عَامِرٍ عن مَسْرُوقٍ أَنَّ عمرقال له من أنت قال مَسْرُوقُ بن الْأَجْدَعِ فقال عُمَرُ سَمِعْت رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم يقول الْأَجْدَعُ شَيْطَانٌ وَلَكِنَّك مَسْرُوقُ بن عبد الرحمن قال عمر ( ( ( عامر ) ) ) فَرَأَيْته في الدِّيوَانِ مَسْرُوقُ بن عبد الرحمن فَقُلْت ما هذا فقال هَكَذَا سَمَّانِي عُمَرُ
وقال ابن حَزْمٍ اتَّفَقُوا على اسْتِحْسَانِ الْأَسْمَاءِ الْمُضَافَةِ إلَى اللَّهِ كَعَبْدِ اللَّهِ وَعَبْدِ الرحمن وما أَشْبَهَ ذلك وَاتَّفَقُوا على تَحْرِيمِ كل اسْمِ مُعَبَّدٍ لِغَيْرِ اللَّهِ كَعَبْدِ العزي وَعَبْدِ هُبَلَ وَعَبْدِ عَمْرٍو وَعَبْدِ الْكَعْبَةِ وما اشبه ذلك حَاشَا عبد الْمُطَّلَبِ
وَاتَّفَقُوا على إبَاحَةِ كُلُّ اسْمٍ بَعْدَ ما ذَكَرْنَا ما لم يَكُنْ اسْمُ نَبِيٍّ أو اسْمُ مَلَكٍ أو مُرَّةُ أو حَرْبٌ أو رَحِمٌ أو الْحَكَمُ أو مَلِكٌ أو خَالِدٌ أو حُزْنُ أو الْأَجْدَعُ أو الْكُوَيْفِرُ أو شِهَابٌ أو أَصْرَمُ أو الْعَاصِي أو عَزِيزٌ او عُقْدَةٌ أو شَيْطَانُ أو غُرَابٌ أو حُبَابٌ أو الْمُضْطَجِعُ أو نَجَاحٌ أو أَفْلَحُ أو نَافِعٌ أو يَسَارٌ أو بَرَكَةُ أو عَاصِيَةُ أو بُرَّةُ فانهم اخْتَلَفُوا فيها وأخل ( ( ( وأحل ) ) ) ابن حَزْمٍ بِرَبَاحٍ وَنَجِيحٍ وَالنَّهْيُ عنها في مُسْلِمٍ وَأَخَلَّ أَيْضًا بِغَيْرِهِمَا مِمَّا هو في الحديث فَلَا اتِّفَاقَ في إبَاحَةِ فِيمَا لم يَذْكُرْهُ وَتَسْوِيَتُهُ بين ما ذَكَرَهُ من الْأَسْمَاءِ في حِكَايَةِ الْخِلَافِ ليس بِجَيِّدٍ وَالْأَشْهَرُ عِنْدَ الْعُلَمَاءِ التَّفْرِقَةُ وهو الْأَصَحُّ بدليل ( ( ( دليلا ) ) ) وقال ابن هُبَيْرَةَ في حديث سَمُرَةَ لَا تُسَمِّ غُلَامَك يَسَارًا وَلَا رَبَاحًا وَلَا نَجِيحًا وَلَا أَفْلَحَ فَإِنَّك تَقُولُ انما ( ( ( أثم ) ) ) هو فَلَا يَكُونُ فيقول لَا قال ابن هُبَيْرَةَ هذا على الِاسْتِحْبَابِ لِأَنَّهُ عَلَّلَ ذلك
فَرُبَّمَا كان طَرِيقًا إلَى التَّشَاؤُمِ وَالتَّطَيُّرِ وَالنَّهْيُ يَتَنَاوَلُ ما يُطْرِقُ الطِّيَرَةَ إلَّا أَنَّ ذلك لَا يُحَرَّمُ لِحَدِيثِ عُمَرَ إنَّ الْآذِنَ على مَشْرَبَةِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم عَبْدٌ يُقَالُ له رَبَاحٌ وقال أَحَبُّ الْأَسْمَاءِ عبد اللَّهِ وَعَبْدُ الرحمن لِأَنَّهُ حَقٌّ بِخِلَافِ ما لو سمي وَاحِدًا مِقْدَامًا وهو جَبَانٌ فَيَكُونُ كُلُّ من دَعَاهُ من جُمْلَةِ الْقَائِلِينَ ما ليس بِحَقٍّ وَيَكُونُ إثْمُ ذلك على من بَدَأَ بِهَذِهِ التَّسْمِيَةِ وَكَذَلِكَ إذَا سمي من ليس بِكَرِيمٍ كَرِيمًا
كَذَا قال وَهَذَا ليس بكذاب ( ( ( بكذب ) ) ) لِأَنَّ مُرَادَ الْمُتَكَلِّمِ من سُمِّيَ بهذا الِاسْمِ لم يُرِدْ الْمَدْلُولَ قال فَأَمَّا هذه الْأَلْقَابُ فَإِنَّهَا مُحْدَثَةٌ على أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم سمي أَبَا بَكْرٍ الصِّدِّيقَ وَعُمَرَ الْفَارُوقَ وَعُثْمَانَ ذَا النُّورَيْنِ وَخَالِدًا سَيْفَ اللَّهِ فَهَذِهِ تَسْمِيَاتٌ مُوَافِقَةٌ فإذا اتَّخَذْنَاهَا أُصُولًا نَقِيسُ عليها فَلَا بُدَّ من رَابِطَةٍ تَجْمَعُ بين الْأَصْلِ وَالْفَرْعِ فَيَنْبَغِي أَنْ لَا يسمي من ذلك إلاما يَمِيلُ إلَى الصِّدْقِ فإذا سُمِّيَ رَجُلٌ تَسْمِيَةً
____________________
(3/409)
يُصَدِّقُهَا فِعْلُهُ مِثْلُ نَاصِحِ الْإِسْلَامِ وَمُعِينِهِ إذَا كان من أَهْلِ ذلك فَلَا بَأْسَ وَبِالْجُمْلَةِ كُلُّ لَقَبٍ ليس بِوَاقِعٍ على مَخْرَجٍ صَحِيحٍ فَلَا أَرَاهُ جَائِزًا على أَنَّهُ يَتَنَاوَلُ قَوْلَ الْإِنْسَانِ كَمَالُ الدِّينِ فإن الْمَعْنَى الصَّحِيحَ فيه أَنَّ الدِّينَ أَكْمَلَهُ وَشَرَّفَهُ لَا أَنَّهُ هو أَكْمَلَ الدِّينَ وَشَرَّفَهُ
وقال فِيمَا في الصَّحِيحَيْنِ عن أبي هُرَيْرَةَ أن زَيْنَبَ كان اسْمُهَا بُرَّةَ فَقِيلَ تُزَكِّي نَفْسَهَا فَسَمَّاهَا رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم زَيْنَبَ قال فيه أَنَّهُ لَا يَحْسُنُ بِالْإِنْسَانِ أَنْ يُسَمِّيَ نَفْسَهُ أَسْمَاءً يُزَكِّيهَا بِهِ نَحْوُ التَّقِيِّ وَالزَّكِيِّ وَالْأَشْرَفِ وَالْأَفْضَلِ كما لَا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ نَفْسَهُ اسْمًا يُتَشَاءَمُ بِهِ انْتَهَى كَلَامُهُ وقد قال في الْفُصُولِ لَا بَأْسَ بِتَسْمِيَةِ النُّجُومِ بِالْأَسْمَاءِ الْعَرَبِيَّةِ كَالْحَمَلِ وَالثَّوْرِ وَالْجَدْي لِأَنَّهَا أَسْمَاءُ أَعْلَامٍ وَاللُّغَةُ وَضْعٌ فَلَا يُكْرَهُ كَتَسْمِيَةِ الْجِبَالِ والاودية وَالشَّجَرِ بِمَا وَضَعُوهُ لها وَلَيْسَ من حَيْثُ تَسْمِيَتِهِمْ لها بِأَسْمَاءِ الْحَيَوَانِ كان كَذِبًا
وَإِنَّمَا ذلك تَوَسُّعٌ وَمَجَازٌ كما سَمُّوا الْكَرِيمَ بَحْرًا قال أبو دَاوُد وَغَيَّرَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم اسْمَ الْعَاصِ وَعَزِيزٍ وَعُتُلَةَ وَشَيْطَانَ وَالْحَكَمِ وَغُرَابٍ وَحُبَابٍ وَشِهَابٍ فَسَمَّاهُ هِشَامًا وسمي حَرْبًا سِلْمًا وسمي الْمُضْطَجِعَ الْمُنْبَعِثَ وَأَرْضٌ عفرة ( ( ( عقرة ) ) ) سَمَّاهَا خَضِرَةً وَشِعْبُ الضَّلَالَةِ سَمَّاهُ شِعْبَ الهدي وَبَنُو الزِّنْيَةِ سَمَّاهُمْ بَنُو الرُّشْدَةِ وَسَمَّى بَنِي مُغْوِيَةَ بَنِي رُشْدٍ قال أبو دَاوُد تَرَكْت أَسَانِيدَهَا لِلِاخْتِصَارِ وَكَلَامُ الْأَصْحَابِ السَّابِقُ يَقْتَضِي كُلُّ اسْمٍ فيه تَفْخِيمٌ وَتَعْظِيمٌ
وَيَدُلُّ عليه ما قال أبو دَاوُد في بَابِ تَغْيِيرِ الِاسْمِ الْقَبِيحِ حدثنا الرَّبِيعُ ابن نَافِعٍ عن يَزِيدَ يَعْنِي بن الْمِقْدَامِ بن شُرَيْحٍ عن ابيه عن جَدِّهِ شُرَيْحٍ عن أبيه هانىء أَنَّهُ لَمَّا وَفَدَ إلَى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم مع قَوْمِهِ سَمِعَهُمْ يُكَنُّونَهُ بِأَبِي الْحَكَمِ فَدَعَاهُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال إنَّ اللَّهَ هو الْحَكَمُ وَإِلَيْهِ الْحُكْمُ فَلِمَ تُكَنَّى أَبَا الْحَكَمِ فقال إنَّ قَوْمِي إذَا اخْتَلَفُوا في شَيْءٍ أَتَوْنِي فَحَكَمْت بَيْنَهُمْ فرض ( ( ( فرضي ) ) ) كِلَا الْفَرِيقَيْنِ فقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ما أَحْسَنَ هذا فمالك من الْوَلَدِ قال لي شُرَيْحٌ وَمُسْلِمٌ وَعَبْدُ اللَّهِ قال فَمَنْ اكبرهم قُلْت شُرَيْحٌ قال فَأَنْتَ ابو شُرَيْحٍ إسناد ( ( ( إسناده ) ) ) جَيِّدٌ وَرَوَاهُ النَّسَائِيُّ عن
____________________
(3/410)
قُتَيْبَةَ عن يَزِيدَ وَهَذَا يَدُلُّ أَنَّ الْأَوْلَى أَنْ يُكَنَّى الْإِنْسَانُ بِأَكْبَرِ أَوْلَادِهِ وفي الصَّحِيحَيْنِ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم تَسَمَّوْا بِاسْمِي وَلَا تَكَنَّوْا بِكُنْيَتِي وَلِأَحْمَدَ من حديث وَهْبٍ الْجُشَمِيِّ تَسَمَّوْا بِأَسْمَاءِ الْأَنْبِيَاءِ وَأَحَبُّ الْأَسْمَاءِ إلَى اللَّهِ عبد اللَّهِ وَعَبْدُ الرحمن وَأَصْدَقُهَا حَارِثٌ وَهَمَّامٌ وبحها ( ( ( وأقبحها ) ) ) حَرْبٌ وَمُرَّةُ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّ التَّسْمِيَةَ في الْجُمْلَةِ مُسْتَحَبَّةٌ وَصَرَّحُوا بِهِ في السِّقْطِ وقد قال ابن حَزْمٍ اتَّفَقُوا أَنَّ التَّسْمِيَةَ لِلرِّجَالِ وَالنِّسَاءٍ فَرْضٌ وَيَجُوزُ بَعْدَ الْوِلَادَةِ وَيَحْلِقُ رَأْسَهُ فيه قال في النِّهَايَةِ وَرَأْسُهَا قال وَلَعَلَّهُ يَخْتَصُّ الذَّكَرَ
وَيُكْرَهُ لَطْخُهُ من دَمِهَا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ سُنَّةٌ وَيَتَصَدَّقُ بِوَزْنِهِ فِضَّةً وفي الرَّوْضَةِ ليس في حَلْقِ رَأْسِهِ وَوَزْنِ شَعْرِهِ سُنَّةٌ وأكيدة ( ( ( وكيدة ) ) ) وَإِنْ فَعَلَهُ فَحَسَنٌ
وَالْعَقِيقَةُ هِيَ السُّنَّةُ نَصَّ على ذلك فَإِنْ فَاتَ فَفِي أَرْبَعَةَ عَشْرَ ثُمَّ إحْدَى وَعِشْرِينَ نَقَلَهُ صَالِحٌ ثُمَّ في اعْتِبَارِ الْأَسَابِيعِ وَجْهَانِ وَعَنْهُ يَخْتَصُّ بِالصِّغَرِ وَلَا يَعُقُّ غَيْرُ الْأَبِ نَصَّ عليه وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ والروضة ( ( ( الروضة ) ) ) يَعُقُّ عن نَفْسِهِ وَلَا يجزىء إلَّا بَدَنَةً أو بَقَرَةً كَامِلَةً نَصَّ عليه قال في النِّهَايَةِ وَأَفْضَلُهُ شَاةٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ في الْعَقِيقَةِ ثُمَّ في اعْتِبَارُ الْأَسَابِيعِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي بَعْدَ الْحَادِي وَالْعِشْرِينَ وأطلقهما ( ( ( أطلقهما ) ) ) في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يُعْتَبَرُ ذلك وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ اكثر الْأَصْحَابِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فَإِنْ فَاتَ فَفِي إحْدَى وَعِشْرِينَ أو ما بَعْدَهُ قال في الْكَافِي فَإِنْ أَخَّرَهَا عن إحْدَى وَعِشْرِينَ ذَبَحَهَا بَعْدَهُ لِأَنَّهُ قد تَحَقَّقَ سَبَبُهَا انْتَهَى قال ابن رَزِينٍ وهو أَصَحُّ كَالْأُضْحِيَّةِ انْتَهَى قُلْت وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُسْتَحَبُّ اعْتِبَارُ الْأَسَابِيعِ أَيْضًا بَعْدَ الْحَادِي وَالْعِشْرِينَ فَيَكُونُ بَعْدَ الْحَادِي وَالْعِشْرِينَ في الثَّامِنَ وَالْعِشْرِينَ فَإِنْ فَاتَ فَفِي الْخَامِسِ وَالثَّلَاثِينَ وَعَلَى هذا فَقِسْ قال ابن أبي الْمَجْدِ في مُصَنَّفِهِ فَإِنْ فَاتَ فَفِي إحْدَى وَعِشْرِينَ وَيَقْضِي في كل اسبوع بَعْدَهُ دُونَ غَيْرِهِ في الْأَشْهَرِ
____________________
1-
(3/411)
ويتوجه مثله في أضحية وفي اجزاء الْأُضْحِيَّةِ عنها رِوَايَتَانِ فَإِنْ عَدِمَ اقْتَرَضَ نَصَّ عليه وقال شَيْخُنَا مع وَفَاءٍ وَيُؤَذَّنُ حين يُولَدُ وفي الرِّعَايَةِ وَيُقَامُ في الْيُسْرَى وَيُحَنَّكُ بثمرة ( ( ( بتمرة ) ) )
وَلَا يُكْسَرُ لها عَظْمٌ وَهِيَ كَالْأُضْحِيَّةِ مُطْلَقًا ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَنَصَّ على بَيْعِ الْجِلْدِ وَالرَّأْسِ وَالسَّوَاقِطِ وَالصَّدَقَةِ بِثَمَنِهِ لِأَنَّ الْأُضْحِيَّةَ أَدْخَلُ منها في التَّعَبُّدِ وقال أبو الْخَطَّابِ يُحْتَمَلُ نَقْلُ حُكْمِ كُلٍّ مِنْهُمَا إلَى الْأُخْرَى فَيَكُونُ فِيهِمَا رِوَايَتَانِ وَطَبْخُهَا أَفْضَلُ نَصَّ عليه وَقِيلَ له يَشُدُّ عليهم قال يَتَحَمَّلُونَ ذلك وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَمِنْهُ طَبِيخٌ حُلْوٌ تَفَاؤُلًا ولم يَعْتَبِرْ شَيْخُنَا التَّمْلِيكَ وَمَنْ لُقِّبَ بِمَا يُصَدِّقُهُ فِعْلُهُ جَازَ
وَيَحْرُمُ مالم يَقَعْ على مَخْرَجٍ صَحِيحٍ على أَنَّ التَّأْوِيلَ في كَمَالِ الدِّينِ وَشَرَفِ الدِّينِ أَنَّ الدِّينَ كَمَّلَهُ وَشَرَّفَهُ قَالَهُ ابن هُبَيْرَةَ وَيُكْرَهُ التَّكَنِّي بِأَبِي عِيسَى واحتج ( ( ( احتج ) ) ) أَحْمَدُ بِفِعْلِ عُمَرَ وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ وبِأَبِي يحيى
وَهَلْ يُكْرَهُ بِأَبِي الْقَاسِم أَمْ لَا أَمْ يُكْرَهُ لِمَنْ اسْمُهُ مُحَمَّدٌ فَقَطْ فيه رِوَايَاتٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 12 قوله وفي إجزاء الأضحية عنها روايتان انتهى ( ( ( يكنى ) ) ) وأطلقهما في القواعد ( ( ( الغنية ) ) ) الفقهية وتجريد ( ( ( الجمع ) ) ) العناية وهما منصوصتان عن الإمام أَحْمَدَ
إحداهما يجزىء ( ( ( تكره ) ) ) وهو ظاهر ما قدمه في المستوعب ( ( ( الأخبار ) ) ) قال في رواية حنبل أرجو أن تجزىء الأضحية عن العقيقة قلت وهو الصواب وفيها نوع شبه من الجمعة والعيد إذا اجتمعتا لكن لم نر من قال بإجزاء العقيقة ( ( ( كنى ) ) ) عن ( ( ( النبي ) ) ) الأضحية في محلها فقد ( ( ( وسلم ) ) ) يتوجه ( ( ( عائشة ) ) ) احتمال ( ( ( بأم ) ) ) والله أعلم
والرواية الثانية لا تجزىء قلت وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب
مسالة 13 قَوْلُهُ وَهَلْ يُكْرَهُ يَعْنِي التَّكَنِّي بِأَبِي الْقَاسِم أَمْ لَا أَمْ يُكْرَهُ لِمَنْ اسْمُهُ مُحَمَّدٌ فَقَطْ فيه رِوَايَات انْتَهَى وَأَطْلَقَهُنَّ في آدَابِ الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْآدَابِ الْكُبْرَى وَالْوُسْطَى وقال ذَكَرَهُنَّ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
أحداهن لَا يُكْرَهُ قُلْت وهو الصَّوَابُ بَعْدَ مَوْتِهِ ص وقد وَقَعَ فِعْلُ ذلك من الْأَعْيَانِ وَرِضَاهُمْ بِهِ يَدُلُّ على الْإِبَاحَةِ
____________________
1-
(3/412)
ولا يحرم ونقل حنبل لا ( ( ( لظاهر ) ) ) يكنى ( ( ( الأحاديث ) ) ) به ( ( ( الصحيحة ) ) ) واحتج بالنهي ( ( ( الثالثة ) ) ) فَظَاهِرُهُ يحرم ( ( ( التحريم ) ) ) ومنع في ( ( ( ثلاث ) ) ) الغنية من الجمع وعن ( ( ( صححت ) ) ) أحمد ( ( ( ولله ) ) ) رواية ( ( ( الحمد ) ) ) تكره الكنية ( ( ( أوله ) ) ) والتسمية باسم النبي صلى ( ( ( التحرر ) ) ) الله ( ( ( سبعمائة ) ) ) عليه وسلم ( ( ( وخمس ) ) ) وكنيته ( ( ( وثمانون ) ) ) جمعا وإفرادا ومراده أفرادا أي الكنية
ويجوز تكنيته أبا فلان وأبا فلانة وتكنيتها أم فلان وأم فلانة وتكنية الصغير قاله بعضهم وقال ابن حزم اختلفوا في تكنية من لا ولد له ولم أجد ذكروا الترخيم والتصغير وهو في الأخبار كقوله عليه السلام يا عائش يا فاطم وكقول ام سليم يا رسول الله خو يدمك أنيس ادع الله له
فيتوجه الجواز لكن مع عدم الأذى قال أحمد كنى النبي صلى الله عليه وسلم عائشة بأم عبد الله وَيُطْلَقُ الْغُلَامُ وَالْجَارِيَةُ وَالْفَتَى وَالْفَتَاةُ على الْحُرِّ وَالْمَمْلُوكِ وَلَا تَقُلْ عَبْدِي وَأَمَتِي كُلُّكُمْ عَبِيدُ اللَّهِ وَإِمَاءُ اللَّهِ وَلَا يَقُلْ الْعَبْدُ لِسَيِّدِهِ رَبِّي وفي مُسْلِمٍ أَيْضًا وَلَا مَوْلَايَ فإن مَوْلَاكُمْ اللَّهُ وَظَاهِرُ النَّهْيِ التَّحْرِيمُ وقد يُحْتَمَلُ أَنَّهُ لِلْكَرَاهَةِ وَجَزَمَ بِهِ غَيْرُ وَاحِدٍ من الْعُلَمَاءِ كما في شَرْحِ مُسْلِمٍ وَغَيْرِهِ وقد رَوَى ابو دَاوُد بِإِسْنَادٍ صَحِيحٍ عن أبي هُرَيْرَةَ مَرْفُوعًا لَا يَقُولَنَّ أحدكم عَبْدِي وَأَمَتِي وَلَا يقول الْمَمْلُوكُ رَبِّي وَرَبَّتِي وَلْيَقُلْ الْمَالِكُ فَتَايَ وَفَتَاتِي وَلْيَقُلْ الْمَمْلُوكُ سَيِّدِي وَسَيِّدَتِي فَإِنَّكُمْ الْمَمْلُوكُونَ وَالرَّبُّ اللَّهُ عز وجل وَرَوَاهُ أَيْضًا بِإِسْنَادٍ صَحِيحٍ مَوْقُوفًا قال وَلْيَقُلْ سَيِّدِي وَمَوْلَايَ رواه ( ( ( ورواه ) ) ) مُسْلِمٌ مَرْفُوعًا وفي الصِّحَاحِ قَوْلُهُ عليه السَّلَامُ في أَشْرَاطِ السَّاعَةِ أَنْ تَلِدَ الْأَمَةُ رَبَّهَا وَرَبَّتَهَا فَهَذَا يَقْتَضِي أَنَّ النَّهْيَ لِلْكَرَاهَةِ وَذَكَرَ بَعْضُ الْعُلَمَاءِ أَنَّ النَّهْيَ عن كَثْرَةِ الِاسْتِعْمَالِ قال أبو جَعْفَرٍ النَّحَّاسُ لَا نَعْلَمُ بين الْعُلَمَاءِ خِلَافًا أَنَّهُ لَا يَنْبَغِي لِأَحَدٍ أَنْ يَقُولَ لِأَحَدٍ من الْمَخْلُوقِينَ مَوْلَايَ وَلَا يقول عَبْدُك وَلَا عَبْدِي وَإِنْ كان مَمْلُوكًا وقد حَظَرَ ذلك رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم على الْمَمْلُوكِينَ فَكَيْفَ لِلْأَحْرَارِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والرواية الثانية يكره مطلقا لظاهر الأحاديث الصحيحة
والرواية الثالثة يكره لمن اسمه محمد فقط وقال في الهدي والصواب أن التكني بكنيته ممنوع والمنع في حياته أشد والجمع بينهما ممنوع انتهى فظاهره التحريم فهذه ثلاث عشرة مسألة قد صححت ولله الحمد ومن أوله إلى هنا على التحرر سبعمائة مسألة وخمس وثمانون مسألة
____________________
1-
(3/413)
وَكَانَتْ الْعَرَبُ تَقُولُ له الْبَدْءُ وَالْبَدْءُ عِنْدَ الْعَرَبِ الرَّئِيسُ الذي ليس فَوْقَهُ رَئِيسٌ قال قد حكي أَنَّهُ يُقَالُ في هذا رَبُّ وَحَكَى الْفَرَّاءُ رَبُ بِالتَّخْفِيفِ إلَّا أَنَّهُ يَنْبَغِي لِلْمُسْلِمِينَ أَنْ يَجْتَنِبُوا هذا وَكَذَا الْمَوْلَى قال وَمَحْظُورٌ أَنْ يَكْتُبَ من عَبْدِهِ وَإِنْ كان الْكَاتِبُ غُلَامَهُ قال وَمِنْهُمْ من كَرِهَ أَنْ يُقَالَ يا سَيِّدِي لِقَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا تَقُولُوا لِلْمُنَافِقِ سَيِّدَنَا فإنه إنْ يَكُنْ سَيِّدُكُمْ فَقَدْ اسخطتم اللَّهَ عز وجل وَهَذَا الْخَبَرُ اسناده جَيِّدٌ رَوَاهُ أَحْمَدُ من حديث بُرَيْدَةَ وَرَوَاهُ أبو دَاوُد وَلَفْظُهُ لَا تَقُولُوا لِلْمُنَافِقِ سَيِّدًا فإنه إنْ يَكُنْ سَيِّدًا فَقَدْ اسخطتم رَبَّكُمْ عز وجل وَرَوَاهُ النَّسَائِيُّ في الْيَوْمِ وَاللَّيْلَةِ
قال أبو جَعْفَرٍ وجاز ( ( ( وأجاز ) ) ) هذا بَعْضُهُمْ وَاحْتَجَّ بِقَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم إنَّ ابْنِي سَيِّدٌ قال أبو جَعْفَرٍ وَالْقَوْلُ في هذا أَنَّهُ لَا يَجُوزُ أَنْ يُقَالَ لِمُنَافِقٍ وَلَا كَافِرٍ وَلَا فَاسِقٍ يا سَيِّدِي لِلْحَدِيثِ وَيُقَالُ لِغَيْرِهِمْ ذلك لِلْحَدِيثِ كَذَا قال وَلَا أَظُنُّ أَحَدًا يُجَوِّزُ أَنْ يُقَالَ هذا المنافق ( ( ( لمنافق ) ) ) أو كَافِرٍ قال وَيَنْبَغِي أَيْضًا ان لَا يَرْضَى أَحَدٌ أَنْ يُخَاطَبَ يا سَيِّدِي وَأَنْ يُنْكِرَ ذلك كما فَعَلَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال السَّيِّدُ اللَّهُ عز وجل وَهَذَا الْخَبَرُ اسناده جَيِّدٌ رَوَاهُ أبو دَاوُد في بَابِ كَرَاهِيَةِ التَّمَادُحِ عن مُطَرِّفٍ قال قال أُبَيٌّ أنطلقت في وَفْدِ بَنِي عَامِرٍ إلَى رَسُول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَقُلْنَا أنت سَيِّدُنَا فقال السَّيِّدُ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى قُلْنَا وَأَفْضَلُنَا فَضْلًا وَأَعْظَمُنَا طَوْلًا فقال قُولُوا بِقَوْلِكُمْ أو بَعْضِ قَوْلِكُمْ وَلَا يستجرينكم الشَّيْطَانُ رَوَاهُ أَحْمَدُ وَرَوَاهُ النَّسَائِيُّ في الْيَوْمِ وَاللَّيْلَةِ من طُرُقٍ وروي أَيْضًا في الْيَوْمِ وَاللَّيْلَةِ بِإِسْنَادٍ جَيِّدٍ عن أَنَسٍ أَنَّ نَاسًا قالوا يا رَسُولَ الله
____________________
(3/414)
اللَّهِ يا خَيْرَنَا وَابْنَ خَيْرِنَا وَسَيِّدَنَا وَابْنَ سَيِّدِنَا فقال يا أَيُّهَا الناس قُولُوا بِقَوْلِكُمْ وَلَا يستهوينك ( ( ( يستهوينكم ) ) ) الشَّيْطَانُ أنا مُحَمَّدٌ عبد اللَّهِ وَرَسُولُهُ ما أُحِبُّ أَنْ تَرْفَعُونِي فَوْقَ مَنْزِلَتِي التي أَنْزَلَنِي اللَّهُ عز وجل قال ابن الْأَثِيرِ في قَوْلِهِ السَّيِّدُ اللَّهُ أَيْ الذي تَحِقُّ له السِّيَادَةُ كَأَنَّهُ كَرِهَ أَنْ يُحْمَدَ في وَجْهِهِ وَأَحَبَّ التَّوَاضُعَ
وَلَا تُسَنُّ الْفَرَعَةُ نحو ( ( ( نحر ) ) ) أَوَّلِ وَلَدِ النَّاقَةِ وَلَا الْعَتِيرَةُ ذَبِيحَةُ رَجَبٍ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ عن أَحْمَدَ يُسْتَحَبُّ وَحَكَاهُ أَحْمَدُ عن أَهْلِ الْبَصِيرَةِ وَرُوِيَ عن ابْنِ سِيرِينَ وفي الرِّعَايَةِ يُكْرَهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(3/415)
بِسْمِ اللَّهِ الرحمن الرَّحِيمِ = كِتَابُ الْبَيْعِ
يَنْعَقِدُ بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُولِ بَعْدَهُ بِلَفْظٍ دَالٍّ على الرِّضَا وَعَنْهُ بِعْت وَاشْتَرَيْت فَقَطْ فَلَوْ قال بِعْتُكَهُ بِكَذَا فقال أنا آخُذُهُ لم يَصِحَّ بَلْ أَخَذْته نَقَلَهُ مُهَنَّا فَإِنْ تَقَدَّمَ الْقَبُولُ [ الْإِيجَابَ ] بِمَاضٍ أو طَلَبٍ صَحَّ وَعَنْهُ بِمَاضٍ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ كَنِكَاحٍ نَصَّ عليه وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ [ فيه ] رِوَايَةً اخْتَارَهُ بَعْضُهُمْ وَإِنْ تَرَاخَى عنه في مَجْلِسِهِ صَحَّ إنْ لم يَتَشَاغَلَا بِمَا يَقْطَعُهُ عُرْفًا وَإِلَّا فَلَا وَكَذَا نِكَاحٌ وَعَنْهُ لَا يَبْطُلُ بِالتَّفَرُّقِ وَعَنْهُ مع غَيْبَةِ الزَّوْجِ وَيَصِحُّ بَيْعُ الموطأة ( ( ( المعاطاة ) ) ) نَحْوُ أَعْطِنِي بِدِرْهَمٍ خُبْزًا فَيُعْطِيَهُ ما يُرْضِيهِ أو خُذْ هذا بِدِرْهَمٍ فَيَأْخُذَهُ وَعَنْهُ في الْيَسِيرِ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَعَنْهُ لَا وَمِثْلُهُ وَضْعُ ثَمَنِهِ عَادَةً وَأَخْذُهُ وَكَذَا هِبَةٌ فَتَجْهِيزُ بِنْتِهِ بِجِهَازٍ الى زَوْجٍ تَمْلِيكٌ في الْأَصَحِّ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ صِحَّةَ الْهِبَةِ وَلَا بَأْسَ بِذَوْقِهِ حَالَ الشِّرَاءِ نَصَّ عليه وقال ايضا لَا أَدْرِي إلَّا أَنْ يَسْتَأْذِنَ
وَلَهُ شُرُوطٌ
( أَحَدُهَا ) الرِّضَا فَإِنْ أُكْرِهَ بِحَقٍّ صَحَّ وَإِنْ أُكْرِهَ على وَزْنِ مَالٍ فَبَاعَ مِلْكَهُ كُرِهَ الشِّرَاءُ وَيَصِحُّ على الْأَصَحِّ وهو بَيْعُ الْمُضْطَرِّ وَنَقَلَ حَرْبٌ تَحْرِيمَهُ وَكَرَاهَتَهُ وَفَسَّرَهُ في رِوَايَتِهِ فقال يَجِيئُك مُحْتَاجٌ فَتَبِيعُهُ ما يُسَاوِي عَشَرَةً بِعِشْرِينَ وَلِأَبِي دَاوُد عن مُحَمَّدِ بن عِيسَى عن هُشَيْمٍ عن صَالِحِ بن عَامِرٍ كَذَا قال مُحَمَّدٌ [ قال ] حدثنا شَيْخٌ من بَنِي تَمِيمٍ قال خَطَبَنَا عَلِيٌّ أو قال قال عَلِيٌّ ( ( نهى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم عن بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَبَيْعِ الْغَرَرِ وَبَيْعِ الثَّمَرَةِ قبل ان تُدْرِكَ ) )
صَالِحٌ لَا يُعْرَفُ تَفَرَّدَ عن هُشَيْمٌ وَالشَّيْخُ لَا يُعْرَفُ أَيْضًا وَلِأَبِي يَعْلَى الْمَوْصِلِيِّ في مُسْنَدِهِ حدثنا رَوْحُ بن حَاتِمٍ حدثنا هُشَيْمٌ عن الْكَوْثَرِ بن حَكِيمٍ عن مَكْحُولٍ قال بَلَغَنِي عن حُذَيْفَةَ أَنَّهُ قال قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فذكر الحديث وَفِيهِ ( ( أَلَا إنَّ بَيْعَ الْمُضْطَرِّينَ حَرَامٌ [ أَلَا إنَّ بَيْعَ الْمُضْطَرِّينَ حَرَامٌ ] ) )
____________________
(4/3)
الْكَوْثَرُ ضَعِيفٌ بِإِجْمَاعٍ قال أَحْمَدُ أَحَادِيثُهُ بَوَاطِيلُ ليس بِشَيْءٍ وقال ابن هُبَيْرَةَ رايت بِخَطِّ ابْنِ عَقِيلٍ حكي عن كِسْرَى أَنَّ بَعْضَ عُمَّالِهِ أَرَادَ أَنْ يُجْرِيَ نَهْرًا فَكَتَبَ إلَيْهِ أَنَّهُ لَا يَجْرِي إلَّا في بَيْتٍ لِعَجُوزٍ فَأَمَرَ أَنْ يَشْتَرِيَ منها فَضُوعِفَ لها الثَّمَنُ فلم تَقْبَلْ فَكَتَبَ كِسْرَى ان خُذُوا بَيْتَهَا فإن الْمَصَالِحَ الْكُلِّيَّاتِ تُغْفَرُ فيها الْمَفَاسِدُ الْجُزْئِيَّاتُ قال ابن عَقِيلٍ وَجَدْت هذا صَحِيحًا فإن اللَّهَ وهو الْغَايَةُ في الْعَدْلِ يَبْعَثُ الْمَطَرَ وَالشَّمْسَ فَإِنْ كان الْحَكِيمُ الْقَادِرُ لم يُرَاعِ نَوَادِرَ الْمُضَارِّ لِعُمُومِ الْمَنَافِعِ فَغَيْرُهُ أَوْلَى
( الثَّانِي ) الرُّشْدُ وَعَنْهُ يَصِحُّ تَصَرُّفُ مُمَيِّزٍ وَيَقِفُ على إجَازَةِ وَلِيِّهِ نَقَلَ حَنْبَلٌ إنْ تَزَوَّجَ الصَّغِيرُ فَبَلَغَ أَبَاهُ فَأَجَازَهُ جَازَ قال جَمَاعَةٌ وَلَوْ أَجَازَهُ هو بَعْدَ رُشْدِهِ لم يَجُزْ وقال شَيْخُنَا رِضَاهُ بِقَسْمِهِ هو قِسْمَةُ تَرَاضٍ وَلَيْسَ إجَازَةً لِعَقْدِ فُضُولِيٍّ وقال إنْ نَفَذَ عِتْقُهُ الْمُتَقَدِّمُ أو دَلَّ على رِضَاهُ بِهِ عَتَقَ كَمَنْ يَعْلَمُ أَنَّهُ يَتَصَرَّفُ كَالْأَحْرَارِ وَعَنْهُ لَا يَقِفُ
ذَكَرَهَا الْفَخْرُ في الِانْتِصَارِ وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ ذَكَرَ أبو بَكْرٍ صِحَّةَ بَيْعِهِ وَنِكَاحِهِ وَفِيهِ نَقَلَ ابن مُشَيْشٍ صِحَّةَ عِتْقِهِ إذَا عَقَلَهُ وَكَذَا في عُيُونِ الْمَسَائِلِ صِحَّةُ عِتْقِهِ وَأَنَّ أَحْمَدَ قَالَهُ وفي الْمُبْهِجِ وَالتَّرْغِيبِ في عِتْقِ مَحْجُورٍ عليه وَابْنِ عَشْرٍ وَابْنَةِ تِسْعٍ وفي الْمُوجَزِ وَمُمَيِّزٍ رِوَايَتَانِ وَهُمَا في الِانْتِصَارِ في سفيه ( ( ( سبقه ) ) ) وقال ابن عَقِيلٍ الصَّحِيحُ عن أَحْمَدَ لَا تَصِحُّ عُقُودُهُ وَأَنَّ شَيْخَهُ قال الصَّحِيحُ عِنْدِي في عُقُودِهِ كُلِّهَا رِوَايَتَانِ وَقَدَّمَ في التَّبْصِرَةِ صِحَّةَ عِتْقِ مُمَيِّزٍ وَسَفِيهٍ وَمُفْلِسٍ نَقَلَ صَالِحٌ إذَا بَلَغَ عَشْرًا زَوَّجَ وَتَزَوَّجَ وَطَلَّقَ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ اصحابنا في صِحَّةِ تَصَرُّفِ مُمَيِّزٍ وَنُفُوذِهِ بِلَا إذْنِ وَلِيٍّ وَإِبْرَائِهِ وَإِعْتَاقِهِ وَطَلَاقِهِ رِوَايَتَانِ وَيَصِحُّ تَصَرُّفُهُ بِإِذْنِهِ على الاصح وَالسَّفِيهُ مِثْلُهُ إلَّا في عَدَمِ وَقْفِهِ وَيَجُوزُ إذْنُهُ لِمَصْلَحَةٍ وَيَصِحُّ في يَسِيرٍ مِنْهُمَا وَكَذَا من دُونَ الْمُمَيِّزِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ ( م 1 ) وَمِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كِتَابُ الْبَيْعِ
( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ وَيَصِحُّ في يَسِيرٍ مِنْهُمَا يَعْنِي من الْمُمَيِّزِ وَالسَّفِيهُ وَكَذَا من ديون الْمُمَيِّزِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في المغنى وَالشَّرْحِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/4)
عبد وشراؤه في ذمته واقتراضه لَا يَصِحُّ كسفيه في الأصح وعنه يصح ويتبع به بعد عتقه والروايتان في إقراره وللبائع أخذه منه ( ( ( مفهوم ) ) ) لإعساره ونقل ( ( ( كثير ) ) ) حنبل من بائعه بعد ما علم أن مولاه حجر عليه ومنعه لم يكن له شيء لأنه هو أتلف ماله وفي قَبُولِهِمْ هِبَةً وَوَصِيَّةً بِلَا إذْنٍ أَوْجُهٌ ( الثَّالِثُ ) يَجُوزُ من عَبْدٍ نَصَّ عليه
وفي الْمُغْنِي يَصِحُّ قَبُولُ مُمَيِّزٍ وَكَذَا قَبْضُهُ وَفِيهِ احْتِمَالٌ وَيُقْبَلُ من مُمَيِّزٍ وَذَكَرَ أبو الْفَرَجِ ودونه ( ( ( دونه ) ) ) هَدِيَّةٌ أَرْسَلَ بها وَإِذْنُهُ في دُخُولِ دَارٍ وفي جَامِعِ الْقَاضِي وَمِنْ فَاسِقٍ وَكَافِرٍ وَذَكَرَهُ الْقُرْطُبِيُّ ( عِ ) وقال الْقَاضِي أَيْضًا إنْ ظُنَّ صِدْقُهُ وَهَذَا مُتَّجَهٌ قال وَإِنْ حَذَّرَ من سُلُوكِ طَرِيقٍ لَزِمَ قَبُولُهُ وَظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ لَا وهو أَظْهَرُ وَلِهَذَا ذَكَرَ في التَّمْهِيدِ في مَسْأَلَةَ التَّعَبُّدِ بِالْقِيَاسِ أَنَّ من أَخْبَرَ بِلُصُوصٍ في طَرِيقِهِ وَظُنَّ صِدْقُهُ لَزِمَهُ تَرْكُهُ وفي وَاضِحِ ابْنِ عَقِيلٍ عن الْمُخَالِفِ في خَبَرِ وَاحِدٍ لو حَذَّرَ فَاسِقٌ من طَرِيقٍ وَجَبَ قَبُولُهُ عُرْفًا فقال لَا نُسَلِّمُ لِاحْتِمَالِ قَصْدِ تَعْوِيقِهِ أو التَّهَزِّي وَالْأَصْلُ السَّلَامَةُ وما سَبَقَ من كَلَامِهِ في الْجَامِعِ ذَكَرَهُ في اسْتِقْبَالِ الْقِبْلَةِ قال لِأَنَّ الِاسْتِئْذَانَ وَالْهَدِيَّةَ مَوْضُوعُهُمَا على حُسْنِ الظَّنِّ بِدَلِيلِ قَبُولِهِ من الصَّبِيِّ وَالْقِبْلَةُ موضوعه على الِاحْتِيَاطِ لِعَدَمِ قَبُولِهِ من الصَّبِيِّ وَيُحْتَجُّ لِذَلِكَ ان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( والوجه الثاني ( ( ( هدايا ) ) ) ) لا ( ( ( المشركين ) ) ) يصح ( ( ( وهي ) ) ) قطع به ( ( ( أيدي ) ) ) في ( ( ( كفار ) ) ) الرعاية الكبرى وهو ( ( ( يقال ) ) ) مفهوم كلام كثير ( ( ( قرينة ) ) ) من ( ( ( ربما ) ) ) الأصحاب ( ( ( أفادت ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ وفي قَبُولِهِمْ يَعْنِي الْمُمَيِّزَ وَالسَّفِيهَ وَالْعَبْدَ هِبَةً وَوَصِيَّةً بِلَا إذْنٍ أَوْجُهٌ الثَّالِثُ يَجُوزُ من عَبْدٍ نَصَّ عليه وفي الْمُغْنِي يَصِحُّ قَبُولُ مُمَيِّزٍ انْتَهَى وَأُطْلِقَ الْقَبُولُ وَعَدَمُهُ في السَّفِيهِ وَالْمُمَيِّزِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ واطلقهما في الْفَائِقِ في الصَّغِيرِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ من الْجَمِيعِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ وَاخْتَارَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي في قَبُولِ الْمُمَيِّزِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ وقال الْحَارِثِيُّ وَتَبِعَهُ في الْقَوَاعِدِ ألأصولية لَا يَصِحُّ قَبْضُ مُمَيِّزٍ هِبَةً وَلَا قَبُولُهَا على أَشْهَرِ الرِّوَايَتَيْنِ وَعَلَيْهِ مُعْظَمُ الْأَصْحَابِ ( قُلْت ) وَهَذَا الْمَذْهَبُ وقد مَرَّ لِلْمُصَنِّفِ في بَابِ ذِكْرِ أَصْنَافِ الزَّكَاةِ
( وَالْوَجْهُ الثَّالِثُ ) يَصِحُّ من الْعَبْدِ دُونَ غَيْرِهِ وهو الْمَنْصُوصُ عن الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ هذا الْمَذْهَبَ
____________________
1-
(4/5)
قبل هدايا المشركين وهي على أيدي الكفار لكن قد يقال هذا مع قرينة ربما أفادت العلم فضلا عن الظن نحو مكاتبة وعلامة برساله وغيرها فلا يفيد الإطلاق ولعل هذا أولى
( الثَّالِثُ ) أَنْ يَكُونَ مُبَاحَ النَّفْعِ وَالِاقْتِنَاءِ بِلَا حَاجَةٍ كَعَقَارٍ وَبَغْلٍ وَحِمَارٍ وَالْقِيَاسُ فِيهِمَا لَا إنْ نَجِسَا قَالَهُ في الْهِدَايَةِ وَدُودِ قَزٍّ وَحَرَّمَهُ في الِانْتِصَارِ وَبِزْرِهِ وَفِيهِ وَجْهٌ وَجَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ قال كَبَيْضِ مالا يُؤْكَلُ لا حَشَرَاتٍ وَآلَةِ لَهْوٍ وَكَلْبٍ وَخَمْرٍ وَلَوْ كَانَا ذِمِّيَّيْنِ ذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ عن الْأَصْحَابِ وَسَرْجَيْنِ نَجِسٍ وَفِيهِ تَخْرِيجٌ من دُهْنٍ نَجِسٍ وقال مُهَنَّا سَأَلْت أَحْمَدَ عن السَّلَفِ في الْبَعْرِ وَالسَّرْجَيْنِ قال لَا بَأْسَ واطلق ابن رَزِينٍ في بَيْعِ نَجَاسَةٍ قَوْلَيْنِ وَسُمٍّ قَاتِلٍ مُطْلَقًا وَقِيلَ يَقْتُلُ بِهِ مُسْلِمًا وَيَجُوزُ بَيْعُ السَّقَمُونْيَا وَنَحْوِهِ
وفي بَيْعِ عَلَقٍ لِمَصِّ دَمٍ وَدِيدَانٍ لِصَيْدِ سَمَكٍ وما يُصَادُ عليه كَبُومَةٍ شَبَاشَا وَجْهَانِ ( م 3 4 ) ويجوز ( ( ( و 4 ) ) ) بيع طير لقصد صوته قال جماعة وعند شيخنا إن جاز حبسه وفيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مَسْأَلَةٌ 4 3 ) قَوْلُهُ وفي بَيْعِ عَلَقٍ لِمَصِّ دَمٍ وَدِيدَانٍ لِصَيْدِ سَمَكٍ وما يُصَادُ عليه كَبُومَةٍ شَبَاشَا وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 3 ) بَيْعُ الْعَلَقِ مص ( ( ( لمص ) ) ) دَمٍ وَبَيْعُ الدِّيدَانِ لِصَيْدِ سَمَكٍ هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ واطلقه في الْفَائِقِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ صَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي والكبير ( ( ( الكبير ) ) ) وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 4 ) بَيْعُ ما يُصَادُ عليه كَبُومَةٍ شَبَاشَا هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أطلق الْوَجْهَيْنِ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ مع الْكَرَاهَةِ قدمه ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ صَحَّحَهُ النَّاظِمُ
____________________
1-
(4/6)
احْتِمَالَانِ لِابْنِ عَقِيلٍ وفي الْمُوجَزِ لَا يَصِحُّ إجَارَةُ ما قُصِدَ صَوْتُهُ كَدِيكٍ وَقُمْرِيٍّ وفي التَّبْصِرَةِ لَا يَصِحُّ إجَارَةُ مالا يُنْتَفَعُ بِهِ كَغَنَمٍ وَدَجَاجٍ وَبُلْبُلٍ وَقُمْرِيٍّ وفي الْفُنُونِ يُكْرَهُ وفي بَيْعِ هِرٍّ وما يَعْلَمُ الصَّيْدَ أو يَقْبَلُ التَّعْلِيمَ كَفِيلٍ وَفَهْدٍ وَبَازٍ وَصَقْرٍ وَعُقَابٍ وَشَاهِينَ وَنَحْوِهَا رِوَايَتَانِ فَإِنْ جَازَ فَفِي فَرْخِهِ وَبَيْضِهِ وَجْهَانِ ( م 8 6 ) وَإِنْ لم يَقْبَلْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة ( ( ( الفيل ) ) ) 5 ) قوله ( ( ( والفهد ) ) ) ويجوز ( ( ( التعليم ) ) ) بيع طير ( ( ( يجز ) ) ) لأجل ( ( ( كأسد ) ) ) صوته ( ( ( وذئب ) ) ) ذكره ( ( ( ودب ) ) ) جماعة ( ( ( وغراب ) ) ) وعند شيخنا يجوز إذا جاز حبسه وفيه احتمالان ذكرها ابن عقيل انتهى قال في الآداب الكبرى فأما حبس المترنمات من الأطيار كالقماري والبلابل لترنمها في الأقفاص ( ( ( عيون ) ) ) فقد ( ( ( المسائل ) ) ) كَرِهَ أصحابنا لأنه ( ( ( الفهود ) ) ) ليس ( ( ( وجلودها ) ) ) من ( ( ( وجلد ) ) ) الحاجات ( ( ( النمر ) ) ) إليه لكنه من البطر والأشر ورقيق العيش وحبسها تعذيب فيحتمل أن ترد الشهادة باستدامته ويحتمل أن لا ترد ذكره في الفصول انتهى وقال في الفصول في موضع آخر وقد منع من هذا أصحابنا وسموه سفها انتهى فقطع في الموضع الثاني بالمنع وأن عليه الأصحاب وهو قوي وقال في باب الصيد نحن نكره حبسه للتربية لما فيه من السفه لأنه يطرب بصوت حيوان صوته حنين إلى الطيران وتأسف على التخلي في الفضاء
( تنبيه ) قوله ويجوز بيع طير لأجل صوته ذكره جماعة ( قلت ) من الجماعة صاحب المستوعب والمغني والشرح والرعايتين والحاويين والنظم وشرح ابن رزين وغيرهم وهو ظاهر ما قدمه المصنف
( المسألة 6 8 ) قوله وفي بَيْعِ الْهِرِّ وما يَعْلَمُ الصَّيْدَ مِمَّا يَقْبَلُ التَّعْلِيمَ كَفِيلٍ وَفَهْدٍ وَبَازٍ وَصَقْرٍ وَعُقَابٍ وَشَاهِينَ وَنَحْوِ ذلك رِوَايَتَانِ فَإِنْ جَازَ فَفِي فَرْخِهِ وَبَيْضِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 ) بيه الْهِرِّ هل يَصِحُّ أو لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ واطلقه في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
إحدهمايجوز وَيَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْكَافِي وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَقَطَعَ بِهِ الْخِرَقِيُّ صاحب الوجير وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرُهُمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَصِحُّ الْبَيْعُ اختاره أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَصَاحِبُ الْهَدْيِ
____________________
1-
(4/7)
الفيل والفهد التعليم لم يجز كأسد وذئب ودب وغراب قال في عيون المسائل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَالْفَائِقِ وَغَيْرُهُمْ قال في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ لَا يَجُوزُ بَيْعُ الْهِرِّ في أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ لِلنَّهْيِ الصَّحِيحِ عن بَيْعِهِ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 7 ) بَيْعُ ما يَعْلَمُ الصَّيْدَ كما مَثَّلَ الْمُصَنِّفُ هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يجوز ويصح وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْكَافِي وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الموفق وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شرحه وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَقَطَعَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرُهُمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَحَاصِلُهُ أَنَّ من اخْتَارَ الصِّحَّةَ هُنَا اخْتَارَهَا في الْهِرِّ إلَّا صَاحِبَ الْهَدْيِ وَالْفَائِقِ وَابْنَ رَجَبٍ وَأَظُنُّ وَالشَّيْخَ تَقِيَّ الدِّينِ فَإِنَّهُمْ اخْتَارُوا عَدَمَ الْجَوَازِ في الْهِرِّ لِأَنَّهُ قد ثَبَتَ في صَحِيحِ مُسْلِمٍ النَّهْيُ عن بَيْعِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ في الْمَسْأَلَةِ وما يَعْلَمُ الصَّيْدَ مِمَّا يَقْبَلُ التَّعْلِيمَ كَفِيلٍ إلى ( ( ( وإلى ) ) ) آخِرِهِ وقال بَعْدَ ذلك فَإِنْ لم يَقْبَلْ الْفِيلُ أو الْفَهْدُ لم يَجُزْ بَيْعُهُ كَأَسَدٍ إلَى آخِرِهِ فَلَعَلَّهُ أَرَادَ أَنَّ تَعْلِيمَ كل شَيْءٍ بِحَسَبِهِ فَتَعْلِيمُ الْفِيلِ لِلرُّكُوبِ وَالْحَمْلِ عليه ونحوها ( ( ( ونحوهما ) ) ) ة ( ( ( وتعليم ) ) ) تعليم غَيْرِهِ لِلصَّيْدِ إلَّا أَنَّهُ أَرَادَ تَعْلِيمَ الْفِيلِ لِلصَّيْدِ وَإِنْ كان ظَاهِرُ عِبَارَتِهِ الْأُولَى فإن هذا لم يعهد ( ( ( يعهده ) ) ) ولم يَذْكُرْهُ الْأَصْحَابُ فِيمَا يُصَادُ بِهِ وَلِشَيْخِنَا عليه كَلَامٌ في حَوَاشِيهِ
( الْمَسْأَلَةُ 8 الثَّالِثَةُ ) إذَا قُلْنَا يَصِحُّ الْبَيْعُ فَهَلْ يَصِحُّ بَيْعُ فِرَاخِهِ وَبَيْضِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ ( قُلْت ) وَعَلَى قِيَاسِهِ وَلَدُ الْفَهْدِ الصَّغِيرِ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في الْبَيْضِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ فيها إذَا كان الْبَيْضُ يُنْتَفَعُ بِهِ بِأَنْ يَصِيرَ فَرْخًا وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ قال الزَّرْكَشِيّ إنْ قَبِلَ التَّعْلِيمَ جَازَ على الْأَشْهَرِ كَالْجَحْشِ الصَّغِيرِ قُلْت وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/8)
ونسر ونحوها قال ونمر ويأتي في الصيد ونقل مهنا عن أحمد أنه كره بَيْعُ الفهود ( ( ( البيض ) ) ) وجلودها ( ( ( لنجاسته ) ) ) وجلد ( ( ( ورده ) ) ) النمر ( ( ( الشارح ) ) ) وَكَذَا بَيْعُ قِرْدٍ لِلْحِفْظِ ( م 9 ) وَقِيلَ وَغَيْرُهُ قال مُهَنَّا سَأَلْت أَحْمَدَ عن بَيْعِ الْقِرْدِ وَشِرَائِهِ فَكَرِهَهُ وَيَجُوزُ بَيْعُ عَبْدٍ جَانٍ في الْمَنْصُوصِ كَمُرْتَدٍّ فَلِجَاهِلٍ أَرْشُهُ وفي مَسْأَلَةِ مرتدا ( ( ( مرتد ) ) ) احْتِمَالُ ثَمَنِهِ وَمَرِيضٍ وَقِيلَ غَيْرُ مَأْيُوسٍ وفي مُتَحَتِّمٍ قَتْلُهُ لِمُحَارَبَةٍ وَلَبَنِ آدَمِيَّةٍ وَقِيلَ أَمَةٍ وَجْهَانِ ( م 10 11 ) قال أَحْمَدُ أَكْرَهُ لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَبِيعَ لَبَنَهَا وَاحْتَجَّ ان شِهَابٍ وَغَيْرُهُ بِأَنَّ الصَّحَابَةَ رضي اللَّهُ عنه ( ( ( عنهم ) ) ) قَضَوْا فِيمَنْ غَرَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني لا يصح وقال القاضي لا يجوز بيع البيض لنجاسته ورده الشارح وهو كما قالا
( المسألة 9 ) قوله ( ( وكذا بيع قرد للحفظ ) ) يعني أن فيه الخلاف المطلق الذي في سباع البهائم واطلقهما في المستوعب والرعايتين والفائق وظاهر ما في المغني والشرح إطلاق الخلاف كالمصنف
أحدهما يصح اختاره ابن عقيل وقدمه في الحاوي الكبير ( قلت ) وهو الصواب وهو أقبل للتعليم مما تقدم وعمومات كلام كثير من الأصحاب تقتضي ذلك وقد أطلق الإمام أحمد كراهة بيع القرد وقال في آداب الرعايتين يكره اقتناء قرد لأجل اللعب وقيل مطلقا انتهى وظاهره أن المذهب لا يكره اقتناؤه لغير اللعب
والوجه الثاني لا يصح بيعه قال الشيخ الموفق والشارح هو قياس قول أبو بكر وابن أبي موسى واختاره ابن عبدوس في تذكرنه
( مسألة 10 11 ) قوله وفي متحتم القتل للمحاربة ولبن آدمية وقيل أمة وجهان [ انتهى ] ذكر مسألتين
( المسألة الأولى ) هل يصح بيع المتحتم القتل للمحاربة أم لا أطلق فيه الخلاف وأطلقه في الكافي والمقنع والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
أحدهما يصح وهو الصحيح صححه في المغني والشرح والنظم والتصحيح وغيرهم وجزم به في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والوجيز والمنور وغيرهم وقدمه في المستوعب والحاوي الكبير
والوجه الثاني لا يصح قال القاضي إذا قدر عليه قبل التوبة لم يصح بيعه لأنه
____________________
1-
(4/9)
بِأَمَةٍ بِضَمَانِ الْأَوْلَادِ وَلَوْ كان لِلَّبَنِ قِيمَةٌ لَذَكَرُوهُ وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ فِيمَنْ عِنْدَهُ أَمَةُ رَهْنٍ فَسَقَتْ وَلَدَهُ لَبَنًا وُضِعَ عنه بِقَدْرِهِ وفي مَنْذُورٍ عِتْقُهُ نَظَرٌ قَالَهُ الْقَاضِي وَالْمُنْتَخَبُ وَالْأَشْهَرُ الْمَنْعُ * وفي جَوَازِ بَيْعِ الْمُصْحَفِ ( وه ) وَكَرَاهَتِهِ ( وم ش ) وَتَحْرِيمِهِ رِوَايَاتٌ ( م 12 ) فَإِنْ حَرُمَ قُطِعَ بِسَرِقَتِهِ ( * ) وَلَا يُبَاعُ في دَيْنٍ وَلَوْ وَصَّى بِبَيْعِهِ لم يُبَعْ نَصَّ عَلَيْهِمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لا قيمة له ( ( ( إبراهيم ) ) ) انتهى وهو قوي
( المسألة الثانية ) هل يصح بَيْعُ لبن ( ( ( التعاويذ ) ) ) الآدميات ( ( ( أعجب ) ) ) أم ( ( ( إلي ) ) ) لا أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والتلخيص والبلغة الرعايتين والحاويين وتجريد العناية وغيرهم
أحدهما يصح مطلقا وهو الصحيح وهو ظاهر كلام الخرقي صححه الشيخ الموفق والشارح والناظم وصاحب التصحيح وغيرهم وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمى واختاره ابن حامد وابن عبدوس في تذكرته
والوجه الثاني لا يصح مطلقا قال الشيخ الموفق ومن تابعه ذهب جماعة من أصحابنا إلى تحريم بيعه وجزم به في المنور وقدمه في المحرر وقد أطلق الإمام أحمد الكراهة
والوجه الثالث يصح من الأمة دون الحرة وأطلقهن في الفائق
( تنبيه ) قوله وفي منذور عتقه نظر قاله القاضي والمنتخب يعني نذر تبرر لا نذر لجاج وغضب فاله ابن نصرالله والأشهر المنع انتهى الأشهر هو الصحيح من المذهب جزم ( ( ( التعاويذ ) ) ) به في المحرر والفائق والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في الرعايتين والنظم وقيل يصح بيعه قال ابن نصرالله في حواشيه ولا تردد في جواز بيعه قال في الرعايتين قلت إن علقه بشرط صح بيعه قبله وجزم به في الحاويين وهو الصواب
( المسألة 12 ) قَوْلُهُ وفي جَوَازِ بَيْعِ الْمُصْحَفِ وَكَرَاهَتِهِ وَتَحْرِيمِهِ رِوَايَاتٌ انْتَهَى
( إحْدَاهُنَّ ) لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ وهو الصَّحِيحُ على ما اصْطَلَحْنَاهُ قال الْإِمَامُ أَحْمَدُ لَا أَعْلَمُ في بَيْعِهِ رُخْصَةً وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ
____________________
1-
(4/10)
ونقل ابْنِ إبراهيم بيع التعاويذ أعجب إلي من أَنْ يسأل ( ( ( يريد ) ) ) الناس ( ( ( التحريم ) ) ) والتعليم أحب ( ( ( الصحة ) ) ) إلي من بيع التعاويذ ( ( ( عبارته ) ) )
وفي الْقِرَاءَةِ فيه بِلَا إذْنٍ وَلَا ضَرَرً وَجْهَانِ ( م 13 ) وَجَوَّزَهُ أَحْمَدُ لِمُرْتَهِنٍ وَعَنْهُ فيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ابن رزين وغيرهم
( والرواية الثانية ) يجوز ( ( ( يعجبني ) ) ) بيع معه ( ( ( إذنه ) ) ) الكراهة ( ( ( ويلزم ) ) ) صححه ( ( ( بذله ) ) ) في ( ( ( لحاجة ) ) ) مسبوك الذهب والخلاصة والتصحيح ( ( ( عكسه ) ) ) قال ( ( ( كغيره ) ) ) في الرواية الكبرى وهو أظهر وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي وإدراك الغاية وغيرهم وقدمه في الهداية والمستوعب والهادي والمحرر والرعاية الصغرى والحاويين ونظم المفردات وغيرهم واختاره ابن عبدوس وغيره ( قلت ) وعليه العمل ولا يسع الناس غيره واطلقها في المقنع
( والرواية الثالثة ) يجوز بيعه من غير كراهة ذكرها أبو الخطاب فمن بعده
( تنبيه ) قوله فإن حرم قطع بسرقته قال بعض الأصحاب المتأخرين هذا سهو من المصنف وصوابه فإن جاز قطع بسرقته وإن حرم لم يقطع انتهى وهو كما قال اللهم إلا أن يريد التحريم مع الصحة وهو أولى وفي عبارته ما يدل عليه لأنه قال وفي جواز بيعه وكراهته وتحريمه مراده بقوله فإن حرم وهو التحريم الثاني يعني مع الصحة والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 13 ) قَوْلُهُ وفي الْقِرَاءَةِ فيه بِلَا إذْنٍ وَلَا ضَرَرٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَجُوزُ وهو الصَّوَابُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في بَابِ الرَّهْنِ ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ فَإِنَّهُمَا قَالَا
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَجُوزُ رَهْنُهُ قال الْإِمَامُ أَحْمَدُ إذَا رَهَنَ مُصْحَفًا لَا يَقْرَأُ فيه إلَّا بِإِذْنِهِ انْتَهَى وَنَقَلَ عبدالله لَا يُعْجِبُنِي بِلَا إذْنِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَجُوزُ بِشَرْطِهِ الْمُتَقَدِّمِ اخْتَارَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَيُؤَيِّدُهُ أَنَّ الْإِمَامَ أَحْمَدَ جَوَّزَ الْقِرَاءَةَ فيه لِلْمُرْتَهِنِ وقد قال في الْقَاعِدَةِ التَّاسِعَةِ وَالتِّسْعِينَ تَجِبُ إعَارَةُ الْمُصْحَفِ لِمَنْ احْتَاجَ إلَى الْقِرَاءَةِ فيه ولم يَجِدْ مُصْحَفًا غَيْرَهُ نقله ( ( ( ونقله ) ) ) الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ وَذَكَرَ ابن
____________________
1-
(4/11)
يُكْرَهُ ونقل عبدالله لا يعجبني بلا إذنه ويلزم بذله لحاجة وقيل مطلقا وقيل عكسه وكغيره وَإِجَارَتُهُ كَبَيْعِهِ ( م 14 ) وَكَذَا إبْدَالُهُ وَشِرَاؤُهُ وَالْأَصَحُّ لَا يَحْرُمَانِ ( م 15 ) رُوِيَ عن عُمَرَ رضي اللَّهُ عنه لَا تَبِيعُوا الْمَصَاحِفَ وَلَا تَشْتَرُوهَا وَعَنْ ابْنِ عُمَرَ وَدِدْت أَنَّ الْأَيْدِيَ تُقَطَّعُ في بَيْعِهَا وَعَنْ ابْنِ مَسْعُودٍ وَجَابِرٍ أَنَّهُمَا كَرِهَا بَيْعَهَا وَشِرَاءَهَا وَعَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّهُ كَرِهَ بَيْعَهُ وَأَنَّهُ لَا بَأْسَ بِهِ وَعَنْهُ وَعَنْ جَابِرٍ ابْتَعْهَا وَلَا تَبِعْهَا قال الْقَاضِي وَيَجُوزُ وَقْفُهُ وَهِبَتُهُ وَالْوَصِيَّةُ بِهِ وَاحْتَجَّ بِنُصُوصِ أَحْمَدَ وَلَا يَصِحُّ بَيْعُهُ لِكَافِرٍ ( 5 ق ) وَيَجُوزُ نَسْخُهُ بِأُجْرَةٍ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاحْتَجَّ بِقَوْلِ ابْنِ عَبَّاسٍ فَفِيهِ لِمُحْدِثٍ بِلَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + عقيل في كلام مفرد له أن الأصحاب عللوا قولهم لا يقطع بسرقة المصحف فإن له فيه حق النظر لاستخراج أحكام الشرع إذا خفيت عليه وعلى صاحبه بذله لذلك انتهى وهنا يقوى الجواز وعنه يكره
( المسألة 14 ) قوله وإجارته كبيعه انتهى قد علمت الصحيح من الرويات التي في البيع فكذا يكون الصحيح في الإجارة كما قال المصنف وغيره من الأصحاب والله أعلم
( المسألة 15 ) قوله وكذا إبداله وشراؤه والأصح لا يحرمان انتهى
انتفى التحريم من إطلاق الخلاف وبقي رواية الجواز والكراهة وظاهر كلامه إطلاق الخلاف فيهما وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والكافي والمقنع والهادي والتلخيص والبلغة والحاويين والفائق وغيرهم
إحداهما لا يكره وهو الصحيح فقد رخص الإمام أحمد في شرائها وجزم به في الوجيز والمنور وصححه في التصحيح وقدمه في المحرر وغيره واختاره الشيخ والشارح في الشراء واختار ابن عبدوس كراهة الشراء وعدم كراهة الإبدال
والرواية الثانية يكره قدمه في الخلاصة والرعايتين وذكره أبو بكر في المبادلة هل هي بيع أم لا روايتين وأنكر القاضي ذلك وقال هي بيع بلا خلاف وإنما أجاز أحمد إبدال المصحف بمثله لأنه لا يدل على الرغبة عنه ولا على الاستبدال بعوض دنيوي بخلاف أخذ ثمنه ذكره في القاعدة الثالثة والأربعين بعد المائة
____________________
1-
(4/12)
حَمْلٍ وَلَا مَسٍّ رِوَايَتَانِ وَكَذَا كَافِرٌ وفي النِّهَايَةِ يُمْنَعُ وقال أبو بَكْرٍ لَا يَخْتَلِفُ قَوْلُ أبي عبدالله أَنَّ الْمَصَاحِفَ يَكْتُبُهَا النَّصَارَى على لما رُوِيَ عن ابْنِ عَبَّاسٍ وَيَأْخُذُ الْأُجْرَةَ من كَتَبَهَا من الْمُسْلِمِينَ وَالنَّصَارَى وَرَوَى الْخَلَّالُ في كُتَّابِ الْمُصْحَفِ عن الْبَغَوِيِّ عن أَحْمَدَ أَنَّهُ قال نَصَارَى الْحِيرَةِ كَانُوا يَكْتُبُونَهَا لِقِلَّةِ من كان يَكْتُبُهَا قِيلَ له يُعْجِبُك هذا قال لَا ما يُعْجِبُنِي قال في الْخِلَافِ يُمْكِنُ حَمْلُهُ على أَنَّهُمْ يَحْمِلُونَهُ في حَالِ كِتَابَتِهِمْ وقال في الْجَامِعِ ظَاهِرُهُ كَرَاهَتُهُ لِذَلِكَ وَكَرِهَهُ لِلْخِلَافِ وقال وَيُحْمَلُ قَوْلُ أبي بَكْرٍ يَكْتُبُهُ بين يَدَيْهِ لَا يَحْمِلُهُ وهو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ ( م 17 ) أَنَّهُ يَجُوزُ لِأَنَّ مَسَّ الْقَلَمِ لِلْحَرْفِ كَمَسِّ الْعُودِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( المسألة ( ( ( للحرف ) ) ) 16 ) قوله وَيَجُوزُ نسخه ( ( ( للمحدث ) ) ) بأجره ( ( ( تقليب ) ) ) نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وفي جَوَازِ ذلك لِمُحْدِثِ بِلَا مَسٍّ وَلَا حَمْلٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
إحْدَاهُمَا يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ وقطع بِهِ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَغَيْرُهُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ وَغَيْرِهِ وهو مُقْتَضَى كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وهو ظَاهِرُ ما اخْتَارَهُ الزَّرْكَشِيّ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَجُوزُ وَلِلْمَجْدِ احْتِمَالٌ بِالْجَوَازِ لِلْمُحْدِثِ دُونَ الْجُنُبِ وَأَطْلَقَهُنَّ في الرِّعَايَةِ وَحَكَاهُنَّ أَوْجُهًا وَقِيلَ هو كَالتَّقْلِيبِ وَقِيلَ لَا يَجُوزُ وَإِنْ جَازَ التَّقْلِيبُ بِالْعُودِ
( مَسْأَلَةٌ 17 ) قَوْلُهُ وَهُمَا في كَافِرٍ وفي النِّهَايَةِ يُمْنَعُ منه قال أبو بَكْرٍ لَا يَخْتَلِفُ قَوْلُ أبي عبدالله أَنَّ الْمَصَاحِفَ يَجُوزُ أَنْ تَكْتُبَهَا النَّصَارَى قال الْقَاضِي يُحْمَلُ قَوْلُ أبي بَكْرٍ على ما إذَا كَتَبَهُ وهو بين يَدَيْهِ من غَيْرِ مَسٍّ وَلَا حَمْلٍ وهو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ انْتَهَى أطلق الرِّوَايَتَيْنِ صَاحِبُ التَّلْخِيصِ وابن تَمِيمٍ وابن حَمْدَانَ
إحْدَاهُمَا يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ وَغَيْرِهِ قال ابن عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ وَيَجُوزُ اسْتِئْجَارُ الْكَافِرِ على كِتَابَةِ الْمُصْحَفِ إذَا لم يَحْمِلْهُ جزم بِهِ في الْآدَابِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِ وقال نَصَّ عليه وَتَقَدَّمَ كَلَامُ أبي بَكْرٍ وَالْقَاضِي أَيْضًا
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ الْمَنْعُ قِيلَ لِلْإِمَامِ أَحْمَدَ يُعْجِبُك أَنْ تَكْتُبَ النَّصَارَى الْمَصَاحِفَ قال لَا يُعْجِبُنِي قال الزَّرْكَشِيّ فَأُخِذَ من ذلك رِوَايَةٌ بِالْمَنْعِ انْتَهَى ( قُلْت ) رِوَايَةُ الْمَنْعِ في حَقِّ الْكَافِرِ أَقْوَى من رِوَايَةِ الْمَنْعِ في حَقِّ الْمُسْلِمِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( تَنْبِيهٌ ) يُحْتَمَلُ أَنَّ قوله ( ( وَهُمَا في كافر ( ( ( الكافر ) ) ) ) ) لَا يَقْتَضِي الْخِلَافِ بَلْ يَكُونُ ذلك مُجَرَّدَ
____________________
1-
(4/13)
للحرف ( ( ( إخبار ) ) ) ويجوز للمحدث تقليب الورق ( ( ( مطلق ) ) ) بعود ( ( ( عنده ) ) ) نقله ( ( ( وتقديره ) ) ) الجماعة ( ( ( والروايتان ) ) ) ويتوجه ( ( ( المطلقتان ) ) ) من المنع تخريج لا يجوز نسخه بأجرة لاختصاص كون فاعله من أهل ( ( ( الكافر ) ) ) القربة ( ( ( فلذلك ) ) ) وكرهه ( ( ( صححنا ) ) ) ابن سيرين ( ( ( وبينا ) ) ) كتعليم القرآن قال أحمد نفس ما في المصحف يكتب كما في المصحف يعني لا يخالف حروفه وقال القاضي لا يجوز وقال بعد كلام أحمد إنما اختار ذلك لأنهم أجمعوا على كتبه بهذه الحروف فلم تحسن مخالفته ونقل أبو طَالِبٍ لَا تُبَاعُ كُتُبُ الْعِلْمِ وَكَرِهَهُ ( م ) وَقِيلَ لَا يُقْطَعُ بِسَرِقَتِهَا مُحْتَاجٌ وَيَصِحُّ شِرَاءُ كُتُبِ زَنْدَقَةٍ وَنَحْوِهَا لِيُتْلِفَهَا ذَكَرَهُ في الرِّعَايَةِ وَذَكَرَهُ في الْفُنُونِ عن بَعْضِ أَصْحَابِنَا وزاد لَا خَمْرٍ لِيُرِيقَهَا لِأَنَّ في الْكُتُبِ مَالِيَّةُ الْوَرَقِ قال ابن عَقِيلٍ يَبْطُلُ بِآلَةِ اللَّهْوِ وَسَقَطَ حُكْمُ مَالِيَّةِ الْخَشَبِ وفي جَوَازِ الِاسْتِصْبَاحِ بِدُهْنٍ نَجِسٍ رِوَايَتَانِ ( م 18 ) نَقَلَ الْجَمَاعَةُ ما لم يَمَسَّهُ بيده يَأْخُذُهُ بعوود ( ( ( بعود ) ) ) وَخُرِّجَ منه جَوَازُ بَيْعِهِ كَبَيْعِهِ لِكَافِرٍ عَالِمٍ بِهِ في رِوَايَةٍ
( الرَّابِعُ ) الْقُدْرَةُ على تَسْلِيمِهِ فَلَا يَصِحُّ بَيْعُ السَّمَكِ في الْمَاءِ ( و ) وَالطَّيْرِ في الْهَوَاءِ ( و ) وَقِيلَ لَا يَأْلَفُ الرُّجُوعَ وَاخْتَارَهُ في الْفُنُونِ وَأَنَّهُ قَوْلُ الْجَمَاعَةِ وَأَنْكَرَهُ من لم يُحَقِّقْ فَإِنْ أَمْكَنَ أَخْذُهُ وَمَكَانُهُ مُغْلَقٌ أو أَخْذُ سَمَكٍ في مَاءٍ من مَكَان له وَطَالَتْ الْمُدَّةُ فلم يَسْهُلْ أَخْذُهُ لم يجزه ( ( ( يجز ) ) ) لعجز ( ( ( لعجزه ) ) ) في الْحَالِ وَالْجَهْلِ بِوَقْتِ تَسْلِيمِهِ وَظَاهِرُ الْوَاضِحِ وَغَيْرِهِ بَلَى وهو ظَاهِرُ تَعْلِيلِ أَحْمَدَ بِجَهَالَتِهِ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 19 ) وَصَحَّحَهُ بَعْضُهُمْ في الْأُولَى لِقِصَرِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إخبار ( ( ( المدة ) ) ) ويحتمل أن الخلاف ( ( ( مغصوب ) ) ) مطلق عنده ( ( ( لغاصبه ) ) ) وتقديره الروايتان المطلقتان في جواز نسخ المحدث مطلقتان في جواز ذلك من الكافر فلذلك صححنا الخلاف وبينا المذهب والله أعلم
( المسألة 18 ) قوله وفي جواز الاستصباح بالدهن النجس روايتان [ انتهى ]
أطلقهما في الهداية والإيضاح والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والمغني والكافي والمقنع والتلخيص والمحرر ومختصر ابن تميم والشرح وشرح ابن منجا والمذهب الأحمد والرعاية الصغرى وغيرهم قال الزركشي هذا أشهر الروايتين ونصرها في المغني واختارها الخرقي والشيخ تقي الدين وغيرهما وجزم به في الإفادات في باب النجاسة والراوية الثانية لا يجوز جزم به في الوجيز ( ( ( موضع ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 19 ) قَوْلُهُ فَإِنْ أَمْكَنَ أَخْذُهُ يَعْنِي الطَّيْرَ وَمَكَانُهُ مُغْلَقٌ أو أَخْذُ سَمَكٍ في مَاءٍ من مَكَان له وَطَالَتْ الْمُدَّةُ فلم يَسْهُلْ أَخْذُهُ لم يَجُزْ وَظَاهِرُ الْوَاضِحِ وَغَيْرِهِ بَلَى وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا طَالَتْ الْمُدَّةُ وَأَمْكَنَ أَخْذُهُ وَلَكِنْ يتعب ( ( ( بتعب ) ) ) وَمَشَقَّةٍ فَهَذَا مَحَلُّ الْوَجْهَيْنِ قَالَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ
____________________
1-
(4/14)
المدة ولا بيع مغصوب إلا لغاصبه ( و ) وعلى الأصح أو قادر عليه ( وه ) وكذا آبق اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وذكره القاضي في موضع ( وه م ( ( ( وجهين ) ) ) ) والأشهر ( ( ( مطلقين ) ) ) المنع وإن ( ( ( الأمر ) ) ) عجز ( ( ( كذلك ) ) ) فله الفسخ ( ( ( تقدير ) ) ) وَيَصِحُّ بَيْعُ النَّحْلِ بِكِوَارَتِهِ أو فيها مُفْرَدًا في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَالْأَكْثَرُ إذَا شُوهِدَ دَاخِلًا قال جَمَاعَةٌ لَا بِمَا فيها من نَحْلٍ وَعَسَلٍ وَظَاهِرُ كَلَامِ بَعْضِهِمْ صِحَّتُهُ
( الْخَامِسُ ) مَعْرِفَتُهُ فَلَا يَصِحُّ إلَّا بِرُؤْيَةٍ مقارنه له أو لِبَعْضِهِ إنْ دَلَّتْ على بَقِيَّتِهِ نَصَّ عليه فَرُؤْيَةُ أَحَدِ وَجْهَيْ ثَوْبٍ خَامٍ تَكْفِي لَا مَنْقُوشٍ وَلَا بَيْعُ الْأُنْمُوذَجِ بِأَنْ يُرِيَهُ صَاعًا وَيَبِيعَهُ الصُّبْرَةَ على أنها من جِنْسِهِ وَقِيلَ ضَبْطُ الْأُنْمُوذَجِ كَذِكْرِ الصِّفَاتِ نَقَلَ جَعْفَرٌ فِيمَنْ يَفْتَحُ جِرَابًا وَيَقُولُ الْبَاقِي بِصِفَتِهِ إذَا جَاءَهُ على صِفَتِهِ ليس له رَدُّهُ وَاحْتَجَّ بِهِ الْقَاضِي على أَنَّهُ إذَا كان لِنَوْعٍ من الْعَرْضِ عُرِفَ في الْمُعَامَلَةُ فَهُوَ كَالْوَصْفِ وَالشَّرْطُ كَالثَّمَنِ قال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وما عَرَفَهُ بِلَمْسِهِ أو شَمِّهِ أو ذَوْقِهِ فَكَرُؤْيَتِهِ وَعَنْهُ وَيَعْرِفَ صِفَةَ الْمَبِيعِ تَقْرِيبًا فَلَا يَصِحُّ شِرَاءُ غَيْرِ جَوْهَرِيٍّ جَوْهَرَةً وَقِيلَ وَشَمُّهُ وَذَوْقُهُ وَعَلَى الْأَصَحِّ أو رُؤْيَةٌ سَابِقَةٌ بِزَمَنٍ لَا يَتَغَيَّرُ فيه ظَاهِرًا وَقِيلَ بِغَيْرِ ظَنِّ بَقَاءِ ما اصْطَرَفَا بِهِ وَعَلَى الْأَصَحِّ أو بِصِفَةٍ تَكْفِي في السَّلَمِ ( ق ) فيصبح ( ( ( فيصح ) ) ) بَيْعُ أَعْمَى وَشِرَاؤُهُ كَتَوْكِيلِهِ ( و ) وَعَنْهُ أو [ لَا ] يَكْفِي ( خ ) وَعَنْهُ وَبِغَيْرِ صِفَةٍ ( وه ) اخْتَارَهُ شَيْخُنَا في مَوْضِعٍ وَضَعَّفَهُ أَيْضًا هذا إنْ ذَكَرَ جِنْسَهُ وَإِلَّا لم يَصِحَّ رِوَايَةً وَاحِدَةً قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ فَعَلَيْهَا له خِيَارُ الرُّؤْيَةِ على الْأَصَحِّ وَلَهُ قَبْلَهَا فَسْخُ الْعَقْدِ وقال ابن الْجَوْزِيِّ كَإِمْضَائِهِ وَلَا يَبْطُلُ الْعَقْدُ بِمَوْتٍ وَجُنُونٍ وَلِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ بِخِلَافِ رُؤْيَةٍ سَابِقَةٍ أو صِفَةٍ لَا مُطْلَقًا ( ه ق ) على التَّرَاخِي إلَّا بِمَا يَدُلُّ على الرِّضَا من سَوْمٍ وَنَحْوِهِ لَا بِرُكُوبِهِ الدَّابَّةَ في طَرِيقِ الرَّدِّ وَعَنْهُ على الْفَوْرِ وعليهما ( ( ( وعليها ) ) ) مَتَى أَبْطَلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما يصح وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وغيرهما وقدمه في الفائق
والوجه الثاني لا يصح والحالة هذه اختاره القاضي
( تنبيه ) لو لم تطل المدة في تحصيله جاز بيعه قطع به في المغني والشرح والرعايتين والحاويين وغيرهم وقاله القاضي وغيره وظاهر كلام المصنف أن فيه وجهين مطلقين وليس الأمر كذلك وعلى تقدير أن يكون فيه خلاف فضعيف والله
____________________
1-
(4/15)
حَقَّهُ من رَدِّهِ فَلَا أَرْشَ في الْأَصَحِّ فَإِنْ اخْتَلَفَا فِيهِمَا قبل قَوْلِهِ مع يَمِينِهِ وفي الرِّعَايَةِ وَفِيهِ نَظَرٌ وقال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وقد ذَكَرَ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وأبو الْخَطَّابِ بِعُمُومِ كَلَامِهِ إذَا اخْتَلَفَا في صِفَةِ الْمَبِيعِ هل يَتَحَالَفَانِ أو قَوْلُ الْبَائِعِ فيه رِوَايَتَانِ وَسَيَأْتِي وَعِنْدَ ( م ) قَوْلُ بائع
وَبَيْعُ مَوْصُوفٍ عير مُعَيَّنٍ يَصِحُّ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ اعْتِبَارًا بِلَفْظِهِ وَالثَّانِي لَا وَحَكَاهُ شَيْخُنَا عن أَحْمَدَ كَالسَّلَمِ الْحَالِّ وَالثَّالِثُ يَصِحُّ إنْ كان مِلْكَهُ ( م 20 ) فَعَلَى الْأَوَّلِ حُكْمُهُ كَالسَّلَمِ وَيُعْتَبَرُ قَبْضُهُ أو ثَمَنُهُ في الْمَجْلِسِ في وَجْهٍ وفي آخَرَ لَا ( م 21 ) فَظَاهِرُهُ لَا يُعْتَبَرُ تَعْيِينُ ثَمَنِهِ وَظَاهِرُ الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ يُعْتَبَرُ وهو أَوْلَى لِيَخْرُجَ عن بَيْعِ دَيْنٍ بِدَيْنٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أعلم ( ( ( وجوز ) ) )
( المسألة 20 ) قَوْلُهُ وَبَيْعُ مَوْصُوفٍ غَيْرِ مُعَيَّنٍ يَصِحُّ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ اعْتِبَارًا بِلَفْظِهِ وَالثَّانِي لَا وَحَكَاهُ شَيْخُنَا عن أَحْمَدَ كَالسَّلَمِ الْحَالِّ وَالثَّالِثُ يَصِحُّ إنْ كان من مِلْكِهِ انْتَهَى
احدها يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في الْجَامِعِ الْكَبِيرِ وَصَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرُهُمْ قال في النُّكَتِ قَطَعَ بِهِ جَمَاعَةٌ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى صَحَّ الْبَيْعُ في الْأَقْيَسِ انْتَهَى وَذَلِكَ لِأَنَّهُ في مَعْنَى السَّلَمِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وَحَكَاهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ رِوَايَةً وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في التَّلْخِيصِ لِأَنَّهُ اقْتَصَرَ عليه ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ
وَالْوَجْهُ الثَّالِثُ يَصِحُّ إنْ كان في مِلْكِهِ وَإِلَّا فَلَا اخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ ( قُلْت ) هو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الشَّيْخِ في الْمُقْنِعِ حَيْثُ قال وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَبِيعَ ما لَا يَمْلِكُهُ لِيَمْضِيَ وَيَشْتَرِيَهُ وَيُسَلِّمَهُ
( تَنْبِيهٌ ) كان الْأَحْسَنُ أَنْ يَقُولَ في الْعِبَارَةِ يَصِحُّ في أَحَدِ الْوُجُوهِ أو الْأَوْجُهِ لَا في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّهُ ذَكَرَ ثَلَاثَةَ أَوْجُهٍ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ ما قُلْنَا وَلَكِنْ سَبَقَ الْقَلَمُ منه أو من الْكَاتِبِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
( المسالة 21 ) قَوْلُهُ فَعَلَى حُكْمُهُ كَالسَّلَمِ وَيُعْتَبَرُ قَبْضُهُ أو ثَمَنُهُ في الْمَجْلِسِ في وَجْهٍ وفي الآخر لَا انْتَهَى
____________________
1-
(4/16)
وجوز ( ( ( الوجه ) ) ) شيخنا بَيْعِ الصفة ( ( ( دين ) ) ) والسلم ( ( ( بدين ) ) ) حالا إن كان في ملكه قال وهو ( ( ( والظاهر ) ) ) المراد بقوله ( ( ( عنى ) ) ) عليه ( ( ( بظاهر ) ) ) السلام لحكيم بن حزام ( ( لا تبع ما ليس عندك ) ) فلو لم يجز السلم حالا لقال لا تبع هذا سواء كان عنده أولا وأما إذا لم يكن عنده فإنما يفعله لقصد التجارة والربح فيبيعه بسعر ويشتريه بأرخص ويلزمه تسليمه في الحال وقد يقدر عليه وقد لا ( وقد لا ) تحصل له تلك السلعة إلا بثمن أعلى مما تسلف فيندم وإن حصلت
____________________
(4/17)
بسعر أرخص من ذلك ندم المسلف إذ كان يمكنه أن تشتريه هو بذلك الثمن فصار هذا من نوع الميسر والقمار والمخاطرة كبيع العبد الآبق والبعير الشارد يباع بدون ثمنه فإن حصل ندم البائع وإن لم يحصل ندم المشتري وأما مخاطرة التجارة فيشتري السلعة بقصد أن يبيعها بربح ويتوكل على الله تعالى في ذلك فهذا الذي أحله الله
وذكر القاضي وأصحابه لا يصح استصناع سلعة لأنه باع ما ليس ( ( ( نقلناه ) ) ) عنده على غير وجه السلم وأنه لا يصح بيع ثوب نسج بعضه على أن ينسج بقيته لأن البقية سلم في أعيان وإن قال بعتك هذا البغل فبان فرسا لم يصح وقيل له الخيار وفي الانتصار مع معرفة مشتر بجنسه منع وتسليم وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ مَجْهُولٍ مُفْرَدٍ كَحَمْلٍ ( ع ) وهو بَيْعُ الْمَضَامِينِ وهو الْمَجَرُ قِيلَ بِفَتْحِ الْمِيمِ وَقِيلَ بِكَسْرِهَا ( م 22 ) وَلَبَنٍ في ضَرْعٍ ( م ) وقال شَيْخُنَا إنْ بَاعَهُ لَبَنًا مَوْصُوفًا في الذِّمَّةِ وَاشْتَرَطَ كَوْنَهُ من هذه الشَّاةِ أو الْبَقَرَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الوجه ( ( ( جاز ) ) ) الأول ( ( ( واحتج ) ) ) هو الصحيح قدمه ( ( ( كثير ) ) ) في المغني والشرح والرعاية الكبرى وغيرهم وجزم به في الوجيز والوجه الثاني اختاره القاضي وهو ظاهر ما جزم به في المستوعب في أول باب السلم فإنه قال الثالث ما لفظه لفظ البيع ومعناه معنى السلم كقوله اشتريت منك ثوبا من صفته ( ( ( أصحابنا ) ) ) كذا وكذا ( ( ( لقصد ) ) ) بهذه ( ( ( الظاهر ) ) ) الدراهم ( ( ( غالبا ) ) ) وَلَا يكون موجودا ولا معينا ( ( ( ثوب ) ) ) فهذا ( ( ( مطوي ) ) ) سلم ويجوز التفرق فيه قبل القبض اعتبارا باللفظ دون المعنى انتهى ولكن يحتمل فقوله ( ( بهذه الدراهم ) ) أن القبض يحصل في المجلس والله أعلم قال المصنف هنا على هذا الوجه ظاهره لا يعتبر تعيين ثمنه وظاهر المستوعب وغيره يعتبر وهو أولى ليخرج من بيع دين بدين انتهى وهو كما قال والظاهر انه عنى بظاهر المستوعب ما نقلناه عنه
( المسألة 22 ) قَوْلُهُ وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ مَجْهُولٍ مُفْرَدٍ كَحِمْلٍ وهو بَيْعُ الْمَضَامِينِ وهو الْمَجَرُ قِيلَ بِفَتْحِ الْمِيمِ وَقِيلَ بِكَسْرِهَا انْتَهَى الظَّاهِرُ أَنَّ هذا ليس من خلاف الْمُطْلَقِ إذْ الْأَصْحَابُ ليس لهم في هذا الْكَلَامِ وَلَا يَتَرَتَّبُ عليه حُكْمٌ شَرْعِيٌّ وَإِنَّمَا مَرْجِعُهُ إلَى اللُّغَةِ وَلَكِنْ الْمُصَنِّفُ لم يَرَ أَنَّ أَحَدَ الْقَوْلَيْنِ أَقْوَى من الْآخَرِ أتى بِهَذِهِ الصِّيغَةِ لِيَدُلَّ عل أَنَّ كِلَا الْقَوْلَيْنِ قَوِيٌّ في نَفْسِهِ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ اهل اللُّغَةِ اخْتَلَفُوا في الرَّاجِحِ مِنْهُمَا وهو بَعِيدٌ
( تَنْبِيهٌ ) نزيد ( ( ( تزيد ) ) ) شيئا لم يَذْكُرْهُ الْمُصَنِّفُ قال أبو عُبَيْدٍ الْقَاسِمُ بن سَلَّامٍ الْمَجَرُ بِسُكُونِ الْجِيمِ وقال أبو عُبَيْدَةَ وَالْقُتَيْبِيُّ هو بِفَتْحِهَا وَالْمَعْنَى وَاحِدٌ فَيَصِيرُ فيه أَرْبَعُ لُغَاتٍ من
____________________
1-
(4/18)
جاز ( ( ( ضرب ) ) ) واحتج ( ( ( اثنين ) ) ) بما في المسند أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يسلم في حائط بعينه إلا أن يكون قد بدا صلاحه قال فإذا بدا صلاحه وقال أسلمت إليك في عشرة أو سق من تمر هذا الحائط جاز كما يجوز أن يقول ابتعت منك عشرة أو سق من هذه الصبرة ولكن التمر يتأخر قبضه إلى كمال صلاحه هذا لفظه قال الأصحاب والمسك في فارته كالنوى في التمر ويتوجه تخريج واحتمال يجوز لأنها وعاء له تصونه وتحفظه فيشبه ما مأكوله في جوفه وتجار ذلك يعرفونه فيها فلا غرر واختاره في الهدي
قال الأصحاب وعبد مبهم في أعبد وظاهر كلام الشريف وأبي الخطاب يصح إن تساوت القيمة وفي الانتصار إن ثبت للثياب عرف وصفة صح إطلاق العقد عليها كالنقود أومأ إليه وفي مفردات أبي الوفا يصح بيع عبد من ثلاثة بشرط الخيار ولا هؤلاء العبيد إلا واحدا مبهما ولا عطاء قبل قبضه لأنه غرر ولا رقعة به وعنه بيعها بعرض مقبوض
قال أحمد لأنه إنما يحتال على رجل مقر بدين عليه والعطاء معيب ونقل حرب في بيعها بعرض لا بأس به ولا بيع المعدن وحجارته والسلف فيه نص عليه قال أحمد في من يتقبل الآجام أو الطرح لا يدري ما فيه أشر ما يكون وأنه لا يصح ولا ملامسة ومنابذة نحو أي ثوب لمسته أو نبذته أو لمست أو نبذت هذا فهو بكذا ولا صوف على ظهر
وعنه يجوز بشرط جزه في الحال ( وم ) ولا فجل ونحوه قبل قلعه في المنصوص ( ( ( اثنين ) ) ) وقثاء ونحوه إلا لقطة لقطة نص عليه إلا مع أصله وجوز ذلك شيخنا وقال هو قول كثير من أصحابنا ( وم ) لقصد الظاهر غالبا ولا ثوب مطوي وَيَصِحُّ بَيْعُ الثِّمَارِ وَالْحُبُوبِ الْمُسْتَتِرَةِ في أَكْمَامِهَا قال في التَّلْخِيصِ على الْمَشْهُورِ عنه سَوَاءٌ كان في إبْقَائِهِ فيه صَلَاحٌ ظَاهِرٌ أو لم يَكُنْ وَإِنَّمَا نهى الشَّارِعُ عن بَيْعِ الْغَرَرِ
____________________
(4/19)
وَرَخَّصَ في الثَّمَرِ بَعْدَ بُدُوِّ صَلَاحِهِ قال شَيْخُنَا وَبَعْضُهُ مَعْدُومٌ وَيَصِحُّ
____________________
(4/20)
بَيْعُ قَفِيزٍ من صُبْرَةٍ إنْ عَلِمَا زِيَادَتَهَا عليه وَقِيلَ وَمِنْ صُبْرَةِ بَقَّالِ الْقَرْيَةِ وَلَوْ تَلِفَتْ إلَّا قَفِيزًا فَهُوَ الْمَبِيعُ وَلَوْ فَرَّقَ الْقُفْزَانَ فَبَاعَهُ أَحَدَهَا مُبْهَمًا فَاحْتِمَالَانِ ( أَظْهَرُهُمَا يَصِحُّ ) ( م 23 )
قال الْأَزْهَرِيُّ الصُّبْرَةُ الْكَوْمَةُ الْمَجْمُوعَةُ من الطَّعَامِ سُمِّيَتْ صُبْرَةً لإفراع ( ( ( لإفراغ ) ) ) بَعْضِهَا على بَعْضٍ وَمِنْهُ قِيلَ لِلسَّحَابِ فَوْقَ السَّحَابِ صَبِيرٌ
وَإِنْ بَاعَ ذِرَاعًا مُبْهَمًا من أَرْضٍ أو ثَوْبٍ لم يَصِحَّ في الْأَصَحِّ بِاتِّفَاقِ الْأَئِمَّةِ قاله صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ لِأَنَّهُ لَا مُعَيَّنًا وَلَا مَشَاعًا إلَّا أَنْ يَعْلَمَا ذَرْعَ الْكُلِّ فَيَصِحُّ مَشَاعًا وقال الْقَاضِي في الثَّوْبِ إنْ نَقَصَهُ الْقَطْعُ فَلَا وفي بَيْعِ خَشَبَةٍ في سَقْفٍ وَفَصٍّ في خَاتَمٍ الْخِلَافُ وَإِنْ بَاعَ عَشَرَةَ أَذْرُعٍ وَعَيَّنَ الِابْتِدَاءَ ولم يُعَيِّنْ الِانْتِهَاءَ لم يَصِحَّ نَصَّ عليه وَمِثْلُهُ بِعْتُك نِصْفَ هذه الدَّارِ الذي يَلِينِي قَالَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَإِنْ اسْتَثْنَى من حَيَوَانٍ يُؤْكَلُ رَأْسُهُ وَجِلْدُهُ وَأَطْرَافُهُ صَحَّ في الْمَنْصُوصِ وَإِنْ لم يَجُزْ بَيْعُهُ وَحْدَهُ لِعَدَمِ اعْتِبَارِهِ وَلِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ اسْتِبْقَاءٌ وهو يُخَالِفُ الْعَقْدِ الْمُبْتَدَأِ لِجَوَازِ اسْتِبْقَاءِ الْمَتَاعِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ضرب اثنين في اثنين ة الله أعلم
( المسألة 23 ) قوله ولو فرق قفزانها ثم باعه أحدها مبهما ففيه احتمالان انتهى وأطلقهما في القواعد
أحدهما يصح قدمه في الرعاية الكبرى قال في القاعدة الخامسة بعد المائة ظاهر كلام القاضي الصحة لأنه ذكر في الخلاف صحة إجارة عين من أعيان متقاربة النفع لأن المنافع لا تتفاوت كالأعيان انتهى ( قلت ) وهو صواب
والاحتمال الثاني لا يصح صححه في التلخيص ( قلت ) وهو ظاهر كلام كثير
____________________
1-
(4/21)
في الدَّارِ الْمَبِيعَةِ إلَى رَفْعِهِ الْمُعْتَادِ
وَبَقَاءِ مِلْكِ النِّكَاحِ على الْمُعْتَدَّةِ من غَيْرِهِ وَالْمُرْتَدَّةِ وَلِصِحَّةِ بَيْعِ الْوَرَثَةِ أَمَةً مُوصًى بِحَمْلِهَا لَا بَيْعِ الْحَمْلِ فَإِنْ أَبَى ذَبْحَهُ لم يُجْبَرْ في الْمَنْصُوصِ وَلَهُ قِيمَتُهُ قَالَهُ أَحْمَدُ ونقل حَنْبَلٌ مثله وَلِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ بِعَيْبٍ يَخْتَصُّ هذا الْمُسْتَثْنَى ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وَيَتَوَجَّهُ لَا وَأَنَّهُ إنْ لم يَذْبَحْهُ لِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ وَإِلَّا فَقِيمَتُهُ كما رُوِيَ عن عَلِيٍّ وَلَعَلَّهُ مُرَادُهُمْ وَمِثْلُهُ إنْ اسْتَثْنَى حَمْلًا من حَيَوَانٍ أو أَمَةٍ أو رِطْلًا من اللَّحْمِ أو الشَّحْمِ أو قَفِيزًا من صُبْرَةٍ أو صَاعًا من ثَمَرَةِ بُسْتَانٍ وَقِيلَ أو شَجَرَةٍ لم يَصِحَّ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ ( * ) ( وه ش ) كَاسْتِثْنَاءِ الشَّحْمِ وَعَنْهُ يَصِحُّ
نَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ وَشِنْدِيّ في حَمْلٍ وَذَكَرَهُ أبو الْوَفَاءِ الْمَذْهَبُ في رِطْلٍ من اللَّحْمِ وَجَزَمَ بِهِ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ في آصُعٍ من بُسْتَانٍ كَاسْتِثْنَاءِ جُزْءٍ مَشَاعٍ مَعْلُومٍ على الْأَصَحِّ وَلَوْ فَوْقَ ثُلُثِهَا ( م ) وَكَبَيْعِ صُبْرَةٍ بِأَلْفٍ إلَّا بِقَدْرِ رُبْعِهِ لَا ما يُسَاوِيهِ لِجَهَالَتِهِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ في إلَّا بِقَدْرِ رُبْعِهِ مَعْنَاهُ إلَّا رُبْعَهَا لِأَنَّهُ إذَا بَاعَهَا بِأَرْبَعَةِ آلَافٍ فَكُلُّ رُبْعٍ بِأَلْفٍ فَكَأَنَّهُ بَاعَ ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِهَا بِأَرْبَعَةِ آلَافٍ وَيَصِحُّ بَيْعُ حَيَوَانٍ مَذْبُوحٍ أو لَحْمِهِ أو جِلْدِهِ وفي التَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِ لَا يَصِحُّ بَيْعُ لَحْمٍ في جِلْدٍ أو معه اكْتِفَاءً بِرُؤْيَةِ الْجِلْدِ بَلْ بَيْعُ رُءُوسٍ وَسُمُوطٍ قال شَيْخُنَا في حَيَوَانٍ مَذْبُوحٍ يَجُوزُ بَيْعُهُ مع جِلْدِهِ جميعا كما قبل الذَّبْحِ كَقَوْلِ جَمَاهِيرِ الْعُلَمَاءِ كما يَعْلَمُهُ إذَا رَآهُ حَيًّا وَمَنَعَهُ بَعْضُ مُتَأَخِّرِي الْفُقَهَاءِ ظَانًّا أَنَّهُ بَيْعُ غَائِبٍ بِدُونِ رُؤْيَةٍ وَلَا صِفَةٍ قال شَيْخُنَا وَكَذَلِكَ يَجُوزُ بَيْعُ اللَّحْمِ وَحْدَهُ وَالْجِلْدِ وَحْدَهُ وَأَبْلَغُ من ذلك أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وابا بَكْرٍ في سَفَرِ الْهِجْرَةِ اشْتَرَيَا من رَجُلٍ شَاةً وَاشْتَرَطَا له رَأْسَهَا وَجِلْدَهَا وَسَوَاقِطَهَا وَكَذَلِكَ كان أَصْحَابُهُ عليه السَّلَامُ يَتَبَايَعُونَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + من الأصحاب ومحل الخلاف إذا كانت متساوية الأجزاء
( تنبيه ) قوله وإن استثنى صاعا من ثمرة بستان وقيل أو شجرة لم يصح في ظاهر المذهب انتهى فقدم أن استثنا صاع من شجرة يصح وهي طريقة القاضي في جامعه وشرحه وقاسها على سواقط الشاة وهي إحدى الطريقتين والطريقة الأخرى هي
____________________
1-
(4/22)
( السَّادِسُ ) مَعْرِفَةُ الثَّمَنِ فَلَا يَصِحُّ بِرَقَمٍ مَجْهُولٍ أو بِمَا يَنْقَطِعُ سِعْرُهُ أو كما يَبِيعُ الناس على الْأَصَحِّ فِيهِنَّ وَصَحَّحَهُ شَيْخُنَا بِثَمَنِ الْمِثْلِ كَنِكَاحٍ وَأَنَّهُ مَسْأَلَةُ السِّعْرِ وَأَخَذَهُ من مَسْأَلَةِ التَّحَالُفِ وَمِنْ جَهَالَةِ الثَّمَنِ بِعْنِي هذا بِمِائَةٍ على أَنْ أَرْهَنَ بِثَمَنِهِ وبالمائة ( ( ( بالمائة ) ) ) التي على هذا وَلَا بِمِائَةٍ ذَهَبًا وَفِضَّةً وَبَنَاهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ على إسْلَامِ ثَمَنٍ في جِنْسَيْنِ وَصَحَّحَ ابن عَقِيلٍ إقْرَارَهُ بِذَلِكَ مُنَاصَفَةً وَيَتَوَجَّهُ هُنَا مِثْلُهُ ( وه ) وَلَا بِدِينَارٍ إلَّا دِرْهَمًا نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ ( و ) وَقِيلَ يَصِحُّ فَتَنْقُصُ قِيمَتُهُ وَصَحَّحَهُ ابن عَقِيلٍ بِالْمُسْتَثْنَى منه كُلِّهِ وَلَا بِدِينَارٍ مُطْلَقٍ وَهُنَاكَ نُقُودٌ وَالْأَصَحُّ يَصِحُّ وَلَهُ الْغَالِبُ فَإِنْ عَدِمَ لم يَصِحَّ
وَعَنْهُ يَصِحُّ وَلَهُ الْوَسَطُ وَعَنْهُ الْأَدْنَى وَلَا بِعَشَرَةٍ نَقْدًا أو عِشْرِينَ نيسئه ( ( ( نسيئة ) ) ) في الْمَنْصُوصِ ما لم يَفْتَرِقَا على أَحَدِهِمَا وَيَصِحُّ بِوَزْنِ صَنْجَةٍ لَا يَعْلَمَانِ وَزْنَهَا وَصُبْرَةٍ في الْأَصَحِّ وَصَحَّحَهُ في التَّرْغِيبِ في الثَّانِيَةِ وَمِثْلُهُ ما يَسَعُ هذا الْكَيْلَ وَنَصُّهُ يَصِحُّ ( ش وم ) بِمَوْضِعٍ فيه كَيْلٌ مَعْرُوفٌ وَيَصِحُّ بَيْعُ الصُّبْرَةِ كُلُّ قَفِيزٍ يدرهم ( ( ( بدرهم ) ) ) لَا منها في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ إنْ بَاعَهُ من الصُّبْرَةِ كُلُّ قَفِيزٍ بِدِرْهَمٍ صَحَّ لِتَسَاوِي أَجْزَائِهَا بِخِلَافِ من الدَّارِ كُلُّ ذِرَاعٍ بِدِرْهَمٍ لِاخْتِلَافِ أَجْزَائِهَا
ثُمَّ قال بَعْدَ ذلك إذَا بَاعَهُ من هذه الصُّبْرَةِ كُلُّ قَفِيزٍ بِدِرْهَمٍ لم يَصِحَّ لِأَنَّهُ لم يَبِعْهُ كُلَّهَا وَلَا قَدْرًا مَعْلُومًا بِخِلَافِ أَجَّرْتُك دَارِي كُلُّ شَهْرٍ بِدِرْهَمٍ يَصِحُّ في الشَّهْرِ الْأَوَّلِ فَقَطْ لِلْعِلْمِ بِهِ وَبِقِسْطِهِ من الْأُجْرَةِ وَيَصِحُّ بَيْعُ دُهْنٍ في ظَرْفٍ معه مُوَازَنَةُ كل رِطْلٍ بِكَذَا مع علمهمابمبلغ كُلٍّ مِنْهُمَا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَصَحَّحَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ إنْ عَلِمَا زِنَةَ الظَّرْفِ ( م 24 ) وَإِنْ احْتَسَبَ بِزِنَةِ الظَّرْفِ على الْمُشْتَرِي وَلَيْسَ مَبِيعًا وَعَلِمَا مَبْلَغَ كُلٍّ مِنْهُمَا صَحَّ وَإِلَّا فَلَا لِجَهَالَةِ الثَّمَنِ أو بَاعَهُ جُزَافًا بِظَرْفِهِ أو دُونَهُ صَحَّ وَإِنْ بَاعَهُ إيَّاهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كاستثناء صاع ( ( ( ظرفه ) ) ) من ثمرة ( ( ( الشافعية ) ) ) بستان وهو ( ( ( باعه ) ) ) الصحيح ( ( ( جامدا ) ) ) وهي طريقة ( ( ( ظرفه ) ) ) الشَّيْخُ الموفق والشارح ( ( ( باعه ) ) ) وابن ( ( ( معه ) ) ) رزين وصاحب المستوعب والمحرر ( ( ( اشترى ) ) ) والرعايتين ( ( ( سمنا ) ) ) والوجيز والحاوي ( ( ( زيتا ) ) ) الصغير وغيرهم ( ( ( ظرف ) ) )
( المسألة ( ( ( فوجد ) ) ) 24 ) قَوْلُهُ وَيَصِحُّ بَيْعُ دُهْنٍ وَنَحْوِهِ في ظَرْفٍ معه مُوَازَنَةُ كل رِطْلٍ بِكَذَا مع عِلْمِهِمَا بِمَبْلَغِ كُلٍّ مِنْهُمَا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَصَحَّحَهُ في الْمُحَرَّرِ فيها إذَا عَلِمَا زنه الظَّرْفِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ مُطْلَقًا وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَقَدَّمَاهُ
____________________
1-
(4/23)
في ظرفه كل رطل بكذا على أن يطرح منه وزن الظرف صح ( وه م ش )
قال صاحب المحرر لا نعلم فيه خلافا مع أنه ذكر ما ذكره صاحب الحاوي من الشافعية إذا باعه جامدا في ظرفه كدقيق وطعام موازنة على شرط حط الظرف في جوازه وجهان لهم وذكر أيضا قول حرب لأحمد الرجل يبيع الشيء في الظرف مثل قطن في جواليق فيزنه ويلقي للظرف كذا وكذا قال أرجو أن لا بأس ولابد للناس من ذلك ثم قال حكينا عن القاضي بخلاف ذلك ولم أجده ذكر إلا قول القاضي الذي ذكره الشيخ إذا باعه معه والله أعلم وإن اشترى سمنا أو زيتا في ظرف فوجد فيه ربا صح في الباقي ( ( ( المجرد ) ) ) بقسطه وله الخيار ولم يلزمه بدل الرب ( ( ( الكبير ) ) )
وَإِنْ بَاعَ عَبْدًا بَيْنَهُمَا أو عَبْدَهُ وَعَبْدَ غَيْرِهِ أو عَبْدًا وَحُرًّا أو خَلًّا وَخَمْرًا صَحَّ فِيمَا يَصِحُّ إفْرَادُهُ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ لَا وَاخْتَارَ الشَّيْخُ الصِّحَّةَ في الصُّورَةِ الْأُولَى وَمَتَى صَحَّ فَقِيلَ بِالثَّمَنِ وَالْأَشْهَرُ يُقَسَّطُ على قَدْرِ قِيمَةِ الْعَبْدَيْنِ وَالْخَمْرُ وقيل يُقَدَّرُ خَلًّا كَالْحُرِّ عَبْدًا وَقِيلَ تُعْتَبَرُ قِيمَتُهَا عِنْدَ من لها قِيمَةٌ عِنْدَهُ ( م 25 26 ) وَعِنْدَ صَاحِبِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( والوجه الثاني ) لا يَصِحَّ اختاره القاضي في المجرد وجزم به في الرعاية ( ( ( صرف ) ) ) الكبرى والحاوي ( ( ( سلم ) ) ) الكبير
( المسألة ( ( ( قبض ) ) ) 25 26 ) قَوْلُهُ وإذا بَاعَهُ عَبْدًا بَيْنَهُمَا أو عَبْدَهُ وَعَبْدَ غَيْرِهِ أو عَبْدًا وَحُرًّا أو خَلًّا وَخَمْرًا صَحَّ ثُمَّ قال وَمَتَى صَحَّ فَقِيلَ يَأْخُذُهُ بِالثَّمَنِ كُلِّهِ وَالْأَشْهَرُ بِقِسْطِهِ على قَدْرِ قِيمَةِ الْعَبْدَيْنِ وَالْخَمْرُ قِيلَ يُقَدَّرُ خَلًّا كَالْحُرِّ يُقَدَّرُ عَبْدًا وَقِيلَ بَلْ يُعْتَبَرُ قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) عِنْدَ أَهْلِهَا انْتَهَى ذكره مَسْأَلَتَيْنِ
( الْمَسْأَلَةُ 25 ) إذَا بَاعَهُ ذلك وَقُلْنَا يَصِحُّ فَهَلْ يَأْخُذُ ما صَحَّ بَيْعُهُ كُلَّهُ أو يُقَسِّطُهُ على قَدْرِ قيمه الْعَبْدَيْنِ أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ ثُمَّ قال وَالْأَشْهَرُ يُقَسِّطُهُ وهو الْمَذْهَبُ بِلَا رَيْبٍ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقِيلَ يَأْخُذُهُ بِالثَّمَنِ كُلِّهِ ( قُلْت ) وهو ضَعِيفٌ جِدًّا وَإِتْيَانُ الْمُصَنِّفِ بِهَذِهِ الصِّيغَةِ فيه نَظَرٌ قال الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ في بَابِ الضَّمَانِ يَصِحُّ الْعَقْدُ بِكُلِّ الثَّمَنِ أو بِرَدٍّ قال ابن رَجَبٍ في آخِرِ الْفَوَائِدِ وهو ( ( ( وهذه ) ) ) في غَايَةِ الْفَسَادِ اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يَخُصَّ هذا بِمَنْ كان عَالِمًا بِالْحَالِ وَإِنَّ بَعْضَ الْعُقُودِ عليه لَا يَصِحُّ الْعَقْدُ عليه فَيَكُونُ قد دخل على بَدَلِ الثَّمَنِ في مُقَابَلَةِ ما يَصِحُّ الْعَقْدُ عليه خَاصَّةً كما يقول فِيمَنْ أَوْصَى لِحَيٍّ وَمَيِّتٍ يَعْلَمُ مَوْتَهُ إنَّ الْوَصِيَّةَ كُلَّهَا لِلْحَيِّ انْتَهَى فَعَلَى الْمَذْهَبِ يَأْخُذُ عَبْدَ الْبَائِعِ
____________________
1-
(4/24)
الترغيب ( ( ( بقسطه ) ) ) وَغَيْرِهِ إنْ علما بالخمر ونحوه لم يصح وكذا إن تفرقا وإن ( ( ( نضمن ) ) ) لم ( ( ( لهم ) ) ) يتفرق وكيلاهما في صرف أو سلم عن قبض بعضه وَلَوْ بَاعَ مَعْلُومًا وَمَجْهُولًا تُجْهَلُ قِيمَتُهُ مُطْلَقًا لم يَصِحَّ فَلَوْ قال كُلٌّ مِنْهُمَا بِكَذَا فَوَجْهَانِ بِنَاءً على أَنَّ عِلَّةَ الْمَنْعِ اتِّحَادُ الصَّفْقَةِ أو جَهَالَةُ الثَّمَنِ في الْحَالِّ ( م 27 ) وَإِنْ بَاعَهُ بِمِائَةِ ورطل ( ( ( رطل ) ) ) خَمْرٍ فَسَدَ وفي الِانْتِصَارِ بتخرج ( ( ( بتخريج ) ) ) صِحَّةِ الْعَقْدِ فَقَطْ على رِوَايَةٍ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ إنْ سُلِّمَ أَنَّ الْعَقْدَ يَفْسُدُ في الْجَمِيعِ فَلِأَنَّ الْخَمْرَ لَا قِيمَةَ لها في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بقسطه ( ( ( حقنا ) ) ) على قَدْرِ قيمة ( ( ( القيمة ) ) ) العبدين قال المصنف ( ( ( عبديه ) ) ) وهذا ( ( ( لاثنين ) ) ) الأشهر ( ( ( بثمن ) ) ) وذكر القاضي ( ( ( لكل ) ) ) وابن عقيل وجها في باب ( ( ( المنتخب ) ) ) الشركة والكتابة من المجرد والفصول أن الثمن يقسط على عدد ( ( ( عددهما ) ) ) المبيع ( ( ( فيتوجه ) ) ) لا القيمة ذكراه فيما إذا باع عبدين أحدهما له والآخر لغيره كما لو تزوج امرأتين قال في آخر الفوائد وهو بعيد جدا ولا أظنه إلا يطرد إلا فيما إذا كانا جنسا واحدا
( المسألة الثانية 26 ) هل يقدر الخمر خلا كالحر يقدر عبدا أو يعتبر قيمتها عند أهلها أطلق الخلاف وأطقه في التلخيص
أحدهما يقدر خلافا ويقوم وهو الصحيح جزم به في البلغة وغيره وقدمه في الرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
والوجه الثاني يعتبر قيمتها عند أهلها قال ابن حمدان قلت إن قلنا نضمن لهم انتهى ( قلت ) وهذا وجه ضعيف وأيضا القول بأنه يأخذه بالثمن كله ضعيف جدا وإطلاق الخلاف في ذلك ( ( ( غيرها ) ) ) فيه ( ( ( ومثلها ) ) ) شيء ( ( ( الإجارة ) ) ) والله أعلم
( مَسْأَلَةٌ 27 ) قَوْلُهُ وَلَوْ بَاعَ مَعْلُومًا وَمَجْهُولًا تُجْهَلُ قِيمَتُهُ مُطْلَقًا لم يَصِحَّ فَلَوْ قال كُلٌّ مِنْهُمَا بِكَذَا فَوَجْهَانِ بِنَاءً على أَنَّ عِلَّةَ الْمَنْعِ اتِّحَادُ الصَّفْقَةِ أو جَهَالَةُ الثَّمَنِ في الْحَالِّ انْتَهَى وأطلقها في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ قال في التَّلْخِيصِ أَصْلُ الْوَجْهَيْنِ إنْ قُلْنَا الْعِلَّةُ اتِّحَادُ الصَّفْقَةِ لم يَصِحَّ الْبَيْعُ وَإِنْ قُلْنَا الْعِلَّةُ جَهَالَةُ الثَّمَنِ في الْحَالِّ صَحَّ الْبَيْعُ وَعَلَى التَّعْلِيلِ الْأَوَّلِ يَدْخُلُ الرَّهْنُ وَالْهِبَةُ وَالنِّكَاحُ وَنَظَائِرُهَا انْتَهَى فَالْمُصَنِّفُ تَابَعَ صَاحِبَ التَّلْخِيصِ على ذلك
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ في الْمَعْلُومِ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ ابم عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو
____________________
1-
(4/25)
حقنا بالاتقاق وما ( ( ( علل ) ) ) لَا قيمة له لا ينقسم عليه ( ( ( لما ) ) ) البدل ( ( ( علله ) ) ) بل يبقى العقد بالمائة ( ( ( والمصنف ) ) ) ويبقى الرطل شرطا ( ( ( كثير ) ) ) فاسدا فيدخل في العقد ودخل ( ( ( والبلغة ) ) ) على ( ( ( مجهولا ) ) ) الكل ففسد ( ( ( تطمع ) ) ) كله قال ( ( ( قيمته ) ) ) ولا يلزم إذا اشترى درهما وثوب فإن العقد ( ( ( فإنهم ) ) ) يفسد ( ( ( صوروا ) ) ) كله ( ( ( المجهول ) ) ) لأن ( ( ( بالحمل ) ) ) الدرهم متى ( ( ( البطن ) ) ) قوبل بالدرهم من حيث المقابلة وزنا يقدر شرعا فيبطل فيبقى الثوب ربا فيفسد العقد وَإِنْ باع ( ( ( جمع ) ) ) عبده وعبد ( ( ( معلوم ) ) ) غيره ( ( ( ومجهول ) ) ) بإذنه بثمن ( ( ( يتعذر ) ) ) واحد ( ( ( علم ) ) ) صح ( ( ( قيمته ) ) ) في ( ( ( فذكر ) ) ) المنصوص فيقسط ( ( ( قولا ) ) ) على ( ( ( والصحيح ) ) ) قدر القيمة ( ( ( قلناه ) ) )
ومثله بيع عبديه لاثنين ثمن واحد لكا منهما عبد أو اشتراهما منهما وفيها في المنتخب وجه على عددهما فيتوجه في غيرها ومثلها الإجارة وَإِنْ جَمَعَ مع بَيْعٍ إجَارَةً أو صَرْفًا أو خُلْعًا صَحَّ فِيهِنَّ نَصَّ عليه وَقِيلَ ( لَا يَصِحُّ ) وَذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ رِوَايَةً وَبَيْنَ بَيْعٍ وَنِكَاحٍ يَصِحُّ النِّكَاحُ في الْأَصَحِّ وفي الْبَيْعِ وَجْهَانِ ( م 28 ) وَبَيْنَ كِتَابَةٍ وَبَيْعٍ يَبْطُلُ الْبَيْعُ في الْأَصَحِّ وفي الْكِتَابَةِ وَجْهَانِ ( م 29 ) وَقِيلَ نَصُّهُ صحتهما ( ( ( صحتها ) ) ) وَيُقَسِّطُ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ظاهر ( ( ( قيمتهما ) ) ) ما علل به الشيخ والشارح وغيرهما ( قلت ) وهو الصواب
والوجه الثاني لا يصح لما علله به صاحب التلخيص والمصنف
( تنبيه ) أطلق كثير من الأصحاب الجهالة وحرر المصنف فقال مجهولا تجهل قيمته مطلقا يعني بحيث لا يمكن الاطلاع عليها وهذا هو الصواب قال في التلخيص والبلغة مجهولا لا تطمع في قيمته وهو ظاهر كلامه في المغني والشرح وغيرهما فإنهم صوروا المجهول بالحمل في البطن وقال في الرعايتين وإن جمع بين معلوم ومجهول وقيل يتعذر علم قيمته فذكر ذلك قولا والصحيح ما قلناه ( ( ( سبق ) ) ) والله أعلم
( المسألة 28 ) قَوْلُهُ وإن جُمِعَ بين بَيْعٍ وَنِكَاحٍ صَحَّ في النِّكَاحِ في الْأَصَحِّ وفي الْبَيْعِ وَجْهَانِ ( انْتَهَى ) وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالْفَائِقِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ الْبَيْعُ وهو الصَّحِيحُ واختاره الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ آخَرَ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ
____________________
1-
(4/26)
قيمتهما وَإِنْ تأخر ( ( ( جمع ) ) ) قبض فيما يعتبر ( ( ( وكتابة ) ) ) له ففسخ العقد ( ( ( البيع ) ) ) ففي فسخ الآخر ما ( ( ( الكتابة ) ) ) سبق
( السَّابِعُ ) أَنْ يَكُونَ مَمْلُوكًا له حتى الْأَسِيرِ أو مَأْذُونًا فيه وَقْتَ إيجَابِهِ وَقَبُولِهِ فَلَا يَصِحُّ بَيْعُ مُعَيَّنٍ لَا يَمْلِكُهُ لِيَشْتَرِيَهُ وَيُسَلِّمَهُ وَإِنْ بَاعَ أو اشْتَرَى بِمَالِ غَيْرِهِ أو طَلَّقَ زَوْجَتَهُ أو غير ذلك من التَّصَرُّفَاتِ قَالَهُ شَيْخُنَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ وَصَرَّحَ بِهِ ابن الْجَوْزِيِّ في طَلَاقِ زَوْجَةِ غَيْرِهِ بِلَا إذْنِهِ لم يَصِحَّ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ يَصِحُّ وَيَقِفُ على الْإِجَازَةِ ( وه ) قال بَعْضُهُمْ في طَرِيقَتِهِ وَلَوْ لم يَكُنْ له مُجِيزٌ في الْحَالِّ ( ه ) وَعَنْهُ صِحَّةُ تَصَرُّفِ غاضب ( ( ( غاصب ) ) ) وَالرِّوَايَاتُ في عِبَادَتِهِ وَإِنْ اشْتَرَى له في ذِمَّتِهِ صَحَّ على الْأَصَحِّ إن لم يُسَمِّهِ في الْعَقْدِ وَقِيلَ أو سَمَّاهُ ثُمَّ إنْ أَجَازَهُ الْمُشْتَرِي له مَلَكَهُ من حِينِ الْعَقْدِ وَقِيلَ الْإِجَازَةِ وَإِلَّا لَزِمَ من اشْتَرَاهُ يَقَعُ الشِّرَاءُ له كما لو لم يَنْوِ غَيْرَهُ وفي الرِّعَايَةِ إنْ سَمَّاهُ فَأَجَازَهُ لَزِمَهُ وَإِلَّا بَطَلَ وَيَحْتَمِلُ إذَنْ يَلْزَمُ الْمُشْتَرِيَ وَقَدَّمَهُ في التَّلْخِيصِ [ ( ه ) ] إلْغَاءً لِلْإِضَافَةِ
وَإِنْ قال بِعْته من زَيْدٍ فقال اشتريته ( ( ( اشتريت ) ) ) له بَطَلَ وَيَحْتَمِلُ يَلْزَمُهُ إنْ أَجَازَهُ وَإِنْ حَكَمَ بِصِحَّتِهِ بَعْدَ إجَازَتِهِ صَحَّ من الْحُكْمِ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَيُتَوَجَّهُ كَالْإِجَازَةِ وفي الْفُصُولِ في الطَّلَاقِ في نِكَاحٍ فَاسِدٍ أَنَّهُ يُقْبَلُ الِانْبِرَامُ وَالْإِلْزَامُ بِالْحُكْمِ وَالْحُكْمُ لَا ينشىء ( ( ( ينشئ ) ) ) المملك ( ( ( الملك ) ) ) بَلْ يُحَقِّقُهُ
وَلَا يَصِحُّ شِرَاؤُهُ بِعَيْنِ مَالِهِ ما يَمْلِكُهُ غَيْرُهُ ( ذَكَرَهُ الْقَاضِي ) وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وُقُوفَهُ على الْإِجَازَةِ وَمِثْلُهُ شِرَاؤُهُ لِنَفْسِهِ بِمَالِ غَيْرِهِ وَإِنْ ظَنَّهُ لِغَيْرِهِ فَبَانَ وَارِثًا أو وَكِيلًا فَرِوَايَتَانِ ( م 30 ) ( ذَكَرَهُمَا أبو الْمَعَالِي وَغَيْرُهُ ) وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ أَرْضٍ مَوْقُوفَةٍ مِمَّا فُتِحَ عَنْوَةً ولم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( المسألة 29 ) قوله وإن جمع بين بيع وكتابة لم يصح البيع في الأصح وفي الكتابة وجهان انتهى وأطلقها في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع والمحرر والنظم والفائق والرعاية الكبرى في موضع قال في الفصول في باب الكتابة والشارح وهل تبطل الكتابة ينبني على الروايتين في تفريق الصفقة
أحدهما يصح وهو الصحيح صححه في المغني والحاويين واختاره ابن عبدوس في تذكرته وهو ظاهر كلام ابن عقيل والشارح المتقدم وجزم به المنور
والوجه الثاني لا يصح صححه في التصحيح وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الرعاية الصغرى والحاويين وفي الكبرى في موضع آخر
____________________
1-
(4/27)
يُقْسَمْ كَالشَّامِ وَالْعِرَاقِ وَمِصْرَ وَنَحْوِهَا وَعَنْهُ يَصِحُّ ( وه ق ) ذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَذَكَرَهُ قَوْلًا لنا وقال جَوَّزَ أَحْمَدُ إصْدَاقَهَا وقال جَدُّهُ وَتَأَوَّلَهُ الْقَاضِي على نَفْعِهَا وَسَأَلَهُ محمد بن أبي حَرْبٍ يَبِيعُ ضَيْعَتَهُ التي بِالسَّوَادِ وَيَقْضِي دَيْنَهُ قال لَا قُلْت يُعْطِيهَا من صَدَاقِهَا قال امْرَأَتُهُ وَغَيْرُهَا بالسواء ( ( ( بالسواد ) ) ) لَكِنْ يُسَلِّمُهَا إلَيْهَا
وَنَقَلَ ابو دَاوُد يَبِيعُ منه وَيَحُجُّ قال لاأدري أو قال دَعْهُ وَعَنْهُ يَصِحُّ الشِّرَاءُ وَعَنْهُ لِحَاجَتِهِ وَعِيَالِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ أَمْقُت السَّوَادَ وَالْمَقَامَ فيه كَالْمُضْطَرِّ يَأْكُلُ من الْمَيْتَةِ ما لَا بُدَّ منه وَتَجُوزُ إجَارَتُهَا وَعَنْهُ لَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ كَرِبَاعِ مَكَّةَ قال جَمَاعَةٌ أَقَرَّ عُمَرُ الْأَرْضَ في أَيْدِي أَرْبَابِهَا بِالْخَرَاجِ الذي ضَرَبَهُ أُجْرَةً لها في كُلٍّ عَامٍ ولم يُقَدِّرْ مُدَّتَهَا لِعُمُومِ الْمَصْلَحَةِ فيها وقال في الْخِلَافِ في مَسْأَلَةِ اجْتِمَاعِ الْعُشْرِ وَالْخَرَاجِ إنَّ الْخَرَاجَ على أَرْضِ الصُّلْحِ إذَا سلم ( ( ( أسلم ) ) ) أَهْلُهَا سَقَطَ عَنْهُمْ بِالْإِسْلَامِ لِأَنَّهُ في مَعْنَى الْجِزْيَةِ عن رِقَابِهِمْ وَيَجِبُ الْعُشْرُ كما فَعَلَ عُمَرُ بِبَنِي تَغْلِبَ وَهَذَا الْخَرَاجُ الْمُخْتَلَفُ فيه على وَجْهِ الْأُجْرَةِ عن الْأَرْضِ
فَإِنْ قِيلَ كَيْفَ يَكُونُ أُجْرَةً وَهِيَ إجَارَةٌ إلَى مُدَّةٍ مَجْهُولَةٍ قِيلَ إنَّمَا لَا يَصِحُّ ذلك في أَمْلَاكِ الْمُسْلِمِينَ فَأَمَّا في أَمْلَاكِ الْمُشْرِكِينَ أو في حُكْمِ أَمْلَاكِهِمْ فَجَائِزٌ أَلَا تَرَى أَنَّ الْأَمِيرَ لو قال من دَلَّنَا على الْقَلْعَةِ الْفُلَانِيَّةِ فَلَهُ منها جَارِيَةٌ صَحَّ وَإِنْ كانت جَعَالَةً بِجُعَلٍ مَجْهُولٍ كَذَا هذا لَمَّا فَتَحَ عُمَرُ السَّوَادَ وَامْتَنَعَ من قِسْمَتِهِ بين الْغَانِمِينَ وَوَقَفَهُ عَادَ بِمَعْنَاهُ الْأَوَّلِ فَصَارَتْ في حُكْمِ أَمْلَاكِ الْمُشْرِكِينَ فَصَحَّ ذلك فيها فَإِنْ قِيلَ لو كانت (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( المسألة 30 ) قوله وإن ظنه لغيره فبان وارثا ووكيلا فروايتان ذكرهما أبو المعالي وغيره انتهى أكثر الأصحاب حكى الخلاف وجهين وأطلقهما في المحرر والرعايتين والحاويين والفائق والقواعد الفقهية والأصولية والمغني في آخر الوقف
أحدهما يصح البيع وهو الصحيح قال في التلخيص صح على الأظهر وقدمه في المغني في باب الدهن
والوجه الثاني لا يصح جزم به المنور قال القاضي أصل الوجهين من باشر امرأة بالطلاق يعتقدها أجنبية فبانت امرأته أو واجه بالعتق من يعتقدها حرة فبانت أمته في وقوع الطلاق والحرية روايتان انتهى ( قلت ) قد أطلق المصنف الخلاف أيضا في المسألة
____________________
1-
(4/28)
أُجْرَةً لم تُؤْخَذْ عن النَّخْلِ وَالْكَرْمِ لِأَنَّهُ لَا يَصِحُّ إجَارَةُ تِلْكَ الْأَشْيَاءِ قِيلَ له الْمَأْخُوذُ هُنَاكَ عن الْأَرْضِ إلَّا أَنَّ الْأُجْرَةَ اخْتَلَفَتْ لِاخْتِلَافِ الْمَنْفَعَةِ فَالْمَنْفَعَةُ بِالْأَرْضِ التي فيها النَّخْلُ أَكْثَرُ كَذَا قال وَقِيلَ له لو كان الْخَرَاجُ أُجْرَةً لم يَكْرَهْ أَحْمَدُ الدُّخُولَ فيها وقد كُرِهَ ذلك قِيلَ إنَّمَا كَرِهَ أَحْمَدُ ذلك لِمَا شَاهَدَهُ في وَقْتِهِ لِأَنَّ السُّلْطَانَ كان يَأْخُذُ زِيَادَةً على وَظِيفَةِ عُمَرَ وَيَضْرِبُ وَيَحْبِسُ وَيَصْرِفُهُ إلَى غَيْرِ مُسْتَحِقِّهِ
وَلَا يَجُوزُ صَرْفُ كَلَامِهِ إلَى الْخَرَاجِ الذي أُمِرَتْ الصَّحَابَةُ بِهِ وَدَخَلَتْ فيه وَجَوَّزَهَا في التَّرْغِيبِ مُؤَقَّتَةً لِأَنَّ عُمَرَ لم يُقَدِّرْ الْمُدَّةَ لِلْمَصْلَحَةِ الْعَامَّةِ احْتَمَلَ في وَاقِعَةٍ كُلِّيَّةٍ قال وَلَيْسَ لِأَحَدٍ أَخْذُ شَيْءٍ مِمَّنْ وَقَعَ بيده من آبَائِهِ وَيَقُولُ أنا أعطى غَلَّتَهُ لِأَنَّ الْإِجَارَةَ لَا تَنْفَسِخُ بِمَوْتٍ وَالْمُزَارَعَةُ أَوْلَى وَالْمُؤَثِّرُ بها أَحَقُّ قال شَيْخُنَا بِلَا خِلَافٍ
وَبَيْعُ بِنَاءٍ ليس منها وَغَرْسٍ مُحْدَثٍ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ وَيَعْقُوبُ الْمَنْعَ لِأَنَّهُ تَبَعٌ وهو ذَرِيعَةٌ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ الرِّوَايَتَيْنِ في الْبِنَاءِ وَجَوَّزَهُ في غَرْسٍ وَجَوَّزَ جَمَاعَةٌ بَيْعَ الْمَسَاكِنِ مُطْلَقًا نَقَلَ ابن الْحَكَمِ أَوْصَى بِثُلُثِ مِلْكِهِ وَلَهُ عَقَارٌ في السَّوَادِ قال لَا تُبَاعُ أَرْضُ السَّوَادِ إلَّا أَنْ تُبَاعَ آلَتُهَا
ونقل الْمَرُّوذِيُّ الْمَنْعَ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْقَاضِي وَالْمُنْتَخَبِ وَغَيْرِهِمَا التَّسْوِيَةُ وَجَزَمَ بِهِ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَإِنْ أَعْطَى إمَامٌ هذه الْأَرْضَ أو وَقَفَهَا فَقِيلَ يَصِحُّ وفي النَّوَادِرِ لَا ( م 31 ) وَاحْتَجَّ بِنَقْلِ حَنْبَلٍ مَثَلُ السَّوَادِ كَمَنْ وَقَفَ أَرْضًا على رَجُلٍ أو ( على ) وَلَدِهِ لَا يَحِلُّ منها شَيْءٌ إلَّا على ما وَقَفَ وفي الْمُغْنِي لو جَازَ تَخْصِيصُ قَوْمٍ بِأَصْلِهَا لَكَانَ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ويأتي ( ( ( افتتحها ) ) ) تصحيحها ( ( ( أحق ) ) ) إن شَاءَ الله تعالى ( ( ( الصلح ) ) ) في محلها وللشيخ زين الدين بن رجب في قواعده قاعدة بذلك فيمن تصرف في شيء يظن أنه ( ( ( مشتر ) ) ) لَا يمكله ( ( ( أرض ) ) ) فتبين ( ( ( بور ) ) ) أنه ( ( ( وجوزه ) ) ) كان يملكه
( المسألة ( ( ( مقطع ) ) ) 31 ) قَوْلُهُ وَإِنْ أَعْطَى الْإِمَامُ هذه الْأَرْضَ لِأَحَدٍ أو وَقَفَهَا عليه فَقِيلَ يَصِحُّ وفي النَّوَادِرِ لَا انْتَهَى يَعْنِي بِهِ أَرْضَ ما فُتِحَ عَنْوَةً ولم يُقْسَمْ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في حُكْمِ الْأَرَاضِي الْمَغْنُومَةِ وَلَهُ إقْطَاعُ هذه الْأَرَاضِي وَالدُّورِ وَالْمَعَادِنِ إرفاقالا تَمْلِيكًا نصه عليه وقال في الْمُغْنِي في بَابِ زَكَاةِ الْخَارِجِ من الْأَرْضِ وَحُكْمُ إقْطَاعِ هذه الْأَرْضِ حُكْمُ بَيْعِهَا وَقُدِّمَ في الْبَيْعِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ وقال أَيْضًا وَلَا يُخَصُّ أَحَدٌ بِمِلْكِ شَيْءٍ
____________________
1-
(4/29)
أفتتحها ( ( ( منها ) ) ) أَحَقَّ مع أنه ذكر أن للإمام الْبَيْعِ لأن ( ( ( بعدم ) ) ) فعله ( ( ( الصحة ) ) ) كحكم ( ( ( ولكن ) ) ) وأنه يَصِحُّ بحكم حاكم كبقية المختلف فيه نقل حنبل لا يعجبني بيع منازل السواد ولا أرضهم قيل له ( فإن ) أراد السلطان ذلك قال له ذلك يصرفه كيف شاء إلا الصلح لهم ما صولحوا عليه وقال شيخنا إذا جعلها الإمام فيئا صار ذلك حكما باقيا فيها دائما فإنها لا تعود إلى الغانمين وليس غيرهم مختصا بها وفتح بعض العراق صلحا الحيرة وأليس وبانقياء وأرض بني صلوبا
ولا يملك ماء عدو كلا ومعدن جار بملك الأرض قبل حيازته ( وه ) فلا يجوز بيعه [ ( وه ) ] كأرض مباحة ( ع ) فلا يدخل في بيع بل مشتر أحق به وعنه يملكه فيجوز لأنه متولد من أرضه كالنتاج ( وش م ) في أرض عادة ربها ينتفع بها لا أرض بور وجوزه شيخنا في مقطع محسوب عليه يريد تعطيل ما يستحقه من زرع وبيع الماء وإنما يجوز الكلأ ونحوه إذا نبت لا عامين ( و ) فعلى الرواية الثانية لا يدخل الظاهر منه في بيع إلا بشرطه قال بحقوقها أولا صرح به أصحابنا
وذكر صاحب المحرراحتم الا يدخل جعلا للقرينة العرفية كاللفظ وله الدخول لرعي كلا وأخذه ونحوه إذا لم يحط عليها بلا ضرر نقله ابن منصور قال لأنه ليس لأحد أن يمنعه وعنه مطلقا نقله المروذي وغيره وعنه عكسه وكرهه في التعليق والوسيلة والتبصرة فعلى المذهب يملك بأخذه نص عليه واختار ابن عقيل عدمه وخرجه رواية من أن النهي يمنع التمليك ويحرم منعه والطلول التي يجني منها النحل كالكلأ وأولى ونحل رب الأرض أحق فله منع غيره إن أضر به ذكره شيخنا
____________________
(4/30)
فصل وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ ما قُصِدَ بِهِ الْحَرَامُ كَعَصِيرٍ لِمُتَّخِذِهِ خَمْرًا قَطْعًا نَقَلَ الْجَمَاعَةُ إذَا عَلِمَ وَقِيلَ أو ظَنَّا وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا نَقَلَ ابن الْحَكَمِ إذَا كان عِنْدَك يُرِيدُهُ لِلنَّبِيذِ فَلَا تَبِعْهُ إنَّمَا هو على قَدْرِ الرَّجُلِ قال أَحْمَدُ أَصْحَابُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم كَرِهُوا بَيْعَ الْعَصِيرِ وَسِلَاحٍ في فِتْنَةٍ لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم نهى عنه قَالَهُ أَحْمَدُ قال وقد يَكُونُ يَقْتُلُ بِهِ وَيَكُونُ لَا يَقْتُلُ بِهِ وَإِنَّمَا هو ذَرِيعَةٌ له أو لحربي ( ( ( الحربي ) ) ) وَمَأْكُولٍ وَمَشْمُومٍ لِمَنْ يَشْرَبُ عَلَيْهِمَا الْمُسْكِرَ وَأَقْدَاحٍ لِمَنْ يَشْرَبُهُ فيها وَجَوْزٍ لِقِمَارٍ وَأَمَةٍ وَأَمْرَدَ لواطىء ( ( ( لواطئ ) ) ) ( دُبُرٍ ) وَيَصِحُّ بَيْعُ من قَصَدَ أَنْ لَا يُسَلِّمَ مَبِيعًا أو ثَمَنًا ذَكَرُوهُ في كُتُبِ الْخِلَافِ ( قُبَيْلَ الْجِهَادِ ) وَمَنْ اُتُّهِمَ بِغُلَامِهِ فَدَبَّرَهُ فَنَقَلَ أبو دَاوُد يُحَالُ بَيْنَهُمَا إذَا كان فَاجِرًا مُعْلِنًا
وَهَذَا كما نَقَلَهُ أبو دَاوُد في الْمَجُوسِيِّ تُسْلِمُ اخته يُحَالُ بَيْنَهُمَا إذَا خَافُوا عليه يَأْتِيهَا قِيلَ لِأَحْمَدَ مَاتَ وَتَرَكَ سُيُوفًا قال لاتباع بِبَغْدَادَ وَتُبَاعُ بِالثَّغْرِ وَيُتَوَجَّهُ أَنَّهُ نَدْبٌ وفي الْمَنْثُورِ مَنَعَ منه لِاسْتِعْمَالِهَا في الْفِتَنِ غَالِبًا وَيَحْرُمُ فيها وَلَا بَيْعُ من
____________________
(4/31)
تَلْزَمُهُ الْجُمُعَةُ بِلَا حَاجَةٍ وَعَنْهُ وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ مَرِيضٌ وَنَحْوُهُ بِنِدَائِهَا الثَّانِي وَعَنْهُ الْأَوَّلِ وَعَنْهُ أو الْوَقْتِ قَدَّمَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَهِيَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالرِّوَايَتَيْنِ وَالتَّرْغِيبِ بِالزَّوَالِ وَقِيلَ وَبِنِدَاءِ صَلَاةٍ غَيْرِهَا وأن تَضَيَّقَ وَقْتُهَا فَوَجْهَانِ وَقِيلَ إنْ لم يَلْزَمْ أَحَدُهُمَا لم يَلْزَمْ عليه قال في الْفُصُولِ يَحْرُمُ على من تَجِبُ عليه وَيَأْثَمُ فَقَطْ كَالْمُحْرِمِ يَشْتَرِي صَيْدًا من مُحِلٍّ ثَمَنُهُ حَلَالٌ لِلْمُحِلِّ وَالصَّيْدُ حَرَامٌ على الْمُحْرِمِ كَذَا قال وَقِيلَ يَصِحُّ في الْكُلِّ وَيَحْرُمُ وَاحِدُ شِقَّيْهِ كَهُوَ وَتَحْرُمُ مُسَاوَمَةٌ وَمُنَادَاةٌ وَلَا تَحْرُمُ بَاقِي الْعُقُودِ وَاخْتِيَارُ إمْضَاءِ الْبَيْعِ في الْأَصَحِّ
وَلَا بَيْعُ عَبْدٍ مُسْلِمٍ لِكَافِرٍ نَصَّ عليه لِأَنَّهُ مُحَرَّمٌ كَنِكَاحٍ وَاسْتِرْقَاقٍ ( ه ) وَعِنْدَهُ يُؤْمَرُ بِبَيْعِهِ أو كِتَابَتِهِ وَذَكَرَهُ بَعْضُهُمْ في طَرِيقَتِهِ رِوَايَةً وَلَهُ رَدُّهُ بِعَيْبٍ كما يَرِثُهُ زَادَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا في طَرِيقَتِهِ مِلْكُ الْوَارِثِ مِلْكُ بَقَاءٍ لَا مِلْكُ ابْتِدَاءٍ وقال ولهذا ( ( ( لهذا ) ) ) يَبْنِي حَوْلَهُ على حَوْلِهِ وَيَرُدُّ بِالْعَيْبِ وَإِنْ عَتَقَ بِالشِّرَاءِ فَرِوَايَتَانِ وَإِنْ وَكَّلَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + منها ( ( ( مسلم ) ) ) ولو ( ( ( فوجهان ) ) ) جاز تخصيص قوم ( ( ( سمي ) ) ) بأصلها ( ( ( الموكل ) ) ) لكان الذين فتحوها أحق بها ( قلت ) وهذا الصواب بالأولى من البيع بعدم الصحة ولكن في هذه ( ( ( العقد ) ) ) الأزمنة الأمر على خلاف ذلك والله أعلم والقول الآخر يصح ذلك
( المسألة 32 ) قَوْلُهُ وَإِنْ تَضَيَّقَ وَقْتُهَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا ضَاقَ وَقْتُ الصَّلَاةِ فَبَاعَ أو اشْتَرَى قبل فِعْلِهَا فهل يَصِحُّ أَمْ لَا وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ أَطْلَقَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَصِحُّ قال في الرِّعَايَةِ الْبُطْلَانُ أَقْيَسُ قال في الْفَائِقِ بَعْدَ ذِكْرِ حُكْمِ الْجُمُعَةِ وَلَوْ ضَاقَ وَقْتُ صَلَاةٍ فَكَذَا حُكْمُهُ في التَّحْرِيمِ وَالِانْعِقَادِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ النَّاظِمُ وَغَيْرُهُ ( قُلْت ) هو الصَّوَابُ وَقَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تَقْتَضِي ذلك وهو ( ( ( وهي ) ) ) شبيهه بِانْعِقَادِ النَّافِلَةِ مع ضِيقِ الْوَقْتِ عن فِعْلِ الْفَرِيضَةِ وَالصَّحِيحُ فيها عَدَمُ الِانْعِقَادِ فَكَذَا هُنَا
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ مع التَّحْرِيمِ قال في الرِّعَايَةِ وهو أَشْهَرُ ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامٍ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ لِاقْتِصَارِهِمْ على صَلَاةِ الْجُمُعَةِ
( المسألة 33 ) قَوْلُهُ في أَحْكَامِ شِرَاءِ الْكَافِرِ عَبْدًا مُسْلِمًا وَإِنْ عَتَقَ بِالشِّرَاءِ فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي
____________________
1-
(4/32)
مُسْلِمٌ فَوَجْهَانِ وَقِيلَ إنْ سمى الْمُوَكِّلُ في الْعَقْدِ صَحَّ وفي الْوَاضِحِ إنْ كَفَّرَ بِالْعِتْقِ وَكَّلَ من يَشْتَرِيهِ له وَيُعْتِقُهُ وفي الِانْتِصَارِ لَا يَبِيعُ آبِقًا وَيَصِحُّ أَنْ يُوَكِّلَ فيه من هو بيده وَيَحْرُمُ سَوْمُهُ على سَوْمِ أَخِيهِ مع الرِّضَى صَرِيحًا وَقِيلَ أو ظَاهِرًا وَقِيلَ أو تساوي الْأَمْرَانِ وَقِيلَ وَلَا يَصِحُّ كَشِرَائِهِ وَبَيْعِهِ عليه زَمَنَ خِيَارٍ على الْأَصَحِّ وَإِنْ رَدَّهُ أو بَذَلَ لِمُشْتَرٍ أَكْثَرَ مِمَّا اشْتَرَاهَا فَوَجْهَانِ وَعِنْدَ شَيْخِنَا لِلْمُشْتَرِي الْأَوَّلِ مُطَالَبَةُ الْبَائِعِ بِالسِّلْعَةِ وَأَخْذُ الزِّيَادَةِ أو عِوَضِهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمحرر ( ( ( وقسم ) ) ) والشرح والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم ( إحداهما ) يصح وهو الصحيح قال في الرعاية الكبرى في أواخر العتق وإن اشترى الكافر أباه المسلم صح في الأصح وعتق انتهى واختاره ابن عبدوس في تذكرته وصححه في التصحيح وجزم به في الوجيز ومال الشيخ الموفق والشارح ( قلت ) وهو الصواب ويغتفر هذا الزمن اليسير لأجل العتق والله أعلم والرواية الثانية لا يصح جزم به في الهداية ( ( ( عيون ) ) ) والمستوعب ( ( ( المسائل ) ) ) والخلاصة ( ( ( السوم ) ) ) والتلخيص ( ( ( كالخطبة ) ) ) وقال نص ( ( ( خطبة ) ) ) عليه ( ( ( أخيه ) ) ) وقدمه الناظم
( المسألة 34 ) قَوْلُهُ وإن وكله مسلم فوجهان وقيل إن سمى الموكل في العقد صح وإلا فلا انتهى وأطلقهما في المغني والنظم
أحدهما لا يصح وهو الصحيح جزم به في الرعايتين والحاويين وتذكرة ابن عبدوس والفائق وغيرهم والوجه الثاني يصح ( قلت ) وهو قوي وقال الأزجي في نهايته فإن قال اشتريت لموكلي صح وإن أطلق ولم يعين لم يصح وفيه احتمال
( المسألة 35 36 ) وَيَحْرُمُ صومه ( ( ( سومه ) ) ) على صوم ( ( ( سوم ) ) ) أَخِيهِ مع الرِّضَا صَرِيحًا وَقِيلَ أو ظَاهِرًا وَقِيلَ أو تَسَاوَى الْأَمْرَانِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ كَشِرَائِهِ وَبَيْعِهِ عليه زَمَنَ خِيَارٍ على الْأَصَحِّ وَإِنْ رَدَّهُ أو بَذَلَ لِمُشْتَرٍ بِأَكْثَرِ مِمَّا اشْتَرَاهَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ المسألتين
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) لو رَدَّهُ فَهَلْ تَحْرُمُ الْمُسَاوَمَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ ولم تَظْهَرْ لي صُورَةُ هذه الْمَسْأَلَةِ وَظَاهِرُ عِبَارَتِهِ أَنَّهُ لو سَاوَمَ شَخْصًا سِلْعَةً وَرَدَّهُ من بَيْعِهَا صَرِيحًا وَقُلْنَا يَحْرُمُ عليه السَّوْمُ لو تَسَاوَى الْأَمْرَانِ فَهَلْ يَحْرُمُ السَّوْمُ إذَا رَدَّهُ أَطْلَقَ وَجْهَيْنِ فَإِنْ كان هذا مُرَادَهُ فَاَلَّذِي يَقْطَعُ بِهِ أَنَّهُ لَا يَحْرُمُ مُسَاوَمَةُ الثَّانِي مع رَدِّهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَلَعَلَّهُ أَرَادَ ما قَالَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا أَنْ يَقُولَ له أَبِيعُك خَيْرًا منها بِثَمَنِهَا أو يَعْرِضُ عليه سِلْعَةً يَرْغَبُ فيها الْمُشْتَرِي لِيَفْسَخَ الْبَيْعَ ويقعد ( ( ( ويعقد ) ) ) معه فَإِنْ كان أَرَادَ ذلك وهو بَعِيدٌ فَالصَّحِيحُ أَنَّ ذلك مُلْحَقٌ
____________________
1-
(4/33)
وقسم في عيون المسائل السوم كالخطبة على خطبة أخيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ جزم في الْمُغْنِي والشرح وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وعبادته ( ( ( وعبارته ) ) ) لَا تُعْطِي ذلك
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ ) لو بَدَّلَ لِمُشْتَرٍ سِلْعَةً بِأَكْثَرِ مِمَّا اشترها ( ( ( اشتراها ) ) ) فَهَلْ يَحْرُمُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ قال بَعْضُهُمْ فَإِنْ بَدَّلَ لِلْمُشْتَرِي أَجْنَبِيٌّ من الْبَيْعِ سِلْعَةً بِأَكْثَرَ من ثَمَنِ الذي اشْتَرَاهَا فَفِي جَوَازِ ذلك احْتِمَالَانِ انْتَهَى ( قُلْت ) ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ عَدَمُ التَّحْرِيمِ في هذه الصُّورَةِ ولم يَظْهَرْ مَعْنَى هذه الْمَسْأَلَةِ أَيْضًا وَلَا رَأَيْتهَا مَسْطُورَةً إلَّا ما تَقَدَّمَ عن بَعْضِهِمْ ثُمَّ رَأَيْت ابْنَ نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ ذَكَرَ عن كَلَامِ الْمُصَنِّفِ كُلِّهِ هُنَا أَنَّهُ يَحْتَاجُ إلَى تَحْرِيرٍ وهو كما قال
( تَنْبِيهَانِ ) أَحَدُهُمَا ظَاهِرُ قَوْلِهِ ( ( كَشِرَائِهِ وَبَيْعِهِ عليه زَمَنَ خِيَارٍ ) ) أَنَّ مَحَلَّ ذلك في زَمَنِ الْخِيَارَيْنِ لَا غَيْرُ أَعْنِي خِيَارَ الْمَجْلِسِ وَخِيَارَ الشَّرْطِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ ابْنِ مُشَيْشٍ ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ من تَعَالِيلِهِمْ وقال ابن رَجَبٍ في شَرْحِ النَّوَوِيَّةِ في الحديث الْخَامِسِ وَالثَّلَاثِينَ وَمَالَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ إلَى القول بِأَنَّهُ عَامٌّ في الْحَالَيْنِ يَعْنِي مُدَّةَ الْخِيَارِ وَبَعْدَهَا وَلَوْ لَزِمَ الْعَقْدُ قال وهو قَوْلُ طَائِفَةٍ من أَصْحَابِنَا وهو أَظْهَرُ لان الْمُشْتَرِيَ وَإِنْ لم يَتَمَكَّنْ من الْفَسْخِ بِنَفْسِهِ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْخِيَارِ فإنه إذَا رَغِبَ في رَدِّ السِّلْعَةِ الْأُولَى على بَائِعِهَا فإنه يَتَسَبَّبُ إلَى رَدِّهَا بِأَنْوَاعٍ من الطُّرُقِ الْمُقْتَضِيَةِ لضرره ( ( ( لضرورة ) ) ) وَلَوْ بِالْإِلْحَاحِ عليه في الْمَسْأَلَةِ وما أَدَّى إلَى ضَرَرِ السلم ( ( ( المسلم ) ) ) كان مُحَرَّمًا انْتَهَى
وَتَبِعَ في ذلك الشَّيْخَ تَقِيَّ الدِّينِ فإنه سُئِلَ عن ذلك في الْمَسَائِلِ الْبَغْدَادِيَّةِ وَأَجَابَ بِأَنَّ الذي يَدُلُّ عليه كَلَامُ الْإِمَامِ احمد وقدمه ( ( ( وقدماء ) ) ) أَصْحَابِهِ مِثْلِ أبي بَكْرٍ أَنَّهُ لَا فَرْقَ بين زَمَنِ الْخِيَارِ وَعَدَمِهِ فما أَطْلَقَهُ أبو الْخَطَّابِ ذَكَرَهُ أبو بَكْرٍ وَكَذَلِكَ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَإِنْ كان هذا الْقَيْدُ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ منهم الْقَاضِي في بَعْضِ الْمَوَاضِعِ وابن عَقِيلٍ فِيمَا أَظُنُّ أبو حَكِيمٍ وَصَاحِبُهُ السَّامِرِيُّ وَأَسْعَدُ بن منجا وأبو مُحَمَّدٍ وأبو الْبَرَكَاتِ وَغَيْرُهُمْ وَأَطَالَ في ذلك وَاخْتَارَهُ وَذَكَرَ الْمَسْأَلَةَ أَيْضًا في كِتَابِ إبْطَالِ التَّحْلِيلِ
( التَّنْبِيهُ الثَّانِي اُنْظُرْ ص 48 ) قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ وَيَبْطُلُ تَفْرِيقُ الْمِلْكِ بِبَيْعٍ وقسمه وَغَيْرهِمَا بين ذِي رَحِمٍ مَحْرَمٍ انْتَهَى هذا الْمَذْهَبُ وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ قال الْمُوَفَّقُ قال أَصْحَابُنَا إلَّا الْخِرَقِيَّ فَدَخَلَ في ذلك الْعَمَّةُ مع ابْنِ أَخِيهَا وَالْخَالَةُ مع ابْنِ أُخْتِهَا وَظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ
____________________
1-
(4/34)
وَإِنْ حَضَرَ بَادٍ لِبَيْعِ شَيْءٍ بِسِعْرِ يَوْمِهِ جَاهِلًا بِسِعْرِهِ وَقَصَدَهُ حَاضِرٌ يَعْرِفُ السِّعْرَ وَعَنْهُ أولا وَبِالنَّاسِ إلَيْهِ حَاجَةٌ ولم يذكر أَحْمَدُ هذا الشَّرْطَ حَرُمَ وَبَطَلَ رَضُوا أولا في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ مِثْلُهُ إنْ قَصَدَ الْحَاضِرُ أو وُجِّهَ ( بِهِ ) إلَيْهِ لِيَبِيعَهُ نَقَلَهُ ابن هانىء ونَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ أَخَافُ أَنْ يَكُونَ منه جَزَمَ بِهِمَا الْخَلَّالُ وَإِنْ أَشَارَ الحاضر ( ( ( حاضر ) ) ) على بَادٍ ولم يباشرا ( ( ( يباشر ) ) ) له بَيْعًا لم يُكْرَهْ ( م ) وَيُتَوَجَّهُ إنْ اسْتَشَارَهُ وهو جَاهِلٌ بِالسِّعْرِ لَزِمَهُ بَيَانُهُ لِوُجُوبِ النُّصْحِ وَإِنْ لم يَسْتَشِرْهُ فَفِي وُجُوبِ إعْلَامِهِ إنْ اعْتَقَدَ جَهْلَهُ بِهِ نَظَرٌ بِنَاءً على أَنَّهُ هل يَتَوَقَّفُ وُجُوبُ النُّصْحِ على اسْتِنْصَاحِهِ وَيُتَوَجَّهُ وُجُوبُهُ وَكَلَامُ الْأَصْحَابِ لَا يُخَالِفُ هذا وَيَصِحُّ شِرَاؤُهُ له وَنَقَلَ ابن هانىء لَا يَشْتَرِي له
وَيَحْرُمُ وَيَبْطُلُ تَفْرِيقُ الْمِلْكِ بِبَيْعٍ وَقِسْمَةٍ وَغَيْرِهِمَا كَأَخْذِهِ بِجِنَايَةٍ بين ذِي رَحِمٍ مَحْرَمٍ رَضُوا أولا نَصَّ عليه وَعَنْهُ قبل الْبُلُوغِ إلَّا بِعِتْقٍ وَافْتِدَاءِ أَسِيرٍ وَعَنْهُ وَفِيهِمَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ وَغَيْرِهِ قال الْخَطَّابِيُّ لَا أَعْلَمُهُمْ يَخْتَلِفُونَ في الْعِتْقِ لِأَنَّهُ لَا يَمْنَعُ من الْحَضَانَةِ وَيَبْطُلُ بَيْعٌ وَنَحْوُهُ وَلِلْبَائِعِ الْفَسْخُ أو الْأَرْشُ إنْ ظَهَرَ بَعْدَ الْبَيْعِ عَدَمُ النَّسَبِ
وَسَأَلَهُ أبو دَاوُد اشتري جَارِيَتَيْنِ من السَّبْيِ على أَنَّهُمَا أُخْتَانِ فإذا لَيْسَتْ بَيْنَهُمَا قَرَابَةٌ قال إذَا ثَبَتَ عِنْدَهُ قُلْت بِإِقْرَارِهِمَا قال لَا بَأْسَ أَنْ يُفَرَّقَ بَيْنَهُمَا قُلْت فَيَلْزَمُهُ رَدُّهُمَا ألى الْمُقَسِّمِ قال لم يَلْزَمْهُ قُلْت اشْتَرَى جَارِيَةً من السَّبْيِ مَعَهَا أُمُّهَا فَتَخَلَّى عن الْأُمِّ بِبَلَدِ الرُّومِ لِيَكُونَ أَثْمَنَ لِابْنَتِهَا قال هذه يُطْمَعُ في إسْلَامِهَا وَكَرِهَ أَنْ يُخَلِّيَ عنها قُلْت فَإِنْ تَهَاوَنَ في تَعَاهُدِهَا رَجَاءَ أَنْ تَهْرُبَ فقال هذا قد اشْتَهَى أَنْ تَهْرُبَ وَكَأَنَّهُ كَرِهَهُ
وَبَيْعُ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ وهو أَنْ يُظْهِرَا بَيْعًا يَلْتَزِمَاهُ بَاطِنًا بَلْ خَوْفًا من ظَالِمٍ دَفْعًا له بَاطِلٌ قال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَالشَّيْخُ كَهَازِلٍ وَفِيهِ وَجْهَانِ ( م 37 ) فَفِي الِانْتِصَارِ يُقْبَلُ منه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) اختصاص ( ( ( بقرينة ) ) ) الأبوين والجدين والأخوين بذلك نصره في المغني والشرح وقيل ( ( ( خاف ) ) ) ذلك ( ( ( ضيعة ) ) ) مخصوص بالأبوين ولم ( ( ( نهبه ) ) ) يذكر المصنف ( ( ( سرقته ) ) ) هذين القولين ( ( ( غصبه ) ) )
