كَقَوْلِهِ أَعْمَرْتُكَ أو أَعْطَيْتُك أو جَعَلَتْهُ لَك عُمْرَك أو عُمْرِي أو ما بقيت بَقِيت أو حَيَاتَك فَيَصِحُّ وَيَصِيرُ لِلْمُعَمَّرِ وَلِوَرَثَتِهِ بعد ( ( ( بعده ) ) ) كَتَصْرِيحِهِ وَنَقَلَ يَعْقُوبُ وابن هَانِئٍ من يُعَمَّرُ الْجَارِيَةَ أَيَطَأُ قال لَا أَرَاهُ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على الْوَرَعِ لِأَنَّ بَعْضَهُمْ جَعَلَهَا تَمْلِيكَ الْمَنَافِعِ
وَرَوَى سَعِيدٌ حدثنا هُشَيْمٌ حدثنا حُمَيْدٌ حدثنا الْحَسَنُ أَنَّ رَجُلًا أَعْمَرَ فَرَسًا حَيَاتَهُ فَخَاصَمَهُ بَعْدَ ذلك إلَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال عليه السَّلَامُ من مَلَكَ شيئا حَيَاتَهُ فَهُوَ لِوَرَثَتِهِ بَعْدَهُ والانسان إنَّمَا يَمْلِكُ الشَّيْءَ عُمْرَهُ فَقَدْ وَقَّتَهُ بِمَا هو مُؤَقَّتٌ بِهِ في الْحَقِيقَةِ فَصَارَ كَالْمُطْلَقِ قال في الْمُغْنِي والنهى إذَا كان صحته ( ( ( صحة ) ) ) الْمَنْهِيِّ عنه ضَرَرًا على مُرْتَكِبِهِ لم تُمْنَعْ صِحَّتُهُ كَطَلَاقِ الْحَائِضِ
وَصِحَّةُ العمري ضَرَرٌ لِزَوَالِ مِلْكِهِ بِلَا عِوَضٍ وَإِنْ شَرَطَ رُجُوعَهُ إلَيْهِ ان مَاتَ قَبْلَهُ او إلَى غَيْرِهِ فَهُوَ الرُّقْبَى او رُجُوعُهُ مُطْلَقًا اليه او الى وَرَثَتِهِ فَسَدَ الشَّرْطُ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ وَعَنْهُ صِحَّتُهُ كَالْعَقْدِ على الْأَصَحِّ قال أَحْمَدُ حَدِيثُ النبي عليه السَّلَامُ الْعُمْرَى وَالرُّقْبَى لِمَنْ وُهِبَتْ له وَالْحَدِيثُ الْآخَرُ من مَلَكَ شيئا حَيَاتَهُ فَلِوَرَثَتِهِ بَعْدَ مَوْتِهِ نَقَلَهُ أَحْمَدُ وَالتِّرْمِذِيُّ وَسُكْنَاهُ أو غَلَّتُهُ أو خِدْمَتُهُ لَك أو مَنَحْتُكَهُ عَارِيَّةً نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ
وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ إذَا قال هو وَقْفٌ على فُلَانٍ فإذا مَاتَ فَلِوَلَدِي أو لِفُلَانٍ فَكَمَا قال إذَا مَاتَ فَهُوَ لِوَلَدِهِ أو لِمَنْ أوصي له الْوَاقِفُ ليس يَمْلِكُ منه شيئا إنَّمَا هو لِمَنْ وَقَفَهُ يَضَعُهُ حَيْثُ شَاءَ مِثْلُ السكني وَالسُّكْنَى مَتَى شَاءَ رَجَعَ فيه وَنَقَلَ حَنْبَلٌ في الرُّقْبَى وَالْوَقْفِ إذَا مَاتَ فَهُوَ لِوَرَثَتِهِ وَنَقَلَ العمري وَالرُّقْبَى وَالْوَقْفُ مَعْنًى وَاحِدٌ إذَا لم يَكُنْ منه شَرْطٌ لم يَرْجِعْ إلَى وَرَثَةِ الْمُعَمِّرِ وَإِنْ شَرَطَ في وقه ( ( ( وقفه ) ) ) أَنَّهُ له حَيَاتَهُ رَجَعَ وَإِنْ جَعَلَهُ له حَيَاتَهُ وَبَعْدَ مَوْتِهِ فَهُوَ لِوَرَثَةِ الذي أُعْمِرَهُ وَإِلَّا رَجَعَ الى وَرَثَةِ الْأَوَّلِ وَيُقَدَّمُ إذَا وُقِفَ الْوَقْفُ
____________________
(4/485)
وَتَصِحُّ بِالْعَقْدِ وَهَلْ يَمْلِكُهَا بِهِ فيه وَجْهَانِ وفي الِانْتِصَارِ رِوَايَتَانِ ( م 2 ) وَعَلَيْهِمَا يَخْرُجُ النَّمَاءُ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ إنْ اتَّصَلَ الْقَبْضُ وَيَلْزَمُ بِقَبْضِهَا بِإِذْنِ وَاهِبٍ وَعَنْهُ مُتَمَيِّزٌ بِالْعَقْدِ وأختاره الْأَكْثَرُ وقال ابن عَقِيلٍ هو الْمَذْهَبُ وَيُعْتَبَرُ إذْنُ وَاهِبٍ فيه وفي التَّرْغِيبِ في صِحَّةِ قَبْضِهِ بِلَا إذْنِهِ رِوَايَتَانِ
وَيَلْزَمُ في كل ما بِيَدِ مُتَّهَبٍ بِالْعَقْدِ وَعَنْهُ يُعْتَبَرُ مضى زَمَنٍ يَتَأَتَّى قَبْضُهَا فيه وَعَنْهُ وَإِذْنُهُ فيه وَيَصِحُّ رُجُوعُهُ في إذْنِهِ أو فيها قبل قَبْضِهَا وَعَنْهُ لَا وَيَبْطُلُ إذْنُهُ بِمَوْتِ أَحَدِهِمَا وَوَارِثُ وَاهِبٍ يَقُومُ مَقَامَهُ وَقِيلَ يَبْطُلُ الْعَقْدُ كَمُتَّهَبٍ في الْأَصَحِّ وَيَقْبِضُ أَبٌ لِطِفْلٍ من نَفْسِهِ
وَالْأَصَحُّ لَا يَحْتَاجُ قَبُولًا وفي قَبْضِ وَلِيِّ غَيْرِهِ من نَفْسِهِ رِوَايَتَا شِرَائِهِ وَبَيْعِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 2 قوله وتصح بالعقد وهل يملكها به فيه وجهان وفي الانتصار في نقل الملك بعقد فاسد روايتان انتهى
أحدهما يملكها به وهو الصحيح أختاره الشيخ المرفق ومن تابعه قال في التلخيص وليس القبض بركن فيها وأختاره أبو الخطاب في موضع من الانتصار قال في القواعد كثير من الأصحاب يجعل القبض معتبرا للزومها واستمرارها لا لانعقادها وإنشائها وممن صرح بذلك صاحب المغني وأبو الخطاب في انتصاره وصاحب التلخيص وغيرهم أنتهى
والوجه الثاني لا يملكها بمجرد العقد بل يتوقف الملك على القبض قدمه في الرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم وقطع به في المحرر قال في الكافي لا يثبت الملك للموهوب له في المكيل والموزون الا بقبضه وفيما عداه روايتان
وقال المجد في شرحه مذهبنا ان الملك في الموهوب لا يثبت بدون القبض وفرع عليه إذا دخل وقت الغروب من ليلة الفطر والعبد موهوب لم يقبض ثم قبض وقلنا يعتبر في هبته القبض ففطرته على الواهب وكذا صرح ابن عقيل ان القبض ركن من أركان الهبة كالإيجاب في غيرها وكلام الخرقي يدل عليه قاله في القاعدة التاسعة والأربعين وقيل يقع الملك مراعى فإن وجد القبض تبينا أنه كان للموهوب بقبوله وألا فهو للواهب وحكى عن ابن حامد وفرع عليه حكم الفطرة
____________________
1-
(4/486)
له من نَفْسِهِ وقال في الْمُجَرَّدِ يُعْتَبَرُ لِقَبْضِ الْمَشَاعِ إذْنُ الشَّرِيكِ فيه فَيَكُونُ نِصْفُهُ مَقْبُوضًا تَمَلُّكًا وَنِصْفُ الشَّرِيكِ أَمَانَةً قال قي الْفُنُونِ بَلْ عَارِيَّةٌ يَضْمَنُهُ فصل يَجِبُ التَّعْدِيلُ في عَطِيَّةِ أَوْلَادِهِ وَقِيلَ لِصُلْبِهِ وَذَكَرَ الْحَارِثِيُّ لاولد بَنِيهِ وَبَنَاتِهِ وَعَنْهُ لَا في نَفَقَةٍ كشئ ( ( ( كشيء ) ) ) تَافِهٍ نَصَّ عليه وقال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ كَشَيْءٍ يَسِيرٍ وَعَنْهُ بَلَى مع تَسَاوِي فَقْرٍ أو غِنًى بِقَدْرِ إرْثِهِمْ منه وفي شَرْحِ الْقَاضِي هذا مُسْتَحَبٌّ كَتَسْوِيَةٍ في وَجْهٍ بين أَبٍ وَأُمٍّ وَأَخ وَأُخْتٍ ذَكَرَهُ في الْوَاضِحِ وَعَنْهُ الْمُسْتَحَبُّ ذَكَرٌ كَأُنْثَى كَنَفَقَةٍ
وأختاره في الْفُنُونِ قال أَحْمَدُ في رِوَايَةِ أبي طَالِبٍ لَا يَنْبَغِي أَنْ يُفَضِّلَ أَحَدًا من وَلَدِهِ في طَعَامٍ وَغَيْرِهِ وكان يُقَالُ يَعْدِلُ بَيْنَهُمْ في الْقُبَلِ فَدَخَلَ فيه نَظَرُ وَقْفٍ وأحتج بِهِ الْحَارِثِيُّ على وُجُوبِهِ مع وُجُوبِ النَّفَقَةِ لِبَعْضِهِمْ وَالْأَصَحُّ هُنَا لَا وَمِثْلُهُمْ بَقِيَّةُ أَقَارِبِهِ نَصَّ عليه
وأختاره الْأَكْثَرُ خِلَافًا لِلشَّيْخِ وَغَيْرِهِ زعم ( ( ( وزعم ) ) ) الْحَارِثِيُّ أَنَّهُ الْمَذْهَبُ وَأَنَّهُ عليه الْمُتَقَدِّمُونَ كَالْخِرَقِيِّ وَأَبِي بَكْرٍ وَابْنِ أبي مُوسَى وهو سَهْوٌ قال الشَّيْخُ في تَعْلِيلِ قَوْلِهِ لَا تُمْكِنُهُ التَّسْوِيَةُ بِالرُّجُوعِ وقال عن الْقَوْلِ الْأَوَّلِ إنْ خَالَفَ فَعَلَيْهِ أَنْ يَرْجِعَ أو يَعُمَّهُمْ بِالنِّحْلَةِ وَنَقَلَ حَرْبٌ في ذِمِّيٍّ نَحَلَ بَعْضَ وَلَدِهِ فَمَاتَ الْمَنْحُولُ وَتَرَكَ أبنا له (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله قال في المجرد يعتبر لقبض المشاع إذن الشريك فيه فيكون نصفه مقبوضا تملكا ونصف الشريك أمانة قال في الفنون بل عارية يضمنه أنتهى
ما قاله في المجرد قطع به في الرعايتين والحاوي الصغير وقال في القاعدة الثالثة والأربعين في المجرد والفصول يكون نصف الشريك وديعة عنده فزاد على المصنف ابن عقيل في الفصول قلت وهو الصواب إن لم يستعمله ويشكل على هذا قول الاصحاب إنه لا يقبضه الا بإذن الشريك فإن كان مرادهم هنا ذلك فيقوى كونه أمانة لأنه قبضه بإذنه فهو أمانة وإن كان مرادهم حيث قبضه أعنى بعد الشركة أو يكون انتقل إليهما معا بإرث أو غيره ثم أخذه أحدهما من غير إذن فيقوى الضمان حيث لم يأذن له والله اعلم
____________________
1-
(4/487)
كَيْفَ حَالُهُ في هذا الْمَالِ لَا بَأْسَ بِهِ لِأَنَّ هذا كان في الشِّرْكِ
وَإِنْ خَصَّ بَعْضَهُمْ أو فَضَّلَهُ وَقِيلَ لِغَيْرِ مَعْنًى فيه سَوَّى بِرُجُوعٍ لم يذكر أَحْمَدُ غَيْرَهُ في رِوَايَةِ الْخِرَقِيِّ وابي بَكْرٍ وَالْأَشْهَرُ وَكَذَا بِإِعْطَاءٍ وَنَصَّ عليه وَعَنْهُ ولا في مَرَضِهِ وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ وَغَيْرُهُ لَا يَنْفُذُ وقال أبو الْفَرَجِ وَغَيْرُهُ يُؤْمَرُ بِرَدِّهِ وان مَاتَ قَبْلَهُ تَبَيَّنَّا لُزُومَهُ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ لِوَرَثَتِهِ الرُّجُوعُ أختاره ابن بَطَّةَ وأبو حَفْصٍ وَشَيْخُنَا
وَحُكِيَ عنه بُطْلَانُهَا أختاره الْحَارِثِيُّ وقال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ قَوْلُهُمْ لو حُرِّمَ لَفَسَدَ وَالتَّحْرِيمُ يَقْتَضِي الْفَسَادَ في رِوَايَةٍ لَا في أُخْرَى بِدَلِيلِ قَوْلِهِ في الصَّلَاةِ في دَارِ غَصْبٍ فَدَلَّ أَنَّهُ على خلاف وَذَكَرَ أبن عَقِيلٍ في الصِّحَّةِ رِوَايَتَيْنِ وَلَهُ التَّخْصِيصُ بِإِذْنٍ ذَكَرَهُ الْحَارِثِيُّ وَلَهُ تَمَلُّكُهُ بِلَا حِيلَةٍ قَدَّمَهُ الْحَارِثِيُّ وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ لَا يُعْجِبُنِي أَنْ يَأْكُلَ منه شيئا
وَلَا يُكْرَهُ قَسَمُ حَيٍّ مَالَهُ بين أَوْلَادِهِ نَقَلَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ بَلَى وَنَقَلَ أبن الْحَكَمِ لَا يُعْجِبُنِي فَإِنْ حَدَثَ وَلَدٌ سَوَّى نَدْبًا قَدَّمَهُ بَعْضُهُمْ وَقِيلَ وُجُوبًا قال أَحْمَدُ أَعْجَبُ الى أَنْ يُسَوِّي أقتصر عليه في الْمُغْنِي وَتُسْتَحَبُّ التَّسْوِيَةُ ذَكَرٌ كَأُنْثَى في وَقْفٍ وَنَقَلَ أبن الْحَكَمِ لَا بَأْسَ قِيلَ فَإِنْ فَضَّلَ قال لَا يُعْجِبُنِي على وَجْهِ الْأَثَرَةِ الا لِعِيَالٍ بِقَدْرِهِمْ وَقِيلَ بَلْ كَهِبَةٍ وَقِيلَ وَبِمَنْعِهَا وأختاره في الِانْتِصَارِ وَالْحَارِثِيُّ
وَلَوْ وَقَفَ ثُلُثَهُ في مَرَضِهِ على الْوَارِثِ أو وصي بِوَقْفِهِ فَعَنْهُ كَهِبَةٍ فَيَصِحُّ بِالْإِجَازَةِ وَعَنْهُ لَا إنْ قِيلَ هِبَةٌ وَعَنْهُ يَلْزَمُ في ثُلُثِهِ وَهِيَ أَشْهَرُ م 4 فَعَلَيْهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 4 قَوْلُهُ وَلَوْ وَقَفَ ثُلُثَهُ في مَرَضِهِ على الوارث ( ( ( الوراث ) ) ) أو أَوْصَى بِوَقْفِهِ فَعَنْهُ كَهِبَةٍ فَيَصِحُّ بِالْإِجَازَةِ وَعَنْهُ لَا إن قِيلَ هِبَةٌ وَعَنْهُ تَلْزَمُ في ثُلُثِهِ وفي وَهِيَ أَشْهَرُ انْتَهَى
الرِّوَايَةُ الثَّالِثَةُ هِيَ الصَّحِيحَةُ من الْمَذْهَبِ قال الْمُصَنِّفُ هُنَا هِيَ أَشْهَرُ قال الزَّرْكَشِيّ هِيَ أَشْهَرُ الرِّوَايَتَيْنِ وَأَنَصَّهُمَا وَاخْتِيَارُ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ وَغَيْرِهِ وَأَكْثَرُ الْأَصْحَابِ انْتَهَى
قال ابن منجا وَالْحَارِثِيُّ في شَرْحَيْهِمَا هذا الْمَذْهَبُ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَنَظْمِ
____________________
1-
(4/488)
لو سوى ( ( ( وقف ) ) ) بين ( ( ( الثلث ) ) ) ابنه وبنته في دار ( ( ( مرضه ) ) ) لَا يملك غيرها فردا فثلثها ( ( ( أجيز ) ) ) وقف بينهما بالسوية ( ( ( بطل ) ) ) وثلثاها ( ( ( كالزائد ) ) ) ميراث وإن رد ابنه فله ثلثا الثلثين إرثا ولبنته ثلثهما وقفا وإن ردت فلها ثلث الثلثين إرثا ولا بنه نصفهما وقفا وسدسها إرثا لرد الموقوف عليه وكذا لورد التسوية ولبنته ثلثهما وقفا وعلى الأولى عملك في الدار كثلثيها على الثانية ولا يصح وقف زائد على ثلثه على أجنبي ( ( ( الثلث ) ) ) جزم به الشيخ وغيره وأطلق بعضهم وجهين ( ( ( لله ) ) )
وَلَا يَصِحُّ رُجُوعُ وَاهِبٍ في هِبَتِهِ نَصَّ عليه كَالْقِيمَةِ وَعَنْهُ وَلَوْ أَبًا وَعَنْهُ فيه يَرْجِعُ إنْ لم يَتَعَلَّقْ بِهِ حَقٌّ أو رَغْبَةٌ كَتَزْوِيجٍ وَفَلَسٍ أو ما يَمْنَعُ تَصَرُّفَ المنهب ( ( ( المتهب ) ) ) مُؤَبَّدًا أو مُوَقَّتًا فَإِنْ زَالَ الْمَانِعُ رَجَعَ الا أَنْ يَرْجِعَ مُجَدَّدًا وَفِيهِ بِفَسْخٍ وَجْهَانِ م 5 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المفردات وقدمه في المقنع والمحرر والرعايتين والحاوى الصفير والفائق وغيرهم وعنه لا يصح مطلقا أختاره الشيخ الموفق فال في المقنع وقياس المذهب انه لا يجوز وأختاره أبو حفص العكبرى قاله القاضي نقله الزركشي وأختاره ابن عقيل أيضا وعنه رواية أخرى أنه كالهبة فيصح بالإجازة قال في الرعاية لو وقف الثلث في مرضه على وارث أو وصى أن يوقف عليه صح ولزم نص عليه وعنه لا يصح وعنه إن أجيز صح والا بطل كالزائد على الثلث ثم قال قلت إن قلنا هو لله صح والا فلا
مَسْأَلَةُ 5 قَوْلُهُ في رُجُوعِ الْأَبِ في الْهِبَةِ لِوَلَدِهِ وَفِيهِ بِفَسْخٍ وَجْهَانِ وأنتهى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ الفائق وَالْقَوَاعِدِ الفقيهة ( ( ( الفقهية ) ) ) وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا له الرُّجُوعُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ صحح في التَّصْحِيحِ وَقَطَعَ بِهِ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ قَالَهُ الْحَارِثِيُّ وَقَدَّمَهُ أبن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَهَذَا في الْإِقَالَةِ إذَا قُلْنَا في فَسْخٌ أَمَّا إذَا قُلْنَا إنَّهَا بَيْعٌ فَيَمْتَنِعُ حَقُّهُ من الرُّجُوعِ قَالَهُ في فَوَائِدِ الْقَوَاعِدِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَغَيْرِهِ
____________________
1-
(4/489)
وَقِيلَ إنْ وَهَبَ وَلَدَيْهِ فَاشْتَرَى أَحَدُهُمَا من الأخرى ( ( ( الآخر ) ) ) فَفِي رُجُوعِهِ في الْكُلِّ وَجْهَانِ وَإِنْ أَسْقَطَ حَقَّهُ من الرُّجُوعِ فَاحْتِمَالَانِ في الِانْتِصَارِ م 6 وفي زيادة متصلة روايتان م 7 وفي رجوع امرأة فيما وهبته زوجها بمسألة وقيل أو لا روايتان م 8 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 6 قَوْلُهُ وَإِنْ أَسْقَطَ حَقَّهُ من الرُّجُوعِ فَاحْتِمَالَانِ في الِانْتِصَارِ انْتَهَى
قال الْقَاضِي مُحِبُّ الدِّينِ بن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِي الْفُرُوعِ أَظْهَرُهُمَا لَا يَسْقُطُ لِثُبُوتِهِ له بِالشَّرْعِ كَإِسْقَاطِ الْوَلِيِّ حَقَّهُ من وِلَايَةِ النِّكَاحِ وقد يَتَرَجَّحُ سُقُوطُهُ لِأَنَّ الْحَقَّ فيه مُجَرَّدُ حَقِّهِ بِخِلَافِ وِلَايَةِ النِّكَاحِ فإنه حَقٌّ عليه لِلَّهِ وَلِلْمَرْأَةِ وَلِهَذَا يَأْثَمُ بِعَضْلِهِ وَهَذَا أَوْجَهُ انْتَهَى قُلْت وهو الصَّوَابُ وَلَيْسَ كَإِسْقَاطِ الْوَلِيِّ حَقَّهُ من وِلَايَةِ النِّكَاحِ وَيَأْتِي نَظِيرَتُهَا في الْحَضَانَةِ
مَسْأَلَةُ 7 قَوْلُهُ وفي زِيَادَةٍ مُتَّصِلَةٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ وفي مَنْعِ الْمُتَّصِلَةِ صُورَةً وَمَعْنًى رِوَايَتَانِ زَادَ في الْكُبْرَى كَسِمَنٍ وَكِبَرٍ وَحَبَلٍ وَتَعَلُّمِ صَنْعَةٍ انْتَهَى
إحْدَاهُمَا يُمْنَعُ وهو الصَّحِيحُ نَصَرَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ قال في الْقَاعِدَةِ الْحَادِيَةِ وَالثَّمَانِينَ بَعْدَ إطْلَاقِ الرِّوَايَتَيْنِ وَالْمَنْصُوصُ عن أَحْمَدَ في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ امْتِنَاعُ الرُّجُوعِ انْتَهَى وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يُمْنَعُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي أصحابه ( ( ( وأصحابه ) ) ) قاله الْحَارِثِيُّ وَنَصَّ عليه في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ وقال في الْكَافِي الْخِلَافُ هُنَا كَالْخِلَافِ في الرُّجُوعِ على الْمُفْلِسِ وَقَدَّمَ في الْمُفْلِسِ عَدَمَ الرُّجُوعِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ فقال وَيُشَارِكُ الْمُتَّهِبُ بِالْمُتَّصِلَةِ وقال في الْقَوَاعِدِ على الْقَوْلِ بِجَوَازِ الرُّجُوعِ لَا شَيْءَ على الْأَبِ لِلزِّيَادَةِ انْتَهَى
فَاخْتَلَفَا لِمَنْ تَكُونُ الزِّيَادَةُ على الْقَوْلِ بِجَوَازِ الرُّجُوعِ
مسألة 8 قوله وفي رُجُوعِ امْرَأَةٍ فِيمَا وَهَبَتْهُ زَوْجَهَا بِمَسْأَلَتِهِ وَقِيلَ أو لَا رِوَايَتَانِ انتهى
____________________
1-
(4/490)
وَقِيلَ تَرْجِعُ إنْ وَهَبَتْهُ لِدَفْعِ ضَرَرٍ فلم يَنْدَفِعْ أو عِوَضٍ أو شَرْطٍ فلم يَحْصُلُ فلو قال هِيَ طَالِقٌ ثَلَاثًا إنْ لم تُبَرِّئْنِي فَأَبْرَأَتْهُ صَحَّ وَهَلْ تَرْجِعُ ثَالِثُهَا تَرْجِعُ إنْ طَلَّقَهَا ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ م 9 وَإِنْ اخْتَلَفَا في حُدُوثِ زِيَادَةٍ فَوَجْهَانِ م 10 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وأطلقهما ( ( ( والمنفصلة ) ) ) في المغني والمحرر وشرح ابن منجا والرعية الكبرى وغيرهم
إحداهما لها الرجوع نص عليه في رِوَايَةٌ عبد الله وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي وقواعد ابن رجب في القاعدة الخمسين بعد المائة قال في الرعاية الصغرى وترجع المرأة بما وهبت زوجها بمسألته على الأصح واختاره ابن عبدوس في تذكرته
والرواية الثانية ليس لها الرجوع وهو ظاهر كلام الخرقي وكثير من الأصحاب وبه قطع القاضي في الجامع الصغير والشيخ في الكافي وابن أبي موسى وأبو الخطاب وغيرهم واختاره أبو بكر والحارثي في شرحه وغيرهما وقدمه في الفصول والمقنع والنظم والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وقال إنه أظهر وغيرهم
قلت الصواب عدم الرجوع إن لم يحصل لها منه ضرر من طلاق وغيره وإلا فلها الرجوع والله أعلم
تنبيه قوله بمسألته وقيل أولا فقدم أنها لا ترجع إذا وهبته بغير مسألته وهو المذهب اختاره أبو بكر وغيره وقاله القاضي في كتاب الوجهين وصاحب التلخيص وغيرهما وقيل لها الرجوع أيضا وهو رواية عن أحمد وأطلقهما في المغني والشرح والرعاية الكبرى
مسألة 9 قوله وإن قال هي طالق ثلاثا إن لم تبرئني فأبرأته صح وهل ترجع ثالثها ترجع إن طلقها ذكره شيخنا وغيره انتهى
قلت هذه المسألة داخلة في أحكام المسألة المتقدمة ولكن رجوعها هنا أكد وأولى والله أعلم
مَسْأَلَةُ 10 قَوْلُهُ وَإِنْ اخْتَلَفَا في حُدُوثِ زِيَادَةٍ فَوَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُ من يَمْنَعُهَا وهو الصَّوَابُ لِمُوَافَقَةِ دَعْوَاهُ الْأَصْلَ
____________________
1-
(4/491)
والمنفصلة لابن وقيل لأب ولا ( ( ( الولد ) ) ) تمنع الرجوع كنقصه وفيها في الموجز ( ( ( حدوثها ) ) ) رواية وَإِنْ وَهَبَهُ مُتَّهِبٌ لِابْنِهِ فَفِي رُجُوعِ أبيه وَعَدَمِهِ وَرُجُوعِهِ إنْ رَجَعَ ابْنُهُ احْتِمَالَانِ ( م 12 11 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه ( ( ( و 12 ) ) ) الثاني القول ( ( ( مختصر ) ) ) قَوْلٍ الولد في حدوثها ( ( ( تصرفه ) ) ) وهو بعيد
مَسْأَلَةُ 11 و 12 قَوْلُهُ وَإِنْ وَهَبَهُ مُتَّهِبٌ لِابْنِهِ فَفِي رُجُوعِ أبيه وَعَدَمِهِ وَرُجُوعِهِ إنْ رَجَعَ ابْنُهُ احْتِمَالَانِ انْتَهَى يَعْنِي في كلام مَسْأَلَةٍ احْتِمَالَانِ إذَا عَلِمَ ذلك فذكر مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 11 إذَا وَهَبَ الْمُتَّهِبُ لِابْنِهِ ولم يَرْجِعْ فَهَلْ يَرْجِعُ الْجَدُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يَمْلِكُ الْجَدُّ والرجوع ( ( ( الرجوع ) ) ) وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ قَطَعَ بع في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِهِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالشَّارِحِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِمْ لِاقْتِصَارِهِمْ على الْأَبِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له الرُّجُوعُ وهو احْتِمَالٌ لِأَبِي الْخَطَّابِ قال في التَّلْخِيصِ وهو بَعِيدٌ قال الْحَارِثِيُّ وهو كما قال وأبو الْخَطَّابِ وَهِمَ انْتَهَى
تَنْبِيهٌ قد ظَهَرَ لَك بِمَا تَقَدَّمَ أَنَّ في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ نَظَرًا ظَاهِرًا
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 12 إذَا رَجَعَ الِابْنُ في هِبَتِهِ التي وَهَبَهَا أَبُوهُ له فَهَلْ لِلْأَبِ الرُّجُوعُ فِيمَا رَجَعَ إلَى وَلَدِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ وهو الصَّحِيحُ جُزِمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَالْفَائِقِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ وهو احْتِمَالٌ في الْهِدَايَةِ وَفِيهِ قُوَّةٌ
تَنْبِيهٌ قد لَاحَ لَك أَيْضًا مِمَّا تَقَدَّمَ أَنَّ في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ نَظَرًا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/492)
وفي مختصر ابن رزين يرجع جد في وجه ورجوعه بقوله علم الولد أو لا ونقل أبو طالب لا يجوز عتقها حتى يرجع فيها ويردها إليه إذا قبضها أعتقها فظاهره اعتبار قبضه وأنه يكفي وذكر جماعة في قبضه مع قرينه وجهين وكذا بيعه وعتقه ولا ينفذ وليس الوطء بمجردة رجوعا وله أن يتملك خلافا لابن عقيل من مال ولده مطلقا ما لم يضره نص عليه وعنه ما لم يجحف به جزم به في الكافي وفيه وما لم يعطه ولدا آخر ونقله الشالنجي واحتج بأنه حين أخذه صار له فيعدل بينهما وعنه له تملكه كله وقيل بل ما احتاجه وسأله ابن منصور وغيره يأكل من مال ابنه قال نعم إلا أن يفسده فله القوت ولا يصح تصرفه فيه قبل تملكه على الأصح وقال شيخنا ويقدح في أهليته لأجل الأذى سيما بالحبس وفي الموجز لا يملك إحضاره مجلس حكم فإن حضر فادعى عليه فأقر أو قامت بينه لم يحبس ويملكه بقبضه نص عليه مع قول أو نية ويتوجه أو قرينة وفي المبهج في تصرفه في غير مكيل وموزون روايتان بناء على حصول ملكه قبل قبضه ويصح بعده ولو أراد أخذه مع غناه فليس له أن يأبى عليه نقل الأثرم ولو كنت أنا لجبرته على دفعه إليه على حديث النبي عليه السلام أنت ومالك لأبيك وَهَلْ يَثْبُتُ لِوَلَدِهِ في ذِمَّتِهِ دَيْنٌ أو قِيمَةُ مُتْلَفٍ أو غَيْرِهِ فيه وَجْهَانِ وَنَصُّهُ لَا م 13 وَإِنْ ثَبَتَ فَفِي مِلْكِهِ إبْرَاءَ نَفْسِهِ نَظَرٌ قَالَهُ الْقَاضِي وَذَكَرَ غَيْرُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 13 قَوْلُهُ وَهَلْ يَثْبُتُ لِوَلَدِهِ في ذِمَّتِهِ دَيْنٌ أو قِيمَةُ مُتْلَفٍ أو غَيْرُهُ فيها وَجْهَانِ وَنَصُّهُ لَا انْتَهَى وأطلقها في الشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَثْبُتُ في ذِمَّتِهِ لِوَلَدِهِ الدَّيْنُ وَنَحْوُهُ وهو صحيح وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي قال الْحَارِثِيُّ وَمِنْ الْأَصْحَابِ من يقول بِثُبُوتِ الدَّيْنِ وَانْتِفَاءِ الْمُطَالَبَةِ ومنهم ( ( ( منهم ) ) ) الْقَاضِي وأبو
____________________
1-
(4/493)
لَا يَمْلِكُهُ كَإِبْرَائِهِ لِغَرِيمِهِ م 14 وقبضه منه لأن الولد لم ( ( ( يملك ) ) ) يملكه ( ( ( الأب ) ) ) وَلَوْ أَقَرَّ بِقَبْضِ دَيْنِ ابْنِهِ فَأَنْكَرَ رَجَعَ على غَرِيمِهِ وهو على الأب ( ( ( الأبد ) ) ) نَقَلَهُ مُهَنَّا فَظَاهِرُهُ لَا يَرْجِعُ إنْ أَقَرَّ الِابْنُ وَلَيْسَ له طَلَبُهُ وَمِثْلُهُ وَارِثُهُ وَفِيهِ وَجْهٌ
وفي الِانْتِصَارِ فِيمَنْ قَتَلَ ابْنَهُ إنْ قُلْنَا الدِّيَةُ لِوَارِثٍ طَالَبَهُ وَإِلَّا فَلَا وَإِنَّ الْمُبَاحَ يَحْرُمُ إتْلَافُهُ عَبَثًا وَلَا يَضْمَنُهُ فَإِنْ مَاتَ فَفِي أَخْذِهِ عَيْنُ مَالِهِ وقال في الْمُبْهِجِ أو بَعْضُهُ ولم يُنْقَدْ ثَمَنُهُ رِوَايَتَانِ م 15 وما قَضَاهُ في مَرَضِهِ أو وَصَّى بِقَضَائِهِ فَمِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الخطاب ( ( ( رأس ) ) ) وابن عقيل والمصنف انتهى ( ( ( يسقط ) ) )
واختاره ( ( ( بموته ) ) ) المجد ( ( ( ونصه ) ) ) في شرحه ( ( ( يده ) ) ) وقدمه المصنف أيضا فيما إذَا أولد أمة ابنه أنه يثبت قيمتها في ذمته ذكره في باب أمهات الأولاد
والوجه الثاني لا يثبت وهو ظاهر ما قدمه في الكافي قال الحارثي وهو الأصح وجزم به أبو بكر وابن ألبنا وهو المنصوص عن أحمد وتأول بعضهم النص
قلت قال الشيخ في المغني يحتمل أن يحمل النص عن أحمد وهو قوله إذا مات ( ( ( حازه ) ) ) الأب ( ( ( لنفسه ) ) ) بطل دين الابن وقوله من أخذ من مهر ابنته شيئا فأنفقه ليس عليه شيء ولا يؤخذ من بعده على أن أخذه له وإنفاقه إياه دليل على قصد التملك انتهى
مسألة 14 قوله وإن ثبت ففي ملكه إبراء نفسه نظر قاله القاضي وذكر غيره لا يملكه كإبرائه لغريمه انتهى
قال الشيخ تقي الدين يملك الأب إسقاط دين الابن عن نفسه انتهى قلت الصواب عدم الملك لذلك كما قاله غير القاضي وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب أيضا
مَسْأَلَةُ 15 قَوْلُهُ فَإِنْ مَاتَ فَفِي أَخْذِ عَيْنِ مَالِهِ وقال في الْمُبْهِجِ أو بَعْضِهِ ولم يُنْقَدْ ثَمَنُهُ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُبْهِجِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَالْفَائِقِ
إحداها له الْأَخْذُ وهو الصَّحِيحُ وقد قَدَّمَ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي أَنَّ الْأَبَ إذَا مَاتَ يَرْجِعُ الِابْنُ في تَرِكَتِهِ بِدَيْنِهِ لِأَنَّهُ لم يَسْقُطْ عن الْأَبِ وَإِنَّمَا تَأَخَّرَتْ الْمُطَالَبَةُ انْتَهَى
____________________
1-
(4/494)
رأس ماله وإلا لم يسقط بموته ونصه يسقط كحبسه به فلا يثبت كحياته ويطلبه بنفقته وفي الرعاية وعين في يده نقل ابن ( ( ( العين ) ) ) الحكم ( ( ( بطريق ) ) ) ما حازه لا يأخذه حيا ( ( ( فيحتمل ) ) ) ولا ميتا ( ( ( تكون ) ) ) وإن كان ( ( ( الرواية ) ) ) بعينه إذا حازه ( ( ( بعدم ) ) ) لنفسه ( ( ( الثبوت ) ) ) وَنَقَلَ أبو دَاوُد فِيمَنْ أَعْطَى بَعْضَ وَلَدِهِ مَالًا لِيُسَوِّيَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ اقْتَرَضَهُ ثُمَّ مَاتَ قال ما وَجَدُوهُ بِعَيْنِهِ فَهُوَ ما لهم عليه وما اسْتَهْلَكَهُ فَلَا يَكُونُ لِلْوَلَدِ على أَبِيهِمْ دَيْنٌ وكان قال قبل ذلك يَسْقُطُ عن الْمَيِّتِ دَيْنُ وَلَدِهِ وَالْأُمُّ كَأَبٍ في تَسْوِيَةٍ فَقَطْ نَصَّ عليه وفي الْإِفْصَاحِ وَالْوَاضِحِ وَغَيْرِهِمَا وَرُجُوعٍ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ قَالَهُ في الْمُوجَزِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي يَعْقُوبُ وَالشَّيْخُ وَقِيلَ وَتَمْلِكُ وَنُصُوصُهُ لَا تَتَمَلَّكُ وَلَا تَتَصَدَّقُ قال وَهِيَ أَحَقُّ بِالْبِرِّ منه وَيُتَوَجَّهُ رِوَايَةً مُخَرَّجَةً وَمِنْ رِوَايَةِ ثُبُوتٍ وِلَايَةٌ لِجَدٍّ وَإِجْبَارُهُ أَنْ يَكُونَ كَأَبٍ في كل شَيْءٍ ما لم يُخَالِفْ غ ( ( ( ع ) ) ) كالمر ( ( ( كالعمريتين ) ) ) بين وَهَدِيَّةٌ كَهِبَةٍ وَكَذَا صَدَقَةٌ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ وَحَنْبَلٌ لَا رُجُوعَ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِمَا لَا يُعْتَبَرُ في الْهَدِيَّةِ قَبُولٌ لِلْعُرْفِ بِخِلَافِ الْهِبَةِ وَوِعَاءُ هَدِيَّةٍ كَهِيَ مع عُرْفٍ وَمَنْ أَهْدَى لِيُهْدَى إلَيْهِ أَكْثَرُ فَنَقَلَ صَالِحٌ أَنَّ أَبَاهُ ذَكَرَ قَوْلَ الضَّحَّاكِ لَا بَأْسَ بِهِ لِغَيْرِ النبي عليه السَّلَامُ
وَنَقَلَ أبو الْحَارِثِ فِيمَنْ سَأَلَ الْحَاجَةَ فَسَعَى معه فيها فيهدى له قال إنْ كان شَيْءٌ من الْبِرِّ وَطَلَبَ الثَّوَابَ كَرِهْته له وَنَقَلَ صَالِحٌ فِيمَنْ رَدَّ الْوَدِيعَةَ فيهدى له إنْ عَلِمَ أَنَّهُ لِأَدَاءِ أَمَانَتِهِ لم يُقْبَلْ إلَّا أَنْ يُكَافِئَهُ وَنَقَلَ يَعْقُوبُ لَا يَنْبَغِي لِلْخَاطِبِ إذَا خَطَبَ لِقَوْمٍ أَنْ يَقْبَلَ لهم هَدِيَّةً فَهَاتَانِ رِوَايَتَانِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا التَّحْرِيمَ قال وهو الْمَنْقُولُ عن السَّلَفِ وَالْأَئِمَّةِ الْأَكَابِرِ قال وَرَخَّصَ فيه بَعْضُ الْمُتَأَخِّرِينَ جَعَلَهُ من بَابِ الْجَعَالَةِ
وقال أبو دَاوُد بَابُ الْهَدِيَّةِ لِلْحَاجَةِ ثُمَّ روى من رِوَايَةِ الْقَاسِمِ وَحَدِيثُهُ حَسَنٌ عن أبي أمامه مَرْفُوعًا من شَفَعَ لِأَخِيهِ شَفَاعَةً فَأَهْدَى له هَدِيَّةً فَقَدْ أتى بَابًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) قلت إذا كان في الدين ففي العين بطريق أولى وأحرى قال في الكافي قاله بعضه أصحابنا وهذا إذا صار إلى الأب بغير تمليك ولا عقد معاوضة فأما إن صار إليه بنوع من ذلك فليس له الأخذ قولا واحدا والله أعلم
والرواية الثانية ليس له أخذه وهو ظاهر ما قدمه في الكافي فيحتمل أن تكون هذه الرواية على القول بعدم الثبوت وهو بعيد فهذه خمس عشرة مسألة
____________________
1-
(4/495)
عَظِيمًا من أَبْوَابِ الرِّبَا
وكان الزَّجَّاجُ أَدَّبَ الْقَاسِمَ بن عُبَيْدِ اللَّهِ فلما تَوَلَّى الْوَزَارَةَ كان وَظِيفَتُهُ عَرْضَ الْقِصَصِ وَقَضَاءَ الْأَشْغَالِ وَيُشَارِطُ وَيَأْخُذُ ما مكنه ( ( ( أمكنه ) ) ) قال ابن الْجَوْزِيِّ في الْمُنْتَظِمِ يَجِبُ على الْوُلَاةِ إيصَالُ قِصَصِ أَهْلِ الْحَوَائِجِ فَإِقَامَةُ من يَأْخُذُ الْجُعْلَ على هذا حَرَامٌ فَإِنْ كان الزَّجَّاجُ لَا يَعْلَمُ ما في هذا فَهُوَ جَهْلٌ وَإِلَّا فَحِكَايَتُهُ في غَايَةِ الْقُبْحِ فَنَعُوذُ بِاَللَّهِ من قِلَّةِ الْفِقْهِ وَيُتَوَجَّهُ احْتِمَالٌ وَلَعَلَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ إنْ وَجَبَ عليه حَرُمَ وَإِلَّا فَلَا وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَعْلَمُ
____________________
(4/496)
= كتاب الوصايا
تَصِحُّ مُطْلَقَةً وَمُقَيَّدَةً من مُكَلَّفٍ قال في الْكَافِي لم يُعَايِنْ الْمَوْتَ وش قال لِأَنَّهُ لَا قَوْلَ له وَالْوَصِيَّةُ قَوْلٌ وَلَنَا خِلَافٌ هل تُقْبَلُ التَّوْبَةُ ما لم يُعَايِنْ الْمِلْكَ أو مادام مكلفا أو ما لم يغر غر فيه أقول ( ( ( أقوال ) ) ) م 1 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كِتَابُ الْوَصَايَا مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَلَنَا خِلَافٌ هل تُقْبَلُ التَّوْبَةُ ما لم يُعَايِنْ الْمِلْكَ أو ما دَامَ مُكَلَّفًا أو ما لم يغر غر فيه ثَلَاثَةُ أَقْوَالٍ
أَحَدُهَا تُقْبَلُ ما لم يغر غر لِمَا رَوَى الْإِمَامُ أَحْمَدُ وَالتِّرْمِذِيُّ وابن حِبَّانَ في صَحِيحِهِ من حديث ابْنِ عُمَرَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال إنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقْبَلُ تَوْبَةَ الْعَبْدِ ما لم يغر غر قال ابن رَجَبٍ في كِتَابِ اللَّطَائِفِ فَمَنْ تَابَ قبل أَنْ يغر غر قُبِلَتْ تَوْبَتُهُ وَقَدَّمَهُ لِأَنَّ الرُّوحَ تُفَارِقُ الْقَلْبَ عِنْدَ الْغَرْغَرَةِ فَلَا يَبْقَى له نِيَّةٌ وَلَا قَصْدٌ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي تُقْبَلُ ما لم يُعَايِنْ الْمَلَكَ وهو قَوْلُ الْحَسَنِ وَمُجَاهِدٍ وَغَيْرِهِمَا
وقد خَرَّجَ ابن ماجة عن أبي مُوسَى قال سَأَلْت النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم مَتَى تَنْقَطِعُ مَعْرِفَةُ الْعَبْدِ من الناس قال إذَا عَايَنَ يَعْنِي الْمِلْكَ وَرَوَى ابن أبي الدُّنْيَا بِإِسْنَادِهِ عن عَلِيٍّ قال لَا يَزَالُ الْعَبْدُ في مثلة ( ( ( مهلة ) ) ) من التَّوْبَةِ ما لم يَأْتِهِ مَلَكُ الْمَوْتِ يَقْبِضُ رُوحَهُ فإذا نَزَلَ مَلَكُ الْمَوْتِ فَلَا تَوْبَةَ حِينَئِذٍ وَبِإِسْنَادِهِ عن ابْنِ عُمَرَ قال التَّوْبَةُ مَبْسُوطَةٌ ما لم يَنْزِلْ سُلْطَانُ الْمَوْتِ وروي في كِتَابِ الْمَوْتِ عن أبي مُوسَى قال إذَا عَايَنَ الْمَيِّتُ الْمَلَكَ ذَهَبَتْ الْمَعْرِفَةُ
وَعَنْ مُجَاهِدٍ نَحْوُهُ وَقَدَّمَهُ ابن حَمْدَانَ في آدَابِ الرِّعَايَتَيْنِ وَنِهَايَةِ الْمُبْتَدِينَ في أُصُولِ الدِّينِ وَالْمُصَنِّفُ في الْآدَابِ الْكُبْرَى وَالْوُسْطَى وَالشَّيْخُ عبد اللَّهِ كُتَيْلَةُ في كِتَابِ الْعُدَّةِ
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ تُقْبَلُ تَوْبَتُهُ ما دَامَ مُكَلَّفًا وهو قَوِيٌّ وَالصَّوَابُ قَبُولُهَا ما دَامَ عَقْلُهُ
____________________
1-
(4/497)
وفي ( ( ( ثابتا ) ) ) مسلم وَغَيْرُهُ يا رسول الله أي الصدقة أفضل قال أن تصدق وأنت تصحيح شحيح تخشى الفقر وتأمل الغنى حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا إلا وقد كان لفلان ومعنى بلغت الحلقوم بلغت الروح قال في شرح مسلم إما من عنده أو حكاية عن الخطابي والمراد قاربت بلوغ الحلقوم إذ لو بلغته حقيقة لم تصح وصيته ولا صدقته ولا شيء من تصرفاته باتفاق الفقهاء
وَقِيلَ غَيْرِ سَفِيهٍ وَمَنْ بَالِغٍ عَشْرًا في الْمَنْصُوصِ وفي مُمَيِّزٍ رِوَايَتَانِ م 1 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + ثابتا وإلا فلا
وقد ذكر المصنف في أول الباب الذي يلى هذا ما يتعلق بمن تحقق أنه يموت سريعا وتأتي هذه الأقوال استطرادا في كتاب الجنايات والأقوال الثلاثة قريب بعضها من بعض ( ( ( معتقل ) ) ) وقد ( ( ( لسانه ) ) ) ذكرها ( ( ( بإشارة ) ) ) ابن ( ( ( مفهومة ) ) ) حمدان وغيره
مَسْأَلَةٌ 2 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + قَوْلُهُ وفي مُمَيِّزٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
يَعْنِي إذَا لم يُجَاوِزْ الْعَشْرَ وَأَطْلَقَهُمَا أبو بَكْرٍ عبد الْعَزِيزِ وَصَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرُهُمْ
إحْدَاهُمَا لَا يَصِحُّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَصَاحِبِ الْوَجِيزِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ قال ابن أبي مُوسَى لَا تَصِحُّ وَصِيَّةُ الْغُلَامِ لِدُونِ عَشْرٍ وَلَا إجَازَتُهُ قَوْلًا وَاحِدًا وَاخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الْحَارِثِيُّ وَتَبِعَهُ في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ هذا الْأَشْهَرُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قال الْقَاضِي وأبو الْخَطَّابِ تَصِحُّ وَصِيَّةُ الصَّبِيِّ إذَا عَقَلَ قال الشَّيْخُ في الْعُدَّةِ وَتَصِحُّ الْوَصِيَّةُ من الصَّبِيِّ إذَا عَقَلَ وَقَطَعَ بِهِ الْبَعْلِيُّ وهو الصَّوَابُ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَقَدَّمَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرُهُمْ قال الْحَارِثِيُّ لم أَجِدْ هذه منصوص ( ( ( منصوصة ) ) ) عن أَحْمَدَ
____________________
1-
(4/498)
لا من معتقل لسانه بإشارة مفهوم نص عليه كقادر ويتوجه فيه وجه وقيل بلى كأخرس وكذا إقراره ونصه يصح بخطه الثابت بإقرار ورثة أو بينة وعكسه ختمها والإشهاد عليها فيخرج فيها رويتان وَنَقَلَ أبو دَاوُد فِيمَنْ كَتَبَ وَصِيَّتَهُ وَأَشْهَدَ عليها وَمَعَهُ أخوه فقال وَصِيَّتِي على مِثْلِ وَصِيَّتِك ليس ذَا بِشَيْءٍ وَنَقَلَ أَيْضًا ما أَدْرِي ثُمَّ قال لِلسَّائِلِ من وَرِثَهُ قال أنا قال فَأَنْفِذْهَا
وَتَتَوَجَّهُ الصِّحَّةُ مع عِلْمِهِ ما فيها وَإِلَّا فَالرِّوَايَتَانِ وَتَصِحُّ مِمَّنْ لَا وَارِثَ له وَقِيلَ وَمَعَ ذِي رَحِمٍ بِمَالِهِ وَعَنْهُ بِثُلُثِهِ فَعَلَى الْأَوْلَى لو وَرِثَهُ زَوْجٌ أو زَوْجَةٌ ور ( ( ( ورد ) ) ) بَطَلَتْ بِقَدْرِ فَرْضِهِ من ثُلُثَيْهِ فَيَأْخُذُ الْوَصِيُّ الثُّلُثَ ثُمَّ ذُو الْفَرْضِ من ثُلُثَيْهِ ثُمَّ يُتَمِّمُ الْوَصِيَّةَ مِنْهُمَا وَقِيلَ لَا يُتَمِّمُ كَوَارِثٍ بِفَرْضٍ وَرَدَّ وَعَلَيْهَا بَيْتُ الْمَالِ جِهَةُ مَصْلَحَةٍ لَا وَارِثَ وَلَوْ وَصَّى أَحَدُهُمَا الآخر ( ( ( لآخر ) ) ) فَلَهُ على الْأُولَى كُلُّهُ إرْثًا وَوَصِيَّةً وَقِيلَ لَا تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ وَعَلَى الثَّانِيَةِ ثُلُثُهُ وَصِيَّةً ثُمَّ فَرْضُهُ وَالْبَقِيَّةُ لِبَيْتِ الْمَالِ
وَتُسْتَحَبُّ مع غنانه ( ( ( غناه ) ) ) عُرْفًا وقال الشَّيْخُ مع فَضْلِهِ عن غِنَى وَرَثَتِهِ بِخُمُسِهِ وَقِيلَ بِثُلُثِهِ وفي الْإِفْصَاحِ يُسْتَحَبُّ بِدُونِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ بخمسة لِمُتَوَسِّطٍ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ أَنَّهُ من مَلَكَ فَوْقَ أَلْفٍ إلَى ثُلُثِهِ وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ إنْ لم يَكُنْ لهم مَالٌ كَثِيرٌ أَلْفَانِ أو ثَلَاثَةٌ أَوْصَى بِالْخُمُسِ ولم يُضَيِّقْ على وَرَثَتِهِ وَإِنْ كان مَالٌ كَثِيرٌ فَبِالرُّبُعِ أو الثُّلُثِ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ دُونَ أَلْفٍ فَقِيرٌ لَا يُوصِي بِشَيْءٍ
قال أَصْحَابُنَا فَقِيرٌ وَيُكْرَهُ لِفَقِيرٍ قال جَمَاعَةٌ وَارِثُهُ مُحْتَاجٌ قال في التَّبْصِرَةِ رَوَاهُ ابن مَنْصُورٍ وَأَطْلَقَ في الْغُنْيَةِ اسْتِحْبَابَ الْوَصِيَّةِ بِالثُّلُثِ لِقَرِيبٍ فَقِيرٍ لَا يَرِثُ فَإِنْ كان غَنِيًّا فَلِمِسْكِينٍ وَعَالِمٍ وَدَيِّنٍ قَطَعَهُ عن السَّبَبِ الْقَدَرُ وَضَيَّقَ الْوَرَعُ عليهم الْحَرَكَةَ فيه وَانْقَلَبَ السَّبَبُ عِنْدَهُمْ فَتَرَكُوهُ وَوَثِقُوا بِالْحَقِّ وَاشْتَاقَتْ أَقْسَامُهُمْ إلَيْهِ بِلَا تَبِعَةٍ وَلَا عُقُوبَةٍ طُوبَى لِمَنْ أَنَالَهُمْ أو خَدَمَهُمْ أو أَمَّنَ على دُعَائِهِمْ أو أَحْسَنَ الْقَوْلَ فِيهِمْ لِأَنَّهُمْ أَهْلُ اللَّهِ وَخَاصَّتُهُ
فَهَلْ يُدْخَلُ على الْمَلِكِ إلَّا بِخَاصَّتِهِ وَكَذَا قَيَّدَ في الْمُغْنِي اسْتِحْبَابَهَا لِقَرِيبٍ بِفَقْرِهِ مع أَنَّ دَلِيلَهُ يَعُمُّ وَعَنْهُ تَجِبُ لِقَرِيبٍ لَا يَرِثُهُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وفي التَّبْصِرَةِ عنه وَلِلْمَسَاكِينِ وَوُجُوهِ الْبِرِّ وَسَبَقَ قبل الْفَصْلِ الْآخِرِ في الْوَقْفِ ما يَتَعَلَّقُ بهذا
____________________
(4/499)
و لا يَجُوزُ لِوَارِثِهِ بِثُلُثِهِ وَلَا بِأَكْثَرَ منه لِغَيْرِهِ نَصَّ عليه
وفي التَّبْصِرَةِ يُكْرَهُ وَعَنْهُ في صِحَّتِهِ من كل مَالِهِ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَيَصِحُّ على الْأَصَحِّ بِإِجَازَةِ الْوَرَثَةِ لَهُمَا بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي كَالرَّدِّ وَعَنْهُ وَقَبْلَهُ في مَرَضِهِ خَرَّجَهَا الْقَاضِي أبو حَازِمٍ من إذْنِ الشَّفِيعِ في الشِّرَاءِ ذَكَرَهُ في النَّوَادِرِ وأختاره صَاحِبُ الرِّعَايَةِ وَشَيْخُنَا وَهِيَ تَنْفِيذٌ لِصِحَّتِهَا بِلَفْظِهَا وَبِقَوْلِهِ أَمْضَيْت فَلَا يَرْجِعُ مُجِيزُ وَالِدٍ وَوَلَاؤُهُ لِلْمُوصِي وَيَلْزَمُ بِغَيْرِ قَبُولِهِ وَقَبْضِهِ وَلَوْ من سَفِيهٍ وَمُفْلِسٍ وَمَعَ كَوْنِهِ وفقا ( ( ( وقفا ) ) ) على مُجِيزِهِ وَمَعَ جَهَالَةِ الْمُجَازِ وَيُزَاحَمُ بِمُجَازٍ لِثُلُثِهِ لِلَّذِي لم يُجَاوِزْهُ لِقَصْدِهِ تَفْضِيلَهُ كجعله ( ( ( كجمله ) ) ) الزَّائِدِ لِثَالِثٍ وَكَوَصِيَّةٍ بِمِائَةٍ وَبِمِائَتَيْنِ وَثَلَاثِمِائَةٍ فَنِصْفٌ وَثُلُثٌ من خَمْسَةٍ لِرَبِّ النِّصْفِ ثَلَاثَةٌ وَلِلْآخَرِ سَهْمَانِ نَقَلَهُ أبو الْحَارِثِ
أَجَازُوا أو رَدُّوا بِخِلَافِ وَصِيَّتِهِ بِمَالِهِ وَبِمِثْلِهِ لِوَاحِدٍ وَبِمَالِهِ لِآخَرَ إنْ سَلَّمَ لِعَدَمِ تَصَوُّرِ صِحَّةِ الزَّائِدِ وَالنِّصْفُ يَصِحُّ إنْ اجازوا وَقِيَاسُ الْمَذْهَبِ يُقَسَّمُ الْمَالُ مع الْإِجَازَةِ وَالثُّلُثُ مع الرَّدِّ ثُلُثَانِ وَثُلُثٌ وَيَأْتِي في عَمَلِ الْوَصَايَا وَعَنْهُ هِبَةٌ مبتداه وَأَطْلَقَهَا أبو الْفَرَجِ وَخَصَّهَا في الِانْتِصَارِ بِالْوَارِثِ فَيَنْعَكِسُ الْحُكْمُ وَلَا يُزَاحِمُ بِمُجَاوِزٍ لِبُطْلَانِهِ
وأجازته في مَرَضِهِ من راس الْمَالِ في أحتمال في الِانْتِصَارِ وقال غَيْرُهُ من ثُلُثِهِ كَمُحَابَاةِ صَحِيحٍ في بَيْعِ خِيَارٍ ثُمَّ مَرِضَ زَمَنَهُ وَأَذِنَ في قَبْضِ هِبَةٍ لَا خِدْمَتِهِ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ مَالًا مَتْرُوكًا وَمَنْ أَجَازَهَا بِجُزْءٍ مُشَاعٍ وقال ظَنَنْت قله الْمَالِ قُبِلَ لِأَنَّهُ الْأَصْلُ وَحَلَفَ وَرَجَعَ بِزَائِدٍ على ظَنِّهِ وَقِيلَ لَا كما لو قال الْمُجَازُ عَيْنًا أو مَبْلَغًا مُقَدَّرًا وَظَنَّ بَقِيَّةَ الْمَالِ كَثِيرًا وَفِيهِ وَجْهٌ قال شَيْخُنَا وَإِنْ قال ظَنَنْت قِيمَتَهُ أَلْفًا فَبَانَ أَكْثَرَ قُبِلَ وَلَيْسَ نَقْصًا لِلْحُكْمِ بِصِحَّةِ الْإِجَازَةِ ببينه أو إقْرَارٍ قال وَإِنْ أَجَازَ وقال أَرَدْت أَصْلَ الْوَصِيَّةِ قُبِلَ وَلَهُ الرُّجُوعُ في وَصِيَّتِهِ نَحْوُ فَسَخْت أو هو لِوَرَثَتِي أو ما أَوْصَيْت بِهِ لِزَيْدٍ فَلِعَمْرٍو نَصَّ عليه وَلَوْ أَوْصَى بِهِ لِعَمْرٍو ولم يَرْجِعْ فَبَيْنَهُمَا وَقِيلَ لِلثَّانِي وَنَقَلَ الاثرم يُؤْخَذُ بِآخِرِ الْوَصِيَّةِ
وفي التبصره لِلْأَوَّلِ وَأَيُّهُمَا مَاتَ فَهُوَ لِلْآخَرِ وَإِنْ وَصَّى بِثُلُثِهِ ثُمَّ بِثُلُثِهِ لِآخَرَ فَمُتَغَايِرَانِ وفي الرَّدِّ يُقَسَّمُ الثُّلُثُ بَيْنهمَا وَلَوْ رَهَنَهُ أو كَاتَبَهُ أو دَبَّرَهُ أو أَوْجَبَهُ في بَيْعٍ أو هِبَةٍ فلم يُقْبَلْ أو عَرَضَهُ لِبَيْعٍ أو رَهْنٍ أو وصي بِبَيْعِهِ أو هِبَتِهِ أو خَلَطَهُ بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ
____________________
(4/500)
أو أَزَالَ اسْمَهُ أو زَالَ هو أو بَعْضُهُ فَرُجُوعٌ كَبَيْعٍ وَهِبَةٍ
وَقِيلَ لَا كَإِيجَارِهِ وَتَزْوِيجِهِ وَلُبْسِهِ وَسُكْنَاهُ وَكَوَصِيَّتِهِ بِثُلُثِ مَالِهِ فَيَتْلَفُ أو يَبِيعُهُ ثُمَّ يَمْلِكُ مَالًا وَإِنْ جَحَدَهُ أو خَلَطَ صبرة ( ( ( بصرة ) ) ) موصي بِقَفِيزٍ منها بِغَيْرِهَا بِخَيْرٍ وَقِيلَ مُطْلَقًا أو عَمِلَ الثَّوْبَ قَمِيصًا أو الْخُبْزَ فَتِيتًا أو نَسَجَهُ أو ضَرَبَ النَّقْرَةَ أو ذَبَحَ الشَّاةَ أو بَنَى أو غَرَسَ فَوَجْهَانِ م 3 5 وَذَكَرَهُمَا أبن رَزِينٍ في وَطْئِهِ وإن بنى فيها وارث وخرجت من ثلثه فقيل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 5 قَوْلُهُ وَإِنْ جَحَدَهُ أو خَلَطَ صُبْرَةَ موصي ( ( ( موص ) ) ) يقصير ( ( ( بقفيز ) ) ) منها بِغَيْرِهَا بِخَيْرٍ وَقِيلَ مُطْلَقًا أو عَمِلَ الثَّوْبَ قَمِيصًا أو الْخُبْزَ فَتِيتًا او نَسَجَهُ أو ضَرَبَ النَّقْرَةَ أو ذَبَحَ الشَّاةَ أو بَنَى أو غَرَسَ فَوَجْهَانِ أنتهى في هذا الْجُمْلَةِ مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 3 إذَا جَحَدَ الْوَصِيَّةَ فَهَلْ يَكُونُ رُجُوعًا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا ليس بِرُجُوعٍ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وهو الصَّوَابُ
والوجه ( ( ( الوجه ) ) ) الثَّانِي هو رُجُوعٌ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَقَيَّدَ الْخِلَافَ بِمَا إذَا عَلِمَ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ مُرَادُ من أَطْلَقَ
المسائلة الثَّانِيَةُ - 4 إذَا خَلَطَ الصُّبْرَةَ الْمُوصَى بفقير ( ( ( بقفيز ) ) ) منها بِغَيْرِهَا بِخَيْرٍ منها فَهَلْ يَكُونُ ذلك رُجُوعًا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يَكُونُ رُجُوعًا وهو الصَّحِيحُ قال في الْهِدَايَةِ فَإِنْ أَوْصَى بِطَعَامٍ لخلطه ( ( ( فخلطه ) ) ) بِغَيْرِهِ لم يَكُنْ رُجُوعًا وَبِهِ قَطَعَ في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَشَرْحِ أبن منجا وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ أبن رَزِينٍ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ ولم يُقَيِّدْهُ أَكْثَرُهُمْ بِالْخَيْرِيَّةِ بَلْ أَطْلَقُوا فَشَمِلَ الْخَيْرِيَّةَ وَغَيْرَهَا وَصَرَّحَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ أبن رَزِينٍ وَالْحَاوِي فَقَالُوا سَوَاءٌ كان دُونَهُ أو مثله أو خَيْرًا منه
____________________
1-
(4/501)
يَرْجِعُ بِقِيمَةِ الْبِنَاءِ وَقِيلَ لَا م 6 وَيَضْمَنُ ما نَقَضَهَا وَإِنْ جَهِلَ الْوَصِيَّةَ فَلَهُ قِيمَتُهُ غَيْرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يكون رجوعا اختاره صاحب البلغة والرعايتين والحاوي ويأتي كلامهما قال الحارثي وهو مفهوم إيراد القاضي في المجرد انتهى
وصرحوا بالخيرية وصححه الناظم فيما إذا خلطه بمثله وأطلقهما في القاعدة الثانية والعشرين وقال هما مبنيان على أن الخلط هل هو استهلاك أو اشتراك فإن قلنا هو اشترك لم يكن رجوعا وإلا كان رجوعا انتهى
قلت الصحيح من المذهب أن الخلط اشتراك فيكون موافقا لما قاله في المغني والكافي والمقنع والمحرر وغيرهم فلا يكون رجوعا وقال في الرعايتين والحاوي الصغير وإن وصى بقفيز منها ثم خلط بخير منها فقد رجع وإلا فلا وزاد في الكبرى قلت إن خلطها بأردأ منها صفة فقد رجع وإن خلطها بمثلها في الصفة فلا انتهى
وقال في البلغة ولو أوصى له بقفيز من صبرة ثم خلطها بغيرها لم يكن رجوعا إلا أن يخلطها بخير منها فيكون رجوعا انتهى
تنبيه تلخص أن صاحب الهداية والمذهب والخلاصة والمغني والكافي والمقنع والمحرر والشرح وابن رزين وابن منجا والحارثي وغيرهم قالوا لم يكن ذلك رجوعا ولم يقيده البعض بالخيرية ولا عدمها وقيده البعض كما تقدم والإطلاق موافق للقول الثاني الذي ذكره المصنف بالنسبة إلى التقييد وعدمه وقيده صاحب البلغة والرعايتين والحاوي وغيرهم بالخيرية وهو موافق لما قدمه المصنف في تقديم المصنف الخيرية على الإطلاق مع أن الذي أطلقوا أكثر الأصحاب الذين قيدوا أقل وهو صاحب البلغة وتبعه ابن حمدان وصاحب الحاوي شيء والله أعلم
بل الأولى له أن يجعل محل الخلاف المطلق مع الإطلاق ويقدمه ويجعل التقيد بالخيرية طريقة يؤخره عكس ما عمل والظاهر أنه تابع صاحب التلخيص وترجح عنده فقدمه
المسألة الثالثة 5 إذا عمل الثوب قميصا والخبز فتيتا أو نسج الغزل أو ضرب النقرة أو ذبح الشاة أو بنى أو غرس فهل يكون ذلك رجوعا أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في
____________________
1-
(4/502)
مَقْلُوعٍ وَإِنْ زَادَ فيه عِمَارَةً فَفِي أَخْذِهَا وَجْهَانِ م 7
قال في التَّبْصِرَةِ لَا يَأْخُذُ نَمَاءً مُنْفَصِلًا وفي مُتَّصِلٍ وَجْهَانِ وَهِيَ كَبَيْعٍ فِيمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + الرعايتين والحاوي والفائق وأطلقه في الكافي والنظم في البناء والغرس
أحدهما يكون رجوعا وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وصححه في التصحيح فيما إذا جعل الخبز فتيتا ونسج الغزل ونحوه مما ذكره المقنع وجزم به في الوجيز وصححه في النظم في غير البناء والغرس وقدمه في الكافي وغيرهما وصححه الحارثي فيهما وصحح في المحرر فيما إذا ( ( ( يتبع ) ) ) أزال ( ( ( العين ) ) ) اسمه فطحن الحب ونسج الغزل أنه رجوع
والوجه الثاني لا يكون رجوعا اختاره أبو الخطاب وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب وغيرهم قال في الخلاصة لا يكون رجوعا في الأصح
مسالة 6 قوله أن بنى فيها وارث وخرجت من ثلثة فقيل يرجع بقيمة البناء
أحدهما يرجع على الموصي له بقيمة البناء قدمه في الرعاية الكبرى قلت الصواب انه باق على ملك الوارث ولا يلزم الموصي له دفع قيمة البناء هذا إذ لم يعلم الوارث أنه يخرج من الثلث فإن كان يعلم فهو قريب من التصرف في ملك غيره بغير إذنه والله أعلم
والوجه الثاني لا يرجع وعليه أرش ما نقص من الدار عما كانت عليه قبل عمارته قلت الذي ينبغي أنه يرجع عليه بالأرش قولا واحدا ولذا لم يذكر المصنف وإنما محل الخلاف في الرجوع بقيمة بناء والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ وَإِنْ زَادَ فيه عِمَارَةً يَعْنِي الْمُوصِي فَفِي أَخْذِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَأْخُذُهُ الْمُوصَى له قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَأْخُذُهُ الْوَرَثَةُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وهو الصَّوَابُ فَهَذِهِ سَبْعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/503)
يتبع العين وَنَقَلَ ابن صَدَقَةَ فِيمَنْ وَصَّى بِكَرْمٍ وَفِيهِ جَمَلٌ فَهُوَ لِلْمُوصَى له وَنَقَلَ غَيْرُهُ أن كان يوم وَصَّى بِهِ له فيه جَمَلٌ فَهُوَ له قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَلَا يَلْزَمُ الْوَارِثَ سَقْيُ ثَمَرَةٍ موصي بها لِأَنَّهُ لم يَضْمَنْ تَسْلِيمَ هذه الثَّمَرَةِ الى الْمُوصَى له بِخِلَافِ الْبَيْعِ وَإِنْ قال أن قَدِمَ زَيْدٌ فَلَهُ وَصِيَّةُ عَمْرٍو فَقَدِمَ في حَيَاتِهِ وَقِيلَ وَبَعْدَهَا فَلَهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/504)
باب تبرع المريض
تَبَرُّعُهُ في مَرَضِ مَوْتِهِ الْمَخُوفِ وقال في الِانْتِصَارِ في التَّيَمُّمِ أو غَيْرُ مَخُوفٍ بِنَحْوِ هِبَةٍ وَمُحَابَاةٍ وَقِيلَ وَكِتَابَةٍ كَوَصِيَّةٍ وَاخْتَلَفَ فيها كَلَامُ أبي الْخَطَّابِ وَكَذَا وَصِيَّتُهُ بِكِتَابَتِهِ وَإِطْلَاقُهَا بِقِيمَتِهِ وَخَرَّجَ ابن عَقِيلٍ وَالْحَلْوَانِيُّ من مُفْلِسٍ رِوَايَةً يَنْفُذُ عِتْقُهُ وَلَوْ عَلَّقَ صَحِيحٌ عِتْقَ عَبْدِهِ فَوُجِدَ شَرْطُهُ في مَرَضِهِ فَمِنْ ثُلُثِهِ في الْأَصَحِّ
المخوف ( ( ( والمخوف ) ) ) كبر سام وَوَجَعِ قَلْبِ وَرِئَةٍ وَإِسْهَالٍ لَا يَسْتَمْسِكُ أو معه دَمٌ وفي الْمُغْنِي أو زَحِيرٌ وَحُمَّى مُطْبِقَةٌ وَقُولَنْجُ وَهَيَجَانُ صَفْرَاءَ أو بَلْغَمٌ وَرُعَافٌ أو قِيَامٌ دَائِمٌ وأبتداء فَالِجٍ وما قَالَهُ طَبِيبَانِ عَدْلَانِ وَقِيلَ أو وَاحِدٌ لِعَدَمٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + وَذَكَرَ ابن رَزِينٍ الْمَخُوفُ عُرْفًا أو بِقَوْلِ عَدْلَيْنِ وَالْمَرَضُ الْمُمْتَدُّ كَسُلٍّ وَجُذَامٍ فَإِنْ قُطِعَ صَاحِبُهُ وَعَنْهُ أو لَا فَمِنْ ثُلُثِهِ وَالْحَاضِرُ الْتِحَامَ قِتَالٍ أو هَيَجَانَ بَحْرٍ وأو وُقُوعَ طَاعُونٍ أو هو أَسِيرُ من عَادَتُهُ الْقَتْلُ وَعَنْهُ أولا أو قَدِمَ لِيَقْتُلَ أو حُبِسَ له كَمَرِيضٍ وَعَنْهُ لَا وَالْحَامِلُ عِنْدَ الطَّلْقِ نَصَّ عليه وَعَنْهُ لِنِصْفِ سَنَةٍ كَمَرِيضٍ حتى تَنْجُوَ من نِفَاسِهَا وَالْأَشْهَرُ مع علم ( ( ( ألم ) ) ) لَا بعض مُضْغَةٍ
وفي الْمُغْنِي ألا مع أَلَمٍ وَحُكْمُ من ذُبِحَ أو أُبِينَتْ حَشْوَتُهُ وَهِيَ أَمْعَاؤُهُ لَا خَرْقُهَا وَقَطْعُهَا فَقَطْ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ كَمَيِّتٍ في حُكْمِهِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ في الْحَرَكَةِ في الطِّفْلِ وفي الْجِنَايَةِ وقال هُنَا لَا حُكْمَ لِعَطِيَّتِهِ وَلَا لِكَلَامِهِ وَمُرَادُهُ أَنَّهُ كَمَيِّتٍ
وَذَكَرَ الشَّيْخُ أَيْضًا في فَتَاوِيهِ أن خَرَجَتْ حَشْوَتُهُ ولم تَبْنِ ثُمَّ مَاتَ وَلَدُهُ وَرِثَهُ وأن أُبِينَتْ فَالظَّاهِرُ يَرِثُهُ لِأَنَّ الْمَوْتَ زَهُوقُ النَّفْسِ وَخُرُوجُ الرُّوحِ ولم يُوجَدْ وَلِأَنَّ الطِّفْلَ يَرِثُ وَيُوَرَّثُ بِمُجَرَّدِ أستهلاله وأن كان لَا يَدُلُّ على حَيَاةٍ أَثْبَتَ من حَيَاةِ هذا
وَظَاهِرُ هذا من الشَّيْخِ أَنَّ من ذُبِحَ ليس كَمَيِّتٍ مع بَقَاءِ رُوحِهِ وَيَأْتِي في الْجِنَايَةِ في أَنَّ قَطْعَ حَشْوَتِهِ أو مَرِيئِهِ أو وَدَجَيْهِ قَتْلٌ وَمَنْ جُرِحَ مُوحِيًا فَكَمَرِيضٍ مع ثَبَاتِ عَقْلِهِ وفي الرِّعَايَةِ وأن فَسَدَ عَقْلُهُ وَقِيلَ أو لَا لم يَصِحَّ وفي التَّرْغِيبِ من قُطِعَ بِمَوْتِهِ كَقَطْعِ حَشْوَتِهِ وَغَرِيقٍ وَمُعَايَنٍ كَمَيِّتٍ
____________________
1-
(4/505)
وَهَذَا يُوَافِقُ ما ذَكَرَهُ هو وَغَيْرُهُ في الْجِنَايَةِ وَسَيَأْتِي وَيَصِحُّ مُعَاوَضَةُ مَرِيضٍ بِثَمَنِ مِثْلِهِ وَعَنْهُ مع وَارِثٍ بِإِجَازَةٍ اخْتَارَهُ في الِانْتِصَارِ لِفَوَاتِ حَقِّهِ من الْمُعَيَّنِ وقال شَيْخُنَا فِيمَنْ اجر الْمَوْقُوفَ لِأَجْنَبِيٍّ كَفُضُولِيٍّ وَمِثْلُهَا وَصِيَّتُهُ لِكُلِّ وَارِثٍ بِمُعَيَّنٍ بِقَدْرِ حَقِّهِ وَيَصِحُّ وَقْفُهُ كَذَلِكَ بِالْإِجَازَةِ لِأَنَّهُ تَحْبِيسٌ وَلَا يَحْصُلُ من الْإِرْثِ
وَيُتَوَجَّهُ الْخِلَافُ في جعله ( ( ( جملة ) ) ) كَهِبَةٍ وَلَوْ كان الْوَارِثُ وَاحِدًا في التي قَبْلَهَا صَحَّ وَهُنَا يُعْتَبَرُ إجَازَتُهُ وَلَا يُؤَثِّرُ إلَّا بَعْدَ مَوْتِ الْوَاقِفِ فَلَوْ مَاتَ الْمَوْقُوفُ عليه قَبْلَهُ ثُمَّ مَاتَ الواقف ( ( ( لواقف ) ) ) وَالْوَقْفُ مُنْجِزٌ صَحَّ في ثُلُثِهِ على الْأَشْهَرِ وَهَلْ لِمَرِيضَةٍ تَزَوَّجَتْ بِدُونِ مَهْرِهَا نَقْصُهُ فيه وَجْهَانِ وَجَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ ليس لها كَإِجَارَتِهَا نَفْسَهَا بِمُحَابَاةٍ م 1 وَيَتَوَجَّهُ فيها كَمَهْرٍ وَزِيَادَةِ مَرِيضٍ على مَهْرِ الْمِثْلِ من ثُلُثِهِ نَصَّ عليه وَعَنْهُ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ تَبَرُّعِ الْمَرِيضِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَهَلْ لِمَرِيضَةٍ تَزَوَّجَتْ بِدُونِ مَهْرِهَا نَقْصُهُ فيه وَجْهَانِ وجزم في التَّرْغِيبِ ليس لها كَإِجَارَتِهَا نَفْسَهَا بِمُحَابَاةٍ انْتَهَى
قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَمَنْ تَزَوَّجَ مَرِيضَةً بِدُونِ مَهْرِ مِثْلِهَا فَهَلْ لها ما نَقَصَ قُلْت يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَهُمَا الْوَجْهَانِ اللَّذَانِ ذَكَرَهُمَا الْمُصَنِّفُ فَإِذَنْ في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ لِأَنَّ الْوَجْهَيْنِ اللَّذَيْنِ ذَكَرَهُمَا ابن حَمْدَانَ إنَّمَا ذَكَرَهُمَا تَخْرِيجًا من عِنْدِهِ لَا أَنَّهُمَا لِلْأَصْحَابِ
إذَا عَلِمَ ذلك فَالصَّوَابُ ليس لها إلَّا ما سَمَّى كما قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تنبيه قوله ومن وَهَبَ أو وَصَّى لِوَارِثٍ فَصَارَ غير وَارِثٍ عِنْدَ الْمَوْتِ صَحَّتْ وَعَكْسُهُ بِعَكْسِهِ اعْتِبَارًا بِالْمَوْتِ انْتَهَى
ناقص ( ( ( ناقض ) ) ) الْمُصَنِّفُ هذا في كِتَابِ الْإِقْرَارِ فقال وَإِنْ أَقَرَّ لِوَارِثٍ فَصَارَ عِنْدَ الْمَوْتِ أَجْنَبِيًّا أو عَكْسَهُ أعتبر بِحَالِ الْإِقْرَارِ لَا الْمَوْتِ على الْأَصَحِّ فَيَصِحُّ في الثَّانِيَةِ دُونَ الْأُولَى ثُمَّ قال وَكَذَا الْحُكْمُ إنْ أَعْطَاهُ وهو غَيْرُ وَارِثٍ ثُمَّ صَارَ وَارِثًا ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ انْتَهَى
فَجَعَلَ الْعَطِيَّةَ كَالْإِقْرَارِ فَاعْتَبَرَ حَالَةَ الْإِقْرَارِ وَجَعَلَ الْهِبَةَ وَهِيَ نَوْعٌ من الْعَطِيَّةِ من
____________________
1-
(4/506)
يستحقها صححها ابن عقيل وغيره قال أحمد كوصية لوارث
قال في الانتصار له لبس ناعم وأكل طيب لحاجته وإن فعله لتفويت الورثة منع وفيه يمنعه إلا بقدر حاجته وعادته وسلمه أيضا لأنه لا يستدرك كإتلافه وجزم به الحلواني وغيره وأبن شهاب قال لأن حق وارثه لم يتعلق بعين ماله ولو قضى بعض غرمائه وتفي تركته ببقيه دينه صح ونصه مطلقا ولا يبطل تبرعه بإقراره بدين في المنصوص ولو باع من أجنبي بمحاباة عبدا قيمته ثلاثون بعشرة فلم يجز الورثة فله ثلثه بالعشرة وثلثه بالمحاباة لنسبتهما من قيمته فصح بقدر النسبة وعنه يصح في نصفه بنصف ثمنه لنسبة الثلث من المحاباة فصح بقدر النسبة
أختاره في المغني والمحرر ولا شيء للمشتري سوى الخيار وعنه يصح البيع ويدفع بقية قيمته عشرة أو يفسخ ولو كان وارثا صح البيع على الأصح في ثلثه ولا محاباة وعلى الثالثة يدفع بقية قيمته عشرين أو يفسخ ولو أفضى الى إقالة في سلم بزيادة أو بأفضل تعينت الوسطى كبيعه قفيز حنطة قيمته ثلاثون بقفيز حنطة قيمته عشرة أو سلفه عشرة في قفيز حنطة ثم أقاله وقيمته ثلاثون في مرضه ولو حابى أجنبيا أخذ شفيعه الوارث بالشفعة في الأصح فصل من وهب أو وصى لوارث فصار غير وارث عند الموت صحت وعكسه بعكسه اعتبارا بالموت فلو وهب مريض ماله لزوجته ولا يملك غيره فماتت قبله عملت بالجبر لقطع الدور فتقول صحت هبته في شيء ورجع إليه بإرثه نصفه ويبقى لورثته المال إلا نصف شيء يعدل شيئين أجبر المال بنصف شيء وقابل وأبسط الشيئين ونصفا خمسة فالشيء الذي صحت فيه الهبة خمسا المال فلورثته أربعة أخماس ماله ولورثتها خمسة (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابِ تَبَرُّعِ الْمَرِيضِ كَالْوَصِيَّةِ فَاعْتَبَرَ الْمَوْتَ وَهَذَا الْمُعْتَمَدُ عليه وكان الْأَوْلَى وَالْأَحْرَى لِلْمُصَنِّفِ أَنْ يَذْكُرَ كَلَامَ صَاحِبِ التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ في بَابِ تَبَرُّعِ الْمَرِيضِ عَقِبَ الْمَسْأَلَةِ لِيُعْلَمَ أَنَّ فيها خِلَافًا لَا يَقْطَعُ في مَكَان بِشَيْءٍ وَيَقْطَعُ بِضِدِّهِ في غَيْرِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/507)
وَلَوْ أَعْتَقَ ذَا رَحِمٍ أو أَعْتَقَ أَمَةً وَتَزَوَّجَهَا عَتَقَ وَتَرِثُهُ في الْمَنْصُوصِ وَكَذَا لو اشْتَرَى من يُعْتَقُ عليه وَعَنْهُ من رَأْسِ مَالِهِ وَيَرِثُهُ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ وَقِيلَ لَا تَصِحُّ من مَدْيُونٍ وَقِيلَ بَلَى وَيُبَاعُ فَعَلَى الْأَوَّلِ لو اشْتَرَى أَبَاهُ وَلَا يَمْلِكُ غَيْرَهُ وَتَرَكَ ابْنًا عَتَقَ ثُلُثُهُ على الْمَيِّتِ وَوَلَاؤُهُ له وَوَرِثَ بِثُلُثِهِ الْحُرِّ ثُلُثَ سُدُسِ بَقِيَّتِهِ من نَفْسِهِ وَلَا وَلَاءَ عليه
وَبَقِيَّةُ ثُلُثَيْهِ يَرِثُهَا الِابْنُ يُعْتَقُ عليه وَلَهُ وَلَاؤُهُ وَيَصِحُّ ظَاهِرًا وَيُحَرَّمُ تَزْوِيجُهُ أَمَتَهُ الْمُعْتَقَةَ حتى يَبْرَأَ وَلَوْ أَعْتَقَ أَمَةً قِيمَتُهَا مِائَةٌ وَلَهُ مِائَتَانِ وَنَكَحَهَا بِمِائَةٍ مَهْرِ مِثْلِهَا صَحَّ عِتْقُهُ ونكاحها ( ( ( ونكاحه ) ) ) وَقِيلَ وَلَهَا الْمَهْرُ وفي إرْثِهَا الْوَجْهَانِ وَيُحَرَّمُ وطئ مُتَّهَبٍ حتى يَبْرَأَ أو يَمُوتَ وفي الْخِلَافِ له التَّصَرُّفُ
وفي الِانْتِصَارِ وَالْوَطْءُ وَلَوْ أَقَرَّ أَنَّهُ أَعْتَقَ في صِحَّتِهِ ذَا رحم ( ( ( رحمه ) ) ) أو مَلَكَ من يُعْتَقُ عليه بِهِبَةٍ أو وَصِيَّةٍ فَمِنْ رَأْسِ مَالِهِ وَوَرِثَا في الْمَنْصُوصِ فِيهِمَا فَلَوْ اشْتَرَى ابْنُهُ بِخَمْسِمِائَةٍ وَيُسَاوِي أَلْفًا فَقَدْرُ الْمُحَابَاةِ من رَأْسِ مَالِهِ وَلَوْ اشْتَرَى من يُعْتَقُ على وَارِثِهِ صَحَّ وَعَتَقَ على وَارِثِهِ وَإِنْ دَبَّرَ ابن عَمِّهِ عَتَقَ وَالْمَنْصُوصُ لَا يَرِثُ وَإِنْ قال أنت حُرٌّ في آخِرِ حَيَاتِي عَتَقَ
وَالْأَشْهَرُ يَرِثُ وَلَيْسَ عِتْقُهُ وَصِيَّةً له فَهُوَ وَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ وَلَوْ عَلَّقَ عِتْقَ عَبْدِهِ بِمَوْتِ قَرِيبِهِ لم يَرِثْهُ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ قال الْقَاضِي لِأَنَّهُ لَا حَقَّ له فيه وَيَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ وَلَوْ ادَّعَى الْهِبَةَ أو الْعِتْقَ في الصِّحَّةِ فَأَنْكَرَ الْوَرَثَةُ قُبِلَ قَوْلُهُمْ نَقَلَهُ مُهَنَّا في الْعِتْقِ وَلَوْ قال وهبتنى زَمَنَ كَذَا صَحِيحًا فَأَنْكَرُوا قُبِلَ قَوْلُهُ وَلَوْ كان مَهْرُهَا عَشَرَةَ آلَافٍ فقالت في مَرَضِهَا مالي عليه إلَّا سِتَّةٌ فَالْقَضَاءُ ما قَضَتْ نَقَلَهُ ابن إبْرَاهِيمَ فصل إذ عَجَزَ ثُلُثُهُ عن عَطَايَا وَوَصَايَا بُدِئَ بِالْعَطَايَا الْأَوَّلَ فَالْأَوَّلَ ثُمَّ بِالْوَصَايَا مُتَقَدِّمُهَا وَمُتَأَخِّرُهَا سَوَاءٌ فَلَوْ تَبَرَّعَ بِثُلُثِهِ ثُمَّ اشْتَرَى أَبَاهُ صَحَّ ولم يُعْتَقْ عليه إذَا قُلْنَا يُعْتَقُ من ثُلُثِهِ وَيُعْتَقُ على وَارِثِهِ ولم يَرِثْ وَعَنْهُ وَيُقَسَّمُ بين الْكُلِّ بِالْحِصَصِ مُطْلَقًا وَعَنْهُ يُقَدَّمُ الْعِتْقُ
وَتُخَالِفُ الْعَطِيَّةُ الْوَصِيَّةَ في أَنَّهُ لَا نملك ( ( ( يملك ) ) ) الرُّجُوعَ فيها وَيَقْبَلُهَا عِنْدَ
____________________
(4/508)
وُجُودِهَا وَيَثْبُتُ مِلْكُهُ من حِينِهَا فإذا خَرَجَتْ من ثُلُثِهِ عِنْدَ مَوْتِهِ تَبَيَّنَّا ثُبُوتَهُ وَإِلَّا فَلَهُ منها بِحَسَبِ خُرُوجِهِ وَنَمَاؤُهَا يَتْبَعُهَا فَلَوْ أَعْتَقَ في مَرَضِهِ عَبْدًا لَا يَمْلِكُ غَيْرَهُ فَكَسَبَ قبل مَوْتِهِ مِثْلَ قِيمَتِهِ دَخَلَهُ الدَّوْرُ
فَنَقُولُ أَبَدًا عَتَقَ منه شَيْءٌ وَلِلْوَرَثَةِ شيآن ( ( ( شيئان ) ) ) مِثْلَا ما عَتَقَ منه وَلَهُ من تسبه ( ( ( كسبه ) ) ) الذي اسْتَحَقَّهُ بِجُزْئِهِ الْحُرِّ شَيْءٌ لِأَنَّهُ هُنَا مِثْلُهُ فَصَارَ الْعَبْدُ وَقِيمَتُهُ يَعْدِلُ أَرْبَعَةَ أَشْيَاءَ فَالشَّيْءُ إذَنْ نِصْفُ الْعَبْدِ فَيُعْتَقُ نِصْفُهُ وَلَهُ نِصْفُ كَسْبِهِ وَلِلْوَرَثَةِ نِصْفُهُمَا
وَالْعَطِيَّةُ كَالْوَصِيَّةِ إلَّا في أَرْبَعَةِ أَشْيَاءَ الْمَذْكُورَةِ وَيَخْرُجُ وصية ثُمَّ وَارِثُهُ لَا حَاكِمَ في الْمَنْصُوصِ ثُمَّ حَاكِمُ الْوَاجِبِ كَحَجٍّ وَغَيْرِهِ وَمِثْلُهُ وَصِيَّةٌ بِعِتْقٍ في كَفَّارَةٍ تَخْيِيرٌ من رَأْسِ مَالِهِ وَتَبَرُّعُهُ من ثُلُثِ بَاقِيهِ وَنَقَلَ ابن إبْرَاهِيمَ في حَجٍّ لم يُوصَ بِهِ وَزَكَاةٍ وَكَفَّارَةٍ من الثُّلُثِ
وَنَقَلَ ابن صَدَقَةَ فِيمَنْ أوصته ( ( ( أوصت ) ) ) في مضرها ( ( ( مرضها ) ) ) لِزَوْجِهَا بِمَهْرِهَا هذه وَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ لَا تَجُوزُ إلَّا بِإِجَازَةِ الْوَرَثَةِ قِيلَ فَأَوْصَتْ وَهِيَ صَحِيحَةٌ قال إنْ كانت صَحِيحَةً جَازَ قال اللَّهُ { فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ } فَإِنْ أَخْرَجَهُ من لَا وِلَايَةَ له من مَالِهِ بِإِذْنٍ أَجْزَأَ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 2 )
وفي الْخِلَافِ وقد قِيلَ لَا يَجُوزُ له إخْرَاجُ الزَّكَاةِ حَيًّا بِلَا أَمْرِهِ فَكَذَا بَعْدَ مَوْتِهِ كَالْأَجْنَبِيِّ فقال لَا نُسَلِّمُ أَنَّ الْأَجْنَبِيَّ لَا يَجُوزُ إخْرَاجُ الزَّكَاةِ عنه بَعْدَ مَوْتِهِ لِقَوْلِهِ في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ لَا يُعْجِبُنِي يَأْخُذُ دَرَاهِمَ لِيَحُجَّ بها إلَّا أَنْ يَكُونَ مُتَبَرِّعًا بِحَجٍّ عن أبيه وَأُمِّهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ فَإِنْ أَخْرَجَهُ من لَا وِلَايَةَ له من مَالِهِ بِإِذْنٍ أَجْزَأَ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى قد قال الْمُصَنِّفُ أَوَّلًا وَيُخْرِجُ وَصِيُّهُ ثُمَّ وَارِثُهُ ثُمَّ حَاكِمٌ الْوَاجِبَ كَحَجٍّ وَغَيْرِهِ فَالْمُخْرِجُ لِلْوَاجِبِ على الْمَيِّتِ إنَّمَا هو هَؤُلَاءِ الثَّلَاثَةُ على التَّرْتِيبِ فَلَوْ أَخْرَجَ الْوَاجِبَ عليه أَجْنَبِيٌّ بِإِذْنِ من له وِلَايَةُ الْإِخْرَاجِ جَازَ وَإِنْ أَخْرَجَهُ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَهِيَ مَسْأَلَةُ الْمُصَنِّفِ فَهَلْ يُجْزِئُ أَمْ لَا أَطْلَقَ فيه الْوَجْهَيْنِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ فَإِنْ أَخْرَجَ أَجْنَبِيٌّ من مَالِهِ
____________________
1-
(4/509)
وأخيه وإن ( ( ( ميت ) ) ) سلمنا ( ( ( زكاة ) ) ) ذلك فالمعني في الأجنبي إنه لَا يخلف الميت بخلاف الوارث فإن قال أدوا الواجب من ثلثي
وقيل أو قال حجوا ( ( ( والصواب ) ) ) أو ( ( ( الإجراء ) ) ) تصدقوا بدئ به ( ( ( ويأتي ) ) ) فإن نفد ثلثه ( ( ( الولاية ) ) ) سقط تبرعه ( ( ( يشابه ) ) ) وقيل يتزاحمان فيه وباقي الواجب من ثلثيه وقيل من رأس ماله وفيدخله الدور فلو كان المال ثلاثين والتبرع عشرة والواجب عشرة جعلت تتمة الواجب شيئا يكون الثلث عشرة إلا ثلث شيء بين الواجب والتبرع
وللواجب خمسة إلا سدس شيء فاضمم الشيء إليه يكن الشيء خمسة وخمسة أسداس شيء يعدل الواجب عشرة . . . . . . . . . . . . الخ الواجب من الثلث ثم انسب كلا من حصة التبرع والورثة من الباقي فخذ منهم تتمة الواجب بقدر النسبة أو أنسب تتمته من الباقي وخذ بقدرها قال في الرَّوْضَةِ وَمَنْ مَاتَ بِطَرِيقِ مَكَّةَ لَزِمَهُ أَنْ يُوصِيَ بِحَجَّةِ الْإِسْلَامِ كَذَا قال وَيَتَوَجَّهُ يَلْزَمُهُ أَنْ يَعْلَمَ بِمَا عليه من وَاجِبٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) عن ميت زكاة تلزمه بإذن وصية أو وارثه أجزأته وإلا فوجهان وكذا لو أخرجها الوارث ثم وصى بإخراجها ولم يعلمه وكذا الحج والكفارة ونحوهما انتهى
والظاهر أن المصنف تابع ابن حمدان في ذلك
قلت أما إذا مات وعليه حج جاز أن يحج عنه بإذن وليه ويجوز بغير إذنه على الصحيح وهو ظاهر ما قدمه المصنف في باب حكم قضاء الصوم اختاره ابن عقيل في فصوله والمجد في شرحه وهي آخر مسألة بيضها فيه وبه قطع في الفائق وقيل لا يصح اختاره أبو الخطاب في الانتصار وهذه المسألة إن لم تدخل في كلام المصنف فهي شبيهة بما قال والصواب الأجزاء والله أعلم
ويأتي في باب الولاية ما يشابه ذلك وقد أطلق المصنف الخلاف فيه أيضا
____________________
1-
(4/510)
فصل إذَا أَعْتَقَ مَرِيضٌ بَعْضَ عَبْدٍ بَقِيَّتُهُ له أو لِغَيْرِهِ أو دَبَّرَهُ أو وَصَّى بِعِتْقِهِ وَثُلُثُهُ يَحْتَمِلُ كُلَّهُ عَتَقَ كُلُّهُ وَيَدْفَعُ قِيمَةَ حَقِّ شَرِيكِهِ وَعَنْهُ يسري في الْمُنْجَزِ خَاصَّةً وَعَنْهُ لَا سِرَايَةَ وَلَوْ مَاتَ قبل سَيِّدِهِ عَتَقَ بِقَدْرِ ثُلُثِهِ
وَقِيلَ كُلُّهُ لِأَنَّ رَدَّ الْوَرَثَةِ هُنَا لَا فَائِدَةَ لهم فيه وَيَنْبَنِي عليه إذَا وَهَبَ عَبْدًا وَأَقْبَضَهُ فَمَاتَ ثُمَّ مَاتَ السَّيِّدُ فَمُؤْنَةُ تَجْهِيزِهِ بِحَسَبِ ذلك قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ قالوا وَلَوْ قال أَعْتَقْت ثُلُثَهُمْ أَقْرَعَ وَلَوْ قال أَعْتَقْت الثُّلُثَ من كل وَاحِدٍ وَاحِدٌ منهم فَكَمَا قال وَلَا قُرْعَةَ
وَلَوْ أَعْتَقَ عَبْدَيْنِ لَا يَمْلِكُ غَيْرَهُمَا فلم يُجِزْ الْوَرَثَةُ عَتَقَ وَاحِدٌ بِقُرْعَةٍ وَتَتِمَّةُ الثُّلُثِ من الْبَاقِي وَإِلَّا عَتَقَ منه بِقَدْرِ الثُّلُثِ فَيَضْرِبُ قِيمَةَ من قَرَعَ من ثَلَاثَةٍ ثُمَّ يَنْسُبُ قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) مِمَّا بَلَغَ فَيُعْتَقُ منه بِنِسْبَتِهِ وَإِنْ أستغرقهما ( ( ( استغرقها ) ) ) دَيْنٌ عليه بِيعَا وَعَنْهُ يُعْتَقُ الثُّلُثُ فَإِنْ الْتَزَمَ وَارِثُهُ بقضائه ( ( ( وبقضائه ) ) ) فَوَجْهَانِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَلَوْ أَعْتَقَ عَبْدَيْنِ لَا يَمْلِكُ غَيْرَهُمَا فَظَهَرَ عليه دَيْنٌ يَسْتَغْرِقُهُمَا بِيعَا فَإِنْ الْتَزَمَ وَارِثُهُ بِقَضَائِهِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى
يَعْنِي فَفِي نُفُوذِ عِتْقِهِمَا وَجْهَانِ وَمَحَلُّهُمَا إذَا كان الْوَارِثُ غَنِيًّا فِيمَا يَظْهَرُ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَقَالَا وَقِيلَ أَصْلُ الْوَجْهَيْنِ إذَا تَصَرَّفَ الْوَرَثَةُ في التَّرِكَةِ بِبَيْعٍ أو غَيْرِهِ وَعَلَى الْمَيِّتِ دَيْنٌ فَقَضَى الدَّيْنَ هل يُنَفَّذُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى وحكى أَصْلُ الْوَجْهَيْنِ في الْكَافِي احْتِمَالَيْنِ
أَحَدُهُمَا يُنَفَّذُ عِتْقُهُمَا وهو الصَّوَابُ لِتَشَوُّفِ الشَّارِعِ اليه وَأَيْضًا لو كان على الْمَيِّتِ دَيْنٌ وَقَضَى من عَيَّنَ ما خَلَّفَ يَصِحُّ واستحقه ( ( ( واستحق ) ) ) الْوَرَثَةُ ذلك على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُنَفَّذُ عِتْقُهُمَا قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ وقد ذَكَرَ ابن رَجَبٍ في الْفَائِدَةِ الثَّانِيَةَ عَشْرَةَ على الْقَوْلِ بِأَنَّ التَّرِكَةَ تَنْتَقِلُ إلَيْهِمْ وهو الصَّحِيحُ لو تَصَرَّفُوا فيها نُفِّذَ على الصَّحِيحِ وَعَلَى الْقَوْلِ بِعَدَمِ النُّفُوذِ يُنَفَّذُ الْعِتْقُ خَاصَّةً وَحَكَى الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ في نُفُوذِ عِتْقِهِمْ مع عَدَمِ الْعِلْمِ بِالدَّيْنِ وَجْهَيْنِ وَأَنَّهُ لَا يُنَفَّذُ مع الْعِلْمِ وَجَعَلَ صَاحِبُ الْكَافِي مَأْخَذَهُمَا أَنَّ حُقُوقَ الْغُرَمَاءِ الْمُتَعَلِّقَةِ بِالتَّرِكَةِ هل يَمْلِكُ الْوَرَثَةُ إسقاطها ( ( ( إسقاطهما ) ) ) بِالْتِزَامِهِمْ الْأَدَاءَ من عِنْدِهِمْ أَمْ لَا انْتَهَى هذه ( ( ( وهذه ) ) ) مَسْأَلَةُ الْمُصَنِّفِ فَهَذِهِ ثَلَاثُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/511)
وَلَوْ أَعْتَقَ أَحَدَهُمَا بِعَيْنِهِ وَتَسَاوَتْ قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) وَخَلَّفَ ابْنَيْنِ فقال أَحَدُهُمَا أبي أَعْتَقَ هذا وقال الْآخَرُ بَلْ أَعْتَقَ هذا عَتَقَ ثُلُثُهُمَا وَلِكُلِّ ابْنٍ سُدُسُ الذي عَيَّنَهُ وَنِصْفُ الْآخَرِ وَكَذَا لو عَيَّنَ الْأَصْغَرُ عِتْقَ أَحَدِهِمَا وَأَطْلَقَهُ الْأَكْبَرُ وَخَرَجَتْ الْقُرْعَةُ لِغَيْرِ الْمُعَيَّنِ وَلَوْ خَرَجَتْ لِلْمُعَيَّنِ عَتَقَ ثُلُثَاهُ فَقَطْ
وَلَوْ أَعْتَقَ ثَلَاثَةَ أَعْبُدٍ فَمَاتَ أَحَدُهُمْ قَبْلَهُ أَقْرَعَ بَيْنَهُمْ كَعِتْقِهِ أَحَدَهُمْ فَإِنْ خَرَجَتْ لِلْمَيِّتِ مَاتَ حُرًّا وتمم ( ( ( وتتم ) ) ) الثُّلُثُ بِقُرْعَةٍ بين الباقيين ( ( ( الباقين ) ) ) وَإِنْ خَرَجَتْ لِأَحَدِهِمَا فَهُمَا تَرِكَتُهُ فَيُعْتَقُ ثُلُثُ قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) وقال الشَّيْخُ يَقْرَعُ بين الْحَيَّيْنِ وَيَسْقُطُ حُكْمُ الْمَيِّتِ كعتقه ( ( ( كعتق ) ) ) أَحَدِ عَبْدَيْهِ غَيْرِ مُعَيَّنٍ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا تَعَيَّنَ الْعِتْقُ في الثَّانِي ذَكَرَهَا الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَإِنْ قال إنْ أَعْتَقْت سَالِمًا فَغَانِمٌ حُرٌّ قُدِّمَ سَالِمٌ وَلَوْ زَادَ في وَقْتَ عِتْقِي له لِئَلَّا يَرِقَّانِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/512)
باب الموصى له
تَصِحُّ لِمَنْ يَصِحُّ تَمْلِيكُهُ وَلِأَهْلِ الذِّمَّةِ ذكره الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَالْمُذْهَبُ وَلِحَرْبِيٍّ كَالْهِبَةِ وفي الْمُنْتَخَبِ يَصِحُّ لِأَهْلِ الذَّمَّةِ وَدَارِ حَرْبٍ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَلِمُكَاتَبِهِ وَلِمُدَبَّرِهِ وَيُقَدَّمُ عِتْقُهُ على وَصِيَّتِهِ لِعَبْدِهِ الْقِنِّ بِمُشَاعٍ وقال الْقَاضِي يُعْتَقُ بَعْضُهُ وَيَمْلِكُ منها بِقَدْرِهِ وَلِأُمِّ وَلَدِهِ كَوَصِيَّتِهِ أَنَّ ثُلُثَ قَرْيَتِهِ وَقْفٌ عليها ما دَامَتْ على وَلَدِهَا نَقَلَهُ المر وذي وأن شَرَطَ عَدَمَ تَزْوِيجِهَا فَفَعَلَتْ وَأَخَذَتْ الْوَصِيَّةَ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ فَقِيلَ تَبْطُلُ وَقِيلَ لَا ( م 1 ) كَوَصِيَّةٍ بِعِتْقِ أَمَتِهِ على شَرْطِهِ ولعبده (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الْمُوصَى له
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ في الْوَصِيَّةِ لِأُمِّ الْوَلَدِ وأن شَرَطَ عَدَمَ تَزْوِيجِهَا فَفَعَلَتْ وَأَخَذَتْ الْوَصِيَّةَ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ فَقِيلَ تَبْطُلُ وَقِيلَ لَا انْتَهَى واطلقهما في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا تَبْطُلُ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو قَوْلُ الْخِرَقِيِّ إذَا وَصَّى لِعَبْدِهِ بِجُزْءٍ من مَالِهِ قال في بَدَائِعِ الْفَوَائِدِ قبل آخِرِهِ بِقَرِيبٍ من كُرَّاسَيْنِ قال في رِوَايَةِ أبي الْحَارِثِ لو دَفَعَ إلَيْهَا مَالًا يَعْنِي الى زَوْجَتِهِ على أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَ مَوْتِهِ فَتَزَوَّجَتْ تَرُدُّ الْمَالَ الى وَرَثَتِهِ انْتَهَى
قال الْمُصَنِّفُ في بَابِ الشُّرُوطِ في النِّكَاحِ وأن أَعْطَتْهُ مَالًا على أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عليها رَدَّهُ إذَا تَزَوَّجَ وَلَوْ دَفَعَ أليها مَالًا على أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَ مَوْتِهِ فَتَزَوَّجَتْ رَدَّتْهُ الى وَرَثَتِهِ نَقَلَهُ أبو الْحَارِثِ انْتَهَى
فَقِيَاسُ هذا النَّصِّ أَنَّ أُمَّ وَلَدِهِ تَرُدُّ ما أَخَذَتْ من الْوَصِيَّةِ إذَا تَزَوَّجَتْ وَتَبْطُلُ الْوَصِيَّةُ بِرَدِّهَا وَاخْتَارَهُ الْحَارِثِيُّ وهو الصَّوَابُ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لَا تَبْطُلُ كَوَصِيَّتِهِ بِعِتْقِ أَمَتِهِ على أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ فَمَاتَ فقالت لَا أَتَزَوَّجُ عَتَقَتْ فإذا تَزَوَّجَتْ لم يَبْطُلْ عِتْقُهَا قَوْلًا وَاحِدًا عِنْدَ الْأَكْثَرِ قال الْحَارِثِيُّ
____________________
1-
(4/513)
بِمُعَيَّنٍ كَمُشَاعٍ فَعَنْهُ كماله وَعَنْهُ يَشْتَرِي وَيُعْتِقُ وَالْمَذْهَبُ لَا يَصِحُّ ( م 2 )
وَعَنْهُ مَنْعُهَا كَقِنٍّ زَمَنَهَا ذَكَرَهُ أبن عَقِيلٍ وَتَصِحُّ وَصِيَّتُهُ له بِنَفْسِهِ أو بِرَقَبَتِهِ وَيُعْتَقُ بِقَبُولِهِ إنْ خَرَجَ من ثُلُثِهِ وَإِلَّا بِقَدْرِهِ وَيَصِحُّ لِعَبْدٍ إنْ مَلَكَ وفي الْوَاضِحِ أولا وَهِيَ لِسَيِّدِهِ ما لم يَكُنْ حُرًّا وَقْتَ مَوْتِ مُوصٍ وَإِنْ عَتَقَ بَعْدَهُ وَقَبْلَ قَبُولِهِ فَالْخِلَافُ وَلَا يَصِحُّ لِعَبْدِ وَارِثِهِ وَقَاتِلِهِ ما لم يَصِرْ حُرًّا وَقْتَ نَقْلِ الْمِلْكِ وَيَصِحُّ لِمُكَاتَبِ وَارِثِهِ وَلِحَمْلٍ عَلِمَ وُجُودَهُ حين الْوَصِيَّةِ بِأَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ من الْوَصِيَّةِ حَيًّا فَإِنْ أَتَتْ بِهِ لِأَكْثَرَ وَلَا وَطْءَ فَوَجْهَانِ ما لم تُجَاوِزْ أَكْثَرَ مُدَّةِ الْحَمْلِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ويحتمل أن ترد إلى الرق ( ( ( بطنك ) ) ) قال وهو الأظهر ونصره
قلت ويحتمل أن تبقى على الحرية ويؤخذ ( ( ( بطنك ) ) ) منها قيمتها مراعاة للحقين ( ( ( بعض ) ) ) ولم ( ( ( حملها ) ) ) أره والله ( ( ( كله ) ) ) أعلم
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وتصح لعبده بمعين كمشاع فعنه كماله وعنه يشتري ويعتق والمذهب لا يَصِحُّ انتهى
المذهب عدم الصحة بلا إشكال وحكي عنه أنه يصح وصرح بهذه الرواية ابن أبي موسى فمن بعده فعلى هذه الرواية هل يكون كماله أو يشتري من الوصية ويعتق أطلق الخلاف
أحدهما يشتري من الوصية ويعتق وما بقي فهو له وهو الصحيح جزم به في الكافي وغيره وقدمه في الرعاية وغيره
والرواية الثانية يكون كما له
مسألة 3 قوله ويصح لِحَمْلٍ عَلِمَ وُجُودَهُ حين الْوَصِيَّةِ بِأَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ من الْوَصِيَّةِ حَيًّا فَإِنْ أَتَتْ بِهِ لِأَكْثَرَ وَلَا وَطْءَ فَوَجْهَانِ ما لم يُجَاوِزْ مُدَّةَ أَكْثَرِ الْحَمْلِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وغيره
أَحَدُهُمَا تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ له إذَا وَضَعَتْهُ لِأَقَلَّ من أَرْبَعِ سِنِينَ وهو الصَّحِيحُ قال في
____________________
1-
(4/514)
وكذا لو ( ( ( وتصح ) ) ) وصى ( ( ( لحمل ) ) ) بِهِ وأن قال أن كان في بطنك ذكر فله كذا وأن كان أنثى فكذا فكانا فلهما ما شرط ولو كان قال أن كان ما في بطنك فلا ( ( ( والكافي ) ) ) لأن أحدهما بعض ( ( ( عجيب ) ) ) حملها لَا كله ( ( ( تصح ) ) ) وقيل ( ( ( الوصية ) ) ) يصح لمن تحمل ( ( ( مشكوك ) ) ) وَلَوْ وَصَّى بِثُلُثِهِ لِأَحَدِ هَذَيْنِ أو قال لِجَارِي أو قَرِيبِي فُلَانٍ بِاسْمٍ مُشْتَرَكٍ لم يَصِحَّ وَعَنْهُ يَصِحُّ كَقَوْلِهِ أَعْطُوا ثُلُثَيْ أَحَدِهِمَا في الْأَصَحِّ فَقِيلَ يُعَيِّنُهُ الْوَرَثَةُ وَقِيلَ بقرعه ( م 4 )
وَجَزَمَ ابن رَزِينٍ بِصِحَّتِهَا لِمَجْهُولٍ وَمَعْدُومٍ وَبِهِمَا وَجَزَمَ ا لشيخ في فَتَاوِيهِ في الصُّورَةِ الْأُولَى بِأَنَّهُ لَا يَصِحُّ وأحتج بِهِ على أَنَّهُ لَا يَصِحُّ رُجُوعُهُ عن احداهما فَعَلَى الْأُولَى لو قال عَبْدِي غَانِمٌ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي وَلَهُ مِائَةٌ وَلَهُ عَبْدَانِ بهذا الِاسْمِ عَتَقَ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ وَلَا شَيْءَ له نَقَلَهُ يَعْقُوبُ وَحَنْبَلٌ وَعَلَى الثَّانِيَةِ هِيَ له من ثُلُثِهِ أختاره أبو بَكْرٍ وَلَوْ وَصَّى بِبَيْعِ عَبْدِهِ لِزَيْدٍ أو لِعَمْرٍو أو لِأَحَدِهِمَا صَحَّ لَا مُطْلَقًا وَلَوْ وَصَّى له بِخِدْمَةِ عَبْدِهِ سَنَةً ثُمَّ هو حُرٌّ فَوَهَبَهُ الْخِدْمَةَ أو رَدَّ عَتَقَ مُنْجَزًا وَذَكَرَ الشَّيْخُ لَا وَإِنْ قَتَلَ الْوَصِيُّ الْمُوصِي وَلَوْ خَطَأً بَطَلَتْ وَلَا تَبْطُلُ وَصِيَّتُهُ له بَعْدَ جَرْحِهِ وقال جَمَاعَةٌ فِيهِمَا رِوَايَتَانِ وَمِثْلُهَا التَّدْبِيرُ فَإِنْ جَعَلَ عِتْقًا بِصِفَةٍ فَوَجْهَانِ ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الوجيز وتصح لحمل تحقق وجوده قبلها وصححه في التصحيح وقطع به في المغني والكافي والشرح وهو عجيب منه إذ الكتاب الذي شرحه حكى الخلاف فيه وأطلقه وعذره أنه تابع الشيخ في المغني وذهل عن كلام المتن وقدمه في الخلاصة
والوجه الثاني لا تصح الوصية له لأنه مشكوك في وجوده ولا يلزم من لحقوق النسب صحة الوصية
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ ولو وصى بثلثه لأحد هذين أو قال لجاري أو قريبي فلان باسم مشترك لم يصح وعنه تصح كقوله أعطوا ثلثي أحدهما في الأصح فقيل يعنيه الورثة وقيل بقرعة انتهى وأطلقهما في القواعد الأصولية
أحدهما يعينه الورثة قطع به في الرعاية الكبرى
والقول الثاني تعين القرعة قطع به ابن رجب في قواعده وهو الصواب
مسألة 5 قوله إن قَتَلَ الْوَصِيُّ الموصى وَلَوْ خَطَأً بَطَلَتْ وَلَا تَبْطُلُ وَصِيَّتُهُ له بَعْدَ جَرْحِهِ وقال جَمَاعَةٌ فِيهِمَا رِوَايَتَانِ وَمِثْلُهَا التَّدْبِيرُ فَإِنْ جَعَلَ عَتَقَا نِصْفُهُ فَوَجْهَانِ
____________________
1-
(4/515)
وَتَصِحُّ لِمَسْجِدٍ وَيُصْرَفُ في مَصْلَحَتِهِ فَلَوْ قال إنْ مِتُّ فَبَيْتِي لِلْمَسْجِدِ أو فَأَعْطُوهُ مِائَةً من مَالِي له تَوَجَّهَ صِحَّتُهُ وَتَصِحُّ بِمُصْحَفٍ لِيُقْرَأَ فيه وَيُوضَعُ بِجَامِعٍ أو مَوْضِعٍ حَرِيزٍ نَصَّ عليه وتصح لِفَرَسٍ حَبِيسٍ ما لم يُرِدْ تَمْلِيكَهُ فَإِنْ مَاتَ فَالْبَقِيَّةُ لِلْوَرَثَةِ لَا لِفَرَسٍ حَبِيسٍ في الْمَنْصُوصِ كَوَصِيَّتِهِ بِعِتْقِ عبد زَيْدٍ فَتَعَذَّرَ أو بِشِرَاءِ عَبْدٍ بِأَلْفٍ أو عبد زَيْدٍ بها في الْمَنْصُوصِ فيه فَاشْتَرَوْهُ بِدُونِهَا وَلَوْ وَصَّى بِعِتْقِ نَسَمَةٍ بِأَلْفٍ فَأَعْتَقُوا نَسَمَةً بِخَمْسِمِائَةٍ لَزِمَهُمْ عِتْقُ أدري ( ( ( أخرى ) ) ) بِخَمْسِمِائَةٍ في الْأَصَحِّ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَإِنْ قال أَرْبَعَةٌ بِكَذَا جَازَ الْفَضْلُ بينهما ( ( ( بينهم ) ) ) ما لم يُسَمِّ ثَمَنًا مَعْلُومًا نَصَّ عليه
وَلَوْ وَصَّى بِعِتْقِهِ وَوَصِيَّةٍ فَأَعْتَقَهُ سَيِّدُهُ أَخَذَ الْعَبْدُ الْوَصِيَّةَ نَقَلَ صَالِحٌ مَعْنَاهُ وَلَوْ وَصَّى بِعِتْقِ عَبْدٍ بِأَلْفٍ اشْتَرَى بِثُلُثِهِ إنْ لم يَخْرُجْ وَلَوْ وَصَّى بِشِرَاءِ فَرَسٍ لِلْغَزْوِ بِمُعَيَّنٍ وَبِمِائَةٍ نَفَقَةً له فَاشْتَرَى بِأَقَلَّ منه فَبَاقِيهِ نَفَقَةٌ لَا إرْثٌ في الْمَنْصُوصِ وَتَصِحُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) انتهى الكلام عن الوجهين
قال في فوائد القواعد إذا قتل المدبر سيده ففيه طريقان
أحدهما بناؤه على الروايتين وهي طريقة القاضي لأنه لم يعلقه على موته بقتله إياه انتهى
قلت وهذا الثاني هو الصواب ولكن قد يقال ليست هذه عين مسألة المصنف وقال في المحرر إذا قتل الموصى له الموصي بعد وصيته بطلت وكذلك التدبير وقال في الرعايتين والحاوي ومن قتل من وصى له بشيء أو من دبره بطلا فقدما ذلك وأطلقا
قلت الصحيح من المذهب عدم العتق والقول بعتقه ضعيف والله أعلم
وقال في المغني والشرح وإذا مات السيد بعد جنايته وقبل استيفائها عتق على كل حال سواء كانت موجبة للمال أو للقصاص لأن صفة العتق وجدت فيه فأشبه ما لو باشره انتهى
ولكن قد يقال إن الجناية على غير سيده في هذه الصورة فهذه خمس مسائل
____________________
1-
(4/516)
لِفَرَسِ زَيْدٍ وأن لم يَقْبَلْهُ وَيَصْرِفُهُ في عَلَفِهِ
وَلَوْ وَصَّى بِشَيْءٍ لِزَيْدٍ وَبِشَيْءٍ لِلْفُقَرَاءِ أو جِيرَانِهِ وَزَيْدٌ منهم لم يُشَارِكْهُمْ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَلِقَرَابَتِهِ وَلِلْفُقَرَاءِ لِقَرِيبٍ فَقِيرٍ سَهْمَانِ ذَكَرَهُ أبو الْمَعَالِي وَيَتَوَجَّهُ تَخْرِيجُ كحم كل صُورَةٍ الى الْأُخْرَى وَلَوْ وَصَّى له وَلِلْفُقَرَاءِ بِثُلُثِهِ فَنِصْفَانِ كُلُّهُ وَلِلَّهِ وَقِيلَ فيه كُلُّهُ له
وَقِيلَ في الْأُولَى كَأَحَدِهِمْ كُلُّهُ وأخوته في وَجْهٍ وَلَوْ وَصَّى لِحَيٍّ وَمَيِّتٍ فَنِصْفُهُ لِلْحَيِّ وَقِيلَ كُلُّهُ مع عِلْمِهِ بِمَوْتِهِ أن لم يَقُلْ بَيْنَهُمَا كَالْمَنْصُوصِ في له وَلِجِبْرِيلَ أو الْحَائِطُ وَلَهُ وللرسوله ( ( ( وللرسول ) ) ) فَنِصْفُ الرَّسُولِ في الْمَصَالِحِ فصل لَا قَبُولَ وَلَا رَدَّ لِمُوصَى له في حَيَاةِ الْمُوصِي وَلَا رَدَّ بَعْدَ قَبُولِهِ وَفِيهِ وَجْهٌ فِيمَا كُيِّلَ أو وُزِنَ وَقِيلَ وَغَيْرِهِ وأن لم يَقْبَلْ فَكَمُتَحَجِّرٍ مَوَاتًا وَيَبْطُلُ بِمَوْتِهِ قبل الْمُوصِي أو رَدِّهِ بَعْدَهُ وأن مَاتَ بَعْدَهُ قبل قَبُولِهِ وَرَدِّهِ فَوَارِثُهُ كَهُوَ وَعَنْهُ تَبْطُلُ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وأن طَلَبَهُ وراث ( ( ( وارث ) ) ) بِأَحَدِهِمَا وأبا ( ( ( وأبى ) ) ) حُكِمَ عليه بِرَدٍّ وَقِيلَ يَنْتَقِلُ بِلَا قَبُولٍ كَخِيَارٍ وَقَبُولُ الْوَصِيَّةِ كَهِبَةٍ
قال أَحْمَدُ هُمَا وَاحِدٌ وَذَكَرَ الْحَلْوَانِيُّ عن أَصْحَابِنَا يَمْلِكُهَا بِلَا قَبُولِهِ كَمِيرَاثٍ وفي الْمُغْنِي وَطْؤُهُ قَبُولٌ كَرَجْعَةٍ وَبَيْعِ خِيَارٍ وَمَتَى رَدَّ أو قال لَا اقبله فتركه وَلَيْسَ له تَخْصِيصُ أَحَدٍ وَنَصِيبُ من لم يَقْبَلْ مِمَّنْ يُمْكِنُ تَعْمِيمُهُمْ لِلْوَرَثَةِ وَيَمْلِكُهُ الْوَصِيُّ وَنَمَاءٌ مُنْفَصِلٌ مُنْذُ قَبِلَهُ ذكر الشَّيْخُ أَنَّهُ الْمَذْهَبُ وَنَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ فَهُوَ قَبْلَهُ لِلْوَرَثَةِ فَيُزَكُّوهُ وَقِيلَ لِلْمَيِّتِ وَقِيلَ مُنْذُ مَاتَ الْمُوصِي فَيُزْكِيهِ وَعَنْهُ نَتَبَيَّنُهُ إذَا قَبِلَهُ وَعَلَيْهِ وَاَلَّذِي قَبْلَهُ لو قَبِلَهُ وَارِثُهُ كان مِلْكًا لِمَوْرُوثِهِ وَيَثْبُتُ حُكْمُهُ وَتَبْطُلُ بِتَلَفِهِ قبل قَبُولِهِ مُطْلَقًا
وأن تَلِفَ غَيْرُهُ فَلِلْوَصِيِّ كُلُّهُ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وقال غَيْرُهُ ثُلُثُهُ أن مَلَكَهُ بِقَبُولِهِ وَيُقَوَّمُ بِسِعْرِهِ وَقْتَ الْمَوْتِ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وقال في الْمُجَرَّدِ على اقل صِفَاتِهِ الى الْقَبُولِ على الْأَخِيرِ وَعَلَى أَنَّهُ لِلْوَرَثَةِ أو لِلْمَيِّتِ يوم الْقَبُولِ سِعْرًا وَصِفَةً
وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَقْتَ الْمَوْتِ وَأَنَّهُ يَعْتَبِرُ قِيمَةَ تَرْكِهِ الْأَقَلَّ من مَوْتٍ الى
____________________
(4/517)
قَبْضِ وَارِثٍ وَيَحْتَمِلُ وَقْتَ مَوْتٍ وَإِنْ لم يَكُنْ له غَيْرُهُ ألا مَالٌ غَائِبٍ أو دَيْنٌ أَخَذَ ثُلُثَ الْمُعَيَّنِ في الْأَصَحِّ وَمِنْ بَقِيَّتِهِ بِقَدْرِ ثُلُثِ ما يَحْصُلُ إلَى كَمَالِهِ وَمِثْلُهُ الْمُدَبَّرُ ذَكَرَهُ أَصْحَابُنَا
وفي التَّرْغِيبِ فيه نَظَرٌ فأنه يَلْزَمُ من تَنْجِيزِ عِتْقِ ثُلُثِهِ تَسْلِيمُ ثُلُثَيْهِ إلَى الْوَرَثَةِ وَتَسْلِيطُهُمْ عَلَيْهِمَا مع تَوَقُّعِ عِتْقِهِمَا بِحُضُورِ الْمَالِ وَهَذَا سَهْوٌ منه قال وَكَذَا إذَا كان الدَّيْنُ على أَحَدِ أَخَوَيِّ الْمَيِّتِ وَلَا مَالَ له غَيْرُهُ فَهَلْ يَبْرَأُ عن نَصِيبِ نَفْسِهِ قبل تَسْلِيمِ نَصِيبِ أَخِيهِ على الْوَجْهَيْنِ
وَالنَّمَاءُ الْمُتَّصِلُ يَتْبَعُ الْعَيْنَ وَإِنْ تَلِفَ بَعْضُ الْعَبْدِ الْمُعَيَّنِ فَلَهُ بَقِيَّتُهُ وَقِيلَ ثُلُثُهَا كَثُلُثِ ثَلَاثَةِ أَعْبُدٍ اسْتَحَقَّ منهم اثْنَانِ وَقِيلَ له الْبَاقِي أَيْضًا وَلَوْ وَصَّى له بِثُلُثِ صُبْرَةِ مَكِيلٍ أو مَوْزُونٍ فَتَلِفَ ثُلُثَاهَا فَلَهُ الْبَاقِي وَقِيلَ ثُلُثُهُ وَمَنْ أَوْصَى بِعِتْقِ عَبْدٍ بِعَيْنِهِ لم يُعْتَقْ حتى يُعْتِقَهُ وَارِثُهُ فَإِنْ أبي فَحَاكِمٌ وَكَسْبُهُ بين الْمَوْتِ وَالْعِتْقِ إرْثٌ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ له وَيَتَوَجَّهُ مِثْلُهُ في الموصي ( ( ( موصى ) ) ) بِوَقْفِهِ وفي الرَّوْضَةِ الْمُوصِي بِعِتْقِهِ ليس بِمُدَبَّرٍ وَلَهُ حُكْمُ الْمُدَبَّرِ في كل أَحْكَامِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/518)
باب الموصى به
يُعْتَبَرُ إمْكَانُهُ وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَاخْتِصَاصُهُ بِهِ فَلَوْ وَصَّى بِمَالٍ غَيْرِهِ لم يَصِحَّ وَلَوْ مَلَكَهُ بَعْدُ وَتَصِحُّ بِمَا يَعْجِزُ عن تَسْلِيمِهِ وَبِإِنَاءِ ذَهَبٍ وَفِضَّةٍ وَبِزَوْجَتِهِ وَوَقْتُ فَسْخِ النِّكَاحِ فيه الْخِلَافُ وَبِمَا تَحْمِلُ شَجَرَتُهُ أَبَدًا أو الى مُدَّةِ وَلَا يَلْزَمُ الْوَارِثَ السَّقْيُ لِأَنَّهُ لم يَضْمَنْ تَسْلِيمَهَا بِخِلَافِ مُشْتَرٍ فأن تَحَصَّلَ شَيْءٌ فَلَهُ وَإِلَّا بَطَلَتْ وَمِثْلُهُ بِمِائَةٍ لَا يَمْلِكُهَا إذْنٌ
وفي الرَّوْضَةِ إنْ وَصَّى بِمَا تَحْمِلُ هذه الْأَمَةُ أو هذه النَّخْلَةُ لِأَنَّهُ وَصِيَّةٌ بِمَعْدُومٍ وَالْأَشْهَرُ وَبِحَمْلِ أَمَتِهِ وَيَأْخُذُ قِيمَتَهُ نَصَّ عليه قِيلَ يَدْفَعُ أُجْرَةَ حَضَانَةٍ وَإِنْ لم يَحْصُلْ شَيْءٌ بَطَلَتْ وَبِمُبَاحٍ نَفْعُهُ كَزَيْتٍ نَجِسٍ وَلَهُ ثُلُثُهُ وَقِيلَ كُلُّهُ مع أَقَلِّ مَالٍ له غَيْرُهُ وَكَذَا كَلْبُ الصَّيْدِ وَحِفْظُ مَاشِيَةٍ وَزَرْعٌ وَقِيلَ وَبُيُوتٌ وَالْأَصَحُّ وَتَرْبِيَةُ صَغِيرٍ لأحدها ( ( ( لأحدهما ) ) ) وَإِنْ لم يَصِدْ بِهِ أو يَصِيدُ أن احْتَاجَهُ أو لِحِفْظِ مَاشِيَةٍ وَزَرْعٍ إنْ حَصَلَ فَخِلَافٌ ( م 1 )
وفي الْوَاضِحِ الْكَلْبُ ليس مِمَّا يَمْلِكُهُ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا إنَّمَا يَصِحُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْمُوصَى بِهِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَبِمُبَاحٍ نَفْعُهُ كَكَلْبِ صَيْدٍ وَحِفْظِ مَاشِيَةٍ وَزَرْعٍ وَقِيلَ وَبُيُوتٍ وَالْأَصَحُّ وَتَرْبِيَةُ صَغِيرٍ لِأَحَدِهَا وَإِنْ لم يَصِدْ بِهِ أو يَصِيدُ إنْ احْتَاجَهُ أو لِحِفْظِ مَاشِيَةٍ وَزُرُوعٍ إنْ حَصَلَ فَخِلَافٌ وانتهى ذكر الْخِلَافُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ احْتِمَالَيْنِ مُطْلَقَيْنِ في كِتَابِ الْبَيْعِ
أَحَدُهُمَا تَجُوزُ قَدَّمَهُ في الْكَافِي وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وهو الصَّوَابُ في غَيْرِ الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وَجَعَلَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى الْكَلْبَ الْكَبِيرَ الذي لَا يَصِيدُ بِهِ بَلْ الْهُرَاءُ كَالْجَرْوِ الصَّغِيرِ وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَجَزَمَ بِالْكَرَاهَةِ في آدَابِ الرِّعَايَتَيْنِ قُلْت الْجَوَازُ من غَيْرِ أَنْ يَصِيدَ وَلَا أَعُدُّهُ لِلصَّيْدِ بَعِيدٌ وَيَدُلُّ عليه الْحَدِيثُ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يُحَرَّمُ وهو أَقْوَى فِيمَا لم يَرِدْ الصَّيْدُ بِهِ البتة
____________________
1-
(4/519)
لملك اليد الثابت له كخمر تخلل ولو مات من في يده خمر ورث عنه فلهذا يورث الكلب نظرا إلى اليد حسا وَتَصِحُّ بِمَجْهُولٍ كَعَبْدٍ وَشَاةٍ وَيُعْطَى ما يَقَعُ عليه اسْمُهُ لُغَةً وَقِيلَ عُرْفًا
وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ فَشَاةٌ عنده أُنْثَى كَبِيرَةٌ وَبَعِيرٌ وَثَوْرٌ عِنْدَهُ لِلذَّكَرِ وَجَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ وفي الْخِلَافِ الشَّاةُ اسْمٌ لِجِنْسِ الْغَنَمِ ويتناول ( ( ( يتناول ) ) ) الصِّغَارَ وَالْكِبَارَ وقد قال أبو حَنِيفَةَ لو حَلَفَ لَا أَكَلْت لَحْمَ شَاةٍ فَأَكَلَ لَحْمَ جَدْيٍ حَنِثَ وقال أَيْضًا الشَّاةُ اسْمٌ لِلْأُنْثَى فَقِيلَ له بَلْ لِلْأُنْثَى وَالذَّكَرِ فقال هذا خِلَافُ اللُّغَةِ
وَالدَّابَّةُ خَيْلٌ وَبِغَالٌ وَحَمِيرٌ فَتَقَيَّدَ يَمِينُ من حَلَفَ لَا يَرْكَبُ دَابَّةً بها وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ في وَصِيَّةٍ بِدَابَّةٍ يُعْتَبَرُ عُرْفُ الْبَلَدِ وَحِصَانٌ وَجَمَلٌ ذَكَرٌ وَنَاقَةٌ وَبَقَرَةٌ أُنْثَى وفي التَّمْهِيدِ في الْحَقِيقَةِ الْعُرْفِيَّةِ الدَّابَّةُ لِلْفَرَسِ عُرْفًا وَالْإِطْلَاقُ يَنْصَرِفُ إلَيْهِ وَقَالَهُ في الْفُنُونِ عن أُصُولِيٍّ يَعْنِي نَفْسَهُ قال لِنَوْعِ قُوَّةٍ في الدَّبِيبِ لِأَنَّهُ ذُو كَرٍّ وَفَرٍّ وَإِنْ قال من عَبِيدِي فَعَنْهُ يُعِينُهُ الْوَرَثَةُ وَعَنْهُ الْقُرْعَةُ ( م 2 )
وفي التَّبْصِرَةِ هُمَا في لَفْظٍ احْتَمَلَ مَعْنَيَيْنِ قال وَيُحْتَمَلُ حَمْلُهُ على ظَاهِرِهِمَا وَقَوْلُهُ أَعْتِقُوا عَبْدًا فمجزي ( ( ( فمجزئ ) ) ) عن كَفَّارَةٍ وَنَقَلَ صَالِحٌ بِثَمَنٍ وَسَطٍ وَأَحَدُ عَبِيدِي كَوَصِيَّةٍ وَقِيلَ مجزي ( ( ( مجزئ ) ) ) عن كَفَّارَةٍ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ الْقُرْعَةَ هُنَا وَجَزَمَ بِهِ ابن عقيل ( ( ( مقيل ) ) ) وَغَيْرُهُ وقال في الْمُسْتَوْعِبِ لِلْعَبِيدِ تَعْيِينُ عِتْقِ أَحَدِهِمْ فَإِنْ هَلَكُوا إلَّا وَاحِدًا تَعَيَّنَ وَصِيَّةً وَقِيلَ بِقُرْعَةٍ وَإِنْ لم يَمْلِكْهُ بَطَلَتْ وَقِيلَ يَشْتَرِي كَعَبْدٍ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال من عَبِيدِي فَعَنْهُ بعينه ( ( ( يعينه ) ) ) الْوَرَثَةُ وَعَنْهُ الْقُرْعَةُ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ
( أَحَدُهُمَا ) يُعْطِيهِ الْوَرَثَةُ ما شَاءُوا وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وأبو الْخَطَّابِ وَالشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ في خِلَافَيْهِمَا وَالشِّيرَازِيُّ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يعطى واحد ( ( ( واحدا ) ) ) بِالْقُرْعَةِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وابن أبي مُوسَى وَصَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرُهُمْ
____________________
1-
(4/520)
مالي وكالمنصوص في أعطوه مائة ( ( ( يملكه ) ) ) من ( ( ( بطلت ) ) ) احد كيسي ( ( ( يشتري ) ) ) فلم يوجد فيهما شيء وَإِنْ مَلَكَهُ قبل مَوْتِهِ فَوَجْهَانِ ( م 3 )
وإن قتلوا بعد ( ( ( أوصى ) ) ) مَوْتِهِ غرم قاتله له ( ( ( الشرح ) ) ) قيمة واحد ( ( ( الحارثي ) ) ) بقرعة واختيار الورثة وَإِنْ وَصَّى بِكَلْبٍ أو طَبْلٍ فَلَهُ الْمُبَاحُ وَإِلَّا لم يَصِحَّ وَلَوْ وَصَّى له بِقَوْسٍ وَلَهُ أَقْوَاسٌ وَلَا قَرِينَةَ فَلَهُ قَوْسٌ نُشَّابٌ وَقِيلَ وَوَتَرُهَا جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَقِيلَ كَأَحَدِ عَبِيدِهِ وَقِيلَ غَيْرُ قَوْسِ بُنْدُقٍ وَقِيلَ ما يُرْمَى بِهِ عَادَةً
وَلَوْ وَصَّى من لَا حَجَّ عليه أَنْ يَحُجَّ عنه بِأَلْفٍ صَرَفَ من ثُلُثِهِ [ مؤونة ( ( ( مئونة ) ) ) ] حَجَّةٍ بَعْدَ أدري ( ( ( أخرى ) ) ) رَاكِبًا أو رَاجِلًا نَصَّ عليه حتى يُنَفِّذَ وَعَنْهُ مؤونة ( ( ( مئونة ) ) ) حَجَّةٍ وَبَقِيَّتُهُ إرْثٌ وَنَقَلَ ابن إبْرَاهِيمَ بَعْدَ حَجِّهِ لِلْحَجِّ أو سَبِيلِ اللَّهِ فَإِنْ لم يَكْفِ الْأَلْفُ أو الْبَقِيَّةُ فَمِنْ حَيْثُ يَبْلُغُ وَعَنْهُ يُعَانُ بِهِ في حَجَّةٍ وَعَنْهُ يُخَيَّرُ وَإِنْ قال حَجَّةٌ بِأَلْفٍ فَكُلُّهُ لِمَنْ يَحُجُّ عَيَّنَهُ أولا وَقِيلَ الْبَقِيَّةُ إرْثٌ
جَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ وَإِنْ أبي الْمُعَيَّنُ الْحَجَّ فَقِيلَ يَبْطُلُ وَقِيلَ في حَقِّهِ ( م 4 ) كَقَوْلِهِ بِيعُوا عَبْدِي لِفُلَانٍ وَتَصَدَّقُوا بِثَمَنِهِ فلم يُقْبَلْ وَكَمَا لو لم يَقْدِرْ الموصي له بِفَرَسٍ في السَّبِيلِ على الْخُرُوجِ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَيَحُجُّ غَيْرُهُ بِأَقَلِّ ما يُمْكِنُ نَفَقَةً أو أُجْرَةً وَالْبَقِيَّةُ لِلْوَرَثَةِ كَالْفَرْضِ وَكَقَوْلِهِ حُجُّوا عَنِّي وَلَهُ تَأْخِيرُهُ لِعُذْرٍ [ وَ ] لو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
( مسألة 3 ) قوله وإن لم يملكه ( ( ( يستحق ) ) ) بطلت وقيل ( ( ( عين ) ) ) يشتري ( ( ( زائدا ) ) ) وإن ملكه ( ( ( النفقة ) ) ) قبل موته ( ( ( بمثابة ) ) ) فوجهان ( ( ( جعالة ) ) ) انتهى
يعنى إذا أوصى له بعبد ولم يملكه ثم ملكه قبل موته وأطلقهما في الشرح وشرح الحارثي والفائق
( أحدهما ) يصح وهو الصحيح جزم به في الحاوي ( ( ( الحج ) ) ) الصغير وقدمه الرعايتين
( والوجه الثاني ) لا يصح كمن وصى لعمرو بعبد ثم ملكه
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وَإِنْ أبي الْمُعَيَّنُ الْحَجَّ فَقِيلَ تَبْطُلُ وَقِيلَ في حَقِّهِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) تَبْطُلُ الْوَصِيَّةُ من أَصْلِهَا وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ في إحْدَى
____________________
1-
(4/521)
قاله ( ( ( نسختيه ) ) ) من عليه حج صرفت الألف كما سبق
وحسب من الثلث الفاضل عن نَفَقَةٍ المثل أو أُجْرَةٍ مثله ( ( ( والبقية ) ) ) للفرض ( ( ( للورثة ) ) ) وفي الفصول ( ( ( بعض ) ) ) من ( ( ( نسخ ) ) ) وصى ( ( ( المقنع ) ) ) أن يحج ( ( ( بقية ) ) ) عنه ( ( ( الألف ) ) ) بكذا ( ( ( لذي ) ) ) لم يستحق ( ( ( يكن ) ) ) ما ( ( ( الموصي ) ) ) عَيَّنَ زائدا ( ( ( المعين ) ) ) على ( ( ( يقام ) ) ) النفقة ( ( ( بنفقة ) ) ) لأنه ( ( ( المثل ) ) ) بمثابة ( ( ( والبقية ) ) ) جعالة ( ( ( للورثة ) ) ) واختاره ( ( ( قولا ) ) ) ولا ( ( ( واحدا ) ) ) يجوز في ( ( ( صرح ) ) ) الحج ( ( ( بذلك ) ) ) وَمَنْ أَوْصَى أَنْ يَحُجَّ عنه بِالنَّفَقَةِ صَحَّ وَاخْتَارَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ إنْ وَصَّى بِأَلْفٍ يَحُجُّ بها صَرَفَ في كل حَجَّةٍ قَدْرَ نَفَقَتِهِ حتى يُنَفِّذَ وَلَوْ قال حُجُّوا عَنِّي بِأَلْفٍ فما فَضَلَ لِلْوَرَثَةِ وَلَوْ قال يَحُجُّ عَنِّي زَيْدٌ بِأَلْفٍ فما فَضَلَ وَصِيَّةً له أن حَجَّ وَلَا يُعْطِي إلَى أَيَّامِ الْحَجِّ قَالَهُ أَحْمَدُ نَقَلَ أبو طَالِبٍ اشْتَرَى بِهِ مَتَاعًا يَتَّجِرُ بِهِ قال لَا يَجُوزُ وقد خَالَفَ لم يَقُلْ اتَّجَرَ بِهِ وَلَا يَصِحُّ أَنْ يَحُجَّ وصى بِإِخْرَاجِهَا نَصَّ عليه
قال لِأَنَّهُ مُنَفِّذٌ كَقَوْلِهِ تَصَدَّقَ عَنِّي بِهِ لَا يَأْخُذُ منه وَكَمَا لَا يَحُجُّ على دَابَّةٍ مُوصَى بها في السَّبِيلِ وَلَا يَحُجُّ وَارِثٌ نَصَّ عليه وَاخْتَارَ جَمَاعَةٌ بَلَى إنْ عَيَّنَهُ ما لم يَزِدْ على نَفَقَتِهِ وفي الْفُصُولِ إنْ لم يُعَيِّنْهُ جَازَ وَقِيلَ له في رِوَايَةِ أبي دَاوُد وَصَّى أَنْ يَحُجَّ عنه قال لَا لِأَنَّهُ كَأَنَّهُ وَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ وَلَوْ وَصَّى بِحِجَجٍ نَفْلًا فَفِي صِحَّةِ صَرْفِهَا في عَامٍ وَجْهَانِ ( م 5 )
وَلَوْ وَصَّى بِدَفْنِ كُتُبِ الْعِلْمِ لم تُدْفَنْ قَالَهُ أَحْمَدُ وقال ما يُعْجِبُنِي وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ لَا بَأْسَ وَنَقَلَ غَيْرُهُ تُحْسَبُ من ثُلُثِهِ وَعَنْهُ الْوَقْفُ قال الْخَلَّالُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) نسختيه وجزم به في المحرر والمنور وصححه الحارثي
والوجه الثاني تبطل في حقه لا غير ويحج عنه بأقل ما يمكن من نفقة أو أجرة والبقية للورثة وهذا هو الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب وفي بعض نسخ المقنعة لم يعطه وبطلت الوصية في حقه وبه قطع في الكافي والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والنظم والوجيز وغيرهم وقدمه في الرعاية الكبرى والفائق والمغني والشرح ونصراه وذكر في النظم قولا إن بقية الألف للذي حج
تنبيه محل الخلاف إذا كان الموصي قد حج حجة الإسلام أما إذا لم يكن الموصي قد حج حجة الإسلام فإن عين المعين يقام بنفقة المثل والبقية للورثة قولا واحدا وقد صرح بذلك المصنف بعد هذا والله أعلم
____________________
1-
(4/522)
الْأَحْوَطُ دَفْنُهَا وَلَوْ وَصَّى بِإِحْرَاقِ ثُلُثِ مَالِهِ صَحَّ وَصُرِفَ في تَجْمِيرِ الْكَعْبَةِ وَتَنْوِيرِ الْمَسَاجِدِ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ
قال هو أو ابن الْجَوْزِيِّ وفي التُّرَابِ يُصْرَفُ في تَكْفِينِ الْمَوْتَى وفي الْمَاءِ يُصْرَفُ في عَمَلِ سُفُنٍ لِلْجِهَادِ وقال ابن الْجَوْزِيِّ إمَّا من عِنْدِهِ أو حِكَايَةً عن الشَّافِعِيِّ ولم يُخَالِفْهُ لو أَنَّ رَجُلًا وَصَّى بِكُتُبِهِ من الْعِلْمِ لِآخَرَ وكان فيها كُتُبُ الْكَلَامِ لم تَدْخُلْ في الْوَصِيَّةِ لِأَنَّهُ ليس من الْعِلْمِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 5 قوله ولو وصى بحجج نفلا ففي صحة صرفها في عام واحد وجهان انتهى
أحدهما يجوز صرف ذلك في عام واحد وهو الصحيح اختاره القاضي وابن عقيل والسامري نقله عنه الحارثي وقال وهو أولى وصححه ابن نصر الله في حواشيه وقال إلا أن تقوم قرينة على خلاف ذلك قال في الوجيز وإن وصى بثلاثة حجج إلى ثلاثة في عام واحد صح وأحرم النائب بالفرض أولا إن كان عليه فرض انتهى
الوجه الثاني لا يجوز قدمه في الرعاية فقال لو وصى بثلاث حجج لم يكن له أن يصرفها إلى ثلاثة يحجون عنه في عام واحد ويحتمل أن يصح إن كانت نفلا انتهى
وقال المصنف في باب حكم قضاء الصوم وحكى أحمد عن طاوس جواز صوم جماعة عنه في يوم واحد ويجزئ عن عدتهم من الأيام قال وهو أظهر واختاره المجد قال فدل ذلك أن من أوصى بثلاثة حجج جاز صرفها إلى ثلاثة يحجون عنه في سنة واحدة وجزم ابن عقيل بأنه لا يجوز لأن نائبه مثله وذكره في الرعاية قولا ولم يذكر قبله ما يخالفه ذكره في فصل استنابة مثله وذكره في الرعاية قولا ولم يذكر قبله ما يخالفه ذكره في فصل استنابة المغصوب من باب الإحرام وهو قياس ما ذكره القاضي في الصوم انتهى كلام المصنف ولم يستحضر تلك الحال ما ذكره في الرعاية في باب الموصى به ونقل عن ابن عقيل خلاف ما نقله عنه الحارثي ولعل له قولين والله أعلم
____________________
1-
(4/523)
فصل إذَا وَصَّى بِثُلُثِهِ عَمَّ وَعَنْهُ يَعُمُّ الْمُتَجَدِّدَ مع عِلْمِهِ بِهِ أو قَوْلِهِ بِثُلُثَيْ يوم أَمُوتُ وَدِيَتُهُ مُطْلَقًا له كَصَيْدٍ وَقَعَ بَعْدَ مَوْتِهِ في أُحْبُولَةٍ نَصَبَهَا خِلَافًا لِلِانْتِصَارِ وَغَيْرِهِ وَإِنْ تَلِفَ بها شَيْءٌ فَيَتَوَجَّهُ في ضَمَانِ الْمَيِّتِ الْخِلَافُ وَسَبَقَ في الْغَصْبِ ضَمَانُهُ بِبِئْرٍ حَفَرَهَا في فِنَائِهِ
وَالظَّاهِرُ أَنَّ هذا قَالَهُ من قال يَمْلِكُ صَيْدًا وَقَعَ بَعْدَ مَوْتِهِ في أُحْبُولَةٍ نَصَبَهَا وَإِلَّا فَلَا فَرْقَ قال أَحْمَدُ قَضَى النبي عليه السَّلَامُ أَنَّ الدِّيَةَ مِيرَاثٌ وَعَنْهُ هِيَ لِوَرَثَتِهِ قال لِأَنَّهَا إنَّمَا تَجِبُ بَعْدَ مَوْتِهِ
وَلَوْ وَصَّى بِمَنْفَعَةِ أَمَتِهِ أبداأو لِآخَرَ بِرَقَبَتِهَا أو بَقَائِهَا تركه صَحَّ والمالك ( ( ( ولمالك ) ) ) رَقَبَتِهَا ب ( ( ( بيعها ) ) ) كَعِتْقِهَا وَقِيلَ عن كَفَّارَتِهِ كَعَبْدٍ مُؤَجَّرٍ فَيَبْقَى انْتِفَاعُ رَبِّ الْوَصِيَّةِ بِحَالِهِ وَقِيلَ بِبَيْعٍ المالك ( ( ( لمالك ) ) ) نَفْعِهَا وَقِيلَ لَا وفي كِتَابَتِهَا الْخِلَافُ وَلَهُ قِيمَتُهَا وَوَلَدُهَا وَقِيمَتُهُ من وَطْءِ شُبْهَةٍ وَقِيلَ هُنَّ بِمَنْزِلَتِهَا وَعَلَيْهِمَا تَخَرَّجَ لو لم يَقْبِضْ من قَاتِلِهَا وَعَفَا هل يَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ وَإِنْ جَنَتْ سَلَّمَهَا هو أو فَدَاهَا مَسْلُوبَةً وَلَا يَطَأُ
وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ وَلِمَالِكِ نَفْعِهَا خِدْمَتُهَا حَضَرًا وَسَفَرًا وَإِجَارَتُهَا وَإِعَارَتُهَا وَقِيمَةُ الْمَنْفَعَةِ على وَارِثِهَا إنْ قَتَلَهَا قَالَهُ في الِانْتِصَارِ وفي التَّبْصِرَةِ إنْ قَتَلْت فَرَقَبَةٌ بِثَمَنِهَا مَقَامَهَا وَيُحْتَمَلُ أَنَّهُ لِمَالِكِ النَّفْعِ قال وهو أَوْلَى وَقِيلَ يحد ( ( ( يجد ) ) ) بِوَطْئِهِ وَوَلَدُهُ قِنٌّ وَتَزْوِيجُهَا إلَيْهِمَا وَيَجِبُ بِطَلَبِهَا وَوَلِيُّهَا مَالِكُ الرَّقَبَةِ وَقِيلَ هُمَا وفي مَهْرِهَا وَنَفَقَتِهَا وَجْهَانِ ( م ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
* تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ فِيمَنْ أَوْصَى بِمَنْفَعَةِ أَمَتِهِ أَبَدًا وَلِمَالِكِ رَقَبَتِهَا بَيْعُهَا كَعِتْقِهَا وَقِيلَ وَعَنْ كَفَّارَتِهِ فَيَبْقَى انْتِفَاعُ رَبِّ الْوَصِيَّةِ بِمَنْفَعَتِهَا بِحَالِهِ وَقِيلَ يَبِيعُ لِمَالِكِ نَفْعِهَا وَقِيلَ لَا وفي كِتَابَتِهَا الْخِلَافُ انْتَهَى
الظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ بِالْخِلَافِ الْخِلَافَ الذي في جَوَازِ بَيْعِهَا وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ جَوَازُ بَيْعِهَا وَقَدَّمَهُ المنصف فَكَذَلِكَ الْكِتَابَةُ على هذا الْقَوْلِ فَعَلَى هذا لَا تَكُونُ هذه الْمَسْأَلَةُ من الْمَسَائِلِ التي أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ من وَجْهَيْنِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/524)
ونفعها بعد الوصي لورثته قطع به في الانتصار وأنه يحتمل مثله في هبة نفع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 6 و 7 قَوْلُهُ وفي مَهْرِهَا وَنَفَقَتِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 مَهْرُهَا هل يَكُونُ لِمَالِكِ نَفْعِهَا أو رَقَبَتِهَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَظَاهِرُ الشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَكَذَا ابن منجا في شَرْحِهِ
أَحَدُهُمَا لِمَالِكِ الرَّقَبَةِ وهو الصَّحِيحُ على ما اصْطَلَحْنَاهُ اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لِمَالِكِ نَفْعِهَا وهو الْمَذْهَبُ عند أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمَا وقال أَصْحَابُنَا هو لِمَالِكِ نَفْعِهَا وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ وقدمة في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمَا قال في الْفَائِقِ هذا قَوْلُ الْجُمْهُورِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 7 نَفَقَتُهَا هل تَجِبُ على مَالِكِ نَفْعِهَا أو رقبته ( ( ( رقبتها ) ) ) أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا تَجِبُ على مَالِكِ الرَّقَبَةِ وهو الذي ذَكَرَهُ الشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ مَذْهَبًا لاحمد وَبِهِ قَطَعَ أبو الْخَطَّابِ في رُءُوسِ الْمَسَائِلِ وابن بَكْرُوسٍ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ والحادي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
الوجه الثَّانِي تَجِبُ على مَالِكِ الْمَنْفَعَةِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقِيلَ يَكُونُ في كَسْبِهَا فَإِنْ عَدِمَ فَفِي بَيْتِ الْمَالِ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ فَإِنْ لم يَكُنْ لها كَسْبٌ فَقِيلَ في بَيْتِ الْمَالِ قال الْحَارِثِيُّ هو قَوْلُ الْأَصْحَابِ وقال الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ عن الْقَوْلِ بِكَوْنِهِ في كَسْبِهَا هو رَاجِعٌ إلَى إيجَابِهَا على صَاحِبِ الْمَنْفَعَةِ انْتَهَى
وَلِهَذَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ لم يذكر الْمُصَنِّفُ إلَّا وَجْهَيْنِ وَأَكْثَرُ الْأَصْحَابِ ذَكَرَ ثَلَاثَةَ اوجه وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/525)
داره وسكناها شهرا وتسليمها وقيل لورثة الموصي وَهَلْ يُعْتَبَرُ خُرُوجُ ثَمَنِهَا من ثُلُثِهِ أو ما قِيمَتُهَا بِنَفْعِهَا وَبِدُونِهِ فيه وَجْهَانِ ( م )
وَإِنْ وَصَّى بِنَفْعِهَا وَقْتًا فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ يُعْتَبَرُ وَحْدَهُ من ثُلُثِهِ لِإِمْكَانِ تَقْوِيمِهِ مُفْرَدًا ( م )
وَيَصِحُّ بَيْعُهَا وَيَصِحُّ بِمَالِ الْكِتَابَةِ وَالْوَلَاءِ لِسَيِّدِهِ وَبِالْمُكَاتَبِ وهو كَمُشْتَرِيهِ وَيَصِحُّ بِهِ لِزَيْدٍ وَبِدِينِهِ لِعَمْرٍو وَيُعْتَقُ بِأَدَائِهِ وَيَمْلِكُهُ زَيْدٌ بِعَجْزِهِ فَتَبْطُلُ وَصِيَّةُ عَمْرٍو مُطْلَقًا فِيمَا بَقِيَ وَإِنْ قال ضَعُوا نَجْمًا فما شَاءَ وَارِثُهُ وَإِنْ قال أَكْثَرُ ما عليه وَمِثْلُ نِصْفِهِ وُضِعَ فَوْقَ نِصْفِهِ وَفَوْقَ رُبُعِهِ وَإِنْ قال ما شَاءَ فَالْكُلُّ وَقِيلَ لَا كما شَاءَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 8 قوله وهل يعتبر خروج ثمنها من ثلثه أو ما قيمتها بنفعها وبدونه فيه وجهان انتهى
واطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمغني والمقنع والشرح وشرح ابن منجا وغيرهم
أحدهما يعتبر جميعها من الثلث ( ( ( مالها ) ) ) وهو الصحيح وهو ( ( ( فيمن ) ) ) ظاهر ( ( ( مات ) ) ) كلامه ( ( ( وعليه ) ) ) في ( ( ( زكاة ) ) ) الوجيز وصححه ( ( ( الوصية ) ) ) في التصحيح ( ( ( تصح ) ) ) وقدمه ( ( ( بمال ) ) ) في ( ( ( الكتابة ) ) ) الرعايتين ( ( ( والعقل ) ) ) والحاوي الصغير والفائق ( ( ( مستقر ) ) ) وشرح الحارثي وغيرهم
وو الوجه الثاني تقوم بمنفعتها ثم تقوم مسلوبة المنفعة فيعتر مما بينهما اختار القاضي وقدمه في الخلاصة والنظم
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ وَصَّى بِنَفْعِهَا وَقْتًا فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ يَعْتَبِرُ وَحْدَهُ من ثُلُثِهِ لِإِمْكَانِ تَقْوِيمِهِ مفردا ( ( ( منفردا ) ) ) انْتَهَى وأطلقها في بالهداية وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ
أَحَدُهُمَا حُكْمُهَا حُكْمُ الْمَنْفَعَةِ على التَّأْبِيدِ وهو الْمَسْأَلَةُ التي قَبْلَهَا وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ منهم الْقَاضِي وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ من الْأَصْحَابِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي إنْ وَصَّى بِمَنْفَعَتِهِ على التأييد ( ( ( التأبيد ) ) ) اُعْتُبِرَتْ قِيمَةُ الرَّقَبَةِ بِمَنَافِعِهَا من الثُّلُثِ لِأَنَّ عَبْدًا لَا مَنْفَعَةَ له لَا قِيمَةَ له وَإِنْ كانت الْوَصِيَّةُ بِمُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ اُعْتُبِرَتْ الْمَنْفَعَةُ فَقَطْ من الثُّلُثِ اخْتَارَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ فقال هذا الصَّحِيحُ عِنْدِي فَهَذِهِ تِسْعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/526)
مالها وفي الخلاف فيمن مات وعليه زكاة أن الوصية لا يصح بمال الكتابة والعقل لأنه غير مستقر وَإِنْ وَصَّى بِكَفَّارَةِ أَيْمَانٍ فَأَقَلُّهُ ثَلَاثَةٌ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/527)
باب عمل الوصايا
إذَا أَوْصَى له بِمِثْلِ نَصِيبِ وَارِثٍ عَيَّنَهُ فَلَهُ نَصِيبُهُ مَضْمُومًا إلَى الْمَسْأَلَةِ وفي الْفُصُولِ احْتِمَالٌ وَلَوْ لم يَرِثْهُ موصي ( ( ( موص ) ) ) بِمِثْلِ نَصِيبِهِ لِمَانِعٍ وَإِنْ لم يُعَيِّنْهُ فَلَهُ كَأَقَلِّهِمْ نَصِيبًا مَضْمُومًا فَمَعَ ابْنٍ نِصْفٌ وَمَعَ زَوْجَةٍ تُسْعٌ وَكَذَا وَصِيَّتُهُ بِنَصِيبِهِ لِأَنَّهُ أَمْكَنَ تَصْحِيحُ كَلَامِهِ بِحَمْلِهِ على الْأَصْلِ وهو اعْتِبَارُهُ فَنَحْمِلُهُ على الْمَجَازِ لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) لو وَصَّى بِمَالِهِ صَحَّ مع تَضَمُّنِهِ الْوَصِيَّةَ بِنَصِيبِ الْوَرَثَةِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ لِأَنَّهُ وَصَّى بِحَقِّهِ كَدَارِهِ وَبِمَا يَأْخُذُهُ من إرْثِهِ
وَإِنَّمَا تَصِحُّ في التوليه بِعْتُكَهُ بِمَا اشْتَرَيْته بِهِ لِلْعُرْفِ فَيَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ في بِعْتُكَهُ بِمَا بَاعَ بِهِ فُلَانٌ عَبْدَهُ وَيَعْلَمَانِهِ وقالوا يصح وَقَالُوا يَصِحُّ وَظَاهِرُهُ يَصِحُّ الْبَيْعُ وَلَوْ كان الثَّمَنُ عَرْضًا وَذَكَرَ بَعْضُهُمْ لَا لِاسْتِدْعَاءِ التَّوْلِيَةِ الْمِثْلَ وَإِنْ قال كَأَعْظَمِهِمْ فَلَهُ مِثْلُهُ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَإِنْ وَصَّى بِمِثْلِ نَصِيبِ وَلَدِهِ وَلَهُ ابْنٌ وَبِنْتٌ فَلَهُ مِثْلُ نَصِيبِ بِنْتٍ نقله ( ( ( ونقله ) ) ) ابن الْحَكَمِ
وَبِمِثْلِ نَصِيبِ وَارِثٍ لو كان فَلَهُ مِثْلُ نَصِيبِهِ لو كان مَوْجُودًا فَمَعَ ابْنَيْنِ الرُّبُعُ وَمَعَ أَرْبَعَةٍ السُّدُسُ فَصَحَّحَ مَسْأَلَةَ عَدَمِ الْوَارِثِ ثُمَّ وُجُودِهِ ثُمَّ اضْرِبْ إحْدَاهُمَا في الْأُخْرَى ثُمَّ اقْسِمْ ما ارْتَفَعَ على مَسْأَلَةِ وُجُودِهِ فما خَرَجَ أَضِفْهُ إلَى ما ارْتَفَعَ وهو لِلْمُوصَى له وَاقْسِمْ ما ارْتَفَعَ بين الْوَرَثَةِ وَكَذَا الْعَمَلُ لو وَصَّى بِمِثْلِ نَصِيبِ وَارِثٍ إلَّا بِمِثْلِ نَصِيبِ وَارِثٍ لو كان فَلَوْ خَلَّفَ خَمْسَةَ بَنِينَ وَوَصَّى بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِهِمْ إلَّا بِمِثْلِ نَصِيبِ ابْنٍ سَادِسٍ له كان فَاضْرِبْ مَسْأَلَةَ عَدَمِهِ خَمْسَةً
في مَسْأَلَةِ وُجُودِهِ سِتَّةً يكون ( ( ( يكن ) ) ) ثَلَاثِينَ فَاقْسِمْهُ على مَسْأَلَةِ الْوُجُودِ لِكُلِّ وَاحِدٍ خَمْسَةٌ وَعَلَى الْعَدَمِ لِكُلِّ وَاحِدٍ سِتَّةٌ فَقَدْ وَصَّى بِسِتَّةٍ وَاسْتَثْنَى خَمْسَةً فَلَهُ سَهْمٌ يُضَافُ إلَى الثَّلَاثِينَ ذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ وَمَعْنَاهُ لِلشَّيْخِ وَالْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمَا وفي بَعْضِ نُسَخِ الْمُقْنِعِ الْمَقْرُوءَةِ أَرْبَعَةُ بَنِينَ وَصَّى بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِهِمْ إلَّا بِمِثْلِ نَصِيبِ ابْنٍ سَادِسٍ لو كان قَالَهُ صَاحِبُ النَّظْمِ
وَإِنْ على هذا يَصِحُّ أَنَّهُ وَصَّى بِالْخَمْسِ إلَّا السُّدُسَ كَذَا قال مع قَوْلِهِ في
____________________
(4/529)
النُّسَخِ الْمَعْرُوفَةِ أَرْبَعَةٌ أَوْصَى بِمِثْلِ نَصِيبِ خَامِسٍ لو كان إلَّا بِمِثْلِ نَصِيبِ سَادِسٍ لو كان على قِيَاسِ ما ذَكَرُوا أوصي بِالسُّدُسِ إلَّا السُّبُعَ فَيَكُونُ له سَهْمَانِ من اثْنَيْنِ وَأَرْبَعِينَ
وَكَذَا قال الْحَارِثِيُّ إنَّهُ قِيَاسُ ما ذَكَرُوهُ وَإِنَّ قَوْلَهُمْ أَوْصَى بِالْخُمُسِ إلَّا السُّدُسَ صَحِيحٌ بِاعْتِبَارِ ان له نَصِيبَ الْخَامِسِ الْمُقَدَّرِ غير مَضْمُومٍ وأن النَّصِيبَ الْمُسْتَثْنَى هو السُّدُسُ وهو طَرِيقَةُ الشَّافِعِيَّةِ وما قَالَهُ الْحَارِثِيُّ صَحِيحٌ يُؤَيِّدُهُ أَنَّ في نُسْخَةٍ مَقْرُوءَةٍ على الشَّيْخِ أَرْبَعَةٌ أَوْصَى بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِهِمْ إلَّا بِمِثْلِ نَصِيبِ ابْنٍ خَامِسٍ لو كان فَقَدْ أَوْصَى له بِالْخُمُسِ إلَّا السُّدُسَ
وَيُوَافِقُ هذا قَوْلَ ابن رَزِينٍ في ابْنَيْنِ وَوَصَّى بِمِثْلِ نَصِيبِ ثَالِثٍ لو كان الرُّبُعُ وَإِلَّا مِثْلَ نَصِيبِ رَابِعٍ لو كان سَهْمٌ من أَحَدٍ وَعِشْرِينَ وَلَوْ وَصَّى بِضَعْفِ نَصِيبِ ابْنِهِ فَمِثْلَاهُ بثلاثة ( ( ( وبضعفيه ) ) ) أَمْثَالِهِ وَبِثَلَاثَةِ أَضْعَافِهِ أَرْبَعَةُ أَمْثَالِهِ وقال الشَّيْخُ ضِعْفَاهُ مِثْلَاهُ وَثَلَاثَةُ أَضْعَافِهِ ثَلَاثَةُ أَمْثَالِهِ
وَلَوْ وَصَّى بِحَظٍّ أو قِسْطٍ أو نَصِيبٍ أو جُزْءٍ أو شَيْءٍ أَعْطَاهُ وَارِثَهُ ما يَتَمَوَّلُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + باب عمل الوصايا
تنبيهان
الأول قوله أوصى له بالسدس إلا السبع فيكون له سهمان من اثنين وأربعين انتهى
فقوله له سهمان سبقة قلم والصواب سهم مزاد على اثنين وأربعين أو يقال له سهمان مزادان على أربعة وثمانين فإنها تصح من ذلك
الثاني قوله فيما إذا أوصى بسهم من ماله وعنه له سهم مما تصح منه المسألة مضموما إليها اختاره الخرقي ليست هذه الرواية باختيار الخرقي وإنما هي رواية مؤخرة ذكرها وقدم ما قدمه المصنف فقال فإذا أوصى له بسهم من ماله أعطي السدس وقد روى عن أبي عبد الله رواية أخرى يعطى سهما مما تصح منه الفريضة انتهى
____________________
1-
(4/530)
وَبِثُلُثِهِ إلَّا حَظًّا أَعْطَى ما يَصِحُّ اسْتِثْنَاؤُهُ وَبِسَهْمٍ من مَالِهِ فَهُوَ سُدُسُهُ وَلَوْ كان عَائِلًا مَضْمُومًا إلَيْهِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَقِيلَ سُدُسُهُ كُلُّهُ أَطْلَقَهُ في رِوَايَةِ حَرْبٍ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرَّوْضَةِ وَعَنْهُ له سَهْمٌ مِمَّا تَصِحُّ منه الْمَسْأَلَةُ مَضْمُومًا إلَيْهَا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَعَنْهُ له مِثْلُ أَقَلِّهِمْ مَضْمُومًا إلَيْهَا اخْتَارَهُ الْخَلَّالُ وَصَاحِبُهُ وقال الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ عَلَيْهِمَا لَا يُزَادُ على السُّدُسِ وقال الشَّيْخُ إنْ صَحَّ في لُغَةٍ أو أَثَرٍ أَنَّهُ السُّدُسُ فَكَسُدُسِ مُوصَى بِهِ وَإِلَّا فَكَجُزْءٍ فصل وَإِنْ وَصَّى بِجُزْءٍ مَعْلُومٍ كَثُلُثٍ فَخُذْهُ من مَخْرَجِهِ وَاقْسِمْ الْبَقِيَّةَ على مَسْأَلَةِ الْوَرَثَةِ فَإِنْ لم يَصِحَّ ضَرَبْت الْمَسْأَلَةَ أو وَفِّقْهَا لِلْبَقِيَّةِ في الْمَخْرَجِ فَتَصِحُّ مِمَّا بَلَغَ ثُمَّ ما لِلْوَصِيِّ مَضْرُوبٌ في مَسْأَلَةِ الْوَرَثَةِ او وفقها ( ( ( وقفها ) ) ) أو ما لِكُلِّ وَارِثٍ في بَقِيَّةِ الْمَخْرَجِ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ او في وفقه ( ( ( وقفه ) ) ) وَكَذَا إنْ وَصَّى بِأَجْزَاءٍ تَعْبُرُ الثُّلُثَ وَأُجِيزَتْ وَإِنْ رُدَّتْ أَخَذْتهَا من مَخْرَجِهَا فَجَعَلْتهَا ثُلُثَ الْمَالِ فإذا وَصَّى بِنِصْفٍ وَرُبُعٍ وَلَهُ ابْنَانِ فَأَجَازَا صَحَّتْ من ثَمَانِيَةٍ وَإِنْ رَدَّا جَعَلْت الثُّلُثَ ثَلَاثَةً وَلِلِابْنَيْنِ سِتَّةٌ وَإِنْ أَجَازَا لِأَحَدِهِمَا ضَرَبْت مَسْأَلَةَ الْإِجَازَةِ في مَسْأَلَةِ الرَّدِّ تَكُنْ اثْنَيْنِ وَسَبْعِينَ
وللمجاز ( ( ( للمجاز ) ) ) له سَهْمٌ من مَسْأَلَتِهِ في الْأُخْرَى وَكَذَا من رَدَّ عليه ولباقي ( ( ( والباقي ) ) ) الابنين ( ( ( للابنين ) ) ) وَإِنْ أَجَازَ ابْنٌ لَهُمَا وَرَدَّ الْآخَرُ فَلَهُ سَهْمُهُ من الْإِجَازَةِ في مَسْأَلَةِ الرَّدِّ وَلِمَنْ رَدَّ سَهْمَهُ من الرَّدِّ في الْإِجَازَةِ وَالْبَاقِي لِلْوَصِيَّيْنِ على ثَلَاثَةٍ وَإِنْ أَجَازَ وَاحِدٌ لِوَاحِدٍ أو كُلُّ وَاحِدٍ لِوَاحِدٍ فَاعْمَلْ مَسْأَلَةَ الرَّدِّ وَخُذْ من الْمُجِيزِ لِمَنْ أَجَازَ له ما يَدْفَعُهُ بإجازتهما ( ( ( بإجازتها ) ) ) له فَإِنْ انْكَسَرَ فَابْسُطْ الْكُلَّ من جِنْسِهِ وَلَوْ عَبَرَتْ الْوَصَايَا الْمَالَ فَكَمَسْأَلَةِ عَائِلَةٍ نَصَّ عليه فَنِصْفٌ وَثُلُثَانِ من سَبْعَةٍ فَالْمَالُ يُقَسَّمُ مع الإجازة ( ( ( الإجارة ) ) ) عليها وَالثُّلُثُ مع الرَّدِّ وَمَالٌ وَنِصْفُهُ من ثَلَاثَةٍ نَصَّ عليه وَجَزَمَ بِهِ الْأَكْثَرُ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ فِيمَنْ وَصَّى بِمَالِهِ لوارثة وَلِآخَرَ بِثُلُثِهِ وَأُجِيزَ فَلِلْأَجْنَبِيِّ ثُلُثُهُ وَمَعَ الرَّدِّ هل الثُّلُثُ بَيْنَهُمَا على ثَلَاثَةٍ أو أَرْبَعَةٍ أو لِلْأَجْنَبِيِّ فيه الْخِلَافُ
وَلَوْ وَصَّى لِزَيْدٍ بِمَالِهِ وَلِعَمْرٍو بِثُلُثِهِ وَلَهُ ابْنَانِ فَأَجَازَا فَالْمَالُ أَرْبَاعًا لِزَيْدٍ نِصْفٌ وَرُبُعٌ وَلِعَمْرٍو رُبُعٌ وَإِنْ رَدَّا فَالثُّلُثُ كَذَلِكَ وَلِكُلِّ ابْنٍ أَرْبَعَةٌ
وَإِنْ أجاز ( ( ( أجازا ) ) ) لِزَيْدٍ فَلِعَمْرٍو رُبُعُ الثُّلُثِ وَالْبَقِيَّةُ لِزَيْدٍ أَعْطَى له وَصِيَّتَهُ أو الْمُمْكِنَ
____________________
(4/531)
منها وَقِيلَ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِهِ كَالْإِجَازَةِ لَهُمَا وَإِنْ أَجَازَا لِعَمْرٍو فَلَهُ تَتِمَّةُ الثُّلُثِ وَقِيلَ تَتِمَّةُ الرُّبُعِ وَلِزَيْدٍ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الثُّلُثِ وَإِنْ أَجَازَ ابْنٌ لَهُمَا أَخَذَا ما معه أَرْبَاعًا وَإِنْ أجازا ( ( ( أجاز ) ) ) لِزَيْدٍ أَخَذَ ما معه وَقِيلَ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِهِ وَإِنْ أَجَازَ لِعَمْرٍو أَخَذَ نِصْفَ تَتِمَّةِ الثُّلُثِ وَقِيلَ نِصْفُ تَتِمَّةِ الرُّبُعِ وَقِيلَ الثُّلُثُ أو الرُّبُعُ فصل وَإِنْ وَصَّى لِزَيْدٍ بِعَبْدٍ قِيمَتُهُ مِائَةٌ وَلِعَمْرٍو بِثُلُثِ مَالِهِ وَمَالُهُ غَيْرُ الْعَبْدِ مِائَتَانِ فَلِزَيْدٍ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الْعَبْدِ وَلِعَمْرٍو رُبُعُهُ وَثُلُثُ الْمِائَتَيْنِ وَمَعَ الرَّدِّ لِزَيْدٍ صفه ( ( ( نصفه ) ) ) وَلِعَمْرٍو سُدُسُهُ وَسُدُسُ الْمِائَتَيْنِ وَطَرِيقُهُ أَنْ تُعْطِيَ كُلَّ وَاحِدٍ مِمَّا وَصَّى له بِقَدْرِ نِسْبَةِ الثُّلُثِ إلَى مَجْمُوعِهِمَا وَقِيلَ يُقَسَّمُ الثُّلُثُ بَيْنَهُمَا على حَسَبِ مالهما في الإجازة ( ( ( الإجارة ) ) ) اخْتَارَهُ الشَّيْخُ لِزَيْدٍ رُبُعُ الْعَبْدِ وَخُمُسُهُ وَلِعَمْرٍو عَشَرَةٌ وَنِصْفُ عُشْرِهِ وَخُمُسُ الْمِائَتَيْنِ
وَطَرِيقُهُ أَنْ تَنْسُبَ الثُّلُثَ إلَى الْحَاصِلِ لَهُمَا مع الْإِجَازَةِ فَتُعْطِيَ كُلَّ وَاحِدٍ بِقَدْرِ النِّسْبَةِ وَلَوْ وَصَّى بثلثة لِزَيْدٍ وَبِمِائَةٍ لِعَمْرٍو وَبِتَمَامِ ثُلُثٍ آخَرَ عليها لِبَكْرٍ وَثُلُثُهُ مِائَةٌ بَطَلَتْ وَصِيَّةُ بَكْرٍ وَالثُّلُثُ بَيْنَهُمَا وَإِنْ جَاوَزَ الْمِائَةَ فَأُجِيزَ نُفِّذَ وَإِنْ رَدَّ فَلِكُلِّ نِصْفٍ وَصِيَّتُهُ في اخْتِيَارِ الشَّيْخِ
وَقِيلَ إنْ جَاوَزَ مِائَتَيْنِ فَلِزَيْدٍ نِصْفُ وَصِيَّتِهِ وَلِعَمْرٍو مِائَةٌ وَلِبَكْرٍ نِصْفُ الزَّائِدِ وَإِنْ جَاوَزَ مِائَةً لزيد ( ( ( فلزيد ) ) ) نِصْفُ وَصِيَّتِهِ وَبَقِيَّةُ الثُّلُثِ لِعَمْرٍو مع مُعَادَتِهِ بِبَكْرٍ وَقِيلَ تَبْطُلُ وَصِيَّةُ بَكْرٍ هُنَا ( م ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَلَوْ وَصَّى بِثُلُثِهِ لِزَيْدٍ وَبِمِائَةٍ لِعَمْرٍو وَبِتَمَامِ ثُلُثٍ آخَرَ عليها لِبَكْرٍ وَثُلُثُهُ مِائَةٌ بَطَلَتْ وَصِيَّةُ بَكْرٍ وَالثُّلُثُ بَيْنَهُمَا وَإِنْ جَاوَزَ الْمِائَةَ فَأُجِيزَ نَفَذَ وَإِنْ رُدَّ فَلِكُلِّ نِصْفٍ وَصِيَّتُهُ في اخْتِيَارِ الشَّيْخِ وَقِيلَ إنْ جَاوَزَ مِائَتَيْنِ فَلِزَيْدٍ نِصْفُ وَصِيَّتِهِ وَلِعَمْرٍو مِائَةٌ وَلِبَكْرٍ نِصْفُ الزَّائِدِ وَإِنْ جَاوَزَ مِائَةً فَلِزَيْدٍ نِصْفُ وَصِيَّتِهِ وَبَقِيَّةُ الثُّلُثِ لِعَمْرٍو مع معادته ( ( ( معاودته ) ) ) بِبَكْرٍ وَقِيلَ تَبْطُلُ وَصِيَّةُ بَكْرٍ هُنَا انْتَهَى
ما اخْتَارَهُ الشَّيْخُ هو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في النَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ والغائق وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي اخْتَارَهُ الْقَاضِي قال الْحَارِثِيُّ وَالْأَصَحُّ ما قال الْقَاضِي وَصَحَّحَهُ
____________________
1-
(4/532)
وَلَوْ وَصَّى له بِعَبْدٍ وَلِآخَرَ بِتَمَامِ الثُّلُثِ فَهَلَكَ الْعَبْدُ قبل الْمُوصِي أَلْقَيْت قِيمَتَهُ من ثُلُثِ التَّرِكَةِ بَعْدَ تَقْوِيمِهَا بِدُونِهِ ثُمَّ الْبَقِيَّةُ لِلتَّمَامِ وَلَوْ وَصَّى لِوَارِثٍ وَغَيْرِهِ بِثُلُثَيْهِ اشْتَرَكَا مع الْإِجَازَةِ وَمَعَ الرَّدِّ على الْوَارِثِ الْآخَرِ الثُّلُثَ وَقِيلَ نِصْفُهُ كَوَصِيَّتِهِ لَهُمَا بثلثه ( ( ( بثلثيه ) ) ) وَالرَّدُّ على الْوَارِثِ وَإِنْ رَدُّوا ما جَاوَزَ الثُّلُثَ ولا وَصِيَّتَهُ عَيَّنَا فَالثُّلُثُ بَيْنَهُمَا وَقِيلَ لِلْآخَرِ وَقِيلَ له السُّدُسُ وَإِنْ أُجِيزَ لِلْوَارِثِ فَلَهُ الثُّلُثُ وَكَذَا الْأَجْنَبِيُّ وَقِيلَ السُّدُسُ فصل وَإِنْ وَصَّى لِزَيْدٍ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلِعَمْرٍو بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِ ابْنَيْهِ فَقِيلَ لِكُلٍّ مِنْهُمَا الثُّلُثُ مع الْإِجَازَةِ كَانْفِرَادِهِمَا وَالسُّدُسُ مع الرَّدِّ وَتَصِحُّ من سِتَّةٍ وَقِيلَ لِعَمْرٍو كَابْنٍ بَعْدَ إخْرَاجِ الثُّلُثِ ( م 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المحرر فيما ( ( ( ثلث ) ) ) إذا ( ( ( الباقي ) ) ) جاوز ( ( ( تسعان ) ) ) الثُّلُثُ مائين
والقول ( ( ( الخمسة ) ) ) الثالث اختاره المجد ( ( ( وصية ) ) ) في محرره ( ( ( الأخرى ) ) ) فوافق ( ( ( تكن ) ) ) المجد ( ( ( تسعة ) ) ) القاضي ( ( ( ألق ) ) ) فيما ( ( ( منها ) ) ) إذا ( ( ( دائما ) ) ) جاوز ( ( ( واحدا ) ) ) الثلث مائتين ( ( ( مخرج ) ) ) وخالفه ( ( ( الوصية ) ) ) فيما ( ( ( بالجبر ) ) ) إذا ( ( ( فالنصيب ) ) ) جاوز ( ( ( سهمان ) ) ) المائة ( ( ( وتصح ) ) ) فأبطلها
مَسْأَلَةٌ قَوْلُهُ وَإِنْ وَصَّى لِزَيْدٍ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلِعَمْرٍو بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِ ابْنَيْهِ فَقِيلَ لِكُلٍّ مِنْهُمَا الثُّلُثُ مع الْإِجَازَةِ كَانْفِرَادِهِمَا وَالسُّدُسُ مع الرَّدِّ وَتَصِحُّ من سِتَّةٍ وَقِيلَ لِعَمْرٍو كَابْنٍ بَعْدَ إخْرَاجِ الثُّلُثِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ والشر وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لِصَاحِبِ النَّصِيبِ ثُلُثُ الْمَالِ عِنْدَ الْإِجَازَةِ وَعِنْدَ الرَّدِّ يُقَسَّمُ الثُّلُثُ بين الْوَصِيَّيْنِ نِصْفَيْنِ وهو الصَّحِيحُ قال في الْهِدَايَةِ هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ عِنْدِي وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وعيرا وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لِصَاحِبِ النَّصِيبِ مِثْلُ ما يَحْصُلُ لِابْنٍ وهو ثُلُثُ الْبَاقِي وَذَلِكَ التُّسْعَانِ عِنْدَ الْإِجَازَةِ وَعِنْدَ الرَّدِّ يُقَسَّمُ الثُّلُثُ بَيْنَهُمَا على خَمْسَةٍ وهو احْتِمَالٌ في الْهِدَايَةِ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ قال الْحَارِثِيُّ وَهَذَا أَصَحُّ بِلَا مريه وهو كما قال وَالتَّفْرِيعُ الذي ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ بَعْدَ ذلك على هَذَيْنِ الْقَوْلَيْنِ وَهِيَ مَسْأَلَةٌ وَاحِدَةٌ فَفِي هذا الْبَابِ ثَلَاثُ مَسَائِلَ
____________________
1-
(4/533)
وهو ثلث الباقي تسعان وفي الرد لهما الثلث على الخمسة وإن كانت وصية زيد بثلث باقي المال فعلى الأول لعمرو الثلث ولزيد ثلث الباقي مع الإجازة ومع الرد الثلث على خمسة وعلى الثاني فيه دور لتوقف معرفة كل من ثلث الباقي ونصيب ابن على الآخر فاجعل المال ثلاثة أسهم ونصيبا فالنصيب لعمرو ولزيد ثلث الباقي سهم ولكل ابن سهم فهو النصيب
وبالباب تضرب مخرج كل وصية في الأخرى تكن تسعة ألق منها دائما واحدا من مخرج الوصية بالجبر فالنصيب سهمان وتصح من ثمانية وإن شئت قلت للابنين سهمان ثم تقول هذا مال ذهب ثلثه فزد عليه مثل نصفه فيصير ثلاثة ثم زد مثل نصيب ابن لوصيه النصيب فيصير أربعة والجبر خذ مالا وألق منه نصيبا وثلث باقيه يبقى ثلثا مال إلا ثلثي نصيب يعدل نصيبين اجبر وقابل وابسط من جنس الكسر ثم اقلب فاجعل المال ثمانية والنصيب اثنين
وَإِنْ وَصَّى له بِمِثْلِ نَصِيبِ أَحَدِ بنية الثَّلَاثَةِ إلَّا رُبُعَ الْمَالِ فَمَخْرَجُ الْكَسْرِ أَرْبَعَةٌ زِدْهُ رُبُعَهُ يَصِيرُ خَمْسَةً فَهُوَ النَّصِيبُ وَزِدْ على عَدَدِ الْبَنِينَ وَاحِدًا وَاضْرِبْهُ في مَخْرَجِ الْكَسْرِ يَصِرْ سِتَّةَ عَشَرَ فَلِلْمُوصَى له سَهْمٌ وَإِنْ شِئْت قُلْت فُضِّلَ كُلُّ ابْنٍ بِرُبُعٍ فَلِكُلِّ ابْنٍ رُبُعٌ يَبْقَى رُبُعٌ اقْسِمْهُ بَيْنَهُ وَبَيْنَهُمْ فَلَهُ نِصْفُ ثَمَنِ سَهْمٍ من سِتَّةَ عَشَرَ
وَلَوْ قال إلَّا رُبُعَ الْبَاقِي بَعْدَ النَّصِيبِ فَالْبَاقِي بَعْدَهُ مَالٌ إلَّا نَصِيبًا زِدْهُ رُبُعَهُ اُجْبُرْ وَقَابِلْ فَيَصِيرُ مَالًا وَرُبُعًا وَأَرْبَعَةَ أَنْصِبَاءٍ وَرُبُعًا اُبْسُطْ من جِنْسِ الْكَسْرِ يَصِيرُ خَمْسَةَ أَمْوَالٍ وَسَبْعَةَ عَشَرَ نَصِيبًا فَاجْعَلْ الْمَالَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَالنَّصِيبُ خَمْسَةً فَالْوَصِيَّةُ اثْنَانِ وَلَوْ قال إلَّا رُبُعَ الْبَاقِي بَعْدَ الْوَصِيَّةِ فَالْبَاقِي بَعْدَهَا أَنْصِبَاءُ بنية ثَلَاثَةً فَأَلْقِ رُبُعَهَا من نَصِيبِ بالوصي ( ( ( الوصي ) ) ) يَبْقَى رُبُعُهُ هو الْوَصِيَّةُ زِدْهُ على أَنْصِبَاءِ الْوَرَثَةِ وَابْسُطْهَا أَرْبَاعًا فَلَهُ سَهْمٌ من ثَلَاثَةَ عَشَرَ
____________________
(4/534)
باب الموصي إليه
تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ إلَى رَشِيدٍ عَدْلٍ وَلَوْ رَقِيقٍ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ وَعَنْهُ تَصِحُّ إلَى مُمَيِّزٍ وَعَنْهُ مُرَاهِقٍ وَمِثْلُهُ سَفِيهٌ وَإِلَى فَاسِقٍ وَيُضَمُّ إلَيْهِ أَمِينٌ إنْ أَمْكَنَ الْحِفْظَ بِهِ وَذَكَرَهَا جَمَاعَةٌ في فِسْقٍ طَارِئٍ فَقَطْ وَقِيلَ عَكْسُهُ
وَتَصِحُّ إلَى عَاجِزٍ خِلَافًا لِلتَّرْغِيبِ وَيُضَمُّ إلَيْهِ أَمِينٌ وَاخْتَارَ ابن عَقِيلٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْمُوصَى إلَيْهِ تنيبيه قَوْلُهُ وَإِلَى فَاسِقٍ وَيُضَمُّ إلَيْهِ أَمِينٌ إنْ أَمْكَنَ الْحِفْظُ بِهِ وَذَكَرَهَا جماعه في فِسْقٍ طَارِئٍ فَقَطْ وَقِيلَ عَكْسُهُ انْتَهَى
ظَاهِرُ هذه الْعِبَارَةِ أَنَّ الْفَاسِقَ تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ إلَيْهِ وَيُضَمُّ إلَيْهِ أَمِينٌ وَالْخِلَافُ إنَّمَا هو في الطَّرَيَانِ وَعَدَمِهِ وَاعْلَمْ أَنَّ الصَّحِيحَ من الْمَذْهَبِ أنها لَا تَصِحُّ إلَى فَاسِقٍ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم الْقَاضِي وَعَامَّةُ أَصْحَابِهِ كَالشَّرِيفِ وَأَبِي الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَالشِّيرَازِيِّ وابن عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ وابن ألبنا وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَنَصَرَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمَا وَعَنْهُ تَصِحُّ إلَى فَاسِقٍ وَيُضَمُّ إلى ( ( ( إليه ) ) ) أَمِينٌ قَالَهُ الْخِرَقِيُّ وابن أبي مُوسَى وَقَدَّمَهُ في الْفَائِقِ وهو الذي قَالَهُ الْمُصَنِّفُ قال الْقَاضِي هذه الرِّوَايَةُ مَحْمُولَةٌ على من طَرَأَ فِسْقُهُ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ لي أَنَّ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَقْصًا وهو وَعَنْهُ وَإِلَى فَاسِقٍ فَلَفْظَةُ وَعَنْهُ سَقَطَتْ من الْكَاتِبِ وَيَدُلُّ على ذلك قَوْلُهُ وَذَكَرَهَا جَمَاعَةٌ في فِسْقٍ طَارِئٍ فَالضَّمِيرُ في قَوْلِهِ وَذَكَرَهَا عَائِدٌ إلَى الرِّوَايَةِ وهو وَاضِحٌ فَعَلَى هذا يَكُونُ الْمَذْهَبُ كما قُلْنَا وهو عَدَمُ الصِّحَّةِ وَلِلَّهِ الْحَمْدُ ثُمَّ وَجَدْت شَيْخَنَا قال أنه عَطَفَ على مُمَيِّزٍ وَالتَّقْدِيرُ وَعَنْهُ يَصِحُّ إلَى مُمَيِّزٍ وَإِلَى فَاسِقٍ وهو حَسَنٌ لَكِنْ خَلَلٌ بين ذلك الْمُرَاهِقِ وَالسَّفِيهِ
____________________
1-
(4/535)
إبداله وفي الكافي للحاكم إبداله ولا نظر لحاكم مع وصي خاص كاف قال شَيْخُنَا فِيمَنْ وَصَّى إلَيْهِ بِإِخْرَاجِ حَجِّهِ وِلَايَةُ الدَّفْعِ وَالتَّعْيِينِ لِلنَّاظِرِ الْخَاصِّ عِ وَإِنَّمَا لِلْوَلِيِّ الْعَامِّ الِاعْتِرَاضُ لِعَدَمِ أَهْلِيَّتِهِ أو فِعْلِهِ مُحَرَّمًا فَظَاهِرُهُ لَا نَظَرَ وَلَا ضَمَّ مع وَصِيٍّ مُتَّهَمٍ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ وَتَقَدَّمَ كَلَامُهُ في نَاظِرِ الْوَقْفِ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إذَا كان الْوَصِيُّ مُتَّهَمًا لم يُخْرَجْ من يَدِهِ وَيُجْعَلْ مع ( ( ( معه ) ) ) آخَرَ وَنَقَلَ يُوسُفُ بن مُوسَى إنْ كان مُتَّهَمًا ضُمَّ إلَيْهِ برضاه أَهْلُ الْوَقْفِ بِعِلْمِ ما جَرَى وَلَا تُنْزَعُ الْوَصِيَّةُ منه وَتَرْجَمَهُ الْخَلَّالُ هل لِلْوَرَثَةِ ضَمُّ أَمِينٍ مع الْوَصِيِّ الْمُتَّهَمِ ثُمَّ إنْ ضمنه ( ( ( ضمه ) ) ) بِأُجْرَةٍ من الْوَصِيَّةِ تَوَجَّهَ جَوَازُهُ وَمِنْ الْوَصِيِّ فيه نَظَرٌ بِخِلَافِ ضَمِّهِ مع الْفِسْقِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ في ابْتِدَاءِ الْحَجْرِ على رَشِيدٍ بَذَرَ مَالَهُ أَنَّهُ مَالٌ يُخْشَى ضَيَاعُهُ في غَيْرِ وجه ( ( ( وجهه ) ) ) فَجَازَ لِلْحَاكِمِ حِفْظُهُ كما لو وَجَدَ مَالَ غَيْرِهِ في مَضْيَعَةٍ أو رَأَى الْحَاكِمُ الْوَصِيَّ يَبْذُرُ مَالَ اليتين ( ( ( اليتيم ) ) )
وَيَعْتَبِرُ إسْلَامَهُ فَإِنْ كان الْمُوصِي كَافِرًا فَوَجْهَانِ ( م 1 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مَسْأَلَةٌ قَوْلُهُ فَإِنْ كان الْمُوصِي كَافِرًا فَوَجْهَانِ انْتَهَى
يَعْنِي هل تَصِحُّ وَصِيَّةُ الْكَافِرِ إلَى كَافِرٍ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ إذَا كان عَدْلًا وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ ابن منجا في شَرْحِهِ وابن رَزِينٍ وقال الْحَارِثِيُّ وهو أَظْهَرُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي قال الْمَجْدُ وَجَدْته بِخَطِّهِ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قال في الْمُسْتَوْعِبِ وَلَا تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ إلَى كَافِرٍ وقال سقط الْمُذْهَبِ وَلَا تَصِحُّ إلَى مُسْلِمٍ وَكَذَا هو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهِ
تَنْبِيهٌ ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ المجد ( ( ( والمجد ) ) ) وَجَمَاعَةٍ أَنَّ الْخِلَافَ جَارٍ فيه وَلَوْ كان غير عَدْلٍ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُمْ أَرَادُوا الْعَدْلَ كما صَرَّحَ بِهِ جَمَاعَةٌ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ حُكْمَهُ حُكْمُ الْمُسْلِمِ فَحَيْثُ اشترطنا ( ( ( اشتراطنا ) ) ) الْعَدَالَةِ في الْمُسْلِمِ فَفِي الْكَافِرِ بِطَرِيقٍ أَوْلَى وَإِنْ لم نَشْتَرِطْهَا في الْمُسْلِمِ فَيَحْتَمِلُ الِاشْتِرَاطَ في الْكَافِرِ وهو أَوْلَى وَيَحْتَمِلُ عَدَمَهُ وَأَمَّا أَنْ نَشْتَرِطَ الْعَدَالَةَ في الْمُسْلِمِ ولم نَشْتَرِطْهَا في الْكَافِرِ فبعيدا ( ( ( فبعيد ) ) ) جِدًّا بَلْ لَا يَصِحُّ
____________________
1-
(4/536)
وتعتبر الشروط عند الموت والوصية وقيل وبينهما وقيل يكفي عند الموت وقيل وعند الوصية ويضم أمين وَمَنْ وَصَّى إلَى وَاحِدٍ ثُمَّ إلَى آخَرَ ولم يَعْزِلْ الْأَوَّلَ اشْتَرَكَا نَصَّ على ذلك وَلَا يَنْفَرِدُ أَحَدُهُمَا بِتَصَرُّفٍ لم يَجْعَلْهُ له نَصَّ عليه قِيلَ له فَإِنْ أَخَذَ بَعْضَ الْمَالِ دُونَهُ وقال لَا أَدْفَعُهُ إلَيْك فقال إنَّمَا عليه الْجَهْدُ فَلْيَجْتَهِدْ فِيمَا ظَهَرَ له وما غَابَ عنه فَلَيْسَ عليه قِيلَ فَيُرْفَعُ أَمْرُهُمَا إلَى الْحَاكِمِ وَيَبْرَأُ منها قال نعم وَمَنْ وَجَدَ منه ما يُوجِبُ عَزْلَهُ قال الشَّيْخُ أو غَابَ لَزِمَ ضَمُّ أَمِينٍ فَإِنْ وُجِدَ مِنْهُمَا فَفِي الِاكْتِفَاءِ بِوَاحِدٍ وَجْهَانِ ( م 2 )
وَإِنْ حَدَثَ عَجْزٌ لِضَعْفٍ أو عِلَّةٍ أو كَثْرَةِ عَمَلٍ وَنَحْوِهِ فَقِيلَ يَضُمُّ أَمِينًا وَقِيلَ له ذلك ( م 3 ) وَإِنْ كان لِكُلٍّ مِنْهُمَا التصرف ( ( ( الصرف ) ) ) وَلَا عَجْزَ لم يَجُزْ قال في الْأَحْكَامِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( السلطانية ) ) ) 2 قوله ومن ( ( ( العامل ) ) ) وجد منه ما يوجب عزله قال الشيخ أو غاب لزم ضم أمين فَإِنْ وجد منهما ففي الاكتفاء بواحد وجهان انتهى
يعني لو وجد منهما ما يوجب عزلهما وأطلقهما في الكافي والمغني والشرح والحاوي الصغير والزركشي وغيرهم قال في الفائق ولو مات جاز إقامة واحد في أصح الروايتين قال في الرعاية الكبرى وإن وجد منهما ما يوجب عزلهما جاز أن يقيم الحاكم بدلهما واحدا في الأصح وقال في الصغرى وإن ماتا جاز أن يقيم الحاكم بدلهما واحدا في الأصح قال ابن رزين فإن تغير حالهما فله ( ( ( ناظر ) ) ) نصب ( ( ( قبله ) ) ) واحد وقيل لا ( ( ( مما ) ) ) ينصب إلا اثنين ( ( ( الاشتراك ) ) ) انتهى
إذا علم ذلك فالصحيح جواز الاكتفاء بواحد قال ابن نصر الله في حواشيه أظهر الوجهين يكفي واحد انتهى
والقول الآخر لا بد من اثنين قلت وهو قوي هذا إذا لم تكن ( ( ( يجز ) ) ) قرينة تدل ( ( ( عرف ) ) ) على الاكتفاء ( ( ( عزلا ) ) ) بواحد ( ( ( للأول ) ) ) أو لزوم اثنين فيما يظهر والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَإِنْ حَدَثَ عَجْزٌ لِضَعْفٍ أو عِلَّةٍ أو كثر ( ( ( كثرة ) ) ) عَمَلٍ وَنَحْوِهِ فَقِيلَ يَضُمُّ أَمِينًا وَقِيلَ له ذلك انْتَهَى
الْقَوْلُ الْأَوَّلُ وهو وُجُوبُ ضَمِّ أَمِينٍ هو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ مَتَى عَجَزَ الْعَدْلُ عن النَّظَرِ لعله وَنَحْوِهَا ضُمَّ إلَيْهِ أَمِينٌ ولم يَنْعَزِلْ
____________________
1-
(4/537)
السلطانية ( ( ( إجماعا ) ) ) في العامل فإن كان فيه ( ( ( ضم ) ) ) ناظر ( ( ( أمين ) ) ) قبله فإن كان ( ( ( إيجاب ) ) ) مما يصح فيه الاشتراك فإن لم يجز به عرف كان عزلا للأول وإلا فلا وَلَوْ وَصَّى إلَيْهِ إلَى أَنْ يَبْلُغَ أو يَحْضُرَ فُلَانٌ أو إنْ مَاتَ فلان ( ( ( ففلان ) ) ) صَحَّ وَيَصِيرُ الثَّانِي وَصِيًّا عِنْدَ الشَّرْطِ ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ أو هو وَصِيٌّ سَنَةً ثُمَّ عَمَّرَ وَلِلْخَبَرِ أَمِيرُكُمْ زَيْدٌ وَالْوَصِيَّةُ كَالتَّأْمِيرِ
وَيَتَوَجَّهُ لَا لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ اسْتِنَابَةٌ بَعْدَ الْمَوْتِ فَهِيَ كَالْوَكَالَةِ في الْحَيَاةِ وَلِهَذَا هل للوصي ( ( ( للموصي ) ) ) أَنْ يُوصِيَ وَيَعْزِلَ من وَصَّى إلَيْهِ وَلَا يَصِحُّ إلَّا في مَعْلُومٍ وَلِلْمُوصِي عَزْلُهُ وَغَيْرُ ذلك كَالْوَكِيلِ فَلِهَذَا لَا يُعَارِضُ ذلك ما ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ إذَا قال الْخَلِيفَةُ الْإِمَامُ بَعْدِي فُلَانٌ فَإِنْ مَاتَ فُلَانٌ في حَيَاتِي أو تَغَيَّرَ حالة فَالْخَلِيفَةُ فُلَانٌ صَحَّ وَكَذَا في الثَّالِثِ وَالرَّابِعِ
وأن قال فُلَانٌ وَلِيُّ عَهْدِي فَإِنْ وُلِّيَ ثُمَّ مَاتَ فَفُلَانٌ بَعْدَهُ لم يَصِحَّ لِلثَّانِي وَعَلَّلُوهُ بِأَنَّهُ إذَا وُلِّيَ وَصَارَ إمَامًا حَصَلَ بالتصرف ( ( ( التصرف ) ) ) وَالنَّظَرُ وَالِاخْتِيَارُ إلَيْهِ فَكَانَ الْعَهْدُ إلَيْهِ فِيمَنْ يَرَاهُ وفي التي قَبْلَهَا جُعِلَ الْعَهْدُ إلَى غَيْرِهِ عِنْدَ مَوْتِهِ وَتَغَيُّرِ صِفَاتِهِ في الْحَالَةِ التي لم تَثْبُتْ لِلْمَعْهُودِ إلَيْهِ إمَامَةٌ
وَظَاهِرُ هذا أَنَّهُ لو عَلَّقَ وَلِيُّ الْأَمْرِ وِلَايَةَ حُكْمٍ أو وَظِيفَةٍ بِشَرْطِ شُغُورِهَا أو بِشَرْطٍ فَوُجِدَ الشَّرْطُ بَعْدَ مَوْتِ وَلِيِّ الْأَمْرِ وَالْقِيَامِ مَقَامَهُ أَنَّ وِلَايَتَهُ تَبْطُلُ وان النَّظَرَ وَالِاخْتِيَارَ لِمَنْ قام مَقَامَهُ يُؤَيِّدُهُ أَنَّ الْأَصْحَابَ اعْتَبَرُوا وِلَايَةَ الْحُكْمِ بِالْوَكَالَةِ في مَسَائِلَ وانه لو عَلَّقَ عِتْقًا أو غَيْرَهُ بِشَرْطٍ بَطَلَ بِمَوْتِهِ
قالوا لِزَوَالِ مِلْكِهِ فَتَبْطُلُ تَصَرُّفَاتُهُ قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ وَلِأَنَّ إطْلَاقَ الشَّرْطِ يَقْتَضِي الْحَيَاةَ وَلِهَذَا لو عَلَّقَ عِتْقًا مُنْجَزًا بِشَرْطٍ فَوُجِدَ بَعْدَ مَوْتِ الْمُعَلَّقِ لم يُعْتَقْ وإذا بَطَلَ الْعِتْقُ وَغَيْرُهُ مع أَنَّ فيه حَقًّا لِلَّهِ وَلِهَذَا لو اتَّفَقَا على إبْطَالِ الشَّرْطِ بَطَلَ فَهَا هُنَا أَوْلَى وقد يُقَالُ ظَاهِرُ هذا أَنَّهُ لو قال لِعَبْدِهِ عَمْرٍو إنْ قُمْت فَأَنْتَ وَعَبْدِي زَيْدٍ حُرَّانِ فَبَاعَهُ ثُمَّ قام أو قال إنْ قُمْت فَأَنْتِ طَالِقٌ وَعَبْدِي زَيْدٍ حُرٌّ فَأَبَانَهَا ثُمَّ قَامَتْ أَنَّهُ لَا يُعْتَقُ زَيْدٌ وقال صَاحِبُ الرِّعَايَةِ يُحْتَمَلُ عِتْقُهُ وَعَدَمُهُ
وَلِلْوَصِيِّ قَبُولُهَا حَيَاةَ الْمُوصِي وَبَعْدَ مَوْتِهِ وَيُعْتَبَرُ قَبُولُهَا وَلَهُ عَزْلُ نَفْسِهِ فِيهِمَا وفي الْمُحَرَّرِ إذَا وَجَدَ حَاكِمًا نقله ( ( ( ونقله ) ) ) الْأَثْرَمُ وَحَنْبَلٌ وَعَنْهُ لَا بَعْدَ مَوْتِهِ وَعَنْهُ وَلَا قَبْلَهُ إذَا لم يعلمه ( ( ( يعلم ) ) ) قِيلَ لِأَحْمَدَ إنْ قَبِلَهَا ثُمَّ غَيَّرَ فيها الْمُوصِي قال
____________________
(4/538)
لَا يَلْزَمُهُ قَبُولُهَا إذَا غَيَّرَ فيها وما أَنْفَقَهُ وَصِيٌّ مُتَبَرِّعٌ بِمَعْرُوفٍ في ثبوته ( ( ( ثبوتها ) ) ) أمن يَتِيمٍ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا
وَلَا تَصِحُّ وصيه الا في مع مَعْلُومٍ يَمْلِكُهُ الْمُوصِي كوكالة ( ( ( كالوكالة ) ) ) كَقَضَاءِ دَيْنِهِ وتفرقه ثلثة وَالنَّظَرِ لِصِغَارِهِ وَحَدُّ قَذْفِهِ يَسْتَوْفِيهِ لِنَفْسِهِ لَا للموصي له لَا بِاسْتِيفَاءِ دَيْنِهِ مع رُشْدِ وَارِثِهِ وفي الِانْتِصَارِ مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ في وَكَالَةٍ عَامَّةٍ كَبَيْعِ مَالِهِ وَصَرْفِهِ في كَذَا وَتَصَرُّفِهِ في مَالِ أَطْفَالِهِ بِكُلِّ قَلِيلٍ وَكَثِيرٍ وَأَنَّ الْوَصِيَّةَ تَصِحُّ كَالْأَبِ لِلْمَصْلَحَةِ كَمُضَارَبَةٍ يُؤَيِّدُ ما ذَكَرَهُ في روايه الْمَيْمُونِيِّ فِيمَنْ أَوْصَى اليه في شئ لَا يَتَجَاوَزُهُ
فَإِنْ أَوْصَى اليه في تَرِكَتِهِ وَأَنْ يَقُومَ مَقَامَهُ فَهَذَا وَصِيٌّ في جَمِيعِ أَمْرِهِ يَبِيعُ ويشترى إذَا كان نَظَرًا لهم وَإِنْ وَصَّاهُ بِتَفْرِقَةِ ثُلُثِهِ أو قَضَاءِ دَيْنِهِ فَأَبَى الْوَرَثَةُ أو جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَفِي جَوَازِ قَضَائِهِ بَاطِنًا وَتَكْمِيلِ ثُلُثِهِ من بَقِيَّةِ مَالِهِ رِوَايَتَانِ ( م 4 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إجماعا ( ( ( و 5 ) ) ) انتهى
القول الثاني له ضم أمين من غير إيجاب
مَسْأَلَةٌ 4 5 قَوْلُهُ وَإِنْ وَصَّاهُ بِتَفْرِقَةِ ثُلُثِهِ أو قَضَاءِ دَيْنِهِ فأبي الْوَرَثَةُ أو جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَفِي جَوَازِ قَضَائِهِ بَاطِنًا وتكحل ( ( ( وتكميل ) ) ) ثُلُثِهِ من بَقِيَّةِ مَالِهِ روايتا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْفَائِقِ فيه مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 4 إذَا وَصَّى بِقَضَاءِ دَيْنِهِ وَأَبَى الْوَرَثَةُ أو جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَهَلْ يُسَوَّغُ قَضَاؤُهُ بَاطِنًا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يُسَوَّغُ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَعَنْهُ لَا يَقْضِيهِ بِغَيْرِ عِلْمِهِمْ الا بِبَيِّنَةٍ وَعَنْهُ يَقْضِيهِ إنْ أَذِنَ فيه حَاكِمٌ قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ أختاره أبو بَكْرٍ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 إذَا أَوْصَى بِتَفْرِقَةِ ثُلُثِهِ وَأَبَى الْوَرَثَةُ إخْرَاجَ ثُلُثِ ما بِأَيْدِيهِمْ أو جَحَدُوا وَتَعَذَّرَ ثُبُوتُهُ فَهَلْ يُكْمِلُ الثُّلُثَ مِمَّا في يَدِهِ أو يُخْرِجُ ثُلُثَ ما في يَدِهِ فَقَطْ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/539)
وقيل له ( ( ( يخرجه ) ) ) في رواية أبي داود مع عدم البينة في الدين ( ( ( يده ) ) ) أيحل له إن ( ( ( وبه ) ) ) لم ينفذه قال لا فَإِنْ فَرَّقَهُ ثُمَّ ظَهَرَ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقٌ أو جَهِلَ مُوصَى له فَتَصَدَّقَ هو أو حَاكِمٌ بِهِ ثُمَّ ثَبَتَ لم يَضْمَنْ على الْأَصَحِّ وفي حَبْسِ الْبَقِيَّةِ لِيُعْطُوهُ ما عِنْدَهُمْ أو يُعْطِيهِمْ وَيُطَالِبَهُمْ بِالثُّلُثِ رِوَايَتَانِ ( م 6 ) مع ( ( ( ومع ) ) ) بَيِّنَةٍ في لُزُومِ قَضَائِهِ بِلَا حَاكِمٍ وقال الشَّيْخُ في جَوَازِهِ رِوَايَتَانِ ما لم يُوَافِقْهُ وَارِثُهُ الْمُكَلَّفِ ( م 7 ) وفي بَرَاءَةِ الْمَدِينِ بَاطِنًا بِقَضَائِهِ دَيْنًا يَعْلَمُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما يخرجه كله مما في يده وهو الصحيح وبه قطع في الوجيز وغيره وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والمقنع والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين والفائق وغيرهم
والرواية الثانية يخرج ثلث ما في يده قال الشيخ وتبعه الشارح ويمكن حمل الروايتين على اختلاف حالين فالأولى محمولة على ما إذا كان المال جنسا واحدا والثانية محمولة على ما ( ( ( الميت ) ) ) إذا ( ( ( الرويتان ) ) ) كان المال أجناسا فإن الوصية تتعلق بثلث كل جنس وذكره في الرعاية قولا
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وفي حَبْسِ الْبَقِيَّةِ لِيُعْطُوهُ ما عِنْدَهُمْ أو يُعْطِيهِمْ وَيُطَالِبَهُمْ بِالثُّلُثِ الرِّوَايَتَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَحْبِسُ الْبَقِيَّةَ عِنْدَهُ لِيُعْطُوهُ ما عِنْدَهُمْ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ في الْفُصُولِ وَنَصَرَ شَيْخُنَا الْمَنْصُورُ عِنْدَنَا وهو أَنْ يَحْبِسَ الْبَاقِيَ بَعْدَ إخْرَاجِ ثُلُثِ ما في يَدِهِ فَإِنْ أَخْرَجُوهُ وَإِلَّا رَدَّهُ إلَيْهِمْ انْتَهَى
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُعْطِيهِمْ وَيُطَالِبُهُمْ بِثُلُثِ ما في أَيْدِيهِمْ انْتَهَى
تَنْبِيهٌ قَطَعَ الْمُصَنِّفُ هذه الْمَسْأَلَةَ عن الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ ولم أَرَهُ لِغَيْرِهِ بَلْ الذي حَكَاهُ الْأَصْحَابُ ثَلَاثَ رِوَايَاتٍ تَكْمِيلُ الثُّلُثِ مِمَّا في يَدِهِ وَإِخْرَاجُ ثُلُثِ ما في يَدِهِ وَيَحْبِسُ الْبَاقِيَ لِيُخْرِجُوا ثُلُثَ ما بِأَيْدِيهِمْ وما اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وما قَالَهُ صَحِيحٌ لَا يَخْرُجُ عَمَّا قالوا ( ( ( قالوه ) ) )
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ وَمَعَ وُجُودِ الْبَيِّنَةِ في لُزُومِ قَضَائِهِ بِلَا حَاكِمٍ رِوَايَتَانِ وَعِنْدَ الشَّيْخِ هُمَا في الْجَوَازِ دُونَ اللُّزُومِ إذَا لم يُوَافِقْهُ الْوَارِثُ الْمُكَلَّفُ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/540)
على الْمَيِّتِ الرِّوَايَتَانِ ( م 8 )
قيل له وَصِيٌّ جَعَلَهُ الْوَرَثَةُ بِبَيْتٍ وَأَغْلَقُوا عليه ولم يُخْرِجُوهُ حتى أَشْهَدَ لهم وَخَرَجَ منها قال لَا يَجُوزُ له يجد ( ( ( ويجد ) ) ) جَهْدَهُ وَلَا يَدْفَعُهَا إلَيْهِمْ قِيلَ له في رِوَايَةِ أبي دَاوُد تُوُفِّيَ وَتَرَكَ وَرَثَةً وَغُرَمَاءَ قال لَا يَدْفَعُ الْمَالَ إلَيْهِمْ حتى يَحْضُرَ الْغُرَمَاءُ
وَلِلْمَدِينِ دَفْعُ الدَّيْنِ الْمُوصَى بِهِ لِمُعَيَّنٍ إلَيْهِ وَإِلَى وَصِيِّ الْمَيِّتِ وَإِنْ لم يُوصِ بِهِ وَلَا يَقْبِضُهُ عَيْنًا وَإِلَى الْوَارِثِ وَالْوَصِيِّ وَقِيلَ أو الوصي ( ( ( للوصي ) ) ) وَإِنْ صَرَفَ أَجْنَبِيٌّ الْمُوصَى بِهِ لِمُعَيَّنٍ وَقِيلَ أو لِغَيْرِهِ في جِهَتِهِ لم يَضْمَنْهُ وَإِنْ وَصَّاهُ بِإِعْطَاءِ مُدَّعٍ دَيْنًا بِيَمِينِهِ نَقَدَهُ من رَأْسِ مَالِهِ قَالَهُ شَيْخُنَا وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ بِبَيِّنَةٍ وَنَقَلَهُ عبد اللَّهِ وَنَقَلَ يُقْبَلُ مع صِدْقِ الْمُدَّعِي وَنَقَلَ صَالِحٌ أَنَّهُ أَوْصَى أَنَّ لِفَوْزَانِ على نحو خَمْسِينَ دِينَارًا وهو يَصْدُقُ فِيمَا قال يَقْضِي من غَلَّةِ الدَّارِ ثُمَّ يُعْطِي وَلَدُ صَالِحٍ كُلَّ ذَكَرٍ وَأُنْثَى عَشَرَةَ دَرَاهِمَ عَشَرَةَ دَرَاهِمَ وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ فِيمَنْ وَصَّاهُ بِدَفْعِ مَهْرِ امْرَأَتِهِ لم يَدْفَعْهُ مع غَيْبَةِ الْوَرَثَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
إحداهما لا يشترط الحاكم بل تكفي الشهادة عند الموصى إليه وهو الصحيح قال ابن ابي المجد لزمه قضاؤه بدون حضور حاكم على الأصح وقدمه ابن رزين في شرحه
ولرواية الثانية لا بد من شهادة البينة عند الحاكم وهو الأحوط
مسألة 8 قوله وفي براءة المدين باطنا بقضائه دينا يعلمه على الميت الروايتان انتهى
يعني إذا كان للميت دين على شخص وعليه دين لآخر فهل يجوز لمن عليه الدين أن يدفع إلى ن له الدين على الميت إذا كان يعلم ويبرأ باطنا أم لا ذكر الروايتين بالتعريف وهما المذكورتان فيما إذا جحد الورثة دينا يعلمه الموصى إليه قاله في المحرر وغيره وأطلقهما وقد علمت الصحيح منهما
والصواب البراءة منه باطنا وقدمه في الرعاية وغيره
والرواية الثانية لا يبرأ بالدفع إلى من له الدين على الميت قدمه ابن رزين في شرحه وهو قوي والأولى أن ينظر إن كان ثم من يدفع إلى من له الدين من الموصى إليه أو الورثة لم يكن له الدفع وإلا جاز وبرئ باطنا
____________________
1-
(4/541)
وإذا قال ضَعْ ثُلُثِي حَيْثُ شِئْت أو أَعْطِهِ أو تَصَدَّقَ بِهِ على من شِئْت لم يُبَحْ له في الْمَنْصُوصِ وَقِيلَ مع عَدَمِ قَرِينَةٍ وَكَذَا وَلَدُهُ وَوَارِثُهُ غَنِيًّا أو فَقِيرًا نَصَّ عليه وَأَبَاحَهُ صَاحِبُ الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ مَنْع ابْنِهِ وَذَكَرَ آخَرُونَ وَأَبِيهِ ولم يَزِيدُوا وَذَكَرَ ابن رَزِينٍ في مَنْعِ من يُمَوِّنُهُ وَجْهًا وَلَوْ قال تَصَدَّقْ من مَالِي احْتَمَلَ ما تَنَاوَلَهُ الِاسْمُ وَاحْتَمَلَ ما قَلَّ وَكَثُرَ لِأَنَّهُ لو أَرَادَ مُعَيَّنًا عَيَّنَهُ ذَكَرَهَا في التَّمْهِيدِ في الزِّيَادَةِ على أَقَلِّ الْوَاجِبِ ( م 9 )
وَمَنْ أوصى إلَيْهِ بِحَفْرِ بِئْرٍ بِطَرِيقِ مَكَّةَ أو في السَّبِيلِ فقال لَا أَقْدِرُ فقال الْمُوصِي افْعَلْ ما تَرَى لم يَجُزْ حَفْرُهَا بِدَارِ قَوْمٍ لَا بِئْرَ لهم لِمَا فيه من تَخْصِيصِهِمْ نَقَلَهُ ابن هَانِئٍ وَلَوْ أَمَرَهُ بِبِنَاءِ مَسْجِدٍ فلم يَجِدْ عَرْصَةً لم يَجُزْ شِرَاءُ عَرْصَةٍ يَزِيدُهَا في مَسْجِدٍ صَغِيرٍ نَصَّ عليه وَلَوْ قال تَدْفَعُ هذا إلَى يَتَامَى فُلَانٍ فَإِقْرَارٌ بِقَرِينَةٍ وَإِلَّا وَصِيَّةٌ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَلِلْوَصِيِّ بَيْعُ عَقَارٍ لِوَرَثَةٍ كِبَارٍ أَبَوْا بيعة الْوَاجِبَ أو غَابُوا أو لهم وَلِصِغَارٍ وَلِلصِّغَارِ حَاجَةٌ وفي بَيْعِ بَعْضِهِ ضَرَرٌ نَصَّ عليه وَقِيلَ يَبِيعُ بِقَدْرِ دَيْنٍ ووصيته ( ( ( ووصية ) ) ) وَحِصَّةِ صِغَارٍ قِيلَ لِأَحْمَدَ بَيْعُ الْوَصِيِّ الدُّورَ على الصِّغَارِ يَجُوزُ قال إذَا كانت نَظَرًا لهم لَا على كِبَارٍ يُؤْنَسُ منهم رُشْدٌ هو كَالْأَبِ في كل شَيْءٍ إلَّا في النِّكَاحِ قِيلَ له وَإِنْ لم يَكُنْ أَثْبَتَ وَصِيَّتَهُ عِنْدَ الْقَاضِي قال إذَا كانت له بَيِّنَةٌ وَمَنْ مَاتَ بِبَرِّيَّةٍ وَلَا حَاكِمَ وَلَا وَصِيَّ فَلِمُسْلِمٍ حَوْزُ تَرِكَتِهِ وَبَيْعُ ما يَرَاهُ وَقِيلَ إلَّا الْإِمَاءَ وَيُكَفِّنُهُ منها ثُمَّ من عِنْدِهِ وَيَرْجِعُ عليها أو على من تَلْزَمُهُ نَفَقَتُهُ إنْ نَوَاهُ وَلَا حَاكِمَ فَإِنْ تَعَذَّرَ إذْنُهُ أو أباه ( ( ( أباها ) ) ) رَجَعَ وَقِيلَ فيه وَجْهَانِ كَإِمْكَانِهِ ولم يَسْتَأْذِنْهُ أو لم يَنْوِ مع إذْنِهِ ( م 11 10 ) وَاَللَّهُ أَعْلَمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مسألة 9 قوله ولو قال تصدق من مالي احتمل ما تناوله الاسم واحتمل ما قل وكثر لأنه لو أراد معينا عينه ذكرها في التمهيد في الزيادة على أقل الواجب انتهى
قلت الصواب الرجوع في ذلك إلى القرائن والعرف عند انتفاء ذلك
القول الثاني أقوى والأحوط القول الأول
مَسْأَلَةٌ 10 و 11 قَوْلُهُ وَمَنْ مَاتَ بِبَرِّيَّةٍ وَلَا حَاكِمَ وَلَا وَصِيَّ فَلِمُسْلِمٍ حَوْزُ تَرِكَتِهِ وَبَيْعُ ما يَرَاهُ وَيُكَفِّنُهُ منها ثُمَّ من عِنْدِهِ وَيَرْجِعُ عليها أو على من تَلْزَمُهُ نَفَقَتُهُ إنْ نَوَاهُ وَلَا حَاكِمَ فَإِنْ تَعَذَّرَ إذْنُهُ أو أَبَاهَا رَجَعَ وَقِيلَ فيه وَجْهَانِ كَإِمْكَانِهِ ولم يَسْتَأْذِنْهُ أو لم يَنْوِ مع
____________________
1-
(4/542)
(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إذْنِهِ انْتَهَى أَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمَقِيسِ عليه وَشَمَلَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 إذَا أَمْكَنَهُ اسْتِئْذَانُ حَاكِمٍ ولم يَسْتَأْذِنْهُ فَهَلْ يَرْجِعُ بِمَا تَكَلَّفَ عليه من كَفَنٍ وَغَيْرِهِ إذَا نَوَى الرُّجُوعَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ إذَا نَوَى الرُّجُوعَ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَقَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تَقْتَضِيهِ بَلْ هو أَوْلَى مِمَّنْ أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عن غَيْرِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ إذَا لم يَسْتَأْذِنْ الْحَاكِمَ مع امكانه الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 11 - إذَا إستأذن الْحَاكِمَ في صَرْفِ ذلك فَصَرَفَهُ ولم يَنْوِ الرُّجُوعَ فَهَلْ له الرُّجُوعُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ وَيَكْفِي إذْنُ الْحَاكِمِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ وهو قَوِيٌّ وَهِيَ شَبِيهَةٌ بِمَا إذَا أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عن غَيْرِهِ ولم يَنْوِ الرُّجُوعَ وَلَا التَّبَرُّعَ وَإِنَّمَا ذُهِلَ عن ذلك وَفِيهَا خِلَافٌ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ عَدَمُ الرُّجُوعِ لَكِنَّ إذْنَ الْحَاكِمِ هُنَا يُقَوِّي الرُّجُوعَ فَهَذِهِ إحْدَى عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
انتهى الجزء الرابع ويليه الجزء الخامس وأوله كتاب الفرائض
____________________
1-
(4/543)
= كتاب الفرائض
اسباب الْإِرْثِ نِكَاحٌ وَرَحِمٌ وَوَلَاءُ عنق ( ( ( عتق ) ) ) وَعَنْهُ وَعِنْدَ عَدَمِهِنَّ بِمُوَالَاةٍ وهى المؤخاة ( ( ( المؤاخاة ) ) ) وَمُعَاقَدَةٌ وَهِيَ الْمُحَالَفَةُ وَإِسْلَامُهُ على يَدَيْهِ وَالْتِقَاطُهُ وَكَوْنُهُمَا من أَهْلِ الدِّيوَانِ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَلَا يَرِثُ الْمَوْلَى من أَسْفَلَ
وَقِيلَ بَلَى عِنْدَ عدمه ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ لَا أدرى فَيُتَوَجَّهُ منه يُنْفِقُ على الْمُنْعِمِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ لَا وفي الْخَبَرِ ما يَدُلُّ لِلْقَوْلِ الْأَوَّلِ
روى ( ( ( وروى ) ) ) ابو دَاوُد عن مُحَمَّدِ بن كَثِيرٍ والترمذى وَحَسَّنَهُ عن بُنْدَارٍ كِلَاهُمَا عن سُفْيَانَ عن بَهْزِ بن حَكِيمٍ عن أبيه عن جَدِّهِ قُلْت يا رَسُولَ اللَّهِ من أَبَرُّ قال أُمَّك ثُمَّ امك ثُمَّ أَبَاك ثُمَّ الْأَقْرَبَ فَالْأَقْرَبَ
وقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا يَسْأَلُ رَجُلٌ مَوْلَاهُ من فَضْلٍ هو عِنْدَهُ فَيَمْنَعُهُ أياه إلَّا دُعِيَ له يوم الْقِيَامَةِ فَضْلُهُ الذي مَنَعَهُ شُجَاعٌ أَقْرَعَ رَوَاهُ أَحْمَدُ والنسائى
هذا دَلِيلٌ أَنَّ الْعَبْدَ يَرِثُ مَوْلَاهُ الذي تَقَدَّمَ لِخَبَرِ عَوْسَجَةَ مولى ابْنِ عَبَّاسٍ عنه أَنَّ رَجُلًا مَاتَ ولم يَتْرُكْ وَارِثًا إلَّا عَبْدًا هو أَعْتَقَهُ فَأَعْطَاهُ النبى صلى اللَّهُ عليه وسلم مِيرَاثَهُ رَوَاهُ
____________________
(5/3)
أَحْمَدُ وأبو دَاوُد وابن ماجة وَالتِّرْمِذِيُّ وَحَسَّنَهُ قال وَالْعَمَلُ عليه عِنْدَ أَهْلِ الْعِلْمِ أَنَّ من لَا وَارِثَ له مِيرَاثُهُ في بَيْتِ الْمَالِ وَعَوْسَجَةُ وَثَّقَهُ أبو زُرْعَةَ وقال البخارى في حَدِيثِهِ لَا يَصِحُّ
وَالْوَرَثَةُ ذُو فَرْضٍ وَعَصَبَةٍ وَذُو رَحِمٍ على الْأَصَحِّ فيه فَذُو الْفَرْضِ عَشَرَةٌ زَوْجَانِ وَأُمٌّ وَجَدَّةٌ وَبَنَاتُ صُلْبٍ وَبَنَاتُ ابْنٍ وَكُلُّ أَخٍ وَأُخْتٍ لِأُمٍّ وقد يُعَصِّبُ أُخْتَهُ من غَيْرِ أبيه بِمَوْتِ أُمِّهِ عنهما
وَتَارَةً أَبٌ وَجَدٌّ لِأَبٍ فَلِلزَّوْجِ النِّصْفُ مع عَدَمِ وَلَدٍ وَوَلَدِ ابْنٍ وَالرُّبُعُ مع الْوُجُودِ وَلِلزَّوْجَةِ وَاحِدَةٌ أو أَكْثَرُ نِصْفُ حالية فِيهِمَا وَلِلْأَبِ وَالْجَدِّ السادس ( ( ( السدس ) ) ) = كِتَابُ الْفَرَائِضِ تَنْبِيهَاتٌ
( الْأَوَّلُ ) أَخَلَّ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ في عَدَدِ أَصْحَابِ الْفُرُوضِ بِالْأَخَوَاتِ من الْأَبَوَيْنِ أو من الْأَبِ إذَا انْفَرَدْنَ فَإِنَّهُنَّ أَصْحَابُ فُرُوضٍ بِلَا نِزَاعٍ ولم يَذْكُرْهُنَّ وَلَكِنَّهُ قال وَكُلُّ أَخٍ أو أُخْتٍ لِأُمٍّ فقال شَيْخُنَا الذى يَظْهَرُ أَنَّ فيه تَقْدِيمًا وَتَأْخِيرًا وَتَقْدِيرُهُ وَأَخٌ لِأُمٍّ وَكُلُّ أُخْتٍ فَبِهَذَا يَجْمَعُ
( الثانى ) قَوْلُهُ في عددأصحاب الْفُرُوضِ وَكُلُّ أَخٍ لأم وَأُخْتٍ لِأُمٍّ وقد يُعَصِّبُ أُخْتَهُ
