولو رهن الشجر بمواضعها أو الدار بما فيها جاز ملتقى
لأنه اتصال مجاورة
وفي القنية رهن دارا والحيطان مشتركة بينه وبين الجيران صح في العرصة ولا يضر اتصال السقف بالحيطان المشتركة لكونه تبعا ( و ) لا ( رهن الحر والمدبر والمكاتب وأم الولد ) والوقف
ثم لما ذكر ما لا يجوز رهنه ذكر ما لا يجوز الرهن به فقال ( و ) لا ( بالأمانات ) كوديعة وأمانة
( و ) لا ( بالدرك ) خوف استحقاق المبيع فالرهن به باطل بخلاف الكفالة
____________________
(6/492)
كما مر ( و ) لا بعين مضمونة بغيرها أي بغير مثل أو قيمة مثل ( المبيع في بد البائع ) فإنه مضمون بالثمن فإذا هلك ذهب بالثمن ( و ) لا ( بالكفالة بالنفس و ) لا ( بالقصاص مطلقا ) في نفس وما دونها ( بخلاف الجناية خطأ ) لإمكان استيفاء الأرش من الرهن ( ولا بالشفعة وبأجرة النائحة والمغنية وبالعبد الجاني أو المديون ) وإذا لم يصح الرهن في هذه الصور فللراهن أخذه فلو هلك عند المرتهن قبل الطلب هلك مجانا إذ لا حكم للباطل فبقي القبض بإذن المالك
صدر الشريعة وابن كمال ( و ) لا ( رهن خمر ) وارتهانها من مسلم ( أو ذمي للمسلم ) أي لا يجوز للمسلم ( مرتهنها ) حال كونه ( ذميا وفي عكسه الضمان ) لتقومها عندهم ولا عندنا
____________________
(6/493)
( وصح ) الرهن ( بغير مضمونة بنفسها ) أي بالمثل أو بالقيمة ( كالمغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن عمد ) اعلم أن الأعيان ثلاثة عين غير مضمونة أصلا كالأمانات
وعين غير مضمونة لكنها تشبه المضمونة كمبيع في يد البائع
عين مضمونة بنفسها كالمغصوب ونحوه
وتمامه في الدرر
( و ) صح ( بالدين ولو موعودا بأن رهن ليقرضه كذا ) كألف مثلا فلو دفع له البعض وامتنع لا جبر
أشباه ( فإذا هلك ) هذا الرهن ( في يد المرتهن كان مضمونا عليه بما وعد ) من الدين فيسلم الألف للراهن جبرا ( إذا كان الذين مساويا للقيمة أو أقل ما إذا كان أكثر فهو مضمون بالقيمة ) هذا إذا سمى قدر الدين فإن لم يسمه بأن رهنه على أن يعطيه شيئا فهلك في يده هل يضمن خلاف بين الإمامين مذكور في البزازية وغيرها والأصح أنه غير مضمون وقد تقدم أن المقبوض على سوم الرهن إذ لم يبين المقدار غير مضمون في الأصح
( و ) صح ( برأس مال السلم وممن الصرف والمسلم فيه فإن هلك ) الرهن في ( المجلس ) ثم الصرف والسلم
____________________
(6/494)
و ( صار ) المرتهن ( مستوفيا ) حكما خلافا للثلاثة ( وإن افترقا قبل نقد وهلاك بطلا ) أي السلم والصرف وأما المسلم فيه فيصح مطلقا فإن هلك الرهن ثم العقد وصار عوضا للمسلم فيه ( ولو ) لم يهلك ولكن ( تفاسخا السلم ) وبالمسلم فيه رهن فهو رهن برأس المال استحسانا لأنه بدله فقام مقامه ( وإن هلك ) الرهن ( بعد الفسخ ) المذكور ( هلك به ) أي بالمسلم فيه فيلزم رب السلم دفع مثل المسلم فيه لبقاء الرهن حكما إلى أن يهلك
( وللأب أن يرهن بدين ) كائن ( عليه عبدا لطفله ) لأن له إيداعه فهذا أولى لهلاكه مضمونا والوديعة أمانة ( والوصي كذلك ) وقالأبو يوسف لا يملكان ذلك ثم إذا هلك ضمنا قدر الدين للصغير لا الفضل لأنه أمانة
وقال التمرتاشي يضمن الوصي القيمة لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي بخلاف الوصي لكن جزم في الذخيرة وغيرها بالتسوية بينهما ( وله ) أي للأب ( رهن ماله عند ولده الصغير بدين له ) أي اللصغير ( عليه ) أي على الأب ( ويحبسه لأجله ) أي لأجل الصغير ( بخلاف الوصي ) فإنه لا يملك ذلك سراجية ( وكذا عكسه ) فللأب رهن متاع طفله من نفسه لأنه لوفور شفقته جعل كشخصين وعبارتين كشرائه مال طفله
____________________
(6/495)
بخلاف الوصي لأنه وكيل محض فلا يتولى طرف العقد في رهن ولا بيع
وتمامه في الزيلعي
( و ) صح ( بثمن عبد أو خل أو ذكية إن ظهر العبد حرا والخل خمرا والذكية ميتة و ) صح ( ببدل صلح عن إنكار إن أقر ) بعد ذلك ( أن لا دين عليه ) والأصل ما مر أن وجوب الدين ظاهرا يكفي لصحة الرهن والكفيل ( و ) صح ( رهن الحجرين والمكيل والموزون فإن رهن ) المذكور بخلاف جنسه هلك بقيمته وهو ظاهر وإن ( بجنسه وهلك هلك بمثله ) وزنا أو كيلا لا قيمة خلافا لهما ( من الدين ولا عبرة بالجودة ) عند المقابلة بالجنس
ثم إن تساويا فظاهر وأن الدين أزيد فالزائد في ذمة الراهن وإن الرهن أزيد فالزائد أمانة
درر وصدر شريعة
____________________
(6/496)
( باع عبدا على أن يرهن المشتري بالثمن شيئا بعينه أو يعطي كفيلا كذلك ) بعينه ( صح ولا يجبر ) المشتري ( على الوفاء ) لما مر أنه غير لازم ( وللبائع فسخه ) لفوات الوصف المرغوب ( إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا ) أو يدفع ( قيمة الرهن ) المشروط ( رهنا ) لحصول المقصود ( وإن قال ) المشتري ( لبائعه ) وقد أعطاه شيئا غير مبيعه ( أمسك هذا حتى أعطيك الثمن فهو رهن ) لتلفظه بما يفيد الرهن والعبرة للمعاني خلافا للثاني والثلاثة و ( لو كان ) ذلك الشيء الذي قال له المشتري أمسكه هو ( المبيع ) الذي اشتراه بعينه لو ( بعد قبضه ) لأنه حينئذ يصلح أن يكون رهنا بثمنه ( ولو قبله لا ) يكون رهنا لأنه محبوس بالثمن كما مر
بقي لو كان المبيع مما يفسد بمكثه كلحم وجمد فأبطأ المشتري وخاف البائع تلفه جاز بيعه وشراؤه ولو باعه
____________________
(6/497)
بأزيد تصدق به لأن فيه شبهة
( رهن ) رجل ( عينا عند رجلين بدين لكل منهما صحص وكله رهن من كل منهما ) ولو غير شريكين ( فإن تهايآ فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر ) هذا لو مما لا يتجزأ وإن مما يتجزأ فعلى كل حبس النصف فلو دفع له كله ضمن عنده خلافا لهما وأصله مسألة الوديعة
زيلعي
( ولو هلك ضمن كل حصته ) لتجزيء الاستيفاء ( فإن قضى دين أحدهما فكله رهن الآخر ) لما مر أن كل العين رهن في يد كل منهما بلا تفرق ( وإن رهنا رجلا رهنا ) واحدا ( بدين عليهما صح بكل الدين ويمسكه إلى استيفاء كل الدين ) إذ لا شيوع
( ولو رهن عبدين بألف لا يأخذ أحدهما بقضاء حصته ) لحبس الكل بكل الدين كالمبيع في يد البائع
____________________
(6/498)
( فإن سمى لكل واحد منهما شيئا من الدين له أن يقبض أحدهما إذا أدى ما سمى له بخلاف البيع ) لتعدد العقد بتفصيل الثمن في الرهن لا البيع هو الأصح ( وبطل بينه كل منهما ) أي من رجلين ( على رجل أنه ) أي أن كل واحد ( رهنه هذا الشيء ) كعبد مثلا عنده ( وقبضه ) لاستحالة كون كله رهنا لهذا كله رهنا لذاك في آن واحد ولا يمكن تنصيفه للزوم الشيوع
____________________
(6/499)
فتهاترتا وحينئد فتهلك أمانة إذ الباطل لا حكم له هذا ( إن لم يؤرخا فإن أرخا كان صاحب التاريخ الأقدم أولى وكذا إذا كان ) الرهن ( في يد أحدهما كان ) ذو اليد ( أحق ) لقرينة سبقه
( ولو مات راهنه ) أي راهن العبد مثلا ( و ) الحال أن ( الرهن معهما ) أي في أيديهما ( أولا ) أي أو ليس العبد معهما فإن الحكم واحد
زيلعي
( فبرهن كل كذلك ) كما وصفنا ( كان في يد كل واحد منهما نصفه ) أي العبد ( رهنا بحقه ) استحسانا لانقلابه بالموت استيفاء والشائع يقبله
( أخذ عمامة المديون لتكون رهنا عنده لم تكن رهنا ) وإذا هلكت تهلك هلاك المرهون
قال وهذا ظاهر إذا رضي المطلوب بتركه رهنا
عمادية
ومفاده أنه إن رضي بتركه كان رهنا وإلا لا وعليه يحمل إطلاق السراجية وغيرها كما أفاده المصنف
وفي المجتبى لرب المال مسك مال المديون
____________________
(6/500)
رهنا بلا إذنه وقيل إذا أيس فله أخذه مكان حقه قضاء عن دينه وأقره المصنف
( دفع ثوبين فقال خذ أيهما شئت رهنا بكذا فأخذهما لم يكن واحد منهما رهنا قبل أن يختار أحدهما ) سراجية
فروع غصب الرهن كهلاكه إلا إذا غصب في حال انتفاع مرتهن بإذن راهن أمره بدفعه للدلال فدفع فهلك لم يضمن
حمامي وضع المصحف الرهن في صندوقه ووضع عليه قصعة ماء للشرب فانصب الماء على المصحف فهلك
____________________
(6/501)
ضمن ضمان الرهن لا الزيادة والمودع لا يضمن شيئا
قنية
الأجل في الرهن يفسده
سلطة ببيع الرهن ومات للمرتهن بيعه بلا محضر وارثه
غاب الراهن غيبة منقطعة فرفع المرتهن أمره للقاضي ليبيعه بدينه ينبغي أن يجوز
ولو مات ولم يعلم له وارث فباع القاضي داره جاز
كذا في متفرقات بيوع النهر
وفي الذخيرة ليس للمرتهن بيع ثمرة الرهن وإن خاف تلفها لأن له ولاية الحبس لا البيع ويمكن رفعه إلى القاضي حتى لو كان في موضع لا يمكنه الرفع للقاضي أو كان بحال يفسد قبل أن يرفع جاز له أن يبيعه والله تعالى أعلم
باب الرهن يوضع على يد عدل ( سمى به لعدالته في زعم الراهن والمرتهن )
____________________
(6/502)
( إذا وضعا الرهن على يد عدل صح ويتم بقبضه ولا يأخذه أحدهما منه وضمن لو دفع إلى أحدهما ) لتعلق حقهما به فلو دفعه فتلف ضمن لتعديه وأخذا منه قيمته وجعلها عنده أو عند غيره وليس للعدل جعلها رهنا في يده لئلا يصير قاضيا ومقضيا وهل للعدل الرجوع مبسوط في المطولات
( وإذا هلك يهلك من ضمان المرتهن فإن وكل ) الراهن ( المرتهن أو ) وكل العدل أو غيرهما ببيعه عند حلول الأجل صح توكيله ( لو ) الوكيل ( أهلا لذلك ) أي للبيع ( عند التوكيل وإلا ) يكن أهلا لذلك عند التوكيل ( لا ) تصح الوكالة وحينئد ( فلو وكل بيعه صغيرا ) لا يعقل ( فباعه بعد بلوغه لم يصح ) خلافا لهما ( فإن شرطت ) الوكالة ( في عقد الرهن لم ينعزل بعزله
____________________
(6/503)
و ) لا ( بموت الراهن و ) لا ( المرتهن ) للزومها بلزوم العقد فهي تخالف الوكالة المفردة من وجوه أحدها هذا
( و ) الثاني أن الوكيل هنا ( يجبر على البيع عند الامتناع ) وكذا لو شرطن بعد الرهن في الأصح زيلعي على خلاف ظاهر الرواية وإن صححها قاضيخان وغيره على ما نقله القهستاني وغيره فتنبه بخلاف الوكالة المفردة
( و ) والثالث أنه ( يملك بيع الولد والأرش
و ) الرابع ( إذا باع بخلاف جنس الدين كان له أن يصرفه إلى جنسه ) أي الدين بخلاف الوكالة المفردة
( و ) الخامس ( إذا كان عبدا وقتله عبد خطى فدفع
____________________
(6/504)
بالجناية كان له بيعه بخلاف المفردة ) متعلق بالجميع ( وله بيعه في غيبة ورثته ) أي ورثة الراهن ( كما كان له حال حياته البيع بغير حضرته ) أي حضرة الراهن وتبطل الوكالة ( بموت الوكيل مطلقا ) وعن الثاني أن وصيه يخلفه لكنه خلاف جواب الأصل
( ولو أوصى إلى آخر ببيعه لم يصح ) إلا إذا كان مشروطا له ذلك في الوكالة ( ولا يملك راهن ولا مرتهن بيعه بغير رضا الآخر فإن حل الأجل وغاب الراهن أجبر الوكيل على بيعه كما هو ) الحكم ( في الوكيل بالخصومة ) إذا غاب موكله وأباها فإنه يجبر عليها بأن يحبسه أياما ليبيع فإن لح بعد ذلك باع القاضي دفعا للضرر ( وإن باعه العدل فالثمن رهن ) كالثمن ( فيهلك كهلكه فإن أوفى ثمنه ) بعد بيعه ( المرتهن فاستحق الرهن ) وضمن ( فإن )
____________________
(6/505)
كان المبيع ( هالكا في يد المشتري ضمن المستحق الراهن قيمته ) إن شاء لأنه غاصب ( و ) حينئذ ( صح البيع والقبض ) لتملكه بضمانه ( أو ) ضمن المستحق ( العدل ) لتعديه بالبيع ( ثم هو ) أي العدل ( ويضمن الراهن وصحا ) أيضا ( أو ) ضمن ( المرتهن ثمنه الذي ) أداه إليه ( وهو ) أي الثمن ( له ) أي العدل لأنه بدل ملكه ( ويرجع المرتهن على راهنه بدينه ) ضرورة بطلان قبضه ( وإن ) كان الرهن ( قائما ) في يد مشتريه ( أخذه المستحق من مشتريه ورجع هو ) أي المشتري ( على العدل بثمنه )
____________________
(6/506)
لأنه العاقد ( ثم ) يرجع ( هو ) أي العدل ( على الراهن به ) أي بثمنه ( و ) إذا رجع عليه ( صح القبض ) وسلم الثمن للمرتهن ( أو ) رجع العدل ( على المرتهن بثمنه ثم ) رجع ( هو ) أي المرتهن ( على الراهن به ) أي بدينه زاد سواء في الدرر والوقاية وأن شرطت الوكالة بعد الرهن رجع العدل عن الراهن فقط سواء قبض المرتهن ثمنه أو لا ( فإن هلك الرهن عند المرتهن فاستحق ) الرهن ( وضمن الراهن قيمته هلك ) الرهن ( بدينه وإن ضمن المرتهن ) القيمة ( يرجع على الراهن بقيمته ) التي ضمنها لضرره ( وبدينه ) لانتقاض قبضه
فرع في الولوالجية ذهبت عين داية المرتهن يسقط ربع الدين وسيجيء
____________________
(6/507)
باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته أي الرهن على غيره ( توقف بيع الراهن وهنه على إجارة مرتهنه أو قضاء دينه فإن وجد أحدهما نفذ وصار ثمنه رهنا ) في صورة الإجازة ( وإن لم يجز ) المرتهن البيع ( وفسخ ) بيعه ( لا ينفسخ ) بفسخه في الأصح ( و ) إذا بقي موقوفا ف ( المشتري بالخيار ( إن شاء صبر إلى فكاك الرهن أو رفع الأمر إلى القاضي ليفسخ البيع ) وهذا إذا اشتراه ولم يعلم أنه رهن