( المسألة 37 ) وَقَوْلُهُ وَبَيْعُ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ بَاطِلٌ كَهَازِلٍ وَفِيهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
( أَحَدُهُمَا ) هو بَاطِلٌ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَاخْتَارَهُ
____________________
1-
(4/35)
بقرينه قال في الرِّعَايَةِ وَمَنْ خَافَ ضيعة مَالُهُ أو نهبه أو سرقته أو غصبه أو أخذه ( ( ( ينهب ) ) ) ظُلْمًا صَحَّ بَيْعُهُ وظاهره ( ( ( فقطع ) ) ) أَنَّهُ لو أودع شهادة فقال اشهدوا أني أبيعه أو أتبرع به خوفا وتقية أنه يصح ( ( ( تابع ) ) ) ( م ) في التبرع قال شيخنا من استولى على ( ( ( ويكون ) ) ) ملك رجل بلا ( ( ( طريقان ) ) ) حق ( ( ( والواقع ) ) ) فطلبه ( ( ( كذلك ) ) ) صاحبه فجحده أو منعه إياه حتى يبيعه إياه فباعه إياه على هذا الوجه فهذا مكره بغير حق فَإِنْ أَسَرَّا الثَّمَنَ أَلْفًا بِلَا عَقْدٍ ثُمَّ عَقَدَا بِأَلْفَيْنِ فَفِي أَيِّهِمَا الثَّمَنُ وَجْهَانِ ( م 38 ) وَمَنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) القاضي وغيره ( ( ( لآخر ) ) ) وهو ( ( ( اشترني ) ) ) ظاهر ما جزم به ( ( ( المقر ) ) ) في الرعاية الكبرى قال في القواعد الفقهية وتبعه في الأصولية المشهور البطلان وهو ظاهر كلام المصنف الأول وصححه في الفائق
( والوجه ( ( ( غار ) ) ) الثاني ) يصح اختاره ( ( ( الغار ) ) ) أبو الخطاب قاله في القواعد الفقهية والأصولية
( تنبيهان ) الأول ظاهر قوله ( ( كهازل وفيه وجهان ) ) أن في بيع التلجئة والأمانة وجهين وعلم أن الأصحاب قالوا إن بيع التلجئة والأمانة باطل وهو أن يظهر بيعا لم يلتزماه باطلنا بل خوفا من ظالم دفعا له عنه ذكره القاضي وأصحابه والشيخ في المغني والشارح وابن حمدان في الرعاية وغيرهم وقال في الرعاية أيضا ومن خاف أن يضيع ماله أو ينهب أو يسرق أو يغصب أو يؤخذ ظلما صح بيعه فقطع الأصحاب بالأول ولم نطلع على من قال بصحة البيع وانتقال الملك إلى المشتري وكلام صاحب الرعاية الثاني ليس في بيع التلجئة والأمانة والله أعلم
( الثاني ) في كلام المصنف نظر وهو كونه جعل المقيس عليه وهو الهازل أصلا للمقيس وهو التلجئة والأمانة وإنما ينبغي أن يكون الأمر بالعكس لأن التلجئة والأمانة هما الأصل لكونهما لا خلاف فيهما والهازل فيه الخلاف وإنما يقاس على الذي لا خلاف فيه على ما فيه الخلاف والله أعلم وعذره أنه تابع الشيخ في المغني فإن التلجئة والأمانة قاسهما على الهازل لكن الشيخ قطع ببطلان بيع الهازل فقاس مالا خلاف فيه على مالا خلاف فيه عنده وهو قياس صحيح والمصنف حكى الخلاف في الهازل وهو المقيس عليه فحصل ما حصل ولو قال ( ( وقال الشيخ كهازل وفيه وجهان ) ) سلم من ذلك ويكون في المسالة طريقان والواقع كذلك
( المسألة 38 ) قَوْلُهُ فَإِنْ أَسَرَّا الثَّمَنَ أَلْفًا بِلَا عَقْدٍ ثُمَّ عَقَدَاهُ بِأَلْفَيْنِ فَفِي أَيِّهِمَا الثَّمَنُ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ
____________________
1-
(4/36)
قال لآخر اشترني من زيد فإني عبده فاشتراه فبان حرا لم تلزمه العهدة حضر البائع أو غاب نقله الجماعة كقوله اشتر منه عبد هذا ويؤدب هو وبائعه لكن ما أخذ المقر غرمه نص عليهما
وسأله ابن الحكم عن رجل يقر بالعبودية حتى يباع قال يؤخذ البائع والمقر بالثمن فإن مات أحدهما أو غاب أخذ الآخر بالثمن واختاره شيخنا ويتوجه هذا في كل غار ولو كان الغار أنثى حدث ولا مهر نص عليه ويلحقه الولد وإن أقر أنه عبده فرهنه فتوجه كبيع ولم ينقل عن أحمد فيه إلا رواية ابن الحكم وقال بها أبو بكر فصل يَحْرُمُ التَّسْعِيرُ وَيُكْرَهُ الشِّرَاءُ بِهِ وَإِنْ هَدَّدَ من خَالَفَهُ حَرُمَ وَبَطَلَ في الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( أحدهما ) الثمن ما أسراه قطع به ناظم المفردات وقال نيتهما على الصحيح الأشهر وحكاه أبو الخطاب وأبو الحسين عن القاضي ( قلت ) وهو الصواب وهو قريب من المعاطاة
( والوجه الثاني ) الثمن ما أظهره قطع به القاضي في الجامع الصغير قال ابن نصر الله في كتاب الصداق هذا أظهر الوجهين كالنكاح ويأتي في الصداق بأتم من هذا
____________________
1-
(4/37)
مَأْخَذُهُمَا هل الْوَعِيدُ إكْرَاهٌ وَيَحْرُمُ بِعْ كَالنَّاسِ وَفِيهِ وَجْهٌ ( وم ) وَأَوْجَبَ شَيْخُنَا ( إلْزَامَهُمْ ) الْمُعَاوَضَةَ بِثَمَنِ الْمِثْلِ ( ش ) وَأَنَّهُ لَا نِزَاعَ فيه لِأَنَّهَا مَصْلَحَةٌ عَامَّةٌ لِحَقِّ اللَّهِ فَهِيَ أَوْلَى من تَكْمِيلِ الْحُرِّيَّةِ قال وَلِهَذَا حَرَّمَ ( ه ) واصحابه من يَقْسِمُ بِالْأَجْرِ الشَّرِكَةَ لِئَلَّا يَغْلُوَ على الناس فمع ( ( ( فمنع ) ) ) الْبَائِعِينَ وَالْمُشْتَرِينَ المتواطئين ( ( ( والمتواطئين ) ) ) أَوْلَى وَأَنَّهُ أَوْلَى من تَلَقِّي الرُّكْبَانِ وَحُرِّمَ غَيْرُهُ ( م ر ) وَأَلْزَمَ بِصَنْعَةِ الْفِلَاحَةِ لِلْجُنْدِ وَكَذَا بَقِيَّةُ الصِّنَاعَةِ وَأَنَّ ابْنَ الْجَوْزِيِّ وَغَيْرَهُ ذَكَرُوا ذلك لأم مَصْلَحَةَ الناس لَا تَتِمُّ إلَّا بها كَالْجِهَادِ وَطَلَبِ الْعِلْمِ إذَا لم يَتَعَيَّنَا
وَكَرِهَ أَحْمَدُ الْبَيْعَ وَالشِّرَاءَ من مَكَان أُلْزِمَ الناس بِهِمَا فيه لَا الشِّرَاءَ مِمَّنْ اشْتَرَى منه وَكَرِهَ الشِّرَاءَ بِلَا حَاجَةٍ من جَالِسٍ على الطَّرِيقِ وَمِنْ بَائِعٍ مُضْطَرٍّ وَنَحْوِهِ قال في الْمُنْتَخَبِ لِبَيْعِهِ بِدُونِ ثَمَنِهِ وَيَحْرُمُ الِاحْتِكَارُ في الْمَنْصُوصِ في قُوتِ آدَمِيٍّ وَعَنْهُ وما يَأْكُلُهُ الناس وَعَنْهُ أو يَضُرُّهُمْ ادِّخَارُهُ بِشِرَائِهِ في ضِيقٍ وقال الشَّيْخُ من بَلَدِهِ لَا جَالِبًا وَالْأَوَّلُ قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
وَنَقَلَ حَنْبَلٌ الْجَالِبُ مَرْزُوقٌ إذَا لم يَحْتَكِرْ وَكَرِهَهُ في رِوَايَةِ صَالِحٍ فيه وَيَصِحُّ شِرَاءُ مُحْتَكِرٍ وفي التَّرْغِيبِ احْتِمَالٌ وفي كَرَاهَةِ التِّجَارَةِ في الطَّعَامِ إذَا لم يُرِدْ
____________________
(4/38)
الْحُكْرَةَ رِوَايَتَانِ ( م 39 ) قال الْقَاضِي يُكْرَهُ إنْ تَرَبَّصَ بِهِ السِّعْرَ لَا جَالِبًا يَبِيعُ بِسِعْرِ يَوْمِهِ نَقَلَ عبدالله وَحَنْبَلٌ الْجَالِبُ أَحْسَنُ حَالًا وَأَرْجُو أَنْ لَا بَأْسَ ما لم يَحْتَكِرْ قال أَحْمَدُ لَا يَنْبَغِي أَنْ يَتَمَنَّى الْغَلَاءَ
وفي الرِّعَايَةِ يُكْرَهُ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَيُجْبَرُ الْمُحْتَكِرُ على بَيْعِهِ كما يَبِيعُ الناس ( ش ) فَإِنْ أَبَى وَخِيفَ التَّلَفُ فَرَّقَهُ الْإِمَامُ وَيَرُدُّونَ مثله وَيُتَوَجَّهُ قِيمَتُهُ وَكَذَا سِلَاحٌ ( الْحَاجَةِ ) قاله ( ( ( إليه ) ) ) شيخنا
وَلَا يُكْرَهُ ادِّخَارُ قُوتِ أَهْلِهِ وَدَوَابِّهِ نَصَّ عليه وَنَقَلَ جَعْفَرٌ سَنَةً وَسَنَتَيْنِ وَلَا يَنْوِي التِّجَارَةَ فَأَرْجُو أَنْ لَا يُضَيِّقَ وَذَكَرَ في رِوَايَةِ ابْنِ مُشَيْشٍ عُمَرَ أَنَّهُ عليه السَّلَامُ أَحْرَزَ لِأَهْلِهِ قُوتَ سَنَةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( المسألة 39 ) قوله وفي كراهة التجارة في الطعام إذا لم يرد الاحتكار روايتان انتهى قال في الرعاية الكبرى ومن جلب شيئا أو استغله من ملكه أو مما استأجره أو اشتراه زمن الرخص ولم يضيق على الناس إذن أو اشتراه من بلد كبير كبغداد والبصرة ومصر ونحوها فله حبسه حتى يغلو وليس محتكرا نص عليه وترك ادخاره لذلك أولى انتهى ( قلت ) إن أراد بفعل ذلك وتأخيره مجرد الكسب فقط كره وإن أراده للتكسب ونفع الناس عند الحاجة إليه لم يكره والله أعلم وقد ذكره المصنف كلام القاضي وصاحب الرعاية والشيخ تقي الدين فهذه تسع وثلاثون مسألة في هذا الباب قد صححت بحمد الله
____________________
1-
(4/39)
وَمَنْ ضَمِنَ مَكَانًا لِيَبِيعَ وَيَشْتَرِيَ فيه وَحْدَهُ كُرِهَ الشِّرَاءُ منه بِلَا حَاجَةٍ وَيَحْرُمُ عليه أَخْذُ زِيَادَةٍ بِلَا حَقٍّ ذكره شَيْخُنَا
قال أَحْمَدُ اسْتَغْنِ عن الناس فلم أَرَ مثله الْغِنَى من الْعَافِيَةِ وَدَعَا لِعَلِيِّ بن جَعْفَرٍ ثُمَّ قال لِأَبِيهِ أَلْزِمْهُ السُّوقَ وَجَنِّبْهُ أَقْرَانَهُ وقال له رَجُلٌ ما تَرَى مَكَاسِبَ الناس فقال اُنْظُرُوا إلَى هذا الْخَبِيثِ يُرِيدُ أَنْ يُفْسِدَ على الناس مَعَايِشَهُمْ
____________________
(4/40)
وقال له رَجُلٌ إنَّ لي كِفَايَةً قال الْزَمْ السُّوقَ تَصِلْ بِهِ الرَّحِمَ وتعود ( ( ( وتعد ) ) ) بِهِ على نَفْسِك وقال لَا يَنْبَغِي أَنْ تَدَعَ الْعَمَلَ وَتَنْتَظِرَ ما بِيَدِ الناس وقال عَمَّنْ فَعَلَ هذا هُمْ مُبْتَدِعَةٌ قَوْمُ سُوءٍ يُرِيدُونَ تَعْطِيلَ الدُّنْيَا وقد أَجَازَ التَّوَكُّلَ لِمَنْ اسْتَعْمَلَ فيه الصِّدْقَ قَالَهُ الْمَرْوَزِيُّ وقال من لم يَطْمَعْ من آدَمِيٍّ أَنْ يَجِيئَهُ بِشَيْءٍ رَزَقَهُ اللَّهُ وكان مُتَوَكِّلًا
____________________
(4/41)
بَابُ الشُّرُوطِ في الْبَيْعِ
وَهِيَ قِسْمَانِ صَحِيحٌ لَازِمٌ فَإِنْ عَدِمَ فَالْفَسْخُ أو أَرْشُ فَقْدِ الصِّفَةِ وَقِيلَ مع تَعَذُّرِ الرَّدِّ كَالتَّقَايُضِ وَتَأْجِيلِ الثَّمَنِ أو بَعْضِهِ قَالَهُ أَحْمَدُ وَالرَّهْنُ وَالضَّمِينُ الْمُعَيَّنَيْنِ وَلَيْسَ له طلبهما ( ( ( طلبها ) ) ) بَعْدَ الْعَقْدِ لِمَصْلَحَةٍ وَيَلْزَمُ بِتَسْلِيمِ رَهْنِ الْمُعَيَّنِ إنْ قِيلَ يَلْزَمُ بِالْعَقْدِ وفي الْمُنْتَخَبِ هل يَبْطُلُ بَيْعٌ لِبُطْلَانِ رَهْنٍ فيه لِجَهَالَةِ الثَّمَنِ أَمْ لَا كَمَهْرٍ في نِكَاحٍ فيه احْتِمَالَانِ وَكَوْنُ الْعَبْدِ كَاتِبًا وَخَصِيًّا وَفَحْلًا وَالْأَمَةِ بِكْرًا أو حَائِضًا نَصَّ عليه
وَالدَّابَّةِ هَمْلَاجَةً أو لَبُونًا ( * ) وَالْفَهْدِ صَيُودًا وَالْأَرْضِ خَرَاجُهَا كَذَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وقال ابن شِهَابٍ إنْ لم تَحِضْ فَإِنْ كانت صَغِيرَةً فَلَيْسَ عَيْبًا فإنه يُرْجَى زَوَالُهُ لِأَنَّهُ الْعَادَةُ بِخِلَافِ الْكَبِيرَةِ لِأَنَّهَا إنْ لم تَحِضْ طَبْعًا فقده ( ( ( ففقده ) ) ) يَمْنَعُ النَّسْلَ وَإِنْ كان لِكِبَرٍ فَعَيْبٌ لِأَنَّهُ يُنْقِصُ الثَّمَنَ
وَكَذَا نَقْدُ ثَمَنٍ وَلَوْ كان الْمَبِيعُ مَنْقُولًا غَائِبًا مع الْبُعْدِ ( م ) وَإِنْ شَرَطَ ثَيِّبًا أو كَافِرَةً وقال أبو بَكْرٍ أو كَافِرًا فلم يَكُنْ فَلَا فَسْخَ كَاشْتِرَاطِ الْحُمْقِ وَنَحْوِهِ وَقِيلَ بَلَى وَذَكَرَ أبو الْفَرَجِ إنْ شَرَطَ كَافِرًا فلم يَكُنْ رِوَايَتَيْنِ قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَإِنْ شَرَطَ أَمَةً سَبْطَةً فَبَانَتْ جَعْدَةً فَلَا رَدَّ لِأَنَّهُ لَا عَيْبَ بِخِلَافِ الْعَكْسِ وَإِنْ شَرَطَهَا حَائِلًا أو الطَّيْرَ مُصَوِّتًا أو يَبِيضُ أو يَجِيءُ من مَسَافَةِ كَذَا أو يُوقِظُهُ لِلصَّلَاةِ فَوَجْهَانِ ( م 6 1 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ شروط ( ( ( الشروط ) ) ) في الْبَيْعِ
( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ في الشُّرُوطِ الصَّحِيحَةِ أو الدَّابَّةُ هَمْلَاجَةً أو لَبُونًا انْتَهَى ظَاهِرُ هذا أَنَّهُ قَطَعَ بِصِحَّةِ شَرْطِ كَوْنِ الدَّابَّةِ لَبُونًا وقد جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ التَّلْخِيصِ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ شَرْطُ كَوْنِهَا لَبُونًا قال في الرِّعَايَةِ وهو أَشْهَرُ ولم يَذْكُرْهُ الْمُصَنِّفُ
( المسألة 1 6 ) قَوْلُهُ وإن شَرَطَهَا حَائِلًا أو الطَّيْرَ مُصَوِّتًا أو أَنَّهُ يَبِيضُ أو يَجِيءُ من
____________________
1-
(4/43)
ولو أخبره البائع وصدقه بلا شرط فلا خيار ذكره ابو الخطاب في المصراة (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مَسَافَةِ كَذَا أو يُوقِظُهُ لِلصَّلَاةِ فَوَجْهَانِ ( انْتَهَى ) اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسَائِلَ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) إذَا شَرَطَهَا حَائِلًا وَفِيهَا مَسْأَلَتَانِ
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) إذ كانت أَمَةً وَشَرَطَهَا حَائِلًا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ في أَوَاخِرِ التَّصْرِيَةِ ( قُلْت ) وهو أَوْلَى
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ قال الْقَاضِي قِيَاسُ الْمَذْهَبِ لَا يَصِحُّ وَصَحَّحَهُ الْأَزَجِيُّ في نِهَايَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَاحِبُ الْمُنَوِّرِ
( الثَّانِيَةُ ) إذَا كانت دَابَّةً وَشَرَطَهَا حَائِلًا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ قال في الرِّعَايَةِ أَشْهَرُ الْوَجْهَيْنِ الْبُطْلَانُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَقَدَّمَهُ في التَّلْخِيصِ وَجَزَمَ في الرعاية ( ( ( الحاوي ) ) ) الكبرى ( ( ( الكبير ) ) ) ( قُلْت ) وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ الْخِلَافُ إنَّمَا هو الْأَمَةِ لَا الدَّابَّةِ بِدَلِيلِ ما قَبْلَهُ لَكِنْ يَبْقَى حُكْمُ الدَّابَّةِ الْحَامِلِ لم يَذْكُرْهُ
( الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 3 ) إذَا شَرَطَ الطَّائِرَ مُصَوِّتًا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَشَرْحِ ابْنِ منجا
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ على الْمُصْطَلَحِ جَزَمَ بِهِ في الْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ ووغيرهم وَاخْتَارَهُ صَاحِبُ الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال في الْفَائِقِ صَحَّ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي قال في الرِّعَايَةِ وهذا الْأَشْهَرُ قال النَّاظِمُ هذا الْأَقْوَى وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ
____________________
1-
(4/44)
ويتوجه عكسه وشرط أنها لا تحمل فاسد وإن شرط حائلا فسخ في الأمة وقيل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَالْخُلَاصَةِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْمُنَوِّرِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْحَاوِيَيْنِ ( قُلْت ) قد اتَّفَقَ عليه الشَّيْخَانِ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْهَادِي
( الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ ) إذَا شَرَطَ الطَّائِرَ يَبِيضُ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ واطلقه في الشَّرْحِ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي الْأَوْلَى الصِّحَّةُ ( قُلْت ) هِيَ قَرِيبَةٌ من الْمَسْأَلَةِ التي قَبْلَهَا وقد جَعَلَهَا المصنف مِثْلَهَا بَلْ هِيَ أَوْلَى بِالصِّحَّةِ من التي قلبها ( ( ( قبلها ) ) )
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ وهو قِيَاسُ قَوْلِ من قال بِعَدَمِ الصِّحَّةِ في التي قَبْلَهَا
( المسالة الْخَامِسَةُ ) إذَا شَرَطَ أَنَّهُ يَجِيءُ من مَسَافَةِ كَذَا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ واطلقه في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
( أَحَدُهُمَا ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ في الْهِدَايَةِ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْفَائِقِ صَحَّ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَقَدَّمَهُ الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَصَحَّحَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أَشْهَرُهُمَا بُطْلَانُهُ
( الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ ) إذَا شَرَطَ أَنْ يُوقِظَهُ لِلصَّلَاةِ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ قال في الرِّعَايَةِ الْأَشْهَرُ الْبُطْلَانُ قال في الْفَائِقِ بَطَلَ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْحَاوِيَيْنِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ وَنَسَبَهُ في الْحَاوِيَيْنِ إلَى اخْتِيَارِ الشَّيْخِ الْمُوَفَّقِ قال في الْكَافِي إنْ شَرَطَ في الدِّيكِ أَنَّهُ يَصِيحُ في وَقْتٍ من اللَّيْلِ صَحَّ وقال بَعْضُ أَصْحَابِنَا لَا يَصِحُّ
____________________
1-
(4/45)
وغيرها وَيَصِحُّ شَرْطُ الْبَائِعِ نَفْعَ الْمَبِيعِ مُدَّةً مَعْلُومَةً على الْأَصَحِّ غير الْوَطْءِ وَاحْتَجَّ في التَّعْلِيقِ وَالِانْتِصَارِ وَالْمُفْرَدَاتِ وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ بِشِرَاءِ عُثْمَانَ من صُهَيْبٍ أَرْضًا وَشَرَطَ وَقْفَهَا عليه وَعَلَى عَقِبِهِ وَكَحَبْسِهِ على ثَمَنِهِ وَالِانْتِفَاعِ بِهِ وَالْأَشْهَرُ لَا يَنْتَفِعُ ( * ) وَقِيلَ يَلْزَمُ تَسْلِيمُهُ ثُمَّ يَرُدُّهُ إلَى بَائِعِهِ لِيَسْتَوْفِيَ الْمَنْفَعَةَ
ذَكَرَهُ شَيْخُنَا قال وَإِنْ شَرَطَ تَأْخِيرَ قَبْضِهِ بِلَا غَرَضٍ صَحِيحٍ لم يَجُزْ وَلِلْبَائِعِ إجَارَتُهُ وَإِعَارَتُهُ كَعَيْنٍ مُؤَجَّرَةٍ وَإِنْ تَلِفَ ضَمِنَهُ مُشْتَرٍ وَيَضْمَنُ النَّفْعَ بِأُجْرَةِ مِثْلِهِ نَقَلَهُ الْأَثْرَمُ إنْ فَرَّطَ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَاخْتَارَ الْقَاضِي ضَمَانَهُ مُطْلَقًا بِمَا نَقَصَهُ الْبَائِعُ لِأَجَلِ الشَّرْطِ وَإِنْ شَرَطَ الْمُشْتَرِي نَفْعَ الْبَائِعِ كَحَمْلِ الْمَبِيعِ وَحَصَادِهِ صَحَّ على الْأَصَحِّ ولم يَصِحَّ جَمْعُهُ شَرْطَيْنِ على الْأَصَحِّ
وَعَنْهُ وَلَوْ كَانَا من مَصْلَحَةِ الْعَقْدِ وَيَصِحُّ من مُقْتَضَاهُ بِلَا خِلَافٍ وَإِنْ رَضِيَا بِعِوَضِ النَّفْعِ فَفِي جَوَازِهِ وَجْهَانِ ( م 7 ) وهو كَأَجِيرٍ فَإِنْ مَاتَ أو تَلِفَ أو اسْتَحَقَّ فَلِلْمُشْتَرِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) انتهى ( ( ( عوض ) ) ) فتلخص في هذه المسألة طريقان هل هي كالمسائل التي قبلها أو هذه أقوى ( ( في البطلان ونفي طريقة صاحب المستوعب والشرح والحاويين والفائق وغيرهم وهو الصواب
( تنبيه ) قوله ويصح شرط البائع نفع المبيع مدة معلومة على الأصح غير الوطء وكحسبه على ثمنه والانتفاع به والأشهر لا ينتفع انتهى قال ابن نصر الله في حواشيه لعل صوابه ( ( والأشهر ينتفع ) ) بإسقاط لا واستدال عليه بما في المغني من التعليل ولم يظهر لي من قال ولو كان مراد المصنف ما قال المحشى لقال والانتفاع به في الأشهر ظاهر بل عبارته ان في جواز الانتفاع وجهين مع شرط حبسه على ثمنه وأن الأشهر لا ينتفع
( مسالة 7 ) ولا يصح ان يجمع بين شرطين منهما ويصح إذا كانا من مقتضاه وَإِنْ رَضِيَا بِعِوَضِ النَّفْعِ فَفِي جَوَازِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ فَقَالَا وإذااشترط الْمُشْتَرِي نَفْعَ الْبَائِعِ في الْمَبِيعِ فَأَقَامَ الْبَائِعُ مَقَامَهُ من يَعْمَلُ فَلَهُ ذلك وَإِنْ أَرَادَ بَذْلَ الْعِوَضِ عن ذلك لم يَلْزَمْ الْمُشْتَرِيَ قَبُولُهُ وَإِنْ أَرَادَ الْمُشْتَرِي أَخْذَ الْعِوَضِ عنه يَلْزَمُ الْبَائِعَ بَذْلُهُ وَإِنْ تَرَاضَيَا عليه احْتَمَلَ الْجَوَازَ وَاحْتَمَلَ أَنْ لَا يَجُوزَ انْتَهَتْ
( أَحَدُهُمَا ) يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(4/46)
عوض ( ( ( شرح ) ) ) ذلك نص عليه وَإِنْ قال بِعْتُك على أَنْ تَنْقُدَنِي ثَمَنَهُ إلَى ثَلَاثٍ وَإِلَّا فَلَا بَيْعَ صَحَّ نَصَّ عليه وَانْفَسَخَ وَقِيلَ بَطَلَ بِفَوَاتِهِ وَيَصِحُّ شَرْطُ رَهْنِ الْمَبِيعِ على ثَمَنِهِ في الْمَنْصُوصِ فيقول بِعْتُكَهُ على أَنْ تَرْهَنَنِيهِ بِثَمَنِهِ
وَإِنْ قال إنْ أو إذَا رَهَنْتَنِيهِ فَقَدْ بِعْتُك فَبَيْعٌ مُعَلَّقٌ بِشَرْطٍ وَأَجَابَ أبو الْخَطَّابِ وأبو الْوَفَاءِ إنْ قال بِعْتُك على أَنْ تَرْهَنَنِي لم يَصِحّ الْبَيْع وَإِنْ قال إذَا رَهَنْتَنِيهِ على ثَمَنه وهو كَذَا فَقَدْ بِعْتُك فقال اشْتَرَيْت وَرَهَنْته عِنْدَك على الثَّمَنِ صَحَّ الشِّرَاءُ وَالرَّهْنُ وَبَيْعُ الْعُرْبُونِ على الْأَصَحِّ وهو دَفْعُ بَعْضِ ثَمَنِهِ وَيَقُولُ إنْ أَخَذْته أو جِئْت بِالْبَاقِي وَقِيلَ وَقْتَ كَذَا وَإِلَّا فَهُوَ لَك وَكَذَا إجَارَتُهُ
( الْقِسْمُ الثَّانِي ) فَاسِدٌ يَحْرُمُ اشْتِرَاطُهُ كَتَعْلِيقِهِ بِشَرْطٍ نَحْوُ بِعْتُك إنْ حَبَّيْتَنِي ( بِكَذَا ) أو ( إنْ ) رضي زَيْدٌ فَلَا يَصِحَّانِ وَعَنْهُ صِحَّةُ عَقْدِهِ وحكي عنه صِحَّتَهُمَا [ ( م ) ] اخْتَارَهُ شَيْخُنَا في كل الْعُقُودِ وَالشُّرُوطِ التي تُخَالِفُ الشَّرْعَ لِأَنَّ إطْلَاقَ الِاسْمِ يَتَنَاوَلُ الْمُنَجَّزَ وَالْمُعَلَّقَ وَالصَّرِيحَ وَالْكِنَايَةَ كَالنَّذْرِ وَكَمَا يَتَنَاوَلُهُ بِالْعَرَبِيَّةِ وَالْعَجَمِيَّةِ وقد نَقَلَ عَلِيُّ بن سَعِيدٍ فِيمَنْ بَاعَ شيئا وَشَرَطَ إنْ بَاعَهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ بِالثَّمَنِ جَوَازَ الْبَيْعِ وَالشَّرْطَيْنِ وَأَطْلَقَ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ في صِحَّةِ هذا الشَّرْطِ وَلُزُومِهِ رِوَايَتَيْنِ قال شَيْخُنَا عنه نحو عِشْرِينَ نَصًّا على صِحَّةِ هذا الشَّرْطِ وَأَنَّهُ يَحْرُمُ الْوَطْءُ لِنَقْصِ الْمِلْكِ وَسَأَلَهُ أبو طَالِبٍ عَمَّنْ اشْتَرَى أَمَةً بِشَرْطِ أَنْ يَتَسَرَّى بها لَا لِلْخِدْمَةِ قال لَا بَأْسَ بِهِ وَاحْتَجَّ أَحْمَدُ في شَرْطِ الْعِتْقِ بِخَبَرِ جَابِرٍ وقال إنَّمَا هذا شَرْطٌ وَاحِدٌ وَالنَّهْيُ إنَّمَا هو عن شَرْطَيْنِ وَنَقَلَ حَرْبٌ ما نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ لَا بَأْسَ بِشَرْطٍ وَاحِدٍ
قال حَرْبٌ وَمَذْهَبُهُ على أَنَّ قَوْلَهُ بِعْتُك على أَنْ تَبِيعَ وَلَا تَهَبَ شَرْطٌ وَاحِدٌ وقد أَفْسَدَ أَحْمَدُ الشَّرْطَيْنِ بِهَذَيْنِ وَنَحْوِهِمَا في رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ فَدَلَّ على جَوَازِ وَاحِدٍ وَيَصِحُّ تَعْلِيقُ الْفَسْخِ بِشَرْطٍ ذَكَرَهُ في التَّعْلِيقِ وَالْمُبْهِجِ وَذَكَرَ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ لَا قال صَاحِبُ الرِّعَايَةِ فِيمَا إذَا أَجَّرَهُ كُلَّ شَهْرٍ بِدِرْهَمٍ إذَا مَضَى شَهْرٌ فَقَدْ فسخها ( ( ( فسختها ) ) ) إنَّهُ يَصِحُّ كَتَعْلِيقِ الْخُلْعِ وهو فَسْخٌ على الْأَصَحِّ
قال في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي في الْإِقْرَارِ فَإِنْ قال بِعْتُك بِأَلْفٍ إنْ شِئْت فَشَاءَ لم يَصِحَّ وَقِيلَ يَصِحُّ لِأَنَّهُ من مُوجِبِ الْعَقْدِ لِأَنَّ الْإِيجَابَ إذَا وُجِدَ كان الْقَبُولُ إلَى مَشِيئَةِ الْمُشْتَرِي وَيَأْتِي في الْإِقْرَارِ وَإِنْ بَاعَ بِشَرْطِ عَقْدِ سَلَفٍ أو قَرْضٍ أو شَرِكَةٍ أو صَرْفٍ
____________________
(4/47)
لِلثَّمَنِ أو غَيْرِهِ لم يَصِحَّ الْعَقْدُ على الْأَصَحِّ قال أَحْمَدُ هذا بَيْعَتَانِ في بَيْعَةٍ وَعَنْهُ بَلْ هو نَسِيئَةٌ بِكَذَا وَبِنَقْدِ بِكَذَا وَعَنْهُ هذا شَرْطَانِ في بَيْعٍ وَنَقَلَ أبو دَاوُد إنْ اشْتَرَاهُ بِكَذَا إلَى شَهْرٍ كُلُّ جُمُعَةٍ دِرْهَمَانِ قال هذا بَيْعَتَانِ في بَيْعٍ وَرُبَّمَا قال بَيْعَتَانِ في بَيْعَةٍ وَإِنْ شَرَطَ مُنَافٍ مُقْتَضَاهُ
قال ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ في الْعَقْدِ ( وَكَذَا في الِانْتِصَارِ كَابْنِ عَقِيلٍ في الْفَاسِدِ هل يَنْتَقِلُ الْمِلْكُ ) وَيَأْتِي كَلَامُ شَيْخِنَا في النِّكَاحِ نَحْوُ أَنْ لَا يَبِيعَهُ وَلَا يَهَبَهُ وَلَا يُعْتِقَهُ أو إنْ أَعْتَقَهُ فَالْوَلَاءُ له أو لَا خَسَارَةَ عليه أو إنْ نَفَقَ وَإِلَّا رَدَّهُ أو شَرَطَ رَهْنًا فَاسِدًا أو خِيَارًا أو أَجَلًا مَجْهُولَيْنِ أو نَفْعَ بَائِعٍ وَمَبِيعٍ إنْ لم يَصِحَّا أو تَأْخِيرَ تَسْلِيمِهِ بِلَا انْتِفَاعٍ أو فِنَاءَ الدَّارِ بِحَقِّ طَرِيقِهَا صَحَّ الْعَقْدُ فَقَطْ نَصَّ عليه اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ كَعَوْدِ الشَّرْطِ على غَيْرِ الْعَاقِدِ نَحْوُ بِعْتُكَهُ على أَنْ لَا يَنْتَفِعَ بِهِ فُلَانٌ يَعْنِي غير الْمُشْتَرِي ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ
وَعَنْهُ لَا نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَلَا أَثَرَ لِإِسْقَاطِ الْفَاسِدِ بَعْدَ الْعَقْدِ وَعَلَى الصِّحَّةِ لِلْفَائِتِ غَرَضُهُ وَقِيلَ لِجَاهِلِ فَسَادِ الشَّرْطِ الْفَسْخُ أو أَرْشُ نَقْصِ الثَّمَنِ بِإِلْغَائِهِ وَقِيلَ لَا أَرْشَ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وفي صِحَّةِ شَرْطِ الْعِتْقِ رِوَايَتَانِ ( م 8 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) شرح ابن رزين ( ( ( فأبى ) ) ) وغيره ( ( ( أجبر ) ) ) ( قلت ) وهو ( ( ( حق ) ) ) الصواب ( ( ( لله ) ) ) والوجه ( ( ( كالنذر ) ) ) الثاني لا يجوز ( ( ( حق ) ) ) ولا ( ( ( للبائع ) ) ) يصح ( ( ( فيفسخ ) ) )
( مَسْأَلَةٌ 8 ) قَوْلُهُ وفي صِحَّةِ شَرْطِ الْعِتْقِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
( إحداها ) يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمُذْهَبِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْفَائِقِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ قال النَّاظِمُ وهو الْأَقْوَى قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ قال الزَّرْكَشِيّ في الْكَفَّارَاتِ الْمَذْهَبُ من الرِّوَايَتَيْنِ عِنْدَ الْأَصْحَابِ جَوَازُ ذلك وَصِحَّتُهُ وَجَزَمَ بِهِ الْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) لَا يَصِحُّ قَدَّمَهُ في إدْرَاكِ الْغَايَةِ قال الزَّرْكَشِيّ في الْكَفَّارَاتِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ صَاحِبِ الْوَجِيزِ لِأَنَّهُ مُنَافٍ لِمُقْتَضَى الْبَيْعِ
( تَنْبِيهَانِ ) الْأَوَّلُ قَوْلُهُ ( ( هل ( ( ( وهل ) ) ) له الْمُطَالَبَةُ بِهِ وَإِسْقَاطُهُ على الْخِلَافِ يَعْنِي أَنَّ الْحَقَّ لِلَّهِ أو له وَقَدَّمَ الْمُصَنِّفُ أَنَّهُ حق الله
____________________
1-
(4/48)
فإن صح فأبى أجبر لأنه ( حَقٌّ ) لِلَّهِ كالنذر وقيل هو حق للبائع فيفسخ نقل الأثرم إن أبى عتقه فله أن يسترده وإن أمضى فلا أرش في الأصح وهل له مطالبة به وإسقاطه على الخلاف ( * ) قيل وشرط الوقف مثله وتعتبر مقارنة الشرط ذكره في الانتصار ويتوجه كنكاح وَشَرْطُ الْبَرَاءَةِ من عَيْبِ كَذَا أو كل عَيْبٍ فَاسِدٍ لَا يُبْطِلُ الْعَقْدَ وَلَا يَبْرَأُ منه في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ فِيهِنَّ
قال أبو الْخَطَّابِ وَجَمَاعَةٌ لِأَنَّهُ خِيَارٌ يَثْبُتُ بَعْدَ الْبَيْعِ فَلَا يُسْقَطُ قَبْلَهُ كَالشُّفْعَةِ وَاعْتَمَدَ عليه في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَعَنْهُ يَبْرَأُ إنْ لم يَكْتُمْهُ وَنَقَلَ ابن هانىء إنْ عَيَّنَهُ صَحَّ وَمَعْنَاهُ نَقَلَ ابن الْقَاسِمِ وَغَيْرُهُ لَا يَبْرَأُ إلَّا أَنْ يُخْبِرَ بِالْعُيُوبِ كُلِّهَا لِأَنَّهُ مُرْفَقٌ في الْبَيْعِ كَالْأَجَلِ وَالْخِيَارِ
وفي الِانْتِصَارِ الْأَشْبَهُ بِأُصُولِنَا أَنْ نَنْصُرَ الصِّحَّةَ كَبَرَاءَةٍ من مَجْهُولٍ وَذَكَرَهُ أَيْضًا هو وَغَيْرُهُ رِوَايَةً فَهَذِهِ خَمْسُ رِوَايَاتٍ ( * ) ( وَفِيهِ ) وفي عَيْبٍ بَاطِنٍ وَجُرْحٍ لَا يُعْرَفُ غَوْرُهُ احْتِمَالَانِ ( م 10 ) وَإِنْ بَاعَهُ على أَنَّهُ برىء منه صَحَّ وإن باعه أرضا أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( الثَّانِي ) قَوْلُهُ فَهَذِهِ خَمْسُ رِوَايَاتٍ كَذَا في النُّسَخِ قال ابن نَصْرِ اللَّهِ صَوَابُهُ أَرْبَعُ رِوَايَاتٍ وهو الظَّاهِرُ
( مَسْأَلَةٌ 9 10 ) قَوْلُهُ في الْبَرَاءَةِ من كل عَيْبٍ وَفِيهِ في عَيْبٍ بَاطِنٍ وَجُرْحٍ لَا يُعْرَفُ غَوْرُهُ احْتِمَالَانِ انْتَهَى شَمِلَ كَلَامُهُ مسالتين
( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى ) هل الْعَيْبُ الْبَاطِنُ كَالظَّاهِرِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) هو كَالْعَيْبِ الظَّاهِرِ وهو الصَّحِيحُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْعَيْبُ الظَّاهِرُ وَالْبَاطِنُ في ذلك سَوَاءٌ انْتَهَى ( قُلْت ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ وهو الصَّوَابُ
وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي تَصِحُّ الْبَرَاءَةُ من ذلك
( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ ) إذَا شَرَطَ الْبَرَاءَةَ من جُرْحٍ لَا يُعْرَفُ غَوْرُهُ فَهَلْ هو كَالْعَيْبِ الظَّاهِرِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
( أَحَدُهُمَا ) هو كَالْعَيْبِ الظَّاهِرِ وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ وَكَلَامُ ابْنِ حَمْدَانَ يَشْمَلُ هذه الصُّورَةَ أَيْضًا
____________________
1-
(4/49)
ثَوْبًا على أَنَّهُ عَشَرَةُ أَذْرُعٍ فَبَانَ أَكْثَرَ فَعَنْهُ يَبْطُلُ جَزَمَ بِهِ ابن عَقِيلٍ وَعَنْهُ يَصِحُّ ( م 11 ) فَلِمُشْتَرِيهِ فَسْخُهُ مالم يُسَلِّمْهُ الْبَائِعُ زَائِدًا وَأَخَذَهُ بِثَمَنِهِ وَقَسَّطَ الزَّائِدَ فَإِنْ رضي بِالشَّرِكَةِ فَفِي الْبَائِعِ وَجْهَانِ ( م 12 ) وَإِنْ بَانَ أَقَلَّ فَالرِّوَايَتَانِ ( م 13 ) فَإِنْ أَخَذَهُ بِقِسْطِهِ فَلِلْبَائِعِ الْفَسْخُ وَإِلَّا فَلَا وَلَا يُجْبَرُ أَحَدُهُمَا على معارضة ( ( ( معاوضة ) ) ) وَيَصِحُّ في الصُّبْرَةِ وَلَا خِيَارَ لِلْمُشْتَرِي وَقِيلَ بَلَى إنْ بَانَ أَقَلَّ وَالزَّائِدُ مَشَاعًا لصحابه ( ( ( لصاحبه ) ) ) وَيَنْقُصُ من الثَّمَنِ بِالْقِسْطِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والقول الثاني تصح البراءة منه ويحتمل أن الاحتمال الثاني يكون بعدم الصحة مطلقا ولم نر من صرح بهذا الخلاف غير المصنف
( مَسْأَلَةٌ 11 ) قَوْلُهُ وَإِنْ بَاعَهُ أَرْضًا أو ثَوْبًا على أَنَّهُ عَشَرَةُ أَذْرُعٍ فَبَانَ أَحَدَ عَشَرَ فَعَنْهُ يَبْطُلُ جَزَمَ بِهِ ابن عَقِيلٍ وَعَنْهُ يَصِحُّ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
( إحْدَاهُمَا ) يَبْطُلُ جَزَمَ بِهِ ابن عَقِيلٍ قال النَّاظِمُ هو أَوْلَى وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَصِحُّ جَزَمَ بِهِ الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ
( مَسْأَلَةٌ 12 ) قَوْلُهُ فَإِنْ رضي بِالشَّرِكَةِ فَفِي الْبَائِعِ وَجْهَانِ انْتَهَى يعنى هل له خِيَارُ الْفَسْخِ أَمْ لَا واطلقها في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
( أَحَدُهُمَا ) له الْفَسْخُ قال الشَّارِحُ أُولَاهُمَا له الْفَسْخُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ ( قُلْت ) وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا خِيَارَ له وَظَاهِرُ تَعْلِيلِ الشَّيْخِ تَرْجِيحُهُ
( مَسْأَلَةٌ 13 ) قَوْلُهُ وَإِنْ بَانَ اقل فَالرِّوَايَتَانِ انْتَهَى من أَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى أَطْلَقَ في هذه وَمَنْ قَدَّمَ هُنَاكَ أو صَحَّحَ فَعَلَ هُنَا كَذَلِكَ وقد عَلِمْت الْحُكْمَ هُنَاكَ فَكَذَا هُنَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً
____________________
1-
(4/50)
بَابُ بَيْعِ الْأُصُولِ وَالثِّمَارِ
إذَا بَاعَ دَارًا شَمِلَ ما اتَّصَلَ بها لِمَصْلَحَتِهَا كَبَابٍ مَنْصُوبٍ وَرَفٍّ مَسْمُورٍ وَرَحًى مَنْصُوبَةٍ وَخَابِيَةٍ مَدْفُونَةٍ وَمَعْدِنٍ جَامِدٍ وَعَنْهُ وَجَارٍ وَقِيلَ وَمِفْتَاحٍ وَحَجَرِ رَحَى فَوْقَانِيٍّ دُونَ مُودَعٍ فيها كَحَجَرٍ وَكَنْزٍ وَمُنْفَصِلٍ كَدَلْوٍ وَقُفْلٍ فَإِنْ طَالَتْ مُدَّةُ نَقْلِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ فَوْقَ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فَعَيْبٌ والصح ( ( ( والأصح ) ) ) تَثْبُتُ الْيَدُ عليها وَالْخِلَافُ في أَرْضٍ بها زَرْعُ الْبَائِعِ وَإِنْ تَرَكَهُ له وَلَا ضَرَرَ فَلَا خِيَارَ
في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ لو قال تَرَكْته له فَفِي كَوْنِهِ تَمْلِيكًا وَجْهَانِ وَلَا أُجْرَةَ مُدَّةِ نَقْلِهِ وَقِيلَ مع الْعِلْمِ وَقِيلَ بَلَى وَيَنْقُلُهُ بِحَسَبِ الْعَادَةِ فَلَا يَلْزَمُ لَيْلًا وَجَمَعَ الْحَمَّالِينَ وَيُسَوِّي الْحَفْرَ وَإِنْ لم يَنْضَرَّ مُشْتَرٍ بِبَقَائِهِ فَفِي إجْبَارِهِ وَجْهَانِ ( م 1 ) وَإِنْ بَاعَ أو رَهَنَ أَرْضًا بِحَقِّهَا شَمِلَ غَرْسَهَا وَبِنَاءَهَا وكذا إنْ أَطْلَقَ وَقِيلَ لَا كَثَمَرَةٍ مُؤَبَّرَةٍ وَالْفَرْقُ أنها تُرَادُ لِلنَّقْلِ وَلَيْسَتْ من حُقُوقِهَا
وَعَلَى هذا الْوَجْهِ لِلْبَائِعِ تَبْقِيَتُهُ وفي التَّرْغِيبِ هل يَتْبَعُهَا في الرَّهْنِ كَالْبَيْعِ إذَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب بيع الأصول والثمار
( مسألة 1 ) قوله ويسوي الحفر وإن لم ينضر مشتر ببقائه ففي إجباره وجهان انتهى ( ( إن لم ينضر ببقاء الحفر ) ) هذا ظاهر كلامه وهو بعيد ومراده ما ذكره في الرعاية فإنه قال وعليه تسويته إن أضر عرقه بالأرض كالقطن والذرة ونحوهما وإن كان لا يضر أرض المشتري بقاؤه فهل له إجباره فيه وجهان انتهى فلعل في كلام المصنف نقصا
( أحدهما ) له إجباره ( قلت ) وهو الصواب
( والوجه الثاني ) ليس له إجباره ( قلت ) وهذه المسألة قريبة مما إذا غرس الغاصب أو بنى فإنه يلزمه القلع فلو وهبها للمغصوب منه ليدفع عن نفسه كلفة ذلك فهل يجبر على بقائه إذا لم يكن في قلعه غرض صحيح أطلق المصنف في الغصب الوجهين وقريب منها في الصداق
____________________
1-
(4/51)
قُلْنَا يَدْخُلُ فيه الْوَجْهَانِ لِضَعْفِهِ وَكَذَا الْوَصِيَّةُ وفي بِنَاءٍ في بُسْتَانٍ الْوَجْهَانِ وَلَا تَدْخُلُ مَزَارِعُ الْقَرْيَةِ إلَّا بِذِكْرِهَا وقال في الْمُغْنِي أو قَرِينَةٌ وهو أَوْلَى وَشَجَرُهَا بين بُنْيَانِهَا وَأُصُولٌ بِقَوْلِهَا كما تَقَدَّمَ وَلَا يَدْخُلُ زَرْعٌ وَبَذْرٌ وَإِنْ بَاعَهُ شَجَرَةً فَلَهُ تَبْقِيَتُهَا في أَرْضِ الْبَائِعِ كَالثَّمَرِ على الشَّجَرِ
قال أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ وَيَثْبُتُ حَقُّ الِاخْتِيَارِ وَلَهُ الدُّخُولُ لِمَصَالِحِهَا وَإِنْ بَاعَ أَرْضًا فيها زَرْعٌ أو شَجَرًا بَدَا ثَمَرُهُ أو نَخْلًا تَشَقَّقَ طَلْعُهُ وَعَنْهُ بَلْ أُبِّرَ فَالزَّرْعُ وَالثَّمَرَةُ لِلْبَائِعِ بِلَا أُجْرَةٍ يَأْخُذُهُ أَوَّلَ وَقْتٍ أَخَذَهُ حَسَبَ الْعَادَةِ زَادَ الشَّيْخُ وَلَوْ كان بَقَاؤُهُ خَيْرًا له وَقِيلَ عَادَتُهُ أن لم يَشْتَرِطْهُ الْمُشْتَرِي وَقِيلَ يَلْزَمُهُ قَطْعُ الثَّمَرَةِ ( وه ) لِتَضَرُّرِ الْأَصْلِ زَادَ الشَّيْخُ كَثِيرًا وفي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وما لم يَتَشَقَّقْ طَلْعُهُ لِمُشْتَرٍ ( ه ) وفي صِحَّةِ اشْتِرَاطِ بَذْرٍ تَبَعًا وَجْهَانِ وَقِيلَ إنْ ذَكَرَ قَدْرَهُ وَوَصْفَهُ صَحَّ ( م 2 ) وَالْبَذْرُ إنْ بَقِيَ أَصْلُهُ فَكَشَجَرٍ وَإِلَّا كَزَرْعٍ عِنْدَ الْقَاضِي وَعِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ لَا يَدْخُلُ ( م 3 ) واطلق في عُيُونِ الْمَسَائِلِ ( أَنَّ ) الْبَذْرَ لَا يَدْخُلُ لِأَنَّهُ مُودَعٌ
وقال في الْمُبْهِجِ في بَذْرٍ وَزَرْعٍ لم يَبْدُ صَلَاحُهُ قِيلَ يَتْبَعُ الْأَرْضَ وَقِيلَ لَا وَيُؤْخَذُ الْبَائِعُ بِأَخْذِهِ إنْ لم يَسْتَأْجِرْ الْأَرْضَ وَإِنْ ظَنَّ الْمُشْتَرِي دُخُولَهُ أو ادَّعَى الْجَهْلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 2 ) قوله وما لم يتشقق ( ( ( يبد ) ) ) طلعه لِمُشْتَرٍ وفي صحة اشتراط بذر ( ( ( كله ) ) ) تبعا ( ( ( للبائع ) ) ) وجهان وقيل إن ذكر قدره ووصفه صح انتهى
( أحدهما ) يصح مطلقا اختاره القاضي في المجرد ( قلت ) وهو الصواب لأنه دخل تبعا كالحمل وكالنابت من الزرع أو باعه مع الأرض وهو ظاهر ما جزم به في الرعاية الكبرى وقطع به في المغني والشرح
والوجه الثاني لا يصح مطلقا اخْتَارَهُ ابن عقيل ( ( ( حامد ) ) )
والوجه الثالث ( ( ( كشجرة ) ) ) إن ذكر قدره ووصفه صح وإلا فلا وهو احتمال لابن عقيل
( مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ وَالْبَذْرُ إنْ بَقِيَ أَصْلُهُ فَكَشَجَرٍ وَإِلَّا كَزَرْعٍ عِنْدَ الْقَاضِي وَعِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ لَا يَدْخُلُ انْتَهَى وَكَذَا قال في الْفَائِقِ وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ قَوْلُ الْقَاضِي هو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَقَوْلُ ابْنِ عَقِيلٍ لَا أَعْلَمُ من اخْتَارَهُ غَيْرَهُ
____________________
1-
(4/52)
به ومثله يجهل فله الفسخ وقصب سكر كزرع وقيل كفارسي فعروقه لمشتر وهو كثمرة ويتوجه مثله جوز ويصح شرط بائع ما لمشتر ولو قبل تأبير ( م ) ولبعضه خلافا لابن القاسم المالكي وله تبقيته إلى جذاذه ما لم يشرط قطعه ولكل واحد السقي من ماله لمصلحته وقيل لحاجة وإن ضر صاحبه ويقبل قول البائع في بدو الثمرة ويتوجه وجه من واهب ادعى شرط ثواب
وما بدا من ثمرة نوع وقيل وجنس قدمه في التبصرة من بستان لبائع وما لم يبد لمشتر نص عليه وفي الانتصار رواية كله للبائع اختاره ابن حامد وغيره كشجرة فَلَوْ أَبَّرَ الْكُلَّ إلَّا نَخْلَةً فَأَفْرَدَهَا بِالْبَيْعِ في أَيِّهِمَا له وَجْهَانِ ( م 4 )
وفي الْوَاضِحِ فِيمَا لم يَبْدُ من ثَمَرَةِ شَجَرَةٍ لِمُشْتَرٍ وَذَكَرَهُ أبو الْخَطَّابِ ظَاهِرُ كَلَامِ أبي بَكْرٍ كَحُدُوثِ طَلْعٍ بَعْدَ تَأْبِيرِهَا أو بَعْضِهَا ذَكَرَهُ الشَّيْخُ لِأَنَّهُ لَا اشْتِبَاهَ لِبُعْدِ ما بَيْنَهُمَا وَظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ لَا فَرْقَ وَقِيلَ ما ثَمَرَتُهُ في نَوْرِهِ ثُمَّ يَتَنَاثَرُ عنه كَتُفَّاحٍ وَسَفَرْجَلٍ قال الشَّيْخُ وَعِنَبٌ أو ثَمَرَتُهُ في قِشْرَتِهِ كَجَوْزٍ وَلَوْزٍ يَمْتَنِعُ دُخُولُهُ بِتَنَاثُرِ نَوْرِهِ وَتَشَقُّقِ قِشْرِهِ الْأَعْلَى كَالطَّلْعِ لَا بِظُهُورِهِ وَجَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ في جَوْزٍ وَلَوْزٍ
وقال وَلَا يَلْزَمُ الرُّمَّانُ وَالْمَوْزُ وَالْحِنْطَةُ في سُنْبُلِهَا وَالْبَاقِلَّا في قِشْرِهِ لَا يَتْبَعُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسألة 4 ) قوله فلو أبر الكل إلا نخلة فأفردها بالبيع ففي أيهما له وجهان انتهى
( أحدهما ) تكون ثمرة هذه النخلة للمشتري لأنها لم تؤبر وما لم يؤبر يكون للمشتري لا يكون تبعا للذي أبر وهو الصحيح من المذهب وهو ظاهر كلام الأصحاب ممن لم يصرح بذلك قال في الرعاية الكبرى وإن أبر بعضه فباع ما لم يؤثر وحده فهو للمشتري وقيل بل للبائع انتهى وقال في المغني والشرح ولو أبر بعض الحائط فأفرد بالبيع ما لم يؤبر فللمبيع حكم نفسه ولا يتبع غيره وخرج القاضي وجها أنه يتبع الذي أبر فلا يدخل في المبيع بل يكون للبائع كما لو باعها بعد أن تؤبر ورد هذا التخريج في المغني وقدم ابن رزين أنه للمشتري وقال عن القول بأنه للبائع ليس بشيء
( والوجه الثاني ) لا يدخل في المبيع ويكون للبائع وهو تخريج القاضي ( قلت ) وهو ضعيف وإطلاق المصنف فيه شيء والله أعلم
____________________
1-
(4/53)
الْأَصْلَ لِأَنَّهُ لَا غَايَةَ لظهروه ( ( ( لظهوره ) ) ) وَطَلْعُ الْفُحَّالِ يُرَادُ لِلتَّلْقِيحِ كَالْإِنَاثِ وَقِيلَ لِلْبَائِعِ لا كله قبل ظُهُورِهِ وما خَرَجَ من أَكْمَامِهِ كَوَرْدٍ وَنَرْجِسٍ وَبَنَفْسَجٍ كَالثَّمَرَةِ وَالْوَرَقِ لِلْمُشْتَرِي وَقِيلَ وَرَقُ التُّوتِ الْمَقْصُودِ كَثَمَرِهِ وَيَجُوزُ بَيْعُ الْكَثْرِ وهو الطَّلْعُ نَصَّ عليه وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ ثَمَرٍ قبل بُدُوِّ صَلَاحِهِ ورطبه وَزَرْعٍ قبل اشْتِدَادِهِ نَصَّ عليه إلَّا بِشَرْطِ الْقَطْعِ في الْحَالِ وَعَنْهُ أو الْعَزْمُ إلَّا أَنْ يَبِيعَهُ بِأَصْلِهِ وَقِيلَ لَا كَبَيْعِهِ لِمَالِكِ الْأَصْلِ في أحدالوجهين وَقِيلَ إطْلَاقُهُ كشرطه ( ( ( كشرط ) ) )
قَدَّمَهُ في الرَّوْضَةِ وَالْحَصَادُ وَاللَّقَاطُ على الْمُشْتَرِي وَيَصِحُّ شَرْطُهُ على الْبَائِعِ خِلَافًا لِلْخِرَقِيِّ قال الْقَاضِي ولم أَجِدْ بِقَوْلِهِ رِوَايَةٍ وقال في الرَّوْضَةِ ليس له (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 5 6 قَوْلُهُ وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ ثَمَرٍ قبل بُدُوِّ صَلَاحِهِ وَرُطَبَةٍ وَزَرْعٍ قبل اشْتِدَادِهِ نَصَّ عليه إلَّا بِشَرْطِ الْقَطْعِ في الْحَالِ إلَّا أَنْ يَبِيعَهُ بِأَصْلِهِ وَقِيلَ لَا كَبَيْعِهِ لِمَالِكِ الْأَصْلِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا بَاعَ ذلك لِمَالِكِ الْأَصْلِ من غَيْرِ شَرْطِ الْقَطْعِ وَفِيهِ مَسْأَلَتَانِ
مسألة 5 بَيْعُ الثَّمَرَةِ قبل بُدُوِّ صَلَاحِهَا لِمَالِكِ الْأَصْلِ من غَيْرِ شَرْطِ الْقَطْعِ هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ والزركشي ( ( ( الزركشي ) ) )
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ صَحَّحَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَجَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَصَاحِبِ الْمُقْنِعِ وَجَمَاعَةٍ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 6 بَيْعُ الزَّرْعِ وَنَحْوِهِ قبل اشْتِدَادِ حَبِّهِ لِمَالِكِ الْأَرْضِ من غَيْرِ اشْتِرَاطِ الْقَطْعِ هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَصَاحِبُ الْحَاوِي الْكَبِيرِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَصَحَّحَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِ وقد جَعَلَ الْمُصَنِّفُ الْمَسْأَلَتَيْنِ على حَدٍّ وَاحِدٍ وَكَذَا أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وابن حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قَدَّمَ هُنَا ما صُحِّحَ خِلَافُهُ في التي قَبْلَهَا
____________________
1-
(4/54)
وجه وفي الْإِرْشَادِ في صِحَّتِهِ رِوَايَتَانِ فَإِنْ بَطَلَ فَفِي بطلان الْعَقْدِ رِوَايَتَانِ وكذا الجذاذ ( ( ( اعلم ) ) ) ولا يجوز بيع مزارع ( ( ( الصورتين ) ) ) لغير رب ( ( ( الإرشاد ) ) ) المال وكذا له ( ( ( باعه ) ) ) من ( ( ( رطبة ) ) ) غير ( ( ( واشترط ) ) ) شرط القطع وسأله ( ( ( جزها ) ) ) ابن منصور ( ( ( يجز ) ) ) يبيع الزرع قال لَا يَجُوزُ حتى يبدو ( ( ( الشرط ) ) ) صلاحه ( ( ( فهل ) ) ) وكذا نقل ( ( ( البيع ) ) ) لا ( ( ( ويبطل ) ) ) يبيع ( ( ( الشرط ) ) ) عمله قبل ( ( ( يبطل ) ) ) ظهور ( ( ( البيع ) ) ) زرع ( ( ( لبطلان ) ) ) لم ( ( ( الشرط ) ) ) يجب له شيء
وقال ( ( ( فحكى ) ) ) القاضي قياس الْمُذْهَبِ جوازه ويكون شريكا بعمارته قال ( ( ( البيع ) ) ) شيخنا ( ( ( وعليه ) ) ) لو تقايلا الإجارة ( ( ( الإرشاد ) ) ) أو ( ( ( حكى ) ) ) فسخاها بحق فله ( ( ( الصحة ) ) ) قيمة ( ( ( فليس ) ) ) حرثه وإن أخر القطع مع ( ( ( المطلق ) ) ) شرطه حتى ( ( ( اصطلح ) ) ) صلح الثمر وطالت الجزة ( ( ( حكى ) ) ) واشتد الحب فسد ( ( ( صفته ) ) ) العقد في ظاهر ( ( ( الإرشاد ) ) ) المذهب وهو والزيادة للبائع وعنه لهما فتقوم الثمرة وقت العقد وبعد الزيادة وعنه لا يفسد والزيادة لهما
وقال القاضي للمشتري وعنه يتصدقان بها على الروايتان وجوبا وقيل ندبا وعنه يفسد إن أخره عمدا بلا عذر وعنه يفسد لقصد حيلة ذكرها جماعة وَكَذَا لو اشْتَرَى رُطَبًا عَرِيَّةً فَأَتْمَرَ وَيُتَوَجَّهُ تَقْيِيدُ الصِّحَّةِ بِالْمُسَاوَاةِ وَحَيْثُ بَطَلَ الْبَيْعُ زَكَّاهُ الْبَائِعُ وَحَيْثُ صَحَّ فَإِنْ اتَّفَقَا على التَّبْقِيَةِ جَازَ وَزَكَّاهُ الْمُشْتَرِي وَإِنْ قُلْنَا الزِّيَادَةُ بَيْنَهُمَا فَعَلَيْهِمَا إنْ بَلَغَ نَصِيبُ كُلٍّ مِنْهُمَا نِصَابًا وَإِلَّا انْبَنَى على الْخُلْطَةِ في غَيْرِ الْمَاشِيَةِ
وَإِنْ اتَّفَقَا على الْقَطْعِ أو طَلَبَهُ الْبَائِعُ فَسَخْنَا الْبَيْعَ ( ه ر ) لِأَنَّ إلْزَامَ الْبَائِعِ بِالتَّبْقِيَةِ يَضُرُّ بنحله ( ( ( بنخله ) ) ) وَتَمْكِينُ الْمُشْتَرِي من الْقَطْعِ يَضُرُّ بِالْفُقَرَاءِ وَيَعُودُ مِلْكًا لِلْبَائِعِ وَيُزَكِّيهِ وفي إلْزَامِ الْمُشْتَرِي بِالتَّبْقِيَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) * تنبيه قوله والحصاد وأقاط على المشتري ويصح شرطه على البائع خلافا للخرقي وفي الإرشاد في صحته روايتان فإن بطل ففي العقد روايتان انتهى
اعلم أن الخلاف في الصورتين ذكره في الإرشاد فقال فإن باعه رطبة واشتراط على البائع جزها لم يجز وقيل وإذا قلنا لا يجوز هذا الشرط فهل يصح البيع ويبطل الشرط أو يبطل البيع لبطلان الشرط على روايتين انتهى فحكى في الأول قولين وفي الثاني روايتين واعلم أن الصحيح من المذهب على قول الخرقي يصح البيع وعليه الأصحاب وصاحب الإرشاد حكى رواية بعدم الصحة فليس الخلاف هنا من خلاف المطلق الذي اصطلح عليه المصنف وإنما حكي الخلاف على صفته في الإرشاد
____________________
1-
(4/55)
إنْ بَذَلَهَا الْبَائِعُ وَجْهَانِ أَحَدُهُمَا نعم لِأَنَّهُ خَيْرٌ مِمَّا شَرَطَهُ له وَالثَّانِي لَا لِأَنَّهُ قد يَكُونُ له غَرَضٌ صَحِيحٌ هذا كُلُّهُ إذَا قُلْنَا الْوَاجِبُ فِيمَا يُقْطَعُ قبل كَمَالِهِ لِحَاجَةٍ عشرة رَطْبًا فَأَمَّا إنْ قُلْنَا يَخْرُجُ يَابِسًا فَلَا يُفْسَخُ الْبَيْعُ في الْمَسْأَلَتَيْنِ ذَكَرَهُ في مُنْتَهَى الْغَايَةِ وَإِنْ اخْتَلَطَ بِغَيْرِهِ فلم يَتَمَيَّزْ فَكَمَبِيعٍ اخْتَلَطَ بِغَيْرِهِ لَا يَفْسُدُ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَإِنْ أَخَّرَ قَطْعَ خَشَبٍ مع شَرْطِهِ فَزَادَ فَقِيلَ الزِّيَادَةُ لِلْبَائِعِ وَقِيلَ الْكُلُّ وَقِيلَ لِلْمُشْتَرِي وَعَلَيْهِ الْأُجْرَةُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ الزِّيَادَةَ لَهُمَا اخْتَارَهُ الْبَرْمَكِيُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسالة 7 قوله فيما إذاباع ثمرا قبل صلاحه بشرط القطع وأخره حتى صلح وقلنا يصح البيع وإن اتفقنا على القطع أو طلبه البائع فسخنا البيع وفي التزام المشتري بالتبقية إن بذلها البائع وجهان أحدهما نعم لأنه خير مما شرطه له والثاني لا لأنه قد يكون له غرض صحيح انتهى
أحدهما يلزمه قبوله لما علله به المصنف وهو الصحيح جزم به في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني لا يلزمه لما علله به المصنف قلت والصواب أن ينظر في ذلك فإن كان للمشتري غرض صحيح في قطعه لم يلزمم بالتبقية لأن حقه مقدم وإلا ألزم لمراعاة حق الفقراء وفي تعليل المصنف ما يؤيد هذا والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ فَإِنْ أَخَّرَ قَطْعَ خَشَبٍ مع شَرْطِهِ فَزَادَ فَقِيلَ الزِّيَادَةُ لِلْبَائِعِ وَقِيلَ الْكُلُّ وَقِيلَ لِلْمُشْتَرِي وَعَلَيْهِ الْأُجْرَةُ وَنَقَلَ ابن منصورالزيادة لَهُمَا اخْتَارَهُ الْبَرْمَكِيُّ انْتَهَى قَدَّمَ في الْفَائِقِ أَنَّ الْبَيْعَ لَازِمٌ وَالزِّيَادَةَ لللبائع ( ( ( للبائع ) ) ) فقال وَلَوْ اشْتَرَى خَشَبًا لِيَقْطَعَهُ فَتَرَكَهُ فَنَمَا وَغَلُظَ فَالزِّيَادَةُ لِصَاحِبِ الْأَرْضِ نَصَّ عليه وَاخْتَارَهُ الْبَرْمَكِيُّ وقال ابن بَطَّةَ هِيَ لِصَاحِبِ الْخَشَبِ انْتَهَى فَنَسَبَ إلَى الْبَرْمَكِيِّ إن الزِّيَادَةَ لصحاب ( ( ( لصاحب ) ) ) الْأَرْضِ وَأَنَّهُ الْمَنْصُوصُ وهو مُخَالِفٌ لِكَلَامِ الْمُصَنِّفِ وقد نَقَلَ ابن رَجَبٍ الإشتراك في الزِّيَادَةِ عن الْبَرْمَكِيِّ كما قال الْمُصَنِّفُ وَالْقَوْلُ بِأَنَّ الْكُلَّ لِلْبَائِعِ اخْتَارَهُ أبو الْحَسَنِ الْخَرَزِيُّ فقال يَنْفَسِخُ الْعَقْدُ وَالْكُلُّ لِلْبَائِعِ وَالْقَوْلُ بِأَنَّ الْكُلَّ لِلْمُشْتَرِي اخْتَارَهُ ابن بَطَّةَ وقال في الْفَائِقِ بَعْدَ قَوْلِ الْخَرَزِيِّ قُلْت وَيَتَخَرَّجُ الإشتراك فَوَافَقَ ما نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ عن الْإِمَامِ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ
____________________
1-
(4/56)
فَصْلٌ وإذا طَابَ أَكْلُ الثَّمَرِ وَظَهَرَ نُضْجُهُ جَازَ بَيْعُهُ بِشَرْطِ التَّبْقِيَةِ وَمُطْلَقًا وفي التَّرْغِيبِ وقال بِظُهُورِ مباديء ( ( ( مبادئ ) ) ) الْحَلَاوَةِ وَيَلْزَمُ الْبَائِعَ سَقْيُهُ مُطْلَقًا وَلِمُشْتَرِيهِ تَعْجِيلُ قَطْعِهِ وَلَهُ بَيْعُهُ قبل جد ( ( ( جذه ) ) ) لِأَنَّهُ وجده ( ( ( وجد ) ) ) من الْقَبْضِ ما يُمْكِنُ فَكَفَى لِلْحَاجَةِ الْمُبِيحَةِ لِبَيْعِ الثَّمَرِ بَعْدَ بُدُوِّ صَلَاحِهِ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وإذا بَدَا صَلَاحُ بَعْضِ نَوْعٍ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ غُلِّبَ
وَقَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ في شَجَرِهِ بَيْعُ جَمِيعِهِ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَبُسْتَانٌ وَعَنْهُ وما قَارَبَهُ وَأَطْلَقَ في الرَّوْضَةِ في الْبَسَاتِينِ رواتين وَعَنْهُ الْجِنْسُ كَالنَّوْعِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا وَبَقِيَّةُ الْأَجْنَاسِ التي تُبَاعُ جُمْلَةً عَادَةً إن أَفْرَدَ بِالْبَيْعِ ما لم يَصْلُحْ منه لم يَصِحَّ وَفِيهِ وَجْهٌ وما تَلِفَ من ثَمَرٍ وقال الْقَاضِي يُسْتَبْقَى بَعْدَ بُدُوِّ صَلَاحِهِ إلَى وَقْتٍ
وقال في الْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَزَرْعٍ ( وم ) مع أَنَّهُ إنَّمَا يُبَاعُ بَعْدَ تَتِمَّةِ صَلَاحِهِ فَلِهَذَا قال ابن عَقِيلٍ فإذا تَرَكَهُ فَرَّطَ فَضَمِنَهُ في أَحَدِ الإحتمالين وَفِيهِ نَظَرٌ وفي الرَّوْضَةِ وَغَيْرِهَا إنْ إشتراه بَعْدَ بُدُوِّ صَلَاحِهِ وهو اشْتِدَادُ حَبِّهِ فَلَوْ تَرَكَهُ إلَى حِينِ حَصَادِهِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ إذَا أَتْلَفَ الْبَاقِلَا وَالْحِنْطَةَ في سُنْبُلِهَا فَلَنَا وَجْهَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه تلخص مما تقدم في انفساخ العقد قولان الإنفساخ اختاره الخرزي وعدمه وهو الصحيح نص عليه واختاره ابن بطة وأبو حفص البرمكي وهو ظاهر ما قدمه في الفائق فعلى الأول الكل للبائع وعلى الثاني اختلف في الزيادة على أقوال أحدهما الإشتراك فيها وهو الصحيح نص عليه واختاره البرمكي والثاني هي للمشتري اختاره ابن بطة والثالث هي للبائع وهو ظاهر ما قدمه في الفائق ونسبه إلى النص واختيار البرمكي قال الشيخ شمس الدين بن عبدالدائم تلميذ صاحب الفائق الزيادة لصاحب الأرض نص عليه واختاره أبو حفص العكبري ذكره في تعليقته فالظاهر أن صاحب الفائق حصل منه سبق قلم في قوله البرمكي وإنما هو العكبري وأما البرمكي فإنه اختار الإشتراك في الزيادة ذكره في القاعدة الحادية والثمانين المصنف والله أعلم
____________________
1-
(4/57)
الْأَقْوَى يُرْجَعُ بِذَلِكَ على الْبَائِعِ كَمَسْأَلَتِنَا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ إنَّمَا الْجَوَائِحُ في النَّخْلِ بِأَمْرٍ سَمَاوِيٍّ وَقِيلَ وَلِصٍّ وَنَحْوِهِ قبل قَطْعِهِ وَعَنْهُ قَدْرُ الثُّلُثِ جَزَمَ بِهِ في الرَّوْضَةِ قِيلَ قِيمَةً وَقِيلَ ثَمَنًا وَقِيلَ قَدْرًا بَعْدَ قَبْضِ الْمُشْتَرِي وَتَسْلِيمِهِ فَمِنْ ضَمَانِ الْبَائِعِ لِأَنَّهُ لم يَحْصُلْ قَبْضٌ تَامٌّ لِأَنَّ عليه الْمُؤْنَةَ إلَى تَتِمَّةِ صَلَاحِهِ كَمُدَّةِ الْإِجَارَةِ وَاحْتَجَّ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ بِأَنَّهَا غَيْرُ مَقْبُوضَةٍ لِأَنَّهَا لو تَلِفَتْ بِعَطَشٍ ضَمِنَهَا الْبَائِعُ وَالْمَقْبُوضُ لَا يَبْقَى بَعْدَ قَبْضِهِ ضَمَانٌ على بَائِعِهِ وَلِأَنَّ الْقَبْضَ بِحَسَبِ الْعَادَةِ وَلِهَذَا لو بَاعَ مَكِيلًا لَيْلًا فَكَالَهُ لَيْلًا لم يَكُنْ كَيْلُهُ قَبْضًا وَيُوضَعُ من الثَّمَنِ بِقَدْرِ التَّالِفِ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَأَبْطَلَ في النِّهَايَةِ الْعَقْدَ كَتَلَفِ الْكُلِّ وَلَا جَائِحَةَ في مشتري مع أَصْلِهِ
وَكَذَا إنْ فَاتَ وَقْتُ أَخْذِهِ وقال الْقَاضِي ظَاهِرُ كَلَامِهِ وَضْعُهَا عنه وَاخْتَارَ شَيْخُنَا ثُبُوتَهَا في زَرْعٍ مُسْتَأْجَرٍ وَحَانُوتٍ نَقَصَ نَفْعُهُ عن الْعَادَةِ وَأَنَّهُ خِلَافُ ما رَوَاهُ عن أَحْمَدَ وَحَكَمَ بِهِ أبو الْفَضْلِ بن حَمْزَةَ في حَمَّامٍ وقال شَيْخُنَا أَيْضًا قِيَاسُ نُصُوصِهِ وَأُصُولِهِ إذَا عَطَّلَ نَفْعَ الْأَرْضِ بِآفَةٍ انْفَسَخَتْ فِيمَا بَقِيَ كَانْهِدَامِ الدَّارِ وَنَحْوِهِ وَأَنَّهُ لَا جَائِحَةَ فِيمَا تَلِفَ من زَرْعِهِ لِأَنَّ الْمُؤَجِّرَ لم يَبِعْهُ إيَّاهُ وَلَا يُنَازِعُ في هذا من فَهِمَهُ وَإِنْ أَتْلَفَهُ آدَمِيٌّ فَسَيَأْتِي في إتْلَافِ الْمَكِيلِ قبل قَبْضِهِ وَجَزَمَ في الرَّوْضَةِ هُنَا بِأَنَّهُ من مَالِ الْمُشْتَرِي لِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ أَنْ يَتْبَعَ الْآدَمِيَّ بِالْغُرْمِ
قال ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ الْمَسْأَلَةُ أَخَذَتْ شَبَهًا من الْمُتَمَيِّزِ وَغَيْرِهِ فَعَمِلْنَا بها ( ( ( بهما ) ) ) فَضَمَّنَّاهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ في الْجَائِحَةِ وَعَنْهُ قُدِّرَ الثُّلُثُ قِيلَ قِيمَةٌ وَقِيلَ ثُمُنًا وَقِيلَ قَدْرًا انْتَهَى
أَحَدُهَا يُعْتَبَرُ قَدْرُ ثُلُثِ الثَّمَرَةِ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُعْتَبَرُ قَدْرُ الثُّلُثِ بِالْقِيمَةِ قَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُمَا في الْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ
الْوَجْهُ الثَّالِثُ يُعْتَبَرُ قَدْرُ ثُلُثِ الثَّمَنِ فَهَذِهِ تِسْعُ مَسَائِلَ قد فَتَحَ اللَّهُ تَصْحِيحَهَا
____________________
1-
(4/58)
البائع بالجائحة والمشتري إذا أتلفها آدمي وما له أصل يتكرر حمله كقثاء فكالشجر وثمره كثمره فيما تقدم ذكره جماعة لكن لا يؤخر البائع اللقطة الظاهرة ذكره في الترغيب وغيره وإن تعيب فالفسح أو الأرش وقيل لا يباع إلا لقطة لقطة كثمر لم يبد صلاحه ذكره شيخنا وجوزه مطلقا تبعا لما بدا كثمر وصلاح قثاء وخيار نحو أكله عادة وعند القاضي تناهي عظمه ومن باع عبدا شمل لباسه المعتاد فقط إلا بشرط وقياس قول الشيخ في مزارع القرية أو قرينة واختار في شراء أمة من غنيمة يتبعها ما عليها مع علمهما به
ونقل الجماعة لا فإن شرط المشتري ما له فإن قصده اعتبر علمه وشروط المبيع وإلا فلا واختاره الشيخ وذكره نص أحمد والخرقي وذكره في المنتخب عن أصحابنا نقل صالح وأبو الحارث واقتصر عليه في زاد المسافر إذا كان إنما قصد العبد كان المال قل أو كثر تبعا له وقال القاضي إن قيل يملك لم يعتبر وإلا اعتبر قطع به في المحرر وزاد إلا إذا كان قصده العبد فلا وله الفسخ بعيب ما له كهو وقيل لا ومقود دابة ونعلها ونحوهما يدخل في مطلق بيع كلبس عبد وفي الترغيب وأولى
____________________
(4/59)
باب الخيار
لَا يَثْبُتُ خِيَارُ الْمَجْلِسِ إلَّا في بَيْعٍ كتابه وَصَلُحَ بِمَعْنَاهُ وَإِجَارَةٍ وَقِيلَ لَا تَلِي مُدَّتُهَا الْعَقْدَ وَعَلَى الْأَصَحِّ وما يُشْتَرَطُ فيه قَبْضٌ كَصَرْفٍ وَسَلَمٍ وفي الْأَصَحِّ وقسمه وَقِيلَ وَمُسَاقَاةٍ وَمُزَارَعَةٍ وَسَبْقٍ وَلِمُحِيلٍ وَشَفِيعٍ أَخْذٌ بها
وفي شِرَاءِ من يُعْتَقُ عليه وَجْهَانِ وَالْأَصَحُّ لَا يَثْبُتُ فِيمَا تَوَلَّاهُ وَاحِدٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْخِيَارِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي شِرَاءِ من يُعْتَقُ عليه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل يَثْبُتُ فيه خِيَارُ الْمَجْلِسِ أَمْ لَا وأطلقهما ( ( ( وأطلقها ) ) ) في التَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ
أَحَدُهُمَا لَا خِيَارَ له وهو الصَّحِيحُ قال الْأَزَجِيُّ في نِهَايَتِهِ الظَّاهِرُ في الْمَذْهَبِ عَدَمُ ثُبُوتِ الْخِيَارِ في شِرَاءِ من يُعْتَقُ عليه وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَالزَّرْكَشِيُّ قُلْت وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَثْبُتُ له الْخِيَارُ كَغَيْرِهِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الاصحاب
تَنْبِيهٌ إذَا قُلْنَا لَا يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي فَهَلْ يَثْبُتُ لِلْبَائِعِ أَمْ لَا فَقِيلَ لَا يَثْبُتُ له أَيْضًا قُلْت وهو قَوِيٌّ مُرَاعَاةً لِلْعِتْقِ وَقِيلَ يَثْبُتُ له الْخِيَارُ وَإِنْ لم يَثْبُتْ لِلْمُشْتَرِي قَالَهُ في الرِّعَايَةِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ فإن ظَاهِرَهُ اخْتِصَاصُ ذلك بِالْمُشْتَرِي فَعَلَى هذا يَكُونُ الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ الإختصاص وقال الزَّرْكَشِيّ وفي سُقُوطِ حَقِّ صَاحِبِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
____________________
1-
(4/61)
كأب وفي طريقة بعض أصحابنا رواية لا يثبت خيار مجلس في بيع وعقد معارضة وَلِكُلٍّ من الْبَيِّعَيْنِ الْخِيَارُ ما لم يَتَفَرَّقَا بابدانهما عُرْفًا وَلَوْ كَرِهَا أو تَسَاوَقَا بِالْمَشْيِ أو في سَفِينَةٍ
وَلِهَذَا لو قَبَضَهُ في الصَّرْفِ وقال امْشِ مَعِي لاعطيك ولم يَتَفَرَّقَا جَازَ نَقَلَهُ حَرْبٌ وفي بَقَاءِ الْمُكْرَهِ وَجْهَانِ وينقطع بموته لا بجنونه ولا يثبت لوليه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) * تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَلَوْ كَرِهَا عَائِدٌ إلَى عَدَمِ التَّفَرُّقِ أَيْ أكرها ( ( ( أكره ) ) ) على عَدَمِ التَّفَرُّقِ وَأَمَّا الْإِكْرَاهُ على التَّفَرُّقِ فَهِيَ التي ذَكَرَ فيها الْمُصَنِّفُ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ وَنَبَّهَ عليه شَيْخُنَا قُلْت الذي يَظْهَرُ أَنَّ قَوْلَهُ وَلَوْ كَرِهَا عائدا ( ( ( عائد ) ) ) إلَى التَّفَرُّقِ لَا إلَى عَدَمِ التَّفَرُّقِ كما قَالَهُ شَيْخُنَا وَيُقَوِّيهِ قَوْلُهُ ما لم يَتَفَرَّقَا بِأَبْدَانِهِمَا عُرْفًا وَالْعُرْفُ إنَّمَا يَكُونُ في التَّفَرُّقِ لَا في عَدَمِ التَّفَرُّقِ وَأَيْضًا فَإِنِّي لم أَطَّلِعْ على كَلَامِ أَحَدٍ من الْأَصْحَابِ نَصَّ على ما إذَا أُكْرِهَ على عَدَمِ التَّفَرُّقِ بَلْ عُمُومُ كَلَامِهِمْ ذلك وَإِنَّمَا حَكَوْا الْخِلَافَ في الْإِكْرَاهِ على التَّفَرُّقِ إذَا عُلِمَ ذلك فَيَكُونُ الْمُصَنِّفُ تَابَعَ صَاحِبَ الْمُغْنِي فَقَطَعَ بِأَنَّهُ إذَا أُكْرِهَا مَعًا بَطَلَ خِيَارُهُمَا وإذا أُكْرِهَ أَحَدُهُمَا بَطَلَ خِيَارُ صَاحِبِهِ وفي بُطْلَانِ خِيَارِ الْمُكْرَهِ وَجْهَانِ وَهَذَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ مُرَادُ الْمُصَنِّفِ وَمُوَافِقٌ لِلنَّقْلِ وَيَكُونُ قَوْلُهُ لو كَرِهَا عَائِدًا إلَى الْمَفْهُومِ وَالتَّقْدِيرُ فَلَوْ تَفَرَّقَا عرفا عُرْفًا وَلَوْ كَرِهَا لم يَكُنْ لَهُمَا الْخِيَارُ بَقِيَ هذه الطَّرِيقَةُ التي تَبِعَ بها صَاحِبَ الْمُغْنِي هل هِيَ الْمَذْهَبُ أَمْ لَا وَعِنْدَهُ أنها الْمَذْهَبُ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ الصَّحِيحَ أَنَّ الْإِكْرَاهَ لَا يُبْطِلُ خِيَارَ الْمَجْلِسِ سَوَاءٌ كان الْإِكْرَاهُ لَهُمَا أو لِأَحَدِهِمَا كما تَقَدَّمَ
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَلِكُلٍّ من الْبَيْعَيْنِ الْخِيَارُ ما لم يَتَفَرَّقَا بِأَبْدَانِهِمَا عُرْفًا وَلَوْ كَرِهَا وفي بَقَاءِ خِيَارِ الْمُكْرَهِ وَجْهَانِ انْتَهَى اعْلَمْ أَنَّ لِلْأَصْحَابِ في حُصُولِ الْفُرْقَةِ بِالْإِكْرَاهِ طَرِيقَيْنِ
____________________
1-
(4/62)
خِيَارٌ وهو على خِيَارِهِ بِإِفَاقَتِهِ وفي الشَّرْحِ إنْ خَرِسَ ولم تُفْهَمْ إشَارَتُهُ او جُنَّ أو أُغْمِيَ عليه فَوَلِيُّهُ مَقَامُهُ وَيَسْقُطُ خِيَارُ من قال لِصَاحِبِهِ اخْتَرْ على الْأَصَحِّ وَتَحْرُمُ الْفُرْقَةُ خَشْيَةَ الإستقالة على الْأَصَحِّ فَإِنْ أَسْقَطَاهُ سَقَطَ
وَعَنْهُ لَا نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَعَنْهُ في الْعَقْدِ وَيَسْقُطُ بَعْدَهُ وَيَصِحُّ الْخِيَارِ في الْعَقْدِ مُدَّةً مَعْلُومَةً وَعَنْهُ وَمُطْلَقًا فَتَبْقَى إلَى قَطْعِهَا وَإِنْ شَرَطَهُ حِيلَةً ليبرح ( ( ( ليربح ) ) ) فِيمَا أَقْرَضَهُ لم يَجُزْ نَصَّ عليه وَلَا يَثْبُتُ إلَّا في بَيْعٍ وَصُلْحٍ بِمَعْنَاهُ وقسمته ( ( ( وقسمة ) ) ) وقال ابن عَقِيلٍ إنْ كان رَدٌّ وَأَنَّهُ يُحْتَمَلُ دُخُولَهُ في سَلَمٍ رِوَايَةٌ وَاحِدَةٌ لِعَدَمِ اعْتِبَارِ قَبْضِهِمَا وَإِجَارَةٍ وَقِيلَ وَلَوْ وَلِيَتْ مُدَّتُهَا الْعَقْدَ
وقال ابن حَامِدٍ وَضَمَانٌ وَكَفَالَةٌ وَقَالَهُ ابن الْجَوْزِيِّ وفي الرَّوْضَةِ يَثْبُتُ كَخِيَارِ الْمَجْلِسِ وقال شَيْخُنَا يَجُوزُ في كل الْعُقُودِ وَإِنْ شرطاها ( ( ( شرطاه ) ) ) إلَى الْغَدِ سَقَطَ بِأَوَّلِهِ وَعَنْهُ آخِرُهُ وَإِلَى الظُّهْرِ إلَى الزَّوَالِ كَالْغُدُوِّ وَقِيلَ الْغُرُوبُ كَالْعِشَاءِ وَالْعَشِيُّ وَالْعَشِيَّةُ من الزَّوَالِ وَذَكَرَهُمَا الْجَوْهَرِيُّ من الْغُرُوبِ إلَى الْعَتَمَةِ كَالْعِشَاءِ وإن قَوْمًا زَعَمُوا أَنَّ الْعِشَاءَ من الزَّوَالِ إلَى طُلُوعِ الْفَجْرِ وَالْمَسَاءُ وَالْغُبُوقُ من الْغُرُوبِ وَالْغَدْوَةُ وَالْغَدَاةُ من الْفَجْرِ إلَى طُلُوعِ الشَّمْسِ كَالصَّبُوحِ وَالصَّبَاحُ خِلَافُ الْمَسَاءِ وَالْإِصْبَاحُ نَقِيضُ الْإِمْسَاءِ وَظَاهِرُ اللُّغَةِ أَنَّ الْبُكْرَةَ كالغدروة ( ( ( كالغدوة ) ) ) وَالْآصَالُ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما وهي طريقة الأكثر منهم الشيخ في الكافي قال الزركشي وهو أجود أن الخلاف جار فيما إذا أكرها معا أو احدهما فقيل تحصل الفرقة به مطلقا وهو ظاهر كلام جماعة وهو احتمال في المغني والشرح وقدمه الزركشي وشرح ابن رزين وقيل لا يحصل به مطلقا وهو الصحيح اختاره القاضي وجزم به في الفصول والمستوعب والحاويين وصححه في الرعاية الكبرى فعلى هذا القول يبقى الخيار في مجلس زال عنهما الإكراه فيه حتى يفارقاه وأطلقهما في الكافي والفائق قال في المغني والشرح فيما إذا أكره أحدهما احتمل بطلان الخيار وقال القاضي لا ينقطع الخيار وفيه وجه ثالث إن أمكنه ولم يتكلم بطل خياره وإلا فلا وهو احتمال في التلخيص
الطريق الثاني إن حصل الإكراه لهما انقطع خيارهما قولا واحدا وإن حصل لأحدهما فالخلاف وهي طريقة الشيخ في المغني والشارح وهو ظاهر كلام المصنف إذا علم ذلك فقد عرفت الصحيح من الوجوه المتقدمة فكذا الصحيح هنا والله أعلم
____________________
1-
(4/63)
الْعَصْرِ إلَى الْغُرُوبِ وَذَكَرَ الْآجُرِّيُّ وَغَيْرُهُ في الصَّلَاةِ على الْمَيِّتِ إنْ صلى من الْفَجْرِ إلَى الزَّوَالِ قال أَصْبَحَ عَبْدُك فُلَانٌ وَمِنْ الزَّوَالِ إلَى آخِرِ النَّهَارِ قال أمسي عَبْدُك فُلَانٌ وَسَبَقَ الظَّرْفُ في الْمَوَاقِيتِ وَيُتَوَجَّهُ تَقْدِيمُ الْعُرْفِ في الْأَصَحِّ وَإِنْ شَرْطَاهُ يَوْمًا نعم وَيَوْمًا لَا فَقِيلَ يَبْطُلُ وَقِيلَ يَصِحُّ وَقِيلَ في الْيَوْمِ الْأَوَّلِ وَإِنْ شَرْطَاهُ أو أَجَّلَا في سَلَمٍ أو بَيْعٍ إلَى حَصَادٍ لم يَصِحَّ على الْأَصَحِّ كَشَرْطِهِ مُبْهَمًا في أَحَدِ الْعَبْدَيْنِ
وفي التَّرْغِيبِ وفي أَحَدِهِمَا بِعَيْنِهِ يَخْرُجُ على تَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ في الْجَمْعِ بين مُخْتَلِفَيْ الْحُكْمِ وَأَوَّلُهُ مُنْذُ الْعَقْدِ وَقِيلَ التَّفَرُّقُ وَإِنْ شَرَطَهُ لِغَيْرِهِ وَلَهُ صَحَّ وَإِنْ أَطْلَقَ فَوَجْهَانِ وَإِنْ قال دُونِي لم يَصِحَّ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ يَصِحُّ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَيَكُونُ تَوْكِيلًا لِأَحَدِهِمَا في الْفَسْخِ وَقِيلَ لِلْمُوَكِّلِ إنْ شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ وَجَعَلَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( وكيلا ) ) ) 3 قوله ( ( ( ويلزم ) ) ) في خيار الشرط وإن شرطاه يوما ويوما لا فقيل يبطل وقيل يصح وقيل في اليوم الأول انتهى
القول الأول احتمال في المغني وهو قوي والقول الثاني قدمه في الرعاية الكبرى ( ( ( وله ) ) ) والقول ( ( ( الفسخ ) ) ) الثالث ( ( ( وأطلقه ) ) ) أصح واختاره ابن عقيل ( ( ( طالب ) ) ) وَجَزَمَ بِهِ ابن الجوزي ( ( ( كالشفيع ) ) ) في الْمَذْهَبِ وقدمه ( ( ( فيعتق ) ) ) في ( ( ( قريبه ) ) ) الفائق ( ( ( وينفسخ ) ) ) وشرح ( ( ( نكاحه ) ) ) ابن ( ( ( ويخرج ) ) ) رزين ( ( ( فطرته ) ) ) وأطلق الأول والثالث في الكافي ( ( ( ويأخذ ) ) ) وهو ( ( ( بالشفعة ) ) ) ظاهر المغني والشرح ( ( ( فسخ ) ) ) وتأتي نظيرتها ( ( ( فالنماء ) ) ) في ( ( ( المنفصل ) ) ) آخر الوديعة ( ( ( وكسبه ) ) )
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَإِنْ شَرَطَهُ لِغَيْرِهِ وَلَهُ صَحَّ وَإِنْ أَطْلَقَ فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا شَرَطَهُ لِغَيْرِهِ أطلق لَا شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ معه وَلَا نَفَاهُ وَأَطْلَقَهُمَا في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ قال في الْفَائِقِ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ انْتَهَى وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَالْحَاوِي والكبير ( ( ( الكبير ) ) ) وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي
____________________
1-
(4/64)
وكيلا ويلزم بمضي مدته في الأصح وله الفسخ وأطلقه الأصحاب ونقل أبو طالب يرد الثمن وجزم به شيخنا كالشفيع ويتخرج من عزل الوكيل لا فسخ في غيبته حتى يبلغه في المدة
والملك في مدة الخيارين للمشتري في ظاهر المذهب فيعتق قريبه وينفسخ نكاحه ويخرج فطرته قال أبو الخطاب وغيره ويأخذ بالشفعة وعنه إن فسخ أحدهما فالنماء المنفصل وعنه وكسبه للبائع كرواية الملك له وقيل هما لمشتر إن ضمنه
وَالْحَمْلُ وَقْتَ الْعَقْدِ مَبِيعٌ وَعَنْهُ نَمَاءٌ فَتُرَدُّ الْأُمُّ بِعَيْبٍ بِالثَّمَنِ كُلِّهِ قَطَعَ بِهِ في الْوَسِيلَةِ فَعَلَى الْأَوَّلِ هل هو كَأَحَدِ عَيْنَيْنِ أو تَبَعٌ لِلْأُمِّ لَا حُكْمَ له فيه رِوَايَتَانِ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ في الصَّدَاقِ وَتَصَرُّفُ الْبَائِعُ في الْمَبِيعِ مُحَرَّمٌ لَا يَنْفُذُ أَطْلَقَهُ جَمَاعَةٌ وَقِيلَ إلَّا أن قِيلَ الْمِلْكُ له وَالْخِيَارُ له وقال في الْمُغْنِي أولهما
وَلَيْسَ فَسْخًا على الْأَصَحِّ كَإِنْكَارِهِ شَرْطَ الْخِيَارِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَتَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي مُحَرَّمٌ لَا يَنْفُذُ وَعَنْهُ يلي كما لو كان الْخِيَارُ له على الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 5 قوله والحمل وقت العقد مبيع فعليه هل هو كأحد عينين أو تبع للأم لا حكم له فيه روايتان ذكرهما في المنتخب في الصداق انتهى يعني المنتخب الذي لوالد الشيرازي
إحداهما هو كأحد عينين صرح به القاضي في المجرد فقال في أثناء الفلس فإن كانت حين البيع حاملا ثم فلس المشتري فله الرجوع فيها وفي ولدها لأنها إذا كانت حاملا حين البيع فقد باع عينين وقد رجع فيهما انتهى قلت وهو الصواب وقال في أول القاعدة الرابعة والثمانين قال القاضي وابن عقيل وغيرهما والصحيح من المذهب أن للحمل حكما
والرواية الثانية هو تبع للأم لا حكم له قال في القاعدة الرابعة والثمانين ورود العقود على الحامل كالبيع والهبة والوصية والصداق قال القاضي وابن عقيل إن قلنا للحمل حكم فهو داخل في العقد ويأخذ قسطا من العوض وإن قلنا لا حكم له لم يأخذ قسطا وكان بعد وضعه كالنماء المنفصل وما لا إلى أنه لا حكم له فقالا وقياس المذهب يقتضي أن حكمه حكم الأجزاء لا حكم الولد المنفصل فيجب رده مع العين وإن قلنا لا حكم له وهو أصح انتهى
____________________
1-
(4/65)
وَعَنْهُ مَوْقُوفٌ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا له التَّصَرُّفُ وَيَكُونُ رِضًا بِلُزُومِهِ وَإِنْ سُلِّمَ فَلِأَنَّهُ مَنَعَ نَفْسَهُ منه قال وإذا قُلْنَا بِالْمِلْكِ قُلْنَا بِانْتِقَالِ الثَّمَنِ إلَى الْبَائِعِ وقال غَيْرُهُ
وفي تَصَرُّفِهِ مع الْبَائِعِ رِوَايَتَانِ بِنَاءً على التَّصَرُّفِ على الرِّضَا وَتَصَرُّفُ الْمَالِكِ مِنْهُمَا بِإِذْنِ وَتَصَرُّفِ وَكِيلِهِمَا نَافِذٌ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَبِالْعِتْقِ وَقِيلَ وَالْوَقْفُ وَقِيلَ إنْ دَلَّ التَّصَرُّفُ على الرِّضَا
وَتَصَرُّفُ الْمُشْتَرِي وَوَطْؤُهُ وَلَمْسُهُ بِشَهْوَةٍ وَسَوْمُهُ إمْضَاءٌ قال أَحْمَدُ وَجَبَ عليه حين عَرْضِهِ وَعَنْهُ لَا كَتَقْبِيلِ الْجَارِيَةِ له ولم يَمْنَعْهَا وَقِيلَ بِشَهْوَةٍ وفي الْمَنْصُوصِ وفي اسْتِخْدَامِهِ وَقِيلَ لَا لِتَجْرِبَةٍ رِوَايَتَانِ وَإِنْ تَلِفَ عِنْدَهُ فَهَلْ يَبْطُلُ خِيَارُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 6 قوله وفي تصرفه مع البائع روايتان بناء على دلالة التصرف على الرضي انتهى إحداهما ينفذ وهو الصحيح جزم به في المحرر والمنور ومنتخب الآدمي والحاويين والفاتق وغيرهم وهو ظاهر كلامه في المغني والشرح وشرح ابن رزين
والرواية الثانية لا ينفذ قلت وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب وقدمه في الرعاية والقاضي في المحرر احتمالان
تنبيه قوله بناء على دلالة التصرف على الرضا اعلم أن الصحيح أن التصرف من البائع او المشتري دليل على الرضا واختاره الشيخ في المغني والشارح وغيرهما وقدموه وصححوه في مسائل
مسألة 7 قوله وفي استخدامه وقيل لا لتجربة روايتان انتهى
وأطلقهما في المذهب ومسبوك الذهب والمحرر والشرح والرعاية الكبرى
إحداهما لا يبطل خياره قال الشيخ في المقنع لا يبطل خياره في أصح الروايتين وصححه في النظم وشرح ابن منجا وقدمه في الحاوي الكبير
والرواية الثانية يبطل خياره قال في الخلاصة والحاوي الصغير بطل خياره على الأصح وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي وقدمه في الهداية والمستوعب والتلخيص والرعاية الصغرى وغيرهم قال في الوجيز وإن استخدم البيع للاستعلام لم يبطل خياره فدل كلامه أنه لو استخدمه لغير الاستعلام أنه يبطل وعبارة جماعة من الأصحاب كذلك
تنبه أدخل المصنف في الروايتين ما إذا استخدمه للتجربة وكذلك صاحب الرعاية
____________________
1-
(4/66)
الْبَائِعِ كَخِيَارِهِ في الْأَشْهَرِ فيه رِوَايَتَانِ فَإِنْ بَطَلَ أو أَمْضَى فَالثَّمَنُ وَإِنْ فَسَخَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الصغرى والفائق ( ( ( فمثله ) ) ) وهو ظاهر كلامه في التلخيض والمحرر وكذلك القاضي في المجرد وذكر عدم البطلان في استخدامه للتجربة قولا مؤخرا والمقدم خلافه صاحب الرعاية الصغرى والفائق والمصنف وهو بعيد جدا قال في الحاويين وما كان في وجه التجربة للمبيع كركوب الدابة لينظر سيرها أو الطحن عليها ليعلم قدر طحنها أو استخدام الجارية في الغسل والطبخ والخبز لا يبطل الخيار رواية واحدة وقال في الرعاية الكبرى وله تجربته واختياره بركوب وطحن وحلب وغيرها
انتهى
وتقدم كلامه في الوجيز وقال في المنور ومنتخب الآدمي وتصرفه بكل حال رضا إلا لتجربة وقال الشارح فأما ما يستعلم به البيع كركوب الدابة ليختبر فراهتها والطحن على الرحي ليعلم قدره ونحو ذلك فلا يدل على الرضا ولا يبطل به الخيار انتهى
وقال في المقنع وليس لواحد منهما التصرف إلا بما تحصل به تجربة البيع وجعل في الكافي محل الخلاف في غير تجربة البيع وقطع في تجربة المبيع أنه لا يبطل قلت الصواب أن الاستخدام للتجربة والاختبار يستوي فيه الآدمي وغيره ولا تشمله الرواية المطلقة ومنشأ هذا القول أن حربا نقل عن الإمام أحمد أن الجارية إذا غلست رأسه أو غمرت رجله أو طبخت ( ( ( قيمته ) ) ) يبطل ( ( ( يوم ) ) ) خياره ( ( ( التلف ) ) ) فقال ( ( ( وقبل ) ) ) الشيخ ( ( ( القبض ) ) ) والشارح ( ( ( أصل ) ) ) يمكن أن ( ( ( انتقال ) ) ) يقال ( ( ( الملك ) ) ) ما قصد به من الاستخدام تجربة المبيع لا يبطل الخيار كركوب الدابة ليعلم سيرها وما لا يقصد به ذلك يبطل كركوب الدابة لحاجته انتهى وهذا هو الصواب بل الغالب لا يكون الخيار إلا للتروي ولمعرفة المبيع وذلك لا يحصل إلا بالتجربة والمقصود أن إدخال المصنف الاستخدام للتجربة في الروايتين مع إطلاقهما فيه نظر والرواية على إطلاقها لا تقام الرواية الأخرى بل الصواب أن محل الروايتين المطلقتين في غير الاستخدام للتجربة وإن الاستخدام للتجربة لا يبطل خياره وإن قيل في قول المصنف والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ تَلِفَ عِنْدَهُ فَهَلْ يَبْطُلُ خِيَارُ الْبَائِعِ كَخِيَارِهِ في الْأَشْهَرِ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْهَادِي وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يَبْطُلُ وَلَهُ الْفَسْخُ وَالرُّجُوعُ بِالْقِيمَةِ أو مِثْلِهِ إنْ كان مِثْلِيًّا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وَحَكَاهُ في الْفُصُولِ في موضع ( ( ( موضوع ) ) ) عن الْأَصْحَابِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
____________________
1-
(4/67)
أحدهما فمثله أو ( ( ( يبطل ) ) ) قيمته يوم تلف وقبل القبض
أصل الوحهين انتقال الملك وَإِنْ بَاعَ عَبْدًا بِجَارِيَةٍ فَمَاتَ الْعَبْدُ وَوَجَدَ بها عَيْبًا فَلَهُ رَدُّهَا وَيَرْجِعُ بِقِيمَةِ الْعَبْدِ وَفَرَّقَ بِأَنَّ هُنَا التلف ( ( ( تلف ) ) ) بَعْضُ الْمَبِيعِ وفي مَسْأَلَةِ الْخِلَافِ كُلُّهُ
وفي الرَّوْضَةِ يَرْجِعُ بِقِيمَةِ الْعَبْدِ على رِوَايَةٍ وَإِنْ قُلْنَا يَبْطُلُ خِيَارُهُ رَجَعَ بِأَرْشِ عيبهما ( ( ( عيبها ) ) )
وَخِيَارُ الْمَجْلِسِ لَا يُورَثُ نَصَّ عليه وَقِيلَ كَالشَّرْطِ وفي خِيَارِ صَاحِبِهِ وَجْهَانِ وَخِيَارُ الشَّرْطِ وَالشُّفْعَةِ وَحَدِّ الْقَذْفِ لَا يُورَثُ إلَّا بِمُطَالَبَةِ الْمَيِّتِ نَصَّ عليه كَخِيَارِ الرُّجُوعِ في هِبَةِ وَلَدِهِ وَلِأَنَّ مَعْنَى الْخِيَارِ تَخَيُّرُهُ بين فَسْخٍ وَإِمْضَاءٍ وهو صِفَةٌ ذَاتِيَّةٌ كَالِاخْتِيَارِ فلم يُورَثْ كَعِلْمِهِ وَقُدْرَتِهِ قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَلِهَذَا لَا تَصِحُّ الْمُصَالَحَةُ على الْخِيَارِ بِمَالٍ وَلَوْ أَخَذَ قِسْطًا من الْمَالِ لَصَحَّ الصُّلْحُ عليه بِالْمَالِ وكخيار ( ( ( كخيار ) ) ) الْمُجْبَرَةِ وَالصَّغِيرَةِ وَالْمُعْتَقَةِ وَقِيلَ كلا يَبْطُلُ وَذَكَرَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ في مَسْأَلَةِ حِلِّ الدَّيْنِ بِالْمَوْتِ رِوَايَةً كَالْحَيِّ
نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ كَخِيَارِ قَبُولِ الْوَصِيَّةِ له وَإِلَّا حَلَّ وفي الِانْتِصَارِ رِوَايَةً لَا يُورَثُ حَدُّ قَذْفٍ لو طَلَبَهُ مَقْذُوفٌ كَحَدِّ زِنَا
وَمَنْ بَاعَ بِشَرْطٍ فَمَاتَ مُشْتَرٍ لَزِمَ إلَّا أَنْ تَقُومَ بَيِّنَةٌ أَنَّهُ رَدَّهُ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ
وَإِنْ عَلَّقَ عِتْقَ عَبْدِهِ بِبَيْعِهِ فَبَاعَهُ عَتَقَ نَصَّ عليه كَالتَّدْبِيرِ ولم يَنْتَقِلْ الْمِلْكُ
وَتَرَدَّدَ فيه شَيْخُنَا وقال وَعَلَى قِيَاسِ الْمَسْأَلَةِ تَعْلِيقُ طَلَاقٍ وَعِتْقٍ بِسَبَبٍ يُزِيلُ مِلْكَهُ عن الزَّوْجَةِ وَالْعَبْدِ وَقِيلَ يُعْتَقُ في مَوْضِعٍ يُحْكَمُ له بِالْمِلْكِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والرواية الثانية يبطل وهو الصحيح اختاره الخرقي وأبو بكر وغيرهما وقدمه في المقنع والمحرر والنظم والفائق وغيرهم وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي
سألة 9 قوله وخيار المجلس لا يورث نص عليه وقيل كالشرط وفي خيار صاحبه وجهان انتهى وأطلقهما في الكافي والشرح
أحدهما يبطل وهو الصحيح قدمه في المغني وشرح ابن رزين
والوجه الثاني لا يبطل وهو احتمال في المغني قلت وهي قريبة من مسألة شراء من يعتق عليه إذا قلنا لا خيار له فهل يثبت خيار للبائع على ما تقدم قريبا والله أعلم فهذه تسع مسائل قد صححت بحمد الله تعالى
____________________
1-
(4/68)
بَابُ خِيَارِ التَّدْلِيسِ وَالْغَبْنِ
____________________
(4/69)
يَثْبُتُ بِكُلِّ تَدْلِيسٍ يَزِيدُ بِهِ الثَّمَنُ كَتَسْوِيدِ الشَّعْرِ وَتَجْعِيدِهِ وَتَحْمِيرِ الْوَجْهِ وَجَمْعِ مَاءِ الرَّحَى وَاللَّبَنِ في ضَرْعِ بَهِيمَةِ الْأَنْعَامِ وَإِنْ حَصَلَ بِلَا تَدْلِيسٍ فَوَجْهَانِ وَقِيلَ وَكَذَا تَسْوِيدُ كَفِّ عَبْدٍ أو ثَوْبِهِ وَعَلْفِ شَاةٍ وَمَتَى عَلِمَ التَّصْرِيَةَ خُيِّرَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ مُنْذُ عَلِمَ وَقِيلَ بَعْدَهَا على الْفَوْرِ وقيل يُخَيَّرُ مُطْلَقًا ما لم يَرْضَ كَبَقِيَّةِ التَّدْلِيسِ بين إمْسَاكِهَا وفي التنبية وَالْمُبْهِجِ وَالتَّرْغِيبِ وَمَالَ إلَيْهِ صَاحِبُ الرَّوْضَةِ مع الْأَرْشِ وَنَقَلَهُ ابن هَانِئٍ وَغَيْرُهُ وَرَدَّهَا مع صَاعِ تَمْرٍ سَلِيمٍ وَلَوْ زَادَتْ قِيمَتُهُ نَصَّ عليه إنْ حَلَبَهَا
وَقِيلَ إنْ رَدَّهَا بها وَقِيلَ أو قَمْحٌ فَإِنْ تَعَذَّرَ التَّمْرُ فَقِيمَتُهُ مَوْضِعَ الْعَقْدِ قال الشَّيْخُ كَعَيْنٍ أَتْلَفَهَا عليه قِيمَتُهَا فَظَاهِرُهُ ما يَأْتِي من الْخِلَافِ وَيُقْبَلُ رَدُّ اللَّبَنِ بِحَالِهِ بَدَلَ التَّمْرِ كَرَدِّهَا بِهِ قبل الْحَلْبِ وقد أَقَرَّ له بِالتَّصْرِيَةِ وَقِيلَ وَلَوْ تَغَيَّرَ وَقِيلَ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ خِيَارِ تدليس ( ( ( التدليس ) ) ) وَالْغَبْنِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ حَصَلَ بِلَا تَدْلِيسٍ فَوَجْهَانِ انْتَهَى
أحدها لَا خِيَارَ له هو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَثْبُتُ كَفِعْلِهِ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَاقْتَصَرَ عليه في الْفَائِقِ وَقَطَعَ بِهِ الْكَافِي وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ لَا خِيَارَ له في حُمْرَةِ الْخَجَلِ أو التَّعَبِ وَلَهُ الْخِيَارُ إذَا حَصَلَ التَّدْلِيسُ من غَيْرِ قَصْدِ كَتَسْوِيدِ شَعْرِهَا لِشَيْءٍ حَصَلَ فيه وَنَحْوِ ذلك وَذَكَرَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ احْتِمَالًا بِعَدَمِ الْخِيَارِ في حُمْرَةِ الْخَجَلِ وَالتَّعَبِ وَمَالَا إلَيْهِ وَقَطَعَا بِثُبُوتِ الْخِيَارِ في غَيْرِهِمَا وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/70)
مطلقا ولا خيار إن زال العيب أو صار لبنها عادة نص عليه في شراء أمة مزوجة فطلقت قال في الفصول لا رجعيا وإن في طلاق بائن فيه عدة احتمالين وترد المصراة من أمة وأتان في الأصح مجانا لأنه لا يعتاض عنه عادة كذا قالوا وليس بمانع وَيُحَرَّمُ كَتْمُ الْعَيْبِ ذَكَرَهُ التِّرْمِذِيُّ عن الْعُلَمَاءِ وَذَكَرَ أبو الْخَطَّابِ يُكْرَهُ وفي التَّبْصِرَةِ هو نَصُّ أَحْمَدَ وَيَصِحُّ عنه لَا نَقَلَ حَنْبَلٌ بَيْعُهُ مَرْدُودٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَكَذَا لو أَعْلَمَهُ بِهِ ولم يَعْلَمَا قَدْرَ عَيْبِهِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَأَنَّهُ يَجُوزُ عِقَابُهُ بِإِتْلَافِهِ وَالتَّصَدُّقُ بِهِ
وقال أَفْتَى بِهِ طَائِفَةٌ من أَصْحَابِنَا سَأَلَهُ أبو دَاوُد أَتَيْت صَيْرَفِيًّا بدينا ( ( ( بدينار ) ) ) فقال
____________________
(4/71)
له وَضَيْعَةً فَأَتَيْت بِهِ آخَرَ فَأَخَذَهُ على أَنْ أُبَيِّنَهُ له قال لَا ليس عَلَيْك قِيلَ لِأَحْمَدَ فِيمَنْ يَدْخُلُ بِشَيْءٍ إلَى بِلَادٍ إنْ كان مَغْشُوشًا اشْتَرَوْهُ وَإِلَّا فَلَا قال إنْ كَانُوا يَأْخُذُونَهُ لِأَنْفُسِهِمْ وَيَعْلَمُونَ غِشَّهُ فَجَائِزٌ وَإِنْ كُنْت لَا تَأْمَنُ أَنْ يَصِيرَ إلَى من لَا يَعْرِفُهُ فَلَا نَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ وَيُتَوَجَّهُ إنْ ظَنَّ مَعْرِفَتَهُ لِشُهْرَتِهِ جَازَ وإذا عَلِمَ مَبْلَغَ شَيْءٍ فَبَاعَهُ صُبْرَةً لِجَاهِلٍ بِقَدْرِهِ فَعَنْهُ يُكْرَهُ فَيَقَعُ لَازِمًا
وَعَنْهُ يُحَرَّمُ فَلَهُ الرَّدُّ وَقَالَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ مالم يَعْلَمْ الْبَائِعُ بِقَدْرِهِ وقال أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى يَبْطُلُ قَدَّمَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَمِثْلُهُ عِلْمُ الْمُشْتَرِي وَحْدَهُ كما لم يُفَرِّقُوا في الْغَبْنِ بين الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي وَقَدَّمَ ابن عَقِيلٍ في مُفْرَدَاتِهِ لَا لِأَنَّ الْمُغَلَّبَ في الْعِلْمِ الْبَائِعُ بِدَلِيلِ الْعَيْبِ لو عَلِمَهُ الْمُشْتَرِي وَحْدَهُ جَازَ وَمَعَ علمهما ( ( ( علمها ) ) ) يَصِحُّ وفي الرِّعَايَةِ وَجْهَانِ وهو ظَاهِرُ التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ
وَذَكَرَهُمَا جَمَاعَةٌ في الْمَكِيلِ نَقَلَ الْمَيْمُونِيُّ إذَا عَرَفَا كَيْلَهُ فَلَا أُحِبُّ أَنْ يَشْتَرِيَهُ حتى يَكْتَالَهُ ونقل الْمَرُّوذِيُّ وابن حِبَّانَ التَّحْرِيمَ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ فِيمَنْ بَيْنَهُمَا كُرُّ طَعَامٍ فَأَرَادَ أَحَدُهُمَا شِرَاءَ نصيبب ( ( ( نصيب ) ) ) الْآخَرِ يَجُوزُ وَلَا يُسَمَّى كَيْلًا فَإِنْ سَمَّاهُ كَالَ وَإِنْ تَلَقَّى الرُّكْبَانُ وَالْمَنْصُوصُ وَلَوْ لم يَقْصِدْ فاشترى منهم وَغَبِنُوا وَعَنْهُ أولا أو بَاعَهُمْ فَلَهُمْ الْخِيَارُ
وَعَنْهُ يَبْطُلُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَلِمَنْ زَايَدَهُ من لَا يُرِيدُ شِرَاءً لِيَغُرَّهُ إذَا غَبِنَ وَقِيلَ بِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ وهو النَّجْشُ وَعَنْهُ يَبْطُلُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ كما لو نَجَشَ الْبَائِعُ أو وَاطَأَ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وَعَنْهُ يَقَعُ لَازِمًا فَلَا فَسْخَ من غيره رِضَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( ذكرها ) ) ) 2 قوله وَإِنْ علم ( ( ( أخبر ) ) ) مبلغ ( ( ( بأكثر ) ) ) شيء فباعه ( ( ( الثمن ) ) ) صبرة ( ( ( فله ) ) ) لجاهل ( ( ( الخيار ) ) ) بقدره فعنه ( ( ( الإيضاح ) ) ) يكره ( ( ( يبطل ) ) ) فيقع لازما ( ( ( علمه ) ) ) وَعَنْهُ يحرم ( ( ( ولمسترسل ) ) ) فله الرد انتهى
إحداهما ( ( ( يماسكه ) ) ) يكره اخْتَارَهُ القاضي في المجرد وصاحب الفائق
والرواية الثانية ( ( ( الفسخ ) ) ) يحرم وهو الصحيح ( ( ( يعلمه ) ) ) نَصَّ عليه اختاره الخرقي وأبو ( ( ( يعلى ) ) ) بكر في التنبيه ( ( ( الفنون ) ) ) وابن عبدوس وغيرهم قال الزركشي ( ( ( أكرهه ) ) ) هذا منصوص ( ( ( مفرداته ) ) ) أحمد ( ( ( يتخرج ) ) ) وعليه ( ( ( البطلان ) ) ) الأصحاب ( ( ( بالغبن ) ) ) انتهى ( ( ( لقوله ) ) ) وقدمه ( ( ( النهي ) ) ) في ( ( ( يدل ) ) ) المستوعب والمغني ( ( ( الفساد ) ) ) والشرح وغيرهم وهو ظاهر كلامه في المحرر والرعاية وغيرهما
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ في النَّجْشِ وَعَنْهُ يَبْطُلُ النَّجْشُ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ كما لو نَجَشَ الْبَائِعُ أو
____________________
1-
(4/72)
ذكرها ( ( ( واطأ ) ) ) في الانتصار في الفاسد هل ينقل الملك وإن أخبر بأكثر من الثمن فله الخيار وفي الإيضاح يَبْطُلُ مع ( ( ( البيع ) ) ) علمه وقولهم في النَّجْشِ ليغر المشتري لم ( ( ( زاد ) ) ) يحتجوا لتوقف الخيار عليه وفيه نظر وأطلقوا الخيار فيما إذا أخبر بأكثر من الثمن لكن قال بعضهم لأنه في معنى النجش فيكون القيد مرادا ويشبه ما إذا خرج ولم يقصد التلقي وسبق المنصوص الخيار ويثبت على الأصح لمسترسل جاهل بالقيمة إذا غبن
وفي المذهب أو جهلها ( ( ( زاد ) ) ) لعجلته ( ( ( زيد ) ) ) وعنه ( ( ( بإذنه ) ) ) ولمسترسل إلى البائع لم يماكسه اختاره شيخنا وذكره المذهب وفي الانتصار له الفسخ ما لم يعلمه أنه غال وأنه مغبون فيه قال أحمد اشتر وماكس قال والمساومة أسهل من بيع المرابحة لأنه أمانة ولا يأمن الهوى ونص أحمد الغبن عادة وقيل الثلث وقيل السدس والغبن محرم نص عليه ذكره أبو يعلي الصغير وحرمه في الفنون وأن أحمد قال أكرهه وفي مفرادته ( ( ( المنور ) ) ) يتخرج ( ( ( وتذكرة ) ) ) البطلان بالغبن ( ( ( عبدوس ) ) )
لقوله النهي يدل على الفساد وَهَلْ غَبْنُ أَحَدِهِمَا في مَهْرٍ مِثْلِهِ كَبَيْعٍ أولا فُسِخَ فيه احْتِمَالَانِ في التَّعْلِيقِ وَالِانْتِصَارِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ ثُمَّ فَرَّقَ وقال وَلِهَذَا لَا يُرَدُّ الصَّدَاقُ عِنْدَهُمْ وفي وَجْهٍ لنا بِعَيْبٍ يَسِيرٍ وَيُرَدُّ الْمَبِيعُ بِذَلِكَ حرم تَغْرِيرُ مُشْتَرٍ بِأَنْ يَسُومَهُ كَثِيرًا لِيَبْذُلَ قَرِيبُهُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) واطأ في أحد الوجهين انتهى وأطلقهما في الفائق
أحدهما لا يبطل البيع وهو الصحيح وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب وهو كالصريح في المغني والشرح وقدمه الزركشي قال هذا المشهور
والوجه الثاني يبطل البيع قال في الرعايتين والحاويين وعنه لا يصح بيع النجش كما لو زاد فيها البائع أو واطأ عليه قال في الرعاية الكبرى أو زاد زيد بإذنه في أصح الوجهين انتهى وجزم به المنور وتذكرة ابن عبدوس وقدمه في المحرر
مسألة 4 قوله وهل غبن أحدهما في مهر مثله كبيع أولا فسخ فيه احتمالان في التعليق والانتصار وفي عيون المسائل منع وتسليم ثن فرق وقال ولهذا لا يرد الصداق عندهم في وجه لنا يعيب يسير ويرد المبيع بذلك انتهى قلت الصواب أنه لا غبن
____________________
1-
(4/73)
قال وَإِنْ دَلَّسَ مُسْتَأْجِرٌ على مُؤَجِّرٍ وَغَيْرِهِ حتى اسْتَأْجَرَهُ بِدُونِ الْقِيمَةِ فَلَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ وفي مُفْرَدَاتِ أبي الْوَفَاءِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى كَقَوْلِهِ وَأَنَّهُ كَالْغِشِّ وَالتَّدْلِيسِ سَوَاءٌ ثُمَّ سَلَّمَ أَنَّهُ لَا يُحَرَّمُ
وَنَصُّهُ من قال عِنْدَ الْعَقْدِ لَا خِلَابَةَ فَلَهُ الْخِيَارُ إنْ خَلَبَهُ خِلَافًا لِلشَّيْخِ وَغَيْرِهِ لِخَبَرِ حِبَّانَ أَنَّهُ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ قال له إذَا بَايَعْت فَقُلْ لَا خِلَابَةَ وَلَك الْخِيَارُ ثَلَاثًا وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا أَنَّهُ خَاصٌّ بِهِ وَلِهَذَا جُعِلَ له الْخِيَارُ بِلَا شَرْطٍ
____________________
(4/74)
كَذَا قالوا وَهَلْ لِلْإِمَامِ جَعْلُ عَلَامَةٍ تَنْفِي الْغَبْنَ عَمَّنْ يَغْبِنُ كَثِيرًا فيه احْتِمَالَانِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في ذلك وهو ظاهر كلام الأصحاب والله أعلم والقول بثبوت الغبن قياسا على البيع
( مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ وَهَلْ لِلْإِمَامِ جَعْلُ عَلَامَةٍ تَنْفِي الْغَبْنَ عَمَّنْ يَغْبِنُ كَثِيرًا فيه احْتِمَالَانِ
أَحَدُهُمَا له فِعْلُ ذلك قُلْت وهو الصَّوَابُ وَيَكُونُ مُقْتَدِيًا بِصَاحِبِ الشَّرِيعَةِ عليه من اللَّهِ أَفْضَلُ الصَّلَاةِ وَالسَّلَامِ قال في الْمُغْنِي وَمَنْ تَبِعَهُ فَإِنْ قال أَحَدُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ عِنْدَ الْعَقْدِ لَا خِلَابَةَ فقال أَحْمَدُ أَرَى ذلك جَائِزًا وَلَهُ خيار ( ( ( الخيار ) ) ) وإن كان خَلَبَهُ وَإِنْ لم يَكُنْ خَلَبَهُ فَلَيْسَ له خِيَارٌ وَيُحْتَمَلُ أَنْ لَا يَكُونَ له خِيَارٌ وَيَكُونُ خَاصًّا بِاَلَّذِي قال له النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم انْتَهَى
والإحتمال الثَّانِي يَكُونُ ذلك خَاصًّا بِالنَّبِيِّ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَمَالَ إلَيْهِ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي كما تَقَدَّمَ فَهَذِهِ خَمْسُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/75)
باب خيار العيب
وهو ما نَقَصَ قِيمَةَ الْمَبِيعِ عَادَةً وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ نقيصه يَقْتَضِي الْعُرْفُ سَلَامَةَ الْمَبِيعِ عنها غَالِبًا كَزِنَا بَالِغٍ عَشْرًا نَصَّ عليه وَشُرْبُهُ وَسَرِقَتُهُ وَإِبَاقُهُ وَبَوْلُهُ في فِرَاشِهِ وَقِيلَ من بَوْلِ كَبِيرٍ وَتَكَرُّرٌ وفي الْوَاضِحِ بَالِغٌ وَقِيلَ وَمُمَيِّزٌ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ في الْكُلِّ وَجَزَمَ بِهِ غَيْرُهُ وزاد وَتَكَرُّرٌ وَحُمْقٌ نَصَّ عليه وقال إنَّ شُرَيْحًا كان يَرُدُّ من الْحُمْقِ الشَّدِيدِ
قال الْأَصْحَابُ وَالْحُمْقُ من الْكَبِيرِ وهو ارْتِكَابُ الخطأ على بَصِيرَةٍ وفي المعني وَغَيْرِهِ وَحُمْقٌ شَدِيدٌ وَاسْتِطَالَةٌ على الناس وَكَذَا في عُيُونِ الْمَسَائِلِ إنْ بَانَ الْعَبْدُ طَوِيلَ اللِّسَانِ على الناس أو أَحْمَقَ مَلَكَ الرَّدَّ نَصَّ عليه لِأَنَّهُ رُبَّمَا احْتَاجَ أَنْ يُؤَدَّبَ وَرُبَّمَا تَكَرَّرَ منه فَيَصِيرُ كَالزِّنَا وَلِأَنَّ الْأَحْمَقَ قد يَضَعُ الشَّيْءَ في غَيْرِ مَوْضِعِهِ وَاعْتَبَرَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ الْعَادَةَ وَخِصَاءٌ وَبَخَرٍ وَبَرَصٍ وَأُصْبُعٍ زَائِدَةٍ وَكَلَفٍ وَعَوَرٍ وَحَوَلٍ وَخَرَسٍ وَطَرَشٍ وَقَرَعٍ وَتَحْرِيمٍ عَامٍّ كَمَجُوسِيَّةٍ وَحَمْلِ أَمَةٍ دُونَ بَهِيمَةٍ
____________________
(4/76)
وَكَوْنِ ثَوْبٍ غَيْرِ جَدِيدٍ مالم بين أَثَرَ اسْتِعْمَالِهِ ذَكَرَهُ في الْوَاضِحِ وَعَدَمِ خِتَانٍ في عَبْدٍ كَبِيرٍ لِلْخَوْفِ عليه
وقال الشَّيْخُ ليس من بَلَدِ الْكُفْرِ وفي الثُّيُوبَةِ وَمَعْرِفَةِ الْغِنَاءِ وَالْكُفْرُ وَجْهَانِ وَقِيلَ وَفِسْقٌ بِاعْتِقَادٍ أو فِعْلٍ وَتَغْفِيلٍ وَلَيْسَ عُجْمَةُ لِسَانٍ وفافاء وَتِمْتَامٌ وَقَرَابَةٌ وَإِرْثٌ وَأَلْثَغُ وَعَدَمُ حَيْضٍ في الْمَنْصُوصِ فيه عَيْبًا وَيُتَوَجَّهُ مِثْلُهُ عَقِيمٌ فيه وَلِهَذَا قِيلَ لِلْقَاضِي في الْحَامِلِ هل يَخْتَصُّ الْعُقُمُ بِمَنْعِ الْحَمْلِ وَلَا يَمْنَعُ الْحَيْضَ فقال لَا نُسَلِّمُ هذا وَمَتَى حَكَمْنَا أنها عَقِيمٌ لم يَصِحَّ الْحَيْضُ منها وفي الِانْتِصَارِ ليس عَيْبًا مع بَقَاءِ الْقِيمَةِ
وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ كَوْنُ الدَّارِ يَنْزِلُهَا الْجُنْدُ عَيْبٌ وَعِبَارَةُ الْقَاضِي وَجَدَهَا بِمَنْزِلَةٍ قد نَزَلَهَا الْجُنْدُ قَالَا أو اشْتَرَى قَرْيَةً فَوَجَدَ فيها سَبُعًا أو حَيَّةً عَظِيمَةً تُنْقِصُ الثَّمَنَ وقال ابن الزَّاغُونِيِّ وَجَدَهَا كان السُّلْطَانُ نَزَلَهَا ليس عَيْبًا من جِهَةِ أَنَّهُ ظُلْمٌ يَمْنَعُ منه الدِّينُ وَتَحْسِمُ مَادَّتَهُ سِيَاسَةُ الْعَدْلِ وَتَجْوِيزُ عودة مُتَوَهِّمٌ وَنَقْصُ الْقِيمَةِ بِهِ عَادَةً إنْ غَبِنَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب خيار العيب
مسألة 1 قوله وفي الثيوبة ومعرفة الغناء والكفر وجهان انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى هل الثبوبة عيب أم لا أطلق الخلاف
أحدهما ليس بعيب وهو الصحيح وعليه أكثر الأصحاب منهم القاضي وغيره وجزم به في الكافي وغيره وقدمه في المغني والشرح والحاوي الكبير وغيره
والوجه الثاني هي عيب قال ابن عقيل إن ظهرت ثيبا مع إطلاق العقد فهو عيب قلت وهذا ضعيف
المسألة الثانية هل معرفة الغناء وظهور الرقيق كافرا عيب أم لا أطلق الخلاف
أحدهما ليس بعيب وهو الصحيح على ما اصطلحناه جزم به في الكافي والمغني والشرح والرعاية وغيرهم
والوجه الثاني هو عيب قلت وهو الصواب قال ابن عقيل الغناء في الأمة عيب وكذا الكفر
____________________
1-
(4/77)
لِذَلِكَ الثُّلُثَ وكان مُسْتَسْلِمًا فَلَهُ الْفَسْخُ لِلْغَبْنِ لَا لِلْعَيْبِ وَأَجَابَ أبو الْخَطَّابِ لَا يَجُوزُ الْفَسْخُ لِهَذَا الْأَمْرِ الْمُتَرَدِّدِ وَظَاهِرُ كلامه ( ( ( كلامهم ) ) ) وَبَقٌّ وَنَحْوُهُ غَيْرُ مُعْتَادٍ بِالدَّارِ وَقَالَهُ جَمَاعَةٌ في زَمَنِنَا وَقَرَعٌ شَدِيدٌ من كَبِيرٍ وهو مُتَّجَهٌ وَكَوْنُهُ أَعْسَرَ وَالْمُرَادُ لَا يَعْمَلُ باليمن ( ( ( باليمين ) ) ) عَمَلَهَا الْمُعْتَادَ
وَإِلَّا فَزِيَادَةُ خَيْرٍ
وفي الْمُغْنِي ليس بِعَيْبٍ لِعَمَلِهِ بِإِحْدَى يَدَيْهِ خِلَافًا لِشُرَيْحٍ قال شَيْخُنَا وَالْجَارُ السُّوءُ عَيْبٌ فَمَتَى اشْتَرَى شيئا فَبَانَ مَعِيبًا وقال في الِانْتِصَارِ أو عَالِمًا عَيْبَهُ ولم يَرْضَ أَمْسَكَهُ والمهذب له أَرْشُهُ
وَعَنْهُ إنْ تَعَذَّرَ رَدُّهُ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا لِأَنَّهُ مُعَاوَضَةٌ عن الْجُزْءِ الْفَائِتِ فَلَا يَلْزَمُ قال وَكَذَا يُقَالُ في نَظَائِرِهِ كَالصَّفْقَةِ إذَا تَفَرَّقَتْ وَهَلْ يَأْخُذُهُ من عَيْنِ الثَّمَنِ أو حَيْثُ شَاءَ الْبَائِعُ فيه احْتِمَالَانِ وفي الِانْتِصَارِ وَمُفْرَدَاتِ أبي يعلي الصَّغِيرِ لَا فَسْخَ بِعَيْبٍ يَسِيرٍ كَصُدَاعٍ وَحُمَّى يَسِيرَةٍ وَآيَاتٍ في الْمُصْحَفِ لِلْعَادَةِ كَغَبْنٍ يَسِيرٍ وَلَوْ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله فمن اشترى شيئا فبان معيبا ولم يعلم به أمسكه والمذهب له أرشه وهل يأخذه من عين الثمن أو حيث شاء البائع فيه احتمالان انتهى وأطلقهما في التخليص والرعاية والزركشي وغيرهم
أحدهما يأخذ من عين الثمن مع بقائه لأنه فسخ أو إسقاط قاله القاضي في موضع من خلافه قلت وهو الصواب
والوجه الثاني يأخذه من حيث شاء البائع وقاله القاضي أيضا في موضع من خلافه قلت وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب وصححه ابن نصر الله في حواشي الفروع في باب الإجارة فقال لا يجب كونه من عين الثمن في الأصح قال في القاعدة التاسعة والخمسين واختلف الأصحاب في أخذ أرش العيب فمنهم من يقول هو فسخ العقد في مقدار العيب والرجوع بقسطه من الثمن ومنهم من يقول هو عوض عن الجزء الفائت ومنهم من قال هو إسقاط جزء من الثمن في مقابلة الجزء الفائت الذي تعذر تسليمه وكل من هذه الأقوال الثلاثة قاله القاضي في موضع من خلافه وينبني على الخلاف في أن الأرش فسخ إو إسقاط لجزء من الثمن أو معاوضة أنه إن كان فسخا أو إسقاطا لم يرجع إلا بقدره من الثمن ويستحق جزءا من عين الثمن مع بقائه بخلاف ما إذا قلنا إنه معاوضة انتهى قلت قد صرح الشيخ الموفق والشارح وغيرهما أن الأرش عوض عن الجزء الفائت
____________________
1-
(4/78)
وَلِيٍّ
قال أبو يعلي وَوَكِيلٌ
وقال في وَلِيٍّ وَوَكِيلٍ لو كَثُرَ الْغَبْنُ بَطَلَ وقال أَيْضًا يُوجِبُ الرُّجُوعَ عَلَيْهِمَا وَذَكَرَ أَيْضًا الْفَسْخَ بِعَيْبٍ يَسِيرٍ وَأَنَّ الْمَهْرَ مِثْلُهُ في وَجْهٍ وَأَنَّ له الْفَسْخَ بِغَبْنٍ يَسِيرٍ كَدِرْهَمٍ في عَشَرَةٍ بِالشَّرْطِ وفي مُفْرَدَاتِ أبي الْوَفَاءِ وَغَيْرِهِ أَيْضًا لَا فَسْخَ بِعَيْبٍ أو غَبْنٍ يَسِيرٍ وَأَنَّ الْكَثِيرَ يَمْنَعُ الرُّشْدَ وَيُوجِبُ السَّفَهَ وَالرُّجُوعَ على وَلِيٍّ وَوَكِيلٍ وَإِنْ شَرَطَ الْخِيَارَ له الْفَسْخُ غَبِنَ أَمْ لم يَغْبِنْ
قال أَحْمَدُ في ذلك من اشْتَرَى مُصْحَفًا فَوَجَدَهُ يَنْقُصُ الْآيَةَ وَالْآيَتَيْنِ ليس هذا عَيْبًا ولا يَخْلُو الْمُصْحَفُ من هذا
وفي جَامِعِ الْقَاضِي بَعْدَ هذا النَّصِّ قال لِأَنَّهُ كَغَبْنٍ يَسِيرٍ قال وَأَجْوَدُ من هذا أَنَّهُ لَا يَسْلَمُ عَادَةً من ذلك كَيَسِيرِ التُّرَابِ وَالْعَقْدِ في الْبُرِّ وقال ابن الزَّاغُونِيِّ لَا يَسْقُطُ شَيْءٌ من أُجْرَةِ النَّاسِخِ بِعَيْبٍ يَسِيرٍ وَإِلَّا فَلَا أُجْرَةَ لِمَا وَضَعَهُ في غَيْرِ مَكَانِهِ وَعَلَيْهِ نَسْخُهُ في مَكَانِهِ وَيَلْزَمُهُ قِيمَةُ ما أَتْلَفَهُ بِذَلِكَ من الْكَاغَدِ وَأَطْلَقَ أبو الْخَطَّابِ لَا يَسْتَحِقُّ الْأُجْرَةَ بَلْ يَلْزَمُهُ عِوَضُهُ وَغَرَامَةُ الْكَاغَدِ وفي الرَّوْضَةِ وَغَيْرِهَا يَسِيرُ عَيْبٍ مَبِيعٍ كَالْكَثِيرِ وهو نِسْبَةُ قَدْرِ النَّقْصِ إلَى قِيمَتِهِ صَحِيحًا فَيَرْجِعُ من ثَمَنِهِ بِنِسْبَتِهِ وَلَهُ رَدُّهُ وَأَخْذُ ثَمَنِهِ الْمَعْقُودِ عليه بِلَا رِضًا وقضاء وَحُضُورِ الْآخَرِ وَعَلَيْهِ مُؤْنَتُهُ وَلَا يَرُدُّ نَمَاءً مُنْفَصِلًا إلَّا لِعُذْرٍ كوالد ( ( ( كولد ) ) ) أَمَةٍ وَقِيلَ يَجُوزُ كَبَيْعِهَا دُونَ وَلَدِ حُرٍّ وَعِنْدَ الشَّيْخِ أو دُونَ حَمْلِ حُرٍّ وَعَنْهُ يَرُدُّ النَّمَاءَ من عَيْنِهِ وَعَنْهُ مُطْلَقًا قال ابن عَقِيلٍ وَمِثْلُهُ الْمُتَّصِلُ وفي الْمُغْنِي فيه في مَسْأَلَةِ صَبْغِهِ وَنَسْجِهِ له أَرْشُهُ إنْ رَدَّهُ وَعَنْهُ لَا رَدَّ وَلَا أَرْشَ لِمُشْتَرٍ وَهَبَهُ بَائِعٌ ثَمَنًا أو أَبْرَأَهُ منه كَمَهْرٍ في رِوَايَةٍ وَخِيَارُ الْعَيْبِ كَخُلْفٍ في الصِّفَةِ
قال شَيْخُنَا وَعَلَى الْمَذْهَبِ يُجْبَرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) من ( ( ( المشتري ) ) ) المبيع وقال ( ( ( رده ) ) ) في القاعدة المذكورة إذا قلنا هو عوض عن الجزء الفائت فهل هو عوض عن الجزء نفسه أو عن ( ( ( أرشه ) ) ) قيمته ( ( ( لتضرر ) ) ) ذهب القاضي ( ( ( بالتأخير ) ) ) في خلافه إلى أنه عوض عن القيمة وذهب ابن عقيل في فنونه وابن البنا إلى أنه عوض عن العين الفائتة وينبني على ذلك جواز المصالحة عنه بأكثر من قيمته فإن قلنا المضمون العين فله المصالحة عنها بما شاء وإن قلنا القيمة لم يجز أن يصالح عنها بأكثر من جنسها انتهى
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ في النَّمَاءِ الْمُتَّصِلِ وفي المغنى في مَسْأَلَةِ صَبْغِهِ وَنَسْجِهِ له أَرْشُهُ إنْ رَدَّهُ كَذَا في النُّسْخَةِ وَصَوَابُهُ له أرش ( ( ( أرشه ) ) ) نقصه لَا رَدُّهُ صَرَّحَ بِهِ في المغنى نَبَّهَ عليه شَيْخُنَا وهو وَاضِحٌ وَالْمَعْنَى يُسَاعِدُهُ
____________________
1-
(4/79)
المشتري على رده أو أرشه لتضرر البائع بالتأخير وَإِنْ عَابَ الْمَبِيعَ عِنْدَهُ ثُمَّ عَلِمَ عَيْبَهُ كَقَطْعِ ثَوْبٍ وَوَطْءِ بِكْرٍ فَعَنْهُ له الْأَرْشُ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ قال في الترغيبب وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ وَرَدَّهُ مع أرشه ( ( ( أرش ) ) ) نَقْصِهِ الْحَادِثِ عِنْدَهُ وَلَوْ أَمْكَنَ عَوْدُهُ وَفِيهِ رِوَايَةٌ كَزَوَالِهِ قبل رَدِّهِ وَإِنْ زَالَ بَعْدَهُ فَفِي رُجُوعِ مُشْتَرٍ على بَائِعٍ بِمَا دَفَعَهُ إلَيْهِ احْتِمَالَانِ
وَنَصُّهُ له رَدُّهُ بِلَا أَرْشٍ إذَا دَلَّسَ الْبَائِعُ الْعَيْبَ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وابن الْقَاسِمِ وَلَهُ رَدُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( ثيب ) ) ) 4 قوله ( ( ( وطئها ) ) ) وإن عاب المبيع ( ( ( مجانا ) ) ) عنده ( ( ( ولهذا ) ) ) ثم علم عيبه كقطع ثوب ووطء بكر فعنه له الأرش ونقل الجماعة قال في الترغيب عليه الأصحاب ورده مع رأش نقصه الحادث عنده انتهى
وأطلقهما في المذهب والكافي والشرح وغيرهم
إحداهما يتعين له الأرش ( ( ( بيعها ) ) ) قال ( ( ( مرابحة ) ) ) ابن أبي ( ( ( إخبار ) ) ) موسى هذه الصحيحة عن الإمام أحمد قال ابن منجا في شرحه هذا الصحيح من المذهب وجزم به في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم وقدمه في المقنع والمحرر والنظم وغيرهم واختاره أبو بكر وابن أبي موسى وأبو الخطاب في خلافه وغيرهم
والرواية الثانية هو مخير بين أخذ الأرش بين رده وأرش العيب الحادث عنده ويأخذ الثمن نقله الجماعة قال في التلخيص والترغيب عليها الأصحاب زاد في التلخيص وهي المشهورة قال الزركشي هي أشهرهما واختارها أبو الخطاب في الِانْتِصَارِ والقاضي أبو ( ( ( بمهر ) ) ) الحسين ( ( ( مثلها ) ) ) ونصرها ( ( ( والعيب ) ) ) الشيخ في ( ( ( العقد ) ) ) المغني ومال ( ( ( قبض ) ) ) إليها ( ( ( المشتري ) ) ) الشارح ( ( ( كالعيب ) ) ) وصححها ( ( ( قبله ) ) ) القاضي في الروايتين واختارها الخرقي فِيمَا إذا ( ( ( ضمانه ) ) ) لم يدلس العيب وجزم به في الخلاصة وقدمه في الهداية والمستوعب والرعايتين والحاويين والفائق وقال هذا المذهب قلت ( ( ( أرش ) ) ) وهو الصواب
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَإِنْ زَالَ بَعْدَهُ يَعْنِي بَعْدَ رَدِّهِ فَفِي رُجُوعِ مُشْتَرٍ على بَائِعٍ بِمَا دَفَعَهُ إلَيْهِ احْتِمَالَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا ليس له الرُّجُوعُ قُلْت وهو الصَّوَابُ أَشْبَهَ مالو زَادَ الْبَيْعُ وهو وظاهر كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي له الرُّجُوعُ
____________________
1-
(4/80)
ثيب وطئها على الأصح مجانا ولهذا له بيعه مرابحة بلا إخبار قال في الانتصار وعنه بمهر مثلها والعيب بعد العقد قبل قبض المشتري كالعيب قبله فيما ضمانه على البائع وقال جماعة لا أرش إلا أن يتلفه آدمي فيأخذه منه والعيب بعد القبض من مشتر وَعَنْهُ عُهْدَةُ الْحَيَوَانِ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ وَعَنْهُ سِتَّةٌ وقال في الْمُبْهِجِ وَبَعْدَهَا وَالْمَذْهَبُ لَا عُهْدَةَ
قال أَحْمَدُ لَا يَصِحُّ فيه حَدِيثٌ وَإِنْ زَالَ مِلْكُهُ عنه غير عَالِمٍ بِعَيْبِهِ فَلَهُ الْأَرْشُ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ في قِيمَتِهِ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَعَنْهُ إنْ أَعْتَقَهُ في وَاجِبٍ وحكى مُطْلَقًا قال جَمَاعَةٌ ولم يَمْنَعْ عَيْبَهُ الْإِجْزَاءُ صَرَفَهُ في الرِّقَابِ وَيُحْتَمَلُ لَا أَرْشَ كَقَرِيبٍ عَتَقَ لِأَنَّ الْقَصْدَ عِتْقُهُ وَيَتَخَرَّجُ من خِيَارِ الشَّرْطِ أَنْ يَفْسَخَ وَيَغْرَمَ الْقِيمَةَ وَعَنْهُ لَا أَرْشَ له لِمَا بَاعَهُ فَإِنْ رَدَّ عليه فَلَهُ رد ( ( ( رده ) ) ) أو أَرْشُهُ أو إنْ أَخَذَ منه أَرْشَهُ فَلَهُ الْأَرْشُ وَلَوْ بَاعَهُ مُشْتَرٍ لِبَائِعِهِ له فَلَهُ رَدُّهُ على الْبَائِعِ الثَّانِي ثُمَّ لِلثَّانِي رَدُّهُ عليه وَفَائِدَتُهُ اخْتِلَافُ الثَّمَنَيْنِ وَيُحْتَمَلُ هُنَا لَا رَدَّ وَإِنْ فَعَلَهُ عَالِمًا بعينه ( ( ( بعيبه ) ) ) أو تَصَرُّفٍ فيه بِمَا يَدُلُّ على الرِّضَا أو عَرَضَهُ لِلْبَيْعِ أو اسْتَغَلَّهُ فَلَا ذَكَرَهُ ابن أبي مُوسَى وَالْقَاضِي وَاخْتَلَفَ كَلَامُ ابْنِ عَقِيلٍ
وَعَنْهُ له الْأَرْشُ وهو اظهر لِأَنَّهُ وَإِنْ دَلَّ على الرِّضَا فَمَعَ الرضا ( ( ( الأرش ) ) ) كَإِمْسَاكِهِ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ قال وهو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ قال وَذَكَرَ في التَّنْبِيهِ ما يَدُلُّ عليه فقال وَالِاسْتِخْدَامُ وَالرُّكُوبُ لَا يَمْنَعُ أَرْشَ الْعَيْبِ إذَا ظَهَرَ قبل ذلك أو بَعْدَهُ وَأَحْمَدُ في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ إنَّمَا نَصَّ أَنَّهُ يَمْنَعُ الرَّدَّ فَدَلَّ على أَنَّهُ لَا يَمْنَعُ الْأَرْشَ وَإِنْ اُحْتُلِبَ الْمَبِيعُ وَنَحْوُ ذلك لم يُمْنَعْ الرَّدُّ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ فَلَهُ أَخْذُهُ قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ أو رَكِبَهَا لِسَقْيِهَا أو عَلْفِهَا
وقال في الْمُغْنِي إنْ اسْتَخْدَمَ لِلْبَيْعِ لَا للاختيار ( ( ( للاختبار ) ) ) بَطَلَ رَدُّهُ بِالْكَثِيرِ وَإِلَّا فَلَا قِيلَ لِأَحْمَدَ إنَّ هَؤُلَاءِ يَقُولُونَ إذَا اشْتَرَى عَبْدًا فَبَانَ مَعِيبًا فَاسْتَخْدَمَهُ بِأَنْ يَقُولَ نَاوِلْنِي الثَّوْبَ بَطَلَ خِيَارُهُ
فَأَنْكَرَ ذلك وقال من يقول هذا أو من أَيْنَ أَخَذُوا هذا ليس هذا بِرِضًا حتى يَكُونَ شَيْءٌ يُبَيِّنُ وَيُطَوِّلُ قال وقد نُقِلَ عنه في بُطْلَانِ
____________________
(4/81)
خِيَارِ الشَّرْطِ بِالِاسْتِخْدَامِ رِوَايَتَانِ فَكَذَا يَخْرُجُ هُنَا وَإِنْ بَاعَ بَعْضَهُ فَلَهُ أَرْشُ الْبَاقِي وَعَنْهُ وَرَدَّهُ بِقِسْطِهِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وفي أَرْشِ الْمَبِيعِ الرِّوَايَتَانِ وَنَصُّ أَحْمَدَ لَا شَيْءَ لِلْبَائِعِ مع تَدْلِيسِهِ وَلَهُ الْفَسْخُ في رِبَوِيٍّ بِجِنْسِهِ مُطْلَقًا لِلضَّرُورَةِ
وَعَنْهُ له الْأَرْشُ وَقِيلَ من غَيْرِ جِنْسِهِ على مُدِّ عَجْوَةٍ وفي الْمُنْتَخَبِ يُفْسَخُ الْعَقْدُ بَيْنَهُمَا وَيَأْخُذُ الْجَيِّدَ رَبُّهُ وَيَدْفَعُ الرَّدِيءَ
وَإِنْ صَبَغَهُ أو نَسَجَهُ فَالْأَرْشُ وَعَنْهُ وَالرَّدُّ وَيَكُونُ شَرِيكًا بِقِيمَةِ الزِّيَادَةِ وَلَا يُجْبَرُ الْبَائِعُ على بَذْلِ عِوَضِهَا على الْأَصَحِّ وَلَا الْمُشْتَرِي على قَبُولِهِ في الْأَصَحِّ وَإِنْ اشْتَرَى ما لَا يُعْلَمُ عَيْبُهُ إلَّا بِكَسْرِهِ وَلِمَكْسُورِهِ قِيمَةٌ كَجَوْزِ الْهِنْدِ فَعَنْهُ له الْأَرْشُ وَعَنْهُ له رَدُّهُ وَخَيَّرَهُ الْخِرَقِيُّ بَيْنَهُمَا وفي رَدِّ أَرْشِ الْكَسْرِ الْمُسْتَعْلَمِ بِهِ وَالرَّدِّ إنْ زَادَ على قَدْرِ الِاسْتِعْلَامِ وَجْهَانِ وَإِنْ لم يَكُنْ لِمَكْسُورِهِ قِيمَةٌ كَبَيْضِ دَجَاجٍ رَجَعَ بِالثَّمَنِ وَعَنْهُ لَا شَيْءَ له مُطْلَقًا إلَّا مع شَرْطِ سَلَامَتِهِ وَإِنْ اشْتَرَيَا شيئا فَبَانَ مَعِيبًا فَرَضِيَ أَحَدُهُمَا فَلِلْآخَرِ رَدُّ نَصِيبِهِ كَشَرْطِهِمَا الْخِيَارَ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 6 قوله وإن اشترى مالم يعلم عيبه إلا بكسره ولمكسوره قيمة كجوز الهند فعنه له الأرش وعنه له رده وخيره الخرقي بينهما انتهى
إحداهن هو مخير بين رده ورد ما نقص وأخذ الثمن وبين أخذ الأرش وهو الصحيح اختاره الخرقي والشيخ الموفق والشارح وصاحب الفائق قال الزركشي هذا أعدل الأقوال وجزم به الوجيز وغيره وقدمه في الهداية والخلاصة والتلخيص والمحرر والشرح والنظم وشرح ابن رزين وإدرك الغاية وغيرهم
والرواية الثانية يتعين له الأرش قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وقدمه في المقنع والرعايتين والحاويين وهي وجه في المذهب وتخريج في الهداية
والرواية الثالثة له رده ولم أرها لغيره بهذه الصفة وقيل يتعين له الأرش إذا زاد في الكسر على قدر الاستعلام وإن لم يزد خير وهو رواية في الشرح وغيره وعنه ليس له رد ولا أرش في ذلك كله إلا أن يشترط البائع سلامته وأطلقهن في المذهب
مسألة 7 و 8 قوله وفي رد الأرش الكسر المستعلم به والرد إن زاد على قدر الاستعلام وجهالن انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى إذا كسره كسرا لا يمكن استعلامه بدونه فهل يرد أرشه أم لا أطلق
____________________
1-
(4/82)
الْأَصَحِّ وَكَشِرَاءِ وَاحِدٍ من اثْنَيْنِ وَعَنْهُ لَا كما لو وَرِثَاهُ وَقِيَاسُ الْأَوَّلِ لِلْحَاضِرِ مِنْهُمَا نَقْدُ نِصْفِ ثَمَنِهِ وَقَبْضُ نِصْفِهِ وَإِنْ نَقَدَ كُلَّهُ قَبَضَ نِصْفَهُ وفي رُجُوعِهِ الرِّوَايَتَانِ ذَكَرَهُ في الْوَسِيلَةِ وَغَيْرِهَا وَعَلَى الأرل لو قال يعتكما ( ( ( بعتكما ) ) )
فقال أَحَدُهُمَا قَبِلْت جَازَ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَلِمُلَاقَاةِ فِعْلِهِ مِلْكُ غَيْرِهِ وَهُنَا لاقي فِعْلُهُ مِلْكَ نَفْسِهِ ذَكَرَهُ بَعْضُهُمْ في طَرِيقَتِهِ وقال لَيْسَتْ الشَّرِكَةُ عَيْبًا وَإِنْ سَلَّمْنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الخلاف فيه
أحدهما يرد أن أرش الكسر وهو الصحيح وهو ظاهر ما جزم به الخرقي وغيره وجزم به في الوجيز والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم وقدمه في التلخيص والبلغة والرعاية الكبرى وشرح ابن رزين والمغني والشرح نصراه وهو ظاهر ماقاله المجد في محرره والشيخ في مقنعه وغيرهما
والوجه الثاني له الرد بلا أرش عليه لكسره لأنه حصل بطريق استعلام العيب والبائع سلط عليه انتهى
وقيل يخرج على الروايتين فيما إذا غاب عند المشتري على ما تقدم ذكره في التلخيص والبلغة وغيره
المسألة الثانية إذا كسره كسرا يمكن استعلامه بدونه فهل له الرد أم لا أطلق الخلاف
واعلم أن الحكم هذا كالحكم فيها إذا غاب عنده على ما تقدم خلافا ومذهبا قطع به في الرعاية الكبرى وغيره وقد علمت المذهب فيما تقدم فكذا في هذه
قال الشيخ الموفق والشارح وابن رزين وغيرهم حكمه حكم الذي قبله عند الخرقي والقاضي والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر وأخذ الثمن وبين أخذ الأرش العيب وهذه إحدى الروايتين
والرواية الثانية ليس له رده ولا أرش العيب
على ما تقدم انتهى
قال الزركشي حكمه حكم ما إذا غاب عند المشتري على ما تقدم نعم على قول القاضي في الذي قبله هل يلزمه أرش الكسر أم لا يلزمه إلا الزائد على استعلام المبيع على تردد انتهى
قلت يشبه ما قال الزركشي ما قاله الأصحاب فيما إذا وكله في بيع شيء فباعه بدون ثمن المثل أو بأنقص مما قدره له وقلنا يصح ويضمن النقص فإن في قدره وجهين هل هو بين ما باع به وثمن المثل أو بين ما يتغابن به الناس وما لا يتغابنون على ما ذكروه في الوكالة وتقدم نظيرها في زكاة الزرع والثمر فيما إذا ادعى غلط الخارص وفحش
____________________
1-
(4/83)
فَشَرِكَةُ الْمُشْتَرِيَيْنِ زَالَتْ بِالرَّدِّ وَشَرِكَةُ الْبَائِعِ مع الْمُشْتَرِي حُكْمُ الرَّدِّ وَحُكْمُ الشَّيْءِ لَا يَسْبِقُهُ كَالْمَعْلُولِ لَا يَسْبِقُ عِلَّتَهُ وَالرَّدُّ وُضِعَ سَبَبًا لِنَقْلِ الْمِلْكِ فَلَا عِبْرَةَ بِحُصُولِ الشَّرِكَةِ بِهِ ضَرُورَةً كَفَوَاتِ الزَّوْجِيَّةِ بِقَتْلِ مَنْكُوحَةِ الْغَيْرِ وَإِنْ اشْتَرَى شَيْئَيْنِ أو طَعَامًا في وِعَاءَيْنِ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ صَفْقَةً فَوَجَدَهُمَا أو أَحَدَهُمَا مَعِيبًا وَأَبَى الْأَرْشَ فَعَنْهُ يَرُدُّهُمَا وَعَنْهُ وَأَحَدُهُمَا بِقِسْطِهِ من ثَمَنِهِ
وَعَنْهُ يَتَعَيَّنُ وقال الْقَاضِي في الْمَعِيبَيْنِ وَلَا يَمْلِكُ رَدَّ صَحِيحٍ مُفْرَدًا وَلَا يَرُدُّ بَعْضَ شَيْءٍ وَإِنْ حَرُمَ التَّفْرِيقُ كَأَخَوَيْنِ أو نَقَصَ كَمِصْرَاعَيْ بَابٍ تَعَيَّنَ رَدُّهُمَا وَمِثْلُهُ بَيْعُ جَانٍ له وَلَدٌ صَغِيرٌ يباعدان ( ( ( يباعان ) ) ) وَقِيمَةُ الْوَلَدِ لِمَوْلَاهُ وَإِنْ تَلِفَ أَحَدُهُمَا قبل قَوْلِ الْمُشْتَرِي في قِيمَتِهِ في الْأَصَحِّ إن اختلفا عند من حدث العيب فعنه يقبل قول العيب فعنه يقبل قول (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 و 10 قَوْلُهُ وَإِنْ اشْتَرَى شَيْئَيْنِ أو ( ( ( وطعاما ) ) ) طعاما في وِعَاءَيْنِ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ صَفْقَةً فَوَجَدَهُمَا أو أَحَدَهُمَا مَعِيبًا وأبي الْأَرْشَ فَعَنْهُ يَرُدُّهُمَا وَعَنْهُ وَأَحَدُهُمَا بِقِسْطِهِ من ثَمَنِهِ وَعَنْهُ يَتَعَيَّنُ وقال الْقَاضِي في الْمَعِيبَيْنِ وَلَا يَمْلِكُ رَدَّ صَحِيحٍ مُفْرَدًا وَلَا رَدَّ بَعْضِ شَيْءٍ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا اشْتَرَى شَيْئَيْنِ صَفْقَةً وَاحِدَةً فَوَجَدَهُمَا مَعِيبَيْنِ وأبي الْأَرْشَ فَهَلْ له رَدُّ أَحَدِهِمَا وَأَخْذُ أَرْشَ الْآخَرِ أو أَنَّهُ ليس له إلَّا رَدُّهُمَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه
إحْدَاهُمَا ليس له رَدُّ أَحَدِهِمَا وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ له رَدُّ أَحَدِهِمَا بِقِسْطِهِ من الثَّمَنِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ إذَا وَجَدَ أَحَدَهُمَا مَعِيبًا فَهَلْ له رَدُّهُمَا أو أَحَدِهِمَا أَمْ ليس له إلَّا رَدُّهُمَا أَمْ ليس له إلَّا رَدُّ الْعَيْبِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
إحْدَاهُنَّ ليس له إلَّا رَدُّهُمَا وَلَيْسَ له الْعَيْبِ وَحْدَهُ قَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُرُوقِ الزِّرْيَرانِيَّةِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ له رَدُّ الْعَيْبِ وَحْدَهُ وَرَدُّهُمَا مَعًا قال في الْمُحَرَّرِ وهو الصَّحِيحُ قال
____________________
1-
(4/84)
الْمُشْتَرِي بِيَمِينِهِ على الْبَتِّ وَعَنْهُ الْبَائِعُ بِيَمِينِهِ بِحَسَبِ جَوَابِهِ
وَعَنْهُ على الْعِلْمِ وفي الايضاح يَتَحَالَفَانِ وَإِنْ لم يَحْتَمِلْ إلَّا قَوْلَ أَحَدِهِمَا قَبْلُ وَقِيلَ بِيَمِينِهِ وَإِنْ خَرَجَ من يَدِهِ إلَى يَدِ غَيْرِهِ لم يَجُزْ أَنْ يَرُدَّهُ نَقَلَهُ مُهَنَّا وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْبَائِعِ أن الْمَبِيعَ ليس الْمَرْدُودَ قال في الْأَضْحَى هُنَا أن جاء لِيَرُدَّ السِّلْعَةَ بِخِيَارٍ فَأَنْكَرَ الْبَائِعُ أنها سِلْعَتَهُ فَحَكَى ابن الْمُنْذِرِ عن أَحْمَدَ أَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ الْمُشْتَرِي وهو قَوْلُ الثَّوْرِيِّ وَإِسْحَاقَ وَأَصْحَابِ الرَّأْيِ لِأَنَّهُمَا اتَّفَقَا على اسْتِحْقَاقِ فَسْخِ الْعَقْدِ وَالرَّدُّ في الْعَيْبِ بِخِلَافِهِ وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي في خِيَارِ الشَّرْطِ نَصَّ عَلَيْهِمَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في الفائق وهو الأصح واختاره ابن عبدوس في تذكرته
والرواية الثالثة ليس له إلا رد العيب فقط جزم به في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وقدمه في المقنع وهذه الرواية هي التي عناها المصنف بقوله وعنه يتعين وأطلق الأولى والثانية في المغنى والمذهب والكافي والشرح والله أعلم
مسألة 11 قوله وإن اختلفا عند من حدث العيب فعنه يقبل قول المشتري بيمينه على البت وعنه البائع بيمينه بحسب جوابه انتهى وأطلقهما في المذهب ومسبوك الذهب والمغني والكافي والمقنع والتلخيص والبلغة وشرح ابن منجا والرعاية الكبرى والفائق والقواعد الفقهية والزركشي وغيرهم
إحداهما يقبل قول المشتري صححه في التصحيح والنظم قال في إدراك الغاية يقبل قول المشتري في الأظهر وقطع به الخرقي وصاحب الوجيز ونظم المفردات وغيرهم وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة وشرح ابن رزين والرعاية الصغرى والحاويين
والرواية الثانية القول قول البائع وهي أصحهما واختارها القاضي في الروايتين وأبو الخطاب في الهداية وابن عبدوس في تذكرته وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي وقدمه في المحرر وقال في القواعد الفقهية وفرق بعضهم أن يكون المبيع عينا معينة أو في الذمة فإن كان في الذمة فالقول قول القابض وجها واحدا لأن الأصل اشتغال ذمة البائع ولم يثبت براءتهما انتهى
____________________
1-
(4/85)
وَقَوْلُ الْمُشْتَرِي في ثَمَنٍ مُعَيَّنٍ بِالْعَقْدِ وفي أَيِّهِمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ في ثَابِتٍ في الذِّمَّةِ من ثَمَنِ مَبِيعٍ أو قَرْضٍ أو غَيْرِهِ وَجْهَانِ ولبائع عبد بأمة ردها بعيب وأخذ عبده أو قيمته لعتق مشتر (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي في ثَمَنٍ مُعَيَّنٍ بِالْعَقْدِ وفي أَيِّهِمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ في ثَابِتٍ من ثَمَنٍ مَبِيعٍ أو قَرْضٍ أو غَيْرِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا بَاعَ سِلْعَةً بِنَقْدٍ أو غَيْرِهِ مُعَيَّنٍ حَالَ الْعَقْدِ وَقَبَضَهُ الْبَائِعُ ثُمَّ أَحْضَرَهُ وَبِهِ عَيْبٌ وَادَّعَى أَنَّهُ الذي دَفَعَهُ إلَيْهِ الْمُشْتَرِي وَأَنْكَرَ الْمُشْتَرِي كَوْنَهُ الذي دَفَعَهُ إلَيْهِ وَلَا بَيِّنَةَ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا فَفِي هذه الصُّورَةِ الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي مع يَمِينِهِ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ وَعَدَمُ وُقُوعِ الْعَقْدِ على هذا الْعَيْبِ وهو الذي قَطَعَ بِهِ الْمُصَنِّفُ هُنَا
وَإِنْ كان الثَّمَنُ في الذِّمَّةِ ثُمَّ نَقَدَهُ الْمُشْتَرِي أو قَبَضَهُ من قَرْضٍ أو سَلَمٍ أو غَيْرِ ذلك مِمَّا هو في ذِمَّتِهِ ثُمَّ اخْتَلَفَا كَذَلِكَ وَلَا بَيِّنَةَ فَهَلْ الْقَوْلُ قَوْلُ الدَّافِعِ أو الْقَابِضِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في آخِرِ بَابِ الْقَرْضِ
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُ الْبَائِعِ وهو الْقَابِضُ وَمَنْ في مَعْنَاهُ مع يَمِينِهِ وهو الصَّحِيحُ لِأَنَّ الْقَوْلَ في الدعاوي قَوْلٌ من الظَّاهِرِ معه وَالظَّاهِرُ مع الْبَائِعِ لِأَنَّهُ ثَبَتَ له في ذِمَّةِ الْمُشْتَرِي ما انْعَقَدَ عليه الْعَقْدُ غير مَعِيبٌ ولم يُقْبَلْ قَوْلُهُ في بَرَاءَةِ ذِمَّتِهِ جَزَمَ بِهِ السَّامِرِيُّ وَالزَّرِيرَانِيُّ في فَرُوقَيْهِمَا وَصَحَّحَهُ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ في بَابِ أَحْكَامِ الْقَبْضِ في أَثْنَاءِ الْفَصْلِ الرَّابِعِ وَصَحَّحَهُ في الْحَاوِي الصَّغِيرِ في بَابِ السَّلَمِ
وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قبل الْقَرْضِ بِفَصْلٍ وَلَوْ قال الْمُسَلِّمُ هذا الذي أَقَبَضْتنِي وهو مَعِيبٌ فَأَنْكَرَ أَنَّهُ هذا قُدِّمَ قَوْلُ الْقَابِضِ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي وَمَنْ في مَعْنَاهُ وهو الدَّافِعُ لِأَنَّهُ قد أَقْبَضَ في الظَّاهِرِ ما عليه
تَنْبِيهٌ هذا الذي ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ في هذه الْمَسْأَلَةِ من الْمُتَّفَقِ عليه
وَالْمُخْتَلَفُ فيه طَرِيقَةُ السَّامِرِيِّ وَالزَّرِيرَانِيِّ في فَرُوقَيْهِمَا وابن حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَصَاحِبُ الْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرُهُمْ وقال ابن رَجَبٍ في الْفَائِدَةِ السَّادِسَةِ لو بَاعَهُ سِلْعَةً بِنَقْدٍ مُعَيَّنٍ ثُمَّ أَتَاهُ بِهِ فقال هذا الثَّمَنُ وقد خَرَجَ مَعِيبًا وَأَنْكَرَ الْمُشْتَرِي فَفِيهِ طَرِيقَانِ
____________________
1-
(4/86)
(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَحَدُهُمَا إنْ قُلْنَا النُّقُودُ تَتَعَيَّنُ بِالتَّعْيِينِ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي وهو الدَّافِعُ لِأَنَّهُ يَدَّعِي عليه اسْتِحْقَاقَ الرَّدِّ وَالْأَصْلُ عَدَمُهُ وَإِنْ قُلْنَا لَا تَتَعَيَّنُ فَوَجْهَانِ
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي أَيْضًا لِأَنَّهُ أَقْبَضَ في الظَّاهِرِ ما عليه
وَالثَّانِي قَوْلُ الْقَابِضِ لِأَنَّ الثَّمَنَ في ذِمَّتِهِ وَالْأَصْلُ اشْتِغَالُهَا بِهِ إلَّا أَنْ تَثْبُتَ بَرَاءَتُهَا منه وَهِيَ طَرِيقَتُهُ في الْمُسْتَوْعِبِ
وَالطَّرِيقُ الثَّانِي إنْ قُلْنَا النُّقُودُ لَا تَتَعَيَّنُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْبَائِعِ وَجْهًا وَاحِدًا لِأَنَّهُ ثَبَتَ اشْتِغَالُ ذِمَّةِ الْمُشْتَرِي بِالثَّمَنِ ولم يثبت ( ( ( تثبت ) ) ) بَرَاءَتُهَا منه وَإِنْ قُلْنَا تَتَعَيَّنُ فَوَجْهَانِ مُخَرَّجَانِ مِمَّا إذَا ادعي كُلٌّ من الْمُتَبَايِعَيْنِ أَنَّ الْعَيْبَ حَدَثَ عِنْدَهُ في السِّلْعَةِ
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُ الْبَائِعِ لِأَنَّهُ يَدَّعِي سَلَامَةَ الْعَقْدِ وَالْأَصْلُ عَدَمُهُ وَيَدَّعِي عليه ثُبُوتَ الْفَسْخِ وَالْأَصْلُ عَدَمُهُ
وَالثَّانِي الْقَوْلُ قَوْلُ الْقَابِضِ لِأَنَّهُ مُنْكِرُ التَّسْلِيمَ وَالْأَصْلُ عَدَمُهُ وفي ( ( ( وهي ) ) ) طَرِيقَةُ الْقَاضِي في تَعَالِيقِهِ وَجَزَمَ صَاحِبُ الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ بِأَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ الْبَائِعِ إذَا أَنْكَرَ أَنْ يَكُونَ الْمَبِيعُ في الذِّمَّةِ أو مُعَيَّنًا نَظَرًا إلَى أَنَّهُ يَدَّعِي عليه اسْتِحْقَاقَ الرَّدِّ وَالْأَصْلُ عَدَمُهُ وَذَكَرَ الْأَصْحَابُ مِثْلَ ذلك في مَسَائِلِ الصَّرْفِ
وَفَرَّقَ السَّامِرِيُّ في فُرُوقِهِ بين أَنْ يَكُونَ الْمَرْدُودُ بِعَيْبٍ وَقَعَ عليه مُعَيَّنًا فَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَ الْبَائِعِ وَبَيْنَ أَنْ يَكُونَ في الذِّمَّةِ فَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَ الْمُشْتَرِي لِمَا تَقَدَّمَ وَهَذَا فِيمَا إذَا أَنْكَرَ المدعي عليه الْعَيْبَ أَنَّ مَالَهُ كان مَعِيبًا
أَمَّا إنْ اعْتَرَفَ بِالْعَيْبِ فَقَدْ فَسَخَ صَاحِبُهُ وَأَنْكَرَ أَنْ يَكُونَ هذا هو الْمُعَيَّنُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ من هو في يَدِهِ صَرَّحَ بِهِ في التَّفْلِيسِ في الْمُغْنِي مُعَلِّلًا بِأَنَّهُ قبل اسْتِحْقَاقِ ما ادَّعَى عليه الْآخَرُ وَالْأَصْلُ معه وَيَشْهَدُ له أَنَّ الْمَبِيعَ في يَدِهِ الْخِيَارُ إذَا رَدَّهُ الْمُشْتَرِي بِالْخِيَارِ فَأَنْكَرَ الْبَائِعُ أَنْ يَكُونَ هو الْمَبِيعُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي حَكَاهُ ابن الْمُنْذِرِ عن أَحْمَدَ لِاتِّفَاقِهِمَا على اسْتِحْقَاقِ الْفَسْخِ بِالْخِيَارِ وقد يَنْبَنِي على ذلك أَنَّ الْمَبِيعَ بَعْدَ الْفَسْخِ بِعَيْبٍ وَنَحْوِهِ هل هو أَمَانَةٌ في يَدِ الْمُشْتَرِي أو مَضْمُونٌ عليه فيه خِلَافٌ قد يَكُونُ مأخوذه ( ( ( مأخذه ) ) ) أَنَّهُ أَمَانَةٌ عِنْدَهُ وَمِنْ الْأَصْحَابِ من عَلَّلَ بِأَنَّ الْأَصْلَ بَرَاءَةُ ذِمَّةِ الْبَائِعِ مِمَّا يدعي عليه فَهُوَ كما لو أَقَرَّ بِعَيْنٍ ثُمَّ أَحْضَرَهَا فَأَنْكَرَ الْمُعْتَزِلَةُ أَنْ تَكُونَ هِيَ الْمُقَرَّ بها فإن الْقَوْلَ قَوْلُ الْمُقِرِّ مع يَمِينِهِ انْتَهَى كَلَامُهُ في الْفَوَائِدِ فَهَذِهِ اثْنَتَا عَشْرَةَ مَسْأَلَةً قد صُحِّحَتْ
____________________
1-
(4/87)
باب ( ( ( ولبائع ) ) ) الخيار في ( ( ( بأمة ) ) ) البيع ( ( ( ردها ) ) ) بتخيير ( ( ( بعيب ) ) ) الثمن ( ( ( وأخذه ) ) ) والإقالة ( ( ( عبده ) ) )
يَثْبُتُ في التَّوْلِيَةِ كَوَلَّيْتُكَهُ أو بِعْتُكَهُ بِرَأْسِ مَالِهِ أو بِرَقْمِهِ الْمَعْلُومِ
وَالشَّرِكَةُ بَيْعُ بَعْضِهِ بِقِسْطِهِ نحو أَشْرَكْتُك في ثُلُثِهِ وَنَحْوِهِ
وَأَشْرَكْتُك يَنْصَرِفُ إلَى نِصْفِهِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ
فَعَلَى الْأَوَّلِ إنْ قَالَهُ الْآخَرُ عَالِمًا بِشَرِكَةِ الْأَوَّلِ فَلَهُ نِصْفُ نَصِيبِهِ الرُّبْعُ وَإِنْ لم يَعْلَمْ فَالْأَصَحُّ يَصِحُّ فَيَأْخُذُ نَصِيبَهُ وَقِيلَ نِصْفَهُ وَقِيلَ وَنِصْفَ نَصِيبِ شَرِيكِهِ إنْ أُجِيزَ وَلَوْ قال أَشْرِكَانِي فَأَشْرَكَاهُ مَعًا فَفِي أَخْذِهِ نِصْفَهُ أو ثُلُثَهُ احْتِمَالَانِ فَلَوْ شَرِكَهُ أَحَدُهُمَا فَنِصْفُ نَصِيبِهِ أو ثُلُثُهُ
وَالْمُرَابَحَةُ بَيْعُهُ بِثَمَنِهِ وَرِبْحٍ مَعْلُومٍ وَإِنْ قال على أَنْ أَرْبَحَ في كل عَشَرَةٍ دِرْهَمًا كُرِهَ في الْمَنْصُوصِ
نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاحْتَجَّ بِكَرَاهَةِ ابْنِ عُمَرَ وَابْنِ عَبَّاسٍ وَنَقَلَ أبو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الخيار في البيع بتخيير الثمن والإقالة
تنبيه قوله فعلى الأول إن قاله الآخر عالما كذا في النسخ وصوابه إن قال لآخر عالم أو قاله آخر والسياق يدل عليه
مسألة 1 قوله وإن قال أشركاني فأشركاه معا ففي أخذه نصفه أو ثلثه احتمالان انتهى
أحدهما له الثلث وهو الصحيح صححه الشيخ في المغني والشارح وقدمه في الرعايتين والفائق
والاحتمال الثاني له النصف قدمه ابن رزين في شرحه
____________________
1-
(4/89)
النَّضْرِ هو الرِّبَا وَاقْتَصَرَ عليه في زَادِ الْمُسَافِرِ وَنَقَلَ أَحْمَدُ بن هَاشِمٍ كَأَنَّهُ دَرَاهِمُ بِدَرَاهِمَ لَا يَصِحُّ وفي الرِّعَايَةِ إنْ جَهِلَ مُشْتَرٍ ثَمَنَهُ عِنْدَ عَقْدِ لم يَصِحَّ
وَالْمُوَاضَعَةُ عَكْسُهَا وَيُكْرَهُ فيها ما يُكْرَهُ فيها وَلَوْ قال الثَّمَنُ مِائَةٌ بِعْتُك بِهِ وَوَضِيعَةُ دِرْهَمٍ من كل عَشَرَةٍ حَطَّ من الثَّمَنِ عَشَرَةً فَيَلْزَمُهُ تِسْعُونَ وَقِيلَ من أَحَدَ عَشَرَ كَعَنْ كُلٍّ وَلِكُلٍّ
وَقِيلَ تِسْعُونَ وَتِسْعَةُ أَعْشَارِ دِرْهَمٍ
وَحَكَاهُ الْأَزَجِيُّ رِوَايَةً وَيُعْتَبَرُ لِلْأَرْبَعَةِ عِلْمُهُمَا بِرَأْسِ الْمَالِ وَمَتَى بَانَ الثَّمَنُ أَقَلَّ حَطَّ الزِّيَادَةَ وَيَحُطُّ في الْمُرَابَحَةِ قِسْطَهَا وَيُنْقِصُهُ في الْمُوَاضَعَةِ أو بَانَ مُؤَجَّلًا أَخَذَ بِهِ مُؤَجَّلًا وَلَا خِيَارَ فِيهِنَّ نَصَّ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ بَلَى وَعَنْهُ في مُؤَجَّلٍ يَأْخُذُ بِهِ حَالًّا أو يَفْسَخُ
وَإِنْ ادَّعَى الْبَائِعُ الْغَلَطَ وَأَنَّ الثَّمَنَ أَكْثَرُ مِمَّا أَخْبَرَ فَعَنْهُ يُقْبَلُ قَوْلُهُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ فَيُخَيَّرُ مُشْتَرٍ وَلَهُ يَمِينُ بَائِعٍ أَنَّهُ لم يَعْلَمْ وَقْتَ الْبَيْعِ أَنَّ شِرَاءَهَا أَكْثَرُ
وَعَنْهُ قَوْلٌ مَعْرُوفٌ بصدق ( ( ( يصدق ) ) ) وَعَنْهُ بينة وَعَنْهُ لَا وَلَا يَحْلِفُ مُشْتَرٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى الْبَائِعُ الْغَلَطَ وَأَنَّ الثَّمَنَ أَكْثَرُ مِمَّا أَخْبَرَ فَعَنْهُ يَقْبَلُ قَوْلَهُ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَأَصْحَابُهُ فَيُخَيَّرُ الْمُشْتَرِي وَعَنْهُ قَوْلٌ مَعْرُوفٌ بِصِدْقٍ وَعَنْهُ بِبَيِّنَةٍ وَعَنْهُ لَا انْتَهَى أطلقهن ( ( ( وأطلقهن ) ) ) الزَّرْكَشِيّ
إحْدَاهُنَّ يُقْبَلُ قَوْلَ الْبَائِعِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وهو الْقِيَاسُ
وَجَزَمَ بِهِ الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُقْبَلُ قَوْلُ مَعْرُوفٍ بِالصِّدْقِ وَإِلَّا فَلَا
قُلْت وهو قَوِيٌّ جِدًّا وَيُعْرَفُ ذلك بِالْقَرَائِنِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّالِثَةُ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ
اخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَقَدَّمَاهُ وَنَصَرَاهُ وَحَمَلَ كَلَامَ الْخِرَقِيِّ عليه وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالرِّوَايَةُ الرَّابِعَةُ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ وَإِنْ قام بِبَيِّنَةٍ حتى يُصَدِّقَهُ الْمُشْتَرِي لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) أَقَرَّ بِالثَّمَنِ وَتَعَلَّقَ بِهِ حَقُّ الْغَيْرِ فَلَا يُقْبَلُ رُجُوعُهُ وَإِنْ أَقَامَ بينة لإقراره ( ( ( لإقرارها ) ) ) بِكَذِبِهَا
____________________
1-
(4/90)
بدعوى بائع عليه علم الغلط خالف الشيخ وإن باع بدون ثمنها عالما به لزمه وخرجه الأزجي على التي قبلها
وَإِنْ اشْتَرَاهُ مِمَّنْ تُرَدُّ شَهَادَتُهُ له أو مِمَّنْ حَابَاهُ أو أَرَادَ بَيْعَ الصَّفْقَةِ بِقِسْطِهَا من الثَّمَنِ قِيمَةٌ بَيَّنَ في تَخْيِيرِ الثَّمَنِ فَإِنْ كَتَمَ فَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ وَعَنْهُ يَجُوزُ بَيْعُ نَصِيبِهِ مِمَّا اشْتَرَيَاهُ وَاقْتَسَمَاهُ مُرَابَحَةً مُطْلَقًا وَعَنْهُ عَكْسُهُ وَهَلْ يُخْبِرُ بِأَرْشِ الْعَيْبِ أو بحطه ( ( ( يحطه ) ) ) من الثَّمَنِ وَيُخْبِرُ بِالْبَاقِي فيه وَجْهَانِ
وَكَذَا أَرْشُ جِنَايَةٍ عليه وَقِيلَ لَا يَحُطُّهَا
وَإِنْ أَخَذَ نَمَاءً أو اسْتَخْدَمَ أو وَطِئَ لم يَجِبْ بَيَانُهُ وَفِيهِ رِوَايَةٌ كَنَقْصِهِ وفي رُخْصِهِ احْتِمَالٌ يُبَيِّنُهُ وَإِنْ اشْتَرَاهُ بِعَشَرَةٍ وَقَصَّرَهُ لَا بِنَفْسِهِ بِعَشَرَةٍ أَخْبَرَ بِهِ
وَلَا يَجُوزُ تَحَصُّلٌ بِعِشْرِينَ في الْأَصَحِّ وَمِثْلُهُ أُجْرَةُ مَتَاعِهِ وَكِيلِهِ وَوَزْنِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وهل يخبر بأرش العيب أو يحطه من الثمن ويخبر بالباقي فيه وجهان انتهى وأطلقهما الشارح
أحدهما يخبر بأرش العيب يعني يخبر بذلك على وجهه وهو الصحيح على ما اصطلحناه اختاره القاضي وقدمه في الكافي والمغني وقال هو وأولى وجزم به في المحرر والمنور والمفصول
والوجه الثاني يحطه من الثمن ويخبر بالباقي
وعليه الأكثر وجزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والهادي والتلخيص والرعايتين والحاويين والوجيز والفائق وغيرهم وصححه ابن نصر الله في حواشي الفروع
مسألة 4 قوله وكذا أرش جناية عليه يعني في الوجهان المتقدمان مطلقا وأطلقهما في الهداية والمستوعب والتلخيص والشرح والرعايتين والحاويين وغيرهم
أحدهما يخبر بذلك على وجهه وهو الصحيح على المصطلح اختاره القاضي وغيره وقدمه في الكافي وقال هو أولى وقدمه في المغني وانتصر له وجزم به في الفصول والمحرر والمنور
والوجه الثاني يحطه من رأس المال ويخبر بالباقي اختاره أبو الخطاب قاله الشارح وصححه في المذهب ومسبوك الذهب وجزم به الشيخ في المقنع والهادي والوجيز وغيرهم وقدمه في الخلاصة وغيره
____________________
1-
(4/91)
قال الْأَزَجِيُّ وَعَلَفُ الدَّابَّةِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ لَا قال أَحْمَدُ إذَا بَيَّنَ فَلَا بَأْسَ وَلَا يُقَوِّمُهُ ثُمَّ يَبِيعُهُ مُرَابَحَةً وَبَيْعُ الْمُسَاوَمَةِ أَسْهَلُ منه لِأَنَّ عليه أَنْ يُبَيِّنَ وَإِنْ اشْتَرَاهُ بِعَشَرَةٍ ثُمَّ بَاعَهُ بِخَمْسَةَ عَشَرَ ثُمَّ اشْتَرَاهُ بِعَشَرَةٍ أَخْبَرَ بِعَشَرَةٍ أو بِالْحَالِّ وَنَصُّهُ يَحُطُّ الرِّبْحَ من الثَّمَنِ الثَّانِي وَيُخْبِرُ أَنَّهُ عليه بِمَا بَقِيَ فَإِنْ لم يَبْقَ شَيْءٌ أَخْبَرَ بِالْحَالِّ
وَإِنْ اشْتَرَاهُ بِخَمْسَةَ عَشَرَ ثُمَّ بَاعَهُ بِعَشَرَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهُ بِأَيِّ ثَمَنٍ كان بَيَّنَ ولم يَضُمَّ خَسَارَةً إلَى ثَمَنٍ ثَانٍ وَلَوْ اشْتَرَى بِثَمَنٍ لِرَغْبَةٍ تَخُصُّهُ كَحَاجَةٍ إلَى إرْضَاعٍ لَزِمَهُ أَنْ يُخْبِرَ بِالْحَالِّ وَيَصِيرُ كَالشِّرَاءِ بِثَمَنٍ غَالٍ لِأَجْلِ الْمَوْسِمِ الذي كان حَالَ الشِّرَاءِ ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ
وَلَوْ اشْتَرَى ثِيَابًا وَأَمَرَهُ بِدَفْعِهَا إلَى قَصَّارٍ وَأَنْ يَرْقُمَ ثَمَنَهَا عليها لم يَجُزْ بَيْعُهَا مُرَابَحَةً حتى يَرْقُمَهَا بِنَفْسِهِ لِأَنَّهُ لَا يَعْلَمُ ما صَنَعَ الْقَصَّارُ ذَكَرَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَيَتَوَجَّهُ عَكْسُهُ وَزِيَادَةُ الثَّمَنِ أو الْمُثَمَّنِ وَنَقْصُهُ
وقال بَعْضُ أَصْحَابِنَا في طَرِيقَتِهِ وَأَجَلٍ أو خِيَارٍ زَمَنَ الْخِيَارَيْنِ يلحلق ( ( ( يلحق ) ) ) وَقِيلَ لَا وَبَعْدَهُمَا لَا على الْأَصَحِّ كَالْخِيَارِ وَالْأَجَلِ وَهِبَةُ مُشْتَرٍ لِوَكِيلٍ بَاعَهُ كَزِيَادَةٍ وَمِثْلُهُ عَكْسُهُ وَإِنْ بَاعَا شيئا مُرَابَحَةً فَثَمَنُهُ بِحَسَبِ مِلْكِهِمَا كَمُسَاوَمَةٍ وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ وَحَنْبَلٌ على رَأْسِ مَالَيْهِمَا وَخَرَّجَ أبو بَكْرٍ مثله في مُسَاوَمَةٍ كَشَرِكَةِ اخْتِلَاطٍ وَعَنْهُ لِكُلِّ وَاحِدٍ رَأْسُ مَالِهِ وَالرِّبْحُ نِصْفَانِ وَالْإِقَالَةُ فَسْخٌ فَتَجُوزُ قبل الْقَبْضِ وَلَا اسْتِبْرَاءَ قَبْلَهُ وَبَعْدَ نِدَاءِ الْجُمُعَةِ لَا من وَارِثِهِ وَلَا يلزمه ( ( ( يلزم ) ) ) إعَادَةُ كَيْلٍ وَوَزْنٍ وَلَا شُفْعَةَ وَيُعْتَبَرُ مِثْلُ الثَّمَنِ وَعَنْهُ بَيْعٌ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ في التَّنْبِيهِ فَيَنْعَكِسُ ذلك إلَّا مِثْلَ الثَّمَنِ في وَجْهٍ وفي الِانْتِصَارِ وَقَبْلَ قَبْضِهِ لِعَدَمِ تَعَلُّقِ غَيْرِهِ بِهِ وَفِيهِ يَصِحُّ في احْتِمَالٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيهات ( ( ( بإضافتها ) ) )
الأول قوله ( ( ( جزء ) ) ) وإن ( ( ( كاليد ) ) ) اشتراه بعشرة ثم ( ( ( فسخ ) ) ) باعه ( ( ( ويصح ) ) ) بخمسة عشر ( ( ( تلف ) ) ) ثم اشتراه بعشرة أخير بعشرة أو بالحال ونصه يحط الربح من الثَّمَنِ الثاني ويخبر أنه عليه بما بقي انتهى
ما قدمه المصنف اختاره الشيخ الموفق والشارح وهو الصواب ولكن المنصوص وهو الصحيح من المذهب وعليه جمهور الأصحاب
قال في المقنع وغيره اختاره أصحابنا
الثَّانِي في قَوْلِهِ وَالْإِقَالَةُ فَسْخٌ فَتَجُوزُ قبل الْقَبْضِ وَلَا اسْتِبْرَاءَ قَبْلَهُ
أَيْ قبل الْقَبْضِ نَظَرًا لِأَنَّ التصحيح من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لو بَاعَ أمة ( ( ( أمته ) ) ) أو وَهَبَهَا وَنَحْوَهُ ثُمَّ عَادَتْ إلَيْهِ بِفَسْخٍ يَجِبُ اسْتِبْرَاؤُهَا حَيْثُ انْتَقَلَ الْمِلْكُ وَلَوْ قبل الْقَبْضِ وقد قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ في بَابِ الِاسْتِبْرَاءِ
____________________
1-
(4/92)
بإضافتها إلى جزء ( ( ( استبراء ) ) ) كاليد ( ( ( بفسخ ) ) ) إنْ قبل ( ( ( قبضت ) ) ) فَسْخٌ ويصح مع تلف الثَّمَنِ في تَلَفِ الْمُثَمَّنِ إنْ قِيلَ فَسْخٌ وَجْهَانِ وَفَارَقَ الرَّدَّ بِالْعَيْبِ لِأَنَّهُ يَعْتَمِدُ مَرْدُودًا وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ على أنها فَسْخُ النَّمَاءِ لِلْبَائِعِ مع ذكرها ( ( ( ذكرهما ) ) ) أَنَّ نَمَاءَ الْمَعِيبِ لِلْمُشْتَرِي وفي تَعْلِيقِ الْقَاضِي وَالْمُغْنِي وَغَيْرِهِمَا أَنَّ الْإِقَالَةَ فَسْخٌ العقد ( ( ( للعقد ) ) ) من حِينِهِ وَهَذَا أَظْهَرُ وَإِنْ قال أَقِلْنِي
ثُمَّ غَابَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فقال ( ( ( فأقاله ) ) ) ولا استبراء بفسخ ( ( ( لاعتبار ) ) ) ولم ( ( ( رضاه ) ) ) ينتقل الملك وإلا لزم وعنه إن ( ( ( الفور ) ) ) قبضت منه انتهى فالذي قطع بِهِ المصنف هنا ليس هو ( ( ( معيب ) ) ) المذهب بل ( ( ( ضمانه ) ) ) المذهب ( ( ( النقص ) ) ) كما قلنا وحمله ( ( ( المعنى ) ) ) على القول ( ( ( مشتر ) ) ) بأنه لم ينتقل الملك بعيد وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الثالث قوله بعد أن قدم أنها فسخ وعنه بيع اختاره في التنبيه فينعكس ذلك إلا مثل الثمن في وجه انتهى
ظاهر هذا أن المقدم إذا قلنا إنها بيع تجوز بزيادة على مثل الثمن وهو أحد الوجهين وصححه القاضي في الروايتين
والوجه الثاني لا يصح إلا بمثل الثمن صححه الشيخ الموفق والشارح وصاحب المستوعب والحاوي الكبير والفائق وهو مذهب القاضي في خلافه قال في القواعد الفقهية وهو ظاهر ما نقله ابن منصور
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ في الْإِقَالَةِ وَيَصِحُّ من تَلَفِ الثَّمَنِ وفي تَلَفِ الْمُثَمَّنِ إنْ قِيلَ فَسْخٌ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قال في التَّلْخِيصِ إذَا كان الْمَبِيعُ تَالِفًا فَفِي جَوَازِ الْإِقَالَةِ مع كَوْنِهَا فَسْخًا وَجْهَانِ أَصْلُهُمَا الرِّوَايَتَانِ إذَا تَلِفَ الْمَبِيعُ في يَدِهِ الْخِيَارُ انْتَهَى يَعْنِي هل يَبْطُلُ الْخِيَارُ أَمْ لَا وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ يَبْطُلُ بِالتَّلَفِ قال ابن رَجَبٍ في الْفَوَائِدِ لو تَلِفَتْ السِّلْعَةُ فَقِيلَ لَا تَصِحُّ الْإِقَالَةُ على الرِّوَايَتَيْنِ وَهِيَ طريقه الْقَاضِي في خِلَافِهِ وَالشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَقِيلَ إنْ قِيلَ هِيَ فَسْخٌ صَحَّتْ وَإِلَّا لم تَصِحَّ قال الْقَاضِي في مَوْضِعٍ من خِلَافِهِ هو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وفي التَّلْخِيصِ وَجْهَانِ انْتَهَى
وقال في الْقَاعِدَةِ التَّاسِعَةِ وَالْخَمْسِينَ وقال الْقَاضِي في مَوْضِعٍ آخَرَ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ صِحَّتُهَا بَعْدَ التَّلَفِ إذَا قُلْنَا هِيَ فَسْخٌ وَتَابَعَهُ أبو الْخَطَّابِ في انْتِصَارِهِ وابن عَقِيلٍ في نَظَرِيَّاتِهِ انْتَهَى وقال في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى قُلْت وَتَصِحُّ مع تَلَفِ الثَّمَنِ مع بَقَاءِ الْمُثَمَّنِ
فَتُلَخَّصُ أنها تَصِحُّ مع التلف ( ( ( تلف ) ) ) الْمُثَمَّنِ إذَا قُلْنَا هِيَ فَسْخٌ عِنْدَ أبي الْخَطَّابِ في انْتِصَارِهِ وابن عَقِيلٍ في نَظَرِيَّاتِهِ
وقال الْقَاضِي في مَوْضِعٍ من خِلَافِهِ إنَّهُ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ
وَعِنْدَ الْقَاضِي في مَوْضِعٍ آخَرَ وَالشَّيْخُ في الْمُغْنِي لَا تَصِحُّ
وَاخْتَارَهُ ابن حَمْدَانَ
فَهَذِهِ خَمْسُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/93)
فأقاله لم يصح لاعتبار رضاه وقدم في الانتصار يصح على الفور
وقال ابن عقيل وغيره في عزل وكيل الإقالة لما افتقرت إلى الرضا وقفت على العلم ومؤنة الرد في الانتصار لا تلزمه مشتريا وتبقى بيده أمانة كوديعة وفي التعليق يضمنه فيتوجه تلزمه المؤنة وقطع به في الرعاية في معيب وفي ضمانه النقص خلاف في المغني وإن قيل الإقالة بيع يتوجه على مشتر والله أعلم
____________________
(4/94)
باب الخيار لاختلاف المتبايعين
إذَا اخْتَلَفَا في قَدْرِ الثَّمَنِ تَحَالَفَا نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُدَّعٍ وَمُنْكِرٍ صُورَةً وَكَذَا حُكْمًا لِسَمَاعِ بَيِّنَةِ كُلٍّ مِنْهُمَا قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَلَا تُسْمَعُ إلَّا بَيِّنَةُ الْمُدَّعِي بِاتِّفَاقِنَا فَيَحْلِفُ الْبَائِعُ أَنَّهُ ما بَاعَهُ إلَّا بِكَذَا ثُمَّ الْمُشْتَرِي أَنَّهُ ما اشْتَرَاهُ إلَّا بِكَذَا وَالْأَشْهَرُ يَذْكُرُ كُلٌّ مِنْهُمَا إثْبَاتًا وَنَفْيًا يَبْدَأُ بِالنَّفْيِ وَعَنْهُ الْإِثْبَاتُ ثُمَّ لِكُلٍّ مِنْهُمَا الْفَسْخُ وَقِيلَ يَفْسَخُهُ حَاكِمٌ ما لم يَرْضَ الْآخَرُ
وَمَنْ نَكَلَ قال بَعْضُهُمْ أو نَكَلَ مشترعن إثْبَاتٍ قضى عليه وَعَنْهُ يُقْبَلُ قَوْلُ بَائِعٍ مع يَمِينِهِ ذكره في التَّرْغِيبِ الْمَنْصُوصِ كَاخْتِلَافِهِمَا بَعْدَ قَبْضِهِ وَفَسْخِ الْعَقْدِ في الْمَنْصُوصِ وَعَنْهُ مُشْتَرٍ وَنَقَلَ أبو دَاوُد قَوْلَ الْبَائِعِ أو يَتَرَادَّانِ قِيلَ فَإِنْ أَقَامَ كُلٌّ مِنْهُمَا بَيِّنَةً قال كَذَلِكَ وإذا فُسِخَ الْعَقْدُ انْفَسَخَ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا وَقِيلَ مع ظُلْمِ الْبَائِعِ ظَاهِرًا وَقِيلَ وَبَاطِنًا في حَقِّ الْمَظْلُومِ
وَمَنْ مَاتَ فَوَارِثُهُ بِمَنْزِلَتِهِ وَإِنْ كان الْمَبِيعُ تَالِفًا فَعَنْهُ يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي وَعَنْهُ يَتَحَالَفَانِ وَيَغْرَمُ الْمُشْتَرِي الْقِيمَةَ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيمَا نَقَلَهُ محمد بن الْعَبَّاسِ وقي قَدْرِهِ وَصِفَتِهِ وَإِنْ تَعَيَّبَ ضَمَّ أَرْشَهُ إلَيْهِ وَكَذَا كُلُّ غَارِمٍ وَقِيلَ وَلَوْ وَصَفَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْخِيَارِ لِاخْتِلَافِ الْمُتَبَايِعَيْنِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ كان الْمَبِيعُ تألفا فَعَنْهُ يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي وَعَنْهُ يَتَحَالَفَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَتَحَالَفَانِ وهو الصَّحِيحُ قال في التَّلْخِيصِ أَصَحُّ الرِّوَايَتَيْنِ التَّحَالُفُ قال الزَّرْكَشِيّ هو اخْتِيَارُ الْأَكْثَرِينَ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا أَوْلَى وَجَزَمَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرُهُمْ وَنَصَرَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/95)
بعيب كما لو ثبت العيب فادعى غاصبه تقدمه على غصبه في الأصح وذكره أبو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَتَحَالَفَانِ وَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ قال الزَّرْكَشِيّ هو أتقنها ( ( ( أتقنهما ) ) )
تَنْبِيهٌ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَمِنْ تَابَعَهُمَا يَنْبَغِي أَنْ لَا يُشْرَعَ التَّحَالُفُ وَلَا الْفَسْخُ فِيمَا إذَا كانت قِيمَةُ السِّلْعَةِ مُسَاوِيَةً لِلثَّمَنِ الذي ادَّعَاهُ الْمُشْتَرِي وَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَ الْمُشْتَرِي مع يَمِينِهِ لِأَنَّهُ لَا فَائِدَةَ في ذلك لِأَنَّ الْحَاصِلَ بِهِ الرُّجُوعُ إلَى ما ادَّعَاهُ الْمُشْتَرِي وَإِنْ كانت الْقِيمَةُ أَقَلَّ فَلَا فَائِدَةَ لِلْبَائِعِ في الْفَسْخِ فَيَحْتَمِلُ أَنْ يُشْرَعَ له الْيَمِينُ وَلَا الْفَسْخُ لِأَنَّ ذلك ضَرَرٌ عليه من غَيْرِ فَائِدَةٍ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُشْرَعَ لِتَحْصِيلِ الْفَائِدَةِ لِلْمُشْتَرِي انْتَهَى
تنبيهان
الأول قوله وَإِنْ اخْتَلَفَا في صِفَةِ الثَّمَنِ أُخِذَ نَقْدُ الْبَلَدِ ثُمَّ غَالَبُهُ وَعَنْهُ الْوَسَطُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَعَنْهُ الْأَقَلُّ انْتَهَى
قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حِكَايَتِهِ ثَلَاثَ رِوَايَاتٍ نَظَرَ فِيمَا إذَا اجْتَمَعَتْ النُّقُودُ وَاخْتَلَفَتْ قِيمَتُهَا بَلْ مَتَى كان بَعْضُهَا أَغْلَبَ رَوَاجًا تَعَيَّنَ إذَا لم نَقُلْ بِالتَّحَالُفِ وَإِنْ اسْتَوَتْ في الرَّوَاجِ أُخِذَ الْوَسَطُ أَيْ في الْقِيمَةِ وَعَنْهُ الْأَقَلُّ أَيْ قِيمَةً انْتَهَى
ما قَالَهُ الْمُحَشِّي مُوَافِقٌ لِمَا قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ لَكِنْ صَرَّحَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ بِأَنَّهُ إذَا كان في الْبَلَدِ نَقُودُ مُخْتَلِفَةٌ رُجِعَ إلَى أَوْسَطِهَا قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ نَصَّ عليه فَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ حَكَى الرِّوَايَةَ من هُنَا لَكِنْ قال في الْمُغْنِي لَمَّا ذَكَرَ النَّصَّ يَحْتَمِلُ أَنَّهُ أَرَادَ إذَا كان هو الْأَغْلَبُ وَالْمُعَامَلَةُ بِهِ أَكْثَرُ وَيَحْتَمِلُ أَنَّهُ رَدَّهُمَا إلَيْهِ مع التَّسَاوِي انْتَهَى
إذَا عَلِمَ بذلك فَيُحْتَمَلُ ما قَالَهُ في الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهِ إجْرَاءٌ على ظَاهِرِهِ فَيَكُونُ مُوَافِقًا لِمَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ وَيُحْتَمَلُ أَنَّهُ أَرَادَ إذَا لم يَكُنْ فيها نَقْدٌ غَالِبٌ فَيَكُونُ مُوَافِقًا لِمَا قَالَهُ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ
الثَّانِي قَوْلُهُ قال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَيَتَحَالَفَانِ قال ابن نَصْرِ اللَّهِ ظَاهِرُ هذه الْعِبَارَةُ تَحَالُفُهُمَا مع الرُّجُوعِ إلَى الْغَالِبِ أو الْوَسَطِ أو الْأَقَلِّ ولم أَجِدْ بِذَلِكَ قَائِلًا وَلَا هو قَوْلُ الْقَاضِي فإن كُلَّ من يقول بِالرُّجُوعِ إلَى شَيْءٍ من النُّقُودِ لَا يَرَى التَّحَالُفَ بَلْ الْيَمِينُ على من أَخَذَ بِقَوْلِهِ انْتَهَى
وهو ظَاهِرُ عِبَارَةِ الْمُصَنِّفِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ في كَلَامِهِ نَقْصًا وَزِيَادَةً وَتَقْدِيرُهُ وقال الْقَاضِي يَتَحَالَفَانِ
فَقَالُوا وفي قَوْلِهِ وَيَتَحَالَفَانِ الْوَاوُ زَائِدَةٌ
____________________
1-
(4/96)
محمد ( ( ( ونقص ) ) ) الجوزي في كتابه الطريق الأقرب يقبل قول المغضوب منه في صفته وفي رده وفي مختصر ابن رزين يقدم قول معير فيهما مع أنه ذكر هو وغيره يصدق غاصب في قيمة وصفة وتلف وعمل شيخنا بالاجتهاد في قيمة المتلف فتخرض الصبرة واعتبر في مزارع أتلف مغل سنتين بالسنين المعتدلة وفي ربح مضارب بشراء رفقته من نوع متاعه وبيعهم في مثل سعره
وإن اختلفا في صفة الثمن أخذ نقد البلد ثم غالبه وعنه الوسط اختاره أبو الخطاب وعنه الأقل
قال الْقَاضِي وغيره ويتحالفان وَإِنْ اخْتَلَفَا في شَرْطٍ صَحِيحٍ أو فَاسِدٍ أو قَدْرِ ذلك فَعَنْهُ التَّحَالُفُ وَعَنْهُ قَوْلُ منكر ( ( ( منكره ) ) ) كَمُفْسِدٍ لِلْعَقْدِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ونقص قبل قال الواو وهذا ( ( ( مدعي ) ) ) عين ( ( ( فساده ) ) ) الصواب
وهو مذهب القاضي والله أعلم
وبهذا يزول الإشكال
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ اخْتَلَفَا في شَرْطٍ صَحِيحٍ أو فَاسِدٍ أو قَدْرِ ذلك فَعَنْهُ التَّحَالُفُ وَعَنْهُ قَوْلُ منكر ( ( ( منكره ) ) ) كَمُفْسِدٍ لِلْعَقْدِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا اخْتَلَفَا في شَرْطٍ صَحِيحٍ فَهَلْ الْقَوْلُ قَوْلُ من يَنْفِيهِ أو يَتَحَالَفَانِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْكَافِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ إحْدَاهُمَا يَتَحَالَفَانِ جزم بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَنِهَايَتِهِ وَنَظْمِهَا وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وهو الْمَذْهَبُ على ما اصْطَلَحْنَاهُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ الْقَوْلُ قَوْلُ من يَنْفِيهِ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ يُقَدَّمُ القول من يَنْفِي أَجَلًا وَشَرْطًا على الْأَظْهَرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْهَادِي قُلْت وهو الصَّوَابُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ إذَا اخْتَلَفَا في شَرْطٍ فَاسِدٍ غَيْرِ مُبْطِلٍ لِلْعَقْدِ فَهَلْ يَتَحَالَفَانِ أو الْقَوْلُ هو من يَنْفِيه أُطْلِقَ الْخِلَافُ أَحَدُهُمَا قَوْلُ القول من يَنْفِيهِ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وَقَدَّمَهُ في الْمُقْنِعِ وَجَزَمَ بِهِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَقَطَعَ بِهِ الشَّارِحُ أو قَدَّمَهُ وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَتَحَالَفَانِ
____________________
1-
(4/97)
نص عليه وفي دعوى عبد عدم الإذن ودعوى الصغر ( ( ( جدا ) ) ) وفيه ( ( ( ومما ) ) ) وجه ( ( ( يؤيده ) ) ) وفي الانتصار في مد عجوة لو اخْتَلَفَا في صحته ( ( ( أجل ) ) ) وفساده قبل ( ( ( قدره ) ) ) قول البائع مدعي فساده
وإن اخْتَلَفَا في قَدْرِ البيع ( ( ( المبيع ) ) ) فَنَصُّهُ قَوْلُ بَائِعٍ وَقِيلَ بِتَحَالُفِهِمَا وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً وَصَحَّحَهَا كَثَمَنِهِ وَقَدَّمَهُ في التَّبْصِرَةِ وَغَيْرِهَا وفي عَيْنِهِ قِيلَ كَذَلِكَ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ قَوْلُ الْبَائِعِ وقبل بِالتَّحَالُفِ ثُمَّ ما ادَّعَاهُ الْبَائِعُ مَبِيعًا إنْ كان بِيَدِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
المسألة الثالثة قوله أو قدر ذلك لعل مراده قدر الأجل لكنه لم يذكر مسألة الأجل ولم يذكر سوى هذا والذي يظهر لي أن لفظ أو أجل سقط من الكاتب بعد قوله أو فاسد ويدل على قوله أو قدر ذلك وهذا ظاهر جدا ومما يؤيده ذكر الشيخ في المغني والشارح ذلك عقيبه والله أعلم إذا علمت ذلك فاعلم أنهما إذا اختلفا في أجل أو قدره كان الحكم كما لو اختلفا في شرط صحيح على ما نقدم وإن كانت الإشارة راجعة إلى الشرط الصحيح وهو ظاهر العبارة فيمكن حمله على ما قلناه
مسألة 5 و 6 قوله وإن اختلفا في قدر المبيع فنصه قول البائع وقيل يتحالفان وفي عينه قيل كذلك نقل ابن منصور قول البائع وقيل بالتحلف انتهى ذكر مسألتين قوله وإن اختلفا قدر المبيع فهل القول قول البائع أو يتحالفان ظاهر
المسألة الأولى إذا اختلفا في قدر المبيع فهل القول قول البائع أو يتحالفان ظاهر كلامه إطلاق الخلاف
أحدهما القول قول البائع وهو الصحيح من المذهب نص عليه وعليه أكثر الأصحاب وجزم به في الهداية والفصول والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمغني والمقنع والهادي والوجيز وإدراك الغاية والمنور وغيرهم وقدمه في المستوعب والتلخيص والبلغة والمحرر والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
والقول الثاني يتحالفان اختاره القاضي وذكره ابن عقيل رواية وصححها وقدمه في التبصرة وغيرها
قال الشارح هذا أقيس وأولى إن شاء الله تعالى وقال في التلخيص هذا أقيس قال في المجرد في باب المزارعة وفي باب الدعاوي والبينات إذا اختلف المتبايعان في قدر البيع تحالفا ذكره عنه في التلخيص
المسألة الثانية إذا اختلفا في عينه بأن قال يعتني هذا قال بل هذا فهل هي كالمسألة الأولى أو يتحالفان أطلق الخلاف فيه أحدهما يتحالفان هنا وإن لم نقل به في التي قبلها وهي طريقه الشيخ في المقنع والهادي وصاحب الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والتلخيص والبلغة والشرح وإدراك الغاية والحاوي الكبير وغيرهم
____________________
1-
(4/98)
الْمُشْتَرِي فَفِي الْمُنْتَخَبِ لَا يُرَدُّ إلَيْهِ
وفي الْمُغْنِي يُرَدُّ كما لو لم يَدَّعِهِ قال وَلَا يَطْلُبُهُ الْبَائِعُ إنْ بَذَلَ ثَمَنَهُ وَإِلَّا فُسِخَ وَإِنْ أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي بَيْعَ الْأَمَةِ لم يَطَأْهَا الْبَائِعُ هو مِلْكٌ لِذَلِكَ نَقَلَهُ جَعْفَرٌ
قال أبو بَكْرٍ لَا يَبْطُلُ الْبَيْعُ بِجُحُودِهِ وَيَأْتِي في الْوَكَالَةِ خِلَافٌ خَرَّجَهُ في النِّهَايَةِ من الطَّلَاقِ وَلَوْ ادَّعَى الْبَيْعَ وَدَفَعَ ثَمَنَهَا قال بَلْ زَوَّجْتُك وَقَبَضْت الْمَهْرَ فَقَدْ اتَّفَقَا على إبَاحَةِ الْفَرْجِ له وَيَقْبَلُ دَعْوَى النِّكَاحِ أوائل ( ( ( بيمينه ) ) ) وَذَكَرَ أبو بَكْرٍ قَوْلًا تُقْبَلُ دَعْوَاهُ الْبَيْعَ بِيَمِينِهِ وَيَأْتِي عَكْسُهَا في أَوَائِلِ عِشْرَةِ النِّسَاءِ
وَذَكَرَهَا الشَّيْخُ أَوَاخِرَ إذَا وَصَلَ بِإِقْرَارِهِ ما يُغَيِّرُهُ وَإِنْ تَشَاحَّا في التَّسْلِيمِ وَالثَّمَنُ عَيْنٌ جُعِلَ بَيْنَهُمَا عَدْلٌ يَقْبِضُ مِنْهُمَا وَيُسَلِّمُ الْمَبِيعَ ثُمَّ الثَّمَنَ وَقِيلَ مَعًا وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَقِيلَ أَيُّهُمَا تَلْزَمُهُ الْبُدَاءَةَ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ وَعَنْهُ الْبَائِعُ وَإِنْ كان دَيْنًا فَنَصُّهُ لَا يَحْبِسُ الْمَبِيعَ على قَبْضِ ثَمَنِهِ حَالًّا أو مُؤَجَّلًا وَخَالَفَ الشَّيْخُ وَاخْتَارَهُ في الِانْتِصَارِ ( م 8 ) وَإِنْ كان عَرَضًا بِعَرَضٍ لَا يَجِبُ تَسْلِيمُ الْبَائِعِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والقول الثاني وهو أن حكمها ( ( ( دخل ) ) ) حكم المسألة التي قبلها هو الطريق الثاني وهو المنصوص عن الإمام أحمد وهي طريقة صاحب المحرر والنظم وتذكره ابن عبدوس وتجريد العناية وغيرهم وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير
مسألة 7 قوله ثم ما ادعاه البائع مبيعا يعني إذا قلنا بالتحالف وتحالفا فيما ادعاه البائع مبيعا وإن كان بيد المشتري ففي المنتخب لا يرد وفي المغني يرد كما لو لم يدعه قال ولا يطلبه إن بذل ثمنه انتهى ما قاله في المغنى هو الصحيح وجزم به الشارح قلت هو ظاهر كلام أكثر الأصحاب وقال في الرعاية ( ( ( ضمان ) ) ) الكبرى ( ( ( مشتر ) ) ) لو ( ( ( والأصح ) ) ) قال ( ( ( المنع ) ) ) بعتك هذا العبد بألف فقال المشتري لا بل هذا الثوب وتحالفا والعبد بيد بائعه لم يأخذ منه البائع إلا أن يتعذر ثمنه فيفسخ البيع ويأخذه ويقر الثوب بيده ويرد المشتري إليه إن كان عنده قلت وإن كان البائع قبض الثمن وتعذر رده إلى المشتري فله أخذ العبد به انتهى
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ كان دَيْنًا فَنَصُّهُ لَا يَحْبِسُ الْمَبِيعَ على القبض ( ( ( قبض ) ) ) ثَمَنِهِ حَالًّا أو مُؤَجَّلًا وَخَالَفَ الشَّيْخُ وَاخْتَارَهُ في الِانْتِصَارِ انْتَهَى الْمَنْصُوصُ هو الْمَذْهَبُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَتَابَعَ الشَّيْخُ جَمَاعَةٌ على ما اخْتَارَهُ
____________________
1-
(4/99)
بلا خلاف في المذهب وفي الانتصار يثبت شرعا لا شرطا وفيه يضمن نفعه ومن سلمه قال إن دخل في ضمان مشتر والأصح المنع وإذا ظَهَرَ عشر ( ( ( عسر ) ) ) مُشْتَرٍ وقال شَيْخُنَا أو مَطْلُهُ فَلَهُ خِيَارُ الْفَسْخِ كَمُفْلِسٍ وَكَمَبِيعٍ نَقَلَ الشَّالَنْجِيُّ لَا يَكُونُ مُفْلِسًا إلَّا أَنْ يُفَلِّسَهُ الْقَاضِي أو يَبِينُ أَمْرُهُ في الناس وَطَلَبَ الْبَائِعُ ما بَاعَ فَلَهُ ذلك وفي الِانْتِصَارِ وَغَيْرِهِ إنْ قَبَضَهُ ثُمَّ أَفْلَسَ فَلَهُ الْفَسْخُ نَصَّ عليه وَذَكَرَ شُرُوطَ الْمُفْلِسِ وقال وَإِنْ قَارَنَ الْإِفْلَاسَ الْعَقْدُ ولم يُعْلَمْ لم يَصِحَّ وَإِنْ سَلَّمَ فَهُوَ كَالْكِتَابَةِ لَا يَمْنَعُ صِحَّتَهَا وَلَهُ الْفَسْخُ دَوَامًا فَلَوْ اشْتَرَى حَالَ الْحَجْرِ لم يَصِحَّ وَإِنْ سَلَّمَ فَرُبَّمَا حَدَثَ بِهِ قدره ولم تَدْخُلْ تَحْتَ الْحَجْرِ لِعَدَمِ تَعَلُّقِ حَقِّهِمْ بها وَإِنْ غَيَّبَ مَالَهُ مَسَافَةَ قَصْرٍ وَقِيلَ وَدُونَهَا وَقِيلَ فيها يُحْجَرُ عليه فَلَهُ الْفَسْخُ وَإِنْ أَحْضَرَ نِصْفَ ثَمَنِهِ فَقِيلَ يَأْخُذُ الْمَبِيعَ وَقِيلَ نِصْفَهُ وَقِيلَ لَا يَسْتَحِقُّ مُطَالَبَةً بِثَمَنٍ وَمُثَمَّنٍ مع خِيَارِ شَرْطٍ وَمِثْلُهُ الْمُؤَجَّرُ بِالنَّقْدِ في الْحَالِّ وَلَهُ الْفَسْخُ لِلْخُلْفِ في الصِّفَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَإِنْ حضر ( ( ( أحضر ) ) ) نِصْفَ ثَمَنِهِ فَقِيلَ يَأْخُذُ الْمَبِيعُ وَقِيلَ نِصْفَهُ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى لو أَحْضَرَ نِصْفَ الثَّمَنِ فَهَلْ يَأْخُذُ الْمَبِيعَ كُلَّهُ أو نِصْفَهُ أو لَا يَأْخُذُ شيئا حتى يَزِنَ الْبَاقِي أو يَفْسَخَ الْبَيْعَ وَيَرُدَّ ما أَخَذَهُ يَحْتَمِلُ أَوْجُهًا انْتَهَى قُلْت أَخْذُ الْمَبِيعِ كُلِّهِ فيه ضَرَرٌ على الْبَائِعِ وَأَخْذُ النِّصْفِ فيه أَيْضًا ضَرَرٌ بِالتَّشْقِيصِ فَالْأَظْهَرُ إذَنْ أَنَّهُ لَا يَأْخُذُ شيئا من الْبَائِعِ حتى يَكْمُلَ الثَّمَنُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وهو بِالْخِيرَةِ في دَفْعِ نِصْفِ الثَّمَنِ الذي معه إنْ شَاءَ دَفَعَهُ إلَى الْبَائِعِ وَإِنْ شَاءَ أَبْقَاهُ حتى يُكَمِّلَهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَعَلَى الْقَوْلِ بِالْأَخْذِ أَخْذُ النِّصْفِ أَصَحُّ من أَخْذِ الْكُلِّ لِأَنَّهُ أَقَلُّ ضَرَرًا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تَنْبِيهٌ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ من وَجْهَيْنِ أَحَدُهُمَا إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَالْخِلَافُ إنَّمَا هو من ابْنِ حَمْدَانَ فَلَيْسَ هُنَا اخْتِلَافُ تَرْجِيحٍ حتى يُطْلَقَ الْخِلَافُ وقد تَقَدَّمَ الْجَوَابُ عن ذلك في الْمُقَدِّمَةِ الثَّانِي أَنَّهُ لم يَسْتَوْعِبْ الْخِلَافَ الذي ذَكَرَهُ ابن حَمْدَانَ بَلْ تَرَكَ ما هو أَصَحُّ مِمَّا ذَكَرَهُ فِيمَا يَظْهَرُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ تِسْعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/100)
باب التصرف في المبيع وتلفه
من اشْتَرَى شيئا بِكَيْلٍ أو وَزْنٍ نَقَلَهُ جَمَاعَةٌ وَعَنْهُ الْمَطْعُومُ مِنْهُمَا وَعَنْهُ الْمَطْعُومُ وَظَاهِرُ الْمَذْهَبِ أو عَدَدٌ وَالْمَشْهُورُ أو ذَرْعٌ مَلَكَهُ بِالْعَقْدِ ( و ) وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( عِ ) وفي الِانْتِصَارِ رِوَايَةٌ لَا في مَسْأَلَةِ نَقْلِ الْمِلْكِ زَمَنَ خيار ( ( ( الخيار ) ) ) نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ مِلْكُ الْبَائِعِ فيه قَائِمٌ حتى يُوَفِّيَهُ الْمُشْتَرِي وَالْأَوَّلُ نَقَلَهُ ابن مُشَيْشٍ وَغَيْرُهُ وَيَلْزَمُ بِالْعَقْدِ وَقِيلَ في قَفِيزٍ من صُبْرَةٍ وَرِطْلٍ من زُبْرَةٍ يَقْبِضهُ
وفي الرَّوْضَةِ يَلْزَمُ الْبَيْعُ بِكَيْلِهِ وَوَزْنِهِ وَلِهَذَا نَقُولُ لِكُلٍّ منهم الْفَسْخُ بِغَيْرِ اخْتِيَارِ الْآخَرِ مالم يَكِيلَا أو يَزِنَا كَذَا قال فَيُتَّجَهُ إذًا في نَقْلِ الْمِلْكِ رِوَايَتَا الْخِيَارِ قال وَلَا يُحِيلُ بِهِ قَبْلَهُ وَإِنْ غير مَكِيلٍ وَمَوْزُونٍ كَهُمَا في رِوَايَةٍ
وَلَا يَتَصَرَّفُ فيه وَلَا بإجازة ( ( ( بإجارة ) ) ) قبل قَبْضِهِ وَعَنْهُ يَجُوزُ من بَائِعِهِ وفي رَهْنِهِ
____________________
(4/101)
وَهِبَتِهِ بِلَا عِوَضٍ بَعْدَ قَبْضِ ثمن ( ( ( ثمنه ) ) ) وَجْهَانِ ( م 1 ) وَيَصِحُّ عِتْقُهُ قَوْلًا وَاحِدًا وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( عِ )
قال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ وَالْوَصِيَّةُ بِهِ وَالْخُلْعُ عليه قال بَعْضُهُمْ في طَرِيقَتِهِ وَتَزْوِيجِهِ وَجَوَّزَ شَيْخُنَا التَّوْلِيَةَ وَالشَّرِكَةَ وَخَرَّجَهُ من بَيْعِ دَيْنٍ وَجَوَّزَ التَّصَرُّفَ بِغَيْرِ بَيْعٍ وَبَيْعِهِ لِبَائِعِهِ وَيَجْعَلُ عِلَّةَ النَّهْيِ تَوَالِي الضَّمَانَيْنِ بَلْ عَجْزُهُ عن تَسْلِيمِهِ لِسَعْيِ بَائِعه في فَسْخِهِ مع الرِّبْحِ أو أَدَّاهُ إنْ لم يَسْعَ لِدَيْنِهِ وَإِنْ قَبَضَهُ جُزَافًا لِعِلْمِهِمَا قَدْرَهُ جَازَ وفي الْمَكِيلِ رِوَايَتَانِ ( م 2 ) ذَكَرَهُ في الْمُحَرَّرِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ فِيمَنْ شَاهَدَ كَيْلَهُ قبل شرائد ( ( ( شرائه ) ) ) رِوَايَتَيْنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب التصرف في المبيع ( ( ( شرائه ) ) ) وتلفه
مسألة 1 قوله وفي رهنه وهبته بِلَا عوض بعد قبض ثمنه وجهان انتهى يعني إذا كان مكيلا أو موزونا أو معدودا أو مذروعا ولم يقبضه فهل يصح رهنه وهبته بلا عوض ( ( ( كيل ) ) ) بعد ( ( ( ثان ) ) ) قبض ( ( ( وخصهما ) ) ) ثمنه أم لا أطلق الخلاف
أحدهما لا يصح وهو الصحيح جزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وقال في الكافي في الهبة ولا يجوز هبة المبيع قبل قبضه وهو ظاهر كلامه في المحرر وظاهر كلامه في المقنع في الرهن حيث قال ويجوز رهن المبيع غير المكيل والموزون قبل قبضه قال في التَّلْخِيصِ ذكر ( ( ( بالمجلس ) ) ) القاضي وابن عقيل ( ( ( يجز ) ) ) أنه لا يصح ( ( ( الموزون ) ) ) رهنه وقال في القاعدة الثانية ( ( ( ويفرغه ) ) ) والخمسين قال ( ( ( المكيال ) ) ) الْقَاضِي في المجرد ( ( ( العقار ) ) ) وابن ( ( ( فقط ) ) ) عَقِيلٍ لا ( ( ( وشيخنا ) ) ) يجوز ( ( ( وجعلها ) ) ) رهنه ( ( ( طريقة ) ) ) ولا هبته ولا إجارته قبل ( ( ( تدل ) ) ) القبض ( ( ( أصول ) ) ) كالبيع وقطع ( ( ( لتصرف ) ) ) في الحاوي ( ( ( الثمرة ) ) ) الكبير ( ( ( والمستأجر ) ) ) أَنَّهُ لَا يصح ( ( ( يضمنهما ) ) ) رهنه ( ( ( وعكسه ) ) ) ولا ( ( ( كالصبرة ) ) ) هبته ( ( ( المعينة ) ) ) وهو ظاهر كلامه في الرعايتين في هذا الباب
والوجه الثاني يصح فيهما اختاره القاضي والشيخ تقي الدين وقال في التلخيص أيضا وذكره القاضي وابن عقيل في موضع آخر إنْ كان ( ( ( تميز ) ) ) الثمن قد ( ( ( الشراء ) ) ) قبض ( ( ( بعينه ) ) ) صح ( ( ( ويأمر ) ) ) رهنه ونقل ( ( ( بقبضه ) ) ) في القواعد أن القاضي وابن عقيل ذكرا في الرهن ( ( ( المجلس ) ) ) أن الأصحاب قالوا ( ( ( المتعينان ) ) ) يصح ( ( ( بالصرف ) ) ) رهنه قبل قَبْضِهِ انتهى وقدم في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير والنظم وغيرهم صحة رهنه وصححه في الرعاية الكبرى ذكروا ذلك في الباب الرهن وللأصحاب وجه آخر بجواز رهنه على غير ثمنه نقله في القواعد ( ( ( باقيه ) ) ) وغيره
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ قَبَضَهُ جُزَافًا لِعِلْمِهِمَا قَدْرَهُ جَازَ وفي الْمَكِيلِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَهُ في الْمُحَرَّرِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ فِيمَنْ شَاهَدَ كَيْلَهُ قبل شِرَائِهِ رِوَايَتَيْنِ في شرائه بلا كيل ثان
____________________
1-
(4/102)
في شِرَائِهِ بِلَا كَيْلٍ ثَانٍ وخصهما في التلخيص بالمجلس وإلا لم يجز وأن الموزون مثله ونقل حرب وغيره إن لم يحضر هذا المشتري الكيل فلا إلا بكيل
وقال في الانتصار ويفرغه من المكيال ثم يكيله وإن أعلمه بكيله ثم باعه به لم يجز نقله الجماعة وكذا جزافا ذكره الشيخ وغيره والمبيع بصفة أو رؤية سابقة كذلك وما عداه كعبد وصبرة وشبهها فالمذهب يجوز تصرفه فيه كأخذه شفعة وعنه إن لم يكن صبرة مكيل أو موزون نصره القاضي وأصحابه وذكره شيخنا ظاهر المذهب وعنه إن لم يكن مطعوما وفي طريقة بعض أصحابنا رواية يجوز في العقار فقط
وعنه لا مطلقا ولو ضمنه اختاره ابن عقيل وشيخنا وجعلها طريقة الخرقي وغيره وأن عليه تدل أصول أحمد لتصرف المشتري في الثمرة والمستأجر في العين مع أنه لا يضمنهما وعكسه كالصبرة المعينة كما لو شرط قبضه لصحته كسلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَخَصَّهُمَا في التَّلْخِيصِ بِالْمَجْلِسِ وَإِلَّا لم يَجُزْ وإن الْمَوْزُونَ مِثْلُهُ انْتَهَى وقال في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالنَّظْمِ كما قال في الْمُحَرَّرِ وزاد وَقِيلَ إنْ رَأَى كَيْلَهُ في الْمَجْلِسِ انْتَهَى وقال في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَإِنْ تَقَابَضَا مَكِيلًا أو مَوْزُونًا جُزَافًا لِعِلْمِهِمَا قَدْرَهُ جَازَ وَعَنْهُ في الْمَكِيلِ لَا يَجُوزُ قَبْضُهُ جُزَافًا انْتَهَى فَقُدِّمَ الْجَوَازُ في الْمَكِيلِ أَيْضًا وقال في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَإِنْ اشْتَرَى طَعَامًا مُكَايَلَةً لَا صُبْرَةً وكان قد شاهد ( ( ( شهد ) ) ) كَيْلَهُ قبل الْعَقْدِ فَهَلْ يَصِحُّ قَبْضُهُ بِذَلِكَ الْكَيْلِ على رِوَايَتَيْنِ نَصَّ عَلَيْهِمَا انْتَهَى وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ اشْتَرَى شيئا شَاهَدَ كَيْلَهُ فَهَلْ يَصِحُّ قَبْضُهُ بِذَلِكَ الْكَيْلِ وَيَكْفِي على رِوَايَتَيْنِ وَعَنْهُ إنْ رَأَى كَيْلَهُ في الْمَجْلِسِ انْتَهَى قُلْت ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ أَنَّهُ لَا يَكْفِي ذلك وَلَا بُدَّ من كَيْلٍ ثَانٍ وقد قال الْأَصْحَابُ فِيمَا إذَا كان لِرَجُلٍ سَلَمٌ وَعَلَيْهِ سَلَمٌ من جِنْسِهِ لو قال أنا أَقْبِضُهُ لِنَفْسِي وَخُذْهُ بِالْكَيْلِ الذي تُشَاهِدُهُ فَهَلْ يَجُوزُ على رِوَايَتَيْنِ وهو فَرْدٌ من أَفْرَادِ مَسْأَلَةِ الْمُصَنِّفِ وَأَطْلَقَهُمَا في مَسْأَلَةِ السَّلَمِ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالزَّرْكَشِيِّ في الرَّهْنِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ في الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ بِالصِّحَّةِ صححه في التَّصْحِيحِ وَصَحَّحَ النَّاظِمُ عَدَمَ الصِّحَّةِ وَاخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَيَأْتِي في آخِرِ بَابِ السَّلَمِ إذَا قَبَضَهُ جُزَافًا هل تَكُونُ يَدُهُ يَدَ أَمَانَةٍ أو يَضْمَنُهُ وقد أَطْلَقَ الْخِلَافَ الْمُصَنِّفُ هُنَاكَ
____________________
1-
(4/103)
وصرف وفيه في الانتصار إن تميز له الشراء بعينه ويأمر البائع بقبضه في المجلس وفي الترغيب المتعينان بالصرف قيل من صور المسألة وقيل لا لقوله إلا هاء وهاء ومالم يجز تصرفه فيه إذا تلف أو بعضه قبل قبضه من البائع وينفسخ العقد فيه وهل يخير المشتري في باقيه أو ينفسخ فيه روايتا تفريق الصفقة وَإِنْ أَتْلَفَهُ بَائِعُهُ أو غَيْرُهُ فَلِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ وَأَخْذُ ثَمَنِهِ وَلَهُ الْإِمْضَاءُ وَمُطَالَبَةُ الْمُتْلِفِ بِبَدَلِهِ فَفِي الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ بمثله نَقَلَهُ الشَّالَنْجِيُّ
وقال جَمَاعَةٌ بِقِيمَتِهِ وَمُرَادُهُمْ إلَّا الْمُحَرَّرُ بِبَدَلِهِ وَقِيلَ إنْ أَتْلَفَهُ بَائِعُهُ انْفَسَخَ وَلَوْ بَاعَ ما اشْتَرَاهُ بِطَعَامٍ أوخذ بِالشُّفْعَةِ ثُمَّ تَلِفَ الطَّعَامُ قبل قَبْضِهِ غَرِمَ الْمُشْتَرِي الْأَوَّلُ لِلْبَائِعِ قِيمَةَ الْمَبِيعِ وَأَخَذَ من الشَّفِيعِ مِثْلَ الطَّعَامِ وما جَازَ تَصَرُّفُهُ فيه من ضَمَانِهِ إذَا لم يَمْنَعْهُ الْبَائِعُ نَصَّ عليه فَظَاهِرُهُ تَمَكَّنَ من قَبْضِهِ أو لا وَجَزَمَ بِهِ في السمتوعب وَغَيْرِهِ وقال شَيْخُنَا إذَا تَمَكَّنَ من قَبْضِهِ وقال ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ الْفَرْقُ بين ما تَمَكَّنَ من قَبْضِهِ وَغَيْرِهِ ليس هو الْفَرْقُ بين الْمَقْبُوضِ وَغَيْرِهِ
كَذَا قال ولم أَجِدْ الْأَصْحَابَ ذَكَرُوهُ وقد قال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ في أَنَّ الزَّكَاةَ لَا تَسْقُطُ قبل التَّمَكُّنِ إنَّهَا دَيْنٌ لَا يُؤَثِّرُ في سُقُوطِهِ اسْتِهْلَاكُ الْمَالِ فَلَا يَسْقُطُ بِتَلَفِهِ كَبَعْدِ التَّمَكُّنِ وَكَدَيْنِ الرَّهْنِ وَغَيْرِهِ وَعَكْسُهُ ثَمَنُ الْمَبِيعِ الْهَالِكِ قبل الْقَبْضِ وَنَفَقَةُ الْأَقَارِبِ وقال الشَّيْخُ فيها ما وَجَبَ في الذِّمَّةِ لم يَشْتَرِطْ في ضَمَانِهِ إمْكَانَ الْأَدَاءِ كَثَمَنِ البيع ( ( ( المبيع ) ) ) وَذَكَرَ الْقَاضِي في تَصَرُّفِهِ في صُبْرَةِ الْمَكِيلِ مع ضَمَانِهِ لها رِوَايَتَيْنِ وَأَنَّهُ لو اشْتَرَى بِكَيْلٍ وَقَبَضَهُ بِلَا كَيْلٍ ضَمِنَهُ مع مَنْعِ تَصَرُّفِهِ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا أَنَّهُ نَصَرَ جَوَازَ التَّصَرُّفِ الْمُتَعَيِّنِ قال وَلَا يَنْفَسِخُ بِتَلَفِهِ قبل قَبْضِهِ إن سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ عَقْدُ مُعَاوَضَةٍ تَسْلِيمٌ بِإِزَاءِ تَسْلِيمٍ وَلَوْ أَفْلَسَ بِالثَّمَنِ ثَبَتَ الْفَسْخُ
قال وَالزَّوَائِدُ الْحَادِثَةُ قبل قَبْضِهِ لَا يَتَقَسَّطُ الثَّمَنُ عليها وَإِنْ سَلَّمْنَا فَبِقَدْرِ حُدُوثِهَا قُبَيْلَ الْعَقْدِ قال وَلَا نُسَلِّمُ رَدَّهُ بِتَعَيُّبِهِ بِعَيْبٍ قبل قَبْضِهِ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ مُقَابَلَةُ تَسْلِيمٍ تسليم وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ لو تَلِفَ بَعْضُهُ لم يَنْفَسِخْ في بَقِيَّتِهِ وَلَوْ ضَمِنَهُ الْبَائِعُ لِاسْتِقْرَارِهِ وَالثَّمَنُ الذي ليس في الذِّمَّةِ كَالْمُثَمَّنِ وَإِلَّا فَلَهُ أَخْذُ بَدَلِهِ لِاسْتِقْرَارِهِ وقال الشَّيْخُ في فَتَاوَاهُ اشْتَرَى شَاةً بِدِينَارٍ فَبَلَعَتْهُ إنْ قُلْنَا يَتَعَيَّنُ الدِّينَارُ بِالتَّعْيِينِ وَيَنْفَسِخُ الْعَقْدُ بِتَلَفِهِ قبل قَبْضِهِ انْفَسَخَ هُنَا وَإِنْ لم نَقُلْ بِأَحَدِهِمَا لم يَنْفَسِخْ وَكُلُّ عِوَضٍ مُلِكَ بِعَقْدٍ يَنْفَسِخُ بِهَلَاكِهِ كَبَيْعٍ وَجَوَّزَ شَيْخُنَا الْبَيْعَ وَغَيْرَهُ لِعَدَمِ قَصْدِ
____________________
(4/104)
الرِّبْحِ وما لَا يَنْفَسِخُ بِهَلَاكِهِ كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ وَعِتْقٍ وَصُلْحٍ عن دَمٍ عَمْدٍ قِيلَ كَبَيْعٍ لَكِنْ يَجِبُ بِتَلَفِهِ مِثْلُهُ أو قِيمَتُهُ وَلَا فَسْخَ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا لَهُمَا فَسْخَ نِكَاحٍ لِفَوْتِ بَعْضِ الْمَقْصُودِ كَعَيْبِ مَبِيعٍ
وَقِيلَ له التَّصَرُّفُ قبل قَبْضِهِ فِيمَا لَا يَنْفَسِخُ فَيَضْمَنُهُ وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ بَلْ ضَمَانُهُ كَبَيْعٍ وَإِنْ تَعَيَّنَ مِلْكُهُ في مَوْرُوثٍ أو وَصِيَّةٍ أو غَنِيمَةٍ لم يُعْتَبَرْ قَبْضُهُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا بِلَا خَوْفٍ لِعَدَمِ ضَمَانِهِ بِعَقْدِ مُعَاوَضَةٍ كَمَبِيعٍ مَقْبُوضٍ وَكَوَدِيعَةٍ وَنَحْوِهَا وَقِيلَ وصيه وَقِيلَ وَإِرْثٍ كَبَيْعٍ وفي الْإِفْصَاحِ عن أَحْمَدَ مَنَعَ بَيْعَ الطَّعَامِ قبل قَبْضِهِ في إرْثٍ وَغَيْرِهِ
وفي الِانْتِصَارِ مَنَعَ تَصَرُّفَهُ في غَنِيمَةٍ قبل قَبْضِهَا ( عِ ) وَيَأْتِي حُكْمُ قَرْضٍ وَعَارِيَّةٍ كَوَدِيعَةٍ وَيَضْمَنُهَا مستعيره ( ( ( مستعير ) ) ) وَقَبْضُ ما يُنْقَلُ بِنَقْلِهِ وما يُتَنَاوَلُ بِتَنَاوُلِهِ وَالْعَقَارُ وَنَحْوُهُ بِتَخْلِيَتِهِ قال في الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِمَا مع عَدَمِ الْمَانِعِ وما قُدِّرَ بِكَيْلٍ وَغَيْرِهِ بِتَوْفِيَتِهِ نَصَّ عليه بِحُضُورِ الْمُسْتَحِقِّ أو نَائِبِهِ وَنَصُّهُ زَلْزَلَةُ الْمَكِيلِ مَكْرُوهَةٌ وَيَصِحُّ اسْتِنَابَةُ من عليه الْحَقُّ لِلْمُسْتَحِقِّ وَقِيلَ لَا قَبْضُهُ قاله الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ظَرْفُهُ كَيَدِهِ بِدَلِيلِ تَنَازُعِهِمَا ما فيه وَقِيلَ لَا ( وش ) وَنَصُّ أَحْمَدَ صِحَّةُ قَبْضِ وَكِيلٍ من نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ
وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَعَلَيْهِ الْجُمْهُورُ وَمَتَى قَبَضَهُ مُشْتَرٍ فَوَجَدَهُ زَائِدًا ما لَا يُتَغَابَنُ بِهِ أَعْلَمَهُ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ بِرَدِّهِ وَإِنْ قَبَضَهُ مُصَدِّقًا لِبَائِعِهِ في كَيْلِهِ أو وَزْنِهِ بَرِئَ عن عُهْدَتِهِ وَلَا يَتَصَرَّفُ فيه لِفَسَادِهِ وَفِيهِ في قَدْرِ حَقِّهِ فَأَقَلَّ وَجْهَانِ ( م 4 ) وَإِنْ لم يُصَدِّقْهُ قُبِلَ قَوْلُهُ في قَدْرِهِ وَمُؤْنَةُ تَوْفِيَةِ الْعِوَضَيْنِ على بَاذِلِهِ وفي النِّهَايَةِ أُجْرَةُ نَقْلِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وما لا ينفسخ بهلاكه كنكاح وخلع وعتق وصلح عن دم عمد قيل كبيع وقيل له التصرف قبل قبضه فيها لا ينفسخ انتهى القول الأول اختاره القاضي في المجرد وجزم به في المحرر والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والنظم وغيرهم والقول الثاني هو الصحيح جزم به المغني والشرح وشرح ابن رزين والحاوي الكبير وغيرهم وقدمه في الرعاية الكبرى والفائق وقال أبو الخطاب لا يجوز التصرف في المهر غير المتعين ورده في المغني وغيره
مسألة 4 قوله وإن قبضه مصدقا لبائعه في كيله أو وزنه برئ عن عهدته ولا
____________________
1-
(4/105)
بَعْدَ قَبْضِ الْبَائِعِ له عليه ( * ) وَمُؤْنَةُ الْمُتَعَيَّنِ على الْمُشْتَرِي إنْ قُلْنَا كَمَقْبُوضٍ أطلق الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ قال لِأَنَّهُ لم يَتَعَلَّقْ بِهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ نَصَّ عليه وَلَا يَضْمَنُ النَّقَّادُ خَطَأً في الْمَنْصُوصِ وَإِتْلَافُ الْمُشْتَرِي وَقِيلَ عَمْدًا قَبْضٌ ولا غَصْبُهُ
وفي الِانْتِصَارِ خِلَافٌ إنْ قَبِلَهُ هل يَصِيرُ قَابِضًا أَمْ يَنْفَسِخُ وَيَغْرَمُ قِيمَتَهُ وَكَذَا مُتَّهَبٌ بِإِذْنِهِ هل يَصِيرُ قَابِضًا وَفِيهِ في غَصْبِ عَقَارٍ وَلَوْ اسْتَوْلَى وَأَحَالَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ بَائِعِهِ صَارَ قَابِضًا وَيَصِحُّ قَبْضُهُ بِغَيْرِ رِضَا الْبَائِعِ وَحَرَّمَهُ في الِانْتِصَارِ في غَيْرِ مُتَعَيِّنٍ وَغَصْبُ بَائِعٍ ثَمَنًا أو بِلَا إذْنِهِ ليس قَبْضًا إلَّا مع الْمُقَاصَّةِ وَعَنْهُ قَبْضُ الْكُلِّ بِتَخْلِيَتِهِ وَتَمْيِيزِهِ نَصَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
وَيَحْرُمُ تَعَاطِيهِمَا بَيْعًا فَاسِدًا فَلَا يَمْلِكُ بِهِ لِأَنَّهُ نِعْمَةٌ وَلَا يَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ وَخَرَّجَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يتصرف فيه لفساده وفيه وفي قدر حقه فأقل وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والكافي والشرح قال في الرعاية الكبرى وما انفرد بائعه فيه بكيله أو وزنه فحضر المشتري ونقله مصدقا له في ذلك لم يتصرف فيه بهذا القبض قبل اعتباره ويقبل قوله فيما يدعيه من نقصه انتهى
وقال في الحاوي الكبير ولو كان في ذمته عشرة أقفزة أو اشتراها منه فكالها له وأفردها بغير حضور المستحق فلما جاء قال خذ هذا حقك فقبضها بذلك مصدقا له فالقبض فاسد ذكره القاضي في المجرد وعلله بأنه جزافا ما استحق قبضه كيلا ولسنا نريد بقولنا القبض فاسد بمعنى أنه لا تبرأ ذمة الدافع عما دفعه وإنما نريد أن القول قول القابض فيما يدعيه من نقصانه وأنه لا يصح تصرفه فيه بذلك القبض انتهى وقدم ابن رزين صحة التصرف فيه بقدر حقه عند كلام الخرقي في الصبرة
تنبيه قوله وفي النهاية أجرة نقله بعد قبض البائع له عليه قال ابن نصر الله لعله بذل البائع له وما قال ظهر في أن نقله على المشتري إذا بذله البائع له ولكن المنقول في النهاية وتعليق القاضي أجرة نقده بالدال فاختلطت مع الهاء فظن الناسخ أنها لام والصواب نقده فإن عند القاضي وصاحب النهاية أن أجرة النقد إن كان قبل قبض البائع فهي على المشتري وإن كان بعده فهي على البائع وقد صرح بذلك في التعليق وعلله وبذلك يصح كلام المصنف وينتظم
____________________
1-
(4/106)
فيه أبو الْخَطَّابِ من طَلَاقٍ في نِكَاحٍ فَاسِدٍ وهو كَمَغْصُوبٍ وقال ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ كَمَقْبُوضٍ لِلسَّوْمِ وَمِنْهُ خَرَّجَ ابن الزاغواني ( ( ( الزاغوني ) ) ) لَا يَضْمَنُهُ وَذَكَرُوا في ضَمَانِهِ رِوَايَتَيْنِ نَقَلَ أبو طَالِبٍ وَحَرْبٌ وَغَيْرُهُمَا عَدَمَهُ فَإِنْ قَبَضَهُ بِثَمَنٍ مُسْتَقِرٍّ ضَمِنَهُ بِهِ إنْ صَحَّ بَيْعُ مُعَاطَاةٍ
وقد نَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ فِيمَنْ قال بِعْنِي هذا فقال خُذْهُ بِمَا شِئْت فَأَخَذَهُ فَمَاتَ بيده قال هو من مَالِ بَائِعِهِ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ حتى يَقْطَعَ ثَمَنَهُ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ إذَا ضَاعَ من الْمُشْتَرِي ولم يَقْطَعْ ثَمَنَهُ أو قَطَعَ ثَمَنَهُ لَزِمَهُ وَنَقَلَ ابن مُشَيْشٍ فِيمَنْ قال بعنيه ( ( ( بعينه ) ) ) فقال خُذْهُ بِمَا شِئْت فَأَخَذَهُ فَمَاتَ بيده يَضْمَنُهُ رَبُّهُ هذا بَعْدُ لم يَمْلِكْهُ ( م 5 )
قال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ يَدُلُّ على أَنَّهُ أَمَانَةٌ وَأَنَّهُ يُخَرَّجُ مِثْلُهُ في بَيْعِ خِيَارٍ على قَوْلِنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَذَكَرُوا في ضَمَانِهِ رِوَايَتَيْنِ يَعْنِي في ضَمَانِ الْمَقْبُوضِ على وَجْهِ السَّوْمِ نَقَلَ حَرْبٌ وأبو طَالِبٍ وَغَيْرُهُمَا عَدَمَهُ فَإِنْ قَبَضَهُ بِثَمَنٍ مُسْتَقِرٍّ ضَمِنَهُ بِهِ إنْ صَحَّ بَيْعُ مُعَاطَاةٍ وقد نَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ فِيمَنْ قال بِعَنِّي هذا قال خُذْهُ بِمَا شِئْت فَأَخَذَهُ فَمَاتَ بيده قال هو من مَالِ بَائِعِهِ لِأَنَّهُ مَلَكَهُ حتى يَقْطَعَ ثَمَنَهُ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ إذَا ضَاعَ من الْمُشْتَرِي ولم يَقْطَعْ ثَمَنَهُ لَزِمَهُ وَنَقَلَ ابن مُشَيْشٍ فِيمَنْ قال بِعْنِي هذا فقال خُذْهُ بِمَا شِئْت فَأَخَذَهُ فَمَاتَ بيده يَضْمَنُهُ رَبُّهُ هذا بَعْدُ لم يَمْلِكْهُ انْتَهَى كَلَامُ الْمُصَنِّفِ قال في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ من الْأَصْحَابِ من حَكَى في ضَمَانِهِ رِوَايَتَيْنِ سَوَاءٌ أَخَذَ بِتَقْدِيرِ الثَّمَنِ أو بِدُونِهِ وَهِيَ طَرِيقَةُ الْقَاضِي وَابْنِ عَقِيلٍ وَصُحِّحَ الضَّمَانُ لِأَنَّهُ مَقْبُوضٌ على وَجْهِ الْبَدَلِ وَالْعِوَضِ فَهُوَ كَمَقْبُوضٍ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ انْتَهَى قُلْت ذَكَرَ كَثِيرٌ من الْأَصْحَابِ في الْمَقْبُوضِ على وَجْهِ السَّوْمِ ثَلَاثَ صُوَرٍ
الْأُولَى أَنْ يُسَاوِمَ إنْسَانًا في ثَوْبٍ أو نَحْوِهِ وَيَقْطَعَ ثَمَنَهُ ثُمَّ يَقْبِضَهُ لِيُرِيَهُ أَهْلَهُ فَإِنْ رَضُوهُ وَإِلَّا رَدَّهُ فَيَتْلَفَ فَفِي هذه الصُّورَةِ يَضْمَنُ إنْ صَحَّ بَيْعُ الْمُعَاطَاةِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ صِحَّةُ بَيْعِ الْمُعَاطَاةِ وَقَطَعَ بِالضَّمَانِ في هذه الصُّورَةِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ هُنَا قال ابن مُوسَى يَضْمَنُهُ بِغَيْرِ خِلَافٍ قال ابن رَجَبٍ وَهَذَا يَدُلُّ على أَنَّهُ يَجْرِي فيه الْخِلَافُ إذَا قُلْنَا إنَّهُ لم يَنْعَقِدْ الْبَيْعُ بِذَلِكَ وفي كَلَامِ أَحْمَدَ إيمَاءٌ إلَى ذلك
الثَّانِيَةُ لو سَاوَمَهُ وَأَخَذَهُ لِيُرِيَهُ أَهْلَهُ إنْ رَضُوهُ وَإِلَّا رَدَّهُ من غَيْرِ قَطْعِ ثَمَنِهِ فَيَتْلَفُ فَفِي
____________________
1-
(4/107)
لَا يملكه ( ( ( يضمنه ) ) ) وقال تضمينه منافعه ( ( ( الحاويين ) ) ) كزيادة وأولى وَسَوْمُ إجَارَةٍ كَبَيْعٍ في الِانْتِصَارِ وَوَلَدُهُ كَهُوَ لَا وَلَدُ جَانِيَةٍ وَضَامِنَةٍ وَشَاهِدَةٍ وَمُوصًى بها وَحَقٍّ جَائِزٍ وَضَامِنِهِ وَفِيهِ في الِانْتِصَارِ إنْ أَذِنَ لِأَمَتِهِ فيه سَرَّى
وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا وَوَلَدِ مُوصًى بِعِتْقِهَا لِعَدَمِ تَعَلُّقِ الْحُكْمِ بها وَإِنَّمَا الْمُخَاطَبُ الْمُوصَى إلَيْهِ وَيَضْمَنُهُ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ بِقِيمَتِهِ قال شَيْخُنَا قد تَرَاضَوْا بِالْبَدَلِ الذي هو الْقِيمَةُ كما تَرَاضَوْا في مَهْرِ الْمِثْلِ أو حَيْثُ يَجِبُ الْمِثْلُ أو الْقِيمَةُ على شَيْءٍ مُسَمًّى فَيَجِبُ ذلك الْمُسَمَّى لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمَا فَالْفَسَادُ يَظْهَرُ أَثَرُهُ في الْحِلِّ وَعَدَمِهِ فَقَطْ كما لَا يَظْهَرُ أَثَرُهُ في اصل الضَّمَانِ فإذا اسْتَوَيَا فيه فَكَذَا في قَدْرِهِ وَهَذِهِ نُكْتَةٌ حَسَنَةٌ
وَذَكَرَ أبو بَكْرٍ يَضْمَنُهُ بِالْمُسَمَّى لَا الْقِيمَةِ كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ حَكَاهُ الْقَاضِي في الْكِفَايَةِ وفي الْفُصُولِ يَضْمَنُهُ بِالثَّمَنِ وَالْأَصَحُّ بِقِيمَتِهِ كَمَغْصُوبٍ وَفِيهِ في أُجْرَةِ الْمِثْلِ في مُضَارَبَةٍ فَاسِدَةٍ أنها كَبَيْعٍ فَاسِدٍ إذَا لم يَسْتَحِقَّ فيه الْمُسَمَّى اسْتَحَقَّ ثَمَنَ الْمِثْلِ وهو الْقِيمَةُ كَذَا تَجِبُ قِيمَةُ الْمِثْلِ لِهَذِهِ الْمَنْفَعَةِ وفي الْمُغْنِي في تَصَرُّفِ الْعَبْدِ وَالْمُسْتَوْعِبِ أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ضمانه روايتان وأطلقهما في المستوعب والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
إحداهما يضمنه القابض وهو الصحيح جزم به الوجيز في باب الضمان قال ابن أبي موسى فهو مضمون بغير خلاف نقل عن الإمام أحمد هو من ضمان قابضه كعارية
والرواية الثانية لا يضمنه قال في الحاويين نقل ابن منصور وغيره هو من ضمان المالك كالرهن وما يقبضه الأجير
الثالثة لو أخذه بإذن ربه ليريه أهله إن رضوه اشتراه وإلا رده فتلف من غير تفريط لم يضمن قال ابن أبي موسى هذا أظهر عنه وقدمه في المستوعب والرعايتين والحاويين والفائق قال لا ضمان عليه في أظهر الروايتين انتهى وعنه يضمنه بقيمته
مسألة 6 قوله وسوم إجارة كبيع في الانتصار انتهى قد علمت حكم المقبوض على وجه السوم في البيع فكذا يكون في الإجارة على ما قاله في الانتصار ولم يخالفه المصنف ولا نقل غيره عن غيره
____________________
1-
(4/108)
مِثْلُهُ يوم تَلَفِهِ وَخَرَّجَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ فيه وفي عَارِيَّةٍ كَمَغْصُوبٍ وَقَالَهُ في الْوَسِيلَةِ وَقِيلَ له حَبْسُهُ على قَبْضِ ثَمَنِهِ وفي ضَمَانِ زِيَادَتِهِ وَجْهَانِ ( م 7 ) وفي الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِمَا إنْ سَقَطَ الْجَنِينُ مَيِّتًا فَهَدَرٌ وَقَالَهُ الْقَاضِي وَعِنْدَ أبي الْوَفَاءِ يَضْمَنُهُ وَيَضْمَنُهُ ضَارِبُهُ وَمَتَى ضَرَبَهُ أَجْنَبِيٌّ فَلِلْبَائِعِ من الْغُرَّةِ قِيمَةُ الْوَلَدِ وَالْبَقِيَّةُ لِوَرَثَتِهِ
____________________
(4/109)
باب الرِّبَا
وهو مُحَرَّمٌ مُطْلَقًا نَصَّ عليه كَدَارِ الْبَغْيِ لِأَنَّهُ لَا يَدَ لِلْإِمَامِ عَلَيْهِمَا قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْبَاغِي مع الْعَادِلِ كَالْمُسْلِمِ مع الْحَرْبِيِّ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا لَا يَضْمَنُ مَالَ صَاحِبِهِ بِالْإِتْلَافِ فَهِيَ كَدَارِ حَرْبٍ كَذَا قال
وفي الْمُسْتَوْعِبِ في الْجِهَادِ وَالْمُحَرَّرِ إلَّا بين مُسْلِمٍ وَحَرْبِيٍّ لَا أَمَانَ بَيْنَهُمَا وَنَقَلَهُ الْمَيْمُونِيُّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ في دَارِ حَرْبٍ ولم يُقَيِّدْهَا في التَّبْصِرَةِ وَغَيْرِهَا بِعَدَمِ الْأَمَانِ وفي الْمُوجَزِ رِوَايَةٌ لَا يَحْرُمُ في دَارِ حَرْبٍ وَأَقَرَّهَا شَيْخُنَا على ظَاهِرِهَا وَعَنْهُ لَا رِبَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ مُكَاتَبِهِ كَعَبْدِهِ فَعَلَى الْمَنْعِ فَلَوْ زَادَ الْأَجَلُ وَالدَّيْنُ جَازَ في احْتِمَالٍ
وفي الِانْتِصَارِ في حديث الرَّقَبَةِ مَالُ كَافِرٍ مُصَالَحٍ مُبَاحٌ بِطِيبِ نَفْسِهِ وَالْحَرْبِيُّ يُبَاحُ أَخْذُهُ على أَيِّ وَجْهٍ وقال كُلُّ شَرْطٍ يُعْتَبَرُ في مُعَامَلَةِ الْمُسْلِمِينَ يُعْتَبَرُ في مُعَامَلَةِ ذِمِّيٍّ وَمُسْتَأْمَنٍ وَالْمَذْهَبُ لَا يَحْرُمُ رِبَا الْفَضْلِ إلَّا في بَيْعِ كل مَكِيلٍ أو مَوْزُونٍ بِجِنْسِهِ قال أَحْمَدُ قِيَاسًا على الذَّهَبِ وَالْفِضَّةِ وَإِنْ قَلَّا كَتَمْرَةٍ بِتَمْرَةٍ أو بِتَمْرَتَيْنِ لِأَنَّهُ مَالٌ يَجُوزُ بَيْعُهُ وَيَحْنَثُ من حَلَفَ لَا يَبِيعُ مَكِيلًا بِهِ فَيُكَالُ وَإِنْ خَالَفَ عَادَةً كَمَوْزُونٍ فَالْعِلَّةُ على الْمَذْهَبِ كَوْنُهُ مَكِيلَ جِنْسٍ
وقال بَعْضُهُمْ الْكَيْلُ بِمُجَرَّدِهِ عِلَّةٌ وَالْجِنْسُ شَرْطٌ فيه وقال أو اتِّصَافُهُ بِكَوْنِهِ مَكِيلَ جِنْسٍ هو الْعِلَّةُ وَفِعْلُ الْكَيَّالِ شَرْطٌ أو نَقُولُ الْكَيْلُ أَمَارَةٌ وَالْحُكْمُ على الْمَذْهَبِ إيجَابُ الْمُمَاثَلَةِ مع أَنَّ الْأَصْلَ إبَاحَةُ بَيْعِ الْأَمْوَالِ الرِّبَوِيَّةِ بَعْضِهَا بِبَعْضٍ مُطْلَقًا وَالتَّحْرِيمُ لِعَارِضٍ وَعَلَى رِوَايَةِ الطَّعْمِ الْحُكْمُ تَحْرِيمُ بَيْعِ هذه الْأَمْوَالِ بَعْضِهَا بِبَعْضٍ مُطْلَقًا إلَّا مع وُجُودِ التَّسَاوِي لِلْحَاجَةِ
وَعَلَى الْمَذْهَبِ يَجُوزُ اسْتِلَامُ النَّقْدَيْنِ في الْمَوْزُونِ وَبِهِ أُبْطِلَتْ الْعِلَّةُ لِأَنَّ كُلَّ شَيْئَيْنِ شَمَلَهُمَا إحْدَى عِلَّتَيْ رِبَا الْفَضْلِ يَحْرُمُ النَّسَاءُ فِيهِمَا وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ اصحابنا يَحْرُمُ سَلَمُهُمَا فيه فَلَا يَصِحُّ وَإِنْ صَحَّ فَلِلْحَاجَةِ وَأَجَابَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ بِأَنَّ الْقِيَاسَ الْمَنْعُ وَإِنَّمَا جَازَ لِلْمَشَقَّةِ وَلَهَا تَأْثِيرٌ وَلِاخْتِلَافِ مَعَانِيهَا لِأَنَّ أَحَدَهُمَا ثَمَنٌ ولآخر ( ( ( والآخر ) ) ) مُثَمَّنٌ وَلِاخْتِلَافِهِمَا في صِفَةِ الْوَزْنِ لِأَنَّهُ يُتَسَامَحُ بهذا دُونَ هذا فَحَصَلَا في حُكْمِ الْجِنْسَيْنِ من هذا الْوَجْهِ
____________________
(4/110)
وَعَنْهُ في النَّقْدَيْنِ وَالْمَطْعُومِ لِلْآدَمِيِّ وَعَنْهُ فِيهِمَا وَمَطْعُومٌ مَكِيلٌ أو مَوْزُونٌ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَشَيْخُنَا فَعَلَيْهِمَا الْعِلَّةُ في النَّقْدَيْنِ الثَّمَنِيَّةُ وَهِيَ عِلَّةٌ قَاصِرَةٌ لَا يَصْلُحُ التَّعْلِيلُ بها في اخْتِيَارِ الْأَكْثَرِ وَنُقِضَتْ طَرْدًا بِالْفُلُوسِ لِأَنَّهَا أَثْمَانٌ وعكسها ( ( ( وعكسا ) ) ) بِالْحُلِيِّ وَأُجِيبُ لِعَدَمِ النَّقْدِيَّةِ الْغَالِبَةِ
قال في الِانْتِصَارِ ثُمَّ يَجِبُ أَنْ يَقُولُوا إذَا اتَّفَقَتْ حتى لَا يُتَعَامَلَ إلَّا بها أَنَّ فيها الرِّبَا لِكَوْنِهَا ثَمَنًا غَالِبًا وقال في التَّمْهِيدِ إنَّ من فَوَائِدِهَا أَنَّهُ رُبَّمَا حَدَثَ جِنْسٌ آخَرُ يُجْعَلُ ثَمَنًا فَتَكُونُ تِلْكَ عِلَّتَهُ فَتُبَاعُ بَيْضَةٌ بِبَيْضَةٍ وبيضتين ( ( ( وببيضتين ) ) ) وَخِيَارَةٌ وَبِطِّيخَةٌ وَرُمَّانَةٌ بِمِثْلِهَا وَنَحْوُهُ نَصَّ عليه
قال لِأَنَّهُ ليس مَكِيلًا وَلَا موزنا ( ( ( موزونا ) ) ) وَنَقَلَ مُهَنَّا وَغَيْرُهُ أَنَّهُ كَرِهَ بَيْضَةً بِبَيْضَةٍ وقال لَا يَصْلُحُ إلَّا وَزْنًا بِوَزْنٍ لِأَنَّهُ طَعَامٌ وَجَوَّزَ شَيْخُنَا بَيْعَ الْمَصُوغِ الْمُبَاحِ بِقِيمَتِهِ حَالًّا وَكَذَا نِسَاءٌ مالم يَقْصِدْ كَوْنَهَا ثَمَنًا وإنما خَرَجَ عن الْقُوتِ ( * ) بِالصَّنْعَةِ كَنَشًا فَلَيْسَ بِرِبَوِيٍّ وَإِلَّا فَجِنْسٌ بِنَفْسِهِ فَيُبَاعُ خُبْزٌ بِهَرِيسَةٍ وَجَوَّزَ بَيْعَ مَوْزُونٍ رِبَوِيٍّ بِالتَّحَرِّي لِلْحَاجَةِ ( وم ) وَرَجَّحَ ابن عَقِيلٍ أَخِيرًا قَصْرَهُ على الْأَعْيَانِ السِّتَّةِ لِخَفَاءِ الْعِلَّةِ وَلَا رِبَا في مَاءٍ في الْأَصَحِّ لِإِبَاحَتِهِ أَصْلًا وَعَدَمِ تَمَوُّلِهِ عَادَةً وَعَلَى الْمَذْهَبِ فِيمَا لَا يُوزَنُ لصناعته ( ( ( لصناعة ) ) ) رِوَايَتَانِ ( م 1 ) وقال الْقَاضِي يَحْرُمُ مع قَصْدِ وَزْنِهِ وَعَلَيْهَا يَخْرُجُ بَيْعُ فَلْسٍ بِفَلْسَيْنِ وَفِيهِ رِوَايَتَانِ مَنْصُوصَتَانِ ( م 2 و 3 ) وَإِنْ جَازَ وَكَانَتْ نَافِقَةً فَوَجْهَانِ وَكَذَا الزَّكَاةُ ( م 4 ) ولم يُوجِبْهَا ( م ) وَوَافَقَهُ ( ه ) في كَاسِدَةٍ وَالرِّوَايَتَانِ في السَّلَمِ فيها نَقَلَ أبو طَالِبٍ الْجَوَازَ وعلى ابن سَعِيدٍ الْمَنْعَ وَحَنْبَلٌ يَكْرَهُ ( م 5 ) وَنَقَلَ يَعْقُوبُ وابن أبي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الربا
تنبيه قوله عن كلام شيخه وإنما خرج عن القوت صوابه وما خرج عن القوت وهو في الاختيارات كذلك
مسألة 1 قوله وعلى المذهب فيما لا يوزن لصناعته روايتان انتهى وأطلقهما في المذهب والفائق وأطلقهما في التلخيص فيما لا يقصد وزنه انتهى وذلك مثل المعمول من الذهب والفضة والصفر والحديد والرصاص والقطن والكتان والصوف والحرير ونحوه كالخواتم والأسطال والإبر والسكاكين والثياب والأكسية ونحوها
إحداهما يجوز التفاضل وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح والشيخ
____________________
1-
(4/111)
حَرْبٍ الْفُلُوسُ بِالدَّرَاهِمِ يَدًا بِيَدٍ وَنَسِيئَةٌ إنْ أَرَادَ بِهِ فَضْلًا لَا يَجُوزُ
ويحرم بيع مكيل بجنسيه إلا كيلا حالة العقد وموزون جنسبه إلا وزنا نقله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تقي الدين وغيرهم وقدمه ابن رزين في شرحه
والرواية الثانية لا يجوز ختاره ابن عقيل في الفصول وقدمه في المستوعب والرعايتين والحاويين قال الزركشي اختاره جماعة منهم ابن عقيل وغيره قلت وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب وقال القاضي في التعليق والجامع الصغير ما قصد وزنه كالأسطال ونحوها لا يجوز التفاضل فيه وجزم به في التلخيص قال الزركشي وهو قول جماعة وهو أوجه وقاله في الكافي والموزون
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ بَعْدَ ذِكْرِ الْمَسْأَلَةِ الْمُتَقَدِّمَةِ وَعَلَيْهَا يَخْرُجُ بَيْعُ فَلْسٍ بِفَلْسَيْنِ وَفِيهِ رِوَايَتَانِ مَنْصُوصَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ
إحْدَاهُمَا لَا يَجُوزُ التَّفَاضُلُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَجُوزُ وَهَذِهِ في الصَّحِيحَةُ على تَخْرِيجِ الْمُصَنِّفِ فإنه خَرَّجَهَا على التي قَبْلَهَا وقد صَحَّحْنَا هُنَا الصِّحَّةَ فَعَلَى هذا الرِّوَايَةِ إذَا كانت نَافِقَةً فَوَجْهَانِ وَهِيَ مَسْأَلَةٌ أُخْرَى 3 وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ
أَحَدُهُمَا لَا يَجُوزُ جَزَمَ بِهِ أبو طالب في خِلَافِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَجُوزُ قال الزَّرْكَشِيّ قال الْقَاضِي في الْجَامِعِ وَابْنِ عَقِيلٍ وَالشِّيرَازِيُّ وَصَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَغَيْرُهُمْ سَوَاءٌ كانت نَافِقَةً أو كَاسِدَةً بِيعَتْ بِأَعْيَانِهَا أو بِغَيْرِ أَعْيَانِهَا انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَكَذَا الزَّكَاةُ يَعْنِي إذَا كانت نَافِقَةً هل تَلْحَقُ بِالْأَثْمَانِ في وُجُوبِ الزَّكَاةِ فيها أَمْ لَا قال الْمَجْدُ فيها الزَّكَاةُ إذَا كانت أَثْمَانًا رَائِجَةً أو لِلتِّجَارَةِ وَبَلَغَتْ قِيمَتُهَا نِصَابًا في قِيَاسِ الْمَذْهَبِ انْتَهَى وقال في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالْفُلُوسُ عَرَضٌ فَتُزَكَّى إذَا بَلَغَتْ قِيمَتُهَا نِصَابًا وَهِيَ نَافِقَةٌ وقال في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفُلُوسُ ثَمَنٌ في وَجْهٍ فَلَا
____________________
1-
(4/112)
الْجَمَاعَةُ وَيَجُوزُ في وَجْهٍ جُزَافًا بِغَيْرِ جِنْسِهِ وهو أَظْهَرُ كَمَكِيلٍ بِمَوْزُونٍ جُزَافًا نَصَّ عليه وَنَصُّهُ لَا اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ ( م 6 ) وَاحْتَجَّ بِخَبَرِ فَضَالَةَ وَبِمَا لو بَانَ مُسْتَحَقًّا رَجَعَ
وَاحْتَجَّ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ بِنَهْيِهِ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ في خَبَرِ جَابِرٍ عن بَيْعِ الصُّبَرِ بِالصُّبَرِ من الطَّعَامِ لَا يَدْرِي ما كَيْلُ هذا وما كَيْلُ هذا قال ابن عَقِيلٍ لَا وَجْهَ لِلتَّعْلِيقِ بِالتَّفَاضُلِ فلم يَبْقَ إلَّا أَنَّ الْمُجَازَفَةَ في الطَّعَامِ جُعِلَ طَرِيقًا بِالْخَبَرِ كَالنَّسِيئَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) تزكى وقيل سلعة فتزكى إذا بلغت قيمتها نصابا وهي رائجة وقال ابن تميم ولا زكاة في فلوس وفيه وجه يجب إذا بلغت قيمتها نصابا وكانت رائجة وقال في الرعاية الصغرى والفلوس ثمن فلا تزكى وقيل بل سلعة فتزكى إذا بلغت نصابا وهي رائجة
وكذا قال في الكبرى ثم قال وقيل في وجوب الزكاة في الفلوس إذا بلغت قيمتها نصابا وجهان أشهرهما عدمه لأنها أثمان قلت ويحتمل الوجوب أيضا وإن قلنا هي عروض فلا إلا أن تكون للتجارة فلا تزكى انتهى ويأتي كلام الأصحاب في المسألة الآتية بعدها
مسألة 5 قوله والروايتان في السلم فيها نقل أبو طالب الجواز وعلي بن سعيد المنع وحنبل يكره انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى ثم قال قلت هذا إن قلنا هي سلعة انتهى اختار ابن عقيل في باب الشركة أن الفلوس عروض بكل حال واختاره علي بن ثابت الطالباني من الأصحاب ذكره عنه ابن رجب في الطبقات في ترجمته وهي قبل ترجمة الشيخ الموفق بيسير فعليه يجوز السلم فيها وصرح به ابن الطالباني واختاره وتأول رواية المنع قلت جزم في الحاوي الكبير أنها عرض أيضا وقال أبو الخطاب في خلافه الصغير وغيره الفلوس النافقة أثمان وهو قول أكثر الأصحاب قاله ابن رجب واختاره الشيرازي في المبهج أنها بكل حال فعلى هذا حكمها حكم الأثمان في جواز السلم فيها وعدمه وتوقف الشيخ الموفق في جواز السلم فيها فقال أنا متوقف عن الفتيا في هذه المسألة نقله ابن رجب في طبقاته قلت الصحيح من المذهب جواز السلم فيها لأنها إما عرض وإما ثمن لا تخرج عن ذلك والذي يظهر أن محل الخلاف المذكور إذا قلنا بعدم صحة السلم في الأثمان والله أعلم
مسألة 6 قوله ويحرم بيع مكيل بجنسه إلا كيلا حالة العقد وموزون بجنسه إلا وزنا ونقله الجماعة ويجوز في وجه جزافا بغير جنسه وهو أظهر كمكيل بموزون
____________________
1-
(4/113)
وَالْمُصَارَفَةِ وَالْمُسَاوَاةِ فَتَصِيرُ طُرُقُ الرِّبَا عِنْدَنَا أَرْبَعَةً
وَإِنْ بَاعَ صُبْرَةً بِجِنْسِهَا وَعَلِمَا كَيْلَهُمَا وَتَسَاوِيهِمَا صَحَّ وَإِنْ تَبَايَعَاهَا بها مِثْلًا بِمِثْلٍ فَكِيلَتَا فَكَانَتَا سَوَاءً صَحَّ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا في الِاعْتِصَامِ بِالْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ ما ذَكَرَهُ عن مَالِكٍ أَنَّهُ يَجُوزُ بَيْعُ الْمَوْزُونَاتِ الرِّبَوِيَّةِ بِالتَّحَرِّي لِلْحَاجَةِ وَمَرَدُّ الْكَيْلِ عُرْفُ الْمَدِينَةِ وَالْوَزْنِ عُرْفُ مَكَّةَ زَمَنَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَإِنْ تَعَذَّرَ فَعُرْفُهُ بِمَوْضِعِهِ وَقِيلَ إلَى شَبَهِهِ هُنَاكَ
وَقِيلَ الْوَزْنُ وَالْمَائِعُ مَكِيلٌ زَادَ في الرِّعَايَةِ وفي اللَّبَنِ وَجْهَانِ وَأَنَّ الزُّبْدَ مَكِيلٌ وَأَنَّ في السَّمْنِ وَجْهَيْنِ وَجَعَلَ في الرَّوْضَةِ الْعَسَلَ مَوْزُونًا قال في النِّهَايَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) جُزَافًا نَصَّ عليه وَنَصُّهُ لَا اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ انْتَهَى يَعْنِي إذَا بَاعَ مَكِيلًا بِمَكِيلٍ أو مَوْزُونًا بِمَوْزُونٍ جُزَافًا وَاخْتَلَفَ الْجِنْسُ فَأَطْلَقَ الْمُصَنِّفُ فيه وَجْهًا وَنَصًّا فَالْوَجْهُ الذي قال الْمُصَنِّفُ عنه إنَّهُ أَظْهَرُ اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالْمَجْدُ وَصَاحِبُ التَّلْخِيصِ وابن منجا في شَرْحِهِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَالْمَنْصُوصُ في رِوَايَةِ الْحَسَنِ بن ثَوَابٍ وَغَيْرِهِ لَا يَجُوزُ ذلك جُزَافًا اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ منهم أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَالْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَالْخِلَافِ وَالشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وَغَيْرُهُمْ قال ابن أبي مُوسَى لَا خَيْرَ فِيمَا يُكَالُ بِمَا يُكَالُ جُزَافًا وَلَا فِيمَا يُوزَنُ بِمَا يُوزَنُ جُزَافًا اتَّفَقَتْ الْأَجْنَاسُ أو اخْتَلَفَتْ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَقِيلَ يَحْرُمُ وهو أَظْهَرُ وَجَزَمَ بِهِ النظم ( ( ( ناظم ) ) ) الْمُفْرَدَاتِ قُلْت الْمَنْصُوصُ هو الْمَذْهَبُ لِأَنَّ صَاحِبَ الْمُذْهَبِ نَصَّ على ذلك وَإِنْ كان اخْتَارَ كَثِيرٌ من الْأَصْحَابِ الْجَوَازَ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُذْهَبِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/114)
والترغيب وغيرهما ويجوز التعامل بكيل لم يعهد وَالْجِنْسُ ما شَمِلَ أَنْوَاعًا كَتَمْرٍ وَبُرٍّ وَشَعِيرٍ وَمِلْحٍ نَصَّ عليه قال في الطَّرِيقِ الْأَقْرَبِ وَالْأَبَازِيرُ جِنْسٌ وَفُرُوعُ الْأَجْنَاسِ أَجْنَاسٌ كَأَدِقَّةٍ وَأَدْهَانٍ وَخُلُولٍ وَأَلْبَانٍ وَلُحْمَانٍ وَعَنْهُ اللَّبَنُ وَخَلِّ تَمْرٍ وَخَلِّ عِنَبٍ وَاللَّحْمُ جِنْسٌ وَخَرَجَ منها في النِّهَايَةِ أَنَّ الْأَدْهَانَ الْمَائِعَةَ جِنْسٌ وَأَنَّ الْفَاكِهَةَ كَتُفَّاحٍ وَسَفَرْجَلٍ جِنْسٌ وَعَنْهُ اللَّحْمُ ثَلَاثَةٌ لَحْمُ أَنْعَامٍ وَطَيْرٍ وَدَوَابِّ الْمَاءِ وَعَنْهُ وَرَابِعٌ لَحْمٌ وَحْشٍ وَاللَّحْمُ وَالْكَبِدُ وَالْقَلْبُ وَنَحْوُهَا أَجْنَاسٌ وَقِيلَ الرؤوس ( ( ( الرءوس ) ) ) من جِنْسِ اللَّحْمِ وَقِيلَ لَا وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا يَجُوزُ بَيْعُ لَحْمٍ بِشَحْمٍ مُتَفَاضِلًا لِأَنَّهُ لَا يَنْفَكُّ عنه وَلِهَذَا من حَلَفَ لَا يَأْكُلُ لَحْمًا فَأَكَلَ شَحْمًا حَنِثَ كَذَا قال وفي الشَّحْمِ والإلية وَجْهَانِ ( م 7 ) وَيَحْرُمُ بَيْعُ اللَّحْمِ بِحَيَوَانٍ
وقال شَيْخُنَا مَقْصُودُ اللَّحْمِ من جِنْسِهِ وَمِنْ غَيْرِ جِنْسِهِ مَأْكُولٌ وَقِيلَ وَغَيْرُهُ وَجْهَانِ ( م 8 ) قال شَيْخُنَا يَحْرُمُ بِهِ نَسِيئَةً عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ وَيَجُوزُ بَيْعُ رُطَبٍ وَعِنَبٍ بمثله نَصَّ عليه خِلَافًا لِأَبِي حَفْصٍ وَابْنِ شِهَابٍ كما لو لم يَصِرْ تَمْرًا أو زَبِيبًا ودقيقة بدقيقة إنْ اسْتَوَيَا في النُّعُومَةِ خِلَافًا لِمَا قَدَّمَهُ في التَّبْصِرَةِ وَيُبَاعُ كَيْلًا كَسَوِيقٍ بمثله وَقِيلَ وَزْنًا وَخُبْزٌ بمثله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله وفي الشحم والإلية وجهان انتهى يعني هل هما جنسان أو جنس واحد
أحدهما هما جنسان وهو الصحيح اختاره القاضي وغيره قال الزركشي وهو المشهور عند الأصحاب وجزم به في التلخيص والمحرر والرعاية الصغرى والحاويين وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني هما جنس واحد وهو ظاهر ما قدمه الناظم واختاره الشيخ الموفق وقال ظاهر كلام الخرقي أن كل ما هو أبيض في الحيوان يذوب بالإذابة ويصير دهنا فهو جنس واحد قال وهو الصحيح وقدمه ابن رزين في شرحه وقال عن الأول ليس بشيء
مسألة 8 قوله ويحرم بيع لحم بحيوان من جنسه ومن غير جنسه مأكول وقيل وغيره وجهان انتهى وأطلقها في البداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والمغني والمقنع والخلاصة والمذهب الأحمد والتلخيص والبلغة والمحرر والشرح والنظم
____________________
1-
(4/115)
قال في الْمُبْهِجِ لَا فَطَيْرٌ بِخَمِيرٍ وَلَحْمٌ بمثله نَصَّ عليه وَمَنَعَ منه الْخِرَقِيُّ رُطَبًا وَيُعْتَبَرُ نَزْعُ عَظْمِهِ في الْأَصَحِّ كَتَصْفِيَةِ عَسَلٍ لِأَنَّ الشَّمْعَ مَقْصُودٌ وَإِلَّا فَمُدُّ عَجْوَةٍ وَالنَّوَى في التَّمْرِ غَيْرُ مَقْصُودٍ فَهُوَ كَخُبْزٍ بِخُبْزٍ وَخَلٍّ بِخَلٍّ وَإِنْ كان في كُلٍّ مِنْهُمَا مِلْحٌ وَمَاءٌ لَكِنَّهُ غَيْرُ مَقْصُودٍ وفي زُبْدٍ بِسَمْنٍ وَجْهَانِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ رِوَايَتَيْنِ ( م 9 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والفائق وغيرهم
أحدهما لا يجوز قال الزركشي هو ظاهر كلام الإمام أحمد والخرقي وأبي بكر وابن أبي موسى والقاضي في تعليقه وجامعه الصغير وأبي الخطاب في خلافه الصغير وغيرهم انتهى وصححه في التصحيح وجزم به في الوجيز وقدمه في الرعايتين والحاويين وشرح ابن رزين وقال هو ظاهر كلامه واختاره ابن عبدوس في تذكرته
والوجه الثاني يجوز قال الشيخ والشارح اختاره القاضي انتهى وجزم به في المنور ومنتخب الآدمي وصححه في تصحيح المحرر وقال صححه المجد في شرحه قلت وهو الصواب ويأتي كلامه في الكافي والشرح
تنبيهان
الأول قال الزركشي وبعض المتأخرين بنى القولين على الخلاف في اللحم هل هو جنس أو أجناس وصرح أبو الخطاب أنهما على القول بأنه أجناس وهو الصواب انتهى قلت وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب حيث قالوا وفي بيعه بغير جنسه ولكن قال في الكافي وإن باع الحيوان بلحم مأكول غير أصله وقلنا هما أصل واحد لم يجز وإلا جاز وقال في المغني احتج من منعه بعموم الأخبار وبأن اللحم كله جنس واحد ومن أجازه قال مال الربا بيع بغير أصله ولا جنسه فجاز كما لو باعه بالأثمان انتهى وقال في إدراك الغاية وعنه اللحم أجناس باختلاف أصوله فلا يصح بيعه بحيوان من جنسه وفي غيره وجه فبنى الخلاف على القول بأن اللحم أجناس وقال الشارح والظاهر أن الخلاف مبني على الاختلاف في اللحم فإن قلنا إنه جنس واحد لم يجز وإن قلنا إنه أجناس جاز بيعه بغير جنسه انتهى
الثاني قوله وقيل وغير مأكول هذا القول جزم به ابن عقيل في التذكرة وصاحب المستوعب وغيرهما
____________________
1-
(4/116)
وَيَجُوزَانِ بِمَخِيضٍ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ
وفي الْأَصَحِّ عَصِيرُهُ بِجِنْسِهِ وَلَوْ مَطْبُوخَيْنِ وَقِيلَ إنْ اسْتَوَيَا في عَمَلِ نَارٍ وَبِتُفْلِهِ الْخَالِي منه وَإِلَّا فَمُدُّ عَجْوَةٍ وَنَحْوُ خَلٍّ وَدِبْسٍ بِمِثْلِهِمَا لَا نَوْعٌ بِآخَرَ وَلَا خَلُّ عِنَبٍ بِخَلِّ زَبِيبٍ لِأَنَّ في أَحَدِهِمَا مَاءٌ وَيَحْرُمُ بَيْعُ حَبٍّ جَيِّدٍ بِمُسَوَّسٍ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ لِنَقْصِ الْكَيْلِ بِخُلُوِّهِ من طَعَامٍ بَلْ يَصِحُّ بِخَفِيفٍ مع نَقْصِ الطعام ( ( ( الطعم ) ) ) لِكَوْنِهِ مَلَأَ الْكَيْلَ قال وَعَفَنُهُ بِسَلِيمِهِ يَحْتَمِلُ كَذَلِكَ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَالْعَفِنَةُ في نُقْصَانِ الْأَكْلِ طَرَأَ عليها وَيَحْرُمُ حَبٌّ بِدَقِيقِهِ أو أَحَدُهُمَا بِسَوِيقِهِ وَعَنْهُ يَجُوزُ وَزْنًا وَعَلَّلَ أَحْمَدُ الْمَنْعَ بِأَنَّ أَصْلَهُ كَيْلٌ فَيَتَوَجَّهُ من الْجَوَازِ بَيْعُ مَكِيلٍ وَزْنًا وَمَوْزُونٍ كَيْلًا اخْتَارَهُ شَيْخُنَا
وَكَذَا نُصُوصُهُ في خُبْزٍ بِحَبِّهِ وَدَقِيقِهِ وَنَقَلَ ابن الْقَاسِمِ وَغَيْرُهُ الْمَنْعَ لِأَنَّ فيه مَاءً وَعَلَّلَهُ ابن شِهَابٍ بِأَنَّهُمَا إذَا صَارَا خُبْزًا كان أَكْثَرَ من هذا
وَجَزَمَ بِالْجَوَازِ في الْأَوَّلِ وَأَنَّهُ لَا يُنَاقِضُ أَصْلَنَا لِأَنَّ الدَّقِيقَ مَوْزُونٌ كَالْحَيَوَانِ عَدَدًا فإذا ذُبِحَ صَارَ وَزْنًا وَيَحْرُمُ نِيئُهُ بِمَطْبُوخِهِ وَأَصْلُهُ بعصيرة كزيت ( ( ( كزيتون ) ) ) وبزبيب ( ( ( بزبيب ) ) ) وَفِيهِ نَقَلَ مُهَنَّا يُكْرَهُ وَخَالِصُهُ أو مَشُوبُهُ بِمَشُوبِهِ على مُدِّ عَجْوَةٍ وَرُطَبُهُ بِيَابِسِهِ وَمُزَابَنَةٌ إلَّا في الْعَرَايَا وهو بَيْعُ الرُّطَبِ وَعَنْهُ الْمَوْهُوبُ لِبَائِعِهِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَغَيْرُهُ في نَخْلِهِ بماله يَابِسًا بِتَمْرٍ مِثْلِهِ وَعَنْهُ بِتَمْرٍ مِثْلِ رُطَبِهِ كَيْلًا يقيضه ( ( ( يقضيه ) ) ) بِهِ بَائِعُهُ قبل تَفَرُّقِهِمَا وَقَبْضِ مُشْتَرٍ بِالتَّخْلِيَةِ فِيمَا دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ وَعَنْهُ وَفِيهَا لِفَقِيرٍ مُحْتَاجٍ إلَى أَكْلِ الرُّطَبِ
وقال في التَّنْبِيهِ وَالْمُحَرَّرِ أو أَكْلِ التَّمْرِ وَقِيلَ وَتُعْتَبَرُ حَاجَةُ بَائِعٍ إلَى بَيْعِهَا وَجَوَّزَ ابن عَقِيلٍ بَيْعَهَا لِوَاهِبِهَا لِئَلَّا يُدْخِلَ رَبُّ الْعَرِيَّةِ حَائِطَهُ وَلِغَيْرِهِ لِحَاجَةٍ غيره (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 9 قوله وفي زبد بسمن وجهان وذكر ابن عقيل روايتين انتهى وأطلق الوجهين في المستوعب وقال ذكرهما ابن عقيل خلاف ما نقل المصنف عنه ويمكن أنه ذكرهما تارة وجهين وتارة روايتين
أحدهما لا يصح وهو الصحيح قدمه في المغني والشرح وجزم به في الكافي وقدمه في الرعاية الكبرى وشرح ابن رزين
والوجه الثاني يصح اختاره القاضي ورده في المغني قال في المحرر وعندي أنه جائز واقتصر عليه وصححه في النظم وهو كلامه في المذهب وغيره
____________________
1-
(4/117)
أَكْلٍ وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُ أَحْمَدَ
وفي جَوَازِهَا في بَقِيَّةِ التَّمْرِ وَجْهَانِ ( م 10 ) وَقِيلَ يَجُوزُ في عِنَبٍ وَجَوَّزَهَا شَيْخُنَا في الزَّرْعِ وَتَحْرُمُ الْمُحَاقَلَةُ وَهِيَ بَيْعُ الْحَبِّ الْمُشْتَدِّ ولم يُقَيِّدْهُ جَمَاعَةٌ بِمُشْتَدٍّ في سُنْبُلِهِ بِجِنْسِهِ وفي بَيْعِهِ بِمَكِيلٍ غَيْرِ جِنْسِهِ وَجْهَانِ ( م 11 ) وَيَصِحُّ بِغَيْرِ مَكِيلٍ وَخَصَّ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ الْخِلَافَ بِالْحَبِّ وَبَيْعُ رِبَوِيٍّ بِجِنْسِهِ وَمَعَهُ أو مَعَهُمَا من غَيْرِ جِنْسِهِمَا كَمُدِّ عَجْوَةٍ وَدِرْهَمٍ بِمِثْلِهِمَا أو بِدِرْهَمَيْنِ أو بِمُدَّيْنِ فَإِنْ عُلِمَ بَعْدَ الْعَقْدِ تَسَاوِي الْقِيمَةِ أو معه لِكَوْنِهِمَا من شَجَرَةٍ وَنَقْدٍ وَاحِدٍ فَاحْتِمَالَانِ ( م 12 )
وَعَنْهُ يَجُوزُ إنْ لم يَكُنْ الْمُفْرَدُ مِثْلَ الذي معه غَيْرُهُ فَأَقَلَّ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 10 قوله في العرية وفي جوازها في بقية الثمن وجهان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والتلخيص والبغة والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
أحدهما لا يصح ولا يجوز وهو الصحيح اختاره ابن حامد وابن عقيل والشيخ والموفق والشارح وغيرهم وصححه في التصحيح والنظم وجزم به في المحرر وتذكرة ابن عبدوس وهو ظاهر كلام الخرقي وصاحب الوجيز والمنور وغيره وقدمه في المغني والشرح
الوجه الثاني يصح ويجوز قاله القاضي وهو مقتضى اختيار الشيخ تقي الدين وقدمه ابن رزين في شرحه قلت وهو الصواب عند من اعتاده
مسألة 11 قوله وتحرم المحاقلة وهي بيع الحب المشتد في سنبله بجنسه وفي بيعه بمكيل غير جنسه وجهان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمقنع والمحرر والشرح والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
أحدهما يصح وهو الصحيح صححه في التصحيح والتلخيص والنظم وغيرهم وهو ظاهر ما صححه في البلغة وجزم به في المنور وقطع به أيضا في المغني في باب الربا عند مسألة والبر والشعير جنسان
والوجه الثاني لا يصح وهو ظاهر كلامه في الوجيز فإنه قال ولا يجوز بيع
____________________
1-
(4/118)
مَوْضِعٍ وَعَنْهُ يَجُوزُ إنْ لم يَكُنْ الذي معه مَقْصُودًا كَالسَّيْفِ الْمُحَلَّى اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَذَكَرَهُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَأَنَّهُ يَجُوزُ فِضَّةٌ لَا يَقْصِدُ غِشَّهَا بِخَالِصَةٍ مِثْلًا بِمِثْلٍ فَإِنْ كانت الْحِلْيَةُ من غَيْرِ جِنْسِ الثَّمَنِ جَازَ عنه لَا
وفي الْإِرْشَادِ هِيَ أَظْهَرُهُمَا لِأَنَّهُ لو اُسْتُحِقَّ وَتَلِفَ لم يَدْرِ بِمَ يَرْجِعُ وَلَوْ بَاعَ بُرًّا بِشَعِيرٍ فيه من جِنْسِهِ بِقَصْدِ تَحْصِيلِهِ مُنِعَ على الْأَصَحِّ وَإِلَّا فَلَا وَكَذَا تُرَابٌ يَظْهَرُ أَثَرُهُ وفي بَيْعِ شَاةٍ ذَاتِ لَبَنٍ أو صُوفٍ بِمِثْلِهَا أو لَبَنِ شَاةٍ فيها لَبَنٌ أو دِرْهَمِ فيه نحاص ( ( ( نحاس ) ) ) بِنُحَاسٍ أو بمثله أو نَوًى بِتَمْرٍ فيه نَوَاهُ وَنَحْوِهِ رِوَايَتَانِ ( م 13 ) وَإِنْ بَاعَ نَوْعَيْ جِنْسٍ مُخْتَلِفَيْ الْقِيمَةِ بِنَوْعٍ منه أو نَوْعَيْنِ فَقِيلَ كَمُدِّ عَجْوَةٍ
وَعَنْهُ في النَّقْدِ وَعَنْهُ يَجُوزُ اخْتَارَهُ صَاحِبُ التَّنْبِيهِ وَالْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَغَيْرُهُمْ ( م 14 ) وَيُشْتَرَطُ في بَيْعِ كل جِنْسَيْنِ اتَّفَقَا في عِلَّةِ رِبَا الْفَضْلِ ليس أَحَدُهُمَا نَقْدًا الْحُلُولُ وَالْقَبْضُ في الْمَجْلِسِ نَصَّ عليه فَيَحْرُمُ مُدَبَّرٌ بمثله بِجِنْسِهِ أو شَعِيرٌ وَنَحْوُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 12 قوله وبيع ربوي بجنسه ومعه أو معهما من غير جنسهما كمد عجوة ودرهم بمثلهما أو بدرهمين أو مدين فإن علم بعد العقد تساوي القيمة أو معه لكونها من شجرة ونقد واحد فاحتمالان انتهى هذان الاحتمالان ذكرهما القاضي في خلافه وأطلقهما ابن رجب في قواعده اه
أحدهما لا يصح قلت وهو ظاهر كلام الأصحاب لإطلاقهم المنع وصححه أبو الخطاب في الانتصار وقال في الرعاية الكبرى وعنه يجوز إن زاد المفرد أو استويا قدرا ومعهما غيرهما من ربوي أو غيره قال المصنف وأخبر بعضم وأهمل بعضهم التساوي وفيه نظر انتهى
والاحتمال الثاني يصح وذكرهما في القواعد وجهين وقال
أحدهما الجواز لتحقق التساوي الثاني المنع لجواز أن يعيب أحدهما قبل العقد فتنقص قيمته وحده انتهى والذي يظهر على هذا التعليل أن الجواز أقيس وتعليل الثاني ضعيف
مسألة 13 قوله وفي بيع ذات لبن أو صوف بمثلها أو لبن بشاة فيها لبن أو درهم فيه نحاس بنحاس أو بمثله أو نوى بتمر فيه نوى ونحوه روايتان انتهى وأطلقهما في
____________________
1-
(4/119)
نَسِيئَةً وَكَذَا إنْ صَرَفَ الْفُلُوسَ النَّافِقَةَ بِنَقْدٍ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لَا اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَشَيْخُنَا وَذَكَرَهُ رِوَايَةً وَلَا يُشْتَرَطُ قَبْضُ مَكِيلٍ بِمَوْزُونٍ على الْأَصَحِّ وفي النَّسَاءِ رِوَايَتَانِ ( م 15 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) النوى بتمر فيه نوى واللبن بشاة ذات لبن والصوف بنعجة عليها صوف في البداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والرعايتين والحاويين والنظم وغيرهم
إحداهما يجوز ويصح وهو الصحيح جزم به في الوجيز وغيره وصححه في التصحيح وغيره في بعض الصور واختاره ابن حامد وابن أبي موسى والقاضي في المجرد والشارح وغيرهم وقدمه في بعض الصور في المحرر وشرح ابن رزين قال في الكافي ويجوز بيع شاة ذات صوف بمثلها وجها واحدا قلت وهذا مما شك فيه وكذا بيع شاة ذات لبن بمثلها
والرواية الثانية لا يجوز اختاره أبو بكروالقاضي في خلافه وقدمه في الهادي وقال ابن عبدوس في تذكرته يجوز بيع اللبن والصوف بشاة ذات لبن أو صوف ولا يجوز بيع نوى بتمر بنواه قال الشارح على رواية الجواز يجوز بيع ذلك متفاضلا أو متساويا انتهى وقال في القواعد الفقهية ولعل المنع يتنزل على ما إذاكان الربوي مقصودا والجواز على عدم القصد وقد صرح باعتبار عدم القصد ابن عقيل وغيره ويشهد له تعليل الأصحاب كلهم الجواز بأنه تابع غير مقصود قلت وهو الصواب
تنبيه في أطلاق في بيع ذات اللبن والصوف بمثلهما نظر إذ المذهب الصحة في ذلك كما جزم به في الكافي في الثانية والقول بعدم الصحة فيهما ضعيف جدا فيما يظهر لأن ذلك يدخل تبعا ويدخل في عموم قولهم يجوز بيع الحيوان بالحيوان
مسألة 14 قوله وإن باع نوعي جنس مختلفي القيمة بنوع منه أو نوعين فقيل كمد عجوة وعنه في النقد وعنه يجوز اختاره صحاب التنبيه والمغني والترغيب وغيرهم انتهى وأطلقهن في القواعد الفقهية
رواية الجواز هي الصحيحة اختارها أبو بكر في التنبيه وصاحب المغني والترغيب وغيرهم كما قال المصنف قال في التلخيص وهو الأقوى عندي وصححه الناظم
____________________
1-
(4/120)
وَذَكَرَهُمَا جَمَاعَةٌ فِيمَا إذَا اخْتَلَفَا في الْعِلَّةِ أو كان أَحَدُهُمَا غير رِبَوِيٍّ وما جَازَ تَفَاضُلُهُ كَثِيَابٍ وَحَيَوَانٍ يَجُوزُ النَّسَاءُ فيه لِأَمْرِ النبي صلى الله عليه وسلم ابْنَ الْعَاصِ بِابْتِيَاعِ بَعِيرٍ بِبَعِيرَيْنِ وَثَلَاثَةٍ نَسِيئَةً لِيُنْفِذَ جَيْشًا قال في الِانْتِصَارِ فَإِنْ قِيلَ لعلة ابْتَاعَ على بَيْتِ الْمَالِ لَا في ذِمَّتِهِ لِأَنَّهُ قَضَاهُ من الصَّدَقَةِ قُلْنَا إنَّمَا ابْتَاعَ في ذِمَّتِهِ وَلِلْإِمَامِ ذلك لِلْمَصْلَحَةِ وَيَقْضِيهِ من بَيْتِ الْمَالِ
وَكَذَا أَجَابَ ابن عَقِيلٍ الْمَالُ لَا يَثْبُتُ في مَالٍ وَالدَّيْنُ لَا يَثْبُتُ إلَّا في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الشرح والفائق
والقول بأنها كمد عجوة اختاره القاضي قال في القواعد الفقهية وهي طريقة القاضي وأصحابه وجزم به في الخلاصة والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في المحرر وغيره وأطلقهما في المستوعب والكافي والرعاية الصغرى والحاويين قال في الرعاية الكبرى وجهان وقيل روايتان
ورواية أنها كمد عجوة في النقود لا في غيرها لم أطلع على من اختارها
مسألة 15 ) قوله ولا يشترط قبض مكيل بموزون على الأصح وفي النساء روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمغني والكافي والمقنع والهادي والمستوعب والتلخيص والبلغة والشرح وشرح ابن منجا وابن رزين والرعايتين والحاويين والزركشي وغيرهم
إحداهما يجوز وهو الصحيح صححه في الخلاصة النظم وغيرهم وجزم به في المنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهما وقدمه في المحرر والفائق وغيرهما
والرواية الثانية لايجوز قطع به الخرقي وصاحب الوجيز وصححه في التصحيح
____________________
1-
(4/121)
الذِّمَمِ وَمَتَى أُطْلِقَتْ الْأَعْوَاضُ تَعَلَّقَتْ بِالذِّمَمِ وَلَوْ عُيِّنَتْ الدُّيُونُ في أَعْيَانِ أَمْوَالٍ لم يَصِحَّ فَكَيْفَ إذَا أُطْلِقَتْ فَعَلَى هذا قال بَعْضُ أَصْحَابِنَا الْجِنْسُ شَرْطٌ مَحْضٌ فلم يُؤَثِّرْ قِيَاسًا على كل شَرْطٍ كَالْإِحْصَانِ مع الزِّنَا وَعَنْهُ يَحْرُمُ فِعْلَةُ النَّسَاءِ الْمَالِيَّةِ وَعَنْهُ يَحْرُمُ إنْ بِيعَ بِجِنْسِهِ فَالْجِنْسُ أَحَدُ وَصْفَيْ الْعِلَّةِ فَأَثَّرَ وَعَنْهُ مُتَفَاضِلًا واختاره شَيْخُنَا وَمَتَى حَرُمَ فَإِنْ كان مع أَحَدِهِمَا نَقْدٌ فَإِنْ كان وَحْدَهُ نَسِيئَةً جَازَ وَإِنْ كان نَقْدًا وَالْعِوَضَانِ أو أَحَدُهُمَا نَسِيئَةٌ لم يَجُزْ نَصَّ عليه وفي الْوَاضِحِ رِوَايَةٌ يَحْرُمُ رِبَا فَضْلٍ لِأَنَّهُ ذَرِيعَةٌ إلَى قَرْضٍ جَرَّ مَنْفَعَةً فصل وَإِنْ تَصَارَفَا ذَهَبًا بِفِضَّةٍ عَيْنًا بِعَيْنٍ وَلَوْ بِوَزْنٍ مُتَقَدِّمٍ أو خَبَّرَ صَاحِبَهُ فَوَجَدَ أَحَدُهُمَا عَيْبًا من غَيْرِ جِنْسِهِ بَطَلَ قال الشَّيْخُ كَقَوْلِهِ بِعْتُك هذا الْبَغْلَ فإذا هو حِمَارٌ وَعَنْهُ يَصِحُّ لَازِمًا وَعَنْهُ له رَدُّهُ وأخذالبدل وَإِنْ كان من جِنْسِهِ فَفِي الْوَاضِحِ وَغَيْرِهِ بَطَلَ وهو ظَاهِرُ نَقْلِ جَعْفَرٌ وابن الْحَكَمِ وَالْأَشْهَرُ له قَبُولُهُ وَأَخْذُ أَرْشِ الْعَيْبِ في الْمَجْلِسِ وَكَذَا بَعْدَهُ إنْ جَعَلَا أَرْشَهُ من غَيْرِ جِنْسِ الثَّمَنِ لِأَنَّهُ لَا يُعْتَبَرُ قَبْضُهُ كَبَيْعِ بُرٍّ بِشَعِيرٍ فَيَجِدُ أَحَدُهُمَا عَيْبًا فَيَأْخُذُ أَرْشَهُ دِرْهَمًا بَعْدَ التَّفَرُّقِ وَلَهُ رَدُّهُ وَلَا بَدَلَ له لِأَنَّهُ يَأْخُذُ ما لم يَشْتَرِهِ إلَّا على رِوَايَةٍ لَا تَتَعَيَّنُ النُّقُودُ
وَنَقَلَ الْأَكْثَرُ له رَدُّهُ وَبَدَلُهُ ولم يُفَرَّقْ في الْعَيْبِ وَإِنْ تَصَارَفَا ذلك بِغَيْرِ عَيْنِهِ صَحَّ لِأَنَّ الْمَجْلِسَ كَحَالَةِ الْعَقْدِ فَإِنْ وَجَدَ أَحَدُهُمَا عَيْبًا فَلَهُ بَدَلُهُ وَلَهُ الرِّضَا بِعَيْبٍ من جِنْسِهِ فَإِنْ تَفَرَّقَا وَالْعَيْبُ من جِنْسِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ أو غَيْرُهُ فَعَنْهُ له بَدَلُهُ لِأَنَّهُ بَدَلٌ عن الْأَوَّلِ كَالْمُسَلَّمِ فيه فَلَيْسَ له الْفَسْخُ إنْ بُذِلَ له وَلَهُ أَخْذُ أَرْشٍ بَعْدَ التَّفَرُّقِ وَعَنْهُ ليس له بَدَلُهُ فَيَفْسَخَ أو يَمْسِكَ في الْجَمِيعِ وَلَا أَرْشَ بَعْدَ الْفُرْقَةِ ( م 16 ) وَيُعْتَبَرُ قَبْضُ الْبَدَلِ في مَجْلِسِ الرَّدِّ وَإِنْ تَصَارَفَا ما يَجِبُ فيه التَّمَاثُلُ فَكَذَلِكَ وَقِيلَ وفي الْأَرْشِ وهو سَهْوٌ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَبْطُلَ كُلُّ عَقْدِ صَرْفٍ إنْ تَخَايَرَا قبل الْقَبْضِ في الْمَجْلِسِ
وفي مُفْرَدَاتِ أبي الْوَفَاءِ يَحْتَمِلُ أَنْ يَحْصُلَ التَّعْيِينُ قَبْضًا في الصَّرْفِ وَأَنَّهُ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 16 قوله في الصرف وإن تصارفا ذلك بغير عينه صح فإن وجد أحدهما عيبا فله بدله وله الرضا بعيب من جنسه فإن تفرقا والعيب من جنسه وذكر جماعة أو
____________________
1-
(4/122)
يُعْتَبَرُ فيه غَيْرُ التَّسْلِيطِ بِالْقَوْلِ مع تَعْيِينِ الثَّمَنَيْنِ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ اُخْتُصَّ بِشُرُوطٍ وَلَهُ التَّوْكِيلُ في قَبْضٍ في صَرْفٍ وَنَحْوِهِ ما دَامَ مُوَكِّلُهُ بِالْمَجْلِسِ لِتَعَلُّقِهِ بِعَيْنِهِ وفي نِهَايَةِ الْأَزَجِيِّ إنْ مَاتَ الْمُوَكِّلُ بِالْمَجْلِسِ هل يَقُومُ وَارِثُهُ في قَبْضٍ حتى يَبْقَى الْعَقْدُ الصَّحِيحُ لايبقى فَيَتَوَجَّهُ منه تَخْرِيجُ في الْوَكِيلِ وَيَجُوزُ اقْتِضَاءُ نَقْدٍ من آخَرَ على الْأَصَحِّ إنْ حَضَرَ أَحَدُهُمَا وَالْآخَرُ في الذِّمَّةِ مُسْتَقِرٌّ بِسِعْرِ يَوْمِهِ نَصَّ عليه لِخَبَرِ ابْنِ عُمَرَ في بَيْعِ الْإِبِلِ بِالْبَقِيعِ
وَلِأَنَّهُ قَضَاءٌ فَكَانَ بِالْمِثْلِ لَكِنْ هُنَا بِالْقِيمَةِ لِتَعَذُّرِ الْمِثْلِ وَهَلْ يُشْتَرَطُ حُلُولُهُ على وَجْهَيْنِ ( م 17 ) وَإِنْ كَانَا في ذِمَّتَيْهِمَا فَاصْطَرَفَا فَنَصُّهُ لَا يَصِحُّ وَخَالَفَهُ شَيْخُنَا وَمَنْ وَكَّلَ غَرِيمَهُ في بَيْعِ سِلْعَةٍ وَأَخْذِ دَيْنِهِ من ثَمَنِهَا فَبَاعَ بِغَيْرِ جِنْسِ ما عليه فَنَصُّهُ لَا يَأْخُذُ وَيُتَوَجَّهُ كَشِرَاءِ وَكِيلٍ من نَفْسِهِ وَمَنْ عليه دِينَارٌ فَبَعَثَ إلَى غَرِيمِهِ دِينَارًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) غيره فعنه له بدله وله أخذ الأرش بعد التفرق وعنه ليس له بدله فيفسخ أو يمسك في الجميع ولا أرش بعد التفرقة انتهى
إحداهما ليس له بدله فيفسخ أو يمسك في الجميع ولا أرش بعد التفرقة قدمه في الرعاية
والرواية الثانية له بدله وليس له الفسخ وله أخذ الأرش بعد التفرق
واعلم أن الصرف إذا وقع في الذمة وتفرقا ثم وجد أحدهما ما قبضه معيبا من جنسه فالصرف صحيح ثم هو مخير بين الرد والإمساك فإن اختار الرد فهل يبطل العقد أم لا فيه روايتان وأطلقهما في المقنع والشرح وشرح ابن منجا والزركشي وغيرهم
إحداهما لا يبطل وهو الصحيح اختاره الخرقي والخلال والقاضي وأصحابه وغيرهم وجزم به في الوجيز وهو ظاهر ما جزم به في المحرر فعلى هذه الرواية له البدل
____________________
1-
(4/123)
وَتَتِمَّتُهُ دَرَاهِمُ أو أَرْسَلَ إلَى من له عليه دَرَاهِمُ فقال لِلرَّسُولِ خُذْ حَقَّك منه دَنَانِيرَ فقال الذي أَرْسَلَ إلَيْهِ خُذْ صِحَاحًا بِالدَّنَانِيرِ لم يَجُزْ لِأَنَّهُ لم يُوَكِّلْهُ في الصَّرْفِ نَصَّ عليه
وَلِهَذَا لو بَعَثَ الْمُدَّيْنِ مع الرَّسُولِ بِغَيْرِ نَقْدٍ عليه رَهْنًا أو قَضَاءً فَذَهَبَ فَمَنْ الْبَاعِثُ وَمَتَى صَارَفَهُ فَلَهُ الشِّرَاءُ منه من جِنْسِ ما أَخَذَ منه بِلَا مُوَاطَأَةٍ وَعَنْهُ يُكْرَهُ في الْمَجْلِسِ وَمَنَعَهُ ابن أبي مُوسَى إلَّا أَنْ يَمْضِيَ لِيُصَارَفَ غَيْرَهُ فلم يَسْتَقِمْ وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ وَغَيْرُهُ ما يُعْجِبُنِي إلَّا أَنْ يَمْضِيَ فلم يَجِدْ وَنَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ من غَيْرِهِ أَعْجَبُ إلَيَّ وَإِنْ شَرَطَ شَرْطًا في صَرْفٍ نحو أن خَرَجَ رَدِيئًا رَدَدْته فقال أَحْمَدُ لَا يَجُوزُ وقال مَكْرُوهٌ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ وأبو الْحَارِثِ إنْ تَصَارَفَا فَخَرَجَ في الدَّرَاهِمِ رَدِيءٌ له ما لم يُشْتَرَطْ وَالدَّرَاهِمُ تَتَعَيَّنُ بِالتَّعْيِينِ في الْعَقْدِ فَلَا تُبَدَّلُ وَإِنْ بَانَتْ مَغْصُوبَةً بَطَلَ ومعيبه من جِنْسِهَا له الرَّدُّ وَمِنْ غَيْرِهِ يَبْطُلُ وَعَنْهُ لَا يَتَعَيَّنُ فَتُبَدَّلُ مع غَصْبٍ وَعَيْبٍ وَإِنْ نَذَرَ صَدَقَةً بِدِرْهَمٍ بِعَيْنِهِ لم يَتَعَيَّنْ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَحَفِيدُهُ وفي الِانْتِصَارِ يَتَعَيَّنُ فَلَوْ تَصَدَّقَ بِهِ بِلَا أَمْرِهِ لم يَضْمَنْهُ وَيَضْمَنُهُ على الْأَوَّلِ وسلم الْحَنَفِيَّةُ التعين ( ( ( التعيين ) ) ) في هِبَةٍ وَصَدَقَةٍ وَوَصِيَّةٍ وَنَذْرٍ قالوا لِأَنَّ التَّعْيِينَ في ذلك حُكْمُ الْقَبْضِ وفي غَيْرِهِ الثَّمَنُ حُكْمُ الْعَقْدِ يَأْتِي عَقِبَهُ وَتَجُوزُ مُعَامَلَةٌ بِمَغْشُوشِ جِنْسِهِ لِمَنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في مجلس الرد فإن تفرقا قبله بطل العقد
والرواية الثانية يبطل العقد اختاره أبو بكر وإن اختار الإمساك فله ذلك بلا ريب لكن إن طلب منه الأرش فله ذلك في الجنسين على الروايتين قال الزركشي هذا هو المحقق وقال أيضا وقال أبو محمد له الأرش على الرواية الثانية لا الأولى انتهى
مسألة 17 قوله في المقاصة وهل يشترط حلوله على وجهين انتهى وأطلقهما ابن رزين في شرحه والزركشي قال ابن رزين توقف الإمام أحمد
أحدهما لا يشترط وهو الصحيح صححه في المغني والشرح والنظم والرعاية الكبرى وغيرهم
والوجه الثاني يشترط قال في الوجيز حالا فهذه سبع عشرة مسألة
____________________
1-
(4/124)
يَعْرِفُهُ وَكَرِهَهُ أبو الْمَعَالِي لِغَيْرِهِ وَيَجُوزُ بِغَيْرِ جِنْسِهِ على الْأَصَحِّ وَهُمَا في ضَرْبِهِ وَجَوَّزَ أبو الْمَعَالِي الْمُعَامَلَةَ إنْ اشْتَهَرَ قَدْرُهُ وَإِنْ جُهِلَ وَغِشُّهُ مَقْصُودٌ يَجُوزُ مُعَيَّنًا إنْ مَازَجَ لَا في الذِّمَّةِ وَغَيْرُ الْمَقْصُودِ بَاطِنًا يَجُوزُ مُعَيَّنًا إنْ لم يُمَازِجْ
قال شَيْخُنَا الْكِيمْيَاءُ غِشٌّ وَهِيَ تَشْبِيهُ الْمَصْنُوعِ من ذَهَبٍ أو فِضَّةٍ أو غَيْرِهِ بِالْمَخْلُوقِ بَاطِلَةٌ في الْعَقْلِ مُحَرَّمَةٌ بِلَا نِزَاعٍ بين عُلَمَاءِ الْمُسْلِمِينَ ثَبَتَ على الرُّوبَاصِ أو لَا وَيَقْتَرِنُ بها كَثِيرًا السِّيمِيَاءُ التي هِيَ من السِّحْرِ وَالزُّجَاجُ مَصْنُوعٌ لَا مَخْلُوقٌ وَمَنْ طَلَبَ زِيَادَةَ الْمَالِ بِمَا حَرَّمَهُ اللَّهُ عُوقِبَ بِنَقِيضِهِ كَالْمُرَابِي وَهِيَ أَشَدُّ تحريم ( ( ( تحريما ) ) ) منه وَلَوْ كانت حَقًّا مُبَاحًا لَوَجَبَ فيها خُمُسٌ أو زَكَاةٌ ولم يُوجِبْ عَالِمٌ فيها شيئا وَالْقَوْلُ بِأَنَّ قَارُونَ عَلِمَهَا بَاطِلٌ ولم يَذْكُرْهَا وَيَعْمَلْهَا إلَّا فَيْلَسُوفٌ أو اتِّحَادِيٌّ أو مَلِكٌ ظَالِمٌ
وَلَوْ بَاعَ شيئا نَسِيئَةً أو بِثَمَنٍ لم يَقْبِضْهُ في ظَاهِرِ كَلَامِهِ وَذَكَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَالْأَكْثَرُ ثُمَّ اشْتَرَاهُ بِأَقَلَّ مِمَّا بَاعَهُ
قال أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ نَقْدًا ولم يَقُلْهُ أَحْمَدُ وَالْأَكْثَرُ وَلَوْ بَعْدَ حال ( ( ( حل ) ) ) أَجَلِهِ نَقَلَهُ ابن الْقَاسِمِ وَسِنْدِي بَطَلَ الثَّانِي نَصَّ عليه وَذَكَرَهُ الْأَكْثَرُ لم يَجُزْ اسْتِحْسَانًا وَكَذَا في كَلَامِ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ الْقِيَاسُ صِحَّةُ الْبَيْعِ وَمُرَادُهُمْ أَنَّ الْقِيَاسَ خُولِفَ الدليل ( ( ( لدليل ) ) ) إلَّا أَنْ يَتَغَيَّرَ في نَفْسِهِ أو بِقَبْضِ ثَمَنِهِ أو بِغَيْرِ جِنْسِ ثَمَنِهِ
وفي الِانْتِصَارِ وَجْهٌ بِعَرَضٍ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ أو يَشْتَرِيه بِمِثْلِ ثَمَنِهِ أو من غَيْرِ مُشْتَرِيهِ لَا من وَكِيلِهِ وَسَأَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ إنْ وَجَدَهُ مع أخر يَبِيعُهُ بِالسُّوقِ أَيَشْتَرِيهِ بِأَقَلَّ قال لَا لَعَلَّهُ دَفَعَهُ ذَاكَ إلَيْهِ يَبِيعُهُ وَتُوُقِّفَ في رِوَايَةِ مُهَنَّا فِيمَا إذانقص في نَفْسِهِ وَحَمَلَهُ في الْخِلَافِ على أَنَّ نَقْصَهُ أَقَلُّ من النَّقْصِ الذي اشْتَرَاهُ بِهِ فَتَكُونُ عِلَّةُ الْمَنْعِ بَاقِيَةً وَهَذِهِ مَسْأَلَةُ الْعَيِّنَةِ وَعِنْدَ أبي الْخَطَّابِ يَجُوزُ قِيَاسًا وَكَذَا في التَّرْغِيبِ لم يَجُزْ اسْتِحْسَانًا وَكَذَا في كَلَامِ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ الْقِيَاسُ صِحَّةُ ا لبيع وَمُرَادُهُمْ أَنَّ الْقِيَاسَ خُولِفَ لِدَلِيلٍ رَاجِحٍ فَلَا خِلَافَ إذًا في الْمَسْأَلَةِ وَذَكَرَ شَيْخُنَا أَنَّهُ يَصِحُّ الْأَوَّلُ إذَا كان بَتَاتًا وَلَا مُوَاطَأَةَ وَإِلَّا بَطَلَا وَأَنَّهُ قَوْلُ أَحْمَدَ ( 5 م ) وَيَتَوَجَّهُ أَنَّ مُرَادَ من أَطْلَقَ هذا إلَّا أَنَّهُ قال في الِانْتِصَارِ إذَا قصدا ( ( ( قصد ) ) ) بِالْأَوَّلِ الثَّانِيَ يَحْرُمُ وَرُبَّمَا قُلْنَا بِبُطْلَانِهِ وقال أَيْضًا يَحْرُمُ إذَا قَصَدَا أَنْ لَا يَصِحَّا وَإِنْ سَلَّمَ فَالْبَيْعُ الْأَوَّلُ خَلَا عن ذَرِيعَةِ الرِّبَا
____________________
(4/125)