____________________
(5/4)
بالفرض مع ذكور ( ( ( أبيه ) ) ) الولد ( ( ( بموت ) ) ) وَإِنْ نزلوا وبالتعصب مع عدمهم وبفرض وتعصيب مع إناث الولد وولد ابنه وللجد مع ولد أبوين أو أب كأخ منهم فإن كان الثلث أحظ ( ( ( نوع ) ) ) له ( ( ( إيهام ) ) ) أخذه وله ( ( ( يضر ) ) ) مع ذى ( ( ( العارف ) ) ) فرض بعده الأحظ من مقاسمة كأخ أو ثلث الباقي أو سدس الجميع فزوجة وجد وأخت من أربعة وتسمى مربعة الجماعة لإجماعهم أنها من أربعة وإن اختلفوا في كيفية القسمة فإن لم يبق غير السدس أخذه وسقط ولد الأبوين أو الأب والمذهب إلا في الأكدرية لتكدير أصول زيد في الأشهر عنه
وقيل لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا أسمه أكدر قال في عيون المسائل ونظمها بعضهم % ما فرض أربعة توزع بينهم % ميراث ميتهم بفرض واقع % % فلواحد ثلث الجميع وثلث ما % يبقى لثانيهم بحكم جامع % % ولثالث من بعدهم ثلث الذي % يبقى وما يبقى نصيب الرابع %
وهي زوج وأم وأخت وجد للزوج نصف وللأم ثلث وللجد سدس وللأخت نصف ثم يقسم نصيب الأخت والجد أربعة من تسعة بينها على ثلاثة فتصح من سبعة وعشرين للزوج تسعة وللأم ستة وللجد ثمانية وللأخت أربعة ولا عول ولا فرض لأخت معه لبتداء في غيرها
____________________
(5/5)
فإن عدم الزوج فمن تسعة وهي الخرقاء لكثرة أقوال الصحابة رضوان الله عليهم فيها فكأنه خرقها وهى سبعة وترجع الى ستة فلهذا تسمى المسدسة والمسبعة والمثلثة والعثمانية لأن عثمان قسمها على ثلاثة والمربعة لأن ابن مسعود جعل للأخت النصف والباقي بينهما نصفين وتصح من أربعة والمخمسة لأنه اختلف فيها خمسة من الصحابة عثمان وعلي وابن مسعود وزيد وابن عباس على خمسة أقوال والشعبية والحجاجية لأن الحجاج امتحن بها الشعبي فأصاب فعفا عنه
وإن عدم الجد سميت المباهلة لقول ابن عباس من شاء باهلته
وولد الأب إذا انفردوا معه كولد الأبوين فإن اجتمع الجميع قاسموه ثم أخذ عصبة ولد الأبوين نصيب ولد الأب وتسمى المادة وتأخذ أنثاهم تمام فرضها والبقية لولد الأب فجد وأختان لجهتين من أربعة ثم تأخذ التي لأبوين نصيب التى لأب وهي امرأة حبلى قالت لورثة إن ألد أنثى لم ترث وأنثيين أو ذكرا العشر وذكرين السدس وجد أختين لجهتين وأخ لأب للجد ثلث وللتي لأبوين نصف يبقى سدس لهما وتصح من ثمانية عشر ومعهم أم لها سدس وللجد ثلث الباقي وللتي لأبوين نصف والباقي لهما وتصح من أربعة وخمسين وهي مختصرة زيد ومعهم أخ آخر من تسعين وهى تسعينية زيد هذا العمل كله في الجد عمل زيد ومذهبه ونص أحمد على بعض ذلك وعلى معناه متبعا له فَصْلٌ وَلِلْأُمِّ السُّدُسُ مع وَلَدٍ أو وَلَدِ ابْنٍ لِأَنَّهُ وَلَدٌ حَقِيقَةً أو مَجَازًا وابن الْأَخِ ليس بِأَخٍ أو أثنين من إخْوَةٍ أو أَخَوَاتٍ وَإِنْ سَقَطَا بِأَبٍ لَا بِمَانِعٍ فِيهِمَا وَالثُّلُثُ مع عَدَمِهِمْ فَزَوْجٌ وَأُمٌّ وَأَخَوَانِ لِأُمٍّ تُسَمَّى مَسْأَلَةَ الْإِلْزَامِ لِأَنَّ ابْنَ عَبَّاسٍ إنْ جَعَلَ لِلْأُمِّ ثُلُثًا وَالْبَاقِي لَهُمَا فَهُوَ إنَّمَا يُدْخِلُ النَّقْصَ على من يَصِيرُ عَصَبَةً بِحَالٍ وَإِنْ جَعَلَ لِلْأُمِّ سُدُسًا فَلَا يَحْجُبُهَا إلَّا بِثُلُثِهِ وهو لَا يَرَى الْعَوْلَ وَلَهَا في زَوْجٍ وَأَبَوَيْنِ ثُلُثُ الْبَاقِي بَعْدَ فَرْضِ الزَّوْجِيَّةِ فِيهِمَا نَصَّ عليه لِأَنَّهُمَا اسْتَوَيَا في السَّبَبِ الْمُدْلَى بِهِ وهو الْوِلَادَةُ وَامْتَازَ الْأَبُ بالتعصب ( ( ( بالتعصيب ) ) ) بِخِلَافِ الْجَدِّ وَعِنْدَ ابْنِ عَبَّاسٍ لها الثُّلُثُ كَامِلًا وَعَنْ أَحْمَدَ أَنَّهُ ظَاهِرُ الْقُرْآنِ قال في الْمُغْنِي وَالْحُجَّةُ معه لَوْلَا إجْمَاعُ الصَّحَابَةِ
وَلَوْ انْقَطَعَ نَسَبُ وَلَدِهَا وَتَعْصِيبُهُ من أبيه لَا من أُمِّهِ لِكَوْنِهِ ولدزنا أو مَنْفِيًّا
____________________
(5/6)
بِلِعَانٍ أو ادَّعَتْهُ امْرَأَةٌ وَأُلْحِقَ بها وَرِثَتْ أُمُّهُ وَذُو الْفَرْضِ منه فَرْضَهُمْ وَعَصَبَتُهُ بَعْدَ ذُكُورِ وَلَدِهِ وان نَزَلَ عَصَبَةُ أُمِّهِ في الْإِرْثِ وَيَرِثُ أَخُوهُ لِأُمِّهِ مع بِنْتِهِ لأخته وَيُعَايَا بها وَنَقَلَ حَرْبٌ وَيَعْقِلُونَ عنه
وَرَوَى أَحْمَدُ عن عَمْرِو عن شُعَيْبٍ عن أبيه عن جَدِّهِ أَنَّهُ عليه السَّلَامُ كَتَبَ كِتَابًا بين الْمُهَاجِرِينَ وَالْأَنْصَارِ على ان يَعْقِلُوا مَعَاقِلَهُمْ وَيَفْدُوا عَانِيَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَالْإِصْلَاحِ بين الْمُسْلِمِينَ
وَلِأَحْمَدَ من حديث جَرِيرٍ الْمُهَاجِرُونَ وَالْأَنْصَارُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ
وَعَنْهُ أُمُّهُ عَصَبَتُهُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَشَيْخُنَا فَإِنْ عَدِمَتْ فَعَصَبَتُهَا فَإِنْ اسْتَلْحَقَهُ وَلَحِقَهُ انْجَرَّ إلَيْهِ وَعَنْهُ يُرَدُّ على ذِي فَرْضٍ فَإِنْ عَدِمَ فَعَصَبَتُهَا عَصَبَتُهُ فَلَوْ مَاتَ ابن ابْنِ مُلَاعَنَةٍ عن أُمِّهِ وَجَدَّتِهِ الْمُلَاعَنَةِ فَلِأُمِّهِ الْجَمِيعُ على الْأُولَى وَالثَّالِثَةِ وَعَلَى الثَّانِيَةِ الثُّلُثُ وَالْبَقِيَّةُ لِلْجَدَّةِ وَيُعَايَا بها وَلَيْسَتْ الْمُلَاعَنَةُ عَصَبَةً لِوَلَدِ بِنْتِهَا وَظَاهِرُ اخْتِيَارِ الْآجُرِّيِّ تَرِثُ هى وَذُو الْفَرْضِ فَرْضَهُمْ وما بَقِيَ لِمَوْلَاهَا إنْ كانت مَوْلَاةً وَإِلَّا لِبَيْتِ الْمَالِ وَلَا يُورَثُ تَوْأَمُ مُلَاعَنَةٍ وَزِنًا وَفَرْدُهُمَا بأخوة لِأَبٍ وَعَنْهُ بَلَى وَقِيلَ في وَلَدِ مُلَاعَنَةٍ
وَلِلْجَدَّةِ فَأَكْثَرَ السُّدُسُ إنْ تَحَاذَيْنَ وَإِلَّا فَلِأَقْرَبِهِنَّ وَمَنْصُوصُهُ أَنَّ الْبُعْدَى من جِهَةِ الْأُمِّ تُشَارِكُ الْقُرْبَى من جِهَةِ الْأَبِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( الرَّابِعُ ) قَوْلُهُ وَلِلْجَدَّةِ فَأَكْثَرَ السُّدُسُ إنْ تَحَاذَيْنَ وَإِلَّا فَلِأَقْرَبِهِنَّ وَمَنْصُوصُهُ أَنَّ البعدى ( ( ( البعد ) ) ) من جِهَةِ الْأُمِّ تُشَارِكُ الْقُرْبَى من جِهَةِ الْأَبِ انْتَهَى الْمَذْهَبُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَالْمَنْصُوصُ جَزَمَ بِهِ الْقَاضِي في الجامعة ( ( ( جامعه ) ) ) ولم يَعْزِ في كِتَابِ الرِّوَايَتَيْنِ الْقَوْلَ الْأَوَّلَ إلَّا الى الْخِرَقِيِّ وَصَحَّحَهُ ابن عَقِيلٍ في تَذْكِرَتِهِ قال في إدْرَاكِ الْغَايَةِ تُشَارِكُهَا في الْأَشْهَرِ وَالْأَوْلَى أَنْ يَكُونَ هذا الْمَذْهَبُ لِنَصِّ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وأطلقها في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ والمغنى وَالشَّرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(5/7)
ولا يرث غير ثلاث أم الأم وأم الأب وأم أبي الأب وإن علون أمومة وقيل وأبوة الا مدلية بغير وارث كأم أبي الأم واختاره شيخنا وترث أم الأب معها كالعم
وعنه لا فعليها لأم أم مع الأب وأمه السدس وقيل نصفه معاده وترث الجدة بقرابتيها وعنه بأقواهما فلو تزوج بنت عمته فجدته أم أم أم ولديهما وأم أبي أبيه وبنت خالته جدته أم أم أم وأم أم أب ( والله أعلم ) فَصْلٌ وَلِبِنْتِ صُلْبٍ النِّصْفُ ثُمَّ هو لِبِنْتِ ابْنٍ ثُمَّ لِأُخْتٍ لِأَبَوَيْنِ ثُمَّ لِأَبٍ مُنْفَرِدَاتٍ لم يُعَصَّبْنَ وَلِثِنْتَيْنِ من الْجَمِيعِ فَأَكْثَرَ لم يُعَصَّبْنَ الثُّلُثَانِ وَلِبِنْتِ ابْنٍ فَأَكْثَرَ مع بِنْتِ صُلْبٍ السُّدُسُ مع عَدَمِ مُعَصِّبٍ وَتَعُولُ الْمَسْأَلَةُ بِهِ فَإِنْ عَصَّبَهَا أَخُوهَا فَهُوَ الْأَخُ المشؤوم ( ( ( المشئوم ) ) ) لِأَنَّهُ ضَرَّهَا وما انْتَفَعَ ذَكَرَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْمُنْتَخَبِ وَغَيْرِهِمَا
وَكَذَا الْأُخْتُ لِأَبٍ فَأَكْثَرَ مع أُخْتٍ لِأَبَوَيْنِ فَأُمُّهَا الْقَائِلَةُ مع زَوْجٍ وَأُخْتٍ لِأَبَوَيْنِ إنْ أَلِدُ ذَكَرًا فَأَكْثَرَ لم يَرِثْ وَكَذَا ابن ابْنٍ مع بِنْتِ ابْنٍ وَعَلَى هذا ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَغَيْرِهِ وَتَعُولُ الْمَسْأَلَةُ بِسُدُسِ الْأُخْتِ فَإِنْ عَصَّبَهَا أَخُوهَا فَهُوَ الْأَخُ المشؤوم ( ( ( المشئوم ) ) ) لِأَنَّهُ ضَرَّهَا وما انْتَفَعَ ذَكَرَهُ في ( العيون ( ( ( عيون ) ) ) الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا )
فَإِنْ أَخَذَ الثُّلُثَيْنِ بَنَاتُ صُلْبٍ أو بَنَاتُ ابْنٍ أو هُمَا سَقَطَ من دُونِهِنَّ إنْ لم يُعَصِّبْهُنَّ ذَكَرٌ بِإِزَائِهِنَّ أو أَنْزَلُ من بَنِي الِابْنِ لِلذَّكَرِ مِثْلَيْ الأنثي وَلَا يُعَصِّبُ ذَاتَ فَرْضٍ أَعْلَى منه وَكَذَا أَخَوَاتٌ الأب ( ( ( لأب ) ) ) مع أَخَوَاتٍ الأبوين ( ( ( لأبوين ) ) ) إلَّا انه لَا يَعْصِبُهُنَّ إلَّا أَخُوهُنَّ لِلذَّكَرِ مِثْلَيْ الْأُنْثَى وَالْأُخْتُ فَأَكْثَرُ مع بِنْتٍ أو بِنْتِ ابْنٍ فَأَكْثَرَ عَصَبَةٌ وَلِوَاحِدٍ ذَكَرًا كان أو أُنْثَى من وَلَدِ أُمٍّ سُدُسٌ وَلِاثْنَيْنِ فَأَكْثَرَ ثُلُثٌ بِالسَّوِيَّةِ
وَيَسْقُطُ جَدٌّ بِأَبٍ وَأَبْعَدُ بِأَقْرَبَ وَوَلَدُ ابْنٍ بِهِ وَكُلُّ جَدَّةٍ بِالْأُمِّ وَوَلَدُ الْأَبَوَيْنِ بِابْنٍ وَابْنِ ابْنٍ وَأَبٌ وَوَلَدُ الْأَبِ بِهِمْ وَبِأَخٍ الأبوين ( ( ( لأبوين ) ) )
وَعَنْهُ يَسْقُطُ وَلَدُ الْأَبَوَيْنِ وَالْأَبِ بِجَدٍّ وهو أَظْهَرُ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا
قال وهو قَوْلُ طَائِفَةٍ من أَصْحَابِ ( الْإِمَامِ ) أَحْمَدَ كَأَبِي حَفْصٍ البركمي ( ( ( البرمكي ) ) ) وَالْآجُرِّيِّ وَذَكَرَهُ ابن الزَّاغُونِيِّ عن ابي حَفْصٍ الكعبري ( ( ( العكبري ) ) ) وَالْآجُرِّيِّ وَذَكَرَ ابن الْجَوْزِيِّ الْآجُرِّيُّ من أَعْيَانِ ( أَعْيَانِ ) أَصْحَابِ أَحْمَدَ وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ أَقُولُ بِقَوْلِ
____________________
(5/8)
زَيْدٍ ليس الْجَدُّ أَبًا لِقَوْلِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَفْرَضُكُمْ زَيْدٌ ضَعَّفَهُ شَيْخُنَا وهو من رِوَايَةِ أَنَسٍ حَدِيثٌ حَسَنٌ وإسناده ثِقَاتٌ وَرُوِيَ مُرْسَلًا
____________________
(5/9)
وَيَسْقُطُ بِهِ ابن أَخٍ وَوَلَدُ الْأُمِّ بِوَلَدٍ وَوَلَدِ ابْنٍ وَأَبٍ وَجَدٍّ وَمَنْ لَا يَرِثُ لَا يُحْجَبُ نَقَلَ أبو الْحَارِثِ في أَخٍ مَمْلُوكٍ وَابْنِ أَخٍ حُرٍّ الْمَالُ لأبن أَخِيهِ لَا يُحْجَبُ من لَا يَرِثُ رُوِيَ عن عُمَرَ وَعَلِيٍّ رضى اللَّهُ عنهما
____________________
(5/10)
بَابُ الْعَصَبَةِ
أَقْرَبُ الْعَصَبَةِ الِابْنُ ثُمَّ ابْنُهُ وان نزلوا ( ( ( نزل ) ) ) ثُمَّ الْأَبُ ثُمَّ الْجَدُّ وَإِنْ عَلَا مع عَدَمِ أَخٍ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ ثُمَّ هُمَا ثم بنوها وإن نزلوا ثم عم الأبوين ثم لأب ثُمَّ بَنُوهُمَا كذلك ثُمَّ عَمٌّ أبيه لِأَبَوَيْنِ ثُمَّ لِأَبٍ ثُمَّ بَنُوهُمَا كَذَلِكَ ثُمَّ عَمُّ أبيه لِأَبَوَيْنِ ثُمَّ لِأَبٍ ثُمَّ بَنُوهُمَا كَذَلِكَ ثُمَّ عَمُّ جَدِّهِ ثُمَّ بَنُوهُ كَذَلِكَ لَا يَرِثُ بَنُو أَبٍ أَعْلَى مع بَنِي أَبٍ أَقْرَبَ وَلَوْ نَزَلُوا نَصَّ عليه
فَمَنْ نَكَحَ أمرأة وَأَبُوهُ بِنْتَهَا فَوَلَدُ الْأَبِ عَمٌّ وَوَلَدُ الِابْنِ خَالٌ فَيَرِثُهُ خَالُهُ هذا دُونَ عَمٍّ له وَلَوْ خَلَّفَ الْأَبُ أَخًا وَابْنَ ابْنِهِ هذا وهو أَخُو زَوْجَتِهِ وَرِثَهُ دُونَ أَخِيهِ وَيُعَايَا بها وَيُقَالُ أَيْضًا وَرِثَتْ زَوْجَةٌ ثُمُنَ ( الْمَالِ ) وَأَخُوهَا الْبَاقِيَ فَلَوْ كان الْإِخْوَةُ سَبْعَةً وَرِثُوهُ سَوَاءً وَلَوْ كان الْأَبُ نَكَحَ الْأُمَّ فَوَلَدُهُ عَمُّ وَلَدِ الِابْنِ وَخَالُهُ
وَإِنْ نَكَحَ رَجُلَانِ كُلُّ وَاحِدٍ أُمَّ الْآخَرِ فَهُمَا الْقَائِلَتَانِ مَرْحَبًا بِابْنَيْنَا وَزَوْجَيْنَا وَابْنَيْ زَوْجَيْنَا وَوَلَدُ كُلٍّ منهم عَمُّ الْآخَرِ وَأَوْلَى وَلَدُ كل أَبٍ أَقْرَبُهُمْ إلَيْهِ حتى في أُخْتٍ لِأَبٍ وَابْنِ أَخٍ مع بِنْتٍ نَصَّ عليه
فَإِنْ اسْتَوَوْا قُدِّمَ من لِأَبَوَيْنِ نَصَّ عليه حتى في أُخْتٍ لِأَبَوَيْنِ وَأَخٍ لِأَبٍ مع بِنْتٍ فَإِنْ عَدِمَ عَصَبَةَ النَّسَبِ وَرِثَ الْمُعْتَقُ ثُمَّ عَصَبَتُهُ الْأَقْرَبُ فَالْأَقْرَبُ ثُمَّ مَوْلَاهُ وَلَا شَيْءَ لِمَوَالِي ابْنِهِ بِحَالٍ ثُمَّ الرَّدُّ ثُمَّ الرَّحِمُ وَعَنْهُ تقديمها ( ( ( تقديمهما ) ) ) على الْوَلَاءِ وَعَنْهُ الرَّدُّ بَعْدَ الرَّحِمِ
وَمَتَى انْفَرَدَ الْعَصَبَةُ أَخَذَ الْمَالَ وَيَبْدَأُ بِالْفُرُوضِ وَالْبَقِيَّةُ لِلْعَصَبَةِ فَإِنْ لم يَبْقَ شَيْءٌ سَقَطَ كَزَوْجٍ وَأُمٍّ وأخوة لِأُمٍّ وَإِخْوَةٍ لِأَبٍ وَأَخَوَاتٍ لِأَبٍ مَعَهُنَّ أَخُوهُنَّ وَكَذَا لو كَانُوا وَلَدَ أَبَوَيْنِ وَنَقَلَ حَرْبٌ يَشْتَرِكُونَ في الثُّلُثِ وَتُسَمَّى الْمُشَرَّكَةَ وَالْحِمَارِيَّةَ
لِأَنَّهُ رُوِيَ عن عُمَرَ رضي اللَّهُ عنه التَّشْرِيكُ وَرُوِيَ الْإِسْقَاطُ فَقِيلَ هَبْ أَنَّ الْأَبَ كان حِمَارًا وَلَوْ كان مَكَانَهُمْ أَخَوَاتٌ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ عَالَتْ إلَى عَشَرَةٍ وَتُسَمَّى ذَاتَ الْفُرُوخِ لِكَثْرَةِ عَوْلِهَا وَالشُّرَيْحِيَّةَ لِحُدُوثِهَا زَمَنَ شُرَيْحٍ فَسَأَلَهُ الزَّوْجُ
____________________
(5/11)
فَأَعْطَاهُ النِّصْفَ فقال ما أَعْطَيْت النِّصْفَ وَلَا الثُّلُثَ وكان شُرَيْحٌ يقول له إذَا رأيتنى ذَكَرْتَ حُكْمًا جائزا ( ( ( جائرا ) ) ) وإذا رَأَيْتُك ذَكَرْتُ رَجُلًا فَاجِرًا إنَّك تَكْتُمُ الْقَضِيَّةَ وَتُشِيعُ الْفَاحِشَةَ
وَابْنَا عَمِّ أَحَدِهِمَا زَوْجٌ أو أَخٌ لِأُمٍّ فَرْضُهُ وَالْبَقِيَّةُ لَهُمَا فَمَنْ نَكَحَ بِنْتَ عَمِّ غَيْرِهِ فَأَوْلَدَهَا بِنْتًا وَرِثَاهَا نِصْفَيْنِ وَبِنْتَيْنِ أَثْلَاثًا وَثَلَاثُ إخْوَةٍ لِأَبَوَيْنِ أَصْغَرُهُمْ زَوْجٌ له ثُلُثَانِ وَلَهُمَا ثُلُثٌ
قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا % ثَلَاثَةُ إخْوَةٍ لِأَبٍ وَأُمٍّ % وَكُلُّهُمْ إلَى خَيْرٍ فَقِيرُ % % فحازا ( ( ( فحاز ) ) ) الْأَكْبَرَانِ هُنَاكَ ثُلُثًا % وَبَاقِي الْمَالِ أَحْرَزَهُ الصَّغِيرُ %
وَتَسْقُطُ أخوة الْأُمِّ بِمَا يُسْقِطُهَا فَبِنْتٌ وَابْنَا عَمٍّ أَحَدُهُمَا أَخٌ لِأُمٍّ قال سَعِيدُ بن جُبَيْرٍ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ وما بَقِيَ لأبن الْعَمِّ الذي ليس أَخًا لِأُمٍّ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ أَقُولُ بِقَوْلِ عَطَاءٍ أَخْطَأَ سَعِيدٌ لِلِابْنَةِ النِّصْفُ وما بَقِيَ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ وَمَنْ وَلَدَتْ من زَوْجٍ وَلَدًا ثُمَّ تَزَوَّجَتْ أَخَاهُ لِأَبِيهِ وَلَهُ خَمْسَةُ ذُكُورٍ فَوَلَدَتْ منه مِثْلَهُمْ ثُمَّ وَلَدَتْ من أَجْنَبِيٍّ مِثْلَهُمْ ( ثُمَّ مَاتَتْ ) ثُمَّ مَاتَ وَلَدُهَا الْأَوَّلُ وَرِثَ خَمْسَةٌ نِصْفًا وَخَمْسَةٌ ثُلُثًا وَخَمْسَةٌ سُدُسًا وَيُعَايَا بها (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْعَصَبَةِ
( تنبه ) قَوْلُهُ فَمَنْ نَكَحَ بِنْتَ عَمِّ غَيْرِهِ فَأَوْلَدَهَا بِنْتًا وَرِثَاهَا نِصْفَيْنِ وَبِنْتَيْنِ أَثْلَاثًا انْتَهَى هذا سَهْوٌ من الْمُصَنِّفِ وَالصَّوَابُ فَمَنْ نَكَحَ بِنْتَ عَمِّ نَفْسِهِ أو بِنْتَ عَمِّهِ وهو مَحَلُّ ما قال من الْقِسْمَةِ لَا من نَكَحَ بِنْتَ عَمِّ غَيْرِهِ فإن في صُورَةِ الْمُصَنِّفِ لَا يَكُونُ الْحُكْمُ كما قال بَلْ يَكُونُ لِلزَّوْجِ الرابع ( ( ( الربع ) ) ) وَلِلْبِنْتِ النِّصْفُ وفي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وفي الثَّانِيَةِ لِلْبِنْتَيْنِ الثُّلُثَانِ وَالْبَاقِي لأبن الْعَمِّ فَعُلِمَ أَنَّ ذلك سَهْوٌ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/12)
بَابُ أُصُولِ الْمَسَائِلِ وَالْعَوْلِ وَالرَّدِّ
وَهِيَ سَبْعَةٌ فَنِصْفَانِ أو نِصْفٌ وَالْبَقِيَّةُ من أثنين فَزَوْجٌ وَأُخْتٌ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ تُسَمَّى الْيَتِيمَتَانِ لِأَنَّهُمَا فَرْضَانِ مُتَسَاوِيَانِ وُرِّثَ بِهِمَا الْمَالُ وَلَا ثَالِثَ لَهُمَا
وَثُلُثَانِ أو ثُلُثٌ وَالْبَقِيَّةُ أو هُمَا من ثَلَاثَةٍ وَرُبُعٌ أو ثُمُنٌ وَالْبَقِيَّةُ أو مع النِّصْفِ من أَرْبَعَةٍ وَمِنْ ثَمَانِيَةٍ وَلَا تعول ( ( ( نعول ) ) ) هذه الْأَرْبَعَ
وَنِصْفٌ مع ثُلُثَيْنِ أو ثُلُثٌ أو سُدُسٌ من سِتَّةٍ وَتَعُولُ إلَى عَشَرَةٍ وَتُسَمَّى عَوْلَ تِسْعَةِ الْغَرَّاءِ لِأَنَّهَا حَدَثَتْ بَعْدَ الْمُبَاهَلَةِ فأشتهر الْعَوْلُ بها وَالْمُبَاهَلَةُ زَوْجٌ وَأُخْتٌ وَأُمٌّ لِأَنَّ عُمَرَ شَاوَرَ الصَّحَابَةَ فيها فَأَشَارَ الْعَبَّاسُ بِالْعَوْلِ وَاتَّفَقَتْ الصَّحَابَةُ عليه إلَّا ابْنَ عَبَّاسٍ لَكِنْ لم يُظْهِرْ النَّكِيرَ فلما مَاتَ عُمَرُ دَعَا إلَى الْمُبَاهَلَةِ وقال من شَاءَ بَاهَلْتُهُ إنَّ الذي أَحْصَى رَمْلَ عَالَجٍ عَدَدًا لم يَجْعَلْ في الْمَالِ نِصْفًا وَنِصْفًا وَثُلُثًا إذَا ذَهَبَ النِّصْفَانِ فَأَيْنَ مَحَلُّ الثُّلُثِ وَاَيْمُ اللَّهِ لو قَدَّمُوا من قَدَّمَ اللَّهُ وَأَخَّرُوا من أَخَّرَ اللَّهُ ما عَالَتْ مَسْأَلَةٌ قَطُّ
فَقِيلَ له لِمَ لَا أَظْهَرْت هذا زَمَنَ عُمَرَ
قال كان مَهِيبًا فَهِبْتُهُ
وَرُبُعٌ مع ثُلُثَيْنِ أو ثُلُثٌ أو سُدُسٌ من أثني عَشَرَ وَتَعُولُ على الْأَفْرَادِ إلَى سَبْعَةَ عَشَرَ كَثَلَاثِ زَوْجَاتٍ وَجَدَّتَيْنِ وَأَرْبَعِ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ وَثَمَانِ أَخَوَاتٍ لِأَبَوَيْنِ وَهِيَ أُمُّ الْأَرَامِلِ لِأَنَّ الْوَرَثَةَ نِسَاءٌ فَإِنْ كانت التَّرِكَةُ سَبْعَةَ عَشَرَ دِينَارًا فَلِكُلِّ امْرَأَةٍ دِينَارٌ وَيُعَايَا بها
قال في ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) وَنَظَمَهَا بَعْضُهُمْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ أُصُولِ الْمَسَائِلِ
( تنبه ) ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ في هذا الْبَابِ مَسْأَلَةَ الْمَأْمُونِيَّةِ وَلَيْسَ وهو مَحَلَّهَا وَلَكِنْ ذَكَرَهَا اسْتِطْرَادًا وَإِنَّمَا مَحَلُّهَا الْمُنَاسَخَاتُ وَلِذَلِكَ ذَكَرَهَا هُنَاكَ في مَحَلِّهَا وَلَعَلَّهُ لم يَسْتَحْضِرْ أَنَّهُ ذَكَرَهَا هُنَا وَإِلَّا لَمَا ذَكَرَهَا في الْمُنَاسَخَاتِ فإن من شَأْنِهِ الِاخْتِصَارَ وَالْأَمْرُ قَرِيبٌ وَإِنَّمَا فيه تَكْرَارٌ لَا غَيْرُ
____________________
1-
(5/13)
% قل لمن يقسم الفرائض واسأل % إن سألت الشيوخ والأحداثا % % مات ميت من سبع عشرة أنثي % من وجوه شتى فحزن التراثا % % أخذت هذه كما أخذت % تلك عقارا ودرهما وأثاثا %
وثمن مع سدس أو ثلثين من أربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين وفي ( التبصرة ) رواية إحدى وثلاثين ولعل مراده بالرواية عن ابن مسعود كما قاله في ( الروضة ) وتسمى البخيلة لقلة عولها والمنبرية لقول علي رضي الله عنه على المنبر صار ثمنها تسعا
وفروض من جنس تعول إلى سبعة فقط وهي أم وأخوة لأم وأخوات لأبوين أو لأب وإذا لم يَسْتَغْرِقْ الْفَرْضُ الْمَالَ وَلَا عَصَبَةَ رُدَّ الْبَاقِي على كل فَرْضٍ بِقَدْرِهِ إلَّا زَوْجًا وَزَوْجَةً نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ لَا رَدَّ وَعَنْهُ على وَلَدِ أُمٍّ مَعَهَا أو جَدَّةٍ مع ذِي سَهْمٍ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ إلَّا قَوْلَهُ مع ذِي سَهْمٍ فَإِنْ رُدَّ على وَاحِدٍ أَخَذَ الْكُلُّ وَيَأْخُذُ الْجَمَاعَةُ من جِنْسٍ كَبَنَاتٍ بِالسَّوِيَّةِ فَإِنْ أختلفت أَجْنَاسُهُمْ فَخُذْ عَدَدَ سِهَامِهِمْ من أَصْلِ سِتَّةٍ أَبَدًا لِأَنَّ الْفُرُوضَ كُلَّهَا تَخْرُجُ من سِتَّةٍ إلَّا الرُّبُعَ وَالثُّمُنَ وَهُمَا فَرْضُ الزَّوْجَيْنِ وَلَيْسَا من أَهْلِ الرَّدِّ
فَإِنْ انْكَسَرَ شَيْءٌ صَحَّحْت وَضَرَبْت في مَسْأَلَتِهِمْ لَا في السِّتَّةِ فَجَدَّةٌ وَأَخٌ لِأُمٍّ من اثْنَيْنِ وَأُمٌّ وَأَخٌ لِأُمٍّ من ثَلَاثَةٍ وَأُمٌّ وَبِنْتٌ من أَرْبَعَةٍ وَأُمٌّ وَبِنْتَانِ من خَمْسَةٍ فَإِنْ كان مَعَهُمْ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ قُسِّمَ الْبَاقِي بَعْدَ فَرْضِهِ على مَسْأَلَةِ الرَّدِّ كَوَصِيَّةٍ مع إرْثٍ فَأَخَوَانِ لِأُمٍّ وَزَوْجٌ أو هُمَا وَزَوْجَةٌ وَأُمٌّ من أَرْبَعَةٍ وَهُمَا أو جَدٌّ ثَانٍ وَزَوْجَةٌ من ثَمَانِيَةٍ وَزَوْجٌ وَأُمٌّ وَبِنْتٌ أو زَوْجَةٌ وَجَدَّةٌ وَأُخْتٌ من سِتَّةَ عَشَرَ وَمَكَانُهُ زَوْجَةٌ من اثْنَيْنِ وَثَلَاثِينَ وَمَعَ الْبِنْتِ بِنْتًا من أَرْبَعِينَ وَتُصَحَّحُ مع كَسْرٍ كما يَأْتِي
وَإِنْ شِئْت صَحِّحْ مسالة الرَّدِّ ثُمَّ زِدْ عليها لِفَرْضِ الزَّوْجِيَّةِ لِلنِّصْفِ مَثَلًا وَلِلرُّبُعِ ثُلُثًا وَلِلثُّمُنِ سُبُعًا وأبسط من مَخْرَجِ كَسْرٍ لِيَزُولَ وَأَبَوَانِ وَبِنْتَانِ من سِتَّةٍ ثُمَّ مَاتَتْ أحدى الْبِنْتَيْنِ وَخَلَّفَتْ من خَلَّفَتْ فَإِنْ كان الْمَيِّتُ ذَكَرًا فَقَدْ خَلَّفَتْ أُخْتًا وَجَدًّا وَجَدَّةً من ثَمَانِيَةَ عَشَرَ تُوَافِقُ ما مَاتَتْ عنه الْأُخْتُ بِالْأَنْصَافِ فَتَضْرِبُ نِصْفَ إحْدَاهُمَا في الْأُخْرَى أَرْبَعَةً وَخَمْسِينَ
____________________
(5/14)
ثُمَّ من له شَيْءٌ من الْأُولَى مَضْرُوبٌ في وَفْقِ الثَّانِيَةِ تِسْعَةً وَمِنْ الثَّانِيَةِ مَضْرُوبٌ في وَفْقِ ما مَاتَتْ عنه وهو سَهْمٌ وَإِنْ كان الْمَيِّتُ أُنْثَى فَقَدْ خَلَّفَتْ أُخْتًا وَجَدَّةً وَجَدًّا لِأُمٍّ لَا يَرِثُ وَتَصِحُّ من أَرْبَعَةٍ تُوَافِقُ ما مَاتَتْ عنه بِالْأَنْصَافِ فَتَضْرِبُ نِصْفَ إحْدَاهُمَا في الْأُخْرَى يَكُنْ اثْنَيْ عَشَرَ وَمِنْهُ تَصِحُّ الْمَسْأَلَتَانِ وَتُسَمَّى الْمَأْمُونِيَّةَ لِأَنَّ الْمَأْمُونَ سَأَلَ عنها يحيى بن أَكْثَمَ لَمَّا أَرَادَ أَنْ يُوَلِّيَهُ الْقَضَاءَ قال له أَبَوَانِ وَبِنْتَانِ لم تُقْسَمْ التَّرِكَةُ حتى مَاتَتْ إحْدَى الْبِنْتَيْنِ وَخَلَّفَتْ من خَلَّفَتْ فقال الْمَيِّتُ الْأَوَّلُ ذَكَرٌ أَمْ أُنْثَى فَعَلِمَ أَنَّهُ عَرَفَهَا فقال له كَمْ سِنُّك فَفَطِنَ يحيى أَنَّهُ اسْتَصْغَرَهُ فقال سِنُّ مُعَاذٍ لَمَّا وَلَّاهُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم الْيَمَنَ وَسِنُّ عَتَّابِ بن أُسَيْدٍ لَمَّا ولا ( ( ( ولاه ) ) ) مَكَّةَ فَاسْتَحْسَنَ جَوَابَهُ وَوَلَّاهُ الْقَضَاءَ
____________________
(5/15)
بَابُ تَصْحِيحِ الْمَسَائِلِ وَالْمُنَاسَخَاتِ وَقَسْمِ التَّرِكَاتِ
إذَا انْكَسَرَ سَهْمُ فَرِيقٍ عليه ضَرَبْتَ عَدَدَهُ إنْ بَايَنَ سِهَامَهُ أو وَفِّقْهُ لها في الْمَسْأَلَةِ وَعَوِّلْهَا إنْ عَالَتْ وَيَصِيرُ لِوَاحِدِهِمْ ما كان لِجَمَاعَتِهِمْ أو وَفِّقْهُ وَإِنْ انْكَسَرَ على فَرِيقَيْنِ فَأَكْثَرَ ضَرَبْتَ أَحَدَ الْمُتَمَاثِلَيْنِ كَثَلَاثَةٍ وَثَلَاثَةٍ أو أَكْثَرِ الْمُتَنَاسِبَيْنِ بِأَنْ كان الْأَقَلُّ جُزْءًا من الْأَكْثَرِ كَنِصْفِهِ أو وَفْقِهِمَا أو بَعْضَ الْمُبَايِنِ في بَعْضِهِ إلَى آخِرِهِ وَوَفِّقْ الْمُتَوَافِقَيْنِ كَسِتَّةٍ وَثَمَانِيَةَ عَشَرَ في كل الْآخَرِ ثُمَّ وَفِّقْهَا فِيمَا بَقِيَ ثُمَّ في الْمَسْأَلَةِ وَعَوِّلْهَا إنْ عَالَتْ فما بَلَغَ فَمِنْهُ تَصِحُّ ثُمَّ من له شَيْءٌ من أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ مَضْرُوبٌ في الْعَدَدِ الذي ضريته ( ( ( ضربته ) ) ) في الْمَسْأَلَةِ وهو الْمُسَمَّى جُزْءَ السَّهْمِ فما بَلَغَ فَلَهُ إنْ كان وَاحِدًا وَتَقْسِمُهُ على الْجَمَاعَةِ وَمَتَى تَبَايَنَ أَعْدَادُ الررؤوس ( ( ( الرءوس ) ) ) أو الرؤوس ( ( ( الرءوس ) ) ) وَالسِّهَامُ كَأَرْبَعِ نِسْوَةٍ وَثَلَاثِ جَدَّاتٍ وَخَمْسِ أَخَوَاتٍ لِأُمٍّ سُمِّيَتْ صَمَّاءَ وَأَرْبَعِ نِسْوَةٍ وَخَمْسِ جَدَّاتٍ وَسَبْعِ بَنَاتٍ وَتِسْعِ أَخَوَاتٍ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ تُسَمَّى مَسْأَلَةَ الأمتحان لِأَنَّهَا تَصِحُّ من ثَلَاثِينَ أَلْفًا وَمِائَتَيْنِ وَأَرْبَعِينَ لِضَرْبِ الْأَعْدَادِ بَعْضِهَا في بَعْضِهَا أَلْفًا وَمِائَتَيْنِ وَسِتِّينَ ثُمَّ في الْمَسْأَلَةِ وَلَيْسَ في الْوَرَثَةِ صِنْفٌ يَبْلُغُ عَدَدُهُمْ عَشَرَةً فَصْلٌ من مَاتَ من وَرَثَةِ مَيِّتٍ قبل قَسْمِ تَرِكَتِهِ وَوَرِثَهُ وَرَثَتُهُ كَالْمَيِّتِ الْأَوَّلِ كَعَصَبَةٍ لَهُمَا قِسْمَتُهَا على من بَقِيَ وَإِنْ لم يَرِثْ ورثه كل مَيِّتٍ غَيْرَهُ كَإِخْوَةٍ لهم بَنُونَ صَحَّحْت الْأُولَى وَقَسَمْت سَهْمَ الْمَيِّتِ الثَّانِي على مَسْأَلَتِهِ وَصَحَّحْت كما تَقَدَّمَ وأن لم يَرِثُوا الثانى كإيرثهم ( ( ( كإرثهم ) ) ) لِلْأَوَّلِ صَحَّحْت وَقَسَمْت سَهْمَ الثَّانِي على مَسْأَلَتِهِ فَإِنْ انْقَسَمَتْ صَحَّتَا من الْأُولَى وَإِنْ لم تَنْقَسِمْ ضَرَبْت مَسْأَلَتَهُ أو وَفِّقْهَا لِسِهَامِهِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى ثُمَّ من له من الْأُولَى شَيْءٌ مَضْرُوبٌ في الثَّانِيَةِ أو وَفْقِهَا وَمَنْ له من الثَّانِيَةِ شَيْءٌ مَضْرُوبٌ في سِهَامِ الْمَيِّتِ الثَّانِي أو وَفْقِهَا فَزَوْجَةٌ وَبِنْتٌ وَأَخٌ من ثَمَانِيَةٍ مَاتَتْ الْبِنْتُ عن عَمِّهَا وَبِنْتٌ وَزَوْجٌ فَهِيَ من أَرْبَعَةٍ وَصَحَّتَا من ثَمَانِيَةٍ
وَلَوْ كانت الزَّوْجَةُ أُمًّا لِلْبِنْتِ الْمَيِّتَةِ كانت من اثْنَيْ عَشَرَ تُوَافِقُ سِهَامَهَا بِالرُّبُعِ
____________________
(5/16)
فَتَضْرِبُ رُبُعَهَا ثَلَاثَةً في الْأُولَى أَرْبَعَةً وَعِشْرِينَ وَلَوْ خَلَّفَتْ الْبِنْتُ بِنْتَيْنِ عَالَتْ إلَى ثَلَاثَةَ عَشَرَ فَتَضْرِبُهَا في الْأُولَى لِمُبَايَنَتِهَا لسهامها ( ( ( لمهامها ) ) ) الْأَرْبَعَةِ تَكُنْ مِائَةً وَأَرْبَعَةً وَتَعْمَلُ في مَيِّتٍ ثَالِثٍ فَأَكْثَرَ كَعَمَلِك في الثَّانِي مع الْأَوَّلِ وَاخْتِصَارُ الْمُنَاسَخَاتِ أَنْ تُوَافِقَ سِهَامَ الْوَرَثَةِ بَعْدَ التَّصْحِيحِ بِجُزْءٍ كَنِصْفٍ وَخُمُسٍ وَجُزْءٍ من عَدَدٍ أَصَمَّ كَأَحَدَ عَشَرَ فَتَرُدُّ الْمَسَائِلَ إلَى الْجُزْءِ وَسِهَامَ كل وَارِثٍ إلَيْهِ وَإِنْ قِيلَ أَبَوَانِ وَابْنَتَانِ لم يُقْسَمْ حتى مَاتَتْ إحْدَى الْبِنْتَيْنِ اُحْتِيجَ إلَى السُّؤَالِ عن الْمَيِّتِ الْأَوَّلِ فَإِنْ كان رَجُلًا فَالْأَبُ جَدٌّ أبو أَبٍ وَارِثٌ في الثَّانِيَةِ وَتَصِحَّانِ من أَرْبَعَةٍ وَخَمْسِينَ وَإِنْ كان امْرَأَةً فَهُوَ أبو أُمٍّ وَتَصِحَّانِ من أثني عَشَرَ وَتُسَمَّى الْمَأْمُونِيَّةَ لِأَنَّ الْمَأْمُونَ سَأَلَ يحيى بن أَكْثَمَ عنها فقال من الْمَيِّتِ الْأَوَّلِ فَعَلِمَ فَهْمَهُ فَصْلٌ إذَا أَمْكَنَ نِسْبَةُ سَهْمِ كل وَارِثٍ من الْمَسْأَلَةِ بِجُزْءٍ فَلَهُ من التَّرِكَةِ كَنِسْبَتِهِ وَلَوْ قَسَمْت التَّرِكَةَ على الْمَسْأَلَةِ وَضَرَبْت الْخَارِجَ بِالْقَسْمِ في سَهْمِ كل وَارِثٍ خَرَجَ حَقُّهُ وَلَوْ ضَرَبْت سَهْمَ كل وَارِثٍ في عَدَدِ التَّرِكَةِ أو وَفْقِهَا وَقَسَمْت الْمُرْتَفِعَ على الْمَسْأَلَةِ أو فقها ( ( ( وفقها ) ) ) خَرَجَ حَقُّهُ
وَإِنْ أَرَدْت الْقِسْمَةَ على قَرَارِيطِ الدُّنْيَا وَجَعَلْتهَا كَتَرِكَةٍ مَعْلُومَةٍ وَعَمِلْت كما تَقَدَّمَ وَتَجْمَعُ السِّهَامَ من الْعَقَارِ كَثُلُثٍ وَرُبُعٍ من قَرَارِيطِ الدُّنْيَا وَتَقْسِمُهَا كما تَقَدَّمَ وَإِنْ شِئْت أَخَذْتهَا من مَخْرَجِهَا وَقَسَمْتهَا على الْمَسْأَلَةِ فَإِنْ لم تَنْقَسِمْ وَافَقْت بَيْنَهَا وَبَيْنَ الْمَسْأَلَةِ ثُمَّ ضَرَبْت الْمَسْأَلَةَ أو وَفْقَهَا في مَخْرَجِ سِهَامِ الْعَقَارِ ثُمَّ من له شَيْءٌ من الْمَسْأَلَةِ يُضْرَبُ في السِّهَامِ الْمَوْرُوثَةِ من الْعَقَارِ أو وَفْقِهَا فما بَلَغَ فَانْسُبْهُ من مَبْلَغِ سِهَامِ الْعَقَارِ وَمَنْ له شَيْءٌ من تَرِكَةِ الْمَيِّتِ يُضْرَبُ في مَسْأَلَتِهِ أو وَفْقِهَا فَإِنْ أَخَذَ بَعْضُهُمْ بِإِرْثِهِ نَقْدًا مَعْلُومًا قَسَمْتَهُ على سِهَامِهِ وَضَرَبْت الْخَارِجَ في الْمَسْأَلَةِ فَهُوَ التَّرِكَةُ
وَلَك ضَرْبُ ما أُخِذَ في الْمَسْأَلَةِ وَقِسْمَتُهُ على سِهَامِ الزَّوْجِ تَخْرُجُ التَّرِكَةُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب تصحيح المسائل
تنبهات
( الأول ) قوله في النسبة بعد الفصل الثاني ولك ضرب ما أخذ في المسألة وقسمته
____________________
1-
(5/17)
وَلَك ضربة في سِهَامِ بَقِيَّةِ الْوَرَثَةِ وَقِسْمَتُهُ على سِهَامِهِ
وَإِنْ أُخِذَ عَرَضًا فَطَرِيقُ قِيمَتِهِ قِسْمَةُ النَّقْدِ على سِهَامِ بَقِيَّةِ الْوَرَثَةِ فَتَضْرِبُ الْخَارِجَ على سِهَامِ الْآخِذِ من سِهَامِ الْبَقِيَّةِ فَخُذْ بِالنِّسْبَةِ من النَّقْدِ وَإِنْ أُخِذَ عَرَضًا وَنَقْدًا فَأَلْقِ النَّقْدَ من النَّقْدِ وَاضْرِبْ سِهَامَهُ في الْبَقِيَّةِ وَاقْسِمْهُ على يقية ( ( ( بقية ) ) ) الْمَسْأَلَةِ فَالْخَارِجُ حَقُّهُ فَأَلْقِ النَّقْدَ منه وَالْبَقِيَّةُ قِيمَتُهُ
وَمَنْ قال إنَّمَا يَرِثُنِي أَرْبَعَةُ بَنِينَ لِلْأَكْبَرِ دِينَارٌ وَلِلثَّانِي دِينَارَانِ وَلِلثَّالِثِ ثَلَاثَةٌ وَلِلرَّابِعِ أَرْبَعَةٌ وَلِكُلٍّ منهم بَعْدَمَا أَخَذَ خُمُسَ الْبَاقِي فَتَرِكَتُهُ سِتَّةَ عَشَرَ دِينَارًا
وَلَوْ قال لِمَنْ قال أُوصِ إنَّمَا يَرِثُنِي امْرَأَتَاك وَجَدَّتَاك وَأُخْتَاك وَعَمَّتَاك وخالتاك ( ( ( وخالتيك ) ) ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
على سهام ( ( ( أنها ) ) ) الزوج ( ( ( محكمة ) ) ) خرج التركة انتهى ( ( ( المسيب ) ) ) في هذا ( ( ( الأموال ) ) ) الكلام ( ( ( واحتج ) ) ) نظر ( ( ( بأن ) ) ) ظاهر ( ( ( محمد ) ) ) والصواب أن يقال ( ( ( سأل ) ) ) وقسمته على ( ( ( عنها ) ) ) سهام الأخرى ( ( ( أذهب ) ) ) وعلى سهامه ( ( ( حديث ) ) ) إذ المسألة ( ( ( موسى ) ) ) قد ( ( ( يعطي ) ) ) يكون ( ( ( قرابة ) ) ) فيها ( ( ( الميت ) ) ) زوج وقد ( ( ( حضر ) ) ) لَا يكون ( ( ( حاجة ) ) ) وسبب ( ( ( لي ) ) ) ذلك ( ( ( بالميراث ) ) ) والله ( ( ( اقتسمه ) ) ) أعلم أنه تبع صاحب المغنى والشرح في ذلك لكن صاحبي المغني والشرح صورا صورة فيها زوج وأعطى الزوج في عمل المسألة على الطلاق الثلاثة والمصنف لم يذكر إلا قاعدة كلية سواء كان فيها زوج أو زوجة أو غيرهما فكلام المصنف فيه سهو والله أعلم
( الثاني ) قوله ولك ضربه أي ضرب ما أخذ في سهام بَقِيَّةُ الْوَرَثَةِ وقسمته ( ( ( ويوقف ) ) ) على ( ( ( سهمه ) ) ) سهامه انتهى لم ( ( ( رضي ) ) ) يظهر من هذا الكلام حكم واعلم أن في كلام المصنف نقصا وصوابه أن يقال بعد قوله وقسمت على سهامه فما خرج فهو باقي التركة وقد ذكر مثل ذلك في المغني والشرح وهو واضح ولا يصح الكلام إلا به
( الثَّالِثُ ) قَوْلُهُ وَلَوْ قال إنَّمَا يَرِثُنِي أَرْبَعَةُ بَنِينَ لِلْأَكْبَرِ دينار وَلِلثَّانِي دِينَارَانِ وَلِلثَّالِثِ ثَلَاثَةٌ وَلِلرَّابِعِ أَرْبَعَةٌ وَلِكُلٍّ منهم بَعْدَ ما أَخَذَ خُمُسَ الْبَاقِي فَتَرِكَتُهُ سِتَّةَ عَشَرَ دِينَارًا انْتَهَى فَقَوْلُهُ وَلِكُلٍّ منهم بَعْدَمَا أَخَذَ خُمُسَ الْبَاقِي سَهْوٌ فإن الْأَكْبَرَ إذَا أَخَذَ دِينَارًا وَخُمُسَ الْبَاقِي يَكُونُ قد أَخَذَ أَرْبَعَةً فإذا أَخَذَ الثَّانِي دِينَارَيْنِ وَخُمُسَ الْبَاقِي قد يكون أَخَذَ أَرْبَعَةً فإذا أَخَذَ الثَّالِثُ ثَلَاثَةً وَخُمُسَ الْبَاقِي يَكُونُ قد أَخَذَ أَرْبَعَةً وَبَقِيَ نَصِيبُ الرَّابِعِ فما أَخَذَ إلَّا الْبَاقِيَ لَا غَيْرَهُ وَكَلَامُهُ يَشْمَلُ الرَّابِعَ وَلَيْسَ الْأَمْرُ كَذَلِكَ فَصَوَابُهُ أَنْ يُقَالَ وَلِكُلٍّ منهم بعد ما أَخَذَ خُمُسَ الْبَاقِي إلَّا الرَّابِعَ فإن له الْبَاقِيَ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ سَقَطَ من الْكَاتِبِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَلَيْسَ في بَابِ ذَوِي الْأَرْحَامِ شَيْءٌ مِمَّا نَحْنُ بِصَدَدِهِ
____________________
1-
(5/18)
فقد نكح كل منهما جدتي الآخر أم أمه وأم أبيه فأولد المريض كلا منها بنتين فهما من أم أب الصحيح عمتا الصحيح ومن أم أمه خالتاه وقد كان أبو المريض نكح أم الصحيح فأولدها بنتين وتصح من ثمانية وأربعين
قال أحمد في قوله { وإذا حضر القسمة أولوا القربى } [ النساء 8 ] الآية وذلك إذا قسم القوام الميراث فقال حطان بن عبد الله قسم لي أبو موسى بهذه الآية وفعل ذلك غيره قال فدل ذلك على أنها محكمة وقال ابن المسيب ( إنها ) منسوخة كانت قبل الفرائض ونقل ابن منصور أنه ذكر هذه الآية فقال قال أبو موسى أطعم منها وعبد الرحمن بن ابي بكر وذكر القاضي وغيره أن هذا مستحب وأنه عام في الأموال واحتج بأن محمد بن الحكم سأل عنها فقال أذهب إلى حديث أبي موسى يعطي قرابة الميت من حضر القسمة وإن قال بعض الورثة لا حاجة لي بالميراث اقتسمه بقية الورثة ويوقف سهمه قاله أحمد رضي الله عنه
____________________
(5/19)
بَابُ ذَوِي الْأَرْحَامِ
يَرِثُونَ بِالتَّنْزِيلِ وَعَنْهُ على تَرْتِيبِ الْعَصَبَةِ وَالْأَوَّلُ الْمَذْهَبُ فَوَلَدُ بَنَاتِ الصُّلْبِ وولدت ( ( ( وولد ) ) ) بَنَاتِ الْبَنِينَ وَوَلَدُ الْأَخَوَاتِ كَأُمَّهَاتِهِنَّ وَبَنَاتُ الْإِخْوَةِ وَالْأَعْمَامِ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ وَبَنَاتُ بَنِيهِمْ وَوَلَدُ الْإِخْوَةِ لِأُمٍّ كَآبَائِهِمْ وَأَبُ الْأُمِّ وَالْخَالُ وَالْخَالَةُ كَالْأُمِّ وَأَبُ أُمِّ أَبٍ وَأَبُ أُمِّ أُمٍّ وَأَخَوَاهُمَا وَأُخْتَاهُمَا وَأُمُّ أَبِ جَدٍّ بِمَنْزِلَتِهِمْ وَالْعَمَّاتُ وَالْعَمُّ من الْأُمِّ كَالْأَبِ
وَعَنْهُ كَالْعَمِّ من الْأَبَوَيْنِ وَعَنْهُ الْعَمَّةُ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ كَجَدٍّ فَعَلَى هذه الْعَمَّةُ لِأُمٍّ وَالْعَمُّ لِأُمٍّ كَالْجَدَّةِ أُمِّهِمَا وَهَلْ عَمَّةُ الْأَبِ لِأَبَوَيْنِ أو لِأَبٍ كَالْجَدِّ أو كَعَمِّ الْأَبِ من الْأَبَوَيْنِ أو كَأَبِي الْجَدِّ مَبْنِيٌّ على الرِّوَايَاتِ لِأَنَّهَا تُدْلِي بِالْجَدِّ أو بِأَخِيهِ أو بِأَبِيهِ وَهَلْ عَمُّ الْأَبِ من الْأُمِّ وَعَمَّةُ الْأَبِ لِأُمٍّ كَالْجَدِّ أو كَعَمِّ الْأَبِ من أَبَوَيْنِ أو كَأُمِّ الجدى ( ( ( الجد ) ) ) مبنى على الْخِلَافِ وَلَيْسَا كَأَبِي الْجَدِّ لِأَنَّهُ أَجْنَبِيٌّ مِنْهُمَا فَتَجْعَلُ نَصِيبَ كل وَارِثٍ لِمَنْ أَدْلَى بِهِ فَإِنْ أَدْلَى جَمَاعَةٌ بِوَارِثٍ وَاسْتَوَتْ مَنْزِلَتُهُمْ منه بِلَا سَبْقٍ كَأَوْلَادِهِ أو أختلفت كَإِخْوَتِهِ الْمُفْتَرِقِينَ وَأَدْلَوْا بِأَنْفُسِهِمْ فَنَصِيبُهُ لهم كَإِرْثِهِمْ منه لَكِنَّ الذَّكَرَ كَأُنْثَى اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ
وَعَنْهُ إلَّا الْخَالَ وَالْخَالَةَ وَعَنْهُ يُفَضَّلُ الذَّكَرُ إلَّا في وَلَدِ وَلَدِ الْأُمِّ وأن أَدْلَوْا إلَيْهِ بِوَاسِطَةٍ جَعَلْتُهُ كَمَيِّتٍ اقْتَسَمُوا إرْثَهُ وفي تَفْضِيلِ الذَّكَرِ الْخِلَافُ فَثَلَاثُ خَالَاتٍ وَعَمَّاتٍ مُفْتَرَقَاتٍ كَأَبَوَيْنِ خَلَّفَ كُلٌّ مِنْهُمَا ثَلَاثَ أَخَوَاتٍ مُفْتَرَقَاتٍ فَثُلُثٌ لِلْخَالَاتِ أَخْمَاسٌ وَثُلُثَانِ لِلْعَمَّاتِ كَذَلِكَ وَتَصِحُّ من خَمْسَةَ عَشَرَ بِضَرْبِ ثَلَاثَةٍ في خَمْسَةٍ وَثَلَاثُ بَنَاتِ عُمُومَةٍ الْمَالُ لِلَّتِي من الْأَبَوَيْنِ
وَثَلَاثَةُ أَخْوَالٍ لِذِي الْأُمِّ سُدُسٌ وَالْبَقِيَّةُ لِذِي الْأَبَوَيْنِ وَيُسْقِطُهُمْ أبو أُمٍّ قال في الْفُنُونِ خَالَةُ الْأَبِ كَأُخْتِهَا الْجَدَّةِ أُمُّ الْأَبِ وَتَقَدَّمَ هل الْعَمَّةُ كَأَبٍ أَمْ لَا وَلَمَا أَسْقَطَتْ الْأُمُّ أُمَّهَاتِ الْأَبِ كَأُمَّهَاتِهَا عُلِمَ أَنَّ كُلَّهُنَّ يُدْلِينَ بِالْأُمُومَةِ فَالْعَجَبُ من هَاتَيْنِ الْمَسْأَلَتَيْنِ أَنَّ قَرَابَتَيْ الْأَبِ من جَانِبَيْ أُمِّهِ وَأُمِّهِ كَجِهَتَيْنِ وَجِهَةُ الْأُمُومَةِ مع جِهَةِ الْأُبُوَّةِ كَجِهَةٍ وأن أَدْلَى جَمَاعَةٌ بِجَمَاعَةٍ قَسَمْت الْمَالَ بين الْمُدْلَى بِهِمْ ثُمَّ يَأْخُذُ الْمُدْلَى بِهِ ما لِكُلِّ وَاحِدٍ وَلِبِنْتِ بِنْتٍ نِصْفُ أُمِّهَا وَلِبِنْتِ بِنْتٍ أُخْرَى نِصْفُ أُمِّهِمَا وَإِنْ أَسْقَطَ
____________________
(5/20)
بَعْضُهُمْ بَعْضًا عَمِلْت بِهِ فَثَلَاثُ بَنَاتِ أخوة مُفْتَرِقِينَ لِبِنْتِ الْأَخِ لِلْأُمِّ سُدُسٌ وَالْبَقِيَّةُ لِلَّتِي لِلْأَبَوَيْنِ كَآبَائِهِنَّ وَأَوْلَاهُمْ الْقَرِيبُ من الْوَارِثِ وَلَوْ بَعُدَ عن الْمَيِّتِ وَلَوْ اخْتَلَفَتْ الْجِهَةُ نُزِّلَ كُلُّ وَاحِدٍ حتى يَلْحَقَ بِمَنْ يدلي بِهِ وَلَوْ أَسْقَطَ الْقَرِيبُ كَبِنْتِ بِنْتِ ( بِنْتٍ ) وَبِنْتِ أَخٍ لِأُمٍّ الْمَالَ لِلْأُولَى وَخَالَةِ أَبٍ وَأُمِّ أبي أُمٍّ الْمَالَ لِلثَّانِيَةِ لِأَنَّهَا كَأُمٍّ وَالْأُخْرَى كَجَدَّةٍ
وفي ( التَّرْغِيبِ ) رِوَايَةٌ الْإِرْثُ لِلْجِهَةِ الْقُرْبَى مُطْلَقًا وفي ( الرَّوْضَةِ ) ابن بِنْتٍ وابن أُخْتٍ لِأُمٍّ له السُّدُسُ وَلِابْنِ الْبِنْتِ النِّصْفُ وَالْمَالُ بَيْنَهُمَا على أَرْبَعَةٍ بِالرَّدِّ وَفِيهَا أَنَّ الْعَمَّةَ كَأَبٍ وَقِيلَ كَبِنْتٍ
وَالْجِهَاتُ الْأُبُوَّةُ وَالْأُمُومَةُ وَالْبُنُوَّةُ ( وَيَلْزَمُ عليه إسْقَاطُ بِنْتِ عَمَّةٍ لِبِنْتِ بِنْتِ أَخٍ وَقِيلَ وَالْأُخُوَّةُ وَيَلْزَمُ عليه إسْقَاطُهَا مع بُعْدِهَا لِبِنْتِ أَخٍ وقال أبو الْخَطَّابِ وَالْعُمُومَةُ وخلاف نَصِّ أَحْمَدَ ) وَيَلْزَمُ عليه إسْقَاطُهَا لِبِنْتِ عَمٍّ الأبوين ( ( ( لأبوين ) ) )
وَعَنْهُ كُلُّ وَلَدٍ لِلصُّلْبِ جِهَةٌ عنه كُلُّ وَارِثٍ جِهَةٌ فَعَمَّةٌ وابن خَالٍ له ثُلُثٌ وَلَهَا الْبَقِيَّةُ ومعها ( ( ( ومعهما ) ) ) خَالَةُ أُمٍّ الْحُكْمُ كَذَلِكَ وَالْمَذْهَبُ يَسْقُطُ بها ابن الْخَالِ وَلَهَا سُدُسٌ وَالْبَقِيَّةُ لِلْعَمَّةِ وَخَالَةُ أُمٍّ وَخَالَةُ أَبٍ الْمَالُ لَهُمَا كَجَدَّتَيْنِ وَتُسْقِطُهُمَا أُمُّ أبي أُمٍّ على هذه الرِّوَايَةِ وَالْمَذْهَبُ تَسْقُطُ هِيَ وَإِنْ أَدْلَى ذُو رَحِمٍ بِقَرَابَتَيْنِ وَرِثَ بِهِمَا كَشَخْصَيْنِ وَحُكِيَ عنه بِأَقْوَاهُمَا فَإِنْ كان مَعَهُمْ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ أَخَذَ فَرْضَهُ بِلَا حَجْبٍ وَلَا عَوْلٍ وَالْبَقِيَّةُ لهم كَانْفِرَادِهِمْ وَظَاهِرُ الْخِرَقِيِّ وَذَكَرَهُ في ( التَّعْلِيقِ ) و ( الواضح ) يُقْسَمُ بَيْنَهُمْ كما يُقْسَمُ بين من أَدْلَوْا بِهِ فَزَوْجَةٌ وَبِنْتُ بِنْتٍ وَبِنْتُ أَخٍ لِأَبٍ لِلزَّوْجَةِ الرُّبُعُ وَالْبَقِيَّةُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ وَتَصِحُّ من ثَمَانِيَةٍ وَعَلَى الثَّانِي هِيَ بَيْنَهُمَا على سَبْعَةٍ لِبِنْتِ الْبِنْتِ أَرْبَعَةٌ وَلِلْأُخْرَى ثَلَاثَةٌ وَتَصِحُّ من ثَمَانِيَةٍ وَعِشْرِينَ بِضَرْبِ سَبْعَةٍ في أَرْبَعَةٍ وَيَعُولُ أَصْلُ سِتَّةٍ خَاصَّةً إلَى سَبْعَةٍ كَخَالَةٍ وَبِنْتَيْ أُخْتَيْنِ من الْأُمِّ وَبِنْتَيْ أُخْتَيْنِ من الْأَبَوَيْنِ وَكَأَبِي أُمٍّ وَبِنْتِ أَخٍ لِأُمٍّ وَثَلَاثِ بَنَاتٍ ثَلَاثِ أَخَوَاتٍ مُفْتَرَقَاتٍ ( وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَعْلَمُ )
____________________
(5/21)
باب ميراث الحمل
من مَاتَ عن حَمْلٍ يَرِثُهُ فَطَلَبَ وَرَثَتُهُ الْقِسْمَةَ وُقِفَ له الْأَكْثَرُ من إرْثِ وَلَدَيْنِ مُطْلَقًا
فإذا وُلِدَ أَخَذَهُ وَهَلْ يَجْرِي في حَوْلِ الزَّكَاةِ كما قَالَهُ صَاحِبُ ( الرِّعَايَةِ ) من عِنْدَهُ من مَوْتِهِ لَحَكَمْنَا له بِالْمِلْكِ ظَاهِرًا حتى مَنَعْنَا بَاقِيَ الْوَرَثَةِ أو أَذِنَ كما هو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ وَجَزَمَ بِهِ صَاحِبُ ( الْمُحَرَّرِ ) في مَسْأَلَةِ زَكَاةِ مَالِ الصَّبِيِّ مُعَلِّلًا بِأَنَّهُ لَا مَالَ له بِدَلِيلِ سُقُوطِهِ مَيِّتًا لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ ليس حَمْلًا وليس حَيًّا فيه وَجْهَانِ ذَكَرَهُمَا أبو الْمَعَالِي قُبَيْلَ الْمِلْكِ التَّامِّ
قال وَلَوْ وَصَّى لِحَمْلٍ وَمَاتَ فَوَضَعَتْ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ وَقَبِلَ وَلِيُّهُ مِلْكَ الْمَالِ وَهَلْ يَنْعَقِدُ حَوْلُهُ من الْمَوْتِ أو الْقَبُولِ فيه الْخِلَافُ في حُصُولِ الْمِلْكِ وَإِنْ لم تَكُنْ تُوطَأُ فَوَضَعَتْ لِمُضِيِّ أَرْبَعِ سِنِينَ وَقُلْنَا تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ له فَفِي وُجُوبِ زَكَاةِ ما مَضَى من الْمُدَّةِ قبل الْوَضْعِ وَجْهَانِ وما بَقِيَ لِمُسْتَحِقِّهِ وَيَأْخُذُ من لَا يَحْجُبُهُ إرْثَهُ كَجَدٍّ وَمَنْ يُنْقِصُهُ شيئا الْيَقِينُ وَمَنْ سَقَطَ بِهِ لم يَأْخُذْ شيئا
وَيَرِثُ وَيُورَثُ إنْ اسْتَهَلَّ صَارِخًا نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ قال في ( الرَّوْضَةِ ) هو الصَّحِيحُ عِنْدَنَا وَعَنْهُ وَبِصَوْتِ غَيْرِهِ وَالْأَشْهَرُ وَبِرَضَاعٍ وَحَرَكَةٍ طَوِيلَةٍ وَغَيْرِهِمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب ميراث الحمل
( مسألة 1 ) قوله فإذا ولد أخذه وهل يجري في حول الزكاة كما قاله في الرعاية من عنده من موته لحكمنا له بالملك ظاهرا حتى منعنا باقي الورثة أو أذن كما هو ظاهر كلام الأكثر وجزم به في المحرر في مسألة زكاة مال الصبي معللا بأنه لا مال له بدليل سقوطه ميتا لأحتمال أنه ليس حملا أو ليس حيا فيه وجهان ذكرهما أبو المعالي قبيل الملك التام انتهى الصحيح ما قاله المجد وهو ظاهر كلام الأكثر كما قال المصنف قال الشيخ الموفق في فطرة الجنين لم تثبت له أحكام لدينا إلا في الإرث والوصية بشرط خروجه حيا وقال في ( القواعد ) ومنها ملكه بالميراث وهو متفق عليه في الجملة ولكن هل يثبت له الملك حتى ينفصل حيا فيه خلاف بين الأصحاب وقال في أول القاعدة الحمل هل له حكم قبل انفصاله أم لا حكى القاضي وابن عقيل وغيرهما في المسألة روايتين قالوا والصحيح أن له حكما انتهى
____________________
1-
(5/22)
مِمَّا تُعْلَمُ بِهِ حَيَاتُهُ لَا بِمُجَرَّدِ حَرَكَةٍ وَاخْتِلَاجٍ وَذَكَرَ الشَّيْخُ وَلَوْ عُلِمَ مَعَهُمَا حَيَاةٌ لِأَنَّهُ لَا يُعْلَمُ استمرارها ( ( ( استقرارها ) ) ) لِاحْتِمَالِ كَوْنِهَا كَحَرَكَةِ الْمَذْبُوحِ فإن الْحَيَوَانَ يَتَحَرَّكُ بَعْدَ ذَبْحِهِ شَدِيدًا وهو كَمَيِّتٍ وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَجَمَاعَةٌ وَتَنَفَّسَ وفي الْمُذْهَبِ وَالتَّرْغِيبِ إنْ قَامَتْ بينه بِأَنَّ الْجَنِينَ تَنَفَّسَ أو تَحَرَّكَ أو عَطَسَ فَهُوَ حَيٌّ
وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ إذَا تَحَرَّكَ فَفِيهِ الدِّيَةُ كَامِلَةً وَلَا يَرِثُ وَلَا يُورَثُ حتى يَسْتَهِلَّ وَإِنْ خَرَجَ بَعْضُهُ فَاسْتَهَلَّ ثُمَّ خَرَجَ مَيِّتًا لم يَرِثْ على الْأَصَحِّ وأن جُهِلَ مُسْتَهِلٌّ من تَوْأَمَيْنِ إرْثُهُمَا مُخْتَلِفٌ عُيِّنَ بِقُرْعَةٍ
وَلَوْ مَاتَ كَافِرٌ عن حَمْلٍ منه لم يَرِثْهُ لِحُكْمِ أَحْمَدَ بِإِسْلَامِهِ قبل وَضْعِهِ كَذَا في الْمُحَرَّرِ وَقِيلَ أَظْهَرُ
وفي ( الْمُنْتَخَبِ ) يُحْكَمُ في بِإِسْلَامِهِ بَعْدَ وَضْعِهِ وَيَرِثُهُ ثُمَّ ذُكِرَ عن أَحْمَدَ إذَا مَاتَ حُكِمَ بِإِسْلَامِهِ ولم يَرِثْهُ وَحَمَلَهُ على وِلَادَتِهِ بَعْدَ الْقِسْمَةِ وَكَذَا أن كان من كَافِرٍ غَيْرِهِ فَأَسْلَمَتْ أُمُّهُ قبل وَضْعِهِ
وَمَنْ زَوَّجَ أَمَتَهُ بِحُرٍّ فَأَحْبَلَهَا فقال السَّيِّدُ إنْ كان حَمْلُك ذَكَرًا فَأَنْتَ وهو قِنَّانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) تنبهات
الأول ( ( ( فحران ) ) ) ما ( ( ( فهي ) ) ) ذكره ( ( ( القائلة ) ) ) المصنف عن ابي المعالي من التفاريع بعد ذلك مبني على المسألة والله أعلم
الثاني ذكر المصنف هذه المسألة بعينها في أول كتاب الزكاة فحصل منه تكرار ولكن هنا زيادات على ذلك
الثالث قوله وفي المذهب والترغيب إنْ قامت ( ( ( ألد ) ) ) بينة ( ( ( ذكرا ) ) ) بأن الجنين تنفس أو تحرك أو عطس فهو حي انتهى قال في المذهب في هذا الباب إذا استهل المولودصارخا بعد انفصاله جمعيه ورث وورث وإن لم يصرخ بل عطس أوبكى أو ارتفع كذلك فإن تحرك أو تنفس لم يكن ( ( ( أرث ) ) ) كالاستهلال انتهى ( ( ( يرث ) ) ) فهذا مخالف ( ( ( ورثنا ) ) ) لما نقله ( ( ( خلفت ) ) ) المصنف ( ( ( زوجا ) ) ) عنه ( ( ( وأما ) ) ) في ( ( ( وإخوة ) ) ) التنفس ( ( ( لأم ) ) ) والتحرك ( ( ( وامرأة ) ) ) والله ( ( ( أب ) ) ) أعلم ( ( ( حاملا ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَلَوْ مَاتَ كَافِرٌ عن حَمْلٍ منه لم يَرِثْهُ لِحُكْمِ أَحْمَدَ بِإِسْلَامِهِ قبل وَضْعِهِ وكذا في الْمُحَرَّرِ وَقِيلَ يَرِثُهُ وهو أَظْهَرُ انْتَهَى ما قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ هو الصَّحِيحُ
____________________
1-
(5/23)
وإلا فحران فهي ( ( ( ونصره ) ) ) القائلة إن ( ( ( القواعد ) ) ) ألد ( ( ( الفقهية ) ) ) ذكرا ( ( ( بأدلة ) ) ) لم ( ( ( جيدة ) ) ) أرث ولم يرث وإلا ورثنا ومن خلفت زوجا وأما وإخوة لأم ( ( ( النظم ) ) ) وامرأة ( ( ( والمنور ) ) ) أب حاملا فهي القائلة إن ( ( ( إنه ) ) ) ألد ( ( ( أظهر ) ) ) أنثى ورثت لا ذكرا ( ( ( بعض ) ) )
وَمَنْ خَلَفَ ورثه وَأُمًّا مُزَوَّجَةً فَفِي ( الْمُغْنِي ) يَنْبَغِي أَنْ لَا يَطَأَ حتى تُسْتَبْرَأَ وَذَكَرَ غَيْرُهُ يَحْرُمُ لِيَعْلَمَ أَحَامِلٌ فَإِنْ وطىء ولم تستبرىء ( ( ( تستبرأ ) ) ) فَأَتَتْ بِهِ بَعْدَ نِصْفِ سَنَةٍ من وَطْئِهِ لم يَرِثْهُ قال أَحْمَدُ يَكُفُّ عن امْرَأَتِهِ وَإِنْ لم يَكُفَّ فَجَاءَتْ بِهِ بَعْدَ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَلَا أَدْرِي هو أَخُوهُ أَمْ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
نص عليه ونصره في القواعد الفقية بأدلة جيدة وقدمه في الرعايتين والحاوى الصغير والفائق وغيرهم وقطع به في النظم والمنور وما أختاره المصنف وقال أنه أظهر أختاره القاضي في بعض كتبه وهو الصواب
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَمَنْ خَلَفَ ورثه وَأُمًّا مُزَوَّجَةً فَفِي الْمُغْنِي يَنْبَغِي أَنْ لَا يَطَأَ حتى تستبرا وَذَكَرَ غَيْرُهُ يَحْرُمُ لِيُعْلَمَ أَحَامِلٌ أَمْ لَا انْتَهَى
( قُلْت ) الصَّوَابُ التَّحْرِيمُ وهو الْمَذْهَبُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ فَهَذِهِ ثَلَاثُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/24)
باب ميراث المفقود
من انْقَطَعَ خَبَرُهُ لِغَيْبَةٍ ظَاهِرُهَا السَّلَامَةُ كَأَسْرٍ وَتِجَارَةٍ وَسِيَاحَةٍ اُنْتُظِرَ بِهِ تَتِمَّةَ تِسْعِينَ سَنَةً مُنْذُ وُلِدَ وَعَنْهُ ابدا فَيَجْتَهِدُ الْحَاكِمُ كَغَيْبَةِ ابْنِ تِسْعِينَ ذَكَرَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وَعَنْهُ ابدا حتى يُتَيَقَّنَ مَوْتُهُ وَعَنْهُ زَمَنًا لَا يَعِيشُ مثله غَالِبًا اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ وقال ابن عَقِيلٍ مِائَةً وَعِشْرِينَ ( سَنَةً ) مُنْذُ وُلِدَ
وقال ابن رَزِينٍ يَحْتَمِلُ عِنْدِي أَرْبَعَ سِنِينَ لِقَضَاءِ عُمَرَ وَإِنَّمَا هو في مَهْلَكَةٍ وَإِنْ كان ظَاهِرُهَا هَلَاكَهُ كَمَفْقُودٍ بين أَهْلِهِ أو في مَفَازَةٍ مُهْلِكَةٍ كَالْحِجَازِ أو غَرِقَتْ سَفِينَتُهُ فَسَلِمَ قَوْمٌ دُونَ قَوْمٍ اُنْتُظِرَ تَتِمَّةَ أَرْبَعِ سِنِينَ وَعَنْهُ مع أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ وعشرا ( ( ( وعشر ) ) ) وَعَنْهُ هو كَالْقِسْمِ قَبْلَهُ وفي ( الْوَاضِحِ ) وَعَنْهُ زَمَنًا لَا يَجُوزُ مِثْلُهُ قال وَحَدَّهَا في بَعْضِ رِوَايَاتِهِ بِتِسْعِينَ وَقِيلَ بِسَبْعِينَ نَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ في عَبْدٍ مَفْقُودٍ الظَّاهِرُ أَنَّهُ كَالْحُرِّ وَنَقَلَ مُهَنَّا وأبو طَالِبٍ في الْأَمَةِ على النِّصْفِ وَيُزَكَّى قبل الْقِسْمَةِ لِمَا مَضَى نَصَّ عليه فَإِنْ مَاتَ مُورِثُهُ في مُدَّةِ التَّرَبُّصِ أَخَذَ كُلُّ وَارِثٍ الْيَقِينَ وَوُقِفَ الْبَاقِي فَاعْمَلْ مَسْأَلَةَ حَيَاتِهِ ثُمَّ مَوْتِهِ ثُمَّ اضْرِبْ إحْدَاهُمَا أو وَفِّقْهَا في الْأُخْرَى واجتزىء ( ( ( واجتزئ ) ) ) بِإِحْدَاهُمَا إنْ تَمَاثَلَتَا أو بأكثر هما إنْ تَنَاسَبَتَا وَيَأْخُذُ الْيَقِينَ الْوَارِثُ مِنْهُمَا وَمَنْ سَقَطَ في أحداهما لم يَأْخُذْ شيئا
وَلِبَقِيَّةِ الورثه الصُّلْحُ على ما زَادَ عن نَصِيبِهِ كَأَخٍ مَفْقُودٍ في الْأَكْدَرِيَّةِ مَسْأَلَةُ الْحَيَاةِ وَالْمَوْتِ من أَرْبَعَةٍ وَخَمْسِينَ لِلزَّوْجِ ثُلُثٌ وَلِلْأُمِّ سُدُسٌ وَلِلْجَدِّ سَبْعَةٌ من مَسْأَلَةِ الْحَيَاةِ وَلِلْأُخْتِ منها ثَلَاثَةٌ تَبْقَى خَمْسَةَ عَشَرَ على رِوَايَةِ رَدِّ الْمَوْقُوفِ له إلَى وَرَثَةِ الْأَوَّلِ وَعَلَى رِوَايَةِ قِسْمَةِ نَصِيبِهِ مِمَّا وقفق ( ( ( وقف ) ) ) على وَرَثَتِهِ وهى سِتَّةٌ لِأَنَّهُ وَرِثَ مثلا ( ( ( مثلي ) ) ) الْأُخْتِ يَبْقَى تِسْعَةٌ كَذَا ذَكَرَ في الشَّرْحِ رِوَايَتَيْنِ وَالْمَعْرُوفُ وَجْهَانِ وَلَهُمْ الصُّلْحُ على كل الْمَوْقُوفِ إنْ حَجَبَ أَحَدًا ولم يَرِثْ أو كان أَخًا لِأَبٍ عَصَّبَ أُخْتَهُ مع زَوْجٍ وَأُخْتٍ لِأَبَوَيْنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ مِيرَاثِ الْمَفْقُودِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ وَلِبَقِيَّةِ الْوَرَثَةِ الصُّلْحُ على ما زَادَ على نَصِيبِهِ كَأَخٍ مَفْقُودٍ في الْأَكْدَرِيَّةِ مَسْأَلَةُ الْحَيَاةِ وَالْمَوْتِ من أَرْبَعَةٍ وَخَمْسِينَ لِلزَّوْجِ ثُلُثٌ وَلِلْأُمِّ سُدُسٌ وَلِلْجَدِّ سَبْعَةٌ من مَسْأَلَةِ الْحَيَاةِ وَلِلْأُخْتِ منها ثَلَاثَةٌ تَبْقَى خَمْسَةَ عَشَرَ على رِوَايَةِ رَدِّ الْمَوْقُوفِ له
____________________
1-
(5/25)
وقيل ( ( ( ورثة ) ) ) تعمل مسألة حياته وتقف ( ( ( قسمة ) ) ) نَصِيبِهِ إن ( ( ( مما ) ) ) وَرِثَ
وفي ( ( ( مثلي ) ) ) أَخْذَ ضمين ( ( ( نصيبه ) ) ) ممن معه زيادة محتملة وجهان ومتى بان حيا يوم موت موروثه فله حقه والباقي لمستحقه وَإِنْ بان ميتا ( ( ( يقدم ) ) ) فالموقوف ( ( ( فهل ) ) ) لِوَرَثَةِ الْمَيِّتِ الأول وقال ( ( ( مات ) ) ) في ( الْمُغْنِي ) وكذا أن جهل ( ( ( ورث ) ) ) وقت موته
وَإِنْ مَضَتْ مُدَّةُ تَرَبُّصِهِ ولم يبين ( ( ( يبن ) ) ) حَالُهُ فَقِيلَ ما وُقِفَ له لِوَرَثَتِهِ إذَنْ كَبَقِيَّةِ مَالِهِ فيقضي منه دَيْنُهُ في مُدَّةِ تَرَبُّصِهِ وَقِيلَ وَجَزَمَ بِهِ في ( الْكَافِي ) وَصَحَّحَهُ في ( الْمُحَرَّرِ ) وَيُنْفَقُ على زَوْجَتِهِ وَقِيلَ يُرَدُّ إلَى وَرَثَةِ الْأَوَّلِ فَلَا يقضي وَلَا يُنْفَقُ جَزَمَ بِهِ صَاحِبُ ( الْمُجَرَّدِ ) و ( ( ( والتهذيب ) ) ) ( التهذيب ( ( ( والفصول ) ) ) ) و ( الفصول ( ( ( والمغني ) ) ) ) و ( المستوعب ) و ( المغني ) وَغَيْرِهِمْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
إلى ورثة الأول وعلى رواية قسمة نصيبه مما وقف على ورثته وهي ستة لأنه ورث مثلا الأخت يبقى تسعة كذا ( ذكر ) في الشرح روايتين والمعروف وجهان انتهى يعنى إذا مات ميت يرثه المفقود فإنه يدفع إلى كل وارث اليقين ويوقف الباقي فإن قدم أخذ نصيبه وإن لم يقدم فهل حكمه حكم ماله أو يرد إلى ورثة الميت الذي مات في غيبته أطلق الخلاف
( أحدهما ) أنه يكون لورثة المفقود وهو الصحيح صححه في المحرر والنظم قال في الفائق هو غير صاحب المغني فيه وقطع به الكافي والمقنع وشرح ابن منجا والوجيز وغيرهم وقدمه في المحرر أيضا والحاوي الصغير
( والوجه الثاني ) يرد إلى ورثة الميت الذي مات في مدة التربص قطع به في المغني وقدمه في الرعايتين
( مسألة 2 ) قوله وفي أخذ ضمين ممن معه زيادة محتمله وجهان انتهى يعني على القول بعمل مسألة حياته ووقف نصيبه إن ورث وأطلقهما في المحرر والحاوي الصغير
( أحدهما ) يؤخذ ضمين بذلك وهو صحيح جزم به ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير وصححه الناظم
( الوجه الثاني ) لا يؤخذ
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَإِنْ مَضَتْ مُدَّةُ تَرَبُّصِهِ ولم يَبْنِ حَالُهُ فَقِيلَ ماوقف لِوَرَثَتِهِ إذَنْ كَبَقِيَّةِ مَالِهِ فيقضي منه دَيْنُهُ في مُدَّةِ تَرَبُّصِهِ وَقِيلَ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَصَحَّحَهُ في
____________________
1-
(5/26)
وَمَتَى قَدِمَ بَعْدَ قَسْمِ مَالِهِ أَخَذَ ما وَجَدَهُ بِعَيْنِهِ وَالتَّالِفُ مَضْمُونٌ في رِوَايَةٍ صَحَّحَهَا ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لَا إنَّمَا قُسِمَ بِحَقٍّ لهم اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ
وَإِنْ حَصَلَ لِأَسِيرٍ من وَقْفٍ تَسَلَّمَهُ وَحَفِظَهُ وَكِيلُهُ وَمَنْ يَنْتَقِلُ إلَيْهِ بَعْدَهُ جميعا ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَيُتَوَجَّهُ وَجْهٌ وَيَكْفِي وَكِيلُهُ وَالْمُشْكِلُ نَسَبُهُ كَمَفْقُودٍ
وَمَنْ قال أَحَدُهُمَا ابْنِي ثَبَتَ نَسَبُ أَحَدِهِمَا فَيُعَيِّنُهُ فَإِنْ مَاتَ فَوَارِثُهُ فَإِنْ تَعَذَّرَ أري الْقَافَةَ فَإِنْ تَعَذَّرَ عَتَقَ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ وَلَا مَدْخَلَ لِلْقُرْعَةِ في النَّسَبِ على ما يَأْتِي وَلَا يَرِثُ وَلَا يُوقَفُ وَيَصْرِفُ نَصِيبَ ابْنٍ لِبَيْتِ الْمَالِ ذَكَرَهُ في ( الْمُنْتَخَبِ ) عن الْقَاضِي وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ عن الْقَاضِي يَعْزِلُ من التَّرِكَةِ مِيرَاثَ ابْنٍ يَكُونُ مَوْقُوفًا في بَيْتِ الْمَالِ لِلْعِلْمِ بِاسْتِحْقَاقِ أَحَدِهِمَا قال الْأَزَجِيُّ وَالْمَذْهَبُ الصَّحِيحُ لَا وَقْفَ لِأَنَّ الْوَقْفَ إنَّمَا يَكُونُ إذَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
المحرر وينفق على زوجته وقيل يرد إلى ورثة الأول فلا يقضي ولا ينفق جزم به صاحب المجرد والتهذيب والفصول والمستوعب والمغني وغيرهم انتهى قال في القاعدة التاسعة والخمسين بعد المائة يقسم ماله بعد انتظاره وهل يثبت له الحكم المعدوم من حين فقده أ لا يثبت إلا من حين إباحه أزواجه وقسمة ماله على وجهين ينبني عليهما لو مات له في مدة انتظاره من يرثه فهل يحكم بتوريثه منه أم لا ونص عليه يزكي ماله بعد مدة انتظاره معللا بأنه مات وعليه زكاة وهذا يدل على أنه لا يحكم له بأحكام الموتى إلا بعد المدة وهو الأظهر انتهى وهو موافق لما قاله في الكافي والمحرر وغيرهما وهو صحيح وقدمه في الرعايتين والفائق وغيرهم وصححه في النظم وغيره وكثير من الأصحاب بناهما على المسألة الأولى وهو الصحيح
( مسألة 4 ) قوله ومتى قدم بعد قسم ماله أخذ ما وجده بعينه والتالف مضمون في رواية صححها ابن عقيل وغيره وجزم به الشيخ ونقل ابن منصور لا إنما قسم بحق لهم اختاره جماعة انتهى
( الرواية الأولى ) هي الصحيحة في المذهب نص عليها في رواية عبد الله واختاره أبو بكر قال في الفائق وهو أصح وصححه ابن عقيل وغيره واختاره الشيخ وغيره كما قاله المصنف
( والرواية الثانية ) اختارها جماعة وقدمها في الرعاية الكبرى
____________________
1-
(5/27)
رجى زَوَالُ الْإِشْكَالِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَمَنْ قال أَحَدُهُمَا ابْنِي ثَبَتَ نَسَبُ أَحَدِهِمَا فَيُعَيِّنُهُ فَإِنْ مَاتَ فَوَارِثُهُ فَإِنْ تَعَذَّرَ أري الْقَافَةَ فَإِنْ تَعَذَّرَ عَتَقَ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ وَلَا يَرِثُ وَلَا توقف ( ( ( يوقف ) ) ) وَيُصْرَفُ نَصِيبُ ابْنٍ لِبَيْتِ الْمَالِ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ عن الْقَاضِي وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ عن الْقَاضِي يَعْزِلُ من التَّرِكَةِ مِيرَاثَ ابْنٍ يَكُونُ مَوْقُوفًا في بَيْتِ الْمَالِ لِلْعِلْمِ بِاسْتِحْقَاقِ أَحَدِهِمَا قال الْأَزَجِيُّ وَالْمَذْهَبُ الصَّحِيحُ لَا وَقْفَ لِأَنَّ الْوَقْفَ إنَّمَا يَكُونُ إذَا رجى زَوَالُ الْإِشْكَالِ انْتَهَى كَلَامُ الْمُصَنِّفِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَمَنْ افْتَقَرَ نَصِيبُهُ إلَى قَائِفٍ فَهُوَ فى مُدَّةِ إشْكَالِهِ كَالْمَفْقُودِ انْتَهَى
( قُلْت ) وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقْرِعَ بَيْنَهُمَا لِأَجْلِ الْمِيرَاثِ فَمَنْ قُرِعَ اسْتَحَقَّهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ خَمْسُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/28)
بَابُ مِيرَاثِ الْخُنْثَى
وهو من له شَكْلُ ذَكَرِ رَجُلٍ وَفَرْجِ امْرَأَةٍ فَإِنْ بَالَ أو سَبَقَ بَوْلُهُ من ذَكَرِهِ فَهُوَ ذَكَرٌ نَصَّ عليه وَعَكْسُهُ انثى وَإِنْ خَرَجَ مِنْهُمَا مَعًا اُعْتُبِرَ أَكْثَرُهُمَا فَإِنْ اسْتَوَيَا فَمُشْكِلٌ
وَقِيلَ لَا يُعْتَبَرُ أَكْثَرُهُمَا وَنَقَلَ ابن هانىء وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أبي الْفَرَجِ وَغَيْرِهِ وقال هل يُعْتَبَرُ السَّبْقُ في الأنقطاع فيه رِوَايَتَانِ وفي ( التَّبْصِرَةِ ) يُعْتَبَرُ أَطْوَلُهُمَا خُرُوجًا وَنَقَلَهُ أبو طَالِبٍ لِأَنَّ بَوْلَهُ يَمْتَدُّ وَبَوْلَهَا يَسِيلُ وَقَدَّمَ ابن عَقِيلٍ الْكَثْرَةَ على السَّبْقِ وقال هو وَالْقَاضِي إنْ خَرَجَا مَعًا حُكِمَ لِلْمُتَأَخِّرِ وفي ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) إنْ حَاضَ من فَرْجِ الْمَرْأَةِ أو احْتَلَمَ منه أو أَنْزَلَ من ذَكَرِ الرَّجُلِ لم يُحْكَمْ بِبُلُوغِهِ لِجَوَازِ كَوْنِهِ خِلْقَةً زَائِدَةً وَإِنْ حَاضَ من فَرْجِ النِّسَاءِ وَأَنْزَلَ من ذَكَرِ الرَّجُلِ فَبَالِغٌ بِلَا إشْكَالٍ يَأْخُذُ وَمَنْ معه الْيَقِينَ وَيُوقَفُ الْبَاقِي حتى يَبْلُغَ فَيُعْمَلَ بِمَا ظَهَرَ من عَلَامَةِ رَجُلٍ أو امْرَأَةٍ كَنَبَاتِ لِحْيَتِهِ أو تَفَلُّكِ ثَدْيَيْهِ وَالْمَنْصُوصُ أو سُقُوطِهِمَا
وَبُلُوغِهِ بِالسِّنِّ أو الْإِنْبَاتِ وَكَذَا أن حَاضَ من فَرْجِهِ وَأَنْزَلَ من ذَكَرِهِ فَإِنْ وُجِدَ أحدهما فَوَجْهَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ مِيرَاثِ الْخُنْثَى
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وقال هل يُعْتَبَرُ السَّبْقُ في الأنقطاع فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى هذا من كَلَامِ أبي الْفَرَجِ وَالْمَذْهَبُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ وَإِنْ خَرَجَا مَعًا اُعْتُبِرَ أَكْثَرُهُمَا
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ وَبُلُوغُهُ بِالسِّنِّ أو الْإِنْبَاتِ وَكَذَا أن حَاضَ من فَرْجِهِ وَأَنْزَلَ من ذَكَرِهِ فَإِنْ وُجِدَ أَحَدُهُمَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى
( احدهما ) لَا يَحْصُلُ الْبُلُوغُ بِذَلِكَ قال الْقَاضِي ليس وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَمًا على الْبُلُوغِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَحْصُلُ بِهِ قَطَعَ بِهِ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في المغنى وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في التَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالصَّحِيحُ أَنَّ الأنزال عَلَامَةُ الْبُلُوغِ مُطْلَقًا وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/29)
وَإِنْ وجد ( ( ( وجدا ) ) ) من مَخْرَجٍ وَاحِدٍ فَلَا ذَكَرَ وَلَا انثى وفي الْبُلُوغِ وَجْهَانِ وقيل إن اشتهى أُنْثَى فذكر في كل شيء وفي الجامع لا في إرث ( ( ( الحقيقة ) ) ) ودية ( ( ( إما ) ) ) لأن للغير حقا وقيل أو انتشر بوله على كثيب رمل والعكس بالعكس وقال ابن ابي موسى تعد أضلاعه فستة عشر أضلاع ذَكَرٌ وسبعة ( ( ( وإما ) ) ) عشر انثى فَإِنْ مَاتَ أو بَلَغَ بِلَا أَمَارَةٍ وَوَرِثَ بِكَوْنِهِ ذَكَرًا أو انثى أَخَذَ نِصْفَهُ وَإِنْ وَرِثَ بِهِمَا فَلَهُ نِصْفُ إرْثِهِمَا كَوَلَدِ الْمَيِّتِ معه بِنْتٌ وَابْنٌ له ثَلَاثَةٌ وللأبن أَرْبَعَةٌ وَلِلْبِنْتِ سَهْمَانِ وقال الْأَكْثَرُ تُعْمَلُ الْمَسْأَلَةُ على أَنَّهُ ذَكَرٌ ثُمَّ أُنْثَى وَتُضْرَبُ أحداهما أو وَفْقَهَا في الْأُخْرَى واجتزىء بإحدهما ( ( ( آخره ) ) ) ان تماثلتا أو بأكثرهما أن ( ( ( اختيار ) ) ) تناسبتا واضربها ( ( ( الموفق ) ) ) في الحالين ثُمَّ من له شَيْءٌ من ( ( ( مما ) ) ) إحدى ( ( ( نحن ) ) ) المسألتين ( ( ( بصدده ) ) ) مضروب في الأخرى أو وفقها واجمع ماله سهما أن تماثلتا وَإِنْ كان ( ( ( كانا ) ) ) خُنْثَيَيْنِ فَأَكْثَرَ نَزَّلْتَهُمْ بِعَدَدِ أَحْوَالِهِمْ كَإِعْطَائِهِمْ الْيَقِينَ قبل الْبُلُوغِ وَكَالْمَفْقُودِينَ وَقِيلَ حَالِّينَ ذُكُورًا وَإِنَاثًا وقال ابن عَقِيلٍ تُقْسَمُ التَّرِكَةُ وَلَا يُوقَفُ مع خُنْثَى مُشْكِلٍ على الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 2 ) قوله وأن وجد من مخرج واحد فلا ذكر ولا أنثى وفي البلوغ وجهان انتهى وأطلقهما في الرعاية الصغرى والفائق
( احدهما ) لا يحصل به البلوغ قدمه في الرعاية الكبرى
( والوجه الثاني ) يحصل به البلوغ قطع به في الحاوى الكبير ( قلت ) وهو الصواب
تنبيهان
( الأول ) قوله فلاذكر ولا أنثى يعنى ليس هذا علامة للذكر ولا علامة للأنثى وإلا فهو في الحقيقة إما ذكر وإما أنثى
( الثاني ) قوله فإن مات أو بلغ بلا أمارة وورث بكونه ذكرا أو أنثى أخذ نصفه وأن ورث بهما فله نصفه إرثهما كولد الميت معه بنت وابن له ثلاثة وللأبن أربعة وللبنت سهمان وقال الأكثر تعمل المسألة على أنه ذكر ثم أنثى وتضرب أحدهما أو وفقها في الأخرى إلى آخره ما قدمه المصنف هو أختيار الشيخ الموفق وجزم به في الوجيز والصحيح من المذهب القول الثانى اختاره الأصحاب وقال الشيخ في المغني والمقنع والشارح وغيرهم وقال أصحابنا تعمل المسألة على أنه ذكر ثم على أنه انثى إلى آخره فهاتان مسألتان في هذا الباب وليس في باب ميراث الغرقى ونحوهم شيء مما نحن بصدده والله أعلم
____________________
1-
(5/30)
بَابُ مِيرَاثِ الْغَرْقَى وَنَحْوِهِمْ
إذَا عُلِمَ مَوْتُ مُتَوَارِثَيْنِ مَعًا فَلَا إرْثَ وَإِنْ جُهِلَ السَّابِقُ بِالْمَوْتِ أو عُلِمَ وَجُهِلَ عَيْنُهُ وَرِثَ كُلٌّ مِنْهُمَا من الْآخَرِ نَصَّ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ من تِلَادِ مَالِهِ دُونَ ما وَرِثَهُ من الْمَيِّتِ معه لِئَلَّا يَدُورَ فَيُقَدِّرَ أَحَدَهُمَا مَاتَ أَوَّلًا وَيُوَرِّثَ الْآخَرَ منه ثُمَّ يَقْسِمَ إرْثَهُ مِنْهُمَا على وَرَثَتِهِ الْأَحْيَاءِ ثُمَّ يَعْمَلَ بِالْآخِرِ كَذَلِكَ فَلَوْ جُهِلَ مَوْتُ أَخَوَيْنِ أَحَدُهُمَا عَتِيقُ زَيْدٍ والاخر عَتِيقُ عَمْرٍو كان مَالُ كُلٍّ مِنْهُمَا لِمُعْتَقِ الْآخَرِ زَوْجٌ وَزَوْجَةٌ وَابْنُهُمَا خَلَّفَ امْرَأَةً أُخْرَى وَأُمًّا وَخَلَّفَتْ أبنا من غَيْرِهِ وَأَبًا فَتَصِحُّ مَسْأَلَةُ الزَّوْجِ من ثَمَانِيَةٍ وَأَرْبَعِينَ لِزَوْجَتِهِ الْمَيِّتَةِ ثَلَاثَةٌ وَلِلْأَبِ سُدُسٌ ولا بنها الْحَيِّ ما بَقِيَ رَدَدْت مَسْأَلَتَهَا إلَى وَفْقِ سِهَامِهَا بثلث ( ( ( بالثلث ) ) ) اثْنَيْنِ وَلِابْنِهِ أَرْبَعَةٌ وَثَلَاثُونَ لِأُمِّ أبيه سُدُسٌ وَلِأَخِيهِ لِأُمِّهِ سُدُسٌ وما بَقِيَ لِعَصَبَتِهِ فَهِيَ من سِتَّةٍ تُوَافِقُ سِهَامَهُ بِالنِّصْفِ فَاضْرِبْ ثَلَاثَةً في وَفْقِ مَسْأَلَةِ الْأُمِّ اثْنَيْنِ ثُمَّ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى ثَمَانِيَةٌ وَأَرْبَعُونَ تَكُنْ مِائَتَيْنِ وَثَمَانِيَةً وَثَمَانِينَ وَمِنْهَا تَصِحُّ وَمَسْأَلَةُ الزَّوْجَةِ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ فَمَسْأَلَةُ الزَّوْجِ منها من اثنى عَشَرَ وَمَسْأَلَةُ الِابْنِ منها من سِتَّةٍ دخل وَفْقَ مَسْأَلَةِ الزَّوْجِ اثْنَانِ في مَسْأَلَتِهِ فَاضْرِبْ سِتَّةً في أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ تَكُنْ مِائَةً وَأَرْبَعَةً وَأَرْبَعِينَ وَمَسْأَلَةُ الِابْنِ من ثَلَاثَةٍ فَمَسْأَلَةُ أُمِّهِ من سِتَّةٍ وَلَا مُوَافَقَةَ وَمَسْأَلَةُ أبيه من أثنى عَشَرَ فاجتزىء ( ( ( فاجتزئ ) ) ) بِضَرْبِ وَفْقِ سِهَامِهِ سِتَّةً في ثَلَاثَةً تَكُنْ ثَمَانِيَةَ عَشَرَ وَكَذَا لو عُلِمَ السَّابِقُ ثُمَّ نُسِيَ
وَقِيلَ بِالْقُرْعَةِ وقال الْأَزَجِيُّ إنَّمَا لم تَجْزِ الْقُرْعَةُ لِعَدَمِ دُخُولِ الْقُرْعَةِ في النَّسَبِ وقاللا الْوَنِّيُّ يَعْمَلُ بِالْيَقِينِ وَيَقِفُ مع الشَّكِّ وَإِنْ أدعى وَرَثَةُ كل مَيِّتٍ سَبْقَ الْآخَرِ وَلَا بَيِّنَةَ أو تَعَارَضَتْ تَحَالَفَا ولم يَتَوَارَثَا نَصَّ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وقال جَمَاعَةٌ بَلَى وَخَرَّجُوا منها الْمَنْعَ في جَهْلِهِمْ الْحَالَ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَقِيلَ بِالْقُرْعَةِ وقال جَمَاعَةٌ إنْ تَعَارَضَتْ الْبَيِّنَةُ وَقُلْنَا يُقْسَمُ قُسِمَ بَيْنَهُمَا ما اخْتَلَفَا فيه نِصْفَيْنِ وَيَرِثُ من شُكَّ في وَقْتِ مَوْتِهِ مِمَّنْ عُيِّنَ وَقْتُهُ وَقِيلَ لَا
____________________
(5/31)
بَابُ مِيرَاثِ الْمُطَلَّقَةِ
من أَبَانَ زَوْجَتَهُ في غَيْرِ مَرَضِ الْمَوْتِ الْمَخُوفِ لم يَتَوَارَثَا وَتَرِثُهُ في طَلَاقٍ رَجْعِيٍّ لم تَنْقَضِ عِدَّتُهُ وفي مَرَضٍ مَخُوفٍ ولم يَمُتْ ولم يَصِحَّ بَلَى لُسِعَ أو أُكِلَ وَإِنْ أَبَانَهَا في مَرَضِ مَوْتِهِ الْمَخُوفِ مُتَّهَمًا بِقَصْدِ حِرْمَانِهَا كَمَنْ طَلَّقَهَا ثَلَاثًا ابْتِدَاءً او بِعِوَضٍ من غَيْرِهَا أو عَلَّقَهَا على فِعْلٍ لَا بُدَّ لها منه شَرْعًا أو عَقْلًا فَفَعَلَتْهُ أو اقر أَنَّهُ كان أَبَانَهَا في صِحَّتِهِ خِلَافًا لِلْمُنْتَخَبِ فيها أو عَلَّقَ إبَانَةَ ذِمِّيَّةٍ أو أَمَةٍ على إسْلَامٍ وَعِتْقٍ أو عَلِمَ أَنَّ سَيِّدَهَا عَلَّقَ عِتْقَهَا لِغَدٍ فَأَبَانَهَا الْيَوْمَ أو وطىء عَاقِلًا وَقِيلَ مُكَلَّفًا حَمَاتَهُ أو عَلَّقَهَا في صِحَّتِهِ على مَرَضِهِ أو على فِعْلٍ له فَفَعَلَهُ في مَرَضِهِ أو على تَرْكِهِ نَحْوُ لَأَتَزَوَّجَنَّ عَلَيْك فَمَاتَ قبل فِعْلِهِ أو وَكَّلَ في صِحَّتِهِ من يُبِينُهَا مَتَى شَاءَ فَأَبَانَهَا في مَرَضِهِ
لم يَرِثْهَا وَتَرِثُهُ ما لم تَتَزَوَّجْ نَقَلَهُ ( وَاخْتَارَهُ ) الْأَكْثَرُ ما لم تَرْتَدَّ فَإِنْ أَسْلَمَتْ فَرِوَايَتَانِ فَلَوْ تَزَوَّجَ أَرْبَعًا غَيْرَهَا ثُمَّ مَاتَ صَحَّ على الْأَصَحِّ فَتَرِثُهُ الْخَمْسُ وَعَنْهُ رُبُعُهُ لها وَالْبَقِيَّةُ لَهُنَّ أن تَزَوَّجَهُنَّ في عَقْدٍ وَإِلَّا فثلاث ( ( ( فلثلاث ) ) ) سَوَابِقَ بِهِ وَلَوْ كان مَوْضِعَهَا أَرْبَعٌ فَهَلْ تَرِثُهُ الثَّمَانِ أو الْمَبْتُوتَاتُ على الرِّوَايَتَيْنِ فَإِنْ تَزَوَّجَتْ او مَاتَتْ فَحَقُّهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ مِيرَاثِ الْمُطَلَّقَةِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ بَعْدَ ذِكْرِ مَسَائِلَ في الطَّلَاقِ الْمُتَّهَمِ فيه في مَرَضِهِ لم يَرِثْهَا وَتَرِثُهُ ما لم تَتَزَوَّجْ نَقَلَهُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ ما لم تَرْتَدَّ فَإِنْ أَسْلَمَتْ فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا طَلَّقَهَا طَلَاقًا مُتَّهَمًا فيه في مَرَضِ مَوْتِهِ وَرِثَتْهُ ما لم تَتَزَوَّجْ أو تَرْتَدَّ فَإِنْ ارْتَدَّتْ لم تَرِثْهُ فَإِنْ عَادَتْ أَسْلَمَتْ فَهَلْ تَرِثُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ
( إحْدَاهُمَا ) لَا تَرِثُهُ أَيْضًا وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَصَحَّحَهُ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) تَرِثُهُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ من الْأَصْحَابِ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَلَوْ كان مَوْضِعَهَا أَرْبَعٌ فَهَلْ تَرِثُهُ الثَّمَانِ أو الْمَبْتُوتَاتُ على الرِّوَايَتَيْنِ مُرَادُهُ بِالرِّوَايَتَيْنِ الرِّوَايَتَانِ اللَّتَانِ فِيمَا إذَا تَزَوَّجَ أَرْبَعًا بَعْدَ الْمَبْتُوتَةِ هل تَرِثُهُ الْخُمُسَ أَخْمَاسًا أو تَرِثُ الْمَبْتُوتَةُ رُبُعَ مِيرَاثِ الزوجان ( ( ( الزوجات ) ) ) وَالْبَاقِي لَهُنَّ وَقَدَّمَ أَنَّهُ لِلْخُمُسِ أَخْمَاسًا فَكَذَا يَكُونُ لِلثَّمَانِ
____________________
1-
(5/32)
للجد في ( ( ( المقدم ) ) ) عقد ( ( ( وقوله ) ) ) وإلا فللسابقة إلى كمال أربع بالمبتوتة
وعنه لا ترث مبتوتة بعد عدتها اختاره في ( التبصرة ) وفي بأن ( ( ( بائن ) ) ) قبل الدُّخُولِ الوايتان ( ( ( الروايتان ) ) ) وَكَذَا عِدَّةُ وَفَاةٍ وقيل ( ( ( مبني ) ) ) طلاق وتكملة مهر وعنه لا ( ( ( ترث ) ) ) عدة فقط وعنه لا يكمل فقط
وإن لم يتهم يقصد حرمانها كتعليقه إبانتها في مرض موته على فعل لها منه بد فتفعله عالمة به أو أبانها بسؤالها فيه فكصحيح وعنه كمتهم صححها في ( لمستوعب ) وشيخنا كمن سألته طلقة فطلقها ثلاثا
قال أبو محمد الجوزي وإن سألته الطلاق فطلقها ثلاثا لم ترثه وهو معنى كلام غيره وحسن الشيخ في قوله إن لم أطلقك فأنت طالق أنه إن علقه على فعلها ولا مشقة عليها فيه فأبت لم يتوارثا ( ( ( تتزوج ) ) ) فإن ( ( ( اعتدت ) ) ) قذفها ( ( ( للوفاة ) ) ) في صحته ولا عنها في مرضه وقيل للحد لا لنفي ولد أو علق إبانتها على فعل لها لا بد لها منه ففعلته في مرضه ورثته على الأصح
وجزم جماعة لا ترثه في الأولى وَإِنْ عَلَّقَهُ بِفِعْلِ زَيْدٍ كَذَا فَفَعَلَهُ في مَرَضِهِ أو بِشَهْرٍ فَجَاءَ في مَرَضِهِ فَرِوَايَتَانِ ( م ( ( ( و 3 ) ) ) 2 3 ) وَالزَّوْجُ في إرْثِهَا إذَا قَطَعَتْ نِكَاحَهَا منه كَفِعْلِهِ وَكَذَا رِدَّةُ أَحَدِهِمَا ذَكَرَهُ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
على المقدم ( ( ( فسخ ) ) ) وقوله ( ( ( نكاحها ) ) ) ( وفي بائن قبل ( ( ( طاوعته ) ) ) الدخول الروايتان ( ( ( يقطع ) ) ) ) مراده ( ( ( إرثها ) ) ) بها اللتان في إرث المبتوتة بعد انقضاء العدة وقبل أن تتزوج وقدم أنها ترث ما لم تتزوج فكذا هذه وقوله ( وكذا عدة وفاة ) مبني عليهما أيضا فإن قلنا ترث ما لم تتزوج أعتدت للوفاة وإلا فلا
( مَسْأَلَةٌ 2 3 ) قَوْلُهُ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِفِعْلِ زَيْدٍ كَذَا فَفَعَلَهُ في مَرَضِهِ أو بِشَهْرٍ فَجَاءَ في مَرَضِهِ فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) إذَا عَلَّقَهُ بِفِعْلِ زَيْدٍ كَذَا فَفَعَلَهُ في مَرَضِهِ فَهَلْ تَرِثُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( إحْدَاهُمَا ) لَا ثرته ( ( ( ترثه ) ) ) وهو ظَاهِرُ ما صَحَّحَهُ الشَّارِحُ وَغَيْرُهُ وهو الصَّوَابُ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) تَرِثُهُ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ ) إذَا عَلَّقَ طَلَاقَهَا بِشَهْرٍ فَجَاءَ الشَّهْرُ في مَرَضِهِ فَهَلْ تَرِثُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ
____________________
1-
(5/33)
( الانتصار ) وذكره الشيخ قياس المذهب والأشهر لَا وكذا ( ( ( ترثه ) ) ) خرج الشيخ في بقية الأقارب ( ( ( والمغني ) ) )
وإن أكره ابْنِ وارث عاقل ولو نقص إرثه أو انقطع زوجة أبيه المريض على فسخ نكاحها وعنه ولو طاوعته لم يقطع إرثهاإلا أن تكون له امرأة وارثة غيرها أو لم يتهم والاعتبار بالتهمة حال الإكراه وَجَزَمَ بعضهم إن انتفت التُّهْمَةِ بقصد حرمانها ( ( ( إطلاق ) ) ) الإرث أو ( ( ( نظر ) ) ) بعضه لم ترثه في الأصح
فَيُتَوَجَّهُ منه لو تَزَوَّجَ في مَرَضِهِ مُضَارَّةً لِيُنْقِصَ إرْثَ غَيْرِهَا وَأَقَرَّتْ بِهِ لم تَرِثْهُ وَمَعْنَى كَلَامِ شَيْخِنَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ تَرِثُهُ لِأَنَّ له أَنْ يُوصِيَ بِالثُّلُثِ قال وَلَوْ وَصَّى بِوَصَايَا أُخَرَ أو تَزَوَّجَتْ الْمَرْأَةُ بِزَوْجٍ يَأْخُذُ النِّصْفَ فَهَذَا الْمَوْضِعُ فيه نَظَرٌ فإن الْمَفْسَدَةَ إنَّمَا هى في هذا وَمَنْ جَحَدَ إبَانَةً ادَّعَتْهَا امْرَأَتُهُ لم تَرِثْهُ إنْ دَامَتْ على قَوْلِهَا وَإِنْ مَاتَ عن زَوْجَاتٍ لَا يَرِثُهُ بَعْضُهُنَّ لِجَهْلِ عَيْنِهَا أَخَرَجَ الْوَارِثَاتُ بِالْقُرْعَةِ وَلَوْ قَتَلَهَا في مَرَضِهِ ثُمَّ مَاتَ لم تَرِثْهُ لِخُرُوجِهَا من حَيِّزِ التَّمَلُّكِ وَالتَّمْلِيكِ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ وَيُتَوَجَّهُ خِلَافٌ كَمَنْ وَقَعَ في شَبَكَتِهِ صَيْدٌ بَعْدَ مَوْتِهِ ويأتى في دُخُولِ دِيَةٍ في وَصِيَّةٍ ( إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الخلافة فيه
( احداهما ) لا ترثه وهو الصحيح قدمه في الكافي والمغني وصححه أيضا في المقنع والشرح وشرح ابن منجا وغيرهم وجزم به الوجيز وغيره وقدمه في المحرر وغيره وهذه المسألة عدم الإرث فيها أولى من المسألة التى قبلها
( والرواية الثانية ) ترثه ( قلت ) وهو ضعيف لعدم التهمة وفي إطلاق المصنف نظر في هذه فهذه ثلاث مسائل في هذا الباب
____________________
1-
(5/34)
بَابُ مِيرَاثِ أَهْلِ الْمِلَلِ وَالْقَاتِلِ لَا يَرِثُ كافرا ( ( ( كافر ) ) ) مُسْلِمًا وَلَا مُسْلِمٌ كَافِرًا وَيَتَوَارَثَانِ بِالْوَلَاءِ لِثُبُوتِهِ وَعَنْهُ لَا تَوَارُثَ فَعَلَيْهَا يَرِثُ عَصَبَةُ سَيِّدِهِ الْمُوَافِقِ لِدِينِهِ وَوَرَّثَ شَيْخُنَا الْمُسْلِمَ من ذِمِّيٍّ لِئَلَّا يَمْتَنِعَ قريبة من الْإِسْلَامِ وَلِوُجُوبِ نَصْرِهِمْ وَلَا يَنْصُرُونَنَا وَلَا مُوَالَاةَ كَمَنْ آمَنَ ولم يُهَاجِرْ يَنْصُرُهُ وَلَا وَلَاءَ له لِلْآيَةِ فَهَؤُلَاءِ لَا يَنْصُرُونَنَا وَلَا هُمْ بِدَارِنَا لِنَنْصُرَهُمْ دَائِمًا فلم يَكُونُوا يَرِثُونَ وَلَا يُورَثُونَ وَالْإِرْثُ كَالْعَقْلِ وقد بَيَّنَ في قَوْلِهِ { وَأُولُو الْأَرْحَامِ } الأنفال 75 في الْأَحْزَابِ أَنَّ الْقَرِيبَ الْمُشَارِكَ في الْإِيمَانِ وَالْهِجْرَةِ أَوْلَى مِمَّنْ ليس بِقَرَابَةٍ وأن كان مُؤْمِنًا مُهَاجِرًا
وَلَمَّا فُتِحَتْ مَكَّةُ تَوَارَثُوا وَمَنْ لَزِمَتْهُ الْهِجْرَةُ ولم يُهَاجِرْ فَالْآيَةُ فيه إلَّا من له هُنَاكَ نُصْرَةٌ وَجِهَادٌ بِحَسَبِهِ فَيَرِثُ وفي الرَّدِّ على الزنادقه أَنَّ اللَّهَ حَكَمَ على الْمُؤْمِنِينَ لَمَّا هَاجَرُوا أَنْ لَا يَتَوَارَثُوا إلَّا بِالْهِجْرَةِ فلما كَثُرَ الْمُهَاجِرُونَ رَدَّ اللَّهُ الْمِيرَاثَ على الْأَوْلِيَاءِ هَاجَرُوا أو لم يُهَاجِرُوا
وفي ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) كان التَّوَارُثُ في الْجَاهِلِيَّةِ ثُمَّ في صَدْرِ الْإِسْلَامِ بِالْحِلْفِ وَالنُّصْرَةِ ثُمَّ نُسِخَ إلَى الْإِسْلَامِ وَالْهِجْرَةِ بِقَوْلِهِ { وَاَلَّذِينَ آمَنُوا ولم يُهَاجِرُوا ما لَكُمْ من وَلَايَتِهِمْ من شَيْءٍ حتى يُهَاجِرُوا } الأنفال 72 فَكَانُوا يَتَوَارَثُونَ بِالْإِسْلَامِ وَالْهِجْرَةِ مع وُجُودِ النَّسَبِ ثُمَّ نُسِخَ بِالرَّحِمِ وَالْقَرَابَةِ قال فَهَذَا نُسِخَ مَرَّتَيْنِ كَذَا رَوَاهُ عِكْرِمَةُ
وَإِنْ أَسْلَمَ كَافِرٌ قبل قِسْمَةِ إرْثِ قَرِيبٍ مُسْلِمٍ وَرِثَهُ وَعَنْهُ لَا صَحَّحَهَا جَمَاعَةٌ كَقِنٍّ عَتَقَ قبل قِسْمَةٍ على الْأَصَحِّ
وَالْكُفْرُ مِلَلٌ مُخْتَلِفَةٌ فَلَا يَتَوَارَثُونَ مع اخْتِلَافِهَا وَعَنْهُ ثَلَاثَةٌ الْيَهُودِيَّةُ وَالنَّصْرَانِيَّة وَدِينُ غَيْرِهِمْ وَعَنْهُ كُلُّهُ مِلَّةٌ فَيَتَوَارَثُونَ اخْتَارَهُ الْخَلَّالُ وَاخْتَارَ صَاحِبُهُ الْأُولَى
وَيَتَوَارَثُ حَرْبِيٌّ وَمُسْتَأْمَنٌ وَذِمِّيٌّ وَمُسْتَأْمَنٌ وفي ( الْمُنْتَخَبِ ) يَرِثُ مُسْتَأْمَنًا وَرَثَتُهُ بِحَرْبٍ لِأَنَّهُ حَرْبِيٌّ وفي ( التَّرْغِيبِ ) هو في حُكْمِ ذِمِّيٍّ وَقِيلَ حَرْبِيٍّ نَقَلَ أبو الْحَارِثِ الْحَرْبِيُّ الْمُسْتَأْمَنُ يَمُوتُ هُنَا يَرِثُهُ ورثته وكذا ذمي وحربي نقل أبو الحارث الحربي المستأمن يموت هنا يرثه وَرَثَتُهُ وَكَذَا ذِمِّيٌّ وَحَرْبِيٌّ نَقَلَهُ
____________________
(5/35)
يَعْقُوبُ وقال الْقَاضِي في ( تَعْلِيقِهِ ) قال في ( الِانْتِصَارِ ) هو الْأَقْوَى في الْمَذْهَبِ قال الشَّيْخُ هو قِيَاسُهُ وفي ( الْمُحَرَّرِ ) اخْتَارَ الْأَكْثَرُ لَا وَذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ في ( التَّهْذِيبِ ) اتِّفَاقًا وَلَا يَرِثُ مرتدا ( ( ( مرتد ) ) ) احدا فَإِنْ اسلم قبل الْقِسْمَةِ فَالرِّوَايَتَانِ وَإِنْ قُتِلَ عليها أو مَاتَ فَمَالُهُ في ( ( ( فيء ) ) ) وَعَنْهُ لِوَارِثٍ مُسْلِمٍ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا لِأَنَّهُ الْمَعْرُوفُ عن الصَّحَابَةِ عَلِيٍّ وَابْنِ مَسْعُودٍ وَلِأَنَّ رِدَّتَهُ كَمَرَضِ مَوْتِهِ وَعَنْهُ من أَهْلِ دِينِهِ الذى اخْتَارَهُ
وَالدَّاعِيَةُ الى بِدْعَةٍ مُكَفِّرَةٍ مَالُهُ فَيْءٌ نَصَّ عليه في الْجَهْمِيِّ وَغَيْرِهِ وَسَيَأْتِي ذلك وَعَلَى الْأَصَحِّ أو غَيْرُ دَاعِيَةٍ وَهُمَا في غُسْلِهِ وَالصَّلَاةِ عليه وَغَيْرِ ذلك وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ في الْجَهْمِيِّ إذَا مَاتَ في قَرْيَةٍ ليس فيها إلَّا نَصَارَى من يَشْهَدُهُ قال أنا لَا أَشْهَدُهُ يَشْهَدُهُ من يشاء ( ( ( شاء ) ) ) قال ابن حَامِدٍ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ خِلَافُهَا على نَقْلِ يَعْقُوبَ وَغَيْرِهِ وَأَنَّهُ بِمَثَابَةِ أَهْلِ الرِّدَّةِ في وَفَاتِهِ وَمَالِهِ وَنِكَاحِهِ قال وَ ( قد ) يَتَخَرَّجُ على رِوَايَةِ الْمَيْمُونِيِّ أَنَّهُ ان تَوَلَّاهُ مُتَوَلٍّ فإنه يَحْتَمِلُ في مَالِهِ وَمِيرَاثِهِ أَهْلَهُ وَجْهَانِ وَذَكَرَ غَيْرُهُ رِوَايَةَ الْمَيْمُونِيِّ
نَقَلَ أنا لَا أَشْهَدُ الْجَهْمِيَّةَ وَلَا الرَّافِضَةَ وَيَشْهَدُهُ من شَاءَ قد تَرَكَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم الصَّلَاةَ على أَقَلَّ من ذا ( ( ( ذي ) ) ) الدَّيْنِ وَالْغُلُولِ وَقَاتِلِ نَفْسِهِ
وقال صَاحِبُ ( الْمُحَرَّرِ ) إنْ أَرَادَ بِهِ الْإِبَاحَةَ الْإِنْكَارَ فَمَحْمُولٌ على الْمُقَلِّدِ غَيْرِ الدَّاعِيَةِ لِأَنَّهُ فَاسِقٌ كَالْفَاسِقِ بِالْفِعْلِ وَالزِّنْدِيقُ وهو الْمُنَافِقُ كَمُرْتَدٍّ قال في ( الْفُصُولِ ) وَآكَدٌ حَيْثُ لَا تُقْبَلُ تَوْبَتُهُ فَالْمُرَادُ إذَا لم يَتُبْ أو تَابَ ولم نَقْبَلْهَا وَذَكَرَ الرِّوَايَتَيْنِ إذَا تَابَ في قَتْلِهِ وَأَحْكَامِ الْإِسْلَامِ الظَّاهِرَةِ وَاحْتَجَّ جَمَاعَةٌ منهم الشَّيْخُ بِكَفِّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم عَنْهُمْ بِإِظْهَارِ الشَّهَادَةِ مع عِلْمِ اللَّهِ له بِبَاطِنِهِمْ وَكَذَا قال ابن الْجَوْزِيِّ بَعْدَ أَنْ ذَكَرَ هل جِهَادُهُمْ بِالْكَلَامِ أَمْ بِالسَّيْفِ وَأَوْرَدَ على الثَّانِي أَنَّهُ لم يَقَعْ فَأَجَابَ أَنَّهُ اذا أَظْهَرُوهُ فَإِنْ لم فإنه أُمِرَ أَنْ يَأْخُذَ بِظَاهِرِهِمْ وَلَا يَبْحَثَ عن سِرِّهِمْ وَكَذَا قال شَيْخُنَا هذا كان أَوَّلًا ثُمَّ نَزَلَ { مَلْعُونِينَ أَيْنَمَا ثُقِفُوا أُخِذُوا وَقُتِّلُوا تَقْتِيلًا } الأحزاب 61 فَعُلِمَ أَنَّهُمْ إنْ أَظْهَرُوهُ كما كَانُوا قُتِلُوا
وقال ابن الْجَوْزِيِّ في هذه الْآيَةِ مَعْنَى الْكَلَامِ الْأَمْرُ أَيْ هذا الْحُكْمُ فِيهِمْ سُنَّةُ اللَّهِ أَيْ سَنَّ في الَّذِينَ يُنَافِقُونَ الْأَنْبِيَاءَ وَيُرْجِفُونَ بِهِمْ أَنْ يُفْعَلَ بِهِمْ هذا وقال
____________________
(5/36)
قال الْمُفَسِّرُونَ وقد أُغْرِيَ بهم بِهِمْ فَقِيلَ له { جَاهِدْ الْكُفَّارَ وَالْمُنَافِقِينَ } التوبة 73 التحريم 9
وَعِنْدَ شَيْخِنَا يَرِثُ وَيُورَثُ لِأَنَّهُ عليه السَّلَامُ لم يَأْخُذْ من تَرِكَةِ مُنَافِقٍ شيئا وَلَا جَعَلَهُ فَيْئًا فَعُلِمَ أَنَّ الْمِيرَاثَ مَدَارُهُ على النُّصْرَةِ الظَّاهِرَةِ قال وَاسْمُ الْإِسْلَامِ يَجْرِي عليهم في الظَّاهِرِ ( ع )
وَعِنْدَ شَيْخِنَا وَغَيْرِهِ قد يُسَمَّى من فَعَلَ بَعْضَ الْمَعَاصِي مُنَافِقًا لِلْخَبَرِ وَقَالَهُ ابن حَامِدٍ وَاحْتَجَّ بِأَنَّ ابْنَ هانىء سَأَلَ أَحْمَدَ عَمَّنْ لَا يَخَافُ النِّفَاقَ على نَفْسِهِ قال أَحْمَدُ وَمَنْ يَأْمَنُ النِّفَاقَ فَبَيَّنَ أَنَّهُ غَالِبٌ في حَالِ الْإِنْسَانِ وقال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ من أَحْكَامِ النِّفَاقِ قَطْعُ الْإِرْثِ وَتَحْرِيمُ النِّكَاحِ وَهَذَا المعني لَا يَثْبُتُ فِيمَنْ ارْتَكَبَ الْمَعَاصِيَ فَوَجَبَ أَنْ لَا يُوصَفَ بهذا الِاسْمِ وَحَمْلُ الْخَبَرِ على التَّغْلِيظِ
وَإِنْ اسلم مَجُوسِيٌّ أو حَاكَمَ إلَيْنَا وَرِثَ بِقَرَابَتَيْهِ وَعَنْهُ بِأَقْوَاهُمَا وَكَذَا مُسْلِمٌ بِوَلَدِ ذَاتِ مَحْرَمٍ وَغَيْرِهَا بِشُبْهَةٍ تثبيت ( ( ( تثبت ) ) ) النَّسَبَ وقي ( الْمُغْنِي ) وَكَذَا من يَجْرِي مَجْرَى الْمَجُوسِ مِمَّنْ يَنْكِحُ ذَاتَ مَحْرَمٍ وَلَا إرْثَ بِنِكَاحِ ذَاتِ مَحْرَمٍ وَلَا بِنِكَاحٍ لَا يُقَرُّ عليه كَافِرٌ لو أَسْلَمَ فَلَوْ أَوْلَدَ بِنْتَهُ بِنْتًا بِتَزْوِيجٍ فَخَلَّفَهُمَا وَعَمًّا فَلَهُمَا الثُّلُثَانِ وَالْبَقِيَّةُ لِعَمِّهِ فَإِنْ مَاتَتْ الْكُبْرَى بَعْدَهُ فَالْمَالُ لِلصُّغْرَى لِأَنَّهَا بِنْتٌ وَأُخْتٌ لِأَبٍ فَإِنْ مَاتَتْ قبل الْكُبْرَى فَلَهَا ثُلُثُ نِصْفٍ وَالْبَقِيَّةُ لِلْعَمِّ ثُمَّ لو تَزَوَّجَ الصُّغْرَى فَوَلَدَتْ بِنْتًا وَخَلَّفَ مَعَهُنَّ عَمًّا فَلِبَنَاتِهِ الثُّلُثَانِ وما بَقِيَ له وَلَوْ مَاتَتْ بَعْدَهُ بِنْتُهُ الْكُبْرَى فَلِلْوُسْطَى النِّصْفُ لِأَنَّهَا بِنْتٌ وما بَقِيَ لها وَلِلصُّغْرَى لِأَنَّهُمَا أُخْتَانِ لِأَبٍ فَيَصِحُّ من أربعة ( ( ( أربع ) ) ) فَهَذِهِ بِنْتُ بِنْتٍ وَرِثَتْ مع بِنْتٍ فَوْقَ السُّدُسِ وَلَوْ مَاتَتْ بَعْدَهُ الْوُسْطَى فَالْكُبْرَى أُمٌّ وَأُخْتٌ لِأَبٍ وَالصُّغْرَى بِنْتٌ وَأُخْتٌ لِأَبٍ فَلِلْأُمِّ السُّدُسُ وَلِلْبِنْتِ النِّصْفُ وما بَقِيَ لَهُمَا بِالتَّعْصِيبِ فَإِنْ مَاتَتْ الصُّغْرَى بَعْدَهَا فَأُمُّ أُمِّهَا أُخْتٌ لِأَبٍ فَلَهَا الثُّلُثَانِ وما بَقِيَ لِلْعَمِّ وَلَوْ مَاتَ بَعْدَهُ بِنْتُهُ الصُّغْرَى فَلِلْوُسْطَى بِأَنَّهَا أُمٌّ السُّدُسُ وَحَجَبَتْ نَفْسَهَا وَلَهُمَا الثُّلُثَانِ بِأَنَّهُمَا أُخْتَانِ لِأَبٍ وما بَقِيَ لِلْعَمِّ وَلَا تَرِثُ الْكُبْرَى لِأَنَّهَا جَدَّةٌ مع أُمٍّ فَهَذِهِ جَدَّةٌ حَجَبَتْ أُمًّا وَوَرِثَتْ مَعَهَا وَمَنْ حَجَبَ بِنَفْسِهِ عُمِلَ بِهِ
وَلَا يَرِثُ مُكَلَّفٌ أو غَيْرُهُ انْفَرَدَ أو شَارَكَ بِقَتْلِ مَوْرُوثِهِ وَلَوْ بِسَبَبٍ إنْ لَزِمَهُ قَوَدٌ أو دِيَةٌ أو كَفَّارَةٌ وَإِلَّا وَرِثَ فَلَا تَرِثُ من شَرِبَتْ دَوَاءً فَأَسْقَطَتْ من الْغُرَّةِ شيئا نَصَّ
____________________
(5/37)
عليه
وَقِيلَ من أَدَّبَ وَلَدَهُ فَمَاتَ لم يَرِثْهُ وَأَنَّهُ إنْ سَقَاهُ دَوَاءً أو فَصَدَهُ أو بَطَّ سِلْعَتَهُ لِحَاجَتِهِ فَوَجْهَانِ وَأَنَّ في الْحَافِرِ احْتِمَالَيْنِ وَمِثْلُهُ نَصْبُ سِكِّينٍ وَوَضْعُ حَجَرٍ وَرَشُّ مَاءٍ واخراج جَنَاحٍ وفي إرْثِ بَاغٍ عَادِلًا رِوَايَتَانِ وَجَزَمَ في ( التَّبْصِرَةِ ) و ( الترغيب ) لَا يَرِثُهُ وَنَصَرَهُ جَمَاعَةٌ وفي عَكْسِهِ رِوَايَةٌ اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وَغَيْرُهُ فَلِهَذَا عنه رِوَايَةٌ لَا يَرِثُ قَاتِلٌ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ إنْ جَرَحَهُ الْعَادِلُ لِيَصِيرَ غير مُمْتَنِعٍ وَرِثَهُ لَا إنْ تَعَمَّدَ قَتْلَهُ ابْتِدَاءً وهو مُتَّجَهٌ وَذَكَرَ ابو الْوَفَاءِ وأبو يَعْلَى الصغيران أَحَدَ طَرِيقَيْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا أَنَّهُ يَرِثُ من لَا قَصْدَ له من صَبِيٍّ وَمَجْنُونٍ وَإِنَّمَا يَحْرُمُ من يُتَّهَمُ وَصَحَّحَهُ أبو الْوَفَاءِ وَنَصُّ أَحْمَدَ خِلَافُهُ لِأَنَّهُ قد يُظْهِرُ الْجُنُونَ لِيَقْتُلَهُ وقد يُحَرِّضُ عَاقِلٌ صَبِيًّا فَحَسَمْنَا الْمَادَّةَ كالخطأ ( وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب ميراث أهل الملل القاتل
( تنبيه ) قوله وأنه إن سقاه دواء أو فصده أو بط سلعته لحاجته فوجهان انتهى هذا من تتمة طريقه مؤخرة عند المصنف والمذهب ما قدمه وهوعدم الإرث
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ وفي إرْثِ بَاغٍ عَادِلًا رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
( إحْدَاهُمَا ) يَرِثُهُ قال في الْمُحَرَّرِ لَا يَمْنَعُ الْإِرْثَ على الْأَصَحِّ قال في الْفَائِقِ لَا يَمْنَعُ الْإِرْثَ في الْأَصَحِّ قال النَّاظِمُ هذا أَوْلَى قال الزَّرْكَشِيّ وَصَحَّحَهُ في الْهِدَايَةِ ( قُلْت ) وفي الْمُسْتَوْعِبِ كما في الْهِدَايَةِ وَلَيْسَ في ( ( ( بالصريح ) ) ) الصريح في ذلك لَكِنَّ ظَاهِرَ كَلَامِهِمَا إدْخَالُ هذه الْمَسْأَلَةِ في التَّصْحِيحِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْكَافِي وقال هو أَظْهَرُ في الْمَذْهَبِ قال الشَّارِحُ هذا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَمْنَعُ الْإِرْثَ جَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ وَالتَّرْغِيبِ وَالْمُذْهَبِ وَالْقَاضِي في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ وَالشَّرِيفُ وأبو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَالشَّيْخُ في ( الْمُغْنِي ) في قِتَالِ أَهْلِ الْبَغْيِ وَنَصَرَهُ جَمَاعَةٌ من الْأَصْحَابِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ فَهَذِهِ مَسْأَلَةٌ وَاحِدَةٌ
____________________
1-
(5/38)
باب ميراث المعتق بعضه
لَا يُورَثُ رَقِيقٌ وَكَذَا لَا يَرِثُ ( نَصَّ عليه ) وَعَنْهُ بَلَى عِنْدَ عَدَمٍ ذَكَرَهُ في الْمُذْهَبِ وأبو الْبَقَاءِ في النَّاهِضِ وَإِنْ هَايَأَ مُعْتَقٌ بَعْضُهُ سَيِّدَهُ أو قَاسَمَهُ في حَيَاتِهِ فَتَرِكَتُهُ كُلُّهَا لِوَرَثَتِهِ وَإِلَّا فإنه يَرِثُ وَيُورَثُ وَيُحْجَبُ بِقَدْرِ حُرِّيَّةِ بَعْضِهِ وَكَسْبُهُ بها لِوَرَثَتِهِ ثُمَّ لِمُعْتَقٍ بَعْضِهِ
فَبِنْتٌ نِصْفُهَا حُرٌّ وَأُمٌّ وَعَمٌّ لِلْبِنْتِ الرُّبُعُ ( وَلِلْأُمِّ الرُّبُعُ ) يَحْجُبُهَا عن نِصْفِ سُدُسٍ وَالْبَقِيَّةُ لِلْعَمِّ سَهْمَانِ من أَرْبَعَةٍ فَلَوْ كان مَكَانَهَا عَصَبَةٌ نِصْفُهُ حُرٌّ كَابْنٍ فَهَلْ يَأْخُذُ النِّصْفَ أو نِصْفَ الْبَقِيَّةِ بَعْدَ رُبُعِ الْأُمِّ أو نِصْفَ ما يَسْتَحِقُّهُ بِكَمَالِ حُرِّيَّتِهِ مع ذِي الْفَرْضِ فيه أَوْجُهٌ ( م 1 ) فَإِنْ لم يُنْقَصْ ذُو الْفَرْضِ بِالْعَصَبَةِ كَجَدَّةٍ مَكَانَ الْأُمِّ فَلَهُ النِّصْفُ على الْأَوَّلِ وَعَلَيْهِمَا نِصْفُ الْبَقِيَّةِ بَعْدَ فَرْضِهَا وَلَوْ كان معه فَرْضٌ يَسْقُطُ بِحُرِّيَّتِهِ كَابْنٍ نِصْفُهُ حُرٌّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ مِيرَاثِ الْمُعْتَقِ بَعْضِهِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ فَبِنْتٌ نِصْفُهَا حُرٌّ وَأُمٌّ وَعَمٌّ لِلْبِنْتِ الرُّبُعُ وَلِلْأُمِّ الرُّبُعُ يَحْجُبُهَا عن نِصْفِ سُدُسٍ وَالْبَقِيَّةُ لِلْعَمِّ سَهْمَانِ من أَرْبَعَةٍ فَلَوْ كان مَكَانَهَا عَصَبَةٌ نِصْفُهُ حُرٌّ كَابْنٍ فَهَلْ يَأْخُذُ النِّصْفَ أو نِصْفَ الْبَقِيَّةِ بَعْدَ رُبُعِ الْأُمِّ أو نِصْفَ ما يَسْتَحِقُّهُ بِكَمَالِ حُرِّيَّتِهِ مع ذوى الْفَرْضِ فيه أَوْجُهٌ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُنَّ في الْمُحَرَّرِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالْقَوَاعِدِ
أَحَدُهَا يَسْتَحِقُّ نِصْفَ ما يستحق ( ( ( يستحقه ) ) ) بِكَمَالِ حُرِّيَّتِهِ مع ذَوِي الْفَرْضِ فَيَسْتَحِقُّ الِابْنُ هُنَا رُبُعًا وَسُدُسًا من الْمَالِ لِأَنَّهُ لو كان حُرًّا كان يَسْتَحِقُّ خَمْسَةَ أَسْدَاسِهِ وهو نِصْفٌ وَثُلُثٌ فَيَسْتَحِقُّ نِصْفَهُ بِنِصْفِ حُرِّيَّتِهِ وَهَذَا الْوَجْهُ هو الصَّحِيحُ وهو الذي ذَكَرَهُ إبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ في كِتَابِ الْفَرَائِضِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ وَصَحَّحَهُ في الْمُحَرَّرِ والحاوى الصَّغِيرِ بَعْدَ إطْلَاقِ الْخِلَافِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له نِصْفُ الْبَاقِي بَعْدَ رُبُعِ الْأُمِّ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي في خلافة نَقَلَهُ عنه في الْقَوَاعِدِ قال في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي وَفِيهِ بُعْدٌ قال في الرِّعَايَتَيْنِ وهو بَعِيدٌ
وَالْوَجْهُ الثَّالِثُ له نِصْفُ الْمَالِ كَامِلًا قال في الْقَاعِدَةِ الْخَامِسَةَ عَشْرَةَ بَعْدَ الْمِائَةِ رَجَّحَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وَذَكَرَ أَنَّهُ اخْتِيَارُ أبيه
____________________
1-
(5/39)
وأخت وعم فله النصف ولها نصف البقية فرضا وقدم في ( المغني ) لها النصف ابنان نصف أحدهما حر المال بينهما أرباعا تنزيلا لهما وخطابا بأحوالهما
وقيل أثلاثا جمعا للحرية وقسمة لإرثهما كالعول
فَإِنْ كان نِصْفُهُمَا حُرًّا فَفِي الْمُسْتَوْعِبِ لَهُمَا ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الْمَالِ وَقِيلَ تَنْزِيلُهُمَا حُرِّيَّةً وَرِقًّا فَلَهُمَا بِحُرِّيَّتِهِمَا الْمَالُ فَبِنِصْفِهِمَا نِصْفُهُ وَقِيلَ الْمَالُ بَيْنَهُمَا جَمْعًا لِلْحُرِّيَّةِ ( م 2 3 ) كَابْنٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 2 3 ) قَوْلُهُ فَإِنْ كان نِصْفُهُمَا حُرًّا يَعْنِي نِصْفَ الِابْنَيْنِ فَفِي الْمُسْتَوْعِبِ لَهُمَا ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الْمَالِ وَقِيلَ تَنْزِيلُهُمَا حُرِّيَّةً وَرِقًّا فَلَهُمَا بِحُرِّيَّتِهِمَا الْمَالُ فَبِنِصْفِهِمَا نِصْفُهُ وَقِيلَ الْمَالُ بَيْنَهُمَا جَمْعًا لِلْحُرِّيَّةِ انْتَهَى علم ( ( ( اعلم ) ) ) أَنَّهُ إذَا كان عَصَبَتَانِ نِصْفُ كل وَاحِدٍ مِنْهُمَا حُرٌّ فَهَلْ تَكْمُلُ الْحُرِّيَّةُ أَمْ لَا فيه وَجْهَانِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالْقَوَاعِدِ الفقية ( ( ( الفقهية ) ) ) وَغَيْرِهِمْ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ
( أَحَدُهُمَا ) لَا تَكْمُلُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْفُصُولِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) تَكْمُلُ الْحُرِّيَّةُ فَيَكُونُ لَهُمَا الْمَالُ كُلُّهُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَنِهَايَتِهِ وإدراك ( ( ( إدراك ) ) ) الْغَايَةِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال في الْقَاعِدَةِ الْخَامِسَةَ عَشْرَةَ بَعْدَ الْمِائَةِ رَجَّحَهُ الْقَاضِي وَالسَّامِرِيُّ وَطَائِفَةٌ من الْأَصْحَابِ وَلَهُ مَأْخَذَانِ أَحَدُهُمَا جَمْعُ الْحُرِّيَّةِ فِيهِمَا فَيَكْمُلُ لَهُمَا حُرِّيَّةُ ابْنٍ وهو مَأْخَذُ أبي الْخَطَّابِ وَغَيْرِهِ وَالثَّانِي أَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مع كَمَالِ الْحُرِّيَّةِ في جَمِيعِ الْمَالِ لَا في نِصْفِهِ وَإِنَّمَا أَخَذَ نِصْفَهُ لِمُزَاحَمَةِ أَخِيهِ له وَحِينَئِذٍ فَقَدْ أَخَذَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفَ الْمَالِ وهو يُضِيفُ حَقَّهُ مع كَمَالِ حُرِّيَّتِهِ فلم يَأْخُذْ زِيَادَةً على قَدْرِ ما فيه من الْحُرِّيَّةِ انْتَهَى
قال أبو الْخَطَّابِ في التَّهْذِيبِ قِيَاسُ قَوْلِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ جَمْعُ الْحُرِّيَّةِ قال شَيْخُهُ الْوَنِّيُّ هذا أَقْيَسُ وَأَوْلَى فَعَلَى الْأَوَّلِ هل لَهُمَا ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الْمَالِ بِأَحْوَالٍ أو مَيَّزَ لَهُمَا حُرِّيَّةً وَرِقًّا فَقَطْ فَلَهُمَا بِحُرِّيَّتِهِمَا الْمَالُ فَبِنِصْفِهَا نِصْفُهُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْقَوَاعِدِ الفقيهة ( ( ( الفقهية ) ) )
أَحَدُهُمَا له ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِ الْمَالِ بِالْأَحْوَالِ وَالْخِطَابِ وَهَذَا الصَّحِيحُ وَقَالَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِ وهو احْتِمَالٌ
____________________
1-
(5/40)
وللأم معهما سدس وللزوجة ثمن
ابن وابن ابن نصفهما حر للأبن النصف ولا شيء لابنه على الأوسط وله على الأول الربع وعلى الثالث النصف
جدة حرة وأم نصفها حر للأم سدس وللجدة نصف سدس ومع نصف حريتها لها ربع سدس على الأول ونصف سدس على الثالث ولا شيء لها على الأوسط
أم وأخوان بأحدهما رق لها وحجبها أبو الخطاب بقدر حريته فبنصفها عن نصف سدس ويرد على ذي فرض وعصبة لم ترث بقدر نسبة الحرية منهما فلبنت نصفها حر النصف بفرض ورد ولابن مكانها النصف بالعصوبة والبقية لبيت المال ولا بنين نصفهما حر ان لم يورثهما المال البقية مع عدم العصبة ولبنت وجدة نصفهما حر المال نصفين بفرض ورد ومع حرية ثلاثة ارباعهما المال بينهما أرباعا بقدر فرضهما ومع حرية ثلثهما الثلثان بينهما والبقية لبيت المال (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في الْمُغْنِي وَمَالَ إلَيْهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَهُمَا نِصْفُهُمَا بتزيلهما ( ( ( بتنزيلهما ) ) ) حُرِّيَّةً وَرِقًّا فَقَطْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ وَهَذِهِ ( مَسْأَلَةٌ 3 ) أُخْرَى قد صُحِّحَتْ وَالتَّفْرِيعُ الْآتِي بَعْدَ ذلك في الكلام الْمُصَنِّفِ مَبْنِيٌّ على هذا الْخِلَافِ فَلْيُعْلَمْ ذلك فَهَذِهِ ثَلَاثٌ وفي التَّفْرِيعِ مَسْأَلَتَانِ فَيَكْمُلُ خَمْسٌ
____________________
1-
(5/41)
باب الولاء
من أَعْتَقَ رَقِيقًا نَدْبًا أو بَعْضَهُ فَسَرَى أو وَاجِبًا أو سَائِبَةً أو عَلَّقَ عِتْقَهُ أو حَلَفَ بِهِ فَحَنِثَ وَلَوْ بِرَحِمٍ أو إيلَادٍ أو بِعِوَضٍ أو كِتَابَةٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَفِيهِمَا قَوْلٌ فَلَهُ عليه الْوَلَاءُ وَعَلَى أَوْلَادِهِ من زَوْجَةٍ عَتِيقَةٍ وَسُرِّيَّةٍ وَعَلَى من له أولهم وَلَاؤُهُ كَمُعْتَقَيْهِ وَمُعْتَقَيْ أَوْلَادِهِ وَأَوْلَادِهِمْ أَبَدًا ما تَنَاسَلُوا
وَعَنْهُ في الْمُكَاتَبِ إنْ أَدَّى إلَى الْوَرَثَةِ فَوَلَاؤُهُ لهم وَإِنْ أَدَّى إلَيْهِمَا فَهُوَ بَيْنَهُمَا
وفي ( التَّبْصِرَةِ ) وَجْهٌ لِلْوَرَثَةِ وفي ( الْمُبْهِجِ ) إنْ اعتق كُلُّ الْوَرَثَةِ الْمُكَاتَبَ نَفَذَ وَالْوَلَاءُ لِلرِّجَالِ وفي النِّسَاءِ رِوَايَتَانِ وَعَنْهُ في مُعْتَقِ سَائِبَةٍ وهو أَعْتَقْتُك سَائِبَةً أو لَا وَلَاءَ لي عَلَيْك أو في وَاجِبٍ لَا وَلَاءَ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْوَلَاءِ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَعَنْهُ في مُعْتَقِ سَائِبَةٍ أ لَا وَلَاءَ لي عَلَيْك أو في وَاجِبٍ لَا وَلَاءَ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ انْتَهَى قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ قبل هذا أَنَّ له الْوَلَاءَ على هَؤُلَاءِ الْمَذْكُورِينَ وهو الْمَذْهَبُ عِنْدَ الْمُتَأَخِّرِينَ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال في الْمُذْهَبِ أَصَحُّهُمَا الْوَلَاءُ لِمُعْتِقِهِ فِيمَا إذَا أَعْتَقَهُ عِنْدَ كَفَّارَتِهِ أو نَذْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي والصغير وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) وَهِيَ التى ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ لَا وَلَاءَ له عليهم هِيَ الْمَذْهَبُ عِنْدَ الْمُتَقَدِّمِينَ وَهُمْ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَالشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وأبو الْخَطَّابِ وَالشِّيرَازِيُّ وابن عَقِيلٍ وابن الْبَنَّا وَغَيْرُهُمْ وَقَطَعَ في الْمُذْهَبِ بِأَنَّهُ لَا وَلَاءَ له فِيمَا أَعْتَقَهُ سَائِبَةً أو قال لَا وَلَاءَ عَلَيْك وَقِيلَ له الْوَلَاءُ في الثَّانِيَةِ دُونَ غَيْرِهَا اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ قال الزَّرْكَشِيّ الْمُخْتَارُ لِلْأَصْحَابِ لَا وَلَاءَ له في السَّائِبَةِ انْتَهَى
إذَا عملت ذلك فَالْخِلَافُ قَوِيٌّ من الْجَانِبَيْنِ فَكَانَ حَقُّهُ أَنْ يُطْلِقَ الْخِلَافَ وَلَكِنْ الْمُصَنِّفُ تَابَعَ صَاحِبَ الْمُحَرَّرِ
____________________
1-
(5/42)
فَفِي عَقْلِهِ لِكَوْنِهِ مُعْتَقًا وَانْتِفَاءِ الْوَلَاءِ عنه رِوَايَتَانِ قَالَهُ أبو الْمَعَالِي ( م 1 ) وماله لبيت ( ( ( يعقل ) ) ) المال ( ( ( كالحر ) ) ) وعنه ( ( ( أصالة ) ) ) يرد ولاؤه في عِتْقِ مِثْلِهِ يلي عتقهم الإمام وعنه للسيد وَقِيلَ كذا عتقه ( ( ( الصدقات ) ) ) برحم ( ( ( وهل ) ) )
وَلَوْ قَلَّ عن رَقَبَةٍ فَفِي الصَّدَقَةِ بِهِ وَتَرْكِهِ بِبَيْتِ الْمَالِ وَجْهَانِ في التَّبْصِرَةِ ( م 2 ) وَمَنْ أَذِنَ لِعَبْدِهِ في عِتْقِ عَبْدٍ فَأَعْتَقَهُ ثُمَّ بَاعَهُ فَوَلَاؤُهُ لِمَوْلَاهُ الْأَوَّلِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَمَنْ أَبُوهُ عَتِيقٌ وَأُمُّهُ حُرَّةٌ الْأَصْلُ فَلَا وَلَاءَ عليه كَعَكْسِهَا وَعَنْهُ بَلَى لِمَوْلَى أبيه وَلَا وَلَاءَ على من أَبُوهُ مَجْهُولُ النَّسَبِ وَأُمُّهُ عَتِيقَةٌ
وَحُكِيَ عنه بَلَى لِمَوْلَى أُمِّهِ وَمَنْ أَعْتَقَ رَقِيقَهُ عن غَيْرِهِ بِلَا إذْنِهِ فَالْعِتْقُ وَالْوَلَاءُ لِلْمُعْتِقِ إلَّا أَنْ يُعْتِقَهُ وَارِثُهُ في وَاجِبٍ وَلَهُ تَرْكُهُ وَإِنْ لم يَتَعَيَّنْ الْعِتْقُ أَطْعَمَ أو كَسَا وَيَصِحُّ عِتْقُهُ وَقِيلَ بِوَصِيَّةٍ قال في ( التَّرْغِيبِ ) بِنَاءً على قَوْلِنَا الْوَلَاءِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 1 ) إذا قلنا أن لا ولاء له هؤلاء فقال المصنف ( ففي عقله لكونه معتقا وانتفاء الولاء عنه روايتان قاله أبو المعالي ) انتهى
( أحدهما ) يعقل كالحر أصاله وهو ظاهر كلام جماعة وهو مقتضى ما اختاره أبو بكر
( والرواية الثانية ) لا يعقل عنه وهو الصواب وقد قال المصنف في باب ذكر أصناف الزكاة ومن أعتق من الزكاة رد ما رجع من ولاية في عتق مثله في ظاهر المذهب وقيل في الصدقات وهل يعقل عنه فيه روايتان انتهى وتقدم الكلام عليها هناك وقدم الشيخ في المغني أنه لا يعقل عنه في هذه المسألة ونصره وقال اختاره الخلال والقول بأنه يعقل عنه اختاره أبو بكر ذكر ذلك في باب قسمة كفيء والغنيمة والصدقة وهي فرد من أفراد المسألة التي قد ذكرها المصنف هنا فإنه قال هنا أو في واجب
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وأن قال ( ( ( قل ) ) ) عن رَقَبَةٍ فَفِي الصَّدَقَةِ بِهِ وَتَرْكِهِ بِبَيْتِ الْمَالِ وَجْهَانِ في التَّبْصِرَةِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا يُتَصَدَّقُ بِهِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وهو ما لَا شَكَّ فيه في هذه الْأَزْمِنَةِ
( والجه الثَّانِي ) يُتْرَكُ في بَيْتِ الْمَالِ وَالظَّاهِرُ أَنَّ مَحَلَّ هذا الْوَجْهِ إذَا كان بَيْتُ الْمَالِ مُنْتَظِمًا وهو الْحَقُّ
____________________
1-
(5/43)
للمعتق عنه
وَإِنْ تَبَرَّعَ بِعِتْقِهِ عنه وَلَا تَرِكَةَ فَهَلْ يُجْزِئُهُ كَإِطْعَامٍ وَكِسْوَةٍ أَمْ لَا جَزَمَ بِهِ في ( التَّرْغِيبِ ) لِأَنَّ مَقْصُودَهُ الْوَلَاءُ وَلَا يُمْكِنُ أثباته بِدُونِ الْمُعْتَقِ عنه فيه وَجْهَانِ
وَإِنْ تَبَرَّعَ أَجْنَبِيٌّ عنه فَأَوْجُهٌ الثَّالِثُ يُجْزِئُهُ في إطْعَامٍ وَكِسْوَةٍ وفي ( الرِّعَايَةِ ) من أَعْتَقَ عَبْدَهُ عن مَيِّتٍ في وَاجِبٍ وَقَعَا لِلْمَيِّتِ قيل لَا وَقِيلَ وَلَاؤُهُ فَقَطْ لِلْمُعْتِقِ ( م 4 ) قال أو النَّضْرِ قال أَحْمَدُ في الْعِتْقِ عن الْمَيِّتِ إنْ وصي بِهِ فَالْوَلَاءُ له وَإِلَّا لِلْمُعْتِقِ وقال في رِوَايَةِ الْمَيْمُونِيِّ وَأَبِي طَالِبٍ في الرَّجُلِ يُعْتَقُ عن الرَّجُلِ فَالْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَهُ وَالْأَجْرُ لِلْمُعْتَقِ عنه وقال في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ إذَا وَصَّى لِرَجُلٍ بِعِتْقِ رَقَبَةٍ فَزَادَ الْوَصِيُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 3 ) قوله وإن تبرع بعتقه عنه ولا تركة فهل يجزئه كإطعام وكسوة أم لا جزم به في الترغيب لأن مقصوده الولاء ولا يمكن إثباته بدون العتق عنه فيه وجهان انتهى ( قلت ) ظاهر كلام أكثر الأصحاب الإجزاء فإنهم أطلقوا فيما إذا أعتق عبده عن ميت بلا أمره أن الْوَلَاءَ لِلْمُعْتِقِ ولم يتعرضوا لعدم الإجزاء فظاهره الإجزاء ( ( ( مقدمة ) ) ) قال ( ( ( الفرائض ) ) ) ابن ( ( ( لأبي ) ) ) رزين ( ( ( الخير ) ) ) في ( ( ( سلامة ) ) ) شرحه وغيره ( ( ( صدقة ) ) ) لو ( ( ( الحراني ) ) ) أَعْتَقَ عبده عن زيد الحي أو بكر الميت بغير إذن فالولاء له دونهما وعنه أن كان بعوض فهو لهما وإن كان بغير عوض فهو له انتهى
وقال في الرعايتين والحاوى الصغير من أعتق عبدا عن ميت أو حي بلا أذن فالعتق والولاء عن المعتق فإن أعتقه عن ميت في واجب عليه وقعا للميت وقيل لا وقيل ولاؤه فقط للمعتق قال في الكبرى عن القول الأخير وهو أولى وقال في المحرر ومن أعتق عبده عن غَيْرِهِ بغير إذْنِهِ وقع ( ( ( فلأيهما ) ) ) الْعِتْقُ وَالْوَلَاءُ عن المعتق إلا أن يعتقه عن ميت ( ( ( واجب ) ) ) في واجب عليه فيقعان للميت ( ( ( أقبله ) ) ) ففي هذا ( ( ( درهم ) ) ) الكلام ( ( ( فلغو ) ) ) والذي قبله عموم ليشتمل مسألة المصنف والله أعلم وقد ذكر المصنف كلام صاحب الروضة وعلى كل حال الصواب الإجزاء كالإطعام والكسوة
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وَإِنْ تَبَرَّعَ أَجْنَبِيٌّ عنه فَأَوْجُهٌ الثالث ( ( ( والثالث ) ) ) يُجْزِئُهُ في إطْعَامٍ وَكِسْوَةٍ وفي الرِّعَايَةِ من أَعْتَقَ عَبْدَهُ عن مَيِّتٍ في وَاجِبٍ وَقَعَا لِلْمَيِّتِ وَقِيلَ لَا وَقِيلَ وَلَاؤُهُ فَقَطْ لِلْمُعْتِقِ انْتَهَى كَلَامُ الْمُصَنِّفِ وَكَلَامُهُ أَعَمُّ من كَلَامِ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ لِأَنَّهُ أَدْخَلَ الْإِطْعَامَ وَالْكِسْوَةَ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ الْإِجْزَاءُ في الْجَمِيعِ وَتَقَدَّمَ نَظِيرُ هذه الْمَسْأَلَةِ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ ( لو أَخْرَجَ أَجْنَبِيٌّ وَاجِبًا عن مَيِّتٍ بِغَيْرِ إذْنِ الْوَلِيِّ ) في آخِرِ بَابِ تَبَرُّعَاتِ الْمَرِيضِ وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَتَكَلَّمْنَا على ذلك هُنَاكَ
____________________
1-
(5/44)
من ماله مائة درهم وقال هذه الرقبة جميعها عن الميت لا بأس بذلك ( ولا ) يكون للوصي من الولاء شيء لأنه قد صيره للميت بإعطائه المال فدلت نصوصه أن العتق للمعتق عنه وأن الولاء للمعتق إلا على رواية حنبل وفي مقدمة الفرائض لأبي الخير سلامة بن صدقة الحراني إن أعتق عن غيره بلا إذنه فلأ يهما الولاء فيه روايتان
وفي ( الروضة ) فإن أعتق عبدا عن كفارة غيره أجزأه وولاؤء للمعتق ولا يرجع على المعتق عنه في الصحيح من المذهب
وكذا لو أعتق عبده عتق حيا كان المعتق عنه أو ميتا وولاؤه للمعتق وفي ( التبصرة ) من أعتقه عن غيره بلا إذنه فالعتق للمعتق كالولاء ويحتمل للميت المعتق عنه لأن القرب يصل ثوابها إليه ومن قيل له أعتق عبدك عني أو عني مجانا أو علي ثمنه ففعل قبل فراقه أو بعده فالعتق وولاؤه للمعتق عنه كإطعامه وعنه والكسوة
وذكر ابن أبي موسى لا يجزئه حتى يملكه إياه فيعتقه هو ونقله مهنا وعلى الأول يجزئه عن واجب ما لم يكن قريبه ويلزمه عوضه بالتزامه وعنه يلزمه إن لم ينفعه وعنه العتق وولاؤه للمعتق إن لم يلتزم عوضه
وفي ( الترغيب ) اعتقه عن كفارتي ولك علي مائة فأعتقه عتق ولم يجزئه وتلزمه المائة والولاء له قال ابن عقيل ولو قال اعتقه عني بهذا الخمر أو الخنزير ملكه وعتق كالهبة والملك يقف على القبض في هبة بلفظها لا بلفظ العتق بدليل اعتق عبدك عني ينتقل الملك قبل إعتاقه ويجوز جعله قابضا من طريق الحكم كقوله بعتك أو وهبتك هذا العبد فقال المشتري هو حر عتق
ونقدر القبول حكما وكلام غيره في الصورة الأخيرة يقتضي عدم عتقه ولو قيل له أعتقه وعلي ثمنه أو أعتقه عنك وعلي ثمنه لزمه ثمنه والأصح أن العتق وولاءه للمعتق عنه ويجزئه عن واجب في الأصح ولو قال أقبله على درهم فلغو ذكره في ( الأنتصار ) ويتوجه وجه
____________________
(5/45)
وَإِنْ قال كَافِرٌ لِمُسْلِمٍ أعتق عَبْدَك الْمُسْلِمَ عَنِّي وَعَلَيَّ ثَمَنُهُ فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَلَوْ قال كَافِرٌ لِمُسْلِمٍ أعتق عَبْدَك الْمُسْلِمَ عَنِّي وعلى ثَمَنُهُ فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وَيُعْتَقُ وَلَهُ عليه الْوَلَاءُ كَالْمُسْلِمِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْخِلَافِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ
____________________
1-
(5/46)
فصل وَلَا تَرِثُ امْرَأَةٌ بِوَلَاءٍ إلَّا عَتِيقَهَا وَعَتِيقَهُ وَأَوْلَادَهُمَا وَمَنْ جَرُّوا وَلَاءَهُ وَالْمَنْصُوصُ وَعَتِيقَ أَبِيهَا إذَا كانت مُلَاعَنَةً وَعَنْهُ تَرِثُ بِنْتُ الْمُعْتَقِ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَعَنْهُ مع عَدَمِ عَصَبَةٍ وَعَنْهُ تَرِثُ مع أَخِيهَا فَلَوْ أشترى هو وَأُخْتُهُ أَبَاهُمَا فَعَتَقَ ثُمَّ اشْتَرَى عَبْدًا وَأَعْتَقَهُ ثُمَّ مَاتَ عَتِيقُهُ بَعْدَ أبيه وَرِثَهُ ابْنُهُ لابنته وَعَلَى الثَّانِيَةِ يَرِثَاهُ أَثْلَاثًا
وَمَنْ نَكَحَتْ عَتِيقَهَا فَأَحْبَلَهَا فَهِيَ الْقَائِلَةُ إنْ الد أُنْثَى فَلِيَ النِّصْفُ وَذَكَرًا الثُّمُنُ وَإِنْ لم أَلِدْ فَالْجَمِيعُ
وَلَا يَرِثُ بِهِ ذُو فَرْضٍ غير سُدُسٍ لِأَبٍ أو جَدٍّ مع ابْنٍ أو جَدٍّ مع إخْوَةٍ حَيْثُ فُرِضَ في النَّسَبِ وَاخْتَارَ أبو إِسْحَاقَ سُقُوطَهُمَا مع ابْنٍ وَيُجْعَلُ جَدٌّ كَأَخٍ وَإِنْ كَثُرُوا قال في ( التَّرْغِيبِ ) هو أَقْيَسُ
وفي ( الأنتصار ) رُبَّمَا حَمَلْنَا تَوْرِيثَ أَبٍ سُدُسًا بِفَرْضٍ مع ابْنٍ على رِوَايَةِ تَوْرِيثِ بِنْتِ الْمَوْلَى فَيَجِيءُ من هذا أَنَّهُ يَرِثُ قبرابة ( ( ( قرابة ) ) ) الْمَوْلَى بِالْوَلَاءِ على نَحْوِ مِيرَاثِهِمْ وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الْوَلَاءِ وَلَا يُوهَبُ وَلَا يُورَثُ وَإِنَّمَا يَرِثُ بِهِ أَقْرَبُ عَصَبَةِ السَّيِّدِ إلَيْهِ يوم مَوْتِ عَتِيقِهِ قال أَحْمَدُ قَوْلُهُ عليه السَّلَامُ ( أَعْطِهِ أَكْبَرَ خُزَاعَةَ ) ليس أكبرهم ليس أَكْبَرَهُمْ سِنًّا وَلَكِنَّهُ أَقْرَبُهُمْ إلَى خُزَاعَةَ قال وَلَا يَجُوزُ شِرَاؤُهُ وَلَا قفه ( ( ( وقفه ) ) ) فَلَوْ مَاتَ السَّيِّدُ عن ابْنَيْنِ ثُمَّ أَحَدُهُمَا عن ابْنٍ ثُمَّ مَاتَ عتيقة فَإِرْثُهُ لِابْنِ سَيِّدِهِ وَلَوْ خَلَّفَ أَحَدُ ابْنَيْهِ ابْنًا وَالْآخَرُ أَكْثَرَ ثُمَّ مَاتَ عَتِيقُهُ فَإِرْثُهُ لهم بِعَدَدِهِمْ نَصَّ على ذلك وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يُورَثُ الْوَلَاءُ كَالْمَالِ لَكِنْ لِلْعَصَبَةِ فَلِابْنِ الِابْنِ نِصْفُ الْإِرْثِ فِيهِمَا وَقِيلَ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ( تنبيه ) حكى المصنف الخلاف وجهين وكذلك صاحب المقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجا وغيرهم وحكاه روايتين صاحب الرعايتين والحاوي والفائق فهذه خمس مسائل في هذا الباب
____________________
1-
(5/47)
الْأُولَى وَنَقَلَهُ ابن الْحَكَمِ في الثَّانِيَةِ وَمَنْ خَلَّفَتْ ابْنًا وَعَصَبَةً غَيْرَهُ وَعَتِيقًا فَوَلَاؤُهُ لِابْنِهَا وَعَقْلُهُ على عَصَبَتِهَا فَإِنْ بَادَ بَنُوهَا فَوَلَاؤُهُ لِعَصَبَتِهَا وَنَقَلَ جَعْفَرٌ لِعَصَبَةِ بَنِيهَا وهو مُوَافِقٌ لِلْوَلَاءِ يُورَثُ ثُمَّ لِعَصَبَةِ بَنِيهَا وَقِيلَ لِبَيْتِ الْمَالِ وَسَيَأْتِي من الْعَاقِلَةِ وَاحْتَجَّ أَحْمَدُ بِأَنَّ عَلِيًّا وَالزُّبَيْرَ اخْتَصَمَا في مَوَالِي صَفِيَّةَ فَقَضَى عُمَرُ بِالْعَقْلِ على عَلِيٍّ وَالْمِيرَاثِ لِلزُّبَيْرِ
____________________
(5/48)
فَصْلٌ في جَرِّ الْوَلَاءِ ودوره ( ( ( ورده ) ) )
وَمَنْ ثَبَتَ له وَلَاءٌ لم يَزُلْ عنه فَأَمَّا إنْ تَزَوَّجَ عَبْدٌ مُعْتَقَةً فَأَوْلَدَهَا فَوَلَاءُ وَلَدِهَا لِمَوْلَى أُمِّهِ فَإِنْ عَتَقَ الْأَبُ انْجَرَّ وَلَاؤُهُ إلَى مُعْتِقِهِ وَلَا يَعُودُ إلَى مولى أُمِّهِ وَلَا يُقْبَلُ قَوْلُ سَيِّدِ مُكَاتَبٍ مَيِّتٍ إنَّهُ أَدَّى وَعَتَقَ لِيَجُرَّ الْوَلَاءَ وَإِنْ عَتَقَ الْجَدُّ قَبْلَهُ لم يَجُرَّهُ وَعَنْهُ بَلَى مع مَوْتِ الْأَبِ وَعَنْهُ مُطْلَقًا ثُمَّ إنْ عَتَقَ الْأَبُ جَرَّهُ وَإِنْ أشترى الإبن أَبَاهُ عَتَقَ عليه وَلَهُ وَلَاؤُهُ وَوَلَاءُ أخوته وَيَبْقَى وَلَاءُ نَفْسِهِ لِمَوْلَى أُمِّهِ كما لَا يَرِثُ نَفْسَهُ فَلَوْ أَعْتَقَ هذا الأبن عَبْدًا ثُمَّ أَعْتَقَ الْعَتِيقُ أَبَا مُعْتِقِهِ ثَبَتَ له وَلَاؤُهُ وَجَرَّ وَلَاءَ مُعْتِقِهِ فَصَارَ وَلَاءُ كُلٍّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ وَمِثْلُهُ لو أَعْتَقَ حَرْبِيٌّ عَبْدًا كَافِرًا فَسَبَى سَيِّدَهُ فَأَعْتَقَهُ
وَلَوْ سبي الْمُسْلِمُونَ الْعَتِيقَ الْأَوَّلَ فَرُقَّ ثُمَّ أُعْتِقَ فَوَلَاؤُهُ لِمُعْتِقِهِ ثَانِيًا وَقِيلَ أَوَّلًا وَقِيلَ لَهُمَا وَلَا يَنْجَرُّ ما لِلْأَوَّلِ إلَى الْأَخِيرِ قبل رِقِّهِ ثَانِيًا من وَلَاءِ وَلَدٍ وَعَتِيقٍ وَكَذَا عَتِيقٌ ذِمِّيٌّ وَقِيلَ أو مُسْلِمٌ وإذا اشْتَرَى ابْنٌ وَبِنْتُ مُعْتَقَةٍ أَبَاهُمَا نِصْفَيْنِ فَقَدْ عَتَقَ وَوَلَاؤُهُ لَهُمَا وَجَرَّ كُلٌّ مِنْهُمَا نِصْفَ وَلَاءِ صَاحِبِهِ وَيَبْقَى نِصْفُهُ لِمَوْلَى أُمِّهِ فَإِنْ مَاتَ الْأَبُ وَرِثَاهُ أَثْلَاثًا بِالنَّسَبِ وَإِنْ مَاتَتْ الْبِنْتُ بَعْدَهُ وَرِثَهَا أَخُوهَا بِالنَّسَبِ فإذا مَاتَ فَلِمَوْلَى أُمِّهِ النِّصْفُ وَلِمَوْلَى أُخْتِهِ النِّصْفُ وَهُمْ والأخ ( ( ( الأخ ) ) ) وَمَوْلَى الْأُمِّ فَلِمَوْلَى أُمِّهَا النِّصْفُ وهو الرُّبُعُ يَبْقَى الرُّبُعُ وهو الْجُزْءُ الدَّائِرُ لِأَنَّهُ خَرَجَ من الْأَخِ وَعَادَ إلَيْهِ فَيَكُونُ لِمَوْلَى أُمِّهِ وَقِيلَ لِبَيْتِ الْمَالِ وَقِيلَ لِمَوْلَى أُمِّهِ ثُلُثَانِ وَلِمَوْلَى أُمِّهَا ثُلُثٌ وَلَا تَرِثُ الْبِنْتُ من عَتِيقِ أَبِيهَا مع أَخِيهَا لِأَنَّهُ عَصَبَةٌ وَأَخْطَأَ فيها خَلْقٌ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) ( وَاَللَّهُ أَعْلَمُ )
____________________
(5/49)
باب الأقرار بمشارك في الميراث
إذَا أَقَرَّ كُلُّ الْوَرَثَةِ وَلَوْ مع عَدَمِ أَهْلِيَّةِ الشَّهَادَةِ وَلَوْ أَنَّهُ وَاحِدٌ بِوَارِثٍ لِلْمَيِّتِ من حُرَّةٍ أو أَمَتِهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ مُشَارِكٍ أو مُسْقِطٍ فَصَدَّقَ أو كان صَغِيرًا أو مَجْنُونًا ثَبَتَ نَسَبُهُ وَلَوْ مع مُنْكِرٍ له لَا يَرِثُ لِمَانِعِ رِقٍّ وَنَحْوِهِ وَيَثْبُتُ إرْثُهُ مع عَدَمِ مَانِعِ رِقٍّ وَنَحْوِهِ فيه وَارِثُهُ
وَقِيلَ لَا يَرِثُ مُسْقِطٌ اخْتَارَهُ أبو إِسْحَاقَ وَذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ عن الْأَصْحَابِ سِوَى الْقَاضِي وَأَنَّهُ الصَّحِيحُ فَقِيلَ نَصِيبُهُ بِيَدِ الْمُقِرِّ وَقِيلَ بِبَيْتِ الْمَالِ وَيُعْتَبَرُ إقْرَارُ الزَّوْجِ وَالْمَوْلَى الْمُعْتَقِ إذَا كَانَا من الْوَرَثَةِ وَلَوْ كانت بِنْتًا صَحَّ لِإِرْثِهَا بِفَرْضٍ وَرَدٍّ
وَإِنْ أَقَرَّ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ بِابْنٍ لِلْآخَرِ من غَيْرِهِ فَصَدَّقَهُ نَائِبُ إمَامٍ ثَبَتَ نَسَبُهُ وَفِيهِ احْتِمَالٌ ذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ لِأَنَّ الْإِمَامَ ليس له مَنْصِبُ الْوَرَثَةِ قال وهو مَبْنِيٌّ على أَنَّهُ هل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + بَابُ الْإِقْرَارِ بِمُشَارِكٍ في الْمِيرَاثِ
( مَسْأَلَةٌ ) قَوْلُهُ وَقِيلَ لايرث مُسْقِطٌ اخْتَارَهُ أبو إِسْحَاقَ وَذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ عن الْأَصْحَابِ سِوَى الْقَاضِي يَكُونُ نَصِيبُهُ بِيَدِ الْمُقِرِّ أو يَكُونُ بِبَيْتِ الْمَالِ ( انْتَهَى ) أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْفَائِقِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَقِيلَ لَا يَرِثُ الِابْنُ إذَنْ ( قُلْت ) وَهَلْ نَصِيبُهُ بِيَدِ الْمُقِرِّ أو في بَيْتِ الْمَالِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) يُقَرُّ بِيَدِ الْمُقِرِّ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وَهِيَ قَرِيبَةُ النِّسْبَةِ بِمَا إذَا أَقَرَّ لِكَبِيرٍ عَاقِلٍ بِمَالٍ فلم يُصَدِّقْهُ على ما ذَكَرُوهُ في كِتَابِ الْإِقْرَارِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يوضح ( ( ( يوضع ) ) ) في بَيْتِ الْمَالِ لِأَنَّ الْمُقِرَّ يقول أنا لَا أَسْتَحِقُّهُ
إذَا عَلِمْت ذلك فَفِي إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ لِكَوْنِ الْوَجْهَيْنِ إنَّمَا خَرَّجَهُمَا صَاحِبُ الرِّعَايَةِ فلم يَخْتَلِفْ تَرْجِيحُ الْأَصْحَابِ في ذلك وَلَكِنَّ الْخِلَافَ قَوِيٌّ من الْجَانِبَيْنِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/50)
له استيفاء قود لا وارث له وإذا لم يُثْبِتْ أَخَذَ نِصْفَ ما بِيَدِ الْمُقِرِّ وَلَا يصح ( ( ( نصف ) ) ) إقرار ( ( ( التركة ) ) ) غير ( ( ( نبه ) ) ) وارث لرق ونحوه
وَإِنْ شَهِدَ عَدْلَانِ منهم أو من غَيْرِهِمْ أَنَّهُ وَلَدُهُ أو وُلِدَ فِرَاشِهِ أو أَنَّهُ أقربه ثَبَتَا وَإِلَّا فَلَا فَيَثْبُتُ نَسَبُهُ من الْمُقِرَّيْنِ الْوَارِثَيْنِ وَقِيلَ لَا جَزَمَ بِهِ الْأَزَجِيُّ وَغَيْرُهُ فَلَوْ كان الْمُقِرُّ بِهِ أَخًا وَمَاتَ الْمُقِرُّ عن بَنِي عَمٍّ وَرِثُوهُ وَعَلَى الْأَوَّلِ يَرِثُهُ الْأَخُ وَهَلْ يَثْبُتُ نَسَبُهُ من وَلَدِ الْمُقِرِّ الْمُنْكِرِ له تَبَعًا فَتَثْبُتُ الْعُمُومَةُ فيه وَجْهَانِ
وفي ( الِانْتِصَارِ ) خِلَافٌ مع كَوْنِهِ أَكْبَرَ سِنًّا من أبي الْمُقِرِّ أو مَعْرُوفَ النَّسَبِ وَلَوْ مَاتَ الْمُقِرُّ وَخَلَفُهُ وَالْمُنْكِرُ فَإِرْثُهُ بَيْنَهُمَا فَلَوْ خَلَفَهُ فَقَطْ وَرِثَهُ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ إقْرَارَهُ له كَوَصِيَّةٍ فَيَأْخُذُ الْمَالَ في وَجْهٍ وَثُلُثَهُ في آخَرَ وَقِيلَ الْمَالُ لِبَيْتِ الْمَالِ وَإِنْ صَدَّقَ بَعْضُ الْوَرَثَةِ إذَا بَلَغَ وَعَقِلَ وثبت ( ( ( ثبت ) ) ) نَسَبُهُ فَلَوْ مَاتَ وَلَهُ ارث غَيْرِ الْمُقِرِّ اُعْتُبِرَ تَصْدِيقُهُ وَإِلَّا فَلَا وَعَنْهُ إنْ اخر ( ( ( أقر ) ) ) اثْنَانِ منهم على أَبِيهِمَا بِدَيْنٍ أو نَسَبٍ ثَبَتَ في حَقِّ غَيْرِهِمْ إعْطَاءً له حُكْمَ شَهَادَةٍ وَإِقْرَارٍ وفي اعْتِبَارِ عَدَالَتِهِمَا الرِّوَايَتَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ( تنبيه ) قوله وإذا لم يَثْبُتْ أَخَذَ نصف ( ( ( الفاضل ) ) ) ما بِيَدِ الْمُقِرِّ انتهى في أخذه نصف ما في يد المقر نظر إذ قد يكون المقر بِهِ لا ( ( ( فإذا ) ) ) يستحق نصف ذلك ولا نصف التركة نبه عليه ابن نصر الله وهو كما قال ثم ظهر لي أن كلام المصنف صحيح وأن المسألة مفروضة فيما إذا أَقَرَّ أَحَدُ الزوجين ( ( ( ابنيه ) ) ) ولم ( ( ( بأخ ) ) ) يكن ( ( ( فله ) ) ) للميت ( ( ( ثلث ) ) ) ولد
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَإِنْ شَهِدَ عَدْلَانِ منهم أو من غَيْرِهِمْ أَنَّهُ لده ( ( ( ولده ) ) ) أو وُلِدَ على فِرَاشِهِ أو أَنَّهُ أقربه ثَبَتَ وإلآ فَيَثْبُتُ نَسَبُهُ من الْمُقِرِّينَ الْوَارِثِينَ وَقِيلَ لَا جَزَمَ بِهِ الْأَزَجِيُّ وَغَيْرُهُ فَلَوْ كان المقربه أَخًا وَمَاتَ الْمُقِرُّ عن بَنِي عَمٍّ وَرِثُوهُ وَعَلَى الْأَوَّلِ يَرِثُهُ الْأَخُ وَهَلْ يَثْبُتُ نَسَبُهُ من وَلَدِ الْمُقِرِّ الْمُنْكِرِ له تَبَعًا فَتَثْبُتُ الْعُمُومَةُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) يَثْبُتُ نَسَبُهُ من الْمُقِرِّ تَبَعًا وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ منهم ابن حَمْدَانَ في رِعَايَتَيْهِ وَصَاحِبُ الْحَاوِي
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَثْبُتُ
( تَنْبِيهَانِ ) ( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ إقْرَارَهُ له كَوَصِيَّةٍ فَيَأْخُذُ الْمَالَ في وَجْهٍ وَثُلُثَهُ في آخَرَ
____________________
1-
(5/51)
وفي ( الهداية ) إن أقر بعضهم لم يثبت نسبه في المشهور من المذهب وسأله أبو طالب عمن تزوج سرا فأراد سفرا فقال لبعض قرابته لي في السر امرأة وولد ثم سافر فمات فأتت امرأته بصبي فقالت ( إنها امرأته و ) إنه ابنه ولها شاهدان غير عدلين فقال إن كان من أخبره ثقة لحقه بقافة أو إقرار بعض الورثة مثل ما أقر ابن زمعة وإن لم يكن قال لقرابته ولا وصى لم يقبل إلا بعدلين
ومراده أقر بعضهم ولم ينكر غيره نقله أبو طالب ونقل الأثرم إن شهد اثنان بأخ ثبت نسبه على من نفاه وإن أقربه واحد فإنه أخ للجميع إذا لم يكن من يدفع ذلك لأنه عليه السلام قال في ابن ( أمة ) زمعة ( الولد للفراش ) ولم يدفع دعوى ( عبد ) ابن زمعة أحد من الورثة ومتى لم يثبت نسبه أخذ الفاضل بيد المقر إن فضل شيء أو كله إن سقط به
فإذا أقر أحد ابنيه بأخ فله ثلث ما بيده نقله بكر بن محمد وإن أقر بأخت فلها خمسه وإن أقر ابن بابن أخذ مابيده ولو خلف أخا لأب وأخا لأم فأقر الأخ لأب بأخ لأبوين أخذ مابيده وإن أقربه الأخ لأم فلا شيء له
وطريق العمل في جميع الباب أن تضرب مسألة الإقرار في مسألة الإنكار وتراعى الموافقه وتعطي المقر سهمه من مسألة الإقرار في الإنكار والعكس بالعكس فما فضل فللمقربه فلو خلف ابنين فأقر أحدهما بأخوين فصدقه أخوه في أحدهما ثبت نسبه فصاروا ثلاثة من انثى عشر للمقر ربع وللمنكر ثلث (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَقِيلَ الْمَالُ لِبَيْتِ الْمَالِ انْتَهَى هذا الْخِلَافُ طَرِيقَةٌ مُؤَخِّرَةٌ لِأَنَّ الْمُصَنِّفَ قَدَّمَ حُكْمًا في الْمَسْأَلَةِ غير ذلك
( الثَّانِي ) قَوْلُهُ وفي اعْتِبَارِ عَدَالَتِهِمَا الرِّوَايَتَانِ انْتَهَى مُرَادُهُ بالروايتين ( ( ( بالراويتين ) ) ) الرِّوَايَتَانِ اللَّتَانِ ذَكَرَهُمَا فِيمَا إذَا أَقَرَّ اثْنَانِ منهم بِنَسَبِهِ من غَيْرِ لَفْظِ الشَّهَادَةِ قال في الْفَائِقِ وفي ثُبُوتِ النَّسَبِ والإث ( ( ( والإرث ) ) ) بِدُونِ لَفْظِ الشَّهَادَةِ رِوَايَتَانِ وَهُمَا في إقْرَارِهِ بِدَيْنٍ على الْمَيِّتِ قال الْقَاضِي وَكَذَلِكَ يَخْرُجُ في عَدَالَتِهِمَا ذَكَرَهُ أبو الْحُسَيْنِ في التَّمَامِ انْتَهَى كَلَامُهُ في الْفَائِقِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لَا بُدَّ من لَفْظِ الشَّهَادَةِ قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ فَعَلَى هذا لَا بُدَّ من عَدَالَتِهِمَا
____________________
1-
(5/52)
وللمتفق عليه ( مثله ) إن جحد الرابع وإلا فكالمقر والبقية للمجحود وعند أبي الخطاب لا يأخذ المتفق عليه من المنكر إذا صدق إلا ربع ما بيده وتصح من ثمانية للمنكر ثلاثة وللمجحود سهم وللآخرين سهمان بينهما
____________________
(5/53)
فصل وَإِنْ خَلَّفَ ابْنًا فَأَقَرَّ بِأَخَوَيْنِ بِكَلَامٍ مُتَّصِلٍ ثَبَتَ نَسَبُهُمَا وَقِيلَ إنْ اخْتَلَفَا ولم يَكُونَا تَوْأَمَيْنِ فَلَا وَإِنْ أَقَرَّ بِأَحَدِهِمَا بَعْدَ الْآخَرِ فَكُذِّبَ الْأَوَّلُ بِالثَّانِي ثَبَتَ نَسَبُ الْأَوَّلِ فَقَطْ وَلَهُ نِصْفُ ما بِيَدِ الْمُقِرِّ وَلِلثَّانِي ثُلُثُ ما بَقِيَ بيده وَإِنْ أُكْذِبَ الثَّانِي بِالْأَوَّلِ وهو مُصَدِّقٌ بِهِ ثَبَتَ نَسَبُ الثَّلَاثَةِ وَقِيلَ يَسْقُطُ نَسَبُ الْأَوَّلِ
وَإِنْ أَقَرَّ بِزَوْجَةٍ لِلْمَيِّتِ لَزِمَهُ من إرْثِهَا بِقَدْرِ حِصَّتِهِ وَإِنْ مَاتَ الْمُنْكِرُ فَأَقَرَّ بِهِ ابْنُهُ فَفِي تَكْمِيلِ ارثها وَجْهَانِ وَإِنْ مَاتَ قبل قبل إنْكَارِهِ ثَبَتَ إرْثُهَا وَمَنْ قال لِغَيْرِهِ مَاتَ أبي وَأَنْتَ أَخِي فقال هو أبي وَلَسْت بِأَخِي فَالْمَالُ لَهُمَا وَقِيلَ لِلْمُقِرِّ وَقِيلَ لِلْمُقِرِّ بِهِ
وَكَذَا مَاتَ أَبُونَا وَنَحْنُ ابْنَاهُ وَإِنْ قال مَاتَ أَبُوك وأنا أَخُوك فَكُلُّهُ لِلْمُنْكِرِ وَإِنْ قال مَاتَتْ زوجتى وَأَنْتَ أَخُوهَا فَأَنْكَرَهُ الزَّوْجِيَّةَ قُبِلَ إنْكَارُهُ في الْأَصَحِّ وَإِنْ أَقَرَّ في مَسْأَلَةِ عَوْلٍ بِمَنْ يُزِيلُهُ كَزَوْجٍ وَأُخْتَيْنِ أَقَرَّتْ إحْدَاهُمَا بِأَخٍ فَاضْرِبْ مَسْأَلَةَ الْإِقْرَارِ في الْإِنْكَارِ سِتَّةً وَخَمْسِينَ وَاعْمَلْ كما تَقَدَّمَ للزوجة ( ( ( للزوج ) ) ) أَرْبَعَةٌ وَعِشْرُونَ وَلِلْمُنْكِرَةِ سِتَّةَ عَشَرَ وَلِلْمُقِرَّةِ سَبْعَةٌ وَلِلْأَخِ تِسْعَةٌ فَإِنْ صَدَّقَهَا الزَّوْجُ فَهُوَ يَدَّعِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَإِنْ أَقَرَّ بِزَوْجَةٍ لِلْمَيِّتِ لَزِمَهُ من إرْثِهَا بِقَدْرِ حِصَّتِهِ وَإِنْ مَاتَ الْمُنْكِرُ فَأَقَرَّ بِهِ ابْنُهُ فَفِي تَكْمِيلِ إرْثِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
( أَحَدُهُمَا ) يَكْمُلُ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ لِأَنَّ الْمُقِرَّ يَعْتَقِدُ أَنَّ وَالِدَهُ ظَلَمَهَا بانكاره
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَكْمُلُ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَلِلْأَخِ تِسْعَةٌ انْتَهَى تَبِعَ صَاحِبَ الْمُحَرَّرِ وَفِيهِ نَظَرٌ نَبَّهَ عليه شَارِحُ الْمُحَرَّرِ وَتَبِعَهُ ابن نَصْرِ اللَّهِ وهو أَنَّ الْأُخْتَ بِيَدِهَا سِتَّةَ عَشَرَ ويقتضى إقْرَارُهَا أَنَّ لها منه سَبْعَةً وَلِلزَّوْجِ سَهْمَانِ لَكِنَّ الزَّوْجَ بِإِنْكَارِ الأخر ( ( ( الأخ ) ) ) لَا يَسْتَحِقُّ السَّهْمَيْنِ فَكَيْفَ تَدْفَعُهُمَا إلَى غَيْرِ من أَقَرَّتْ بِهِمَا له انْتَهَى
قُلْت يُمْكِنُ الْجَوَابُ بِأَنَّ السَّهْمَيْنِ من حِصَّةِ الْأُخْتِ وَلَا يَدَّعِيهِمَا أَحَدٌ من الْوَرَثَةِ وَالْأُخْتُ تَدَّعِي بِإِقْرَارِهَا أَنَّ لِلْأَخِ من الْمِيرَاثِ أَكْثَرَ من سَبْعَةٍ فَكَانَ أَوْلَى بِهِمَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/54)
أربعة والأخ يدعي أربعة عشر فاقسم التسعة على مدعاهما للزوج سهمان وللأخ سبعة ومع أختين لأم من اثنين وسبعين للزوج أربعة وعشرون ولولد الأم ستة عشر وللمنكر مثله وللمقرة ثلاثة يبقى معها ثلاثة عشر للأخ ستة تبقى سبعة لا مدعى لها فتقر بيد المقرة وقيل ببيت المال وقيل يقسم بين المقرة والزوج وولد الأم باحتمال استحقاقهم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَأَيْضًا الْمُقِرُّ بِهِ يدعى أَرْبَعَةَ عَشَرَ سَهْمًا وَالسَّهْمَانِ لَا يَدَّعِيهِمَا أَحَدٌ فَكَانَا له فَهَذِهِ ثَلَاثُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/55)
= كِتَابُ الْعِتْقِ وهو من أَعْظَمِ الْقُرَبِ وفي ( التَّبْصِرَةِ ) هو أَحَبُّهَا إلَى اللَّهِ وَأَفْضَلُ الرِّقَابِ أَنْفَسُهَا عِنْدَ أَهْلِهَا وَأَعْلَاهَا ثَمَنًا نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ فَظَاهِرُهُ وَلَوْ ( كانت ) كَافِرَةً ( وم ) وَخَالَفَهُ أَصْحَابُهُ وَلَعَلَّهُ مُرَادُ أَحْمَدَ لَكِنْ يُثَابُ على عِتْقِهِ ( ع )
قال في ( الْفُنُونِ ) لَا يَخْتَلِفُ الناس فيه وَاحْتَجَّ بِهِ وَبِرِقِّ الذُّرِّيَّةِ على أَنَّ الرِّقَّ ليس بِعُقُوبَةٍ بَلْ مِحْنَةٌ وَبَلْوَى
وَعِتْقُ ذَكَرٍ أَفْضَلُ وَعَنْهُ أُنْثَى لِأُنْثَى وَعَنْهُ أَمَتَيْنِ كَعِتْقِهِ رَجُلًا وَعَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بن عبد الرحمن بن مَوْهَبٍ عن الْقَاسِمِ عن عَائِشَةَ أنها أَرَادَتْ أَنْ تُعْتِقَ مَمْلُوكَيْنِ لها زَوْجٌ فَسَأَلَتْ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَأَمَرَهَا أَنْ تَبْدَأَ بِالرَّجُلِ قبل الْمَرْأَةِ رَوَاهُ أبو دَاوُد وَالنَّسَائِيُّ وابن ماجة وهو ثَابِتٌ إلَى ابْنِ مَوْهَبٍ وابن مَوْهَبٍ اخْتَلَفَ قَوْلُ ابْنِ مَعِينٍ فيه وقال أبو حَاتِمٍ صَالِحُ الحديث وقال النَّسَائِيُّ ليس بِقَوِيٍّ وقال ابن عَدِيٍّ حَسَنُ الحديث وَوَثَّقَهُ ابن حِبَّانَ وقال الْعُقَيْلِيُّ وقد رَوَاهُ لَا يُعْرَفُ هذا الْخَبَرُ إلَّا بِعُبَيْدِ اللَّهِ بن عبد الرحمن بن مَوْهَبٍ وهو ضَعِيفٌ
شَيْخُنَا وَتَزْوِيجُهُ بها وَعِتْقُهُ من انْعَقَدَ سَبَبُ حُرِّيَّتِهَا أَفْضَلُ وَيُتَوَجَّهُ في الثَّانِيَةِ عَكْسُهُ
وَيُسْتَحَبُّ عِتْقُ وَكِتَابَةُ من له كَسْبٌ وَعَنْهُ وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ يُكْرَهُ كِتَابَتُهُ وَعَنْهُ الْأُنْثَى كَخَوْفٍ مُحَرَّمٍ فَإِنْ ظَنَّ حَرُمَ وَصَحَّ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَيُتَوَجَّهُ كَمَنْ بَاعَ أو اشْتَرَى بِقَصْدِ الْحَرَامِ
وَيَنْعَقِدُ بصريحة فَلَوْ قال أنت حُرٌّ في هذا الزَّمَانِ أو الْمَكَانِ عَتَقَ مُطْلَقًا
وَصَرِيحُهُ لَفْظُ الْعِتْقِ وَالْحُرِّيَّةِ بِغَيْرِ أَمْرٍ وَمُضَارِعٍ وَعَنْهُ بِنِيَّةِ وُقُوعِهِ وفي
____________________
(5/57)
( الْفُنُونِ ) عن الْإِمَامِيَّةِ لَا يَنْفُذُ إلَّا إذَا قَصَدَ بِهِ الْقُرْبَةَ قال وهو يَدُلُّ على اعْتِبَارِ النِّيَّةِ فَإِنَّهُمْ جَعَلُوهُ عِبَادَةً وَهَذَا لَا بَأْسَ بِهِ
وَلَا عِتْقَ مع نِيَّةِ عِفَّتِهِ وَكَرَمِ خُلُقِهِ وَنَحْوِهِ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ قال في ( التَّرْغِيبِ ) وَغَيْرِهِ هو كَطَلَاقٍ فِيمَا يَتَعَلَّقُ بِاللَّفْظِ وَالتَّعْلِيقِ وَدَعْوَى صَرْفِ اللَّفْظِ عن صَرِيحِهِ قال ابو بَكْرٍ لَا يَخْتَلِفُ حُكْمُهُمَا في اللَّفْظِ وَالنِّيَّةِ نَقَلَ بِشْرُ بن مُوسَى فِيمَنْ كَتَبَ إلَى آخَرَ أعتق جَارِيَتِي يُرِيدُ يَتَهَدَّدُهَا ( قال ) أَكْرَهُ ذلك وَيَسَعُهُ فِيمَا بَيْنَهُ اللَّهِ ( تَعَالَى ) أَنْ يَبِيعَهَا وَالْقَاضِي يُفَرِّقُ بَيْنَهُمَا وَجَزَمَ في ( التَّبْصِرَةِ ) لَا يُقْبَلُ حُكْمًا
وَيَنْعَقِدُ بِكِنَايَةٍ بِنِيَّةٍ وفي ( التَّبْصِرَةِ ) أو دَلَالَةِ حَالٍ نَحْوُ خَلَّيْتُك وَاذْهَبْ حَيْثُ شِئْتَ وَأَطْلَقْتُك
وَهَلْ لَا سَبِيلَ أو لَا سُلْطَانَ أو لَا مِلْكَ أو لَا رِقَّ أو لَا خِدْمَةَ لي عَلَيْك أو مَلَّكْتُك نَفْسَك أو فَكَكْت رَقَبَتَك وَأَنْتَ لِلَّهِ وَأَنْتِ سَائِبَةٌ وَأَنْتَ مَوْلَايَ صَرِيحٌ أو كِنَايَةٌ فيه رِوَايَتَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كِتَابُ الْعِتْق ( مَسْأَلَةٌ ) قَوْلُهُ وَهَلْ لَا سَبِيلَ أو لَا سُلْطَانَ أ لَا مِلْكَ أو لَا رِقَّ أو لَا خِدْمَةَ لي عَلَيْك أو مَلَّكْتُك نَفْسَك أو فَكَكْت رَقَبَتَك وَأَنْتَ لِلَّهِ وَأَنْتِ سَائِبَةٌ وَأَنْتَ مَوْلَايَ صَرِيحٌ أو كِنَايَةٌ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في مَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْكَافِي وَالْهَادِي وَالْمُقْنِعِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمْ في أَكْثَرِ الْأَلْفَاظِ التي ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ
( إحْدَاهُمَا ) ذلك صَرِيحٌ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ ولم يذكر لَا خِدْمَةَ لي عَلَيْك وَمَلَّكْتُك نَفْسَك قال ابن رَزِينٍ وَفِيهِ بُعْدٌ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) كِنَايَةٌ صَحَّحَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَصَحَّحَهُ واختاره الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ أَنَّ قَوْلَهُ لَا سَبِيلَ وَلَا سُلْطَانَ لي عَلَيْك وَأَنْتَ سَائِبَةٌ كِنَايَةٌ
وقال الْقَاضِي في قَوْلِهِ لَا مِلْكَ لي عَلَيْك وَلَا رِقَّ لي عَلَيْك وَأَنْتَ لِلَّهِ صَرِيحٌ وقال هو وأبو الْخَطَّابِ في لَا سَبِيلَ لي عَلَيْك وَلَا سُلْطَانَ لي عَلَيْك كِنَايَةٌ على الصَّحِيحِ
____________________
1-
(5/58)
وظاهر الواضح وهبتك لِلَّهِ صَرِيحٌ وسوى الْقَاضِي وَغَيْرِهِ بينهما ( ( ( وكلامه ) ) ) وبين أنت لله وفي ( الْمُوجَزِ ) هي ورفعت يدي عنك إلى الله كناية
وَهَلْ قَوْلُهُ لِأَمَتِهِ أَنْتِ طَالِقٌ أو حَرَامٌ كِنَايَةٌ او لَغْوٌ فيه رِوَايَتَانِ
وفي ( الِانْتِصَارِ ) وَكَذَا اعْتَدِّي وَأَنَّهُ يَحْتَمِلُ مِثْلُهُ في لَفْظِ الظِّهَارِ وفي ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) في طَلَاقِ الْأَمَةِ وَعَنْهُ لَا تَطْلُقُ الْمَرْأَةُ إذَا أَضَافَ إلَيْهَا الْحُرِّيَّةَ ( وه ) وَإِنْ قال لِمَنْ لَا يُمْكِنُ كَوْنُهُ منه أنت ابنى لم يُعْتَقْ في الْأَصَحِّ كَقَوْلِهِ أَعْتَقْتُك أو أنت حُرٌّ من أَلْفِ سَنَةٍ
قال في ( الِانْتِصَارِ ) وَلِأَمَتِهِ أنت ابْنِي وَلِعَبْدِهِ أَنْتِ بِنْتِي وأ أَمْكَنَ وَلَهُ نَسَبٌ مَعْرُوفٌ عَتَقَ لِجَوَازِ كَوْنِهِ وَطْءَ شُبْهَةٍ وَقِيلَ لَا لِكَذِبِهِ شَرْعًا وَمِثْلُهُ لِأَصْغَرَ أنت أبي
وَمَنْ مَلَكَ ذَا رَحِمٍ مَحْرَمٍ عليه وافقة في دِينِهِ أو لَا عَتَقَ وَعَنْهُ عَمُودُ النَّسَبِ قال في ( الْكَافِي ) بِنَاءً على أَنَّهُ لَا نَفَقَةَ لِغَيْرِهِمْ وفي ( الِانْتِصَارِ ) لنا فيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وقدمه في الفائق ( ( ( الآجري ) ) ) وقال ومن الكناية لَا سلطان لي عليك ولا سبيل لي عليك وفككت رقبتك وملكتك نفسك وأنت مولاي وأنت سائبة في أوصح الروايتين وقوله لا ملك ولا رق لي عليك وأنت لله صريح نص عليه وعنه كناية انتهى وقطع في الإيضاح أن قوله لا ملك لي عليك وأنت لله كناية وقال اختلفت الرواية في ثلاثة ألفاظ لا سبيل لي عليك ولا سلطان وأنت سائبة وقال ابن البنا في خصاله لا سبيل ( ( ( نفقة ) ) ) لي ( ( ( لغيرهم ) ) ) عليك ولا رق ( ( ( يعلى ) ) ) لي وأنت لله ( ( ( آكد ) ) ) صريح وقال ( ( ( التعليق ) ) ) اختلفت الرواية في ثلاثة ألفاظ وهي التى ذكرها في الإيضاح وقد ذكر المصنف كلامه في الواضح وكلام القاضي وغيره وكلامه في الوجيز
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَهَلْ قَوْلُهُ لِأَمَتِهِ أَنْتِ طَالِقٌ أو حَرَامٌ كِنَايَةٌ أو لَغْوٌ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( إحْدَاهُمَا كِنَايَةٌ ) وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَنَظْمِهِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ في قَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ وَصَحَّحَ الشَّيْخُ الشارح أَنَّهُ كِنَايَةٌ في قَوْلِهِ أَنْتِ حَرَامٌ وَأَطْلَقَا الرِّوَايَتَيْنِ في قَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ
____________________
1-
(5/59)
خلاف واختار الآجري لا نفقة لغيرهم وذكر أبو يعلى الصغير أنه آكد من التعليق فَلَوْ عَلَّقَ عِتْقَهُ على مِلْكِهِ عَتَقَ بِمِلْكِهِ لَا بِتَعْلِيقِهِ قال شَيْخُنَا فِيمَنْ عَتَقَ بِرَحِمٍ لَا يَمْلِكُ بائعة اسْتِرْجَاعَهُ لِفَلَسِ مُشْتَرٍ وَرَجَّحَ ابن عَقِيلٍ لَا عِتْقَ بِمِلْكٍ
وَعَنْهُ إنْ مَلَكَهُ بِإِرْثٍ لم يُعْتَقْ وفي اجباره على عِتْقِهِ رِوَايَتَانِ ذَكَرَهُ ابن أبي مُوسَى وَعَنْهُ لَا يُعْتَقُ حَمْلٌ حتى يُولَدَ في مِلْكِهِ حَيًّا فَلَوْ زَوَّجَ ابْنَهُ بِأَمَتِهِ فَوَلَدَتْ بَعْدَ مَوْتِ جَدِّهِ فَهَلْ هو مَوْرُوثٌ عنه أو حُرٌّ فيه الرِّوَايَتَانِ وَاحْتَجَّ في ( الْفُنُونِ ) بِأَنَّ ابْتِدَاءَ الْعُقُودِ آكَدُ بِتَمَلُّكِ الرَّحِمِ وَكَافِرٌ لِمُسْلِمٍ بِإِرْثٍ وَأَنَّ أَكْثَرَ الْفُقَهَاءِ الا ستدامة وَلَا يُعْتَقُ في الْمَنْصُوصِ وَلَدُهُ وَلَوْ نَزَلَ من زِنًا وَمِثْلُهُ أَبُوهُ من زِنًا ذَكَرَهُ في ( التَّبْصِرَةِ )
وَيُعْتَقُ حَمْلٌ وَحْدَهُ بِعِتْقِهِ وَيَتْبَعُ أُمَّهُ بِعِتْقِهَا نَصَّ عَلَيْهِمَا وَإِنْ أَقَرَّ بها فَاحْتِمَالَانِ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ وَجْهَيْنِ وَوَجْهُ دُخُولِهِ شُمُولُ اسْمِهَا له كما لو أَقَرَّ بِبُسْتَانٍ شَمِلَ الْأَشْجَارَ أو بِشَجَرَةٍ شَمِلَ الْأَغْصَانَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 3 ) ( قوله ( ( ( دخل ) ) ) ) وَعَنْهُ إن ملكه بإرث لم يُعْتَقُ وفي إجباره على عتقه روايتان ذكره ابن أبي موسى انتهى هذه طريقة ابن ابي موسى وليست الروايتان مطلقتين عند المصنف بل المقدم أنه لا يجبر قولا واحدا وابن أبي موسى ذكر روايتين ويحتمل أن الإجبار وعدمه ليسا في كلام الأصحاب وإنما حكى ذلك ابن ابي موسى فيكون فيه الخلاف المطلق على رواية عدم العتق وعلى كل حال ظاهر كلام أكثر الأصحاب أنه لا يجبر على عتقه على هذه الرواية ( ( ( النبي ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وَيُعْتَقُ حَمْلٌ وَحْدَهُ بِعِتْقِهِ وَيَتْبَعُ أُمَّهُ بِعِتْقِهَا نَصَّ عَلَيْهِمَا وَإِنْ أَقَرَّ بها فَاحْتِمَالَانِ انْتَهَى يَعْنِي لو أَقَرَّ بِالْأَمَةِ لِشَخْصٍ فَهَلْ يَدْخُلُ الْحَمْلُ في الْإِقْرَارِ أَمْ لَا ذَكَرَ احْتِمَالَيْنِ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ وَجْهَيْنِ قال في التلخيص ( ( ( التخليص ) ) ) لو قال له عِنْدِي جَارِيَةٌ فَهَلْ يَدْخُلُ الْجَنِينُ في الْإِقْرَارِ إذَا كانت حَامِلًا يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَدْخُلُ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ ظَاهِرُ اللَّفْظِ وَمُوَافِقٌ لِلْأَصْلِ وَدُخُولُهُ مَشْكُوكٌ فيه
( وَالْقَوْلُ الثَّانِي ) يَدْخُلُ تَبَعًا كَالْعِتْقِ
____________________
1-
(5/60)
فإن دخل فقال لم أرد الحمل فقيل لا يقبل لرجوعه عما دخل تحت إطلاقه وقيل بلى كاستثنائه بلفظه كعضو بخلاف عبدين فتقوم حاملا وقيل كل منها منفردا وإن أعتقه ثم هي قدم ولا سراية منه ويصح استثناؤه كتدبير وكتابة ويتوجه فيهما مثله ولهذا قاس في ( الروضة ) الكتابة على العتق وعنه لا يصح وعنه لا يعتق فيهما حتى يوضع حيا وإن أعتق من حملها لغيره كالموصى به ضمن قيمته ذكره القاضي وقدم في المستوعب لا يعتق وجزم به في ( الترغيب ) واختاره في ( المحرر ) ولا يعتق رحم غير محرم ولا محرم برضاع أو مصاهرة نقله الجماعة قال على قول النبى صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم محرم فهو حر فالرضاعة (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ ) قَوْلُهُ فَإِنْ دخل فقال لم أُرِدْ الْحَمْلَ يَعْنِي إذَا قُلْنَا بِدُخُولِ الْحَمْلِ في الْإِقْرَارِ فقال الْمُقِرُّ لم أُرِدْ إدْخَالَهُ فَقِيلَ لَا يُقْبَلُ لِرُجُوعِهِ عَمَّا دخل تَحْتَ إطْلَاقِهِ وَقِيلَ بَلَى كَاسْتِثْنَائِهِ بِلَفْظِهِ انْتَهَى
( الْقَوْلُ الثَّانِي ) هو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ فَسَّرَ كَلَامَهُ بِمَا يَحْتَمِلُهُ بَلْ هو ظَاهِرُ كَلَامِهِ وَالْقَوْلُ الْأَوَّلُ ضَعِيفٌ
____________________
1-
(5/61)
ليست برحم قال الزهري مضت السنة بأن يباع وعن أحمد يكره بيع أخيه لرضاع وقال يبيع أخاه وَمَنْ مَثَّلَ بِرَقِيقِهِ بِقَطْعِ عُضْوٍ أو حَرْقِهِ عَتَقَ في الْمَنْصُوصِ بِلَا حُكْمٍ ( م ) قال جَمَاعَةٌ لَا مُكَاتَبَ لَا بِضَرْبِهِ وَخَدْشِهِ
وفي اعْتِبَارِ الْقَصْدِ وَثُبُوتِ الْوَلَاءِ وَجْهَانِ ( م 7 - 6 ) وَلَوْ زَادَ ثَمَنُهُ بحب ( ( ( بجب ) ) ) أو خَصْيٍ فَيُتَوَجَّهُ حَلُّ الزِّيَادَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 6 7 ) قَوْلُهُ فِيمَا إذَا مَثَّلَ بِرَقِيقِهِ وفي اعْتِبَارِ الْقَصْدِ وَثُبُوتِ الْوَلَاءِ وَجْهَانِ وانتهى فيه مَسْأَلَتَانِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 ) هل يُعْتَبَرُ في التَّمْثِيلِ الْقَصْدُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ أَحَدُهُمَا لَا يُعْتَبَرُ ذلك وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ قال في الْفَائِقِ لم يَشْتَرِطْ الْقَصْدَ غَيْرُ ابْنِ عَقِيلٍ قال الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ لَا نَعْرِفُ عن أَحْمَدَ نَصًّا بِالْفَرْقِ بين الخطأ وَالْعَمْدِ ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يُشْتَرَطُ الْقَصْدُ في ذلك اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْقَاضِي في التَّعْلِيقِ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 7 ) هل يَثْبُتُ الْوَلَاءُ إذَا عَتَقَ عليه بِالتَّمْثِيلِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) يَثْبُتُ وَيَكُونُ لِسَيِّدِهِ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
____________________
1-
(5/62)
فصل وَمَنْ أَعْتَقَ بَعْضَ عَبْدِهِ غير شَعْرٍ وَنَحْوِهِ عَتَقَ كُلُّهُ
وَإِنْ أَعْتَقَ من عَبْدٍ مُشْتَرَكٍ كُلَّهُ أو نَصِيبَهُ منه مُوسِرٌ بِقِيمَةِ حَقِّ شَرِيكِهِ على ما تَقَدَّمَ زَكَاةِ فِطْرٍ نَصَّ عليه وفي ( المغنى ) مُقْتَضَى نَصِّهِ لَا يُبَاعُ له أَصْلُ مَالٍ أو كَاتَبَهُ فَأَدَّى إلَيْهِ أو مَلَكَهُ مِمَّنْ يُعْتَقُ عليه بِفِعْلِهِ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في الْمُذْهَبِ وَعَنْهُ أو قَهْرًا كَإِرْثٍ عَتَقَ كُلُّهُ عليه لِلْخَبَرِ وَلِأَنَّ الرِّقَّ لَا يَتَجَزَّأُ كَنِكَاحٍ
فَلَوْ قال إمَامٌ لِأَسِيرٍ أَرَقَقْت نِصْفَك لم يَصِحَّ وَيَضْمَنُ حَقَّ شَرِيكِهِ وَقْتَ عِتْقِهِ وفي ( الْإِرْشَادِ ) وَجْهٌ يوم تَقْوِيمِهِ وَيُقْبَلُ فيها قَوْلُ الْمُعْتِقِ وَقِيلَ يُعْتَقُ بِدَفْعِ قِيمَتِهِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا فَلَوْ أَعْتَقَ شَرِيكُهُ قَبْلَهَا فَوَجْهَانِ وَلَهُ نِصْفُ الْقِيمَةِ قَالَهُ أَحْمَدُ لَا قِيمَةَ النِّصْفِ وَيُعْتَقُ على الْمُوسِرِ بِبَعْضِهِ بِقَدْرِهِ في الْمَنْصُوصِ وَالْمُعْسِرُ يُعْتَقُ حَقُّهُ فَقَطْ بِخِلَافِ الْقِيَاسِ أو لِضَرَرِ الْغَيْرِ وَعَنْهُ كُلُّهُ
وَيُسْتَسْعَى الْعَبْدُ في بَقِيَّتِهِ نَصَرَهُ في ( الِانْتِصَارِ ) وَاخْتَارَهُ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَشَيْخُنَا في كَوْنِهِ قبل أَدَائِهَا كَحُرٍّ أو مُعْتَقٍ بَعْضِهِ وَالسِّرَايَةُ بِعِتْقِ كَافِرٍ شِرْكًا من مُسْلِمٍ وَجْهَانِ ( م 10 - 9 ) وَيَسْرِي إلَى شِقْصِ شَرِيكٍ رَهْنًا وَقِيمَتُهُ مَكَانَهُ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والفائق
( والوجه الثاني ) لا يثبت ويكون لبيت المال ذكره في الرعاية وقال ابن عقيل يصرف في رقاب قال وهو قياس المذهب قال في الفائق قلت واختاره ابن الزاغوني
( مسألة 8 ) قوله وإن أعتق من عبد مشترك كله أو نصيبه منه موسر بقيمته عتق كله للخبر ويضمن حق شريكه وقيل يعتق بدفع قيمته وأختاره شيخنا فلو أعتق شريكه قبلها فوجهان انتهى قال في الرعاية فهل يصح عتقه يحتمل وجهين انتهى أحدهما يصح وهو الصحيح اختاره الشيخ تقي الدين وصاحب الفائق والوجه الثاني لا يصح
( مسألة 9 10 ) قوله على رواية الاستسعاء ويستسعي العبد في بقيته وفي كونها قبل
____________________
1-
(5/63)
وَكَذَا مُكَاتَبًا أو مُدَبَّرًا وَقِيلَ إذَا بَطَلَا
وَيَضْمَنُ حَقَّ شَرِيكٍ بِنِصْفِ قِيمَتِهِ مُكَاتَبًا وَعَنْهُ بِمَا بَقِيَ عليه جَزَمَ بِهِ في ( الرَّوْضَةِ ) وَمَنْ له نِصْفُ عَبْدٍ وَلِآخَرَ ثُلُثُهُ وَبَقِيَّتُهُ لِآخَرَ فَأَعْتَقَ مُوسِرَانِ منهم حَقَّهُمَا مَعًا تَسَاوَيَا في ضَمَانِ الْبَاقِي وولائة وَقِيلَ بِقَدْرِ مِلْكَيْهِمَا وَمَنْ قال أَعْتَقْت نَصِيبَ شَرِيكِي فَلَغْوٌ وَلَوْ قال أَعْتَقْت النِّصْفَ انْصَرَفَ إلَى مِلْكِهِ ثُمَّ سَرَى لِأَنَّ الظَّاهِرَ أَنَّهُ أَرَادَ نَصِيبَهُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ ( في ) دَارٍ بَيْنَهُمَا قال أَحَدُهُمَا بِعْتُك نِصْفَ هذه الدَّارِ لَا يَجُوزُ إنَّمَا له الرُّبُعُ من النِّصْفِ حتى يَقُولَ نَصِيبِي
ولو وكل أحدهما الآخر فأعتق ( ( ( الاستسعاء ) ) ) نصفه ( ( ( ويستسعى ) ) ) ولا ( ( ( العبد ) ) ) نية ففي ( ( ( بقيته ) ) ) صرفه إلى ( ( ( كونها ) ) ) نصيب موكله أو نصيبه أم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَدَائِهَا كَحُرٍّ أو مُعْتَقٍ بَعْضِهِ وَالسِّرَايَةُ بِعِتْقِ كَافِرٍ شِرْكًا له من مُسْلِمٍ وَجْهَانِ انْتَهَى شَمِلَ كَلَامُهُ مَسْأَلَتَيْنِ
( مسألة 9 ) هل يَكُونُ قبل الْأَدَاءِ كَحُرٍّ أو مُعْتَقٍ بَعْضِهِ على الْقَوْلِ بِالِاسْتِسْعَاءِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالزَّرْكَشِيُّ ( أَحَدُهُمَا ) حُكْمُهُ حُكْمُ الْأَحْرَارِ فَلَوْ مَاتَ وَبِيَدِهِ مَالٌ كان لِسَيِّدِهِ ما بقى في السِّعَايَةِ وَالْبَاقِي إرْثٌ وَلَا يَرْجِعُ الْعَبْدُ على أَحَدٍ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ وقال الزَّرْكَشِيّ هو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِينَ وهو كما قال فَإِنَّهُمْ قالوا يُعْتَقُ كُلُّهُ ويستعسي ( ( ( ويستسعى ) ) ) في قِيمَةِ بَاقِيهِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يُعْتَقُ حتى يُؤَدِّيَ جَمِيعَ السِّعَايَةِ فَيَكُونُ حُكْمُهُ حُكْمَ عَبْدٍ بَعْضُهُ حُرٌّ وَبَعْضُهُ رَقِيقٌ فَلَوْ مَاتَ كان لِلشَّرِيكِ من مَالِهِ مِثْلُ ماله عِنْدَ من لم يَقُلْ بِالسِّعَايَةِ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ في الأنتصار وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 10 ) لو أَعْتَقَ كَافِرٌ حِصَّتَهُ من عَبْدٍ مُسْلِمٍ فَهَلْ يسرى إلَى الْجَمِيعِ أَمْ لَا وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْبِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ والحاوى الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ ( أَحَدُهُمَا ) يسرى وهوالصحيح صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالنَّاظِمُ وَغَيْرُهُمْ
قال في الْفَائِقِ يَسْرِي إلَى سائرة في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَسْرِي ذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ وَمَنْ بَعْدَهُ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَلَيْسَ بِشَيْءٍ وهو كما قال وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ فيه شَيْءٌ
____________________
1-
(5/64)
إلَيْهِمَا احْتِمَالَاتٌ في الْمُغْنِي ( م 11 ) وَأَيُّهُمَا سَرَى عليه لم يَضْمَنْهُ وَفِيهِ احْتِمَالٌ
وَإِنْ ادَّعَى كُلٌّ من المشريكين ( ( ( الشريكين ) ) ) الْمُوسِرَيْنِ أَنَّ شَرِيكَهُ أَعْتَقَ حَقَّهُ عَتَقَ عَلَيْهِمَا وَلَا وَلَاءَ لَهُمَا فَإِنْ اعْتَرَفَ بِهِ أَحَدُهُمَا ثَبَتَ له وَضَمِنَ حَقَّ شَرِيكِهِ وَإِلَّا فَلِبَيْتِ الْمَالِ وَحَلَفَ كُلٌّ مِنْهُمَا لِلسِّرَايَةِ وَإِنْ كان أَحَدُهُمَا مُعْسِرًا عَتَقَ حَقُّهُ فَقَطْ وَمَعَ عُسْرَتِهِمَا لَا يُعْتَقُ منه شَيْءٌ وَمَعَ عَدَالَتِهِمَا وَثُبُوتِ الْعِتْقِ بِشَاهِدٍ وَيَمِينٍ يَحْلِفُ مع شَهَادَةِ كل وَاحِدٍ وَيُعْتَقُ أو مع أَحَدِهِمَا وَيُعْتَقُ نِصْفُهُ وَذَكَرَ ابن ابي مُوسَى لَا يُصَدَّقُ أَحَدُهُمَا على الْآخَرِ وَذَكَرَهُ في ( زَادِ الْمُسَافِرِ ) وَعَلَّلَهُ بِأَنَّهُمَا خَصْمَانِ وَلَا شَهَادَةَ لِخَصْمٍ على خَصْمِهِ وَأَيُّهُمَا اشْتَرَى حَقَّ الْآخَرِ عَتَقَ ما اشْتَرَى وَقِيلَ جَمِيعُهُ
وإذا قال لِشَرِيكِهِ الْمُوسِرِ إذَا أَعْتَقْت نَصِيبَك فَنَصِيبِي حُرٌّ فَأَعْتَقَهُ عَتَقَ الْبَاقِي بِالسِّرَايَةِ مَضْمُونًا وَقِيلَ يُعْتَقُ عليها كَالْأَصَحِّ في قَوْلِهِ فَنَصِيبِي حُرٌّ مع نَصِيبِك أو قَبْلَهُ وَقِيلَ يُعْتَقُ جَمِيعُهُ بِالشَّرْطِ وَيَضْمَنُ حَقَّ شَرِيكِهِ ومن ( ( ( ومع ) ) ) عُسْرَتِهِمَا يُعْتَقُ عَلَيْهِمَا
وَلَوْ قال لِأَمَتِهِ إنْ صَلَّيْت مَكْشُوفَةَ الرَّأْسِ فَأَنْتِ حُرَّةٌ قَبْلَهُ فَصَلَّتْ كَذَلِكَ عَتَقَتْ وَقِيلَ لَا جَزَمَ بِهِ أبو الْمَعَالِي لِبُطْلَانِ الصِّفَةِ بِتَقْدِيمِ الْمَشْرُوطِ وَإِنْ قال إنْ أَقْرَرْت بِك لِزَيْدٍ فَأَنْتَ حُرٌّ قَبْلَهُ فَأَقَرَّ بِهِ له صَحَّ إقْرَارُهُ فَقَطْ وَإِنْ قال إنْ أَقْرَرْت بِك له فَأَنْتَ حُرٌّ سَاعَةَ إقْرَارِي لم يصح ( ( ( يصحا ) ) ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 11 ) قَوْلُهُ وَلَوْ وَكَّلَ أَحَدُهُمَا الْآخَرَ يَعْنِي أَحَدَ الشَّرِيكَيْنِ لِشَرِيكِهِ فَأَعْتَقَ نِصْفَهُ ولانية فَفِي صَرْفِهِ إلَى نَصِيبِ مُوَكِّلِهِ أَمْ نَصِيبِهِ أَمْ أليهما احْتِمَالَاتٌ في الْمُغْنِي انْتَهَى
( أَحَدُهَا ) يُصْرَفُ إلَى نَصِيبِهِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ الْأَصْلُ
( وَالثَّانِي ) يُصْرَفُ إلَى نَصِيبِ مُوَكِّلِهِ لِأَنَّهُ وَكِيلٌ فيه فَهُوَ كَنَصِيبِهِ وَيَزِيدُ بِأَنَّهُ تَعَيَّنَ بِالتَّوْكِيلِ لِلْعِتْقِ
( وَالثَّالِثُ ) يُصْرَفُ إلَيْهِمَا لِأَنَّهُ لَمَّا وَكَّلَهُ بَقِيَ في يَدِهِ كُلُّهُ وَلَيْسَ احد النَّصِيبَيْنِ أَوْلَى بِالْعِتْقِ من الْآخَرِ هذا ما يَظْهَرُ في تَعْلِيلِ الِاحْتِمَالَاتِ وَتَعْلِيلُ الِاحْتِمَالِ الثَّالِثِ أَقْوَى من الثَّانِي
____________________
1-
(5/65)
فصليصح من حرف ( ( ( حر ) ) ) وفي عَبْدٍ وَجْهَانِ تَعْلِيقُ عِتْقِ رَقِيقٍ يَمْلِكُهُ نَحْوُ إنْ مَلَكْت فُلَانًا أو كُلُّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرٌّ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاخْتَارَهُ أَصْحَابُنَا قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ لِأَنَّ الْعِتْقَ مَقْصُودٌ من الْمِلْكِ وَالنِّكَاحُ لَا يُقْصَدُ بِهِ الطَّلَاقُ وَفَرَّقَ أَحْمَدُ بِأَنَّ الطَّلَاقَ ليس لِلَّهِ وَلَا فيه قُرْبَةٌ إلَى اللَّهِ وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ كَتَعْلِيقِهِ حُرِّيَّةَ عَبْدٍ أَجْنَبِيٍّ بِكَلَامِهِ ثُمَّ يَمْلِكُهُ ( ثُمَّ ) يُكَلِّمُهُ
وَعَلَى الْأَوَّلِ لو قال أَوَّلُ عَبْدٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فلم يَمْلِكْ بَعْدَ وَاحِدٍ شيئا فَوَجْهَانِ
فَإِنْ مَلَكَ اثْنَيْنِ مَعًا فَقِيلَ يعتقها ( ( ( يعتقهما ) ) ) وَعَكْسُهُ وَقِيلَ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ ( م 14 ) وَنَقَلَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 12 ) قوله في تعليق ( ( ( أول ) ) ) عتق ( ( ( غلام ) ) ) رقيق تملكه ( ( ( امرأة ) ) ) يصح ( ( ( يطلع ) ) ) من حُرٌّ وفي عبد ( ( ( مالي ) ) ) وجهان انتهى يعنى هل ( ( ( يعتق ) ) ) يصح تعليق ( ( ( رضي ) ) ) العبد ( ( ( سيده ) ) ) عتق رقيق يملكه فيما يأتى كما يصح تعليق الحر أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والمذهب والمستوعب والمحرر والرعايتين والحاوى الصغير والفائق وغيرهم
( أحدهما ) لا يصح وهو الصحيح صححه في الخلاصة والمقنع والشرح وشرح ابن منجا والنظم وغيره
( والوجه الثاني ) يصح كالحر
( مَسْأَلَةٌ 13 ) قَوْلُهُ وَعَلَى الْأَوَّلِ يعنى على الْقَوْلِ بِصِحَّةِ تَعْلِيقِ الْعِتْقِ بِشَرْطٍ لو قال أَوَّلُ عَبْدٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فلم يَمْلِكْ بَعْدَ وَاحِدٍ شيئا فَوَجْهَانِ انْتَهَى
( احدهما ) يُعْتَقُ عليه وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ذَكَرَا ذلك فِيمَا إذَا مَلَكَ اثْنَيْنِ مَعًا وَكَذَلِكَ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ وهو الْأَظْهَرُ لِأَنَّ الْأَوَّلَ الذي لم يَتَقَدَّمْهُ غَيْرُهُ وَيَصْدُقُ على ما تَقَدَّمَ على غَيْرِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يُعْتَقُ لِأَنَّ الْأَوَّلَ لابد وَأَنْ يَكُونَ بَعْدَهُ غَيْرُهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( مَسْأَلَةٌ 14 ) قَوْلُهُ فَإِنْ مَلَكَ اثْنَيْنِ مَعًا فَقِيلَ يعتقها ( ( ( يعتقهما ) ) ) وَعَكْسُهُ وَقِيلَ أَحَدُهُمَا
____________________
1-
(5/66)
مهنا ( ( ( بقرعة ) ) ) في أول ( ( ( النظم ) ) ) غلام أو امرأة يطلع فهو حر أو طالق وذكر الشيخ لفظها أول من يطلع من عبيدي وفي ( مختصر ابن رَزِينٍ ) في الطلاق ولو علقه بأول من يقوم فقمن معا طلقن وفي منفردة به وجه كذا قالا ولو قال آخر فالآخر بعد موت سيدة منذ ملكه وكسبه له
ويحرم وطء الأمة حتى يشترى بعدها غيرها ويتوجه وجه فإن ملك اثنين فكأول وقوله لعبد غيره أنت حر من مالي أو فيه لم يعتق ولو رضي سيدة نَصَّ عليه
وَمَنْ قال لِأَمَتِهِ أَوَّلُ وَلَدٍ تَلِدِينَهُ حُرٌّ أو إذَا وَلَدْت وَلَدًا فَوَلَدَتْ مَيِّتًا ثُمَّ حَيًّا فَفِي عِتْقِ الثَّانِي رِوَايَتَانِ ( م 15 ) وَإِنْ جُهِلَ أَوَّلُ الْحَيَّيْنِ عَتَقَ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ وَعَنْهُ هُمَا وَاخْتَارَ في ( التَّرْغِيبِ ) أَنَّ معنا هما أَنَّ أَمَدَ مَنْعِ السَّيِّدِ ( مِنْهُمَا ) هل هو الْقُرْعَةُ او الِانْكِشَافُ
وفي ( الِانْتِصَارِ ) احْتِمَالٌ لَا يُعْتَقُ وَلَدٌ حَدَثٌ كَتَعْلِيقِهِ بِمِلْكِهِ
وَإِنْ قال آخَرُ فَوَلَدَتْ حَيًّا ثُمَّ مَيِّتًا فَالرِّوَايَتَانِ ( م 16 ) وَحَمْلُ الْمُعْتَقَةِ بِصِفَةٍ وَقْتَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بقرعه ( ( ( التعليق ) ) ) انتهى
( أحدهما ( ( ( الصفة ) ) ) ) يعتقان
( والثاني ) لَا يعتقان وفيه قوة
( والثالث ) يعتق واحد بالقرعة وهو الصحيح صححه في النظم وقدمه ابن رزين في شرحه ( ( ( الصفة ) ) ) وقال ( ( ( وله ) ) ) نَصَّ عليه وقدمه ( ( ( ويعتق ) ) ) في المغني ( ( ( حمل ) ) ) والشرح وقال ( ( ( تدبير ) ) ) هذا ( ( ( كحمل ) ) ) قياس ( ( ( معتقة ) ) ) قول ( ( ( بصفة ) ) ) الإمام أحمد
( مَسْأَلَةٌ 15 ) قَوْلُهُ وَمَنْ قال لِأَمَتِهِ أَوَّلُ ولد وَلَدٍ تَلِدِينَهُ حُرٌّ أو إذَا وَلَدْت وَلَدًا فَوَلَدَتْ مَيِّتًا ثُمَّ حَيًّا فَفِي عِتْقِ الثَّانِي رِوَايَتَانِ انْتَهَى
( احدهما ) لَا يُعْتَقُ وهو صحيح جَزَمَ بِهِ في الْمُذْهَبِ والنور ( ( ( والمنور ) ) ) وَغَيْرِهِمَا وَصَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يُعْتَقُ الْحَيُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وَقَدَّمَهُ في الْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَذَكَرَ في الْمُسْتَوْعِبِ أَنَّهُ اخْتِيَارُ الْقَاضِي وَاقْتَصَرَ عليه
( مَسْأَلَةٌ 16 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال آخَرُ فَوَلَدَتْ حَيًّا ثُمَّ مَيِّتًا فَالرِّوَايَتَانِ يعنى اللَّتَيْنِ في
____________________
1-
(5/67)
التعليق أو الصفة وقيل أو فيما بينهما يتعبها في العتق لَا في الصفة وله وطء مدبرته وأم ولده وإن لم يشرط نص عليه ويعتق ولدهما من غيره بموت السيد فقط بمنزلتهما لا ما ولدتاه على الأصح قبل تدبير وإيلاد وإن لم يف الثلث بمدبرة وولدها أقرع نص عليه وعنه في حمل بعد تدبير كحمل معتقة بصفة واختار في ( الانتصار ) لا يتبع وفيه هل يبطل حكم عتق مدبر وأم ولد بموتهما قبل سيد أم لا لأنه لا مال لهما اختلف كلامه ويظهر الحكم في ولدهما ( ( ( المقنع ) ) ) وفي قَبُولِ قَوْلِ وَارِثٍ حُدُوثُهُ قبل التَّدْبِيرِ كمورث ( ( ( كموروث ) ) ) أو الْقُرْعَةِ وَجْهَانِ ( م 17 )
وَيُتَوَجَّهَانِ في وَلَدِ مُكَاتَبَةٍ ( م 18 ) وَوَلَدُ مُدَبَّرٍ من أَمَتِهِ كَهُوَ نَصَّ عليه وَذَكَرَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) التى قبلها وأطلقها في المحرر والنظم والرعايتين
( احداهما ) لَا يعتق وهو ( ( ( غيرها ) ) ) الصحيح ( ( ( كالأم ) ) ) وبه قطع في المقنع والوجيز وشرح ابن منجا وغيرهم وقدمه في الشرح وغيره
( والرواية الثانية ) يعتق وهو قياس قول القاضي والشريف أبو جعفر وما قدمه في الفائق
( مَسْأَلَةٌ 17 ) قَوْلُهُ في قَبُولِ قَوْلِ وَارِثٍ حُدُوثُهُ يعنى حُدُوثَ الْحَمْلِ قبل التَّدْبِيرِ كمورث ( ( ( كموروث ) ) ) أو الْقُرْعَةِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا قالت الْمُدَبَّرَةُ حَمَلْت بَعْدَ التَّدْبِيرِ فيتبعنى وَقَالَتْ الْوَرَثَةُ بَلْ قَبْلَهُ فَلَا يُتْبَعُ فَهَلْ الْقَوْلُ قَوْلُهُمْ أو قَوْلُ من تَقَعُ له الْقُرْعَةُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَهَذَا هو الذي جَزَمَ بِهِ في المغنى وَعَلَّلَهُ في بِمُوَافَقَةِ قَوْلِهِمْ الْأَصْلَ فَكَانَ الْقَوْلُ قَوْلَهُمْ مع إيمانهم مُكَفِّرٌ هذا الْمَذْهَبُ ولم يُفْهَمْ كَلَامُ الْمُؤَلِّفِ هُنَا ترجيه ( ( ( ترجيحه ) ) ) قد يُؤْخَذُ منه تَرْجِيحُ الْقَوْلِ الثَّانِي