ابن كمال
( ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه ) الراهن أيضا ( من ) رجل ( آخر قبل أن يجيز المرتهن ) البيع ( فالثاني موقوف أيضا على إجازته ) إذ الموقوف لا يمنع توقف الثاني ( فأيهما أجاز لزم ذلم وبطل الآخر ولو باعه )
____________________
(6/508)
الراهن ( ثم أجره أو رهنه أو وهبه من غيره فأجاز المرتهن الإجارة أو الرهن أو الهبة جاز البيع الأول ) لحصول النفع بتحول حقه للثمن على ما تقرر وفي محله تحرر ( دون غيره من هذه العقود ) إذ لا منفعة للمرتهن فيها فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فينفذ البيع
وفي الأشباه باع الراهن الرهن من زيد ثم باعه من المرتهن انفسخ الأول ( وصح إعتاقه وتدبيره واستيلاده ) أي نفذ إعتاق الراهن ( رهنه فإن ) كان ( غنيا و ) كان ( دينه ) أي المرتهن ( حالا أخذ ) المرتهن ( دينه من الراهن وإن مؤجلا أخذ قيمته للرهن بدله إلى ) زمان ( حلوله ) فإن حل استوفى حقه لو من جنسه
____________________
(6/509)
ورد الفضل ( وإن ) كان الرهن ( معسرا ) ففي العتق سعى العبد في الأقل من قيمته ومن الدين ويرجع على سيده غنيا وفي التدبير والاستيلاد ( سعى كل في كل الدين ) بلا رجوع لأن كسب المدبر وأم الولد ملك المولى ( فإذا أتلف ) الراهن ( الرهن فحكمه حكم ما إذا أعتقه غنيا ) كما مر ( و ) الرهن ( إن أتلفه أجنبي ) أي غير الراهن ( فالمرتهن يضمنه ) أي المتلف ( قيمته يوم هلك وتكون ) القيمة ( رهنا عنده ) كما مر
وأما ضمانه على المرتهن فتعتبر قيمته يوم القبض لأنه مضمون بالقبض السابق
زيلعي ( وبإعارته ) أي المرتهن الرهن ( من راهنه يخرج من ضمانه ) تسميتها عارية مجاز
____________________
(6/510)
( فلو هلك ) الرهن ( في يد الراهن هلك مجانا ) حتى لو كان أعطاه به كفيلا لم يلزم الكفيل شيء لخروجه من الرهن نعم لو كان الراهن أخذه بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل تاترخانية
( فإن عاد ) قبضه ( عاد ضمانه وللمرتهن استرداده منه إلى يده فلو مات الراهن قبل ذلك ) أي قبل الاسترداد ( فالمرتهن أحق من سائر الغرماء ) لبقاء حكم الرهن
( ولو أعاره ) أو أودعه ( أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط ضمانه ولكل منهما أن يعيده رهنا ) كما كان ( بخلاف الإجارة والبيع والهبة ) والرهن ( من المرتهن أو من أجنبي إذا باشرها أحدهما بإذن الآخر )
____________________
(6/511)
حيث يخرج عن الرهن ثم لا يعود إلا بعقد مبتدإ لأنها عقود لازمة بخلاف العارية وبخلاف بيع المرتهن من الراهن لعدم لزومها بقي لو مات قبل رهنه ثانيا فالمرتهن أسوة الغرماء
( ولو أذن الراهن للمرتهن في استعماله أو إعارته للعمل فهلك ) الرهن ( قبل أن يشرع في العمل أو بعد الفراغ منه هلك ) بالدين لبقاء عقد الرهن
( ولو هلك في حالة العمل ) والاستعمال ( هلك أمانة ) لثبوت يد العارية حينئذ
( لو اختلفا في وقته ) أي وقت هلاكه فقال المرتهن هلك في وقت العمل وقال الراهن في غيره ( فالقول للمرتهن ) لأنه منكر ( والبينة للراهن ) لأنهما اتفقا على زوال يد الرهن فلا يصدق الراهن في عدوه إلا بحجة
بزازية
وفيها أذن للمرتهن في لبس ثوب الرهن يوما فجاء به المرتهن متخرقا وقال تخرق في لبس ذلك اليوم وقال الراهن ما لبسته فيه ولا تخرق فيه فالقول للراهن وإن أقر الراهن باللبس فيه ولكن قال تخرق قبل لبسه أو بعده فالقول للمرتهن في قدر ما عاد من الضمان
____________________
(6/512)
فروع رهن الأب من مال طفله شيئا بدين على نفسه جاز فلو الرهن قيمته أكثر من الدين فهلك ضمن الأب قدر الدين دون الزيادة بخلاف الوصي فإنه يضمن قيمته والفرق أن للأب أن ينتفع بمال الصغير عند الحاجة ولا كذلك الوصي
ولو أدرك الابن ومات الابن ليس للابن أخذه قبل قضاء الدين ويرجع الابن في مال الأب إن كان رهنه لنفسه لأنه مضطر كمعير الرهن
ولو رهن شيئا ثم أقر بالرهن لغيره لا يصدق في حق المرتهن ويؤمر بقضاء الدين ورده إلى المقر له
ولو رهن دار غيره فأجاز صاحبها جاز وبينة الراهن على قيمة الرهن أولى
وزوائد الرهن كولد وثمرة رهن لا غلة دار وأرض وعبد فلا يصير رهنا والرهن الفاسد كالصحيح في ضمانه
( وصح استعارة شيء ليرهنه فيرهن بما شاء ) إذا أطلق ولم يقيد بشيء ( وإن قيده بقدر أو جنس أو مرتهن أو بلد تقيد به ) وحينئذ ( فإن خالف ) ما قيده به المعير
____________________
(6/513)
( ضمن ) المعير ( المستعير أو المرتهن ) لتعدي كل منهما ( إلا إذا خالف إلى خير بأن عين له أكثر من قيمته فرهنه بأقل من ذلك ) لم يضمن لمخالفته إلى خير ( فإن ضمن ) المعير ( المستعير ثم عقد الرهن ) لتملكه بالضمان ( وإن ضمن المرتهن يرجع بما ضمن وبالدين على الراهن ) كما مر في الاستحقاق ( فإن وافق هلك عند المرتهن صار ) المرتهن ( مستوفيا لدينه ووجب مثله ) أي مثل الدين ( للمعير على المستعير وهو الراهن لقضاء دينه به ( إن كان كله مضمونا وإلا ) يكن كله مضمونا ( ضمن قدر المضمون والباقي أمانة ) وكذا لن تعيب فيذهب من الدين بحسابه
____________________
(6/514)
ويجب مثله للمعير
( ولو افتكه ) أي الرهن ( المعير أجبر المرتهن على القبول ثم يرجع ) المعير ( على الراهن ) لأنه غير متبرع لتخليص ملكه بخلاف الأجنبي ( بما أدى ) بأن ساوى الدين القيمة وإن الدين أزيد فالزائد تبرع وإن أقل فلا جبر
درر ولكن استشكله الزيلعي وغيره وأقره المصنف فلذا لم يعرج عليه في متنه مع متابعته للدر فتدبر
( ولو هلك الرهن المستعار مع الراهن قبل رهنه أو بعد فكه لم يضمن وإن استخدمه أو ركبه ) ونحو ذلك ( من قبل ) لأنه خالف ثم عاد إلى الوفاق فلا يضمن خلافا للشافعي لكن في الشرنبلالية عن العمادية المستأجر أو المستعير إذا خالفا ثم عاد إلى الوفاق لا يبرأ عن الضمان على ما عليه الفتوى ا هـ
____________________
(6/515)
بقي لو اختلفا فالقول للراهن لأنه ينكر الإيفاء بماله ولو اختلفا في قدر ما أمره بالرهن به فالقول للمعير
هداية
اختلفا في الدين والقيمة بعد الهلاك فالقول للمرتهن في قدر الدين وقيمة الرهن شرح تكملة
( ولو مات مستعيره مفلسا ) مديونا ( فالرهن ) باق ( على حاله فلا يباع إلا برضا المعير ) لأنه ملكه ( ولو أراد المعير بيعه وأبى الراهن ) البيع ( بيع بغير رضاه إن كان به ) أي بالرهن ( وفاء وإلا لا ) يباع ( إلا برضاه ) أي المرتهن ( ولو مات المعير مفلسا وعليه دين أمر الراهن بقضاء دين نفسه ويرد الرهن ) ليصل كل ذي حق حقه ( وإن عجز لفقره فالرهن على حاله ) كما لو كان المعير حيا ( ولورثته ) أي ورثة المعير ( أخذه ) أي الرهن ( بعد قضاء دينه ) كمورث ( فإن طلب غرماء المعير من ورثته بيعه فإن به وفاء بيع وإلا فلا ) يباع ( إلا برضا المرتهن ) كما مر لما مر
( و ) اعلم أن ( جناية الراهن على الرهن ) كلا أو بعضا ( مضمونلا كجناية المرتهن عليه ويسقط من دينه ) أي دين المرتهن ( بقدرها ) أي الجناية لأنه أتلف ملك غيره فلزمه ضمانه وإذا لزمه وقد حل الدين سقط بقدرة
____________________
(6/516)
ولزمه الباقي بالإتلاف لا بالرهن وهذا لو الدين من جنس الضمان وإلا لم يسقط منه شيء
والجناية على المرتهن وللمرتهن أن يستوفي دينه لكن لو اعور عينه يسقط نصف دينه عنه قهستاني وبرجندي
( وجناية الرهن عليهما ) أي على الراهن أو المرتهن ( وعلى ما لهما هدر ) أي باطل ( إذا كانت ) الجناية ( غير موجبة للقصاص ) في النفس دون الأطراف إذ لا قود بين طرف عبد وحر ( وإن كانت موجبة للقصاص فمعتبرة ) فيقتص منه ويبطل الدين
خانية
وعبارة القهستاني وشرح المجمع يبطل الرهن ( كجنايته ) أي الرهن
____________________
(6/517)
( على ابن الراهن أو على ابن المرتهن ) فإنها معتبرة في الصحيح حتى يدفع بها أو يفدي وإن كانت على المال فيباع كما لو جنى على الأجنبي إذ هو أجنبي لتباين الأملاك
زيلعي
( ولو رهن عبدا يساوي ألفا بألف مؤجل فرجعت قيمته إلى مائة فقتله رجل وغرم مائة وحل الأجل فالمرتهن يقبضها ) أي المائة قضاء لحقه ( ولا يرجع على الراهن بشيء ) كموته بلا قتل والأصل أن نقصان السعر لا يوجب سقوط الدين بخلاف نقصان العين فإذا كان الدين باقيا ويد المرتهن يد استيفاء فيصير مستوفيا للكل في الاتبداء
( ولو باعه ) أي العبد المذكور ( بمائة بأمر الراهن قبض المائة قضاء لحقه ورجع بتسعمائة ) لأنه لما كان الدين باقيا وقد أذن ببيعه بمائة كان الباقي في ذمته كأنه استرده وباعه لنفسه
____________________
(6/518)
( ولو قتله عبد قيمته مائة فدفع به افتكه ) الراهن وجوبا ( بكل الدين وهو الألف ) لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما
وقال محمد إن شاء افتكه بكل دينه أو تركه على المرتهن بدينه وهو المختار كما في الشرنبلالية عن المواهب لكن عامة المتون والشروح على الأول ( فإن جنى ) ترك التفريع أولى ( الرهن خطأ فداه المرتهن ) لأنه ملكه ( ولم يرجع ) على الراهن بشيء ( ولا ) يملك أن ( يدفعه إلى ولي الجناية ) لأنه لا يملك التمليك ( فإن أبى ) المرتهن من الفداء ( دفعه الراهن ) إن شاء ( أو فداه ويسقط الدين ) بكل منهما ( لو أقل من قيمة الرهن أو مساويا ولو أكثر يسقط قدر قيمة العبد ) فقط و ( لا ) يسقط ( الباقي ) من الدين ولو استهلك ما لا يستغرق رقبته فداه المرتهن فإن أبى باعه الراهن أو فداه
ولو قتل ولد الرهن إنسانا أو استهلك مالا دفعه الراهن وخرج عن الرهن أو فداه وبقي رهنا مع أمه
وأما الجناية الدابة فهدر ويصير كأنه هلك بآفة سماوية وتمامه في الخانية
( مات الراهن باع وصيه رهنه بإذن مرتهنه وقضى دينه ) لقيامه مقامه ( فإن لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره ببيعه ) لأن نظره عام وهذا لو ورثته صغارا فلو كبارا خلفوا الميت في المال فكان عليهم تخليصه
جوهرة
____________________
(6/519)
فروع رهن الوصي بعض التركة لدين على الميت عند غريم من غرمائه توقف على رضا البقية ولهم رده فإن قضى دينهم قبل الرد نفذ لو اتحد الغريم جاز وبيع في دينه
وإذا ارتهن بدين للميت على آخر جاز
درر
وفي معين المفتي للمصنف لا يبطل الرهن بموت الراهن ولا بموت المرتهن ولا بموتهما ويبقى الرهن رهنا عند الورثة
فصل في مسائل متفرقة ( رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة فتخمر ثم تخلل وهو يساوي العشرة فهو رهن بعشرة ) كما كان ثمص المعتبر فيه الزيادة والنقصان القدر لا القيمة على ما أفاده ابن الكمال وعليه الفتوى فإن انتقص شيء من قدره سقط بقدره وإلا فلا
( ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة ) هذا قيد لا بد منه لأنه لو كان قيمتها أكثر من الدين يكون الجلد
____________________
(6/520)
أيضا بعضه أمانة بحسابه فتنبه ( فماتت ) بلا ذبح ( فدبغ جلدها بما لا قيمة له ) فلو له قيمة ثبت للمرتهن حق حبسه بما زاد دباغه وهل يبطل الرهن قولان ( وهو ) أي الجلد ( يساوي درهما فهو رهن به بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها ) حيث لا يعود البيع بقدره على المشهور والفرق أن الرهن يتقرر بالهلاك والبيع قبل القبض يفسخ به
( ولو أبق عبد الرعن وجعل ) العبد ( بالدين ثم عاد يعود الدين والرهن ) خلافا لزفر ( ونماء الرهن ) كالولد والثمر واللبن والصوف والوبر والأرش ونحو ذلك ( للراهن ) لتولده من ملكه ( وهو رهن مع الأصل ) تبعا له ( بخلاف ما هو بدل عن المنفعة كالكسب والأجرة ) وكذا الهبة والصدقة ( فإنها غير داخلة في الرهن وتكون اللراهن ) الأصل أن كل ما يتولد من عين الرهن يسري إليه حكم الرهن وما لا فلا مجمع الفتاوى
( وإذا هلك النماء ) المذكور ( هلك مجانا ) لأنه لم يدخل تحت العقد مقصود ( وإذا بقي ) النماء أي ولو حكما بأن أكمل بالإذن فإنه لا يسقط حصة ما أكل منه فيرجع به على الراهن كما إذا هلك الأصل بعد الأكل فإنه
____________________
(6/521)
يقسم الدين على قيمتهما
قهستاني
ذكره بقوله ( بعد هلاك الأصل فك بحصته ) من الدين لأنه صار مقصودا بالفكاك والتبع يقابله شيء إذا كان مقصودا ( و ) حينئذ ( يقسم الدين على قيمته يوم الفكاك وقيمة الأصل يوم القبض ويسقط من الدين حصة الأصل وفك النماء بحصته ) كما لو كان الدين عشرة وقيمة الأصل يوم القبض عشرة وقيمة النماء يوم الفك خمسة فثلثا العشرة حصة الأصل فيسقط وثلث العشرة حصة النماء فيفك به ( ولو أذن الراهن للمرتهن في أكل الزوائد ) أي أكل زوائد الرهن بأن قال له مهما زاد فكله ( فأكلها ) ظاهره يعم أكل ثمنها وبه أفتى المصنف قال إلا أن يوجد نقل يخصص حقيقة الأكل فيتبع ( فلا ضمان عليه ) أي على المرتهن لأنه أتلفه بإذن المالك والإطلاق يجوز تعليقه بالشرط والحظر بخلاف التمليك ( ولا يسقط شيء من الدين ) قال في الجواهر رجل رهن دارا وأباح السكنى للمرتهن فوقع بسكناه خلل وخرب البعض لا يسقط شيء من الدين لأنه لما أباح له السكنى أخذ حكم العارية حتى لو أراد منعه كان له ذلك وفي المضمرات ولو رهن شاة فقال له الراهن كل ولدها واشرب لبنها فلا ضمان عليه وكذا لو أذن له في ثمرة البستان فصار أكله كأكل الراهن ثم نقل عن التهذيب أنه يكره للمرتهن أن ينتفع بالرهن وإن أذن له الراهن