وَأَجَابَ عن قَوْلِ عَائِشَةَ رضي اللَّهُ عنها بِئْسَ ما شَرَيْت وَبِئْسَ ما اشْتَرَيْت أَنَّهُ لِلتَّأْكِيدِ
قال أَحْمَدُ رضي اللَّهُ عنه فِيمَنْ فَعَلَهَا لَا يُعْجِبُنِي أَنْ يُكْتَبَ عنه الْحَدِيثُ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ على الْوَرَعِ لِأَنَّهُ مِمَّا يَسُوغُ فيه الِاجْتِهَادُ مع أَنَّهُ ذُكِرَ عن قَوْلِ عَائِشَةَ رضي اللَّهُ عنها إنَّ زَيْدَ بن أَرْقَمَ أَبْطَلَ جِهَادَهُ أنها أَوْعَدَتْ عليه وَمَسَائِلُ الْخِلَافِ لَا يَلْحَقُ فيها الْوَعِيدُ وَعَكْسُ الْعَيِّنَةِ مِثْلُهَا نَقَلَهُ حَرْبٌ وَنَقَلَ أبو دَاوُد يَجُوزُ بِلَا حِيلَةٍ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ فِيمَنْ يَبِيعُ الشَّيْءَ بِمَ يَجِدُهُ يُبَاعُ أَيَشْتَرِيهِ بِأَقَلَّ مِمَّا بَاعَهُ بِالنَّقْدِ قال لَا وَلَكِنْ بِأَكْثَرَ لَا بَأْسَ ولواحتاج إلَى نَقْدٍ فَاشْتَرَى ما ساوى ( ( ( يساوي ) ) ) مِائَةً بِمِائَتَيْنِ فلابأس نَصَّ عليه وَهِيَ التَّوَرُّقُ
وَعَنْهُ يُكْرَهُ وَحَرَّمَهُ شَيْخُنَا نَقَلَ أبو دَاوُد إنْ كان لَا يُرِيدُ بَيْعَ الْمَتَاعِ الذي يَشْتَرِيهِ مِنْك هو أَهْوَنُ فَإِنْ كان يُرِيدُ بَيْعَهُ فَهُوَ الْعَيِّنَةُ وَإِنْ بَاعَهُ منه لم يَجُزْ وَهِيَ الْعَيِّنَةُ نَصَّ عليه وَكَرِهَ أَحْمَدُ رضي اللَّهُ عنه أَنْ لايبيع الرَّجُلُ إلَّا نَسِيئَةً مع جَوَازِهِ وَمَنْ بَاعَ غَرِيمَهُ بِزِيَادَةٍ لِيَصْبِرَ عليه لم يَجُزْ وَلَوْ بَاعَ رِبَوِيًّا نَسِيئَةً حَرُمَ أَخْذُهُ عن ثَمَنِهِ ما لَا يُبَاعُ بِهِ نَسِيئَةً لِأَنَّهُ بَيْعُ دَيْنٍ بِدَيْنٍ قَالَهُ أَحْمَدُ وَجَوَّزَهُ شَيْخُنَا لِحَاجَةٍ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ مُطْلَقًا وقال قِيَاسُ مَسْأَلَةِ الْعَيِّنَةِ أَخْذُ غَيْرِ جِنْسِهِ وَيَحْرُمُ قَطْعُ دِرْهَمٍ وَقِطْعَةٍ وَدِينَارٍ وَكَسْرُهُ وَلَوْ بِصِيَاغَةٍ وَإِعْطَاءُ سَائِلٍ إلَّا الرَّدِيءَ نَصَّ عليه وَاحْتَجَّ بِنَهْيِهِ عليه السَّلَامُ عن كَسْرِ سِكَّةِ الْمُسْلِمِينَ الْجَائِزَةِ ه بَيْنَهُمْ إلَّا من بَأْسٍ وهو خَبَرٌ ضَعِيفٌ وَبِأَنَّهُ فَسَادٌ في الْأَرْضِ وَعَنْهُ كَرَاهَةُ التنزيه قَالَهُ الْقَاضِي وَعَنْهُ لَا يُعْجِبُنِي قال وَالْبَأْسُ أَنْ يُخْتَلَفَ في دِرْهَمٍ أو دِينَارٍ هل هو رَدِيءٌ أو جَيِّدٌ فَيُكْسَرُ لِهَذَا الْمَعْنَى وَاحْتَجَّ بِأَنَّ ابْنَ مَسْعُودٍ رضي اللَّهُ عنه كان يَكْسِرُ الزُّيُوفَ وهو على بَيْتِ الْمَالِ وقال أبو الْمَعَالِي يُكْرَهُ كِتَابَةُ الْقُرْآنِ على الدَّرَاهِمِ عِنْدَ الضَّرْبِ وقد نهى عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ عن الْكَسْرِ لِمَا عليها من أَسْمَاءِ اللَّهِ تَعَالَى فَيَتَنَاثَرُ عِنْدَ الْكَسْرِ قال وَيُكْرَهُ نَثْرُهَا على الرَّاكِبِ لِوُقُوعِهَا تَحْتَ أَرْجُلِ الدَّوَابِّ كَذَلِكَ قال ولم يَضْرِبْ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلَا الْخُلَفَاءُ الْأَرْبَعَةُ الدَّرَاهِمَ وَإِنَّمَا ضُرِبَتْ على عَهْدِ الْحَجَّاجِ قَالَهُ أَحْمَدُ قال أَحْمَدُ فِيمَنْ معه دِينَارٌ فَقِيلَ له هو رَدِيءٌ أو جَيِّدٌ فَجَاءَ بِهِ
____________________
(4/126)
رَجُلًا فَاشْتَرَاهُ على أَنَّهُ رَدِيءٌ لَا بَأْسَ بِهِ وقال في الْوَزْنِ بِحَبِّ الشَّعِيرِ قد يَتَفَاضَلُ يُعَيَّرُ ثُمَّ يُوزَنُ بِهِ
____________________
(4/127)
بَابُ السَّلَمِ وَالتَّصَرُّفِ في الدَّيْنِ
يَصِحُّ بِلَفْظِهِ وَلَفْظِ السَّلَفِ وَالْبَيْعِ بِشُرُوطٍ
أَحَدُهَا ضَبْطُ صِفَاتِهِ كَمَكِيلٍ وَمَوْزُونٍ والمذهب ومزروع وفيه رواية ضبط صفاته كمكيل وموزون وَالْمَذْهَبُ وَمَزْرُوعٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ
____________________
(4/128)
وَعَلَى الْأَصَحِّ وَحَيَوَانٍ آدَمِيٍّ وَغَيْرِهِ وفي مَعْدُودٍ كَفَوَاكِهَ وَبُقُولٍ وَجُلُودٍ ورؤوس ( ( ( ورءوس ) ) )
____________________
(4/129)
وَبَيْضٍ رِوَايَتَانِ ( م 1 3 ) وَفِيمَا خَلْطُهُ مَقْصُودٌ مُتَمَيِّزٌ كَثِيَابٍ مَنْسُوجَةٍ من نَوْعَيْنِ وَخِفَافٍ
____________________
(4/130)
وَنُشَّابٍ وَنَبْلٍ وَرِمَاحٍ وَقِيلَ وَقِسِيٍّ وَجْهَانِ ( م 4 5 ) لَا جَوْهَرَ وَنَحْوَهُ ويصح في جبن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب السلم والتصرف في الدين
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي ( ( ( وفيما ) ) ) معدود ( ( ( خلطه ) ) ) كفواكه ( ( ( مقصود ) ) ) وبقول ( ( ( متميز ) ) ) وجلود ( ( ( كثياب ) ) ) ورؤوس ( ( ( منسوجة ) ) ) وبيض روايتان ( ( ( نوعين ) ) ) انْتَهَى ذكر ( ( ( مسألتان ) ) ) مسائل
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى هل يَصِحُّ السَّلَمُ في الفواكه ( ( ( الثياب ) ) ) والبقول ( ( ( المنسوجة ) ) ) أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الإرشاد والهداية وعقود ابن البنا والمذهب ومسبوك الذهب والستوعب والمغني والكافي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ والبلغة وَالْمُحَرَّرِ والشرح والنظم والفائق وغيرهم
إحداهما لا يصح وهو الصحيح صححه في التصحيح وقال في الرعاية الكبرى ولا يصح في معدود مختلف على الأصح قال أبو الخطاب لا أرى السلم في الرمان والبيض وجزم به في الوجيز وقدمه في الخلاصة وشح ابن رزين والرعاية الصغرى والحاوي الصغير وغيرهم
والرواية الثانية يصح جزم به ابن عبدوس في تذكرته وصححه في تصحيح المحرر
المسألة الثانية هل يصح السلم في البيض أم لا أطلق الخلاف والحكم فيه كالحكم في الفواكه والبقول خلافاومذهبا وتقدم كلام ابن الخطاب وغيره
المسألة الثالثة 3 هل يصح السلم في الجلود والرؤوس ونحوها أم لا يصح أطلق الخلاف وأطلقه في المغني والكافي والمقنع والتلخيص والبلغة والمحرر والشرح ( ( ( والرعايتين ) ) ) وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
إجداهما لا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جزم بِهِ في الوجيز وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ والرعاية ( ( ( وتصحيح ) ) ) الكبرى وَقَدَّمَهُ ابْنِ رَزِينٍ في شرحه وهو ظاهر ما قدمه في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير
الرواية الثانية يَصِحُّ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الناظم وهو أولى وقدمه
____________________
1-
(4/131)
وَخَلٍّ وَتَمْرٍ وَلَبَنٍ وَخُبْزٍ وَلَحْمٍ وَلَوْ مع عَظْمِهِ وَيُعْتَبَرُ مَوْضِعُ لَحْمٍ من حيوان ( ( ( الحيوان ) ) ) كَلَحْمِ فَخْذٍ أو جَنْبٍ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَنَقَلَ أبو دَاوُد السَّلَمُ فيه لَا بَأْسَ بِهِ وَيُسَمَّى ما عز غَثٌّ أو سَمِينٌ وَيَصِحُّ في شَحْمٍ قِيلَ لِأَحْمَدَ إنَّهُ يَخْتَلِفُ قال كُلُّ سَلَفٍ يَخْتَلِفُ وَسَكَنْجَبِينٍ ونحوهالأن خَلْطَهُ لِمَصْلَحَتِهِ وَلَبَنٍ فيه مَاءٌ يَسِيرٌ وَدُهْنِ بَنَفْسَجٍ وَوَرْدٍ ونحوهما
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا في لَبَنٍ حَامِضٍ لِأَنَّهُ عَيْبٌ وَلَا يَنْضَبِطُ لَا ما خَلْطُهُ لَا يَنْفَعُهُ كما في لَبَنٍ وَمِشٍّ في ذَهَبٍ أو لَا يَتَمَيَّزُ كَنَقْدٍ مَغْشُوشٍ وَمَعَاجِينَ وَنَدٍّ وَغَالِيَةٍ وَفِيهَا في الِانْتِصَارِ مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ وَحَيَوَانٍ حَامِلٍ وَأَمَةٍ وَوَلَدِهَا لِنُدْرَةِ جَمْعِهِمَا الصِّفَةَ وَقِيلَ وَلَحْمٍ مَطْبُوخٍ وَمَشْوِيٍّ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا في لُؤْلُؤٍ وَنَحْوِهِ وَخَلِفَاتٍ وَمَعَاجِينَ مَنْعٌ في الْكُلِّ ثُمَّ تَسْلِيمٌ في اللُّؤْلُؤِ ثُمَّ تَسْلِيمٌ في الْكُلِّ وفي شَهْدٍ وَعَقِيقٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في التلخيص في مكان آخر وجزم به القاضي يعقوب في التبصرة وصححه في تصحيح المحرر
مسألة ( 4 5 ) قوله وفيما خلطه مقصود متميز كثياب منسوجة من نوعين وخفاف ونشاب ونبل ورماح وقيل وقسي وجهان انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى هل يصح السلم في الثياب المنسوجة من نوعين أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والمستوعب والمقنع والهادي والتلخيص والمحرر والرعايتين والحاويين والفائق والزركشي وغيرهم
إحداهما يصح وهو الصحيح قطع به في المغني والوجيز وغيرهما وصححه في التصحيح وتصحيح المحرر والكافي والشرح وغيرهم وقدمه في النظم وشرح ابن رزين وغيرهما
والوجه الثاني لا يصح اختاره القاضي وابن عبدوس في تذكرته
المسألة الثانية 5 هل يصح السلم في الخفاف والنشاب والنبل المريش والرماح أم لا يصح أطلق الخلاف فيه واعلم أن حكم ذلك حكم الثياب المنسوجة من نوعين على الصحيح من المذهب كما قاله المصنف وقاله المجد وغيره وقدم في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم الصحة هنا أيضا وهو الصحيح كما تقدم في التي قبلها
____________________
1-
(4/132)
وَآنِيَةٍ مُخْتَلِفَةِ الرَّأْسِ وَالْوَسَطِ وَجْهَانِ ( 6 8 )
الثَّانِي ذِكْرُ ما يَخْتَلِفُ بِهِ ثَمَنُهُ غَالِبًا كَقَدْرِهِ وَنَوْعِهِ وَبَلَدِهِ وَحَدَاثَتِهِ وَجَوْدَتِهِ وَضِدِّهِمَا وَيَذْكُرُ في الْأَصَحِّ ما يُمَيِّزُ مُخْتَلِفَ النَّوْعِ وَسِنَّ الْحَيَوَانِ وَذُكُورَتَهُ وَأُنُوثَتَهُ وَسِمَنَهُ وَهُزَالَهُ وَرَاعِيًا أو مَعْلُوفًا وَهَلْ الْآلَةُ أُحْبُولَةٌ أو كَلْبٌ أو فَهْدٌ أو صَقْرٌ وَعِنْدَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 6 قوله وفي شهد وعقيق وآنية مختلفة الرأس والوسط وجهان انتهى ذكر مسائل
المسألة الأولى هل يصح السلم في الشهد أم لا أطلق الخلاف فيه وأطلقه في الرعاية الكبرى
أحدهما يصح وهو الصحيح جزم به في الرعاية الصغرى والحاويين والنظم وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وصححه في التلخيص
والوجه الثاني لا يصح
المسألة الثانية 7 هل يصح السلم في العقيق أم لاأطلق الخلاف فيه
أحدهما لا يصح وهو الصحيح وعليه الآكثر وجزم به في المغني والكافي والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب
والوجه الثاني يصح السلم فيهما
المسألة الثانية 8 هل يصح في الآنية المختلفة الرؤوس والأوساط أم لا يصح أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والهادي والتلخيص والشرح وشرح ابن منجا والنظم والحاوي الكبير والفائق والزركشي وغيرهم
أحدهما لا يصح وهو الصحيح جزم به في مسبوك الذهب والوجيز وإدراك الغاية وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في المغني وشرح ابن رزين
والوجه الثاني يصح صححه في التصحيح فعلى هذا الوجه يضبط بارتفاع حائطه ودور أسفه وأعلاه
____________________
1-
(4/133)
الشَّيْخِ لَا يُشْتَرَطُ هذا لِأَنَّهُ يَسِيرٌ قال وإذا لم يُعْتَبَرْ في الرَّقِيقِ ذِكْرُ سِمَنٍ وَهُزَالٍ وَنَحْوِهِمَا مِمَّا يَتَبَايَنُ بِهِ الثَّمَنُ فهذاأولى وَالطُّولُ بِالشِّبْرِ مُعْتَبَرٌ في الرَّقِيقِ وفي التَّرْغِيبِ فَإِنْ كان رَجُلًا ذَكَرَ طَوِيلًا أو رَبْعًا أو قَصِيرًا وفي ذِكْرِ الْكُحْلِ وَالدَّعَجِ وَالْبَكَارَةِ وَالثُّيُوبَةِ وَنَحْوِهَا وَجْهَانِ ( م 9 ) وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ يُعْتَبَرُ ذِكْرُ الْوَزْنِ في الطَّيْرِ كَالْكُرْكِيِّ وَالْبَطِّ لِأَنَّ الْقَصْدَ لَحْمُهُ وَيَنْزِلُ الْوَصْفُ على أَقَلِّ دَرَجَةٍ وفي التَّرْغِيبِ وَلَا بُدَّ من ذِكْرِهِ بِلُغَةٍ يَفْهَمُهَا غيرهما ( ( ( غيرها ) ) ) لِيَرْجِعَ إلَيْهِمْ عِنْدَ التَّنَازُعِ
قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَيَذْكُرُ في الْعَسَلِ الْمَكَانَ بَلَدِيٌّ جَبَلِيٌّ وَالزَّمَانَ رَبِيعِيٌّ خَرِيفِيٌّ وَاللَّوْنَ لأقدمه وَحَدَاثَتَهُ وَلَا يَصِحُّ شَرْطُ الْأَجْوَدِ وفي الْأَرْدَأِ وَجْهَانِ ( م 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( وله ) ) ) 9 قوله وفي ( ( ( نوع ) ) ) ذكر الكحل والدعج ( ( ( جنسه ) ) ) والبكارة ( ( ( كدون ) ) ) والثيوبة ( ( ( شرطه ) ) ) ونحوها وجهان ( ( ( نوعه ) ) ) انتهى وأطلقهما في البلغة قال في الرعاية الكبرى ( ( ( كشرطه ) ) ) وفي اشتراط ( ( ( تضرر ) ) ) ذكر الكحل والدعج ( ( ( وحكى ) ) ) وثقل الأرداف ووضاءة ( ( ( صالح ) ) ) الوجه ( ( ( وعبد ) ) ) وكون الحاجبين مقرونين ( ( ( يأخذ ) ) ) والشعر ( ( ( فوق ) ) ) سبطا ( ( ( صفته ) ) ) أو جعدا أو أشقر أو اسود ( ( ( رده ) ) ) والعين زرقاءوالأنف أقنى في صحة السلم وجهان انتهى
أحدهما يعتبر ذكر ذلك وعليه أكثر الأصحاب قال في التلخيص قاله غير القاضي من أصحابنا قال الشيخ في المغني والشارح ومن تبعهما ويذكر الثيوبة والبكارة لا يحتاج إلى ذكر الجعودة والسبوطة انتهى واختار الاشتراط في الجميع صاحب المستوعب
والوجه الثاني لا يعتبر ذلك ويصح السلم بدون ذكره اختاره القاضي في المجرد والخصال
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَلَا يَصِحُّ شَرْطُ الْأَجْوَدِ وفي الْأَرْدَأِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ المذهب ( ( ( الذهب ) ) ) وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَصَحَّحَهُ في التَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ قال في التَّلْخِيصِ لِأَنَّ طَلَبَ الْأَرْدَأِ من الْأَرْدَأِ عِنَادٌ فَلَا يَثُورُ فليه نِزَاعٌ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَصَحَّحَهُ في
____________________
1-
(4/134)
وله أخذ نوع آخر من جنسه كدون شرطه من نوعه وقال القاضي وغيره يلزمه وعنه يحرم كغير جنسه نقله جماعة ونقل منه جماعة يأخذ أدنى كشعير عن بر بقدر كيله ولا يربح مرتين واحتج بابن عباس وبأنه أقل من حقه ويلزمه أخذ أجود من نوعه في الأصح كشرطه ( ( ( وتصحيح ) ) ) ولو تضرر وقيل يحرم وحكى رواية نقل ( ( ( وتجريد ) ) ) صالح ( ( ( العناية ) ) ) وعبدالله لا يأخذ فوق صفته بل دونها ويجوز دفع عوض زيادة القدر لا الجودة ولا الرداءة وإن وجد عيبا فله أرشه أو رده
الثَّالِثُ ذِكْرُ قَدْرِهِ بِالذَّرْعِ في الْمَذْرُوعِ وقال شَيْخُنَا فِيمَنْ أَسْلَفَ دَرَاهِمَ إلَى أَجَلٍ على غَلَّةٍ بِحُكْمِ أَنَّهُ إذَا حَلَّ دَفَعَ الْغَلَّةَ بِأَنْقَصَ مِمَّا تُسَاوِي بِخَمْسَةِ دَرَاهِمَ هذا سَلَفٌ بِنَاقِصٍ عن السِّعْرِ بِشَيْءٍ مُقَدَّرٍ فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ أَنْ يَبِيعَهُ بِسِعْرِ ما يَبِيعُ الناس أو بِزِيَادَةٍ دِرْهَمٍ في الْغَرَارَةِ أو نَقْصِ دِرْهَمٍ فيها وفي الْبَيْعِ بِالسِّعْرِ قَوْلَانِ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ الْأَظْهَرُ جَوَازُهُ لِأَنَّهُ لَا خَطَرَ وَلَا غَرَرَ وَلِأَنَّ قِيمَةَ الْمِثْلِ التي تَرَاضَيَا بِهِ جَازَ وفي صِحَّةِ السَّلَمِ في مَكِيلٍ وَزْنًا وفي مَوْزُونٍ كَيْلًا رِوَايَتَانِ مَنْصُوصَتَانِ ( م 11 ) فإن شرط (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) التصحيح وتصحيح المحرر وقدمه ابن رزين في شرحه وتجريد العناية وهو الصواب
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وفي صِحَّةِ السَّلَمِ في مَكِيلٍ وَزْنًا وَمَوْزُونٍ كَيْلًا رِوَايَتَانِ مَنْصُوصَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْكَافِي وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه وَعَلَيْهِ الأكثر ( ( ( أكثر ) ) ) الْأَصْحَابِ قال الزَّرْكَشِيّ هذا الْمَشْهُورُ وَالْمُخْتَارُ لِلْعَامَّةِ انْتَهَى قُلْت منهم ابن أبي مُوسَى وَالْقَاضِي وَجَزَمَ بِهِ في الْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْخُلَاصَةِ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالْبُلْغَةِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالزُّبْدَةِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَصِحُّ زَادَهَا الشَّارِحُ ي مَتْنِ الْمُقْنِعِ وَاخْتَارَهَا هو وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجْهَيْنِ وَالْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُ الْخِرَقِيِّ
____________________
1-
(4/135)
مِكْيَالَ رَجُلٍ أو مِيزَانَهُ أو ذِرَاعَهُ وَلَيْسَ لها عُرْفٌ لم يَصِحَّ كَقَوْلِهِ في مِثْلِ هذا الثَّوْبِ وَإِلَّا صَحَّ وَلَا يَتَعَيَّنُ في الْأَصَحِّ وفي فَسَادِ الْعَقْدِ وَجْهَانِ ( م 12 ) وَأَطْلَقَ أبو الْخَطَّابِ رِوَايَتَيْنِ في صِحَّةِ عَقْدٍ بِتَعْيِينِ مِكْيَالٍ وَيُسَلَّمُ في مَعْدُودٍ غَيْرِ حَيَوَانٍ يَتَقَارَبُ عَدَدًا وَعَنْهُ وَزْنًا مُطْلَقًا وَعَنْهُ عَكْسُهُ
الرَّابِعُ ذِكْرُ أَجَلٍ مَعْلُومٍ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ له وَقَعَ في الثَّمَنِ عَادَةً قَالَهُ أَصْحَابُنَا كَشَهْرٍ وَلَيْسَ هذا في كَلَامِ أَحْمَدَ وَاحْتَجَّ الْأَصْحَابُ بِأَنَّ الْأَصْلَ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ السَّلَمُ لِأَنَّهُ بَاعَ مَجْهُولًا لَا يَمْلِكُهُ يَتَعَذَّرُ تَسْلِيمُهُ فَرَخَّصَ فيه لِحَاجَةِ الْمُفْلِسِ وَلَا حَاجَةَ مع الْقُدْرَةِ وَهَذَا إنَّمَا يَدُلُّ على اعْتِبَارِ الْأَجَلِ في الْجُمْلَةِ مع أَنَّهُ قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ هو مُعْتَمَدُ الْمَسْأَلَةِ وَسِرُّهَا وفي الْوَاضِحِ قَدَّرَهُ اصحابنا بِشَهْرٍ وفي الِانْتِصَارِ رِوَايَةٌ يصج حَالًّا من نَقْلِ أبي طَالِبٍ أَهْلُ الْمَدِينَةِ يَقُولُونَ لَا يَحْتَاجُ إلَى أَجَلٍ وهي قِيَاسٌ وَلَكِنْ إلَى أَجَلٍ أَحَبُّ إلَيَّ وَهِيَ مع بَقِيَّةِ النُّصُوصِ تَدُلُّ على الْأَجَلِ الْقَرِيبِ وَحَمَلَهَا الْقَاضِي وَغَيْرُهُ على الْأَوَّلِ كَذَا قال
وَالْأَوَّلُ أَظْهَرُ لِإِطْلَاقِ الْأَمْرِ بِالْأَجَلِ وَقِيلَ لَا يَصِحُّ في شَهْرِ كَذَا وَتَأْجِيلُهُ بِشَهْرٍ رُومِيٍّ وَنَيْرُوزَ وَنَحْوِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ تَوْقِيتُهُ بجمادي وَيَنْزِلُ على الْأَوَّلِ وَلَوْ قال إلَى شَهْرِ رَمَضَانَ حَلَّ بِأَوَّلِهِ وَإِنْ أَسْلَمَ في شَيْءٍ يَأْخُذُهُ كُلَّ يَوْمٍ جُزْءًا مَعْلُومًا صَحَّ نَصَّ عليه وَقِيلَ إنْ بَيَّنَ قِسْطَ كل أَجَلٍ وَثَمَنَهُ وَإِنْ أَسْلَمَ ثَمَنًا في جِنْسَيْنِ لم يَصِحَّ حتى يُبَيِّنَ ثَمَنَ كل جِنْسٍ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَفِيهِ رِوَايَةٌ وَمِثْلُهُ ثَمَنَيْنِ في جِنْسٍ نَقَلَهُ أبو دَاوُد وَقِيلَ قَبْضِهِ لَزِمَهُ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَنَقَلَ بَكْرٌ وَحَنْبَلٌ في دَيْنِ الْكِتَابَةِ لَا يَلْزَمُهُ وَذَكَرَهَا جَمَاعَةٌ لِأَنَّهُ قد يَعْجَزُ فَيَرِقُّ وَلِأَنَّ بَقَاءً في مِلْكِهِ حَقٌّ له لم يَرْضَ بِزَوَالِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 12 قوله فإن شرط مكيال رجل أو ميزانه أو ذراعه وليس لها عرف لم يصح وإلا صح ولا يتعين في الأصح وفي فساد العقد وجهان انتهى وأطلقهما في التلخيص والزركشي
أحدهما يصح هو الصحيح جزم به في الرعاية الكبرى وهو ظاهر كلام الشيخ الموفق والشارح وابن رزين وهو الصواب
والوجه الثاني لا يصح
____________________
1-
(4/136)
وَذَكَرَ في الْمَذْهَبِ فيه يَلْزَمُهُ مع ضَرَرٍ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَأَطْلَقَهُ فيه أَحْمَدُ وَالْخِرَقِيُّ وأبو بَكْرٍ وفي الرَّوْضَةِ وفي الْمُسَلَّمِ فيه إنْ كان مِمَّا يَتْلَفُ أو يَتَغَيَّرُ قَدِيمُهُ أو حَدِيثُهُ لَزِمَهُ قَبْضُهُ وَإِلَّا فَلَا وَجَزَمَ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وَالشَّيْخُ وَغَيْرُهُمْ أَنَّهُ إذاكان مِمَّا يَتْلَفُ أو يَتَغَيَّرُ قَدِيمُهُ أو حَدِيثُهُ لَا يَلْزَمُهُ قَبْضُهُ لِلضَّرَرِ وَيَتَوَجَّهُ تَخَرُّجُ رِوَايَةِ لَا يَلْزَمُهُ في غَيْرِ دَيْنِ الْكِتَابَةِ أو أَوْلَى وَلِهَذَا في لُزُومِهِ فيه مع ضَرَرٍ خِلَافٌ يُؤَيِّدُهُ أَنَّهُمْ قَاسُوا اللُّزُومَ على لُزُومِهِ أَخْذَ زِيَادَةٍ في الصِّفَةِ وَسَبَقَ فيه خِلَافٌ وَإِنْ أَبَى بريء ذَكَرَهُ الشَّيْخُ في الْمَكْفُولِ بِهِ وَالْمَشْهُورُ يَرْفَعُهُ إلَى حَاكِمٍ فَيَنُوبُ عنه في قَبْضِهِ وَيْحُكُمْ بِعِتْقِهِ نَقَلَ حَرْبٌ إنْ أَبَى مَوْلَاهُ الْأَخْذَ ماأعلم زَادَهُ إلَّا خَيْرًا
وقال فيه حَدِيثٌ يُرْوَى قُلْت حَدِيثُ عُثْمَانَ قال نعم قال له ضَعْهَا في بَيْتِ الْمَالِ وخلي سَبِيلَهُ وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْمُسَلَّمِ إلَيْهِ في مَكَانِ تَسْلِيمِهِ نَقَلَهُ حَرْبٌ وَقَدَّرَ أَجَلَهُ وَالْأَصَحُّ وَحُلُولُهُ قال أبو بَكْرٍ نَقَلَ حَرْبٌ إذَا اخْتَلَفَا في أَجَلِهِ قبل قَوْلِ الْمُسَلَّمِ إلَيْهِ
الْخَامِسُ غَلَبَةُ الْمُسَلَّمِ فيه في مَحِلِّهِ وَإِنْ عُدِمَ حين الْعَقْدِ أو عَيَّنَ نَاحِيَةً تَبْعُدُ فيها آفَةٌ فَإِنْ أَسْلَمَ في نِتَاجٍ من فَحْلِ فُلَانٍ أو من غنمه ( ( ( غنيه ) ) ) وَنَحْوِهِ أو في ثَمَرَةِ بُسْتَانٍ بِعَيْنِهِ أو زَرْعِهِ لم يَصِحَّ
وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ وَحَنْبَلٌ يَصِحُّ إنْ بَدَا صَلَاحُهُ أو اُسْتُحْصِدَ وَاحْتَجَّ بِابْنِ عُمَرَ وَقَالَهُ أبو بَكْرٍ إنْ أَمِنَ عليها الْجَائِحَةَ وفي الرَّوْضَةِ إنْ كانت الثَّمَرَةُ مَوْجُودَةً فَعَنْهُ يَصِحُّ السَّلَمُ فيها وَعَنْهُ لَا وإن عليها يَشْتَرِطُ عَدَمُهُ عن الْعَقْدِ وَإِنْ تَعَذَّرَ أو بَعْضُهُ وَقِيلَ أو انْقَطَعَ وَتَحَقَّقَ بَقَاؤُهُ فَلَهُ الصَّبْرُ أو فَسْخُ الْكُلِّ أو الْبَعْضِ وَيَأْخُذُ الثَّمَنَ الْمَوْجُودَ أو بَدَلَهُ قيل يَنْفَسِخُ بِالتَّعَذُّرِ وَقِيلَ إنْ تَعَذَّرَ بَعْضُهُ فَسَخَ الْكُلَّ أو صَبَرَ
السَّادِسُ قَبْضُ الثَّمَنِ قبل التَّفَرُّقِ نَصَّ عليه وَهَلْ يُشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ قَدْرِهِ وَصِفَتِهِ أو تَكْفِي مُشَاهَدَتُهُ على وَجْهَيْنِ ( م 13 ) وَيَقَعُ الْعَقْدُ بِقِيمَةِ مِثْلِيٍّ لِأَنَّهُ قد يَضْمَنُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ في قَبْضِ الثَّمَنِ وَهَلْ يُشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ قَدْرِهِ وَصِفَتِهِ أو تَكْفِي مُشَاهَدَتُهُ على وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا يُشْتَرَطُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ
____________________
1-
(4/137)
بأقل ( ( ( والهادي ) ) ) أو أكثر وهو ربا ذكره في الانتصار وهو ظَاهِرُ كَلَامِ غيره بمثله وكذا الأجرة ( ( ( يذكره ) ) ) وَيَصِحُّ إسْلَامُ عَرَضٍ في عَرَضٍ أو في ثَمَنٍ على الْأَصَحِّ قال أبو الْخَطَّابِ والمنافع ( ( ( وبالمنافع ) ) ) كَمَسْأَلَتِنَا وَيُسَلَّمُ في الذِّمَّةِ وَلَا يَصِحُّ في عَيْنِ كَذَا أو شَجَرَةٍ نَابِتَةٍ وفي الْوَاضِحِ إنْ كانت حَاضِرَةً فَبِيعَ بِلَفْظِ سَلَمٍ فَيَقْبِضُ ثَمَنَهُ فيه
وَذَكَرَ في التَّبْصِرَةِ بالإيجاب ( ( ( الإيجاب ) ) ) وَالْقَبُولَ من الشروط ( ( ( الشرط ) ) ) وَيَجِبُ الْوَفَاءُ مَوْضِعُ الْعَقْدِ نَصَّ عليه وَلَهُ أَخْذُهُ في غَيْرِهِ إنْ رَضِيَا لَا مع أُجْرَةِ حَمْلِهِ إلَيْهِ قال الْقَاضِي كَأَخْذِ بَدَلِ السَّلَمِ وَيَصِحُّ شَرْطُهُ فيه وفي غَيْرِهِ وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ لَا في غَيْرِهِ فَإِنْ لم يَصْلُحْ لِلْوَفَاءِ كَبَرٍّ أو بَحْرٍ اُشْتُرِطَ ذِكْرُهُ وقال الْقَاضِي لَا وَيُوَفِّي بِأَقْرَبِهِ له وَتَصِحُّ الْإِقَالَةُ في السَّلَمِ لَا له مع الْغَرِيمِ لَا الضَّامِنِ وَعَنْهُ لَا ذَكَرَهَا ابن عَقِيلٍ وابن الزَّاغُونِيِّ وَصَاحِبُ الرَّوْضَةِ وفي بَعْضِهِ رِوَايَتَانِ ( م 14 ) وَلَا يُشْتَرَطُ قَبْضُ الثَّمَنِ أو بَدَلِهِ إنْ تَعَذَّرَ في مَجْلِسِ الْإِقَالَةِ خِلَافًا لِأَبِي الْخَطَّابِ وَغَيْرِهِ وفي الْمُغْنِي لَا يُشْتَرَطُ في ثَمَنٍ لِأَنَّهُ ليس يعوض ( ( ( بعوض ) ) ) وَيَلْزَمُ رَدُّ الثَّمَنِ الْمَوْجُودِ فَإِنْ أخذبدله ثَمَنًا وهو ثَمَنٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والهادي ( ( ( فصرف ) ) ) والتلخيص والوجيز ( ( ( فبيع ) ) ) وغيرهم وصححه ( ( ( التفرق ) ) ) في التصحيح ( ( ( القبض ) ) ) والنظم وقدمه في الكافي والرعايتين والحاويين وغيرهم واختاره القاضي وغيره
والوجه الثاني لا يشترط وتكفي مشاهدته وهو ظاهر كلام الخرقي لأنه لم يذكره في شروط السلم وإليه ميل الشيخ والشارح وقطع به في التلخيص واختاره ابن عبدوس في تذكرته
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَتَصِحُّ الْإِقَالَةُ في السَّلَمِ وفي بَعْضِهِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ وَجَزَمَ بِهِ في الْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْكَافِي وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو ظَاهِرُ ما اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَابْنِ أبي مُوسَى
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَجُوزُ وَلَا يَصِحُّ صَحَّحَهُ في التَّلْخِيصِ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/138)
فصرف وإلا فبيع يجوز التفرق قبل القبض فَصْلٌ يَصِحُّ بَيْعُ الدَّيْنِ الْمُسْتَقِرِّ من الْغَرِيمِ لَا من غَيْرِهِ وفي رَهْنِهِ عِنْدَ مَدِينٍ يَحِقُّ له رِوَايَتَانِ في الِانْتِصَارِ ( م 15 ) وَعَنْهُ يَصِحُّ مِنْهُمَا قَالَهُ شَيْخُنَا نَصَّ عليه في مَوَاضِعَ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ الْخَلَّالُ وَذَكَرَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ عن صَاحِبِهِ كَدَيْنِ السَّلَمِ وفي الْمُبْهِجِ وَغَيْرِهِ رِوَايَةٌ يَصِحُّ فيه اخْتَارَهَا شَيْخُنَا وَأَنَّهُ قَوْلُ ابْنِ عَبَّاسٍ لَكِنْ بِقَدْرِ الْقِيمَةِ فَقَطْ لِئَلَّا يَرْبَحَ فِيمَا لم يَضْمَنْ قال وَكَذَا ذَكَرَهُ احمد في بَدَلِ الْقَرْضِ وَغَيْرِهِ وَلِأَنَّهُ مَبِيعٌ وَجَوَازُ التَّصَرُّفِ ليس مُلَازِمًا لِلضَّمَانِ في ظَاهِرِ مَذْهَبِ أَحْمَدَ وَكَالثَّمَنِ لَكِنْ مَنَعَهُ أَحْمَدُ بِمَكِيلٍ أو مَوْزُونٍ ولم يُفَرِّقْ ابن عَبَّاسٍ وَأَحْمَدُ تَبِعَهُ فَيُحْمَلُ كَلَامُهُ على التَّنْزِيهِ أو إذَا أَخَّرَ قَبَضَ ما يُعْتَبَرُ قَبْضُهُ في رِبَا النَّسِيئَةِ
وَهَذَا الثَّانِي أَشْبَهُ بِنُصُوصِهِ وَأُصُولِهِ وهو مُوجَبُ الدَّلِيلِ لِأَنَّهُ لَا مَحْذُورَ وَلِأَنَّ بَيْعَهُ إنَّمَا هو من بَائِعِهِ فَلَا قَبْضَ لِأَنَّهُ لَا فَائِدَةَ في قَبْضِهِ منه ثُمَّ رَدِّهِ إلَيْهِ وَنَقَلَ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ أَنَّهُ كَرِهَ لِمُقْرِضِ بُرٍّ أَنْ يَأْخُذَ بِثَمَنِهِ شَعِيرًا إلَّا مِثْلَ كَيْلِهِ وفي دَيْنِ الْكِتَابَةِ مع أَنَّهُ غَيْرُ مُسْتَقِرٍّ وَجْهَانِ ( م 16 ) لَا رَأْسَ مَالِ سَلَمٍ بَعْدَ فَسْخِهِ في الْمَنْصُوصِ وَإِنْ بَاعَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( بدين ) ) ) 15 قوله يصح ( ( ( يجز ) ) ) بيع ( ( ( ويشترط ) ) ) الدين ( ( ( قبضه ) ) ) المستقر من ( ( ( المجلس ) ) ) الغريم لَا من ( ( ( يباع ) ) ) غيره وفي ( ( ( نسيئة ) ) ) رهنه عند ( ( ( بموصوف ) ) ) مدين بحق له روايتان في الانتصار ذكرهما في المشاع قلت الصواب صحة رهنه عند مدين وهو الذي عليه الدين وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب حيث قالوا يجوز رهن ما يصح بيعه والله أعلم وقال في الرعاية الكبرى في أثناء ( ( ( الذمة ) ) ) باب الرهن فصل ولا يصح رهن دين بحال مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وفي دَيْنِ الْكِتَابَةِ مع أَنَّهُ غَيْرُ مُسْتَقِرٍّ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالنَّظْمِ
أَحَدُهُمَا لايصح قُلْت وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في بَابِ الْقَبْضِ وَالضَّمَانِ من الْبُيُوعِ وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وقال جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَأَقَرَّهُ في شَرْحِهَا ولم يَزِدْ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُنَوِّرِ
____________________
1-
(4/139)
بدين لم يجز ويشترط قبضه في المجلس إن باعه بما لا يباع به نسيئة أو بموصوف في الذمة وإلا فلا وقيل بلى وَلَا تَصِحُّ هِبَةُ دَيْنٍ لِغَيْرِ غَرِيمٍ
وَنَقَلَ حَرْبٌ يَصِحُّ ( وم ) وَأَطْلَقَ شَيْخُنَا رِوَايَتَيْنِ فيه وفي بَيْعِهِ من غَيْرِهِ وَمَنْ قَبَضَ دَيْنًا جُزَافًا قُبِلَ قَوْلُهُ في قَدْرِهِ مع يَمِينِهِ وَيَدُهُ قِيلَ يَدُ أَمَانَةٍ وَقِيلَ يَضْمَنُهُ لِمَالِكِهِ لِأَنَّهُ قَبَضَهُ على أَنَّهُ عِوَضٌ عَمَّا له ( م 17 ) وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا في ضَمَانِ الرَّهْنِ لو دَفَعَ إلَيْهِ عَيْنًا وقال خُذْ حَقَّك منها تَعَلَّقَ حَقُّهُ بها وَلَا يَضْمَنُهَا بِتَلَفِهَا قال وَمَنْ قَبَضَ دَيْنَهُ ثُمَّ بَانَ لَا دَيْنَ له ضَمِنَهُ ( ش ) قال وَلَوْ اشْتَرَى بِهِ عَيْنًا ثُمَّ بَانَ أَنْ لَا دَيْنَ له بَطَلَ الْبَيْعُ ( ه ) قال وَلَوْ أَقَرَّ بأخذمال غَيْرِهِ لم يُبَادِرْ إلَى إيجَابِ ضَمَانِهِ حتى يُفَسِّرَ صِفَتَهُ أَعُدْوَانًا أَمْ مُبَاحًا وَإِنْ بَادَرْنَا فَلِأَنَّ الْأَصْلَ فيه عَدَمُ صِفَةِ الْعُدْوَانِيَّةِ كَالْيَدِ ديل ( ( ( دليل ) ) ) الْمِلْكِ إلَى أَنْ يَقُومَ دَلِيلُ عَدَمِهِ وفي جَوَازِ تَصَرُّفِهِ في قَدْرِ حَقِّهِ قبل اعْتِبَارِهِ وَجْهَانِ ( م 18 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 17 قوله ( ( ( قبضه ) ) ) ومن قبض دينا جزافا قبل قوله في قَدَّرَهُ مع يمينه ( ( ( ادعى ) ) ) ويده قيل ( ( ( يغلظ ) ) ) يد ( ( ( بمثله ) ) ) أمانة ( ( ( فوجهان ) ) ) وقيل يضمنه لمالكه لأنه قبضه على أنه عوض عماله انتهى
أحدهما لا يضمنه وقد اختاره بعض الأصحاب في طريقته كما حكاه عنه المصنف
والوجه الثاني يضمنه لما علله به المصنف وهو ظاهر كلامه في الكافي في تعليله وهو الصواب وقال في التلخيص في مسألة الكيس وتبعه في الرعاية الكبرى ولو قال خذ من الكيس ( ( ( وجد ) ) ) قدر ( ( ( زيادة ) ) ) حقك ( ( ( فمضمونة ) ) ) ففعل لم يكن قابضا حقه قبل وزنه وبعده وجهان ومع عدم الصحة يكون كالمقبوض للسوم والكيس وبقيته في يَدِهِ أمانة كالوكيل انتهى حكم بأن قدر حقه مع عدم الصحة كالمقبوض على وجه السوم وأن الزائدة في يده أمانة وهو ( ( ( تقدم ) ) ) تفصيل حسن والمصنف أطلق من غير تفصيل
تنبيه محل الخلاف قبل أن يزنه أو بعده إن قلنا لايصح قبضه وظاهر كلام المصنف والزائد على قدر حقه أيضا
مَسْأَلَةٌ 18 قَوْلُهُ وفي جَوَازِ تَصَرُّفِهِ في قَدْرِ حَقِّهِ قبل اعْتِبَارِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَتَقَدَّمَ لَفْظُهُ في التَّلْخِيصِ وَمَنْ تَبِعَهُ أَحَدُهُمَا يَجُوزُ وَيَصِحُّ التَّصَرُّفُ في قَدْرِ حَقِّهِ منه قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ عِنْدَ
____________________
1-
(4/140)
وَإِنْ قَبَضَهُ بِمَا قَدَّرَهُ ثُمَّ ادَّعَى ما يغلط ( ( ( يغلظ ) ) ) بمثله فَوَجْهَانِ ( م 19 )
قال جماعة وإن وجد زيادة فمضمونة في يده ( ( ( الخلاصة ) ) ) وقد تقدم ( ( ( يقبل ) ) ) وَالْمَذْهَبُ من أَذِنَ لِغَرِيمِهِ في الصَّدَقَةِ بِدَيْنِهِ عنه أو صَرْفِهِ أو الْمُضَارَبَةِ لم يَصِحَّ ولم يَبْرَأْ وَعَنْهُ يَصِحُّ بَنَاهُ الْقَاضِي على شِرَائِهِ من نَفْسِهِ وَبَنَاهُ في النِّهَايَةِ على قَبْضِهِ من نَفْسِهِ لِمُوَكِّلِهِ وَفِيهِمَا رِوَايَتَانِ ( م 20 ) وَكَذَا اعْزِلْهُ وَضَارِبِ بِهِ وَنَقَلَ ابن منصورلا يَجْعَلُهُ مُضَارَبَةً إلَّا أَنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) كلام الخرقي في الصبر
الوجه الثاني لا يصح تصرفه فيه والحالة هذه واختاره القاضي في المجرد وهو ظاهر كلامه في الرعاية الكبرى ولكن ذكروا ذلك فيما إذا ذكر من هو في ذمته أنه كاله في غيبته وهي فرد من أفراد هذه المسألة فيما يظهر وتقد لفظ القاضي وابن حمدان في باب التصرف في المبيع واقتصر فلي الحاوي الكبير على كلام القاضي في المجرد هناك والمصنف قد أطلق الخلاف هناك في باب التصرف في المبيع فالظاهر أن في ( ( ( يقول ) ) ) كلامه ( ( ( ادفعه ) ) ) نوع تكرار ( ( ( زيد ) ) ) والله أعلم
مسشألة 19 قوله وإن قبضه بما قدره ثُمَّ ادعى ( ( ( يدفعه ) ) ) بما ( ( ( إليك ) ) ) يغلط بمثله فوجهان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمغني والكافي والمقنع والهادي والمذهب الأحمد والتلخيص والمحرر والشرح ابن منجا والفائق وغيرهم
أحدهما لا يقبل قوله صححه في التصحيح قال في الخلاصة لم يقبل في الآصح قال في تجريد العناية لم يقبل قوله في الأظهر وجزم به في الوجيز وقدمه في الرعاية الكبرى والوجه الثاني يقبل قوله إذا ادعى غلطا ممكنا عرفا صححه في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير والنظم وتصحيح المحرر وغيرهم وجزم به في تذكرة ابن عبدوس ومنتخب الآدمي وقدمه في إدراك الغاية وغيره قلت والنفس تميل إلى ذلك مع صدقه وأمانته والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 20 قَوْلُهُ وَالْمَذْهَبُ من أَذِنَ لِغَرِيمِهِ في الصَّدَقَةِ بِدَيْنِهِ عنه أو صَرْفِهِ أو الْمُضَارَبَةِ لم يَصِحَّ ولم يَبْرَأْ وَعَنْهُ يَصِحُّ بَنَاهُ الْقَاضِي على شِرَائِهِ من نَفْسِهِ وَبَنَاهُ في النِّهَايَةِ على قَبْضِهِ من نَفْسِهِ لِمُوَكِّلِهِ وَفِيهِمَا رِوَايَتَانِ انْتَهَى الظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ بِشِرَائِهِ في نَفْسِهِ شِرَاءَهُ لِلْغَيْرِ من نَفْسِهِ فِيمَا إذَا وَكَّلَهُ في الشِّرَاءِ فَاشْتَرَى من نَفْسِهِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ من هذه الْمَسْأَلَةِ أَنَّهُ
____________________
1-
(4/141)
يقول ادفعه إلى ( ( ( شراؤه ) ) ) زيد يم ( ( ( نفسه ) ) ) يدفعه ( ( ( لموكله ) ) ) إليك وَلَوْ قال لِغَرِيمِهِ أَسْلِفْ أَلْفًا في ذِمَّتِك في طَعَامٍ فَفَعَلَ ثُمَّ أَذِنَ له في قَضَائِهِ بِالثَّمَنِ الذي له عليه فَقَدْ اشْتَرَى لِغَيْرِهِ بِمَالِ ذلك الْغَيْرِ وَوَكَّلَهُ في قَضَاءِ دَيْنِهِ بماله عليه من الدَّيْنِ وَإِنْ قال أَعْطِ فُلَانًا كَذَا صَحَّ وكان قَرْضًا وَذَكَرَ في الْمَجْمُوعِ وَالْوَسِيلَةِ فيه رِوَايَتَيْ قَضَاءِ دَيْنِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَظَاهِرِ التَّبْصِرَةِ يَلْزَمُهُ إنْ قال عَنِّي فَقَطْ وَإِنْ قَالَهُ لِغَيْرِ غَرِيمِهِ صَحَّ إنْ قال عَنِّي وَإِلَّا فَلَا وَنَصَرَ الشَّرِيفُ يَصِحُّ وَجَزَمَ بِهِ الْحَلْوَانِيُّ
وَإِنْ دَفَعَ نَقْدًا لِغَرِيمِهِ وقال اشْتَرِ لَك بِهِ مِثْلَ مالك عَلَيَّ لم يَصِحَّ لِأَنَّهُ فُضُولِيٌّ وَيَتَوَجَّهُ في صِحَّتِهِ الرِّوَايَتَانِ بَعْدَهَا وَإِنْ قال لي صَحَّ ثُمَّ إنْ قال اقْبِضْهُ لِنَفْسِك لم يَصِحَّ لِنَفْسِهِ وَلَهُ رِوَايَتَانِ ( م 21 ) وَإِنْ قال لي ثُمَّ لَك صَحَّ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لا يصح شراؤه من نفسه لموكله وقد قدمه المصنف في باب الوكالة وفيه رواية يصح فبناه القاضي عليها وأما مسألة قبضه من نفسه لموكله فالصحيح من المذهب صحة استنابة من عليه الحق للمستحق في القبض
قال في التلخيص صح في أظهر الوجهين وقدمه المصنف في باب التصرف في المبيع ولكن لم يحك فيها هو وغيره إلا قولين وقدمه في الرعاية وغيره فبناه في النهاية عليها أو أعلم ذلك فظاهر كلام المصنف إطلاق الخلاف في إلحاق المسائل التي ذكرها على رواية الصحة بالشراء من نفسه لموكله أو بقبضه من نفسه لموكله
أحدهما يلحق بقبضه من نفسه لموكله وهو الذي قاله في النهاية قلت وهو الأظهر والقول الآخر يلحق بشرائه من نفسه لغيره وهو الذي قاله القاضي
مَسْأَلَةٌ 21 قَوْلُهُ وَإِنْ دَفَعَ نَقْدًا لِغَرِيمِهِ وقال اشْتَرِ لَك مِثْلَ مالك عَلَيَّ صَحَّ ثُمَّ قال اقْبِضْهُ لِنَفْسِك لم يَصِحَّ لِنَفْسِهِ وَلَهُ رِوَايَتَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قَبْضُهُ لِمُوَكِّلِهِ وهو الصَّوَابُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ قال اشْتَرِ لي بِهَذِهِ الدَّرَاهِمِ قَدْرَ حَقِّك وَاقْبِضْهُ لي ثُمَّ اقْبِضْهُ لِنَفْسِك صَارَ لِلْأَمْرِ وفي قَبْضِهِ من نَفْسِهِ الْوَجْهَانِ وَالنَّصُّ أَنَّهُ يَصِحُّ قَبْضُ الْوَكِيلِ من نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ وهو أَشْهَرُ وَأَظْهَرُ انْتَهَى ذَكَرَهُ في بَابِ الْقَبْضِ وَالضَّمَانِ وقال في أَوَاخِرِ السَّلَمِ وَإِنْ قال اشْتَرِ لي بهذا الْمَالِ مِثْلَ مالك عَلَيَّ من الطَّعَامِ ثُمَّ قال خُذْهُ لِنَفْسِك صَحَّ الشاء ( ( ( الشراء ) ) ) دُونَ الْقَبْضِ لِنَفْسِهِ انْتَهَى فَهَذِهِ
____________________
1-
(4/142)
الأصح وَمَنْ ثَبَتَ له على غَرِيمِهِ مِثْلُ ماله عليه قَدْرًا وَصِفَةً وَحَالًّا وَمُؤَجَّلًا لَا حَالًّا وَمُؤَجَّلًا ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَالْمُغْنِي في وطءالمكاتبة وَذَكَرَهُ في الْمُغْنِي أَيْضًا في مَسْأَلَةِ الظُّفْرِ تَسَاقَطَا أو قدرالأقل وَعَنْهُ بِرِضَاهُمَا
وَعَنْهُ أو أَحَدِهِمَا وَعَنْهُ لَا كما لو كان أَحَدُهُمَا دَيْنُ سَلَمٍ وفي الْفُرُوعِ أو كَانَا من غَيْرِ الْأَثْمَانِ وفي الْمُغْنِي من عليها دَيْنٌ من جِنْسِ وَاجِبِ نَفَقَتِهَا لم يُحْتَسَبْ بِهِ مع عُسْرَتِهَا لِأَنَّ قَضَاءَ الدَّيْنِ فِيمَا فَضَلَ وَمَنْ أَرَادَ قَضَاءَ دَيْنٍ عن غَيْرِهِ فلم يَقْبَلْهُ رَبُّهُ أو أُعْسِرَ بِنَفَقَةِ زَوْجَتِهِ فَبَذَلَهَا أَجْنَبِيٌّ لم يُجْبَرَا وَفِيهِ احْتِمَالٌ كَوَكِيلِهِ وَكَتَمْلِيكِهِ الزَّوْجَ وَالْمَدْيُونَ وَمَتَى نَوَى مَدْيُونٌ وَفَاءَ دَيْنِهِ إلا فَمُتَبَرِّعٌ وَإِنْ وَفَّاهُ حَاكِمٌ قَهْرًا كَفَتْ نِيَّتُهُ إنْ قَضَاهُ من مَدْيُونٍ وفي لُزُومِ رَبِّ دَيْنٍ نِيَّةُ قَبْضِ دَيْنِهِ وَجْهَانِ ( م 22 )
وَإِنْ رَدَّ بَدَلَ عَيْنٍ نَوَى ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وَإِنْ أَبْرَأَ من دَيْنِهِ أو أَجَّلَهُ أو أَسْقَطَهُ أو تَرَكَهُ أو وَهَبَهُ أو مَلَكَهُ أو تصديق ( ( ( تصدق ) ) ) بِهِ عليه أو عفاعنه ( ( ( عفا ) ) ) برىء وَلَوْ لم يَقْبَلْهُ ( م ) في الْمَنْصُوصِ وَلَوْ رَدَّهُ الْمُبْرَأُ ( ه ) وَعَلَّلَهُ الْأَصْحَابُ بِأَنَّهُ إسْقَاطُ حَقٍّ كَالْقَوَدِ وَالشُّفْعَةِ وَحَدِّ الْقَذْفِ وَالْخِيَارِ وَالْعِتْقِ وَالطَّلَاقِ لَا تَمْلِيكٍ كَهِبَةِ الْعَيْنِ وَيَأْتِي من الْمُغْنِي في إبْرَائِهَا له من الْمَهْرِ هل هو إسْقَاطٌ أو تَمْلِيكٌ فَيَتَوَجَّهُ منه احْتِمَالٌ لَا يَصِحُّ بِهِ وَإِنْ صَحَّ اُعْتُبِرَ قَبُولُهُ وفي الْمُوجَزِ وَالْإِيضَاحِ لَا تَصِحُّ هِبَةٌ إلَّا في عَيْنٍ وفي الْمُغْنِي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مسألة المصنف ( ( ( حلف ) ) ) وظاهره صحة ( ( ( يهبه ) ) ) القبض ( ( ( فأبرأه ) ) ) للموكل وهو صحيح ( ( ( منتف ) ) )
والرواية ( ( ( لإفادتهما ) ) ) الثانية ( ( ( لمعنى ) ) ) لا ( ( ( الإسقاط ) ) ) يصح قبضه لموكله والذي يظهر أن محل الخلاف فيما إذا وكله في الشراء فقط مع قبضه لنفسه أن يكون أولا وكله في الشراء فإذا قال له ( ( ( ولهذا ) ) ) بعد ذلك ( ( ( وهبه ) ) ) اقبضه ( ( ( دينه ) ) ) لنفسك ( ( ( هبة ) ) ) لم يَصِحَّ وهل ( ( ( لانتفاء ) ) ) يملك ( ( ( معنى ) ) ) قبضه ( ( ( الإسقاط ) ) ) لموكله ( ( ( وانتفاء ) ) ) فيه الخلاف ( ( ( الهبة ) ) ) الذي ذكره وهو ظاهر عبارته وهو أولى فعلى ( ( ( ملكه ) ) ) هذايكون الأظهر ( ( ( براءته ) ) ) أنه لَا يَصِحُّ فبضه ( ( ( كبراءة ) ) ) لموكله والله ( ( ( عيب ) ) ) أعلم ( ( ( ذكرها ) ) )
مَسْأَلَةٌ 22 قَوْلُهُ وفي لُزُومِ رَبِّ دَيْنٍ نِيَّةُ قَبْضِ دَيْنِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا قَضَاهُ أَجْنَبِيٌّ وَظَاهِرُ عِبَارَتِهِ أَنَّهُ الْحَاكِمُ إذاقضى عنه قَهْرًا
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهُ نِيَّةُ قَبْضِ دَيْنِهِ قُلْت وهو الصَّوَابُ كما لو قَبَضَهُ من الْأَصِيلِ وهو كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهُ ولم يَظْهَرْ لي وَجْهُ هذا الْوَجْهِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّهُ ضَعِيفٌ
____________________
1-
(4/143)
إن حلف لَا يهبه فأبرأه لم يحنث لأن الهبة تمليك عين قال الحارثي تصح بلفظ الهبة والعطية مع اقتضائهما وجود معين وهو منتف لإفادتهما لمعنى الإسقاط هنا قال ولهذا لو وهبه دينه هبة حقيقة لم يصح لانتفاء معنى الإسقاط وانتفاء شرط الهبة ومن هنا امتنع هبته لغير من عليه وامتنع ( ( ( وكان ) ) ) إجزاؤه عن الزكاة ( ( ( مائة ) ) ) لانتفاء حقيقة الملك
وفي الانتصار إن أبرأ مريض من دينه وهو كل ملكه ففي براءته من ثلثه قبل دفع ثلثيه منع وتسليم وتصح مع جهل المبرىء وعنه إن لم يعرفه المبرأ زاد في المحرر وظن المبرىء جهله به وعنه إن تعذر علمه به صح وإلا فلا ولو جهلاه وعنه لايصح كبراءة من ذكرها أبو الخطاب وأبو الوفاء كما لو كتمه ربه خوفامن أنه لو علمه لم يبرئه ومن صور المجهول الإبراء من أحدهما وأبرأ أحدهما قاله الحلواني وأنه يصح ويؤخذ بالبيان كطلاقه وعتقه إحداهما يعني ثم يقرع على المذهب وفي صِحَّةِ الْإِبْرَاءِ من شَيْءٍ لَا يعتقد ( ( ( يعتقده ) ) ) وَجْهَانِ ( م 23 ) وَلَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُ بِشَرْطٍ نَصَّ عليه فِيمَنْ قال إنْ مِتُّ فَأَنْتِ في حِلٍّ لِأَنَّهُ إنْ كان تَمْلِيكًا فَكَتَعْلِيقِ الْهِبَةِ وَإِلَّا فَقَدْ يُقَالُ هو تَمْلِيكٌ من وَجْهٍ وَالتَّعْلِيقُ مَشْرُوعٌ في الْإِسْقَاطِ الْمَحْضِ فَقَطْ ( وه ) وَذَكَرَهُ بَعْضُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 23 قوله وفي صحة الإبراء من شيءلا يعتقده وجهان انتهى قال الشيخ الموفق ومن تابعه قال أصحابنا لو أبرأه من مائة وهو يعتقد أن لا شيء عليه وكان له عليه مائة ففي صحة البراءة وجهان انتهى وأطلقهما في القواعد الفقهية أحدهما لا يصح صححه في النظم
والوجه الثاني يصح وهو قياس الأصل الذي بناه الشيخ الموفق وغيره عليه
تنبيه قال الشيخ الموفق أصل الوجهين لو باع مالا لمورثه يعتقد أنه حي وكان قد مات وانتقل ملكه إليه فهل يصح البيع يه وجهان انتهى وأدخلها في القواعد في جملة من تصرف في شيء يظن أنه لا يملكه فتبين أنه كان يملكه قلت الصحيح في هذه المسألة صحة البيع صححه في التلخيص وغيره وقدمه في المغني في باب الرهن وغيره وقد أطلق المصنف الخلاف في هذه المسألة في كتاب البيع وتقدم تصحيح ذلك هناك وقال القاضي أصل الوجهين من باشر امرأة بالطلاق يظنها أجنبية فباتت امرأته أو واجهه بالعتق من يعتقدها حرة فبانت أمته انتهى وقد أطلق أيضا المصنف الخلاف في هذه المسألة على ما يأتي في باب الشك في الطلاق وأن الصحيح أنه لا يقع
____________________
1-
(4/144)
أَصْحَابِنَا في طَرِيقَتِهِ وزاد وَتُنَافِيهِ الْجَهَالَةُ فَإِنْ ضَمَّ التَّاءَ فَوَصِيَّةٌ وَجَعَلَ أَحْمَدُ رَجُلًا في حِلٍّ من غَيْبَتِهِ بِشَرْطِ أَنْ لَا يَعُودَ وقال ما أَحْسَنَ الشَّرْطَ فَيَتَوَجَّهُ فِيهِمَا رِوَايَتَانِ وَأَخَذَ صَاحِبُ النَّوَادِرِ من شَرْطِهِ أَنْ لَا يَعُودَ رِوَايَةً في صِحَّةِ الْإِبْرَاءِ بِشَرْطٍ وَذَكَرَ الْحَلْوَانِيُّ صِحَّةَ الْإِبْرَاءِ بِشَرْطٍ وَاحْتَجَّ بِنَصِّهِ الْمَذْكُورِ هُنَا أَنَّهُ وَصِيَّةٌ وَأَنَّ ابْنَ شِهَابٍ وَالْقَاضِيَ قالالا يَصِحُّ على غَيْرِ مَوْتِ المبرىء ( ( ( المبرئ ) ) ) وَأَنَّ الْأَوَّلَ أَصَحُّ لِأَنَّهُ إسْقَاطٌ
فَقِيلَ التَّعْلِيقُ كَقَوَدٍ وَأَرْشِ جِنَايَةٍ وَخِيَارِ شَرْطٍ قال وَحَدِّ قَذْفٍ كَذَا قال قال وَلَا يَصِحُّ الْإِبْرَاءُ منه قبل وُجُوبِهِ ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ لِقَوْلِهِ لَا طَلَاقَ وَلَا عِتْقَ فِيمَا لَا يُمْلَكُ وَالْإِبْرَاءُ في مَعْنَاهُمَا وَجَزَمَ جَمَاعَةٌ بِأَنَّهُ تَمْلِيكٌ وَاحْتَجُّوا بِأَنَّ الشَّرْعَ نَزَّلَ الدَّيْنَ مَنْزِلَةَ الْعَيْنِ الْمَوْجُودَةِ في الْخَبَرِ بِدَلِيلٍ وَبِأَنَّهُ غَيْرُ قَابِلٍ لِلتَّعْلِيقِ وَلَا يَصِحُّ مع إبْهَامِ الْمَحِلِّ كَأَبْرَأْت أَحَدَ غَرِيمَيَّ وَمَنَعَ بَعْضُهُمْ أَنَّهُ إسْقَاطٌ وَأَنَّهُ لَا يَصِحُّ بِلَفْظِ الْإِسْقَاطِ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَكَأَنَّهُ مَلَّكَهُ إيَّاهُ ثُمَّ سَقَطَ إذْ لَا يُتَصَوَّرُ أَنْ يَمْلِكَ على نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ وَصَارَ كَقَوْلِهِ لِعَبْدِهِ مَلَّكْتُك نَفْسَك وَمَنَعَ أَيْضًا أَنَّهُ لَا يُعْتَبَرُ قَبُولُهُ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ ليس مَالًا بِالنِّسْبَةِ إلَى من هو عليه وقال الْعَفْوُ عن دَمِ الْعَمْدِ تَمْلِيكٌ أَيْضًا وفي مُسْلِمٍ أَنَّ أَبَا الْيُسْرِ الصَّحَابِيَّ قال لِغَرِيمِهِ إنْ وَجَدْت قَضَاءً فَاقْضِ وَإِلَّا فَأَنْتَ في حِلٍّ وَأَعْلَمَ بِهِ الْوَلِيدَ بن عُبَادَةَ بن الصَّامِتِ وَابْنَهُ عُبَادَةَ وَهُمَا تَابِعِيَّانِ فلم يُنْكِرَاهُ وَهَذَا مُتَّجِهٌ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وما قَبَضَهُ من دَيْنٍ مُشْتَرَكٍ بِإِرْثٍ أو إتْلَافٍ
قال شَيْخُنَا أو ضَرِيبَةٍ سَبَبُ اسْتِحْقَاقِهَا وَاحِدٌ فَلِشَرِيكِهِ الْأَخْذُ من الْغَرِيمِ وَلَهُ الْأَخْذُ منه جَزَمَ بِهِ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ لَا كما لو تَلِفَ الْمَقْبُوضُ في يَدِ قَابِضِهِ تَعَيَّنَ حَقُّهُ ولم يَرْجِعْ على الْغَرِيمِ لِعَدَمِ تَعَدِّيهِ لِأَنَّهُ قَدْرُ حَقِّهِ وَإِنَّمَا شَارَكَهُ لِثُبُوتِهِ مُشْتَرَكًا مع أَنَّهُمْ ذَكَرُوا لو أَخْرَجَهُ الْقَابِضُ بِرَهْنٍ أو قَضَاءِ دَيْنٍ فَلَهُ أَخْذُهُ من يَدِهِ كَمَقْبُوضٍ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ فَيَتَوَجَّهُ منه تَعَدِّيهِ في التي قَبْلَهَا وَيَضْمَنُهُ وهو وَجْهٌ في النَّظَرِ اختاره شَيْخُنَا وَيَتَوَجَّهُ من عَدَمِ تعدية صِحَّةُ تَصَرُّفِهِ وفي التَّفْرِقَةِ نَظَرٌ ظَاهِرٌ وَإِنْ كان الْقَبْضُ بِإِذْنِ شَرِيكِهِ أو بعد تأجيل شريكه أو بَعْدَ تَأْجِيلِ شَرِيكِهِ حَقَّهُ أو كان الدَّيْنُ بِعَقْدٍ فَوَجْهَانِ وَنَصُّهُ في شَرِيكَيْنِ وَلِيَا عَقْدَ مُدَايَنَةٍ لِأَحَدِهِمَا أَخْذُ نَصِيبِهِ ( م 24 26 ) وفي التَّرْغِيبِ في دَيْنٍ من ثَمَنِ مَبِيعٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ ( 24 26 ) قَوْلُهُ وما قَبَضَهُ من دَيْنٍ مُشْتَرَكٍ بِإِرْثٍ أو إتْلَافٍ فَلِشَرِيكِهِ الْأَخْذُ من الْغَرِيمِ وَلَهُ الْأَخْذُ منه فَإِنْ كان الْقَبْضُ بِإِذْنِ شَرِيكِهِ أو بَعْدَ تَأْجِيلِ شَرِيكِهِ حَقَّهُ أو كان الدَّيْنُ بِعَقْدٍ فَوَجْهَانِ وَنَصُّهُ في شَرِيكَيْنِ وَلِيَا عَقْدَ مُدَايَنَةٍ لِأَحَدِهِمَا أَخْذُ نَصِيبِهِ
____________________
1-
(4/145)
أو قرض أو غيره وجهان ( م 27 ) فأما الميراث فيشاركه لأنه لا يتجزأ أصله ولو أبرأ منه صح في نصيبه ولو صالح بعرض أخذ نصيبه من دينه فقط ذكره القاضي وللغريم التخصيص مع تعدد سبب الاستحقاق قال شيخنا لكن ليس لأحدهما إكراهه على تقديمه
قال احمد رضي الله عنه الدين أوله هم وآخره حزن قال بعضهم كان يقال الدين هم بالليل وذل بالنهار وإذا أراد الله أن يذل عبدا جعل في عنقه دينا وكان يقال الأذلاء أربعة النمام والكذاب والفقير والمديان وكان يقال لا هم إلا هم الدين ولا وجع إلا وجع العين
قال ابن عبد البر وقد روى هذا القول عن النبي صلى الله عليه وسلم من وجه ضعيف (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) انْتَهَى ذكر ثَلَاثُ مَسَائِلَ يُشْبِهُ بعضهم ( ( ( بعضهن ) ) ) بَعْضًا
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا كان الدَّيْنُ بِعَقْدٍ هل حُكْمُهُ حُكْمُ الْمِيرَاثِ وَنَحْوِهِ أو لَا يُشَارِكُهُ فِيمَا قَبَضَهُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ
أَحَدُهُمَا ليس له ذلك وهو الصَّحِيحُ قال في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَإِنْ قَبَضَهُ بِإِذْنِهِ فَلَا يُخَاضُ في الآصح وَاخْتَارَهُ النَّاظِمُ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُشَارِكُهُ كَالْمِيرَاثِ
مَسْأَلَةٌ 27 قَوْلُهُ وفي دَيْنٍ من ثَمَنِ مَبِيعٍ أو قَرْضٍ أو غَيْرِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى قُلْت الذي يَظْهَرُ أَنَّهُ كَالدَّيْنِ الذي بِعَقْدٍ بَلْ هو من جُمْلَتِهِ فإن ثَمَنَ الْمَبِيعِ من عَقْدٍ وَكَذَا الْقَرْضُ فَفِي كَلَامِهِ نَوْعُ تَكْرَارٍ فِيمَا يَظْهَرُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ثُمَّ رَأَيْته في بَعْضِ النُّسَخِ حكى ذلك عن صَاحِبِ التَّرْغِيبِ فَيَزُولُ الْإِشْكَالُ وَغَالِبُهَا ليس فيها ذلك وَالصَّوَابُ جَعْلُهُ من كَلَامِ صَاحِبِ التَّرْغِيبِ إذَا عَلِمْتَ ذلك فَقَدْ عَلِمْت الصَّحِيحَ من مَسْأَلَةِ ما ذا كان الدَّيْنُ بِعَقْدٍ فَكَذَا أَيْ هذه فَهَذِهِ سَبْعٌ وَعِشْرُونَ مَسْأَلَةً قد صُحِّحَتْ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/146)
وقال جعفر بن محمد المستدين تاجر الله في أرضه وقال عمر بن عبدالعزيز الدين وقر طالما حمله الكرام
وَلَوْ تبارءا ( ( ( تبارآ ) ) ) وَلِأَحَدِهِمَا على الْآخَرِ دَيْنٌ بِمَكْتُوبٍ فَادَّعَى اسْتِثْنَاءَهُ بقله ( ( ( بقلبه ) ) ) ولم يُبْرِئْهُ منه قُبِلَ وَلِخَصْمِهِ تَحْلِيفُهُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَتَتَوَجَّهُ الرِّوَايَتَانِ في مُخَالَفَةِ النِّيَّةِ لِلْعَامِّ بِأَيِّهِمَا يَعْمَلُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/147)
باب القرض
وهو مُسْتَحَبٌّ نَصَّ عليه يَصِحُّ فِيمَا يَصِحُّ السَّلَمُ فيه وفي غَيْرِهِ من عَيْنٍ يَصِحُّ بَيْعُهَا وَرَقِيقٍ وَجْهَانِ ( م 1 2 ) وَقِيلَ عَبْدٍ لَا جَارِيَةٍ وَقِيلَ في غَيْرِ مُبَاحَةٍ لِلْمُقْتَرِضِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْقَرْضِ
مَسْأَلَةٌ 1 و 2 قَوْلُهُ وَيَصِحُّ فيم يَصِحُّ السَّلَمُ فيه وفي غَيْرِهِ من عَيْنٍ يَصِحُّ بَيْعُهَا وَرَقِيقٍ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي في غَيْرِ ما يَصِحُّ السَّلَمُ فيه وَيَصِحُّ بَيْعُهُ كَالْجَوَاهِرِ وَالرَّقِيقِ وَنَحْوِهِمَا فَشَمِلَ كَلَامُهُ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى هل يَصِحُّ قَرْضُ كل عَيْنٍ يَصِحُّ بَيْعُهَا وَلَا يَصِحُّ السَّلَمُ فيها كَالْجَوَاهِرِ وَنَحْوِهَا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قَرْضُهُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ الْوَجِيزِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وغيرهم وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمَا فَعَلَى هذا الْوَجْهِ يَرُدُّ المقتض ( ( ( المقترض ) ) ) الْقِيمَةَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ جَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ في الْهِدَايَةِ قال في التَّلْخِيصِ أَصْلُ الْوَجْهَيْنِ هل يَرُدُّ في الْمُتَقَوِّمَاتِ الْقِيمَةَ أو الْمِثْلَ على رِوَايَتَيْنِ يَأْتِيَانِ وقال في الْمُغْنِي وَيُمْكِنُ بِنَاءُ الْخِلَافِ على الْوَجْهَيْنِ في الْوَاجِبِ في بَدَلِ غَيْرِ الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ فَإِنْ قُلْنَا الْوَاجِبُ رَدُّ الْمِثْلِ لم يَجُزْ قَرْضُ الْجَوَاهِرِ ومالا يَثْبُتُ في الذِّمَّةِ سَلَمًا لِتَعَذُّرِ رَدِّ مِثْلِهَا وَإِنْ قُلْنَا الْوَاجِبُ رَدُّ الْقِيمَةِ جَازَ قَرْضُهُ لِإِمْكَانِ رَدِّ الْقِيمَةِ انْتَهَى
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ هل يَصِحُّ قَرْضُ الرَّقِيقِ إذَا قُلْنَا لَا يَصِحُّ السَّلَمُ فيه أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وفي المذهب وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي
____________________
1-
(4/149)
وجهان وَمَعْرِفَةُ قَدْرِهِ بِمُقَدَّرٍ مَعْرُوفٍ وَوَصْفُهُ شَرْطٌ وَسَأَلَهُ أبو الصَّقْرِ عَيْنٌ بين أَقْوَامٍ لهم نَوَائِبُ في أَيَّامٍ يُقْتَرَضُ الماءمن نَوْبَةِ صَاحِبِ الْخَمِيسِ ليسقي بِهِ لِيُرَدَّ عليه يوم السَّبْتِ قال إذَا كان مَحْدُودًا يُعْرَفُ كَمْ يَخْرُجُ منه لَا بَأْسَ وَإِلَّا أَكْرَهُهُ
وَيَتِمُّ بِقَبُولِهِ قال جَمَاعَةٌ وَيَمْلِكُ وَقِيلَ وَيَثْبُتُ مِلْكُهُ بِقَبْضِهِ كَهِبَةٍ وَلَهُ الشِّرَاءُ بِهِ من مُقْرِضِهِ نَقَلَهُ مُهَنَّا وَيَلْزَمُ مَكِيلٌ وَمَوْزُونٌ بِقَبْضِهِ وفي غَيْرِهِ رِوَايَتَانِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والتلخيص والمحرر ( ( ( شأنه ) ) ) والشرح وشرح ( ( ( يصادف ) ) ) ابن ( ( ( ذمة ) ) ) منجا وغيرهم
أحدهما لَا يصح صححه في التصحيح قال في تجريد العناية لا يصح قرض آدمي في الأظهر واختاره القاضي وغيره وجزم به في المذهب الأحمد والوجيز ونهاية ابن رزين وتذكرة ابن عبدوس ومنتخب الآدمي والمنور وغيرهم وقدمه في المستوعب والخلاصة والنظم والرعايتين والزبدة والحاويين وشرح ابن رزين وغيرهم
والوجه الثاني يصح مطلقا وقيل يصح في عبد لا جارية وهو احتمال في المغني وقدمه في النظم وأطلقهما في الشرح والفائق وقيل يصح في الأمة إذا كانت غير مباحة للمقترض قال في الرعاية الكبرى وقيل يصح قرض الأمة لمحرمها وجزم أنه لا يصح لغير محرمها
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَيَلْزَمُ مَكِيلٌ وَمَوْزُونٌ بِقَبْضِهِ وفي غَيْرِهِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى قُلْت حُكْمُ الْمَعْدُودِ وَالْمَذْرُوعِ حُكْمُ الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ حَيْثُ صَحَّحْنَا قَرْضَهُ وهو عَجِيبٌ من الْمُصَنِّفِ كَوْنُهُ لم يَذْكُرْهَا
إحْدَاهُمَا لَا يَلْزَمُ إلَّا بِقَبْضِهِ أَيْضًا كَالْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ قُلْت وهو قِيَاسُ الرِّوَايَةِ الصَّحِيحَةِ التي في الْهِبَةِ فإن صَاحِبَ الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالْمُصَنِّفِ وَالْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ قَدَّمُوا في الْهِبَةِ أنها لَا تَلْزَمُ إلَّا بِالْقَبْضِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو الْمَذْهَبُ عِنْدَ أبن أبي مُوسَى وَابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ فَكَذَا يَكُونُ هُنَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وقد قال أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ إنَّ الْمُقْتَرِضَ يَمْلِكُهُ بِالْقَبْضِ فَظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ قبل الْقَبْضِ وَأَنَّهُ يَكُونُ جَائِزًا لَازِمًا وَهَذَا هو الصَّحِيحُ
____________________
1-
(4/150)
ومن شأنه أَنَّ يصادف ( ( ( كثيرا ) ) ) ذمة لا على ( ( ( يجعل ) ) ) ما ( ( ( القبض ) ) ) يحدث ذكره في الانتصار وَأَنَّهُ لَا يَجُوزُ قَرْضُ الْمَنَافِعِ وفي الْمُوجَزِ يَصِحُّ قَرْضُ حَيَوَانٍ وَثَوْبٍ لِبَيْتِ الْمَالِ وَلِآحَادِ الْمُسْلِمِينَ وَلَا يَلْزَمُهُ رَدُّ عَيْنِهِ وبل يَثْبُتُ بَدَلُهُ في ذِمَّتِهِ حَالًّا وَلَوْ أَجَّلَهُ وَخَالَفَ شَيْخُنَا وَذَكَرَهُ وَجْهًا وَيَحْرُمُ تَأْجِيلُهُ في الْأَصَحِّ قَطَعَ بِهِ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ قال أَحْمَدُ الْقَرْضُ مَالٌ وَيَنْبَغِي أَنْ يَفِيَ بِوَعْدِهِ وَإِنْ رَدَّهُ بِعَيْنِهِ لَزِمَهُ قَبُولُ الْمِثْلِيِّ وَقِيلَ وَغَيْرِهِ فَإِنْ كان فُلُوسًا أو مُكَسَّرَةً فَحَرَّمَهَا السُّلْطَانُ وَقِيلَ ولو لم يَتَعَامَلُوا بها فَلَهُ الْقِيمَةُ من غَيْرِ جِنْسِهِ وَقْتَ الْعَقْدِ نَصَّ عليه وَقِيلَ وَقْتَ فَسَدَتْ وَالْخِلَافُ فِيمَا إذَا كان ثَمَنًا
وَقِيلَ يوم الْخُصُومَةِ وَقِيلَ إنْ رَخُصَتْ فَلَهُ الْقِيمَةُ كَاخْتِلَافِ الْمَكَانِ وَنَصُّهُ يَرُدُّ مثله وَإِنْ شَرَطَ رَدَّهُ بِعَيْنِهِ أو بَاعَ دِرْهَمًا بِدِرْهَمٍ هو دَفَعَهُ إلَيْهِ لم يَصِحَّ قَالَهُ في الِانْتِصَارِ فِيمَا لَا يَدْخُلُهُ رِبَا الْفَضْلِ لِأَنَّهُ يُفْضِي أَنْ يَجِدَ الْبَائِعُ وَالْمُقْرِضُ عَيْبًا بِالدِّرْهَمِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والرواية الثانية لا يشترط في لزومه قبضه بل حيث تميز لزم وهو قياس الرواية التي في الهبة الأكثر قاله المصنف وقال الحارثي وصاحب الفائق اختاره القاضي وأصحابه قال بن عقيل هذا المذهب وقدمه في المغني وشرح ابن رزين فكذايكون في القرض وقد قال في التلخيص والرعاية في باب القبض والضمان يجوز التصرف في القرض إذا كان يقينا فظاهره اللزوم في المتميز ولم أر من صرح بالروايتين في القرض غير المصنف وقد قال في القاعدة التاسعة والأربعين القرض والصدقة والزكاة وغيرها فيه طريقان
أحدهما لا يملك إلا بالقبض رواية واحدة وهي طريقة المجرد والمبهج ونص عليه في مواضع
والثانية لا يملك المبهم بدون القبض بخلاف المعين فإنه يملك فيه بالعقد وهي طريقة القاضي في خلافه وابن عقيل في مفرداته والحلواني وابنه إلا أنهما حكيا في المعين روايتين كالهبة انتهى فظاهر كلام من يقول لا يملك إلا بالقبض إنه لا يلزم إلا بالقبض ويحتمل قول من يقول يلزم بالعقد اللزوم وعدمه وقال في القاعدة المذكورة قبل ذلك واعلم أن كثيرا من الأصحاب يجعل القبض في هذه العقود معتبرا للزومها واستمرارها وصرح به صاحب المغني والتلخيص وأبو الخطاب في انتصاره وغيرهم فهذا موافق لما قلنا والله أعلم
____________________
1-
(4/151)
فَيُطَالِبَانِ الْمُشْتَرِيَ وَالْمُسْتَقْرِضَ فَيُطَالِبَا بها فَيَكُونُ كُلٌّ منها مُطَالِبًا وَمُطَالَبًا وَلَا يَجُوزُ وَيَرُدُّ الْمِثْلَ في الْمِثْلِيِّ مُطْلَقًا فَإِنْ أَعْوَزَهُ فَقِيمَتُهُ إذَنْ وَيَرُدُّ قِيمَةَ جَوْهَرٍ وَنَحْوِهِ يوم قَبْضِهِ وَفِيمَا عَدَاهُمَا وَجْهَانِ ( م 4 ) وَإِنْ اقْتَرَضَ خُبْزًا أو خَمِيرًا عَدَدًا وَرَدَّ عَدَدًا بِلَا قَصْدِ زِيَادَةٍ جز ( ( ( جاز ) ) ) نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ لَا
وَيَحْرُمُ شَرْطٌ وَقَرْضٌ جَرَّ نَفْعًا كَتَعْجِيلِ نَقْدٍ لِيُرَخِّصَ عليه في السِّعْرِ وَكَاسْتِخْدَامِهِ وَاسْتِئْجَارِهِ منه نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وفي فَسَادِ الْقَرْضِ رِوَايَتَانِ ( م 5 ) وَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قوله ويرد المثل في المثلي مطلقا فإن أعوزه فقيمته أداء ويرد قيمة جوهر ونحوه يوم قبضه وفيما عداهما وجهان انتهى يعني من المعدود والمذروع والحيوان ونحوه وأطلقهما في الهداية والمستوعب والمذهب والكافي والمغني والمقنع والمحرر والشرح والنظم والحاويين والفائق وتجريد العناية وغيرهم
أحدهما يرد القيمة اختاره الأكثر وقطع به في المذهب الأحمد والوجيز ونهاية ابن رزين وتذكرة ابن عبدوس ومنتخب الآدمي وتسهيل البعلي وصححه في التصحيح وقدمه في الخلاصة والهادي والرعايتين والزبدة وشرح ابن رزين وغيرهم
والوجه الثاني يجب رد مثله من جنسه بصفاته وإليه ميله في الكافي والمغني والشرح وهو ظاهر كلامه في العمدة قلت ويعضده كون النبي صلى الله عليه وسلم استسلف بكرا فرد خيرا منه ولم يعطه القيمة والله أعلم
مسألة 5 قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ شَرْطٌ قرض ( ( ( وقرض ) ) ) جزء ( ( ( جر ) ) ) نَفْعًا كَتَعْجِيلِ نَقْدٍ لِيُرَخِّصَ عليه في السِّعْرِ وَكَاسْتِخْدَامِهِ وَاسْتِئْجَارِهِ منه نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وفي فَسَادِ الْقَرْضِ رِوَايَتَانِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ
إحْدَاهُمَا يَفْسُدُ جَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
الرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يفسدقلت وهو الصَّوَابُ وَهِيَ من جُمْلَةِ الْمَسَائِلِ التي قَارَنَهَا شَرْطٌ فَاسِدٌ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ بَلْ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ لِأَنَّهُمْ قالوا يَحْرُمُ ذلك ولم يَتَعَرَّضُوا لِفَسَادِ الْعَقْدِ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ شَرْطٌ وَقَرْضٌ جَرَّ نَفْعًا انْتَهَى قال شَيْخُنَا كَذَا في النُّسَخِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ شَرْطُ قَرْضٍ بِالْإِضَافَةِ وَحَذْفِ الْوَاوِ انْتَهَى وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ الدَّيْنَ في الْأَصْلِ
____________________
1-
(4/152)
فعله بلا شرط ولا مواطأة نص عليه أو أعطى أجود أو هدية بعد الوفاء جاز على الأصح وحرم الحلواني أخذأجود مع العادة وإن فعله ( ( ( مراده ) ) ) قبله ( ( ( بالشرط ) ) ) بلا عادة سابقة ( ( ( جر ) ) ) حرم ( ( ( نفعا ) ) ) على الأصح إلا ( ( ( نافاه ) ) ) أن ينوي احتسابه من دينه أو مكافأته نص عليه
وكذا غريمه فلو استضافه حسب له ما أكله نص عليه ويتوجه لَا وظاهر ( ( ( تفي ) ) ) كلامهم ( ( ( العبارة ) ) ) أنه في الدعوات كغيره وَقِيلَ عِلْمُهُ أَنَّ الْمُقْتَرِضَ يَزِيدُهُ شيئا كَشَرْطِهِ وَقِيلَ لَا ( م 6 )
وَإِنْ قَضَاهُ صِحَاحًا عن مكسره أَقَلَّ لِعِلَّةِ الْفَضْلِ لم يَجُزْ وَإِلَّا جَازَ نَصَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أولى وإن مراده بالشرط غير الذي جر نفعا كما إذا نافاه ونحوه وعلى قول شيخنا لا تفي العبارة بما قال
مسألة 6 قوله وقيل علمه أن المقترض يزيده شيئا كشرطه وقيل لا انتهى إن كانت النسخ بالواو في قوله وقيل علمه فيكون المقدم عند المصنف خلاف ذلك إذ الإتيان بواو العطف يقتضي تقدم شيء ولكن يرده قوله بعده وقيل لا فيكون في العبارة نوع خفاءويحتمل أن يكون هذه كله طريقة وأن المقدم التحريم مطلقا وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب ولصاحب الرعاية عبارات كثيرة تشبه هذه العبارة وإن كانت النسخ بالفاء فيكون الخلاف مطلقا ويكون كلامه الأول مخصوصا بغير هذه المسألة وكذا إن كانت الواو زائدة وعلى كل تقدير نذكر الصحيح من القولين فنقول
القول الأول اختاره القاضي وقطع به في الحاوي الصغير وقدمه في الرعايتين وهو قياس المسائل التي قبلها
والقول الثاني هو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وصاحب الحاوي الكبير وقالوا لأنه عليه أفضل الصلاة والسلام كان معروفا بحسن الوفاء فهل يسوغ لأحد إن يقول إن إقراضه مكروه وعللوه بتعاليل جيدة وقدمه ابن رزين في شرحه وصححه الناظم وهو الصواب وأطلقهما في الفائق وقيل إن زاده مرة في الوفاء فزيادة مرة ثانية محرمة ذكره في النظم قال ابن أبي موسى إن زاد مرة لم يجز أن يأخذ في المرة الثانية قولا واحدا انتهى
____________________
1-
(4/153)
عليه وَشَرْطُ نَقْصٍ كَشَرْطِ زِيَادَةٍ وَقِيلَ لَا وَيَتَوَجَّهُ أَنَّهُ فِيمَا لَا رِبَا فيه وفي قَرْضِ غَرِيمِهِ لِيَرْهَنَهُ بِهِمَا رِوَايَتَانِ ( م 7 )
وَكَذَا شَرْطُ الْقَضَاءِ في بَلَدٍ آخَرَ ( م 8 ) وفي الْمُغْنِي إنْ لم يَكُنْ لِحَمْلِهِ مُؤْنَةٌ وَإِلَّا حَرُمَ وَعَنْهُ أَكْرَهُهُ إنْ كان لِبَيْعٍ وَعَنْهُ لَا بَأْسَ على وَجْهِ الْمَعْرُوفِ وَإِنْ كان لِيَنْتَفِعَ بِالدَّرَاهِمِ وَيُؤَخِّرُ دَفْعَهَا لم يَصِحَّ أو قال أَقْرِضْنِي أَلْفًا أو ادْفَعْ إلى أَرْضَك أَزْرَعْهَا بِالثُّلُثِ وَلَوْ أَقْرَضَ غَرِيمَهُ لِيُوَفِّيَهُ كُلَّ وَقْتٍ شيئا جَازَ نَقَلَهُ مُهَنَّا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يُكْرَهُ وَإِنْ أَقْرَضَ أَكَّارَهُ في شِرَاءِ بَقَرٍ أو بَذْرٍ أو قال أَقْرِضْنِي أَلْفًا أو ادْفَعْ إلَيَّ أَرْضَك أَزْرَعْهَا بِالثُّلُثِ بِلَا شَرْطٍ حَرُمَ عِنْدَ أَحْمَدَ وَجَوَّزَهُ الشَّيْخُ وَكَرِهَهُ في التَّرْغِيبِ في الْأَوِّلَةِ وَلَوْ أَمَرَهُ بِبَذْرِهِ وَأَنَّهُ في ذِمَّتِهِ كَالْمُعْتَادِ فَفَاسِدٌ له تَسْمِيَةُ الْمِثْلِ وَلَوْ تَلِفَ لم يَضْمَنْهُ لِأَنَّهُ أَمَانَةٌ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَلَوْ أَقْرَضَ من له عليه بُرٌّ ما يَشْتَرِيه بِهِ يُوَفِّيهِ إيَّاهُ فقال سُفْيَانُ مَكْرُوهٌ أَمْرٌ بَيِّنٌ قال أَحْمَدُ جَوَّدَ وفي الْمُسْتَوْعِبِ يُكْرَهُ وفي الْمُغْنِي يَجُوزُ وَلَوْ جَعَلَ جُعَلًا على اقْتِرَاضِهِ له بِجَاهِهِ صَحَّ لِأَنَّهُ في مُقَابَلَةِ ما بَذَلَهُ من جَاهِهِ فَقَطْ لَا كَفَالَتِهِ عنه نَصَّ عَلَيْهِمَا لِأَنَّهُ ضَامِنٌ فَيَكُونُ قَرْضًا جَرَّ نَفْعًا وَمَنَعَ الْأَزَجِيُّ وَلَوْ اقْتَرَضَ بِبَلَدٍ فَطَلَبَ منه في غَيْرِهِ بَدَلَهُ لَزِمَهُ إلَّا ما لِحَمْلِهِ مُؤْنَةٌ وَقِيمَتُهُ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله وفي قرض غريمه ليرهنه بهما روايتان انتهى وأطلقهما في المستوعب والمغني والرعاية الكبرى قال في الحاوي الكبير لو قال صاحب الحق أعطني رهنا وأعطيك مالا تعمل فيه وتقضيني جاز وكذا قال في الرعاية الكبرى وجزم به في موضع آخر إذاعلم ذلك فرواية البطلان نقلها حنبل ورواية الجواز نقلها مهنا وقدم ابن رزين في شرحه في باب الرهن عدم الصحة لأنه يجر نفعا قلت الصواب أنه إن كان لا يقدر أن يتوصل إلى حقه إلا بذلك ساغ وإلا فلا والله أعلم
مسألة 8 قوله وكذا شرط القضاء في بلد آخر يعني هل يجوز هذا الشرط أم لا وأطلقهما في المغني والكافي والشرح وشح ابن منجا وغيرهم إحداهما لا يجوز ولا يصح وهو الصحيح جزم به في الوجيز وغيره وقدمه في النهاية والمستوعب والمقنع والرعايتين والحاويين وشرح ابن رزين وغيرهم والرواية الثانية يجوز هذا الشرط وهو احتمال في المقنع واختاره الشيخ تقي الدين وصححه في النظم والفائق وهو ظاهر كلام ابن أبي موسى قلت وفيه قوة واختار الشيخ الموفق الجواز فيما إذا لم يكن لحمله مؤنة وعدمه فيما لحمله مؤنة فهذه ثمان مسائل قد صححت ولله الحمد والمنة
____________________
1-
(4/154)
بَلَدِ الْقَرْضِ انقص فَيَلْزَمُهُ إذًا قِيمَتُهُ فيه فَقَطْ وَذَكَرَ الشَّيْخُ أَنَّ ما لِحَمْلِهِ مُؤْنَةٌ فَطُلِبَ لبلد ( ( ( ببلد ) ) ) آخَرَ لَا يَلْزَمُهُ لِأَنَّهُ لايلزمه حَمْلُهُ إلَيْهِ وَذَكَرَ هو وَغَيْرُهُ في الْأَثْمَانِ يَلْزَمُهُ وفي الْمُسْتَوْعِبِ الْأَثْمَانُ مِمَّا لامؤنة لِحَمْلِهِ فَيَلْزَمُهُ فَإِنْ بَذَلَهُ له الْمُقْتَرِضُ وَلَا مُؤْنَةَ لِحَمْلِهِ لَزِمَ قَبُولُهُ مع أني ( ( ( أمن ) ) ) الْبَلَدِ وَالطَّرِيقِ وَبَدَلُ الْمَغْصُوبِ التَّالِفُ ذَكَرَ مثله قال أَحْمَدُ ما يُعْجِبُنِي أَنْ يَسْتَقْرِضَ وَلَا يَعْلَمَهُ بِحَالِهِ إلَّا ما يَقْدِرُ أَنْ يُؤَدِّيَهُ وَكُرِهَ الشِّرَاءُ بِدَيْنٍ وَلَا وفاءعنده إلَّا الْيَسِيرَ وما أُحِبُّ أَنْ يَقْتَرِضَ بِجَاهِهِ لِإِخْوَانِهِ
____________________
(4/155)
بَابُ الرَّهْنِ
يَصِحُّ مِمَّنْ يَصِحُّ بَيْعُهُ قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّ تَبَرُّعُهُ لِأَنَّهُ تَبَرُّعٌ وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ لِوَلِيٍّ رَهْنُهُ عِنْدَ أَمِينٍ لِمَصْلَحَةٍ كَحَلِّ دَيْنٍ عليه مع الْحَقِّ وَبَعْدَهُ وَاخْتَارَ أبو الْخَطَّابِ وَقَبْلَهُ وَأَنَّهُ يَحْتَمِلُهُ كَلَامُ أَحْمَدَ قَالَهُ في الِانْتِصَارِ لَا مُعَلَّقًا بِشَرْطٍ بِكُلِّ دَيْنٍ وَاجِبٍ أو ماله إلَيْهِ وَنَفْعُ إجَارَةٍ في الذِّمَّةِ وَلَا يَصِحُّ بِمُسَلَّمٍ فيه وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يَصِحُّ وَفِيهِ بِرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ رِوَايَتَانِ في التَّرْغِيبِ ( م 1 ) وَغَيْرِهِ وفي عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ كَعَارِيَّةٍ وَقِيلَ وَجُعْلٌ قبل الْعَمَلِ وَدِيَةً قبل الْحَوْلِ وَجْهَانِ كَدَيْنِ كِتَابَةٍ وَفِيهِ في الْمُوجَزِ رِوَايَتَانِ ( م 2 4 ) ولا يصح بعهدة مبيع وعين منفعتها ويصح (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الرهن
مسألة 1 قوله ولا يصح بمسلم فيه ونقل حنبل يصح وفيه برأس مال سلم روايتان في الترغيب انتهى وكذا قال في التلخيص
إحداهما لا يجوز ولا يصح وقدمه في المستوعب والرعايتين والحاويين وعزاه في المجد في شرحه إلى اختيار القاضي في المجرد في الرهن نقله في تصحيح المحرر
والرواية الثانية يصح صححه في الرعاية الكبرى في آخر باب السلم وقال في باب الرهن ويصح الرهن براس مال السلم على الأصح وقال في الوجيز ويجوز شرط الرهن والضمان في السلم والقرض قلت وهذا هو الصواب
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وفي عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ كَعَارِيَّةٍ وَقِيلَ وَجُعْلٌ قبل الْعَمَلِ وَدِيَةٌ قبل الْحَوْلِ وَجْهَانِ كَدَيْنِ كِتَابَةٍ وَفِيهِ في الْمُوجَزِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذك الْمُصَنِّفُ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى هل يَصِحُّ الرَّهْنُ على الْعَيْنِ الْمَضْمُونَةِ كَالْعَارِيَّةِ وَالْمَغْصُوبِ وَالْمَقْبُوضِ على وَجْهِ السَّوْمِ وَنَحْوِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ قال في الْكَافِي هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قال في الْفَائِقِ وعيه ( ( ( وعليه ) ) ) يُخَرَّجُ الرَّهْنُ على عَوَارِي الْكُتُبِ االموقوفة ( ( ( الموقوفة ) ) ) وَنَحْوِهَا انْتَهَى
____________________
1-
(4/157)
عَيْنٍ يَجُوزُ بَيْعُهَا وَقِيلَ غَيْرُ مُكَاتَبٍ فَإِنْ صَحَّ مُكِّنَ من الْكَسْبِ كما كان وما أَدَّاهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يصح الرهن على ذلك قال القاضي هذاقياس المذهب قلت وهو أولى
المسألة الثانية 3 الرهن على الدية قبل الحول يعني التي على العاقلة فيحتمل قول المصنف ودية قبل الحول أنه معطوف على قوله كعارية فيكون قد أطلق الخلاف فيها أيضا ويرده كونه أدخل بينهما مسألة قدم فيها حكما ويحتمل أن يكون معطوفا على قوله وجعل وهو الصواب فيكون قد قدم فيهما حكما مثل حكم الجعل قبل العمل وهو عدم الصحة ولكن لأجل الاحتمال الأول نذكر المسألة والصحيح من المذهب فيها فنقول
ذكر الأصحاب فيها قولين
أحدهما لا يصح أخذ الرهن على ذلك وهو الصحيح من المذهب جزم به في الكافي والنظم والرعاية الصغرى والحاويين وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين والرعاية الكبرى والفائق وغيرهم وهذا مما يقوي أنه معطوف على قوله وجعل ويؤيده أن الشيخ في المغني والشارح جعلا حكم الجعل والدية واحدا
والقول الثاني يصح وهو احتمال في المغني والشرح وقال في الرعاية وقيل يصخ إن صح الرهن بدين قبل وجوبه انتهى
المسألة الثالثة 4 دين الكتابة هل يصح أخذ الرهن عليه أم لا أطلق الوجهين فيه وحكاهما في الموجز روايتين وأطلقهما في المحرر وشرحه والنظم والرعايتين والزبدة والحاويين والفائق وغيرهم
أحدهما لا يصخ أخذ الرهن عليه وهو الصحيح جزم به ابن عقيل في التذكرة والشيرازي في الإيضاح والشيخ الموفق في المغني والكافي والمجد في شرحه قاله في تصحيح المحرر والشارح وابن رزين في شرحه وابن عبدوس في تذكرته وغيرهم وصححه في تصحيح المحرر
والوجه الثاني يصح ولم أطلع على من اختاره قلت في إطلاق المصنف في هذه المسألة الخلاف نظر والظاهر أنه تابع المجد في محرره أو نقول قوله كدين كتابه
____________________
1-
(4/158)
رَهْنٌ معه وَإِنْ رَهَنَ ذِمِّيٌّ عِنْدَ مُسْلِمٍ خَمْرًا بِيَدِ ذِمِّيٍّ لم يَصِحَّ فَإِنْ بَاعَهُ الْوَكِيلُ حَلَّ وَيَقْبِضُهُ أو يبرىء ( ( ( يبرئ ) ) ) أم ( ( ( أومأ ) ) ) ما إلَيْهِ وَيَحْرُمُ رَهْنُ مَالِ يَتِيمٍ لِفَاسِقٍ وَمِثْلُهُ الْمُكَاتَبُ وَالْمَأْذُونُ له ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَيَتَوَجَّهُ إنْ خَرَجَ بِفِسْقِهِ عن الْأَمَانَةِ وَإِلَّا لم يَحْرُمْ وَأَنَّ الْكَافِرَ في رَهْنِهِ منه وَتَوْكِيلِهِ فيه مِثْلُهُ وَأَوْلَى بِدَلِيلِ عَامِلِ الزَّكَاةِ وَاللُّقَطَةِ وفي ثَمَرٍ وَزَرْعٍ قبل بُدُوِّ صَلَاحِهِ بِشَرْطِ التَّبْقِيَةِ وَعَبْدٍ مُسْلِمٍ وَمُصْحَفٍ لِكَافِرٍ في يَدِ مُسْلِمٍ وَجْهَانِ ( م 5 7 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
لا ( ( ( و 7 ) ) ) يقتضي إطلاق الخلاف وإنما هو حكاية خلاف من غير إطلاقه وهو بعيد وقيل جازأن يعجز الكاتب نفسه لم يصح وإلا صح
مَسْأَلَةٌ ( 5 7 ) قَوْلُهُ وفي ثَمَرٍ وَزَرْعٍ قبل بُدُوِّ صَلَاحِهِ بِشَرْطِ التَّبْقِيَةِ وَعَبْدٌ مُسْلِمٌ وَمُصْحَفٌ لِكَافِرٍ وَجْهَانِ انْتَهَى وفي ذلك مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 5 هل يَصِحُّ رَهْنُ الثَّمَرِ وَالزَّرْعِ قبل صَلَاحِهِ بِشَرْطِ التَّبْقِيَةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَنَظْمِ الفردات ( ( ( المفردات ) ) ) وغيهم وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمَا
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ رَهَنَهَا قبل بَدْوِ صَلَاحِهَا بِدَيْنٍ مُؤَجَّلٍ صَحَّ في الْأَصَحِّ إنْ شَرَطَ الْقَطْعَ لَا التَّرْكَ وَكَذَا الْخِلَافُ إنْ أَطْلَقَا فَتُبَاعُ إذَنْ على الْمُقْطِعِ وَيَكُونُ الثمر ( ( ( الثمن ) ) ) رَهْنًا وَإِنْ رَهْنًا بِدَيْنٍ حَالٍّ بِشَرْطِ الْقَطْعِ صَحَّ وَتُبَاعُ لِذَلِكَ انْتَهَى قُلْت وَيَحْتَمِلُ صِحَّتَهُ بِمُؤَجَّلٍ يَحِلُّ عِنْدَ جَوَازِ بَيْعِهِ ولم أَرَهُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 6 هل يَصِحُّ رَهْنُ الْعَبْدِ الْمُسْلِمِ كافر ( ( ( لكافر ) ) ) أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا لايصح جَزَمَ بِهِ في الْهَادِي وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
____________________
1-
(4/159)
وما يَفْسُدُ قبل الْأَجَلِ إنْ صَحَّ رَهْنُهُ في الْمَنْصُوصِ بِيعَ وَجُعِلَ ثَمَنُهُ رَهْنًا نَقَلَ أبو طَالِبٍ فِيمَنْ رَهَنَ وَغَابَ وَخَافَ الْمُرْتَهِنُ فَسَادَهُ أو ذَهَابَهُ فَلِيَأْتِ السُّلْطَانَ حتى يَبِيعَهُ كما أَرْسَلَ ابن سِيرِينَ إلَى إيامس ( ( ( إياس ) ) ) بن مُعَاوِيَةَ يَأْذَنُ له في بَيْعِهِ فإذا بَاعَهُ حَفِظَهُ حتى يَجِيءَ صَاحِبُهُ فَيَدْفَعَهُ إلَيْهِ بِأَسْرِهِ حتى يَكُونَ صَاحِبُهُ يَقْضِيهِ ما عليه وَإِنْ لم يَرْضَ الْمُرْتَهِنُ وَالشَّرِيكُ في الْمُشَاعِ يبدأ ( ( ( بيد ) ) ) أَحَدِهِمَا أو غَيْرِهِمَا عَدَّلَهُ الْحَاكِمُ وَهَلْ يُؤَجِّرُهُ فيه وَجْهَانِ ( م 8 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يصح بشرط أن يكون بيد مسلم عدل اختاره أبو الخطاب والشيخ الموفق في المغني والشارح والشيخ تقي الدين وقال اختاره طائفة من أصحابنا وجزم به ابن عبدوس في تذكرته وقال في المحرر ويصح في كل عين يجوز بيعها وكذا قال في التلخيص والوجيز وغيرهما قلت وهو الصواب والصحيح من المذهب
المسألة الثالثة هل يصح رهن المصحف لكافر أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يصح صححه في الرعاية الكبرى قلت وهو الصواب ويكون بيد عدل مسلم إن جوزنا بيعه وهو ظاهر كلام في التلخيص والمحرر وغيرهم كما تقدم في التي قبلها
والوجه الثاني لا يصح رهنه وهو المذهب على ما اصطلحناه جزم به في الكافي والفائق وهو ظاهر ما قدمه في الرعاية الصغرى والحاويين فإنهما قدما علدم الصحة في رهن العبد المسلم لكافر ثم قالا وكذاالمصحف إن جاز بيعه
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ لم يَرْضَ الْمُرْتَهِنُ وَالشَّرِيكُ في الْمُشَاعِ بِيَدِ أَحَدِهِمَا أو غَيْرِهِمَا عَدَّلَهُ الْحَاكِمُ وهل يُؤَجِّرُهُ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل لِلْحَاكِمِ إجَارَتُهُ كما له أَنْ يَجْعَلَهُ عِنْدَ عَدْلٍ وَالْحَالَةُ هذه أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا له إجَارَتُهُ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ جَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له ذلك وهو قَوِيٌّ لِأَنَّا إنَّمَا أَجَزْنَا لِلْحَاكِمِ التَّعْدِيلَ لِكَوْنِ كل وَاحِدٍ مِنْهُمَا له حَقٌّ فيه وقد حَصَلَ لهماالتنازع وَأَمَّا الْإِجَارَةُ فحصل ( ( ( فمحض ) ) ) حَقِّ الرهن ( ( ( الراهن ) ) ) لَكِنْ يُقَالُ في الْأَوَّلِ زَادَهُ الْحَاكِمُ خَيْرًا لِأَنَّهُ عَدَّلَهُ بِإِجَارَةٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/160)
وَإِنْ رَهَنَ حِصَّتَهُ من مُعَيَّنٍ فيه يُمْكِنُ قِسْمَتُهُ فَوَجْهَانِ كَبَيْعِهِ ( م 9 10 )
وفي الِانْتِصَارِ لَا يَصِحُّ بَيْعُهُ نَصَّ عليه وَإِنْ اقْتَسَمَا فَوَقَعَ لِغَيْرِهِ فَهَلْ يَلْزَمُهُ بَذْلُهُ أو رَهْنُهُ لِشَرِيكِهِ فيه وَجْهَانِ ( م 11 ) وَيَصِحُّ رَهْنُ أَمَةٍ دُونَ وَلَدِهَا وَعَكْسُهُ وَيُبَاعَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 9 قوله وإن رهن حصته من معين فيه يمكن قسمته فوجهان كبيعه انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى إذا كان له نصف دار مثلا مشاعا مشتملة على بيوت وتنقسم فرهن نصيبه من بيت منها فهل يصح أم لا أطلق الخلاف فيه
أحدهما يصح وهو الصحيح قدمه في المغني والشرح ونصراه وصححه في الفائق وقدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني لا يصح وهو احتمال للقاضي وجزم به في التلخيص لغير الشريك وحكى ي الشريك احتمالين عن القاضي في المجرد قال في الرعاية ولا يصح رهن حقه من معين من دار مشتركة تنقسم وفيه احتمال وإن رهنه عند شريكه فاحتمالان وإن لم ينقسم صح وقيل إن لزم الرهن بالعقد صح وإلا فلا انتهى
تنبيه قوله من معين فيه لعله في مشاع قاله ابن نصر الله وليس كما قال وإنما هو كما قال المصنف وقد مثلنا صورته وكلامه قبل ذلك يدل عليه وقاله في المغني وغيره وقول ابن نصر الله قوله وفي الانتصار لا يصح بيعه نص عليه أي بيع المشاع ليس كذلك وإنما مراده بيع هذه الحصة من هذا البيت قبل القسمة
المسألة الثانية 10 بيع نصيبه من بيت منها والحالة ما تقدم هل يصح أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يصح وهو الصحيح من المذهب وجزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم
والوجه الثاني لا يصح قال في الانتصار لا يصح بيعه نص عليه انتهى قلت لعل الخلاف في الرهن مبني على صحة بيعه وعدمها وهو ظاهر كلام المصنف
مسألة 11 قوله فإن اقتسما يعني في المسألة التي قبلهما وقلنا يصح فوقع
____________________
1-
(4/161)
وَشَرْطُ خَلْوَةٍ مُحَرَّمَةٍ فَاسِدٌ وَحْدَهُ وَاسْتِئْجَارُ شَيْءٍ لِيَرْهَنَهُ وَرَهْنُ الْمُعَارَ بِإِذْنِ رَبِّهِ بَيَّنَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لغيره فهل يلزمه بذله أو رهنه لشريكه فيه وجهان انتهى يعني إذا وقع المرهون لشريك الراهن في القسمة فهل يلزم الراهن بذله ليكون رهنا أم لَا أطلق الخلاف
أحدهما يلزمه بذله يكون رهنا مكانه لكونه انتقل إلى ملك الشريك قلت وهو الصواب أشبه ما لو بان مستحقا وهو ظاهركلام القاضي
والوجه الثاني يرهن ما صار له عند الشريك على ما بيد المرتهن ويقى الرهن على حاله
تنبيهات الأول يحتمل أنه أراد بقوله أو رهنه لشريكه رهن ما وقع له من القسمة عند شريكه ويبقى ما كان مرهونا عند المرتهن كما كان قبل القسمة كما تقدم وهو بعيد في المعنى ولم أجده مذكورا والعبارة لا تساعده وقد قطع الشيخ في المغني والشارح بأن الراهن ممنوع من القسمة في هذه المسألة والله أعلم
قال ابن نصر الله أي هل يلزم الغير الذي وقع له المعين المرهون أن يبذله لشريكه ليرهنه كما كان أو يرهنه هو لشريكه انتهى وهو ظاهر عبارة المصنف وقوله يلزمه بذله بالذال المعجمة فعلى هذايكون في كلام المصنف إضمار تقديره فهل يلزمه بذله أو رهنه لشريكه أم لا يلزمه شيء من ذلك فعلى هذا يكون الصحيح من الوجهين عدم اللزوم وقد وافق شيخنا في حواشيه له على الثاني ووافقنا على الأول
الثاني قوله ويصح استئجار شيء ليرهنه ورهن المعار بإذن ربه فإن بيع رجع بقيمته أو بمثله لا بما بيع نص عليه وقطع في المحرر واختاره في الترغيب بأكثرهما انتهى هذا القول الثاني هو الصواب وقطع به في المنور وغيره واختاره ابن عبدوس في تذكرته وغيره وصححه في الرعاية الكبرى قال ابن نصر الله في حواشي الفروع وهو الصواب قطعا وهو كما قال وبأي شيء يستحق الراهن الزائد وهو ملك غيره
الثالث قوله ولا يزول برده من سفر انتهى لا معنى للسفر هنا وصوابه برده من نفسه إي إذا كان الرهن بيده فتعدى فيه ثم زال تعديه لا يزول ضمانه بذلك صرح به في الرعاية نبه عليه ابن نصر الله
____________________
1-
(4/162)
الدين أولا وَلَهُ الرَّجْوُ قبل إقْبَاضِهِ كَقَبْلِ الْعَقْدِ وَقَدَّمَ في التَّلْخِيصِ لَا كَبَعْدِهِ خِلَافًا لِلِانْتِصَارِ فيه فَإِنْ بِيعَ رَجَعَ بِقِيمَتِهِ أو بمثله لَا بِمَا بِيعَ نَصَّ عليه وَقَطَعَ في الْمُحَرَّرِ وَاخْتَارَهُ في التَّرْغِيبِ بِأَكْثَرِهِمَا وَيَضْمَنُهُ مُسْتَعِيرٌ فَقَطْ وَيَتَوَجَّهُ الْوَجْهُ في مُسْتَأْجِرٍ من مُسْتَعِيرٍ وَلَا يَلْزَمُ إلَّا في حَقِّ الرَّاهِنِ إذَا قَبَضَهُ 3 ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ الْمَذْهَبُ الْمُرْتَهِنُ أو من اتَّفَقَا عليه وَيَحْرُمُ نَقْلُهُ عنه مع بقاءحاله إلَّا بِاتِّفَاقِهِمَا وَيَضْمَنُهُ مُرْتَهِنٌ بِغَصْبِهِ في الْأَصَحِّ يَزُولُ بِرَدِّهِ وَأَنَّ نِيَابَتَهُ بَاقِيَةٌ وَلَا يَزُولُ بِرَدِّهِ من سَفَرٍ وَصِفَةُ قَبْضِهِ كَمَبِيعٍ وَيُعْتَبَرُ فيه إذْنُ وَلِيِّ أَمْرٍ وَعَنْهُ لِوَرَثَتِهِ إقْبَاضُهُ منه وَثَمَّ غَرِيمٌ لم يَأْذَنْ وَيَبْطُلُ إذْنُهُ بِنَحْوِ إغْمَاءٍ وَخَرَسٍ فَإِنْ رَهَنَهُ ما في يَدِهِ وَلَوْ غَصْبًا فَكَهِبَتِهِ إيَّاهُ وَيَزُولُ ضَمَانُهُ فَإِنْ أَخَذَهُ الرَّاهِنُ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ وَلَوْ نِيَابَةً له وفي الِانْتِصَارِ احْتِمَالٌ
وَلَوْ غَصْبًا زَالَ لُزُومُهُ فَإِنْ رَدَّهُ إلَيْهِ عَادَ وَإِنْ أَجَّرَهُ أو أَعَارَهُ من الْمُرْتَهِن أو غَيْرِهِ بِإِذْنِهِ فَلُزُومُهُ بَاقٍ اخْتَارَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وفي الِانْتِصَارِ هو الْمَذْهَبُ كَالْمُرْتَهِنِ وَعَنْهُ لَا نَصَرَهُ الْقَاضِي وَقَطَعَ بِهِ جَمَاعَةٌ فَإِنْ اسْتَأْجَرَهُ الْمُرْتَهِنُ عَادَ بِمُضِيِّهَا وَلَوْ سَكَنَهُ بِأُجْرَتِهِ بِلَا إذْنِهِ فَلَا رَهْنَ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إنْ أكره ( ( ( أكراه ) ) ) بِإِذْنِ الرَّاهِنِ أوله فإذا رَجَعَ صَارَ رَهْنًا وَالْكِرَاءُ لِلرَّاهِنِ وإنه لو قال الْبَسْهُ ولم يَجُزْ إذاكان يَأْخُذُ الْقَضَاءَ وَعَنْهُ رَهْنُ الْمُعَيَّنِ يَلْزَمُ بِالْعَقْدِ وهو الْمَذْهَبُ عِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ وَغَيْرِهِ وفي التَّعْلِيقِ هو قَوْلُ أَصْحَابِنَا فَمَتَى أَبَى الرَّاهِنُ تَقْبِيضَهُ أُجْبِرَ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ لايصح الرَّهْنُ إلَّا مَقْبُوضًا وَإِنْ وَهَبَهُ أو رَهَنَهُ وَنَحْوَهُ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ صَحَّ وَبَطَلَ الرَّهْنُ وَإِنْ زَادَ دَيْنُ الرَّهْنِ لم يَجُزْ لِأَنَّهُ رَهْنٌ مَرْهُونٌ
وقال الْقَاضِي وَغَيْرُهُ كَالزِّيَادَةِ في الثَّمَنِ وَتَجُوزُ زِيَادَةُ الرَّهْنِ تَوْثِقَةً وفي الرَّوْضَةِ لَا تَجُوزُ تَقْوِيَةُ الرَّهْنِ بِشَيْءٍ آخَرَ بَعْدَ عَقْدِ الرَّهْنِ وَلَا بَأْسَ بِالزِّيَادَةِ في الدَّيْنِ على الرَّهْنِ الْأَوَّلِ كَذَا قال وَإِنْ بَاعَهُ بِإِذْنٍ بَعْدَ حِلِّ الدَّيْنِ أو بِشَرْطِ رَهْنِ ثَمَنِهِ مَكَانَهُ صَحَّ وَصَارَ رَهْنًا في الْأَصَحِّ وَبِدُونِهِمَا يَبْطُلُ رهن ( ( ( الرهن ) ) ) وَقِيلَ لَا وَيُشْتَرَطُ تَعْجِيلُ دَيْنِهِ الْمُؤَجَّلِ وفي ثَمَنِهِ لَا يَصِحُّ الْبَيْعُ وهو رَهْنٌ وَقِيلَ يَصِحُّ وَيَكُونُ الثَّمَنُ رَهْنًا في الْأَصَحِّ
وَذَكَرَ الشَّيْخُ صِحَّةَ الشَّرْطِ وَذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَأَنَّ الثَّوَابَ في الْهِبَةِ كَذَلِكَ
____________________
(4/163)
وَلَهُ الرُّجُوعُ فِيمَا أَذِنَ فيه قبل وُقُوعِهِ فَلَوْ ادَّعَى أَنَّهُ رَجَعَ قبل الْبَيْعِ أو تَصَرَّفَ الرَّاهِنُ جَاهِلًا بِرُجُوعِهِ فَوَجْهَانِ ( م 12 13 ) وكل شرط وافق مقتضاه لم يؤثر وإن لم يقتضه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَلَهُ الرُّجُوعُ فِيمَا إذَا أَذِنَ فيه قبل وُقُوعِهِ فَلَوْ ادَّعَى أَنَّهُ رَجَعَ قبل الْبَيْعِ أو تَصَرَّفَ الرَّاهِنُ جَاهِلًا بِرُجُوعِهِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى لو اذن الْمُرْتَهِنُ لِلرَّاهِنِ في الْبَيْعِ ثُمَّ رَجَعَ جَازَ لَكِنْ لو ادَّعَى أَنَّهُ رَجَعَ قبل الْبَيْعِ فَهَلْ يُقْبَلُ قَوْلُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَاقْتَصَرَ عليه في الْمُغْنِي
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُقْبَلُ قُلْت وهو الصَّوَابُ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُهُ وقد تَعَلَّقَ بِهِ حَقٌّ ثَالِثٌ ثُمَّ وَجَدْت الشَّيْخَ تَقِيَّ الدِّينِ اخْتَارَ مِثْلَ ذلك ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ عنه في الْوَكَالَةِ فقال قال شَيْخُنَا ولو بَاعَ أو تَصَرَّفَ فَادَّعَى أَنَّهُ عَزَلَهُ قَبْلَهُ لم يُقْبَلْ انْتَهَى ثُمَّ وَجَدْته في الْفُصُولِ قَطَعَ بِمَا قَالَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 13 إذَا ثَبَتَ رُجُوعُهُ وَتَصَرُّفُ الرَّاهِنِ جَاهِلًا فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالنَّظْمِ الفائق وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَقَالَا بناءعلى تَصَرُّفِ الْوَكِيلِ بَعْدَ عَزْلِهِ قبل عِلْمِهِ انْتَهَى وهو الصَّوَابُ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ يَنْعَزِلُ فَكَذَا هُنَا فلايصح تَصَرُّفُ الرَّاهِنِ على الصَّحِيحِ عِنْدَ من بَنَاهُ وَالْمُصَنِّفِ قد أَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْوَكَالَةِ أَيْضًا لَكِنْ قال اخْتَارَ الْأَكْثَرُ الِانْعِزَالَ على ما يَأْتِي هُنَاكَ وَيَكْفِينَا تَصْحِيحُ من بَنَاهُ على الْوَكَالَةِ لَكِنْ الذي اخْتَرْنَاهُ في الْوَكَالَةِ لأنه لَا يَنْعَزِلُ قبل علمه ( ( ( علة ) ) )
تنبيه قوله وَكُلُّ شَرْطٍ وَافَقَ مُقْتَضَاهُ لم يُؤَثِّرْ وَإِنْ لم يَقْتَضِهِ أو نَافَاهُ نحو كَوْنِ مَنَافِعِهِ له وإن جَاءَهُ بِحَقِّهِ في مَحِلِّهِ وَإِلَّا فَهُوَ له أو لَا يَقْبِضُهُ فَهُوَ فَاسِدٌ وفي الْعَقْدِ رِوَايَتَا بَيْعٍ انْتَهَى أَحَالَ الْمُصَنِّفُ هذه الْمَسْأَلَةَ على مَسْأَلَةِ الْبَيْعِ يَعْنِي فِيمَا إذَا شَرَطَ فيه مالم يَقْتَضِهِ أو نَافَاهُ وقد قَدَّمَ في بَابِ الشُّرُوطِ في الْبَيْعِ الصِّحَّةَ فقال صَحَّ الْعَقْدُ فَقَطْ نَصَّ عليه وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ وَعَنْهُ لَا نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ انْتَهَى فَيَكُونُ الْمَذْهَبُ هُنَا الصِّحَّةُ وَلَيْسَ هذا من الْخِلَافِ الْمُطْلَقِ إذَا عَلِمَ فَقَدْ أَطْلَقَ الْخِلَافَ هُنَا صَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرُهُمْ
____________________
1-
(4/164)
أو نافاه نحو كون منافعه له أو إن جاءه ( ( ( يفسد ) ) ) بحقه ( ( ( الرهن ) ) ) في محله وإلا فهو له أو لا يقبضه فهو فاسد وفلي العقد روايتا بيع وَقِيلَ إنْ نقص ( ( ( شرطا ) ) ) حق ( ( ( الرهن ) ) ) المرتهن ( ( ( مؤقتا ) ) ) فَسَدَ وإلا ( ( ( الرهن ) ) ) فالروايتان ( ( ( وهل ) ) ) وَقِيلَ إنْ سَقَطَ بِهِ دَيْنُ الرَّهْنِ فَسَدَ وَإِلَّا فَالرِّوَايَتَانِ إلا جعل ( ( ( مراده ) ) ) الأمة ( ( ( بالروايتين ) ) ) في يد ( ( ( أصل ) ) ) اجنبي عزب ( ( ( وأحالهما ) ) ) لأنه لا ضرر وفي الفصول احتمال يبطل بخلاف الْبَيْعِ لأنه ( ( ( فذكر ) ) ) القياس ثُمَّ إذَا بَطَلَ وكان في بَيْعٍ فَفِي بُطْلَانِهِ لِأَخْذِهِ حَظًّا من الثَّمَنِ أَمْ لَا لِانْفِرَادِهِ عنه كَمَهْرٍ في نِكَاحٍ احْتِمَالَانِ ( م 14 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
إحداهما لا يصح جزم به في الوجيز وغيره وصححه في التصحيح
والرواية الثانية يصح وهي المذهب على ما قاله المصنف ونصره أبو الخطاب في رؤوس المسائل فيما إذا شرط ما ينافيه وقطع به ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الرعايتين وغيره وقال في المغني والشرح فقال القاضي يحتمل أن يفسد الرهن وقيل إن شرطا الرهن مؤقتا أو رهنه يوما ويوما لا فسد الرهن وهل يفسد بسائرها على وجهين بناء على الشروط الفاسدة في البيع ونصر أبو الخطاب في رؤوس المسائل صحته انتهى وقول المصنف بعد ذلك وقيل إن نقص حق المرتهن فسد وإلا فالروايتان وقيل إن سقط به دين الرهن فسد وإلا فالروايتان انتهى مراده بالروايتين الروايتان المتقدمتان اللتان في أصل المسألة وأحالهما على البيع فذكر في محل الروايتين ثلاث طرق
مَسْأَلَةٌ 14 قوله الْمُصَنِّفِ بَعْدَ ذِكْرِ الْمَسْأَلَةِ التي فيها ذِكْرُ الْخِلَافِ كُلِّهِ ثُمَّ إذَا بَطَلَ وكان في بَيْعٍ فَفِي بُطْلَانِهِ لِأَخْذِهِ حَظًّا من الثَّمَنِ أَمْ لَا لِانْفِرَادِهِ عنه كَمَهْرٍ في نِكَاحٍ احْتِمَالَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا بَاعَهُ شيئا بِشَرْطِ رَهْنٍ وَشَرَطَ في الرَّهْنِ مالم يقتضه أو نَافَاهُ وَقُلْنَا يَبْطُلُ فَهَلْ يَبْطُلُ الْبَيْعُ أَمْ لَا أَطْلَقَ احْتِمَالَيْنِ هذا ما يَظْهَرُ من كَلَامِهِ
أَحَدُهُمَا لَا يَبْطُلُ قُلْت وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ
والوجه ( ( ( والاحتمال ) ) ) الثَّانِي يَبْطُلُ لِمَا عَلَّلَهُ بِهِ الْمُصَنِّفُ وهو الصَّوَابُ ثُمَّ رَأَيْته في الْفُصُولِ ذَكَرَ الِاحْتِمَالَيْنِ فَظَهَرَ أَنَّ كَلَامَ الْمُصَنِّفِ هذا وَاَلَّذِي قَبْلَهُ من كَلَامِهِ في الْفُصُولِ فإنه قال وَكُلُّ مَوْضِعٍ قُلْنَا الرَّهْنُ بَاطِلٌ فَإِنْ كان الرَّهْنُ بِحَقٍّ مُسْتَقِرٍّ بَطَلَ الرَّهْنُ وَأُلْحِقَ بِحَالِهِ وَإِنْ كان الرَّهْنُ في بَيْعٍ فإذا بَطَلَ الرَّهْنُ فَهَلْ يَبْطُلُ الْبَيْعُ يَحْتَمِلُ أَنْ لَا يَبْطُلَ لِأَنَّ عَقْدَ الرَّهْنِ يَنْفَرِدُ عن الْبَيْعِ وَيَحْتَمِلُ أَنْ لَا يَبْطُلَ الْبَيْعُ لِأَنَّهُ قد أَخَذَ حَظًّا من الثَّمَنِ وَذَلِكَ الْقَدْرُ النَّاقِصُ مَجْهُولٌ وَالْمَجْهُولُ إذَا أُضِيفَ إلَى مَعْلُومٍ أو حُطَّ منه جُهِلَ الْكُلُّ وَجَهَالَةُ الثَّمَنِ تُفْسِدُ الْبَيْعَ انْتَهَى
____________________
1-
(4/165)
فصل وَيَحْرُمُ عِتْقُهُ على الْأَصَحِّ فَإِنْ أَعْتَقَهُ أو أَقَرَّ بِهِ فَكَذَّبَهُ وَقِيلَ أو وَافَقَهُ وَقِيلَ أو أَقَرَّ بِبَيْعِهِ أو غَصْبِهِ أو جِنَايَتِهِ وهو مُوسِرٌ كَإِقْرَارِهِ بِنَسَبٍ مُطْلَقًا أو أَحْبَلَ الْأَمَةَ بِلَا إذْنِ الْمُرْتَهِنِ في وَطْئِهِ وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ وَقَوْلُ وَارِثِهِ في إذْنِهِ فيه أو ضَرَبَهُ بِلَا إذْنِهِ فيه لَزِمَتْهُ قِيمَتُهُ رَهْنًا وَقِيلَ إنْ أَقَرَّ بَطَلَ مَجَّانًا وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا يَصِحُّ بَيْعُ الرَّاهِنِ له ( وه ) وَيَلْزَمُهُ وَيَقِفُ لُزُومُهُ في حَقِّ الْمُرْتَهِنِ كَبَيْعِ الْخِيَارِ وَإِنْ ادَّعَى الرَّاهِنُ أَنَّ الْوَلَدَ منه وَأَمْكَنَ وَأَقَرَّ مُرْتَهِنٌ بِإِذْنِهِ وَبِوَطْئِهِ أنها ( ( ( وأنها ) ) ) وَلَدَتْهُ قُبِلَ قَوْلُهُ وَإِلَّا فَلَا وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ عِتْقُ مُعْسِرٍ اخْتَارَهُ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَقِيلَ غيره وَذَكَرَهُ في الْمُبْهِجِ رِوَايَةً
وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا إنْ كان مُعْسِرًا اسْتَسْعَى الْعَبْدَ بِقَدْرِ قِيمَتِهِ تُجْعَلُ رَهْنًا وَقِيلَ إنْ أقربعتقه لم يُقْبَلْ كَعَبْدِ بَيْعٍ وَكَإِقْرَارِهِ على مُكَاتَبِهِ أَنَّهُ كان جني بِيعَ أو أَنَّهُ بَاعَهُ أو أَعْتَقَهُ فَيُعْتَقُ كَإِبْرَائِهِ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَإِنْ لم تَحْبَلْ فَأَرْشُ الْبِكْرِ فَقَطْ كَجِنَايَتِهِ إن أَقَرَّ بِوَطْءٍ بَعْدَ لُزُومِهِ قُبِلَ في حَقِّهِ وَيَحْتَمِلُ وَحَقِّ مُرْتَهِنٍ وَلَا يَصِحُّ تَصَرُّفُهُ بِغَيْرِ عِتْقِهِ وَلَوْ بِكِتَابَةٍ وَلَا يَنْتَفِعُ بِهِ بِلَا إذْنٍ قِيلَ له في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ أَلَهُ أَنْ يَطَأَ قال لَا وَاَللَّهِ
وقال الْقَاضِي له تَزْوِيجُ الْأَمَةِ دُونَ تَسْلِيمِهَا وَقَالَهُ أبو بَكْرٍ وَذَكَرَهُ عن أَحْمَدَ وفي غَرْسِهِ الْأَرْضَ وَالدَّيْنُ مُؤَجَّلٌ احْتِمَالَانِ ( م 15 ) وَلَا يَمْنَعُ من سَقْيِ شَجَرَةٍ وَتَلْقِيحٍ وَإِنْزَاءِ فَحْلٍ على إنَاثٍ قَطَعَ بِهِ المذهبي وَقَدَّمَهُ في التَّبْصِرَةِ مَرْهُونَةٍ وَمُدَاوَاةٍ وَفَصْدٍ وَنَحْوِهِ بَلْ من قَطَعَ سِلْعَةً فيها خَطَرٌ وَيَمْنَعُ من خِتَانِهِ إلَّا مع دَيْنٍ مُؤَجَّلٍ يَبْرَأُ قبل أَجَلِهِ قال الشَّيْخُ وَلِلْمُرْتَهِنِ مُدَاوَاةُ مَاشِيَةٍ لِلْمَصْلَحَةِ فَيَتَوَجَّهُ وَكَذَا غَيْرُهَا وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرُهُ يَمْنَعُ كُلَّ تَصَرُّفٍ قَوْلًا وَفِعْلًا وَنَمَاؤُهُ وَالْأَصَحُّ وَلَوْ صُوفًا وَلَبَنًا وَكَسْبُهُ وَمَهْرُهُ وَأَرْشُ جِنَايَةٍ عليه رَهْنٌ فَإِنْ أَوْجَبَتْ الْجِنَايَةُ قِصَاصًا أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 15 قوله وفي غرسه الأرض والدين مؤجل احتمالان انتهى يعني هل يسوغ للمرتهن منع الراهن من ذلك أم لا
أحدهما ليس له ذلك قلت وهو الصواب
والاحتمال الثاني له منعه لأنه تصرف في الجملة
____________________
1-
(4/166)
جَنَى على سَيِّدِهِ فَاقْتَصَّ بِلَا إذْنِ الْمُرْتَهِنِ لَزِمَ سَيِّدَهُ أو وَارِثَهُ أَرْشُهَا في الْمَنْصُوصِ رَهْنًا وَهَلْ لِوَارِثِهِ الْعَفْوُ على مَالٍ كَأَجْنَبِيٍّ مَجْنِيٍّ عليه أَمْ لَا كَمَوْرُوثِهِ في الْأَصَحِّ فيه وَجْهَانِ ( م 16 )
وَقِيلَ يُقْتَصُّ بِإِذْنٍ وَحَكَاهُ ابن رَزِينٍ رِوَايَةً وَإِنْ عَفَا سَيِّدٌ عن مَالٍ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ لايصح وَالْأَشْهَرُ يَصِحُّ في حَقِّهِ فَيَرْهَنُ الْجَانِي بَدَلَهُ فإذا انْفَكَّ اسْتَرَدَّهُ وَإِنْ اسْتَوْفَى الدَّيْنَ من الْبَدَلِ فَفِي رُجُوعِهِ على عَافٍ احْتِمَالَانِ ( م 17 ) وإن اسقط (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَهَلْ لِوَارِثِهِ الْعَفْوُ على مَالٍ كَأَجْنَبِيٍّ مَجْنِيٍّ عليه أَمْ لَا كَمَوْرُوثِهِ في الْأَصَحِّ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا كانت الْجِنَايَةُ على النَّفْسِ وكان الْمَجْنِيُّ عليه هو السَّيِّدُ وَأَطْلَقَهُمَا في الْكَافِي
أَحَدُهُمَا ليس لهم العفوعلى مَالٍ لِأَنَّ الْعَبْدَ مَالٌ لهم وَهُمْ مُهْتَمُّونَ في إسْقَاطِ حَقِّ الْمُرْتَهِنِ وَهَذَا هو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لهم ذلك ذَكَرَهُ الْقَاضِي لِأَنَّ الْجِنَايَةَ حَصَلَتْ في مِلْكِ غَيْرِهِمْ قبل أَنْ تَصِلَ إلَيْهِمْ أَشْبَهَ مالو جنى على أَجْنَبِيٍّ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ عَفَوْا عنه على مَالٍ صَحَّ في الْأَصَحِّ وَبَقِيَ رَهْنًا انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 17 قَوْلُهُ وَإِنْ عَفَا سَيِّدٌ عن مَالٍ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ لَا يَصِحُّ وَالْأَشْهَرُ يَصِحُّ في حَقِّهِ فَيَرْهَنُ الْجَانِي بَدَلَهُ فإذا انْفَكَّ اسْتَرَدَّهُ وَإِنْ اسْتَوْفَى الدَّيْنَ من الْبَدَلِ فَفِي رُجُوعِهِ على عَافٍ احتمالان ( ( ( احتملان ) ) ) انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ
أَحَدُهُمَا يَرْجِعُ الْجَانِي وهو الْمَعْفُوُّ عنه على الْعَافِي وهو الرَّاهِنُ لِأَنَّ مَالَهُ ذَهَبَ في قَضَاءِ دَيْنِ الْعَافِي وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَرْجِعُ عليه لِأَنَّهُ لم يُوجَدْ منه في حَقِّ الْجَانِي ما يَقْتَضِي وُجُوبَ الضَّمَانِ وَإِنْ اسْتَوْفَى بِسَبَبٍ كان منه حَالَ مِلْكِهِ فَأَشْبَهَ مالو جَنَى إنْسَانٌ على عَبْدِهِ ثُمَّ رَهَنَهُ لِغَيْرِهِ فَتَلِفَ بِالْجِنَايَةِ السَّابِقَةِ
____________________
1-
(4/167)
مُرْتَهِنٌ أَرْشًا أو أَبْرَأَ منه لم يَسْقُطْ وَهَلْ يَسْقُطُ حَقُّهُ فيه وَجْهَانِ ( م 18 ) وَمُؤْنَتُهُ وَأُجْرَةُ مَخْزَنِهِ وَكَفَنِهِ وَرَدِّهِ من إبَاقِهِ على مَالِكِهِ نَصَّ عليه فَإِنْ اتفق ( ( ( أنفق ) ) ) الْمُرْتَهِنُ عليه بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ فَلَا شَيْءَ له وَحَكَى جَمَاعَةٌ رِوَايَةً كَإِذْنِهِ أو إذْنِ حَاكِمٍ فَإِنْ تَعَذَّرَ رَجَعَ إنْ أَشْهَدَ بِالْأَقَلِّ مِمَّا أَنْفَقَ أو نَفَقَةِ مِثْلِهِ وَإِلَّا فَرِوَايَتَانِ ( م 19 )
وَكَذَا حُكْمُ حَيَوَانٍ مُؤَجَّرٍ أو مُودَعٍ ( م 20 21 ) وَلَوْ عَمَّرَ في دَارٍ ارْتَهَنَهَا رَجَعَ بِآلَتِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 18 قوله فإن أسقط مرتهن أرشا أو أبرأ منه لم يسقط وهل يسقط حقه فيه وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح والفائق أحدهما يسقط حقه اختاره القاضي والوجه الثاني لا يسقط قلت وهو الصواب لأنه أسقط وأبرأ من شيء لا يملكه
مسألة 19 قوله فإن أنفق المرتهن عليه بنية الرجوع فلا شيء له وحكى جماعة رواية كإذنه وإذن الحاكم فإن تعذر رجع إن أشهد بالأقل مما أنفق أو نفقة مثله وإلا فروايتان انتهى يعني إذا تعذر إذن الراهن أو إذن الحاكم ولم يشهد فهل يرجع بما أنفق إذا نوى الرجوع أم لا أطلق الخلاف
أحداهما يرجع وهو الصحيح صححه في المغني وغيره وعليه أكثر الأصحاب وهو ظاهر ما جزم به في المحرر والرعاية الكبرى وغيرهما قال في القاعدة الخامسة والسبعين وإذا أنفق المرتهن على الرهن بإطعام أو كسوة إذا كان عبدا أو حيوانا ففيه طريقان أشهرهما أنه على الروايتين يعني اللتين فيمن أدى حقا واجبا عن غيره كما قدمه قال كذلك قال القاضي في المجرد والروايتين وأبو الخطاب وابن عقيل والأكثرون المذهب عند الأصحاب الرجوع ونص عليه في رواية أبي الحارث والطريق الثاني أنه يرجع رواية واحدة انتهى والرواية الثانية لا يرجع
تنبيه قوله في صدر المسألة فإن أنفق المرتهن عليه بنية الرجوع فلا شيء له يعني إذا قدر على إذن الراهن أو الحاكم ومحل الخلاف فيما إذا تعذر الإذن ولم يشهد مع أن ظاهر كلام صاحب القواعد المتقدم أنه لا يشترط استئذان الحاكم في ذلك وصرح به في المسألة الآتية وأنه قول الأكثرين وهذا خلاف ما قدمه المصنف في صدرالمسألة والله أعلم
مسألة ( 20 21 ) قوله وكذا حكم حيوان مؤجر أو مودع يعني لا ينفق إلا بإذن
____________________
1-
(4/168)
وَقِيلَ وَبِمَا يحفط ( ( ( يحفظ ) ) ) بِهِ مَالِيَّةَ الدَّارِ وَأَطْلَقَ في النَّوَادِرِ يَرْجِعُ وَقَالَهُ شَيْخُنَا فِيمَنْ عَمَّرَ وَقْفًا بِالْمَعْرُوفِ لِيَأْخُذَ عِوَضَهُ أَخَذَهُ من مُغِلِّهِ وَلَهُ أَنْ يَرْكَبَ وَيَحْلُبَ حَيَوَانًا على الْأَصَحِّ بِقَدْرِ نَفَقَتِهِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ مع غَيْبَةِ رَبِّهِ وَلَا يُنْهِكُهُ نَصَّ عليه وَنَقَلَ حَنْبَلٌ وَيَسْتَخْدِمُ الْعَبْدَ وَبِإِذْنِ الرَّاهِنِ يَجُوزُ إنْ كان بِغَيْرِ قَرْضٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا
وفي الْمُنْتَخَبِ أو جُهِلَتْ الْمَنْفَعَةُ وَكَرِهَ أَحْمَدُ أَكْلَ الثَّمَرَةِ بِإِذْنِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ربه إن قدر فإن تعذر فإذن الحاكم فإن تعذر ولم يشهد فالخلاف المتقدم وهو مطلق وقد ذكر مسألتين
المسألة الأولى الإنفاق على الحيوان المؤجر وقد علمت الصحيح من المذهب في المسألة التي قبلها فكذا هذه وقد قال في القواعد إذا أنفق عليها بغير إذن حاكم ففي الرجوع الروايتان يعني بهما اللتين فيمن أدى حقا واجبا عن غيره وقال الصحيح من المذهب الرجوع فيمن أدى حقا واجبا وقال هناد مقتضى طريقة القاضي أنه يرجع رواية واحدة قال ثم إن الأكثرين اعتبروا هنا استئذان الحاكم بخلاف ما ذكروه في الرهن واعتبروه أيضا في المودع واللقطة وفي المغني إشارة إلى التسوية بين الكل في عدم الاعتبار وأن الإنفاق بدون إذنه يخرج على الخلاف في قضاء الدين ولذلك اعتبروا الإشهاد على نية الرجوع وفي المغني وغيره وجه آخر أنه لا يعتبر وهو الصحيح انتهى فتلخص أن الصحيح من المذهب الرجوع
المسألة الثانية الإنفاق على الحيوان المودع وقد علمت الصحيح من المذهب في مسألة الأصل وقال في القواعد أيضا وإذا أنفق على المستودع ناويا للرجوع فإن تعذر استئذان مالكه رجع وإن لم يتعذر فطريقان
أحدهما أنه على الروايتين في قضاء الدين وأولى لأن للحيوان حرمة في نفسه فوجب تقديمه على قضاء الديون أحيانا وهي طريقة صاحب المغني
والطريقة الثانية لا يرجع قولا واحدا وهي طريقة المحرر متابعة لأبي الخطاب انتهى وهذه الطريقة هي الصحيحة عند المصنف وقد تقدم كلام صاحب القواعد في التي قبلها وأن أكثر الأصحاب اعتبروا استئذان الحاكم في الحيوان المودع والمؤجر والصحيح من المذهب الرجوع في مسألة المصنف والله أعلم
____________________
1-
(4/169)
لَا يَسْكُنُهُ إلَّا بِإِذْنِهِ وَلَهُ أَجْرُ مِثْلِهِ وإذا حَلَّ الْحَقُّ وَالْمُرْتَهِنُ أو الْعَدْلُ وَكِيلٌ في بَيْعِهِ بَاعَهُ نَصَّ عليه وفي قِيمَتِهِ وَجْهَانِ ( م 22 ) بِإِذْنِ مُرْتَهِنٍ وَقِيلَ وَرَاهِنٍ بِأَغْلَبِ نَقْدِ الْبَلَدِ فَإِنْ تَسَاوَتْ فَقِيلَ بِالْأَحَظِّ وَقِيلَ بِجِنْسِ الدَّيْنِ ( م 23 )
وَإِنْ لم يَكُنْ أو عَزَلَهُ الرَّاهِنُ وَصَحَّ عَزْلُهُ في الْمَنْصُوصِ لم يَبِعْهُ وَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 22 قَوْلُهُ وإذا حَلَّ الْحَقُّ وَالْمُرْتَهِنُ أو الْعَدْلُ وَكِيلٌ في بَيْعِهِ بَاعَهُ نَصَّ عليه وفي قِيمَتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا جَنَى على الرَّهْنِ وَأُخِذَتْ قِيمَتَهُ فَجُعِلَتْ رَهْنًا مَكَانَهُ هل لِلْمُرْتَهِنِ أو الْعَدْلِ بَيْعُهُ كَأَصْلِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا له بَيْعُهُ قُلْت وهو الصَّوَابُ كَأَصْلِهِ ثُمَّ وَجَدْت الشَّيْخَ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحَ نَقَلَا عن الْقَاضِي أَنَّهُ قال قِيَاسُ الْمَذْهَبِ له بَيْعُهُ واقتصرا ( ( ( واقتصر ) ) ) عليه وَقَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَبِيعُهُ إلَّا بِإِذْنٍ مُتَجَدِّدٍ وَلَهُ قُوَّةٌ
تَنْبِيهٌ حَمَلَ شَيْخُنَا الْبَعْلِيُّ مَسْأَلَةَ الْمُصَنِّفِ على بَيْعِ الرَّهْنِ بِقِيمَتِهِ لَا بِمَا أُخِذَ من الْقِيمَةِ عِوَضًا عن الرَّهْنِ كما قُلْنَا وقال فَلَوْ لم يَحْصُلْ من يَشْتَرِيهِ لم يَبِعْهُ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ بَلْ يُتْرَكُ حتى يَحْصُلَ له رَاغِبٌ يَشْتَرِيه بِقِيمَتِهِ قال وَالْمَسْأَلَةُ قَرِيبَةٌ من بَيْعِ مَالِ الْمُفْلِسِ من أَنَّهُ لَا يُبَاعُ إلَّا بِثَمَنِهِ الْمُسْتَقِرِّ انْتَهَى قُلْت ما قُلْنَاهُ أَوْلَى وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لم يَطَّلِعْ على النَّقْلِ في الْمَسْأَلَةِ وما قَالَهُ فيه عُسْرٌ لِاحْتِمَالِ أَنْ لَا يُوجَدَ من يَشْتَرِيهِ بِذَلِكَ فَيَحْصُلُ الضَّرَرُ وَالضَّرَرُ لَا يُزَالُ بِالضَّرَرِ بَلْ يُبَاعُ بِالسِّعْرِ الْوَاقِعِ في ذلك الْوَقْتِ إذَا وُجِدَ من يَشْتَرِي وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 23 قَوْلُهُ بِأَغْلَبِ نَقْدِ الْبَلَدِ فَإِنْ تَسَاوَتْ فَقِيلَ بِالْأَحَظِّ وَقِيلَ بِجِنْسِ الدَّيْنِ انْتَهَى الْوَجْهُ الْأَوَّلُ بِجِنْسِ الدَّيْنِ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالْفَائِقِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُبَاعُ إلَّا بِالْأَحَظِّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَاقْتَصَرَ عليه في الْمُغْنِي قُلْت وهو الصَّوَابُ وقال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ فَإِنْ تَسَاوَتْ النُّقُودُ بَاعَهُ بِجِنْسِ الْحَقِّ لِأَنَّهُ أَحَظُّ انْتَهَى كَذَا قال وَلَعَلَّهُ أَرَادَ بِالْأَحَظِّيَّةِ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْمُرْتَهِنِ أو أَرَادَ إذَا لم يَحْصُلْ زِيَادَةٌ في غَيْرِ جِنْسِ الْحَقِّ فَإِنْ كان أَرَادَ هذا الْأَخِيرَ فَهُوَ مُتَّفَقٌ عليه
____________________
1-
(4/170)
بالوفاء أو البيع فإن امتنع حبسه أو عزر فإن أصر باعه عليه نص عليه وعنه وثمنه بيد العدل أمانة ولا يصدق عليهما في تسليمه للمرتهن فيرجع على راهنه وهو على العدل وقيل يصدق على راهنه وقيل عليهما في حق نفسه ولا ينفك بعضه حتى يقضي الدين كله تلف بعضه أو لا نص عليه وَإِنْ رَهَنَهُ عِنْدَ اثْنَيْنِ فَوَفَّى أَحَدُهُمَا أو رَهَنَهُ اثْنَانِ شيئا فَوَفَّاهُ أَحَدَهُمَا انْفَكَّ في نَصِيبِهِ كَتَعَدُّدِ الْعَقْدِ
وَقِيلَ لَا وَنَقَلَهُ مُهَنَّا في الثَّانِيَةِ وإذا قَضَى بَعْضَ دَيْنِهِ أو أبرىء ( ( ( أبرئ ) ) ) منه وَبِبَعْضِهِ رَهْنٌ أو كَفِيلٍ فَعَمَّا نَوَاهُ فإذا طَلَقَ فَإِلَى ايهما شَاءَ وَقِيلَ بِالْحِصَصِ وإذا اخْتَلَفَا في قَدْرِ الرَّهْنِ نحو رَهَنْتُك هذا قال وَالْآخَرُ قُبِلَ قَوْلُ الرَّاهِنِ كَقَدْرِ الحقو ( ( ( الحق ) ) ) وَعَيْنِ الرَّهْنِ لِأَنَّهُ لَا ظَاهِرَ وَلَا عَادَةَ
وَعَنْهُ في الْمَشْرُوطِ يَتَحَالَفَانِ وَذَكَرَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ يُقْبَلُ قَوْلُ المدعي عليه وَإِنْ ادَّعَى أَنَّهُ قَبَضَهُ منه قُبِلَ قَوْلُهُ إنْ كان بيده فَلَوْ قال رَهَنْتَنِيهِ وقال الرَّاهِنُ غَصَبْتنِيهِ أو وَدِيعَةً أو عَارِيَّةٌ فَوَجْهَانِ ( م 24 ) وَإِنْ ادَّعَى الرَّاهِنُ تَلَفَهُ بَعْدَ قَبْضِ الْمُرْتَهِنِ له فَلَا خِيَارَ له في الْبَيْعِ قُبِلَ قَوْلُ الْمُرْتَهِنِ وَإِنْ قال في الْمَشْرُوطِ رَهَنْتُك عَصِيرًا قال خَمْرًا قُبِلَ قَوْلُ الرَّاهِنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 24 قوله فلو قال رهنتنيه وقال الراهن غصبتنيه أو وديعة أو عارية فوجهان انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى وفي الفائق في الأولى فذكر ثلاث مسائل يشبه بعضهن بعضا
أحدهما القول قول الراهن وهو الصحيح جزم به في الحاويين وجزم به في الرعاية الصغرى في الوديعة والعارية وقدمه في الغصب وقدمه في الفائق في الوديعة والعارية وجزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين في العارية والغصب وقطع به في التلخيص في الوديعة
الوجه الثاني القول قول المرتهن قال في التلخيص الأقوى أن القول قول المرتهن في أنه رهن وليس بغصب انتهى قلت وهو الصواب إن كان له عليه من الدين مايرهن عليه لأن بقرينة الدين يقوي قوله في الرهن والأصل عدم الغصب والعارية والوديعة وإن كان الأصل أيضا عدم الرهينة لكن يتقوى جانبها بوجود الدين على الراهن والله أعلم
____________________
1-
(4/171)
وَعَنْهُ الْمُرْتَهِنُ وَجَعَلَهَا الْقَاضِي كَخُلْفٍ في حُدُوثِ عَيْبٍ وَإِنْ قال أَرْسَلْت زَيْدًا لِتَرْهَنَهُ بِعِشْرِينَ وَقَبَضَهَا فَصَدَّقَهُ قُبِلَ قَوْلُ الرَّاهِنِ بِعَشَرَةٍ فصل وَالرَّهْنُ بِيَدِ الْمُرْتَهِنِ أَمَانَةٌ وَلَوْ قبل عَقْدِ الرَّهْنِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ كَبَعْدِ الْوَفَاءِ وَإِنْ تَعَدَّى فَكَوَدِيعَةٍ وفي بَقَاءِ الرَّهِينَةِ لِأَنَّهُ يَجْمَعُ أَمَانَةً وَاسْتِيثَاقًا فَيَبْقَى أَحَدُهُمَا وَجْهَانِ ( م 25 ) وَلَا يَسْقُطُ بِتَلَفِهِ شَيْءٌ من دَيْنِهِ نَصَّ عليه كَدَفْعِ عَبْدٍ يَبِيعُهُ وَيَأْخُذُ حَقَّهُ من ثَمَنِهِ وَكَحَبْسِ عَيْنٍ مُؤَجَّرَةٍ بَعْدَ الْفَسْخِ على الْأُجْرَةِ بِخِلَافِ حَبْسِ الْبَائِعِ الْمُتَمَيِّزِ على ثَمَنِهِ فإنه يَسْقُطُ في إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بِتَلَفِهِ لِأَنَّهُ عِوَضُهُ وَالرَّهْنُ ليس بِعِوَضِ الدَّيْنِ لِأَنَّ الدَّيْنَ لَا يَسْقُطُ بِتَفَاسُخِهِمَا ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ ( م 36 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 25 قَوْلُهُ وَالرَّهْنُ بِيَدِ الْمُرْتَهِنِ أَمَانَةٌ فَإِنْ تَعَدَّى فَكَوَدِيعَةٍ وفي بَقَاءِ الرَّهِينَةِ لِأَنَّهُ يَجْمَعُ أَمَانَةً وَاسْتِيثَاقًا فَيَبْقَى إحْدَاهُمَا وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا بَقَاءُ الرَّهِينَةِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الشَّيْخِ في الْمُقْنِعِ وَكَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ قِيَاسًا على تَعَدِّيهِ في الْوَكَالَةِ على ما يَأْتِي وقد قال ابن رَجَبٍ في قَوَاعِدِهِ لو تَعَدَّى الْمُرْتَهِنُ فيه زَالَ ائْتِمَانُهُ وَبَقِيَ مَضْمُونًا عليه ولم تَبْطُلْ تَوْثِقَتُهُ وَحَكَى ابن عَقِيلٍ فيه نَظَرِيَّاتِهِ احْتِمَالًا بِبُطْلَانِ الرَّهْنِ وَفِيهِ بُعْدٌ لِأَنَّهُ عَقْدٌ لَازِمٌ وَحَقٌّ لِلْمُرْتَهِنِ على الرَّاهِنِ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي زَوَالُ الرَّهِينَةِ وهو الِاحْتِمَالُ الذي ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ
مَسْأَلَةٌ 26 قَوْلُهُ وَلَا يَسْقُطُ بِتَلَفِهِ شَيْءٌ من دَيْنِهِ نَصَّ عليه بِخِلَافِ حَبْسِ الْبَائِعِ الْمُتَمَيِّزَ على ثَمَنِهِ وفإنه يَسْقُطُ في إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بِتَلَفِهِ لِأَنَّهُ عِوَضٌ وَالرَّهْنُ ليس بِعِوَضٍ لِأَنَّ الدَّيْنَ لَا يَسْقُطُ بِتَفَاسُخِهِمَا ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ انْتَهَى
إحْدَاهُمَا يَسْقُطُ حَقُّهُ بِتَلَفِ الْبَيْعِ الْمُتَمَيِّزِ الْمَحْبُوسِ على ثَمَنِهِ وَهِيَ قريبه من حَبْسِ الصَّانِعِ الثَّوْبَ على الْأُجْرَةِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ فيها الضَّمَانُ فَكَذَا في مَسْأَلَتِنَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الرواية الثَّانِيَةُ لَا يَسْقُطُ حَقُّهُ بِتَلَفِ ذلك قُلْت وهو قَوِيٌّ
____________________
1-
(4/172)
وقال العلة الجامعة أنها عين محبوسة في يده بعقد على استيفاءدين له عليه ولم يقيد المبيع بالمتميز ويقبل قوله في التلف وقيل والرد وقال أحمد في مرتهن ادعى ضياعه إن اتهمه أحلفه وإلا لم يحلفه وكذا إن ادعاه بحادث ظاهر وشهدت بينة بالحادث قبل قوله فيه وكذا وكيل أو وصي يجعل ومضارب وفيه في الموجز روايتان في رد