( احدهما ) يُقْبَلُ قَوْلُهُمْ كَمَوْرُوثِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يُقَدَّمُ قَوْلُ من تَقَعُ له الْقُرْعَةُ كقول ( ( ( كقوله ) ) ) فِيمَا إذَا استداعا ( ( ( استدعى ) ) ) الزَّوْجَ وَالزَّوْجَةَ مَعًا في الرَّجْعَةِ وَانْقِضَاءِ الْعِدَّةِ وهو أَقْوَى من الذي قَبْلَهُ ( قُلْت ) وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقْبَلَ قَوْلُهَا لِأَنَّهَا أَعْلَمُ بِذَلِكَ من غَيْرِهَا ولم يَذْكُرْهُ الْمُصَنِّفُ لَكِنْ فيه نَوْعُ تُهْمَةٍ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ ( كَمَوْرُوثٍ ) يعنى أَنَّ الْمَوْرُوثَ وهو الذي دَبَّرَهَا لو ادَّعَى أَنَّ الْوَلَدَ كان قبل التَّدْبِيرِ كان الْقَوْلُ قَوْلَهُ
( مَسْأَلَةٌ 18 ) قَوْلُهُ وَيُتَوَجَّهَانِ في وَلَدِ مُكَاتَبَةٍ يعنى إذَا ادَّعَى الْوَرَثَةُ أَنَّ وَلَدَ الْمُكَاتَبَةِ كان
____________________
1-
(5/68)
جماعة ( ( ( موجودا ) ) ) لا ومن ( ( ( الكتابة ) ) ) غيرها ( ( ( وقالت ) ) ) كالأم ( ( ( المكاتبة ) ) )
وَلَا يَتْبَعُ مُكَاتَبًا وَلَدُهُ من أمه لِسَيِّدِهِ قال جَمَاعَةٌ الا بِشَرْطٍ وَيَتْبَعُهُ وَلَدُهُ من أَمَتِهِ وَهَلْ تَصِيرُ بِهِ أُمَّ وَلَدٍ فيه وَجْهَانِ فَلَوْ تَزَوَّجَ أَمَةَ سيدة ثُمَّ مَلَكَهَا قُبِلَ قَوْلُهُ في أَنَّ الْوَلَدَ مِلْكُهُ لِأَنَّ يَدَهُ دَلِيلُ الْمِلْكِ قَالَهُ في ( الْمُنْتَخَبِ ) وفي ( التَّرْغِيبِ ) وَجْهَانِ وَيَتْبَعُ الْمُكَاتَبَةَ ما وَلَدَتْهُ في الْكِتَابَةِ فَقَطْ نَصَّ عليه وَلَوْ كان قِنًّا وَإِنْ عَتَقَتْ بِغَيْرِ أَدَاءً أو ابراء لم تُعْتَقْ كَمَوْتِهَا فَيُرَقُّ وَقِيلَ يَبْقَى مُكَاتَبًا وَنَصُّهُ يُعْتَقُ كعتقة بِإِعْتَاقِهِ وَحْدَهُ في الْمَنْصُوصِ
وان فَاتَ كَسْبُهُ عليها وَوَلَدُ بِنْتِهَا كَهِيَ وَوَلَدُ ابْنِهَا وَوَلَدُ مُعْتَقٍ بَعْضِهَا كأمه وَمَنْ قال لِعَبْدِهِ أنت حُرٌّ بِمِائَةٍ أو بِعْتُك نَفْسَك بِمِائَةٍ فَقَبِلَ عَتَقَ وَلَزِمَتْهُ مِائَةٌ والا فَلَا وَكَذَا انت حُرٌّ على مِائَةٍ او على ان تُعْطِيَنِي مِائَةً
وفي ( الْوَاضِحِ ) رِوَايَةٌ شَرْطٌ لَازِمٌ بِلَا قَبُولِهِ كَبَقِيَّةِ الشُّرُوطِ وَعَنْهُ يُعْتَقُ بِلَا قَبُولٍ مَجَّانًا نَصَرَهُ الْقَاضِي واصحابه كَقَوْلِهِ انت حُرٌّ وَعَلَيْك مِائَةٌ على الْأَصَحِّ
وَقَوْلُهُ لِأَمَتِهِ أَعْتَقْتُك على ان تزوجنى ( ( ( تزوجيني ) ) ) نَفْسَك كَقَوْلِهِ علي مِائَةٍ وان اباه لَزِمَتْهَا الْقِيمَةُ وَقِيلَ تُعْتَقُ بِقَبُولِهَا مَجَّانًا وَاخْتَارَ ابن عَقِيلٍ لَا تُعْتَقُ الا بِالْأَدَاءِ
وان قال انت حُرٌّ على أَنْ تَخْدُمَنِي سَنَةً فَقِيلَ كَقَوْلِهِ على مِائَةٍ وَقِيلَ يُعْتَقُ بِلَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) موجودا قبل الكتابة وقالت المكاتبة بل بعدها ( قلت ) والإلحاق واضح والقياس على المدبرة صحيح حيث قلنا يتبع في التدبير والكتابة والله أعلم
( مسألة 19 ) قوله ولا يتبع مكاتبا ولده من أمة لسيدة ويتبعه ولده من أمته وهل تصير أم ولد فيه وجهان انتهى وأطلقهما في المذهب وصححه في التصحيح والنظم والفائق وغيرهم وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والمغني والشرح وغيرهم قال في الرعايتين وغيره وتصير أم ولد في الأصح انتهى
( والوجه الثاني ) لا تصير أم ولد اختاره القاضي في موضع من كلامه وقطع به في الفصول وهو احتمال في الهداية واطلاق المصنف فيه شيء والظاهر أنه تابع صاحب المحرر
____________________
1-
(5/69)
قَبُولٍ وَتَلْزَمُهُ الْخِدْمَةُ ( م 20 )
وَهَلْ لِلسَّيِّدِ بَيْعُهَا فيه رِوَايَتَانِ نَقَلَ حَرْبٌ لَا بَأْسَ بِبَيْعِهَا من الْعَبْدِ أو مِمَّنْ شَاءَ ولم يَذْكُرُوا لو اسْتَثْنَى خِدْمَتَهُ مُدَّةَ حَيَاتِهِ وَذَكَرُوا صِحَّتَهُ في الْوَقْفِ هذا مِثْلُهُ يُؤَيِّدُهُ أَنَّ بَعْضَهُمْ احْتَجَّ بِمَا رَوَاهُ أَحْمَدُ وأبو دَاوُد ان أُمَّ سَلَمَةَ اعتقت سَفِينَةَ وَشَرَطَتْ عليها خِدْمَةَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ما عَاشَ وَمَعْنَاهُ عن ابْنِ مَسْعُودٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 20 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال أنت حُرٌّ على أَنْ تخدمنى سَنَةً فَقِيلَ كَقَوْلِهِ على مِائَةٍ وَقِيلَ يُعْتَقُ بِلَا قَبُولٍ وَتَلْزَمُهُ الْخِدْمَةُ انْتَهَى الْقَوْلُ الْأَوَّلُ فيه قُوَّةٌ قَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ وهوظاهر ما قَدَّمَهُ الشَّرْحُ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْقَوْلُ الثَّانِي هو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرِهِ وَبِهِ قَطَعَ وفي الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ قال في الْمُحَرَّرِ هذا ظَاهِرُ كَلَامِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْقَوَاعِدِ وقال نَصَّ عليه وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وقال في الْمُسْتَوْعِبِ والحاوى إن لم يُقْبَلْ فَعَلَى رِوَايَتَيْنِ
( أحداهما ) يُعْتَقُ وَلَا يَلْزَمُهُ شَيْءٌ
( وَالثَّانِيَةُ ) لَا يُعْتَقُ
وَقَدَّمَا في انت حُرٌّ على أَلْفٍ أَنَّهُ يُعْتَقُ مَجَّانًا فَخَالَفَ الطَّرِيقَتَيْنِ وَقِيلَ إنْ لم يَقْبَلْ لم يُعْتَقْ رِوَايَةٌ وَاحِدَةٌ فَهَذِهِ أَرْبَعُ طُرُقٍ في هذه الْمَسْأَلَةِ
( مَسْأَلَةٌ 21 ) قَوْلُهُ وَهَلْ لِلسَّيِّدِ بَيْعُهَا فيه رِوَايَتَانِ يَعْنِي بَيْعَ الْخِدْمَةِ المستثناه وَنَقَلَ حَرْبٌ لَا بَأْسَ بِبَيْعِهَا من الْعَبْدِ أو مِمَّنْ شَاءَ انْتَهَى ذَكَرَ هَاتَيْنِ الرِّوَايَتَيْنِ ابن ابي مُوسَى وَمَنْ بَعْدَهُ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ
( احداهما ) يَجُوزُ نَصَّ عليه وقد ذَكَرَ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ جَوَازَ بَيْعِ الْمَنَافِعِ لَكِنْ على التَّأْبِيدِ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) لَا يَجُوزُ نَصَّ عليه ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وهو مُوَافِقٌ لِقَوَاعِدِ
____________________
1-
(5/70)
وهذا بخلاف شرط الْبَائِعُ خدمة ( ( ( نفعا ) ) ) المبيع ( ( ( معلوما ) ) ) مُدَّةَ حياته ( ( ( استثنائه ) ) ) لأنه ( ( ( كالعين ) ) ) عقد ( ( ( المؤجرة ) ) ) معارضة يختلف ( ( ( بيعت ) ) ) الثمن لأجله ( ( ( يذكروا ) ) )
وَلَوْ بَاعَهُ نَفْسَهُ بِمَالٍ في يَدِهِ فَفِي صِحَّتِهِ رِوَايَتَانِ قال في ( التَّرْغِيبِ ) مَأْخَذُهُمَا هل هو مُعَاوَضَةٌ أو تَعْلِيقٌ ( م 22 )
وَإِنْ قال ( إنْ ) أعطيتنى مِائَةً فَأَنْتَ حُرٌّ فَتَعْلِيقٌ مَحْضٌ لَا يُبْطِلُهُ ما دَامَ مِلْكُهُ وَلَا يُعْتَقُ بِإِبْرَاءٍ بَلْ بِدَفْعِهَا نَصَّ عليه وما فَضَلَ عنها لسيدة وَلَا يَكْفِيهِ أَنْ يُعْطِيَهُ من مِلْكِهِ إذا لَا مللك ( ( ( ملك ) ) ) له على الْأَصَحِّ وهو كَقَوْلِهِ لأمرأته ان اعطيتنى مِائَةً فَأَنْتِ طَالِقٌ فَأَتَتْ بِمِائَةٍ مَغْصُوبَةٍ فَفِي وُقُوعِهِ احْتِمَالَانِ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وَالْعِتْقُ مِثْلُهُ وَأَنَّ هذا الْخِلَافَ يَجْرِي في الْفَاسِدَةِ إذَا صَرَّحَ بِالتَّعْلِيقِ ( م 25 - 23 ) وَنَقَلَ حَنْبَلٌ في الْأُولَى إنْ قَالَهُ لِصَغِيرٍ لم يَجُزْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المذهب بل يصح ( ( ( يقدر ) ) ) إيجارها لغير نَفْسَهُ ولعل المراد بالبيع الإجارة ولكن الظاهر خلافة ولم نعلم جواز بيع المنافع مدة وقد ذكر الأصحاب نظيرة هذه المسألة فيما إذا اشترط البائع نفعا معلوما في البيع ( ( ( المجلس ) ) ) أنه ( ( ( عتق ) ) ) يجوز للبائع ( ( ( كطلاق ) ) ) إجازة ما استثناه وإعارته مدة استثنائه كالعين الموجزة إذا بيعت ولم يذكروا صحة بيعها والله أعلم
( مسألة 22 ) قوله وَلَوْ باعه نفسه بمال بيده ففي صحته روايتان قال في الترغيب مأخذهما هل هو معاوضة أو تعليق انتهى
( احداهما ) يصح وهو الصحيح قال في الرعايتين والفائق صح على أصح الروايتين قال في ( ( ( اشترني ) ) ) المغني والشرح ( ( ( سيدي ) ) ) في ( ( ( بهذا ) ) ) الولاء ( ( ( المال ) ) ) وَإِنْ اشترى العبد ( ( ( احتمل ) ) ) نفسه من ( ( ( واحتمل ) ) ) سيدة بعوض ( ( ( يقع ) ) ) حال عتق ( ( ( الوكالة ) ) ) والولاء ليسده لِأَنَّهُ يبيع ماله ( ( ( وقع ) ) ) بماله فهو ( ( ( لعتق ) ) ) مثل المكاسب سواء وَالسَّيِّدُ هو المعتق ( ( ( يرض ) ) ) لهما ( ( ( بالعتق ) ) ) فكان الولاء له عليهما انتهى وهو ظاهر كلام الخرقي وأجراه في المغني على ظاهرة واختار الصحة
( والرواية الثانية ) لا يصح وهو ظاهر كلام الأكثر وهو كالصريح في كلام القاضي
( مَسْأَلَةٌ 25 - 23 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال إنْ أعطيتنى مِائَةً فَأَنْتَ حُرٌّ فَلَا يُعْتَقُ بِإِبْرَاءِ بَلْ يَدْفَعُهَا نَصَّ عليه وما فَضَلَ عنها لِسَيِّدِهِ وَلَا يَكْفِيهِ أَنْ يُعْطِيَهُ من مِلْكِهِ إذْ لَا مِلْكَ له وهو كَقَوْلِهِ لا مرأته إنْ أعطيتنى مِائَةً فَأَتَتْ بِمِائَةٍ مغضوبة ( ( ( مغصوبة ) ) ) فَفِي وُقُوعِهِ احْتِمَالَانِ في التَّرْغِيبِ وَالْعِتْقُ مِثْلُهُ وَأَنَّ هذا الْخِلَافَ يَجْرِي في الْفَاسِدَةِ إذَا صَرَّحَ بِالتَّعْلِيقِ انْتَهَى ذَكَرَ ثَلَاثَ مَسَائِلَ
____________________
1-
(5/71)
لأنه لا يقدر عليه وإن قال جعلت عتقك إليك أو خيرتك ونوى تفويضه إليه فأعتق نفسه في المجلس عتق ويتوجه كطلاق
ولو قال اشترني من سيدي بهذا المال وأعتقني ففعل عتق ولزم مشتريه المسمى وكذا إن اشتراه بعينه إن لم تتعين النقود والا بطلا وعنه أجبن عنه وذكر الأزجي إن صرح الوكيل باللإضافة الى العبد وقع عنه وعتق وإن لم احتمل ذلك واحتمل أن يقع عن الوكالة لأنه لو وقع عنه لعتق والسيد لم يرض بالعتق (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 23 ) الطَّلَاقُ ( وَمَسْأَلَةٌ 24 ) التَّعْلِيقُ في الْفَاسِدَةِ ( قُلْت ) الصَّوَابُ عَدَمُ الْعِتْقِ وَعَدَمُ وُقُوعِ الطَّلَاقِ بِإِعْطَائِهِ مَغْصُوبًا إذْ الظَّاهِرُ أَنَّ الْمُرَادَ من الْمُعَلِّقِ تَمَلُّكُ الْمِائَةِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/72)
فصل من قال مَمَالِيكِي أو رَقِيقِي أو كُلُّ مَمْلُوكٍ او عَبْدٍ أَمْلِكُهُ حُرٌّ شَمِلَ مكاتبوه ( ( ( مكاتبيه ) ) ) ومدبروه ( ( ( ومدبريه ) ) ) وَأُمَّ ولد ( ( ( ولده ) ) ) وَكَذَا اشقاصه وَنَقَلَ مُهَنَّا بِنِيَّةٍ كَشِقْصٍ فَقَطْ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَعَبْدُ عَبْدِهِ التَّاجِرِ ( ه ) مع عَدَمِ نِيَّةٍ أو وُجُودِ دَيْنٍ وَإِنْ عَلَّقَ بِشَرْطٍ قَدَّمَهُ أو أَخَّرَهُ فَسَوَاءٌ إنْ صَحَّ تَعْلِيقُهُ بِالْمِلْكِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ في فَتَاوِيهِ
وَإِنْ قال عَبْدِي أ زَوْجَتِي طَالِقٌ ولم يَنْوِ مُعَيَّنًا شَمِلَ الْكُلَّ لَا أَحَدَهُمْ بِقُرْعَةٍ في الْمَنْصُوصِ وَالْمُرَادُ إنْ كان عَبْدًا مُفْرَدًا لِذَكَرٍ وَأُنْثَى وَإِنْ كان لِذَكَرٍ فَقَطْ لم يَشْمَلْ أُنْثَى إلَّا إنْ اجْتَمَعَا تَغْلِيبًا
قال أَحْمَدُ فِيمَنْ قال لِخَدَمٍ له رِجَالٍ وَنِسَاءٍ أَنْتُمْ أَحْرَارٌ وَكَانَتْ مَعَهُمْ أُمُّ وَلَدِهِ ولم يَعْلَمْ بها إنَّهَا تُعْتَقُ قال أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ بَعْدَ الْمَسْأَلَةِ وَكَذَا إنْ قال كُلُّ عَبْدٍ أَمْلِكُهُ في الْمُسْتَقْبَلِ وَإِنْ قال أَحَدُ عَبْدَيَّ أو عَبِيدِي أو بَعْضُهُمْ حُرٌّ ولم يَنْوِهِ أو عَيَّنَهُ وَنَسِيَهُ أو أَدَّى أَحَدُ مُكَاتَبِيهِ وَجُهِلَ أَقْرَعَ أو وَارِثُهُ وَعَتَقَ وَاحِدٌ نَصَّ عليه
وَإِنْ بَانَ لِنَاسٍ أَنَّ عَتِيقَهُ أَخْطَأَتْهُ الْقُرْعَةُ عَتَقَ وَيَبْطُلُ عِتْقُ الْآخَرِ وَقِيلَ لَا كَالْقُرْعَةِ بِحُكْمِ حَاكِمٍ وَإِنْ قال أَعْتَقْت هذا لَا بَلْ هذا عَتَقَا وَكَذَا إقْرَارُ وَارِثٍ وَإِنْ أَعْتَقَ أَحَدَهُمَا بِشَرْطٍ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا أو بَاعَهُ قَبْلَهُ عَتَقَ الْبَاقِي كَقَوْلِهِ له ولأجنبى أو لِبَهِيمَةٍ أَحَدُهُمَا حُرٌّ عَتَقَ وَحْدَهُ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ يُقْرَعُ لِأَنَّهُمَا مَحَلٌّ لِلْعِتْقِ وَقْتَ قَوْلِهِ وَكَذَا الطَّلَاقُ
وَإِنْ قال إنْ كان هذا الطَّائِرٌ غُرَابًا فَعَبْدِي حُرٌّ وقال آخَرُ إنْ لم يَكُنْ فَعَبْدِي حُرٌّ ولم يَعْلَمَاهُ فَلَا عِتْقَ فَإِنْ اشْتَرَى أَحَدُهُمَا عَبْدَ الْآخَرِ فَقِيلَ يُعْتَقُ أَحَدُهُمَا بِقُرْعَةٍ وَقِيلَ يُعْتَقُ الْمُشْتَرَى وَقِيلَ إنْ تَكَاذَبَا ( م 26 ) وفي نَظِيرَتِهَا في النِّكَاحِ أَحْكَامُ الطَّلَاقِ بَاقِيَةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تنبيه ( ( ( ويحرم ) ) ) ) قوله من ( ( ( الوطء ) ) ) قال مماليكي أو ( ( ( اعتقاد ) ) ) رقيقي أو ( ( ( خطأ ) ) ) كل ( ( ( الآخر ) ) ) مملوك أو عبد أملكه حر شمل مكاتبوه ومدبروه انتهى كذا في النسخ وصوابه مكاتبيه ومدبريه لأنه ( ( ( القاسم ) ) ) مفعول ( ( ( فليتقيا ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 26 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال إنْ كان هذا الطَّائِرُ غُرَابًا فَعَبْدِي حُرٌّ وقال آخَرُ إنْ لم يَكُنْ
____________________
1-
(5/73)
ويحرم عليهما الوطء الا مع اعتقاد أحدهما خطأ الآخر في الأصح فيهما نقل ابن القاسم فليتقيا الشهبة
وفي ( المنتخب ) إمساكه عن تصرفه في العبيد كوطئه ولا حنث واختار أبو الفرج وابن عقيل والحلواني وابنه في ( التبصرة ) وشيخنا بلى وجزم به في ( الروضة ) فيقرع وذكره القاضي المنصوص ويتوجه مثله في العتق ( والله أعلم ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فعبدى حُرٌّ ولم يَعْلَمَاهُ فَلَا عِتْقَ فَإِنْ اشْتَرَى أَحَدُهُمَا عَبْدَ الْآخَرِ فَقِيلَ يُعْتَقُ أَحَدُهُمَا بِالْقُرْعَةِ وَقِيلَ يُعْتَقُ الْمُشْتَرَى وَقِيلَ إنْ تَكَاذَبَا انْتَهَى
( أَحَدُهَا ) يُعْتَقُ أَحَدُهُمَا بِالْقُرْعَةِ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ قال في الْقَاعِدَةِ الْأَخِيرَةِ هذا أَصَحُّ وَقَالَهُ في الْقَاعِدَةِ الرَّابِعَةَ عَشْرَةَ أَيْضًا وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالنَّظْمِ وهو الصَّوَابُ إنْ لم يَتَكَاذَبَا
( وَالْقَوْلُ الثَّانِي ) يُعْتَقُ الذي اشْتَرَاهُ مُطْلَقًا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ ذَكَرَاهُ في مِيرَاثِ الْوَلَاءِ وَجَرَّهُ وَدَوَّرَهُ وَقَدَّمَهُ في النِّهَايَةِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وهو ضَعِيفٌ
( وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ ) يُعْتَقُ الذي اشْتَرَاهُ إنْ تَكَاذَبَا قال في الْمُحَرَّرِ إنْ اشْتَرَى أَحَدُهُمَا عَبْدَ الْآخَرِ فَقِيلَ يُعْتَقُ على الْمُشْتَرِي وَقِيلَ إنَّمَا يُعْتَقُ إذَا تَكَاذَبَا وَإِلَّا يُعْتَقُ أَحَدُهُمَا بِالْقُرْعَةِ وهو الْأَصَحُّ انْتَهَى وَصَحَّحَهُ ايضا في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَالصَّوَابُ عِتْقُ المشتري إنْ تَكَاذَبَا فَهَذِهِ سِتٌّ وَعِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/74)
بَابُ التَّدْبِيرِ
وهو تَعْلِيقُ الْعِتْقِ بِالْمَوْتِ وَيَصِحُّ مِمَّنْ تَصِحُّ وَصِيَّتُهُ من ثُلُثِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ من كُلِّهِ لِأَنَّهُ قد وَقَعَ فيه عِتْقٌ وَعَنْهُ في الصِّحَّةِ مُطْلَقًا نَحْوُ إنْ مِتُّ فَأَنْتَ حُرٌّ أو مدبرا ( ( ( مدبر ) ) ) وَمُقَيَّدًا نَحْوُ إنْ مِتُّ من مَرَضِي هذا أو عَامِي هذا أو بهذا الْبَلَدِ فَأَنْتَ حُرٌّ وَإِنْ قَالَا لِعَبْدِهِمَا إنْ مُتْنَا فَأَنْتَ حُرٌّ فَهُوَ تَعْلِيقٌ لِلْحُرِّيَّةِ بِمَوْتِهِمَا جميعا وذكره الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ وَلَا يُعْتَقُ بِمَوْتِ أَحَدِهِمَا شَيْءٌ وَلَا يَبِيعُ وَارِثُهُ حَقَّهُ
وقال أَحْمَدُ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ إذَا مَاتَ أَحَدُهُمَا فَنَصِيبُهُ حُرٌّ فَإِنْ أَرَادَ أَنَّهُ حُرٌّ بَعْدَ آخِرِهِمَا مَوْتًا فَإِنْ جَازَ تَعْلِيقُ الْحُرِّيَّةِ على صِفَةٍ بَعْدَ الْمَوْتِ عَتَقَ بَعْدَ مَوْتِ الْآخَرِ مِنْهُمَا عَلَيْهِمَا وَإِلَّا عَتَقَ نَصِيبُ الْآخَرِ مِنْهُمَا بِالتَّدْبِيرِ وفي سِرَايَتِهِ إنْ احْتَمَلَهُ ثُلُثُهُ الرِّوَايَتَانِ
وَصَرِيحُهُ وَكِنَايَتُهُ كَالْعِتْقِ وَلَفْظُهُ صَرِيحٌ وَيَبْطُلُ هو وَعِتْقٌ مُعَلَّقٌ بِشَرْطٍ بِمَوْتِهِ قبل وُجُودِهِ نَحْوُ إنْ خدمتنى سَنَةً فَأَنْتَ حُرٌّ فَيَمُوتُ السَّيِّدُ قبل مُضِيِّهَا وَإِنْ قال إنْ شِئْت فَأَنْتَ دبرا ( ( ( مدبر ) ) ) فَشَاءَ حَيَاةَ سَيِّدِهِ فَقَطْ صَارَ مُدَبَّرًا كَمَتَى شِئْت وإذا شِئْت
وَقِيلَ يَخْتَصُّ بِالْمَجْلِسِ وَذَكَرَهُ الْقَاضِي في إذَا
وَإِنْ قال أنت حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِشَهْرٍ أو خدم ( ( ( اخدم ) ) ) زَيْدًا سَنَةً بَعْدَ موتى ثُمَّ أنت حُرٌّ فَفِي صِحَّتِهِ وَعِتْقِهِ رِوَايَتَانِ ( م 1 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ التَّدْبِيرِ
( مَسْأَلَةٌ 1 و 2 ) قَوْلُهُ وَإِنْ قال انت حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِشَهْرٍ أو اُخْدُمْ زَيْدًا سَنَةً بَعْدَ موتى ثُمَّ أنت حُرٌّ فَفِي صِحَّتِهِ وَعِتْقِهِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) لو قال أنت حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِشَهْرٍ فَهَلْ يَصِحُّ وَيُعْتَقُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَالنَّظْمِ في التَّدْبِيرِ وَغَيْرِهِمْ
( إحْدَاهُمَا ) ويصح وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ صَحَّ
____________________
1-
(5/75)
وَيُتَوَجَّهَانِ في وَصِيَّةٍ لِعَبْدِهِ بِمُشَاعٍ فإن صح وأبرىء من الخدمة عتق من حينه ( ( ( القولين ) ) ) وقيل ( ( ( فكذا ) ) ) بعد سنة
فَإِنْ كانت الْخِدْمَةُ لِبِيعَةٍ وَهُمَا كَافِرَانِ فَأَسْلَمَ فَفِي لُزُومِهِ الْقِيمَةَ الْخِدْمَةِ رِوَايَتَانِ ( م 3 ) وَإِنْ كانت لأبنه حتى يَسْتَغْنِيَ فَكَبِرَ وَاسْتَغْنَى عن رَضَاعٍ عَتَقَ وَقِيلَ عن إطْعَامِهِ وَتَنْجِيَتِهِ نَقَلَ مُهَنَّا لَا يُعْتَقُ حتى يَسْتَغْنِيَ قُلْت حتى يَحْتَلِمَ قال لَا دُونَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
في ( ( ( الاحتلام ) ) ) الأصح وبه قطع في الوجيز
( والرواية الثانية ) لا يصح ولا يعتق اختاره أبو بكر وصححه في النظم في كتاب العتق وقدمه في الخلاصة في باب التدبير وقطع به في الحاوي الصغير واختاره ابن عبدوس في تذكرته
( تنبيه ) قال في فوائد القواعد بنى طائفة من الأصحاب هاتين الروايتين على أن التدبير هل هو تعليق بصفة أو وصية فإن قلنا هو وصية صح تقييدها بصفة أخرى توجد بعد الموت وإن قلنا عتق بصفة لم يصح ذلك وهؤلاء قالوا لو صرح بالتعليق فقال إن دخلت الدار بعد موتي بشهر فأنت حر لم يعتق رواية واحدة وهي طريقة ابن عقيل في إشارته قال ابن رجب والصحيح أن هذا الخلاف ليس مبنيا على هذا الأصل وذكر علته وقال ومن الأصحاب من جعل هذا العقد تدبيرا ومنهم من ينفي ذلك ولهم في حكاية الخلاف فيه أربع طرق ذكرت في غير هذا الموضع انتهى
( المسألة الثانية ) لو قال اخدم زيدا سنة بعد موتي ثم أنت حر والحكم فيها كالحكم في التى قبلها خلافا ومذهبا وقد علمت الصحيح من ذلك
( تنبيه ) قوله ويتوجهان في وصية لعبده بمشاع انتهى قد علمت الصحيح من القولين فكذا في هذه مع ان الصحيح من المذهب صحة وصيته له بمشاع على ما تقدم في الوصايا ولم يظهر لي وجه التوجيه
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ فَإِنْ كانت الْخِدْمَةُ لِبِيعَةٍ وَهُمَا كَافِرَانِ فَأَسْلَمَ فَفِي لُزُومِهِ الْقِيمَةَ لِبَقِيَّةِ الْخِدْمَةِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَذَكَرَهُمَا ابن أبي مُوسَى فَمَنْ بَعْدَهُ
( إحْدَاهُمَا ) لَا يَلْزَمُهُ وَيُعْتَقُ مَجَّانًا جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وهو الصَّوَابُ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ الْخِدْمَةِ لِتَعَذُّرِهَا بَعْدَ إسْلَامِهِ
____________________
1-
(5/76)
الاحتلام
وَالرِّوَايَتَانِ في إنْ فَعَلْت كَذَا بَعْدِي فَأَنْتَ حُرٌّ ( م 4 ) وَعَلَى الصِّحَّةِ لَا يَمْلِكُ وَارِثُهُ بَيْعَهُ قبل فِعْلِهِ كَالْمُوصَى بِهِ قبل قَبُولِهِ قَالَهُ جَمَاعَةٌ
وَذَكَرَ الْقَاضِي و ( الترغيب ) يَصِحُّ تَعْلِيقُ عِتْقِهِ بِمَشِيئَتِهِ بَعْدَ مَوْتِهِ فما كَسَبَ قَبْلَهَا لِلْوَرَثَةِ وَلَا يَبْطُلُ التَّدْبِيرُ بِرُجُوعِهِ فيه وَإِبْطَالُهُ وَبَيْعُهُ ثُمَّ شِرَاؤُهُ كَعِتْقٍ مُعَلَّقٍ بِصِفَةٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في ( الِانْتِصَارِ ) و ( الواضح ) له فَسْخُهُ كَبَيْعِهِ وَيُتَوَجَّهُ في طَلَاقٍ وَعَنْهُ بَلَى كَوَصِيَّةٍ فَلَا يَصِحُّ رُجُوعُهُ في حَمْلٍ لم يُوجَدْ
وَإِنْ رَجَعَ في حَامِلٍ فَفِي حَمْلِهَا وَجْهَانِ ( م 5 ) لَا بَعْدَ وَضْعِهِ وَالرِّوَايَتَانِ إذَا لم يَأْتِ بِصَرِيحِ التَّعْلِيقِ أو صَرِيحِ الْوَصِيَّةِ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وَغَيْرِهِ وفي ( التَّبْصِرَةِ ) رِوَايَةٌ لَا يَرْجِعُ في الْأَمَةِ فَقَطْ
وَإِنْ أَنْكَرَهُ لم يَرْجِعْ إنْ قُلْنَا تَعْلِيقٌ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 6 ) وَلَهُ بَيْعُهُ إنْ لم يَرْضَ بِهِ وَعَنْهُ في الدَّيْنِ وَعَنْهُ وَلِحَاجَةٍ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَعَنْهُ لَا تُبَاعُ الْأَمَةُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ( مسألة 4 ) قوله والروايتان في إنْ فعلت ( ( ( أبى ) ) ) كذا ( ( ( إزالة ) ) ) بعدي ( ( ( ملكه ) ) ) فأنت حر انتهى وقد ( ( ( أسلم ) ) ) علمت ( ( ( مكاتبه ) ) ) أيضا ( ( ( وعجز ) ) ) الصحيح منهما والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ فَإِنْ رَجَعَ في حَامِلٍ فَفِي حَمْلِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْقَوَاعِدِ الفقيهية ( ( ( الفقهية ) ) ) وَالزَّرْكَشِيُّ وَغَيْرُهُمْ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَكُونُ رُجُوعًا فيه وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَكُونُ رُجُوعًا
( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ وَإِنْ أَنْكَرَهُ لم يَرْجِعْ إنْ قُلْنَا تَعْلِيقٌ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَكَذَا قال الْأَصْحَابُ وَقَالُوا بَعْدَ حِكَايَةِ الْوَجْهَيْنِ بِنَاءً على ما إذَا جَحَدَ الْمُوصِي الْوَصِيَّةَ هل يَكُونُ رُجُوعًا أَمْ لَا وَالصَّحِيحُ إن جَحْدَ الْوَصِيَّةِ لَا يَكُونُ رُجُوعًا على ما تَقَدَّمَ وقد أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيها أَيْضًا وَقَدَّمَ ابن رَجَبٍ في فَوَائِدِ قَوَاعِدِهِ أَنَّ جُحُودَهُ لِلتَّدْبِيرِ لَا يَكُونُ رُجُوعًا وقال نَصَّ عليه انْتَهَى وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَكُونُ رُجُوعًا بِنَاءً على الْوَجْهِ الذي في الْوَصِيَّةِ
( تَنْبِيهَانِ ) ( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ وَلَهُ بَيْعُهُ إنْ لم يُوصِ بِهِ انْتَهَى هذا مُشْكِلٌ جِدًّا إذْ
____________________
1-
(5/77)
وإذا لم يصح أو دبر الحمل ثم باع أمه فكاستثنائه في البيع قاله في ( الترغيب ) وفي ( الروضة ) له بيع العبد في الدين وفي بيعها في روايتان وإن دبر موسر شركا له في عبد لم يسر وقيل يصير مدبرا ويضمن قيمته وإن أسلم مدبر كافر بيع عليه إن أبي إزالة ملكه عنه كما لو أسلم مكاتبه وعجز وقيل لا يلزمه إن استدام تدبيره ويحال بينهما وتلزمه نفقته حتى يعتق بموته وإذا أسلم عبده القن فحكمه كالقول الأول وذكر أبو بكر تصح كتابته وتكفي ووارثه مثله وإن أسلمت أم ولده فكالثاني وان اسلم حلت له وعنه لا يلزمه نفقتها وعنه تستسعى في قيمتها ثم تعتق ونقل مهنا تعتق بإسلامها
وإن كاتب مدبره أو دبر مكاتبه فأدى عتق وكسبه له
وإن مات ولم يؤد عتق بموته إن حمله الثلث والا عتق بقدره وباقيه مكاتب بقسطه وكل كسبه إذا عتق أو بقدر عتقه لسيدة وعنه له كلبسه ونقل ابن هانىء ما لا بد من لبسه وكما لو ادعى المدبر أنه كسبه بعد موته وأمكن لثبوت يده عليه بخلاف ولده وكذا إن أولد أمته ثم كاتبها أو كاتبها ثم أولدها لكن تعتق بموته مطلقا وإن أعتق عبده القن أو كاتبه أو أعتق مكاتبه فما بيده لسيده وعنه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لَا قَائِلَ بِهِ من الْأَصْحَابِ قال شَيْخُنَا في حَوَاشِيهِ تَبَعًا لأبن ابي الْمَجْدِ وَلَعَلَّهُ وَإِنْ لم يَرْضَ بِزِيَادَةِ وَاوٍ قبل لفظه إنْ وَبِرَاءٍ بَدَلَ الْوَاوِ في يُوصِ يعنى وان لم يَرْضَ الْمُدَبَّرُ بِالْبَيْعِ وَلَيْسَ بِقَوِيٍّ وقال صَاحِبُ تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَلَهُ بيعة لَا أَنْ يُوصِيَ بِهِ لِأَنَّ الْمَذْهَبَ انه لاتصح الْوَصِيَّةُ بِالْمُدَبَّرِ قَالَهُ الْقَاضِي وابو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا انْتَهَى وهو خِلَافُ ظَاهِرِ كَلَامِهِ وَالظَّاهِرُ أَنَّ هُنَا نَقْصًا فَيُقَدَّرُ بِمَا يَصِحُّ الْكَلَامُ بِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( الثَّانِي ) قَوْلُهُ بَعْدَ ذلك وَعَنْهُ في الدَّيْنِ وَعَنْهُ وَلِحَاجَةٍ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ انْتَهَى انما اخْتَارَ الْخِرَقِيُّ رِوَايَةَ جَوَازِ بَيْعِهِ في الدَّيْنِ فقال وَلَهُ بَيْعُهُ في الدَّيْنِ وَلَا تُبَاعُ الْمُدَبَّرَةُ في إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَالْأُخْرَى الْأَمَةُ كَالْعَبْدِ انْتَهَى فَحَصَلَ الْخَلَلُ من وَجْهَيْنِ
( أَحَدُهُمَا ) نِسْبَةُ الرِّوَايَةِ الى اختبار ( ( ( اختيار ) ) ) الْخِرَقِيِّ وَالْخِرَقِيُّ انما اجازه في الدَّيْنِ وَالْحَاجَةُ أَعَمُّ من الدَّيْنِ وَلِذَلِكَ ذَكَرَ رِوَايَتَيْنِ
( وَالثَّانِي ) اطلاق الْبَيْعِ يَشْتَمِلُ الذَّكَرَ وَالْأُنْثَى وَالْخِرَقِيُّ ليس له اخْتِيَارٌ في الْأُنْثَى لِأَنَّهُ أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ من غَيْرِ تَرْجِيحٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/78)
له
وَعِتْقُهُ مُكَاتَبَهُ قِيلَ ابراء مِمَّا بَقِيَ وَقِيلَ فَسْخٌ كَعِتْقِهِ في كَفَّارَةٍ ( م 7 ) وَيَبْطُلُ التَّدْبِيرُ بِالْإِيلَادِ وَقِيلَ وَبِالْكِتَابَةِ إنْ قُلْنَا هو وَصِيَّةٌ وان جَنَى بِيعَ وان فَدَاهُ بَقِيَ تَدْبِيرُهُ وان بَاعَ بَعْضَهُ فَبَاقِيهِ مُدَبَّرٌ وان مَاتَ قبل بَيْعِهِ عَتَقَ ان وفي ثُلُثُهُ بها وان اوجبت الْقَوَدَ وَقُلْنَا يَمْلِكُهُ لم يُعْتَقْ ( واللع أَعْلَمُ ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 7 ) قَوْلُهُ وَعِتْقُهُ مُكَاتَبَهُ قِيلَ ابراء مِمَّا بَقِيَ وَقِيلَ فَسْخٌ كَعِتْقِهِ في كَفَّارَةٍ انْتَهَى ( قُلْت ) الصَّوَابُ الثَّانِي قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا إذَا أَبْرَأَهُ السَّيِّدُ من مَالِ الْكِتَابَةِ برىء الرَّقِيقُ لأنه ذِمَّتَهُ خَلَتْ من مَالِ الْكِتَابَةِ فَأَشْبَهَ ما لو أَدَّاهُ فَإِنْ ابرأه من بَعْضِهِ برىء منه وهو على الْكِتَابَةِ فِيمَا بَقِيَ لِأَنَّ الْإِبْرَاءَ كَالْأَدَاءِ انْتَهَى فَهَذِهِ سَبْعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/79)
باب الكتابة
وَهِيَ مُسْتَحَبَّةٌ مع كَسْبِ عَبْدِهِ وامانته وَأَسْقَطَهَا في ( الْوَاضِحِ ) و ( ( ( والموجز ) ) ) ( الموجز ( ( ( والتبصرة ) ) ) ) و ( التبصرة ) وَعَنْهُ واجبه بِطَلَبِهِ بِقِيمَتِهِ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَقَدَّمَ في ( الرَّوْضَةِ ) الْإِبَاحَةَ وَتَصِحُّ من جَائِزٍ بَيْعُهُ وَلَوْ من بَعْضِ عَبْدِهِ حتى الْمُمَيَّزِ
وفي ( الْمُوجَزِ ) و ( التبصرة ) ابْنِ عَشْرٍ أو شِرْكًا بِلَا إذْنٍ وَيَمْلِكُ من كَسْبِهِ بِقَدْرِهِ وَعَنْهُ يَوْمًا وَيَوْمًا
وَيَعْتِقُ طِفْلٌ وَمَجْنُونٌ بِأَدَاءٍ مُعَلَّقٍ صريحا ( ( ( صريح ) ) ) وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 1 ) وَتَنْعَقِدُ بِقَوْلِهِ كَاتَبْتُك على كَذَا مع قَبُولِهِ ذَكَرَهُ في ( الْمُوجَزِ ) وَالتَّبْصِرَةِ ( الترغيب ( ( ( والترغيب ) ) ) ) وَغَيْرِهَا
وَإِنْ لم يَقُلْ فإذا أَدَّيْته فَأَنْتَ حُرٌّ وفي ( التَّرْغِيبِ ) وَجْهٌ هو رِوَايَةٌ في ( الْمُوجَزِ ) و ( التبصرة ) يَشْتَرِطُ قَوْلَهُ وَقِيلَ او نِيَّتَهُ وَلَا تَصِحُّ الا بِعِوَضٍ مُبَاحٍ يَصِحُّ السَّلَمُ فيه مُنَجَّمٌ نَجْمَيْنِ فَأَكْثَرَ يُعْلَمُ لِكُلِّ نَجْمٍ قِسْطُهُ وَمُدَّتُهُ تَسَاوَتْ أولأ وَقِيلَ وَنَجْمٌ وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَعَبْدٌ مُطْلَقٌ كَمَهْرٍ فَعَلَى الْأَوَّلِ في تَوْقِيتِهَا بِسَاعَتَيْنِ أَمْ يُعْتَبَرُ ماله وَقْعٌ في الْقُدْرَةِ على الْكَسْبِ فيه خِلَافٌ في ( ( الِانْتِصَارِ ) ) ( م 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الكتابة
( مسألة 1 ) قوله ويعتق طفل ومجنون بأداء معلق صريحا والا فوجهان انتهى
( أحدهما ) لَا يعتق ( ( ( تجوز ) ) ) وهو الصحيح ( ( ( مؤجلة ) ) ) اختاره ابو بكر ونصره الشيخ الموفق والشارح وقدمه في الرعايتين والفائق قال في القواعد الأصولية الْمَذْهَبِ لا ( ( ( فدل ) ) ) يعتق بالأداء خِلَافًا لما قال القاضي انتهى وهو ظاهر ما قطع به في المستوعب والحاوي الصغير
( والوجه الثاني ) يعتق لأن الكتابة تتضمن معنى الصفة اختاره القاضي
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ فِيمَا إذَا قُلْنَا لَا تَصِحُّ إلَّا مُنَجَّمَةً في تَوْقِيتِهَا بِسَاعَتَيْنِ أَمْ يُعْتَبَرُ ماله وَقْعٌ في الْقُدْرَةِ على الْكَسْبِ فيه خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ انْتَهَى
( قُلْت ) ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ الصِّحَّةُ وَلَكِنَّ الْعُرْفَ وَالْعَادَةَ وَالْمَعْنَى أَنَّهُ
____________________
1-
(5/80)
وفي المغني لَا تجوز الا ( ( ( قياسا ) ) ) مؤجلة في ( ( ( السلم ) ) ) ظاهر المذهب ( ( ( السلم ) ) ) فدل ( ( ( أضيق ) ) ) أن فيه خلافا وفي ( التَّرْغِيبِ ) في كتابه من نِصْفُهُ حُرٌّ كتابه حَالَّةً وَجْهَانِ وَتَصِحُّ على مَالٍ قَدَّمَ ذلك أو أَخَّرَهُ وَخِدْمَةٍ فإذا أَدَّى ما كُوتِبَ عليه فَقَبَضَهُ هو أو ولى مَجْنُونٍ وَلَوْ من مَجْنُونٍ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) أو أَبْرَأَهُ منه وَالْأَصَحُّ أو بَعْضُ وَرَثَتِهِ الْمُوسِرُ من حَقِّهِ لِإِسْقَاطِ كل حَقِّهِ عَتَقَ فَقِيمَتُهُ لسيدة على قَاتِلِهِ وَعَنْهُ يَعْتِقُ بِمِلْكِهِ وَفَاءَ فِدْيَتِهِ لِوَرَثَتِهِ
فَعَلَى الْأَوَّلِ إنْ مَاتَ عن وَفَاءٍ انْفَسَخَتْ وَتَرِكَتُهُ لِسَيِّدِهِ وَعَنْهُ لَا تَنْفَسِخُ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وابو الْخَطَّابِ فَفِي كَوْنِهِ حَالًّا ام على نُجُومِهِ فيه رِوَايَتَانِ
وفي عِتْقِهِ بِالِاعْتِيَاضِ وَجْهَانِ ( م 4 ) وان بَانَ بِعِوَضٍ دَفَعَهُ عَيْبٌ فَلَهُ أَرْشُهُ أو عِوَضُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لا ( ( ( برده ) ) ) يصح قياسا ( ( ( يزل ) ) ) على ( ( ( عتقه ) ) ) السلم لكن السلم ( ( ( كبيع ) ) ) أضيق والله أعلم ( ( ( سيده ) ) )
( مسألة ( ( ( حقه ) ) ) 3 ) قوله ( ( ( ظاهرا ) ) ) فعلى الأول إنْ مات عن وفاء انفسخت وتركته لسيده وعنه لا تنفسخ اختاره أبو بكر وابو الخطاب ففي كونه حالا أم على نجومه فيه روايتان انتهى
( قلت ) هي شبيهة بمن عليه دين مؤجل إذا مات على ما ذكروه في باب الحجر المصنف وغيره والصحيح هناك أنه اذا تعذر التوثق من الورثة يحل وليس هنا توثق في الظاهر فإن وجد وارث ووثق ينبغى أن لا ( ( ( أضافه ) ) ) يحل قياسا ( ( ( مالك ) ) ) على المحجور ( ( ( نكل ) ) ) عليه ( ( ( حلف ) ) ) وظاهر ( ( ( سيده ) ) ) كلامه في الرعاية أنه يكون حالا
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وفي عِتْقِهِ بِالِاعْتِيَاضِ وَجْهَانِ ( انْتَهَى ) يعنى إذَا اعطاه مَكَانَ الْوَاجِبِ عليه شيئا عِوَضًا عنه وَأَطْلَقَهُمَا في الْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
( أَحَدُهُمَا ) يَعْتِقُ وهو الصَّوَابُ أن كان الْمَعْنَى ما فَسَّرْتُهَا بِهِ وهو الظَّاهِرُ ثُمَّ وَجَدْتُهُ في المغنى وَالشَّرْحِ قَالَا وان صَالَحَ الْمُكَاتَبُ سَيِّدَهُ عَمَّا في ذِمَّتِهِ بِغَيْرِ جِنْسِهِ مِثْلَ ان يُصَالِحَ عن النُّقُودِ بِحِنْطَةٍ أو شَعِيرٍ جَازَ لَكِنْ لَا يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ مُؤَجَّلًا وان صَالَحَهُ عن الدَّرَاهِمِ بِدَنَانِيرَ وَنَحْوِهِ لم يَجُزْ التَّفَرُّقُ قبل الْقَبْضِ وقال الْقَاضِي وَيَحْتَمِلُ ان لَا تَصِحَّ هذه الْمُصَالَحَةُ لِأَنَّ هذا دَيْنٌ من شَرْطِهِ التَّأْجِيلُ فلم تجر ( ( ( تجز ) ) ) الْمُصَالَحَةُ عليه بِغَيْرِهِ وَلِأَنَّهُ دَيْنٌ غَيْرُ مُسْتَقِرٍّ فَهُوَ كَدَيْنِ السَّلَمِ قال الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَالْأَوْلَى ما قُلْنَاهُ انْتَهَى وَفَرَّقَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ السَّلَمِ فَوَافَقَا ما اخْتَرْنَاهُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَغَيْرُهُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَعْتِقُ بِذَلِكَ وهو ما قَالَهُ الْقَاضِي
____________________
1-
(5/81)
برده ولم يزل عتقه وفيه وجه كبيع ولو أخذ سيده حقه ظاهرا ثم قال هو حر ثم بان مستحقا لم يعتق وان ادعى تحريمه قبل ببينة والا حلف العبد ثم يجب أخذه ويعتق به ثم يلزمه رده الى مالكه ان اضافه الى مالك وان نكل حلف سيده وَلَهُ قَبْضُهُ من دَيْنٍ له عليه وَتَعْجِيزُهُ وفي تَعْجِيزِهِ قبل أَخْذِ ذلك عن جِهَةِ الدَّيْنِ وَجْهَانِ في ( التَّرْغِيبِ ) وَالِاعْتِبَارُ بِقَصْدِ السَّيِّدِ ( م 5 ) وَفَائِدَتُهُ يَمِينُهُ عِنْدَ النِّزَاعِ وَيَمْلِكُ كَسْبَهُ وَنَفْعَهُ وَالْإِقْرَارَ وَكُلَّ تَصَرُّفٍ يُصْلِحُ مَالَهُ كَبَيْعٍ وإجاره وَيَتَعَلَّقُ دَيْنُهُ بِذِمَّتِهِ
زَادَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ في الصَّحِيحِ عنه لِأَنَّهُ في يَدِ نَفْسِهِ فَلَيْسَ من السَّيِّدِ غُرُورٌ بِخِلَافِ الْمَأْذُونِ له
وان حَبَسَهُ وَيَقْتَضِي كَلَامُ الشَّيْخِ او مَنَعَهُ مُدَّةً فَفِي لُزُومِهِ اجرها او إنْظَارِهِ مِثْلَهَا أو أَرْفَقِهِمَا بمكاتبة أَوْجُهٌ ( م 6 ) وَلَهُ السَّفَرُ كَغَرِيمٍ وَأَخْذِ الصَّدَقَةِ وَيَصِحُّ شَرْطُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 5 ) قوله وله قبضة من دين له عليه وتعجيزه وفي تعجيزه قبل أخذ ذلك من جهة الدين ( وجهان ) في الترغيب والاعتبار بقصد السيد انتهى يعنى لو كان للسيد على مكاتبه دين وقد حل نجم ودفع المكاتب اليه مالا ( قلت ) الصواب ليس له تعجيزه قبل الأخذ والله أعلم قال في الرعاية الكبرى فله أخذه من دينه الآخر وتعجيزه
( تنبيه ) في قوله والاعتبار بقصد السيد نظر إذ قد قال الأصحاب لو قضى بعض دينه أو أبرىء منه وببعضه رهن أو كفيل كان عما نواه الدافع أو المبرىء والقول قوله في النية بلا نزاع فقياس هذا أن المرجع في ذلك الى العبد والمكاتب لا الى سيده وقد قال ابن حمدان في رعايته كما قال المصنف في الصورتين والذي يظهر ما قلناه والله اعلم
( مسألة 6 ) قوله وان حبسه ويقتضي كلام الشيخ أو منعه مدة ففي لزومه أجرها أو أنظاره مثلها أو أرفقهما بمكاتبه أوجه انتهى وأطلقها في الكافي والفائق وتجريد العناية وغيرهم
( أحدهما ) يلزمه أجرها جزم به الآدمي في منتخبه وقدمه في المحرر والرعايتين والنظم والحاوى الصغير وغيرهم
( والوجه الثاني ) يلزمه إنظاره مثل المدة ولا يحتسب عليه مدة حبسه صححه الشيخ الموفق والشارح وقدمه ابن رزين في شرحه
____________________
1-
(5/82)
تَرْكِهِمَا على الْأَصَحِّ كَالْعَقْدِ فَيَمْلِكُ تَعْجِيزَهُ وَقِيلَ لَا بِسَفَرٍ كَإِمْكَانِهِ رَدَّهُ وَلَا يَصِحُّ شَرْطُ نَوْعِ تِجَارَةٍ وَيُنْفِقُ على نَفْسِهِ وَرَقِيقِهِ وَوَلَدِهِ التَّابِعِ له كَوَلَدِهِ من امته فَإِنْ لم يَفْسَخْ سَيِّدُهُ كِتَابَتَهُ لِعَجْزِهِ لَزِمَتْهُ النَّفَقَةُ
وَلِلْمُكَاتَبِ النَّفَقَةُ على وَلَدِهِ من أَمَةٍ لِسَيِّدِهِ وَفِيهِ من مُكَاتَبَةٍ لِسَيِّدِهِ احْتِمَالَانِ ( م 7 ) والا لم يَجُزْ وَيُكَفِّرُ من مَالِهِ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ كَتَبَرُّعٍ وَقَرْضٍ وَتَزَوُّجٍ نَصَّ عليه وَنَقَلَ إبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ له ذلك لَا لها وَتَسَرٍّ وَعَنْهُ الْمَنْعُ وَعَنْهُ عَكْسُهُ وَكَذَا حَجُّهُ بِمَالِهِ مالم يَحُلَّ نَجْمٌ وَقِيلَ مُطْلَقًا وَأَطْلَقَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وَغَيْرِهِ وَقَالُوا نَصَّ عليه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثالث ) يلزمه ارفق الأمرين بالمكاتب من انظاره او اجرة مثله وهو الصواب وبه قطع في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والوجيز ونهاية ابن رزين وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته
( مسألة 7 ) قوله وللمكاتب النفقة على ولده من أمة لسيده وفيه من مكاتبة لسيده احتمالان انتهى يعني هل له ان ينفق على ولده من مكاتبة لسيده ام النفقة على أمه أطلق الخلاف أحدهما تجب على أمه وليس للأب النفقة عليه وهو الصحيح وظاهر ما قطع به في الرعايتين فإنه قال ونفقة ولد المكاتبة عليهما دون أبيه المكاتب وكذا في الحاوي الصغير
والاحتمال الثاني للمكاتب النفقة عليه
( تنبهات )
( الأول ) قطع المصنف بجواز نفقة المكاتب على ولده من أمة لسيده وقد قال في المحرر وغيره ولا يتبعه ولده من أمة لسيدة الا بالشرط وكذا قال في الرعايتين والحاوي الصغير وغيرهما ولا يتبعه ولد من أمه سيده بلا شرط ثم قالوا وينفق من ماله على نفسه ورقيقه وولده التابع له فظاهره انه لا ينفق على غير التابع له وهذا لا يتبعه من غير شرط والمصنف قد قطع بالنفقة وأطلق فلعله اراد إذا قلنا يتبعه والله اعلم
( الثَّانِي ) قَوْلُهُ وَيُكَفِّرُ بِمَالِهِ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ وَعَنْهُ الْمَنْعُ وَعَنْهُ عَكْسُهُ وَكَذَا حَجُّهُ بِمَالِهِ مالم يَحِلَّ نَجْمٌ وَقِيلَ مُطْلَقًا وَأَطْلَقَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَقَالُوا نَصَّ عليه انْتَهَى فَظَاهِرُهُ أَنَّهُ قَدَّمَ أَنَّهُ يَحُجُّ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ مالم يَحِلَّ نَجْمٌ وقال في الِاعْتِكَافِ وَلَهُ ان
____________________
1-
(5/83)
وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ ان شَرَطَ السَّيِّدُ ان لَا يَتَزَوَّجَ وَلَا يَخْرُجَ من بَلَدِهِ له ان يَتَزَوَّجَ وَالْخُرُوجُ وان شَرَطَ الْخِدْمَةَ فَلَهُ ذلك والا فَلَا نَقَلَهُ الْمَيْمُونِيُّ وفي ( الِانْتِصَارِ ) يَسْتَمْتِعُ بِجَارِيَتِهِ وَيَسْتَخْدِمُهَا وَيَتَصَرَّفُ بِمَشِيئَتِهِ الا بِتَبَرُّعٍ
وفي بيعة نِسَاءً وَلَوْ بِرَهْنٍ وَهِبَتِهِ بِعِوَضٍ وَرَهْنِهِ وَمُضَارَبَتِهِ وَقَوَدِهِ من بَعْضِ رَقِيقِهِ الْجَانِي على بَعْضِهِ وَحْدَهُ وَمُكَاتَبَتِهِ وَتَزْوِيجِهِ وَعِتْقِهِ بِمَالٍ في ذِمَّتِهِ وَقَوَدِهِ لِنَفْسِهِ مِمَّنْ جَنَى على طَرْفِهِ بِلَا اذن وَجْهَانِ ( م 816 ) وَقِيلَ يُزَوِّجُ أَمَةً وَلَهُ تعزيزه ( ( ( تعزيره ) ) ) لِأَنَّهُ مَالِكٌ فَهُوَ اولى من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
يحج ( ( ( زوج ) ) ) بلا إذن نص ( ( ( عيون ) ) ) عليه ( ( ( المسائل ) ) ) وَاخْتَارَ الشَّيْخُ يجوز ان ( ( ( بإعتاق ) ) ) لم ( ( ( سيده ) ) ) يحتج ( ( ( إياه ) ) ) ان ( ( ( عتقوا ) ) ) ينفق عليه ( ( ( بعتق ) ) ) مما ( ( ( السيد ) ) ) قد ( ( ( إياهم ) ) ) جمعه مالم ( ( ( شرائهم ) ) ) يحل نجم ( ( ( إذنه ) ) ) وقال بعد ذلك ويجوز ( ( ( الفداء ) ) ) بإذنه اطلقه جماعة ( ( ( المنتخب ) ) ) وقالوا نص عليه لعل ( ( ( يفديه ) ) ) المراد ( ( ( بقيمته ) ) ) مالم ( ( ( ويصح ) ) ) يحل ( ( ( شراؤه ) ) ) نجم وصرح به بعضهم وعنه المنع مطلقا انتهى فقدم الجواز من غير ( ( ( يعتق ) ) ) اذن وقدم ( ( ( سيده ) ) ) فيما اذا حج بإذنه الجواز سواء حل نجم اولا وقال اطلقه جماعة وقالوا نص عليه ولعل المراد مالم يحل نجم وقدم في الكتابة تقييده بعدم حلول نجم وعدم حجة من غير اذن فحصل الخلل من وجهين
( أحدهما ) كونه قدم في الأعتكاف الجواز من غير اذن وقدم في الكتابة خلافه
( الثاني ) كونه قدم في الكتابة تقييد الجواز بعدم حلول نجم وقدم في الاعتكاف الجواز مطلقا ثم قال من عنده ولعل المراد ما لم يحل نجم والمعتمد عليه في المذهب جواز حجة بلا إذن ما لم يحل نجم وقد حررت ذلك في الأنصاف في الاعتكاف في الكتابة
( الثالث ) الذي يظهر أن في كلام المصنف نقصا في قوله في التكفير وعنه ( ( ( والترغيب ) ) ) المنع والنقص ( ( ( عجز ) ) ) لفظه ( ( ( عتقوا ) ) ) ( مطلقا ) وتقديره وعنه المنع مطلقا اذ لم ترد هذا لحصل التكرار او عكس المنع عدم المنع وهو الجواز وقد قدمه أولا فإذا زدنا لفظة مطلقا انتفى التكرار وتكون الرواية الثالث الجواز مطلقا اعني سواء إذن أو لم يأذن وهو موافق للمنقول والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 816 ) قَوْلُهُ وفي بَيْعِهِ نَسَاءً وَلَوْ بِرَهْنٍ وَهِبَتِهِ بِعِوَضٍ وَرَهْنِهِ وَمُضَارَبَتِهِ وَقَوَدِهِ من بَعْضِ رَقِيقِهِ الْجَانِي على عَبْدِهِ وَحْدَهُ وَمُكَاتَبَتِهِ وَتَزْوِيجِهِ وَعِتْقِهِ بِمَالٍ في ذِمَّتِهِ وَقَوَدِهِ لِنَفْسِهِ مِمَّنْ جَنَى على طَرْفِهِ بِلَا إذْنٍ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ في هذه الْجُمْلَةِ مَسَائِلَ أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 هل يَصِحُّ بَيْعُهُ نَسَاءً بِرَهْنٍ وَبِغَيْرِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي والصغير وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) ليس له ذلك وهو الصَّحِيحُ على ما اصْطَلَحْنَاهُ قَدَّمَهُ في الْكَافِي
____________________
1-
(5/84)
زوج ذكره في ( عيون المسائل ) ولسيد القود منه وولاء من يعتقه ويكاتبه بإذن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمغنى وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك وهو تَخْرِيجٌ لِلْقَاضِي من الْمُضَارِبِ وَقِيلَ له ذلك بِرَهْنٍ أو ضَمِينٍ ( قُلْت ) وهو أَوْلَى
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 9 ) هل له ان يَهَبَ بِعِوَضٍ ام لَا اطلق الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك وَلَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الْكَافِي وقد قَطَعَ في الرِّعَايَتَيْنِ والحاوى وَالْفَائِقِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ ليس له ان يَهَبَ وَلَوْ بِثَوَابٍ مَجْهُولٍ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ وهو الصَّوَابُ اذا كان فيه مَصْلَحَةٌ وَاَللَّهُ اعلم
( الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 10 ) هل له ان يُرْهِنَ او يُضَارِبَ ام لَا اطلق الْخِلَافَ واطلقه في الْبِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) ليس له ذلك وهو الصَّحِيحُ فِيهِمَا صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ في مَوْضِعٍ آخَرَ وَقَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ في الْمُضَارَبَةِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَالنَّفْسُ تَمِيلُ إلَيْهِ وهو الصَّوَابُ في الرَّهْنِ اذا رَآهُ مَصْلَحَةً وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ
( الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 11 ) هل له الْقَوَدُ من بَعْضِ رَقِيقِهِ الجانى على عَبْدِهِ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك الا بِإِذْنِ سَيِّده وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وابو الْخَطَّابِ في رُءُوسِ الْمَسَائِلِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَبِهِ قَطَعَ صَاحِبُ الدِّرَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرُهُمْ وَصَحَّحَهُ في الْبُلْغَةِ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك اخْتَارَهُ الْقَاضِي وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الْكَافِي
( الْمَسْأَلَةُ 12 ) هل له اقامة الْحَدِّ على رَقِيقِهِ كَالْحُرِّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
____________________
1-
(5/85)
لسيده وقيل له ان عتق وله تملك رحمه المحرم بهبة ووصية وكسبهم له ولا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّحَهُ في الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهِ ( قُلْت ) صححه الْمُصَنِّفُ في اول الكتاب ( ( ( كتاب ) ) ) الْحُدُودِ حَيْثُ قال وَلِسَيِّدٍ مُكَلَّفٍ عَالِمٍ بِهِ وَالْأَصَحُّ حُرٌّ انْتَهَى فَصَحَّ أشتراط الْحُرِّيَّةِ في اقامة الْحَدِّ على الرَّقِيقِ وَهَذَا من جُمْلَةِ ما نَاقَضَ فيه على ما تَقَدَّمَ في الْمُقَدِّمَةِ اول الْكِتَابِ وَقَدَّمَهُ في المغنى وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنْتَخَبِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك وهو احْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ وَرِوَايَةٌ في الْخُلَاصَةِ
( الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ 13 ) هل له مُكَاتَبَةُ رقيقة ام لَا ( اطلق الْخِلَافَ فيه واطلقه في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وفي ( ( ( والمغني ) ) ) المغني وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابو الْخَطَّابِ في رؤوس ( ( ( رءوس ) ) ) الْمَسَائِلِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ اذا رَآهُ مَصْلَحَةً وقال ابو بَكْرٍ وهو مَوْقُوفٌ كَقَوْلِهِ في الْمُعْتَقِ الْمُنَجَّزِ
( الْمَسْأَلَةُ السَّابِعَةُ 14 ) هل له تَزْوِيجُ رقيقة ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك الا بِإِذْنِ سَيِّدِهِ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ وَصَحَّحَهُ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك اذا رَأَى الْمَصْلَحَةَ فيه اخْتَارَهُ ابو الْخَطَّابِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وَقِيلَ تَزْوِيجُ الْأَمَةِ دُونَ الْعَبْدِ حَكَاهُ الْقَاضِي وابن الْبَنَّا في خِصَالِهِمَا وهو قَوِيٌّ واطلقهن في الْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّامِنَةُ 15 ) هل له عِتْقُ رَقِيقِهِ بِمَالٍ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في
____________________
1-
(5/86)
يبعهم فإن عجز رقوا معه وان عتق واختار الشيخ ولو بإعتاق سيده اياه عتقوا لا بعتق السيد اياهم
وفي شرائهم بلا اذنه وجهان ( م 17 ) ومثله الفداء قاله في ( المنتخب ) وفيه في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ والحاوى والصغير وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) ليس له ذلك الا بِإِذْنِ سَيِّدِهِ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ قال في الْكَافِي ليس له ان يَعْتِقَ الرَّقِيقَ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك اذا كان فيه مَصْلَحَةٌ وهو الصَّحِيحُ وَالْأَوَّلُ ضَعِيفٌ وَقَطَعَ بِهِ ابن عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ
وَلَنَا وَجْهٌ ثَالِثٌ ان عِتْقَهُ مَوْقُوفٌ على أَدَاءِ الْمُكَاتَبِ فَإِنْ أَدَّى عَتَقَ والا بَطَلَ وهو اخْتِيَارُ ابي بَكْرٍ وَالشَّرِيفِ في خِلَافِهِ قال الْقَاضِي هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَاَللَّهُ اعلم
( الْمَسْأَلَةُ التَّاسِعَةُ 16 ) هل يَسُوغُ له قواده ( ( ( قوده ) ) ) لِنَفْسِهِ مِمَّنْ جَنَى على طَرَفِهِ بِلَا اذن ام لَا اطلق الْخِلَافَ ( احدهما ) ليس ( له ) ذلك من غَيْرِ اذن سَيِّدِهِ قال في الرِّعَايَةِ وَلَا يَقْتَصُّ لِنَفْسِهِ من عُضْوٍ وَقِيلَ او جُرْحٍ بِدُونِ اذن سَيِّدِهِ في الْأَصَحِّ وَكَذَا قال في الْفَائِقِ قال الْقَاضِي في خِلَافِهِ هو قِيَاسُ قَوْلِ ابي بَكْرٍ قال في الْقَاعِدَةِ السَّابِعَةِ وَالثَّلَاثِينَ بَعْدَ الْمِائَةِ وَفِيهِ نَظَرٌ انْتَهَى
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) له ذلك ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ وَالْقَوْلُ الْأَوَّلُ ضَعِيفٌ جِدًّا اذ قد قال الْأَصْحَابُ ان الْعَبْدَ اذا وَجَبَ له الْقِصَاصُ له طَلَبُهُ وَالْعَفْوُ عنه فَهُنَا بِطَرِيقٍ أَوْلَى ذَكَرُوا ذلك في بَابِ الْعَفْوِ عن الْقِصَاصِ اللَّهُمَّ الا ان يُقَالَ له هُنَاكَ طَلَبُهُ وَلَا يَقْتَصَّ الا بِإِذْنِ سَيِّدِهِ او يُقَالُ ايضا الْمُكَاتَبُ قد تَعَلَّقَتْ بِهِ شَائِبَةُ الْحُرِّيَّةِ وهى مَطْلُوبَةٌ شَرْعًا فُرُوعِي طَلَبُهَا فَيَقْوَى الْقَوْلُ الْأَوَّلُ الله أَعْلَمُ
( مَسْأَلَةٌ 17 ) قَوْلُهُ وفي شِرَائِهِمْ بِلَا اذنه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي في شِرَاءِ من يَعْتِقُ عليه بِالرَّحِمِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) له ذلك وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه قال الزَّرْكَشِيّ هذا أَشْهَرُ قال في
____________________
1-
(5/87)
( الترغيب ) يفديه بقيمته ويصح شراؤه من يعتق على سيده ذكره في ( الانتصار ) و ( الترغيب ) فإن عجز عتقوا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَلَهُ شِرَاءُ ذِي رَحِمِهِ بِلَا اذن سَيِّدِهِ في اصح الْوَجْهَيْنِ وَإِلَيْهِ مَيْلُ الشَّارِحِ وَقَطَعَ بِهِ الشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وأبو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وابن عَقِيلٍ وَالشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَغَيْرُهُمْ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالْخِرَقِيُّ قَالَهُ الْقَاضِي
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ليس له ذلك الا بِإِذْنِ سَيِّدِهِ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَبِهِ قَطَعَ الشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْخُلَاصَةِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ
____________________
1-
(5/88)
فصل يَصِحُّ شَرْطُ وَطْءِ مُكَاتَبَتِهِ نَصَّ عليه لِبَقَاءِ اصل الْمِلْكِ كَرَاهِنٍ يَطَأُ بِشَرْطٍ ذَكَرَهُ في ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) و ( المنتخب ) وَعَنْهُ لَا ذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَمَتَى وطء بِلَا شَرْطٍ عُزِّرَ عَالِمٌ فَقَطْ وَيَلْزَمُهُ مَهْرُهَا كَأُجْرَةِ خِدْمَتِهَا وَقِيلَ ان طَاوَعَتْهُ فَلَا وَيَجُوزُ بَيْعُهُ وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ بِأَكْثَرَ من كِتَابَتِهِ وَمُشْتَرِيهِ ( يَقُومُ ) مَقَامَ مُكَاتَبِهِ
وفي الْوَاضِحِ في مُدَبَّرٍ كَذَلِكَ كَعَبْدٍ أَوْصَى بِمَنْفَعَتِهِ فَإِنْ أَدَّى اليه عَتَقَ دُونَ وَلَدِهِ وَوَلَاؤُهُ له والا عَادَ قِنًّا وَجَهْلُ مُشْتَرِيهِ كِتَابَتِهِ كَعَيْبٍ وان اشْتَرَى كُلٌّ من الْمُكَاتَبَيْنِ الْآخَرَ صَحَّ شِرَاءُ الْأَوَّلِ وَحْدَهُ فَإِنْ جَهِلَ أَسْبَقُهُمَا بَطَلَا وَقِيلَ ابطلا ويلزمه ( ( ( ويلزم ) ) ) سَيِّدَهُ ارش جِنَايَتِهِ عليه وان جَنَى الْمُكَاتَبُ لَزِمَهُ فِدَاءُ نَفْسِهِ بِقِيمَتِهِ فَقَطْ قبل الْكِتَابَةِ وَقِيلَ يَتَحَاصَّانِ فَإِنْ أَدَّى مُبَادِرًا وَلَيْسَ مَحْجُورًا عليه عَتَقَ وَاسْتَقَرَّ الْفِدَاءُ وَالْفِدَاءُ على سَيِّدِهِ ان قَتَلَهُ وَكَذَا ان أَعْتَقَهُ وَيَسْقُطُ في الْأَصَحِّ ان كانت على سَيِّدِهِ قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ )
وان عَجَزَ وَجِنَايَتُهُ على سَيِّدِهِ فَلَهُ تَعْجِيزُهُ وان كانت على غَيْرِهِ فَفَدَاهُ والا بِيعَ فيها قِنًّا نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَغَيْرُهُ وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ جِنَايَتُهُ في رَقَبَتِهِ بِفِدْيَةٍ ان شَاءَ قال ابو بَكْرٍ وَبِهِ أَقُولُ وَيَجِبُ فِدَاءُ جِنَايَتِهِ مُطْلَقًا بِالْأَقَلِّ من قِيمَتِهِ أو أَرْشِهَا وَعَنْهُ جِنَايَتُهُ على أجنبى وَعَنْهُ وَسَيِّدُهُ بالارش كُلِّهِ وان عَجَزَ عن دُيُونِ مُعَامَلَةٍ لَزِمَتْهُ تَعَلَّقَتْ بِذِمَّتِهِ فَيُقَدِّمُهَا مَحْجُورٌ عليه لِعَدَمِ تَعَلُّقِهَا بِرَقَبَتِهِ فَلِهَذَا ان لم يَكُنْ بيده مَالٌ فَلَيْسَ لِغَرِيمِهِ تَعْجِيزُهُ بِخِلَافِ الْأَرْشِ وَدَيْنِ الْكِتَابَةِ
وَعَنْهُ تَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ فَتَتَسَاوَى الْأَقْدَامُ وَيَمْلِكُ تَعْجِيزَهُ وَيَشْتَرِكُ رَبُّ الدَّيْنِ وَالْأَرْشِ بَعْدَ مَوْتِهِ لِفَوَاتِ الرَّقَبَةِ وَقِيلَ يُقَدِّمُ دَيْنَ الْمُعَامَلَةِ وَلِغَيْرِ الْمَحْجُورِ تَقْدِيمُ اي دَيْنٍ شَاءَ
وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَجَمَاعَةٌ أَنَّهُ بَعْدَ مَوْتِهِ هل يُقَدِّمُ دَيْنَ الاجنبي على السَّيِّدِ كَحَالِ الْحَيَاةِ ام يَتَحَاصَّانِ فيه رِوَايَتَانِ وَهَلْ يَضْرِبُ سَيِّدَهُ بِدَيْنِ مُعَامَلَةٍ مع غَرِيمٍ فيه
____________________
(5/89)
وَجْهَانِ وَلَا يَنْفَسِخُ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ وَجُنُونِهِ وَالْحَجْرِ عليه لِسَفَهٍ او جُنُونٍ
وَنَقَلَ ابن هانىء ان أَدَّى بَعْضَ كِتَابَتِهِ ثُمَّ مَاتَ يُحْتَسَبُ من ثُلُثِهِ ما بَقِيَ من الْعَبْدِ وَيَعْتِقُ وَلَا يَمْلِكُهُ أَحَدُهُمَا الا السَّيِّدُ بِعَجْزِ الْعَبْدِ بِأَنْ يَحُلَّ نَجْمٌ فلم يُؤَدِّهِ وَعَنْهُ لَا يَعْجِزُ حتى يَحُلَّ نَجْمَانِ وَعَنْهُ لَا يَعْجِزُ حتى يَقُولَ قد عَجَزْتُ
وفي أَسِيرٍ كَافِرٍ وَاحْتِسَابِهِ على الْمُكَاتَبِ بِالْمُدَّةِ عِنْدَ الْكَافِرِ وَجْهَانِ ( م 1819 ) وله الفسخ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تنبيه ) قوله وان عجز عن ديون معاملة لزمته تعلقت بذمته فيقدمها محجور عليه لعدم تعلقها برقبته وعنه تتعلق برقبته ويشترك رب الدين والأرشي بعد موته لفوت الرقبة وقيل يقدم دين المعاملة ولغير المحجور تقديم اي دين شاء وذكر ابن عقيل وجماعة انه بعد موته هل يقدم دين الأجنبي على السيد كحال أم يتحاصان فيه روايتان وهل يضرب سيده بدين معاملة مع غريم فيه وجهان انتهى الذي ذكره ابن عقيل والجماعة طريقة في المذهب والصحيح من المذهب ما قدمه المصنف وليست هذه المسألة والتى قبلها من الخلاف المطلق
( مَسْأَلَةٌ 1819 ) قَوْلُهُ وفي أَسِيرٍ كَافِرٍ وَاحْتِسَابِهِ على الْمُكَاتَبِ بِالْمُدَّةِ عِنْدَ الْكَافِرِ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) قَوْلُهُ في أَسِيرٍ كَافِرٍ يَعْنِي إذَا أمر ( ( ( أسر ) ) ) الْمُكَاتَبُ كافر ( ( ( كافرا ) ) ) وَحَلَّ عليه من النُّجُومِ ما يَقْتَضِي تَعْجِيزَهُ لو كان مُطْلَقًا فَهَلْ يَمْلِكُ سَيِّدُهُ تعجيز ( ( ( تعجيزه ) ) ) وَفَسْخًا وَالْحَالَةُ هذه ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَمْلِكُ تَعْجِيزَهُ وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَمْلِكُ ذلك وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ
( تَنْبِيهٌ ) لَعَلَّ الْخِلَافَ مبنى على الْخِلَافِ في الْمَسْأَلَةِ الْآتِيَةِ بَعْدَ هذه فَإِنْ قُلْنَا يَحْتَسِبُ عليه بِتِلْكَ الْمُدَّةِ كان له تَعْجِيزُهُ وَإِنْ قُلْنَا لَا يَحْتَسِبُ عليه بها لم يَكُنْ له تَعْجِيزُهُ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ ان هذه الْمَسْأَلَةَ هِيَ الْآتِيَةُ بِعَيْنِهَا وَفَائِدَتُهَا ما قُلْنَا وَلِذَلِكَ لم يَذْكُرْهَا الْأَكْثَرُ وانما ذَكَرُوا الثَّانِيَةَ وَلَعَلَّهُ رَأَى هذه الْعِبَارَةَ في كِتَابٍ وَتِلْكَ في آخَرَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ بِمُرَادِهِ وَيَحْتَمِلُ ان يَكُونَ الْخِلَافُ مَبْنِيًّا على الرواية ( ( ( الراوية ) ) ) الثَّالِثَةِ التي ذَكَرَهَا في تَعْجِيزِهِ وهو أَنَّهُ لَا يَمْلِكُ تَعْجِيزَهُ حتى يَقُولَ قد عَجَزْتُ فَلَوْ كان أَسِيرًا فَهَلْ يَمْلِكُ تَعْجِيزَهُ على هذه الرِّوَايَةِ أَمْ لَا وقال شَيْخُنَا
____________________
1-
(5/90)
بِلَا حُكْمٍ كَرَدٍّ بِعَيْبٍ وَيَلْزَمُهُ إنْظَارُهُ ثَلَاثَةً كَبَيْعِ عَرَضٍ وَمِثْلُهُ مَالٌ غَائِبٌ دُونَ مَسَافَةِ قَصْرٍ يَرْجُو قُدُومَهُ وَدَيْنُ حَالٍّ على ملىء ( ( ( مليء ) ) ) وَمُودِعٍ وَأَطْلَقَ جَمَاعَةٌ لَا يَلْزَمُ السَّيِّدَ اسْتِيفَاؤُهُ فَيَتَوَجَّهُ مِثْلُهُ في غَيْرِهِ
وفي ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) ليس له الْفَسْخُ بَعْدَ حُلُولِ نَجْمٍ وَلَا قَبْلَهُ مع قُدْرَةِ عَبْدٍ على الْأَدَاءِ كَبَيْعٍ
وفي ( التَّرْغِيبِ ) إنْ غَابَ بِلَا إذْنِهِ لم يَفْسَخْ وَيَرْفَعُ الْأَمْرَ الى حَاكِمِ الْبَلَدِ الذي فيه الْغَائِبُ لِيَأْمُرَهُ بِالْأَدَاءِ أو يُثْبِتَ عَجْزَهُ فَحِينَئِذٍ يُفْسَخُ وَحُكِيَ عن أَحْمَدَ لِلْعَبْدِ فَسْخُهَا كَمُرْتَهِنٍ وَكَاتِّفَاقِهِمَا وَيَتَوَجَّهُ فيه لَا لِحَقِّ اللَّهِ وَيَمْلِكُ قَادِرٌ على كَسْبٍ تَعْجِيزَ نَفْسِهِ فَإِنْ مَلَكَ وَفَاءً ولم يَعْتِقْ بِهِ لم يَمْلِكْهُ لِلْإِرْقَاقِ فَيُجْبَرُ على أَدَائِهِ فَلَا فَسْخَ لِسَيِّدٍ وَلِهَذَا يَحْرُمُ أَنْ يَتَزَوَّجَ أَمَةً مع قُدْرَتِهِ على حُرَّةٍ أو صَبْرِهِ ذَكَرَهُ في ( الِانْتِصَارِ ) وَعَنْهُ يَمْلِكُهُ فَيَفْسَخُ السَّيِّدُ
وفي ( التَّرْغِيبِ ) في فَسْخِهَا بِجُنُونِ مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ وَمَنْ مَاتَ وفي وَرَثَتِهِ زَوْجَةٌ لِمُكَاتَبِهِ أو وَرِثَ زَوْجَتَهُ الْمُكَاتَبَةَ انْفَسَخَ نِكَاحُهَا فَيُعَايَا بها وَقِيلَ حتى يَعْجِزَ قال في ( الِانْتِصَارِ ) نَصَّ في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ أَنَّ الدَّيْنَ يَمْنَعُ انْتِقَالَ ما يُقَابِلُهُ الى الْوَرَثَةِ فَعَلَى هذه الْوَصِيَّةِ بِمُعَيَّنٍ وَالْكِتَابَةُ تَمْنَعُ الِانْتِقَالَ فَلَا فَسْخَ وَعَلَى رِوَايَةِ أَنَّهُ لَا يَمْنَعُ يَنْعَكِسُ الْحُكْمُ وَيَلْزَمُهُ إذَا أَدَّى مكاتبة إيتَاءَهُ رُبُعَ كِتَابَتِهِ تَعْجِيلًا أو وَضْعًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) معناه اذا اسرة كافر وعجز عن الأداء بسبب ذلك وقال عن المسألة الثانية اذا قام في أسر الكافر مدة ثم أطلق فهل يحتسب السيد عليه بتلك المدة لأجل العجز ام لا عبرة بها فيه وجهان انتهى وقاله غيره في الثانية وأصلح بعضهم ( أسير ) بأسر بحذف الياء وقيل انه وجد في بعض النسخ كذلك
( المسألأة الثانية 19 ) هل يحتسب على المكاتب بمدة حبسه عند الكافر أم لا أطلق الخلاف واطلقه في المغني والشرح والفائق والزركشي
( أحدهما ) لا يحتسب قدمه ابن رزين في شرحه وهو الصواب
( والوجه الثاني ) يحتسب عليه قطع به الكافي فقال وان قهره اهل الحرب فحبسوه لم يلزم السيد انظاره لأن الحبس من غيره جهته انتهى
____________________
1-
(5/91)
بِقَدْرِهِ ويلزمه ( ( ( ويلزم ) ) ) الْمُكَاتَبَ قَبُولُ جِنْسِهَا وَقِيلَ غيره وَقِيلَ بَلْ منها فَإِنْ ادى ثَلَاثَةَ ارباعه وَعَنْهُ أو أَكْثَرَ كِتَابَتِهِ وَعَجَزَ لم يَعْتِقْ وَلِسَيِّدِهِ الْفَسْخُ في أَنَصِّ الرِّوَايَتَيْنِ فِيهِمَا
وفي ( التَّرْغِيبِ ) في عِتْقِهِ في بِالنِّقَاضِ رِوَايَتَانِ ولم يذكر الْعَجْزَ وقال لو ابرأه من بَعْضِ النُّجُومِ أو أَدَّاهُ لم يَعْتِقْ منه على الْأَصَحِّ وَأَنَّهُ لو كان له على سَيِّدِهِ مِثْلُ النُّجُومِ عَتَقَ على الْأَصَحِّ وفي ( مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ ) وَعَنْهُ يَعْتِقُ بِمِلْكِ ثَلَاثَةِ أَرْبَاعِهَا أن لَزِمَ إيتَاءُ رُبُعٍ
وفي ( الرَّوْضَةِ ) رِوَايَةٌ وَقَدَّمَهَا لَا يَجِبُ ايتاء الرُّبُعِ وَأَنَّ الْأَمْرَ في الْآيَةِ للأستحباب
____________________
(5/92)
فصل اذا اخْتَلَفَا في قَدْرِ مَالِ الكتابه او جِنْسِهِ او اجله قُبِلَ قَوْلُ السَّيِّدِ كَالْعَقْدِ وَقَدْرِ الْأَدَاءِ وَعَنْهُ عَكْسُهُ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ كَعِتْقِهِ بِمَالٍ وَيَتَوَجَّهُ فيها مِثْلُهَا وَعَنْهُ يَتَحَالَفَانِ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ فَإِنْ لم يَرْضَ احدهما بِقَوْلِ الْآخَرِ فَسَخَاهُ الا مع حُصُولِ الْعِتْقِ فَلَا يَرْتَفِعُ فَيَرْجِعُ بِقِيمَتِهِ وَيَرُدُّ عليه ما أَدَّاهُ وان قال قَبَضْتهَا إنْ شَاءَ اللَّهُ أو زَيْدٌ عَتَقَ ولم يُؤَثِّرْ وَلَوْ في مَرَضِهِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ
وفي ( التَّرْغِيبِ ) الثَّانِيَةُ وأن كَاتَبَ عبيدة صَفْقَةً بِعِوَضٍ وَاحِدٍ صَحَّ بِخِلَافِ قَوْلِ ثَلَاثَةٍ لِبَائِعٍ اشْتَرَيْت انا زَيْدًا وَهَذَا عَمْرًا وَهَذَا بِكْرًا بِمِائَةِ دِينَارٍ وَقَسَّمَ بَيْنَهُمْ بِقَدْرِ قِيمَتِهِمْ يوم الْعَقْدِ وايهم ادى قِسْطَهُ عَتَقَ وَقِيلَ بِعَدَدِهِمْ وانه لَا يُعْتَقُ وَاحِدٌ منهم حتى يُؤَدُّوا الْكُلَّ واذا ادوا وَادَّعَى بَعْضُهُمْ أَدَاءَ الْوَاجِبِ قُبِلَ قَوْلُهُ وَإِلَّا فَلَا وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إذَا كَاتَبَ على نَفْسِهِ وَوَلَدِهِ ولم يَعْلَمْ كَمْ عُدَّتِهِمْ ولم يُسَمِّهِمْ فَقَدْ دَخَلُوا في الْكِتَابَةِ ايضا وَمَنْ قَبِلَ كِتَابَةً عن نَفْسِهِ وَغَائِبٍ صَحَّ كَتَدْبِيرٍ فَإِنْ أَجَازَ الْغَائِبُ والا لَزِمَهُ الْكُلُّ ذَكَرَهُ ابو الْخَطَّابِ وَيَتَوَجَّهُ كفضولى وَتَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ وَلَهُمَا كِتَابَةُ عَبْدِهِمَا على تَسَاوٍ وَتَفَاضُلٍ وَلَا يُؤَدِّ اليهما الابقدر مِلْكَيْهِمَا فَإِنْ أخص ( ( ( خص ) ) ) أَحَدَهُمَا بِالْأَدَاءِ لم يَعْتِقْ نَصِيبَهُ وَاخْتَارَ ابو بَكْرٍ لو بِإِذْنٍ لِأَنَّ حَقَّهُ في ذِمَّتِهِ قال الْقَاضِي عن الْأَوَّلِ وَطَرْدُهُ دَيْنٌ بين رَجُلَيْنِ أَذِنَ أَحَدُهُمَا لِصَاحِبِهِ أَنْ يَقْبِضَ نَصِيبَهُ أَنَّ ما قَبَضَهُ يَسْقُطُ حَقُّهُ منه
وقال ابو الْخَطَّابِ لَا يَرْجِعُ الشَّرِيكُ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ كَمَسْأَلَتِنَا واذا كَاتَبَ ثَلَاثَةٌ عَبْدًا فَادَّعَى الْأَدَاءَ اليهم فَأَنْكَرَهُ أَحَدُهُمْ شَارَكَهُمَا فِيمَا أَقَرَّا بِقَبْضِهِ ( وَنَصُّهُ ) تُقْبَلُ شَهَادَتُهُمَا عليه
وفي ( الْمُغْنِي ) و ( المحرر ) قِيَاسُ الْمَذْهَبِ لَا وَاخْتَارَهُ ابن ابي مُوسَى و ( الروضة ) وَمَتَى حَرُمَ الْعِوَضُ او جُهِلَ او شُرِطَ ما يُنَافِيهَا وَفَسَدَتْ بِفَسَادِ الشَّرْطِ في وَجْهٍ فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا فَسْخُهَا وَلَا يَعْتِقُ بِالْإِبْرَاءِ بَلْ بِالْأَدَاءِ وَاخْتَارَ في ( الِانْتِصَارِ ) ان اتى بِالتَّعْلِيقِ
____________________
(5/93)
وَهَلْ تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ السَّيِّدِ وَجُنُونِهِ وَالْحَجْرِ وَيَتْبَعُ الْوَلَدُ وَالْكَسْبُ فيها وَيَجِبُ الْإِيتَاءُ فيه وَجْهَانِ ( م 20 24 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ( مَسْأَلَةٌ 20 24 ) قَوْلُهُ في الْكِتَابَةِ الْفَاسِدَةِ وَهَلْ تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ السَّيِّدِ وَجُنُونِهِ وَالْحَجْرِ وَيَتْبَعُ الْوَلَدُ وَالْكَسْبُ فيها وَيَجِبُ الْإِيتَاءُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى فيه مَسَائِلُ
( الْمَسْأَلَةُ 20 ) هل تَنْفَسِخُ الْكِتَابَةُ الْفَاسِدَةُ بِالْمَوْتِ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه
( أَحَدُهُمَا ) تَنْفَسِخُ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَبِهِ قَطَعَ صَاحِبُ الْوَجِيزِ وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا تَنْفَسِخُ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ واطلقهما في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 21 ) هل تَنْفَسِخُ بِالْجُنُونِ وَالْحَجْرِ لِلسَّفَهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) تَنْفَسِخُ وهو الصَّحِيحُ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَبِهِ قَطَعَ صَاحِبُ الْوَجِيزِ وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا تَنْفَسِخُ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وهو الأول
( الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 22 ) هل يَتْبَعُ الْوَلَدُ فيها كَالصَّحِيحَةِ ام لَا اطلق الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ والحاوى الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَتْبَعُهَا قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ هذا أَقْيَسُ وَأَصَحُّ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَتْبَعُهَا صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ قال في الْقَاعِدَةِ الْحَادِيَةِ وَالْعِشْرِينَ ان قُلْنَا هو جُزْءٌ منها تَبِعَهَا وَإِنْ قُلْنَا هو كَسْبٌ فَوَجْهَانِ بِنَاءً على سَلَامَةِ الْأَكْسَابِ في الْكِتَابَةِ الْفَاسِدَةِ
( الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 23 ) هل يَتْبَعُ الْكَسْبُ فيها أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ
____________________
1-
(5/94)
وكذا جعل من أولدها أم ولده ( م 25 ) وفيه وجه في الصحة ذكره القاضي وعنه بطلانها بعوض محرم اختاره ابو بكر (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) ما فَضَلَ عن الْأَدَاءِ فيها لسيدة فَلَا يَتْبَعُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ما فَضَلَ يَكُونُ لِلْمُكَاتَبِ قال الْقَاضِي ما في يَدِ الْمُكَاتَبِ وما يَلْبَسُهُ وما يَفْضُلُ في يَدِهِ بَعْدَ الْأَدَاءِ فَهُوَ له انْتَهَى وَكَلَامُهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي كَالْمُتَنَاقِضِ فَإِنَّهُمَا قَطَعَا بِأَنَّ لِسَيِّدِهِ أَخْذَ ما معه قبل الْأَدَاءِ وما فَضَلَ بَعْدَهُ وَقَالَا قبل ذلك وفي تبعيه الْكَسْبِ وَجْهَانِ وَلَعَلَّهُمَا مَسْأَلَتَانِ
( الْمَسْأَلَةُ الْخَامِسَةُ 24 ) هل يَجِبُ الْإِيتَاءُ فيها كَالصَّحِيحَةِ ام لَا اطلق الْخِلَافَ واطلقه في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصغير وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) لَا يَجِبُ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) هِيَ كَالصَّحِيحَةِ في ذلك
( مَسْأَلَةٌ 25 ) قَوْلُهُ بَعْدَ إطْلَاقِ الْوَجْهَيْنِ فِيمَا تَقَدَّمَ وَكَذَا جَعْلُ من أَوْلَدَهَا أُمَّ وَلَدِهِ يَعْنِي جَعْلَ من أَوْلَدَهَا الْمُكَاتَبُ في الْكِتَابَةِ الْفَاسِدَةِ وَقُلْنَا في الصَّحِيحَةِ إنَّهَا تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ فَهَلْ تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ في الْفَاسِدَةِ
( ( احدهما ) تَصِيرُ ) ام وَلَدٍ بِذَلِكَ كَالصَّحِيحَةِ وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لاتصير بِذَلِكَ أُمَّ وَلَدٍ وَالْمُصَنِّفُ قد أَطْلَقَ الْخِلَافَ في جَعْلِ من أَوْلَدَهَا الْمُكَاتَبُ في الْكِتَابَةِ الصَّحِيحَةِ أُمَّ وَلَدٍ فَهَذِهِ خَمْسٌ وَعِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/95)
باب أحكام أمهات الأولاد
إذَا أَوْلَدَ حُرٌّ وَلَوْ مَحْجُورًا عليه أَمَتَهُ وَعَنْهُ أو امة غَيْرِهِ بِنِكَاحٍ أو غَيْرِهِ وفي ( الْمُغْنِي ) لَا بِزِنًا ثُمَّ مَلَكَهَا وَعَنْهُ حَامِلًا وَعَنْهُ وَوَطِئَهَا حَالَ حَمْلِهَا وَقِيلَ عنه في ابْتِدَاءٍ او وَسَطٍ فَوَضَعَتْ ما يَصِيرُ له نَفْسًا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ وأبو الْحَارِثِ يُغَسَّلُ السِّقْطُ وَيُصَلَّى عليه بَعْدَ أَرْبَعَةِ اشهر وان كان اقل من ذلك فَلَا وَاحْتَجَّ بِحَدِيثِ ابْنِ مَسْعُودٍ في عِشْرِينَ وَمِائَةِ يَوْمٍ يُنْفَخُ فيه الرُّوحُ وَتَنْقَضِي بِهِ الْعِدَّةُ وَتُعْتَقُ الْأَمَةُ إذَا دخل في الْخَلْقِ الرَّابِعِ وَقَدَّمَ في ( الْإِيضَاحِ ) سِتَّةَ أَشْهُرٍ وَجَزَمَ في ( الْمُبْهِجِ ) ما يَتَبَيَّنُ فيه خَلْقُ آدَمِيٍّ فَهِيَ ام وَلَدٍ تُعْتَقُ بِمَوْتِهِ
وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ أن لم تَضَعْ وَتَبَيَّنَ حَمْلُهَا في بَطْنِهَا عَتَقَتْ وَأَنَّهُ يُمْنَعُ من نَقْلِ الْمِلْكِ لِمَا في بَطْنِهَا حتى يُعْلَمَ وَتُعْتَقُ من كل مَالِهِ وَنَقَلَ حَرْبٌ وابن ابي حَرْبٍ فِيمَنْ أَوْلَدَ أَمَتَهُ الْمُزَوَّجَةَ لَا يَلْحَقُهُ الْوَلَدُ
وفي ( الْفُصُولِ ) و ( المنتخب ) ان هذه أَصْلٌ لِمُحَرَّمَةٍ لِاخْتِلَافِ دِينٍ أو نَسَبٍ أو رَضَاعٍ
وفي إثْمِ واطىء ( ( ( واطئ ) ) ) أَمَتِهِ الْمُزَوَّجَةِ جَهْلًا وَجْهَانِ ( م 1 ) وَحُكْمُ ام الْوَلَدِ كَالْأَمَةِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ لَا في بَيْعٍ وَهِبَةٍ وَرَهْنٍ وَوَقْفٍ وَوَصِيَّةٍ بها وَعَنْهُ يُحَدُّ قَاذِفُهَا وَعَنْهُ ان كان لها ابْنٌ لِأَنَّهُ انما أَرَادَهُ كَذَا قال ابن عُمَرَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب أحكام أمهات الأولاد
( مسألة 1 ) قوله وفي إثم واطىء أمته المزوجة جهلا وجهان انتهى
( أحدهما ) لا إثم عليه ( قلت ) وهو الحق وكيف يؤثم الجاهل بالتحريم والله أكرم من أن يؤثمه مع جهله
( والوجه الثاني ) يأثم ( قلت ) وهو ضعيف جدا وإطلاق المصنف الخلاف فيه نظر ولعل وجه هذا الوجه أنه فرط في عدم السؤال والعلم بذلك والله أعلم
____________________
1-
(5/96)
وَعَنْهُ يُكْرَهُ بَيْعُهَا فَقِيلَ لَا تُعْتَقُ بِمَوْتِهِ ( م 2 ) وَهَلْ هذا الْخِلَافُ شُبْهَةٌ فيه نِزَاعٌ وَالْأَقْوَى شُبْهَةٌ قَالَهُ شَيْخُنَا وَأَنَّهُ ينبنى عليه لو وطىء مُعْتَقِدًا تَحْرِيمَهُ هل يَلْحَقُهُ نَسَبُهُ او يُرْجَمُ الْمُحْصَنُ اما التَّعْزِيرُ فَوَاجِبٌ وقال ابن عَقِيلٍ في فُنُونِهِ يَجُوزُ الْبَيْعُ لِأَنَّهُ قَوْلُ عَلِيٍّ وَغَيْرِهِ واجماع التَّابِعِينَ لَا يَرْفَعُهُ وَحَكَاهُ بَعْضُهُمْ اجماع الصَّحَابَةِ وَحَكَى ابن عبد الْبَرِّ وأبو حَامِدٍ الإسفرييني ( ( ( الإسفراييني ) ) ) وابو الْوَلِيدِ الْبَاجِيُّ وابن بَطَّالٍ وَالْبَغَوِيُّ وَغَيْرُهُمْ الْإِجْمَاعَ على أَنَّهُ لَا يَجُوزُ وَكُلَّمَا حَنِثَ فَدَاهَا سَيِّدُهَا بِقِيمَتِهَا يوم الْفِدَاءِ تَعَلَّقَتْ بِذِمَّتِهَا قَدَّمَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وَتُعْتَقُ بِقَتْلِهَا سَيِّدِهَا وَلِوَلِيِّهِ الْقَوَدُ وَيَلْزَمُهَا مع اخْتِيَارِ الْمَالِ وَالْقَتْلِ الخطأ ( ( ( خطأ ) ) ) الْأَقَلُّ من قِيمَتُهَا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ
وفي ( الرَّوْضَةِ ) في قَتْلِ الخطأ الدِّيَةُ على الْعَاقِلَةِ لِأَنَّ عِنْدَ آخَرِ جُزْءٍ مَاتَ من الْمَقْتُولِ عَتَقَتْ وَوَجَبَ الضَّمَانُ وَمَنْ وطىء أَمَةً بَيْنَهُ وَبَيْنَ آخَرَ أُدِّبَ قال شَيْخُنَا وَيَقْدَحُ في عَدَالَتِهِ وَيَلْزَمُهُ نِصْفُ مَهْرِهَا لِشَرِيكِهِ وَنَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ ان كانت بِكْرًا فَقَدْ نَقَصَ منها فَعَلَيْهِ الْعَقْدُ وَالثَّيِّبُ لم تُنْقَصُ وَفِيهِ اخْتِلَافٌ وان احبلها فَهِيَ ام وَلَدِهِ وَوَلَدُهُ حُرٌّ وَيَلْزَمُهُ نِصْفُ قِيمَتِهَا وَعَنْهُ وَنِصْفُ مَهْرِهَا وَعَنْهُ ( وَ ) قِيمَةُ الْوَلَدِ ثُمَّ ان وطىء شَرِيكُهُ فَأَحْبَلَهَا لَزِمَهُ مَهْرُهَا وان جَهِلَ إيلَادَ الْأَوَّلِ أو أنها مُسْتَوْلَدَةٌ له فَوَلَدُهُ حُرٌّ وَيَفْدِيهِمْ يوم الْوِلَادَةِ والا فَهُمْ رَقِيقٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 2 ) قوله وعنه يكره بيعها فقيل لا تعتق بموته انتهى
قال في الفائق بعد ذكر الرواية فتعتق بوفاة سيدها من نصيب ولدها ان كان لها ولد وبعضها مع عدم سعته ولو لم يكن لها ولد فكسائر رقيقه انتهى وكذا قال الشيخ في المغنى والشارح وابن رزين وغيرهم قال في الحاوى الصغير اذا أولدها عتقت بموته من كل ماله الا أن تقول له بيعها فلا تعتق بموته وقال في الرعايتين إذا صارت أم ولده عتقت بموته من كل ماله
وقيل ان جاز بيعها لم تعتق فظاهر هذه العبارة ان المقدم أنها تعتق ولو قلنا بجواز بيعها وهو ظاهر كلام جماعة والقول الذي ذكره المصنف هو الذي قاله الشيخ والشارح وابن رزين وصاحب الفائق والحاوي وهو القول المذكور في الرعايتين وهذه المسألة من جملة المسائل التى لم يذكر فيها المصنف إلا قولا واحدا بهذه الصيغة
____________________
1-
(5/97)
وَقِيلَ ان كان الْأَوَّلُ مُعْسِرًا لم يَسْرِ اسْتِيلَادُهُ وَهَلْ وَلَدُهُ حُرٌّ أو نِصْفُهُ فيه وَجْهَانِ وَتَصِيرُ ام وَلَدٍ لَهُمَا من مَاتَ مِنْهُمَا عَتَقَ نَصِيبُهُ وان اعتقه وهو مُوسِرٌ عَتَقَ نَصِيبُ شَرِيكِهِ في الْأَصَحِّ مَضْمُونًا وَقِيلَ مَجَّانًا
وان كَاتَبَا أَمَتَهُمَا ثُمَّ وَطِئَاهَا فَلَهَا الْمَهْرُ على كُلٍّ مِنْهُمَا وان وَلَدَتْ من احدهما فَهِيَ ام وَلَدٍ وَمُكَاتَبَةٌ وَيَلْزَمُهُ لِشَرِيكِهِ نِصْفُهَا مُكَاتَبًا وَلَهَا الْمَهْرُ وفي نِصْفِ قِيمَةِ الْوَلَدِ رِوَايَتَانِ ( م 4 ) وَقِيلَ لِشَرِيكِهِ نِصْفُ قِيمَتِهَا قِنًّا وَنِصْفُ مَهْرِهَا وَتَكُونُ أُمَّ وَلَدٍ له وَنِصْفُهَا مُكَاتَبٌ وقال الْقَاضِي لَا يَسْرِي اسْتِيلَادُ احدهما الا ان يَعْجِزَ فَيَقُومُ على الْمُوسِرِ نَصِيبُ وشريكه ( ( ( شريكه ) ) ) والا فَلَا
وان وَلَدَتْ وَأُلْحِقَ بِهِمَا فَأُمُّ وَلَدٍ لَهُمَا وَكِتَابَتُهَا بِحَالِهَا وان وطىء حُرٌّ او وَالِدُهُ أَمَةً لِأَهْلِ غَنِيمَةٍ هو منهم او لِمُكَاتَبِهِ فَالْمَهْرُ فَإِنْ أَحَبْلَهَا فَأُمُّ وَلَدِهِ حُرٌّ وَيَلْزَمُهُ قِيمَتُهَا وَعَنْهُ وَمَهْرُهَا وَعَنْهُ وَقِيمَةُ الْوَلَدِ وَكَذَا الْأَبُ يُوَلِّدُ جَارِيَةَ وَلَدِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ هُنَا لَا يَثْبُتُ له في ذِمَّتِهِ شَيْءٌ وهو ظَاهِرُ قَوْلِهِ وَيُعَزَّرُ في الْأَصَحِّ وقيل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 3 ) قوله فيما وطىء أحد الشريكين وأولدها وَقِيلَ ان كان معسرا لم يسر استيلاده وهل ولده حر أو نصفه فيه وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح
( أحدهما ) الولد كله حر وهو صحيح ( قلت ) وهو ظاهر كلام أكثر أصحاب ثم وجدت الزركشي قال ذلك قال ابن رزين في شرحه وهذا أصح
( والوجه الثاني ) نصفه حر لا غير يعني إذا كان الواطىء له نصفها
( مسألة 4 ) قوله فيما إذا كاتبا أمتهما فوطئها أحدهما وولدت منه فهي أم ولده ومكاتبة ويلزمه لشريكه نصفها مكاتبا ولها المهر وفي نصف قيمة الولد روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والمحرر وغيرهم
( أحداهما ) يغرم نصف قيمة الولد قال القاضي هذه الرواية أصح في المذهب وصححه في الصحيح والنظم وجزم به في الوجيز وهو الصواب
( والرواية الثانية ) لا يغرم شيئا قدمه في المغني والشرح والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وشرح ابن رزين وقال هذا المذهب كذا قال وقيل ان وضعته قبل التقويم غرم نصف قيمته والا فلا شيء عليه اختاره ابو بكر
____________________
1-
(5/98)
ان لم تَحْبَلْ وَعَنْهُ يُحَدُّ قال جَمَاعَةٌ ما لم يَنْوِ تَمَلُّكَهُ
وان كان ابْنُهُ وَطِئَهَا لم تَصِرْ ام وَلَدٍ في الْمَنْصُوصِ وفي الْحَدِّ رِوَايَتَانِ ( م 5 ) وَيُحَدُّ على الْأَصَحِّ بِوَطْئِهِ أَمَةَ أبيه وَأُمِّهِ عَالِمًا تَحْرِيمَهُ وَلَا يَلْحَقُهُ وَلَدٌ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَغَيْرُهُ وَظَاهِرُ نَقْلِ الْمَيْمُونِيِّ يَلْحَقُهُ
وَنَقَلَ عبد اللَّهِ اذا دَفَعَ اليه مَالًا يَعْمَلُ بِهِ فَاشْتَرَى بِهِ أَمَةً فَأَعْتَقَهَا تزوجها ( ( ( وتزوجها ) ) ) وَأَوْلَدَهَا مضي عِتْقُهُ وَيَرْجِعُ عليه بِالْمَالِ وَيَلْحَقُهُ الْوَلَدُ وأن وطىء أَمَتَهُ الْحَامِلَ من غَيْرِهِ حَرُمَ بَيْعُ الْوَلَدِ وَيُعْتِقُهُ نَقَلَهُ صَالِحٌ وَغَيْرُهُ وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ وَمُحَمَّدُ بن حَبِيبٍ يَعْتِقُ عليه وَجَزَمَ بِهِ في ( الرَّوْضَةِ ) قال شَيْخُنَا يُسْتَحَبُّ وفي وُجُوبِهِ خِلَافٌ في مَذْهَب أَحْمَدَ وَغَيْرِهِ وقال أَيْضًا يَعْتِقُ وَأَنَّهُ يَحْكُمُ بِإِسْلَامِهِ وهو يسرى كَالْعِتْقِ وَلَا يَثْبُتُ نَسَبُهُ
وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ اذا تَزَوَّجَ بِكْرًا فَدَخَلَ بها فإذا هِيَ حُبْلَى قال النبى صلى اللَّهُ عليه وسلم لها الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحْلَلْت منها وَالْوَلَدُ عَبْدٌ لَك فإذا وَلَدَتْ فَاجْلِدُوهَا وَلَهَا الصَّدَاقُ وَلَا حَدَّ لَعَلَّهَا اُسْتُكْرِهَتْ حَدِيثُ ابي موسي
وقال أبو دَاوُد في سُنَنِهِ ( بَابُ ) الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَجِدُهَا حُبْلَى حدثنا مَخْلَدُ ابن خَالِدٍ وَالْحَسَنُ بن عَلِيٍّ وَمُحَمَّدُ بن ابي السَّرِيِّ الْمَعْنِيِّ قالوا حدثنا عبد الرَّزَّاقِ أَنْبَأَنَا ابْنِ جريح ( ( ( جريج ) ) ) عن صَفْوَانَ بن سُلَيْمٍ عن سَعِيدِ بن الْمُسَيِّبِ عن رَجُلٍ من الْأَنْصَارِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 5 ) ( قوله ) وان كان ابنه وطئها لم تصر أم ولد في المنصوص يعنى اذا أولد أمة ابنه بعد وطء ابنه وفي الحد روايتان انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى في باب الهبة وقال يحد واطىء ذات رحم بملك اليمين وقدم فيه أنه يحد
( احداهما ) لا حد عليه اختاره أبو بكر في التنبيه نقله في المستوعب ( قلت ) وهو ظاهر ما قطع به كثير من الأصحاب في باب حد الزنا حيث قالوا لا حد عليه ولم يفرقوا بين زكاة الابن يطأها ام لا منهم الشيخ في المغني والكافي والمقنع وصاحب المحرر والوجيز وغيرهم
( والرواية الثانية ) عليه الحد قال المستوعب حكمه حكم واطىء أمه ابنه ولم ينو تملكها به ولم يكن ابنه وطئها وقيل أو كان عزر وإن كان الابن وطئها حد الأب مع علمه به انتهى
____________________
1-
(5/99)
قال ابن ابي السَّرِيِّ من اصحاب النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ولم يَقُلْ من الْأَنْصَارِ ثُمَّ اتَّفَقُوا يُقَالُ له بَصْرَةُ قال تَزَوَّجْتُ أمرأة بِكْرًا في سِتْرِهَا فَدَخَلْتُ عليها فإذا هِيَ حُبْلَى فقال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لها الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحْلَلْتَ من فَرْجِهَا وَالْوَلَدُ عَبْدٌ لَك فإذا وَلَدَتْ قال الْحَسَنُ فَاجْلِدْهَا وقال ابن ابي السَّرِيِّ فاجلدها ( ( ( فاجلدوها ) ) ) او قال فَحُدُّوهَا
قال أبو دَاوُد رَوَى هذا الحديث قَتَادَةُ عن سَعِيدِ بن يَزِيدَ عن ابْنِ الْمُسَيِّبِ وَرَوَاهُ يحيى ابن ابي كَثِيرٍ عن يَزِيدَ بن نُعَيْمٍ عن سَعِيدِ بن الْمُسَيِّبِ وَعَطَاءٍ الْخُرَاسَانِيِّ عن سَعِيدِ بن الْمُسَيِّبِ ارسلوه ( عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم
وفي حديث يحيى بن أبي كَثِيرٍ أَنَّ بَصْرَةَ بن أَكْثَمَ نَكَحَ امْرَأَةً وَكُلُّهُمْ قال في حَدِيثِهِ جَعَلَ الْوَلَدَ عَبْدًا له
حدثنا محمد بن الْمُثَنَّى حدثنا عُثْمَانُ بن عُمَرَ حدثنا على يَعْنِي ابْنَ مبارك ( ( ( المبارك ) ) ) عن يحيى عن يَزِيدَ بن نُعَيْمٍ عن سَعِيدِ ابن الْمُسَيِّبِ ان رَجُلًا يُقَالُ له بَصْرَةُ نَكَحَ امْرَأَةً فذكر مَعْنَاهُ وزاد وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَحَدِيثُ ابْنِ جريح ( ( ( جريج ) ) ) اتم
قال الْخَطَّابِيُّ لَا أَعْلَمُ أَحَدًا من الْفُقَهَاءِ قال بِهِ وهو مُرْسَلٌ كَذَا قال وفي ( الهدي ) قِيلَ لَمَّا كان وَلَدَ زِنًا وقد غَرَّتْهُ من نَفْسِهَا وَغَرِمَ صَدَاقَهَا أَخْدَمَهُ وَلَدَهَا وَجَعَلَهُ له كَالْعَبْدِ وَهَذَا مُحْتَمَلٌ وَيَحْتَمِلُ أَنَّهُ أَرَقَّهُ عُقُوبَةً لأمة على زِنَاهَا وَغُرُورِهَا يكون ( ( ( ويكون ) ) ) خَاصًّا بِالنَّبِيِّ صلي اللَّهُ عليه وسلم ( وَبِذَلِكَ الْعَهْدِ ) وَيَحْتَمِلُ أَنَّهُ مَنْسُوخٌ وَقِيلَ كان في أَوَّلِ الْإِسْلَامِ يُسْتَرَقُّ الْحُرُّ في الدِّينِ انْتَهَى كَلَامُهُ
وَقِيلَ بَصْرَةُ رَجُلٌ مَجْهُولٌ وقال ابن حَزْمٍ لَا يَصِحُّ في تَحْرِيمِ وَطْءِ الْحَامِلِ خَبَرٌ غَيْرُ خَبَرِ ابي الدَّرْدَاءِ
وَمَنْ أَقَرَّ بِوَلَدِ أَمَتِهِ أَنَّهُ ابْنُهُ ولم يَقُلْ وَلَدَتْهُ في مِلْكِهِ وَمَاتَ فَقِيلَ تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ وَقِيلَ لَا ( م 6 ) فَعَلَيْهِ الْوَلَاءُ وَفِيهِ نَظَرٌ قَالَهُ في ( الْمُنْتَخَبِ ) وَمَنْ قال يَدُكٍ ام وَلَدِي او (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ وَمَنْ أَقَرَّ بِوَلَدِ أَمَتِهِ أَنَّهُ ابْنُهُ ولم يَقُلْ وَلَدَتْهُ في مِلْكِهِ وَمَاتَ فَقِيلَ تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ وَقِيلَ لَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ هُنَا
____________________
1-
(5/100)
لولدها يدك ابنى صح ذكره في ( الانتصار في طلاق جزء ( والله أعلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ في كِتَابِ الْإِقْرَارِ وَهُمَا احْتِمَالَانِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ
( أَحَدُهُمَا ) تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَصَحَّحَهُ أَيْضًا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى آخِرَ الْبَابِ وَإِدْرَاكِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لَا تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ الغاية صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ في كِتَابِ الْإِقْرَارِ فَهَذِهِ سِتُّ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/101)
= كِتَابُ النِّكَاحِ
وهو حَقِيقَةٌ في الْعَقْدِ جَزَمَ بِهِ الحلوانى وابو يَعْلَى الصَّغِيرُ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَاخْتَارَ الْقَاضِي في ( شَرْحِ الْخِرَقِيِّ ) و ( احكام الْقُرْآنِ ) و ( عيون الْمَسَائِلِ ) و ( الانتصار ) في الْوَطْءِ وَالْأَشْهَرُ مُشْتَرَكٌ وَقِيلَ حَقِيقَةٌ فِيهِمَا
وقال شَيْخُنَا في الْإِثْبَاتِ لَهُمَا وفي النَّهْيِ لِكُلٍّ مِنْهُمَا بِنَاءً على أَنَّهُ إذَا نهى عن شَيْءٍ نُهِيَ عن بَعْضِهِ وَالْأَمْرُ بِهِ أَمْرٌ بِكُلِّهِ في الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ وَالْكَلَامِ وَالْمَعْقُودُ عليه الْمَنْفَعَةُ كَالْإِجَارَةِ لَا في حُكْمِ الْعَيْنِ ( ه ) وَفِيهَا قال أبو الْوَفَاءِ ما ذَكَرُوهُ من مَالِيَّةِ الْأَعْيَانِ وَدَعْوَاهُمْ أَنَّ الْأَعْيَانَ مَمْلُوكَةٌ لِأَجْلِهَا يَحْتَمِلُ الْمَنْعَ لِأَنَّ الْأَعْيَانَ لِلَّهِ وانما تُمْلَكُ التَّصَرُّفَاتُ وَلَوْ سَلِمَ في الْأَطْعِمَةِ وَالْأَشْرِبَةِ فَلِمِلْكِهِ إتْلَافُهَا وَلَا ضَمَانَ بِخِلَافِ مِلْكِ النِّكَاحِ
يَلْزَمُ من خَافَ الزِّنَا وَيَتَوَجَّهُ من عَلِمَ وُقُوعَهُ بِتَرْكِهِ وَعَنْهُ وَذَا الشَّهْوَةِ
____________________
(5/103)
اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وأبو حَفْصٍ الْبَرْمَكِيُّ وابن ابي مُوسَى وَالْمَنْصُوصُ حتى لِفَقِيرٍ
وَجَزَمَ في ( النَّظْمِ ) لايتزوج فَقِيرٌ إلَّا ضَرُورَةً وَكَذَا قَيَّدَهَا ابن رَزِينٍ بِالْمُوسِرِ وَنَقَلَ صَالِحٌ يَقْتَرِضُ وَيَتَزَوَّجُ وقال شَيْخُنَا فيه نِزَاعٌ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ وَغَيْرِهِ وَلَا يَكْتَفِي بِمَرَّةٍ وفي الْمُذْهَبِ وَغَيْرِهِ بَلَى لِرَجُلٍ وَامْرَأَةٍ نَقَلَ ابن الْحَكَمِ الْمُتَبَتِّلُ الذي لم يَتَزَوَّجْ قَطُّ وَجَزَمَ بِهِ في ( آدَابِ عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) قال على رِوَايَةِ وُجُوبِهِ
وفي الِاكْتِفَاءِ بِعَقْدٍ اسْتِغْنَاءٌ بِالْبَاعِثِ الطَّبِيعِيِّ بِخِلَافِ أَكْلِ مُضْطَرٍّ وَجْهَانِ في الْوَاضِحِ ( م 1 )
قال أبو حسين ( ( ( الحسين ) ) ) وفي الِاكْتِفَاءِ بِتَسَرٍّ وَجْهَانِ ( م 2 ) قال أَحْمَدُ ان خَافَ الْعَنَتَ أَمَرْتُهُ يَتَزَوَّجُ وَإِنْ أَمَرَهُ وَالِدَاهُ أَمَرْتُهُ يَتَزَوَّجُ وَاَلَّذِي يَحْلِفُ بِالطَّلَاقِ لَا يَتَزَوَّجُ ابدا ان (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كِتَابُ النِّكَاح
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ وفي الِاكْتِفَاءِ بِعَقْدٍ اسْتِغْنَاءٌ بِالْبَاعِثِ الطَّبِيعِيِّ وَجْهَانِ في الْوَاضِحِ انْتَهَى واطلقهما في الْفَائِقِ قال ابن عَقِيلٍ في الْمُفْرَدَاتِ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ عندى يَقْتَضِي ايجابه شَرْعًا كما يَجِبُ على الْمُضْطَرِّ تَمَلُّكُ الطَّعَامِ وَالشَّرَابِ وَتَنَاوُلُهُمَا قال ابن خُطَيْبٍ السُّلَامِيَّةُ في نُكَتِهِ على الْمُحَرَّرِ وَحَيْثُ قُلْنَا بِالْوُجُوبِ فَالْوَاجِبُ هو الْعَقْدُ واما نَفْسُ الِاسْتِمْتَاعِ فقال الْقَاضِي لَا يَجِبُ بَلْ يكتفي فيه بِدَاعِيَةِ الْوَطْءِ وَحَيْثُ أو جبنا الْوَطْءَ فَإِنَّمَا هو الإيفاء ( ( ( لإيفاء ) ) ) حَقِّ الزَّوْجَةِ لَا غَيْرُ انْتَهَى ( قُلْت ) ايجاب الْعَقْدِ فَقَطْ قَرِيبٌ من الْعَبَثِ بَلْ الْوَاجِبُ الْعَقْدُ وَالِاسْتِمْتَاعُ في الْجُمْلَةِ لِأَنَّهُ مَوْضُوعُ النِّكَاحِ لَا لِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ قال أبو الْحُسَيْنِ وفي الِاكْتِفَاءِ بِتَسَرٍّ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْفَائِقِ ( قال ) الزَّرْكَشِيّ وَهَلْ يَنْدَفِعُ بالتسترى ( ( ( بالتسري ) ) ) فيه وَجْهَانِ قال ابن أبي الْمَجْدِ في مُصَنَّفِهِ ويجزىء عنه التَّسَرِّي في الْأَصَحِّ قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ
____________________
1-
(5/104)
أمره ( ( ( الاكتفاء ) ) ) أبو تزوج قال شيخنا ( ( ( ويشهد ) ) ) وليس ( ( ( لسقوط ) ) ) لهما ( ( ( النكاح ) ) ) إلزامه بنكاح ( ( ( تعالى ) ) ) من لَا يريدها ( ( ( تعدلوا ) ) )
وفي اسْتِحْبَابِهِ لِغَيْرِهِمَا رِوَايَتَانِ وقيل يكره وحكي ( ( ( لغير ) ) ) عنه يَلْزَمُ وهو وجه في ( الترغيب )
ويلزم نِكَاحُ أَمَةٍ قال الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ منهم ابن الْجَوْزِيِّ وَالشَّيْخُ يُبَاحُ وَالصَّبْرُ عنه أَوْلَى لِلْآيَةِ وفي ( الْفُصُولِ ) في وُجُوبِهِ الْخِلَافُ وَأَوْجَبَهُ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ وَأَنَّ الْمُخَالِفَ اسْتَحَبَّهُ فَلِهَذَا جَوَابُهُ عن الْآيَةِ مالم يَقُلْ بِهِ صَارَ كَالْمَسْكُوتِ عنه ونقله ( ( ( ونفله ) ) ) مُقَدَّمٌ على نَفْلِ الْعِبَادَةِ على الْأَصَحِّ ( ش ) قال وَإِطْلَاقُ الْأَمْرِ بِالصَّوْمِ يَقْتَضِي الْوُجُوبَ لَوْلَا الْإِجْمَاعُ
وَذَكَرَ أبو الْفَتْحِ بن المهنى ( ( ( المهنا ) ) ) أَنَّ النِّكَاحَ فَرْضُ كِفَايَةٍ فَكَانَ الِاشْتِغَالُ بِهِ اولى كَالْجِهَادِ وكان الْقِيَاسُ يَقْتَضِي وُجُوبَهُ على الْأَعْيَانِ تَرَكْنَاهُ لِلْحَرَجِ وَالْمَشَقَّةِ وَمَنَعَ أَنَّهُ ليس بعباده لِأَنَّ الْعِبَادَةَ تُتَلَقَّى من الشَّرْعِ وقد أَمَرَ بِهِ وَإِنَّمَا صَحَّ من الْكَافِرِ لِمَا فيه من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الاكتفاء انتهى وهو الصواب وقال ابن خطيب السلامية فيه احتمالان ذكرهما ابن عقيل في المفردات ابن الزاغواني ثم قال ويشهد لسقوط النكاح قوله تعالى { فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم } انتهى وقال بعض الأصحاب الأظهر أن الوجوب سقط مع خوف العنت وان لم يسقط مع غيره انتهى وقال ابن نصر الله في حواشي الزركشي أصحهما لا يندفع لقوله عليه السلام فليتزوج فأمر بالتزوج نفسه انتهى
( مسألة 3 ) قوله وفي أستحبابه لغيرهما روايتان انتهى يعني لغير من خاف العنت وصاحب الشهوة يدخل فيه العنين ومن ذهبت شهوته لكبر أو مرض ونحوه
( احدهما ) لا يستحب بل يباح في حقهم وهو الصحيح اختاره ابن بطة والقاضي في المجرد في باب النكاح وابن عقيل في التذكرة وابن البنا وغيرهم وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وتجريد العناية وغيرهم وبه قطع ابن البنا في خصاله والآدمي في منتخبه ومنوره
( والرواية الثانية ) يستحب اختاره القاضي في المجرد في باب الطلاق والخصال له وابن عبدوس في تذكرته وبه قطع في البلغة وغيره وهو ظاهر كلامه في الهداية والمذهب والخلاصة والمقنع والوجيز وغيرهم وهو ضعيف لا سيما في هذه الأزمنة وأطلقهما في المغني والكافي والشرح والمستوعب وشرح ابن منجا والفائق وغيرهم
____________________
1-
(5/105)
عِمَارَةِ الدُّنْيَا كَعِمَارَةِ الْمَسَاجِدِ وَالْقَنَاطِرِ وَكَذَا الْعِتْقُ يَصِحُّ من الْمُسْلِمِ عِبَادَةً وَمِنْ الْكَافِرِ وَلَيْسَ بعباده
وَقِيلَ له لَا يَكُونُ الِاشْتِغَالُ بِهِ أَوْلَى من الْعِبَادَةِ كَالتَّسَرِّي فقال التَّسَرِّي لم يُوضَعْ لِلنِّكَاحِ كَذَا قال
وَلَهُ النِّكَاحُ بِدَارِ حَرْبٍ ضَرُورَةً وَبِدُونِهَا وَجْهَانِ وَكَرِهَهُ أَحْمَدُ وقال لَا يَتَزَوَّجْ وَلَا يتسرى ( ( ( يتسر ) ) ) الا ان يَخَافَ على نَفْسِهِ قال وَلَا يَطْلُبْ الْوَلَدَ وَنَقَلَ ابن هانىء لَا يَتَزَوَّجْ وَلَوْ خَافَ ( م 4 ) يَجِبُ عَزْلُهُ ان حَرُمَ نِكَاحُهُ بِلَا ضروة ( ( ( ضرورة ) ) ) والا اُسْتُحِبَّ ذَكَرَهُ في ( الْفُصُولِ )
وَيُسْتَحَبُّ نِكَاحُ دينه وَلُودٍ بِكْرٍ حسيبه جَمِيلَةٍ أَجْنَبِيَّةٍ قِيلَ وَاحِدَةٌ وَقِيلَ عَكْسُهُ كما لو لم تُعِفُّهْ وهو ظَاهِرُ نَصِّهِ ( م 5 ) فإنه قال يَقْتَرِضُ وَيَتَزَوَّجُ لَيْتَهُ اذا تَزَوَّجَ ثنين ( ( ( ثنتين ) ) ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة ( ( ( يفلت ) ) ) 4 ) قوله وله نكاح بدار حرب ضرورة وبدونها ( ( ( مناظراته ) ) ) وجهان ( ( ( لفعله ) ) ) وكرهه أَحْمَدُ وقال لا يتزوج ولا يتسرى الا ان يخاف على نفسه وقال ولا يطلب الولد ونقل ابن هانيء لا يتزوج ولو خاف انتهى
0 أحدهما ) ليس له ذلك قال ابن خطيب السلامية في نكته ليس له النكاح سواء كان به ضرورة أم لا وقال في المغني في آخر الجهاد وأما الأسير فظاهر كلام الإمام أحمد لايحل له التزوج ما دام أسيرا وأما الذي يدخل إليهم بأمان كالتاجر ونحوه فلا ينبغي له التزوج فإن غلبت عليه الشهوة أبيح له نكاح مسلمة وليعزل عنها ولا يتزوج منهم انتهى قال الزركشي فعلى تعليل أحمد لا يتزوج إلا مسلمة ونص عليه في رواية حنبل ولا يطأ زوجته ان كانت معه ونص عليه في رواية الأثرم وغيره وعلى مقتضى تعليله له ان يَتَزَوَّجَ آيسة أو صغيرة ( ( ( يتسرى ) ) ) فإنه علل ( ( ( يشتت ) ) ) وقال ( ( ( الشمل ) ) ) من أجل ( ( ( المخالطة ) ) ) الولد ( ( ( للنساء ) ) ) لئلا ( ( ( فإنهن ) ) ) يستعبد ( ( ( يفسدنها ) ) )
والوجه الثاني يباح له ( ( ( يدخل ) ) ) النكاح ( ( ( بيته ) ) ) مع ( ( ( مراهق ) ) ) عدم الضرورة ( ( ( يأذن ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَيُسْتَحَبُّ نِكَاحُ دينه وَلُودٍ بِكْرٍ حَسِيبَةٍ جَمِيلَةٍ قِيلَ وَاحِدَةٌ وَقِيلَ عَكْسُهُ وهو ظَاهِرُ نَصِّهِ انْتَهَى الْقَوْلُ الْأَوَّلُ هو الصَّحِيحُ عِنْدَ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ قال ابن خُطَيْبٍ السُّلَامِيَّةُ جُمْهُورُ الْأَصْحَابِ اسْتَحَبُّوا أَنْ لَا يَزِيدَ على وَاحِدَةٍ انْتَهَى وَبِهِ
____________________
1-
(5/106)
يفلت وهو ظاهر كلام ابن عقيل في مناظراته لفعله صلى الله عليه وسلم
وقصد به النسل لقوله تناكحوا تناسلوا واراد أحمد أن يتزوج أو يتسرى فقال يكون لهما لحم قال ابن عبد البر كان يقال لو قيل للشحم أين تذهب لقال أقوم العوج وكان يقال من تزوج امرأة فليستجد شعرها فإن الشعر وجه فتخيروا أحد الوجهين وكان يقال النساء لعب وقال ابن الجوزي ينبغي أن يتخير ما يليق بمقصوده ولا يحتاج أن يذكر له ما يصلح للمحبة فقد قال الشاعر % حسن في كل عين ما تود %
إلا انه ينبغي في الجملة أن يتخير البكر من بيت معروف بالدين والقناعة
وأحسن ماتكون المرأة بنت أربع عشرة سنة الى العشرين ويتم نسو المرأة الى الثلاثين ثم تقف الى الأربعين ثم تنزل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) قطع الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وادراك الْغَايَةِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَالْأَوْلَى ان لَا يَزِيدَ على النكاح ( ( ( نكاح ) ) ) وَاحِدَةٍ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ هذااشهر انْتَهَى وَالْقَوْلُ الثَّانِي ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ فإنه قال يَقْتَرِضُ وَيَتَزَوَّجُ لَيْتَهُ اذا تَزَوَّجَ اثْنَتَيْنِ يُفْلِتُ قال ابن رَزِينٍ في نِهَايَتِهِ يُسْتَحَبُّ ان يَزِيدَ على وَاحِدَةٍ انْتَهَى وهو ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ عَقِيلٍ في مُنَاظَرَاتِهِ كما قال الْمُصَنِّفُ قُلْت وهو الصَّوَابُ ان كان قَادِرًا على كُلْفَةِ ذلك مع تَوَقَانِ النَّفْسُ اليه ولم يَتَرَتَّبْ عليه مَفْسَدَةٌ أَعْظَمُ من فِعْلِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/107)
ولا يصلح من الثيب من قد طال لبثها مع رجل وأحسن النساء التركيات وأصلحهن الجلب التى لم تعرف أحدا وليعزل عن المملوكة الى أن يتيقن جودة دينها وقوة ميلها اليه وليحذر العاقل اطلاق البصر فإن العين ترى غير المقدرو عليه على غير ما هو عليه وربما وفع من ذلك العشق فيهلك البدن والدين فمن ابتلى بشيء منه فليتفكر في عيوب النساء
قال ابن مسعود اذا اعجبت أحدكم امرأة فليذكر مناتنها وما عيب نساء الدنيا بأعجب من قوله عز وجل { ولهم فيها أزواج مطهرة } البقرة 25 واياك والاستكثار من النساء فإنه يشتت الشمل ويكثر الهم
ومن التغفيل أن يتزوج الشيخ صبية وأصلح ما يفعله الرجل أن يمنع المرأة من المخالطة للنساء فإنهن يفسدنها عليه وان لا يدخل بيته مراهق ولا يأذن لها في الخروج لا حمقاء وله جزم جَمَاعَةٌ أَنَّهُ يُسْتَحَبُّ قبل الْخِطْبَةِ نَظَرُ ما يَظْهَرُ غَالِبًا كَرَقَبَةٍ وَقَدَمٍ وَقِيلَ وَرَأْسٍ وَسَاقٍ وَعَنْهُ وَجْهٌ فَقَطْ وَعَنْهُ كف ( ( ( وكف ) ) ) وقال ابو بَكْرٍ حَاسِرَةً وَلَهُ تَكْرَارُهُ وَتَأَمُّلُ الْمَحَاسِنِ بِلَا ذن ( ( ( إذن ) ) )
وَيَنْظُرُ من أَمَةٍ مُسْتَامَةٍ رَأْسًا وَسَاقًا وَعَنْهُ سِوَى عَوْرَةِ الصَّلَاةِ وَقِيلَ كَمَخْطُوبَةٍ نَقَلَ حَنْبَلٌ لَا بَأْسَ أَنْ يُقَلِّبَهَا اذا اراد الشِّرَاءَ من فَوْقِ الثَّوْبِ لِأَنَّهَا لَا حُرْمَةَ لها قال الْقَاضِي جَازَ تَقْلِيبُ الصَّدْرِ وَالظَّهْرِ بِمَعْنَى لَمْسِهِ من فَوْقِ الثِّيَابِ
ورى ( ( ( وروى ) ) ) أبو حَفْصٍ بِإِسْنَادِهِ ان ابْنَ عُمَرَ كان يَضَعُ يَدَهُ بين ثَدْيَيْهَا وَعَلَى عجز ( ( ( عجزها ) ) ) من فَوْقِ الثِّيَابِ وَيَكْشِفُ عن سَاقِهَا وَكَذَا ذَاتُ مَحْرَمٍ وَهِيَ اليه وَكَذَا عَبْدُهَا وقال جَمَاعَةٌ وَجْهًا وَكَفًّا وَمِثْلُهُ غَيْرُ ذِي اربة
وَعَنْهُ الْمَنْعُ فِيهِمَا نَقَلَهُ في الْعَبْدِ ابن هانىء وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ لَا يَنْظُرُ عَبْدٌ مُشْتَرَكٌ وَلَا يَنْظُرُ الرَّجُلُ مُشْتَرَكَةً لِعُمُومِ مَنْع النَّظَرِ الا من عَبْدِهَا وَأَمَتِهِ وقد عَلَّلُوا مَنْعَ النِّكَاحِ بِأَنَّهُ لَا يَثْبُتُ الْحِلُّ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ وَقَالُوا ايضا ما حَرَّمَ الْوَطْءَ حَرَّمَ دَوَاعِيَهُ يؤبده ( ( ( يؤيده ) ) ) الْمُعْتَقُ بَعْضُهُ وَالْمُعْتَقُ بَعْضُهَا وَقِيلَ مَمْسُوحٌ وَخَصِيٌّ كَمَحْرَمٍ وَنَصُّهُ لَا وفي ( الِانْتِصَارِ ) الْخَصْيُ يَكْسِرُ النَّشَاطَ وَلِهَذَا يُؤْتَمَنُ على الْحَرِيمِ
____________________
(5/108)
وَلِلشَّاهِدِ نَظَرُ وَجْهِ الْمَشْهُودِ عليها وَكَذَا لِمَنْ يعالمها ( ( ( يعاملها ) ) ) وَنَصُّهُ وَكَفَّيْهَا وفي ( مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ ) أَنَّهُمَا يَنْظُرَانِ ما يَظْهَرُ غَالِبًا وَنَقَلَ حَرْبٌ وَمُحَمَّدُ ابن ابي حَرْبٍ في الْبَائِعِ يَنْظُرُ كَفَّيْهَا وَوَجْهَهَا ان كانت عَجُوزًا رَجَوْت وان كانت شَابَّةً تُشْتَهَى أَكْرَهُ ذلك
وَلِلطَّبِيبِ النَّظَرُ لِلْحَاجَةِ وَلَمْسُهُ وفي ( الْفُرُوعِ ) أنه يجوز أَنَّهُ يَجُوزُ ان يَسْتَطِبَّ ذِمِّيًّا اذا لم يَجِدْ غَيْرَهُ على احْتِمَالٍ وقال صَاحِبُ ( النَّظْمِ ) لَا يَجُوزُ ذلك في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وَكَرِهَهُ أَحْمَدُ وَنَهَى عن أَخْذِ دَوَاءٍ من كَافِرٍ لَا يَعْرِفُ مُفْرَدَاتِهِ قال القاصي لِأَنَّهُ لَا يُؤْمَنُ أَنْ يَخْلِطُوهُ سُمًّا أو نَجِسًا وَأَنَّهُ انما يَرْجِعُ إلَيْهِ في دَوَاءٍ مُبَاحٍ لِأَنَّهُ إنْ لم يُوَافِقْ فَلَا حَرَجَ وَكَرِهَهُ في الرِّعَايَةِ وَأَنْ يَسْتَطِبَّهُ بِلَا ضَرُورَةٍ وقد سَأَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ عن الْكَحَّالِ يَخْلُو بِالْمَرْأَةِ وقد انْصَرَفَ من عِنْدَهُ هل هِيَ مَنْهِيٌّ عنها قال أَلَيْسَ هِيَ على ظَهْرِ الطَّرِيقِ قِيلَ نعم قال إنَّمَا الْخَلْوَةُ في الْبُيُوتِ
وَمَنْ يَلِي خِدْمَةَ مَرِيضٍ وَمَرِيضَةٍ في وُضُوءٍ وَاسْتِنْجَاءٍ وَغَيْرِهِمَا كَطَبِيبٍ نَصَّ عليه قال أَحْمَدُ في الشَّكِّ في بُلُوغِهَا يَنْظُرُ إلَيْهَا من يَنْظُرُ الي الرَّجُلِ قد تَسَاهَلُوا في أَكْثَرَ من ذَا أَرَأَيْت إنْ كان بها شَيْءٌ يُرِيدُ عِلَاجًا وَلِحَالِقٍ لِمَنْ لَا يُحْسِنُ حَلْقَ عَانَتِهِ نَصَّ عليه وقاله عليه وَقَالَهُ أبو الْوَفَاءِ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ
وَلِمُمَيَّزٍ بِلَا شَهْوَةٍ نَظَرُ غَيْرِ ما بين سُرَّةٍ وَرُكْبَةٍ وَذُو الشَّهْوَةِ كَمَحْرَمٍ وَعَنْهُ كَأَجْنَبِيٍّ وَمِثْلُهُ ابنه تِسْعٍ وَذَكَرَ أبو بَكْرٍ قَوْلَ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ عبد اللَّهِ رِوَايَةً عن النبى صلى اللَّهُ عليه وسلم اذا بَلَغَتْ الْحَيْضَ فَلَا تَكْشِفْ الا وَجْهَهَا وَيَدَيْهَا
____________________
(5/109)
وَنَقَلَ جَعْفَرٌ في الرَّجُلِ عِنْدَهُ الْأَرْمَلَةُ وَالْيَتِيمَةُ لَا يَنْظُرُ وَأَنَّهُ لَا بَأْسَ بِنَظَرِ الْوَجْهِ بِلَا شَهْوَةٍ
وَلِلْمَرْأَةِ مع امْرَأَةٍ وَرَجُلٍ مع رَجُلٍ وَلَوْ أَمْرَدَ نَظَرُ غَيْرِ الْعَوْرَةِ وَعَنْهُ مَنْعُ كَافِرَةٍ من مُسْلِمَةِ مِمَّا لَا يَظْهَرُ غَالِبًا وَعَنْهُ كَأَجْنَبِيٍّ وَتَقَبَّلَهَا لِضَرُورَةِ وَكَذَا أمرأة مع رَجُلٍ أَطْلَقَهُ أَصْحَابُنَا وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ يَحْرُمُ على ازواج النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال في الْفُنُونِ قال ابو بَكْرٍ لَا تَخْتَلِفُ الرِّوَايَةُ في أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لَهُنَّ وَيُؤَيِّدُ الْأَوَّلَ أَنَّ الْإِمَامَ أَحْمَدَ لم يُجِبْ بِالتَّخْصِيصِ في الْأَخْبَارِ التي في الْمَسْأَلَةِ وقال في الرِّوَايَتَيْنِ يَجُوزُ لَهُنَّ رِوَايَةً وَاحِدَةً لِأَنَّهُنَّ في حُكْمِ الْأُمَّهَاتِ في الْحُرْمَةِ وَالتَّحْرِيمِ فَجَازَ مُفَارَقَتُهُنَّ بَقِيَّةِ النِّسَاءِ في هذا الْقَدْرِ
وفي ( مَسَائِلَ الْأَثْرَمِ ) أَنَّهُ قال لِأَبِي عبد اللَّهِ حَدِيثُ نَبْهَانَ عِنْدَك لِأَزْوَاجِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَحَدِيثُ فَاطِمَةَ لِسَائِرِ الناس فقال نعم او أَظْهَرَ اسْتِحْسَانَهُ ولم يَقُلْ نعم وقد قال بَعْضُ الْفُقَهَاءِ فَرْضُ الْحِجَابِ مُخْتَصٌّ بِهِنَّ فُرِضَ عَلَيْهِنَّ بِلَا خِلَافٍ في الْوَجْهِ وَالْكَفَّيْنِ لَا يَجُوزُ كَشْفُهُمَا لِشَهَادَةٍ وَلَا غَيْرِهَا وَلَا يَجُوزُ إظْهَارُ شُخُوصِهِنَّ وَلَوْ مُسْتَتِرَاتٍ الا لِضَرُورَةٍ الْبِرَازِ
وَجَوَّزَ جَمَاعَةٌ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا رِوَايَةً نَظَرَ رَجُلٍ من حُرَّةٍ ما ليس بِعَوْرَةِ صَلَاةٍ وَالْمَذْهَبُ لَا نَقَلَ أبو طَالِبٍ ظُفُرُ الْمَرْأَةِ عَوْرَةٌ فإذا خَرَجَتْ فَلَا يَبِينُ منها شَيْءٌ وَلَا خُفُّهَا فإن الْخُفَّ يَصِفُ الْقَدَمَ وَأَحَبُّ الي أَنْ تَجْعَلَ لِكُمِّهَا زِرًّا عِنْدَ يَدِهَا لَا يَبِينُ منها شَيْءٌ وَيَجُوزُ غَيْرُ عَوْرَةِ صَلَاةٍ من أَمَةٍ وَمَنْ لَا تُشْتَهَى
وفي تَحْرِيمِ تَكْرَارِ نَظَرِ وَجْهٍ مُسْتَحْسَنٍ وَجْهَانِ ( م 6 ) وَذَكَرَ الشَّيْخُ يَنْظُرُ من أَمَةٍ وَمَنْ لَا * (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ وفي تَحْرِيمِ تَكْرَارِ نَظَرِ وَجْهٍ مُسْتَحْسَنٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) يَحْرُمُ وهو الصَّوَابُ وَتَكْرَارُ النَّظَرِ يَدُلُّ على أَمْرٍ زَائِدٍ وَيَأْتِي كَلَامُ ابْنِ عَقِيلٍ وَالشَّيْخِ تقريبا الدِّينِ تقريبا ( ( ( قريبا ) ) )
____________________
1-
(5/110)
تشتهى ما يظهر غالبا ونقل حنبل ان لم تختمر الأمة فلا بأس وقيل الأمة والقبيحة كالحرة والجميلة نقل المروذي لَا ينظر الى المملوكة كم من نظرة ألقيت في قلب صاحبها البلابل ونقل ابن منصور لا تنتقب الأمة ونقل ايضا تنتقب الجميلة وكذا ( ( ( بعيد ) ) ) نقل ابن حامد الخفاف قال القاضي يمكن حمل ما أطلقه على ما قيده
وَيَحْرُمُ النَّظَرُ بِشَهْوَةٍ وَمَنْ اسْتَحَلَّهُ كَفَرَ ( ع ) قَالَهُ شَيْخُنَا وَنَصُّهُ ( وَخَوْفُهَا ) وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَذَكَرَ قَوْلَ جُمْهُورِ الْعُلَمَاءِ في الْأَمْرَدِ الى الْكُلِّ فَعَلَى الْأَوَّلِ في كَرَاهَتِهِ الى امرد وَجْهَانِ في ( التَّرْغِيبِ ) وَغَيْرِهِ ( م 7 ) وَحَرَّمَ ابن عَقِيلٍ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ النَّظَرَ مع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( والوجه ( ( ( شهوة ) ) ) الثاني ( ( ( تخنيث ) ) ) ) لا ( ( ( وسحاق ) ) ) يحرم ( ( ( ودابة ) ) ) وهو ( ( ( يشتهيها ) ) ) ظاهر كلام ( ( ( يعف ) ) ) جماعة ( ( ( عنها ) ) ) وهو بعيد ( ( ( الخلوة ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 7 ) قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ النَّظَرُ بِشَهْوَةٍ وَنَصُّهُ مع خَوْفِهَا فَعَلَى الْأَوَّلِ في كَرَاهَتِهِ إلَى أَمْرَدَ وَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ انْتَهَى وَمُرَادُهُ ان كان لِغَيْرِ شَهْوَةٍ
وَاعْلَمْ أَنَّ النَّظَرَ الى الْأَمْرَدِ بِغَيْرِ شَهْوَةٍ على قِسْمَيْنِ
الْأَوَّلُ أَنْ يَأْمَنَ ثَوْرَانِ الشَّهْوَةِ فَهَذَا يَجُوزُ له النَّظَرُ من غَيْرِ كَرَاهَةٍ على الصَّحِيحِ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَبِهِ قَطَعَ في الْبِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ وقال أبو حَكِيمٍ وَغَيْرُهُ وَلَكِنَّ تَرْكَهُ أَوْلَى صَرَّحَ بِهِ ابن عَقِيلٍ قُلْت وهو مُرَادُ غَيْرِهِ قال ابن عَقِيلٍ وَأَمَّا تَكْرَارُ النَّظَرِ فَمَكْرُوهٌ وقال ايضا في كِتَابِ الْقَضَاءِ تَكْرَارُ النَّظَرِ الى الامرد مُحَرَّمٌ لانه لَا يُمْكِنُ بِغَيْرِ شَهْوَةٍ قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وَمَنْ كَرَّرَ النَّظَرَ الى الامرد او دوامه ( ( ( داومه ) ) ) مكرره وقال ابن الْبَنَّا في خِصَالِهِ النَّظَرُ الى الْغُلَامِ الامرد الْجَمِيلِ مَكْرُوهٌ نَصَّ عليه وَكَذَا قال ابو الْحُسَيْنِ
( الْقِسْمُ الثَّانِي ) أَنْ يَخَافَ من النَّظَرِ ثَوَرَانَ الشَّهْوَةِ فقال الْحَلْوَانِيُّ يُكْرَهُ وَهَلْ يُحَرَّمُ على وَجْهَيْنِ وَحَكَى صَاحِبُ التَّرْغِيبِ ثَلَاثَةَ أَوْجُهٍ
أَحَدُهُمَا يَحْرُمُ وهو صحيح وهو مَفْهُومُ كَلَامِهِ في الْمُحَرَّرِ فإنه قال يَجُوزُ لِغَيْرِ شَهْوَةٍ اذ ا أَمِنَ ثَوَرَانَهَا وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ فقال أَصَحُّ الْوَجْهَيْنِ لَا يَجُوزُ كما ان الرَّاجِحَ من مَذْهَبِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ ان النَّظَرَ الى وَجْهِ الْأَجْنَبِيَّةِ من غَيْرِ حَاجَةٍ لَا يَجُوزُ وان
____________________
1-
(5/111)
شهوة تخنيث ( ( ( الشهوة ) ) ) وسحاق ( ( ( منتفية ) ) ) ودابة يشتهيها ( ( ( يخاف ) ) ) ولا ( ( ( ثورانها ) ) ) يعف عنها وكذا الخلوة وَلِأَحَدِ الزَّوْجَيْنِ نَظَرُ كل صَاحِبِهِ وَلَمْسُهُ كَدُونِ سَبْعٍ نَصَّ عليه وَاعْتَبَرَ ابن عَقِيلٍ فيه الشَّهْوَةَ عَادَةً وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ في الرَّجُلِ يَضَعُ الصَّغِيرَةَ في حِجْرِهِ وَيُقَبِّلُهَا ان لم يَجِدْ شَهْوَةً فَلَا بَأْسَ وَتَقَدَّمَ في الْجَنَائِزِ تَغْسِيلُ غَيْرِ بَالِغٍ
وَقِيلَ يُكْرَهُ لِلزَّوْجَيْنِ نَظَرُ فَرْجٍ ( وش ) وَقِيلَ عِنْدَ وَطْءٍ قال ابن الْجَوْزِيِّ وَلِهَذَا يَنْفَرِدُ الْأَكَابِرُ بِالنَّوْمِ لِتَجَدُّدِ ما لَا يَصْلُحُ فيه وَيَتَوَجَّهُ خِلَافُهُ اقْتِدَاءً بِالنَّبِيِّ ( ص ) وَلَا يُخَالِفُهُ ( فِرَاشٌ لِلزَّوْجِ وَفِرَاشٌ لِلْمَرْأَةِ وَثَالِثٌ لِلضَّيْفِ وَرَابِعٌ لِلشَّيْطَانِ ) وَكَذَا سَيِّدٌ مع سُرِّيَّتِهِ وَيَحْرُمُ ان تَتَزَيَّنَ لِمَحْرَمٍ غَيْرِهِمَا وَيَتَوَجَّهُ ويكره فَإِنْ زَوَّجَهَا نَظَرَ غير عَوْرَةٍ وفي ( التَّرْغِيبِ ) كَمَحْرَمٍ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ كَأَمَةِ غَيْرِهِ وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ يُكْرَهُ نَظَرُ عَوْرَتِهِ
وفي ( الْمُسْتَوْعِبِ ) وَغَيْرِهِ يُسْتَحَبُّ ان لَا يُدِيمَهُ وفي نِهَايَةِ الْأَزَجِيِّ يَغُضُّ بَصَرَهُ عنها لِأَنَّهُ يَدُلُّ على الدِّيَانَةِ وَلَيْسَ صَوْتُ الْأَجْنَبِيَّةِ عَوْرَةً على الْأَصَحِّ وَيَحْرُمُ التَّلَذُّذُ بِسَمَاعِهِ وَلَوْ بِقِرَاءَةٍ
اللمس ( ( ( واللمس ) ) ) قِيلَ كَالنَّظَرِ وَقِيلَ أَوْلَى اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وتحرم الخلوة لغير محرم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + كانت الشهوة منتفية لكن يخاف ثورانها وقال في المغني والشرح وشرح ابن رزين اذا كان الأمرد جميلا يخاف الفتنة بالنظر اليه لم يجز تعمد النظر اليه قال المصنف هنا ونصه يحرم النظر خوف الشهوة انتهى
( والوجه الثاني ) الكراهة وهو الذي ذكره القاضي في الجامع وجزم به في النظم
( والوجه الثالث ) الإباحة وهو ظاهر كلام جماعة من الأصحاب قلت وهو ضعيف وكذلك الذي قبله والمنقول عن الإمام أحمد كراهة مجالسة الغلام الحسن الوجه وقال في الرعاية الكبرى ويحرم نظر الأمرد لشهوة ويجوز بدونها مع أمنها وقيل وخوفها وقال في الهداية والمذهب والمستوعب والرعاية الصغرى والحاوى الصغير وان خاف ثورانها فوجهان
( مَسْأَلَةٌ 8 ) وَاللَّمْسُ قِيلَ كَالنَّظَرِ وَقِيلَ اولى وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا انْتَهَى
( الْقَوْلُ الثَّانِي ) هو الصَّوَابُ بِلَا شَكٍّ وَقَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ قال
____________________
1-
(5/112)
لِلْكُلِّ مُطْلَقًا وَلَوْ بِحَيَوَانٍ يَشْتَهِي الْمَرْأَةَ أو تَشْتَهِيهِ كَالْقِرْدِ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وابن الْجَوْزِيِّ وَشَيْخُنَا وقال الْخَلْوَةُ بِأَمْرَدَ حَسَنٍ وَمُضَاجَعَتُهُ كَامْرَأَةٍ وَلَوْ لِمَصْلَحَةِ تَعْلِيمٍ وَتَأْدِيبٍ وَالْمُقِرُّ مُوَلِّيهِ عِنْدَ من يُعَاشِرُهُ كَذَلِكَ وَمَلْعُونٌ دَيُّوثٌ وَمَنْ عُرِفَ بِمَحَبَّتِهِمْ أو مُعَاشَرَةٍ بَيْنَهُمْ مُنِعَ من تَعْلِيمِهِمْ
وقال ابن الْجَوْزِيِّ كان السَّلَفُ يَقُولُونَ في الْأَمْرَدِ هو أَشَدُّ فِتْنَةً من الْعَذَارَى فَإِطْلَاقُ الْبَصَرِ من أَعْظَمِ الْفِتَنِ وَرَوَى الْحَاكِمُ في ( تَارِيخِهِ ) عن ابْنِ عُيَيْنَةَ حدثنى عبد اللَّهِ بن الْمُبَارَكِ وكان عَاقِلًا عن اشياخ اهل الشَّامِ قال من أَعْطَى أَسْبَابَ الْفِتْنَةِ من نَفْسِهِ اولا لم ينهج ( ( ( ينج ) ) ) منها آخِرًا وان كان جَاهِدًا قال ابن عَقِيلٍ الْأَمْرَدُ يَنْفُقُ على الرِّجَالِ وَالنِّسَاءِ فَهُوَ شَبَكَةُ الشَّيْطَانِ في حَقِّ النَّوْعَيْنِ
وَكَرِهَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ مُصَافَحَةَ النِّسَاءِ وَشَدَّدَ ايضا حتى لِمَحْرَمٍ وَجَوَّزَهُ لِوَالِدٍ وَيَتَوَجَّهُ وَلِمَحْرَمٍ وَجَوَّزَ أَخْذَ يَدِ عَجُوزٍ وفي ( الرِّعَايَةِ ) وَشَوْهَاءَ وَسَأَلَهُ ابن مَنْصُورٍ يُقَبِّلُ ذَوَاتَ الْمَحَارِمِ منه قال اذا قَدِمَ من سَفَرٍ ولم يَخَفْ على نَفْسِهِ منه وَذَكَرَ حَدِيثَ خَالِدِ بن الْوَلِيدِ انه صلى اللَّهُ عليه وسلم قَدِمَ من غَزْوٍ فَقَبَّلَ فَاطِمَةَ رضي اللَّهُ عنها
لَكِنَّهُ لَا يَفْعَلُهُ على الْفَمِ ابدا الْجَبْهَةِ وَالرَّأْسِ وَنَقَلَ حَرْبٌ فِيمَنْ تَضَعُ يَدَهَا على بَطْنِ رَجُلٍ لَا تَحِلُّ له قال لَا يَنْبَغِي الا لِضَرُورَةٍ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ تضع تَضَعُ يَدَهَا على صَدْرِهِ قال ضَرُورَةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في المغني والشرح في التحريم بالنظر الى الفرج لا ينشر الحرمة لأن اللمس الذي هو ابلغ منه لا يؤثر انتهى والقول الأول لا أعلم من اختاره وهو ضعيف بالنيبة الى الأول في بعض الصور ويحتمل الرجوع في ذلك الى الناظر واللامس ان كان التأثير بهما عنده سواء فهما كذلك والا فاللمس
____________________
1-
(5/113)
فصل يَحْرُمْ تَصْرِيحُ أَجْنَبِيٍّ بِخِطْبَةِ متعدة ( ( ( معتدة ) ) ) وَلَهُ التَّعْرِيضُ لِغَيْرِ مُبَاحَةٍ بِرَجْعَةٍ وَالْمُبَاحَةُ بِعَقْدٍ ان كانت مُعْتَدَّةً من غير فَرِوَايَتَانِ والا حَلَّا ( م 9 ) واجابتها كَهُوَ
وفي ( الِانْتِصَارِ ) و ( المفردات ) ان دَلَّتْ حَالٌ على اقْتِرَانِهَا كَمُتَحَابَّيْنِ قبل مَوْتِ الزَّوْجِ مَنَعْنَا من تَعْرِيضِهِ في المعدة ( ( ( العدة ) ) ) وَالتَّعْرِيضُ اني في مِثْلِك رَاغِبٌ وَتُجِيبُهُ ما يُرْغَبُ عَنْك وَنَحْوُهُمَا
وَيَحْرُمُ وَقِيلَ يُكْرَهُ خِطْبَتُهُ على خِطْبَةِ مُسْلِمٍ لَا كَافِرٍ كما لَا يَنْصَحُهُ نَصَّ عَلَيْهِمَا ان اجيب صَرِيحًا وَيَصِحُّ الْعَقْدُ على الْأَصَحِّ كَالْخِطْبَةِ في الْعِدَّةِ وَيَتَوَجَّهُ فيه تَخْرِيجٌ وفي تَعْرِيضٍ رِوَايَتَانِ ( م 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 9 ) قَوْلُهُ في التصريح بالخطبة والمباحة بعقد ان كانت معتدة من غيره فروايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والهادي والبلغة والشرح وشرح ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وتجريد العناية وغيرهم
( احدهما ) يجوز وهو صحيح وبه قطع في العمدة وغيره وصححه في التصحيح وغيره واختاره ابن عبدوس في تذكرته غيره
والرواية الثانية لا يجوز وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي والوجيز وغيرهم وقدمه في المحرر
( مسألة 10 ) قوله وتحرم ( ( ( وتحريم ) ) ) خِطْبَتِهِ على خِطْبَةِ أَخِيهِ ان اجيب صَرِيحًا وفي تَعْرِيضٍ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) حُكْمُهُ حُكْمُ ما لو اجيب صَرِيحًا وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَالْخِرَقِيِّ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ في المغنى وَالشَّارِحُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَجُوزُ وهو رِوَايَةٌ عن احمد قال الْقَاضِي ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ
____________________
1-
(5/114)
فَإِنْ لم يَعْلَمْ أُجِيبَ أَمْ لَا فَوَجْهَانِ ( م 11 ) وظاهر نقل الْمَيْمُونِيُّ جوازه فإن رد أو أذن جاز وأشد تحريما من فرض له ولي الأمر على الصدقات أو غيرهما ما يستحقه فنحى من يزاحمه أو ينزعه منه قاله شيخنا
والتعويل في رده واجابته الى ولي المجبرة وفي ( المغني ) ان لم تكره والا فإليها قال ابن الجوزي فيما رواه البخاري من قول عمر فلقيت عثمان فعرضت عليه حفصة يدل على أن السعي من الأب للأيم في التزويج واختيار ( ( ( وبه ) ) ) الأكفاء جائز غير مكروه ( ( ( والمنور ) ) ) ويتوجه بل يستحب
وَيُسْتَحَبُّ الْعَقْدُ يوم الْجُمُعَةِ مَسَاءً بِخُطْبَةِ ابْنِ مَسْعُودٍ وكان الْإِمَامُ احمد اذا لم يَسْمَعْهَا انْصَرَفَ ويجزىء ان يَتَشَهَّدَ ويصلى على النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ خُطْبَةُ ابْنِ مَسْعُودٍ بِالْآيَاتِ الثَّلَاثِ الْمَشْهُورَةِ ثُمَّ قال ان اللَّهَ امر بِالنِّكَاحِ وَنَهَى عن السِّفَاحِ فقال مُخْبِرًا وَآمِرًا { وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ } النور 32 الْآيَةَ
وفي ( الْغُنْيَةِ ) يَوْمُ الْجُمُعَةِ او الْخَمِيسِ وَالْمَسَاءُ بِهِ أَوْلَى وَالْخُطْبَةُ قبل الْعَقْدِ فَإِنْ أُخِّرَتْ جَازَ وَأَنَّهُ يُسْتَحَبُّ أَنْ يُضِيفَ إلَيْهَا { وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ } النور ( ( ( الآية ) ) ) 32 ولم يذكر فيها يجزىء التَّشَهُّدُ وَقَوْلُ بَارَكَ اللَّهُ لَكُمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) اباحة خطبتها
( مسألة 11 ) قوله فأن لم يعلم أجيب أم لا فوجهان انتهى يعني هل يجوز الإقدام على ذلك أم لا وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع والمحرر والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وشرح ابن منجا والفائق وتجريد العناية والزركشي وغيرهم
( أحدهما ) يجوز وهو الصحيح وهو ظاهر ما نقله الميموني وصححه في التصحيح وبه قطع في الوجيز والمنور
( والوجه الثاني ) لا يجوز وهو ظاهر كلامه في العمدة
____________________
1-
(5/115)
وَعَلَيْكُمَا وَجَمَعَ بَيْنَكُمَا في خَيْرٍ وعافيه وَعِنْدَ زَفِّهَا اللَّهُمَّ إنِّي أَسْأَلُك خَيْرَهَا وَخَيْرَ ما جلبتها ( ( ( جبلتها ) ) ) عليه وَأَعُوذُ بِك من شَرِّهَا وَشَرِّ ما جلبتها ( ( ( جبلتها ) ) ) عليه
____________________
(5/116)
فصل كان النبي ( ( ( للنبي ) ) ) صلى اللَّهُ عليه وسلم ان يَتَزَوَّجَ بِأَيِّ عَدَدٍ شَاءَ فَيَكُونُ قَوْله تَعَالَى { يا أَيُّهَا النبي إنَّا أَحْلَلْنَا لَك أَزْوَاجَك } الأحزاب 50 الْآيَةَ نَاسِخَةً وفي ( الرِّعَايَةِ ) الى ان نَزَلَ { لَا يَحِلُّ لَك النِّسَاءُ من بَعْدُ } الأحزاب 52 فَتَكُونُ نَاسِخَةً
وقال الْقَاضِي ظَاهِرُ قَوْلِهِ { إنَّا أَحْلَلْنَا لَك } الأحزاب 50 الْآيَةَ يَدُلُّ على أَنَّ من لم تُهَاجِرْ معه من النِّسَاءِ لم تَحِلَّ له وَيَتَوَجَّهُ احْتِمَالٌ أَنَّهُ شَرَطَ في قَرَابَاتِهِ في الْآيَةِ لَا الْأَجْنَبِيَّاتِ فَالْأَقْوَالُ ثَلَاثَةٌ وَذَكَرَ بَعْضُ الْعُلَمَاءِ نسخة ولم يُبَيِّنْهُ وَكَذَا بِلَا وَلِيٍّ وَشُهُودٍ وَزَمَنَ إحْرَامٍ وَأَطْلَقَ أبو الْحُسَيْنِ وَغَيْرُهُ وَجْهَيْنِ وَمِثْلُهُ بِلَفْظِ الْهِبَةِ وَجَزَمَ ابن الْجَوْزِيِّ عن أَحْمَدَ بِجَوَازِهِ له وَعَنْهُ الْوَقْفُ وَلَهُ بِلَا مَهْرٍ وَجَزَمَ بِهِ ابن الْجَوْزِيِّ عن الْعُلَمَاءِ فيه وفي وَلِيٍّ وَشُهُودٍ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا
وَهَلْ وَجَبَ عليه السِّوَاكُ وَالْأُضْحِيَّةُ وَالْوِتْرُ فيه وَجْهَانِ ( م 12 ) وفي ( الْفُصُولِ ) وَغَيْرِهِ وَرَكْعَتَا الْفَجْرِ وفي ( الرِّعَايَةِ ) وَجَبَ عليه الضُّحَى
قال شَيْخُنَا هذا غَلَطٌ وَالْخَبَرُ ثَلَاثٌ هُنَّ على فَرَائِضُ مَوْضُوعٌ ولم يَكُنْ يُدَاوِمُ على الضُّحَى بِاتِّفَاقِ الْعُلَمَاءِ بِسُنَّتِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
0 مَسْأَلَةٌ 12 ) قَوْلُهُ في الْخَصَائِصِ وَهَلْ وَجَبَ عليه السِّوَاكُ وَالْأُضْحِيَّةُ وَالْوِتْرُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ ثَلَاثَ مَسَائِلَ أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ
( أحدها ) كان ذلك وَاجِبًا عليه وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ ابن الْبَنَّا في خِصَالِهِ وَصَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْعُدَّةِ لِلشَّيْخِ عبد اللَّهِ كتيلة وَقَدَّمَهُ في الْفُصُولِ قال الزَّرْكَشِيّ وُجُوبُ السِّوَاكِ اخْتِيَارُ الْقَاضِي وَابْنِ عَقِيلٍ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ليس بِوَاجِبٍ عليه اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ نَقَلَهُ عنه في الْفُصُولِ وابن عُبَيْدَانَ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في السِّوَاكِ في بَابِهِ
____________________
1-
(5/117)
ووجب عليه قيام الليل وقيل نسخ وتخيير نسائه بين فراقة والإقامة معه وظاهر كلامهم وجوب التسوية في القسم كغيره قال ابن الجوزي وأكثر العلماء على أن قوله { ترجي من تشاء منهن } الأحزاب 51 الآية مبيحة ترك ذلك
وفي ( المنتقي ) احتمالان وفي ( الفنون ) و ( الفصول ) القول الأول وفي ( الرعاية ) وإنكار المنكر إذا رآه وغيره في حال ومنع من الغمز بالعين والإشارة بها وأذا لبس لامة الحرب أن ينزعها حتى يلقى العدو
ووجدت في كتاب الهدي لبعض أصحابنا في هذا الزمان إن من لبس لامة الحرب ونحو ذلك أنه يتعين عليه الجهاد ويلزمه وأخذ ذلك من قوله صلى الله عليه وسلم في قصة أحد لما أشير عليه بترك الحرب بعد ان لبس لامة الحرب ما ينبغي لنبي ان يلبس لامة الحرب ثم ينزعها حتى ينجز الله بينه وبين عدوه وهذا يدل على اختصاصه بذلك لأنه لو كان الحكم عاما لم يخص النبي صلى الله عليه وسلم بذلك وهذا يوافق ظاهر الأدلة الشرعية في تعيين الجهاد في الأماكن الثلاثة خاصة وكذا الخط والشعر وتعلمهما
واختار ابن عقيل أنه صرف عن الشعر كما أعجز عن الكتابة قال ويحتمل أن يجتمع الصرف والمنع وقوله انا النبي لا كذب انا ابن عبد المطلب وغير هذا ليس
____________________
(5/118)
بشعر لأنه كلام موزون بلا قصد واتفق أهل العروض والأدب على أن الشعر لا يكون شعرا الا بالقصد واختلوا في الرجز هل هو شعر ام لا ومنع من نكاح الكتابية كالأمة مطلقا وعنه لا اختاره الشريف وفي ( عيون المسائل ) تباح له بملك اليمين مسلمة كانت أو مشركة وسبق في الزكاة حكم الصدقة وقد أبيح له الوصال وخمس الخمس قال في ( المغني ) وان لم يحضر وصفي المغنم ودخول مكة محلا ساعة وجعل تركته صدقة وظاهر كلامهم لا يمنع من الإرث وفي رد شيخنا على الرافضي ان آية المواريث لم تشمله واحتج بالسياق قبلها وبعدها فقيل له فلو مات احد من اولاد النبي صلى الله عليه وسلم ورثه كما ماتت بناته الثلاث في حياته ومات ابنه ابراهيم فقال الخطاب في الآية للموروث دون الوارث فلا بلزم إذا دخل أولاده في كاف الخطاب لكونهم مورثين ان يدخلوا اذا كانوا وارثين فقيل له ففي آية الزوجين قال { ولكم } { ولهن } النساء 12 فقال لم تمت إلا خديجة بمكة قبل نزولها وزينب الهلالية بالمدينة ومن أين يعلم انها كانت نزلت وأنها خلفت ما لا ثم لا يلزم من شمول احد الكافين له شمول الأخرى
وفي ( عيون المسائل ) في وصية من لا وارث له بماله في قوله صلى الله عليه وسلم انا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه قال الخبر متروك الظاهر لأن النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث ولا
____________________
(5/119)
يعقل بالإجماع فثبت ان معناه أنه يأخذ المال أخذ الوارث اذا خلا المال عن الاستحقاق والموصى له مستحق للمال واخذ الماء من العطشان ويلزم كل أحد أن يقيه بنفسه وماله فله طلب ذلك وحرم على غيره نكاح زوجاته فقط
وجوز ابن حامد وغيره نكاح من فارقها في حياته وهن ازواجه دنيا وأخرى وهن أمهات المؤمنين بمعنى في حكم الأمهات في تحريم النكاح ولا يتعدى ذلك إلى قرابتهن ( ع ) والنجس منا طاهر منه ذكره في ( الفنون ) وغيره وفي ( النهاية ) وغيرها لا
وساوى الأنبياء في معجزاتهم وانفرد بالقرآن والغنائم وجعلت له الأرض مسجدا وترابها طهورا والنصر بالرعب مسيرة شهر وبعث الى الناس كافة وكل نبي الى قومه ومعجزته باقية الى القيامة وانقطعت معجزات الأنبياء بموتهم
وتنام عيناه لا قلبه فلا نقض بالنوم مضطجعا ويرى من خلفه كأمامه صلى الله عليه وسلم قال الإمام أحمد وجمهور العلماء هذه الرؤية رؤية بالعين حقيقة ذكره القاضي عياض والبخاري من حديث ابي هريرة فوالله ما يخفي على ركوعكم ولا خشوعكم قال أحمد في رواية ابي داود عن قول ابي بكر ما كانت لأحد بعد النبي صلى الله عليه وسلم قال لم يكن لأبي بكر أن يقتل رجلا الا بإحدى ثلاث والنبي صلى الله عليه وسلم كان له ان يقتل
روى أحمد وابو داود والنسائى ان رجلا أغضب أبا بكر فقال له أبو برزة
____________________
(5/120)
إلا أقتله فأذهبت كلمتي غضبة فقال أتفعل لو أمرتك قال نعم قال لا والله ما كان لبشر بعد النبي صلى الله عليه وسلم اسناده جيد
والدفن في البنيان مختص بالنبي صلى الله عليه وسلم في الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها لئلا يتخذ قبره مسجدا وقال جماعة لوجهين أحدهما قوله يدفن الأنبياء حيث يموتون
روى الإمام أحمد عن أبي بكر مرفوعا لم يقبر الا حيث قبض والثاني لئلا تمسه أيدي العصاة والمنافقين قال ابو المعالى وهو ظاهر كلام غيره وزيارة قبر الرسول مستحبة للرجال والنساء
وقال ابن الجوزي على قول أكثر المفسرين في قوله تعالى { ولا تمنن تستكثر } المدثر 6 لا تهد لتعطى أكثر هذا الأدب للنبي صلى الله عليه وسلم خاصة وأنه لا إثم على أمته في ذلك قال أحمد خص النبي صلى الله عليه وسلم بواجبات ومحظورات ومباحات وكرامات
وروى ابو داود من حديث عائشة رضي الله عنها أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي بعد العصر ركعتين وينهى عنها فلذا ذكر جماعة أنه خاص به واختاره ابن عقيل في بقية الأوقات ذكره ابن الجوزي في الناسخ ولأحمد معناه من حديث لأم سلمة
وروى ابن عطية الخبرين وأجاب بأنه كان خاصا به وكذا أجاب القاضي وغيره وقال ايضا ويحتمل ان النبي صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا بوجوب الركعتين وجائز فعل الواجبات بعد العصر ولأحمد ومسلم وأبي داود عن عبد الله بن عمرو وأنه رأى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ في الْخَصَائِصِ رُوِيَ عن ابي بَكْرٍ مَرْفُوعًا لم يُقْبَرْ الا حَيْثُ قُبِضَ انْتَهَى صوابة لم يقبرنبي بِزِيَادَةِ نَبِيٌّ فَهَذِهِ اثْنَتَا عَشْرَةَ مَسْأَلَةً قد مَنَّ اللَّهُ تَعَالَى بِتَصْحِيحِهَا
____________________
1-
(5/121)
النبي صلى الله عليه وسلم يصلي جالسا فوضع يده على رأسه فقال ( مالك يا عبد الله ) قلت حدثت انك قلت ( صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم ) قال ( أجل ولكني لست كأحد منكم فيتوجه أنه خاص به ( وش ) وحمله على العذر لا يصح لعدم الفرق وظاهر كلامهم ان كان لنبي مال لزمته الزكاة وقيل للقاضي الزكاة طهرة والصبي مطهر فقال باطل بزكاة الفطر ثم بالأنبياء صلوات الله عليهم لأنهم مطهرون ولو كان لهم مال لزمتهم الزكاة
____________________
(5/122)
باب أركان النكاح وشروطه
لَا يَنْعَقِدُ الا بِإِيجَابٍ وَقَبُولٍ بِلَفْظِ زَوَّجْتُ او أَنْكَحْتُ وَتَزَوَّجْتُهَا أو قَبِلْتُ هذا النِّكَاحَ أو رَضِيتُهُ وَلَوْ هَازِلًا وتلجئه وَقِيلَ وَبِكِنَايَةٍ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ عن بَعْضِهِمْ أَنَّهُ خَرَّجَ صِحَّتَهُ بِكُلِّ لَفْظٍ يُفِيدُ التَّمْلِيكَ وَخَرَّجَهُ هو في ( عُمَدِ الْأَدِلَّةِ ) من جَعْلِهِ عِتْقَ أَمَتِهِ مَهْرَهَا وقال شَيْخُنَا يَنْعَقِدُ بِمَا عَدَّهُ الناس نِكَاحًا بِأَيِّ لُغَةٍ وَلَفْظٍ وَفِعْلٍ كان وَأَنَّ مثله كُلُّ عَقْدٍ وَأَنَّ الشَّرْطَ بين الناس ما عَدُّوهُ شَرْطًا فَالْأَسْمَاءُ تُعْرَفُ حُدُودُهَا تَارَةً بِالشَّرْعِ وَتَارَةً بِاللُّغَةِ وَتَارَةً بِالْعُرْفِ وَكَذَلِكَ الْعُقُودُ
وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَجَزَمَ بِهِ في ( التَّبْصِرَةِ ) انعقاد ( ( ( انعقاده ) ) ) بِغَيْرِ الْعَرَبِيَّةِ كَعَاجِزٍ وَلَا يَلْزَمُ عَاجِزًا تَعَلُّمُهَا في الْأَصَحِّ فَإِنْ اقْتَصَرَ على قَبِلْتُ أو تَزَوَّجْتُ أو قال الْخَاطِبُ لِلْوَلِيِّ أَزَوَّجْتَ قال نعم وَلِلْمُتَزَوِّجِ أَقَبِلْتَ قال نعم صَحَّ في الْمَنْصُوصِ فِيهِمَا اختار ابن عَقِيلٍ لَا في الثَّانِيَةِ
وَيَنْعَقِدُ نِكَاحُ أَخْرَسَ بِإِشَارَةٍ مَفْهُومَةٍ نَصَّ عليه أو كِتَابَةٍ
وان اوجب ثُمَّ جُنَّ قبل الْقَبُولِ بَطَلَ كَمَوْتِهِ نَصَّ عليه وفي اغمائه وَجْهَانِ ( م 1 ) وَيُشْتَرَطُ تَعْيِينُ الزَّوْجَيْنِ فَإِنْ أَشَارَ الْوَلِيُّ الى الزَّوْجَةِ أو سَمَّاهَا أو وَصَفَهَا بِمَا تَتَمَيَّزُ بِهِ أو قال زَوَّجْتُك بِنْتِي وَلَهُ وَاحِدَةٌ لَا أَكْثَرُ وَلَوْ سَمَّاهَا بِغَيْرِ اسْمِهَا صَحَّ وَعَكْسُهُ الْحَمْلُ وَزَوَّجْتُك فُلَانَةَ ولم يَقُلْ بِنْتِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + باب أركان النكاح
( مسألة 1 ) قوله وان أوجب ثم جن قبل القبول بطل كموته نص عليه وفي إغمائه وجهان انتهى
( أحدهما ) يبطل بمجرد الإغماء وهو الصحيح من المذهب وبه قطع في المغني والكافي والشرح وشرح ابن رزين والرعاية والفائق وغيرهم
والوجه الثاني لا يبطل قال القاضي في الجامع هذا قياس المذهب قلت ويتوجه أن لا يبطل إذا أفاق سريعا
____________________
1-
(5/123)
وَمَنْ خَطَبَ امْرَأَةً فَأَوْجَبَ له النِّكَاحَ في غَيْرِهَا فَقَبِلَ يَظُنُّهَا مَخْطُوبَتَهُ لم يَصِحَّ نَصَّ عليه وَيُشْتَرَطُ رِضَاءُ الزَّوْجَيْنِ
وَيُزَوِّجُ الْأَبُ خَاصَّةً صَغِيرًا أَذِنَ أو كَرِهَ وَذَكَرَ الْقَاضِي في أجباره مُرَاهِقًا نَظَرٌ وَيَتَوَجَّهُ كأنثي أو كَعَبْدٍ مُمَيِّزٍ وان أَقَرَّ بِهِ قُبِلَ ذَكَرَهُ في ( الْإِيضَاحِ ) وَكَذَا بَالِغًا مَجْنُونًا في الْمَنْصُوصِ وَقِيلَ مع شَهْوَةٍ وقبل بِمَهْرِ الْمِثْلِ امْرَأَةٌ وفي أَرْبَعٍ وَجْهَانِ ( م 2 )
وَيُزَوِّجُهَا حَاكِمٌ لِحَاجَةٍ وَظَاهِرُ ( الْإِيضَاحِ ) لَا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 3 ) وفي ( الفصول ( ( ( المحصول ) ) ) ) وَغَيْرِهِ حَاجَةَ نِكَاحٍ فَقَطْ وَأَطْلَقَ غَيْرُهُ وَصَرَّحَ بِهِ في المغنى وَغَيْرِهِ وهو أَظْهَرُ وفي ( التَّرْغِيبِ ) و ( الرعاية ) وَكَذَا وَلِيٌّ غَيْرُ أَبٍ في تَزْوِيجِ مَجْنُونٍ
وفي الْمُذْهَبِ يُزَوِّجُونَ مُطْبَقًا لِشَهْوَةٍ وَيَقْبَلُ النِّكَاحَ لِلصَّغِيرِ كَمَجْنُونٍ وَلَهُ أَنْ يُفَوِّضَهُ إلَيْهِ إنْ صَحَّ بَيْعُهُ وَطَلَاقُهُ ويزوج ويجبر عبده الصغير لا الكبير في الأصح (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَيُزَوِّجُ الْأَبُ خَاصَّةً صغير ( ( ( صغيرا ) ) ) أَذِنَ أو كَرِهَ امْرَأَةً وفي اربع وَجْهَانِ انْتَهَى وَظَاهِرُ الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ أَيْضًا
أَحَدُهُمَا لَا يُزَوِّجْهُ أَكْثَرَ من وَاحِدَةٍ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ جَزَمَ بِهِ في الْمُذْهَبِ قال الْقَاضِي قِيَاسُ الْمَذْهَبِ انه لَا يُزَوِّجْهُ اكثر من وَاحِدَةٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له تَزْوِيجُهُ بِأَرْبَعٍ قال الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ له تَزْوِيجُ ابْنِهِ الصَّغِيرِ بِأَرْبَعٍ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَلَهُ تَزْوِيجُهُمَا يَعْنِي الصَّغِيرَ وَالْمَجْنُونَ بِوَاحِدَةٍ وَبِأَرْبَعٍ إذَا رَأَى فيه مَصْلَحَةً انْتَهَى قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ وهو أَظْهَرُ بِذَلِكَ وهو أَقَلُّ كُلْفَةً في الْغَالِبِ وَاَللَّهُ اعلم
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ ويزوجهما ( ( ( ويزوجها ) ) ) حَاكِمٌ لِحَاجَةٍ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ في الْمَجْنُونِ
أَحَدُهُمَا ليس له ذلك إذَا لم يَحْتَاجَا اليه وهو صحيح قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ قال في الرِّعَايَةِ عن الْمَجْنُونِ وهو أَظْهَرُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له تَزْوِيجُهُمَا مُطْلَقًا قال الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ له تَزْوِيجُ الصَّغِيرِ الْعَاقِلِ لِأَنَّهُ يَلِي مَالَهُ قُلْت وَهَذَا ضَعِيفٌ وفي إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ فيه وفي الذي قَبْلَهُ نَظَرٌ
____________________
1-
(5/124)
فِيهِمَا وَالْمَنْعُ في الصَّغِيرِ رِوَايَةٌ في ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) وَإِنَّمَا مَلَكَهُ نِيَابَةً كَتَزْوِيجِ ابْنِهِ الصَّغِيرِ
وَمِنْ الْفَرْقِ أَنَّ أَمَتَهُ لو تَزَوَّجَتْ بِلَا إذْنِهِ ثُمَّ بَاعَهَا انْفَسَخَ وَلَوْ تَزَوَّجَ الْعَبْدُ بِلَا إذْنِهِ ثُمَّ بَاعَهُ لم يَنْفَسِخْ عَقْدُ النِّكَاحِ عِنْدَهُمْ وَعَلَى رِوَايَةٍ لنا كَذَا قال وَكَلَامُ الْأَصْحَابِ يَقْتَضِي لَا فَرْقَ وَيُجْبِرُ أَمَتَهُ مُطْلَقًا وَابْنَتَهُ قبل كَمَالِ تِسْعِ سِنِينَ وَكَذَا مَجْنُونَةً بَالِغَةً أو ثَيِّبًا في الْأَصَحِّ لَا ثَيِّبًا مُكَلَّفَةً وَيُجْبِرُ في أختيار ألأكثر بِكْرًا بَالِغَةً لَا ثَيِّبًا بَعْدَ تِسْعٍ وَقِيلَ وَقَبْلَهَا وَعَنْهُ يُجْبِرُ الثَّيِّبَ وَعَنْهُ الْبِكْرَ وَقِيلَ لَا يُجْبِرُهُمَا وحكى رِوَايَةٌ وللصغير ( ( ( وللصغيرة ) ) ) بَعْدَ التِّسْعِ اذن صَحِيحٌ نَقَلَهُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ فَفِي إجْبَارِهَا وَتَزْوِيجِ وَلِيِّهَا بِإِذْنِهَا الرِّوَايَتَانِ وَعَنْهُ لَا إذْنَ لها كَمَالٍ
وَيَحْتَمِلُ في ابْنِ تِسْعٍ يُزَوَّجُ بِإِذْنِهِ قَالَهُ في ( الِانْتِصَارِ ) وقاله ابو يَعْلَى الصَّغِيرُ يَحْتَمِلُ أَنَّهُ كَبِنْتٍ وان سَلَّمْنَا فَلَا مَصْلَحَةَ له واذنه نُطْقٌ لَا يَكْفِي صَمْتُهُ وَلَا وِلَايَةَ بَعْدَ بُلُوغِهِ وَقِيلَ لَا يُجْبِرُ وَلِيٌّ مُجْبِرٌ مَجْنُونَةً لَا يُجْبِرُهَا لو كانت عَاقِلَةً
فَإِنْ اجبرت امْرَأَةٌ فَهَلْ يُؤْخَذُ بيعيينها ( ( ( بتعيينها ) ) ) كفؤا وهو ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( وش ) أو تَعْيِينِهِ فيه وَجْهَانِ ( م 4 ) نقل ابو طالب إن أرادت الجارية رجلا وأراد الولي غيره (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إذ الأولى التقديم فيهما كما قلنا والله أعلم
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَيُجْبِرُ أَمَتَهُ مُطْلَقًا وَبِنْتَهُ قبل كَمَالِ تِسْعِ سِنِينَ وَكَذَا مَجْنُونَةٌ بَالِغَةً او ثَيِّبًا في الْأَصَحِّ صَوَابُهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَكَذَا مَجْنُونَةٌ بِكْرًا لَا بَالِغَةً فإنه قَابَلَهَا بِالثَّيِّبِ وايضا الْبِكْرُ أَعَمُّ فَيَشْمَلُ الْبَالِغَةَ وَغَيْرَهَا أو يُقَالُ فيه حَذْفٌ تَقْدِيرُهُ أو بِكْرًا بَالِغَةً وَيَكُونُ دُونَ الْبُلُوغِ بِطَرِيقٍ أَوْلَى وَالْأَوَّلُ أَوْلَى
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ فَإِنْ أُجْبِرَتْ امْرَأَةٌ فَهَلْ يُؤْخَذُ بِتَعْيِينِهَا كفؤا وهو ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ذَكَرَهُ شيحنا او تَعْيِينِهِ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
احدهما يُؤْخَذُ بِتَعْيِينِهَا كفؤا وهو صحيح من الْمَذْهَبِ قال الشَّيْخُ تقى الدِّينِ هذا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ كما قال الْمُصَنِّفُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْفَائِقِ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
____________________
1-
(5/125)
اتَّبَعَ هَوَاهَا وفي ( الْوَاضِحِ ) رِوَايَةٌ أَنَّ الْجَدَّ يُجْبِرُ كَالْأَبِ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَلَا يُجْبِرُ بَقِيَّةُ الْأَوْلِيَاءِ حُرَّةً وَالْأَصَحُّ إلَّا مجنونة ( ( ( المجنونة ) ) ) مع شَهْوَةِ الرِّجَالِ كَحَاكِمٍ في الْأَصَحِّ وَذَكَرَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَجْهًا حَاكِمٌ وَذَكَرَ ابو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ وَلِيُّهَا
وفي ( الْمُغْنِي ) يَنْبَغِي ان قَوْلَ الْأَطِبَّاءِ تَزُولُ عِلَّتُهَا بِالتَّزْوِيجِ كَالشَّهْوَةِ وَعَنْهُ لهم تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْحَاكِمِ وَيُفِيدُ الْحِلُّ بقية ( ( ( وبقية ) ) ) أَحْكَامِ النِّكَاحِ الصَّحِيحِ وَكَذَا الْإِرْثُ وفي ( الْفُصُولِ ) لَا نَقَلَ أبو دَاوُد في يَتِيمَةٍ زُوِّجَتْ قبل أَنْ تُدْرِكَ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا هل يَتَوَارَثَانِ قال فيه اخْتِلَافٌ قال قَتَادَةُ لَا يَتَوَارَثَانِ وَمِثْلُهُ كُلُّ نِكَاحٍ لُزُومُهُ مَوْقُوفٌ وَلَفْظُ الْقَاضِي فسخة مَوْقُوفٌ
وَكُلُّ نِكَاحٍ صِحَّتُهُ مَوْقُوفَةٌ على الأجازة فَالْأَحْكَامُ من الطَّلَاقِ وَغَيْرِهِ مُنْتَفِيَةٌ فيه وَلَهَا الْخِيَارُ اذا بَلَغَتْ وَظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ في صَغِيرٍ مِثْلِهَا وَأَخَذَ في الْخِلَافِ الْمَنْعَ من الطَّلَاقِ فيها من نَصِّهِ فيه واذا نَصَّ في ابْنِ الِابْنِ وهو يُمْكِنُهُ الْخَلَاصُ فَبِنْتُ الِابْنِ اولى وَقَاسَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ عليها فَدَلَّ على التَّسْوِيَةِ وَنَقَلَ عنه صَالِحٌ في صَغِيرٍ زوجة عَمُّهُ قال ان رضي بِهِ في وَقْتٍ من الْأَوْقَاتِ جَازَ وان لم يَرْضَ فُسِخَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يؤخذ بتعيين الولي ( قلت ) ويتوجه فرق بين الأب وغيره فيؤخذ بتعيين الأب دون غيره والمسألة مفروضة في المجبرة ولا يكون الا الأب والوصي في ذلك والله اعلم
* ( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَلَا يُجْبِرْ بَقِيَّةُ الْأَوْلِيَاءِ حُرَّةً وَعَنْهُ لهم تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْحَاكِمِ انْتَهَى ظَاهِرُ هذه الْعِبَارَةِ أَنَّ لِلْحَاكِمِ تَزْوِيجَ الصَّغِيرَةِ وان مَنَعْنَا غَيْرَهُ من الْأَوْلِيَاءِ وَأَنَّهُ مَحَلُّ وِفَاقٍ ولم أَرَ من وَافَقَهُ على ذلك بَلْ قد صَرَّحَ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِمَا بِغَيْرِ ذلك وَنَصَّ عليه أَحْمَدُ وَكَذَا صَاحِبُ الْفُصُولِ وَمَعَ ذلك فَلَهُ وَجْهٌ لِأَنَّهُ أَعْلَمُ بِالْمَصَالِحِ من غَيْرِهِ من الْأَوْلِيَاءِ لَكِنْ يَحْتَاجُ الى مُوَافِقٍ على ذلك وَلَعَلَّهُ وَعَنْهُ لهم تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْأَبِ فَسَبَقَ الْقَلَمُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وقد نَبَّهَ على ذلك ايضا الْقَاضِي مُحِبُّ الدِّينِ وَشَيْخُنَا في حَوَاشِيهِمَا وَذَكَرَ شَيْخُنَا كَلَامَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ لِلْحَاكِمِ تَزْوِيجُ الْغُلَامِ لِأَنَّهُ يَلِي مَالَهُ فقال هذا التَّعْلِيلُ يَشْمَلُ الذَّكَرَ والأنثي لِأَنَّهُ يَلِي مَالَ كل وَاحِدٍ مِنْهُمَا وهو مُوَافِقٌ لِمَا قال الْمُصَنِّفُ قال شَيْخُنَا وَالْمُرَجَّحُ الْأَوَّلُ
____________________
1-
(5/126)
واذا ( ( ( وإذن ) ) ) الثَّيِّبِ بِوَطْءٍ في قُبُلٍ وَالْأَصَحُّ وَلَوْ بِزِنًا قال الشيخنا وَغَيْرُهُ لِأَنَّهُ لو أوصي لِثَيِّبٍ دَخَلَا وَعَنْهُ زَوَالُ عُذْرَتِهَا مُطْلَقًا لو بِوَطْءِ دُبُرٍ النُّطْقِ وَلَوْ عَادَتْ بَكَارَتُهَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَالْبِكْرُ الصِّمَاتُ لو بَكَتْ وَنُطْقُهَا أَبْلَغُ وَقِيلَ يُعْتَبَرُ مع غَيْرِ أَبٍ
____________________
(5/127)
فصل وَيُشْتَرَطُ الْوَلِيُّ فَلَا تُزَوِّجُ نَفْسَهَا وَلَا غَيْرَهَا فتتزوج ( ( ( فتزوج ) ) ) بِإِذْنِهَا نُطْقًا أَمَتَهَا من يُزَوِّجُهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/128)
وَعَنْهُ اي رَجُلٍ أَذِنَتْ له (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/129)
وَعَنْهُ هِيَ تَعْقِدُهُ فَيَخْرُجُ منه صِحَّةُ تَزْوِيجِهَا لِنَفْسِهَا وَلِغَيْرِهَا بِإِذْنِ وَلِيِّهَا وَبِدُونِهِ كفضولى فَيُطَلِّقُ فَإِنْ أبي فسخة حَاكِمٌ نَصَّ عليه وَهَلْ ثَبَتَ بِنَصٍّ فَيَنْقُضُ حُكْمَ من حَكَمَ بِصِحَّتِهِ فيه وَجْهَانِ وفي ( الْوَسِيلَةِ ) رِوَايَتَانِ وَعَنْهُ لها ان تَأْمُرَ رَجُلًا يُزَوِّجُهَا وَعَنْهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ في اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ لو زَوَّجَتْ نَفْسَهَا بِدُونِ إذْنِ وَلِيٍّ فَكَفُضُولِيٍّ فَيُطَلِّقْ فَإِنْ ابي فسخة الْحَاكِمُ نَصَّ عليه وَهَلْ ثَبَتَ بِنَصٍّ فينقص ( ( ( فينقض ) ) ) حُكْمَ من حَكَمَ بِصِحَّتِهِ فيه وَجْهَانِ وفي الْوَسِيلَةِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْفَائِقِ
( احدهما ) لَا يَنْقُضُ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَنَصَرُوهُ وَصَحَّحَهُ الْمَجْدُ في شَرْحِهِ
____________________
1-
(5/130)
وتزوج نفسها ذكرها جماعة وفي هذه المسألة ذكر جماعة ان قوله صلى الله عليه وسلم ايما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل لا يجوز حمله على المصير الى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَنْقُضُ خَرَّجَهُ الْقَاضِي وهو قَوْلُ الْإِصْطَخْرِيِّ من الشَّافِعِيَّة
____________________
1-
(5/131)
البطلان لأن المجاز من القول لا يجوز تأكيده قالوا كذا ذكره أهل اللغة ابن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/132)
قتيبة وغيره وَعَتِيقَتُهَا كأمتها ( ( ( كأمة ) ) ) ( م 6 ) اختاره ابن ابي الحجر وشيخنا وهو ظاهر الخرقي ان طلبت وأذنت وقلنا تلي عليها في رِوَايَةٍ فلو عضلت المولاة زوج وليها ففي اذن سلطان وجهان ( م 7 ) في ( الترغيب )
وفي أُخْرَى لَا تَلِي فيزوج بدون اذنها أقرب ( ( ( كالأمة ) ) ) عصبتها ثم السلطان ويجبر من يجبر الْمَوْلَاةُ وفي ( ( ( زوج ) ) ) ( الترغيب ( ( ( وليها ) ) ) ) المعتقة في ( ( ( إذن ) ) ) المرض ( ( ( سلطان ) ) ) هل يزوجها قريبها فيه وَجْهَانِ
وَشَرْطُ الولى كَوْنُهُ عَاقِلًا ذَكَرًا مُوَافِقًا في دِينِهَا حُرًّا نَصَّ عليه وفي ( الِانْتِصَارِ احْتِمَالٌ بلى ( ( ( يلي ) ) ) على ابْنَتِهِ ثُمَّ جوزة بِإِذْنِ سَيِّدٍ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ في شَهَادَتِهِ اما قضاء ( ( ( القضاء ) ) ) وَوِلَايَتُهُ على ابْنَتِهِ فقال بَعْضُ اصحابنا لَا يُعْرَفُ فيه رِوَايَةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 6 ) قوله وعتيقتها كأمة في رواية وفي أخرى لا تلى انتهى
احدهما هي كالأمة وهو الصحيح وهو ظاهر كلام الخرقي قال الشيخ في المغني والشارح هذا أصح واختاره ابن أبي الحجر من الأصحاب والشيخ تقي الدين وقطع به ابن رزين في شرحه
والرواية الثانية لا تلى نكاحها وان وليت نكاح أمتها
( مسألة 7 ) قوله وعتيقتها كأمتها ان طلبت واذنت وقلنا تلي عليها في رواية فلو عضلت المولاة زوج وليها ففي اذن سلطان وجهان انتهى
احدهما لا يستأذن وهو صحيح وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب وقواعد المذهب تقتضيه
( والوجه الثاني ) لا بد من اذنه وهو ضعيف
____________________
1-
(5/133)
فَيَحْتَمِلُ أَنْ يَصِحَّا وان سَلَّمْنَا فَالْقَضَاءُ مَنْصِبٌ شَرِيفٌ وَالْوِلَايَةُ تَسْتَدْعِي نَظَرًا دَائِمًا لَيْلًا وَنَهَارًا في النَّفْسِ وَالْمَالِ
وفي ( الرَّوْضَةِ ) هل لِلْعَبْدِ وِلَايَةٌ على الْحُرَّةِ فيه رِوَايَتَانِ قال وَلَا وِلَايَةَ لِكَافِرٍ على ابْنَتِهِ وَلَا غَيْرِهَا
قِيلَ عَدْلًا وَقِيلَ مَسْتُورَ الْحَالِ ( م 8 ) وَعَنْهُ وَفَاسِقًا كَسُلْطَانٍ وَخَالَفَ فيه ابو الْخَطَّابِ وَعَنْهُ وَصَبِيًّا وفي ( الْمُحَرَّرِ ) وَغَيْرِهِ رَشِيدًا وفي ( الْوَاضِحِ ) عَارِفًا بِالْمَصَالِحِ لَا شَيْخًا كَبِيرًا جَاهِلًا بِالْمَصْلَحَةِ وَقَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وفي الرِّعَايَةِ أو مفرط ( ( ( مفرطا ) ) ) فيها أو مقصر ( ( ( مقصرا ) ) ) وَمَعْنَاهُ في الْفُصُولِ فإنه جَعَلَ الْعَضْلَ مَانِعًا وان لم يَفْسُقْ بِهِ لِعَدَمِ الشَّفَقَةِ وَشَرْطُ الْوَلِيِّ الْإِشْفَاقُ وفي زَوَالِهَا بِإِغْمَاءٍ وَعَمًى وَجْهٌ لَا بِسَفَهٍ وان جُنَّ احيانا او أُغْمِيَ عليه أو نَقَصَ عَقْلُهُ بِنَحْوِ مَرَضٍ او أَحْرَمَ اُنْتُظِرَ نَقَلَهُ ابن الْحَكَمِ في مَجْنُونٍ وَيَبْقَى وَكِيلُهُ وَقِيلَ هل هِيَ لِأَبْعَدَ أو حَاكِمٍ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ وَكَذَا ان أَحْرَمَ وَكِيلٌ ثُمَّ حَلَّ
وَأَحَقُّ وَلِيٍّ بِنِكَاحِ حُرَّةٍ أَبُوهَا ثُمَّ أَبُوهُ وان عَلَا ثُمَّ ابْنُهَا ثُمَّ ابْنُهُ وان نَزَلَ وَقِيلَ عَكْسُهُ وَأَخَذَهُ في ( الِانْتِصَارِ ) من نَقْلِ حَنْبَلٍ الْعَصَبَةُ فيه من أَحْرَزَ الْمَالَ ثُمَّ أَخُوهَا لِأَبَوَيْهَا ثُمَّ لِأَبِيهَا اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَجَمَاعَةٌ وَعَنْهُ هُمَا سَوَاءٌ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَمِثْلُهُ تَحَمُّلُ الْعَقْلِ وَصَلَاةُ الْمَيِّتِ وَابْنَا عَمٍّ أَحَدُهُمَا أَخٍ لِأُمٍّ وَنَقَلَ ابو الْحَارِثِ الْأَخُ لِأَبَوَيْنِ أَوْلَى فَإِنْ زَوَّجَ الْأَخُ لِلْأَبِ كان جَائِزًا ثُمَّ بَنُوهُمَا كَذَلِكَ ثُمَّ أَقْرَبُ عَصَبَةِ نَسَبٍ ( كَالْإِرْثِ )
وَعَنْهُ يُقَدَّمُ الِابْنُ على الْجَدِّ وَعَنْهُ عليها يُقَدَّمُ الْأَخُ على الْجَدِّ وَعَنْهُ سَوَاءٌ ثُمَّ الولى الْمُعْتِقُ ثُمَّ أَقْرَبُ عَصَبَتِهِ وَقِيلَ يُقَدَّمُ أبو الْمُعْتَقَةِ على ابْنِهَا ثُمَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 8 ) قوله في شرط الولي قيل عدلا وقيل مستور الحال انتهى
احدهما يكفي مستور الحال وهو الصحيح وبه قطع في الكافي والمحرر والمنور وغيرهم وهو الصواب
( والقول الثاني ) تشترط العدالة ظاهرا وباطنا وهو ظاهر كلامه في الوجيز وغيره وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير
____________________
1-
(5/134)
السُّلْطَانُ او نائبة
قال الْإِمَامُ أَحْمَدُ رَحِمَهُ اللَّهُ وَالْقَاضِي أَحَبُّ الى من الْأَمِيرِ في هذا وَعَنْهُ او وَالِي البلدة ( ( ( البلد ) ) ) وَكَبِيرُهُ واختار ه شَيْخُنَا وَعَنْهُ أو من أَسْلَمَتْ على يَدِهِ قال شَيْخُنَا تَزْوِيجُ الْأَيَامَى فَرْضُ كِفَايَةٍ ( ع ) فَإِنْ أَبَاهُ حَاكِمٌ الا بِظُلْمٍ كَطَلَبِهِ جُعْلًا لَا يَسْتَحِقُّهُ صَارَ وُجُودُهُ كَعَدَمِهِ فَقِيلَ تُوَكِّلُ من يُزَوِّجُهَا وَقِيلَ لَا تَتَزَوَّجُ كِلَاهُمَا لِأَصْحَابِ الشَّافِعِيِّ وَأَحْمَدَ وَالصَّحِيحُ ما نُقِلَ عن أَحْمَدَ وَغَيْرِهِ يُزَوِّجُهَا ذُو السُّلْطَانِ في ذلك الْمَكَانِ كَالْعَضْلِ فَإِنْ تَعَذَّرَ ذلك وَكَّلَتْ وَعَنْهُ ثَمَّ عَدْلٌ
وولى الْأَمَةِ حتى الْآبِقَةِ سَيِّدُهَا وَلَوْ مُكَاتَبًا فَاسِقًا وَتُجْبَرُ غَيْرُ الْمُكَاتَبَةِ وَفِيهَا في مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ وَجْهٌ وَيُعْتَبَرُ في مُعْتَقٍ بَعْضُهَا اذنها واذن مَالِكِ الْبَقِيَّةِ كَأَمَةٍ لِاثْنَيْنِ وَيَقُولُ كُلٌّ مِنْهُمَا زوجتكما ( ( ( زوجتكها ) ) ) وَلَا يُبَعِّضُهَا قَالَهُ في ( الْفُصُولِ ) وَالْمُذْهَبِ وَالتَّرْغِيبِ لِأَنَّهُ لَا يَقْبَلُ التَّجْزِئَةَ بِخِلَافِ الْبَيْعِ والإجازة ( ( ( والإجارة ) ) )
وَلَا يَلِي مُسْلِمٌ نِكَاحَ كَافِرَةٍ غَيْرِ أَمَتِهِ وَأَمَةِ مُوَلِّيهِ إلَّا سُلْطَانٌ وَلَا كَافِرٌ نِكَاحَ مُسْلِمَةٍ غَيْرِ نَحْوِ أُمِّ وَلَدِهِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَبِنْتِهِ في وِلَايَةِ فَاسِقٍ ذكره ابن رَزِينٍ
وَيَلِي كَافِرٌ بِشُرُوطٍ مُعْتَبَرَةٍ في مُسْلِمٍ نِكَاحَ مُوَلِّيَتِهِ الْكَافِرَةِ من كَافِرٍ وَمُسْلِمٍ وَهَلْ يُبَاشِرُ تَزْوِيجَ مُسْلِمٍ حَيْثُ زَوَّجَهُ أو مُسْلِمٌ بِإِذْنِهِ أو حَاكِمٌ فيه أَوْجُهٌ ( م 9 ) وَقِيلَ لَا يَلِيهِ من مُسْلِمٍ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وَلَا يلى كَافِرٌ نِكَاحَ مُسْلِمَةٍ غير نَحْوِ أُمِّ وَلَدِهِ انْتَهَى قَطَعَ بِذَلِكَ وهو الْمَذْهَبُ جَزَمَ بِهِ في الْإِيضَاحِ وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ في خِلَافِهِ وابن الْبَنَّا في خِصَالِهِ وَقِيلَ لَا يَلِي نِكَاحَ ذلك ايضا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ وابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ وَغَيْرُهُمْ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ فَإِنَّهُمَا قَالَا يَلِيهِ في وَجْهٍ فَدَلَّ أَنَّ الْمَشْهُورَ خِلَافُهُ ولم يذكر الْمُصَنِّفُ هذا الْقَوْلَ مع قُوَّتِهِ وَأَطْلَقَهُمَا في النهاية وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ والرعايتين والحاوى وَغَيْرِهِمْ
( مَسْأَلَةٌ 9 ) قَوْلُهُ وَيَلِي كَافِرٌ بشرط ( ( ( بشروط ) ) ) مُعْتَبَرَةٍ في مُسْلِمٍ نِكَاحَ مُوَلِّيَتِهِ الْكَافِرَةِ من كَافِرٍ وَمُسْلِمٍ وَهَلْ يُبَاشِرُ تَزْوِيجَ مُسْلِمٍ حَيْثُ زوجة او مُسْلِمٌ بِإِذْنِهِ أو حَاكِمٌ فيه أَوْجُهٌ انْتَهَى وَأَطْلَقَهَا في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
____________________
(5/135)
وعلى قياسه ( ( ( يباشره ) ) ) لا ( ( ( بنفسه ) ) ) يلي مالها قاله القاضي وفي ( الانتصار ) في شهادتهم يليه وفي ( ( ( والنظم ) ) ) تعليق ابْنِ المني في ولاية الفاسق لا يليه كافر الا عدل في دينه ولو سلمنا فلئلا يؤدي الى القدح في نسب نبي او ولي ( ( ( الأزجي ) ) ) ويدل عليه ولاية المال
فَإِنْ عَضَلَ أَقْرَبُ أَوْلِيَاءِ حُرَّةٍ فلم يُزَوِّجْهَا بِكُفْءٍ رَضِيَتْهُ بِمَا صَحَّ مَهْرًا وَيَفْسُقُ بِهِ ان تَكَرَّرَ منه ولم يذكر الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ ان تَكَرَّرَ أو غَابَ غَيْبَةً مُنْقَطِعَةً زَوَّجَ الْأَبْعَدُ وَعَنْهُ الْحَاكِمُ وَعَنْهُ في الْعَضْلِ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ
وفي ( الِانْتِصَارِ ) وَجْهٌ لَا تَنْتَقِلُ ولا ية مَالٍ إلَيْهِ بِالْغَيْبَةِ وَالْغَيْبَةُ ما لَا تُقْطَعُ الا بِكُلْفَةٍ وَمَشَقَّةٍ نَصَّ عليه وَعَنْهُ مَسَافَةُ قَصْرٍ وَعَنْهُ ما تَصِلُ الْقَافِلَةُ مَرَّةً في سَنَةٍ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَاخْتَارَ الْخِرَقِيُّ ما لَا يَصِلُ اليه كِتَابٌ او لَا يَصِلُ جَوَابُهُ وَقِيلَ ما تَسْتَضِرُّ بِهِ الزَّوْجَةُ وَقِيلَ فَوْتُ كُفْءٍ رَاغِبٍ وَمَنْ تَعَذَّرَتْ مُرَاجَعَتُهُ كَمَحْبُوسٍ او لم يُعْلَمْ مَكَانُهُ كَبَعِيدٍ
فَإِنْ زَوَّجَ الْأَبْعَدُ بِدُونِ ذلك فكفضولى وان تَزَوَّجَ لِغَيْرِهِ فَقِيلَ لَا يَصِحُّ كَذِمِّيَّةٍ وَقِيلَ كفضولى وَعِنْدَ شَيْخِنَا طَلَاقٌ كفضولى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدها يباشره بنفسه وهو صحيح صححه في المغني والشرح والنظم وهو ظاهر كلام ابن رزين في شرحه وغيره وقاله الأزجي وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الرعايتين وهو الصواب
الوجه الثاني ) يعقده مسلم بإذنه
( والوجه الثالث ) يعقده حاكم بإذنه قال في الرعاية الكبرى وهو أولى ( قلت ) وفيه خروج من الخلاف
( مَسْأَلَةٌ 10 ) قَوْلُهُ بَعْدَ ذِكْرِ حُكْمِ الْغَيْبَةِ فَإِنْ زَوَّجَ الْأَبْعَدَ بِدُونِ ذلك فَكَفُضُولِيٍّ وَإِنْ تَزَوَّجَ لِغَيْرِهِ فَقِيلَ لَا يَصِحُّ كَذِمِّيَّةٍ وَقِيلَ كَفُضُولِيٍّ وَعِنْدَ شَيْخِنَا طَلَاقٌ كَفُضُولِيٍّ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَصُورَةُ الْمُسْلِمَةِ لو تَزَوَّجَ الْأَجْنَبِيُّ لِغَيْرِهِ من غَيْرِ إذْنِهِ ( قُلْت ) هِيَ إلَى مَسْأَلَةِ الْفُضُولِيِّ أَقْرَبُ فَتُعْطَى حُكْمَهَا وَالْقَوْلُ الْآخَرُ لَا يَصِحُّ وَإِنْ صَحَّ نِكَاحُ الفضولى
____________________
1-
(5/136)
وَمَنْ زَوَّجَ أَمَةَ غَيْرِهِ فَمَلَكَهَا من تَحْرُمُ عليه فَأَجَازَهُ فَوَجْهَانِ ( م 11 ) وَوَكِيلُهُ كَهُوَ فَإِنْ زَوَّجَ نَفْسَهُ ففضولى
وَلَا يَكْفِي اذنها لِمُوَكِّلِهِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَقِيلَ لَا يُوَكِّلُ غير مُجْبَرٍ بِلَا إذْنٍ الا حَاكِمٌ وَقِيلَ وَلَا مُجْبِرٍ وَقِيلَ يُعْتَبَرُ التعين ( ( ( التعيين ) ) ) لِغَيْرِ مُجْبَرٍ وَقِيلَ وَلَهُ وفي ( التَّرْغِيبِ ) لو مَنَعَتْ الْوَلِيَّ من التَّوْكِيلِ امْتَنَعَ وَيَتَقَيَّدُ وَكِيلٌ أو ولى مُطْلَقٌ بِالْكُفْءِ ان اشْتَرَطَ ذَكَرَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وان قال زَوِّجْ أو أقبل من وَكِيلِهِ زَيْدٍ أو أَحَدِ وَكِيلَيْهِ فَزَوَّجَ أو قَبِلَ من وَكِيلِهِ عَمْرٍو لم يَصِحَّ ذلك
وَيَقُولُ لو كيل الزَّوْجِ زَوَّجْتُ بِنْتِي أو مولاتى فلانه لِفُلَانٍ أو زَوَّجْتُ مركلك ( ( ( موكلك ) ) ) فُلَانًا ( فُلَانَةَ ) وَلَا يقول مِنْك فيقول قَبِلْتُ تَزْوِيجَهَا أو نِكَاحَهَا لِفُلَانٍ فَلَوْ لم يَقُلْ لِفُلَانٍ فَوَجْهَانِ في ( التَّرْغِيبِ ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 11 ) قوله ومن زوج أمة غيره فملكها من تحرم عليه فأجازه فوجهان انتهى يعني إذا زوج الأجنبي أمة غيره ثم ملكها من تحرم عليه كأخيها وعمها ونحوهما فأجازه فهل يصح كالفضولي اولا يصح هنا وان صح في فضولي هذا الذي يظهر والذي يظهر ان النكاح هنا لا يصح وان صح في نكاح الفضولي اذا أجازة الولي لأن حالة التزويج هنا كان من ملكها غير ولى البتة والله أعلم
ثم وجدته في المغني قدم ذلك وكذلك الشارح فلله الحمد
( تنبيه ) قوله ووكيله كهو وقيل لا يوكل غير مجبر بلا إذن الا حاكم انتهى ظاهر هذا أن للولى أن يوكل من غير اذن من يريد ان يزوجها وهو صحيح وهو المذهب وتقدم في باب الوكالة أن ظاهر ما قدم هناك عدم الصحة من غير اذن وتقدم التنبيه عليه هناك
( مَسْأَلَةٌ 12 ) قَوْلُهُ وَيَقُولُ لِوَكِيلِ الزَّوْجِ زَوَّجْت بِنْتِي أو مَوْلَاتِي فُلَانَةَ لِفُلَانٍ أو زَوَّجْت مُوَكَّلَك فُلَانًا فُلَانَةَ وَلَا يقول مِنْك فيقول قَبِلْت تَزْوِيجَهَا أو نِكَاحَهَا لِفُلَانٍ فَلَوْ لم يَقُلْ لِفُلَانٍ فَوَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ان قال قَبِلْت هذا النِّكَاحَ وَنَوَى أَنَّهُ قَبِلَهُ لِمُوَكِّلِهِ ولم يَذْكُرْهُ صَحَّ ( قُلْت ) يَحْتَمِلُ ضِدَّهُ بِخِلَافِ الْبَيْعِ انْتَهَى
وَالصَّوَابُ ما قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ وقال الْمُصَنِّفُ في الْوِكَالَةِ وَيُعْتَبَرُ لِصِحَّةِ عَقْدِ النِّكَاحِ
____________________
1-
(5/137)
وَقِيلَ يَصِحُّ تَوْكِيلُ فَاسِقٍ وَنَحْوِهِ في إيجَابِهِ كَقَبُولِهِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ ( م 13 ) ووصية فيه كَهُوَ وَقِيلَ لَا يُجْبِرُ وَلَا يُزَوِّجُ من لَا إذْنَ لها اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَعَنْهُ لَا تَصِحُّ وَصِيَّةٌ بِهِ وَعَنْهُ لَا تَصِحُّ مع عَصَبَةٍ اختار بن حَامِدٍ وَهَلْ للوصى الْوَصِيَّةُ بِهِ أو يُوَكِّلُ في ( التَّرْغِيبِ ) فيه الرِّوَايَتَانِ
وفي ( النَّوَادِرِ ) ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ جَوَازُهُ وان تَزَوَّجَ صغيرة ( ( ( صغير ) ) ) بِوَصِيَّةٍ كأنثي وَكَذَا في ( الْمُغْنِي ) وَغَيْرِهِ في تَزْوِيجِ صَغِيرٍ بِوَصِيَّةٍ فيه وفي الْخِرَقِيِّ أو وَصِيٌّ نَاظِرٌ له في التَّزْوِيجِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْقَاضِي وَالْمُحَرَّرِ الْوَصِيُّ مُطْلَقًا وَجَزَمَ بِهِ شَيْخُنَا وَأَنَّهُ قَوْلُهُمَا ان وَصِيَّ الْمَالِ يُزَوِّجُ الصَّغِيرَ وَالْأَوَّلُ أَظْهَرُ كما لَا يُزَوِّجُ الصَّغِيرَةَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فقط تسمية موكل ذكره في الانتصار والمنتخب والمغني واقتصر عليه فظاهره عدم الصحة مع اقتصاره عليه وقال في آخر جامع الأيمان ولا بد في النكاح من الأضافة انتهى
والصواب ما قلناه والله أعلم
وهذه المسألة قطع فيها المصنف بحكم في باب الوكالة وأطلق الخلاف هنا عن صاحب الترغيب واقتصر عليه مع ان الخلاف الذي ذكره مقيد بأن ينوي أن ذلك لموكله كما قاله في الرعاية ولم يقيده وهو يحتمل أن يكون محل اللذين في الترغيب في مسألة القبول
( مسألة 13 ) قوله وقيل يصح توكيل فاسق ( ونحوه ) في إيجابه كقبوله في أحد الوجهين انتهى وأطلقهما في الرعاية الصغري والحاويين والفائق وغيرهم