قال المصنف وعليه يحمل ما عن محمد بن أسلم من أنه لا يحل للمرتهن ذلك ولو بالإذن لأنه ربا
____________________
(6/522)
قلت وتعليله يفيد أنها تحريمية فتأمله ( وإن لم يفتك ) الراهن ( الرهن ) بل بقي عند المرتهن على خاله ( حتى لو هلك ) الرهن كما في يد المرتهن ( قسم الدين على قيمة النماء ) أي الزيادة ( التي أكلها المرتهن وعلى قيمة الأصل فما أصاب الأصل سقط وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن ) كما في الهداية والكافي والخانية وغيرها
وفي الجواهر الأصل أن الإتلاف بإذن الراهن كإتلاف الراهن بنفسه لتسليطه وفيها للمرتهن نفعه هل للمرتهن أن يؤجره قال لا قيل فلو أجره ومضت المدة فالأجرة له أم للراهن قال له إن أجره بلا إذن وإن بإذن فللمالك وبطل الرهن
وفيها رهن كرما وتسلمه المرتهن ثم دفعه للراهن ليسقيه ويقوم بمصالحه لا يبطل الرهن
رهن كرما وأباح ثمره ثم باع الكرم فقبض المرتهن الثمن إن ثمره حصل بعد البيع فللمشتري وإن قبله فللراهن إن قضى دين المرتهن وإلا يكون رهنا ويجعل البيع رجوعا عن الإباحة فإنها تقبل الرجوع كما مر
وفيها زرع المرتهن أرض الرهن إن أبيح له الانتفاع لا يجب شيء وإن لم يبح لزمه نقصان الأرض وضمان الماء لو من قناة مملوكة فليحفظ
زرعها الراهن أو غرسها بإذن المرتهن ينبغي أن تبقى رهنا ولا يبطل الرهن فتنبه
استحق الرهن ليس للمرتهن غيره مقامه
استحق بعضه إن شائعا يبطل الرهن فيما بقي وإن مفروزا بقي فيما بقي ويحبس بكل الدين لكن هلكه بحصته
آجر داره لغيره ثم رهنها منه صح وبطلت الإجارة ولو ارتهن ثم آجره من راهنه
____________________
(6/523)
فالإجارة باطلة
أبق الرهن سقط الدين كهلاكه فإن عاد سقط بحساب نقصه لأن الإباق عيب حدث فيه
ثم لما فرغ من الزيادة الضمنية ذكر الزيادة القصدية ( والزيادة في الرهن تصح ) وتعتبر قيمتها يوم القبض أيضا ( وفي الدين لا ) تصح خلافا للثاني والأصل أن الإلحاق بأصل العقد إنما يتصور إذا كانت الزيادة في معقود به أو عليه والزيادة في الدين ليست منهما ( فإن رهن ) نسخ المتن والشرح بالفاء مع أنه نبه في شرحه على أنه إنما عطفها بالواو لا بالفاء ليفيد أنها مسألة مستقلة لا فرع للأولى فتنبه ( عبدا بألف فدفع عبدا آخر رهنا مكان الأول وقيمة كل ) من العبدين ( ألف فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن في الآخر أمين حتى يجعل مكان الأول ) بأن يرد الأول إلى الراهن فحينئذ يصير الثاني مضمونا
( أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم هلك الرهن في بد المرتهن هلك بغير شيء ) استحسانا لسقوط
____________________
(6/524)
الدين إلا إذا منعه من صاحبه فيصير غاصبا بالمنع
( ولو قبض المرتهن دينه ) كله ( أو بعضه من راهنه أو غيره ) كمتطوع ( أو شرى ) المتهم ( بالدين عينا أو صالح عنه ) أي عن دينه ( على شيء ) لأنه استيفاء ( أو أحال الراهن مرتهنه بدينه على آخر ثم هلك رهنه معه ) أي في يد المرتهن
( هلك بالدين ورد ما قبض إلى من أدى ) في صورة إيفاء راهن أو متطوع أو شراء أو صلح
( وبطلت الحوالة وهلك الرهن بالدين ) لأنه في معنى الإبراء بطريق الأداء
هداية
ومفاده عدم بطلان الصلح وأن الدين ليس بأكثر من قيمة الرهن وإلا فينبغي أن لا تبطل الحوالة في قدر الزيادة
قهستاني ( وكذا ) أي كما
____________________
(6/525)
يهلك الرهن بالدين في الصور المذكورة يهلك به أيضا ( لو تصادقا على أن لا دين ) عليه ( ثم هلك ) الرهن بالدين لتوهم وجوب الدين بتصادقهما على قيامه فتكون المطالبة به باقية بخلاف الإبراء فإنه يسقط الدين أصلا
( كل حكم ) عرف ( في الرهن الصحيح فهو الحكم في الرهن الفاسد ) كما في العمادية
قال وذكر الكرخي أن المقبوض بحكم الرهن الفاسد يتعلق به الضمان
وفيها أيضا ( وفي كل موضع كان الرهن مالا والمقابل مضمونا إلا أنه فقد بعض شرائط الجواز ) كرهن المشاع ينعقد الرهن لوجود شرط الانعقاد لكن بصفة الفساد كالفاسد من البيوع ( وفي كل موضع لم يكن ) الرهن ( كذلك ) أي لم يكن مالا ولم يكن المقابل به مضمونا ( لا ينعقد الرهن أصلا ) وحينئذ ( فإذا هلك هلك بغير شيء ) بخلاف الفاسد فإنه يهلك بالأقل من قيمته ومن الدين
ومن مات وله غرماء فالمرتهن أحق به كما في الرهن الصحيح
فروع رهن الرهن باطل كما حررناه في العارية معزيا للوهبانية وفي معاياتها قال وأي رهين لا يرام نفكاكه ومجنيه لو مات بالموت يشطر
____________________
(6/526)
هذا تفسير كل نفس بما كسبت رهينة والمعنى كا نفس ترتهن بكسبها عند الله تعالى ا هـ
كتاب الجنايات مناسبته أن الرهن لصيانة المال وحكم الجناية لصيانة الأنفس والمال وسيلة للنفس فقدم
ثم الجناية لغة اسم لما يكتسب من الشر
وشرعا اسم لفعل محرم حل بمال أو نفس وخص الفقهاء الغصب والسرقة بما حل بمال والجناية بما حل بنفس وأطراف
( القتل ) الذي يتعلق به الأحكام الآتية من قود ودية وكفارة وإثم حرمان إث ( خمسة ) وإلا فأنواعه كثيرة كرجم وصلب وقتل حربي والأول ( عمد وهو أن يتعمد ضربه ) أي ضرب الآدمي في أي موضع من جسده ( ب ) آلة تفرق الأجزاء مثل ( سلاح ) ومثقل لو من حديد جوهرة
____________________
(6/527)
( ومحدد من خشب ) وزجاج ( وحجر ) وإبرة في مقتل برهان ( وليطة ) وقوله ( ونار ) عطف على محدد
لأنها تشق الجلد وتعمل عمل الذكاة حتى لو وضعت في المذبح فأحرقت العروق أكل يعني إن سال بها الدم وإلا لا كما في الكفاية
قلت في شرح الوهبانية كل ما به الذكاة به القوة وإلا فلا ا هـ
وفي البرهان وفي حديد غير محدد كالسنجة روايتان أظهرهما أنها عمد
وفي المجتبى وإحماء التنور يكفي للقود وإن لم يكن فيه نار
وفي معين المفتي للمصنف الإبرة إذا أصابت المقتل ففيه القود وإلا فلا ا هـ
فيحفظ
وقالا والثلاثة ضربه قصدا بما لا تطيقه البنية كخشب عظيم عمد ( وموجبه الإثم ) فإن حرمته أشد من حرمة إجراء كلمة الكفر لجوازه لمكره بخلاف القتل
____________________
(6/528)
( و ) موجبه ( القود عينا ) فلا يصير مالا إلا بالتراضي فيصح صلحا ولو بمثل الدية أو أكثر
ابن كمال عن الحقائق ( لا الكفارة ) لأنه كبيرة محضة في الكفارة معنى العبادة فلا يناط بها
قلت لكن في الخانية لو قتل مملوكه أو ولده المملوك لغيره عمدا كان عليه الكفارة ( و ) الثاني ( شبهه وهو أن يقصد بغير ما ذكر ) أي بما لا يفرق الأجزاء ولو بحجر وخشب كبيرين عنده خلافا لغيره
____________________
(6/529)
( وموجبه الإثم والكفارة ودية مغلظة على العاقلة ) سيجيء تفسير ذلك ( لا القود ) لشبهة بالخطأ نظرا لآلته إلا أن يتكرر منه فللإمام قتله سياسة
اختيار ( وهو ) أي شبه العمد ( فيما دون النفس ) من الأطراف ( عمد ) موجب للقصاص فليس فيما دون النفس شبه عمد ( و ) الثالث ( خطأ وهو ) نوعان لأنه إما خطأ في ظن الفاعل ك ( أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا ) أو مرتدا ( فإذا هو مسلم أو ) خطأ في نفس الفعل كأن يرمي ( غرضا ) أو صيدا ( فأصاب آدميا ) أو رمى غرضا فأصابه ثم رجع عنه أو تجاوز عنه إلى ما وراءه فأصاب رجلا أو قصد رجلا فأصاب غيره أو أراد يد رجل فأصاب عنق غيره ولو عنقه فعمد قطعا أو أراد رجلا فأصاب حائطا ثم رجع السهم فأصاب الرجل فهو خطأ لأنه أخطأ في إصابة الحائط ورجوعه سبب آخر والحكم يضاف لآخر أسبابه ابن كمال عن المحيط
قال وكذا لو سقط من يده خشبة أو لبنة فقتل رجلا يتحقق الخطأ في الفعل ولا قصد فيه فكلام صدر الشريعة فيه ما فيه
وفي الوهبانية
____________________
(6/530)
وقاصد شخص إن أصاب خلافه فذا خطأ والقتل فيه معذر وقاصد شخص حالة النوم إن يمن فيقتص إن أبقى دما منه ينهر ( و ) الرابع ( ما جرى مجراه ) مجرى الخطأ ( كنائم انقلب على رجل فقتله ) لأنه معذور كالمخطىء ( وموجبه ) أي موجب هذا النوع من الفعل وهو الخطأ وما جرى مجراه ( الكفارة والدية على العاقلة ) والإثم دون إثم القتل إذا الكفارة تؤذن بالإثم لترك العزيمة ( و ) الخامس ( قتل بسبب كحافر البئر وواضع حجر في غير ملكه ) بغير إذن من السلطان
ابن كمال
وكذا وضع خشبة على قارعة الطريق ونحو ذلك إلا إذا مشى على البئر ونحوه بعد علمه بالحفر ونحوه
درر ( وموجبه الدية على العاقلة لا الكفارة ) ولا إثم القتل بل إثم الحفر والوضع في غير ملكه
درر ( وكل ذلك يوجب حرمان الإرث )
____________________
(6/531)
لو الجاني مكلفا
ابن كمال ( إلا هذا ) أي القتل بسبب لعدم قتله وألحقه الشافعي بالخطأ في أحكامه
فصل فيما يوجب القود وما لا يوجبه ( يجب القود ) أي القصاص ( بقتل كل محقون الدم ) بالنظر لقاتله
درر وسيتضح عند قوله وقتل القاتل أجنبي ( على التأبيد عمدا ) وهو المسلم والذمي لا المستأمن والحربي ( بشرط كون القاتل مكلفا ) لما تقرر أنه لصبي ومجنون عمد في البزازية حكم عليه بقول فجن قبل دفعه للولي انقلب دية
ومن يجن ويفيق قتل في إفاقته قتل فإن جن بعده إن مطبقا سقط وإن غير مطبق قتل
قتل عبد مولاه عمدا لا رواية فيه
وقال أبو جعفر يقتل قتل عبد الوقف عمدا لا قود فيه
____________________
(6/532)
قتل ختنه عمدا وبنته في نكاحه سقط القود ا هـ ( و ) بشرط ( انتفاء الشبهة ) كولاد أو ملك أو أعم كقوله اقتلني فقتله ( بينهما ) كما سيجيء ( فيقتل الحر بالحر وبالعبد ) غير الوقف كما مر خلافا للشافعي
ولنا إطلاق قوله تعالى { أن النفس بالنفس } المائدة 45 فإنه ناسخ لقوله تعالى { الحر بالحر } البقرة 178 الآية كما رواه السيوطي في الدر المنثور عن النحاس عن ابن عباس على أنه تخصيص بالذكر فلا ينفي ما عداه
كيف ولو دل لوجب أن لا يقتل الذكر بالأثنى ولا قائل به
وقيل ولا الحر بالعبد ورد بدخوله بالأولى ولأبي الفتح البستي نظما قوله خذو بدمي هذا الغزال فإنه رماني بسهمي مقلتيه على عمد ولا تقتلوه إنني أنا عبده ولم أر حرا قط يقتل بالعبد فأجابه بعد الحنفية رادا عليه بقوله خذوا بدمي من رام قتلي بلحظه ولم يخش بطش الله في قاتل العمد وقودوا به جبرا وإن كنت عبده ليعلم أن الحر يقتل بالعبد
____________________
(6/533)
( والمسلم بالذمي ) خلافا له ( لا هما بمستأمن بل هو بمثله قياسا ) للمساواة لا استحسانا لقيام المبيح هداية ومجتبى ودرر وغيرها
قال المصنف وينبغي أن يعول على الاستحسان لتصريحهم بالعمل به إلا في مسائل مضبوطة ليست هذه منها وقد اقتصر منلا خسرو في متنه على القياس ا هـ يعني فتبعه المصنف رحمه الله تعالى على عادته
قلت ويعضده عامة المتون حتى الملتقى ( و ) يقتل ( العاقل بالمجنون والبالغ بالصبي والصحيح بالأعمى والزمن وناقص الأطراف وإن علا لا بعكسه ) خلافا لمالك فيما إذا ذبح ابنه ذبحا أي لا يتقص الأصول وإن علوا مطلقا ولو إناثا من قبل الأم في نفس أو أطراف بفروعهم وإن سفلوا لقوله عليه الصلاة والسلام لا يقاد الوالد
____________________
(6/534)
بولده وهو وصف معلل بالجزئية فيتعدى لمن علا لأنهم أسباب في إحيائه فلا يكون سببا لإفنائهم وحينئذ فتجب الدية في مال الأب في ثلاث سنين لأن هذا عمد والعاقلة لا تعقل العمد
وقال الشافعي تجب حالة كبدل الصلح
زيلعي وجوهرة
وسيجيء في المعاقل
وفي الملتقى ولا قصاص على شريك الأب أو المولى أو المخطىء أو الصبي أو المجنون وكل من لا يجب القصاص بقتله مما لما تقرر من عدم تجزيء القصاص فلا يقتل العامد عندنا خلافا للشافعي
برهان ( ولا سيد بعبده ) أي بعبد نفسه ( ومدبره ومكاتبه وعبد ولده ) هذا داخل تحت قولهم ومن ملك قصاصا على أبيه سقط كما سيجيء ( ولا بعيد يملك بعضه ) لأن القصاص لا يتجزأ ( ولا بعبد الرهن حتى يجتمع العاقدان ) وقال محمد لا قود وإن اجتمعا
جوهرة
وعليه يحمل ما في الدرر معزيا للكافي كما في المنح لكن في الشرنبلالية عن الظهيرية أنه أقرب إلى الفقه
بقي لو اختلفا فلهما القيمة تكون رهنا مكانه ولو قتل عبد الإجارة فالقود للمؤجر وأما المبيع إذا قتل في يد بائعه قبل القبض فإن أجاز المشتري البيع فالقود له وإن رده فللبائع القود وقيل القيمة
جوهرة
____________________
(6/535)
( ولا بمكاتب ) وكذا ابنه وعبده