والأصح وأجير ومستأجر ويقبل قول وكيل ووصي متبرعين ومودع في الرد مع يمينه وفيهما وجه وجزم به القاضي في قوله تعالى { فأشهدوا عليهم } النساءالآية 6 ذكره ابن الجوزي ولم يخالفه والتلف مع يمينه وفيهما رواية إذا ثبت الحادث الظاهر ولو باستعاضة وكذا حاكم وفي التذكره إن من قبل قوله من الأمناء في الرد لم يحلف وفي الرهن رواية يضمنه كما لو أعاره أو ملكه غيره أو استعمله نص عليه وفي وصى رواية في الرد ذكره القاضي وكذا مودع ذكره في الوسيلة
وعنه إن قبضها ببينة وذكره في الروضة عن بعض أصحابنا عنه أو تلفت من بين ماله وفي وكيل قول وهو قياس هذه الرواية ولا ضمان بشرط وعنه المسلمون على شروطهم وعقد فاسد كصحيح في ضمان وعدمه ومن طلب منه الرد وقبل قوله فهل له تأخيره ليشهد فيه وجهان إن حلف وإلا فلا وفيه احتمال ( م 27 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 27 قَوْلُهُ وَمَنْ طُلِبَ منه الرَّدُّ وَقُبِلَ قَوْلُهُ فَهَلْ له تَأْخِيرُهُ لِيُشْهِدَ فيه وَجْهَانِ إنْ حَلَفَ وَإِلَّا فَلَا وَفِيهِ احْتِمَالٌ انْتَهَى أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في الْوَكَالَةِ وَكُلُّ أَمِينٍ يُقْبَلُ قَوْلُهُ في الرَّدِّ وَطَلَبٍ منه فَهَلْ له تَأْخِيرُهُ حتى يُشْهِدَ عليه فيه وَجْهَانِ إنْ قُلْنَا يَحْلِفُ وَإِلَّا لم يُؤَخِّرْهُ لِذَلِكَ وَفِيهِ احْتِمَالٌ وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ تَابَعَهُ
أَحَدُهُمَا ليس له التَّأْخِيرُ وهو الصَّحِيحُ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ ذَكَرُوهُ في بَابِ الْوَكَالَةِ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له التَّأْخِيرُ حتى يُشْهِدَ قُلْت وهو قَوِيٌّ خُصُوصًا في هذه الْأَزْمِنَةِ وَمَحِلُّهُمَا إذَا قَبِلْنَا قَوْلَهُ بِيَمِينِهِ كما قال الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ
____________________
1-
(4/173)
وَكَذَا مُسْتَعِيرٌ وَنَحْوُهُ لَا حُجَّةَ عليه وَإِلَّا أَخَّرَ ( م 28 ) كدين ( ( ( اعلم ) ) ) بحجة ذكره أصحابنا ولا يلزمه دفع الوثيقة بل الإشهاد بأخذه قال في الترغيب ولا يجوز لحاكم إلزامه لأنه ربما خرج ما قبضه مستحقا فيحتاج إلى حجة بحقه وكذا تسليم بائع كتاب ابتياعه إلى مشتر وذكر الأزجي لا يلزمه دفعه حتى يزيل الوثيقة ولا يلزم رب الحق الاحتياط بالإشهاد
وعنه في الوديعة يدفعها ببينة إذا قبضها ببينة قال القاضي ليس هذا للوجوب كالرهن والضمين وكالإشهاد في البيع مع ورود النص به وقال ابن عقيل حمله على ظاهره للوجوب أشبه ويكون دلالة على أن أحمد أوجب الشهادة في كل ما ورد به النص قال والأول أشبه وَإِنْ جَنَى الرَّهْنُ فَلَهُ بَيْعُهُ في الْجِنَايَةِ أو تَسْلِيمُهُ وَيَبْطُلُ الرَّهْنُ أو فِدَاؤُهُ وهو رَهْنٌ وَإِنْ نَقَصَ الْأَرْشُ عن قِيمَتِهِ فَهَلْ يُبَاعُ بِقَدْرِهِ أو كُلِّهِ وَالْفَاضِلُ عن الْأَرْشِ رَهْنٌ فيه وَجْهَانِ ( م 29 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مسألة 28 قوله ( ( ( فداه ) ) ) وكذا ( ( ( المرتهن ) ) ) مستعير ونحوه ( ( ( إذن ) ) ) لا ( ( ( ونوى ) ) ) حجة ( ( ( الرجوع ) ) ) عليه وإلا ( ( ( فالخصم ) ) ) أخر ( ( ( سيده ) ) ) انتهى أعلم ( ( ( أخره ) ) ) أن ( ( ( لغيبة ) ) ) الصحيح من ( ( ( عذر ) ) ) المذهب أن حكم ( ( ( فالمرتهن ) ) ) هذه المسألة حكم التي قبلها خلافا ومذهبا وقد علمت الصحيح فيها فكذا في هذه وقطع به في المغني والشرح والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم كالمصنف وقال في الرعاية الكبرى لايؤخره ثم قال قلت بلى
مسأله 29 قَوْلُهُ وَإِنْ جَنَى الرَّهْنُ فَلَهُ بَيْعُهُ في الْجِنَايَةِ أو تَسْلِيمُهُ وَيَبْطُلُ الرَّهْنُ أو فِدَاؤُهُ وهو رَهْنٌ فَإِنْ نَقَصَ الْأَرْشُ عن قِيمَتِهِ فَهَلْ يُبَاعُ بِقَدْرِهِ أو كُلِّهِ وَالْفَاضِلُ عن الْأَرْشِ رَهْنٌ بِهِ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يُبَاعُ بِقَدْرِهِ وَبَاقِيهِ رَهْنٌ وهو الصَّحِيحُ قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ بيعه بِقَدْرِ أَرْشِ الْجِنَايَةِ وَبَاقِيهِ رَهْنٌ إلَّا أَنْ يَتَعَذَّرَ بَيْعُ بَعْضِهِ فَيُبَاعُ الْكُلُّ وَيُجْعَلُ بَقِيَّةُ الثَّمَنِ رَهْنًا انْتَهَى وَالظَّاهِرُ إن هذا مُتَّفَقٌ عليه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُبَاعُ جَمِيعُهُ وَيَكُونُ بَاقِي ثَمَنِهِ رَهْنًا وهو احْتِمَالٌ في الْحَاوِيَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وقال ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ يُبَاعُ بِقَدْرِ الْجِنَايَةِ فَإِنْ
____________________
1-
(4/174)
وَإِنْ فَدَاهُ الْمُرْتَهِنُ بِلَا إذْنٍ وَنَوَى الرُّجُوعَ فَرِوَايَتَانِ ( م 30 ) وَإِنْ شَرَطَ كَوْنَهُ رَهْنًا بِفِدَائِهِ مع دَيْنِهِ الْأَوَّلِ فَفِي جَوَازِهِ وَجْهَانِ ( م 31 ) وإن جنى عليه فالخصم سيده فإن أخره لغيبة أو عذر أو غيره فالمرتهن ( ( ( والرعاية ) ) ) وَلَوْ وطىء الْمُرْتَهِنُ الْمَرْهُونَةَ حُدَّ وَفِيهِ رِوَايَةٌ لَا وَالْمَذْهَبُ يُحَدُّ قَالَهُ الْقَاضِي وَرَقَّ وَلَدُهُ فَإِنْ كان مِثْلُهُ بجهل ( ( ( يجهل ) ) ) الْحَظْرَ وَادَّعَاهُ فَلَا يَفْدِي وَلَدَهُ إنْ وطىء بِلَا إذْنِ الرَّاهِنِ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 32 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
نقصت قيمته بالتشقيص بيع كله انتهى قلت وهذا هو الصواب ولعله مراد الجماعة ومحل الخلاف في غير ذلك والله أعلم
مسألة 30 قوله وإن فداه المرتهن بلا إذن ونوى الرجوع فروايتان انتهى إذا اختار المرتهن فداه أو فداه بغير إذن الراهن أو نوى الرجوع فهل له الرجوع أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والتلخيص والشرح والرعايتين والحاويين والفائق والزركشي وغيرهم
أحدهما يرجع قاله أبو الخطاب والشيخ الموفق والشارح وصاحب المستوعب والتلخيص والحاويين والزركشي وغيرهم بعد أن أطلقوا الخلاف بناء على من قضى دين غيره بغير إذنه انتهى والصحيح من المذهب من قضى دين غيره بغير إذن ناويا للرجوع له الرجوع فكذا في هذه المسألة عند هؤلاء
والرواية الثانية لا يرجع وهو الصحيح قطع به القاضي والشريف وأبو الخطاب في خلافيهما وصاحب المحرر والوجيز وابن عبدوس في تذكرته وغيرهم وصححه في التصحيح والنظم وغريهما قال في القواعد أكثر الأصحاب القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم قالوا إن لم يتعذر استئذانه فلا رجوع انتهى قلت وهو الصواب
مسألة 31 قوله وإن شرط كونه رهنا بفدائه مع دينه الأول ففي جوازه وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح
أحدهما لا يصح وهو الصحيح قدمه في الكافي والرعاية الكبرى وهو الصواب والوجه الثاني يصح اختاره القاضي قال في الفائق جاز في أصح الوجهين وقدمه الزركشي
مسألة 32 وقوله ولو وطىء المرتهن المرهونه حد فإن كان مثله يجهل الحظر
____________________
1-
(4/175)
وَيَجِبُ الْمَهْرُ وَقِيلَ وَمَعَ إذْنِهِ لِمُكْرَهَةٍ وَكَمُفَوِّضَةٍ وَالْفَرْقُ أَنَّهُ في عَقْدٍ وَلَهُ بَيْع ما جَهِلَ به ( ( ( ربه ) ) ) إنْ أَيِسَ من مَعْرِفَتِهِ وَالصَّدَقَةُ بِهِ بِشَرْطِ ضَمَانِهِ نَصَّ عليه وفي إذْنِ حَاكِمٍ في بَيْعِهِ مع الْقُدْرَةِ وَأَخْذِ حَقِّهِ من ثَمَنِهِ مع عَدَمِهِ رِوَايَتَانِ كَشِرَاءِ وَكِيلٍ ( م 33 35 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وادعاه فلا يفدي ولده إن وطىء بلا إذن الراهن وإلا فوجهان انتهى يعني إذا وطىء بإذن الراهن مع جهله فهل يفدي ولده أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المحرر والرعاية الصغرى والحاويين والنظم والفائق وغيرهم
أحدهما لا يلزمه فداؤه وهو الصحيح قال أبو المعالى في النهاية هذا الصحيح واختاره القاضي في الخلاف وهو ظاهر كلامه في الكافي وقطع به في الهداية والفصول والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والتلخيص والوجيز وغيرهم وقدمه في الشرح وشرح ابن منجا
والوجه الثاني يفديه بقيمته اختاره ابن عقيل وقدمه في المغني وصححه في الرعاية الكبرى
مَسْأَلَةٌ ( 33 35 ) قَوْلُهُ ولو ( ( ( وله ) ) ) بَيْعُ ما جَهِلَ رَبُّهُ إنْ أَيِسَ من مَعْرِفَتِهِ وَالصَّدَقَةُ بِهِ بِشَرْطِ ضَمَانِهِ نَصَّ عليه وفي إذْنِ حَاكِمٍ في بَيْعِهِ مع الْقُدْرَةِ وَأَخْذِ حَقِّهِ من ثَمَنِهِ مع عَدَمِهِ رِوَايَتَانِ كَشِرَاءِ وَكِيلٍ انْتَهَى ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ ثَلَاثَ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ 33 إذَا قُلْنَا له بعه ( ( ( بيعه ) ) ) فَهَلْ بيعه ( ( ( يبيعه ) ) ) من غَيْرِ إذْنِ حَاكِمٍ مع الْقُدْرَةِ عليه أَمْ لَا بُدَّ من إذْنِهِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 34 هل له أَخْذُ قَدْرِ حَقِّهِ من ثَمَنِهِ إذَا عَجَزَ عن إذْنِ الْحَاكِمِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
المسأة الثَّالِثَةُ 35 الْمَسْأَلَةُ الْمَقِيسُ عليها وَهِيَ شِرَاءُ الْوَكِيلِ
إذَا عُلِمَ ذلك فَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ في الْمَسْأَلَتَيْنِ الْأُولَيَيْنِ وقال في الْفَائِقِ لَا يَسْتَوْفِي حَقَّهُ من الثَّمَنِ نَصَّ عليه وَعَنْهُ بَلَى وَلَوْ بَاعَهَا الْحَاكِمُ وَوَفَّاهُ جَازَ انْتَهَى وَقَدَّمَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ليس له بَيْعُهُ بِغَيْرِ إذْنِ حَاكِمٍ انْتَهَى وقد ذَكَرَ كَثِيرٌ من الْأَصْحَابِ إذَا جُهِلَ بِذَاكَ الْوَدَائِعُ جَوَازَ التَّصْدِيقِ بها دُونَ إذْنِ حَاكِمٍ قال الْحَارِثِيُّ وَكَذَا الرُّهُونُ وَذَكَرَ نُصُوصًا في ذلك قُلْت الصَّوَابُ اسْتِئْذَانُ
____________________
1-
(4/176)
(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الْحَاكِمِ في بَيْعِهِ إنْ كان أَمِينًا وقد ذَكَرَ في الرِّعَايَتَيْنِ وَغَيْرِهِ أَنَّ الْحَاكِمَ يَنْظُرُ في أَمْوَالِ الْغُيَّابِ وقال الْمُصَنِّفُ في بَابِ الدعاوي في آخِرِ الْفَصْلِ الثَّانِي ذَكَرَ الْأَصْحَابُ أَنَّ الْحَاكِمَ يَقْضِي عن الْغَائِبِ وَيَبِيعُ ماله انْتَهَى وَالصَّوَابُ أَيْضًا أَنَّ الْحَاكِمَ إذَا عُدِمَ يَجُوزُ له أَخْذُ قد حَقِّهِ من ثَمَنِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَأَمَّا مَسْأَلَةُ شِرَاءِ الْوَكِيلِ فلم يَظْهَرْ لي صُورَتُهَا فَلَعَلَّهُ أَرَادَ إذَا وَكَّلَهُ في شِرَاءِ شَيْءٍ او بَيْعِهِ وَيَأْخُذُ حَقَّهُ منه فَيَقْبِضُ من نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ وقد تَقَدَّمَتْ هذه الْمَسْأَلَةُ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ في بَابِ التَّصَرُّفِ في الْمَبِيعِ وَتَلَفِهِ وَقَدَّمَ صِحَّةَ قَبْضِهِ من نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ وَأَنَّهُ مَنْصُوصُ الْإِمَامِ أَحْمَدَ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وهو أَشْهَرُ وَأَظْهَرُ فَإِنْ كان مُرَادُهُ هذا فَفِي أطلاقه الْخِلَافَ نَظَرٌ ظَاهِرٌ أو يُقَالُ لم يُطْلِقْ الْخِلَافَ في هذه الْمَسْأَلَةِ وَإِنَّمَا أَخْبَرَ أَنَّ فيها رِوَايَتَيْنِ أو يَكُونُ مُرَادُهُ إذَا وَكَّلَهُ في الشِّرَاءِ فَاشْتَرَى من نَفْسِهِ لِمُوَكِّلِهِ فَإِنْ كان أَرَادَ ذلك فَالْمَذْهَبُ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ شِرَاؤُهُ لِمُوَكِّلِهِ من نَفْسِهِ وَالصُّورَةُ الْأُولَى أَوْلَى وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ خَمْسٌ وَثَلَاثُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ قد أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ وَصَحَّحْنَا ما يَسَّرَ اللَّهُ تَصْحِيحَهُ منها
____________________
1-
(4/177)
باب الضَّمَانِ أو ( ( ( والكفالة ) ) ) الكفالة
وهو الْتِزَامُ من يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ وَيُعْتَبَرُ رِضَاهُ فَقَطْ أو مُفْلِسٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ في التَّبْصِرَةِ فَيَتَوَجَّهُ عليها عَدَمُ تَصَرُّفِهِ في ذِمَّتِهِ وَقِيلَ وَسَفِيهٍ وَيُتْبَعُ بَعْدَ فَكِّ حَجْرِهِ وَعَنْهُ وَمُمَيِّزٍ وَعَنْهُ وَعَبْدٍ فَيُطَالِبُهُ بَعْدَ عِتْقِهِ وفي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ ( م 1 )
ما وَجَبَ على غَيْرِهِ مع بَقَائِهِ وقد لَا يَبْقَى وهو دَيْنُ الْمَيِّتِ وَعَنْهُ الْمُفْلِسُ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الضَّمَانِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل يَصِحُّ ضَمَانُ الْمُكَاتَبِ لِغَيْرِهِ أَمْ لَا وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ قال في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَلَا يَصِحُّ إلَّا من جَائِزٍ تَبَرُّعُهُ سِوَى الْمُفْلِسِ الْمَحْجُورِ عليه انْتَهَى وَكَذَا قال غَيْرُهُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَمَنْ صَحَّ تَصَرُّفُهُ بِنَفْسِهِ وَتَبَرُّعُهُ بِمَالِهِ صَحَّ ضَمَانُهُ فَظَاهِرُ كَلَامِ هَؤُلَاءِ عَدَمُ صِحَّةِ الضَّمَانِ منه وهو الصَّوَابُ إنْ لم يَأْذَنْ له سَيِّدُهُ وهو الذي قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ قال في الْحَاوِيَيْنِ وَيُتْبَعُ بِهِ بَعْدَ الْعِتْقِ كَالْقِنِّ وَقِيلَ يَصِحُّ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ وَهَذَا الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ جَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ
وَقُدِّمَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ عَدَمُ الصِّحَّةِ بِدُونِ إذْنِ سَيِّدِهِ وَأَطْلَقُوا الْوَجْهَيْنِ إذَا كان بِإِذْنِ سَيِّدِهِ
تَنْبِيهٌ الذي يَظْهَرُ أَنَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ الذي ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ في غَيْرِ الْمَأْذُونِ له أَمَّا الْمَأْذُونُ له فإنه يَصِحُّ ضَمَانُهُ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ فإن الصَّحِيحَ من الْمَذْهَبِ صِحَّةُ ضَمَانِ الْعَبْدِ الْقِنِّ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ فَالْمُكَاتَبُ بِطَرِيقٍ أَوْلَى أو يُقَالُ لَمَّا تَعَلَّقَتْ بِهِ شَائِبَةُ الْحُرِّيَّةِ لم نُصَحِّحْ
____________________
1-
(4/179)
رواية ( ( ( الضمان ) ) ) وما قد ( ( ( أذن ) ) ) يجب بلفظ ضمين وكفيل وقبيل وحميل وصبير وزعيم ونحوه لا أؤدي أو أحضر ويتوجه بل بالتزامه وهو ظاهر كلام جماعة في مسائل كظاهر كلامهم في النذر وقوله في الانتصار فيمن لا يستطيع الحج بنفسه أو ماله إذا بذل له لا ( ( ( سيده ) ) ) يلزمه ( ( ( لاحتمال ) ) ) لأنه وعد لا يلزم ( ( ( سبب ) ) ) بِخِلَافِ الضمان ( ( ( القن ) ) ) فإنه أتى فيه بلفظ الالتزام وهو قوله ضمنت لك ما عليه أو ماعليه علي فلهذا لزمه فنظيره هنا لله علي أن أحج عنك إن أمرتني فإذا أمر لزمه
وقال شيخنا قياس المذهب بكل لفظ فهم منه الضمان عرفا ويثبت في ذمتهما لمنعه الزكاة عليهما وصحة هبته لهما ولأن الكفيل لو قال التزمت وتكفلت بالمطالبة دون أصل الدين لم يصح ( و ) وفي الانتصار وغيره لا ذمة ضامن لأن شيئا لا يشغل محلين ولربه مطالبتهما معا وأحدهما ذكره شيخنا وغيره المذهب ( وه ش ) حياة وموتا قال أحمد يأخذ من شاء بحقه فإن برىء المديون برىء ضامنه ولا عكس وَلَوْ ارْتَدَّ ضَامِنٌ وَلَحِقَ هو أو ذِمِّيٌّ بِدَارِ حَرْبٍ ( ه )
وَلَوْ افترض ( ( ( اقترض ) ) ) أو غَصَبَ ذِمِّيٌّ من ذِمِّيٍّ خَمْرًا فَنَصُّهُ لَا شَيْءَ له بِإِسْلَامِ أَحَدِهِمَا وَعَنْهُ إنْ لم يُسْلِمْ هو فَلَهُ قِيمَتُهَا وَقِيلَ أو يُوَكِّلُ ذِمِّيًّا يَشْتَرِيهَا وَلَوْ أَسْلَمَ ضَامِنُهَا برىء وَحْدَهُ وَلَوْ أَسْلَمَهُ فيها فَلَهُ أَرْشُ مَالِهِ وَإِنْ أبرىء ( ( ( أبرئ ) ) ) أَحَدُ ضَامِنِيهِ برىء وَحْدَهُ وَإِنْ ضَمِنَ أَحَدُهُمَا صَاحِبَهُ لم يَصِحَّ بَلْ أَخَذَ كَفِيلَيْنِ بِالْآخَرِ فَلَوْ سَلَّمَهُ أَحَدُهُمَا برىء وبرىء ( ( ( وبرئ ) ) ) كَفِيلُهُ بِهِ لَا من إحْضَارِ مَكْفُولٍ بِهِ وَيَصِحُّ ضَمَانُ مُفْلِسٍ ومجنون فَلَوْ مَاتَ لم يُطَالَبْ في الدَّارَيْنِ ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَدَيْنُ مَيِّتٍ وَضَامِنٍ وَكَفِيلٍ فَيَبْرَأُ الثَّانِي بِإِبْرَاءِ الْأَوَّلِ وَلَا عَكْسُ
وَإِنْ قَضَى الدَّيْنَ الضَّامِنُ الْأَوَّلُ رَجَعَ على الْمَضْمُونِ عنه وَإِنْ قَضَاهُ الثَّانِي رَجَعَ على الْأَوَّلِ ثُمَّ رَجَعَ الْأَوَّلُ على الْمَضْمُونِ عنه إذَا كان وَاحِدٌ أَذِنَ وَإِلَّا فَفِي الرُّجُوعِ رِوَايَتَانِ ( م 2 ) وَكُلُّ دَيْنٍ صَحَّ أُخِذَ رَهْنٌ بِهِ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَضَمَانُ عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الضمان وإن ( ( ( ودين ) ) ) أذن ( ( ( كتابة ) ) ) له ( ( ( ضمنها ) ) ) سيده ( ( ( حر ) ) ) لاحتمال أَنْ يكون ( ( ( يقصد ) ) ) ذلك ( ( ( الموضع ) ) ) سبب ( ( ( فيقبضها ) ) ) عجزه بخلاف ( ( ( صحته ) ) ) القن ( ( ( حمله ) ) ) والله أعلم ( ( ( تعديه ) ) )
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَإِنْ قَضَى الدَّيْنَ الضَّامِنُ الْأَوَّلُ رَجَعَ على الْمَضْمُونِ عنه إن قَضَاهُ الثَّانِي رَجَعَ على الْأَوَّلِ ثُمَّ رَجَعَ الْأَوَّلُ على الْمَضْمُونِ عنه إذَا كان وَاحِدٌ أَذِنَ وَإِلَّا فَفِي الرُّجُوعِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وألقهما في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
____________________
1-
(4/180)
وعنه ودين كتابة ضمنها ( ( ( ضمن ) ) ) حر أو عبد ( ( ( ذهل ) ) ) وقال ( ( ( فما ) ) ) القاضي ( ( ( بقي ) ) ) حر لسعة تصرفه ( ( ( نوى ) ) ) لَا أمانة كوديعة
قال ( ( ( وقوله ) ) ) في عيون المسائل لأنه لا يلزمه إحضارها وإنما على المالك أن يقصد الموضع فيقبضها وعنه صحته حمله على تعديه كتصريحه به وَيَصِحُّ ضَمَانُ عُهْدَةِ بَيْعٍ وهو ثَمَنُهُ لِأَحَدِ المتابعين ( ( ( المتبايعين ) ) ) عن الْآخَرِ وفي دُخُولِ نَقْضِ بِنَاءِ الْمُشْتَرِي في ضَمَانِهَا وَرُجُوعِهِ بِالدَّرَكِ مع اعْتِرَافِهِ بِصِحَّةِ الْبَيْعِ وَقِيَامِ بَيِّنَةٍ بِبُطْلَانِهِ وَجْهَانِ ( م 3 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فإن كان الأول ضمن بلا إذن والثاني ضمن بإذن رجع الثاني على الأول ولم يرجع الأول على أحد على الأظهر انتهى
أحدهما له الرجوع عليه وهو الصحيح من المذهب قدمه ابن رزين وغيره قلت الصواب أن هذه المسألة من جملة مسائل من أدى حقا واجبا عن غيره
والصحيح من المذهب أن من أدى حقا واجبا عن غيره ناويا للرجوع كان له الرجوع سواء أذن له المدفوع عنه أم لا وعليه أكثر الأصحاب ونص عليه وقدمه المصنف وقال اختاره الأصحاب ولو كان غير ضامن فرجوع الضامن بغير إذنه أولى فيحتمل أن مراد المصنف فيما إذا لم ينو الرجوع وهو بعيد فإن نوى التبرع لم يرجع قولا واحدا وإن أطلق ذاهلا عن النية وعدمها فالمصنف قد قدم أنه لا يرجع فانتقى كونه لم ينو أو ذهل فما بقي إلا أنه نوى الرجوع والصحيح من المذهب أنه إذا نوى الرجوع كان له الرجوع وعليه أكثر األأصحاب فعلى هذا يكون في إطلاق المصنف الخلاف في هذه المسألة نظر وعذره أنه لم يبيضه والظاهر أنه تابع الشيخ في المغني في إطلاق الخلاف وقد حررت مسألة من أدى حقا واجبا عن غيره في هذا المكان من الإنصاف تحريرا شافيا ولله الحمد والمنة
تنبيه ظاهر كلام المصنف أن محل الخلاف فيما إذا لم يأذن أحد في الضمان وهو متجه لكن المنقول في المغني والشرح وغيرهما أن محله إذا أذن واحد ولهذا قال شيخنا في حواشيه ولعله إذا كان كل واحد أذن فسقطت لفظة كل من الكاتب فهذه الصورة لا خلاف فيها وقوله وإلا ففي الرجوع روايتان إذا أذن أحد وهو موافق لما في المغني وغيره
مسألة 3 و 4 4 قوله وفي دخوله نقض بناء المشتري في ضمانها أي العهدة
____________________
1-
(4/181)
وَإِنْ بَاعَ بِشَرْطِ ضَمَانِ دَرَكِهِ إلَّا من زَيْدٍ ثُمَّ ضَمِنَ دَرْكَهُ منه أَيْضًا لم يَعُدْ صَحِيحًا ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَيَصِحُّ ضَمَانُ نَقْصِ صَنْجَةٍ وَيَرْجِعُ بِقَوْلِهِ مع يَمِينِهِ وَقِيلَ بِبَيِّنَةٍ في حَقِّ الضَّامِنِ وَضَمَانِ مالم يَجِبْ وفي الْمُغْنِي في الرَّهْنِ قبل وُجُوبِهِ احْتِمَالٌ وَلَهُ إبْطَالُهُ قبل وُجُوبِهِ في الْأَصَحِّ وَيَصِحُّ أَلْقِ مَتَاعَك في الْبَحْرِ وأنا ضَامِنُهُ وَإِنْ قال وأنا وَرُكْبَانُ السَّفِينَةِ ضَامِنُونَ وَأَطْلَقَ ضَمِنَ وَحْدَهُ بِالْحِصَّةِ
وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ بها أو الْجَمِيعِ وَإِنْ رَضُوا لَزِمَهُمْ وَيُتَوَجَّهُ الْوَجْهَانِ وَإِنْ قالوا ضَمِنَاهُ لَك فَبِالْحِصَّةِ وَإِنْ قال كُلُّ وَاحِدٍ مِنَّا ضَامِنُهُ لَك فَالْجَمِيعُ وَكَذَا ضَمَانُهُمْ ما عليه من الدَّيْنِ وَمَنْ قَضَى كُلَّهُ أو حِصَّتَهُ رَجَعَ على المضنون ( ( ( المضمون ) ) ) عنه فَقَطْ لِأَنَّهُ أَصْلٌ منهم لَا ضَامِنَ عن الضَّامِنِ الْآخَرِ وما أَعْطَيْت فُلَانًا وَنَحْوَهُ وَلَا قرينه قُبِلَ منه
وَقِيلَ لِلْوَاجِبِ وَمِنْهُ ضَمَانُ السُّوقِ وهو أَنْ يَضْمَنَ ما يَلْزَمُ التَّاجِرَ من دَيْنٍ وما يَقْبِضُهُ من عَيْنٍ مَضْمُونَةٍ وقاله شَيْخُنَا قال وَيَجُوزُ كِتَابَتُهُ وَالشَّهَادَةُ بِهِ لِمَنْ لم يَرَ جَوَازَهُ لِأَنَّهُ مَحَلُّ اجْتِهَادٍ وَإِنْ جَهِلَ الْحَقَّ أو رَبُّهُ أو غَرِيمُهُ صَحَّ إنْ آلَ إلَى الْعِلْمِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ورجوعه بالدرك مع اعترافه بصحة البيع وقيام بينة ببطلانه وجهان انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى هل يدخل في ضمان ضامن العهدة نقض بناء المشتري أعني إذا بنى ونقضه المستحق فإن الأنقاض للمشتري ويرجع ببقية التالف على البائع فهل يدخل هذا في ضمان العدة أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في التلخيص والفائق أحدهما يدخل ذلك فس ضمانهما وهو ظاهر ما قطع به في الفصول وقدمه في الرعايتين والحاويين وهو الصواب
والوجه الثاني لا يدخل وهو ظاهر كلامه في المغني والشرح فإنهما لم يضمناه إلا إذا ضمن ما يحدث في المبيع من بناء وغراس
المسألة الثانية هل يرجع بالدرك مع اعترافه بصحة البيع وقيام بينة ببطلانه أم لا أطلق الخلاف فيه
أحدهما ليس له الرجوع لاعترافه بصحة البيع قلت وهو الصواب لاعتقاده كذب البينة ظاهرا ثم وجدته في الرعاية الكبرى قال أصحها لا يرجع
____________________
1-
(4/182)
وَقِيلَ يُعْتَبَرُ مَعْرِفَةُ رَبِّهِ وَقِيلَ وَغَرِيمِهِ وَلَا تَصِحُّ كَفَالَتُهُ بَعْضَ الدَّيْنِ وَصَحَّحَهُ أبو الْخَطَّابِ وَيُفَسِّرُهُ
وَكَذَا قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا نَعْرِفُ الرِّوَايَةَ فيه عن إمَامِنَا فَيُمْنَعُ وقد سَلَّمَهُ بَعْضُ الْأَصْحَابِ لِجَهَالَتِهِ حَالًا ومالا وَاخْتَارَ شَيْخُنَا صِحَّةَ ضَمَانِ حَارِسٍ وَنَحْوِهِ وَتُجَّارِ حَرْبِ ما يَذْهَبُ من الْبَلَدِ أو الْبَحْرِ وَأَنَّ غَايَتَهُ ضَمَانٌ مالم يَجِبْ وَضَمَانُ الْمَجْهُولِ كَضَمَانِ السُّوقِ وهو أَنْ يَضْمَنَ الضَّامِنُ ما يَجِبُ على التُّجَّارِ لِلنَّاسِ من الدُّيُونِ وهو جَائِزٌ عِنْدَ أَكْثَرِ الْعُلَمَاءِ كَمَالِكٍ وَأَبِي حَنِيفَةَ وَأَحْمَدَ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَلِمَنْ جاء بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وأنا بِهِ زَعِيمٌ } يوسف الآية 72
وَلِأَنَّ الطَّائِفَةَ الْوَاحِدَةَ الْمُمْتَنِعَةَ من أَهْلِ الْحَرْبِ التي يَنْصُرُ بَعْضُهَا بَعْضًا تَجْرِي مَجْرَى الشَّخْصِ الْوَاحِدِ في مُعَاهَدَتِهِمْ فإذا شورطوا ( ( ( شرطوا ) ) ) على أَنَّ تُجَّارَهُمْ يَدْخُلُونَ دَارَ الْإِسْلَامِ بِشَرْطِ ألا يَأْخُذُوا لِلْمُسْلِمِينَ شيئا وما أَخَذُوهُ كَانُوا ضَامِنِينَ له وَالْمَضْمُونُ يُؤْخَذُ من أَمْوَالِ التُّجَّارِ جَازَ ذلك كما تَجُوزُ نَظَائِرُهُ لِهَذَا لَمَّا قال الْأَسِيرُ الْعُقَيْلِيُّ لِلنَّبِيِّ صلى اللَّهُ عليه وسلم يا محمد عَلَامَ أَخَذْتنِي وسابق ( ( ( وسابقة ) ) ) الْحَاجِّ يَعْنِي نَاقَتَهُ قال بِجَرِيرَةِ حُلَفَائِك من ثَقِيفٍ فَأَسَرَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم هذا الْعُقَيْلِيَّ وَحَبَسَهُ لِيَنَالَ بِذَلِكَ من حُلَفَائِهِ مَقْصُودَهُ قال وَيَجِبُ على وَلِيِّ الْأَمْرِ إذَا أَخَذُوا مَالًا لِتُجَّارِ الْمُسْلِمِينَ أَنْ يُطَالِبَهُمْ بِمَا ضَمِنُوهُ وَيَحْبِسَهُمْ على ذلك كَالْحُقُوقِ الْوَاجِبَةِ
وَيَصِحُّ ضَمَانُ حَالٍّ مُؤَجَّلًا نُصَّ عليه وَيَصِحُّ عَكْسُهُ في الْأَصَحِّ مُؤَجَّلًا وَقِيلَ حَالًّا وَلِلضَّامِنِ مُطَالَبَةُ الْمَدْيُونِ بِتَخْلِيصِهِ في الْأَصَحِّ إذَا طُولِبَ وَقِيلَ أو لَا إذَا ضَمِنَهُ بِإِذْنِهِ وَقِيلَ أو لَا وإذا قَضَى عنه بِنِيَّةِ رُجُوعِهِ وَقِيلَ أو أَطْلَقَ وهو ظَاهِرٌ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ قال هل مَلَّكَهُ شيئا إنَّمَا ضَمِنَ عنه كَالْأَسِيرِ يَشْتَرِيهِ أَلَيْسَ كلهم قال يَرْجِعُ وَإِنْ لم يَأْمُرْهُ أو أَحَالَ بِهِ رَجَعَ بِالْأَقَلِّ مِمَّا قَضَى أو قَدْرِ دَيْنِهِ مُطْلَقًا نُصَّ عليه اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ لِإِطْلَاقِ الْآيَةِ { فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ } الطلاق الآية 6 وأبو حَنِيفَةَ يقول بِهِ في الْأُمِّ لِكَوْنِهَا أَحَقَّ بِرَضَاعِهِ وَكَإِذْنِهِ في ضَمَانِهِ أو قَضَائِهِ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وقال ابن عَقِيلٍ يَظْهَرُ فيها كَذَبْحِ أُضْحِيَّةِ غَيْرِهِ بِلَا إذْنِهِ في مَنْعِ الضَّمَانِ وَالرُّجُوعِ لِأَنَّ الْقَضَاءَ هُنَا إبْرَاءٌ كَتَحْصِيلِ الْإِجْزَاءِ
____________________
(4/183)
بِالذَّبْحِ وَلَوْ تَغَيَّبَ مَضْمُونٌ أطلق ( ( ( أطلقه ) ) ) شَيْخُنَا وَقَيَّدَهُ أَيْضًا بِقَادِرٍ فَأَمْسَكَ الضَّامِنَ وَغَرِمَ شيئا بِسَبَبِ ذلك وَأَنْفَقَهُ في حَبْسٍ رَجَعَ بِهِ على الْمَضْمُونِ قَالَهُ شَيْخُنَا وَلَا يَرْجِعُ بِمُؤَجَّلٍ قبل أَجَلِهِ حتى يَحِلَّ وَلَا مع إنْكَارِ الْآخَرِينَ الْقَضَاءَ لِتَصَرُّفِهِ بِالشَّرْعِ فَيَتَصَرَّفُ بِالْمَصْلَحَةِ وَالْوَكِيلُ يَتْبَعُ لَفْظَ الْأَمْرِ وَيَرْجِعُ مع تَصْدِيقِ رَبِّ الدَّيْنِ في الْأَصَحِّ وَمَعَ تَصْدِيقِ الْمَدْيُونِ إنْ قَضَى بِإِشْهَادٍ وَالْأَصَحُّ أو بِحَضْرَتِهِ وَإِلَّا فَلَا وفي رُجُوعِهِ بِشَاهِدٍ مَيِّتٍ أو غَائِبٍ وَشَهَادَةِ عَبِيدٍ وَالرَّدِّ بِفِسْقٍ بَاطِنٍ احْتِمَالَانِ ( م 5 ) وفي شاهد ودعواه موتهم وأنكر الإشهاد وجهان ( م 6 7 ) وإن قضى الضامن ثانيا ففي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني له الرجوع لقيام البينة بذلك
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَيَرْجِعُ مع تَصْدِيقِ رَبِّ الدَّيْنِ في الْأَصَحِّ وَمَعَ تَصْدِيقِ الْمَدْيُونِ إنْ قَضَى بِإِشْهَادٍ وَالْأَصَحُّ أو بِحَضْرَتِهِ وَإِلَّا فَلَا وفي رُجُوعِهِ بِشَاهِدٍ مَيِّتٍ أو غَائِبٍ وَشَهَادَةِ عَبِيدٍ وَالرَّدِّ بِفِسْقٍ بَاطِنٍ احْتِمَالَانِ انْتَهَى ذَكَرَ أَرْبَعَ مَسَائِلَ حُكْمُهُنَّ وَاحِدٌ وَأَطْلَقَهُنَّ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ في الْجَمْعِ قال في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَلَوْ أَشْهَدَ فَمَاتُوا أو غَابُوا رَجَعَ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ الرُّجُوعُ مع مَوْتِ الشُّهُودِ وَغَيْبَتِهِمْ إذَا صَدَّقَهُ الْمَضْمُونُ عنه على ذلك دُونَ غَيْرِهِمْ وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ أَرَادَ إذَا كان شَاهِدًا وَاحِدًا وَمَاتَ أو غَابَ وَقُلْنَا يُقْبَلُ وَيُرْجَعُ بِشَهَادَتِهِ إذَا كان حَاضِرًا وَالْمُصَنِّفُ تَابَعَ الشَّيْخَ في الْمُغْنِي
مَسْأَلَةٌ 6 7 ) قَوْلُهُ وفي شَاهِدٍ وَدَعْوَاهُ مَوْتَهُمْ فَأَنْكَرَ الْإِشْهَادَ وَجْهَانِ انْتَهَى فيه مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا أَشْهَدَ شَاهِدًا وَاحِدًا فَهَلْ له الرُّجُوعُ أَمْ لَا اطلق الْخِلَافَ وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَقَالَا إذَا رُدَّتْ شَهَادَتُهُ لِكَوْنِهِ وَاحِدًا
أَحَدُهُمَا لَا رُجُوعَ له بِذَلِكَ وَلَا يَكْفِي وقطع بِهِ في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَكْفِي ذلك وَيُرْجَعُ عليه وَاخْتَارَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قُلْت وهو الصَّوَابُ وَيَحْلِفُ ينبغي ( ( ( وينبغي ) ) ) أَنْ يَكُونَ هذا الْمَذْهَبَ لِأَنَّ من قَوَاعِدِ الْمَذْهَبِ قَبُولَ شَهَادَةِ الشَّاهِدِ الْوَاحِدِ مع الْيَمِينِ في الْمَالِ وما يُقْصَدُ بِهِ الْمَالُ وَهُنَا كَذَلِكَ فَعَلَى هذا في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ شَيْءٌ
____________________
1-
(4/184)
رُجُوعِهِ بِالْأَوَّلِ للبراءه بِهِ بَاطِنًا أو الثَّانِي احْتِمَالَانِ ( م 8 ) وإذا قال الْمَضْمُونُ له لِلضَّامِنِ بَرِئْت إلَيَّ من الدَّيْنِ وَقِيلَ أو لم يَقُلْ إلَيَّ فَهُوَ مُقِرٌّ يقبضه ( ( ( بقبضه ) ) ) لَا أَبْرَأْتُك وَقَوْلُهُ له وَهَبْتُك الْحَقَّ تَمْلِيكٌ له فَيَرْجِعُ على الْمَدْيُونِ وَقِيلَ إبْرَاءٌ فَلَا فَصْلٌ وَتَصِحُّ كَفَالَتُهُ بِرِضَاهُ بِإِحْضَارِ من لَزِمَهُ حَقٌّ حَضَرَ أو غَابَ وَقِيلَ بِإِذْنِهِ مُعَيَّنٌ وَقِيلَ وَأَحَدُ هَذَيْنِ وَاحْتَجُّوا بِقَوْلِهِ { لَتَأْتُنَّنِي بِهِ } يوسف الْآيَةَ 66 فَإِنْ قِيلَ لم يَثْبُتْ على الْمَكْفُولِ بِهِ هُنَا شَيْءٌ قِيلَ بَلْ عليه حَقٌّ لِأَنَّهُ إذَا دعاه ( ( ( دعا ) ) ) وَلَدَهُ لَزِمَتْهُ الْإِجَابَةُ وَقِيلَ لَا تَنْعَقِدُ بِحَمِيلٍ وَقَبِيلٍ وَعَيْنٍ مَضْمُونَةٍ كَضَمَانِهَا وقال أبو الْخَطَّابِ وَإِحْضَارُ وَدِيعَةٍ وَكَفَالَةٍ بِزَكَاةٍ وَأَمَانَةٍ لِنَصِّهِ فِيمَنْ قال ادْفَعْ ثَوْبَك إلَى هذا الرَّفَّاءِ فَأَنَا ضَامِنُهُ لَا يَضْمَنُ حتى يَثْبُتَ أَنَّهُ دَفَعَهُ إلَيْهِ وَيَلْزَمُهُ الْحُضُورُ معه إنْ كَفَلَهُ بِإِذْنِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
المسألة الثانية 7 لو ادعى أنه أشهد وماتوا وأنكر المضمون عنه الإشهاد فهل يقبل قول الضامن ويرجع أم لا أطلق الخلاف قال في التلخيص ولو ادعى موت الشهود وأنكر الرجوع عليه فوجهان انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى
أحدهما يرجع إذ الاحتزاز عنه متعذر
والوجه الثاني لا يرجع لأن الأصل عدم الإشهاد والمضمون عنه يدعيه قلت الصواب في هذه الأزمنة الرجوع إلى القرائن من صدق المدعي وغيره
مسألة 8 قوله وإن قضى الضامن ثانيا ففي رجوعه بالأول للبراءة منه باطنا أو الثاني احتمالان انتهى وأطلقهما في الكافي ونظم الزوائد
أحدهما يرجع بما قضاه ثانيا وهو الصحيح قدمه في المغني والشرح وقالا هذا أرجح وقدمه ابن رزين في شرحه
والاحتمال الثاني يرجع بما قضاه أولا
وهذان الاحتمالان طريقة مؤخرة في الرعاية الكبرى والذي قدمه فيها أنه يرجع عليه مرة واحدة وكأنه تبع عبارة من أطلقها وإلا فلا منافاة بين ما قدمه وبين الثاني لأن كلام
____________________
1-
(4/185)
أو طُولِبَ بِهِ وَقِيلَ بِهِمَا وَإِلَّا فَلَا وَإِنْ كَفَلَ بِجُزْءٍ شَائِعٍ من إنْسَانٍ أو عُضْوٍ وَقِيلَ لَا تَبْقَى الْحَيَاةُ معه
وَقِيلَ وَجْهُهُ فَقَطْ فَوَجْهَانِ ( م 9 11 ) وَلَا تَصِحُّ بِبَدَنِ من عليه حَدٌّ أو قَوَدٌ أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
من ( ( ( بزوجه ) ) ) أطلق محتمل ( ( ( شاهد ) ) ) لهما والتحقيق ما قاله المصنف والشيخ وغيرهما وليس في كلام صاحب الرعاية فائدة والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 9 11 ) قَوْلُهُ وَإِنْ كَفَلَ بِجُزْءٍ شَائِعٍ أو عُضْوٍ وَقِيلَ لَا تَبْقَى الْحَيَاةُ معه وَقِيلَ وَجْهُهُ فَقَطْ فَوَجْهَانِ انتهى انْتَهَى ذَكَرَ ثَلَاثَ مَسَائِلَ
مَسْأَلَةُ الْكَفَالَةِ بِالْجُزْءِ الشَّائِعِ وَمَسْأَلَةُ الْكَفَالَةِ بِعُضْوٍ وَمَسْأَلَةُ الْكَفَالَةِ بِوَجْهِهِ
مَسْأَلَةُ 9 الْكَفَالَةِ بِالْجُزْءِ الشَّائِعِ فَهَلْ يَصِحُّ أم لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْمُغْنِي وغيرهماقال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ هذا الْأَظْهَرُ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي
وَأَمَّا مَسْأَلَةُ 10 الْكَفَالَةِ بِعُضْوٍ غير الْوَجْهِ فَهَلْ تَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرِهِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ هذا الْأَظْهَرُ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قال الْقَاضِي لَا تَصِحُّ بِبَعْضِ الْبَدَنِ انْتَهَى وَقِيلَ إنْ كانت الْحَيَاةُ تَبْقَى معه كَالْيَدِ وَالرِّجْلِ وَنَحْوِهِمَا لم تَصِحَّ وَإِنْ كانت لاتبقى كَرَأْسِهِ وَكَبِدِهِ وَنَحْوِهِمَا صَحَّ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا
____________________
1-
(4/186)
بزوجة أو شاهد وفي صِحَّةِ تَعْلِيقٍ ضَمَانٌ وَكَفَالَةٌ بِغَيْرِ سَبَبِ الْحَقِّ وَتَوْقِيتِهِمَا وَجْهَانِ ( م 12 13 ) فَلَوْ تَكَفَّلَ بِهِ على إنه لم يَأْتِ بِهِ فَهُوَ ضَامِنٌ لِغَيْرِهِ أو كَفِيلٌ بِهِ أو كَفَلَهُ شَهْرًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قال في الكافي قال غير القاضي إن كفل بعضو لا تبقى الحياة بدونه كالرأس والقلب والظهر صح وإن كان بغيرها كاليد والرجل فوجهان انتهى
وأما مسألة 11 الكفالة بالوجه فقط فالصحيح من المذهب صحتها وقطع به الأكثر منهم صاحب المغني والكافي والمحرر والشرح والرعايتين والحاويين والفائق وإدراك الغاية والمنور وغيرهم قال ابن منجا في شرحه وهو الظاهروقيل لا تصح قال القاضي لا تصح ببعض البدن ولم أر من صرح بهذا القول وكلام المصنف إنما هو في الكفالة بد دون غيره فلذلك قال فقط
تنبيه ظاهر كلام المصنف إطلاق الخلاف في المسائل الثلاث وفيه نظر لا سيما مسألة الوجه فقط إذ القول بعد الصحة فيه ضعيف جدا فما اختلف الترجيح حتى يطلق الخلاف فيه والأحسن في العبارة والله أعلم أن يقول وإن كفل بجزء شائع فوجهان ويصح بعضو وقيل لا تبقى الحياة معه وقيل وجهه فقط والله أعلم
مسألة 12 13 قوله وفي صحه تعليق ضمان وكفالة بغير سبب الحق وتوقيتهما وجهان انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى 12 لو علق الضمان أو الكفالة بغير سبب الحق فهل يصح أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المذهب والفائق وظاهر كلامه في المغني والشرح إطلاق الخلاف أيضا
أحدهما يصح وهو الصحيح اختاره أبو الخطاب والشريف أبو جعفر وغيرهما وجزم به في الوجيز والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والتلخيص والمحرر والرعايتين والحاويين وغيرهم ونقل مهنا الصحة في كفيل به وجزم به في الرعاية الكبرى بصحة تعليق الكفالة على شرط وتوقيتها في باب الكفالة
والوجه الثاني لا يصح اختاره القاضي في الجامع
المسألة الثانية 13 توقيت الضمان والكفالة هل يصح أم لا أطلق الخلاف واعلم أن حكم توقيتهما حكم تعليقهما بغير سبب الحق خلافا ومذهبا لكن قال في الرعاية الكبرى
____________________
1-
(4/187)
فَوَجْهَانِ ( م 14 ) وَنَقَلَ مُهَنَّا الصِّحَّةَ في كَفِيلٍ بِهِ وَإِنْ قال أبرىء ( ( ( أبرئ ) ) ) الْكَفِيلَ وأنا الكفيل ( ( ( كفيل ) ) ) فَسَدَ الشَّرْطُ في الْأَصَحِّ فَيَفْسُدُ الْعَقْدُ وَيَتَوَجَّهُ وَجْهٌ وَمَتَى أَحْضَرَهُ قال في الْمُسْتَوْعِبِ ولم يَكُنْ حَائِلٌ برىء نُصَّ عليه وَعَنْهُ وَيَبْرَأُ منه وَقِيلَ إنْ امْتَنَعَ أَشْهَدَ وَقِيلَ إنْ لم يَجِدْ حَاكِمًا وَكَذَا قبل أَجَلِهِ وَلَا ضَرَرَ وَيَتَعَيَّنُ مَكَانُ الْعَقْدِ وَقِيلَ مع ضَرَرٍ وَقِيلَ يَبْرَأُ بِبَقِيَّةِ الْبَلَدِ وَعَنْهُ وَغَيْرُهُ وَفِيهِ سُلْطَانٌ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ قال شَيْخُنَا إنْ كان الْمَكْفُولُ في حَبْسِ الشَّرْعِ فَسَلَّمَهُ إلَيْهِ فيه برىء وَلَا يَلْزَمُهُ إحْضَارُهُ منه إلَيْهِ عِنْدَ أَحَدٍ من الْأَئِمَّةِ وَيُمَكِّنُهُ الْحَاكِمُ من إخْرَاجِهِ لِيُحَاكِمَ غَرِيمَهُ ثُمَّ يَرُدَّهُ هذا مَذْهَبُ الْأَئِمَّةِ كَمَالِكٍ وَأَحْمَدَ وَغَيْرِهِمَا وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا فَإِنْ قِيلَ دَلَالَتُهُ عليه وَإِعْلَامُهُ بِمَكَانِهِ لَا يُعَدُّ تَسْلِيمًا
قُلْنَا بَلْ يُعَدُّ وَلِهَذَا إذَا دَلَّ على الصَّيْدِ مُحْرِمًا كَفَرَ وإذا تَعَذَّرَ إحْضَارُهُ مع بَقَائِهِ أو غَابَ نُصَّ عَلَيْهِمَا وَمَضَى زَمَنٌ يُمْكِنُهُ رَدُّهُ أو مَضَى زَمَنٌ عَيَّنَهُ لِإِحْضَارِهِ لَزِمَهُ الدَّيْنُ أو عِوَضُ الْعَيْنِ وفي الْمُبْهِجِ وَجْهٌ كَشَرْطِ الْبَرَاءَةِ منه
وقال ابن عَقِيلٍ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ لَا يَلْزَمُهُ إنْ امْتَنَعَ بِسُلْطَانٍ وَأُلْحِقَ بِهِ مُعْسِرٌ وَمَحْبُوسٌ ونحوها ( ( ( ونحوهما ) ) ) لِاسْتِوَاءِ الْمَعْنَى وَالسَّجَّانُ كَالْكَفِيلِ قَالَهُ شَيْخُنَا وَمَتَى أَدَّى ما لَزِمَهُ ثُمَّ قَدَرَ على الْمَكْفُولِ فَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّهُ في رُجُوعِهِ عليه كَضَامِنٍ وَأَنَّهُ لَا يُسَلِّمُهُ إلَى الْمَكْفُولِ له ثُمَّ يَسْتَرِدُّ ما أَدَّاهُ بِخِلَافِ مَغْصُوبٍ تَعَذَّرَ إحْضَارُهُ مع بَقَائِهِ لِامْتِنَاعِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في مسألة التوقيت ويحتمل عدم الصحة وهو أقيس لأنه وعد مع تقديمه الصحة في تعليقهما والله أعلم
تنبيه لعل في كلام المصنف نقصا وتقديره وفي صحة تعليق ضمان وكفالة بشرط فقوله بشرط نقص كما قاله غيره والتعليق لا يكون إلا بشرط هنا وقوله بغير سبب الحق مثال تعليقهما بسبب الحق العهدة والدرك وملم يجب ولم يوجد سببه وقوله إن أقرضت فلانا كذافضمانها علي أو ما أعطيته فأنا ضامنه فهذا تعلق بشرط لكنه سبب الحق فذلك يصح
المسألة 14 قوله فلو تكفل به على أنه إن لم يأت به فهو ضامن لغيره أو كفيل به أو كفله شهرا فوجهان انتهى وهما مبينان على الوجهين المتقدمين في تعليقعهما وتوقيتهما لكم قال الشيخ والشارح هنا قول القاضي وهو عدم الصحة أقيس وقدمه ابن رزين واختار
____________________
1-
(4/188)
بَيْعِهِ وَإِنْ مَاتَ الْمَكْفُولُ بِهِ في الْمَنْصُوصِ أو تَلِفَتْ الْعَيْنُ بِفِعْلِ اللَّهِ تَعَالَى في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ قبل ذلك أو سَلَّمَ نفصسه ( ( ( نفسه ) ) ) برىء الْكَفِيلُ ( م 15 ) لَا بِمَوْتِ الْكَفِيلِ أو الْمَكْفُولِ له وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا وَقَوْلِهِمْ تَبْطُلُ بِمَوْتِ الْكَفِيلِ أو الْمَكْفُولِ فَدَلَّ أنها غَيْرُ لَازِمَةٍ بِخِلَافِ الْكَفِيلِ بِالدَّيْنِ
قُلْنَا وَكَذَا إذَا مَاتَ الْكَفِيلُ بِالدَّيْنِ بَطَلَتْ الْكَفَالَةُ فَهُمَا سِيَّانِ وَمَنْ كَفَلَ أو ضَمِنَ ثُمَّ قال لم يَكُنْ عليه حَقٌّ صُدِّقَ خَصْمُهُ وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ ( م 16 ) وَمَنْ كَفَلَهُ اثْنَانِ فَسَلَّمَهُ أَحَدُهُمَا في الْمَنْصُوصِ أو كَفَلَ لَهُمَا فَأَبْرَأَهُ أَحَدُهُمَا بَقِيَ حَقُّ الْآخَرِ وَمَنْ عَلَيْهِمَا مِائَةٌ فَضَمِنَ كُلٌّ مِنْهُمَا الْآخَرَ فَقَضَاهُ أَحَدُهُمَا نِصْفَهَا أو أَبْرَأَهُ منه وَلَا نِيَّةَ فَقِيلَ إنْ شَاءَ صَرَفَهُ إلَى الْأَصْلِ أو الضَّمَانِ وَقِيلَ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ ( م 17 )
وَإِنْ أَحَالَ عَلَيْهِمَا لِيَقْبِضَ من أَيِّهِمَا شَاءَ صَحَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في الانتصار وغيرهما الصحة وهو الصحيح كما تقدم وقدم في الرعايتين والحاويين وغيرهما الصحة في المسألة الأولى
مسألة 15 قوله وإن مات المكفول به في المنصوص أو تلفت العين بفعل الله في أحد الوجهين قبل ذلك أو سلم نفسه برىء الكفيل انتهى إذا تلفت العين المكفولة بفعل الله تعالى كالمغصوب والعواري ونحوهما فهل يبرأ الكفيل كما لو مات أو لا يبرأ أطلق الخلاف
أحدهما يبرأ وهو الصحيح جزم في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والكافي والمقنع والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم وقدمه في المغني والشرح ونصراه
والوجه الثاني لا يبرأ وقال في الرعاية الكبرى فإن سلمها وإلا ضمن عوضها وقيل إلا أن تتلف بفعل الله تعالى فلا يضمنها وفيه احتمال انتهى
مسألة 16 قوله وإن كفل أو ضمن ثم قال لم يكن عليه حق صدق خصمه وفي يمينه وجهان انتهى وكذا قال في الرعاية وأطلقهما في الكافي وقال معنى توجيههما في الرهن يعني إذا أقر بالرهن ثم ادعى أنه لم يقبضه وأطلق الخلاف أيضا هناك
أحدهما عليه اليمين وهو الصحيح قدمه في المغني والشرح وقالا هذا أولى
____________________
1-
(4/189)
وَذَكَرَ ابن الْجَوْزِيِّ وَجْهًا لَا كَحَوَالَتِهِ على اثْنَيْنِ له على كُلٍّ مِنْهُمَا مِائَةٌ وَإِنْ أَبْرَأَ أَحَدَهُمَا من الْمِائَةِ بَقِيَ على الْآخَرِ خَمْسُونَ أَصَالَةً وَإِنْ ضَمِنَ ثَالِثٌ عن أَحَدِهِمَا الْمِائَةَ بِأَمْرِهِ وَقَضَاهَا رَجَعَ عليه بها وَهَلْ له أَنْ يَرْجِعَ بها على الْآخَرِ فيه رِوَايَتَانِ ( م 18 ) وَإِنْ ضَمِنَ مَعْرِفَتَهُ أُخِذَ بِهِ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَمَتَى أَحَالَ رَبُّ الْحَقِّ أو أُحِيلَ أو زَالَ الْعَقْدُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني لا يمين عليه وهو احتمال في المغني والشرح
مسألة 17 قوله ومن عليهما مائة فضمن كل منهما الآخر فقضاه أحدهما نصفها أو أبرأه منه ولا نية فقيل إن شاء صرفه إلى الأصل أو الضمان وقيل بينهما نصفان انتهى هما احتمالان مطلقان في الفصول والمغني والشرح والظاهر أن المصنف تابع صاحب المغني واعلم أنه لو قضى بعض دينه أو أبرىء منه وببعضه رهن أو ضمين كان عما نواه الدافع أو المبرىء من القسمين والقول قوله في النية وإن أطلق ولم ينو شيئا صرفه إلى أيهما شاء على الصحيح من المذهب قدمه في المحرر والرعايتين والحاويين والفائق والمصنف في هذا الكتاب وغيرهم وقطع به في المغني والكافي والشرح وغيرهما وقيل يوزع بينهما بالحصص ومسألة المصنف هنامثل هذه بل هي فرد من أفرادها فإن أحد الضامنين إذا قضى نصفها داخل في كلام الأصحاب في هذه المسألة وكذلك لو أبرأه المضمون له من نصفها وأطلق كان له صرفهإلى ما أراد وهو داخل في كلام الأصحاب في هذه المسألة فإذن في إطلاق المصنف في هذه المسألة نظر واضح ولعله لم يتذكر أصل المسألة التي ذكرها هو وغيره فتابع الشيخ في المغني هنا ولم يذكر ذلك والله أعلم والمصنف لم يبيض هذا الجزء ولعل بين هذه المسألة وبين تلك فرقا لم يحرره فإن صاحب المغني ذكر هنا احتمالين وقطع هناك لكن صاحب المغني لميشترط في كتابه ما اشترطه المصنف والله أعلم
مسألة 18 قوله وإن ضمن ثالث عن أحدهما المائة بأمره وقضاها رجع عليه بها وهل له أن يرجع بها على الآخر فيه روايتان انتهى قلت الصواب أن له الرجوع على الآخر أيضا لأنه أدى حقا واجبا عليه ونوى الرجوع فهذه المسألة قريبة من مسألة ذكرها المصنف قريبا وأطلق فيه الخلاف وهي ما إذا ضمن الضامن آخر فإنه قال وإن قضاه الثاني رجع على الأول ثم رجع الأول على المضمون عنه إذا كان واحد أذن وإلا ففي الرجوع روايتان وذكرنا هناك أن الصحيح له الرجوع وأن في إطلاق المصنف الخلاف شيئا على الصحيح
____________________
1-
(4/190)
برىء الْكَفِيلُ وَبَطَلَ الرَّهْنُ وَيَثْبُتُ لِوَارِثِهِ ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وفي الرِّعَايَةِ في الصُّورَةِ الْأُولَى احْتِمَالُ وَجْهَيْنِ في بَقَاءِ الضَّمَانِ وَنَقَلَ مُهَنَّا فيها يَبْرَأُ وَأَنَّهُ إنْ عَجَزَ مُكَاتَبٌ رَقَّ وَسَقَطَ الضَّمَانُ وَذَكَرَ الْقَاضِي أَنَّهُ لو أَقَالَهُ في سَلَمٍ بِهِ رَهْنٌ حَبَسَهُ بِرَأْسِ مَالِهِ جَعَلَهُ أَصْلًا لِحَبْسِ رَهْنٍ بِمَهْرِ الْمِثْلِ بِالْمُتْعَةِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
فكذا هذه هذا ما يظهر لي بل هي من جملة المسألة لأن الضامن الثالث ضامن عنه خمسين بالأصالة وفهو ضامن أول وخمسين بالضمان هو فيها ضامن ثان هي كتلك المسألة بالنسبة إلى الخمسين التي ضمنها الشريك فهذه ثمان عشرة مسألة قد أطلق فيها الخلاف
____________________
1-
(4/191)
باب الحوالة
تَصِحُّ بِلَفْظِهَا أو مَعْنَاهَا الْخَاصِّ بِرِضَا الْمُحِيلِ بِشَرْطِ الْمُقَاصَّةِ وَعِلْمِ الْمَالِ وفي مَذْرُوعٍ وَمَعْدُودٍ وَجْهَانِ ( م 1 ) وَاسْتِقْرَارُ الْمُحَالِ عليه نُصَّ عليه وَقِيلَ وَالْمُحَالُ بِهِ جَزَمَ بِهِ الْحَلْوَانِيُّ فَلَا يَصِحَّانِ في دَيْنِ سَلَمٍ وفي رَأْسِ مَالِهِ بَعْدَ فَسْخِهِ وَجْهَانِ ( م 2 ) وفي طَرِيقَةِ بَعْضِهِمْ في لُحُوقِ الزِّيَادَةِ الْمُسَلَّمُ فيه مُنَزَّلٌ كَمَوْجُودٍ لِصِحَّةِ الْإِبْرَاءِ منه وَالْحَوَالَةِ عليه وَبِهِ وَلَا يَصِحُّ على دَيْنِ كِتَابَةٍ وَلَوْ حَلَّ في الْمَنْصُوصِ وَمَهْرٍ وَأُجْرَةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الحوالة
مسألة 1 قوله تصح بلفظها أو معناها الخاص برضى المحيل بشرط المقاصة وعلم المال وفي مذروع ومعدود وجهان انتهى يعني يشترط علم المال وأن يكون فيما يصح فيه السلم من المثليات ففي غير المثلي من المذروع والمعدود الوجهان وأطلقهما في المغني والشرح والفائق والزركشي قال في الرعايتين والحاويين إنما يصح في دين معلوم يصح السلم فيه وأطلقا في إبل الدية الوجهين
أحدهما يصح في المذروع والمعدود قال القاضي في المجرد تجوز الحوالة بكل ما صح السلم فيه وهو ما يضبط بالصفات سواء كان له مثل كالحبوب والأدهان والثمار أو لا مثل له كالحيوان والثياب وقد أومأ إليه أحمد في رواية الأثرم قال الناظم يصح فيما يصح فيه السلم وقدمه ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني لا تصح الحوالة بذلك وقد قال أبو الخطاب لا تصح الحوالة في الإبل قال الشيخ في المغني والشارح ويحتمل أن يخرج هذان الوجهان على الخلاف فيما يقضي به قرض هذه الأموال انتهى قلت قد أطلق المصنف الخلاف في مسألة القرض وصححناها هناك فليراجع
مسألة 2 قوله فلا يصحان في دين سلم وفي رأس ماله بعد فسده وجهان انتهى وأطلقهما في المحرر وشرحه والرعايتين والحاويين والنظم والفائق والزركشي وغيرهم
أحدهما لا يصح قال في الرعاية الكبرى في باب القبض والضمان في البيع ولا يصح التصرف مع المديون وعليه بحال في دين غير مستقر قبل قبضه وكذا رأس مال المسلم
____________________
1-
(4/193)
بِالْعَقْدِ وَفِيهِنَّ بها وَجْهَانِ ( م 3 ) وَمَتَى رضي الْمُحْتَالُ برىء مُحِيلُهُ
وَكَذَا إنْ رضي وَجَهِلَهُ أو ظَنَّهُ مَلِيئًا فَبَانَ مُفْلِسًا نُصَّ عليه عنه يَرْجِعُ كَشَرْطِهَا وَكَمَا لو بَانَ مُفْلِسًا بِلَا رِضًا وَإِنْ لم يَرْضَ أُجْبِرَ على الْأَصَحِّ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + بعد فسخه مع استقراره أيضا وقيل يصح تصرفه انتهى فقدم عدم صحة تصرفه
والوجه الثاني يصح قلت وهو الصواب وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب ثم وجدته في تصحيح المحرر قال وهو أصح على ما يظهر لي قال ومستندي عموم عبارات الأصحاب أو جمهورهم لأن بعضهم يشترط في الدين أن يكون مستقرا وهذا مستقر وبعضهم يقول يصح في كل دين عدا كذا ولم يذكر هذا في المستثنى وهذا دين فصحت الحوالة به وعليه على العبارتين انتهى
مسألة 3 قوله ولا يصح على دين كتابة ومهر وأجرة بالعقد وفيهن بها وجهان وانتهى وأطلقهم في الرعايتين والحاويين والفائق في الحوالة بدين الكتابة والمهر قال في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم يشترط لصحتها أن يكون بدين مستقر وعلى دين مستقر وقال في الحاويين ولا تصح إلا بدين معلوم يصح السلم فيه مستقر على مستقر وقال في الرعايتين إن ما يصح بدين معلوم يصح السلم فيه مستقر في الأشهر على دين مستقر وقال في الفائق ويختص صحتها بدين يصح السلم فيه ويشترط استقراره في أصح الوجهين على مستقر وقال في التلخيص لا تصح الحوالة بغير مستقر ولا غير مستقر فلا تصح في مدة الخيار على ظاهر كلام أبي الخطاب وقال القاضي وابن عقيل تصح حوالة المكاتب لسيده بدين الكتابة على من له عليه دين ويبرأالعبد ويعتق ويبقى الدين في ذمه المحال عليه للسيد انتهى وقال الزركشي تبعا لصاحب المحرر الديون أربعة أقسام دين سلم ودين كتابة وما عداهما وهو قسمان مستقر وغير مستقر كثمن البيع في مدة الخيار ونحوه فلا تصح الحوالة بدين السلم ولا عليه وتصح بدين الكتابة على الصحيح دون الحوالة عليه ويصحان في سائر الديون مستقرها وغير مستقرها وقيل لا تصح على غير مستقر بحال وإليه ذهب أبو محمد وجماعة من الأصحاب وقيل ولا بما ليس بمستقر وهذا اختبار القاضي في المجرد وتبعه أبو الخطاب والسامري انتهى وقال في المقنع يشترط أن يحيل على دين مستقر فإن أحال على مال الكتابة أو السلم أو الصداق قبل الدخول لم يصح وإن أحال المكاتب بسيده أو الزوج امرأته
____________________
1-
(4/194)
قَبُولِهَا على ملىء ( ( ( مليء ) ) ) بِمَالِهِ وَقَوْلُهُ وبدنه ( ( ( وبدينه ) ) ) فَقَطْ وَيَبْرَأُ بها مُحِيلُهُ وَلَوْ أَفْلَسَ الْمُحَالُ عليه أو جَحَدَ أو مَاتَ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ إذَا أَجْبَرَهُ حَاكِمٌ فَيَتَوَجَّهُ قَبْلَهُ مُطَالَبَةُ مُحِيلِهِ وَذَكَرَ أبو حَازِمٍ وَابْنُهُ أبو يَعْلَى لَا كتعينه ( ( ( كتعيينه ) ) ) كِيسًا فَيُرِيدُ غَيْرَهُ
قال أبو يَعْلَى وَالْوَكَالَةُ في الْإِيفَاءِ يَحْرُمُ امْتِنَاعُهُ وَلَا يَسْقُطُ حَقُّهُ بها بَلْ مُطَالَبَتُهُ وَلَا يُعْتَبَرُ رِضَا المحل ( ( ( المحال ) ) ) عليه وَمَتَى صَحَّتْ فَرَضِيَا بِخَيْرٍ منه أو بِدُونِهِ أو تَعْجِيلِهِ أو تَأْجِيلِهِ أو عِوَضِهِ جَازَ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَذَكَرَ في التَّرْغِيبِ الأولة فظاهر ( ( ( فظاهره ) ) ) مَنْعُ عِوَضِهِ وَنَقَلَ سِنْدِيٌّ فِيمَنْ أحالة عليه بِدِينَارٍ فَأَعْطَاهُ عِشْرِينَ دِرْهَمًا لَا يَنْبَغِي إلَّا ما أَعْطَاهُ وإذا أُحِيلَ على الْمُشْتَرِي بِثَمَنِ الْمَبِيعِ أو أَحَالَ بِهِ فلم يَقْبِضْ حتى فُسِخَ الْبَيْعُ بِخِيَارٍ أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) صح انتهى وقال في الكافي يشترط أن يحيل على دين مستقر ولا يعتبر استقرار المحال به فلو أحال الزوج زوجته قبل الدخول بصداقها أو أحال المشتري البائع بثمن المبيع في مدة الخيار أو أحال المكاتب سيده بنجم قد حل صح في ذلك وإن أحالت الزوجة أو البائع أو السيد والحالة ما تقدم لم يصح انتهى ملخصا وكذا قال الشارح وغيره فتلخص أن الصحيح أنه يشترط لصحة الحوالة أن تكون على دين مستقر وقدمه المصنف قبل ذلك وقال نص عليه ولا يشترط استقرار المحال به كما هو مختارالشيخ الموفق وغيره وتقدم كلام القاضي وابن عقيل الذي في التلخيص وكلام صاحب المحرر والزركشي وهو ظاهر ما قدمه المصنف قبل ذلك وإن كان اختيار كثير من الأصحاب اشتراط استقرار المح ال عليه والمحال به كالقاضي في المجرد والحلواني وأبي الخطاب وابن الجوزي والسامري والفخر بن تيمية وأبي المعالي وابن حمدان وصاحب الحاويين والفائق وغيرهم وتلخص مما تقدم أن في المسألة عدة طرق والله أعلم
تنبيهات الأول أخل المصنف رحمه الله بقوله في المهر والأجرة بالعقد فإن فيهما قولا كبيرا بجواز الجه الة عليهما قدمه في المحرر والزركشي وغيرهما وجزم المصنف بغيره تبعا لجماعة
الثاني في إطلاقه الخلاف مع تقديمه أولا اشتراط استقرار المحال عليه دون المحال به نظر
الثالث قول المصنف وفيهن بها وجهان صوابه وفيها بهن وجهان يعني وفي الحوالة بدين الكتابة والمهر والأجرة وجهان والله أعلم
____________________
1-
(4/195)
غَيْرِهِ لم تَبْطُلْ الْحَوَالَةُ كَأَخْذِ الْبَائِعِ بِحَقِّهِ عِوَضًا
وَقِيلَ بَلَى كما لو بَانَ بَاطِلًا بينة أو اتِّفَاقِهِمَا فَعَلَى هذا في بُطْلَانِ إذْنِ الْمُشْتَرِي لِلْبَائِعِ وَجْهَانِ ( م 4 ) وَأَبْطَلَ الْقَاضِي الْحَوَالَةَ بِهِ لَا عليه لِتَعَلُّقِ الْحَقِّ بِثَالِثٍ وَكَذَا إنْ انْفَسَخَ النِّكَاحُ بَعْدَ الْحَوَالَةِ بين الزَّوْجَيْنِ وَإِنْ اتَّفَقَا على قَوْلِهِ أَحَلْتُك أو أَحَلْتُك بدين ( ( ( بديني ) ) ) وقال أَحَدُهُمَا الْمُرَادُ بِهِ الْوَكَالَةُ فَقِيلَ يُقْبَلُ قَوْلُهُ
وَقِيلَ مُدَّعِي الْحَوَالَةِ كَقَوْلِهِ أَحَلْتُك بِدَيْنِك ( م 5 6 ) وَإِنْ قال زَيْدٌ لِعَمْرٍو أَحَلْتنِي بِدَيْنِي على بَكْرٍ وَاخْتَلَفَا في جَرَيَانِ لَفْظِ الْحَوَالَةِ فَقِيلَ يُصَدَّقُ عَمْرٌو جَزَمَ بِهِ جَمَاعَةٌ فَلَا يَقْبِضُ زَيْدٌ من بَكْرٍ لِعَزْلِهِ بِالْإِنْكَارِ وفي طَلَبِ زَيْدٍ دَيْنَهُ من عَمْرٍو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 4 قوله وإذا أحيل على المشتري بثمن المبيع أو أحال به فلم يقبض حتى فسخ البيع بخيار أو غيره لم تبطل الحوالة وقيل بلى فعلى هذا في بطلان إذن المشتري للبائع وجهان انتهى أطلق الخلاف على القول بالبطلان
أحدهما يبطل قدمه في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني لا يبطل وهو الصحيح وقال في التلخيص فعلى وجه بطلان الحوالة لا يجوز له القبض فإن فعل احتمل أن لا يقع عن المشتري لأن الح والة انفسخت فبطل الإذن الذي كان ضمنها واحتمل أن يقع عنه لأن الفسخ ورد على خصوص جهة الحوالة دون ما تضمنه الإذن فيضاهي تردد الفقهاء في الأمر إذا فسخ الوجوب هل يبقى الجواز والأصح عند أصحابنا بقاؤه وإذا صلى الفرض قبل وقتها انعقد نفلا انتهى قال شيخنا في حواشيه هذا يرجع إلى قاعدة وهي إذا بطل الوصف هل يبطل الأصل أم لا ويرجع إلى قاعدة وهي إذا بطل الخصوص هل يبطل العموم فيه خلاف ذكرها في القواعد الأصولية انتهى
مسألة 5 6 قوله وإن اتفقا على قول أحلتك أو أحلتك بديني وقا أحدهما المراد به الوكالة فقيل يقبل قوله وقيل مدعي الحوالة كقوله أحلتك بدينك انتهى فيه مسألتان
المسألة الأولى 5 إذا اتفقا على قوله أحلتك وقال أحدهما المراد به الوكالة وأنكر الآخر ففي أيهما يقبل قوله وجهان وأطلقهما في المغني والكافي والمقنع وشرح ابن منجا
____________________
1-
(4/196)
وَجْهَانِ لِأَنَّ دَعْوَاهُ الْحَوَالَةَ بَرَاءَةٌ وماقبضه وهو قَائِمٌ لِعَمْرٍو أَخَذَهُ في الْأَصَحِّ وَالتَّالِفُ من عَمْرٍو وَقِيلَ يُصَدَّقُ زَيْدٌ فَيَأْخُذُ من بَكْرٍ ( م 7 8 )
وَلَوْ قال زَيْدٌ وَكَّلْتنِي وقال عَمْرٌو احلتك فَمَنْ رَجَّحَ في الأول قَوْلَ عَمْرٍو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والنظم ( ( ( رجح ) ) ) والحاويين وغيرهم
أحدهما القول قَوْلَ مدعي ( ( ( زيد ) ) ) الوكالة وهو ( ( ( رجح ) ) ) الصحيح جزم به في الوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم وصححه في التصحيح وقدمه في المحرر والرعايتين
والوجه الثاني القول قَوْلَ مدعي ( ( ( زيد ) ) ) الحوالة ( ( ( رجح ) ) ) صححه في التلخيص ( ( ( عمرو ) ) ) والفائق وتجريد العناية وغيرهم قلت وهو الصواب
المسألة الثانية 6 لو اتَّفَقَا على قَوْلِهِ أَحَلْتُك بِدَيْنِي وقال أحدهم الْمُرَادُ بِهِ الْوَكَالَةُ ففي ( ( ( فقيل ) ) ) أيهما يُقْبَلُ قَوْلُهُ وجهان والحكم هنا كالحكم في التي قبلها كما قال المصنف خلافا ومذهبا وقد علمت الصحيح في التي قبلها فكذايكون فيها لكن قدم في الرعاية الكبرى هنا أن القول قول مُدَّعِي الْحَوَالَةِ وفيه ( ( ( كقوله ) ) ) قوة ( ( ( أحلتك ) ) )
مَسْأَلَةٌ 7 8 قَوْلُهُ فَإِنْ قال زَيْدٌ لِعَمْرٍو أَحَلْتنِي بِدَيْنِي على بَكْرٍ وَاخْتَلَفَا في جَرَيَانِ لَفْظِ الْحَوَالَةِ فَقِيلَ يُصَدَّقُ عَمْرٌو جَزَمَ بِهِ جَمَاعَةٌ فَلَا يَقْبِضُ زَيْدٌ من بَكْرٍ لِعَزْلِهِ بِالْإِنْكَارِ وفي طَلَبِ دَيْنِهِ من عَمْرٍو وَجْهَانِ لِأَنَّ دَعْوَى الْحَوَالَةِ بَرَاءَةٌ وما قَبَضَهُ وهو قَائِمٌ لِعَمْرٍو أَخَذَهُ في الْأَصَحِّ وَالتَّالِفُ من عَمْرٍو وَقِيلَ يُصَدَّقُ زَيْدٌ فَيَأْخُذُ من بَكْرٍ انْتَهَى ذِكْرُ مَسْأَلَتَيْنِ
مسألة الْأُولَى إذَا اخْتَلَفَا في جَرَيَانِ لَفْظِ الْحَوَالَةِ وَمَعْنَاهُ هل جَرَى بَيْنَهُمَا لَفْظُ الْحَوَالَةِ أو غَيْرُهُ بِدَلِيلِ عَكْسِهَا وَهِيَ الْمَسْأَلَةُ الْآتِيَةُ وَبِدَلِيلِ الْمَسْأَلَةِ الرَّابِعَةِ التي تَقَدَّمَ الْكَلَامُ عليها نَبَّهَ عليه شَيْخُنَا فإذا قال الْمُحِيلُ وهو عَمْرٌو لِلْمُحْتَالِ وهو زَيْدٌ إنَّمَا وَكَّلْتُك في الْقَبْضِ لي بِلَفْظِ لوكلة ( ( ( الوكالة ) ) ) وقال زَيْدٌ بَلْ أَحَلْتنِي بِدَيْنِي على فُلَانٍ وهو بَكْرٌ فَهَلْ الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُحِيلِ وهو عَمْرٌو أو قَوْلُ الْمُحْتَالِ وهو زَيْدٌ فيه وَجْهَانِ أَطْلَقَهُمَا الْمُصَنِّفُ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُ الْمُحِيلِ وهو عَمْرٌو قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ
____________________
1-
(4/197)
رجح هنا قول زيد ومن رجح في الأولى قول زيد رجح هنا قول عمرو ( م 9 )
وإن اتفقا على قوله أحلتك أو أحلتك بديني وقال أحدهما المراد به الوكالة فقيل يقبل قوله وقيل مدعي الحوالة كقوله أحلتك بدينك قال شيخنا والحوالة على ماله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَغَيْرِهِمْ قال الْمُصَنِّفُ هُنَا جَزَمَ بِهِ جَمَاعَةٌ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي الْقَوْلُ قَوْلُ مُدَّعِي الْحَوَالَةِ وهو زَيْدٌ لِأَنَّ الظَّاهِرَ معه قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ فَعَلَى الْقَوْلِ الْأَوَّلِ يَحْلِفُ الْمُحِيلُ وَيَبْقَى حَقُّهُ في ذِمَّةِ الْمُحَالِ عليه قَالَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وقال الْمُصَنِّفُ هُنَا تَبَعًا لِصَاحِبِ الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى لَا يَقْبِضُ الْمُحْتَالُ وهو زَيْدٌ من الْمُحَالِ عليه وهو بَكْرٌ لعزلة بِالْإِنْكَارِ وفي طَلَبِ دَيْنِهِ من عَمْرٍو هو الْمُحِيلُ وَجْهَانِ وَهِيَ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 8 وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا له طَلَبُهُ منه لِإِنْكَارِهِ الْحَوَالَةَ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له طَلَبُهُ لِأَنَّ دَعْوَى الْحَوَالَةِ بَرَاءَةٌ وهو مُدَّعِيهَا
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَلَوْ قال زَيْدٌ وَكَّلْتنِي وقال عَمْرٌو أَحَلْتُك فَمَنْ رَجَّحَ في الْأُولَى قَوْلَ عَمْرٍو رَجَّحَ هُنَا قَوْلَ زَيْدٍ وَمَنْ رَجَّحَ في الْأُولَى قَوْلَ زَيْدٍ رَجَّحَ هُنَا قَوْلَ عَمْرٍو انْتَهَى فَالْمُصَنِّفُ قد أَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وَكَذَا يَكُونُ في هذه لَكِنَّ التَّرْجِيحَ يَخْتَلِفُ لِأَنَّهَا عَكْسُهَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وما قَالَهُ صَحِيحٌ فَقَدْ قُطِعَ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَقَدَّمَهُ في الْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ أَنَّ الْقَوْلَ في هذه الْمَسْأَلَةِ قَوْلُ مُدَّعِي الْوَكَالَةِ وهو زَيْدٌ وفي التي قَبْلَهَا رَجَّحُوا قَوْلَ عُمَرَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَتَبِعَ الْمُصَنِّفُ في هذه الْعِبَارَةِ ابن حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فإنه قال وَلَوْ قال زَيْدٌ وَكَّلْتنِي وقال عَمْرٌو احلتك فَمَنْ رَجَّحَ في الْأَوَّلِ قَوْلَ عَمْرٍو رَجَّحَ هُنَا قَوْلَ زَيْدٍ فإذا حَلَفَ قبل الْقَبْضِ أَنَّهُ وَكِيلٌ رَجَعَ على عَمْرٍو وفي رُجُوعِ عَمْرٍو على بَكْرٍ وَجْهَانِ وَإِنْ كان قَبَضَهُ فَقَدْ مَلَكَهُ وَإِنْ كان تَلِفَ بِلَا تَفْرِيطٍ لم يَضْمَنْهُ وَيَرْجِعْ بِدَيْنِهِ على عَمْرٍو وَمَنْ رَجَّحَ في الْأَوَّلِ قَوْلَ زَيْدٍ رَجَّحَ هُنَا قَوْلَ عَمْرٍو فَلَا يَرْجِعُ عليه وإذاحلف أَنَّهُ أحال ( ( ( أحاله ) ) ) قَبَضَ زَيْدٌ من بَكْرٍ بِالْوَكَالَةِ على قَوْلِهِ وَبِالْحَوَالَةِ على قَوْلِ عَمْرٍو وَبَرِئَتْ ذِمَّتُهُمَا انْتَهَى فَهَذِهِ تِسْعُ مَسَائِلَ قد أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/198)
في الديوان إذن في الاستيفاء فقط وللمحتال الرجوع ومطالبة محيله وإحالة من لا دين عليه على من دينه عليه وكالة ومن لا دين عليه على مثله وكالة في افتراض وكذا مدين على برىء فلا يصادفه نص عليه وفي الموجز والتبصرة إن رضي البريء بالحوالة صار ضامنا يلزمه الأداء
____________________
(4/199)
باب الصلح وحكم الجوار
إذَا أَقَرَّ له أو عَيْنٍ فَوَهَبَ أو أَسْقَطَ بَعْضَهُ وَطَلَبَ بَاقِيَهُ صَحَّ لَا بِلَفْظِ الصُّلْحِ على الْأَصَحِّ لِأَنَّهُ هَضْمٌ لِلْحَقِّ خِلَافًا لِظَاهِرِ الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ أو جَعَلَهُ شَرْطًا في الْأَصَحِّ كما لو مَنَعَهُ الْمَدْيُونُ حَقَّهُ بِدُونِهِ وَيَصِحُّ مِمَّنْ لَا يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ مع إنكاره ( ( ( إنكار ) ) ) وَلَا بَيِّنَةَ وَكَذَا من وَلِيٍّ وَقِيلَ لَا
قَطَعَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَيَصِحُّ عَمَّا أدعى على مُوَلِّيهِ وَبِهِ بَيِّنَةٌ وَقِيلَ أو لَا وَلَوْ صَالَحَ عن الْمُؤَجَّلِ بِبَعْضِهِ حَالًّا لم يَصِحَّ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وفي الْإِرْشَادِ وَالْمُبْهِجِ رِوَايَةٌ اخْتَارَهَا شَيْخُنَا لِبَرَاءَةِ الذِّمَّةِ هُنَا وَكَدَيْنِ الْكِتَابَةِ جَزَمَ بِهِ اصحاب وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ قال ليس بَيْنَهُ وَبَيْنَ سَيِّدِهِ رِبًا فَدَلَّ أَنَّهُ إنَّمَا جَوَّزَهُ على هذا الْأَصْلِ وَالْأَشْهَرُ عَكْسُهُ
وَنَقَلَ ابن ثَوَابٍ فِيمَنْ قال لِرَجُلٍ أَعْطَاهُ دَرَاهِمَ بِرِبْحٍ إلَى أَجَلٍ عَجِّلْ لي وَأَضَعُ عَنْك قال من أَخَذَ دَرَاهِمَهُ بِعَيْنِهَا فَلَا باس وَكُرِهَ أَكْثَرُ وَسَأَلَهُ أبو طَالِبٍ عن هذه الصُّورَةِ فقال كَذَا يقول ابن عَبَّاسٍ ماله يَضَعُ منه ما شَاءَ قُلْت ما تَقُولُ أنت
قال قَوْلُ ابْنِ عُمَرَ هو رِبًا وَلَوْ وَضَعَ بَعْضَ الْحَالِّ وَأَجَّلَ بَاقِيَهُ صَحَّ الْإِسْقَاطُ وَعَنْهُ لَا كَالتَّأْجِيلِ على الْأَصَحِّ لِأَنَّهُ وَعْدٌ وَكَذَا لو صَالَحَهُ عن مِائَةٍ صِحَاحٍ بِخَمْسِينَ مُكَسَّرَةٍ هل هو إبْرَاءٌ من الْخَمْسِينَ وَوَعْدٌ في الْأُخْرَى وَلَوْ صَالَحَ عن حَقٍّ كَدِيَةِ خطأ وَقِيمَةِ مُتْلَفٍ غير مِثْلِيٍّ بِأَكْثَرَ منه من جِنْسِهِ لم يَصِحَّ وَصَحَّحَهُ شَيْخُنَا وَأَنَّهُ قِيَاسُ قَوْلِ أَحْمَدَ كَعَرَضٍ وَكَالْمِثْلِيِّ وَيَخْرُجُ على ذلك تَأْجِيلُ الْقِيمَةِ قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
وذكره الشَّيْخُ إنْ صَالَحَ عن الْمِائَةِ الثَّانِيَةِ بِالتَّلَفِ بِمِائَةٍ مُؤَجَّلَةٍ رِوَايَةً يَصِحُّ وَذَكَرَ شَيْخُنَا رِوَايَةً بِتَأْجِيلِ الْحَالِّ في الْمُعَاوَضَةِ لَا التَّبَرُّعِ ( وه ) وَالظَّاهِرُ أنها الرِّوَايَةُ الْمَذْكُورَةُ وَلَوْ صَالَحَهُ عن بَيْتٍ أَقَرَّ بِهِ على سُكْنَاهُ سَنَةً أو بِنَاءِ غَرْفَةٍ له فَوْقَهُ أو ادَّعَى رقة ( ( ( رق ) ) ) مُكَلَّفٍ أو زَوْجِيَّةَ امْرَأَةٍ فَأَقَرَّ له بِعِوَضٍ لم يَصِحَّ وَإِنْ بَذَلَتْهُ الزَّوْجَةُ أو طَلَّقَهَا
____________________
(4/201)
ثَلَاثًا فَدَفَعَتْ له مَالًا لِيُقِرَّ بِهِ فَقِيلَ يَجُوزُ كَبَذْلِ المدعي رِقُّهُ وفي إنَابَتِهَا بِهِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى وَجْهَانِ وَقِيلَ لَا ( م 1 2 ) وَلَوْ قال أُقِرُّ بِدَيْنِي وَخُذْ مِائَةً صَحَّ إقْرَارُهُ لَا الصُّلْحُ والمص الحة بِنَقْدٍ عن نَقْدِ صَرْفٌ وَبِعَرَضٍ أو عنه بِنَقْدٍ أو عَرَضِ بَيْعٌ وَيَصِحُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الصلح
مسألة 2 1 قوله ولو ادعى زوجية امرأة فأقرت له بعوض لم يصح وإن بذلته الزوجة أو طلقها ثلاثا فدفعت له مالا ليقر به فقيل يجوز كبذل المدعي رقه وفي إبانتها به في المسألة وجهان وقيل لا انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى إذا ادعى زوجية امرأة فأقرت له بعوض لم يصح وإن بذلت الزوجة العوض ليقر لها بأنها غير زوجته أو ليقر لها بالطلاق فهل يجوز أم لا أطلق الخلاف والأحسن في العبارة فهل يصح أم لا وأطلقه في المغني والشرح الرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم أحدهما يصح وهوالصحيح جزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الكافي وغيره وصححه في النظم وغيره والوجه الثاني لا يصح قدمه ابن رزين في شرحه وهو ظاهر كلامه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والتلخيص وغيرهم لأنهم قطعوا بالصحة في دفع المدعى عليه العبودية مالا صلحا عن دعواه ولم يذكروا دفع المرأة إليه
المسألة الثانية 2 إذا بذلت المرأة للزوج مالا ليقر بأنها غير زوجته ويكف نفسه عنها ففعل وقلنا يصح فهل تبين بذلك أم لا أطلق الخلاف فيه وهما احتمالان مطلقان في المغني والشرح أحدهما تبين منه بأخذ العوض عما يستحقه من نكاحها فكان خلعاكما لو أقرت بالزوجية فخالعها والوجه الثاني لا تبين بذلك لأنه لم يوجد من الزوج طلاق ولا خلع قلت وهو الصواب وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب وهو قوي جدا وإطلاق المصنف الخلاف فيه شيء
تنبيه قوله وإن بذلته الزوجة ليقر به في فهمه غموض والمنى ليقر لها أنها
____________________
1-
(4/202)
بِلَفْظِ الصُّلْحِ على ظَاهِرِ كَلَامِهِ في الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ وَقَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَعَنْ دَيْنٍ يَجُوزُ بِغَيْرِ جِنْسِهِ مُطْلَقًا وَيَحْرُمُ بِجِنْسِهِ بِأَكْثَرَ أو بِأَقَلَّ على سَبِيلِ الْمُعَاوَضَةِ وَبِشَيْءٍ في الذِّمَّةِ يَحْرُمُ التَّفَرُّقُ قبل الْقَبْضِ وَبِمَنْفَعَةٍ كَسُكْنَى وَخِدْمَةِ إجار ( ( ( إجارة ) ) ) وَذَكَرَ صَاحِبُ التَّعْلِيقِ وَالْمُحَرَّرِ لو صَالَحَ الْوَرَثَةُ من وَصَّى له بِخِدْمَةٍ أو سُكْنَى أو حَمْلِ أَمَتِهِ ( م ) بِدَرَاهِمَ مُسَمَّاةٍ جازلا بَيْعًا ( وه م ) وَلَوْ صَالَحَ عن عَيْبِ مَبِيعٍ بِشَيْءٍ صَحَّ وَيَرْجِعُ بِهِ إنْ زَالَ الْعَيْبُ فَلَوْ صَالَحَتْ عنه الْمَرْأَةُ بِتَزْوِيجِهَا صَحَّ وَأَرْشُهُ مَهْرُهَا وَرَجَعَتْ إنْ زَالَ بِأَرْشِهِ لَا بِمَهْرِهَا وَيَصِحُّ الصُّلْحُ عن مَجْهُولٍ يَتَعَذَّرُ عِلْمُهُ بِمَعْلُومٍ نُصَّ عليه بِنَقْدٍ وَنَسِيئَةٍ فَإِنْ لم يَتَعَذَّرْ كَبَرَاءَةٍ من مَجْهُولٍ وَجَزَمَ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرُهُ بِالْمَنْعِ لِعَدَمِ الْحَاجَةِ كَالْبَيْعِ وهو ظَاهِرُ نصوصهوظاهر ما جَزَمَ بِهِ في الْإِرْشَادِ وَغَيْرِهِ ( وم ) وَخَرَّجَ في التَّعْلِيقِ والإنتصار وَغَيْرِهِمَا في صُلْحِ الْمَجْهُولِ وَالْإِنْكَارِ من الْبَرَاءَةِ من الْمَجْهُولِ عَدَمَ الصِّحَّةِ وَخَرَّجَهُ في التَّبْصِرَةِ من الْإِبْرَاءِ من عَيْبٍ لم يَعْلَمَا بِهِ
وَقِيلَ لَا يَصِحُّ عن أَعْيَانٍ مَجْهُولَةٍ لِكَوْنِهِ إبْرَاءً وَهِيَ لَا تَقْبَلُهُ وفي التَّرْغِيبِ هو ظَاهِرُ كَلَامِهِ وَلَوْ ادَّعَى عليه حَقٌّ فَسَكَتَ أو أَنْكَرَ وهو يَجْهَلُهُ ثُمَّ صَالَحَ بِمَالٍ صَحَّ وهو لِلْمُدَّعِي بَيْعٌ يُؤْخَذُ منه بشفعه وَيُرَدُّ مَعِيبُهُ وَيُفْسَخُ الصُّلْحُ فَإِنْ صَالَحَ بِبَعْضِ عَيْنِ الْمُدَّعِي فَهُوَ فيه كَمُنْكِرٍ وَفِيهِ خِلَافٌ وهو لِلْآخَرِ إبْرَاءٌ فَلَا شُفْعَةَ وَلَا رَدَّ وفي الْإِرْشَادِ يَصِحُّ هذا الصُّلْحُ بِنَقْدٍ وَنَسِيئَةٍ لِأَنَّ الْمُدَّعِيَ ملجأ ( ( ( ملجئ ) ) ) إلَى التَّأْخِيرِ بِتَأْخِيرِ خَصْمِهِ قال في التَّرْغِيبِ وَظَاهِرُهُ لَا يَثْبُتُ فيه أَحْكَامُ الْبَيْعِ إلَّا فِيمَا يَخْتَصُّ بِالْبَائِعِ من شُفْعَةٍ عليه وَأَخْذِ زِيَادَةٍ مع اتِّحَادِ الْجِنْسِ وَاقْتَصَرَ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ على قَوْلِ أَحْمَدَ إذَا صَالَحَهُ على بَعْضِ حَقِّهِ بِتَأْخِيرٍ جَازَ وَعَلَى قَوْلِ ابْنِ أبي مُوسَى الصُّلْحُ جَائِزٌ بِالنَّقْدِ وَالنَّسِيئَةِ ( م ) وَمَعْنَاهُ ذَكَرَ أبو بَكْرٍ فإنه قال الصُّلْحُ بِالنَّسِيئَةِ
ثُمَّ ذَكَرَ رِوَايَةً منها يَسْتَقِيمُ أَنْ يَكُونَ صُلْحًا بِتَأْخِيرٍ فإذا أَخَذَهُ منه لم يُطَالِبْهُ بِالْبَقِيَّةِ وَإِنْ كَذَّبَ أَحَدَهُمَا فَحَرَامٌ عليه ما أَخَذَ وَلَا يَشْهَدُ له إنْ عَلِمَ ظُلْمَهُ نَقَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ ولوصالح عن الْمُنْكِرِ أَجْنَبِيٌّ والمدعي دَيْنٌ صَحَّ وَإِنْ كان عَيْنًا ولم يذكر أَنَّ الْمُنْكِرَ وَكَّلَهُ فَوَجْهَانِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
غير زوجه ولا يفهم هذا المعنى من كلامه إلا بتقدير والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَلَوْ صَالَحَ عن الْمُنْكِرِ أَجْنَبِيٌّ والمدعي دَيْنٌ صَحَّ وَإِنْ كان عَيْنًا ولم
____________________
1-
(4/203)
وَيَرْجِعُ مع الْإِذْنِ وَفِيهِ بِنِيَّةِ رُجُوعٍ وَجْهَانِ ( م 4 ) وَلَوْ قال صَالِحْنِي عن الْمِلْكِ الذي تَدَّعِيهِ فَفِي كَوْنِهِ مُقِرًّا بِهِ ودهان ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يذكر أن المنكر وكله فوجهان انتهى
أحدهما يصح وهو الصحيح وهو ظاهر كلامه في المقنع والوجيز وغيرهما وجزم به في المغني والكافي والشرح وشرح ابن منجا وغيرهم وقدمه في الرعايتين والفائق
والوجه الثاني لا يصح جزم به الفصول والمحرر والحاويين وهو ظاهر ما جزم به ابن رزين في نهايته وقدمه في النظم
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ ويرجع مع الإذن وفيه بنية رجوع وجهان انتهى وأطلقهما في الهدايه والمذهب والمستوعب والتلخيص والرعاية الصغرى والحاوي الكبير وغيرهم
أحدهما لا يرجع وهو الصحيح صححه في الخلاصة والمقنع وشرح ابن منجا قال في الرعاية الكبرى أظهرهما لا يرجع واختاره في الحاوي الكبير وهو ظاهر ما جزم به في الحاوي الصغير فإنه قال ورجع إن كان إذن وجزم به في المحرر والوجيز وقدمه في الشرح والنظم والفائق وغيرهم
والوجه الثاني يرجع قال الشيخ الموفق ومن تبعه خرجه القاضي وأبو الخطاب على الروايتين فيما إذا قضى دينه النائب بغير إذنه قال الشيخ وغيره وهذا التخريج لا يصح وفرق بينهما قال في الفائق هذا التخريج باطل انتهى فقد لاح لك من هذا أن إطلاق المصنف الخلاف فيه شيء
مسألة 5 قوله لو قال صَالِحْنِي عن الْمِلْكِ الذي تَدَّعِيهِ فَفِي كَوْنِهِ مُقِرًّا بِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى من عِنْدِهِ قُلْت وَإِنْ قال صَالِحْنِي عن الْمِلْكِ الذي تَدَّعِيهِ فَهَلْ يَكُونُ مُقِرًّا يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ فَالظَّاهِرُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ تَابَعَ صَاحِبَ الرِّعَايَةِ فَحِينَئِذٍ يَبْقَى في إطْلَاقِهِ نَظَرٌ ظَاهِرٌ على مُصْطَلَحِهِ خُصُوصًا ولم يَعْزُهُ إلَى صَاحِبِ الرِّعَايَةِ كما يَفْعَلُهُ بِهِ وَبِغَيْرِهِ وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ اطَّلَعَ على هذا الْخِلَافِ من غَيْرِ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ وَأَنَّهُمْ اخْتَلَفُوا في التَّرْجِيحِ فَأَطْلَقَهُ وهو بَعِيدٌ لَا سِيَّمَا وَصَاحِبُ الرِّعَايَةِ قد صَرَّحَ أَنَّهُ هو خَرَّجَ الْوَجْهَيْنِ ولم نَرَ هذه الْمَسْأَلَةَ في غَيْرِ هَذَيْنِ الْكِتَابَيْنِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَعَلَى كل تَقْدِيرٍ الصَّوَابُ أَنَّهُ لَا يَكُونُ مُقِرًّا بِذَلِكَ
____________________
1-
(4/204)
وَلَوْ صَالَحَ الْأَجْنَبِيُّ لِيَكُونَ الْحَقُّ له مع تَصْدِيقِهِ لِلْمُدَّعِي فَهُوَ شِرَاءُ دَيْنٍ أو مَغْصُوبٍ تَقَدَّمَ بأنه ( ( ( بيانه ) ) ) وَيَصِحُّ الصُّلْحُ عن قَوَدٍ ولم يُفَرَّقُوا بين إقْرَارٍ وَإِنْكَارٍ قال في الْمُجَرَّدِ يَجُوزُ عن قَوَدٍ وَسُكْنَى دَارٍ وَعَيْبِ وَإِنْ لم يَجُزْ بِيَعُ ذلك لِأَنَّهُ لِقَطْعِ الْخُصُومَةِ وَقَالَهُ في الْفُصُولِ في فُصُولِ صُلْحِ الْإِنْكَارِ وَأَنَّ الْقَوَدَ له بَدَلٌ هو الدِّيَةُ كَالْمَالِ وَذَكَرَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ في فُصُولِ الْإِنْكَارِ
قال إنْ أَرَادَا بَيْعَهَا من الْغَيْرِ صَحَّ وَمِنْهُ قبياس ( ( ( قياس ) ) ) الْمَذْهَبِ جَوَازُهُ ( وم ) فإنه مَعْنَى الصُّلْحِ بِلَفْظِ الْبَيْعِ ونه ( ( ( وأنه ) ) ) يَتَخَرَّجُ فيه كَالْإِجَارَةِ بِلَفْظِ الْبَيْعِ وَأَنَّهُ صَرَّحَ أَصْحَابُنَا بِصِحَّةِ الصُّلْحِ عن الْمَجْهُولِ بِلَفْظِ الْبَيْعِ في صُبْرَةٍ أَتْلَفَهَا جَهْلًا كَيْلِهَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي
وَالْمَنْعُ قَوْلُ أبي حَنِيفَةَ وَيَصِحُّ بِمَا يَثْبُتُ مَهْرًا وَيَصِحُّ بِفَوْقِ دِيَةٍ وفي التَّرْغِيبِ لَا يَصِحُّ على جِنْسِ الدِّيَةِ إنْ قِيلَ مُوجِبُهُ أَحَدُ شَيْئَيْنِ ولم يَخْتَرْ الْوَالِي شيئا إلَّا بَعْدَ تَعْيِينِ الْجِنْسِ من إبِلٍ أو غَنَمٍ حَذَرًا من الرِّبَا وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ يَصِحُّ حَالًّا وَمُؤَجَّلًا وَذَكَرَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وفي الْمُفْرَدَاتِ مُصَالَحَتُهُ بِفَوْقِ دِيَةٍ لَيْسَتْ من ثُلُثِهِ
وَمَعَ جَهَالَتِهِ تَجِبُ دِيَةٌ أو أَرْشُ الْخَرْجِ وَمَعَ خُرُوجِهِ مُسْتَحَقًّا أو حُرًّا قِيمَتُهُ لِأَنَّهُ ليس بَيْعٌ وَلَوْ صَالَحَ عن دَارٍ أو عَبْدٍ فَبَانَ عِوَضُهُ مُسْتَحَقًّا رَجَعَ بها وَقِيلَ بقيمة ( ( ( بقيمته ) ) ) مع إنْكَارٍ لِأَنَّهُ فيه بَيْعٌ وَلَا يَصِحُّ صُلْحٌ بِعِوَضٍ عن خِيَارٍ وَلَا عن حَدِّ قَذْفٍ لِأَنَّهُ لَا يَدْخُلُهُ الْعِوَضُ أو لِأَنَّهُ حَقٌّ لِلَّهِ وَشُفْعَةٌ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ الشُّفْعَةُ لَا تُبَاعُ وَلَا تُوهَبُ وفي سُقُوطِهَا بِهِ وَجْهَانِ ( م 6 7 ) وَلَا عن شَهَادَةٍ أو سَارِقًا أو شَارِبًا لِيُطْلِقَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه قوله ولو صالح عن دار فبان عوضه مستحقا رجع بها وقيل بقيمته مع إنكاره لأنه بيع انتهى ظاهر عبارته إدخال صلح الإنكار في ذلك وأنه يرجع بالدار فيه على المقدم عنده وليس الأمر كذلك وإنما محل الرجوع بالدار في صلح الإقرار لا غير وأما صلح الإنكار فإنما يرجع إذا بان عوضه مستحقا بالدعوى أو بقية المستحق وهو اختياره في الرعاية الكبرى نبه عليه شيخنا في حواشيه وأطنب فيها
مَسْأَلَةٌ 6 7 ) قَوْلُهُ وَلَا يَصِحُّ الصُّلْحُ عن شُفْعَةٍ وفي سُقُوطِهَا بِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى
الْوَجْهُ الْأَوَّلُ تَسْقُطُ قَالَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي
____________________
1-
(4/205)
فَصْلٌ من صُولِحَ بِعِوَضٍ على إجْرَاءِ مَاءٍ مَعْلُومٍ في مِلْكِهِ صَحَّ وَيَحْرُمُ بِلَا إذْنِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + والمقنع والتلخيص والوجيز والمنور غيرهم قال في الرعايتين وتسقط الشفعة في الأصح قال في الحاويين وتسقط الشفعة في أصح الوجهين والوجه الثاني لا تسقط اختاره القاضي وابن عقيل قال في تجريد العناية وتسقط في وجه
تنبيه الوجود في النسخ وفي سقوطها بأفراد الضمير المؤنث في سقوطها فيحتمل أنه عائد إلى الشفعة وقال شيخنا في حواشيه ظاهره أنه عائد إلى الثلاثة وهي الخيار وحد القذف والشفعة وهو كما قال لكن لم نطلع على مسألة الخيار وهي قياس الشفعة ويحتمل أن يكون وفي سقوطهما بالتثنية كما في المحرر وغيره فيعود الضمير إلى حد القذف والشفعة وفي الرعاية الكبرى وتسقط الشفعة في الأصح وكذا الخلاف في سقوط حد القذف فدل كلام هؤلاء أن حد القذف كالشفعة ويدل عليه أن المصنف لم يحك خلافا فيه على تقدير أن يكون الضمير مفردا مع أن الخلاف فيه مشهور أكثر من الشفعة إذا علم ذلك ففي سقوط الحد وجهان وأطلقهما في الخلاصة والمقنع والمحرر والفائق وغيرهم بناها في الهداية والمذهب والمستوعب والمغني والتلخيص والشرح وشرح ابن منجا والرعاية الصغرى والحاوي وغيرهم على أن حد القذف حق لله أو للآدمي وفيه روايتان فإن قلنا لله لم يسقط وإلا سقط والصحيح أنه حق للآدمي وعليه الأصحاب قاله الزركشي وغيره وقدمه المصنف وغيره هناك فيسقط هنا على الصحيح وصححه في التصحيح وقدمه في التلخيص قال في الرعاية الكبرى وتسقط الشفعة في الأصح وكذا الخلاف في سقوط حد القذف وقيل إن جعل حق آدمي سقط وإلا وجب انتهى والمصنف قال لأنه لا يدخله العوض أو لأنه حق لله فظاهر هذا أن محل الحكم إذا قلنا إنه غير حق آدمي
وهذه مسألة 7 أخرى قد صححت أيضا وعلى تقدير تثنية الضمير أو جمعه في كلام المصنف وأن الخلاف مبني على أن حد القذف هل هو حق لله أو للآدمي يكون في إطلاقه الخلاف فيه نظر ظاهر وهو قدم في القذف أنه حق للآدمي
____________________
1-
(4/206)
كَتَضَرُّرِهِ أو أَرْضِهِ وَعَنْهُ لَا قِيلَ لِضَرُورَةٍ وَقِيلَ حَاجَةٍ وَلَوْ مع حَفْرٍ ( م 8 ) وَأَطْلَقَهُمَا ابن عَقِيلٍ في حَفْرِ بِئْرٍ أو إجْرَاءِ نَهْرٍ أو قَنَاةٍ نَقَلَ أبو الصَّقْرِ إذَا أَسَاحَ عَيْنًا تَحْتَ أَرْضٍ فَانْتَهَى حَفْرُهُ إلَى أَرْضٍ لِرَجُلٍ أو دَارٍ فَلَيْسَ له مَنْعُهُ من ظَهْرِ الْأَرْضِ وَلَا بَطْنِهَا إذَا لم يَكُنْ عليه مَضَرَّةٌ وَفِيهِ حَدِيثٌ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا يَمْنَعُ أحدكم جَارَهُ أَنْ يَغْرِزَ خشبه في جِدَارِهِ هذا لِلْجَارِ الْقَرِيبِ لَا يُمْنَعُ وَمَتَى صَالَحَهُ بِعِوَضٍ فَإِنْ كان مع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَمَنْ صُولِحَ بِعِوَضٍ على إجْرَاءِ مَاءٍ مَعْلُومٍ في مِلْكِهِ صَحَّ وَيَحْرُمُ بِلَا إذْنِهِ كَتَضَرُّرِهِ أو أَرْضِهِ وَعَنْهُ لَا فَقِيلَ لِضَرُورَةٍ وَقِيلَ حَاجَةٍ وَلَوْ مع حَفْرٍ انْتَهَى يَعْنِي إذَا قُلْنَا لَا يَحْرُمُ فَهَلْ الْمُجَوِّزُ لِذَلِكَ الضَّرُورَةُ أو الْحَاجَةُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يَجُوزُ إلَّا لِضَرُورَةٍ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَقَدَّمَهُ في الْفَائِقِ
والوجه ( ( ( الوجه ) ) ) الثَّانِي يَجُوزُ ذلك لِلْحَاجَةِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ فَإِنَّهُمَا إنَّمَا حَكَيَا الرِّوَايَتَيْنِ مع الْحَاجَةِ
____________________
1-
(4/207)
بقاء ملكه عليها فإجارة وإلا فبيع
ولا يعتبر بيان عمقه ويعلم قدر الماء بتقدير الساقية وماء مطر برؤية ما يزول عنه الماء أو مساحته ويعتبر فيه تقدير ما يجري فيه الماءلا قدر المدة للحاجة كالنكاح وَلِمُسْتَأْجِرٍ وَمُسْتَعِيرِ الصُّلْحِ على سَاقِيَّةٍ مَحْفُورَةٍ لَا على مَاءِ مطر ( ( ( المطر ) ) ) على سَطْحٍ وَفِيهِ على أَرْضٍ بِلَا ضَرَرٍ احْتِمَالَانِ ( م 9 ) وَلَا يُحْدِثُ سَاقِيَّةً في وَقْفٍ
ذَكَرَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وقالا ( ( ( قالا ) ) ) لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُهَا كالمؤحرة ( ( ( كالمؤجرة ) ) ) وَجَوَّزَهُ الشَّيْخُ لِأَنَّهَا له وَلَهُ التَّصَرُّفُ مالم يَنْتَقِلْ الْمِلْكُ فَدَلَّ أَنَّ الْبَابَ وَالْخَوْخَةَ وَالْكُوَّةَ وَنَحْوَ ذلك لَا يَجُوزُ في مُؤَجَّرَةٍ وفي مَوْقُوفَةٍ الْخِلَافُ أو يَجُوزُ قَوْلًا وَاحِدًا وهو أَوْلَى لِأَنَّ تَعْلِيلَ الشَّيْخِ لو لم يَكُنْ مُسَلَّمًا لم يَفِدْ وَظَاهِرُهُ لَا يَعْتَبِرُ الْمَصْلَحَةَ وَإِذْنَ الْحَاكِمِ بَلْ عَدَمَ الضَّرَرِ وَأَنَّ إذْنَهُ يُعْتَبَرُ لِدَفْعِ الْخِلَافِ وَيَأْتِي كَلَامُ ابْنِ عَقِيلٍ في الْوَقْفِ وَفِيهِ إذْنُهُ فيه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَلِمُسْتَأْجِرٍ وَمُسْتَعِيرٍ الصُّلْحُ على سَاقِيَةٍ مَحْفُورَةٍ لَا على مَاءِ الْمَطَرِ على سَطْحٍ وَفِيهِ على الْأَرْضِ بِلَا ضَرَرٍ احْتِمَالَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل لِلْمُسْتَأْجِرِ وَالْمُسْتَعِيرِ أَنْ يُصَالِحَا غَيْرَهُمَا على إجْرَاءِ مَاءِ سَطْحٍ يَمُرُّ في أَرْضَيْهِمَا الْمُسْتَأْجَرَةِ وَالْمُسْتَعَارَةِ مُدَّةَ الْإِجَارَةِ وَالْإِعَارَةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ
أَحَدُهُمَا لَا يَجُوزُ قُلْت وهو الصَّوَابُ لِأَنَّهُ يَجْعَلُ لِصَاحِبِ السَّطْحِ رَسْمًا في مِلْكِ غَيْرِهِ فَرُبَّمَا ادَّعَى اسْتِحْقَاقَ ذلك بَعْدَ تَطَاوُلِ الْمُدَّةِ ثُمَّ رَأَيْت ابْنَ رَزِينٍ في شَرْحِهِ قَدَّمَ ذلك بَلْ الذي يَظْهَرُ أَنَّ الْإِجَارَةَ وَالْإِعَارَةَ لم تَقَعْ على ذلك وَلَا تَنَاوَلَاهَا وَالظَّاهِرُ أَنَّ مَحَلَّهُمَا في الْإِعَارَةِ الْمُؤَقَّتَةِ لَا في مُطْلَقِ الْإِعَارَةِ
وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي يَجُوزُ لِأَنَّهُمَا مَالِكَانِ الْمَنَافِعَ في هذه الْمُدَّةِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ وهو بَعِيدٌ وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ تَابَعَهُ في الْمُغْنِي قُلْت وَيُحْتَمَلُ الْجَوَازُ في الْإِجَارَةِ دُونَ الْإِعَارَةِ وَلَعَلَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ في الْإِعَارَةِ إذَا كانت مُدَّةً وَقُلْنَا يَتَعَيَّنُ بتعيينها ( ( ( بتعينها ) ) ) وَإِلَّا فَالْجَوَازُ ضَعِيفٌ جِدًّا
____________________
1-
(4/208)
لمصلحة المأذون الممتاز بأمر شرعي فلمصلحة الموقوف أو الموقوف عليه أولى وهو معنى نصه في تجديده لمصلحة وذكره شيخنا عن أكثر العلماء
في تغيير صفاته لمصلحة كالحكورة وعليه حكام أصحابنا بالشام حتى صاحب الشرح في الجامع المظفري وقد زاد عمر وعثمان في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم وغيرا بناءه ثم عمر بن عبدالعزيز وزاد فيه أبوابا ثم المهدي ثم المأمون نقل أبو داود فيمن أدخل بيتا في المسجد أله أن يرجع فيه قال لا إذا أذن
قال الحارث بعد ذكر رواية البخاري وغيره الزيادة في مسجده عليه السلام وخبر عائشة لولا أن قومك حديثو عهد قال إذا ثبت ما ذكرنا فيطرد في سائر الأوقاف بالأولى والأحرى وَإِنْ صُولِحَ على سَقْيِ أَرْضِهِ من نَهْرِهِ أو عَيْنِهِ يَوْمًا ونحره حَرُمَ لِعَدَمِ مِلْكِهِ وَقِيلَ لَا لِلْحَاجَةِ وَكَسَهْمٍ مِنْهُمَا تَبَعًا وَإِنْ صُولِحَ على مَمَرٍّ في مِلْكِهِ أو فَتْحِ بَابٍ في حَائِطٍ أو وَضْعِ خَشَبٍ عليه أو عُلُوِّ بَيْتٍ لِيَبْنِيَ عليه وَالْأَصَحُّ أو إذَا بَنَى وكان ذلك مَعْلُومًا صَحَّ
وفي الْمُغْنِي في وَضْعِ خَشَبٍ أو بِنَاءِ مَعْلُومٍ يَجُوزُ إجَارَةً مُدَّةً مَعْلُومَةً وَيَجُوزُ صُلْحًا أَبَدًا وَمَتَى زَالَ فَلَهُ إعَادَتُهُ مُطْلَقًا وَرَجَعَ بِأُجْرَةِ مُدَّةِ زَوَالِهِ عنه وَالصُّلْحُ على زَوَالِهِ أو عَدَمِ عَوْدِهِ وقال في الْفُنُونِ في أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ فإذا فَرَغَتْ الْمُدَّةُ يحتم ( ( ( يحتمل ) ) ) أَنَّهُ ليس لِرَبِّ الْجِدَارِ مُطَالَبَتُهُ بِقَلْعِ خَشَبِهِ
قال وهو الْأَشْبَهُ كَإِعَادَتِهِ لِذَلِكَ لِمَا فيه من الْخُرُوجِ عن حُكْمِ الْعُرْفِ لِأَنَّ الْعُرْفَ وَضْعُهَا لِلْأَبَدِ وهو كَإِعَادَةِ الْأَرْضِ لِلدَّفْنِ لِمَا كان يُرَادُ لِإِحَالَةِ الْأَرْضِ للإجسام لم يَمْلِكْ الرُّجُوعَ قبل ذلك ثُمَّ إمَّا أَنْ يَتْرُكَهُ بَعْدَ الْمُدَّةِ بِحُكْمٍ لِعُرْفٍ بِأُجْرَةِ مِثْلِهِ إلَى حِينِ نفاد ( ( ( نفاذ ) ) ) الْخَشَبِ لأن الْعُرْفُ فيه كَالزَّرْعِ إلَى حَصَادِهِ لِلْعُرْفِ فيه أو يحدد ( ( ( يجدد ) ) ) إجَارَةً بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ وَهِيَ الْمُسْتَحَقَّةُ بِالدَّوَامِ بِلَا عَقْدٍ لِئَلَّا يُفْضِيَ إلَى تَمْلِيكِ الْمُؤَجِّرِ ما يُفْضِي إلَى الْقَلْعِ وهو زِيَادَةٌ لِلْأُجْرَةِ فَيُلْجِئَهُ إلَى الْقَلْعِ كما لو غَابَ الْمُسْتَأْجِرُ فإنه يَتْرُكُهُ بِأُجْرَةِ الْمِثْلِ لِأَنَّ الْعُرْفَ يَقْضِي عليه لِأَنَّهُ يَعْلَمُ أنها لَا تُسْتَأْجَرُ لِذَلِكَ إلَّا لِلتَّأْبِيدِ وَمَعَ التَّسَاكُتِ له أُجْرَةُ الْمِثْلِ وَإِنْ حَصَلَ غُصْنُ شَجَرَتِهِ في هَوَاءِ غَيْرِهِ لَزِمَهُ إزَالَتُهُ فَإِنْ أَبَى فَلَهُ إزَالَتُهُ بِلَا حُكْمٍ
____________________
(4/209)
قال أَصْحَابُنَا وَقِيلَ لِأَحْمَدَ يَقْطَعُهُ هو قال لَا يقول لِصَاحِبِهِ حتى يَقْطَعَ وفي إجْبَارِهِ وَضَمَانِ ما تَلِفَ بِهِ وَجَوَازِ صُلْحِهِ بِعِوَضٍ وفي التَّبْصِرَةِ مع مَعْرِفَةِ قَدْرِ الزِّيَادَةِ بِالْأَذْرُعِ وَقِيلَ مع يبس ( ( ( يبسه ) ) ) أو جَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا أو له وَجْهَانِ ( 10 13 ) قال أَحْمَدُ في جَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا لَا أَدْرِي وقال في رِوَايَةِ عبدالله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَإِنْ حَصَلَ غُصْنُ شَجَرَتِهِ في هَوَاءِ غَيْرِهِ لَزِمَهُ إزَالَتُهُ فَإِنْ أَبَى فَلَهُ إزَالَتُهُ بِلَا حُكْمٍ وفي إجْبَارِهِ وَضَمَانِ ما تَلِفَ بِهِ وَجَوَازِ صُلْحٍ بِعِوَضٍ وَقِيلَ مع يُبْسِهِ وَجَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا أو له وَجْهَانِ انْتَهَى فيه مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 إذَا امْتَنَعَ من إزَالَةِ ذلك فَهَلْ يُجْبَرُ على الْإِزَالَةِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في النَّظْمِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا لَا يُجْبَرُ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الرِّعَايَةِ وَالْحَاوِي فَعَلَى هذا يُكْتَفَى بِإِزَالَةِ صَاحِبِ الْهَوَاءِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُجْبَرُ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَقُطِعَ بِهِ الفصول قُلْت وهو الصَّوَابُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 11 هل يَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ وهو الصَّحِيحُ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وابن رَزِينٍ فس شَرْحِهِ وَيَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ إنْ أُمِرَ بِإِزَالَتِهِ فلم يَفْعَلْ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَضْمَنُ قُلْت وهو ضَعِيفٌ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 12 لو صَالَحَهُ عن ذلك بِعِوَضٍ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي اللَّائِقُ بِمَذْهَبِنَا صِحَّتُهُ وَاخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَاخْتَارَ الْقَاضِي أَنَّهُ لَا يَصِحُّ إذَا كان الْغُصْنُ على مُجَرَّدِ الْهَوَاءِ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْفُصُولِ أَنَّ مَحَلَّ
____________________
1-
(4/210)
عن مكحول مرفوعا فصاحبها ( ( ( الرابعة ) ) ) بالخيار بين ( ( ( جعل ) ) ) قطع ( ( ( الثمرة ) ) ) ما ( ( ( بينهما ) ) ) ظلل أو أكل ثمراها وعرقها في أرضه كغصن ( ( ( وجعل ) ) ) وَقِيلَ عنه وتضرر ( ( ( يبسه ) ) ) وصلح ( ( ( لكنه ) ) ) من ( ( ( بعيد ) ) ) مال حائطه أو زلق من خشبه إلى ( ( ( فقد ) ) ) ملك غيره كغصن وهو ظاهر رواية يعقوب وفي المبهج في الأطعمة ثمرة غصن في هواء ( ( ( المقنع ) ) ) طريق عام ( ( ( وتذكرة ) ) ) للمسلمين وَيَحْرُمُ إخْرَاجُ جَنَاحٍ أو مِيزَابٍ وَنَحْوِهِ إلَى دَرْبٍ نَافِذٍ فَيَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ وَحُكِيَ عنه يَجُوزُ بِلَا ضَرَرٍ ذَكَرَهُ في شَرْحِ الْعُمْدَةِ وفي سُقُوطِ نِصْفِ الضَّمَانِ بتأكل أَصْلِهِ وَجْهَانِ ( م 14 ) وَجَوَّزَهُ الْأَكْثَرُ بِإِذْنِ إمَامٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) هذا الخلاف ( ( ( الوجه ) ) )
المسألة ( ( ( تخريج ) ) ) الرابعة ( ( ( ويحرم ) ) ) 13 لو جعل ( ( ( هواء ) ) ) الثمرة ( ( ( جاره ) ) ) بينهما أو له هل يصح أم لا فيه وجهان وكلام المصنف في قوله وجعل الثمرة بينهما أو له ( ( ( درب ) ) ) يحتمل ( ( ( مشترك ) ) ) أن ( ( ( ويصح ) ) ) يكون ( ( ( صلحه ) ) ) معطوفا على ( ( ( معلومه ) ) ) المسائل ( ( ( بعوض ) ) ) التي أطلق فيها الخلاف وهو الظاهر ويحتمل أن يكون معطوفا على قوله وقيل مع يبسه لكنه بعيد بل لا يصح إذا علمت ذلك فقد أطلق الخلاف في المغني والشرح
أحدهما لو اتفقا على ذلك جاز وهو الصحيح جزم به في المقنع والوجيز وتذكرة ابن عبدوس والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم وقدمه في الفائق وشرح ابن منجا قال في الرعاية الكبرى جاز في الْأَصَحِّ
والوجه الثاني لا يصح قال الإمام أحمد في جعل الثمرة بينهما لا أدري واقتصر عليه وقال الفصول وقال الشيخ في المغني بعد أن حكي الخلاف والذي يقوى عندي أن ذلك إباحة لا صلح
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ إخْرَاجُ جَنَاحٍ وَنَحْوِهِ إلَى دَرْبٍ نَافِذٍ وَيَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ وفي سُقُوطِ نِصْفِ الضَّمَانِ بِتَأَكُّلِ اصله وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لايسقط شَيْءٌ بَلْ يَضْمَنُ الْكُلَّ وهو الصَّحِيحُ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ في كِتَابِ الْغَصْبِ لِمَنْ قال من أَصْحَابِ الشَّافِعِيِّ إنَّهُ لَا يَضْمَنُ إلَّا النِّصْفَ لِأَنَّهُ أخرج ( ( ( إخراج ) ) ) يَضْمَنُ بِهِ الْبَعْضَ فَضَمِنَ بِهِ الْكُلَّ لِأَنَّهُ الْمَعْهُودُ في الضَّمَانِ انْتَهَى وقال الْحَارِثِيُّ قال الْأَصْحَابُ وَبِأَنَّ الْغَصْبَ عُدْوَانٌ فَأَوْجَبَ كُلَّ الضَّمَانِ انْتَهَى فَظَاهِرُ كَلَامِ هَؤُلَاءِ أَنَّهُ يَضْمَنُ الْجَمِيعَ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ إلَّا النِّصْفَ
____________________
1-
(4/211)
وفي الترغيب وأمكن عبور محمل وقيل ورمح قائما بيد فارس وقيل وكذا دكان مع أنهم لم يجوزوا حفر البئر والبناء وكأنه لما فيهما من الدوام ويتوجه من هذا الوجه تخريج ويحرم إلى هواء جاره أو درب مشترك ويصح صلحه عن معلومه بعوض في الأصح وَيَحْرُمُ فَتْحُ بَابٍ في ظَهْرِ دَارِهِ في دَرْبٍ مُشْتَرَكٍ إلَّا لِغَيْرِ الِاسْتِطْرَاقِ في الْمَنْصُوصِ فيها وَيَصِحُّ صُلْحُهُ عنه وَيَجُوزُ في دَرْبٍ نَافِذٍ وَيَجُوزُ نَقْلُ بَابِهِ في دَرْبٍ مُشْتَرَكٍ إلَى أَوَّلِهِ بِلَا ضَرَرٍ
وفي التَّرْغِيبِ وَقِيلَ لَا مُحَاذِيًا لِبَابِ غَيْرِهِ وَيَحْرُمُ إلَى صَدْرِهِ في الْمَنْصُوصِ بِلَا إذْنِ من فَوْقَهُ وَقِيلَ وَأَسْفَلَ منه وَتَكُونُ إعَارَةً في الْأَشْبَهِ وَجَوَّزَهُ ابن أبي مُوسَى إنْ سَدَّ الْأَوَّلَ وهو ظَاهِرُ نَقْلِ يَعْقُوبُ وَيَحْرُمُ تَصَرُّفُهُ في جِدَارٍ لِجَارٍ أو لَهُمَا حتى بِضَرْبِ وَتَدٍ وَلَوْ بِسُتْرَةٍ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَحَمَلَ الْقَاضِي نَصَّهُ يَلْزَمُ الشَّرِيكَ النَّفَقَةُ مع شَرِيكِهِ على السُّتْرَةِ على سُتْرَةٍ قَدِيمَةٍ فَانْهَدَمَتْ وَاخْتَارَ في الْمُسْتَوْعِبِ وُجُوبَهَا مُطْلَقًا على نَصِّهِ وَلَهُ وُضِعَ خَشَبٌ في الْمَنْصُوصِ بِلَا ضَرَرٍ نُصَّ عليه لِضَرُورَةٍ
وفي الْمُغْنِي لِحَاجَةٍ نُصَّ عله ولم يَعْتَبِرْ ابن عَقِيلٍ الْحَاجَةَ وَأَطْلَقَهُ أَحْمَدُ أَيْضًا وَالْمُحَرَّرُ وَغَيْرُهُمَا كَعَدَمِهَا دَوَامًا بِخِلَافِ خَوْفِ سُقُوطِهِ وَلِرَبِّهِ هَدْمُهُ لِغَرَضٍ صَحِيحٍ وَمَنْ له حَقُّ مَاءٍ يَجْرِي على سَطْحِ جَارِهِ لم يَجُزْ لِجَارِهِ تَعْلِيَةُ سَطْحِهِ لِيَمْنَعَ الْمَاءَ وَلَا له تَعْلِيَتُهُ لِكَثْرَةِ ضَرَرِهِ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ وَلَهُ الِاسْتِنَادُ إلَيْهِ أو إسْنَادُ قُمَاشِهِ وفي النِّهَايَةِ في مَنْعِهِ احْتِمَالَانِ وَلَهُ الْجُلُوسُ في ظِلِّهِ وَنَظَرُهُ في ضَوْءِ سِرَاجِهِ
نَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ يَسْتَأْذِنُهُ أَعْجَبُ إلَيَّ فَإِنْ مَنَعَهُ حَاكَمَهُ وَنَقَلَ جَعْفَرٌ يَضَعُهُ وَلَا يَسْتَأْذِنُهُ قال نعم إيشِ يَسْتَأْذِنُهُ قال شَيْخُنَا الْعَيْنُ وَالْمَنْفَعَةُ التي لَا قِيمَةَ لها عَادَةً لَا يَصِحُّ أَنْ يَرِدَ عليها عَقْدُ بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ اتِّفَاقًا كَمَسْأَلَتِنَا وَهَلْ جِدَارُ مَسْجِدٍ كَجَارٍ أو يُمْنَعُ فيه رِوَايَتَانِ وَقِيلَ وَجْهَانِ لِأَنَّ الْقِيَاسَ تَرْكٌ لِلْخَبَرِ وهو في مَالِكٍ مُعَيَّنٌ فَمَنْعُهُ في جِدَارِ جَارِهِ أَوْلَى وَاخْتَارَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ أَنَّهُ لَا يَضَعُ ( م 15 ) وَمَتَى وَجَدَهُ أو بَنَاهُ أو مَسِيلَ مَائِهِ في حَقِّ غَيْرِهِ فَالظَّاهِرُ وَضْعُهُ بِحَقٍّ وَلَهُ أَخْذُ عِوَضٍ عنه إن (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ وَهَلْ جِدَارُ الْمَسْجِدِ كَجَارٍ أو يُمْنَعُ فيه رِوَايَتَانِ وَقِيلَ وَجْهَانِ وَاخْتَارَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ أَنَّهُ لَا يَضَعُ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْكَافِي وَالتَّلْخِيصِ
____________________
1-
(4/212)
انْهَدَمَ جِدَارُهُمَا وَطَلَبَ أَحَدُهُمَا أَنْ يُعَمِّرَ معه الْآخَرُ أُجْبِرَ عليه اخْتَارَهُ أَصْحَابُنَا كَنَقْضِهِ عِنْدَ خَوْفِ سُقُوطِهِ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وأبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَغَيْرُهُمَا كَبِنَاءِ حَاجِزٍ بن مِلْكَيْهِمَا لَكِنْ لِشَرِيكِهِ بِنَاؤُهُ فَإِنْ بَنَاهُ بِآلَتِهِ فَلَيْسَ له مَنْعُهُ من الِانْتِفَاعِ بِهِ قبل أَخْذِهِ نِصْفَ قِيمَةِ تَأْلِيفِهِ في الْأَشْهَرِ كما ليس له نَقْضُهُ وَإِنْ بَنَاهُ بِغَيْرِهَا فَلَهُ مَنْعُهُ من غَيْرِ رَسْمِ طَرْحِ خَشَبٍ حتى يَدْفَعَ نِصْفَ قِيمَةِ حَقِّهِ
وَعَنْهُ ما يَخُصُّهُ لغرامه لأن نَائِبُهُ مَعْنًى وَيَلْزَمُهُ قَبُولُهَا فَيَمْتَنِعُ إذَنْ نَقْضُهُ على الأولى وَعَلَى الثَّانِيَةِ له نَقَضَهُ لِأَنَّهُ غَيْرُ نَائِبِهِ وَلَهُ طَلَبُ نَفَقَتَهُ مع إذْنٍ وَفِيهِ بِنِيَّةِ رُجُوعٍ على الْأُولَى الْخِلَافُ ( * ) وَإِنْ بَنَيَا جِدَارًا بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ وَالنَّفَقَةُ كَذَلِكَ على أَنَّ ثُلُثَهُ لِوَاحِدٍ وَثُلُثَيْهِ لِآخَرَ وَأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا يُحَمِّلُهُ ما احْتَاجَ لم يَصِحَّ وَلَوْ وَصَفَا الْحِمْلَ فَالْوَجْهَانِ ( م 16 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمحرر والشرح ( ( ( بئر ) ) ) والفائق ( ( ( وقناة ) ) ) وغيرهم ( ( ( لهما ) ) )
إحداهما ( ( ( ونحوهما ) ) ) المنع ( ( ( وماء ) ) ) منه ( ( ( معدن ) ) ) وإن ( ( ( جار ) ) ) جوزناه في حائط الجار اختاره أبو بكر وأبو محمد الجوزي كما قال المصنف وصححه في الرعايتين وجزم به في الخلاصة وغيره وقدمه في المذهب وغيره
والرواية الثانية حكمه حكم جدار الجار وهو ظاهر ما قدمه الشيخ في كتاب المقنع والحاويين وهو المذهب عند ابن منجا وجزم به في المنور واختاره في الفصول وقال بل هو أولى من جدار الجار بالوضع عليه
تنبيه قوله وفيه بنية رجوع على الأولى الخلاف انتهى يعني لخلاف الذي فيمن أدى حقا واجبا عن غيره والمذهب الرجوع ومعنى المسألة إذا قلنا يجبر على البناء مع شريكه وهو المذهب وامتنع وتعذر إجباره أو أخذ شيء من ماله كذلك وعمر الشريك ونوى الرجوع صرح به في المغني والشرح وغيرهما
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَإِنْ بَنَيَا جِدَارًا بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ وَالنَّفَقَةُ كَذَلِكَ على أَنَّ ثُلُثَهُ لِوَاحِدٍ وَثُلُثَيْهِ لِآخَرَ وإن كُلًّا مِنْهُمَا يُحَمِّلُهُ ما احْتَاجَ لم يَصِحَّ وَلَوْ وَصَفَا الْحِمْلَ فَالْوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
____________________
1-
(4/213)
وكذا بئر وقناة لهما ونحوهما وماء معدن جار على ما كان ( ( ( شاء ) ) ) مطلقا وَلَوْ اتفقاعلى بِنَاءِ حَائِطِ بُسْتَانٍ فَبَنَى أَحَدُهُمَا فما تَلِفَ من الثَّمَرَةِ بِسَبَبِ إهْمَالِ الْآخَرِ ضَمِنَ نَصِيبَ شَرِيكِهِ
قال شَيْخُنَا وَسَأَلَهُ حَرْبٌ قَوْمٌ لهم في قَنَاةٍ حَقٌّ فَعَجَزُوا عنها فَأَعْطَوْهَا رَجُلًا لِيُعَمِّرَهَا لهم وَلَهُ منها الثُّلُثُ أو الرُّبْعُ قال أَرْجُو أَنْ لَا بَأْسَ وَتَتَوَجَّهُ الرِّوَايَتَانِ وَإِنْ أَخَذَهَا أو أَخَذَ قَرْيَةَ قَوْمٍ على أَنْ يُنْفِقَ عليها كَذَا وَكَذَا وَيَأْخُذَهَا كَذَا وَكَذَا فقال لَا أَدْرِي وَإِنْ هَدَمَ أَحَدُهُمَا جِدَارَهُمَا لَزِمَتْهُ إعَادَتُهُ وَقِيلَ لِحَاجَةٍ فَقَطْ وفي أجبار الْمُمْتَنِعِ لِبِنَاءِ السُّفْلِ بِطَلَبِ الْآخَرِ رِوَايَاتٌ الثَّالِثَةُ يُجْبَرُ صَاحِبُهُ وَيَنْفَرِدُ بِهِ ( م 17 18 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما لا يصح ( ( ( يشاركه ) ) ) وهو الصحيح ( ( ( العلو ) ) ) قال في المغني والشرح في هذه ( ( ( اشتراك ) ) ) المسألة ( ( ( الثلاثة ) ) ) لو اتفقا ( ( ( بناء ) ) ) على ( ( ( السفل ) ) ) أن يحمله ( ( ( الاثنان ) ) ) كل منهما ( ( ( الوسط ) ) ) ما ( ( ( الروايتان ) ) ) شاء لم يجز لجهالة ( ( ( بنى ) ) ) الحمل ( ( ( رب ) ) ) وإن ( ( ( العلو ) ) ) اتفقا على ( ( ( منعه ) ) ) أن ( ( ( رب ) ) ) يكون ( ( ( السفل ) ) ) بينهما ( ( ( الانتفاع ) ) ) نصفين ( ( ( بالعرصة ) ) ) جاز انتهى
والوجه ( ( ( القيمة ) ) ) الثاني ( ( ( احتمالان ) ) ) يصح وهو ( ( ( ويلزم ) ) ) ضعيف ( ( ( الأعلى ) ) )
تنبيه ( ( ( بناء ) ) ) لم ( ( ( سترة ) ) ) يظهر ( ( ( تمنع ) ) ) لي ( ( ( مشارفة ) ) ) عود ( ( ( الأسفل ) ) ) هذين الوجهين إلى ( ( ( منصور ) ) ) أي مَسْأَلَةٌ فإنه أتى بهما معرفين
مسألة 17 و 18 قَوْلُهُ وفي إجْبَارِ الْمُمْتَنِعِ لِبِنَاءِ السُّفْلِ بِطَلَبِ الْآخَرِ رِوَايَاتٌ والثالثة ( ( ( الثالثة ) ) ) يُجْبَرُ صَاحِبُهُ وَيَنْفَرِدُ بِهِ انْتَهَى في ضِمْنِ هذا الْكَلَامِ مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 17 هل يُجْبَرُ الْمُمْتَنِعُ من بِنَاءِ السُّفْلِ بِطَلَبِ الْآخَرِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْفُصُولِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ
أحداهما يُجْبَرُ وهو الصَّحِيحُ قال في التَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ أُجْبِرَ في أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْحَاوِيَيْنِ وَقَدَّمَهُ في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
والرواية ( ( ( الرواية ) ) ) الثَّانِيَةُ لَا يُجْبَرُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 18 إذَا قُلْنَا يُجْبَرُ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ فَهَلْ يَنْفَرِدُ بِالْبِنَاءِ أو يُشَارِكُهُ صَاحِبُ الْعُلُوِّ ظَاهِرُ كَلَامِهِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْفَائِقِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ
____________________
1-
(4/214)
وعنه يشاركه صاحب العلو فيما يحمله ومن له طبقة ثالثة في اشتراك الثلاثة في بناء السفل ثم الاثنان في الوسط الروايتان ( م 19 20 ) فإن بنى رب العلو ففي منعه رب السفل لانتفاع بالعرصة قبل أخذ القيمة احتمالان ( م 21 ) ويلزم الأعلى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
إحْدَاهُمَا يَنْفَرِدُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُشَارِكُهُ صَاحِبُ الْعُلُوِّ فِيمَا يَحْمِلُهُ وَيُجْبَرُ عليه إذَا امْتَنَعَ وقال ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ وهو الْمَنْصُوصُ إذَا عَلِمْت ذلك فَيَكُونُ تَقْدِيرُ الْكَلَامِ وفي إجْبَارِ الْمُمْتَنِعِ لِبِنَاءِ السُّفْلِ بِطَلَبِ الْآخَرِ رِوَايَاتٌ
إحْدَاهُنَّ لَا يُجْبَرُ وَالثَّانِيَةُ يُجْبَرُ وَيُشَارِكُهُ صَاحِبُ الْعُلُوِّ وَيُجْبَرُ إنْ امْتَنَعَ وَالثَّالِثَةُ يُجْبَرُ صَاحِبُ السُّفْلِ وَيَنْفَرِدُ بِهِ هذا ما ظَهَرَ لي فإذا جَمَعْت الرِّوَايَاتِ وَجَعَلْتهَا مَسْأَلَةً وَاحِدَةً كانت ثَلَاثًا وإذا جَعَلْتهَا مَسْأَلَتَيْنِ كانت أَرْبَعَ رِوَايَاتٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 19 20 قَوْلُهُ وَمَنْ له طَبَقَةٌ ثَالِثَةٌ في اشْتِرَاكِ الثَّلَاثَةِ في بِنَاءِ السُّفْلِ ثُمَّ الِاثْنَانِ في الْوَسَطِ الرِّوَايَتَانِ يَعْنِي بهمااللتين تَقَدَّمَتَا قَرِيبًا حُكْمًا وَمَذْهَبًا وقد عَلِمْت الصَّحِيحَ مِنْهُمَا فَهَذِهِ كَذَلِكَ وفي ضِمْنِهَا مَسْأَلَتَانِ
مَسْأَلَةٌ 19 اشْتِرَاكُ الثَّلَاثَةِ
مَسْأَلَةٌ 20 اشْتِرَاكُ الِاثْنَيْنِ وَحُكْمُهُمَا وَاحِدٌ
مَسْأَلَةٌ 21 قَوْلُهُ وَإِنْ بَنَى رَبُّ الْعُلُوِّ فَفِي منع ( ( ( منعه ) ) ) رَبَّ السُّفْلِ الِانْتِفَاعَ بِالْعَرْصَةِ قبل أَخْذِ الْقِيمَةِ احْتِمَالَانِ انْتَهَى وَهُمَا مُطْلَقَانِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا له مَنْعُهُ من ذلك قُلْت وهو الصَّوَابُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ عَمَّرَهُ صَاحِبُ العول ( ( ( العلو ) ) ) فَلَهُ في الْأَصَحِّ مَنْعُ صَاحِبِ السُّفْلِ من سُكْنَاهُ قبل وَزْنِ ماعيه من الْغَرَامَةِ وقال فِيمَا إذَا كَانُوا ثَلَاثَةً وَاحِدٌ فَوْقَ وَاحِدٍ وَإِنْ قُلْنَا لَا يُجْبَرُ صَاحِبُ السُّفْلِ فَلِصَاحِبِ الْعُلُوِّ بِنَاؤُهُ وَمَنْعُ صَاحِبِ السُّفْلِ من الِانْتِفَاعِ بِهِ قبل وَزْنِ الْقِيمَةِ أو بَعْضِهَا انْتَهَى وقد يُقَالُ ظَاهِرُهُ أَنَّ له مَنْعَهُ الِانْتِفَاعَ بِالْعَرْصَةِ
وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي ليس له ذلك وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُهُ في الرِّعَايَةِ فَهَذِهِ إحْدَى وَعِشْرُونَ مَسْأَلَةً قد صُحِّحَتْ
____________________
1-
(4/215)
بناء سترة تمنع مشارفة الأسفل نقله ابن منصور
وقيل ويشاركه كاستوائهما وَمَنْ أَحْدَثَ في مِلْكِهِ ما يَضُرُّ بِجَارِهِ كَحَمَّامٍ وَكَنِيفٍ وَرَحًى وَتَنُّورٍ فَلَهُ مَنْعُهُ كَابْتِدَاءِ إحْيَائِهِ بِإِجْمَاعِنَا ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَكَدَقٍّ وَسَقْيٍ يَتَعَدَّى إلَيْهِ بِخِلَافِ طَبْخِهِ في دَارِهِ وَخُبْزِهِ لِأَنَّهُ يَسِيرٌ وَعَنْهُ ليس له مَنْعُهُ كَتَعْلِيَةِ دَارِهِ في ظَاهِرِ ما ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَلَوْ أَفْضَى إلَى سَدِّ الْفَضَاءِ عن جَارِهِ قَالَهُ شَيْخُنَا وقد احْتَجَّ أَحْمَدُ بِالْخَبَرِ لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ
____________________
(4/216)
فَيُتَوَجَّهُ منه مَنْعُهُ وَرَوَى أبو حَفْصٍ الْعُكْبَرِيُّ في الآداب ( ( ( الأدب ) ) ) عن أبي هُرَيْرَةَ مَرْفُوعًا من حَقِّ الْجَارِ على الْجَارِ أَنْ لَا يَرْفَعَ الْبُنْيَانَ على جَارِهِ لِيَسُدَّ عليه الرِّيحَ قال شَيْخُنَا وَلَيْسَ له مَنْعُهُ خَوْفًا من نَقْصِ أُجْرَةِ مِلْكِهِ بِلَا نِزَاعٍ كَذَا قال وفي الْفُنُونِ من أَحْدَثَ في دَارِهِ دِبَاغَ الْجُلُودِ أو عَمَلَ الصِّحْنَاةِ هل يُمْنَعُ يُحْتَمَلُ الْمَنْعُ على ما ذَكَرَهُ بَعْضُ أَئِمَّةِ الشَّافِعِيَّةِ وهو أَنَّهُ لَا يَخْتَصُّ ضَرَرَ الْبَدَنِ بَلْ يَتَعَدَّى إلَى الْإِضْرَارِ بِالْعَقَارِ بِنُقْصَانِ أُجْرَةِ الدُّورِ وَفِيهَا أَيْضًا هل له أَنْ يُحْدِثَ قَنَاةً في مِلْكِهِ تَنِزُّ إلَى حِيطَانِ الناس جَوَّزَهُ قَوْمٌ من الشَّافِعِيَّةِ
وقال ابن عَقِيلٍ لَا يَجُوزُ لِأَنَّهُ لو أَوْقَدَ نَارًا في يَوْمِ رِيحٍ في مِلْكِهِ لم يَجُزْ لِئَلَّا يُفْضِيَ إلَى حَمْلِهَا إلَى غَيْرِهِ فَكَذَا هُنَا
قال الْخَلَّالُ وَصَاحِبُهُ وَمَنْ له نَخْلَةٌ في أَرْضِ رَجُلٍ فَلَحِقَ رَبَّ الْأَرْضِ من دُخُولِهِ ضَرَرٌ رَوَى حَنْبَلٌ أَنَّ سَمُرَةَ كان له نَخْلٌ في حَائِطِ أَنْصَارِيٍّ فَآذَاهُ بِدُخُولِهِ
____________________
(4/218)
فَشَكَاهُ إلَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال لِسَمُرَةَ بِعْهُ فَأَبَى فقال نَاقِلْهُ فَأَبَى فقال هَبْهُ لي وَلَك مِثْلُهُ في الْجَنَّةِ فَأَبَى فقال أنت مُضَارٌّ اذْهَبْ فَاقْلَعْ نَخْلَهُ
قال أَحْمَدُ كُلَّمَا كان على هذا الْجِهَةِ وَفِيهِ ضَرَرٌ يُمْنَعُ منه وَإِلَّا أَجْبَرَهُ السُّلْطَانُ وَلَا يَضُرُّ بِأَخِيهِ إذَا كان مُرْفِقًا له وَقَالَهُ شَيْخُنَا مُحْتَجًّا بهذا الْخَبَرِ وهو من حديث أبي جَعْفَرٍ الْبَاقِرِ عن سَمُرَةَ مُنْقَطِعٌ لِأَنَّ أَبَا جَعْفَرٍ وُلِدَ سَنَةَ سِتٍّ وَخَمْسِينَ وَمَاتَ سَمُرَةُ سَنَةَ ثَمَانٍ أو تِسْعٍ وَخَمْسِينَ وَرَوَاهُ أبو دَاوُد من حديث أبي جَعْفَرٍ عن سَمُرَةَ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْأَصْحَابِ لَا
قال شَيْخُنَا الضِّرَارُ مُحَرَّمٌ بِالْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ وَمَعْلُومٌ أَنَّ الْمَشَاقَّةَ وَالْمَضَارَّةَ مَبْنَاهَا على الْقَصْدِ وَالْإِرَادَةِ أو على فِعْلِ ضَرَرٍ لَا يُحْتَاجُ إلَيْهِ فَمَتَى قَصَدَ الْإِضْرَارَ وَلَوْ بِالْمُبَاحِ أو فَعَلَ الْإِضْرَارَ من غَيْرِ اسْتِحْقَاقٍ فَهُوَ مُضَارٌّ وَأَمَّا إذَا فَعَلَ الضَّرَرَ الْمُسْتَحِقَّ لِلْحَاجَةِ إلَيْهِ وَالِانْتِفَاعِ بِهِ لَا لِقَصْدِ الْإِضْرَارِ فَلَيْسَ بِمُضَارٍّ وَمِنْ ذلك قَوْلُهُ صلى اللَّهُ عليه وسلم في حديث النَّخْلَةِ التي كانت تَضُرُّ صَاحِبَ الْحَدِيقَةِ لَمَّا طَلَبَ من صَاحِبِهَا الْمُعَاوَضَةَ عنها بِعِدَّةِ طُرُقٍ فلم يَفْعَلْ فقال إنَّمَا أنت مُضَارٌّ ثُمَّ أَمَرَ بِقَلْعِهَا قال فَدَلَّ ذلك على أَنَّ الضِّرَارَ مُحَرَّمٌ لَا يَجُوزُ تَمْكِينُ صَاحِبِهِ منه وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/219)
بَابُ التَّفْلِيسِ
الْفَلَسُ لُغَةً الْعَدَمُ وَالْمُفْلِسُ الْمُعْدَمُ وَمِنْهُ الْخَبَرُ الْمَشْهُورُ من تَعُدُّونَ الْمُفْلِسَ فِيكُمْ وَمِنْهُ قَوْلُهُ أَفْلَسَ بِالْحُجَّةِ إذَا عَدِمَهَا
وَشَرْعًا من لَزِمَهُ أَكْثَرُ مِمَّا له يَحْرُمُ طَلَبٌ وَحَجْرٌ وَمُلَازَمَةٌ بِدَيْنٍ حَالٍّ عَجَزَ عن وَفَاءِ بَعْضِهِ لِلْآيَةِ وَكَذَا بِمُؤَجَّلٍ فَإِنْ أَرَادَ سَفَرًا يَحِلُّ قبل مُدَّتِهِ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَبَعْدَهَا كَجِهَادٍ وَأَمْرٍ مَخُوفٍ وفي الْوَاضِحِ وَحَجٍّ فَلِغَرِيمِهِ مَنْعُهُ حتى يَأْتِيَ بِرَهْنٍ أو كَفِيلٍ مَلِيءٍ وَلَا يَمْلِكُ تَحْلِيلَهُ وقال شَيْخُنَا وَلَهُ مَنْعُ عَاجِزٍ حتى يُقِيمَ كَفِيلًا بِبَدَنِهِ وهو مُتَّجَهٌ وَمِنْ مَالِهِ يقدر دَيْنِهِ الْحَالِّ لم يُحْجَرْ عليه وَيَتَعَيَّنُ دَفْعُهُ بِطَلَبِهِ
قال جَمَاعَةٌ منهم صحاب الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ في وُجُوبِ زَكَاةِ الْفِطْرِ على الْمَدِينِ يَجِبُ أَدَاءُ الدَّيْنِ عِنْدَ طَلَبِهِ وَالْمُرَادُ كما قال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ يَجِبُ إذَنْ على الْفَوْرِ وَقِيلَ وَقَبْلَهُ ويمهل ( ( ( ويهمل ) ) ) بِقَدْرِ ذلك اتِّفَاقًا لَكِنْ إنْ خَافَ غَرِيمُهُ منه احْتَاطَ عليه بِمُلَازَمَتِهِ أو كَفِيلٍ أو تَرْسِيمٍ عليه
قَالَهُ شَيْخُنَا وَكَذَا لو طَلَبَ تَمْكِينَهُ منه مَحْبُوسٌ أو مُوَكَّلٌ فيه وَإِنْ أَبَى حُبِسَ وَلَيْسَ لِحَاكِمٍ إخْرَاجُهُ حتى يتعين ( ( ( يتبين ) ) ) له أَمْرُهُ أو يُبْرِئَهُ غَرِيمُهُ وَإِنْ لم يُبْرِئْهُ وَصَحَّ عِنْدَ الْحَاكِمِ أَمْرُهُ أَخْرَجَهُ ولم يَسَعْهُ حَبْسُهُ نَقَلَ ذلك حَنْبَلٌ فَإِنْ أَصَرَّ ضُرِبَ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَغَيْرِهِ وَكَذَا قال في المنصوص ( ( ( الفصول ) ) ) وَغَيْرِهِ يَحْبِسُهُ فَإِنْ أَبَى عَزَّرَهُ قال وَيُكَرِّرُ حَبْسَهُ وَتَعْزِيرَهُ حتى يَقْضِيَهُ كَقَوْلِنَا فِيمَنْ أَسْلَمَ على أَكْثَرَ من أَرْبَعٍ
قال شَيْخُنَا نَصَّ عليه الْأَئِمَّةُ من اصحاب مَالِكٍ وَالشَّافِعِيِّ وَأَحْمَدَ وَغَيْرِهِمْ وَلَا أَعْلَمُ فيه نِزَاعًا لَكِنْ لَا يُزَادُ كُلَّ يَوْمٍ على أَكْثَرَ من التَّعْزِيرِ إنْ قِيلَ يَتَقَدَّرُ وَلِلْحَاكِمِ أَنْ يَبِيعَ عليه وَيَقْضِيَهُ
وقال شَيْخُنَا وَلَا يَلْزَمُهُ ذكر جَمَاعَةٌ أَنَّهُ يُحْبَسُ وَإِنْ لم يَقْضِهِ بَاعَ حَاكِمٌ وَقَضَاهُ وَظَاهِرُهُ يَجِبُ نَقَلَ حَرْبٌ إذَا تَقَاعَدَ بحقوف ( ( ( بحقوق ) ) ) الناس يُبَاعُ عليه ويقضي وَمَنْ جلب ( ( ( طلب ) ) ) منه دَيْنٌ حَالٌّ يُقَدَّرُ عليه بِلَا سَفَرٍ لم يَتَرَخَّصْ في الْأَصَحِّ وَإِنْ لم يَطْلُبْهُ أو يَحِلَّ في سَفَرِهِ فَقِيلَ له السَّفَرُ وَالْقَصْرُ وَالتَّرَخُّصُ لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يُحْبَسَ قبل طَلَبِهِ كَحَبْسِ
____________________
(4/221)
الْحَاكِمِ وَقِيلَ لَا إلَّا أَنْ يُوَكِّلَ لِئَلَّا يَمْنَعَ بِهِ وَاجِبًا وَقِيلَ إنْ سَافَرَ وَكِيلٌ في الْقَضَاءِ قَبْلَهُ لم يَتَرَخَّصْ ( م 1 )
وقد قال ابن هُبَيْرَةَ في الْإِفْصَاحِ في حديث أبي مُوسَى من أفراد الْبُخَارِيِّ الْحَبْسُ على الدَّيْنِ من الْأُمُورِ الْمُحْدَثَةِ وَأَوَّلُ من حَبِسَ على الدَّيْنِ شُرَيْحٌ الْقَاضِي وَمَضَتْ السُّنَّةُ في عَهْدِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ لَا يُحْبَسُ على الدُّيُونِ وَلَكِنْ يَتَلَازَمُ الْخَصْمَانِ
فَأَمَّا الْحَبْسُ الذي هو الْآنَ على الدَّيْنِ لَا أَعْرِفُ أَنَّهُ يَجُوزُ عِنْدَ أَحَدٍ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب التفليس
مسألة 1 قوله ومن طلب منه دين حال يقدر عليه بلا سفر لم يترخص في الأصح وإن لم يطلب أو يحل في سفره فقيل له السفر والقصر والترخص لئلا يحبس قبل طلبه كحبس الحاكم وقيل لا إلا أن يوكل لئلا يمنع به واجبا وقيل إن سافر وكيل في القضاء قبله لم يترخص انتهى
أحدهما له السفر والقصر والترخص لما قال المصنف وهو ظاهر كلام جماعة من الآصحاب
والقول الثاني ليس له ذلك إلا أن يوكل في قضائه لما قاله المصنف قلت وهو الصواب وهو ظاهر ما قطع به في الرعاية الكبرى في أنه يسافر ذكر هذين الوجهين ابن عقيل وأطلقهما في القاعدة الثالثة والخمسين وأطلقهما ابن تميم في باب قصر الصلاة وكذا ابن حمدان في رعايته قلت ويحتمل بناء الخلاف في مسألة ما إذا لم يطالبه على وجوب الدفع قبل الطلب وقدمه المصنف وغيره