أحدهما لا تشترط عدالة الوكيل في قبول النكاح كموكله وهو الصحيح اختاره أبو الخطاب وابن عقيل وابن عبدوس في تذكرته وغيرهم وقدم في المغني والشرح وقالا هذا أولى وهو القياس انتهى وهو ظاهر كلام جماعة من الأصحاب وقدمه في الكافي وصححه ابن نصر الله في حواشيه
0 والوجه الثاني ) تشترط عدالته في القبول كالإيجاب اختاره القاضي وقدمه ابن رزين في شرحه والرعاية الكبرى وصححه الناظم قال في التلخيص اختاره أصحابنا الا ابن عقيلب انتهى وهذه المسألة بعينها قد ذكرها المصنف في باب الوكالة وأطلق الخلاف فيها أيضا فحصل التكرار
____________________
1-
(5/138)
وفي ( الرِّعَايَةِ ) يُزَوِّجُهُ بَعْدَ أبيه وَقِيلَ حَاكِمٌ وان اسْتَوَى وَلِيَّا حُرَّةٍ فأبيهما ( ( ( فأيهما ) ) ) زَوَّجَ صَحَّ وَالْأَوْلَى تَقْدِيمُ أَفْضَلَ ثُمَّ أَسَنَّ ثُمَّ الْقُرْعَةِ
وفي ( مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ ) يُقَدِّمُ أَعْلَمَ ثُمَّ أَسَنَّ ثُمَّ أَفْضَلَ ثُمَّ يُقْرِعُ فَإِنْ سَبَقَ غَيْرُ من قُرِعَ فَزَوَّجَ صَحَّ في الْأَصَحِّ وان أَذِنَتْ لِوَاحِدٍ تَعَيَّنَ وان زَوَّجَ وَلِيَّانِ لِاثْنَيْنِ وَجَهِلَ السَّابِقَ فَسَخَهُمَا الْحَاكِمُ وَنَصُّهُ لها نِصْفُ الْمَهْرِ وَقِيلَ لَا وَعَنْهُ النِّكَاحُ مَفْسُوخٌ ذَكَرَهُ في ( النَّوَادِرِ ) وَقَدَّمَهُ في 0 التَّبْصِرَةِ )
وَعَنْهُ يُقْرَعُ فَمَنْ قُرِعَ فَعَنْهُ هِيَ له اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ النَّجَّادُ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَعَنْهُ يُجَدِّدُ الْقَارِعُ عَقْدَهُ بِإِذْنِهَا ( م 14 ) وَعَلَى الْأَصَحِّ وَيَعْتَبِرُ طَلَاقُ صَاحِبِهِ فَإِنْ أَبَى فَحَاكِمٌ وَقِيلَ أن جَهِلَ وُقُوعَهُمَا مَعًا بَطَلَا كَالْعِلْمِ بِهِ
وان عَلِمَ سَبْقَهُ وَنَسِيَ فَقِيلَ كَجَهْلِهِ وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ يَقِفُ لِيُعْلِمَهُ ( م 15 ) وان اقرت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 14 ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا زَوَّجَ وَلِيَّانِ وَجُهِلَ السَّابِقُ وَعَنْهُ يُقْرَعُ فَمَنْ قُرِعَ فَعَنْهُ هِيَ له اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ النَّجَّادُ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَعَنْهُ يُجَدِّدُ القاع ( ( ( القارع ) ) ) عَقْدَهُ بِإِذْنِهَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ
احدهما يُجَدِّدُ الْقَارِعُ عَقْدَهُ بِإِذْنِهَا وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ قال الزَّرْكَشِيّ قال ابو بَكْرٍ أَحْمَدُ بن سُلَيْمَانَ النَّجَّادُ من خَرَجَتْ له الْقُرْعَةُ جَدَّدَ نِكَاحَهُ انْتَهَى
وَالرِّوَايَةُ الْأُخْرَى هِيَ لِلْقَارِعِ من غَيْرِ تَجْدِيدِ عَقْدٍ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ النَّجَّادُ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ كما قال الْمُصَنِّفُ قال الزَّرْكَشِيّ هذا ظَاهِرُ كَلَامِ الْجُمْهُورِ ابن ابي مُوسَى وَالْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ وَصَرَّحَ بِهِ الْقَاضِي في الرِّوَايَتَيْنِ وابن عَقِيلٍ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَمَالَ اليه وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ
( تَنْبِيهٌ ) اخْتَلَفَ الْمُصَنِّفُ وَالزَّرْكَشِيُّ في النَّقْلِ عن ابي بَكْرٍ النَّجَّادِ فَيَحْتَمِلُ ان يَكُونَا قَوْلَيْنِ له او يَكُونَ في أَحَدِ الْكِتَابَيْنِ غَلَطٌ او يَكُونَا اثْنَيْنِ وَاَللَّهُ اعلم
( مَسْأَلَةٌ 15 ) قَوْلُهُ وان عَلِمَ سَبْقَهُ ونسى فَقِيلَ كَجَهْلِهِ وَعِنْدَ ابي بَكْرٍ يَقِفُ لِيُعْلِمَهُ انْتَهَى
( الْقَوْلُ الْأَوَّلُ ) هو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ قال الزَّرْكَشِيّ لَا إشْكَالَ في جَرَيَانِ
____________________
1-
(5/139)
لأحدهما ( ( ( الروايتين ) ) ) بالسبق لم يقبل ( ( ( الصورة ) ) ) على الأصح ( ( ( أجراهما ) ) ) ويقدم أصلح الخاطبين مطلقا ( ( ( والمغني ) ) ) نقله ابن هانىء ( ( ( حبان ) ) )
وفي ( النوادر ) ينبغي ان يختار لوليته شابا حسن الصورة وَلِوَلِيٍّ مجير ( ( ( مجبر ) ) ) في طَرَفَيْ الْعَقْدِ تَوَلِّيهِمَا كَتَزْوِيجِ عَبْدِهِ الصَّغِيرِ بِأَمَتِهِ أو بِنْتِهِ وَكَذَلِكَ لِغَيْرِهِ فَيَكْفِي زَوَّجْتُ فُلَانًا فُلَانَةَ أو تزوجتهما ( ( ( تزوجتها ) ) ) أن كان هو الزَّوْجَ وَقِيلَ يُعْتَبَرُ أيجاب وَقَبُولٌ وَعَنْهُ بَلْ يُوَكِّلُ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ وَقِيلَ لَا ثُمَّ قال وَقِيلَ يُوَلِّيهِ طَرَفَيْهِ امام أَعْظَمُ كَوَالِدٍ وَأَطْلَقَ في ( التَّرْغِيبِ ) رِوَايَتَيْنِ في تَوْلِيَةِ طَرَفَيْهِ ثُمَّ قال وَقِيلَ تَوْلِيَةُ طَرَفَيْهِ يَخْتَصُّ بِمُجْبِرٍ
وَمَنْ قال قد جَعَلْت عِتْقَ أمتى صَدَاقَهَا او عَكَسَ او جَعَلْت عِتْقَك صَدَاقَك نَقَلَهُ صَالِحٌ وَغَيْرُهُ أو قد أَعْتَقَهَا وَجَعَلْتُ عِتْقَهَا صَدَاقَهَا أو على أَنَّ عِتْقَهَا صَدَاقُهَا أو علي أَنْ أَتَزَوَّجَك وَعِتْقِي صَدَاقُك نَصَّ عَلَيْهِمَا مُتَّصِلًا نَصَّ عليه صَحَّ بِشَهَادَةٍ وَنَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وقال ابن حَامِدٍ مع قَوْلِهِ وَتَزَوَّجْتهَا
فَإِنْ طَلَّقَ قبل الدُّخُولِ رَجَعَ بِنِصْفِ قِيمَتِهَا يوم عِتْقِهِ فَإِنْ لم يقدر ( ( ( تقدر ) ) ) فَهَلْ يَنْتَظِرُ الْقُدْرَةَ أو تُسْتَسْعَى فيه رِوَايَتَانِ ( م 16 ) نَصَّ عَلَيْهِمَا وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ وَتَسْتَأْنِفُ نِكَاحًا بِإِذْنِهَا فَإِنْ أَبَتْ لَزِمَهَا قِيمَتُهَا وَقَطَعَ بِهِ في ( الْمُنْتَخَبِ ) في الصُّورَةِ الْأَخِيرَةِ وان أَعْتَقَتْ عَبْدَهَا على تَزَوُّجِهِ بها بِسُؤَالِهِ اولا عَتَقَ مَجَّانًا وان قال أعتق عَبْدَك (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الروايتين ( ( ( عني ) ) ) في هذه الصورة وكذا اجراهما فيها في المستوعب والمغني والشرح والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وقول ابي بكر اختاره ابن حبان في الرعاية ( ( ( مال ) ) ) الكبرى
( مَسْأَلَةٌ 16 ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا جَعَلَ عِتْقَ أَمَتِهِ صَدَاقَهَا فَإِنْ طَلَّقَ قبل الدُّخُولِ رَجَعَ بِنِصْفِ قِيمَتِهَا يوم عِتْقِهِ فَإِنْ لم تَقْدِرْ فَهَلْ يَنْتَظِرُ الْقُدْرَةَ أو تُسْتَسْعَى فيه رِوَايَتَانِ نَصَّ عَلَيْهِمَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قال الْقَاضِي أَصْلُهُمَا الْمُفْلِسُ اذا كان له حرفه هل يُجْبَرُ على الأكتساب على الرِّوَايَتَيْنِ فيه انْتَهَى وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ يُجْبَرُ وقال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وان كانت مُعْسِرَةً فَهَلْ تُنْظَرُ الى الْمَيْسَرَةِ او تُجْبَرُ على الْكَسْبِ على وَجْهَيْنِ أَصْلُهُمَا في الْمُفْلِسِ هل يُجْبَرُ على الْكَسْبِ على رِوَايَتَيْنِ انْتَهَى
وهو مُوَافِقٌ لِمَا قال الْقَاضِي فتخلص ( ( ( فتلخص ) ) ) أَنَّ هَؤُلَاءِ الْجَمَاعَةَ قالوا أَصْلُهَا الْمُفْلِسُ وَالصَّحِيحُ في الْمُفْلِسِ الْإِجْبَارُ فَكَذَا يَكُونُ الصَّحِيحُ الْإِجْبَارَ هُنَا وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/140)
عنى على ان أزوجك ابنتي لزمته قيمته لأن الأموال لا تستحق بالعقد عليها بالشرط كقوله أعتق عبدك على ان أبيعك عبدى ولأنه غره قال ابن عقيل وعلى هذا الأصل يضمن كل غار في مال حتى اتلف المغرور ماله لأنه أزال ملكه على بدل لم يسلم
____________________
(5/141)
فصل ( الشَّرْطُ الرَّابِعُ ) بَيِّنَةٌ احْتِيَاطًا لِلنَّسَبِ خَوْفَ الْإِنْكَارِ وَتَكْفِي مَسْتُورَةٌ وَقِيلَ ان ثَبَتَ بها وفي ( الْمُنْتَخَبِ ) يَثْبُتُ بها مع اعْتِرَافٍ مُتَقَدِّمٍ وفي ( التَّرْغِيبِ ) لو تَابَ في مَجْلِسِ الْعَقْدِ فَكَمَسْتُورٍ وَنَقَلَ ابن هانىء واعلانه ايضا وَعَنْهُ اعلانه فَقَطْ وَعَنْهُ أَحَدُهُمَا ذَكَرَهُنَّ شَيْخُنَا
وفي شَهَادَةِ عدوى الزَّوْجَيْنِ أو أَحَدِهِمَا أو الْوَلِيِّ وَجْهَانِ ( م 17 )
وفي مُتَّهَمٍ لِرَحِمٍ رِوَايَتَانِ ( م 18 ) وَعَنْهُ وَفَاسِقَةٌ وَأَسْقَطَهَا أَكْثَرُهُمْ وَذَكَرَهَا في ( عُيُونِ الْمَسَائِلِ ) وقال شَيْخُنَا هِيَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَأَخَذَهَا في ( الِانْتِصَارِ ) من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 17 ) قوله في الشهادة وفي الشهادة عدوى الزوجين أو أحدهما أو الولى وجهان وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمغني والمقنع والهادي والبلغة والمحرر والشرح والنظم ابن منجا وابن رزين والرعايتين والحاوي الصغير والزركشي وغيرهم
( أحدهما ) ينعقد وهو الصحيح اختاره ابن بطة وابن عبدوس في تذكرته وصححه في التصحيح وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمي قال في تجريد العناية لا ينعقد في رِوَايَةِ فدل رواية فدل ( ( ( مثنى ) ) ) على ان المقدم ينعقد
( والوجه الثاني ) لا ينعقد وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب
0 مَسْأَلَةٌ 18 ) قَوْلُهُ وفي مُتَّهِمٍ لِرَحِمٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
( احدهما ) لَا يَنْعَقِدُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَصَحَّحَهُ ايضا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ في بَابِ مَوَانِعِ الشَّهَادَةِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ في مَوَاضِعِ الشَّهَادَةِ
( وَالرِّوَايَةَ الثَّانِيَةَ ) يَنْعَقِدُ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنْتَخَبِ لِلْآدَمِيِّ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ لَا يَنْعَقِدُ في رِوَايَةٍ فَدَلَّ على ان الْمُقَدَّمَ يَنْعَقِدُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ايضا وفي ابْنَيْ الزَّوْجَيْنِ أوابين أَحَدِهِمَا أو ابويهما أو أَبَوَيْ أَحَدِهِمَا وَكُلِّ ذِي رَحِمٍ مَحْرَمٍ من الزَّوْجَيْنِ أو من الولى رِوَايَتَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/142)
رواية مثنى سُئِلَ أَحْمَدُ اذا تَزَوَّجَ بِوَلِيٍّ وَشُهُودٍ غَيْرِ عُدُولٍ هل يَفْسُدُ من النِّكَاحِ شَيْءٌ فلم يَرَ أَنَّهُ يَفْسُدُ من النِّكَاحِ شَيْءٌ وَأَخَذَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ منها عَدَمَ اعْتِبَارِ الْعَدَالَةِ في الْوَلِيِّ وَقِيلَ وَكَافِرَةٌ مع كُفْرِ الزَّوْجَةِ وَقَبُولِ شَهَادَةِ بَعْضِهِمْ على بَعْضٍ وَعَنْهُ تُسَنُّ فيه كعقدة ( ( ( كعقد ) ) ) غَيْرِهِ فتصبح ( ( ( فتصح ) ) ) بِدُونِهَا قال جَمَاعَةٌ ما لم يَكْتُمُوهُ والا لم يَصِحَّ ذَكَرَ بَعْضُهُمْ ( ع ) وَعَلَى الْأَوَّلِ لَا يُبْطِلُهُ التَّوَاصِي بِكِتْمَانِهِ وَعَنْهُ بَلَى اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ
وَلَا تُشْتَرَطُ الْكَفَاءَةُ فَلَوْ زُوِّجَتْ بِغَيْرِ كُفْءٍ بِرِضَاهُمْ صَحَّ وَكَذَا برضي بَعْضِهِمْ على الْأَصَحِّ وَلِمَنْ لم يَرْضَ الْفَسْخُ مُتَرَاخِيًا ذَكَرَهُ الْقَاضِي ( وَغَيْرُهُ ) وَعَنْهُ لَا فَسْخَ لابعد وَعَنْهُ هِيَ شَرْطٌ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَجَمَاعَةٌ وَاحْتَجَّ جماعه بِبَيْعِهِ ما لها بِدُونِ ثَمَنِهِ مع ان الْمَالَ أَخَفُّ من النِّكَاحِ لِدُخُولِ الْبَدَلِ فيه وَالْإِبَاحَةِ وَالْمُحَابَاةِ وَيُحْكَمُ بِالنُّكُولِ فيه وَبِأَنَّ مَنْعَهَا تَزْوِيجِ نَفْسِهَا لِئَلَّا يَضَعَهَا في غَيْرِ كُفْءٍ فَبَطَلَ الْعَقْدُ لِتَوَهُّمِ الْعَارِ فَهُنَا أَوْلَى وَلِأَنَّ لِلَّهِ فيها نَظَرًا وَلِأَنَّ الْوَلِيَّ اذا زَوَّجَهَا بِلَا كُفْءٍ يَكُونُ فَاسِقًا
وَلَوْ زَالَتْ بَعْدَ الْعَقْدِ فَلَهَا الْفَسْخُ كَعِتْقِهَا تَحْتَ عَبْدٍ وَقِيلَ لَا كَطَوْلِ حُرَّةٍ من نَكَحَ أَمَةً وَكَوَلِيِّهَا وَفِيهِ ختلاف في الِانْتِصَارِ وَقَدَّمَ ان مثله وَلِيُّ وَلَدٍ وَأَنَّهُ ان طَرَأَ نَسَبٌ فَاسْتَلْحَقَ شَرِيفٌ مَجْهُولَةً أو طَرَأَ صَلَاحٌ فَاحْتِمَالَانِ وَقِيلَ لِأَحْمَدَ فِيمَنْ شَرِبَ الْمُسْكِرَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا بِذَلِكَ فقال أَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَنَقَلَ ابن هانىء اذا شَرِبَ الْمُسْكِرَ تُخْلَعُ منه ليس لها بِكُفُوٍ
وَالْكَفَاءَةُ الدِّينُ وَالنَّسَبُ وهو الْمَنْصِبُ وَالْحُرِّيَّةُ وَالْيَسَارُ حَسَبُ ما يَجِبُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
وأطلقها هنا في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن رزين وابن منجا والرعاية الصغرى والحاوى والصغير وغيرهم لكن ذكرها بعضهم في ابني الزوجين أو أحدهما وبعضهم عم الرحم والله أعلم فهذه ثمان عشرة مسألة في هذا الباب قد صححت ولله الحمد
____________________
1-
(5/143)
لها وَقِيلَ تَسَاوِيهِمَا فيه وَالصِّنَاعَةِ في الْأَشْهَرِ عنه ( وش ) وَلِأَصْحَابِهِ في الْيَسَارِ أَوْجُهٌ ثَالِثُهَا يُعْتَبَرُ في أَهْلِ الْمُدُنِ فَلَا تُزَوَّجُ عَفِيفَةٌ بِفَاجِرٍ وَلَا حُرَّةٌ بِعَبْدٍ وَعَنْهُ وَلَا عَتِيقٌ وَابْنُهُ بِحُرَّةِ الْأَصْلِ وَلَا مُوسِرَةٌ بِمُعْسِرٍ وَظَاهِرُهُ وَلَوْ كان مُتَوَلِّيًا وَقَالَهُ شَيْخُنَا وَلَا بِنْتُ تانىء ( ( ( تانئ ) ) ) وهو رَبُّ الْعَقَارِ بِحَائِكٍ وَلَا بِنْتُ بَزَّازٍ بِحَجَّامٍ وَلَا عَرَبِيَّةٌ بِعَجَمِيٍّ ( وش ) في الْكُلِّ وَعَنْهُ وَلَا قُرَشِيَّةٌ بِغَيْرِ قُرَشِيٍّ وَلَا هَاشِمِيَّةٌ بِغَيْرِ هَاشِمِيٍّ ( وش ) وَقِيلَ نَسَّاجٌ كَحَائِكٍ وَعَنْهُ ليس وَلَدُ الزِّنَا كُفُوًا لِذَاتِ نَسَبٍ كَعَرَبِيَّةٍ وان الْمَوْلَى كُفُوٌ لِمَوْلَاةٍ لِمَنْ لَا وَلَاءَ عليها
وَمَوَالِي بَنِي هَاشِمٍ لَا يُشَارِكُونَهُمْ في الْكَفَاءَةِ في النِّكَاحِ نَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ مولى الْقَوْمِ من انفسهم في الصَّدَقَةِ ولم يَكُنْ عِنْدَهُ هذا هَكَذَا في التَّزْوِيجِ نقل مُهَنَّا أنه كفولهم ذَكَرَهُمَا في الْخِلَافِ وزاد الشَّافِعِيَّةُ على ما سَبَقَ ان غير الْمُنْتَسِبِ الى الْعُلَمَاءِ وَالصُّلَحَاءِ الْمَشْهُورِينَ ليس كُفُوًا لِلْمُنْتَسِبِ إلَيْهِمَا وان من بِهِ عَيْبٌ مُثَبِّتٌ لِلْفَسْخِ ليس كفؤا لِلسَّلِيمَةِ منه وان لم يَثْبُتْ الْفَسْخُ فَلَهُمْ فيه وفي تَأْثِيرِ رِقِّ الْأُمَّهَاتِ وَجْهَانِ وَأَنَّ الْحَائِكَ وَنَحْوَهُ ليس كفؤا لِبِنْتِ الْخَيَّاطِ وَنَحْوِهِ وَلَا الْمُحْتَرِفَ لِبِنْتِ الْعَالِمِ وَلَا الْمُبْتَدِعَ لِلسُّنِّيَّةِ
وَعَنْهُ الْكَفَاءَةُ الدِّينُ وَالنَّسَبُ ( وه ) اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَقِيلَ النَّسَبُ ( وم ) وقال بَعْضُ مُتَأَخِّرِي أَصْحَابِنَا إذَا قُلْنَا هِيَ حَقٌّ لِلَّهِ اُعْتُبِرَ الدِّينُ فَقَطْ قال وَكَلَامُ الْأَصْحَابِ فيه تَسَاهُلٌ وَعَدَمُ تَحْقِيقٍ كَذَا قال وَلَا يُعْتَبَرُ في امْرَأَةٍ وفي الِانْتِصَارِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/144)
احْتِمَالٌ يُخَيَّرُ مُعْتَقٌ تَحْتَهُ أمه وَذَكَرَهُ عن ( ش ) وفي الْوَاضِحِ احْتِمَالٌ يَبْطُلُ بِنَاءً على الرِّوَايَةِ اذا ستغني ( ( ( استغنى ) ) ) عن نِكَاحِ الْأَمَةِ بِحُرَّةٍ بَطَلَ قال الْكِسَائِيُّ قَوْلُهُمْ لَا أَصْلَ أَيْ لَا حَسَبَ وَلَا فَضْلَ أَيْ لَا مَالَ
وَلَا تُشْتَرَطُ الشَّهَادَةُ بِخُلُوِّهَا عن الْمَوَانِعِ الشَّرْعِيَّةِ ( ش ) قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَلَا الْإِشْهَادُ على إذْنِهَا وَكَذَا في التعليق ( ( ( تعليق ) ) ) ابْنِ المني في شَهَادَةِ الْفَاسِقِ في النِّكَاحِ لَا تُعْتَبَرُ الشَّهَادَةُ على رضي الْمَرْأَةِ لِأَنَّ رِضَى الْوَلِيِّ أُقِيمَ مَقَامَ رِضَاهَا وَيَأْتِي كَلَامُهُ في الِانْتِصَارِ في الْعَدَالَةِ بَاطِنًا وَكَلَامُ شَيْخِنَا في قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ قال وفي الْمُذْهَبِ خِلَافٌ شَاذٌّ يُشْتَرَطُ الْإِشْهَادُ على اذنها
وقال وَلَا يُزَوِّجُهَا الْعَاقِدُ نَائِبُ الْحَاكِمِ بِطَرِيقِ الْوِلَايَةِ لَا بِوَكَالَةِ الْوَلِيِّ حتى يَعْلَمَ اذنها وان ادَّعَى الزَّوْجُ اذنها صُدِّقَتْ قبل الدُّخُولِ لَا بَعْدَهُ لِتَمْكِينِهَا له
واطلق في عُيُونِ الْمَسَائِلِ تُصَدَّقُ الثَّيِّبُ لِأَنَّهَا تُزَوَّجُ بِإِذْنِهَا ظَاهِرًا بِخِلَافِ الْبِكْرِ فإنه يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا بِلَا إذْنِهَا كذاقال وهو يَقْتَضِي اخْتِصَاصَهُ بِبِكْرٍ زَوَّجَهَا أَبُوهَا وَقُلْنَا يُجْبِرُهَا وَيَتَوَجَّهُ في دَعْوَى الْوَلِيِّ اذنها كَذَلِكَ وَذَكَرَ شَيْخُنَا قَوْلَهَا وان ادَّعَتْ الْإِذْنَ فَأَنْكَرَ وَرَثَتُهُ صُدِّقَتْ وفي الرَّوْضَةِ ان ادَّعَى الْوَلِيُّ اذنها فَزَوَّجَهَا فَإِنْ أَجَازَتْ ما ذَكَرَهُ صَحَّ والا حَلَفَتْ وَيَنْفَسِخُ النِّكَاحُ قال وَاَلَّذِي أَرَاهُ لِلْوَلِيِّ الْإِشْهَادَ لِئَلَّا تُنْكِرَ فَيَحْتَاجَ الى بَيِّنَةٍ
____________________
(5/145)
باب المحرمات في النكاح
يَحْرُمُ ابدا بِالنَّسَبِ سَبْعٌ الْأُمُّ وَالْجَدَّةُ من كل جِهَةٍ وان عَلَتْ وَبِنْتُهُ وَلَوْ مَنْفِيَّةً بِلِعَانٍ وَبِنْتُ ابْنِهِ وَبَنَاتُهُمَا من مِلْكٍ أو شُبْهَةٍ وان نَزَلْنَ وَأُخْتُهُ من كل جِهَةٍ وَبِنْتُهَا وَبِنْتُ ابْنِهَا وَبِنْتُ كل أَخٍ وَبِنْتُهَا وَبِنْتُ ابْنِهِ وَبِنْتُهَا وان نَزَلْنَ وَعَمَّتُهُ وَخَالَتُهُ من كل جِهَةٍ وان عَلَتَا لَا بَنَاتُهُمَا
وَتَلْخِيصُهُ يَحْرُمُ كُلُّ نَسِيبَةٍ سِوَى بِنْتِ عَمَّةٍ وَعَمٍّ وَبِنْتِ خَالَةٍ وَخَالٍ الْمَذْكُورَاتِ في الْأَحْزَابِ وَتَحْرُمُ عَمَّةُ أبية وَأُمِّهِ لِدُخُولِهِمَا في عَمَّاتِهِ وَعَمَّةُ الْعَمِّ لِأَبٍ لِأَنَّهَا عَمَّةُ أبيه لَا لِأُمٍّ لِأَنَّهَا أَجْنَبِيَّةٌ منه وَتَحْرُمُ خَالَةُ الْعَمَّةِ لِأُمٍّ لَا خَالَةُ الْعَمِّ لِأَبٍ لِأَنَّهَا أَجْنَبِيَّةٌ وَعَمَّةُ الْخَالَةِ لِأُمٍّ أَجْنَبِيَّةٍ لَا لِأَبٍ لِأَنَّهَا عَمَّةُ الْأُمِّ
وَيَحْرُمُ من الرَّضَاعِ ما يَحْرُمُ من النَّسَبِ قال الْإِمَامُ أَحْمَدُ رَحِمَهُ اللَّهُ في طَاعَةِ الرَّسُولِ يرجع ( ( ( ويرجع ) ) ) في حَلِيلَةِ الِابْنِ من الرَّضَاعَةِ الى قَوْلِهِ يَحْرُمُ من الرَّضَاعِ ما يَحْرُمُ من النَّسَبِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ نِكَاحُ ابْنِ الرَّجُلِ من لَبَنِهِ بمنزلة نِكَاحِ ابْنِهِ من صُلْبِهِ تَأَوَّلْت فيه يَحْرُمُ من الرَّضَاعِ ما يَحْرُم من النَّسَبِ وَحَدِيثُ أبي الْقُعَيْسِ وقال شَيْخُنَا ولم يَقُلْ الشَّارِعُ ما يَحْرُمُ بِالْمُصَاهَرَةِ فَأُمُّ امْرَأَتِهِ بِرَضَاعٍ أو امْرَأَةِ أبيه أو ابْنِهِ من الرَّضَاعَةِ التى لم تُرْضِعْهُ وَبِنْتُ امْرَأَتِهِ بِلَبَنِ غَيْرِهِ حر من بِالْمُصَاهَرَةِ لَا بِالنَّسَبِ وَلَا نَسَبَ وَلَا مُصَاهَرَةَ بَيْنَهُ وَبَيْنَهُنَّ فَلَا تَحْرِيمَ
وَيَحْرُمُ بِالصِّهْرِ من مِلْكٍ أو شُبْهَةٍ وَلَوْ بِوَطْءِ دُبُرٍ ذَكَرَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَقِيلَ لَا وَنَقَلَ بِشْرُ بن مُوسَى لَا يُعْجِبُنِي وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ إنَّمَا حَرَّمَ اللَّهُ الْحَلَالَ على ظَاهِرِ الْآيَةِ وَالْحَرَامُ مُبَايِنٌ لِلْحَلَالِ بَلَغَنِي ان أَبَا يُوسُفَ سُئِلَ عَمَّنْ فحجر ( ( ( فجر ) ) ) بِامْرَأَةٍ هل لِأَبِيهِ نَظَرُ شَعْرِهَا قال نعم قال ما أَعْجَبَ هذا بشبهة بالحلال ( ( ( الحلال ) ) ) وَقَاسُوهُ عليه وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ في بِنْتِهِ من الزِّنَا عُمَرُ رضي اللَّهُ عنه أَلْحَقَ أَوْلَادَ الزِّنَا في الْجَاهِلِيَّةِ بِآبَائِهِمْ يُرْوَى ذلك من وَجْهَيْنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/146)
وقد قضي النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِالْوَلَدِ لِلْفِرَاشِ وقال احتجبني ( ( ( احتجبي ) ) ) منه يا سَوْدَةُ وَاحْتَجَّ جَمَاعَةٌ بِأَنَّهُ فِعْلٌ يُوجِبُ تَحْرِيمًا كَالرَّضَاعِ اذا غضب ( ( ( غصب ) ) ) لَبَنَهَا وَأَرْضَعَ طِفْلًا نَشَرَ الْحُرْمَةَ كالوطء ( ( ( وكالوطء ) ) ) في دُبُرٍ وَحَيْضٍ وَكَالْمُتَغَذِّيَةِ بِلَبَنٍ ثَارَ بِوَطْئِهِ وهو لَبَنُ الْفَحْلِ فَالْمَخْلُوقَةُ من مائة أَوْلَى وَكَمَا تَحْرُمُ بِنْتُ مُلَاعَنَةٍ وَمَجُوسِيَّةٍ وَمُرْتَدَّةٍ وَمُطَلَّقَةٍ ثَلَاثًا مع عَدَمِ أَحْكَامِ النِّكَاحِ
وَذَكَرَ ابن رَزِينٍ لَا يَنْشُرُ في وَجْهٍ وَعِنْدَ شَيْخِنَا يَنْشُرُ وَاعْتُبِرَ في مَوْضِعِ التَّوْبَةِ حتى في اللِّوَاطِ وَحَرَّمَ بِنْتَهُ من زِنًا وان وطأة بِنْتَهُ غَلَطًا لَا يَنْشُرُ لِكَوْنِهِ لم يَتَّخِذْهَا زَوْجَةً ولم يُعْلِنْ نِكَاحًا أَرْبَعٌ زَوْجَةُ أبيه وَكُلُّ جَدٍّ وَلَوْ بِرَضَاعٍ وَزَوْجَةُ ابْنِهِ كَذَلِكَ وان نَزَلَ بِالْعَقْدِ وَلَوْ كان نِكَاحُ الْأَبِ الْكَافِرِ فَاسِدًا ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( ع ) دُونَ بَنَاتِهِنَّ وَأُمَّهَاتِهِنَّ
وفي عَقْدٍ فَاسِدٍ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ وَغَيْرِهِ وَتَحْرُمُ أُمُّ زَوْجَتِهِ وَجَدَّاتُهَا كَذَلِكَ بِالْعَقْدِ وَبِنْتُ زَوْجَتِهِ وَبِنْتُ ابْنِهَا كَذَلِكَ نَقَلَهُ صَالِحٌ وَغَيْرُهُ وان نَزَلْنَ بِالدُّخُولِ وَقِيلَ في حِجْرِهِ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَهُنَّ بالربائب ( ( ( الربائب ) ) ) لَا زَوْجَةَ رَبِيبِهِ ذَكَرَهُ في الْمُجَرَّدِ وَالْفُنُونِ
فَإِنْ مات ( ( ( ماتت ) ) ) الْأُمُّ أو بَانَتْ بَعْدَ الْخَلْوَةِ وَقَبْلَ الدُّخُولِ أُبِحْنَ وَعَنْهُ يَحْرُمْنَ بِالْمَوْتِ وَالْخَلْوَةِ
فَإِنْ كانت الْمَوْطُوءَةُ مَيِّتَةً أو صَغِيرَةً لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا فَوَجْهَانِ ( م 1 ) وفي الْمُذْهَبِ هو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْمُحَرَّمَاتِ في النِّكَاحِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ فَإِنْ كانت الموطءة ( ( ( الموطوءة ) ) ) مَيِّتَةً أو صَغِيرَةً لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَتَيْنِ والحاوى الصَّغِيرِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) لَا يَثْبُتُ التَّحْرِيمُ بِذَلِكَ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَحَوَاشِي ابْنِ نَصْرِ اللَّهِ وَغَيْرِهِمَا وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ
____________________
1-
(5/147)
كَنِكَاحٍ وَفِيهِ بِشُبْهَةٍ وَجْهَانِ وَالزِّنَا كَغَيْرِهِ واحتج في رواية أبي الحارث ( ( ( عجيب ) ) ) بأن الحرام ( ( ( لكونه ) ) ) قد ( ( ( جعل ) ) ) عمل حين ( ( ( الزنا ) ) ) امر ( ( ( كوطء ) ) ) سودة ( ( ( الحلال ) ) ) ان تحتجب من ابن أمة ( ( ( المنذر ) ) ) زمعة ( ( ( إجماعا ) ) )
وفي تَحْرِيمِهِنَّ بِمُبَاشَرَةٍ وَلَمْسٍ وَخَلْوَةٍ وَنَظَرِ فَرْجٍ وَعَنْهُ وَغَيْرِهِ ذَكَرَهُ أبو الْحُسَيْنِ وَنَقَلَهُ الْمَيْمُونِيُّ وابن هانىء منها أو منه اذا كُنَّ لِشَهْوَةٍ رِوَايَتَانِ ( م 2 3 ) ويحرم ( ( ( و 3 ) ) ) بوطء غلام (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ابن رزين في شرحه وغيره وقاله القاضي في خلافه في وطء الصغيرة وقال هو ظاهر كلام الإمام أحمد وصححه الزركشي في الصغيرة
0 والوجه الثاني ) يثبت به التحريم وقاله القاضي في الجامع الصغير وهو ظاهر ما قطع به في المنور فيهما
( تنبيه ) قوله وفي المذهب هو كنكاح وفيه بشبهة وجهان والزنا كغيره انتهى هذا كله كلام ابن الجوزي في المذهب وهو عجيب منه لكونه جعل وطء الزنا كوطء الحلال وحكي في الوطء الشبهة وجهين
واعلم ان الصحيح من المذهب ان الوطء بشبهة يثبت به تحريم المصاهرة كالوطء الحلال وعليه الأكثر وحكاه ابن المنذر اجماعا وقدمه المصنف وغيره
( مسأة 2 و 3 ) قَوْلُهُ وفي تَحْرِيمِهِنَّ بِمُبَاشَرَةٍ وَلَمْسٍ وَخَلْوَةٍ وَنَظَرِ فَرْجٍ منها أو منه اذا كُنَّ لِشَهْوَةٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 2 ) اذا بَاشَرَ امْرَأَةً أو نَظَرَ الى فَرْجِهَا أو خلابها أو فَعَلَتْهُ هِيَ لِشَهْوَةٍ فَهَلْ يَنْشُرُ ذلك الْحُرْمَةَ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ فِيمَا اذا بَاشَرَهَا أو نَظَرَ الى فَرْجِهَا لِشَهْوَةٍ
( احداهما ) لَا يَنْشُرُ ذلك الْحُرْمَةَ وهو صحيح قال في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ لم يَنْشُرْ الْحُرْمَةَ في أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَحَوَاشِي ابْنِ نَصْرِ اللَّهِ وَغَيْرِهِمْ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالصَّحِيحُ ان الْخَلْوَةَ بِالْمَرْأَةِ لَا تَنْشُرُ الْحُرْمَةَ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَمَنْ بَاشَرَهَا أو نَظَرَ الى فَرْجِهَا لم تَثْبُتْ حُرْمَةٌ في الْأَظْهَرِ وقال وَلَا يَثْبُتُ بِالْخَلْوَةِ شَيْءٌ وَالثُّبُوتُ بها مُخَالِفٌ لِلْإِجْمَاعِ
____________________
1-
(5/148)
ما يَحْرُمُ بِوَطْءِ امْرَأَةٍ نَصَّ عليه وَاخْتَارَ جَمَاعَةٌ كَمُبَاشَرَةٍ قال ابن الْبَنَّا وابن عَقِيلٍ وَكَذَا دَوَاعِيهِ وَتَحْرُمُ الْمُلَاعَنَةُ أَبَدًا على الْمَلَاعِنِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ حِلَّهَا بِتَكْذِيبِهِ نَفْسَهُ وَذَكَرَهُ ابن رَزِينٍ لأظهر ( ( ( الأظهر ) ) ) وَعَنْهُ بِنِكَاحٍ جَدِيدٍ أو مِلْكِ ( يَمِينٍ )
وَمَتَى لا عن لنفى وَلَدٍ كعبد ( ( ( كبعد ) ) ) إبَانَةٍ أو في نِكَاحٍ فَاسِدٍ فَلَا حَدَّ وفي التَّحْرِيمِ السَّابِقِ وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( والرواية الثانية ) تنشر الحرمة قال الزركشي اذا طلق بعد الخلوة وقبل الوطء فروايتان انصهما وهو الذي قطع به القاضي في الجامع الكبير في موضع وفي الخصال وابن البنا والشيرازي ثبوت تحريم الربيبة
والرواية الثانية وهي اختبار أبي محمد وابن عقيل والقاضي في المجرد وفي الجامع موضع لا يثبت انتهى
وقطع في المغني وتبعه الشارح بعدم التحريم بالمباشرة من الحرة وأطلق في الأمة والخلوة الروايتين وقالا وذكر أصحابنا الروايتين في جميع الصور من غير تفصيل والأول أقرب الى الصواب انتهى
( المسألة الثانية 3 ) اذا لمسها أو لمسته لشهوة هل ينشر ذلك الحرمة أم لا أطلق الخلاف والصواب انها لا تنشر بل هي أولى بعدم النشر من المباشرة لشهوة وصححه ابن نصر الله في حواشيه
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وَمَتَى لا عن لِنَفْيِ وَلَدٍ كَبَعْدِ ابانة أو في نِكَاحٍ فَاسِدٍ فَلَا حَدَّ وفي التَّحْرِيمِ السَّابِقِ وَجْهَانِ انْتَهَى قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ في بَابِ اللِّعَانِ وان ابان زَوْجَتَهُ ثُمَّ قَذَفَهَا بِزِنًا أَضَافَهُ الى الزَّوْجَةِ فَإِنْ كان بَيْنَهُمَا وَلَدٌ يُرِيدُ نَفْيَهُ فَلَهُ ان يَنْفِيَهُ بِاللِّعَانِ فَمَتَى لا عنها لِنَفْيِ وَلَدِهَا انْتَفَى وَسَقَطَ عنه الْحَدُّ وفي ثُبُوتِ التَّحْرِيمِ الْمُؤَبَّدِ وَجْهَانِ
( احدهما ) له ذلك لِأَنَّ من كان له لِعَانُهَا بَعْدَ الْوَضْعِ كان له لِعَانُهَا قَبْلَهُ كَالزَّوْجَةِ
( وَالثَّانِي ) ليس له ذلك وهو ظَاهِرُ قَوْلِ الْخِرَقِيِّ لِأَنَّ الْوَلَدَ عِنْدَهُ لَا يَنْتَفِي في حَالِ الْحَمْلِ ثُمَّ قَالَا وَهَكَذَا الْحُكْمُ في نَفْيِ النِّكَاحِ الْفَاسِدِ انْتَهَى
وَقَدَّمَ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ ان التَّحْرِيمَ لَا يَتَأَبَّدُ في هَاتَيْنِ الْمَسْأَلَتَيْنِ وهو احْتِمَالٌ في الْكَافِي وَاَلَّذِي قَدَّمَهُ فيه التَّحْرِيمَ الْمُؤَبَّدَ كما اذا كان قبل الْإِبَانَةِ وهو صحيح وَظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(5/149)
فصل يَحْرُمُ جَمْعُهُ بِنِكَاحٍ بين أُخْتَيْنِ وَبَيْنَ امْرَأَةٍ وَعَمَّتِهَا أو خَالَتِهَا وان عَلَتَا من كل جِهَةٍ وَعَمَّةٍ وَخَالَةٍ بِأَنْ يَنْكِحَ امْرَأَةً وَابْنُهُ أُمَّهَا فَيُولَدُ لِكُلِّ مِنْهُمَا بِنْتٌ وَبَيْنَ عَمَّتَيْنِ بِأَنْ يَنْكِحَ أُمَّ رَجُلٍ وَالْآخَرُ أُمُّهُ فَيُولَدُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا بِنْتٌ وَبَيْنَ خَالَتَيْنِ بِأَنْ يَنْكِحَ كا مِنْهُمَا ابنه الْآخَرِ
وَبَيْنَ كل امْرَأَتَيْنِ لو كانت احداهما ذَكَرًا والآخرى أنثي حَرُمَ نِكَاحُهُ قال أَحْمَدُ خَالُ ابيهما ( ( ( أبيها ) ) ) بِمَنْزِلَةِ خَالِهَا وَلَوْ رَضِيَتَا بِنَسَبٍ أو رَضَاعٍ وَخَالَفَ فيه شَيْخُنَا لِأَنَّ تَفْرِيقَ الْمِلْكِ يَجْمَعُ النِّكَاحَ ولم يَعْرِفْ هو قَوْلَهُ هُنَا وفي تَحْرِيمِ الْمُصَاهَرَةِ بِرَضَاعٍ عن احد لَكِنْ قال من لم يُحَرِّمْ بِنْتَ امْرَأَتِهِ من النَّسَبِ اذا لم تَكُنْ في حِجْرِهِ فَكَيْفَ يُحَرِّمْ ابْنَتَهَا من الرَّضَاعِ وقال من ادَّعَى الْإِجْمَاعَ في ذلك كَذَبَ فَإِنْ تَزَوَّجَهُمَا في عَقْدٍ أو عَقْدَيْنِ ( مَعًا ) بَطَلَا وان تَأَخَّرَ أَحَدُهُمَا أو وَقَعَ في عِدَّةِ الْأُخْرَى بَطَلَ
فَإِنْ جَهِلَ فَسَخَا وَعَنْهُ الْأَوْلَى الْقَارِعَةُ وَعَلَى الْأَوَّلِ يَلْزَمُهُ نِصْفُ الْمَهْرِ تَقْتَرِعَانِ عليه وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً لَا لِأَنَّهُ مَكْرُوهٌ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَالْمَذْهَبُ تَحْرِيمُ جَمْعِهِ بَيْنَهُمَا في وَطْءِ مِلْكِ اليمن ( ( ( اليمين ) ) ) وَعَنْهُ يُكْرَهُ
وَهَلْ يُكْرَهُ جَمْعُهُ بين بِنْتَيْ عمتيه ( ( ( عميه ) ) ) او بِنْتَيْ خَالَيْهِ او خَالَتَيْهِ ام لَا كَجَمْعِهِ بين من كانت زَوْجَةَ رَجُلٍ وَبِنْتَهُ من غَيْرِهَا فيه رِوَايَتَانِ ( م 5 ) وَحَرَّمَهُ في الرَّوْضَةِ قال لِأَنَّهُ لَا نَصَّ فيه وَلَكِنْ يُكْرَهُ قِيَاسًا يَعْنِي على الْأُخْتَيْنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَهَلْ يُكْرَهُ جَمْعُهُ بين بِنْتَيْ عَمَّيْهِ وَعَمَّتَيْهِ او بِنْتَيْ خَالَيْهِ او خَالَتَيْهِ ام لَا فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالزَّرْكَشِيُّ
( احداهما ) لَا يُكْرَهُ وهو قَوِيٌّ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يُكْرَهُ وَبِهِ قَطَعَ في الْكَافِي وهو الصَّوَابُ وَالْمَذْهَبُ على ما اصْطَلَحْنَاهُ
____________________
1-
(5/150)
ولو ان لكل رجل بنتا ووطىء أمه فألحق ولدها بهما فتزوج رجل بلأمة وبالبنتين فقد تزوج أم رجل وأختيه ذكره ابن عقيل وان مَلَكَ اختين بِشِرَاءٍ أو غَيْرِهِ فَمَنَعَهُ أبو الْخَطَّابِ من وَطْءِ احداهما حتى يُحَرِّمَ الاخرى والاصح جَوَازُهُ فإذا وطىء احداهما حُرِّمَتْ الْأُخْرَى حتى يُحَرِّمَ على نَفْسِهِ الْمَوْطُوءَةَ بِتَزْوِيجٍ أو إزَالَةِ مِلْكِهِ او اسْتِبْرَاءٍ لَا بِتَحْرِيمٍ نَصَّ على ذلك
وفي الِاكْتِفَاءِ بِتَحْرِيمِهَا بِكِتَابَةٍ وَرَهْنٍ بيع ( ( ( وبيع ) ) ) بِشَرْطِ خِيَارٍ وَجْهَانِ ( م 6 ) فَإِنْ عَادَتْ الى مِلْكِهِ تَرَكَهُمَا حتى يُحَرِّمَ احداهما في ظَاهِرِ وفي الْمُغْنِي ان عَادَتْ قبل وَطْءِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا مَلَكَ أُخْتَيْنِ وفي الِاكْتِفَاءِ بِتَحْرِيمِهَا بِكِتَابَةٍ وَرَهْنٍ وَبَيْعٍ بِشَرْطِ خِيَارٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ في كتابة ( ( ( الكتابة ) ) ) قَطَعَ في الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ان الْأُخْتَ لَا تُبَاحُ اذا رَهَنَهَا او كَاتَبَهَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَالشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ فَإِنْ رَهَنَهَا او كَاتَبَهَا او دَبَّرَهَا لم تَحِلَّ أُخْتُهَا وَقَطَعَ بِهِ وقال الزَّرْكَشِيّ هذا الْأَشْهَرُ في الرَّهْنِ وقال ظَاهِرُ اطلاق أَحْمَدَ وَكَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ الِاكْتِفَاءُ بِزَوَالِ الْمِلْكِ لو أمكنة الِاسْتِرْجَاعُ كَهِبَتِهَا لِوَلَدِهَا وَبَيْعِهَا بِشَرْطِ الْخِيَارِ انْتَهَى
وَقَدَّمَ في الرِّعَايَتَيْنِ ان كِتَابَتَهَا تَكْفِي وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وهو ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ عَقِيلٍ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ في الْجَمِيعِ حين قَالَا فَإِنْ وطىء احداهما لم تَحِلَّ الْأُخْرَى حتى يُحَرِّمَ الْمَوْطُوءَةَ بِمَا لَا يُمْكِنُ ان يَرْفَعَهُ وَحْدَهُ وَقَطَعَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
( تَنْبِيهَاتٌ )
( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ وَبَيْعٌ بِشَرْطِ خِيَارٍ انْتَهَى قد صَرَّحَ الْأَصْحَابُ مِثْلَ ذلك فَيَحْتَمِلُ ان يُقَالَ هذا منهم على الْقَوْلِ بِجَوَازِ التَّفْرِيقِ على ما ذَكَرُوهُ في كِتَابِ الْجِهَادِ لَكِنْ يُعَكِّرُ على ذلك ما قبل الْبُلُوغِ فإنه ليس فيه نِزَاعٌ وَيَحْتَمِلُ ان يُقَالَ بِجَوَازِ الْبَيْعِ هُنَا لِلْحَاجَةِ وان مَنَعْنَاهُ في غَيْرِهِ قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وَتَبِعَهُ ابن رَجَبٍ وَأَطْلَقَ أَحْمَدُ وَالْأَصْحَابُ تَحْرِيمَ الثَّانِيَةِ حتى تَخْرُجَ الْأُولَى عن مِلْكِهِ بِبَيْعٍ أو غَيْرِهِ فَإِنْ بُنِيَتْ هذه الْمَسْأَلَةُ على ما ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ في التَّفْرِيقِ لَزِمَ ان لَا يَجُوزَ التَّفْرِيقُ بِغَيْرِ الْعِتْقِ فِيمَا دُونَ الْبُلُوغِ وَبَعْدَهُ على
____________________
1-
(5/151)
أختها فهي المباحة ( ( ( يتعرضوا ) ) ) واختار في ( المحرر ) بل ( ( ( نصوصه ) ) ) أيتهما شاء وأنها إنْ عَادَتْ بعد وَطْءِ أُخْتِهَا فأختها ( ( ( فهي ) ) ) الْمُبَاحَةُ ولو خالف اولا فوطئهما واحدة ( ( ( أيتهما ) ) ) بَعْدَ واحدة تركهما ( ( ( الأخرى ) ) ) حتى يُحَرِّمَ احداهما وأباح القاضي ( ( ( عادت ) ) ) وَطْءِ الأولى ( ( ( الأخرى ) ) ) بعد استبراء الثانية
وَلَوْ مَلَكَ أُخْتَيْنِ مُسْلِمَةً وَمَجُوسِيَّةً فَلَهُ وَطْءُ الْمُسْلِمَةِ ذَكَرَهُ في ( التبصيرة ) وان اشْتَرَى أُخْتَ زَوْجَتِهِ صَحَّ وَلَا يطوؤها ( ( ( يطؤها ) ) ) في عِدَّةِ الزَّوْجَةِ فَإِنْ فَعَلَ فَالْوَجْهَانِ قَبْلَهَا وَهَلْ دَوَاعِي الْوَطْءِ كَهُوَ فيه وَجْهَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) روايتين ولم يتعرضوا هنا الى شيء من ذلك ولعلة مستثنى من التفريق المحرم للحاجة والا لزم تحريم هذه الأمة بلا موجب انتهيا
( الثاني ) قوله فإن عادت الى ملكه تركها حتى تحرم احداهما في ظاهر نصوصه وفي المغني ان عادت قبل وطء أختها فهي المباحة واختار في المحرر بل أيتهما شاء انتهى
ظاهر نصوصه هو المذهب وهو ظاهر ما قدمه المصنف قال في القاعدة الأربعين هذا الأشهر وهو المنصوص انتهى واختاره الخرقي وغيره وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمي ومنوره ونظم المفردات وغيرهم وقدمه في الرعايتين والحاوي وقال الزركشي اذا عادت بعد وطء الأخرى فالمنصوص في رواية جماعة وعليه عامة الأصحاب اجتنابها حتى يحرم احداهما وان عادت قبل وطء الأخرى وظاهر كلام الإمام أحمد والخرقي وكثير من الأصحاب ان الحكم كذلك انتهى واختار الشيخ والشارح والناظم وغيرهم ما نقله المصنف عنه في المغني وكذا ذكر ما اختاره في المحرر قال ابن نصر الله هذا اذا عادت اليه على وجه لا يجب به الاستبراء اما ان وجب الاستبراء لم يلزمه ترك أختها حتى يستبرئها انتهى وهو قيد حسن
( الثَّالِثُ ) قَوْلُهُ وان اشْتَرَى أُخْتَ زَوْجَتِهِ صَحَّ وَلَا يطؤها ( ( ( يطأها ) ) ) في عِدَّةِ الزَّوْجَةِ فَإِنْ فَعَلَ فَالْوَجْهَانِ قَبْلَهَا انْتَهَى
مُرَادُهُ بِالْوَجْهَيْنِ الْوَجْهَانِ المذكور ان قَبْلَهَا فِيمَا اذا حَرَّمَهَا بِكِتَابَةٍ أو رَهْنٍ او بَيْعٍ فِيمَا يَظْهَرُ وقد عَلِمْت الصَّحِيحَ من ذلك
( مَسْأَلَةٌ 7 ) قَوْلُهُ وَهَلْ دَوَاعِي الْوَطْءِ كَهُوَ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى قال في الْقَاعِدَةِ السَّادِسَةِ وَالثَّلَاثِينَ بَعْدَ الْمِائَةِ الْجَمْعُ بين الْمَمْلُوكَتَيْنِ في الِاسْتِمْتَاعِ بِمُقَدِّمَاتِ الْوَطْءِ قال ابن
____________________
1-
(5/152)
وفي صِحَّةِ نِكَاحِ أُخْتِ سُرِّيَّتِهِ رِوَايَتَانِ ( م 8 ) فَإِنْ صَحَّ لم يَطَأْ الزَّوْجَةَ حتى يُحَرِّمَ السُّرِّيَّةَ وَعَنْهُ تَحْرِيمُهُمَا حتى يُحَرِّمَ احداهما وَكَذَا لو تَزَوَّجَهَا بَعْدَ تَحْرِيمِ سُرِّيَّتِهِ ثُمَّ رَجَعَتْ السُّرِّيَّةِ اليه لَكِنَّ النِّكَاحَ يَكُونُ بِحَالِهِ
وان أَعْتَقَ سُرِّيَّتَهُ ثُمَّ تَزَوَّجَ أُخْتُهَا في مُدَّةِ اسْتِبْرَائِهَا فَفِي صِحَّةِ الْعَقْدِ الرِّوَايَتَانِ ( م 9 ) وَلَهُ نِكَاحُ أَرْبَعٍ سِوَاهَا في الْأَصَحِّ
وَمَنْ جَمَعَ مُحَلَّلَةً وَمُحَرَّمَةً في عَقْدٍ فَفِي صِحَّتِهِ في الْمُحَلَّلَةِ رِوَايَتَانِ ( م 10 ) ومن تزوج (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) عقيل يكره ولا يحرم ويتوجه ان يحرم أما إذا قلنا ان المباشرة لشهوة كالوطء في تحريم الأختين حتى يحرم الأولى فلا اشكال انتهى
وقدم في المغني والشرح ام حكم المباشرة من الإماء فيما دون الفرج والنظر الى الفرج بشهوة فيما يرجع الى تحريم اختها كحكمه في تحريم الربيبة وقالا الصحيح أنها لا تحرم بذلك لان الحل ثابت فلا تحرم الا بالوطء فقط وقدم ابن رزين في شرحه اباحة المباشرة والنظر الى الفرج لشهوة وهذا الصحيح
( مسألة 8 ) قوله وفي صحة نكاح أخت سريته روايتان انتهى وأطلقهما في المذهب
( احدهما ) لا يصح وهو الصحيح اختاره ابو بكر قال القاضي وهو ظاهر كلام الإمام أحمد اختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في المستوعب والخلاصة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وقطع به في المنور ونظم المفردات ومال اليه الشيخ في المغني والشارح
( والرواية الثانية ) يصح نقلها حنبل ولا يطأحتى يحرم الأمة قطع به في الوجيز وصححه في النظم
( مسألة 9 ) قوله فإن أعتق سريته ثم تزوج أختها في مدة استبرائها ففي صحة العقد روايتان انتهى وقد علمت الصحيح منهما في التى قبلها والنكاح في الاستبراء كالنكاح قبله والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 10 ) قَوْلُهُ وَمَنْ جَمَعَ مُحَلَّلَةً وَمُحَرَّمَةً في عَقْدٍ وَاحِدٍ فَفِي صِحَّتِهِ في الْمُحَلَّلَةِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/153)
اما بنتا ( ( ( وبنتا ) ) ) في عَقْدٍ فَسَدَ في الْأُمِّ وَقِيلَ وَالْبِنْتِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع وغيرهم
( احداهما ) يصح فيمن تحل وهو الصحيح قال الشيخ الموفق والشارح والمنصوص صحة نكاح الأجنبية وصححه في التصحيح وتجريد العناية وبه قطع الخرقي وصاحب الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم واختاره القاضي في تعليقه والشريف ابو جعفر وابو الخطاب في خلافيهما والشيخ الموفق والشارح وغيرهم
وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم
( والرواية الثانية ) لا يصح اختاره ابو بكر
____________________
1-
(5/154)
فصل وَيَحْرُمُ جَمْعُ حُرٍّ فَوْقَ أَرْبَعِ نِسْوَةٍ وَعَبْدٌ فَوْقَ ثِنْتَيْنِ وَلِمَنْ نِصْفُهُ فَأَقَلُّ غَيْرُ حُرِّ جَمْعُ ثَلَاثٍ نَصَّ عليه وَقِيلَ ثِنْتَيْنِ وفي ( الْفُنُونِ ) قال فَقِيهٌ شَهْوَةُ الْمَرْأَةِ فَوْقَ شَهْوَةِ الرَّجُلِ تِسْعَةَ أَجْزَاءٍ فقال حنبلى لو كان هذا ما كان له ان يَتَزَوَّجَ بِأَرْبَعٍ وَيَنْكِحُ ما شَاءَ من الْإِمَاءِ وَلَا تَزِيدُ الْمَرْأَةُ على رَجُلٍ وَلَهَا من الْقَسْمِ الرُّبُعُ وَحَاشَا حِكْمَتُهُ ان يُضَيِّقَ على الْأَحْوَجِ
وَذَكَرَ ابن عبد الْبَرِّ عن ابي هُرَيْرَةَ رضي اللَّهُ عنه وَبَعْضُهُمْ يَرْفَعُهُ فُضِّلَتْ الْمَرْأَةُ على الرَّجُلِ بِتِسْعَةٍ وَتِسْعِينَ جُزْءًا من اللَّذَّةِ أو قال من الشَّهْوَةِ وَلَكِنَّ اللَّهَ ألقي عَلَيْهِنَّ الْحَيَاءَ وَمَنْ طَلَّقَ وَاحِدَةً من نِهَايَةِ جَمْعِهِ حَرُمَ تَزْوِيجُهُ بَدَلَهَا حتى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا بِخِلَافِ مَوْتِهَا نَصَّ عَلَيْهِمَا
فَإِنْ قال أَخْبَرَتْنِي بِانْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَكَذَّبَتْهُ فَلَهُ نِكَاحُ أُخْتِهَا وَبَدَلُهَا في الْأَصَحِّ وَلَا تَسْقُطُ السُّكْنَى وَالنَّفَقَةُ وَنَسَبُ الْوَلَدِ بَلْ الرَّجْعَةُ
وان وطىء بِشُبْهَةٍ او زِنًا حَرُمَ في الْعِدَّةِ نِكَاحُ أُخْتِهَا وَلَوْ أنها زَوْجَتُهُ نَصَّ عليه وفي وَطْءِ أَرْبَعٍ غَيْرِهَا أو الْعَقْدِ عَلَيْهِنَّ وَجْهَانِ ( م 11 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 11 ) قَوْلُهُ وان وطىء بِشُبْهَةٍ او زِنًا حَرُمَ في الْعِدَّةِ نِكَاحُ أُخْتِهَا وَلَوْ أنها زَوَّجَتْهُ وفي ( وَطْءِ ) أَرْبَعٍ غَيْرِهَا أو الْعَقْدِ عَلَيْهِنَّ وَجْهَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الصغير وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَجُوزُ وَلَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ في الْخِلَافِ وابو الْخَطَّابِ في الِانْتِصَارِ وابن عَقِيلٍ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالزَّرْكَشِيُّ وَاخْتَارَهُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) تَجُوزُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُسْتَوْعِبِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ آخَرَ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وقال الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ يُمْنَعُ من وَطْءِ الْأَرْبَعِ
____________________
1-
(5/155)
وَمَنْ وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ حُرِّمَ نِكَاحُهَا في الْعِدَّةِ وَهَلْ للواطىء ( ( ( للواطئ ) ) ) نِكَاحُهَا في عِدَّتِهِ فَعَنْهُ له ذلك ذكرها شَيْخُنَا وَاخْتَارَهَا الشَّيْخُ وَعَنْهُ لَا ذَكَرَهَا في الْمُحَرَّرِ وَذَكَرَهُ في ( الْمُغْنِي ) قِيَاسَ الْمَذْهَبِ ومراده من مسألة من لزمتها عدة من غيره فإنه نص أحمد في رواية ابي طالب وعليه الأصحاب ولم يذكروا مسألة القياس بالمنع كما ذكره الشيخ وفي القياس نظر وَعَنْهُ ان لَزِمَتْهَا عِدَّةٌ من غَيْرِهِ حُرِّمَ والا فَلَا وَهِيَ اشهر ( م 12 )
وعنه ان نكح معتدة ( ( ( إنه ) ) ) من ( ( ( أشهر ) ) ) زوج بنكاح فاسد ووطء حرمت عليه ابدا والزانية ( ( ( وهي ) ) ) محرمة حتى تعتد وتتوب ( ( ( عبدوس ) ) ) نص عليهما ( ( ( تذكرته ) ) ) وفي ( الانتصار ( ( ( الزركشي ) ) ) ) ظَاهِرُ نقل حنبل في التوبة لا ( ( ( قياس ) ) ) وقاله بعض اصحابنا ان ( ( ( قبلها ) ) ) نكحها ( ( ( أقوى ) ) ) غيره ( ( ( وأولى ) ) ) ذكره ابو يعلى الصغير وعنه ويتوب الزاني ان نكحها ذكره ابن الجوزي عن اصحابنا والتوبة كغيرها ونصه الامتناع من الزنا بعد الدعاية روي عن عمر وابن عباس وَيَحْرُمُ نِكَاحُ كَافِرٍ مُسْلِمَةً وَلَوْ كيلا ( ( ( وكيلا ) ) ) وَنِكَاحُ مُسْلِمٍ وَلَوْ عَبْدًا كَافِرَةً الا حُرَّةً (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) حتى يستظهر بالزانية حملا واستبعده المجد قال في القاعدة التاسعة بعد المائة وهو كما قال المجد لأن التحريم هل لأجل الجميع بين الخمس فيكفي فيه ان يمسك عن واحدة منهن حتى تستبرىء وصرح به صاحب الترغيب انتهى
( مسألة 12 ) قوله ومن وطنت بشبهة حرم نكاحها في العدة وهل للوطىء نكاحها في عدته فعنه له ذلك ذكره شيخنا واختارها واختاره الشيخ وعنه لا ذكرها في المحرر وذكره في المغني قياس المذهب وعنه ان لزمتها عدة من غيره حرم والا فلا وهى أشهر انتهى
الذي قال المصنف انه أشهر هو المذهب قال في المحرر والحاوي الصغير وهي أصح واختاره ابن عبدوس في تذكرته قال الزركشي في العدة وعلى هذا الأصحاب كأنه ما عدا ابا محمد انتهى
وجزم به في المنور وغيره والرواية الأولى التى اختارها الشيخ تقي الدين والشيخ الموفق صححها الناظم فتتقوى هذه الرواية باختبار هؤلاء المحققين
والرواية الثانية قدمها في الرعايتين قال في الكافي ظاهر كلام الخرقي تحريمها على الوطىء وذكرها في المغني قياس المذهب والرواية التى قبلها أقوى وأولى
____________________
1-
(5/156)
كِتَابِيَّةً وَالْأَوْلَى تَرْكُهُ وَكَرِهَهُ الْقَاضِي وَشَيْخُنَا وَأَنَّهُ قَوْلُ أَكْثَرِ الْعُلَمَاءِ كَذَبَائِحِهِمْ بِلَا حَاجَةٍ وَقِيلَ تَحْرُمُ حَرْبِيَّةٌ وَعَنْهُ وَتُبَاحُ أَمَةٌ وَتَحِلُّ مُنَاكَحَةُ وَذَبِيحَةُ نَصَارَى بَنِي تَغْلِبَ على الْأَصَحِّ وقيل هُمَا في بَقِيَّةِ الْيَهُودِ وَالنَّصَارَى من الْعَرَبِ وَفِيمَنْ دَانَ بِصُحُفِ شِيثٍ وابراهيم وَالزَّبُورِ وَجْهٌ فَيُقَرُّ بِجِزْيَةٍ وَيَتَوَجَّهُ وَلَوْ لم نَقُلْ بِهِ هُنَا وَمَنْ أَحَدُ أَبَوَيْهِ كِتَابِيٌّ فَاخْتَارَ دِينَهُ فَالْأَشْهَرُ تَحْرِيمُ مُنَاكَحَتِهِ وَذَبِيحَتِهِ وَعَنْهُ لَا في الْأَوِّلَةِ وَيُحَرِّمَانِ مِمَّنْ شَكَّ فيه مع أَخْذِ الْجِزْيَةِ وَفِيهَا خِلَافٌ يَأْتِي وان كَانَا غير كِتَابِيَّيْنِ فَالتَّحْرِيمُ وَقِيلَ عنه لَا وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي على الثَّانِيَةِ في التى قَبْلَهَا وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا اعْتِبَارًا بِنَفْسِهِ وانه مَنْصُوصُ احمد في عَامَّةِ اجوبته وَأَنَّهُ مَذْهَبٌ ( ه م ) وَالْجُمْهُورُ ان قَوْلَ احمد في الرِّوَايَةِ الْأُخْرَى لم يَكُنْ لِأَجْلِ النَّسَبِ بَلْ لِأَنَّهُمْ لم يَدْخُلُوا الا فِيمَا يشتهي ( ( ( يشتهر ) ) ) من الْخَمْرِ وَنَحْوِهِ
وَلَا يَنْكِحُ مَجُوسِيٌّ كِتَابِيَّةً في الْمَنْصُوصِ وَقِيلَ وَلَا كِتَابِيٌّ مَجُوسِيَّةً وَتَحْرُمُ أَمَةٌ مُسْلِمَةٌ على حُرٍّ مُسْلِمٍ الا لِخَوْفِهِ عَنَتَ الْعُزُوبَةِ لِحَاجَةِ الْمُتْعَةِ او مَرَضًا قَالَهُ في التَّرْغِيبِ او الْخِدْمَةِ ولم يَذْكُرْهَا جَمَاعَةٌ وَيَعْجِزُ عن طَوْلِ حُرَّةٍ وفي الِانْتِصَارِ احْتِمَالُ مُؤْمِنَةٍ لِظَاهِرِ الْآيَةِ قال جَمَاعَةٌ وَثَمَنُ امة وَفِيهِ في التَّرْغِيبِ وَحُرَّةٌ كتابيه وَجْهَانِ وَأَطْلَقَ أَحْمَدُ الْحُرَّةَ ولم يذكر ثَمَنَ أَمَةٍ وَلَا غير خَوْفِ الْعَنَتِ وفي التَّبْصِرَةِ لَا تَحْرُمُ اذا عُدِمَ الشَّرْطَانِ او احدهما وَالطَّوْلُ بِمِلْكِهِ ما لا حَاضِرًا وَقِيلَ ان رَضِيَتْ دُونَ مَهْرِهَا او بِتَأْجِيلِهِ لَزِمَهُ وَقِيلَ في الْأَوِّلَةِ قال في الْمُغْنِي ما لم يُجْحَفْ بِهِ وفي التَّرْغِيبِ مالم يُعَدَّ سَرَفًا
وَحُرَّةٌ لَا تُوطَأُ الصغر ( ( ( لصغر ) ) ) أو غَيْبَةٍ كَعَدَمٍ في الْمَنْصُوصِ وَكَذَا مَرِيضَةٌ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ
وَفِيهِ من نِصْفُهَا حُرٌّ أَوْلَى من أَمَةٍ لِأَنَّ ارقاق بَعْضِ الْوَلَدِ اولى من جَمِيعِهِ فَإِنْ لم تُعِفُّهْ فَثَانِيَةٌ ثُمَّ ثَالِثَةٌ ثُمَّ رَابِعَةٌ وَعَنْهُ وَاحِدَةٌ فَقَطْ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ
وَمَنْ تَزَوَّجَ أَمَةً بشرط ( ( ( بشرطه ) ) ) فَفِي انْفِسَاخِ نِكَاحِهَا بِيَسَارِهِ او نِكَاحِهِ حرصه ( ( ( حرة ) ) ) وفي التَّرْغِيبِ او (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تنبيه ) قوله وفيمن دان بصحف شيث وابراهيم والزبور وجه فيقر بجزية يعني فيها وجه بإباحة مناكحتهما وحل ذبائحهما فعلى هذا الوجه يقر بجزية وهو المذهب وعليه الأصحاب
____________________
1-
(5/157)
زَالَ خَوْفُ عَنَتٍ رِوَايَتَانِ ( م 13 و 14 ) وفي الْمُنْتَخَبِ يَكُونُ طَلَاقًا لَا فَسْخًا وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ إذَا تَزَوَّجَ حُرَّةً على أَمَةٍ يَكُونُ طَلَاقًا لِلْأَمَةِ لِقَوْلِ ابْنِ عَبَّاسٍ رضي اللَّهُ عنهما قال أبو بَكْرٍ مَسْأَلَةُ إِسْحَاقَ مُفْرَدَةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 13 و 14 قَوْلُهُ وَمَنْ تَزَوَّجَ أَمَةً بِشَرْطِهِ فَفِي انْفِسَاخِ نِكَاحِهَا بِيَسَارِهِ او نِكَاحِهِ حُرَّةً وفي التَّرْغِيبِ او زَوَالِ خَوْفِ عَنَتٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا فيها في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ فِيمَا اذا نَكَحَ حُرَّةً ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ 13 ) اذا تَزَوَّجَ أَمَةً وَفِيهِ الشَّرْطَانِ قَائِمَانِ ثُمَّ ايسر فَهَلْ يَبْطُلُ نِكَاحُهَا ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( احداهما ) لَا يَبْطُلُ وهو الصَّحِيحُ قال الزَّرْكَشِيّ هذا الْمَذْهَبُ وَالْمَنْصُوصُ الْمَجْزُومُ بِهِ عِنْدَ عَامَّةِ الْأَصْحَابِ انْتَهَى
وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَالشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَقَالَا هذا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَبِهِ قَطَعَ الْخِرَقِيُّ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرُهُمْ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَبْطُلُ خَرَّجَهَا الْقَاضِي وَغَيْرُهُ من رِوَايَةِ صِحَّةِ نِكَاحِ حُرَّةٍ على أَمَةٍ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وكان من حَقِّ الْمُصَنِّفِ ان يُقَدِّمَ الْقَوْلَ الْأَوَّلَ وَلَا يُطْلِقُ الْخِلَافَ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 14 ) اذا نَكَحَ حُرَّةً على أَمَةٍ فَهَلْ يَبْطُلُ نِكَاحُ الْأَمَةِ وَيُفْسَخُ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( احداهما ( ( ( إحداها ) ) ) ) لَا يَبْطُلُ وهو صحيح من الْمَذْهَبِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وابن رَجَبٍ في الْقَاعِدَةِ التَّاسِعَةِ بَعْدَ الْمِائَةِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَبْطُلُ قَطَعَ بها نَاظِمُ الْمُفْرَدَاتِ وقد قال بَنَيْتُهَا على الصَّحِيحِ الْأَشْهَرِ
وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ فَهَذِهِ أَرْبَعَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً قد صُحِّحَتْ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/158)
وَلِعَبْدٍ نِكَاحُ اماء مُطْلَقًا وَمِثْلُهُ مُكَاتَبٌ وَمُعْتَقٌ بَعْضُهُ مع ان الشَّيْخَ وَغَيْرَهُ عَلَّلُوا مَسْأَلَةَ الْعَبْدِ بِالْمُسَاوَاةِ فَيَقْتَضِي الْمَنْعَ فِيهِمَا أ في الْمُعْتَقِ بَعْضِهِ وان تَزَوَّجَهَا على حُرَّةٍ حُرٌّ بِشَرْطِهِ او عَبْدٌ جَازَ وَعَنْهُ لَا فَإِنْ جَمَعَ بَيْنَهُمَا في عَقْدٍ صَحَّ على الْأُولَى لَا الثَّانِيَةِ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ يَصِحُّ في الْحُرَّةِ وفي الْمُوجَزِ في عَبْدٍ رِوَايَةٌ عَكْسُهَا وَكَذَا في التَّبْصِرَةِ لِفَقْدِ الْكَفَاءَةِ وَأَنَّهُ لو لم يُعْتَبَرْ صَحَّ فِيهِمَا وهو رِوَايَةٌ في الْمُذْهَبِ وَكِتَابِيٌّ وفي الْوَسِيلَةِ وَمَجُوسِيٌّ وفي الْمَجْمُوعِ وَكُلُّ كَافِرٍ كَمُسْلِمٍ في نِكَاحِ أَمَةٍ قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ فَإِنْ اُعْتُبِرَ فيها الْإِسْلَامُ اُعْتُبِرَ في الْكِتَابِيِّ كَوْنُهَا كِتَابِيَّةً
____________________
(5/159)
فصل لَا يَنْكِحُ عَبْدٌ سَيِّدَتَهُ وَلَا سَيِّدٌ أَمَتِهِ وَلِحُرٍّ نِكَاحُ أَمَةِ وَالِدِهِ دُونَ أَمَةِ وَلَدِهِ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَمِثْلُهُ حُرَّةٌ نَكَحَتْ عَبْدَ وَلَدِهَا وَقِيلَ يَجُوزُ وَيَحِلَّانِ لَهُمَا مع رِقٍّ وَيَصِحُّ نِكَاحُ أَمَةٍ من بَيْتِ الْمَالِ مع ان شُبْهَةً تُسْقِطُ الْحَدَّ لَكِنْ لَا تَجْعَلُ الْأَمَةَ أُمَّ وَلَدٍ ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وان مَلَكَ احد الزَّوْجَيْنِ وَعَلَى الْأَصَحِّ او وَلَدُهُ الْحُرُّ وفي الْأَصَحِّ أو مُكَاتَبُهُ الزَّوْجَ الأخر أو بَعْضَهُ انْفَسَخَ النِّكَاحُ
فَلَوْ بَعَثَتْ اليه زَوْجَتُهُ حُرِّمْتُ عَلَيْك وَنَكَحْتُ غَيْرَك وَعَلَيْك نَفَقَتِي وَنَفَقَةُ زَوْجِي فَقَدْ مَلَكَتْ زَوْجَهَا وَتَزَوَّجَتْ ابْنَ عَمِّهَا وَمَنْ حَرَّمَ نِكَاحَهَا حَرَّمَ وطؤها ( ( ( وطأها ) ) ) بِمِلْكِ الْيَمِينِ وَجَوَّزَهُ شَيْخُنَا كَأَمَةٍ كِتَابِيَّةٍ وَلَا يَصِحُّ نِكَاحُ خنثي مُشْكِلٍ حتى يَتَبَيَّنَ أَمْرُهُ نَصَّ عليه وقال الْخِرَقِيُّ اذا قال أنا رَجُلٌ لم يَنْكِحْ الا النِّسَاءَ وَعَكْسُهُ بِعَكْسِهِ فَلَوْ عَادَ عن قَوْلِهِ الْأَوَّلِ فَلَهُ نِكَاحُ ما عَادَ اليه في الْأَصَحِّ فَلَوْ كان نَكَحَ انْفَسَخَ نِكَاحُهُ من امْرَأَةٍ خَاصَّةٍ وَلَا يَحْرُمُ في الْجَنَّةِ زِيَادَةُ الْعَدَدِ وَالْجَمْعُ بين الْمَحَارِمِ وَغَيْرُهُ ( ذَكَرَهُ شَيْخُنَا )
____________________
(5/160)
بَابُ الشُّرُوطِ في النِّكَاحِ
اذا شُرِطَتْ في الْعَقْدِ قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ وقال حَفِيدُهُ أو اتَّفَقَا قَبْلَهُ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ ( م 1 ) وان على هذا جَوَابَ الْإِمَامِ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى في مَسَائِلِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الشُّرُوطِ في النِّكَاحِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ اذا شَرَطْت في الْعَقْدِ قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ وقال حَفِيدُهُ او اتَّفَقَا قَبْلَهُ
____________________
1-
(5/161)
الْحِيَلِ لِأَنَّ الْأَمْرَ بِالْوَفَاءِ بِالشُّرُوطِ وَالْعُقُودِ وَالْعُهُودِ يَتَنَاوَلُ ذلك تَنَاوُلًا واحد ( ( ( واحدا ) ) ) ان لا يخرجها من دارها او بلدها او لا يتزوج عليها او لا يتسرى قال شيخنا او ان تزوج ( عليها ) فلها تطليقها صح فإن خالفه ( ( ( المجد ) ) ) فلها الفسخ نص عليه كزيادة مهر أو نقد ( ( ( فنقل ) ) ) معين وشرط ترك سفرة بعبد مستأجر وذكر جماعة طريقة لا يجوز له السفر كهذه الصورة قال شيخنا ولو خدعها فسافر ( ( ( يطلع ) ) ) بها ثم كرهته ( ( ( فلذلك ) ) ) لم ( ( ( عزاه ) ) ) يكرهها
وَيَصِحُّ شَرْطُ طَلَاقِ ضَرَّتِهَا في رِوَايَةٍ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَقِيلَ بَاطِلٌ ( م 2 ) وَالْأَشْهَرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في ظاهر المذهب ( ( ( أمته ) ) ) انتهى
الذي قاله في المحرر قطع به في الرعايتين والحاوي الصغير والنظم وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقاله القاضي في موضع من كلامه والذي قاله الشيخ تقي الدين قال عنه الزركشي هو ظاهر اطلاق الخرقي وأبي الخطاب وأبي محمد وغيرهم قال وقال الشيخ تقي الدين هو ظاهر المذهب ومنصوص أحمد وقول قدماء أصحابه ومحققي المتأخرين انتهى
قلت وهو الصواب قال الشيخ تقي الدين وعلى هذا جواب أحمد في مسائل الحيل لأن الأمر بالوفاء بالشروط والعقود والعهود يتناول ذلك تناولا واحدا قال الشيخ تقي الدين وكذا قال القاضي وغيره كما قال الجد اذا شرط لها في العقد قال ولعل مرادهم بذلك الاحتراز عما شرط بعد العقد كما دل عليه كلام أحمد انتهى
فنقل الشيخ تقي الدين في المسألة عن القاضي وغيره كما قال في المحرر ولم يطلع عليه المصنف فلذلك عزاه الى صاحب المحرر
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وَيَصِحُّ طَلَاقُ ضَرَّتِهَا في رِوَايَةٍ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَقِيلَ بَاطِلٌ انْتَهَى
( الْقَوْلُ الْأَوَّلُ ) عليه أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وتذكره ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمُنَوِّرِ وادراك الْغَايَةِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ قال الْقَاضِي في الْجَامِعِ وَالْفَخْرُ ابن تَيْمِيَّةَ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْقَوْلُ بِبُطْلَانِهِ احْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وهو الصَّحِيحُ قال ولم ار ما قَالَهُ ابو الْخَطَّابِ كَغَيْرِهِ انْتَهَى
وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي قُلْت وهو الصَّحِيحُ من
____________________
1-
(5/162)
ومثله بيع أمته قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا وان شَرَطَتْ ان يُسَافِرَ بها اذا ارادت انْتِقَالًا لم يَصِحَّ لأنه اشترط ( ( ( اشتراط ) ) ) تَصَرُّفٍ في الزرج ( ( ( الزوج ) ) ) بِحُكْمِ عَقْدِ النِّكَاحِ وَذَلِكَ لَا يَجُوزُ كما لو شَرَطَتْ أَنْ تَسْتَدْعِيَهُ الى النِّكَاحِ وَقْتَ حَاجَتِهَا وارادتها وَهُنَا شَرَطَتْ التَّسْلِيمَ على نَفْسِهَا في مَكَان مَخْصُوصٍ وَاقْتَصَرَتْ بِالشَّرْطِ من تَصَرُّفِهِ فيها على بَعْضِ ما يَسْتَحِقُّهُ من التَّصَرُّفِ بِإِطْلَاقِ الْعَقْدِ وَذَلِكَ غَيْرُ مُمْتَنَعٍ كما بَيَّنَّا أَنَّ الشَّرْعَ قَصَرَ تَصَرُّفَهُ على مَكَان وَعَدَدٍ فَلَا يَخُصُّ الشَّرْعُ الزَّوْجَةَ بِالتَّصَرُّفِ في الزَّوْجِ بِحَالٍ كَذَا قال وَيُتَوَجَّهُ لَا تَبْعُدُ صِحَّةُ ذلك وَأَنَّهُ يُخْرِجُ من شَرْطِهَا طَلَاقَ ضَرَّتِهَا وان ظَاهِرَ ما احْتَجُّوا بِهِ من الْأَمْرِ بِالْوَفَاءِ والعقود ( ( ( بالعقود ) ) ) وَالشُّرُوطِ وَالْمَعَانِي يَدُلُّ عليه
قال شَيْخُنَا فِيمَنْ شَرَطَ لها أَنْ يُسْكِنَهَا بِمَنْزِلِ أبيه فَسَكَنَتْ ثُمَّ طَلَبَتْ سُكْنَى مُنْفَرِدَةً وهو عَاجِزٌ لَا يَلْزَمُهُ ما عَجَزَ عنه بَلْ لو كان قَادِرًا فَلَيْسَ لها عِنْدَ ( م ) وَأَحَدُ الْقَوْلَيْنِ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ وَغَيْرِهِمَا غَيْرُ ما شَرَطَتْ لها كَذَا قال وَالظَّاهِرُ ان مُرَادَهُمْ صِحَّةُ الشَّرْطِ في الْجُمْلَةِ بِمَعْنَى ثُبُوتِ الْخِيَارِ لها بِعَدَمِهِ لَا انه يَلْزَمُهَا لأن شَرْطٌ لِحَقِّهَا لِمَصْلَحَتِهَا لَا لِحَقِّهِ لِمَصْلَحَتِهِ حتى يَلْزَمَ في حَقِّهَا وَلِهَذَا لو سَلَّمَتْ نَفْسَهَا من شَرَطَتْ دَارَهَا فيها أو في دَارِهِ لَزِمَ وَسَيَأْتِي
وقال في المهدي ( ( ( الهدي ) ) ) في قِصَّةِ ( بَنِي ) هِشَامِ بن الْمُغِيرَةِ لَمَّا اسْتَأْذَنُوا أَنْ يُزَوِّجُوا عَلِيَّ بن ابي طَالِبٍ ابنه ابي جَهْلٍ قال فيه إنَّهُ تَضَمَّنَ هذا مَسْأَلَةَ الشَّرْطِ لِأَنَّهُ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَخْبَرَ أَنَّهُ يُؤْذِي فَاطِمَةَ رضي اللَّهُ عنها وَيَرِيبُهَا وَيُؤْذِيهِ وَيَرِيبُهُ وَأَنَّهُ مَعْلُومٌ أَنَّهُ ( انما ) زَوَّجَهُ على عَدَمِ ذلك وَأَنَّهُ انما دخل عليه وان لم يَشْرِطْ في الْعَقْدِ وفي ذِكْرِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم صِهْرَهُ الْآخَرَ بِأَنَّهُ حدثه فَصَدَّقَهُ وَوَعَدَهُ فَوَفَّى له تَعْرِيضٌ لِعَلِيٍّ رضي اللَّهُ عنه وَأَنَّهُ قد جَرَى منه وَعْدٌ له بِذَلِكَ فَحَثَّهُ عليه قال فَيُؤْخَذُ من هذا ان الشروط ( ( ( المشروط ) ) ) عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ لَفْظًا وان عَدِمَهُ يَمْلِكُ بِهِ الْفَسْخَ فَقَوْمٌ لَا يُخْرِجُونَ نِسَاءَهُمْ من دِيَارِهِمْ او الْمَرْأَةَ من بَيْتٍ لَا يُزَوَّجُ الرَّجُلُ على نِسَائِهِمْ ضَرَّةً وَيَمْنَعُونَ الْأَزْوَاجَ منه او يُعْلَمُ عَادَةً ان الْمَرْأَةَ لَا تُمَكِّنُ من ادخال الضَّرَّةِ عليها كان ذلك كَالْمَشْرُوطِ لَفْظًا وَهَذَا مُطَّرِدٌ على قَوَاعِدِ اهل الْمَدِينَةِ وَأَحْمَدَ ان الشَّرْطَ الْعُرْفِيَّ كاللفظى وَلِهَذَا اوجبوا الْأُجْرَةَ على من دَفَعَ ثوبة الى قَصَّارٍ الْمَسْأَلَةَ الْمَشْهُورَةَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + المذهب على ما اصطلحناه والصواب والله أعلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
____________________
1-
(5/163)
وقال ايضا وقال ( م ) أَدْرَكْتُ الناس يَقُولُونَ اذا لم يُنْفِقْ الرَّجُلُ على امْرَأَتِهِ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا فَقِيلَ قد كانت الصَّحَابَةُ رضي اللَّهُ عَنْهُمْ يُعْسِرُونَ وَيَحْتَاجُونَ فقال ليس الناس الْيَوْمَ كَذَلِكَ انما تَزَوَّجَتْهُ رَجَاءَ ( الدُّنْيَا ) يَعْنِي ان نِسَاءَ الصَّحَابَةِ رضي اللَّهُ عَنْهُمْ كُنَّ يُرِدْنَ الدَّارَ الْآخِرَةَ وَالنِّسَاءُ الْيَوْمَ رَجَاءَ الدُّنْيَا فَصَارَ هذا الْعُرْفُ كَالْمَشْرُوطِ وَالشَّرْطُ الْعُرْفِيُّ في أَصْلِ مَذْهَبِهِ كاللفظى
وَمَتَى بَانَتْ فَلَا حَقَّ لها في الشَّرْطِ نَقَلَ ابو الْحَارِثِ وان اعطته مَالًا وَاشْتَرَطَتْ عليه ان لَا يَتَزَوَّجَ عليها يُرَدُّ عليها الْمَالُ اذا تَزَوَّجَ وانه لو دَفَعَ اليها ما لا على ان لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَ مَوْتِهِ فَتَزَوَّجَتْ تَرُدُّ الْمَالَ الى وَرَثَتِهِ
وان زَوَّجَ وَلِيَّتَهُ رَجُلًا على ان يُزَوِّجَهُ وَلِيَّتَهُ فَأَجَابَهُ وَلَا مَهْرَ لم يَصِحَّ الْعَقْدَ كشرطة وَعَنْهُ بَلَى وهو شِغَارٌ وَيَصِحُّ مع مَهْرٍ مُسْتَقِلٍّ غَيْرِ قَلِيلٍ حِيلَةً بِهِ نَصَّ عليه وَقِيلَ بِمَهْرِ الْمِثْلِ وفي الْخِرَقِيِّ وَالِانْتِصَارِ لَا يَصِحُّ وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً وَقِيلَ لَا يَصِحُّ مع قَوْلِهِ وَبُضْعُ كل وَاحِدَةٍ مَهْرُ الْأُخْرَى فَقَطْ وَظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ يَصِحُّ معه بِتَسْمِيَتِهِ وَذَكَرَ شَيْخُنَا وَجْهًا وَاخْتَارَهُ ان بُطْلَانَهُ لا شتراط عَدَمِ الْمَهْرِ
وان تَزَوَّجَهَا بِشَرْطِ انه مَتَى أَحَلَّهَا لِلْأَوَّلِ طَلَّقَهَا أو فَلَا نِكَاحَ بَيْنَهُمَا لم يَصِحَّ الْعَقْدُ كشرطة وَعَنْهُ بَلَى وَكَذَا نِيَّتُهُ أو اتَّفَقَا قَبْلَهُ على الْأَصَحِّ وَكَذَا ان تَزَوَّجَهَا الى مُدَّةٍ وهو نِكَاحُ الْمُتْعَةِ وَقَطَعَ الشَّيْخُ فيها بِصِحَّتِهِ مع النِّيَّةِ وَنَصُّهُ وَالْأَصْحَابُ خِلَافُهُ وَنَقَلَ ابو دَاوُد فيها هو شَبِيهٌ بِالْمُتْعَةِ لَا حتى يَتَزَوَّجَهَا على انها امْرَأَتُهُ ما حَيِيَتْ وفي النَّوَادِرِ دَلَالَةُ الْحَالِ فيها الرِّوَايَتَانِ وَعَنْهُ النَّهْيُ عنها تَنْزِيهٌ وَيُكْرَهُ تَقْلِيدُ مُفْتٍ بها قَالَهُ في الرِّعَايَةِ وَذَكَرَ الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ أنها كَغَيْرِهَا من مَسَائِلِ الْخِلَافِ وَلَا تَثْبُتُ أَحْكَامُ الزَّوْجِيَّةِ ولم أَجِدْ فيه خِلَافًا بَلْ وَطْءُ الشُّبْهَةِ وَذَكَرَ ابو إِسْحَاقَ وابن بَطَّةَ أنها كَالزِّنَا
وَتَزْوِيجُهَا الْمُطَلِّقُ ثَلَاثًا لِعَبْدِهِ بِنِيَّةِ هِبَتِهِ أو بَيْعِهِ منها لِيَفْسَخَ النِّكَاحَ كَنِيَّةِ الزَّوْجِ وَمَنْ لَا فُرْقَةَ بيده لَا أَثَرَ لِنِيَّتِهِ
وفي الْفُنُونِ فِيمَنْ طَلَّقَ زَوْجَتَهُ الْأَمَةَ ثَلَاثًا ثُمَّ اشْتَرَاهَا لَتَأَسُّفِهِ على طَلَاقِهَا حِلُّهَا بَعِيدٌ في مَذْهَبِنَا لِأَنَّهُ يَقِفُ على زَوْجٍ واصابة وَمَتَى زَوَّجَهَا مع ما ظَهَرَ من تَأَسُّفِهِ
____________________
(5/164)
عليها لم يَكُنْ قَصْدُهُ بِالنِّكَاحِ الا التَّحْلِيلُ وَالْقَصْدُ عِنْدَنَا يوثر في النِّكَاحِ بِدَلِيلِ ما ذَكَرَهُ اصحابنا اذا تَزَوَّجَ الْغَرِيبُ بِنِيَّةِ طَلَاقِهَا اذا خَرَجَ من الْبَلَدِ لم يَصِحَّ
وفي الرَّوْضَةِ نِكَاحُ الْمُحَلِّلِ بَاطِلٌ اذا اتَّفَقَا فَإِنْ اعْتَقَدَتْ ذلك بَاطِنًا ولم تُظْهِرْهُ صَحَّ في الْحُكْمِ وَبَطَلَ فِيمَا بَيْنَهَا وَبَيْنَ اللَّهِ تَعَالَى وَيَصِحُّ النِّكَاحُ الى الْمَمَاتِ وفي الْوَاضِحِ نِيَّتُهَا كَنِيَّتِهِ وَمَنْ عَزَمَ على تَزْوِيجِهِ بِالْمُطَلَّقَةِ ثَلَاثًا وَوَعَدَهَا سِرًّا كان أَشَدَّ تَحْرِيمًا من التَّصْرِيحِ بِخِطْبَةِ مُعْتَدَّةٍ ( ع ) لَا سِيَّمَا وَيُنْفِقُ عليها وَيُعْطِيهَا ما تَحَلَّلُ بِهِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا
وَمَتَى شَرَطَ نَفْيَ الْحِلِّ في نِكَاحٍ أو عَلَّقَ ابْتِدَاءَهُ على شَرْطٍ فَسَدَ الْعَقْدُ على الْأَصَحِّ كَالشَّرْطِ وقال شَيْخُنَا ذَكَرَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ رِوَايَتَيْنِ في تَعْلِيقِهِ بِشَرْطٍ وَالْأَنَصُّ من كَلَامِهِ جَوَازُهُ كَالطَّلَاقِ قال وَالْفَرْقُ بِأَنَّ هذا مُعَاوَضَةٌ أو ايجاب وَذَاكَ اسقاط غَيْرُ مُؤَثِّرٍ وَبِأَنَّهُ يُنْتَقَضُ بِنَذْرِ التَّبَرُّرِ وَبِالْجَعَالَةِ
وان شَرَطَ عَدَمَ مَهْرٍ او نَفَقَةٍ او قِسْمَةٍ لها اقل من ضَرَّتِهَا او اكثر او شَرَطَ احدهما عَدَمَ وَطْءٍ وَنَحْوَهُ فَسَدَ الشَّرْطُ لَا الْعَقْدُ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَقِيلَ يَفْسُدُ نَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ اذا تَزَوَّجَ النَّهَارِيَّاتِ أو اللَّيْلِيَّاتِ ليس من نِكَاحِ اهل الْإِسْلَامِ
نقل عبد اللَّهِ وَحَنْبَلٌ اذا تَزَوَّجَ على شَرْطٍ ثُمَّ بَدَا له أَنْ يُقِيمَ جَدَّدَ النِّكَاحَ وفي مُفْرَدَاتِ ابْنِ عَقِيلٍ ذَكَرَ ابو بَكْرٍ فِيمَا اذا شَرَطَ ان لَا يَطَأَ وَلَا يُنْفِقَ او أن فَارَقَ رَجَعَ بِمَا أَنْفَقَ رِوَايَتَيْنِ يَعْنِي في صِحَّةِ الْعَقْدِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وانه قَوْلُ أَكْثَرِ السَّلَفِ كما في المذهب ( ( ( مذهب ) ) ) ( م ) وَغَيْرِهِ لِحَدِيثِ الشِّغَارِ
وَقِيلَ بِعَدَمِ وَطْئِهِ وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ تَوَقُّفَهُ في الشَّرْطِ قال شَيْخُنَا فَيَخْرُجُ على وَجْهَيْنِ وَاخْتَارَ صِحَّتَهُ كَشَرْطِهِ تَرْكَ ما يَسْتَحِقُّهُ وَفَرَّقَ الْقَاضِي بِأَنَّ له مُخَلِّصًا لِمِلْكِهِ طَلَاقَهَا
وَأَجَابَ شَيْخُنَا بِأَنَّ عليه الْمَهْرَ وَأَنَّ ابْنَ عَقِيلٍ سَوَّى بَيْنَهُمَا فَإِنْ صَحَّ وَطَلَبَتْهُ فَارَقَهَا وَأَخَذَ الْمَهْرَ وهو في مَعْنَى الْخُلْعِ فَإِنْ وَجَبَتْ الْفُرْقَةُ ثُمَّ وَجَبَتْ هُنَا وَأَنَّ على الْأَوَّلِ لِلْفَائِتِ غَرَضُهُ الْجَاهِلِ بِفَسَادِهِ الْفَسْخَ بِلَا شَيْءٍ كَالْبَيْعِ وَأَوْلَى
وان شَرَطَا او أَحَدُهُمَا فيه خِيَارًا أو ان جَاءَهَا بِالْمَهْرِ في وَقْتِ كَذَا والا فَلَا نِكَاحَ بَيْنَهُمَا
____________________
(5/165)
فَفِي صِحَّةِ الْعَقْدِ رِوَايَتَانِ ( م 3 ) وَعَنْهُ صِحَّتُهُمَا وَاخْتَارَ شَيْخُنَا صِحَّتَهُمَا في شَرْطِ الْخِيَارِ قال وان بَطَلَ لم يَلْزَمْ الْعَقْدُ بِدُونِهِ فإن الْأَصْلَ في الشُّرُوطِ الْوَفَاءُ وَشَرْطُ الْخِيَارِ له مَقْصُودٌ صَحِيحٌ
وقال شَيْخُنَا وَكَذَا تَعْلِيقُ النِّكَاحِ على شَرْطٍ فيه ثَلَاثُ رِوَايَاتٍ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ في الثَّانِيَةِ رِوَايَةً يَفْسُدُ الْمَهْرُ لِأَنَّهُ يَأْخُذُ قِسْطًا فَبِتَأْخِيرِهِ عن أَجَلِهِ يَحْصُلُ مَجْهُولًا
وَشَرْطُ الْخِيَارِ في الْمَهْرِ كَذَلِكَ وَقِيلَ يَصِحُّ ( م 4 ) وان طَلَّقَ خِيَارٍ وَقَعَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وان شَرَطَا او احدهما فيه خِيَارًا او ان جاء بِالْمَهْرِ وَقْتَ كَذَا والا فَلَا نِكَاحَ بَيْنَنَا فَفِي صِحَّةِ الْعَقْدِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُغْنِي في الثَّانِيَة وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
( احداهما ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ الْأَثْرَمِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ فِيمَا اذا شَرَطَ الْخِيَارَ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) لَا يَصِحُّ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي في الْأُولَى
0 مسألأة 4 ) قَوْلُهُ وَشَرْطُ الْخِيَارِ في الْمَهْرِ قِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ يَصِحُّ انْتَهَى
قُلْت قَطَعَ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ بِصِحَّةِ النِّكَاحِ وَأَطْلَقَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ في الصَّدَاقِ ثَلَاثَةُ أَوْجُهٍ صِحَّةُ الصَّدَاقِ مع بُطْلَانِ الْخِيَارِ وَصِحَّتُهُ وَثُبُوتُ الْخِيَارِ فيه وَبُطْلَانُ الصَّدَاقِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ ايضا
____________________
1-
(5/166)
فصل وان شَرَطَهَا مُسْلِمَةً او زَوَّجْتُك هذه مسلمة ( ( ( المسلمة ) ) ) فَبَانَتْ كِتَابِيَّةً فَلَهُ الْفَسْخُ
فَإِنْ عُكِسَ أو ظَنَّهَا مُسْلِمَةً ولم تُعْرَفْ بِتَقَدُّمِ كُفْرٍ وَقِيلَ او ظَنَّهَا بِكْرًا فَبَانَتْ بِخِلَافَةِ فَوَجْهَانِ ( م 5 6 )
وان شَرَطَ بِكْرًا او جَمِيلَةً او نَسِيبَةً او نفى عَيْبٍ لَا يَثْبُتُ الْفَسْخُ فَبَانَتْ بِخِلَافِهِ فَعَنْهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 5 و 6 ) قوله فإن عكس يعني لو شرطها كافرة فبانت مسلمة أو قال زوجتك هذه الكافرة فبانت مسلمة أو ظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر فوجهان انتهى ذكر مسألتين
( المسألة الأولى 5 ) لو شرطها كتابية فبانت مسلمة او قال زوجتك هذه الكافرة فبانت مسلمة فهل يثبت له الخيار ام لا أطلق الخلاف وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير
( احدهما ) لا خيار له وهو الصحيح صححه الشيخ الموفق والشارح والناظم وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقطع به في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والشرح وغيرهم
( والوجه الثاني ) له الخيار اختاره ابو بكر وقاله في الترغيب قال الناظم وهو بعيد
( تنبيه ) كان الأولى ان المصنف كان يقدم أنه لا خيار له لا أنه يطلق الخلاف كما قاله في البيع فإنه قدم هناك عدم الفسخ
( المسألة الثانية 6 ) لو ظنها مسلمة ولم تعرف بتقدم كفر فبانت كافرة فالحكم فيها كالتى قبلها قاله في المحرر والرعايتين والحاوي والمصنف وغيرهم وقطع في الكافي والمغني والشرح وغيرهم ان له الخيار في هذه الصورة فيكون هذا هو الصحيح وهذه المسألة ليست كالتى قبلها على هذا
____________________
1-
(5/167)
له الْفَسْخُ اخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ وَشَيْخُنَا ( وم ق ) وَعَنْهُ لَا ( وه ق م 7 ) وفي الْإِيضَاحِ وَاخْتَارَهُ في الْفُصُولِ في شَرْطِ بِكْرٍ وإن لم يَمْلِكْهُ رَجَعَ بِمَا بين الْمَهْرَيْنِ وَيُتَوَجَّهُ مِثْلُهُ بَقِيَّةَ الشُّرُوطِ وفي الْفُنُونِ في شَرْطِ بِكْرٍ يَحْتَمِلُ فَسَادُ الْعَقْدِ لِأَنَّ لنا قَوْلًا اذا تَزَوَّجَهَا على صِفَةٍ فَبَانَتْ بِخِلَافِهَا بَطَل الْعَقْدُ
قال شَيْخُنَا وَيَرْجِعُ على الْغَارِّ وان غرقة ( ( ( غرته ) ) ) وَقَبَضَتْهُ والا سَقَطَ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَلَا يَلْزَمُهُ أَقَلُّ مَهْرٍ ( م ) وان شَرَطَ أَمَةً فَبَانَتْ حُرَّةً أو صِفَةً فَبَانَتْ أَعْلَى فَلَا فَسْخَ في الْأَصَحِّ وفي التَّرْغِيبِ يَفْسَخُ ان شَرَطَ مُسْلِمَةً فَبَانَتْ كِتَابِيَّةً أو ثَيِّبًا فَبَانَتْ بِكْرًا وان شَرَطَهَا وَاعْتَبَرَ في الْمُسْتَوْعِبِ مُقَارَنَتَهُ او ظَنَّهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً فَإِنْ لم تُبَحْ فَبَاطِلٌ كَعِلْمِهِ وَعِنْدَ ابي بَكْرٍ يَصِحُّ فَلَهُ الْخِيَارُ وَبَنَاهُ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 7 ) قوله وان شرط بكرا أو جميلة او نسيبة او نفي عيب لا يثبت الفسخ فبانت بخلافه فعنه له الفسخ اختاره في الترغيب وشيخنا وعنه لا انتهى وأطلقهما في المغني ( ( ( الواضح ) ) ) والكافي والمقنع ( ( ( الكفاءة ) ) ) والمحرر ( ( ( ولمن ) ) ) والشرح ( ( ( يباح ) ) ) والحاوي الصغير وغيرهم
( احداهما ) له الْخِيَارُ بين الفسخ والإمساك ( ( ( يظنها ) ) ) اختاره ( ( ( عتيقة ) ) ) في التَّرْغِيبِ والبلغة والناظم ( ( ( يظنها ) ) ) والشيخ ( ( ( حرة ) ) ) تقي الدين وابن ( ( ( فسخ ) ) ) عبدوس ( ( ( كعبد ) ) ) في تذكرته وغيرهم وقدمه في الرعايتين وهو ( ( ( ويرجعان ) ) ) الصواب
( والرواية ( ( ( الغار ) ) ) الثانية ( ( ( كأمره ) ) ) ) ليس ( ( ( بإتلاف ) ) ) له ذلك ( ( ( فلم ) ) ) وهو ( ( ( يكن ) ) ) ظاهر كلام كثير من الأصحاب وبه قطع في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم وقدمه ابن رزين في البكر قال في المستوعب ( ( ( الواضح ) ) ) فإن غرته بنسب أو صفة مثل أن تزوجها على أنها عربية أو هاشمية فتبين دون ذلك أو على أنها بيضاء فتبين سوداء أو أنها طويلة فتبين قصيرة وما أشبه ذلك فالنكاح صحيح ولا خيار له انتهى
وقال ابن رزين وان شرطها بكرا فبانت ثيبا فلا خيار له وقيل له الخيار فإن شرطها نسيبة أو جميلة أو طويلة أو شرط ( ( ( مهر ) ) ) نفي ( ( ( المثل ) ) ) عيب ( ( ( ورجوعه ) ) ) لا ينفسخ بِهِ النكاح ( ( ( الروايتان ) ) ) ونحوه فوجهان ( ( ( و 9 ) ) ) انتهى
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وان شَرَطَهَا أو ظَنَّهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً فَإِنْ لم تُبَحْ له فَبَاطِلٌ كَعِلْمِهِ وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ يَصِحُّ فَلَهُ الْخِيَارُ انْتَهَى
فَظَاهِرُ هذه الْعِبَارَةِ أَنَّهُ اذا شَرَطَهَا أو ظَنَّهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً وهو مِمَّنْ لَا يُبَاحُ له نِكَاحُ الْإِمَاءِ أَنَّ النِّكَاحَ يَصِحُّ على قَوْلِ ابي بَكْرٍ وهو مُشْكَلٌ جِدًّا وَالْمَحْكِيُّ عن أبي بَكْرٍ إنَّمَا هو اذا
____________________
1-
(5/168)
الواضح على الكفاءة ولمن يباح له الخيار الا ان يظنها عتيقة وقدم في الترغيب او يظنها حرة وقيل لا فسخ كعبد وينعقد الولد حرا
قال ابن عقيل كما ينعقد ولد القرشي قرشيا باعتقاده ويفديه وعنه لا وعنه هو بدونه رقيق وهو كولد مغصوبة ويفديه العبد بعد عتقه وقيل برقبته وهو رواية في الترغيب ويرجعان على الغار كأمره بإتلاف مال غيره ( غره ) بأنه له فلم يكن ذكره في الواضح مع شرط وقيل مقارن
وفي المغني ومع إبهامه بقرينة حريتها وفيه لو أجنبيا كوكيلها وما ذكره هو اطلاق نصوصه وقاله ابو الخطاب وقاله فيما اذا دلس غير البائع ولمستحقه مطالبة الغار ابتداء نص عليه وولدهما بعد عبد
وفي لزوم المسمي أو مهر المثل ورجوعه به الروايتان ( م 8 9 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + شَرَطَهَا كِتَابِيَّةً فَبَانَتْ مُسْلِمَةً وقال الْقَاضِي في الْجَامِعِ قِيَاسُ قَوْلِ ابي بَكْرٍ اذا شَرَطَهَا أَمَةً فَبَانَتْ حُرَّةً فَهَذَا قَوْلُ ابي بَكْرٍ وَالْمَقِيسُ على كَلَامِهِ واما اذا شَرَطَهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً او ظَنَّهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً وهو مِمَّنْ لَا يُبَاحُ له نِكَاحُ الْإِمَاءِ يقول ابو بَكْرٍ ان النِّكَاحَ صَحِيحٌ وَلَهُ الْخِيَارُ فَهَذَا بَعِيدٌ جِدًّا بَلْ هو سَاقِطٌ وَالظَّاهِرُ ان في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ سَقْطًا او حَصَلَ سهو ( ( ( سهوا ) ) ) او ( ( ( وأنا ) ) ) انهم لم نَفْهَمْ كَلَامَهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَمِمَّا يَدُلُّ على ان كَلَامِهِ نَقْصًا قَوْلُهُ بَعْدَ ذلك وَبَنَاهُ في الْوَاضِحِ عاى الْكَفَاءَةِ وَهَذَا لَا يُلَائِمُ الْمَسْأَلَةَ
( مسألأة 8 و 9 ) قَوْلُهُ وفي لُزُومِ المسمي او مَهْرِ الْمِثْلِ وَرُجُوعِهِ بِهِ الرِّوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي بِهِمَا في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى اللَّتَيْنِ في النِّكَاحِ الْفَاسِدِ بَعْدَ الدُّخُولِ قَالَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ هُنَا وهو الظَّاهِرُ ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 ) هل يَلْزَمُهُ الْمَهْرُ المسمي أو مَهْرُ الْمِثْلِ فيه رِوَايَتَانِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ لُزُومُ الْمُسَمَّى بِنَاءً على الْوُجُوبِ في النِّكَاحِ الْفَاسِدِ وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ هُنَاكَ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَلْزَمُهُ مَهْرُ الْمِثْلِ كَالنِّكَاحِ الْفَاسِدِ ايضا
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 9 ) هل يَرْجِعُ بِالْمَهْرِ على من غَرَّهُ أَمْ لَا فيها رِوَايَتَانِ وَالصَّحِيحُ من
____________________
1-
(5/169)
وان كانت الْغَارَّةُ فَفِي تَعَلُّقِهِ بِذِمَّتِهَا او رَقَبَتِهَا وَجْهَانِ ( م 10 )
وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ لَا يَرْجِعُ عليها لِأَنَّهُ لم يَغُرَّهُ أَحَدٌ
وَلَا مَهْرَ في الْأَصَحِّ لِمُكَاتَبَةٍ غَارَّةٍ لِعَدَمِ الْفَائِدَةِ وَوَلَدُهَا مُكَاتَبٌ فَيَغْرَمُ ابوه قِيمَتَهُ لها على الْأَصَحِّ وَالْمُعْتَقُ بَعْضُهَا يَجِبُ لها الْبَعْضُ فَيَسْقُطُ وَوَلَدُهَا يَغْرَمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المذهب الرجوع عليه بالمهر اختاره الخرقي ة وغيره وقدمه في المغني والمستوعب والشرح وشرح ابن رزين والزركشي وقال اختاره القاضي وابو محمد وغيرهما
( والرواية الثانية ) لا يرجع به اختاره ابو بكر قال القاضي والأظهر أنه لا يرجع لأن أحمد قال كنت أذهب الى حديث على ثم هبته كأني أميل الى حديث عمر فحديث علي فيه الرجوع بالمهر وحديث عمر بعدمه
تنبيهان
( الأول ) الروايتان اللتان في المسألة الثانية ليستا هما اللتين في المسألة الأولى فحينئذ في قوله الروايتان نظر لأن الأوليين هما اللتان في النكاح الفاسد واللتان في المسألة الثانية هما مستقلتان وهما كالروايتين اللتين في العيوب في النكاح والمصنف قد صحح الرجوع والله اعلم
0 الثاني ) قوله وان شرطها حرة فبانت أمة فإن لم تبح له فباطل كعلمه وعند أبي بكر يصح فله الخيار انتهى النقل هنا عن ابي بكر بالصحة فيه نظر واضح وكيف يصح نكاح من لا تباح له وانما المحكي عن ابي بكر فيما اذا شرطها كتابية فبانت مسلمة فالظاهر ان هنا نقصا أو حصل سهو والله أعلم
( مسألة 10 ) قوله وان كانت هي الغارة ففي تعلقه بذمتها أو رقبتها وجهان انتهى قال في المغني والشرح يخرج فيها وجهان بناء على دين العبد بغير اذن سيده هل يتعلق برقبته او بذمته وكذا قال ابن رزين والزركشي
اذا علمت ذلك فالصحيح من المذهب أنه يتعلق برقبته يفديه سيده أو يسلمه وقدمه المصنف وغيره في أحكام الرقيق آخر الحجر وقال القاضي قياس قول الخرقي أنه يتعلق بذمتها لأنه قال في الأمة اذا خالعت زوجها بغير اذن سيدها يتبعها به اذا عتقت كذا هنا وقال في البلغة وان كانت الأمة هي الغارة تعلقت العهدة بذمتها أو برقيتها
____________________
1-
(5/170)
ابوه قَدْرَ رِقِّهِ نَقَلَ عبد اللَّهِ فِيمَنْ ادَّعَتْ أَنَّ مَوْلَاهَا أَعْتَقَهَا أَيَقْبَلُ قَوْلَهَا وَيَنْكِحُهَا قال لَا حتى يَسْأَلَهُ أو تَقُومَ عِنْدَهُ بَيِّنَةٌ وَلَوْ أَوْهَمَتْهُ أنها زَوْجَتُهُ او سُرِّيَّتُهُ فَظَنَّهُ فَوَطْؤُهُ شُبْهَةٌ او أَوْهَمَهُ سَيِّدُهَا بِهِ فَلَا مَهْرَ وان جَهِلَتْ تَحْرِيمَهُ وَتُعَزَّرُ عَالِمَةٌ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا
قال ( شَيْخُنَا ) وان جَهِلَ فَسَادُ نِكَاحٍ لِتَغْرِيرِ غَارٍّ كَأُخْتِهِ من رَضَاعٍ فَالْمَهْرُ على الْغَارِّ وان ظَنَّتْهُ حُرًّا فلم يَكُنْ خُيِّرَتْ نَصَّ عليه
وان شَرَطَتْ صِفَةً فَبَانَتْ أَقَلَّ فَلَا فَسْخَ الا شَرْطَ حُرِّيَّةٍ وَقِيلَ وَنَسَبٍ لِمَنْ تَحِلُّ بِكَفَاءَةٍ وَقِيلَ فيه وَلَوْ مُمَاثِلًا وفي الْجَامِعِ الْكَبِيرِ وَغَيْرِهِمَا وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا ( وم ) كَشَرْطِهِ وا ( ( ( وأولى ) ) ) لى لِمِلْكِهِ طَلَاقَهَا وَمَنْ عَتَقَتْ وَعَنْهُ او بَعْضُهَا تَحْتَ عَبْدٍ وَعَنْهُ أو مُعْتَقٌ بَعْضُهُ وَعَنْهُ وَلَيْسَ فيه بِقَدْرِ حُرِّيَّتِهَا وَعَنْهُ أو تَحْتَ حُرٍّ وَجَزَمَ في التَّرْغِيبِ أو عَتَقَتْ تَحْتَ مُعْتَقٍ بَعْضِهِ فَلَهَا الْفَسْخُ وَلَوْ ارْتَدَّ بِلَا حَاكِمٍ ما لم تَرْضَاهُ أو تُعْتَقُ أو يَطَأُ طَوْعًا وَلَيْسَ طَلَاقًا
قال الْإِمَامُ أَحْمَدُ لِأَنَّ الطَّلَاقَ ما تَكَلَّمَ بِهِ فَتَقُولُ فَسَخْتُهُ او اخْتَرْت نَفْسِي وَطَلْقَتُهَا كِنَايَةٌ عن الْفَسْخِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ لها الْفَسْخَ تَحْتَ حُرٍّ وان كان زَوْجُ بَرِيرَةَ عَبْدًا لِأَنَّهَا مَلَكَتْ رَقَبَتَهَا وَبُضْعَهَا فَلَا يَمْلِكُ عليها الا بِاخْتِيَارِهَا وَتَمْلِيكُ الْعَتِيقِ رَقَبَتَهُ وَمَنْفَعَتَهُ أَقْوَى من الْبَيْعِ لِأَنَّهُ يَنْفُذُ فِيمَا لم يُعْتِقْهُ ويسرى في حِصَّةِ الشَّرِيكِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ وقد استوفي الزَّوْجُ الْمَنْفَعَةَ بِالْوَطْءِ فلم يَسْقُطْ له حَقٌّ كما لو طَرَأَ رَضَاعٌ أو حُدُوثُ عَيْبٍ مِمَّا يُزِيلُ النِّكَاحَ أو يَفْسَخُهُ وَأَنَّهُ ان شَرَطَ عليها دَوَامَ النِّكَاحِ تَحْتَ حُرٍّ او عَبْدٍ فَرَضِيَتْ لَزِمَهَا وَأَنَّهُ يَقْتَضِيهِ مَذْهَبُ أَحْمَدَ فإنه يُجَوِّزُ الْعِتْقَ بِشَرْطٍ
وان ادَّعَتْ الْجَهْلَ بِعِتْقِهِ قِيلَ يَجُوزُ جَهْلُهُ وَقِيلَ لَا يُخَالِفُهَا ظَاهِرٌ ( م 11 ) فَلَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تنبيه ( ( ( فسخ ) ) ) ) اذا قلنا ان الخلاف ( ( ( ادعت ) ) ) مبني ( ( ( جهل ) ) ) على الخلاف ( ( ( غناه ) ) ) في دين ( ( ( الاستدامة ) ) ) العبد بغير اذن سيده ففي اطلاق المصنف الخلاف نظر لأنه قدم أنه يتعلق برقبته وهنا أطلق لكن ظاهر كلام المصنف عدم البناء
( مسألأة 11 ) قَوْلُهُ وان ادَّعَتْ جَهْلًا بِعِتْقِهِ قِيلَ يَجُوزُ جَهْلُهُ وَقِيلَ لَا يُخَالِفُهَا ظَاهِرًا انْتَهَى
( الْقَوْلُ الْأَوَّلُ ) عليه الْأَكْثَرُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي
____________________
1-
(5/171)
فسخ نقله الجماعة وكذا لا فسخ ان ادعت جهل ملك الفسخ نقله الجماعة وعنه فيهما بلى اختاره جماعة وعليهما وطء صغيرة ومجنونة وقيل لا يسقط ولا خيار بعتقهما معا وعنه بلى وعنه ينفسخ نقله الجماعة كاحتمال في الواضح في عتقه وحده بناء على غناه عن أمة بحرة
وذكر غيره وجها ان وجد طولا وذكر الشيخ ما ذكره غيره لا خيار له لأن الكفاءة تعتبر فيه لا فيها قال فلو نكح امرأة مطلقا فبانت أمة فلا خيار له ولو نكحت رجلا مطلقا فبان عبدا لها الخيار وكذا في الاستدامة كذا ( ( ( ومثلها ) ) ) قال ( ( ( يجهله ) ) ) وَمَنْ زَوَّجَ مُدَبَّرَةً له لَا يَمْلِكُ غَيْرَهَا قِيمَتُهَا مِائَةٌ بِعَبْدٍ على مائتيتن ( ( ( مائتين ) ) ) مَهْرًا ثُمَّ مَاتَ عَتَقَتْ وَلَا فَسْخَ قبل الدُّخُولِ لِئَلَّا يَسْقُطَ الْمَهْرُ او يَتَنَصَّفَ فَلَا يَخْرُجُ من الثُّلُثِ فَيَرِقُّ بَعْضَهَا فَيَمْتَنِعُ الْفَسْخُ وَمَنْ ثَبَتَ لها الْفَسْخُ وَلَوْ بِشَرْطٍ أو عَيْبٍ فَلَا حُكْمَ لِوَلِيِّهَا فيه فيه وَتُخَيَّرُ صَغِيرَةٌ أو مَجْنُونَةٌ بَلَغَتْ سِنًّا يُعْتَبَرُ قَوْلُهَا وَعَقَلَتْ
ذكر ابن عَقِيلٍ بِنْتَ سَبْعٍ وَيَقَعُ طَلَاقُهُ الْبَائِنُ قبل الْفَسْخِ وَقِيلَ ان لم تَفْسَخُ وفي التَّرْغِيبِ في وُقُوعِهِ وَجْهَانِ وان عَتَقَتْ متعدة ( ( ( معتدة ) ) ) رَجْعِيَّةٌ او عَتَقَتْ ثُمَّ طَلَّقَهَا رَجْعِيًّا فَلَهَا الْفَسْخُ وَقِيلَ وَلَوْ رَضِيَتْ بِالْمُقَامِ وَمَتَى فَسَخَتْ الْمُعْتَقَةُ بَعْدَ دُخُولِهَا فَالْمُسَمَّى ثُمَّ مَهْرُ الْمِثْلِ لِلسَّيِّدِ وَلَا مَهْرَ قَبْلَهُ وَنَقَلَ منها بلى نِصْفُهُ له والا الْمُتْعَةُ حَيْثُ تَجِبُ لو جوبه له فَلَا يَسْقُطُ بِفِعْلِ غَيْرِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
والمقنع وغيرهم
( والقول الثاني ) هو الصواب فهذه احدى عشرة مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(5/172)
باب العيوب في النكاح
اذا بَانَ مَجْبُوبًا او لم يَبْقَ ما يَطَأُ بِهِ فَلَهَا الْفَسْخُ فَإِنْ انكرت دَعْوَاهُ الْوَطْءَ بِبَقِيَّتِهِ قُبِلَ قَوْلُهَا في الْأَصَحِّ وان بَانَ عنبنا ( ( ( عنينا ) ) ) لَا يُمْكِنُهُ ( الْوَطْءُ ) بِإِقْرَارِهِ او بِبَيِّنَةٍ فَاخْتَارَ جَمَاعَةٌ لها الْفَسْخَ وَالْمَذْهَبُ تَأْجِيلُهُ سَنَةً مُنْذُ تَرَافُعِهِ وَلَا يُحْتَسَبُ عليه منها ما اعْتَزَلَتْهُ فَقَطْ
قَالَهُ في التَّرْغِيبِ فَإِنْ لم يَطَأْهَا فيها فَسَخَتْ وان انكر ( ( ( أنكرت ) ) ) عُنَّتَهُ فَقِيلَ يُؤَجَّلُ وَعَنْهُ لِلْبِكْرِ وَالْأَصَحُّ لَا وَيَحْلِفُ في الْأَصَحِّ فَإِنْ أَبَى أُجِّلَ وَقِيلَ تُرَدُّ الْيَمِينُ وان ادَّعَى وَطْأَهَا مع انكار عُنَّتِهِ
فَإِنْ أَقَرَّتْ بِمَرَّةٍ بِتَغْيِيبِ الْحَشَفَةِ وفي قَدْرِهَا وَجْهَانِ ( م 1 ) وَالْأَصَحُّ وَلَوْ في حَيْضٍ واحرام وَنَحْوِهِ فَلَيْسَ بِعِنِّينٍ وان أَنْكَرَتْ وَقَالَتْ انا بِكْرٌ وَلَهَا بَيْنَهُ أَجَلٌ وَتَحْلِفُ لِدَعْوَاهُ عَوْدُ بَكَارَتِهَا
وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ وان شَهِدَتْ الْبَيِّنَةُ بِزَوَالِهَا لم يُؤَجَّلْ وَيَحْلِفُ لِدَعْوَاهَا زَوَالَ عُذْرَتِهَا بِغَيْرِ ما ادَّعَاهُ وَكَذَا ان أَقَرَّ بِعُنَّتِهِ وَأَجَّلَ وَادَّعَى وَطْأَهَا في الْمُدَّةِ وان كانت ثَيِّبًا قُبِلَ قَوْلُهُ مع يَمِينِهِ ان ادَّعَاهُ ابْتِدَاءً وان ادَّعَاهُ بَعْدَ ثُبُوتِ عُنَّتِهِ وَتَأْجِيلِهِ قُبِلَ قَوْلُهَا وَعَنْهُ قَوْلُهُ وَعَنْهُ تخلي معه وَيُخْرِجُ مَاءَهُ على شَيْءٍ فَإِنْ قالت ليس مَنِيًّا فَإِنْ ذَابَ بِنَارٍ فَمَنِيٌّ وَبَطَلَ قَوْلُهَا والا قَوْلُهُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب العيوب في النكاح
( مسألة 1 ) قوله وان أقرت بمرة بتغييب الحشفة وفي قدرها وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح وذكرهما احتمالين في المجرد
( أحدهما ) يكفي تغييب قدر الحشفة من المقطوع وهو الصحيح قدمه في الرعاية الكبرى والزركشي قلت قد حكم أكثر الأصحاب بأن قدر الحشفة من الذكر المقطوع كالحشفة في مسائل كثيرة فليكن هذا مثلها
( والوجه الثاني ) يشترط إيلاج بقيته قاله القاضي في الجامع وقدمه ابن رزين في شرحت قلت والأول أقوى وأولى
____________________
1-
(5/173)
وفي الْوَاضِحِ ان ادَّعَتْ عُنَّتَهُ فَأَنْكَرَ أُجِّلَ فَإِنْ تَمَّتْ سَنَةٌ فَادَّعَى وَطْأَهَا فَأَنْكَرَتْ فَالرِّوَايَاتُ
وفي زَوَالِ عُنَّتِهِ بوطئة غَيْرَهَا أو وَطْئِهَا في نِكَاحِ مُتَقَدِّمٍ أو في دُبُرٍ وَجْهَانِ ( م 2 ) لِاخْتِلَافِ أَصْحَابِنَا في امكان طَرَيَانِهَا على ما في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَعَلَى ما في الْمُغْنِي وَلَوْ أَمْكَنَ لِأَنَّهُ بِمَعْنَاهُ فَلِهَذَا جَزَمَ بِأَنَّهُ لو عَجَزَ لِكِبَرٍ أو مَرَضٍ لَا يُرْجَى بُرْؤُهُ ضُرِبَتْ الْمُدَّةُ
ولو ادعت زوجة مجنون عنته ضربت له مدة عند ابن عقيل لا القاضي ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وفي زَوَالِ عُنَّتِهِ بِوَطْئِهِ غَيْرَهَا او وَطْئِهَا في نِكَاحِ مُتَقَدِّمٍ أو في دُبُرٍ وَجْهَانِ لا ختلاف أَصْحَابِنَا في امكان طَرَيَانِهَا على ما في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَعَلَى ما في الْمُغْنِي وَلَوْ أَمْكَنَ لِأَنَّهُ بِمَعْنَاهُ انْتَهَى قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ أَنَّهُ لو وَطِئَهَا في الدُّبُرِ أو وطىء غَيْرَهَا ان الْعُنَّةَ لَا تَزُولُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ان الْعُنَّةَ تَزُولُ بِذَلِكَ قال في الْهِدَايَةِ وَيَخْرُجُ على قَوْلِ الْخِرَقِيِّ انها تَزُولُ بِفِعْلِ ذلك وَبِهِ قَطَعَ في الْمُنَوِّرِ وهو مقتضي قَوْلِ أبي بَكْرٍ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ فإنه قال وَتَزُولُ بإبلاج ( ( ( بإيلاج ) ) ) الْحَشَفَةِ في فَرْجٍ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ قال في الْبُلْغَةِ اخْتَلَفَ اصحابنا هل يُمْكِنُ طَرَيَانُهَا على وَجْهَيْنِ وَيَنْبَنِي عَلَيْهِمَا لو تَعَذَّرَ الْوَطْءُ في احدى الزَّوْجَيْنِ او يُمْكِنُ في الدُّبُرِ دُونَ غَيْرِهِ انْتَهَى
وقال في الرِّعَايَتَيْنِ وان وطىء غَيْرَهَا او وَطِئَهَا في الدُّبُرِ أو في نِكَاحٍ آخَرَ لم تَزُلْ عُنَّتُهُ لِأَنَّهَا قد تَطْرَأُ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ تَزُولُ انْتَهَى
قال الزَّرْكَشِيّ وَلَعَلَّ هَذَيْنِ الْوَجْهَيْنِ مَبْنِيَّانِ على تَصَوُّرِ طَرَيَانِ الْعُنَّةِ وقد وَقَعَ لِلْقَاضِي وابن عَقِيلٍ انها لَا تَطْرَأُ وَكَلَامُهُمَا هُنَا يَدُلُّ على طَرَيَانِهَا انْتَهَى
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَلَوْ ادَّعَتْ زَوْجَةُ مَجْنُونٍ عُنَّتَهُ ضَرَبَتْ له الْمُدَّةَ عِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ لَا الْقَاضِي انْتَهَى
____________________
1-
(5/174)
وَهَلْ يَبْطُلُ بِحُدُوثِهِ فَلَا يَفْسَخُ لولى ( ( ( الولي ) ) ) فيه الْوَجْهَانِ وان بَانَتْ مَسْدُودَةَ الْفَرْجِ بِحَيْثُ لَا يَسْلُكُهُ الذَّكَرُ لِرَتْقٍ أو قَرَنٍ أو عَفَلٍ او فَتْقًا بِانْخِرَاقِ السَّبِيلَيْنِ قال في الرَّوْضَةِ أو وُجِدَ اخْتِلَاطُهُمَا لِعِلَّةٍ لِأَنَّ النَّفْسَ تَعَافُهُ أَكْثَرُ أو بَانَ بِأَحَدِهِمَا جُذَامٌ او بَرَصٌ او مجنون ( ( ( جنون ) ) ) وَلَوْ أَفَاقَ وفي الْوَاضِحِ جُنُونٌ غَالِبٌ وفي الْمُغْنِي أو إغْمَاءٌ لَا أَغِمَاءَ مَرِيضٍ لم يَدُمْ يَثْبُتُ الْخِيَارُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قلت الصواب قول ابن عقيل بناء على ان القول قولها في الوطء اذا كانت ثيبا وهو المذهب وأما اذا قلنا القول قوله فهنا لا يمكن معرفة ذلك من جهته فيوافق ما قاله القاضي
( تنبيه ) قوله وهل يبطل بحدوثه فلا يفسخ الولي فيه الوجهان انتهى
لعله أراد اذا حدث بها جنون فهل يبطل ضرب المدة بذلك فلا يفسخ الولي او لا يبطل فيفسخ فيه الوجهان ولعله أراد بهما فيما اذا حدث العيب بعد العقد على ما يأتي قريبا
____________________
1-
(5/175)
فصل وفي ثُبُوتِ الْخِيَارِ بِالْبَخَرِ وهو نَتْنُ الْفَمِ وَنَتْنٌ يَثُورُ في الْفَرْجِ عِنْدَ الْوَطْءِ وَانْخِرَاقِ مَخْرَجِ بَوْلٍ وَمَنِيٍّ وَرَغْوَةٍ تَمْنَعُ اللَّذَّةَ وَاسْتِطْلَاقِ بَوْلٍ وَنَجْوٍ وَقُرُوحٍ سَيَّالَةٍ فيه وَبَاسُورٍ وَنَاصُورٍ وَاسْتِحَاضَةٍ وَخِصَاءٍ وَسُلٍّ وَوِجَاءٍ وَوِجْدَانِ أَحَدِهِمَا خنثي مُشْكِلًا او لَا قَالَهُ جَمَاعَةٌ
وَخَصَّهُ في الْمُغْنِي بِالْمُشْكِلِ وفي الرِّعَايَةِ عَكْسُهُ وَوِجْدَانِ أَحَدِهِمَا بِالْآخَرِ عَيْبًا بِهِ مِثْلُهُ وَحُدُوثُهُ بَعْدَ الْعَقْدِ وفي الْمُوجَزِ وَبَوْلِ كَبِيرَةٍ في الْفِرَاشِ وَالْقَرَعِ في الرَّأْسِ وَلَهُ رِيحٌ منكره وَجْهَانِ ( م 4 20 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 420 ) قَوْلُهُ في ثُبُوتِ الْخِيَارِ بِالْبَخَرِ وَانْخِرَاقِ مَخْرَجِ بَوْلٍ مني ( ( ( ومني ) ) ) وَرَغْوَةٍ تَمْنَعُ اللَّذَّةَ وَاسْتِطْلَاقِ بَوْلٍ وَنَجْوٍ وَقُرُوحٍ سَيَّالَةٍ فيه وبأسور وَنَاصُورٍ وَاسْتِحَاضَةٍ وَخِصَاءٍ وَسُلٍّ وَوِجَاءٍ وَوِجْدَانِ أَحَدُهُمَا خنثي مُشْكِلًا اولا وَوِجْدَانِ أَحَدُهُمَا بِالْآخِرِ عَيْبًا بِهِ مِثْلُهُ وَحُدُوثُهُ بَعْدَ الْعَقْدِ وَالْقَرَعِ في الرَّأْسِ وَلَهُ رِيحٌ مُنْكَرَةٌ وَجْهَانِ ذَكَرَ هُنَا سَبْعَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في اكثرها في الْمُحَرَّرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيُّ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي في كَوْنِهِ خنثي وَوِجْدَانِ أَحَدِهِمَا بصحابه ( ( ( بصاحبه ) ) ) مِثْلَ عَيْبِهِ وَالْبَخَرِ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ فِيمَا سِوَى الْخِصَاءِ وَالسُّلِّ وَالْوِجَاءِ وَأَطْلَقَهُ في الْبُلْغَةِ الا فِيمَا اذا حَدَثَ بِهِ عَيْبٌ بَعْدَ الْعَقْدِ وَأَطْلَقَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ فِيمَا اذا وَجَدَ احدهما بصحابه ( ( ( بصاحبه ) ) ) عَيْبًا مثله وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ في الْخِصَاءِ وَالسُّلِّ وَالْوِجَاءِ واذا وَجَدَ أَحَدُهُمَا بِصَاحِبِهِ عَيْبًا مِثْلُهُ
أَحَدُهُمَا يَثْبُتُ الْخِيَارُ بِذَلِكَ كُلِّهِ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ الا في الْبَخَرِ وَالِاسْتِحَاضَةِ وَالْقَرَعِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ الا في انْخِرَاقِ مَخْرَجِ الْبَوْلِ وَالْمَنِيِّ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ في غَيْرِ ما اذا وَجَدَ أَحَدُهُمَا بصاحبة عَيْبًا بِهِ مِثْلُهُ او حَدَثَ الْعَيْبُ بَعْدَ الْعَقْدِ وَقَطَعَ في الْكَافِي بِثُبُوتِهِ بِالْخَرْقِ بين مخرج بين مَخْرَجِ بَوْلٍ ومنى
قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ يَثْبُتُ الْخِيَارُ بِانْخِرَاقِ ما بين مَخْرَجِ الْبَوْلِ دوالمني ( ( ( والمني ) ) ) عِنْدَ أَصْحَابِنَا وَقَطَعَ بِهِ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْبُلْغَةِ المنور ( ( ( والمنور ) ) ) وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الْكَافِي وقال ابو بَكْرٍ وأبو حَفْصٍ يَثْبُتُ الْخِيَارُ فِيمَا اذا كان أَحَدُهُمَا لَا يَسْتَمْسِكُ بَوْلَهُ وَلَا نَجْوَهُ قال ابو الْخَطَّابِ فَيَخْرُجُ على ذلك من بِهِ بَاسُورٌ وَنَاصُورٌ وَقُرُوحٌ سَيَّالَةٌ في الْفَرْجِ قال أبو حَفْصٍ وَالْخِصَاءُ عَيْبٌ يُرَدُّ بِهِ وقال أَيْضًا أبو بَكْرٍ وابن حَامِدٍ يَثْبُتُ الْخِيَارُ
____________________
1-
(5/176)
وذكر ابن عقيل في بخر روايتين وذكرهما في الترغيب في وجود عيب به مثله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِالْبَخَرِ وقال في الْمُسْتَوْعِبِ اذا وُجِدَ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ خنثي فَلَهُ الْخِيَارُ في أَظْهَرِ الْوَجْهَيْنِ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ ثُبُوتَ الْخِيَارِ بِالِاسْتِحَاضَةِ وهو الصَّوَابُ وَاخْتَارَ الْقَاضِي في تعليقه الْجَدِيدِ قَالَهُ الزَّرْكَشِيّ وَالْمُجَرَّدِ قَالَهُ النَّاظِمُ وَالشَّرِيفُ وابو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَالشِّيرَازِيُّ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ ثُبُوتُ الْخِيَارِ فِيمَا اذا حَدَثَ الْعَيْبُ بَعْدَ الْعَقْدِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيُّ فيه وَصَحَّحَ في الْمُذْهَبِ ثُبُوتَ الْخِيَارِ في الْبَخَرِ وَاسْتِطْلَاقِ الْبَوْلِ وَالنَّجْوِ وَالْبَاسُورِ وَالنَّاسُورِ وَالْقُرُوحِ السَّيَالَةِ في الْفَرْجِ والخنثي الْمُشْكِلِ وَحُدُوثِ هذه الْعُيُوبِ بَعْدَ الْعَقْدِ
( وَالْوَجْهُ الثانى ) لَا يَثْبُتُ الْخِيَارُ بِذَلِكَ كُلِّهِ وهو مَفْهُومُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ لِأَنَّهُ ذَكَرَ الْعُيُوبَ التى يَثْبُتُ بها الْخِيَارُ في فَسْخِ النِّكَاحِ ولم يذكر شيئا من هذه وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ في غَيْرِ ما أَطْلَقَ فيه الْخِلَافُ على ما تَقَدَّمَ وَمَالَ اليه الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ في غَيْرِ حُدُوثِ الْعَيْبِ وَغَيْرِ ما أَطْلَقَا فيه الْخِلَافُ بَعْدَ الْعَقْدِ وَظَاهِرُ كَلَامِ ابي حَفْصٍ انه لا يَثْبُتُ الْخِيَارُ بِالْبَخَرِ مع كَوْنِهِ عَيْبًا وَذَكَرَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ لو حَدَثَ بِهِ عَيْبٌ بَعْدَ الْعَقْدِ لَا يَمْلِكُ بِهِ الْفَسْخَ قَالَهُ الزَّرْكَشِيّ وهو مُنَاقِضٌ لِمَا نَقَلَهُ عن النَّاظِمِ على ما تَقَدَّمَ وَاخْتَارَهُ أَيْضًا الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ الْقَدِيمِ وَاخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ في الْخِلَافِ وابن حَامِدٍ وابن الْبَنَّا وَصَحَّحَهُ في الْبُلْغَةِ وَقَدَّمَهُ النَّاظِمُ أعنى باختبار ( ( ( باختيار ) ) ) هَؤُلَاءِ فِيمَا اذا حَدَثَ بِهِ عَيْبٌ بَعْدَ الْعَقْدِ وَظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا أَنَّهُ لَا يَثْبُتُ الْخِيَارُ بِانْخِرَاقِ ما بين مَخْرَجِ الْمَنِيِّ وَالْبَوْلِ وهو ظَاهِرُ الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الشَّيْخِ في الْمُقْنِعِ وَالشَّارِحِ وَالزَّرْكَشِيِّ عَدَمُ الثُّبُوتِ بِالِاسْتِحَاضَةِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تنبهان
( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ وَوِجْدَانِ أَحَدُهُمَا خنثي مُشْكِلًا او لَا يَعْنِي اذا كان مُشْكِلًا وَقُلْنَا بِجَوَازِ نِكَاحِهِ أو غير مُشْكِلٍ فذكر الْمُصَنِّفُ الْمُشْكِلَ وَغَيْرَ الْمُشْكِلِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ قال الْمُصَنِّفُ وَخَصَّهُ في الْمُغْنِي بِالْمُشْكِلِ وفي الرِّعَايَةِ وعكسه ( ( ( عكسه ) ) )
قُلْت ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الرِّعَايَةِ وَالْمُغْنِي يُخَالِفُ ما قَالَهُ الْمُصَنِّفُ عنهما فإنه قال وفي الْبَخَرِ وَكَوْنِ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ خنثي وَجْهَانِ انْتَهَى
فَأَطْلَقَ الخنثي وقال في الرِّعَايَتَيْنِ وَيَكُونُ أَحَدُهُمَا غير مُشْكِلٍ او مُشْكِلًا وَصَحَّ
____________________
1-
(5/177)
وكذا ( ( ( نكاحه ) ) ) ان تغايرت والاصح ثبوته ( ( ( فما ) ) ) قال بَعْضُ الْأَطِبَّاءِ يُسْتَعْمَلُ لِلْبَخَرِ السِّوَاكُ فَيَأْخُذُ في كل يَوْمٍ وَرَقَ آسٍ مع زَبِيبٍ مَنْزُوعِ الْعَجَمِ بِقَدْرِ الْجَوْزَةِ وَاسْتِعْمَالُ الْكَرَفْسِ وَمَضْغُ النَّعْنَاعِ جَيِّدٌ فيه
قال بَعْضُهُمْ وَالدَّوَاءُ الْقَوِيُّ لِعِلَاجِهِ أَنْ يَتَغَرْغَرَ بِالصَّبْرِ كُلَّ ثَلَاثَةِ ايام على الرِّيقِ وَوَسَطَ النَّهَارِ وَعِنْدَ النَّوْمِ وَيَتَمَضْمَضُ بِالْخَرْدَلِ بَعْدَ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ أُخَرُ يَفْعَلُ ذلك في كل ما يَتَغَيَّرُ فَمُهُ الى ان يَبْرَأَ وامساك الذَّهَبِ في الْفَمِ يُزِيلُ الْبَخَرَ
وفي الرَّوْضَةِ ان انْتَشَرَ ذَكَرُ خَصِيٍّ فتأتي الْوَطْءُ بِهِ لم يَكُنْ عِنِّينًا وَلَوْ فَقَدَ الْمَاءَ كَفَقْدِ مَاءِ امْرَأَةٍ والا فَعَيْبٌ كَجَبٍّ
وَلَا فَسْخَ بِغَيْرِ الْعُيُوبِ الْمَذْكُورَةِ كعورة ( ( ( كعور ) ) ) وَعَرَجٍ بِخِلَافِ الْبَيْعِ زَادَ في الرَّوْضَةِ وَهَلْ يُحَطُّ من مَهْرِ الْمِثْلِ بِقَدْرِ النَّقْصِ فيه نَظَرٌ
وَقِيلَ لِشَيْخِنَا لِمَ فَرَّقَ بين عُيُوبِ الْفَرْجِ وَبَيْنَ غَيْرِهَا قِيلَ قد عُلِمَ أَنَّ عُيُوبَ الْفَرْجِ الْمَانِعَةِ من الْوَطْءِ لَا يرضي بها في الْعَادَةِ فإن الْمَقْصُودَ بِالنِّكَاحِ الْوَطْءُ بِخِلَافِ اللَّوْنِ وَالطُّولِ وَالْقِصَرِ وَنَحْوِ ذلك مِمَّا تُرَدُّ بِهِ الْأَمَةُ فإن الْحُرَّةَ لَا تُقَلَّبُ كما تُقَلَّبُ الْأَمَةُ وَالزَّوْجُ قد رضي رِضًا مُطْلَقًا وهو لم يَشْتَرِطْ صِفَةً فَبَانَتْ بِدُونِهَا فَإِنْ شَرَطَ فَقَوْلَانِ في مَذْهَبِ الشَّافِعِيِّ وَأَحْمَدَ وَالصَّوَابُ أَنَّ له الْفَسْخَ
وَكَذَا بِالْعَكْسِ وهو مَذْهَبٌ ( م ) وَالشَّرْطُ انما يَثْبُتُ لَفْظًا أو عُرْفًا فَفِي الْبَيْعِ دَلَّ الْعُرْفُ على انه لم يَرْضَ الا بِسَلِيمٍ من الْعُيُوبِ وَكَذَلِكَ في النِّكَاحِ لم يَرْضَ بِمَنْ لَا يُمْكِنُ وَطْؤُهَا وَالْعَيْبُ الذي يَمْنَعُ كَمَالَ الْوَطْءِ لَا أَصْلَهُ فيه قَوْلَانِ في المذهب ( ( ( مذهب ) ) ) أَحْمَدَ وَغَيْرِهِ
واما ما أَمْكَنَ معه الْوَطْءُ وَكَمَالُهُ فَلَا تَنْضَبِطُ فيه اغراض الناس وَالشَّارِعُ قد أَبَاحَ النَّظَرَ بَلْ أَحَبَّهُ الى الخطوبة ( ( ( المخطوبة ) ) ) وقال فإنه أَحْرَى ان يُؤْدَمَ بَيْنَكُمَا وهو دَلِيلٌ على ان النِّكَاحَ يَصِحُّ وان لم يَرَهَا فإنه لم يُعَلِّلْ الرُّؤْيَةَ بِأَنَّهُ يَصِحُّ مَعَهَا النِّكَاحُ فَدَلَّ على ان (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) نكاحه في وجه انتهى
فما نقله المصنف عنهما مخالف لما فيهما كما ترى وخصه في المذهب بكونه مشكلا
____________________
1-
(5/178)
الرُّؤْيَةَ لَا تَجِبُ وَيَصِحُّ النِّكَاحُ بِدُونِهَا وَلَيْسَ من عَادَةِ الْمُسْلِمِينَ وَلَا غَيْرِهِمْ أَنْ يَصِفُوا الْمَرْأَةَ الْمَنْكُوحَةَ
فَدَلَّ على أَنَّهُ يَصِحُّ نِكَاحُهَا بِلَا رُؤْيَةٍ وَلَا صِفَةٍ وَيَلْزَمُ النِّكَاحُ لِأَنَّهُ رضي بِذَلِكَ بِخِلَافِ الْبَيْعِ قال وَهَذَا الْفَرْقُ انما هو الْفَرْقُ بين النِّسَاءِ وَالْأَمْوَالِ ان النِّسَاءُ يرضي بِهِنَّ في الْعَادَةِ في الصِّفَاتِ الْمُخْتَلِفَةِ وَالْأَمْوَالَ لَا يرضي بها على الصِّفَاتِ الْمُخْتَلِفَةِ اذ الْمَقْصُودُ بها التَّمَوُّلُ وهو يَخْتَلِفُ بِاخْتِلَافِ الصِّفَاتِ وَالْمَقْصُودُ من النِّكَاحِ الْمُصَاهَرَةُ وَالِاسْتِمْتَاعُ وَذَلِكَ يَحْصُلُ بِاخْتِلَافِ الصِّفَاتِ فَهَذَا فَرْقٌ شَرْعِيٌّ مَعْقُولٌ في عُرْفِ الناس
أَمَّا اذا عُرِفَ انه لم يَرْضَ لِاشْتِرَاطِهِ صِفَةً فَبَانَتْ بِخِلَافِهَا وَبِالْعَكْسِ فَإِلْزَامُهُ بِمَا لم يَرْضَ بِهِ مُخَالِفٌ لِلْأُصُولِ وَلَوْ قال ظَنَنْتُهَا أَحْسَنَ مِمَّا هى او ما ظَنَنْت فيها هذا وَنَحْوُ ذلك كان هو الْمُفَرِّطُ حَيْثُ لم يَسْأَلْ عن ذلك ولم يَرَهَا وَلَا أَرْسَلَ من رَآهَا وَلَيْسَ من الشَّرْعِ وَالْعَادَةِ ان تُوصَفَ له في الْعَقْدِ كما تُوصَفُ الْإِمَاءُ في السَّلَمِ فإن اللَّهَ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى صَانَ الْحَرَائِرَ عن ذلك وَأَحَبَّ سِتْرَهُنَّ وَلِهَذَا نُهِيَتْ الْمَرْأَةُ أَنْ تَعْقِدَ نِكَاحَهَا فإذا كُنَّ لَا يُبَاشِرْنَ الْعَقْدَ فَكَيْفَ يُوصَفْنَ
أَمَّا الرَّجُلُ فَأَمْرُهُ ظَاهِرٌ يَرَاهُ من شَاءَ فَلَيْسَ فيه عَيْبٌ يُوجِبُ الرَّدَّ وَالْمَرْأَةُ اذا فَرَّطَ الزَّوْجُ فَالطَّلَاقُ بيده
وقال صَاحِبُ الْهَدْيِ من مُتَأَخِّرِي أَصْحَابِنَا في قَطْع يَدٍ أو رَجُلٍ أو عمي او خَرَسٍ او طَرَشٍ وَكُلِّ عَيْبٍ يَفِرُّ الزَّوْجُ الْآخَرُ منه وَلَا يَحْصُلُ بِهِ مَقْصُودُ النِّكَاحِ من الْمَوَدَّةِ وَالرَّحْمَةِ يُوجِبُ الْخِيَارَ وانه اولى من الْبَيْعِ وانما يَنْصَرِفُ الْإِطْلَاقُ الى السَّلَامَةِ فَهُوَ كَالْمَشْرُوطِ عُرْفًا وَاحْتَجَّ بِمَا رَوَى سَعِيدٌ عن هُشَيْمٍ أَنْبَأَنَا عبد اللَّهِ بن عَوْنٍ عن ابْنِ سِيرِينَ ان عُمَرَ بن الْخَطَّابِ رضي اللَّهُ عنه بَعَثَ رَجُلًا على بَعْضِ السِّعَايَةِ فَتَزَوَّجَ امْرَأَةً وكان عَقِيمًا فقال له عُمَرُ أَعْلَمْتهَا انك عَقِيمٌ قال لَا قال فَانْطَلِقْ فَأَعْلِمْهَا ثُمَّ خَيِّرْهَا وقال وَكِيعٌ عن الثَّوْرِيِّ عن يحيى بن سَعِيدٍ عن ابْنِ الْمُسَيِّبِ عن عُمَرَ رضي اللَّهُ عنه قال اذا تَزَوَّجَهَا بَرْصَاءَ او عَمْيَاءَ فَدَخَلَ بها فَلَهَا الصَّدَاقُ وَيَرْجِعُ بِهِ على من غَرَّهُ
وقال عبد الرازق ( ( ( الرزاق ) ) ) عن مَعْمَرٍ عن ايوب عن ابْنِ سِيرِينَ ( قال ) خَاصَمَ رَجُلٌ الى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/179)
شُرَيْحٍ فقال ان هَؤُلَاءِ قالوا انا نُزَوِّجُك احسن الناس فجاؤني ( ( ( فجاءوني ) ) ) بِامْرَأَةٍ عَمْيَاءَ فقال شُرَيْحٌ ان كان دَلَّسَ لَك بِعَيْبٍ لم يَجُزْ
وقال الزُّهْرِيُّ يُرَدُّ النِّكَاحُ من كل دَاءٍ عُضَالٍ
وَاخْتَارَ بَعْضُ الشَّافِعِيَّةِ رَدَّ الْمَرْأَةَ بِمَا تُرَدُّ بِهِ الْأَمَةُ في الْبَيْعِ حَكَاهُ أبو عَاصِمٍ العبادانى في كِتَابِ طَبَقَاتِ الشَّافِعِيَّةِ وفي الْمُغْنِي ان وَجَدَهَا مَجْبُوبٌ رَتْقَاءَ فَلَا خِيَارَ لَهُمَا لِامْتِنَاعِ الِاسْتِمْتَاعِ بِعَيْبٍ نَفْسِهِ وَاخْتَارَ في الْفُصُولِ ان لم يَطَأْ لِنَضْوَتِهَا فكر تقاء وقال ابو الْبَقَاءِ وَلَوْ ذَهَبَ ذَاهِبٌ الى أَنَّ الشَّيْخُوخَةَ في احدهما عَيْبٌ يُفْسَخُ بِهِ لم يَبْعُدْ وَلَوْ بَانَ عَقِيمًا فَلَا خِيَارَ نَصَّ عليه وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ أَعْجَبُ الى ان بين ( ( ( يبين ) ) ) لها وَنَقَلَ حَنْبَلٌ إذَا كان بِهِ جُنُونٌ أو وَسْوَاسٌ أو تَغَيُّرٌ في عَقْلٍ وكان يَعْبَثُ وَيُؤْذِي رأيت أَنْ أُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا وَلَا يُقِيمُ على هذا وَلَا خِيَارَ بِغَيْرِ ذلك وَخِيَارُ شَرْطٍ وَعَيْبٍ وَفِيهِ وَجْهٌ مُتَرَاخٍ فَإِنْ رضي بِهِ وَلَوْ زَادَ أو ظَنَّهُ يَسِيرًا أو وُجِدَتْ منه دَلَالَةُ الرِّضَا مع عِلْمِهِ سَقَطَ خِيَارُهُ وَلَا يَسْقُطُ في عُنَّةٍ بِلَا قَوْلٍ فَيَسْقُطُ بِهِ وَلَوْ طَلَّقَهَا ثُمَّ أَعَادَهَا
وَلَا فَسْخَ الا بِحُكْمٍ فَيُفْسَخُ او يَرُدُّهُ الى من له الْخِيَارُ وفي الْمُوجَزِ يَتَوَلَّاهُ هو وان فَسَخَ مع غيبه ( ( ( غيبته ) ) ) او فَرَّقَ بين مُتَلَاعِنِينَ بَعْدَ غَيْبَتِهِمَا فَفِي الِانْتِصَارِ الصِّحَّةُ وَعَدَمُهَا ( م 21 ) وفي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( الثاني ) قوله وَلَا يسقط ( ( ( تحرم ) ) ) خيار ( ( ( أبدا ) ) ) في عنة بلا قول فيسقط به انتهى
تابع في ذلك ( ( ( الرضا ) ) ) صاحب ( ( ( بعاجز ) ) ) المحرر وتابعه ( ( ( الوطء ) ) ) أيضا ( ( ( كعاجز ) ) ) صاحب الرعايتين ( ( ( النفقة ) ) ) والحاوي ( ( ( ومتى ) ) ) والنظم ( ( ( زال ) ) ) والوجيز ( ( ( العيب ) ) ) وغيرهم فقطعوا ( ( ( فسخ ) ) ) بذلك وظاهر كلام ( ( ( علم ) ) ) اكثر ( ( ( حالة ) ) ) الأصحاب ( ( ( العقد ) ) ) بطلان ( ( ( ومنعه ) ) ) الخيار بما يدل على ( ( ( عنين ) ) ) وطء أو تمكين ( ( ( المصراة ) ) ) أو يأتي بصريح الرضى وصرح به الزركشي وغيره قال الشيخ تقي الدين لم نجد هذه التفرقة لغير الجد انتهى ولم يذكر المصنف هذا القول وهو عجيب منه
( مَسْأَلَةُ 21 ) قَوْلُهُ وَلَا فَسْخَ إلَّا بِحُكْمٍ فَيُفْسَخُ أو يُرَدُّ إلَى من له الْخِيَارُ وفي الْمُوجَزِ يَتَوَلَّاهُ هو وَإِنْ فَسَخَ مع غَيْبَتِهِ أو فَرَّقَ بين مُتَلَاعِنِينَ بَعْدَ غَيْبَتِهِمَا فَفِي الِانْتِصَارِ الصِّحَّةُ وَعَدَمُهَا انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قُلْت وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ
وَالْقَوْلُ الْآخَرُ لَا يَصِحُّ
____________________
1-
(5/180)
الترغيب لا يطلق على عنين كمول في أصح الروايتين ولا تحرم ابدا وعنه بلى كلعان
وقال شيخنا الحاكم ليس هو الفاسخ وإنما [ هو ] يأذن ويحكم به فمتى أذن أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ [ فعقد أو فسخ ] لم يحتج بعد ذلك إلى حكم بصحته بلا نزاع لكن لو عقد هو او فسخ فهو فعله وفيه الخلاف لكن إن عقد المستحق أو فسخ بلا حكم فأمر مختلف فيه فيحكم بصحته
وخرج شيخنا بلا حكم في الرضا بعاجز عن الوطء كعاجز عن النفقة ومتى زال العيب فلا [ فسخ وكذا إن علم حالة العقد ومنعه في المغنى في عنين ذكره في المصراة ويتوجه في غيره مثله وَلَا مَهْرَ بِفَسْخٍ فِيهِمَا قبل الدُّخُولِ وَلَهَا بَعْدَهُ الْمُسَمَّى كما لو ظَهَرَ الْعَيْبُ قال ] في التَّرْغِيبِ على الْأَظْهَرِ وَقِيلَ عنه مَهْرُ الْمِثْلِ في فَسْخِ الزَّوْجِ لِشَرْطٍ أو عَيْبٍ قَدِيمٍ وَقِيلَ فيه يُنْسَبُ قَدْرُ نَقْصِ مَهْرِ الْمِثْلِ لِأَجْلِ ذلك إلَى مَهْرِ الْمِثْلِ كَامِلًا فَيَسْقُطُ من الْمُسَمَّى بِنِسْبَتِهِ فَسَخَ أو أَمْضَى وَقَاسَهُ في الْخِلَافِ على الْبَيْعِ الْمَعِيبِ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ مُسَمًّى بِلَا حَقٍّ وَمِثْلٌ لِسَابِقٍ وَالْخَلْوَةُ كَهِيَ فِيمَا لَا خِيَارَ فيه
وَيَرْجِعُ على الْأَصَحِّ على الْغَارِّ وَالْمَذْهَبُ من الْمَرْأَةِ أو الْوَلِيِّ أو الْوَكِيلِ وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْوَلِيِّ في عَدَمِ عِلْمِهِ بِالْعَيْبِ فَإِنْ كان مِمَّنْ له رُؤْيَتُهَا فَوَجْهَانِ ( م 22 ) وَمِثْلُهَا في الرُّجُوعِ على الْغَارِّ لو زَوَّجَ امْرَأَةً فَأَدْخَلُوا عليه غَيْرَهَا وَيَلْحَقُهُ الْوَلَدُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 22 ) قَوْلُهُ وَيَرْجِعُ على الْأَصَحِّ على الْغَارِّ وَالْمَذْهَبُ من الْمَرْأَةِ أو الْوَلِيِّ أو الْوَكِيلِ وَيُقْبَلُ قَوْلُ الولى عَدَمُ عِلْمِهِ بِالْعَيْبِ فَإِنْ كان مِمَّنْ له رُؤْيَتُهَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ إذ أَنْكَرَ الْوَلِيُّ عَدَمَ عِلْمِهِ بِالْعَيْبِ وَلَا بَيِّنَةَ قُبِلَ قَوْلُهُ مع يَمِينِهِ مُطْلَقًا على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ الوفق ( ( ( الموفق ) ) ) وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ وَغَيْرُهُمْ قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ فَإِنْ أَنْكَرَ الْغَارِمُ عِلْمَهُ بِهِ وَمِثْلُهُ يَجْهَلُهُ وَحَلَفَ برىء وَاسْتَثْنَوْا من ذلك إنْ كان الْعَيْبُ جُنُونًا وَقِيلَ الْقَوْلُ قَوْلُ الزَّوْجِ إلَّا في عُيُوبِ الْفَرْجِ وَقِيلَ إنْ كان الْوَلِيُّ مِمَّا يخفي عليه أَمْرُهَا كَأَبَاعِدِ الْعَصَبَاتِ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ وَإِلَّا فَالْقَوْلُ قَوْلُ الزَّوْجِ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ إلَّا أَنَّهُ فَصَّلَ بين عُيُوبِ الْفَرْجِ وَغَيْرِهَا فيسوى بين الْأَوْلِيَاءِ كُلِّهِمْ في عُيُوبِ الْفَرْجِ بِخِلَافِ غَيْرِهَا انْتَهَى وَهَذَا الْقَوْلُ هو احد الْقَوْلَيْنِ الْمُطْلَقَيْنِ لِلْمُصَنِّفِ وَأَطْلَقَهَا الزَّرْكَشِيّ
____________________
1-
(5/181)
على الغار لو زوج امرأة فأدخلوا عليه غيرها ويلحقه الولد
وتجهيز زوجته بالمهر الأول
نص على ذلك وان طلقها قبل الدخول أو مات أحدهما قبل العلم به فلا رجوع لأن سببه الفسخ
وَلَا يُزَوِّجُ وَلِيُّ حُرَّةً او أَمَةً مَعِيبًا يُرَدُّ بِهِ الا بِاخْتِيَارِ من هِيَ أَهْلٌ له فَإِنْ فَعَلَ صَحَّ مع جَهْلِهِ بِهِ وَقِيلَ مُطْلَقًا وَعَكْسُهُ وَهَلْ له الْفَسْخُ إذَنْ أو يَنْتَظِرُهَا فيه وَجْهَانِ ( م 23 ) وفي الرِّعَايَةِ الْخِلَافُ ان أَجْبَرَهَا بِغَيْرِ كُفْءٍ وَصَحَّحَهُ في الْإِيضَاحِ مع جَهْلِهِ وَتُخَيَّرُ
وَمِثْلُهُ تَزْوِيجُ صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ بِمَعِيبَةٍ وَ ( في التَّرْغِيبِ ) في تَزْوِيجِ مَجْنُونٍ أو مَجْنُونَةٍ بمثله وَمَلَكَ الْوَلِيُّ الْفَسْخَ ان صَحَّ وَجْهَانِ وفي الِانْتِصَارِ يَلْزَمُهَا الْمَنْعُ من مَجْبُوبٍ فَإِنْ اخْتَارَتْ الْكَبِيرَةُ مَجْبُوبًا أو عِنِّينًا لم تُمْنَعْ وَقِيلَ بَلَى كَمَجْنُونٍ وَمَجْذُومٍ وَأَبْرَصَ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ وَلِبَقِيَّةِ الْأَوْلِيَاءِ الْمَنْعُ كَغَيْرِ الْكُفْءِ وان عَلِمَتْهُ بَعْدَ الْعَقْدِ أو حَدَثَ بِهِ لم يُجْبِرْهَا لِأَنَّ حَقَّ الْوَلِيِّ في ابْتِدَائِهِ لَا ( في ) دَوَامِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 23 ) قَوْلُهُ وَلَا يُزَوِّجُ وَلِيٌّ حُرَّةً او أَمَةً مَعِيبًا يُرَدُّ بِهِ الا بِاخْتِيَارِ من هِيَ أَهْلٌ له فَإِنْ صَحَّ ( مع ) جَهْلِهِ بِهِ وَقِيلَ مُطْلَقًا وَقِيلَ عَكْسُهُ وَهَلْ له الْفَسْخُ اذا أو يَنْتَظِرُهَا فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
احدهما له الْفَسْخُ اذا عَلِمَ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَنْتَظِرُهَا فَهَذِهِ ثَلَاثٌ وَعِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ بِتَعْدَادِ صُوَرِ الْمَسْأَلَةِ الرَّابِعَةِ
____________________
1-
(5/182)
بَابُ نِكَاحِ الْكُفَّارِ
وهو صَحِيحٌ حُكْمُهُ كَنِكَاحِ الْمُسْلِمِينَ وفي التَّرْغِيبِ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَنُقِرُّهُمْ على فَاسِدِهِ اذا اعْتَقَدُوا حلة ولم يَرْتَفِعُوا الينا وَعَنْهُ الا على ما لَا مَسَاغَ له عِنْدَنَا كَنِكَاحِ ذَاتِ مَحْرَمٍ وَمَجُوسِيٍّ كِتَابِيَّةً فَإِنْ أَتَوْنَا قبل عَقْدِهِ عَقَدْنَاهُ على حُكْمِنَا وان اتونا بَعْدَهُ او اسلم الزَّوْجَانِ فَإِنْ كانت الْمَرْأَةُ تُبَاحُ أُذِنَ كعقدة في عِدَّةٍ فَرَغَتْ او بِلَا شُهُودٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا أو بِلَا وَلِيٍّ أو على أُخْتٍ مَاتَتْ أُقِرَّا نَقَلَ مُهَنَّا من أَسْلَمَ على شَيْءٍ فَهُوَ عليه
حدثني يحيى بن سَعِيدٍ عن ابْنِ جريح ( ( ( جريج ) ) ) قُلْت لِعَطَاءٍ أَبَلَغَك ان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَقَرَّ أَهْلَ الْجَاهِلِيَّةِ على ما أَسْلَمُوا عليه قال ما بَلَغَنَا الا ذَاكَ
وابن جريح ( ( ( جريج ) ) ) ايضا يَرْوِيهِ عن عَمْرِو بن شُعَيْبٍ قِصَّةً أُخْرَى وان كانت مِمَّنْ يَحْرُمُ ابْتِدَاءً نِكَاحُهَا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَعَنْهُ مع تَأْيِيدِ مَفْسَدَةٍ او الْإِجْمَاعِ عليه
فَلَوْ نَكَحَ بِنْتَهُ أو من هِيَ في عِدَّةٍ من مُسْلِمٍ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَمِنْ كَافِرٍ فيه رِوَايَتَانِ ( م 1 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ نِكَاحِ الْكُفَّارِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ فَلَوْ نَكَحَ بِنْتَهُ او من هِيَ في عِدَّةٍ من مُسْلِمٍ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَمِنْ كَافِرٍ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي اذا تَزَوَّجَهَا في عِدَّةٍ كَافِرٌ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
احداهما يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه وَقَطَعَ بِهِ في الهدايه وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ والمغني وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا نَصَّ أَيْضًا وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
____________________
1-
(5/183)
وفي حلبى ( ( ( حبلى ) ) ) من زِنًا وَشَرَطَ الْخِيَارَ فيه مُطْلَقًا أو الى مُدَّةٍ هُمَا فيها وَجْهَانِ ( م 2 3 ) وفي التَّرْغِيبِ لو طَرَأَ الْمُفْسِدُ كَعِدَّةِ من وطىء شُبْهَةً لم يُؤَثِّرْ
وَلَوْ قَارَنَ الْإِسْلَامَ وَكَذَا لو أَسْلَمَ أَحَدُهُمَا ثُمَّ أَحْرَمَ وَأَسْلَمَ الْآخَرَانِ لم تَتَنَجَّزْ الْفُرْقَةُ وَفِيهِ لو تَحَاكَمُوا في أَصْلِ الْعَقْدِ لم يَحْكُمْ بِصِحَّتِهِ الا اذا عَقَدَ كَمُسْلِمٍ الا في الْوَلِيِّ لَا يُعْتَبَرُ إسْلَامُهُ وَيُعْتَبَرُ ذلك في الشُّهُودِ على الْأَصَحِّ وان اسْتَدَامَ نِكَاحَ مُطَلَّقَتِهِ ثَلَاثًا مُعْتَقِدًا حِلَّهُ لم يُقِرَّا على الْأَصَحِّ وَإِنْ وطىء حَرْبِيٌّ حَرْبِيَّةً وَاعْتَقَدَاهُ نِكَاحًا أُقِرَّا والا فَلَا وَكَذَا أَهْلُ ذِمَّةٍ في ظَاهِرِ الْمُغْنِي وفي التَّرْغِيبِ لَا يُقَرُّونَ
وَمَتَى كان الْمَهْرُ صَحِيحًا أَخَذَتْهُ وان كان فَاسِدًا وَقَبَضَتْهُ اسْتَقَرَّ فَلَوْ أَسْلَمَا فَانْقَلَبَتْ خَمْرٌ خَلًّا وَطَلَّقَ فَفِي رُجُوعِهِ بِنِصْفِهِ أَمْ لَا وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 2 و 3 ( ( ( تلف ) ) ) ) قوله ( ( ( الخل ) ) ) وفي حبلى ( ( ( معدود ) ) ) من زنا وشرط الخيار فيه مطلقا أو الى مدة هما فيها وجهان انتهى فيه مسألتان
( المسألة الأولى 2 ) اذا عقد عليها وهي حبلى من زنا ( ( ( خمر ) ) ) فهل ( ( ( وخنزير ) ) ) يفرق ( ( ( ونحوهما ) ) ) بينهما أم لا أطلق ( ( ( مهرا ) ) ) الخلاف ( ( ( قبضته ) ) ) واطلقه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الضغير وغيرهم
أحدهما يفرق بينهما وهو الصحيح وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب وقطع به في المنور وهو الصواب
والوجه الثاني لا يفرق بينهما
( المسألة الثانية 3 ) اذا شرط الخيار في نكاحها متى شاء أو إلى مدة هما فيها فهل يفرق بينهما أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما يفرق بينهما وهو الصحيح قطع به في الخلاصة والمغني والكافي والمقنع والبلغة والشرح والوجيز وغيرهم وجزم به في المذهب في المسألة ( ( ( الروضة ) ) ) الأولى
والوجه الثاني لا يفرق بينهما
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وَمَتَى كان الْمَهْرُ صَحِيحًا أُخِذَ بِهِ وان كان فَاسِدًا وَقَبَضَهُ اسْتَقَرَّ فَلَوْ أَسْلَمَا فَانْقَلَبَتْ خَمْرٌ خَلًّا وَطَلَّقَ فَفِي رُجُوعِهِ بِنِصْفِهِ أَمْ لَا وَجْهَانِ ( احدهما يَرْجِعُ بِذَلِكَ ) قُلْت الصَّوَابُ رُجُوعُهُ بِنِصْفِهِ لِأَنَّهُ مُبَاحٌ في الْحَالَيْنِ أعنى حَالَةَ الْعَقْدِ عِنْدَهُمْ
____________________
1-
(5/184)
ولو تلف الخل ثم طلق ففي رجوعه بنصف مثله احتمالان ( م 5 )
وان قبضت بعضه وجب حصة ( م 6 ) ما بقي من مهر المثل
وتعتبر الحصة فيما يدخل كيل ووزن به وفي معدود قيل بعده وقيل بقيمته عندهم فإن لم تقبض او لم يسم فلها مهر المثل وعنه لا شيء لها في خمر أو خنزير معين ولا يرجع بما انفقه عليها من خمر وخنزير ونحوهما كما لو كان مهرا قبضته كذا في الروضة (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَحَالَةَ الطَّلَاقِ عِنْدَ الْجَمِيعِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَرْجِعُ بِذَلِكَ
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَلَوْ تَلِفَ الخلى ( ( ( الخل ) ) ) ثُمَّ طَلَّقَ فَفِي رُجُوعِهِ بِنِصْفِ مِثْلِهِ احْتِمَالَانِ
قُلْت الصَّوَابُ الرُّجُوعُ بِنِصْفِ مِثْلِهِ لِأَنَّهُ مِثْلِيٌّ واطلاق الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ فيه نَظَرٌ وَتَقَدَّمَ له نَظِيرُهَا في الْغَصْبِ وَغَيْرِهِ
( مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ وَلَوْ قَبَضَتْ بَعْضَهُ وَجَبَ حِصَّةُ ما بَقِيَ من مَهْرِ الْمِثْلِ وَتُعْتَبَرُ الْحِصَّةُ فِيمَا يَدْخُلُ كَيْلٌ وَوَزْنٌ بِهِ وفي مَعْدُودِ قِيلَ بِعَدِّهِ بِقِيمَتِهِ عِنْدَهُمْ انْتَهَى
احدهما يُعْتَبَرُ قَدْرُ الْحِصَّةِ فِيمَا يَدْخُلُهُ الْعَدُّ بِعَدِّهِ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُعْتَبَرُ بِقِيمَتِهِ عِنْدَ أَهْلِهِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَتَبِعَهُ الشَّارِحُ وَلَوْ أَصْدَقَهَا عَشْرَ زِقَاقِ خَمْرٍ مُتَسَاوِيَةً فَقَبَضَتْ بَعْضَهَا وَجَبَ لها نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ وان كانت مُخْتَلِفَةً اُعْتُبِرَ ذلك بِالْكَيْلِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي يُقَسَّمُ على عَدَدِهَا فَإِنْ أَصْدَقَهَا عَشْرَ خَنَازِيرَ فَفِيهِ الْوَجْهَانِ أَحَدُهُمَا يُقَسَّمُ على عَدَدِهَا وَالثَّانِي يُعْتَبَرُ بِقِيمَتِهَا وأن أَصْدَقَهَا كَلْبًا وَخِنْزِيرَيْنِ وَثَلَاثَ زِقَاقٍ خَمْرٍ فَثَلَاثَةُ أَوْجُهٍ أَحَدُهَا يُقَسَّمُ على قِيمَتِهَا عِنْدَهُمْ وَالثَّانِي يُقَسَّمُ على عَدَدِ الْأَجْنَاسِ فَيُجْعَلُ لِكُلِّ جُزْءٍ ثُلُثُ الْمَهْرِ وَالثَّالِثُ يُقَسَّمُ على الْعَدَدِ كُلِّهِ فَيُجْعَلُ لِكُلِّ وَاحِدٍ سُدُسُ الْمَهْرِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/185)
فصل وان أَسْلَمَ الزَّوْجَانِ مَعًا وَقِيلَ أو في الْمَجْلِسِ أو زَوْجُ كِتَابِيَّةٍ بَقِيَ نِكَاحُهُمَا وان أَسْلَمَتْ كِتَابِيَّةٌ أو واحد الزَّوْجَيْنِ غَيْرُ الْكِتَابِيَّيْنِ قبل الدُّخُولِ انْفَسَخَ وَلَا مَهْرَ وَعَنْهُ لها نِصْفُهُ وَعَنْهُ ان سَبَقَهَا اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ
فَلَوْ ادَّعَتْ سَبَقَهُ فَعَكْسُهُ قُبِلَ قَوْلُهَا وان قال أَسْلَمْنَا مَعًا فَلَا فَسْخَ فَعَكَسْتُهُ فَوَجْهَانِ ( م 7 ) وان سَبَقَ أَحَدُهُمَا وَجَهِلَ فَلَهَا نِصْفُهُ وقال الْقَاضِي ان لم تُطَالِبْهُ وَمَعَ قَبْضِهَا لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تَنْبِيهٌ ) قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ أَنَّهُ لو أَسْلَمَ قَبْلَهَا لَا مَهْرَ لها فِيمَا إذَا كان قبل الدُّخُولِ وهو إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) لها نِصْفُ الْمَهْرِ قال الْمُصَنِّفُ هُنَا اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ قُلْت وهو الْمَذْهَبُ عنه الْمُتَقَدِّمِينَ قال في الْهِدَايَةِ هو اخْتِيَارُ عَامَّةِ أَصْحَابِنَا قال الزَّرْكَشِيّ هو الْمَشْهُورُ من الرِّوَايَتَيْنِ وَالْمُخْتَارُ لِلْأَصْحَابِ الْخِرَقِيُّ وَأَبِي بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَغَيْرِهِمْ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ فَإِنْ لم يَكُنْ هذا الْمَذْهَبُ فَأَقَلُّ أَحْوَالِهِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ
( مَسْأَلَةٌ 7 ) تَفَرُّعًا على قَوْلِ الْأَكْثَرِ فَلَوْ ادَّعَتْ سَبْقَهُ فَعَكْسُهُ قُبِلَ قَوْلُهَا وَإِنْ قال أَسْلَمْنَا مَعًا فَلَا فَسْخَ فعكسه ( ( ( فعكسته ) ) ) فَوَجْهَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْفُصُولِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّا وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ فَظَاهِرُ الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ أَيْضًا
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُهَا لِأَنَّ الظَّاهِرَ مَعَهَا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالْجَامِعِ قال في الْخُلَاصَةِ فَالْقَوْلُ قَوْلُهَا على الْأَصَحِّ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) الْقَوْلُ قَوْلُهُ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَقَاءُ النِّكَاحِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/186)
يرجع به
فإن أسلم أحدهما بعد الدخول وقف الأمر إلى فراغ العدة
فإن أسلم الآخر فيها بقي النكاح وإلا تبينا فسخه منذ أسلم الأول وعنه ينفسخ في الحال اختاره الخلال وصاحبه وَاخْتَارَ شَيْخُنَا فِيمَا إذَا أَسْلَمَتْ قَبْلَهُ بَقَاءَ نِكَاحِهِ قبل الدُّخُولِ وَبَعْدَهُ ما لم تَنْكِحْ غَيْرَهُ وَالْأَمْرُ إلَيْهَا وَلَا حُكْمَ له عليها وَلَا حَقَّ عليه لِأَنَّ الشَّارِعَ لم يَسْتَفْصِلْ وهو مَصْلَحَةٌ مَحْضَةٌ وَكَذَا عِنْدَهُ إنْ أَسْلَمَ قَبْلَهَا وَلَيْسَ له حَبْسُهَا وَأَنَّهَا مَتَى أَسْلَمَتْ وَلَوْ قبل الدُّخُولِ وَبَعْدَ الْعِدَّةِ فَهِيَ امْرَأَتُهُ إنْ اخْتَارَ
وقال بَعْضُ مُتَأَخِّرِي أَصْحَابِنَا إنَّمَا نَزَلَ تَحْرِيمُ الْمُسْلِمَةِ على الْكَافِرِ بَعْدَ صُلْحِ الْحُدَيْبِيَةِ وَلَمَّا نَزَلَ التَّحْرِيمُ أَسْلَمَ أبو الْعَاصِ فَرُدَّتْ عليه زَيْنَبُ وَلَا ذِكْرَ لِلْعِدَّةِ في حَدِيثٍ وَلَا أَثَرَ لها في بَقَاءِ النِّكَاحِ وَكَذَا أَيْضًا لم يُنَجِّزْ عليه السَّلَامُ الْفُرْقَةَ في حَدِيثٍ وَلَا جَدَّدَ نِكَاحًا وقد نَقَلَ أبو دَاوُد في يَهُودِيٍّ أَسْلَمَتْ امْرَأَتُهُ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا قِيلَ له لم يَكُنْ من يُفَرِّقُ بَيْنَهُمَا فَاعْتَزَلَتْهُ وَانْقَضَتْ عِدَّتُهُ أَتُزَوَّجُ قال فيه اخْتِلَافٌ
فَعَلَى الْأَوَّلِ لو وطىء ولم يُسْلِمْ الْآخَرُ فيها فَلَهَا مَهْرُ الْمِثْلِ وَإِنْ أَسْلَمَ فَلَا
وَلَهَا نَفَقَةُ الْعِدَّةِ إنْ أَسْلَمَتْ قَبْلَهُ وَإِلَّا فَلَا وَقِيلَ بَلَى إنْ أَسْلَمَتْ بعدة فيها وَيُقْبَلُ قَوْلُهَا في السَّابِقِ وَقِيلَ قَوْلُهُ كَاتِّفَاقِهِمَا على أنها بَعْدَهُ فقالت فيها فقال بَعْدَهَا
ولولا عن ( ( ( لاعن ) ) ) ثُمَّ أَسْلَمَ صَحَّ لِعَانُهُ وَإِلَّا فَسَدَ فَفِي الْحَدِّ إذًا وَجْهَانِ ( م 9 8 ) في ( ( ( و 9 ) ) ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة الاولى 9 8 ) قوله ولو لا عن ثم أسلم صح لعانه وإلا فسد ففي الحد إذا وجهان في التَّرْغِيبِ كَهُمَا فِيمَنْ ظَنَّ صِحَّةَ نِكَاحٍ فَلَاعَنَ ثُمَّ بَانَ فَسَادُهُ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ 8 ) إذَا لَاعَنَ ولم يُسْلِمْ فَسَدَ وَهَلْ يُحَدُّ إذًا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ عن صَاحِبِ التَّرْغِيبِ
أَحَدُهُمَا لَا يُحَدُّ وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ أَهْلٌ لِلِّعَانِ وَلَكِنْ مَنَعَ مَانِعٌ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ
____________________
1-
(5/187)
الترغيب كهما فيمن ( ( ( يحد ) ) ) ظَنَّ صِحَّةَ نكاح ( ( ( النكاح ) ) ) فَلَاعَنَ ثُمَّ بَانَ فَسَادُهُ
ولها ( ( ( فهل ) ) ) المسمى بالدخول ( ( ( لعانه ) ) ) مطلقا وَإِنْ ارْتَدَّا مَعًا أو أَحَدُهُمَا قبل دخول ( ( ( الدخول ) ) ) انْفَسَخَ
وَالْمَهْرُ يَسْقُطُ بِرِدَّتِهَا وَيَتَنَصَّفُ بِرِدَّتِهِ وَفِيهِ بِرِدَّتِهِمَا مَعًا وَجْهَانِ ( م 10 )
وَهَلْ تَتَنَجَّزُ الْفُرْقَةُ بَعْدَ الدُّخُولِ أو تَقِفُ على فَرَاغِ الْعِدَّةِ فيه رِوَايَتَانِ ( م 11 ) وَاخْتَارَ شَيْخُنَا كما تَقَدَّمَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يحد
( تنبيه ) الذي يظهر أن صورة هذه المسألة إذا كان كافرين ثم أسلمت الزوجة ثم لاعن ولم يسلم وأما إذا لاعن وهما كافران فَإِنْ اللعان ( ( ( وقفت ) ) ) يصح ( ( ( سقطت ) ) ) على ( ( ( نفقة ) ) ) الصحيح ( ( ( العدة ) ) ) من ( ( ( بردتها ) ) ) المذهب وقدمه المصنف في بابه وقال اختاره الآكثر
( المسألة 9 ) إذا ظن صحة النكاح فلاعن ثم بان فساده فهل يصح لعانه فلا يحد أم لا يصح فيحد أطلق الخلاف
أحدهما لا يحد وقد قطع في القواعد الأصولية بصحة اللعان في النكاح الفاسد فعلى هذا لا يحد وهو الصواب
والوجه الثاني يحد وقد قطع في المغني والشرح والمقنع والوجيز وغيرهم بأنه لو قذفها في نكاح فاسد ولم يكن بينهما ولد يحد وقدمه المصنف فمسألة المصنف هنا فيما إذا لم يعلم فساد النكاح ثم علم بعد اللعان وكلام هؤلاء أعم والظاهر أنه محمول على العلم بالفساد قبل اللعان والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 10 ) قَوْلُهُ في الِارْتِدَادِ وَالْمَهْرُ يَسْقُطُ بِرِدَّتِهَا وَيَتَنَصَّفُ بِرِدَّتِهِ وَفِيهِ بِرِدَّتِهِمَا مَعًا وَجْهَانِ [ انْتَهَى ] وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ
أَحَدُهُمَا يَسْقُطُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُنَوِّرِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَسْقُطُ قال الزَّرْكَشِيّ في شَرْحِ الْوَجِيزِ الْأَظْهَرُ التَّنْصِيفُ
( مَسْأَلَةٌ 11 ) قَوْلُهُ وَهَلْ تَتَنَجَّزُ الْفُرْقَةُ بَعْدَ الدُّخُولِ أو تَقِفُ على فَرَاغِ الْعِدَّةِ فيه رِوَايَتَانِ [ انْتَهَى ] وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي
____________________
1-
(5/188)
فإن ( ( ( والهادي ) ) ) وقفت سقطت ( ( ( والمحرر ) ) ) نفقة ( ( ( والبلغة ) ) ) الْعِدَّةِ بردتها
وَإِنْ وَطِئَهَا أو طَلَّقَ ولم تَتَعَجَّلْ الْفُرْقَةَ فَفِي الْمَهْرِ وَوُقُوعِ طَلَاقِهِ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ ( م 12 )
وَإِنْ انْتَقَلَا أو أَحَدُهُمَا إلَى دِينٍ لَا يُقَرُّ عليه أو تَمَجَّسَ كِتَابِيٌّ تَحْتَهُ كِتَابِيَّةٌ فَكَالرِّدَّةِ وَإِنْ تَمَجَّسَتْ دُونَهُ فَوَجْهَانِ ( م 13 ) وَمَنْ هَاجَرَ إلَيْنَا بِذِمَّةٍ مُؤَبَّدَةٍ أو مُسْلِمًا أو مُسْلِمَةً وَالْآخَرُ بِدَارِ الْحَرْبِ لم يَنْفَسِخْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والهادي والمقنع والمحرر والبلغة والنظم والحاوي الصغير وتجريد العناية وغيرهم
أحدهما تقف على انقضاء العدة وهو الصحيح صححه في التصحيح وتصحيح المحرر وبه قطع في الوجيز ومنتخب الآدمي ونصره الشيخ الموفق واختاره الشارح قال ابن منجا في شرحه وشارح المحرر والزركشي هذا المذهب واختاره الخرقي وغيره وهو الصواب
( والرواية الثانية ) تتعجل الفرقة اختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الخلاصة والرعايتين والزبدة وإدراك الغاية وشرح ابن رزين وغيرهم
( مسألة 12 ) قوله وَإِنْ وطئها أو طلق ولم تتعجل الفرقة ففي المهر ووقوع طلاقه خلاف في الانتصار انتهى
قلت الصواب وجوب المهر وعدم وقوع الطلاق وقد قطع الشيخ الموفق والشارح وغيرهما بوجوب المهر إذا لم يسلما حتى انقضت العدة
( مسألة 13 ) قوله وإن انتقلا أو أحدهما الى دين لا يقر عليه أو تمجس كتابي تحته كتابية فكالردة وإن تمجس دونه فوجهان انتهى وأطلقهما في المحرر والراعاينين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما هو كالردة أيضا وبه قطع في المستوعب والمغني والشرح وشرح ابن رزين المنور وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته وهو الصحيح
( والوجه الثاني ) النكاح بحاله جزم به في الوجيز وهو ظاهر كلامه في المقنع
قلت والصحيح من المذهب جواز نكاح المجوسية للكتابي فعلى هذا يكون النكاح بحاله لكن الصحيح من المذهب أن الكتابية إذا تمجست لا تقر فعلى هذا يكون كالردة
____________________
1-
(5/189)
فصل وإن وأسلم ( ( ( أسلم ) ) ) وَتَحْتَهُ امْرَأَةٌ وَأُخْتُهَا وَنَحْوُهَا فَأَسْلَمَتَا معه اخْتَارَ وَاحِدَةً وان كَانَتَا أُمًّا وَبِنْتًا حرمت حُرِّمَتْ الْأُمُّ أَبَدًا وَالْبِنْتُ ان دخل بِأُمِّهَا وَالْمَهْرُ لِلْأُمِّ
وان اسلم وقد نَكَحَ فَوْقَ أَرْبَعٍ مُطْلَقًا فَأَسْلَمْنَ معه أو كُنَّ كِتَابِيَّاتٍ أَمْسَكَ أَرْبَعًا وَفَارَقَ بَقِيَّتَهُنَّ وَلَوْ مُتْنَ أو الْبَعْضُ وفي حَالِ إحْرَامِهِ وَجْهَانِ ( م 14 ) لِلْخَبَرِ أَمْسِكْ أَرْبَعًا وَفَارِقْ سَائِرَهُنَّ وَلِأَنَّ الْقُرْعَةَ قد تَقَعُ على من يُحِبُّهَا فَيُفْضِي الى تَنْفِيرِهِ وَيَكْفِي نَحْوُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وهو ( ( ( أمسكت ) ) ) الصواب ( ( ( هؤلاء ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 14 ) قَوْلُهُ أَمْسِكْ أَرْبَعًا وفي حَالِ إحْرَامِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَجُوزُ الِاخْتِيَارُ حَالَ الْإِحْرَامِ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَنَصَرَاهُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ لِأَنَّهُ استدامه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له ذلك اخْتَارَهُ الْقَاضِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/190)
أمسكت هؤلاء أو تركت هؤلاء أو اخترت هذه للفسخ ولو أسقط 0 اخترت ) فظاهر (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/191)
كلام بعضهم يلزمه فراق بقيتهن ( وم ) والمهر لمن انفسخ نكاحها بالأختيار قاله الأصحاب ولا يصح تعليقها بشرط وعدة المتروكات منذ اختار وقيل منذ أسلم فإن لم يختر أجبر بحبس ثم تعزير قال الشيخ كإيفاء الدين ولهن النفقة حتى يختار
فإن طلق واحدة فقد اختارها في الأصح كوطئها وفيه وفي الواضح وجه كرجعة واختار في الترغيب ان لفظ الفراق هنا ليس طلاقا ولا اختيار للخبر فإن نوى به طلاقا كان طلاقا واختيارا
وان ظَاهَرَ أو آلَى فَوَجْهَانِ ( م 15 ) فَإِنْ طَلَّقَ الْكُلَّ ثَلَاثًا تَعَيَّنَ أَرْبَعٌ بِالْقُرْعَةِ وَلَهُ نِكَاحُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 15 ) قَوْلُهُ وان ظَاهَرَ أو آلَى فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَكُونُ اخْتِيَارًا وهو الصححيح صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ قال في الْبُلْغَةِ لم يَكُنْ اخْتِيَارًا على الْأَصَحِّ قال الزَّرْكَشِيّ هذا أَشْهُرُ الْوَجْهَيْنِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في التَّذْكِرَةِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنْتَخَبِهِ وَقَدَّمَهُ الْكَافِي قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وهو الذي ذَكَرَهُ الْقَاضِي في
____________________
1-
(5/192)
البقية ( ( ( المجرد ) ) ) وقيل ( ( ( والجامع ) ) ) لا قرعة ويحرمن الا بعد زوج وان ( ( ( اختيارا ) ) ) وطىء تعين ( ( ( احتمال ) ) ) الأول
وان مَاتَ ولم يَخْتَرْ فَقِيلَ يَلْزَمُ الْكُلَّ عِدَّةُ وَفَاةٍ وَقِيلَ الْأَطْوَلُ منها أو عِدَّةُ طَلَاقٍ ( م 16 ) وَتَرِثُهُ أَرْبَعٌ بِقُرْعَةٍ
وان أَسْلَمَ الْبَعْضُ وَلَسْنَ كِتَابِيَّاتٍ مَلَكَ إمْسَاكًا وَفَسْخًا في مُسْلِمَةٍ خَاصَّةٍ وَلَهُ تَعْجِيلُ الْإِمْسَاكِ مُطْلَقًا وَتَأْخِيرُهُ حتى تَنْقَضِيَ عِدَّةُ الْبَقِيَّةِ او يُسْلِمْنَ فَإِنْ لم يُسْلِمْنَ وقد اخْتَارَ أَرْبَعًا فَعِدَّتُهُنَّ مُنْذُ أَسْلَمَ وان أَسْلَمْنَ فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ مُنْذُ اخْتَارَ ( م 17 ) وَيَلْزَمُ نِكَاحُ أَرْبَعٍ فَأَقَلَّ مُسْلِمَاتٍ بِفَرَاغِ عِدَّةِ الْبَقِيَّةِ وَلَا يَصِحُّ فَسْخُ نِكَاحِ مُسْلِمَةٍ لم يَتَقَدَّمْهَا اسلام أَرْبَعٍ وَقِيلَ يُوقَفُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المجرد والجامع وابن عقيل انتهى
والوجه الثاني يكون اختيار وهو احتمال في الكافي قال في المنور ولو ظاهر منها فمختاره وقال في ادراك الغاية وتجريد العناية وطلاقه ووطؤه اختيار لإظهار وايلاؤه في وجه
( مَسْأَلَةٌ 16 ) قَوْلُهُ وان مَاتَ ولم يَخْتَرْ فَقِيلَ يَلْزَمُ الْكُلَّ عِدَّةُ الْوَفَاةِ وَقِيلَ الْأَطْوَلُ منها أو عِدَّةُ طَلَاقٍ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْبُلْغَةِ
احدهما على الْجَمِيعِ عِدَّةُ الْوَفَاةِ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ منهم الْقَاضِي في الْجَامِعِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وادراك الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهُنَّ الْأَطْوَلُ منها أو عِدَّةُ طَلَاقٍ وَهَذَا الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وهو احْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ وَبِهِ قَطَعَ في الْفُصُولِ وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي وَقَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَقَدَّمَهُ في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال الشَّارِحُ هذا الصَّحِيحُ وَالْأَوْلَى وقال عن الْقَوْلِ الْأَوَّلِ لَا يَصِحُّ وهو كما قال وهو الصَّوَابُ وَالْقَوْلُ الْأَوَّلُ ضَعِيفٌ جِدًّا بَلْ لو قِيلَ إنَّهُ خَطَأٌ لَاتَّجَهَ وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ فيه نَظَرٌ
( مسالة 17 ) قَوْلُهُ وان أَسْلَمَ الْبَعْضُ وَلَسْنَ كِتَابِيَّاتٍ مَلَكَ إمْسَاكًا وَفَسْخًا في مُسْلِمَةٍ خَاصَّةً وَلَهُ تَعْجِيلُ الْإِمْسَاكِ مُطْلَقًا وَتَأْخِيرُهُ حتى تَنْقَضِيَ عِدَّةُ الْبَقِيَّةِ أو يُسْلِمْنَ فَإِنْ لم
____________________
1-
(5/193)
فصل ( ( ( يسلمن ) ) ) وان أَسْلَمَ وَتَحْتَهُ إمَاءٌ فَأَسْلَمْنَ معه أو في الْعِدَّةِ مُطْلَقًا اخْتَارَ إنْ جَازَ له نِكَاحُهُنَّ وَقْتَ اجْتِمَاعِ إسْلَامِهِ بِإِسْلَامِهِنَّ والا فَسَدَ وان تَنَجَّزَتْ الْفُرْقَةُ اُعْتُبِرَ عَدَمُ الطَّوْلِ وَخَوْفُ الْعَنَتِ وَقْتَ إسْلَامِهِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وان أَسْلَمَتْ إحْدَاهُنَّ بَعْدَهُ ثُمَّ عَتَقَتْ وَأَسْلَمَ النقية ( ( ( البقية ) ) ) اخْتَارَ من الْكُلِّ وان عَتَقَتْ ثُمَّ أَسْلَمَتْ وَلَوْ بَعْدَهُنَّ وَقِيلَ بَلْ قَبْلَهُنَّ وَهِيَ تُعِفُّهُ تَعَيَّنَتْ كَحُرَّةٍ تَحْتَهُ تُعِفُّهُ واماء فَأَسْلَمَتْ مُطْلَقًا فَسَدَ نِكَاحُ غَيْرِهَا الا أَنْ يُعْتَقْنَ ثُمَّ يُسْلِمْنَ في الْعِدَّةِ فَكَالْحَرَائِرِ وَإِنْ اسلم عَبْدٌ تَحْتَهُ إمَاءٌ فَأَسْلَمْنَ معه أوفي الْعِدَّةِ اخْتَارَ ثِنْتَيْنِ وَكَذَا إنْ عَتَقَ قبل اخْتِيَارِهِ وان أَسْلَمَ وَعَتَقَ ثُمَّ أَسْلَمْنَ أو أَسْلَمْنَ ثُمَّ عَتَقَ ثُمَّ أَسْلَمَ لَزِمَهُ نِكَاحُ أَرْبَعٍ لِثُبُوتِ خِيَارِهِ حُرًّا
وَلَوْ أَسْلَمَ على أَرْبَعٍ فَأَسْلَمَتْ ثِنْتَانِ ثُمَّ عَتَقَ فَأَسْلَمَتَا فَهَلْ تَتَعَيَّنُ الْأُولَيَانِ فيه وَجْهَانِ ( م 18 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يسلمن وقد اختار أربعا فعدتهن منذ أسلم وان أسلمن فقيل كذلك وقيل منذ اختار انتهى وأطلقهما في المحرر والحادي الصغير
أحدهما حكمهن حكم من لم يسلمن وهو الصحيح صححه في النظم وتصحيح المحرر وغيرهما وجزم به ابن عبدوس في تذكرته وغيره وقدمه في الرعايتين والزبدة
والوجه الثاني يعتددن منذ اختار قال في الرعايتين وهو أولى
( مَسْأَلَةٌ 18 ) قَوْلُهُ وَلَوْ أَسْلَمَ على أَرْبَعٍ يَعْنِي الْعَبْدَ فَأَسْلَمَتْ ثِنْتَانِ ثُمَّ عَتَقَ فَأَسْلَمَتَا فَهَلْ تَتَعَيَّنُ الْأُولَيَانِ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا تَتَعَيَّنُ الْأُولَيَانِ بَلْ له ان يَخْتَارَ من الْأَرْبَعِ قَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَةِ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ فَإِنَّهُمَا قَالَا اخْتَارَ اثْنَتَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَتَعَيَّنَانِ فَهَذِهِ ثماني ( ( ( ثمان ) ) ) عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/194)
باب الصداق
تُسْتَحَبُّ تَسْمِيَتُهُ في الْعَقْدِ وَكَرِهَ في التَّبْصِرَةِ تَرْكَهَا وَيُسْتَحَبُّ تَخْفِيفُهُ وَأَنْ لَا يَزِيدَ على مُهُورِ أَزْوَاجِهِ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ وَبَنَاتِهِ عن أَرْبَعِمِائَةٍ الى خَمْسِمِائَةٍ وَقَدَّمَ في التَّرْغِيبِ لَا يُزَادُ على مَهْرِ بَنَاتِهِ أَرْبَعِمِائَةٍ وَكُلُّ ما صَحَّ ثَمَنًا أو اجرة صَحَّ مَهْرًا وان قَلَّ قال جَمَاعَةٌ وَلِنِصْفِهِ قِيمَةٌ وفي الرَّوْضَةِ له أَوْسَطُ النُّقُودِ ثُمَّ أَدْنَاهَا
وفي مَنْفَعَتِهِ الْمَعْلُومَةِ مُدَّةٌ مَعْلُومَةٌ وَقِيلَ منفعة ( ( ( ومنفعة ) ) ) حُرٍّ رِوَايَتَانِ ( م 1 ) وفي الْمُذْهَبِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالتَّرْغِيبِ الرِّوَايَتَانِ في مَنْفَعَتِهِ مُدَّةً مَعْلُومَةً ثُمَّ ذَكَرُوا عن ابي بَكْرٍ يَصِحُّ في خِدْمَةٍ مَعْلُومَةٍ كَبِنَاءِ الْحَائِطِ لَا خِدْمَتِهَا فِيمَا شَاءَتْ شَهْرًا
وَلَا يَضُرُّ جَهْلٌ يَسِيرٌ أو غَرَرٌ يرجي زَوَالُهُ في الْأَصَحِّ فَلَوْ تَزَوَّجَهَا على شِرَائِهِ لها عَبْدَ زَيْدٍ صَحَّ في الْمَنْصُوصِ فَإِنْ تَعَذَّرَ شِرَاؤُهُ بِقِيمَتِهِ فَلَهَا رقيمته ( ( ( قيمته ) ) ) وَكَذَا على دَيْنٍ سُلِّمَ وَغَيْرِهِ وَمَعْدُومٍ له كَآبِقٍ وَمَبِيعٍ لم يَقْبِضْهُ وَقَصِيدَةٍ لَا يُحْسِنُهَا يَتَعَلَّمُهَا ثُمَّ يُعَلِّمُهَا وَقِيلَ لَا تَصِحُّ التَّسْمِيَةُ
كَثَوْبٍ وَدَابَّةٍ وَرَدِّ عَبْدِهَا أَيْنَ كان وَخِدْمَتِهَا سَنَةً فِيمَا شَاءَتْ وما يُثْمِرُ شَجَرُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الصداق
( مسألة 1 ) قوله وفي منفعته المعلومة مدة معلومة روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
احداهما يصح وهو الصحيح جزم به ابن عقيل في تذكرته وفصوله وصاحب الكافي والوجيز وشرح ابن رزين وغيرهم وصححه الشيخ الموفق وصاحب البلغة والشرح والنظم والتصحيح وتجريد العناية وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته وغيره
والرواية الثانية لا يصح وقد لاح لك بهذا أن في اطلاق المصنف الخلاف شيئا وان الأولى أنه كان يقدم الصحة
( تنبيه ) ذكر صاحب الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع
____________________
1-
(5/195)
وَنَحْوِهِ وَمَتَاعِ بَيْتِهِ وَحُكْمِ أَحَدِهِمَا أو زَيْدٍ وَهُمَا تَفْوِيضُ الْمَهْرِ وَتَفْوِيضُ الْبُضْعِ تَزْوِيجُهُ من يُجْبِرُهَا أو تَأْذَنُ لِوَلِيِّهَا في تَزْوِيجِهَا بِلَا مَهْرٍ أو مُطْلَقًا بِلَا شَرْطٍ
وَنَقَلَ حَنْبَلٌ فِيمَا اذا تَزَوَّجَهَا على حُكْمِهَا فاشترطت ( ( ( فاشتطت ) ) ) عليه لها مَهْرُ مِثْلِهَا اذا أَكْثَرَتْ
وان اصدقها عَبْدًا مُطْلَقًا او من عَبِيدِهِ لم يَصِحَّ عِنْدَ أبي بَكْرٍ وَالشَّيْخِ كَدَابَّةٍ أو ثَوْبٍ وَأَطْلَقَ وَظَاهِرُ نَصِّهِ صِحَّتُهُ كَمَوْصُوفٍ وَكَمَا لو عَيَّنَ ثُمَّ نَسِيَ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ فَلَهَا في الْمُطْلَقِ وَسَطُ رَقِيقِ في الْبَلَدِ نَوْعًا وَقِيمَةً (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والتبصيرة ( ( ( كالسندي ) ) ) والترغيب ( ( ( بالعراق ) ) ) والبلغة وغيرهم ( ( ( أعلى ) ) ) الروايتين ( ( ( العبيد ) ) ) في المنافع مدة معلومة وأطلقوا المنفعة ولم يقيدوها بالعلم وانما قيدوها بالمدة المعلومة ثم قالوا وقال أبو بكر يصح في خدمة معلومة كبناء ( ( ( عبيده ) ) ) حائط وخياطة ( ( ( لزومها ) ) ) ثَوْبَ ولا ( ( ( مطلق ) ) ) يصح إن ( ( ( أعلى ) ) ) كانت ( ( ( الأجناس ) ) ) مجهوله ( ( ( وأدناها ) ) ) كرد عبدها ( ( ( الثياب ) ) ) الآبق أو خدمتها ( ( ( ثوب ) ) ) في أي شيء أرادت سنة فقيد المنفعة بالعلم ولم يذكر المدة وهو الصواب وقال في الرعاية وفي منفعة نفسه وقيل المقدرة روايتان وقيل ان عينا العمل صح والا فلا انتهى فتخلص ثلاث طرق والمختار منها طريقة ابي بكر
( مَسْأَلَةٌ 2 3 ) قَوْلُهُ وَإِنْ أَصْدَقَهَا عَبْدًا مُطْلَقًا أو من عَبِيدِهِ لم يَصِحَّ عِنْدَ أبي بَكْرٍ وَالشَّيْخِ وَظَاهِرُ نَصِّهِ صِحَّتُهُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ انْتَهَى شَمَلَ كَلَامُهُ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 2 ) اذا أَصْدَقَهَا عَبْدًا مُطْلَقًا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ اطلاق الْخِلَافِ ايضا
احدهما لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمْ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ وَقَطَعَ بِهِ في الْجَامِعِ وَالشِّيرَازِيُّ وابن الْبَنَّا وابن عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ
وَنَصَرَهُ الشَّرِيفُ وابو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وقال نَصَّ عليه وادراك الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(5/196)
كالسندي بالعراق لأن أعلى العبيد التركي والرومي والأدنى الزنجي والحبشي والأوسط السندي والمنصوري ولها ( واحد ) من عبيده بالقرعة ( نقله مهنا ) وعنه وسطهم وقيل ما اختارت وقيل هو كنذره عتق أحدهم ذكرهما ابن عقيل ويتوجه فيه الخلاف واختار ابو الخطاب الصحة في عبد من عبيده
وفي لزومها قيمة الوسط ان صح أو الوصوف وجهان ( م 4 )
وثوب مروزي ونحوه كعبد مطلق لا ثوب مطلق لأن أعلى الأجناس وأدناها من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 3 ) اذا أَصْدَقَهَا عَبْدًا من عَبِيدِهِ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
احدهما لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَالشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَنَصَرَهُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ وهو رِوَايَةٌ عن الْإِمَامِ احمد وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابو الْخَطَّابِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وادراك الْغَايَةِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وقال نَصَّ عليه وَغَيْرُهُمْ قال في الْقَاعِدَةِ الْخَامِسَةِ بَعْدَ الْمِائَةِ اذا أَصْدَقَهَا بِهِمَا من أَعْيَانٍ مُخْتَلِفَةٍ فَفِي صحة ( ( ( الصحة ) ) ) وَجْهَانِ أَصَحُّهُمَا الصِّحَّةُ انْتَهَى فَتَلَخَّصَ في الْمَسْأَلَتَيْنِ أ جَمَاعَةً قالوا بِعَدَمِ الصِّحَّةِ فيها وَجَمَاعَةً قالوا بِالصِّحَّةِ فيها وَجَمَاعَةً وَهُمْ الْأَكْثَرُ فَرَّقُوا فَقَالُوا لَا يَصِحُّ في الْأُولَى وَيَصِحُّ في الثَّانِيَةِ وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ أَقَلُّ إيهَامًا وَجَهَالَةً وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( مَسْأَلَةٌ 4 ) قَوْلُهُ وفي لُزُومِهَا قِيمَةُ الْوَسَطِ أو أَصْدَقَهَا مَوْصُوفًا وَجَاءَ بِقِيمَتِهِ فَهَلْ يَلْزَمُهَا قَبُولُ قِيمَةِ الْوَسَطِ أَمْ لَا وَالظَّاهِرُ أَنَّ لفظه قَبُولِ سَقَطَتْ من الْكَاتِبِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهَا أَخْذُ الْقِيمَةِ فيها وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ في الْهِدَايَةِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالنَّظْمِ وَبِهِ قَطَعَ الشِّيرَازِيُّ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يلزمها قَبُولُهَا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَبِهِ قَطَعَ ابن عَقِيلٍ في عُمَدِ الْأَدِلَّةِ وَالشَّرِيفُ وابو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
____________________
1-
(5/197)
الثياب غير ( ( ( و 6 ) ) ) معلوم وَثَوْبٌ من ( ( ( مروذي ) ) ) ثيابه وَنَحْوُهُ كَعَبْدٍ من عَبِيدِهِ ( م 5 6 ) ومنع في الواضح في غير عبد مطلق ومنع في الانتصار عدم الصحة في فرس ( ( ( المقيس ) ) ) او ثوب وقال كُلُّ ما جَهِلَ دُونَ جَهَالَةِ مَهْرَ الْمِثْلِ صَحَّ
وَاحْتَجَّ بِقَوْلِ احمد اذا تَزَوَّجَهَا على خَمْسِ إبِلٍ أو عَشْرٍ صَحَّ وأن أَصْدَقَهَا عِتْقَ أَمَتِهِ صَحَّ لَا طَلَاقَ ضَرَّتِهَا وَعَنْهُ يَصِحُّ فَإِنْ فَاتَ فَمَهْرُهَا وَقِيلَ مَهْرُ مِثْلِهَا وَكَذَا جَعْلُهُ أليها سَنَةً وَقِيلَ يَسْقُطُ بِفَوْتِهِ نَقَلَ مُهَنَّا ان قال أَتَزَوَّجُ بِك وَأُطَلِّقُ امْرَأَتِي فَطَلَّقَهَا فَأَبَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَهُ او قال أَتَزَوَّجُك على طَلَاقِهَا وهو مَهْرُك لَا يَجُوزُ هذا وان أَصْدَقَهَا أَلْفًا ان كان أَبُوهَا حَيًّا وَأَلْفَيْنِ مع مَوْتِهِ أو أَلْفًا ان لم تَكُنْ له زَوْجَةٌ وَأَلْفَيْنِ مَعَهَا فَعَنْهُ يَصِحُّ وَعَنْهُ لَا وَنَصُّهُ يَصِحُّ في الثَّانِيَةِ لَا الْأُولَى وَكَذَا أَلْفًا ان لم يُخْرِجْهَا من دَارِهَا وَأَلْفَيْنِ بِهِ وَنَحْوِهِ ( م 7 9 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 5 6 ) قوله وثوب مروذي ونحوه كعبد مطلق وثوب من ثيابه ونحوه كعبد من عبيده انتهى فيه مسألتان
0 مسألة ) ثوب مروذي
( ومسألة ) ثوب من ثيابه قد علمت الصححيح في المقيس عليه في المسألتين فكذا يكون في المقيس والله اعلم
( مَسْأَلَةٌ 7 9 ) قَوْلُهُ وان أَصْدَقَهَا أَلْفًا ان كان أَبُوهَا حَيًّا وَأَلْفَيْنِ مع مَوْتِهِ أو أَلْفًا أن لم تَكُنْ له زَوْجَةٌ وَأَلْفَيْنِ مَعَهَا فَعَنْهُ يَصِحُّ وَعَنْهُ لَا وَنَصُّهُ يَصِحُّ في الثَّانِيَةِ لَا الْأُولَى وَكَذَا أَلْفًا ان لم يُخْرِجْهَا من دَارِهَا والفين بِهِ وَنَحْوُهُ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 7 ) اذا أَصْدَقَهَا أَلْفًا ان كان أَبُوهَا حَيًّا وَأَلْفَيْنِ مع مَوْتِهِ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( إحْدَاهُمَا ) لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه كما قال الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ وَاخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ هذا أَوْلَى وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمَا قال في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ بَطَلَ في الْمَشْهُورِ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُقْنِعِ
____________________
1-
(5/198)
فصل وان أَصْدَقَهَا تَعْلِيمَ قُرْآنٍ لم يَصِحَّ كَالْمَنْصُوصِ في كِتَابِيَّةٍ وَفِيهَا في الْمُذْهَبِ يَصِحُّ بِقَصْدِهَا ( الِاهْتِدَاءَ ) بها وَعَنْهُ بَلَى ذَكَرَهُ ابن رَزِينٍ الْأَظْهَرُ وَجَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ فَتَعَيَّنَ وَقِيلَ وَالْقِرَاءَةُ فَإِنْ تَعَلَّمَتْهُ من غَيْرِهِ لَزِمَتْهُ الْأُجْرَةُ وان عَلَّمَهَا ثُمَّ سَقَطَ رَجَعَ بِالْأُجْرَةِ مع تَنْصِيفِهِ بِنِصْفِهَا
وان طَلَّقَهَا ولم يُعَلِّمْهَا لَزِمَهُ أُجْرَةُ ما يَلْزَمُهُ لِخَوْفِ الْفِتْنَةِ جَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ وَأَنَّهُ يُكْرَهُ سَمَاعُهُ بِلَا حَاجَةٍ وفي الْمُذْهَبِ أَصْلُهُ هل صَوْتُ الْمَرْأَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والوجيز وغيرهما وقدمه في البلغة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
( والرواية الثانية ) يصح خرجها الأصحاب من المسألة الآتية بعدها
( المسالة الثانية 8 ) اذا أصدقها ألفا إن لم يكن له زوجة وألفين معها فهل يصح أم لا أطلق الخلاف
( احداهما ) يصح وهو الصحيح نص عليه وصححه في النظم قال في المذهب هذا المشهور وقطع به في الوجيز وغيره وقدمه في البلغة والمحرر والرعايتين وغيرهم
( والرواية الثانية ) لا يصح قال الشيخ في المقنع هي قياس التى قبلها واختارها أبو بكر والشيخ الشارح قال في الخلاصة لم تصح على الأصح قلت وهو الصواب وهي رواية مخرجة قال في الهداية والحاوى الصغير وغيرهما نص أحمد في الأولى على وجوب مهر المثل وفي الثانية على صحة التسمية فيخرج في المسألتين روايتان وقال في المستوعب قال أصحابنا تخرج المسألة على روايتين وقدم في البلغة عدم التخرج وهو الصحيح كما تقدم قال في البلغة وحمل بعض أصحابنا كل واحدة على الأخرى وتقدم حكم التخريج في الخطبة وتلخص في المسألتين أن المنصوص الفرق وهو الصحيح من المذهب والقياس أنهما سواء وهو الصواب
( المسألة الثالثة 9 ) اذا أصدقها ألفين ان أخرجها من دارها وألفا ان لم يخرجها والصحيح من الذهب عدم الصحة والله أعلم والرواية الثانية يصح
____________________
1-
(5/199)
عَوْرَةٌ فيه رِوَايَتَانِ وَعَنْهُ يُعَلِّمُهَا مع أَمْنِ الْفِتْنَةِ فَإِنْ ادَّعَى أَنَّهُ عَلَّمَهَا وَقَالَتْ غَيْرَهُ قُبِلَ قَوْلُهَا وَقِيلَ قَوْلُهُ وفي ( الْوَاضِحِ ) بَقِيَّةُ الْقُرَبِ كَصَلَاةٍ وَصَوْمٍ تَخْرُجُ على الرِّوَايَتَيْنِ وَلَوْ تَزَوَّجَ كِتَابِيَّةً على أَنْ يُعَلِّمَهَا من التَّوْرَاةِ او الْإِنْجِيلِ لم يَصِحَّ وَلَزِمَ مَهْرُ الْمِثْلِ لِأَنَّهُ مَنْسُوخٌ مُبَدَّلٌ مُحَرَّمٌ وان تَزَوَّجَ نِسَاءً بِأَلْفٍ صَحَّ وَقَسَّمَ بِقَدْرِ مُهُورِ مِثْلِهِنَّ وَقِيلَ بِعَدَدِهِنَّ وَذَكَرَهُ ابن رَزِينٍ رِوَايَةً كَقَوْلِهِ بَيْنَهُنَّ وَكَذَا الْخُلْعُ وَقِيلَ بِمُهُورِهِنَّ الْمُسَمَّاةِ وَمَعَ فَسَادِ عَقْدِ بَعْضِهِنَّ فيه الْخِلَافُ وَقِيلَ مَهْرُ الْمِثْلِ وهواحتمال في التَّرْغِيبِ مع صِحَّةِ الْعُقُودِ وان شَرَطَهُ مُؤَجَّلًا ولم يذكر أَجَلَهُ صَحَّ ومحلة الْفُرْقَةُ وَعَنْهُ حَالًّا وَعَنْهُ لها مَهْرُ الْمِثْلِ وَكُلُّ مَوْضِعٍ خَلَا الْعَقْدُ عن ذِكْرِهِ حتى بِتَفْوِيضِهَا بعضها ( ( ( بضعها ) ) ) أو مَهْرَهَا أو فَسَدَتْ تَسْمِيَتُهُ فَلَهَا مَهْرُ الْمِثْلِ بِالْعَقْدِ
وفي التَّرْغِيبِ وَعَنْهُ يَجِبُ بِالْعَقْدِ بِشَرْطِ الدُّخُولِ وَعِنْدَ ابْنِ ابي مُوسَى مِثْلُ مَغْصُوبٍ أو قِيمَتِهِ وفي الْوَاضِحِ ان بَاعَهُ رَبُّهُ بِثَمَنِ مِثْلِهِ لَزِمَهُ وَعَنْهُ مِثْلُ خَمْرٍ خَلًّا وَعَنْهُ يَفْسُدُ الْعَقْدُ بِتَسْمِيَةٍ مُحَرَّمَةٍ كَخَمْرٍ ومغضوب ( ( ( ومغصوب ) ) ) وَحُرٍّ يُعَلِّمَانِهِ وَتَعَلُّمِ تَوْرَاةٍ وانجيل اخْتَارَهُ الْخَلَّالُ وَصَاحِبُهُ وَخَرَّجَ عليها في الْوَاضِحِ فَسَادَهُ بِتَفْوِيضٍ كَبَيْعٍ وهو رِوَايَةٌ في الْإِيضَاحِ
وَقِيلَ زَوَّجَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم الْمَوْهُوبَةَ بِلَا مَهْرٍ إكْرَامًا للقارىء ( ( ( للقارئ ) ) ) كَتَزْوِيجِهِ أَبَا طَلْحَةَ على إسْلَامِهِ قال الشَّيْخُ وَنُقِلَ عنه جَوَازُهُ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ فَإِنْ تَزَوَّجَهَا على ما معه من الْقُرْآنِ أَكْرَهُهُ لِأَنَّ بَعْضَ الناس يَقُولُونَ على أَنْ يُعَلِّمَهَا يَضَعُونَهُ على هذا وَلَيْسَ هذا في الحديث قال ابو بَكْرٍ بِمَا رَوَى ابن مَنْصُورٍ أَقُولُ وان بَانَ حُرًّا صَحَّ وَلَهَا قِيمَتُهُ وَكَذَا إنْ بَانَ أَحَدُهُمَا وَعَنْهُ قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) وان بَانَ نِصْفُهُ مُسْتَحَقًّا أو أَصْدَقَهَا أَلْفَ ذِرَاعٍ فَبَانَ تِسْعُمِائَةٍ خُيِّرَتْ بين أَخْذِهِ وَقِيمَةِ الْفَائِتِ وَبَيْنَ قِيمَةِ الْكُلِّ وان بَانَ خَمْرًا فَمِثْلُهُ وَقِيلَ قِيمَتُهُ وَقَدَّمَ في الْإِيضَاحِ مَهْرَ مِثْلِهَا وَعِنْدَ شَيْخِنَا لَا يَلْزَمُهُ فِيهِنَّ وَكَذَا قال في مَهْرٍ مُعَيَّنٍ تَعَذَّرَ وان كان الْمَنْعُ من جِهَتِهِ وان الْكُلَّ قالوا لها بَدَلُهُ وقال ان لم يَحْصُلُ لها ما أَصَدَقَتْهُ لم يَكُنْ النِّكَاحُ لَازِمًا وان أُعْطِيت بَدَلَهُ كَالْبَيْعِ وَأَوْلَى وانما يَلْزَمُ ما أَلْزَمَ بِهِ الشَّارِعُ او الْتَزَمَهُ وقال عن قَوْلِ غَيْرِهِ هذا ضَعِيفٌ مُخَالِفٌ لِلْأُصُولِ فَإِنْ لم نَقُلْ بِامْتِنَاعِ الْعَقْدِ بِتَعَذُّرِ تَسْلِيمِ الْمَعْقُودِ عليه فَلَا أَقَلَّ من ان تَمْلِكَ الْمَرْأَةُ الْفَسْخَ فَإِنَّهَا لم تَرْضَ ولم تُبِحْ فَرْجَهَا الا بهذا وَهُمْ يَقُولُونَ الْمَهْرُ ليس بمقصزد ( ( ( بمقصود ) ) ) أَصْلِيٍّ فَيُقَالُ كُلُّ شَرْطٍ فَهُوَ مَقْصُودٌ وَالْمَهْرُ أو كد من الثَّمَنِ لَكِنْ