شرنبلالية ( قتل عمدا ) لا حاجة لقيد العمد لأنه شرط في كل قود ( عن وفاء ووارث وسيد إذا اجتمعا ) لاختلاف الصحابة في موته حرا أو رقيقا فاشتبه الولي فارتفع القود ( فإن لم يدع وارثا غير سيده سواء ترك وفاء أو لا ترك وارثا ولا وفاء أقاد سيده ) لتعينه وفي أولى الصور الأربع خلاف محمد
( ويسقط قود ) قد ( ورثه على أبيه ) أي أصله لأن الفرع لا يتسوجب العقوبة على أصله
وصورة المسألة فيما إذا قتل الأب أب امرأته مثلا ولا وارث له غيرها ثم ماتت المرأة فإن ابنها منه يرث القود الواجب على أبيه فسقط لما ذكرنا وأما تصوير صدر الشريعة فثبوته فيه للابن ابتداء لا إرثا عند أبي حنيفة وإن اتحد الحكم كما لا يخفى
____________________
(6/536)
وفي الجوهرة لو عفا المجروح أو وارثه قبل موته صح استحسانا لانعقاد السبب لهما
( لا قود بقتل مسلم مسلما ظنه مشركا بين الصفين ) لما مر أنه من الخطأ وإنما أعاده ليبين موجبه بقوله ( بل ) القاتل ( عليه كفارة ودية ) قالوا هذا إذا اختلطوا فإن كان في صف المشركين لا يجب شيء لسقوط عصمته
قال عليه الصلاة والسلام من كثر سواد قوم فهو منهم
قلت فإذا كان مكثر سوادهم منهم وإن لم يتزي بزيهم فكيف بمن تزيا
قاله الزاهدي
قال المصنف حتى لو تشكل جني بما يباح قتله كحية فينبغي الإقدام على قتله ثم إذا تبين أنه جني فلا شيء على القاتل والله أعلم ( ولا يقاد إلا بالسيف ) وإن قتله بغيره خلافا للشافعي
وفي الدرر عن الكافي المراد بالسيف السلاح
قلت وبه صرح في حج المضمرات حيث قال والتخصيص باسم العدد لا يمنع إلحاق غيره به ألا ترى أنا ألحقنا الرمح والخنجر بالسيف في قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف فما في السراجية من له قود قاد بالسيف فلو ألقاه في بئر أو قتله بحجر أو بنوع آخر عزر وكان مستوفيا يحمل على أن مراده بالسيف السلاح والله أعلم
____________________
(6/537)
( ولأبي المعتوه القود ) تشفيا للصدر ( و ) إذا ملكه ملك ( الصلح ) بالأولى ( لا بالعفو ) مجانا ( بقطع يده ) أي في يد المعتوه ( وقتل قريبه ) لأنه إبطال حقه لا يملكه ( وتقيد صلحه بقدر الدية أو أكثر منه وإن وقع بأقل منه لم يصح ) الصلح ( وتجب الدية كاملة ) لأنه أنظر للمعتوه ( والقاضي كالأب ) في جميع ما ذكرنا في الأصح كمن قتل ولا ولي له للحاكم قتله والصلح لا العفو لأنه ضرر للعامة ( والوصي ) كالأخ
____________________
(6/538)
( يصالح ) عن القتل ( فقط ) بقدر الدية وله القود في الأطراف استحسانا لأنه يسلك بها مسلك الأموال ( والصبي كالمعتوه ) فيما ذكر ( وللكبار القود قبل كبر الصغار ) خلافا لهما والأصل أن كل ما لا يتجزأ إذا وجد سببه كاملا ثبت لكل على الكمال كولاية إنكاح
____________________
(6/539)
وأمان ( إلا إذا كان الكبير أجنبيا عن الصغير فلا ) يملك القود ( حتى يبلغ الصغير ) إجماعا
زيلعي
فليحفظ
( ولو قتل القاتل أجنبي وجب القصاص عليه في ) القتل ( العمد ) لأنه محقون الدم بالنظر لقاتله كما مر ( والدية على عاقلته ) أي للقاتل ( في الخطأ ولو قال ولي القتيل بعد القتل ) أي بعد قتل الأجنبي ( كنت أمرته بقتله ولا بينة له ) على مقالته ( لا يصدق ) ويقتل الأجنبي
درر
بخلاف من حفر بئرا في دار رجل فمات فيها شخص فقال رب الدار أمرته بالحفر صدق
مجتبى يعني لأنه يملك استئنافه للحال فيصدق بخلاف الأول لفوات المحل بالقتل كما هو القاعدة وظاهره أن حق الولي يسقط رأسا كما لو مات القاتل حتف أنفه
( ولو استوفاه بعض الأولياء لم يضمن شيئا ) وفي المجتبى والدرر
____________________
(6/540)
دم بين اثنين فعفا أحدهما وقتله الآخر إن علم أن عفو بعضهم يسقط حقه يقاد وإلا فلا والدية في ماله بخلاف ممسك رجل ليقتل عمدا فقتل ولي القتيل الممسك فعليه القود لأنه مما لا يشكل على الناس
( جرح إنسانا ومات ) المجروح ( فأقام أولياء المقتول بينة أنه مات بسبب الجرح وأقام الضارب بينة أنه برىء ) من الجرح ( ومات بعد مدة فبينة ولي المقتول أولى ) كذا في معين الحكام معزيا الحاوي
( أقام أولياء المقتول البينة على أنه جرحه زيد وقتله وأقام زيد البينة على أن المقتول قال إن زيدا لم يجرحني ولم يقتلني فبينة زيد أولى ) كذا في المشتمل معزيا لمجمع الفتاوى
( قال المجروح لم يجرحني فلان ثم مات ) المجروح ( ليس لورثته الدعوى على الجارح بهذا السبب ) مطلقا وقيل إن الجرح معروفا عند القاضي أو الناس قبلت
قنية
____________________
(6/541)
وفي الدرر عن المسعودية لو عفا المجروح أو الأولياء بعد الجرح قبل الموت جاز العفو استحسانا وفي الوهبانية جريح قال قتلني فلان ومات فبرهن وارثه على آخر أنه قتله لم تسمع لأن حق المورث وقد أكذبهم ولو قال جرحني فلان ومات فبرهن ابنه على ابن آخر أنه جرحه خطأ قبلت لقيامها على حرمانه الإرث
( سقاه سما حتى مات إن دفعه إليه حتى أكله ولم يعلم به فمات لا قصاص ولا دية لكنه يجبس ويعزر ولو أوجره ) السم ( إيجارا تجب الدية ) على عاقلته ( وإن دفعه له في شربة فشربه ومات ) منه ( فكالأول ) لأنه شرب منه باختياره إلا أن الدفع خدعة فلا يلزم إلا التعزيز والاستغفار
خانية ( وإن قتله بمر ) بفتح الميم ما يعمل في الطين ( يقتص إن أصابه حد الحديد ) أو ظهره وجرحه إجماعا كما نقله المصنف عن المجتبى ( وإلا ) يصبه حده بل قتله بظهره ولم يجرحه ( لا ) يقتص في رواية الطحاوي ظاهر الرواية أنه يقتص بلا جرح في حديد ونحاس وذهب ونحوها وعزاه في الدرر لقاضيخان لكن نقل المصنف عن الخلاصة
____________________
(6/542)
أن الأصح اعتبار الجرح عند الإمام لوجوب القود وعليه جرى ابن الكمال
وفي المجتبى ضرب بسيف في غمده فخرق السيف الغمد وقتله فلا قود عند أبي حنيفة ( كالخنق والتغريق ) خلافا لهما والشافعي
ولو أدخله بيتا فمات فيه جوعا لم يضمن شيئا وقالا تجب الدية ولو دفنه حيا فمات عن محمد يقاد به
مجتبى
بخلاف قتله بموالاة ضرب السوط كما سيجيء
وفيه لو اعتاد الخنق قتل سياسة ولا تقبل توبته
____________________
(6/543)
لو بعد مسكه كالساحر
وفيه ( قمط رجلا وطرحه قدام أسد أو سبع فقتله فلا قود فيه ولا دية ويعزر ويضرب ويحبس إلى أن يموت ) زاد في البزازية وعن الإمام عليه الدية ولو قمط صبيا وألقاه في الشمس أو البرد حتى مات فعلى عاقلته الدية
وفي الخانية قمط رجلا في البحر فرسب وغرق كما ألقاه فعلى عاقلته الدية عند أبي حنيفة ولو سبح ساعة ثم غرق فلا دية لأنه غرق بعجزه وفي الأولى غرق بطرحه في الماء
( قطع عنقه وبقي من الحلقوم قليل وفيه الروح فقتله آخر فلا قود فيه ) عليه لأنه في حكم الميت
( ولو قتله وهو في ) حالة ( النزع قتل به ) إلا إذا كان يعلم أنه لا يعيش منه
كذا في الخانية
وفي البزازية شق بطنه بحديدة وقطع آخر عنقه وإن توهم بقاءه حيا بعد الشق قتل قاطع العنق وإلا قتل الشاق وعزر القاطع
____________________
(6/544)
( ومن جرح رجلا عمدا فصار ذا فراش ومات يقتص ) إلا إذا وجد ما يقطعه كحز الرقبة والبرء منه وقدمنا أنه لو عفا المجروح أو الأولياء قبل موته صح استحسانا ( وإن مات ) شخص ( بفعل نفسه وزيد وأسد وحية ضمن زيد ثلث الدية في ماله إن ) كان القتل ( عمدا وإلا فعلى عاقلته ) لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لأنه هدر في الدارين وفعل زيد معتبر في الدارين وفعل نفسه هدر في الدنيا لا عقبى حتى يأثم بالإجماع فصارت ثلاثة أجناس ومفاده أن يعتبر في المقتول التكليف ليصير فعله جنسا آخر غير جنس فعل الأسد والحية وأن لا يزيد على الثلث لو تعدد قاتله لأن فعل كل جنس واحد
ابن كمال
( ويجب قتل من شهر سيفا على المسلمين ) يعني في الحال
كما نص عليه ابن الكمال حيث غير عبارة الوقاية فقال ويجب من شهر سيفا على المسلمين لو بقتله إن لم يكن دفع ضرره إلا به
صرح به في الكفاية أي
____________________
(6/545)
لأنه من باب دفع الصائل صرح به الشمني وغيره ويأتي ما يؤيده ( ولا شيء بقتله ) بخلاف الحمل الصائل
( ولا ) يقتل ( من شهر سلاحا على رجل ليلا أو نهارا في مصر أو غيره أو شهر عليه عصا ليلا في مصر أو نهارا في غيره فقتله المشهور عليه ) وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه ( عمدا تجب الدية ) في ماله ( ومثله الصبي والدابة ) الصائلة
وقال الشافعي لا ضمان في الكل لأنه لدفع الشر
( ولو ضربه الشاهر فانصرف ) وكف عنه على وجه لا يريد ضربه ثانيا ( فقتله الآخر ) أي المشهور عليه أو غيره كذا عممه ابن الكمال تبعا للكافي والكفاية ( قتل القاتل ) لأنه بالانصراف عادة عصمته
قلت فتحرر أنه ما دام شاهر السيف ضربه وإلا لا فليحفظ
( ومن دخل عليه غيره ليلا فأخرج السرقة ) من بيته ( فاتبعه ) رب البيت ( فقتله فلا شيء عليه ) لقوله عليه الصلاة والسلام قاتل دون مالك وكذا لو قتله قبل الأخذ إذا قصد أخذ ماله ولم يتمكن من دفعه إلا بالقتل
صدر الشريعة
وفي الصغرى قصد ماله إن عشرة أو أكثر له قتله وإن أقل قاتله ولم يقتله وهل يقبل قوله أنه كابره
____________________
(6/546)
إن ببينة نعم وإلا قإن المقتول معروفا بالسرقة والشر لم يقتص استحسانا والدية في ماله لورثة المقتول
بزازية
هذا ( إذا لم يعلم أنه لو صاح عليه طرح ماله وإن علم ) ذلك ( فقتله مع ذلك وجب عليه القصاص ) لقتله بغير حق ( كالمغصوب منه إذا قتل الغاصب ) فإنه يجب القود لقدرته على دفعه بالاستغاثة بالمسلمين والقاضي
( مباح الدم التجأ إلى الحرم لم يقتل فيه ) خلافا للشافعي ( ولم يخرج عنه للقتل لكن يمنع عنه الطعام والشراب حتى يضطر فيخرج من الحرم فحينئذ يقتل خارجه ) وأما فيما دون النفس فيقتص منه في الحرم إجماعا
( ولو أنشأ القتل في الحرم قتل فيه ) إجماعا
سراجية ولو قتل في البيت لا يقتل فيه ذكره المصنف في الحج
( ولو قال اقتلني فقتله ) بسيف ( فلا قصاص وتجب الدية ) في ماله في الصحيح لأن الإباحة لا تجري في النفس وسقط القود لشبهة الإذن وكذا لو قال اقتل أخي أو ابني أو أبي فتلزمه الدية استحسانا كما في البزازية عن الكفاية
وفيها عن الواقعات لو ابنه صغيرا يقتص
وفي الخانية بعتك دمي بفلس أو بألف فقتله يقتص
وفي اقتل
____________________
(6/547)
أبي عليه دينه لابن
وفي اقطع يده فقطع يده يقتص
وفي شج ابني فشجه لا شيء عليه فإن مات فعليه الدية ( وقيل لا ) تجب الدبة أيضا وصححه ركن الإسلام كما في العمادية واستظهره الطرسوسي لكن رده ابن وهبان
( كما لو قال اقتل عبدي أو اقطع يده ففعل فلا ضمان عليه ) إجماعا كقوله اقطع يدي أو رجلي وإن سرى لنفسه ومات لأن الأطراف كالأموال فصح الأمر
ولو قال اقطعه على أن تعطيني هذا الثوب أو هذه الدراهم فقطع يجب أرش اليد لا القود وبطل الصلح
بزازية
فروع هبة القصاص لغير القاتل لا تجوز لأنه يجري فيه التمليك
عفو الولي عن القاتل أفضل من الصلح والصلح أفضل من القصاص وكذا عفو المجروح
لا تصح توبة القاتل حتى يسلم نفسه للقود
وهبانية
____________________
(6/548)
الإمام شرط استيفاء القصاص كالحدود عند الأصوليين
وفرق الفقهاء
أشباه
وفيها في قاعدة الحدود تدرأ بالشبهات كالحدود القصاص إلا في سبع
يجوز القضاء بعلمه في القصاص دون الحدود
القصاص يورث والحد لا
يصح عفو القصاص لا الحد
التقادم لا يمنع الشهادة بالقتل بخلاف الحد سوى حد القذف
ويثبت بإشارة أخرس كتابته بخلاف الحد
تجوز الشفاعة في القصاص لا الحد
____________________
(6/549)
السابعة لا بد في القصاص من الدعوى بخلاف الحد سوى حد القذف ا هـ
وفي القنية نظر في باب دار رجل ففقأ الرجل عينه لا يضمن إن لم يمكنه تنحيته من غير فقئها وإن أمكنه ضمن قال الشافعي لا يضمن فيهما
ولو أدخل رأسه فرماه بحجر ففقأها لا يضمن إجماعا إنما الخلاف فيمن نظر من خارجها والله تعالى أعلم
باب القود فيما دون لنفس ( وهو في كل ما يمكن فيه رعاية حفظ المماثلة ) وحينئذ ( فيقاد قاطع اليد عمدا من المفصل ) فلو القطع من نصف ساعد أو ساق
____________________
(6/550)
أو من قصبة أنف لم يقد لامتناع حفظ المماثلة وهي الأصل في جريان القصاص ( وإن كانت يده أكبر منها ) لاتحاد المنفعة ( وكذا ) الحكم في ( الرجل والمارن والأذن و ) كذا ( عين ضربت فزال ضوءها وهي قائمة ) غير مستحقة ( فيجعل على وجهه قطن رطب وتقابل عينه بمرآة محماة ولو قلعت لا ) قصاص لتعذر المماثلة
وفي المجتبى فقأ اليمنى ويسرى الفاقىء ذاهبة اقتص منه وترك أعمى وعن الثاني لا قود في فق عين حولاء
____________________
(6/551)
( و ) كذا هو أيضا ( في كل شجة يراعى ) ويتحقق ( فيها المماثلة ) كموضحة
( ولا قود في عظم إلا السن وإن تفاوتا ) طولا أو كبرا لما مر ( فتقلع إن قلعت وقيل تبرد إلى ) اللحم ( موضع أصل السن ) ويسقط ما سواه لتعذر المماثلة إذ ربما تفسد لهاته وبه أخذ صاحب الكافي