والقول الثالث إن سافر وكيل في القضاء قبله لم يترخص
تنبيه الذي يظهر أن هذا القول الآخر ليس متعلقا بالقولين اللذين قبله وإنما هذا القول من مفهوم مسألة قدم فيها حكما وهو أنه إذا سافر ووكل من يقضي ما عليه من الدين وسافر الوكيل قبل القضاء فهل يترخص أم لا قدم أنه يترخص بدليل هذا القول الذي ذكره والله أعلم
____________________
1-
(4/222)
الْمُسْلِمِينَ وَذَلِكَ أَنَّهُ يُجْمَعُ الْجَمْعُ الْكَثِيرُ بِمَوْضِعٍ يَضِيقُ عَنْهُمْ غَيْرُ مُتَمَكِّنِينَ من الْوُضُوءِ وَالصَّلَاةِ وَرُبَّمَا رَأَى بَعْضُهُمْ عَوْرَةَ بَعْضٍ وَإِنْ كَانُوا في الصَّيْفِ آذَاهُمْ الْحَرُّ وفي الشِّتَاءِ آذَاهُمْ الْقُرُّ وَرُبَّمَا يُحْبَسُ أَحَدُهُمْ السَّنَةَ وَالسَّنَتَيْنِ وَالثَّلَاثَ وَرُبَّمَا يَتَحَقَّقُ الْقَاضِي أَنَّ ذلك الْمَحْبُوسَ لَا جُدَّةَ له وَأَنَّ أَصْلَ حَبْسِهِ كان على طَرِيقِ الْحِيلَةِ من أَنَّ ذلك الْكَاتِبَ لِلْحُجَّةِ عليه كَتَبَ ما لم يَعْلَمْ لِجَهْلِهِ فَأَسْجَلَ فيه عليه بِمَا لَا يَعْرِفُ مَعْنَاهُ من إقْرَارِهِ بِالْمَلَاءَةِ وَأَنَّهُ قد حَكَمَ بِهِ عليه حَاكِمٌ من حُكَّامِ الْمُسْلِمِينَ وَهَذَا أَمْرٌ لم يَكُنْ وَأَنَّهُ قد وَكَّلَ فُلَانًا الْمُدِيرَ
وَغَيْرَ ذلك مِمَّا لم يَعْرِفْ الْمَشْهُودُ عليه ما الْمَقْصُودُ بِهِ فإن اللَّهَ تَعَالَى يقول { وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ } البقرة 282 وقال { وَلْيُمْلِلْ الذي عليه الْحَقُّ } البقرة الآية 282 وقال { فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ } البقرة الاية 282 فَهَذَا كُلُّهُ مِمَّا قد حَدَثَ في الْإِسْلَامِ وَلَقَدْ حَرَصْت مِرَارًا على فَكِّ ذلك فَحَالَ دُونَهُ ما قد اعْتَادَهُ الناس منه وأنا في إزَالَتِهِ حَرِيصٌ هذا كَلَامُهُ
وَلَا عُذْرَ يفوت ( ( ( بفوت ) ) ) من رُفْقَةٍ وَمَرَضٍ وَنَحْوِهِ ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ
قال شَيْخُنَا من أَقَرَّ بِالْقُدْرَةِ فَادَّعَى إعْسَارًا وَأَمْكَنَ عَادَةً قُبِلَ وَلَيْسَ له إثْبَاتُهُ عِنْدَ غَيْرِ من حَبَسَهُ بِلَا إذْنِهِ فَدَلَّ أَنَّ حَاكِمًا لايثبت بِسَبَبِ نَقْضِ حُكْمِ حَاكِمٍ آخَرَ وَيَنْقُضُهُ بَلْ من حُكْمٍ وَيُوَافِقُهُ قَوْلَهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ في الْأَعْذَارِ إنْ كان قَادِحٌ فَبَيِّنْهُ عِنْدِي وَحَكَمَ الْقَاضِي جَمَالُ الدِّينِ الزَّوَاوِيُّ الْمَالِكِيُّ بِإِرَاقَةِ دَمِ شَمْسِ الدِّينِ مُحَمَّدِ بن جَمَالِ الدِّينِ الباجريقي ( ( ( الباجربقي ) ) ) وَإِنْ تَابَ وَأَسْلَمَ ثُمَّ بَعْدَ مُدَّةٍ حَكَمَ الْقَاضِي تَقِيُّ الدِّينِ سُلَيْمَانُ الْمَقْدِسِيُّ بِحَقْنِ دَمِهِ بَعْدَ أَنْ ثَبَتَ عِنْدَهُ بينة عَدَاوَةٌ بَيْنَهُ وَبَيْنَ من شَهِدَ عليه وَنَفَّذَ حُكْمَهُ الْقَاضِي شَمْسُ الدِّينِ الْأَذْرَعِيُّ فقال الزَّوَاوِيُّ أنا مُقِيمٌ على حُكْمِي فَاخْتَفَى الباجريقي ( ( ( الباجربقي ) ) ) لِأَجْلِ اخْتِلَافِ الْحُكَّامِ
وَيُقْضَى دَيْنُ الْغَرِيمِ بِمَالٍ له فيه شُبْهَةٌ ذَكَرَهُ أبو طَالِبٍ امكي ( ( ( المكي ) ) ) وَغَيْرُهُ عن أَحْمَدَ قال شَيْخُنَا لِأَنَّهُ كبقى ( ( ( تبقى ) ) ) شُبْهَةٌ بِتَرْكِ وَاجِبٍ وَكُلُّ الْخَلْقِ عليهم وَاجِبَاتٌ من نَفَقَةِ نَفْسِهِ وَقَرِيبِهِ وَقَضَاءِ دَيْنِهِمْ وَغَيْرِ ذلك فَتَرْكُ ذلك ظُلْمٌ مُحَقَّقٌ وَفِعْلُهُ بِشُبْهَةٍ غَيْرُ مُحَقَّقٍ فَكَيْفَ يَتَوَرَّعُ عن ظُلْمٍ مُحْتَمَلٍ بِظُلْمٍ مُحَقَّقٍ وَلِهَذَا قال سَعِيدُ بن الْمُسَيِّبِ لَا خَيْرَ فِيمَنْ لايحب الْمَالَ يَعْبُدُ بِهِ رَبَّهُ وَيُؤَدِّي بِهِ أَمَانَتَهُ وَيَصُونُ بِهِ نَفْسَهُ وَيَسْتَغْنِي بِهِ عن الْخَلْقِ
____________________
(4/223)
وَمَنْ مَطَلَ غَرِيمَهُ حتى أَحْوَجَهُ إلَى الشِّكَايَةِ فما غرم ( ( ( غرمه ) ) ) بِسَبَبِ ذلك لَزِمَ الْمُمَاطِلَ وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ لَا أَرَى بَيْعَ السَّوَادِ في حَجٍّ وَلَا غَيْرِهِ وَإِنْ ادَّعَى الْإِعْسَارَ حَلَفَ وَخُلِّيَ
وفي التَّرْغِيبِ يُحْبَسُ إلَى ظُهُورِ إعْسَارِهِ وفي الْبُلْغَةِ إلَى أَنْ يَثْبُتَ وَظَاهِرُ الْخِرَقِيِّ أَنَّهُ كَمَنْ عُرِفَ بِمَالٍ أو دَيْنِهِ عن عِوَضٍ أَخَذَهُ كَبَيْعٍ وَقَرْضٍ فَيُحْبَسُ إلَّا أَنْ يُقِيمَ بَيِّنَةً بِتَلَفِ مَالِهِ وَيَحْلِفُ مَعَهَا في الْأَصَحِّ أو بينة خَبِيرَةٍ بِبَاطِنِهِ بِعُسْرَتِهِ ولم يَحْلِفْ في الْأَصَحِّ لِئَلَّا يَكُونَ مُكَذِّبًا لِلْبَيِّنَةِ وَذَكَرَ ابن أبي مُوسَى عن بَعْضِ أَصْحَابِنَا يَحْلِفُ مع بَيِّنَتِهِ أَنَّهُ مُعْسِرٌ لِأَنَّهَا تَشْهَدُ بِالظَّاهِرِ
وفي التَّرْغِيبِ إنْ حَلَفَ أَنَّهُ قَادِرٌ حَبَسَهُ وَإِلَّا حَلَفَ الْمُنْكِرُ عَلَيْهِمَا وَخُلِّيَ نَقَلَ حَنْبَلٌ يُحْبَسُ إنْ عُلِمَ له ما يقضى
وفي الْمُسْتَوْعِبِ إنْ عُرِفَ بِمَالٍ أو أَقَرَّ أَنَّهُ ملىء ( ( ( مليء ) ) ) بِهِ وَحَلَفَ غَرِيمُهُ أَنَّهُ لَا يَعْلَمُ عُسْرَتَهُ حُبِسَ
وفي المعنى إذَا حَلَفَ أَنَّهُ ذُو مَالٍ حُبِسَ
وفي الْكَافِي يَحْلِفُ أَنَّهُ لَا يَعْلَمُ عُسْرَتَهُ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا يَحْلِفُ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَ الْمَطْلُوبُ تَلَفًا أو إعْسَارًا أو يَسْأَلُ سُؤَالَهُ فَتَكُونُ دَعْوَى مُسْتَقِلَّةً فَإِنْ كان له ببقاءماله أو قُدْرَتِهِ بينه فَلَا كَلَامَ وَإِلَّا فَيَمِينُهُ بِحَسْبِ جَوَابِهِ كَسَائِرِ الدعاوي وَهَذَا أَظْهَرُ وهو مُرَادُهُمْ لِأَنَّهُ ادَّعَى الْإِعْسَارَ وَأَنَّهُ يَعْلَمُ ذلك فَأَنْكَرَهُ وَمَتَى لَزِمَتْهُ الْيَمِينُ فَطَلَبَهَا فَنَكَلَ لم يُحْبَسْ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ وَإِنْ لم يُحَلِّفْهُ فَلَا وَجْهَ لِعَدَمِ حَبْسِهِ
قال شَيْخُنَا فِيمَا إذَا كان الْمُدَّعِي امْرَأَةً على زَوْجِهَا فإذا حُبِسَ لم يَسْقُطْ من حُقُوقِهِ عليها شَيْءٌ قبل الْحَبْسِ يَسْتَحِقُّهَا عليها بَعْدَ الْحَبْسِ كَحَبْسِهِ في دَيْنِ غَيْرِهَا فَلَهُ إلْزَامُهَا مُلَازَمَةَ بَيْتِهِ وَلَا يَدْخُلُ إلَيْهِ أَحَدٌ بِلَا إذْنِهِ فَإِنْ خالف ( ( ( خاف ) ) ) أَنْ تَخْرُجَ منه بِلَا إذْنِهِ فَلَهُ أَنْ يُسْكِنَهَا حَيْثُ لَا يُمْكِنُهَا الْخُرُوجُ كما لو سَافَرَ عنها أو حَبَسَهُ غَيْرُهَا وَلَا يَجِبُ حَبْسُهُ في مَكَان مُعَيَّنٍ بَلْ الْمَقْصُودُ تَعْوِيقُهُ عن التَّصَرُّفِ حتى يُؤَدِّيَ ذلك فَيَجُوزُ حَبْسُهُ في دَارٍ وَلَوْ في دَارِ نَفْسِهِ لَا يُمَكَّنُ من الْخُرُوجِ وَيَجُوزُ أَنْ يُحْبَسَ وَتُرَسَّمَ هِيَ عليه إذَا حَصَلَ الْمَقْصُودُ بِذَلِكَ بِحَيْثُ يَمْنَعُهُ من الْخُرُوجِ وَهَذَا أَشْبَهُ بِالسُّنَّةِ فإن النبي
____________________
(4/224)
ص = أَمَرَ الْغَرِيمَ بِمُلَازَمَةِ غَرِيمِهِ وقال له ما فَعَلَ أَسِيرُك وَإِنَّمَا الْمُرَسَّمُ وَكِيلُ الْغَرِيمِ في الْمُلَازَمَةِ فإذا لم يَكُنْ لِلزَّوْجِ من يَحْفَظُ امْرَأَتَهُ عن نَفْسِهِ وَأَمْكَنَ أَنْ يَحْبِسَهُمَا في بَيْتٍ وَاحِدٍ فَتَمْنَعَهُ هِيَ من الْخُرُوجِ وَيَمْنَعَهَا هو من الْخُرُوجِ فَعَلَ ذلك فإن له عليها حَبْسَهَا في مَنْزِلِهِ وَلَهَا عليه حَبْسَهُ في دَيْنِهَا وَحَقُّهُ عليها أَوْكَدُ فإن حَقَّ نَفْسِهِ في الْمَبِيتِ ثَابِتٌ ظاهراوباطنا بِخِلَافِ حَبْسِهَا له فإنه بِتَقْدِيرِ إعْسَارِهِ لَا يَكُونُ حَبْسُهُ مُسْتَحَقًّا في نَفْسِ الْأَمْرِ إذْ حَبْسُ الْعَاجِزِ لَا يَجُوزُ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَإِنْ كان ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إلَى مَيْسَرَةٍ } البقرة الآية 280 وَلِأَنَّ حَبْسَهَا له عُقُوبَةٌ حتى يُؤَدِّيَ الْوَاجِبَ عليه وَحَبْسُهُ لها حَقٌّ يَثْبُتُ بِمُوجَبِ الْعَقْدِ وَلَيْسَ بِعُقُوبَةٍ بَلْ حَقُّهُ عليها كَحَقِّ الْمَالِكِ على الْمَمْلُوكِ وَلِهَذَا كان النِّكَاحُ بِمَنْزِلَةِ الرِّقِّ وَالْأَسْرِ لِلْمَرْأَةِ
قال عُمَرُ رضي اللَّهُ عنه النِّكَاحُ رِقٌّ فَلْيَنْظُرْ أحدكم عِنْدَ من يَرِقُّ كَرِيمَتَهُ
وقال زَيْدُ بن ثَابِتٍ الزَّوْجُ سَيِّدٌ في كِتَابِ اللَّهِ وَقَرَأَ قَوْلَهُ { وَأَلْفَيَا سَيِّدَهَا لَدَى الْبَابِ } يوسف الآية 25 وقال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم اتَّقُوا اللَّهَ في النِّسَاءِ فَإِنَّهُنَّ عَوَانٍ عِنْدَكُمْ وَالْعَانِي الْأَسِيرُ وإذا كان كَذَلِكَ ظَهَرَ أَنَّ ما يَسْتَحِقُّهُ عليها من الْحَبْسِ أَعْظَمُ مِمَّا تَسْتَحِقُّهُ عليه إذْ غَايَةُ الْغَرِيمِ أَنْ يَكُونَ كَالْأَسِيرِ وَلِأَنَّهُ يَمْلِكُ مع حَبْسِهَا في مَنْزِلِهِ الِاسْتِمْتَاعَ بها مَتَى شَاءَ فَحَبْسُهُ لها دَائِمًا يَسْتَوْفِي في حَبْسِهَا ما يَسْتَحِقُّهُ عليها وَحَبْسُهَا له عَارِضٌ إلَى أَنْ يُوفِيَهَا حَقَّهَا وَالْحَبْسُ الذي يَصْلُحُ لتوفيه الْحَقِّ مِثْلُ الْمَالِكِ لِأَمَتِهِ بِخِلَافِ الْحَبْسِ إلَى أَنْ يستوفي الْحَقُّ فإنه من جِنْسِ حَبْسِ الْحُرِّ لِلْحُرِّ وَلِهَذَا لَا يَمْلِكُ الْغَرِيمُ مَنْعَ الْمَحْبُوسِ من تَصَرُّفٍ يُوفِي بِهِ الْحَقَّ وَلَا يمنع ( ( ( يمنعه ) ) ) من حَوَائِجِهِ إذَا احْتَاجَ الْخُرُوجَ من الْحَبْسِ مع مُلَازَمَتِهِ له وَلَيْسَ على الْمَحْبُوسِ أَنْ يَقْبَلَ ما يَبْذُلُهُ له الْغَرِيمُ مِمَّا عليه منه فيه
وَيَمْلِكُ الرَّجُلُ مَنْعَ امْرَأَتِهِ من الْخُرُوجِ مُطْلَقًا إذَا قام بِمَا لها عليه وَلَيْسَ لها أَنْ
____________________
(4/225)
تَمْتَنِعَ من قَبُولِ ذلك وَبِهَذَا وَغَيْرِهِ يَتَبَيَّنُ أَنَّ له أَنْ يُلْزِمَهَا وَيَمْنَعَهَا من الْخُرُوجِ أَكْثَرَ مِمَّا لها أَنْ تُلْزِمَهُ وَتَمْنَعَهُ من الْخُرُوجِ من حَبْسِهِ فإذا لم يَكُنْ له من يَقُومُ مَقَامَهُ في ذلك لم يَجُزْ أَنْ يُمْنَعَ من مُلَازَمَتِهَا وَهَذَا حَرَامٌ بِلَا رَيْبٍ
وَلَا يُنَازِعُ أَحَدٌ من أَهْلِ الْعِلْمِ أَنَّ حَبْسَ الرَّجُلِ إذَا تَوَجَّهَ تَتَمَكَّنُ معه امْرَأَتُهُ من الْخُرُوجِ من مَنْزِلِهِ وَإِسْقَاطُ حَقِّهِ عليها حَرَامٌ لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ من وُلَاةِ الْأُمُورِ وَالْحُكَّامِ فِعْلُ ذلك حُرَّةً عَفِيفَةً كانت أو فَاجِرَةً فإن ما يُفْضِي إلَى تَمْكِينِهَا من الْخُرُوجِ إسْقَاطٌ لِحَقِّهِ وَذَلِكَ لَا يَجُوزُ لَا سِيَّمَا وذلكم ( ( ( وذلك ) ) ) مَظِنَّةٌ لِمُضَارَّتِهَا له أو فِعْلِهَا لِلْفَوَاحِشِ إلَى أَنْ قال فَرِعَايَةُ مِثْلِ هذا من أَعْظَمِ الْمَصَالِحِ التي لَا يَجُوزُ إهْمَالُهَا قال وَهِيَ إنَّمَا تَمْلِكُ مُلَازَمَتَهُ وَمُلَازَمَتُهُ تَحْصُلُ بِأَنْ تَكُونَ هِيَ وهو في مَكَان وَاحِدٍ وَلَوْ طَلَبَ منها الِاسْتِمْتَاعَ في الْحَبْسِ فَعَلَيْهَا أَنْ تُوفِيَهُ ذلك لِأَنَّهُ حَقٌّ عليها وَإِنَّمَا الْمَقْصُودُ بِالْحَبْسِ أو الْمُلَازَمَةِ أَنَّ الْغَرِيمَ يُلَازِمُهُ حتى يوفي ( ( ( يوفيه ) ) ) حَقَّهُ وَلَوْ لَازَمَهُ في دَارِهِ جَازَ
فَإِنْ قِيلَ فَهَذَا يُفْضِي إلَى أَنْ يَمْطُلَهَا وَلَا يُوفِي فَالْجَوَابُ أَنَّ تَعْوِيقَهُ عن التَّصَرُّفِ هو الْحَبْسُ وهو كَافٍ في الْمَقْصُودِ إذَا لم يَظْهَرْ امْتِنَاعُهُ عن أَدَاءِ الْوَاجِبَاتِ فَإِنْ ظَهَرَ أَنَّهُ قَادِرٌ وَامْتَنَعَ ظُلْمًا عُوقِبَ بِأَعْظَمَ من الْحَبْسِ بِضَرْبٍ مَرَّةً بَعْدَ مره حتى يُؤَدِّيَ كما نَصَّ على ذلك أَصْحَابُ مَالِكٍ وَالشَّافِعِيِّ وَأَحْمَدَ وَغَيْرُهُمْ لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال مَطْلُ الْغَنِيِّ ظُلْمٌ وَالظَّالِمُ يَسْتَحِقُّ الْعُقُوبَةَ فإن الْعُقُوبَةَ تُسْتَحَقُّ على تَرْكِ وَاجِبٍ أو فِعْلِ مُحَرَّمٍ لقوله ( ( ( ولقوله ) ) ) صلى اللَّهُ عليه وسلم لَيُّ الْوَاجِدِ يُحِلُّ عِرْضَهُ وَعُقُوبَتَهُ وَمَعَ هذا لَا
____________________
(4/226)
يَسْقُطُ حَقُّهُ الذي على امْرَأَتِهِ بَلْ يَمْلِكُ حَبْسَهَا في مَنْزِلِهِ
وَأَمَّا تَمْكِينُ مِثْلِ هذا يَعْنِي الْمُمْتَنِعَ عن الْوَفَاءِ ظُلْمًا من فَضْلِ الْأَكْلِ وَالنِّكَاحِ فَهَذَا مَحَلُّ اجْتِهَادٍ فإنه من نَوْعِ التَّعْزِيرِ فَإِنْ رَأَى الْحَاكِمُ أَنْ يُعَزِّرَهُ بِهِ كان له ذلك إذْ التَّعْزِيرُ لَا يَخْتَصُّ بِنَوْعٍ مُعَيَّنٍ وَإِنَّمَا يُرْجَعُ فيه إلَى اجْتِهَادِ وَلِيِّ الْأَمْرِ في تَنَوُّعِهِ وَقَدْرِهِ إذَا لم يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ وَلَكِنْ المحبوسين ( ( ( المحبوسون ) ) ) على حُقُوقِ النِّسَاءِ لَيْسُوا من هذا الضَّرْبِ فَإِنْ لم يَحْصُلْ الْمَقْصُودُ بِحَبْسِهِمَا جميعا إمَّا لِعَجْزِ أَحَدِهِمَا عن حِفْظِ الْآخَرِ أو لِشَرٍّ يَحْدُثُ بَيْنَهُمَا وَنَحْوِ ذلك وَأَمْكَنَ أَنْ تَسْكُنَ في مَوْضِعٍ لَا تَخْرُجُ منه
وهو يُنْفِقُ عليها مِثْلُ أَنْ يُسْكِنَهَا في رِبَاطِ نِسَاءٍ أو بين نِسْوَةٍ مَأْمُونَاتٍ فَعَلَ فَفِي الْجُمْلَةِ لَا يَجُوزُ حَبْسُهَا له وَتَذْهَبُ حَيْثُ شَاءَتْ بِاتِّفَاقِ العلماءبل لَا بُدَّ من الْجَمْعِ بين الْحَقَّيْنِ وَرِعَايَةِ الْمَصْلَحَتَيْنِ لَا سِيَّمَا إذَا كان ذَهَابُهَا مَظِنَّةً لِلْفَاحِشَةِ فإن ذلك يَصِيرُ حَقًّا لِلَّهِ يَجِبُ على وَلِيِّ الْأَمْرِ رِعَايَتُهُ وَإِنْ لم يَطْلُبْهُ الزَّوْجُ وفي إنْظَارِ الْمُعْسِرِ فَضْلٌ عَظِيمٌ وَأَبْلَغُ الْأَخْبَارِ فيه عن بُرَيْدَةَ مَرْفُوعًا من أَنْظَرَ مُعْسِرًا فَلَهُ بِكُلِّ يَوْمٍ مِثْلُهُ صَدَقَةٌ قبل أَنْ يَحِلَّ فإذا حَلَّ الدَّيْنُ فَأَنْظَرَهُ فَلَهُ بِكُلِّ يَوْمٍ مِثْلَيْهِ صَدَقَةٌ رَوَاهُ أَحْمَدُ حدثنا عَفَّانَ حدثنا عبد الْوَارِثِ حدثنا محمد بن جُحَادَةَ عن سُلَيْمَانَ بن بُرَيْدَةَ عن أبيه فَذَكَرَهُ إسناده ( ( ( إسناد ) ) ) جَيِّدٌ وَرَوَاهُ ابن ماجة وأبو يَعْلَى الْمَوْصِلِيُّ من حديث الْأَعْمَشِ عن نُفَيْعٍ أبي دَاوُد وهو مَتْرُوكٌ عن بُرَيْدَةَ
____________________
(4/227)
وَإِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ بِمُعَيَّنٍ له فَأَنْكَرَ ولم يُقِرَّ بِهِ لِأَحَدٍ أو قال لِزَيْدٍ فَكَذَّبَهُ قضى منه وأن صَدَّقَهُ فَوَجْهَانِ ( م 2 ) وَلَا يَثْبُتُ الْمِلْكُ لِلْمَدِينِ لِأَنَّهُ لَا يَدَّعِيهِ وَظَاهِرُ هذا أَنَّ الْبَيِّنَةَ هُنَا لَا يُعْتَبَرُ لها تَقَدُّمُ دَعْوَى وَإِنْ كانت له بَيِّنَةٌ قُدِّمَتْ لِإِقْرَارِ رَبِّ الْيَدِ
وفي الْمُنْتَخَبِ بَيِّنَةُ الْمُدَّعِي لِأَنَّهَا خَارِجَةٌ وَيَحْرُمُ أَنْ يَحْلِفَ مُعْسِرٌ لَا حَقَّ عليه ويتأول ( ( ( وبتأول ) ) ) نُصَّ عليه وَمَنْ سَأَلَ عن غَرِيبٍ وَظَنَّ إعْسَارَهُ شَهِدَ وَإِنْ وَفَّى مَالَهُ بِبَعْضِ دَيْنِهِ لَزِمَ الْحَجْرُ عليه بِطَلَبِ غُرَمَائِهِ وَالْأَصَحُّ أو بَعْضِهِمْ
وفي التَّرْغِيبِ إنْ زَادَ دَيْنُهُ عن الْمَالِ وَقِيلَ أو هو من الْحَاكِمِ وَتَصَرُّفُهُ قبل الْحَجْرِ نَافِذٌ نُصَّ عليه مع أَنَّهُ يَحْرُمُ إنْ ضر ( ( ( أضر ) ) ) بِغَرِيمِهِ ذَكَرَهُ الْآدَمِيُّ الْبَغْدَادِيُّ وَقِيلَ لَا يَنْفُذُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَاخْتَارَهُ وَذَكَرَهُ أَيْضًا في أَفْرَادٍ من الفتاي ( ( ( الفتاوى ) ) ) رِوَايَةً وَسَأَلَهُ جَعْفَرٌ من عليه دَيْنٌ أَيَتَصَدَّقُ بِشَيْءٍ قال الشَّيْءُ الْيَسِيرُ وَقَضَاءُ دَيْنِهِ أَوْجَبُ عليه
وَعَنْهُ له مَنْعُ ابْنِهِ من تَصَرُّفِهِ في مَالِهِ بِمَا يَضُرُّهُ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ فِيمَنْ تَصَدَّقَ وَأَبَوَاهُ فَقِيرَانِ رُدَّ عَلَيْهِمَا إلَّا لِمَنْ دُونَهُمَا لِلْخَبَرِ وَلَا يَصِحُّ بَعْدَهُ نُصَّ عليه إلَّا في ذِمَّتِهِ وَعَنْهُ وَعِتْقٌ كَتَدْبِيرٍ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ
وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَصَدَقَةٌ بِيَسِيرٍ وَإِنْ أَقَرَّ بِعَيْنٍ قُبِلَ على نَفْسِهِ وَنَقَلَ مُوسَى بن سَعِيدٍ إنْ تَصَرَّفَ قبل طَلَبِ رَبِّ الْعَيْنِ لها جَازَ ولا بَعْدَهُ وَإِنْ بَاعَ مَالَهُ لِغَرِيمٍ بِكُلِّ الدَّيْنِ فَوَجْهَانِ وَمِنْ دَيْنِهِ ثَمَنُ مَبِيعٍ وَجَدَهُ وَلَوْ هَزَلَ وَقِيلَ وَنَسِيَ صَنْعَةً وَقِيلَ أو صَارَ الْحَبُّ زَرْعًا وَعَكْسُهُ أو النَّوَى شَجَرًا وَلَوْ بَاعَهُ بَعْدَ حَجْرِهِ جَاهِلًا بِهِ وَقِيلَ أو عَالِمًا فَلَهُ أَخْذُهُ بِحَقِّهِ لِتَعْيِينِهِ كَوَدِيعَةٍ وَقِيلَ يحاكم ( ( ( بحاكم ) ) ) بِنَاءً على تَسْوِيغِ الِاجْتِهَادِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 2 قوله وإن قامت بينة بمعين له فأنكر ولم يقر به لأحد أو قال لزيد وكذبه قضى منه وإن صدقه فوجهان انتهى
أحدهما يكون لزيد جزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين والنظم وغيرهم وصححه ابن نصر الله في حواشيه ويحلف قال في الرعاية الكبرى فإن أقر به لزيد مضاربة قبل قوله بيمينه إن صدقه زيد او كان غائبا
والوجه الثاني لا يكون له وهو قوي والصواب أن يرجع في ذلك إلى القرائن خوفا من التهمة
____________________
1-
(4/228)
مُتَرَاخِيًا وَقِيلَ فَوْرًا
وفي التَّرْغِيبِ وَالرِّعَايَةِ وَعَلَى الْأَصَحِّ أو مَاتَ الْبَائِعُ وَلَوْ مع بَذْلِ غَرِيمٍ ثَمَنَهُ نُصَّ عليه وَإِنْ قال الْمُفْلِسُ إنَّمَا لَك ثَمَنُهُ فَأَنَا أَبِيعُهُ وَأُعْطِيك فَرَبُّهُ أَحَقُّ بِهِ نَقَلَهُ أبو الْحَارِثِ
وَإِنْ مَاتَ الْمُفْلِسُ أو برىء من بَعْضِ ثَمَنِهِ أو زَالَ مِلْكُهُ عن بَعْضِهِ بِتَلَفٍ أو غَيْرِهِ وَعَنْهُ وَلَوْ أَنَّهُ عَيْنَانِ أو تَعَلَّقَ بِهِ حَقُّ شُفْعَةٍ في الْأَصَحِّ قيل مع طَلَبِهِ أو جِنَايَةٌ أو رَهْنٌ أو تَغَيَّرَ بِمَا يُزِيلُ اسْمَهُ أو خَلَطَهُ بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ أو وطىء الْبِكْرَ وَفِيهِ وَجْهٌ وَقِيلَ أو الثَّيِّبَ أو صَبَغَهُ أو قصرا ( ( ( قصره ) ) ) في وَجْهٍ فِيهِمَا كَنَقْصِهِ بِهِمَا في الْأَصَحِّ فَهُوَ أُسْوَةُ الْغُرَمَاءِ
وفي الْمُوجَزِ إنْ أَحْدَثَ صَنْعَةً كنسيج ( ( ( كنسج ) ) ) غَزْلٍ وَعَمَلِ الدُّهْنِ صَابُونًا فَرِوَايَتَانِ
وفي التَّبْصِرَةِ لَا يَأْخُذُهُ وَعَنْهُ بَلَى قال وَيُشَارِكُهُ الْمُفْلِسُ في الزِّيَادَةِ وَلَوْ أَفْلَسَ بَعْدَ رُجُوعِهِ إلَى مِلْكِهِ فَلَوْ اشْتَرَاهَا ثُمَّ بَاعَهَا ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَقِيلَ الْبَائِعُ الْأَوَّلُ لِسَبْقِهِ وَقِيلَ يُقْرَعُ ( م 4 5 ) وَيَأْخُذُهُ بِزِيَادَةٍ مُنْفَصِلَةٍ وَمُتَّصِلَةٍ نُصَّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قوله في المحجور عليه وإن باع ماله لغريم بكل الدين فوجهان انتهى قال في الرعاية الكبرى فإن باع ماله لغرمائه أو بعضهم بكل الدين احتمل وجهين انتهى
أحدهما لا يصح قلت وهو الصواب وهو ظاهر كلام جماعة لاحتمال ظهور غريم آخر وللجهل بالثمن
والوجه الثاني يصح بيع ذلك لرضاهما به قلت يتوجه الصحة إن علم الدين وإلا فلا
مسألة 4 و 5 قَوْلُهُ وَإِنْ أَفْلَسَ بَعْدَ رُجُوعِهِ إلَى مِلْكِهِ فَقِيلَ لَا يَرْجِعُ وَقِيلَ بَلَى إنْ رَجَعَ بِفَسْخٍ وَقِيلَ مُطْلَقًا فَلَوْ اشْتَرَاهَا ثُمَّ بَاعَهَا ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَقِيلَ الْبَائِعُ الْأَوَّلُ لِسَبْقِهِ وَقِيلَ يُقْرَعُ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 4 إذَا أَفْلَسَ بَعْدَ رُجُوعِ السِّلْعَةِ إلَى مِلْكِهِ فَهَلْ له بها الرُّجُوعُ أَمْ لَا أو يَرْجِعُ إنْ رَجَعَتْ إلَيْهِ بِفَسْخٍ وَإِلَّا فَلَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْقَوَاعِدِ
____________________
1-
(4/229)
عليه ( ( ( الفقهية ) ) ) وقال ( ( ( والزركشي ) ) ) جماعة المنفصلة للمفلس ( ( ( والأخير ) ) ) والمتصلة تمنع وفي الإرشاد والموجز تمنع متصلة وفي منفصلة روايتان وهما في التبصرة وَعِنْدَ ابْنِ أبي مُوسَى يُمْنَعُ الْوَلَدُ الرُّجُوعَ في أُمٍّ إنْ كان حَمْلًا عِنْدَ الْبَيْعِ وَكَذَا عِنْدَ الرُّجُوعِ فَوَجْهَانِ ( م 6 7 ) وَالْأَصَحُّ له (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الفقهية والزركشي وأطلق الأول والأخير في الكافي والتلخيص والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم
أحدهما له الرُّجُوعُ قال الناطم عاد الرجوع على القوي ( ( ( القيمة ) ) ) وقدمه ابن رزين في شرحه قال في التلخيص هو كعود الموهوب إلى الابن بعد زواله هل للأب الرجوع أم لا انتهى قلت الصحيح أن له الرجوع في مَسْأَلَةٌ الهبة
والوجه الثاني ليس له الرجوع مطلقا لأنه زال عن ملكه
والوجه الثالث له الرجوع إن عادت السلعة إليه بفسخ كالإقالة والرد بالعيب والخيار ونحوه وإن عادت إليه بسبب جديد كبيع وهبة وإرث ووصبة ونحوه لم يرجع وهو قوي
المسألة الثانية 5 إذا قلنا له الرجوع فاشتراها ثم باعها ثم اشتراها فهل يختص بها البائئع الأول لسبقه أو يقرع بينه وبين البائع الثاني أطلق الخلاف
أحدهما يختص بها البائع الأول لسبقه
والوجه الثاني يقرع بينهما وهو أقوى من الأول قلت ويحتمل أن يختص بها البائع ويكون القول بالرجوع مخصوصا بغير البيع
مسألة 6 و 7 قَوْلُهُ وَإِنْ كان حَمْلًا عِنْدَ الْبَيْعِ وَكَذَا عِنْدَ الرُّجُوعِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى شَمِلَ مَسْأَلَتَيْنِ
مَسْأَلَةٌ 6 ما إذَا كان حَامِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ
وَمَسْأَلَةٌ 7 ما إذَا حَدَثَ حَمْلٌ وَوُجِدَ عِنْدَ الرُّجُوعِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ مَبْنَى الْوَجْهَيْنِ على أَنَّ الزِّيَادَةَ الْمُتَّصِلَةَ تَمْنَعُ الرُّجُوعَ وَالْمُنْفَصِلَةَ لَا تَمْنَعُ وهو الْمَذْهَبُ فِيهِمَا فَعَلَى هذا هل يَلْحَقُ الْحَمْلُ بِالْمُتَّصِلَةِ أو الْمُنْفَصِلَةِ أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ فَمَنْ أَلْحَقَهُ بِالْمُتَّصِلَةِ مَنَعَ الرُّجُوعَ وَمَنْ أَلْحَقَهُ
____________________
1-
(4/230)
الرجوع قبل قلع غرس أو بناء فيضمن غريم نقصا حصل به ويسوي حفرا وإن أبى قلعه فللبائع في الأصح أخذ وقلعه وضمان نقصه وإن أبى فلا رجوع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِالْمُنْفَصِلَةِ لم يَمْنَعْ وَالظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُ إذَا كانت حَامِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ مُنْفَصِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ في الأول وفي الثَّانِيَةِ إذَا كانت حَائِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ حَامِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ لَا أنها تَكُونُ حَامِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ مُتَّصِلًا الرُّجُوعِ قال في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى إنْ كان حاملا ( ( ( حملا ) ) ) عِنْدَ الْبَيْعِ وَالرُّجُوعِ لم يَمْنَعْ الرُّجُوعَ كَالسِّمَنِ وَإِنْ كان حَمْلًا عِنْدَ الْبَيْعِ مُنْفَصِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ فَوَجْهَانِ وقال في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْحَمْلُ كَالسِّمَنِ فَإِنْ كان مفصلا ( ( ( منفصلا ) ) ) عِنْدَ الرُّجُوعِ فَوَجْهَانِ
وقال في الْكُبْرَى وَإِنْ كانت حَائِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ حَامِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ فَوَجْهَانِ وَمَعَ الرُّجُوعِ لَا أَرْشَ انْتَهَى وقال في التَّلْخِيصِ وَإِنْ كانت حَائِلًا عِنْدَ الْبَيْعِ حَامِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ فَهُوَ كَالسِّمَنِ وَالْأَظْهَرُ أَنَّهُ يَتْبَعُ في الرُّجُوعِ كما يَتْبَعُ في الْبَيْعِ انْتَهَى وَقَطَعَ في الْفُصُولِ أَنَّهُ لو أَفْلَسَ الْمُشْتَرِي وَهِيَ حَامِلٌ كان له الرُّجُوعُ وَكَذَا قَطَعَ لو كانت حَامِلًا حين الْبَيْعِ أَنَّ له الرُّجُوعَ وقال الشيح الْمُوَفَّقِ وَالشَّارِحُ لو اشْتَرَاهَا حَامِلًا وَأَفْلَسَ وَهِيَ حَامِلٌ فَلَهُ الرُّجُوعُ فيها إلَّا أَنْ يَكُونَ الْحَمْلُ قد زَادَ بِكِبَرٍ وَكَثُرَتْ قِيمَتُهَا بِسَبَبِهِ فَيَكُونُ من الزِّيَادَةِ الْمُتَّصِلَةِ وَإِنْ أَفْلَسَ بَعْدَ وَضْعِهَا فقال الْقَاضِي له الرُّجُوعُ فِيهِمَا بِكُلِّ حَالٍ من غَيْرِ تَفْصِيلٍ قال الشَّيْخُ وَالصَّحِيحُ أَنَّا إنْ قُلْنَا لَا حُكْمَ لِلْحَمْلِ فَهُوَ زِيَادَةٌ مُنْفَصِلَةٌ وَإِنْ قُلْنَا له حُكْمٌ وهو الصَّحِيحُ فَإِنْ كان هو وَالْأُمُّ قد زَادَا بِالْوَضْعِ فَزِيَادَةٌ مُتَّصِلَةٌ وَإِنْ لم يَزِيدَا جَازَ الرُّجُوعُ فِيهِمَا وَإِنْ زَادَ أحد دُونَ الْآخَرِ خَرَجَ على الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إذَا كان الْمَبِيعُ عَيْنَيْنِ تَلِفَ بَعْضُ أحدها وَإِنْ كانت عِنْدَ الْبَيْعِ حَائِلًا وَحَامِلًا عِنْدَ الرُّجُوعِ وَزَادَتْ قِيمَتُهَا فَزِيَادَةٌ مُتَّصِلَةٌ وَإِنْ أَفْلَسَ بَعْدَ الْوَضْعِ فَزِيَادَةٌ مُنْفَصِلَةٌ وقال الْقَاضِي وَإِنْ وَجَدَهَا حَامِلًا انْبَنَى على أَنَّ الْحَمْلَ هل له حُكْمٌ فَيَكُونُ زِيَادَةً مُنْفَصِلَةً يُتَرَبَّصُ بِهِ حتى تَضَعَ أولا حُكْمَ لمة فَزِيَادَةٌ مُتَّصِلَةٌ انْتَهَى كَلَامُ الشَّيْخِ مُلَخَّصًا وقد اخْتَارَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ إن الْحَامِلَ في الْمَبِيعِ وَغَيْرِهِ كَأَحَدِ عَيْنَيْنِ فَنُلَخِّصُ أَنَّ ابْنَ حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمَسْأَلَتَيْنِ وَأَنَّ صَاحِبَ التَّلْخِيصِ جَعَلَ الْحَمْلَ عِنْدَ الرُّجُوعِ كَالسِّمَنِ وَاخْتَارَ أَنَّهُ يَتْبَعُ في الرُّجُوعِ وَأَمَّا قَوْلُهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ إنَّ الْحَمْلَ كَالسِّمَنِ فمراهم ( ( ( فمرادهم ) ) ) وَاَللَّهُ أَعْلَمُ إذَا تَجَدَّدَ بَعْدَ الْبَيْعِ سَوَاءٌ بَقِيَ حَمْلًا إلَى الرُّجُوعِ أو لَا فَشَمِلَ مَسْأَلَةَ الْمُصَنِّفِ الثَّانِيَةَ وَكَلَامُ الْمُصَنِّفِ فِيمَا إذَا كان حَمْلًا عِنْدَ الْبَيْعِ وَمَوْلُودًا عِنْدَ الرُّجُوعِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى واختارالقاضي في هذه الْمَسْأَلَةِ أَنَّ له الرُّجُوعَ فِيهِمَا مُطْلَقًا وَأَنَّ الشَّيْخَ فَصَّلَ التَّفْصِيلَ الْمُتَقَدِّمَ
____________________
1-
(4/231)
ويرجع عند القاضي في أرض وَهَلْ يُبَاعُ الْغَرْسُ مُفْرَدًا أو الْجَمِيعَ وَيُقَسَّمُ الثَّمَنُ على الْقِيمَةِ فيه وَجْهَانِ ( م 8 ) ولو كان ثمنه مؤجلا أخذه عند الأجل وقيل في الحال وقيل يُبَاعُ وَمَنْ وَجَدَ عَيْنَ قَرْضِهِ أو غَيْرَهُ فَكَمَبِيعٍ وَكَذَا عَيْنًا مُؤَجَّرَةً وَقِيلَ وَلَوْ مَضَى بَعْضُ الْمُدَّةِ وَكَذَا مُكْرٍ نَفْسَهُ وَرُجُوعُ الْبَائِعِ فَسْخٌ لِلْمَبِيعِ لَا يَحْتَاجُ إلَى مَعْرِفَةِ الْمَبِيعِ وَلَا إلَى الْقُدْرَةِ على تَسْلِيمِهِ فَلَوْ رَجَعَ فِيمَنْ أَبَقَ صَحَّ وَصَارَ له فَإِنْ قَدَرَ أَخَذَهُ إن تَلِفَ فَمِنْ مَالِهِ وَإِنْ بَانَ تَلَفُهُ حين اسْتَرْجَعَهُ بَطَلَ اسْتِرْجَاعُهُ إن رَجَعَ في مَبِيعٍ اشْتَبَهَ بِغَيْرِهِ قُدِّمَ تَعْيِينُ الْمُفْلِسِ لِإِنْكَارِهِ دَعْوَى اسْتِحْقَاقِ الْبَائِعِ وَإِنْ مَاتَ بَائِعٌ مَدِينًا فَمُشْتَرٍ أَحَقُّ بِطَعَامٍ وَغَيْرِهِ وَلَوْ قبل قَبْضِهِ نُصَّ عليه فصل يَلْزَمُ الْحَاكِمَ قِسْمَةُ مَالِهِ على الْغُرَمَاءِ إذَا كان من جِنْسِ الدَّيْنِ وَإِلَّا بَاعَهُ على الْفَوْرِ لِأَنَّ ذِمَّتَهُ لم تَخْرَبْ بِخِلَافِ الْمَيِّتِ بِلَا إذْنِهِ وَلَا يُبَاعُ إلَّا بِثَمَنِ مِثْلِهِ الْمُسْتَقِرِّ وفي وَقْتِهِ أو أَكْثَرَ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ وَيُسْتَحَبُّ إحْضَارُهُ وَغُرَمَائِهِ وبيع وَبَيْعُ كل شَيْءٍ في سُوقِهِ وَيَبِيعُ أَوَّلًا أَقَلَّهُ بَقَاءً وَأَكْثَرَهُ كُلْفَةً وَنَفَقَتُهُ أَدْنَى نفقه مِثْلِهِ وَكِسْوَتُهُ وَعِيَالِهِ من مَالِهِ حتى يُقَسَّمَ وذكره الشَّيْخُ إنْ لم يَكُنْ ذَا كَسْبٍ وَيَتْرُكُ لهم ما لَا بُدَّ منه كَمَسْكَنٍ لَا سَعَةَ فيه وَخَادِمٍ لَيْسَا نَفِيسَيْنِ نُصَّ على ذلك وَلَا عَيْنَ مَالِ غَرِيمٍ وآله حرقة ( ( ( حرفة ) ) ) وما يُتَّجَرُ بِهِ إنْ عَدِمَهَا نص ( ( ( ونص ) ) ) عليه
وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَفَرَسٌ يَحْتَاجُ رُكُوبَهَا
وفي الرَّوْضَةِ وَدَابَّةٌ يحاجها ( ( ( يحتاجها ) ) ) وَنَقَلَ عبدالله يُبَاعُ الْكُلُّ إلَّا الْمَسْكَنَ وما يُوَارِيهِ من ثِيَابٍ وَخَادِمًا يَحْتَاجُهُ وأجره الْمُنَادِي وَنَحْوِهِ وَلَا مُتَبَرِّعَ من المثن ( ( ( الثمن ) ) ) وَقِيلَ من بَيْتِ الْمَالِ مع إمْكَانِهِ وَإِنْ عَيَّنَا مُنَادِيًا غيره ثقه رَدَّهُ بِخِلَافِ بَيْعِ الْمَرْهُونِ فَإِنْ اخْتَلَفَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 8 قوله وهل يباع الغرس مفردا أو الجميع ويقسم الثمن على القيمة فيه وجهان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والتلخيص والحاويين والفائق وغيرهم وظاهر المغني والشرح إطلاق الخلاف أيضا
أحدهما يباع الجميع قدمه في الخلاصة والرعاية الصغرى
والوجه الثاني يباع الغرس مفردا قدمه في الرعاية الكبرى
____________________
1-
(4/232)
تَعْيِينُهُمَا ضَمَّهُمَا إنْ تَبَرَّعَا وَإِلَّا قَدَّمَ من شَاءَ وَيُقَدَّمُ الْمُرْتَهِنُ بِرَهْنٍ لَازِمٍ ولم يُقَيِّدْهُ جَمَاعَةٌ كَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ بِاللُّزُومِ وَعَنْهُ أذا مَاتَ الرَّاهِنُ أو أَفْلَسَ فَالْمُرْتَهِنُ أَحَقُّ بِهِ ولم يُعْتَبَرْ وُجُودُ قبضته ( ( ( قبضه ) ) ) بَعْدَ مَوْتِهِ أو قَبْلَهُ وفي الرِّعَايَةِ يَخْتَصُّ بِثَمَنِ الرَّهْنِ على الْأَصَحِّ وَذَكَرَهُمَا ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ في صُورَةِ الْمَوْتِ لِعَدَمِ رِضَاهُ بِذِمَّتِهِ بِخِلَافِ مَوْتِ بَائِعٍ وُجِدَ مَتَاعُهُ وَالْمَجْنِيُّ عليه عِنْدَهُ بِثَمَنِهِ وَيُشَارِكُ الورثة ( ( ( المرتهن ) ) ) بِالْفَضْلِ وَصَاحِبُ الْعَيْنِ أو مستأجر ( ( ( مستأجرها ) ) ) يأخذ ( ( ( يأخذها ) ) ) وقسم ( ( ( ويقسم ) ) ) الْبَاقِيَ بِقَدْرِ دُيُونِ غُرَمَائِهِ لا يَلْزَمُهُمْ بَيَانُ أَنْ لَا غَرِيمَ سِوَاهُمْ وَيَلْزَمُ الورثه بَيِّنَةٌ تُشْهَدُ لَا نَعْلَمُ له وَارِثًا سِوَاهُمْ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَالْفُصُولِ وَغَيْرِهَا لِئَلَّا يَأْخُذَ أَحَدُهُمْ ما لاحق له فيه ثُمَّ إنْ ظَهَرَ غَرِيمٌ له يُنْقَضْ وَيُرْجَعْ على كل وَاحِدٍ بِقَدْرِ حِصَّتِهِ
وفي الْمُغْنِي قِسْمَةٌ بَانَ الْخَطَأُ فيها كقسمة أرض ( ( ( أرضا ) ) ) أو ميراث ( ( ( ميراثا ) ) ) ثُمَّ بَانَ شَرِيكٌ أو وَارِثٌ
قال الْأَزَجِيُّ فَلَوْ كان له أَلْفٌ اقْتَسَمَهَا غَرِيمَاهُ نِصْفَيْنِ ثُمَّ ظَهَرَ ثَالِثٌ دَيْنُهُ كَدَيْنِ أَحَدِهِمَا رُجِعَ على كل وَاحِدٍ بِثُلُثِ ما قَبَضَهُ وَإِنْ كان أَحَدُهُمَا قد أَتْلَفَ ما قَبَضَهُ فَظَاهِرُ الْمَذْهَبِ أَنَّ الثَّالِثَ يَأْخُذُ من الْآخَرِ ثُلُثَ ما قَبَضَهُ من غَيْرِ زِيَادَةٍ وَأَصْلُ هذا ما لو أَقَرَّ أحدا الْوَارِثَيْنِ بِوَارِثٍ فإنه يَأْخُذُ ما في يَدِهِ إذَا كان ابْنًا وَهُمَا ابْنَانِ كَذَا قال وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ يَرْجِعُ على من أَتْلَفَ ما قَبَضَهُ الشَّيْخِ لو وَصَلَ مَالُ الْغَائِبِ فَأَقَامَ رَجُلٌ بَيِّنَةً عليه أَنَّ له عليه دَيْنًا وَأَقَامَ آخَرُ بَيِّنَةً أَنَّ له عليه دَيْنًا أَيْضًا إنْ طَالَبَا جميعا اشْتَرَكَا وَإِنْ طَالَبَ أَحَدُهُمَا اُخْتُصَّ بِهِ لِاخْتِصَاصِهِ بِمَا يُوجِبُ التَّسْلِيمَ وَعَدَمَ تَعَلُّقِ الدَّيْنِ بِمَالِهِ وَمُرَادُهُ ولم يُطَالِبْ أَصْلًا وَإِلَّا شَارَكَهُ ما لم يَقْبِضْهُ وَلَا مشاركه فيه بِمَا أدانه بَعْدَ حَجْرِهِ وَذَكَرَ في الْمُبْهِجِ في جَاهِلٍ بِهِ وَجْهَيْنِ أو أَقَرَّ بِهِ
وَعَنْهُ بَلَى إنْ أَضَافَ إلَى إقْرَارِهِ قبل الْحَجْرِ أو أدانه عَامِلٌ قبل قِرَاضِهِ قال شَيْخُنَا وَنُكُولُهُ كَإِقْرَارِهِ وَيُشَارِكُهُمْ الْمَجْنِيُّ عليه قبل حَجْرِهِ وَبَعْدَهُ وَلَا يَحِلُّ دَيْنٌ بِفَلَسٍ وَلَا مَوْتٍ إذَا وَثَّقَ الْوَرَثَةُ الْأَقَلَّ من تَرِكَةٍ أو دَيْنٍ فَيَخْتَصُّ بِهِ الْحَالُّ وَعَنْهُ يَحِلُّ فشارك ( ( ( فيشارك ) ) ) بِهِ وَقِيلَ على الْأَوَّلِ في مَوْتِهِ هل في تَرْكِهِ حِصَّتَهُ لِيَأْخُذَهُ إذَا حَلَّ دَيْنُهُ أو يَخْتَصُّ بِهِ الْحَالُّ أو يَرْجِعُ عليه إذَا حَلَّ يَحْتَمِلُ أَوْجُهًا وَعَنْهُ يَحِلُّ بِمَوْتٍ وَلَوْ قَتَلَهُ رَبُّهُ لَا بِفَلَسٍ وَعَنْهُ بَلَى إنْ عُدِمَ التَّوْثِيقُ وَعَنْهُ لايحل بِهِمَا اخْتَارَهُ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ تدينه ( ( ( كدينه ) ) ) وفي التَّلْخِيصِ وَكَذَا في حِلِّهِ بِجُنُونٍ وفي الِانْتِصَارِ يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهِمْ
____________________
(4/233)
وَذَكَرَهُ عن أَصْحَابِنَا في الْحَوَالَةِ فَإِنْ كنت مَلِيَّةً وَإِلَّا وَثَّقُوا وَلَوْ وَرِثَهُ بَيْتُ الْمَالِ اُحْتُمِلَ انْتِقَالُهُ وَيَضْمَنُ الْإِمَامُ لِلْغُرَمَاءِ وَاحْتُمِلَ حِلُّهُ وَذَكَرَهُمَا في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَذَكَرَهُمَا في التَّعْلِيقِ لِعَدَمِ وَارِثٍ مُعَيَّنٍ ( م 9 ) وَلِهَذَا لِلْإِمَامِ أَنْ يَقْطَعَ الْأَرَاضِيَ وَإِنْ كانت لِجَمِيعِ الْمُسْلِمِينَ وَلَوْ كانت لِوَاحِدٍ مُعَيَّنٍ لم يَجُزْ وفي الْفُنُونِ لو تَعَلَّقَ بِالْأَعْيَانِ لَمَا اسْتَحَقَّ من طَرَأَ حَقُّهُ بِوُقُوعِهِ في بِئْرٍ حَفَرَهَا لِمَيِّتٍ حَالَ الْحَيَاةِ كَالرَّهْنِ وَلَمَا سَقَطَ الْحَقُّ بِالْبَرَاءَةِ
وفي الِانْتِصَارِ الصَّحِيحُ أَنَّهُ في ذِمَّةِ مَيِّتٍ وَالتَّرِكَةُ رَهْنٌ
وفي التَّرْغِيبِ الدَّيْنُ وَإِنْ قَلَّ يَمْنَعُهُ من التَّصَرُّفِ نَظَرًا له وَإِنْ ضَمِنَهُ ضَامِنٌ وَحَلَّ على أَحَدِهِمَا لم يَحِلَّ على الْآخَرِ وَهَلْ لِلضَّامِنِ مُطَالَبَةُ رَبِّ الْحَقِّ بِقَبْضِهِ من تَرِكَةِ الْمَضْمُونِ عنه بَعْدَ مَوْتِهِ أو يُبْرِئُهُ فيه وَجْهَانِ ( م 10 ) وَإِنْ أَبَى مُفْلِسٌ أو وَارِثٌ الْحَلِفَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 9 قوله ولو ورثه بيت المال احتمل انتقاله ويضمن الإمام للغرماء واحتمل حله وذكرهما في عيون المسائل وذكرهما في التعليق لعدم وارث معين انتهى
أحدهما يحل قال القاضي في المجرد وابن عقيل والشيخ في المغني إذا لم يكن وارث حل الدين لأن الأصل يستحقه الوارث وقد عدم هنا وقدمه في القواعد الفقهية قلت وهو عين الصواب في هذه الأزمنة
والاحتمال الثاني انتقاله إلى بيت المال ويضمن الإمام للغرماء إلى أن يحل الدين وهذا كالمتعذر في هذا الزمان فالاعتماد على القول الأول
مسألة 10 قوله وإن ضمنه ضامن وحل على أحدهما لم يحل على غيره وهل للضامن مطالبة ربالحق بقبضه من تركة المضمون عنه بعد موته أو يبرئه فيه وجهان انتهى
أحدهما له ذلك قلت وهو الصواب
والوجه الثاني ليس له ذلك وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب في باب الضمان وفي هذه المسألة على القول الأول نوع شبه بمسألة السلم والكتابة والدين إذا أتى أصحابه بالحق قبل محله إلى ربه ولا ضرر عليه في قبضه فهذه عشر مسائل في هذا الباب
____________________
1-
(4/234)
مع شَاهِدِهِ لم يَحْلِفْ الْغُرَمَاءُ وَيَلْزَمُ إجْبَارُ مُحْتَرِفٍ على الْكَسْبِ فِيمَا يَلِيقُ بمثله لِبَقِيَّةِ دَيْنِهِ كَوَقْفٍ وَأُمِّ وَلَدٍ في الْأَصَحِّ لَا في لُزُومِ حَجٍّ وَكَفَّارَةٍ وَعَنْهُ لَا يَجُوزُ كَقَبُولِ هِبَةٍ وَصَدَقَةٍ وَوَصِيَّةٍ وَتَزْوِيجٍ حتى أُمِّ وَلَدٍ وَخَلْعٍ وَرَدِّ مَبِيعٍ وَإِمْضَائِهِ وَفِيهِ وَجْهٌ مع الْأَحَظِّ وَأَخْذُ دِيَةٍ عن قَوَدٍ فَعَلَى الأولة يَبْقَى الْحَجْرُ بِبَقَاءِ دَيْنِهِ إلَى الْوَفَاءِ وَلَوْ طَلَبُوا إعَادَتَهُ لِمَا بَقِيَ بَعْدَ فَكِّ الْحَاكِمِ لم يُجِبْهُمْ وإذا أُعِيدَ وقد أدان شَارَكَ غُرَمَاءُ الْحَجْرِ الثَّانِي الْأَوَّلَ وَلَوْ فَلَّسَهُ الْقَاضِي ثُمَّ أدان لم يُحْبَسْ لِأَنَّ أَمْرَهُ قد وَضَحَ نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَإِنْ عَفَا مُطْلَقًا أو مَجَّانًا وَجَبَتْ على مُوجِبِ الْعَمْدِ أَحَدُ شَيْئَيْنِ وَإِلَّا سَقَطَتْ
وفي التَّرْغِيبِ اخْتَارَ الْأَكْثَرُ لَا يَصِحُّ مَجَّانًا وَالْخِلَافُ في سَفِيهٍ وَوَارِثٍ مع دُيُونٍ مُسْتَغْرِقَةٍ وَمَرِيضٍ وَيَصِحُّ منه في ثُلُثِهِ وَلَا يَصِحُّ عَفْوُهُمْ عن الدِّيَةِ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ لِلْمُفْلِسِ الْعَفْوُ مَجَّانًا نُصَّ عليه وَلَا يَجُوزُ مُلَازَمَتُهُ وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالْإِشْرَافُ على تَصَرُّفِهِ وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَعْلَمُ
____________________
(4/235)
باب الْحَجْرِ
وهو لُغَةً الْمَنْعُ وَشَرْعًا الْمَنْعُ من التَّصَرُّفِ بِحَجْرٍ على صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ وَسَفِيهٍ لِحَظِّهِمْ وَمَنْ دَفَعَ إلَيْهِمْ مَالَهُ بَيْعًا أو قَرْضًا رَجَعَ بِعَيْنِهِ وَإِنْ أَتْلَفُوهُ لم يَضْمَنُوا وَقِيلَ مَجْنُونٌ وَقِيلَ يَضْمَنُ سَفِيهٌ جُهِلَ حَجْرُهُ وَيَلْزَمُهُمْ أَرْشُ جِنَايَةٍ وَضَمَانُ ما لم يَدْفَعْ إلَيْهِمْ وَمَنْ أَعْطَوْهُ مَالًا ضَمِنَهُ حتى يَأْخُذَهُ وَلِيُّهُ وَإِنْ أَخَذَهُ لِيَحْفَظَهُ لم يَضْمَنْهُ في الْأَصَحِّ وَكَذَا إنْ أَخَذَ مَغْصُوبًا لِيَحْفَظَهُ لِرَبِّهِ وَإِنْ أَوْدَعَهُمْ أو أَعَارَهُمْ أو عَبْدًا مَالًا فَأَتْلَفُوهُ أو تَلِفَ بِتَفْرِيطِ سَفِيهٍ وَعَبْدٍ فَقِيلَ بِالضَّمَانِ وَعَدَمِهِ وَضَمَانِ عَبْدٍ وَقِيلَ وَسَفِيهٍ ( م 1 و 2 ) وَإِنْ تَمَّ لصغيرخمس عَشْرَةَ سَنَةً أو أَنْزَلَ أو نَبَتَ شَعْرٌ خَشِنٌ حَوْلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْحَجْرِ
مَسْأَلَةٌ 1 و 2 قَوْلُهُ وَإِنْ أَوْدَعَهُمْ أو أَعَارَهُمْ يَعْنِي الصَّغِيرَ وَالْمَجْنُونَ وَالسَّفِيهَ أو عَبْدًا مَالًا فَأَتْلَفُوهُ أو تَلِفَ بِتَفْرِيطِ سَفِيهٍ وَعَبْدٍ فَقِيلَ بِالضَّمَانِ وَعَدَمِهِ وَضَمَانِ عَبْدٍ وَقِيلَ وَسَفِيهٍ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا أَوْدَعَ الصَّبِيَّ أو الْمَجْنُونَ أو السَّفِيهَ أو الْعَبْدَ مَالًا فَأَتْلَفُوهُ فَهَلْ يَضْمَنُونَهُ أَمْ لَا أَمْ يَضْمَنُ الْعَبْدُ وَحْدَهُ أَمْ هو وَالسَّفِيهُ ذَكَرَ فيه أَقْوَالًا أَطْلَقَ الْخِلَافَ أَمَّا الصَّبِيُّ إذَا أَتْلَفَ الْوَدِيعَةَ فَهَلْ يَضْمَنُهَا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ في هذا الْبَابِ وَأَطْلَقَهُ في بَابِ الْوَدِيعَةِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَضْمَنُ قَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ قال في الْفُصُولِ وهو أَصَحُّ عِنْدِي قال في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ قال غَيْرُ الْقَاضِي من أَصْحَابِنَا لَا يَضْمَنُ قال الْحَارِثِيُّ قال ابن حَامِدٍ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ لَا يَضْمَنُ وَإِلَيْهِ صَارَ الْقَاضِي أَخِيرًا ذَكَرَهُ عنه وَلَدُهُ أبو الْحُسَيْنِ ولم يذكر الْقَاضِي في رؤوس ( ( ( رءوس ) ) ) الْمَسَائِلِ سِوَاهُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي أبو الْحُسَيْنِ وأبو الْحَسَنِ بن بَكْرُوسٍ قال ابن عَقِيلٍ وهو أَصَحُّ عِنْدِي انْتَهَى
____________________
1-
(4/237)
قبله نقله الجماعة وحكى فيه رواية أو عقل مجنون ورشدا بلا حكم فك حجرهما بلا حكم نص عليه وفيه وجه وقيل في صغير وسواء رشده الولي أولا قال شيخنا وإن نوزع في الرشد فتشهد شاهدان قبل لأنه قد يعلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَضْمَنُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْخِلَافِ وَاخْتَارَهُ أَيْضًا الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ قال الْحَارِثِيُّ وَاخْتَارَهُ أبو عَلِيِّ بن شِهَابٍ ولم يُورِدْ الشَّرِيفَانِ أبو جَعْفَرٍ وَالزَّيْدِيُّ وأبو الْمَوَاهِبِ الْحُسَيْنُ بن مُحَمَّدٍ الْعُكْبَرِيُّ وَالْقَاسِمُ بن الْحُسَيْنِ الْحَدَّادُ سِوَاهُ انْتَهَى وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَقَدَّمَهُ في الْفُصُولِ في مَوْضِعٍ وَهَذَا الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ على ما اصْطَلَحْنَاهُ
تَنْبِيهَاتٌ
الْأَوَّلُ أَلْحَقَ الْمُصَنِّفُ السَّفِيهَ بِالصَّغِيرِ وَكَذَلِكَ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالْمَجْدُ وابن حَمْدَانَ وَجَمَاعَةٌ وَقَدَّمَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في هذا الْبَابِ أَنَّ إتْلَافَ السَّفِيهِ الْوَدِيعَةَ هَدَرٌ وَقَطَعَ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ بِأَنَّهُ كَالْبَالِغِ الرَّشِيدِ وكذلبك ( ( ( وكذلك ) ) ) صَاحِبُ التَّلْخِيصِ قال الْحَارِثِيُّ وَإِلْحَاقُهُ بِالرَّشِيدِ أَقْرَبُ انْتَهَى قُلْت وهو الصَّوَابُ
الثَّانِي أَلْحَقَ الْمُصَنِّفُ أَيْضًا الْعَبْدَ بِالصَّغِيرِ وَكَذَلِكَ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَاَلَّذِي قَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ قال الْحَارِثِيُّ بِهِ قال الْأَكْثَرُ أبو الْخَطَّابِ وابن عَقِيلٍ وأبو الْحُسَيْنِ وَالشَّرِيفَانِ أبو جَعْفَرٍ وَالزَّيْدِيُّ وابن بَكْرُوسٍ وَغَيْرُهُمْ إنَّ الْعَبْدَ يَضْمَنُ إذَا أَتْلَفَ الْوَدِيعَةَ وَاخْتَارَهُ الْحَارِثِيُّ وَرَدَّ غَيْرَهُ
الثَّالِثُ الْمَجْنُونُ كَالصَّغِيرِ فِيمَا تَقَدَّمَ من الْأَحْكَامِ قَالَهُ الْأَصْحَابُ
الرَّابِعُ الْعَارِيَّةُ كَالْوَدِيعَةِ قَالَهُ الْمُصَنِّفُ وَالشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمْ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 2 إذَا تَلِفَ ما تَقَدَّمَ ذِكْرُهُ من الْوَدِيعَةِ وَالْعَارِيَّةِ وَنَحْوِهِمَا بِتَفْرِيطِ الْعَبْدِ وَالسَّفِيهِ فَهَلْ يَضْمَنَانِ ام لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يَضْمَنَانِ وهو الصَّحِيحُ قَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ في السَّفِيهِ وَقَطَعَ بِهِ في الْفَائِقِ في السَّفِيهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَضْمَنَانِ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في السَّفِيهِ
____________________
1-
(4/238)
بالاستفاضة ومع عدمها له اليمين على وليه أنه لا يعلم رشده ولو تبرع وهو تحت الحجر فقامت بينة برشده نفذ وتزيد جارية بحيض
وعنه لا يحكم ببلوغها بغيره ونقلها جماعة قال أبو بكر هي قول أول وحملها دليل إنزالها وقدره أقل مدة حمل ولا ينفك قبل ذلك وعنه يعتبر لرشدها أيضا تزوجها وتلد أو تقيم سنة مع زوج واختاره جماعة فلو لم تتزوج فقيل يدوم وقيل ما لم تعنس ( م 3 )
وَالرُّشْدُ إصْلَاحُ الْمَالِ وقال ابن عَقِيلٍ وَالدِّينُ وهو الْأَلْيَقُ بِمَذْهَبِنَا قال في التَّلْخِيصِ وَنَصَّ عليه وَقِيلَ وَدَوَامًا وهو أَنْ يَتَصَرَّفَ مِرَارًا فَلَا يُغْبَنُ غَالِبًا وَلَا يَصْرِفُهُ في حَرَامٍ أو غَيْرِ فَائِدَةٍ قال ابن عَقِيلٍ وَجَمَاعَةٌ ظَاهِرُ كَلَامِ أَحْمَدَ أَنَّ التَّبْذِيرَ وَالْإِسْرَافَ ما أَخْرَجَهُ في الْحَرَامِ لِقَوْلِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لو أَنَّ الدُّنْيَا لُقْمَةٌ فَوَضَعَهَا الرَّجُلُ في فيه أَخِيهِ لم يَكُنْ إسْرَافًا قال في النِّهَايَةِ أو صَدَقَةٌ تَضُرُّ بِعِيَالِهِ أو كان وَحْدَهُ ولم يَثِقْ بِإِيمَانِهِ عَائِلَتُهُ وقال شَيْخُنَا أو مُبَاحٌ قَدْرًا زَائِدًا على الْمَصْلَحَةِ وقال الْقَاضِي يَجِبُ إنْكَارُ صَرْفِهِ في الْمُحَرَّمِ فَإِنْ أَسْرَفَ في إنْفَاقِهِ في الْمَلَاذِّ أو الشَّهَوَاتِ فَإِنْ لم يَخَفْ الْفَقْرَ لم يَكُنْ مُسْرِفًا وَإِلَّا فَهُوَ من السَّرَفِ الْمَنْهِيِّ عنه قال ابن الْجَوْزِيِّ في التَّبْذِيرِ قَوْلَانِ
أَحَدُهُمَا أَنَّهُ إنْفَاقُ الْمَالِ في غَيْرِ حَقٍّ قَالَهُ ابن مَسْعُودٍ وابن عَبَّاسٍ وَمُجَاهِدٌ قال الزَّجَّاجُ في غَيْرِ طَاعَةٍ وَالثَّانِي الْإِسْرَافُ الْمُتْلِفُ لِلْمَالِ { إنَّ الْمُبَذِّرِينَ كَانُوا } (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَعَنْهُ يُعْتَبَرُ لِرُشْدِهَا تَزَوُّجُهَا وَتَلِدُ وَتُقِيمُ سَنَةً مع زَوْجٍ وَاخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ فَلَوْ لم تَتَزَوَّجْ فَقِيلَ يَدُومُ ما لم تُعَنِّسْ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَدُومُ الْحَجْرُ عليها وهو احْتِمَالٌ الشيخ ( ( ( للشيخ ) ) ) وَغَيْرِهِ وهو قَوِيٌّ بَلْ هو ظَاهِرُ الرِّوَايَةِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَدُومُ مالم تُعَنِّسْ قال الْقَاضِي عِنْدِي أنها إذَا لم تَتَزَوَّجْ يَدْفَعُ إلَيْهَا مالها إذَا عَنَّسَتْ وَبَرَزَتْ لِلرِّجَالِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَاقْتَصَرَ عليه في الْكَافِي
____________________
1-
(4/239)
{ إخوان الشياطين } الإسراء 27 لأنهم يوافقونهم فيما يدعونهم إليه ويشاركونهم في معصية الله { وكان الشيطان لربه كفورا } الإسراء 37 أي جاحدا لنعمه قال وهذا يتضمن أن المسرف كفور للنعمة
ولا يدفع إليه ماله حتى يختبر بما يليق به ويؤنس رشده قال أحمد إذا أنس منه رشدا أعطاه ماله وإلا لم يعطه ذكره أبو يعلى الصغير قول الجماعة وأن الغلام بالبلوغ يملك النكاح لنفسه ونقل البغوي أن وصيا سأله أن اليتيم يريد ماله وهو مفسد ورفعني إلى الوالي وأبلغ قال إن لم تقدر له على حيلة فأعطه وزمن الاختبار قبل البلوغ وقيل لا للجارية لنقص خبرتها بالخفر وعنه بعده فيهما وبيع الاختبار وشراؤه صحيح فصل وولى صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ أَبٌ رَشِيدٌ قِيلَ عَدْلٌ وَقِيلَ وَمَسْتُورٌ ( م 4 ) ثُمَّ وَصِيُّهُ وَلَوْ يجعل ( ( ( بجعل ) ) ) وَثَمَّ مُتَبَرِّعٌ ذَكَرَهُ في الْخِلَافِ كَذَلِكَ مع ثُبُوتِ وِلَايَتِهِ نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لَا يَقْبِضُ لِلصَّبِيِّ إلَّا الْأَبُ أو وَصِيٌّ وَقَاضٍ وَعَنْهُ يَلِي الْجَدُّ فَفِي تَقْدِيمِهِ على وصية وَجْهَانِ ( م 5 ) وقال شيخنا لو وصى من فسقه ظاهر إلى عدل وجب انفاذه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وولى صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ أَبٌ رَشِيدٌ قِيلَ عَدْلٌ وَقِيلَ وَمَسْتُورٌ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَكْفِي مَسْتُورُ الْحَالِ وهو الصَّحِيحُ قال في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَلِيُّهُمَا الْأَبُ مالم يُعْلَمْ فِسْقُهُ فَظَاهِرُهُ الِاكْتِفَاءُ بِمَسْتُورِ الْحَالِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَأَطْلَقَ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وِلَايَةَ الْأَبِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي تُشْتَرَطُ الْعَدَالَةُ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا قال في الْمُنَوِّرِ وَوَلِيُّ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ الْأَبُ ثُمَّ الْوَصِيُّ الْعَدْلَانِ وقال في الْكَافِي وَمَنْ شَرْطِ ثُبُوتِ الْوِلَايَةِ الْعَدَالَةُ بِلَا خِلَافٍ فَظَاهِرُهُ الْعَدَالَةُ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَعَنْهُ يَلِي الْجَدُّ فَفِي تَقْدِيمِهِ على وَصِيِّهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ
____________________
1-
(4/240)
كَحَاكِمٍ فَاسِقٍ حَكَمَ بِعَدْلٍ وَكَصِحَّةِ وَصِيَّةِ الْفَاسِقِ بِثُلُثِهِ ( ع ) ثُمَّ حَاكِمٍ وَمُرَادُهُمْ فيه الصِّفَاتُ الْمُعْتَبَرَةُ وَإِلَّا أَمِينٌ يَقُومُ بِهِ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا رَحِمَهُ اللَّهُ وقال في حَاكِمٍ عَاجِزٍ كَالْعَدَمِ نَقَلَ ابن الحاكم فِيمَنْ عِنْدَهُ مَالٌ يُطَالِبُهُ الْوَرَثَةُ فَيَخَافُ من أَمْرِهِ تُرَى أَنْ يخبرالحاكم وَيَدْفَعَهُ إلَيْهِ قال أَمَّا حُكَّامُنَا هَؤُلَاءِ الْيَوْمَ فَلَا أَرَى أَنْ يَتَقَدَّمَ إلَى أَحَدٍ منهم وَلَا يَدْفَعَ إلَيْهِ شيئا تَرْجَمَهُ الْخَلَّالُ الرَّجُلُ بيده مَالٌ فَيَمُوتُ وَلَهُ أَوْلَادٌ صِغَارٌ
وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ إنْ كان الْقَاضِي جَهْمِيًّا زَوَّجَ وَالِي الْبَلَدِ وَنَقَلَ مُهَنَّا إنْ مَاتَ الْمُودِعُ وَلَهُ صَبِيٌّ فَكَأَنَّهُ أَوْسَعَ أَنْ يَدْفَعَ الْمُسْتَوْدَعَ إلَى رَجُلٍ مَسْتُورٍ يُنْفِقُ عليه وَقَالَهُ الْحَارِثِيُّ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على عَدَمِ الْحَاكِمِ وَنَقَلَ أبو دَاوُد لَا يَرُدُّ على الْمَرْأَةِ شيئا تعطي نَصِيبُهَا فَإِنْ لم يَكُنْ عَصَبَةً فَلْيُتَصَدَّقْ بِهِ فَظَاهَرَهُ حَاكِمٌ أو غَيْرُهُ وَنَقَلَ أَيْضًا فِيمَنْ عليه مَالٌ فَادَّعَى رَجُلٌ أَنَّهُ قَرَابَتُهُ لَا يُعْطِيهِ إلَّا بِبَيِّنَةٍ فقال لَا بَيِّنَةَ كَيْفَ أَصْنَعُ قال إنْ كان قَاضِيكُمْ لَا بَأْسَ بِهِ فَأَعْطِهِ قال لَا قَاضِيَ لنا قال إنْ لم تَخَفْ تَبَعَةً من وَارِثٍ فَتَصَدَّقْ بِهِ وَسَأَلَهُ الْأَثْرَمُ عَمَّنْ له على رَجُلٍ شَيْءٌ فَمَاتَ وَلَهُ وَرَثَةٌ صِغَارٌ كَيْفَ أَصْنَعُ فقال إنْ كان لهم وَصِيٌّ فَإِنْ لم يَكُنْ إنْ كانت لهم أُمٌّ مُشْفِقَةٌ دُفِعَ إلَيْهَا
وفي إيلَاءِ كَافِرٍ عَدْلٍ في دِينِهِ مَالٌ وَلَدِهِ الْكَافِرِ وَجْهَانِ ( م 6 ) وإذا سَفِهَ بَعْدَ رُشْدِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما ( ( ( لزم ) ) ) يقدم ( ( ( الحاكم ) ) ) على الوصي ( ( ( أبويه ) ) ) كالأب ( ( ( المجنونين ) ) ) وهو الصحيح ( ( ( المروذي ) ) ) قدمه ( ( ( أرى ) ) ) في الرعايتين ( ( ( الفساد ) ) ) والحاويين ( ( ( وشراء ) ) ) وهو ( ( ( المغنيات ) ) ) الصواب
والوجه الثاني ( ( ( زال ) ) ) يقدم ( ( ( الحجر ) ) ) الوصي ( ( ( برشده ) ) ) عليه
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وفي إيلَاءِ كَافِرٍ عَدْلٍ في دِينِهِ مَالَ وَلَدِهِ الْكَافِرِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ
أَحَدُهُمَا يَلِيهِ وهو الصَّحِيحُ قال فلي الْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَيَلِي الْكَافِرُ الْعَدْلُ في دِينِهِ مَالَ وَلَدِهِ على أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وهو الصَّوَابُ
الوجه الثَّانِي لَا يَلِيهِ وَإِنَّمَا يَلِيهِ الْحَاكِمُ وقال الْقَاضِي لَا يَلِي مَالَ مُوَلِّيَتِهِ على قِيَاسِ قَوْلِنَا لايباشر عَقْدَهَا لِمُسْلِمٍ
____________________
1-
(4/241)
لزم الحاكم الحجر عليه نقله الجماعة وهو وليه وقيل أو أبوه وقيل وليه الأول كبلوعه سيها وفي الانتصار يلي على أبويه المجنونين ونقل المروذي أرى أن يحجر الابن على الأب إذا أسرف يضعه في الفساد وشراء المغنيات
وقيل إن زال الحجر برشده بلا حكم عاد بالسفة ويستحب إظهار حجر سفيه وفلس ويفتقر زوالهما وقيل سفه إلى حكم في الأصح كابتدائهما وفي سفه وجه ابتداء وفي الانتصار نقله المروذي وأنه أومأ إليه في حجر فلس ويحرم تصرفه لموليه إلا بما فيه حظه فيلزمه قبول وصية له بقريب يعتق عليه فإن لزمته نفقته حرم وله بيع عقاره لمصلحة وقيل بل لضرورة أو غبطة وقيل زيادة الثلث فأكثر في ثمنه ولو قامت بينة أن ما باعه قيمته مائة وخمسون فباعه الولي وحكم حاكم بصحته ثم قامت بينة أن قيمته وقت بيعه مائتان فيتوجه فيها كنظيرها في أول باب تعارض البينتين وله تزويج رقيقه على الأصح وعنه لخوف فساد وعنه لايزوج أمة لتأكد حاجته إليها وهبته بعوض
قاله القاضي وأصحابه وكتابته وفيها في الترغيب لغير حاكم وعتقه بمال وعنه ومجانا لمصلحة اختاره أبو بكر بأن تساوي أمته وولدها مائة وأحدهما مائة وإذنه في تجارة والسفر بماله خلافا للمجرد والمغني والكافي ( * ) وله بيعه نساء (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهَانِ
أَحَدُهُمَا قَوْلُهُ وَلَهُ السَّفَرُ بِمَالِهِ خِلَافًا لِلْمُجَرَّدِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي انْتَهَى ظَاهِرُهُ سَوَاءٌ سَافَرَ بِهِ لِتِجَارَةٍ أو غَيْرِهَا وَلَيْسَ كَذَلِكَ بَلْ السَّفَرُ لِلتِّجَارَةِ يَجُوزُ بِلَا نِزَاعٍ في الْمَوَاضِعِ الْآتِيَةِ قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَمَحَلُّ الْخِلَافِ إذَا سَافَرَ بِهِ لِغَيْرِ تِجَارَةٍ فَهَذَا الذي خَالَفَ فيه في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَغَيْرِهِمَا وَكَلَامُهُ مُطْلَقٌ وَلَيْسَ بِمُرَادٍ
وَالثَّانِي قَوْلُهُ بَعْدَ ذِكْرِ أَحْكَامِ وَدِيعَةِ مَالِ الصَّغِيرِ وَنَحْوِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ يَجُوزُ إيدَاعُهُ لِقَوْلِهِمْ يَتَصَرَّفُ بِالْمَصْلَحَةِ وقد يَرَاهُ مَصْلَحَةً وَلِهَذَا جَازَ مع إمْكَانِ قَرْضِهِ أَنْ يَمْلِكَهُ الشَّرِيكُ في إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ دُونَ الْقَرْضِ لِأَنَّهُ تَبَرُّعٌ والوديعة ( ( ( الوديعة ) ) ) اسْتِنَابَةٌ في حِفْظٍ انْتَهَى مَعْنَى كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ يُسْتَدَلُّ على جَوَازِ إيدَاعِ الْمَوْلَى مَالَ الصَّغِيرِ وَإِنْ لم يَجُزْ قَرْضُهُ بِدَلِيلِ ما قال الْأَصْحَابُ إنَّ الشَّرِيكَ في شَرِكَةِ الْعِنَانِ يَمْلِكُ إيدَاعَ الْمُشْتَرَكِ في
____________________
1-
(4/242)
وقرضه على الأصح فيها لمصلحته جزم به في المحرر والوجيز وغيرهما
وفي المغني يقرضه لحاجة سفر أو خوف عليه أو عيرهما وقيل برهن وفي المذهب وغيره يقرضه برهن وسياق كلامهم لحظة وفي الترغيب في قرضة برهن زاد في المستوعب وإشهاد روايتان وله إيداعه مع إمكان قرضه ذكره في المغني وظاهره متى جاز قرضه جاز إيداعه وظاهر كلام الأكثر يجوز إيداعه لقولهم يتصرف بالمصلحة وقد يراه مصلحة ولهذا جاز مع إمكان قرضه أنه يملكه الشريك في إحدى الروايتين دون القرض لأنه تبرع والوديعة استنابة في حفظ لا سيما إن جاز للوكيل التوكيل فلهذا يتوجه في المودع رواية ويتوجه أيضا في قرض الشريك رواية
وفي الكافي لا يودعه إلا لحاجة وإنه يقرضه لحظه بلا رهن وأنه إن سافر أودعه وقرضه أولى ولا يقرضه لمودة ومكافأة نص عليه وله في شراء عقار به ودفعه مضارة على الأصح وببعض ربحه وقيل بأجرة مثله وعند ابن عقيل بأقلهما وإن أتجر بنفسه فلا أجرة له في الأصح وتعليمه الخط وما ينفعه ومداوته بأجرة بلا إذن حاكم نص عليه وتعتبر المصلحة في جميع ذلك وحمله بأجرة ليشهد الجماعة قاله في الفصول والمجرد وإذنه في تصدقه بيسير قاله في المذهب
والتضحية له على الأصح مع كثرة ماله ويحرم صدقته منها وفي الانتصار عن أحمد تجب الأضحية لقوله للوصي التضحية عن اليتيم من ماله فدل أنها كزكاة فطره وإلا لما جاز كصدقة وعلل في الفصول عدم التضحية بالتبرع وله الإذن لصغيرة في لعب بلعب غير مصورة وشراؤها بمالها نص عليهما وقيل بماله وإن لم يمكن الولي تخليص حق موليه إلا برفعه إلى وال يظلمه فقد يقال يرفعه لأنه هو الذي جر الظلم إلى نفسه كما لو لم يمكن رد المغصوب إلا بكلفة عظيمة وقد يقال لا لما فيه من تسليط الوالي الظالم على ظلم غير مستحق (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدى الرِّوَايَتَيْنِ وَلَا يَجُوزُ له قَرْضُهُ فَذِكْرُهُ لِلرِّوَايَتَيْنِ هُنَا إنَّمَا هو على سَبِيلِ الِاسْتِشْهَادِ لِجَوَازِ إيدَاعِ مَالِ الصَّغِيرِ وَعَدَمِ جَوَازِ قَرْضِهِ وَالْمُصَنِّفُ قد أَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ في بَابِ الشَّرِكَةِ في جَوَازِ إيدَاعِ مَالِ الشَّرِكَةِ على ما يَأْتِي هُنَاكَ مُحَرَّرًا مُصَحَّحًا لِأَنَّهُ مَحَلُّ الصحيح لَا هُنَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/243)
مَضَرَّتُهُ أَكْثَرُ من مَنْفَعَةِ عَدْلِهِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( م 7 )
قال وَلَوْ مَاتَ من يَتَّجِرُ لِيَتِيمِهِ وَلِنَفْسِهِ بِمَالِهِ وقد اشْتَرَى شيئا لم يُعْرَفْ لِمَنْ هو لم يُقْسَمْ بَيْنَهُمَا ( 5 ) ولم يُوقَفْ الْأَمْرُ حتى يَصْطَلِحَا ( ش ) بَلْ مَذْهَبُ الْإِمَامِ للتأكيد أَحْمَدَ رضي اللَّهُ عنه يُقْرَعُ فَمَنْ قَرَعَ حَلَفَ وَأَخَذَ وَيُنْفِقُ عليه بِمَعْرُوفٍ وَلَوْ أَفْسَدَهَا دَفَعَهَا يَوْمًا بِيَوْمٍ فَلَوْ أَفْسَدَهَا أَطْعَمَهُ معاينه وَلَوْ أَفْسَدَ كِسْوَتَهُ سَتَرَ عَوْرَتَهُ فَقَطْ في بَيْتٍ إنْ لم يُمْكِنْ التَّحَيُّلُ وَلَوْ بِتَهْدِيدٍ وَمَتَى أَرَاهُ الناس أَلْبَسَهُ فإذا عَادَ نُزِعَ عنه وَسَأَلَهُ منها الْمَجْنُونُ يُقَيَّدُ بِالْحَدِيدِ إذاخافوا عليه قال نعم وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِمَا مالم تُخَالِفْهُ عَادَةٌ وَعُرْفٌ في مَصْلَحَةٍ وَتَلَفٍ لاقول وَارِثِهِ وَيَحْلِفُ غَيْرُ حَاكِمٍ على الْأَصَحِّ وَلَهُ تَزْوِيجُ سَفِيهٍ بِلَا إذْنِهِ في الْأَصَحِّ وفي أجباره وَجْهَانِ ( م 8 )
وَإِنْ أَذِنَ له فَفِي لزومة تَعْيِينَ الْمَرْأَةِ وَجْهَانِ ( م 9 ) وَيَتَقَيَّدُ بِمَهْرِ الْمِثْلِ وَيُحْتَمَلُ لُزُومُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله وإن لم يمكن الوالي تخليص حق موليه إلا برفعه إلى وال يظلمه فقد يقال يرفعه لأنه هو الذي جر الظلم إلى نفسه كما لو لم يمكن رد المغصوب إلا بكلفة عظيمة وقد يقال لا لما فيه من تسليط الوالي الظالم على ظلم غير مستحق مضرته أكثر من منفعة عدله ذكره شيخنا انتهى قلت الصواب رفعه في هذه الأزمنه وهذا مما لا شك فيه الآن والله أعلم
مسألة 8 قوله وله تزويج سفيه بلا إذنه في الأصح وفي إجباره وجهان انتهى وأطلقهما في البلغة والرعايتين والحاوي الصغير في النكاح
أحدهما ليس له إجباره قلت وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب
والوجه الثاني له ذلك قلت وهو الصواب إن كان في ذلك مصلحة وإلا فلا قال في المغني والشرح قال أصحابنا لو زوجه بغير إذنه صح لأنه عقد معاوضة فملكه الولي كالبيع ولأنه محجور عليه أشبه الصغير والمجنون ويحتمل أن لا يملك تزويجه بغير إذنه لأنه يملك اطلاق فلم يجبر على النكاح كالرشيد والعبد الكبير ومالا إلى هذا الاحتمال ونصراه فتلخص أن الأكثر سوغوا إجباره على ذلك إذا رآه مصلحة وأن الشيخ ومن تابعه نصروا عدم الإجبار الله أعلم
مسألة 9 قوله وإن أذن له ففي لزومه تعيين المرأة وجهان انتهى
____________________
1-
(4/244)
زِيَادَةَ إذْنٍ فيها كَتَزْوِيجِهِ بها في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي تَبْطُلُ هِيَ لِلنَّهْيِ عنها فَلَا تَلْزَمُ أَحَدًا ( م 10 )
وَإِنْ عَضَلَهُ اسْتَقَلَّ وَإِنْ عَلِمَهُ يُطَلِّقُ اشْتَرَى له أَمَةً وفي إجْبَارِ السَّفِيهِ الْخِلَافُ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ في تَفْوِيضِ الْبُضْعِ ( م 11 )
وَإِنْ تَزَوَّجَ بِلَا إذْنِهِ لِحَاجَةٍ صَحَّ وَإِلَّا فَلَا في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَيُكَفِّرُ بِصَوْمٍ كَمُفْلِسٍ وَقِيلَ إنْ لم يَصِحَّ عِتْقُهُ وَإِنْ فُكَّ حَجْرُهُ قُبِلَ تَكْفِيرُهُ وَقُدِّرَ أَعْتَقَ وَيَسْتَقِلُّ بِمَا لَا يَتَعَلَّقُ بِالْمَالِ مَقْصُودُهُ
وَلَا يَحِلُّ للوالي ( ( ( للولي ) ) ) من مَالِ مُوَلِّيهِ إلَّا الْأَقَلُّ من أُجْرَةِ مِثْلِهِ أو كِفَايَتِهِ وفي الْإِيضَاحِ إذَا قَدَّرَهُ حَاكِمٌ وَلِلشَّافِعِيَّةِ في اعْتِبَارِهِ وَجْهَانِ مع فَقْرِهِ وقال ابن عَقِيلٍ أو غِنَاهُ وَحَكَاهُ رِوَايَةً وقال ابن رَزِينٍ يَأْكُلُ فَقِيرٌ وَمَنْ يَمْنَعُهُ عن مَعَاشِهِ بِمَعْرُوفٍ وَلَا يَلْزَمُهُ عِوَضُهُ بِيَسَارِهِ على الْأَصَحِّ وَخَرَّجَ أبو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ مثله في نَاظِرِ وَقْفٍ وَنَصُّهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما لَا يلزم ( ( ( يقدم ) ) ) تعيينها ( ( ( بمعلومه ) ) ) بل هو مخير وهو الصحيح ( ( ( يأخذ ) ) ) قال في المغني ( ( ( الإقرار ) ) ) والشرح ( ( ( لحمل ) ) ) الْوَلِيِّ مخير ( ( ( ويبرأ ) ) ) بين أن يعين ( ( ( خرج ) ) ) له ( ( ( ميتا ) ) ) المرأة ( ( ( وكان ) ) ) أو يأذن ( ( ( وصية ) ) ) له ( ( ( عادت ) ) ) مطلقا ونصراه ( ( ( ورثة ) ) ) وهو ( ( ( الموصي ) ) ) الصواب ( ( ( وموروث ) ) ) وكذا ( ( ( الطفل ) ) ) قال ابن ( ( ( أفتى ) ) ) رزين في شرحه ( ( ( مدين ) ) ) وقطعوا ( ( ( مات ) ) ) به
والوجه الثاني يلزمه تعيين المرأة وهو قوي قلت ينبغي أن تقيد المسألة بما إذَا تزوج ( ( ( ثبت ) ) ) من تقاربه ( ( ( مالها ) ) ) في الكلفة ونحوها ولعله مراد الأصحاب ويدل على ذلك قول المصنف بعد ذلك ويتقيد بمهر المثل
مسألة 10 قوله ويتقيد بمهر المثل ويحتمل لزومه زيادة إذن فيها لتزويجه بها في أحد ( ( ( عيون ) ) ) الوجهين ( ( ( المسائل ) ) ) والثاني تبطل هي للنهي عنها فلا تلزم أحدا انتهى
أحدهما ليس له تزويجه بِزِيَادَةٍ على مهر ( ( ( الثلث ) ) ) المثل ( ( ( نصره ) ) ) وهو ظاهر ( ( ( وأصحابه ) ) ) كلام ( ( ( ولامرأته ) ) ) أكثر الأصحاب ( ( ( الصدقة ) ) )
والوجه الثاني ( ( ( بيته ) ) ) له ( ( ( بيسير ) ) ) ذلك ( ( ( للأخبار ) ) ) إذا ( ( ( الصحيحة ) ) ) رآه ( ( ( الخاصة ) ) ) مصلحة ( ( ( ولأنه ) ) ) وما ( ( ( العرف ) ) ) هو ( ( ( والمراد ) ) ) بعيد
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وفي إجْبَارِ السَّفِيهِ الْخِلَافُ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ في تَفْوِيضِ الْبُضْعِ انْتَهَى الظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُ بِالْإِجْبَارِ هُنَا إجْبَارُهُ على التَّسَرِّي لِأَنَّهُ ذَكَرَهُ عَقِيبَهُ وَلِأَنَّهُ ذَكَرَ إجْبَارَهُ على النِّكَاحِ قبل ذلك وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فَأَحَالَ الْخِلَافَ على الْأَوَّلِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/245)
فيه يأكل بمعروف وعنه أيضا إذا اشترط قيل له فيقضي دينه قال ما سمعت قال شيخنا لا يقدم بمعلومه بلا شرطه إلا أن يأخذ أجرة عمله مع فقره كوصي اليتيم وفرق القاضي بين الوصي والوكيل بأنه لا يمكنه موافقته على الأجرة والوكيل يمكنه ونقل حنبل في الولي والوصي يقومان بأمره يأكلان بالمعروف كأنهما كالأجير والوكيل قال وظاهر هذا النفقة للوكيل
ولا يحجر حاكم على مقتر على نفسه وعياله واختار الأزجي بلى قال الأزجي في الإقرار لحمل إذا خرج أجبر المقر على دفع المال إلى الولي ويبرأ لإنه قائم مقامه شرعا وقال أيضا الحمل لا يثبت له حق من ناحية التصرف فلم يصح الإقرار له فدل أنه لا ولي لحمل في مال وقال الشيخ إن خرج ميتا وكان عزاه إلى إرث أو وصية عادت إلى ورثة الموصي وموروث الطفل وقد أفتى أبو الخطاب وأبو الوفاء وابن الزاغوني في مدين مات أنه إذا ثبت دينه فللحاكم بطلب ربه بيع عقاره بقدر دينه ويكتب أنه باعه في دينه الثابت عنده ولا يعوقه الحمل
ولرشده التبرع من مالها بدون إذن زوج وعنه لا صححها في عيون المسائل وعنه بزيادة على الثلث نصره القاضي وأصحابه ولامرأته ونحوها الصدقة من بيته بيسير للأخبار الصحيحة الخاصة ولأنه العرف والمراد إلا أن يضطرب العرف ويشك في رضاه أو يكون بخيلا ويشك في رضاه فلا يجوز وعنه لا نقله أبو طالب كهو زمن يطعمها بغرض ولا تعلم رضاه ولم يفرق أحمد فَصْل من إذن لِعَبْدِهِ أو مُوَلِّيهِ في تِجَارَةٍ صَحَّ وَانْفَكَّ حَجْرُهُ في قَدْرِهِ كَوَكِيلٍ وَوَصِيٍّ في نَوْعٍ وَتَزْوِيجِ مُعَيَّنٍ وَبَيْعِ عَيْنِ مَالِهِ وَالْعَقْدُ الْأَوَّلُ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا مَنْعُ فَكِّ حَجْرِهِ لِأَنَّهُ لو انْفَكَّ لَمَا تُصُوِّرَ عَوْدُهُ وَلَمَا اُعْتُبِرَ عِلْمُ الْعَبْدِ بِإِذْنِهِ له كما لو أَعْتَقَهُ وكان ( ( ( ولكان ) ) ) فَكَكْت عَنْك مُطْلَقًا في التَّصَرُّفِ لِأَنَّهُ أتى بِالْمُقْتَضَى كَقَوْلِهِ مَلَّكْتُك بَدَلَ بِعْتُك وفي الِانْتِصَارِ رِوَايَةٌ إنْ أَذِنَ لِعَبْدِهِ في نَوْعٍ ولم يَنْهَ عن غَيْرِهِ مَلَكَهُ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّهُ كَمُضَارِبٍ في الْبَيْعِ نَسِيئَةً وَغَيْرِهِ وَنَقَلَ مُهَنَّا فيه لِلسَّيِّدِ فِدَاؤُهُ وَإِلَّا فَلِلْبَائِعِ أَخْذُ الْعَبْدِ حتى يَأْخُذَ حَقَّهُ منه وَيَتَعَلَّقَ دَيْنُهُ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَقَالَهُ جماعه وفي الْوَسِيلَةِ قَدْرُ قِيمَتِهِ وَنَقَلَهُ مُهَنَّا بِمَأْذُونٍ فيه وَغَيْرِهِ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَغَيْرُهُ
____________________
(4/246)
بِذِمَّةِ سَيِّدِهِ لِأَنَّهُ تَصَرَّفَ لِغَيْرِهِ وَلِهَذَا له الْحَجْرُ عيه بَعْدُ
وَتَصَرُّفُهُ في بَيْعِ خِيَارٍ يُفْسَخُ إمْضَاءً بِذِمَّةِ سَيِّدِهِ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ وَثُبُوتُ الْمِلْكِ له وَيَنْعَزِلُ وَكِيلُهُ بِعَزْلِ سَيِّدٍ المأذون ( ( ( لمأذون ) ) ) كَوَكِيلٍ وَمُضَارِبٍ لَا كَصَبِيٍّ وَمُكَاتَبٍ وَمُرْتَهِنٍ إذن لِرَاهِنٍ في بَيْعٍ وَعَنْهُ بِرَقَبَتِهِ كَجِنَايَتِهِ وَعَنْهُ بِهِمَا وفي الْوَسِيلَةِ رِوَايَةٌ بِذِمَّتِهِ وَنَقَلَ صَالِحٌ وعبدالله يُؤْخَذُ السَّيِّدُ بِمَا أدان لِمَا أَذِنَ له فيه فَقَطْ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ إذَا أدان فَعَلَى سَيِّدِهِ وإذا جَنَى فَعَلَى سَيِّدِهِ وفي الرَّوْضَةِ إنْ أَذِنَ له مُطْلَقًا لذمه ( ( ( لزمه ) ) ) كُلَّمَا أدان وَإِنْ قَيَّدَهُ بِنَوْعٍ لم يذكر فيه اسْتِدَانَةً فَبِرَقَبَتِهِ كَغَيْرِ الْمَأْذُونِ وَإِنْ بَاعَهُ سَيِّدُهُ شيئا لم يَصِحَّ وَقِيلَ بَلَى وَقِيلَ وَعَلَيْهِ دَيْنُ قَدْرِ قِيمَتِهِ وَإِنْ لم يَأْذَنْ له لم يَصِحَّ تَصَرُّفُهُ وَلَوْ رَآهُ يَتَّجِرُ فَسَكَتَ كَتَزْوِيجِهِ وَبَيْعِهِ مَالَهُ وَيَتَعَلَّقُ دَيْنُهُ بِرَقَبَتِهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَعَنْهُ بِذِمَّتِهِ فَعَلَى الْمَذْهَبِ إنْ أَعْتَقَهُ فَعَلَى مَوْلَاهُ ونقله أبو طَالِبٍ وَإِنْ أَذِنَ له في كل تِجَارَةٍ لم يَتَوَكَّلْ لِغَيْرِهِ وَتَوْكِيلُهُ كَوَكِيلٍ وَلَا يُؤَجِّرُ نَفْسَهُ وفي عَبِيدِهِ وَبَهَائِمِهِ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ ( م 12 )
واختصائه ( ( ( واختصاؤه ) ) ) وَنَحْوُهُ لَا يَتَصَرَّفُ فيه ولايتعلق بِهِ دَيْنُهُ وفي صِحَّةِ شِرَاءِ من يَعْتِقُ على سَيِّدِهِ وَامْرَأَتِهِ وَزَوْجِ رَبَّةِ الْمَالِ وَجْهَانِ ( م 13 15 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ في تَصَرُّفَاتِ الرَّقِيقِ وَلَا يُؤَجِّرُ نَفْسَهُ وفي عَبِيدِهِ وَبَهَائِمِهِ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ انْتَهَى وَالصَّوَابُ الْجَوَازُ إنْ رأه مَصْلَحَةً وَإِلَّا فَلَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 13 15 قَوْلُهُ في أَحْكَامِ الرَّقِيقِ وفي صِحَّةِ شِرَاءِ من يَعْتِقُ على سَيِّدِهِ وَامْرَأَتِهِ وَزَوْجِ ربه الْمَالِ وَجْهَانِ انْتَهَى شَمَلَ كَلَامُهُ مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا اشْتَرَى من يَعْتِقُ على سَيِّدِهِ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى صَحَّ في الاصح وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ فَقَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ ورؤوس ( ( ( ورءوس ) ) ) الْمَسَائِلِ وَأَقَرَّهُ في شَرْحِ الْهِدَايَةِ عليه قَالَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَقَطَعَ بِهِ أَيْضًا في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ في بَابِ الْمُضَارَبَةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/247)
فإن صح وعليه دين فقيل يعتق وقيل باع فيه ( م 16 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 14 إذَا اشْتَرَى امْرَأَةَ سَيِّدِهِ فَهَلْ يصخ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فقال في بَابِ الْكِتَابَةِ وَإِنْ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ انْفَسَخَ نِكَاحُهَا وَإِنْ اشْتَرَى زَوْجَةَ سَيِّدِهِ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ في أَحْكَامِ الْمُضَارَبَةِ وَقَالَا حُكْمُهَا كَاَلَّتِي قَبْلَهَا قُلْت الصَّوَابُ هُنَا صِحَّةُ الشِّرَاءِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 15 لو اشْتَرَى زَوْجُ صَاحِبَةَ الْمَالِ فَهَلْ يصخ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ اشْتَرَى بِمَالِ سَيِّدَتِهِ زَوْجَهَا وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَحُكْمُ هذه الْمَسْأَلَةِ وَاَلَّتِي قَبْلَهَا حُكْمُ الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى قَالَهُ في الْمُغْنِي وَتَبِعَهُ الشَّارِحُ وابن رَزِينٍ وقد عَلِمْت الصَّحِيحَ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى فَكَذَا في هَاتَيْنِ الْمَسْأَلَتَيْنِ
تَنْبِيهٌ كَلَامُ الْمُصَنِّفِ وَحِكَايَتُهُ الْخِلَافَ في أَنَّ الْمُشْتَرِيَ هو الْعَبْدُ الْمَأْذُونُ له وهو ظَاهِرُ كَلَامِ صَاحِبِ الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ في الْمَسْأَلَةِ الثَّانِيَةِ وَأَنَّ الذي اشْتَرَاهَا زَوْجَةَ سَيِّدِهِ وَأَمَّا صَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ فإنه صَرَّحَ في الْمَسْأَلَةِ الثَّانِيَةِ وَالثَّالِثَةِ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ هو الْمُضَارِبُ وقد ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ بَعْدَ هذه مَسْأَلَةَ الْمُضَارِبِ وَأَنَّ الآشهر فيها كَمَنْ نَذَرَ عِتْقَهُ
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ فَإِنْ صَحَّ وَعَلَيْهِ دَيْنٌ فَقِيلَ يَعْتِقُ وَقِيلَ يُبَاعُ فيه انْتَهَى يَعْنِي إذَا صَحَّ الشِّرَاءُ في الْمَسَائِلِ التي قبل هذه وكان عليه دَيْنٌ فَهَلْ يَعْتِقُ أو يُبَاعُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَعْتِقُ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ إذَا اشْتَرَى الْمَأْذُونُ له من يَعْتِقُ على رَبِّ الْمَالِ بِإِذْنِهِ صَحَّ وَعَتَقَ فَإِنْ كان على الْمَأْذُونِ له دَيْنٌ يَسْتَغْرِقُ قِيمَتَهُ وما في يَدِهِ وَقُلْنَا يَتَعَلَّقُ الدَّيْنُ بِرَقَبَتِهِ فَعَلَيْهِ دَفْعُ الْعَبْدِ الذي عَتَقَ إلَى الْغُرَمَاءِ لِأَنَّهُ الذي أَتْلَفَهُ عليهم بِالْعِتْقِ انْتَهَى فَظَاهِرُ هذا أَنَّهُ يَعْتِقُ وَلَا يُبَاعُ في الدَّيْنِ وَحَكَمُوا بِأَنَّ الدَّيْنَ على الْمَأْذُونِ له لَا على السَّيِّدِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَعْتِقُ وَيُبَاعُ في الدَّيْنِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وإذا اشْتَرَى من يَعْتِقُ على سَيِّدِهِ بِلَا إذْنِهِ صَحَّ في الْأَصَحِّ وَعَتَقَ وَإِنْ كان عليه دَيْنٌ بِيعَ فيه وَيُحْتَمَلُ عِتْقُهُ مُطْلَقًا انْتَهَى فَقَدَّمَ أَنَّهُ يُبَاعُ فيه
____________________
1-
(4/248)
ومثله مضارب ( م 17 ) والأشهر يصخ كمن نذر عتقه وشراءه من حلف لا يملكه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 17 قَوْلُهُ وَمِثْلُهُ مُضَارِبٌ يَعْنِي أَنَّ فيه الْخِلَافَ ولأحكام ( ( ( والأحكام ) ) ) التي في الْعَبْدِ الْمَأْذُونِ له إذَا اشْتَرَى من يَعْتِقُ على رَبِّ الْمَالِ أو اشْتَرَى زَوْجَتَهُ أو زَوْجَ صَاحِبَةِ الْمَالِ
وَاعْلَمْ أَنَّ الْمُضَارِبَ إذَا اشْتَرَى من يَعْتِقُ على رَبِّ الْمَالِ بِغَيْرِ إذْنِهِ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ على هذه الطَّرِيقَةِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ نَصَّ عليه وهو الصَّحِيحُ من الْمُذْهَبِ وعيه ( ( ( وعليه ) ) ) أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم أبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي وَقَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ والخلاصه وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَغَيْرِهِ قال الْقَاضِي ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ احمد صِحَّةُ الشِّرَاءِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وهو تَخْرِيجٌ في الْكَافِي وَاحْتِمَالٌ في الْمُقْنِعِ وَأَطْلَقَ احْتِمَالَيْنِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
تَنْبِيهَانِ ( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ وَالْأَشْهَرُ كَمَنْ نَذَرَ عِتْقَهُ وَشِرَاءَهُ من حَلَفَ لَا يَمْلِكُهُ انْتَهَى يَعْنِي أَنَّ هذه الْمَسْأَلَةَ كما لو اشْتَرَى الْمُضَارِبُ من نَذَرَ رَبُّ الْمَالِ عِتْقَهُ أو حَلَفَ لَا يَمْلِكُهُ فَاشْتَرَاهُ الْعَامِلُ وقد قَطَعَ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَغَيْرُهُمْ بِصِحَّةِ شِرَاءِ الْمُضَارِبِ من نَذَرَ رَبُّ الْمَالِ عِتْقَهُ وَيَعْتِقُ على رَبِّ الْمَالِ قال في التَّلْخِيصِ لو اشْتَرَى من يَعْتِقُ على رَبِّ الْمَالِ بِالرَّحِمِ صَحَّ وَعَتَقَ نَصَّ عليه كما لو صَادَفَ من كان الْمَالِكُ نَذَرَ عِتْقَهُ أو عَلَّقَ عِتْقَهُ قبل الْمِلْكِ عليه وَقُلْنَا بِصِحَّةِ التَّعْلِيقِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَيُحْتَمَلُ أَنْ لايصح الشِّرَاءُ إلَّا من نَذَرَ رَبُّ الْمَالِ عِتْقَهُ أو عَلَّقَهُ على شِرَائِهِ وَقُلْنَا يَصِحُّ التَّعْلِيقُ انْتَهَى وَأَمَّا مَسْأَلَةُ شِرَاءِ من حَلَفَ لَا يَمْلِكُهُ فلم أَرَهَا وقد حَكَمَ الْمُصَنِّفُ بِأَنَّهَا مِثْلُ من نَذَرَ عِتْقَهُ وَلَعَلَّهُ أَرَادَ ما قَالَهُ في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ
الثَّانِي دخل في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ لِأَجْلِ تَمْثِيلِهِ لو اشْتَرَى الْمُضَارِبُ زَوْجَةَ رَبِّ الْمَالِ أو زَوْجَ صاحبه الْمَالِ وهو كَذَلِكَ وقد صَرَّحَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَةِ وَالْفُصُولِ وَغَيْرِهِمْ وَقَطَعُوا بِالصِّحَّةِ وقد قال الْمُصَنِّفُ بَعْدَ ذلك وَقَالُوا يَصِحُّ شِرَاؤُهُ زَوْجًا وَزَوْجَةً لِعَدَمِ إتْلَافِ مَالِ الْمُضَارَبَةِ وفي الْوَسِيلَةِ الْخِلَافُ انْتَهَى فإن مُرَادَ الْمُصَنِّفِ
____________________
1-
(4/249)
ويضمن ( ( ( بقوله ) ) ) مُضَارِبٌ في الأصح وقيل مع علمه جزم به في عيون المسائل قال لأن الأصول قد فرقت بين العلم وعدمه في باب الضمان كالمعذور وكمن رمي إلى صف المشركين وكمن وطىء في عقد ( ( ( شراء ) ) ) فاسد فإنه ( ( ( يعتق ) ) ) إن علم بالفساد لزمه ( ( ( شراء ) ) ) بكل ( ( ( زوجة ) ) ) وطأة ( ( ( رب ) ) ) مهر ( ( ( المال ) ) ) وإن لم ( ( ( زوج ) ) ) يعلم ( ( ( ربة ) ) ) فمهر ( ( ( المال ) ) ) واحد
وَيَضْمَنُ ثَمَنَهُ وَعَنْهُ قِيمَتُهُ فَفِي الْحَطِّ عنه قِسْطُهُ منها وَجْهَانِ ( م 18 )
وقيل يصح ( ( ( هذين ) ) ) موقوفا وقالوا يصح شراؤه زوجا وزوجة لعدم إتلاف ( ( ( وهل ) ) ) مال ( ( ( يسقط ) ) ) المضاربة وفي ( ( ( العامل ) ) ) الوسيلة ( ( ( قسطه ) ) ) الخلاف ( ( ( منها ) ) ) وَلَا يَبْطُلُ إذْنُهُ بإباقة في الْأَصَحِّ كَتَدْبِيرٍ وَاسْتِيلَادِ وَفِيهِ بكتابه وَحُرِّيَّةٍ وَأَسْرٍ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ يَزُولُ مِلْكُهُ بِحُرِّيَّةٍ وَغَيْرِهَا كَحَجْرٍ على سَيِّدِهِ ( م 19 ) وَلَيْسَ إباقة فُرْقَةً نَصَّ عليه وله هدية (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بقوله ومثله مضارب يعني في شراء من يعتق عليه لا في شراء زوجة رب المال أو زوج ربة المال وقال في الفصول في ما إذا اشترى المضارب زوج ربة المال هي مثل ما إذا اشترى من يعتق على رب المال بالرحم ولكن يفارقها أنه لا يضمن شيئا إذااشترى زوج ربة المال والله أعلم
مسألة 18 قوله ويضمن ثمنه وعنه قيمته ففي الحط عنه قسطه منها وجهان انتهى ذكر هذين الوجهين أبو بكر قال في الرعاية الكبرى وهل يسقط عن العامل قسطه منها على وجهين
أحدهما يحط عن العامل قسطه منها اختاره في التلخيص فقال وهل يحط عن المضارب قسطه منها على وجهين والأصح أنه يحط انتهى وجزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم
والوجه الثاني لا يحط عنه
مسأله 19 قَوْلُهُ وَلَا يَبْطُلُ إذْنُهُ بإباقة في الْأَصَحِّ كَتَدْبِيرٍ وَاسْتِيلَادٍ وَفِيهِ بِكِتَابَةٍ وَحُرِّيَّةٍ وَأَسْرٍ خِلَافٌ في الِانْتِصَارِ وفي الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ يَزُولُ مِلْكُهُ بِحُرِّيَّةٍ وَغَيْرِهَا كَحَجْرٍ على سَيِّدِهِ انْتَهَى ذَكَرَ ثَلَاثَ مَسَائِلَ حُكْمُهَا وَاحِدٌ عِنْدَهُ وَالصَّوَابُ عَدَمُ بُطْلَانِ إذْنِهِ بِذَلِكَ وَمَسْأَلَةٌ الْحُرِّيَّةِ قَرِيبَةٌ من مَسْأَلَةِ الْحُرِّيَّةِ في الْوَكَالَةِ وَالصَّحِيحُ فيها أَنَّهُ لَا يَبْطُلُ فَكَذَا
____________________
1-
(4/250)
مَأْكُولٍ وَإِعَارَةُ دَابَّةٍ وَعَمَلُ دَعْوَةٍ وَنَحْوُهُ بِلَا سَرَفٍ وَمَنَعَهُ الْأَزَجِيُّ كَهِبَةِ نَقْدٍ وَكِسْوَةٍ وَنِكَاحِهِ وَكَمُكَاتَبٍ في الْأَصَحِّ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَجَوَّزَهُ له في الْمُوجَزِ وَفِيهِ في التَّرْغِيبِ لَا يَتَوَسَّعُ فيه
وَلِغَيْرِ الْمَأْذُونِ الصَّدَقَةُ من قُوتِهِ بِمَا لَا يَضُرُّهُ وَعَنْهُ لَا وَيَأْتِي في الْوَلِيمَةِ ه لَلشَّرِيك الصَّدَقَةُ وما كَسَبَهُ عَبْدٌ غَيْرُ مُكَاتَبٍ فَلِسَيِّدِهِ وفي مِلْكِهِ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَقِيلَ وَغَيْرِهِ رِوَايَتَانِ فَإِنْ لم يَمْلِكْ وَاخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ فَهُوَ لِسَيِّدِهِ ( م 20 ) يَعْتِقُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
هذه على ( ( ( يتسرى ) ) ) ما يأتي ( ( ( أتلفه ) ) ) في ( ( ( برضاه ) ) ) الوكالة
مَسْأَلَةٌ 20 قَوْلُهُ وفي مِلْكِهِ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَقِيلَ وَغَيْرِهِ رِوَايَتَانِ فَإِنْ لم يَمْلِكْ وَاخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ فَهُوَ لِسَيِّدِهِ انْتَهَى وَأَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ في التَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَمَجْمَعِ الْبَحْرَيْنِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أحداهما لَا يَمْلِكُ قال الْمُصَنِّفُ هُنَا اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ قُلْت منهم الخرق وأبو بَكْرٍ وَالْقَاضِي قَالَهُ في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِ قال في التَّلْخِيصِ في هذا الْبَابِ هذا الذي عليه الْفَتْوَى قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ هذه الرِّوَايَةُ أَشْهَرُ عِنْدَ الْأَصْحَابِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَمْلِكُ بِالتَّمْلِيكِ اخْتَارَهُ أبوبكر وأبو إِسْحَاقَ بن شَاقِلَا وابن عَقِيلٍ قَالَهُ الْمُصَنِّفُ وَصَحَّحَهَا الشَّيْخُ في الْمُغْنِي قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ وَهِيَ أَظْهَرُ قال في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَيَمْلِكُ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَغَيْرِهِ في أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ وقال في الرِّعَايَتَيْنِ لو مُلِّكَ مَلَكَ في الْأَقْيَسِ انْتَهَى وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ من وُجُوهٍ
أَحَدُهَا إطْلَاقُهُ لِلْخِلَافِ مع قَوْلِهِ عن إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ فما اخْتَلَفَ التَّرْجِيحُ حتى يُطْلِقَ الْخِلَافَ لِأَنَّ الْأَصْحَابَ اخْتَارُوا إحْدَاهُمَا على زَعْمِهِ وَتَقَدَّمَ الْجَوَابُ عن ذلك في الْمُقَدِّمَةِ
____________________
1-
(4/251)
ولا يتسرى ( ( ( كونه ) ) ) منه ولا به ولايكفر
وإن ( ( ( اختيار ) ) ) ملك ( ( ( هؤلاء ) ) ) واختاره أبو بَكْرٍ وأبو إسحاق وابن عقيل ( ( ( شاقلا ) ) ) انعكس ذك ( ( ( أعظم ) ) ) وجوز ( ( ( المتقدمين ) ) ) أبو بكروأبو إسحاق تسريه عيهما ونقل أبو داود وجعفر ( ( ( والذي ) ) ) يتسرى من مال سَيِّدِهِ بإذنه قال نعم
ونقل الجماعة ( ( ( وأصحابنا ) ) ) لا يتسرى ( ( ( يقيدوا ) ) ) بلا إذنه ( ( ( بتمليك ) ) ) وله ( ( ( السيد ) ) ) التسري بإذن ( ( ( ذكروهما ) ) ) ورثة مفقود نص ( ( ( ملك ) ) ) عليه ذكره الخلال ( ( ( الأكثرين ) ) ) ويتوجه لا وفي الانتصار إن ملك اشترى منه واقترض وقضى وغرم ما أتلفه برضاه ولا يطالبه كالأب وإن تسرى بإذنه لم يصح رجوعه نقله الجماعة قال كنكاح وقيل لا وحكى رواية ولو باعه وله سرية لم يفرق بينهما كامرأته وهي ملك لسيده نقله حرب
وَيُكَفِّرُ بِإِطْعَامٍ بِإِذْنِهِ قيل لو لم يَمْلِكْ وَفِيهِ بِعِتْقٍ رِوَايَتَانِ ( م 21 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الثاني كَوْنُهُ قال اختاره الأصحاب ( ( ( يقبل ) ) ) مع اختيار ( ( ( إنما ) ) ) هؤلاء الجماعة للرواية الثانية ولعله أراد المتقدمين لكن أبو بكر وابن شاقلا من أعظم المتقدمين والظاهر أنه أَرَادَ أَنْ يقول ( ( ( يدفع ) ) ) واختاره أكثر ( ( ( نفسه ) ) ) الأصحاب فسبق القلم فسقطت ( ( ( حجر ) ) ) لفظة أكثر ( ( ( عبده ) ) ) أو وقع ذلك من الكاتب
الثالث قوله اختاره أبو بكر والذي نقله في المغني والشرح والقواعد الفقهية وغيرهم أن أبا بكر إنما اختار أنه لا يملك لا أنه اختار أنه يملك وصرح بذلك عنه في المغني والشرح وذكر لفظه ولعل له اختيارين لكن لم نر أحدا من الأصحاب عزي ذلك إليه
التنبيه الثاني قوله بتمليك سيده وقيل وغيره فقدم أن محل الروايتين في تمليك سيده له وأنه لا يملك من غير جهته ( ( ( مأذون ) ) ) واختاره في التلخيص وقدمه في الرعايتين
والقول الثاني جزم به في الحاويين والفائق قال في التلخيص وأصحابنا لم يقيدوا الرعايتين بتمليك السيد بل ذكروهما مطلقا في ملك العبد إذا ملك قال في الفوائد عليه كلام الأكثرين
مَسْأَلَةٌ 21 قَوْلُهُ وَيُكَفِّرُ بِإِطْعَامٍ بِإِذْنِهِ وَقِيلَ وَلَوْ لم يَمْلِكْ وَفِيهِ بِعِتْقٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ في كِتَابِ الظِّهَارِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَالْأُصُولِيَّةِ
____________________
1-
(4/252)
فَإِنْ جَازَ وَأَطْلَقَ فَفِي عِتْقِهِ نَفْسَهُ وَجْهَانِ ( 22 )
وليس لسيده منعه التكفير بصوم نص عليه وقيل إن حلف بإذنه وكذا النذر وله التنفل به بلا مضرة وله معاملة عبد ولو لم يثبت كونه مأذونا له خلافا للنهاية نقل مهنا فيمن اشترى من عبد ثوبا فوجد به عيبا فقال العبد أنا غير مأذون لي في التجارة قال لَا يقبل ( ( ( تجزئه ) ) ) منه إنما ( ( ( اثنتان ) ) ) أراد ( ( ( وعشرون ) ) ) أن يدفع عن نفسه
ونقل حنبل ( ( ( وصحح ) ) ) إن ( ( ( أكثرها ) ) ) حجر على عبده فمن بايعه بعد علمه لم يكن له شيء لأنه المتلف
ونقل مهنا فيمن قدم ومعه متاع يبيعه فاشتراه الناس منه فقال أنا غير مأذون لي في التجارة قال هو عليه في ثمنه كان مأذونا له أو غير مأذون وَلَوْ أَنْكَرَ السَّيِّدُ إذْنَهُ فَيَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ
وقال شَيْخُنَا إنْ عَلِمَ بِتَصَرُّفِهِ لم يُقْبَلْ وَلَوْ قَدْرَ صَدَقَةٍ فَتَسْلِيطُهُ عدوانا ( ( ( عدوان ) ) ) منه فَيَضْمَنُ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا التُّجَّارُ أَتْلَفُوا مواليهم ( ( ( أموالهم ) ) ) لَمَّا لم يَسْأَلُوا الْمَوْلَى إذْ الْأَصْلُ في حَقِّ الْعَبْدِ الْحَجْرُ وَسَكَتَ بِنَاءً على الْأَصْلِ وهو الْحَجْرُ فلم يَغُرَّهُمْ بَلْ الْبَائِعُ اغْتَرَّ لَمَّا أقدم ( ( ( قدم ) ) ) ولم يَسْأَلْ
فَإِنْ قِيلَ يُؤَدِّي إلَى تَلَفِ أَمْوَالِهِمْ لِثُبُوتِهَا في ذِمَّتِهِ وَلِهَذَا مَنَعْنَا من ثُبُوتِ الْحَجْرِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
إحداهما يجوز تكفيره بالعتق اختاره أبو بكر ومال إليه الشيخ والشارح وغيرهما قال في التلخيص وعلى رواية أنه يملك بتمليكه يكفر بالعتق انتهى والرواية الثانية لايجوز
مسألة 22 قوله فإن جاز وأطلق ففي عتقه نفسه وجهان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح والقواعد الأصولية والفقهية والرعايتين والحاوي الصغير في كفارة الظهار
أحدهما يجوز ويجزىء قلت وهو الصواب قال الزركشي جاز ذلك على مقتضى قول أبي بكر
والوجه الثاني لا تجزئه فهذه اثنتان وعشرون مسألة قد أطلق فيها الخلاف وصحح أكثرها
____________________
1-
(4/253)
الْخَاصِّ بَعْدَ الْإِذْنِ الشَّائِعِ لِأَنَّهُ تَغْرِيرٌ قِيلَ هذا نَظَرٌ إلَى الْحُكْمِ وَالْمَصَالِحِ وَالْحُكْمُ إنَّمَا يَنْبَنِي على الْأَسْبَابِ وَإِلَّا أَدَّى إلَى إطْرَاحِهَا
وَيَثْبُتُ الْحَجْرُ الْخَاصُّ وَإِنْ لم يَعْلَمْ وَكَذَا نَقُولُ في حَقِّ أَهْلِ قُبَاءَ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَلِأَنَّهُ يَثْبُتُ الْإِطْلَاقُ شَائِعًا فَكَذَا الْحَجْرُ وَلِهَذَا بَنَى أَهْلُ قُبَاءَ على صَلَاتِهِمْ
وهو الْمُطَالِبُ بِالثَّمَنِ بِخِلَافِ الْوَكِيلِ لِتَمَحُّضِ نِيَابَتِهِ وَإِنْ تَلِفَ نَقْدٌ اشْتَرَى بِعَيْنِهِ بَطَلَ وَإِلَّا لَزِمَ السَّيِّدَ فَفِي دَفْعِ الْعَبْدِ له بِلَا إذْنٍ جَدِيدٍ خِلَافٌ ذَكَرَ ذلك في النِّهَايَةِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ لَا يُطَالِبُ بِثَمَنٍ كَوَكِيلٍ
وَلَا يُعَامَلُ صَغِيرٌ إلَّا في مِثْلِ ما يُعَامَلُ بِهِ مِثْلُهُ نَصَّ عليه وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ لَا في نَحْوِ خسمة ( ( ( خمسة ) ) ) دَرَاهِمَ وَلِلْمُعْتَقِ بَعْضُهُ وَطْءُ أَمَةٍ مَلَكَهَا يجزئه ( ( ( بجزئه ) ) ) الْحُرِّ وَالْأَصَحُّ بِلَا إذْنٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/254)
تَصِحُّ مِمَّنْ يَصِحُّ تَصَرُّفُهُ بِنَفْسِهِ وَإِلَّا فَلَا فَلَوْ وكان ( ( ( وكله ) ) ) في بَيْعِ ما سَيَمْلِكُهُ أو طَلَاقِ من يَتَزَوَّجُهَا لم يَصِحَّ إذْ الطَّلَاقُ لَا يَمْلِكُهُ في الْحَالِ ذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ وَذَكَرَ غَيْرُهُ إنْ قال إنْ تَزَوَّجْتُ هذه فَقَدْ وَكَّلْتُكَ في طَلَاقِهَا وَإِنْ اشْتَرَيْتُ هذا الْعَبْدَ فَقَدْ وَكَّلْتُكَ في عِتْقِهِ صَحَّ إنْ قُلْنَا يَصِحُّ تَعْلِيقُهُمَا على مِلْكِهِمَا وَإِلَّا فَلَا وَقِيلَ بَلَى
فَلَا يَصِحُّ تَوْكِيلُ فَاسِقٍ في أيجاب نِكَاحٍ إلَّا على رِوَايَةٍ وفي قَبُولِهِ
____________________
(4/257)
وَجْهَانِ ( م 1 و 2 )
وَوَكَالَةُ مُمَيِّزٍ في طَلَاقٍ وَغَيْرِهِ مَبْنِيٌّ على صِحَّتِهِ منه وَفِيهِ في الرِّعَايَةِ رِوَايَتَانِ لِنَفْسِهِ أو غَيْرِهِ بِلَا إذْنٍ وَفِيهِ الْمُذْهَبِ لِنَفْسِهِ رِوَايَتَانِ وَيَصِحُّ تَوْكِيلُ عبد غَيْرِهِ بِإِذْنٍ وَفِيهِ في نِكَاحٍ بِلَا إذْنٍ وَجْهَانِ ( * ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْوَكَالَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 2 قَوْلُهُ فَلَا يَصِحُّ تَوْكِيلُ فَاسِقٍ في إيجَابِ نِكَاحٍ إلَّا على رِوَايَةٍ وفي قبلوه ( ( ( قبوله ) ) ) وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في النِّكَاحِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قَبُولُهُ النِّكَاحَ لِغَيْرِهِ بِالْوَكَالَةِ وهو الصَّحِيحُ وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وابن عَقِيلٍ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ هو الْقِيَاسُ وَقَدَّمَهُ الْمُغْنِي وَالْكَافِي قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ أصحها ( ( ( أصحهما ) ) ) يَصِحُّ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ منهم الْقَاضِي قال في التَّلْخِيصِ اخْتَارَهُ أَصْحَابُنَا إلَّا ابْنَ عَقِيلٍ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَغَيْرُهُ قال في الْوَجِيزِ وَلَا يُوَكَّلُ فَاسِقٌ في نِكَاحٍ انْتَهَى وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ بِعَيْنِهَا ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ في بَابِ أَرْكَانِ النِّكَاحِ فَحَصَلَ التَّكْرَارُ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَيَصِحُّ تَوْكِيلُ عبد غَيْرِهِ بِإِذْنٍ وَفِيهِ في نِكَاحٍ بِلَا إذْنٍ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في النِّكَاحِ وَالْفَائِقِ ففي صِحَّةِ قَبُولِهِ النِّكَاحَ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ التَّوْكِيلُ في الْإِيجَابِ وَلَا الْقَبُولُ قال الشَّارِحُ وَلَا يَجُوزُ تَوْكِيلُ الْعَبْدِ بِغَيْرِ إذْنِ سَيِّدِهِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحَّانِ منه اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ الْقَبُولُ دُونَ الْإِيجَابِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُغْنِي
____________________
1-
(4/258)
وَهُمَا في سَفِيهٍ ( م 3 ) وَلَا يُعْتَبَرُ إذْنُهُ فِيمَا يَمْلِكُهُ وَحْدَهُ كَطَلَاقٍ كَسَفِيهٍ وَهَلْ يَصِحُّ أَنْ يُوَكِّلَ إنْسَانٌ عَبْدًا في شِرَاءِ نَفْسِهِ من سَيِّدِهِ بِإِذْنِهِ وَقِيلَ أو لَا رِوَايَتَانِ ( م 4 ) وَكَذَا تَوْكِيلُهُ في شِرَاءِ عَبْدٍ من سَيِّدِهِ غَيْرِ نَفْسِهِ ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله وهما في ( ( ( يتوكل ) ) ) سفيه ( ( ( مكاتب ) ) ) انتهى وأطلقهما ( ( ( جعل ) ) ) في الرعاية ( ( ( بإذن ) ) ) الصغرى ( ( ( ويصح ) ) ) والحاويين والرعاية الكبرى في النكاح
أحدهما يصح أَنْ يكون ( ( ( يتوكل ) ) ) وكيلا ( ( ( واجد ) ) ) في ( ( ( للطول ) ) ) الإيجاب والقبول اختاره ابن عقيل في تذكرته
والوجه الثاني لا يصح فيهما قدمه في الرعاية الكبرى وصححه الناظم وجزم به في الهداية والمستوعب والمغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم وقيل يصح في قَبُولِ النكاح ( ( ( نكاح ) ) ) دون ( ( ( أمة ) ) ) إيجابه ( ( ( لمباح ) ) ) قال في الرعاية الكبرى قلت إن قلنا يتزوج السفيه بغير إذن وليهف له أن يوكل ويتوكل في إيجابه وقبوله وإلا فلا ( ( ( لئلا ) ) ) وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كثير من الأصحاب ( ( ( مالك ) ) )
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَهَلْ يَصِحُّ أَنْ يُوَكِّلَ إنْسَانٌ عَبْدًا في شِرَاءِ نَفْسِهِ من سَيِّدِهِ بِإِذْنِهِ وَقِيلَ أو لَا رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَكَذَا حَكَاهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَهُمَا وَجْهَانِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ ومسبوك الذهب وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ الْكَافِي وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمَا وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُمْ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى صَحَّ في ألأصح قال في الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ الصَّحِيحُ الصِّحَّةُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْمُغْنِي وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَصِحُّ
مَسْأَلَةٌ 5 وَقَوْلُهُ وَكَذَا تَوْكِيلُهُ في شِرَاءِ عَبْدٍ من سَيِّدِهِ غَيْرِ نَفْسِهِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ
إحْدَاهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ وَنَصَرَهُ قال في الْوَجِيزِ وَمَنْ وَكَّلَ عَبْدَ غَيْرِهِ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ صَحَّ فَظَاهِرُهُ دُخُولُ هذه
____________________
1-
(4/259)
وفي المغني ولا يتوكل مكاتب بلا جعل إلا بإذن ويصح أن يتوكل واجد للطول في قبول نكاح أمة لمباح له وغني لفقير في قبول زكاة لأن سلبهما القدرة تنزيها ويوكل مفلس ويتوكل فيما يصح منه ويوكل مكاتب ويعتبر تعيين الوكيل قال القاضي وأصحابه مسألة تصدق بالدين الذي عليك وفي الانتصار لو وكل زيدا وهو لا يعرفه أو لم يعرف موكله لم يصح
وتصح بكل قول يفيد الإذن نص عليه ونقل جعفر إذا قال بع هذا ليس بشيء حتى يقول قد وكلتك وتأوله القاضي على التأكيد لنصه على انعقاد البيع باللفظ والمعاطاة كذا الوكالة وقال ابن عقيل هذا دأب شيخنا أن يحمل نادر كلام أحمد رضي الله عنه على أظهره ويصرفه عن ظاهره والواجب أن يقال كل لفظ رواية ونصحح الصحيح قال الأزجي ينبغي أن يعول في المذهب على هذا لئلا يصير المذهب رواية واحدة
ودل كلام القاضي على انعقادها بفعل دال كبيع وهو ظَاهِرٌ كلام ( ( ( بحسب ) ) ) الشيخ ( ( ( الشارح ) ) ) فيمن دفع ثوبه إلى قصار أو خياط وأظهر وهو كالقبول موقتة ومعلقة بشرط نص عليه كوصية وإباحة أكل وقضاء وإمارة وكتعليق تصرف
وفي عيون المسائل في تعليق وقف بشرط لَا تصح تعليق توكيل لأنه علقه بصفة وأنه يَصِحُّ تعليق تصرف وقيل لا تعليق فسخها فورا وتراخيا بقول والأصح وفعل دال فيما لا تدخله نيابة كظهار ولعان ويمين وشهادة وعبادة بدنية محضة ومعصية ويصح أخرج زكاة مالي من مالك
وهي عقد جائز كشركة وجعالة تبطل بفسخ أحدهما فإن كان قال كلما عزلتك فقد وكلتك إن عزل بكلما وكلت فقد عزلتك فقط وهي الوكالة الدورية وهو فسخ معلق بشرط وبموته وحجر سفه وجنون وفيه وجه وإقراره على موكله بقبض ما وكل فيه ولو كان وكيلا في خصومة وكذا شركة مضاربة ولا تبطل وكالة بإغماء وطلاق ولا بسكر فإن فسق به بطلت فيما ينافيه وحرية عبد غيره
وفي جَحْدِهَا من أَحَدِهِمَا وَقِيلَ عَمْدًا وَبَيْعِ عَبْدِهِ وَحُرِّيَّتُهُ وَبَيْعِ عبد غَيْرِهِ
____________________
(4/260)
وَتَعَدِّي وَكِيلٍ كَلُبْسِ ثَوْبٍ وَجْهَانِ ( م 6 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المسألة وهو ظاهر بحسب الشارح والرواية الثانية لا يصح قدمه ابن رزين
مَسْأَلَةٌ 6 10 قَوْلُهُ وفي جَحْدِهَا من أَحَدِهِمَا قيل عَمْدًا وَبَيْعُ عَبْدِهِ وَحُرِّيَّتُهُ وَبَيْعُ عبد غَيْرِهِ وَتَعَدِّي وَكِيلٍ كَلُبْسِ ثَوْبِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسَائِلَ أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 لو جَحَدَ الْمُوَكِّلُ أو الْوَكِيلُ فَهَلْ هو عَزْلٌ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ فِيمَا إذَا جَحَدَ التَّوْكِيلَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَبْطُلُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَقِيلَ تَبْطُلُ إنْ تَعَمَّدَ الْجَحْدَ وَإِلَّا فَلَا وهو قَوِيٌّ وَعِنْدَ الْمُصَنِّفِ أَنَّ الْخِلَافَ الْمُطْلَقَ جاز ( ( ( جار ) ) ) فيه وفي غَيْرِهِ وَهَذَا الْقَوْلُ طَرِيقَةٌ
السمألة الثَّانِيَةُ 7 لو وَكَّلَ عَبْدَهُ ثُمَّ أَعْتَقَهُ فَهَلْ تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لاتبطل وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالتَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَبْطُلُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 8 لو وَكَّلَ عَبْدَهُ ثُمَّ بَاعَهُ فَالْحُكْمُ فيها كَاَلَّتِي قَبْلَهَا خِلَافًا وَمَذْهَبًا قَالَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ وَالْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُمْ قُلْت يَتَوَجَّهُ أَنْ تَبْطُلَ فِيمَا إذَا بَاعَهُ دُونَ ما إذَا أَعْتَقَهُ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قُلْت أو وَهَبَهُ أو كَاتَبَهُ يَعْنِي أَنَّهُ كَبَيْعِهِ وَقَدَّمَ الْبُطْلَانَ هُنَا كما قَدَّمَ في التي قَبْلَهَا
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 9 لو وَكَّلَ عَبْدَ غَيْرِهِ فَبَاعَهُ سَيِّدُهُ فَهَلْ تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَالْحُكْمُ فيها كَالْحُكْمِ في بَيْعِ عَبْدِهِ بَعْدَ تَوْكِيلِهِ خِلَافًا وَمَذْهَبًا قَالَهُ الشَّيْخُ أَيْضًا وَالشَّارِحُ وَالْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُمْ
____________________
1-
(4/261)
وَبِالرِّدَّةِ فيه الْخِلَافُ وَكَذَا تَوْكِيلُهُ ( م 14 ) وَإِنْ لم يَبْطُلْ بِتَعَدِّيهِ صَارَ ضَامِنًا فإذا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
المسألة ( ( ( تصرف ) ) ) الخامسة 10 لو تعدى ( ( ( وكله ) ) ) الوكيل فلبس ( ( ( بقبضه ) ) ) الثوب ( ( ( العوض ) ) ) ونحوه فهل ( ( ( رد ) ) ) تبطل ( ( ( بعيب ) ) ) الوكالة ( ( ( صار ) ) ) وينعزل ( ( ( مضمونا ) ) ) أم ( ( ( ويبطل ) ) ) لا ( ( ( بتلف ) ) ) أطلق ( ( ( العين ) ) ) الخلاف ( ( ( ودفعه ) ) ) وأطلقه ( ( ( عوضا ) ) ) في المحرر ( ( ( يؤمر ) ) ) والرعاية الكبرى والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
أحدهما لا تبطل بذلك وهو الصحيح جزم بِهِ في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمغني والكافي والمقنع والتلخيص والشرح وشرح ابن منجا وابن رزين والوجيز وغيرهم واختاره ابن عبدوس في تذكرته قال في القاعدة الخامسة والأربعين والمشهور أنها لا تنفسخ قال في الرعاية الصغرى نفذ تصرفه في الأصح انتهى وذلك لأن الوكالة إذن في التصرف مع الاستئمان فإذا زال أحدهما لم يزل الآخر
والوجه الثاني تبطل الوكالة حكاه ابن عقيل في نظرياته وغيره وجزم به القاضي ( ( ( واقتراضه ) ) ) في ( ( ( كتلفه ) ) ) خلافه وقال ( ( ( عزل ) ) ) في ( ( ( عوضه ) ) ) المستوعب ومن تابعه أطلق أبو الخطاب القول بأنها لا تبطل بتعدي الوكيل فيما وكل فيه وهذا فيه تفصيل وملخصه أنه إن أتلف بتعديه عما وكل فيه بطلت الوكالة وإن كان عما تعدى فيه باقية لم تبطل انتهى وهو ظاهر كلام الشيخ في المغني والشارح والمصنف وغيرهم قلت وهو مراد أبي الخطاب وغيره والذي يظهر أن هذا محل وفاق وقال في القاعدة الخامسة والأربعين وظاهر كلام كثير من الأصحاب أن المخالفة من الوكيل تقتضي فساد الوكالة لا بطلانها فيفسد العقد ويصير متصرفابمجرد الإذن انتهى
مَسْأَلَةٌ 11 14 قَوْلُهُ وَبِالرِّدَّةِ فيه الْخِلَافُ وَكَذَا تَوْكِيلُهُ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على أَرْبَعِ مَسَائِلَ
مسألة الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 11 هل تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ بِرِدَّةِ الْوَكِيلِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَبْطُلُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالتَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا قال في الْفُصُولِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِمْ لَا تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ بِرِدَّةِ الْوَكِيلِ وَإِنْ لَحِقَ بِدَارِ الْحَرْبِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَبْطُلُ
____________________
1-
(4/262)
تصرف كما قال وكله برىء بقبضه العوض فإن رد بعيب صار مضمونا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 12 هل تَبْطُلُ بِرِدَّةِ الْمُوَكِّلِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ من تَقَدَّمَ في الْمَسْأَلَةِ التي قَبْلَهَا
أَحَدُهُمَا تَبْطُلُ وهو الصَّحِيحُ قال في الْفُصُولِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِمْ هل يَنْعَزِلُ الْوَكِيلُ بِرِدَّةِ الْمُوَكِّلِ على وَجْهَيْنِ أَصْلُهُمَا هل يَنْقَطِعُ مِلْكُهُ وَتَصَرُّفُهُ أو يَكُونُ مَوْقُوفًا انْتَهَى قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ لو ارْتَدَّ الْمُوَكِّلُ لم تَبْطُلْ الْوَكَالَةُ فِيمَا له التَّصَرُّفُ فيه فَأَمَّا الْوَكِيلُ في مَالِهِ فَيَنْبَنِي على تَصَرُّفِ نَفْسِهِ فَإِنْ قُلْنَا يَصِحُّ تَصَرُّفُهُ لم يَبْطُلْ تَوْكِيلُهُ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَبْطُلُ بِنَاءً على صِحَّةِ تَصَرُّفِ الْمُوَكِّلِ بَعْدَ رِدَّتِهِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ مَنْعُهُ من التَّصَرُّفِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 13 لو وَكَّلَهُ ثُمَّ ارْتَدَّا مَعًا فَهَلْ تَبْطُلُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَاعْلَمْ أَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا يعطي حُكْمَهُ لو انْفَرَدَ بِالِارْتِدَادِ كما تَقَدَّمَ
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 14 تَوْكِيلُهُ في رِدَّتِهِ هل يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ هذا ظَاهِرُ عِبَارَتِهِ فَعَلَى هذا يَكُونُ الْخِلَافُ فيه مَبْنِيًّا على صِحَّةِ تَصَرُّفِهِ حَالَ رِدَّتِهِ وَعَدَمِهَا قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ إنْ حَكَوْا الْخِلَافَ في ارْتِدَادٍ كما تَقَدَّمَ وَإِنْ وُكِّلَ في حَالِ رِدَّتِهِ فَفِيهِ الْوُجُوهُ الثَّلَاثَةُ انْتَهَى وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ
تَنْبِيهٌ يُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ مُرَادُهُ بِقَوْلِهِ وَبِالرِّدَّةِ فيه الْخِلَافُ وَكَذَا تَوْكِيلُهُ الْخِلَافَ الذي تَقَدَّمَ قَرِيبًا في كَلَامِهِ وَأَطْلَقَهُ وهو ظَاهِرُ عِبَارَتِهِ لَكِنْ يُشْكِلُ على هذا كَوْنُ الْأَصْحَابِ جَعَلُوا الْمَسْأَلَةَ الثَّانِيَةَ وَالثَّالِثَةَ مبنيتات ( ( ( مبنيتان ) ) ) على تَصَرُّفِ الْمُرْتَدِّ وَالْمَذْهَبُ أَنَّهُ مَمْنُوعٌ قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ في بَابِهِ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَغَيْرُهُ وقال ابن منجا إنه الْمَذْهَبَ الْوَقْفُ فَحِينَئِذٍ يَبْقَى في إطْلَاقِهِ الْخِلَافَ نَظَرٌ ظَاهِرٌ لِكَوْنِهِ قَدَّمَ في بَابِ الْمُرْتَدِّ مَنْعَهُ من التَّصَرُّفِ وإطلاق الْخِلَافَ هُنَا وَيُحْتَمَلُ أَنْ يُرِيدَ بِقَوْلِهِ الْخِلَافُ الْخِلَافَ الذي في تَصَرُّفِ الْمُرْتَدِّ وهو الصَّوَابُ وَيُقَوِّيهِ كَلَامُهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ لَمَّا ذَكَرُوا ذلك وَأَحَالُوهُ على صِحَّةِ تَصَرُّفِهِ وَعَدَمِهَا وَأَيْضًا لو أَرَادَ الْخِلَافَ الذي قَبْلَهُ لَقَالَ وَكَذَا الرِّدَّةُ وَتَوْكِيلُهُ لَكِنْ يَرُدُّ على هذه الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى فَإِنَّهَا لَيْسَتْ مَبْنِيَّةٌ على ذلك فِيمَا يَظْهَرُ لِأَنَّهُمْ لم يَذْكُرُوهَا أو يُقَالُ هِيَ
____________________
1-
(4/263)
ويبطل ( ( ( داخلة ) ) ) بتلف العين ودفعه عوضا لم يؤمر ( ( ( ممنوعا ) ) ) به واقتراضه ( ( ( التصرف ) ) ) كتلفه ولو عزل ( ( ( فغيره ) ) ) عوضه ( ( ( بطريق ) ) ) وَهَلْ يَنْعَزِلُ قبل عِلْمِهِ بِعَزْلِهِ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَذَكَرَ شَيْخُنَا أَنَّهُ أَشْهَرُ أَمْ لَا يَصِحُّ فيه رِوَايَتَانِ ( م 15 ) وَيَنْبَنِي عَلَيْهِمَا تَضْمِينُهُ قال شَيْخُنَا لَا يَضْمَنُ لِأَنَّهُ لم يُفَرِّطْ وقال في تَضْمِينِ مُشْتَرٍ لم يَعْلَمْ الْأُجْرَةَ نِزَاعٌ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ رضي اللَّهُ عنه
وَاخْتَارَ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ وإذا ضَمِنَ رَجَعَ على الْغَارِّ في ظَاهِرِ مَذْهَبِهِ وَذَكَرَ وَجْهًا يَنْعَزِلُ بِالْمَوْتِ لَا بِالْعَزْلِ ( و 5 م ) قال شَيْخُنَا لو بَاعَ أو تَصَرَّفَ فَادَّعَى أَنَّهُ عَزَلَهُ قَبْلَهُ لم يُقْبَلْ فَلَوْ أَقَامَ بِهِ بَيِّنَةً بِبَلَدٍ آخَرَ وَحَكَمَ بِهِ حَاكِمٌ فَإِنْ لم يَنْعَزِلْ قبل الْعِلْمِ صَحَّ تَصَرُّفُهُ وَإِلَّا كان حُكْمًا على الْغَائِبِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) داخله في ذلك لأنه إذا كان ممنوعا من التصرف في ماله ( ( ( طلاق ) ) ) فغيره ( ( ( زوجته ) ) ) بطريق ( ( ( بوطئه ) ) ) أولى فعلى ما اخترناه ( ( ( سبق ) ) ) إنما ( ( ( يستنيب ) ) ) قصد ( ( ( نائبا ) ) ) حكاية الخلاف ( ( ( الحج ) ) ) وإحالة ( ( ( لمرض ) ) ) الصحيح ( ( ( ه ) ) ) على الأصل ( ( ( ويتعين ) ) ) كما ( ( ( أمين ) ) ) هي عادته لا ( ( ( تعيين ) ) ) أنه ( ( ( موكل ) ) ) قصد إطلاق ( ( ( منعه ) ) ) الخلاف وهذا أيضا ( ( ( حاكم ) ) ) صحيح ( ( ( ووصي ) ) ) والله ( ( ( ومضارب ) ) ) ألم ( ( ( وولي ) ) )
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ وَهَلْ يَنْعَزِلُ قبل عِلْمِهِ بِعَزْلِهِ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَذَكَرَ شَيْخُنَا أَنَّهُ أَشْهَرُ أَمْ لَا يَصِحُّ فيه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَشَرْحِ الْمَجْدِ وَشَرْحِ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا يَنْعَزِلُ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ قال في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ انْعَزَلَ في أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَاخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّرِيفُ وابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُمْ قال الْمُصَنِّفُ هُنَا اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ قال الْقَاضِي هذا أَشْبَهُ بِأُصُولِ الْمُذْهَبِ وَقِيَاسٌ لِقَوْلِنَا إذَا كان الْخِيَارُ لَهُمَا كان لِأَحَدِهِمَا الْفَسْخُ من غَيْرِ حُضُورِ الْآخَرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
الرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَنْعَزِلُ نَصَّ عليها في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَجَعْفَرِ بن مُحَمَّدٍ وَأَبِي الْحَارِثِ وصحححه في النَّظْمِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وقال الْقَاضِي مَحَلُّ الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إذَا كان الْمُوَكَّلُ فيه بَاقِيًا في مِلْكِ الْمُوَكِّلِ أَمَّا إنْ أَخْرَجَهُ عن مِلْكِهِ بِعِتْقٍ أو بَيْعٍ انْفَسَخَتْ الْوَكَالَةُ وَجَزَمَ بِهِ قُلْت وهو قَوِيٌّ
____________________
1-
(4/264)
ولو حكم قبل هذا بالصحة حاكم لا يرى عزله قبل العلم فإن كان قد بلغه ذلك نفذ والحكم الناقض له مردود وإلا وجوده كعدمه والحاكم الثاني إذا لم يعلم بأن العزل قبل العلم أو علم ولم يره أو رآه ولم ير نقض الحكم المتقدم فحكمه كعدمه
وقبض الثمن من وكيله دليل بقاء وكالته وأنه قول أكثر العلماء ويتوجه خلاف ولا ينعزل مودع قبل علمه خلافا لأبي الخطاب فما بيده أمانة وأن مثله مضارب ومن قيل له اشتر كذا بيتا فقال نعم ثم قال لآخر نعم فقد عز نفسه فيكون له وللثاني ويبطل في طلاق زوجته بوطئه على الأصح وفيه بقبلة خلاف كرجعة وعتق عبد بتدبيره وكتابته ودلالة رجوعه ( * ) لا ببيعه فاسدا أو سكناه وله التوكيل إن جعله له وعنه مطلقا كما لا يباشره مثله أو يعجز عنه
وقيل في زائد عن عمله أو قيل له اصنع أو تصرف كيف شئت وفيه وجه ولعل ظاهر ما سبق يستنيب نائب في الحج لمرض ( 5 ش ) ويتعين أمين إلا مع تعيين موكل وإن منعه فلا وكذا حاكم ووصي ومضارب وولي في نكاح غير مجبر ( * ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهَاتٌ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَتَبْطُلُ في طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ على الْأَصَحِّ وَفِيهِ بِقُبْلَةٍ خِلَافٌ كَرَجْعَةٍ وَعِتْقِ عَبْدٍ بِتَدْبِيرِهِ وَكِتَابَتِهِ وَكَفَالَةِ رُجُوعِهِ انْتَهَى أَحَالَ الْمُصَنِّفُ الْخِلَافَ في الْقُبْلَةِ في إبْطَالِ الْوَكَالَةِ على الْخِلَافِ في الْقُبْلَةِ في حُصُولِ الرَّجْعَةِ بها وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ عَدَمُ حُصُولِ الرَّجْعَةِ بها فَكَذَا الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ لَا تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ في طَلَاقِهَا بِتَقْبِيلِهَا وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ قَوْلَهُ وَعِتْقِ عَبْدٍ بِتَدْبِيرِهِ إلَى آخِرِهِ مَعْطُوفٌ على قَوْلِهِ كَرَجْعَةٍ إذْ الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ بُطْلَانُ الْوَكَالَةِ في الْعِتْقِ بِالتَّدْبِيرِ وَالْكِتَابَةِ وَكَذَلِكَ دَلَالَةُ الْحَالِ على رُجُوعِهِ وَتَقْدِيرُهُ وَتَبْطُلُ الْوَكَالَةُ في طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ وَعِتْقِ عَبْدِهِ بِتَدْبِيرِهِ يَعْنِي تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ في عِتْقِ عَبْدِهِ بِتَدْبِيرِهِ على الْأَصَحِّ كَالْوَطْءِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الثَّانِي قَوْلُ الْمُصَنِّفِ هُنَا وَلَهُ التَّوْكِيلُ إنْ جَعَلَهُ له وَعَنْهُ مُطْلَقًا ثُمَّ قَوْلُهُ وَكَذَا حَاكِمٌ وَوَصِيٌّ وَمُضَارِبٌ وَوَلِيٌّ في نِكَاحٍ في غَيْرِ مُجْبَرٍ انْتَهَى ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ أَنَّ الْوَلِيَّ
____________________
1-
(4/265)
وَقِيلَ يَجُوزُ وَوَكِّلْ عَنْك وَكِيلَ وَكِيلِهِ وَقِيلَ وكل ( ( ( ووكل ) ) ) عَنِّي وَإِنْ أَطْلَقَ فَوَجْهَانِ ( م 16 ) وَالْأَصَحُّ له عَزْلُ وَكِيلِ وَكِيلِهِ
وَكَذَا أوصى ( ( ( أوص ) ) ) إلَى من يَكُونُ وَصِيًّا لي وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ احْتِمَالًا لَا يَصِحُّ لِعَدَمِ إذْنِ الموصى حين إمْضَاءِ الْوَصِيَّةِ وَلَا يُوصِي الْوَكِيلُ مُطْلَقًا على ما في التَّعْلِيقِ وَالْمُغْنِي وَغَيْرِهِمَا وَإِنْ اسْتَنَابَ حَاكِمٌ من غَيْرِ أَهْلِ مَذْهَبِهِ إنْ كان لِكَوْنِهِ أَرْجَحَ فَقَدْ أَحْسَنَ وَإِلَّا لم تَصِحَّ الِاسْتِنَابَةُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا رضي اللَّهُ عنه
وَيَتَوَجَّهُ أَنَّهُ يَجُوزُ الِاسْتِنَابَةُ إذَا لم يُمْنَعْ إنْ جَازَ له الْحُكْمُ وهو مَبْنِيٌّ على تَقْلِيدِ غَيْرِ إمَامِهِ وَإِلَّا انْبَنَى على أَنَّهُ هل له أَنْ يَسْتَنِيبَ فما لَا يَمْلِكُهُ كَتَوْكِيلِ ملسم ( ( ( مسلم ) ) ) ذِمِّيًّا في شِرَاءِ خَمْرٍ وَأَنَّهُ نَائِبُ الْمُسْتَنِيبِ أو الْأَوَّلُ