____________________
(5/200)
الزَّوْجَانِ مَعْقُودٌ عَلَيْهِمَا وَهُمَا عَاقِدَانِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ فَإِنَّهُمَا عَاقِدَانِ غَيْرُ مَعْقُودٍ عَلَيْهِمَا وَهَذَا يَقْتَضِي اذا فَاتَ فَالْمَرْأَةُ مُخَيَّرَةٌ بين الْفَسْخِ وَبَيْنَ الْمُطَالَبَةِ بِالْبَدَلِ كَالْعَيْبِ في الْبَيْعِ لَكِنَّ الْمَعْقُودَ عليه وَهُمَا الزَّوْجَانِ بَاقِيَانِ فَالْفَائِتُ جُزْءٌ من المعقود عليه فهو البيع لكن الْمَعْقُودِ عليه فَهُوَ كَالْعَيْبِ في السِّلْعَةِ وان كان الشَّرْطُ بَاطِلًا ولم يَعْلَمْ الْمُشْتَرِطُ بُطْلَانَهُ لم يَكُنْ الْعَقْدُ لَازِمًا ان رضي بِدُونِ الشَّرْطِ والا فَلَهُ الْفَسْخُ
وَأَمَّا إلْزَامُهُ بِعَقْدٍ لم يَرْضَ بِهِ وَلَا أَلْزَمَهُ الشاع ( ( ( الشارع ) ) ) ان يَعْقِدَهُ فَمُخَالِفٌ لِأُصُولِ الشَّرْعِ وَالْعَدْلِ وان بَانَ الْمَهْرُ الْمُعَيَّنُ بِالْعَقْدِ أو عِوَضُ الْخُلْعِ الْمُنَجَّزُ مَعِيبًا أو نَاقِصًا صِفَةً شُرِطَتْ فيه فَكَمَبِيعٍ وَالْمَعْقُودُ عليه في الذِّمَّةِ الْوَاجِبُ ابداله وان أَصْدَقَهَا مِائَةً لها وَمِائَةً لِأَبٍ يَصِحُّ تَمَلُّكُهُ أو شَرَطَ له صَحَّتْ التَّسْمِيَةُ فَإِنْ تَنَصَّفَ بَعْدَ قَبْضِهِ رَجَعَ بِنِصْفِهِ وَلَا شَيْءَ على الْأَبِ وَقِيلَ الا في شَرْطِ جَمِيعِهِ له وَكَذَا بَيْعُهُ سِلْعَتَهَا بِمِائَةٍ وَلَهُ مِائَةٌ وَلَوْ شَرَطَ ذلك لِغَيْرِ الْأَبِ فَكُلُّ الْمُسَمَّى لها وَيَرْجِعُ عليه وفي التَّرْغِيبِ في الْأَبِ رِوَايَةٌ كَذَلِكَ
وَمَنْ زَوَّجَ بِنْتَهُ بِدُونِ مَهْرِ مِثْلِهَا صَحَّ مُطْلَقًا وَقِيلَ يُتَمَّمُ كَبَيْعِهِ بَعْضَ ما لها بِدُونِ ثَمَنِهِ لِسُلْطَانٍ يَظُنُّ بِهِ حِفْظَ الْبَاقِي ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَقِيلَ لِثَيِّبٍ كَبِيرَةٍ وفي الرَّوْضَةِ الا ان ترضي بِمَا وَقَعَ عليه الْعَقْدُ قبل لُزُومِ الْعَقْدِ وان زَوَّجَهَا بِهِ وَلِيُّ غَيْرِهِ بِإِذْنِهَا صَحَّ وَلَا يَنْقُضُهُ أَحَدٌ وَبِدُونِ اذنها يَلْزَمُ الزَّوْجَ تَتِمَّتُهُ وَنَصُّهُ الْوَلِيُّ وَعَنْهُ تَتِمَّتُهُ عليه كَمَنْ زَوَّجَ بِدُونِ ما عَيَّنَتْهُ له وَيُتَوَجَّهُ كَخُلْعٍ وفي الْكَافِي لِلْأَبِ تَفْوِيضُهَا ومن زوج ابنه الصغير بمهر المثل فأزيد صح في ذمة الزوج ونقل ابن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا زَوَّجَهَا الْوَلِيُّ غَيْرُ الْأَبِ بِدُونِ مَهْرِ مِثْلِهَا بِغَيْرِ اذنها وَبِدُونِ اذنها يَلْزَمُ الزَّوْجَ تَتِمَّتُهُ وَنَصُّهُ الْوَلِيُّ وَعَنْهُ تَتِمَّتُهُ عليه انْتَهَى ظَاهِرُ هذا الْكَلَامِ ان النَّصَّ هو عن الرِّوَايَةِ التى بَعْدَهُ فَيَحْصُلُ التَّكْرَارُ من غيره فَائِدَةٍ والذى يَظْهَرُ لي ان قَوْلَهُ وَنَصُّهُ الْوَلِيُّ انما هو وَيَضْمَنُهُ الْوَلِيُّ وَحَصَلَ فيه تَصْحِيفٌ وهو وَاضِحٌ وَبِهَذَا يَسْتَقِيمُ الْكَلَامُ وَيَنْتَفِي التَّكْرَارُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
فَعَلَى الْمَذْهَبِ يَلْزَمُ الزَّوْجَ التَّتِمَّةُ وَيَكُونُ الْوَلِيُّ ضَامِنًا لها وَلِذَلِكَ قال ابن نَصْرٍ اللَّهِ لو قال وَيَضْمَنُهَا زَالَ الْإِيهَامُ انْتَهَى وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَلْزَمُ الْوَلِيَّ التَّتِمَّةُ وَلَيْسَ على الزَّوْجِ منها شَيْءٌ
____________________
1-
(5/201)
هانىء مع رِضَاهُ وَمَعَ عُسْرَتِهِ لَا يَضْمَنُهُ أَبُوهُ عنه كَثَمَنِ مَبِيعِهِ وَعَنْهُ بَلَى لِلْعُرْفِ وَقِيلَ الزِّيَادَةُ
وفي النَّوَادِرِ نَقَلَ صَالِحٌ كَالنَّفَقَةِ فَلَا شَيْءَ على ابْنٍ كَذَا قال وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ النَّفَقَةُ على الصَّغِيرِ في مَالِهِ قُلْت فَإِنْ كانت صَغِيرَةً لَا تُوطَأُ قال ان كان له مَالٌ انفق عليهما ( ( ( عليها ) ) ) منه وَالنَّفَقَةُ تَجِبُ مع الْمَنْعِ من قِبَلِهِ لَا من قِبَلِهِمْ وان قِيلَ لِلْأَبِ ابْنُك فَقِيرٌ من أَيْنَ يُؤْخَذُ الصَّدَاقُ فقال الْأَبُ عِنْدِي لم يَزِدْ على ذلك فَهَلْ يَلْزَمُهُ يُتَوَجَّهُ خِلَافٌ سَبَقَ كَقَوْلِهِ أَعْطِ هذا ولم يَقُلْ عَنِّي وَلِلْأَبِ قَبْضُ مَهْرِ ابْنَتِهِ الْمَحْجُورِ عليها وَعَنْهُ وَالْبِكْرُ الرَّشِيدَةُ زَادَ في الْمُحَرَّرِ مالم تَمْنَعْهُ فَعَلَيْهَا يَبْرَأُ الزَّوْجُ بِقَبْضِهِ وَتَرْجِعُ على ابيها بِمَا بَقِيَ لَا بِمَا أَنْفَقَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
____________________
1-
(5/202)
فصل من تَزَوَّجَ سِرًّا بِمَهْرٍ وَعَلَانِيَةً بِغَيْرِهِ أَخَذَ بِأَزْيَدِهِمَا وَقِيلَ بِأَوَّلِهِمَا وفي الْخِرَقِيِّ وَغَيْرِهِ يُؤْخَذُ بِالْعَلَانِيَةِ وَذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ نَصَّ أَحْمَدُ مُطْلَقًا نَقَلَ أبو الْحَارِثِ يُؤْخَذُ بِالْعَلَانِيَةِ لِأَنَّهُ قد أقربه وَذَكَرَ الْحَلْوَانِيُّ في بَيْعِ مِثْلِهِ فَإِنْ قال عَقْدٌ وَاحِدٌ تَكَرَّرَ وَقَالَتْ عَقْدَانِ بَيْنَهُمَا فُرْقَةٌ أُخِذَ بِقَوْلِهَا وَلَهَا الْمَهْرَانِ
وان اتَّفَقَا قبل الْعَقْدِ على مَهْرٍ أُخِذَ بِمَا عَقَدَ بِهِ في الْأَصَحِّ كَعَقْدِهِ هَزْلًا وَتَلْجِئَةً نَصَّ عليه وفي الْبَيْعِ وَجْهَانِ ( م 10 ) وَتُلْحَقُ الزِّيَادَةُ بَعْدَ الْعَقْدِ بِالْمَهْرِ على الْأَصَحِّ فِيمَا يُقَرِّرُهُ وَيُنَصِّفُهُ وَخَرَجَ سُقُوطُهُ بِمَا يُنَصِّفُهُ من وُجُوبِ الْمُتْعَةِ لِمُفَوِّضَةِ مُطَلَّقَةٍ قبل الدُّخُولِ بَعْدَ فَرْضِهِ وَتَمْلِكُ الزِّيَادَةَ من حِينِهَا نَقَلَهُ مُهَنَّا في أَمَةٍ عَتَقَتْ فَزِيدَ في مَهْرِهَا وَجَعَلَهَا الْقَاضِي لِمَنْ الْأَصْلُ له
وَلَيْسَتْ هَدِيَّتُهُ من الْمَهْرِ نَصَّ عليه فَإِنْ كانت قبل الْعَقْدِ وقد وَعَدَ بِهِ فَزَوَّجُوا غَيْرَهُ رَجَعَ قَالَهُ شَيْخُنَا وقال ما قُبِضَ بِسَبَبِ نِكَاحٍ فَكَمَهْرٍ وقال فِيمَا كُتِبَ فيه الْمَهْرُ لَا يَخْرُجُ منها بِطَلَاقِهَا وان تَزَوَّجَ عَبْدٌ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ صَحَّ وَلَهُ نِكَاحُ أَمَةٍ وَلَوْ أَمْكَنَهُ حُرَّةٍ وجاز ( ( ( جاز ) ) ) ذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ وابن عَقِيلٍ وهو مَعْنَى كَلَامِ أَحْمَدَ وَمَتَى أَذِنَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 10 ) وان اتفقا قبل العقد على مهر أخذ بما عقد به في الأصح كعقده هزلا وتلجئة نص عليه وفي البيع وجهان انتهى يعني اذا اتفقا قبل عقد البيع على ثمن ثم عقداه على بيعه فهل الاعتبار بما عقد به او بما اتفقا عليه أطلق الخلاف وأطلقه في الرعاية الكبرى
أحدهما الثمن بما اتفقا عليه قطع به ناظم المفردات وقد قال بنيتها على الصحيح الأشهر وحكاه أبو الخطاب وأو الحسين عن القاضي وهو الصواب
( والوجه الثاني ) ما وقع عليه العقد قطع به القاضي في الجامع الصغير قال ابن نصر الله في حواشيه هذا أظهر الوجهين كالنكاح لكن ذكر الإمام أحمد في النكاح أنها تفي بما وعدت به وشرطته من أنها لا تأخذ الا مهر السر حتى قال أبو حفص البرمكي يجب عليها ذلك قلت فينبغي أن يكون البيع كذلك والله أعلم
____________________
1-
(5/203)
له وَأَطْلَقَ نَكَحَ وَاحِدَةً فَقَطْ نَصَّ عليه وَهَلْ زِيَادَتُهُ على مَهْرِ الْمِثْلِ في رَقَبَتِهِ أو ذِمَّتِهِ فيه روايتان ( ( ( الروايتان ) ) )
وفي تَنَاوُلِ النِّكَاحِ الْفَاسِدِ احْتِمَالَانِ ( م 11 ) وَيَتَعَلَّقُ الْمَهْرُ بِسَيِّدِهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ بِرَقَبَتِهِ وَعَنْهُ بِهِمَا بدمتيهما وَعَنْهُ بِكَسْبِهِ وَمِثْلُهُ النَّفَقَةُ وَبِدُونِ إذْنِهِ بَاطِلٌ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وقال الاصحاب كفضولى وَنَقَلَهُ حَنْبَلٌ وان وطىء فيه فَكَنِكَاحٍ فَاسِدٍ فَفِي رَقَبَتِهِ نَصَّ عليه وَقِيلَ في ذِمَّتِهِ مَهْرُ الْمِثْلِ وَقِيلَ خُمُسَاهُ وَعَنْهُ الْمُسَمَّى وَعَنْهُ خُمُسَاهُ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاحْتَجَّ بِقَوْلِ عُثْمَانَ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ تُعْطَى شيئا قُلْت تَذْهَبُ الى قَوْلِ عُثْمَانَ قال اذهب الى أَنْ تعطي شيئا قال ابو بَكْرٍ هو الْقِيَاسُ
وَيَفْدِيهِ بِالْأَقَلِّ من قِيمَتِهِ أو مَهْرٍ وَاجِبٍ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ لَا مَهْرَ لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْعَاهِرِ يُرْوَى عن ابْنِ عُمَرَ أَنَّهُ فَعَلَهُ وهو رِوَايَةٌ في الْمُحَرَّرِ ان عَلِمَا التَّحْرِيمَ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ او عَلِمَتْهُ هِيَ وَالْإِخْلَالُ بِهَذِهِ الزِّيَادَةِ سَهْوٌ
وان زَوَّجَهُ بِأَمَتِهِ فَنَقَلَ سِنْدِيٌّ يَتْبَعُهُ بِالْمَهْرِ بَعْدَ عِتْقِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ لَا يَجِبُ وَقِيلَ بَلَى وَيَسْقُطُ وهو رِوَايَةٌ في التبصيرة ( م 12 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تنبيه ) قوله في النكاح العبد بإذن سيده وهل زيادته على مهر المثل في رقبته أو ذمته فيه روايتان انتهى يعنى بهما اللتين في أحكام العبد في آخر الحجة فيما اذا استدان بغير اذن سيده وقد حرر المصنف المذهب هناك فليعاود وقال ابن نصر الله هما اللتان في أرش جنايته وليس بالبين وما قلناه أولى
( مسألأة 11 ) قوله وفي تناول نكاح الفاسد احتمالان انتهى
قلت الصواب أنه لا يتناول ذلك والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 12 ) قَوْلُهُ وان زوجة بِأَمَتِهِ فَنَقَلَ سِنْدِيٌّ يَتْبَعُهُ بِالْمَهْرِ بَعْدَ عِتْقِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ لَا يَجِبُ وَقِيلَ ( بَلَى ) وَيَسْقُطُ وهو رِوَايَةٌ في التبصيرة انْتَهَى
ما نَقَلَهُ سِنْدِيٌّ هو الصَّحِيحُ قال في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وهو الْمَنْصُوصُ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ لَا يَجِبُ منهم أبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَغَيْرُهُمَا وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الضغير وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقِيلَ
____________________
1-
(5/204)
وان زَوَّجَهُ بِحُرَّةٍ ثُمَّ بَاعَهُ لها بِثَمَنٍ في ذِمَّتِهَا فَعَلَى حُكْمِ مُقَاصَّةِ الدَّيْنَيْنِ وان تَعَلَّقَ بِرَقَبَتِهِ تَحَوَّلَ مَهْرُهَا الى ثَمَنِهِ كَشِرَاءِ غَرِيمٍ عَبْدًا مَدِينًا وان تَعَلَّقَ بِذِمَّتَيْهِمَا سَقَطَ الْمَهْرُ لِمِلْكِهَا الْعَبْدَ وَالسَّيِّدُ تَبَعٌ له لِأَنَّهُ ضَامِنُهُ ويبقي الثَّمَنُ لِلسَّيِّدِ عليها وَقِيلَ لَا يَسْقُطُ بِنَاءً على من ثَبَتَ له دَيْنٌ على عَبْدٍ ثُمَّ مَلَكَهُ فَفِي سُقُوطِهِ وَجْهَانِ ( م 13 ) وَالنِّصْفُ قبل الدُّخُولِ كَالْجَمِيعِ ان لم يَسْقُطْ في رِوَايَةٍ وان بَاعَهُ لها بِمَهْرِهَا صَحَّ نَصَّ عليه لِجَوَازِ كَوْنِهِ ثَمَنًا لِغَيْرِ هذا الْعَبْدِ وفي رُجُوعِهِ قبل الدُّخُولِ بِنِصْفِهِ أو بِجَمِيعِهِ الرِّوَايَتَانِ
وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ قَبْلَهُ لِأَنَّهُ يَلْزَمُ من صحنه ( ( ( صحته ) ) ) فَسْخُ النِّكَاحِ وَمِنْ سُقُوطِ الْمَهْرِ بُطْلَانُ الْبَيْعِ لِأَنَّهُ عِوَضُهُ وَاخْتَارَ وَلَدُ صَاحِبِ التَّرْغِيبِ ان تَعَلَّقَ بِرَقَبَتِهِ او ذِمَّتِهِ وَسَقَطَ ما في الذِّمَّةِ بِمِلْكٍ طارىء ( ( ( طارئ ) ) ) بَرِئَتْ ذِمَّةُ سَيِّدٍ فَيُلْزَمُ الدُّورَ فَيَكُونُ في الصِّحَّةِ بَعْدَ الدُّخُولِ الرِّوَايَتَانِ قَبْلَهُ وان جَعَلَهُ مَهْرَهَا بَطَلَ الْعَقْدُ كَمَنْ زَوَّجَ ابْنَهُ على رَقَبَةِ من يُعْتَقُ على الِابْنِ لو مَلَكَهُ اذ نُقَدِّرُهُ له قَبْلَهَا بِخِلَافِ اصداق الْخَمْرِ لِأَنَّهُ لو ثَبَتَ لم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يجب ( ( ( ينفسخ ) ) ) ويسقط وقدمه في الهداية والذهب وسبوك الذهب والمستوعب ( ( ( تزوج ) ) ) والخلاصة والكافي ( ( ( رقبتك ) ) ) والرعايتين ( ( ( فهذا ) ) ) وادراك الغاية وغيرهم
( مَسْأَلَةٌ 13 ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا زَوَّجَهُ بِحُرَّةٍ ثُمَّ بَاعَهُ لها بِثَمَنٍ في ذِمَّتِهَا وان تَعَلَّقَ بِرَقَبَتِهِ تجول ( ( ( تحول ) ) ) مَهْرُهَا الى ثَمَنِهِ وان تَعَلَّقَ بذمتيها ( ( ( بذمتيهما ) ) ) سَقَطَ الْمَهْرُ وَقِيلَ لَا يَسْقُطُ بِنَاءً على من ثَبَتَ له دَيْنٌ على عَبْدٍ ثُمَّ مَلَكَهُ فَفِي سُقُوطِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
قال في الْمُحَرَّرِ بَعْدَ أَنْ قَدَّمَ أَنَّهُ يَسْقُطُ + كما قال الْمُصَنِّفُ وَقِيلَ لَا يَسْقُطُ الْمَهْرُ لِثُبُوتِهِ قبل ان تَمْلِكَهُ وأصلها ( ( ( وأصلهما ) ) ) من ثَبَتَ له دَيْنٌ على عَبْدٍ ثُمَّ مَلَّكَهُ هل يَسْقُطُ على وَجْهَيْنِ انْتَهَى
فَأَفْصَحَ ان الْوَجْهَيْنِ في الْمَهْرِ كَالْوَجْهَيْنِ في الْعَبْدِ وان الْمُقَدَّمَ فِيهِمَا السُّقُوطُ وَقَدَّمَ السُّقُوطَ ايضا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَسْقُطُ
( تنبهات ( ( ( تنبيهات ) ) ) )
( احدهما ) قَوْلُهُ ان بَاعَهُ لها بِمَهْرِهَا صَحَّ وفي رُجُوعِهِ قبل الدُّخُولِ بِنِصْفِهِ أو بِجَمِيعِهِ الروايتيان ( ( ( الروايتان ) ) ) انْتَهَى مُرَادُهُ بِهِمَا اللَّتَانِ يَأْتِيَانِ قَرِيبًا فِيمَا اذا اشْتَرَتْ زَوْجَهَا وقد أَطْلَقَهُمَا أَيْضًا وَيَأْتِي تَصْحِيحُهُمَا هُنَاكَ
____________________
1-
(5/205)
ينفسخ ( ( ( وتملك ) ) ) ذَكَرَهُ جماعة نقل مهنا اذا قال له تزوج على ( ( ( والتسليم ) ) ) رقبتك ( ( ( بالتسليم ) ) ) فهذا ( ( ( ولهذا ) ) ) لا يكون ( ( ( دخلت ) ) ) ان ( ( ( البيت ) ) ) يزوج على رقبته واذا تزوج امرأة فَخَرَجَ بالعبد عيب ( ( ( يكمل ) ) ) قال ترده ( ( ( قبيل ) ) ) والمهر على ( ( ( وفيها ) ) ) مولاه ( ( ( يستقر ) ) )
____________________
(5/206)
لِمُطَلِّقِهَا واحصان
وَنَقَلَ ابو الْحَارِثِ وَغَيْرُهُ هِيَ كَمَدْخُولٍ بها وَيُجْلَدَانِ اذا زَنَيَا وَلَوْ اتَّفَقْنَا أَنَّهُ لم يَطَأْ لَزِمَ الْمَهْرُ وَالْعِدَّةُ نَصَّ عليه لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا يُقِرُّ بِمَا يَلْزَمُهُ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ في تَنْصِيفِهِ هُنَا رواييتن فَإِنْ كان بِهِمَا أو بِأَحَدِهِمَا مَانِعٌ كَإِحْرَامٍ وَحَيْضٍ وَجَبٍّ وَرَتَقٍ وَنَظَاوَةٍ تَقَرَّرَ وَعَنْهُ ان كان بِهِ وَعَنْهُ لَا
وَيُقَرِّرُهُ ( لَمْسٌ ) وَنَحْوُهُ لِشَهْوَةٍ نَصَّ عليه وَخَرَّجَهُ ابن عَقِيلٍ على الْمُصَاهَرَةِ قَالَهُ الْقَاضِي مع خَلْوَةٍ وقال ان كان عَادَتُهُ تَقَرَّرَ وَعَنْهُ وَنَظَرَ فَإِنْ تَحَمَّلَتْ مَاءَ زَوْجٍ فَوَجْهَانِ ( م 14 ) وَيَلْحَقُهُ نَسَبُهُ وَيَتَنَصَّفُ الْمَهْرُ قبل تَقَرُّرِهِ بِكُلِّ فُرْقَةٍ من أَجْنَبِيٍّ أو منه كَخُلْعِهِ وَتَعْلِيقِ طَلَاقِهَا على فِعْلِهَا وَتَوْكِيلِهَا فيه وَيَسْقُطُ بفسخة لِعَيْبٍ أو شَرْطٍ أو كرمة ( ( ( حرمة ) ) ) جميع ( ( ( جمع ) ) ) وَبِكُلِّ فُرْقَةٍ منها مُطْلَقًا وَعَنْهُ يَتَنَصَّفُ بِفَسْخِهَا لِشَرْطٍ فَيُتَوَجَّهُ في فَسْخِهَا لعيبة
وفي فُرْقَةٍ مِنْهُمَا أ منها وَمِنْ أَجْنَبِيٍّ كَلِعَانِهِمَا وَتَخْيِيرِهَا بِسُؤَالِهَا وَشِرَائِهَا له رِوَايَتَانِ ( م 15 17 ) وَخَرَّجَ الْقَاضِي ان لَاعَنَهَا في مرضة وفيه فَمِنْهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 14 ) قوله فيما يقرر الصداق كاملا ويقرره لمس ونحوه لشهوة نص عليه وعنه ونظر فإن تحملت ماء زوج وجهان انتهى
احدهما لا يقرره وهو الصواب وظاهر كلام كثير من الأصحاب قال في الرعاية ولو استدخلت مني زوج أو أجنبي لشهوة ثبت النسب والعدة والمصاهرة ولا تثبت رجعة ولا مهر المثل ولا يقرر المسمى انتهى
0 والوجه الثاني ) يقرره ويأتي نظيرتها في أول العدد
( مَسْأَلَةٌ 15 17 ) قَوْلُهُ وفي فُرْقَةِ مِنْهُمَا او منها وَمِنْ اجنبي كَلِعَانِهَا وَتَخْيِيرِهَا بِسُؤَالِهَا وَشِرَائِهَا رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 15 ) اذا تَلَاعَنَا فَهَلْ يَسْقُطُ الْمَهْرُ كَامِلًا او نِصْفُهُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْمُقْنِعِ وَفُرْقَةُ اللِّعَانِ تَخْرُجُ على رِوَايَتَيْنِ انْتَهَى
احدهما يَسْقُطُ الْمَهْرُ كُلُّهُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ
____________________
1-
(5/208)
وفي شِرَائِهِ لها في ( الْمُحَرَّرِ ) ( من ) مُسْتَحِقِّ مَهْرِهَا وَتَخَالُعِهِمَا وَجْهَانِ ( م 18 19 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والنظم ( ( ( و 19 ) ) ) وغيرهم وبه قطع في الوجيز وغيره وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم واختاره ابو بكر وغيره
والرواية الثانية يتنصف بها المهر وهو قوي
( المسألة الثانية 16 ) تخييرها بسؤالهما كما لو جعل لها الخيار في الطلاق بأن قال لها اختاري فاختارت الطلاق فهل يسقط المهر كله او يتنصف أطلق الخلاف وأطلقه في الرعاية الكبرى
( احداهما ) لا مهر وهو الصحيح نص عليه قال في القواعد الفقهية المنصوص عن الإمام أحمد أنه لا مهر لها انتهى
( والرواية الثانية ) يتنصف
( المسألة 17 ) اذا اشترت زوجها انفسخ نكاحها وهل يسقط المهر كله او نصفه أطلق الخلاف فيه وأطلقه في المغني والكافي والمقنع والمحرر والشرح والرعايتين والحاوي الصغير في موضع وغيرهم
( احداهما ) يتنصف به المهر وهو الصحيح صححه في التصحيح وتصحيح المحرر وجزم في الوجيز وغيره وجزم به في الهداية والمذهب والخلاصة في احكام زواج العبد وقدمه في الرعايتين هناك قال في القواعد هذا أشهر الوجهين وهو اختيار أبي بكر والقاضي وأصحابه انتهى
( والرواية الثانية ) يسقط المهر كله وهو قوي
( مسألأة 18 19 ) قَوْلُهُ وفي شِرَائِهِ لها وفي الْمُحَرَّرِ من مُسْتَحِقِّ مَهْرِهَا وَتَخَالُعُهُمَا وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 18 ) اذا اشْتَرَى الزَّوْجُ امْرَأَتَهُ قبل الدُّخُولِ فَهَلْ يَتَنَصَّفُ الْمَهْرُ او يَسْقُطُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) يَتَنَصَّفُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ
____________________
1-
(5/209)
وَمَنْ أَبْرَأَتْ زَوْجَهَا من مَهْرِهَا أو وَهَبَتْهُ له ثُمَّ سَقَطَ أو تَنَصَّفَ رَجَعَ بِفَائِتِهِ كَعَوْدِهِ اليه بِبَيْعٍ او هِبَتِهَا الْعَيْنَ لِأَجْنَبِيٍّ ثُمَّ وَهَبَهَا له وَعَنْهُ لَا لِأَنَّ عَقْدَ الْهِبَةِ لَا يَقْتَضِي ضَمَانًا وَعَنْهُ ( مع ) الْإِبْرَاءِ لِأَنَّهَا لم تَمْلِكْهُ مازال مِلْكُهُ عنه وفي ( التَّرْغِيبِ ) أَصْلُ الْخِلَافِ في الْإِبْرَاءِ أَيُّهُمَا تَلْزَمُهُ زَكَاتُهُ اذا مَضَى أَحْوَالٌ وهو دَيْنٌ فيه رِوَايَتَانِ وَكَلَامُهُ في ( الْمُغْنِي ) على انه إسْقَاطٌ أو تَمْلِيكٌ وان وَهَبَتْهُ بَعْضَهُ ثُمَّ تَنَصَّفَ رَجَعَ بِنِصْفٍ غَيْرِ الْمَوْهُوبِ وَنِصْفِ الْمَوْهُوبِ اسْتَقَرَّ مِلْكُهَا له فَلَا يَرْجِعُ بِهِ وَنِصْفُهُ الذي لم يَسْتَقِرَّ يَرْجِعُ بِهِ على الْأُولَى لَا الثَّانِيَةِ وفي الْمُنْتَخَبِ عليها احْتِمَالٌ وَلَوْ وَهَبَ الثَّمَنَ لِمُشْتَرٍ فَظَهَرَ مُشْتَرٍ على عَيْبٍ فَهَلْ تَعَذَّرَ الرَّدُّ فَلَهُ ارشه أَمْ يُرَدُّ وَلَهُ ثَمَنُهُ وفي التَّرْغِيبِ الْقِيمَةُ فيه الْخِلَافُ وان تَبَرَّعَ اجنبي بِأَدَاءِ الْمَهْرِ فَالرَّاجِعُ لِلزَّوْجِ وَقِيلَ له وَمِثْلُهُ أَدَاءُ ثَمَنٍ ثُمَّ يُفْسَخُ بِعَيْبٍ وَرُجُوعِ مُكَاتَبٍ أبرىء ( ( ( أبرئ ) ) ) من كِتَابَتِهِ بِالْإِيتَاءِ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ فيه لَا يَرْجِعُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وقطع به في الوجيز وغيره
( والوجه الثاني ) يسقط كله اختاره ابو بكر قلت وهو ضعيف واختار في الرعاية ان طلب الزوج الشراء فلها المتعة وان طلبه سيدها فلا
( تنبيه ) قوله وفي المحرر من مستحق مهرها مثال غير مستحقة ان يشتريها ممن انتقلت اليه ببيع أو هبة أو وصية فإن المبايع هنا لا يقوم مقامها فلا تكون الفرقة قد جاءت من مستحق المهر قاله الشيخ تقي الدين في شرحه
( المسألة الثانية 19 ) اذا تخالعا فهل يسقط المهر كله او يتصف أطلق الخلاف فيه وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
احدهما يتنصف وهو صحيح وهو ظاهر ما قطع به في الشرح وشرح ابن منجا وغيرهما وقطع به في الكافي والمقنع والوجيز وغيرهم وقدمه في المستوعب قال في القواعد المنصوص عن أحمد ان لها نصف الصداق وهو قول القاضي واصحابه انتهى
والوجه الثاني يسقط كله
( تنبيه ) قوله فيما اذا وهب الثمن لمشتر وظهر على عيب هل تعذر الرد ام لا فيه الخلاف يعني به الذي قبله فيها اذا أبرأته من مهرها أو وهبته له فيما يظهر
____________________
1-
(5/210)
وان اخْتَلَفَ الزَّوْجَانِ او وَرَثَتُهُمَا في قَدْرِ الْمَهْرِ قُبِلَ قَوْلُهُ وَيَحْلِفُ وفي ( الْمُبْهِجِ ) رِوَايَةٌ يَتَحَالَفَانِ وَعَنْهُ قَوْلُ مُدَّعِي مَهْرِ الْمِثْلِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وفي الْيَمِينِ وَجْهَانِ ( م 20 )
فَلَوْ ادعي دُونَهُ وَادَّعَتْ فَوْقَهُ رُدَّ اليه وأن اخْتَلَفَا في عَيْنِهِ أو صفة ( ( ( وصفه ) ) ) فَالرِّوَايَتَانِ لَكِنَّ الْوَاجِبَ الْقِيمَةُ لِئَلَّا يُمَلِّكَهَا ما تُنْكِرُهُ وَقِيلَ ان قُبِلَ قَوْلُهَا فما عَيَّنَتْهُ وفي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة ( ( ( فتاوى ) ) ) 20 ) قوله وان اختلف ( ( ( عينت ) ) ) الزوجان ( ( ( أمها ) ) ) أو ورثتهما ( ( ( مهر ) ) ) في ( ( ( مثلها ) ) ) قدر المهر ( ( ( الواضح ) ) ) قبل ( ( ( يتحالفان ) ) ) قوله ( ( ( كبيع ) ) ) ويحلف ( ( ( ولها ) ) ) وعنه ( ( ( الأقل ) ) ) قَوْلُ مُدَّعِي مَهْرِ الْمِثْلِ نصره القاضي وأصحابه وفي اليمين وجهان انتهى
قال في المحرر ولم يذكر اليمين فيخرج وجوبها على وجهين
وقال في الهداية ( ( ( أشهر ) ) ) والمستوعب ( ( ( الروايتين ) ) ) وفي ( ( ( والثانية ) ) ) كلام ( ( ( قيمة ) ) ) أحمد ما يدل على الوجهين وأطلقهما في المذهب والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وظاهر المقنع والشرح وشرح ابن منجا اطلاق الخلاف ايضا
( احدهما ) لا يحلف اختاره القاضي وقطع به في الوجيز وغيره وقدمه في الخلاصة وغيره
( والوجه الثاني ) تجب اليمين وهو الصحيح اختاره أبو الخطاب في الهداية وقطع به الشريف أبو جعفر وابو الخطاب في خلافيهما وقدمه ابن رزين في شرحه قال الشيخ الموفق في المغني
اذا ادعى أقل من مهر المثل وادعت أكثر منه رد الى مهر المثل ولم يذكر أصحابنا يمينا والأولى ان يتحالفا فإن ما يقوله ( ( ( يدعيه ) ) ) كل واحد منهما محتمل للصحة فلا يعدل عنه الا بيمين من صاحبه كالمنكر في سائر الدعاوى ولأنهما تساويا في عدم الظهور فشرع التحالف كما لو اختلف المتبايعان انتهى
والظاهر أن المجد لم يطلع على الخلاف وأن الشيخ في المغني لم يستحضر الخلاف حالة التصنيف اذ الخلاف ذكره الشيخ في المقنع وغيره اللهم الا ان يكون صنف المغني قبله ثم اطلع على الخلاف
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وان اخْتَلَفَا في عَيْنِهِ أو وَصْفِهِ فَالرِّوَايَتَانِ يَعْنِي الْمُتَقَدِّمَتَيْنِ قبل ذلك قَرِيبًا وهو قد قَدَّمَ ان الْقَوْلَ قَوْلُ الزَّوْجِ فَكَذَلِكَ هُنَا
____________________
1-
(5/211)
( فتاوى الشيخ ) ان عينت أمها وعين أباها فينبغي ان يعتق أبوها لأنه مقر بملكها له واعتاقه عليها ثم يتحالفان كبيع ولها الأقل من قيمة أمها أو مهر مثلها وفي الواضح يتحالفان كبيع ولها الأقل مما ادعته أو مهر مثلها وفي الترغيب يقبل قول مدعي جنس مهر المثل في أشهر الروايتين والثانية قيمة ما يدعيه هو
وان ادَّعَتْ التَّسْمِيَةَ فَأَنْكَرَ قُبِلَ في تَسْمِيَةِ مَهْرِ الْمِثْلِ في رِوَايَةٍ وَعَنْهُ قَوْلُهُ وَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا ( م 21 ) فَلَوْ طَلَّقَ ولم يَدْخُلْ فَفِي تَنَصُّفِهِ او الْمُتْعَةِ الْخِلَافُ وَعَلَى الْأَوِّلَةِ يَتَنَصَّفُ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيمَا يَسْتَقِرُّ بِهِ وَقَوْلُهَا في قَبْضِهِ وفي الْوَاضِحِ رِوَايَةٌ قَوْلُهُ بِنَاءً على كان له على وَقَضَيْتُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 21 ) قوله وان ادعت التسمية فأنكر قبل في تسمية مهر المثل في رواية وعنه قوله ولها مهر مثلها انتهى يعني بقوله قبل أي قولها في تسمية مهر المثل كما قاله في المحرر والظاهر أن لفظه ( قولها ) سقطت من الكاتب وأطلقهما في البلغة والمحرر
احداهما القول قولها في تسمية مهر المثل قدمه في الرعايتين والحاوي الصغير والرواية الثانية القول قوله لأنه يدعي ما يوافق الأصل ولها مهر مثلها
قلت وهو الصواب ولعل الخلاف ينزع الى اختلاف الأصل والظاهر
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ فَلَوْ طَلَّقَ ولم يَدْخُلْ فَفِي تَنَصُّفِهِ أو الْمُتْعَةِ الْخِلَافُ يعنى على الْقَوْلِ بِأَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُهُ في عَدَمِ التَّسْمِيَةِ وَمُرَادُهُ بِالْخِلَافِ الْخِلَافُ الذي في الْمُفَوِّضَةِ الْآتِي في الْمَسْأَلَةِ الثَّانِيَةِ وَالثَّالِثَةِ وَالثَّلَاثِينَ
____________________
1-
(5/212)
فصل واذا قَبَضَتْ الْمُسَمَّى الْمُعَيَّنَ ثُمَّ تَنَصَّفَ فَلَهُ نِصْفُهُ حُكْمًا نَصَّ عليه وَقِيلَ ان اخْتَارَ مِلْكَهُ وفي التَّرْغِيبِ أَصْلُهُمَا اخْتِلَافُ الرِّوَايَةِ فِيمَنْ بيده عُقْدَةُ النِّكَاحِ فَعَلَى هذا ما يُنْمِي قَبْلَهُ لها وَبَيْنَهُمَا على نَصِّهِ
وَعَلَيْهِ لو طَلَّقَهَا على ان الْمَهْرَ كُلَّهُ لها لم يَصِحَّ الشَّرْطُ وَعَلَى الثَّانِي وَجْهَانِ ( م 22 24 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 22 24 ) قَوْلُهُ واذا قَبَضَتْ الْمُسَمَّى الْمُعَيَّنَ ثُمَّ تَنَصَّفَ فَلَهُ نِصْفُهُ حُكْمًا نَصَّ عليه وَقِيلَ ان اخْتَارَ مِلْكَهُ فَعَلَى هذا ما ينمى قَبْلَهُ لها وَبَيْنَهُمَا على نَصِّهِ وَعَلَيْهِ لو طلقهما ( ( ( طلقها ) ) ) على أَنَّ الْمَهْرَ كُلَّهُ لها لم يَصِحَّ الشَّرْطُ وَعَلَى الثَّانِي وَجْهَانِ وَعَلَيْهِ لو طَلَّقَهَا ثُمَّ عَفَا فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ وَيَصِحُّ على الثَّانِي وَلَا يَتَصَرَّفُ وفي التَّرْغِيبِ على الثَّانِي وَجْهَانِ لِتَرَدُّدِهِ بين خِيَارِ الْبَيْعِ وَخِيَارِ الْوَاهِبِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 22 ) اذا قَبَضَتْ الْمَهْرَ الْمُعَيَّنَ ثُمَّ تَنَصَّفَ فَالْمَنْصُوصُ أَنَّهُ يَدْخُلُ في مِلْكِهِ كَالْمِيرَاثِ وَقِيلَ لَا يَدْخُلُ الا اذا اخْتَارَ مِلْكَهُ
اذا عملت ذلك فَلَوْ طَلَّقَهَا على ان الْمَهْرَ كُلَّهُ لها لم يَصِحَّ الشَّرْطُ على الْمَنْصُوصِ وَعَلَى الْقَوْلِ الثَّانِي هل يَصِحُّ ام لَا أَطْلَقَ فيه وَجْهَيْنِ
( احدهما ) لَا يَصِحُّ وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ ليس في مِلْكِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ لَعَلَّ أَصْلَهُمَا اسقاط الشَّفِيعِ الشُّفْعَةَ قبل الْبَيْعِ انْتَهَى
وَالصَّحِيحُ ان اسقاط الشُّفْعَةِ قبل الْبَيْعِ لَا يُسْقِطُهَا
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 23 ) لو طَلَّقَ ثُمَّ عَفَا فَعَلَى الْمَنْصُوصِ في صِحَّتِهِ وَجْهَانِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ دخل في مِلْكِهِ وَتَصِحُّ الْهِبَةُ بِلَفْظِ الْعَفْوِ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَهَذَا منه وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ
( المسألأة الثَّالِثَةُ 24 ) لو طَلَّقَ ثُمَّ عَفَا فَعَلَى الْقَوْلِ الثَّانِي يَصِحُّ وَلَا يَتَصَرَّفُ وفي
____________________
1-
(5/213)
وعليه لو طلق عفا ففي صحته وجهان ويصح على الثاني ولا يتصرف وفي التَّرْغِيبِ على الثَّانِي وَجْهَانِ لِتَرَدُّدِهِ بين خِيَارِ الْبَيْعِ وَخِيَارِ الْوَاهِبِ وَلَا يرجع ( ( ( يتصرف ) ) ) في نصف زيادة منفصلة على الأصح كمتصلة وفيها تخريج من منفصلة وهو رواية في الترغيب وأطلق في الموجز روايتين في النماء وفي التبصرة لها نماؤه بتعيينه وعنه بقبضه
فعلى الْمَذْهَبِ له قيمة نصفه يوم ( ( ( يطلق ) ) ) الفرقة على أدنى صفة ( ( ( قدم ) ) ) من وقت ( ( ( حكما ) ) ) العقد الى وقت قبضه وفي الكافي أو التمكين منه فإن قلنا يضمن المتميز بالعقد اعتبرت صفته وقته وذكر في الترغيب المهر المعين قبل قبضه هل هو بيده أمانة أو مضمون فمؤنة دفن العبد عليه فيه روايتان وبنى عليهما التصرف والنماء وتلفه وعلى ضمانه هل هو ضمان عقد بحيث ينفسخ في المعين ويبقي في تقدير المالية يوم الإصداق أو ضمان بحيث تجب القيمة يوم تلفه كعارية فيه وجهان
ثم ذكر أن القاضي وجماعة قالوا ما يفتقر توقيته الى معيار ضمنه والا فلا كبيع والوجهان في ( المستوعب ) وان دَفَعَتْهُ زائدة ( ( ( زائدا ) ) ) لَزِمَهُ وان فَاتَ بِتَلَفٍ أو اُسْتُحِقَّ بِدَيْنٍ أو شُفْعَةٍ أو انْتَقَلَ تَعَيَّنَ قِيمَةُ حَقِّهِ كما تَقَدَّمَ
وَمَتَى تَنَصَّفَ قبل عِلْمِ الشَّفِيعِ بِالنِّكَاحِ فَأَيُّهُمَا يُقَدَّمُ فيه وَجْهَانِ ( م 25 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الترغيب على الثاني وجهان لتردده بين خيار البيع وخيار الواهب لكن المصنف قد قدم حكما وهو أنه يصح ولا يتصرف وهذا الصحيح من المذهب
فهذه المسألة لم يطلق فيها الخلاف بل قدم فيها حكما والله اعلم
( مَسْأَلَةٌ 25 ) قَوْلُهُ وَمَتَى تَنَصَّفَ قبل عِلْمِ الشَّفِيعِ بِالنِّكَاحِ فَأَيُّهُمَا يُقَدِّمُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
( أَحَدُهُمَا ) يُقَدِّمُ حَقَّ الشَّفِيعِ لِأَنَّهُ أَسْبَقُ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُقَدِّمُ حَقَّ الزَّوْجِ لِأَنَّهُ ثَبَتَ بِالنَّصِّ وَالْإِجْمَاعِ
( تَنْبِيهٌ ) مَحَلُّ هذا الْخِلَافِ اذا قُلْنَا بِثُبُوتِ الشُّفْعَةِ فِيمَا اذا انْتَقَلَ اليها صَدَاقًا
____________________
1-
(5/214)
وان زَادَ من وَجْهٍ وَنَقَصَ من وَجْهٍ كَعَبْدٍ صَغِيرٍ كَبُرَ وَمَصُوغٍ كَسَرَتْهُ وَأَعَادَتْهُ صِيَاغَةً أُخْرَى فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا الْخِيَارُ وَكَذَا حَمْلُ أَمَةٍ وفي الْبَهِيمَةِ زِيَادَةٌ ما لم يَفْسُدْ اللَّحْمُ وَالزَّرْعُ وَالْغَرْسُ نَقْصٌ لِلْأَرْضِ وَلَا أَثَرَ لِمَصُوغٍ كَسَرَتْهُ واعادته كما كان او أَمَةٍ سَمُنَتْ ثُمَّ هَزِلَتْ ثُمَّ سَمُنَتْ وَفِيهِمَا في الْمُغْنِي وَجْهَانِ وَلَا لِارْتِفَاعِ سُوقٍ وَلَا لِنَقْلِهَا الْمِلْكَ فيه ثُمَّ طَلَّقَ وهو بِيَدِهَا وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ بِمَا فيه غَرَضٌ مَقْصُودٌ وان لم يَزِدْ الْقِيمَةَ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ بَعْضِهِمْ خلافة وما لم يُؤَبَّرْ فَزِيَادَةٌ مُتَّصِلَةٌ وَكَذَا ما أُبِّرَ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ
وان اصدقها امة حَامِلًا فَوَلَدَتْ لم يَرْجِعْ في نِصْفِهِ ان قُلْنَا لَا يُقَابِلُهُ قِسْطٌ من الثَّمَنِ والا فَهُوَ بَعْضُ مَهْرٍ زَادَ زِيَادَةً لَا تَتَمَيَّزُ فَفِي لُزُومِهَا نِصْفَ قِيمَتِهِ وَلُزُومِهِ قَبُولَ نِصْفِ الْأَرْضِ بِنِصْفِ زَرْعِهَا وَجْهَانِ ( م 26 27 ) وَلَهُ نِصْفٌ مِثْلِيٍّ وَيَحْتَمِلُ له الرُّجُوعُ في نِصْفِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 26 27 ) قَوْلُهُ وان أَصْدَقَهَا أَمَةً حَامِلًا فَوَلَدَتْ لم يَرْجِعْ في نِصْفِهِ ان قُلْنَا لَا يُقَابِلُهُ قِسْطٌ من الثَّمَنِ والا فَهُوَ بَعْضُ مَهْرٍ زَادَ زِيَادَةً لَا تَتَمَيَّزُ فَفِي لُزُومِهَا نِصْفُ قِيمَتِهِ وَلُزُومُهُ قَبُولُ نِصْفِ الْأَرْضِ بِنِصْفِ زَرْعِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 26 ) اذا أَصْدَقَهَا حَامِلًا فَوَلَدَتْ وَقُلْنَا يُقَابِلُهُ قِسْطٌ من الثَّمَنِ فَهَلْ يَلْزَمُهَا نِصْفُ قيمه الْوَلَدِ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
احدهما لَا يَلْزَمُهَا نِصْفُ قِيمَتِهِ لِأَنَّهُ حَالَةَ الْعَقْدِ لَا قِيمَةَ له وَحَالَةُ الِانْفِصَالِ قد زَادَ في مِلْكِهَا وَمَالَ اليه الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهَا لِأَنَّهُ أَصْدَقَهَا عَيْنَيْنِ
قُلْت وَيَحْتَمِلُ أَنَّ له منه بِمِقْدَارِ نِصْفِ قِيمَتِهِ وَقْتَ الْعَقْدِ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ لم يَرْجِعْ في نِصْفِهِ ان قُلْنَا لَا يُقَابِلُهُ قِسْطٌ من الثَّمَنِ والا فَهُوَ بَعْضُ مَهْرٍ زَادَ زِيَادَةً لَا تَتَمَيَّزُ انْتَهَى
أَشْعَرَ كَلَامُهُ بِأَنَّ لنا خِلَافًا هل يُقَابِلُ الْحَمْلُ قِسْطٌ من الثَّمَنِ ام لَا وهو الصَّحِيحُ وقد تَقَدَّمَ ذلك مستوفي في بَابِ الْخِيَارِ في الْمَسْأَلَةِ الْخَامِسَةِ فَيُرَاجَعْ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 27 ) هل يَلْزَمُهُ قَبُولُ نِصْفِ الْأَرْضِ بِنِصْفِ زَرْعِهَا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
____________________
1-
(5/215)
مكاتب كبيعه وكإجازة ( ( ( قبول ) ) ) وتزويج ( ( ( نصف ) ) ) زكتدبير ان رجع فيه بقول فيرجع فيه أو في القيمة للنقص
وفي لُزُومِهَا رَدَّ نِصْفِهِ قبل تَقْبِيضِ هِبَةٍ وَرَهْنٍ وفي مُدَّةِ خِيَارِ بَيْعٍ وَجْهَانِ ( م 28 )
لو أَصْدَقَهَا صَيْدًا ثُمَّ طَلَّقَ وهو مُحْرِمٌ فَإِنْ لم يَتَمَلَّكْهُ بِإِرْثٍ فَنِصْفُ قِيمَتِهِ والا فَهَلْ يُقَدِّمُ حَقَّ اللَّهِ فَيُرْسِلُهُ وَيَغْرَمُ لها قِيمَةَ النِّصْفِ أَمْ حَقَّ الْآدَمِيِّ فَيُمْسِكُهُ ويبقي مِلْكُ الْمُحْرِمِ ضَرُورَةً ام هُمَا سَوَاءٌ فَيُخَيِّرَانِ فَإِنْ ارسله بِرِضَاهَا غَرِمَ لها والا بَقِيَ مُشْتَرَكًا قال في ( التَّرْغِيبِ ) يَنْبَنِي على حُكْمِ الصَّيْدِ الْمَمْلُوكِ بين مُحِلٍّ وَمُحْرِمٍ وَفِيهِ الْأَوْجُهُ ( م 29 ) وان نَقَصَتْ صِفَتُهُ فَكَذَلِكَ أو نِصْفُهُ نَاقِصًا وَعَنْهُ مع أرشة
وفي ( التَّبْصِرَةِ ) رِوَايَةٌ ثَالِثَةٌ قَدَّمَهَا نِصْفُهُ بِأَرْشِهِ بِلَا تَخْيِيرٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
احدهما يلزمه قبول نصف ذلك اختاره القاضي
والوجه الثاني لا يلزمه وهوالصحيح قدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وتقدم نظير هذه المسألة في باب الغصب
( مسألأة 28 ) قوله وفي لزومها رد نصفه قبل تقبيض هبة ورهن وفي مدة خيار ( بيع ) وجهان انتهى
وأطلقهما في المغني والشرح قال ابن رزين ولا تجبر على إزالة ملكها في مدة الخيار وقبل قبض الهبة كذلك وقيل تجبر انتهى
قلت الصواب عدم اللزوم في الثلاث وتستدرك ظلامته
والقول الثاني يلزمها الرجوع في الثلاث فتفسخ العقد
( مَسْأَلَةٌ 29 ) قَوْلُهُ وَلَوْ أَصْدَقَهَا صَيْدًا ثُمَّ طَلَّقَ وهو مُحْرِمٌ فَإِنْ لم يَمْلِكْهُ بِإِرْثٍ فَنِصْفُ قِيمَتِهِ والا فَهَلْ يُقَدِّمُ حَقَّ اللَّهِ تَعَالَى فَيُرْسِلُهُ وَيَغْرَمُ لها قيمتة ( ( ( قيمة ) ) ) النِّصْفِ ام حَقَّ الْآدَمِيِّ فَيُمْسِكُهُ ويبقي مِلْكُ الْمُحْرِمِ ضَرُورَةٌ ام هُمَا سَوَاءٌ فَيُخَيَّرَانِ فإنه أَرْسَلَهُ بِرِضَاهَا غَرِمَ لها والا بَقِيَ مُشْتَرَكًا بَيْنَهُمَا قال في التَّرْغِيبِ يَنْبَنِي على حُكْمِ الصَّيْدِ الْمَمْلُوكِ بين مُحِلٍّ وَمُحْرِمٍ وَفِيهِ الْأَوْجُهُ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ عَدَمُ لإرسال ( ( ( الإرسال ) ) ) لِأَنَّ حَقَّ الْآدَمِيِّ مَبْنِيٌّ على الشُّحِّ وَالضِّيقِ وَحَقُّ اللَّهِ مَبْنِيٌّ على الْمُسَامَحَةِ وَدَخَلَ مِلْكُ الْمُحْرِمِ في ذلك ضِمْنًا ضَرُورَةً وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/216)
وان أَصْدَقَهَا ثَوْبًا فَصَبَغَتْهُ أو أَرْضًا فَبَنَتْهَا وَنَحْوَهُ فَبَذَلَ قِيمَةَ زِيَادَتِهِ لِتَمَلُّكِهِ فَلَهُ ذلك عِنْدَ الْخِرَقِيِّ وَالشَّيْخِ وَعِنْدَ الْقَاضِي لَا ( م 30 ) وان تَلِفَ الْمَهْرُ أو نَقَصَ بِيَدِهَا وَثَبَتَ أَنَّهُ بَعْدَ تَنَصُّفِهِ ضَمِنَهُ كَتَلَفِهِ بَعْدَ الْفَسْخِ بِعَيْبٍ وَكُلُّ فَسْخٍ يَسْتَنِدُ الى أَصْلِ الْعَقْدِ وَقِيلَ لَا وَقِيلَ هو كتلفة في يَدِهِ قبل طَلَبِهَا له وان فَاتَ النِّصْفُ مُشَاعًا فَلَهُ النِّصْفُ الْبَاقِي وَكَذَا مُعَيَّنًا من المنتصف ( ( ( المتنصف ) ) ) وفي الْمُغْنِي له نِصْفُ الْبَقِيَّةِ وَنِصْفُ قِيمَةِ الْفَائِتِ أو مِثْلُهُ وان قَبَضَتْ الْمُسَمَّى في الذِّمَّةِ فَكَالْمُعَيَّنِ الا أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ بِنَمَائِهِ مُطْلَقًا وَيَعْتَبِرُ في تَقْوِيمِهِ صِفَتَهُ يوم قَبْضِهِ
وفي جوب ( ( ( وجوب ) ) ) رَدِّهِ بِعَيْنِهِ وَجْهَانِ ( م 31 )
وَاَلَّذِي بيده عُقْدَةُ النِّكَاحِ الزَّوْجُ فإذا طَلَّقَ قبل الدُّخُولِ صَحَّ عَفْوُ مَالِكِ التَّبَرُّعِ مِنْهُمَا عن حَقِّهِ وَلَا عَفْوَ لِلْأَبِ كَعَفْوِهِ عن مَهْرِ ابْنِهِ الرَّاجِعِ اليه لِأَنَّهُ لم يُكْسِبْهُ اياه وَعَنْهُ أَنَّهُ الْأَبُ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا قال وَمِثْلُهُ سَيِّدُ الْأَمَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة ( ( ( فيعفو ) ) ) 30 ) قوله وان ( ( ( نصف ) ) ) أصدقها ( ( ( مهر ) ) ) ثوبا ( ( ( ابنته ) ) ) فصبغته ( ( ( المطلقة ) ) ) أو أرضا ( ( ( الدخول ) ) ) فبنتها ( ( ( المجنونة ) ) ) ونحوها ( ( ( والصغيرة ) ) ) فبذل قيمة زيادته ( ( ( والكافي ) ) ) لتملكه ( ( ( بشرط ) ) ) فله ( ( ( البكارة ) ) ) ذلك عند الخرقي والشيخ وعند القاضي لا انتهى
ما اختاره الخرقي والشيخ هو الصحيح وَاخْتَارَهُ الشارح ايضا وَقَدَّمَهُ في الرعايتين والحاوي الصغير والقول الآخر اختاره القاضي
( مسألة 31 ) قوله وفي وجوب رده بعينه وجهان انتهى
وأطلقهما في الْمُحَرَّرِ والنظم والحاوي الصغير
احدهما ( ( ( الموجز ) ) ) يجب ( ( ( وبكر ) ) ) رده ( ( ( بالغة ) ) ) بعينه وهو الصحيح ( ( ( أصله ) ) ) وبه قطع ( ( ( ينفك ) ) ) ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الرعايتين وهو ظاهر ما قدمه في المغني ( ( ( حق ) ) ) والشرح ( ( ( الصغيرة ) ) ) ونصراه
( والوجه الثاني ) لا يجب ذلك
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ فِيمَا اذا عَفَا من بيده عُقْدَةُ النِّكَاحِ وفي الْقَبُولِ الْخِلَافُ يَعْنِي هل يُشْتَرَطُ فيه الْقَبُولُ أَمْ لَا وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ بِالْخِلَافِ الْخِلَافَ الذي في الْإِبْرَاءِ من الدَّيْنِ وَفِيهِ قولا ( ( ( قولان ) ) ) وَالْمَنْصُوصُ أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ الْقَبُولُ قَالَهُ الْمُصَنِّفُ في بَابِ السَّلَمِ وقال الْأَزَجِيُّ ان قُلْنَا يَدْخُلُ في مِلْكِهِ فَهُوَ هِبَةٌ وَالْمَذْهَبُ لَا يُشْتَرَطُ فيها الْقَبُولُ وان قُلْنَا مَلَكَ ان يَمْلِكَ اُشْتُرِطَ الْقَبُولُ قال بَعْضُهُمْ لَعَلَّهُ اراد بِالْخِلَافِ ذلك وهو بَعِيدٌ لِخُرُوجِ عَفْوِ الْأَبِ
____________________
1-
(5/217)
فيعفو عن نصف مهر ابنته المطلقة قبل الدخول المجنونة والصغيرة
وفي ( المغني ) و ( الكافي ) بشرط البكارة واختاره جماعة وقدمه في ( المحرر ) وجزم به في ( الموجز ) وبكر بالغة وفي الترغيب أصله هل ينفك الحجر بالبلوغ وعلى هذا ولو دخل بها ما لم تلد أو تمضي سنة ببيته وأن على هذا ينبني ملكه لقبض صداق ابنته البالغ الرشيدة وقيل يملكه في البكر وقدم اعتبار كونه دينا فلا يعفو عن عين فيصح بلفظ الهبة والتمليك فقط وفي الفبول الخلاف
وسواء فيه عفوه وعفوها ولم يقيده في ( عيون المسائل ) بصغر وكبر وبكارة ولا ثيوبة وذكر ابن عقيل رواية الولي في حق الصغيرة
____________________
(5/218)
فصل واذا وَجَبَ مَهْرُ الْمِثْلِ فَلَهَا الْمُطَالَبَةُ بفرضة قال جَمَاعَةٌ وَبِهِ وَقِيلَ لَا لِأَنَّهُ لم يَسْتَقِرَّ ( م 32 ) وَيَصِحُّ إبْرَاؤُهَا منه قبل فَرْضِهِ وَعَنْهُ لَا لِجَهَالَتِهِ وان وَقَفَ في وُجُوبِهِ على الدُّخُولِ فَكَالْعَفْوِ عَمَّا انْعَقَدَ سَبَبُ وُجُوبِهِ
وان اتَّفَقَا على قَدْرٍ والا فَرَضَهُ الْحَاكِمُ بقدرة فإذا فَرَضَهُ لَزِمَهَا فَرْضُهُ كَحُكْمِهِ فَدَلَّ أَنَّ ثُبُوتَ سَبَبِ ( المحاكمه ) وَالْمُطَالَبَةِ كتقدير ( ( ( كتقديره ) ) ) أُجْرَةَ الْمِثْلِ وَالنَّفَقَةِ وَنَحْوِهِ حُكْمٌ ( م ) فَلَا يُغَيِّرُهُ حَاكِمٌ آخَرُ ( م ) ما لم يَتَغَيَّرْ السَّبَبُ كيسر ( ( ( كيسره ) ) ) في النَّفَقَةِ أو عيسره ( ( ( عسره ) ) )
وما قَرَّرَهُ الْمُسَمَّى قَرَّرَهُ وما أَسْقَطَهُ أَسْقَطَهُ الى غَيْرِ مُتْعَةٍ وَعَنْهُ يُقَرِّرُ الْمَوْتُ نِصْفَهُ قبل تسميه ( ( ( تسميته ) ) ) وَفَرْضِهِ وما نِصْفُهُ فَعَنْهُ بِنِصْفِهِ وَعَنْهُ ان وَجَبَ لِفَسَادِ التَّسْمِيَةِ وان وَجَبَ لِفَقْدِهَا سَقَطَ الى الْمُتْعَةِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَعَنْهُ سُقُوطُهُمَا الى الْمُتْعَةِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ( م 33 35 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
( مسألة ( ( ( ومتى ) ) ) 32 ) قوله ( ( ( فرض ) ) ) اذا ( ( ( فكالمسمى ) ) ) وجب مهر ( ( ( يسقط ) ) ) المثل ( ( ( وتجب ) ) ) فلها ( ( ( المتعة ) ) ) المطالبة بفرضة ( ( ( دخل ) ) ) قال جماعة وبه وقيل ( ( ( العمل ) ) ) لا ( ( ( عندي ) ) ) لأنه لم يستقر ( ( ( يدخل ) ) ) انتهى ظاهر عبارته ( ( ( فرض ) ) ) اطلاق الخلاف في في المطالبة بالمهر في المفوضة ونحوها
( احدهما ) لها المطالبة به كالمطالبة بفرضة وهو الصحيح قطع به في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وهو ظاهر ما قطع به في الرعاية ( ( ( الاعتصام ) ) ) الكبرى ( ( ( بالكتاب ) ) )
( والقول ( ( ( والسنة ) ) ) الثاني ( ( ( ورجحه ) ) ) ) ليس لها ذلك لأنه ( ( ( قبلها ) ) ) لم يستقر وهو ظاهر كلام جماعة كثيرة
( مَسْأَلَةٌ 33 35 ) قَوْلُهُ فِيمَا يُكَمِّلُ الْمَهْرَ وَيُسْقِطُهُ وَيُنَصِّفُهُ في الْمُفَوِّضَةِ وما قَرَّرَهُ الْمُسَمَّى قَرَّرَهُ وما أَسْقَطَهُ أَسْقَطَهُ وما نَصَّفَهُ فَعَنْهُ يُنَصِّفُهُ وَعَنْهُ ان وَجَبَ لِفَسَادِ التَّسْمِيَةِ وان وَجَبَ لِفَقْدِهَا سَقَطَ الى الْمُتْعَةِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَعَنْهُ سقوطها ( ( ( سقوطهما ) ) ) الى الْمُتْعَةِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ انْتَهَى شَمَلَ كَلَامُهُ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 33 ) اذا طَلَّقَ الْمُفَوِّضَةَ قبل الدُّخُولِ فَلَا يَخْلُو اما ان يَكُونَ تَفْوِيضُ بُضْعٍ او تَفْوِيضُ مَهْرٍ فَإِنْ كان تَفْوِيضُ بُضْعٍ فَهَلْ لها الْمُتْعَةُ فَقَطْ أو يَجِبُ لها نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(5/219)
ومتى فرض فكالمسمى ( وعنه يسقط ) وتجب المتعة فإن دخل فلا متعة = (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( احداهما ) ليس لها الا الْمُتْعَةُ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ منهم الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَنَصَّ عليه في رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ قال في الْمُحَرَّرِ هذا أَصَحُّ عِنْدِي وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال في الْبُلْغَةِ هذا أَصَحُّ الرِّوَايَتَيْنِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ وهو أَظْهَرُ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وادراك الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ قال الزَّرْكَشِيّ هذه الرِّوَايَةُ أَضْعَفُهَا وان كان تَفْوِيضَ مَهْرٍ وَهِيَ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 34 ) فَهَلْ يَسْقُطُ الى متعة ( ( ( المتعة ) ) ) أو يَجِبُ لها نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ الزَّرْكَشِيّ
( احداهما ) يَجِبُ نِصْفُ مَهْرٍ الْمِثْلِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَغَيْرِهِ وَبِهِ قَطَعَ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ في مَوْضِعٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وادراك الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) ليس لها الا الْمُتْعَةُ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْكَافِي وقال هذا الْمَذْهَبُ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ اخْتِيَارُ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ وَصَحَّحَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ قال في الرِّعَايَتَيْنِ هذا أَظْهَرُ وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ في مَوْضِعٍ آخَرَ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 35 ) لو سَمَّى صَدَاقًا فَاسِدًا وَطَلَّقَهَا قبل الدُّخُولِ فَهَلْ تَجِبُ لها الْمُتْعَةُ فَقَطْ أَمْ نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ صَاحِبُ الْحَاوِي وَالزَّرْكَشِيُّ
( احداهما ) تَجِبُ الْمُتْعَةُ فَقَطْ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ قَالَهُ الْمُصَنِّفُ قال الزَّرْكَشِيّ اخْتَارَهُ الشَّرِيفُ وابو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَاخْتَارَهُ الْمَجْدُ وَصَاحِبُ الرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرُهُمْ
0 وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَجِبُ لها نِصْفُ مَهْرِ الْمِثْلِ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الشِّيرَازِيُّ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمْ وَقَطَعَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ فَإِنْ دخل فَلَا مُتْعَةَ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ لِكُلِّ مُطَلَّقَةٍ وَعَنْهُ الا الْمَدْخُولَ بها وَلَهَا مُسَمًّى انْتَهَى تَابَعَ في هذه الرِّوَايَةِ الْأَخِيرَةِ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ فإنه قال فيه وَعَنْهُ
____________________
1-
(5/220)
ونقل حنبل ( ( ( للكل ) ) ) لكل مطلقة ( ( ( لمن ) ) ) واختاره ( ( ( دخل ) ) ) شيخنا في موضع وقال كما دل عليه ظاهر القرآن قال ابو بكر العمل عندى عليه ( ( ( تيمية ) ) ) لولا ( ( ( صوابه ) ) ) تواتر الروايات بخلافه وعنه الا المدخول بها ولها مسمى
وقال أحمد فيما خرجه في محبسه قال ابن عمر لكل مطلقة متاع الا التي لم ( ( ( سمى ) ) ) يَدْخُلْ بها وقد فرض ( ( ( وجدت ) ) ) لها واختاره ( ( ( يدل ) ) ) شيخنا في الاعتصام بالكتاب والسنة ورجحه بعضهم على التى قبلها وفي سُقُوطِ الْمُتْعَةِ بِهِبَةِ مَهْرِ الْمِثْلِ قبل الْفُرْقَةِ وَجْهَانِ ( م 36 ) وَذَكَرَ الْقَاضِي لها حَبْسُ رَهْنٍ بِمَهْرِ الْمِثْلِ على الْمُتْعَةِ وَهِيَ مُعْتَبَرَةٌ بحالة عِنْدَ أَحْمَدَ وَقِيلَ بِحَالِهَا وَقِيلَ هُمَا فَأَعْلَاهَا خَادِمٌ وَأَدْنَاهَا كِسْوَةٌ تُجْزِئُهَا لِصَلَاتِهَا وَعَنْهُ يُقَدِّرُهَا حَاكِمٌ وَعَنْهُ هِيَ بِقَدْرِ نِصْفِ مَهْرِ مِثْلِهَا
وَمَهْرُ الْمِثْلِ مُعْتَبَرٌ بِمَنْ يُسَاوِيهَا في الصِّفَاتِ الْحَسَنَةِ وَالْمَالِ وَالْبَلَدِ بِالْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ من نِسَائِهَا كَأُمٍّ وَخَالَةٍ وعمه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ من نِسَاءِ عَصَبَتِهَا من جِهَةِ أَبِيهَا وَحْدَهَا فَإِنْ عَدِمَ الْكُلُّ فَأَشْبَهِهَا من نِسَاءِ بَلَدِهَا ثُمَّ الْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ فَإِنْ لم يُوجَدْ الا فَوْقَهَا او دُونَهَا زِيدَ وَنُقِصَ بِقَدْرِهِ وَتُعْتَبَرُ عَادَتُهُمْ وَقِيلَ الا في تَأْجِيلِ مَهْرٍ فَإِنْ اخْتَلَفَتْ مُهُورُهُنَّ أُخِذَ الْوَسَطُ الْحَالُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يجب للكل الا لمن دخل بها انتهى قال الشيخ تقي الدين ابن تيمة صوابه الا من سمي مهرها ولم يدخل بها قال وانما هذا زيغ حصل من قلم صاحب المحرر قال الزبريراني وقد وجدت ما يدل على كلام ابن تيمة انتهى وتابع صاحب المحرر صاحب الرعايتين والحاوي
( مسألة 36 ) قوله وفي سقوط المتعة بهبة مهر المثل قبل الفرقة وجهان انتهى أحدهما يسقط قطع به ابن رزين في شرحه وقدمه في المغني والشرح
( والوجه الثاني ) لا يسقط وهو احتمال في المغني والشرح وصححه الناظم وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
____________________
1-
(5/221)
فصل وَلِلْمَرْأَةِ مُسَمًّى لها أو مُفَوِّضَةً مَنْعَ نَفْسِهَا حتى تَقْبِضَ كُلَّ مَهْرِهَا الْحَالِّ وَقِيلَ او حَلَّ قبل التَّسْلِيمِ فَتُسَافِرُ بِلَا إذْنِهِ وفي ( الرَّوْضَةِ ) أَنَّهُ أَصَحُّ الرِّوَايَتَيْنِ وَلَهَا النَّفَقَةُ وَعَلَّلَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ وُجُوبَ النَّفَقَةِ بِأَنَّ الْحَبْسَ من قِبَلِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا نَفَقَةَ وَعَكْسُهُ ظُهُورُهُ مَعِيبًا بَعْدَ قَبْضِهِ وَتَسْلِيمِ نَفْسِهَا
وان أَعْسَرَ بِالْمَهْرِ فَقِيلَ لَا يُفْسَخُ كَمَنْ تَزَوَّجَتْهُ عَالِمَةً عُسْرَتَهُ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ بَلَى وَقِيلَ قبل الدُّخُولِ ( م 37 38 ) وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ ان تَزَوَّجَ مُفْلِسًا ولم تَعْلَمْ الْمَرْأَةُ لَا يُفَرَّقُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 37 38 ) قَوْلُهُ وان أَعْسَرَ بِالْمَهْرِ فَقِيلَ لَا يُفْسَخُ كَمَنْ تَزَوَّجَتْهُ عَالِمَةً عُسْرَتَهُ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ بَلَى قبل الدُّخُولِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 37 ) اذا أَعْسَرَ بِالْمَهْرِ قبل الدُّخُولِ فَهَلْ لها الْفَسْخُ اذا كان حَالًّا ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( احدهما ) لها الْفَسْخُ وهو الصَّحِيحُ قال في تَصْحِيحِ الْمُقْنِعِ في كِتَابِ النَّفَقَاتِ هذا الْمَشْهُورُ من الْمَذْهَبِ انْتَهَى وَاخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَقَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَرَجَّحَهُ في الْمُغْنِي قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ لها الْفَسْخُ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ليس لها ذلك اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمْ وهو قَوِيٌّ
( المسألأة الثَّانِيَةُ 38 ) اذا أعسره ( ( ( أعسر ) ) ) بَعْدَ الدُّخُولِ فَهَلْ لها الْفَسْخُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
( احدهما ) لها الْفَسْخُ قال في الرعايتتن وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ لها الْفَسْخُ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ ابو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) ليس لها ذلك قال في التَّصْحِيحِ هذا الْمَشْهُورُ في الْمَذْهَبِ
____________________
1-
(5/222)
بينهما الا ان يكون ( ( ( أعسر ) ) ) قال عندي ( ( ( الدخول ) ) ) عرض ( ( ( انبنى ) ) ) ومال وغيره فإن رضيت بالمقام فلا فسخ في الأصح ولكن لها مَنْعِ نَفْسِهَا
والمنع ( ( ( لقبض ) ) ) والفسخ ( ( ( صداقها ) ) ) لسيد الأمة ( ( ( الدخول ) ) ) وقيل لا ولا يفسخ الا ( ( ( فلها ) ) ) حاكم ( ( ( الفسخ ) ) ) في الأصح وان افتراقا ( ( ( افترقا ) ) ) في نِكَاحٍ فَاسِدٍ بِغَيْرِ طَلَاقٍ وَالْأَصَحُّ وَلَوْ بِهِ فَلَا مَهْرَ وَظَاهِرُهُ وَلَوْ بِمَوْتٍ وَيُتَوَجَّهُ أَنَّهُ على الْخِلَافِ في وُجُوبِ الْعِدَّةِ بِهِ وَتَقَرُّرِهِ بِخَلْوَةٍ وفي ( مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ ) يَسْتَقِرُّ بِهِ وان وَطِئَهَا لَزِمَهُ الْمُسَمَّى وَعَنْهُ مَهْرُ الْمِثْلِ وَكَذَا الْخَلْوَةُ وفي ( الِانْتِصَارِ ) و ( المذهب ) رِوَايَةٌ لَا شَيْءَ بها اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَقِيلَ لَا يَكْمُلُ
وَلَا يَصِحُّ تَزْوِيجُ من نِكَاحُهَا فَاسِدٌ قبل طَلَاقٍ أو فَسْخٍ فَإِنْ أَبَى الزَّوْجُ فَسَخَهُ حَاكِمٌ وَظَاهِرُهُ لو زَوَّجَهَا قبل فسخة لم يَصِحَّ مُطْلَقًا ( م ) وَمِثْلُهُ نَظَائِرُهُ
فَإِنْ زَوَّجَتْ نَفْسَهَا بِلَا شُهُودٍ فَفِي تَزْوِيجِهَا قبل فُرْقَةٍ رِوَايَتَانِ في ( الْإِرْشَادِ ) وَهُمَا في ( الرِّعَايَةِ ) بِلَا وَلِيٍّ أو بِدُونِهِمَا ( م 39 ) وفي تَعْلِيقِ ابْنِ الْمُنَى في انْعِقَادِ النِّكَاحِ بِرَجُلٍ وَامْرَأَتَيْنِ أَنَّهُ اذا عَقَدَ عليها عقدا عليها عَقْدًا فَاسِدًا لَا يَجُوزُ صَحِيحٌ حتى تقتضي ( ( ( تقضي ) ) ) بِفَسْخِ الْأَوَّلِ وَلَوْ سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ حَرَامٌ وَالْحَرَامُ في حُكْمِ الْعَدَمِ
وللموطؤة بِشُبْهَةٍ مَهْرُ الْمِثْلِ كَبَدَلِ مُتْلَفٍ وَكَذَا الْمُكْرَهَةُ على الزِّنَا في قُبُلٍ وَلَوْ من مَجْنُونٍ وَلَا يَلْحَقُهُ نَسَبُهُ وَعَنْهُ الْمَهْرُ لِلْبِكْرِ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَعَنْهُ مع أَرْشِ الْبَكَارَةِ وَأَطْلَقَ شَيْخُنَا رِوَايَةً أَنَّهُ لامهر لِمُكْرَهَةٍ وَاخْتَارَهَا وَأَنَّهُ خَبِيثٌ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ وَلَا بِشُبْهَةٍ لِأَنَّهُ قال الْبُضْعُ انما يَتَقَوَّمُ على زَوْجٍ او شَبَهِهِ فَيَمْلِكُهُ بِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
واختاره ابن حامد والشيخ الموفق والشارح وغيرهم وهو الصواب وقيل ان أعسر بعد الدخول انبني على منع نفسها لقبض صداقها بعد الدخول ان قلنا لها ذلك فلها الفسخ والا فلا وهي طريقته في المغني وشرح ابن منجا
( مسألة 39 ) قوله فإن زوجت نفسها بلا شهود ففي تزويجها قبل فرقة روايتان في الإرشاد وهما في الرعاية بلا ولي أو بدونهما انتهى
( احداهما ) لا يصح وهو المذهب قاله في القواعد الأصولية وغيره وهو ظاهر ما قدمه المصنف قبل هذا
( والرواية الثانية ) يصح
____________________
1-
(5/223)
وفي دُبُرٍ وَأَمَةٍ أَذِنَتْ وَجْهَانِ ( م 40 41 ) وفي ( الِانْتِصَارِ ) وَلِمُطَاوِعَةٍ وَيَسْقُطُ وَعَنْهُ لَا مَهْرَ لِذَاتِ مَحْرَمٍ وَعَنْهُ تُحَرَّمُ بِنْتُهَا كَلِوَاطٍ
وقال بَعْضُهُمْ بِخِلَافِ مُصَاهَرَةٍ لِأَنَّهُ طارىء ( ( ( طارئ ) ) ) قال الشَّيْخُ وَرَضَاعٍ وَلَوْ وطىء ميته لَزِمَهُ الْمَهْرُ في ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ وهو مُتَّجَهٌ وَقِيلَ لِلْقَاضِي لو لم يَبْطُلْ الْإِحْرَامُ بِالْمَوْتِ لَزِمَتْهُ الْفِدْيَةُ اذا طُيِّبَ فقال انما تَلْزَمُهُ لِأَنَّ وُجُوبَهَا يَتَعَلَّقُ بِحُصُولِ الِانْتِفَاعِ بِذَلِكَ وَبِالْمَوْتِ يَزُولُ وَالْمَنْعُ لِحَقِّ اللَّهِ لَا يَزُولُ بِالْمَوْتِ وَلِأَنَّهُ بَاطِلٌ بِالْمُحْرِمِ الْمَيِّتِ في عَهْدِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلِأَنَّهُ لَا يَمْتَنِعُ بَقَاءُ التَّحْرِيمِ
وَيَزُولُ الضَّمَانُ بِالْمَالِ كما ان كَسْرَ عَظْمِ الْمَيِّتِ مُحَرَّمٌ وَلَا ضَمَانَ وَوَطْءُ الْمَيِّتَةِ مُحَرَّمٌ وَلَا مَهْرَ وَلَا حَدَّ فَسَوَّى الْقَاضِي بين الْمَهْرِ وَالْحَدِّ في النَّفْيِ فَقَدْ يُتَوَجَّهُ منه اسْتِوَاؤُهُمَا فَيَثْبُتُ في هذا ما ثَبَتَ في هذا وَيَتَعَدَّدُ الْمَهْرُ بِتَعَدُّدِ الشُّبْهَةِ وَالزِّنَا لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 40 41 ) قوله وفي دبر وأمة أذنت وجهان انتهى ذكر مسألتين
( مسألة الأولى 40 ) اذا وطىء في الدبر فهل يجب به مهر ام لا أطلق الخلاف وأطلقه في التجريد العناية
( احدهما ) لا يجب وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وبه قطع في المغني والكافي وشرح ابن رزين وغيرهم وقدمه في الرعايتين والشرح والحاوي الصغير وغيرهم
( والوجه الثاني ) هو كالوطء في القبل قطع به في المحرر
( المسألة الثانية 41 ) لو اذنت الأمة في الوطء فوطئها فهل يجب المهر بذلك أم لا أطلق الخلاف
( أحدهما ) يجب وهو صحيح من المذهب قطع به في ( المغني ) والشرح وهو الصواب الذي لا يعدل عنه ويكون للسيد وقد ذكر الأصحاب أنه لو غصبها ووطئها وجب المهر للسيد ولو كانت مطاوعة واذنت واذن الأمة لا يفيد شيئا وليست مستحقة للمهر حتى يسقط بإذنها فإطلاق المصنف الخلاف في هذه المسألة فيه نظر واضح بل الأولى أنه كان يقدم هذا
( والوجه الثاني ) لا مهر لها وهرو ضعيف جدا وفي صحته بعد والله أعلم
____________________
1-
(5/224)
بِتَكَرُّرِ الْوَطْءِ في الشُّبْهَةِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ
وَذَكَرَ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ يَتَعَدَّدُ بِتَعَدُّدِ الْوَطْءِ في الشُّبْهَةِ لَا في نِكَاحٍ فَاسِدٍ وفي ( الْمُغْنِي ) و ( النهاية ) وَغَيْرِهِمَا في الْكِتَابَةِ يَتَعَدَّدُ في النكاح ( ( ( نكاح ) ) ) فَاسِدٍ وَوَطْئِهِ مُكَاتَبَتَهُ ان اسْتَوْفَتْ مَهْرًا عن الْوَطْءِ الْأَوَّلِ والا فَلَا
وفي ( الِانْتِصَارِ ) و ( عيون الْمَسَائِلِ ) و ( المغني ) لَا يَتَعَدَّدُ في نِكَاحٍ فَاسِدٍ وَقَالَهُ في ( التَّعْلِيقِ ) لِدُخُولِهَا على ان تَسْتَحِقَّ مَهْرًا وَفِيهِ بِكُلِّ وَطْءٍ في عَقْدٍ فَاسِدٍ مهران عُلِمَ فَسَادُهُ والا مَهْرٌ وَاحِدٌ
وَفِيهِ في الكراهة ( ( ( الكرهة ) ) ) لَا يَتَعَدَّدُ لِعَدَمِ التَّنْقِيصِ كَنِكَاحٍ وَكَاسْتِوَاءِ مُوضِحَةٍ وَفِيهِ لو أَقَرَّ بِوَطْئِهَا بِشُبْهَةٍ فَلَهَا الْمَهْرُ وَلَوْ سَكَتَتْ لِأَنَّهُ لَا يَتَضَمَّنُ اسقاطا وَلَوْ أعترف بِنِكَاحٍ او بِأَنَّ هذا ابْنُهُ منها فَمَهْرُ مِثْلِهَا لِأَنَّهُ الظَّاهِرُ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَمَنْ نِكَاحُهَا بَاطِلٌ اجماعا كَمُكْرَهَةٍ وفي التَّرْغِيبِ رِوَايَةٌ يَلْزَمُهُ الْمُسَمَّى وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ الثَّالِثَةَ لَا مَهْرَ لِمُحَرَّمَةٍ بِنَسَبٍ
وَمَنْ دَفَعَ غير زَوْجَتِهِ فَأَذْهَبَ عُذْرَتَهَا لَزِمَهُ أَرْشُ بَكَارَتِهَا وَعَنْهُ مَهْرُ الْمِثْلِ وَخَرَّجَ منها في الزَّوْجِ كَذَلِكَ وَالْمَذْهَبُ نِصْفُ الْمُسَمَّى وان مَاتَ أو اطلق ( ( ( طلق ) ) ) من دخل بها فَوَضَعَتْ في يَوْمِهَا ثُمَّ تَزَوَّجَتْ فيه وَطَلَّقَ قبل دُخُولِهِ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ من يَوْمِهَا من دخل بها فَقَدْ اسْتَحَقَّتْ في يَوْمٍ وَاحِدٍ بِالنِّكَاحِ مَهْرَيْنِ وَنِصْفًا ذَكَرَهُ الشَّيْخُ في فَتَاوِيهِ ( واللع اعلم ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ وان مَاتَ أو طَلَّقَ من دخل بها فَوَضَعَتْ في يَوْمِهَا ثُمَّ تَزَوَّجَتْ فيه فَطَلَّقَ قبل دُخُولِهِ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ من يَوْمِهَا من دخل بها فَقَدْ اسْتَحَقَّتْ في يَوْمٍ وَاحِدٍ بِالنِّكَاحِ مَهْرَيْنِ وَنِصْفًا ذَكَرَهُ الشَّيْخُ في فَتَاوِيهِ انْتَهَى
في اسْتِحْقَاقِهَا ذلك في يَوْمٍ وَاحِدٍ نَظَرٌ لِأَنَّ الْمَهْرَ الْأَوَّلَ كان مُسْتَحَقًّا لها من حِينِ الْعَقْدِ لم يَتَجَدَّدْ اسْتِحْقَاقُهُ يوم الْمَوْتِ وَالطَّلَاقِ فلم يَتَجَدَّدْ لها الا مَهْرٌ وَنِصْفُ نعم حَلَّتْ في يَوْمٍ وَاحِدٍ لِثَلَاثَةِ أَزْوَاجٍ وَلَيْسَ بِكَبِيرِ أَمْرٍ نَبَّهَ عليه ابن نَصْرِ اللَّهِ قُلْت يُمْكِنُ ان يُقَالَ ان صَدَاقَ الْأُولَى كان مُؤَجَّلًا ومحلة الْمَوْتُ او الطَّلَاقُ عِنْدَ الْأَصْحَابِ فما اسْتَحَقَّتْ قبضة الا ذلك الْيَوْمَ وَاَللَّهُ اعلم فَهَذِهِ احدى وَأَرْبَعُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/225)
باب وليمة العرس
تُسْتَحَبُّ بِالْعَقْدِ قَالَهُ ابن الْجَوْزِيِّ وَلَوْ بِشَاةٍ فَأَقَلَّ وقال ابن عَقِيلٍ ذَكَرَ أَحْمَدُ أنها تَجِبُ وَلَوْ بها لِلْأَمْرِ وقال ابن عَقِيلٍ السُّنَّةُ أَنْ يَكْثُرَ لِلْبِكْرِ وَيَجِبُ في الْأَشْهَرِ عنه قَالَهُ في ( الْإِفْصَاحِ ) اجابة مُسْلِمٍ يَحْرُمُ هجرة ان عَيَّنَهُ أَوَّلَ مَرَّةٍ والنصوص ( ( ( والمنصوص ) ) ) وَمَكْسَبُهُ طَيِّبٌ
وَعَنْهُ أَنَّهُ سُئِلَ فِيمَنْ عِنْدَهُ الْمُخَنَّثُونَ يَدْعُو بَعْدَ يَوْمٍ وَلَيْسُوا عِنْدَهُ فَخَيَّرَ نَقَلَهُ بَكْرٌ وَمَنَعَ في ( المنهج ( ( ( المنهاج ) ) ) ) من ظَالِمٍ وَفَاسِقٍ وَمُبْتَدِعٍ وَمُفَاخِرٍ بها أو فيها مُبْتَدِعٌ يَتَكَلَّمُ بِبِدْعَتِهِ الا لِرَادٍّ عليه وَكَذَا مُضْحِكٌ بِفُحْشٍ أو كَذِبٍ والا أُبِيحَ الْقَلِيلُ وفي ( التَّرْغِيبِ ) ان عَلِمَ حُضُورَ الْأَرْذَالِ وَمَنْ مُجَالَسَتُهُمْ تُزْرِي بمثله لم تَجِبْ اجابته وَيَأْتِي ما ذُبِحَ لِغَيْرِ اللَّهِ وَقِيلَ الْإِجَابَةُ فَرْضُ كِفَايَةٍ وَقِيلَ مُسْتَحَبَّةٌ وَعَنْهُ ان دَعَاهُ من يَثِقُ بِهِ فَإِجَابَتُهُ أَفْضَلُ
وَيُسْتَحَبُّ ثَانِيَ مَرَّةٍ وَيُكْرَهُ في الثَّالِثَةِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ ان أَحَبَّ أَجَابَ في الثَّانِي وَلَا يُجِيبُ في الثَّالِثِ
واجابة ذِمِّيٍّ وَمَنْ دَعَا الجفلي نحو أَذِنْت لِمَنْ شَاءَ قِيلَ بِجَوَازِهِمَا وَقِيلَ يُكْرَهُ ( م 1 3 ) وَقِيلَ له في رِوَايَةِ ابي دَاوُد يُجِيبُ دَعْوَةَ الذِّمِّيِّ قال نعم قِيلَ يَأْكُلُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب وَلِيمَةِ العرس ( ( ( عرس ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 1 2 ) قَوْلُهُ واجابة ذِمِّيٍّ وَمَنْ دَعَا الجفلي نحو أَذِنْت لِمَنْ شَاءَ قِيلَ بِجَوَازِهِمَا وَقِيلَ يُكْرَهُ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) اجابة الذِّمِّيِّ هل تُكْرَهُ أو تَجُوزُ من غَيْرِ كَرَاهَةٍ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
0 أَحَدُهُمَا ) تُكْرَهُ قَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا تُكْرَهُ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ قال أَصْحَابُنَا لَا يَجِبُ اجابة الذِّمِّيِّ وَلَكِنْ يَجُوزُ قال في الْكَافِي وَتَجُوزُ اجابته قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وان دَعَاهُ الذِّمِّيُّ فَلَا بَأْسَ بِإِجَابَتِهِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/226)
عند المجوسي قال لا بأس ما لم يأكل من قدورهم ونصه اباحة بقية الدعوات اختاره الأكثر وعنه تكره ودعوة الختان واستحب ابو حفص العكبرى وغيره الجميع كإجابتها نص عليه وأباحها في ( الموجز ) و ( المحرر ) وظاهر رواية ابن منصور ومثني تجب ونقل المروذي وغيره أنه وكد إجابة الدعوة وسهل في الختان وعنه غير الوليمة أسهل وأخافه واستحب في ( الغنية ) إجابة وليمه عرس وكره حضور غيرها ان كان كما وصف النبي صلى الله عليه وسلم يمنع المحتاج ويحضر الغني
قال ويكره لأهل الفضل والعلم التسرع الى اجابة الطعام والتسامح لأنه فيه بذلة ودناءة وشرها لا سيما الحاكم ويأتي ذلك
ويحرم فطر من صومه واجب ويفطر متطوع وقيل ان جبر قلب داعيه ويعلمهم بصومه نص عليه وقيل نصه يدعو وينصرف ويأكل مفطر ان شاء قاله أحمد وفي ( الواضح ) ظاهر الحديث وجوبه وفاقا للأصح للشافعية
وفي مناظرات ابن عقيل لو غمس أصبعه في ماء ومصها حصل به ارضاء الشرع وازالة المأثم بإجماعنا ومثله لا يعد اجابة عرفا بل استخفافا بالداعي ويحرم أخذ طعام فإن علم بقرينة رضا مالكه ففي الترغيب يكره ويتوجه يباح وانه يكره مع ظنه رضاه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قُلْت ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ عَدَمُ الْكَرَاهَةِ وهو الصَّوَابُ وَخَرَّجَ الزَّرْكَشِيّ من رِوَايَةِ عَدَمِ جَوَازِ تَهْنِئَتِهِمْ وَعِيَادَتِهِمْ عَدَمَ الْجَوَازِ هُنَا
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 ) اذا دَعَا الْجَفَلَى هل تُكْرَهُ الْإِجَابَةُ أو تَجُوزُ من غيره كَرَاهَةٍ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( احدهما ) تُكْرَهُ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْكَافِي وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ لم تَجِبْ ولم تُسْتَحَبَّ انْتَهَى فَيَحْتَمِلُ الْقَوْلَيْنِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) تُبَاحُ
____________________
1-
(5/227)
ويغسل يديه وعنه يكره قبله اختاره القاضي ( وش ) وأطلقها جماعة واستحبه في المذهب بعدما له غمر ( وم ) ويكره بطعام ولا بأس بنخاله وغسله في الإناء الذي أكل فيه نص عليهما قال بعضهم و ( يكره ) بدقيق حمص وعدس وباقلاء ونحوه
وفي ( المغني ) في خبر الملح في معناه ما يشبه كدقيق الباقلاء ونحوه ما يجلي والغسل لما يفسده الصابون والخل للخبر ويعلق قبله أصابعه أو يلعقها ويعرض الماء لغسلها وتقدمه بقرب طعامه ولا يعرضه ذكره في التبصرة ويسمى ويأكل بيمينة ويحمد اذا فرغ وقيل يجيز قال الأصحاب يقول بسم الله
وفي الخبر المشهور فليقل بسم الله أوله وآخره قال شيخنا ولو زاد الرحمن الرحيم عند الأكل كان حسنا فإنه أكمل بخلاف الذبح فإنه ( قد ) قيل لا يناسب ذلك ونقل ابن هانىء أنه جعل عند كل لقمة يسمي ويحمد
قال الإمام أحمد يأكل بالسرور مع الأخوان وبالإيثار مع الفقراء وبالمروءة مع أبناء الدينا وأكل وحمد خير من أكل وصمت
ويأكل بثلاث أصابع مما يليه قال جماعة والطعام نوع واحد وقال الآمدي لا بأس وهو وحدة وقال ابن حامد ويخلع نعليه ويكره عيب طعام وحرمة في ( الغنية ) ونفخه فيه وقال الآمدي لا وهو حار ( ويكره حارا ) وفعل ما يستقذره من غيره ورفع يده قبلهم بلا قرينة ومدح طعامه وتقويمه وحرمهما في ( الغنية )
( وفي المنهاج وحده ولا يستأذنهم في ) تقدمه وتنفسه في اناء وأكله من وسطه وأعلاه قال احمد ومتكئا وفي ( الغنية ) وعلى الطريق
وَقِرَانِهِ في التَّمْرِ قِيلَ مُطْلَقًا وَقِيلَ مع شَرِيكٍ لم يَأْذَنْ ( م 3 ) قال في 0 التَّرْغِيبِ ) وَشَيْخُنَا وَمِثْلُهُ قِرَانُ ما الْعَادَةُ جَارِيَةٌ بِتَنَاوُلِهِ افرادا نقل مهنا أكره أن يستعمل الخبز (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَقِرَانُهُ في التَّمْرِ قِيلَ مُطْلَقًا مع شَرِيكٍ لم يَأْذَنْ انْتَهَى يَعْنِي هل يُكْرَهُ الْقِرَانُ مُطْلَقًا او مع شَرِيكٍ لم يَأْذَنْ اطلق الْخِلَافَ
____________________
1-
(5/228)
على الْمَائِدَةِ وَسُفْيَانُ يَكْرَهُ أَنْ تُوضَعَ الْقَصْعَةُ التى على الْخِوَانِ على الرَّغِيفِ لِأَنَّهُ من زِيِّ الْعَجَمِ وَحَرَّمَ الْآمِدِيُّ وَضْعَهُ تَحْتَهَا وَكَرِهَهُ غَيْرُهُ وَذَكَرَ مَعْمَرٌ أَنَّ أَبَا أُسَامَةَ قَدَّمَ لهم طَعَامًا فَكَسَّرَ الْخُبْزَ قال احمد لِئَلَّا يَعْرِفُوا كَمْ يَأْكُلُونَ وَلَهُ قَطْعُ لَحْمٍ بِسِكِّينٍ وَالنَّهْيُ لَا يَصِحُّ قَالَهُ الْإِمَامُ أَحْمَدُ وَاحْتَجُّوا بِنَهْيٍ ضَعِيفٍ على الْكَرَاهَةِ
وَعَلَى قَوْلِهِ فَيَتَوَجَّهُ هُنَا مِثْلُهُ ( وش ) بِلَا حَاجَةٍ قال في رِوَايَةِ عبد اللَّهِ عن ابْنِ عُمَرَ تَرْكُ الْخِلَالِ يُوهِنُ الْأَسْنَانَ وَرَوَى أبو نُعَيْمٍ الْحَافِظُ وَغَيْرُهُ من رِوَايَةِ وَاصِلِ بن السَّائِبِ وهو ضَعِيفٌ عن ايوب مَرْفُوعًا قال حَبَّذَا الْمُتَخَلِّلُونَ من الطَّعَامِ وَتَخَلَّلُوا من الطَّعَامِ فإنه ليس شَيْءٌ أَشَدَّ على الْمَلَكِ الذي على الْعَبْدِ ان يَجِدَ من أَحَدِكُمْ رِيحَ الطَّعَامِ قال الْأَطِبَّاءُ وهو نَافِعٌ ايضا لِلِّثَةِ وَمِنْ تَغَيُّرِ النَّكْهَةِ نَقَلَ أبو دَاوُد لَا بَأْسَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( والقول الأول ) هو الصحيح قدمه السامري وابن حمدان في آداب كتبهما والناظم والمصنف في آدابهما
( والقول الثاني ) اختاره بعض الأصحاب قال أبو الفرج في كتابه الذي في الأصول الفقة لا يكره القران وقال ابن عقيل في الواضح الأولى تركه وقال في الرعاية لا يكره اذا أكل وحده أو مع أهله أو من أطعمهم ذلك انتهى
قد يؤخذ من كلام الشيرازى وابن حمدان قولان آخران
____________________
1-
(5/229)
أَنْ يَتَنَاهَدَ في الطَّعَامِ وَيَتَصَدَّقَ منه لم يَزَلْ الناس يفعلون الناس يَفْعَلُونَ هذا وَيَتَوَجَّهُ رِوَايَةٌ لَا يَتَصَدَّقُ بِلَا اذن وَيَجُوزُ أَكْلُهُ كَثِيرًا بِحَيْثُ لَا يُؤْذِيهِ
قَالَهُ في ( التَّرْغِيبِ ) وهو مُرَادُ من أَطْلَقَ وفي ( الْغُنْيَةِ ) يُكْرَهُ مع الخوف ( ( ( خوف ) ) ) تُخَمَةٍ وَكَرِهَ شَيْخُنَا أَكْلَهُ حتى يُتْخَمَ وَحَرَّمَهُ ايضا وَحَرَّمَ أَيْضًا الْإِسْرَافَ وهو مُجَاوَزَةُ الْحَدِّ
قال أَحْمَدُ في أَكْلِهِ قَلِيلًا ما يُعْجِبُنِي وقال ما أري أَنَّهُ يَجِدُ من قَلْبِهِ رِقَّةً وهو يَشْبَعُ وقال يُؤْجَرُ في تَرْكِ الشَّهَوَاتِ وَمُرَادُهُ ما لم يُخَالِفْ الشَّرْعَ وقال الإنسان ( ( ( لإنسان ) ) ) يَأْكُلُ معه كُلْ وَلَا تَحْتَشِمْ فإن الْأَكْلَ أَهْوَنُ مِمَّا يُحْلَفُ عليه وَلَا يُكْرَهُ
____________________
(5/230)
شُرْبُهُ قَائِمًا نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ بَلَى وَجَزَمَ بِهِ في الْإِرْشَادِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَسَأَلَهُ صَالِحٌ عن شُرْبِهِ قَائِمًا في نَفَسٍ وَنَائِمًا قال أَرْجُو وَيَتَوَجَّهُ كَأَكْلٍ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ لَا يُكْرَهُ أَكْلُهُ قَائِمًا وَيَتَوَجَّهُ كَشُرْبٍ قَالَهُ شَيْخُنَا
وَكَرِهَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ الشُّرْبَ من في السِّقَاءِ وَاخْتِنَاثَ الْأَسْقِيَةِ وهو قَلْبُهَا وَالْجُلُوسُ بين ظِلٍّ وَشَمْسٍ وَالنَّوْمُ بَعْدَ الْعَصْرِ وَعَلَى سَطْحٍ غَيْرِ مُحَجَّرٍ وَاسْتَحَبَّ الْقَائِلَةَ نِصْفَ النَّهَارِ وَالنَّوْمَ إذَنْ وقال ابن الْجَوْزِيِّ وَيَجْتَهِدُ في الإنتباه قبل الزَّوَالِ
وما جَرَتْ الْعَادَةُ بِهِ كَإِطْعَامِ سَائِلٍ وَسِنَّوْرٍ وَتَلْقِيمٍ وَتَقْدِيمٍ وَتَأْخِيرٍ يَحْتَمِلُ كَلَامُهُمْ وَجْهَيْنِ وَجَوَازُهُ أَظْهَرُ ( م 4 )
وإذا شرب ناوله الأيمن وفي الترغيب وكذا في غسل يده (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وما جَرَتْ الْعَادَةُ بِهِ كَإِطْعَامِ سَائِلٍ وَسِنَّوْرٍ وَتَلْقِيمٍ وَتَقْدِيمٍ وَتَأْخِيرٍ يَحْتَمِلُ كَلَامُهُمْ وَجْهَيْنِ وَجَوَازُهُ أَظْهَرُ انْتَهَى
قال الْمُصَنِّفُ في آدَابِهِ الْكُبْرَى الْأَوْلَى جَوَازُهُ وقال الشَّيْخُ عبد الْقَادِرِ يُكْرَهُ أَنْ يُلْقِمَ من حَضَرَ معه لِأَنَّهُ يَأْكُلُ على مِلْكِ صَاحِبِهِ على وَجْهِ الْإِبَاحَةِ وقال بَعْضُ الْأَصْحَابِ من الْآدَابِ أَنْ لَا يُلْقِمَ أَحَدًا يَأْكُلُ معه إلَّا بِإِذْنِ مَالِكِ الطَّعَامِ قال في الْآدَابِ وَهَذَا يَدُلُّ على جَوَازِ ذلك عَمَلًا بِالْعَادَةِ وَالْعُرْفِ لَكِنَّ الْأَدَبَ وَالْأَوْلَى الْكَفُّ عن ذلك لِمَا فيه من إسَاءَةِ الْأَدَبِ على صَاحِبِهِ وَالْإِقْدَامِ على طَعَامِهِ بِبَعْضِ التَّصَرُّفِ من غَيْرِ إذْنٍ صَرِيحٍ وفي مَعْنَى ذلك تَقْدِيمُ بَعْضِ الضَّيْفَانِ ما لَدَيْهِ وَنَقْلُهُ إلَى الْبَعْضِ الْآخَرِ لَكِنْ لَا يَنْبَغِي لِفَاعِلِ ذلك أَنْ يُسْقِطَ حَقَّ جَلِيسِهِ من ذلك وَالْقَرِينَةُ تَقُومُ مَقَامَ الْإِذْنِ في ذلك وقال في الْفُنُونِ كُنْت أَقُولُ لَا يَجُوزُ لِلْقَوْمِ أَنْ يُقَدِّمَ بَعْضُهُمْ لِبَعْضٍ وَلَا السِّنَّوْرَ حتى وَجَدْت في صَحِيحِ الْبُخَارِيِّ حَدِيثَ أَنَسٍ في الدُّبَّاءِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/231)
فصل وَيُحَرَّمُ أَكْلُهُ بِلَا إذْنٍ صَرِيحٍ أو قَرِينَةِ كَدُعَائِهِ إلَيْهِ نَصَّ عليه وَلَوْ من بَيْتِ قريبة أو صديقة ولم يَحْرُزْهُ عنه نَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ وابن النَّضْرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْجَامِعِ وَظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ وَغَيْرِهِ يَجُوزُ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وهو أَظْهَرُ
وَجَزَمَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ في آخِرِ الْغَصْبِ فِيمَنْ كَتَبَ من مِحْبَرَةِ غَيْرِهِ يَجُوزُ في حَقِّ من يَنْبَسِطُ إلَيْهِ وَيَأْذَنُ له عُرْفًا وَلَيْسَ الدُّعَاءُ إذْنًا لِلدُّخُولِ في ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ خِلَافًا لِلْمُغْنِي وفي الْغُنْيَةِ لَا يَحْتَاجُ بَعْدَ تَقْدِيمِ الطَّعَامِ إذْنًا إذَا جَرَتْ الْعَادَةُ في ذلك الْبَلَدِ بِالْأَكْلِ بِذَلِكَ فَيَكُونُ الْعُرْفُ إذْنًا
فَإِنْ دَعَاهُ اثْنَانِ قَدَّمَ أَسْبَقَهُمَا وَحَكَى هل لِلسَّبْقِ بِالْقَوْلِ أو الْبَابِ فيه وَجْهَانِ ( م 5 )
ثُمَّ أَقْرَبُهُمَا قال في الْمُغْنِي وَالْكَافِي جِوَارًا ثُمَّ رَحِمًا وفي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ عَكْسُهُ وفي الْمُقْنِعِ وَالْمُسْتَوْعِبِ يُقَدِّمُ أَسْبَقَهُمَا ثُمَّ أَدْيَنَهُمَا ثُمَّ أَقْرَبَهُمَا جِوَارًا وَقِيلَ الْأَدْيَنُ بَعْدَ الْأَقْرَبِ جِوَارًا ثُمَّ يَقْرَعُ ( م 6 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ فَإِنْ دَعَاهُ اثْنَانِ قَدَّمَ أَسْبَقَهُمَا وَحَكَى هل السَّبْقُ بِالْقَوْلِ أو الْبَابِ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا السَّبْقُ بِالْقَوْلِ وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وَلَا سِيَّمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ وَالْوَجِيزِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي السَّبْقُ بِالْبَابِ قُلْت وهو ضَعِيفٌ وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ فيه شَيْءٌ وَلَكِنْ أتى في إطْلَاقِ الْخِلَافِ بِصِيغَةِ التَّمْرِيضِ وَالصَّوَابُ الْأَوَّلُ
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ ثُمَّ أَقْرَبُهُمَا قال في الْمُغْنِي وَالْكَافِي جِوَارًا ثُمَّ رَحِمًا وفي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ عَكْسُهُ وفي الْمُقْنِعِ وَالْمُسْتَوْعِبِ يُقَدِّمُ أَسْبَقَهُمَا ثُمَّ أَدْيَنَهُمَا ثُمَّ أَقْرَبَهُمَا جِوَارًا وَقِيلَ الْأَدْيَنُ بَعْدَ الْأَقْرَبِ جِوَارًا ثُمَّ يَقْرَعُ انْتَهَى
ما قَالَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُسْتَوْعِبِ قَالَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْهَادِي وقال في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ فَإِنْ اسْتَوَيَا أَجَابَ أَقْرَبَهُمَا بَابًا زَادَ في الْخُلَاصَةِ
____________________
1-
(5/232)
وَإِنْ عَلِمَ ثُمَّ مُنْكَرًا يَقْدِرُ يُغَيِّرُهُ حَضَرَ وَغَيَّرَهُ وَإِلَّا امْتَنَعَ وَإِنْ عَلِمَ بَعْدَ حُضُورِهِ أَزَالَهُ فَإِنْ عَجَزَ خَرَجَ وَخَرَجَ أَحْمَدُ من وَلِيمَةٍ فيها آنِيَةُ فِضَّةٍ فقال الدَّاعِي نحو لها فلم يَرْجِعْ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَإِنْ عَلِمَ بِهِ ولم يَرَهُ ولم يَسْمَعْهُ خُيِّرَ قال أَحْمَدُ لَا بَأْسَ وفي الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ لَا يَنْصَرِفُ وَقَالَهُ أَحْمَدُ وَإِنْ وَجَبَ الْإِنْكَارُ على قَوْلٍ أو رِوَايَةٍ فَكَمَا تَقَدَّمَ
فَإِنْ سَتَرَ الْجُدُرَ بِغَيْرِ حَرِيرٍ وَصُورَةِ حَيَوَانٍ فَعَنْهُ يُحَرَّمُ وَعَنْهُ يُكْرَهُ فَفِي جَوَازِ خُرُوجِهِ لِأَجْلِهِ وَجْهَانِ ( م 7 8 ) وَنَقَلَ ابن هانيء وَغَيْرُهُ ما كان فيه شَيْءٌ من زِيِّ الْعَجَمِ وَشَبَهِهِ فَلَا يَدْخُلُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لَا بَأْسَ أَنْ لَا يَدْخُلَ قال لَا كَرَيْحَانٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وتقدم ( ( ( منضد ) ) ) إجابة الفقير منهما وزاد في ( ( ( النهي ) ) ) الكافي فإن ( ( ( التشبه ) ) ) استويا ( ( ( بالعجم ) ) ) أجاب ( ( ( للتحريم ) ) ) أقربهما رحما ( ( ( جعفر ) ) ) فإن استويا ( ( ( يشهد ) ) ) أجاب ( ( ( عرسا ) ) ) أدينهما فإن ( ( ( طبل ) ) ) استويا أقرع ( ( ( مخنث ) ) ) بينهما وكذا ( ( ( غناء ) ) ) قال في ( ( ( تستر ) ) ) المغني ( ( ( الحيطان ) ) ) والشرح ( ( ( ويخرج ) ) ) وما ( ( ( لصورة ) ) ) قاله في ( ( ( الجدار ) ) ) المحرر قطع ( ( ( الأثرم ) ) ) بِهِ في ( ( ( الجدر ) ) ) النظم والوجيز والحاوي الصغير وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في الرعايتين وفي تجريد العناية أدين ثم أقرب جوارا ثم رحما ثم قارع وفي الفصول إن لم يسبق أحدهما الآخر فقال أصحابنا ينظر أقربهما دارا فيقدم في الإجابة وفي البلغة فإن استويا أجاب أقربهما جوارا فإن استويا قدم أدينهما انتهى
قلت الصواب تقديم الأدين ثم الأقرب جوارا ثم رحما ثم قرعة
مَسْأَلَةٌ 7 8 قَوْلُهُ فَإِنْ سُتِرَ الْجُدُرُ بِغَيْرِ حَرِيرٍ وَصُورَةِ حَيَوَانٍ فَعَنْهُ يُحَرَّمُ وَعَنْهُ يُكْرَهُ فَفِي جَوَازِ خُرُوجِهِ لِأَجْلِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مسئلتين
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 7 إذَا سُتِرَ الْجُدُرُ بِغَيْرِ حَرِيرٍ وَصُورَةِ حَيَوَانٍ فَهَلْ يُحَرَّمُ ذلك أَمْ يُكْرَهُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يُكْرَهُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ في مَوْضِعٍ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ الوجيز وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُحَرَّمُ
تَنْبِيهٌ مَحَلُّ الْخِلَافِ إذَا لم تَكُنْ حَاجَةٌ فَإِنْ كان ثَمَّ حَاجَةٌ من حَرٍّ أو بَرْدٍ فَلَا بَأْسَ بِهِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ وَغَيْرُهُمْ وهو وَاضِحٌ
____________________
1-
(5/233)
منضد وذكر ابْنَ عقيل أن النهي ( ( ( محل ) ) ) عن التشبه بالعجم للتحريم ونقل جعفر لا يشهد عرسا فيه طبل أو مخنث أو غناء أو تستر الحيطان ويخرج لصورة على الجدار ونقل الأثرم والفضل لا لصورة على ستر لم ( ( ( بالكراهة ) ) ) يستر به الجدر
وفي تَحْرِيمِ دُخُولِهِ مَنْزِلًا فيه صُورَةُ حَيَوَانٍ على وَجْهٍ مُحَرَّمٍ وَلُبْثِهِ فيه وَجْهَانِ ( م 9 10 ) وَلَهُ دُخُولُ بَيْعَةٍ وَكَنِيسَةٍ وَالصَّلَاةُ فِيهِمَا وَعَنْهُ يُكْرَهُ وَعَنْهُ مع صُورَةٍ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ تَحْرِيمُ دُخُولِهِ مَعَهُمَا وَقَالَهُ شَيْخُنَا وأنها كَالْمَسْجِدِ على الْقَبْرِ وقال وَلَيْسَتْ مِلْكًا لِأَحَدٍ وَلَيْسَ لهم مَنْعُ من يَعْبُدُ اللَّهَ لِأَنَّا صَالَحْنَاهُمْ عليه وَالْعَابِدُ بَيْنَهُمْ وَبَيْنَ الْغَافِلِينَ أَعْظَمُ أَجْرًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
المسألة الثانية 8 إذا قلنا يكره فهل يجوز خروجه لأجل ذلك أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يكون عذرا في الخروج وهو الصحيح قطع به في المغني والشرح وقدمه في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني لا يكون عذرا وهو الصواب والواجب لا يترك لمكروه والله أعلم ثم وجدت ابن نصر الله في حواشيه قال أظهرها لا يخرج وقال في الخلاصة وإذا حضر فرأى ستورا معلقة لا صور عليها فهل يجلس فيه روايتان أصلهما هل هو حرام أم مكروه فهذه الطريقة مخالفة لظاهر ما قال المصنف إن محل الخلاف على القول بالكراهة
مسألة 9 10 قوله وفي تحريم دخوله منزلا فيه صورة حيوان على وجه محرم ولبثه فيه وجهان انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى 9 هل يحرم دخوله منزلا فيه صورة حيوان على وجه محرم أم لا أطلق الخلاف
أحدهما لا يرحم وهو الصحيح قطع به في المغني والشرح ونصراه
والوجه الثاني يحرم
المسألة الثانية 10 هل يحرم لبثه في منزل فيه صورة حيوان على وجه محرم أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يحرم وهو ظاهر ما قطع به في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع والرعايتين والحاوي الصغير والوجيز وغيرهم حيث قالوا إذا رأى ذلك خرج
____________________
1-
(5/234)
وَيُحَرَّمُ شُهُودُ عِيدٍ لِيَهُودَ أو نَصَارَى لِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَاَلَّذِينَ لَا يَشْهَدُونَ الزُّورَ } الفرقان 72 نَقَلَهُ مُهَنَّا وَقَالَهُ الْآمِدِيُّ وَتَرْجَمَهُ الْخَلَّالُ بِالْكَرَاهَةِ وَفِيهِ تَنْبِيهٌ على الْمَنْعِ أَنْ يفعلا ( ( ( يفعل ) ) ) كَفِعْلِهِمْ قَالَهُ شَيْخُنَا لَا البيع ( ( ( يبيع ) ) ) لهم فيها نَقَلَهُ مُهَنَّا وَحَرَّمَهُ شَيْخُنَا وَخَرَّجَهُ على ما ذَكَرَهُ من رِوَايَتَيْنِ مَنْصُوصَتَيْنِ في حَمْلِ التِّجَارَةِ إلَى دَارِ حَرْبٍ وَأَنَّ مثله مُهَادَاتُهُمْ لِعِيدِهِمْ وَجَزَمَ غَيْرُهُ بِكَرَاهَةِ التِّجَارَةِ وَالسَّفَرِ إلَى أَرْضِ كُفْرٍ وَنَحْوَهُ
وقال شَيْخُنَا أَيْضًا لَا يُمْنَعُ منه إذَا لم يُلْزِمُوهُ بِفِعْلٍ مُحَرَّمٍ أو تَرْكِ وَاجِبٍ وَيُنْكِرُ ما يُشَاهِدُهُ من الْمُنْكَرِ بِحَسَبِهِ قال وَيُحَرَّمُ بَيْعُ ما يَعْمَلُونَ بِهِ كَنِيسَةً أو تِمْثَالًا وَنَحْوَهُ قال وَكُلُّ ما فيه تَخْصِيصٌ لِعِيدِهِمْ وَتَمْيِيزٌ له فَلَا أَعْلَمُ خِلَافًا أَنَّهُ من التَّشَبُّهِ وَالتَّشَبُّهُ بِالْكُفَّارِ مَنْهِيٌّ عنه ( ع )
قال وَلَا يَنْبَغِي إجَابَةُ هذه الْوَلِيمَةِ قال وَلَمَّا صَارَتْ الْعِمَامَةُ الصَّفْرَاءُ وَالزَّرْقَاءُ من شِعَارِهِمْ لم يَجُزْ لِبْسُهَا فَكَيْفَ بِمَنْ يُشَارِكُهُمْ في عِبَادَاتِهِمْ وَشَرَائِعِ دِينِهِمْ بَلْ ليس لِمُسْلِمٍ أَنْ يَحْضُرَ مَوَاسِمَهُمْ بِشَيْءٍ مِمَّا يَخُصُّونَهَا بِهِ وَلَيْسَ لِأَحَدٍ أَنْ يُجِيبَ دَعْوَةَ مُسْلِمٍ في ذلك وَيُحَرَّمُ الْأَكْلُ وَالذَّبْحُ وَلَوْ أَنَّهُ فَعَلَهُ لِأَنَّهُ اعْتَادَهُ وَلِيُفْرِحَ أَهْلَهُ وَيُعَزَّرُ إنْ عَادَ
وَذَكَرَ الْقَاضِي في التَّطَوُّعِ في أَوْقَاتِ النَّهْيِ يوم عَرَفَةَ إذَا صَادَفَ يوم جُمُعَةٍ وَمِنْ عَادَتِهِ صِيَامُهُ نَقَلَ الْأَثْرَمُ إنْ صَامَهُ مُفْرَدًا فَهَذَا لَا يَتَعَمَّدُ صَوْمَهُ خَاصَّةً إنَّمَا كُرِهَ أَنْ يَتَعَمَّدَ الْجُمُعَةَ وَكَذَا نَقَلَ أبو طَالِبٍ يَصُومُهُ وَكَذَا قال في رِوَايَةِ أبي الْحَارِثِ ما أُحِبُّ لِرَجُلٍ أَنْ يَتَعَمَّدَ الْحَلْوَاءَ وَاللَّحْمَ لِمَكَانِ النَّيْرُوزِ لِأَنَّهُ من زِيِّ الْأَعَاجِمِ إلَّا أَنْ يُوَافِقَ ذلك وَقْتًا كان يَفْعَلُ هذا فيه
قال الْقَاضِي إنَّمَا جَازَ ذلك لِأَنَّهُ إنَّمَا مَنَعَ من فَضْلِ النَّفَقَةِ يوم النَّيْرُوزِ لِئَلَّا يُؤَدِّيَ إلَى تَعْظِيمِ ذلك الْيَوْمِ وإذا وَافَقَ عَادَةً فلم يُوجَدْ ذلك فَلِهَذَا جَازَ وَمِثْلُهُ هُنَا مُنِعَ من صَوْمِ يَوْمِ الْجُمُعَةِ مُنْفَرِدًا تَشَبُّهًا بِيَوْمِ الْعِيدِ فإذا صَادَفَ عَادَةً فلم يُوجَدْ ذلك الْمَعْنَى وَلَا يُلْزِمُ على هذا يَوْمَا الْعِيدَيْنِ وَأَيَّامُ التَّشْرِيقِ لِأَنَّهَا لَا تَقْبَلُ الصَّوْمَ كَزَمَنِ لَيْلٍ وَحَيْضٍ وَيَوْمُ جمعة ( ( ( الجمعة ) ) ) يَقْبَلُ الصَّوْمَ وهو الْفَرْضُ وَلِأَنَّ الشَّرْعَ وَرَدَ بِأَنَّ الصَّوْمَ إذَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني لا يرحم قطع به في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وقالوا هو ظاهر كلام الإمام أحمد ونصروه وهو الصحيح
____________________
1-
(5/235)
وَافَقَ عَادَةً جَازَ وَإِنْ كان الْوَقْتُ مَنْهِيًّا عنه بِدَلِيلِ الْخَبَرِ لَا تَقَدَّمُوا رَمَضَانَ
قال ابن هانيء رَأَيْت أَبَا عبدالله أَعْطَى ابْنَهُ دِرْهَمًا يوم النَّيْرُوزِ وقال اذْهَبْ بِهِ إلَى الْمُعَلِّمِ
وَسُئِلَ في رِوَايَةِ أبي دَاوُد عن الْمُسْلِمِ يُعَلِّمُ وَلَدَ الْمَجُوسِيِّ وَالْيَهُودِيِّ وَالنَّصْرَانِيِّ قال لَا يُعْجِبُنِي وَأَمَّا مَوْسِمٌ خَاصٌّ كَالرَّغَائِبِ وَلَيْلَةِ النِّصْفِ فَلَعَلَّ ظَاهِرَ كَلَامِهِمْ لَا يُكَرِّهُ وَكَرِهَهُ شَيْخُنَا وَأَنَّهُ بِدْعَةٌ وَلَعَلَّهُ ظَاهِرُ تَعْلِيلِ أَحْمَدَ بِزِيِّ الْأَعَاجِمِ
قال وقد كَرِهَ طَوَائِفُ من الْأَئِمَّةِ وَالسَّلَفِ كَأَنَسٍ وَالْحَسَنِ وَأَحْمَدَ صَوْمَ أَعْيَادِهِمْ لِأَنَّ فيه نَوْعَ تَعْظِيمٍ لها فَكَيْفَ بِتَخْصِيصِهَا بِنَظِيرِ ما يَفْعَلُونَهُ بَلْ نهى أَئِمَّةُ الدِّينِ عَمَّا ابْتَدَعَهُ الناس كما يَفْعَلُونَهُ يوم عَاشُورَاءَ أو في رَجَبٍ وَلَيْلَةِ نِصْفِ شَعْبَانَ وَنَحْوَ ذلك من الصَّلَاةِ والإجتماع وَالْأَطْعِمَةِ وَالزِّينَةِ وَغَيْرِ ذلك فَكَيْفَ بِأَعْيَادِ الْمُشْرِكِينَ
وَالنَّاهِي عن هذه الْمُنْكَرَاتِ مُطِيعٌ لِلَّهِ وَرَسُولِهِ وَالْمُجَاهِدُ في ذلك من الْمُجَاهِدِينَ في سَبِيلِ اللَّهِ وَذَكَرَ في مَوْضِعٍ آخَرَ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ تَخْصِيصُ ذلك بِطَعَامٍ غَيْرِهِ وَسَبَقَ في اللِّبَاسِ التَّشَبُّهُ أَيْضًا
وَيُكْرَهُ النِّثَارُ وَالْتِقَاطُهُ وَعَنْهُ إبَاحَتُهُمَا اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ كَقَوْلِ الْمُضَحِّي من شَاءَ اقْتَطَعَ وَعَنْهُ لَا يُعْجِبُنِي هذه نُهْبَةٌ لَا تُؤْكَلُ وَفَرَّقَ ابن شِهَابٍ وَغَيْرُهُ بِأَنَّهُ بِذَبْحِهِ زَالَ مِلْكُهُ وَالْمَسَاكِينُ عِنْدَهُ سَوَاءٌ النثر ( ( ( والنثر ) ) ) لَا يُزِيلُ الْمِلْكَ وقد يَأْخُذُهُ من غَيْرِهِ أَحَبُّ إلي صَاحِبِهِ وَيَمْلِكُهُ من أَخَذَهُ أو وَقَعَ في حِجْرِهِ وَقِيلَ بِقَصْدٍ
وَلَا يُكْرَهُ دُفٌّ عُرْسٍ وَالْمَنْصُوصُ وَنَحْوَهُ وقال الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وَإِنَّ أَصْحَابَنَا كَرِهُوهُ في غَيْرِ عُرْسٍ وَكَرِهَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ في غَيْرِ عُرْسٍ وَخِتَانٍ وَيُكْرَهُ لِرَجُلٍ لِلتَّشَبُّهِ وَيُحَرَّمُ كُلُّ مَلْهَاةٍ سِوَاهُ كَمِزْمَارٍ وَطُنْبُورٍ وَرَبَابٍ وَجُنْكٍ قال في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّرْغِيبِ سَوَاءٌ اُسْتُعْمِلَتْ لِحُزْنٍ أو سُرُورٍ وَسَأَلَهُ ابن الْحَكَمِ عن
____________________
(5/236)
النَّفْخِ في الْقَصَبَةِ كَالْمِزْمَارِ قال أَكْرَهُهُ
وفي الْقَضِيبِ وَجْهَانِ ( م 11 )
وفي الْمُغْنِي لَا يُكْرَهُ إلَّا مع تَصْفِيقٍ أو غِنَاءٍ أو رَقْصٍ وَنَحْوَهُ وَكَرِهَ أَحْمَدُ الطَّبْلَ لِغَيْرِ حَرْبٍ وَاسْتَحَبَّهُ ابن عَقِيلٍ فيه لِتَنْهِيضِ طِبَاعِ الْأَوْلِيَاءِ وَكَشْفِ صُدُورِ الْأَعْدَاءِ وَلَيْسَ عَبَثًا وقد أَرْسَلَ اللَّهُ الرِّيَاحَ وَالرُّعُودَ قبل الْغَيْثِ وَالنَّفْخُ في الصُّورِ لِلْبَعْثِ
وَضَرْبُ الدُّفِّ في النِّكَاحِ وَالْحَجِّ الْعَجُّ وَالثَّجُّ وَاسْتَحَبَّ أَحْمَدُ الصَّوْتَ في عُرْسٍ وَكَذَا الدُّفُّ قال الشَّيْخُ لِنِسَاءٍ وَظَاهِرُ نُصُوصِهِ وَكَلَامِ الْأَصْحَابِ التَّسْوِيَةُ قِيلَ له في رِوَايَةِ الْمَرُّوذِيِّ ما تَرَى لِلنَّاسِ الْيَوْمَ تَحَرُّكَ الدُّفِّ في إمْلَاكٍ أو بِنَاءٍ بِلَا غِنَاءٍ فلم يَكْرَهْ ذَاكَ وَقِيلَ له في رِوَايَةِ جَعْفَرٍ يَكُونُ فيه جَرْسٌ قال لَا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ لَا بَأْسَ بِالصَّوْتِ وَالدُّفِّ فيه وَأَنَّهُ قال أَكْرَهُ الطَّبْلَ وهو الْكُوبَةُ نهي عنه النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ الطَّبْلُ ليس فيه رُخْصَةٌ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا من أَتْلَفَ آلَةَ لَهْوٍ الدُّفُّ مَنْدُوبٌ إلَيْهِ في النِّكَاحِ لِأَمْرِ الشَّارِعِ بِخِلَافِ الْعُودِ وَالطَّبْلِ فإنه لَا يُبَاحُ اسْتِعْمَالُهُ وَالتَّلَهِّي بِهِ بِحَالٍ وَسُئِلَ أَحْمَدُ عن الْقَصَائِدِ قال أَكْرَهُهُ وقال بِدْعَةٌ لَا يُجَالَسُونَ وَكَرِهَ التَّغْبِيرَ وَنَهَى عن اسْتِمَاعِهِ وقال بِدْعَةٌ وَمُحْدَثٌ وَنَقَلَ أبو دَاوُد لَا يُعْجِبُنِي وَنَقَلَ يُوسُفُ لَا يَسْتَمِعُهُ وَقِيلَ هو بِدْعَةٌ قال حَسْبُك
وفي الْمُسْتَوْعِبِ مَنَعَ من اسْمِ الْبِدْعَةِ عليه وَمِنْ تَحْرِيمِهِ لَا شِعْرٌ مُلَحَّنٌ كَالْحِدَاءِ وَالْحَدْوِ لِلْإِبِلِ وَنَحْوَهُ وَاحْتَجَّ قبل هذا بِكَرَاهَةِ أَحْمَدَ له على تَحْرِيمِ الْغِنَاءِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وفي الْقَضِيبِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل يُحَرَّمُ اللَّعِبُ بِالْقَضِيبِ أَمْ لَا
أَحَدُهُمَا لَا يُحَرَّمُ بَلْ يُكْرَهُ وَبِهِ قَطَعَ في آدَابِ الْمُسْتَوْعِبِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُحَرَّمُ وهو الصَّوَابُ وَبِهِ قَطَعَ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ فَهَذِهِ إحْدَى عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/237)
ومن علم أنه إذا سمعه زال عقله حرم وإن كان تارة وتارة لم يكره ذكره في الفنون ويتوجه يكره قال والوعاظ المنشدون لغزل الأشعار وذكر العشاق كالمغني والنائح يجب تعزيرهم لأنهم يهيجون الطباع ونقل إبراهيم بن عبدالله القلانسي أن أحمد قال عن الصوفية لا أعلم أقواما أفضل منهم قيل إنهم يستمعون ويتواجدون قال دعوهم يفرحون مع الله ساعة قيل فمنهم من يموت ومنهم من يغشى عليه فقال { وبدا لهم من الله ما لم يكونوا يحتسبون } ولعل مراده سماع القرآن وعذرهم لقوة الوارد كما عذر يحيى القطان في الغشي وقد قال أحمد لإسماعيل بن إسحاق الثقفي وقد سمع عنده كلام الحارث المحاسبي ورأى أصحابه ما أعلم أني رأيت مثلهم ولا سمعت في علم الحقائق مثل كلام هذا الرجل ولا أرى لك صحبتهم وقد نهى عن كتابة كلام منصور بن عمار والإستماع للقاص به قال أبو الحسين لئلا يلهونه عن الكتاب والسنة لا غير وأنكر الآجري وابن بطة وغيرهما هذا السماع وفي الغنية يكره تحريق الثياب في حق المتواجد عند السماع قال ويجوز سماع القول بالقضيب ويكره الرقص
____________________
(5/238)
باب عشرة النِّسَاءِ
يَلْزَمُ الزَّوْجَيْنِ الْعِشْرَةُ بِالْمَعْرُوفِ وَاجْتِنَابُ تَكَرُّهِ بَذْلِهِ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَلَهُنَّ مِثْلُ الذي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ } قال ابن الْجَوْزِيِّ وَغَيْرُهُ وهو الْمُعَاشَرَةُ الْحَسَنَةُ وَالصُّحْبَةُ الْجَمِيلَةُ قالوا قال ابن عَبَّاسٍ إنِّي لَأُحِبُّ أَنْ أَتَزَيَّنَ لِلْمَرْأَةِ كما أُحِبُّ أَنْ تَتَزَيَّنَ لي لِهَذِهِ الْآيَةِ وَإِسْنَادُهُ حَسَنٌ فَدَلَّ ذلك أَنَّهُ يَلْزَمُ تَحْسِينُ الْخُلُقِ وَالرِّفْقُ وَاسْتَحَبَّهُمَا في الْمُغْنِي
وَاحْتِمَالُ الْأَذَى وقال عز وجل { وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسَى أَنْ تَكْرَهُوا شيئا وَيَجْعَلَ اللَّهُ فيه خَيْرًا كَثِيرًا } النساء 4 قال ابن الْجَوْزِيِّ وَغَيْرُهُ قال ابن عَبَّاسٍ رضي اللَّهُ عنهما رُبَّمَا رُزِقَ منها وَلَدًا فَجُعِلَ فيه خَيْرًا كَثِيرًا قال وقد نَدَبَتْ الْآيَةُ إلَى إمْسَاكِ الْمَرْأَةِ مع الْكَرَاهَةِ لها وَنَبَّهْت على مَعْنَيَيْنِ
أَحَدُهُمَا أَنَّ الْإِنْسَانَ لَا يَعْلَمُ وُجُوهَ الصَّلَاحِ فَرُبَّ مَكْرُوهٍ عَادَ مَحْمُودًا وَمَحْمُودٍ عَادَ مَذْمُومًا
وَالثَّانِي أَنَّهُ لَا يَكَادُ يَجِدُ مَحْبُوبًا ليس فيه ما يَكْرَهُ فَلْيَصْبِرْ على ما يَكْرَهُ لِمَا يجب ( ( ( يحب ) ) ) وَأَنْشَدُوا في هذا الْمَعْنَى % وَمَنْ لم يُغَمِّضْ عَيْنَهُ عن صَدِيقِهِ % وَعَنْ بَعْضِ ما فيه يَمُتْ وهو عَاتِبٌ % % وَمَنْ يَتَتَبَّعْ جَاهِدًا كُلَّ عَثْرَةٍ % يَجِدْهَا وَلَا يَسْلَمْ له الدَّهْرَ صَاحِبُ %
وقال ابن الْجَوْزِيِّ في كِتَابِهِ السِّرُّ الْمَصُونُ مُعَاشَرَةُ الْمَرْأَةِ بالتطلف ( ( ( بالتلطف ) ) ) مع إقَامَةِ الْهَيْبَةِ وَلَا يَنْبَغِي له أَنْ يُعْلِمَهَا قَدْرَ مَالِهِ فَتَتَبَسَّطُ في الطَّلَبِ وَإِنْ كان قَلِيلًا احْتَقَرَتْهُ وَرُبَّمَا نَفَرَتْ وَلَا يُفْشِي إلَيْهَا سِرًّا يَخَافُ من إذَاعَتِهِ وَلَا يُكْثِرُ من الْهِبَةِ لها فَرُبَّمَا اسْتَوْثَقَتْ ثُمَّ نَفَرَتْ وقد رَأَيْنَا جَمَاعَةً أَطْلَعُوا نِسَاءَهُمْ على الْأَسْرَارِ وَسَلَّمُوا إلَيْهِنَّ الْأَمْوَالَ لِقُوَّةِ مَحَبَّتِهِمْ لَهُنَّ وَالْمَحَبَّةُ تَتَغَيَّرُ فلما مَلُّوا أَرَادُوا الْخَلَاصَ فَصَعُبَ عليهم فَصَارُوا كَالْأَسْرَى
وَلَا يَنْبَغِي لِلْعَاقِلِ أَنْ يَدْخُلَ في أَمْرٍ حتى يُدَبِّرَ الْخُرُوجَ منه وَلْيَكُنْ لِلرَّجُلِ بَيْتٌ
____________________
(5/239)
وَلِلْمَرْأَةِ بَيْتٌ وَلَهُ فِرَاشٌ وَلَهَا فِرَاشٌ وَلَا يَلْقَاهَا إلَّا في وَقْتٍ مَعْلُومٍ بَيْنَهُمَا لِتَتَهَيَّأَ له فَالْبُعْدُ وَقْتَ النَّوْمِ أَصْلٌ عَظِيمٌ لِئَلَّا يَحْدُثَ ما يُنَفِّرُ وَعَلَى قِيَاسِهِ اللِّقَاءُ وَقْتَ الْأَوْسَاخِ
قال بَعْضُ الْحُكَمَاءِ من نَامَ إلَى جَانِبِ مَحْبُوبِهِ فَرَأَى منه ما يَكْرَهُ سَلَاهُ وحكي أَنَّ كِسْرَى نَظَرَ يَوْمًا إلَى مَطْبَخِهِ وَكَيْفَ تُسْلَخُ فيه الْغَنَمُ فَعَافَتْهُ نَفْسُهُ وَبَقِيَ أَيَّامًا لَا يَأْكُلُ اللَّحْمَ فَشَكَا ذلك إلَى بزر جمهر فقال أَيُّهَا الْمَلِكُ الطعام ( ( ( العظام ) ) ) على الْخِوَانِ وَالْمَرْأَةُ على الْفِرَاشِ وما أَحْسَنَ ما قال فإن عُيُوبَ جَسَدِ الْإِنْسَانِ كَثِيرَةٌ وَلِهَذَا أَقُولُ لَا يَنْبَغِي أَنْ يَتَجَرَّدَ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ لِيَرَاهُ الْآخَرُ وَخُصُوصًا الْعَوْرَاتِ قال ابن عبد الْبَرِّ لَمَّا زَوَّجَ أَسْمَاءَ بن خَارِجَةَ ابْنَتَهُ دخل عليها لَيْلَةَ بِنَائِهَا فقال يا بُنَيَّةَ إنْ كان النِّسَاءُ أَحَقَّ بِتَأَدُّبِك فَلَا بُدَّ من تَأْدِيبِك كُونِي لِزَوْجِك أَمَةً يَكُنْ لَك عَبْدًا وَلَا تَقْرَبِي منه جِدًّا فَيَمَلُّك أو تملية وَلَا تُبَاعِدِي منه فتثقلي ( ( ( فتنقلي ) ) ) عليه وَكُونِي له كما قُلْت لِأُمِّك % خُذِي الْعَفْوَ مِنِّي تَسْتَدِيمِي مَوَدَّتِي % وَلَا تَنْطِقِي في سَوْرَتِي حين أَغْضَبُ % % وَلَا تَنْقُرِينِي نَقْرَةَ الدُّفِّ مَرَّةً % % فَإِنَّك لَا تَدْرِينَ كَيْفَ الْمُغَيَّبُ % % فَإِنِّي رَأَيْت الْحُبَّ في الْقَلْبِ وَالْأَذَى % إذَا اجْتَمَعَا لم يَلْبَثْ الْحُبُّ يَذْهَبُ %
وَلْيَكُنْ غَيُورًا قال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم إيَّاكُمْ وَالدُّخُولَ على النِّسَاءِ قِيلَ أَفَرَأَيْت الْحَمْوَ قال الْحَمْوُ الْمَوْتُ
____________________
(5/240)
وقال أَتَعْجَبُونَ من غَيْرَةِ سَعْدٍ لَأَنَا أَغْيَرُ منه وَاَللَّهُ أَغْيَرُ مِنِّي من أَجْلِ ذلك حَرَّمَ
____________________
(5/241)
الْفَوَاحِشَ ما ظَهَرَ منها وما بَطَنَ
قال الشَّاعِرُ % لَا يَأْمَنَنَّ على النِّسَاءِ أَخٌ أَخًا % ما في الرِّجَالِ على النِّسَاءِ أَمِينُ % % إنَّ الْأَمِينَ وَإِنْ تَحَفَّظَ جُهْدَهُ % لَا بُدَّ أَنَّ بِنَظْرَةٍ سَيَخُونُ %
قال ابن عبد الْبَرِّ قال سُلَيْمَانُ بن دَاوُد عَلَيْهِمَا السَّلَامُ لِابْنِهِ يا بُنَيَّ لَا تُكْثِرْ الْغَيْرَةَ على أَهْلِك من غَيْرِ رِيبَةٍ فَتَرْمِي بِالشَّرِّ من أَجْلِك وَإِنْ كانت بَرِيئَةً
وَيَلْزَمُ تَسْلِيمُ الْحُرَّةِ التي يُوطَأُ مِثْلُهَا وَنَصُّهُ بِنْتُ تِسْعٍ بِطَلَبِهِ في بَيْتِهِ وَتَسَلُّمُهَا إنْ بَذَلَتْهُ فَإِنْ اشْتَرَطَتْ بَيْتَهَا فَفِيهِ أو بَيْتَهُ وَلَا لُزُومَ مع ما يَمْنَعُ الإستمتاع بِالْكُلِّيَّةِ وَيُرْجَى زَوَالُهُ كَإِحْرَامٍ وَمَرَضٍ وَصِغَرٍ وَلَوْ قال لَا أَطَأُ
وفي حَائِضٍ احْتِمَالَانِ ( م 1 ) بَلْ نِضْوَةُ الْخِلْقَةِ فَلَوْ خَشِيَ عليها اسْتَمْتَعَ كَحَائِضٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ عِشْرَةِ النساء
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي حَائِضٍ احْتِمَالَانِ يَعْنِي له يَلْزَمُ تَسْلِيمُهَا إلَى الزَّوْجِ إذَا كانت حَائِضًا أو يُنْتَظَرُ طُهْرُهَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا يَلْزَمُ التَّسْلِيمُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي في بَابِ الْحَالِ التي تَجِبُ فيها النَّفَقَةُ وَكَذَلِكَ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَكَذَلِكَ الشَّارِحُ في كِتَابِ النَّفَقَاتِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَلْزَمُهُ
____________________
1-
(5/242)
وتقبل امرأة ثقة في ضيق فرجها وقروح به وعبالة ذكره ونحوه وتنظرهما وقت اجتماعهما للحاجة ومتى امتنعت قبل المرض ثم حدث فلا نفقة ولو أنكر أن وطأه يؤذيها لزمتها البينة وإن استمهل أحدهما لزم إمهاله العادة لا لعمل الجهاز بفتح الجيم وكسرها وقيل ثلاثة أيام وفي الغنية إن استمهلت هي وأهلها استحب له إجابتهم ما يعلم به التهيؤ من شراء جهاز وتزين وولي من به صغر أو جنون ( ( ( ينظر ) ) ) مثله
وَتُسَلَّمُ الْأَمَةُ كما تَقَدَّمَ لَيْلًا وَكَذَا نَهَارًا بِشَرْطٍ أو بِبَذْلِ السَّيِّدِ فَإِنْ بَذَلَهُ وقد شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ فَوَجْهَانِ ( م 2 )
وَلِلزَّوْجِ حتى الْعَبْدِ السَّفَرُ بِلَا إذْنِهَا وَبِهَا ما لم تَشْرُطْ بدها ( ( ( بلدها ) ) ) أو تَكُنْ أَمَةً وفي مِلْكِ السَّيِّدِ له بِلَا إذْنِ زَوْجٍ صحبة أَمْ لَا وَجْهَانِ ( م 3 ) وَعَلَيْهِمَا يَنْبَنِي لو بَوَّأَهَا مَسْكَنًا لِيَأْتِيَهَا الزَّوْجُ فيه هل يَلْزَمُهُ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قلت وهو أصح من الأول بل لو قيل بالكراهة لا تجه أو ينظر إلى قرينة الحال وهو الصواب
مسألة 2 قوله ويسلم الأمة ليلا وكذا نهار بشرط أو ببذل السيد فإن بذله وقد شرطه لنفسه فوجهان انتهى وأطلقهما في المحرر والنظم والرعاية الصغرى والزركشي وغيرهم
أحدهما يجب تسليمها قدمه في الرعاية الكبرى وصححه في تصحيح المحرر
والوجه الثاني لا يلزمه تسليمها وهو قوي
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَلِلزَّوْجِ حتى الْعَبْدِ السَّفَرُ بِلَا إذْنِهَا وَبِهَا ما لم تَشْتَرِطْ بَلَدَهَا أو تَكُنْ أَمَةً وفي مِلْكِ السَّيِّدِ له بِلَا إذْنِ زَوْجٍ صحبة أَمْ لَا وَجْهَانِ انْتَهَى
وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَأَطْلَقَهُمَا في النَّظْمِ
أَحَدُهُمَا له ذلك من غَيْرِ إذْنِهِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَالْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ نَقَلَهُ الْمَجْدُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له ذلك قُلْت وهو قَوِيٌّ جِدًّا وَلَا سِيَّمَا إذَا لم يَصْحَبْهُ وَصَحَّحَهُ تَصْحِيحُ الْمُحَرَّرِ قال الْمَجْدُ قَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/243)
وَلَهُ السَّفَرُ بِعَبْدِهِ الْمُزَوَّجِ وَاسْتِخْدَامُهُ نَهَارًا وَإِنْ قُلْنَا النَّفَقَةُ وَالْمَسْكَنُ في كَسْبِهِ لم يَمْنَعْهُ منه وَلَوْ قال السَّيِّدُ بعتكها ( ( ( يمسكها ) ) ) قال زَوَّجْتنِيهَا وَجَبَ تَسَلُّمُهَا لِلزَّوْجِ وَتَحِلُّ له لِاتِّفَاقِهِمَا على اسْتِحْقَاقِهِ لها وَيَلْزَمُهُ الْأَقَلُّ من ثَمَنِهَا أو مَهْرِهَا وَيَحْلِفُ لِثَمَنٍ زَائِدٍ فَإِنْ نَكَلَ لَزِمَهُ وَعِنْدَ الْقَاضِي لَا مَهْرَ وَلَا ثَمَنَ وَلَا يَمِينَ عِنْدَهُ على الْبَائِعِ لِأَنَّهُ لَا يَرَاهَا في نِكَاحٍ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ مثله إلَّا في الْيَمِينِ وقال وَإِنْ نَكَلَ أَحَدُهُمَا عنها قَضَى عليه وَثَبَتَ ما يَدَّعِيهِ الْآخَرُ من بَيْعٍ أو زَوْجِيَّةٍ وَإِنْ أَوْلَدَهَا فَهُوَ حُرٌّ وَلَا وَلَاءَ عليه وَلَا تُرَدُّ الْأَمَةُ إلَيْهِ لِاعْتِرَافِهِ بِأَنَّهَا أُمُّ وَلَدٍ وَنَفَقَتُهُ على أبيه وَنَفَقَتُهَا على الزَّوْجِ وقال الْأَزَجِيُّ إنْ قُلْنَا لَا تَحِلُّ له فَهَلْ هِيَ على مَالِكِهَا السَّابِقِ أَمْ في كَسْبِهَا فيه احْتِمَالَانِ وَعِنْدَ الْقَاضِي في كَسْبِهَا فَإِنْ مَاتَتْ فَلِلْبَائِعِ منه قَدْرُ ثَمَنِهَا وَبَقِيَّتُهُ مَوْقُوفٌ حتى يَصْطَلِحَا وَإِنْ مَاتَتْ بَعْدَ الواطيء ( ( ( الواطئ ) ) ) مَاتَتْ حُرَّةً وَوَرِثَهَا وَلَدُهَا وَوَرِيثُهَا وَإِلَّا فَهُوَ مَوْقُوفٌ وَلَيْسَ لِسَيِّدِهَا أَخْذُ قَدْرِ ثَمَنِهَا لِأَنَّهُ لَا يَدَّعِيهِ على الواطيء ( ( ( الواطئ ) ) ) وَإِنْ رَجَعَ الْبَائِعُ فَصَدَّقَهُ لم يُقْبَلْ في إسْقَاطِ حُرِّيَّةِ وَلَدٍ وَاسْتِرْجَاعِهَا إنْ صَارَتْ أُمَّ وَلَدٍ وَيُقْبَلُ في غَيْرِهِمَا وَإِنْ رَجَعَ الزَّوْجُ ثَبَتَتْ الْحُرِّيَّةُ وَلَزِمَهُ الثَّمَنُ قال الشَّيْخُ في فَتَاوِيهِ ذَكَرَهَا الشَّيْخُ في أَوَاخِرِ بَابِ ما إذَا وَصَلَ بِإِقْرَارِهِ ما يُغَيِّرُهُ
وقال الْأَزَجِيُّ إذَا كان التَّنَازُعُ قبل الإستيلاد تَحَالَفَا فإذا تَحَالَفَا فَلَا مَهْرَ وَلَا ثَمَنَ وَتُرَدُّ إلَى سَيِّدِهَا قِيلَ تَرْجِعُ إلَيْهِ رُجُوعَ الْبَائِعِ في السِّلْعَةِ إذَا أَفْلَسَ الْمُشْتَرِي وَتَعَذَّرَ الثَّمَنُ فَيَحْتَاجُ السَّيِّدُ أَنْ يَقُولَ فَسَخْت الْبَيْعَ وَتَعُودُ مِلْكًا ظَاهِرًا وَبَاطِنًا وَقِيلَ تَرْجِعُ برجوع ( ( ( رجوع ) ) ) من لَزِمَهُ دَيْنٌ فلم يَقْضِهِ فَيَبِيعُهَا وَيَسْتَوْفِي حَقَّهُ وما فَضَلَ تَحَيَّلَ في رَدِّهِ إلَى مُسْتَحِقِّهِ فَإِنْ أَمْسَكَهَا الْبَائِعُ على بَقِيَّةِ الثَّمَنِ وَفَسَخَ الْبَيْعَ لِتَعَذُّرِ الثَّمَنِ وَاسْتَرْجَعَهَا وكان صَادِقًا حَلَّتْ له وَإِلَّا حَلَّتْ ظَاهِرًا
وَلَهُ الإستمتاع في قُبُلٍ وَلَوْ من جِهَةِ الْعَجِيزَةِ وقال ابن الْجَوْزِيِّ في كِتَابِهِ السِّرُّ الْمَصُونُ كَرِهَ الْعُلَمَاءُ الْوَطْءَ بين الْأَلْيَتَيْنِ لِأَنَّهُ يَدْعُو إلَى الْوَطْءِ في الدُّبُرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ كَذَا قَالَا ما لم يَضُرَّ أو يَشْغَلُ عن فَرْضٍ وَلَوْ كانت على التَّنُّورِ أو على ظَهْرِ قَتَبٍ كما رَوَاهُ أَحْمَدُ وَغَيْرُهُ عنه عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ
وَلَا تَطَوُّعَ بِصَلَاةٍ وَصَوْمٍ إلَّا بِإِذْنِهِ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَأَنَّهَا تُطِيعُهُ في كل ما أَمَرَهَا بِهِ من الطَّاعَةِ وَيُحَرَّمُ وَطْؤُهُ في دُبُرٍ فَإِنْ تَطَاوَعَا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَيُعَزَّرُ عَالِمُ تَحْرِيمِهِ وَلَيْسَ لها اسْتِدْخَالُ ذَكَرِهِ وهو نَائِمٌ بِلَا إذْنِهِ بَلْ الْقُبْلَةُ وَاللَّمْسُ لِشَهْوَةٍ ذَكَرَهُ في
____________________
(5/244)
الرِّعَايَةِ قال بن عَقِيلٍ في اسْتِدْخَالِهِ لَا يَجُوزُ لِأَنَّ الزَّوْجَ يَمْلِكُ الْعَقْدَ وَحَبْسَهَا وَيُحَرَّمُ عَزْلُهُ بِلَا إذْنِ حُرَّةٍ وَسَيِّدِ أَمَةٍ وَقِيلَ وإذنها وَقِيلَ يُبَاحُ مُطْلَقًا وَقِيلَ عَكْسُهُ
وَلَا إذْنَ لِسَرِيَّتِهِ وفي أُمِّ وَلَدٍ وَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ ( م 4 ) وَعَلَيْهِ الْوَطْءُ في كل ثُلُثِ سَنَةٍ مَرَّةً إنْ قَدَرَ وَقِيلَ الْعُرْفُ وَيَبِيتُ لَيْلَةً من أَرْبَعٍ عِنْدَ الْحُرَّةِ بِطَلَبِهَا وَالْأَمَةُ من سَبْعٍ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَجَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ من ثَمَانٍ وَلَهُ الإنفراد في الْبَقِيَّةِ قال أَحْمَدُ لَا يَبِيتُ وَحْدَهُ ما أُحِبُّ ذلك إلَّا أَنْ يُضْطَرَّ وَقَالَهُ في سَفَرِهِ وَحْدَهُ وَعَنْهُ لَا يُعْجِبُنِي وَلِأَحْمَدَ عن أَيُّوبَ بن النَّجَّارِ عن طَيِّبِ بن مُحَمَّدٍ عن عَطَاءِ بن أبي رَبَاحٍ عن أبي هُرَيْرَةَ رضي اللَّهُ عنه مَرْفُوعًا أَنَّهُ عليه السَّلَامُ لَعَنَ الْمُتَشَبِّهِينَ بِالنِّسَاءِ وَالْمُتَشَبِّهَاتِ بِالرِّجَالِ وَالْمُتَبَتِّلِينَ الَّذِينَ يَقُولُونَ لَا نَتَزَوَّجُ وَالْمُتَبَتِّلَاتِ اللَّاتِي يَقُلْنَ ذلك وَرَاكِبَ الْفَلَاةِ وَحْدَهُ وَالْبَائِتَ وَحْدَهُ طَيِّبٌ قِيلَ لَا يَكَادُ يُعْرَفُ وَلَهُ مَنَاكِيرُ وَذَكَرَ الْعُقَيْلِيُّ وَإِنْ أَبَى ذلك بِلَا عُذْرٍ لِأَحَدِهِمَا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا بِطَلَبِهَا وَلَوْ قبل الدُّخُولِ نَصَّ عليه لِأَنَّهُ في مَعْنَى مُولٍ وفي التَّرْغِيبِ هو صَحِيحُ الْمَذْهَبِ
وَالْمُدَّةُ من تَرْكِهِ وَيُعْلَمُ قَصْدُ الْإِضْرَارِ بِقَرَائِنَ وَعَنْهُ لَا يُفَرَّقُ وفي الْمُغْنِي هو ظَاهِرُ قَوْلِ أَصْحَابِنَا وَكَذَا لو ظَاهَرَ ولم يُكَفِّرْ وَعَنْهُ لَا يَلْزَمُ وَطْءٌ وَلَا مَبِيتٌ إنْ لم يَتْرُكْهُمَا ضِرَارًا ولم يَعْتَبِرْ ابن عَقِيلٍ قَصْدَ الْإِضْرَارِ بِتَرْكِهِ الْوَطْءَ كَالْمَبِيتِ قال وَكَلَامُ أَحْمَدَ غَالِبًا يَشْهَدُ لِهَذَا الْقَوْلِ وَلَا عِبْرَةَ بِالْقَصْدِ في حَقِّ الْآدَمِيِّ وَخُرِّجَ كَلَامُ أَحْمَدَ في قَصْدِ الْإِضْرَارِ على الْغَالِبِ كَذَا قال فَيَلْزَمُهُ أَنَّهُ لَا فَائِدَةَ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 4 قوله في العزل ولا إذن لسريته وفي أم ولد وجهان في الترغيب انتهى
قلت الصواب جواز العزل لأنها من جملة الإماء وهو ظاهر كلام الأصحاب والقول بأنها تستأذن ولا تستأذن الأمة ضعيف جدا
____________________
1-
(5/245)
الْإِيلَاءِ وَأَمَّا إذَا اُعْتُبِرَ قَصْدُ الْإِضْرَارِ فَالْإِيلَاءُ دَلَّ على قَصْدِ الْإِضْرَارِ فَيَكْفِي وَلَوْ لم يَظْهَرْ منه قَصْدُهُ وقال شَيْخُنَا خَرَّجَ ابن عَقِيلٍ قَوْلًا لها الْفَسْخُ بِالْغَيْبَةِ الْمُضِرَّةِ بها وَلَوْ لم يَكُنْ مَفْقُودًا كما لو كُوتِبَ فلم يَحْضُرْ بِلَا عُذْرٍ وفي الْمُغْنِي في امْرَأَةِ من عُلِمَ خَبَرُهُ كَأَسِيرٍ وَمَحْبُوسٍ لها الْفَسْخُ بِتَعَذُّرِ النَّفَقَةِ من مَالِهِ وَإِلَّا فَلَا ( ع ) قال شَيْخُنَا لَا إجْمَاعَ وَإِنْ تَعَذَّرَ الْوَطْءُ لِعَجْزٍ كَالنَّفَقَةِ وَأَوْلَى لِلْفَسْخِ بِتَعَذُّرِهِ ( ع ) في الْإِيلَاءِ وَقَالَهُ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ وقال أَيْضًا حُكْمُهُ كَعِنِّينٍ
وَإِنْ سَافَرَ فَوْقَ نِصْفِ سَنَةٍ وَطَلَبَتْ قُدُومَهُ فَأَبَى بِلَا عُذْرٍ فوق ( ( ( فرق ) ) ) بَيْنَهُمَا قِيلَ إنْ وَجَبَ الْوَطْءُ ( م 5 ) وَقِيلَ أولا وفي التَّرْغِيبِ ذَكَرَ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ أَنَّهُ يَلْزَمُ من الْبَيْتُوتَةِ ما يَزُولُ معه ضَرَرُ الْوَحْشَةِ وَيَحْصُلُ معه الْأُنْسُ الْمَقْصُودُ بِالزَّوْجِيَّةِ فَلَا تَوْقِيتَ فَيَجْتَهِدُ الْحَاكِمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ سَافَرَ فَوْقَ نِصْفِ سَنَةٍ وَطَلَبَتْ قُدُومَهُ فَأَبَى بِلَا عُذْرٍ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَقِيلَ إنْ وَجَبَ الْوَطْءُ وَقِيلَ أولا انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لها ذلك وَلَوْ لم نَقُلْ بِوُجُوبِ الْوَطْءِ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي ليس لها الْفَسْخُ إلَّا إذَا قُلْنَا بِوُجُوبِ الْوَطْءِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ
قُلْت وهو بَعِيدٌ جِدًّا وَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ ما نَقَلَهُ في التَّرْغِيبِ
____________________
1-
(5/246)
فصل تُسْتَحَبُّ التسيمة ( ( ( التسمية ) ) ) عِنْدَ الْوَطْءِ وَقَوْلُهُ اللَّهُمَّ جَنِّبْنَا الشَّيْطَانَ وَجَنِّبْ الشَّيْطَانَ ما رَزَقْتَنَا وَلِأَبِي دَاوُد عن عَائِشَةَ رضي اللَّهُ عنها قالت قال لي رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم هل رَوَى كَلِمَةً غَيْرَهَا فِيكُمْ الْمُغَرِّبُونَ قُلْت وما الْمُغَرِّبُونَ قال الَّذِينَ يشترك ( ( ( تشرك ) ) ) فِيهِمْ الْجِنُّ وقال بَعْضُ الْعُلَمَاءِ الْمُرَادُ أَمْرُهُمْ إيَّاهُمْ بِالزِّنَا فَجَاءَ أَوْلَادُهُمْ لِغَيْرِ رَشْدَةٍ
وَتَغْطِيَةُ رَأْسِهِ عِنْدَهُ وَعِنْدَ تَخَلِّيهِ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَأَنْ لَا يَسْتَقْبِلَ الْقِبْلَةَ وَقِيلَ يُكْرَهُ اسْتِقْبَالُهَا قال في رِوَايَةِ عبدالله عن عَطَاءٍ كُرِهَ ذلك وَاخْتَلَفَ الْحَنَفِيَّةُ في عِلَّةِ مَنْعِ اسْتِقْبَالِ الْقِبْلَةِ بِالْبَوْلِ هل هو لِلْخَارِجِ النَّجِسِ أو لِكَشْفِ الْعَوْرَةِ نَحْوَهَا فَمَنْ عَلَّلَ بِالْأَوَّلِ أَبَاحَ الْوَطْءَ نَحْوَهَا وَالثَّانِي يَمْنَعُهُ
وقال في رِوَايَةِ صَالِحٍ عن كَعْبٍ إنَّهُ كَرِهَ الْوَطْءَ في السَّفِينَةِ لِأَنَّهَا تَجْرِي على كَفِّ الرحمن وقال في خَبَرٍ غَيْرِ ثَابِتٍ عن مَكْحُولٍ لَعَنَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم النَّاخِرَ وَالنَّاخِرَةَ إلَّا عِنْدَ الْوِقَاعِ ذَكَرَ ذلك أبو بَكْرٍ في أَحْكَامِ الْوَطْءِ
وَتُكْرَهُ كَثْرَةُ الْكَلَامِ وَنَزْعُهُ قبل فَرَاغِهَا وَمُتَجَرِّدِينَ وفي التَّرْغِيبِ لَا سُتْرَةَ عَلَيْهِمَا احْتَجُّوا بِمَا رَوَاهُ ابن ماجة عن عُتْبَةَ بن عَبْدٍ مَرْفُوعًا إذَا أتى أحدكم أَهْلَهُ فَلْيَسْتَتِرْ وَلَا يَتَجَرَّدْ تَجَرُّدَ الْعِيرَيْنِ وَاحْتَجَّ بِهِ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ على تَحْرِيمِ التَّعَرِّي خَلْوَةً مع أَنَّهُ احْتَجَّ لِلْكَرَاهَةِ بِأَنَّهُ لَا يَجِبُ سِتْرَهَا عن زَوْجَةٍ وَأَمَةٍ وَالْخَلْوَةِ دُونَهُ فَدَلَّ على أَنَّهُ يقول لَا يَجِبُ سترها ( ( ( سترهما ) ) ) عنهما
____________________
(5/247)
وَتُحَرَّمُ خَلْوَةً بِدَلِيلِ النَّهْيِ عنه حَالَ الْجِمَاعِ فَيَكُونُ مُحَرَّمًا أَيْضًا وَكَذَا تَحَدُّثُهُ بِهِ وَحَرَّمَهُ في الْغُنْيَةِ وَالْآدَمِيِّ الْبَغْدَادِيِّ في كِتَابِهِ وهو أَظْهَرُ وَحَرَّمَ في أَسْبَابِ الْهِدَايَةِ إفْشَاءَ السِّرِّ
وَحَرَّمَ في الرِّعَايَةِ إفْشَاءَ السِّرِّ الْمُضِرِّ وَلِأَحْمَدَ وَمُسْلِمٍ وَأَبِي دَاوُد من حديث أبي سَعِيدٍ إنَّ من أَشَرِّ الناس عِنْدَ اللَّهِ مَنْزِلَةً يوم الْقِيَامَةِ الرَّجُلُ يُفْضِي إلَى امْرَأَتِهِ وَتُفْضِي إلَيْهِ ثُمَّ يَنْشُرُ أَحَدُهُمَا سِرَّ صَاحِبِهِ وَكَذَا بِمَرْأَى أَحَدٍ وَذَكَرَ الشَّيْخُ يُحَرَّمُ وَلَوْ رَضِيَا وَيُحَرَّمُ جَمْعُهُ بَيْنَهُمَا في مَسْكَنٍ وَيَجُوزُ بِرِضَاهُمَا كَنَوْمِهِ بَيْنَهُمَا في لِحَافٍ وَاحِدٍ وَجَوَّزَ في الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ جَعْلَ كل وَاحِدَةٍ في بَيْتِ سَكَنِ مِثْلِهَا
وفي الرِّعَايَةِ وَقِيلَ يُحَرَّمُ مع اتِّحَادِ الْمَرَافِقِ وَلَوْ جَمَعَ بين زَوْجَةٍ وَسُرِّيَّةٍ فَظَاهِرُ ما ذَكَرُوهُ الْمَنْعُ إلَّا بِرِضَا الزَّوْجَةِ فَقَطْ لِثُبُوتِ حَقِّهَا كَالْجِمَاعِ وَالسَّرِيَّةُ لَا حَقَّ لها في الإستمتاع وَهَذَا مُتَّجَهٌ وَيَجُوزُ نَوْمُ الرَّجُلِ مع امْرَأَتِهِ بِلَا جِمَاعٍ بِحَضْرَةِ مَحْرَمٍ لها لِنَوْمِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَمَيْمُونَةَ في طُولِ الْوِسَادَةِ
وابن عَبَّاسٍ لَمَّا بَاتَ عِنْدَهَا في عَرْضِهَا وَلَهُ إلْزَامُهَا بِتَرْكِ مُحَرَّمٍ وَغَسْلِ نَجَاسَةٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في الْمَذْهَبِ
وَغَسْلِ حَيْضٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في ذِمِّيَّةٍ فَفِي وَطْئِهِ بِدُونِهِ وَجْهَانِ ( م 6 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَلَهُ إلْزَامُهَا بِغُسْلِ حَيْضٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في ذِمِّيَّةٍ فَفِي وَطْئِهِ بِدُونِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَجُوزُ وَطْؤُهَا بِدُونِ الْغُسْلِ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَيَنْبَغِي أَنْ يُقَيَّدَ بِأَنْ تَغْسِلَ فَرْجَهَا
____________________
1-
(5/248)
وَعَلَى الْأَوَّلِ في النِّيَّةِ له وَالتَّسْمِيَةُ وَالتَّعَبُّدُ بِهِ لو أَسْلَمَتْ وَجْهَانِ ( م 7 8 ) وَهَلْ مُنْفَصِلُهُ طَاهِرٌ لِكَوْنِهِ أَزَالَ مَانِعًا أو طَهُورٌ لِأَنَّهُ لم يَقَعْ قُرْبَةً فيه رِوَايَتَانِ ( م 9 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني لا ( ( ( الجنابة ) ) ) يجوز ( ( ( طاهر ) ) ) قال في الرعاية الكبرى وهو أصح وهو ظاهر كلامه في المغني والشرح حيث قالا وللزوج إجبار زوجته على الغسل من الحيض والنفاس مسلمة أو ذمية لأنه يمنع الإستمتاع الذي هو حق له لكن هذا على القول بالإجبار ومحل الخلاف على القول بعدمه
مسألة 7 8 قوله وعلى الأول في النية له والتسمية والتعبد به لو أسلمت وجهان انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى 7 إذا قلنا له إلزامها فهل تجب النية والتسمية فيه أم لا أطلق الخلاف
أحدهما لا يجبان قال في الرعاية الكبرى في باب صفة للغسل وفي اعتبار التسمية في غسل الذمية من الحيض وجهان ويصح منها الغسل بلا نية وخرج ضده انتهى
قلت الصواب عدم الوجوب فيهما وقد قدم ابن تميم وصاحب القواعد الأصولية أن غسلها لا يحتاج إلى نية قال ابن تميم واعتبر الدينوري في تكفل الكافر بالعتق والإطعام النية وكذلك يخرج هنا قال في القواعد الأصولية ويحسن بناؤه على أنهم مكلفون بالفروع أم لا وذكر المصنف في أوائل الحيض أن أبا المعالي قال لا نية للكافرة والمجنونة لعد تعذرها مآلا بخلاف الميت وأنها تعيده إذا أفاقت وأسلمت وكذا قال القاضي في الكافرة إنما يصح في حق الآدمي لأن حقه لا يعتبر له النية فيجب عوده إذا أسلمت ولم يجز أن تصلي به انتهى
المسألة الثانية 8 هل لها أن تتعبد به لو أسلمت أم لا أطلق الخلاف
أحدهما ليس لها ذلك وهو الصواب وقد قاله القاضي وأبو المعالي على ما تقدم في التي قبلها
والوجه الثاني يجوز لها أن تتعبد به وأظن أن الشيخ تقي الدين جوز لها ذلك
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَهَلْ مُنْفَصِلُهُ طَاهِرٌ لِكَوْنِهِ أَزَالَ مَانِعًا أو طَهُورٌ لِأَنَّهُ لم يَقَعْ قُرْبَةً فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/249)
وقيل ومن الجنابة طاهر وفي غسل جنابة روايتان ( م 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ عُبَيْدَانَ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في مَجْمَعِ الْبَحْرَيْنِ في غُسْلٍ في الْحَيْضِ وابن تَمِيمٍ في غُسْلِ الْجَنَابَةِ
إحْدَاهُمَا هو طَاهِرٌ مُطَهِّرٌ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْأَوْلَى جَعْلُهُ طَاهِرًا غير مُطَهِّرٍ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ هو طَهُورٌ
قُلْت وهو الصَّوَابُ وَقَدَّمَهُ ابن تَمِيمٍ في غُسْلِ الْحَيْضِ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ مُطْلَقًا في كِتَابِ الطَّهَارَةِ وقال في الْحَاوِي الْكَبِيرِ في كِتَابِ الطَّهَارَةِ أَصَحُّهُمَا أَنَّهُ طَهُورٌ من غُسْلِ الْجَنَابَةِ وقال في الْفُصُولِ في مَاءِ غُسْلِ الْحَيْضِ رِوَايَتَانِ وقال في مَاءِ غُسْلِ الْجَنَابَةِ يُحْتَمَلُ أَنَّهُ طَاهِرٌ مُطَهِّرٌ وَجْهًا وَاحِدًا وَاقْتَصَرَ عليه وَقِيلَ إنْ لَزِمَهَا الْغُسْلُ منه بِطَلَبِ الزَّوْجِ قال في الرِّعَايَةِ
قُلْت أو السَّيِّدِ فَطَاهِرٌ وَإِنْ لم يَطْلُبْهُ أَحَدُهُمَا أو طَلَبَهُ وَقُلْنَا لَا يَجِبُ فَطَهُورٌ
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وفي غُسْلِ جَنَابَةٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا له إجْبَارُهَا على ذلك وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ له إجْبَارُهَا على غُسْلِ الْجَنَابَةِ على الْأَصَحِّ كَالْحَيْضِ وَالنِّفَاسِ وَالنَّجَاسَةِ قال النَّاظِمُ هذه الرِّوَايَةُ أَشْهَرُ وَأَظْهَرُ انْتَهَى وَقَدَّمَهُ بن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ليس له إجْبَارُهَا وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ هذه الرِّوَايَةَ أَقْوَى من الْأُولَى وَالْفَرْقُ بين الْجَنَابَةِ وَالْحَيْضِ وَالنِّفَاسِ جَلِيٌّ وَاضِحٌ
تَنْبِيهٌ ظَاهِرُ كَلَامِهِ سَوَاءٌ كان مُسْلِمَةً أو ذِمِّيَّةً وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ وَالْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمْ وَخَصَّهُمَا في الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمَا بِالذِّمِّيَّةِ وهو الصَّوَابُ وَيُحْمَلُ كَلَامُ من أَطْلَقَ على ذلك وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/250)
وفي أَخْذِ شَعْرٍ وَظُفْرٍ وَقِيلَ وَتَنَظُّفٌ وَجْهَانِ كَأَكْلِ مُؤْذٍ رِيحُهُ ( م 11 12 ) وَخَرَّجَ ابن عَقِيلٍ رِوَايَتَيْنِ فيه وَتُمْنَعُ ذِمِّيَّةٌ من سُكْرٍ في الْأَصَحِّ كَبَيْعَةٍ وَكَنِيسَةٍ وَعَنْهُ وَدُونَهُ وفي التَّرْغِيبِ وَمِثْلُهُ لَحْمُ خِنْزِيرٍ وَلَا تُكْرَهُ على وَطْءٍ في صَوْمِهَا نَصَّ عليه وَلَا إفْسَادِ صَلَاتِهَا وَسُنَّتِهَا وَلَهُ مَنْعُهَا من الْخُرُوجِ من مَنْزِلِهِ وَيُحَرَّمُ بِلَا إذْنِهِ فَلَا نَفَقَةَ وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ إذَا قام بِحَوَائِجِهَا كُلِّهَا وَإِلَّا لَا بُدَّ لها قال شَيْخُنَا فِيمَنْ حَبَسَتْهُ بِحَقِّهَا إنْ خَافَ خُرُوجَهَا بِلَا إذْنِهِ أَسْكَنَهَا حَيْثُ لَا يُمْكِنُهَا فَإِنْ لم يَكُنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 11 12 قوله وفي أخذ شعر وظفر وجهان كأكل مؤذ ريحه انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى 11 هل له إجبارها على أخذ الشعر والظفر إذا طالا أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المقنع في الشعر
أحدهما له إجبارها وهو الصحيح صححه في التصحيح وقطع به في الوجيز والحاوي الصغير وقدمه في الرعايتين قال الشيخ الموفق والشارح له إجبارها على إزالة شعر العانة إذا خرج عن العادة رواية واحدة ذكره القاضي وكذلك الأظفار وقدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني ليس له إجبارها على أخذ ذلك وقال في الرعاية الكبرى وقيل إن طال الشعر والظفر وجب إزالتها وإلا فلا وقيل في التنظيف والإستحداد وجهان انتهى
تنبيه حكى المصنف وكثير من الأصحاب الخلاف وجهين وحكاهما في المقنع وغيره روايتين
المسألة الثانية 12 إذا أكلت ما يؤذي ريحه فهل تمنع من ذلك أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المغني والشرح والرعايتين والحاوي الصغير
أحدهما تمنع من ذلك جزم به في المنور وغيره وصححه في النظم وغيره وقدمه ابن رزين في شرحه وغيره
والوجه الثاني لا تمنع من ذلك وفيه بعد ويمكن أن تأكل ذلك في وقت لا يتأذى
____________________
1-
(5/251)
له من يَحْفَظُهَا غَيْرُ نَفْسِهِ حُبِسَتْ معه فَإِنْ عَجَزَ عن حِفْظِهَا أو خِيفَ حُدُوثُ شَرٍّ أُسْكِنَتْ في رِبَاطٍ وَنَحْوَهُ وَمَتَى كان خُرُوجُهَا مَظِنَّةً لِلْفَاحِشَةِ صَارَ حَقًّا لِلَّهِ تَعَالَى يَجِبُ على وَلِيِّ الْأَمْرِ رِعَايَتُهُ وَيُسْتَحَبُّ إذْنُهُ في خُرُوجِهَا لِمَرَضِ مَحْرَمٍ أو مَوْتِهِ وَأَوْجَبَهُ ابن عَقِيلٍ لِلْعِيَادَةِ وَقِيلَ أو نَسِيبٍ وَقِيلَ لها زِيَارَةُ أَبَوَيْهَا كَكَلَامِهِمَا وَلَا يَمْلِكُ مَنْعَهُمَا من زِيَارَتِهَا في الْأَصَحِّ وَلَا يلزم ( ( ( يلزمها ) ) ) طَاعَةُ أَبَوَيْهَا في فِرَاقٍ وَزِيَارَةٍ وَنَحْوَهُ بَلْ طَاعَةُ زَوْجِهَا أَحَقُّ وَلَيْسَ عليها عَجْنٌ وَخَبْزٌ وَطَبْخٌ وَنَحْوَهُ نَصَّ عليه خِلَافًا لِلْجُوزَجَانِيِّ وَأَوْجَبَ شَيْخُنَا الْمَعْرُوفَ من مِثْلِهَا لِمِثْلِهِ وَخَرَّجَ أَيْضًا الْوُجُوبَ من نَصِّهِ على نِكَاحِ الْأَمَةِ لِحَاجَةِ الْخِدْمَةِ وَفِيهِ نَظَرٌ لِأَنَّهُ ليس فيه وُجُوبُ الْخِدْمَةِ عليها وقال ابن حَبِيبٍ في الْوَاضِحَةِ إنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم حَكَمَ على فَاطِمَةَ رضي اللَّهُ عنها بِخِدْمَةِ الْبَيْتِ كُلِّهَا وقال أبو ثَوْرٍ عليها أَنْ تَخْدُمَهُ في كل شَيْءٍ وَيَصِحُّ تَزْوِيجُ مُسْتَأْجَرَةٍ لِرَضَاعٍ وَقِيلَ يَمْلِكُ الْفَسْخَ إنْ جَهِلَهُ وَلَهُ الْوَطْءُ وَقِيلَ لَا إنْ أَضَرَّ بِلَبَنٍ
____________________
(5/252)
فصل الْقَسْمُ مُسْتَحَقٌّ على غَيْرِ طِفْلٍ
فَيَلْزَمُهُ التَّسْوِيَةُ بين زَوْجَاتِهِ حتى حَائِضٍ وَمَعِيبَةٍ وَرَتْقَاءَ وَمُظَاهِرٍ منها وَمَنْ سَافَرَ بها بِقُرْعَةٍ وَمَجْنُونَةٍ مَأْمُونَةٍ وَكِتَابِيَّةٍ نَصَّ عليه وَصَغِيرَةٍ قِيلَ تُوطَأُ وَقِيلَ مُمَيِّزَةٍ ( م 13 ) في الْقَسْمِ فَقَطْ نَصَّ عليه وقال شَيْخُنَا وَالنَّفَقَةُ وَالْكِسْوَةُ وَنَصُّهُ لَا بَأْسَ وقال في الْجِمَاعِ لَا يَنْبَغِي أَنْ يَدَعَهُ عَمْدًا يبقى نَفْسَهُ لِتِلْكَ لَيْلَةً وَلَيْلَةً وقال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ أو ثَلَاثًا وَثَلَاثًا وَالْأَمَةُ نِصْفُ حُرَّةٍ وَالْعِتْقُ بَعْضُهَا بِالْحِسَابِ
وَإِنْ عَتَقَتْ أَمَةٌ في نَوْبَتِهَا أو نَوْبَةِ حُرَّةٍ مَسْبُوقَةٍ فَلَهَا قَسْمُ حُرَّةٍ وفي نَوْبَةِ حُرَّةٍ سَابِقَةٍ قِيلَ يَتِمُّ لِلْحُرَّةِ على حُكْمِ الرِّقِّ وَقِيلَ يَسْتَوِيَانِ بِقَطْعٍ أو اسْتِدْرَاكٍ ( م 14 ) وفي الْمُغْنِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( والترغيب ) ) ) 13 قوله في القسم فيلزمه التسوية حتى حائض وكذا صغيرة قيل توطأ وقيل مميزة انتهى
القول الأول قطع به الشيخ الموفق والشارح
والقول الثاني اقتصر عليه في المحرر وتذكرة ( ( ( بدأ ) ) ) ابن عبدوس والرعايتين ( ( ( بالحرة ) ) ) والحاوي الصغير وهو أولى والمقصود من المبيت ليس هو الوطء وحده والأنس ونحوه والمميزة محتاجة إليه كغيرها
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَإِنْ عَتَقَتْ أَمَةٌ في نَوْبَتِهَا أو نَوْبَةِ حُرَّةٍ مَسْبُوقَةٍ فَلَهَا قَسْمُ حُرَّةٍ وفي نَوْبَةِ حُرَّةٍ سَابِقَةٍ قِيلَ يَتِمُّ لِلْحُرَّةِ على حُكْمِ الرِّقِّ وَقِيلَ يَسْتَوِيَانِ بِقَطْعٍ أو اسْتِدْرَاكٍ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
الْقَوْلُ الْأَوَّلُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لم أَطَّلِعْ على من اخْتَارَهُ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَإِنْ عَتَقَتْ في ابْتِدَاءِ مُدَّتِهَا أَضَافَ إلَى لَيْلَتِهَا لَيْلَةً أُخْرَى وَإِنْ كان بَعْدَ انْقِضَاءِ مُدَّتِهَا اسْتَأْنَفَتْ الْقَسْمَ مُتَسَاوِيًا ولم يَقْضِ لها ما مَضَى لِأَنَّ الْحُرِّيَّةَ حَصَلَتْ بَعْدَ اسْتِيفَاءِ حَقِّهَا وَإِنْ عَتَقَتْ وقد قَسَمَ لِلْحُرَّةِ لَيْلَةً لم يَزِدْ على ذلك لأنهما لِأَنَّهُمَا تَسَاوَيَا انْتَهَى
____________________
1-
(5/253)
والترغيب ( ( ( ومعناه ) ) ) وإن عتقت بعد نوبتها اقتصرت على يومها * زاد في التَّرْغِيبِ بَدَأَ بها أو بِالْحُرَّةِ وَيَطُوفُ بِمَجْنُونٍ مَأْمُونٍ وَلِيُّهُ وُجُوبًا لَا بِطِفْلٍ وَيُحَرَّمُ تَخْصِيصٌ بِإِفَاقَتِهِ
وَإِنْ أَفَاقَ في نَوْبَةٍ وَاحِدَةٍ فَفِي قَضَاءِ يَوْمِ جُنُونِهِ لِلْأُخْرَى وَجْهَانِ ( م 15 ) وَعِمَادُ الْقَسْمِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) * ومعناه في الترغيب وزاد إن عتقت بعد نوبتها بدأ بها أو بالحرة وقال في الكافي فإن عتقت الأمة في نوبتها أو قبلها أضاف إلى ليلتها أخرى وإن عتقت بعد مدتها استأنفت القسم متساويا انتهى
تنبيهان
الأول تبع المصنف في عبارته ابن حمدان في رعايتيه أعني أن الأمة إذا عتقت في نوبة حرة مسبوقة لها قسم حرة وإذا عتقت في نوبة حرة سابقة فيها الخلاف وقال ابن عبدوس في تذكرته ولأمة عتقت في نوبة حرة سابقة كقسمها وفي نوبة حرة مسبوقة يتمها على الرق انتهى
بعكس ما قاله المصنف وابن حمدان وجعل لها إذا عتقت في نوبة حرة سابقة قسم حرة وإذا عتقت في نوبة حرة مسبوقة أنه يتمها على الرق ورأيت بعض الأصحاب صوب ذلك وأصل هذا ما قاله في المحرر فإنه قال وإذا عتقت الأمة في نوبتها أو نبوة الحرة وهي المتقدمة فلها قسم حرة وإن عتقت في نوبة الحرة وهي المتأخرة فوجهان فالمصنف وابن حمدان جعلا الضمير المنفصل في قوله وهي المتأخرة عائدا إلى الأمة وابن عبدوس جعله عائدا إلى الحرة وكلامه محتمل في باديء الرأي وقد صوب شارح المحرر عود الضمير إلى الحرة كما قاله ابن عبدوس وخطأ ما قاله ابن حمدان ومن تابعه وهو الصواب وهو ظاهر ما قاله الشيخ في الكافي وكذلك في المغني والشرح وللقاضي محب الدين بن نصر الله البغدادي صاحب الحواشي على هذه المسألة كراسة على كلام صاحب المحرر وقال في حواشي الفروع قول شارح المحرر أقرب إلى الصواب
الثاني قوله وإن عتقت بعد نوبتها اقتصرت على يومها كذا في النسخ قال شيخنا وهو تصحيف فيما يظهر وإنما هو على نوبتها وهو الظاهر إذ لو أراد ذلك لقال على ليلتها
مسألة 15 قوله وإن أفاق في نوبة واحدة ففي قضاء يوم جنونه للأخرى وجهان
____________________
1-
(5/254)
اللَّيْلُ لِمَنْ مَعَاشُهُ نَهَارًا وَالنَّهَارُ يَتْبَعُهُ وَالْعَكْسُ بِعَكْسِهِ وَلَهُ أَنْ يَأْتِيَهُنَّ وَأَنْ يَدْعُوَهُنَّ إلَى مَنْزِلِهِ وَيُسْقِطَ حَقَّ مُمْتَنِعَةٍ وَلَهُ دُعَاءُ الْبَعْضِ وَقِيلَ يَدْعُو الْكُلَّ أو يَأْتِي الْكُلُّ فَعَلَى هذا لَيْسَتْ الْمُمْتَنِعَةُ نَاشِزًا وَالْحَبْسُ كَغَيْرِهِ إلَّا أَنَّهُ إنْ دَعَاهُنَّ لم يَلْزَمْ ما لم يَكُنْ سَكَنُ مِثْلِهِنَّ وَمَتَى بَدَأَ بِمَبِيتٍ عِنْدَ وَاحِدَةٍ أو سَفَرٍ بها بِلَا قُرْعَةٍ أَثِمَ وَقَضَى وَاخْتَارَ الشَّيْخُ لَا زَمَنَ سَيْرِهِ ويقتضي ( ( ( ويقضي ) ) ) مع الْقُرْعَةِ ما تَعَقَّبَهُ السَّفَرُ أو تَخَلَّلَهُ من إقَامَةٍ
وفي الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ إنْ لَزِمَهُ إتْمَامُ صَلَاةٍ وَقِيلَ وَزَمَنُ سَيْرِهِ وَقِيلَ في سَفَرِ نَقْلَةٍ وَقِيلَ في سَفَرٍ قَصِيرٍ كَإِقَامَةٍ وَسَوَاءٌ عَنَّ له سَفَرٌ أَبْعَدُ منه أو لَا وَيَدْخُلُ في نَوْبَتِهَا إلَى غَيْرِهَا لَيْلًا لِضَرُورَةٍ وَنَهَارًا لِحَاجَةِ كَعِيَادَةِ مَرِيضٍ وفي التَّرْغِيبِ فِيهِمَا لِحَاجَةٍ مَاسَّةٍ أو لِمَرَضٍ فَيُدَاوِيهَا
وفي قُبْلَةٍ وَنَحْوِهَا نَهَارًا وَجْهَانِ ( م 16 ) وَإِنْ لَبِثَ وَلَوْ ضَرُورَةً أو وطيء قَضَاهُ وَإِلَّا فَلَا وَقِيلَ لَا يَقْضِي وطأ ( ( ( وطئا ) ) ) بِزَمَنِهِ الْيَسِيرِ وفي التَّرْغِيبِ فِيمَنْ دخل نَهَارًا لِحَاجَةٍ وَلَبِثَ وَجْهَانِ وَأَنَّهُ لَا يَقْضِي لَيْلَةَ صَيْفٍ عن لَيْلَةِ شِتَاءٍ وَلَهُ قَضَاءُ أَوَّلِ لَيْلٍ عن آخِرِهِ وَعَكْسُهُ وَقِيلَ يَتَعَيَّنُ زَمَنُهُ وَيَخْرُجُ نهارا ( ( ( نهار ) ) ) لَيْلٍ قَسَمَ وَأَوَّلُ لَيْلٍ وَآخِرُهُ وَإِلَّا قضي الْكَثِيرَ أو غَابَ مِثْلُهُ عن الْأُخْرَى وَإِنْ سَافَرَتْ بِلَا إذْنِهِ أو أَبَتْ الْمَبِيتَ أو السَّفَرَ معه فَلَا قَسْمَ وَلَا نَفَقَةَ وَقِيلَ لها النَّفَقَةُ وَقِيلَ لها النَّفَقَةُ بِالْوَطْءِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) انتهى
أحدهما يقضي وهو الصواب وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب
والوجه الثاني لا يقضي
مسألة 16 قوله وفي قبلة ونحوها نهارا وجهان انتهى يعني هل يقضي ذلك أم لا وأطلقهما في المغني والشرح والرعايتين والنظم
أحدهما لا يقضي وهو ظاهر كلامه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والمحرر والحاوي وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم لاقتصارهم على قضاء الجماع لا غير وقدمه ابن رزين في شرحه وهو الصواب
والوجه الثاني يقضي كالجماع وهو العدل
____________________
1-
(5/255)
وَإِنْ بَعَثَهَا لِحَاجَتِهِ بَقِيَا وَفِيهِمَا لِحَاجَتِهَا بِإِذْنِهِ وَجْهَانِ وَقِيلَ تَبْقَى النَّفَقَةُ ( م 17 ) وَمَنْ تَزَوَّجَ بِكْرًا أَقَامَ عِنْدَهَا سَبْعًا خَالِصَةً ثُمَّ دَارَ وَثَيِّبًا ثَلَاثًا وَإِنْ شَاءَتْ وَقِيلَ أو هو سَبْعًا فَعَلَ وَقَضَى الْكُلَّ وفي الرَّوْضَةِ الْفَاضِلُ لِلْبَقِيَّةِ وَقِيلَ الْأَمَةُ نِصْفُ حُرَّةٍ وَإِنْ زُفَّتْ إلَيْهِ امْرَأَتَانِ كُرِهَ وَبَدَأَ بِالدَّاخِلَةِ أَوَّلًا وَيَقْرَعُ لِلتَّسَاوِي وفي التَّبْصِرَةِ يَبْدَأُ بِالسَّابِقَةِ في الْعَقْدِ وَإِلَّا أَقْرَعَ وَإِنْ سَافَرَ بِمَنْ قُرِعَتْ دخل حَقُّ الْعَقْدِ في قَسْمِ السَّفَرِ إنْ كان السَّفَرُ يَسْتَغْرِقُهُ فَيَقْضِيهِ لِلْأُخْرَى في الْأَصَحِّ بَعْدَ قُدُومِهِ وَقِيلَ يَقْضِيهِ لَهُمَا وَإِنْ طَلَّقَ وَاحِدَةً وَقْتَ قَسْمِهَا أَثِمَ وَيَقْضِيهِ مَتَى نَكَحَهَا قال بَعْضُ أَصْحَابِنَا وَيَجُوزُ بِنَاءُ الرَّجُلِ بِامْرَأَتِهِ في السَّفَرِ وَرُكُوبُهَا معه على دَابَّةٍ بين الْجَيْشِ لِفِعْلِهِ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ ذلك بِصَفِيَّةَ بِنْتِ حُيَيٍّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 17 قوله وإن بعثها لحاجته بقيا وفيهما لحاجتها بإذنه وجهان وقيل ببقاء النفقة انتهى
وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما يسقط حقها من القسم والنفقة وهو الصحيح صححه في التصحيح وتصحيح المحرر وقطع به صاحب المنور ومنتخب الآدمي الخرقي في بعض نسخه واختاره القاضي والشيخ الموفق وقدمه في المغني وشرح ابن رزين وصححه ابن نصر الله في حواشيه
والوجه الثاني لا يسقطان وقطع به في الوجيز في مكانين
والقول الثالث الذي ذكره المصنف وهو أن النفقة تبقى وحدها احتمال في المغني والشرح واختاره ابن عقيل وابن عبدوس في تذكرته
قلت وهو أقوى من الوجه الثاني وأطلقهما الزركشي وصاحب تجريد العناية
____________________
1-
(5/256)
فصل لها هِبَةُ قَسْمِهَا بِلَا مَالٍ لِضَرَّةٍ بِإِذْنِهِ
وَلَوْ أَبَتْ الْمَوْهُوبُ لها وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ وَإِذْنُ سَيِّدِ أَمَةٍ لِأَنَّ وَلَدَهَا له أو له فَيَجْعَلُهُ لِمَنْ شَاءَ مِنْهُنَّ وفي التَّرْغِيبِ لو قالت خُصَّ بها من شِئْت الْأَشْبَهُ أَنْ لَا يَمْلِكَهُ لِأَنَّهُ يُوَرِّثُ الْغَيْظَ بِخِلَافِ تَخْصِيصِهَا وَاحِدَةً
وَقِيلَ له نَقْلُهُ لِيَلِيَ لَيْلَةَ الْمَوْهُوبَةِ فَلَوْ وَهَبَتْ رَابِعَةٌ لَيْلَتَهَا ثَانِيَةً فَقِيلَ يَطَأُ ثَانِيَةً ثُمَّ أُولَى ثُمَّ ثَانِيَةً ثُمَّ ثَالِثَةً وَقِيلَ له وَطْءُ الْأُولَى أَوَّلًا ثُمَّ يُوَالِي لِلثَّانِيَةِ لَيْلَتَهَا وَلَيْلَةَ الرَّابِعَةِ ( م 18 ) وَيَقْسِمُ لها من حِينِ رُجُوعِهَا وَلَوْ في بَعْضِ لَيْلَةٍ وَلَا يَقْضِيهِ إنْ عَلِمَ بَعْدَ تَتِمَّتِهَا وَلَهَا بَذْلُ قَسْمٍ وَنَفَقَةٍ وَغَيْرِهِمَا لِيُمْسِكَهَا وَالرُّجُوعُ لِتَجَدُّدِ الْحَقِّ وفي الْهَدْيِ يَلْزَمُ وَلَا مُطَالَبَةَ لِأَنَّهُ مُعَاوَضَةٌ كما صَالَحَ عليه من الْحُقُوقِ وَالْأَمْوَالِ وَلِمَا فيه من الْعَدَاوَةِ وَمِنْ عَلَامَةِ الْمُنَافِقِ إذَا وَعَدَ أَخْلَفَ وإذا عَاهَدَ غَدَرَ كَذَا قال
وَإِنْ قَسَمَ لِثِنْتَيْنِ من ثَلَاثٍ ثُمَّ تَجَدَّدَ حَقُّ رَابِعَةٍ بِأَنْ رَجَعَتْ في هِبَةٍ أو عن نُشُوزٍ أو بِنِكَاحٍ وَفَّاهَا حَقَّ عَقْدِهِ ثُمَّ رُبْعُ الزَّمَنِ الْمُسْتَقْبَلِ لِلرَّابِعَةِ وَبَقِيَّتُهُ لِلثَّالِثَةِ فإذا كَمُلَ الْحَقُّ ابْتَدَأَ التَّسْوِيَةَ
وَلَوْ بَاتَ لَيْلَةً عِنْدَ إحْدَى امْرَأَتَيْهِ ثُمَّ نَكَحَ وَفَّاهَا حَقَّ عَقْدِهِ ثُمَّ لَيْلَةً لِلْمَظْلُومَةِ ثُمَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 18 قوله وقيل له نقله ليلى ليلة الموهوبة فلو وهبت رابعة ليلتها ثانية فقيل يطأ ثانية ثم أولى ثم ثانية ثم ثالثة وقيل له وطء الأولى أولا ثم يوالي للثانية ليلتها وليلة الرابعة انتهى
قلت إن وهبت الرابعة والثانية ليلتها وكان قد وصل في الدور إلى الثالثة فإنه يبيت ويطأ بعد الثالثة الثانية ثم الأولى ثم الثانية ثم الثالثة كالقول الأول والذي يظهر أن هذا بلا نزاع في المذهب وإن كانت قد وهبت ليلتها بعد فراغها فتستحقها في المستقبل فيدور على الأولى ثم الثانية والصواب ثم الثالثة ثم ليلة الرابعة وهو العدل وقيل يجوز نقل ليلة الرابعة ليلي ليلة الموهوبة فيبيت ثانية قبل المبيت عند الثالثة
قلت وهذا ضعيف لأن فيه نوع ظلم والله أعلم
____________________
1-
(5/257)
نِصْفَ لَيْلَةٍ لِلثَّالِثَةِ ثُمَّ يبتديء ( ( ( يبتدئ ) ) ) وَاخْتَارَ الشَّيْخُ لَا يَبِيتُ نِصْفَهَا بَلْ لَيْلَةً لِأَنَّهُ حَرَجٌ وفي التَّرْغِيبِ لو أَبَانَ الْمَظْلُومَةَ ثُمَّ نَكَحَهَا وقد نَكَحَ جَدِيدَاتٍ تَعَذَّرَ الْقَضَاءُ وَلَا قَسْمَ لِإِمَائِهِ مُطْلَقًا فَيَفْعَلُ ما شَاءَ وَلَوْ أَخَذَ من زَمَنِ زَوْجَاتِهِ وفي الْمُحَرَّرِ لَكِنْ يُسَوِّي في حِرْمَانِهِنَّ فَإِنْ نَشَزَتْ بِأَنْ مَنَعَتْهُ حَقَّهُ أو أَجَابَتْهُ مُتَبَرِّمَةً وَعَظَهَا ثُمَّ يَهْجُرُهَا في الْكَلَامِ وفي التَّبْصِرَةِ وَالْغُنْيَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْمَضْجَعِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ وقد تَقَدَّمَ في كِتَابِ الْجَنَائِزِ كَلَامُ أَحْمَدَ بِالْهَجْرِ بِالْكَلَامِ فَوْقَ ثَلَاثَةٍ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ هُنَاكَ وقد هَجَرَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم نِسَاءَهُ فلم يَدْخُلْ عَلَيْهِنَّ شَهْرًا مُتَّفَقٌ عليه
وفي الْوَاضِحِ يَهْجُرُهَا في الْفِرَاشِ فَإِنْ أَضَافَ إلَيْهِ الْهَجْرَ في الْكَلَامِ وَدُخُولَهُ وَخُرُوجَهُ عليها جَازَ وَكُرِهَ ثُمَّ يَضْرِبُهَا غير شَدِيدٍ عَشْرَةً فَأَقَلَّ ذَكَرَهُ أَصْحَابُنَا وهو حَسْبُهُ قَالَهُ في الإنتصار وَعَنْهُ له ضَرْبُهَا أَوَّلًا وَلِأَحْمَدَ وَالْبُخَارِيِّ وَمُسْلِمٍ من حديث أبي هُرَيْرَةَ رضي اللَّهُ عنه إذَا بَاتَتْ الْمَرْأَةُ مُهَاجِرَةً فِرَاشَ زَوْجِهَا لَعَنَتْهَا الْمَلَائِكَةُ حتى تَرْجِعَ
وَلَا يَمْلِكُ تعزيزها ( ( ( تعزيرها ) ) ) في حَقِّ اللَّهِ عز وجل وَنَقَلَ مهنى هل يَضْرِبُهَا على تَرْكِ زَكَاةٍ قال لَا أَدْرِي وَفِيهِ ضَعْفٌ لِأَنَّهُ نُقِلَ عنه يَضْرِبُهَا على فَرَائِضِ اللَّهِ عز وجل قَالَهُ في الإنتصار وَذَكَرَ غَيْرُهُ يَمْلِكُهُ وَلَا يَنْبَغِي سُؤَالُهُ لِمَ ضَرَبَهَا قَالَهُ أَحْمَدُ وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ الْأَوْلَى تَرْكُهُ إبْقَاءً لِلْمَوَدَّةِ وَالْأَوْلَى أَنْ لَا يَتْرُكَهُ عن الصَّبِيِّ لِإِصْلَاحِهِ
وفي الصَّحِيحَيْنِ عن عَائِشَةَ رضي اللَّهُ عنها ما ضَرَبَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بيده شيئا قَطُّ إلَّا أَنْ يُجَاهِدَ وَلِمُسْلِمٍ عنها في خُرُوجِهِ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ في اللَّيْلِ إلَى
____________________
(5/258)
الْبَقِيعِ وَأَخْفَاهُ منها وَخَرَجَتْ في أَثَرِهِ فَقَامَ فَأَطَالَ الْقِيَامَ ثُمَّ رَفَعَ يَدَيْهِ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ قالت ثُمَّ انحرفت ( ( ( انحرف ) ) ) فَانْحَرَفْت فَأَسْرَعَ فَأَسْرَعْت فَهَرْوَلَ فَهَرْوَلْت فَأَحْضَرَ فَأَحْضَرْت وَالْإِحْضَارُ الْعَدْوُ فَسَبَقْته فَدَخَلْت فَدَخَلَ فقال مالك يا عَائِشُ حَشْيَا رَابِيَةً قُلْت لَا شَيْءَ قال لَتُخْبِرِينِي أو لَيُخْبِرَنِّي اللَّطِيفُ الْخَبِيرُ قُلْت يا رَسُولَ اللَّهِ بِأَبِي أنت وَأُمِّي فَأَخْبَرْته فلهذني ( ( ( فلهدني ) ) ) في صَدْرِي أَوْجَعَتْنِي ثُمَّ قال ظَنَنْت أَنْ يَحِيفَ اللَّهُ عَلَيْك وَرَسُولُهُ
____________________
(5/259)
حَشْيَا بِفَتْحِ الْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ وَإِسْكَانِ الشِّينِ الْمُعْجَمَةِ مَقْصُورٌ وَالْحَشَا الرَّبْوُ وَالنَّهِيجُ الذي يَعْرِضُ لِلْمُسْرِعِ في مَشْيِهِ وَالْمُحْتَدِّ في كَلَامِهِ من ارْتِفَاعِ النَّفَسِ وَتَوَاتُرِهِ وَرَابِيَةً أَيْ مُرْتَفِعَةَ الْبَطْنِ وَلَهَدَنِي بِفَتْحِ الْهَاءِ وَالدَّالِ الْمُهْمَلَةِ وَيُرْوَى بِالزَّايِ وَهُمَا مُتَقَارِبَانِ يُقَالُ لَهَدَهُ بِتَخْفِيفِ الْهَاءِ وَتَشْدِيدِهَا أَيْ دَفَعَهُ وَيُقَالُ لَهَزَهُ أَيْ ضَرَبَهُ بِجَمِيعِ كَفِّهِ في صَدْرِهِ وَيَقْرُبُ مِنْهُمَا لَكَزَهُ وَوَكَزَهُ
وَيَمْنَعُ منها من عَلِمَ بِمَنْعِهِ حَقَّهَا حتى يُؤَدِّيَهُ وَيُحْسِنَ عِشْرَتَهَا قال عليه السَّلَامُ خَيْرُكُمْ خَيْرُكُمْ لِنِسَائِهِمْ وأنا خَيْرُكُمْ لِأَهْلِي وفي الصَّحِيحَيْنِ من حديث أبي هُرَيْرَةَ رضي اللَّهُ عنه اسْتَوْصُوا بِالنِّسَاءِ فإن الْمَرْأَةَ خُلِقَتْ من ضِلْعٍ فَإِنْ ذَهَبْت تُقِيمُهُ كَسَرْتَهُ وَإِنْ تَرَكْتَهُ اسْتَمْتَعْت بها وَفِيهَا عِوَجٌ فَاسْتَوْصُوا بِالنِّسَاءِ وَلِمُسْلِمٍ وَكَسْرُهَا طَلَاقُهَا وَلِأَحْمَدَ من حديث سَمُرَةَ فَدَارِهَا تَعِشْ بها
وَنَقَلَ عبدالله عن أبيه سَمِعْت الْقَاضِيَ أَبَا يُوسُفَ يقول خَمْسَةٌ تَجِبُ على الناس مُدَارَاتُهُمْ الْمَلِكُ الْمُسَلَّطُ وَالْقَاضِي الْمُتَأَوِّلُ وَالْمَرِيضُ وَالْمَرْأَةُ وَالْعَالِمُ لِيُقْتَبَسَ من عِلْمِهِ فَاسْتَحْسَنْت ذلك وَنَقَلَ صَالِحٌ لَا تَغْلُوا في كل شَيْءٍ حتى الْحُبِّ
____________________
(5/260)
وَالْبُغْضِ وَنَقَلَ الْمَرْوَزِيُّ من لم يُقِرَّ بِقَلِيلِ ما يَأْتِي بِهِ السَّفِيهُ أَقَرَّ بِالْكَثِيرِ
وقال ابن الْجَوْزِيِّ مَتَى أَمْسَكَ عن الْجَاهِلِ عَادَ ما عِنْدَهُ من الْعَقْلِ مُوَبِّخًا له على قُبْحِ ما أتى بِهِ وَأَقْبَلَ عليه الْخَلْقُ لَائِمِينَ له على سُوءِ أَدَبِهِ في حَقِّ من لَا يُجِيبُهُ وما نَدِمَ حَلِيمٌ وَلَا سَاكِتٌ فَإِنْ شِئْت فَاجْعَلْ سُكُوتَك أَجْرًا وَاحْتِقَارًا أو سَبَبًا لِمُعَاوَنَةِ الناس لَك وَلِئَلَّا تَقَعَ في إثْمٍ
وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ حُسْنُ الْخُلُقِ أَنْ لَا تَغْضَبَ وَلَا تَحْتَدَّ وَنَقَلَ أَيْضًا أَنْ يَحْتَمِلَ من الناس ما يَكُونُ إلَيْهِ وقال ثَعْلَبٌ الْعَرَبُ تَقُولُ صَبْرُك على أَذَى من تَعْرِفُهُ خَيْرٌ لَك من اسْتِحْدَاثِ من لَا تَعْرِفُهُ
وكان شَيْخُنَا يقول هذا الْمَعْنَى وَحَدَّثَ رَجُلٌ لِأَحْمَدَ ما قِيلَ في الْعَافِيَةِ عَشْرَةُ أَجْزَاءٍ تِسْعَةٌ منها في التَّغَافُلِ فقال أَحْمَدُ الْعَافِيَةُ عَشْرَةُ أَجْزَاءٍ كُلُّهَا في التَّغَافُلِ
وفي السُّنَنِ من أَوْجُهٍ عنه صلى اللَّهُ عليه وسلم قال لو أَمَرْت أَحَدًا أَنْ يَسْجُدَ لِأَحَدٍ لَأَمَرْت الْمَرْأَةَ أَنْ تَسْجُدَ لِزَوْجِهَا وَلِأَحْمَدَ حدثنا يَزِيدُ أَنْبَأَنَا يحيى بن سَعِيدٍ عن بَشِيرٍ
____________________
(5/261)
عن يَسَارٍ عن الْحُصَيْنِ بن مُحْصِنٍ أَنَّ عَمَّةً له أَتَتْ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال ذَاتَ زَوْجٍ أَنْتِ قالت نعم قال فَانْظُرِي أَيْنَ أَنْتِ منه فَإِنَّمَا هو جَنَّتُك وَنَارُك إسْنَادُهُ جَيِّدٌ
وَلِابْنِ ماجة وَالتِّرْمِذِيِّ وَحَسَّنَهُ من حديث أُمِّ سَلَمَةَ أَيُّمَا امْرَأَةٍ مَاتَتْ وَزَوْجُهَا رَاضٍ عنها دَخَلَتْ الْجَنَّةَ وَذَكَرَ ابن عبد الْبَرِّ قال عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ أَحَبُّ الْأَشْيَاءِ إلَى اللَّهِ عز وجل أَرْبَعَةٌ الْقَصْدُ عِنْدَ الْحِدَّةِ وَلَعَلَّهُ الْجِدَّةُ قال وَالْعَفْوُ عِنْدَ الْقُدْرَةِ وَالْحِلْمُ عِنْدَ الْغَضَبِ وَالرِّفْقُ بِعِبَادِ اللَّهِ في كل حَالٍ
وَلِكُلِّ وَاحِدَةٍ من هذه الْأَرْبَعَةِ فَضَائِلُ مَشْهُورَةٌ قال ابن عبد الْبَرِّ اجْتَمَعَتْ الْحُكَمَاءُ على أَرْبَعِ كَلِمَاتٍ وَهِيَ لَا تَحْمِلَنَّ على قَلْبِك ما لَا يُطِيقُ وَلَا تَعْمَلْ عَمَلًا ليس لَك فيه مَنْفَعَةٌ وَلَا تَثِقَنَّ بِامْرَأَةٍ وَلَا تَغْتَرَّ بِالْمَالِ وَإِنْ كَثُرَ
فَإِنْ ادَّعَى كُلٌّ مِنْهُمَا جَوْرَ صَاحِبِهِ أَسْكَنَهُمَا الْحَاكِمُ قُرْبَ ثِقَةٍ يُشْرِفُ عَلَيْهِمَا وَيَكْشِفُ عنهما كما يَكْشِفُ عن عَدَالَةٍ وَإِفْلَاسٍ من جِيرَةٍ بَاطِنَةٍ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ ويلزمها ( ( ( ويلزمهما ) ) ) الْحَقُّ فَإِنْ تَعَذَّرَ وَتَشَاقَّا بَعَثَ حَكَمَيْنِ مُكَلَّفَيْنِ مُسْلِمَيْنِ عَدْلَيْنِ وفي
____________________
(5/262)
الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ ذَكَرَيْنِ
وفي الْحُرِّيَّةِ وَالْفِقْهِ وَجْهَانِ ( م 19 20 ) وفي التَّرْغِيبِ لَا يُعْتَبَرُ اجتهاده ( ( ( اجتهاد ) ) ) وَإِنَّ مثله ما يُفَوِّضُهُ الْحَاكِمُ من مُعِينٍ جُزْئِيٍّ كَقِسْمَةٍ وَمِنْ أَهْلِهِمَا أَوْلَى يُوَكِّلُهُمَا الزَّوْجَانِ في فِعْلِ الْأَصْلَحِ من جَمْعٍ وَتَفْرِيقٍ بِعِوَضٍ وَدُونَهُ وَلَا يَصِحُّ مِنْهُمَا إبْرَاءٌ وَإِنْ أَبْرَأَهُ وَكِيلُهَا بريء في الْخُلْعِ فَقَطْ وَإِنْ شَرَطَا ما لَا يُنَافِي نِكَاحًا لَزِمَ ذلك وَإِلَّا فَلَا كَتَرْكِ قَسْمٍ أو نَفَقَةٍ وَلِمَنْ رضي الْعَوْدَ وَلَا يُجْبَرَانِ على التَّوْكِيلِ وَعَنْهُ بَلَى بِعِوَضٍ غيره فَإِنْ أَبَيَا جَعَلَهُ لِلْحَكَمَيْنِ اخْتَارَهُ ابن هُبَيْرَةَ وَشَيْخُنَا وهو ظَاهِرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 19 20 قَوْلُهُ في الْحَكَمَيْنِ وفي الْحُرِّيَّةِ والنفقة ( ( ( والفقه ) ) ) وَجْهَانِ انْتَهَى
فيه مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 19 هل يُشْتَرَطُ في الْحَكَمَيْنِ الْحُرِّيَّةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ
أَحَدُهُمَا يُشْتَرَطُ فِيهِمَا الْحُرِّيَّةُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي قال في الرِّعَايَتَيْنِ حُرَّيْنِ على الْأَصَحِّ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن منجا في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تُشْتَرَطُ الْحُرِّيَّةُ فِيهِمَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْبُلْغَةِ وَالْوَجِيزِ وَجَمَاعَةٍ فَإِنَّهُمْ لم يَذْكُرُوهُ في الشُّرُوطِ وقال في الْمُغْنِي وقال الْقَاضِي يُشْتَرَطُ كَوْنُهُمَا حُرَّيْنِ قال وَالْأَوْلَى إنْ كَانَا وَكِيلَيْنِ لم تُعْتَبَرْ الْحُرِّيَّةُ وَإِنْ كان ( ( ( كانا ) ) ) حَكَمَيْنِ اُعْتُبِرَتْ انْتَهَى وَقَدَّمَ هذا في الْكَافِي وَيَأْتِي لَفْظُهُ في الْمَسْأَلَةِ التي بَعْدَهَا
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 20 هل يُشْتَرَطُ كَوْنُهُمَا فَقِيهَيْنِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يُشْتَرَطُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ لِعَدَمِ ذِكْرِهِ في الشُّرُوطِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُشْتَرَطُ قال الزَّرْكَشِيّ يُشْتَرَطُ أَنْ يَكُونَا عَالِمَيْنِ بِالْجَمْعِ وَالتَّفْرِيقِ
____________________
1-
(5/263)
كلام الخرقي ولا ينقطع نظرهما بغيبة الزوجين أو أحدهما على الأولى وقيل والثانية وينقطع بجنونهما أو أحدهما على الأولى فقط لأن الحاكم يحكم على المجنون وفي المغني والثانية لأنه لا يتحقق معه بقاء الشقاق وحضور المتداعيين وهو شرط (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قُلْت أَمَّا اشْتِرَاطُ هذا فَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ عن غَيْرِ نِزَاعٍ في الْمَذْهَبِ وقد جَزَمَ بِهِ ابن منجا في شَرْحِهِ وَغَيْرِهِ وقال في الْكَافِي وَمَتَى كَانَا حَاكِمَيْنِ اشْتَرَطَ كَوْنَهُمَا فَقِيهَيْنِ وَإِنْ كَانَا وَكِيلَيْنِ جَازَ أَنْ يَكُونَا عَامِّيَّيْنِ انْتَهَى
وَهَذَا الثَّانِي ضَعِيفٌ فَهَذِهِ عِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/264)
بَابُ الْخُلْعِ
يُبَاحُ لِسُوءِ عِشْرَةٍ بين الزَّوْجَيْنِ وَتُسْتَحَبُّ الْإِجَابَةُ إلَيْهِ وَاخْتَلَفَ كَلَامُ شَيْخِنَا في جوبه ( ( ( وجوبه ) ) ) وَأَلْزَمَ بِهِ بَعْضُ حُكَّامِ الشَّامِ الْمَقَادِسَةُ الْفُضَلَاءُ فقال أبو طَالِبٍ إذَا كَرِهَتْهُ حَلَّ أَنْ يَأْخُذَ منها ما أَعْطَاهَا لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال أَتَرُدِّينَ عليه حَدِيقَتَهُ قال عليه السَّلَامُ في الْمُخْتَلِعَاتِ هُنَّ الْمُنَافِقَاتُ وقال عُمَرُ أحبسها وَلَوْ في بَيْتِ الزِّبْلِ
وَالْمَذْهَبُ يُكْرَهُ وَيَصِحُّ وَحَالُهُمَا مُسْتَقِيمَةٌ وَعَنْهُ يُحَرَّمُ وَلَا يَصِحُّ وَاعْتَبَرَ شَيْخُنَا خَوْفَ قَادِرٍ على الْقِيَامِ بِالْوَاجِبِ { إلا أَنْ يخافا ألا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ } البقرة 229 فَلَا يَجُوزُ انْفِرَادُهُمَا بِهِ لِقِرَاءَةِ حَمْزَةَ أَنْ يُخَافَا بِالضَّمِّ وَلَا يَصِحُّ ( ه ) مع مَنْعِهِ حَقَّهَا وَظُلْمِهِ لِتَخْتَلِعَ منه فَيَقَعُ رَجْعِيًّا إنْ قِيلَ هو طَلَاقٌ وَقِيلَ بَائِنًا إنْ صَحَّ بِلَا عِوَضٍ وَلَوْ لم يَقْصِدْ بِظُلْمِهِ لِتَخْتَلِعَ لم يُحَرَّمْ وه ش وَلَنَا نِزَاعٌ قَالَهُ شَيْخُنَا وَلَهُ قَصْدُهُ مع زَانِيَةٍ نَصَّ عليه ( م ق ) وَيَصِحُّ مِمَّنْ يَصِحُّ طَلَاقُهُ وَأَنْ يَتَوَكَّلَ فيه وَبَذْلُهُ لِعِوَضِهِ مِمَّنْ يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ من زَوْجَةٍ وَالْأَصَحُّ وغيرها ( ( ( وعيرها ) ) ) إنْ سَمَّى عِوَضَهُ منه أو منها وَضَمِنَهُ كَبَذْلِ أَجْنَبِيٍّ عِوَضًا في افْتِدَاءِ أَسِيرٍ لَا كَإِقَالَةٍ وَكَذَا خَلَعَهَا بِمَالِهِ وَنَصَّ فِيمَنْ قال طَلِّقْ بِنْتِي وَأَنْتَ بَرِيءٌ من مَهْرِهَا فَفَعَلَ بَانَتْ ولم يَبْرَأْ وَيَرْجِعُ على الْأَبِ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ على جَهْلِ الزَّوْجِ وَإِلَّا خَلَعَ بِلَا عِوَضٍ وَلَوْ كان قَوْلُهُ طَلَّقْتهَا إنْ بَرِئْت منه لم تَطْلُقْ
وَلَا يَبْطُلُ الْإِبْرَاءُ بِدَعْوَاهَا السَّفَهَ قال شَيْخُنَا وَلَوْ مع بَيِّنَةِ أنها سَفِيهَةٌ وَلَيْسَتْ
____________________
(5/265)
تَحْتَ الْحَجْرِ وَيَتَوَجَّهُ بَلَى مع بَيِّنَةٍ وقال لو أَبْرَأَتْهُ وَوَلَدَتْ عِنْدَهُ وَمَالُهَا بيده يَتَصَرَّفُ فيه لم يُصَدِّقْ أَبُوهَا أنها كانت سَفِيهَةً تَحْتَ حَجْرِهِ بِلَا بَيِّنَةٍ وَإِنْ خَالَعَتْهُ مُمَيِّزَةٌ وَسَفِيهَةٌ أَذِنَ وَلِيُّهُمَا أولا لِأَنَّهُ ليس له الْإِذْنُ في تَبَرُّعٍ وَجُعِلَ طَلَاقًا وَقَعَ رَجْعِيًّا في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَخُلْعُ وَلِيُّهَا بِمَالِهَا كَأَجْنَبِيٍّ وَقِيلَ يَصِحُّ لِأَبٍ وهو رِوَايَةٌ في الْمُبْهِجِ نَقَلَ أبو الصَّقْرِ فِيمَنْ زَوَّجَ ابْنَهُ صَغِيرًا بِصَغِيرَةٍ وَنَدِمَ أَبَوَاهُمَا هل تَرَى في فَسْخِهِمَا وَطَلَاقِهِمَا عليها شَيْءٌ قال فيه اخْتِلَافٌ وَأَرْجُو ولم يَرَ بِهِ بَأْسًا قال أبو بَكْرٍ له قَوْلَانِ وَالْعَمَلُ عِنْدِي على جَوَازِ ذلك مِنْهُمَا عَلَيْهِمَا
وَخُلْعُ الْأَمَةِ كَاسْتِدَانَتِهَا بِإِذْنِ سَيِّدٍ وَقِيلَ وَدُونَهَا جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ فَعَنْهُ يَتَعَلَّقُ برقتها ( ( ( برقبتها ) ) ) وَاخْتَارَ الْخِرَقِيُّ يَتْبَعُ بِهِ بَعْدَ عِتْقِهَا ( م 1 ) كَفَوْقِ مَهْرِهَا بِإِذْنٍ مُطْلَقٍ وَكَذَا مُكَاتَبَةٌ
ومن صح خلعه قبض عوضه عند القاضي قال أحمد في العبد كمكاتب وقيل يقبضه ولي وسيد ( م 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الخلع
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَخُلْعُ الْأَمَةِ كَاسْتِدَانَتِهَا يَصِحُّ بِإِذْنِ سَيِّدٍ وَقِيلَ وَبِدُونِهَا جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ فَعَنْهُ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهَا وَاخْتَارَ الْخِرَقِيُّ تَتْبَعُ بِهِ بَعْدَ عِتْقِهَا انْتَهَى
ما اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ هو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ وَصَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالرِّوَايَةُ التي ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ لم أَطَّلِعْ على من اخْتَارَهَا وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ شَبِيهَةٌ بِاسْتِدَانَةِ الرَّقِيقِ بغيره ( ( ( بغير ) ) ) إذْنِ سَيِّدِهِ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ وقال نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاخْتَارَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أنها تَتْبَعُ بِمَهْرِ الْمِثْلِ وقال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إنْ وَقَعَ على شَيْءٍ في الذِّمَّةِ تَعَلَّقَ بِذِمَّتِهَا وَإِنْ وَقَعَ على غَيْرِ مِقْيَاسِ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لَا شَيْءَ له إذَا عَلِمَ أنها أَمَةٌ فَقَدْ عَلِمَ أنها لَا تَمْلِكُ الْعَيْنَ فَيَكُونُ رَاضِيًا بِغَيْرِ عِوَضٍ قال الزَّرْكَشِيّ فَيَلْزَمُ من هذا التَّعْلِيلِ بُطْلَانُ الْخُلْعِ على الْمَشْهُورِ لِوُقُوعِهِ بِغَيْرِ عِوَضٍ انْتَهَى وهو وَاضِحٌ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَقِيلَ وَدُونَهَا الذي يَظْهَرُ أَنَّ الصَّوَابَ وَقِيلَ وَدُونَهُ بِضَمِيرِ مُذَكَّرٍ وَأَنَّهُ عَائِدٌ إلَى الْإِذْنِ وهو كَذَلِكَ
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَمَنْ صَحَّ خُلْعُهُ قَبَضَ عِوَضَهُ عِنْدَ الْقَاضِي وقال أَحْمَدُ في الْعَبْدِ
____________________
1-
(5/266)
وصريحة لَفْظُ الْخُلْعِ وَالْمُفَادَاةِ كذا الْفَسْخُ وَقِيلَ كِنَايَةٌ وفي الْوَاضِحِ وَجْهٌ لَا وَكِنَايَتُهُ نحو الْإِبَانَةِ وَالتَّبْرِئَةِ وفي الرَّوْضَةِ صريح ( ( ( صريحه ) ) ) الْخُلْعُ أو الْفَسْخُ أو الْفِدَاءُ أو بَارَيْتُك وهو بِصَرِيحِ طَلَاقٍ أو نِيَّتُهُ طَلَاقٌ بَائِنٌ وَعَنْهُ مُطْلَقًا وَقِيلَ عَكْسُهُ قال شَيْخُنَا وَعَلَيْهِ دَلَّ كَلَامُ أَحْمَدَ وَقُدَمَاءِ أَصْحَابِهِ وَمُرَادُهُ ما قال عبدالله رَأَيْت أبي كان يَذْهَبُ إلَى قَوْلِ ابْنِ عَبَّاسٍ وَابْنِ عَبَّاسٍ صَحَّ عنه ما أَجَازَهُ الْمَالُ فَلَيْسَ بِطَلَاقٍ وَصَحَّ عنه الْخُلْعُ تَفْرِيقٌ وَلَيْسَ بِطَلَاقٍ وَعَنْهُ بِصَرِيحِ خُلْعٍ فَسْخٌ لَا يَنْقُصُ عَدَدًا وَعَنْهُ عَكْسُهُ بِنِيَّةِ طَلَاقٍ وَلَا يَقَعُ بِمُعْتَدَّةٍ من خُلْعٍ طَلَاقٌ وَلَوْ وَاجَهَهَا بِهِ
وفي التَّرْغِيبِ إلَّا إنْ قُلْنَا هو طَلْقَةٌ وَيَكُونُ بِلَا عِوَضٍ وَلَا يَصِحُّ شَرْطُ الرَّجْعَةِ فيه كَشَرْطِ خِيَارٍ وَقِيلَ يَلْزَمُهُ قَدْرُ مَهْرِهَا * وَقِيلَ يَصِحُّ فَيَقَعُ رَجْعِيًّا بِلَا عِوَضٍ وَإِنْ خَالَعَ بِلَا عِوَضٍ أو بِمُحَرَّمٍ يَعْلَمَانِهِ لم يَصِحَّ فَيَقَعُ رَجْعِيًّا بِنِيَّةِ طَلَاقٍ وَعَنْهُ يَصِحُّ وَلَا يَلْزَمُهُ شَيْءٌ وَجَعَلَهُ شَيْخُنَا كَعَقْدِ الْبَيْعِ حتى في الْإِقَالَةِ وَأَنَّهُ لَا يَجُوزُ إذَا كان فَسْخًا بِلَا عِوَضٍ ( ع ) وَاخْتَلَفَ فيه كَلَامُهُ في الإنتصار وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ جَوَازُهُ وَإِنْ تَخَالَعَ كَافِرَانِ بِمُحَرَّمٍ يَعْلَمَانِهِ ثُمَّ أَسْلَمَا أو أَحَدُهُمَا قبل قَبْضِهِ لَغَا وَقِيلَ له قِيمَتُهُ وَقِيلَ مَهْرُ مِثْلِهَا وَيُكْرَهُ بِأَكْثَرَ مِمَّا أَعْطَاهَا نَصَّ عليه وَعَنْهُ يُحَرَّمُ وَيَرُدُّ الزِّيَادَةَ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كمكاتب وقيل يقبضه ولي وسيد انتهى قول القاضي قطع به في المنور وقدمه في المحرر وتجريد العناية
والقول الثاني هو الصحيح اختاره الشيخ والشارح قال أبو المعالي في النهاية هذا أصح واختاره ابن عبدوس في تذكرته وبه قطع في البلغة والهادي وغيرهما وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع وشرح ابن منجا والرعايتين والحاوي وغيرهم وهو الصواب وموافق لقواعد المذهب لكونهما محجورا عليهما
* تنبيه قوله ولا يصح شرط الرجعة فيه فقيل يلزمه قدر مهرها انتهى
صوابه وقيل يلزمها بتأنيث الضمير لأن المذهب يلزمها المسمى
والقول الثاني يلغو المسمى ويلزمها مهر المثل ويحتمل أن يعود الضمير إلى الشخص السائل فيعم كل سائل من المرأة والأجنبي
____________________
1-
(5/267)