قال المصنف وفي المجتبى وبه يفتى ( كما تبرد ) إلى أن يتساويا إن كسرت
____________________
(6/552)
وفي المجحبى يؤجل حولا فإن لم تثبت يقتص
وقيل يؤجل الصبي لا البالغ فلو مات الصبي في الحول برىء وقال أبو يوسف فيه حكومة عدل
وكذا الخلاف إذا أجل في تحريكه فلم يسقط فعند أبي يوسف تجب حكومة عدل الألم أي أجر القلاع والطيب ا هـ
وسنحققه
( وتأخذ الثنية بالثنية والناب بالناب ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى ) مجتبى
والحاصل أنه لا يؤخذ عضو إلا بمثله
( و ) لا قود عندنا في ( طرفي رجل وامرأة و طرفي ( حر وعبد و ) طرفي ( عبدين ) لتعذر المماثلة
____________________
(6/553)
بدليل اختلاف دينهم وقيمتهم والأطراف كالأموال
قلت هذا هو المشهور لكن في الواقعات لو قطعت المرأة يد رجل كان له القود لأن الناقص يستوفي بالكامل إذا رضي صاحب الحق فلا فرق بين حر وعبد ولا بين عبدين
وأقره القهستاني والبرجندي
( وطرف المسلم والكافر سيان ) للتساوي في الأرش وقال الشافعي كل من يقتل به يقطع به وما لا فلا ( و ) لا في ( قطع يد من نصف الساعد ) لما مر ( و ) لا في ( جائفة برشت ) فلو لم تبرأ فإن سارية يقتص وإلا ينتظر البرء أو السراية
ابن كمال ( ولسان وذكر ) ولو من أصلهما به يفتى
شرح وهبانية
وأقره المصنف لأنه ينقبض وينبسط
قلت لكن جزم قاضيخان بلزوم القصاص وجعله في المحيط قول الإمام ونصه قال أبو حنيفة
____________________
(6/554)
إن قطع الذكر ذكره من أصله أو من الحشفة اقتص منه إذ له حد معلوم وأقره في الشرنبلالية فليحفظ ( إلا أن يقطع ) كل ( الحشفة ) فيقتص ولو بعضها لا وسيجيء ما لو قطع بعض اللسان
( ويجب القصاص في الشفة إن استقصاها بالقطع ) لإمكان المماثلة ( وإلا ) يستقصها ( لا ) يقتص مجتبى وجوهرة وفي لسان أخرس وصبي لا يتكلم حكومة عدل ( فإن كان القاطع أشل أو ناقص الأصابع أو كان رأس الشاج أكبر ) من المشجوج ( خبر المجني عليه بين القود و ) أخذ ( الأرش ) وعلى هذا في السن وسائر الأطراف التي تقاد إذا كان طرف الضارب والقاطع معيبا يتخير المجني عليه بين أخذ المعيب والأرش كاملا
قال برهان الدين هذا لو الشلاء ينتفع بها لم تكن محلا للقود فله دية كاملة بلا خيار وعليه
____________________
(6/555)
الفتوى
مجتبى
وفيه لا تقطع الصحيحة بالشلاء
( ويسقط القود بموت القاتل ) لفوات المحل ( ويعفو الأولياء ويصلحهم على مال ولو قليلا ويجب حالا ) عند الإطلاق ( وبصلح أحدهم وعفوه ولمن بقي ) من الورثة ( حصته من الدية ) في ثلاث سنين على القاتل هو الصحيح وقيل على العاقل
ملتقى
( أمر الحر القاتل وسيد ) العبد ( القاتل رجلا بالصلح عن دمهما ) الذي اشتركا فيه ( على ألف ففعل المأمور ) الصلح عن دمهما ( فالألف على ) الحر والسيد ( الآمرين نصفان ) لأنه مقابل بالقود وهو عليهما سوية فبدله كذلك
( ويقتل جمع بمفرد إن جرح كل واحد جرحا مهلكا ) لأن زهوق الروح يتحقق بالمشاركة لأنه غير متجزىء
____________________
(6/556)
بخلاف الأطراف كما سيجيء ( وإلا لا ) كما في تصحيح العلامة قاسم
وفي المجتبى إنما يقتلون إذا وجد من كل جرح يصلح لزهوق الروح فأما إذا كانوا نظارة أو مغرين أو معنيين بإمساك واحد فلا قود عليهم والأولى أن يعرف الجمع بلام العهد فإنه لو قتل فرد جمع أحدهم أبوه أو مجنون سقط القود
قهستاني
( و ) يقتل ( فرد بجمع اكتفاء ) به للباقين خلافا للشافعي ( إن حضر وليهم فإن حضر ) ولي ( واحد قتل به وسقط ) عندنا ( حق البقية كموت القاتل ) حتف أنفه لفوات المحل كما مر
( قطع رجلان ) فأكثر ( يد رجل ) أو رجله أو قلعا سنه ونحو ذلك مما دون النفس جوهرة ( بأن أخذا سكينا وأمراها على يده حتى انفصلت فلا قصاص ) عندنا ( على واحد منهما ) أو منهم لانعدام المماثلة لأن الشرط في الأطراف المساواة في المنفعة والقيمة بخلاف النفس فإن الشرط فيها المساواة في العصمة فقط
درر ( وضمنا ) أو ضمنوا ( ديتها ) على عددهم بالسوية ( وإن قطع واحد يميني رجلين فلهما قطع يمينه ودية يد ) بينهما إن
____________________
(6/557)
حضار معا ( وإن أحضرا أحدهما قطع له فللآخر عليه ) أي على القاطع ( نصف الدية ) لما مر أن الأطراف ليست كالنفوس
( ولو قضى بالقصاص بينهما ثم عفا أحدهما قبل استيفاء الدية فللآخر القود ) وعند محمد الأرش ( ويقاد عبد أقر بقتل عمدا ) خلافا لزفر ( ولو أقر بخطأ ) أو بمال ( لم ينفذ إقراره ) على مولاه بل يكون في رقبته إلى أن يعتق كما نقله المصنف عن الجوهرة
قال وظاهر كلام الزيلعي بطلان إقراره بالخطأ أصلا يعني لا في حقه ولا في حق سيده ونحوه في أحكام العبيد من الأشباه معللا بأن موجبه الدفع أو الفدا ا هـ فتأمله
____________________
(6/558)
ولكن علله القهستاني بأنه إقرار بالدية على العاقلة ا هـ
فتدبره إذا قد أجمع العلماء على العمل بنقتضى قوله عليه الصلاة والسلام لا تعقل العواقل عبدا ولا عمدا ولا صلحا ولا اعترافا حتى لو أقر الحر بالقتل خطأ لم يكن إقراره إقرارا على العاقلة أي إلا أن يصدقوه وكذا قرره القهستاني في المعاقل
فتنبه
( رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر فماتا يقتص للأول ) لأنه عمد ( وللثاني الدية على عاقلته ) لأنه خطأ
( وقعت حية عليه فدفعها عن نفسه فسقطت على آخر فدفعها عن نفسه فوقعت على ثالث فلسعته ) أي الثالث ( فهلك ) فعلى من الدية هكذا سئل أبو حنيفة بحضرة جماعة فقال لا يضمن الأول لأن الحية لم تضر الثاني وكذلك لا يضمن الثاني والثالث لو كثروا وأما الأخير ( فإن لسعته مع سقوطها ) فورا ( من غير مهلة فعلى الدافع الدية ) لورثة الهالك ( وإلا ) تلسعه فورا ( لا ) يضمن دافعها عليه أيضا فاستصوبوه جميعا وهذه من مناقبه رضي الله عنه
صيرفية ومجمع الفتاوى
قال المصنف وبهذا التفصيل أجبت في حادثة الفتوى وهي أن كلبا عقورا وقع على آخر فألقاه على الثاني والثاني على الثالث والله أعلم
فروع ألقى حية أو عقربا في الطريق فلدغت رجلا ضمن إلا إذا تحولت ثم لدغته
وضع سيفا في الطريق فعثر به إنسان ومات وكسر السيف فديته على رب السيف وقيمته على العاثر
____________________
(6/559)
ثور نطوح سيره للمرعى فنطح ثور غيره فمات إن أشهد عليه ضمن وإلا لا وقال في البدائع لا ضمان لأن الإشهاد إنما يكون في الحائط لا في الحيوان
ناجية
واعلم أنه إذا ( اشترك قاتل العمد مع من لا يجب عليه القود كأجنبي شارك الأب في قتل ابنه ) وكأجنبي شارك الزوج في قتل زوجته وله منها ولد وكعامد مع مخطىء وعاقل مع مجنون وبالغ مع صغير وشريك حية وسبع كما في الخانية ( فلا قود على أحدهما ) أي لا قصاص على واحد منهما فيما ذكر
( دخل رجل بيته فرأى رجلا مع امرأته أو جاريته فقتله حل ) له ذلك ( ولا قصاص ) عليه هذا ساقط من نسخ المتن ثابت في نسخ الشرح معزيا ل شرح الوهبانية وقد حققناه في باب التعزير
فروع صبي محجور قال له رجل شد فرسي فأراد شدها فرفسته فمات فديته على عاقلة الآمر وكذا لو أعطى صبيا عصا أو سلاحا وأمره بحمل شيء أو كسر حطب ونحو ذلك بلا إذن وليه فمات ولو أعطاه السلاح ولم يقل أمسكه فقولان
صبي على حائط صاح به فوقع فمات إن صاح به فقال لا تقع فوقع لا يضمن ولو قال قع فوقع
____________________
(6/560)
ضمن به يفتى وقيل لا يضمن مطلقا
ناجية والله أعلم
فصل في الفعلين ( قطع يد رجل ثم قتله أخذ بالأمرين ) أي بالقطع والقتل
( ولو كانا عمدين أو ) كانا ( خطأين أو ) كانا ( مختلفين ) أي أحدهما عمد والآخر خطى تخلل بينهما برء أو لا فيؤخذ بالأمرين في الكل بلا تداخل ( إلا في الخطأين لم يتخلل بينهما برء ) فإنهما يتداخلان ( فيجب فيهما دية واحدة ) وإن تخلل برء لم يتداخلا كما علمت
فالحاصل أن القطع إما عند أو خطأ والقتل كذلك صار أربعة ثم إما أن يكون بينهما برء أو لا صار ثمانية وقد علم حكم كل منها ( كمن ضربه مائة سوط قبرأ من تسعين ولم يبق أثرها ) أي أثر الجراحة ( ومات من عشرة ) ففيه دية واحدة لأنه لما برأ من تسعين لم تبق معتبرة إلا في حق التعزير وكذلك كل جراحة اندملت ولم يبق لها أثر عند أبي حنيفة
وعن أبي يوسف في مثله حكومة عدل
وعن محمد تجب أجرة الطبيب وثمن الأدوية
درر وصدر شريعة وهداية وغيرها
( وتجب حكومة ) عدل
____________________
(6/561)
مع دية النفس ( في مائة سوط جرحته وبقي أثرها ) بالإجماع لبقاء الأثر ووجوب الأرش باعتبار الأثر
هداية وغيرها
وفي جواهر الفتاوى رجل جرح رجلا فعجز المجروح عن الكسب يجب على الجارح النفقة والمداواة
وفيها رجل جاء بعوان إلى رجل فضربه العوان فعجز عن الكسب فمداواة المضروب ونفقته على الذي جاء بالعوان ا هـ
قال المصنف والظاهر أنه مفرع على قول محمد
قلت وقدمناه معزيا للمجتبى عن أبي يوسف نحوه وسنحققه في الشجاج ( ومن قطع ) أي عمدا أو خطأ بدليل ما يأتي وبه صرح في البرهان كما في الشرنبلالية لكن في القهستاني عن شرح الطحاوي أن الدية على العاقلة في الخطأ ومن ظن أنها على القاطع في الخطأ فقد أخطأ وكذا لو شج ألأ جرح ( فعفا عن قطعه ) أو شجته أو جراحته ( فمات منه
____________________
(6/562)
ضمن قاطعه الدية ) في ماله خلافا لهما
قلنا إنه عفا عن القطع وهو غير القتل
( ولو عفا عن الجناية أو عن القطع وما يحدث منه فهو عفو عن النفس ) فلا يضمن شيئا وحينئذ ( فالخطأ يعتبر من ثلث ماله ) فإن خرج من الثلث فيها وإلا فعلى العاقلة ثلثا الدية كما في شرح الطحاوي فمن ظن أنها على القاطع فقد أخطأ قطعا ومفاده أن عفو الصحيح لا يعتبر من الثلث
ذكره القهستاني ( والعمد من كله ) لتعلق حق الورثة بالدية لا بالقود لأنه ليس بمال ( والشجة مثله ) أي مثل القطع حكما وخلافا
( قطعت امرأة يد رجل عمدا ) أي أو خطأ لما يأتي فلو أطلق كما سبق وكالملتقى وغيره كان أولى فتأمل ( فنكحها ) المقطوع يده ( على يده ثم مات ) فلو لم يمت من السراية فمهرها الأرش ولو عمدا إجماعا ( يجب )
____________________
(6/563)
عند أبي حنيفة ( مهر مثلها والدية في مالها إن تعمدت ) وتقع المقاصة بين المهر والدية إن تساويا وإلأ ترادا الفضل ( وعلى عاقلتها إن أخطأت ) في قطع يده ولا يتقاصان لأن الدية على العاقلة في الخطأ بخلاف العمد فإن الدية عليها والمهر على الزوج فيتقاصان
قلت وقال صاحب الدرر ينبغي أن تقع المقاصة في الخطأ أيضا لأنها عليها دون العاقلة على القول المختار في الدية لكنه ليس على إطلاقه بل في العجم ولعله أطلقه لإحالته لمحله
فليحفظ
( وإن نكحها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية ثم مات منه وجب لها في العمد معحر المثل ولا شيء عليها ) لرضاه بالسقوط
____________________
(6/564)
( ولو أخطى رفع عن العاقلة مهر مثلها والباقي وصية لهم ) أي للعاقلة ( فإن خرج من الثلث سقط وإلا سقط ثلث المال ) فقط
( ولو قطعت يده فاقتص له فمات ) المقطوع ( الأول قبل الثاني قتل ) الثاني ( به ) لسرايته
وعن أبي يوسف لا قود لأنه لما أقدم على القطع فقد أبرأه عما وراءه وظاهر إشكال ابن الكمال يفيد تقوية قول أبي يوسف
قال المصنف ( ولو مات المقتص منه فديته على عاقلة المقتص له ) خلافا لهما قلت هذا إذا ستوفاه بنفسه بلا حكم وأما الحاكم والحجام زالختان والفصاد والبزاغ فلا يتقيد فعلهم بشرط السلامة كالأجير وتمامه في الدرر
والأصل أن الواجب لا يتقيد بوصف السلامة والمباح يتقيد به ومنه ضرب الأب ابنه تأديبا أو الأم أو الوصي
____________________
(6/565)
ومن الأول ضرب الأب أو الوصي أو المعلم بإذن الأب تعليما فمات لا ضمان فضرب التأديب مقيد لأنه مباح وضرب التعليم لا لأنه واجب ومحله في الضرب المعتاد وأما غيره فموجب للضمان في الكل
وتمامه في الأشباه ( وإن قطع ) ولي القتيل ( يد القاتل و ) بعد ذلك ( عفا ) عن القتل ( ضمن القاطع دية اليد ) لأنه استوفى غير حقه لكن لا يقتص للشبهة وقالا لا شيء عليه ( وضمان الصبي إذا مات من ضرب أبيه أو وصيه تأديبا ) أي للتأديب ( عليهما ) أي على الأب والوصي لأن التأديب يحصل بالزجر والتعريك وقالا لا يضمن لو معتادا وأما غير المعتاد ففيه الضمان اتفاقا ( كضرب معلم صبيا أو عبدا بغير إذن أبيه ومولاه ) لف ونشر فالضمان على المعلم إجماعا ( وإن ) الضرب ( بإذنهما لا ) ضمان على المعلم إجماعا قيل هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قولهما ( وكذا يضمن زوج امرأة ضربها تأديبا ) لأن تأديبها للولي كذا عزاه المصنف لشرح المجمع للعيني
قلت وهو في الأشباه وغيرها كما قدمناه
وفي ديات المجتبى للزوج والوصي كالأب تفصيلا وخلافا فعليهم