وَيَجُوزُ التَّوْكِيلُ في الْخُصُومَةِ يُرْوَى عن عَلِيٍّ نَقَلَهُ حَرْبٌ وَلَيْسَ لِوَكِيلٍ خُصُومَةٍ قَبْضٌ وَلَا إقْرَارٌ على مُوَكِّلِهِ مُطْلَقًا نَصَّ عليه كَإِقْرَارِهِ عليه بِقَوَدٍ وَقَذْفٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) غير المجبر لا يوكل إلا بإذن وقد قال في أركان النكاح ووكيله كهو وقيل لا يوكل غير مجبر بلا إذن إلا حاكم انتهى فقدم هناك أن له الوكالة إذا كان غير مجبر من غير إذن فحصل التناقض والمعتمد على ما قاله في باب أركان النكاح وهو المذهب وعليه أكثر الأصحاب وقد حررت ذلك في الإنصاف
الثالث قوله وولي في نكاح في غير مجبر الأحسن في العبارة أن يقول وولي غير مجبر في نكاح فالظاهر أن في كلامه تقديما وتأخيرا وزيادة
مسألة 16 قوله ووكل عنك وكيل وكيله وقيل ووكل عني وإن أطلق ذلك فوجهان انتهى يعني إذا قال وكل ولم يقل عنك ولا عني فهل يكون وكيل الموكل أو وكيل الوكيل أطلق الخلاف وأطلقه في التلخيص والرعاية
أحدهما يكون وكيلا للموكل وهو الصحيح جزم به في المغني والكافي والشرح وشرح ابن رزين وقواعد ابن رجب في القاعدة الحادية والستين وهو الصواب
والوجه الثاني يكون وكيلا للوكيل قلت وهو بعيد
____________________
1-
(4/266)
وَكَالْوَلِيِّ وَلِهَذَا لَا يَصِحُّ مِنْهُمَا يَمِينٌ وَإِنْ أَذِنَ له فَفِيهِ مَنْعٌ وَتَسْلِيمٌ وَلَهُ إثْبَاتُ وَكَالَتِهِ مع غَيْبَةِ مُوَكِّلِهِ في الْأَصَحِّ وَإِنْ قال أَجِبْ خَصْمِي عَنِّي اُحْتُمِلَ كَخُصُومَةٍ وَاحْتُمِلَ بُطْلَانُهَا ( م 18 ) وَلَا يَصِحُّ مِمَّنْ عَلِمَ ظُلْمَ مُوَكِّلِهِ في الْخُصُومَةِ قَالَهُ في الْفُنُونِ
فَظَاهِرُهُ يَصِحُّ إذَا لم يَعْلَمْ فَلَوْ ظَنَّ ظُلْمَهُ جَازَ وَيَتَوَجَّهُ الْمَنْعُ وَمَعَ الشَّكِّ يَتَوَجَّهُ احْتِمَالَانِ وَلَعَلَّ الْجَوَازَ أَوْلَى كَالظَّنِّ فإن الْجَوَازَ فيه ظَاهِرٌ وَإِنْ لم يَجُزْ الْحُكْمُ مع الرِّيبَةِ في الْبَيِّنَةِ وقال الْقَاضِي في قَوْله تَعَالَى { وَلَا تَكُنْ لِلْخَائِنِينَ خَصِيمًا } النساء 105 تَدُلُّ على أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِأَحَدٍ أَنْ يُخَاصِمَ عن غَيْرِهِ فيإثبات حَقٍّ أو نَفْيِهِ وهو غَيْرُ عَالِمٍ بِحَقِيقَةِ أَمْرِهِ
وَكَذَا في الْمُغْنِي في الصُّلْحِ عن الْمُنْكِرِ يُشْتَرَطُ أَنْ يُعْلَمَ صِدْقُ الْمُدَّعِي فَلَا يَحِلُّ دَعْوَى مالا يُعْلَمْ ثُبُوتُهُ
وَجَزَمَ ابن الْبَنَّا في تَعْلِيقِهِ أَنَّهُ وَكِيلٌ في الْقَبْضِ لِأَنَّهُ مَأْمُورٌ بِقَطْعِ الْخُصُومَةِ وَلَا تَنْقَطِعُ إلَّا بِهِ وَإِنْ وَكَّلَهُ في الْقَبْضِ فَفِي خُصُومَةٍ وَجْهَانِ ( م 19 ) وفي الْوَسِيلَةِ لَا يَجُوزُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( إقرار ) ) ) 17 قوله وليس الْوَكِيلِ في خصومة قبض ولا إقرار على مُوَكِّلِهِ مطلقا ( ( ( بحال ) ) ) نَصَّ عليه كإقراره عليه بقود ( ( ( ويقبل ) ) ) وقذف ( ( ( إقراره ) ) ) وكالولي ( ( ( بعيب ) ) ) ولهذا لَا يصح فيهما ( ( ( يرده ) ) ) يمين وإن أذن له ففيه منع وتسليم انتهى ليس هذا المنع والستليم عائدا إلى الإقرار على الموكل إذا أذن له لأن المسألة ذكرها المصنف وتكلمنا عليها على ما يأتي والظاهر أنه أراد اليمين إذا أذن له فيها ولكن المذهب وعليه الأصحاب أنه لا يصح التوكيل في اليمين وقطع به المصنف وغيره
مسألة 18 قوله وإن قال أجب خصمي عني احتمل أنها كخصومة واحتمل بطلانها انتهى قلت الصواب في ذلك الرجوع إلى القرائن فإن دلت على شيء ( ( ( موكله ) ) ) كان وإلا فهي إلى الخصومة أقرب
مَسْأَلَةٌ 19 قَوْلُهُ وَإِنْ وَكَّلَهُ في الْقَبْضِ فَفِي خُصُومَةٍ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَشَرْحِهِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَكُونُ وَكِيلًا في الْخُصُومَةِ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(4/267)
إقرار الوكيل على موكله ( ( ( والخلاصة ) ) ) بحال نص ( ( ( وإليه ) ) ) عليه ويقبل إقراره بعيب فيما باعه نص عليه وفي ( ( ( الحق ) ) ) المنتخب واختاره ( ( ( مطله ) ) ) الشيخ لا ( ( ( توكيلا ) ) ) فَلَا يرده على موكله ( ( ( قوي ) ) ) وَإِنْ رُدَّ بِنُكُولِهِ فَفِي رَدِّهِ على مُوَكِّلِهِ وَجْهَانِ ( م 20 ) وَإِنْ وَكَّلَ اثْنَيْنِ لم يَنْفَرِدْ وَاحِدٌ بِلَا إذْنٍ وَقِيلَ إنْ وَكَّلَهُمَا في خُصُومَةٍ انْفَرَدَ لِلْعُرْفِ فَصْلٌ وَيُقْبَلُ إقْرَارُهُ بِكُلِّ تَصَرُّفٍ وُكِّلَ فيه وعن قَوْلُ مُوَكِّلِهِ في النِّكَاحِ لِاعْتِبَارِ الْبَيِّنَةِ فيه اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ عن أَصْحَابِنَا كَأَصْلِ الْوَكَالَةِ وَيَحْلِفُ مع تصرف ( ( ( تصرفه ) ) ) لو بَاشَرَهُ شُرِعَتْ الْيَمِينُ فيه فَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ في دَفْعِ الْمَالِ إلَى غَيْرِ رَبِّهِ وَإِطْلَاقُهُمْ وَلَا في صَرْفِهِ في وُجُوهٍ عُيِّنَتْ له من أُجْرَةٍ لَزِمَتْهُ وَذَكَرَهُ الآدمي ( ( ( الآمدي ) ) ) الْبَغْدَادِيُّ وَعَلَى هذه الرِّوَايَةِ لَا يَلْزَمُ وَكِيلَهُ نِصْفُ مَهْرٍ إلَّا بِشَرْطٍ لِتَعَلُّقِ حُقُوقِ الْعَقْدِ بِالْمُوَكِّلِ وَعَنْهُ يَلْزَمُهُ كَضَمَانِ وَكِيلٍ في الشِّرَاءِ بِالثَّمَنِ وَفَرَّقَ الشَّيْخُ بِأَنَّهُ مَقْصُودُ الْبَائِعِ
وَالْعَادَةُ تَعْجِيلُهُ وَأَخْذُهُ مِمَّنْ تَوَلَّى الشِّرَاءَ وَمِثْلُهُ إنْكَارُ مُوَكِّلِهِ وَكَالَتَهُ فَلَا يَحْلِفُ نَصَّ عليه وَمِثْلُهُ الْوَكِيلُ في الافتراض ( ( ( الاقتراض ) ) ) وَيَلْزَمُ مُوَكِّلَهُ طَلَاقُهَا في الْمَنْصُوصِ وَقِيلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم وإليه ميل صاحب المغني والشرح
والوجه الثاني لا يكون وكيلا في الخصومة وقال الشيخ الموفق والشارح ويحتمل إن كان الموكل عالما بجحد من عليه الحق أو مطله كان توكيلا في تثبيته والخصومة فيه لعله بوقوف القبض عليه وإلا فلا انتهى وهو قوي جدا بل هو الصواب ويزاد في ذلك الرجوع إلى القرائن والعرف والله أعلم
مسألة 20 قوله وإن رد بنكوله ففي رده على موكله وجهان انتهى يعني إذا باع شيئا بطريق الوكالة فادعى عليه بعيب وقلنا يقبل إقراره وتوجهت عليه اليمين ونكل عنها ورد عليه لنكوله فهل يرد على الموكل أطلق الخلاف
أحدهما يرد على موكله قلت وهو الصواب
والوجه الثاني لا يرده عليه بل على الموكل
____________________
1-
(4/268)
إنْ قال بِعْته أو قال قبضت ( ( ( وقبضت ) ) ) ثَمَنَهُ قُبِلَ قَوْلِ مُوَكِّلِهِ وَيُعْتَبَرُ لصلحة ( ( ( لصحة ) ) ) عَقْدِ نِكَاحٍ فقد ( ( ( فقط ) ) ) تَسْمِيَةُ مُوَكِّلٍ ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَالْمُنْتَخَبِ وَالْمُغْنِي ( * )
وَلَوْ أَنْكَرَ مُوَكِّلُهُ وَكَالَتَهُ في بَيْعٍ وَصَدَّقَ بَائِعٌ بها لِعَدَمِ تَفْرِيطِهِ هُنَا بِتَرْكِ الْبَيِّنَةِ وهو أَظْهَرُ ( م 21 ) وَلَيْسَ لِوَكِيلٍ في بَيْعٍ تَقْلِيبُهُ على مُشْتَرٍ إلَّا بِحَضْرَتِهِ وَإِلَّا ضَمِنَ ذَكَرَهُ في النَّوَادِرِ وَيَتَوَجَّهُ الْعُرْفُ وَلَا بَيْعُهُ بِبَلَدٍ آخَرَ في الْأَصَحِّ فَيَضْمَنُ وَيَصِحُّ وَمَعَ مُؤْنَةِ نَقْلٍ لَا ذَكَرَهُ في الِانْتِصَارِ وَلَا قَبْضُ ثَمَنِهِ
وَإِنْ تَعَذَّرَ قَبْضُهُ لم يَلْزَمْهُ شَيْءٌ كَظُهُورِ مَبِيعِهِ مُسْتَحَقًّا أو مَعِيبًا كَحَاكِمٍ وأمينه وقال صَاحِبُ الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ يَمْلِكُهُ بِقَرِينَةٍ وَقِيلَ مُطْلَقًا فَلَا يُسَلِّمُهُ قَبْلَهُ وَكَذَا وَكِيلٌ في شِرَاءٍ في قَبْضِ مَبِيعٍ وَإِنْ أَخَّرَ تَسْلِيمَ ثَمَنِهِ بِلَا عُذْرٍ ضَمِنَهُ في الْمَنْصُوصِ وَحُقُوقُ الْعَقْدِ مُتَعَلِّقَةٌ بِمُوَكِّلٍ لِأَنَّهُ لَا يَعْتِقُ قَرِيبُ وَكِيلٍ عليه وقال الشَّيْخُ إنْ اشْتَرَى وَكِيلٌ في شِرَاءٍ في الذِّمَّةِ فَكَضَامِنٍ
وقال شَيْخُنَا فِيمَنْ وُكِّلَ في بَيْعٍ أو شِرَاءٍ أو اسْتِئْجَارٍ فَإِنْ لم يُسَمِّ مُوَكِّلَهُ في الْعَقْدِ فَضَامِنٌ وَإِلَّا فَرِوَايَتَانِ وَأَنَّ ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ يُضَمِّنُهُ ( و 5 ش ) قال وَمِثْلُهُ الْوَكِيلُ في الْإِقْرَاضِ وَلَيْسَ له الْبَيْعُ من نَفْسِهِ وَيَجُوزُ بِإِذْنِهِ وَتَوْلِيَةُ طَرَفَيْهِ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا كَأَبِ الصَّغِيرِ
وَكَذَا تَوْكِيلُهُ في بَيْعِهِ وَآخَرَ في شِرَائِهِ وَمِثْلُهُ نِكَاحٌ وَدَعْوَى وقال الْأَزَجِيُّ في الدَّعْوَى الذي يَقَعُ الِاعْتِمَادُ عليه لَا يَصِحُّ لِلتَّضَادِّ وفي وَلَدِهِ وَوَالِدِهِ وَمُكَاتَبِهِ وَجْهَانِ ( م 22 ) وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ الْخِلَافَ في الْأُخُوَّةِ وَالْأَقَارِبِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تنبيه قوله ويعتبر لصحة عقد نكاح فقد تسمى موكل ذكره في الانتصار والمنتخب والمغني انتهى سيأتي في أركان النكاح أن المصنف أطلق الخلاف في هذه المسألة وعزاه إلى الترغيب ويأتي تحريرها هناك
مسألة 21 قوله ولو أنكر موكله وكالته في بيع وصدق بائع بها لزم وكيله في ظاهر كلام الشيخ وظاهر كلام غيره كمهر أو لا يلزمه لعدم تفريطه هنا بترك البينة وهو أظهر انتهى قلت الصواب ما قال المصنف أنه أظهر
مسألة 22 قوله وفي ولده ووالده ومكاتبه وجهان انتهى وهما احتمالان
____________________
1-
(4/269)
وَعَنْهُ يَبِيعُ من نَفْسِهِ إذَا زَادَ ثَمَنُهُ في النِّدَاءِ وَقِيلَ أو وَكَّلَ بَائِعًا وهو ظَاهِرُ رِوَايَةِ حَنْبَلٍ وَقِيلَ هُمَا وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ احْتِمَالًا لَا يُعْتَبَرَانِ لِأَنَّ دِينَهُ وَأَمَانَتَهُ تَحْمِلُهُ على الْحَقِّ وَرُبَّمَا زَادَ وَكَذَا شِرَاؤُهُ له من نَفْسِهِ
وَكَذَا حَاكِمٌ وَأَمِينُهُ وَنَاظِرٌ وَوَصِيٌّ وَمُضَارِبٌ وَلِعَبْدِهِ وَغَرِيمِهِ عِتْقُ نَفْسِهِ وَإِبْرَائِهَا بِوَكَالَتِهِ الْخَاصَّةِ لَا بِالْعَامَّةِ وَفِيهِ قَوْلٌ وهو مَعْنَى ما جَزَمَ بِهِ الْأَزَجِيُّ كَبَيْعِ وَكِيلٍ من نَفْسِهِ وَفَرَّقَ الْأَزَجِيُّ بَيْنَهُ وَبَيْنَ تَصَدَّقْ بِهِ بِأَنَّ إطْلَاقَهُ يَنْصَرِفُ إلَى إعْطَاءِ الْغَيْرِ لِأَنَّهُ من التَّفَعُّلِ وَتَوْكِيلُ زوجه في طَلَاقٍ كَعَبْدِهِ في عِتْقٍ وَلَا يَجُوزُ له شِرَاءُ مَعِيبٍ
فَإِنْ فَعَلَ عَالِمًا لَزِمَهُ مالم يَرْضَهُ مُوَكِّلُهُ ولم يَرُدَّهُ وَلَا يرد ( ( ( يرده ) ) ) مُوَكِّلُهُ وَإِنْ اشْتَرَاهُ بِعَيْنِ الْمَالِ فَفُضُولِيٌّ وَإِنْ جَهِلَ عَيْبَهُ لم يَضْمَنْهُ وَلَهُ رَدُّهُ قبل إعْلَامِ مُوَكِّلِهِ وَأَخْذُ سَلِيمٍ إلَّا في شِرَاءٍ مُعَيَّنٍ فَفِي رَدِّهِ وَجْهَانِ ( م 23 ) فإنا مَلَكَهُ فَلَهُ شِرَاؤُهُ إنْ عَلِمَ عَيْبَهُ قَبْلَهُ وَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مطلقان ( ( ( أسقط ) ) ) في الهداية وأطلقهما في المذهب والمستوعب والمقنع والتلخيص والمحرر والرعاية الصغرى والحاويين والفائق وشرح ابن منجا وغيرهم
أحدهما لا يصح فهو كشراء الوكيل من نفسه وهو الصحيح صححه في التصحيح وجزم به في المغني والكافي والوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم وقدمه في الخلاصة والرعاية الكبرى وغيرهما قال المجد في شرحه اختاره القاضي وابن عقيل نقله في تصحيح ( ( ( الحال ) ) ) المحرر
والوجه ( ( ( يقف ) ) ) الثاني يصح ( ( ( حلف ) ) ) هنا ( ( ( موكله ) ) ) وإن منعنا صحة ( ( ( غريم ) ) ) البيع ( ( ( لوكيل ) ) ) والشراء ( ( ( غائب ) ) ) من الوكيل ( ( ( قبض ) ) ) نفسه ( ( ( حقه ) ) ) أو من ( ( ( قبضه ) ) ) نفسه ( ( ( ويحكم ) ) ) وقال في الكافي والمغني والشرح هنا الوجهان مبنيان على الروايتين في أصل المسألة وحكاه في المغني والشرح من الأصحاب قلت الصواب أن محل الخلاف على القول بعدم الصحة من الوكيل لنفسه أو من نفسه أما على القول ( ( ( غائب ) ) ) بالصحة فهنا بطريق أولى وأحرى وعلى القول بعدم الصحة فهو محل الخلاف هنا هذا ما يظهر وهو كالصريح في كلام كثير من الأصحاب ومنهم الشيخ في المقنع
مَسْأَلَةٌ 23 قَوْلُهُ وَأَمَّا إنْ جَهِلَ عينه ( ( ( عيبه ) ) ) لم يَضْمَنْهُ وَلَهُ رَدُّهُ قبل إعْلَامِ مُوَكِّلِهِ وَأَخْذُ سَلِيمٍ إلَّا في شِرَاءٍ مُعَيَّنٍ فَفِي رَدِّهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/270)
أسقط خياره فحضر ( ( ( الرد ) ) ) موكله ورضي بِهِ لزمه إلا فله رده
وفي المغني على وجه وإن أنكر البائع أن الشراء وقع له لزم ( ( ( الرد ) ) ) الوكيل وقيل الموكل وله أرشه فيه وذكر الأزجي ( ( ( تجريد ) ) ) إن ( ( ( العناية ) ) ) جهل عيبه وقد اشترى بعين المال فهل يقع عن الموكل فيه خلاف وقال إذا اشتراه مع علمه بالعيب فهل يقع عن الموكل لأن العيب إنما يخاف منه نقص المالية فإذا كان مساويا للثمن فالظاهر أنه يرض به أم لَا يقع عن الموكل فيه وجهان فإن ادعى بائعه علم موكله الغائب بعيبه ورضاه حلف الوكيل أنه لا يعلم ( ( ( يرده ) ) ) ذلك ورده وأخذ حقه في الحال وقيل يقف على حلف موكله
وكذا قول غريم لوكيل غائب في قبض ( ( ( الأظهر ) ) ) حقه أبرأني موكلك ( ( ( الخلاصة ) ) ) أو قبضه ويحكم ببينة إن حكم على غائب وَإِنْ حَضَرَ الْغَائِبُ الْمُوَكِّلُ وَصَدَّقَ الْبَائِعَ فَهَلْ يَصِحُّ الرَّدُّ فيه وَجْهَانِ ( م 24 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما له الرد وهو الصحيح صححه في التصحيح وتصحيح المحرر والنظم وغيرهم وجزم به في الوجيز ( ( ( الموجز ) ) ) وَغَيْرُهُ وقدمه في الرعايتين ( ( ( كقوله ) ) ) والحاويين ( ( ( كيف ) ) ) وشرح ( ( ( شئت ) ) ) ابن رَزِينٍ وغيرهم ( ( ( يبيع ) ) )
والوجه ( ( ( وكيل ) ) ) الثاني ( ( ( حالا ) ) ) ليس ( ( ( بنقد ) ) ) له ( ( ( مصره ) ) ) الرد قال في الرعايتين هذا أولى قال في تجريد العناية لَا يرده ( ( ( نساء ) ) ) في الأظهر وقدمه ( ( ( يحتمل ) ) ) في الخلاصة ( ( ( النقد ) ) ) قلت وهو الصواب ( ( ( نقص ) ) )
مَسْأَلَةٌ 24 قَوْلُهُ وَإِنْ حَضَرَ الْمُوَكِّلُ وَصَدَّقَ الْبَائِعَ فَهَلْ يَصِحُّ الرَّدُّ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ الرَّدُّ وهو بَاقٍ لِلْمُوَكِّلِ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ فَيُجَدِّدُ الْمُوَكِّلُ الْعَقْدَ صَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ يَصِحُّ الرَّدُّ بِنَاءً على أَنَّ الْوَكِيلَ لَا يَنْعَزِلُ قبل عِلْمِهِ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ إنْ كان الرَّدُّ قبل الْإِخْبَارِ انْبَنَى على عَزْلِ الْوَكِيلِ قبل عِلْمِهِ وَعَدَمِهِ وَإِنْ كان بَعْدَ الْإِخْبَارِ لم يَصِحَّ الرَّدُّ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/271)
وفي النهاية يطرد روايتان منصوصتان وفي استيفاء حد وقود وسائر حق مع غيبة موكل وحضور وكيله وحكاهما غيره في قود وحد قذف اختارها ابن بطة ورضاء موكل غائب بمعيب عزله رده ولا يصح بيعه نساء ولا بغير نقد البلد أو غالبه كنفع وعرض وفيه احتمال وهو رواية في الموجز وكما لو وكله في شراء ثلج في الصيف وفحم في الشتاء فخالف ذكره أبو الخطاب وغيره وعنه بلى كقوله كيف شئت كمضارب على الأصح
وذكره ابن رزين يبيع وكيل حالا بنقد مصره وغيره لا نساء وفي الانتصار يحتمل يلزمه النقد أو ما نقص وَإِنْ ادَّعَيَا إذْنًا فيها أو اختلفوا ( ( ( اختلفا ) ) ) في صفتها ( ( ( صفتهما ) ) ) أو في الشِّرَاءِ بِكَذَا قُبِلَ قَوْلُهُمَا نَصَّ عليه في الْمُضَارِبِ وَعَلَّلَهُ أَحْمَدُ بِأَنَّهُ ليس هُنَا شَيْءٌ يُرِيدُ أَنْ يَأْخُذَهُ وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ فيه
وَقِيلَ لَا فِيهِمَا فَإِنْ كان الْوَكِيلُ كَاذِبًا في دَعْوَاهُ حَلَّ وَإِلَّا اشْتَرَاهُ مِمَّنْ هو له بَاطِنًا لِيَحِلَّ فَإِنْ قال بِعْتُكَهُ إنْ كان لي أو إنْ كُنْت أَذِنْت في شِرَائِهِ بِكَذَا فَقِيلَ يَصِحُّ لِعِلْمِهِمَا وُجُودَ الشَّرْطِ كَبِعْتُك هذه الْأَمَةَ إنْ كانت أَمَةً
وَكَذَا كُلُّ شَرْطٍ عَلِمَا وُجُودَهُ لَا يُوجِبُ وُقُوفَ الْبَيْعِ وَلَا شَكًّا فيه وَقِيلَ لَا يَصِحُّ لِتَعْلِيقِهِ بِشَرْطٍ ( م 25 ) وفي الْفُصُولِ أَصْلُ هذا إنْ كان غَدًا من رَمَضَانَ ففرضي ( ( ( ففرض ) ) ) وَإِلَّا فَنَفْلٌ
وَإِنْ لم يَبِعْ اذن حَاكِمٌ له في بَيْعِهِ أو بَاعَ له أو لِغَيْرِهِ قال في الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 25 قَوْلُهُ فِيمَا إذَا قُلْنَا الْقَوْلُ قَوْلُ الْوَكِيلِ وَالْمُضَارِبِ في أَنَّهُ أَذِنَ لَهُمَا في الْبَيْعِ نَسَاءً لو قال بِعْتُكَهُ إنْ كان لي أو إنْ كُنْت أَذِنْت في شِرَائِهِ بِكَذَا فَقِيلَ يَصِحُّ لِعِلْمِهِمَا وُجُودَ الشَّرْطِ كَبِعْتُك هذه الْأَمَةَ إنْ كانت أَمَةً وَكَذَا كُلُّ شَرْطٍ عَلِمَا وُجُودَهُ لَا يُوجِبُ وُقُوفَ الْبَيْعِ فَلَا يُؤَثِّرُ شَكًّا فيه وَقِيلَ لَا يَصِحُّ لِتَعْلِيقِهِ بِشَرْطٍ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَظَاهِرُ الْكَافِي إطْلَاقُ الْخِلَافِ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَصِحُّ وهو احْتِمَالٌ في الْكَافِي وَمَالَ إلَيْهِ هو وَصَاحِبُ الْقَوَاعِدِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ كَلَامَهُ في الْفُصُولِ
____________________
1-
(4/272)
ولا يستوفيه من تحت يده كسائر الحقوق قال الأزجي وقيل يبيعه ويأخذ ما غرمه من ثمنه وإن لم يبع باع حاكم وفي الترغيب الصحيح لا يحل وهل يقر بيده أو يأخذه حاكم كمال ضائع على وجهين وإن كذب البائع الوكيل في أن الشراء لغيره أو بمال غيره صدق فإن ادعى الوكيل علمه حلف ولزم الوكيل
وذكر الأزجي إن كان الشراء في الذمة وادعى أنه يبتاع بمال الوكالة فصدقه البائع أو كذبه فقيل يبطل كما لو كان الثمن معينا وكقوله قبلت النكاح لفلان الغائب فينكر الوكالة وقيل يصح
فإذا حلف الموكل ما أذن له لزم الوكيل وفي التبصرة كل التصرفات كالبيع نساء وَبَيْعُهُمَا بِدُونِ ثَمَنِ الْمِثْلِ نَقْصًا وَشِرَاؤُهُمَا بِأَكْثَرَ قِيلَ فضولي ( ( ( كفضولي ) ) ) نَصَّ عليه فَإِنْ تَلِفَ فَضَمِنَ الْوَكِيلُ رَجَعَ على مُشْتَرٍ لِتَلَفِهِ عِنْدَهُ
وَقِيلَ يَصِحُّ وَنَصَّ عليه مع ضَمَانِهِ زِيَادَةً وَنَقْصًا قِيلَ لَا يُغْبَنُ بِهِ وَقِيلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 27 26 قَوْلُهُ وَبَيْعُهُمَا بِدُونِ ثَمَنِ الْمِثْلِ نَقْصًا وَشِرَاؤُهُمَا بِأَكْثَرَ قِيلَ كَفُضُولِيٍّ نَصَّ عليه فَإِنْ تَلِفَ فَضَمَّنَهُ الْوَكِيلُ رَجَعَ على الْمُشْتَرِي كَتَلَفِهِ عِنْدَهُ وَقِيلَ يَصِحُّ وَنَصَّ عليه مع ضَمَانِهِ زِيَادَةً وَنَقْصًا وَقِيلَ لَا يُغْبَنُ عَادَةً وَقِيلَ مُطْلَقًا انْتَهَى ذَكَرَ المسألتين
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 26 إذَا بَاعَ بِدُونِ ثَمَنِ الْمِثْلِ نَقْصًا أو اشْتَرَى بِأَكْثَرَ منه زِيَادَةً فَهَلْ هو كَفُضُولِيٍّ أو يَصِحُّ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ منهم الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي في الْخِلَافِ وَغَيْرِهِمَا قال ابن منجا في شَرْحِهِ هذا الْمَذْهَبُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وقال قَالَهُ الْأَكْثَرُ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ في الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى
وَالْقَوْلُ الْآخَرُ هو كَفُضُولِيٍّ وَالصَّحِيحُ في تَصَرُّفِ الْفُضُولِيِّ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ قال في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَيَتَخَرَّجُ أَنَّهُ كَتَصَرُّفِ الْفُضُولِيِّ انْتَهَى وَعَنْ أَحْمَدَ رِوَايَةٌ في أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ نَصَّ عليهما ( ( ( عليها ) ) ) وَصَحَّحَهَا الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وابن عَقِيلٍ وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ
____________________
1-
(4/273)
مطلقا ( م ( ( ( إنه ) ) ) 26 و 27 ) وعلى ( ( ( يقتضيه ) ) ) الصِّحَّةِ لَا يَضْمَنُ عبد ( ( ( شيئا ) ) ) لسيده وصبي لنفسه ( ( ( يفرط ) ) ) ويحتمل فيه يبطل وهو أظهر ويصح البيع بأكثر وقيل من جنس المعين ولا يلزمه الفسخ لزيادة مدة خيار وفيه وجه
وَهَلْ لِلْوَكِيلِ الْبَيْعُ أو الشِّرَاءُ بِشَرْطِ خِيَارٍ له وَقِيلَ مُطْلَقًا وَتَزْكِيَةُ بَيِّنَةِ خَصْمِهِ وَالْمُخَاصَمَةُ في ثَمَنِ مَبِيعٍ بَانَ مُسْتَحَقًّا فيه وَجْهَانِ ( م 28 و 30 ) واشرط الْخِيَارَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وقال ( ( ( فلموكله ) ) ) إنه الذي ( ( ( يضمنه ) ) ) يقتضيه أصول ( ( ( تلف ) ) ) المذهب وجزم ( ( ( يضمن ) ) ) بِهِ في المستوعب والمقنع في المسألة الثانية واختاره الشيخ الموفق وغيره وقدمه في المغني ( ( ( تفسيره ) ) ) والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم قلت وهذه الرواية تنزع إلَى تصرف ( ( ( الموكل ) ) ) الفضولي وأطلقهما في الكافي ( ( ( الشهود ) ) )
تنبيه ( ( ( ومدافعتهم ) ) ) سوى ( ( ( وسماع ) ) ) المصنف ( ( ( البينة ) ) ) بين ( ( ( لضرورة ) ) ) ما ( ( ( المخاصمة ) ) ) إذا ( ( ( ويلزمه ) ) ) باع ( ( ( طلب ) ) ) بِدُونِ ثَمَنِ الْمِثْلِ نقصا ( ( ( ضعيف ) ) ) وبين ما ( ( ( بالطبع ) ) ) إذا ( ( ( يرغب ) ) ) اشترى بأكثر منه زيادة وهو صحيح وعليه أكثر الأصحاب وهو الصحيح وذهب بعضهم إلى عدم الصحة في مسألة ( ( ( بيعه ) ) ) ما ( ( ( بفوق ) ) ) إذا اشترى بأكثر من ثَمَنِ الْمِثْلِ وقطع ( ( ( ومع ) ) ) به في المستوعب وشرح ابن رزين وهو ظاهر كلام الشيخ في المقنع حيث قدم في المسألة الأولى الصحة وقطع في المسألة الثانية بعدهما وقد ذكر الزركشي في المسألتين ( ( ( الصدقة ) ) ) ثلاثة ( ( ( بمال ) ) ) أقوال الثالث الْفَرْقُ كما تقدم ( ( ( القصد ) ) )
المسألة ( ( ( غالبا ) ) ) الثانية 27 إذا ( ( ( الإطلاق ) ) ) قلنا ( ( ( الصدقة ) ) ) بالصحة فإنه ( ( ( مستحق ) ) ) يضمن الزيادة ( ( ( طلب ) ) ) والنقص ( ( ( الأحق ) ) ) وأطلق في قدره الخلاف وأطلقه في المغني ( ( ( طريقته ) ) ) والكافي ( ( ( إبطال ) ) ) والشرح ( ( ( البيع ) ) ) والفائق وغيرهم ( ( ( بيعه ) ) )
أحدهما ( ( ( بدون ) ) ) وهو ( ( ( ثمن ) ) ) قدر ما بين ما باع به وثمن الْمِثْلِ وهو ( ( ( واحتج ) ) ) الصحيح قال ( ( ( بثبوت ) ) ) الشيخ ( ( ( الشفعة ) ) ) في المغني والشارح هذا أقيس واختاره ابن عقيل نقله عنه في القواعد الفقهية وقدمه ابن رزين في شرحه ( ( ( كتاب ) ) ) والرعاية ( ( ( وبينهما ) ) ) الكبرى ( ( ( عارف ) ) )
والقول ( ( ( فحكماه ) ) ) الثاني ( ( ( فوكالة ) ) ) هو ( ( ( بإقرار ) ) ) قدر ( ( ( معلقة ) ) ) ما ( ( ( بشرط ) ) ) بين ( ( ( فتصح ) ) ) ما يتغابن به الناس وما لَا يتغابنون واختار الشيخ تقي الدين أنه لا يضمن شيئا إذا لم يفرط وهو الصواب
مَسْأَلَةٌ 30 28 قَوْلُهُ وَهَلْ لِلْوَكِيلِ الْبَيْعُ أو الشِّرَاءُ بِشَرْطِ الْخِيَارِ له وَقِيلَ مُطْلَقًا وَتَزْكِيَةُ بَيِّنَةِ خصمة وَالْمُخَاصَمَةُ في ثَمَنِ مَبِيعٍ بَانَ مُسْتَحَقًّا فيه وَجْهَانِ انْتَهَى شَمَلَ كَلَامُهُ مَسَائِلَ أَطْلَقَ فيها الْخِلَافَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 28 هل لِلْوَكِيلِ الْبَيْعُ أو الشِّرَاءُ بِشَرْطِ الْخِيَارِ له أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ قال في الرِّعَايَةِ وَمَنْ وُكِّلَ في بَيْعٍ لم يَشْتَرِطْ لِلْمُشْتَرِي خِيَارًا وَإِنْ وُكِّلَ في شِرَاءِ لم يَشْتَرِطْ
____________________
1-
(4/274)
فلموكله وإن شرط لنفسه فلهما ولا يصح فقط ويختص بخيار المجلس ويختص به موكله إن حضره وحجر عليه فيه وصحة توكيل في إقرار وصلح وبيع ما استعمله مع أنه يضمنه إن تلف ولا يضمن ثمنه ولزوم فسخه لزيادة في المجلس وبيعه ثانيا إن فسخ وبيع بدله وجهان
وفي طريقة بعضهم وذكره في المحرر توكيله في إقرار إقرار ( م 36 31 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الْخِيَارَ لِلْبَائِعِ وَهَلْ له شَرْطُهُ لِنَفْسِهِ أو لِمُوَكِّلِهِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في خِيَارِ الشَّرْطِ صِحَّةُ ذلك وَيَكُونُ لِلْمُوَكِّلِ وقال الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَإِنْ شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ دُونَ مُوَكِّلِهِ أو شَرَطَهُ لِأَجْنَبِيٍّ لم يَصِحَّ وقال في الرِّعَايَةِ أَيْضًا إنْ شَرَطَهُ في الْعَقْدِ وَأَطْلَقَ فَهُوَ لِمُوَكِّلِهِ كما لو قال له وَإِنْ قال لي فَهُوَ لَهُمَا وَإِنْ قال لي وَحْدِي أو شَرَطَهُ لِغَيْرِهِمَا لم يَصِحَّ وَقِيلَ يَحْتَمِلُ أَنْ يَصِحَّ شَرْطُهُ لِغَيْرِهِمَا إنْ قُلْنَا لِلْوَكِيلِ التَّوْكِيلُ وَفِيهِ نَظَرٌ انْتَهَى وقد ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ هذا بَعْدَ هذه الْمَسْأَلَةِ قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ إنْ رَأَى في شَرْطِهِ الْخِيَارَ مَصْلَحَةً كان له ذلك وَإِلَّا فَلَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 29 هل يُسَوَّغُ لِلْوَكِيلِ تَزْكِيَةُ بَيِّنَةِ خَصْمِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَسُوغُ قُلْت وهو الصَّوَابُ بَلْ هوأولى من الْأَجْنَبِيَّةِ وَهِيَ قَرِيبَةٌ من تَعْدِيلِ الْخَصْمِ لِبَيِّنَةِ خَصْمِهِ على ما يَأْتِي في الْمَسْأَلَةِ الثَّامِنَةِ من بَابِ طَرِيقِ الْحُكْمِ وصفه ( ( ( ووصفه ) ) )
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُسَوَّغُ له ذلك
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 30 هل يُسَوَّغُ لِلْوَكِيلِ في الْبَيْعِ الْمُخَاصَمَةُ في ثَمَنِ مَبِيعٍ بَانَ مُسْتَحَقًّا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يُسَوَّغُ له
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُسَوَّغُ قُلْت وهو أَقْوَى من الْأَوَّلِ وَالصَّوَابُ في ذلك الرُّجُوعُ إلَى الْقَرَائِنِ فَإِنْ دَلَّتْ قَرِينَةٌ على ذلك كَبُعْدِهِ عن مُوَكِّلِهِ وَنَحْوِهِ سَاغَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَلِلشَّيْخِ الْمُوَفَّقِ تَعَالِيلُ مِثْلُ ذلك في مَسَائِلِ الْوَكَالَةِ
مَسْأَلَةٌ 36 31 قَوْلُهُ وفي صِحَّةِ تَوْكِيلٍ في إقْرَارٍ وَصُلْحٍ وَبَيْعٍ ما اسْتَعْمَلَهُ مع أَنَّهُ يَضْمَنُهُ إنْ تَلِفَ وَلَا يَضْمَنُ ثَمَنَهُ وَلُزُومُ فَسْخِهِ لِزِيَادَةٍ في الْمَجْلِسِ وَبَيْعِهِ ثَانِيًا إنْ فُسِخَ وَبِيعَ بَدَلَهُ وَجْهَانِ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِهِمْ وَذَكَرَهُ في الْمُحَرَّرِ تَوْكِيلُهُ في إقْرَارِ إقْرَارٍ انْتَهَى ذَكَرَ
____________________
1-
(4/275)
وذكر الأزجي يعتبر تعيين ما يقر به وإلا رجع في تفسيره إلى الموكل قال ولا خلاف (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مَسَائِلَ الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 31 هل يَصِحُّ التَّوْكِيلُ في الْإِقْرَارِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قال في الْإِرْشَادِ وَلَوْ جَعَلَ إلَيْهِ أَنْ يُقِرَّ عليه جَازَ إقْرَارُهُ عليه في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَنَصَرَهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في التَّلْخِيصِ قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ لِأَنَّهُ إثْبَاتُ حَقٍّ في الذِّمَّةِ بِالْقَوْلِ فَجَازَ التَّوْكِيلُ فيه كَالْبَيْعِ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ يَأْتِي ذِكْرُهُمْ في التَّنْبِيهِ الْخَامِسِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 32 هل يَصِحُّ التَّوْكِيلُ في الصُّلْحِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَظَاهِرُ الْإِرْشَادِ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وَتَبِعَهُ في التَّلْخِيصِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ وَبِهِ قَطَعَ في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ لَا نَعْلَمُ فيه خِلَافًا قال ابن رَزِينٍ يَصِحُّ إجْمَاعًا وَعَلَّلُوهُ بِأَنَّهُ في مَعْنَى الْبَيْعِ في الْحَاجَةِ إلَى التَّوْكِيلِ فيه انْتَهَى
قُلْت بَلْ هو أَوْلَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 33 هل يَصِحُّ بَيْعُ ما اسْتَعْمَلَهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ إذَا وَكَّلَهُ في بَيْعِ شَيْءٍ فَتَعَدَّى فيه بِاسْتِعْمَالِهِ ثُمَّ أَرَادَ بَيْعَهُ فَهَلْ يَصِحُّ أ لَا
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ لِأَنَّ الْوَكَالَةَ إذْنٌ في التَّصَرُّفِ مع الِاسْتِئْمَانِ فإذا زَالَ أَحَدُهُمَا لم يَزُلْ الْآخَرُ وقد أَطْلَقَ الْمُصَنِّفُ قبل ذلك في عَزْلِ الْوَكِيلِ إذَا تَعَدَّى وَجْهَيْنِ وَذَكَرْنَا أَنَّ الصَّحِيحَ عَدَمُ الْعَزْلِ وَذَكَرْنَا من اخْتَارَ كُلَّ قَوْلٍ فَلْيُعَاوِدْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 34 هل يَلْزَمُ الْوَكِيلَ فَسْخُ الْعَقْدِ لِزِيَادَةٍ حَصَلَتْ في الْمَجْلِسِ أَمْ لَا
____________________
1-
(4/276)
أن وكيل الخصومة يملك الطعن في الشهود ومدافعتهم وسماع البينة لضرورة المخاصم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهُ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِمْ وَقَالُوا لِأَنَّ الزِّيَادَةَ مَمْنُوعٌ منها مَنْهِيٌّ عنها فَلَا يَلْزَمُ الرُّجُوعُ إلَيْهَا وَلِأَنَّ الْمُزَايِدَ قد لَا يَثْبُتُ على الزِّيَادَةِ فَلَا يَلْزَمُ الْفَسْخُ بِالشَّكِّ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهُ قال في الرِّعَايَةِ قُلْت وَيُحْتَمَلُ لُزُومُهُ إنْ صَحَّ بَيْعُهُ على بَيْعِ أَخِيهِ وقال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَلْزَمَهُ لِأَنَّهَا زِيَادَةٌ في الثَّمَنِ أَمْكَنَ تَحْصِيلُهَا فَأَشْبَهَ ما لو جَاءَتْهُ قبل الْبَيْعِ وَالنَّهْيُ يُتَوَجَّهُ إلَى الذي زَادَ لَا إلَى الْوَكِيلِ انْتَهَى قُلْت وَالنَّفْسُ تَمِيلُ إلَيْهِ
مسألة الْخَامِسَةُ 35 هل يَصِحُّ بَيْعُ الْوَكِيلِ له ثَانِيًا إنْ فَسَخَ الْعَقْدَ مِثْلَ أَنْ يَظْهَرَ فِيمَا بَاعَهُ ما يُوجِبُ الرَّدَّ فَيَرُدُّ عليه أو يَفْسَخُ الْمُشْتَرِي الْعَقْدَ في مُدَّةِ الْخِيَارِ وَنَحْوِهِ أَمْ لَا أو يَفْسَخُ الْمُشْتَرِي الْعَقْدَ في مُدَّةِ الْخِيَارِ وَنَحْوِهِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قُلْت وهو الصَّوَابُ لِأَنَّ الْعَادَةَ جَارِيَةٌ بِذَلِكَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قُلْت وهو ضَعِيفٌ
الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ 26 هل لِلْوَكِيلِ بَيْعُ بَدَلِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ لو أَتْلَفَ مُتْلِفٌ ما وُكِّلَ فيه وَأَخَذَ بَدَلَهُ
أَحَدُهُمَا له ذلك وَيَصِحُّ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ وَالصَّوَابُ الرُّجُوعُ في ذلك إلَى الْقَرَائِنِ فَإِنْ دَلَّتْ على شَيْءٍ عُمِلَ بِهِ وَإِلَّا فَلَا يَصِحُّ وَتَقَدَّمَ نَظِيرُ ذلك في الرَّهْنِ فِيمَا إذَا جَنَى على الرَّهْنِ وَأَخَذَ قِيمَتَهُ هل لِلْمُرْتَهِنِ أو الْعَدْلِ الْمَأْذُونِ له بَيْعُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ هُنَاكَ وَذَكَرْنَا أَنَّ الشَّيْخَ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحَ نَقْلًا عن الْقَاضِي أَنَّهُ قال قِيَاسُ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ له بَيْعُهُ وَاقْتَصَرَا عليه وَقَطَعَ بِهِ ابن رَزِينٍ
تَنْبِيهَاتٌ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وفي صِحَّةِ تَوْكِيلٍ الْمَوْجُودُ في النُّسَخِ الْقَدِيمَةِ وَصِحَّةُ تَوْكِيلٍ
____________________
1-
(4/277)
ويلزمه طلب الحظ لموكله (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِإِسْقَاطِ لَفْظَةِ في وَوُجِدَ على الْهَامِشِ الظَّاهِرُ أَنَّ هُنَا لَفْظَةَ في وَنَبَّهَ عليه أَيْضًا ابن نَصْرِ اللَّهِ وهو الصَّوَابُ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ تَابَعَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فإنه قال وفي صِحَّةِ التَّوْكِيلِ في الْإِقْرَارِ وَالصُّلْحِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَلَا يَضْمَنُ الْمَوْجُودُ في النُّسَخِ الْقَدِيمَةِ لَا يَضْمَنُ بِإِسْقَاطِ الْوَاوِ وَمَكَانُهَا بَيَاضٌ وَكَتَبَ على الْهَامِشِ الظَّاهِرُ أَنَّ في هذا الْبَيَاضِ وَاوًا وهو كما قال وَنَبَّهَ عليه أَيْضًا ابن نَصْرِ اللَّهِ
الثَّانِي في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ في الْإِقْرَارِ وَالصُّلْحِ نَظَرٌ مع قَطْعِ هَؤُلَاءِ الْجَمَاعَةِ بِالصِّحَّةِ لَا سِيَّمَا في الصُّلْحِ وقد قال في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ لَا نَعْلَمُ فيه خِلَافًا وقال ابن رَزِينٍ يَصِحُّ فيه إجْمَاعًا
الثَّالِثُ الظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُ بِقَوْلِهِ وَبَيْعُ ما اسْتَعْمَلَهُ إذَا تَعَدَّى بِاسْتِعْمَالِهِ هل يَصِحُّ بَيْعُهُ بَعْدَ ذلك أَمْ لَا فَإِنْ كان هذا مُرَادُهُ فَقَدْ قال في أَوَائِلِ الْبَابِ وفي تَعَدِّي وَكِيلٍ كَلُبْسِ ثَوْبٍ وَجْهَانِ فَحَصَلَ منه تَكْرَارٌ فيها يَظْهَرُ
الرَّابِعُ قَوْلُهُ وَلُزُومُ فَسْخِهِ لِزِيَادَةٍ في الْمَجْلِسِ وَجْهَانِ مع قَوْلِهِ قبل ذلك بِيَسِيرٍ وَلَا يَلْزَمُهُ الْفَسْخُ لِزِيَادَةِ مُدَّةِ خِيَارٍ وَفِيهِ وَجْهٌ فَقَدَّمَ عَدَمَ اللُّزُومِ وَلَعَلَّهُ أَرَادَ بِهَذِهِ خِيَارِ الشَّرْطِ وَبِتِلْكَ خِيَارِ الْمَجْلِسِ لَكِنَّ ظَاهِرَ تَعْلِيلِهِ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ شُمُولُ الْخِيَارَيْنِ وهو الصَّوَابُ ولم نَرَ من فَرَّقَ بَيْنَهُمَا قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَإِنْ بَاعَ بِثَمَنِ الْمِثْلِ فَحَضَرَ من يُزِيدُ في مُدَّةِ الْخِيَارِ وَكَذَا قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ولم نَرَ الْمَسْأَلَةَ في غَيْرِ هذه الْكُتُبِ
الْخَامِسُ ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّ الْمُقَدَّمَ أَنَّ التَّوْكِيلَ في الْإِقْرَارِ ليس بِإِقْرَارٍ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ من قال بِصِحَّةِ التَّوْكِيلِ فيه وقد قَاسُوهُ على الْبَيْعِ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فإنه قال وفي صِحَّةِ التَّوْكِيلِ في الْإِقْرَارِ وَجْهَانِ وَقِيلَ التَّوْكِيلُ في الْإِقْرَارِ إقْرَارٌ انْتَهَى وَلَنَا قَوْلُ إنَّ التَّوْكِيلَ فيه إقْرَارٌ وهو الذي قَالَهُ الْفَخْرُ في طَرِيقَتِهِ وَبِهِ قَطَعَ في الْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ قال في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالتَّوْكِيلُ في الْإِقْرَارِ إقْرَارٌ في الْأَصَحِّ انْتَهَى
قُلْت الظَّاهِرُ أَنَّ مَحَلَّ هذا الْخِلَافِ على الْقَوْلِ بِعَدَمِ صِحَّةِ التَّوْكِيلِ فيه أَمَّا على
____________________
1-
(4/278)
وفي طريقة بعضهم دليل العرف في إبطال بيعه بدون ثمن المثل ضعيف لأنه بالطبع يرغب في بيعه بفوق ثمن المثل ومع هذا لو قدر الوكيل على بيعه بزيادة ( ( ( بالصحة ) ) ) فباع بالمثل لزم ( ( ( التوكيل ) ) ) البيع الموكل ( ( ( إقرارا ) ) ) بلا ( ( ( قولا ) ) ) خلاف ( ( ( واحدا ) ) ) فبطلت قرينة ( ( ( يقال ) ) ) العرف ( ( ( القولان ) ) ) إذَا
كذا قال ويشبه ( ( ( التوكيل ) ) ) هذا من ( ( ( يكن ) ) ) وكل ( ( ( إقرارا ) ) ) في الصدقة بمال هل له دفعه إلى مستحق غيره أحق ويتوجه الفرق لأن القصد غالبا مع الإطلاق الصدقة على مستحق لَا طلب الأحق وهنا بالعكس ونصر هذا في طريقته إبطال البيع في بيعه بدون ثمن المثل واحتج عليه بثبوت الشفعة تثبت بما هو بيع من وجه ولهذا يثبت بإقرار البائع وحده بالبيع وهذا سهو
وفي النوادر تنازعا في كتاب وبينهما عارف فحكماه فوكله بإقرار معلقة بشرط فتصح لا حكم فصل وَلَا يَصِحُّ تَوْكِيلُهُ في كل قَلِيلٍ وَكَثِيرٍ زَادَ الْأَزَجِيُّ بِاتِّفَاقِ الْأَصْحَابِ وَأَنَّ مثله وَكَّلْتُكَ في شِرَاءِ ما شِئْتَ من الْمَتَاعِ الْفُلَانِيِّ وَأَنَّهُ إنْ قال وَكَّلْتُكَ بِمَا إلَيَّ من التَّصَرُّفَاتِ اُحْتُمِلَ الْبُطْلَانُ وَاحْتُمِلَ الصِّحَّةُ كما لو نَصَّ على الْإِفْرَادِ وَقِيلَ يَصِحُّ في كل قَلِيلٍ وَكَثِيرٍ كَبَيْعِ مَالِهِ أو الْمُطَالَبَةِ بِحُقُوقِهِ أو الْإِبْرَاءِ أو ما شَاءَ منه
قال الْمَرُّوذِيُّ بَعَثَ بِي أبو عبدالله في حَاجَةٍ وقال كُلُّ شَيْءٍ تَقُولُهُ على لِسَانِي فَأَنَا قُلْتُهُ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ في بِعْ من مَالِي ما شِئْتَ له بَيْعُ كل مَالِهِ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ في بِعْ من عَبِيدِي من شِئْتَ أَنَّ من لِلتَّبْعِيضِ فَلَا يَبِيعُهُمْ إلَّا وَاحِدًا ول الْكُلَّ لِاسْتِعْمَالِ هذا في الْأَقَلِّ غَالِبًا وقال وَهَذَا يَنْبَنِي على الْأَصْلِ وهو اسْتِثْنَاءُ الْأَكْثَرِ
كَذَا قال وَيَأْتِي في آخِرِ الْمُوصَى إلَيْهِ أتصدق ( ( ( تصدق ) ) ) من مَالِي وفي طَرِيقَةِ بَعْضِهِمْ إنْ وَكَّلَهُ في أَحَدِ شَيْئَيْنِ لَا بِعَيْنِهِ كَطَلَاقِ وَعِتْقِ إحْدَاهُمَا لم يَصِحَّ لِجَهَالَةِ الْوَكَالَةِ وَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) القول بالصحة فلا يكون التوكيل فيه إقرارا قولا واحدا أو يقال القولان مبنيان على القولين هناك إذا قلنا يصح التوكيل لم يكن إقرارا وإن قلنا لا يصح كان إقرارا والله أعلم
____________________
1-
(4/279)
قال اشْتَرِ عَبْدًا أو ما شِئْتَ فَعَنْهُ يَصِحُّ وَقِيلَ إنْ ذَكَرَ نَوْعَهُ وَعَنْهُ وَقَدْرَ ثَمَنِهِ وَقِيلَ أَقَلَّهُ وَأَكْثَرَهُ ( م 37 ) وَالْإِطْلَاقُ يَقْتَضِي شِرَاءَ عَبْدٍ مُسْلِمٍ عِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ لِجَعْلِهِ الْكُفْرَ عَيْبًا ( * ) وَإِنْ أَمَرَهُ بِشِرَاءٍ في ذِمَّتِهِ ثُمَّ يَنْقُدُ ثَمَنَهُ فَاشْتَرَى بِعَيْنِهِ صَحَّ في الْأَصَحِّ وَإِنْ أَمَرَهُ بِعَكْسِهِ فَخَالَفَهُ لم يَلْزَمْهُ وَإِنْ أَطْلَقَ جَازَ وَلَيْسَ له الْعَقْدُ مع فَقِيرٍ وَقَاطِعِ طَرِيقٍ إلَّا أَنْ يَأْمُرَهُ نَقَلَهُ الْأَثْرَمُ وَيَتَعَيَّنُ مَكَانَ عَيْنِهِ لِغَرَضٍ وَمُشْتَرٍ
وقال الشَّيْخُ إلَّا مع قَرِينَةٍ وَإِنْ أَمَرَهُ بِشِرَاءٍ بِكَذَا حَالًا أو لَا يَبِيعُ بِكَذَا نَسَاءً فَخَالَفَ في حُلُولٍ وَتَأْجِيلٍ صَحَّ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ إنْ لم يَتَضَرَّرْ وَإِنْ أَمَرَهُ بِبَيْعِهِ بِدِرْهَمٍ فباعه ( ( ( فباع ) ) ) بِدِينَارٍ فَوَجْهَانِ ( م 38 ) وَبِدِرْهَمٍ وَعَرَضٍ فَالْأَصَحُّ لَا يَبْطُلُ في زَائِدٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 37 قوله وإن قال اشتر عبدا أو ما شئت فعنه يصح وقيل إن ذكر نوعه وعنه وقدر ثمنه وقيل أقله وأكثره انتهى الصحيح من المذهب أنه لا يصح ذلك حتى يذكر النوع وقدر الثمن اختاره القاضي وغيره قاله في التلخيص قال ابن منجا في شرحه هذا المذهب وقطع به في الوجيز وغيره وصححه في النظم وغيره وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم وعنه يصح قال في المقنع وغيره وعنه ما يدل على أنه يصح وهو ظاهر ما اختاره الشيخ الموفق والشارح قال أبو الخطاب ويحتمل أن يجوز بناء على ما قاله الإمام أحمد في رجلين قال كل واحد منهما لصاحبه ما اشتريت من شيء فهو بيني وبينك إنه جائز وأعجبه وقال هذا توكيل في كل شيء وكذا قال ابن أبي موسى إذا أطلق وكالته جاز تصرفه في سائر حقوقه وجاز بيعه عليه وابتياعه له وكان خصما فيما يدعيه لموكله ويدعي عليه ثبوت وكالته عنه انتهى وقيل يكفي ذكر النوع اختاره القاضي نقله الشيخ والشارح واختاره ابن عقيل في الفصول قال في الرعاية وقيل يكفي ذكر النوع أو قدر الثمن انتهى
تنبيه قوله بعد المسألة والإطلاق يقتضي شراء عبد مسلم عند ابن عقيل لجعله الكفر عيبا ظاهره أن غير ابن عقيل يجوز شراء الكافر لكونه ليس بعيب عنده وهو كذلك إلا أن تدل قرينة فيتعين شراء مسلم
مسألة 38 قوله وإن أمره ببيعه بدرهم فباعه بدينار فوجهان انتهى أطلقهما في الهداية والمستوعب والكافي والمقنع والتلخيص والرعايتين والحاويين وغيرهم
____________________
1-
(4/280)
بِحِصَّتِهِ وإن اختلط وَإِنْ اخْتَلَطَ الدِّرْهَمُ بِآخَرَ له عَمَلٌ بِظَنِّهِ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ حُكْمًا ذَكَرَهُ الْقَاضِي
وَإِنْ قال اشْتَرِ هذا بِمِائَةٍ صَحَّ بِأَقَلَّ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ بِخِلَافِ لَا تَشْتَرِهِ إلَّا بها لِأَنَّهُ صَرِيحٌ وَإِنْ قال بِمِائَةٍ لَا بِخَمْسِينَ فَفِيمَا دُونَ الْخَمْسِينَ وَجْهَانِ ( م 39 )
وَإِنْ قال اشْتَرِ عَبْدًا بِدِينَارٍ فَاشْتَرَى ما يُسَاوِيهِ بِأَقَلَّ أو اثْنَيْنِ أَحَدُهُمَا يُسَاوِيهِ أو كُلٌّ مِنْهُمَا صَحَّ وَإِلَّا فَلَا وفي الصُّورَةِ الْأَخِيرَةِ رِوَايَةٌ في الْمُبْهِجِ فُضُولِيٌّ وَإِنْ بَقِيَ ما يساوي ( ( ( يساويه ) ) ) فَفِي بَيْعِ الْآخَرِ وَجْهَانِ ( م 40 )
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ إنْ سَاوَى كُلٌّ مِنْهُمَا نِصْفَ دِينَارٍ صَحَّ لِلْمُوَكِّلِ لَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما ( ( ( للوكيل ) ) ) يَصِحُّ وهو ( ( ( ويقف ) ) ) الصحيح صححه ( ( ( إجازة ) ) ) في المذهب ومسبوك الذهب والنظم والتصحيح والقواعد الفقهية وغيرهم وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الشرح والفائق وغيرهما
والوجه الثاني لا يصح اختاره القاضي وهو ظاهر ما قدمه في المغني وظاهر ما اختاره ابن عبدوس في تذكرته
مسألة 39 قوله وإن قال بمائة لا بخمسين ففيما دون الخمسين وجهان انتهى قال في الكافي والرعاية الكبرى وإن قال اشتره بمائة ولا تشتره بخمسين فله شراؤه بما فوق الخمسين لأنه باق على دلالة العرف انتهى فدل كل منهما على أَنْ لَا يشتريه ( ( ( يسلم ) ) ) بدون ( ( ( المبيع ) ) ) الخمسين وقطع ( ( ( تصح ) ) ) به ( ( ( الوكالة ) ) ) في الفصول وهو الصواب لأنه منهي عنه بطريق أولى وقال في المغني والشرح فإن اشتراه بما دون الخمسين جاز في أَحَدِ الوجهين ( ( ( عبدين ) ) ) والثاني ( ( ( وبعض ) ) ) لا ( ( ( صبرة ) ) ) يجوز انتهى ( ( ( يؤمر ) ) ) وقدم ( ( ( بالبيع ) ) ) ابن ( ( ( صفقة ) ) ) رزين الصحة ( ( ( أمره ) ) )
مَسْأَلَةٌ 40 قَوْلُهُ وَإِنْ قال اشْتَرِ عَبْدًا بِدِينَارٍ فَاشْتَرَى ما يُسَاوِيهِ بِأَقَلَّ أو اثْنَيْنِ أَحَدُهُمَا يُسَاوِيهِ أو كُلٌّ مِنْهُمَا صَحَّ وَإِلَّا فَلَا وفي الصُّورَةِ الْأَخِيرَةِ رِوَايَةٌ في الْمُبْهِجِ كَفُضُولِيٍّ وَإِنْ بَقِيَ ما يُسَاوِيهِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي والشارح وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ بَيْعُهُ إنْ كانت الْبَاقِيَةُ تُسَاوِي الدِّينَارَ قال الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ لِأَنَّهُ أَخَذَ بِحَدِيثِ عُرْوَةَ قال في الْقَوَاعِدِ وهو الْمَنْصُوصُ وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(4/281)
للوكيل وإن كان كل واحد لَا يساوي نصف دينار فروايتان أحدهما يَصِحُّ ويقف على إجازة الموكل لخبر عروة وإن أمره ببيع فاسد كشرطه على وكيل في بيع أن لا يسلم المبيع لم تصح الوكالة وكيله في خلع بمحرم كهو فلو خالع بمباح صح تعتمته وإن أمر ببيع عبد فباع بعضه بثمن كله صح لو بيع بقيته في الأصح وإلا لم يصح إن ( ( ( بيعه ) ) ) لم يبع بقيته ( ( ( باع ) ) )
وَقِيلَ يَصِحُّ وقيل عكسه ويصح بيع أحد عبدين وبعض صبرة لم يؤمر ( ( ( يذكر ) ) ) بالبيع صفقة ( ( ( الحديث ) ) ) وَإِنْ أمره ( ( ( وكل ) ) ) بشراء عبد لم يصح شراء اثنين معا ويصح شراء واحد من أمر بهما قاله في الانتصار وإن قَبْضِ دِرْهَمٍ أو دِينَارٍ لم يُصَارَفْ وَإِنْ أَخَذَ رَهْنًا أَسَاءَ ولم يَضْمَنْهُ قَالَهُ أَحْمَدُ وَإِنْ عَيَّنَ قَبْضَهُ من زَيْدٍ تَعَيَّنَ أو وَكِيلُهُ وَإِنْ قال حَقِّي الذي قِبَلَهُ أو عليه فَمِنْهُ أو من وراثه ( ( ( وارثه ) ) ) وَإِنْ قال اقْبِضْهُ الْيَوْمَ لم يَقْبِضْهُ غَدًا كيله ( ( ( ولوكيله ) ) ) في شِرَاءِ حِنْطَةٍ أو طَعَامٍ شِرَاءُ بُرٍّ فَقَطْ لِلْعَادَةِ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ لَا دقيقة
وفي الْمُنْتَخَبِ يَشْتَرِي خُبْزَ بُرٍّ مع وُجُودِهِ لِلْعَادَةِ وَمَنْ أَمَرَ بِدَفْعِ ثَوْبٍ إلَى قَصَّارٍ مُعَيَّنٍ فَدَفَعَهُ وَنَسِيَهُ لم يَضْمَنْهُ وَإِنْ أَطْلَقَ الْمَالِكُ فَدَفَعَهُ إلَى من لَا يَعْرِفُ عَيْنَهُ وَلَا اسْمَهُ وَلَا دُكَّانَهُ ضَمِنَهُ لِتَفْرِيطِهِ ذَكَرَهُ ابن الزَّاغُونِيِّ وَأَطْلَقَ أبو الْخَطَّابِ إذَا دَفَعَهُ إلَيْهِ لم يَضْمَنْ إذَا اشْتَبَهَ عليه وَإِنْ وَكَّلَ مُودَعًا أو غَيْرَهُ في قَضَاءِ دَيْنٍ ولم يُؤْمَرْ بِإِشْهَادٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الرعاية الكبرى قلت وهو الصواب
والوجه الثاني لا يصح بيعه مطلقا لأنه باع مال موكله بغير إذنه وقيل يصح مطلقا ذكره ابن رزين وقدمه قلت ويحتمل أن هذا ظاهر حديث عروة لا القول الأول لأنه لم يذكر في الحديث أن الشاة التي أتى بها عروة تساوي دينارا وإنما أتى بدينار وشاة وقطع به ابن رزين في شرحه ولكن يرده كونه وكله في شراء شاة بدينار والله أعلم والمصنف رحمه الله تابع الشيخ في المغني وكذلك ابن حمدان وقال في الفائدة العشرين من القواعد لو باع أحدهما بدون إذنه ففيه طريقان
أحدهما يخرج على تصرف الفضولي
والثاني أنه صحيح وجها واحدا وهو المنصوص انتهى
____________________
1-
(4/282)
وَقِيلَ وَتَمَكَّنَ منه فَقَضَاهُ بِدُونِهِ ضَمِنَ وَيَتَوَجَّهُ احْتِمَالٌ إنْ كذده ( ( ( كذبه ) ) ) وَعَنْهُ لَا مُطْلَقًا اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وكقضائه ( ( ( كقضائه ) ) ) بِحَضْرَتِهِ وَوَكِيلٍ في إيدَاعٍ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَذَكَرَهُ الْقَاضِي في الثَّانِيَةِ رِوَايَةً
وَإِنْ قال أَشْهَدْت فَمَاتُوا أو أَذِنْت فيه بِلَا بَيِّنَةٍ أو قَضَيْت بِحَضْرَتِك صُدِّقَ الْمُوَكِّلُ لِلْأَصْلِ وَيَتَوَجَّهُ في الْأُولَى لَا وَأَنَّ في الثَّانِيَةِ الْخِلَافَ كما هو ظَاهِرُ كَلَامِ بَعْضِهِمْ وَيَجُوزُ تَوْكِيلُهُ بِجُعْلٍ مَعْلُومٍ أَيَّامًا مَعْلُومَةً أو يُعْطِيهِ من الْأَلْفِ شيئا مَعْلُومًا لَا من كل ثَوْبٍ كَذَا لم يَصِفْهُ ولم يُقَدِّرْ ثَمَنَهُ في ظَاهِرِ كَلَامِهِ وَلَهُ أَجْرُ مِثْلِهِ وَإِنْ عَيَّنَ الثِّيَابَ الْمُعَيَّنَةَ في بَيْعٍ أو شِرَاءٍ في مُعَيَّنٍ فَفِي الصِّحَّةِ خِلَافٌ ( م 41 ) بِكَذَا فما زَادَ لَك
قال أَحْمَدُ هل هذا إلَّا كَالْمُضَارَبَةِ وَاحْتَجَّ أَحْمَدُ بِأَنَّهُ يُرْوَى عن ابْنِ عَبَّاسٍ رضي اللَّهُ عنهما وَيَسْتَحِقُّهُ بِبَيْعِهِ نَسِيئَةً إنْ صَحَّ وَهَلْ يَسْتَحِقُّهُ قبل تَسْلِيمِ ثَمَنِهِ يَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 41 قَوْلُهُ وَيَجُوزُ التَّوْكِيلُ بِجَعْلٍ مَعْلُومٍ أَيَّامًا مَعْلُومَةً أو يُعْطِيهِ من الْأَلْفِ شيئا مَعْلُومًا لَا من كل ثَوْبٍ كَذَا لم يَصِفْهُ ولم يُقَدِّرْ ثَمَنَهُ وَإِنْ عَيَّنَ الثِّيَابَ الْمُعَيَّنَةَ في بَيْعٍ أو شِرَاءٍ من مُعَيَّنٍ فَفِي الصِّحَّةِ خِلَافٌ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قُلْت وهو الصَّوَابُ
وَالْقَوْلُ الْآخَرُ لَا يَصِحُّ
مَسْأَلَةٌ 42 قَوْلُهُ وَبِعْهُ بِكَذَا فما زَادَ فَلَكَ صَحِيحٌ وَيَسْتَحِقُّهُ بيعه ( ( ( ببيعه ) ) ) نَسِيئَةً إنْ صَحَّ وَهَلْ يَسْتَحِقُّهُ قبل تَسْلِيمِ ثَمَنِهِ يُتَوَجَّهُ الْخِلَافُ وفي الْمُغْنِي يَسْتَحِقُّهُ ما لم يشترطه ( ( ( يشترط ) ) ) عليه انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَلَهُ الْجُعْلُ بِالْبَيْعِ قبل قَبْضِ الثَّمَنِ إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ انْتَهَى وَقَالَهُ في الْكَافِي وَغَيْرِهِ قُلْت الصَّوَابُ الِاسْتِحْقَاقُ إلَّا إذَا قُلْنَا له قَبْضُ الثَّمَنِ بِقَوْلِ الْمُوَكِّلِ أو بِقَرِينَةٍ فَلَا يَسْتَحِقُّهُ حتى يُسَلِّمَ الثَّمَنَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تَنْبِيهٌ لَعَلَّ مُرَادَهُ بِالْخِلَافِ الْخِلَافُ في وَقْتِ مِلْكِ الْمُضَارِبِ حِصَّتَهُ من الرِّبْحِ هل هو بِالظُّهُورِ وهو الْمَذْهَبُ أو بِالْقِسْمَةِ وقال شَيْخُنَا يُحْتَمَلُ أَنْ تَكُونَ من مَسْأَلَةِ الْوَكِيلِ هل يَقْبِضُ الثَّمَنَ وَاقْتَصَرَ عليه وفي قَبْضِهِ ثَلَاثَةُ أَقْوَالٍ ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ وَقَدَّمَ عَدَمَ الْجَوَازِ
____________________
1-
(4/283)
وفي المغني يستحقه مالم يشترط عليه ( م 42 ) ويفسد بجعل مجهول ويصح تصرفه بالإذن بأجرة مثله وَإِنْ ادَّعَى وَكَالَةً في قَبْضِ حَقٍّ لم يَلْزَمْهُ تَقْبِيضُهُ مع تَصْدِيقِهِ وَلَا الْحَلِفُ مع تَكْذِيبِهِ كَدَعْوَى وَصِيَّةٍ وَعَكْسُهُ دَعْوَاهُ مَوْتَ رَبِّ الْحَقِّ وَأَنَّهُ وَارِثُهُ وَحْدَهُ وَصَدَّقَهُ وَإِنْ ادَّعَى أَنَّهُ مُحْتَالٌ فَأُولَى الْوَجْهَيْنِ كَالْوَكَالَةِ ( م 43 ) وَتُقْبَلُ بَيِّنَةُ الْمُحَالِ عليه على الْمُحِيلِ فَلَا يُطَالِبُهُ وَتُعَادُ لِغَائِبٍ مُحْتَالٍ بَعْدَ دَعْوَاهُ فيقضي بها له إذَنْ وَمَتَى أَنْكَرَ رَبُّ الْحَقِّ الْوَكَالَةَ حَلَفَ وَرَجَعَ على الدَّافِعِ إنْ كان دَيْنًا وهو على الْوَكِيلِ مع بَقَائِهِ أو تَعَدِّيهِ وَإِنْ كان عَيْنًا أَخَذَهَا وَلَا يَرْجِعُ من ضَمَّنَهُ بها على الْآخَرِ وَمَتَى لم يُصَدِّقْ الدَّافِعُ الْوَكِيلَ رَجَعَ عليه ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ( و ) قال مجرد ( ( ( ومجرد ) ) ) التَّسْلِيمِ ليس تَصْدِيقًا
قال وَإِنْ صَدَّقَهُ ضَمِنَ أَيْضًا في أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ في مَذْهَبِ أَحْمَدَ بَلْ نَصُّهُ ( وم ) لِأَنَّهُ مَتَى لم يَتَبَيَّنْ صِدْقُهُ فَقَدْ غَرَّهُ نَقَلَ مُهَنَّا فِيمَنْ بَعَثَ رَجُلًا إلَى من له عِنْدَهُ دَرَاهِمُ أو ثِيَابٌ دِرْهَمًا أو ثَوْبًا فَأَخَذَ أكثره ( ( ( أكثر ) ) ) الضَّمَانُ على الْبَاعِثِ وَيَرْجِعُ على الرَّسُولِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أبي بَكْرٍ ومن أخبر بتوكيل وظن صدقه تصرف وضمن في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 43 قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى أَنَّهُ مُحْتَالٌ فَأَوْلَى الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ كَالْوَكَالَةِ انْتَهَى هذا لوجه ( ( ( الوجه ) ) ) الذي قال إنَّهُ أَوْلَى الْوَجْهَيْنِ هو الصَّحِيحُ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ هذا الْوَجْهُ أَشْبَهُ وَأَوْلَى وَجَزَمَ بِهِ الْآدَمِيُّ في مُنْتَخَبِهِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَذَكَرَ ابن مُصَنِّفِ الْمُحَرَّرِ في شَرْحِ الْهِدَايَةِ لِوَالِدِهِ أَنَّ عَدَمَ لُزُومِ الدَّفْعِ اخْتِيَارُ الْقَاضِي نَقَلَهُ عنه في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَوَلَدَ الْمَجْدُ له زَوَائِدَ على شَرْحِ الْهِدَايَةِ التي لِوَالِدِهِ وَالظَّاهِرُ أَنَّ هذا منها قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي لِأَنَّ الْعِلَّةَ في جَوَازِ مَنْعِ الْوَكِيلِ كَوْنُ الدَّافِعِ لَا يَبْرَأُ وَهِيَ مَوْجُودَةٌ هُنَا وَالْعِلَّةُ في وُجُوبِ الدَّفْعِ إلَى الْوَارِثِ كَوْنُهُ مُسْتَحِقًّا وَالدَّفْعُ إلَيْهِ يُبْرِئُ وهو مُخْتَلِفٌ هُنَا فَإِلْحَاقُهُ بِالْوَكِيلِ أَوْلَى انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَجِبُ الدَّفْعُ إلَيْهِ مع التَّصْدِيقِ وَالْيَمِينُ مع الْإِنْكَارِ صححه في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ قال في الرِّعَايَتَيْنِ لَزِمَهُ ذلك في الْأَصَحِّ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَعُقُودِ ابْنِ الْبَنَّا وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَنَظْمِهَا وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَغَيْرِهِمْ فَهَذِهِ ثَلَاثٌ وَأَرْبَعُونَ مَسْأَلَةً الْخِلَافُ فيها مُطْلَقٌ
____________________
1-
(4/284)
ظَاهِرِ قَوْلِهِ
وقال الْأَزَجِيُّ إذَا تَصَرَّفَ بِنَاءً على هذا الْخَبَرِ فَهَلْ يَضْمَنُ فيه وَجْهَانِ ذَكَرَهُمَا الْقَاضِي في الْخِلَافِ بِنَاءً على صِحَّةِ الْوَكَالَةِ وَعَدَمِهَا وَإِسْقَاطِ التُّهْمَةِ في شَهَادَتِهِ لِنَفْسِهِ وَالْأَصْلُ في هذا قَبُولُ الْهَدِيَّةِ إذَا ضمن ( ( ( ظن ) ) ) صِدْقَهُ وإذن الْغُلَامُ في دُخُولِهِ بِنَاءً على ظَنِّهِ
وَلَوْ شَهِدَ بِالْوَكَالَةِ اثْنَانِ ثُمَّ قال أَحَدُهُمَا قد عَزَلَهُ لم تَثْبُتْ الْوَكَالَةُ وَيَتَوَجَّهُ بَلَى كَقَوْلِهِ بَعْدَ حُكْمِ الْحَاكِمِ بِصِحَّتِهَا وَكَقَوْلِ وَاحِدٍ غَيْرِهِمَا وَلَوْ أَقَامَا الشَّهَادَةَ حسب ( ( ( حسبة ) ) ) بِلَا دَعْوَى الْوَكِيلِ فَشَهِدَا عِنْدَ حَاكِمٍ أَنَّ فُلَانًا الْغَائِبَ وَكَّلَ هذا الرَّجُلَ في كَذَا فَإِنْ اعْتَرَفَ أو قال ما عَلِمْتُ هذا وأنا أَتَصَرَّفُ عنه ثَبَتَتْ وَكَالَتُهُ وَعَكْسُهُ ما أَعْلَمُ صِدْقَهَا وَإِنْ أَطْلَقَ قِيلَ فَسِّرْ وَمَنْ قَصَدَ بَيَانَ تَعْلِيقِ الْحُكْمِ بِالْوَصْفِ رَتَّبَهُ عليه ولم يَتَعَرَّضْ لِجَمِيعِ شُرُوطِهِ وَمَوَاثِقِهِ لِأَنَّهُ عَسِرٌ إذْ الْقَصْدُ بَيَانُ اقْتِضَاءِ السَّبَبِ لِلْحُكْمِ فَلَوْ قال أَعْطِ هذا لِلْفُقَرَاءِ أو نَحْوِهِمْ اسْتَأْذَنَهُ في عَدُوِّهِ وَفَاسِقٍ
وَلَوْ قال إلَّا أَنْ يَكُونَ أَحَدُهُمْ كَذَا وَكَذَا عُدَّ لكنه وَعِيًّا وَلَوْ قال من سَرَقَ منهم فَاقْطَعْهُ حَسُنَ أَنْ يُرَاجِعَهُ فِيمَنْ سَعَى له في مَصْلَحَةٍ عَظِيمَةٍ وَإِنْ لم يَحْسُنْ التَّقْيِيدُ منه وَكَذَا قَوْلُ الطَّبِيبِ اشْرَبْهُ لِلْإِسْهَالِ فَعَرَضَ ضَعْفٌ شَدِيدٌ أو إسْهَالٌ ذَكَرَ ذلك شَيْخُنَا
____________________
(4/285)
= كتاب الشركة
لَا تُكْرَهُ مُشَارَكَةُ كِتَابِيٍّ إنْ وَلِيَ الْمُسْلِمُ التَّصَرُّفَ نَصَّ عليه وَقِيلَ ذِمِّيٍّ وَكَرِهَهُ الْأَزَجِيُّ كَمَجُوسِيٍّ نَصَّ عليه وَتُكْرَهُ مُعَامَلَةٌ من مَالِهِ حَلَالٍ وَحَرَامٍ يُجْهَلُ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَعَنْهُ يَحْرُمُ قَطَعَ بِهِ في الْمُنْتَخَبِ وَذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَنَقَلَ جَمَاعَةٌ إنْ غَلَبَ الْحَرَامُ وَقِيلَ أو جَاوَزَ ثُلُثَهُ وَإِنْ خُلِطَ زَيْتٌ حَرَامٌ بِمُبَاحٍ تَصَدَّقَ بِهِ هذا مُسْتَهْلَكٌ وَالنَّقْدُ يُتَحَرَّى قَالَهُ أَحْمَدُ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ في النَّوَادِرِ وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ في الزَّيْتِ أَعْجَبُ إلَيَّ يَتَصَدَّقُ بِهِ هذا غَيْرُ الدَّرَاهِمِ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ في الدَّرَاهِمِ تَحْرُمُ إلَّا أَنْ يَكْثُرَ الْحَلَالُ وَاحْتَجَّ بِخَبَرِ عَدِيٍّ في الصَّيْدِ وَعَنْهُ أَيْضًا إنَّمَا قُلْتُهُ في دِرْهَمٍ حَرَامٍ مع آخَرَ وَعَنْهُ في عَشَرَةٍ فَأَقَلَّ لَا تَجْحَفُ بِهِ وَاخْتَارَ الْأَصْحَابُ لَا يُخَرَّجُ قَدْرُ الْحَرَامِ
وقال شَيْخُنَا ثُمَّ لَا يَتَبَيَّنُ لي أَنَّ من الْوَرَعِ تَرْكُهُ وفي الْخِلَافِ في اشْتِبَاهِ الْأَوَانِي الطَّاهِرَةِ بِالنَّجِسَةِ ظَاهِرُ مقاله أَصْحَابِنَا يَعْنِي أَبَا بَكْرٍ وَأَبَا عَلِيٍّ النَّجَّادَ وَأَبَا إِسْحَاقَ يُتَحَرَّى في عَشَرَةٍ طَاهِرَةٍ فيها إنَاءٌ نَجَسٌ لِأَنَّهُ قد نَصَّ على ذلك في الدَّرَاهِمِ فيها دِرْهَمٌ حَرَامٌ فَإِنْ كانت عَشْرَةً أُخْرِجَ قَدْرُ الْحَرَامِ منها وَإِنْ كانت أَقَلَّ امْتَنَعَ من جَمِيعِهَا قال وَيَجِبُ أَنْ لَا يَكُونَ هذا حَدًّا وَإِنَّمَا يَكُونُ الِاعْتِبَارُ بِمَا كَثُرَ عَادَةً وَقِيلَ له بَعْدَ ذلك قد قُلْتُمْ إذَا اخْتَلَطَ دِرْهَمٌ حَرَامٌ بِدَرَاهِمَ يُعْزَلُ قدرالحرام وَيُتَصَرَّفُ في الْبَاقِي فقال إنْ كان لِلدِّرْهَمِ مَالِكٌ مُعَيَّنٌ لم يَجُزْ أَنْ يَتَصَرَّفَ في شَيْءٍ منها مُنْفَرِدًا وَإِلَّا عُزِلَ قَدْرُ الْحَرَامِ وَتُصُرِّفَ في الْبَاقِي وكان الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا أَنَّهُ إذَا كان مَعْرُوفًا فَهُوَ شَرِيكٌ معه فَهُوَ يَتَوَصَّلُ إلَى مُقَاسَمَتِهِ وإذا لم يَكُنْ مَعْرُوفًا فَأَكْثَرُ ما فيه أَنَّهُ مَالٌ لِلْفُقَرَاءِ فَيَجُوزُ له أَنْ يَتَصَدَّقَ بِهِ وقال بَعْدَ ذلك قِيَاسُ كَلَامِهِ أَنَّهُ لَا يُتَحَرَّى في الْمَسْلُوخَتَيْنِ لِأَنَّهُ قال في دِرْهَمٍ غَصْبٍ اخْتَلَطَ بِعَشَرَةِ دَرَاهِمَ يُعْزَلُ قَدْرُ الْحَرَامِ وَيَتَصَرَّفْ فِيمَا بَقِيَ ولم يُتَحَرَّ في الدَّرَاهِمِ وَمَتَى جُهِلَ قَدْرُهُ تَصَدَّقَ بِمَا يَرَاهُ حَرَامًا قَالَهُ أَحْمَدُ فَدَلَّ أَنَّهُ يَكْفِيهِ الظَّنُّ وقال ابن الْجَوْزِيِّ قال أَحْمَدُ لَا تَبْحَثْ عن شَيْءٍ مالم تَعْلَمْ فَهُوَ خَيْرٌ وَبِأَكْلِ الْحَلَالِ تَطْمَئِنُّ الْقُلُوبُ وَتَلِينُ وَيُعْتَبَرُ في الشَّرِكَةِ الْعَاقِدَانِ كَوَكَالَةٍ
____________________
(4/287)
وَأَقْسَامُهَا الصَّحِيحَةُ أَرْبَعَةٌ
أَحَدُهَا الْمُضَارَبَةُ وَهِيَ دَفْعُ مَالِهِ الْمَعْلُومِ لَا صُبْرَةِ نَقْدٍ وَلَا أَحَدِ كِيسَيْنِ سَوَاءٌ إلَى من يَتَّجِرُ فيه بِجُزْءٍ من رِبْحِهِ له أو لِعَبْدِهِ أو أَجْنَبِيٍّ مع عَمَلٍ منه كَنِصْفِ رِبْحِهِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ من أَحَدِ الشَّرِيكَيْنِ فيها عَمَلُ بَدَنٍ وَمِنْ الْآخَرِ مَالٌ هو أَعْيَانٌ تَتَمَيَّزُ بِالْعَمَلِ عليها وَيَكُونُ الْعَمَلُ عليها بِبَعْضِ نَمَائِهَا فَظَاهِرُهُ لَا يُعْتَبَرُ حُضُورُ الْمَالِ وَقْتَ الْعَقْدِ فَإِنْ قال وَرِبْحُهُ بَيْنَنَا فَنِصْفَانِ وَإِنْ قال لَك وَالْأَصَحُّ أو لي ثُلُثُهُ صَحَّ وَالْبَاقِي لِلْآخَرِ وَإِنْ أتى معه بِرُبُعِ عُشْرِ الْبَاقِي وَنَحْوِهِ صَحَّ في الْأَصَحِّ وَلَوْ اخْتَلَفَا لِمَنْ الْمَشْرُوطُ فَلِلْعَامِلِ وَإِنْ قال خُذْهُ فَاتَّجِرْ بِهِ وَالرِّبْحُ كُلُّهُ لي فَإِبْضَاعٌ وَإِنْ قال لَك فَقَرْضٌ وَإِنْ قال خُذْهُ مُضَارَبَةً وَرِبْحُهُ لي أو قال لَك فَسَدَتْ وَلَا تَصِحُّ هِيَ
وشركه عِنَانٍ بِعَرَضٍ وفي ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وفي الصِّحَّةِ بِمَغْشُوشَةٍ وَفُلُوسٍ نَافِقَتَيْنِ وَقِيلَ أولا وَجْهَانِ وفي التَّرْغِيبِ في فُلُوسٍ نَافِقَةٍ رِوَايَتَانِ ( م 1 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) = كِتَابُ الشَّرِكَةِ
مسألة 1 قَوْلُهُ وفي الصِّحَّةِ بِمَغْشُوشَةٍ وَفُلُوسٍ نَافِقَتَيْنِ وَقِيلَ أو لَا وَجْهَانِ وفي التَّرْغِيبِ وفي فُلُوسٍ نَافِقَةٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ ذَكَرُوهُ في الْمُضَارَبَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَأَطْلَقَهُمَا في الشَّرْحِ في الْمَغْشُوشَةِ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ في الْفُلُوسِ وَقَالَا حُكْمُ الْمَغْشُوشِ حُكْمُ الْمَعْرُوضِ وقد قَالَا لَا يَصِحُّ بِالْعُرُوضِ في ظَاهِرِ الْمُذْهَبِ نَصَّ عليه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وقال في الرِّعَايَةِ قُلْت إنْ عُلِمَ قَدْرُ الْغِشِّ وَجَازَتْ الْمُعَامَلَةُ صَحَّتْ الشَّرِكَةُ وَإِلَّا فَلَا وَإِنْ قُلْنَا الْفُلُوسُ مَوْزُونَةٌ كَأَصْلِهَا أو أَثْمَانٌ صَحَّتْ وَإِلَّا فَلَا انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ الصِّحَّةُ فيها وفي الْمَغْشُوشَةِ
____________________
1-
(4/288)
ولا ( ( ( المتعامل ) ) ) أثر هنا وفي ( ( ( بالصحة ) ) ) الربا وغيرهما ( ( ( الفلوس ) ) ) لغش يسير لمصلحته ( ( ( نافقتين ) ) ) كحبة فضة ونحوها في دينار ذكره الشيخ وعنه الصحة بقيمة عرض وقت العقد وفي مختصر ابن رزين يصح
وقيل في الأظهر ( ( ( المقنع ) ) ) يصح بمثلي ( ( ( وحكاه ) ) ) ويصح تعليقها ( ( ( الشرح ) ) ) والمنصوص وبع ( ( ( قولا ) ) ) هذا ( ( ( كالمصنف ) ) ) وما حصل من ثمنه فقد ضاربتك به لأضارب بديني على زيد فأقبضه ويصح اقبضه وضارب به وبوديعتي عندك واقبضها من فلان وضارب بها وضارب بعين مالي الذي غصبته مني وقيل لا يزول ضمانه إلا بدفعه ثمنا ولا يعتبر قبض رأس المال ويكفي مباشرته
وقيل يعتبر نطقه وَتَصِحُّ من مَرِيضٍ وَلَوْ سَمَّى لِعَامِلِهِ أَكْثَرَ من أُجْرَةِ مِثْلِهِ وَيُقَدَّمُ بها على الْغُرَمَاءِ وَمُسَاقَاةٌ وَمُزَارَعَةٌ قِيلَ مِثْلُهَا وَقِيلَ من ثُلُثِهِ كَأَجِيرٍ ( م 2 ) وَيَصِحُّ فِيهِنَّ شَرْطُ الْعَامِلِ عَمَلَ الْمَالِكِ معه أو عَبْدِهِ وقال الشَّيْخُ مع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المتعامل ( ( ( علم ) ) ) بها ( ( ( عمله ) ) ) أولى ( ( ( ودون ) ) ) بالصحة ( ( ( النصف ) ) ) من الفلوس
تنبيه قوله نافقتين وَقِيلَ أو لَا يعني على هذا القول ( ( ( يخرج ) ) ) لَا يشترط أن يكونا نافقتين أما المغشوشة فلم أر ذلك فيها صريحا إلا ما تقدم من كلام ابن حمدان والظاهر أن الذي قدمه مراد الأصحاب وأنه لا بد ( ( ( بأس ) ) ) أن يكون ( ( ( كانوا ) ) ) متعاملا ( ( ( تراضوا ) ) ) بها وأما ( ( ( الربح ) ) ) الفلوس فما ( ( ( يضر ) ) ) قدمه ( ( ( عمل ) ) ) المصنف ( ( ( المالك ) ) ) هو المذهب والقول بعدم اشتراط النفاق فيها هو ظاهر كلام جماعة من الأصحاب منهم الشيخ في المقنع وغيره وحكاه في الشرح وغيره قولا كالمصنف
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَتَصِحُّ من مَرِيضٍ وَلَوْ سَمَّى لِعَامِلِهِ أَكْثَرَ من أَجْرِ مِثْلِهِ وَيُقَدَّمُ بها على الْغُرَمَاءِ وَمُسَاقَاةٌ وَمُزَارَعَةٌ قِيلَ مِثْلُهَا وَقِيلَ من ثُلُثِهِ كَأَجِيرٍ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا تُحْسَبُ الْمُحَابَاةُ في الْمُسَاقَاةِ وَالْمُزَارَعَةِ من الثُّلُثِ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْبُلْغَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ قال في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ أَشْهَرُ الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ يُعْتَبَرُ من الثُّلُثِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هو كَالْمُضَارَبَةِ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
____________________
1-
(4/289)
علم عمله ودون النصف وقيل لا يصح وقيل يصح في عبده كبهيمته نقل أبو طالب فيمن أعطى رجلا مضاربة على أن يخرج إلى الموصل فيوجه إليه بطعام فيبيعه ثم يشتري به ويوجه إليه إلى الموصل
قال لا بأس إذا كانوا تراضوا على الربح ولا يضر عمل المالك بلا شرط نص عليه وَلَوْ قال رَبُّ الْمَالِ لِرَجُلٍ اعْمَلْ مَعِي فما كان من رِبْحٍ فَبَيْنَنَا صَحَّ نَقَلَهُ أبو دَاوُد وَيَصِحُّ تَوْقِيتُهَا على الْأَصَحِّ فَلَوْ قال فإذا مَضَى شَهْرٌ فَهُوَ قَرْضٌ فَمَضَى وهو مَتَاعٌ فَلَا بَأْسَ إذَا بَاعَهُ كان قَرْضًا نَقَلَهُ مُهَنَّا وَيَصِحُّ إذَا انْقَضَتْ السَّنَةُ فَلَا تَشْتَرِ وَفِيهِ احْتِمَالٌ
وَلِلْمُضَارِبِ أَنْ يَبِيعَ وَيَقْبِضَ وَيُحِيلَ وَيُؤَجِّرَ وَعَكْسُ ذلك وَيَرُدُّ بِعَيْبٍ لِلْحَظِّ وَلَوْ رضي بِهِ شَرِيكُهُ ويقربه وفي التَّبْصِرَةِ وَلَوْ بَعْدَ فَسْخِهَا وَيُسَافِرُ بِهِ وَفِيهِ رِوَايَةٌ صَحَّحَهَا الْأَزَجِيُّ وَيَرْهَنُ وَيَرْتَهِنُ وَيُقَابِلُ في الْأَصَحِّ فِيهِنَّ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ وَعَنْهُ بإذ ( ( ( بإذن ) ) ) وَإِنْ سَافَرَ وَالْغَالِبُ الْعَطَبُ ضَمِنَ ذَكَرَهُ أبو الْفَرَجِ وَظَاهِرُ كَلَامِ غَيْرِهِ وفيمن ( ( ( وفيما ) ) ) ليس الْغَالِبَ السَّلَامَةُ وَيَأْتِي في الْمُودَعِ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ في وَلِيِّ يَتِيمٍ يَتَّجِرُ مَوْضِعَ أَمْنٍ وَيَتَوَجَّهُ التَّسْوِيَةُ وَمَتَى لم يَعْلَمَا بِخَوْفِهِ أو بِفَلَسِ مُشْتَرٍ لم يَضْمَنَا ذَكَرَهُ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ في شِرَائِهِ من يَعْتِقُ وَيَتَوَجَّهُ الْخِلَافُ وَلَهُ شِرَاءُ مَعِيبٍ بِخِلَافِ وَكِيلٍ وَلَا يُبْضِعُ على الْأَصَحِّ وفي الْإِيدَاعِ وفي الْمُبْهِجِ وَالرِّعَايَةِ رِوَايَتَانِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وفي الْإِيدَاعِ وفي الْمُبْهِجِ وَالرِّعَايَةِ رِوَايَتَانِ يَعْنِي هل له أَنْ يُودِعَ أَمْ لَا وَحَكَاهُمَا عنه جَمَاعَةٌ وَجْهَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَجُوزُ عِنْدَ الْحَاجَةِ وهو الصَّحِيحُ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالصَّحِيحُ أَنَّ الْإِيدَاعَ يَجُوزُ عِنْدَ الْحَاجَةِ قال النَّاظِمِيُّ وهو أَوْلَى وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وهو الصَّوَابُ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ليس له ذلك قال في الْمُحَرَّرِ وَالْفَائِقِ وَلَا يَمْلِكُ الْإِيدَاعَ في أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُنَوِّرِ وَمُنْتَخَبِ الْآدَمِيِّ قُلْت وهو ضَعِيفٌ مع الْحَاجَةِ
____________________
1-
(4/290)
وَلَوْ اشْتَرَى خَمْرًا جَاهِلًا ضَمِنَ نقله ( ( ( ونقله ) ) ) ابن مَنْصُورٍ وَلَا يَمْلِكُ دفعهم ( ( ( دفعه ) ) ) ضاربة ( ( ( مضاربة ) ) ) نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَفِيهِ تَخْرِيجٌ من تَوْكِيلِهِ وَلَا أُجْرَةَ لِلثَّانِي على رَبِّهِ وَعَنْهُ بَلَى وَقِيلَ على الْأَوَّلِ مع جَهْلِهِ كَدَفْعِ غَاصِبٍ وَإِنْ مع عِلْمِهِ لَا شَيْءَ له وَرِبْحُهُ لِرَبِّهِ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ إنْ تَعَذَّرَ رَدُّهُ وإن كان شِرَاؤُهُ بِعَيْنِ الْمَالِ وَذَكَرُوا وَجْهًا إنْ كان في ذِمَّتِهِ أَنَّهُ لِلثَّانِي وَلَا خُلْطَةَ بِغَيْرِهِ وَعَنْهُ يَجُوزُ بِمَالِ نَفْسِهِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَمُهَنَّا لِأَنَّهُ مَأْمُورٌ فَيَدْخُلُ فِيمَا أَذِنَ فيه ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَلَا الِاسْتِدَانَةُ عليه
في الْمَنْصُوصِ بِأَنْ يَشْتَرِيَ بِأَكْثَرَ من الْمَالِ وَكَذَا بِثَمَنٍ ليس معه من جِنْسِهِ وَجَوَّزَهُ الشَّيْخُ كَشِرَائِهِ بِفِضَّةٍ وَمَعَهُ ذَهَبٌ أو عَكْسُهُ وَلَا أَخْذُ سَفْتَجَةٍ بِهِ وَلَا دَفْعُهَا فَإِنْ قال اعْمَلْ بِرَأْيِك وَرَأَى مَصْلَحَةً جَازَ الْكُلُّ فَلَوْ كان مُضَارِبًا بِالنِّصْفِ فَدَفَعَهُ لِآخَرَ بِالرُّبُعِ عَمِلَ بِذَلِكَ نَصَّ عليه وَالْأَصَحُّ وَيَجُوزُ أَخْذُ سَفْتَجَةٍ وقال في الْمُحَرَّرِ وَالِاسْتِدَانَةُ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَالزِّرَاعَةُ وقال ابن عَقِيلٍ وَقَرْضُهُ وَقِيلَ وَكَذَا مُكَاتَبَةُ رَقِيقٍ وَعِتْقُهُ بِمَالٍ وَتَزْوِيجُهُ وَالْمُذْهَبُ لَا إلَّا بِإِذْنٍ كَتَبَرُّعٍ وَنَحْوِهِ نَقَلَ حَنْبَلٌ يَتَبَرَّعُ بِبَعْضِ الثَّمَنِ لِمَصْلَحَةٍ فصل وَلَهُ أَنْ يُضَارِبَ لِآخَرَ فَإِنْ أَضَرَّ بِالْأَوَّلِ حُرِّمَ فَإِنْ خَالَفَ وَرَبِحَ رَدَّ نَصِيبَهُ منه في شَرِكَةِ الْأَوَّلِ نَصَّ على ذلك وَاخْتَارَ شَيْخُنَا لَا يَرُدُّ كَعَمَلِهِ في مَالِهِ أو إيجَارِ نَفْسِهِ وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ إذَا اشْتَرَطَ النَّفَقَةَ فَقَدْ صَارَ أَجِيرًا له وَلَا يُضَارِبُ لِغَيْرِهِ قِيلَ فَإِنْ كانت لَا تَشْغَلُهُ قال لَا يُعْجِبُنِي لَا بُدَّ من شُغْلٍ وَعَلَيْهِ أَنْ يَتَوَلَّى ما جَرَتْ الْعَادَةُ بِهِ فَإِنْ فَعَلَهُ بِأُجْرَةٍ غَرِمَهَا وَلَهُ الِاسْتِئْجَارُ لِلنِّدَاءِ على الْمَتَاعِ وما الْعَادَةُ جَارِيَةٌ بِهِ وَلَيْسَ له فِعْلُهُ لِيَأْخُذَ أُجْرَتَهُ بِلَا شَرْطٍ على الْأَصَحِّ وَبَذْلُهُ خِفَارَةً وَعُشْرًا على الْمَالِ قال أَحْمَدُ ما أُنْفِقُ على الْمَالِ فَعَلَى الْمَالِ وَقَالَهُ شَيْخُنَا في الْبَذْلِ لِمُحَارِبٍ وَنَحْوِهِ
وَإِنْ عَيَّنَ لِمُضَارَبَةٍ بَلَدًا أو مَتَاعًا وقال في الرِّعَايَةِ عَامَ الْوُجُودِ أو نَقْدًا أو من يَبِيعُ أو يَشْتَرِي منه وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ أو جَمَعَهُمَا وَذَكَرَ في الْمُغْنِي لَا جَمَعَهُمَا تَعَيَّنَ وَلِلْمُضَارِبِ النَّفَقَةُ بِشَرْطٍ فَقَطْ نَصَّ عليه كَوَكِيلٍ وقال شَيْخُنَا أو عَادَةً فَإِنْ شَرَطَهَا مُطْلَقَةً فَلَهُ نَفَقَةُ مِثْلِهِ وَالْكِسْوَةُ وَنَصُّهُ من الْمَأْكُولِ فَقَطْ
____________________
(4/291)
وَظَاهِرُهُ إلَّا أَنْ يَطُولَ سَفَرُهُ وَيَحْتَاجَ تَجْدِيدُهَا فَلَهُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَنَقَلَ حَنْبَلٌ يُنْفِقُ على مَعْنَى ما كان يُنْفِقُ لِنَفْسِهِ غير مُتَعَدٍّ وَلَا مُضِرٍّ بِالْمَالِ وَلَوْ لَقِيَهُ بِبَلَدٍ أَذِنَ في سَفَرِهِ إلَيْهِ وقد نَضَّ فَأَخَذَهُ فَلَهُ نَفَقَةُ رُجُوعِهِ في وَجْهٍ ( * ) وَلَهُ التَّسَرِّي بِإِذْنِهِ في رِوَايَةٍ في الْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ أَنَّهُ يَمْلِكُهَا وَيَصِيرُ ثَمَنُهَا قَرْضًا وَنَقَلَ يَعْقُوبُ اعْتِبَارَ تَسْمِيَةِ ثَمَنِهَا ( * ) وَيُعَزَّرُ بِوَطْئِهِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَلَوْ لَقِيَهُ بِمَوْضِعٍ أَذِنَ له في السَّفَرِ إلَيْهِ وقد نَضَّ الثَّمَنُ كُلُّهُ فَقَبَضَهُ منه فَلَهُ نَفَقَةُ رُجُوعِهِ في وَجْهٍ انْتَهَى ظَاهِرُ هذا أَنَّ الْمُقَدَّمَ لَا نَفَقَةَ له في رُجُوعِهِ وهو كَذَلِكَ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له النَّفَقَةُ في رُجُوعِهِ قُلْت وهو الصَّوَابُ
الثَّانِي قَوْلُهُ وَلَهُ التَّسَرِّي بِإِذْنِهِ في رِوَايَةٍ في الْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ أَنَّهُ يَمْلِكُهَا وَيَصِيرُ ثَمَنُهَا قَرْضًا وَنَقَلَ يَعْقُوبُ اعْتِبَارَ تَسْمِيَةِ ثَمَنِهَا انْتَهَى
اعْلَمْ أَنَّ الصَّحِيحَ من الْمُذْهَبِ أَنَّهُ لو أَذِنَ له في التَّسَرِّي فَاشْتَرَى جَارِيَةً صَحَّ التَّسَرِّي وَمَلَكَهَا وَصَارَ ثَمَنُهَا قَرْضًا نَصَّ عليه في رِوَايَة يَعْقُوبَ بن بُخْتَانَ وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ وَقَطَعُوا بِهِ وقال في الْفُصُولِ فَإِنْ شَرَطَ الْمُضَارِبُ أَنْ يَتَسَرَّى من مَالِ الْمُضَارَبَةِ فقال في رِوَايَةِ الْأَثْرَمِ وَإِبْرَاهِيمَ بن الْحَارِثِ يَجُوزُ أَنْ يَشْتَرِيَ الْمُضَارِبُ جَارِيَةً من الْمَالِ إذَا أَذِنَ له وقال في رِوَايَةِ يَعْقُوبَ بن بُخْتَانَ يَجُوزُ ذلك وَيَكُونُ دَيْنًا عليه فَأَجَازَ له ذلك بِشَرْطِ أَنْ يَكُونَ الْمَالُ في ذِمَّتِهِ قال أبو بَكْرٍ اخْتِيَارِي ما نَقَلَهُ يَعْقُوبُ فَكَأَنَّهُ جَعَلَ الْمَسْأَلَةَ على رِوَايَتَيْنِ وَاخْتَارَ هذه قال شَيْخُنَا وَعِنْدِي أَنَّ الْمَسْأَلَةَ رِوَايَةٌ وَاحِدَةٌ وَأَنَّهُ لَا يَجُوزُ الشِّرَاءُ من مَالِ الْمُضَارَبَةِ إلَّا أَنْ يَجْعَلَ الْمَالَ في ذِمَّتِهِ وَعَلَى هذا كَمُلَ قَوْلُهُ في رِوَايَةِ الْأَثْرَمِ لِأَنَّهُ لو كان له ذلك لَاسْتَبَاحَ الْبُضْعَ بِغَيْرِ مِلْكِ يَمِينٍ وَلَا عَقْدِ نِكَاحٍ انْتَهَى كَلَامُهُ في الْفُصُولِ فَنَقْلُ صَاحِبِ الْفُصُولِ لَا يُنَافِي الْمُذْهَبِ أَكْثَرُ ما فيه أَنَّ الْإِمَامَ أَحْمَدَ أَطْلَقَ الرِّوَايَةَ بِالْجَوَازِ إذَا أَذِنَ له وفي الرِّوَايَةِ الْأُخْرَى قال يَجُوزُ وَيَكُونُ ثَمَنُهَا دَيْنًا عليه وَقَوْلُ أبي بَكْرٍ يَحْتَمِلُ ما قَالَهُ ابن عَقِيلٍ من أَنَّهُ جَعَلَ الْمَسْأَلَةَ على رِوَايَتَيْنِ وهو بَعِيدٌ وَيَحْتَمِلُ أَنَّهُ أَرَادَ أَنْ تَكُونَ رِوَايَةُ الْأَثْرَمِ وَإِبْرَاهِيمَ كَرِوَايَةِ يَعْقُوبَ مُبَيِّنَةً لِرِوَايَتِهِمَا وَأَنَّ أَبَا بَكْرٍ اخْتَارَ الْحَمْلَ وهو الصَّوَابُ وَكَلَامُ الْقَاضِي يَدُلُّ على ذلك فَابْنُ عَقِيلٍ لم يُثْبِتْ رِوَايَةً مُخَالِفَةً لِلْحُكْمِ من قَوْلِ أبي بَكْرٍ بَلْ قال كَأَنَّهُ
____________________
1-
(4/292)
وقيل يحد قبل الربح ذكره ابن رزين وذكر غيره إن ظهر ربح عزر ويلزمه المهر وقيمتها إن أولدها وإلا حد عالم ونصه يعزر ولا يطأ ربه الأمة ولو عدم الربح ونقل ابن هانئ أنه سئل يشتري جارية أو يكتسي ويأكل قال لا يجوز هذا إلا أن يقول كل شيء تأخذ من مضاربتك ونقل ابن القاسم إن ضارب لآخر لم يجز فإن أنفق على نفسه في طريقه فعليهما بالحصص وإن تلف بعض المال قبل تصرفه فباقيه رأس المال وإن تلف أو تعيب أو خسر أو نزل سعره بعد التصرف ونقل حنبل وقبله جبر الوضيعة من ربح باقيه قبل قسمته ناضا أو تنضيضه مع محاسبته نص عليهما ونقل ابن منصور وحرب إذا احتسبا وعلما مالهما
واحتج به في الانتصار وأنه يحتمل أن يستحق ربح ربحه ونقل حنبل إذا حال حوله من يوم احتسبا زكاة المضارب لأنه علم ماله في المال والوضيعة بعد ذلك على رب المال وأحب أن لا يحاسب نفسه يكون معه رجل من قبل رب المال كالوصي لا يشتري من نفسه لنفسه يكون معه غيره قال الأزجي لا يجوز أن يختص رب المال بحساب المال ليس معه أحد نقله حنبل للتهمة ولا تختص المفاضلة بمكان العقد
وفي الترغيب هل تستقر بمحاسبة دون قسمة وقبض فيه روايتان وفيه في مضاربة فيخرج مثله إذا نض فلو كان مائة فخسر عشرة ثم أخذ ربه عشرة نقص بها وقسطها مما خسر درهم وتسع ولو ربح في المائة عشرين فأخذها فقد أخذ سدسه فنقص رأس المال سدسه ستة عشر وثلثين وقسطها ثلاث وثلث ومن الربح مهر وثمرة وأجرة وأرش وكذا نتاج ويتوجه وجه وإن دفع إليه ألفين في وقتين لم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) جَعَلَ الْمَسْأَلَةَ على رِوَايَتَيْنِ وَالْمُصَنِّفُ أَثْبَتَ رِوَايَةً في الْفُصُولِ بِأَنَّ له التَّسَرِّي بِإِذْنِهِ من غَيْرِ أَنْ يَكُونَ ثَمَنُهَا في ذِمَّتِهِ وَلَيْسَ هذا بِرِوَايَةٍ بَلْ مُجَرَّدُ احْتِمَالٍ لِكَلَامِ أبي بَكْرٍ وَرِوَايَةُ الْأَثْرَمِ وَإِبْرَاهِيمَ بن الْحَارِثِ وَيَعْقُوبَ مَنْقُولَاتٌ في غَيْرِ الْفُصُولِ فَكَوْنُ الْمُصَنِّفِ يَخُصُّ الرِّوَايَةَ بِالْفُصُولِ إمَّا من نَقْلِ الرِّوَايَةِ أو من قَوْلِ أبي بَكْرٍ فيه نَظَرٌ فِيمَا يَظْهَرُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وقال شَيْخُنَا يُمْكِنُ حَمْلُ كَلَامِهِ في رِوَايَةٍ على أَنَّهُ أَذِنَ له في التَّمَلُّكِ من مَالِ الْمُضَارَبَةِ ما يَشْتَرِي بِهِ جَارِيَةً فَلَا يَثْبُتُ في ذِمَّتِهِ الثَّمَنُ وَيَصِيرُ الثَّمَنُ كَالْهِبَةِ وَلَيْسَ دُخُولُ الْجَارِيَةِ في مِلْكِهِ مَوْقُوفًا على كَوْنِ الْمَالِ في ذِمَّتِهِ وَهَذَا ظَاهِرٌ انْتَهَى
____________________
1-
(4/293)
يخلطهما نص عليه ويتوجه جوازه وإن أذن قبل تصرفه في الأول أو بعده وقد نص جاز
ولو تلف المال ثم اشترى سلعة للمضاربة فكفضولي وإن اشتراها في الذمة ثم تلف المال قبل نقد ثمنها أو تلف هو والسلعة فالثمن على رب المال ولرب السلعة مطالبة كل منهما بالثمن ويرجع به العامل وإن أتلفه ثم نقد الثمن من مال نفسه بلا إذن لم يرجع رب المال عليه بشيء وهو على المضاربة لأنه لم يتعد فيه ذكره الأزجي قال وإن أتلفه انفسخت لأنه لا يمكله مالم يقبضه ومن أتلفه ضمن الربح للآخر ثم إن كان تلفه بعد التصرف فالمضاربة بحالها وإلا فهي في قدر ثمنها ولو قتل العبد فالأمر لرب المال فإن عفا على مال فالمضاربة بحالها كبذل البيع والزيادة على قيمته ربح ويحتمل لرب المال لعدم عمل من العامل قال الأزجي وفيه نظر كبيعه بعض السلع ومع ربح القود إليهما فصل وَيَحْرُمُ قِسْمَةُ الرِّبْحِ وَالْعَقْدُ بَاقٍ إلَّا بِاتِّفَاقِهِمَا وَأَنْ يَأْخُذَ الْمُضَارِبُ منه بِلَا إذْنٍ نَصَّ عليه وَالْمَذْهَبُ يَمْلِكُ حِصَّتَهُ منه بِظُهُورِهِ كَالْمَالِكِ وَكَمُسَاقَاةٍ في الْأَصَحِّ وَعَنْهُ بِالْقِسْمَةِ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ لِأَنَّهُ لو اشْتَرَى بِالْمَالِ عَبْدَيْنِ كُلُّ وَاحِدٍ يُسَاوِيهِ فَأَعْتَقَهُمَا رَبُّ الْمَالِ عِتْقًا ولم يَضْمَنْ لِلْعَامِلِ شيئا ذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ مع أَنَّهُ ذَكَرَ أَنَّهُ لو اشْتَرَى قَرِيبَهُ فَعَتَقَ لَزِمَهُ حِصَّتُهُ من الرِّبْحِ كما لو أَتْلَفَهُ وَعَنْهُ بِالْمُحَاسَبَةِ وَالتَّنْضِيضِ وَالْفَسْخِ فَعَلَى الْأَوَّلِ لَا يَسْتَقِرُّ كَشَرْطِهِ وَرِضَاهُ بِضَمَانِهِ وفي عِتْقِ من يَعْتِقُ عليه
وَقِيلَ وَلَوْ لم يَظْهَرْ رِبْحٌ وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وفي عِتْقِ من يَعْتِقُ عليه وَقِيلَ وَلَوْ لم يَظْهَرْ رِبْحٌ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْخُلَاصَةِ وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمْ
وَاعْلَمْ أَنَّهُ إذَا اشْتَرَى من يَعْتِقُ عليه بَعْدَ ظُهُورِ الرِّبْحِ فَهَلْ يَعْتِقُ عليه أَمْ لَا في الْمَسْأَلَةِ طَرِيقَانِ
أَحَدُهُمَا وهو الصَّحِيحُ أَنَّهُ مَبْنِيٌّ على الْمِلْكِ بِالظُّهُورِ وَعَدَمِهِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ
____________________
1-
(4/294)
وإتلاف المال كقسمه ( ( ( كثير ) ) ) فيغرم ( ( ( منهم ) ) ) نصيبه وكذا الأجنبي ( ( ( خلافه ) ) ) وَيُقْبَلُ قَوْلُ مُضَارِبٍ في أَنَّهُ رَبِحَ أَمْ لَا وَكَذَا قَدْرُهُ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَذَكَرَ الْحَلْوَانِيُّ فيه رِوَايَاتٍ كَعِوَضِ كِتَابَةٍ الثَّالِثَةُ يَتَحَالَفَانِ وَجَزَمَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ بِقَوْلِ رَبِّ الْمَالِ وَلَوْ أَقَرَّ بِهِ ثُمَّ ادَّعَى تَلَفًا أو خَسَارَةً قُبِلَ قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى غَلَطًا أو كَذِبًا أو نِسْيَانًا لم يُقْبَلْ كَدَعْوَاهُ افتراضا ( ( ( اقتراضا ) ) ) تَمَّمَ بِهِ رَأْسَ الْمَالِ بَعْدَ إقْرَارِهِ بِهِ لِرَبِّ الْمَالِ وَعَنْهُ يُقْبَلُ نَقَلَ أبو دَاوُد وَمُهَنَّا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وقطع به كثير منهم القاضي في خلافه وابنه أبو الحسين وأبو الفتوح الحلواني أبو الخطاب وغيره وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والتلخيص والشيخ في المغني والشارح وابن منجا فإن قلنا يملك بالظهور عتق على الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب منهم القاضي وقطع به في الهداية والمذهب والمستوعب والتلخيص وغيرهم قال ابن رجب في قواعده وهو أصح وإن قلنا لا يملك إلا بالقسمة لم يعتق وإن قلنا يملكه بالظهور عتق عليه قدر حصته وسرى إلى باقيه إن كان موسرا وغرم قيمته وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا ما ملك انتهى وقاله في المغني والشرح والمستوعب والتخليص وغيرهم قلت وهو مراد من أطلق
والطريق الثاني لا يعتق مطلقا أعني سواء ظهر ربح وقلنا يملكه بالظهور أم لا أو لم يظهر ربح وهو قول أبي بكر في التنبيه فإن الملك فيه غير تام وصححه ابن رزين في نهايته
تنبيه ظهر مما تقدم أن الأصحاب متفقون إذا ظهر ربح في هذه المسألة على أنها مبنية على أن المضارب هل يملك حصته بالظهور أم لا وهو قول الجمهور أو أنه لا يعتق مطلقا وهو قول أبي بكر والمصنف قد أطلق الخلاف مع ظهور الربح في عتقه فإن قلنا هو مبني على ملك العامل حصته بالظهور وعدمه كان في إطلاقه نظر ظاهر إذ الصحيح من المذهب أنه يملكه بالظهور والمصنف قد قال المذهب يملكها بالظهور وإن قلنا إنه عائد إلى قول جمهور الأصحاب وقول أبي بكر وهو الظاهر لأنه تابع الشيخ المغني فيما يظهر فاختيار أبي بكر لا يقاوم قول جمهور الأصحاب حتى يطلق الخلاف من غير ترجيح لكن الشيخ قال إن ظهر فيه ربح فوجهان مبنيان على العامل متى يملك الربح فإن قلنا يملكه بالقسمة لم يعتق وإن قلنا يملكه بالظهور فوجهان عدم العتق قول أبي بكر والعتق قول القاضي انتهى والأصحاب تابعوا القاضي في هذه المسألة والله أعلم
____________________
1-
(4/295)
إذَا أَقَرَّ بِرِبْحٍ ثُمَّ قال إنَّمَا كنت أُعْطِيكَ من رَأْسِ مَالِكِ يُصَدَّقُ قال أبو بَكْرٍ وَعَلَيْهِ الْعَمَلُ وَخَرَجَ بِبَيِّنَةٍ
وَيَضْمَنُ ثَمَنًا مُؤَجَّلًا مَجْحُودًا لَا بَيِّنَةَ بِهِ لَا حَالًا وَلَوْ قَضَى بِالْمُضَارَبَةِ دَيْنَهُ ثُمَّ اتَّجَرَ بوجه ( ( ( بوجهه ) ) ) وَأَعْطَى رَبَّ الْمَالِ نِصْفَ الرِّبْحِ فَنَقَلَ صَالِحٌ أَمَّا الرِّبْحُ فَأَرْجُو إذَا كان هذا مُتَفَضِّلًا عليه وَيُقْبَلُ قَوْلُ الْمَالِكِ بَعْدَ الرِّبْحِ فِيمَا شَرَطَ لِلْمُضَارِبِ كَقَبُولِهِ في صِفَةِ خُرُوجِهِ عن يَدِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ قَوْلَ مُضَارَبَةٍ وَأَنَّهُ إنْ جَاوَزَ أُجْرَةَ الْمِثْلِ رَجَعَ إلَيْهَا وقال ابن عَقِيلٍ إلَّا ما يُتَغَابَنُ بِهِ وَبَيِّنَتُهُ أَوْلَى لِأَنَّهُ خَارِجٌ وَقِيلَ عَكْسُهُ وَنَقَلَ مُهَنَّا فِيمَنْ قال دَفَعْته مُضَارَبَةً قال قَرْضًا وَلَهُمَا بَيِّنَتَانِ فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ وهو مَعْنَى كَلَامِ الْأَزَجِيِّ وقال وَعَنْ أَحْمَدَ في مِثْلِ هذا فِيمَنْ ادَّعَى ما في كِيسٍ وَادَّعَى آخَرُ نِصْفَهُ رِوَايَتَانِ
إحْدَاهُمَا أَنَّهُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ وَالثَّانِيَةُ لِأَحَدِهِمَا رُبُعُهُ وَلِلْآخَرِ ثَلَاثَةُ أَرْبَاعِهِ وَلَوْ طَلَبَ مُضَارِبٌ بَيْعًا مع بَقَاءِ قِرَاضِهِ وَفَسَخَهُ فَأَبَى رَبُّ الْمَالِ أُجْبِرَ مع رِبْحٍ نَصَّ عليه
وَقِيلَ أو لا فَعَلَى تَقْدِيرِ الْخَسَارَةِ يُتَّجَهُ مَنْعُهُ من ذلك ذَكَرَهُ الْأَزَجِيُّ وَلَوْ انْفَسَخَ مُطْلَقًا وَالْمَالُ عَرَضٌ فَاخْتَارَ الْمَالِكُ تَقْوِيمَهُ وَدَفَعَ حِصَّتَهُ مَلَكَهُ نَصَّ عليه ثُمَّ إنْ ارْتَفَعَ السِّعْرُ لم يُطَالِبْهُ بِقِسْطِهِ في الْأَصَحِّ قال ابن عَقِيلٍ وَإِنْ قَصَدَ رَبُّ الْمَالِ الْحِيلَةَ لِيَخْتَصَّ بِالرِّبْحِ بِأَنْ كان الْعَامِلُ اشْتَرَى خَزًّا في الصَّيْفِ لِيَرْبَحَ في الشِّتَاءِ أو يَرْجُوَ دُخُولَ مَوْسِمٍ أو قَفَلٍ وَأَنَّ حَقَّهُ يَبْقَى في الرِّبْحِ قال الْأَزَجِيُّ أَصْلُ الْمَذْهَبِ أَنَّ الْحِيَلَ لَا أَثَرَ لها وَإِنْ لم يَخْتَرْ لَزِمَ الْمُضَارِبَ بَيْعُهُ وَقِيلَ إنْ لم يَكُنْ رَبِحَ أو أَسْقَطَ حَقَّهُ منه فَلَا فإذا لم يَلْزَمْهُ فَفِي اسْتِقْرَارِهِ بِالْفَسْخِ وَجْهَانِ ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَلَوْ انْفَسَخَ مُطْلَقًا وَالْمَالُ عَرَضٌ فَاخْتَارَ الْمَالِكُ تَقْوِيمَهُ وَدَفَعَ حِصَّتَهُ مَلَكَهُ نصه عليه وَإِنْ لم يَخْتَرْ لَزِمَ الْمُضَارِبَ بَيْعُهُ وَقِيلَ إنْ لم يَكُنْ رِبْحٌ أو أَسْقَطَ حَقَّهُ منه فَلَا فإذا لم يَلْزَمْهُ فَفِي اسْتِقْرَارِهِ بِالْفَسْخِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا يَسْتَقِرُّ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَسْتَقِرُّ بِالْفَسْخِ
____________________
1-
(4/296)
وذكر الشيخ وغيره يلزمه بقدر رأس المال وَلَوْ كان رَأْسُ الْمَالِ دَرَاهِمَ فَصَارَ دَنَانِيرَ أو بِالْعَكْسِ فَكَعَرَضٍ ذَكَرَهُ الْأَصْحَابُ وقال الْأَزَجِيُّ إنْ قُلْنَا هُمَا شَيْءٌ وَاحِدٌ وهو قِيمَةُ الْأَشْيَاءِ لم يَلْزَمْهُ وَلَا فَرْقَ لِقِيَامِ كل وَاحِدٍ مَقَامَ الْآخَرِ وفعلى ( ( ( فعلى ) ) ) هذا يَدُورُ الْكَلَامُ قال وَلَوْ كان صِحَاحًا فَنَضَّ قِرَاضُهُ أو مُكَسَّرَةً لَزِمَ الْعَامِلَ رَدُّهُ إلَى الصِّحَاحِ فَيَبِيعُهَا بِصِحَاحٍ أو بِعَرَضٍ ثُمَّ يَشْتَرِيهَا بِهِ وَإِنْ كان دَيْنًا لَزِمَهُ تَقَاضِيهِ مُطْلَقًا نَصَّ عليه وَقِيلَ في قَدْرِهِ وَلَا يَلْزَمُ وَكِيلًا وَذَكَرَ أبو الْفَرَجِ يَلْزَمُهُ رَدُّهُ على حَالِهِ إنْ فَسَخَ بِلَا إذْنِهِ قال وَكَذَا شريكا ( ( ( شريك ) ) ) وَلَيْسَ لِرَبِّ الْمَالِ شِرَاءُ الْمَالِ لِنَفْسِهِ أو من عَبْدِهِ الْمَأْذُونِ وَعَنْهُ بَلَى صَحَّحَهَا الْأَزَجِيُّ كَمُكَاتَبِهِ فَعَلَيْهَا يَأْخُذُ بِشُفْعَةٍ وَكَذَا مُضَارِبٌ مع رِبْحٍ وَالْأَصَحُّ في الْمَنْصُوصِ وَلَهُ الشِّرَاءُ من غَيْرِ الْمُضَارَبَةِ
قال أَحْمَدُ إنْ لم يَبِعْهُ مُرَابَحَةً فَهُوَ أَعْجَبُ إلَيَّ وَمَنْ اشْتَرَى نَصِيبَ شَرِيكِهِ صَحَّ إلَّا أَنَّ من عَلِمَ مَبْلَغَ شَيْءٍ لم يَبِعْهُ صُبْرَةً وَإِلَّا جَازَ بِكَيْلِهِ أو وَزْنِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ الْمَنْعَ في غَيْرِ مَكِيلٍ وَمَوْزُونٍ وَعَلَّلَهُ في النِّهَايَةِ بِعَدَمِ التَّعْيِينِ فِيهِمَا وَإِنْ مَاتَ مُضَارِبٌ نَصَّ عليه وَعَنْهُ غير فَجْأَةٍ وَجَهِلَ بَقَاءَ الْمُضَارَبَةِ فَهُوَ في تَرِكَتِهِ عَمَلًا بِالْأَصْلِ وَلِأَنَّهُ لَمَّا أَخْفَاهُ ولم يُعَيِّنْهُ فَكَأَنَّهُ غَاصِبٌ فَيَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهِ وَقِيلَ كَوَدِيعَةٍ وَهِيَ في تَرِكَتِهِ في الْأَصَحِّ وَفِيهَا في التَّرْغِيبِ إلَّا أَنْ يَمُوتَ فَجْأَةً وزاد في التَّلْخِيصِ أو بِوَصِيٍّ إلَى عَدْلٍ وَيَذْكُرُ جِنْسَهَا كَقَوْلِهِ قَمِيصٌ فلم يُوجَدْ وَإِنْ مَاتَ وصى وَجَهِلَ بَقَاءَ مَالِ مُوَلِّيهِ فَيَتَوَجَّهُ كَذَلِكَ
قال شَيْخُنَا هو في تَرِكَتِهِ وَلَوْ أَرَادَ الْمَالِكُ تَقْرِيرَ وَارِثِهِ فَمُضَارَبَةٌ مُبْتَدَأَةٌ وَلَا يَبِيعُ عَرَضًا بِلَا إذْنِهِ فَيَبِيعُهُ حَاكِمٌ وَيَقْسِمُ الرِّبْحَ وَوَارِثُ الْمَالِكِ كَهُوَ فَيَتَقَرَّرُ ما لِمُضَارِبٍ وَيُقَدَّمُ على غَرِيمٍ وَلَا يَشْتَرِي وهو في بَيْعٍ وَاقْتِضَاءُ دَيْنٍ كَفَسْخِهَا وَالْمَالِكُ حَيٌّ وَإِنْ أَرَادَ الْمُضَارَبَةَ وَالْمَالُ عِوَضٌ فَمُضَارَبَةٌ مُبْتَدَأَةٌ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ يَجُوزُ وَلَوْ لم يَعْمَلْ الْمُضَارِبُ إلَّا أَنَّهُ صَرَفَ الذَّهَبَ بِالْوَرِقِ فَارْتَفَعَ الصَّرْفُ اسْتَحَقَّ لَمَّا صَرَفَهَا نَقَلَهُ حَنْبَلٌ وَلَوْ دَفَعَ عَبْدَهُ أو دَابَّتَهُ إلَى من يَعْمَلُ بِهِمَا بِجُزْءٍ من الْأُجْرَةِ أو ثَوْبًا يَخِيطُهُ أو غَزْلًا يَنْسِجُهُ وَنَحْوَهُ بِجُزْءٍ من رِبْحِهِ أو بِجُزْءٍ منه جَازَ نَصَّ عليه وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَمِثْلُهُ حَصَادُ زَرْعِهِ وَطَحْنُ قَمْحِهِ وَرَضَاعُ رَقِيقِهِ وَكَذَا بَيْعُ مَتَاعِهِ بِجُزْءٍ من رِبْحِهِ وَاسْتِيفَاءُ مَالٍ بِجُزْءٍ مُشَاعٍ منه وَنَحْوَهُ وَكَذَا غَزْوُهُ بِدَابَّةٍ بِجُزْءِ السَّهْمِ وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ وأبو دَاوُد يَجُوزُ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على مَعْلُومَةٍ كَأَرْضٍ بِبَعْضِ الْخَارِجِ
____________________
(4/297)
وَهِيَ مَسْأَلَةُ قَفِيزِ الطَّحَّانِ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ مَسْأَلَةُ الدَّابَّةِ وَأَنَّهُ يَصِحُّ على رِوَايَةِ الْمُضَارَبَةِ بِالْعُرُوضِ وَأَنَّهُ ليس شَرِكَةً نَصَّ عليه في رِوَايَةِ ابْنِ أبي حَرْبٍ وَأَنَّ مثله الْفَرَسُ بِجُزْءٍ من الْغَنِيمَةِ وَنَقَلَ مُهَنَّا في الْحَصَادِ هو أَحَبُّ إلَيَّ من الْمُقَاطَعَةِ وَعَنْهُ وَلَهُ معه جُعْلُ نَقْدٍ مَعْلُومٍ لِعَامِلٍ
قال أبو دَاوُد بَابُ الرَّجُلِ يُكْرِي دَابَّتَهُ على النِّصْفِ وَبِالسَّهْمِ حدثنا إِسْحَاقُ ابن إبْرَاهِيمَ الدِّمَشْقِيُّ أبو النَّضْرِ حدثنا محمد بن شُعَيْبٍ أخبرني أبو زُرْعَةَ يحيى ابن أبي عَمْرٍو الشَّيْبَانِيُّ عن عَمْرِو بن عبدالله أَنَّهُ حدثه عن وَاثِلَةَ بن الْأَسْقَعِ قال نَادَى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم في غَزْوَةِ تَبُوكَ فَخَرَجْت إلَى أَهْلِي فَقُلْت وقد خَرَجَ أَوَّلُ صَحَابَةِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَطَفِقْت في الْمَدِينَةِ أُنَادِي من يَحْمِلُ رَجُلًا له سَهْمُهُ فَنَادَى شَيْخٌ من الْأَنْصَارِ لنا سَهْمُهُ على أَنْ نَحْمِلَهُ عَقَبَةً وَطَعَامُهُ مَعَنَا قُلْت نعم قال فَسِرْ على بَرَكَةِ اللَّهِ قال فَخَرَجْت مع خَيْرِ صَاحِبٍ حتى أَفَاءَ اللَّهُ عَلَيْنَا فَأَصَابَنِي قَلَائِصُ فَسُقْتُهُنَّ حتى أَتَيْته إلَى أَنْ قال إنَّمَا هِيَ غَنِيمَتُك التي شَرَطْت قال خُذْ قَلَائِصَك يا ابْنَ أَخِي فَغَيْرَ سَهْمِك أَرَدْنَا عَمْرٌو تَفَرَّدَ عنه أبو زُرْعَةَ وَوَثَّقَهُ ابن حِبَّانَ وَقَوْلُهُ غير سَهْمِك أَرَدْنَا قال الْخَطَّابِيُّ يُشْبِهُ أَنَّ مَعْنَاهُ إنَّمَا أَرَدْت مُشَارَكَتَك في الْأَجْرِ
وَعَنْهُ وَلَهُ دَفْعُ دَابَّتِهِ أو نَخْلِهِ لِمَنْ يَقُومُ بِهِ بِجُزْءٍ من نَمَائِهِ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَالْمَذْهَبُ لَا لِحُصُولِ نَمَائِهِ بِغَيْرِ عَمَلِهِ وَبِجُزْءٍ منه يَجُوزُ مُدَّةً مَعْلُومَةً وَنَمَاؤُهُ مِلْكٌ لَهُمَا فصل الثَّانِي شَرِكَةُ الْعِنَانِ وَهِيَ أَنْ يَشْتَرِكَا بِمَالَيْهِمَا الْمَعْلُومَيْنِ بِمَا يَدُلُّ على رِضَاهُمَا بِمَصِيرِ كل وَاحِدٍ مِنْهُمَا لَهُمَا وَلَوْ اشْتَرَكَا في مُخْتَلَطٍ بَيْنَهُمَا شَائِعًا صَحَّ إنْ عَلِمَا قَدْرَ ما لِكُلٍّ مِنْهُمَا وَيُغْنِي لَفْظُ الشَّرِكَةِ على الْأَصَحِّ عن إذْنٍ صَرِيحٍ بِالتَّصَرُّفِ وهو الْمَعْمُولُ عليه عِنْدَ أَصْحَابِنَا قَالَهُ في الْفُصُولِ
____________________
(4/298)
وَيُعْتَبَرُ حُضُورُ مَالَيْهِمَا لِتَقْرِيرِ الْعَمَلِ وَتَحْقِيقُ الشَّرِكَةِ إذَنْ كَمُضَارَبَةٍ قاله أَحْمَدُ إنَّمَا تَكُونُ الْمُضَارَبَةُ على شَيْءٍ حَاضِرٍ وَقِيلَ أو أَحَدِهِمَا وَلَوْ اخْتَلَفَا جِنْسًا وَقَدْرًا وَصِفَةً لِيَعْمَلَا فيه وَالْأَصَحُّ أو أَحَدُهُمَا لَكِنْ بِشَرْطِ أَنْ يَكُونَ له أَكْثَرُ من رِبْحِ مَالِهِ وَبِقَدْرِهِ إبْضَاعٌ وَبِدُونِهِ لَا يَصِحُّ وَفِيهِ وَجْهٌ وَلَا يُعْتَبَرُ خَلْطُهُمَا لِأَنَّ مَوْرِدَ عَقْدِ الشَّرِكَةِ وَمَحَلِّهِ الْعَمَلُ وَالْمَالُ تَابِعٌ لَا الْعَكْسُ وَالرِّبْحُ نَتِيجَةُ مَوْرِدِ الْعَقْدِ قال وَالْعَمَلُ يَصِيرُ مَعْلُومًا بِإِعْلَامِ الرِّبْحِ وَيَتَوَجَّهُ لَا أو كَجَعَالَةٍ وَإِنْ تَلِفَ أَحَدُهُمَا قبل الْخَلْطِ فَمِنْهُمَا كَنَمَائِهِ لِصِحَّةِ الْقِسْمَةِ بِالْكَلَامِ كَخَرْصِ ثِمَارٍ فَكَذَا الشَّرِكَةُ احْتَجَّ بِهِ أَحْمَدُ قال شَيْخُنَا وَعَنْهُ من رَبِّهِ وَيُقْبَلُ إقْرَارُ أَحَدِهِمَا بِعَيْنٍ وَدَيْنٍ على الْمَالِ قبل الْفُرْقَةِ بَيْنَهُمَا في وَجْهٍ وفي آخَرَ في نَصِيبِهِ ( م 6 ) وَكَذَا مُضَارِبٌ ( م 7 ) وفي حَبْسِ غَرِيمٍ مع مَنْعِ الْآخَرِ من رِوَايَتَانِ ( م 8 ) وَلَهُ تَأْخِيرُ حَقِّهِ من الدَّيْنِ وَقِيلَ وَحَقُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ في شَرِكَةِ الْعِنَانِ وَيُقْبَلُ إقْرَارُ أَحَدِهِمَا بِعَيْنٍ وَدَيْنٍ على الْمَالِ قبل الْفُرْقَةِ بَيْنَهُمَا في وَجْهِهِ وفي آخَرَ في نَصِيبِهِ انْتَهَى
الْقَوْلُ الْأَوَّلُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في خِصَالِهِ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَهَلْ هو إلَّا وَكِيلٌ في حِصَّةِ شَرِيكِهِ وقد قال الْأَصْحَابُ يُقْبَلُ إقْرَارُ الْوَكِيلِ في كل تَصَرُّفٍ وُكِّلَ فيه وَهَذَا كَذَلِكَ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَطَعَ بِهِ في الْكَافِي وَالْمُغْنِي وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وقال في الْمُغْنِي أَيْضًا وَغَيْرِهِ وَإِنْ أَقَرَّ بِبَقِيَّةِ ثَمَنِ الْبَيْعِ أو بِجَمِيعِهِ أو بِأَجْرِ الْمُنَادِي أو الْحَمَّالِ وَأَشْبَاهِ هذا يَنْبَغِي أَنْ يُقْبَلَ لِأَنَّ هذا من تَوَابِعِ التِّجَارَةِ فَكَانَ له ذلك كَتَسْلِيمِ الْبَيْعِ وَأَدَاءِ ثَمَنِهِ انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ وَكَذَا مُضَارِبُ يَعْنِي أَنَّ حُكْمَ إقْرَارِ شَرِيكَيْ الْعِنَانِ خِلَافًا وَمَذْهَبًا على ما تَقَدَّمَ وَالصَّوَابُ هُنَا أَيْضًا الْقَبُولُ وَالصَّحِيحُ من الْمُذْهَبِ عَدَمُهُ
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وفي حَبْسِ غَرِيمٍ على مَنْعِ الْآخَرِ منه رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا أبو بَكْرٍ في التَّنْبِيهِ نَقَلَهُ عنه في الْمُسْتَوْعِبِ
____________________
1-
(4/299)
الْآخَرَ ويضمنه وفي تَقَاسُمِ دَيْنٍ في ذِمَمٍ لَا ذِمَّةٍ رِوَايَتَانِ ( م 9 )
فإن تكافت فقياس المذهب من الحوالة على ملئ ( ( ( الأشهر ) ) ) وجوبه قاله شيخنا والشريك كمضارب فيما له وعليه ( ( ( الخلاصة ) ) ) ويمنع منه ولا يَصِحُّ شراؤه في حصته وفي حصة شريكه تفريق الصفقة ويتخرج الصحة من شراء رب المال وَإِنْ عَزَلَ أَحَدُهُمَا الْآخَرَ تَصَرَّفَ الْمَعْزُولُ في قَدْرِ نَصِيبِهِ وَلَوْ قال فَسَخْت الشَّرِكَةَ انْعَزِلَا وَعَنْهُ إنْ كان الْمَالُ عَرَضًا لم يَنْعَزِلْ كُلٌّ مِنْهُمَا حتى ينص ( ( ( ينض ) ) ) وَالْمَذْهَبُ الْأَوَّلُ لِأَنَّهَا وَكَالَةٌ وَالرِّبْحُ يَدْخُلُ ضِمْنًا وَحَقُّ الْمُضَارِبِ أَصْلِيٌّ وَهَلْ كُلٌّ مِنْهُمَا أَجِيرٌ مع صَاحِبِهِ فيه خِلَافٌ فَإِنْ كان فما ادعى تَلَفُهُ بِسَبَبٍ خَفِيٍّ خُرِّجَ على رِوَايَتَيْنِ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَإِلَّا قُبِلَ ( م 10 11 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَحَدُهُمَا له ذلك قلت وهو الصواب لِأَنَّهُ ربما ( ( ( العادة ) ) ) كان في تركه هلاك مال من أراد حبسه وهو واضح جدا وأيضا فالذي يريد حبسه له عنده حق قطعا فما المانع من حبسه والرواية الثانية ليس له ذلك قال أبو بكر وقد مثله بعض أصحابنا بالقاتل إذا طلب أحد الوليين قتله ومنع منه الآخر لم يجز قتله حتى يتفق عليه انتهى قلت ليست هذه المسألة كمسألة القتل لمن تأمله
مَسْأَلَةٌ 9 قوله وفي تقاسم دين في ذمم لا ذمة روايتان انتهى وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع وشرح ابن منجا والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
إحداهما لا يصح وهو الصحيح قال في المغني هذا الصحيح وصححه في التصحيح قال ابن رزين في شرحه لا يصح في الأظهر قال في تجريد العناية لا يقسم على الأشهر وجزم به الوجيز وغيره وقدمه في الخلاصة والشرح
والرواية الثانية يصح صححه الناظم واختاره الشيخ تقي الدين وقدمه في الرعايتين
مسألة 10 و 11 قَوْلُهُ وَهَلْ كُلٌّ مِنْهُمَا أَجِيرٌ مع صَاحِبِهِ فيه خِلَافٌ فَإِنْ كان فما ادعى تَلَفُهُ بِسَبَبٍ خَفِيٍّ خُرِّجَ على رِوَايَتَيْنِ قال في التَّرْغِيبِ وَإِلَّا قُبِلَ انْتَهَى فيه مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 وَمَسْأَلَةُ صَاحِبِ التَّرْغِيبِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَكُلٌّ مِنْهُمَا أَمِينُ
____________________
1-
(4/300)
ويقبل ( ( ( الآخر ) ) ) قول ( ( ( ووكيله ) ) ) رب اليد ( ( ( ادعى ) ) ) أن ( ( ( هلاكه ) ) ) ما ( ( ( بسبب ) ) ) بيده ( ( ( خفي ) ) ) له ( ( ( صدق ) ) ) وقول منكر القسمة وَإِنْ علم ( ( ( ادعى ) ) ) عقوبة ( ( ( هلاكه ) ) ) سلطان ( ( ( بسبب ) ) ) ببلد بأخذ مَالِ فسافر ( ( ( الشركة ) ) ) فأخذه ( ( ( بغير ) ) ) ضمنه ( ( ( تفريط ) ) ) لتعريضه للأخذ ذكره ( ( ( تعد ) ) ) في النوادر وإن استأجر أحدهما الاخر في مالا ( ( ( كون ) ) ) يستحق أجرته إلا بعمل ( ( ( أجيرا ) ) ) فيه كنقل ( ( ( صاحبه ) ) ) طعام بنفسه أو غلامه أو دابته جاز نقله الأكثر كداره
وعنه لَا لعدم ( ( ( فمن ) ) ) إمكان إيقاع العمل ( ( ( أجير ) ) ) فيه ( ( ( خرج ) ) ) لعدم تمييز نصيبهما اختاره ابن عقيل ويحرم على شريك في زرع ( ( ( هلاكه ) ) ) فرك ( ( ( بذلك ) ) ) شيء ( ( ( السبب ) ) ) من سنبله يأكله بلا إذن ويتوجه عكسه ولو كتب رب المال للجابي والسمسار ورقة ليسلمها إلى الصيرفي المتسلم ماله وأمره أن لا يسلمه حتى يقبض منه فخالف ضمن لتفريطه ويصدق الصيرفي مع يَمِينِهِ والورقة شاهدة ( ( ( فكلامه ) ) ) له لأنه العادة ( ( ( ككلامه ) ) ) ذكره شيخنا
الثَّالِثُ شَرِكَةُ الْوُجُوهِ وَهِيَ أَنْ يَشْتَرِيَا في ذِمَمِهِمَا بِجَاهِهِمَا شيئا يَشْتَرِكَانِ في رِبْحِهِ وعينا ( ( ( عينا ) ) ) جِنْسَهُ أو قَدْرَهُ أو وَقْتَهُ أو لَا فَلَوْ قال كُلٌّ مِنْهُمَا لِلْآخَرِ ما اشْتَرَيْت من شَيْءٍ فَبَيْنَنَا صَحَّ وَالْمِلْكُ بَيْنَهُمَا على ما شَرَطَا وَهُمَا كَشَرِيكَيْ عِنَانٍ وَهَلْ ما يَشْتَرِيهِ أَحَدُهُمَا بَيْنَهُمَا أَمْ بِالنِّيَّةِ كَوَكِيلٍ فيه وَجْهَانِ وَيَتَوَجَّهُ في عِنَانٍ مِثْلِهِ وَقَطَعَ جَمَاعَةٌ بِالنِّيَّةِ ( م 12 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الآخر وكليه فإن ادعى هلاكه بسبب خفي صدق في الأصح وإن ادعى هلاكه بسبب ظاهر لم يضمنه إذا أقام بينة وحلف معها أنه هلك به انتهى فصحح أنه يصدق إذا ادعى أنه هلك بسبب خفي وقال في المغني والشرح وغيرهما وتصرف كل واحد منهما بحكم الملك في نصيبه والوكالة في نصيب شريكه انتهى وكذا قال في التلخيص وقال أيضا كل واحد منهما أمين في حق صاحبه فلا ضمان عليه فيما تلف في يده من مال الشركة بغير تفريط منه ولا تعد وما يدعي هلاكه بسبب خفي يخرج على تردد الأصحاب في كون كل واحد منهما أجيرا مع صاحبه أم لا فمن قال هو أجير خرج على روايتين سبقتا ومن قال ليس بأجير قبل قوله مع خفاء السبب لأن إقامة البينة عليه عسير وما يدعيه بسبب ظاهر فلا ضمان عليه ويكلف إقامة البينة عليه ثم القول قوله في هلاكه بذلك السبب مع يمينه انتهى فكلامه في التلخيص ككلامه في الترغيب كما نقله المصنف عنه والذي يظهر أن المسألتين من كلام صاحب الترغيب يدل عليه كلامه في التلخيص
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ في شَرِكَةِ الْوُجُوهِ وَهَلْ ما يَشْتَرِيهِ أَحَدُهُمَا بَيْنَهُمَا أَمْ بِالنِّيَّةِ كَوَكِيلٍ
____________________
1-
(4/301)
الرَّابِعُ شَرِكَةُ الْأَبَدَانِ وَهِيَ أَنْ يَشْتَرِكَا فِيمَا يَتَقَبَّلَانِ في ذِمَمِهِمَا من عَمَلٍ قال أَحْمَدُ الشَّرِكَةُ عِنْدَنَا بِالْكَلَامِ وَاحْتَجَّ بِأَنَّ ابْنَ مَسْعُودٍ وَعَمَّارًا وَسَعْدًا اشْتَرَكُوا قالوا ما أَصَبْنَا من شييء فَبَيْنَنَا وما تَقَبَّلَهُ أَحَدُهُمَا فَفِي ضَمَانِهِمَا وَيَلْزَمُهُمَا عَمَلُهُ وذكر الشَّيْخُ احْتِمَالًا ( * )
وَيُقْبَلُ إقْرَارُهُ بِمَا في يَدِهِ عَلَيْهِمَا وَيَصِحُّ مع اخْتِلَافِ الصَّنْعَةِ في الْأَصَحِّ وَالشَّرِكَةُ وَالْوَكَالَةُ في تَمَلُّكٍ مُبَاحٍ في الْأَصَحِّ كَالِاسْتِئْجَارِ عليه وَلَوْ مَرِضَ أَحَدُهُمَا وَالْأَصَحُّ أو تَرَكَهُ بِلَا عُذْرٍ فَالْكَسْبُ بَيْنَهُمَا وَلَهُ مُطَالَبَتُهُ بِمَنْ يَقُومُ مَقَامَهُ وَإِنْ اشْتَرَكَا بِدَابَّتَيْهِمَا لِيَحْمِلَا عَلَيْهِمَا ما تَقَبَّلَا حَمْلَهُ في الذِّمَّةِ صَحَّ وَإِنْ اشْتَرَكَا في أُجْرَةِ عَيْنِ الدَّابَّتَيْنِ أو أَنْفُسِهِمَا إجَارَةً خَاصَّةً لم يَصِحَّ في الْأَصَحِّ وَتَصِحُّ شَرِكَةُ شُهُودٍ قَالَهُ شَيْخُنَا
قال وَلِلشَّاهِدِ أَنْ يُقِيمَ مَقَامَهُ إنْ كان على عَمَلٍ في الذِّمَّةِ وَإِنْ كان الْجُعْلُ على شَهَادَتِهِ بِعَيْنِهِ فَالْوَجْهَانِ وصحح ( ( ( وصح ) ) ) جَوَازُهُ وَلِلْحَاكِمِ إكْرَاهُهُمْ لِأَنَّ له نَظَرًا لِلْعَدَالَةِ وَغَيْرِهَا وقال أَيْضًا إنْ اشْتَرَكُوا على أَنَّ كُلَّ ما حَصَّلَهُ كُلُّ وَاحِدٍ بَيْنَهُمْ بِحَيْثُ إذَا كَتَبَ أَحَدُهُمْ وَشَهِدَ شَارَكَهُ الْآخَرُ وَإِنْ لم يَعْمَلْ فَهِيَ شَرِكَةُ الْأَبَدَانِ تَجُوزُ حَيْثُ تَجُوزُ الْوَكَالَةُ
وَأَمَّا حَيْثُ لَا تَجُوزُ فَفِيهِ وَجْهَانِ كَشَرِكَةِ الدَّلَّالِينَ وَمُوجَبُ الْعَقْدِ الْمُطْلَقِ التَّسَاوِي في الْعَمَلِ وَالْأَجْرِ وَإِنْ عَمِلَ وَاحِدٌ أَكْثَرَ ولم يَتَبَرَّعْ طَالَبَ بِالزِّيَادَةِ وَلَوْ اشترى ( ( ( اشترك ) ) ) ثَلَاثَةٌ لِوَاحِدٍ دَابَّةٌ وَلِآخَرَ دَابَّةٌ وَثَالِثٌ يَعْمَلُ صَحَّ في قِيَاسٍ نَصَّهُ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ على شَرْطِهِمْ وَكَذَا أَرْبَعَةٌ لِوَاحِدٍ دَابَّةٌ وَآخَرَ رَحًى وَلِثَالِثٍ دُكَّانٌ وَرَابِعٍ يَعْمَلُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فيه وجهان ( ( ( الأكثر ) ) ) ويتوجه ( ( ( فاسدتان ) ) ) في عنان مثله وقطع جماعة بالنية انتهى قال في الرعاية الكبرى وهما في كُلُّ التصرف وما لهما وعليهما كشريكي العنان وقال في شريكي العنان وكل وَاحِدٍ منهما أمين ( ( ( رفقته ) ) ) الآخر ( ( ( لتفاوت ) ) ) ووكيله وَإِنْ قال لما ( ( ( آجر ) ) ) بيده ( ( ( عبدي ) ) ) هذا ( ( ( وأجرته ) ) ) لي ( ( ( بيننا ) ) ) أو ( ( ( فله ) ) ) لنا ( ( ( أجر ) ) ) أو اشتريته منها لي أو لنا صدق مع يمينه سواء ربح أو خسر انتهى فدل كلامه أنه لا بد من النية قلت وهو الصواب وكذلك هو الصواب في شركة العنان والله أعلم
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ في شَرِكَةِ الْأَبَدَانِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ احْتِمَالًا انْتَهَى الِاحْتِمَالُ الذي ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ عن الشَّيْخِ إنَّمَا ذَكَرَهُ الشَّيْخُ عن الْقَاضِي لَا عن نَفْسِهِ فَالِاحْتِمَالُ لِلْقَاضِي لَا لِلشَّيْخِ
____________________
1-
(4/302)
وعند الأكثر فاسدتان وللعامل الأجرة وعليه لرفقته أجرة آلتهم
وقيل إن قصد السقاء أخذ الماء فلهم ومن استأجر من الأربعة ما ذكر صح والأجرة بقدر القيمة أو أرباعا ويرجع كل واحد على رفقته لتفاوت قدر العمل بثلاثة أرباع أجر المثل وإن قال آجر عبد وأجرته بيننا فله أجر مثله وَلَا تَصِحُّ شَرِكَةُ الدَّلَّالِينَ قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ لِأَنَّهُ لَا بُدَّ فيها من وَكَالَةٍ وَهِيَ على هذا الْوَجْهِ لَا تَصِحُّ كَآجِرْ دَابَّتَك وَالْأُجْرَةُ بَيْنَنَا وفي الْمُوجَزِ تَصِحُّ وَقَالَهُ في الْمُحَرَّرِ إنْ قِيلَ لِلْوَكِيلِ التَّوْكِيلُ وهو مَعْنَى الْمُجَرَّدِ وقال شَيْخُنَا وَتَسْلِيمُ الْأَمْوَالِ إلَيْهِمْ مع الْعِلْمِ بِالشَّرِكَةِ إذْنٌ لهم
قال وَإِنْ بَاعَ كُلُّ وَاحِدٍ ما أَخَذَ ولم يُعْطِ غَيْرَهُ وَاشْتَرَكَا في الْكَسْبِ جَازَ في أَظْهَرْ الْوَجْهَيْنِ كَالْمُبَاحِ وَلِئَلَّا تَقَعَ مُنَازَعَةٌ وَنَقَلَ أبو دَاوُد في رَجُلٍ يَأْخُذُ ثَوْبًا يَبِيعُهُ فَيُعْطِيهِ آخَرَ يبعيه ( ( ( يبيعه ) ) ) وَيُنَاصِفُهُ الْكِرَاءَ الْكِرَاءُ لِبَائِعِهِ إلَّا أَنْ يَكُونَا اشْتَرَكَا فِيمَا أَصَابَا ( * ) وَذَكَرَ الشَّيْخُ أَنَّ قِيَاسَ الْمَذْهَبِ في الْإِجَارَةِ جَوَازُهُ وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ إذَا قال أنا أَتَقَبَّلُ الْعَمَلَ وَتَعْمَلُهُ أنت وَالْأُجْرَةُ بَيْنَنَا جَازَ جَعْلًا لِضَمَانِ الْمُتَقَبِّلِ كَالْمَالِ وَلَيْسَ لِوَلِيِّ الْأَمْرِ الْمَنْعُ بِمُقْتَضَى مذهبه ( ( ( مذهب ) ) ) في شَرِكَةِ الْأَبَدَانِ وَالْوُجُوهِ وَالْمُسَاقَاةِ وَالْمُزَارَعَةِ وَنَحْوِهَا مِمَّا يُسَوَّغُ فيه الِاجْتِهَادُ قَالَهُ شَيْخُنَا فَصْلٌ وَرِبْحُ كل شَرِكَةٍ على ما شَرَطَا وَلَوْ تَفَاضَلَا ومالهما سَوَاءٌ نَصَّ عليه وقال الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ في شَرِكَةِ الْوُجُوهِ على قَدْرِ مِلْكَيْهِمَا لِئَلَّا يَأْخُذَ رِبْحَ مالم يَضْمَنْ وَالْوَضِيعَةُ على الْمَالِ نُصَّ عليه فَإِنْ شَرَطَا لَهُمَا أو لِأَحَدِهِمَا رِبْحًا مَجْهُولًا أو مِثْلَ ما شَرَطَ فُلَانٌ لِفُلَانٍ أو مَعْلُومًا وَزِيَادَةَ دِرْهَمٍ أو إلَّا دِرْهَمًا أو رِبْحَ نِصْفِهِ أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
فائدة قال أبو العباس عن رواية أبي داود هذا نص منه على جواز اشتراك الدلالين فإن بيع الدلال وشراءه بمنزلة خياطة الخياط ونجارة النجار وسائر الأجراء المشتركين ولكل منهم أن يستنيب وإن لم يكن للوكيل أن يوكل وإنما مأخذ المانعين كالقاضي ون تبعه أن الدلالة من باب الوكالة وسائر الصناعات من باب الإجارة وليس الأمر كذلك وقال أبو العباس أيضا محل الخلاف الاشتراك في الدلالة التي فيها عقد فأما مجرد النداء والعرض وإحضار الديون فلا خلاف فيه والله أعلم انتهى من حاشية المتن لا من التصحيح
____________________
1-
(4/303)
قَدْرَ مَعْلُومٍ أو سُفْرَةٍ أو عَامٍ أو أَهْمَلَاهُ فَسَدَ الْعَقْدُ وَإِنْ شَرَطَ فَاسِدًا لَا يَعُودُ بِجَهَالَةِ رِبْحٍ كوضعية ( ( ( كوضيعة ) ) ) مَالِهِ أو بَعْضِهِ على صَاحِبِهِ أو لُزُومِ الْعَقْدِ أو خِدْمَةٍ أو قَرْضٍ أو مُضَارَبَةٍ أُخْرَى أو شَرْطِهِ لِأَجْنَبِيٍّ أو إنْ ما أَعْجَبَهُ أَخَذَهُ بِثَمَنِهِ أو الِارْتِفَاقِ بِالسِّلَعِ فَالْمَذْهَبُ صِحَّةُ الْعَقْدِ نَصَّ عليه وَعَنْهُ لَا وَلَا ضَمَانَ في مُضَارَبَةٍ فَاسِدَةٍ وَإِنْ اشْتَرَكَا في كل ما ثَبَتَ لَهُمَا أو عَلَيْهِمَا وَعَلَيْهِمَا فَإِنْ لم يَدْخُلْ فيها كَسْبٌ نَادِرٌ وَغَرَامَةٌ كَلُقَطَةٍ وَضَمَانِ مَالٍ صَحَّ
وَإِنْ دخل فَشَرِكَةُ مُفَاوَضَةٍ فَاسِدَةٍ نَصَّ عليه وَأَطْلَقَ في الْمُحَرَّرِ إنْ شَرَطَ أَنْ يَشْتَرِكَا في كل ما ثَبَتَ لَهُمَا أو عَلَيْهِمَا كَشَرْطٍ فَاسِدٍ كما سَبَقَ وَذَكَرَهُ في الرِّعَايَةِ قَوْلًا وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا شَرِكَةُ الْمُفَاوَضَةِ أَنْ يَقُولَ أنت شَرِيكٌ لي في كل ما يَحْصُلُ لي بِأَيِّ جِهَةٍ كانت من إرْثٍ وَغَيْرِهِ لنا فيه رِوَايَتَانِ الْمَنْصُورُ لَا يَصِحُّ وَذَكَرَ في الْمُحَرَّرِ أَنَّهُ كَشَرْطٍ فَاسِدٍ وإذا فَسَدَ فَرِبْحُ الْمُضَارَبَةِ لِلْمَالِكِ وَلِلْعَامِلِ أُجْرَةُ مِثْلِهِ وَلَوْ خَسِرَ وَرِبْحُ شَرِكَةِ عِنَانٍ وَوُجُوهٍ بِقَدْرِ مِلْكَيْهِمَا وَأُجْرَةُ ما تَقَبَّلَاهُ في الْأَبَدَانِ بِالسَّوِيَّةِ وَيَرْجِعُ كُلُّ وَاحِدٍ على الْآخَرِ في الثَّلَاثَةِ بِنِصْفِ أُجْرَةِ عَمَلِهِ في الْأَصَحِّ وَعَنْهُ إنْ فَسَدَ لَا بِجَهَالَةِ الرِّبْحِ وَجَبَ الْمُسَمَّى وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ
وَأَطْلَقَ في التَّرْغِيبِ رِوَايَتَيْنِ وَأَوْجَبَ شَيْخُنَا في الْفَاسِدَةِ نَصِيبَ الْمِثْلِ فَيَجِبُ من الرِّبْحِ جُزْءٌ جرب ( ( ( جرت ) ) ) بِهِ الْعَادَةُ في مِثْلِهِ وَأَنَّهُ قِيَاسُ مَذْهَبِ أَحْمَدَ لِأَنَّهَا عِنْدَهُ مُشَارَكَةٌ لَا من بَابِ الْإِجَارَةِ وَإِنْ تَعَدَّى ضَمِنَ وَرِبْحُهُ لِرَبِّهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وَاحْتَجَّ بِخَبَرِ عُرْوَةَ وهو الْمَذْهَبُ عِنْدَ أبي بَكْرٍ وَالشَّيْخِ وَغَيْرِهِمَا
وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ إنْ اشْتَرَى بِعَيْنِ الْمَالِ فَفُضُولِيٌّ وَنَقَلَهُ أبو دَاوُد وهو أَظْهَرُ وَذَكَرَ بَعْضُهُمْ إنْ اشْتَرَى في ذِمَّتِهِ لِرَبِّ الْمَالِ ثُمَّ نَقَدَهُ وَرَبِحَ ثُمَّ أَجَازَهُ فَلَهُ الْأُجْرَةُ في رِوَايَةٍ وَإِنْ كان الشِّرَاءُ له فَلَا وَعَنْهُ له أَجْرُ مِثْلِهِ
وفي الْمُغْنِي مالم يَحُطَّ بِالرِّبْحِ وَنَقَلَهُ صَالِحٌ وَأَنَّهُ كان يَذْهَبُ إلَى أَنَّ الرِّبْحَ لِرَبِّ الْمَالِ ثُمَّ اسْتَحْسَنَ هذا بَعْدُ وَعَنْهُ له الْأَقَلُّ أو ما شَرَطَهُ وَعَنْهُ يَتَصَدَّقَانِ بِهِ وَذَكَرَ شَيْخُنَا ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ بَيْنَهُمَا وفي بَعْضِ كَلَامِهِ إنْ أَجَازَهُ بِقَدْرِ الْمَالِ وَالْعَمَلِ وَجَعَلَ مثله من اتَّجَرَ بِمَالِ الْغَيْرِ أو قام بِعَيْنٍ فَسَخَتْ أو زَرَعَ أَرْضًا فَتَبَيَّنَ هِيَ أو
____________________
(4/304)
بَعْضُهَا لِغَيْرِهِ أو الْفَلَاحُ الْأَوَّلُ حَرَثَهَا وقال كَذَا جَعَلَهُ عُمَرُ لَمَّا أَقْرَضَ أبو مُوسَى لِابْنِهِ وَأَخَذَهُ من بَيْتِ الْمَالِ
وفي الْمُوجَزِ فِيمَنْ اتَّجَرَ بِمَالِ غَيْرِهِ مع الرِّبْحِ وَلَهُ أُجْرَةُ مِثْلِهِ وَعَنْهُ يَتَصَدَّقُ بِهِ وَإِنْ قال اتَّجِرْ بِهِ في هذا الْمَوْضِعِ ضَمِنَ النَّقْدَ لِأَنَّهُ قَرْضٌ وفي الْمَنْفَعَةِ احْتِمَالَانِ في الِانْتِصَارِ وفي الْفُصُولِ لو قال اشْتَرِ بِهِ كَذَا ولم يَقُلْ وَبِعْهُ فَعِنْدَ شَيْخِنَا مُضَارَبَةٌ فَاسِدَةٌ وَالْأَصَحُّ تَوْكِيلٌ 0 م 13 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وَإِنْ قال اتَّجِرْ بِهِ في هذا الْمَوْضِعِ ضَمِنَ النَّقْدَ لِأَنَّهُ قَرْضٌ وفي الْمَنْفَعَةِ احْتِمَالَانِ في الِانْتِصَارِ وفي الْفُصُولِ لو قال اشْتَرِ بِهِ كَذَا ولم يَقُلْ وَبِعْهُ فَعِنْدَ شَيْخِنَا مُضَارَبَةٌ فَاسِدَةٌ وَالْأَصَحُّ تَوْكِيلٌ انْتَهَى يَعْنِي إذَا خَالَفَ تَعَدَّى هل يَضْمَنُ الْمَنْفَعَةَ قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ يَضْمَنُ الْمَنْفَعَةَ أَيْضًا كَالنَّقْدِ لِتَعَدِّيهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ تَعَدَّى الْمُضَارِبُ الشَّرْطَ أو فَعَلَ ما ليس له فِعْلُهُ أو تَرَكَ ما يَلْزَمُهُ ضَمِنَ الْمَالَ وَلَا أُجْرَةَ له وَرِبْحُهُ لِرَبِّهِ وَعَنْهُ له أُجْرَةُ الْمِثْلِ انْتَهَى فَهَذِهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/305)
باب المساقاة والمزارعة
يُعْتَبَرُ كَوْنُ الْعَاقِدِ جَائِزَ التَّصَرُّفِ وَتَصِحُّ بِلَفْظِهِمَا وَمَعْنَاهُ على كل شَجَرٍ مَعْلُومٍ له ثَمَرٌ مَأْكُولٌ وقال الشَّيْخُ مَقْصُودٌ لَا كَصَنَوْبَرٍ وقال أو يُقْصَدُ وَرَقُهُ أو زَهْرُهُ بِجُزْءٍ مُشَاعٍ مَعْلُومٍ من ثَمَرِهِ وَعَنْهُ على نَخْلٍ وَكَرْمٍ فَقَطْ وَعَلَى الْأَصَحِّ وَعَلَى ثَمَرٍ بَدَا ولم يَكْمُلْ بِجُزْءٍ منه وَمِثْلُهُ مُزَارَعَةٌ وَالْمَنْصُوصُ وَعَلَى شَجَرٍ يَغْرِسُهُ وَيَعْمَلُ عليه حتى يُثْمِرَ بِجُزْءٍ من ثَمَرِهِ
وَظَاهِرُ نَصِّهِ وَبِجُزْءٍ منه وَمِنْهُمَا كَالْمُزَارَعَةِ وَهِيَ الْمُغَارَسَةُ وَالْمُنَاصَبَة وَاخْتَارَهُ أبو حَفْصٍ الْعُكْبَرِيُّ وَالْقَاضِي في تَعْلِيقِهِ وَشَيْخُنَا وَذَكَرَهُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وقال وَلَوْ كان مَغْرُوسًا وَلَوْ كان نَاظِرَ وَقْفٍ وَأَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِنَاظِرٍ بَعْدَهُ بَيْعُ نَصِيبِ الْوَقْفِ من الشَّجَرِ بِلَا حَاجَةٍ وَأَنَّ لِحَاكِمٍ الْحُكْمَ بِلُزُومِهَا في مَحَلِّ النِّزَاعِ فَقَطْ وَالْحُكْمُ بِهِ من جِهَةِ عِوَضِ الْمِثْلِ وَلَوْ لم يُقِمْ بَيِّنَةً لِأَنَّهُ الْأَصْلُ في الْعُقُودِ وَيَتَوَجَّهُ اعْتِبَارُ بَيِّنَةٍ