فصل وَإِنْ جَعَلَا عِوَضَهُ ما لَا يَصِحُّ مَهْرًا لِجَهَالَةٍ أو عُذْرٍ فقال أبو بَكْرٍ لَا يَصِحُّ وَإِنَّهُ قِيَاسُ قَوْلِ أَحْمَدَ وَكَذَا جَزَمَ بِهِ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ أَنَّهُ كَالْمَهْرِ وَالْمَذْهَبُ يَصِحُّ فَيَجِبُ في ظَاهِرِ نَصِّهِ الْمُسَمَّى فَفِي حَمْلِ شَجَرَةٍ أو أَمَةٍ أو ما في بَطْنِهَا أو ما في يَدِهَا من دَرَاهِمَ أو ما في بَيْتِهَا من مَتَاعٍ وَنَحْوِهِ ما يَحْصُلُ منه فَإِنْ لم يَحْصُلْ شَيْءٌ وَجَبَ فيه وَفِيمَا يُجْهَلُ مُطْلَقًا كَثَوْبٍ وَعَبْدٍ مُطْلَقٍ ما تَنَاوَلَهُ الإسم وَقِيلَ يَجِبُ فِيمَا يَجْهَلُ مُطْلَقًا مَهْرُهَا وَفِيمَا قد يَتَبَيَّنُ الْمُسَمَّى فَإِنْ تَبَيَّنَ عَدَمُهُ فَمَهْرُهَا وَالْأَصَحُّ وَإِنْ لم تَغُرَّهُ كَحَمْلِ أَمَةٍ وَعِنْدَ أبي الْخَطَّابِ يَصِحُّ في الْكُلِّ بِمَهْرِهَا وَعَلَى رِوَايَةٍ صِحَّتُهُ بِلَا عِوَضٍ يَجِبُ الْمُسَمَّى كما تَقَدَّمَ إلَّا أَنَّهُ لَا يَلْزَمُهَا شَيْءٌ لِمَا بَانَ عَدَمُهُ وَهَلْ يَقَعُ بَائِنًا يَنْبَنِي على صِحَّتِهِ بِلَا عِوَضٍ قَالَهُ الْحَلْوَانِيُّ إلَّا الْغَارَةَ كَمَسْأَلَةِ الدَّرَاهِمِ وَالْمَتَاعِ فَيَجِبُ ثَلَاثَةُ دَرَاهِمَ وما يُسَمَّى مَتَاعًا ذَكَرَ ابن عَقِيلٍ في الْغَارَةِ لَا يَلْزَمُهَا شَيْءٌ وَإِنْ قُلْنَا في عَبْدٍ مُطْلَقٍ له الْوَسَطُ في الْمَهْرِ فَلَهُ هُنَا وَإِنْ قال إنْ أَعْطَيْتنِي عَبْدًا فَأَنْتِ طَالِقٌ بَانَتْ بِمُسَمَّى عَبْدٍ يَصِحُّ تَمْلِيكُهُ نَصَّ عليه وقال الْقَاضِي إنْ أَعْطَتْهُ مَعِيبًا أو دُونَ الْوَسَطِ فَلَهُ رَدُّهُ وَأَخْذُ بَدَلِهِ وَإِنْ بَانَ مَغْصُوبًا لم تَطْلُقْ كَتَعْلِيقِهِ على هَرَوِيٍّ فَأَعْطَتْهُ مَرْوِيًّا وَلَوْ كان قال إنْ أَعْطَيْتنِي هذا الْعَبْدَ أو الثَّوْبَ الْهَرَوِيَّ بَانَتْ وَلَوْ بَانَ مَعِيبًا أو مَرْوِيًّا وَقِيلَ له الرَّدُّ وَأَخْذُ الْقِيمَةِ بِالصِّفَةِ سَلِيمًا
وفي التَّرْغِيبِ في رُجُوعِهِ بِأَرْشِهِ وَجْهَانِ وَأَنَّهُ لو بَانَ مُسْتَحِقَّ الدَّمَ فَقُتِلَ فَأَرْشُ عَيْبِهِ وَقِيلَ قِيمَتِهِ وَأَنَّهُ إنْ بَانَ الْمَوْصُوفُ مَعِيبًا طَالَبَهَا بِسَلِيمٍ وَإِنْ بَانَ مَغْصُوبًا أو حُرًّا لم تَطْلُقْ وَعَنْهُ بَلَى وَلَهُ قِيمَتُهُ جَزَمَ بِهِ في الرَّوْضَةِ وَغَيْرِهَا فقال لو خَالَعَتْهُ على عَبْدٍ فَبَانَ حُرًّا أو مَغْصُوبًا أو بَعْضُهُ صَحَّ وَرَجَعَ بِقِيمَتِهِ أو قِيمَةِ ما خَرَجَ وَقِيلَ وَكَذَا إنْ أَعْطَيْتنِي عَبْدًا وفي التَّرْغِيبِ وَإِنْ قال هذا الْمَغْصُوبَ فَوَجْهَانِ ثُمَّ إنْ وَقَعَ فَرَجْعِيٌّ وَقِيلَ بَائِنٌ وَعَلَيْهَا قِيمَتُهُ وَإِنْ عَلَّقَهُ على خَمْرٍ أو الْخَمْرَ فَأَعْطَتْهُ فَرَجْعِيٌّ
____________________
(5/268)
فصل وَإِنْ خَالَعَ بِرَضَاعِ وَلَدِهِ مُدَّةً مُعَيَّنَةً صَحَّ فَإِنْ مَاتَتْ أو مَاتَ الْوَلَدُ رَجَعَ قِيلَ بِبَقِيَّةِ حقهن ( ( ( حقه ) ) ) وَهَلْ يَسْتَحِقُّهُ دَفْعَةً أو يَوْمًا بِيَوْمٍ فيه وَجْهَانِ وَقِيلَ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ ( م 3 4 ) وَإِنْ أَطْلَقَ فَحَوْلَانِ أو بَقِيَّتُهُمَا
وكذا بنفقته وفي اعتبار قدرها وصفتها وجهان ( م 5 ) ويصح بنفقتها في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 4 قَوْلُهُ وَإِنْ خَالَعَ بِرَضَاعِ وَلَدِهِ مُدَّةً مُعَيَّنَةً صَحَّ فَإِنْ مَاتَتْ أو مَاتَ الْوَلَدُ رَجَعَ قِيلَ رَجَعَ بِبَقِيَّةِ حَقِّهِ وَهَلْ يَسْتَحِقُّهُ دَفْعَةً أو يَوْمًا بِيَوْمٍ فيه وَجْهَانِ وَقِيلَ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 3 إذَا خَالَعَ بِرَضَاعِ وَلَدِهِ مُدَّةً مُعَيَّنَةً ثُمَّ مَاتَتْ أو مَاتَ الْوَلَدُ فَهَلْ يَرْجِعُ بِبَقِيَّةِ حَقِّهِ أو بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ بِبَقِيَّةِ حَقِّهِ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَرْجِعُ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ لِمَا بَقِيَ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 إذَا قُلْنَا يَرْجِعُ بِبَقِيَّةِ حَقِّهِ فَهَلْ يَسْتَحِقُّهُ دَفْعَةً وَاحِدَةً أَمْ يَوْمًا بِيَوْمٍ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ يَوْمًا بِيَوْمٍ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ هذا الصَّحِيحُ
قُلْت وهو أَقْرَبُ إلَى الْعَدْلِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يستتحقه ( ( ( يستحقه ) ) ) دَفْعَةً وَاحِدَةً قَالَهُ الْقَاضِي في الْجَامِعِ
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَكَذَا بِنَفَقَتِهِ وفي اعْتِبَارِ قَدْرِهَا وَصِفَتِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فَإِنْ صَحَّ الْإِطْلَاقُ فَلَهُ نَفَقَةُ مِثْلِهِ
____________________
1-
(5/269)
المنصوص وقيل إن ( ( ( يعتبر ) ) ) وجبت ( ( ( قدرها ) ) ) بالعقد ( ( ( وصفتها ) ) ) وفيه روايتان وجزم بِهِ في الْفُصُولِ * وإلا فخلع ( ( ( مراده ) ) ) بمعدوم وَإِنْ خَالَعَ حَامِلًا فَأَبْرَأَتْهُ من من نَفَقَةِ حَمْلِهَا صَحَّ فَلَا نَفَقَةَ لها وَلَا له حتى تَفْطِمَهُ نَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ إذَا أَبْرَأَتْهُ من مَهْرِهَا أو نَفَقَتِهَا وَلَهَا وَلَدٌ فَلَهَا النَّفَقَةُ عليه إذَا فَطَمَتْهُ لِأَنَّهَا قد أَبْرَأَتْهُ مِمَّا يَجِبُ لها من النَّفَقَةِ فإذا فَطَمَتْهُ فَلَهَا طَلَبُهُ بِنَفَقَتِهِ وَكَذَا السُّكْنَى
وَتُعْتَبَرُ الصِّيغَةُ مِنْهُمَا فيقول خَلَعْتُك أو فَسَخْت أو فَادَيْت على كَذَا فَتَقُولُ قلبت ( ( ( قبلت ) ) ) أو رَضِيت وَقِيلَ وَتَذْكُرُهُ فَإِنْ قالت اخْلَعْنِي بِأَلْفٍ أو على أَلْفٍ أو وَلَك أَلْفٌ أو طَلِّقْنِي كَذَلِكَ أو إنْ طَلَّقْتنِي فَلَكَ عَلَيَّ أَلْفٌ فقال على الْفَوْرِ وَقِيلَ أو التَّرَاخِي جَزَمَ بِهِ في الْمُنْتَخَبِ وفي الْمُحَرَّرِ في الْمَجْلِسِ وَقَالَهُ في التَّرْغِيبِ في إنْ طَلَّقْتنِي فَلَكَ أَلْفٌ خَالَعْتُك أو طَلَّقْتُك وَقِيلَ وَذَكَرَ الْأَلْفَ طَلُقَتْ وَاسْتَحَقَّهُ من غَالِبِ نَقْدِ الْبَلَدِ وَعَنْهُ إنْ قالت اخْلَعْنِي بِأَلْفٍ فَأَخَذَهُ وَسَكَتَ بَانَتْ وَلَهَا الرُّجُوعُ قبل إجَابَتِهَا وَقِيلَ يَثْبُتُ خِيَارُ الْمَجْلِسِ فَيَمْتَنِعُ من قَبْضِ الْعِوَضِ لِيَقَعَ رَجْعِيًّا وفي التَّرْغِيبِ في خَلَعْتُك أو اخْلَعْنِي وَنَحْوَهُمَا على كَذَا يُعْتَبَرُ الْقَبُولُ في الْمَجْلِسِ إنْ قُلْنَا فَسَخَ بِعِوَضٍ وَإِنْ قُلْنَا هو فَسْخٌ منه مُجَرَّدٌ فَكَالْإِبْرَاءِ وَالْإِسْقَاطِ لَا يُعْتَبَرُ قَبُولٌ وَلَا عِوَضٌ فَتَبِينُ بقوله ( ( ( لقوله ) ) ) فَسَخْت أو خَلَعْت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
أحدهما لا يعتبر قدرها وصفتها وقطع به في المغني والشرح وهذا الصحيح ويرجع في ذلك إلى العرف والعادة قال أبو بكر في الخلاف والقاضي في الجامع الكبير لا يعتبر قدرها وصفتها انتهى
والوجه الثاني يعتبر ذلك وهو ضعيف حيث كان ثم عادة
* تنبيهات الأول قوله ويصح بنفقتها في المنصوص وقيل إن وجبت بالعقد وفيه روايتان وجزم به الفصول انتهى مراده والله أعلم
مجرد حكاية روايتين لا أنه أطلقهما لأنه قد قدم في كتاب النفقات أنه لا تلزمه النفقة إلا إذا تسلم من يلزمه تسلمها أو بذلت هي أو ولي فقال ومتى تسلم من يلزمه تسلمها أو بذلت هي أو ولي فلها النفقة وعنه تلزمه بالعقد مع عدم منع من يلزمه تسلمها لو بذلته انتهى
____________________
1-
(5/270)
وَلَا يَصِحُّ بِلَفْظِ الْفِدَاءِ وَلَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُ بِقَوْلِهِ إنْ بَذَلْت لي فَقَدْ خَلَعْتُك * قال شَيْخُنَا وَقَوْلُهَا إنْ طَلَّقْتنِي فَلَكَ كَذَا أو أنت بَرِيءٌ منه كَإِنْ طَلَّقْتنِي فَلَكَ عَلَيَّ أَلْفٌ وَأَوْلَى وَلَيْسَ فيه النِّزَاعُ في تَعْلِيقِ الْبَرَاءَةِ بِشَرْطٍ أَمَّا لو الْتَزَمَ دَيْنًا لَا على وَجْهِ الْمُعَاوَضَةِ كَإِنْ تَزَوَّجْت فَلَكَ في ذِمَّتِي أَلْفٌ أو جَعَلْتُ لَك في ذِمَّتِي أَلْفًا لم يَلْزَمْهُ عِنْدَ الْجُمْهُورِ وَإِنْ قالت طَلِّقْنِي بِأَلْفٍ إلَى شَهْرٍ فَطَلَّقَهَا قَبْلَهُ فَلَا شَيْءَ له نَصَّ عليه وَإِنْ قالت من الْآنَ إلَى شَهْرٍ فَطَلَّقَهَا قَبْلَهُ اسْتَحَقَّهُ وَذَكَرَ الْقَاضِي مَهْرَ مِثْلِهَا وَإِنْ قالت طَلِّقْنِي بِهِ فقال خَلَعْتُك فَإِنْ كان طَلَاقًا اسْتَحَقَّهُ وَإِلَّا لم يَصِحَّ وَقِيلَ خَلَعَ بِلَا عِوَضٍ وفي الرَّوْضَةِ يَصِحُّ وَلَهُ الْعِوَضُ لِأَنَّ الْقَصْدَ أَنْ تَمْلِكَ نَفْسَهَا بِالطَّلْقَةِ وَحَصَلَ بِالْخُلْعِ
وَعَكْسُ الْمَسْأَلَةِ يَسْتَحِقُّ إنْ كان طَلَاقًا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 6 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
* الثاني قوله ولا ( ( ( يستحق ) ) ) يصح تعليقه ( ( ( وقوعه ) ) ) بقوله ( ( ( رجعيا ) ) ) إن ( ( ( احتمالان ) ) ) بذلت لي كذا فقد خلعتك انتهى
قطع هنا بأنه لا يصح تعليق الخلع على شرط وقال في باب الشروط في البيع ويصح تعليق الفسخ بشرط ذكره في التعليق والمبهج وذكر أبو الخطاب والشيخ لا قال صاحب الرعاية فيما إذا أجره كل شهر بدرهم إذا مضى شهر فقد فسختها إنه يصح كتعليق الخلع وهو فسخ على الأصح انتهى
فقدم هنا أنه يصح وذكر كلام صاحب الرعاية وأقره عليه قال ابن نصر الله والأظهر أنه لا يصح لأن الخلع عقد معاوضة يتوقف على رضا المتعاقدين فلم يصح تعليقه بشرط كالبيع انتهى
الثالث في قوله وصح بنفقتها أطلق النفقة فظاهره سواء كانت واجبة أم لا وقال القاضي في الجامع وصرح أنه يصح الخلع على نفقة الحامل التي تحيض قال الشيخ تقي الدين وهو الصواب وله مأخذان وذكرهما وأطال وحلم شيخنا كلام المصنف على أنها حامل وصرح به الشيخ الموفق والمجد وغيرهما من الأصحاب
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَعَكْسُ الْمَسْأَلَةِ يَسْتَحِقُّ إنْ كان طَلَاقًا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى
يَعْنِي لو قالت اخْلَعْنِي بِأَلْفٍ فقال طَلَّقْتُك اسْتَحَقَّهَا إنْ قُلْنَا الْخُلْعُ طَلَاقٌ وَإِنْ قُلْنَا هو غَيْرُ طَلَاقٍ هل يَسْتَحِقُّهَا فيه وَجْهَانِ انْتَهَى وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
____________________
1-
(5/271)
فَإِنْ لم يَسْتَحِقَّ فَفِي وُقُوعِهِ رَجْعِيًّا احْتِمَالَانِ ( م 7 ) وَإِنْ قالت طَلِّقْنِي بواحدة ( ( ( واحدة ) ) ) بِأَلْفٍ أو على أَلْفٍ أو لك ( ( ( ولك ) ) ) أَلْفٌ فَطَلَّقَهَا ثَلَاثًا قال في الرَّوْضَةِ أو اثْنَتَيْنِ اسْتَحَقَّهُ وَقِيلَ إنْ قال ثَلَاثًا بِالْأَلْفِ فَثَلَاثَةٌ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ بَانَتْ بِالْأُولَةِ وَقِيلَ بِالْكُلِّ * وَإِنْ ذَكَرَهُ عَقِبَ الثَّانِيَةِ بَانَتْ بها وَالْأُولَى رَجْعِيَّةٌ وَلَغَتْ الثَّالِثَةَ وَإِنْ قالت ثَلَاثًا بِأَلْفٍ لم يَسْتَحِقَّ إلَّا بها وَلَوْ وَصَفَ طَلْقَةً بينونة ( ( ( ببينونة ) ) ) وَقُلْنَا بِهِ لِعَدَمِ التَّحْرِيمِ التَّامِّ وَإِنْ لم يَصِفْهَا فَوَاحِدَةٌ رَجْعِيَّةٌ وَقِيلَ بَائِنٌ بِثَلَاثَةٍ وهو رِوَايَةٌ في التَّبْصِرَةِ وَإِنْ كانت معه بِوَاحِدَةٍ اسْتَحَقَّهُ وَقِيلَ ثَلَاثَةٌ إنْ جَهِلَتْ
وَإِنْ قال ابْتِدَاءً أَنْتِ طَالِقٌ بِأَلْفٍ أو على أَلْفٍ أو عليك ( ( ( وعليك ) ) ) أَلْفٌ فَقَبِلَتْهُ في الْمَجْلِسِ وَأَجْرَاهُ في الْمُغْنِي كَإِنْ أَعْطَيْتنِي بَانَتْ وَاسْتَحَقَّهُ وَلَهُ الرُّجُوعُ قبل قَبُولِهَا وَإِنْ لم تَقْبَلْ فَنَصُّهُ يَقَعُ رَجْعِيًّا وَقِيلَ يَقَعُ في الْأُولَى وَقِيلَ وَالثَّانِيَةِ ( م 8 ) وَخُرِّجَ من نَظِيرَتِهِنَّ في الْعِتْقِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما ( ( ( عدمه ) ) ) لا ( ( ( فيهن ) ) ) يستحق شيئا ( ( ( ينقلب ) ) ) وهو ( ( ( بائنا ) ) ) الصواب ( ( ( ببذلها ) ) ) لأن فيه غرضا صحيحا وقدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني يستحقها
مسألة 7 قوله فإن لم يستحق ففي وقوعه رجعيا احتمالان انتهى وأطلقهما في الْمُغْنِي والشرح ( ( ( ليست ) ) )
أحدهما يقع رجعيا ( ( ( لمعاوضة ) ) ) وهو ( ( ( لعدم ) ) ) الصواب ( ( ( صحة ) ) ) لأنه ( ( ( بعتك ) ) ) طلاق ( ( ( ثوبي ) ) ) وقع من غير عوض
والقول الثاني لا يقع شيئا ألبتة
* تنبيه قوله وإن قالت طلقني واحدة بألف ونحوه فقال أنت طالق وطالق وطالق بانت بالأولى وقيل بالكل انتهى
قدم أنها تبين بالأولى وهو قول القاضي في المجرد وغيره وليس ماشيا على قواعد المذهب من أن الواو لمطلق الجمع حتى قال بعضهم إنه سهو والصحيح هنا أنها تطلق ثلاثا ولا فرق بين قوله طالق وطالق وطالق وبين قوله ثلاثا نبه على معنى ( ( ( دينار ) ) ) ذلك في القواعد الأصولية
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ قال ابْتِدَاءً أَنْتِ طَالِقٌ بِأَلْفٍ أو على أَلْفٌ أو وَعَلَيْك أَلْفٌ ولم تَقْبَلْ فَنَصُّهُ يَقَعُ رَجْعِيًّا وَقِيلَ يَقَعُ في الْأُولَى وَقِيلَ وَالثَّانِيَةُ انْتَهَى
____________________
1-
(5/272)
عدمه فيهن ولا ينقلب بائنا ببذلها في المجلس وقيل بلى في الأولتين قال شيخنا مع أن على للشرط اتفاقا وفي المغني ليست له ولا لمعاوضة لعدم صحة بعتك (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ظَاهِرُهُ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ في الثَّانِيَةِ
أَحَدُهُمَا يَقَعُ رَجْعِيًّا في الْمَسَائِلِ الثَّلَاثِ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ نَصَّ عليه وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَقَطَعَ بِهِ جُمْهُورُ الْأَصْحَابِ في الثَّالِثَةِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمَسَائِلِ الثَّلَاثِ في الْوَجِيزِ وَمُنَوَّرِ الْآدَمِيِّ وَمُنْتَخَبِهِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَطَعَ بِهِ في الْقَاعِدَةِ الرَّابِعَةِ وَالْخَمْسِينَ بَعْدَ الْمِائَةِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وقال نَصَّ عليه وَقَالَهُ الْأَصْحَابُ انْتَهَى
قال ابن منجا في شَرْحِهِ عن الْأُولَى وَالثَّانِيَةِ هذا الْمَذْهَبُ وَقَدَّمَهُ فِيهِمَا في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ وَقِيلَ لَا يَقَعُ في الْجَمِيعِ حتى تَقْبَلَ حَكَاهُ في الرِّعَايَتَيْنِ ولم أَرَهُ في غَيْرِهِمَا وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ التَّخْرِيجُ الذي خَرَّجَهُ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ وقال الْقَاضِي في مَوْضِعٍ تَطْلُقُ إلَّا في الصُّورَةِ الْأُولَى فَلَا تَطْلُقُ فيها حتى تَقْبَلَ وهو ( ( ( وهي ) ) ) قَوْلُهُ بِأَلْفٍ وَاخْتَارَهُ الشَّارِحُ وقال ابن عَقِيلٍ لَا تَطْلُقُ إلَّا في الْأَخِيرَةِ فَلَا تَطْلُقُ في الْأُولَى وَالثَّانِيَةِ وهو قَوْلُهُ بِأَلْفٍ وَعَلَى أَلْفٍ حتى تَقْبَلَ وهو احْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ
وَنَقَلَ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَمَنْ تَابَعَهُ أَنَّ الْقَاضِيَ في الْمُجَرَّدِ قال لَا تَطْلُقُ في قَوْلِهِ على أَلْفٍ حتى تَقْبَلَ انْتَهَى هذا نَقْلُ الْأَصْحَابِ في الْمَسْأَلَةِ على التَّحْرِيرِ
تَنْبِيهٌ ظَهَرَ مِمَّا تَقَدَّمَ أَنَّ نَقْلَ الْمُصَنِّفِ الْقَوْلَيْنِ الْأَخِيرَيْنِ غَيْرُ مُوَافِقٍ لِمَا نُقِلَ عن الْأَصْحَابِ من الْخِلَافِ لِأَنَّهُ في الْقَوْلِ الثَّانِي أَوْقَعَ الطَّلَاقَ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى رَجْعِيًّا وهو قَوْلُهُ بِأَلْفٍ ولم يُوقِعْ في الثَّانِيَةِ وَالثَّالِثَةِ وهو قَوْلُهُ على أَلْفٍ أو وَعَلَيْك أَلْفٌ حتى تَقْبَلَ وَأَوْقَعَهُ في الْقَوْلِ الثَّالِثِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وَالثَّانِيَةِ رَجْعِيًّا ولم يُوقِعْهُ في الثَّالِثَةِ حتى تَقْبَلَ وهو مُخَالِفٌ لِلْمَنْقُولِ عن الْأَصْحَابِ وَالصَّوَابُ أَنَّ في كَلَامِهِ نَقْصًا
وهو لَفْظَةُ لَا يعد الْقَوْلِ وله ( ( ( وبه ) ) ) يَسْتَقِيمُ الْكَلَامُ فَتَقْدِيرُهُ وَقِيلَ لَا يَقَعُ في الْأُولَى وَقِيلَ وَالثَّانِيَةِ فَلَفْظَةُ لَا سَقَطَتْ من الْكَاتِبِ فَعَلَى هذا التَّقْدِيرِ يَكُونُ مُوَافِقًا لِمَا قَالَهُ الْقَاضِي الذي نَقَلَهُ عنه في الْحَاوِي وَاخْتَارَهُ الشَّارِحُ أَعْنِي الْقَوْلَ الثَّانِيَ وَمُوَافِقًا لِمَا قَالَهُ ابن عَقِيلٍ أَعْنِي الْقَوْلَ الثَّالِثَ ولم يذكر الْمُصَنِّفُ ما نَقَلَهُ الشَّيْخُ عن الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَالْمُصَنِّفِ تَابَعَ الشَّيْخَ في الْمُحَرَّرِ فإنه وَجَدَ نُسْخَةً قُرِئَتْ على الْمُصَنِّفِ وَعَلَيْهَا خَطُّهُ وقال الْقَاضِي في مَوْضِعٍ لَا تَطْلُقُ إلَّا في الصُّورَةِ الْأُولَى فَعَلَى هذه النُّسْخَةِ تَطْلُقُ في قَوْلِهِ بِأَلْفٍ رَجْعِيًّا وَلَا تَطْلُقُ في الثَّانِيَةِ وَالثَّالِثَةِ
____________________
1-
(5/273)
ثوبي ( ( ( وهما ) ) ) على دينار ( ( ( ألف ) ) )
وَإِنْ قالت له امْرَأَتَاهُ طَلِّقْنَا بِأَلْفٍ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً بَانَتْ بِقِسْطِهَا وَإِنْ قَالَتْهُ إحْدَاهُمَا فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ رَجْعِيٌّ ( م 9 ) وَإِنْ قالت طلقتني ( ( ( طلقني ) ) ) بِهِ على أَنْ لَا تُطَلِّقَ ضَرَّتِي أو أَنْ تُطَلِّقَهَا صَحَّ شَرِيطُهُ وَعِوَضُهُ فَإِنْ لم يَفِ اسْتَحَقَّ في الْأَصَحِّ الْأَقَلَّ منه أو الْمُسَمَّى * (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وهما قوله علي ألف أو عليك ألف وهو مشكل إذ لم ينقله أحد عن القاضي ولا غيره في قوله وعليك ألف فكذلك لما قريء هذا المكان على الشيخ تقي الدين ابن تيمية كشط لفظة لا فبقي وقال القاضي تطلق إلا في الصورة الأولى وهو موافق لما نقله في الحاوي عنه واختاره الشارح ولو اعتذر عن المصنف بأنه تابع الشيخ في المحرر قلنا لم يتابعه في القول الأخير وهو اختيار ابن عقيل فحصل بذلك الخلل وعلى ما قدرنا يزول الإشكال ويوافق كلام الأصحاب والله أعلم
وفي الرعاية الصغرى تخبيط في هذا المكان رأيت بعض الأصحاب نبه عليه وهو غير ما وقع للمصنف ولصاحب المحرر
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ قالت امْرَأَتَاهُ طَلِّقْنَا بِأَلْفٍ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً بَانَتْ بِقِسْطِهَا وَإِنْ قَالَتْهُ إحْدَاهُمَا فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ رَجْعِيٌّ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا هو رَجْعِيٌّ لَا شَيْءَ له لِعَدَمِ وُجُودِ الشَّرْطِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في الْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي قال في الْمُغْنِي قِيَاسُ قَوْلِ أَصْحَابِنَا لَا يَلْزَمُ الْبَاذِلَةَ هُنَا شَيْءٌ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هِيَ كَالَّتِي قَبْلَهَا قال الْقَاضِي هِيَ كَالَّتِي قَبْلَهَا وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
* تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ فَإِنْ لم يَفِ اسْتَحَقَّ في الْأَصَحِّ الْأَقَلَّ منه أو الْمُسَمَّى انْتَهَى قال ابن نَصْرِ اللَّهِ صَوَابُهُ منه وَمِنْ الْمُسَمَّى وَإِنَّمَا اسْتَحَقَّ ذلك لِكَوْنِهِ لم يُطَلِّقْ إلَّا بِعِوَضٍ فإذا لم يُسَلَّمْ له رَجَعَ إلَى ما رضي بِكَوْنِهِ وَإِلَّا فَلَهُ الْأَلْفُ لِأَنَّهُ رضي بِهِ عِوَضًا عنها وَعَنْ شَيْءٍ آخَرَ فإذا جُعِلَ كُلُّهُ عنها كان أَحَظَّ له
____________________
1-
(5/274)
فصل إذَا قال مَتَى أو إذَا أو إنْ أَعْطَيْتنِي أو أَقَبَضْتنِي أَلْفًا فَأَنْتِ طَالِقٌ لَزِمَ من جِهَتِهِ خِلَافًا لِشَيْخِنَا كَالْكِتَابَةِ عِنْدَهُ وَوَافَقَ عل شَرْطٍ مَحْضٍ كَإِنْ قَدِمَ زَيْدٌ وفي التَّعْلِيقِ الذي يَقْصِدُ بِهِ إيقَاعَ الْجَزَاءِ إنْ كان مُعَاوَضَةً فَهُوَ مُعَاوَضَةٌ ثُمَّ إنْ كانت لَازِمَةً فَلَازِمٌ وَإِلَّا فَلَا فَلَا يَلْزَمُ الْخُلْعُ قبل الْقَبُولِ ولاالكناية وَقَوْلُ من قال التَّعْلِيقُ لَازِمٌ دَعْوَى مُجَرَّدَةٌ وَتَبِينُ بِعَطِيَّتِهِ ذلك فَأَكْثَرَ وَإِذْنِهِ بِإِحْضَارِهِ وَإِذْنِهَا في قَبْضِهِ وَمِلْكِهِ وَإِنْ تَرَاخَى وَالْمُرَادُ تُعْطِيهِ بِحَيْثُ يُمْكِنُهُ قَبْضُهُ كما في الْمُنْتَخَبِ وَالْمُغْنِي وَغَيْرِهِمَا وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ في إنْ أَقَبَضْتنِي فَأَحْضَرَتْهُ ولم يَقْبِضْهُ
فَلَوْ قَبَضَهُ فَهَلْ يَمْلِكُهُ فَيَقَعَ بَائِنًا أَمْ لَا فَيَقَعَ رَجْعِيًّا فيه احْتِمَالَانِ ( م 10 ) وَقِيلَ يَكْفِي عَدَدٌ يُنْفِقُ بِرَأْسِهِ بِلَا وَزْنٍ لِحُصُولِ الْمَقْصِدِ فَلَا تَكْفِي وَازِنَةٌ نَاقِصَةٌ عَدَدًا كَذَلِكَ وَالسَّبِيكَةُ لَا تُسَمَّى دَرَاهِمَ وَإِنْ قال لِرَشِيدَتَيْنِ أَنْتُمَا طَالِقَتَانِ بِأَلْفٍ فَقَبِلَتْهُ إحْدَاهُمَا طَلُقَتْ في الْأَصَحِّ بِقِسْطِهَا
وَإِنْ قَالَهُ لِرَشِيدَةٍ وَمُمَيِّزَةٍ وزاد إنْ شِئْتُمَا فَقَالَتَا قد شِئْنَا طَلُقَتْ الرَّشِيدَةُ بِقِسْطِهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 10 قوله فلو قبضه فهل يملكه فيقع بائنا أم لا فيقع رجعيا فيه احتمالان انتهى
يعني إذا قال لها متى أو إذا أو إن أعطيتني أو أقبضتني ألفا فأنت طالق لزم من جهته فلو قبضه فهل يملكه فيقع بائنا أم لا يملكه فيقع رجعيا أطلق الخلاف فيه مع أنه يحتمل أن يكون من تتمة كلام صاحب الترغيب وهو أولى لقوله قبل ذلك وتبين بعطيته ذلك فأكثر وعلى تقدير أن يكون أطلق الخلاف فيه نذكر الصحيح منهما
أحدهما يكون بائنا وهو الصحيح قال في الرعاية الكبرى في هذه المسألة فإذا أحضرته في المجلس أو غيره وأذنت في قبضه على فور أو تراخ بانت منه بطلقة وملكه وإن لم يقبضه وكذا قال في الصغرى ولم يقل وملكه وكذا قال في الحاوي ولم يقل ملكه وإن لم يقبضه وهو مراد والله أعلم
والقول الثاني لا يقع بائنا بل رجعيا وهو ضعيف
____________________
1-
(5/275)
منه عِنْدَ أبي بَكْرٍ وَعِنْدَ ابْنِ حَامِدٍ يُقَسِّطُ بِقَدْرِ مَهْرِهِمَا وَذَكَرَهُ الشَّيْخُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ( م 11 ) وَالْمُمَيِّزَةُ تَطْلُقُ رَجْعِيَّةً كَسَفِيهَةٍ وَعَنْهُ لَا مَشِيئَةَ لِمُمَيِّزَةٍ كَدُونِهَا فَلَا طَلَاقَ إنْ خَالَعَتْهُ في مَرَضِ مَوْتِهَا بِزَائِدٍ على إرْثِهِ وَقِيلَ وَعَلَى مَهْرِهَا فَلِلْوَرَثَةِ مَنْعُهُ وَإِنْ طَلَّقَهَا في مَرَضِهِ ثُمَّ أَوْصَى أو أَقَرَّ لها بِشَيْءٍ أَخَذَتْهُ إنْ كان دُونَ إرْثِهَا وَإِنْ حَابَاهَا في الْخُلْعِ فَمِنْ رَأْسِ الْمَالِ
وَإِنْ خَالَعَ وَكِيلَهُ مُطْلَقًا بِمَهْرِهَا أو بِمَا قَدَّرَ له فَأَكْثَرَ أو وَكِيلَهَا مُطْلَقًا بِمَهْرِهَا أو بِمَا قَدَّرَتْهُ له فَأَقَلَّ صَحَّ وَإِنْ زَادَ وَكِيلُهَا أو نَقَصَ وَكِيلُهُ فَقِيلَ لَا يَصِحُّ وَقِيلَ في الْمُقَدَّرِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ من وَكِيلِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ وَيَضْمَنُ الْوَكِيلُ النَّقْصَ وَالزِّيَادَةَ وَقِيلَ يَجِبُ مَهْرُ مِثْلِهَا وَعِنْدَ الْقَاضِي لَا يَضْمَنُ وَكِيلُهَا لِأَنَّهُ يَقْبَلُ الْعَقْدَ لها لَا مُطْلَقًا وَلَا لِنَفْسِهِ بِخِلَافِ الشِّرَاءِ ( م 12 15 ) وَخُلْعُ وَكِيلِهِ بِلَا مَالٍ لَغْوٌ وَقِيلَ يَصِحُّ إنْ صَحَّ بِلَا عِوَضٍ وَإِلَّا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( رجعيا ) ) ) 11 قوله ( ( ( ويصح ) ) ) وَإِنْ قال ( ( ( خالف ) ) ) لمكلفة ( ( ( جنسا ) ) ) ومميزة أنتما ( ( ( حلولا ) ) ) طالقتان بألف ( ( ( نقد ) ) ) إن ( ( ( بلد ) ) ) شئتما ( ( ( فقيل ) ) ) فقالتا ( ( ( كذلك ) ) ) قد شئنا طلقت الرشيدة بقسطها ( ( ( وتولي ) ) ) منه ( ( ( الوكيل ) ) ) عند أبي ( ( ( لطرفيه ) ) ) بكر ( ( ( كنكاح ) ) ) وعند ابن ( ( ( تخالعا ) ) ) حامد ( ( ( تراجعا ) ) ) يقسم بقدر ( ( ( بينهما ) ) ) مهريهما وذكره ( ( ( حقوق ) ) ) الشيخ ( ( ( النكاح ) ) ) ظاهر ( ( ( كوقوعه ) ) ) المذهب ( ( ( بلفظ ) ) ) انتهى ( ( ( طلاق ) ) ) وأطلقهما في ( ( ( تسقط ) ) ) الهداية ( ( ( بالسكوت ) ) ) والمستوعب ( ( ( عنها ) ) )
قول أبي ( ( ( نفقة ) ) ) بكر ( ( ( العدة ) ) ) هو الصحيح ( ( ( خولع ) ) ) اختاره ( ( ( ببعضه ) ) ) ابن عبدوس في تذكرته وبه قطع في المقنع والمحرر والوجيز وشرح ابن رزين والمنور وغيرهم وقدمه في الخلاصة والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وقول ابن حامد ذكر الشيخ وتبعه الشارح أنه ظاهر المذهب
مَسْأَلَةٌ 12 15 قَوْلُهُ وَإِنْ خَالَعَ وَكِيلَهٌ مُطْلَقًا بِمَهْرِهَا أو بِمَا قَدَّرَ له فَأَكْثَرَ أو وَكِيلُهَا مُطْلَقًا بِمَهْرِهَا أو بِمَا قَدَّرَتْهُ له فَأَقَلَّ صَحَّ وَإِنْ زَادَ وَكِيلُهَا أو نَقَصَ وَكِيلُهُ فَقِيلَ لَا يَصِحُّ وَقِيلَ في الْمُقَدَّرِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ من وَكِيلِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ وَيَضْمَنُ الْوَكِيلُ النَّقْصَ وَالزِّيَادَةَ وَقِيلَ يَجِبُ مَهْرُ مِثْلِهَا وَعِنْدَ الْقَاضِي لَا يَضْمَنُ وَكِيلُهَا لِأَنَّهُ يَقْبَلُ الْعَقْدَ لها لَا مُطْلَقًا وَلَا لِنَفْسِهِ بِخِلَافِ الشِّرَاءِ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 12 لو وَكَّلَ الزَّوْجُ في خُلْعِ امْرَأَتِهِ مُطْلَقًا فَخَالَعَ بِمَهْرِهَا فَأَزْيَدَ صَحَّ وَإِنْ نَقَصَ صَحَّ وَرَجَعَ على الْوَكِيلِ على الصَّحِيحِ اخْتَارَهَا ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَحَّحَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ وَيُحْتَمَلُ أَنْ يُخَيَّرَ بين قَبُولِهِ
____________________
1-
(5/276)
رجعيا ويصح من وكيلها
وإن خالف جنسا أو حلولا أو نقد بلد فقيل كذلك وقيل لا يصح ( م 16 ) وتولى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) نَاقِصًا وَبَيْنَ رَدِّهِ وَلَهُ الرَّجْعَةُ وَهَذَا الإحتمال لِلْقَاضِي وَأَبِي الْخَطَّابِ ولم يَذْكُرْهُ الْمُصَنِّفُ وَقِيلَ يَجِبُ مَهْرُ مِثْلِهَا وَهَذَا احْتِمَالٌ لِلْقَاضِي أَيْضًا وَقِيلَ لَا يَصِحُّ الْخُلْعُ قَدَّمَهُ في النَّظْمِ وَصَحَّحَهُ وَإِلَيْهِ مَيْلُ الشَّيْخِ وَالشَّارِحِ وهو قَوْلُ ابْنِ حَامِدٍ وَالْقَاضِي وَأَطْلَقَ الْأَوَّلُ وَالْأَخِيرُ في الْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 13 لو عَيَّنَ له الْعِوَضَ فَنَقَصَ منه لم يَصِحَّ الْخُلْعُ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وَالْقَاضِي وابن الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَصَحَّحَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وقال أبو بَكْرٍ يَصِحُّ وَيَرْجِعُ على الْوَكِيلِ بِالنَّقْصِ قال في الْفَائِدَةِ الْعِشْرِينَ هذا الْمَنْصُوصُ عن أَحْمَدَ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبَ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ في الْوَكَالَةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
الْمَسْأَلَةُ الثالة ( ( ( الثالثة ) ) ) 14 وَالرَّابِعَةُ 15 لو وَكَّلَتْ الْمَرْأَةُ في ذلك فَخَالَعَ بِمَهْرِهَا فما دُونَ أو بِمَا عَيَّنَتْهُ فما دُونَ صَحَّ وَإِنْ زَادَ صَحَّ وَلَزِمَ الْوَكِيلَ النِّهَايَةُ على الصَّحِيحِ صَحَّحَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَقَطَعَ فيه في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وقال الْقَاضِي عليها مَهْرُ مِثْلِهَا وَلَا شَيْءَ على وَكِيلِهَا لِمَا عَلَّلَهُ بِهِ الْمُصَنِّفُ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبَ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ
وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَصِحَّ وَتَبْطُلَ الزِّيَادَةُ يَعْنِي أنها لَا تَلْزَمُ الْوَكِيلَ وَلَا غَيْرَهُ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ في الْمُعَيَّنِ وَيَصِحُّ في غَيْرِهِ وقال في الْمُسْتَوْعِبِ إذَا وَكَّلَتْهُ وَأَطْلَقَتْ لَا يَلْزَمُهَا إلَّا مِقْدَارُ الْمَهْرِ الْمُسَمَّى فَإِنْ لم يَكُنْ فَمَهْرُ الْمِثْلِ وقال فِيمَا إذَا زَادَ على ما عَيَّنَتْ له يَلْزَمُ الْوَكِيلَ الزِّيَادَةُ وقال ابن الْبَنَّاءِ يَلْزَمُهَا أَكْثَرُ الْأَمْرَيْنِ من مَهْرِ مِثْلِهَا أو الْمُسَمَّى
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَإِنْ خَالَفَ جِنْسًا أو حُلُولًا أو نَقْدَ بَلَدٍ فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ انْتَهَى
عَدَمُ الصِّحَّةِ مُطْلَقًا هو الصَّحِيحُ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ الْقِيَاسُ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ هُنَا قال في الْكَافِي وَالرِّعَايَةِ لَا يَصِحُّ وقال الْقَاضِي الْقِيَاسُ أَنْ يَلْزَمَ الْوَكِيلَ الذي أُذِنَ
____________________
1-
(5/277)
الوكيل فيه لطرفيه ( ( ( ويكون ) ) ) كنكاح وإذا تخالعا ( ( ( خالع ) ) ) تراجعا بما ( ( ( ورده ) ) ) بينهما من حقوق النكاح ( ( ( ست ) ) ) كوقوعه بلفظ طلاق وعنه تسقط بالسكوت عنها ( ( ( كتاب ) ) ) إلا ( ( ( البيع ) ) ) نفقة العدة وما ( ( ( ثمانمائة ) ) ) خولع ( ( ( وأربع ) ) ) ببعضه ( ( ( وعشرون ) ) ) وَإِنْ ادَّعَى مُخَالَعَتَهَا بِمِائَةٍ فَأَنْكَرَتْهُ أو قالت خَالَعَكَ غَيْرِي بَانَتْ وَتَحْلِفُ لِنَفْيِ الْعِوَضِ وَإِنْ اعْتَرَفَتْ وَقَالَتْ ضَمِنَهُ غَيْرِي أو في ذِمَّتِهِ قال في ذِمَّتِك لَزِمَهَا وَإِنْ اخْتَلَفَا في قَدْرِ عِوَضِهِ أو صِفَتِهِ أو تَأْجِيلِهِ قُبِلَ قَوْلُهَا وَعَنْهُ قَوْلُهُ وَقِيلَ إنْ لم يُجَاوِزْ الْمَهْرَ وَخَرَجَ التَّحَالُفُ إنْ لم يَكُنْ بِلَفْظِ طَلَاقٍ وَلَهُ الْمَهْرُ وَمَنْ حَلَفَ بِطَلَاقٍ أو عِتْقٍ على شَيْءٍ ثُمَّ أَبَانَهَا وَبَاعَهُ ثُمَّ عَادَ إلَيْهِ فَيَمِينُهُ بَاقِيَةٌ لِأَنَّ غَرَضَهُ مَنْعُهُ في مِلْكِهِ كَقَوْلِهِ لِأَجْنَبِيَّةٍ إنْ طَلَّقْتُك فَعَبْدِي حُرٌّ أو زَوْجَتِي طَالِقٌ بِخِلَافِ الْيَمِينِ بِاَللَّهِ لِحِنْثِهِ وَانْعِقَادِهَا وَحِلِّهَا في غَيْرِ مِلْكٍ وَعَنْهُ لَا ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَذَكَرَهُ أَيْضًا قَوْلًا وَعَنْهُ في الْعِتْقِ تَنْحَلُّ يَمِينُهُ بِفِعْلِ الْمَحْلُوفِ عليه قبل الْعَوْدِ جَزَمَ بِهِ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ في كِتَابِهِ الطَّرِيقِ الْأَقْرَبِ فيه وفي الطَّلَاقِ وَخَرَّجَ جَمَاعَةٌ مثله في الطَّلَاقِ
وَجَزَمَ في الرَّوْضَةِ بِالتَّسْوِيَةِ بَيْنَهُمَا وفي التَّرْغِيبِ وَأَوْلَى وَذَكَرَهُ ابن الْجَوْزِيِّ رِوَايَةً وَاخْتَارَهُ التَّمِيمِيُّ وَكَذَا إنْ بِنْتِ مِنِّي ثُمَّ تَزَوَّجْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَبَانَتْ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا وفي التَّعْلِيقِ احْتِمَالٌ لَا يَقَعُ كَتَعْلِيقِهِ بِالْمِلْكِ قال أَحْمَدُ فِيمَنْ طَلَّقَ وَاحِدَةً ثُمَّ قال إنْ رَاجَعْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إنْ كان هذا الْقَوْلُ تَغْلِيظًا عليها في أَنْ لَا تَعُودَ إلَيْهِ فَمَتَى عَادَتْ إلَيْهِ في الْعِدَّةِ أو بَعْدَهَا طَلُقَتْ
وَيُحَرَّمُ الْخُلْعُ حِيلَةً لِإِسْقَاطِ يَمِينِ الطَّلَاقِ وَلَا يَقَعُ جَزَمَ بِهِ ابن بَطَّةَ في مُصَنَّفٍ له فيها وَذَكَرَ عن الْآجُرِّيِّ ذلك وَجَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْقَاضِي في الْخِلَافِ وَاحْتَجَّ بِأَشْيَاءَ منها قَوْلُ عُمَرَ الْحَلِفُ حِنْثٌ أو نَدَمٌ رَوَاهُ ابن بَطَّةَ وَرَوَاهُ الدَّارَقُطْنِيُّ في الْإِفْرَادِ مَرْفُوعًا وَكَذَا في الإنتصار وقال إنَّهُ مُحَرَّمٌ عِنْدَ أَصْحَابِنَا وَكَذَا قال في الْمُغْنِي هذا يُفْعَلُ حِيلَةً على إبْطَالِ الطَّلَاقِ الْمُعَلَّقِ وَالْحِيَلُ خِدَاعٌ لَا تُحِلُّ ما حَرَّمَ اللَّهُ فَلَوْ اعْتَقَدَ الْبَيْنُونَةَ فَفَعَلَ ما حَلَفَ فَكَمُطَلِّقٍ مُعْتَقِدٍ أَجْنَبِيَّةً فَتَبِينُ امْرَأَتَهُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا
وقال خُلْعُ الْيَمِينِ هل يَقَعُ رَجْعِيًّا أو لَغْوًا وهو أَقْوَى فيه نِزَاعٌ لِأَنَّ قَصْدَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فيه ويكون له ما خالع به ورده الشيخ والشارح فهذه ست عشرة مسألة في هذا الباب ومن كتاب البيع إلى هنا ثمانمائة وأربع وعشرون مسألة على التحرير
____________________
1-
(5/278)
ضِدَّهُ كَالْمُحَلِّلِ وَشَذَّ في الرِّعَايَةِ فقال يُحَرَّمُ الْخُلْعُ حِيلَةً وَيَقَعُ في الْأَصَحِّ وَيَتَوَجَّهُ أَنَّ هذه الْمَسْأَلَةَ وَقَصَدَ الْمُحَلِّلُ التَّحْلِيلَ وَقَصَدَ أَحَدُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ قَصْدًا مُحَرَّمًا كَبَيْعِ عَصِيرٍ مِمَّنْ يَتَّخِذُهُ خَمْرًا على حَدٍّ وَاحِدٍ فَيُقَالُ في كُلٍّ مِنْهُمَا ما قِيلَ في الْأُخْرَى وفي وَاضِحِ ابْنِ عَقِيلٍ يُسْتَحَبُّ إعْلَامُ الْمُسْتَفْتِي بِمَذْهَبِ غَيْرِهِ إنْ كان أَهْلًا لِلرُّخْصَةِ كَطَالِبٍ لِلتَّخَلُّصِ من الرِّبَا فَيَدُلُّهُ إلَى من يَرَى التَّحَيُّلَ لِلْخَلَاصِ منه وَالْخُلْعُ بِعَدَمِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ
____________________
(5/279)
= كِتَابُ الطَّلَاقِ
يُبَاحُ لِلْحَاجَةِ وَيُكْرَهُ لِغَيْرِهَا وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ يُحَرَّمُ وَيُسْتَحَبُّ لِتَرْكِهَا صَلَاةً وَعِفَّةً وَنَحْوَهُمَا كَتَضَرُّرِهَا بِالنِّكَاحِ وَعَنْهُ يَجِبُ لِعِفَّةٍ وَعَنْهُ وَغَيْرِهَا فَإِنْ تَرَكَ حَقًّا لِلَّهِ فَهِيَ كَهُوَ فَتَخْتَلِعُ وَالزِّنَا لَا يَفْسَخُ نِكَاحًا نَصَّ عَلَيْهِمَا وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ فِيمَنْ يُسْكِرُ زَوْجَ أُخْتِهِ يُحَوِّلُهَا إلَيْهِ وَعَنْهُ أَيْضًا أَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا قال اللَّهُ الْمُسْتَعَانُ
وَيَجِبُ في الْمُوَلَّى وَالْحَكَمَيْنِ وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ وَلِأَمْرِ أبيه وَعَنْهُ الْعَدْلِ فَإِنْ أَمَرَتْهُ أُمُّهُ فَنَصُّهُ لَا يُعْجِبُنِي طَلَاقُهُ وَمَنَعَهُ شَيْخُنَا منه وَنَصَّ في بَيْعِ السَّرِيَّةِ إنْ خِفْت على نَفْسِك فَلَيْسَ لها ذلك وَكَذَا نَصَّ فِيمَا إذَا مَنَعَاهُ من التَّزْوِيجِ وَيَصِحُّ من زَوْجٍ مُكَلَّفٍ حتى كِتَابِيٍّ وَسَفِيهٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَكَذَا مُمَيِّزٌ يَعْقِلُهُ نَقَلَهُ وَاخْتَارَهُ ابن أبي مُوسَى وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ وَعَنْهُ لِأَبٍ صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ فَقَطْ الطَّلَاقُ نَصَرَهُ الْقَاضِي واصحابه وفي التَّرْغِيبِ هِيَ أَشْهَرُ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَكَذَا سَيِّدُهُمَا وَقَاسَ في الْمُغْنِي على الْحَاكِمِ يُطَلِّقُ على صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ بِالْإِعْسَارِ وَيُزَوِّجُ الصَّغِيرَ وَيَتَوَجَّهُ وَجْهٌ يَمْلِكُهُ غَيْرُ أَبٍ إنْ مَلَكَ تَزْوِيجَهُ وَأَظُنُّهُ قَوْلَ ابْنِ عَقِيلٍ ولم يَحْتَجَّ الشَّيْخُ لِلْمَنْعِ بَلْ قال لَا نَعْلَمُ فيه خِلَافًا
وَطَلَاقُ مُرْتَدٍّ مَوْقُوفٌ وَإِنْ تَعَجَّلَتْ الْفُرْقَةُ فَبَاطِلٌ وتزوجيه ( ( ( وتزويجه ) ) ) بَاطِلٌ ظاهر كَلَامِ بَعْضِهِمْ كَرَجْعَتِهِ وفي التَّبْصِرَةِ وَالتَّرْغِيبِ رِوَايَةٌ يَصِحُّ وَأَخَذَهُ أبو الْخَطَّابِ من رِوَايَةِ عَدَمِ إقْرَارِ وَلَدِهِ زَمَنَ رِدَّتِهِ بِجِزْيَةٍ وَقِيلَ يَصِحُّ مُرْتَدٌّ لِمُرْتَدَّةٍ
وَتُعْتَبَرُ إرَادَةُ لَفْظِ الطَّلَاقِ لِمَعْنَاهُ فَلَا طَلَاقَ لِفَقِيهٍ يُكَرِّرُهُ وَحَاكٍ عن نَفْسِهِ خِلَافًا لِبَعْضِ الشَّافِعِيَّةِ حَكَاهُ ابن عَقِيلٍ كَغَيْرِهِ وَنَائِمٍ وَزَائِلِ الْعَقْلِ وَلَوْ ذَكَرَ الْمُغْمًى عليه أو الْمَجْنُونَ لَمَّا أَفَاقَ أَنَّهُ طَلَّقَ وَقَعَ نَصَّ عليه قال الشَّيْخُ هذا فِيمَنْ جُنُونُهُ بِذَهَابِ مَعْرِفَتِهِ بِالْكُلِّيَّةِ فَأَمَّا الْمُبَرْسَمُ وَمَنْ بِهِ نِشَافٌ فَلَا يَقَعُ
وفي الرَّوْضَةِ أَنَّ الْمُبَرْسَمَ وَالْمُوَسْوِسَ إنْ عَقَلَ الطَّلَاقَ لَزِمَهُ وَيَدْخُلُ في
____________________
(5/281)
كَلَامِهِمْ من غَضِبَ حتى أُغْمِيَ عليه أو غُشِيَ عليه قال شَيْخُنَا بِلَا رَيْبٍ ذَكَرَ أَنَّهُ طَلَّقَ أَمْ لَا وَيَقَعُ من غَيْرِهِ في ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ لِأَنَّ أَبَا مُوسَى أتى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يَسْتَحْمِلُهُ فَوَجَدَهُ غَضْبَانَ فَحَلَفَ لَا يَحْمِلُهُمْ وَكَفَّرَ الحديث
وَسَأَلَهُ رَجُلٌ عن ضَالَّةِ الْإِبِلِ فَغَضِبَ حتى احْمَرَّتْ وَجْنَتَاهُ وَاحْمَرَّ وَجْهُهُ ثم قال ما لَك وَلَهَا دَعْهَا الْحَدِيثُ مُتَّفَقٌ عليه من حديث زَيْدِ بن أَرْقَمَ وَجْنَتَاهُ مُثَلَّثُ الْوَاوِ ما ارْتَفَعَ من الْخَدَّيْنِ
وفي حديث زَيْدِ بن ثَابِتٍ أَنَّهُ لَمَّا أَبْطَأَ عليهم في الْخُرُوجِ في قِيَامِ رَمَضَانَ رَفَعُوا أَصْوَاتَهُمْ وَحَصَّبُوا الْبَابَ فَخَرَجَ مُغْضَبًا الحديث وَلِأَنَّهُ قَوْلُ ابْنِ عَبَّاسٍ وَلِأَنَّهُ من بَاطِنٍ كَالْمَحَبَّةِ الْحَامِلَةِ على الزِّنَا وَعِنْدَ شَيْخِنَا إنْ غَيَّرَهُ ولم يَزُلْ عَقْلُهُ لم يَقَعْ لِأَنَّهُ أَلْجَأَهُ وَحَمَلَهُ عليه فَأَوْقَعَهُ وهو يَكْرَهُهُ لِيَسْتَرِيحَ منه فلم يَبْقَ له قَصْدٌ صَحِيحٌ فَهُوَ كَالْمُكْرَهِ وَلِهَذَا لَا يُجَابُ دُعَاؤُهُ على نَفْسِهِ وَمَالِهِ وَلَا يَلْزَمُهُ نَذْرُ الطَّاعَةِ فيه وفي صِحَّةِ حُكْمِهِ الْخِلَافُ وَإِنَّمَا انْعَقَدَتْ يَمِينُهُ لِأَنَّ ضَرَرَهَا يَزُولُ بِالْكَفَّارَةِ وَهَذَا إتْلَافٌ وَرَوَى أَحْمَدُ لَا طَلَاقَ وَلَا عَتَاقَ في إغْلَاقٍ
____________________
(5/282)
قال في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ يُرِيدُ بِهِ الْغَضَبَ ذَكَرَهُ أبو بَكْرٍ ولم يذكر خِلَافَهُ وقال أبو دَاوُد أَظُنُّهُ الْغَضَبَ وَهَذَا وَالْقِيَاسُ على الْمُكْرَهِ يَدُلُّ على أَنَّ يَمِينَهُ لَا تَنْعَقِدُ وَيَخُصُّ ظَاهِرُ الدَّلِيلِ بهذا أَمَّا الْغَضَبُ يَسِيرًا فَلَا يُؤَثِّرُ ذلك فَيَقَعُ وَعَلَيْهِ يُحْمَلُ نَذْرُ الْغَضَبِ وَفِيهِ نَظَرٌ لِظَاهِرِ قِصَّةِ لَيْلَى بِنْتِ الْعَجَمِيِّ التي أَفْتَاهَا الصَّحَابَةُ في قَوْلِهَا هِيَ يَهُودِيَّةٌ وَنَصْرَانِيَّةٌ وَكَذَا وَعَلَيْهِ حَمَلَ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ حُكْمَهُ لِلزُّبَيْرِ
وَلِمَنْ اخْتَارَ هذا أَنْ يَحْمِلَ الْأَخْبَارَ الْمَذْكُورَةَ عليه وَإِنْ كان كَثِيرًا كَظَاهِرِ خَبَرِ زَيْدٍ فَلِأَنَّهُ مَعْصُومٌ وَلِهَذَا ذَكَرَ في شَرْحِ مُسْلِمٍ أَنَّهُ لايكره حُكْمُهُ معه أَمَّا لو طَلَّقَ غَيْرَهَا أو تَصَرَّفَ بِغَيْرِهِ صَحَّ وفي الْفُنُونِ من دَقِيقِ الْوَرَعِ وَمَكَارِمِ الْأَخْلَاقِ أَنْ لَا يَقْبَلَ الْبَذْلَ في اهْتِيَاجِ الطَّبْعِ وهو كَبَذْلِ السَّكْرَانِ وَقَلَّ أَنْ يَصِحَّ رَأْيٌ مع فَوْرَةِ طَبْعٍ من حُزْنٍ أو سُرُورٍ أو حَقْنِ الْخُبْثِ أو غَضَبٍ فإذا بَذَلَ في فَوْرَةِ ذلك يَعْقُبُهُ النَّدَمُ وَمِنْ هُنَا لَا يَقْضِي غَضْبَانُ
وإذا أَرَدْت عِلْمَ ذلك فَاخْتَبِرْ نَفْسَك وقد نَدِمَ أبو بَكْرٍ على إحْرَاقِهِ بِالنَّارِ وَالْحَسَنُ على الْمُثْلَةِ فَمِنْ هُنَا وَجَبَ التَّوَقُّفُ إلَى حِينِ الإعتدال وقال ابن الْجَوْزِيِّ من الذُّنُوبِ الْمُخْتَصَّةِ بِالْقَلْبِ الْغَضَبُ وَإِنَّمَا يَنْشَأُ من اعْتِقَادِ الْكِبْرِ على الْمَغْضُوبِ عليه
____________________
(5/283)
ثُمَّ ذَكَرَ النَّهْيَ عنه وإذا كَظَمَهُ عَجْزًا عن التَّشَفِّي احْتَقَنَ في الْبَاطِنِ فَصَارَ حِقْدًا يُثْمِرُ الْحَسَدَ وَالطَّعْنَ فيه
وفي الْبُخَارِيِّ بَابُ إذَا لَطَمَ الْمُسْلِمُ يَهُودِيًّا عِنْدَ الْغَضَبِ ثُمَّ رَوَى قِصَّةَ الْأَنْصَارِيِّ لَمَّا سمع الْيَهُودِيَّ يقول وَاَلَّذِي اصْطَفَى مُوسَى على الْبَشَرِ فَغَضِبَ فَلَطَمَهُ وَأُخْبِرَ النبي صلى اللَّهُ عيله وسلم بِذَلِكَ وَلِأَنَّهُ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ نهى عن الْغَضَبِ فقال لِرَجُلٍ لَا تَغْضَبْ رَوَاهُ الْبُخَارِيُّ
وَالْمُحَالُ لَا يُنْهَى عنه وما حُرِّمَ لَا يَمْنَعُ تَرَتُّبَ الْأَحْكَامِ مع وُجُودِ الْعَقْلِ كَالْخَمْرِ وَظَهَرَ من هذا أَنَّهُ إنْ زَالَ عَقْلُهُ بِهِ إنْ عُذِرَ فَكَسُكْرٍ عُذِرَ فيه وَإِلَّا كَبَنْجٍ وَظَهَرَ الْجَوَابُ عن فِعْلٍ وَرَدٍّ مع غَضَبٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَيَقَعُ مِمَّنْ زَالَ عَقْلُهُ بِسُكْرٍ مُحَرَّمٍ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَالشَّيْخُ وَشَيْخُنَا وقال كَمُكْرَهٍ لم يَأْثَمْ في الْأَصَحِّ وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ كُنْت أَقُولُ يَقَعُ حتى تَبَيَّنْتُهُ فَغَلَبَ عَلَيَّ أَنَّهُ لَا يَقَعُ
وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ الذي لَا يَأْمُرُ بِالطَّلَاقِ إنَّمَا أتى خَصْلَةً وَاحِدَةً وَاَلَّذِي يَأْمُرُ بِهِ أتى ثِنْتَيْنِ حَرَّمَهَا عليه وَأَحَلَّهَا لِغَيْرِهِ وَعَنْهُ الْوَقْفُ وهو من يَخْلِطُ في كَلَامِهِ أو لم يَعْرِفْ ثَوْبَهُ أو هَذَى وَذَكَرَ شَيْخُنَا وَجْهًا أَنَّ الْخِلَافَ فِيمَنْ قد يَفْهَمُ وَإِلَّا لم يَقَعْ قال شَيْخُنَا وَزَعَمَ طَائِفَةٌ من أَصْحَابِ ( م ش ) وَأَحْمَدَ أَنَّ النِّزَاعَ إنَّمَا هو في النَّشْوَانِ الذي قد يَفْهَمُ وَيَغْلَطُ فَأَمَّا الذي تَمَّ سُكْرُهُ بِحَيْثُ لَا يُفْهَمُ ما يقول فإنه لَا يَقَعُ بِهِ قَوْلًا وَاحِدًا وَالْأَئِمَّةُ الْكِبَارُ جَعَلُوا النِّزَاعَ في الْجَمِيعِ وَالرِّوَايَتَانِ في أَقْوَالِهِ وَكُلِّ فِعْلٍ يُعْتَبَرُ الْعَقْلُ له وَعَنْهُ في حَدٍّ وَعَنْهُ وَقَوْلُ كَمَجْنُونٍ وَغَيْرِهِمَا كَصَاحٍ وَعَنْهُ أَنَّهُ فِيمَا يَسْتَقِلُّ بِهِ كَعِتْقِهِ وَقَتْلِهِ كَصَاحٍ قال جَمَاعَةٌ وَلَا تَصِحُّ عِبَادَتُهُ قال شَيْخُنَا وَلَا تُقْبَلُ صَلَاتُهُ أَرْبَعِينَ يَوْمًا حتى يَتُوبَ لِلْخَبَرِ وَقَالَهُ الْإِمَامُ أَحْمَدُ وَالْبَنْجُ وَنَحْوَهُ كَجُنُونٍ لِأَنَّهُ لَا لَذَّةَ بِهِ نَصَّ عليه وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ يَقَعُ لِتَحْرِيمِهِ وَلِهَذَا يُعَزَّرُ قال شَيْخُنَا قَصْدُ إزَالَةِ الْعَقْلِ بِلَا سَبَبٍ شَرْعِيٍّ مُحَرَّمٍ وفي الْوَاضِحِ إنْ تَدَاوَى بِبَنْجٍ فَسَكِرَ لم يَقَعْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ
____________________
(5/284)
وَمَنْ أُكْرِهَ عليه ظُلْمًا وَعَنْهُ من سُلْطَانٍ بِإِيلَامِهِ بِضَرْبِهِ أو حَبْسِهِ وَالْأَصَحُّ أو لِوَلَدِهِ وَيَتَوَجَّهُ أو وَالِدِهِ وَنَحْوَهُ أو أَخْذِ مَالٍ يَضُرُّهُ أو هَدَّدَهُ بِأَحَدِهَا قَادِرٌ يَظُنُّ إيقَاعَهُ فَطَلَّقَ تَبَعًا لِقَوْلِهِ قال شَيْخُنَا أو ظَنَّ أَنَّهُ يَضُرُّهُ بِلَا تَهْدِيدٍ في نَفْسِهِ أو أَهْلِهِ أو مَالِهِ لم يَقَعْ وَعَنْهُ إنْ هُدِّدَ بِقَتْلٍ وَعَنْهُ أو قَطْعِ عُضْوٍ فَإِكْرَاهٌ وَإِلَّا فَلَا وَقِيلَ إحْرَاقُ من يُؤْلِمُهُ إكْرَاهٌ وهو ظَاهِرُ الْوَاضِحِ قال الْقَاضِي الْإِكْرَاهُ يَخْتَلِفُ قال ابن عَقِيلٍ وهو قَوْلٌ حَسَنٌ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ لَا يَقَعُ من مُكْرَهٍ بِمُضِرٍّ وَشَتْمٍ وَتَوَعُّدٍ لِسُوقَةٍ وَإِنْ سَحَرَهُ لِيُطَلِّقَ فَإِكْرَاهٌ قَالَهُ شَيْخُنَا
وَإِنْ تَرَكَ التَّأْوِيلَ بِلَا عُذْرٍ أو إكْرَاهٍ على مُبْهَمَةٍ فَطَلَّقَ مُعَيَّنَةً فَوَجْهَانِ ( م 1 2 )
وفي الإنتصار هل يَقَعُ لَغْوًا أو يَقَعُ بِنِيَّةِ طَلَاقٍ فَقَطْ فيه رِوَايَتَانِ وَكَذَا عِتْقُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كتاب ( ( ( ويمينه ) ) ) الطلاق ( ( ( ونحوهما ) ) )
مَسْأَلَةٌ 1 2 قَوْلُهُ وَإِنْ تَرَكَ التَّأْوِيلَ بِلَا عُذْرٍ أو أُكْرِهَ على مُبْهَمَةٍ فَطَلَّقَ مُعَيَّنَةً فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 1 إذَا تَرَكَ الْمُكْرَهُ التَّأْوِيلَ بِلَا عُذْرٍ فَهَلْ يَقَعُ الطَّلَاقُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أحدهما لَا يَقَعُ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ وَيَأْتِي كَلَامُ الزَّرْكَشِيّ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَقِيلَ إنْ نَوَى الْمُكْرَهُ ظُلْمًا غير الظَّاهِرِ نَفَعَهُ تَأْوِيلُهُ وَإِنْ ذَكَرَ ذلك جَهْلًا أو دَهْشَةً لم يَضُرَّهُ وَإِنْ تَرَكَهُ بِلَا عُذْرٍ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وقال الزَّرْكَشِيّ لَا نِزَاعَ عِنْدَ الْعَامَّةِ أَنَّهُ إذَا لم يَنْوِ الطَّلَاقَ ولم يَتَأَوَّلْ بِلَا عُذْرٍ أَنَّهُ لَا يَقَعُ وَلِابْنِ حَمْدَانَ احْتِمَالٌ بِالْوُقُوعِ وَالْحَالَةُ هذه انْتَهَى
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 إذَا أُكْرِهَ على الطَّلَاقِ بِمُبْهَمَةٍ فَطَلَّقَ مُعَيَّنَةً فَهَلْ يَقَعُ لطلاق ( ( ( الطلاق ) ) ) أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَالْحُكْمُ فيها كَالَّتِي قَبْلَهَا خِلَافًا وَمَذْهَبًا
قُلْت الذي يَظْهَرُ أَنَّ الْوُقُوعَ هُنَا أَقْوَى من التي قَبْلَهَا فإن عُدُولَهُ عن الْمُبْهَمَةِ إلَى مُعَيَّنَةٍ دل ( ( ( يدل ) ) ) على نَوْعِ إرَادَةٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/285)
ويمينه ونحوهما وعنه تنعقد يمينه ويتوجه مثلها غيرها ولا يقال لو كان الوعيد إكراها لكنا مكرهين على العبادات فلا ثواب لأن أصحابنا قالوا يجوز أن يقال إننا مكرهون عليها والثواب بفضله لا مستحقا عليه عندنا ثم العبادات تفعل للرغبة ذكره في الإنتصار
ويقع بائنا في نكاح مختلف فيه نص عليه كحكم بصحة العقد وهو إنما يكشف خافيا أو ينفذ وقعا ونقل ابن القاسم قد قام مقام النكاح الصحيح في أحكامه كلها وعنه يقع إن اعتقد صحته اختاره صاحب الهداية والمذهب والتلخيص وَيَجُوزُ في حَيْضِ وَكَذَا عِتْقٌ في بَيْعٍ فَاسِدٍ في ظَاهِرِ كَلَامِهِ وَتَعْلِيلِهِ وهو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَإِنْ سَلَّمَ فَلِإِسْقَاطِهِ حَقَّ الْبَائِعِ وَلَا يَلْزَمُ نِكَاحَ الْمُرْتَدَّةِ وَالْمُعْتَدَّةِ فإنه كَمَسْأَلَتِنَا على إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ قَالَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَعَنْهُ يَقَعُ في بَاطِلٍ إجْمَاعًا اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَلَا يَقَعُ في نِكَاحٍ فُضُولِيٍّ قبل إجَازَتَهُ وَفِيهِ احْتِمَالٌ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ إنْ تَزَوَّجَ عَبْدٌ بِلَا إذْنٍ فَطَلَّقَ سَيِّدُهُ جَازَ طَلَاقُهُ وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَنَقَلَ مُهَنَّا إنْ طَلَّقَ الْعَبْدُ بِأَمْرِ سَيِّدِهِ أو لَا لم يَجُزْ وَإِنْ تَزَوَّجَ مُطَلَّقَةً ثَلَاثًا قبل الدُّخُولِ فَطَلَّقَهَا فقال الْقَاضِي لَا أَعْرِفُ رِوَايَةً وَإِنْ سَلَّمَ فَلِلْإِجْمَاعِ بَعْدُ وقال حَفِيدُهُ عن بَعْضِ مُحَقِّقِي أَصْحَابِهِ إنْ بَقِيَ مُجْتَهِدٌ يُفْتِي بِهِ وَقَعَ وَإِلَّا انْبَنَى على انْعِقَادِ الْإِجْمَاعِ هل يَمْنَعُ بَقَاءَ حُكْمِ خِلَافٍ سَبَقَ وَعَلَى إبْقَاءِ الْعَمَلِ بِمَذَاهِبِ الْمَوْتَى وَلَيْسَ بِأَكْثَرَ من بَيْعِ أُمِّ الْوَلَدِ وقد بَنَى أَحْمَدُ مَذْهَبَهُ في أَحْكَامِ الْعُقُودِ على الإجتهاد فَأَسْقَطَ مَهْرَ مَجُوسِيَّةٍ تَحْتَ أَخِيهَا أو أَبِيهَا
____________________
(5/286)
فصل السُّنَّةُ لِمُرِيدِهِ إيقَاعُ وَاحِدَةٍ في طُهْرٍ لم يُجَامِعْ فيه ثُمَّ يَتْرُكُهَا حتى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا وَإِنْ طَلَّقَ مَدْخُولًا بها في حَيْضٍ أو طُهْرٍ وطيء فيه حَرَّمَ وَوَقَعَ نَصَّ عليه وفي الْمُحَرَّرِ وَكَذَا أَنْتِ طَالِقٌ في آخَرِ طُهْرَكِ ولم يَطَأْ فيه وَكَلَامُ الْكُلِّ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا مُبَاحٌ إلَّا على رِوَايَةِ الْقُرُوءِ الْأَطْهَارُ وفي التَّرْغِيبِ تَحَمُّلُهَا مَاءَهُ في مَعْنَى وَطْءٍ قال وَكَذَا وَطْؤُهَا في غَيْرِ قُبُلٍ لِوُجُوبِ الْعِدَّةِ فَيَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ وَتُسْتَحَبُّ رَجْعَتُهَا وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالتَّرْغِيبِ رِوَايَةٌ تَجِبُ وَعَنْهُ في حَيْضٍ اخْتَارَهُ في الْإِرْشَادِ وَالْمُبْهِجِ وَطَلَاقُهَا في الطُّهْرِ الْمُتَعَقِّبِ لِلرَّجْعَةِ بِدْعَةٌ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ الاكثر ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَعَنْهُ يَجُوزُ وَاخْتَارَ في التَّرْغِيبِ وَيَلْزَمُهُ وَطْؤُهَا
وَإِنْ عَلَّقَهُ بِقِيَامٍ فَقَامَتْ حَائِضًا فَفِي الإنتصار مُبَاحٌ وفي التَّرْغِيبِ بِدْعِيٌّ وفي الرِّعَايَةِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ إنْ عَلَّقَهُ بِقُدُومِهِ فَقَدِمَ في حَيْضِهَا فَبِدْعَةٌ وَلَا إثْمَ ( م 3 ) وَإِنْ طَلَّقَهَا ثَلَاثًا وَقِيلَ أو ثِنْتَيْنِ بِكَلِمَةٍ أو كَلِمَاتٍ في طُهْرٍ فَأَكْثَرَ وَقَعَ وَيُحَرَّمُ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ في الطُّهْرِ لَا الْأَطْهَارِ وَعَنْهُ لَا يُحَرَّمُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَقَدَّمَهُ في الرَّوْضَةِ وَغَيْرِهَا فَعَلَيْهَا يُكْرَهُ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَنَقَلَ أبو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وإن علقه بقيام فقامت حائضا ففي الإنتصار مباح وفي الترغيب بدعي وفي الرعاية يحتمل وجهين وذكر الشيخ إن علقه بقدومه فقدم في حيضها فبدعة ولا إثم فيه انتهى
وفي الرعاية الصغرى بأنه إذا وقع ما كان علقه وهي حائض أنه يحرم ويقع انتهى
قلت يحتمل إن علم وقوع الطلاق وهي حائض حرم وإلا فلا ولعله مرادهم ويحتمل أيضا أن ينبني ذلك على علة الطلاق في الحيض فأكثر الأصحاب قالوا العلة في منع الطلاق فيه تطويل العدة فعلى هذا يكون بدعيا اللهم الهم إلا أن يقال العلة تطويل العدة مع قصد المضارة فلا يكون بدعيا وقال أبو الخطاب للعلة كونه في زمن رغبة عنها فعليه لا يكون بدعيا وهذان الإحتمالان قد فتح الله علينا بهما ولكل واحد منهما وجه فلله الحمد والمنة
____________________
1-
(5/287)
طَالِبٍ هو طَلَاقُ السُّنَّةِ وَلَا بِدْعَةَ بَعْدَ رَجْعَةٍ أو عَقْدٍ وَقَدَّمَ في الإنتصار رِوَايَةَ تَحْرِيمِهِ حتى تَفْرُغَ الْعِدَّةُ ( ه ) وَجَزَمَ بِهِ في الرَّوْضَةِ فِيمَا إذَا رَاجَعَ قال لِأَنَّهُ طُولُ الْعِدَّةِ وَأَنَّهُ مَعْنَى نَهْيهِ { وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا } البقرة 231 ولم يُوقِعْ شَيْخُنَا طَلَاقَ حَائِضٍ وفي طُهْرٍ وطيء فيه وَأَوْقَعَ من ثَلَاثٍ مَجْمُوعَةٍ أو مُفَرَّقَةٍ قبل رَجْعَةٍ وَاحِدَةٍ وقال إنَّهُ لَا يَعْلَمُ أَحَدًا فَرَّقَ بين الصُّورَتَيْنِ أَيْ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ حَكَى عَدَمَ وُقُوعَ الطَّلَاقِ الثَّلَاثِ بَلْ وَاحِدَةً في الْمَجْمُوعَةِ أو الْمُفَرِّقَةِ وَحَكَاهُ فيها عن جَدِّهِ لِأَنَّهُ مَحْجُورٌ عليه إذَنْ فَلَا يَصِحُّ وَكَالْعُقُودِ الْمُحَرَّمَةِ لِحَقِّ اللَّهِ وَمَنَعَ ابن عَقِيلٍ في الْوَاضِحِ في مَسْأَلَةِ النَّهْيِ وُقُوعَهُ في حَيْضٍ لِأَنَّ النَّهْيَ لِلْفَسَادِ
وقال عن قَوْلِ عُمَرَ في إيقَاعِ الثَّلَاثِ إنَّمَا جَعَلَهُمْ لِإِكْثَارِهِمْ منه فَعَاقَبَهُمْ على الْإِكْثَارِ منه لِمَا عَصَوْا بِجَمْعِ الثَّلَاثِ فَيَكُونُ عُقُوبَةً لِمَنْ لم يَتَّقِ اللَّهِ من التَّعْزِيرِ الذي يَرْجِعُ فيه إلَى اجْتِهَادِ الْأَئِمَّةِ كَالزِّيَادَةِ على الْأَرْبَعِينَ في حَدِّ الْخَمْرِ لَمَّا أَكْثَرَ الناس منها وَأَظْهَرُوهُ سَاغَتْ الزِّيَادَةُ عُقُوبَةً ثُمَّ هذه الْعُقُوبَةُ إنْ كانت لَازِمَةً مُؤَبَّدَةً كانت حَدًّا كما يَقُولُهُ من يَقُولُهُ في جَلْدِ الثَّمَانِينَ في الْخَمْرِ وَمَنْ يقول بِوُقُوعِ الثَّلَاثِ بِمَنْ جَمَعَهَا وَإِنْ كان الْمَرْجِعُ فيها إلَى اجْتِهَادِ الْإِمَامِ كانت تَعْزِيرًا وَمَتَى كان الْأَمْرُ كَذَلِكَ اتَّفَقَتْ النُّصُوصُ وَالْآثَارُ لَكِنَّ فيه عُقُوبَةً بِتَحْرِيمِ ما تُمْكِنُ إبَاحَتُهُ له وَهَذَا كَالتَّعْزِيرِ بِالْعُقُوبَاتِ الْمَالِيَّةِ وهو أَجْوَدُ من الْقَوْلِ بِوُقُوعِ طَلَاقِ السَّكْرَانِ عُقُوبَةً لِأَنَّ هذا قَوْلٌ مُحَرَّمٌ يَعْلَمُ قَائِلُهُ أَنَّهُ مُحَرَّمٌ وإذا أَفْضَى إيقَاعُ الثَّلَاثِ إلَى التَّحْلِيلِ كان تَرْكُ إيقَاعِهَا خَيْرًا من إيقَاعِهَا وَيُؤْذَنُ لهم في التَّحْلِيلِ وَلَعَلَّ إيقَاعَ بَعْضِ من أَوْقَعَ الطَّلَاقَ بِالْحَلِفِ بِهِ من هذا الْبَابِ فإن الْحَالِفَ بِالنَّذْرِ يُخَيَّرُ بين التَّكْفِيرِ وَالْإِمْضَاءِ فإذا قَصَدَ عُقُوبَتَهُ لِئَلَّا يَفْعَلَ ذلك أَمَرَ بِالْإِمْضَاءِ كما قال ابن الْقَاسِمِ لِابْنِهِ أَفْتَيْتُك بِقَوْلِ اللَّيْثِ وَإِنْ عُدْت أَفْتَيْتُك بِقَوْلِ مَالِكٍ
عبدالرحمن بن الْقَاسِمِ إمَامٌ في الْفِقْهِ وَالدِّينِ فَرَأَى سائعا ( ( ( سائغا ) ) ) له أَنْ يُفْتِيَ ابْنَهُ ابْتِدَاءً بِالرُّخْصَةِ فَإِنْ أَصَرَّ على فِعْلِ ما نُهِيَ عنه أَفْتَاهُ بِالشِّدَّةِ وَهَذَا هو بِعَيْنِهِ هو التَّعْزِيرُ في بَعْضِ الْمَوَاضِعِ بِالشَّدِيدِ إمَّا في الْإِيجَابِ وَإِمَّا في التَّحْرِيمِ فإن الْعُقُوبَةَ بِالْإِيجَابِ كَالْعُقُوبَةِ بِالتَّحْرِيمِ
وَحَدِيثُ رُكَانَةَ ضَعَّفَهُ أَحْمَدُ وَلَيْسَ فيه إذَا أَرَادَ الثَّلَاثَ بَيَانُ حُكْمِهِ وَبِتَقْدِيرِ أَنْ يَكُونَ حُكْمُهُ جَوَازَ إلْزَامِهِ بِالثَّلَاثِ يَكُونُ قد عَمِلَ بِمُوجَبِ دَلَالَةِ الْمَفْهُومِ وقد يَكُونُ
____________________
(5/288)
الإستفهام لِاسْتِحْقَاقِ التَّعْزِيرِ بِجَمْعِ الثَّلَاثِ فَيُعَاقَبُ على ذلك وَيَغْتَاضُ عليه كما اغْتَاضَ على ابْنِ عُمَرَ لَمَّا طَلَّقَ في الْحَيْضِ لَكِنَّ التَّعْزِيرَ لِمَنْ عَلِمَ التَّحْرِيمَ وَكَانُوا قد عَلِمُوا النَّهْيَ عن الطَّلَاقِ في الْحَيْضِ
وَالْعَجْزُ في قَوْلِ ابْنِ عُمَرَ ضِدَّ الْكَيِّسِ يَسْتَحِقُّ الْعُقُوبَةَ فَيُوقِعُ بِهِ وَأَمَّا من لم يَبْلُغْهُ أَنَّ هذا الطَّلَاقَ مَنْهِيٌّ عنه فَلَا يَسْتَحِقُّ الْعُقُوبَةَ قال وقد يُقَالُ من هذا الْبَابِ أَمَرَ طَائِفَةٌ من الصَّحَابَةِ لِمَنْ صَامَ في السَّفَرِ أَنْ يُعِيدَ لِامْتِنَاعِهِ من قَبُولِ الرُّخْصَةِ وَكَثِيرًا ما يَكُونُ النِّزَاعُ وَاقِعًا فِيمَا يُسَوَّغُ فيه الْأَمْرَانِ في نَفْسِ الْأَمْرِ وقال إنَّ من ذلك بَيْعَ أُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ لِوَلِيِّ الْأَمْرِ مَنْعُ الناس منه إذَا رَآهُ مَصْلَحَةً وَلَهُ أَنْ يَأْذَنَ في ذلك
وَلَا سُنَّةَ وَلَا بِدْعَةَ لِغَيْرِ مَدْخُولٍ بها وَصَغِيرَةٍ وَآيِسَةٍ وَمَنْ بَانَ حَمْلُهَا مُطْلَقًا وَعَنْهُ بلى ( ( ( يلي ) ) ) من جِهَةِ الْعَدَدِ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لَا يُعْجِبُنِي أَنْ يُطَلِّقَ حَائِضًا لم يَدْخُلْ بها وَعَنْهُ سُنَّةُ الْوَقْتِ تَثْبُتُ لِحَامِلٍ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ فَلَوْ قال لها أَنْتِ طَالِقٌ لِلْبِدْعَةِ طَلُقَتْ بِالْوَضْعِ وَعَلَى الْأُولَى لو قال لِإِحْدَاهُنَّ أَنْتِ طَالِقٌ لِلسُّنَّةِ طَلْقَةٌ وَلِلْبِدْعَةِ طَلْقَةٌ وَقَعَتَا وَيُدَيَّنُ بِنِيَّتِهِ في غَيْرِ آيِسَةٍ إذَا صَارَتْ من أَهْلِ ذلك وفي الْوَاضِحِ وَجْهٌ لَا وفي الْحُكْمِ وَجْهَانِ ( م 4 ) وَإِنْ قَالَهُ لِمَنْ هُمَا لها فَوَاحِدَةٌ في الْحَالِ وَوَاحِدَةٌ في ضِدِّ حَالِهَا إذَنْ
وَإِنْ قال ثَلَاثًا لِلسُّنَّةِ وَالْبِدْعَةِ نِصْفَيْنِ وَقَعَتْ إذَنْ عِنْدَ ابْنِ أبي مُوسَى لِتَبْعِيضِ كل طَلْقَةٍ وَالْأَصَحُّ وُقُوعُ الثَّالِثَةِ في ضِدِّ حَالِهَا إذَنْ وَإِنْ نَوَى تأخير ( ( ( تأخر ) ) ) ثِنْتَيْنِ فَفِي الحكم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 4 قوله ولا سنة ولا بدعة لغير مدخول بها وصغيرة وأيسة ومن بان حملها ثم قال لو قال لإحداهن أنت طالق للسنة وللبدعة طلقة وقعتا ويدين بنيته في غير آيسة إذا صارت من أهل ذلك وفي الْحُكْمِ وجهان انتهى
يعني إذا قال أردت طلاقها في زمن يصير طلاقا فيه للسنة إن قال للسنة أو للبدعة إن قال للبدعة وهذان الوجهان ذكرهما القاضي وأطلقهما في المغني والمحرر والشرح والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما يقبل وهو الصحيح قال الشيخ الموفق والشارح هذا أشبه بكلام أحمد لأنه فسر كلامه بما يحتمله
والوجه الثاني لا يقل وهو ظاهر كلامه في المنور
____________________
1-
(5/289)
وَجْهَانِ ( م 5 ) وَإِنْ قال لِمَنْ هُمَا لها أَنْتِ طَالِقٌ لِلسُّنَّةِ طَلُقَتْ إنْ كانت في طُهْرٍ لم يَطَأْ فيه وَإِلَّا بِوُجُودِهِ وَإِنْ قاله لِلْبِدْعَةِ فَبِالْعَكْسِ * وفي الثَّلَاثِ الرِّوَايَتَانِ وَإِنْ قال ثَلَاثًا لِلسُّنَّةِ فَعَلَى الرِّوَايَاتِ الثَّلَاثِ السَّابِقَةِ
وَالْقُرُوءُ الْحِيَضُ فَيَقَعُ بِتَعْلِيقِهِ عليه بِالْحَائِضِ وَعَلَى أنها الْأَطْهَارُ يَقَعُ إذَنْ إلَّا حَائِضًا لم يَدْخُلْ بها وفي صَغِيرَةٍ وَجْهَانِ ( م 6 ) وَأَقْبَحُهُ وَأَسْمَجُهُ كَقَوْلِهِ لِلْبِدْعَةِ وَأَحْسَنُهُ وَأَجْمَلُهُ وَأَقْرَبُهُ وَأَعْدَلُهُ وَأَكْمَلُهُ وَأَتَمُّهُ وَأَسَنُّهُ كَالسُّنَّةِ فَإِنْ نَوَى أَحْسَنَ أَحْوَالِك وَأَقْبَحَهَا كَوْنَك مُطَلَّقَةً وَقَعَ إذَنْ كَقَوْلِهِ طَلْقَةٌ حَسَنَةٌ قَبِيحَةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 5 قوله وإن قال ثلاثا للسنة والبدعة نصفين وقعت إذا عند ابن أبي موسى والأصح وقوع الثالثة في ضد حالها إذا وإن نوى تأخر ثنتين ففي الحكم وجهان انتهى
أحدهما يقبل وهو الصحيح قال الشيخ في المغني والشارح هذا أظهر
والوجه الثاني لا يقبل في الحكم لأنه فسر كلامه بأخف مما يلزمه حالة الإطلاق
قلت وهو قوي
* تنبيه قوله وإن قال للبدعة فبالعكس وفي الثلاث الروايتان
يعني اللتين في الطلاق ثلاثا هل هو للبدعة أم لا وقدم المصنف أنه يحرم وقال اختاره الأكثر وقوله وإن قال ثلاثا للسنة فعلى الروايات الثلاث السابقة يعني في المسألة المتقدمة فإنه ذكر الرواية الثانية فقال وعنه في الطهر لا الأطهار وقدم الوقوع والتحريم ورواية ثالثة بعدم التحريم
مسألة 6 قوله والقروء الحيض فيقع بتعليقه عليه بالحائض وعلى أنها الأطهار يقع إذا إلا حائضا لم يدخل بها وفي صغيرة وجهان انتهى
وأطلقهما في المغني والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما تطلق في الحال طلقة وهو الصحيح وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والبلغة وغيرهم
والوجه الثاني لا تطلق إلا في طهر بعد حيض يتجدد
____________________
1-
(5/290)
وَإِنْ نَوَى بِأَحْسَنِهِ زَمَنَ الْبِدْعَةِ لِشَبَهِهِ بِخَلْقِهَا الْقَبِيحِ أو بِأَقْبَحِهِ زَمَنَ السُّنَّةِ لِقُبْحِ عِشْرَتِهَا فَفِي الْحُكْمِ وَجْهَانِ ( م 7 )
وَيُحَرَّمُ تَطْلِيقُ وَكِيلِ مُطَلِّقٍ وَقْتَ بِدْعَةٍ وفي وُقُوعِهِ وَجْهَانِ ( م 8 ) قال في الْمُغْنِي الزَّوْجُ يَمْلِكُهُ بِمِلْكِ مَحَلِّهِ ولم يُعَلِّلْ الْأَزَجِيُّ عَدَمَ الْوُقُوعِ إلَّا بِمُخَالَفَةِ أَمْرِ الشَّارِعِ فَإِنْ أَوْقَعَهُ وَقْتَ بِدْعَةٍ أو ثَلَاثًا فَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ يَقَعُ وَيَتَوَجَّهُ عَدَمُهُ * (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ قوله وإن نوى بأحسنه زمن البدعة لشبهه بخلقها القبيح أو بأقبحه زمن السنة لقبح عشرتها ففي الحكم وجهان انتهى
وأطلقهما في المغني والشرح قال في الرعاية الكبرى وقيل إن قال في أحس الطلاق ونحوه أردت طلاق البدعة وفي أقبح الطلاق ونحوه أردت طلاق السنة قبل في الأغلظ عليه ودين في الأخف وهل يقبل حكما خرج فيه وجهان انتهى
أحدهما يقبل في الحكم
والوجه الثاني لا يقبل وهو الصواب لأنه خلاف الظاهر اللهم إلا أن تدل قرينة على شيء فيعمل به
مسألة 8 قَوْلُهُ وَيُحَرَّمُ تطليق وكيل مطلق وقت بدعة وفي وُقُوعِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ
أَحَدُهُمَا يُحَرَّمُ وَيَقَعُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِمْ له أَنْ يُطَلِّقَ مَتَى شَاءَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُحَرَّمُ وَلَا يَقَعُ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ وهو قَوِيٌّ لِأَنَّهُ ليس وَكِيلًا فيه شَرْعًا
* تَنْبِيهٌ قَوْلُ الْمُصَنِّفِ بَعْدَ ذلك بِسَطْرٍ بَعْدَ كَلَامِ الْأَزَجِيِّ فَإِنْ أَوْقَعَهُ وَقْتَ بِدْعَةٍ أو ثَلَاثًا فَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ يَقَعُ وتوجه عَدَمُهُ انْتَهَى يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ من تَتِمَّةِ كَلَامِ الْأَزَجِيِّ وهو أَوْلَى وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ من كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَيَكُونَ زَادَ الثَّلَاثَ فَيَحْصُلُ في كَلَامِهِ خَلَلٌ من وَجْهَيْنِ
أَحَدُهُمَا أَنَّهُ أَطْلَقَ في الْخِلَافَ في وُقُوعِهِ قبل ذلك وَهُنَا قَدَّمَ الْوُقُوعَ على ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ
____________________
1-
(5/291)
بَابُ صَرِيحِ الطَّلَاقِ وَكِنَايَتُهُ
وَصَرِيحُهُ لَفْظُ الطَّلَاقِ وما تَصَرَّفَ منه بِغَيْرِ أَمْرٍ وَمُضَارِعٍ وَعَنْهُ أَنْتِ مُطَلَّقَةٌ ( وم ) وَقِيلَ وَطَلَّقْتُك كِنَايَةٌ فَيَتَوَجَّهُ عليه أَنَّهُ يَحْتَمِلُ الْإِنْشَاءَ وَالْخَبَرَ وَعَلَى الْأَوَّلِ هو إنْشَاءٌ وَذَكَرَ الْقَاضِي في مَسْأَلَةِ الْأَمْرِ أَنَّ الْعُقُودَ الشَّرْعِيَّةَ بِلَفْظِ الْمَاضِي أَخْبَارٌ وقال شَيْخُنَا هذه الصِّيَغُ إنْشَاءٌ من حَيْثُ إنَّهَا هِيَ التي أَثْبَتَتْ الْحُكْمَ وَبِهَا تَمَّ وَهِيَ أَخْبَارٌ لِدَلَالَتِهَا على الْمَعْنَى الذي في النَّفْسِ فَإِنْ فَتَحَ تَاءَ أَنْتِ طَلُقَتْ خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وَأَبِي الْوَفَاءِ وَيَتَوَجَّهُ على الْخِلَافِ لو قَالَتْهُ لِمَنْ قال لها كُلَّمَا قُلْت لي ولم أَقُلْ لَك مثله فَأَنْتِ طَالِقٌ فقال لها مثله طَلُقَتْ وَلَوْ عَلَّقَهُ وَلَوْ كَسَرَ التَّاءَ تَخَلَّصَ وَبَقِيَ مُعَلَّقًا ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ ثُمَّ قال وَلَهُ جَوَابٌ آخَرُ يَقُولُهُ بِفَتْحِ التَّاءِ فَلَا يَجِبُ قال ابن الْجَوْزِيِّ وَلَهُ التَّمَادِي إلَى قُبَيْلِ الْمَوْتِ وَقِيلَ لَا يَقَعُ شَيْءٌ لِأَنَّ اسْتِثْنَاءَ ذلك مَعْلُومٌ بِالْقَرِينَةِ فَزَوَّجْتُك بِفَتْحِ التَّاءِ وَنَحْوَهُ يَتَوَجَّهُ مِثْلُهُ وَصَحَّحَهُ الشَّيْخُ وَقِيلَ من عَامِي
وفي الرِّعَايَةِ يَصِحُّ جَهْلًا أو عَجْزًا وَإِلَّا احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ وقال الْخِرَقِيُّ وأبو بَكْرٍ وَنَصَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وفي الْوَاضِحِ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ الْفِرَاقُ وَالسَّرَاحُ كَالطَّلَاقِ وَقِيلَ وَكَذَا الْإِطْلَاقُ فَيَقَعُ بصريحة جِدًّا وَهَزْلًا وَعَنْهُ بِنِيَّةٍ أو قَرِينَةِ غَضَبٍ أو سُؤَالِهَا وَنَحْوَهُ
فَإِنْ أَرَادَ ظَاهِرًا فَغَلِطَ أو أَنْ يَقُولَ إنْ قُمْت فَتَرَكَ الشَّرْطَ ولم يُرِدْ طَلَاقًا أو نَوَى بِطَالِقٍ من وَثَاقٍ أو من نِكَاحٍ سَابِقٍ لم تَطْلُقْ وَيُدَيَّنُ بَاطِنًا وَعَنْهُ لَا كَهَازِلٍ على الْأَصَحِّ وفي الْحُكْمِ وَلَا قَرِينَةَ رِوَايَتَانِ ( م 1 ) وَقِيلَ في نِكَاحٍ سَابِقٍ يُقْبَلُ إنْ وُجِدَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والثاني أنه صرح أولا أن في المسألة وجهين وهنا لم ينقل عن الأصحاب في ذلك تصريحا وإنما قال ظاهر كلامهم وذكر من عنده توجيها وإن أعدناه إلى كلام الأزجي انتفى ذلك والله أعلم فهذه ثمان مسائل في هذا الباب بَابُ صَرِيحِ الطَّلَاقِ وَكِنَايَتِهِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ فَإِنْ أَرَادَ ظَاهِرًا فَغَلِطَ أَنْ يَقُولَ إنْ قُمْت فَتَرَكَ الشَّرْطَ ولم يُرِدْ
____________________
1-
(5/292)
وَكَذَا قَوْلُهُ أَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ قال أَرَدْت إنْ قُمْتِ وَقِيلَ لَا يُقْبَلُ ( م 2 ) وَيَتَوَجَّهُ مِثْلُهُ إنْ عَلَّقَهُ بِشَرْطٍ شَهِدَتْ بِهِ بَيِّنَةٌ وَادَّعَى أَنَّ معه شَرْطًا آخَرَ وَأَوْقَعَهُ في الْفُنُونِ وَغَيْرُ وَاحِدٍ من الشَّافِعِيَّةِ لَا فُقَهَاءُ الْبَصْرَةِ وقال ليس في الْأُصُولِ قَبُولُ قَوْلِ إنْسَانٍ في رَدِّ قَوْلِ شَاهِدَيْنِ كما لو أقرأنه وَكِيلُ فُلَانٍ أو يَبِيعُ ثُمَّ ادَّعَى عَزْلًا أو خِيَارًا
وَإِنْ ضَرَبَهَا أو أَخْرَجَهَا من دَارِهَا أو قَبَّلَهَا أو أَطْعَمَهَا وَنَحْوَهُ وقال هذا طَلَاقُك (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) طلاقا أو نوى بطالق عن وثاق أو من نكاح سابق لم تطلق ويدين باطنا وعنه لا وفي الحكم ولا قرينة روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمغني والهادي والبلغة وتجريد العناية وغيرهم وأطلقهما في المقنع وشرح ابن منجا إلا في قوله أردت أن أقول إن قمت فتركت الشرط وأطلقهما في المحرر في الأخيرة
إحداهما يقبل وهو في الصحيح صححه في التصحيح وقطع به في الوجيز ومنتخب الآدمي في غير مسألة إرادة الشرط وقدمه ابن رزين وفي الكافي إلا في قوله أردت أنها مطلقة من زوج كان قبلي كان كذلك فأطلق فيه وجهان وقدمه في الشرح إلا في إرادة الشرط
الرواية الثانية لا يقبل قال في الخلاصة لم يقبل في الحكم على الأصح قال في إدراك الغاية لم يقبل في الحكم في الأظهر واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في المحرر إلا في الأخيرة والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
مسألة 2 قوله وكذا قوله أنت طالق ثم قال أردت إن قمت وقيل لا يقبل انتهى قال في الهداية والكافي يخرج فيما روايتان وأطلقهما في المستوعب والمذهب وغيرهما
إحداهما لا يقبل وهو الصحيح قطع به في المقنع وقال نص عليه وشرح ابن منجا والوجيز وغيرهم وقدمه في المحرر والشرح والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
والرواية الثانية يقبل وقول المصنف وقيل لا يقبل يعني وإن قبل في المسائل التي قبلها وهو الذي قطع به في المغني وشرح ابن منجا والوجيز وغيرهم وفرق ابن منجا بينهما وبين التي قبلها
____________________
1-
(5/293)
فَنَصُّهُ صَرِيحٌ فَإِنْ نَوَى أَنَّهُ سَبَبُهُ فَفِي الْحُكْمِ وَجْهَانِ وَعَنْهُ كِنَايَةٌ ( م 3 4 ) كَقَوْلِهِ بَعْدَ فِعْلٍ منها أو قَوْلِهِ أَنْتِ عَاقِلَةٌ هذا طَلَاقُك ذَكَرَهُ الْقَاضِي وفي التَّرْغِيبِ لو أَطْعَمَهَا أو سَقَاهَا فَفِي كَوْنِهِ كَالضَّرْبِ وَجْهَانِ وإن قال أنت طالق لا شيء وقع في الأصح وعكسه أنت طالق أو لا
إن قال أنت طالق واحدة أولا فوجهان ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 4 قَوْلُهُ وَإِنْ ضَرَبَهَا أو أَخْرَجَهَا من دَارِهَا أو قَبَّلَهَا وأطعمها وَنَحْوَهُ وقال هذا طَلَاقُك فنصحه ( ( ( فنصه ) ) ) صَرِيحٌ فَإِنْ نَوَى أَنَّهُ سَبَبُهُ فَفِي الْحُكْمِ وَجْهَانِ وَعَنْهُ كِنَايَةٌ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 3 إذَا فَعَلَ بها ما قال الْمُصَنِّفُ وقال هذا طَلَاقُك فَهَلْ ذلك صَرِيحٌ أو كِنَايَةٌ ظَاهِرُ كَلَامِهِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ
إحْدَاهُمَا هو صَرِيحٌ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه وَاخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ في الْمُقْنِعِ وَالْكَافِي وَالْخُلَاصَةِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْفُصُولِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ هو كِنَايَةٌ وهو قَوْلٌ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ قال الْقَاضِي يَتَوَجَّهُ أَنَّهُ لَا يَقَعُ حتى يَنْوِيَهُ وَقَدَّمَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَنَصَرَاهُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أبي الْخَطَّابِ في الْخِلَافِ قال الزَّرْكَشِيّ وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُ الْخِرَقِيِّ انْتَهَى قُلْت وهو قَوِيٌّ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 على الْمَنْصُوصِ لو نَوَى أَنَّهُ سَبَبُ طَلَاقِك فَهَلْ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يُقْبَلُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ في الْهِدَايَةِ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وقدمه ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ ابن حَمْدَانَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُقْبَلُ في الْحُكْمِ وَصَحَّحَ في الْمُغْنِي فِيمَا إذَا لَطَمَهَا فقال هذا طَلَاقُك إنَّهُ كِنَايَةٌ مُحْتَمَلٌ بِالتَّقْدِيرِ الذي ذَكَرَهُ ابن حَامِدٍ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُرِيدَ أَنَّهُ سَبَبُ طَلَاقِك انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ وَاحِدَةً أولا فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل تَطْلُقُ
____________________
1-
(5/294)
وَإِنْ طَلَّقَهَا أو ظَاهَرَ منها أو آلَى ثُمَّ عَقَّبَهُ بِقَوْلِهِ لِضَرَّتِهَا شَرِكْتُك مَعَهَا أو أَنْتِ مِثْلُهَا أو كَهِيَ فَعَنْهُ كِنَايَةٌ في الثَّانِيَةِ وَنَصُّهُ صَرِيحٌ وَقِيلَ لَا يَلْزَمُهَا إيلَاءٌ إنْ حَلَفَ بِاَللَّهِ وَلَوْ نَوَاهُ ( م 6 7 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أم لا وأطلقهما في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما لا تطلق وهو الصحيح قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وجزم به الآدمي في منتخبه وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والمقنع والمقنع والمغني والشرح ونصراه وزادا غيره
والوجه الثاني تطلق وهو ظاهر ما جزم به في الوجيز فإنه ذكر عدم الوقوع في الأولى وهو قوله أنت طالق أولا ولم يذكر هذه وجزم به في المنور وتذكرة ابن عبدوس قال في الخلاصة فقيل تطلق واحدة واقتصر عليه
مَسْأَلَةٌ 6 7 قَوْلُهُ وَإِنْ طلقهما ( ( ( طلقها ) ) ) أو ظَاهَرَ منها أو آلَى ثُمَّ عَقَّبَهُ بِقَوْلِهِ لضراتها ( ( ( لضرتها ) ) ) شَرِكْتُك مَعَهَا أو أَنْتِ مَعَهَا أو كَهِيَ فَعَنْهُ كِنَايَةٌ في الثَّانِيَةِ وَنَصُّهُ صَرِيحٌ وَقِيلَ لَا يَلْزَمُهَا إيلَاءٌ إنْ حَلَفَ بِاَللَّهِ وَلَوْ نَوَاهُ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 إذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ أو ظَاهَرَ منها ثُمَّ عَقَّبَهُ بِقَوْلِهِ لِضَرَّتِهَا ما قَالَهُ الْمُصَنِّفُ فَهَلْ هو صَرِيحٌ في الضَّرَّةِ أو كِنَايَةٌ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا هو صَرِيحٌ وهوالصحيح وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ نَصَّ عليه وَقَطَعَ بِهِ كَثِيرٌ منهم وَقَدَّمَهُ في الظِّهَارِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ فِيهِمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ هو كِنَايَةٌ فِيهِمَا
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 7 مَسْأَلَةُ الْإِيلَاءِ فَأَطْلَقَ الْمُصَنِّفُ الْخِلَافَ في كَوْنِهِ صَرِيحًا أو كِنَايَةً في الثَّانِيَةِ
إحْدَاهُمَا يَكُونُ صَرِيحًا وهو الصَّحِيحُ فَيَكُونُ مُولِيًا من الثَّانِيَةِ أَيْضًا نَصَّ عليه وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَكُونُ كِنَايَةً فَإِنْ نَوَاهُ كان مُولِيًا وَإِلَّا فَلَا وَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ قَوْلًا لَا يَكُونُ بِذَلِكَ مُولِيًا من الضَّرَّةِ مُطْلَقًا وَهَذَا الْقَوْلُ عليه الْأَكْثَرُ وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ
____________________
1-
(5/295)
وَإِنْ كَتَبَ صَرِيحَ طَلَاقِهَا بِشَيْءٍ يَبِينُ وَقِيلَ أو لَا فَعَنْهُ صَرِيحٌ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ عن أَصْحَابِنَا وَعَنْهُ كِنَايَةٌ ( م 8 ) وَيَتَخَرَّجُ أَنَّهُ لَغْوٌ وَاخْتَارَهُ بَعْضُهُمْ بِنَاءً على إقْرَارِهِ بِخَطِّهِ وَفِيهِ وَجْهَانِ ( م 9 ) وَيَتَوَجَّهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمذهب والمستوعب ( ( ( صحة ) ) ) والخلاصة ( ( ( الولاية ) ) ) والوجيز ( ( ( بالخط ) ) ) وغيرهم ( ( ( وصحة ) ) ) وقدمه في الْمُغْنِي والمقنع والشرح والرعاية ( ( ( نوى ) ) ) الكبرى ( ( ( تجويد ) ) ) في باب الإيلاء أيضا
تنبيه الظاهر أن الخلاف الذي أطلقه المصنف إنما هو كونه كناية أو صريحا أما القول بأنه لا يكون موليا مطلقا فليس داخلا في الخلاف المطلق والله أعلم وتأخير المصنف له في الذكر عن الروايتين فيه شيء بل الأولى أنه إما أن يلحقه بالخلاف المطلق أو يقدمه عليه
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ كَتَبَ صَرِيحَ طَلَاقِهَا بِشَيْءٍ يَبِينُ وَقِيلَ أو لَا فَعَنْهُ صَرِيحٌ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ عن أَصْحَابِنَا وَعَنْهُ كِنَايَةٌ انْتَهَى هَاتَانِ الرِّوَايَتَانِ خَرَّجَهُمَا في الْإِرْشَادِ وأطلقها في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا هو صَرِيحٌ وهو الصَّحِيحُ قال نَاظِمُ الْمُفْرَدَاتِ أَدْخَلَهُ الْأَصْحَابُ في الصَّرِيحِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْرِيحِ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَقَعَ على الْأَظْهَرِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ غيرهم وَنَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ عن الْأَصْحَابِ كما نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ هو كِنَايَةٌ فَلَا يَقَعُ من غَيْرِ نِيَّةٍ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ قال في الرِّعَايَةِ وهو أظهر ( ( ( الأظهر ) ) ) قُلْت وهو الصَّوَابُ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ الْأَوَّلَ بَعِيدٌ وَإِنْ كان عليه الْأَكْثَرُ
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَيَتَخَرَّجُ أَنَّهُ لَغْوٌ وَاخْتَارَهُ بَعْضُهُمْ بِنَاءً على إقْرَارِهِ بِخَطِّهِ وَفِيهِ وَجْهَانِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَيَتَخَرَّجُ أَنَّهُ لَا يَقَعُ بِخَطِّهِ شَيْءٌ وَإِنْ نَوَاهُ بِنَاءً على أَنَّ الْخَطَّ بطالق ( ( ( بنطق ) ) ) ليس إقْرَارًا شَرْعِيًّا في الْأَصَحِّ انْتَهَى وَقَدَّمَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أَيْضًا في الْإِقْرَارِ أَنَّهُ الإعتراف وهو إظْهَارُ الْحَقِّ لَفْظًا وَقَالَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي ثُمَّ قال في الْكُبْرَى قُلْت وهو إظْهَارُ الْمُكَلَّفِ الرَّشِيدِ الْمُخْتَارِ ما عليه لَفْظًا أو كِنَايَةً في الْأَقْيَسِ أو إشَارَةً أو على مُوَكَّلِهِ أو مُوَلِّيهِ أو مَوْرُوثِهِ بِمَا يُمْكِنُ صِدْقُهُ فيه انْتَهَى فَصَحَّحَ هُنَا
____________________
1-
(5/296)
عليهما صحة الولاية ( ( ( إقرارا ) ) ) بالخط ( ( ( شرعيا ) ) ) وصحة الحكم به وفي تعليق القاضي ما تقولون في العقود والحدود والشهادات هل تثبت بالكتابة قيل المنصوص عنه في الوصية تثبت وهي عقد يفتقر إلى إيجاب وقبول فيحتمل أن تثبت جميعها لأنها في حكم ( ( ( الإقرار ) ) ) الصريح ( ( ( إنه ) ) ) ويحتمل ( ( ( إقرار ) ) ) لا لأنه ( ( ( الأقيس ) ) ) لا ( ( ( وتابعه ) ) ) كناية لها فقويت وللطلاق والعتق كناية فضعف قال صاحب المحرر لا ( ( ( إقرارا ) ) ) أدري أراد ( ( ( مقتضى ) ) ) صحتها ( ( ( قواعد ) ) ) بالكناية أو يثبتها في الظاهر ويتوجه هما ولا يقع بكنايته على ما لم ( ( ( تقدم ) ) ) يثبت ( ( ( وكذلك ) ) ) عليه ( ( ( الوصية ) ) ) خط كماء ( ( ( وجدت ) ) ) ونحوه وفي ( ( ( موته ) ) ) المغني ( ( ( وعرف ) ) ) وجه وإن نوى تجويد خَطَّهُ أو ( ( ( ونحو ) ) ) غم أهله قبل حكما على الأصح وإن قرأما كتبه وقصد بالقراءة ففي قبوله حكما الخلاف في الترغيب
وَيَقَعُ من أَخْرَسَ وَحْدَهُ بِإِشَارَةٍ فَلَوْ فَهِمَهَا الْبَعْضُ فَكِنَايَةٌ وتأوله ( ( ( وتأويله ) ) ) مع صَرِيحٍ كَالنُّطْقِ وَكِتَابَتُهُ طَلَاقٌ وَإِنْ قال الْعَجَمِيُّ بهشتم وَقَعَ ما نَوَاهُ فَإِنْ زَادَ بسيار ( ( ( يتروحون ) ) ) فَثَلَاثٌ وفي الْمُذْهَبِ ما نَوَاهُ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَأَنَّ كُلَّ شَيْءٍ بِالْفَارِسِيَّةِ على ما نَوَاهُ لِأَنَّهُ ليس له حَدٌّ مِثْلَ كَلَامٍ عَرَبِيٍّ وَإِنْ قَالَهُ عَرَبِيٌّ أو نطلق ( ( ( نطق ) ) ) عَجَمِيٌّ بِلَفْظِ طَلَاقٍ ولم يَفْهَمَاهُ لم يَقَعْ وَقِيلَ بَلَى بِنِيَّةٍ مُوجِبَةٍ عِنْدَ أَهْلِهِ وفي الإنتصار وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْمُفْرَدَاتِ من لم تَبْلُغْهُ الدَّعْوَةُ غَيْرُ مُكَلَّفٍ وَيَقَعُ طَلَاقُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أنه ليس إقرارا شرعيا وقال في الإقرار إنه إقرار في الأقيس وتابعه على الأول في الرعاية الصغرى والحاوي قلت الصواب أنه يكون إقرارا وهو مقتضى قواعد المذهب كمن وجد خط أبيه بدين عليه أوله على ما تقدم وكذلك الوصية إذا وجدت بعد موته وعرف خطه ونحو ذلك والله أعلم
____________________
1-
(5/297)
فصل وَكِنَايَاتُهُ الظَّاهِرَةُ أَنْتِ خَلِيَّةٌ وَبَرِيئَةٌ وَبَائِنٌ وَبَتَّةٌ وَبَتْلَةٌ وَالْحَرَجُ وَجَعَلَ أبو جَعْفَرٍ مِخْلَاةً كَخَلِيَّةٍ وَقِيلَ أبنتك كَبَائِنٍ وَالْخَفِيَّةُ اُخْرُجِي وَاذْهَبِي وَذُوقِي وَتَجَرَّعِي وَأَنْتِ وَاحِدَةٌ وَاعْتَزِلِي وَلَا حَاجَةَ لي بِك وما بَقِيَ شَيْءٌ وَأَغْنَاك اللَّهُ وَنَحْوَهُ قال ابن عَقِيلٍ وَإِنَّ اللَّهَ قد طَلَّقَك وَنَقَلَ أبو دَاوُد إذَا قال فَرَّقَ اللَّهُ بَيْنِي وَبَيْنَك في الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ قال إنْ كان يُرِيدُ أَيْ دُعَاءً يَدْعُو بِهِ فَأَرْجُو أَنَّهُ ليس بِشَيْءٍ فلم يَجْعَلْهُ شيئا مع نِيَّةِ الدُّعَاءِ فَظَاهِرُهُ أَنَّهُ شَيْءٌ مع نِيَّةِ الطَّلَاقِ أو الْإِطْلَاقِ بِنَاءً على أَنَّ الْفِرَاقَ صَرِيحٌ أو لِلْقَرِينَةِ وَيُوَافِقُ هذا ما قال شَيْخُنَا في إنْ أَبْرَأْتنِي فَأَنْتِ طَالِقٌ فقال ( ( ( فقالت ) ) ) أَبْرَأَك اللَّهُ مِمَّا تَدَّعِي النِّسَاءُ على الرِّجَالِ فَظَنَّ أَنَّهُ يَبْرَأُ فَطَلَّقَ قال يَبْرَأُ فَهَذِهِ الْمَسَائِلُ الثَّلَاثُ الْحُكْمُ فيها سَوَاءٌ وَظَهَرَ أَنَّ في كل مَسْأَلَةٍ قَوْلَيْنِ هل يَعْمَلُ بِالْإِطْلَاقِ لِلْقَرِينَةِ وَهِيَ تَدُلُّ على النِّيَّةِ أَمْ تُعْتَبَرُ النِّيَّةُ وَنَظِيرُ ذلك إنَّ اللَّهَ قد بَاعَك أو قد أَقَالَك وَنَحْوَ ذلك
وَاخْتَلَفَ عنه في حَبْلُك على غَارِبِك وَتَزَوَّجِي من شِئْت وَحَلَلْت لِلْأَزْوَاجِ وَلَا سَبِيلَ أولا سُلْطَانَ لي عَلَيْك وَغَطِّي شَعْرَك وَتَقَنَّعِي فَعَنْهُ ظَاهِرَةٌ كَأَنْتِ حُرَّةٌ وَأَعْتَقْتُك على الْأَصَحِّ فِيهِمَا لِأَنَّ النِّكَاحَ رِقٌّ وَعَنْهُ خَفِيَّةٌ ( م 10 ) كَقَوْلِهِ اعْتَدِّي ( م ) وَاسْتَبْرِئِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَاخْتَلَفَ عنه في حَبْلُك على غَارِبِك وَتَزَوَّجِي من شِئْت وَحَلَلْت لِلْأَزْوَاجِ وَلَا سَبِيلَ أو لَا سُلْطَانَ لي عَلَيْك وَغَطِّي شَعْرَك وَتَقَنَّعِي فَعَنْهُ ظَاهِرَةٌ وَعَنْهُ خَفِيَّةٌ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْخَمْسَةِ الْأُوَلِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا الْخَمْسُ الْأُوَلُ من الْكِنَايَاتِ الظَّاهِرَةِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْمَزِيدَةِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
الرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ هِيَ من الْكِنَايَاتِ الْخَفِيَّةِ جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في مُنْتَخَبِهِ وَقَدَّمَهُ في إدْرَاكِ الْغَايَةِ وَاخْتَارَ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ أَنَّ قَوْلَهُ لَا سُلْطَانَ لي عَلَيْك وَحَلَلْت لِلْأَزْوَاجِ كِنَايَةٌ خَفِيَّةٌ وَاخْتَارَ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ أَنَّ حَبْلَك على غَارِبِك وَتَزَوَّجِي
____________________
1-
(5/298)
والحقي بأهلك ( ( ( شئت ) ) ) ( م ( ( ( وحللت ) ) ) ) على ( ( ( للأزواج ) ) ) الأصح فيهن ( ( ( الكنايات ) ) ) وجعل ( ( ( الظاهرة ) ) ) أبو بكر لَا حاجة ( ( ( سبيل ) ) ) لي فيك ( ( ( عليك ) ) ) وباب الدار ( ( ( سلطان ) ) ) لك ( ( ( عليك ) ) ) مفتوح ( ( ( خفية ) ) ) كأنت بائن
والفراق وَالسَّرَاحِ وَجْهَانِ ( م 11 ) وَلَا يَقَعُ بِكِنَايَةٍ وَلَوْ ظَاهِرَةً وَفِيهَا رِوَايَةٌ اخْتَارَهَا أبو بَكْرٍ إلَّا بِنِيَّةٍ مُقَارِنَةٍ لِلَفْظٍ وَقِيلَ أَوَّلُهُ وفي الرِّعَايَةِ أو قَبْلَهُ وَعَنْهُ وَمَعَ خُصُومَةٍ وَغَضَبٍ قَطَعَ بِهِ أبو الْفَرَجِ وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ وَلَوْ بَعْدَ سُؤَالِهَا إيَّاهُ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ فِيمَا كَثُرَ قَوْلُهُ لِغَيْرِ الطَّلَاقِ نحو اُخْرُجِي فَإِنْ لم يُرِدْهُ أو أَرَادَ غَيْرَهُ لم يقل ( ( ( يقبل ) ) ) حُكْمًا مع سُؤَالِهَا أو خُصُومَةٍ وَغَضَبٍ على الْأَصَحِّ وَيَقَعُ بالظاهر ( ( ( بالظاهرة ) ) ) ثَلَاثٌ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَعَنْهُ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ وَعَنْهُ ما نَوَى اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ وَكَذَا الرِّوَايَاتُ في أَنْتِ طَالِقٌ بَائِنٌ أو البتة أو بِلَا رَجْعَةٍ وَإِنْ قال وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ أو بَتَّةٌ فَرَجْعِيَّةٌ وَعَنْهُ بَائِنَةٌ وَعَنْهُ ثَلَاثٌ كَأَنْتِ طَالِقٌ وَاحِدَةً ثَلَاثًا وفي الْفُصُولِ عن أبي بَكْرٍ في أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَاحِدَةً يَقَعُ وَاحِدَةً لِأَنَّهُ وَصَفَ الْوَاحِدَةَ بِالثَّلَاثِ وَلَيْسَ بِصَحِيحٍ لِأَنَّهُ إنَّمَا وَصَفَ الثَّلَاثَ بِالْوَاحِدَةِ فَوَقَعَتْ الثَّلَاثُ وَلَغَا الْوَصْفَ وهو أَصَحُّ وَيَقَعُ بِالْخَفِيَّةِ وَاحِدَةً رَجْعِيَّةً فَإِنْ نَوَى أَكْثَرَ في غَيْرِ أَنْتِ وَاحِدَةٌ قَالَهُ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ وَقَعَ
وَإِنْ قال ليس لي امْرَأَةٌ أو لَسْتِ لي امْرَأَةً فَعَنْهُ لَغْوٌ وَالْأَصَحُّ كماية ( ( ( كناية ) ) ) فَلَوْ أَقْسَمَ بِاَللَّهِ عليه فَقَدْ تَوَقَّفَ أَحْمَدُ فَيَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ ( م 12 ) وَكُلِي وَاشْرَبِي قِيلَ كِنَايَةٌ وَالْأَصَحُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) من شئت وحللت للأزواج من الكنايات الظاهرة وأن قوله لا سبيل لي عليك ولا سلطان عليك خفية
تنبيه حكم قوله غطي شعرك وتقنعي حكم ما تقدم خلافا ومذهبا
مسألة 11 قوله وفي الفراق والسراح وجهان انتهى يعني إذا قلنا إنهما ليسا صريحين هل هما من الكنايات الظاهرة أو الخفية أطلق الخلاف فيهما
أحدهما هما من الكنايات الخفية قطع به في المغني والشرح
والوجه الثاني هما من الظاهرة قطع به الزركشي وأنا أستبعد هذا منه لكونه يقطع به مع قطع صاحب المغني بخلافه ولم يحكه ولعل في النسخة غلطا
مسألة 12 قوله وإن قال ليس لي امرأة أو لست فعنه لغو والأصح كناية
____________________
1-
(5/299)
لَا نحو اُقْعُدِي وَأَنْتِ مَلِيحَةٌ أو قَبِيحَةٌ وَإِنْ قال أنا مِنْك طَالِقٌ فَلَيْسَ بِكِنَايَةٍ في الْمَنْصُوصِ كَحَذْفِهِ مِنْك
وفي أنا مِنْك بَائِنٌ أو حَرَامٌ أو بَرِيءٌ وَجْهَانِ ( م 13 ) وَكَذَا مع حَذْفِهِ مِنْك بِالنِّيَّةِ في احْتِمَالٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فلو أقسم بالله فقد توقف أحمد فيحتمل وجيهن انتهى
توقف الإمام أحمد في ذلك في رواية مهنا وأطلقهما في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير والزركشي وقال مبناهما على أن الإنشاءات هل تؤكد فيقع الطلاق أم لا يؤكد الخبر فتتعين خبرية هذا فلا يقع الطلاق انتهى قال ابن عبدوس في تذكرته ذلك كناية ولو أقسم بالله انتهى وهو الصواب
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وفي أنا مِنْك بَائِنٌ أو حَرَامٌ أو بَرِيءٌ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ والشرح ( ( ( الشرح ) ) ) وَشَرْحِ ابْنِ منجا وابن رَزِينٍ ولم يذكر ( ( ( يذكروا ) ) ) أنا مِنْك بَرِيءٌ وَهِيَ مِثْلُهُمَا في الْحُكْمِ
أَحَدُهُمَا هو لَغْوٌ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ في قَوْلِهِ أنا مِنْك بَرِيءٌ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هو كِنَايَةٌ وَصَحَّحَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى في الْجَمِيعِ وَقَدَّمَهُ في الْكُبْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ في الْأَوَّلَيْنِ
تَنْبِيهٌ مَنْشَأُ الْخِلَافِ كَوْنُ الْإِمَامِ أَحْمَدَ سُئِلَ عن ذلك فَتَوَقَّفَ قال ابن حَامِدٍ يَتَخَرَّجُ على وَجْهَيْنِ
____________________
1-
(5/300)
فصل وَإِنْ قال أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ أو ما أَحَلَّ اللَّهُ عَلَيَّ حَرَامٌ أو الْحِلُّ عَلَيَّ حَرَامٌ فَظِهَارٌ وَعَنْهُ يَمِينٌ وَعَنْهُ طَلَاقٌ بَائِنٌ حتى نَقَلَ الْأَثْرَمُ وَحَنْبَلٌ الْحَرَامُ ثَلَاثٌ حتى لو وَجَدْت رَجُلًا حَرَّمَ امْرَأَتَهُ عليه وهو يَرَى أنها وَاحِدَةٌ فَرَّقْت بَيْنَهُمَا مع أَنَّ أَكْثَرَ الرِّوَايَاتِ عنه كَرَاهَةُ الْفُتْيَا في الْكِنَايَاتِ الظَّاهِرَةِ قال في الْمُسْتَوْعِبِ لإختلاف الصَّحَابَةِ وَعَنْهُ كِنَايَةٌ خَفِيَّةٌ
وَإِنْ نَوَى شيئا فَعَنْهُ نِيَّتُهُ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ وهو الْأَشْهَرُ ظِهَارٌ ( م 14 ) فَإِنْ نَوَى ظِهَارًا أو طَلَاقًا فَظِهَارٌ وَإِنْ قَالَهُ لِمُحَرَّمَةٍ بِحَيْضٍ وَنَحْوِهِ وَنَوَى أنها مُحَرَّمَةٌ بِهِ فَلَغْوٌ وَكَذَا إنْ أَطْلَقَ لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ الْخَبَرَ وَيَحْتَمِلُ إنْشَاءَ التَّحْرِيمِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَيَتَوَجَّهُ كَإِطْلَاقِهِ لِأَجْنَبِيَّةٍ وَإِنْ قال أَعْنِي بِهِ الطَّلَاقَ أو طَلَاقًا فَعَنْهُ ظِهَارٌ كَقَوْلِهِ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي أَعْنِي بِهِ الطَّلَاقَ وَالْمَذْهَبُ طَلَاقٌ بِالْإِنْشَاءِ
وفي لُزُومِ الثَّلَاثِ مع التَّعْرِيفِ رِوَايَتَانِ ( م 15 ) ونقل أبو داود فيمن قال لرجل ما (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَإِنْ نَوَى شيئا فَعَنْهُ نِيَّتُهُ وَنَقْلُ الْجَمَاعَةِ وهو الْأَشْهَرُ ظِهَارٌ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ
ما قَالَهُ الْمُصَنِّفُ إنَّهُ أَشْهَرُ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ كما قال وَقَالَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمَا قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِمْ هذا الْمَشْهُورُ في الْمَذْهَبِ وَقَطَعَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَقَعُ ما نَوَاهُ جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ وفي لُزُومِ الثَّلَاثِ مع التَّعْرِيفِ رِوَايَتَانِ يَعْنِي إذَا قال أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ أَعْنِي بِهِ الطَّلَاقَ بِالتَّعْرِيفِ وَقُلْنَا هو طَلَاقٌ فَهَلْ يَقَعُ ثَلَاثًا أو وَاحِدَةً أَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي
____________________
1-
(5/301)
أَحَلَّ اللَّهُ عَلَيَّ حَرَامٌ يَعْنِي بِهِ الطَّلَاقَ إنْ دَخَلْت لَك في خَيْرٍ أو شَرٍّ وَالرَّجُلُ مَرِيضٌ يَعُودُهُ قال لَا وَلَا يُشَيِّعُ جِنَازَتَهُ أَخَافُ أَنَّهُ ثَلَاثٌ وَلَا أُفْتِي بِهِ
وَلَوْ نَوَى في حَرَّمْتُك على غَيْرِي فَكَطَلَاقٍ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَلَوْ قال فِرَاشِي عَلَيَّ حَرَامٌ فَإِنْ نَوَى امْرَأَتَهُ فَظِهَارٌ وَإِنْ نَوَى فِرَاشَهُ فَيَمِينٌ نَقَلَهُ وابن هاني وَإِنْ قال كَالْمَيْتَةِ وَالدَّمِ وَالْخَمْرِ لَزِمَهُ ما نَوَاهُ وَقِيلَ لَا الظِّهَارُ جَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ لِإِبَاحَتِهِ بِحَالٍ وَإِنْ لم يَنْوِ فَظِهَارٌ وَعَنْهُ يَمِينٌ وَإِنْ قال حَلَفْت بالطلاق ( ( ( بطلاق ) ) ) وَكُذِّبَ دُيِّنَ وَلَزِمَهُ حُكْمًا على الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَإِنْ سُئِلَ أَطْلَقْت امْرَأَتَك قال نعم أو أَلَك امْرَأَةٌ قال قد طَلَّقْتهَا يُرِيدُ الْكَذِبَ وَقَعَ وقال ابن أبي مُوسَى حُكْمًا كَقَوْلِهِ كُنْت طَلَّقْتهَا وَإِنْ قِيلَ له خَلَّيْتهَا قال نعم فَكِنَايَةٌ
وَمَنْ أَشْهَدَ عليه بِطَلَاقٍ ثَلَاثٌ ثُمَّ أَفْتَى بِأَنَّهُ لَا شَيْءَ عليه لم يُؤَاخَذْ بِإِقْرَارِهِ لِمَعْرِفَةِ مستندة وَيُقْبَلُ بِيَمِينِهِ أَنَّ مُسْتَنَدَهُ في إقْرَارِهِ ذلك مِمَّنْ يَجْهَلُهُ مِثْلُهُ ذكر شَيْخُنَا وَإِنْ قال أَمْرُك بِيَدِك فَكِنَايَةٌ ظَاهِرَةٌ تَمْلِكُ ثَلَاثًا وَلَوْ نَوَى وَاحِدَةً أَفْتَى بِهِ أَحْمَدُ غير مَرَّةٍ وَعَنْهُ وَاحِدَةٌ ما لم يَنْوِ أَكْثَرَ قَطَعَ بِهِ أبو الْفَرَجِ وَالتَّبْصِرَةِ كَقَوْلِهِ اخْتَارِي وَعَنْهُ فيه غَيْرُ مُكَرِّرٍ ثَلَاثًا وَكَقَوْلِهِ وَطَلِّقِي نفسي ( ( ( نفسك ) ) ) وَعَنْهُ فيه ثَلَاثٌ بِنِيَّتِهِمَا لها كَقَوْلِهِ في الْأَصَحِّ طَلِّقِي نَفْسَك ثَلَاثًا فَتَطْلُقُ بِنِيَّتِهَا وَقِيلَ أو لَا وَنَصُّهُ وَمُتَرَاخِيًا وَنَصُّهُ أَنْ اخْتَارِي مُخْتَصَّةً بِالْمَجْلِسِ ما لم يَشْتَغِلَا بِقَاطِعٍ وَعَنْهُ على الْفَوْرِ وَخُرِّجَ فِيهِمَا الْعَكْسُ
وَطَلِّقِي نَفْسَك هل يَخْتَصُّ بِمَجْلِسٍ فيه وَجْهَانِ ( م 16 ) وَذَلِكَ تَوْكِيلٌ يَبْطُلُ بِرُجُوعِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الصغير وغيرهم وأطلقهما أيضا القاضي في المجرد
أحدهما يكون ثلاثا قطع به في المقنع وغيره وقدمه في الهداية والخلاصة والمغني والشرح والنظم والرعايتين وقال إن حرمت الرجعية وذكر في المستوعب نقل أبي طالب في أنها تطلق ثلاثا فقال وقال ابن عقيل وهذا يخرج على قوله بأن الرجعة محرمة
والرواية الثانية تطلق واحدة جزم به في الوجيز والمنور
مسألة 16 قوله وطلقي نفسك هل يختص بمجلس فيه وجهان انتهى
____________________
1-
(5/302)
وَلَوْ وَكَّلَهَا بِعِوَضٍ نَصَّ عليه وَيُرَدُّ الْوَكِيلُ
وَيَقَعُ بِإِيقَاعِ الْوَكِيلِ بِصَرِيحٍ أو كِنَايَةٍ بِنِيَّةٍ وفي وُقُوعِهِ بِكِنَايَةٍ بِنِيَّةٍ مِمَّنْ وَكَّلَ فيه بِصَرِيحِ وَجْهَانِ ( م 17 )
وَكَذَا عَكْسُهُ في التَّرْغِيبِ ( م 18 ) وَلَا يَقَعُ بِقَوْلِهَا اخْتَرْت بِنِيَّةٍ حتى تَقُولَ نَفْسِي أو أَبَوَيَّ أو الْأَزْوَاجَ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إنْ اخْتَارَتْ زَوْجَهَا فَوَاحِدَةٌ وَنَفْسَهَا ثَلَاثٌ وَعَنْهُ إنْ خَيَّرَهَا فقالت طَلَّقْت نَفْسِي ثَلَاثًا وَقَعَتْ وَإِنْ أَنْكَرَ قَوْلَهَا قُبِلَ قَوْلُهُ وَمَنْ اُعْتُبِرَتْ نِيَّتُهُ قُبِلَ قَوْلُهُ فيها وَتُقْبَلُ دَعْوَى الزَّوْجِ في أَنَّهُ رَجَعَ قبل إيقَاعِ وَكِيلِهِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ وَنَصُّ أَحْمَدَ ذَكَرَهُ في الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ في تَعْلِيقِ الْوَكَالَةِ في رِوَايَةِ أبي الْحَارِثِ لَا يُقْبَلُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ وَجَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَالْأَزَجِيُّ في عَزْلِ الْمُوَكَّلِ له وَجَزَمَ بِهِ شَيْخُنَا قال وَكَذَا دَعْوَى عِتْقِهِ وَرَهْنِهِ وَنَحْوَهُ وَمَنْ وَكَّلَ في ثَلَاثٍ فَأَوْقَعَ وَاحِدَةً أو عَكْسَهُ فَوَاحِدَةٌ نَصَّ عَلَيْهِمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وأطلقهما في المحرر والنظم والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما يكون على التراخي وهو الصحيح رجحه الشيخ في الكافي والمغني وقال في الرعاية الكبرى وهو أولى
والوجه الثاني يختص بالمجلس اختاره ابن عبدوس في تذكرته وجزم به في المنور وقدمه في الرعايتين
مسألة 17 قوله ويقع بإيقاع الوكيل بصريح أو كناية وفي وقوعه بكناية بنيته ممن وكل فيه بصريح وجهان انتهى وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير
أحدهما يقع قلت وهو الصواب كما لو قال لامرأته طلقي نفسك فطلقت بالكناية بل جعلها ابن حمدان مثلها
والوجه الثاني لا يقع إلا بالصريح
مسألة 18 قوله وكذا عكسه في الترغيب
يعني أنه لو وكله بلفظ الكناية فطلق بالصريح والصواب هنا الوقوع بطريق أولى وهو ظاهر كلام الأكثر فهذه ثماني عشرة مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(5/303)
وَإِنْ خُيِّرَ من ثَلَاثٍ مَلَكَ ثِنْتَيْنِ فَأَقَلَّ وَلَا يَمْلِكُ بِالْإِطْلَاقِ تَعْلِيقًا وَإِنْ وُكِّلَا في ثَلَاثٍ فَطَلَّقَ وَاحِدٌ وَاحِدَةً وَالْآخَرُ أَكْثَرَ فَوَاحِدَةٌ نَصَّ عليه
وَإِنْ صَحَّ طَلَاقُ مُمَيِّزٍ صَحَّ تَوْكِيلُهُ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً اخْتَارَهَا أبو بَكْرٍ وَتَخْيِيرُ مُمَيِّزَةٍ وَإِلَّا فَلَا نَصَّ عَلَيْهِمَا وَتَمْلِكُ بِطَلَاقِكِ بِيَدِكِ وَوَكَّلَتْكِ في الطَّلَاقِ ما تَمْلِكُ بِالْأَمْرِ فَلَا يَقَعُ بِقَوْلِهَا أَنْتِ طَالِقٌ أو مِنِّي طَالِقٌ أو طَلَّقْتُك وَقِيلَ بَلَى بِنِيَّةٍ وفي الرَّوْضَةِ صِفَةُ طَلَاقِهَا طَلَّقْت نَفْسِي أو أنا مِنْك طَالِقٌ وَإِنْ قالت أنا طَالِقٌ لم يَقَعْ وَيَبْطُلُ الْخِيَارُ وَالْأَمْرُ إنْ لم يُكَرِّرْهُمَا بِرَدِّهِ الْيَوْمَ الْأَوَّلَ خِلَافًا لِلْحَلْوَانِيِّ وَالْأَجْنَبِيُّ كَهِيَ وَالْمَذْهَبُ إلَّا أَنَّهُ مُتَرَاخٍ وَإِنْ وَهَبَهَا لِنَفْسِهَا أو لِغَيْرِهَا فَرَدَّتْ فَلَغْوٌ وَعَنْهُ رَجْعِيَّةٌ وَإِنْ قَبِلَتْ فَرَجْعِيَّةٌ وَعَنْهُ بَائِنَةٌ وَعَنْهُ ثَلَاثٌ وَعِنْدَ الْقَاضِي ما نَوَاهُ وَتُعْتَبَرُ نِيَّةُ وَاهِبٍ وَمَوْهُوبٍ وَيَقَعُ أَقَلُّهُمَا وَعَنْهُ لَا تعبتر ( ( ( تعتبر ) ) ) نِيَّةٌ في الْهِبَةِ ذَكَرَهُ الْقَاضِي
وَإِنْ نَوَى بِذَلِكَ وَبِالْأَمْرِ وَالْخِيَارِ الطَّلَاقَ في الْحَالِ وَقَعَ وَإِنْ بَاعَهَا لِغَيْرِهِ فَلَغْوٌ مُطْلَقًا نَصَّ عليه وفي التَّرْغِيبِ في كَوْنِهِ كِنَايَةً كَهِبَةٍ وَجْهَانِ نَقَلَ حَنْبَلٌ وَهُمَا كَخَائِنٍ يُؤَدَّبَانِ وَلَا قَطْعَ وَيُحْبَسَانِ حتى يُظْهِرَا تَوْبَةً وَمَنْ طَلَّقَ في قَلْبِهِ لم يَقَعْ نَقَلَ ابن هانيء إذَا طَلَّقَ في نَفْسِهِ لَا يَلْزَمُهُ ما لم يَلْفِظْ بِهِ أو يُحَرِّكْ لِسَانَهُ وَظَاهِرُهُ وَلَوْ لم يَسْمَعْهُ وَيَتَوَجَّهُ كَقِرَاءَةِ صَلَاةٍ
____________________
(5/304)
بَابُ ما يَخْتَلِفُ بِهِ عَدَدُ الطَّلَاقِ
الطَّلَاقُ بِالرِّجَالِ فَيَمْلِكُ حُرٌّ ثَلَاثًا وَعَبْدٌ ثِنْتَيْنِ وَلَوْ طَرَأَ أرقه ( ( ( رقه ) ) ) كَلُحُوقِ ذِمِّيٍّ بِدَارِ حَرْبٍ فَاسْتُرِقَّ وكان قد طَلَّقَ ثِنْتَيْنِ وَقُلْنَا يَنْكِحُ عَبْدٌ حُرَّةً نَكَحَ هُنَا وله طلقة وَلَهُ طَلْقَةٌ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ وَعَنْهُ الطَّلَاقُ بِالنِّسَاءِ فَيَمْلِكُ زَوْجُ حُرَّةٍ ثَلَاثًا وَزَوْجُ أَمَةٍ ثِنْتَيْنِ فَيُعْتَبَرُ الطَّرَيَانِ بِالْمَرْأَةِ وَمُعْتَقُ بَعْضُهُ كَحُرٍّ نَصَّ عليه وفي الْكَافِي كَقِنٍّ
فإذا قال أَنْتِ الطَّلَاقُ أو يَلْزَمُنِي أو عَلَيَّ وَنَحْوَهُ فَصَرِيحٌ في الْمَنْصُوصِ مُنْجَزًا أو مُعَلَّقًا بِشَرْطٍ أو مَحْلُوفًا بِهِ يَقَعُ وَاحِدَةً ما لم يَنْوِ أَكْثَرَ وَعَنْهُ ثَلَاثٌ وفي الرَّوْضَةِ هو قَوْلُ جُمْهُورِ أَصْحَابِنَا وَيَتَوَجَّهُ عَلَيْهِمَا من حَلَفَ بِطَلَاقٍ وَلَهُ نِسَاءٌ وَلَا نِيَّةَ وَحَنِثَ وفي الرَّوْضَةِ إنْ قال إنْ فَعَلْت كَذَا فَامْرَأَتُهُ طَالِقٌ وَفَعَلَ وَقَعَ بِالْكُلِّ أو بِمَنْ بَقِيَ قال وَإِنْ قال عَلَيَّ الطَّلَاقُ لَأَفْعَلَنَّ ولم يذكر الْمَرْأَةَ فَالْحُكْمُ على ما تَقَدَّمَ فَإِنْ لم يَبْقَ تَحْتَهُ زَوْجَةٌ ثُمَّ تَزَوَّجَ أُخْرَى وَفَعَلَ الْمَحْلُوفُ عليه وَقَعَ أَيْضًا كَذَا قال
وَلَوْ قال فُلَانَةُ طَالِقٌ لَأَفْعَلَنَّ فَمَاتَتْ أو طَلَّقَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَ أُخْرَى لم تَطْلُقْ لِأَنَّهُ عَيَّنَهُ لِامْرَأَةٍ وفي الْوَاضِحِ أَنْتِ طَلَاقٌ كَأَنْتِ الطَّلَاقُ وَمَعْنَاهُ في الإنتصار وَإِنْ نَوَى ثَلَاثًا بِأَنْتِ طَالِقٌ لَزِمَتْهُ كَنِيَّتِهَا بِأَنْتِ طَالِقٌ طَلَاقًا وَعَنْهُ وَاحِدَةٌ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ كَنِيَّتِهَا بِأَنْتِ طَالِقٌ وَاحِدَةً في الْأَصَحِّ فَعَلَى الثَّانِيَةِ لو قال أَنْتِ طَالِقٌ وَصَادَفَ قَوْلُهُ ثَلَاثًا مَوْتَهَا أو قَارَنَهُ وَقَعَ وَاحِدَةً وَعَلَى الْأَوِّلَةِ ثَلَاثًا لِوُجُودِ الْمُفَسِّرِ في الْحَيَاةِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ هَكَذَا وَأَشَارَ بِثَلَاثِ أَصَابِعَ فَثَلَاثٌ وَإِنْ أَرَادَ الْمَقْبُوضَتَيْنِ فَثِنْتَانِ وَإِنْ لم يَقُلْ هَكَذَا فَوَاحِدَةٌ وَتَوَقَّفَ أَحْمَدُ وَاقْتَصَرَ عليه في التَّرْغِيبِ
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ كُلَّ الطَّلَاقِ أو غَايَتَهُ أو مُنْتَهَاهُ أو كَأَلْفٍ أو عَدَدَ الْحَصَى أو التُّرَابِ أو الْمَاءِ أو الرِّيحِ وَنَحْوَهُ أو يا مِائَةَ طَالِقٍ فَثَلَاثٌ وَلَوْ نَوَى وَاحِدَةً نَصَّ عليه
____________________
(5/305)
في كَأَلْفٍ وفي الإنتصار وَالْمُسْتَوْعِبِ وَيَأْثَمُ بِالزِّيَادَةِ
وَلَوْ نَوَى كَأَلْفٍ في صُعُوبَتِهَا فَفِي الْحُكْمِ الْخِلَافُ ( م 1 )
وَإِنْ قال أَشَدَّهُ أو أَغْلَظَهُ أو أَطْوَلَهُ أو أَعْرَضَهُ أو مِلْءَ الدُّنْيَا أو مِثْلَ الْجَبَلِ أو عِظَمَهُ وَنَحْوَهُ فَوَاحِدَةٌ وَيَقَعُ ما نَوَاهُ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ في مِلْءِ الْبَيْتِ وفي أَقْصَاهُ أو أَكْثَرِهِ أَوْجُهٌ ثَالِثُهَا أَكْثَرُهُ ثَلَاثٌ ( م 2 3 ) وفي آخِرِ الْمُجَلَّدِ التَّاسِعَ عَشَرَ من الْفُنُونِ أَنَّ بَعْضَ أَصْحَابِنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب ما يختلف ( ( ( أشد ) ) ) به ( ( ( الطلاق ) ) ) عدد ( ( ( كأقبح ) ) ) الطَّلَاقِ
مَسْأَلَةٌ 1 قوله وإن نوى كألف في صعوبتها ففي الحكم الخلاف انتهى يعني هل يقبل في الحكم أم لا فيه الخلاف المذكور في غير ما مسألة تقدمت فيما إذا احتمل تأويله ذلك
إحداهما يقبل في الحكم قدمه في الرعايتين
والرواية الثانية لا يقبل قال ابن رزين في شرحه لا يقبل في الحكم على رأي وأطلقهما في المغني والشرح
مسألة 2 3 قَوْلُهُ وَإِنْ قال أَشَدَّهُ أو أَغْلَظَهُ أو أَطْوَلَهُ أو أَعْرَضَهُ أو مِلْءَ الدُّنْيَا أو مِثْلَ الْجَبَلِ أو عِظَمَهُ وَنَحْوَهُ فَوَاحِدَةٌ وَيَقَعُ ما نَوَاهُ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ في مِلْءِ الْبَيْتِ وفي أَقْصَاهُ أو أكثر ( ( ( أكثره ) ) ) أَوْجُهٌ ثالثها ( ( ( ثالثا ) ) ) أَكْثَرُهُ ثَلَاثٌ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 2 إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ أَكْثَرَ الطَّلَاقِ فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو وَاحِدَةً أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وهو الصَّوَابُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي في مَكَان وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ في مَوْضِعٍ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وقال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ هذا أَشْهَرُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ وَاحِدَةً جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وفي مَوْضِعٍ آخَرَ فقال تَطْلُقُ وَاحِدَةً في قِيَاسِ الْمَذْهَبِ وَاقْتَصَرَ عليه وَتَبِعَهُ في الشَّرْحِ في مَوْضِعٍ وَقَطَعَ ابن رَزِينٍ في
____________________
1-
(5/306)
قال في أشد الطلاق كأقبح الطلاق يقع طلقة في الحيض أو ثلاث ( ( ( أظهر ) ) ) على احتمال ( ( ( أنها ) ) ) وجهين ( ( ( تطلق ) ) ) وأنه ( ( ( ثلاثا ) ) ) كيف يسوي بين أشد الطلاق وأهون الطلاق
وَلَوْ أَوْقَعَ طَلْقَةً ثُمَّ قال جلعتها ( ( ( جعلتها ) ) ) ثَلَاثًا ولم يَنْوِ اسْتِئْنَافَ طَلَاقٍ بَعْدَهَا فَوَاحِدَةٌ ذَكَرَهُ في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَإِنْ قال وَاحِدَةً بَلْ هذه ثَلَاثًا طَلُقَتْ وَاحِدَةً وَالْأُخْرَى ثَلَاثًا وَإِنْ قال هذه لَا بَلْ هذه طَلُقَتَا نَصَّ عليه وَإِنْ قال هذه أو هذه وَهَذِهِ طَالِقٌ وَقَعَ بِالثَّالِثَةِ وَإِحْدَى الْأُولَيَيْنِ كَهَذِهِ أو هذه بَلْ هذه وَقِيلَ يَقْرَعُ بين الْأُولَى وَبَيْنَ الْأُخْرَيَيْنِ
وَإِنْ قال هذه وَهَذِهِ أو هذه وَقَعَ بِالْأُولَى وَإِحْدَى الْأُخْرَيَيْنِ كَهَذِهِ بَلْ هذه أو هذه وَقِيلَ يَقْرَعُ بين الْأُولَيَيْنِ وَالثَّالِثَةِ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ من وَاحِدَةٍ إلَى ثَلَاثٍ فَثِنْتَيْنِ وَعَنْهُ ثَلَاثًا
وَإِنْ قال طَلْقَةً في ثِنْتَيْنِ فَثِنْتَانِ بِالْحَاسِبِ وَبِغَيْرِهِ قِيلَ طَلْقَةٌ وَقِيلَ ثِنْتَانِ وَقِيلَ بِهِمَا وَاحِدَةٌ وَقِيلَ ثَلَاثٌ وَقِيلَ بِعَامِي ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) شرحه وهو ضعيف
تنبيهان
الأول في إطلاق المصنف نظر ظاهر من جهة الأصحاب والمغني وكان الأولى أن يقدم أنها تطلق ثلاثا لما تقدم
الثاني كون الشيخ في المغني والشارح يقطعان بوقوع الثلاث في هذه المسألة ويقطعان بوقوع واحدة فيها والكل في ورقة عجيب منهما والله أعلم
المسألة الثانية 3 إذا قال أنت طالق أقصى الطلاق تطلق فهل ثلاثا أو واحدة أطلق الخلاف وأطلقه في البلغة والرعاية الصغرى والحاوي الصغير
أحدهما تطلق ثلاثا وهو الصحيح كمنتهاه وغايته قال في الرعاية الكبرى أظهر الوجهين أنها تطلق ثلاثا واختاره في المستوعب وهو الصواب
والوجه الثاني تطلق واحدة اختاره القاضي ذكره عنه في المستوعب وقدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم كأشده وأعرضه وأطوله
مسألة 4 قوله وإن قال طلقة في ثنتين فثنتان بالحاسب وبغيره قيل طلقة
____________________
1-
(5/307)
وَيَلْزَمُهُ ما نَوَاهُ فَإِنْ نَوَى مُوجِبَ حِسَابِهِ وَجَهِلَهُ فَوَجْهَانِ ( م 5 ) وَإِنْ قال بعد ( ( ( طلقة ) ) ) دما طلق ( ( ( ثنتين ) ) ) فلان ( ( ( فثنتان ) ) ) زوجته ( ( ( بالحاسب ) ) ) وجهل ( ( ( وبغيره ) ) ) عدده فطلقه ( ( ( طلقة ) ) ) وقيل بعدده (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَقِيلَ ثِنْتَانِ وَقِيلَ بِهِمَا وَاحِدَةٌ وَقِيلَ ثَلَاثٌ وَقِيلَ بِعَامِي انْتَهَى
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ وَاحِدَةً وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ في الْكَافِي وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ قال في الْمُغْنِي ولم يُفَرِّقْ أَصْحَابُنَا بين أَنْ يَكُونَ الْمُتَكَلِّمُ بِذَلِكَ من لهم عُرْفٌ في هذا اللَّفْظِ أولا قال وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ إنْ كان الْمُتَكَلِّمُ بِذَلِكَ مِمَّنْ عُرْفُهُمْ أَنَّ في هُنَا بِمَعْنَى مع وَقَعَ بِهِ ثَلَاثٌ لِأَنَّ كَلَامَهُ يُحْمَلُ على عُرْفِهِمْ وَالظَّاهِرُ منه إرَادَتُهُ انْتَهَى
وَالْقَوْلُ الثَّانِي تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ تَطْلُقُ ثَلَاثًا
وَالْقَوْلُ الرَّابِعُ تَطْلُقُ ثَلَاثًا من الْعَامِّيِّ دُونَ غَيْرِهِ
وَقَوْلُ الشَّيْخِ في الْمُغْنِي وهو الْفَرْقُ قَوْلٌ خَامِسٌ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَيَلْزَمُهُ ما نَوَاهُ فَإِنْ نَوَى بِمُوجَبِ حِسَابِهِ وَجَهْلِهِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ وهو الصَّحِيحُ قال النَّاظِمُ هذا أَصَحُّ وَاخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ وَاحِدَةً اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَاقْتَصَرَ الْمُغْنِي على قَوْلِ الْقَاضِي وقال في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَإِنْ قال وَاحِدَةً في اثْنَتَيْنِ لَزِمَ الْحَاسِبَ ثِنْتَانِ وَغَيْرَهُ ثَلَاثٌ ولم يُفَصَّلْ
____________________
1-
(5/308)
فصل وَجُزْءُ طَلْقَةٍ كَهِيَ فإذا قال أَنْتِ طَالِقٌ نِصْفَ طَلْقَةٍ أو نِصْفَيْهَا فَطَلْقَةٌ وَكَذَا نِصْفُ وَثُلُثُ وَسُدُسُ طَلْقَةٍ وَكُلُّ ما لَا يَزِيدُ إذَا جُمِعَ على وَاحِدَةٍ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ ثَلَاثٌ وَلَوْ قال نِصْفَ طَلْقَةٍ ثُلُثَ طَلْقَةٍ سُدُسَ طَلْقَةٍ فَوَاحِدَةٌ وَلَوْ كَرَّرَ الْوَاوَ فَثَلَاثٌ
وَإِنْ قال ثَلَاثَةَ أَنْصَافِ طَلْقَةٍ أو خَمْسَةَ أَرْبَاعِ طَلْقَةٍ أو أَرْبَعَةَ أَثْلَاثٍ وَنَحْوَهُ فَثِنْتَانِ وَقِيلَ وَاحِدَةً كَنِصْفَيْ ثِنْتَيْنِ أو نِصْفِ ثِنْتَيْنِ * وَلَا يقل ( ( ( يقبل ) ) ) تَفْسِيرُهُ في نِصْفِ هَذَيْنِ الْعَبْدَيْنِ بِأَحَدِهِمَا لِأَنَّهُ مُعَيَّنٌ وَالْأَوَّلُ مُطْلَقٌ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَإِنْ قال ثَلَاثَةَ أَنْصَافِ ثِنْتَيْنِ فَثَلَاثٌ نَصَّ عليه وَقِيلَ ثِنْتَانِ وَيَتَوَجَّهُ مِثْلُهَا ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِ ثِنْتَيْنِ وفي الرَّوْضَةِ يَقَعُ ثِنْتَانِ وَإِنْ قال لِأَرْبَعٍ أَوْقَعْت بَيْنَكُنَّ أو عَلَيْكُنَّ نَصَّ عليه طَلْقَةً أو ثِنْتَيْنِ أو ثَلَاثًا أو أَرْبَعًا وَقَعَ بِكُلِّ وَاحِدَةٍ طَلْقَةٌ وَعَنْهُ ثِنْتَانِ في الصُّورَةِ الثَّانِيَةِ وَثَلَاثٌ في الثَّالِثَةِ وَالرَّابِعَةِ كَقَوْلِهِ طَلْقَتكُنَّ ثَلَاثًا وَإِنْ قال خَمْسًا فَعَلَى الْأُولَى ثِنْتَانِ ما لم يُجَاوِزْ الثَّمَانِ وَعَلَى الثَّانِيَةِ ثَلَاثٌ وَإِنْ قال بَيْنَكُنَّ طَلْقَةٌ وَطَلْقَةٌ وَطَلْقَةٌ فَثَلَاثٌ وَقِيلَ وَاحِدَةٌ على الْأُولَى وإن طلق جزءا منها معينا أو مشاعا أو مبهما أو عضوا طلقت نص عليه لصحته في البعض بخلاف زوجتك بعض وليتي وعنه وكذا الروح اختاره أبو بكر وابن الجوزي وجزم به في التبصرة * * (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
* تنبيهان
أحدهما قوله وإن قال ثلاثة أنصاف طلقة أو خمسة أرباع طلقة أو أربعة أثلاث ونحوه فثنتان وقيل واحدة كنصفي ثنتين أو نصف ثنتين انتهى
في هذا القياس نظر واضح لأن ظاهره القطع بوقوع طلقة واحدة في قوله أنت طالق نصفي ثنتين ولم أر ذلك للأصحاب والمنقول فيها أنها تطلق ثنتين على الصحيح من المذهب ثم ظهر لي الجواب عن ذلك وهو أن في الكلام تقدميا وتأخيرا حصل من الكاتب أو من تخريج سقط وشبهه وتقديره أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة إلى آخره فثنتان كنصفي ثنتين وقيل واحدة كنصف ثنتين وبهذا يستقيم المعنى ويصح الحكم والله أعلم
* * الثاني قوله وَإِنْ طَلَّقَ جُزْءًا منها مُعَيَّنًا أو مَشَاعًا أو مُبْهَمًا أو عُضْوًا طَلُقَتْ
____________________
1-
(5/309)
الْحَيَاةُ وقال أبو بَكْرٍ لَا يَخْتَلِفُ قَوْلُ أَحْمَدَ أنه لَا يَقَعُ طَلَاقٌ وَعِتْقٌ وَظَاهِرٌ وَحَرَامٌ بِذِكْرِ الشَّعْرِ وَالظُّفْرِ وَالسِّنِّ وَالرُّوحِ فَبِذَلِكَ أَقُولُ وَقِيلَ تَطْلُقُ بِسِنٍّ وَظُفْرٍ وَشَعْرٍ وَقِيلَ وَسَوَادٍ وَبَيَاضٍ وَلَبَنٍ وَمَنِيٍّ كَدَمٍ وَفِيهِ وَجْهٌ جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَلَا تَطْلُقُ بِدَمْعٍ أو عِرْقٍ أو حَمْلٍ وَنَحْوَهُ وفي الإنتصار هل يَقَعُ وَيَسْقُطُ الْقَوْلُ بإضافة ( ( ( بإضافته ) ) ) إلَى صِفَةٍ كَسَمْعٍ وَبَصَرٍ إنْ قُلْنَا تَسْمِيَةُ الْجُزْءِ عِبَارَةٌ عن الْجَمِيعِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ صَحَّ وَإِنْ قُلْنَا بِالسِّرَايَةِ فَلَا وَالْعِتْقُ كَطَلَاقٍ وَلَوْ قال أَنْتِ طَالِقٌ شَهْرًا أو بهذا الْبَلَدِ صَحَّ وَتُكْمِلُ بِخِلَافِ بَقِيَّةِ الْعُقُودِ
وَإِنْ قال يَدُك طَالِقٌ وَلَا يَدَ لها أو إنْ قُمْت فَهِيَ طَالِقٌ فَقَامَتْ وقد قُطِعَتْ فَوَجْهَانِ بِنَاءً على أَنَّهُ له هو بِطَرِيقِ السِّرَايَةِ أبو بِطَرِيقِ التَّعْبِيرِ بِالْبَعْضِ عن الْكُلِّ ( م 6 7 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) عليه لصحته في البعض بخلاف زوجتك بعض وليتي وعنه وكذا الروح اختاره أبو بكر وابن الجوزي وجزم به في التبصرة انتهى
ظاهر هذا أن المقدم أنها لا تطلق بقوله روحك طالق والصواب أنها تطلق بذلك قال في المذهب ومسبوك الذهب فإن قال روحك طالق وقع الطلاق في أصح الوجهين واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الهداية والخلاصة والمقنع والمحرر والشرح والنظم وتجريد العناية وغيرهم قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وحكاه المصنف عن أبي بكر وصاحب التبصرة وابن الجوزي لكن لا يصح نسبة هذا القول إلى أبي بكر مع نقله عنه بعد هذا أنه قال لا يختلف قول أحمد أنه لا يقع طلاق وعتق وظهار وحرام بذكر الشعر والظفر والسن والروح وبذلك أقول فصرح بأن اختياره عدم الوقوع ونقله عنه الأصحاب وتقدم لفظه في المذهب ومسبوك الذهب ولكن حكى في الرعاية أن المنصوص عدم الوقوع وجزم به في الوجيز واقتصر في المغني عل نقل أبي بكر واختياره بصيغة التمريض والله أعلم وهو ظاهر ما قدمه المصنف قال في المستوعب توقف أحمد فيها وأطلق الخلاف فيها في المستوعب والكافي والبلغة والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
مَسْأَلَةٌ 6 7 قَوْلُهُ وَإِنْ قال يَدُك طَالِقٌ وَلَا يَدَ أو إنْ قُمْت فَهِيَ طَالِقٌ فَقَامَتْ وقد قُطِعَتْ فَوَجْهَانِ بِنَاءً على أَنَّهُ هل هو بِطَرِيقِ السِّرَايَةِ أو بِطَرِيقِ التَّعْبِيرِ بِالْبَعْضِ عن الْكُلِّ انْتَهَى
وَكَذَا قال شَارِحُ الْمُحَرَّرِ قال الزَّرْكَشِيّ إذَا أَضَافَ الطَّلَاقَ إلَى عُضْوٍ فَهَلْ يَقَعُ عليها
____________________
1-
(5/310)
وإذا قال لِمَدْخُولٍ بها أَنْتِ طَالِقٌ وَكَرَّرَهُ لَزِمَهُ الْعَدَدُ إلَّا أَنْ يَنْوِيَ تَأْكِيدًا مُتَّصِلًا أو إفْهَامًا وَيَتَوَجَّهُ مع الْإِطْلَاقِ وَجْهٌ كَإِقْرَارٍ وقد نَقَلَ أبو دَاوُد في قَوْلِهِ اعْتَدِّي اعْتَدِّي فَأَرَادَ الطَّلَاقَ هِيَ تطليقة وَلَوْ نَوَى بِالثَّانِيَةِ تَأْكِيدَ الْأَوِّلَةِ لم يُقْبَلْ وَإِنْ أتى بِشَرْطٍ أو اسْتِثْنَاءٍ أو صِفَةٍ عَقِبَ جُمْلَةٍ اخْتَصَّ بها بِخِلَافِ الْمَعْطُوفِ وَالْمَعْطُوفِ عليه وَذَكَرَ الْقَاضِي أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَثَلَاثًا إنْ شَاءَ زَيْدٌ لَا يَنْفَعُهُ وَإِنْ كَرَّرَهُ بِثُمَّ أو بِالْفَاءِ أو بِبَلْ فَثِنْتَانِ وَعَنْهُ في طَلْقَةٍ بَلْ طَلْقَةٌ أو طَالِقٌ بَلْ طَالِقٌ وَاحِدَةٌ وَأَوْقَعَ أبو بَكْرٍ وابن الزَّاغُونِيِّ في طَلْقَةٍ بَلْ ثِنْتَيْنِ ثَلَاثًا وَنَصُّهُ ثِنْتَانِ وَمَنْ لم يَدْخُلْ بها بَانَتْ بِأَوَّلِ طَلْقَةٍ وَلَغَا الزَّائِدَ
وَإِنْ قال طَلْقَةً قَبْلَهَا أو قبل طَلْقَةٍ أو بَعْدَهَا أو بَعْدَ طَلْقَةٍ فَقِيلَ وَاحِدَةٌ قُطِعَ بِهِ في قبل طَلْقَةٍ في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وزاد بَعْدَ طَلْقَةٍ وَالْأَصَحُّ ثِنْتَانِ قِيلَ مَعًا كَمَعَهُمَا أو مع طَلْقَةٍ أو فَوْقَهَا أو فَوْقَ طَلْقَةٍ وَضِدَّهُمَا وَقِيلَ مُتَعَاقِبَتَيْنِ فَتَبِينُ قبل الدُّخُولِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) جملة تسمية للكل باسم البعض وهو ظاهر كلام الإمام أحمد قاله القاضي أو على العضو لحقيقة اللفظ ثم يسري تغليبا للتحريم فيه وجهان وبنى عليهما المسألة وقد قال المصنف قبل ذلك بأسطر وفي الإنتصار هل يقع ويسقط القول بإضافته إلى صفة كسمع وبصر إن قلنا تسمية الجزء عبارة عن الجميع وهو ظاهر كلامه صح وإن قلنا بالسراية فلا انتهى فذكر المصنف مسألتين
المسألة الأولى 6 وقوع الطلاق بالسراية أو بطريق التعبير بالبعض عن الكل وهي أصل للمسألة التي ذكرها المصنف وبناها عليها والصواب أنها تطلق بالسراية
المسألة الثانية 7 التي ذكرها المصنف وهي مبنية عليها وأطلق الخلاف في هذه المسألة في المحرر وشرحه والنظم والرعايتين والحاوي الصغير
أحدهما تطلق قطع به في المنور بناء على التعبير بالبعض عن الكل
والوجه الثاني لا تطلق بناء على السراية وهو الصواب واختار ابن عبدوس أنها تطلق في الأولى ولا تطلق في الثانية
تنبيه قوله فهي طالق فيه التفات وكان الأولى أن يقول فأنت طالق لأنه قد خاطبها بقوله يدك أو إن قمت ثم ظهر لي أن الضمير إنما يعود إلى اليد وهو الصواب
____________________
1-
(5/311)
بِالْأُولَى وهو أَشْهَرُ وَتَوَقَّفَ أَحْمَدُ ( م 8 )
وَإِنْ أَرَادَ في بَعْدَهَا طَلْقَةً سَأُوقِعُهَا فَفِي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 9 ) وفي الرَّوْضَةِ لَا يُقْبَلُ حُكْمًا وفي بَاطِنٍ رِوَايَتَانِ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ فَثَلَاثٌ مَعًا نَصَّ عليه وَعَنْهُ تَبِينُ قبل الدُّخُولِ بِالْأُولَى بِنَاءً على أَنَّ الْوَاوَ لِلتَّرْتِيبِ وَيَتَوَجَّهُ وَجْهٌ وَلَوْ لم يَكُنْ له وقال صَاحِبُ النَّوَادِرِ كما أَخَذْنَا من الطَّلَاقِ أنها لِلْجَمْعِ تَجِيءُ من تَقْدِيمِ الْفُقَرَاءِ في { إنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ } التوبة 60 إنها تُوجِبُ التَّرْتِيبَ وَهَذَا سَهْوٌ
وَإِنْ أَكَّدَ الْأُولَى بِالثَّانِيَةِ لم يُقْبَلْ أَكَّدَ الثَّانِيَةَ بِالثَّالِثَةِ فَفِي قَبُولِهِ في الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 8 قوله ( ( ( الواو ) ) ) وَإِنْ قال طلقة قبلها طلقة أو قبل طلقة أو بعدها أو بعد طلقة فقيل واحدة والأصح ثنتان قيل معا وقيل متعاقبتين فتبين قبل الدخول بالأولى وهو أشهر وتوقف أحمد انتهى
ما ذكره المصنف أنه أشهر هو الصحيح من المذهب وقد قطع به في المغني والمقنع والشرح والوجيز وغيرهم وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير في قوله أنت طالق طلقة بعدها طلقة أو بعد طلقة أو قبل طلقة واختار القاضي ونصره في الشرح وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الرعايتين والحاوي أنها تبين بطلقة في قوله أنت طالق طلقة قبلها طلقة وهذا الصحيح من المذهب وعند أبي خطاب تطلق اثنتين معا في قوله قبلها طلقة واختاره أبو بكر وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة وغيرهم واختاره الشيخ الموفق زاد أبو الخطاب وغيره تطلق ثنتين معا مع قوله أنت طالق بعدها طلقة وظاهر المستوعب والمقنع والمحرر إطلاق الخلاف في هذه الأخيرة
مسألة 9 قوله وإن أراد ( ( ( غاير ) ) ) في ( ( ( الحروف ) ) ) بعدها طلقة سأوقعها ففي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى وحكاهما وجهين
إحداهما يقبل في الحكم وهو الصواب قال ابن رزين في شرحه ولم يقبل في الحكم في رواية فظاهره أن المقدم يقبل
والرواية الثانية لا يُقْبَلْ
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَإِنْ أَكَّدَ الْأُولَى بِالثَّانِيَةِ لم يُقْبَلْ وَإِنْ أَكَّدَ الثَّانِيَةَ بِالثَّالِثَةِ فَفِي قَبُولِهِ
____________________
1-
(5/312)
وَكَذَا الْوَاوُ وَثُمَّ ( م 11 ) وإن غاير الحروف لم يقبل
وَتُقْبَلُ نِيَّةُ التَّأْكِيدِ في أَنْتِ مُطَلَّقَةٌ أَنْتِ مُسَرَّحَةٌ وَمَعَ الْوَاوِ احْتِمَالَانِ ( م 12 ) وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ طَالِقٌ فَوَاحِدَةٌ ما لم يَنْوِ أَكْثَرَ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَظَاهِرُ جَزْمِهِ في التَّرْغِيبِ إنْ أَطْلَقَ تَكَرَّرَ وَالْمُعَلَّقُ كَالْمُنَجَّزِ في ذلك فَلَوْ قال إنْ قُمْت فَأَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ أو أَخَّرَ الشَّرْطَ أو كَرَّرَهُ ثَلَاثًا بِالْجَزَاءِ أو فَأَنْتِ طَالِقٌ طَلْقَةً مَعَهَا طَلْقَتَانِ أو مع طَلْقَتَيْنِ فَقَامَتْ فَثَلَاثٌ
وَلَوْ أتى بَدَلَ الْوَاوِ بِالْفَاءِ أو ثُمَّ لم يَقَعْ حتى تَقُومَ فَتَقَعُ وَاحِدَةٌ بِمَنْ لم يَدْخُلْ بها وَإِلَّا فَثَلَاثٌ وفي الْمُغْنِي عن الْقَاضِي تَطْلُقُ من لم يَدْخُلْ بها طَلْقَةً مُنْجَزَةً كَذَا قال وَاَلَّذِي اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ أَنَّ ثُمَّ كَسَكْتَةٍ لِتَرَاخِيهَا فَيَتَعَلَّقُ بِالشَّرْطِ مَعَهَا طَلْقَةٌ فَقَطْ فَيَقَعُ بِالْمَدْخُولِ بها ثِنْتَانِ إذَنْ وَطَلْقَةٌ بِالشَّرْطِ وَيَقَعُ بِغَيْرِهَا إنْ قَدَّمَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في الحكم روايتان وأطلقهما في المغني والشرح
إحداهما يقبل قال في القواعد الأصولية قبل منه لمطابقتها لها في لفظها وقطع به وقدمه ابن رزين في شرحه
قلت وهو الصواب
والرواية الثانية لا يقبل
مسألة 11 قوله وكذا الواو ثم انتهى قد علمت الصحيح من ذلك فكذلك يكون الصحيح هنا
تنبيه قوله وكذا الواو كذا في النسخ وصوابه الفاء بدل الواو لأنه ذكر أولا حكم الواو ثم ذكر حكم الفاء وثم ونبه عليه أيضا ابن نصر الله
مسألة 12 قوله ويقبل نية التوكيد في أنت مطلقة أنت مسرحة ومع الواو احتمالان انتهى يعني إذا قال أنت مطلقة ومسرحة وأطلقهما في المغني والشرح والقواعد الأصولية
أحدهما لا يقبل قدمه ابن رزين في شرحه وهو الصواب لأنه يقتضي المغايرة وهو خلاف الظاهر
والإحتمال الثاني يقبل كقوله كذبا ومينا وأقوى وأقفر وهو ضعيف فهذه اثنتا عشرة مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(5/313)
الشَّرْطَ الثَّانِيَةَ وَالثَّالِثَةُ لَغْوٌ وَالْأُولَى مُعَلَّقَةٌ وَإِنْ أَخَّرَهُ فَطَلْقَةٌ مُنْجَزَةٌ وَالْبَاقِي لَغْوٌ وفي الْمُذْهَبِ فِيمَا إذَا قَدَّمَ الشَّرْطَ أَنَّ الْقَاضِيَ أَوْقَعَ وَاحِدَةً فَقَطْ في الْحَالِ وَذَكَرَ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ أَنَّ الْمُعَلَّقَ كَالْمُنْجَزِ لِأَنَّ اللُّغَةَ لم تُفَرِّقْ وَأَنَّهُ إنْ أَخَّرَ الشَّرْطَ فَطَلْقَةٌ مُنْجَزَةٌ وَإِنْ قَدَّمَهُ لم يَقَعْ إلَّا طَلْقَةٌ بِالشَّرْطِ
____________________
(5/314)
باب الإستثناء في الطلاق
يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَقَلِّ في طَلَاقِهِ خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وَمُطْلَقَاتِهِ وَإِقْرَارِهِ وَقِيلَ وَالْأَكْثَرُ وفي النِّصْفِ وَجْهَانِ وَذَكَرَ أبو الْفَرَجِ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ رِوَايَتَيْنِ ( م 1 ) وَذَكَرَ ابن هُبَيْرَةَ الصِّحَّةَ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَجَازَ الْأَكْثَرُ إنْ سَلَّمَ في قَوْلِهِ عز وجل { إلَّا من اتَّبَعَك من الْغَاوِينَ } الحجر 42 لِأَنَّهُ لم يُصَرِّحْ بِالْعَدَدِ وَذَكَرَ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ فيها أَنَّهُ اسْتِثْنَاءٌ بِالصِّفَةِ وهو في الْحَقِيقَةِ تَخْصِيصٌ وَأَنَّهُ يَجُوزُ فيه الْكُلُّ نحو اُقْتُلْ من في الدَّارِ إلَّا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الإستثناء في الطَّلَاقِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَقَلِّ في طَلَاقِهِ خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وَمُطْلَقَاتِهِ وَإِقْرَارِهِ وَقِيلَ وَالْأَكْثَرُ وفي المصنف ( ( ( النصف ) ) ) وَجْهَانِ وَذَكَرَهُمَا أبو الْفَرَجِ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ رِوَايَتَيْنِ وانتهى وَذَكَرَهُمَا أَيْضًا رِوَايَتَيْنِ في الْخُلَاصَةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قال ابن هُبَيْرَةَ الصِّحَّةُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَبِهِ قَطَعَ في الْإِرْشَادِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ في الطَّلَاقِ وَالْإِقْرَارِ فإنه ذكره فِيهِمَا لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَكْثَرِ وَاقْتَصَرَ عليه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ مِنْك على الْأَظْهَرِ قال النَّاظِمُ الْفَسَادُ أَجْوَدُ وَنَقَلَهُ أبو الطَّيِّبِ الشَّافِعِيُّ عن الْإِمَامِ أَحْمَدَ قال الطُّوفِيُّ في مُخْتَصَرِ الرَّوْضَةِ وهو الصَّحِيحُ من مَذْهَبِنَا وَنَصَرَهُ شَارِحُهُ الشَّيْخُ عَلَاءُ الدِّينِ الْعَسْقَلَانِيُّ وَمُخْتَصَرِ مُخْتَصَرِ الطُّوفِيِّ وهو شَيْخُنَا صَاحِبُ تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ الْقَاضِي عِزُّ الدِّينِ لَكِنْ خَالَفَ ذلك في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ كما تَقَدَّمَ وقال في الْفُصُولِ في فُصُولِ الْإِقْرَارِ وَقَالَتْ طَائِفَةٌ الإستثناء جَائِزٌ فِيمَا لم يَبْلُغْ النِّصْفَ وَالثُّلُثَ وَبِهِ أَقُولُ انْتَهَى فَظَاهِرُ هذا أَنَّ اسْتِثْنَاءَ الثُّلُثِ لَا يَصِحُّ وَلَا أَعْلَمُ بِهِ قَائِلًا من الْأَصْحَابِ وَلَا نَسَبُوهُ إلَيْهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/315)
بني تميم أو إلا البيض فيكونون من بني تميم أو بيضا فيحرم قتلهم فعلى المذهب أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع اثنتان وَإِنْ قال إلا ثنتين أو استثنى ثلاثة من خمسة فثلاث كإلا ثلاثا وإن صح الأكثر فثنتان
وإن قال ثَلَاثًا إلا ربع طلقة أو ثلاثا إلَّا وَاحِدَةً أو إلا ثنتين إلا واحدة أو إلا واحدة إلا واحدة أو أَنْتِ طَالِقٌ وطالق ( ( ( ثلاثا ) ) ) وطالق ( ( ( واستثنى ) ) ) إلا ( ( ( بقلبه ) ) ) طلقة أو إلا طالقا أو ثنتين وثنتين إلا اثنتين أو إلَّا وَاحِدَةً أو ثنتين وواحدة إلا واحدة او اثنتين ( ( ( يدين ) ) ) ونصفا ( ( ( خلافا ) ) ) إلا ( ( ( لأبي ) ) ) طلقة فقيل يقع ثلاث ( ( ( عيون ) ) ) كعطفه ( ( ( المسائل ) ) ) بغير واو للترتيب ( ( ( اعتبار ) ) ) ذكره الشيخ ( ( ( صريح ) ) ) وغيره ( ( ( النطق ) ) ) وسوى شيخنا وقيل ثنتان ( م 2 11 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 11 قَوْلُهُ وَإِنْ قال ثَلَاثًا إلَّا رُبْعَ طَلْقَةٍ أو إلَّا ثَلَاثًا إلَّا وَاحِدَةً أو الاثنتين إلَّا وَاحِدَةً أو إلَّا وَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً أو أَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ إلَّا طَلْقَةً أو إلَّا طَالِقًا أو ثِنْتَيْنِ وَثِنْتَيْنِ إلَّا ثِنْتَيْنِ أو إلَّا وَاحِدَةً أو ثِنْتَيْنِ وَوَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً أو ثِنْتَيْنِ وَنِصْفًا إلَّا طَلْقَةً فَقِيلَ يَقَعُ ثَلَاثٌ كَعَطْفِهِ بِغَيْرِ وَاوٍ لِلتَّرْتِيبِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وَسِوَى شَيْخِنَا وَقِيلَ ثِنْتَانِ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 2 إذَا قالت أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إلَّا رُبْعَ طلقه فَهَلْ يَقَعُ ثَلَاثًا أو ثنتين ( ( ( اثنتين ) ) ) أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَقَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ وَصَاحِبُ الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّارِحِ وَالْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ تَطْلُقُ ثَلَاثًا في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَصَحَّحَهُ في الْفُصُولِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَنَقَلَهُ عنه في الْفُصُولِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 3 إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إلَّا ثَلَاثًا إلَّا وَاحِدَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وأطلقه في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا وهو الصَّحِيحُ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبَ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي فِيمَا نَقَلَهُ عنه صَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَقَدَّمَ في الْكَافِي أَنَّ هذا الإستثناء وَشَبَهَهُ لَا يَصِحُّ فَعَلَيْهِ يَقَعُ ثَلَاثًا وَقَدَّمَ في الرِّعَايَتَيْنِ أَيْضًا فِيمَا قَرَّرَهُ من الْقَاعِدَةِ أَوَّلَ الْبَابِ صِحَّةَ الإستثناء من
____________________
1-
(5/316)
وإن قال ثلاثا إلا واحدة وإلا واحدة فثنتان وقيل واحدة وإن قال أنت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الإستثناء ثُمَّ قال فَإِنْ استنثنى ( ( ( استثنى ) ) ) من اسْتِثْنَاءٍ بَاطِلٍ شيئا بَطَلَا وَقِيلَ لَا يَرْجِعُ ما بَعْدَ الْبَاطِلِ إلَى قَبْلَهُ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ قَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وهو الْقَوْلُ الثَّالِثُ في الرِّعَايَةِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 4 لولو قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إلَّا اثْنَتَيْنِ إلَّا وَاحِدَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ لِأَنَّ الإستثناء من الإستثناء عِنْدَنَا صَحِيحٌ وَاسْتِثْنَاءُ النِّصْفِ صَحِيحٌ على الصَّحِيحِ كما تَقَدَّمَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ ثَلَاثًا وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ في الْقَاعِدَةِ التي ذَكَرَهَا أَوَّلَ الْبَابِ وَتَقَدَّمَ لَفْظُهُ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمَا لَا يَصِحُّ الإستثناء من الإستثناء في الطَّلَاقِ إلَّا في هذه الْمَسْأَلَةِ فإنه يَصِحُّ إذَا أَجَزْنَا صِحَّةَ اسْتِثْنَاءِ النِّصْفِ انْتَهَى
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 5 لو قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إلَّا وَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ لِأَنَّهُ اسْتَثْنَى من الْوَاحِدَةِ المستثناه وَاحِدَةً فَيَلْغُو الإستثناء الثَّانِي وَيَصِحُّ الْأَوَّلُ قَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو الصَّوَابُ
والإحتمال الثَّانِي تَطْلُقُ ثَلَاثًا لِأَنَّ الإستثناء الثَّانِي مَعْنَاهُ إثْبَاتُ طَلْقَةٍ في حَقِّهَا لِكَوْنِ الإستثناء من النَّفْيِ إثْبَاتًا فَيُقْبَلُ ذلك في إيقَاعِ طَلَاقِهِ وَإِنْ لم يُقْبَلْ في نَفْيِهِ
الْمَسْأَلَةُ الْخَامِسَةُ 6 لو قال أَنْتِ طَالِقٌ وَطَالِقٌ وَطَالِقٌ إلَّا طَلْقَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ الشَّارِحُ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْفُصُولِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ لِأَنَّهُ قَدَّمَ أَنَّ الإستثناء بَعْدَ الْعَطْفِ بِالْوَاوِ يَعُودُ إلَى الْكُلِّ وَقَطَعَ الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ بِوُقُوعِ طَلْقَتَيْنِ في هذه الْمَسْأَلَةِ وَيَأْتِي كَلَامُهُ في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ ثَلَاثًا وقد قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْخُلَاصَةِ بِأَنَّ الإستثناء بَعْدَ الْعَطْفِ
____________________
1-
(5/317)
طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا واحدة لم يدين خلافا لأبي الخطاب قال في عيون (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لَا يَعُودُ إلَّا إلَى الْأَخِيرَةِ فَعَلَى قَوْلِهِمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَصَحَّحَهُ في الْمُغْنِي قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وما قَالَهُ في الْمُغْنِي ليس بِجَارٍ على قَوَاعِدِ الْمَذْهَبِ انْتَهَى وَلَكِنْ قال قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبَ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَنَقَلَ صَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ أَنَّ الْقَاضِيَ اخْتَارَهُ أَيْضًا
الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ 7 لو قال أَنْتِ طالق طَالِقٌ وَطَالِقٌ إلَّا طَالِقًا فهي ( ( ( فهل ) ) ) تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ولم أَرَهَا في غَيْرِهِمَا وَاَلَّذِي أظهر ( ( ( يظهر ) ) ) أنها تَطْلُقُ أثنيت ( ( ( اثنتين ) ) ) وإن الإستثناء صَحِيحٌ وَيُقَدَّرُ له تَقْدِيرٌ يَصِحُّ بِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مسألة السَّابِعَةُ 8 وَالثَّامِنَةُ 9 لو قال أَنْتِ طَالِقٌ اثنتين ( ( ( ثنتين ) ) ) وَثِنْتَيْنِ إلَّا ثِنْتَيْنِ أو إلَّا وَاحِدَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فِيهِمَا وَأَطْلَقَهُ في الْأُولَى ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَاَلَّذِي قَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ وَغَيْرِهِ أنها تَطْلُقُ في الْأُولَى ثَلَاثًا وَقَطَعَ في الْجَامِعِ أَيْضًا أنها تَطْلُقُ في الثَّانِيَةِ طَلْقَتَيْنِ بِنَاءً على قَاعِدَتِهِ وَقَاعِدَةُ الْمَذْهَبِ أَنَّ الإستثناء يَرْجِعُ إلَى ما يَمْلِكُهُ وَأَنَّ الْعَطْفَ بِالْوَاوِ يُصَيِّرُ الْجُمْلَتَيْنِ جُمْلَةً وَاحِدَةً وَأَبْدَى الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ احْتِمَالَيْنِ في الْمَسْأَلَةِ الثَّانِيَةِ
أَحَدُهُمَا ما قَالَهُ الْقَاضِي
وَالثَّانِي لَا يَصِحُّ الإستثناء وَقَدَّمَا في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وُقُوعَ الثَّلَاثَةِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ فيها لَكِنْ قال وُقُوعُ اثْنَتَيْنِ أَقْيَسُ
قُلْت الصَّوَابُ في الْمَسْأَلَةِ الثَّانِيَةِ وُقُوعُ الثَّلَاثِ وهو أَقْوَى من وُقُوعِهِ في الْأُولَى وَإِنْ كان الْآخَرُ قَوِيًّا
الْمَسْأَلَةُ التَّاسِعَةُ 10 لو قال أَنْتِ طَالِقٌ ثِنْتَيْنِ وَوَاحِدَةً إلَّا وَاحِدَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو اثْنَتَيْنِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي في صُورَةِ الْمَسْأَلَةِ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا صَحَّحَهُ في الْمُغْنِي قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبَ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ اثْنَتَيْنِ وهو الصَّوَابُ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَقَدَّمَهُ أَيْضًا في الرِّعَايَتَيْنِ لِكَوْنِهِ جَعَلَ الإستثناء بَعْدَ الْعَطْفِ بِالْوَاوِ عَائِدًا إلَى الْكُلِّ
الْمَسْأَلَةُ الْعَاشِرَةُ 11 لو قال أَنْتِ طَالِقٌ اثنتين ( ( ( ثنتين ) ) ) وَنِصْفًا إلَّا طَلْقَةً فَهَلْ تَطْلُقُ ثَلَاثًا أو
____________________
1-
(5/318)
المسائل ( ( ( اثنتين ) ) ) لأنه لا اعتبار ( ( ( وأطلقه ) ) ) في صريح النطق على الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبَ
وَكَذَا نِسَائِي الْأَرْبَعُ طَوَالِقُ وَاسْتَثْنَى وَاحِدَةً بِقَلْبِهِ وَإِنْ لم يَقُلْ الْأَرْبَعُ فَفِي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 12 ) وفي التَّرْغِيبِ أَرْبَعَتُكُنَّ طَوَالِقُ إلَّا فُلَانَةَ لم يَصِحَّ على الْأَشْبَهِ لِأَنَّهُ صَرَّحَ وَأَوْقَعَ وَيَصِحُّ أَرْبَعَتُكُنَّ إلَّا فُلَانَةَ طَوَالِقُ وَإِنْ اسْتَثْنَى من سَأَلَتْهُ طَلَاقَهَا دُيِّنَ وَيَتَوَجَّهُ أَنَّهُ كَنِسَائِي الْأَرْبَعِ ولم يُقْبَلْ في الْحُكْمِ لِأَنَّ السَّبَبَ لَا يَجُوزُ إخْرَاجُهُ وَيُحْتَمَلُ قَبُولُهُ قال الْقَاضِي بِجَوَازِ تَخْصِيصِ الْعَامِّ
وَإِنْ قالت طَلِّقْ نِسَاءَك فقال نِسَائِي طَوَالِقُ طَلُقَتْ أَيْضًا لِأَنَّ اللَّفْظَ لَا يُقْصَرُ على سَبَبِهِ وَلَنَا فيه خِلَافٌ في الْأُصُولِ وَإِنْ اسْتَثْنَاهَا قُبِلَ في الْحُكْمِ لِأَنَّ السَّبَبَ يَدُلُّ عل نِيَّتِهِ
وَيُعْتَبَرُ للإستثناء وَنَحْوَ اتِّصَالٍ مُعْتَادٍ قال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) اثنتين أطلق الخلاف وأطلقه في المذهب والمستوعب والمقنع والرعايتين والحاوي وغيرهم
أحدهما تطلق طلقتين وهو الصحيح اختاره في الفصول وقدمه في الهداية
قلت وهو الصواب وهو مقتضى ما قاله ابن حمدان وصاحب الحاوي أول الباب في القاعدة التي ذكراها
والوجه الثاني تطلق ثلاثا اختاره القاضي وذكر وجهه في الفصول قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وقدمه في المقنع وصححه في المغني
مسألة 12 قوله وكذا نسائي الأربع طوالق واستثنى واحدة بقلبه يعني أنه لا يدين على الصحيح وإن لم يقل الأربع ففي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والكافي والشرح والرعايتين والحاوي وغيرهم
إحداهما يقبل في الحكم وهو الصحيح اختاره القاضي والشارح وصححه الناظم وقطع به الزركشي والمنور وهو ظاهر ما جزم به في الوجيز وظاهر ما قدمه في المحرر
والرواية الثانية لا يقبل اختاره ابن حامد
____________________
1-
(5/319)
وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ وَنِيَّتُهُ قبل تَكْمِيلِ ما أَلْحَقَهُ بِهِ وَقِيلَ وَبَعْدَهُ قَطَعَ بِهِ في الْمُبْهِجِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وفي التَّرْغِيبِ أَنَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِ أَصْحَابِنَا وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا ( م 13 ) وقال دَلَّ عليه كَلَامُ أَحْمَدَ وَعَلَيْهِ مُتَقَدِّمُو أَصْحَابِهِ وَأَنَّهُ لَا يَضُرُّ فَصْلٌ يَسِيرٌ بِالنِّيَّةِ وبالإستثناء وَاحْتَجَّ بِالْأَخْبَارِ الْوَارِدَةِ في الْأَيْمَانِ وقال في الْقُرْآنِ جُمَلٌ قد فُصِلَ بين أَبْعَاضِهَا بِكَلَامٍ آخَرَ كَقَوْلِهِ تَعَالَى { وَقَالَتْ طَائِفَةٌ من أَهْلِ الْكِتَابِ آمِنُوا } آل عمران 72 إلَى قَوْلِهِ { هُدَى اللَّهِ } آل عمران 73 فُصِلَ بين أَبْعَاضِ الْكَلَامِ الْمَحْكِيِّ عن أَهْلِ الْكِتَابِ وَلَهُ نَظَائِرُ
وَسَأَلَهُ أبو دَاوُد عَمَّنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَقِيلَ له أَلَك امْرَأَةٌ سِوَى هذه فقال كُلُّ امْرَأَةٍ لي طَالِقٌ فَسَكَتَ فَقِيلَ إلَّا فُلَانَةَ قال إلَّا فُلَانَةَ فَإِنِّي لم أَعْنِهَا فَأَبَى أَنْ يُفْتِيَ فيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وَيُعْتَبَرُ للإستثناء وَنَحْوِهِ اتِّصَالٌ مُعْتَادٌ قال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ وَنِيَّتُهُ قبل تَكْمِيلِ ما أَلْحَقَهُ بِهِ وَقِيلَ وَبَعْدَهُ قَطَعَ بِهِ في الْمُبْهِجِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وفي التَّرْغِيبِ أَنَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِ أَصْحَابِنَا وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا انْتَهَى ما قَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ قَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَهَذَا الْمَذْهَبُ انْتَهَى ما قَطَعَ في الْمُبْهِجِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وقال صَاحِبُ التَّرْغِيبِ إنَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ هو الصَّوَابُ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وقال دَلَّ عليه كَلَامُ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَعَلَيْهِ مُتَقَدِّمُو أَصْحَابِهِ وَإِنَّهُ لَا يَضُرُّ فَصْلٌ يَسِيرٌ بِالنِّيَّةِ وبالإستثناء وَجَزَمَ بِمَا قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَقَالَا في آخِرِ الإستثناء وَلَا يَصِحُّ الإستثناء في جَمِيعِ ذلك إلَّا مُتَّصِلًا بِالْكَلَامِ وَقَالَا في الإقراء ( ( ( الإقرار ) ) ) وَلَا يَصِحُّ الإستثناء إلَّا أَنْ يَكُونَ مُتَّصِلًا بِالْكَلَامِ فَإِنْ سَكَتَ سُكُوتًا يُمْكِنُهُ الْكَلَامُ فيه وَفَصَلَ بين المستثني وَالْمُسْتَثْنَى منه بِكَلَامٍ أَجْنَبِيٍّ لم يَصِحَّ لِأَنَّهُ إذَا سَكَتَ أو عَدَلَ عن إقْرَارِهِ إلَى شَيْءٍ آخَرَ اسْتَقَرَّ حُكْمُ ما أَقَرَّ بِهِ فلم يَرْتَفِعْ بِخِلَافِ ما إذَا كان في كَلَامِهِ فإنه لَا يَثْبُتُ حُكْمُهُ وَيَنْتَظِرُ ما يَتِمُّ بِهِ حُكِمَ بِهِ كَلَامُهُ وَيَتَعَلَّقُ بِهِ حُكْمُ الإستثناء وَالشَّرْطِ وَالْعَطْفِ الْبَدَلِ وَنَحْوَهُ انْتَهَى فَهَذِهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/320)
باب الطلاق في الماضي والمستقبل
إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ أَمْسِ أو قبل أَنْ أَتَزَوَّجَك وَنَوَى وُقُوعَهُ إذَنْ وَقَعَ وفي التَّرْغِيبِ أو مُسْتَنِدًا إلَى ما ذَكَرَ وَجَعَلَهُ الْقَاضِي وَحَفِيدُهُ وَغَيْرُهُمَا كَإِطْلَاقِهِ فيه الْخِلَافَ وَعَنْهُ يَقَعُ وَلَوْ لم يَنْوِهِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَعَنْهُ يَقَعُ في الصُّورَةِ الْأُولَى إنْ كانت زَوْجَتُهُ أَمْسِ وَأَوْقَعَهُ أبو بَكْرٍ في الثَّانِيَةِ خَاصَّةً وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على أَنَّهُ يَتَزَوَّجُهَا فَيَبِينُ وُقُوعُهُ الْآنَ وَإِنْ أَرَادَ بِطَلَاقٍ سَبَقَ منه أو من غَيْرِهِ وَأَمْكَنَ فَقَدْ تَقَدَّمَ
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا قبل قُدُومِ زَيْدٍ بِشَهْرٍ فَلَهَا النَّفَقَةُ فَإِنْ قَدِمَ قبل مُضِيِّهِ أو معه لم يَقَعْ وَقِيلَ يَقَعُ كَقَوْلِهِ أَمْسِ وَجَزَمَ بِهِ الْحَلْوَانِيُّ وَإِنْ قَدِمَ بَعْدَ شَهْرٍ وَجُزْءٍ تَطْلُقُ فيه نَتَبَيَّنُ وُقُوعَهُ وَإِنَّ أوطأه ( ( ( وطأه ) ) ) مُحَرَّمٌ وَلَهَا الْمَهْرُ فَإِنْ خَالَعَهَا بَعْدَ الْيَمِينِ بِيَوْمٍ فَأَكْثَرَ وَقَدِمَ بَعْدَ شَهْرٍ وَيَوْمَيْنِ صَحَّ الْخُلْعُ وَبَطَلَ الطَّلَاقُ وَعَكْسُهُمَا بَعْدَ شَهْرٍ وَسَاعَةٍ وإذا لم يَقَعْ الْخُلْعُ رَجَعَتْ بِالْعِوَضِ إلَّا الرجعة ( ( ( الرجعية ) ) ) يَصِحُّ خُلْعُهَا وَكَذَا حُكْمُ قبل مَوْتِي بِشَهْرٍ وَلَا إرْثَ لِبَائِنٍ لِعَدَمِ التُّهْمَةِ وَإِنْ قال إذَا مِتّ فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ بِشَهْرٍ وَنَحْوَ ذلك لم يَصِحَّ ذَكَرَهُ في الإنتصار لِأَنَّهُ أَوْقَعَهُ بَعْدَهُ فَلَا يَقَعُ قَبْلَهُ لِمُضِيِّهِ وَإِنْ لم يَقُلْ بِشَهْرٍ وَقَعَ إذَنْ وفي التَّبْصِرَةِ في جُزْءٍ يَلِيهِ مَوْتُهُ كَقَبْلِ مَوْتِي
وَلَا يَقَعُ مع مَوْتِي أو بَعْدَهُ وفي يَوْمِ مَوْتِي وَجْهَانِ ( م 1 ) لِأَنَّ فُرْقَةَ الْمَوْتِ أَعْظَمُ وَالْبِضْعُ لَا يُوَرَّثُ بِخِلَافِ الرَّقِيقِ قال تَعَالَى { لَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَرِثُوا النِّسَاءَ كَرْهًا } النساء 19 وإن قال أطولكما حياة طالق فبموت إحداهما يقع بالأخرى إذن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الطَّلَاقِ في الْمَاضِي وَالْمُسْتَقْبَلِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَلَا يَقَعُ مع مَوْتِي أو بَعْدَهُ وفي يَوْمِ مَوْتِي وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ في أَوَّلِهِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَغَيْرِهِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَطْلُقُ
____________________
1-
(5/321)
وَقِيلَ وَقْتُ يَمِينِهِ وَلَوْ تَزَوَّجَ أَمَةَ أبيه وقال إذَا مَاتَ أبي أو اشْتَرَيْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ فَوُجِدَ أَحَدُهُمَا طَلُقَتْ اخْتَارَهُ في الْجَامِعِ وَالشَّرِيفُ أو الْخَطَّابِ وَجَمَاعَةٌ وهو رِوَايَةٌ في التَّبْصِرَةِ وَقِيلَ لَا كَقَوْلِهِ إذَا مَلَكْتُك في الْأَصَحِّ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ احْتِمَالٌ يَقَعُ في مَسْأَلَةِ الشِّرَاءِ بِنَاءً على الْمِلْكِ هل يَنْتَقِلُ زَمَنُ الْخِيَارِ وَفِيهِ رِوَايَتَانِ وَلَوْ دَبَّرَهَا أَبُوهُ وَخَرَجَتْ من ثَلَاثَةٍ طَلُقَتْ وَعَتَقَتْ مَعًا
وإذا عَلَّقَهُ بِفِعْلٍ مُسْتَحِيلٍ عَادَةً أو لِذَاتِهِ نحو أَنْتِ طَالِقٌ إنْ أو إلا طِرْت أو صَعِدْت السَّمَاءَ أو شَاءَ الْمَيِّتُ أو قَلَبْت الْحَجَرَ ذَهَبًا أو جَمَعْت بين الضِّدَّيْنِ أو رَدَدْت أَمْسِ أو شَرِبْت مَاءَ الْكُوزِ وَلَا مَاءَ فيه فَلَغْوٌ كَحَلِفِهِ بِاَللَّهِ عليه وَقِيلَ تَطْلُقُ وَقِيلَ في الْمُسْتَحِيلِ لِذَاتِهِ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِعَدَمِهِ كَقَوْلِهِ لَأَصْعَدَنَّ أو إنْ لم أَصْعَدْ السَّمَاءَ وَنَحْوَهُ أو لَأَشْرَبَنَّ أو إنْ لم أَشْرَبْ في مَسْأَلَةِ الْكُوزِ أو لَأَقْتُلَنَّهُ فإذا هو مَيِّتٌ عَلِمَهُ أولا وَقَعَ إذَنْ وَقِيلَ لَا يَقَعُ وَقِيلَ في الْمُسْتَحِيلِ لِذَاتِهِ وفي الْمُسْتَحِيلِ عَادَةً في آخِرِ حَيَاتِهِ وَقِيلَ إنْ وَقَّتَهُ فَفِي آخِرِ وَقْتِهِ وَذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ اتِّفَاقًا وَإِنْ لَا طَلَعَتْ الشَّمْسُ كَقَوْلِهِ لَأَصْعَدَنَّ السَّمَاءَ وَقِيلَ إنْ عَلِمَ مَوْتَهُ حَنِثَ وَإِلَّا فَلَا لِتَوَهُّمِ عَوْدِ الْحَيَاةِ الْفَائِتَةِ وَالْعِتْقُ وَالظِّهَارُ وَالْحَرَامُ وَالنَّذْرُ كَالطَّلَاقِ
وَالْيَمِينُ بِاَللَّهِ قِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ لَا كَفَّارَةَ وفي الْمُسْتَوْعِبِ تَعْلِيقُهُ كَقَوْلِهِ لَأَفْعَلَنَّ أو لأفعلت نحو لَأَقُومَنَّ أو لأقمت يَصِحُّ بِنِيَّةِ جَاهِلٍ بِالْعَرَبِيَّةِ وَإِنْ نَوَاهُ عَالِمٌ فَرِوَايَتَا أَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ يُرِيدُ إنْ قُمْت وَإِلَّا لم يَصِحَّ لِأَنَّهُ لم يَأْتِ بِحَرْفِ شَرْطٍ وَتَطْلُقُ كَقَوْلِهِ لقد فَعَلْت كَذَا وَتَبِعَهُ في التَّرْغِيبِ وَذَكَرَ شَيْخُنَا أَنَّهُ خِلَافُ الْإِجْمَاعِ الْقَدِيمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَالْيَمِينُ بِاَللَّهِ قِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ لَا كَفَّارَةَ انْتَهَى يَعْنِي أَنَّ الْيَمِينَ بِاَللَّهِ تَعَالَى إذَا عَلَّقَهَا على مُسْتَحِيلٍ هل تَكُونُ كَالطَّلَاقِ وَالْعِتْقِ وَالْحَرَامِ وَالظِّهَارِ وَالنَّذْرِ أَمْ لَا كَفَّارَةَ فيها أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا هِيَ كَذَلِكَ وهو الصَّحِيحُ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لَا كَفَّارَةَ عليه هُنَا
____________________
1-
(5/322)
وَإِنْ قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد فلغو وقيل يقع إذن وقيل يقع في غد
وإن قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا على مَذْهَبِ السُّنَّةِ وَالشِّيعَةِ وَالْيَهُودِ وَالنَّصَارَى فَفِي الدعاوي من حواشي ( ( ( الحواشي ) ) ) تَعْلِيقُ الْقَاضِي طَلُقَتْ ثَلَاثًا لِاسْتِحَالَةِ الصِّفَةِ لِأَنَّهُ لَا مَذْهَبَ لهم وَلِقَصْدِهِ التَّأْكِيدَ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا على مَذْهَبِ السُّنَّةِ وَالشِّيعَةِ وَالْيَهُودِ وَالنَّصَارَى فَفِي الدعاوي من حَوَاشِي تَعْلِيقِ الْقَاضِي طَلُقَتْ ثَلَاثًا لِاسْتِحَالَةِ الصِّفَةِ لِأَنَّهُ لَا مَذْهَبَ لهم وَلِقَصْدِهِ التَّأْكِيدَ انْتَهَى لم يذكر الْمُصَنِّفُ ما يُخَالِفُ هذا وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمَسْأَلَةَ ليس فيها نَقْلٌ غَيْرُ ما ذَكَرَهُ وَتَقَدَّمَ في الْمُقَدِّمَةِ الْجَوَابُ عن هذا وَغَيْرِهِ
____________________
1-
(5/323)
فَصْلٌ إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ في هذا الشَّهْرِ أو الْيَوْمِ وَقَعَ إذَنْ وَإِنْ قال في رَجَبٍ أو في غَدٍ فَفِي أَوَّلِهِ عَقِبَ غُرُوبِ الشَّمْسِ وَيَطَأُ قبل وُقُوعِهِ وَعَنْهُ إنْ قال في الْحَوْلِ فَفِي رَأْسِهِ اخْتَارَهُ ابن أبي مُوسَى وَهِيَ أَظْهَرُ
وَإِنْ أَرَادَ آخِرَ الْكُلِّ دُيِّنَ في الْأَصَحِّ وفي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 4 )
وَإِنْ قال غَدًا أو يوم كَذَا وَأَرَادَ آخِرَهُ فَقِيلَ كَذَلِكَ وَالْمَنْصُوصُ لَا يُدَيَّنُ ( م 5 ) وَإِنْ قال الْيَوْمَ أو غَدًا فَفِي أَسْبَقِهِمَا وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ الْيَوْمَ إنْ لم أُطَلِّقْك الْيَوْمَ وَقَعَ بِآخِرِهِ نَصَّ عليه وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ لَا يَقَعُ وَكَذَا إنْ أَسْقَطَ الْيَوْمَ الْأَخِيرَ
وَإِنْ أَسْقَطَ الْأَوَّلَ وَقَعَ قبل آخِرِهِ وَقِيلَ بَعْدَ خُرُوجِهِ ( م 6 ) وَيَأْتِي إنْ أسقطمها ( ( ( أسقطهما ) ) ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 4 قوله وإن أراد آخر الكل دين وفي الأصح وفي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والكافي والمقنع وشرح ابن منجا والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
إحداهما يقبل وهو الصحيح صححه في المغني والشرح وشرح ابن رزين والنظم والتصحيح ومختصر ابن أبي المجد وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته
والرواية الثانية لا يقبل صححه في الخلاصة وبه قطع في المنور قال في الوجيز دين فيه فظاهره أنه لا يقبل في الحكم
مسألة 5 قوله وإن قال غدا أو يوم كذا وأراد آخره فقيل كذلك والمنصوص لا يدين انتهى وأطلقهما في الهداية
أحدهما حكمها حكم المسائل التي قبلها وهو الصحيح عند أكثر الأصحاب قطع به في المغني والمقنع والشرح وشرح ابن منجا وابن رزين والوجيز وغيرهم وقالوا يدين وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير والمنصوص هنا أنه لا يدين قدمه في المحرر ومال إليه الناظم
قلت وهذا المذهب للنص عن صاحب المذهب
مسألة 6 قوله وإن أسقط الأول وقع قيل آخره وقيل بعد خروجه انتهى
____________________
1-
(5/324)
وَاحْتَجَّ بها الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ على ضَعْفِ قَوْلِ أبي بَكْرٍ فَدَلَّ أنها مِثْلُهَا وَأَنَّهُ لَا يَقَعُ فيها على قَوْلِ أبي بَكْرٍ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ الْيَوْمَ غَدًا فَوَاحِدَةٌ فَإِنْ نَوَى في كل يَوْمٍ فَثِنْتَانِ وَإِنْ نَوَى نِصْفَ طَلْقَةٍ الْيَوْمَ وَبَقِيَّتَهَا غَدًا فَوَاحِدَةٌ وَقِيلَ اثْنَتَانِ
وَإِنْ قال الْيَوْمَ وَغَدًا وَبَعْدَ غَدٍ أو كَرَّرَ في ثَلَاثًا فَقِيلَ وَاحِدَةٌ كَقَوْلِهِ كُلَّ يَوْمٍ ذَكَرَهُ في الإنتصار وَاحْتَجَّ غَيْرُهُ بانها إذَا طَلُقَتْ الْيَوْمَ فَهِيَ طَالِقٌ بَعْدَ ذلك وَقِيلَ ثَلَاثٌ كَقَوْلِهِ في كل يَوْمٍ ذَكَرَهُ في الإنتصار وَاحْتَجَّ غَيْرُهُ بِأَنَّ تَعَدُّدَ وَقْتِ الطَّلَاقِ إنْ لم يَدُلَّ على تَعَدُّدِهِ كان عَدِيمَ الْفَائِدَةِ وَقِيلَ تَطْلُقُ ثَلَاثًا مع في لِتَكَرُّرِهَا ( م 7 ) وَيَتَوَجَّهُ أَنْ يُخَرَّجَ أَنْتِ طَالِقٌ كُلَّ يَوْمٍ أو في كل يَوْمٍ على الْخِلَافِ
وَإِنْ قال في غَدٍ إذَا قَدِمَ زَيْدٌ فَقَدِمَ فيه وَقِيلَ وَالزَّوْجَانِ حَيَّانِ فَقِيلَ يَقَعُ عَقِبَ قُدُومِهِ وَقِيلَ من أَوَّلِهِ ( م 8 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يعني إذا قال أنت طالق إن لم أطلقك اليوم وأطلقهما في المغني والشرح
أحدهما تطلق في آخره قدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني تطلق بعد خروجه
مسألة 7 قوله وإن قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد أو كرر في ثلاثا فقيل واحدة كقوله كل يوم ذكره في الإنتصار وقيل ثلاث كقوله في كل يوم ذكره في الإنتصار وقيل تطلق ثلاثا مع في لتكررها انتهى
أحدهما تطلق واحدة صححه في التصحيح
والقول الثاني تطلق ثلاثا
والقول الثالث تطلق في الأولى واحدة وفي الثانية ثلاثا وهو الصحيح من المذهب جزم به فيهما في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس وقدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وقطع به في الأولى في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم وقدموه في الثانية وأطلق الخلاف في المقنع وشرح ابن منجا وأطلق الوجهين فيهما في المغني والشرح
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ قال في غَدٍ إذَا قَدِمَ زَيْدٌ فَقَدِمَ فيه وَقِيلَ وَالزَّوْجَانِ حَيَّانِ
____________________
1-
(5/325)
وَإِنْ قال يوم يَقْدَمُ زَيْدٌ فَقَدِمَ نَهَارًا وَقَعَ قيل عَقِبَهُ وقيل ( ( ( وقبل ) ) ) من أَوَّلِهِ ( م 9 ) وَعَلَيْهِمَا يَنْبَنِي الْإِرْثُ وَإِنْ قَدِمَ لَيْلًا وَنَوَى الْوَقْتَ وَقِيلَ أو أَطْلَقَ وَقَعَ وَإِنْ قَدِمَ بِهِ مَيِّتًا أو مُكْرَهًا لم يَقَعْ وَعَنْهُ بَلَى اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + فقيل يقع عقب قدومه وقيل من أوله انتهى
أحدهما يقع عقب قدومه وهو الصحيح قدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وقطع به في الشرح
والوجه الثاني يقع من أول الغد اختاره أبو الخطاب وجزم به ابن عبدوس في تذكرته
تنبيه ظاهر قوله وقيل والزوجان حيان أن المقدم أن حياتهما وموتهما على حد واحد وفيه إشكال على التفريع فإن الوجه الأول يقع عقب قدومه فلو كانت الزوجة ماتت في اليوم قبل قدومه فظاهره وقوع الطلاق عليها بعد موتها وهو مشكل
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ قال يوم يَقْدَمُ زَيْدٌ فَقَدِمَ نَهَارًا وَقَعَ قِيلَ عَقِبَهُ وَقِيلَ من أَوَّلِهِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَقَعُ من أَوَّلِ النَّهَارِ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَقَعُ عَقِبَ قُدُومِهِ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
____________________
1-
(5/326)
فَصْلٌ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ إلَى الْحَوْلِ أو الشَّهْرِ وَقَعَ بِمُضِيِّهِ وَعَنْهُ إذَنْ كَنِيَّتِهِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ الرِّوَايَتَيْنِ مع النِّيَّةِ وَكَقَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ إلَى مَكَّةَ ولم يَنْوِ بُلُوغَهَا مَكَّةَ وَإِنْ قال بَعْدَ مَكَّةَ وَقَعَ إذَنْ وَإِنْ قال في أَوَّلِ الشَّهْرِ فَبِدُخُولِهِ وفي آخِرِهِ في آخِرِ جُزْءٍ منه وَقِيلَ آخِرُهُ كَأَوَّلِ آخِرِهِ فَيَقَعُ بِفَجْرِ آخِرِ يَوْمٍ منه فَيَحْرُمُ وَطْؤُهُ في تَاسِعِ عِشْرِينَ ذَكَرَهُ في الْمُذْهَبِ وَيَتَوَجَّهُ تَخْرِيجٌ وَقِيلَ بِأَوَّلِ لَيْلَةِ سَادِسَ عَشْرَةَ وفي آخِرِ أَوَّلِهِ بِفَجْرٍ لَا بِآخِرِ أَوَّلِ يَوْمٍ منه في الْأَصَحِّ وَقِيلَ في آخِرِ يَوْمِ الْخَامِسَ عَشَرَ وفي الرِّعَايَةِ إنْ نَوَى في غُرَّتِهِ أو أَوَّلِهِ آخِرَهُمَا دُيِّنَ في الْأَظْهَرِ وفي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ وفي الْمُغْنِي الثَّلَاثُ الْأُوَلُ تُسَمَّى غُرَرًا
وَإِنْ قال إذَا مَضَى يَوْمٌ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَإِنْ كان نَهَارًا وَقَعَ إذاعاد النَّهَارُ إلَى مِثْلِ وَقْتِهِ وَإِنْ كان لَيْلًا فَبِغُرُوبِ شَمْسِ الْغَدِ وَإِنْ قال كُلَّ يَوْمٍ طَلْقَةٌ وكان تَلَفُّظُهُ نَهَارًا وَقَعَ إذَنْ وَالثَّانِيَةُ بِفَجْرِ الْيَوْمِ الثَّانِي وَكَذَا الثَّالِثَةُ وَإِنْ قال في مَجِيءِ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فَفِي أَوَّلِ الثَّالِثِ وَإِنْ قال إذَا مَضَتْ سَنَةٌ وَقَعَ بِمُضِيِّ اثْنَيْ عَشَرَ شَهْرًا وفي أَثْنَاءِ شَهْرٍ بِعَدَدِهِ وَعَنْهُ الْكُلُّ بِهِ وَإِنْ عَرَّفَ السَّنَةَ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ أو أَشَارَ وَقَعَ بِانْسِلَاخِ الْحُجَّةِ
وَإِنْ قال في كل سَنَةٍ طَلْقَةٌ فَالْأُولَى إذَنْ وَالثَّانِيَةُ في أَوَّلِ الْمُحَرَّمِ وَكَذَا الثَّالِثَةُ
فَإِنْ نَوَى اثْنَيْ عَشَرَ شَهْرًا قُبِلَ في الْحُكْمِ على الْأَصَحِّ وفي التي قَبْلَهَا وَقَبُولُهُ في هذه بِنِيَّةِ ابْتِدَاءِ السِّنِينَ الْمُحَرَّمَ الْمُقْبِلَ رِوَايَتَانِ ( م 10 11 ) وَلَوْ بَانَتْ وَدَامَتْ حتى مَضَى الْعَامُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 10 11 قَوْلُهُ فَإِنْ نَوَى اثْنَيْ عَشَرَ شَهْرًا قُبِلَ في الْحُكْمِ على الْأَصَحِّ وفي التي قَبْلَهَا وَقَبُولُهُ في هذه بِنِيَّةِ ابْتِدَاءِ السِّنِينَ الْمُحَرَّمِ الْمُقْبِلِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 وَهِيَ التي عَنَاهَا الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ وفي التي قَبْلَهَا إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ إذَا مَضَتْ السَّنَةُ بِالتَّعْرِيفِ وَأَرَادَ بِالسَّنَةِ اثْنَيْ عَشَرَ شَهْرًا فَهَلْ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يُقْبَلُ وهو الصَّحِيحُ من الْمُذْهَبِ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْمُنَوِّرِ
____________________
1-
(5/327)
الثالث لم يقع بعده ولو نكحها فيه أو في الثاني وقت الطلقة عقب العقد (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ 11 إذَا قال في الْمَسْأَلَةِ الْأَخِيرَةِ نَوَيْت ابْتِدَاءَ السِّنِينَ الْمُحَرَّمِ فَهَلْ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَهُمَا وَجْهَانِ مُطْلَقَانِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ قال في الْمُغْنِي وَالْأَوْلَى أَنْ يُخَرَّجَ فيها الرِّوَايَتَانِ قال في الْمُحَرَّرِ يُخَرَّجُ على رِوَايَتَيْنِ
إحْدَاهُمَا لَا يُقْبَلُ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ الْقَاضِي وَصَاحِبُ الْمُقْنِعِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرُهُمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ فَهَذِهِ إحْدَى عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/328)
بَابُ تَعْلِيقِ الطَّلَاقِ بِالشُّرُوطِ
يَصِحُّ مع تَقَدُّمِ الشَّرْطِ ( و ) كَعِتْقٍ على وَجْهِ النَّذْرِ ( ع ) أولا وَكَذَا إنْ تَأَخَّرَ وَعَنْهُ يَتَنَجَّزُ وَنَقَلَهُ ابن هانيء في الْعِتْقِ قال شَيْخُنَا وَتَأَخَّرَ الْقَسَمُ كَأَنْتِ طَالِقٌ لَأَفْعَلَنَّ كَالشَّرْطِ وَأَوْلَى بِأَنْ لَا يَلْحَقَ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ في أَنْتِ طَالِقٌ وَكَرَّرَهُ أَرْبَعًا ثُمَّ قال عَقِبَ الرَّابِعَةِ إنْ قُمْت طَلُقْت ثَلَاثًا لِأَنَّهُ لَا يَجُوزُ تَعْلِيقُ ما لم يَمْلِكْ بِشَرْطٍ وَيَصِحُّ بصريحة وبكنايته ( ( ( وبكناية ) ) ) مع قَصْدِهِ من زَوْجٍ وَتَعْلِيقِهِ من أَجْنَبِيٍّ كَتَعْلِيقِهِ عِتْقًا بِمِلْكٍ وَالْمَذْهَبُ لَا يَصِحُّ مُطْلَقًا قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ صِحَّةُ قَوْلِهِ لِزَوْجَتِهِ من تَزَوَّجْت عَلَيْك فَهِيَ طَالِقٌ أو لِعَتِيقَتِهِ إنْ تَزَوَّجْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ أو لِرَجْعِيَّتِهِ إنْ رَاجَعْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَأَرَادَ التَّغْلِيظَ عليها وَجَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ وَغَيْرِهَا في الْأُولَيَيْنِ قال أَحْمَدُ في الْعَتِيقَةِ قد وَطِئَهَا وَالْمُطَلِّقُ قبل الْمِلْكِ لم يَطَأْ وَظَاهِرُ أَكْثَرِ كَلَامِهِ وَكَلَامِ أَصْحَابِهِ التَّسْوِيَةُ وَيَقَعُ بِوُجُودِ شَرْطِهِ نَصَّ عليه وقال الطَّلَاقُ وَالْعَتَاقُ لَيْسَا من الْأَيْمَانِ وَاحْتَجَّ بِابْنِ عُمَرَ وَابْنِ عَبَّاسٍ وَأَنَّ حَدِيثَ لَيْلَى بِنْتِ الْعَجَمِيِّ حَدِيثَ أبي رَافِعٍ لم يَقُلْ فيه وَكُلُّ مَمْلُوكٍ لها حُرٌّ وَأَنَّهُمْ أَمَرُوهَا بِكَفَّارَةِ يَمِينٍ إلَّا سُلَيْمَانُ التَّيْمِيُّ انْفَرَدَ بِهِ
وَاحْتَجَّ في رِوَايَةِ أبي طَالِبٍ بهذا الْأَثَرِ على أَنَّ من حَلَفَ بِالْمَشْيِ إلَى بَيْتِ اللَّهِ وهو مُحْرِمٌ بِحَجَّةٍ وهو يُهْدِي وَمَالُهُ في الْمَسَاكِينِ صَدَقَةٌ يُكَفِّرُ وَاحِدَةً وَأَنَّ فيه اعتقي جَارِيَتَك وَلَا أَعْلَمُ أَحَدًا قال فيه يجزيء عنه في الْعِتْقِ وَالطَّلَاقِ كَفَّارَةُ يَمِينٍ وَرَوَاهُ أَيْضًا الْأَثْرَمُ من حديث أَشْعَثَ الْحُمْرَانِيِّ بِإِسْنَادٍ صَحِيحٍ وَذَكَرَ ابن عبد الْبَرِّ أَنَّهُمَا تَفَرَّدَا بِهِ وَذَكَرَ ابن حَزْمٍ وَغَيْرُهُ أَنَّهُ صَحِيحٌ فيه وَذَكَرَ الْبَيْهَقِيُّ وَغَيْرُهُ أَنَّهُ رُوِيَ عنهما فيه أَمَّا الْجَارِيَةُ فعتق ( ( ( فتعتق ) ) ) فَكَأَنَّ الرَّاوِيَ اخْتَصَرَهُ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا إنْ أَرَادَ الْجَزَاءَ بِتَعْلِيقِهِ كَرِهَ الشَّرْطَ أولا وَكَذَا عِنْدَهُ الْحَلِفُ بِهِ وَبِعِتْقٍ وَظِهَارٍ وَتَحْرِيمٍ وَأَنَّ عليه دَلَّ كَلَامُ أَحْمَدَ وقال نَقَلَ حَرْبٌ أَنَّهُ تَوَقَّفَ عن وُقُوعِ الْعِتْقِ وما تَوَقَّفَ فيه يُخَرِّجُهُ أَصْحَابُهُ على وَجْهَيْنِ قال وَمِنْهُمْ من يَجْعَلُهُ رِوَايَةً قال شَيْخُنَا كما سَلَّمَ الْجُمْهُورُ أَنَّ الْحَالِفَ بِالنَّذْرِ ليس نادرا ( ( ( ناذرا ) ) ) وَلِأَنَّهُ لو عَلَّقَ إسْلَامَهُ أو كُفْرَهُ لم يَلْزَمْهُ وَإِنْ قَصَدَ الْكُفْرَ
____________________
(5/329)
تُنْجَزُ وما لَزِمَ مُنْجَزًا مع تَعْلِيقِهِ أَبْلَغُ فإذا كان هذا إذَا قَصَدَ الْيَمِينَ بِهِ مُعَلَّقًا لَا يَلْزَمُ فَذَاكَ أَوْلَى فَعَلَى هذا إذَا حَنِثَ فإنه في الْعِتْقِ إنْ لم يَخْتَرْهُ لَزِمَهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ وفي غَيْرِهِ مَبْنِيٌّ على نَذْرِهِ فَيُكَفِّرُ وَإِلَّا الْتَزَمَ ذلك بِمَا يُحْدِثُهُ من قَوْلٍ أو فِعْلٍ يَكُونُ مُوفِيًا لِمُوجَبِ عَقْدِهِ وَلَا يَجِيءُ التَّخْيِيرُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْكَفَّارَةِ عِنْدَ من يُوجِبُ الْكَفَّارَةَ عَيْنًا في الْحَلِفِ بِنَذْرِ الطَّاعَةِ وَأَمَّا أَنَّهُ لَا شَيْءَ عليه وَلَا تَطْلُقُ قَبْلَهُ ذَهَبَ أَحْمَدُ إلَى قَوْلِ أبي ذَرٍّ أنت حُرٌّ إلَى الْحَوْلِ
وَعَنْهُ بَلَى مع تَيَقُّنِ وُجُودِهِ وَخَصَّهَا شَيْخُنَا بِالثَّلَاثِ لِأَنَّهُ الذي يُصَيِّرُهُ كَمُتْعَةٍ وَنَقَلَ مُهَنَّا في هذه الصُّورَةِ تَطْلُقُ إذَنْ قِيلَ له فَتَتَزَوَّجُ في قبل مَوْتِي بِشَهْرٍ قال لَا وَلَكِنْ يُمْسِكُ عن الْوَطْءِ حتى يَمُوتَ وَذَكَرَ في الرِّعَايَةِ تَحْرِيمَهُ وَجْهًا فَإِنْ قال عَجَّلْت ما عَلَّقْتُهُ لم يَتَعَجَّلْ لِأَنَّهُ عَلَّقَهُ فلم يَمْلِكْ تَغْيِيرَهُ وَقِيلَ بَلَى وَيَتَوَجَّهُ مثل دَيْنٌ وَإِنْ قال سَبَقَ لِسَانِي بِالشَّرْطِ وَأَرَدْت التَّنْجِيزَ وَقَعَ إذَنْ فَإِنْ فَصَلَ بين الشَّرْطِ وَحُكْمِهِ بِمُنْتَظِمٍ نحو أَنْتِ طَالِقٌ يا زَانِيَةٌ إنْ قُمْت لم يَضُرَّ وَقِيلَ يَقْطَعُهُ كَسَكْتَةٍ وَتَسْبِيحَةٍ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ مَرِيضَةً نَصْبًا وَرَفْعًا وَقَعَ بِمَرَضِهَا
____________________
(5/330)
فَصْلٌ أدوات ( ( ( وأدوات ) ) ) الشَّرْطِ الْمُسْتَعْمَلَةُ غَالِبًا إنْ وإذا وَمَتَى وَمَنْ وَأَيُّ وَكُلَّمَا وَهِيَ وَحْدَهَا لِلتَّكْرَارِ وَقِيلَ وَمَتَى وَتَعُمُّ من وَأَيُّ الْمُضَافَةُ إلَى الشَّخْصِ ضَمِيرَهُمَا وَكُلُّهَا بِلَا لم وَنِيَّةُ الْفَوْرِ أو قَرِينَتُهُ لِلتَّرَاخِي وَمَعَ لم للفوز ( ( ( للفور ) ) ) إلَّا إن مع عَدَمِ نِيَّةٍ أو قَرِينَةٍ
وفي أَيِّ الْمُضَافَةِ إلَى الشَّخْصِ وَمَنْ وإذا وَجْهَانِ ( م 1 3 ) وَيَتَوَجَّهَانِ في مَهْمَا فَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب ( ( ( اقتضت ) ) ) تعليق ( ( ( فورا ) ) ) الطلاق ( ( ( فهي ) ) ) بالشروط
مَسْأَلَةٌ 1 3 قَوْلُهُ وفي أَيِّ الْمُضَافَةِ إلَى الشَّخْصِ من وإذا وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي أَنَّ هذه الْأَدَوَاتِ الثَّلَاثَ هل هِيَ على الْفَوْرِ إذَا اتَّصَلَتْ بِلَمْ أَمْ لَا يَكُونُ على الْفَوْرِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَفِيهِ ثَلَاثُ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 1 إذَا اتَّصَلَتْ لم بِإِذَا فَهَلْ يَكُونُ على الْفَوْرِ أم لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا هِيَ على الْفَوْرِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَبِهِ قَطَعَ في الْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هِيَ على التَّرَاخِي قال في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وفي التَّمْثِيلِ إذَا قال إذَا لم تَدْخُلِي الدَّارَ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَهُوَ على التَّرَاخِي في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى فَأَطْلَقَ الْخِلَافَ أَوَّلًا ثُمَّ صَحَّحَ ثَانِيًا
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 3 من وَأَيُّ الْمُضَافَةُ إلَى الشَّخْصِ إذَا اتَّصَلَ بِهِمَا لم فَهَلْ يَكُونَانِ على الْفَوْرِ أَمْ على التَّرَاخِي أَطْلَقَ الْخِلَافَ في ذلك وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا هُمَا على الْفَوْرِ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْهَادِي وَالْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ
____________________
1-
(5/331)
اقتضت ( ( ( ومنتخب ) ) ) فورا ( ( ( الآدمي ) ) ) فهي في التكرار كمتى ( ( ( هما ) ) ) وعنه يحنث بعزمه على الترك جزم به في الروضة لأنه أمر موقوف على القصد ( ( ( التراخي ) ) ) والقصد ( ( ( نصره ) ) ) هو ( ( ( الناظم ) ) ) النية ولهذا ( ( ( الشارح ) ) ) لو فعله ( ( ( يظهر ) ) ) ناسيا أو مكرها لم يحنث لعدم القصد فأثر فيه تعيين النية كالعبادات من الصلاة والصوم إذا نوى قطعها ذكره في الواضح نقل أبو داود فيمن قال ما أنقلب إليه حرام وله امرأة أمره بكفارة ظهار قيل متى يحنث قال إذا عقد على خلافه وقال ابن بطة أو تردده فإذا قال إن قمت أو إذا أو متى أو أي وقت أو من قامت أو كلما قامت فأنت طالق فمتى قامت طلقت وَلَا يَتَكَرَّرُ بِتَكَرُّرِهِ إلَّا في كُلَّمَا وفي مَتَى الْوَجْهَانِ *
وَلَوْ قُمْنَ الْأَرْبَعُ فِيمَنْ قَامَتْ وَأَيَّتُكُنَّ قَامَتْ أو من أَقَمْتهَا وَأَيَّتُكُنَّ أَقَمْتهَا طُلِّقْنَ وَإِنْ قال أَيَّتُكُنَّ حَاضَتْ فَضَرَّاتُهَا طَوَالِقُ فَقُلْنَ حِضْنَ أو أَيَّتُكُنَّ لم أَطَأْهَا الْيَوْمَ فَضَرَّاتُهَا طَوَالِقُ ولم يَطَأْ طُلِّقْنَ ثَلَاثًا ثَلَاثًا فَإِنْ وطيء وَاحِدَةً فَثَلَاثٌ بِعَدَمِ وطيء ضَرَّاتِهَا وَهُنَّ ثِنْتَيْنِ ثِنْتَيْنِ وَإِنْ وطء ثِنْتَيْنِ فَثِنْتَانِ ثِنْتَانِ وَهُمَا وَاحِدَةٌ وَاحِدَةٌ وَإِنْ وطيء ثَلَاثًا منع ( ( ( وقع ) ) ) من ( ( ( بمن ) ) ) وطء فَقَطْ وَاحِدَةً وَاحِدَةً وَإِنْ أَطْلَقَ تَقَيَّدَ بِالْعُمْرِ وَعَنْهُ فِيمَنْ قال لِعَبِيدِهِ أَيُّكُمْ أَتَانِي بِخَبَرِ كَذَا فَهُوَ حُرٌّ فَجَاءَهُ بِهِ جَمَاعَةٌ عَتَقُوا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ أَحَدُهُمْ بِقُرْعَةٍ فَيَتَوَجَّهُ مِثْلُهُ في نَظَائِرِهَا ذَكَرَهُمَا في الْإِرْشَادِ ولم أَجِدْ الْأُولَى عن أَحْمَدَ وَإِنَّمَا رَوَاهُ صَالِحٌ فِيمَنْ أَتَانِي وقال أبو بَكْرٍ عنها أَرَادَ الْكُلَّ وَعَمَّا نَقَلَهُ حَنْبَلٌ أَرَادَ الْبَعْضَ
وَإِنْ قال إنْ أَكَلْت رُمَّانَةً وَإِنْ أَكَلْت نِصْفَهَا فَأَنْتِ طَالِقٌ فَأَكَلَتْ رُمَّانَةً فَثِنْتَانِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا وَاحِدَةً وَلَوْ أتى بَدَلَ إنْ بِكُلَّمَا فَثَلَاثٌ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِصِفَاتٍ كَالرُّجُولِيَّةِ وَالشَّرَفِ وَالْفِقْهِ فَاجْتَمَعْنَ في شَخْصٍ وَقَعَ بِكُلِّ صِفَةٍ ما عَلَّقَهُ بها وَإِنْ قال إنْ لم أُطَلِّقْك فَأَنْتِ أو فَضَرَّتُك طالق ( ( ( طلق ) ) ) فَمَاتَ أَحَدُهُمْ وَقَعَ إذَا بَقِيَ من حَيَاةِ الْمَيِّتِ ما لَا يَتَّسِعُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ومنتخب الآدمي وغيرهم
والوجه الثاني هما على التراخي نصره الناظم وقال الشارح الذي يظهر أن من على التراخي إذا اتصل بها لم
* تنبيه قوله ولا يتكرر بتكرره إلا في كلما وفي متى الوجهان انتهى يعني المتقدمتين وقد قدم المصنف حكما في ذلك وأن المذهب لا يقتضي التكرار
____________________
1-
(5/332)
لِإِيقَاعِهِ نَصَّ عليه وفي الْإِرْشَادِ رِوَايَةٌ بَعْدَ مَوْتِهِ وَلَا يَرِثُ بَائِنًا وَتَرِثُهُ وتخرج ( ( ( ويتخرج ) ) ) لَا تَرِثُهُ من تَعْلِيقِهِ في صِحَّتِهِ على فِعْلِهَا فَيُوجَدُ في مَرَضِهِ وَالْفَرْقُ ظَاهِرٌ قال في الرَّوْضَةِ في إرْثِهِمَا رِوَايَتَانِ لِأَنَّ الصِّفَةَ في الصِّحَّةِ وَالطَّلَاقُ في الْمَرَضِ وَفِيهِ رِوَايَتَانِ وَلَا يُمْنَعُ من وطئها روايتان لأن الصفة في الصحة والطلاف في المرض وفيه روايتان ولا يمنع ن وَطْئِهَا قبل فِعْلِ ما حَلَفَ عليه وَعَنْهُ بَلَى وَلَوْ أتى بَدَلَ إنْ بِمَتَى لم أو أَيُّ وَقْتٍ فَمَضَى ما يُمْكِنُ إيقَاعُهُ وَقَعَ وفي كُلَّمَا ثَلَاثٌ إنْ دخل بها وَمَضَى ما يُمْكِنُ إيقَاعُهَا مُتَرَتِّبَةً وَإِلَّا بَانَتْ بِالْأُولَى
وَأَيَّتُكُنَّ لم أُطَلِّقْهَا وَمَنْ لم أُطَلِّقْهَا وإذا لم أُطَلِّقْك قِيلَ كمتي وَقِيلَ كَإِنْ ( م 4 ) وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ إنْ قُمْت بِفَتْحِ الْهَمْزَةِ فَشَرْطٌ من عَامِّيٍّ كَنِيَّتِهِ وَقِيلَ يَقَعُ إذَنْ إنْ كان وُجِدَ كَنَحْوِيٍّ وَقِيلَ فيه لم يَنْوِ مُقْتَضَاهُ وَفِيهِ في التَّرْغِيبِ وَجْهٌ يَقَعُ بإذن ( ( ( إذن ) ) ) وَلَوْ لم يُوجَدْ كَتَطْلِيقِهَا لِرِضَاءِ أَبِيهَا يَقَعُ كان فيه رِضَاؤُهُ أو سَخَطُهُ وَأَطْلَقَ جَمَاعَةٌ عن أبي بَكْرٍ فِيهِمَا يَقَعُ إذَنْ وَلَوْ بَدَّلَ إنْ كَهِيَ وفي الْكَافِي يَقَعُ إذَنْ كَإِذْ وَفِيهَا احْتِمَالٌ كَأَمْسِ وَالْوَاوِ يَقَعُ إذَنْ لَيْسَتْ جَوَابًا وفي الْفُرُوعِ كَالْفَاءِ
وَإِنْ أَرَادَ مع الْوَاوِ الشَّرْطَ أو جَوَابًا لِلَوْ فَفِي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 5 6 ) وإن ( ( ( و 6 ) ) ) قال إن قمت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قوله وأيتكن لم أطلقها ومن لم أطلقها وإذا لم أطلقك وقيل كمتي وقيل كإن انتهى
أحدهما هن كمتي فيقع الطلاق على الفور عند مضي ما يمكن إيقاعه فيه وهذا هو الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب
والوجه الثاني هن كإن واختاره الشارح في من كما تقدم وهذان الوجهان مبنيان على الوجهين المتقدمين في أي المضافة إلى الشخص وإذا وإذا اتصل بهن لم على ما تقدم قريبا بل هذه المسألة هي عين ما تقدم أولا
مسألة 5 6 قَوْلُهُ وَلَوْ أَرَادَ مع الْوَاوِ الشَّرْطَ أو جَوَابًا لِلَوْ ومن فَفِي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 5 إذَا قال أَنْتِ طَالِقٌ وَإِنْ قُمْت بِالْوَاوِ بَدَلَ الْفَاءِ وَأَرَادَ الشَّرْطَ دُيِّنَ وَهَلْ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
إحْدَاهُمَا يُقْبَلُ وَبِهِ قَطَعَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
____________________
1-
(5/333)
فَقَعَدْت أو ثُمَّ أو إنْ قُمْت إذَا قَعَدْت أو إنْ قُمْت إنْ قَعَدْت فَأَنْتِ طَالِقٌ لم تَطْلُقْ حتى تَقْعُدَ ثُمَّ تَقُومَ * لِأَنَّ الْقُعُودَ شَرْطٌ يَتَقَدَّمُ مَشْرُوطَهُ وَذَكَرَ الْقَاضِي في إنْ كَالْوَاوِ بِنَاءً على أَنَّ فيه عُرْفًا وَأَنَّهُ يُقَدَّمُ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ في الْفَاءِ وَثُمَّ رِوَايَةً كَالْوَاوِ وَبِالْوَاوِ كَإِنْ قُمْت وَقَعَدْت أولا قُمْت وَقَعَدْت تَطْلُقُ بِوُجُودِهِمَا وَعَنْهُ أو أَحَدُهُمَا كَإِنْ قُمْت وَإِنْ قَعَدْت وَكَالْأَصَحِّ في لَا قُمْت وَلَا قَعَدْت وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا في هذه اتِّفَاقًا وَأَنَّهُ لَا يَتَكَرَّرُ حِنْثُهُ وَإِنْ قال كُلَّمَا أَجْنَبْت مِنْك جَنَابَةً فَإِنْ اغْتَسَلْت من حَمَّامٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَأَجْنَبَ ثَلَاثًا وَاغْتَسَلَ مَرَّةً فيه فَوَاحِدَةٌ وَقِيلَ ثَلَاثًا كَفِعْلٍ لم يَتَرَدَّدْ مع كل جَنَابَةٍ كَمَوْتِ زَيْدٍ وَقُدُومِهِ وَإِنْ أَسْقَطَ الْفَاءَ من جَزَاءٍ مُتَأَخِّرٍ فَشَرْطٌ وَقِيلَ بِنِيَّتِهِ وَإِلَّا وَقَعَ إذَنْ كَالْوَاوِ وبدل ( ( ( بدل ) ) ) الْفَاءِ فَإِنْ أَرَادَ الشَّرْطَ فَالرِّوَايَتَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والرواية الثانية لا يقبل وهو ظاهر ما قطع به في الكافي وهو الصواب
مسألة الثانية 6 إذا قال أنت طالق لو قمت كان شرطا على الصحيح من المذهب وقيل تطلق في الحال وإن قال أردت أن أجعل لها جوابا دين وهل يقبل في الحكم أم لا فيه روايتان وأطلقهما في المغني والشرح فيحتمل أن يكون هذا مراد المصنف بقوله أو جوابا للو وظاهر كلامه أن صورة المسألة أن يقول لو قمت وأنت طالق لأنه أراد مع الواو جوابا للو وقد قال في الكافي وإن قال أنت طالق وإن دخلت الدار طلقت لأن معناه ولو دخلت كقوله عليه أفضل الصلاة والسلام من قال لاإله إلا الله دخل الجنة وإن سرق وإن زنى وإن قال أنت طالق لو دخلت طلقت لأن لو تستعمل بعد الإثبات لغير المنع لقوله تعالى { وإنه لقسم لو تعلمون عظيم } وإن قال أردت الشرط قبل لأنه محتمل انتهى وقال في الرعاية الكبرى وإن قال أنت طالق وإن قمت طلقت وكذا إن قال أنت طالق لو قمت فإن أراد الشرط قبل وكذا قيل في ولو قمت انتهى
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَإِنْ قال إنْ قُمْت فَقَعَدْت أو ثُمَّ أو إنْ قُمْت إذَا قَعَدْت أو إنْ قُمْت إنْ قَعَدْت فَأَنْتِ طَالِقٌ لم تَطْلُقْ حتى تَقْعُدَ ثُمَّ تَقُومَ انْتَهَى هذا الْحُكْمُ صَحِيحٌ في الْمَسْأَلَةِ الثَّالِثَةِ وَالرَّابِعَةِ وغيره ( ( ( وغير ) ) ) صَحِيحٍ في الْأُولَى وَالثَّانِيَةِ بَلْ الصَّوَابُ فِيهِمَا أنها لَا تَطْلُقُ حتى تَقُومَ ثُمَّ تَقْعُدَ على التَّرْتِيبِ صَرَّحَ بِهِ الْأَصْحَابُ وَلَقَدْ تَتَبَّعْت كَلَامَهُمْ فلم أَجِدْ أَحَدًا قال ذلك بَلْ صَرَّحُوا بِخِلَافِهِ
____________________
1-
(5/334)
فَصْلٌ إذَا قال إذَا حِضْت فَأَنْتِ طَالِقٌ وَقَعَ بِأَوَّلِهِ نَقَلَ مُهَنَّا تَطْلُقُ بِرُؤْيَةِ الدَّمِ لِتَحْرِيمِ مُبَاشَرَتِهَا ظَاهِرًا فيه وفي قبل مَوْتِي بِشَهْرٍ وَكُلُّ زَمَنٍ يَحْتَمِلُ أَنْ تَتَبَيَّنَ أَنَّهُ زَمَنُ الطَّلَاقِ في الْأَصَحِّ وَلِمَنْعِ الْمُعْتَادَةِ من الْعِبَادَةِ ( ع )
وفي الإنتصار وَالْفُنُونِ والترغيب وَالرِّعَايَةِ بِتَبَيُّنِهِ بِمُضِيِّ أَقَلِّهِ وَمَتَى بَانَ غير حَيْضٍ لم يَقَعْ وَيَقَعُ في إذَا حِضْت حَيْضَةً بِانْقِطَاعِهِ وَقِيلَ وَغُسْلُهَا وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً من أَوَّلِ حَيْضَةٍ مُسْتَقْبَلَةٍ
وَلَوْ كان قال كُلَّمَا فَرَغَتْ عِدَّتُهَا فيها بِأَوَّلِ حَيْضَةٍ رَابِعَةٍ وَطَلَاقُهُ في الثَّانِيَةِ مُبَاحٌ وَيَقَعُ في إذَا طَهُرَتْ بِأَوَّلِ طُهْرٍ مُسْتَقْبَلٍ نَصَّ عليه وفي التَّنْبِيهِ قَوْلٌ حتى تَغْتَسِلَ
وَإِنْ قال إذَا حِضْت نِصْفَ حَيْضَةٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَمَضَتْ حَيْضَةٌ مُسْتَقِرَّةٌ وَقَعَ لِنِصْفِهَا وفي وُقُوعِهِ ظَاهِرًا بِمُضِيِّ دَمِ سَبْعَةِ أَيَّامٍ وَنِصْفٍ أو لِنِصْفِ الْعَادَةِ فيه وَجْهَانِ ( م 7 ) وَقِيلَ فيها كَالْمَسْأَلَتَيْنِ الْأُولَيَيْنِ
وَإِنْ قال إنْ حِضْت فَأَنْتِ وَضَرَّتُك طاقتان ( ( ( طالقتان ) ) ) فَادَّعَاهُ طَلُقَتَا بِإِقْرَارِهِ وَإِنْ ادَّعَتْهُ فَأَنْكَرَ طَلُقَتْ كَقَوْلِهِ إنْ أَضْمَرْت بُغْضِي فَادَّعَتْهُ بِخِلَافِ دُخُولِ الدَّارَ وفي يَمِينِهَا وَجْهَانِ ( م 8 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله وإن قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق فحاضت حيضة مستقبلة وقع لنصفها وفي وقوعها ظاهرا بمضي دم سبعة أيام ونصف أو لنصف العادة فيه وجهان انتهى وأطلقهما في المحرر هما احتمالان مطلقان في الكافي والمقنع
أحدهما تطلق بمضي سبعة أيام ونصف اختاره القاضي وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير
والوجه الثاني تطلق بمضي نصف العادة وهو الصحيح وبه قطع في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس وقدمه في المغني والشرح وصححه
مسألة 8 قوله وإن قال إن حضت فأنت وضرتك طالقتان فادعاه طلقتا
____________________
1-
(5/335)
وَعَنْهُ تَطْلُقُ بِبَيِّنَةٍ كَالضَّرَّةِ فَيَخْتَبِرْنَهَا بِإِدْخَالِ قُطْنَةٍ في الْفَرْجِ زَمَنَ دَعْوَاهَا الْحَيْضَ فَإِنْ ظَهَرَ دَمٌ فَهِيَ حَائِضٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَعَنْهُ إنْ أَخْرَجَتْ على خِرْقَةٍ دَمًا طَلُقَتْ الضَّرَّةُ اخْتَارَهُ في التَّبْصِرَةِ وَحَكَاهُ عن الْقَاضِي
وَإِنْ قال إنْ حِضْتُمَا فَأَنْتُمَا طَالِقَتَانِ فَادَّعَتَاهُ طَلُقَتَا إنْ صَدَّقَهُمَا وَإِنْ كَذَّبَ وَاحِدَةً طَلُقَتْ وَحْدَهَا وَإِنْ قَالَهُ لِأَرْبَعٍ فَادَّعَيْنَهُ وَصَدَّقَهُنَّ طُلِّقْنَ وَإِنْ كَذَّبَ وَاحِدَةً طَلُقَتْ وَحْدَهَا وَلَوْ قال كُلَّمَا حَاضَتْ إحْدَاكُنَّ أو أَيَّتُكُنَّ حَاضَتْ فَضَرَّاتُهَا طَوَالِقُ فَادَّعَيْنَهُ وَصَدَّقَهُنَّ طُلِّقْنَ ثَلَاثًا ثَلَاثًا وَإِنْ صَدَّقَ وَاحِدَةً لم تَطْلُقْ بَلْ ضَرَّاتُهَا طَلْقَةً طَلْقَةً وَإِنْ صَدَّقَ ثِنْتَيْنِ طَلُقَتَا طَلْقَةً طَلْقَةً وَالْمُكَذِّبَتَانِ ثِنْتَيْنِ ثِنْتَيْنِ وَإِنْ صَدَّقَ ثَلَاثًا طُلِّقْنَ ثِنْتَيْنِ ثِنْتَيْنِ وَالْمُكَذَّبَةُ ثَلَاثًا وَإِنْ قال إنْ حِضْتُمَا حَيْضَةً طَلُقَتَا بِحَيْضَتَيْنِ مِنْهُمَا وَقِيلَ بِحَيْضَةٍ من وَاحِدَةٍ وَالْأَشْهَرُ بِشُرُوعِهِمَا وَقِيلَ لَا طَلَاقَ كَمُسْتَحِيلٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بإقراره وإن ادعته فأنكر طلقت وفي يمينها وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح وشرح ابن رزين
أحدهما تحلف وهو الصواب وهو ظاهر ما قاله الخرقي إنه قال لا تحلف المرأة إذا أنكرت النكاح وتحلف إذا ادعت انقضاء عدتها انتهى وهو مذكور في اليمين في الدعاوي
والوجه الثاني لا تحلف وهو ظاهر ما قطع به في الكافي
____________________
1-
(5/336)
فصل إذَا عَلَّقَهُ بِالْحَمْلِ فَوَلَدَتْ بَعْدَ أَكْثَرِ مُدَّةِ الْحَمْلِ لم يَقَعْ وَلِأَقَلَّ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ يَقَعُ مُنْذُ حَلَفَ وَكَذَا بَيْنَهُمَا ولم يَطَأْ وَإِنْ وَلَدَتْهُ لها فَأَكْثَرَ مُنْذُ وطيء لم يَقَعْ في الْأَصَحِّ وَنَصُّهُ يَقَعُ إنْ ظَهَرَ لِلنِّسَاءِ أو خَفِيَ فَوَلَدَتْهُ لِتِسْعَةِ أَشْهُرٍ فَأَقَلَّ وَيَحْرُمُ وَطْؤُهَا وقال الْقَاضِي وَلَوْ رَجْعِيَّةً مُبَاحَةً مُنْذُ حَلَفَ وَعَنْهُ بِظُهُورِ حَمْلٍ وَيَكْفِي الإستبراء بِحَيْضَةٍ مَاضِيَةٍ أو مَوْجُودَةٍ نَصَّ عليه وَقِيلَ لَا وَذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ عن أَصْحَابِنَا وَعَنْهُ يُعْتَبَرُ ثَلَاثَةَ أَقْرَاءٍ وَإِنْ قال إنْ لم تَكُونِي حَامِلًا فَعَكْسُ التي قَبْلَهَا
وَيُحَرَّمُ الْوَطْءُ على الْأَصَحِّ حتى يَظْهَرَ حَمْلٌ أو تستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) أو تَزُولَ الرِّيبَةُ وَإِنْ قال إذَا حَمَلْت لم يَقَعْ إلَّا بِحَمْلٍ مُتَجَدِّدٍ وَلَا يَطَأُ حتى تَحِيضَ ثُمَّ يَطَأُ كُلَّ طُهْرٍ مَرَّةً وَعَنْهُ يَجُوزُ أَكْثَرَ وَإِنْ عَلَّقَ طَلْقَةً إنْ كانت حَامِلًا بِذَكَرٍ وَطَلْقَتَيْنِ بِأُنْثَى فَوَلَدَتْهُمَا طَلُقَتْ ثَلَاثًا وَاسْتَحَقَّا من وَصِيَّةٍ
وَإِنْ قال إنْ كان حَمْلُك أو ما في بَطْنِك فَوَلَدَتْهُمَا لم تَطْلُقْ وَلَا وَصِيَّةَ وَلَوْ أَسْقَطَ ما طَلُقَتْ ثَلَاثًا وإذا عَلَّقَهُ على الْوِلَادَةِ فَأَلْقَتْ ما تَصِيرُ بِهِ الْأَمَةُ أُمَّ وَلَدٍ وَقَعَ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ في عَدَمِهَا قال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ إنْ لم يُقِرَّ بِالْحَمْلِ وَإِنْ شَهِدَ بها النِّسَاءُ وَقَعَ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَأَنَّهُ ظَاهِرُ كَلَامِهِ وقيل لَا كَمَنْ حَلَفَ بِطَلَاقٍ ما غَضِبَ أولا غَضِبَ فَثَبَتَ بِبَيِّنَةِ مَالٍ لم تَطْلُقْ ذَكَرَهُ في الْفُصُولِ وَالْمُنْتَخَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَقِيلَ بَلَى وَإِنْ قال إنْ وَلَدْت ذَكَرًا فَوَاحِدَةً وَإِنْ وَلَدْت أُنْثَى فَثِنْتَيْنِ فَثَلَاثٌ بِمَعِيَّةٍ فَسَبَقَ أَحَدُهُمَا بِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ طَلُقَتْ بِهِ وَانْقَضَتْ الْعِدَّةُ بِالثَّانِي
وقال ابن حَامِدٍ وَتَطْلُقُ بِهِ وَأَوْمَأَ إلَيْهِ قَالَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَنَقَلَ بَكْرٌ هِيَ وِلَادَةٌ وَاحِدَةٌ قال في زَادِ الْمُسَافِرِ وَفِيهَا نَظَرٌ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ هذا على نِيَّةِ الرَّجُلِ إذَا أَرَادَ بِذَلِكَ تَطْلِيقَةً وَإِنْ كان بِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَالثَّانِي من حَمْلٍ مُسْتَأْنَفٍ بِلَا خِلَافٍ بين الْأَئِمَّةِ فَلَا يُمْكِنُ ادِّعَاءُ أَنْ تَحْبَلَ بِوَلَدٍ بَعْدَ وَلَدٍ قَالَهُ في الْخِلَافِ وَغَيْرِهِ في الْحَامِلِ لَا تَحِيضُ وفي الطَّلَاقِ بِهِ الْوَجْهَانِ إلَّا أَنْ نَقُولَ لَا تَنْقَضِي بِهِ عِدَّةٌ فَتَقَعُ الثَّلَاثُ
____________________
(5/337)
وَكَذَا في الْأَصَحِّ إنْ أَلْحَقْنَاهُ بِهِ لِثُبُوتِ وَطْئِهِ بِهِ فَتَثْبُتُ الرَّجْعَةُ على الْأَصَحِّ فيها وَاخْتَارَ في التَّرْغِيبِ أَنَّ الْحَمْلَ لَا يَدُلُّ على الْوَطْءِ الْمُحَصِّلِ لِلرَّجْعَةِ وَمَتَى أَشْكَلَ السَّابِقُ فَطَلْقَةٌ وَقِيَاسُ الْمَذْهَبِ تَعْيِينُهُ بِقُرْعَةٍ قَالَهُ الْقَاضِي وَأَوْمَأَ إلَيْهِ قَالَهُ في الْمُنْتَخَبِ وهو أَظْهَرُ
وَإِنْ قال كُلَّمَا وَلَدْت وَلَدًا فَأَنْتِ طَالِقٌ فَوَلَدَتْ ثَلَاثًا مَعًا فَثَلَاثٌ وَإِنْ لم يَقُلْ وَلَدًا فَوَجْهَانِ ( م 9 ) وَإِنْ وَلَدَتْ اثْنَتَيْنِ وزاد لِلسَّنَةِ فَطَلْقَةٌ بِطُهْرِهَا ثُمَّ أُخْرَى بَعْدَ طُهْرٍ من حَيْضَةٍ ذَكَرَهُ الْقَاضِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ قال كُلَّمَا وَلَدْت وَلَدًا فَأَنْتِ طَالِقٌ فَوَلَدَتْ ثَلَاثًا مَعًا فَثَلَاثٌ وَإِنْ لم يَقُلْ وَلَدًا فَوَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا تَطْلُقُ ثَلَاثًا كَالْأَوَّلِ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَطْلُقُ وَاحِدَةً اخْتَارَهُ في الْمُحَرَّرِ قُلْت وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/338)
فَصْلٌ إذَا قال إذَا طَلَّقْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ أَوْقَعَهُ أو عَلَّقَهُ بِالْقِيَامِ ثُمَّ بِوُقُوعِ الطَّلَاقِ فَقَامَتْ وَقَعَ ثِنْتَانِ فِيهِمَا وَإِنْ زَادَ ثُمَّ إذَا وَقَعَ عَلَيْك طَلَاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ نَجَّزَهُ فَوَاحِدَةٌ بِالْمُبَاشَرَةِ وَاثْنَتَانِ بِالْوُقُوعِ وَالْإِيقَاعِ وقال الْقَاضِي التَّعْلِيقُ مع وُجُودِ الصِّفَةِ ليس تَطْلِيقًا وَإِنْ نَوَى إذَا طَلَّقْتُك طَلُقْت ولم أُرِدْ عَقْدَ صِفَةٍ دُيِّنَ وفي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 10 ) وَالطَّلَاقُ الْوَاقِعُ بِوُجُودِ الصِّفَةِ لم يُوقِعْهُ وَإِنَّمَا هو وَقَعَ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِقِيَامٍ ثُمَّ بِطَلَاقِهِ لها فَقَامَتْ فَوَاحِدَةٌ وَإِنْ قال كُلَّمَا وَقَعَ عَلَيْك طَلَاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ وَوُجِدَ رَجْعِيًّا وَقَعَ ثَلَاثٌ
وَلَوْ كان بَدَلَهُ كُلَّمَا طَلَّقْتُك فَثِنْتَانِ وَقَبْلَ الدُّخُولِ لَا تَقَعُ الْمُعَلَّقَةُ وَإِنْ قال كُلَّمَا طَلَّقْت ضَرَّتَك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ قال مثله لِلضَّرَّةِ ثُمَّ طَلَّقَ الْأَوِّلَةَ طَلُقَتْ الضَّرَّةُ طَلْقَةً بِالصِّفَةِ وَالْأَوِّلَةُ ثِنْتَيْنِ بِالْمُبَاشَرَةِ وَوُقُوعُهُ بِالضَّرَّةِ تَطْلِيقٌ لِأَنَّهُ أَحْدَثَ فيها طَلَاقًا بِتَعْلِيقِهِ طَلَاقَهَا ثَانِيًا وَإِنْ طَلَّقَ الثَّانِيَةَ فَقَطْ طَلُقَتَا طَلْقَةً طَلْقَةً وَمِثْلُ الْمَسْأَلَةِ إنْ أو كُلَّمَا طَلَّقْت حَفْصَةَ فَعَمْرَةُ طَالِقٌ ثُمَّ إنْ أو كُلَّمَا طَلَّقْت عَمْرَةَ فَحَفْصَةُ طَالِقٌ فَحَفْصَةُ كَالضَّرَّةِ وَعَكْسُهَا قَوْلُهُ لِعَمْرَةَ إنْ طَلَّقْتُك فَحَفْصَةُ طَالِقٌ ثُمَّ لِحَفْصَةَ إنْ طَلَّقْتُك فَعَمْرَةُ طَالِقٌ فَحَفْصَةُ هُنَا كَعَمْرَةَ هُنَاكَ
وقال ابن عَقِيلٍ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى أَرَى مَتَى طَلُقَتْ عَمْرَةُ طَلْقَةً بِالْمُبَاشَرَةِ وَطَلْقَةً بِالصِّفَةِ أَنْ يَقَعَ على حَفْصَةَ أُخْرَى بِالصِّفَةِ في حَقِّ عَمْرَةَ فَيَقَعُ الثَّلَاثُ عَلَيْهِمَا
وَإِنَّ قَوْلَ أَصْحَابِنَا في كُلَّمَا وَقَعَ عَلَيْك طَلَاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ وَوُجِدَ رَجْعِيًّا يَقَعُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 10 قوله إذا قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم أوقعه أو علقه بالقيام ثم بوقوع الطلاق فامت وقعت ثنتان فبهما وإن نوى بقوله إذا طلقتك طلقت ولم أرد عقد صفة دين وفي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في المستوعب والمغني والكافي والشرح والرعاية الكبرى وغيرهم
أحداهما لا يقبل وهو الصواب لأنه خلاف الظاهر إذ الظاهر أن هذا تعليق للطلاق على وقوع الطلاق وإرادة ما قاله احتمال بعيد فلا يقبل منه ذلك
والرواية الثانية يقبل لأنه محتمل لما قال
____________________
1-
(5/339)
ثَلَاثٌ يُعْطِي اسْتِيفَاءَ الثَّلَاثِ في حَقِّ عَمْرَةَ لِأَنَّهَا طَلُقَتْ طَلْقَةً بِالْمُبَاشَرَةِ وَطَلْقَةً بِالصِّفَةِ وَالثَّالِثَةَ بِوُقُوعِ الثَّانِيَةِ وَهَذَا بِعَيْنِهِ مَوْجُودٌ في طَلَاقِ عَمْرَةَ الْمُعَلَّقِ بِطَلَاقِ حَفْصَةَ وَإِنْ عَلَّقَ ثَلَاثًا بِتَطْلِيقٍ يَمْلِكُ فيه الرَّجْعَةَ ثُمَّ طَلَّقَ وَاحِدَةً طَلُقَتْ في الْأَصَحِّ ثَلَاثًا
وَإِنْ قال إنْ طَلَّقْتُك أو وَقَعَ عَلَيْك طَلَاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلَاثًا ثُمَّ قال أَنْتِ طَالِقٌ طَلُقَتْ ثَلَاثًا قِيلَ مَعًا وَقِيلَ يَقَعُ الْمُعَلَّقُ وَقِيلَ الْمُنْجَزُ ثُمَّ تَتِمَّتُهَا من الْمُعَلَّقِ وفي التَّرْغِيبِ اخْتَارَهُ الْجُمْهُورُ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ عن أَصْحَابِنَا ( م 11 ) وَأَوْقَعَ ابن عَقِيلٍ الْمُنَجَّزَ وَأَلْغَى غَيْرَهُ وَقِيلَ لَا تَطْلُقُ
وَإِنْ قال إنْ وَطِئْتُك وَطْئًا مُبَاحًا أو ابنتك أو فَسَخْت نِكَاحَك أو إنْ ظَاهَرْت مِنْك أو إنْ رَاجَعْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلَاثًا فَفِي التَّرْغِيبِ تَلْغُو صِفَةُ الْقَبْلِيَّةِ وفي إلْغَاءِ الطَّلَاقِ من أَصْلِهِ الْوَجْهَانِ وَيَتَوَجَّهُ الْأَوْجَهُ وفي الرِّعَايَةِ احْتِمَالٌ في الثَّانِيَةِ وَالثَّالِثَةِ يَقَعَانِ مَعًا وَإِنْ قال كُلَّمَا طَلَّقْت وَاحِدَةً فَعَبْدٌ من عَبِيدِي حُرٌّ وَاثْنَتَيْنِ فَعَبْدَانِ حُرَّانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 11 قوله وإن قال إن طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال أنت طالق طلقت ثلاثا قيل معا وقيل يقع المعلق وقيل المنجز ثم تتمتها من المعلق وفي الترغيب اختاره الجمهور وجزم به في المستوعب عن أصحابنا انتهى هذه المسألة تسمى بالسريجية والصحيح من المذهب القول الثالث وهو أنه يقع المنجز ثم يتمم من المعلق وبه قطع في المغني والمحرر والشرح والرعايتين والحاوي الصغير والمنور وتقدم نقل المصنف عن صاحب الترغيب والمستوعب فعلى هذا إن كانت غير مدخول بها لم تطلق إلا واحدة وقيل تقع الثلاث معا فيقع بالمدخول بها وغيرها ثلاث وقيل يقع الثلاث المعلقة فيقع أيضا بالمدخول بها وغيرها ثلاث
مسألة 12 قوله بعد المسألة التي قبلها وإن قال إن وطئتك وطئا مباحا أو إن أبنتك أو فسخت نكاحك أو إن ظاهرت منك أو إن راجعتك فأنت طالق قبله ثلاث ففي الترغيب تلغو صفة القبلية وفي إلغاء الطلاق من أصله الوجهان ويتوجه الأوجه وفي الرعاية احتمال في الثانية والثالثة أنهما يقعان معا انتهى قطع به في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير بوقوع الثلاث وقدمه في الرعاية الكبرى وقوله وفي إلغاء الطلاق من أصله الوجهان الظاهر أنه أراد بهما وقوع الطلاق وعدمه الذي ذكره في مسألة السريجية وهو عدم الوقوع وقوله ويتوجه الأوجه يعني التي تكلمنا عليها في صفة الوقوع وقد علم
____________________
1-
(5/340)
وَثَلَاثًا فَثَلَاثَةٌ وَأَرْبَعَةً فَأَرْبَعَةٌ ثُمَّ طَلَّقَهُنَّ مَعًا أَوَّلًا عَتَقَ خَمْسَةَ عَشَرَ وَقِيلَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَقِيلَ عِشْرُونَ وَقِيلَ أَرْبَعَةٌ وَقِيلَ عَشْرَةٌ
كَإِنْ بَدَّلَ كُلَّمَا لِعَدَمِ تَكْرَارِهَا وَأَرْبَعَةٌ هُنَا أَظْهَرُ وَاخْتَارَهُ صَاحِبُ الرِّعَايَةِ إنْ طُلِّقْنَ مَعًا وَتَقَدَّمَ اخْتِيَارُ شَيْخِنَا في تَدَاخُلِ الصِّفَاتِ
وَإِنْ قال إذَا أَتَاك طَلَاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ كَتَبَ إلَيْهَا إذَا أَتَاك كِتَابِي فَأَنْتِ طَالِقٌ فَأَتَاهَا وَقِيلَ أو أتى مَوْضِعُ الطَّلَاقِ منه ولم يَنْمَحِ ذِكْرُهُ طَلُقَتْ ثِنْتَيْنِ وَإِنْ أَرَادَ بِالثَّانِي الْأَوَّلَ فَفِي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ ( م 13 )
وَلَوْ كَتَبَ إذَا قَرَأْت كِتَابِي هذا فَأَنْتِ طَالِقٌ فقريء ( ( ( فقرئ ) ) ) عليها وَقَعَ إنْ كانت أُمِّيَّةً وَإِلَّا فَوَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ ( م 14 ) قال أَحْمَدُ لَا تَتَزَوَّجُ حتى يَشْهَدَ عِنْدَهَا شُهُودٌ عُدُولٌ شَاهِدَانِ لَا حَامِلُ الْكِتَابِ وَحْدَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الصحيح منها والله أعلم
مسألة 13 قوله وإن إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب إذا أتاك طلاقي فأنت طالق فأتاها طلقت ثنتين وإن أراد بالثاني الأول ففي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والمحرر والشرح والرعايتين وغيرهم
إحداهما يقبل في الحكم وهو الصحيح صححه في التصحيح والنظم وقطع به في الوجيز إليه ميل الشيخ والشارح وهو الصواب
والرواية الثانية لا يقبل قال الآدمي في منتخبه دين باطنا وقال في منوره دين
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَلَوْ كَتَبَ إذَا قَرَأْت كِتَابِي هذا فَأَنْتِ طَالِقٌ فقريء ( ( ( فقرئ ) ) ) عليها وَقَعَ إنْ كانت أُمِّيَّةً وَإِلَّا فَوَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا لَا يَقَعُ لِأَنَّهَا لم تَقْرَأْهُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَقَعُ
قُلْت الصَّوَابُ الرُّجُوعُ إلَى نِيَّتِهِ فَإِنْ لم يَكُنْ له نِيَّةٌ لم يَقَعْ لِأَنَّهَا لم تَقْرَأْهُ وَالْأَصْلُ عَدَمُ وُقُوعِ الطَّلَاقِ وَبَقَاءُ الزَّوْجِيَّةِ فَلَا تُزَالُ بالإحتمال
____________________
1-
(5/341)
فَصْلٌ إذَا قال إنْ حَلَفْت بِطَلَاقِك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ أَعَادَهُ أو عَلَّقَهُ بِشَرْطٍ فيه حَثٌّ أو مَنْعٌ وَالْأَصَحُّ أو تَصْدِيقُ خَبَرٍ أو تَكْذِيبُهُ وَقِيلَ وَغَيْرُهُ كَطُلُوعِ الشَّمْسِ وَقُدُومِ الْحَاجِّ سِوَى تَعْلِيقِهِ بِمَشِيئَتِهَا أو حَيْضٍ وَطُهْرٍ وَمِنَّا من لم يَسْتَثْنِ هذه الثَّلَاثَةَ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَاخْتَارَ الْعَمَلَ بِعُرْفِ الْمُتَكَلِّمِ وَقَصْدِهِ في مُسَمَّى الْيَمِينِ وَأَنَّهُ مُوجَبُ أُصُولِ أَحْمَدَ وَنُصُوصِهِ وَأَنَّ مثله وَاَللَّهِ لَا أَحْلِفُ يَمِينًا طَلُقَتْ في الْحَالِ طَلْقَةً في مَرَّةٍ وَإِنْ قَصَدَ بِإِعَادَتِهِ إفْهَامَهَا لم يَقَعْ ذَكَرَهُ أَصْحَابُنَا بِخِلَافِ ما لو أَعَادَهُ من عَلَّقَهُ بِالْكَلَامِ
وَأَخْطَأَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا وقال فيها كَالْأُولَى ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وَإِنْ أَعَادَهُ ثَلَاثًا طَلُقَتْ طَلْقَتَيْنِ وَإِنْ أَعَادَهُ أَرْبَعًا طَلُقَتْ ثَلَاثًا إنْ كانت مَدْخُولًا بها وَإِنْ قال إنْ طَلَّقْت بِطَلَاقِكُمَا فَأَنْتُمَا طَالِقَتَانِ وَأَعَادَهُ طَلُقَتَا طَلْقَةً طَلْقَةً وَتَبِينُ من لم يَدْخُلْ بها مِنْهُمَا فَلَا يُطَلَّقَانِ بِقَوْلِهِ ثَالِثًا فَإِنْ نَكَحَ الْبَائِنَ ثُمَّ حَلَفَ بِطَلَاقِهَا فَاخْتَارَ الشَّيْخُ لَا تَطْلُقُ وهو مَعْنَى جَزْمِهِ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ الْحَلِفُ بِطَلَاقِهَا لِأَنَّ الصِّفَةَ لم تَنْعَقِدْ لِأَنَّهَا بَائِنٌ وَكَذَا جَزَمَ في التَّرْغِيبِ فِيمَا تُخَالِفُ الْمَدْخُولَ بها غَيْرُهَا أَنَّ التَّعْلِيقَ بَعْدَ الْبَيْنُونَةِ لَا يَصِحُّ وَإِنَّمَا عَلَّلُوا بِذَلِكَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ لِأَنَّ ما يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ لَا تَنْعَقِدُ بِهِ الصِّفَةُ كَمَسْأَلَةِ الْوِلَادَةِ في الْأَشْهَرِ وَالتَّعْلِيلِ على الْمَذْهَبِ مع أَنَّهُ يَتَّجِهُ عَدَمُ الْوُقُوعِ مع صِحَّةِ التَّعْلِيقِ بِالْمَرَّةِ الثَّانِيَةِ لِأَنَّهُ يُعْتَبَرُ لِتَأْثِيرِ الصِّفَةِ وُجُودُ الزَّوْجِيَّةِ وَالْأَشْهَرُ بَلَى كَالْأُخْرَى طَلْقَةً طَلْقَةً وَالْفَرْقُ وَاضِحٌ كما سَبَقَ وَبِكُلَّمَا بَدَلَ إنْ ثَلَاثًا ثَلَاثًا طلقه عَقِبَ حَلِفِهِ ثَانِيًا وَطَلْقَتَيْنِ لَمَّا نَكَحَ الْبَائِنَ وَحَلَفَ بِطَلَاقِهَا لِأَنَّ كُلَّمَا لِلتَّكْرَارِ وَفَرَضَ في الْمُغْنِي الْمَسْأَلَةَ في كُلَّمَا وقال ما سَبَقَ
وَإِنْ قال كُلَّمَا حَلَفْت بِطَلَاقِكُمَا فَإِحْدَاكُمَا طَالِقٌ وَأَعَادَهُ لم يَقَعْ وَإِنْ قال لِمَدْخُولٍ بِهِمَا كُلَّمَا حَلَفْت بِطَلَاقِ إحْدَاكُمَا أو وَاحِدَةٍ مِنْكُمَا فَأَنْتُمَا طَالِقَتَانِ وَأَعَادَهُ طَلُقَتَا ثِنْتَيْنِ ثِنْتَيْنِ وَإِنْ قال فَهِيَ أو فرضتها ( ( ( فضرتها ) ) ) طَالِقٌ فَطَلْقَةٌ طَلْقَةٌ وَإِنْ قال فَإِحْدَاكُمَا طَلَّقَ فَطَلْقَةٌ بِإِحْدَاهُمَا تُعَيَّنُ بِقُرْعَةٍ وَإِنْ قال إذَا حَلَفْت بِطَلَاقِ ضَرَّتِك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ قَالَهُ لِلْأُخْرَى طَلُقَتْ الْأُولَى فَإِنْ أَعَادَهُ لِلْأُولَى وَقَعَ بِالْأُخْرَى
____________________
(5/342)
فصل في تعليقه بالكلام والإذن والرؤية والبشارة واللبس والقربان إذَا قال إنْ كَلَّمْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ قال اُسْكُتِي أو تَحَقَّقِي أو مُرِّي وَنَحْوَهُ طَلُقَتْ وَقِيلَ إنْ لم يَتَّصِلْ بِيَمِينِهِ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِبُدَاءَتِهِ إيَّاهَا بِهِ فقالت إنْ بَدَأْتُك بِهِ فَعَبْدِي حُرٌّ انْحَلَّتْ يَمِينُهُ في الْأَصَحِّ ثُمَّ إنْ بَدَأَتْهُ حَنِثَ وإن بَدَأَهَا انْحَلَّتْ يَمِينُهَا
وَإِنْ عَلَّقَهُ بِكَلَامِهَا زَيْدًا فَكَلَّمَتْهُ فلم يَسْمَعْ لِشُغْلٍ أو غَفْلَةٍ وَنَحْوَهُ حَنِثَ وَإِنْ كَلَّمَتْهُ مَجْنُونًا أو سَكْرَانَ أو أَصَمَّ يَسْمَعُ لَوْلَا الْمَانِعُ حَنِثَ واختار الْقَاضِي وغيره ( ( ( وغير ) ) ) لَا وَقِيلَ لَا السَّكْرَانَ كَتَكْلِيمِهِ غالبا ( ( ( غائبا ) ) ) أو نَائِمًا أو مُغْمًى عليه أو مَيِّتًا خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وَذَكَرَهُ رِوَايَةً وَإِنْ كَاتَبَتْهُ أو رَاسَلَتْهُ حَنِثَ كَتَكْلِيمِهَا غَيْرَهُ وهو يَسْمَعُ تَقْصِدُهُ بِهِ وَعَنْهُ لَا كَنِيَّةِ غَيْرِهِ وَإِنْ أَشَارَتْ إلَيْهِ فَوَجْهَانِ ( 15 )
وَإِنْ قال إنْ كَلَّمْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ قَالَهُ ثَانِيًا طَلُقَتْ وَاحِدَةً وَإِنْ قَالَهُ ثَالِثًا فَثَانِيَةٌ رَابِعًا فَثَالِثَةٌ وَتَبِينُ غَيْرُ الْمَدْخُولِ بها بِطَلْقَةٍ ولم تَنْعَقِدْ يَمِينُهُ الثَّانِيَةُ وَلَا الثَّالِثَةُ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ ثُمَّ قال وَعِنْدِي تَنْعَقِدُ الثَّانِيَةُ بِحَيْثُ إذَا تَزَوَّجَهَا وَكَلَّمَهَا طَلُقَتْ إلَّا على قَوْلِ التَّمِيمِيِّ بِحَلِّ الصِّفَةِ مع الْبَيْنُونَةِ فَإِنَّهَا قد انْحَلَّتْ بِالثَّانِيَةِ لِأَنَّهُ قد كَلَّمَهَا وَلَا يَجِيءُ مِثْلُهُ في الْحَلِفِ بِالطَّلَاقِ لِأَنَّهُ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 15 قوله وإن علقه بكلامها زيدا فكلمته ولم يسمع لشغل أو غفلة ونحوه حنث إن أشارت إليه فوجهان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمقنع والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما لا يحنث وهو الصحيح صححه في التصحيح والنظم واختار أبو الخطاب وابن عبدوس في تذكرته وغيرهما قال في الشارح وهذا أولى وقطع به في الوجيز والمنور وغيرهما
والوجه الثاني اختاره القاضي
____________________
1-
(5/343)
يَنْعَقِدُ لِعَدَمِ إمْكَانِ إيقَاعِهِ وَيَتَوَجَّهُ أَنَّهُ لَا فَرْقَ في الْمَعْنَى بَيْنَهَا وَبَيْنَ مَسْأَلَةِ الْحَلِفِ السَّابِقَةِ فَإِمَّا أَنَّهُ لَا تَصِحُّ فِيهِمَا وهو أَظْهَرُ كَالْأَجْنَبِيَّةِ وَإِمَّا أَنْ تَصِحَّ فِيهِمَا كما سَبَقَ من قوله في تَعْلِيقِ طَلَاقِ الْعَتِيقَةِ قد وَطِئَهَا وَالْمُطَلِّقُ قبل الْمِلْكِ لم يَطَأْ مع أَنَّ الْمَذْهَبَ في الْعَتِيقَةِ عِنْدَ الْقَاضِي وَغَيْرِهِ لَا يَصِحُّ
أَمَّا بُطْلَانُهُ في الْعَتِيقَةِ وَصِحَّتُهُ هُنَا فِيهِمَا أو التَّفْرِقَةُ بين مَسْأَلَةِ الْحَلِفِ وَمَسْأَلَةِ الْكَلَامِ كما هو ظَاهِرُ كَلَامِ بَعْضِهِمْ فَلَا وَجْهَ له من كَلَامِ أَحْمَدَ وَلَا مَعْنَى يَقْتَضِيهِ ولم أَجِدْ من صَرَّحَ بِالتَّفْرِقَةِ وقد يَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ قد كَلَّمَهَا بِشُرُوعِهِ في كَلَامِهَا وَلَا يَكُونُ حَالِفًا إلَّا بِالشَّرْطِ وَالْجَزَاءِ لِأَنَّهُ حَقِيقَةٌ وقد يُقَالُ حَقِيقَةُ الْكَلَامِ الشَّرْطُ وَالْجَزَاءُ فَتُعْتَبَرُ حَقِيقَتُهُ كَالْحَلِفِ وَهَذَا حَقِيقَةُ الْيَمِينِ وَحَقِيقَةُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ فَيَعْمَلُ بِهِ وَلِهَذَا سَوَّوْا بين الْمَسْأَلَتَيْنِ وَإِلَّا فَكَانَ يَتَعَيَّنُ بَيَانُ خِلَافِ الْحَقِيقَةِ والفرقة ( ( ( والتفرقة ) ) ) والإحتمال الْأَوَّلُ فَقَطْ مع أَنِّي لم أَرَهُ في كَلَامِهِمْ
وَإِنْ قال إنْ كَلَّمْتُمَا زَيْدًا وَعَمْرًا فَأَنْتُمَا طَالِقَتَانِ ولم تحنثه ( ( ( نحنثه ) ) ) بِبَعْضِ الْمَحْلُوفِ فَكَلَّمَتْ كُلُّ وَاحِدَةٍ وَاحِدًا فَقِيلَ تَطْلُقَانِ وَقِيلَ حتى يُكَلِّمَا كُلًّا مِنْهُمَا ( م 16 ) كَقَوْلِهِ إنْ كَلَّمْتُمَا زَيْدًا أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَإِنْ قال إنْ كَلَّمْتُمَا زَيْدًا أو عَمْرًا فَأَنْتُمَا طَالِقَتَانِ ولم نُحْنِثْهُ بِبَعْضِ الْمَحْلُوفِ عليه فَكَلَّمَتْ كُلُّ وَاحِدَةٍ وَاحِدًا فَقِيلَ تَطْلُقَانِ وَقِيلَ حتى يُكَلِّمَا كُلًّا مِنْهُمَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي
أَحَدُهُمَا تَطْلُقَانِ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ جُمْهُورُ الْأَصْحَابِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ طَلُقَتَا في الْأَظْهَرِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لَا يَحْنَثُ حتى يُكَلِّمَا جميعا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا وهو تَخْرِيجٌ لِأَبِي الْخَطَّابِ وَاحْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ قال الشَّارِحُ وهو أَوْلَى قال ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ الْأَقْوَى لَا يَقَعُ
قُلْت وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ رَجَبٍ في الْقَاعِدَةِ الثَّالِثَةَ عَشْرَةَ بَعْدَ الْمِائَةِ
____________________
1-
(5/344)
كَلَّمْتُمَا عَمْرًا وَإِنْ قال إنْ خَالَفْت أَمْرِي فَأَنْتِ طَالِقٌ ثُمَّ نَهَاهَا فَخَالَفَتْهُ وَلَا نِيَّةَ لم يَحْنَثْ وَقِيلَ بَلَى وَقِيلَ إنْ عَرَفَ حَقِيقَةَ الْأَمْرِ وَالنَّهْيِ * وَإِنْ قال إنْ خَرَجْت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيهات
الأول كان الأولى للمصنف أن يقدم الأول لأن معظم الأصحاب عليه أو كان يحكي اختيارهم فيقول اختاره الأكثر كما هو عادته والله أعلم
الثاني هذه المسألة من جملة قاعدة وهي إذا وجدنا جملة ذات أعداد موزعة على جملة أخرى فهل يتوزع أفراد الجملة الموزعة على أفراد الأخرى أو كل فرد منها على مجموع الجملة الأخرى وهي على قسمين
الأول أن توجد قرينة تدل على تعيين أحد الأمرين فلا خلاف في ذلك فمثال ما دلت القرينة فيه على توزيع الجملة على الجملة الأخرى فيقابل كل فرد كامل بفرد يقابله إما لجريان العرف أو دلالة الشرع على ذلك وإما لاستحالة ما سواه أن يقول لزوجيته إن أكلتما هذين الرغيفين فأنتما طالقتان فإذا أكلت كل واحدة منهما رغيفا طلقت لاستحالة أكل واحدة منهما الرغيفين أو يقول لعبديه إن ركبتما دابتكما أو لبستما ثوبيكما أو تقلدتما سيفيكما أو دخلتما بزوجتيكما فأنتما حران فمتى وجد من كل واحد ركوب دابته أو لبس ثوبه أو تقلد سيفه أو دخل بزوجته ترتب عليه العتق لأن الإنفراد بهذا عرفي وفي بعضه شرعي فيتعين صرفه إلى توزيع كل فرد من أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة الأخرى أن يقول لزوجتيه أن كلمتما زيدا أو عمرا فأنتما طالقتان فلا يطلقان حتى تكلم كل واحدة منهما زيدا وعمرا
القسم الثاني أن لا يدل دليل على إرادة أحد التوزيعين فهل يحمل التوزيع عند هذا الإطلاق على الأول أو الثاني في المسألة خلاف والأشهر أنه يوزع كل فرد من أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة الأخرى إذا أمكن وصرح به القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب في مسألة الظهار من نسائه بكلمة واحدة ذكر ذلك ابن رجب في القاعدة الثالثة عشرة بعد المائة
* الثالث قوله وإن قال إن خالفت أمري فأنت طالق ثم نهاها فخالفته ولا نية لم يحنث وقيل بلى وقيل إن عرف حقيقة الأمر والنهي انتهى
____________________
1-
(5/345)
قال في الإنتصار أو إنْ خَرَجْت مَرَّةً بِغَيْرِ إذْنِي أو إلَّا بِإِذْنِي أو حتى آذَنَ لَك فَأَنْتِ طَالِقٌ فَأَذِنَ مَرَّةً فَخَرَجَتْ عَالِمَةً بِإِذْنِهِ نَصَّ عليه وَقِيلَ أولا لم يَحْنَثْ
ثُمَّ إنْ خَرَجْت بِلَا إذْنٍ وَلَا نِيَّةٍ حَنِثَ وَعَنْهُ لَا كَإِذْنِهِ في الْخُرُوجِ كُلَّمَا شَاءَتْ نَصَّ عليه
وفي الرَّوْضَةِ إنْ أَذِنَ لها بِالْخُرُوجِ مَرَّةً أو مُطْلَقًا أو أَذِنَ بِالْخُرُوجِ لِكُلِّ مَرَّةٍ فقال اُخْرُجِي مَتَى شِئْت لم يَكُنْ إذْنًا إلَّا لِمَرَّةٍ وَاحِدَةٍ
وَإِنْ أَذِنَ فلم تَخْرُجْ حتى نَهَاهَا وَخَرَجَتْ فَوَجْهَانِ ( م 17 )
فَإِنْ قال إلَّا بِإِذْنِ زَيْدٍ فَمَاتَ زَيْدٌ لم يَحْنَثْ وَحَنَّثَهُ الْقَاضِي وَجَعَلَ الْمُسْتَثْنَى مَحْلُوفًا عليه وَإِنْ قال إنْ خَرَجْت إلَى غَيْرِ الْحَمَّامِ بِغَيْرِ إذْنِي فَأَنْتِ طَالِقٌ فَخَرَجَتْ له وَلِغَيْرِهِ أو له ثُمَّ بَدَا لها غَيْرُهُ حَنِثَ وَقِيلَ لَا وَقِيلَ في الثَّانِيَةِ
وَمَتَى قال كُنْت أَذِنْت قُبِلَ بِبَيِّنَةٍ وَيُحْتَمَلُ الإكتفاء بِعِلْمِهِ لِلْبَيِّنَةِ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ إذَا رَأَيْت الْهِلَالَ أو عِنْدَ رَأْسِهِ وَقَعَ بِإِكْمَالِ الْعِدَّةِ أو رُؤْيَتِهِ وَقِيلَ وَلَوْ رُئِيَ قبل الْغُرُوبِ وَلَوْ نَوَى الْعِيَانَ أو رُؤْيَتَهَا له قَبِلَ حُكْمًا على الْأَصَحِّ وَقِيلَ بِقَرِينَةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) صواب القول الثالث وقيل يحنث إن جهل حقيقة الأمر والنهي لا أنه يحنث إن عرف ذلك كما في الرعاية وغيرها وهذا القول قوي جدا قال في القواعد الأصولية ولعل هذا القول أقرب إلى الفقه والتحقيق
مسألة 17 قوله وإن أذن فلم تخرج حتى نهى وخرجت فوجهان انتهى
يعني إذا قال إذا خرجت بغير إذني ونحوه مما قاله المصنف فأنت طالق ثم أذن لها فلم تخرج حتى نهاها ثم خرجت فهل تطلق أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والمذهب والمستوعب والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما تطلق صححه النظم وقطع به في المنور وهو الصواب
والوجه الثاني لا تطلق قال ابن عبدوس في تذكرته لا يقع إذا إذن لها ثم نهى وجهلته انتهى وليس بمناف للقول الأول
____________________
1-
(5/346)
وَهَلْ يُقْمِرُ بَعْدَ ثَالِثَةٍ أو بِاسْتِدَارَتِهِ أو بِبَهْرِ ضَوْئِهِ فيه أَقْوَالٌ ( م 18 ) وَإِنْ قال إنْ رَأَيْت فُلَانًا وَأَطْلَقَ فَرَأَتْهُ وَلَوْ مَيِّتًا وَقِيلَ وَمُكْرَهَةً لَا خَيَالَهُ في مَاءٍ أو مِرْآةٍ وَقِيلَ أو جَالَسَتْهُ عَمْيَاءَ وَقَعَ وَإِنْ قال من بَشَّرَتْنِي بِقُدُومِ أَخِي فَهِيَ طَالِقٌ فَأَخْبَرَهُ نِسَاؤُهُ مَعًا طُلِّقْنَ وَإِنْ تَفَرَّقَ طَلُقَتْ الْأُولَى الصَّادِقَةُ وَإِلَّا فَأَوَّلُ صَادِقَةٍ بَعْدَهَا
وَكَذَا من أَخْبَرَتْنِي عِنْدَ الْقَاضِي وَقِيلَ يُطَلَّقْنَ وَقِيلَ مع الصِّدْقِ ( م 19 )
وَإِنْ قال إنْ لَبِسْت ثَوْبًا فَأَنْتِ طَالِقٌ وَنَوَى مُعَيَّنًا دُيِّنَ خِلَافًا لِابْنِ الْبَنَّاءِ وَقَدَّمَهُ في التَّبْصِرَةِ وخروجه ( ( ( وخرجه ) ) ) الْحَلْوَانِيُّ على رِوَايَتَيْنِ وَيُقْبَلُ حُكْمًا على الْأَصَحِّ وَإِنْ لم يَقُلْ ثَوْبًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 18 قوله وهل يقمر بعد ثالثة أو باستدارته أو ببهر ضوئه فيه أقوال انتهى وأطلقهما في المغني والكافي والشرح
أحدهما يقمر بعد ثالثة قدمه في الرعاية الكبرى والصرصري في زوائد الكافي على الخرقي وهو الصواب
والقول الثاني لا يقمر إلا باستدارته
والقول الثالث لا يقمر حتى يبهر ضوؤه قال القاضي لا يبهر ضوؤه إلا في الليلة السابعة حكاه عن أهل اللغة
مسألة 19 قوله وكذا من أخبرتني عند القاضي وقيل يطلقن وقيل مع الصدق انتهى يعني أن قوله من أخبرتني بقدوم أخي فهي طالق هل هو مثل قوله من بشرتني بقدومه فهي طالق أم يطلقن هنا بالإخبار مطلقا أم بالصدق أطلق الخلاف في ذلك قول القاضي قطع به في الوجيز وغيره وقدمه في الخلاصة والرعايتين والنظم
والقول الثاني اختاره أبو الخطاب فيطلقن في الأحوال الثلاثة لأن الخبر يدخله الصدق والكذب ويسمى خبرا وإن تكرر والبشارة القصد بها السرور وإنما يكون ذلك مع الصدق ويكون في الأول لا غير
والقول الثالث اختاره صاحب المحرر
____________________
1-
(5/347)
فَقِيلَ كَذَلِكَ وَقِيلَ لَا يُقْبَلُ حُكْمًا ( م 20 )
قال في التَّرْغِيبِ وَإِنْ حَلَفَ لَا لَبِسْت ثَوْبًا وَنَوَى مُعَيَّنًا دُيِّنَ وفي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ سَوَاءٌ بِطَلَاقٍ أو غَيْرِهِ على الْأَصَحِّ وَإِنْ قال إنْ قَرِبْت دَارَ أَبِيك فَأَنْتِ طَالِقٌ بِكَسْرِ الرَّاءِ لم يَقَعْ حتى تَدْخُلَهَا وَإِنْ قال إنْ قَرِبْت وَقَعَ بِوُقُوفِهَا تَحْتَ فِنَائِهَا وَلُصُوقِهَا بِجِدَارِهَا لِأَنَّ مُقْتَضَاهُمَا ذلك ذَكَرَهُمَا في الرَّوْضَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 20 قوله وإن قال إن لبست ثوبا فأنت طالق ونوى معينا دين ويقبل حكما على الأصح وإن لم يقل ثوبا فقيل كذلك وقيل لا يقبل حكما انتهى
أحدهما حكمها حكم المسألة التي قبلها فيقبل قوله في الحكم على الأصح وهو الصواب قال في القاعدة الخامسة والعشرين بعد المائة هذا قول جمهور الأصحاب وقدمه
والقول الثاني لا يقبل في الحكم هنا وإن قبلناه في التي قبلها واختاره القاضي في كتاب الحيل وذكر المصنف كلام صاحب الترغيب
____________________
1-
(5/348)
فَصْلٌ إذَا عَلَّقَهُ بِمَشِيئَتِهَا بِإِنْ أو غَيْرِهَا أو أني أو أَيْنَ لم تَطْلُقْ حتى تَشَاءَ وَلَوْ كَارِهَةً مُتَرَاخِيًا وَكَذَا حَيْثُ شِئْت نَصَّ عليه وَكَيْفَ وَقِيلَ يَقَعُ وَإِنْ لم تَشَأْ وَقِيلَ يَخْتَصُّ إنْ بِالْمَجْلِسِ فَإِنْ رَجَعَ قبل مَشِيئَتِهَا لم يَصِحَّ رُجُوعُهُ على الْأَصَحِّ كَبَقِيَّةِ التَّعْلِيقِ فَإِنْ قالت قد شِئْتُ إنْ شِئْتَ فَشَاءَ أو إنْ شَاءَ أبي فَشَاءَ لم تَطْلُقْ نَصَّ عليه وَإِنْ عَلَّقَ وَاحِدَةً إلَّا أَنْ تَشَاءَ ثَلَاثًا أو ثَلَاثًا إلَّا أَنْ تَشَاءَ وَاحِدَةً فَشَاءَتْ الثَّلَاثَ أو الْوَاحِدَةَ وَقَعَتْ وَقِيلَ لَا تَطْلُقُ لِأَنَّ الإستثناء من الْإِثْبَاتِ نَفْيٌ وَإِنْ عَلَّقَهُ بِمَشِيئَةِ اثْنَيْنِ فَشَاءَا وَقِيلَ أو أَحَدُهُمَا وَقَعَ
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ وَعَبْدِي حُرٌّ إنْ شَاءَ زَيْدٌ وَلَا نِيَّةَ فَشَاءَهُمَا وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ أو تَعَذَّرَتْ بِمَوْتٍ وَنَحْوِهِ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن عَقِيلٍ وحكي عنه أو غَابَ وَحَكَاهُ في الْمُنْتَخَبِ عن أبي بَكْرٍ وَقَعَا كَقَوْلِهِ إلَّا أَنْ يَشَاءَ زَيْدٌ فَيَمُوتُ فَيَقَعُ إذَنْ وَقِيلَ في آخِرِ حَيَاتِهِ وَقِيلَ من حَلِفِهِ وَذَكَرَ الْقَاضِي في أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَثَلَاثًا إنْ شَاءَ زَيْدٌ يَقَعُ وَلَيْسَ اسْتِثْنَاءً وَإِنْ شَاءَ مُمَيِّزَ وَسَكْرَانَ فَكَطَلَاقِهِمَا وَإِشَارَةَ أَخْرَسَ تُفْهَمُ كَنُطْقِهِ وَقِيلَ إنْ خَرِسَ بَعْدَ يَمِينِهِ فَلَا
وَإِنْ حَلَفَ لَا يَفْعَلُهُ إنْ شَاءَ زَيْدٌ فَلَيْسَ اسْتِثْنَاءً يَنْعَقِدُ يَمِينُهُ بِمَشِيئَتِهِ أَنْ لَا يَفْعَلَهُ فَقَطْ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ لِرِضَاءِ زَيْدٍ أو مَشِيئَتِهِ أو لِدُخُولِ الدَّارِ وَقَعَ إذَنْ بِخِلَافِ قَوْلِهِ لِقُدُومِ زَيْدٍ أو لِغَدٍ وَنَحْوِهِ
وَإِنْ أَرَادَ الشَّرْطَ فِيمَا ظَاهِرُهُ التَّعْلِيلُ قُبِلَ حُكْمًا على الْأَصَحِّ وَلَوْ قال إنْ رضي أَبُوك فَأَنْتِ طَالِقٌ فقال ما رَضِيت ثُمَّ قال رَضِيت وَقَعَ لِأَنَّهُ طلق ( ( ( مطلق ) ) ) فَكَانَ مُتَرَاخِيًا ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وَأَنَّ قَوْمًا قالوا يَنْقَطِعُ بِالْأَوَّلِ
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ أو عَبْدِي حُرٌّ إنْ شَاءَ اللَّهُ أو قَدَّمَ الإستثناء وَقَعَا لِقَصْدِهِ بِهِ تَأْكِيدَ الْإِيقَاعِ وَذَكَرَ أَحْمَدُ قَوْلَ قَتَادَةَ قد شَاءَ اللَّهُ الطَّلَاقَ حين أَذِنَ فيه وَكَالْمَنْصُوصِ في إلَّا أَنْ يَشَاءَ اللَّهُ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ قال شَيْخُنَا وَيَكُونُ مَعْنَاهُ هِيَ طَالِقٌ إنْ شَاءَ اللَّهُ الطَّلَاقَ بَعْدَ هذا وَاَللَّهُ لَا يَشَاؤُهُ إلَّا بِتَكَلُّمِهِ بِهِ بَعْدَ ذلك
____________________
(5/349)
وَحُكِيَ عنه يَقَعُ الْعِتْقُ وَعَكْسُهَا في التَّرْغِيبِ وقال يا طَالِقُ إنْ شَاءَ اللَّهُ أَوْلَى بِالْوُقُوعِ وفي الرِّعَايَةِ وَجْهَانِ قال جَمَاعَةٌ الْيَمِينُ الْمُطْلَقَةُ إنَّمَا تَنْصَرِفُ إلَى الْحَلِفِ بِاَللَّهِ قال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ وَلِهَذَا لو حَلَفَ لَا حَلَفْت فَعَلَّقَ طَلَاقًا بِشَرْطٍ أو صِفَةٍ لم يَحْنَثْ وقال شَيْخُنَا إنْ قَصَدَ الْيَمِينَ حَنِثَ لا نِزَاعٍ أَعْلَمُهُ
قال وَكَذَا ما عَلَّقَ لِقَصْدِ الْيَمِينِ وَإِنْ قال إنْ لم يَشَأْ أو ما لم يَشَأْ اللَّهُ وَقَعَ في الْأَصَحِّ لِتَضَادِّ الشَّرْطِ وَالْجَزَاءِ فَلَغَا تَعْلِيقَهُ بِخِلَافِ الْمُسْتَحِيلِ
وَإِنْ قال إنْ قُمْت فَأَنْتِ طَالِقٌ أو أَنْتِ طَالِقٌ إنْ قُمْت إنْ شَاءَ اللَّهُ ثُمَّ وَجَدَ فَإِنْ نَوَى رَدَّ الْمَشِيئَةِ إلَى الْفِعْلِ لم يَقَعْ وَإِلَّا فَرِوَايَتَانِ ( 21 22 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 21 22 قَوْلُهُ وَإِنْ قال إنْ قُمْت فَأَنْتِ طَالِقٌ أو أَنْتِ طَالِقٌ إنْ قُمْت إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى ثُمَّ قَامَتْ فَإِنْ نَوَى رَدَّ الْمَشِيئَةِ إلَى الْفِعْلِ لم يَقَعْ وَإِلَّا فَرِوَايَتَانِ كَذَا إنْ كان الشَّرْطُ نَفْيًا يَعْنِي مِثْلَ قَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ إنْ لم تَدْخُلِي الدَّارَ إنْ شَاءَ اللَّهُ أو إنْ لم تَقُومِي الْيَوْمَ إنْ شَاءَ اللَّهُ وَاخْتَارَ في التَّرْغِيبِ لَا يَحْنَثُ انْتَهَى ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 21 تَعْلِيقُ الْمَشِيئَةِ بِالشَّرْطِ الْمُثْبَتِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 22 تَعْلِيقُهَا بِالشَّرْطِ الْمَنْفِيِّ
وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ في الشَّرْطِ الْمُثْبَتِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا تَطْلُقُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ فقال لَا تَطْلُقُ من حَيْثُ الدَّلِيلُ قال وهو قَوْلُ مُحَقِّقِي الْأَصْحَابِ وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنْتَخَبِهِ وَمُنَوَّرِهِ
وَالرِّوَايَةُ تَطْلُقُ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَحَّحَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَصَحَّحَهُ ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ فيها وَكَذَا إن إنْ كان الشَّرْطُ نَفْيًا وقال صَاحِبُ التَّرْغِيبِ إنْ كان الشَّرْطُ نَفْيًا لم تَطْلُقْ وَإِنْ كان إثْبَاتًا طَلُقَتْ ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ عنه أَيْضًا
تَنْبِيهٌ حَرَّرَ ابن رَجَبٍ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى في هذه الْمَسْأَلَةَ وفي صِيغَةِ الْقَسَمِ كَقَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ لَا تَدْخُلِينَ الدَّارَ إنْ شَاءَ اللَّهُ أو أَنْتِ طَالِقٌ لَتَدْخُلِنَّ الدَّارَ إنْ شَاءَ اللَّهُ وَنَحْوَهُ لِلْأَصْحَابِ سَبْعُ طُرُقٍ ذَكَرَهَا عنه في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ
____________________
1-
(5/350)
وكذا إن كان الشرط نفيا واختار في الترغيب لا يحنث (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَحَدُهَا الرِّوَايَتَانِ وَرَدَتَا مُطْلَقًا أَعْنِي سَوَاءٌ كان الْحَلِفُ بِصِيغَةِ الْقَسَمِ أو بِصِيغَةِ الْجَزَاءِ وَهَذِهِ الطَّرِيقَةُ مُقْتَضَى كَلَامِ أَكْثَرِ الْمُتَقَدِّمِينَ كَأَبِي بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَابْنِ عَقِيلٍ وَغَيْرِهِمْ وَمَأْخَذُ الْخِلَافِ عِنْدَ الْمُحَقِّقِينَ من الْأَصْحَابِ وَغَيْرِهِمْ أَنَّ الطَّلَاقَ الْمُعَلَّقَ بِشَرْطٍ وَنَحْوَهُ قد تَضَمَّنَ شَيْئَيْنِ طَلَاقًا مُلْتَزَمًا عِنْدَ وُجُودِ شَرْطِهِ وَفِعْلًا مُلْتَزَمًا بِقَصْدِ الْحَضِّ عليه أو الْمَنْعِ منه فَإِنْ غَلَّبْنَا جِهَةَ الطَّلَاقِ قُلْنَا هو خِطَابٌ مُلْتَزَمٌ بِشَرْطِهِ فإذا وُجِدَ شَرْطُهُ صَارَ كَالطَّلَاقِ الْمُنْجَزِ في حِينِهِ فَلَا يَقَعُ فيه الإستثناء وَإِنْ غَلَّبْنَا عليه جِهَةَ الْيَمِينِ قُلْنَا هو يَمِينٌ من الْأَيْمَانِ فإن الْمَقْصُودَ منه الحض ( ( ( الحصن ) ) ) على فِعْلٍ أو الْمَنْعُ منه دُونَ الطَّلَاقِ وإذا كان عَيْنًا صَحَّ الإستثناء وقد ذَكَرَ مَضْمُونَ هذا الْمَأْخَذِ الْقَاضِي أبو الْخَطَّابِ في خِلَافِهِمَا وَصَاحِبُ الْمُغْنِي وَغَيْرُهُمْ وَأَمَّا أبو بَكْرٍ فَفَرَّقَ بين الإستثناء في الطَّلَاقِ والإستثناء في تَعْلِيقِهِ وَذَكَرَهُ
الطَّرِيقُ الثَّانِي الرِّوَايَتَانِ وَرَدَتَا في الْحَلِفِ بِالطَّلَاقِ بِصِيغَةِ الْقَسَمِ وفي التَّعْلِيقِ على شرطه يُقْصَدُ بِهِ الْحَضُّ أو الْمَنْعُ دُونَ التَّعْلِيقِ على شطر يُقْصَدُ بِهِ وُقُوعُ الطَّلَاقِ بَتَّةً وَهَذِهِ الطَّرِيقَةُ اخْتِيَارُ الشَّيْخِ تَقِيِّ الدِّينِ وَهِيَ مُقْتَضَى كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَذَكَرَ ما عَلَّلُوهُ بِهِ فَعَلَى هذا لو كان الطَّلَاقُ مُعَلَّقًا بِشَرْطٍ يُقْصَدُ بِهِ الْوُقُوعُ لم يَقَعْ فيه الإستثناء قَوْلًا وَاحِدًا كَقَوْلِهِ أَنْتِ طَالِقٌ غَدًا إنْ شَاءَ اللَّهُ فإذا جاء وَقْتُهُ فَقَدْ شَاءَ اللَّهُ وُقُوعَهُ فيه
الطَّرِيقُ الثَّالِثُ الرِّوَايَتَانِ وَرَدَتَا في صِيغَةِ التَّعْلِيقِ إذَا قَصَدَ رَدَّ الْمَشِيئَةِ إلَى الطَّلَاقِ أو أَطْلَقَ وَأَمَّا أن رَدَّ الْمَشِيئَةَ إلَى الْفِعْلِ فإنه يَنْفَعُهُ قَوْلًا وَاحِدًا وَهَذِهِ وَكَذَلِكَ إنْ حَلَفَ بِصِيغَةِ الْقَسَمِ فإنه يَنْفَعُهُ الإستثناء قَوْلًا وَاحِدًا وَهَذِهِ طَرِيقَةُ صَاحِبِ الْمُحَرَّرِ وَكَذَا هِيَ طَرِيقَةُ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ وَالنَّظْمِ وَالْمُصَنِّفِ وَغَيْرِهِمْ وَالْمُصَنِّفُ تابعه ( ( ( تابع ) ) ) فيها صَاحِبَ الْمُحَرَّرِ وَرَدَّهَا ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ وَذَكَرَ ابن رَجَبٍ تَوْجِيهَ هذه الطَّرِيقَةِ وَمَأْخَذَهَا
الطَّرِيقُ الرَّابِعُ طَرِيقَةُ صَاحِبِ الْمُغْنِي وَمَنْ تَابَعَهُ وَهِيَ أَنَّ الرِّوَايَتَيْنِ في صُورَةِ التَّعْلِيقِ بِالشَّرْطِ إذَا لم يَرُدَّ الْمَشِيئَةِ إلَى الطَّلَاقِ فَإِنْ رَدَّهَا إلَى الطَّلَاقِ فَهُوَ كما لو نَجَزَ الطَّلَاقَ وَاسْتَثْنَى فيه وَإِنْ أَطْلَقَ النِّيَّةَ فَالظَّاهِرُ رُجُوعُهُ إلَى الْفِعْلِ دُونَ الطَّلَاقِ وَيُحْتَمَلُ عَوْدُهُ إلَى الطَّلَاقِ وَإِنْ رَدَّ الْمَشِيئَةَ إلَى الْفِعْلِ نَفَعَهُ قَوْلًا وَاحِدًا كما يَنْفَعُهُ في صِيغَةِ الْقَسَمِ وَهَذِهِ تُوَافِقُ طَرِيقَةَ صَاحِبِ الْمُحَرَّرِ إلَّا أنها مُخَالِفَةٌ لها في أَنَّهُ إذَا عَادَ الإستثناء إلَى الطَّلَاقِ لم ينقع ( ( ( ينفع ) ) ) كما لم يَنْفَعْ في الْمُنْجَزِ وهو الذي ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ أَيْضًا وهو وَاضِحٌ
والطريق ( ( ( الطريق ) ) ) الْخَامِسُ طَرِيقَةُ صَاحِبِ التَّلْخِيصِ وهو حَمْلُ الرِّوَايَتَيْنِ على اخْتِلَافِ
____________________
1-
(5/351)
وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ لَتَقُومِينَ أو لَا قُمْت إنْ شَاءَ اللَّهُ فَقِيلَ كَالَّتِي قَبْلَهَا وَقِيلَ لَا يَقَعُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ وَغَيْرُهُ من حَلَفَ فقال إنْ شَاءَ اللَّهُ لم يَحْنَثْ وَلَيْسَ له اسْتِثْنَاءٌ في الطَّلَاقِ وَالْعَتَاقِ ( م 23 ) وَإِنْ عَلَّقَهُ بِمَحَبَّتِهَا تَعْذِيبَهَا بِالنَّارِ أو بِبُغْضِهَا الْجَنَّةَ وَنَحْوَهُ فقالت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) حالين فإن كان الشرط نفيا لم تطلق نحو أن يقول أنت طالق إن لم أفعل كذا إن شاء الله تعالى فلم يفعله فلا يحنث وإن كان إثباتا حنث نحو إن فعلت كذا فأنت طالق إن شاء الله تعالى وهذا الطريقة تخالف المذهب المنصوص لأن نص أحمد إنما هو في صورة الشرط الثبوتي وقد اختلف قوله فيه على روايتين فكيف يصح تنزيل الروايتين على اختلاف حالين وذكر شبهته
الطريق السادس طريقة القاضي أبي يعلى في الجامع الكبير وهو أنه قال عندي في هذه المسألة تفصيل ما مضمونه أنه إذا لم توجد الصفة التي هي الشرط المعلق عليه الطلاق انبنى الحكم على علة وقوع الطلاق المنجز المستثنى منه فإن قلنا العلة أنه علقه بمشيئة لا يتوصل إليها لم يقع الطلاق رواية واحدة لأنه علقه بصفتين
إحداهما دخول الدار مثلا والأخرى بالمشيئة وما وجدتا فلا يحنث وإن قلنا العلة علمنا بوجود مشيئة الله لفظ الطلاق وانبنى على أصل آخر وهو ما إذا علق الطلاق بصفتين فوجدت إحداهما مثل أن يقول إن دخلت الدار وشاء زيد فدخلت ولم يشأ زيد فهل يقع الطلاق على روايتين كذا هنا يخرج على روايتين وأما إن وجدت الصفة وهي دخول الدار فإنه ينبني على التعليلين أيضا فإن قلنا قد علمنا مشيئة الطلاق وقع رواية واحدة لوجود الصفتين جميعا وإن قلنا لم نعلم مشيئته انبنى على ما إذا علقه على صفتين فوجدت إحداهما ويخرج على روايتين انتهى
الطريق السابع طريقة ابن عقيل في المفردات فإنه جعل الروايتين في وقوع الطلاق بدون وجود الصفة فأما مع وجودها فيقع الطلاق قولا واحدا وجعل مأخذ الروايتين في وقوعه قبل الصفة أن المشيئة إن عادت إلى الطلاف فقد شاء الله الطلاق كما شاء وقوع المنجز وإن عادت إلى الفعل لم يقع الطلاق حتى توجد وهذه أضعف الطرق وفسادها من وجهين وذكرهما انتهى
مسألة 23 قوله وإن قال أنت طالق لتقومن أولا قمت إن شاء الله فقيل كالتي قبلها وقيل لا يقع ونقل ابن منصور وغيره من حلف فقال إن شاء الله لم يحنث وليس له استثناء في الطلاق والعتاق انتهى وهذه المسألة من جملة المسائل التي ذكر فيها
____________________
1-
(5/352)
أُحِبُّ أو أَبْغُضُ لم تَطْلُقْ وَقِيلَ إنْ لم يَقُلْ بِقَلْبِك وَقِيلَ تَطْلُقُ وَذَكَرَهُ في الْفُنُونِ مَذْهَبُنَا وَمَذْهَبُ الْعُلَمَاءِ كَافَّةً سِوَى مُحَمَّدِ بن الْحَسَنِ ثُمَّ اخْتَارَ قَوْلَهُ إنَّهَا لَا تَطْلُقُ لِاسْتِحَالَتِهِ عَادَةً كَقَوْلِهِ إنْ كُنْت تَعْتَقِدِينَ أَنَّ الْجَمَلَ يَدْخُلُ في خَرْمِ الْإِبْرَةِ فَأَنْتِ طَالِقٌ فقال ( ( ( فقالت ) ) ) أَعْتَقِدُهُ فإن عَاقِلًا لَا يُجَوِّزُهُ فَضْلًا عن اعْتِقَادِهِ
ثُمَّ إنْ قالت كَذَبْت لم تَطْلُقْ وَهَلْ يُعْتَبَرُ نُطْقُهَا أو تَطْلُقُ بِإِقْرَارِ الزَّوْجِ فيه احْتِمَالَانِ ( م 24 )
وَلَوْ قالت أُرِيدُ أَنْ تُطَلِّقَنِي فقال إنْ كُنْت تُرِيدِينَ أو إذَا أَرَدْت أَنْ أُطَلِّقَك فَأَنْتِ طَالِقٌ فَظَاهِرُ الْكَلَامِ يَقْتَضِي إنَّمَا تَطْلُقُ بِإِرَادَةٍ مُسْتَقْبَلَةٍ وَدَلَالَةُ الْحَالِ على أَنَّهُ أَرَادَ إيقَاعَهُ لِلْإِرَادَةِ التي أَخْبَرَتْهُ بها قَالَهُ في الْفُنُونِ وَأَنَّ قَوْمًا أَوْقَعُوهُ وَقَوْمًا لَا
قال وَلَوْ قال إنْ كان أَبُوك يَرْضَى بِمَا فَعَلْتِيهِ فَأَنْتِ طَالِقٌ فقال ما رَضِيت ثُمَّ قال رَضِيت طَلُقَتْ لِأَنَّهُ عَلَّقَهُ على رِضًا مُسْتَقْبَلٍ وقد وُجِدَ بِخِلَافِ إنْ كان أَبُوك رَاضِيًا بِهِ لِأَنَّهُ مَاضٍ وَتَعْلِيقُ الْعِتْقِ كَالطَّلَاقِ وَيَصِحُّ بِالْمَوْتِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + هذه الطرق والله أعلم وقد قال في الرعاية الكبرى وإن قال أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله لم يحنث بحال
مسألة 24 قوله بعد قوله وإن علقه لمحبتها تعذيبها بالنار أو ببغضها الجنة ونحوه ثم إن قالت كذبت لم تطلق وهل يعتبر نطقها أو تطلق بإقرار الزوج فيه احتمالان انتهى
أحدهما يعتبر نطقها وهو الصواب
والإحتمال الثاني تطلق بإقرار الزوج فهذه أربع وعشرون مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(5/353)
بَابُ الشَّكِّ في الطَّلَاقِ
من شَكَّ في طَلَاقٍ أو شَرْطِهِ لم يَلْزَمْهُ وَقِيلَ يَلْزَمُهُ مع شَرْطٍ عَدَمِيٍّ نَحْوُ لقد فَعَلْت كَذَا أو إنْ لم أَفْعَلْهُ الْيَوْمَ فَمَضَى وَشَكَّ في فِعْلِهِ وَإِنْ شَكَّ في عَدَدِهِ فَطَلْقَةٌ وَلَهُ الْوَطْءُ بَعْدَ الرَّجْعَةِ وَعَنْهُ يَحْرُمُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ
كَشَكِّهِ في حِلِّهِ بَعْدَ حُرْمَتِهِ وَإِنْ قال لِامْرَأَتَيْهِ إحْدَاكُمَا طَالِقٌ طلقت ( ( ( طلق ) ) ) الْمَنْوِيَّةَ ثُمَّ من قُرِعَتْ وَعَنْهُ يُعَيِّنُهَا وَذَكَرَهَا بَعْضُهُمْ في الْعِتْقِ وَلَا يَطَأُ قبل ذلك وَلَيْسَ هو تَعْيِينًا لِغَيْرِهَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَفِيهِ وَجْهٌ وَالْعِتْقُ كما ذَكَرَ الْقَاضِي أَيْ إنْ وطيء إحْدَى الْجَارِيَتَيْنِ لَا يَتَعَيَّنُ عِتْقُ غَيْرِ الْمَوْطُوءَةِ وَيُتَوَجَّهُ الْوَجْهُ وَلَا يَقَعُ بِالتَّعْيِينِ بَلْ بِتَبَيُّنِ وُقُوعِهِ في الْمَنْصُوصِ وَإِنْ مَاتَ أَقْرَعَ وَرَثَتُهُ
وَإِنْ أَبَانَ إحْدَاهُمَا مُعَيَّنَةً وَأُنْسِيهَا أو قال إنْ كان هذا الطَّائِرُ غُرَابًا فَهَذِهِ طَالِقٌ وَإِنْ لم يَكُنْ فَهَذِهِ وَجَهِلَ فَعَنْهُ يَجْتَنِبُهُمَا حتى يَتَبَيَّنَ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ هِيَ كَالْمَسْأَلَةِ قبلهما ( ( ( قبلها ) ) ) ( م 1 ) وَيُنْفِقُ حتى يَتَبَيَّنَ أو يُقْرِعَ
فَإِنْ ذَكَرَ أَنَّ الْمُعَيَّنَةَ غَيْرُ من قُرِعَتْ طَلُقَتْ وَرُدَّتْ من قُرِعَتْ ولم يَزِدْ ابن رَزِينٍ وَالْمُذْهَبِ ما لم تَتَزَوَّجْ لِأَنَّهُ لَا يُقْبَلُ قَوْلَهُ في رَفْعِ النِّكَاحِ والثاني أو تَكُنْ الْقُرْعَةُ بِحَاكِمٍ قِيلَ لِأَنَّهَا كَحُكْمِهِ وقال أَحْمَدُ لِأَنَّ الْحَاكِمَ في ذلك أَكْثَرُ منه وقال أبو بَكْرٍ وابن حَامِدٍ تَطْلُقُ أَيْضًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الشَّكِّ في الطَّلَاقِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ أَبَانَ إحْدَاهُمَا بِعَيْنِهَا وَأُنْسِيهَا أو قال إنْ كان هذا الطَّائِرُ غُرَابًا فَهَذِهِ طَالِقٌ وَإِنْ لم يَكُنْ فَهَذِهِ وَجَهِلَ فَعَنْهُ يَجْتَنِبُهُمَا حتى يَتَبَيَّنَ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَنَقَلَ عنه الْجَمَاعَةُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ هِيَ كَالْمَسْأَلَةِ قَبْلَهَا انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسْأَلَتَيْنِ حُكْمُهُمَا وَاحِدٌ وَاَلَّذِي نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ عن الْإِمَامِ أَحْمَدَ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ قَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ قال في الْقَوَاعِدِ هذا الْمَشْهُورُ وهو الْمَذْهَبُ قال الزَّرْكَشِيّ هذا مَنْصُوصُ أَحْمَدَ وَعَلَيْهِ عَامَّةُ أَصْحَابِهِ قال الشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِ هذا قَوْلُ أَصْحَابِنَا يَعْنُونَ أَنَّهُ يُقْرِعُ وما اخْتَارَهُ الشَّيْخُ مَالَ إلَيْهِ الشَّارِحُ
____________________
1-
(5/354)
وَإِنْ قال لِزَوْجَتَيْهِ أو أَمَتَيْهِ إحْدَاكُمَا طَالِقٌ أو حُرَّةٌ غَدًا فَمَاتَتْ زوجه أوباع أَمَةً فَقِيلَ بِالْبَاقِيَةِ وَقِيلَ يُقْرِعُ كموتها ( ( ( كموتهما ) ) )
وَإِنْ زَوَّجَ بنتامن ثَلَاثٍ ثُمَّ مَاتَ وَجُهِلَتْ حر من وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ وَحَنْبَلٌ وَغَيْرُهُمَا تُخْرَجُ بِقُرْعَةٍ قال الْقَاضِي وأبو الْخَطَّابِ فَكَذَا يَجِيءُ إنْ اخْتَلَطَتْ أُخْتُهُ بِأَجْنَبِيَّاتٍ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا يَجُوزُ اعْتِبَارُ ما لو اخْتَلَطَ مِلْكُهُ بِمِلْكٍ لِأَجْنَبِيٍّ ما لو اخْتَلَطَ مِلْكُهُ بِمِلْكِهِ لِأَنَّهُ إذَا اخْتَلَطَ عَبْدُهُ بِعَبْدِ غَيْرِهِ لم يُقْرِعْ وَلَوْ أَعْتَقَ سِتَّةَ أَعْبُدٍ في مَرَضِ مَوْتِهِ أَقْرَعَ على أَنَّهُ نَقَلَ أبو طَالِبٍ ثُمَّ ذَكَرَ الراوية ( ( ( الرواية ) ) ) ثُمَّ كَلَامَ الْقَاضِي وَأَنَّهُ لو اشْتَبَهَ وَلَدُهُ بِوَلَدِ غَيْرِهِ فَلَا قُرْعَةَ وَلَا تعين ( ( ( تعيين ) ) ) قال أبو الْوَفَاءِ فِيمَا إذاا زَوَّجَ وَلِيَّانِ الْمَنْقُولُ في مِثْلِ هذا رِوَايَةُ حَنْبَلٍ وَذَكَرَهَا قال اطلقه أَحْمَدُ ولم يَعْتَبِرْ ما ذَكَرَهُ النَّجَّادُ
وَإِنْ قال إنْ كان الطَّائِرُ غُرَابًا فَامْرَأَتِي طَالِقٌ وَإِلَّا فَعَبْدِي وَجَهِلَ أَقْرَعَ وَإِنْ قال لِزَوْجَتِهِ وَأَجْنَبِيَّةٍ اسْمُهُمَا هِنْدٌ إحْدَاكُمَا أو هِنْدٌ طَالِقٌ طَلُقَتْ زَوْجَتُهُ فَإِنْ نَوَى الْأَجْنَبِيَّةَ دُيِّنَ وَيَقْبَلُ حُكْمًا بِقَرِينَةٍ وَعَنْهُ مُطْلَقًا وَنَقَلَ أبو دَاوُد فِيمَنْ له امْرَأَتَانِ اسْمُهُمَا وَاحِدٌ مَاتَتْ إحْدَاهُمَا فقال فلانه طَالِقٌ يَنْوِي الْمَيِّتَةَ فقال الْمَيِّتَةُ تَطْلُقُ كَأَنَّ أَحْمَدَ أَرَادَ لَا يَصْدُقُ حُكْمًا
وفي الإنتصار في قَوْلِهِ لها وَلِرَجُلٍ إحداهما ( ( ( إحداكما ) ) ) طَالِقٌ هل يَقَعُ بِلَا نِيَّةٍ وَإِنْ نَادَى هِنْدًا فَأَجَابَتْهُ عَمْرَةُ أو لم يجبه ( ( ( تجبه ) ) ) وَهِيَ الْحَاضِرَةُ فقال أَنْتِ طَالِقٌ يَظُنُّهَا المنادة ( ( ( المناداة ) ) ) طَلُقَتْ وَعَنْهُ تطلق ( ( ( وتطلق ) ) ) عَمْرَةُ في الْحُكْمِ وَإِنْ عَلِمَهَا غير الْمُنَادَاةِ طَلُقَتَا إنْ أَرَادَ طَلَاقَ الْمُنَادَاةِ وَإِلَّا طَلُقَتْ عَمْرَةُ فَقَطْ
وَإِنْ قال لِمَنْ ظَنَّهَا زَوْجَتَهُ أَنْتِ طَالِقٌ وَقِيلَ سمى ( ( ( وسمى ) ) ) زَوْجَتَهُ طَلُقَتْ وفي الْعَكْسِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 2 قوله وإن قال لزوجتيه أو أمتيه إحداكما طالق أو حرة غدا فماتت زوجته أو باع أمه فقيل يقرع كموتها انتهى
القول الأول هو الصحيح قدمه في المحرر والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم
والقول الثاني قطع به ابن عبدوس في تذكرته في مسألة الزوجتين
____________________
1-
(5/355)
رِوَايَتَانِ هُمَا أَصْلُ الْمَسَائِلِ قال ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ الْعَمَلُ على أَنَّهُ لَا يَقَعُ
وَكَذَا الْعِتْقُ وَقِيلَ لَا يَقَعُ قال أَحْمَدُ فِيمَنْ قال يا غُلَامُ أنت حُرٌّ يَعْتِقُ عَبْدُهُ الذي نَوَى وفي الْمُنْتَخَبِ أو نَسِيَ أَنَّ له عَبْدًا أو زَوْجَةً فَبَانَ له
وَإِنْ أَوْقَعَ بِزَوْجَتِهِ كَلِمَةً وَجَهِلَهَا وَشَكَّ هل هِيَ طَلَاقٌ أو ظِهَارٌ فَقِيلَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمَا قال في الْفُنُونِ لِأَنَّهَا تُخْرِجُ الْمُطَلَّقَةَ فَتُخْرِجُ أَحَدَ اللَّفْظَيْنِ وَقِيلَ لَغْوٌ قَدَّمَهُ في الْفُنُونِ كَمَنِيٍّ في ثَوْبٍ لَا يَدْرِي ن أَيِّهِمَا هو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وإن قال لمن ( ( ( ليت ) ) ) ظنها ( ( ( أنك ) ) ) زوجته أنت طالق وقيل وسمي زوجته طلقت وفي العكس روايتان هما أصل المسائل انتهى يعني إذَا قال ( ( ( دريت ) ) ) لمن ( ( ( دريت ) ) ) ظنها ( ( ( أنا ) ) ) أجنبية ( ( ( وحكى ) ) ) أنت طالق فظهرت امرأته هل تطلق أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير القواعد الفقيهة والأصولية وغيرهم وبناهما أبو بكر على أن الصريح هل يحتاج إلى نية أم لا قال القاضي إنما هذا الخلاف في صورة الجهل بأهلية المحل ولا يطرد مع العلم انتهى
إحداهما لا يقع قال ابْنِ عَقِيلٍ وغيره العمل على أنه ( ( ( كالميتة ) ) ) لا ( ( ( والدم ) ) ) يقع وهوالصحيح ( ( ( نية ) ) ) وجزم به ( ( ( لفظ ) ) ) في ( ( ( محتمل ) ) ) الوجيز ( ( ( فثبت ) ) ) وغيره ( ( ( اليقين ) ) ) واختاره أبو بكر وغيره وصححه في تصحيح المحرر وغيره وهو ظاهر ما قدمه في المغني والشرح
والرواية الثانية يقع جزم به ابن عقيل في تذكرته وصاحب المنور وقال ابن عبدوس في تذكرته دين ولم يقبل حكما
ومسألة 4 قوله وكذا العتق يعني أنه كهذه المسألة في الحكم وقال أيضا في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وقدمه في المغني والشرح وقد علمت الصحيح في المقيس عليه فكذا يكون الصحيح في المقيس والله أعلم وقيل لا يعتق وإن طلقت في الاولى وهو احتمال في المغني والشرح
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ أَوْقَعَ بِزَوْجَتِهِ كَلِمَةً وَجَهِلَهَا وَشَكَّ هل هِيَ طَلَاقٌ أو ظِهَارٌ فَقِيلَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمَا قال في الْفُنُونِ لِأَنَّهَا تُخْرِجُ الْمُطَلَّقَةُ فَتُخْرِجُ أَحَدَ اللَّفْظَيْنِ وَقِيلَ لَغْوٌ وقدمه في الْفُنُونِ كَمَنِيٍّ في ثَوْبٍ لَا يَدْرِي من أَيِّهِمَا هو انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهُ شَيْءٌ بَلْ هو لَغْوٌ قَدَّمَهُ في الْفُنُونِ كما قال الْمُصَنِّفُ وَقَدَّمَهُ في الْقَاعِدَةِ السِّتِّينَ بَعْدَ الْمِائَةِ فقال وَالْمَنْصُوصُ لَا يَلْزَمُهُ شَيْءٌ قال في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ في
____________________
1-
(5/356)
ويتوجه مثله من حلف يمينا ثم جهلها يؤيد أنه لغو قول أحمد في رواية أحمد بن على الأبار وقال له رجل حلفت بيمين لا أدري شيء هي قال ليت أنك إذا دريت دريت أنا
وحكي عن ابن عقيل أنه ذكر رواية يلزمه كفارة يمين ورواية أنه لغو يؤيد كفارة اليمين الرواية في أنت علي كالميتة والدم ولا نية لأنه لفظ محتمل فثبت اليقين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) رَجُلٍ حَلَفَ بِيَمِينٍ لَا يَدْرِي ما هِيَ طَلَاقٌ أو غَيْرُهُ قال لَا يحب عليه الطَّلَاقُ حتى يَعْلَمَ أو يَسْتَيْقِنَ وَتَوَقَّفَ في رِوَايَةٍ أُخْرَى وقال في الْمَسْأَلَةِ قَوْلَانِ آخَرَانِ
أَحَدُهُمَا يُقْرِعُ فما خَرَجَ بِالْقُرْعَةِ لَزِمَهُ قال وهو بَعِيدٌ
الثاني ( ( ( والثاني ) ) ) يَلْزَمُهُ كَفَّارَةُ كل يَمِينٍ شَكَّ فيها وَجَهِلَهَا ذكرهما ( ( ( ذكرها ) ) ) ابن عَقِيلٍ في الْفُنُونِ وَذَكَرَ الْقَاضِي في بَعْضِ تَعَالِيقِهِ أن استفتى في هذه الْمَسْأَلَةِ فَتَوَقَّفَ فيها ثُمَّ نَظَرَ فإذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ يُقْرِعُ بين الْأَيْمَانِ كُلِّهَا الطَّلَاقِ وَالْعَتَاقِ وَالظِّهَارِ وَالْيَمِينِ بِاَللَّهِ فَأَيُّ يَمِينٍ وَقَفَتْ عليها الْقُرْعَةُ فَهِيَ الْمَحْلُوفُ عليها قال ثُمَّ وَجَدْت عن أَحْمَدَ ما يَقْتَضِي أَنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ حُكْمُ هذه الْيَمِينِ وَذَكَرَ رِوَايَةَ ابْنِ مَنْصُورٍ انْتَهَى قُلْت وَالنَّفْسُ تَمِيلُ إلَى الْقُرْعَةِ لِأَنَّ ذِمَّتَهُ قد اشْتَغَلَتْ قَطْعًا إمَّا بِطَلَاقٍ أو ظِهَارٍ
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَيُتَوَجَّهُ مِثْلُهُ من حَلَفَ يَمِينًا ثُمَّ جَهِلَهَا يُؤَيِّدُ أَنَّهُ لَغْوٌ قَوْلُ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ أَحْمَدَ بن عَلِيٍّ الْأَبَّارِ وقال له رَجُلٌ حَلَفْت بِيَمِينٍ لَا أَدْرِي أَيَّ شَيْءٍ هِيَ فقال لَيْتَ أَنَّك إذَا دَرَيْت أنا وحكي عن ابْنِ عَقِيلٍ أَنَّهُ ذَكَرَ رِوَايَةً يَلْزَمُهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ وَرِوَايَةً أَنَّهُ لَغْوٌ يُؤَيِّدُ كَفَّارَةَ الْيَمِينِ الرِّوَايَةُ في أَنْتِ عَلَيَّ كَالْمَيْتَةِ وَالدَّمِ وَلَا نِيَّةَ لِأَنَّهُ لَفْظٌ مُحْتَمَلٌ فَثَبَتَ الْيَقِينُ انْتَهَى
قُلْت الصَّوَابُ في هذه أَنَّهُ يَلْزَمُهُ أَدْنَى الْكَفَّارَاتِ لِأَنَّهُ الْيَقِينُ وما عَدَاهُ مَشْكُوكٌ فيه وَالْأَحْوَطُ أَعْلَاهَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ سِتُّ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/357)
بَابُ الرَّجْعَةِ
من طَلَّقَ بِلَا عِوَضٍ من دخل وَالْمَنْصُوصُ أو خَلَا دُونَ ماله من الْعَدَدِ فَلَهُ رَجْعَتُهَا في عِدَّتِهَا وَإِنْ كَرِهَتْ بِلَا إذْنِ سَيِّدٍ وَغَيْرِهِ وَلَوْ كان مَرِيضًا مُسَافِرًا نَصَّ عليه وقال شَيْخُنَا لَا يُمَكَّنُ من الرَّجْعَةِ إلَّا من أَرَادَ إصْلَاحًا وَأَمْسَكَ بِمَعْرُوفٍ فَلَوْ طَلَّقَ إذَنْ فَفِي تَحْرِيمِهِ الرِّوَايَاتُ وقال الْقُرْآنُ يَدُلُّ على أَنَّهُ لَا يَمْلِكُهُ وَأَنَّهُ لو أَوْقَعَهُ لم يَقَعْ كما لو طَلَّقَ الْبَائِنُ
وَمَنْ قال إنَّ الشَّارِعَ مَلَّكَ الْإِنْسَانَ ماحرمه عليه فَقَدْ تَنَاقَضَ وَلِحُرٍّ رَجْعَةُ أَمَةٍ وَتَحْتَهُ حُرَّةٌ قال في التَّرْغِيبِ يَصِحُّ مِمَّنْ يَصِحُّ قَبُولُهُ النِّكَاحَ بِلَفْظِ رَاجَعْتهَا وَرَجَعْتهَا وَارْتَجَعْتهَا وَأَمْسَكْتهَا وَرَدَدْتهَا وَنَحْوِهِ وَلَوْ قال لِلْمَحَبَّةِ أو الامانة وَلَا نِيَّةَ وَقِيلَ الصَّرِيحُ لَفْظُهَا
وفي نَكَحْتهَا وَتَزَوَّجْتهَا وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالْمُغْنِي بِنِيَّةٍ وَجْهَانِ وفي الْإِيضَاحِ رِوَايَتَانِ وفي التَّرْغِيبِ هل تَحْصُلُ بِكِنَايَةٍ نَحْوِ أَعَدْتُك وَاسْتَدَمْتُكِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الرَّجْعَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي نَكَحْتهَا أو تَزَوَّجْتهَا وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالْمُغْنِي بِنِيَّةٍ وَجْهَانِ وفي الْإِيضَاحِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُبْهِجِ وَالْإِيضَاحِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالزُّبْدَةِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَحْصُلُ الرَّجْعَةُ بِذَلِكَ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي قَالَهُ في الْمُبْهِجِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَحْصُلُ الرَّجْعَةُ بِذَلِكَ أَوْمَأَ إلَيْهِ أَحْمَدُ قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ تَحْصُلُ الرَّجْعَةُ بِذَلِكَ مع نِيَّتِهِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال في الْمُنَوِّرِ وَنَكَحْتهَا وَتَزَوَّجْتهَا كِنَايَةٌ وقال في التَّرْغِيبِ هل تحص ( ( ( تحصل ) ) ) الرَّجْعَةُ في بِكِنَايَةٍ نحو أَعَدْتُك أو اسْتَدَمْتُكِ فيه وَجْهَانِ وقال في
____________________
1-
(5/358)
فيه ( ( ( القاعدة ) ) ) وجهان ( ( ( التاسعة ) ) ) ويملكها ( ( ( والثلاثين ) ) ) ولي مجنون ( ( ( اشترطنا ) ) ) وقيل ( ( ( الإشهاد ) ) ) لا وَلَا يَصِحُّ بِشَرْطٍ نَحْوُ كُلَّمَا طَلَّقْتُك فَقَدْ رَاجَعْتُك لو عَكَسَهُ صَحَّ وَطَلُقَتْ
وَفِيهَا مع رِدَّةِ أَحَدِهِمَا إنْ لم تَتَعَجَّلْ الْفُرْقَةُ وَجْهَانِ وَهِيَ وَجْهٌ فِيمَا لها وَعَلَيْهَا وَعَنْهُ لَا إيلَاءَ منها فَإِنَّهَا مُحَرَّمَةٌ فَيُرَاجِعُ بِالْقَوْلِ
وفي اعْتِبَارِ الْإِشْهَادِ رِوَايَتَانِ
والزم شَيْخُنَا بِإِعْلَانِ الرَّجْعَةِ وَالتَّسْرِيحِ أو الأشهاد كَالنِّكَاحِ وَالْخَلْعِ عِنْدَهُ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) القاعدة التاسعة ( ( ( ابتداء ) ) ) والثلاثين ( ( ( الفرقة ) ) ) إن ( ( ( لقوله ) ) ) اشترطنا ( ( ( وأشهدوا ) ) ) الإشهاد ( ( ( ولئلا ) ) ) في الرجعة لم تصح رجعتها بالكناية وإلا فوجهان وأطلق صاحب الترغيب وغيره الوجهين والأولى ما ذكرنا انتهى
مسألة 2 قوله وفيها مع ردة أحدهما إن لمن تتعجل الفرقة وجهان انتهى إن قلنا تتعجل الفرقة بمجرد الردة لم يصح الإرتجاع لأنها قد بانت وإن قلنا لاتتعجل فهل يصح الإرتجاع أم لا أطلق الخلاف
أحدهما لا يصح وهو الصحيح وبه قطع في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والوجيز وغيرهم وقدمه في المغني ( ( ( خلعها ) ) ) والمحرر والشرح والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وكأن الأولى أن يقدم المصنف هذا
والوجه الثاني يصح وقال ابن حامد والقاضي الرجعة موقوفة قال الشيخ الموفق والشارح هذا ينبغي أن يكون فيما إذا راجعها بعد إسلام أحدهما انتهى
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وفي اعْتِبَارِ الْإِشْهَادِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يسشترط ( ( ( يشترط ) ) ) وهوالصحيح نَصَّ عليه في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الاصحاب منهم أبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ كَالشَّرِيفِ وَأَبِي الْخَطَّابِ وَابْنِ عَقِيلٍ وَالشِّيرَازِيِّ وَالشَّيْخِ الْمُوَفَّقِ وَالشَّارِحِ وَابْنِ عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ وحزم بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُشْتَرَطُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ مُهَنَّا وَعُزِيَتْ إلَى اخْتِيَارِ الْخِرَقِيِّ وَأَبِي اسحاق بن شَاقِلَا في تَعَالِيقِهِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
____________________
1-
(5/359)
على ابتداء الفرقة ( ( ( أنها ) ) ) لقوله ( ( ( ليست ) ) ) { وأشهدوا ( ( ( مباحة ) ) ) } الطلاق 2 ولئلا ( ( ( يراجعها ) ) ) يكتم ( ( ( بالقول ) ) ) طلاقها ( ( ( وأنه ) ) ) ونقل ابن ( ( ( يباح ) ) ) منصور ( ( ( لزوجها ) ) ) إذا ( ( ( وطؤها ) ) ) طلق فأشهد ( ( ( الخلوة ) ) ) ثم راجع ولم يشهد ( ( ( تحصل ) ) ) حتى فرغت العدة فإذا راجع فهي رَجْعَةٌ ونقل أبو طالب إذا طلق واستكتم الشهود حتى فرغت العدة يفرق بينهما ولا رجعة له ( ( ( استأنف ) ) ) عليها ( ( ( لوطئه ) ) ) حديث ( ( ( صوابه ) ) ) على ( ( ( استأنفت ) ) ) وفي ( ( ( أي ) ) ) الترغيب ( ( ( عدة ) ) ) في خلعها روايتان وَأَنَّهُ لو قال لها أَنْتِ طَالِقٌ مع انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ وَلَا مَهْرَ بِوَطْئِهَا مُكْرَهَةً وَأَوْجَبَهُ أبو الْخَطَّابِ قال جَمَاعَةٌ إنْ لم يُرَاجِعْ وَعَلَى الْمَذْهَبِ يَحْصُلُ بِوَطْئِهَا وَقِيلَ بِنِيَّةٍ وَلَا تَحْصُلُ بِمَا يَنْشُرُ الْحُرْمَةَ سِوَى الْوَطْءِ في الْمَنْصُوصِ لَا بِإِنْكَارِ الطَّلَاقِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَمَتَى وطيء ولم تَحْصُلْ بِهِ رَجْعَةٌ اسْتَأْنَفَ لِوَطْئِهِ وَدَخَلَ فيها بَقِيَّةَ عِدَّةِ طَلَاقٍ وَيُرَاجِعُ في بَقِيَّةِ عِدَّةِ طَلَاقٍ فَقَطْ
وَقِيلَ في وُقُوعِ طَلَاقِهِ في بَقِيَّةِ عِدَّةِ وَطْئِهِ وَجْهَانِ وَلَوْ أَحَبَلَهَا فَرَغَتَا في الْأَصَحِّ بِالْوَضْعِ وَلَهُ في الْأَصَحِّ الرَّجْعَةُ مدة مُدَّةَ الْحَمْلِ وَإِنْ رَاجَعَهَا أو تَزَوَّجَهَا مَلَكَ تَتِمَّةَ عَدَدِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يَسْتَأْنِفُ الْعَدَدَ إنْ تَزَوَّجَتْ بَعْدَهُ وَإِنْ ادَّعَى رَجْعَتَهَا في الْعِدَّةِ قبل قَوْلِهِ لَا بَعْدَهَا وَإِنْ سَبَقَتْهُ فقالت انْقَضَتْ عِدَّتِي فقال قد كنت رَاجَعْتُكِ أُخِذَ بِقَوْلِهَا وَلَوْ صدقة مولى الْأَمَةِ نَصَّ عليه
وَكَذَا إنْ سَبَقَهَا قَطَعَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وأبوالفرج وابن الْجَوْزِيِّ وفي الْوَاضِحِ في الدعاوي نَصَّ عليه وَالْأَصَحُّ قَوْلُهُ جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ فَلَوْ تَدَاعَيَا مَعًا فَقِيلَ يُؤْخَذُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيهات ( ( ( بقولهما ) ) )
الأول محل هاتين الروايتين على رواية أنها ليست مباحة حتى يراجعها بالقول وأنه لا يباح لزوجها وطؤها ولا الخلوة بها والسفر وبناهما على ذلك في المذهب ومسبوك الذهب والمحرر والرعايتين والنظم والحاوي والمصنف وغيرهم
قال الزركشي وهو واضح وأما إن قلنا تحصل الرجعة بالوطء فكلام المجد يقتضي أنه لا يشترط الإشهاد رواية واحدة قال الزركشي وعامة الاصحاب يطلقون الخلاف وهو ظاهر كلام القاضي في التعليق انتهى قلت وهو ظاهر كلام الشيخ في الكافي والمقنع وغيره
الثاني قوله ومتى وطيء ولم تحصل به رجعة استأنف لوطئه صوابه استأنفت أي عدة
____________________
1-
(5/360)
بقولها وَقِيلَ بِقَوْلِهِ وَقِيلَ يُقْرَعُ
وَمَتَى رَجَعَتْ قُبِلَ كَجَحْدِ أَحَدِهِمَا النِّكَاحَ ثُمَّ اعْتَرَفَ بِهِ وَإِنْ أَشْهَدَ على رَجْعَتِهَا ولم تَعْلَمْ حتى اعْتَدَّتْ وَنَكَحَتْ من أَصَابَهَا رُدَّتْ إلَيْهِ ولم يَطَأْ حتى تَعْتَدَّ وَعَنْهُ هِيَ زَوْجَةُ الثَّانِي وَكَذَا إنْ صَدَّقَاهُ وفي الْوَاضِحِ الرِّوَايَتَانِ دخل بها أَمْ لَا وَإِنْ لم يُشْهِدْ بِرَجْعَتِهَا وَأَنْكَرَاهُ رُدَّ قوله وإن قَوْلُهُ وَإِنْ صَدَّقَهُ أَحَدُهُمَا قُبِلَ على نَفْسِهِ فَقَطْ وَالْأَصَحُّ لَا يَلْزَمُهَا مَهْرُ الْأَوَّلِ له إنْ صَدَّقَتْهُ وَمَتَى بَانَتْ من الثَّانِي بِمَوْتِهِ أو غَيْرِهِ عَادَتْ إلَى الْأَوَّلِ بِلَا عَقْدٍ جَدِيدٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 4 قوله ولو سبقها أخذ بقوله في الأصح فلو تداعيا معا فقيل يؤخذ بقولها وقيل بقوله وقيل يقرع انتهى
أحدهما يؤخذ بقولها وهو الصحيح قطع في الوجيز وغيره وصححه في المغني والشرح وتصحيح المحرر وغيرهم وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم قال ابن منجا هذا المذهب
والقول الثالث احتمال لأبي الخطاب وأطلقهما في المحرر والزركشي
والقول الثاني وهو أن القول قوله مطلقا اختاره بعض الأصحاب
إذا علمت ذلك ففي إطلاق المصنف نظر إذ الأولى أنه كان يقدم أن القول قولهما والظاهر أنه تابع المحرر ولكن لم يشترط صاحب المحرر فيه ما اشترطه المصنف
مسألة 5 قوله بعد المسألة المتقدمة ومتى رجعت قيل كجحد أحدهما النكاح ثم اعترف به انتهى
إتيان المصنف بهذه الصيغة يدل على أنه لم يرتض هذا القول ولكن لم يأت بما ينافيه ويحتمل إنها قبل بالباء الموحدة من تحت من القبول لا أنه بالياء المثناة من تحت من القول ولعله أولى فانتفى ما يرد عليه ولكن نحتاج إلى تصريح بذلك والله أعلم
____________________
1-
(5/361)
فَصْلٌ من طَلَّقَ عَدَدَ طَلَاقِهِ حَرُمَتْ حتى تَتَزَوَّجَ من يَطَؤُهَا مع انْتِشَارٍ في الْفَرْجِ وَإِنْ لم يُنْزِلْ وَقِيلَ وهو ابن عَشْرٍ وَقِيلَ ثِنْتَيْ عَشْرَةَ وَنَقَلَهُ مُهَنَّا وَلَوْ ذِمِّيًّا وَهِيَ ذِمِّيَّةٌ وَيَكْفِي تَغْيِيبُ الْحَشَفَةِ أو قَدْرِهَا مع جَبٍّ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ بَقِيَّتُهُ وَالْأَصَحُّ وَنَوْمٌ وَإِغْمَاءٌ وَجُنُونٌ وَظَنَّهَا اجنبيه وَخِصَاءٌ وَعَنْهُ فيه إذَا كان يُنْزِلُ وَإِنْ مَلَكَ أَمَةً طَلَّقَهَا أو وطيء في نِكَاحٍ مُخْتَلَفٍ فيه أو إحْرَامٍ أو صَوْمِ فَرْضٍ أو حَيْضٍ وَنِفَاسٍ لم يُحِلَّهَا في الْمَنْصُوصِ في الْكُلِّ كَوَطْءِ شُبْهَةٍ أو مِلْكِ يَمِينٍ أو نِكَاحٍ بَاطِلٍ أو في رِدَّةٍ وفي التَّبْصِرَةِ إنْ نَوَيَا الْإِحْلَالَ فَرِوَايَتَانِ بِنَاءً على صِحَّةِ النِّكَاحِ ويحل ( ( ( وتحل ) ) ) مُحَرَّمَةُ الْوَطْءِ لِمَرَضٍ وَضِيقِ وَقْتِ صَلَاةٍ وَمَسْجِدٍ وَلِقَبْضِ مَهْرٍ وَنَحْوِهِ لِأَنَّ الْحُرْمَةَ لَا لِمَعْنًى فيها بَلْ لِحَقِّ اللَّهِ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْمُفْرَدَاتِ مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ وقال قال بَعْضُ أَصْحَابِنَا لَا نُسَلِّمُ لِأَنَّ أَحْمَدَ عَلَّلَهُ بِالتَّحْرِيمِ فَنَطْرُدُهُ وَهَذَا قَوْلُ أَحْمَدَ في جَمِيعِ الْأُصُولِ في دَارِ غَصْبٍ وَثَوْبٍ حَرِيرٍ وَلَوْ عَتَقَ عَبْدٌ بَعْدَ طَلْقَةٍ وَعَنْهُ وَطَلْقَتَيْنِ مَلَكَ تتمه ثَلَاثٍ كَكَافِرٍ طَلَّقَ ثِنْتَيْنِ ثُمَّ اُسْتُرِقَّ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا وَكَذَا الرِّوَايَةُ في عِتْقِهِمَا مَعًا وَلَهُ الرَّجْعَةُ إنْ مَلَكَ التَّتِمَّةَ وَإِنْ عَلَّقَ ثَلَاثًا بِشَرْطٍ فَوُجِدَ بَعْدَ عِتْقِهِ لَزِمَتْهُ وَقِيلَ تَبْقَى له طَلْقَةٌ كَتَعْلِيقِهَا في الْأَصَحِّ
وَإِنْ ادَّعَتْ مُطَلَّقَتُهُ الْمُحَرَّمَةُ الْغَائِبَةُ نِكَاحَ من أَحَلَّهَا له وَانْقِضَاءَ عِدَّتِهَا منه ولم تَرْجِعْ قبل الْعَقْدِ نَكَحَهَا إنْ أَمْكَنَ وَظَنَّ صِدْقَهَا وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ إنْ كانت ثِقَةً وَسَأَلَهُ أبو طَالِبٍ عَمَّنْ طَلَّقَ ثَلَاثًا وهو مَعَهَا قال تَعِظُهُ وَتَأْمُرُهُ وَتَفْتَدِي منه وَتَفِرُّ منه وَلَا تَخْرُجُ من الْبَلَدِ وَلَا تَتَزَوَّجُ حتى تُعْلِنَهُ هذه دَعْوَى وَلَا تَرِثُهُ وقال بَعْضُ الناس إنْ قَدَرَتْ أَنْ تَقْتُلَهُ ولم يُعْجِبْهُ قُلْت فَإِنْ قال اسْتَحَلَّتْ وَتَزَوَّجَهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه قوله وتحل محرمة الوطء لمرض وضيق وقت صلاة ومسجد انتهى صرح وقطع أن الوطء في المسجد محرم قطع ابن تميم بكراهة الوطء فوق المسجد وقال نص عليه المصنف في الإعتكاف وقطع في الرعاية الكبرى بجواز الوطء في المسجد وفوق سطحه فهذه خمس مسائل في هذه الباب
____________________
1-
(5/362)
قال يُقْبَلُ منه وَالْمَرْأَةُ إذَا عُرِفَتْ بِصِدْقٍ يُقْبَلُ منها وَلَوْ كَذَّبَهَا الثَّانِي صُدِّقَتْ في حِلِّهَا لِلْأَوَّلِ وَكَذَا دَعْوَى نِكَاحٍ حاضرة ( ( ( حاضر ) ) ) مُنْكَرٌ في الْأَصَحِّ وَمِثْلُ الْأَوِّلَةِ من جَاءَتْ إلَى حَاكِمٍ فَادَّعَتْ أَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا فَلَهُ تَزْوِيجُهَا إنْ ظَنَّ صِدْقَهَا كَمُعَامَلَةِ عَبْدٍ لم يَثْبُتْ عِتْقُهُ قَالَهُ شَيْخُنَا لاسيما إنْ كان الزَّوْجُ لَا يَعْرِفُ وَظَهَرَ مِمَّا تَقَدَّمَ لو اتفقنا ( ( ( اتفقا ) ) ) أَنَّهُ طَلَّقَهَا وَانْقَضَتْ الْعِدَّةُ زُوِّجَتْ وقد ذَكَرُوا من بَلَّغَهَا أَنَّهُ طَلَّقَهَا وَمَنْ أقرأنه طَلَّقَهَا في مَرَضِهِ
وَمَنْ قال في الْعِدَّةِ رَاجَعْتهَا من شَهْرٍ وَظَهَرَ من رِوَايَةِ أبي طَالِبٍ الْمَذْكُورَةِ لو شَهِدَ أَنَّ فُلَانًا طَلَّقَ ثَلَاثًا وَوُجِدَ مَعَهَا بَعْدُ وَادَّعَى الْعَقْدَ ثَانِيًا بِشُرُوطِهِ يُقْبَلُ منه وَسُئِلَ عنها الشَّيْخُ فم ( ( ( فلم ) ) ) يُجِبْ وَيَأْتِي إذَا لم يَقْبَلْ إقْرَارَهَا بِنِكَاحٍ على نَفْسِهَا لَا يُنْكَرُ عليها بِبَلَدِ غُرْبَةٍ فَيُتَوَجَّهُ التَّسْوِيَةُ تَخْرِيجًا وَلَوْ وطيء من طَلَّقَهَا ثَلَاثًا حُدَّ نَصَّ عليه فَإِنْ جَحَدَ طَلَاقَهَا وَوَطِئَهَا فَشَهِدَ بِطَلَاقِهِ لم يُحَدَّ لِأَنَّا لَا نَعْلَمُ مَعْرِفَتَهُ بِهِ وَقْتَ وَطْئِهِ إلَّا بإقرار ( ( ( بإقراره ) ) ) بِهِ
____________________
(5/363)
بَابُ الْإِيلَاءِ
وهو أَنْ يَحْلِفَ في الرِّضَا وَالْغَضَبِ وَلَوْ قبل الدُّخُولِ زَوْجٌ نَصَّ على ذلك وَيَتَخَرَّجُ وَأَجْنَبِيٌّ كَلُزُومِهِ لِكَفَّارَةٍ وَيَتَخَرَّجُ إنْ أَضَافَهُ إلَى النِّكَاحِ وَمِثْلُهُ نِكَاحٌ فَاسِدٌ يُمْكِنُهُ الوطيء ( ( ( الوطء ) ) ) وَلَوْ كان عَبْدًا كَافِرًا خَصِيًّا جُبَّ بَعْضُ ذَكَرِهِ أو مُمَيِّزًا مع عَارِضٍ يُرْجَى زَوَالُهُ كَحَبْسٍ وَمَرَضٍ وَعَنْهُ أو لَا كَجَبٍّ وَرَتْقٍ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ
وَلَوْ حَلَفَ ثُمَّ جُبَّ فَفِي بُطْلَانِهِ وَجْهَانِ لَا طِفْلَةٌ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ بِاَللَّهِ أو صِفَةٍ من صِفَاتِهِ لِاخْتِصَاصِ سُقُوطِ الدَّعْوَى بها وَاخْتِصَاصِهَا بِاللِّعَانِ وَعَنْهُ وَبِيَمِينٍ مُكَفِّرَةٍ كَنَذْرٍ وَظِهَارٍ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَعَنْهُ وَبِعِتْقٍ وَطَلَاقٍ بِأَنْ يَحْلِفَ بِهِمَا لِنَفْعِهَا أو على رِوَايَةِ تَرْكِهِ ضِرَارًا ليس كَمُولٍ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَأَلْزَمَ عليه كَوْنَهُ يَمِينًا مُكَفِّرَةً يَدْخُلُهَا الإستثناء وَخَرَّجَ على الْأُولَى أَنَّ الْحَلِفَ بِغَيْرِ اللَّهِ وَصِفَتِهِ لَغْوٌ على تَرْكِ وطيء زَوْجَتِهِ في الْفَرْجِ لَا الدُّبُرِ أَبَدًا أو يُطْلِقُ أو فَوْقَ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ أو يَنْوِيهَا وَعَنْهُ أو هِيَ أو يَجْعَلُ غَايَتَهُ ما لَا يُوجَدُ فيها غَالِبًا وَعَنْهُ أو ما لَا يَظُنُّ خُلُوَّ الْمُدَّةِ منه فَتَخْلُو كَمَطَرٍ وَقُدُومِ زَيْدٍ
نقل عنه مهنا فيمن حلف لا يطأ حتى يأذن فلان أو دام حيا فمول بمضي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بابا الْإِيلَاءِ
مَسْأَلَةٌ قَوْلُهُ وَلَوْ حَلَفَ ثُمَّ جُبَّ فَفِي بُطْلَانِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
احدهما يَبْطُلُ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وقد قال أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ لَا يَصِحُّ إيلَاءُ الْعَاجِزِ عن الْوَطْءِ بِجَبٍّ أو شَبٍّ أو شَلَلٍ وَنَحْوِهِمَا وَعِنْدَ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ يَصِحُّ فَيَصِحُّ هُنَا وَلَا يَبْطُلُ بِطَرِيقٍ أَوْلَى وَأَحْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَبْطُلُ وهو مُقْتَضَى ما قَالَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ قُلْت وهو ضَعِيفٌ جِدًّا فَعَلَى هذا نِيَّتُهُ إذَا قَدَرْت جَامَعْتُك وَجَعَلَ ابن نصرالله مَحَلَّ الْخِلَافِ هُنَا على الْقَوْلِ بِعَدَمِ الصِّحَّةِ هُنَاكَ وهو وَاضِحٌ
____________________
1-
(5/364)
الْمُدَّةِ وَنَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ في حتى صَبِيًّا أو غَيْرَهُ قال لِأَنَّ كُلَّ يَمِينٍ مَنَعَتْ جِمَاعًا حتى تَمْضِيَ الْمُدَّةُ فَمُولٍ لِأَنَّهُ قد عَضَلَ امْرَأَتِهِ وَإِنْ قال حتى تَحْبَلِي وَنِيَّتُهُ حبل ( ( ( حبلا ) ) ) مُتَجَدِّدًا ولم يطا فَمُولٍ وَإِلَّا فَالرِّوَايَتَانِ وقال ابن عَقِيلٍ إنْ آلي مِمَّنْ تَظَاهَرَ منها أو عَكَسَهُ لم يَصِحَّ الثَّانِي مِنْهُمَا في رِوَايَةٍ وهو مَذْهَبُ عَلِيٍّ
وَإِنْ عَلَّقَهُ بِشَرْطٍ صَارَ مُولِيًا بِوُجُودِهِ وَقِيلَ تُعْتَبَرُ مَشِيئَتُهَا في الْحَالِ نَحْوُ وَاَللَّهِ لَا وَطِئْتُك إنْ شِئْتِ أو دَخَلْتِ الدَّارَ وَإِنْ قال إلابرضاك أو إلَّا أَنْ تَشَائِي فَلَا إيلَاءَ
وَعِنْدَ أبي الْخَطَّابِ وَابْنِ الْجَوْزِيِّ وَجَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ إنْ لم يشأ ( ( ( تشأ ) ) ) في الْمَجْلِسِ صَارَ مُولِيًا وَإِنْ قال إنْ وَطِئْتُك أو قُمْت أو كَلَّمْت زَيْدًا فَوَاَللَّهِ لَا وَطِئْتُك لم يَصِرْ مُولِيًا إذَنْ في الْأَصَحِّ وَمَتَى أَوْلَجَ الْحَشَفَةَ في الصُّورَةِ الْأَوِّلَةِ ولانية حَنِثَ بِزِيَادَتِهِ في الْأَصَحِّ وَمَتَى أتى بِصَرِيحِهِ أو لَا أَدْخَلْت وَمَعْنَاهُ حَشَفَتِي أو ذَكَرِي لَا جَمِيعَهُ في فَرْجِك وَتَزِيدُ الْبِكْرُ بِقَوْلِهِ لَا افْتَضَضْتُك وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ وَلَا أَبْتَنِي بِك في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ فِيهِمَا من عَرَبِيٍّ لم يُدَيَّنْ وَيُدَيَّنُ مع عَدَمِ قَرِينَةٍ
ولاكفارة بَاطِنًا في لَا جَامَعْتُك لَا وَطِئْتُك لَا بَاشَرْتُك لَا بَاضَعْتُكِ لَا بَاعَلْتُك لَا قَرَبْتُك لَا أَتَيْتُك لَا اصبتك لامسستك أو لَمَسْتُك لَا اغْتَسَلْت مِنْك وزاد جَمَاعَةٌ لَا افْتَرَشْتُكِ وَالْمَنْصُوصُ وَلَا غَشَيْتُكِ وَالْأَصَحُّ وَلَا أَفْضَيْت إلَيْك وفي الْوَاضِحِ الْإِبْضَاعُ الْمَنَافِعُ الْمُسْتَبَاحَةُ بِعَقْدِ النِّكَاحِ دُونَ عُضْوٍ مخصوصة ( ( ( مخصوص ) ) ) من فَرْجٍ أو غيره أو غَيْرِهِ على ما يَعْتَقِدُهُ الْمُتَفَقِّهَةُ
وَالْمُبَاضَعَةُ مُفَاعَلَةٌ من الْمُتْعَةِ بِهِ وَالْمُتَفَقِّهَةُ تَقُولُ مَنَافِعُ الْبُضْعِ في الْخِلَافِ أَنَّ الْمُلَامَسَةَ اسْمٌ لِالْتِقَاءِ الْبَشَرَتَيْنِ قِيلَ له إذَا أُضِيفَ اللَّمْسُ إلَى النِّسَاءِ اقْتَضَى ظَاهِرَ الْجِمَاعِ كما إذَا أُضِيفَ الوطيء ( ( ( الوطء ) ) ) إلَى النِّسَاءِ اقْتَضَى الْجِمَاعَ فقال الْوَطْءُ قد اُقْتُرِنَ بِهِ الإستعمال في الْجِمَاعِ فَصَارَ بِمَنْزِلَةِ الْحَقِيقَةِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ الْمَسُّ وَاللَّمْسُ وَالْمُبَاشَرَةُ وَالْإِفْضَاءُ وما أَشْبَهَهَا فإنه لم يَقْتَرِنْ الْعُرْفُ بِاسْتِعْمَالِهَا في الْجِمَاعِ فَبَقِيَتْ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه قوله وإن لم يطأ فمول وإلا فالروايتان يعني اللتين في قوله كمطر وقدوم زيد وقد قدم أنه يكون موليا في ذلك
____________________
1-
(5/365)
حَقِيقَتِهَا وفي الإنتصار لَمَسْتُمْ ظَاهِرٌ في الْجَسِّ بِالْيَدِ ولامستم ظَاهِرٌ الْجِمَاعِ فَيُحْمَلُ الْأَمْرُ عَلَيْهِمَا لِأَنَّ القرائتين ( ( ( القراءتين ) ) ) كَالْآيَتَيْنِ
وَذَكَرَ الْقَاضِي هذا الْمَعْنَى أَيْضًا وَظَاهِرُ نَقْلِ عبدالله في لَا اغْتَسَلْت مِنْك أَنَّهُ كِنَايَةٌ وهو الْحِيَلِ في الْيَمِينِ وَالْكِنَايَةُ تَقِفُ على نِيَّةٍ أو قَرِينَةٍ نَحْوِ لَا ضَاجَعْتُك لَا دَخَلْت عَلَيْك لَا دَخَلْت عَلَيَّ لَا قَرِبْت فِرَاشَك لَا بِتُّ عِنْدَك وَلَا إيلَاءَ في إنْ وَطِئْتُك فَلِلَّهِ عَلَيَّ صَوْمُ أَمْسِ أو هذا الشَّهْرِ أو فَأَنْتِ زَانِيَةٌ أو لَا وَطِئْتُك في هذا الْبَلَدِ أو مَخْطُوبَةً نَصَّ عليه أو حتى تَصُومِي نَفْلًا أو تَقُومِي أو يَأْذَنَ زَيْدٌ فَيَمُوتُ زَيْدٌ وَعَكْسُهُ حتى تَشْرَبِي خَمْرًا أو تُسْقِطِي وَنَحْوِ ذلك
وَإِنْ قال إنْ وَطِئْتُك فَعَبْدِي حُرٌّ عن ظِهَارِي وكان ظَاهَرَ فوطيء ( ( ( فوطئ ) ) ) عَتَقَ عن الظِّهَارِ وَإِلَّا فَلَيْسَ بِمُولٍ فَلَوْ وطيء لم يَعْتِقْ في الْأَصَحِّ وَلَوْ قال إنْ وَطِئْتُك فَهُوَ حُرٌّ قَبْلَهُ بِشَهْرٍ فَابْتِدَاءُ الْمُدَّةِ مُضِيِّهِ فَلَوْ وطيء في الْأَوَّلِ لم يَعْتِقْ وَالْمُطَالَبَةُ في شَهْرٍ سَادِسٍ وَإِنْ قال لَا وَطِئْتُك في السَّنَةِ إلَّا يَوْمًا أو مَرَّةً فَلَا إيلَاءَ حتى يَطَأَ وَيَبْقَى فَوْقَ ثُلُثِهَا وَكَذَا لَا وَطِئْتُك سَنَةً إلَّا يَوْمًا وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ مُولٍ في الْحَالِ
وَإِنْ قال لَا وَطِئْتُك زَمَنًا مُعَيَّنًا فإذا مَضَى ذلك فَوَاَللَّهِ لَا وَطِئْتُك زَمَنًا مُعَيَّنًا وَهُمَا فَوْقَ ثُلُثِ سَنَةٍ فَفِي إيلَائِهِ وَجْهَانِ وَإِنْ قال لِأَرْبَعٍ لَا وَطِئْتُ كُلَّ وَاحِدَةٍ مِنْكُنَّ صَارَ مُولِيًا مِنْهُنَّ فَيَحْنَثُ بِوَطْءِ وَاحِدَةٍ وَقِيلَ يَبْقَى لَهُنَّ كَمَوْتِهَا وَطَلَاقِهَا وَقِيلَ لَا حِنْثَ وَإِنْ بَقِيَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 2 قوله وإن قال لا وطئتك زمنا معينا فإذا مضى فوالله لا وطئتك زمنا معينا وهما ثلث سنة ففي إيلائه وجهان انتهى وأطلقهما في المذهب ومسبوك المذهب والمغني وغيرهم
أحدهما لا يصيرموليا وهوالصحيح وعليه أكثر الأصحاب وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والمحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم وصححه ابن نصرالله في حواشيه
والوجه الثاني يكون موليا وهو احتمال لأبي الخطاب وتبعه في المقنع وغيره وصححه الشارح وهو الصواب
____________________
1-
(5/366)
وَكَذَا لَا أَطَؤُكُنَّ إنْ حَنِثَ بِوَطْءِ بَعْضِهِنَّ فَإِنْ لم يَحْنَثْ صَارَ مُولِيًا من الرَّابِعَةِ إذَا وطيء ثَلَاثًا وَقِيلَ هو مُولٍ مِنْهُنَّ فَلَوْ طَلَّقَ أو وطيء وَاحِدَةً بَقِيَ في الْبَاقِيَاتِ وَعَكْسُهُ مَوْتُهَا لِعَدَمِ وَطْئِهَا وَإِنْ قال لَا وَطِئْت وَاحِدَةً مِنْكُنَّ فَكَالْمَسْأَلَةِ الْأُولَى إلَّا أَنَّهُ لَا حِنْثَ بِوَطْءِ ثَانِيَةٍ وَتُقْبَلُ نِيَّةٌ مُعَيَّنَةٌ أو مُبْهَمَةٌ وَيُقْرِعُ وَقِيلَ يُعَيِّنُ وَقِيلَ يُقْرِعُ مع الْإِطْلَاقِ
____________________
(5/367)
فَصْلٌ وَتُضْرَبُ مُدَّةُ الْإِيلَاءِ من الْيَمِينِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وفي الْمُوجَزِ لِكَافِرٍ بَعْدَ إسْلَامِهِ وَعَنْهُ الْعَبْدُ كَنِصْفِ حُرٍّ نَقَلَ أبو طَالِبٍ أَنَّ أَحْمَدَ رَجَعَ إلَيْهِ وَأَنَّهُ قَوْلُ التَّابِعِينَ كُلِّهِمْ إلَّا الزُّهْرِيَّ وَحْدَهُ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ هذه الرِّوَايَةُ إنَّهَا تَخْتَلِفُ مَتَى كان أَحَدُهُمَا رَقِيقًا يَكُونُ على النِّصْفِ فِيمَا إذَا كَانَا حُرَّيْنِ وَتُحْسَبُ عليه مُدَّةُ عُذْرِهِ وَلَا يَقْطَعُ الْمُدَّةَ حُدُوثُهُ
وَعُذْرُهَا كَصِغَرٍ وَجُنُونٍ وَنُشُوزٍ وَإِحْرَامٍ قِيلَ يُحْسَبُ عليه كَحَيْضٍ وَقِيلَ لَا فَإِنْ حَدَثَ بها اسْتَوْفَتْ الْمُدَّةَ عِنْدَ زَوَالِهِ وَقِيلَ تبنى كَحَيْضٍ
وَهَلْ النِّفَاسُ مِثْلُهُ فيه رِوَايَتَانِ وَقِيلَ مَجْنُونَةٌ لها شَهْوَةٌ كَعَاقِلَةٍ وَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 3 وَعُذْرُهَا كَصِغَرٍ وَجُنُونٍ وَنُشُوزٍ وَإِحْرَامٍ قِيلَ يُحْسَبُ عليه كَحَيْضٍ وَقِيلَ لَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْحَاوِي وَالزَّرْكَشِيِّ
احدهما لَا يُحْسَبُ عليه من الْمُدَّةِ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الْآخَرُ يُحْسَبُ قَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في تَعْلِيقِهِ وَالشَّرِيفُ وأبو الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وَالشِّيرَازِيُّ وابن البنا ( ( ( البناء ) ) ) وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ قال في الْوَجِيزِ تَقْرُبُ مُدَّتُهُ من الْيَمِينِ سَوَاءٌ كان في الْمُدَّةِ مَانِعٌ من قِبَلِهَا أو من قِبَلِهِ
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَهَلْ النِّفَاسُ مِثْلُهُ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَكَذَا قال في الْبُلْغَةِ وَهُمَا وَجْهَانِ عِنْدَ الْأَكْثَرِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يُحْسَبُ عليه وهوالصحيح صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في إدْرَاكِ الْغَايَةِ
____________________
1-
(5/368)
طلق وقيل ولو ( ( ( يحسب ) ) ) رجعية كفراغ ( ( ( كالحيض ) ) ) العدة قبل المدة ( ( ( عبدوس ) ) ) انقطعت وإن ( ( ( تذكرته ) ) ) عادت إليه ولو بعقد ( ( ( تجريد ) ) ) استؤنفت ( ( ( العناية ) ) ) وكذا لو ارتدا أو احدهما بعد الدخول
فلو أَسْلَمَا في الْعِدَّةِ فَهَلْ تستأنف ( ( ( يستأنف ) ) ) أو تبنى ( ( ( يبني ) ) ) لِدَوَامِ نِكَاحِهِ فيه وَجْهَانِ فإن مضت المدة ( ( ( يستأنف ) ) ) ولم تنحل يمينه بفراغ مدة أو بحنث أو غيرهم لزم القادر الوطء بطلب زوجته تحل وطؤها ولو ( ( ( تبني ) ) ) أمة ولا مطالبة لولي وسيد وَلَوْ عَلَّقَ طَلَاقًا ثَلَاثًا بِوَطْئِهَا أُمِرَ بِالطَّلَاقِ وَحُرِّمَ الْوَطْءُ وَعَنْهُ لَا
وَمَتَى أَوْلَجَ وَتَمَّمَ أو لَبِثَ لَحِقَهُ نَسَبُهُ وفي الْمَهْرِ وَجْهَانِ وَقِيلَ وَيَجِبُ الْحَدُّ جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَقِيلَ وَيُعَزَّرُ جَاهِلٌ وفي الْمُنْتَخَبِ فَلَا مَهْرَ وَلَا نَسَبَ وَإِنْ نَزَعَ فَلَا حَدَّ وَلَا مَهْرَ لِأَنَّهُ تَارِكٌ
وَإِنْ نَزَعَ ثُمَّ أَوْلَجَ فَإِنْ جَهِلَا التحريم ( ( ( بالتحريم ) ) ) فَالْمَهْرُ وَالنَّسَبُ وَلَا حَدَّ وَالْعَكْسُ بِعَكْسِهِ وَإِنْ عَلِمَهُ لَزِمَهُ الْمَهْرُ وَالْحَدُّ وَلَا نَسَبَ وَإِنْ عَلِمَتْهُ فَالْحَدُّ وَالنَّسَبُ وَلَا مَهْرَ وَكَذَا إنْ تَزَوَّجَتْ في عِدَّتِهَا وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لها بِمَا اصاب منها وَيُؤَدَّبَانِ وَقِيلَ لَا حَدَّ في التي قَبَّلَهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والرواية الثَّانِيَةِ يحسب ( ( ( ويعزر ) ) ) عليه ( ( ( جاهل ) ) ) كالحيض اختاره ابن عبدوس في تذكرته وجزم في تجريد العناية
مسألة 5 قوله فإن أسلمنا في العدة فهل يستأنف أو يبني لدوام نكاحه فيه وجهان انتهى
أحدهما يستأنف وهو الصحيح اختاره في الرعاية وجزم به في المغني ( ( ( نظائره ) ) ) والشرح وشرح ( ( ( الأثرم ) ) ) ابن رزين ( ( ( جاهلين ) ) ) وغيرهم ( ( ( وطئا ) ) )
والوجه ( ( ( أمتهما ) ) ) الثاني ( ( ( ينبغي ) ) ) تبني
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَمَتَى أَوْلَجَ وَتَمَّمَ أو لَبِثَ لَحِقَهُ نَسَبُهُ وفي الْمَهْرِ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَجِبُ الْمَهْرُ وهوالصحيح قَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَجِبُ مَهْرٌ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وقال لِأَنَّهُ تَابِعٌ لِلْإِيلَاجِ
____________________
1-
(5/369)
ويتوجه طرده في الثانية ويعزر جاهل في نظائره ونقل الأثرم في جاهلين وطئا أمتهما ينبغي أن يؤدبا وَلَوْ عَلَّقَ طَلَاقَ غَيْرِ مَدْخُولٍ بِوَطْئِهَا فَفِي إيلَائِهِ الرِّوَايَتَانِ فَلَوْ وَطِئَهَا وَقَعَ رَجْعِيًّا وَالرِّوَايَتَانِ في إنْ وَطِئْتُك فَضَرَّتُك طَالِقٌ فَإِنْ صَحَّ فَأَبَانَ الضَّرَّةَ انْقَطَعَ فَإِنْ نَكَحَهَا وَقُلْنَا تَعُودُ الصِّفَةُ عَادَ الْإِيلَاءُ وتبنى على الْمُدَّةِ وَالرِّوَايَتَانِ في إنْ وَطِئْتُ وَاحِدَةً فَالْأُخْرَى طَالِقٌ وَمَتَى طَلَّقَ الْحَاكِمُ هُنَا طَلَّقَ على الْإِبْهَامِ وَلَا مُطَالَبَةَ فَإِنْ عُيِّنَتْ بِقُرْعَةٍ سمع دَعْوَى الْأُخْرَى وَتُمْهَلُ لِصَلَاةِ فَرْضٍ وَتَحَلُّلٍ من إحْرَامٍ وَأَكْلٍ وَهَضْمِ طَعَامٍ وَنَوْمٍ عن نُعَاسٍ وَنَحْوِهِ وَلَا يَصِحُّ طَلَاقُ حَاكِمٍ قبل ذلك وَمُظَاهِرٌ لِطَلَبِ رَقَبَةٍ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ لَا لِصَوْمِهِ
بَلْ يُطَلِّقُ وَقِيلَ بِصَوْمِهِ فَيَفِي كَمَعْذُورٍ وَقِيلَ هل تُمَكِّنُهُ أو مُحَرَّمًا وَإِلَّا سَقَطَ حَقُّهَا لِأَنَّ التَّحْرِيمَ عليه فيه وَجْهَانِ فَإِنْ فَاءَ وَلَوْ بِتَغْيِيبِ الْحَشَفَةِ في الْفَرْجِ انْحَلَّتْ يَمِينُهُ وَكَفَّرَ وَقِيلَ وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً وطأ ( ( ( وطئا ) ) ) مُبَاحًا لَا في حَيْضٍ وَنَحْوِهِ وَإِنْ حَنِثَ بِهِ كَدُبُرٍ وَدُونَ الْفَرْجِ وَإِنْ حَنِثَ بِهِمَا في وَجْهٍ
وَإِنْ اسْتَدْخَلَتْ ذَكَرَهُ وهونائم أو وَطِئَهَا نَائِمًا أو نَاسِيًا أو جَاهِلًا بها أو مَجْنُونًا ولم نُحَنِّثْ الثَّلَاثَةَ أو كَفَّرَ يَمِينَهُ بَعْدَ الْمُدَّةِ قبل الوطيء ( ( ( الوطء ) ) ) فَفِي خُرُوجِهِ من الْفَيْئَةِ وَجْهَانِ وفي الْمُذْهَبِ يَفِيءُ بِمَا يُبِيحُهَا لِزَوْجٍ أَوَّلٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه قوله ( ( ( أعفته ) ) ) ولو ( ( ( المرأة ) ) ) علق ( ( ( سقط ) ) ) طلاق ( ( ( حقها ) ) ) غير ( ( ( كعفوها ) ) ) مدخول بها ( ( ( مدة ) ) ) بوطئها ( ( ( العنة ) ) ) ففي إيلائه الروايتان ( ( ( كسكوتها ) ) ) فلو وطئها وقع ( ( ( يف ) ) ) رجعيا والروايتان ( ( ( تعفه ) ) ) في إن وطئتك فضرتك طالق فإن صح فأبان الضرة انقطع والروايتان في إن وطئت واحدة فالأخرى طالق انتهى لعله أراد بهما قوله قبل ذلك ولو علق طلاقا ثلاثا بوطئها أُمِرَ بِالطَّلَاقِ وحرم الوطء ( ( ( أبى ) ) ) وَعَنْهُ لَا انتهى ( ( ( يملك ) ) ) وهو ( ( ( ثلاثا ) ) ) قد قدم ( ( ( يتعين ) ) ) فيها ( ( ( الطلاق ) ) ) حكما ثم ( ( ( الفسخ ) ) ) ظهر لي أن الرويتان هما اللتان في صحة الإيلاء بطلاق وقدم أنه لايصح وهذا عين الصواب
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ وَإِنْ اسْتَدْخَلَتْ ذَكَرَهُ وهو نَائِمٌ أو وَطِئَهَا نَائِمًا أو نَاسِيًا أو جَاهِلًا بها أو مَجْنُونًا ولم فحنث ( ( ( نحنث ) ) ) الثَّلَاثَةَ أو كَفَّرَ يَمِينَهُ بَعْدَ الْمُدَّةِ قبل الْوَطْءِ فَفِي خُرُوجِهِ من الْفَيْئَةِ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ سِتَّ مَسَائِلَ حُكْمُهَا وَاحِدٌ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ قال في الْكَافِي وَإِنْ وَطِئَهَا وهو مَجْنُونٌ لم يَحْنَثْ وَيَسْقُطُ الْإِيلَاءُ وَيُحْتَمَلُ أَنْ لَا يَسْقُطَ وَإِنْ وَطِئَهَا نَاسِيًا فأصبح ( ( ( فأصح ) ) ) الرِّوَايَتَيْنِ لَا يَحْنَثُ فعليهما ( ( ( فعليها ) ) ) هل تَسْقُطُ على وَجْهَيْنِ كَالْمَجْنُونِ وقال في الْمُحَرَّرِ وَلَوْ اسْتَدْخَلَتْ ذَكَرَهُ وهو نَائِمٌ او وَطِئَهَا نَاسِيًا أو في حَالِ جُنُونِهِ وَقُلْنَا لَا
____________________
1-
(5/370)
وَإِنْ أعفته ( ( ( كفر ) ) ) المرأة سقط حقها كعفوها بَعْدَ مدة ( ( ( الأربعة ) ) ) العنة ( ( ( أشهر ) ) ) وَقِيلَ كسكوتها ( ( ( الوقف ) ) )
وَإِنْ لم يف ( ( ( يحنث ) ) ) ولم ( ( ( ويخرج ) ) ) تعف أمر ( ( ( الإيلاء ) ) ) بالطلاق فإن أبى ( ( ( يخرج ) ) ) فعنه يحبس ( ( ( فتلخص ) ) ) حتى يطلق أو يطأ ( ( ( مجنونا ) ) ) وعنه وهو أظهر ( ( ( نائم ) ) ) يفرق حاكم بطلقة أو ثلاث أو فسخ وَقَدَّمَ في التبصرة لَا يملك ( ( ( يخرج ) ) ) ثلاثا وَعَنْهُ يتيعن الطلاق وعنه الفسخ
وَإِنْ قال فَرَّقْت بَيْنَكُمَا فَهُوَ فَسْخٌ وَعَنْهُ طَلَاقٌ وَالطَّلْقَةُ مِنْهُمَا رَجْعِيَّةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + يحنث خرج من الفيئة وقيل لا يخرج وقدم فيما إذا كفر بعد المدة قبل الوطء أنه لم يخرج من الفيئة وقال في المنور ويخرج بتغييب الحشفة في قبل مطلقا وقال ابن عبدوس في تذكرته ويكفر بوطء ولو مع إكراه ونسيان وقال في المغني والشرح وإن كفر بعج الأربعة أشهر وقيل الوقف صار كالحالف على أكثر منها إذا مضت يمينه قبل وقوفها انتهى وقال ابن رزين في شرحه إذا حلف على ترك الوطء ثم كفر انحلت يمينه ولم يصر موليا نص عليه وقال ايضا ويخرج المجنون بوطئه من الإيلاء ولا يحنث لأنه غيرمكلف وإن وطيء ناسيا وقلنا نحنت يمينه وإلا فوجهان بناء على المجنون والجاهل كالناسي فإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث ويخرج من الإيلاء وقيل لا يخرج انتهى
فتلخص أن صاحب الكافي والمحرر وابن رزين وغيرهم قدموا فيما إذا وطئها ناسيا أو مجنون أنه يخرج من الفيئة وجزم به في المنور وغيره وقدمه أيضا في المحرر وشرح ابن رزين فيما إذا استدخلت ذكره وهو نائم وقدم في المحرر وغيره أنه لايخرج من الفيئة إذا كفر بعد المدة قبل الوطء وقطع ابن رزين أن يمينه انحلت ولم يصر موليا وقال نص عليه
مسألة 8 قوله وإن لم يف ولم تعفه أمر بالطلاق فإن أبى فعنه يحبس حتى يطلق وعنه وهوأظهر يفرق الحاكم بطلقة أو ثلاث أو فسخ انتهى
ما قاله المصنف أنه أظهر هو الصحيح اختاره الخرقي والقاضي في التعليق والشريف أبو الخطاب والشيخ الموفق والشارح وغيرهم
والرواية الأولى وهو القول بالحبس جزم بها في الوجيز وقدمها في الخلاصة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع والقواعد وغيرهم وقال ابن عبدوس في تذكرته وأيهما يحبس ثم يطلق عليه الحاكم وهو موافق للقول بالحبس
____________________
1-
(5/371)
وَعَنْهُ بَائِنَةٌ وَعَنْهُ من حَاكِمٍ وَعَنْهُ فُرْقَةُ حَاكِمٍ كَلِعَانٍ وَالْعَاجِزُ عن الْوَطْءِ حِسًّا أو شَرْعًا يَفِيءُ نُطْقًا بِلَا مُهْلَةٍ وَلَا يَحْنَثُ بها وَعِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ فَيْئَتُهُ حكمه ( ( ( حكه ) ) ) يَبْلُغُ بِهِ الْجَهْدَ من تَفْتِيرِ الشَّهْوَةِ فَعَلَى الْأَوَّلِ الْمَجْبُوبُ لو قَدَرْت جَامَعْتهَا وَالْمَرِيضُ مَتَى قَدَرْت وَمَتَى قَدَرَ فَالْمَذْهَبُ يَلْزَمُهُ أو يُطَلِّقُ وَأَطْلَقَ الْحَلْوَانِيُّ وَجْهَيْنِ وَعَنْهُ فَيْئَتُهُ قد فِئْت إلَيْك وَلَا أَثَرَ لِقُدْرَتِهِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وأبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَالْحَلْوَانِيُّ وَإِنْ كان بها عُذْرٌ كَمَرَضٍ وَإِحْرَامٍ طُولِبَ عِنْدَ زَوَالِهِ وَقِيلَ لِمَنْ بها مَانِعٌ شَرْعِيٌّ طَلَبُهُ بفيئه قَوْلٍ
وَإِنْ ادَّعَى بَقَاءَ الْمُدَّةِ أو أَنَّهُ وَطِئَهَا وَهِيَ ثَيِّبٌ قُبِلَ قَوْلُهُ فَلَوْ طَلَّقَهَا فَهَلْ له رَجْعَةٌ أَمْ لَا لِأَنَّهُ ضَرُورَةٌ في التَّرْغِيبِ احْتِمَالَانِ وَفِيهِ احْتِمَالُ قَوْلِهَا بِنَاءً على رِوَايَةٍ في الْعُنَّةِ
وَإِنْ كانت بِكْرًا وَشَهِدَ بها امْرَأَةٌ قُبِلَ وفي التَّرْغِيبِ في يَمِينِهَا وَجْهَانِ
وفي يَمِينِ الْمُصَدَّقِ رِوَايَتَانِ والإيلاء محرم في ظاهر كلامهم لأنه يمين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى بَقَاءَ الْمُدَّةِ أو أَنَّهُ وَطِئَهَا وَهِيَ ثَيِّبٌ قُبِلَ قَوْلُهُ فَلَوْ طَلَّقَهَا فَهَلْ له رَجْعَةٌ أَمْ لَا لِأَنَّهُ ضَرُورَةٌ في التَّرْغِيبِ احْتِمَالَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا له رَجْعَتُهَا وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي ليس له رَجْعَتُهَا لِأَنَّهُ ضَرُورَةٌ
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَإِنْ كانت بِكْرًا أو شَهِدَتْ بِهِ امْرَأَةٌ قُبِلَ وفي التَّرْغِيبِ في يَمِينِهَا وَجْهَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ قال في الْمُغْنِي وَظَاهِرُ قَوْلِ الْخِرَقِيِّ أَنَّهُ لَا يَمِينَ هُنَا لِقَوْلِهِ في بَابِ الْعِنِّينِ فَإِنْ شَهِدْنَ بِمَا قالت أُجِّلَ سَنَةً ولم يذكر يَمِينًا وَهَذَا قَوْلُ أبي بَكْرٍ لأنه الْبَيِّنَةَ تَشْهَدُ فَلَا تَجِبُ الْيَمِينُ مَعَهَا انْتَهَى وَقَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو الصَّوَابُ وَالْقَوْلُ بِأَنَّهَا تَحْلِفُ ضَعِيفٌ جِدًّا وَظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ قَدَّمَ عَدَمَ الْيَمِينِ وهو الْمَذْهَبُ
مسالة 11 قَوْلُهُ وفي يَمِينِ الْمُصَدَّقِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي من قُلْنَا يُصَدَّقُ في قَوْلِهِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ
____________________
1-
(5/372)
على تَرْكِ وَاجِبٍ وكان هو وَالظِّهَارُ طَلَاقًا في الْجَاهِلِيَّةِ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ آخَرُونَ في ظِهَارِ الْمَرْأَةِ من الزَّوْجِ وَذَكَرَهُ أَحْمَدُ في الظِّهَارِ عن أبي قِلَابَةَ وَقَتَادَةَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وغيرهم
أحدهما تجب اليمين قطع به الخرقي وصاحب الوجيز وصححه النظم وقدمه في المستوعب والمغني والمحرر والشرح وغيرهم
القول الثاني القول قوله من غير يمين اختاره أبو بكر وقال القاضي وهو أصح وصححه في التصحيح وقدمه ابن رزين وقال نص عليه لأنه لا يقضى فيه بالنكول فهذه إحدى عشرة مسالة في هذا الباب
____________________
1-
(5/373)
بَابُ الظِّهَارِ
وهو مُحَرَّمٌ فَمَنْ شَبَّهَ امْرَأَتَهُ أو عُضْوًا منها على الْأَصَحِّ فيه بِبَعْضِ من تَحْرُمُ عليه أَبَدًا بِنَسَبٍ أو سَبَبٍ على الْأَصَحِّ فيه وَقِيلَ مُجْمَعٌ عليه فَهُوَ مُظَاهِرٌ وَلَوْ بِغَيْرِ عَرَبِيَّةٍ وَاعْتَقَدَ الْحِلَّ كَمَجُوسِيٍّ نَحْوُ أَنْتِ أو يَدُك أو وَجْهُك عَلَيَّ كَظَهْرِ أو يَدِ أو بَطْنِ أُمِّي أو عَمَّتِي أو خَالَتِي أو حَمَاتِي وَلَا يُدَيَّنُ وَإِنْ قال أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي طَالِقٌ أو عَكْسُهُ لَزِمَا
وَإِنْ قال أَنْتِ عَلَيَّ أو عِنْدِي أو مِنِّي أو مَعِي كَأُمِّي أو مِثْلُ أُمِّي وَأَطْلَقَ فَظِهَارٌ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ في الْإِرْشَادِ وَالْمُغْنِي وَإِنْ نَوَى في الْكَرَامَةِ وَنَحْوِهَا دُيِّنَ وفي الْحُكْمِ رِوَايَتَانِ وَإِنْ قال أَنْتِ أُمِّي أو كَهِيَ أو مِثْلُهَا وَأَطْلَقَ فَلَا ظِهَارَ وَعَنْهُ بَلَى اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وفي التَّرْغِيبِ هو الْمَنْصُوصُ وَإِنْ قال كَظَهْرِ رَجُلٍ أو أَجْنَبِيَّةٍ فَظِهَارٌ وَعَنْهُ في الرَّجُلِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَعَكَسَهُ أبو بَكْرٍ وَعَنْهُ فِيهِمَا يَمِينٌ وَعَنْهُ لَغْوٌ
وفي ظَهْرِ بَهِيمَةٍ وَجْهَانِ وَالشَّعْرُ وَنَحْوُهُ نَصَّ عليه وَالرِّيقُ وَالدَّمُ وَالرُّوحُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الظهار
مسألة 1 قوله وإن قال أنت علي أو عندي أو مني أو معي كأمي أو مثل أبي أو أطلق فظهار وأن نوى في الكرامة ونحوها دين وفي الحكم روايتان انتهى وأطلقهما في المستوعب والرعاية
أحدهما يقبل في الحكم وهوالصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وصححه في التصحيح قال في الإرشاد أظهرهما أنه ليس بظهار حتى ينويه وقدمه ابن رزين في شرحه
والرواية الثانية لا يقبل
مسألة 2 قوله وفي ظهر بهيمة وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والمحرر
____________________
1-
(5/374)
لَغْوٌ كوجهين ( ( ( كوجهي ) ) ) من وَجْهِك حَرَامٌ نَصَّ عليه وَأُمِّي امْرَأَتِي أو مِثْلُهَا وفي الْمُبْهِجِ أَنَّهُ كَطَلَاقٍ وفي الرِّعَايَةِ من قال أُمُّهُ امْرَأَتُهُ أو أُخْتُهُ زَوْجَتُهُ لَا فَعَلْت كَذَا وَفَعَلَهُ لَزِمَهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ
وأنا مظاهرأو عَلَيَّ أو يَلْزَمُنِي الظِّهَارُ أو الْحَرَامُ لَغْوٌ وَفِيهِ مع نِيَّةٍ أو قَرِينَةٍ وَجْهَانِ كَأَنَا عَلَيْك حَرَامٌ أو كَظَهْرِ رَجُلٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والحاوي وغيرهم وصححه ( ( ( الوجهان ) ) ) في النظم ( ( ( أنا ) ) )
احدهما ( ( ( عليك ) ) ) لَا يكون مظاهرا ( ( ( الحرام ) ) ) بذلك ( ( ( الحلال ) ) ) وهو ( ( ( ضعيف ) ) ) الصحيح قطع بِهِ في الكافي والمقنع والوجيز وغيرهم وصححه في النظم وغيره وقدمه في الشرح ( ( ( حق ) ) ) والرعايتين ( ( ( المرأة ) ) )
والوجه ( ( ( وذلك ) ) ) الثاني يكون ( ( ( يقول ) ) ) مظاهرا ( ( ( الحرام ) ) )
مَسْأَلَةٌ 3 5 قَوْلُهُ وَلَوْ قال أنا مُظَاهِرٌ أو على أو يَلْزَمُنِي الظِّهَارُ أو الْحَرَامُ فَلَغْوٌ وَمَعَ نِيَّةٍ أو قَرِينَةٍ وَجْهَانِ كَأَنَا عَلَيْك حَرَامٌ أو كَظَهْرِ رَجُلٍ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسَائِلَ أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ الْمَقِيسُ وَالْمَقِيسُ عليه فَالْمَقِيسُ هِيَ
الْمَسْأَلَةُ الاولى 3 وَهِيَ ما إذَا قال انا مُظَاهِرٌ أو على الظِّهَارُ أو الْحَرَامُ أو يَلْزَمُنِي الظِّهَارُ أو الْحَرَامُ مع نِيَّةٍ أو قَرِينَةٍ هل لَغْوٌ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ مع النِّيَّةِ أو الْقَرِينَةِ يَكُونُ في الظِّهَارِ ظِهَارًا أو في الْحَرَامِ حَرَامًا كَقَوْلِهِ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ لِأَنَّهُ أَحَدُ نَوْعَيْ تَحْرِيمِ الزَّوْجَةِ فَصَحَّ بِالْكِنَايَةِ كَالطَّلَاقِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هو لَغْوٌ مُطْلَقًا لِأَنَّ الشَّرْعَ إنَّمَا وَرَدَ بِهِ بِصَرِيحِ لَفْظِهِ وَهَذَا ليس بِصَرِيحٍ فيه فلم يَثْبُتْ فيه حُكْمُهُ بِغَيْرِ الصَّرِيحِ كَالْيَمِينِ وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 وَالثَّالِثَةُ 5 لو قال عَلَيْك حَرَامٌ أو كَظَهْرِ رَجُلٍ فَهَلْ هو ظِهَارٌ أو لَغْوٌ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَنَقَلَ بَكْرٌ في أنا عَلَيْك حَرَامٌ كَفَّارَةُ يَمِينٍ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا ليس بِظِهَارٍ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ قال في الْحَاوِي الصغي فَلَيْسَ مُظَاهِرًا في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ قال في الْمُنَوِّرِ فَلَغْوٌ وَفِيهِمَا كَفَّارَةُ يَمِينٍ
____________________
1-
(5/375)
وَيُتَوَجَّهُ الْوَجْهَانِ إنْ نَوَى بِهِ طَلَاقًا وإن الْعُرْفَ قَرِينَةٌ ونقل بكر في ( ( ( مسألتان ) ) ) أنا عليك حرام كفارة ( ( ( نوى ) ) ) يمين ( ( ( بهذه ) ) ) وفي ( ( ( الألفاظ ) ) ) عيون ( ( ( الطلاق ) ) ) المسائل وغيرهما أَنَّ الخبر لا يحرم الحرام الحلال ضعيف على أنه قيل أراد به النظر أو نحمله على أنه أراد به في حق المرأة وذلك أن يقول ( ( ( العرف ) ) ) الحرام ( ( ( قرينة ) ) ) يلزمه
وَلَا ظِهَارَ من أَمَتِهِ أو أُمِّ وَلَدِهِ وَيَلْزَمُهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ كَفَّارَةُ ظِهَارٍ وَيَتَخَرَّجُ لَغْوٌ كَاَلَّتِي بَعْدَهَا وفي عُمَدِ الْأَدِلَّةِ وَالتَّرْغِيبِ رِوَايَةٌ يَصِحُّ قال أَحْمَدُ وَإِنْ أَعْتَقَهَا فَهُوَ كَفَّارَةُ الْيَمِينِ وَيَتَزَوَّجُهَا إنْ شَاءَ
وَإِنْ قَالَتْهُ لِزَوْجِهَا فَعَنْهُ ظِهَارٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى فَتُكَفِّرُ إنْ طَاوَعَتْهُ وَإِنْ اسْتَمْتَعَتْ بِهِ أو عَزَمَتْ فَكَمُظَاهِرٍ وَالْمَذْهَبُ لاظهار وَعَلَيْهَا كَفَّارَتُهُ قبل التَّمْكِينِ وَقِيلَ بَعْدَهُ وَالتَّمْكِينُ قَبْلَهَا وَقِيلَ لَا نَقَلَ صَالِحٌ له أَنْ يَطَأَ قبل أَنْ تُكَفِّرَ لِأَنَّهُ ليس لها عليه شَيْءٌ قال أَحْمَدُ الظِّهَارُ يَمِينٌ فَتُكَفِّرُ كَالرَّجُلِ
وقال في رِوَايَةِ حَرْبٍ عن ابْنِ مَسْعُودٍ الظِّهَارُ من الرَّجُلِ وَالْمَرْأَةِ سَوَاءٌ وفي الْمُحَرَّرِ وَيَحْرُمُ عليها ابْتِدَاءُ قُبْلَةٍ وَنَحْوِهَا يَعْنِي كَمُظَاهَرٍ وَعَنْهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني ( ( ( لغو ) ) ) هو ظِهَارٌ مع النية أو القرينة وهو الصواب
مسألة 6 7 قوله ( ( ( المفردات ) ) ) ويتوجه ( ( ( وعيون ) ) ) الوجهان ( ( ( المسائل ) ) ) إن نوى به طلاقا وأن العرف قرينة انتهى فيه مسألتان
المسألتان الاولى 6 إذا نوى بهذه الألفاظ الطلاق هل يكون طلاقا أم لا قلت الصواب أنه يكون طلاقا بالنية لأن هذه الألفاظ أولى بأن تكون كناية من قوله أخرجي ونحوه
المسألة الثانية 7 هل يقوم العرف مقام القرينة ويكون قرينة أم لا وجه الوجهين فيه والصواب أن العرف ( ( ( قياسه ) ) ) قرينة ( ( ( قولها ) ) ) والله ( ( ( أنا ) ) ) أعلم ( ( ( عليك ) ) )
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ قَالَتْهُ لِزَوْجِهَا فَعَنْهُ ظِهَارٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَتُكَفِّرُ إنْ طَاوَعَتْهُ وَإِنْ اسْتَمْتَعَتْ بِهِ فَكَمُظَاهِرٍ وَالْمَذْهَبُ لَا ظِهَارَ وَعَلَيْهَا
____________________
1-
(5/376)
وعنه ( ( ( كفارته ) ) ) لغو وإن ( ( ( التمكين ) ) ) علقته بتزوجها فكذلك ذكره الأكثر وهو ظاهر ( ( ( مذهب ) ) ) نصوصه ( ( ( الأئمة ) ) ) ولم ( ( ( الثلاثة ) ) ) يفرق ( ( ( فلقوته ) ) ) بينهما ( ( ( أتى ) ) ) أحمد ( ( ( بذلك ) ) ) إنما ( ( ( لمقاومته ) ) ) سئل في رواية أبي طالب فقال ظهار
وقطع بها في المحرر وقيل له في المفردات وعيون المسائل هذا ظهار قبل النكاح وعندكم لا يصح قلنا يصح على إحدى الروايتان وإن قلنا لا فالخبر أفاد الكفارة وصحته قام الدليل على أنه لا يصح قبله بقيت الكفارة
كروذ ابن عقيل على الْمَذْهَبَ أن قياسه قولها أنا عليك كظهر أمك فإن التحريم عليه تحريم عليها
وَإِنْ نَجَزَهُ لِأَجْنَبِيَّةٍ فنصبه ( ( ( فنصه ) ) ) يَصِحُّ ولم يَطَأْ إنْ تَزَوَّجَ حتى يُكَفِّرَ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ قال في الإنتصار هو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ كَطَلَاقٍ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا رِوَايَةً وَالْفَرْقُ أَنَّهُ يَمِينٌ وَالطَّلَاقُ حَلُّ عَقْدٍ ولم يُوجَدْ % وَكَذَا إنْ عَلَّقَهُ بِتَزَوُّجِهَا % احْتَجَّ أَحْمَدُ بِأَنَّهُ قَوْلُ عُمَرَ
فَإِنْ نَوَى إذَنْ فَفِي الْحُكْمِ وَجْهَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كفارته قبل التمكين انتهى والمذهب ( ( ( أنت ) ) ) كما ( ( ( علي ) ) ) قال ( ( ( حرام ) ) ) بلا ( ( ( ونوى ) ) ) ريب وإنما ( ( ( أبدا ) ) ) أتى بهذه الصيغة لقوة دليل الرواية عنده وهو مذهب الأئمة الثلاثة فلقوته أتى بذلك لمقاومته المذهب
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ نَجَزَهُ لِأَجْنَبِيَّةٍ فَنَصُّهُ يَصِحُّ ولم يَطَأْ إنْ تَزَوَّجَ حتى يُكَفِّرَ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ قال في الإنتصار هو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ كَطَلَاقٍ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا رِوَايَةً انْتَهَى الْمَنْصُوصُ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى صَحَّ في الْأَشْهَرِ قال الزَّرْكَشِيّ هذا مَنْصُوصُ أَحْمَدَ وَعَلَيْهِ أَصْحَابُهُ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الْآخَرُ اخْتَارَهُ من ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَكَذَا إنْ عَلَّقَهُ بِتَزَوُّجِهَا بِأَنْ قال إذَا تَزَوَّجْت فُلَانَةَ فَهِيَ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي وَنَحْوُهُ انْتَهَى وقد عَلِمْت الصَّحِيحَ من الْمَذْهَبِ في الْمَقِيسِ عليه فَكَذَا يَكُونُ في هذه
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ فَإِنْ نَوَى إذَنْ فَفِي الْحُكْمِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا قال لاجنبية
____________________
1-
(5/377)
وكذا قوله لها أنت علي حرام ونوى به أبدا وفي الترغيب وجه أو أطلق (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي وَنَحْوُهُ مُنْجَزًا وَادَّعَى أنها عليه مُحَرَّمَةٌ إذَنْ فَهَلْ يُقْبَلُ في الْحُكْمِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ كَنَظَائِرِهِ
أَحَدُهُمَا يُقْبَلُ في الْحُكْمِ وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ ادَّعَى مُمْكِنًا ظَاهِرًا وهو ظَاهِرُ وما قَطَعَ بِهِ الرِّعَايَةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُقْبَلُ
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَكَذَا قَوْلُهُ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ وَنَوَى أَبَدًا وفي التَّرْغِيبِ وَجَّهَ أو أَطْلَقَ انْتَهَى جَعَلَ الْمُصَنِّفُ هذه الْمَسْأَلَةَ كَاَلَّتِي قَبْلَهَا في الْحُكْمِ وهو صَحِيحٌ قال في الرِّعَايَةِ وَإِنْ قال لاجنبية أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي أو عَلَّقَهُ بِتَزَوُّجِهَا صَحَّ في الْأَصَحِّ فَإِنْ تَزَوَّجَهَا لم يَطَأْ حتى يُكَفِّرَ كَفَّارَةَ ظِهَارٍ نَصَّ عليه وَكَذَا إنْ قال أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ وَنَوَى أَبَدًا وَإِنْ نَوَى في الْحَالِ تَلْغُو وَإِنْ أَطْلَقَ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ انْتَهَى فَقَطَعَ بِمَا قَطَعَ بِهِ الْمُصَنِّفُ من أَنَّ هذه الْمَسْأَلَةَ كَاَلَّتِي قَبْلَهَا وقد عَلِمْت الصَّحِيحَ من ذلك
____________________
1-
(5/378)
فَصْلٌ وَيَصِحُّ من زَوْجٍ يَصِحُّ طَلَاقُهُ قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ فإن أَحْمَدَ سَوَّى بَيْنَهُ وَبَيْنَ الطَّلَاقِ وفي الْمُوجَزِ مُكَلَّفٌ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَلَوْ كَافِرًا كَجَزَاءِ صَيْدٍ وَيُكَفِّرُ بِمَالٍ فَقَطْ وقال ابن عَقِيلٍ وبعتق ( ( ( ويعتق ) ) ) بِلَا نِيَّةٍ وَأَنَّهُ يَصِحُّ الْعِتْقُ من مُرْتَدٍّ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَيَعْتِقُ لِأَنَّهُ من فَرْعِ النِّكَاحِ أوقول مُنْكَرٌ وَزُورٌ وَالذِّمِّيُّ أَهْلٌ لِذَلِكَ وَيَصِحُّ منه في غَيْرِ الْكَفَّارَةِ فَصَحَّ منه بِخِلَافِ الصَّوْمِ وَصَحَّحَهُ الإنتصار من وَكِيلٍ فيه
وَقِيلَ لَا يَصِحُّ ظِهَارُ صَبِيٍّ وَلَا إيلَاؤُهُ وَلَوْ صَحَّ طَلَاقُهُ واختار الشَّيْخُ وفي الْمُذْهَبِ في يَمِينِهِ وَجْهَانِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَيَحْتَمِلُ أَنْ لَا يَصِحَّ ظِهَارُهُ لِأَنَّهُ تَحْرِيمٌ مَبْنِيٌّ على قَوْلِ الزُّورِ وَحُصُولِ التَّكْفِيرِ وَالْمَأْثَمِ وَإِيجَابِ مَالٍ أو صَوْمٍ قال وَأَمَّا الْإِيلَاءُ فقال بَعْضُ أَصْحَابِنَا يَصِحُّ رِدَّتُهُ وَإِسْلَامُهُ وَذَلِكَ مُتَعَلِّقٌ بِذِكْرِ اللَّهِ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَإِنَّمَا لم يَصِحَّ لِأَنَّهُ ليس من أَهْلِ اليمن ( ( ( اليمين ) ) ) بِمَجْلِسِ الْحُكْمِ لِرَفْعِ الدَّعْوَى
وفي التَّرْغِيبِ يَصِحُّ من مردتدة ( ( ( مرتدة ) ) ) وَيَصِحُّ مُطْلَقًا وَمُؤَقَّتًا فَإِنْ وطيء فيه كَفَّرَ وَإِنْ فَرَغَ الْوَقْتُ فَلَا وَمُعَلَّقًا بِشَرْطٍ فإذا وُجِدَ فَمُظَاهِرٌ نَصَّ على ذلك
فَإِنْ حَلَفَ بِهِ أو بِحَرَامٍ أو طَلَاقٍ أو عِتْقٍ وَحَنِثَ ولزمه ( ( ( لزمه ) ) ) وَخَرَّجَ شَيْخُنَا على أُصُولِ أَحْمَدَ وَنُصُوصِهِ عَدَمَهُ في غَيْرِ ظِهَارٍ وَمُطْلَقًا إنْ قَصَدَ الْيَمِينَ وَاخْتَارَهُ وَمَثَّلَ بِالْحِلِّ عَلَيَّ حَرَامٌ لَأَفْعَلَنَّ أو إنْ فَعَلْته فَالْحِلُّ على حَرَامٌ أو الْحَرَامُ يَلْزَمُنِي لَأَفْعَلَنَّ أو إنْ لم أَفْعَلْهُ فَالْحَرَامُ يَلْزَمُنِي وَإِنَّ صِيغَةَ الْقَسَمِ والتعليق ( ( ( والتعلق ) ) ) يَمِينٌ اتِّفَاقًا وَإِنَّهُ ما لم يَقْصِدْ وُقُوعَ الْجَزَاءِ عِنْدَ الشَّرْطِ يكفر ( ( ( بكثير ) ) ) لِأَنَّهَا يَمِينٌ اتِّفَاقًا لِأَنَّ قَصْدَهُ الْحَضُّ أو الْمَنْعُ أو التَّصْدِيقُ أو التَّكْذِيبُ وهو مُؤَكِّدٌ لِذَلِكَ فَالْجَزَاءُ أَكْرَهُ إلَيْهِ من الشَّرْطِ بِكَثِيرٍ وَإِنَّهُ إنْ قَصَدَهُ وَقَعَ طَلَاقًا أو غَيْرَهُ وَلَا يُجْزِئُهُ كَفَّارَةُ يَمِينٍ اتِّفَاقًا وَلَيْسَ بِيَمِينٍ وَلَا حَالِفًا شَرْعًا وَلُغَةً بَلْ عُرْفًا حَادِثًا كَالْعُرْفِ الْحَادِثِ في الْمُنْجَزِ وقال إذَا حَلَفَ بِالْحَرَامِ واطلق فَكَفَّارَةُ يَمِينٍ عِنْدَ ه ش وَأَحْمَدَ وَعِنْدَ م طَلَاقٌ وفي الرِّعَايَةِ من قال أُمُّهُ زَوْجَتُهُ لَأَفْعَلَنَّ كَذَا يَمِينٌ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ أَنَّ حاصلة تخريم ( ( ( تحريم ) ) ) الْحَلَالِ وَتَحْلِيلُ الْحَرَامِ وهو كُفْرٌ فَهُوَ كَقَوْلِهِ هو كَافِرٌ
____________________
(5/379)
وَإِنْ قال أَنْتِ حَرَامٌ إنْ شَاءَ اللَّهُ أو عَكْسُهُ فَلَا ظِهَارَ نَصَّ عليه خِلَافًا لِابْنِ شَاقِلَا وَابْنِ بَطَّةَ وَابْنِ عَقِيلٍ وَإِنْ كَرَّرَ ظِهَارَهَا قبل تَكْفِيرِهِ فَكَفَّارَةٌ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ بِعَدَدِهِ إنْ أَرَادَ اسْتِئْنَافًا وَعَنْهُ بِعَدَدِهِ وَعَنْهُ في مَجَالِسَ وَإِنْ ظَاهَرَ من نِسَائِهِ فَعَنْهُ كَفَّارَةٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ كَيَمِينٍ بِاَللَّهِ وَعَنْهُ كَفَّارَاتٌ وَعَنْهُ بِكَلِمَاتٍ وهو الْمُذْهَبُ وَعَنْهُ في مَجَالِسَ وَخَرَّجَ الْقَاضِي كَذَلِكَ في كَفَّارَةِ الْقَتْلِ يَعْنِي بِفِعْلٍ أو أَفْعَالٍ وَيَحْرُمُ وطيء من مُظَاهِرٍ منها قبل تَكْفِيرِهِ وَعَنْهُ لاإن كَفَّرَ بِإِطْعَامٍ اخْتَارَهُ أبو إِسْحَاقَ وَيَحْرُمُ دَوَاعِيهِ عَلَيْهِمَا كَمُرْتَدَّةٍ وَعَنْهُ لَا نَقَلَهُ الْأَكْثَرُ وفي التَّرْغِيبِ هِيَ أَظْهَرُهُمَا وَتَثْبُتُ في ذِمَّتِهِ بِالْعَوْدِ وهو الوطيء ( ( ( الوطء ) ) )
ثُمَّ لَا يَطَأُ حتى يُكَفِّرَ وَيَلْزَمُهُ إخْرَاجُهَا بِعَزْمِهِ على وطيء نَصَّ على ذلك وَيَجُوزُ قَبْلَهُ وفي الإنتصار إنْ عَزَمَ فَيَقِفُ مُرَاعًا وَيَحْتَمِلُ أَنْ لَا يَصِحَّ قال في الْخِلَافِ في الصَّوْمِ في إيجَابِ الْكَفَّارَةِ على الْمَرْأَةِ الْمُكْرَهَةِ وَلَا يَلْزَمُ المظاهرة ( ( ( المظاهر ) ) ) إذَا أُكْرِهَ على الْوَطْءِ لِأَنَّ تِلْكَ الْكَفَّارَةَ تَجِبُ بِالْعَزْمِ وَذَلِكَ مِمَّا لَا يَصِحُّ الْإِكْرَاهُ عليه فَلِهَذَا لم تَجِبْ الْكَفَّارَةُ وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ الْعَوْدُ الْعَزْمُ وَذَكَرَهُ ابن رَزِينٍ رِوَايَةً فثبت ( ( ( فتثبت ) ) ) بِهِ وَلَوْ طَلَّقَ أو مَاتَ وَعَنْ الْقَاضِي لَا وَإِنْ بَانَتْ قبل الْعَوْدِ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا مُطْلَقًا ارْتَدَّ أو لَا فَظِهَارُهُ بِحَالِهِ نَصَّ عليه وَكَذَا إنْ اشْتَرَاهَا وَقِيلَ تَسْقُطُ وَيَطَأُ مع كَفَّارَةِ يَمِينٍ وَيَتَخَرَّجُ بِلَا كَفَّارَةٍ كَظِهَارِهِ من أَمَتِهِ وَنَصُّهُ تَلْزَمُ مَجْنُونًا بِوَطْئِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا وَأَنَّهُ كَالْيَمِينِ وهو أَظْهَرُ وَكَذَا في التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ كَإِيلَاءٍ فَدَلَّ أَنَّهُ إنْ حيث ( ( ( حنث ) ) ) فَقَدْ عَادَ وَإِلَّا فَالْوَجْهَانِ
وفي الإنتصار وَغَيْرِهِ إنْ أَدْخَلَتْ ذَكَرَهُ نَائِمًا ولم يَعْلَمْ فَلَا عَوْدَ وَلَا كَفَّارَةَ وَدُعَاءُ أَحَدِهِمَا الْآخَرَ بِمَا يَخْتَصُّ بِذِي رَحِمٍ كَأَبِي وَأُمِّي وَأَخِي وَأُخْتِي كَرِهَهُ أَحْمَدُ وقال لَا يُعْجِبُنِي
____________________
(5/380)
فَصْلٌ في كَفَّارَتِهِ وَنَحْوِهَا
كَفَّارَةُ الظِّهَارِ عِتْقُ رَقَبَةٍ فَإِنْ لم يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ فَإِنْ لم يَسْتَطِعْ لِكِبَرٍ أو مَرَضٍ وفي الْكَافِي غَيْرُ مَرْجُوٍّ زَوَالُهُ أو يَخَافُ زِيَادَتَهُ أو بُطْأَهُ وَذَكَرَ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ أو لِشَبَقٍ وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ أو لِضَعْفِهِ عن مَعِيشَةٍ تَلْزَمُهُ وهو خِلَافُ نَقْلِ أبي دَاوُد وَغَيْرِهِ وفي الرَّوْضَةِ لِضَعْفٍ عنه أو كَثْرَةِ شُغْلٍ أو شِدَّةِ حَرٍّ أو شَبَقٍ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا وَكَذَا كَفَّارَةُ قَتْلٍ إلَّا في إطْعَامٍ اخْتَارَهُ الاكثر وَعَنْهُ بَلَى اخْتَارَهُ في التَّبْصِرَةِ وَالطَّرِيقِ الْأَقْرَبِ وَغَيْرِهِمَا وَكَفَّارَةُ وطيء في رَمَضَانَ وَالْيَمِينُ في مَكَانِهِمَا وَيَعْتَبِرُ وَقْتَ وُجُوبِهَا كَحَدٍّ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَقَوَدٍ وَإِمْكَانِ الاداء مَبْنِيٌّ على زَكَاةٍ فَلَوْ أَعْسَرَ مُوسِرٌ قبل تَكْفِيرِهِ لم يُجْزِئْهُ صَوْمٌ قال أَحْمَدُ قد وَجَبَ الْإِطْعَامُ وَإِنْ أَيْسَرَ مُعْسِرٌ لم يَلْزَمْهُ عِتْقٌ وَعَنْهُ بَلَى إنْ أَيْسَرَ قبل صَوْمِهِ بِنَاءً على أَنَّهُ يَعْتَبِرُ أَغْلَظَ حَالِهِ وَقِيلَ وَفِيهِ وَيُجْزِئُهُ الْعِتْقُ
قال في التَّرْغِيبِ هو وَهَدْيُ الْمُتْعَةِ أَوْلَى وفي الْمُذْهَبِ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ لَا يُجْزِئُهُ عِتْقٌ وَعَنْهُ إنْ حَنِثَ عَبْدٌ وَعَتَقَ وَأَيْسَرَ فَلَا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَخَرَّجَ مثله في حُرٍّ مُعْسِرٍ وهو رِوَايَةٌ في التَّرْغِيبِ وَكَذَا في الإنتصار وَاحْتَجَّ بِنَقْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ فِيمَنْ عَدِمَ الْهَدْيَ ثُمَّ وَجَدَهُ يَصُومُ قال فَأَوْجَبَهُ وَذَكَرَ الْمُبْهِجِ وابن عَقِيلٍ رِوَايَةً يَعْتَبِرُ وَقْتَ الْأَدَاءِ وَلَا تَلْزَمُ الرَّقَبَةُ إلَّا لِمَالِكِهَا فَلَوْ اشْتَبَهَ عَبْدُهُ بِعَبِيدِ غَيْرِهِ أَمْكَنَهُ الْعِتْقُ بِأَنْ يُعْتِقَ الرَّقَبَةَ التي في مِلْكِهِ ثُمَّ يُقْرِعُ بين الرِّقَابِ فَيُعْتِقُ من وَقَعَتْ عليه الْقُرْعَةُ هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ في اشْتِبَاهِ الْأَوَانِي أو من يُمْكِنُهُ بِثَمَنِ مِثْلِهَا لَا هِبَةً
وفي زِيَادَةٍ غَيْرِ مُجْحِفَةٍ وَجْهَانِ كَالْمَاءِ فَاضِلًا عَمَّا يَحْتَاجُ من أَدْنَى مَسْكَنٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مسألة 13 قوله وفي زيادة غير مجحفة وجهان كالماء انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والهادي والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
____________________
1-
(5/381)
صَالِحٍ لِمِثْلِهِ وَخَادِمٍ لِكَوْنِ مِثْلِهِ لَا يَخْدُمُ نَفْسَهُ أو عَجْزِهِ وَمَرْكُوبٍ وَعَرَضٍ بدله ( ( ( بذله ) ) ) وَكُتُبِ عِلْمٍ وَثِيَابِ تَجَمُّلٍ وَكِفَايَتِهِ دَائِمًا وَمَنْ يَمُونُهُ وَرَأْسِ مَالِهِ كَذَلِكَ وَوَفَاءِ دَيْنٍ و 5 م وَفِيهِ رِوَايَةٌ وش لَا مَالَ يَحْتَاجُهُ لِأَكْلِ الطَّيِّبِ وَلُبْسِ الناعم ( ( ( ناعم ) ) ) وهو من أَهْلِهِ لِعَدَمِ عِظَمِ الْمَشَقَّةِ ذَكَرَهُ ابن شِهَابٍ وَغَيْرُهُ
وَإِنْ أَمْكَنَهُ الشِّرَاءُ بنسيئه لِغَيْبَةِ مَالِهِ وفي الرِّعَايَةِ أو لِكَوْنِهِ دَيْنًا لَزِمَهُ في الْأَصَحِّ فَإِنْ لم تُبَعْ جَازَ الصَّوْمُ وَقِيلَ لَا وَقِيلَ في غَيْرِ ظِهَارٍ لِلْحَاجَةِ لِتَحْرِيمِهَا قبل التَّكْفِيرِ وَلَا يجزيء فِيهِنَّ وفي نَذْر الْعِتْقِ الْمُطْلَقِ إلَّا رَقَبَةٌ مُؤْمِنَةٌ
وَعَنْهُ تجزيء في غَيْرِ قَتْلِ رَقَبَةٍ قِيلَ كَافِرَةٌ وَقِيلَ كِتَابِيَّةٌ وَقِيلَ دمية ( ( ( ذمية ) ) ) وَذَكَرَ أبو الْخَطَّابِ وَجَمَاعَةٌ مَنْعَ حَرْبِيَّةٍ وَمُرْتَدَّةٍ اتِّفَاقًا وَيُتَوَجَّهُ في نَذْرِ عِتْقٍ مُطْلَقٍ رِوَايَةٌ مُخَرَّجَةٌ من فِعْلِ مَنْذُورٍ وَقْتَ نَهْيٍ وَمِنْ مَنْعِهِ زَوْجَةً كم حَجَّةِ نَذْرٍ بِنَاءً على أَنَّهُ ليس كَالْوَاجِبِ بِأَصْلِ الشَّرْعِ وَيَشْتَرِطُ السَّلَامَةَ من عَيْبٍ مُضِرٍّ بِالْعَمَلِ ضَرَرًا بَيِّنًّا كالعمى ( ( ( كعمى ) ) ) وَشَلَلِ يَدٍ أو رِجْلٍ أو قَطْعِ أُصْبُعِ سَبَّابَةٍ أو وُسْطَى أو أُنْمُلَةِ إبْهَامٍ أو هو وَقِيلَ فِيهِنَّ من يَدٍ أو قَطْعِ خِنْصَرٍ وَبِنْصَرٍ من يَدٍ وَعَنْهُ إنْ كانت أُصْبُعُهُ مَقْطُوعَةً فأرجوا ( ( ( فأرجو ) ) ) هو
أحدهما يلزمه وهو الصحيح اختاره ابن عبدوس في تذكرته وصححه في التصحيح وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمي ومنوره وغيرهم قال في البلغة لا يلزمه إذا كانت الزيادة تجحف بماله فظاهره أنها إذا لم تجحف بماله يلزمه
والوجه الثاني لا يلزمه
تنبيه قد يقال إن المصنف لم يطلق الخلاف هنا لكونه قال كالماء وهو قد قدم فيها حكما وهو اللزوم وهو ظاهر ويمكن أن يقال إنه أطلق الخلاف هنا وأحالها على مسألة ذات وجهين وإن كان قد بين فيها المذهب وعلى كل تقدير المذهب هنا كالمذهب هناك قال في المغني وغيره وأصل الوجهين العادم للماء إذا وجده بزيادة على ثمن مثله
مسألة 14 قوله وعنه يجزئه في غير قتل رقبة قيل كافرة وقيل كتابية وقيل ذمية انتهى قال في المغني والشرح وعنه يجزئه عتق رقبة ذمية انتهى وقال الزركشي تجزيء الكافرة نص عليه في اليهودي والنصراني انتهى قلت الصواب اشتراط كونها ذمية وقال في الهداية والمذهب والخلاصة والحاوي وغيرهم أحدى الروايتين تجزيء الكافرة وقدمه في الرعايتين 0
____________________
(5/382)
يَقْدِرُ على الْعَمَلِ فَإِنْ أَعْتَقَ مَرِيضًا مَأْيُوسًا وَقِيلَ أولا ثُمَّ مَاتَ أو نَحِيفًا عَاجِزًا عن الْعَمَلِ أو زَمِنًا أو مُقْعَدًا وَفِيهِمَا رِوَايَةٌ أو مَغْصُوبًا وَفِيهِ وَجْهٌ وَيُتَوَجَّهُ مِثْلُهُمْ النَّحِيفُ أو جَنِينًا أو مَجْنُونًا مُطْبَقًا وَقِيلَ أو أَكْثَرَ وَقْتِهِ وهو أَوْلَى أو أَخْرَسَ وَفِيهِ وَجْهٌ وَأَطْلَقَ جَوَازَهُ في رِوَايَةِ أبي طَالِبٍ وَعَنْهُ وَمَعَ فَهْمِ إشَارَتِهِ وَفَهْمِهِ لها أو بِهِ صَمَمٌ
وَاخْتَارَ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ مع فَقْدِ فَهْمِ الْإِشَارَةِ أو من جَهِلَ خَبَرَهُ في الْأَصَحِّ فيه ولم يَتَبَيَّنْ وَإِنْ عَتَقَ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ بِعِتْقِهِ أو أُمَّ وَلَدٍ أو اشْتَرَاهُ بِشَرْطِ عِتْقِهِ وَفِيهِمَا رِوَايَةٌ أو عَتَقَ بِصِفَةٍ وَنَوَاهُ عِنْدَ وُجُودِهَا بَلْ مُنْجَزًا أو عَتَقَ عليه بِرَحِمٍ أو شَرَطَ عليه خِدْمَةً أو مَالًا لم يُجْزِئْهُ وَجَزَمَ بِهِ في الْخِلَافِ فِيمَنْ شَكَّ في الْحَدَثِ أَنَّهُ يجزيء من جَهِلَ خَبَرَهُ أَنَّهُ يُجْزِئُهُ عن كَفَّارَتِهِ وإن علق عتقه بتظهره وتظاهر فوجهان (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ لو أَعْتَقَ من جَهِلَ خَبَرَهُ ولم يَتَبَيَّنْ لم يُجْزِئْهُ وَإِنْ عَتَقَ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ بِعِتْقِهِ انْتَهَى يَعْنِي أَنَّهُ لو أَعْتَقَ من جَهِلَ ولم يَتَبَيَّنْ أَمْرُهُ لم يَصِحَّ عِتْقُهُ في كَفَّارَةٍ وَإِنْ صَحَحْنَا عِتْقَهُ مَجَّانًا في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ قُلْت الصَّوَابُ صِحَّةُ عِتْقِهِ مَجَّانًا بِخِلَافِ ما إذَا أَعْتَقَهُ عن كَفَّارَةٍ لِأَنَّ حَيَاتَهُ مَشْكُوكٌ فيها وَالْكَفَّارَةُ وَاجِبَةٌ في ذِمَّتِهِ بِيَقِينٍ فَلَا يُزَالُ الْيَقِينُ بِالشَّكِّ بِخِلَافِ الْعِتْقِ مَجَّانًا فإنه كان حَيًّا فَقَدْ صَادَفَ مَحَلًّا وَإِلَّا فَلَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ عِتْقُهُ وهو ضَعِيفٌ
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَإِنْ عَلَّقَ عِتْقَهُ بِتَظَهُّرِهِ فَتَظَاهَرَ فَوَجْهَانِ انْتَهَى أتى في هذه الْمَسْأَلَةِ بِصِيغَتَيْنِ الاولى تَظَهُّرُهُ من التَّظَهُّرِ التَّفَعُّلِ وَالثَّانِيَةُ التَّظَاهُرُ وهو التَّفَاعُلُ وَالظَّاهِرُ أَنَّ مَعْنَاهُمَا وَاحِدٌ وقد وَرَدَ الْقُرْآنُ بِهِمَا وَمَعْنَى الْمَسْأَلَةِ أَنْ يُعَلِّقَ عِتْقَ عَبْدٍ على ظِهَارِهِ فإذا ظَاهَرَ عَتَقَ وإذا عَتَقَ فَهَلْ يجزيء عن هذا الظِّهَارِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَالصَّوَابُ أَنَّهُ لَا يُجْزِئُهُ أَشْبَهَ ما لو عَلَّقَ عِتْقَهُ بِصِفَةٍ فَوُجِدَتْ بَعْدَ ظِهَارِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَقَدَّمَ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ الْإِجْزَاءَ فقال أَجْزَأَهُ عنها لِأَنَّهُ نَوَى عِتْقَهُ بَعْدَ السَّبَبِ وقال في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ آخِرَ الْبَابِ وَإِنْ قال لِعَبْدِهِ إنْ تَظَهَّرْت فَأَنْتَ حُرٌّ عن ظِهَارِي ثُمَّ ظَاهَرَ من امْرَأَتِهِ عَتَقَ الْعَبْدُ لِوُجُودِ الشَّرْطِ وَهَلْ يُجْزِئُهُ عن الظِّهَارِ فيه وَجْهَانِ الْإِجْزَاءُ لِأَنَّهُ عَتَقَ بَعْدَ الظِّهَارِ وقد
____________________
1-
(5/383)
ولو ( ( ( نوى ) ) ) نجزه ( ( ( إعتاقه ) ) ) عن ظهاره ( ( ( الكفارة ) ) ) وَإِنْ تَظَاهَرَ أو عَلَّقَ ظِهَارَهُ بِشَرْطٍ فَأَعْتَقَهُ قَبْلَهُ ولم يُجْزِئْهُ وَإِنْ أَعْتَقَ من قَطَعَ أَنْفُهُ وَأُذُنَاهُ وَمَجْبُوبًا وَخَصِيًّا وَأَحْمَقَ وَأَعْرَجَ يَسِيرًا أو أَعْوَرَ يُبْصِرُ بِعَيْنٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ قَدَّمَهَا في التَّبْصِرَةِ أو مُدَبَّرًا أو جَانِيًا إنْ جَازَ بَيْعُهُمَا أو أَمَةً حَامِلًا أو مُكَاتَبًا لم يُؤَدِّ شيئا اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ أو أَدَّى وَعَنْهُ عَكْسُهُ أو وَلَدَ زِنًا مع كَمَالِ أَجْرِهِ قَالَهُ شَيْخُنَا م وَأَنَّهُ يَشْفَعُ مع صِغَرِهِ في أُمِّهِ لَا أبيه أو أَصَمَّ خِلَافًا لِلْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ فيه أو صَغِيرًا وَعَنْهُ له سَبْعٌ إنْ اشْتَرَطَ الْإِيمَانَ وقال الْخِرَقِيُّ إنْ صَامَ وَصَلَّى وَقِيلَ وَإِنْ لم يَبْلُغْ سَبْعًا أَجْزَأَ
وَنَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ يُعْتِقُ الصَّغِيرُ إلَّا في قَتْلِ الخطأ فإنه لَا يجزيء إلَّا مُؤْمِنَةٌ وَأَرَادَ التي قد صَلَّتْ ويجزيء مُؤَجَّرٌ مَرْهُونٌ
وفي موصي بِخِدْمَتِهِ أَبَدًا مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ في الإنتصار وفي مَغْصُوبٍ وَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ وَإِنْ أَعْتَقَ مُعْسِرٌ نَصِيبَهُ ثُمَّ مَلَكَ بَقِيَّتَهُ فَأَعْتَقَهُ ولم نَقُلْ بالإستسعاء (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) نوى إعتاقه عن الكفارة وعدمه لأن عتقه مستحق لسبب آخر وهوالشرط لأن النية لم توجد عند عتق العبد والنية عند التعليق لا تجزيء لأنه تقديم لها على سببها زاد في المغني وإن قال لعبده إن تظاهرت فأنت حر عن ظهاري فالحكم فيه كذلك لأنه تعليق لعتقه على المظاهرة انتهى
مسألة 17 18 قوله وفي موصي بخدمته أبدا منع وتسليم وفي مغصوب وجهان في الترغيب انتهى ذكره مسألتين
المسألة الأولى 17 هل يجزيء عتق من أوصى بخدمته أبدا عن الكفارة أم لا ذكره منعا وتسليما لبعض الأصحاب قلت الصواب عدم الإجزاء والقول بالإجزاء ضعيف جدا ثم وجدت ابن نصرالله في حواشيه قال المنع أظهر فلله الحمد
المسألة الثانية 18 هل يجزيء عتق المغضوب عن الكفارة أم لا أطلق الخلاف عن صاحب الترغيب واقتصر عليه
أحدهما لا يجزيء وهو الصحيح من المذهب قدمه المصنف قبل ذلك بأسطر ثم قال وفيه وجه انتهى وصحح عدم الإجزاء في الرعاية وغيره قال ابن نصرالله أظهرهما لا يجزيء إلا أن يكون بحيث يمكنه التخلص بنفسه انتهى
____________________
1-
(5/384)
أَجْزَأَهُ وَإِنْ كان مُوسِرًا وَنَوَاهُ في المباشرة ( ( ( المباشر ) ) ) وَالسَّارِي لم يُجْزِئْهُ نَصَّ عليه وَعِنْدَ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ يُجْزِئُهُ كَعِتْقِهِ بَعْضَ عَبْدِهِ ثُمَّ بَقِيَّتَهُ أو يسري
وَإِنْ أَعْتَقَ نِصْفَيْ عَبْدَيْنِ أَجْزَآ عِنْدَ الْخِرَقِيِّ وفي الرَّوْضَةِ هو الصَّحِيحُ في الْمَذْهَبِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ هو ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ لَا وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ رِوَايَتَيْنِ وَعِنْدَ الْقَاضِي إنْ كان بَاقِيهِمَا حُرًّا أَجْزَأَهُ وَذَكَرَهُنَّ في الْهَدْيِ رِوَايَاتٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يجزيء
تنبيه في كلام المصنف نظر من وجهين
أحدهما كونه قدم في هذه المسألة حكما وهو عدم الصحة قبل ذلك بيسير
والثاني كونه لم يعز الوجهين هنا إلا إلى أصحاب الترغيب وهناك ذكر الخلاف من غير عزو فظاهر ما نقله عن الترغيب أنه لم يجد النقل إلا فيه وظاهر الأول أن الخلاف منقول عنه وعن غيره وذاكرني بعضهم في هذه المسألة وقال الأولى إنما هي المعضوب بالعين المهملة والضاد المعجمة بدليل السياق وفي هذه المسألة بالغين المعجمة والصاد المهملة فعلى هذا يزول التكرار والتناقض لكن لم نر من استعمل هاتين العبارتين هنا والله أعلم بم اراد
مسالة 19 قَوْلُهُ وَإِنْ أَعْتَقَ نِصْفَيْ عَبْدَيْنِ أَجْزَآ عِنْدَ الْخِرَقِيِّ وفي الرَّوْضَةِ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ هو ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ لَا انْتَهَى
ما اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ قال الشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وهو قَوْلُ أَكْثَرِهِمْ قال الزَّرْكَشِيّ هو قَوْلُ الْقَاضِي في تَعْلِيقِهِ وَعَامَّةِ أَصْحَابِهِ كَالشَّرِيفِ وَأَبِي الْخَطَّابِ في خِلَافَيْهِمَا وابن الْبَنَّا وَالشِّيرَازِيُّ انْتَهَى قال في الْخُلَاصَةِ أَجْزَأَهُ في الْأَصَحِّ وَقَوْلُ أبي بَكْرٍ اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ فِيمَا حَكَاهُ الْقَاضِي عنه في رِوَايَتَيْهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْعُمْدَةِ وأطلقما في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَعِنْدَ الْقَاضِي إنْ كان بَاقِيهمَا حُرًّا أَجْزَأَ وَإِلَّا فَلَا وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في النَّظْمِ قال في الْمُنَوِّرِ وَلَا يجزيء نصفا عبدين رقيق انتهى وقيل إن كان باقيهما حرا أو أعتق كل واحد منهما عن نِصْفَا عَبْدَيْنِ بَاقِيهمَا رَقِيقٌ انْتَهَى وَقِيلَ إنْ كان بَاقِيهمَا حُرًّا أو أَعْتَقَ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عن كَفَّارَتَيْنِ أَجْزَأَهُ وَإِلَّا فَلَا قال في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي وَهَذَا أَصَحُّ وَجَزَمَ بِالثَّانِي نَاظِمُ
____________________
1-
(5/385)
فَصْلٌ يَلْزَمُهُ تَتَابُعُ الصَّوْمِ وَقِيلَ وَنِيَّتُهُ فَفِي الإكتفاء بِاللَّيْلَةِ الْأَوِّلَةِ وَالتَّجْدِيدِ كل لَيْلَةٍ وَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ
وبينت النِّيَّةَ وفي تَعْيِينِهَا جِهَةَ الْكَفَّارَةِ وَجْهَانِ في التَّرْغِيبِ وَيَنْقَطِعُ بِصَوْمِ غَيْرِ رَمَضَانَ وَفِطْرِهِ بِلَا عُذْرٍ وَيَقَعُ صَوْمُهُ عَمَّا نَوَاهُ لِأَنَّهُ زَمَانٌ لم يَتَعَيَّنْ لِلْكَفَّارَةِ وفي التَّرْغِيبِ هل يَفْسُدُ ذلك أو يَنْقَلِبُ نَفْلًا فيه وفي نَظَائِرِهِ وَجْهَانِ لَا بِرَمَضَانَ وَفِطْرِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المفردات وذكر هذه الأقوال في الهدي روايات
تنبيه قال في القاعدة الحادية بعد المائة وخرج الأصحاب على الوجهين لو أخرج في الزكاة نصفي شاتين زاد في التخلص وكذا لو أهدي نصفي شاتين قال في القواعد وفيه نظر إذ المقصود من الهدي اللحم ولهذا أجزأ فيه شقص من بدنه وروي عن أحمد ما يدل على الإجزاء هنا انتهى قلت وقد يتخرج على ذلك الأضحية والعقيقة وهما بالهدي أقرب فيجزيء ذلك والله أعلم
مسألة 20 21 قوله يلزمه تتابع الصوم وقيل ونيته ففي الإكتفاء بالليلة الأولى والتجديد كل ليلة وجهان في الترغيب انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى 20 الإكتفاء بأول ليلة في نية التتابع
المسألة الثانية 21 التجديد كل ليلة قلت قواعد المذهب تقتضي أنه يكتفي بالليلة الأولة في نية التتابع وأنه لا بد من تجديد النية في كل ليلة لكل يوم قياسا على الصحيح من صوم شهر رمضان بل هنا أولى والله أعلم ثم وجدت ابن نصر الله في حواشيه قال أصحهما الإكتفاء بأول أن ينوي التتابع وأما صوم كل يوم فلا بد من تجديد يخصه كل ليلة انتهى
مسالة 22 قوله ويبيت النية وفي تعيينها جهة الكفارة وجهان في الترغيب انتهى قلت الصواب وجوب التعيين فإن الأصحاب قاطبة قالوا لا بد من تعيين النية وهوأن يعتقد أن يصوم عن نذره أو قضائه أو كفارته وقد قال المصنف في الصيام فيما يشابهها اختاره الأصحاب
____________________
1-
(5/386)
وَاجِبٍ كَعِيدٍ وَحَيْضٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَجُنُونٍ قال جَمَاعَةٌ وَمَرَضٍ مَخُوفٍ وفي مُفْرَدَاتِ ابْنِ عَقِيلٍ في صَوْمِ الْعِيدِ يُقْطَعُ التَّتَابُعُ لِأَنَّهُ خَلَّلَهُ بِإِفْطَارٍ يُمْكِنُهُ أَنْ يَحْتَرِزَ عنه ثُمَّ سَلَّمَ أَنَّهُ لَا يَقْطَعُهُ لِأَنَّهُ لَا يَقْبَلُ الصَّوْمَ كَاللَّيْلِ وَقِيلَ يَنْقَطِعُ بفطرة نَاسِيًا أو مُكْرَهًا أو مُخْطِئًا كَجَاهِلٍ بِهِ وَقِيلَ وَبِفِطْرِهِ لسفره ( ( ( لسفر ) ) ) مُبِيحٍ وَمَرَضٍ غر مَخُوفٍ وَحَامِلٍ ومرض ( ( ( ومرضع ) ) ) لِضَرَرِ وَلَدِهِمَا