____________________
(6/566)
الدية والكفارة وقيل رجع الإمام إلى قولهما وتمامه ثمة
فروع ضرب امرأة فأفضاها فإن كانت تستمسك بولها ففيه ثلث الدية وإلا فكل الدية وإن افتض بكرا بالزنا فأفضاها فإن مطاوعة حدا ولا غرم وإن مكرهة فعليه الحد وأرش الإفضاء لا العقر
حاوي القدسي
قطع الحجام لحما من عينه وكان غير حاذق فعميت فعليه نصف الدية
أشباه
وفي القنية سئل محمد نجم الدين عن صبية سقطت من سطح فانفتح رأسها فقال كثير من الجراحين إن شققتم رأسها تموت وقال واحد منهم إن لم تشقوه اليوم تموت وأنا أشقه وأبرئها فشقه فماتت بعد يوم أو يومسن هل يضمن فتأمل مليا ثم قال لا
____________________
(6/567)
إذا كان الشق بإذن وكان الشق معتاد ولم يكن فاحشا خارج الرسم قيل له فلو قال إن ماتت فأنا ضامن هل يضمن قال لا ا هـ
قلت إنما لم يعتبر شرط الضمان لما تقرر أن شرطه على الأمين باطل على ما عليه الفتوى ا هـ
والله أعلم
باب الشهادة في القتل واعتبار حالته أي حالة القتل ( القود يثبت للورثة ابتداء بطريق الخلافة ) من غير سبق ملك المورث لأن شرعية القود لتشفي الصدور ودرك الثأر والميت ليس بأهل له وقوله تعالى { فقد جعلنا لوليه سلطانا } الإسراء 33 نص فيه ( وقالا بطريق الإرث ) كما لو انقلب مالا وثمرة الخلاف ما أفاده بقوله ( فلا يصير أحدهم ) أي أحد الورثة ( خصما عن البقية ) في استيفاء القصاص خلافا لهما والأصل أن كل ما يملكه الورثة بطريق الوراثة فأحدهم خصم عن الباقين
وقائم مقام الكل في الخصومة وما يملكه الورثة لا بطريق الوراثة لا يصير أحدهم خصما عن الباقين
ثم فرع عليه بقوله ( فلو أقام حجة بقتل أبيه عمدا مع غيبة أخيه ) يريد القود ( لا يقيد ) إجماعا حتى يحضر الغائب لكنه يحبس لأنه صار متهما ( فإن حضر ) الغائب ( يعيدها ) ثانيا ( ليقتلا ) القاتل وقالا لا يعيد
____________________
(6/568)
( وفي ) القتل ( الخطأ والدين لا يحتاج إلى إعادة البيئة ) بالإجماع لما مر ( فلو برهن القاتل على عفو الغائب فالحاضر خصم ) لانقلابه مالا وسقط القود ( وكذا لو قتل عبدهما عمدا أو خطأ و ) الحال أن السيدين ( أحدهما غائب ) فهو على التفصيل السابق ( ولو أخبر وليا قود بعفو أخيهما ) الثالث ( فهو ) أي إخبارهما ( عفو للقصاص منهما ) عملا بزعمهما وهي رباعية فالأول ( إن صدقهما ) أي المخبرين ( القاتل والأخ ) الشريك ( فلا شيء له ) أي للشريك عملا بتصديقه ( ولهما ثلثا الدية و ) الثالث ( إن صدقهما القاتل وحده فلكل منهما ثلثها و ) الرابع ( إن صدقهما الأخ فقط فله ثلثها ) لأن إقراره ارتد بتكذيب القاتل إياه فوجب له ثلث الدية ( و ) لكنه ( يصرف ذلك إلى المخبرين ) استحسانا
____________________
(6/569)
وهو الأصح
زيلعي
لأنه صار مقرا لهما بما أقر له به القاتل ( وإن شهد أنه ضربه بشيء جارح فلم يزل صاحب فراش حتى مات يقتص ) لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة ولا يحتاج الشاهد أن يقول إنه مات من جراحته
بزازية ( وإن اختلف شاهدا قتل في الزمان أو في المكان أو في آلته أو قال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لم أدر بماذا قتله أو شهد أحدهما على معاينة القتل والآخر على إقرار القاتل به بطلت ) لأن القتل لا يتكرر
____________________
(6/570)
( وكذا ) تبطل الشهادة ( لو كمل النصاب في كل واحد منهما ) لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين ولا أولوية ( ولو كمل أحد الفريقين دون الآخر قبل الكامل منهما ) لعدم المعارض ( ولو شهدا ) بقتله ( وقالا جهلنا آلته تجب الدية في ماله ) في ثلاث سنين
شرنبلالية
استحسانا حملا على الأدنى وهو الدية وكانت في ماله لأن الأصل في الفعل العمد ( وإن أقر كل واحد منهما ) أي من الرجلين ( أنه قتله وقال الولي قتلتماه جميعا له قتلهما ) عملا بإقرارهما ( ولو كان مكان الإقرار ) والمسألة بحالها ( شهادة لغت ) الشهادتان لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد يبطل شهادته أما فسق المقر لا يبطل الإقرار ( ولو قال ) الولي ( في ) صورة ( الإقرار ) السابقة صدقتما ( ليس له أن يقتل واحدا منهما ) لأن تصديقه بانفراد كل بقتله وحده إقرار بأن الآخر لم يقتله بخلاف قوله قتلتماه لأنه دعوى القتل بلا تصديق فيقتلهما بإقرارهما زيلعي ( ولو أقر ) رجل بأنه قتله وقامت البينة على آخر أنه قتله وقال الولي قتله كلاهما كان له للولي ( قتل المقر دون المشهود عليه ) لأن فيه تكذيبا لبعض موجبه كما مر ولو قال الولي لأحد المقرين صدقت أنت قتلته كان له قتله لتصادقهما على وجوب القتل عليه وحده ( كما لو قال ذلك لأحد المشهود عليهما ) كان له قتله لعدم تكذيبه شهوده عليه وإنما كذب الآخرين وكذا حكم الخطأ في كل ما ذكر
ذكره الزيلعي
( شهدا على رجل بقتله خطأ وحكم بالدية ) على العاقلة ( فجاء المشهود بقتله حيا
____________________
(6/571)
ضمن العاقلة الولي ) لقبضه الدية بلا حق ( أو الشهود ورجعوا ) أي الشهود ( عليه ) على الولي لتملكهم المضمون الذي يد الولي ( و ) الشهادة على القتل ( العمد ) في هذا الحكم ( كالخطأ ) فإذا جاء حيا يخير الورثة بين تضمين الولي الدية أو الشهود ( إلا في الرجوع ) فلا رجوع للشهود على الولي لأنهم أوجبوا له القود وهو ليس بمال وقالا يرجعون كالخطأ ( ولو شهدا على إقراره ) أي إقرار القاتل بالخطأ أو العمد ثم جاء حيا ( أو شهدا على شهادة غيرهما في الخطأ ) وقضى بالدية على العاقلة ثم جاء حيا ( لم يضمنا ) إذ لم يظهر كذبهما في شهادتهما ( وضمن الولي الدية ) في الصورتين ( للعاقلة ) إذ ظهر أنه أخذها منهم بغير حق
( والمعتبر حالة الرمي ) في حق الحل والضمان ( لا الوصول ) وحينئذ ( فتجب الدية ) في ماله وسقط القود للشبهة ( بردة المرمى إليه قبل الوصول ) وقالا لا شيء عليه ( لا ) تجب دية المرمى إليه ( بإسلامه ) بالإجماع ( و ) تجب بعتقه بعد الرمي قبل الإصابة ( و ) يجب ( الجزاء على محرم رمى صيدا فحل )
____________________
(6/572)
فوصل ولا يضمن من رمى مقضيا عليه برجم فرجع شاهده فوصل وحل صيد رماه مسلم فتمجس فوصل
لا يحل ( ما رماه مجوسي فأسلم فوصل ) لما عرفت أن المعتبر حالة الرمي
( لغز ) أي جان لو مات مجنيه فعليه نصف الدية ولو عاش فالدية فقتل ختان قطع الحشفة بإذن أبيه
أي إنسان بقطع أذنه يجب نصف الدية وبقطع رأسه نصف عشرها فكل جنين خرج رأسه فقطعه ففيه الغرة
أي شيء يجب بإتلافه دية وثلاثة أخماسها فقل دية لأسنانه
أشباه والله تعالى أعلم بالصواب
كتاب الديات الدية في الشرع اسم للمال الذي هو بدل للنفس لا تسميه للمفعول بالمصدر لأنه من المنقولات الشرعية
والأرش اسم للواجب فيما دون النفس ( دية شبه العمد مائة من الإبل أرباعا من بنت مخاض وبنت لبون وحقه إلى جذعة بإدخال الغاية ( وهي ) ) الدية ( المغلظة لا غير و ) والدية ( في الخطأ
____________________
(6/573)
أخماس منها ومن ابن مخاض أو ألف دينار من الذهب أو عشرة آلاف درهم من الورق ) وقال الشافعي اثنا عشر ألفا وقالا منها ومن البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان إزار ورداء هو المختار ( وكفارتهما ) أي الخطأ وشبه العمد ( عتق قن مؤمن فإن عجز عنه صام شهرين ولاء ولا إطعام فيهما ) إذ لم يرد به النص والمقادير توقيفية ( وصح ) إعتاق ( رضيع أحد أبويه مسلم ) لأنه مسلم تبعا ( لا الجنين ودية المرأة على النصف من دية الرجل في دية النفس وما دونها ) روي ذلك عن علي رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا
____________________
(6/574)
( والذمي والمستأمن والمسلم ) في الدية ( سواء ) خلافا للشافعي
وصحح في الجوهرة أنه لا دية في المستأمن وأقره في الشرنبلالية لكن بالتسوية جزم في الاختيار وصححه الزيلعي ( وفي النفس ) خبر المبتدأ وهو قوله الآتي الدية ( والأنف ) ومارنه وأرنبته وقيل في أرنبته حكومة عدل على الصحيح ( والذكر والحشفة والعقل
____________________
(6/575)
والشم والذوق والسمع والبصر واللسان إن منع النطق ) أفاد في لسان الأخرس حكومة عدل
جوهرة
وهذا ساقط من نسخ الشارح فتنبه ( أو منع أداء أكثر الحروف ) وإلا قسمت الدية على عدد حروف الهجاء الثماني وعشرين أو حروف اللسان الستة عشر تصحيحان فما أصاب الغائب يلزمه
وتمامه في شرح الوهبانية وغيرها ( ولحية خلقت
____________________
(6/576)
لم تنبت ) ويؤجل سنة فإن مات فيها برىء وفي نصفها نصف الدية وفيما دونها حكومة عدل كشارب ولحية عبد في الصحيح ولا شيء في لحية كوسج على ذقنه شعرات معدودة ولو على خذه أيضا ولكنه غير متصل فحكومة عدل ولو متصلا فكل الدية ( وشعر الرأس كذلك ) أي إذا حلق ولم ينبت
كذا روي عن علي وعند الشافعي فيهما حكومة عدل
واعلم أنه لا قصاص في الشعر مطلقا ولو مات قبل تمام السنة ولم ينبت فلا شيء عليه كشعر صدر وساعد وساق ( والعينين والشفتين والحاجبين والرجلين والأذنين والأنثيين ) أي الخصيتين ( وثديي المرأة ) وحلمتيهما والأليتين إذا استأصلهما وإلا فحكومة عدل وكذا فرج المرأة من الجانبين ( الدية )
____________________
(6/577)
وفي ثدي الرجل حكومة عدل ( وفي كل واحد من هذه الأشباه ) المزدوجة ( نصف الدية وفي أشفار العينين الأربعة ) جمع شفرة بضم الشين وتفتح الجفن أو الهدب إذا قلعها ولم تنبت ( وفي أحدها ربعها ) ولو قطع جفون أشفارها فدية واحدة لأنهما كشيء واحد وفي جفن لا شعر عليه حكومة عدل لكن المعتمد أن في كل دية كاملة جفنا أو شعرا ( وفي كل أصبع من أصابع اليدين أو الرجلين عشرها وما فيها مفاصل ففي أحدها ثلث دية الإصبع ونصفها ) أي نصف دية الأصبع ( لو فيها مفصلان ) كالإبهام ( وفي كل سن ) يعني من الرجل إذ دية سن المرأة نصف دية الرجل
جوهرة ( خمس من الإبل ) أو خمسون دينارا ( أو خمسمائة درهم ) لقوله عليه الصلاة والسلام في كل سن خمس من الإبل يعني نصف عشر ديته لو حرا ونصف عشر قيمته لو عبدا
فإن قلت تزيد حينئذ دية الأسنان كلها على دية النفس بثلاثة أخماسها
____________________
(6/578)
قلت نعم ولا بأس فيه لأنه ثابت بالنص على خلاف القياس كما في الغاية وغيرها
وفي العناية وليس في البدن ما يجب بتفويته أكثر من قدر الدية سوى الأسنان وقد توجد نواجذ أربعة فتكون أسنانه ستا وثلاثين
ذكره القهستاني
قلت وحينئذ فللكوسج دية وخمسا دية ولغيره إما دية ونصف أو ثلاثة أخماس أو أربعة أخماس وعلمت أن المرأة على النصف فتبصر ( وتجب دية كاملة في كل عضو ذهب نفعه ) بضرب ضارب ( كيد شلت وعين ذهب ضوءها وصلب انقطع ماؤه ) وكذا لو سلس بوله أو أحدبه ولو زالت الحدوبة فلا شيء عليه ولو بقي أثر الضربة فحكومة عدل ( ويجب حكومة عدل بإتلاف عضو ذهب نفعه إن لم يكن فيه جمال كاليد الشلاء أو أرشه كاملا إن كان فيه جمال كالأذن الشاخصة )
____________________
(6/579)
هو الطرش وسيجيء ما لو ألصقه فالتحم في أواخر هذا الفصل
فصل في الشجاج ( وتختص ) الشجة ( بما يكون بالوجه والرأس ) لغة ( وما يكون بغيرهما فجراحة ) أي تسمى جراحة وفيها حكومة عدل
مجتبى ومسكين
( وهي ) أي الشجاج ( عشرة الحارصة ) بمهملات وهي التي تحرص الجلد أي تخدشه ( والدامعة ) بمهملات التي تظهر الدم كالدمع ولا تسيله ( والدامية ) التي تسيله ( والباضعة ) التي تبضع الجلد أي تقطعه ( والمتلاحمة ) التي تأخذ في اللحم ( والسمحاق ) التي تصل إلى السمحاق أي جلدة رقيقة بين اللحم وعظم الرأس ( والموضحة ) التي توضح العظم أي تظهره ( والهاشمة التي تهشم العظم ) أي تكسره ( والمنقلة ) التي تنقله بعد الكسر ( والآمة التي ) تصل إلى أم الدماغ وهي الجلدة التي فيها الدماغ وبعدها الدامغة بغين معجمة وهي التي تخرج الدماغ
____________________
(6/580)
ولم يذكرها محمد للموت بعدها عادة فتكون قتلا لا شجا فعلم بالاستقراء بحسب الآثار أنها لا تزيد على العشرة ( ويجب في الموضحة نصف عشر الدية ) أي لو غير أصلع وإلا ففيها حكومة لأن جلدها أنقص زينة من غيره
قهستاني عن الذخيرة ( وفي الهاشمة عشرها وفي المنقلة عشر ونصف عشر وفي الآمة والجائفة ثلثها فإن نفذت الجائفة فثلثاها ) لأنها نفذت صارت جائفتين فيجب في كل ثلثها ( وفي الحارصة والدامعة والدامية والباضعة والمتلاحمة والسمحاق حكومة عدل ) إذ ليس فيه أرش مقدر من جهة السمع ولا يمكن إهدارها فوجب فيها حكومة العدل ( أن ينظركم مقدار هذا الشجة من الموضحة فيجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية ) قاله الكرخي وصححه شيخ الإسلام ( وقيل ) قائله الطحاوي ( يقوم ) المسجوج ( عبدا بلا هذا الأثر ثم معه فقدر التفاوت بين القيمتين )
____________________
(6/581)
في الحر ( من الدية ) وفي العبد من القيمة فإن نقص الحر عشر قيمته أخذ عشر ديته وكذا في النصف والثلث ( هو ) إي هذا التفاوت ( هي ) أي حكومة العدل ( به يفتى ) كما في الوقاية والنقاية والملتقى والدرر والخانية وغيرها وجزم به في المجمع
وفي الخلاصة إنما يستقيم قول الكرخي ولو الجناية في وجه ورأس فحينئذ يفتى به ولو في غيرهما أو تعسر على المفتي يفتى بقول الطحاوي مطلقا لأنه أيسر انتهى
ونحوه في الجوهرة بزيادة وقيل تفسير الحكومة هو ما يحتاج إليه من النفقة وأجرة الطبيب والأدوية إلى أن يبرأ ( ولا قصاص ) في جميع الشجاج ( إلا في الموضحة عمدا ) وما لا قود فيه يستوي العمد والخطأ فيه لكن ظاهر المذهب وجوب القصاص فيما قبل الموضحة أيضا
ذكر محمد في الأصل وهو الأصح درر ومجتبى وابن الكمال وغيرها لإمكان المساواة بأن يسبر غورها بمسبار ثم يتخذ حديدة بقدره فيقطع واستثنى في الشرنبلالية السمحاق فلا يقاد إجماعا كما لا قود فيما بعدها كالهاشمة والمنقلة بالإجماع وعزاه للجوهرة فليحفظ
قال في المجتبى ولا قود في جلد رأس وبدن ولحم وبطن وظهر
____________________
(6/582)
ولا في لطمة ووكزة ووجاءة وفي سلخ جلد الوجه كمال الدية ( وفي ) كل أصابع اليد الواحدة نصف دية ولو مع الكف ( لأنه تبع لللأصابع ) ومع نصف ساعد نصف دية ( للكف ) وحكومة عدل لنصف الساعد وكذا الساق ( وفي ) قطع ( كف وفيها أصبع أو أصبعان عشرها أو خمسها ) لف ونشر مرتب ( ولا شيء في الكف ) عند أبي حنيفة كما لو كان في الكف ثلاث أصابع فإنه لا شيء في الكف إجماعا إذ للأكثر حكم الكل
وفي جواهر الفتاوى ضرب يد رجل وبرىء إلا أنه لا تصل يده إلى قفاه فبقدر النقصان يؤخذ من جملة الدية إن نقص الثلثان فثلثا الدية وهكذا وأقره المصنف ولو قطع مفصلا من أصبع فشل الباقي أو قطع الأصابع فشل الكف لزم دية المقطوع فقط وسقط القصاص فافهمه
____________________
(6/583)
وإن خالف الدرر
ذكره الشرنبلالي وسيجيء متنا ( وفي الأصبع الزائدة وعين الصبي وذكره ولسانه إن لم تعلم صحته ينظر ) في العين ( وحركة ) في الذكر ( وكلام ) في اللسان ( وحكومة عدل ) فإن علمت الصحة فمبالغ في خطأ أو عمد إذا ثبت ببينة أو بإقرار الجاني وإن أنكر أو قال لا أعرف صحته فحكومة العدل
جوهرة ( ودخل أرش موضحة أذهبت عقله أو شعر رأسه في الدية ) لدخول الجزء في الكل كمن قطع أصبعا فشلت اليد ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو نطقه لا ) تدخل لأنه كأعضاء مختلفة بخلاف العقل لعود نفعه للكل ( ولا قود إن ذهبت عيناه بل الدية فيهما ) خلافا لهما ( ولا يقطع أصبع شل جاره ) خلافا لهما ( و ) لا ( أصبع قطع مفصله الأعلى فشل ما بقي ) من الأصابع ( بل دية المفصل والحكومة فيما بقي ولا ) قود ( بكسر نصف سن أسود )
____________________
(6/584)
أو أصفر أو أحمر ( باقيها بل كل دية السن ) إذا فات منفعة المضغ وإلا فلو مما يرى حال التكلم فالدية أيضا وإلا فحكومة عدل
فقول الدرر وإلا فلا شيء فيه فيه ما فيه ثم الأصل أن الجناية متى وقعت على محلين متباينين حقيقة فأرش أحدهما لا يمنع قود الآخر ومتى وقعت على محل وأتلفت شيئين فأرش أحدهما يمنع القود ( ويجب الأرش على من أفاد سنه ) بعد مضي حول ( ثم نبت ) بعد ذلك لتبيين الخطأ حينئذ وسقط القود للشبهة
وفي الملتقى ويستأني في اقتصاص السن والموضحة حولا
وكذا لو ضرب سنه فتحركت لكن في الخلاصة الكبير الذي لا يرجى نباته لا يؤجل به يفتى
قلت وقد يوفق بما نقله المصنف وغيره عن النهاية الصحيح تأجيل البالغ ليبرأ لا سنة لأن نباته نادر ( أو قلعها فردت ) أي ردها صاحبها ( إلى مكانها ونبت عليها اللحم ) لعدم عود العروق كما كانت في النهاية
قال شيخ الإسلام إن عادت إلى حالتها الأولى في المنفعة والجمال لا شيء عليه كما لو تبتت ( وكذا الأذن ) إذا ألصقها فالتحمت يجب الأرش لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه
درر ( إلا إن قلعت ) السن ( فنبتت أخرى فإنه يسقط الأرش عنده كسن صغير )
____________________
(6/585)
خلافا لهما ولو نبتت معوجة فحكومة عدل ولو نبتت إلى النصف فعليه نصف الأرش ولا شيء في ظفر نبت كما كان ( أو التحم شجه أو ) التحم ( جرح ) حاصل ذلك ( بضرب ولم يبق ) له ( أثر ) فإنه لا شيء فيه
وقال أبو يوسف عليه أرش الألم وهي حكومة عدل
وقال محمد قدر ما لحقه من النفقة إلى أن يبرأ من أجرة الطبيب وثمن دواءه
وفي شرح الطحاوي فسر قول أبي يوسف أرش بالألم بأجرة الطبيب والمداواة فعليه لا خلاف بينهما قاله المصنف وغيره
قلت وقد قدمنا نحوه عن المجتبى وذكر هنا عنه روايتين فتنبه ( لا يقاد جرح إلا بعد برئه ) خلافا للشافعي ( وعمد الصبي والمجنون ) والمعتوه ( خطأ ) بخلاف السكران والمغمى عليه
____________________
(6/586)
( وعلى عاقلته الدية ) إن بلغ نصف العشر فأكثر ولم يكن من العجم وإلا ففي ماله
درر ( ولا كفارة ولا حرمان إرث ) خلافا للشافعي ولو جن بعد القتل قتل وقيل لا
وتمامه فيما علقته على الملتقى ( صبي ضرب سن صبي فانتزعها ينتظر بلوغ المضروب ) إن بلغ ولم ينبت فعلى عاقلته الدية ولو من العجم ففي ماله درر
وسنحققه في المعاقل
مهمة حكومة العدل لا تتحملها العاقلة مطلقا على الصحيح كما في تنوير البصائر معزيا للتاترخانية والله أعلم
فصل في الجنين ( ضرب بطن امرأة حرة ) حامل
____________________
(6/587)
خرج الأمة والبهيمة وسيجيء حكمهما
قلت بل الشرط حرية الجنين دون أمه كأمة علقت من سيدها أو من المغرور ففيه على العاقلة
درر عن الزيلعي
فالعجب من المصنف كيف لم يذكره ( ولو ) كانت ( المرأة كتابية أو مجوسية ) أو زوجته ( فألقت جنينا ميتا ) حرا ( وجب ) على العاقلة ( غرة ) غرة الشهر أوله وهذه أول مقادير الدية ( نصف عشر الدية ) أي دية الرجل لو كان الجنين ذكرا وعشر دية المرأة لو أنثى وكل منهما خمسمائة درهم ( في سنة ) وقال الشافعي في ثلاث سنين كالدية
وقال مالك في ما له ولنا فعله عليه الصلاة والسلام ( فإن ألقته حيا فمات فدية كاملة
____________________
(6/588)
وإن ألقته ميتا فماتت الأم فدية ) في الأم ( وغرة ) في الجنين لما تقرر أن الفعل يتعدد بتعدد أثره وصرح في الذخيرة بتعدد الغرة لو ميتين فأكثر ا هـ
قلت وظاهره تعدد الدية ولم أره فليراجع ( وإن ماتت فألقته ميتا فدية فقط ) وقال الشافعي غرة ودية ( وإن ألقته حيا يجب عليه ديتان كما إذا ألقته حيا وماتا وما يجب فيه ) من غرة أو دية ( يورث عنه وترث ) منه ( أمخ ولا يرث ضاربه ) منها ( فلو ضرب بطن امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ولا يرث منها ) لأنه قاتل ( وفي جنين الأمة ) الرقيق الذكر ( نصف عشر قيمته لو حيا وعشر قيمته لو أنثى ) لما تقرر أن دية الرقيق قيمته ولا يلزم زيادة الأنثى لزيادة قيمة الذكر غالبا وفيه إشارة إلى أنه إذا لم يمكن الوقوف على كونه ذكرا أو أنثى فلا شيء عليه كما إذا ألقى بلا رأس لأنه إنما تجب القيمة إذا نفخ فيه الروح ولا تنفخ من غير رأس
ذخيرة ( في مال الضارب ) للأمة ( مالا ) ولو ألقته حيا وقد نقصتها الولادة فعليه قيمة الجنين لا نقصانها لو بقيمته
____________________
(6/589)
وفاء به وإلا فعليه إتمام ذلك
مجتبى
وقال أبو يوسف فيه نقصانها كالبهيمة
وقال الشافعي فيه عشر قيمة الأم
صدر الشريعة
ولا يخفى للمولى ( فإن حرره ) أي الجنين ( سيده بعد ضربه ) ضرب بطن الأمة ( فألقته ) حيا ( فمات ففيه قيمته حيا ) للمولى لا ديته وإن مات بعد العتق لأن المعتبر حالة الضرب وعند الثلاثة تجب دية وهو رواية عنا
( ولا كفارة في الجنين ) عندنا وجوبا بل ندبا
زيلعي ( إن وقع ميتا وإن خرج حيا ثم مات ففيه الكفارة ) كذا صرح به في الحاوي القدسي وهو مفهوم من كلامهم لتصريحهم بوجوب الدية حينئذ فتجب الكفارة فيه كما لا يخفى فليحفظ ( وما استبان بعض خلقه ( كظفر وشعر ( كتام فيما ذكر ) من الأحكام وعدة ونفاس كما مر في بابه ( وضمن الغرة عاقلة امرأة ) حرة في سنة واحدة وإن لم تكن لها عاقلة ففي مالها في سنة أيضا
صدر الشريعة
ولا تأثم ما لم يستبن بعض خلقه ومر في الحظر نظما
____________________
(6/590)
( أسقطته ميتا ) عمدا ( بدواء أو فعل ) كضربها بطنها ( بلا إذن زوجها فإن أذن ) أو لم يتعمد ( لا ) غرة لعدم التعدي ولو أمرت أمرأة ففعلت لا تضمن المأمورة وأما أم الولد إذا فعلته بنفسها حتى أسفطته فلا شيء عليها لاستحالة الدين على مملوكه ما لم تستحق فحينئذ تجب للمولى الغرة لأنه مغرور
وفي الواقعات شربت داء لتسقطه عمدا فإن ألقته حيا فمات فعليها الدية والكفارة وإن ميتا فالغرة ولا ترث في الحالين
____________________
(6/591)
( ويجب في جنين البهيمة ما نقصت الأم ) إن نقصت ( وإن لم ينقص ) الأم ( لا يجب ) فيه ( شيء ) سراجية
فرع في البزازية ضرب بطن امرأته بالسيف فقطع البطن ووقع أحد الولدين حيا مجروحا بالسيف والآخر ميتا وبه جراحة السيف وماتت أيضا يقتص لأجل الزوجة لأنه عمد وعلى عاقلته دية الولد الحي إذا مات وتجب غرة الولد الميت لأنه لما ضرب ولم يعلم بالولدين في بطنها كان الضرب خطأ
باب ما يحدثه الرجل في الطريق وغيره لما ذكر القتل مباشرة شرع فيه تسببا فقال ( أخرج إلى طريق العامة كنيفا ) هو بيت الخلاء ( أو ميزابا أو جرصنا كبرج وجذع وممر علو وحوض طاقة ونحوها عيني أو دكانا جاز ) إحداثه ( إن لم يضر بالعامة ) ولم يمنع منه فإن ضر لم يحل كما سيجيء ( ولكل أحد من أهل الخصومة ) ولو ذميا ( منعه ) ابتداء ( ومطالبته بنقضه )
____________________
(6/592)
ورفعه ( بعده ) أي بعد البناء سواء كان فيه ضرر أو لا وقيل إنما ينقص بخصومته إذا لم يكن له مثل ذلك وإلا كان تعنتا
زيلعي ( هذا ) كله ( إذا بنى لنفسه إذن الإمام ) زاد الصفار ولم يكن للمطالب مثله ( وإن بنى للمسلمين كمسجد ونحوه ) أو بنى بإذن الإمام ( لا ) ينقض ( وإن كان يضر بالعامة لا يجوز إحداثه ) لقوله عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا ضرار في الإسلام ( والقعود في الطريق لبيع وشراء ) يجوز إن لم يضر بأحد وإلا لا ( على هذا التفصيل ) السابق وهذا في النافذ ( وفي غير النافذ لا يجوز أن يتصرف بإحداث مطلقا ) أضر بهم أو لا
____________________
(6/593)
( إلا بإذنهم ) لأنه كالملك الخاص بهم ثم الأصل فيما جهل حاله أن يجعل حديثا لو في طريق العامة وقديما لو في طريق الخاصة
برجندي فإن مات أحد من الناس ( بسقوطها عليه فديته على عاقلته ) أي عاقلة المخرج لتسببه ( كما ) تدي العاقلة
( لو حفر بئرا في طريق أو وضع حجرا ) أو ترابا أو طينا
ملتقى ( فتلف به إنسان ) لأنه سبب ( فإن تلف به ) أي بواحد من المذكورات ( بهيمة ضمن ) في ماله ( إن لم يأذن به الإمام فإن أذن ) الإمام ( في ذلك أو مات واقع في بئر طريق جوعا أو عطشا أو غما لا ) ضمان وبه يفتى
خلاصة
خلافا لمحمد ( ولو سقط الميزاب فأصاب ما كان في الداخل رجلا فقتله فلا ضمان ) أصلا لكونه في ملكه فلم يكن تعديا ( وإن أصاب الخارج ) أو وسطه
____________________
(6/594)
بزازية ( فالضمان على واضعه ) لتعديه ولو مستأجرا أو مستعيرا وغاصبا ولا يبطل الضمان بالبيع لبقاء فعله وهو الموجب للضمان بخلاف الحائط المائل كما بسطه الزيلعي ( ولو أصابه الطرفان ) من الميزاب ( وعلم ذلك وجب ) على واضعه ( النصف وهدر لنصف ولو لم يعلم أي طرف ) منهما ( أصابه ضمن النصف استحسانا ) زيلعي ( ومن نحى حجرا وضعه آخر فعطب به رجل ضمن ) لأن فعل الأول نسخ بفعل الثاني ( كمن حمل على رأسه ) أو ظهره ( شيئا في الطريق فسقط منه على آخر أو دخل بحصير أو قنديل أو حصاة في مسجد غيره ) أي جعل فيه حصى أو بواري ابن كمال ( أو جلس فيه لا للصلاة ) ولو لقرآن أو تعليم ( فعطب به أحد ) كأعمى ضمن خلافا لهما ( لا ) يضمن ( من سقط منه رداء لبسه ) عليه ( أو أدخل هذه ) الأشياء المذكورات ( في مسجد حيه )
____________________
(6/595)
أي محلته لأن تدبير المسجد لأهله دون غيرهم ففعل الغير مباح فيتقيد بالسلامة ( أو جلس فيه للصلاة )
والحاصل أن الجالس للصلاة في مسجد حيه أو غيره لا يضمن ولعير الصلاة يضمن مطلقا خلافا لهما واستظهر في الشرنبلالية معزيا للزيلعي وغيره قولهما وقد حققته في شرح الملتقى
وفيه لو استأجره ليبني أو ليحفر له في فناء حانوته أو داره فتلف به الأجير وإن بعده فعلى شيء إن قبل فراغه فعلى الآمر كما لو كان في غير فنائه ولم يعلم به الأجير فإن علمه فعليه كما لو أمره بالبناء في وسط الطريق لفساد الأمر ولو قال الآمر هو فنائي وليس لي حق الحفر فعلى الاجير قياسا أي لعلمه بفساد الأمر فما أغره وعلى المستأجر استحسانا ا هـ