وفي النِّفَاسِ وَجْهَانِ وفي الرَّوْضَةِ إنْ أَفْطَرَ لِعُذْرٍ كَمَرَضٍ وَعِيدٍ بني وَكَفَّرَ كَفَّارَةَ يَمِينٍ قِيلَ لِأَحْمَدَ مُظَاهِرٌ أَفْطَرَ من مَرَضٍ يُعِيدُ قال أرجوا ( ( ( أرجو ) ) ) إنَّهُ في عُذْرٍ وَسُئِلَ في رِوَايَةِ أبي دَاوُد عَمَّنْ عليه صَوْمُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ فَصَامَهُمَا إلَّا يَوْمًا أَفْطَرَهُ أَيُعِيدُ الصَّوْمَ قال بَلْ يَصُومُ يَوْمًا
وَيَنْقَطِعُ بِوَطْءِ الْمُظَاهِرِ منها وَعَنْهُ لَا نَهَارًا نَاسِيًا أو لِعُذْرٍ يُبِيحُ الْفِطْرَ أو لَيْلًا كَغَيْرِهَا في الصُّوَرِ الثَّلَاثَةِ وَإِلَّا انْقَطَعَ لَا بِوَطْئِهِ في أَثْنَاءِ طَعَامٍ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَعَتَقَ وَمَنَعَهُمَا في الإنتصار ثُمَّ سَلَّمَ الْإِطْعَامَ لِأَنَّهُ بَدَلٌ وَالصَّوْمُ مُبْدَلٌ كَوَطْءِ من لايطيق الصَّوْمَ في الْإِطْعَامِ وفي الرِّعَايَةِ وفي اسْتِمْتَاعِهِ بِغَيْرِهِ رِوَايَتَانِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ يَنْقَطِعُ إنْ أَفْطَرَ
وَمَنْ أعطى من زَكَاةٍ لِحَاجَتِهِ جَازَ إعطاءه ( ( ( إعطاؤه ) ) ) من طَعَامِهَا وَعَنْهُ إلَّا مُكَاتَبًا وَطِفْلًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 23 قوله وفي النفاس وجهان انتهى يعني هل ينقطع به التتابع أم لا وأطلقهما في المغني والشرح
أحدهما لا ينقطع وهو الصحيح من المذهب وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والكافي والمقنع والبلغة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وتذكرة ابن عبدوس وتجريد العناية وغيرهم وقدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني يقطع التتابع وهو ظاهر ما قطع به في الخلاصة والوجيز فإنهما لم يذكراه فيما لا يقطع ويمكن أن يكونا اكتفيا بذكر الحيض فإنه مثله والله أعلم
تنبيه في إطلاق المصنف الخلاف نظر ظاهر وكان الأولى أن يقدم أنه كالحيض وعذره أنه أولا تابع الشيخ في المغني ولم يراجع كلام الأصحاب في ذلك ولو بيضه لعدم ما قلنا والله أعلم
____________________
1-
(5/387)
لم يَأْكُلْ الطَّعَامَ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي في طِفْلٍ وَهِيَ أَشْهَرُ عنه قَالَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ كَزَكَاةٍ في رِوَايَةٍ خ نَقَلَهَا جَمَاعَةٌ وَذَكَرَ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ في ذِمِّيٍّ تَخْرِيجٌ من عِتْقِهِ وَخَرَّجَ الْخَلَّالُ دَفْعَهَا لِكَافِرٍ قال ابن عَقِيلٍ لَعَلَّهُ من الْمُؤَلَّفَةِ وَاقْتَصَرَ صَاحِبُ الْهَدْيِ على الْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ لِظَاهِرِ الْقُرْآنِ
وَيُعْطِي ما يجزيء فِطْرَةً من الْبُرِّ مُدٌّ وَمِنْ غَيْرِهِ مُدَّانِ لَا أَقَلُّ مُطْلَقًا وَلَا مُدٌّ مُدٌّ م وَذَكَرَهُ في الْإِيضَاحِ وَذَكَرَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ رِوَايَةً وَنَقَلَهُ الْأَثْرَمُ وَعَنْهُ وَرِطْلَا خُبْزِ بُرٍّ عِرَاقِيَّةٍ أو ما عَلِمَ مُدًّا أو ضِعْفَهُ من شَعِيرٍ وَيُسْتَحَبُّ أَدَمُهُ نَصَّ عليه وَعَنْهُ أَنَّهُ ذَكَرَ قَوْلَ ابْنِ عَبَّاسٍ بِأَدَمِهِ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا رِوَايَةً لِكُلِّ مِسْكِينٍ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ كَالْوَصِيَّةِ لهم وَعَنْهُ وَقُوتُ بَلَدِهِ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ وَغَيْرُهُمَا وَعَنْهُ وَالْقِيمَةُ وغذاؤهم ( ( ( وغداؤهم ) ) ) وَعَشَاؤُهُمْ بِالْوَاجِبِ ولم يَقُلْ شَيْخُنَا بِالْوَاجِبِ وهو ظَاهِرُ نَقْلِ أبي دَاوُد وَغَيْرِهِ فإنه قال أَشْبِعْهُمْ قال ما أُطْعِمُهُمْ قال خُبْزٌ وَلَحْمٌ إنْ قَدَرْت أو من أَوْسَطِ طَعَامِكُمْ و 5 م
فَلَوْ نَذَرَ إطْعَامَهُمْ فَقِيلَ مِثْلُهُ وَقِيلَ يجزيء أَيْ طَعَامُ الغذاء ( ( ( الغداء ) ) ) أو الْعَشَاءِ قال في الإنتصار لِأَنَّ تَقْدِيرَهُ وَجِنْسَهُ إلَيْهِ فَكَذَا صِفَةُ إخْرَاجِهِ
فَعَلَى الْمَذْهَبِ لو قَدَّمَ إلَيْهِمْ سِتِّينَ مُدًّا وقال هذا بَيْنَكُمْ فَقَبِلُوهُ فَإِنْ قال بِالسَّوِيَّةِ أَجْزَأَ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَعِنْدَ الْقَاضِي إنْ عَلِمَ أَنَّهُ أَخَذَ كُلُّ وَاحِدٍ حَقَّهُ أَجْزَأَ وَاعْتُبِرَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 24 قَوْلُهُ فَإِنْ نَذَرَ إطْعَامَهُمْ فَقِيلَ مِثْلُهُ وَقِيلَ يجزيء قال في الإنتصار لِأَنَّ تَقْدِيرَهُ وَجِنْسَهُ إلَيْهِ صِفَةُ إخْرَاجِهِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا نَذَرَ إطْعَامَ من يَجُوزُ له الْأَخْذُ من كَفَّارَةِ الظِّهَارِ فَهَلْ يَلْزَمُهُ أَنْ يُطْعِمَهُمْ ما يَلْزَمُهُ أَنْ يُطْعِمَهُمْ في كَفَّارَةِ الظِّهَارِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ ذلك كما قال في الإنتصار وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ
مسالة 25 قَوْلُهُ فَعَلَى الْأَوَّلِ لو قَدَّمَ إلَيْهِمْ مُدًّا وقال هذا بَيْنَكُمْ فَقَبِلُوهُ فَإِنْ قال بِالسَّوِيَّةِ أَجْزَأَ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَعِنْدَ الْقَاضِي إنْ عَلِمَ أَنَّهُ أَخَذَ كُلُّ واحدة حَقَّهُ أَجْزَأَ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ عَدَمُ الْإِجْزَاءِ لِأَنَّا لَا نَعْلَمُ قَدْرَ ما يَأْخُذُ كُلُّ وَاحِدٍ منهم فَحَصَلَ الشَّكُّ في الْمُسَاوَاةِ في ذلك وَذِمَّتُهُ مَشْغُولَةٌ بِيَقِينٍ فَلَا يُزَالُ بهذا هذا ما يَظْهَرُ وَيَحْتَمِلُ الْإِجْزَاءَ لِأَنَّ الْإِعْطَاءَ يَقْتَضِي التَّسْوِيَةَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/388)
في الواضح ( ( ( الظهار ) ) ) غالب ( ( ( ويدل ) ) ) قوت البلد وأوجب شيخنا وسطه ( ( ( بالسوية ) ) ) قدرا ( ( ( أجزأ ) ) ) ونوعا ( ( ( والمد ) ) ) مطلقا بلا ( ( ( استحقاق ) ) ) تقدير ولا ( ( ( منهم ) ) ) تمليك ( ( ( وكلام ) ) ) وَأَنَّهُ قياس ( ( ( دفع ) ) ) المذهب ( ( ( إليهم ) ) ) كزوجة وأن ( ( ( حقهم ) ) ) الأدم ( ( ( ولكنه ) ) ) يجب ( ( ( مشاع ) ) ) إن كان يطعمه أهله ونقل ابن هانيء التمر والدقيق أحب إلي مما سواهما وفي الترغيب التمر أعجب إلى أحمد فَإِنْ رَدَّدَهَا على مِسْكِينٍ سِتِّينَ يَوْمًا فَالْمَذْهَبُ يجزيء مع عَدَمِ غَيْرِهِ وَعَنْهُ مُطْلَقًا اخْتَارَهُ ابن بَطَّةَ وأبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وعنه عكسه اختاره في ابن بطة وأبو محمد الجوزي وَعَنْهُ عَكْسُهُ اخْتَارَهُ في الإنتصار وقال لِمَنْ احْتَجَّ لِعَدَمٍ بِزَكَاةٍ وَوَصِيَّةٍ لِلْفُقَرَاءِ وَخُمُسِ الْخُمُسِ بِأَنَّ فيه نَظَرًا وَصَحَّحَهَا أَيْضًا في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وقال اخْتَارَهَا أبو بَكْرٍ وَاحْتَجَّ ابن شِهَابٍ بِأَنَّهُ مَالٌ أضيق ( ( ( أضيف ) ) ) إلَى عَدَدٍ مَحْصُورٍ فلم يَجُزْ صَرْفُهُ إلَى وَاحِدٍ كا لو قال لِلَّهِ عَلَيَّ أَنْ أُطْعِمَ سِتِّينَ مِسْكِينًا أو أَوْصَى لهم وَإِنْ أعطي مِسْكِينًا في يَوْمَيْنِ من اكفارات ( ( ( كفارات ) ) ) أَجْزَأَ وَعَنْهُ عن وَاحِدَةٍ وَلَا يجزيء التَّكْفِيرُ بِلَا نِيَّةٍ لَا نِيَّةُ التَّقَرُّبِ فَإِنْ كانت وَاحِدَةً لم يَلْزَمْهُ تَعْيِينُ سَبَبِهَا فَإِنْ عَيَّنَهُ فَغَلِطَ أَجْزَأَهُ عَمَّا يَتَدَاخَلُ وَهِيَ الْكَفَّارَاتُ من جِنْسٍ وإلافلا وَإِنْ لزمه ( ( ( لزمته ) ) ) كَفَّارَاتٌ أَسْبَابُهَا من أَجْنَاسٍ كَظِهَارٍ وَيَمِينٍ وَقَتْلٍ لم يَشْتَرِطْ من تَعْيِينَ سَبَبِهَا قال ابن شِهَابٍ بِنَاءً على أَنَّ الْكَفَّارَاتِ كُلَّهَا من جِنْسٍ قال وَلِأَنَّ آحَادَهَا لَا تَفْتَقِرُ إلَى تَعْيِينِ النِّيَّةِ بِخِلَافِ الصَّلَوَاتِ وَغَيْرِهَا وَكَكَفَّارَاتٍ من جِنْسٍ في الْأَصَحِّ
واشتراطه ( ( ( واشترطه ) ) ) الْقَاضِي كَتَيَمُّمِهِ لِأَجْنَاسٍ وَكَوَجْهٍ في دَمِ نُسُكٍ وَدَمِ مَحْظُورٍ وَكَعِتْقِ نَذْرٍ وَعِتْقِ كَفَّارَةٍ في الْأَصَحِّ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ فَعَلَى هذا يُكَفِّرُ عن وَاحِدَةٍ نَسِيَ سَبَبَهَا بِعَدَدِ الْأَسْبَابِ وَاخْتَارَ في الإنتصار إنْ اتَّحَدَ السَّبَبُ فَنَوْعٌ وَإِلَّا فَجِنْسٌ وَلَوْ كَفَّرَ مُرْتَدٌّ بِغَيْرِ صَوْمٍ فَنَصُّهُ لَا يَصِحُّ وقال الْقَاضِي الْمَذْهَبُ صِحَّتُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيهان
الأول قوله لو قدم إليهم مدا لعله ستين مدا فسقط لفظ ستين لأنه قدر الإطعام في الظهار ويدل عليه قوله فإن قال بالسوية أجزأ والمد قدر استحقاق واحد منهم وكلام القاضي الذي ذكره المصنف يدل عليه وأنه دفع إليه قدر حقهم ولكنه مشاع
الثاني قوله وإن أعطي مسكينا في يومين من كفارات صوابه في يوم والله أعلم فهذه خمس وعشرون مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(5/389)
باب اللعان
من قَذَفَ زَوْجَتَهُ بِزِنًا وَلَوْ في طُهْرٍ وطيء فيه في قُبُلٍ أو دُبُرٍ فَكَذَّبَتْهُ لَزِمَهُ ما يَلْزَمُ بِقَذْفِ أَجْنَبِيَّةٍ وَلَهُ إسْقَاطُهُ بِلِعَانٍ وَلَوْ بقى سَوْطٌ وَاحِدٌ وَلَوْ زَنَتْ قبل الْحَدِّ وَيَسْقُطُ بِلِعَانِهِ وَحَدِّهِ ذَكَرَهُ في الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَلَهُ إقَامَةُ الْبَيِّنَةِ بَعْدَ اللِّعَانِ وَيَثْبُتُ مُوجِبُهُمَا
وَصِفَةُ اللِّعَانِ أو يَقُولَ أَرْبَعَ مَرَّاتٍ أَشْهَدُ بِاَللَّهِ قِيلَ لقد زَنَتْ زَوْجَتِي هذه وَذَكَرَهُ أَحْمَدُ وَقِيلَ إنِّي لَمِنْ الصَّادِقِينَ وَقِيلَ بِزِيَادَةٍ فِيمَا رَمَيْتهَا بِهِ من الزِّنَا وَيُشِيرُ إلَيْهَا فَلَا حَاجَةَ إلَى تَسْمِيَةٍ وَنَسَبٍ وَمَعَ الْغِيبَةِ يُسَمِّيهَا وَيَنْسُبُهَا وفي الْخَامِسَةِ إن لَعْنَةَ اللَّهِ عليه إنْ كان من الْكَاذِبِينَ ثُمَّ تَقُولُ أَرْبَعَ مَرَّاتٍ أَشْهَدُ بِاَللَّهِ لقد كَذَبَ فِيمَا رَمَانِي بِهِ من الزِّنَا وفي الْخَامِسَةِ وإن عضب ( ( ( غضب ) ) ) اللَّهِ عليها إنْ كان من الصَّادِقِينَ وَقِيلَ فِيمَا رَمَانِي بِهِ من الزِّنَا وَأَخَذَ ابن هُبَيْرَةَ بِالْآيَةِ في ذلك وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ على ما في كِتَابِ اللَّهِ يقول أَرْبَعَ مَرَّاتٍ أَشْهَدُ بِاَللَّهِ إنِّي فِيمَا رَمَيْتهَا بِهِ من الزِّنَا لَمِنْ الصَّادِقِينَ ثُمَّ يُوقَفُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ اللِّعَان
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَصِفَةُ اللِّعَانِ أَنْ يَقُولَ أَرْبَعَ مَرَّاتٍ أَشْهَدُ بِاَللَّهِ لقد زنيت ( ( ( زنت ) ) ) زَوْجَتِي هذه وَذَكَرَهُ احمد وَقِيلَ إنِّي لَمِنْ الصَّادِقِينَ وَقِيلَ بِزِيَادَةٍ فِيمَا رَمَيْتهَا بِهِ من الزِّنَا انْتَهَى
الْوَجْهُ الْأَخِيرُ هو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ المغني ( ( ( والمغني ) ) ) وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الاول ذَكَرَهُ الْإِمَامُ أَحْمَدُ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَلَعَلَّهُ الْمَذْهَبُ لِذِكْرِ صَاحِبِ الْمُذْهَبِ له
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لم أَطَّلِعْ على من اخْتَارَهُ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَقِيلَ إنِّي لَمِنْ الصَّادِقِينَ كَذَا في النُّسَخِ وَصَوَابُهُ وَإِنِّي
____________________
1-
(5/390)
عند الخامسة فيقول لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين والمرأة مثل
وإن قذفها برجل بعينه سقط حقهما بلعانه 5 م ولو أعقله فيه ق وقيل لاحق لغيرها فإذا نقص أحدهما من الألفاظ الخمسة شيئا ولو آتيا بأكثره وحكم حاكم أو بدأت قبله أو قدمت الغضب أو بدلته باللعنة أو قدم اللعنة أو أتى به قبل إلقائه عليه أو بغير حضره حاكم أو نائبه أوبغير العربية من يحسنها وقيل أو قدر يتعلمها قال ابن عقيل وغيره أو علقه بشرط والأصح أو أبدل لفظه أشهد بأقسم أو أحلف أو اللعنة بالإبعاد أو الغضب بالسخط وفي الترغيب أو عدمت موالاة الكلمات لم يصح وأومأ في رواية ابن منصور أن الخامسة لا تشترط فينفذ حكمه لا على الأولى قاله في الإنتصار ويصح من أخرس بإشارة أو كتابة مفهوم وعن لا اختاره الشيخ وإن نطق وأنكر لعانه قبل فيما قبل عليه وكذا إقرار بزنا
وفي معتقل لسانه مأيوس من نطقه وجهان ولو قال لم أرد قذفا ولعانا قبل في لعان في حد ونسب فقط ويلاعن لهما ومن رجي نطقه انتظر وفي الترغيب ثلاثة أيام وفائدة مسألة صحة قذف الأخرس ولعانه أن عندنا نأمره باللعان ونحبسه إذا نكل حتى يلاعن ذكره في عيون المسائل وكلام غيره يقتضي أنه يحد (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِزِيَادَةِ وَاوٍ في أَوَّلِهِ
مَسْأَلَةٌ 2 وفي مُعْتَقَلٍ لِسَانُهُ مَأْيُوسٌ من نُطْقِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ قال في الْكَافِي هو كَالْأَخْرَسِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وقال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَإِنْ قَذَفَهَا وهو نَاطِقٌ ثُمَّ خَرِسَ أو اعْتَقَلَ لِسَانُهُ وَأَيِسَ منه صَارَ كالاصلي وَإِنْ رجى ( ( ( رجا ) ) ) زَوَالُهُ بِقَوْلِ عَدْلَيْنِ مُسْلِمَيْنِ انْتَظَرْتُهُ لِأَنَّهُ مُحْتَمَلٌ وَقِيلَ في صِحَّةِ لِعَانِ من اعْتَقَلَ لِسَانُهُ وَأَيِسَ منه وَجْهَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/391)
ويسن قيامهما بحضرة جماعة وقيل أربعة وأن يضع رجل يده عند الخامسة على فيه وامرأة يدها على فيها ويقول اتق الله فإنها الموجبة وعذاب الدنيا أهون من عذا بالآخرة
وهل يسن تغليظه بمكان وزمان فيه وجهان وخصهما في الترغيب بذمة ويبعث حاكم إلى الحفرة من يلاعن بينهما وفي عيون المسائل في المسألة فسخ الخيار بلا حضور الآخر للزوج أن يلاعن مع غيبتها وتلاعن مع غيبته ومن قذف نساءه يفرد كل واحدة بلعان وعنه يجزئه واحد وعنه إن قذفهن بكلمة فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتكن به من الزنا وتجيب كل واحدة منهن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَهَلْ يُسَنُّ تَغْلِيظُهُ بِمَكَانٍ وَزَمَانٍ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يُسَنُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالشَّرْحِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُسَنُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ أَيْضًا فَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَصَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَإِلَيْهِ مَيْلُ الشَّارِحِ قُلْت وهوالأصح دَلِيلًا
____________________
1-
(5/392)
فَصْلٌ وَلَا يَصِحُّ إلَّا من زَوْجَيْنِ مُكَلَّفَيْنِ نَقَلَهُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ مُسْلِمَيْنِ حُرَّيْنِ عَدْلَيْنِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَعَنْهُ من زَوْجٍ مُكَلَّفٍ وَمُحْصَنَةٍ فإذا بَلَغَتْ من بجامع ( ( ( يجامع ) ) ) مِثْلُهَا ثُمَّ طَلَبَتْ حُدَّ إنْ لم يُلَاعِنْ إذَنْ فَلَا لِعَانَ لِتَعْزِيرٍ وَذَكَرَ أبو بَكْرٍ يُلَاعِنُ بِقَذْفِ صَغِيرَةٍ لِتَعْزِيرٍ وفي الْمُوجَزِ وَيَتَأَخَّرُ لِعَانُهَا حتى تَبْلُغَ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ إذَا قَذَفَ زوجه مُحْصَنَةً بِزِنًا حُدَّ بِطَلَبٍ وَعُزِّرَ بِتَرْكٍ وَيَسْقُطَانِ بِلِعَانٍ أو بَيِّنَةٍ وَعَنْهُ يُلَاعِنُ بقذف ( ( ( يقذف ) ) ) غير مُحْصَنَةٍ لِنَفْيِ وَلَدٍ فَقَطْ وفي الْمُذْهَبِ كُلُّ زَوْجٍ صَحَّ طَلَاقُهُ صَحَّ لِعَانُهُ في رِوَايَةٍ وَعَنْهُ من مُسْلِمٍ عَدْلٍ
وَالْمُلَاعَنَةُ كُلُّ زَوْجَةٍ عَاقِلَةٍ بَالِغَةٍ وَعَنْهُ مُسْلِمَةٌ حُرَّةٌ عَفِيفَةٌ وَإِنْ قَذَفَهَا بِزِنًا قبل النِّكَاحِ لم يُلَاعِنْ كَقَذْفِهِ أَجْنَبِيَّةً ثُمَّ تَزَوَّجَهَا وَعَنْهُ بَلَى وَعَنْهُ لِنَفْيِ وَلَدٍ وَإِنْ قال أَنْتِ طَالِقٌ يا زَانِيَةُ ثَلَاثًا لا عن نَصَّ عليه لَا بِانْتِهَاءٍ بَعْدَ قَذْفِهَا وَإِنْ قال ثَلَاثًا يا زَانِيَةُ أو أَبَانَهَا ثُمَّ قَذَفَهَا بِزِنًا في الزَّوْجِيَّةِ أو في الْعِدَّةِ أو تَزَوَّجَهَا فَاسِدًا لا عن لِنَفْيِ وَلَدٍ وَيَسْقُطُ الْحَدُّ وَإِلَّا فَلَا كَمَنْ أَنْكَرَ قَذْفَهَا وَلَهَا بَيِّنَةٌ أو كَذَّبَ نَفْسَهُ وفي الإنتصار عن أَصْحَابِنَا إنْ أَبَانَهَا ثُمَّ قَذَفَهَا بِزِنًا في الزَّوْجِيَّةِ لا عن وَفِيهِ لَا يَنْتَفِي وَلَدٌ بِلِعَانٍ من نِكَاحٍ فَاسِدٍ كَوَلَدِ أَمَتِهِ
وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إنْ طَلَّقَهَا ثَلَاثًا ثُمَّ أَنْكَرَ حَمْلَهَا لا عنها لِنَفْيِ وَلَدٍ وَإِنْ قَذَفَهَا بِلَا وَلَدٍ يُلَاعِنُهَا وَمَنْ مَلَكَ زَوْجَتَهُ فَأَتَتْ بِوَلَدٍ لَا يُمْكِنُ من مِلْكِ الْيَمِينِ فَلَهُ نَفْيُهُ بِلِعَانٍ وَإِلَّا فَلَا وفي الْمُغْنِي يَلْحَقُ بِالنِّكَاحِ ما أَمْكَنَ وَلَهُ نَفْيُهُ بِلِعَانٍ وَإِنْ قال ليس هذا الْوَلَدُ مِنِّي وَقُلْنَا لَا قَذْفَ أو زَادَ معه وَلَا أَقْذِفُك أو لم تزن ( ( ( تزني ) ) ) أو وَطِئَتْ مع إكْرَاهٍ وَنَوْمٍ وَإِغْمَاءٍ وَجُنُونٍ لَزِمَهُ الْوَلَدُ وَلَا لِعَانَ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالشَّيْخُ وَعَنْهُ بَلَى لِنَفْيِ وَلَدٍ اخْتَارَهُ الاكثر فَيَنْتَفِي بِلِعَانِهِ وَحْدَهُ وَكَذَا وَطِئَتْ بِشُبْهَةٍ
وَعَنْهُ لَا لِعَانَ وَإِنْ صَدَّقَتْهُ مَرَّةً فَأَكْثَرَ أوعفت أو سَكَتَتْ أو ثَبَتَ زِنَاهَا بِأَرْبَعَةٍ سِوَاهُ أو قَذَفَ مَجْنُونَةً بِزِنًا قَبْلَهُ او مُحْصَنَةً فَجُنَّتْ أو خَرْسَاءَ أو ثُمَّ خَرِسَتْ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ أو صَمَّاءُ فَلَا لِعَانَ نَصَّ عليه وَقِيلَ بَلَى وَحْدَهُ لِنَفْيِ وَلَدٍ وهو يُخَرَّجُ على الرِّوَايَةِ في التي قَبْلَهَا
____________________
(5/393)
نَقَلَ ابن أَصْرَمَ فِيمَنْ رُمِيَتْ فَأَقَرَّتْ ثُمَّ وَلَدَتْ فَطَلَّقَهَا زَوْجُهَا الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ حتى يُلَاعِنَ وفي التَّرْغِيبِ لو قَذَفَهَا بِزِنًا في جُنُونِهَا أو قَبْلَهُ لم يُحَدَّ وفي لِعَانِهِ لِنَفْيِ وَلَدٍ وَجْهَانِ وَنَقَلَ محمد بن حَبِيبَ فِيمَنْ قَذَفَ رَجُلًا فَقَدَّمَهُ إلَى السُّلْطَانِ فقال أنا أَجِيءُ بِثَلَاثَةِ شُهُودٍ مَعِي أَيَكُونُ شَاهِدًا أَمْ قَاذِفًا فقال إنْ جاء بِهِمْ قَرِيبًا لم يَتَبَاعَدْ فَهُوَ شَاهِدٌ رَابِعٌ وَإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا قَبْلَهُ أوقبل تَتِمَّتِهِ تَوَارَثَا وَنَصُّهُ يَلْحَقُهُ نَسَبُهُ وَقِيلَ يَنْتَفِي بِلِعَانِهِ وَحْدَهُ مُطْلَقًا كَدَرْءِ حَدٍّ وَإِنْ مَاتَ الْوَلَدُ فَلَهُ لِعَانُهَا وَنَفْيُهُ لِأَنَّهُ يُنْسَبُ إلَيْهِ
وَإِنْ الْتَعَنَ وَنَكَلَتْ فَعَنْهُ تُخْلَى وَعَنْهُ تُحْبَسُ حتى تُقِرَّ أَرْبَعًا وَقِيلَ ثَلَاثًا أو تُلَاعِنُ وقال الجوزاني ( ( ( الجوزجاني ) ) ) وأبو الْفَرَجِ وَشَيْخُنَا تُحَدُّ وهو قَوِيٌّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسالة 4 قَوْلُهُ وَإِنْ الْتَعَنَ وَنَكَلَتْ فَعَنْهُ تُخْلَى وَعَنْهُ تُحْبَسُ حتى تُقِرَّ أو تُلَاعِنَ انْتَهَى
إحْدَاهُمَا يخلي سَبِيلُهَا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وأبوبكر قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ تُحْبَسُ حتى تُقِرَّ أو تُلَاعِنَ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن الْبَنَّا وَالشِّيرَازِيُّ وَصَحَّحَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنْتَخَبِهِ وَمُنَوَّرِهِ وَغَيْرِهِمَا قُلْت وَهَذَا الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ لإتفاق الشَّيْخَيْنِ عليه وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
____________________
1-
(5/394)
فَصْلٌ وَتَحْصُلُ الْفُرْقَةُ وَانْتِفَاءُ الْوَلَدِ ما لم يُقِرَّ بِهِ أو تُوجَدْ دَلَالَةٌ عليه بِتَمَامِ تَلَاعُنِهِمَا فَلَا يَقَعُ طَلَاقُهُ وَعَنْهُ بِحُكْمِ حَاكِمٍ وَعَنْهُ بِالْفُرْقَةِ اخْتَارَهُ عَامَّةُ أَصْحَابِنَا قَالَهُ في الإنتصار فَيَنْتَفِي الْوَلَدُ وَخَرَجَ انْتِفَاؤُهُ بِلِعَانِهِ وَقَالَهُ في الإنتصار وَيَلْزَمُ الْحَاكِمَ الْفُرْقَةُ بِلَا طَلَبٍ وَيُعْتَبَرُ لِنَفْيِهِ ذِكْرُهُ في كل لفظه وَلَوْ تَضَمُّنًا فَإِنْ لم يَدْخُلْ فيه نَفَاهُ بِلِعَانٍ ولم يَعْتَبِرْ أبو بَكْرٍ ذِكْرَهُ وَقِيلَ منها وَإِنْ نَفَى حَمْلًا أو اسْتَلْحَقَهُ أو لا عن عليه مع ذِكْرِهِ وَقِيلَ أو دُونَهُ لم يَصِحَّ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَيُلَاعِنُ لِدَرْءِ حَدٍّ وَقِيلَ يَصِحُّ وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ في لِعَانِهِ وَهِيَ في الْمُوجَزِ في نَفْيِهِ أَيْضًا وفي الإنتصار نَفْيُهُ ليس قَذْفًا بِدَلِيلِ نَفْيِهِ حَمْلَ أَجْنَبِيَّةٍ لَا يُحَدُّ أجنبية لايحد كَتَعْلِيقِهِ قَذْفًا بِشَرْطٍ إلَّا أَنْتِ زَانِيَةٌ إنْ شَاءَ اللَّهُ لَا زنيب ( ( ( زنيت ) ) ) وَإِنْ صَحَّ خَبَرٌ بِلِعَانٍ عليه فَيُحْتَمَلُ عِلْمُ وُجُودِهِ بِوَحْيٍ ضَعَّفَ أَحْمَدُ الْخَبَرَ فيه وَإِنْ أَقَرَّ بِوَلَدٍ أو بِتَوْأَمِهِ أو نَفَاهُ وَسَكَتَ عن تَوْأَمِهِ أو هُنِّيَ بِهِ فَسَكَتَ أو أَمَّنَ على الدُّعَاءِ بِهِ أو أَخَّرَ نَفْيَهُ بِلَا عُذْرٍ وَقِيلَ بَعْدَ مَجْلِسِ عِلْمِهِ أو رَجَاءِ مَوْتِهِ لَحِقَهُ وَسَقَطَ نَفْيُهُ وفي الإنتصار في لُحُوقِ وَلَدٍ بِوَاحِدٍ فَأَكْثَرَ أَنَّهُ استحلق ( ( ( استلحق ) ) ) أَحَدَ تَوْأَمَيْهِ وَنَفَى الْآخَرَ ولا عن له لَا يَعْرِفُ فيه رِوَايَةً وَعِلَّةُ مذهبة جَوَازُهُ فَيَجُوزُ أَنْ يَرْتَكِبَهُ وَإِنْ قال لم أَعْلَمْ بِهِ وَكَذَا لم أَعْلَمْ بِأَنَّ لي نَفْيَهُ أو بِأَنَّهُ على الْفَوْرِ من بَادٍ أو حديث عَهْدٍ بِإِسْلَامٍ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَعَامِّيٌّ وَقِيلَ وَفَقِيهٌ وَاخْتَارَ في التَّرْغِيبِ مِمَّنْ يَجْهَلُهُ وَإِنْ أَخَّرَهُ لِعُذْرٍ كَغَيْبَةٍ وَحَبْسٍ وَمَرَضٍ وَحِفْظِ مَالٍ وَذَهَابِ لَيْلٍ لم يَسْقُطْ وفي الْمُغْنِي مع طُولِ يَنْفُذُ إلَى حَاكِمٍ إنْ أَمْكَنَهُ أو يَشْهَدُ بِنَفْيِهِ وَإِلَّا سَقَطَ
وَإِنْ كَذَّبَ نَفْسَهُ بَعْدَ نَفْيِهِ وَلِعَانِهِ حُدَّ لِمُحْصَنَةٍ وَعُزِّرَ لِغَيْرِهَا وَلَحِقَهُ وَانْجَرَّ النَّسَبُ من جِهَةِ الْأُمِّ إلَى جِهَةِ الْأَبِ كَالْوَلَاءِ وَتَوَارَثَا فَيَتَوَجَّهُ فيه وَجْهٌ كما لَا يَرِثُهُ إذَا أَكْذَبَ نَفْسَهُ وَلَا يَلْحَقُهُ بِاسْتِلْحَاقِ وَرَثَتِهِ بَعْدَهُ في المنوص ( ( ( المنصوص ) ) ) وفي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَإِنْ أَكْذَبَ نَفْسَهُ بَعْدَ نَفْيِهِ وَلِعَانِهِ حُدَّ لِمُحْصَنَةٍ وعزرا ( ( ( وعزر ) ) ) لِغَيْرِهَا وَلَحِقَهُ وانجز ( ( ( وانجر ) ) ) النَّسَبُ وَتَوَارَثَا وَيَتَوَجَّهُ فيه وَجْهٌ كما لَا يَرِثُهُ إنْ أَكْذَبَ نَفْسَهُ انْتَهَى قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ هذا تَوْجِيهٌ لم يَظْهَرْ مَعْنَاهُ وقد تَوَقَّفَ مَوْلَانَا وَسَيِّدُنَا قَاضِي الْقُضَاةِ ابن
____________________
1-
(5/395)
المستوعب ( ( ( مغلي ) ) ) رواية ( ( ( فلم ) ) ) لَا يحد ( ( ( يرثه ) ) ) وسأله مهنا ( ( ( أكذب ) ) ) إن كذب نَفْسَهُ قال لا حد ولا لعان لأنه قد أبطل عنه القذف
وإن نفى من لا ينتفي وأنه من زنا فعنه يحد اختاره القاضي وغيره وعنه إن لم يلاعن اختاره أبو الخطاب والشيخ وغيرهما وَمَنْ نَفَى أولا دا فَلِعَانٌ وَاحِدٌ وَالتَّوْأَمَانِ الْمَنْفِيَّانِ أَخَوَانِ لِأُمٍّ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ يَتَوَارَثَانِ بِأُخُوَّةِ أُبُوَّةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مغلي فلم يتضح له معناه ولعل لفظه كما زائدة وأن صوابه ويتوجه فيه وجه لايرثه إذا أكذب نفسه وهو ظاهر لأنه حق له أشبه زوال التحريم المؤبد انتهى وهو كما قال
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ نفي من لَا يَنْتَفِي وَأَنَّهُ من زِنًا فَعَنْهُ يُحَدُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ وَإِنْ لم يُلَاعِنْ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ وَغَيْرُهُمَا انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يُحَدُّ مُطْلَقًا أَعْنِي سَوَاءً لَاعَنَ أولا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ كما قال الْمُصَنِّفُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُحَدُّ إنْ لم يُلَاعِنْ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْوَجِيزِ فَهَذِهِ خَمْسُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/396)
بَابُ ما يُلْحَقُ من النَّسَبِ
من وَلَدَتْ امْرَأَتُهُ من أَمْكَنَ أَنَّهُ منه وَلَوْ مع غَيْبَتِهِ عِشْرِينَ سَنَةً قَالَهُ في الْمُغْنِي في مَسْأَلَةِ الْقَافَةِ وَعَلَيْهِ نُصُوصُ أَحْمَدَ وَلَعَلَّ الْمُرَادَ وَيُخْفِي سَيْرَهُ وَإِلَّا فَالْخِلَافُ على ما يَأْتِي في التَّعْلِيقِ وَغَيْرِهِ وَلَا يَنْقَطِعُ الْإِمْكَانُ عنه بِالْحَيْضِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ لَحِقَهُ بِأَنْ تَلِدَهُ لِأَكْثَرَ من نِصْفِ سَنَةٍ مُنْذُ أَمْكَنَ وَطْؤُهُ وَدُونَ أَكْثَرَ مُدَّةِ الْحَمْلِ مُنْذُ أَبَانَهَا وهو مِمَّنْ يُولَدُ لِمِثْلِهِ وهو ابن عَشْرٍ وَقِيلَ وَتِسْعٌ وَقِيلَ اثنتي ( ( ( اثنتا ) ) ) عَشْرَةَ واختار أبو بَكْرٍ وابن عَقِيلٍ وأبوالخطاب بَلْ بَالَغَ كمالا يَمْلِكُ نَفْيَهُ حتى يَعْلَمَ بُلُوغَهُ لِلشَّكِّ في صِحَّةِ يَمِينِهِ وَعَلَى الْأَوَّلِ لَا يَصِيرُ بَالِغًا وَلَا يَتَقَرَّرُ بِهِ مَهْرٌ وَلَا تَلْزَمُ عِدَّةٌ وَلَا رَجْعَةٌ وَيَتَوَجَّهُ فيه قَوْلٌ كَثُبُوتِ الْأَحْكَامِ بِصَوْمِ يَوْمِ الْغَيْمِ وَنَقَلَ حَرْبٌ فِيمَنْ طَلَّقَ قبل الدُّخُولِ وَأَتَتْ بِوَلَدٍ فَأَنْكَرَهُ يَنْتَفِي بلالعان وَأَخَذَ شَيْخُنَا من هذه الرِّوَايَةِ أَنَّ الزَّوْجَةَ لَا تَصِيرُ فِرَاشًا إلَّا بِالدُّخُولِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ من الْمُتَأَخِّرِينَ وفي الإنتصار يُلْحَقُ بِمُطَلَّقٍ إنْ اتَّفَقَا أَنَّهُ لم يَمَسَّهَا وَنَقَلَ مُهَنَّا لَا يُلْحَقُ الْوَلَدُ حتى يُوجَدَ الدُّخُولُ وفي الْإِرْشَادِ في مُسْلِمٍ صَائِمٍ في رَمَضَانَ خَلَا بزوجته ( ( ( بزوجة ) ) ) نَصْرَانِيَّةٍ ثُمَّ طَلَّقَ ولم يَطَأْ وَأَتَتْ بِوَلَدٍ لِمُمْكِنٍ لَحِقَهُ في أَظْهَرِ الرِّوَايَتَيْنِ
وَإِنْ وَلَدَتْهُ قبل نِصْفِ سَنَةٍ مُنْذُ تَزَوَّجَهَا وَمُرَادُهُمْ وَعَاشَ وَإِلَّا لَحِقَهُ بِالْإِمْكَانِ كما بَعْدَهَا قال الْأَصْحَابُ أو بَعْدَ أَكْثَرِ مُدَّةِ الْحَمْلِ مُنْذُ أَبَانَهَا أو أَبَانَ حَامِلًا فَوَلَدَتْهُ ثُمَّ أَتَتْ بِآخَرَ بَعْدَ نِصْفِ سَنَةٍ أو تَزَوَّجَ بِحَضْرَةِ حَاكِمٍ وَطَلَّقَ في الْمَجْلِسِ أو مَاتَ أو كان بَيْنَهُمَا وَقْتَ الْعَقْدِ مَسَافَةٌ لَا يَصِلُهَا في الْمُدَّةِ التي وَلَدَتْهُ فيها وقال في التَّعْلِيقِ وَالْوَسِيلَةِ والإنتصار وَلَوْ أَمْكَنَ وَلَا يَخْفَى السَّيْرُ كأميروتاجر كَبِيرٍ وَمَثَّلَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ بِالسُّلْطَانِ وَالْحَاكِمِ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إنْ عَلِمَ أَنَّهُ لَا يَصِلُ مِثْلُهُ لم نَقْضِ بِالْفِرَاشِ وَهِيَ مِثْلُهُ وَنَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ في وَالٍ وَقَاضٍ لَا يُمْكِنُ يَدَّعِ عَمَلَهُ فَلَا يَلْزَمُهُ فَإِنْ أَمْكَنَ لَحِقَهُ أو كان خَصِيًّا خِلَافًا لِلْأَكْثَرِ فيها وَقِيلَ أو مَجْبُوبًا قال أَصْحَابُنَا أو أجتمعا وقال في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ أو عِنِّينًا لم يلحقه يَلْحَقْهُ وَنَقَلَ ابن هانيء فِيمَنْ قَطَعَ ذَكَرَهُ وَأُنْثَيَيْهِ قال إنْ دَفَقَ يَكُونُ الْوَلَدُ من الْمَاءِ الْقَلِيلِ فَإِنْ شَكَّ في وَلَدِهِ فالفاقه ( ( ( فالقافة ) ) ) وَسَأَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ عن خَصِيٍّ قال إنْ كان مَجْبُوبًا ليس له شَيْءٌ فَإِنْ أَنْزَلَ فإنه يَكُونُ منه الْوَلَدُ وَإِلَّا فَالْقَافَةُ وفي عُيُونِ
____________________
(5/397)
الْمَسَائِلِ مالم يَكُنْ منه بِأَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ له نَفْيُهُ بِاللِّعَانِ وَلَا يَلْحَقُهُ نَصَّ عليه خِلَافًا لظاهره ( ( ( لظاهر ) ) ) كَلَامِهِ قال في الْخِلَافِ ذكره شَيْخُنَا وَذَكَرَ بَعْضُهُمْ قَوْلًا إنْ أَقَرَّتْ بِفَرَاغِ عِدَّةٍ أو استبراءعتق ثُمَّ وَلَدَتْ بَعْدَهُ فَوْقَ نِصْفِ سَنَةٍ وَلَا يُقَالُ الْحُكْمُ في حَقِّهِمَا فَقَطْ لِأَنَّهُ لَا يُلْحَقُ بِهِ إلَّا بِنَقْضِ الْحُكْمِ في حَقِّهِ ذَكَرَهُ في الإنتصار وَإِنْ حَمَلَتْ بَعْدَ طَلَاقٍ رَجْعِيٍّ فَوَلَدَتْ بَعْدَ أَكْثَرِ مُدَّةِ حَمْلٍ مُنْذُ طَلَّقَ وَقِيلَ نِصْفُ سَنَةٍ مُنْذُ أَخْبَرَتْ بِفَرَاغِ الْعِدَّةِ أو لم تُخْبِرْ لحقة وَعَنْهُ لَا وَإِنْ أَخْبَرَتْ بِمَوْتِ زَوْجٍ فَاعْتَدَّتْ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ لَحِقَ بِالثَّانِي ما وَلَدَتْهُ لِنِصْفِ سَنَةٍ فَأَكْثَرَ فَقَطْ ونص عليه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ ما يُلْحَقُ بِهِ من النَّسَبِ
تَنْبِيهَانِ الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَلَا يُقَالُ الْحُكْمُ في حَقِّهَا فَقَطْ انْتَهَى قال ابن مَغْلِي صَوَابُهُ في حَقِّهَا يَعْنِي أَنَّهُ لو قِيلَ يَكُونُ خَاصًّا بِمَا يَتَعَلَّقُ بِحَقِّهَا دُونَ حَقِّ الزَّوْجِ فإنه مَمْنُوعٌ بِدَلِيلِ أَنَّهُ كان يَمْنَعُ هو نِكَاحِ أُخْتِهَا قبل إقْرَارِهَا فبإقرار ( ( ( فبإقرارها ) ) ) أُبِيحَ له ذلك فإذا أَتَتْ بِالْوَلَدِ بَعْدَ إقراره ( ( ( إقرارها ) ) ) وكان قد تَزَوَّجَ بِأُخْتِهَا تَبَيَّنَّا فَسَادَ نِكَاحِهِ لها وَنَقَضْنَا ذلك في حَقِّهِ أَيْضًا انْتَهَى نَقَلَهُ ابن نَصْرِ اللَّهِ عنه وَأَقَرَّهُ عليه
الثَّانِي قَوْلُهُ كُلُّ ما في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ من بَيَاضٍ من قَوْلِهِ وَلِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ حَدِيثٌ صَحِيحٌ إلَى قَوْلِهِ على امْرَأَةٍ ادَّعَتْهُ فإنه مَكَانُ حَبْرٍ وَقَعَ عن الْأَصْلِ وقد حَرَّرَ بَعْضَهُ فَكَتَبَ على الْهَامِشِ فَلْيُعْلَمْ ذلك
____________________
1-
(5/398)
فَصْلٌ وَمَنْ أَقَرَّ بِوَطْءِ أَمَتِهِ في الْفَرْجِ فَوَلَدَتْ لِمُدَّةِ إمْكَانِهِ لَزِمَهُ وَلَحِقَهُ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ مُطْلَقًا وَاحْتَجَّ بِقَوْلِ عُمَرَ وَأَنَّهُ يُقَوِّيهِ قِصَّةُ عبد بن زَمْعَةَ فَلَا يَنْتَفِي بِلِعَانٍ وَلَا غَيْرِهِ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَ اسْتِبْرَاءً وفي يمينه وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ
وقال أبو الْحُسَيْنِ أو يَرَى الْقَافِلَةَ نَقَلَهُ الْفَضْلُ وَذَكَرَهُ أَحْمَدُ عن زَيْدٍ وَابْنِ عَبَّاسٍ وَأَنَسٍ وفي الإنتصار يَنْتَفِي بالقافلة ( ( ( بالقافة ) ) ) لَا بِدَعْوَى الإستبراء وَاحْتَجَّ بِرِوَايَةِ الْفَضْلِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يَلْزَمُهُ الْوَلَدُ إذَا نَفَاهُ وَأَلْحَقَتْهُ الْقَافَةُ وَأَقَرَّ بِالْوَطْءِ وفي الْفُصُولِ إنْ ادَّعَى اسْتِبْرَاءً ثُمَّ وَلَدَتْ انْتَفَى عنه وَإِنْ أَقَرَّ بِالْوَطْءِ ولدت ( ( ( وولدت ) ) ) لِمُدَّةِ الْوَلَدِ ثُمَّ ادَّعَى اسْتِبْرَاءً لم يَنْتَفِ لِأَنَّهُ لَزِمَهُ بإقرار ( ( ( بإقراره ) ) ) كما لو أَرَادَ نَفْيَ وَلَدِ زوجته ( ( ( زوجة ) ) ) بِلِعَانٍ بَعْدَ إقْرَارِهِ بِهِ كَذَا قال وَكَذَا دُونَ الْفَرْجِ في الْمَنْصُوصِ وَعَلَى الْأَصَحِّ أو يَدَّعِي الْعَزْلَ أو عَدَمَ إنْزَالِهِ قال أَحْمَدُ لِأَنَّهُ يَكُونُ من الرِّيحِ قال ابن عَقِيلٍ وَهَذَا منه يَدُلُّ أَنَّهُ اراد ولم يُنْزِلْ في الْفَرْجِ لِأَنَّهُ لاريح يُشِيرُ إلَيْهَا إلَّا رَائِحَةُ الْمَنِيِّ وَذَلِكَ يَكُونُ بَعْدَ إنْزَالِهِ فَتَتَعَدَّى رَائِحَتُهُ إلَى مَاءِ الْمَرْأَةِ فَيَعْلَقُ بها كَرِيحِ الْكُشِّ الْمُلَقَّحِ لِإِنَاثِ النَّخْلِ قال وَهَذَا من أَحْمَدَ عِلْمٌ عَظِيمٌ وَيُتَوَجَّهُ احْتِمَالٌ في أَمَةٍ تُرَادُ لِلتَّسَرِّي عَادَةً أنها تَصِيرُ فِرَاشًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسالة 1 قَوْلُهُ وَمَنْ أَقَرَّ بِوَطْءِ أَمَتِهِ في الْفَرْجِ فَوَلَدَتْ لِمُدَّةِ إمْكَانِهِ لَزِمَهُ وَلَحِقَهُ فَلَا يَنْتَفِي بِلِعَانٍ ولاغيره إلَّا أَنْ يدعى اسْتِبْرَاءً وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى واطلقهما في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَحْلِفُ وهوالصحيح صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ قال ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَفِيمَا جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ نَظَرٌ لِأَنَّهُ صَحَّحَ أَنَّ الإستيلاء ( ( ( الاستيلاد ) ) ) لَا يَجِبُ فيه يَمِينٌ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَحْلِفُ قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ الْمَشْهُورُ أَنَّهُ يَحْلِفُ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ يَعْنِي هل يَحْلِفُ أَنَّهُ اسْتَبْرَأَ أَمْ لَا هَكَذَا قال الْأَصْحَابُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فَإِنْ أَنْكَرَتْ الإستبراء فَفِي نَفْيِهِ أَنَّهُ ليس منه وَجْهَانِ
____________________
1-
(5/399)
بالملك وفاقا لبعض متأخري المالكية لظاهر قصة عبد بن زمعة واحتياطا للنسب
وإن أقر بالوطء مرة ثم ولدت بعد أكثر مدة حمل فوجهان
وإن استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر فوجهان ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه
وإن أقر بوطئها ثم باعها ولم يستبريء فولدت لدون نصف سنة لحقه والبيع باطل وكذا لأكثر إلا أن يدعيه المشتري فقيل يلحقه وقيل يرى القافة نقله صالح وحنبل ونقل الفضل هو له قلت في نفسه منه قال فالقافة (1) (1) (1) (1) (1) مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ أَقَرَّ بِالْوَطْءِ مَرَّةً ثُمَّ وَلَدَتْ بَعْدَ اكثر مُدَّةِ حَمْلٍ فَوَجْهَانِ انْتَهَى أَيْ من حِينِ وَطْئِهِ وأطلقتها في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْحَقُهُ إذَا وَلَدَتْ بَعْدَ أَكْثَرَ مُدَّةِ الْحَمْلِ من وَطْئِهِ وهوالصواب وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْحَقُهُ قال ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ أَظْهَرُ الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ لا يَلْحَقُهُ قُلْت بَلْ هو ضَعِيفٌ
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَإِنْ اسْتَلْحَقَ وَلَدًا فَفِي لُحُوقِ ما بَعْدَهُ بِدُونِ إقْرَارٍ آخَرَ وَجْهَانِ وَنُصُوصُهُ تَدُلُّ على أَنَّهُ يَلْحَقُهُ لِثُبُوتِ فِرَاشِهِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَلْحَقُهُ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ وابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ فَلَا بُدَّ من إقْرَارٍ ثَانٍ منه على هذا الْقَوْلِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْحَقُهُ وَنُصُوصُهُ تَدُلُّ عليه لِثُبُوتِ فِرَاشِهِ وهوالصواب
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَإِنْ أَقَرَّ بِوَطْئِهَا ثُمَّ بَاعَهَا ولم ويستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) فَوَلَدَتْ لِدُونِ نِصْفِ سَنَةٍ لَحِقَهُ وَالْبَيْعُ بَاطِلٌ وَكَذَا الاكثر إلَّا أَنْ يَدَّعِيَهُ الْمُشْتَرِي فَقِيلَ يَلْحَقُهُ وَقِيلَ يَرَى الْقَافَةَ نَقَلَهُ صَالِحٌ وَحَنْبَلٌ وَنَقَلَ الْفَضْلُ هو له قُلْت في نَفْسِهِ منه قال فَالْقَافَةُ انْتَهَى
الْقَوْلُ الْأَوَّلُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ الْمُقْنِعِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي قَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ قُلْت وهو
____________________
1-
(5/400)
وأن ادعى كل منهما أنه للآخر والمشتري مقر الوطء فقيل للبائع وقيل يرى القافة أو ادعى المشتري استبراء وتلده من بعده بنصف سنة فيكون إن لم يقر به وإن باع بعده الإستبراء فولدته من الإستبراء لدون نصف لحقه لا بعدها ولو باع ولم يقر بوطء فإن ادعاه وصدقه المشتري فيها أو في التي قبلها لحقه وقيل أو لم يصدقه إذا لم يدعه المشتري وكذا مع كونه عبدا له
وقال شيخنا فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ وحلف المشتري أنه ما وطئها فقال إن أتت به بعد الإستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل لا يقبل قوله ويلحقه النسب قاله القاضي في تعليقه وهو ظاهر كلام أحمد وقيل ينتفي النسب اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم وهو مذهب ( م ش ) فعلى هذا هل يحتاج إلى اليمين على الإستبراء فيه وجهان في مذهب مالك وأحمد والإستحلاف قول ( ش ) والمشهور لا يحلف (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الصَّوَابُ
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى كُلٌّ مِنْهُمَا أَنَّهُ لِلْآخَرِ وَالْمُشْتَرِي مُقِرٌّ بِالْوَطْءِ فَقِيلَ لبائع ( ( ( للبائع ) ) ) وَقِيلَ يَرَى الْقَافَةَ انْتَهَى
احدهما هو الْبَائِعُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْوَجِيزِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَرَى الْقَافَةَ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُغْنِي ذَكَرَهُ قُبَيْلَ قَوْلِ الْخِرَقِيُّ وَتَجْتَنِبُ الزَّوْجَةُ الْمُتَوَفَّى عنها زَوْجُهَا الطِّيبَ قُلْت وهو الصَّوَابُ
مَسْأَلَةٌ 6 7 قَوْلُهُ وقال شَيْخُنَا فِيمَا إذَا ادَّعَى الْبَائِعُ أَنَّهُ ما بَاعَ حتى اسْتَبْرَأَ وَحَلَفَ الْمُشْتَرِي أَنَّهُ ما وَطِئَهَا فقال إنْ أَتَتْ بِهِ بَعْدَ الإستبراء لِأَكْثَرَ من سِتَّةِ أشعر ( ( ( أشهر ) ) ) فَقِيلَ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ وَيَلْحَقُهُ النَّسَبُ قَالَهُ الْقَاضِي في تَعْلِيقِهِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَحْمَدَ وَقِيلَ يَنْتَفِي النَّسَبُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ وأبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُمْ فَعَلَى هذا هل يَحْتَاجُ إلَى الْيَمِينِ على الإستبراء فيه وَجْهَانِ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ وَالْمَشْهُورُ لايحلف انْتَهَى كَلَامُ تَقِيِّ الدِّينِ فَأَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ فِيمَا إذَا أَتَتْ بِهِ لِأَكْثَرَ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ إذَا ادَّعَى الْبَائِعُ الإستبراء وَادَّعَى الْمُشْتَرِي عَدَمَ الْوَطْءِ وَالصَّوَابُ انْتِفَاءُ النَّسَبِ عنه وَوُجُوبُ الْيَمِينِ على أَنَّهُ اسْتِبْرَاءٌ وقال ابن نصرالله عن الْقَوْلِ بِأَنَّهُ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ لَعَلَّهُ بِنَاءٌ على أَنَّ الإستبراء لَا يَقْطَعُ الْفِرَاشَ فَهُمَا مَسْأَلَتَانِ
____________________
1-
(5/401)
وَيَلْحَقُهُ الْوَلَدُ بِوَطْءِ شُبْهَةٍ كَعَقْدٍ نَصَّهُ عليه وذكر شَيْخُنَا ( ع ) خِلَافًا لِأَبِي بَكْرٍ وذكر ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً وفي كل نِكَاحٍ فَاسِدٍ فيه شُبْهَةٌ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَقِيلَ لم يَعْتَقِدْ فَسَادَهُ وفي كَوْنِهِ كَصَحِيحٍ أو كَمِلْكِ يَمِينٍ وَجْهَانِ وفي الْفُنُونِ لم يُلْحِقْهُ أبو بَكْرٍ في نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ
وَإِنْ أَنْكَرَ وَلَدًا بِيَدِ زَوْجَتِهِ أو مطلقة ( ( ( مطلقته ) ) ) أو سُرِّيَّتِهِ فَشَهِدَتْ امْرَأَةٌ وَعَنْهُ ثِنْتَانِ بِوِلَادَتِهِ لَحِقَهُ وَقِيلَ يُقْبَلُ قَوْلُهَا وَقِيلَ قَوْلُ الزَّوْجَةِ ثُمَّ هل له نَفْيُهُ فيه وَجْهَانِ وَعَلَى الْأَوَّلِ في الْمُغْنِي عن الْقَاضِي يُصَدَّقُ فيه لِتَنْقَضِي عِدَّتُهَا بِهِ وَلَا أَثَرَ لِشُبْهَةٍ مع فِرَاشٍ ذَكَرَهُ نُصُوصُ أَحْمَدَ لِأَنَّهُ احْتَجَّ بِهِ على أَنَّ الزِّنَا يَحْرُمُ وَأَنَّ بِنْتَه من الزِّنَا تَحْرُمُ وَبِمَا يروي عن عُمَرَ من وَجْهَيْنِ أَنَّهُ أَلْحَقَ أَوْلَادَ المعاهرين ( ( ( العاهرين ) ) ) في الْجَاهِلِيَّةِ بِآبَائِهِمْ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ أَمْرُهُ لِسَوْدَةِ بالإحتجاب يَحْتَمِلُ أن رَأَى قُوَّةَ شبهة من الزَّانِي فَأَمَرَهَا بِذَلِكَ أو قَصَدَ أَنْ يُبَيِّنَ أَنَّ لِلزَّوْجِ حَجْبَ زَوْجَتِهِ عن أَخِيهَا وَاخْتَارَ شَيْخُنَا أَنَّهُ إنْ اسْتَلْحَقَ وَلَدَهُ من الزِّنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( حدثنا ) ) ) 6 انتفاء ( ( ( شيبان ) ) ) النَّسَبِ
ومسألة 7 وجوب ( ( ( بمنزلة ) ) ) اليمين ( ( ( الإسلام ) ) ) على ( ( ( بالنسبة ) ) ) الإستبراء وقد ( ( ( الميراث ) ) ) تَقَدَّمَ قريبا مسألة وجوب اليمين في الإستبراء ( ( ( نكاح ) ) ) وعدمه ( ( ( الأمة ) ) ) فليعاود ( ( ( العيب ) ) )
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَيَلْحَقُهُ الْوَلَدُ بِوَطْءِ شُبْهَةٍ كَعَقْدٍ نَصَّ عليه وفي كل نِكَاحٍ فَاسِدٍ فيه شُبْهَةٌ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَقِيلَ لم يَعْتَقِدْ فَسَادَهُ وفي كَوْنِهِ كَصَحِيحٍ أو كَمِلْكِ يَمِينٍ وَجْهَانِ وفي الْفُنُونِ لم يُلْحِقْهُ أبو بَكْرٍ في نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ انْتَهَى
قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَهَلْ يَلْحَقُ النِّكَاحُ الْفَاسِدُ بِالصَّحِيحِ أَمْ بِمِلْكِ الْيَمِينِ على وَجْهَيْنِ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ كَالصَّحِيحِ فَيُعْطَى حُكْمَهُ من ثُبُوتِ الْفِرَاشِ بِهِ قبل الْوَطْءِ وَغَيْرِهِ
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ أَنْكَرَ وَلَدًا بِيَدِ زَوْجَتِهِ أو مطلقة أو سربته ( ( ( مطلقته ) ) ) فَشَهِدَتْ امْرَأَةٌ وَعَنْهُ ثِنْتَانِ بِوِلَادَتِهِ لَحِقَهُ وَقِيلَ يُقْبَلُ قَوْلُهَا وَقِيلَ قَوْلُ الزَّوْجَةِ ثُمَّ هل نَفْيُهُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا له نَفْيُهُ وَهَذَا ضَعِيفٌ فِيمَا يَظْهَرُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له نَفْيُهُ قُلْت وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/402)
ولا فراش لحقه
ونص أحمد فيها لا يلحقه هنا وفي الإنتصار في نكاح الزانية يسوغ الإجتهاد فيه ثم قال وذكر ابن اللبان في الإيجاز أنه مذهب الحسن وابن سيرين وعروة والنخعي وإسحاق وكذا في عيون المسائل لكنه لم يذكر ابن اللبان وفي الإنتصار يلحقه بحكم حاكم ذكر أبو يعلى الصغير وغيره مثل ذلك ومن قال يلقنه قال لم يخالف قوله عليه السلام الولد للفراش وللعاهر الحجر لأنه إنما يدل مع الفراش لكن يدل ما رواه أبو داود في باب ادعاء ولد الزنا حدثنا شيبان بن فروخ حدثنا محمد بن راشد وحدثنا الحسن بن علي حدثنا يزيد بن هارون أنبأنا محمد بن راشد وهو أشبع عن سليمان بن موسى عن عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن كل مستلحق بعد أبيه يدعى له ادعاه ورثته فقضى أن كل من كان من أمة يملكها يوم أصابها فقد لحق بمن استلحقه وليس له مما قسم قبله من الميراث وما أدرك من ميراث لم يقسم فله نصيبه ولا يلحق إذا كان أبوه الذي يدعي له أنكره وإن كان من أمة لم يملكها أو من حرة عاهر بها فإنه لا يلحق ولا يرثه وإن كان الذي يدعي له هو اعاء فهو ولد زنية من حرة كان أو أمة
حدثنا محمود بن خالد حدثنا أبي عن محمد بن راشد بإسناده ومعناه زاد وهو ولد زنا لأهل أمة من كانوا حرة أو أمة وذلك فيما استلحق في أول الإسلام فما اقتسم من مال قبل الإسلام فقد مضى عمرو بن شعيب فيه كلام مشهور وحديثه حسن ومحمد بن راشد وثقه أحمد وابن معين وغيرهما وقال جماعة صدوق وقال ابن عدي إذا حدث عنه ثقة فحديثه مستقيم وقال الدارقطني يعتبر به وقال ابن حبان لم يكن الحديث من صنعته فكثر المناكير في حديثه فاستحق ترك الإحتجاج به كذا قال والصواب كلام الأئمة قبله فهذا حديث حسن قال بعضهم كان قوم في الجاهلية لهم إماء بغايا تلد وقد زنت فيدعى سيدها الولد ويدعيه الزاني حتى جاءالإسلام فقضى عليه السلام بالولد للسيد لأنه صاحب الفراش
____________________
(5/403)
ونفاه عن الزاني وقوله قضى أن كل مستلحق إلى قوله وليس له مما قسم قبله من الميراث شيء لأنه صار ابنه حينئذ فهو تجديد حكم بنسبه إذ لم يكن حكم البنوة ثابتا وما أدرك من ميراث لم يقسم فله نصيبه منه لأن الحكم ثبت قبل قسمة الميراث فيستحق منه نصيبه
نظير هذا من أسلم على ميراث قبل قسمه فثبوت النسب هنا بمنزلة الإسلام بالنسبة إلى الميراث قوله ولا يلحق إذا كان أبوه الذي يدعى له أنكره يبين أن التنازع بين الورثة فالصورة الأولى استلحقه ورثة أبيه الذي كان يدعى له هذه الصورة استحلقوه وأبوه الذي يدعى له كان ينكره فلا يلحقه لأن الأصل الذي للورثة خلف عنه منكر له هذا إذا كان من أمة يملكها
وأما إذا كان من أمة لم يملكها أو من حرة عاهر بها فإنه لا يلحقه ولا يرث وإن ادعاه الواطيء وهو ولد زنية من حرة كان أو من أمة لأهل أمة من كانوا حرة كانت أو أمة وأما ما اقتسم من مال الإسلام فقد مضى وروى أبو داود قبله من حديث سلم بن أبي الذيال حدثني بعض أصحابنا عن سعيد بن جبير عن ابن عباس مرفوعا لا مساعاة في الإسلام من ساعي في الجاهلية فقد لحق بعصبته ومن ادعى ولدا من غير رشدة فلا يرث ولا يورث
قال أحمد في سلم ثقة ما أصلح حديثه فالظاهر من حاله أن صاحبه ومن يروي عنه ثقة لا سيما وهو يروي عن سعيد بن جبير ورواه أحمد ولفظه فقد ألحقته بعصبته والمساعاة الزنا تسمى مساعات لأن كل واحد يسعى لصاحبه في الحصول فقد ألحقته غرضه فأبطل الإسلام ذلك وعفا عما كان منها في الجاهلية وألحق النسب به
وفي نهاية ابن الأثير وعفا كما كان منها في الجاهلية ممن ألحق بها وروى أبو داود في باب الولد للفراش حدثنا زهير بن حرب حدثنا يزيد بن هارون أنبأنا حسين المعلم عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قام رجل فقال يا رسول
____________________
(5/404)
الله إن فلان ابني عاهرت بأمه في الجاهلية فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا دعوة في الإسلام ذهب أمر الجاهلية الولد للفراش وللعاهر الحجر حديث صحيح وتبعية النسب للأب ع ما لم ينتف منه كابن ملاعنة فولد قرشي من غير قرشية قرشي لا عكسه وتبعية حرية ورق للأم ع إلا من عذر للعيب أو غرور وظاهر ولد ويتبع خيرهما دينا وقاله شيخنا ويتبع ما أكل أبواه أو أحدهما تقدم في نكاح الأمة للعيب والغرور وذكر في عيون المسائل أنه يوجد العبد من الحرة وهو ولد الأمة المعلق عتقها بمجيئة عبدا كذا قال
____________________
(5/405)
فَصْلٌ من أَقَرَّ بِطِفْلٍ أو مَجْنُونٍ مَجْهُولٍ نسبة أَنَّهُ وَلَدُهُ وَأَمْكَنَ لَحِقَهُ وَلَوْ أَنْكَرَ بَعْدَ بُلُوغِهِ وَيَرِثُهُ أَقَارِبُهُ وَيَرِثُهُمَا وَقِيلَ لَا يُلْحَقُ بِامْرَأَةٍ وَعَنْهُ مُزَوِّجَةٍ وَعَنْهُ لَا يُلْحَقُ بِمَنْ لها نَسَبٌ مَعْرُوفٌ وَأَيُّهُمَا لَحِقَهُ لم يَلْحَقْ الْآخَرَ وَلَا يُلْحَقُ بِعَبْدٍ أو كَافِرٍ رِقًّا وَدِينًا بِلَا بَيِّنَةٍ إلَّا أَنْ يُقِيمَ بَيِّنَةً أَنَّهُ وَلَدٌ على فِرَاشِهِ وَقِيلَ وَكَذَا في حُرِّيَّتِهِ وَإِنْ ادَّعَاهُ اثْنَانِ قُدِّمَ ذُو الْبَيِّنَةِ ثُمَّ السَّابِقُ وَإِلَّا فَقَدْ تُسَاوَيَا مُطْلَقًا نَصَّ عليه
وفي الْإِرْشَادِ وَجْهٌ لَا تُسْمَعُ دَعْوَى كَافِرٍ بِلَا بَيِّنَةٍ وفي التَّرْغِيبِ من له يَدٌ غَيْرُ الْتِقَاطِهِ فَأَرَادَ غَيْرُهُ اسْتِلْحَاقَهُ وَلَهُ بَيِّنَةٌ وَكَذَلِكَ الثَّانِي فَفِي تَقَدُّمِهِ بِالْيَدِ احْتِمَالَانِ وبنية ( ( ( وبينة ) ) ) الْخَارِجِ مُقَدَّمَةٌ على الْأَصَحِّ وَتُقَدَّمُ امْرَأَةٌ هو في بَيْتِهَا على امْرَأَةٍ ادَّعَتْهُ وَيُحْتَمَلُ التَّسَاوِي فَإِنْ تَسَاوَيَا في بَيِّنَةٍ أو عَدَمِهَا أَرَى الْقَافَةَ مَعَهُمَا او مع أَقَارِبِهِمَا إنْ مَاتَا كَأَخٍ وَأُخْتٍ وَعَمَّةٍ وَخَالَةٍ وَأَوْلَادِهِمْ وَلَا يُقْبَلُ إقْرَارُهُ لِأَحَدِهِمَا مع كِبَرِهِ نَصَّ عليه لِلتُّهْمَةِ قَالَهُ في الْوَاضِحِ فَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِوَاحِدٍ وقال في الْمُحَرَّرِ أو تَوَقَّفَتْ فيه وَنَفَتْهُ عن الْآخَرِ لَحِقَ وَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِامْرَأَتَيْنِ لم يُلْحَقْ بَلْ بِرَجُلَيْنِ فَيَرِثُ كُلًّا مِنْهُمَا إرْثُ وَلَدٍ كَامِلٍ وَيَرِثَانِهِ إرْثَ اب وَاحِدٍ وَلِهَذَا لو أَوْصَى له قُبِلَا جميعا لِيَحْصُلَ له وَإِنْ خَلَفَ أَحَدُهُمَا فَلَهُ إرْثُ أَبٍ كَامِلٌ وَنَسَبُهُ ثَابِتٌ من الْمَيِّتِ نَصَّ عليه وَلِأُمَّيْ أَبَوَيْهِ مع أُمِّ أُمٍّ نِصْفُ سُدُسٍ وَلَهَا نِصْفُهُ إن نَفَتْهُ عنهما أو أَشْكَلَ أو عُدِمَتْ أو اخْتَلَفَ قَائِفَانِ ضَاعَ نسبة نَصَّ عليه في الْأُولَى وَقِيلَ يُلْحَقُ بِهِمَا وَنَقَلَ ابن هانيء يُخَيَّرُ ولم يذكر قَافَةً وَأَوْمَأَ أَنَّهُ يُتْرَكُ حتى يَبْلُغَ فَيَنْتَسِبَ إلَى من شَاءَ مِنْهُمَا اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ ثُمَّ إنْ أَلْحَقَتْهُ بِغَيْرِهِ بَطَلَ انْتِسَابُهُ
وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ الْوَجْهَ الثَّانِيَ أَنْ يَمِيلَ بِطَبْعِهِ إلَيْهِ لِأَنَّ الْفَرْعَ يَمِيلُ إلَى أَصْلِهِ فَيُشْتَرَطُ أَنْ لَا يَتَقَدَّمَهُ إحْسَانٌ لِأَنَّهُ يُغَطِّي كَتَغْطِيَةِ الطِّيبِ رِيحَ النَّجَاسَةِ فَلَوْ قَتَلَاهُ قبل أَنْ يُلْحَقَ بِوَاحِدٍ مِنْهُمَا فَلَا قَوَدَ وَلَوْ رَجَعَا لِعَدَمِ قَبُولِهِ وَإِنْ رَجَعَ أَحَدُهُمَا انْتَفَى عنه وهو شَرِيكُ أَبٍ بِخِلَافِ التي بَعْدَهَا لِبَقَاءِ فِرَاشِهِ مع إنكار ( ( ( إنكاره ) ) ) وَكَذَا إنْ وُطِئَتْ امْرَأَةٌ بِشُبْهَةٍ أو اشْتِرَاكٍ في طُهْرٍ وَاحِدٍ وَاخْتَارَ أبو الْخَطَّابِ إنْ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ لِنَفْسِهِ لَحِقَهُ وفي الإنتصار رِوَايَةٌ مِثْلُهُ وَرِوَايَةٌ كَالْأَوَّلِ وَنَقَلَ أبو الْحَارِثِ فِيمَنْ غَصَبَ امْرَأَةَ رَجُلٍ
____________________
(5/406)
فَوَلَدَتْ عِنْدَهُ ثُمَّ رَجَعَتْ إلَى زَوْجِهَا كَيْفَ يَكُونُ الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ مِثْلُ هذا إنَّمَا يَكُونُ له إذَا ادَّعَاهُ وَهَذَا لَا يَدَّعِيهِ فَلَا يَلْزَمُهُ وَقِيلَ إنْ عُدِمَتْ الْقَافَةُ فَهُوَ لِرَبِّ الْفِرَاشِ وقال من لم يَرَ الْقَافَةَ لو عَمِلَ بها لِعَمَلٍ في ليس الْوَلَدُ مِنِّي بَلْ من زِنًا في نَسَبٍ وَحَدٍّ
فَأَجَابَ في الإنتصار إذَا شَكَّ في الْوَلَدِ نَقَلَ عبدالله وَمُحَمَّدُ بن مُوسَى يَرَى الْقَافَةَ فَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِهِ لَحِقَ وَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِالزَّانِي لم يُلْحَقْ وَلَا بِزَانٍ وَلَا حَدٍّ وَإِنْ سَلَّمْنَا على ما رَوَاهُ الْأَثْرَمُ فَالْقَافَةُ لَيْسَتْ عِلَّةً مُوجَبَةً بَلْ حُجَّةٌ مرحجة ( ( ( مرجحة ) ) ) لِشُبْهَةِ الْفِرَاشِ
فَإِنْ أَنْكَرَهُ الزَّوْجُ وَلَحِقَهُ بِقَافَةٍ أو انْتِسَابٍ فَفِي نَفْيِهِ بِلِعَانٍ رِوَايَتَانِ
وَمَنْ ادَّعَاهُ اثْنَانِ فَقَتَلَهُ أَحَدُهُمَا قبل إلْحَاقِ قَافَةٍ فَلَا قَوَدَ فَلَوْ أَلْحَقَتْهُ بغير ( ( ( بغيره ) ) ) فوجهان وَالثَّلَاثَةُ فَأَكْثَرُ كَاثْنَيْنِ في الدَّعْوَى والإفتراش نَصَّ عليه في ثَلَاثَةٍ وأومأفي أَكْثَرَ ولم يُلْحِقْهُ ابن حَامِدٍ بِهِمْ وَيَكُونُ كَدَعْوَى اثنتين ( ( ( اثنين ) ) ) وَلَا قَافَةَ وَعَنْهُ يُلْحَقُ بِثَلَاثَةٍ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَذَكَرُوا أَنَّ فِيمَا زَادَ رِوَايَتَيْنِ وَتُعْتَبَرُ عَدَالَةُ الْقَائِفِ وَذُكُورِيَّتُهُ وَكَثْرَةُ إصَابَتِهِ وَقِيلَ وَحُرِّيَّتُهُ وَذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ عن أَصْحَابِنَا وَجَزَمَ بِأَنَّهُ يُعْتَبَرُ شُرُوطُ الشَّهَادَةِ وَيَكْفِي وَاحِدٌ نَصَّ عليه وَعَنْهُ اثْنَانِ فَيُعْتَبَرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ فَإِنْ أَنْكَرَهُ الزَّوْجُ وَلَحِقَهُ بِقَافَةٍ أو انْتِسَابٍ فَفِي نَفْيِهِ بِلِعَانٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ
إحْدَاهُمَا لَا يَمْلِكُ نَفْيَهُ بِاللِّعَانِ وهو الصَّحِيحُ قَالَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَمْلِكُ ذلك صَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَهَذَا ضَعِيفٌ
مَسْأَلَةُ 11 قَوْلُهُ وَمَنْ ادَّعَاهُ اثْنَانِ فَقَتَلَهُ أَحَدُهُمَا قيل إلْحَاقِ قَافَةٍ فَلَا قَوَدَ فَلَوْ أَلْحَقَتْهُ بغير ( ( ( بغيره ) ) ) فَوَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا قَوَدَ قُلْت وهو الصَّوَابُ لِوُجُودِ شُبْهَةٍ ما وَقَوْلُ الْقَافَةِ ليس مَقْطُوعًا بِهِ ثُمَّ وَجَدْت ابْنَ نصرالله قال في حَوَاشِيهِ هذا أَظْهَرُ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُقَادُ بِهِ فَهَذِهِ إحْدَى عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/407)
منهما لفظ الشهادة نص عليه
وفي الإنتصار قال كالمقومين ولا يبطل قولها بقول أخرى ولا بإلحاقها غيره قال ابن عقيل لا ينبغي أن يقتصر القائف على الصورة لأنه قد يظهر الشبه في الشمائل والحركات كقول قائلهم % يعرفه من قاف أو تقوفا % بالقدمين واليدين والقفا % % وطرف عينيه إذا نشوفا %
وإن عارض قول اثنين قول ثلاثة فأكثر أو تعارض اثنان سقط الكل وإن اتفق اثنان وخالفا ثالثا أخذ بهما نص عليه ومثله بيطاران وطبيبان في عيب ولو رجعا فإن رجع أحدهما لحق بالآخر ونفقة المولود على الواطئين فإذا ألحق بأحدهما رجع الآخر بنفقته ويعمل بقافة في ثبوت غير بنوة كأخوة وعمومة عند أصحابنا وعند أبي الخطاب لا كإخبار راع بشبه
وفي عيون المسائل في التفرقة بين الولد والفصيل لأنا وقفنا على مورد الشرع ولتأكد النسب لثبوته مع السكوت ونقل صالح وحنبل أرى القرعة والحكم بها يرى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أقرع في خمس مواضع فذكر منها إقراع علي في الولد بين الثلاثة الذين وقعوا على الأمة في طهر واحد ولم ير هذا في رواية الجماعة لاضطرابه ولأن القافة قول عمر وعلي واحتج أحمد في القافة بأن النبي صلى الله عليه وسلم سر بقول المدلجي وقد نظر إلى أقدم زيد وأسامة إن هذه أقدام بعضها من بعض ويخبر عائشة رأى شبها بينا بعتبة قال بلغني أن قرشيا ولد له ابن أسود فغمه ذلك فسأل بعض القافة فقالوا الأبن ابنك فسأل القرشي أمه عن أمره فقالت لست ابن فلان أبوك فلان الأسود وبلغني أن السارق يسرق بمكة فيدخل إلى البيت الذي يسرق منه فيرى قدما ثم يخرج إلى الأبطح فيقوم عليه فيمر به فيعرفه
____________________
(5/408)
وفي كتاب الهدي القرعة تستعمل عند فقدان مرجح سواها من بينة أو إقرار أو قافة قال وليس ببعيد تعيين المستحق في هذه الحال بالقرعة لأنها غاية المقدور عليه من ترجيح الدعوى ولها دخول في دعوى الأملاك التي لا تثبت بقرينة ولا أمارة فدخولها في النسب الذي يثبت بمجرد الشبه الخفي المستند إلى قول القائف أولى
ومن له عبد له ابن وللأبن ابنان فقال أحدهم ولدي فإن لم يكن العبد الأكبر معروف النسب وادعى أنه المقر به فينبغي أن يقبل ويعتقوا ويثبت نسبهم منه بصحة إقراره به فقط لأن شرطه جهالة النسب فيصرف إقراره إلى من يصح وإن كان نسبه معروفا تساووا ولم يثبت نسب المقربة بل حريته لأنها في ضمن إقرار فيقرع ذكره الشيخ في فتاويه
____________________
(5/409)
= كِتَابُ الْعِدَّةِ
يَلْزَمُ من فَارَقَتْ زَوْجًا بِمَوْتٍ وَكَذَا في الْحَيَاةِ وَهِيَ مِمَّنْ يُوطَأُ وَيُولَدُ لِمِثْلِهِ بَعْدَ وَطْءٍ أو خَلْوَةٍ مُطَاوَعَةً عَالِمًا بها وَلَوْ مع مَانِعٍ كَإِحْرَامٍ وَجَبٍّ وَرَتْقٍ وَيَتَخَرَّجُ في عِدَّةٍ كَصَدَاقٍ وَاخْتَارَ في عُمَدِ الْأَدِلَّةِ لَا عِدَّةَ بِخَلْوَةٍ
وفي تَحَمُّلِهَا مَاءَ رَجُلٍ وقبله وَلَمْسٍ وَجْهَانِ وَالنِّكَاحُ الْفَاسِدُ كَصَحِيحٍ نَصَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + = كِتَابُ 1 2 قَوْلُهُ وفي تَحَمُّلِهَا مَاءَ رَجُلٍ وقبله وَلَمْسٍ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الاولى 1 إذَا تَحَمَّلَتْ مَاءَ رَجُلٍ فَهَلْ تَجِبُ الْعِدَّةُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَجِبُ قُلْت وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَجِبُ الْعِدَّةُ بِذَلِكَ وَبِهِ قَطَعَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في غَيْرِ هذا الْبَابِ إذَا اسْتَدْخَلَتْ مَنِيَّ زَوْجٍ أو أَجْنَبِيٍّ بِشَهْوَةٍ ثَبَتَ النَّسَبُ وَالْعِدَّةُ انْتَهَى وقال فيها هُنَا بَعْدَ أَنْ أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ قُلْت إنْ كان مَاءُ زَوْجِهَا اعْتَدَّتْ وَإِلَّا فَلَا وَتَقَدَّمَ نَظِيرَتُهَا في الصَّدَاقِ فِيمَا يُقَرِّرُهُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 لو قَبَّلَهَا أو لَمَسَهَا فَهَلْ تَجِبُ عليها الْعِدَّةُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لاتجب قُلْت وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وَجَزَمَ بِهِ الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فإنه قال فَإِنْ تَحَمَّلَتْ مَاءَ الرَّجُلِ وَقِيلَ أو قَبَّلَهَا أو لَمَسَهَا بلاخلوة فَوَجْهَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/410)
عليه وقال ابن ( ( ( تجب ) ) ) حامد ( ( ( العدة ) ) ) لا ( ( ( بذلك ) ) ) عدة ( ( ( والمعتدات ) ) ) فيه إلا بوطء مطلقا كباطل
المعتدات سِتٌّ
الْحَامِلُ فَتَعْتَدُّ من مَوْتٍ وَغَيْرِهِ بِمَا تَصِيرُ بِهِ أُمَّ وَلَدٍ وَعَنْهُ غير مُضْغَةٍ احْتِيَاطًا بِوَضْعِهِ كُلِّهِ لِبَقَاءِ تَبَعِيَّتِهِ لِلْأُمِّ في الْأَحْكَامِ وقال ابن عَقِيلٍ وَغُسْلُهَا من نِفَاسِهَا إنْ اُعْتُبِرَ غُسْلُهَا وغسلها من حَيْضَةٍ ثَالِثَةٍ وَعَنْهُ أو الْوَلَدُ الْأَوَّلُ وَذَكَرَهَا ابن أبي مُوسَى وَاحْتَجَّ الْقَاضِي بِأَنَّ النِّفَاسِ من الْأَوَّلِ وَآخِرَهُ منه بِأَنَّ أَحْكَامَ الْوِلَادَةِ تَتَعَلَّقُ بِأَحَدِ الْوَلَدَيْنِ لِأَنَّ انْقِطَاعَ الرَّجْعَةِ وَانْقِضَاءَ الْعِدَّةِ يَتَعَلَّقُ بِأَحَدِهِمَا بِكُلِّ مِنْهُمَا كَذَلِكَ مُدَّةُ النِّفَاسِ كَذَا قال وَتَبِعَهُ الازجي وَلَا تَنْقَضِي بِمَا لَا يَلْحَقُهُ نَسَبُهُ وَعَنْهُ بَلَى وَعَنْهُ من غَيْرِ طِفْلٍ للحقوقة ( ( ( للحوقه ) ) ) بِاسْتِلْحَاقِهِ وفي الْمُنْتَخَبِ إنْ أَتَتْ بِهِ بَائِنٌ لِأَكْثَرَ من أَرْبَعٍ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا كَمُلَاعَنَةٍ
وَأَقَلُّ مُدَّةِ حَمْلٍ نِصْفُ سَنَةٍ وَغَالِبُهَا تِسْعَةُ أَشْهُرٍ وَأَكْثَرُهَا أَرْبَعُ سِنِينَ وَعَنْهُ سَنَتَانِ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ وَأَقَلُّ ما يَتَبَيَّنُ فيه الْوَلَدُ أَحَدٌ وَثَمَانُونَ يَوْمًا
الثَّانِيَةُ الْمُتَوَفَّى زَوْجُهَا عنها بِلَا حَمْلٍ فَتَعْتَدُّ بِأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ وَعَشْرِ لَيَالٍ بِعَشْرَةِ أَيَّامٍ وقال جَمَاعَةٌ وَعَشْرَةُ أَيَّامٍ وَكَذَا نَقَلَ صَالِحٌ وَغَيْرُهُ الْيَوْمَ مُقَدَّمٌ قبل اللَّيْلَةِ لَا يُجْزِئُهَا إلَّا أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرَةِ أَيَّامٍ وَالْأَمَةُ بِنِصْفِهَا وَمَنْ نِصْفُهَا حُرٌّ بِثَلَاثَةِ أَشْهُرٍ وَثَمَانِيَةِ أَيَّامٍ وَإِنْ مَاتَ زَوْجُ رَجْعِيَّةٍ في عِدَّةِ طَلَاقٍ سَقَطَتْ وَابْتَدَأَتْ عِدَّةُ وَفَاةٍ من مَوْتِهِ وَعَنْهُ أَطْوَلُهُمَا وَإِنْ مَاتَ أو بَعْدَ عِدَّةِ بَائِنٍ فَلَا عِدَّةَ وَعَنْهُ تَعْتَدُّ لِوَفَاةٍ إنْ وَرِثَتْ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ
وَإِنْ مَاتَ في عِدَّةِ بَائِنٍ فَعَنْهُ تَعْتَدُّ لِطَلَاقٍ كَاَلَّتِي لَا تَرِثُ وَعَنْهُ لِوَفَاةٍ وَعَنْهُ أَطْوَلُهُمَا وهوالمذهب وَإِنْ ارْتَابَتْ مُتَوَفًّى عنها بِأَمَارَةِ حَمْلٍ كَحَرَكَةٍ أو انْتِفَاخِ بَطْنٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني ( ( ( رفع ) ) ) تجب ( ( ( حيض ) ) ) الْعِدَّةِ بذلك
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَإِنْ مَاتَ في عِدَّةِ بَائِنٍ فَعَنْهُ تعد ( ( ( تعتد ) ) ) لِطَلَاقٍ كَاَلَّتِي لَا تَرِثُ وَعَنْهُ لِوَفَاةٍ وَعَنْهُ أَطْوَلُهُمَا وهو الْمُذْهَبُ انْتَهَى ما قَالَهُ الْمُصَنِّفُ أَنَّهُ الْمُذْهَبِ هو كما قال وَالْقَوْلُ بِأَنَّهَا تَعْتَدُّ لِلْوَفَاةِ لاغير قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وهو أَقْوَى من الْقَوْلِ بِأَنَّهَا تَعْتَدُّ لِلطَّلَاقِ لَا غَيْرُ
____________________
1-
(5/411)
أو رفع حيض فهي في عدة حتى تزول الربية ولا يصح نكاحها قبل زوالها بعد شهور العدة في الأصح
وإن ظهرت بعد الشهور قبل العقد وقيل قبل الدخول فوجهان لكن إن ولدت بعده لدون نصف سنة تبينا فساده (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ في الْمُرْتَابَةِ وَإِنْ ظَهَرَتْ يَعْنِي الرِّيبَةَ بَعْدَ الشُّهُورِ قبل الْعَقْدِ وَقِيلَ قبل الدُّخُولِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ نِكَاحُهَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ لِأَنَّا حَكَمْنَا بِانْقِضَاءِ الْعِدَّةِ وَحِلِّ النِّكَاحِ وَسُقُوطِ النَّفَقَةِ وَالسُّكْنَى قبل الشَّكِّ فَلَا يَزُولُ ذلك بِالشَّكِّ الطاريء ( ( ( الطارئ ) ) )
____________________
1-
(5/412)
فَصْلٌ الثَّالِثَةُ ذَاتُ الْأَقْرَاءِ الْمُفَارَقَةُ في الْحَيَاةِ وَلَوْ بِطَلْقَةٍ ثَالِثَةٍ
ع فَتَعْتَدُّ حُرَّةٌ أو بَعْضُهَا بِثَلَاثَةِ أَقْرَاءٍ وغيرهما بِقُرْأَيْنِ وَهِيَ الْحَيْضُ وَلَيْسَ الطُّهْرُ عِدَّةً وَيُتَوَجَّهُ وَجْهٌ وَلَا تَعْتَدُّ بِحَيْضَةٍ طَلَّقَهَا فيها
وفي امْتِنَاعِ الرَّجْعَةِ وَحِلِّهَا لِزَوْجٍ قبل غُسْلِهَا من الثَّالِثَةِ رِوَايَتَانِ وَظَاهِرُ ذلك وَلَوْ فَرَّطَتْ في الْغُسْلِ سِنِينَ حتى قال بِهِ شَرِيكٌ الْقَاضِي عِشْرِينَ سَنَةً وَذَكَرَهُ في الهدي إحْدَى الرِّوَايَاتِ عن أَحْمَدَ وَعَنْهُ يَمْضِي وَقْتُ صَلَاةٍ وَتَنْقَطِعُ بَقِيَّةُ الْأَحْكَامِ بِانْقِطَاعِ الدَّمِ وَجَعَلَهَا ابن عَقِيلٍ على الْخِلَافِ وَعَنْهُ الْأَقْرَاءُ الْأَطْهَارُ فَتَعْتَدُّ بِالطُّهْرِ الْمُطْلَقِ فيه قرأ ( ( ( قرءا ) ) ) ثُمَّ إذَا طَعَنَتْ في الثَّالِثَةِ أو الْأَمَةُ في الثَّانِيَةِ حَلَّتْ وَقِيلَ بِيَوْمٍ وَلَيْلَةٍ وَلَيْسَ من الْعِدَّةِ في الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وفي امْتِنَاعِ الرَّجْعَةِ وَحِلِّهَا لِزَوْجٍ قبل غُسْلِهَا من الثَّالِثَةِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ حُكْمُهُمَا وَاحِدٌ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي في الرَّجْعَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي وَالرِّعَايَةِ في بَابِ الْعِدَدِ
إحْدَاهُمَا له رَجْعَتُهَا وَلَا تَحِلُّ لِلْأَزْوَاجِ حتى تَغْتَسِلَ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ قال الزَّرْكَشِيّ هِيَ أَنَصُّهُمَا عن أَحْمَدَ وَاخْتِيَارُ أَصْحَابِهِ الْخِرَقِيِّ وَالْقَاضِي وَالشَّرِيفِ وَالشِّيرَازِيِّ وَغَيْرِهِمْ قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ قال أَصْحَابُنَا لِلزَّوْجِ الْأَوَّلِ ارْتِجَاعُهَا قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ قال به كثير من أصحابنا للزوج الأول ارتجاعها قال الشيخ الموفق والشارح قال بِهِ كَثِيرٌ من أَصْحَابِنَا وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَيَأْتِي لَفْظُهُ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ والعايتين ( ( ( والرعايتين ) ) ) في بَابِ الرَّجْعَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ليس به رَجْعَتُهَا وَتَحِلُّ لِلْأَزْوَاجِ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وهو أَوْلَى قال في مَسْبُوكِ الذَّهَبِ وهوالصحيح قُلْت وهو الصَّوَابُ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي في أَنَّ الْعِدَّةَ تَنْقَضِي بِانْقِطَاعِ الدَّمِ قبل الْغُسْلِ وقال في التَّصْحِيحِ له رَجْعَتُهَا مالم يَمْضِ عليها وَقْتُ صَلَاةٍ وهو الصَّحِيحُ وقال في الْوَجِيزِ لاتحل حتى تَغْتَسِلَ أو يَمْضِيَ وَقْتُ صَلَاةٍ انْتَهَى
____________________
1-
(5/413)
ومتى ادعت فراغها بولادة أو أقراء وأمكن قبل إلا أن تدعيه بالحيض في شهر فيقبل ببينة كخلاف عادة منتظمة في الأصح وعنه مطلقا اختاره الخرقي وأبو الفرج كثلاثة وثلاثين يوما ذكره في الواضح والطريق الأقرب وغيرهما ونقل أبو داود البينة لها بانقضائها في شهر أن تشهد أنها رؤيت تصلي وتصوم فأما غير ذلك فلا يريد طلوع إلى فرج
ويقبل قوله في عدم سبق الطلاق وقت الحيض أو الولادة أو الأشهر وأقل ما تنقضي العدة به بالإقراء على المذهب وإن قيل أقل الطهر ثلاثة عشر يوما تسعة وعشرون يوما ولحظة ولأمة خمسة عشر ولحظة وإن قيل أقله خمسة عشر فثلاثة وثلاثون يوما ولحظة ولأمة سبعة عشر ولحظة
وإن قيل الأقراء الأطهار وأقله ثلاثة عشر فثمانية وعشرون ولحظتان ولأمة أربعة عشر ولحظتان وإن قيل أقله خمسة عشر فائنان وثلاثون ولحظتان لأمة سنة عشر ولحظتان ولا تحسب مدة نفاس لمطلقة بعد الوضع
الرَّابِعَةُ مُفَارَقَةٌ في الْحَيَاةِ لم تَحِضْ لِإِيَاسٍ أو صِغَرٍ فَتَعْتَدُّ بِثَلَاثَةِ أَشْهُرٍ من وَقْتِهَا وقال ابن حَامِدٍ أو ( ( ( أول ) ) ) لَيْلٍ أو نَهَارٍ وَالْأَمَةُ بِشَهْرَيْنِ نَقَلَهُ وَاخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ بِثَلَاثَةٍ وَعَنْهُ بِنِصْفِهَا وَعَنْهُ بِشَهْرٍ وَفِيهِ نَظَرٌ وَالْمُعْتَقُ بَعْضُهَا بِحِسَابِهِ وَقَدَّمَ في التَّرْغِيبِ كَحُرَّةٍ على الرِّوَايَاتِ وَعَنْهُ عِدَّةُ مختلفة ( ( ( مختلعة ) ) ) حَيْضَةٌ واخْتَارَهُ شَيْخُنَا في بَقِيَّةِ الْفُسُوخِ وَأَوْمَأَ إلَيْهِ في رِوَايَةِ صَالِحٍ
وَإِنْ حَاضَتْ صَغِيرَةٌ في عِدَّتِهَا ابْتَدَأَتْ عِدَّةَ الْأَقْرَاءِ فَإِنْ قِيلَ هِيَ الإطهار فَفِي عَدِّهَا ما قبل الْحَيْضِ طُهْرًا وَجْهَانِ وَإِنْ أَيِسَتْ في عِدَّةِ الْأَقْرَاءِ ابْتَدَأَتْ عِدَّةَ آيِسَةٍ وَإِنْ عَتَقَتْ أَمَةٌ مُعْتَدَّةٌ أثمت ( ( ( أتمت ) ) ) عِدَّةَ أَمَةٍ إلَّا الرَّجْعِيَّةُ فَتُتِمُّ عِدَّةَ حُرَّةٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ في الرَّابِعَةِ وَعَنْهُ عِدَّةُ مُخْتَلِعَةٍ حَيْضَةٌ انْتَهَى الذي يَظْهَرُ أَنَّ هذا الْمَكَانَ ليس بِمَوْضِعِ ذِكْرِهَا لِأَنَّهُ عَقَدَهُ لِمَنْ لم تَحِضْ وَإِنَّمَا مَوْضِعُ ذِكْرِهَا في الثَّالِثَةِ وَهِيَ ذَوَاتُ الْأَقْرَاءِ فَتُذْكَرُ الرِّوَايَةُ بَعْدَ قَوْلِهِ فتعد ( ( ( فتعتد ) ) ) حُرَّةٌ أو بَعْضُهَا بِثَلَاثَةِ أَقْرَاءٍ وَعَنْهُ مُخْتَلِعَةٍ إلَى آخِرِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَإِنْ حَاضَتْ صَغِيرَةٌ في عِدَّتِهَا ابْتَدَأَتْ عِدَّةَ الْأَقْرَاءِ فَإِنْ قِيلَ هِيَ
____________________
1-
(5/414)
فصل ( ( ( الأطهار ) ) ) الْخَامِسَةُ من ارْتَفَعَ حَيْضُهَا ولم تَعْلَمْ سَبَبَهُ فَتَقْعُدُ لِلْحَمْلِ غَالِبَ مُدَّتِهِ وَقِيلَ أكثرهم ( ( ( أكثرها ) ) ) ثُمَّ تَعْتَدُّ كَآيِسَةٍ كَذَا في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَ الْخِرَقِيُّ وَالشَّيْخُ هُنَا لِظُهُورِ بَرَاءَتِهَا من الْحَمْلِ بِغَالِبِ مُدَّتِهِ وفي انْتِقَاضِ الْعِدَّةِ بِعَوْدِ الْحَيْضِ بَعْدَهَا قبل التَّزَوُّجِ وَجْهَانِ وَعِدَّةُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الأطهار ( ( ( بالغة ) ) ) ففي عدها ( ( ( تر ) ) ) ما قبل ( ( ( رفعه ) ) ) الحيض ( ( ( كمرض ) ) ) طهرا ( ( ( ورضاع ) ) ) وجهان ( ( ( قعدت ) ) ) انتهى ( ( ( معتدة ) ) ) وأطلقهما في ( ( ( تعتد ) ) ) الهداية ( ( ( بحيض ) ) ) والمذهب ومسبوك ( ( ( تصير ) ) ) الذهب ( ( ( آيسة ) ) ) والمستوعب ( ( ( فتعتد ) ) ) والخلاصة ( ( ( مثلها ) ) ) والمغني والكافي ( ( ( تنتظر ) ) ) والمقنع ( ( ( زواله ) ) ) والبلغة والمحرر والشرح ( ( ( حاضت ) ) ) وشرح ( ( ( اعتدت ) ) ) ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير والزركشي وغيرهم
أحدهما لا يستحب قرءا وهو الصحيح جزم بِهِ في الوجيز قال في المنور وإن حاضت الصغيرة ابتدأت قال ابن عبدوس في تذكرته وتبدأ حائض في العدة بالإقراء انتهى وليس في كلام هؤلاء دليل على أنه لا يحتسب به قروءا لأن عندهم القرء الحيض قال في إدراك الغاية والطهر الماضي غير معتبر به في وجه انتهى
والوجه الثاني يحتسب به قروءا صححه ( ( ( بسنة ) ) ) في التصحيح ( ( ( محمد ) ) ) وقدمه ابن رزين ( ( ( المروزي ) ) ) وهو ظَاهِرُ ما ( ( ( عيون ) ) ) قدمه ( ( ( المسائل ) ) ) في إدراك ( ( ( أمة ) ) ) الغاية ( ( ( ارتفع ) ) ) على ( ( ( حيضها ) ) ) ما ( ( ( لعارض ) ) ) تقدم ( ( ( تستبرئ ) ) ) منه ( ( ( بتسعة ) ) ) لفظه ( ( ( أشهر ) ) )
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ الْخَامِسُ حَقُّهُ أَنْ يَقُولَ الْخَامِسَةُ كَإِخْوَانِهِ فإن قال أَوَّلًا وَالْمُعْتَدَّاتُ سِتٌّ ثُمَّ قال الثَّانِيَةُ الثَّالِثَةُ الرَّابِعَةُ فَيُقَدَّرُ ما يُصَحِّحُهُ فَيُقَالُ الضَّرْبُ الْخَامِسُ من الْمُعْتَدَّاتِ
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ من ارْتَفَعَ حَيْضُهَا ولم تَعْلَمْ سَبَبَهُ فَتَعْتَدُّ لِلْحَمْلِ غَالِبَ مُدَّتِهِ وَقِيلَ أَكْثَرُهَا ثُمَّ تَعْتَدُّ كَآيِسَةٍ كَذَا في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَ الْخِرَقِيُّ وَالشَّيْخُ هُنَا لِظُهُورِ بَرَاءَتِهَا من الْحَمْلِ بِغَالِبِ مُدَّتِهِ وفي انْتِقَاضِ الْعِدَّةِ بِعَوْدِ الْحَيْضِ بَعْدَهَا قبل التَّزَوُّجِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ
احدهما لَا تُنْتَقَضُ عِدَّتُهَا بِعَوْدِ الْحَيْضِ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ وهو الصَّحِيحُ قال الزَّرْكَشِيّ أَصَحُّ الْوَجْهَيْنِ أنها لَا تَنْتَقِلُ إلَى الْحَيْضِ لِلْحُكْمِ بِانْقِضَاءِ الْعِدَّةِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَنْتَقِلُ فَتَعْتَدُّ بِالْحَيْضِ جَزَمَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ
____________________
1-
(5/415)
بالغة ( ( ( عبدوس ) ) ) لم تر ترحيضا ولانفاسا كآيسة وعنه كمن ارتفع حيضها اختاره ( ( ( وبين ) ) ) القاضي وأصحابه وكذا ( ( ( والشيخ ) ) ) مستحاضة ( ( ( منافاة ) ) ) ناسية لوقتها ومن لها عادة أو ( ( ( قولا ) ) ) تمييز ( ( ( بأنها ) ) ) عملت ( ( ( تعتد ) ) ) بهما ( ( ( للحمل ) ) ) وَإِنْ علمت لها حيضة في كل مدة كشهر اعتدت بتكرارها ثلاثا نص عليه
وفي عمد الأدلة المستحاضة الناسية لوقت حيضها تعتد بستة أشهر وإن عَلِمَتْ ما رَفَعَهُ كَمَرَضٍ وَرَضَاعٍ قَعَدَتْ مُعْتَدَّةً حتى تعتد بحيض أوتصير آيسة فتعتد مثلها وعنه تنتظر زواله ثم إن حاضت اعتدت به وإلا بسنة ذكره محمد بن نصر المروزي عن مالك ومن تابعه ومنهم أحمد وإسحاق وأبو عبيد وهو ظاهر عيون المسائل والكافي ونقل ابن هانيء تعتد سنة ونقل ونقل حنبل إن كانت لا تَحِيضَ أو ارتفع حيضها أو صغيرة ( ( ( تصير ) ) ) فعدتها ( ( ( آيسة ) ) ) ثَلَاثَةَ أَشْهُرٍ ونقل أبو الحارث في أمة ارتفع حيضها لعارض تستبريء بتسعة أشهر للحمل وشهر ( ( ( يذكر ) ) ) للحيض ( ( ( أنها ) ) ) واختار ( ( ( تعتد ) ) ) شيخنا إن علمت عدم عودة فكآيسة وإلا سَنَةً
السَّادِسَةُ امْرَأَةُ الْمَفْقُودِ تَتَرَبَّصُ ما تَقَدَّمَ في مِيرَاثِهِ ثم ( ( ( تم ) ) ) تَعْتَدُّ لِلْوَفَاةِ وفي اعْتِبَارِ حُكْمٍ بِضَرْبِ الْمُدَّةِ وَالْعِدَّةِ وَاعْتِبَارِ طَلَاقِ الْوَلِيِّ بَعْدَهَا ثُمَّ تَعْتَدُّ بالإقراء إنْ طَلَّقَ رويتان (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) عبدوس وغيرهم ( ( ( و 9 ) ) )
تنبيهان
الأول ليس بين كلامه في المحرر وغيره وبين كلام الخرقي والشيخ منافاة إلا صاحب المحرر ذكر قولا بأنها تعتد للحمل أكثر مدته وليس هذا الإحتمال لصاحب المحرر بل ذكره أبو الخطاب في الهداية والشيخ في المقنع وغيرهما وهو ضعيف فكان الأول التصدير بصاحب الهداية
الثاني قوله وإن علمت ما رفعه كمرض ورضاع قعدت معتدة حتى تحيض أو تصير آيسة فتعتد مثلها وعنه تنتظر زواله ثم إن حاضت اعتدت به وإلا بسنة وهو ظاهر عيون المسائل والكافي انتهى قال ابن نصرالله في حواشيه ليس هذا في عيون المسائل ولا في الكافي لا ظاهرا ولانصا ثم قال في الكافي ولم تزل في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به لأنها من ذوات القروء والعارض الذي منع الدم يزول فانتظر زواله إلا أن تصير آيسة فتعتد ثلاثة أشهر ولم يذكر أنها تعتد أصلا انتهى
مسألة 8 9 قوله في امرأة المفقود تتربص ما تقدم في ميراثه ثم تعتد للوفاة وفي
____________________
1-
(5/416)
وقال ابن عَقِيلٍ لَا يُعْتَبَرُ فَسْخُ النِّكَاحِ الْأَوَّلِ على الْأَصَحِّ كَضَرْبِ الْمُدَّةِ وَكَذَا قال شَيْخُنَا إنَّ على الْأَصَحِّ لَا يُعْتَبَرُ الْحَاكِمُ فَلَوْ مَضَتْ الْمُدَّةُ وَالْعِدَّةُ تَزَوَّجَتْ بِلَا حُكْمٍ وإذا فَرَّقَ وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ أو فَرَغَتْ الْمُدَّةُ نَفَذَ الْحُكْمُ ظَاهِرًا فَيَصِحُّ طَلَاقُ الْمَفْقُودِ لِبَقَاءِ نِكَاحِهِ وَعَنْهُ وَبَاطِنًا فَلَا يَصِحُّ وَيَتَوَجَّهُ عَلَيْهِمَا الْإِرْثُ فَإِنْ تَزَوَّجَتْ ثُمَّ قَدِمَ قبل وَطْءِ الثَّانِي فَهِيَ له وَعَنْهُ يُخَيَّرُ وَبَعْدَهُ له أَخْذُهَا زَوْجَةً (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) اعْتِبَارِ حُكْمٍ بِضَرْبِ الْمُدَّةِ وَالْعِدَّةِ وَاعْتِبَارُ طَلَاقِ الْوَلِيِّ بَعْدَهَا ثُمَّ تَعْتَدُّ بالإقراء إنْ طَلَّقَ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الاولى 8 هل يُفْتَقَرُ إلَى رَفْعِ الْأَمْرِ إلَى الْحَاكِمِ لِيَحْكُمَ بِضَرْبِ الْمُدَّةِ وَعِدَّةِ الْوَفَاةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يُفْتَقَرُ إلَى ذلك فَيَكُونُ ابْتِدَاءُ الْمُدَّةِ من حين ضَرَبَهَا الْحَاكِمُ كَمُدَّةِ الْعُنَّةِ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لايفتقر إلَى ذلك بَلْ ابْتِدَاءُ الْمُدَّةِ من ابْتِدَاءِ الْغَيْبَةِ فَلَوْ مَضَتْ الْمُدَّةُ وَالْعِدَّةُ حَلَّتْ لِلْأَزْوَاجِ قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ لَا يُفْتَقَرُ لِحَاكِمٍ على الأصل وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وهو الصَّوَابُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَعَلَى الْأُولَى هل أَوَّلُ الْمُدَّةِ مُنْذُ ضَرَبَهَا الْحَاكِمُ أو مُنْذُ انْقَطَعَ خَبَرُهُ على وَجْهَيْنِ وَقِيلَ هل أَوَّلُ الْمُدَّةِ مُنْذُ غَابَ أو مُنْذُ ضَرَبَهَا الْحَاكِمُ انْتَهَى
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 9 هل يُعْتَبَرُ في ذلك طَلَاقُ الْوَلِيِّ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
إحْدَاهُمَا لَا يُعْتَبَرُ ذلك وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ هو الْقِيَاسُ وقال ابن رَزِينٍ وهو أَقْيَسُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ قال ابن عَقِيلٍ لَا يُعْتَبَرُ فَسْخُ النِّكَاحِ الْأَوَّلِ على الْأَصَحِّ كَضَرْبِ الْمُدَّةِ انْتَهَى قُلْت وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُعْتَبَرُ طَلَاقُ وَلِيِّهِ بَعْدَ اعْتِدَادِهَا لِلْوَفَاةِ ثُمَّ تَعْتَدُّ بَعْدَ طَلَاقِ الْوَلِيِّ بِثَلَاثَةِ قُرُوءٍ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قُلْت وهو ضَعِيفٌ جِدًّا قال ابن نصرالله فَيَلْزَمُهَا عِدَّتَانِ وَلَا نَظِيرَ له انْتَهَى
____________________
1-
(5/417)
بعقدة الأول والمنصوص وإن لم يطلق الثاني ويطأبعد عدته وله تركها معه وقال الشيخ بعقد ثان
فإن تركها ففي أخذه ما مهرها هو أو الثاني وفي رجوع الثاني عليها به روايتان وقال ابن عقيل القياس لا يأخذه وقال جماعة القياس أنها للأول بلا خيار إلا أن تقع الفرقة باطنا فللثاني ونقل أبو طالب لا خيار للأول مع موتها وأن الامة كنصف حرة كالعدة
وقال شيخنا هي زوجة الثاني ظاهرا وباطنا وترثه ذكره أصحابنا وهل ترث الأول قال أبو جعفر ترثه وخالفه غيره وإن متى ظهر الأول فالفرقة ونكاح (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 10 11 قَوْلُهُ فَإِنْ تَرَكَهَا فَفِي أَخْذِهِ ما مَهَرَهَا هو أو الثَّانِي وفي رُجُوعِ الثَّانِي عليها بِهِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 إذَا تَرَكَهَا الْأَوَّلُ لِلثَّانِي فَهَلْ يَأْخُذُ ما مَهَرَهَا هو أو ما مَهَرَ الثَّانِي أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَأْخُذُ قَدْرَ صَدَاقِهَا الذي أَعْطَاهَا هو وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وابن نصرالله في حَوَاشِيهِ قال في الْقَاعِدَةِ الرَّابِعَةِ وَالْخَمْسِينَ بَعْدَ الْمِائَةِ هذا أَصَحُّ الرِّوَايَتَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَمُنَوَّرِهِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَأْخُذُ صَدَاقَهَا الذي أَعْطَاهَا الثَّانِي
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 11 إذَا اخذ الزَّوْجُ الثَّانِي الْمَهْرَ سَوَاءٌ كان قدر الْمَهْرَ الْأَوَّلَ أو الثَّانِيَ فَهَلْ يَرْجِعُ بِهِ على الزَّوْجَةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَرْجِعُ عليها جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَرْجِعُ عليها قال في الْمُغْنِي وهو أَظْهَرُ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وقال شَيْخُنَا هِيَ زَوْجَةُ الثَّانِي ظَاهِرًا وَبَاطِنًا وَتَرِثُهُ ذَكَرَهُ أَصْحَابُنَا
____________________
1-
(5/418)
الثاني موقوفا فإن أخذها بطل نكاح الثاني حينئذ وإن أمضى ثبت نكاح الثاني وجعل في الروضة التخيير المذكور إليها وأنها أيهما اختارته ردت على الآخر ما أخذت منه وتنقطع النفقة بتفريقه أو تزويجها وقيل وبالعدة
وإن بان موته وقت الفرقة ولم يجز التزويج ففي صحته وجهان
ومتى قيل لا تتزوج فتزوجت وأنفق لم يرجع فإن أجبره عليها حاكم احتمل رجوعه لعدم وجوبها واحتمل لا لأن الحكم لأن الحكم لا ينقض ما لم يخالف نصا أو إجماعا
ومن ظهر موته باستفاضة أوبينة فكمفقود وتضمن البينة ما تلف من ماله ومهر الثاني وذكر أبو الفرج إن عرف خبره ببلد تربصت إلى تسعين سنة ومن أخبر بطلاق غائب وأنه وكيل آخر في نكاحه بها وضمن المهر فنكحته ثم جاء الزوج فأنكر فهي زوجته ولها المهر وقيل كمفقود ذكره في المنتخب
وقال شيخنا متى فرق بينهما لسبب يوجب الفرقة ثم بان انتفاؤه فكمفقود وكذا إن كتمه حتى تزوجت ودخل بها فإن علمت تحريمه فزانية وكأنها طلقت نفسها (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَهَلْ تَرِثُ الْأَوَّلَ قال أبو جَعْفَرٍ تَرِثُهُ وَخَالَفَهُ غَيْرُهُ انْتَهَى يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ هذا من تَتِمَّةِ كَلَامِ الشَّيْخِ تَقِيِّ الدِّينِ وهو الظَّاهِرُ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ من كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَعَلَى كُلٍّ تَقْدِيرُ الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ أنها لَا تَرِثُهُ كما قَالَهُ غَيْرُ الشَّرِيفِ أبي جَعْفَرٍ وَقَوْلُهُ قال أبو جَعْفَرٍ تَرِثُهُ قال ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ صَوَابُهُ أبو حَفْصٍ
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَإِنْ بَانَ مَوْتُهُ وَقْتَ الْفُرْقَةِ ولم يَجُزْ التَّزْوِيجُ فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَهُمَا الْقَاضِي
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ والشرح وَغَيْرُهُمَا قُلْت وَقَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تَقْتَضِيهِ وَلَهَا نَظَائِرُ كَثِيرَةٌ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ لِأَنَّهُ صَادَفَ مَحَلًّا
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وَمَتَى قِيلَ لَا تَتَزَوَّجُ فَتَزَوَّجَتْ وَأَنْفَقَ لم يَرْجِعْ فَإِنْ أَجْبَرَهُ عليه ( ( ( عليها ) ) ) حَاكِمٌ احْتَمَلَ رُجُوعُهُ لِعَدَمِ وُجُوبِهَا وَاحْتَمَلَ لَا لِأَنَّ الْحُكْمَ لاينقض ما لم يُخَالِفْ أو إجْمَاعًا انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ عَدَمُ الرُّجُوعِ لِحُكْمِ الْحَاكِمِ
____________________
1-
(5/419)
بلا إذنه ثم أجازه وإن طلق غائب أو ( ( ( حواشيه ) ) ) مات ( ( ( لعل ) ) ) اعتدت ( ( ( محل ) ) ) منذ ( ( ( الاحتمالين ) ) ) الفرقة وإن ( ( ( أجبره ) ) ) لم تحد ( ( ( يتوجه ) ) ) وعنه ( ( ( احتمال ) ) ) هذا ( ( ( الرجوع ) ) ) ثبت بينة أو كانت بوضع حمل وإلا فمن بلوغ الخبر
وَعِدَّةُ مَوْطُوءَةٍ بِشُبْهَةٍ أو نِكَاحٍ فَاسِدٍ كَمُطَلَّقَةٍ ذَكَرَهُ في الإنتصار ع وَكَذَا الزَّانِيَةُ وَعَنْهُ لَا عِدَّةَ بَلْ تستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) اخْتَارَهُ الْحَلْوَانِيُّ وابن رَزِينٍ كأمه مُزَوَّجَةٍ واخْتَارَهُ شَيْخُنَا في الْكُلِّ وفي كل فَسْخٍ وَطَلَاقِ ثَلَاثٍ وَأَنَّ لنا في وَطْءِ الشُّبْهَةِ وَجْهَيْنِ وَأَنَّهَا دُونَ الْمُخْتَلِعَةِ وقال أَيْضًا في الطَّلْقَةِ الثَّالِثَةِ تَعْتَدُّ بِثَلَاثَةِ قُرُوءٍ ع لِخَبَرِ فَاطِمَةَ اعْتَدِّي وقد جاء تَسْمِيَةُ الإستبراء عِدَّةً فَإِنْ كان فيه نِزَاعٌ فَالْقَوْلُ بالإستبراء مُتَوَجِّهٌ وَنَقَلَ صَالِحٌ وعبدالله في أُمِّ الْوَلَدِ تُعْتَقُ بِالْمَوْتِ قال بَعْضُهُمْ تَعْتَدُّ ثَلَاثَ حِيَضٍ وَلَا وَجْهَ له إنَّمَا تَعْتَدُّ ثَلَاثَ حِيَضٍ الْمُطَلَّقَةُ ولاتوطأ في هذه الْمُدَّةِ وَفِيمَا دُونَهُ وَجْهَانِ
وَلَا يَنْفَسِخُ نِكَاحٌ بِزِنًا نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وقال حَدِيثُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لِمَنْ سَأَلَهُ لَا تَرُدُّ يَدَ لَامِسٍ لَا يَصِحُّ وَإِنْ أَمْسَكَهَا يسبرئها ( ( ( يستبرئها ) ) ) وَالْحَدِيثُ على ظَاهِرِهِ أنها كانت وُطِئَتْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيهان
الأول قال ابن نصرالله في حواشيه لعل محل الإحتمالين إذا أجبره على الإنفاق من غير تعرض للنكاح بصحته فإذا حكم حاكم ببطلانه توجه الإحتمالان أما لو حكم بصحة النكاح والإنفاق لم يتوجه احتمال الرجوع انتهى وهو كما قال
الثَّانِي قَوْلُهُ وَعِدَّةُ مَوْطُوءَةٍ بِشُبْهَةٍ أو نِكَاحٍ فَاسِدٍ كَمُطَلَّقَةٍ وَكَذَا الزَّانِيَةُ وَعَنْهُ لَا عِدَّةَ بَلْ تستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) اخْتَارَهُ الْحَلْوَانِيُّ وابن رَزِينٍ كأمه مُزَوَّجَةٍ انْتَهَى قال في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِمَا إلَّا الْأَمَةُ غَيْرُ الْمُزَوَّجَةِ فَإِنَّهَا تستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) بِحَيْضَةٍ وَلَعَلَّهُ سَقَطَ من كِتَابِ الْمُصَنِّفِ غَيْرُ قَالَهُ ابن نصرالله
مسالة 14 قَوْلُهُ ولاتوطأ في هذه الْمُدَّةِ دُونَهُ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي فِيمَا
____________________
1-
(5/420)
فَصْلٌ من وطيء مُعْتَدَّةً بِشُبْهَةٍ أو نِكَاحٍ فَاسِدٍ أَتَمَّتْ عِدَّةَ الْأَوَّلِ
وَلَا يُحْسَبُ منها مَقَامُهَا عِنْدَ الثَّانِي في الْأَصَحِّ وَلَهُ رَجْعَةُ الرَّجْعِيَّةِ في التَّتِمَّةِ في الْأَصَحِّ ثُمَّ اعْتَدَّتْ لِلثَّانِي
وَإِنْ وَلَدَتْ من أَحَدِهِمَا عَيْنًا أو أَلْحَقَتْهُ بِهِ قَافَةٌ وَأَمْكَنَ بِأَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ من وَطْءِ الثَّانِي نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَلِأَرْبَعِ سِنِينَ فَأَقَلَّ من بَيْنُونَةِ الْأَوَّلِ لَحِقَهُ وَانْقَضَتْ الْعِدَّةُ بِهِ ثُمَّ اعْتَدَّتْ لِلْآخَرِ وَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِهِمَا لَحِقَ وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا بِهِ وفي الإنتصار احْتِمَالٌ تَسْتَأْنِفُ عِدَّةُ الْآخَرِ كموطءة ( ( ( كموطوءة ) ) ) لِاثْنَيْنِ وَقِيلَ فيها بِزِنًا عِدَّةٌ وَعِنْدَ أبي بَكْرٍ إنْ أَتَتْ بِهِ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ من نِكَاحِ الثَّانِي فَلَهُ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ في الْمَفْقُودِ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ مثله وزاد فَإِنْ ادَّعَيَاهُ فَالْقَافَةُ وَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا أَصَابَهَا وَيُؤَدَّبَانِ
وَمَنْ وُطِئَتْ امْرَأَتُهُ بِشُبْهَةٍ ثُمَّ طَلَّقَ اعْتَدَّتْ له ثُمَّ لِلشُّبْهَةِ وَقِيلَ لِلشُّبْهَةِ ثُمَّ له وفي رَجْعَتِهِ قبل عِدَّتِهِ وَجْهَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) دون الوطء ( ( ( وتقدم ) ) ) من المباشرة ( ( ( حملت ) ) ) ونحوهما وأطلقهما في المحرر والرعايتين ( ( ( كشبهة ) ) ) والحاوي ( ( ( تبتدئ ) ) ) الصغير ( ( ( العدة ) ) ) والنظم ( ( ( لوطئه ) ) ) والزركشي ( ( ( وتدخل ) ) ) وغيرهم
أحدهما ( ( ( بقية ) ) ) لا يحرم عليه ( ( ( طلق ) ) ) ذلك ( ( ( رجعية ) ) ) اخْتَارَهُ ابن عبدوس ( ( ( والقاضي ) ) ) في تذكرته ( ( ( العدة ) ) ) وهو الصواب ( ( ( طلق ) ) )
والوجه الثاني يحرم
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ وَمَنْ وَطِئَتْ امْرَأَتُهُ بِشُبْهَةٍ ثُمَّ طَلَّقَ اعْتَدَّتْ له ثُمَّ لِلشُّبْهَةِ وَقِيلَ لِلشُّبْهَةِ ثُمَّ له وفي رَجْعَتِهِ في عِدَّتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا ليس له ذلك وَقَطَعَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له رَجْعَتُهَا وهو قَوِيٌّ
____________________
1-
(5/421)
وتقدم عدة من حملت منه وفي وطء الزوج إن حملت منه وجهان ومن وطيء معتدة بائنا منه بزنا فكوطء غيره وجعله في الترغيب كشبهة تبتديء العدة لوطئه وتدخل فيها بقية الأولى ومن طلق رجعية والأصح أو فسخ نكاحها أتمت عدتها وإن راجع ثم طلق ابتدأت عدة نقله ابن منصور كفسخها بعد الرجعة بعتق وغيره وعنه تتم إن لم يطأ اختاره الخرقي والقاضي وأصحابه نقله الميموني وإن لها نصف المهر وإن راجع ووطيء ابتدأت وكذا إن وطيء فقط وإن حملت منه أتمت عدة الطلاق بعد وضعه لأنهما من جنسين وإن نكح بائنا منه في العدة ثم طلق فيها قبل وطء أتمت وعنه تبتديء ولو أبانها حاملا ثم نكحها حاملا ثم طلقها حاملا فرغت بوضعه عليهما ولو أتت به قبل طلاقه فلا عدة على الأولى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَتُقَدَّمُ عِدَّةُ من حَمَلَتْ منه وفي وَطْءِ الزَّوْجِ إنْ حَمَلَتْ منه وَجْهَانِ انْتَهَى وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
أَحَدُهُمَا يحرم قدمه يَحْرُمُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَحْرُمُ وَطْؤُهَا عليه وهو احْتِمَالٌ في الرِّعَايَةِ وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ إنْ جَازَ وَطْءُ الرَّجْعِيَّةِ
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَإِنْ رَاجَعَ ثُمَّ طَلَّقَ ابْتَدَأَتْ عِدَّةٌ وَعَنْهُ تَتِمُّ إنْ لم يَطَأْ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ انْتَهَى قال ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ لَيْسَتْ هذه الْمَسْأَلَةُ في مُخْتَصَرِ الْخِرَقِيِّ ولاعزاها إلَيْهِ في الْمُغْنِي وَإِنَّمَا ذَكَرَهَا في فَصْلٍ مُفْرَدٍ ولم يَنْقُلْ عنه فيها قَوْلًا انْتَهَى
____________________
1-
(5/422)
فَصْلٌ يَلْزَمُ الْإِحْدَادُ في الْعِدَّةِ وقد نَقَلَ أبو دَاوُد المتوفي عنها وَالْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثًا وَالْمُحَرَّمَةُ يَجْتَنِبْنَ الطِّيبَ وَالزِّينَةَ كُلُّ مُتَوَفًّى عنها في نِكَاحٍ صَحِيحٍ فَقَطْ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن شِهَابٍ وَغَيْرُهُمَا وَعَنْهُ وَبَائِنٌ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ
وَعَلَى الْأَوَّلِ يَجُوزُ لها الْإِحْدَادُ عير ( ( ( ع ) ) ) لَكِنْ لَا يُسَنُّ قَالَهُ في الرِّعَايَةِ مع أَنَّهُ يَحْرُمُ فَوْقَ ثَلَاثٍ على مَيِّتٍ غر زَوْجٍ وَقِيلَ الْمُخْتَلِعَةُ كَرَجْعِيَّةٍ وفي الإنتصار وَغَيْرِهِ لَا يَلْزَمُ بَائِنًا قبل دُخُولٍ وفي جَامِعِ الْقَاضِي أَنَّ الْمَنْصُوصَ يَلْزَمُ الْإِحْدَادُ في نِكَاحٍ فَاسِدٍ وفي الْهَدْيِ الَّذِينَ أَلْزَمُوا بِهِ الدمية ( ( ( الذمية ) ) ) لَا يُلْزِمُونَهَا بِهِ في عِدَّتِهَا من الذِّمِّيِّ فَصَارَ هذا كَعُقُودِهِمْ كَذَا قال وهو تَرْكُ طِيبٍ كَزَعْفَرَانٍ وَإِنْ كان بها سَقَمٌ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَزِينَةٍ وَحُلِيٍّ وَلَوْ خَاتَمٍ وَتَحْسِينٍ بِكُحْلٍ أَسْوَدَ بِلَا حَاجَةٍ وَحِنَّاءٍ وَخِضَابٍ وَنَحْوِ تَحْمِيرِ وَجْهٍ وَحَفِّهِ وَفِيهِ قَوْلٌ سَهْوٌ وَلُبْسُ أَحْمَرَ وَأَصْفَرَ وَأَخْضَرَ وَأَزْرَقَ صَافِيَيْنِ وَدُهْنٍ مُطَيِّبٍ فَقَطْ عليه كَدُهْنِ وَرْدٍ وفي الْمُغْنِي وَدُهْنِ رَأْسٍ
وَيَحْرُمُ ما صُبِغَ غَزْلُهُ ثُمَّ نُسِجَ كَالْمَصْبُوغِ بَعْدَ نسخه ( ( ( نسجه ) ) ) وَقِيلَ لَا لِقَوْلِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم إلَّا ثَوْبَ عَصَبٍ كَذَا قِيلَ وَلَا يَحْرُمُ وفي التَّرْغِيبِ في الْأَصَحِّ مُلَوَّنٌ لِدَفْعِ وَسَخٍ كَأَسْوَدَ وَكُحْلِيٍّ وَأَبْيَضَ مُعَدٍّ لِلزِّينَةِ وَفِيهِ وَجْهٌ وَنِقَابٌ نَصَّ عليه خِلَافًا لِلْخِرَقِيِّ وَغَيْرِهِ وَمَعَ حَاجَةٍ تُسْدَلُ كَمُحَرَّمَةٍ وَلَا تُمْنَعُ من الصَّبِرِ إلَّا في الْوَجْهِ لِأَنَّهُ يُصَفِّرُهُ فَيُشْبِهُ الْخِضَابَ كَذَا قَالَهُ في الْمُغْنِي فَيُتَوَجَّهُ وَالْيَدَيْنِ وَأَخْذُ ظُفْرٍ وَشَعْرٍ وتنظف ( ( ( وتنظيف ) ) ) وَغُسْلٌ وَلَا يَحِلُّ أَنْ تَحُدَّ فَوْقَ ثَلَاثٍ إلَّا على زَوْجِهَا بِاتِّفَاقِ الْأَئِمَّةِ قَالَهُ شَيْخُنَا وَتَلْزَمُ عِدَّةُ الْوَفَاةِ في مَسْكَنِهَا لاغيره
فَإِنْ انْتَقَلَتْ قَهْرًا أو خَوْفًا أو لِحَقٍّ وفي الْمُغْنِي أو طَلَبٍ بِهِ فَوْقَ أُجْرَتِهِ وَفِيهِ أو لم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الثاني قوله وفي المغني ودهن رأس قال شيخنا البعلي في حواشيه لعله دهن بان كما صرح به في المغني فإن قيل أراد عدم الدهن في الرأس قلنا صرح فيه بأنها تدهن بزيت وشيرج وسمن ولم نر ما قاله فيه انتهى
____________________
1-
(5/423)
تَجِدْ إلَّا من مَالِهَا فذكر أبو الْخَطَّابِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُحَرَّرِ بِقُرْبِهِ وَاخْتَارَ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ حَيْثُ شَاءَتْ وَلَهُمْ نَقْلُهَا لِأَذَاهَا وَقِيلَ يَنْتَقِلُونَ هُمْ وفي التَّرْغِيبِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ إنْ قُلْنَا لَا سُكْنَى لها فَعَلَيْهَا الْأُجْرَةُ وَأَنَّهُ ليس لِلْوَرَثَةِ تَحْوِيلُهَا منه
وَظَاهِرُ الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ خِلَافُهُ وَلَهَا الْخُرُوجُ نَهَارًا لِحَوَائِجِهَا قال الْحَلْوَانِيُّ مع وُجُودِ من يَقْضِيهَا وَقِيلَ مُطْلَقًا وفي الْوَسِيلَةِ نَصَّ عليه نَقَلَ حَنْبَلٌ تَذْهَبُ بِالنَّهَارِ
وَفِيهِ لَيْلًا لِحَاجَةٍ وَجْهَانِ وَظَاهِرُ الْوَاضِحِ مُطْلَقًا وَنَقُلْ أبو دَاوُد لَا تَخْرُجُ قُلْت بِالنَّهَارِ قال بَلَى لَكِنْ لَا تَبِيتُ قُلْت بَعْضَ اللَّيْلِ قال تَكُونُ أَكْثَرَهُ بِبَيْتِهَا فَإِنْ خَالَفَتْ أو لم تَحُدَّ تَمَّتْ الْعِدَّةُ بِمُضِيِّ الزَّمَانِ وَإِنْ سَافَرَتْ بِإِذْنِهِ أو معه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 17 قَوْلُهُ إذَا انْتَقَلَتْ قَهْرًا وَنَحْوُهُ فذكر أبو الْخَطَّابِ والْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُحَرَّرِ بِقُرْبِهِ وَاخْتَارَ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ حَيْثُ شَاءَتْ انْتَهَى
الْوَجْهُ الْأَوَّلُ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْمُنَوِّرِ وَالْوَجِيزِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
الوجه الثَّانِي اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو الصَّوَابُ
مَسْأَلَةٌ 18 قَوْلُهُ وَفِيهِ لَيْلًا لِحَاجَةٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْوَجِيزِ فإنه قال وَلَهَا الْخُرُوجُ لِحَاجَةٍ نَهَارًا وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَصَحَّحَهُ ابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وقد قَطَعَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ الْخُرُوجُ إلَّا لِضَرُورَةٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَجُوزُ لها ذلك لِلْحَاجَةِ قال في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَلَهَا الْخُرُوجُ لَيْلًا لِحَاجَةٍ في الْأَشْهَرِ وقال في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَلَهَا ذلك في أَظْهَرِ الْوَجْهَيْنِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
____________________
1-
(5/424)
للنقلة إلى بلد فمات قبل فراق البلد اعتدت في منزله وبعده تخير بينهما وقيل في الثاني كما لو وصلته وكذا من دار إلى دار وتخير لغير النقلة بينهما بعد مسافة قصر
ويلزمها الرجوع قبلها ومثله سفر حج قبل الإحرام وفي التبصرة عن أصحابنا فيمن سافرت بإذنه يلزمها المضي مع البعد فتعتد فيه وإن أحرمت قبل موته أو بعده
فإن لم يمكن الجمع فقيل تقدم الحج وقيل اسبقهما وفي المحرر هل تقدم القرب العدة أو أسبقهما فيه روايتان
وإن أمكن لزمها العود ذكره الشيخ وغيره وفي المحرر تخير مع البعد وتتم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 19 قَوْلُهُ فَإِنْ لم يُمْكِنْ الْجَمْعُ فَقِيلَ يُقَدَّمُ الْحَجُّ وَقِيلَ أَسْبَقُهُمَا وفي الْمُحَرَّرِ هل يُقَدَّمُ مع الْقُرْبِ الْعِدَّةُ أَمْ أَسْبَقُهُمَا فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ في بَابِ الْفَوَاتِ وَالْإِحْصَارِ وَإِنْ تَعَذَّرَ الْجَمْعُ قَدَّمَتْ الْحَجَّ مع الْبُعْدِ وَمَعَ الْقُرْبِ تُقَدِّمُ الْعِدَّةَ وَعَنْهُ الاسبق لُزُومًا زَادَ في الْكُبْرَى وَإِنْ خَافَتْ في عَوْدِهَا مَضَتْ فَتَابَعَا صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَا في الْقُرْبِ تَقْدِيمَ الْعِدَّةِ وقال في الْوَجِيزِ وَإِنْ لم يمكن ( ( ( يكن ) ) ) الْجَمْعُ قَدَّمَتْ الْحَجَّ مع الْبُعْدِ وقال في الْكَافِي إنْ أَحْرَمَتْ بِحَجٍّ أو عُمْرَةٍ في حَيَاةِ زَوْجِهَا في بَلَدِهَا ثُمَّ مَاتَ وَخَافَتْ فَوَاتَهُ مَضَتْ فيه لِأَنَّهُ اسبق فإذا اسْتَوَيَا في خَوْفِ الفوت ( ( ( الفوات ) ) ) كان أَحَقَّ التقديم ( ( ( بالتقديم ) ) ) قُلْت وَهَذَا الصَّوَابُ وَقَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ وقال الزَّرْكَشِيّ إنْ كانت قَرِيبَةً ولم يُمْكِنْ الرُّجُوعُ فَهَلْ تُقَدِّمُ الْعِدَّةَ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في رِوَايَةِ حَرْبٍ وَيَعْقُوبَ أَمْ الْحَجَّ إنْ كانت قد أَحْرَمَتْ بِهِ قبل الْعِدَّةِ وهو اخْتِيَارُ الْقَاضِي على رِوَايَتَيْنِ وَقَالَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَقَدَّمَ في الْمُذْهَبِ أنها تُقَدِّمُ الْعِدَّةَ وَإِنْ كانت بَعِيدَةً مَضَتْ في سَفَرِهَا وَظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وُجُوبُ ذلك وَجَعَلَهُ أبو مُحَمَّدٍ مُسْتَحَبًّا وَفَصَّلَ الْمَجْدُ ما تَقَدَّمَ انْتَهَى كَلَامُ الزَّرْكَشِيّ وقال في الْمُقْنِعِ وَإِنْ أَذِنَ لها في الْحَجِّ أو كانت حَجَّةً فَأَحْرَمَتْ بِهِ ثُمَّ مَاتَ فَخَشِيَتْ فَوَاتَ الْحَجِّ مَضَتْ في سَفَرِهَا وَإِنْ لم تَخْشَ وَهِيَ في بَلَدِهَا أو قَرِيبَةً يُمْكِنُهَا الْعَوْدُ أَقَامَتْ لِتَقْضِيَ الْعِدَّةَ في مَنْزِلِهَا وَإِلَّا مَضَتْ في سَفَرِهَا وَإِنْ لم تَكُنْ أَحْرَمَتْ أو أَحْرَمَتْ بَعْدَ مَوْتِهِ فَحُكْمُهَا حُكْمُ من لم تَخْشَ الْفَوَاتَ في أنها تُقِيمُ إذَا كانت في بَلَدِهَا لم تَخْرُجْ أو خَرَجَتْ إلَيْهَا لَكِنَّهَا قَرِيبَةٌ يُمْكِنُهَا الْعَوْدُ وَإِنْ لم تَكُنْ كَذَلِكَ مِثْلَ أَنْ تَكُونَ قد تَبَاعَدَتْ أو لَا يُمْكِنُهَا الْعَوْدُ فَإِنَّهَا تَمْضِي
____________________
1-
(5/425)
تَتِمَّةَ الْعِدَّةِ في مَنْزِلِهَا إن عادت بعد الحج وتتحلل لفوته بعمرة وَتَعْتَدُّ الْمَبْتُوتَةُ مَكَانًا مَأْمُونًا حَيْثُ شَاءَتْ وَلَا تُفَارِقُ الْبَلَدَ وَلَا تبيب ( ( ( تبيت ) ) ) خَارِجَ مَنْزِلِهَا على الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَعَنْهُ هِيَ كَمُتَوَفًّى عنها وَإِنْ شَاءَ إسْكَانَهَا في منزلها ( ( ( منزله ) ) ) أو غَيْرِهِ أَنْ يصح ( ( ( يصلح ) ) ) لها تَحْصِينًا لِفِرَاشِهِ وَلَا مَحْذُورَ لَزِمَهَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَإِنْ لم تَلْزَمْهُ نَفَقَتُهَا كَمُعْتَدَّةٍ لِشُبْهَةٍ أو نِكَاحٍ فَاسِدٍ أو مُسْتَبْرَأَةٍ لِعِتْقٍ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا يَلْزَمُهَا وقال شَيْخُنَا إنْ شَاءَ وَأَنْفَقَ عليها فَلَهُ ذلك وَسَوَّى في الْعُمْدَةِ بين من يُمْكِنُ زَوْجُهَا إمْسَاكَهَا وَالرَّجْعِيَّةُ في نَفَقَةٍ وَسُكْنَى وَإِنْ سَكَنَتْ عُلُوَّ دَارٍ وَسَكَنٍ بَقِيَّتِهَا وَبَيْنَهُمَا بَابٌ مُغْلَقٌ أو مَعَهَا مَحْرَمٌ جَازَ
وَلَهُ الْخَلْوَةُ مع زَوْجَتِهِ وَأَمَتِهِ وَمَحْرَمُ أَحَدِهِمَا وَقِيلَ وَمَعَ أَجْنَبِيَّةٍ فَأَكْثَرَ قال في التَّرْغِيبِ وَأَصْلُهُ النِّسْوَةُ الْمُنْفَرِدَاتُ هل لَهُنًّ السَّفَرُ مع أَمْنٍ بلامحرم قال شَيْخُنَا وَيَحْرُمُ سَفَرُهُ بِأُخْتِ زَوْجَتِهِ وَلَوْ مَعَهَا قال في مَيِّتٍ عن امْرَأَةٍ شَهِدَ قَوْمٌ بطلاقة ثَلَاثًا مع عِلْمِهِمْ عَادَةً بِخَلْوَتِهِ بها لَا يُقْبَلُ لِأَنَّ إقْرَارَهُمْ يَقْدَحُ فِيهِمْ وَنَقَلَ ابن هانيء يَخْلُو إذَا لم يَشْتَهِ وَلَا يَخْلُو أَجَانِبُ بِأَجْنَبِيَّةٍ وَيُتَوَجَّهُ وَجْهٌ لِمَا رَوَاهُ أَحْمَدُ وَمُسْلِمٌ عن عبدالله بن عَمْرٍو أَنَّ نَفَرًا من بَنِي هَاشِمٍ دَخَلُوا على اسماء بِنْتِ عُمَيْسٍ فَدَخَلَ أبو بَكْرٍ وَهِيَ تَحْتَهُ يَوْمَئِذٍ فَرَآهُمْ فذكر ذلك لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وقال لم أَرَ إلَّا خَيْرًا فقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم إنَّ اللَّهَ قد بَرَّأَهَا من ذلك ثُمَّ قام رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم على الْمِنْبَرِ فقال لَا يَدْخُلَنَّ رَجُلٌ بَعْدَ يَوْمِي هذا على مُغَيَّبَةٍ إلَّا وَمَعَهُ رَجُلٌ أو اثْنَانِ وتأويله ( ( ( وتأوله ) ) ) بَعْضُ الْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ على جَمَاعَةٍ يَبْعُدُ التَّوَاطُؤُ منهم على الْفَاحِشَةِ
وقال الْقَاضِي من عُرِفَ بِالْفِسْقِ مُنِعَ من الْخَلْوَةِ بِأَجْنَبِيَّةٍ كَذَا قال وَالْأَشْهَرُ يَحْرُمُ مُطْلَقًا وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ ع قال ابن عَقِيلٍ وَلَوْ لإزالته ( ( ( لإزالة ) ) ) شُبْهَةٍ ارْتَدَّتْ بها أو لِتَدَاوٍ وفي آدَابِ عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا يَخْلُو رَجُلٌ بِامْرَأَةٍ لَيْسَتْ له بِمَحْرَمٍ إلَّا وكان (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 20 قوله وإن أمكن لزمها العود ذكره الشيخ وغيره في المحرر تخير مع البعد وتتم العدة في منزلها انتهى ما ذكره الشيخ هو المذهب وقطع به في الكافي وغيره وقدمه في الرعاية الصغرى والحاويين في باب الفوات والإحصار وما قاله في المحرر قدمه في الرعاية الكبرى
____________________
1-
(5/426)
الشَّيْطَانُ ثَالِثَهُمَا وَإِنْ كانت عَجُوزًا شَوْهَاءَ كما وَرَدَ في الحديث
وقال في الْمُغْنِي لِمَنْ احْتَجَّ بِأَنَّ الْعَبْدَ مُحَرَّمٌ لمولانه ( ( ( لمولاته ) ) ) بِدَلِيلِ نَظَرِهِ لَا يَلْزَمُ الْمَحْرَمِيَّةُ بِدَلِيلِ الْقَوَاعِدِ من النِّسَاءِ وَغَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ وفي الْمُغْنِي أَيْضًا لَا يَجُوزُ إعَارَةُ أَمَةٍ جَمِيلَةٍ لِرَجُلٍ غَيْرِ مَحْرَمِهَا إنْ كان يَخْلُو بها أو يَنْظُرُ إلَيْهَا لأنهلا يُؤْمَنُ عليها وَكَذَا في الشَّرْحِ إلَّا أَنَّهُ اقْتَصَرَ على عِبَارَةِ الْمُقْنِعِ بالكراهية ( ( ( بالكراهة ) ) ) فَحَصَلَ من النَّظَرِ ما تَرَى وقال كما هو ظَاهِرُ الْمُغْنِي فَإِنْ كانت شَوْهَاءَ أو كَبِيرَةً فَلَا بَأْسَ لِأَنَّهَا لَا يشتهي مِثْلُهَا وَهَذَا إنَّمَا يَكُونُ مع الْخَلْوَةِ والنظر ( ( ( والنظرة ) ) ) كما تَرَى وَهَذَا في الْخَلْوَةِ غَرِيبٌ وفي آدَابِ صَاحِبِ النَّظْمِ أَنَّهُ تُكْرَهُ الْخَلْوَةُ بِالْعَجُوزِ كَذَا قال وهو غَرِيبٌ ولم يُغَيِّرْهُ وَإِطْلَاقُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ في تَحْرِيمِ الْخَلْوَةِ الْمُرَادِ بِهِ من لِعَوْرَتِهِ حُكْمٌ فَأَمَّا من لَا من عَوْرَةَ له كَدُونِ سَبْعٍ فَلَا تَحْرِيمَ وقد سَبَقَ ذلك في الْجَنَائِزِ في تَغْسِيلِ الْأَجْنَبِيِّ لِأَجْنَبِيَّةٍ وَعَكْسِهِ وَلَهُ إرْدَافُ مُحْرِمٍ وَيَتَوَجَّهُ في غَيْرِهَا مع الْأَمْنِ وَعَدَمِ سُوءِ الظَّنِّ خِلَافٌ بِنَاءً على أَنَّ إرادة ( ( ( إرادته ) ) ) رسول الله صلى اللَّهُ عليه وسلم إرْدَافَ أَسْمَاءَ يَخْتَصُّ بِهِ
وَالرَّجْعِيَّةُ كمتوفي عنها نَصَّ عليه وَقِيلَ كَزَوْجَةٍ وَلَوْ غَابَ من لَزِمَتْهُ سُكْنَى أو مَنَعَ اكْتَرَاهُ حَاكِمٌ من مَالِهِ أو اقْتَرَضَ عليه أو فَرَضَ أُجْرَتَهُ وَإِنْ اكْتَرَتْهُ بِإِذْنِهِ أو إذْنِ حَاكِمٍ أو بِدُونِهَا لِلْعَجْزِ رَجَعَتْ وَمَعَ الْقُدْرَةِ الْخِلَافُ وَلَوْ سكت ( ( ( سكنت ) ) ) مِلْكَهَا فَلَهَا أُجْرَتُهُ وَلَوْ سَكَّنَتْهُ أو أكترت مع حُضُورِهِ وَسُكُوتِهِ فَلَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَإِنْ اكْتَرَتْهُ بِإِذْنِهِ أو إذْنِ حَاكِمٍ أو بدونها ( ( ( بدونه ) ) ) لِلْعَجْزِ رَجَعَتْ وَمَعَ الْقُدْرَةِ الْخِلَافُ انْتَهَى الظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ بِالْخِلَافِ الْخِلَافَ الذي فِيمَنْ أَدَّى حَقًّا وَاجِبًا عن غَيْرِهِ وَالْمَذْهَبُ الرُّجُوعُ وقد قال في الرِّعَايَةِ وَبِلَا إذْنِهِ تَرْجِعُ مع الْعَجْزِ عنها وَعَنْهُ وَمَعَ الْقُدْرَةِ فَهَذِهِ عِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/427)
بَابُ الإستبراء
من مَلَكَ أَمَةً مُطْلَقًا حَائِلًا نَصَّ عليه وَعَنْهُ تَحِيضُ وَلَا يَتَأَخَّرُ حَرُمَ الإستمتاع بها كَحَامِلٍ وَعَنْهُ بِالْوَطْءِ ذَكَرَهُ في الْإِرْشَادِ وَاخْتَارَهُ في الْهَدْيِ وَاحْتَجَّ بِجَوَازِ الْخَلْوَةِ وَالنَّظَرِ وَأَنَّهُ لَا يُعْلَمُ في جَوَازِ في هذا نِزَاعٌ وَعَنْهُ بِالْوَطْءِ في الْمَسْبِيَّةِ وَعَنْهُ وَمَنْ لَا تَحِيضُ حتى يَسْتَبْرِئَهَا وَعَنْهُ لَا يَلْزَمُ مَالِكًا من طِفْلٍ أو امْرَأَةٍ كَامْرَأَةٍ على الْأَصَحِّ وَعَنْهُ وَطِفْلٌ وَعَنْهُ لَا يَلْزَمُ في مَسْبِيَّةٍ ذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهٌ لَا يَلْزَمُ في إرْثٍ
وفي صَغِيرَةٍ لايوطأ مِثْلُهَا رِوَايَتَانِ وَخَالَفَ شَيْخُنَا في بِكْرٍ كَبِيرَةٍ وَآيِسَةٍ وَخَبَرٍ صَادِقٍ لم يَطَأْ أو اسْتَبْرَأَ وَإِنْ أَرَادَ قبل الإستبراء أَنْ يَتَزَوَّجَهَا أَعْتَقَهَا أَوَّلًا أو يُزَوِّجُهَا بَعْدَ عِتْقِهَا لم يَصِحَّ وَعَنْهُ يَصِحُّ وَلَا يَطَأُ وَعَنْهُ يُزَوِّجُهَا إنْ كان بَائِعُهَا اسْتَبْرَأَ ولم يَطَأْ صَحَّحَهُ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي إنْ أَعْتَقَهَا وَإِلَّا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الإستبراء
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي صَغِيرَةٍ لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يَجِبُ الإستبراء وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابن ابي مُوسَى وَصَحَّحَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحِ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْمُغْنِي لَا يَجِبُ اسْتِبْرَاءُ صَغِيرَةٍ لَا يُوطَأُ مِثْلُهَا اخْتَارَهُ ابن ابي مُوسَى وهوالصحيح لِأَنَّ سَبَبَ الْإِبَاحَةِ مُتَحَقِّقٌ وَلَيْسَ على تَحْرِيمِهَا دَلِيلٌ فإنه لَا نَصَّ فيه وَلَا مَعْنَى نَصٍّ انْتَهَى وَقَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَلَا عِبْرَةَ بِقَوْلِ ابْنِ منجا في شَرْحِهِ إنَّ ظَاهِرَ كَلَامِهِ في الْمُغْنِي تَرْجِيحُ الْوُجُوبِ وهو قد صَحَّحَ عَدَمَهُ كما حَكَيْنَاهُ عنه وَعُذْرُهُ أَنَّهُ لم يَطَّلِعْ عليه قال الْقَاضِي عَلَاءُ الدِّينِ بن مَغْلِي كان يَنْبَغِي لِلْمُصَنِّفِ أَنْ يَقُولَ وَلَا يَجِبُ على الْأَصَحِّ تَبَعًا لِتَصْحِيحِ الشَّيْخِ في الْمُغْنِي وهواختيار ابْنِ أبي مُوسَى انْتَهَى
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَجِبُ اسْتِبْرَاؤُهَا قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ هو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ في أَكْثَرِ الزوايات ( ( ( الروايات ) ) ) عنه وَهِيَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَالشِّيرَازِيِّ وَابْنِ الْبَنَّا
____________________
1-
(5/428)
فَلَا وَإِنْ رَجَعَتْ إلَيْهِ بِعَجْزِ مُكَاتَبَتِهِ أو رَحِمِهَا الْمُحَرَّمِ أو فَكَّ أَمَتَهُ من رَهْنٍ أو أَخَذَ من عَبْدِهِ التَّاجِرِ أَمَةً أو مَلَكَ زَوْجَتَهُ لم يَلْزَمْهُ اسْتِبْرَاءٌ لِذَلِكَ وَيُسْتَحَبُّ في الْأَخِيرَةِ لِيَعْلَمَ هل حَمَلَتْ في الْمِلْكِ أو لَا وَأَوْجَبَهُ فيها بَعْضُ أَصْحَابِنَا لتجدبد ( ( ( لتجديد ) ) ) الْمِلْكِ قَالَهُ في الرَّوْضَةِ قال وَمَتَى وَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ فَأُمُّ وَلَدٍ وَلَوْ انكر الْوَلَدُ بَعْدَ أَنْ يُقِرَّ بِوَطْئِهَا لَا لِأَقَلَّ منها وَلَا مع دَعْوَى اسْتِبْرَاءٍ وَكَذَا في الْأَصَحِّ لَا يَلْزَمُهُ إنْ أَسْلَمَتْ مَجُوسِيَّةٌ أو وَثَنِيَّةٌ أو مُرْتَدَّةٌ أو رَجَعَ إلَيْهِ رَحِمُ مكاتبة الْمُحَرَّمِ لِعَجْزِهِ فَإِنْ أَخَذَ منه أَمَةً حَاضَتْ عِنْدَهُ لَزِمَهُ في الْأَصَحِّ
وَإِنْ اشْتَرَى مُعْتَدَّةً أو مُزَوَّجَةً فَمَاتَ الزَّوْجُ فَقِيلَ يستبريء ( ( ( يستبرئ ) ) ) بَعْدَ الْعِدَّةِ وَقِيلَ تَدْخُلُ فيها وَكَذَا إنْ طَلَّقَ بَعْدَ الدُّخُولِ وَيَلْزَمُ قَبْلَهُ نَصَّ عليه فَإِنْ كانت منه فَلَهُ الْوَطْءُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وغيرهم وقطع به ابن عبدوس ( ( ( اشترى ) ) ) في تذكرته وقدمه في الكافي والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
تنبيه قوله وإن أراد قبل الإستبراء أن يزوجها بعد عتقها لم يصح وعنه يزوجها إن كان بائعها استبرأ ولم يطأ صححه في المحرر وغيره وجزم به في المغني إن أعتقها وإلا فلا انتهى ملخصا
فقدم أنه ليس له أن يزوجها بعد عتقها قبل استبرائها ولو كان البائع استبرأها وقدمه في المستوعب والمحرر والنظم وعنه له ذلك والحالة هذه قطع به في المغني والكافي والمقنع والشرح وشرح ابن منجا والوجيز وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وصححه في المحرر والرعاية الصغرى وقال في الكبرى لها نكاح غيره على الأقيس وقواه الناظم وقدمه في الحاوي ( ( ( موروثه ) ) ) الصغير وغيره إذا ( ( ( ووكيله ) ) ) علم ( ( ( كهو ) ) ) ذلك ففي تقديمه الأول مع اختيار هؤلاء الجماعة نظر فكان الأولى أن يقدم هذا أو يطلق الخلاف والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 2 3 قَوْلُهُ وَإِنْ اشْتَرَى مُعْتَدَّةً أو مُزَوَّجَةً فَمَاتَ الزَّوْجُ فَقِيلَ تسبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) بَعْدَ الْعِدَّةِ وَقِيلَ تَدْخُلُ فيها وَكَذَا إنْ طَلَّقَ بعدالدخول انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 2 لو اشْتَرَى أَمَةً مُزَوَّجَةً فَطَلَّقَهَا الزَّوْجُ بَعْدَ الدُّخُولِ فَهَلْ يَجِبُ اسْتِبْرَاؤُهَا بَعْدَ الْعِدَّةِ أَمْ تَدْخُلُ في الْعِدَّةِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ
____________________
1-
(5/429)
فيها وفي الإنتصار ( ( ( والخلاصة ) ) ) إن اشترى زوجته فمباحة فلو أعتقها قضت عدة نكاح حيضتين ويلزمها حيضة أو ثلاث على الإختلاف للعتق وإن زوج أمته فطلقت لم يلزمه وتعتد بعد الدخول والموت ولا استبراء بفسخ ولم ينتقل الملك وإلا لزم وعنه إن قبضت منه ويجزيء ( ( ( كالحكم ) ) ) الإستبراء قبل القبض وعنه في موروثه وقيل ( ( ( قبلها ) ) ) لا ( ( ( خلافا ) ) ) ووكيله ( ( ( ومذهبا ) ) ) كهو وقيل ( ( ( حاجة ) ) ) لا
وَإِنْ أَرَادَ تَزْوِيجَ أَمَةٍ يَطَؤُهَا اسْتَبْرَأَ وَعَنْهُ يَصِحُّ بِدُونِهِ وَلَا يَطَأُ الزَّوْجُ قَبْلَهُ نَقَلَهُ الْأَثْرَمُ وَغَيْرُهُ وَإِنْ أَرَادَ بَيْعَهَا وَنَحْوَهُ فَرِوَايَتَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمذهب والمستوعب والخلاصة ( ( ( لزمه ) ) ) والكافي والمقنع ( ( ( صحة ) ) ) والمحرر ( ( ( البيع ) ) ) والرعايتين ( ( ( بدونه ) ) ) والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما تكتفي بالعدة وهو ( ( ( يطأها ) ) ) الصحيح ( ( ( ذكرها ) ) ) صححه في التصحيح ( ( ( مقنعه ) ) ) والمغني ( ( ( واختارها ) ) ) والشرح وغيرهم وهو ظَاهِرُ كلامه في الوجيز وقطع به الآدمي في منتخبه ومنورة وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم
والوجه الثاني يجب الإستبراء أيضا اختاره القاضي
المسألة الثانية 3 لو اشترى معتدة أو مزوجة فمات الزوج فهل تستبريء بعد العدة أم تكتفي بالعدة أطلق الخلاف واعلم أن الحكم هنا كالحكم في التي قبلها خلافا ومذهبا فلا حاجة إلى إعادته
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَإِنْ أَرَادَ تَزْوِيجَ أَمَةٍ يَطَؤُهَا اسْتَبْرَأَ وَعَنْهُ يَصِحُّ بِدُونِهِ وَلَا يَطَأُ الزَّوْجُ قَبْلَهُ وَإِنْ أَرَادَ بَيْعَهَا وَنَحْوَهُ فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ أحدهما يَلْزَمُهُ اسْتِبْرَاؤُهَا وهو الصَّحِيحُ وَصَحَّحَهُ أبو الْمَعَالِي في الْخُلَاصَةِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالنَّاظِمُ وَغَيْرُهُمْ وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنَوَّرِهِ وَمُنْتَخَبِهِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
إحداهما يَلْزَمُهُ اسْتِبْرَاؤُهَا قبل بَيْعِهَا صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وابن نصرالله في حَوَاشِيهِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(5/430)
فَإِنْ لزمه ( ( ( لزم ) ) ) فَفِي صِحَّةِ الْبَيْعِ بِدُونِهِ رِوَايَتَانِ ( م 5 ) وعنه يلزمه ولو لم يطأها ذكرها أبو بكر في مقنعه واختارها
ونقل حنبل فإن كانت البائعة امرأة قال لَا بد أن يستبرئها وما يؤمن أن تكون قد جاءت بحمل وهو ظاهر ما نقله جماعة والمذهب الأول نقله جماعة وفي الإنتصار إن استبرأها ثم باعها قبل الإستبراء لم يسقط الأول في الأصح وَإِنْ أَعْتَقَ أُمَّ وَلَدِهِ أو سُرِّيَّتَهُ أو مَاتَ عنها لَزِمَهَا اسْتِبْرَاءُ نَفْسِهَا فَإِنْ أَرَادَ تَزَوُّجَهَا أو اسْتِبْرَاءً بَعْدَ وَطْئِهِ ثُمَّ أَعْتَقَهَا أو بَاعَ فَأَعْتَقَهَا مُشْتَرٍ قبل وَطْئِهَا أو كانت مُزَوَّجَةً أو مُعْتَدَّةً أو فَرَغَتْ عِدَّتُهَا من زَوْجِهَا فَأَعْتَقَهَا وَأَرَادَ تَزْوِيجَهَا قبل وَطْئِهِ فَلَا وَإِنْ أَبَانَهَا قبل دُخُولِهِ أو بَعْدَهُ أو مَاتَ فَاعْتَدَّتْ ثُمَّ مَاتَ السَّيِّدُ فَلَا اسْتِبْرَاءَ إنْ لم يَطَأْ لِزَوَالِ فِرَاشِهِ بِتَزْوِيجِهَا كَأَمَةٍ لم يَطَأْهَا نَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ وَسِنْدِي وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وُجُوبَهُ لِعَوْدِ فِرَاشِهِ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ يُسَنُّ لِامْرَأَةٍ وَآيِسَةٍ وَغَيْرِ مَوْطُوءَةٍ وَإِنْ بَاعَ ولم يستبريء ( ( ( يستبرئ ) ) ) فَأَعْتَقَهَا مُشْتَرٍ قبل وَطْءٍ وَاسْتِبْرَاءٍ اسْتَبْرَأَتْ أو تَمَّمَتْ ما وَجَدَ عِنْدَ مُشْتَرٍ وَإِنْ مَاتَ زَوْجُهَا وَسَيِّدُهَا وَجُهِلَ أَسْبَقَهُمَا فَعَنْهُ تَعْتَدُّ بِمَوْتِ آخِرِهِمَا لِلْوَفَاةِ بِلَا اسْتِبْرَاءٍ وَالْمَذْهَبُ إنْ كان بَيْنَهُمَا فَوْقَ شَهْرَيْنِ وَخَمْسَةِ أَيَّامٍ أو جَهِلَتْ الْمُدَّةَ لَزِمَهَا أَطْوَلُهُمَا وَلَا تَرِثُ الزَّوْجَ وَعَنْهُ تَعْتَدُّ أُمُّ وَلَدٍ بِمَوْتِ سَيِّدِهَا لِوَفَاةٍ كَحُرَّةٍ وَعَنْهُ كَأَمَةٍ
وَإِنْ ادَّعَتْ مَوْرُوثَةٌ تَحْرِيمَهَا على وَارِثٍ بِوَطْءِ مَوْرُوثِهِ فَفِي تَصْدِيقِهَا وَجْهَانِ ( م 6 ) وَإِنْ وطيء ( ( ( ادعت ) ) ) اثْنَانِ أَمَةً لَزِمَهَا اسْتِبْرَاءَانِ في الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المحرر
مسألة 5 قوله فإن لزم ففي صحة البيع بدونه روايتان انتهى وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير
إحداهما يصح وهو الصحيح جزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين والوجيز وغيرهم وصححه الناظم وابن نصر الله في حواشيه واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في المحرر
والرواية الثانية لا يصح
مسألة 6 قوله وإن ادعت موروثة تحريمها على وارث بوطء موروثة ففي
____________________
1-
(5/431)
وَاسْتِبْرَاءُ الْحَامِلِ بِوَضْعِهِ وَمَنْ تَحِيضُ حيضة ( ( ( بحيضة ) ) ) لَا بِبَقِيَّتِهَا وَلَوْ حَاضَتْ بَعْدَ شَهْرٍ فَبِحَيْضَةٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا وفي الْوَاضِحِ رِوَايَةٌ تَعْتَدُّ أُمُّ وَلَدِهِ بِعِتْقِهَا أو مَوْتِهِ بِثَلَاثٍ وَهِيَ سَهْوٌ وَهِيَ في التَّرْغِيبِ في عِتْقِهَا فَإِنْ ارْتَفَعَ فَكَعِدَّةٍ وَالْآيِسَةُ وَالصَّغِيرَةُ بِشَهْرٍ وَعَنْهُ وَنِصْفُهُ وَعَنْهُ بِشَهْرَيْنِ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ بِثَلَاثَةٍ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وابن عَقِيلٍ وَالشَّيْخُ وَهِيَ أَظْهَرُ وَتُصَدَّقُ في حَيْضٍ فَلَوْ أَنْكَرَتْهُ فقال أَخْبَرَتْنِي بِهِ فَوَجْهَانِ ( م 7 ) وَوَطْؤُهُ في مُدَّةِ اسْتِبْرَاءٍ لَا يَقْطَعُهُ وَلَوْ أَحْبَلَهَا في الْحَيْضِ اسْتَبْرَأَتْ بِوَضْعِهِ * وَلَوْ أَحْبَلَهَا في الْحَيْضَةِ حَلَّتْ إذَنْ لِأَنَّ ما مَضَى حَيْضَةٌ وَنَقَلَ أبو دَاوُد من وطيء قبل الإستبراء يُعْجِبُنِي أَنْ يَسْتَقْبِلَ بها حَيْضَةً وَإِنَّمَا لم يستبر ( ( ( يعتبر ) ) ) اسْتِبْرَاءُ الزَّوْجَةِ لِأَنَّ له نَفْيَ الْوَلَدِ بِاللِّعَانِ ذَكَرَ ابن عَقِيلٍ في الْمَنْثُورِ أَنَّ هذا الْفَرْقَ ذَكَرَهُ له أبو بَكْرٍ الشَّاشِيُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + تصديقها وجهان ( ( ( بعثني ) ) ) انتهى وأطلقهما ( ( ( لأسأله ) ) ) في الرعايتين والحاوي الصغير
أحدهما تصدق في ذلك لأنه لا يعرف إلا من جهتها قال ابن نصر الله في حواشيه وهذا أظهر
والوجه الثاني لا تصدق وهو قوي لاحتمال تهمة
قلت ويحتمل أن ينظر في ذلك إلى القرائن فإن دلت على شيء كان وإلا فلا تصدق لأن الأصل الحق
مسألة 7 قوله وتصدق فلو أنكرته فقال أخبرتني به فوجهان انتهى
أحدهما يصدق هو جزم به في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني تصدق هي قال ابن نصر الله في حواشيه وهو الأظهر إلا في وطئه أختها بنكاح أو ملك انتهى
قلت الصواب تصديقها مطلقا ويعمل بالقرائن إن أمكن أيضا
* تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَلَوْ أَحْبَلَهَا في حَيْضٍ اسْتَبْرَأَتْ بِوَضْعِهِ انْتَهَى
لَعَلَّهُ وَلَوْ أَحْبَلَهَا لَا في حَيْضٍ قَالَهُ شَيْخُنَا وقال وما في النُّسَخِ يُنَاقِضُ قَوْلَهُ وَلَوْ أَحْبَلَهَا في الحيضة ( ( ( الحيض ) ) ) حَلَّتْ وَالْمَسْأَلَةُ في الرِّعَايَةِ انْتَهَى
وقال ابن نَصْرِ اللَّهِ يَعْنِي مَلَكَهَا حَائِضًا فَأَحْبَلَهَا في حَيْضِهَا فَأَجْرَاهُ على
____________________
1-
(5/432)
وقد بعثني شيخنا لأسأله عن ذلك (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ظَاهِرِهِ وقال الْمُرَادُ أَحْبَلَهَا في حَيْضٍ لَا يَصْلُحُ أَنْ تستبريء ( ( ( تستبرئ ) ) ) بِهِ وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَلَوْ أَحْبَلَهَا في الْحَيْضَةِ حَلَّتْ إذَنْ أَيْ في حَيْضَةِ الإستبراء لِأَنَّ ما مَضَى حَيْضَةٌ وَهَذِهِ هِيَ التي في الرِّعَايَةِ وَكَلَامُ ابْنِ نَصْرِ اللَّهِ أَوْلَى وَأَوْفَقُ لِكَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَحَاصِلُهُ إنْ مَلَكَهَا حَائِضًا وَوَطِئَهَا فيها اسْتَبْرَأَتْ بِوَضْعِهِ وَإِنْ مَلَكَهَا طَاهِرًا فَحَاضَتْ ووطيء ( ( ( ووطئ ) ) ) فيها حَلَّتْ وَلِذَلِكَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ذَكَرَ الْحَيْضَةَ الثَّانِيَةَ بِالتَّعْرِيفِ يَعْنِي حَيْضَةَ الإستبراء فَهَذِهِ سَبْعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(5/433)
بَابُ الرَّضَاع
من أَرْضَعَتْ بِلَبَنِ حَمْلٍ لَاحِقٍ بالواطيء ( ( ( بالواطئ ) ) ) طِفْلًا وفي الْمُبْهِجِ ولم يَتَقَيَّأْ صَارَا في تَحْرِيمِ النِّكَاحِ وَالْخَلْوَةِ فَقَطْ أَبَوَيْهِ وهو وَلَدُهُمَا وَأَوْلَادُهُ وَإِنْ سَفَلُوا أَوْلَادُ وَلَدِهِمَا وَأَوْلَادُ كُلٍّ مِنْهُمَا من الْآخَرِ أو غَيْرِهِ إخْوَتُهُ وَأَخَوَاتُهُ وَآبَاؤُهُمَا أَجْدَادُهُ وَجَدَّاتُهُ وَإِخْوَتُهُمَا وَأَخَوَاتُهُمَا أَعْمَامُهُ وَعَمَّاتُهُ وَأَخْوَالُهُ وَخَالَاتُهُ وَلَا تُنْشَرُ الْحُرْمَةُ إلَى من في دَرَجَةِ الْمُرْتَضِعِ أو فَوْقَهُ من أَخٍ وَأُخْتٍ وَأَبٍ وَأُمٍّ وَعَمٍّ وَعَمَّةٍ وَخَالٍ وَخَالَةٍ فَتَحِلُّ الْمُرْضِعَةُ لِأَبِي الْمُرْتَضِعِ وَأَخِيهِ من نَسَبٍ ( ع ) وَأُمُّهُ وَأُخْتُهُ من نَسَبٍ لِأَبِيهِ وَأَخِيهِ من رَضَاعٍ ( ع ) كما يَحِلُّ لِأَخِيهِ من أبيه أُخْتُهُ من أُمِّهِ ( ع )
وفي الرَّوْضَةِ لو ارْتَضَعَ ذَكَرٌ وَأُنْثَى من امْرَأَةٍ صَارَتْ أُمًّا لَهُمَا فَلَا يَجُوزُ لِأَحَدِهِمَا أَنْ يَتَزَوَّجَ بِالْآخَرِ وَلَا بِأَخَوَاتِهِ الْحَادِثَاتِ بَعْدَهُ وَلَا بَأْسَ بِتَزْوِيجِ أَخَوَاتِهِ الْحَادِثَاتِ قَبْلَهُ وَلِكُلٍّ مِنْهُمَا أَنْ يَتَزَوَّجَ أُخْتَ الْآخَرِ وَإِنْ أَرْضَعَتْ بِلَبَنٍ وَلَدَ زِنًا أو مَنْفِيٍّ بِلِعَانٍ صَارَ وَلَدَهَا وَقِيلَ وَوَلَدُ الزَّانِي وَقِيلَ وَالْمُلَاعِنِ
وَإِنْ أَرْضَعَتْ بِلَبَنٍ اثْنَيْنِ وَطِئَاهَا بِشُبْهَةٍ طِفْلًا فَإِنْ ألحقه ( ( ( ألحقته ) ) ) قَافَةٌ بِأَحَدِهِمَا فَهُوَ ابْنُهُ وَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِهِمَا قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ أو مَاتَ ولم يَثْبُتْ نَسَبُهُ فَهُوَ ابْنُهُمَا
وَإِنْ أُشْكِلَ أَمْرُهُ فَقِيلَ إنَّهُ كَنَسَبٍ وَقِيلَ وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ هو لِأَحَدِهِمَا مُبْهَمًا فَيَحْرُمُ عَلَيْهِمَا وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي فِيمَا لم يَثْبُتْ نَسَبُهُ ( م 1 ) وإن تزوج امرأة لها (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الرَّضَاعِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ أَرْضَعَتْ بِلَبَنٍ اثْنَيْنِ وَطِئَاهَا بِشُبْهَةٍ طِفْلًا فَإِنْ أَلْحَقَتْهُ قَافَةٌ بِأَحَدِهِمَا فَهُوَ ابْنُهُ وَإِنْ أَلْحَقَتْهُ بِهِمَا قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ أو مَاتَ ولم يَثْبُتْ نَسَبُهُ فَهُوَ ابْنُهُمَا وَإِنْ أُشْكِلَ أَمْرُهُ فَقِيلَ كَنَسَبٍ وَقِيلَ وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ هو لِأَحَدِهِمَا فَيَحْرُمُ عَلَيْهِمَا وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي فِيمَا إذَا لم يَثْبُتْ نَسَبُهُ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا هو كَالنَّسَبِ
____________________
1-
(5/434)
لَبَنٌ من زَوْجٍ قَبْلَهُ فَحَمَلَتْ منه فَزَادَ لَبَنُهَا في أَوَانِهِ فَأَرْضَعَتْ بِهِ طِفْلًا فَهُوَ لَهُمَا * وَإِنْ لم يَزِدْ أو زَادَ قبل أَوَانِهِ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ وَإِنْ انْقَطَعَ من الْأَوَّلِ وَعَادَ بِحَمْلِهَا من الثَّانِي فَهُوَ لَهُمَا وَقِيلَ لِلثَّانِي وَإِنْ لم يَزِدْ ولم يَنْقُصْ حتى وَلَدَتْ فَهُوَ لَهُمَا نَصَّ عليه وَذَكَرَ الشَّيْخُ للثاني كما لو زَادَ
وَإِنْ ظَهَرَ لِامْرَأَةٍ لَبَنٌ من غَيْرِ حَمْلٍ قال جَمَاعَةٌ أو وَطْءٍ تَقَدَّمَ لم يَنْشُرْ الْحُرْمَةَ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ كَلَبَنِ بَهِيمَةٍ قال جَمَاعَةٌ لِأَنَّهُ ليس بِلَبَنٍ حَقِيقَةً بَلْ رُطُوبَةٌ مُتَوَلِّدَةٌ لِأَنَّ اللَّبَنَ ما أَنْشَرَ الْعَظْمَ وَأَنْبَتَ اللَّحْمَ وَهَذَا ليس كَذَلِكَ وَعَنْهُ بَلَى فَفِي خُنْثَى مُشْكِلٍ وَجْهَانِ ( م 2 ) وَذَكَرَهُمَا الْحَلْوَانِيُّ وَابْنُهُ في لَبَنِ الرجل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قلت وهو الصواب وجزم به في المحرر والنظم والحاوي الصغير وغيرهم فعلى هذا يضيع نسبه أو يترك حتى يبلغ فينتسب إلى أيهما شاء أو يكون ابنهما كما اختاره المجد
الوجه الثاني هو لأحدهما مبهما اختاره في الترغيب قال في المغني وتبعه الشارح وإن لم يثبت نسبه منهما لتعذر القافة أو لاشتباهه عليهم ونحو ذلك حرم عليهما تغليبا للحظر لأنه يحتمل أن يكون منهما ويحتمل أن يكون ابن أحدهما فيحرم عليه أقاربه دون أقارب الآخر فقد اختلطت أخته بغيرها فحرم الجميع كما لو علم أخته بعينها ثم اختلطت بأجنبيات انتهى وقطع به ابن رزين في شرحه وابن منجا وغيرهم وكلامه في المقنع وغيره محتمل للقولين وهو إلى القول الأول أقرب
* تنبيه قوله قال في الترغيب وغيره أو مات ولم يثبت نسبه فهو ابنهما انتهى قد سبق صاحب الترغيب إلى هذا أبو الخطاب في الهداية وابن الجوزي في المذهب والسامري في المستوعب وأبو المعالي في الخلاصة وغيرهم فكان الأولى التصدير بمن قال ذلك أولا والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ ظَهَرَ لِامْرَأَةٍ لَبَنٌ من غَيْرِ حَمْلٍ لم نشر ( ( ( ينشر ) ) ) الْحُرْمَةَ وَعَنْهُ بَلَى فَفِي خُنْثَى مُشْكِلٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
اعْلَمْ أَنَّ الْمَجْدَ في مُحَرَّرِهِ وَصَاحِبَ الْحَاوِي وَالْمُصَنِّفُ وَغَيْرَهُمْ جَعَلُوا مَحَلَّ الْخِلَافِ على الْقَوْلِ بِنَشْرِ الْحُرْمَةِ بِلَبَنِ الْمَرْأَةِ التي بَانَتْ من غَيْرِ حَمْلٍ وهو الصَّوَابُ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ أَنَّ الْخِلَافَ فيه مُطْلَقًا أَعْنِي من غَيْرِ بِنَاءٍ وهو ضَعِيفٌ جِدًّا وَيَجِبُ حَمْلُهُ على ما قَالَهُ هَؤُلَاءِ أعلم ذلك فَأَحَدُ الْوَجْهَيْنِ لَا يَنْشُرُ وَإِنْ قُلْنَا يَنْشُرُ من الْمَرْأَةِ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(5/435)
فَصْلٌ وَالرَّضَاعُ الْمُحَرَّمُ في الْحَوْلَيْنِ فَقَطْ مُطْلَقًا وقال شَيْخُنَا قبل الْفِطَامِ وقال أو كَبِيرٌ لِحَاجَةٍ نحو جَعْلِهِ مُحَرَّمًا خَمْسُ رَضَعَاتٍ وَعَنْهُ ثَلَاثٌ وَعَنْهُ وَاحِدَةٌ ولم يَكْتَفِ الْقَاضِي وَالتَّرْغِيبِ بِبَعْضِ الْخَامِسَةِ فِيهِمَا وَإِنْ امْتَصَّ ثُمَّ تَرَكَهُ مُطْلَقًا فَرَضْعَةٌ وَعَنْهُ غَيْرُ قَهْرٍ أو لِتَنَفُّسٍ أو ملة وَكَذَا إنْ انْتَقَلَ إلَى ثَدْيٍ آخَرَ أو مُرْضِعَةٍ أُخْرَى وَقِيلَ اثْنَتَانِ على الْأَصَحِّ وَقِيلَ في الْكُلِّ إنْ عَادَ قَرِيبًا فَوَاحِدَةٌ وَالسَّعُوطُ وَالْوَجُورُ كَالرَّضَاعِ على الْأَصَحِّ فَيَحْرُمُ لَبَنُ شِيبَ بِغَيْرِهِ على الْأَصَحِّ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَغَيْرُهُمَا وقال ابن حَامِدٍ إنْ غَلَبَ اللَّبَنُ وَذَكَرَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَقِيلَ بَلْ وَإِنْ لم يُغَيِّرْهُ وَجَبُنَ في الْأَصَحِّ وَيُحَرِّمُ لَبَنٌ حُلِبَ من مَيِّتَةٍ كَحَلْبِهِ من حَيَّةٍ ثُمَّ شُرِبَ بَعْدَ مَوْتِهَا لَا حُقْنَةً نَصَّ عَلَيْهِمَا لِأَنَّ الْعِلَّةَ إنشاز ( ( ( إنشار ) ) ) الْعَظْمِ وَإِنْبَاتُ اللَّحْمِ لَا حُصُولُهُ في الْجَوْفِ فَقَطْ بِخِلَافِ الْحُقْنَةِ بِخَمْرٍ وَخَالَفَ الْخَلَّالُ في الْأُولَى وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ رِوَايَةً وابن حَامِدٍ في الثَّانِيَةِ وَيَحْنَثُ بِهِ من حَلَفَ لَا يَشْرَبُ من لَبَنِهَا ذَكَرَهُ في الإنتصار وَلَا أَثَرَ لو أصلى جَوْفًا لَا يُغَذِّي كَمَثَانَةٍ وَذَكَرٍ وَمَنْ أَبَانَ زَوْجَةً لها منه لَبَنٌ فَتَزَوَّجَتْ طِفْلًا وَأَرْضَعَتْهُ بِلَبَنِهِ أو تَزَوَّجَتْ طِفْلًا أَوَّلًا ثُمَّ فَسَخَتْ نِكَاحَهُ بِسَبَبٍ ثُمَّ تَزَوَّجَتْ رَجُلًا فَصَارَ لها منه لَبَنٌ فَأَرْضَعَتْهُ بِهِ صَارَ ابْنًا لَهُمَا وَحَرُمَتْ أَبَدًا وَلَوْ زَوَّجَ أُمَّ وَلَدِهِ رَضِيعًا حُرًّا لم يَصِحَّ لِعَدَمِ خَوْفِ الْعَنَتِ فَلَوْ أَرْضَعَتْهُ بِلَبَنِهِ لم يَحْرُمْ وَفِيهِ وَجْهٌ وَإِنْ تَزَوَّجَ كَبِيرَةً ذَاتَ لَبَنٍ لم يَدْخُلْ بها وَصَغِيرَةً فَأَكْثَرَ فَأَرْضَعَتْ صَغِيرَةً حَرُمَتْ أَبَدًا وَبَقِيَ نِكَاحُ الصَّغِيرَةِ كَإِرْضَاعِهَا بَعْدَ طَلَاقِهَا وَعَنْهُ يَنْفَسِخُ نِكَاحُهَا فَإِنْ أَرْضَعَتْ الثَّانِيَةُ انْفَسَخَ نِكَاحُهُمَا على الْأُولَى كَإِرْضَاعِهِمَا مَعًا وَعَلَى الثَّانِيَةِ لَا يَنْفَسِخُ نِكَاحُ الثَّانِيَةِ لِعَدَمِ اجْتِمَاعِهَا مَعَهَا ثُمَّ إنْ أَرْضَعَتْ الثَّالِثَةُ بَقِيَ نِكَاحُهَا فَقَطْ على الْأُولَى وَعَلَى الثَّانِيَةِ يَنْفَسِخُ نِكَاحُ الْكُلِّ وَإِنْ أَرْضَعَتْ وَاحِدَةً ثُمَّ ثِنْتَيْنِ مَعًا انْفَسَخَ نِكَاحُهُنَّ وَلَهُ تَزَوُّجُهُنَّ وَلَوْ كان دخل بِالْكَبِيرَةِ حر من أَبَدًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وهو ظاهر كلامه في المقنع وغيره
والوجه الثاني ينشر كالمرأة
____________________
1-
(5/436)
فصل ومن حرمت عليه بنت امرأة فأرضعت طفلة حرمتها عليه وَمَنْ حَرُمَتْ عليه بِنْتُ رَجُلٍ فَأَرْضَعَتْ زَوْجَتَهُ بِلَبَنِهِ طِفْلَةً حَرَّمَتْهَا عليه وَفَسَخَتْ نِكَاحَهَا إنْ كانت زَوْجَتُهُ وَإِنْ تَزَوَّجَ طِفْلَةً فَأَرْضَعَهَا زَوْجَاتِهِ الثَّلَاثِ رَضْعَتَيْنِ رَضْعَتَيْنِ أو خَمْسَ أُمَّهَاتِ أَوْلَادِهِ رَضْعَةً رَضْعَةً ثَبَتَتْ الْأُبُوَّةُ وَقِيلَ لَا كَالْأُمُومَةِ
وَلَوْ أَرْضَعَهَا خَمْسَ بَنَاتِ زَوْجَتِهِ رَضْعَةً رَضْعَةً فَلَا أُمُومَةَ وَهَلْ تَصِيرُ الكبير ( ( ( الكبيرة ) ) ) جَدَّةً فيه وَجْهَانِ ( م 3 ) وَالصَّغِيرَةُ مَعَهَا كما ( ( ( مما ) ) ) تَقَدَّمَ
ومن له خَمْسُ بَنَاتِ فأرضعن ( ( ( زوجته ) ) ) طفلا رَضْعَةً رَضْعَةً فَلَا أُمُومَةَ وَهَلْ يَصِيرُ جَدًّا وَأَوْلَادُهُ أخوة الْمُرْضِعَاتِ أَخْوَالُهُ وَخَالَاتُهُ لِوُجُودِ الرَّضَاعِ مِنْهُنَّ كَبِنْتٍ وَاحِدَةٍ أَمْ لَا لِأَنَّ ذلك فَرْعُ الْأُمُومَةِ لِأَنَّ اللَّبَنَ ليس له وَالتَّحْرِيمُ هُنَا بين الْمُرْضِعَةِ وَابْنِهَا على وَجْهَيْنِ بِخِلَافِ الْأُولَى لِأَنَّ التَّحْرِيمَ فيها بين الْمُرْتَضِعِ وَصَاحِبِ اللَّبَنِ ( م 4 ) وَإِنْ أَرْضَعَتْ أُمُّ رَجُلٍ وَابْنَتُهُ وَأُخْتُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وأرضعها يعني زوجته الطفلة خمس بنات زوجته رضعة رضعة فلا أمومة وهل تصير الكبيرة جدة فيه وجهان انتهى
أحدهما تصير جدة وهو الصواب وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم
والوجه الثاني لا تصير جدة قال في المغني والصحيح أن الكبيرة لا تحرم بهذا لأن كونها جدة ينبني على كون ابنتها أما وما صارت واحدة من بناتها أما انتهى قال ابن رزين في شرحه والأظهر أن الكبيرة لا تحرم وعلله بما علله في المغني
مسألة 4 قوله ومن له خمس بنات فأرضعن طفلا رضعة رضعة فلا أمومة وهل يصير جدا وأولاده أخوة المرضعات أخواله وخالاته لوجود الرضاع منهن كبنت واحدة أم لا لأن ذلك فرع الأمومة لأن اللبن ليس له والتحريم هنا بين المرضعة وابنها على وجهين بخلاف الأولى لأن التحريم فيها بين المرتضع وصاحب اللبن انتهى وأطلقهما في المغني والشرح والرعاية الكبرى قال الشيخ في المغني وتبعه الشارح وجه عدم الصيرورة يترجح في هذه المسألة لأن الفرعية متحققة بخلاف ما إذا أرضع خمس أمهات
____________________
1-
(5/437)
وَزَوْجَةُ ابْنِهِ طِفْلَةً رَضْعَةً رَضْعَةً * لم تَحْرُمْ على الرَّجُلِ في الْأَصَحِّ لِمَا سَبَقَ
وَكُلُّ امْرَأَةٍ أَفْسَدَتْ نِكَاحَهَا بِرَضَاعٍ قبل الدُّخُولِ فَلَا مَهْرَ حتى صَغِيرَةٍ دَبَّتْ فَرَضَعَتْ من نَائِمَةٍ وَبَعْدَ الدُّخُولِ بلزم ( ( ( يلزم ) ) ) الزَّوْجَ الْمُسَمَّى وَذَكَرَ الْقَاضِي نِصْفَهُ وَإِنْ أَفْسَدَهُ غَيْرُهَا لَزِمَهُ نِصْفُهُ قَبْلَهُ وَكُلُّهُ بَعْدَهُ وَيَرْجِعُ على الْمُفْسِدِ قَبْلَهُ فَإِنْ تَعَدَّدَ وُزِّعَ على الرضاعات ( ( ( الرضعات ) ) ) الْمُحَرَّمَةِ وَكَذَا بَعْدَهُ ونص عليه وَاخْتَارَ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ لَا يَرْجِعُ وَاعْتَبَرَ ابن أبي مُوسَى لِلرُّجُوعِ الْعَمْدُ وَالْعِلْمُ بِحُكْمِهِ وَقَاسَ في الْوَاضِحِ نَائِمَةً على مُكْرَهَةٍ وَلَهَا الْأَخْذُ من الْمُفْسِدِ نَصَّ عليه وقال شَيْخُنَا مَتَى خَرَجَتْ منه بِغَيْرِ اخْتِيَارِهِ بِإِفْسَادِهَا أولا أو بِيَمِينِهِ لَا تَفْعَلُ شيئا فَفَعَلَتْهُ فَلَهُ مَهْرُهُ وَذَكَرَهُ رِوَايَةً كَالْمَفْقُودِ لِأَنَّهَا اسْتَحَقَّتْ الْمَهْرَ بِسَبَبٍ هو تَمْكِينُهَا من وَطْئِهَا وَضَمِنَتْهُ بِسَبَبٍ هو إفْسَادُهَا وَاحْتَجَّ بالمختلعة ( ( ( بالمحتاجة ) ) ) التي تَسَبَّبَتْ إلَى الْفُرْقَةِ قال وَالْمُلَاعَنَةُ لم تُفْسِدْ النِّكَاحَ وَيُمْكِنُ تَوْبَتُهَا وَتَبْقَى معه مع أَنَّ جَوَازَ عَضْلِ الزَّانِيَةِ يَدُلُّ أَنَّ له حَقًّا في مَهْرِهَا إذَا أَفْسَدَتْ نِكَاحَهُ
وقال في رُجُوعِهِ بِالْمَهْرِ على الغر ( ( ( الغار ) ) ) في نِكَاحٍ فَاسِدٍ وَمَعِيبَةٍ وَمُدَلِّسَةٍ وإذا أَفْسَدَهُ عليه وَنَحْوُهُ رِوَايَتَانِ بِنَاءً على أَنَّ خُرُوجَ الْبُضْعِ مُتَقَوِّمٌ وَصَحَّحَهُ وَأَنَّ أَكْثَرَ نُصُوصِهِ تَدُلُّ عليه واحتجة ( ( ( واحتج ) ) ) بِالْآيَةِ أَنَّ لِزَوْجِ الْمُسْلِمَةِ إذَا ارتدتا ( ( ( ارتدت ) ) ) لمهر ( ( ( المهر ) ) ) وَلِلْمُعَاهَدِ الذي شَرَطَ رَدَّ الْمَرْأَةِ إذَا لم تَرُدَّ الْمَهْرَ وَالْمَنْصُوصُ الْمُسَمَّى لَا مَهْرَ الْمِثْلِ قال الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ أَدَاءُ الْمَهْرِ وَأَخْذُهُ من الْكُفَّارِ وَتَعْوِيضُ الزَّوْجِ من الْغَنِيمَةِ وَمِنْ صَدَاقٍ وَجَبَ رَدُّهُ على أَهْلِ الْحَرْبِ مَنْسُوخٌ عِنْدَ جَمَاعَةٍ نَصَّ عليه أَحْمَدُ قال شَيْخُنَا هو إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَإِنَّ الْآيَةَ دَلَّتْ أَنَّ من أَسْلَمَتْ وَهَاجَرَتْ أو ارْتَدَّتْ وَلَحِقَتْ بِالْكُفَّارِ فَلِزَوْجِهَا ما أَنْفَقَ فَيَلْزَمُ الْمُهَاجِرَةَ الْمُوسِرَةَ وَإِلَّا لَزَمَنَا كَفِدَاءِ الْأَسِيرِ لَوْلَا الْعَهْدُ بَيْنَنَا وَبَيْنَهُمْ لِلْمَصْلَحَةِ لَمَنَعَ الْمُسْلِمُ امْرَأَتَهُ من اللَّحَاقِ بِهِمْ ولم تَطْمَعْ بِهِ فَلَزِمَنَا لمهر ( ( ( المهر ) ) ) له من الْمَصَالِحِ وقد يُقَالُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أولاده طفلا انتهى وهو ظاهر ما جزم به في الرعاية الصغرى
قلت الصواب أنها كالتي قبلها وأنه يصير جدا والله أعلم
* تنبيه قوله وإن أرضعت أم رجل وابنته وأخته وزوجة ابنه طفلة رضعة رضعة هنا نقص ولعله وزوجته كما في الكافي أو زوجة أبيه حتى يكملن خمسا نبه عليه ابن نصر
____________________
1-
(5/438)
يَجُوزُ لِحَاجَةٍ من الْأَرْبَعَةِ الْأَخْمَاسِ لِأَنَّهُمْ نَالُوهَا بِالْعَهْدِ فَالزَّوْجُ كَالرَّدِّ وَلِهَذَا أَقَامَ عُثْمَانُ على رُقَيَّةَ يوم بَدْرٍ وَقَسَمَ له لِتَمَكُّنِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم من الْغَزْوِ وَإِنَّمَا أَخَذَ منهم مَهْرَ الْمُعَاهَدِ وَأُعْطِيَهُ من ارْتَدَّتْ امْرَأَتُهُ وهو لم يَحْبِسْ امْرَأَتَهُ لِأَنَّ الطَّائِفَةَ الْمُمْتَنِعَةَ كَشَخْصٍ واحدا فِيمَا أَتْلَفُوهُ قال وَالْمُرْتَدَّةُ بِدُونِ هذا الْعَهْدِ وَالشَّرْطِ فَقَدْ ذَكَرُوا مَذَاهِبَ الْأَئِمَّةِ الْأَرْبَعَةِ لَا مَهْرَ له وَذَلِكَ لِأَنَّهَا إنْ لَحِقَتْ بِدَارِ الْحَرْبِ فَمُحَارِبَةٌ كَإِبَاقِ عَبْدِهِ فَلَا شَيْءَ له وَإِنْ أَقَامَتْ بِدَارِنَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ إنْ عَادَتْ وَإِنْ أَبَتْ حتى قُتِلَتْ فَكَمَوْتِهَا وقال وَالنَّسْخُ بِنَبْذِ الْعَهْدِ في بَرَاءَةٍ فيه نَظَرٌ وَكَوْنُ الرَّدِّ اسْتِحْبَابًا ضَعِيفٌ
وَمَنْ قال زَوْجَتِي أو هذه بِنْتِي أو أُخْتِي لِرَضَاعٍ حَرُمَتْ وَانْفَسَخَ حُكْمًا وَلَوْ ادَّعَى خَطَأً كَقَوْلِهِ ذلك لِأَمَتِهِ ثُمَّ رَجَعَ فَإِنْ عُلِمَ كَذِبُهُ فَلَا وَلَا مَهْرَ قبل الدُّخُولِ إنْ صَدَّقَتْهُ وَإِلَّا فَنِصْفُهُ وَلَهَا بَعْدَهُ كُلُّهُ وَقِيلَ إنْ صَدَّقَتْهُ سَقَطَ وَلَعَلَّ مُرَادَهُ الْمُسَمَّى فَيَجِبُ مَهْرُ الْمِثْلِ ولكن قال في الرَّوْضَةِ لَا مَهْرَ لها عليه وَإِنْ قالت ذلك وَأَكْذَبَهَا فَهِيَ زَوْجَتُهُ حُكْمًا وَلَا يَطْلُبُ مَهْرًا قَبَضَتْهُ منه وَلَهَا بَعْدَهُ كُلُّهُ ما لم تُطَاوِعْهُ عَالِمَةً بِالتَّحْرِيمِ وَلَوْ قال أَحَدُهُمَا ذلك قبل النِّكَاحِ لم يُقْبَلْ رُجُوعُهُ ظَاهِرًا وَمَنْ ادَّعَاهَا لم يُصَدَّقْ أُمَّهُ بَلْ أُمُّ الْمُنْكِرِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وفي التَّرْغِيبِ لو شَهِدَ بها أَبُوهَا لم يُقْبَلْ بَلْ أَبُوهُ يَعْنِي بِلَا دَعْوَى وَإِنْ ادَّعَتْ أُخُوَّةَ سَيِّدٍ بَعْدَ وَطْءٍ لم يُقْبَلْ وَإِلَّا احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ ( م 5 ) وَكَرِهَ أَحْمَدُ الإرتضاع بِلَبَنِ فَاجِرَةٍ وَمُشْرِكَةٍ وَكَذَا حَمْقَاءَ وَسَيِّئَةِ الْخُلُقِ وفي الْمُجَرَّدِ وَبَهِيمَةٍ وفي التَّرْغِيبِ وَعَمْيَاءَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 5 قوله وإن ادعت أمة أخوة سيد بعد وطء لم يقبل وإلا احتمل وجهين انتهى قال ابن نصر الله في حواشيه أظهرهما القبول في تحريم الوطء وعدمه في ثبوت العتبق انتهى
قلت الصواب عدم قبولها مطلقا وهو الأصل وربما كان فيه نوع تهمة والله أعلم فهذه خمس مسائل في هذا الباب
____________________
1-
(5/439)
= كِتَابُ النَّفَقَاتِ
يَلْزَمُ الزَّوْجَ نَفَقَةُ زَوْجَتِهِ وَكِسْوَتُهَا وَسُكْنَاهَا بِمَا يَصْلُحُ لِمِثْلِهَا بِالْمَعْرُوفِ وَيَعْتَبِرُ ذلك الْحَاكِمُ عِنْدَ التَّنَازُعِ بِحَالِهِمَا فَيَفْرِضُ لِمُوسِرَةٍ مع مُوسِرٍ كِفَايَتَهَا خُبْزًا خَاصًّا بِأُدُمِهِ الْمُعْتَادِ لِمِثْلِهَا وَلَوْ تَبَرَّمَتْ بِأُدُمٍ نَقَلَهَا إلَى أُدُمٍ غَيْرِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّهُ يَفْرِضُ لَحْمًا عَادَةً الْمُوسِرِينَ بِذَلِكَ الْمَوْضِعِ وَذَكَرَهُ في الرِّعَايَةِ قَوْلًا وَأَنَّهُ أَظْهَرُ وَقَدَّمَ كُلَّ جُمُعَةٍ مَرَّتَيْنِ وَيُتَوَجَّهُ الْعَادَةُ لَكِنْ يُخَالِفُ في إدْمَانِهِ وَلَعَلَّ هذا مُرَادُهُمْ وما يَلْبَسُ مِثْلُهَا من حَرِيرٍ وَخَزٍّ وَجَيِّدِ كَتَّانٍ وَقُطْنٍ وَأَقَلُّهُ قَمِيصٌ وَسَرَاوِيلُ وَوِقَايَةٌ وَهِيَ ما تَضَعُهُ فَوْقَ الْمُقَنَّعَةِ وَتُسَمَّى الطَّرْحَةُ وَمُقَنَّعَةٌ وَمَدَاسٌ وَجُبَّةٌ لِلشِّتَاءِ وَلِلنَّوْمِ فِرَاشٌ وَلِحَافٌ وَمِخَدَّةٌ وفي التَّبْصِرَةِ وَإِزَارٌ * وَلِلْجُلُوسِ زلى وهو بِسَاطٌ من صُوفٍ وَرَفِيعِ الْحُصْرِ وَفَقِيرَةٌ مع فَقِيرٍ خُبْزُ خَشْكَارٍ بِأُدُمِهِ وَزَيْتِ مِصْبَاحٍ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ لَا يَقْطَعُهَا اللَّحْمَ فَوْقَ أَرْبَعِينَ وَقَدَّمَ في الرِّعَايَةِ كُلُّ شَهْرٍ مَرَّةً وَقِيلَ الْعَادَةُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ وَقِيلَ لِأَحْمَدَ في كَمْ يَأْكُلُ الرَّجُلُ اللَّحْمَ قال في أَرْبَعِينَ يَوْمًا وقال في رِوَايَةِ الْمَيْمُونِيِّ عُمَرُ بن الْخَطَّابِ قال إيَّاكُمْ وَاللَّحْمَ فإن له ضَرَاوَةً كَضَرَاوَةِ الْخَمْرِ قال إبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ يَعْنِي إذَا أَكْثَرَ منه وَمِنْهُ كَلْبٌ ضَارٍ وما يَلْبَسُ مِثْلُهَا وَيَنَامُ فيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كِتَابُ النَّفَقَةِ
* تَنْبِيهَانِ
أَحَدُهُمَا قَوْلُهُ وَلِلنَّوْمِ فِرَاشٌ وَلِحَافٌ وَمِخَدَّةٌ وفي التَّبْصِرَةِ وَإِزَارٌ انْتَهَى ليس ما في التَّبْصِرَةِ مَخْصُوصًا بِهِ بَلْ قد صَرَّحَ بِهِ صَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْهَادِي وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْوَجِيزِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَمُرَادُهُمْ بِالْإِزَارِ إزَارُ النَّوْمِ وَلِذَلِكَ ذَكَرُوهُ عَقِبَ ما يَجِبُ لِلنَّوْمِ كَالْمُصَنِّفِ وَلِهَذَا قال في الرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِ بَعْدَ ذلك وَلَا يَجِبُ لها إزَارٌ لِلْخُرُوجِ وَالظَّاهِرُ أَنَّ وُجُوبَ الْإِزَارِ لِلنَّوْمِ إذَا كانت الْعَادَةُ جَارِيَةً بِالنَّوْمِ فيه كَأَرْضِ الْحِجَازِ وَنَحْوِهَا هو الْمَذْهَبُ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(5/440)
ويجلس عيه وللمتوسطة مع المتوسط والموسرة مع الفقير وعكسها ما بين ذلك عرفا
وفي المغني والترغيب لا يلزمه خف وملحفة وعند القاضي الواجب ليوم رطلا خبز بحسبهما بأدمه دهنا بحسب البلد وفي الترغيب عنه لموسرة مع فقير أقل كفاية والبقية في ذمته ولا بد من ماعون الدار ويكتفي بخزف وخشب والعدل ما يليق بهما وقدر الشافعي النفقة بالحب فعلى الفقير مد وعلى الموسر مدان لأنه أكثر واجب في كفارة وهي كفارة الأذى وعلى المتوسط نصفهما وإن أكلت معه فهل تسقط نفقتها عملا بالعرف أم لا لأنه لم يقم بالواجب للشافعية وجهان واختلفوا في الترجيح قالوا فإن لم يأذن الولي لها لم تسقط وجها واحدا ويلزمه مؤنة نظافتها من دهن وسدر ومشط وثمن ماء وأجرة قيمة ونحوه وفي الواضح وجه
قال في عيون المسائل لأن ما كان من تنظيف على مكثر كرش وكنس وتنقية الآبار وما كان من حفظ البنية كبناء حائط وتقيير الجذع على مكر فالزوج كمكر والزوجة كمكتر وإنما يختلفان فيما يحفظ البنية دائما من الطعام فإنه يلزم الزوج لا دواء وأجرة طبيب وحناء ونحوه وثمن طيب وفيه وجه في الواضح فإن أراد منها التزين به وفي المغني والترغيب أو قطع رائحة كريهة لزمه ويلزمها ترك حناء وزينة نهى عنها ذكره شيخنا ومن مثلها يخدم ولا خادم لها ولو لمرض خلافا للترغيب فيه لزمه واحد نص عليه وقيل وأكثر بقدر حالها ولو بأجرة أو عارية وتجوز كتابية في الأصح إن جاز نظرها وتعيينه إليه وتعيين خادمها إليهما * ونفقته كفقيرين مع خف وملحفة والأشهر سوى النظافة فإن كان الخادم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
* الثَّانِي قَوْلُهُ وَتَعْيِينُهُ إلَيْهِ وَتَعْيِينُ خَادِمِهَا إلَيْهِمَا انْتَهَى يَعْنِي أَنَّ تَعْيِينَ الْخَادِمِ إلَيْهِ ما لم يَكُنْ مِلْكَهَا فَيَكُونُ تَعْيِينُهُ إلَيْهِمَا وَقَوْلُهُ بَعْدَ ذلك فَإِنْ كان لها فَرَضِيَتْهُ فَنَفَقَتُهُ إلَيْهِ قال ابن مغلى ظَاهِرُهُ أَنَّ رِضَاهَا كَافٍ وَإِنْ لم يُوَافِقْ الزَّوْجُ وَأَخَذَ هذه الْعِبَارَةَ من الْمُغْنِي وَلَكِنْ صَرَّحَ بَعْدُ أَنَّهُ إنْ لم يَرْضَ بِخَادِمِهَا فَلَهُ ذلك فَوَقَعَ لِلْمُصَنِّفِ التَّخْلِيطُ من وَجْهَيْنِ
أَحَدُهُمَا ذِكْرَهُ ذلك لَا على سَبِيلِ حِكَايَةِ خِلَافٍ
وَالثَّانِي سَهْوُهُ عن اسْتِيفَاءِ النَّظَرِ في كَلَامِ الشَّيْخِ انْتَهَى
____________________
1-
(5/441)
لها فرضيته فنفقته عليه وفي الرعاية وكذا نفقة المؤجر والمعار في وجه كذا قال وهو ظاهر كلامهم ولم أجده صريحا وليس بمراد في المؤجر فإن نفقته على مالكه وأما في المعار فمحتمل وسبقت المسألة في آخر الإجارة وقوله في وجه يدل على أن الأشهر خلافه ولهذا جزم به في المعار في بابه ولا تملك خدمة نفسها لتأخذ نفقته
وهل يلزمها قبول خدمته لها ليسقطه وقبول كتابية وجهان ( م 1 2 ) ولا تلزمه أجرة من يوضيء مريضة بخلاف رقيقة ذكره أبو المعالي
قُلْت الذي يَظْهَرُ أَنَّهُ لَا نَظَرَ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَلَا تَخْلِيطَ وَإِنَّمَا ذَكَرَ الْعِبَارَةَ الثَّانِيَةَ لِأَجْلِ التَّصْرِيحِ بِوُجُوبِ نَفَقَتِهِ عليه وَإِنْ كان لها فَكَلَامُهُ الْأَوَّلُ في التَّعْيِينِ وَكَلَامُهُ الثَّانِي في وُجُوبِ النَّفَقَةِ لِئَلَّا يَتَوَهَّمَ مُتَوَهِّمٌ كَوْنَهُ مَلَكَهَا أَنْ تَكُونَ نَفَقَتُهُ عليها وَقَوْلُهُ فَرَضِيَتْهُ يَعْنِي مع رِضَا الزَّوْجِ بِدَلِيلِ ما تَقَدَّمَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ ( 1 2 ) قَوْلُهُ وَهَلْ يَلْزَمُهَا قَبُولُ خِدْمَتِهِ لها لِيُسْقِطَهُ وَقَبُولُ كِتَابِيَّةٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى هل يَلْزَمُهَا قَبُولُ خِدْمَتِهِ لها لِيُسْقِطَهُ عنه أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْبِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهَا قَبُولُ ذلك وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهَا صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَاخْتَارَ في الرِّعَايَةِ له ذلك فِيمَا يَقُولَاهُ مِثْلُهُ لَنْ يَكْفِيَهَا خَادِمٌ وَاحِدٌ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 هل يَلْزَمُهَا قَبُولُ كِتَابِيَّةٍ أَمْ لَا بُدَّ أَنْ تَكُونَ مُسْلِمَةً أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا يَلْزَمُهَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَلْزَمُهَا وَلَعَلَّ الْخِلَافَ مَبْنِيٌّ على جَوَازِ النَّظَرِ وَعَدَمِهِ فَإِنْ كان
____________________
(5/442)
فَصْلٌ وَيَلْزَمُهُ دَفْعُ الْقُوتِ لَا بد له وَلَا حَبِّ كل يَوْمٍ في أَوَّلِهِ وما اتَّفَقَا عليه جَازَ وَتَمْلِكُهُ بِقَبْضِهِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَتَتَصَرَّفُ فيه ما لم يَضُرَّ بَدَنَهَا وَظَاهِرُ ما سَبَقَ أو صريحة أَنَّ الْحَاكِمَ لَا يَمْلِكُ فَرْضَ غَيْرِ الْوَاجِبِ كَدَرَاهِمَ مَثَلًا إلَّا بِاتِّفَاقِهِمَا فَلَا يُجْبَرُ من امْتَنَعَ
قال في الْهَدْيِ لَا أَصْلَ له في كِتَابٍ وَلَا سُنَّةٍ وَلَا نَصَّ عليه أَحَدٌ من الْأَئِمَّةِ لِأَنَّهَا مُعَاوَضَةٌ بِغَيْرِ الرِّضَا عن غَيْرِ مُسْتَقَرٍّ وَهَذَا مُتَوَجَّهٌ مع عَدَمِ الشِّقَاقِ وَعَدَمِ الْحَاجَةِ فَأَمَّا مع الشِّقَاقِ وَالْحَاجَةِ كَالْغَائِبِ مَثَلًا فَيُتَوَجَّهُ الْفَرْضُ لِلْحَاجَةِ إلَيْهِ على ما لَا يَخْفَى وَلَا يَقَعُ الْفَرْضُ بِدُونِ ذلك بِغَيْرِ الرِّضَا قال الشَّافِعِيَّةُ وَلَا يُعْتَاضُ عن الْمُسْتَقْبَلِ وَجْهًا وَاحِدًا لِعَدَمِ اسْتِقْرَارِهَا وَلَا عن الْمَاضِي بِخُبْزٍ وَدَقِيقٍ لِأَنَّهُ رِبًا وَبِغَيْرِهِمَا فَهَلْ يَجُوزُ أَمْ لَا كَمُسْلَمٍ فيه على وَجْهَيْنِ وَكَذَا مُرَادُ أَصْحَابِنَا إذَا اعْتَاضَتْ عن الْمَاضِي فَلَا يَجُوزُ بِرِبَوِيٍّ وفي الإنتصار لَا يَسْقُطُ فَرْضُهُ عَمَّنْ زَوْجَتُهُ صَغِيرَةٌ أو مَجْنُونَةٌ إلَّا بِتَسْلِيمِ وَلِيٍّ أو بِإِذْنِهِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا لَا يَلْزَمُهُ تَمْلِيكٌ بَلْ يُنْفِقُ وَيَكْسُو بِحَسَبِ الْعَادَةِ فإن الْإِنْفَاقَ بِالْمَعْرُوفِ ليس هو التَّمْلِيكُ قال صلى اللَّهُ عليه وسلم إنَّ حَقَّهَا عَلَيْك أَنْ تُطْعِمَهَا إذَا طَعِمْت وَتَكْسُوهَا إذَا اكْتَسَيْت كما قال صلى اللَّهُ عليه وسلم في الْمَمْلُوكِ ثُمَّ الْمَمْلُوكُ لَا يَجِبُ له التَّمْلِيكُ إجْمَاعًا وَإِنْ قِيلَ إنَّهُ يَمْلِكُ بِالتَّمْلِيكِ
وَتَلْزَمُهُ الْكِسْوَةُ أَوَّلَ كل عَامٍ وَذَكَرَ الْحَلْوَانِيُّ وَابْنُهُ أَوَّلَ صَيْفٍ وَشِتَاءٍ وفي الْوَاضِحِ كُلَّ نِصْفِ سَنَةٍ وَتَمَلُّكُهَا في الْأَصَحِّ بِقَبْضِهَا فَإِنْ سُرِقَتْ أو بُلِيَتْ فَلَا بَدَلَ وَعَكْسُهُ إنْ بَقِيَتْ صَحِيحَةً وَدَخَلَتْ سَنَةٌ أُخْرَى في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وفي غِطَاءٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كذلك فالصحيح اللزوم لأن الصحيح جواز النظر ولكن ظاهر كلام أكثر الأصحاب الإطلاق ولذلك قال في الرعاية الكبرى بعد أن أطلق الوجهين وقيل إن جاز نظرها إلى مسلمة وخلوتها بها لزمها قبولها على الأشهر وإلا فلا انتهى والمصنف قد صحح قبل ذلك جواز خدمته الكتابية وكلامه هنا في اللزوم والله أعلم
____________________
1-
(5/443)
وَوِطَاءٍ وَنَحْوِهِمَا الْوَجْهَانِ * وَإِنْ بَانَتْ فيها أو تَسَلَّفَتْ نَفَقَتَهَا رَجَعَ بِالْبَقِيَّةِ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ بِالنَّفَقَةِ وَقِيلَ بِالْكِسْوَةِ وَقِيلَ كَزَكَاةٍ مُعَجَّلَةٍ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنْتَخَبِ وَلَا يَرْجِعُ بِبَقِيَّةِ الْيَوْمِ إلَّا على نَاشِزٍ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَجَزَمَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا تَرْجِعُ بِمَا وَجَبَ كَيَوْمٍ وَكِسْوَةِ سَنَةٍ بَلْ بِمَا لم يَجِبْ وَيَرْجِعُ بِنَفَقَتِهَا من مَالِ غَائِبٍ بَعْدَ مَوْتِهِ بِظُهُورِهِ على الْأَصَحِّ وَإِنْ غَابَ ولم يُنْفِقْ لَزِمَهُ نَفَقَةُ الْمَاضِي
وَعَنْهُ إنْ كان فَرَضَهَا حَاكِمٌ اخْتَارَهُ في الْإِرْشَادِ وفي الرِّعَايَةِ أو الزَّوْجُ بِرِضَاهَا وفي الإنتصار أَنَّ أَحْمَدَ أَسْقَطَهَا بِالْمَوْتِ وَعَلَّلَ في الْفُصُولِ الرِّوَايَةَ الثَّانِيَةَ بِأَنَّهُ حَقٌّ ثَبَتَ بِقَضَاءِ الْقَاضِي وهو ظَاهِرُ الْكَافِي فإنه فَرْعٌ عليها لَا تَثْبُتُ في ذِمَّتِهِ وَلَا يَصِحُّ ضَمَانُهَا لِأَنَّهُ ليس مَآلُهَا إلَى الْوُجُوبِ وَلَوْ اسْتَدَانَتْ وَأَنْفَقَتْ رَجَعَتْ نَقَلَهُ أَحْمَدُ بن هَاشِمٍ وَذَكَرَهُ في الْإِرْشَادِ وَيُتَوَجَّهُ الرِّوَايَتَانِ فِيمَنْ أَدَّى عن غَيْرِهِ وَاجِبًا وَمَنْ أَكَلَتْ معه عَادَةً أوكساها بِلَا إذْنٍ ولم يَتَبَرَّعْ سَقَطَتْ وفي الرِّعَايَةِ وهو ظَاهِرُ الْمُغْنِي إنْ نَوَى أَنْ يَعْتَدَّ بها وَمَتَى تُسَلِّمُ من يَلْزَمُهُ تَسَلُّمُهَا أو بَذَلَتْ هِيَ أو وَلِيٌّ فَلَهَا النَّفَقَةُ وَعَنْهُ مع عَدَمِ صِغَرِهِ وَعَنْهُ يَلْزَمُهُ بِالْعَقْدِ مع عَدَمِ مَنْعٍ لِمَنْ يَلْزَمُهُ تَسَلُّمُهَا لو بَذَلَتْهُ وَقِيلَ وَلِصَغِيرَةٍ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ فَعَلَيْهَا لو تَسَاكَنَا بَعْدَ الْعَقْدِ مُدَّةً لَزِمَهُ وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ دَفْعُ النَّفَقَةِ لَا يَلْزَمُ إلَّا بِالتَّمْكِينِ وَلَوْ قَدَرَ على الْوَطْءِ وَتَرَكَهُ أو عَجَزَ عنه وَلَوْ تَزَوَّجَ طِفْلٌ بِطِفْلَةٍ فَالصَّحِيحُ لَا نَفَقَةَ لِعَدَمِ الْمُوجِبِ
وَمَنْ بَذَلَتْ التَّسْلِيمَ فَحَالَ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ أَوْلِيَاؤُهَا فَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لها النَّفَقَةُ وفي الرَّوْضَةِ لَا ذَكَرَهُ الْخِرَقِيُّ قال وَفِيهِ نَظَرٌ ( م 3 ) وَإِنْ بَذَلَتْهُ وَالزَّوْجُ غَائِبٌ لم يُفْرَضْ لها (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
* تنبيه قوله ( ( ( يراسله ) ) ) وفي ( ( ( حاكم ) ) ) غطاء ( ( ( ويمضي ) ) ) ووطاء ( ( ( زمن ) ) ) ونحوهما ( ( ( يمكن ) ) ) الوجهان ( ( ( قدومه ) ) ) انتهى يعني اللذين في ملك الكسوة بقبضها وقد صحح المصنف أنها تملكها واختار ابن نصر الله في حواشيه أنها إمتاع كمسكن وماعون لمشاركته لها فيه وعدم اختصاصها به عنه عرفا وعادة أشبه المسكن والماعون بخلاف النفقة والكسوة انتهى وهو كما قال
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَمَنْ بَذَلَتْ التَّسْلِيمَ فَحَالَ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ أَوْلِيَاؤُهَا فَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لها النَّفَقَةُ وفي الرَّوْضَةِ لَا ذَكَرَهُ الْخِرَقِيُّ قال وَفِيهِ نَظَرٌ انْتَهَى
____________________
1-
(5/444)
حتى يراسله حاكم ويمضي ( ( ( الوجوب ) ) ) زَمَنٌ يمكن ( ( ( يقدم ) ) ) قدومه في مِثْلِهِ وَمَنْ سَلَّمَ أَمَتَهُ لَيْلًا وَنَهَارًا فَكَحُرَّةٍ وَلَوْ أَبَى زَوْجٌ وَإِنْ سَلَّمَهَا لَيْلًا لَزِمَهُ نَفَقَةُ النَّهَارِ وَالزَّوْجَ نَفَقَةُ اللَّيْلِ وَغِطَاءٌ وَنَحْوُهُ وَقِيلَ نِصْفَيْنِ وَلَوْ سَلَّمَهَا نَهَارًا فَقَطْ لم يَجُزْ
وَلَا نَفَقَةَ لِنَاشِزٍ وَلَوْ بِنِكَاحٍ في عِدَّةٍ وفي التَّرْغِيبِ من مَكَّنَتْهُ من الْوَطْءِ إلَّا من بَقِيَّةِ الإستمتاع فَسُقُوطُ النَّفَقَةِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ وَيَشْطُرُ لِنَاشِزٍ لَيْلًا أو نَهَارًا لَا بِقَدْرِ الْأَزْمِنَةِ وَيَشْطُرُ لِنَاشِزٍ بَعْضَ يَوْمٍ وَقِيلَ تَسْقُطُ وَإِنْ أَطَاعَتْ في غَيْبَتِهِ فَعَلِمَ وَمَضَى زَمَنٌ يَقْدُمُ في مِثْلِهِ عادت ( ( ( عادة ) ) ) وَكَذَا لو سَافَرَ قبل الزِّفَافِ * وَكَذَا إسْلَامُ مُرْتَدَّةٍ وَمُتَخَلِّفَةٍ عن الْإِسْلَامِ في غَيْبَتِهِ وَالْأَصَحُّ تَعُودُ بِإِسْلَامِهَا
وَإِنْ صَامَتْ لِكَفَّارَةٍ أو نَذْرٍ أو رَمَضَانَ وَوَقْتُهُ مُتَّسَعٌ أو نَفْلًا وَفِيهِمَا وَجْهٌ أو حَجَّتْ لِنَذْرٍ أو نَفْلًا بِلَا إذْنِهِ فَلَا نَفَقَةَ وَكَذَا حَبْسُهَا بِحَقٍّ أو ظُلْمًا في الْأَصَحِّ
وَهَلْ له الْبَيْتُوتَةُ مَعَهَا فيه وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قلت الصواب ( ( ( صوم ) ) ) عدم ( ( ( وحج ) ) ) الوجوب ( ( ( لنذر ) ) ) وهو ( ( ( معين ) ) ) ظاهر كلام الشيخ في المقنع ( ( ( حج ) ) ) والوجيز ( ( ( نفل ) ) ) وغيرهما حيث قالوا ( ( ( يملك ) ) ) وإن منعت تسليم ( ( ( صلاة ) ) ) نفسها ( ( ( وصوم ) ) ) أو ( ( ( واعتكاف ) ) ) منعها ( ( ( منذور ) ) ) أهلها فلا ( ( ( الذمة ) ) ) نفقة ( ( ( وجهين ) ) ) لها انتهى قال في المحرر ( ( ( الفنون ) ) ) ولها ( ( ( سفر ) ) ) النَّفَقَةُ ما لم تمنعه نفسها ( ( ( سقوطها ) ) ) ولا منعها ( ( ( حج ) ) ) أَهْلِهَا انتهى ( ( ( احتمال ) ) ) فعلى هذا ينبغي أن تجب النفقة على مانعها لئلا تسقط نفقتها من غير منع منها ولم أره وهو قوي والله أعلم
والقول الثاني لها النفقة وهو ظاهر كلام جماعة من الأصحاب
قلت وهو ضعيف
تنبيه قوله وإن أطاعت في غيبته فعلم ومضى زمن يقدم في مثله عادت وكذا لو سافر قبل الزفاف انتهى قوله وكذا لو سافر قبل الزفاف هي المسألة السابقة وهي قوله وإن بذلته والزوج غائب لم يفرض لها حتى يراسله حاكم ويمضي زمن يمكن قدومه في مثله فذكره هنا تكرار ومع اختلاف الحكم قاله ابن نصر الله قال ويسأل لم اكتفى هنا بعلمه ولم يشترط مراسلة حاكم وهنا اشترط ذلك انتهى
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَهَلْ له الْبَيْتُوتَةُ مَعَهَا فيه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا حُبِسَتْ بِحَقٍّ أو ظُلْمًا وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ
____________________
1-
(5/445)