____________________
(6/596)
قلت وقد قدم هو وغيره القياس هنا وظاهره ترجيحه سيما على دأب صاحب الملتقى من تقديمه الأقوى فتأمل ( ومن حفر بالوعة في طريق بأمر السلطان أو في ملكه أو وضع خشبة فيها ) أي الطريق ( أو قنطرة بلا إذن الإمام ) وكذا كل ما فعل في طريق العامة ( فتعمد رجل المرور عليها لم يضمن ) لأن الإضافة للمباشر أولى من المتسبب وبهذا تبين أن المتسبب إنما يضمن في حفر البئر ووضع الحجر إذا لم يتعمد الواقع المرور كذا في المجتبى
وفيه حفر في طريق مكة أو غيره من الفيافي لم يضمن بخلاف الأمصار
قلت وبهذا عرف أن المراد بالطريق في الكتب الطريق في الأمصار دون الفيافي والصحاري لأنه لا يمكن العدول عنه في الأمصار غالبا دون الصحاري ( ولو استأجر ) رجل ( أربعة لحفر بئر له فوقعت البئر عليهم ) جميعا ( من حفرهم فمات أحدهم فعلى كل واحد من الثلاثة الباقية ربع الدية ويسقط ربعها ) لأن البشر وقع عليهم بفعلهم فقد مات من جنايته وجناية أصحابه فيسقط ما قابل فعله
خانية وغيرها
زاد في الجوهرة وهذا لو البئر في الطريق فلو في ملك المستأجر فينبغي أن لا يجب شيء لأن الفعل مباح فما يحدث غير مضمون ا هـ
____________________
(6/597)
قلت ويؤخذ منه جواب حادثة هي أن رجلا له كرم وأرضه تارة تكون مملوكة وعليها الخراج كأراضي بيت المال وتارة تكون للوقف وتارة تكون في يده مدة طويلة ويؤدي خراجها ويملك الانتفاع بها بغرس أو غيره فيستأجر هذا الرجل جماعة يحفرون له بئرا ليغرس فيه أشجار العنب وغيره فيسقط على أحدهم هل لورثته مطالبته بديته قال المصنف والحكم فيها أو شبهها عدم وجوب شيء على المستأجر وكذا على الأجراء كما يفيده كلام الجوهرة ويحمل إطلاق الفتاوى على ما وقع مقيدا لاتحاد الحكم والحادثة والله أعلم
فروع لو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج جناح أو ظلة فوقع فقتل إنسانا إن قبل فراغهم من عمله فالضمان عليهم لأنه حينئذ لم يكن مسلما لرب الدار ويضمن لو رش الماء بحيث يزلق واستوعب الطريق ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فالضمان على الآخر استحسانا وتمامه في الملتقى والله تعالى أعلم
فصل في الحائط المائل ( مال حائط إلى طريق العامة ضمن ربه ) أي صاحبه ( وما تلف ) به من نفس إنسان أو حيوان
____________________
(6/598)
أو مال ( أن طالب ربه ) حقيقة أو حكما كالواقف والقيم ولو حائط المسجد فتضمن عاقلة الواقف وكالقيم الولي والراهن والمكاتب والعبد والتاجر وكذا أحد الشركاء ولو الورثة استحسانا نعم
وفي الظهيرية لو مات ربه عن ابن فقط ودين مستغرق صح الإشهاد على الابن وإن لم يملك الدار
برجندي وغيره ( بنقضه مكلف مسلم أو ذمي ) يعني من أهل الطلب فيشترط في الصبي والعبد إذن وليه ومولاه بالخصومة
زيلعي ( حر أو مكاتب وإن لم يشهد )
____________________
(6/599)
ولا يصح الطلب قبل الميل لعدم التعدي ( و ) الحال أنه ( لم ينقضه ) وهو يملك نقضه في مدة يقدر على نقضه فيها لأن دفع الضرر العام واجب ثم ما تلف به من النفوس فعلى العاقلة ومن الأموال فعليه لأن العاقلة لا تعقل المال ولا ضمان إلا بالإشهاد على ثلاثة أشياء على التقدم إليه وعلى الهلاك بالسقوط عليه وعلى كون الجدار ملكا له من وقت الإشهاد إلى وقت السقوط
ولذا قال ( ولو تقدم إلي من ) لا يملك نقضه ممن ( يسكنها بإجارة أو إعارة أو إلى المرتهن أو إلى المودع لا يعتد به ) لعدم قدرتهم على التصرف وحينئذ فلو سقط بعد التقدم لمن ذكر ( وأتلف شيئا فلا ضمان أصلا ) لا على ساكن ولا مالك ( كما لو خرج ) الحائط ( عن ملكه ببيع ) أو غيره كهبة
حاوي قدسي
وكذا لو جن مطبقا أو ارتد ولحق وحكم بلحاقه ثم عاد أو أفاق خانية ( بعد الإشهاد ولو قبل القبض ) لزوال ولايته بالبيع ونحوه وإن عاد ملكه بعده حاوي وخانية بخلاف الجناح لبقاء فعله كما مر ( وإن مال إلى دار إنسان )
____________________
(6/600)
من مالك أو ساكن بإجارة أو غيرها فالإضافة لأدنى ملابسة
قهستاني ( فالطلب إليه ) لأن الحق له ( فيصح تأجيله وإبراءه منها ) أي من الجناية ( وإن مال إلى الطريق فأجله القاضي أو من طلب ) النقض ( لا ) يبرأ لأنه بحق العامة وتصرف القاضي في حق العامة نافذ فيما ينفعهم لا فينا يضرهم
ذخيرة
بخلاف تأجيل من بالدار
ولو مال بعضه للطريق وبعضه للدار فأي طلب صح الطلب لأنه إذا صح الإشهاد في البعض صح في الكل
برجندي ( فإن بنى مائلا ابتداء ضمن بلا طلب كما في إشراع الجناح ونحوه ) كميزاب لتعديه به ( حائط بين خمسة أشهد على أحدهم فسقط على رجل ضمن ) عاقلته ( خمس الدية ) أي خمس ما تلف به من مال أو نفس لتمكنه من إصلاحه بمرافعته للحاكم
( دار بين ثلاثة حفر أحدهم فيها بئرا أو بنى حائطا فعطب به رجل ضمن ثلثي الدية ) لتعديه في الثلثين وقد حصل التلف بعلة واحدة فيقسم بالحصة وقالا أنصافا لأن التلف قسمان معتبر وهدر
( الإشهاد على الحائط إشهاد على النقض ) بالكسر ما ينقض من الجدار وحينئذ ( فلو وقع الحائط على الطريق بعد الإشهاد فعثر إنسان بنقضه فمات ضمن ) لأن النقض ملكه فتفريغه عليه ( وإن عثر ) رجل ( بقتيل مات بسقوطها ) أي الحائط ( لا يضمنه ) لأن تفريغه للأولياء لا إليه بخلاف الجناح حيث يضمن ربه القتيل الثاني أيضا لبقاء جنايته فيلزمه تفريغ الطريق عن القتيل أيضا
____________________
(6/601)
يؤيده أنه لو باع الحائط أو النقض برىء ولو باع الجناح لا
زيلعي ( ولا يصح الإشهاد قبل أن يهي الحائط ) لانعدام التعدي ابتداء وانتهاء ( وتقبل فيه شهادة رجل وامرأتين ) لأنه شهادة على التقدم لا على القتل
فروع حائط بعضه صحيح وبعضه واه فأشهد عليه فسقط كله وقتل إنسانا ضمنه إلا أن يكون الحائط طويلا فيضمن ما أصاب الواهي فقط لأنه حينئذ كحائطين فالإشهاد يصح في الواهي لا في الصحيح
حائطان أحدهما مائل والآخر صحيح فأشهد على المائل فسقط الصحيح فأتلف شيئا كان هدرا
خانية
مسجد مال حائطه فالإشهاد على من بناه والدية على عاقلة من بناه وحائط الوقف على المساكين على عاقلة الوقف وحائط العبد التاجر على عاقله مولاه ولو مستغرقا استحسانا
وقال ولي القتيل إذا جاء غد عفوت عن القصاص لا يصحح لأنه تمليك دل عليه مسألة الأصل
جارية قتلت رجلا عمدا فزنى بها ولي القتيل قبل أن يقتص لا يحد لأنها صارت مملوكة ولوالجية والله تعالى أعلم
باب جناية البهيمة عليها الأصل أن المرور في طريق المسلمين مباح
____________________
(6/602)
بشرط السلامة فيما يمكن الاحتراز عنه
( ضمن الراكب في طريق العامة ما وطئت دابته وما أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها أو كدمت ) بفمها ( أو خبطت ) بيدها أو صدمت ( فلو حدثت ) المذكورات ( في السير في ملكه لم يضمن ربها إلا في الوطء وهو راكبها ) لأنه مباشر لقتله بثقله فيحرم الميراث
( ولو حدثت في ملك غيره بإذنه فهو كملكه ) فلا يضمن كما إذا لم يكن صاحبها معها
قهستاني ( وإلا ) يكن بإذنه ضمن ما تلف مطلقا لتعديه ( لا ) يضمن الراكب ( ما نفحت برجلها ) أو ذنبها سائرة خلافا للشافعي ( أو عطب إنسان لما راثت أو بالت في الطريق سائرة أو واقفة لأجل ذلك ) لأن بعض الدواب لا يفعله إلا واقفا
____________________
(6/603)
( فلو ) أوقفها ( لغيره ) فبالت ( ضمن ) لتعديه بإيقافها إلا في موضع أذن الإمام بإيقافها فلا يضمن ومنه سوق الدواب وأما باب المسد فكالطريق إلا إذا أعد الإمام لها موضعا ( فإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة وأثارت غبارا أو حجرا ففقأ عينا ) أو أفسد ثوبا ( لم يضمن ) لعدم إمكان الاحتراز عنه ( ولو ) الحجر ( كبيرا ضمن ) لإمكانه ( وضمن السائق والقائد ما ضمنه الراكب ) وصحح في الدرر أنه مطرود منعكس ( و ) الراكب ( عليه الكفارة ) في الوطء كما مر ( لا عليهما ) أي لا على سائق وقائد ولو كان سائق وراكب لم يضمن السائق على الصحيح خلافا لما جزم به القهستاني وغيره لأن الإضافة إلى المباشر أولى من المتسبب
____________________
(6/604)
كما مر أي إذا كان سببا لا يعمل بانفراده إتلافا كما هنا أما في سبب يعمل بانفراده فيشتركان كما يأتي في مسألة نخس الدابة بإذن راكبها فليحفظ ( وضمن عاقلة كل فارس ) أو راجل ( دية الآخر إن اصطدما وماتا منه ) فوقعا على القفا ( لو ) كانا ( حرين ) ليسا من العجم ولا عامدين ولا وقعا على وجوههما ( ولو ) كانا ( عبدين ) أو وقعا على الوجه
ابن كمال ( ويهدر دمهما ) في العمد والخطأ شرنبلالية وغيرها ولو كان من العجم فالدية في مالهم كما مر مرارا ولو كانت عامدين فعلى كل نصف الدية ولو وقع أحدهما على وجهه هدر دمه فقط ولو أحدهما حرا والآخر
____________________
(6/605)
عبدا فعلى عاقلة الحر قيمة العبد في الخطأ ونصفها في العمد ( كما لو تجاذب رجلان حبلا فانقطع الحبل فسقطا وماتا على القفا ) هدر دمهما لموت كل بقوة نفسه ( فإن وقعا على الوجه وجب دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر ) لموته بقوة صاحبه ( فإن تعاكسا ) بأن وقع أحدهما على القفا والآخر على الوجه ( فدية الواقع على الوجه على عاقلة الآخر ) لموته بقوة صاحبه ( وهدر ) دم ( من وقع على القفا ) لموته بقوة نفسه ( ولو قطع إنسان الحبل بينهما فوقع كل منهما على القفا فمات فديتهما على عاقلة القاطع ) لتسببه بالقطع ( وعلى سائق دابة وقع أداتها ) أي آلاتها كسرج ونحوه ( على رجل فمات وقائد قطار ) بالكسر قطار الإبل ( وطىء بعير منه رجلا الدية وإن كان معه سائق ضمنا ) لاستوائهما في التسبب لكن ضمان النفس على العاقلة وضمان المال في ماله هذا لو السائق من جانب من الإبل فلو توسطها وأخد بزمام واحد ضمن ما خلفه وضمنا ما قدامه
____________________
(6/606)
وراكب وسطها يضمنه فقط ما لم يأخذ بزمام ما خلفه ( فإن قتل بعير ربط على قطار سائر بلا علم قائده رجلا ) مفعول قتل ( ضمن عاقلة القائد الدية رجعوا بها على عاقلة الرابط ) لأن دية لا خسران كما توهمه صدر الشريعة فلو ربط والقطار واقف ضمنها عاقلة القائد بلا رجوع لقوده بلا إذن
( ومن أرسل بهيمة ) أو كلبا ملتقى ( وكان خلفها سائقا لها فأصابت في فورها ضمن ) لأنه الحامل لها وإن لم يمش خلفا فما دامت في دورها فسائق حكما وإن تراخى انقطع السوق فالمراد بالسوق المشي خلفها
____________________
(6/607)
والمراد بالدابة الكلب
زيلعي ( وإن أرسل طيرا ) ساقه أو لا أو دابة ( أو كلبا ولم يكن سائقا ) له ( أو انفلتت دابة ) بنفسها ( فأصابت مالا أو آدميا نهارا أو ليلا لا ضمان ) في الكل لقوله صلى الله عليه وسلم العجماء جبار
أي المنفلتة هدر ( كما لو حجمت ) الدابة ( به ) أي بالراكب ولو سكران ( ولم يقدر ) الراكب ( على ردها ) فإنه لا يضمن كالمنفلتة لأنه حينئذ ليس بمسير لها فلا يضاف سيرها إليه حتى لو أتلفت إنسانا فدمه هدر
عمادية
( ومن ضرب دابة عليها راكب أو نخسها ) بعود بلا إذن الراكب ( فنفحت أو ضربت بيدها ) شخصا ( آخر ) غير الطاعن ( أو نفرت فصدمته وقتلته ضمن هو ) أي الناخس ( لا الراكب ) وقال أبو يوسف يضمنان نصفين كما لو كان موقفا دابته على الطريق
____________________
(6/608)
لتعديه في الإيقاف أيضا وكما لو كان بإذنه ووطئت أحدا في فورها فدمه عليهما ولو نفحت الناخس فدمه هدر ولو ألقت الراكب فقتلته فديته على عاقلة الناخس ثم الناخس إنما يضمن لو الوطء فور النخس وإلا فالضمان على الراكب لانقطاع أثر النخس
درر وبزازية ( و ) ضمن ( في فقء عين دجاجة أو شاة قصاب ) أو غبره ( ما نقصها ) لأنها اللحم
____________________
(6/609)
وفي عينيها يخير ربها إن شاء تركها على الفاقي وضمنه قيمتهما أو أمسكها وضمنه النقصان
زيلعي ( وفي عين بقرة جزار وجزوره ) أي إبله فائدة الإضافة عدم اعتبار الإعداد للحم في الحكم الآتي
ابن كمال ( وحمار وبغل وفرس ربع القيمة ) لأن إقامة العمل إنما يمكن بأربع أعين عيناها وعينا مستعملها فصار كأنها ذات أعين أربع
وقال الشافعي رضي الله عنه كالشاة والفرق ما قدمناه لكن يرد عليه أنه لو فقأ عيني حمار مثلا أنه يضمن نصف قيمته وليس كذلك كما مر
فالأولى التمسك بما روي أنه صلى الله عليه وسلم قضى في عين الدابة بربع القيمة والتقييد بالعين لأنه لو قطع أذنها أو ذنبها يضمن نقصانها وكذا لسان الثور والحمار وقيل جميع القيمة كما لو قطع إحدى قوائمها فإنه يضمن قيمتها وعليه الفتوى أي لو غير مأكول وإن مأكولا خير كما مر في العينين لكن في العيون إن أمسكه لا يضمنه شيئا عند أبي حنيفة وعليه الفتوى
____________________
(6/610)