وقد قال شَيْخُنَا في الْفَتَاوَى الْمِصْرِيَّةِ يَجُوزُ تَصَرُّفُهُ فِيمَا بيده بِالْوَقْفِ وَغَيْرِهِ حتى تَقُومَ حُجَّةٌ شَرْعِيَّةٌ بِأَنَّهُ ليس مِلْكًا له لَكِنْ لَا يُحْكَمُ بِالْوَقْفِ حتى يَثْبُتَ الْمِلْكُ
وَلَوْ عَمِلَا في شَجَرٍ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ وَشَرَطَا التَّفَاضُلَ في ثَمَرِهِ صَحَّ وَقِيلَ لَا كَمُسَاقَاةِ أَحَدِهِمَا الْآخَرَ بِنِصْفِهِ فَفِي أُجْرَتِهِ احْتِمَالَانِ ( م 1 ) وهي عقد جائز فلا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + بَابُ الْمُسَاقَاةِ وَالْمُزَارَعَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَلَوْ عَمِلَا في شَجَرِهِمَا نِصْفَيْنِ وَشَرَطَا التَّفَاضُلَ في ثَمَرِهِ صَحَّ وَقِيلَ لَا كَمُسَاقَاةِ أَحَدِهِمَا الْآخَرَ بِنِصْفِهِ فَفِي أُجْرَتِهِ احْتِمَالَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا قُلْنَا لَا يَصِحُّ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أَحَدُهُمَا له الْأُجْرَةُ قِيَاسًا على الْمُضَارَبَةِ الْفَاسِدَةِ وَغَيْرِهَا وَالْقَوْلُ الثَّانِي ليس له شَيْءٌ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ فَإِنَّهُمَا قَالَا وَلَوْ سَاقَى أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ شَرِيكَهُ وَجَعَلَ الثَّمَرَةَ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ الْمُسَاقَاةُ فَاسِدَةٌ فإذا عَمِلَ في الشَّجَرِ بِنَاءً على هذا كانت الثَّمَرَةُ بَيْنَهُمَا بِحُكْمِ الْمِلْكِ وَلَا يَسْتَحِقُّ شيئا بِعَمَلِهِ لِأَنَّهُ تَبَرَّعَ بِهِ
____________________
1-
(4/307)
تَفْتَقِرُ إلَى الْقَبُولِ لَفْظًا وَيُعْتَبَرُ ضَرْبُ مُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ تَكْمُلُ في مِثْلِهَا الثَّمَرَةُ فَإِنْ جَعَلَاهَا إلَى الْجُذَاذِ أو إدْرَاكِهَا فَوَجْهَانِ ( م 2 ) وَكَذَا مُدَّةٌ مُحْتَمِلَةٌ الْكَمَالَ ( م 3 ) فَإِنْ لم يصح ( ( ( يصرح ) ) ) فَفِي أُجْرَةِ عَمَلِهِ وَجْهَانِ ( م 4 ) وَتَنْفَسِخُ كَوَكَالَةٍ فَمَتَى انْفَسَخَتْ بَعْدَ ظُهُورِهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لرضاه ( ( ( فللعامل ) ) ) بالعمل ( ( ( حقه ) ) ) بغير ( ( ( وعليه ) ) ) عوض ( ( ( بقية ) ) ) وذكر أصحابنا وجها له أجر المثل ( ( ( فسخها ) ) ) ورداه قلت ( ( ( فله ) ) ) ما ( ( ( أجرة ) ) ) قدماه ( ( ( عمله ) ) ) ونصراه ( ( ( كجعالة ) ) ) هو الصواب إلا ( ( ( نفسه ) ) ) أن ( ( ( وحاكم ) ) ) يكون جاهلا ( ( ( عامل ) ) ) فله ( ( ( وبقية ) ) ) أجر ( ( ( العمل ) ) ) المثل والله أعلم وقالا فأما إن ساقى شريكه على أن يعملا معا ففاسدة والثمرة على قدر ملكيهما فإن كان لأحدهما فضل فإن كان قد شرط فضل في مقابلة عمله استحق ما فضل من أجر المثل وَإِنْ لم يشترط ( ( ( يبع ) ) ) فليس ( ( ( باع ) ) ) له ( ( ( حاكم ) ) ) شيء ( ( ( نصيب ) ) ) لا ( ( ( عامل ) ) ) على الوجه الذي ( ( ( يستأجر ) ) ) ذكره أصحابنا ( ( ( والباقي ) ) ) انتهى ( ( ( لوارثه ) ) )
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَيُعْتَبَرُ ضَرْبُ مُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ تَكْمُلُ في مِثْلِهَا الثَّمَرَةُ فَإِنْ جَعَلَاهَا إلَى الْجُذَاذِ أو إدْرَاكِهَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ قُلْت وهو الصَّوَابُ هُنَا بَلْ الصِّحَّةُ هُنَا أَوْلَى من الْمَسْأَلَةِ الْآتِيَةِ بَعْدَهَا وَالْمُصَنِّفُ قد جَعَلَهَا مِثْلَهَا
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قُلْت وهو ضَعِيفٌ جِدًّا وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ فيه نَظَرٌ
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَكَذَا مُدَّةٌ مُحْتَمِلَةٌ الْكَمَالَ انْتَهَى يَعْنِي لو جَعَلَا مُدَّةً قد تَكْمُلُ فيها وقد لَا تَكْمُلُ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ وَهُمَا احْتِمَالَانِ مُطْلَقَانِ في الْفُصُولِ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قال النَّاظِمُ هذا أَقْوَى وَجَزَمَ بِهِ ابن رَزِينٍ في نِهَايَتِهِ وَنَظْمِهَا
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْله فَإِنْ لم يَصِحَّ فَفِي أُجْرَةِ عَمَلِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/308)
فللعامل حقه وعليه بقية ما عليه من العمل وإن فسخها هو فلا شيء له وإن فسخها غيره فله أجرة عمله كجعالة لا كمضاربة وفيها في الانتصار كمساقاة
وقيل لازم فتنعكس الأحكام فلو مات العامل أو هرب فوارثه كهو فإن أبى استأجر حاكم من التركة أو اقتراض عليه إن هرب فإن تعذر فله الفسخ فإن فسخ وقد صلحت فله الشراء وله البيع هو عن نفسه وحاكم عن عامل وبقية العمل عليهما وإن لم يبع باع حاكم نصيب عامل وما يلزمه يستأجر عنه والباقي لوارثه وإن لم تصلح ففي أجرته لميت وقيل وهارب وجهان ( م 5 ) ولا يبيع إلا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَحَدُهُمَا له الْأُجْرَةُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَقَطَعَ بِهِ في الْفُصُولِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَمَالَ إلَيْهِ ابن منجا في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا أُجْرَةَ له قُلْت وهو ضَعِيفٌ وفي إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ نَظَرٌ
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ عَكَسَ الْمُصَنِّفُ فَوَائِدَ الْخِلَافِ فِيمَا إذَا قُلْنَا أنها عَقْدٌ جَائِزٌ وَلَازِمٌ فَجَعَلَ فَوَائِدَ الْقَوْلِ بِأَنَّهَا جَائِزَةٌ لِلْقَوْلِ بِأَنَّهَا لَازِمَةٌ وَفَوَائِدَ الْقَوْلِ بِأَنَّهَا لَازِمَةٌ لِلْقَوْلِ بِأَنَّهَا جَائِزَةٌ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ من الْكَاتِبِ حين التَّبْيِيضِ لِأَجْلِ تَقْدِيمٍ وَتَأْخِيرٍ أو شَيْءٍ كان على الْحَاشِيَةِ أو سبقة قَلَمٌ من الْمُصَنِّفِ فَلْيُعْلَمْ ذلك وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 5 الثَّانِي قَوْلُهُ فِيمَا إذَا مَاتَ الْعَامِلُ أو هَرَبَ فَإِنْ لم تَصْلُحْ فَفِي أُجْرَتِهِ لِمَيِّتٍ وَقِيلَ وَهَارِبٍ وَجْهَانِ انْتَهَى فَجَعَلَ الْمُصَنِّفُ هُنَا مَحَلَّ الْخِلَافِ فِيمَا إذَا لم تَصْلُحْ يَعْنِي إذَا مَاتَ الْعَامِلُ وَأَبَى الْوَرَثَةُ الْعَمَلَ وَتَعَذَّرَ الِاسْتِئْجَارُ عليه وَفَسَخَ رَبُّ الْمَالِ الْعَقْدَ فَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فِيمَا إذَا لم تَصْلُحْ وَالْمَعْرُوفُ في الْمَذْهَبِ أَنَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ فِيمَا إذَا لم تَظْهَرْ لَا فِيمَا إذ لم تَصْلُحْ وهو الصَّوَابُ فَلْيُعْلَمْ ذلك ثُمَّ وَجَدْت ابْنَ نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِي الْفُرُوعِ نَبَّهَ على ما قُلْنَا فَلِلَّهِ الْحَمْدُ وَيُحْتَمَلُ أَنْ يُؤَوَّلَ عَدَمُ الصَّلَاحِ بِعَدَمِ الظُّهُورِ وهو خِلَافُ الظَّاهِرِ إذَا عُلِمَ ذلك فَنَقُولُ إذَا فُسِخَ قبل الظُّهُورِ فَهَلْ لِلْعَامِلِ الذي مَاتَ أُجْرَةٌ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه أطلقه ( ( ( وأطلقه ) ) ) في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/309)
بِشَرْطِ الْقَطْعِ وَلَا يُبَاعُ نَصِيبُ عَامِلٍ وَحْدَهُ وفي شِرَاءِ الْمَالِكِ له وَجْهَانِ ( م 6 )
وَإِنْ عَمِلَ الْمَالِكُ أو اسْتَأْجَرَ أو اقْتَرَضَ بِإِذْنِ حَاكِمٍ رَجَعَ وَإِنْ عَجَزَ عنها وَنَوَى الرُّجُوعَ رَجَعَ وَإِنْ قَدَرَ فَالْخِلَافُ وَتَنْفَسِخُ بِمَوْتِ عَامِلٍ إنْ كانت على الْعَيْنِ وَلَوْ بَانَ الشَّجَرُ مُسْتَحَقًّا فَلَهُ أُجْرَةُ مِثْلِهِ على غَاصِبِهِ وَاخْتَارَ في التَّبْصِرَةِ أنها جَائِزَةٌ من جِهَةِ عَامِلٍ لَازِمَةٌ من جِهَةِ مَالِكٍ مَأْخُوذٌ من إجَارَةٍ وَتَصِحُّ الْمُزَارَعَةُ بِجُزْءٍ مَعْلُومٍ من الزَّرْعِ إذَا كان الْبَذْرُ من رَبِّ الْأَرْضِ وَلَوْ أَنَّهُ الْعَامِلُ وَيُقِرُّ الْعَمَلَ من الْآخَرِ وفي مَنْعِ الْمُزَارَعَةِ رِوَايَةٌ حَكَاهَا أبو الْخَطَّابِ في مَسْأَلَةِ الْمُسَاقَاةِ
وقال شَيْخُنَا هِيَ أَحَلُّ من الْإِجَارَةِ لِاشْتِرَاكِهِمَا في الْمَغْرَمِ وَالْمَغْنَمِ وَلَا تَصِحُّ إنْ كان الْبَذْرُ من الْعَامِلِ أو من غَيْرِهِ وَالْأَرْضُ لَهُمَا أو مِنْهُمَا وَعَنْهُ تَصِحُّ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وأبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَشَيْخُنَا وَغَيْرُهُمْ فَإِنْ رَدَّ على عَامِلٍ كَبَذْرِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما له الأجرة وهو الصحيح صححه في التصحيح وجزم به الآدمي في منتخبه وهو الصواب
والوجه الثاني ليس له أجرة قدمه في الرعايتين
وهذه مسألة 5 قد صححت
مسألة 6 قوله ولا يباع نصيب العامل وحده وفي شراء المالك له وجهان انتهى وأطلقهما في الفصول والمغني والشرح والفائق وغيرهم
أحدهما لا يصح قدمه في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني يصح قلت وهو الصحيح من المذهب فإن المسألة مذكورة في باب بيع الأصول والثمار وقد قال أكثر الأصحاب هناك يجوز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها لصاحب الشجر وجزم بذلك في الرعاية الصغرى واختاره في الحاوي الكبير وصححه في المستوعب والتلخيص والرعاية الكبرى والحاوي الصغير وغيرهم وظاهر كلام الخرقي والشيخ في المقنع وغيرهما هناك عدم الصحة وأطلقهما المصنف هناك وتقدم ذلك هناك فليعاود والله أعلم
____________________
1-
(4/310)
فَرِوَايَتَانِ في الْوَاضِحِ ( م 7 )
وَإِنْ كان من ثَالِثٍ أو من أَحَدِهِمَا وَالْأَرْضُ وَالْعَمَلُ من الْآخَرِ أو الْبَقَرُ من رَابِعٍ فَفِي الصِّحَّةِ تَخْرِيجٌ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا رِوَايَةً وَاخْتَارَهُ وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ أَنَّهُ الْأَظْهَرُ وفي الْأَرْبَعَةِ خَبَرُ مُجَاهِدٍ وَضَعَّفَهُ أَحْمَدُ لِأَنَّهُ جَعَلَ فيه الزَّرْعَ لِرَبِّ الْبَذْرِ وَالنَّبِيُّ صلى اللَّهُ عليه وسلم جَعَلَهُ لِرَبِّ الْأَرْضِ بهذا ضَعَّفَهُ وَقِيلَ لعبدالرحمن بن مَهْدِي لم يُحَدِّثْ بِهِ يحيى بن سَعِيدٍ فقال أَحْسَنَ مِثْلُ هذا الحديث لَا يُحَدَّثُ بِهِ وَإِنْ كان من أَحَدِهِمَا الْمَاءُ فَقَطْ فَرِوَايَتَانِ ( م 8 )
وَاحْتَجَّ لِلْمَنْعِ بِالنَّهْيِ عن بَيْعِ الْمَاءِ فَدَلَّ على أَنَّهُ إنْ جَوَّزَهُ جَازَ بَيْعُهُ وَنَقَلَ الْأَكْثَرُ الْجَوَازَ منهم حَرْبٌ وَسَأَلَهُ من له شُرْبٌ في قَنَاةٍ هل يَبِيعُ ذلك الْمَاءَ فلم يُرَخِّصْ فيه وقال لَا يُعْجِبُنِي وَاحْتَجَّ بِالنَّهْيِ عن بَيْعِ الْمَاءِ وَهِيَ كَمُسَاقَاةٍ وفي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله في المزارعة فإن رد على عامل كبذة فروايتان في الواضح انتهى
إحداهما لا يصح وهو الصواب قلت وهو الذي قطع به أكثر الأصحاب حيث اشترطوا ذلك
والرواية الثانية يصح
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَإِنْ كان من أَحَدِهِمَا الْمَاءُ فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمُحَرَّرِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَنَظْمِهَا وَغَيْرِهِمْ
إحْدَاهُمَا لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَغَيْرِهِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَتَصْحِيح الْمُحَرَّرِ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ هذا أَصَحُّ وَقَدَّمَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَصِحُّ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ
____________________
1-
(4/311)
صِحَّتِهِمَا بِلَفْظِ إجَارَةٍ وَجْهَانِ ( م 9 ) فصل وَعَلَى الْعَامِلِ ما فيه صَلَاحُ ثَمَرٍ وَزَرْعٍ كَسَقْيٍ وَطَرِيفَةٍ وَتَلْقِيحٍ وَتَشْمِيسٍ وَإِصْلَاحِ مَكَانِهِ وَآلَةِ حَرْثٍ وَبَقَرِهِ وقال ابن أبي مُوسَى وَالشَّيْخُ وَبَقَرُ دُولَابٍ قال في الْفُنُونِ وَالْفَأْسُ النُّحَاسُ تَقْطَعُ الدَّغَلَ فَلَا يَنْبُتُ وهو مَعْنًى في الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ وَقَطْعُ حَشِيشٍ مُضِرٍّ وَعَلَى رَبِّ الْمَالِ ما يَحْفَظُهُ كَسَدِّ حَائِطِهِ وَحَفْرِ نَهْرٍ وَبِئْرٍ وَدُولَابٍ وَشِرَاءِ ما يُلَقِّحُ بِهِ وَمَاءٍ
وَذَكَرَ ابن رَزِينٍ رِوَايَتَيْنِ في بَقَرِ حَرْثٍ وَسِنَايَةٍ وما يُلَقِّحُ بِهِ وَالْحَصَادُ على الْعَامِلِ نَصَّ عليه وَقِيلَ عَلَيْهِمَا وفي الْمُوجَزِ فيه وفي دِيَاسٍ وَتَذْرِيَةٍ وَحِفْظِهِ ببذره ( ( ( ببيدره ) ) ) رِوَايَتَا جُذَاذٍ وهو عَلَيْهِمَا على الْأَصَحِّ بِحِصَّتِهِمَا إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ على الْعَامِلِ نَصَّ عليه وَأَخَذَ منه صِحَّةَ شَرْطِ كل وَاحِدٍ ما على الاخر أو بَعْضَهُ لَكِنْ يُعْتَبَرُ ما يَلْزَمُ كُلًّا مِنْهُمَا مَعْلُومًا وفي الْمُغْنِي وَأَنْ يَعْمَلَ الْعَامِلُ أَكْثَرَ الْعَمَلِ وَالْأَشْهَرُ يَفْسُدُ الشَّرْطُ فَفِي الْعَقْدِ رِوَايَتَانِ ( م 10 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 9 قوله وفي صحتهما ( ( ( الموجز ) ) ) يعني المساقاة والمزارعة ( ( ( كمضارب ) ) ) بلفظ إجارة وجهان انتهى وأطلقهما في المذهب ومسبوك الذهب والمقنع والمذهب الأحمد والنظم وشرح ابن منجا والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
أحدهما يصح وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وابن رزين في شرحه وقالوا هذا أقيس واختاره ابن عبدوس في تذكرته وصححه في التصحيح وجزم به في الوجيز
والوجه الثاني لا يصح قدمه في الهداية ( ( ( قبول ) ) ) والمستوعب ( ( ( ورد ) ) ) والخلاصة ( ( ( ومبطل ) ) ) والتلخيص ( ( ( للعقد ) ) ) والبلغة ( ( ( وجزء ) ) ) وشرح ( ( ( مشروط ) ) ) ابن رزين ( ( ( الموجز ) ) ) وغيرهم وقيل إنْ صحت ( ( ( اختلفا ) ) ) بلفظها كانت ( ( ( شرطه ) ) ) إجارة
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ فِيمَا إذَا شَرَطَ أَحَدُهُمَا ما عليه على الْآخَرِ وَالْأَشْهَرُ يُفْسِدُ الشَّرْطَ فَفِي الْعَقْدِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/312)
وذكر أبو ( ( ( يفسد ) ) ) الفرج ( ( ( العقد ) ) ) تفسد بشرط خراج أو بعضه على عامل ويكرهان ليلا نص عليه واللقاط كحصاد وفي الموجز روايتان وهو كمضارب في قبول ورد ومبطل للعقد وجزء مشروط وفي الموجز إن اختلفا فيما ( ( ( يفسد ) ) ) شرطه له صدق ( ( ( عبدوس ) ) ) عامل وفي ( ( ( تذكرته ) ) ) أصح ( ( ( والنفس ) ) ) الروايتين ( ( ( تميل ) ) ) وإن ( ( ( إليه ) ) ) خان فمشرف يمنعه فإن تعذر فعامل مكانه وأجرتهما من العامل ( ( ( جملة ) ) ) وَإِنْ اُتُّهِمَ فَفِي الْمُغْنِي يَحْلِفُ وفي غَيْرِهِ لِلْمَالِكِ ضَمُّ أَمِينٍ بِأُجْرَةٍ من نَفْسِهِ وفي الْمُنْتَخَبِ تُسْمَعُ دَعْوَاهُ الْمُجَرَّدَةُ ( م 11 )
قال وَإِنْ لم يَقَعْ النَّفْعُ بِهِ لِعَدَمِ بَطْشِهِ أُقِيمَ مُقَامَهُ أو ضُمَّ إلَيْهِ وَشَرْطُ أَخْذِ مِثْلِ بَذْرِهِ وَاقْتِسَامِ الْبَاقِي فَاسِدٌ نَصَّ عليه وويتوجه تَخْرِيجٌ من الْمُضَارَبَةِ وَجَوَّزَ شَيْخُنَا أَخْذَهُ أو بَعْضَهُ بِطَرِيقِ الْقَرْضِ قال يَلْزَمُ من اعْتَبَرَ الْبَذْرَ من رَبِّ الْأَرْضِ وَإِلَّا فَقَوْلُهُ فَاسِدٌ وقال أَيْضًا يَجُوزُ كَالْمُضَارَبَةِ وَكَاقْتِسَامِهِمَا ما يَبْقَى بَعْدَ الْكَلَفِ وَيُعْتَبَرُ مَعْرِفَةُ جِنْسِ الْبَذْرِ وَلَوْ تَعَدَّدَ وَقَدْرُهُ (1) (1) (1) +
إحداهما يفسد العقد أيضا ( ( ( تقدير ) ) ) وهو ( ( ( المكان ) ) ) الصحيح ( ( ( وتعيينه ) ) ) جزم به في المغني والشرح وقدمه ابن رزين في شرحه
والرواية الثانية لا يفسد اختاره ابن عبدوس في تذكرته ( ( ( المنصوص ) ) ) والنفس تميل إليه وهو من جملة ما ( ( ( فلي ) ) ) إذا ( ( ( نصفه ) ) ) اقترن بالعقد شرط فاسد
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وَإِنْ اُتُّهِمَ يَعْنِي الْعَامِلَ فَفِي الْمُغْنِي يَحْلِفُ وفي غَيْرِهِ لِلْمَالِكِ ضَمُّ أَمِينٍ بِأُجْرَةٍ من نَفْسِهِ وفي الْمُنْتَخَبِ تُسْمَعُ دَعْوَاهُ الْمُجَرَّدَةُ انْتَهَى قُلْت الذي يَظْهَرُ أَنَّهُ لَا تَنَافِيَ بين ما قَالَهُ في الْمُغْنِي وَبَيْنَ ما قَالَهُ غَيْرُهُ فَيُحْمَلُ كَلَامُهُ في الْمُغْنِي على ما إذَا اُتُّهِمَ بَعْدَ فَرَاغِ الْعَمَلِ أو في أَثْنَائِهِ وادعى عليه فَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَهُ مع يَمِينِهِ وَغَيْرُهُ لَا يُخَالِفُهُ في ذلك بَلْ يُوَافِقُهُ عليه وَيُحْمَلُ كَلَامُ غَيْرِهِ على ما إذَا اُتُّهِمَ في أَثْنَاءِ الْعَمَلِ فَلِذَلِكَ قال لِلْمَالِكِ ضَمُّ أَمِينٍ بِأُجْرَةٍ وَلَيْسَ في كَلَامِهِ في الْمُغْنِي ما يَمْنَعُ ذلك وَلَا في كَلَامِهِمْ ما يَنْفِي الْيَمِينَ إذَا ادعى عليه بَعْدَ فَرَاغِ الْعَمَلِ أو في أَثْنَائِهِ هذا ما يَظْهَرُ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ حُكْمُ الْعَامِلِ حُكْمُ الْمُضَارِبِ فِيمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ فيه وفما ( ( ( وفيما ) ) ) يُرَدُّ لِأَنَّ رَبَّ الْمَالِ ائْتَمَنَهُ فَأَشْبَهَ الْمُضَارِبَ فَإِنْ اُتُّهِمَ حَلَفَ وَإِنْ ثَبَتَتْ خِيَانَتُهُ ضُمَّ إلَيْهِ من يُشَارِفُهُ كَالْوَصِيِّ انْتَهَى وَكَذَا قال في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي وَغَيْرِهِمْ وَعَلَى تَقْدِيرِ التَّنَافِي الْقَوْلُ الثَّانِي أَصْوَبُ مع يَمِينِ الْعَامِلِ إنْ اتَّهَمَهُ فِيمَا عَمِلَهُ بِغَيْرِ أَمِينٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/313)
وفي المغني أو تقدير المكان وتعيينه وإن شرط إن سقى سيحا أو زرعها شعيرا فالربع وبكلفة وحنطة فالنصف لم يصح كما زرعت من شعير فلي ربعه ومن حنطة فنصفه أو زارعتك أو ساقيتك هذا بالنصف على أن الآخر بالربع وكنصف هذا النوع وربع الآخر ويجهل العامل قدرهما ولك الخمسان إن لزمتك خسارة وإلا الربع في المنصوص فيهما
وقيل يصح كما زرعت من شيء فلي نصفه وَإِنْ آجَرَهُ الْأَرْضَ وَسَاقَاهُ على الشَّجَرِ فَكَجَمْعِ بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ وَإِنْ كان حِيلَةً فذكر الْقَاضِي في إبْطَالِ الْحِيَلِ جَوَازَهُ وَالْمَذْهَبُ لَا ثُمَّ إنْ كانت الْمُسَاقَاةُ في عَقْدٍ ثَانٍ فَهَلْ تَفْسُدُ أو هُمَا فيه وَجْهَانِ ( م 12 )
وَإِنْ جَمَعَهُمَا في عَقْدٍ فَتَفْرِيقُ الصَّفْقَةِ وَلِلْمُسْتَأْجِرِ فَسْخُ الْإِجَارَةِ وقال شَيْخُنَا سَوَاءٌ صَحَّتْ أو لَا فما ذَهَبَ من الشَّجَرِ ذَهَبَ ما يُقَابِلُهُ من الْعِوَضِ وَلَا تَجُوزُ إجَارَةُ أَرْضٍ وَشَجَرٍ فيها قال أَحْمَدُ أَخَافُ أَنَّهُ اسْتَأْجَرَ شَجَرًا لم يُثْمِرْ وَذَكَرَ أبو عُبَيْدٍ تَحْرِيمَهُ ( عِ ) وَجَوَّزَهُ ابن عَقِيلٍ تَبَعًا وَلَوْ كان الشَّجَرُ أَكْثَرَ لِأَنَّ عُمَرَ رضي اللَّهُ عنه ضَمِنَ حَدِيقَةَ أُسَيْدَ بن حُضَيْرٍ لَمَّا مَاتَ ثَلَاثَ سِنِينَ لِوَفَاءِ دَيْنِهِ رَوَاهُ حَرْبٌ وَغَيْرُهُ
وَلِأَنَّهُ وَضَعَ الْخَرَاجَ على أَرْضِ الْخَرَاجِ وهو أُجْرَةٌ وَقَالَهُ مَالِكٌ بِقَدْرِ الثُّلُثِ وَجَوَّزَ شَيْخُنَا إجَارَةَ الشَّجَرِ مُفْرَدًا وَيَقُومُ عليها الْمُسْتَأْجِرُ كَأَرْضٍ لِزَرْعٍ وَإِنْ ما اسْتَوْفَاهُ الْمَوْقُوفُ عليه وَالْمُسْتَعِيرُ بِلَا عِوَضٍ يَسْتَوْفِيهِ الْمُسْتَأْجِرُ بِالْعِوَضِ بِخِلَافِ بَيْعِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَإِنْ آجَرَهُ الْأَرْضَ وَسَاقَاهُ على الشَّجَرِ فَكَجَمْعٍ بين بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ وَإِنْ كان حِيلَةً فذكر الْقَاضِي في إبْطَالِ الْحِيَلِ جَوَازَهُ وَالْمَذْهَبُ لَا ثُمَّ إنْ كانت الْمُسَاقَاةُ في عَقْدٍ ثَانٍ فَهَلْ تَفْسُدُ أو هُمَا فيه وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا تَفْسُدُ الْمُسَاقَاةُ وَحْدَهَا قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَفْسُدَانِ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ إذَا فَعَلَا ذلك حِيلَةً على شِرَاءِ الثَّمَرَةِ قبل وُجُودِهَا أو قبل بُدُوِّ صَلَاحِهَا فَلَا يَصِحُّ سَوَاءٌ جَمَعَا بين الْعَقْدَيْنِ أو عقد ( ( ( عقدا ) ) ) أَحَدُهُمَا قبل الْآخَرِ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/314)
السنين فإن تلفت الثمرة فلا أجرة وإن نقصت عن العادة فالفسخ أو الأرش لعدم المنفعة المقصودة بالعقد وهو كجائحة واشتراط عمل الآخر حتى يثمر ببعضه
قال شيخنا والسياج على المالك ويتبع في الكلف السلطانية العرف مالم يكن شرط قال وما طلب من قرية من وظائف سلطانية ونحوها فعلى قدر الأموال وإن وضعت على الزرع فعلى ربه وعلى العقار على ربه مالم يشرط على مستأجر وإن وضع مطلقا فالعادة ومتى فسد العقد فالثمرة والبذر لربه وعليه الأجرة وكذا العشر وإن صحت لزم المقطع عشر نصيبه ومن قال العشر كله على الفلاح فخلاف الإجماع قاله شيخنا وإن ألزموا الفلاح به فمسألة الظفر وقال شيخنا الحق ظاهر فيأخذه وقيل إن شرط لأحدهما الثمرة ففي الأجرة وجهان وحكم بذرين منهما كمالي عنان وفي إيجَارِ أَرْضِهِ بِطَعَامٍ مَعْلُومٍ من جِنْسٍ خَارِجٍ منها رِوَايَتَانِ ( م 13 )
وَعَنْهُ يُكْرَهُ وَحَمَلَ الْقَاضِي الْجَوَازَ على الذِّمَّةِ وَالْمَنْعَ على أَنَّهُ منه وَيَجُوزُ بِغَيْرِ جِنْسِهِ وَعَنْهُ رُبَّمَا تَهَيَّبَتْهُ وَلَا يُكْرَهُ بِنَقْدٍ وَعَرَضٍ وَيَجُوزُ بِجُزْءٍ مُشَاعٍ من الْخَارِجِ نَصَّ عليه اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَعَنْهُ لَا اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وَالشَّيْخُ وَعَنْهُ يُكْرَهُ فَإِنْ صَحَّ إجَارَةً أو مُزَارَعَةً فلم يُزْرَعْ نُظِرَ إلَى مُعَدَّلِ الْمُغَلِّ فَيَجِبُ الْقِسْطُ الْمُسَمَّى فيه وَإِنْ فَسَدَتْ وَسُمِّيَتْ إجَارَةً فَأَجْرُ الْمِثْلِ وَقِيلَ قِسْطُ الْمِثْلِ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وفي إيجَارِ أَرْضِهِ بِطَعَامٍ مَعْلُومٍ من جِنْسٍ خَارِجٍ منها رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
إحْدَاهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الخطاب قال أبو الْخَطَّابِ قال في الْفَائِقِ وهو الْمُخْتَارُ وَأَظُنُّ أَنَّ الشَّيْخَ تَقِيَّ الدِّينِ اخْتَارَهُ وَقَطَعَ بِهِ نَاظِمُ الْمُفْرَدَاتِ وقال بِنِيَّتِهَا على الصَّحِيحِ والأشهر ( ( ( الأشهر ) ) ) وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ قال ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ لَا يَصِحُّ في الْأَظْهَرِ وَقَطَعَ بِهِ في نِهَايَتِهِ مال ( ( ( ومال ) ) ) إلَيْهِ شيخا في حَوَاشِيهِ فَهَذِهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/315)
وسأله ابن منصور يشرط على الأكار أن يعمل له في غير الحرث قال لا يجوز وسأله الأثرم يشارطه على كراء البيوت وما أحدث من عمارة فيها وفي الأرض فهو لرب الأرض ثم يخرج الأكار من قبل نفسه هل يطيب لرب الأرض ما عمله قال إذا شرط فأرجو أن لا بأس قال شيخنا لا يجوز أن يشرط عليه شيئا مأكولا ولا غيره وقال فيما يؤخذ من نصيب الفلاح للمقطع والعشر والدياسة ونحو ذلك إن كانت لو دفعت مقاسمة قسمت أو جرت بمقدار فأخذ قدره فلا بأس
قال وهديته له إنما هي بسبب الإقطاع فينبغي أن يحسبها مما له عنده أو لا يأخذها وما سقط من حب وقت حصاد فنبت عاما آخر فلرب الأرض نص عليه وفي المبهج وجه لهما وفي الرعاية لرب الأرض مالكا أو مستأجرا أو مستعيرا وقيل له حكم عارية وقيل حكم غصب وكذا نص فيمن باع قصيلا فحصد وبقي يسير فصار سنبلا فلرب الأرض وفي المستوعب لو أعاره أرضا بيضاء ليجعل بها شوكا أو داوب فتناثر بها حب أو نوى فلمستعير وللمعير إجباره على قلعة بدفع القيمة لنص أحمد على ذلك في الغاصب
واللقاط مباح قال في الرعاية ويحرم منعه نقل المروذي إنما هو بمنزلة المباح ونقل حرب فيمن حصد زرعه فسقط سنبل فلقطه قوم يقاسمهم قال سبحان الله لا ونقل حنبل إذا أخذ السلطان حقه فعلى صاحبه أن يعطي المساكين مما يصير له لقوله { وآتوا حقه } الأنعام 141 والحصاد أن لا يمنع الرجل ويكون ذلك بعلم صاحب الزرع ونقل أيضا لا ينبغي أن يدخل مزرعة أحد إلا بإذنه وقال لم ير بأسا بدخوله يأخذ كلأ وشوكا لإباحته ظاهرا وعرفا وعادة والله تعالى أعلم
____________________
(4/316)
باب الإجارة
وَهِيَ عَقْدٌ لَازِمٌ نَصَّ عليه على النَّفْعِ يُؤْخَذُ شيئا فَشَيْئًا وَانْتِفَاعُهُ تَابِعٌ له وقد قِيلَ هِيَ خِلَافُ الْقِيَاسِ وَالْأَصَحُّ لَا لِأَنَّ من لم يُخَصِّصْ الْعِلَّةَ لَا يُتَصَوَّرُ عِنْدَهُ مُخَالِفَةُ قِيَاسٍ صَحِيحٍ وَمَنْ خَصَّصَهَا فَإِنَّمَا يَكُونُ الشَّيْءُ خِلَافَ الْقِيَاسِ إذَا كان الْمَعْنَى الْمُقْتَضِي لِلْحُكْمِ مَوْجُودًا فيه وَيَخْلُفُ الْحُكْمُ عنه تَنْعَقِدُ بِلَفْظِهَا وَمَعْنَاهُ إنْ أَضَافَهُ إلَى الْعَيْن وَكَذَا إلَى النَّفْعِ في الْأَصَحِّ وفي لَفْظِ الْبَيْعِ وَجْهَانِ ( م 1 )
قال شَيْخُنَا بِنَاءً على أَنَّ هذه الْمُعَاوَضَةَ نَوْعٌ من الْبَيْعِ أو شَبِيهٌ بِهِ وفي التخليص مُضَافًا إلَى النَّفْعِ نحو بِعْتُك نَفْعَ هذه الدَّارِ شَهْرًا وَإِلَّا لم يَصِحَّ نحو بِعْتُكهَا شَهْرًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْإِجَارَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي لَفْظِ الْبَيْعِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ الْخِرَقِيِّ لِلطُّوفِيِّ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَالزَّرْكَشِيُّ وَغَيْرِهِمْ قال في التَّلْخِيصِ وَالْفَائِقِ وَأَمَّا لَفْظُ الْبَيْعِ فَإِنْ أَضَافَهُ إلَى الدَّارِ لم يَصِحَّ وَإِنْ أَضَافَهُ إلَى الْمَنْفَعَةِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى وهو مُرَادُ من أَطْلَقَ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَالشَّيْخ تَقِيُّ الدِّينِ فقال في قَاعِدَةٍ له في تَقْرِيرِ الْقِيَاسِ بَعْدَ إطْلَاقِ الْوَجْهَيْنِ وَالتَّحْقِيقُ أَنَّ الْمُتَعَاقِدَيْنِ إنْ عَرَفَا الْمَقْصُودَ انْعَقَدَتْ بِأَيِّ لَفْظٍ كان من الْأَلْفَاظِ التي عَرَفَ بها الْمُتَعَاقِدَانِ مَقْصُودَهُمَا وَهَذَا عَامٌّ في جَمِيعِ الْعُقُودِ فإن الشَّارِعَ لم يحدا ( ( ( يحد ) ) ) حد ( ( ( حدا ) ) ) لِأَلْفَاظِ الْعُقُودِ بَلْ ذَكَرَهَا مُطْلَقَةً انْتَهَى وَكَذَا قال ابن الْقَيِّمِ في أعلام الْمُوَقِّعِينَ وَاخْتَارَهُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قال في إدْرَاكِ الْغَايَةِ لَا يَصِحُّ بِلَفْظِ الْبَيْعِ في وَجْهٍ تَدُلُّ أَنَّ الْمُقَدَّمَ الصِّحَّةُ قُلْت وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ
____________________
1-
(4/317)
ومضافا إلى النفع وإلا لم يصح ويشترط معرفة نفع كمبيع بعرف كسكنى فلا يعمل فيها حدادة ولا قصارة ولا دابة والأشهر ولا مخزنا للطعام
قيل لأحمد يجيء إليه زوار عليه أن يخبر صاحب البيت بذلك قال ربما كثروا وأرى أن يخبر وقال إذا كان يجيئه الفرد ليس عليه أن يخبره وذكر الأصحاب له إسكان ضيف وزائر واختار صاحب الرعاية يجب ذكر السكنى وصفتها وعدد من يسكنها وصفتهم إن اختلفت الأجرة وخدمة آدمي شهرا أو شهرا للخدمة
وفي النوادر والرعاية يخدم ليلا ونهارا وإن استأجره للعمل استحقه ليلا وحمل معلوم إلى موضع معلوم فلو كان المحمول كتابا فوجد المحمول إليه غائبا فله الأجر لذهابه ورده وفي الرعاية وهو ظاهر الترغيب إن وجده ميتا فالمسمى فقط ويرده نقل حرب إن استأجر دابة أووكيلا ليحمل له شيئا من الكوفة فلما وصلها لم يبعث له وكيله بما أراد فله الأجرة من هنا إلى ثم قال أبو بكر هذا جواب على أحد القولين والآخر له الأجرة في ذهابه ومجيئه فإن جاء الوقت لم يبلغه فالأجرة له ويستخدمه بقية المدة وَمَعْرِفَةُ مَرْكُوبٍ كَمَبِيعٍ وما يَرْكَبُ بِهِ وَكَيْفِيَّةُ سَيْرِهِ وَقَدَّمَ فيه في التَّرْغِيبِ لَا وفي ذُكُورِيَّتِهِ وَأُنُوثِيَّتِهِ وَجْهَانِ ( م 2 )
وفي الْمُوجَزِ يُعْتَبَرُ نَوْعُهُ وَرَاكِبٌ كَمَبِيعٍ وَقِيلَ بِرُؤْيَةٍ وَقِيلَ لَا يَلْزَمُ ذِكْرُ تَوَابِعِهِ الْعُرْفِيَّةِ كَزَادٍ وَأَثَاثٍ وَنَحْوِهِ وَلَهُ حَمْلُ ما نَقَصَ عن مَعْلُومِهِ وَقِيلَ لَا بِأَكْلٍ مُعْتَادٍ ( وَقِ ) والترغيب وَغَيْرِهِمَا وَمَعْرِفَةُ حَامِلِ خَزَفٍ أو زُجَاجٍ وَنَحْوِهِ في الْأَصَحِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ مَعْرِفَةُ مَرْكُوبٌ كَمَبِيعٍ وفي ذُكُورِيَّتِهِ وَأُنُوثِيَّتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا لَا يُشْتَرَطُ وهو الصَّحِيح قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ ذلك اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْخِصَالِ وابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ وَاقْتَصَرَ عليه في الْمُسْتَوْعِبِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
____________________
1-
(4/318)
وقيل مطلقا ويتوجه مثله ما يدير دولابا ورحى واعتبره في التبصرة ومعرفة محمول واكتفى ابن عقيل والترغيب وغيرهما بذكر وزنه مما شئت ومعرفة أرض لحرث ومعرفة الأجرة فهي في الذمة كثمن والمعينة كمبيع وَتَصِحُّ بِمَنْفَعَةٍ وَتَصِحُّ في أَجِيرٍ وَظِئْرٍ بِطَعَامِهِمَا وَكِسْوَتِهِمَا وَهُمَا عِنْدَ التَّنَازُعِ كَزَوْجَةٍ نَصَّ عليه وَعَنْهُ كَمِسْكِينٍ في كَفَّارَةٍ وَعَنْهُ الْمَنْعُ وَعَنْهُ في أَجِيرٍ وَعَنْهُ يَصِحُّ في دَابَّةٍ بِعَلَفِهَا وَيُسْتَحَبُّ عِنْدَ فِطَامٍ إعْطَاؤُهَا عَبْدًا أو أَمَةً مع الْقُدْرَةِ وَأَوْجَبَهُ أبو بَكْرٍ وَلَوْ اكْتَرَى لِمُدَّةِ غَزَاتِهِ أو غَيْرِهَا كُلَّ يَوْمٍ بِكَذَا جَازَ وَعَنْهُ لَا وَلَوْ اكْتَرَى دَارًا كُلَّ شَهْرٍ بِكَذَا وَنَحْوَ ذلك فَفِي صِحَّةِ الْعَقْدِ وَقِيلَ بَعْدَ الْأَوَّلِ رِوَايَتَانِ ( م 3 ) فَإِنْ صَحَّ فَفَسَخَ بَعْدَ دُخُولِ الثَّانِي وقال الْقَاضِي وَالْمُحَرَّرُ إلَى تَمَامِ يَوْمٍ
وقال الشَّيْخُ أو قَبْلَهُ وقال أَيْضًا وأبو الْخَطَّابِ وَشَيْخُنَا بَلْ قَبْلَهُ وقال أَيْ الشَّيْخُ أو تَرَكَ التَّلَبُّسَ بِهِ فَلَا أُجْرَةَ وفي الرَّوْضَةِ إنْ لم يَفْسَخْ حتى دخل الشَّهْرُ الثَّانِي فَهَلْ له الْفَسْخُ فيه رِوَايَتَانِ وَلَوْ قال شَهْرًا بِكَذَا وما زَادَ بِكَذَا صَحَّ في الْأَوَّلِ وفي الثَّانِي وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَلَوْ اكْتَرَى دَارًا كُلَّ شَهْرٍ بِكَذَا وَنَحْوَ ذلك فَفِي صِحَّةِ الْعَقْدِ وَقِيلَ بَعْدَ الْأَوَّلِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْمُحَرَّرِ
إحْدَاهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ قال الزَّرْكَشِيّ هو الْمَنْصُوصُ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَعَامَّةُ أَصْحَابِهِ وَالشَّيْخَانِ انْتَهَى قال النَّاظِمُ يَجُوزُ في الْأُولَى وَصَحَّحَهُ في تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ وَجَزَمَ بِهِ الْخِرَقِيُّ وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ وَغَيْرُهُمَا وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن حَامِدٍ وابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُمْ قال في الْكَافِي وقال أبو بَكْرٍ من أَصْحَابِنَا بِالْبُطْلَانِ قال الشَّارِحُ وَالْقِيَاسُ يَقْتَضِي عَدَمَ الصِّحَّةِ لِأَنَّ الْعَقْدَ تَنَاوَلَ جَمِيعَ الْأَشْهَرِ وَذَلِكَ مَجْهُولٌ انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَلَوْ قال شَهْرًا بِكَذَا وما زَادَ بِكَذَا صَحَّ في الْأَوَّلِ وفي الثَّانِي وَجْهَانِ انْتَهَى الظَّاهِرُ أَنَّ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَقْصًا في قَوْلِهِ وما زَادَ بِكَذَا فإن الْحُكْمَ لم يَقُلْهُ أَحَدٌ من الْأَصْحَابِ وَإِنَّمَا ذَكَرُوا الْوَجْهَيْنِ فِيمَا إذَا قال آجَرْتُك هذا الشَّهْرَ بِكَذَا وما بَعْدَهُ كُلَّ
____________________
1-
(4/319)
وَلَوْ قال إنْ خِطْتَهُ الْيَوْمَ أو رُومِيًّا فَبِكَذَا أو إنْ خِطْتَهُ غَدًا أو فَارِسِيًّا فَبِكَذَا لم يَصِحَّ على الْأَصَحِّ وَكَذَا إنْ زَرَعْتهَا فَبِخَمْسَةٍ وَذُرَةٍ بِعَشْرَةٍ وَنَحْوِهِ وَتَجِبُ الْأُجْرَةُ بِالْعَقْدِ وَلَهُ الْوَطْءُ وَيَتَوَجَّهُ فيه قبل الْقَبْضِ رِوَايَةً وَتُسْتَحَقُّ بِتَسْلِيمِ الْعَيْنِ أو بِفَرَاغِ عَمَلٍ لِمَا بِيَدِ مُسْتَأْجِرٍ أو بَدَلِهَا وَعَنْهُ قَدْرُ ما سَكَنَ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على تَرْكِهَا لِعُذْرٍ وَمِثْلُهُ تَرْكُهُ تَتِمَّةَ عَمَلِهِ وَفِيهِ في الإنتصار كَقَوْلِ الْقَاضِي وَلَهُ الطَّلَبُ بِالتَّسْلِيمِ وَلَا يتسقر ( ( ( يستقر ) ) ) إلَّا بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ بِلَا نِزَاعٍ فَإِنْ بَذَلَ تَسْلِيمَ عَيْنٍ لِعَمَلٍ في الذِّمَّةِ فَوَجْهَانِ ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) شهر ( ( ( ويجوز ) ) ) بكذا ( ( ( تأجيلها ) ) ) كما قاله ( ( ( يفرقون ) ) ) في المغني ( ( ( الأرض ) ) ) والشرح ( ( ( المحتكرة ) ) ) والرعابة وغيرهم فعلى هذا يقدر وما زاد فله كل يوم أو شهر كذا والله أعلم إذَا علم ( ( ( بيعت ) ) ) ذلك ( ( ( وورثت ) ) ) فأطلق الوجهين ( ( ( الحكر ) ) ) في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم
أحدهما يصح وهو الصحيح نص عليه وهي شبيهة بالمسألة التي قبلها وأولى بالصحة وقدمه في الخلاصة والمقنع والرعاية والنظم والحاوي الصغير والفائق وغيرهم وجزم به في الوجيز وغيره ونصره الشيخ الموفق والشارح وغيرهما
والوجه الثاني لا يصح قال في الرعاية الكبرى أيضا وإن اكترى شهرا معينا بدرهم وما زاد فبحسابه صح في الشهر الأول وحده ويحتمل الصحة فيما زاد من الشهور وإن قال آجرتك هذا الشهر بدرهم وما بعده كل شهر بدرهمين فوجهان والقول بعدم الصحة اختاره القاضي وتأول قول أحمد في رواية أبي الحارث هو جائز على الزمن الأول لا على الثاني قال الشيخ الموفق والظاهر عن أمر ذلك قال في البداية الظاهر أن قول القاضي رجع إلى ما فيه الإشكال قال في المستوعب وعندي ( ( ( قوليهم ) ) ) أن حكم هذه المسألة حكم ما إذا آجره عينا لكل شهر بكذا يعني التي تقدمت
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَلَا يَسْتَقِرُّ إلَّا بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ بِلَا نِزَاعٍ فَإِنْ بَذَلَ تَسْلِيمَ عَيْنٍ لِعَمَلٍ في الذِّمَّةِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَإِنْ بَذَلَ تَسْلِيمَ عَيْنٍ وَكَانَتْ الْإِجَارَةُ على عَمَلٍ فقال أَصْحَابُنَا إذَا مَضَتْ مُدَّةٌ يُمْكِنُ الإستيفاء فيها اسْتَقَرَّ الْأَجْرُ وقال أبو حَنِيفَةَ لَا أَجْرَ عليه وهو أَصَحُّ عِنْدِي وانتهى وَكَذَا قال الشَّارِحُ ولم يَخْتَرْ ما اخْتَارَهُ في الْمُغْنِي وَجَزَمَ في الْكَافِي بِمَا اخْتَارَهُ في الْمُغْنِي أَنَّهُ لَا يَسْتَقِرُّ بِبَذْلِ التَّسْلِيمِ وَقَطَعَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى بِمَا قَالَهُ الْأَصْحَابُ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ وَغَيْرُهُ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وكان الْأَوْلَى بِالْمُصَنِّفِ أَنْ يُفْصِحَ بِاخْتِيَارِ الْأَصْحَابِ إنْ لم يُقَدِّمْهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/320)
ويجوز تأجيلها وقيل إن لم يكن نفعا في الذمة وقيل ويجب قبضها في المجلس ولا تحل في أصح قولي العلماء مؤجلة بموت وإن حل دين لأن حلها مع تأخير استيفاء المنفعة ظلم قاله شيخنا قال وليس لناظر وقف ونحوه تعجيلها كلها إلا لحاجة ولو شرطه لم يجز لأن الموقوف عليه يأخذ ما لا يستحقه الأن كما يفرقون في الأرض المحتكرة إذا بيعت وورثت
فإن الحكر من الإنتقال يلزم المشتري والوارث وليس لهم أخذه من بائع وتركه في أصح قوليهم وَلَا أُجْرَةَ بِبَذْلِ عَيْنٍ في إجَارَةٍ فَاسِدَةٍ فَإِنْ تَسَلَّمَهَا فَأُجْرَةُ الْمِثْلِ لِتَلَفِ الْمَنْفَعَةِ بيده وَعَنْهُ إنْ لم يَنْتَفِعْ فَلَا أُجْرَةَ وفي التَّعْلِيقِ يَجِبُ الْمُسَمَّى في نِكَاحٍ فَاسِدٍ فَيَجِبُ أَنْ نَقُولَ مثله في الْإِجَارَةِ وَعَلَى أَنَّ الْقَصْدَ فيها الْعِوَضُ فَاعْتِبَارُهَا بِالْأَعْيَانِ أَوْلَى وفي الرَّوْضَةِ هل يَجِبُ الْمُسَمَّى في الْإِجَارَةِ أَمْ أُجْرَةُ الْمِثْلِ وَهِيَ الصَّحِيحَةُ فيه رِوَايَتَانِ وَلَوْ أَعْطَى ثَوْبَهُ قَصَّارًا أو خَيَّاطًا بِلَا عَقْدِ إجَارَةٍ أو اسْتَعْمَلَ حَمَّالًا أو شَاهِدًا وَنَحْوَهُ جَازَ وَلَهُ الْأُجْرَةُ في الْأَصَحِّ وَذَكَرَ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ لِمُنْتَصِبٍ كَتَعْرِيضِهِ بها وَكَدُخُولِ حَمَّامٍ وكروب ( ( ( وركوب ) ) ) سَفِينَةِ مَلَّاحٍ فصل ما حُرِّمَ بَيْعُهُ فَإِجَارَتُهُ مِثْلُهُ إلَّا الْحُرَّ وَالْحُرَّةَ وَيَصْرِفُ بَصَرَهُ في النَّظَرِ نَصَّ عليه وَالْوَقْفُ وَأُمُّ الْوَلَدِ وَلَا يَنْعَقِدُ إلَّا على نَفْعٍ مُبَاحٍ لِغَيْرِ ضَرُورَةٍ مَقْدُورٍ عليه يستوفي دُونَ الإجزاء كَإِجَارَةِ دَارٍ يَجْعَلُهَا مَسْجِدًا أو كِتَابٍ لِلنَّظَرِ وفي الْمُصْحَفِ الْخِلَافُ وفي الْمُوجَزِ رِوَايَتَانِ ( م 6 )
وَحُلِيٍّ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ فيه يُكْرَهُ بِجِنْسِهِ وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ وَقِيلَ له فَثَوْبٍ يَلْبَسُهُ قال لَا بَأْسَ بِهِ لِأَنَّهُ لَا يَنْقُصُ وَحَيَوَانٍ وَقِيلَ حتى كَلْبٍ لِصَيْدٍ وَحِرَاسَةٍ وَشَجَرٍ لِنَشْرِ ثِيَابٍ وَقُعُودٍ بِظِلِّهِ وَبَقَرٍ لِحَمْلٍ وَرُكُوبٍ وَغَنَمٍ لِدِيَاسِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وفي الْمُصْحَفِ الْخِلَافُ وفي الْمُوجَزِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي بِالْخِلَافِ الْخِلَافَ الذي في بَيْعِهِ وقد أَطْلَقَ الرِّوَايَاتِ في كِتَابِ الْبَيْعِ وَتَقَدَّمَ تَحْرِيرُ ذلك وَأَنَّ الصَّحِيحَ لَا يَصِحُّ هَكَذَا هُنَا فَلْيُرَاجِعْ وقد قال الْمُصَنِّفُ هُنَاكَ وَإِجَارَتُهُ كَبَيْعِهِ فَحَصَلَ التَّكْرَارُ وَلَعَلَّهُ أَرَادَ بِقَوْلِهِ وفي الْمُوجَزِ رِوَايَتَانِ إحْدَاهُمَا كَبَيْعِهِ وَالثَّانِيَةُ ليس كَبَيْعِهِ فَيَجُوزُ وَإِنْ مَنَعْنَا الْبَيْعَ لِعَدَمِ رَغْبَتِهِ عنه مُطْلَقًا
____________________
1-
(4/321)
زرع وبيت في دار ولو أهمل استطراقه وآدامي لقود أو إراقة خمر وعنه يكره فيها ويحرم حملها لشرب على الأصح ومثلها ميتة لطرح أو أكل وَتَحْرُمُ إجَارَةُ دَارٍ لِبَيْعِهِ وَنَحْوِهِ شَرَطَ في الْعَقْدِ أولا وَغِنَاءٍ وَفَحْلٍ لِنَزْوٍ وَفِيهِ تَخْرِيجٌ وم وَكَرِهَهُ أَحْمَدُ لَهُمَا زَادَ حَرْبٌ جِدًّا
قِيلَ فَاَلَّذِي يُعْطَى وَلَا يَجِدُ منه بُدًّا فَكَرِهَهُ وَنَقَلَ ابن الْقَاسِمِ وَقِيلَ له أَلَا يَكُونُ مِثْلَ الْحَجَّامِ يعطي وَإِنْ كان مَنْهِيًّا عنه فقال لم يَبْلُغْنَا أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى في مِثْلِ هذا شيئا كما بَلَغَنَا في الْحَجَّامِ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على ظَاهِرِهِ وقال هذا مُقْتَضَى النَّظَرِ تُرِكَ في الْحَجَّامِ وَحَمَلَ في الْمُغْنِي كَلَامَ أَحْمَدَ هذا على الْوَرَعِ لَا التَّحْرِيمِ
قال شَيْخُنَا وَلَوْ أَنَزَاهُ على فَرَسِهِ فَنَقَصَ ضَمِنَ نَقْصَهُ وَنَفْعٍ مَغْصُوبٍ وَأَرْضٍ سَبِخَةٍ لِزَرْعٍ قال في الْمُوجَزِ وَحَمَامٍ لِحَمْلِ الْكُتُبِ لتعذبه ( ( ( لتعديه ) ) ) وَفِيهِ احْتِمَالٌ قال في التَّبْصِرَةِ وهو أَوْلَى وَأَنَّهُ تَصِحُّ إجَارَةُ هِرٍّ وَفَهْدٍ وَصَقْرٍ مُعَلَّمٍ لِلصَّيْدِ مع أَنَّهُ ذَكَرَ في بَيْعِهَا الْخِلَافَ وَشَمْعٍ لِيُشْعِلَهُ وَجَعَلَهُ شَيْخُنَا مِثْلَ كل شَهْرٍ بِدِرْهَمٍ فَمِثْلُهُ في الْأَعْيَانِ نَظِيرُ هذه الْمَسْأَلَةِ في الْمَنَافِعِ وَمِثْلُهُ كُلَّمَا اعتقت عَبْدًا من عَبِيدِك فَعَلَيَّ ثَمَنُهُ فإنه يَصِحُّ وَإِنْ لم يُبَيِّنْ الْعَدَدَ وَالثَّمَنَ وهو إذْنٌ في الإنتفاع بِعِوَضٍ وَاخْتَارَ جَوَازَهُ وَأَنَّهُ ليس بِلَازِمٍ بَلْ جائز ( ( ( حائز ) ) ) كَالْجَعَالَةِ
وَكَقَوْلِهِ أَلْقِ مَتَاعَك في الْبَحْرِ علي ( ( ( وعلي ) ) ) ضَمَانُهُ فإنه جَائِزٌ أو من أَلْقَى كَذَا فَلَهُ كَذَا وَمَنْ أَلْقَى كَذَا فَلَهُ كَذَا وَجَوَازُ إجَارَةِ مَاءِ قَنَاةٍ مُدَّةً وَمَاءِ فَائِضِ بِرْكَةٍ رَأَيَاهُ وَإِجَارَةِ حَيَوَانٍ لِأَخْذِ لَبَنِهِ قام بِهِ هو أو رَبُّهُ فَإِنْ قام عليها الْمُسْتَأْجِرُ وَعَلَفهَا فَكَاسْتِئْجَارِ الشَّجَرِ وَإِنْ عَلَفَهَا رَبُّهَا وَيَأْخُذُ الْمُشْتَرِي لَبَنًا مُقَدَّرًا فَبَيْعٌ مَحْضٌ وَإِنْ كان يَأْخُذُ اللَّبَنَ مُطْلَقًا فَبَيْعٌ أَيْضًا وَلَيْسَ هذا بِغَرَرٍ لِأَنَّ الْغَرَرَ ما تَرَدَّدَ بين الْوُجُودِ وَالْعَدَمِ فَهُوَ من جِنْسِ الْقِمَارِ الذي هو الْمَيْسِرُ وهو أَكْلُ الْمَالِ بِالْبَاطِلِ كَبَيْعِ الْآبِقِ وَالشَّارِدِ
قال وَالْمَنَافِعُ وَالْفَوَائِدُ تَدْخُلُ في عُقُودِ التَّبَرُّعِ سَوَاءً كان الْأَصْلُ مُحْتَبَسًا بِالْوَقْفِ أو غير مُحْتَبَسٍ كَالْعَارِيَّةِ وَنَحْوِهَا كما نَصَّ عليه الشَّارِعُ في مَنِيحَةِ الشَّاةِ وهو عَارِيَّتُهَا للإنتفاع بِلَبَنِهَا كما يُعِيرُهُ الدَّابَّةَ لِرُكُوبِهَا وَلِأَنَّ هذا يَحْدُثُ شيئا فَشَيْئًا فَهُوَ بِالْمَنَافِعِ أَشْبَهُ فَإِلْحَاقُهُ بها أَوْلَى وَلِأَنَّ المستوفي بِعَقْدِ الإجراة ( ( ( الإجارة ) ) ) على زَرْعِ الْأَرْضِ
____________________
(4/322)
هو عَيْنٌ من الْأَعْيَانِ وهو ما يُحْدِثُهُ من الْحَبِّ بِسَقْيِهِ وَعَمَلِهِ وَكَذَا مُسْتَأْجِرُ الشَّاةِ لِلَبَنِهَا مَقْصُودُهُ ما يُحْدِثُهُ اللَّهُ من لَبَنِهَا بِعَلَفِهَا وَالْقِيَامِ عليها فَلَا فَرْقَ بَيْنَهُمَا وَالْآفَاتُ وَالْمَوَانِعُ التي تَعْرِضُ لِلزَّرْعِ أَكْثَرُ من آفَاتِ اللَّبَنِ لِأَنَّ الْأَصْلَ في الْعُقُودِ الْجَوَازُ وَالصِّحَّةُ
قال وَكَظِئْرٍ وَمِثْلُهَا نَفْعُ بِئْرٍ وفي الْمُبْهِجِ وَغَيْرِهِ مَاءُ بِئْرٍ وفي الْفُصُولِ لَا يَسْتَحِقُّ بِالْإِجَارَةِ لِأَنَّهُ إنَّمَا يَمْلِكُ بِحِيَازَتِهِ وفي الإنتصار قال أَصْحَابُنَا لو غَارَ مَاءُ دَارٍ مُؤَجَّرَةٍ فَلَا فَسْخَ لِعَدَمِ دُخُولِهِ في الْإِجَارَةِ وفي التَّبْصِرَةِ لَا يَمْلِكُ عَيْنًا وَلَا يَسْتَحِقُّهَا بِإِجَارَةٍ إلَّا نَفْعَ بِئْرٍ في مَوْضِعٍ مُسْتَأْجَرٍ وَلَبَنَ ظِئْرٍ فيه خِلَافٌ تَبَعًا وَذَكَرَ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرُهُ إنْ قُلْنَا يَمْلِكُ الْمَاءَ لم يَجُزْ مَجْهُولًا وَإِلَّا جَازَ وَيَكُونُ على أَصْلِ الْإِبَاحَةِ وَهَلْ الْمَعْقُودُ عليه اللَّبَنُ أو الْحَضَانَةُ أو يلزمه أحدهما بعقده على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) مسألة 7 10 قوله وهل المعقود عليه اللبن أو الحضانة أو يَلْزَمُهُ أَحَدُهُمَا بِعَقْدِهِ على الْآخَرِ وَاعْتِبَارِ رُؤْيَةِ مُرْتَضِعٍ فيه وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي في كل مَسْأَلَةٍ وَجْهَانِ وَفِيهِ مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى هل الْمَعْقُودُ عليه في الرَّضَاعَةِ اللَّبَنُ أو الْحَضَانَةُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالْفَائِقِ
أَحَدُهُمَا الْمَعْقُودُ عليه الْحَضَانَةُ وَهِيَ خِدْمَةُ الْوَلَدِ وَحَمْلُهُ وَوَضْعُ الثَّدْيِ في فيه وَأَمَّا اللَّبَنُ فَيَدْخُلُ تَبَعًا وهو الصَّحِيحُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَقَعَ الْعَقْدُ على المرضع ( ( ( المرضعة ) ) ) وَاللَّبَنُ تَبَعٌ يَسْتَحِقُّ إتْلَافَهُ بِالرَّضَاعَةِ وَقَدَّمَهُ الشَّارِحُ وابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قال ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ الصَّحِيحُ أَنَّ الْعَقْدَ وَقَعَ على الْمَنْفَعَةِ وَيَكُونُ اللَّبَنُ تَبَعًا وقال الْقَاضِي في الْخِصَالِ لَبَنُ الْمُرْضِعَةِ يَدْخُلُ في عَقْدِ الْإِجَارَةِ وَإِنْ كان يُمْلَكُ بالإنتفاع لِأَنَّهُ يَدْخُلُ على سَبِيلِ التَّبَعِ انْتَهَى
قُلْت وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُ صَاحِبِ الْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِ وَصَرَّحَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ حَيْثُ قال وَلَا تُسْتَحَقُّ بِعَقْدِ الْإِجَارَةِ عَيْنٌ إلَّا في مَوْضِعِ لَبَنِ الظِّئْرِ وَبُقَعِ السَّرِّ فَإِنَّهُمَا يَدْخُلَانِ تَبَعًا وَكَذَا قال في التَّبْصِرَةِ كما حَكَاهُ الْمُصَنِّفُ عنه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي الْعَقْدُ وَقَعَ على اللَّبَنِ قال الْقَاضِي وهو الْأَشْبَهُ قال ابن رَزِينٍ
324
____________________
1-
(4/323)
الآخر واعتبار رؤية مرتضع فيه وجهان ( م 10 - 7 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في شَرْحِهِ وهو الْأَصَحُّ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ } وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ قال في الْهَدْيِ وَالْمَقْصُودُ إنَّمَا هو اللَّبَنُ قَوَّى ذلك بِعَشْرَةِ وُجُوهٍ ذَكَرَهُ في آخِرِ الْهَدْيِ قال النَّاظِمُ وفي الْأُجُورِ الْمَقْصُودُ بِالْعَقْدِ رَدُّهَا وَالْإِرْضَاعُ لَا حَضْنٌ وَمَبْدَأٌ يَقْصِدُهُ انْتَهَى وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْكَافِي فإنه قال وَلَا يَجُوزُ عَقْدُ الْإِجَارَةِ على ما يَذْهَبُ أجراؤه بالإنتفاع بِهِ لَا في الطَّيْرِ يَجُوزُ الرَّضَاعُ لِأَنَّ الضَّرُورَةَ تَدْعُوهُ إلَيْهِ وَقَوْلُهُ وَقَوْلُهُمْ إلَّا في الظِّئْرِ وَنَقْعِ الْبِئْرِ يَدْخُلُ تَبَعًا يَعُودُ قَوْلُهُ تَبَعًا إلَى نَقْعِ الْبِئْرِ لَا الظِّئْرِ وَمَالَ إلَيْهِ ابن منجا في شَرَحَ الْمُقْنِعِ فَعَلَى هذا يَكُونُ الإستثناء لِجَوَازِ هَلَاكِ الْعَيْنِ في الْإِجَارَةِ في الظِّئْرِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ إذَا عَقَدَ على أَحَدِهِمَا هل يَلْزَمُهَا الْآخَرُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَفِيهِ مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 لو استؤجر ( ( ( استؤجرت ) ) ) لِلرَّضَاعِ وَأَطْلَقَ فَهَلْ تَلْزَمُهَا الْحَضَانَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَذَكَرَهُ الْقَاضِي وَمَنْ بَعْدَهُ
أَحَدُهُمَا تَلْزَمُهَا الْحَضَانَةُ أَيْضًا قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في الْفَصْلِ الْأَرْبَعِينَ من بَابِ الْإِجَارَةِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَلْزَمُهَا سِوَى الرَّضَاعِ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ قُلْت الصَّوَابُ في ذلك الرُّجُوعُ إلَى الْعُرْفِ وَالْعَادَةِ فَيُعْمَلُ بِهِمَا
الْمَسْأَلَةُ 9 الثاينة وَهِيَ الثَّالِثَةُ لو اُسْتُؤْجِرَتْ لِلْحَضَّانَةِ فَهَلْ يَدْخُلُ الرَّضَاعُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ
أَحَدُهُمَا يَلْزَمُهَا الرَّضَاعُ أَيْضًا قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في الْفَصْلِ الْأَرْبَعِينَ وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَلْزَمُهَا قال في التَّلْخِيصِ لم يَلْزَمْهَا وَجْهًا وَاحِدًا انْتَهَى قُلْت وهو أَقْوَى في هذه الْمَسْأَلَةِ وَالصَّوَابُ الرُّجُوعُ إلَى الْعُرْفِ وَإِنْ دَلَّتْ قَرِينَةٌ عَمِلَ بها
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 10 هل تُعْتَبَرُ رُؤْيَةُ الْمُرْتَضِعِ لِصِحَّةِ الْعَقْدِ أَمْ تَكْفِي صِفَتُهُ أَطْلَقَ
____________________
1-
(4/324)
وقيل الحضانة تتبع للعرف ( ( ( تكفي ) ) ) وقيل ( ( ( صفته ) ) ) عكسه ويعتبر محل رضاع ورخص أحمد في مسلمة ترضع طفلا لنصارى بأجرة لا لمجوسي ( ( ( تشترط ) ) ) وسوى ( ( ( رؤيته ) ) ) أبو ( ( ( لصحة ) ) ) بكر ( ( ( العقد ) ) ) وغيره بينهما لاستواء البيع والإجارة وَمَنْ أَعْطَى صَيَّادًا أُجْرَةً لِيَصِيدَ له سَمَكًا لِيَخْتَبِرَ بَخْتَهُ فَقَدْ اسْتَأْجَرَهُ لِيَعْمَلَ له بِشَبْكَتِهِ قَالَهُ أبو الْبَقَاءِ وَمَنَعَ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ إجَارَةَ نَقْدٍ أو شَمْعٍ لِلتَّجَمُّلِ وَثَوْبٍ لِتَغْطِيَةِ نَعْشٍ وما يَسْرُعُ فَسَادُهُ كَرَيَاحِينَ
قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَتُفَّاحَةٍ لِلشَّمِّ بَلْ عَنْبَرٍ لِأَنَّهُ الْمَقْصُودُ منه وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ جَوَازُهُ وَتَصِحُّ الْإِجَارَةُ لِحِجَامَةٍ كَفَصْدٍ وَيُكْرَهُ لِلْحُرِّ أَكْلُهُ وَعَنْهُ يَحْرُمُ وَاخْتَارَ في التَّعْلِيقِ على سَيِّدِهِ وَعَنْهُ لَا يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَالْحَلْوَانِيُّ وَكَذَا أَخْذُهُ بِلَا شَرْطٍ وَجَوَّزَهُ الْحَلْوَانِيُّ وَغَيْرُهُ لغيره ( ( ( لغير ) ) ) حُرٍّ وَتَجُوزُ إجَارَةُ مُسْلِمٍ لِذِمِّيٍّ في الذِّمَّةِ قال ابن الْجَوْزِيِّ على الْمَنْصُوصِ وفي مُدَّةٍ رِوَايَتَانِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الخلاف فيه
أحدهما ( ( ( لخدمة ) ) ) تكفي صفته وهو الصحيح جزم به في الرعاية والفائق وهو الصواب
والوجه الثاني تشترط رؤيته لصحة العقد جزم به في المذهب وقدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين والنظم وهذا الصحيح على ما اصطلحناه والله ( ( ( إعارته ) ) ) أعلم
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وَتَجُوزُ إجَارَةُ مُسْلِمٍ لِذِمِّيٍّ في الذِّمَّةِ وقال ابن الْجَوْزِيِّ على الْمَنْصُوص وفي مُدَّةٍ رِوَايَتَانِ انْتَهَى يَعْنِي في جَوَازِ إيجَارِ تَدَاخُلِ غَيْرِ الْخِدْمَةِ مُدَّةً مَعْلُومَةً وَأَطْلَقَهُمَا النَّاظِمُ
إحْدَاهُمَا يَجُوزُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وقال في الْمُغْنِي أَيْضًا الْمُعَرَّاةُ هذا أَوْلَى وَجَزَمَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَجُوزُ وَلَا يَصِحُّ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ بَعْدَ ذلك لَا لِخِدْمَةٍ على الْأَصَحِّ وَكَذَا إعَارَتُهُ انْتَهَى فَظَاهِرُ هذه الْعِبَارَةِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ إعَارَةُ عَبْدٍ مُسْلِمٍ لِذِمِّيٍّ لِلْخِدْمَةِ على أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ وهو الصَّحِيحُ وَقِيلَ في الْعَارِيَّةِ إعَارَةُ كل ذِي نَفْعٍ جَائِزٌ مُنْتَفِعٌ بِهِ مع بَقَاءِ عَيْنِهِ إلَّا الْبُضْعَ وما حُرِّمَ اسْتِعْمَالُهُ
____________________
1-
(4/325)
لا ( ( ( لمحرم ) ) ) لخدمة على الأصح ( ( ( وعبدا ) ) ) وكذا ( ( ( مسلما ) ) ) إعَارَتَهُ ( * ) وَلَا إجَارَةُ مُشَاعٍ مُفْرَدًا وَعَنْهُ بَلَى اخْتَارَهُ الْعُكْبَرِيُّ وأبو الْخَطَّابِ وَقَدَّمَهُ في التَّبْصِرَةِ كَشَرِيكِهِ وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا وَيَتَخَرَّجُ لنا من عَدَمِ إجَارَةِ الْمُشَاعِ أَنْ لَا يَصِحَّ رَهْنُهُ وَكَذَلِكَ هِبَتُهُ وَيَتَوَجَّهُ وَوَقْفُهُ قال وَالصَّحِيحُ صِحَّةُ رهنة وَإِجَارَتِهِ وَهِبَتِهِ وَلَا خِلَافَ في صِحَّةِ بَيْعِهِ وَالْمُرَادُ عِنْدَ الْأَئِمَّةِ الْأَرْبَعَةِ وَإِلَّا فَفِي بَيْعِهِ خِلَافٌ ذَكَره ابن حَزْمٍ وهو قَوْلُ الْحَنَفِيَّةِ في مُشَاعٍ من غَرْسٍ
وَهَذَا الخريج ( ( ( التخريج ) ) ) خِلَافُ نَصِّ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ سِنْدِيٍّ يَجُوزُ بَيْعُ الْمُشَاعِ وَرَهْنُهُ وَلَا يَجُوزُ أَنْ يُؤَجَّرَ لِأَنَّ الْإِجَارَةَ لِلْمَنَافِعِ وَلَا يَقْدِرُ على الإنتفاع وَهَلْ مِثْلُهُ إيجَارُ حَيَوَانٍ وَدَارٍ لاثنيت ( ( ( لاثنين ) ) ) وَهُمَا لِوَاحِدٍ أو يَصِحُّ فيه وَجْهَانِ ( م 12 )
وَكَذَا وَصِيَّةٌ بمنفعة وَلَا امْرَأَةٍ بِلَا إذْنِ الزَّوْجِ وَلَا يُقْبَلُ قَوْلُهَا إنَّهَا ذَاتُ زَوْجٍ أو إنَّهَا مُؤَجَّرَةٌ قبل نِكَاحٍ وَيَحْرُم على أَذَانٍ وَإِمَامَةِ صَلَاةٍ وَتَعْلِيمِ قُرْآنٍ وَنِيَابَةِ حَجٍّ وفي حَدِيثٍ وَفِقْهٍ وَجْهَانِ ( م 13 ) وَذَكَرَ شَيْخُنَا وَجْهًا يَجُوزُ لِحَاجَةٍ (1) (1) (1) + لمحرم وفي التبصرة ( ( ( المنتخب ) ) ) وعبدا ( ( ( الجعل ) ) ) مسلما لكافر ( ( ( حج ) ) ) ويتوجه ( ( ( كأجرة ) ) ) كإجارة ( ( ( ونصه ) ) ) انتهى ( ( ( الجواز ) ) ) فقطع هنا ( ( ( الرقية ) ) ) أَنْ إعارته ( ( ( يأخذ ) ) ) كإجارته وظاهر ( ( ( أذانه ) ) ) ما قدمه ( ( ( يؤخذ ) ) ) في العارية الجواز ( ( ( الجهاد ) ) ) وما منع ( ( ( للقاضي ) ) ) إلا صاحب ( ( ( خرج ) ) ) التبصرة ( ( ( الأذان ) ) ) ثُمَّ وجه ( ( ( فرق ) ) ) من ( ( ( بينهما ) ) ) عنده أنه ( ( ( البناء ) ) ) كالإجارة ( ( ( والخياطة ) ) ) فحصل ( ( ( بأنهما ) ) ) الخلل ( ( ( يقعان ) ) ) من ( ( ( قربة ) ) ) وجهين ( ( ( وغير ) ) ) فيما ( ( ( قربة ) ) ) يظهر ( ( ( والأذان ) ) ) والله ( ( ( شرطه ) ) ) أعلم
مسألة ( ( ( يقع ) ) ) 12 قوله ( ( ( قربة ) ) ) بعد ( ( ( كالصلاة ) ) ) ذكر ( ( ( ويجوز ) ) ) حكم إجارة ( ( ( حساب ) ) ) المشاع ( ( ( وخط ) ) ) وهل مثله ( ( ( المبهج ) ) ) إيجار حيوان ( ( ( مشاهرة ) ) ) ودار لاثنين وهما لواحد أو يصح فيه وجهان انتهى
أحدهما هو كإجارة المشاع جزم به المغني والشرح والوجيز وفرضها في الحيوان والدار وفرضها في المغني والشرح في الدار فقط يعني إذا كانت لواحد وآجرها لاثنين وظاهر كلام المصنف إيجار الحيوان والدار لاثنين
والوجه الثاني يصح هنا وإن منعنا الصحة في المشاع قلت وهو الصواب وعليه العمل
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وَيَحْرُمُ على أَذَانٍ وَإِمَامَةِ صَلَاةٍ وَتَعْلِيمِ قُرْآنٍ وَنِيَابَةِ حَجٍّ وفي حَدِيثٍ وَفِقْهٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا هُمَا مُلْحَقَانِ بِمَا قَبْلَهُمَا فَتَحْرُمُ الْإِجَارَةُ عَلَيْهِمَا جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ
____________________
1-
(4/326)
واختاره وعنه مطلقا ( ( ( والخلاصة ) ) ) كأخذه ( ( ( والمحرر ) ) ) بلا شرط نص عليه وش ومنع في إمامة وكذا مالك إلا في إمامة تبعا لأذان
وكجعالة وقال ( ( ( الناظم ) ) ) الشَّيْخُ فيها ( ( ( الموفق ) ) ) وجهان وهو ظاهر الترغيب وغيره وفي المنتخب الجعل في حج كأجرة ونصه الجواز على الرقية ولأنها مداواة ونقل حنبل يكره للمؤذن أن يأخذ على أذانه أجرا قال شيخنا وهو معنى كلام بعضهم من لم يجوزه لم يجوز إيقاعها على غير وجه العبادة لله كصلاة وصوم وقراءة والإستئجاء يخرجها عن ذلك ومن جوزه فلأنه نفع يصل إلى المستأجر كسائر النفع وجوز إيقاعها غير عبادة في هذه الحال لما فيها من النفع
قال وأما ما يؤخذ من بيت المال فليس عوضا وأجرة بل رزق للإعانة على الطاعة فمن عمل منهم لله أثيب وما يأخذه رزق للإعانة على الطاعة ويأتي ما يؤيده في آخر الجهاد وقيل للقاضي لو خرج الأذان عن كونه قربة لم يقع صحيحا وقد قلتم يقع به الإجزاء دل على أنه قربة فقال الحكم بصحته لا يدل على كونه قربة كالعتق على مال يصح وليس بقربة ثم فرق بينه بين البناء والخياطة بأنهما يقعان قربة وغير قربة والأذان شرطه أن يقع قربة كالصلاة ويجوز على حساب وخط
وفي المبهج لا مشاهرة وَتَحْرُمُ أُجْرَةٌ وَجَعَالَةٌ على ما لَا يَتَعَدَّى نَفْعُهُ كَصَوْمٍ وَصَلَاةٍ خَلْفَهُ وَيَجُوزُ الرِّزْقُ على مُتَعَدٍّ وفي التَّذْكِرَةِ في غزوه ( ( ( غزو ) ) ) لَا كَأَخْذِ الرِّزْقِ في بِنَاءٍ وَنَحْوِهِ ذَكَرَهُ في الْخِصَالِ وَالتَّلْخِيصِ وَذَكَرَهُ في التَّعْلِيقِ نَقَلَ صَالِحٌ وَغَيْرُهُ لَا يُعْجِبُنِي أَنْ يَأْخُذَ ما يَحُجُّ بِهِ إلَّا أَنْ يَتَبَرَّعَ وقال شَيْخُنَا الْمُسْتَحَبُّ أَنْ يَأْخُذَ لِيَحُجَّ لَا أَنْ يَحُجَّ لِيَأْخُذَ فَمَنْ يُحِبُّ إبْرَاءَ ذِمَّةِ الْمَيِّتِ أو رُؤْيَةَ الْمَشَاعِرِ يَأْخُذُ لِيَحُجَّ وَمِثْلُهُ كُلُّ رِزْقٍ أُخِذَ على عَمَلٍ صَالِحٍ فَيُفَرَّقُ بين من يَقْصِدُ الدِّينَ وَالدُّنْيَا وَسِيلَتُهُ وَعَكْسِهِ وَالْأَشْبَهُ أَنَّ عَكْسَهُ ليس له في الْآخِرَةِ من خَلَاقٍ قال وَحَجُّهُ عن غيره لِيَتَفَضَّلَ ما يُوفِي دَيْنَهُ الْأَفْضَلُ تَرْكُهُ لم يَفْعَلْهُ السَّلَفُ وَيَتَوَجَّهُ فِعْلُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والمذهب والمستوعب والخلاصة والمحرر وغيرهم وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير وصححه الناظم والوجه الثاني يصح هنا وهو الصحيح اختاره الشيخ الموفق والشارح وغيرهما وجزم به في الكافي والوجيز وشرح ابن رزين وغيرهم
____________________
1-
(4/327)
لِحَاجَةٍ وَنَقَلَ ابن مَاهَانَ فِيمَنْ عليه دَيْنٌ وَلَيْسَ له ما يَحُجُّ بِهِ أَيَحُجُّ عن غَيْرِهِ لِيَقْضِيَ دَيْنَهُ قال نعم
وفي الْغُنْيَةِ إنْ فَرَّطَ فيه حتى افْتَقَرَ فَعَلَيْهِ الْخُرُوجُ بِبَدَنِهِ مُفْلِسًا فَإِنْ لم يَقْدِرْ فَعَلَيْهِ أَنْ يَتَكَسَّبَ فَإِنْ لم يَقْدِرْ فَلْيَسْأَلْ الناس وَقِيلَ لِلْقَاضِي وَغَيْرِهِ أَخْذُ الْأُجْرَةِ لَا يُخْرِجُهُ عن الْقُرْبَةِ بِدَلِيلِ الرِّزْقِ فَقَالُوا الرِّزْقُ ليس في مُقَابَلَةِ الْعَمَلِ بِدَلِيلِ أَنَّهُ لَا يَخْتَصُّ بِزَمَنٍ مَعْلُومٍ وَأُجْرَةٍ مَعْلُومَةٍ وَإِنَّمَا يَأْخُذُهُ لِأَنَّ له حَقًّا في بَيْتِ الْمَالِ وَلِهَذَا يَسْتَحِقُّهُ الْغَنِيُّ وَالْفَقِيرُ وَلَا يَخْتَصُّ بِزَمَنٍ مَعْلُومٍ وَأُجْرَةٍ مَعْلُومَةٍ
وفي الْفُنُونِ أَنَّ بَعْضَ أَصْحَابِنَا قال عِبَادَاتٌ فَاعْتَبَرَ لها الْإِخْلَاصَ فقال ابن عَقِيلٍ لو كانت الْأُجْرَةُ قَادِحَةً في الْإِخْلَاصِ ما اُسْتُحِقَّتْ الْغَنَائِمُ وَسُلِبَ الْقَاتِلُ وَكَذَا أَخْذُ مُؤَذِّنِينَ وَقُضَاةٍ من بَيْتِ الْمَالِ وقال تَجُوزُ الْأُجْرَةُ على ذَبْحِ الْأُضْحِيَّةِ وَالْهَدْيِ بِلَا خِلَافٍ كَتَفْرِقَةِ الصَّدَقَةِ وَلَحْمِ الْأُضْحِيَّةِ وَاَلَّذِي هو مَحْضُ الْقُرْبَةِ ما كان بِالْإِهْدَاءِ فَأَمَّا الذَّبْحُ فَهُوَ تَقْرِيبٌ لها إلَى الْفُقَرَاءِ وَتَجُوزُ إجَارَةُ الْعَيْنِ مُدَّةً وَيُشْتَرَطُ كَوْنُهَا مَعْلُومَةً لَا يُظَنُّ عَدَمُهَا فيها وَإِنْ طَالَتْ
وَقِيلَ إلَى سَنَةٍ وَقِيلَ ثَلَاثٌ وَقِيلَ ثَلَاثِينَ وَظَاهِرُهُ وَلَوْ ظَنَّ عَدَمَ الْعَاقِدِ وَلَوْ مُدَّةً لَا يُظَنُّ فنا ( ( ( فناء ) ) ) ءالدنيا ( ( ( الدنيا ) ) ) فيها وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا في السَّلَمِ الشَّرْعُ يُرَاعِي الظَّاهِرَ أَلَا تَرَى لو اشْتَرَطَ أَجَلًا تَفِي بِهِ مُدَّتُهُ صَحَّ وَلَوْ اشْتَرَطَ مِائَتَيْنِ أو أَكْثَرَ لم يَصِحَّ وَسَوَاءٌ وَلِيَتْ الْعَقْدَ أولا أو كانت مَشْغُولَةً بِإِجَارَةٍ أو غَيْرِهَا وَظَنَّ التَّسْلِيمَ في وَقْتِهِ الْمُسْتَحِقِّ أو لم تَكُنْ فَإِنْ كانت مَرْهُونَةً وَقْتَ الْعَقْدِ فَوَجْهَانِ ( م 14 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 14 قَوْلُهُ وَتَجُوزُ إجَارَةُ الْعَيْنِ مُدَّةً وَسَوَاءٌ وَلِيَتْ الْعَقْدَ أولا أو كانت مَشْغُولَةً بِإِجَارَةٍ أو غَيْرِهَا وَظَنَّ التَّسْلِيمَ في وَقْتِهِ الْمُسْتَحَقِّ أو لم تَكُنْ فَإِنْ كانت مَرْهُونَةً وَقْتَ الْعَقْدِ فَوَجْهَانِ انْتَهَى قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ أَجَّرَهُ شيئا مُدَّةً لَا تَلِي الْعَقْدَ صَحَّ إنْ أَمْكَنَ تَسْلِيمُهُ في أَوَّلِهَا سَوَاءٌ كان فَارِغًا وَقْتَ الْعَقْدِ أو مُؤَجَّرًا
قُلْت فَإِنْ كان ما آجَرَهُ مَرْهُونًا وَقْتَ الْعَقْدِ لَا وَقْتَ التَّسْلِيمِ الْمُسْتَحَقِّ بِالْأُجْرَةِ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ انْتَهَى
قُلْت الصَّوَابُ أَنَّهُ إنْ ظَنَّ تَسْلِيمَهَا وَقْتَ الْوُجُوبِ صَحَّتْ وَإِلَّا فَلَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَدَاخِلٌ في عُمُومِ كَلَامِهِمْ وَيُعْرَفُ ذلك في هذه الْمَسْأَلَةِ
____________________
1-
(4/328)
وقولنا وظن التسليم كذا قاله بعضهم وفي الرعاية إن أمكن التسليم وقال الشيخ وغيره لمن علل في منع إجارة المضاف بأنه لا يمكن تسليمه في الحال كالعين المغصوبة قالوا إنما تشترط القدرة على التسليم عند وجوبه كالسلم فإنه لا يشترط وجود القدرة عليه حال العقد قالوا ولا فرق بين كونها مشغولة أو لا لما ذكرنا
وكذا قال ابن عقيل في الفنون أو في الفصول لا يتصرف مالك العقار في المنافع بإجارة ولا إعارة إلا بعد انقضاء المدة واستيفاء المنافع المستحقة عليه بعقد الإجارة لأنه ما لم تنقض المدة له حق الإستيفاء فلا تصح تصرفات المالك في محبوس بحق لأنه يتعذر التسليم المستحق بالعقد فمراد الأصحاب متفق وهو أنه تجوز إجارة المؤجر ويعتبر التسليم وقت وجوبه وأنه لا يجوز إيجاره لمن يقوم مقام المؤجر كما يفعله بعض الناس
وأفتى جماعة من أصحابنا وغيرهم في هذا الزمان أن هذا لا يصح وهذا واضح ولم أجد من كلامهم ما يخالف هذا ومن العجب قول بعضهم في هذا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بِحَالِ الرَّاهِنِ بِأَنْ يَكُونَ قَادِرًا أو بَاذِلًا مع الْقُدْرَةِ على التَّحْصِيلِ وَقْتَ الْحُلُولِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تَنْبِيهٌ الظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ تَابَعَ ابْنَ حَمْدَانَ في رِعَايَتِهِ في إطْلَاقِ الْخِلَافِ وَالظَّاهِرُ من كَلَامِ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ أَنَّ هَذَيْنِ الْوَجْهَيْنِ لم يَسْبِقْ إلَيْهِمَا بَلْ هو اسْتَنْبَطَهُمَا وَخَرَّجَهُمَا وهو كَالصَّرِيحِ في كَلَامِهِ فَإِذَنْ في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ نَظَرٌ ظَاهِرٌ لِأَنَّ الْأَصْحَابَ لم يَخْتَلِفُوا في التَّرْجِيحِ في هذه الْمَسْأَلَةِ حتى يُطْلَقَ الْخِلَافُ فيها بَلْ وَلَا يُعْرَفُ لهم كَلَامٌ فيها ولم نَرَ هَذَيْنِ الْوَجْهَيْنِ إلَّا لِهَذَيْنِ الرَّجُلَيْنِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَيُمْكِنُ الْجَوَابُ بِأَنْ يُقَالَ الْمَقِيسُ عليه وَالْمُشَابِهُ لِهَذِهِ الْمَسْأَلَةِ اخْتَلَفَ الْأَصْحَابُ في التَّرْجِيحِ فيها لِأَنَّ الْمُجْتَهِدَ إذَا خَرَّجَ مَسْأَلَةً فَلَا بُدَّ من تَخْرِيجِهَا على أَصْلٍ مَشْهُورٍ في الْمَذْهَبِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَيُمْكِنُ أَنْ يَكُونَ الْمُصَنِّفُ اطَّلَعَ على خِلَافٍ في الْمَذْهَبِ في هذه الْمَسْأَلَةِ وَاخْتَلَفُوا في التَّرْجِيحِ وهو بَعِيدٌ وَالْمُعْتَمَدُ عليه الْأَوَّلُ
____________________
1-
(4/329)
الزمان إن الذي يخطر بباله من كلام أصحابنا أن هذه الإجارة تصح كذا قال وقد قال شيخنا فيمن استأجر أرضا من جندي وغرسها قصبا ثم انتقل الإقطاع عن الجندي إن الجندي الثاني لا يلزمه حكم الإجارة الأولى وإنه إن شاء أن يؤجرها لمن له فيها القصب أو لغيره وليس لوكيل مطلق الإيجار مدة طويلة بل العرف كسنتين ونحوهما قاله شيخنا
ولو قال آجرتك شهرا لم يصح نص عليه وعنه صحته اختاره الشيخ وابتداؤه من حين العقد ولو آجره في أثناء شهر سنة فشهر بالعدد ثلاثين نص عليه في نذر وصوم وباقيها بالأهلة وعنه الجميع بالعدد وكذا ما اعتبرت الأشهر فيه كعدة ونص عليهما في نذر وعند شيخنا إلى مثل تلك الساعة فصل وَالْإِجَارَةُ أَقْسَامٌ
عَيْنٌ مَوْصُوفَةٌ في الذِّمَّةِ فَيُشْتَرَطُ صِفَاتُ سَلْمٍ وَمَتَى غُصِبَتْ أو تَلِفَتْ أو تَعَيَّبَتْ لَزِمَهُ بَدَلُهَا فَإِنْ تَعَذَّرَ فَلِلْمُكْتَرِي الْفَسْخُ وَتَنْفَسِخُ بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ إنْ كانت إلَى مُدَّةٍ
وَعَيْنٌ مُعَيَّنَةٌ فَهِيَ كَمَبِيعٍ وَتَنْفَسِخُ بِتَعْطِيلِ نَفْعِهَا ابْتِدَاءً أو دَوَامًا فِيمَا بَقِيَ وَقِيلَ وما مَضَى ويقسط ( ( ( ويسقط ) ) ) الْمُسَمَّى على قِيمَةِ الْمَنْفَعَةِ فَيَلْزَمُهُ بِحِصَّتِهِ نَقَلَ الْأَثْرَمُ فِيمَنْ اكْتَرَى بَعِيرًا بِعَيْنِهِ فَمَاتَ أو انْهَدَمَتْ الدَّارُ فَهُوَ عُذْرٌ يُعْطِيهِ بِحِسَابِ ما رَكِبَ وَقِيلَ يَلْزَمُهُ بِحِصَّتِهِ من الْمُسَمَّى وَعَنْهُ لَا فَسْخَ بِمَوْتِ مُرْضِعٍ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ
وَقِيلَ لَا فَسْخَ بِهَدْمِ دَارٍ فَيُخَيَّرُ وَلَهُ الْفَسْخُ بِعَيْبٍ أو بَانَتْ مَعِيبَةً وهو ما يَظْهَرُ بِهِ تَفَاوُتُ الْأُجْرَةِ إنْ لم يَزُلْ بِلَا ضَرَرٍ يَلْحَقُهُ وَقِيَاسُ الْمَذْهَبِ أو الْأَرْشُ وقال شَيْخُنَا وَإِلَّا وَرَدَ ضَعْفُهُ على أَصْلِ أَحْمَدَ بَيِّنٌ قال في التَّرْغِيبِ وَلَوْ احْتَاجَتْ الدَّارُ تَجْدِيدًا فَإِنْ جَدَّدَ وَإِلَّا فَسَخَ وَلَهُ إجْبَارُهُ على التَّجْدِيدِ وَقِيلَ بَلَى وَإِنْ شَرَطَ عليه مُدَّةَ تَعْطِيلِهَا أو أَنْ يَأْخُذَ بِقَدْرِهَا بعد الْمُدَّةَ أو شَرَطَ عليه النَّفَقَةَ أو جَعَلَهَا أُجْرَةً لم يَصِحَّ وَمَتَى أَنْفَقَ بِإِذْنٍ على الشَّرْطِ أو بِنَاءً رَجَعَ بِمَا قال مُؤَجِّرٌ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ
____________________
(4/330)
وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ في الْإِذْنِ مُسْتَأْجِرٌ كَإِذْنِ حَاكِمٍ في نَفَقَتِهِ على جِمَالٍ هَرَبَ مُؤَجِّرُهَا وَلَوْ غُصِبَتْ وَإِجَارَتُهَا لِعَمَلٍ فَالْفَسْخُ أو الصَّبْرُ وَمُدَّةٌ فَالْفَسْخُ أو الْإِمْضَاءُ وَأَخْذُ أُجْرَةِ مِثْلِهَا من صَاحِبِهَا إنْ ضُمِنَتْ مَنَافِعُ غَصْبٍ وَإِلَّا نَفْسَخُ وفي الإنتصار تَنْفَسِخُ تِلْكَ الْمُدَّةُ وَالْأُجْرَةُ لِلْمُؤَجِّرِ لِاسْتِيفَاءِ الْمَنْفَعَةِ على مِلْكِهِ وَأَنَّ مثله وَطْءُ مُزَوَّجَةٍ وَحُدُوثُ خَوْفٍ عَامٍّ كَغَصْبٍ ولا خَاصٍّ وَلَوْ غَصَبَهَا المكرى فَلَا شَيْءَ له مُطْلَقًا نَصَّ عليه وَقِيلَ كَغَصْبِ غَيْرِهِ
الثَّالِثُ عَقْدٌ على مَنْفَعَةٍ في الذِّمَّةِ شَيْءٍ مُعَيَّنٍ أو مَوْصُوفٍ كَخِيَاطَةٍ وَيُشْتَرَطُ ضَبْطُهُ بِمَا لَا يَخْتَلِفُ وَيَلْزَمُهُ الشُّرُوعُ عَقِيبَ الْعَقْدِ وَإِنْ تَرَكَ ما يَلْزَمُهُ قال شَيْخُنَا بِلَا عُذْرٍ فَتَلِفَ بِسَبَبِهِ ضَمِنَ وَلَهُ الإستنابة فَإِنْ مَرِضَ أو هَرَبَ اكْتَرَى من يَعْمَلُ عَمَلَهُ فَإِنْ شَرَطَ مُبَاشَرَتَهُ فَلَا وَلَا اسْتِنَابَةَ إذَنْ
نَقَلَ حَرْبٌ فِيمَنْ دَفَعَ إلَى الْخَيَّاطِ ثَوْبًا لَيَخِيطَهُ فَقَطَعَهُ وَدَفَعَهُ إلَى الخياط ( ( ( خياط ) ) ) آخَرَ قال لَا إنْ فَعَلَ ضَمِنَ قال في الْمُغْنِي فَإِنْ اخْتَلَفَ الْقَصْدُ فيه كَنَسْجٍ لم يَلْزَمْهُ وَلَا الْمُكْتَرِيَ قَبُولُهُ وَإِنْ تَعَذَّرَ فَلَهُ الْفَسْخُ وَيَنْفَسِخُ الْعَقْدُ بِتَلَفِ مَحَلِّ عَمَلٍ مُعَيَّنٍ يشترط ( ( ( ويشترط ) ) ) تَقْدِيرُ نَفْعٍ بِعَمَلٍ أو مُدَّةٍ فَإِنْ جمعها ( ( ( جمعهما ) ) ) مِثْلُ اسْتَأْجَرْتُك لِخِيَاطَةِ هذا الثَّوْبِ الْيَوْمَ لم يَصِحَّ وَعَنْهُ بَلَى كَجَعَالَةٍ وَفِيهَا وَجْهٌ قال في التَّبْصِرَةِ وَإِنْ اشْتَرَطَ تَعْجِيلَ الْعَمَلِ في اقْتِضَاءٍ مُمْكِنٍ فَلَهُ شَرْطُهُ وَلَا فَسْخَ بِمَوْتٍ وَعَنْهُ بَلَى بِمَوْتِ مُكْتِرٍ لَا قَائِمَ مَقَامَهُ كَبُرْءِ ضِرْسٍ اكْتَرَى لِقَلْعِهِ اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَلَا بِعُذْرٍ لِمُكْتَرٍ كَمُكْرٍ وَيَصِحُّ بَيْعُ عَيْنٍ مُؤَجَّرَةٍ في الْمَنْصُوصِ وَلِمُشْتَرٍ يَجْهَلُهُ الْفَسْخُ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وفي الرِّعَايَةِ أو الْأَرْشِ قال أَحْمَدُ هو عَيْبٌ وفي الأنفساخ بِشِرَاءِ مُسْتَأْجِرٍ أو إرْثِهِ لها رِوَايَتَانِ ( م 15 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 15 قَوْلُهُ شِرَاءِ الْعَيْنِ الْمَأْجُورَةِ وفي الإنفساخ بِشِرَاءِ مُسْتَأْجِرٍ أو إرْثِهِ رِوَايَتَانِ انْتَهَى وَهُمَا وَجْهَانِ عِنْدَ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي والتخليص وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَنْفَسِخُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ قال في الْقَاعِدَةِ الْخَامِسَةِ وَالثَّلَاثِينَ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وَالْأَكْثَرُونَ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَغَيْرِهِ
____________________
1-
(4/331)
ولو آجرها لمؤجرها فإن قلنا لم تنفسخ صح وإلا فلا ولو آجر ولي موليه أو ماله وقيل ولو مدة يعلم فيها بلوغه أو سيد عبدا ثم بلغ وعتق أو الموقوف عليه الوقف ثم مات لم تنفسخ وللبطن الثاني حصته كعزل الولي وناظر الوقف وكملكه المطلق ذكره الشيخ وغيره
وقيل ينفسخ ( * ) فيرجع في الأجرة مستأجر على مؤجر قابض أو ورثته وقيل (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ تَنْفَسِخُ قال في الْقَاعِدَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ انْفَسَخَتْ الْإِجَارَةُ على الْأَصَحِّ قال في الْخُلَاصَةِ انْفَسَخَتْ في الْأَصَحِّ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَلَوْ آجَرَ الْمَوْقُوفُ عليه الْوَقْفَ ثُمَّ مَاتَ لم تَنْفَسِخْ وَقِيلَ تَنْفَسِخُ انْتَهَى قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ أَنَّ الْإِجَارَةَ لَا تَنْفَسِخُ إذَا آجَرَ الْمَوْقُوفُ عليه وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ قال الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَنْفَسِخُ جَزَمَ بِهِ الْقَاضِي في خِلَافِهِ وأبو الْحُسَيْنِ أَيْضًا وَحَكَاهُ عن أبي إِسْحَاقَ بن شَاقِلَا وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَالشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ وَغَيْرُهُمْ قال الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ هذا أَصَحُّ الْوَجْهَيْنِ قال الْقَاضِي هذا ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ صَالِحٍ قال ابن رَجَبٍ في قَوَاعِدِهِ وهو الْمَذْهَبُ الصَّحِيحُ لِأَنَّ الطَّبَقَةَ الثَّانِيَةَ تَسْتَحِقُّ الْعَيْنَ بِمَكَانِهَا تَلَقِّيًا عن الْوَاقِفِ بِانْقِرَاضِ الطَّبَقَةِ الْأُولَى انْتَهَى
وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وقال ابن رَجَبٍ أَيْضًا في قَوَاعِدِهِ وَاعْلَمْ أَنَّ في ثُبُوتِ الْوَجْهِ الْأَوَّلِ نَظَرًا لِأَنَّ الْقَاضِيَ إنَّمَا فَرَضَهُ فِيمَا إذَا آجَرَ الْمَوْقُوفُ عليه يَكُونُ النَّظَرُ له مَشْرُوطًا وَهَذَا مَحَلُّ تَرَدُّدٍ أَعْنِي إذَا آجَرَ بِمُقْتَضَى النَّظَرِ الْمَشْرُوطِ له هل يَلْحَقُ بِالنَّظَرِ الْعَامِّ فَلَا يَنْفَسِخُ بِمَوْتِهِ أَمْ لَا فإن من أَصْحَابِنَا الْمُتَأَخِّرِينَ من أَلْحَقهُ بِالنَّظَرِ الْعَامِّ انْتَهَى
فَقَدْ ظَهَرَ لَك أَنَّ الصَّحِيحَ من الْمَذْهَبِ الْوَجْهُ الثَّانِي وهو الإنفساخ من جِهَةِ النَّقْلِ وَالدَّلِيلِ وَكَثْرَةِ الْأَصْحَابِ وَتَحْقِيقِهِمْ وَأَنَّ الذي قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ ليس هو الْمَذْهَبَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمَسْأَلَةِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي والتخليص وَالْبُلْغَةِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ
____________________
1-
(4/332)
فيها ( ( ( وتجريد ) ) ) تبطل ( ( ( العناية ) ) ) وقيل يرجع العتيق على معتقة بحق ما بقي كما يلزمه نفقته إن لم يشترطها على مستأجر ويتوجه مثله فيما آجره ثم وقفه وتجوز إجارة الإقطاع كموقوف قاله شيخنا قال ولم يزل يؤجر من زمن الصحابة إلى الآن ولم أعلم عالما منع فصل وَيُعْتَبَرُ كَوْنُ الْمَنْفَعَةِ لِلْمُسْتَأْجِرِ فَلَوْ اكْتَرَى دَابَّةً لِرُكُوبِ الْمُؤَجِّرِ لم يَصِحَّ قَالَهُ الْقَاضِي وَالْأَصْحَابُ وَلَهُ الْإِعَارَةُ لِقَائِمٍ مَقَامَهُ وفي ضَمَانِ مُسْتَعِيرٍ وَجْهَانِ
وَيُعْتَبَرُ كَوْنُهُ كَرَاكِبٍ في طُولٍ وَقِصَرٍ وَقِيلَ لَا كَمَعْرِفَةٍ بِالرُّكُوبِ في الْأَصَحِّ فَإِنْ شَرَطَ اسْتِيفَاءَهَا بنفسها ( ( ( بنفسه ) ) ) صَحَّ الْعَقْدُ في الْأَصَحِّ وَقِيلَ وَالشَّرْطُ وَمِثْلُهُ شَرْطُ زَرْعِ برفقط وَلَهُ إجَارَتُهَا على الْأَصَحِّ وَعَنْهُ بِإِذْنِهِ وَلَوْ بِزِيَادَةٍ
وَعَنْهُ إنْ جَدَّدَ عِمَارَةً وَلَوْ قبل قَبْضِهَا وَفِيهِ وَجْهٌ وَقِيلَ فيه من مُؤَجِّرٍ ( * ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وتجريد العناية ( ( ( اكترى ) ) ) وغيرهم ( ( ( أرضا ) ) )
مَسْأَلَةٌ 16 قَوْلُهُ وَلَهُ الْإِعَارَةُ لِقَائِمٍ مَقَامَهُ وفي ضَمَانِ مُسْتَعِيرٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَضْمَنُ وهو الصَّحِيحُ قال في التَّلْخِيصِ وَلَا ضَمَانَ لِمُسْتَعِيرٍ من الْمُسْتَأْجِرِ على الْأَصَحِّ وَاقْتَصَرَ عليه في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في بَابِ الْعَارِيَّة قُلْت فيها بَابُهَا
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَضْمَنُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ في إجَارَةِ الْمُسْتَأْجِرِ الْعَيْنَ الْمَأْجُورَةَ وَلَهُ إجَارَتُهَا على الْأَصَحِّ وَلَوْ قبل قَبْضِهَا وَفِيهِ وَجْهٌ وَقِيلَ فيه من مُؤَجِّرٍ انْتَهَى فَقَدَّمَ الْمُصَنِّفُ أَنَّ لِلْمُسْتَأْجِرِ إجَارَةَ الْمَأْجُورِ قبل قَبْضِهِ مُطْلَقًا وَذَكَرَ وَجْهًا بِعَدَمِ الْجَوَازِ مُطْلَقًا وَهَذَا الْوَجْهُ جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَصَحَّحَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمَا
وَقِيلَ بِالْجَوَازِ لِلْمُؤَجِّرِ دُونَ غَيْرِهِ وَهَذَا الْقَوْلُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
____________________
1-
(4/333)
وإذا اكترى أرضا لزرع ما شاء أو غرسه أو وغرسه صح في الأصح فيهما كزرع ما شئت وإن قال لزرع فوجهان وكذا الغراس
وإن أطلق وتصلح لزرع وغيره صح في الأصح وقال شيخنا إن أطلق أو إن قال انتفع بها بما شئت فله زرع وغرس وبناء وإذا اكترى لزرع بر فله زرع ما دونه ضررا من جنسه كشعير وباقلا لا فوقه كقطن ودخن فإن فعل فنصه لزوم المسمى مع تفاوتهما في أجر المثل وأوجب أبو بكر والشيخ أجر المثل خاصة ومثله سلوك طريق أشق ويجوز مثلها ومنعه الشيخ ولو جاوز المكان أو زاد على المحمول فالمسمى مع أجر المثل للزائد
وذكر القاضي فيهما قول أبي بكر وتلزمه قيمة الدابة إن تلفت وقيل نصفها كسوط في حد فإن لم يكن له عليها شيء وهو بيد ربها بلا سبب منه لم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي ذَكَرَهُ في الْفُصُولِ وَأَطْلَقَهُنَّ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ قَالَا أَصْلُ الْوَجْهَيْنِ بَيْعُ الطَّعَامِ قبل قَبْضِهِ هل يَصِحُّ من بَائِعِهِ أَمْ لَا وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ عَدَمُ الْجَوَازِ عليه ( ( ( وعليه ) ) ) الْأَصْحَابُ فَعَلَى هذا يَكُونُ الْمَذْهَبُ عَدَمَ الْجَوَازِ عِنْدَ الشَّيْخِ وَالشَّارِحِ وكما جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَصَحَّحَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ عَدَمُ الْبِنَاءِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْأَكْثَرِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وهو الصَّوَابُ إلَّا أَنْ يَتَوَقَّفَ الْمَأْجُورُ على تَمَيُّزٍ فَالصَّوَابُ عَدَمُ الْجَوَازِ كما قَالَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ
مَسْأَلَةٌ 17 قَوْلُهُ وَإِنْ اكْتَرَى أَرْضًا لِزَرْعِ ما شَاءَ أو غَرْسِهِ أو وَغَرْسِهِ صَحَّ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا كزرع ( ( ( كازرع ) ) ) ما شِئْت وَإِنْ قال لِزَرْعٍ فَوَجْهَانِ وَكَذَا الْغِرَاسُ انْتَهَى
فيه مَسْأَلَتَانِ الْخِلَافُ فِيهِمَا مُطْلَقٌ مَسْأَلَةُ الزَّرْعِ مسألة ( ( ( ومسألة ) ) ) الْغَرْسِ وَالْحُكْمُ وَاحِدٌ
أَحَدُهُمَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ وَجَزَمَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ أَيْضًا اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ اكْتَرَى لِزَرْعٍ وَأَطْلَقَ زَرْعَ ما شَاءَ انْتَهَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ قُلْت وهو قَوِيٌّ وَقَدَّمَهُ في التَّلْخِيصِ
____________________
1-
(4/334)
يضمن وَمَنْ اكْتَرَى زَوْرَقًا فَزَوَاهُ مع زَوْرَقٍ له فَغَرِقَا ضَمِنَ لِأَنَّهَا مُخَاطَرَةٌ لِاحْتِيَاجِهَا إلَى الْمُسَاوَاةِ كَكِفَّةِ الْمِيزَانِ كما لو اكْتَرَى ثَوْرًا لِاسْتِقَاءِ مَاءٍ فَجَعَلَهُ فَدَّانًا لِاسْتِقَاءِ الْمَاءِ فتلفت ( ( ( فتفلت ) ) ) ضَمِنَ وَإِنْ آجَرَ أَرْضًا بِلَا مَاءٍ صَحَّ فَإِنْ أَطْلَقَ فَاخْتَارَ الشَّيْخُ الصِّحَّةَ مع عِلْمِهِ بِحَالِهَا وَقِيلَ لَا كَظَنِّهِ إمْكَانَ تَحْصِيلِهِ ( م 18 )
وَإِنْ ظَنَّ وُجُودَهُ بِالْأَمْطَارِ وَزِيَادَةِ الْأَنْهَارِ صَحَّ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ كَالْعِلْمِ وفي التَّرْغِيبِ وَجْهَانِ وَمَتَى زَرَعَ فَغَرِقَ أو تَلِفَ أو لم يُنْبِتْ فَلَا خِيَارَ وَتَلْزَمُهُ الْأُجْرَةُ نَصَّ عليه وَإِنْ تَعَذَّرَ زَرْعُهَا لِغَرَقِهَا فَلَهُ الْخِيَارُ وَكَذَا لِقِلَّةِ مَاءٍ قبل زَرْعِهَا أو بَعْدَهُ أو عَابَتْ بِعَزْقٍ يَعِيبُ بِهِ بَعْضُ الزَّرْعِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا أو بَرْدٍ أو فَأْرٍ أو عُذْرٍ
قال فَإِنْ أَمْضَى فَلَهُ الْأَرْشُ كَعَيْبِ الْأَعْيَانِ وَإِنْ فَسَخَ فَعَلَيْهِ الْقِسْطُ قبل الْقَبْضِ ثُمَّ أُجْرَةُ الْمِثْلِ إلَى كَمَالِهِ قال وما لم يَرْوِ من الْأَرْضِ فَلَا أُجْرَةَ له اتِّفَاقًا وَإِنْ قال في الْأُجْرَةِ مَقِيلًا وَمَرَاعًا أو أَطْلَقَ لِأَنَّهُ لَا يُرَدُّ عليه عَقْدٌ كَأَرْضِ الْبَرِّيَّةِ وَمَنْ اكْتَرَى لنسخ ( ( ( لنسج ) ) ) أو خِيَاطَةٍ أو كُحْلٍ وَنَحْوِهِ لَزِمَهُ حِبْرٌ وَخُيُوطٌ وَكُحْلٌ كَأَرْضٍ لِزَرْعٍ وَقِيلَ يَلْزَمُ الْمُسْتَأْجِرَ وَقِيلَ يَتْبَعُ الْعُرْفَ وَالْمَشْيُ الْمُعْتَادُ قُرْبَ الْمَنْزِلِ لَا يَلْزَمُ رَاكِبًا ضَعِيفًا أو امْرَأَةً وفي غَيْرِهِمَا وَجْهَانِ ( م 18 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 18 قَوْلُهُ وَإِنْ آجَرَ أَرْضًا بِلَا مَاءٍ صَحَّ فَإِنْ أَطْلَقَ فَاخْتَارَ الشَّيْخُ الصِّحَّةَ مع عِلْمِهِ بِحَالِهَا وَقِيلَ لَا كَظَنِّهِ إمْكَانَ تَحْصِيلِهِ انْتَهَى الصَّحِيحُ ما اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَصِحُّ جَزَمَ بِهِ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
مَسْأَلَةٌ 19 قَوْلُهُ وَالْمَشْيُ الْمُعْتَادُ قُرْبَ الْمَنْزِلِ لَا يَلْزَمُ رَاكِبًا ضَعِيفًا أو امْرَأَةً وفي غيرهما ( ( ( غيرها ) ) ) وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ جَرَتْ الْعَادَةُ بِالنُّزُولِ فيه لَزِمَ الرَّاكِبَ الْقَوِيَّ الْأَقْيَسُ قُلْت وهو قَوِيٌّ جِدًّا لِغَيْرِ ذَوِي الْهَيْئَاتِ كَالْفَلَّاحِينَ وَالْعَرَبِ وَالتُّرْكُمَانِ وَنَحْوِهِمْ
____________________
1-
(4/335)
ويلزم رب الدابة ما يتوقف النفع عليه كتوطئة مركوب عادة وزمامه ورحله وشد محمل ورفع وحط وقائد وسائق لا محمل ومظلة ووطاء فوق الرحل وحبل قران بين المحملين
قال في الترغيب وعدل لقماش على مكر إن كانت في الذمة وفي المغني إن كانت على تسليم الراكب البهيمة ليركبها لنفسه فالكل عليه وإن الدليل لا يلزم مكر وقيل بلى في الذمة وجزم به في عيون المسائل لأنه التزم أنه يوصله وَيَلْزَمُهُ حَبْسُهَا له لِنُزُولِهِ لِحَاجَةٍ وقال غَيْرُ وَاحِدٍ وسنة وَسَنَةٌ رَاتِبَةٌ وَتَبْرِيكُ بَعِيرٍ لِشَيْخٍ وَامْرَأَةٍ وَفِيهِ لِمَرَضٍ طارىء ( ( ( طارئ ) ) ) وَجْهَانِ ( م 20 )
ويلزم المكتري تفريغ الدار من فعله كبالوعة وقمامة ويلزم المكري تسليمها منظفة وتسليم المفتاح وهو أمانة مع مكتر فصل من اُسْتُؤْجِرَ مُدَّةً فَأَجِيرٌ خَاصٌّ لَا تُضْمَنُ جِنَايَتُهُ في الْمَنْصُوصِ إلَّا أَنْ يَتَعَمَّدَ قال جَمَاعَةٌ أو يفرد ( ( ( يفرط ) ) ) وَلَا يَسْتَنِيبَ وَلَهُ فِعْلُ الصَّلَاةِ في وَقْتِهَا بِسُنَنِهَا وَالْعِيدِ وَإِنْ عَمِلَ لِغَيْرِهِ فَأَضَرَّ مُسْتَأْجِرَهُ فَلَهُ قِيمَةُ ما فَوَّتَهُ عليه وَقِيلَ يَرْجِعُ بِقِيمَةِ ما عَمِلَهُ لِغَيْرِهِ وقال الْقَاضِي بِالْأَجْرِ الذي أَخَذَهُ من غَيْرِ مُسْتَأْجِرِهِ وَمِنْ قَدْرِ نَفْعِهِ بِعَمَلٍ فَأَجِيرٌ مُشْتَرَكٌ يَضْمَنُ ما تَلِفَ بِفِعْلِهِ كَزَلَقِ حَمَّالٍ أو سَقَطَ من دَابَّتِهِ وَطَبَّاخٍ وَخَبَّازٍ وَحَائِكٍ في الْمَنْصُوصِ وَاخْتَارَ جَمَاعَةٌ إنْ عَمِلَهُ في بَيْتِ رَبِّهِ أو يَدُهُ عليه فَلَا وما تَلِفَ بِغَيْرِ فِعْلِهِ وَلَا تَعَدِّيهِ لَا يَضْمَنُهُ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَلَا أُجْرَةَ له وقال في الْمُحَرَّرِ إلَّا ما عَمِلَهُ في بَيْتِ رَبِّهِ وَعَنْهُ له أُجْرَةُ بِنَاءٍ وَعَنْهُ وَمَنْقُولُ عَمَلِهِ في بَيْتِ رَبِّهِ وفي الْفُنُونِ له الْأُجْرَةُ مُطْلَقًا لِأَنَّ وَضْعَهُ النَّفْعَ فِيمَا عَيْنُهُ له (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 20 قوله ويلزمه حبسها لنزوله لحاجة وقال غير واحد وسنة راتبة وتبريك بعير لشيخ وامرأة وفيه لمرض طارىء وجهان انتهى
أحدهما يلزمه وهو الصحيح جزم به في المغني والشرح وشرح ابن رزين والرعاية الكبرى وغيرهم
والوجه الثاني لا يلزمه وهو ظاهر كلام جماعة
____________________
1-
(4/336)
كَالتَّسْلِيمِ إلَيْهِ كَدَفْعِهِ إلَى الْبَائِعِ غِرَارَةً وقال ضَعْ الطَّعَامَ فيها فَكَالَهُ فيها كان ذلك قَبْضًا لِأَنَّهَا كَيَدِهِ
وَلِهَذَا لو ادَّعَيَا طَعَامًا في غِرَارَةِ أَحَدِهِمَا كان له وَإِنْ اسْتَأْجَرَ مُشْتَرَكٌ خَاصًّا فَلِكُلٍّ حُكْمُ نَفْسِهِ وَإِنْ اسْتَعَانَ ولم يَعْمَلْ فَلَهُ الْأَجْرُ لِأَجَلِ ضَمَانِهِ لَا لِتَسْلِيمِ الْعَمَلِ وَإِنْ أَتْلَفَهُ أو حَبَسَهُ فَلِرَبِّهِ قِيمَتُهُ غير مَعْمُولٍ وَلَا أُجْرَةَ وَقِيمَتُهُ مَعْمُولًا وَيَلْزَمهُ أُجْرَتُهُ وَتَقَدَّمَ قَوْلُهُ في صِفَةِ عَمَلِهِ ذَكَرَهُ ابن رَزِينٍ وَمِثْلُهُ تَلَفُ أَجِيرٍ مُشْتَرَكٍ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وقال أبو الْخَطَّابِ تَلْزَمُهُ قِيمَتُهُ مَوْضِعَ تَلَفِهِ وَلَهُ أُجْرَتُهُ إلَيْهِ وَكَذَا عَمَلُهُ غير صِفَةِ شَرْطِهِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ له الْمُسَمَّى إنْ زَادَ الطُّولُ وَحْدَهُ ولم يَضُرَّ الْأَصْلَ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَإِنْ نَقَصَهُمَا أو أَحَدَهُمَا فقيل ( ( ( فقبل ) ) ) بِحِصَّتِهِ منه وَقِيلَ لَا أُجْرَةَ له وَيَضْمَنُ كَنَقْصِ الْأَصْلِ وَقِيلَ إنْ كان صَبْغُهُ منه فَلَهُ حَبْسُهُ وَإِنْ كان من رَبِّهِ أو قَصَّرَهُ فَوَجْهَانِ
وفي الْمَنْثُورِ إنْ خَاطَهُ أو قَصَّرَهُ وَغَزَلَهُ فَتَلِفَ بِسَرِقَةٍ أو نَارٍ فَمِنْ مَالِكِهِ وَلَا أُجْرَةَ لِأَنَّ الصَّنْعَةَ غَيْرُ مُتَمَيِّزَةٍ كَقَفِيزٍ من صُبْرَةٍ فَإِنْ أَفْلَسَ مُسْتَأْجِرُهُ ثُمَّ جاء بَائِعُهُ يَطْلُبُهُ فَلِلصَّانِعِ حَبْسُهُ وَإِنْ أَخْطَأَ قَصَّارٌ وَدَفَعَهُ إلَى غَيْرِ رَبِّهِ ضَمِنَهُ فَإِنْ قطعه قَابِضَهُ بِلَا عِلْمٍ غَرِمَ أَرْشَ قَطْعِهِ كَدَرَاهِمَ أَنْفَقَهَا وَعَنْهُ لَا وَلَهُ مُطَالَبَةُ الْقَصَّارِ بِثَوْبِهِ فَإِنْ تَلِفَ ضَمِنَهُ وَعَنْهُ لَا لِعَجْزِهِ عن دَفْعِهِ
وَلَا ضَمَانَ على حَجَّامٍ وَلَا خَتَّانٍ وَلَا طَبِيبٍ وَلَا بَيْطَارٍ عُرِفَ حِذْقُهُمْ ولم تَجْنِ أَيْدِيهِمْ خَاصًّا كان أو مُشْتَرَكًا لِأَنَّ ما أُذِنَ فيه لَا تُضْمَنُ سِرَايَتُهُ كَحَدٍّ وَقَوْدٍ لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ أَنْ يُقَالَ اقْطَعْ قَطْعًا لَا يَسْرِي وَيُمْكِنُ أَنْ يُقَالَ دُقَّ دَقًّا لَا يَخْرِقُهُ وَلِأَنَّ الْفَصْدَ وَنَحْوَهُ فَسَادٌ في نَفْسِهِ لِأَنَّهُ جُرْحٌ فَقَدْ فَعَلَ ما أمره ( ( ( أمر ) ) ) بِهِ ثُمَّ ما يَطْرَأُ من فَسَادِ عَاقِبَتِهِ وَصَلَاحِهَا لَا يَكُونُ مُضَافًا إلَيْهِ بَلْ إلَى الْآمِرِ وَالْآمِرُ أَذِنَ في قِصَارَةٍ سَلِيمَةٍ فَأَتَاهُ بِمُخْرِقَةٍ لم يَتَنَاوَلْهَا الْعَقْدُ وَاخْتَارَ في الْفُنُونِ أَنَّ هذا في الْمُشْتَرَكِ لِأَنَّهُ الْغَالِبُ في هَؤُلَاءِ وَأَنَّهُ لو اُسْتُؤْجِرَ لِحَلْقِ رؤوس ( ( ( رءوس ) ) ) يَوْمًا فَجَنَى عليها بِجِرَاحَةٍ لَا يَضْمَنُ كَجِنَايَتِهِ في قِصَارَةٍ وَخِيَاطَةٍ وَنِجَارَةٍ
وَاخْتَارَ صَاحِبُ الرِّعَايَةِ إنْ كان أَحَدُ هَؤُلَاءِ خَاصًّا أو مُشْتَرَكًا فَلَهُ حُكْمُهُ وَيُعْتَبَرُ لِعَدَمِ الضَّمَانِ في ذلك وفي قَطْعِ سِلْعَةٍ وَنَحْوِ ذلك إذْنُ مُكَلِّفٍ أو وَلِيٍّ وَإِلَّا ضَمِنَ
____________________
(4/337)
لِعَدَمِ الْإِذْنِ وَاخْتَارَ في كِتَابِ الْهَدْيِ لَا يَضْمَنُ لِأَنَّهُ مُحْسِنٌ وقال هذا مَوْضِعُ نَظَرٍ وَلَا رَاعٍ لم يَتَعَدَّ بِنَوْمٍ وَغَيْبَتِهَا عنه وَغَيْرِهِ وَإِنْ عَقَدَ في الرَّعْيِ على مُعَيَّنَةٍ تَعَيَّنَتْ في الْأَصَحِّ فَلَا يُبْدِلُهَا وَيَبْطُلُ الْعَقْدُ فِيمَا تَلِفَ وَإِنْ عَقَدَ على مَوْصُوفٍ ذَكَرَ نوع ( ( ( نوعه ) ) ) وَكِبَرَهُ وَصِغَرَهُ وَعِنْدَ الْقَاضِي لَا عَدَدَهُ وَيُحْمَلُ على الْعَادَةِ وَلَا يَلْزَمُهُ رَعْيُ سِخَالِهَا وَإِنْ ضَرَبَ سُلْطَانٌ رَعِيَّتَهُ قَدْرَ الْعَادَةِ أو مُعَلِّمٌ صَبِيًّا أو وَالِدٌ وَلَدَهُ أو زَوْجٌ امْرَأَتَهُ أو مُكْتَرٍ دَابَّةً لم يَضْمَنْ في الْمَنْصُوصِ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وبكر في الزَّوْجِ وَسُقُوطُهُ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ لَا أبيه
وَقِيلَ إنْ أَدَّبَ وَلَدَهُ فَقَلَعَ عَيْنَهُ فَفِيهَا وَجْهَانِ وَإِنْ ادَّعَى إبَاقَ الْعَبْدِ أو مَرَضَهُ أو شُرُودَ الدَّابَّةِ أو مَوْتَهَا بَعْدَ فَرَاغِ الْمُدَّةِ أو فيها أو تَلِفَ الْمَحْمُولُ قبل قَوْلِهِ وَعَنْهُ قَوْلُ رَبِّهِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُغْنِي في صُورَةِ الْمَرَضِ إنْ جاء بِهِ صَحِيحًا وَخَرَّجَ في التَّرْغِيبِ في دَعْوَاهُ التَّلَفَ في الْمُدَّةِ رِوَايَتَيْنِ من دَعْوَى رَاعٍ تَلَفَ شَاةٍ وَاخْتَارَ في الْمُبْهِجِ لَا تُقْبَلُ دَعْوَى هَرَبِهِ أَوَّلَ الْمُدَّةِ
وفي التَّرْغِيبِ يُقْبَلُ وَأَنَّ فيه بَعْدَهَا رِوَايَتَيْنِ وَلَهُ في تَلَفِ الْمَحْمُولِ أُجْرَةُ ما حَمَلَهُ ذَكَرَهُ في التَّبْصِرَةِ وَاخْتِلَافُهُمَا في قَدْرِ الْأُجْرَةِ كَالْبَيْعِ نَصَّ عليه وَكَذَا الْمُدَّةُ وَعَلَى التَّخَالُفِ إنْ كان بَعْدَ الْمُدَّةِ فَأُجْرَةُ الْمِثْلِ لِتَعَذُّرِ رَدِّ الْمَنْفَعَةِ وفي أَثْنَائِهَا بِالْقِسْطِ وَإِنْ ادَّعَى على صَانِعٍ أَنَّهُ فَعَلَ خِلَافَ ما أَمَرَهُ بِهِ فَاخْتَارَ الشَّيْخُ قَبُولَ قَوْلِهِ وَلَا أُجْرَةَ وَنَصَّ أَحْمَدُ قَوْلُ صَانِعِهِ لِئَلَّا يَغْرَمَ نَقْصَهُ مَجَّانًا بِمُجَرَّدِ قَوْلِ رَبِّهِ بِخِلَافِ وَكِيلٍ ( م 22 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 21 قَوْلُهُ وَإِنْ ضَرَبَ سُلْطَانٌ رَعِيَّتَهُ قَدْرَ الْعَادَةِ أو مُعَلَّمٌ صَبِيًّا أو وَالِدٌ وَلَدَهُ أو زَوْجٌ امْرَأَتَهُ أو مُكْتَرٍ دَابَّةً لم يَضْمَنْ في الْمَنْصُوصِ وَسُقُوطُهُ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَكَذَا قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
والوجه الثاني لَا يَسْقُطُ قُلْت وهو الصَّوَابُ لِأَنَّ فيه حَقًّا لِلَّهِ تَعَالَى لَا يُبَاحُ له فِعْلُهُ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ فَهُوَ مَمْنُوعٌ منه شَرْعًا وَإِنْ كان لِسَيِّدِهِ حَقُّ مَنْعِهِ في الْمَالِيَّةِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَسْقُطُ وهو قَوِيٌّ لِإِذْنِ السيد ( ( ( سيده ) ) ) لَكِنَّهُ مَأْثُورٌ قَطْعًا مع عَدَمِ الْجَهْلِ
مَسْأَلَةٌ 22 قَوْلُهُ وَإِنْ ادَّعَى على صَانِعٍ أَنَّهُ فَعَلَ خِلَافَ ما أَمَرَهُ بِهِ فَاخْتَارَ الشَّيْخُ قَبُولَ قَوْلِهِ وَلَا أُجْرَةَ وَنَصُّ أَحْمَدَ قَوْلُ صَانِعِهِ لِئَلَّا يَغْرَمَ نَقْصَهُ مَجَّانًا بِمُجَرَّدِ قَوْلِ رَبِّهِ
____________________
1-
(4/338)
وله أجرة ( ( ( وكيل ) ) ) مثله وعنه يعمل بظاهر الحال وقيل ( ( ( المنصوص ) ) ) بالتخالف وفي الْمُحَرَّرِ إنْ ادَّعَى على خَيَّاطٍ أَنَّهُ فَصَّلَ خِلَافَ ما أَمَرَهُ قبل قَوْلِهِ وَإِنْ اخْتَلَفَا في صِفَةِ الإنتفاع فَلِلْمُؤَجِّرِ الإعتراض ذَكَرَهُ أبو الْفَرَجِ وإذا انْقَضَتْ رَفَعَ يَدَهُ ولم يَلْزَمْهُ الرَّدُّ وَمُؤْنَتُهُ في الْأَصَحِّ كَمُودَعٍ
وفي التَّعْلِيقِ وَأَوْمَأَ إلَيْهِ بَلَى بِالطَّلَبِ كَعَارِيَّةٍ لَا مُؤْنَةِ الْعَيْنِ فَعَلَى الْأَصَحِّ لَا يَضْمَنُ تَالِفًا أَمْكَنَهُ رَدُّهُ وفي الرِّعَايَةِ يَلْزَمُهُ رَدُّهُ مع الْقُدْرَةِ بِطَلَبِهِ وَقِيلَ مُطْلَقًا وَيَضْمَنُهُ مع إمْكَانِهِ قال وَمُؤْنَتُهُ على رَبِّهِ وَقِيلَ عليه قال في التَّبْصِرَةِ يَلْزَمُهُ رَدُّهُ بِالشَّرْطِ وَإِنَّهُ يَلْزَمُ الْمُسْتَعِيرَ مُؤْنَةُ الْبَهِيمَةِ عَادَةً مُدَّةَ كَوْنِهَا بيده (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بخلاف وكيل انتهى الصحيح من المذهب هو المنصوص عن الإمام احمد وعليه اكثر الأصحاب قال في التلخيص القول قول الأجير في أصح الروايتين قال الشيخ في المقنع فالقول قول الخياط نص عليه فقطع به وكذا قطع به في الهداية والمذهب والخلاصة والمحرر والوجيز وغيرهم وقدمه في المستوعب والمغنى والشرح والفائق وشرح ابن رزين وغيرهم وما اختاره الشيخ رواية عن احمد فهذه اثنتان وعشرون مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(4/339)
@ 341 باب الْجَعَالَةِ
وَهِيَ أَنْ يَجْعَلَ مَعْلُومًا كَأُجْرَةٍ كَمَنْ رَدَّ عَبْدِي أو بني لي هذا فَلَهُ كَذَا أو مِائَةٌ لِأَنَّهُ في مَعْنَى الْمُعَاوَضَةِ لَا تَعْلِيقًا مَحْضًا أو فَأَنْتَ بَرِيءٌ من الْمِائَةِ لِأَنَّ تَعْلِيقَ الْإِسْقَاطِ أَقْوَى وَاخْتَارَ الشَّيْخُ أو مَجْهُولًا لَا يَمْنَعُ التَّسْلِيمَ كَرُبْعِ الضَّالَّةِ لِمَنْ يَعْمَلْ له وفي التَّلْخِيصِ أو الْأَجْنَبِيِّ قال أو يُخْبِرُهُ أَنَّ رَبَّهُ جَعَلَهُ وَيُصَدِّقُهُ رَبُّهُ وَإِلَّا لم يَسْتَحِقَّ
وَقِيلَ وَلَوْ لِلْعَامِلِ حتى مع جَهَالَةِ عَمَلٍ وَمُدَّةٍ كَرَدِّ عَبْدٍ وَلَوْ إلَى وَارِثِهِ وَلُقَطَةٍ وَبِنَاءِ حَائِطٍ وَإِصَابَتِهِ بهذا السَّهْمِ أو إنْ كان صَوَابُهُ أَكْثَرَ لَا وَإِنْ أخطألزمه كَذَا وفي شَرْحِ الْحَارِثِيِّ إنْ كان لِلْعَامِلِ اسْتَحَقَّ الْجَعْلَ لِلْوَعْدِ وَيَتَوَجَّهُ أَنَّهُ سَهْوٌ على الْمَذْهَبِ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ في أَنَّهُ يُعْتَبَرُ في الْكَفَّارَةِ وَقْتَ الْوُجُوبِ لِوُجُوبِ الْعِتْقِ أولا لِلتَّرْتِيبِ وما يَثْبُتُ في الذِّمَّةِ لَا يَجُوزُ إسْقَاطُهُ إلَّا بِدَلِيلٍ أَلَا تَرَى أَنَّهُ لو قال إذَا دخل زَيْدٌ الدَّارَ فَأَعْطِهِ دِرْهَمًا فإذا دخل الدَّارَ ثَبَتَ له الدِّرْهَمُ في ذِمَّتِهِ فَلَا يَسْقُطُ وَقَوْلُهُ من وَجَدَ لُقَطَتِي كَمَنْ رَدَّهَا فَمَنْ فَعَلَهُ بَعْدَ عِلْمِهِ بِقَوْلِهِ اسْتَحَقَّهُ كَدَيْنٍ وَإِلَّا حُرِّمَ
نَقَلَ حَرْبٌ في اللُّقَطَةِ إنْ وَجَدَ بَعْدَ ما سمع النِّدَاءَ فَلَا بَأْسَ أَنْ يَأْخُذَ منه وَإِلَّا رَدَّهَا وَلَا جَعْلَ له وفي أَثْنَائِهِ يَسْتَحِقُّ حِصَّةَ تَمَامِهِ وَالْجَمَاعَةُ تَقْتَسِمُهُ وفي التَّبْصِرَةِ إنْ عَيَّنَ عِوَضًا مَلَكَهُ بِنَفْسِ الْعَمَلِ فَلَوْ تَلِفَ فَلَهُ أُجْرَةُ مِثْلِهِ وَإِنْ رَدَّهُ من نِصْفِ الْمَسَافَةِ الْمُعَيَّنَةِ أو قال من رَدَّ عَبْدِي فَرَدَّ أَحَدَهُمَا فَنِصْفُهُ وَإِنْ رَدَّهُ من أَبْعَدَ فَالْمُسَمَّى ذَكَرَهُ في التَّلْخِيصِ وَيُقْبَلُ قَوْلُ جَاعِلِهِ في رَدِّهِ وَالْمَسَافَةِ كَأَصْلِهِ وَقِيلَ بِالتَّحَالُفِ وَمَعَ جَهَالَتِهِ له أُجْرَةُ مِثْلِهِ
وَقِيلَ في آبِقٍ الْمُقَدَّرُ شَرْعًا وَلَا يَسْتَحِقُّ شيئا بِلَا شَرْطٍ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وَنَصَّهُ فِيمَنْ خَلَّصَ مَتَاعًا يَسْتَحِقُّ أَجْرَ مِثْلِهِ بِخِلَافِ اللُّقَطَةِ وَيَسْتَحِقُّ بِرَدِّ آبِقٍ مُطْلَقًا لِئَلَّا يَلْحَقَ بِدَارِ الْحَرْبِ أو يَشْتَغِلَ بِالْفَسَادِ دِينَارًا أو اثْنَيْ عَشَرَ دِرْهَمًا وَعَنْهُ
____________________
(4/341)
أَرْبَعِينَ دِرْهَمًا من خَارِجِ الْمِصْرِ وَعَنْهُ عَشَرَةٌ اسْتَقَرَّتْ عليه الرِّوَايَةُ
قَالَهُ الْخَلَّالُ وَجَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَأَنَّ الرِّوَايَةَ الصَّحِيحَةَ من خَارِجِ الْمِصْرِ دينار ( ( ( دينارا ) ) ) وَعَشَرَةً وَنَقَلَ حَرْبٌ لَا يَسْتَحِقُّهُ إمَامٌ لِأَنَّهُ يَنْبَغِي له رَدُّهُ على رَبِّهِ وَعَنْهُ وَلَا غَيْرُهُ اختاره ( ( ( اختار ) ) ) الشَّيْخُ وَيَرْجِعُ بِنَفَقَتِهِ وَلَوْ لم يَسْتَحِقَّ جَعْلًا كَرَدِّهِ من غَيْرِ بلد سَمَّاهُ أو هَرَبِهِ منه نَصَّ عليه وَقِيلَ بِنِيَّةِ رُجُوعِهِ وفي جَوَازِ اسْتِخْدَامِهِ بها رِوَايَتَانِ في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ ( م 1 ) وَمَنْ وَجَدَ آبِقًا أَخَذَهُ وهو أَمَانَةٌ وَمَنْ ادَّعَاهُ فَصَدَّقَهُ الْعَبْدُ أَخَذَهُ وَلِنَائِبِ إمَامٍ بَيْعُهُ لِمَصْلَحَةٍ فَلَوْ قال كُنْت أَعْتَقْته فَوَجْهَانِ ( م 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْجَعَالَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ في رَدِّ الْآبِقِ وفي جَوَازِ اسْتِخْدَامِهِ بها رِوَايَتَانِ في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ انْتَهَى قُلْت وَحَكَاهُمَا أبو الْفَتْحِ الْحَلْوَانِيُّ في الْكِفَايَةِ أَيْضًا كَالْعَبْدِ الْمَرْهُونِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ ذلك في الْعَبْدِ الْمَرْهُونِ فَكَذَا في هذا بِطَرِيقٍ أَوْلَى وَأَحْرَى قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ ليس له ذلك في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ يَعْنِي في الْعَبْدِ الْمَرْهُونِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي وَالْمُصَنِّفُ وَغَيْرِهِمَا وَصَحَّحَ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى أَنَّ له ذلك وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ فِيمَا إذَا وَجَدَ آبِقًا وَلِنَائِبِ الْإِمَامِ بَيْعُهُ لِمَصْلَحَةٍ فَلَوْ قال يَعْنِي سَيِّدَهُ كُنْت أَعْتَقْته فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا الْحَارِثِيُّ في شَرْحِهِ في بَابِ اللُّقَطَةِ
أَحَدُهُمَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ وهو الصَّحِيحُ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْكُبْرَى الْقَدِيمَةِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُقْبَلُ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ قُلْت وهو ضَعِيفٌ فَعَلَيْهِ يَكُونُ ثَمَنُهُ لِبَيْتِ الْمَالِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَاتَانِ مَسْأَلَتَانِ في هذا الْبَابِ قد صُحِّحَتَا
____________________
1-
(4/342)
باب السبق
يَجُوزُ بِلَا عِوَضٍ مُطْلَقًا وقال الْآمِدِيُّ بِغَيْرِ حَمَامٍ وَقِيلَ وَطَيْرٍ وَكَرِهَ أبو بَكْرٍ الرَّمْيَ عن قَوْسٍ فَارِسِيَّةٍ
يُقَالُ رَمَى عن الْقَوْسِ وَعَلَى الْقَوْسِ وَبِهَا لُغَةٌ
وفي كَرَاهَةِ اللَّعِبِ غير مُعِينٍ على عَدُوٍّ وَجْهَانِ
وفي الْوَسِيلَةِ يُكْرَهُ الرَّقْصُ وَاللَّعِبُ كُلُّهُ وَمَجَالِسُ الشِّعْرِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ يُكْرَهُ لعبة بِأُرْجُوحَةٍ وَنَحْوِهَا وقال أَيْضًا لَا يُمْكِنُ الْقَوْلُ بِكَرَاهَةِ اللَّعِبِ وفي النَّصِيحَةِ لِلْآجُرِّيِّ من وَثَبَ وَثْبَةً مَرَحًا وَلَعِبًا بِلَا نَفْعٍ فَانْقَلَبَ فَذَهَبَ عَقْلُهُ عَصَى وَقَضَى الصَّلَاةَ
وَذَكَرَ شَيْخُنَا يَجُوزُ ما قد يَكُونُ فيه مَنْفَعَةٌ بِلَا مَضَرَّةٍ وَظَاهِرُ كَلَامِهِ لَا يَجُوزُ اللَّعِبُ الْمَعْرُوفُ بِالطَّابِ وَالنَّقِيلَةِ وقال كُلُّ فِعْلٍ أَفْضَى إلَى الْمُحَرَّمِ كَثِيرًا حَرَّمَهُ الشَّارِعُ إذَا لم يَكُنْ فيه مَصْلَحَةٌ رَاجِحَةٌ لِأَنَّهُ يَكُونُ سَبَبًا لِلشَّرِّ وَالْفَسَادِ وقال وما أَلْهَى وَشَغَلَ عَمَّا أَمَرَ اللَّهُ بِهِ فَهُوَ مَنْهِيٌّ عنه وَإِنْ لم يَحْرُمْ جِنْسُهُ كَبَيْعٍ وَتِجَارَةٍ وَغَيْرِهِمَا وَيُسْتَحَبُّ بِآلَةِ حَرْبٍ
قال جَمَاعَةٌ وَالثِّقَافُ نَقَلَ أبو دَاوُد لَا يُعْجِبُنِي أَنْ يَتَعَلَّمَ بِسَيْفٍ حَدِيدٍ بَلْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ السَّبْقِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وفي كَرَاهَةِ لَعِبٍ غَيْرِ مُعِينٍ على عَدُوٍّ وَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يُكْرَهُ قُلْت وهو الصَّوَابُ اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يَكُونَ له فيه قَصْدٌ حَسَنٌ وَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ هُنَا أَشْيَاءَ تَدُلُّ على ما قُلْنَاهُ قال في الْمُسْتَوْعِبِ وَكُلُّ ما سمى لَعِبًا مَكْرُوهٌ إلَّا ما كان مُعِينًا على قِتَالِ الْعَدُوِّ وَذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَاقْتَصَرَ عليه
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُكْرَهُ
____________________
1-
(4/343)
بسيف خشب لقوله صلى الله عليه وسلم لا يشر أحدكم بحديدة ( 1 ) وإذا أراد به غيظ العدو لا التطرف فلا بأس وليس من اللهو تأديب فرسه وملاعبة أهله ورميه لأنه صلى الله عليه وسلم قال كل شيء يلهو به ابن آدم باطل ( 2 ) ثم استثنى هذه الثلاث رواه أحمد وأبو
____________________
(4/344)
داود والنسائي والترمذي وحسنه من حديث عقبة
والمراد ما فيه مصلحة شرعية ومنه ما في الصحيحين من لعب الحبشة بدرقهم وحرابهم وتوثبهم بذلك على هيئة الرقص في يوم عيد في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم وستر النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي تنظر إليهم ودخل عمر فأهوى إلى الحصباء يحصبهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم دعهم يا عمر ( 3 )
وقد يكون من هذا ما روي عن جعفر بن أبي طالب رضي الله عنه أنه لما قدم ونظر إلى النبي صلى الله عليه وسلم في فتح خيبر حجل يعني مشى على رجل واحدة إعظاما لرسول الله صلى الله عليه وسلم وقد يدل على أنه لا يحرم الرقص ولا ينفي الكراهة مع أنه لا يصح
قال البيهقي وقد رواه من طريق الثوري عن أبي الزبير عن جابر وفي إسناده إلى الثوري من لا يعرف ( 4 ) وقال بعض أصحابنا في كتابه الهدي لو صح لم يكن حجة لمن جعله أصلا له في الرقص فإن هذا كان من عادة الحبشة تعظيما لكبرائها كضرب الجوك عن الترك فجرى جعفر على تلك الحالة وفعلها مرة ثم تركها بسنة الإسلام
وقال الخطابي في حديث عقبة المذكور في هذا بيان أن جميع أنواع اللهو محظورة وإنما استثنى رسول الله صلى الله عليه وسلم هذه الخلال من جملة ما حرم منها لأن كل واحدة منها إذا تأملتها وجدتها معينة على حق أو ذريعة إليه ويدخل في معناها ما
____________________
(4/345)
كان من المثاقفة بالسلاح والشد على الأقدام ونحوهما مما يرتاض به الإنسان فيقوى بذلك بدنه ويتقوى به على مجالدة العدو
فأما سائر ما يتلهى به البطالون من أنواع اللهو وسائر ضروب اللعب مما لا يستعان به في حق فمحظور كله وكانت عائشة وجوار معها يلعبن بالبنات وهي اللعب والنبي صلى الله عليه وسلم يراهن رواه أحمد والبخاري ومسلم وكانت لها أرجوحة قبل أن تتزوج رواه أبو داود وغيره وإسناده جيد
وأظنه في الصحيح فيرخص فيه للصغار ما لا يرخص فيه للكبار قاله شيخنا وفي خبر ابن عمر في زمارة الراعي ويتوجه وكذا في العيد ونحوه لأن أبا بكر دخل على عائشة وعندها جاريتان في أيام مني يدففان ويضربان ويغنيان ما تقاولت به الأنصار يوم بعاث فانتهرهما أبو بكر وقال أبمزمار الشيطان عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال النبي صلى الله عليه وسلم دعهما فإنها أيام عيد
وروى أحمد حدثنا حكي بن إبراهيم حدثنا الجعيد عن يزيد بن خصيفة عن السائب بن يزيد أن امرأة جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال لعائشة هذه قينة بني فلان تحبين أن تغنيك قالت نعم فأعطاها طبقا فغنتها فقال قد نفخ الشيطان في منخريها إسناد صحيح فيحمل على غناء مباح
وَيَحْرُمُ بِعِوَضٍ إلَّا في إبِلٍ وَخَيْلٍ وَسِهَامٍ وَذَكَرَ ابن الْبَنَّا وَجْهًا وَطَيْرٍ مُعَدَّةٍ لِأَخْبَارِ الْأَعْدَاءِ وقد صَارَعَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم رُكَانَةَ على شَاةٍ فَصَرَعَهُ فَأَخَذَهَا ثُمَّ
____________________
(4/346)
عَادَ مِرَارًا فَأَسْلَمَ فَرَدَّ النبي صلى الله عليه وسلم غَنَمَهُ رَوَاهُ أبو دَاوُد في مَرَاسِيلِهِ عن مُوسَى بن إسْمَاعِيلَ عن حَمَّادِ بن سَلَمَةَ عن عَمْرِو بن دِينَارٍ عن سَعِيدِ بن جُبَيْرٍ
قال الْبَيْهَقِيُّ مُرْسَلٌ جَيِّدٌ وَأَنَّهُ مُتَّصِلٌ ضَعِيفٌ وَرَوَاهُ أبو الشَّيْخِ حدثنا إبْرَاهِيمُ بن عَلِيٍّ حدثنا ابن الْمُقْرِي حدثنا أبي حدثنا حَمَّادٌ عن عَمْرٍو عن سَعِيدٍ عن ابْنِ عَبَّاسٍ قال شَيْخُنَا إسْنَادٌ جَيِّدٌ وَرَوَى أبو الشَّيْخِ السَّبْقَ فيه من وَجْهٍ آخَرَ فَأَرَادَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم إظْهَارَ الْحَقِّ وَهَذَا وَغَيْرُهُ مع الْكُفَّارِ من جِنْسِ الْجِهَادِ فَهُوَ في مَعْنَى الثَّلَاثَةِ وَجِنْسُهَا جِهَادٌ
وَهِيَ مَذْمُومَةٌ إذَا أُرِيدَ بها الْفَخْرُ وَالظُّلْمُ
وَالصِّرَاعُ وَالسَّبْقُ بِالْأَقْدَامِ وَنَحْوُهُمَا طَاعَةٌ إذَا قُصِدَ بِهِ نَصْرُ الْإِسْلَامِ وَأَخَذَ السَّبْقَ عليه أَخَذَ بِالْحَقِّ فَالْمُغَالَبَةُ الْجَائِزَةُ تَحِلُّ بِالْعِوَضِ إذَا كانت مِمَّا يَنْفَعُ في الدِّينِ كما في مُرَاهَنَةِ أبي بَكْرٍ اخْتَارَ ذلك شَيْخُنَا وقال إنَّهُ أَحَدُ الْوَجْهَيْنِ مُعْتَمِدًا على ما ذَكَرَهُ ابن الْبَنَّاءِ وَظَاهِرُهُ جَوَازُ الرِّهَانِ في الْعِلْمِ وِفَاقًا لِلْحَنَفِيَّةِ لِقِيَامِ الدِّينِ بِالْجِهَادِ وَالْعِلْمِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ السَّبْقَ في الرِّيشِ الْحَمَامِ ما سَمِعْنَا وكره ( ( ( وكرهه ) ) )
وفي الرَّوْضَةِ يَخْتَصُّ جَوَازُ السَّبْقِ ثَلَاثَةَ أَنْوَاعٍ الْحَافِرُ فَيَعُمُّ كُلَّ ذِي حَافِرٍ وَالْخُفُّ فَيَعُمُّ كُلَّ ذِي خُفٍّ وَالنَّصْلُ فَيَخْتَصُّ النُّشَّابَ وَالنَّبْلَ وَلَا يَصِحُّ السَّبْقُ وَالرَّمْيُ في غَيْرِ هذه الثَّلَاثَةِ مع الْجَعْلِ وَعَدَمِهِ وكذا قال وَلِتَعْمِيمِهِ وَجْهٌ وَيَتَوَجَّهُ عليه تَعْمِيمُ النَّصْلِ وَذَكَرَ ابن عبدالبر تَحْرِيمَ الرَّهْنِ في غَيْرِ الثَّلَاثَةِ عِ وَيُشْتَرَطُ كَوْنُهُ
____________________
(4/347)
مَعْلُومًا مُبَاحًا وهو تَمْلِيكٌ بِشَرْطِ سَبْقِهِ
فَلِهَذَا قال في الإنتصار الْقِيَاسُ لَا يَصِحُّ وَإِنْ شَرَطَ أَنَّهُ أو بَعْضَهُ لِأَصْحَابِهِ أو غَيْرِهِمْ أو قال إنْ سَبَقْتنِي فَلَكَ كَذَا وَلَا أَرْمِي أَبَدًا أو شَهْرًا بَطَلَ الشَّرْطُ وَقِيلَ وَالْعَقْدُ فَلِغَيْرِ مُخْرِجِهِ بِسَبْقِهِ أَجْرُ مِثْلِهِ وَعِنْدَ شَيْخِنَا يَصِحُّ شَرْطُهُ لِلْإِسْنَادِ وَشِرَاءُ قَوْسٍ وَكِرَاءُ الْحَانُوتِ وَإِطْعَامُ الْجَمَاعَةِ لِأَنَّهُ مِمَّا يُعِينُ على الرَّمْيِ وَتَعْيِينِ الْمَرْكُوبِينَ بِالرُّؤْيَةِ وَتَسَاوِيهِمَا في ابْتِدَاءِ عَدْوٍ وَانْتِهَائِهِ وَاتِّحَادِهِمَا نَوْعًا وَفِيهِ تَخْرِيجٌ من تَسَاوِيهِمَا في الْغَنِيمَةِ
قال في التَّرْغِيبِ وَتَسَاوِيهِمَا في النَّجَابَةِ وَالْبُطْءِ وَتَكَافُئِهِمَا وَتَعْيِينِ رُمَاةٍ يُحْسِنُونَهُ وَإِنْ عَقَدُوا قبل التَّعْيِينِ على أَنْ يَقْتَسِمُوا بَعْدَ الْعَقْدِ بِالتَّرَاضِي جَازَ لَا بِقُرْعَةٍ وَإِنْ بَانَ بَعْضُ الْحِزْبِ كَثِيرَ الْإِصَابَةِ أو عَكْسَهُ فَادَّعَى ظَنَّ خِلَافِهِ لم يُقْبَلْ وَيُعْتَبَرُ تَسَاوِيهِمَا في عَدَدِ رَمْيٍ وَإِصَابَةٍ وَصِفَتِهَا وَأَحْوَالِ الرَّمْيِ وفي التَّرْغِيبِ في عَدَدِ الرُّمَاةِ وَجْهَانِ ( م 2 )
وفي الْمُوجَزِ وَالرَّمْيِ مُتَسَاوِيَانِ لَا يَكُونُ بَعْضُهُمْ صُلْبًا وَالْآخَرُ رَخْوًا وَمَسَافَةً بِقَدْرٍ مُعْتَادٍ وَالْمَرْكُوبِينَ دُونَ الرَّاكِبِينَ وَكَذَا الْقَوْسَيْنِ وَلَا يُعْتَبَرُ تَعْيِينُهُمَا بَلْ جِنْسُهُمَا وفي النَّوْعِ وَصِحَّةِ شَرْطِ ما لَا يَتَعَيَّنُ وَجْهَانِ ( م 3 4 ) وَيُبْدَلُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 2 قَوْلُهُ وَيُعْتَبَرُ تَسَاوِيهِمَا في عَدَدِ رَمْيٍ وَإِصَابَةٍ وَصِفَتِهَا وَأَحْوَالِ الرَّمْيِ وَذَكَرَ في التَّرْغِيبِ في عَدَدِ الرُّمَاةِ وَجْهَيْنِ انْتَهَى وَكَذَا قال في الْبُلْغَةِ وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
أَحَدُهُمَا لَا يُشْتَرَطُ اسْتِوَاءُ عَدَدِ الرُّمَاةِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في النَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُشْتَرَطُ وَهُمَا احْتِمَالَانِ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَاحْتِمَالُ وَجْهَيْنِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
مَسْأَلَةٌ 3 و 4 قَوْلُهُ وَلَا يُعْتَبَرُ تعيينها ( ( ( تعيينهما ) ) ) يَعْنِي الْقَوْسَيْنِ بَلْ جِنْسُهُمَا وفي النَّوْعِ وَصِحَّةِ شَرْطِ ما لَا يَتَعَيَّنُ وَجْهَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 3 هل يُشْتَرَطُ في الْقَوْسَيْنِ أَنْ يَكُونَا من نَوْعٍ وَاحِدٍ أو يَصِحُّ أَنْ يَكُونَا
____________________
1-
(4/348)
منكسر مطلقا ( ( ( نوعين ) ) ) ولا ( ( ( كقوس ) ) ) يَصِحُّ في الأصح تناضلهما على أَنَّ السَّبْقَ لأبعدهما ( ( ( أصحابه ) ) ) رميا
زاد ( ( ( غيرهم ) ) ) في الترغيب من ( ( ( وتبعه ) ) ) غير ( ( ( الشارح ) ) ) تقدير ويبدأ ( ( ( عقد ) ) ) بالرمي ( ( ( النضال ) ) ) من قرع ( ( ( ليتناضلوا ) ) ) وقدم ( ( ( حزبين ) ) ) الْقَاضِي من له ( ( ( احتمالا ) ) ) مزية ( ( ( بعدم ) ) ) ببذل ( ( ( الجواز ) ) ) السبق واختار في الترغيب يعتبر ذكر المبتدىء به فإن كان العوض من أحدهما أو غيرهما فسبق مخرجه أو جاءا معا أخذه فقط وهو كبقية ماله قاله في المنتخب وغيره وإن سبق من لم يخرج أخذه ويحرم العوض منهما إلا بمحلل لا يخرج شيئا يكافئهما مركوبا ورميا بينهما فإن سبقهما أحرزهما وإن سبقاه فلا شيء له وأحدهما يحرزهما ومع المحلل سبق الآخر فقط لهما نص أحمد على معنى ذلك بالعدل ويكفي محلل واحد
قال الآمدي لا يجوز أكثر لدفع الحاجة وفي الرعاية وقيل بل أكثر واختار شيخنا لا محلل وأنه أولى بالعدل من كون السبق من أحدهما وأبلغ في تحصيل مقصود كل منهما وهو بيان عجز الآخر وَأَنَّ الْمَيْسِرَ وَالْقِمَارَ منه لم يَحْرُمْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) من نوعين كقوس عربي وفارسي أطلق الخلاف في ذلك وأطلقه في المغني والشرح والفائق
أحدهما يشترط فلا يصح بين عربي وفارسي وهو الصحيح جزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمحرر والوجيز والمنور وغيرهم وقدمه في المقنع والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن منجا وغيرهم قال الزركشي هذا المذهب قال الشيخ والشارح هذا قول غير القاضي
والوجه الثاني لا يشترط اختاره القاضي وهو احتمال في المقنع
المسألة الثانية 4 لو اشترطوا شرطا لا يتعين بتعيينه فيحتمل أن مراده لو شرطا تعيين قوسين ونحوه هل يصح أم لا ويحتمل أن مراده لو شرطا شرطا لا يصح مثل أن يشترطا أن السابق يطعم السبق أصحابه أو غيرهم لكن هذه المسألة لا يصح الشرط فيها عند الأصحاب وهل يصح العقد أم لا أطلق جماعة الخلاف فيها والصواب أن مراده المسألة الأولى وهو ظاهر كلام المصنف لكن لم أرها وقد ذكر الشيخ في المغني وتبعه الشارح لو عقد النضال جماعة ليتناضلوا حزبين جاز عند القاضي وذكر احتمالا بعدم الجواز
____________________
1-
(4/349)
لِمُجَرَّدِ الْمُخَاطَرَةِ بَلْ لِأَنَّهُ أَكْلٌ لِلْمَالِ بِالْبَاطِلِ أو لِلْمُخَاطَرَةِ الْمُتَضَمِّنَةِ له وَضَعَّفَ جَمَاعَةٌ خَبَرَ أبي هُرَيْرَةَ في الْمُحَلِّلِ لِأَنَّهُ من رِوَايَةِ سُفْيَانَ بن حُسَيْنٍ وَسَعِيدِ بن بَشِيرٍ عن الزُّهْرِيِّ وَهُمَا ضَعِيفَانِ فيه
وَرَوَاهُ أَئِمَّةُ أَصْحَابِهِ عنه عن ابْنِ الْمُسَيِّبِ من قَوْلِهِ وقال أَيْضًا إنْ سَمَحَ أَحَدُهُمَا لِلْآخَرِ بِالْإِعْطَاءِ فَلَا إثْمَ قال وَلَوْ جَعَلَهُ الْأَجْنَبِيُّ لِأَحَدِهِمَا إنْ غَلَبَ دُونَ الْآخَرِ لم يَجُزْ لِأَنَّهُ ظُلْمٌ وَلَوْ قال الْمُخْرِجُ من سَبَقَ أو صلى فَلَهُ عَشَرَةٌ لم يَصِحَّ إذَا كَانَا اثْنَيْنِ فَإِنْ زَادَا أو قال وَمَنْ صلى فَلَهُ خَمْسَةٌ صَحَّ وَكَذَا على التَّرْتِيبِ لِلْأَقْرَبِ إلَى السَّابِقِ وَهِيَ جَعَالَةٌ فَإِنْ فَضَلَ أَحَدُهُمَا فَلَهُ الْفَسْخُ فَقَطْ
وفي الْمُذْهَبِ وَغَيْرِهِ يَجُوزُ على هذا فَسْخُهُ وَامْتِنَاعُهُ منه وَزِيَادَةُ عِوَضِهِ زَادَ غَيْرُهُ وَأَخْذُهُ بِهِ رَهْنًا أو كَفِيلًا وَقِيلَ لَازِمٌ فَيَمْتَنِعُ ذلك لَكِنْ تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ الْمُعَيَّنِينَ وفي التَّرْغِيبِ احْتِمَالٌ لَا يَلْزَمُ في حَقِّ الْمُحَلِّلِ لِأَنَّهُ مَغْبُوطٌ كَمُرْتَهِنٍ وَوَارِثٍ رَاكِبٍ كَهُوَ ثُمَّ من أقامة حَاكِمٌ وَإِنْ قُلْنَا جَائِزَةٌ فَوَجْهَانِ ( م 5 ) قال (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وَوَارِثُ رَاكِبٍ كَهُوَ ثُمَّ من أَقَامَهُ حَاكِمٌ وَإِنْ قُلْنَا جَائِزَةٌ فَوَجْهَانِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَكُونُ الْوَارِثُ كَالْمَيِّتِ في ذلك وهو الصَّحِيحُ وهو كَالصَّرِيحِ الْمَقْطُوعِ بِهِ في كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ لِقَطْعِهِمْ بِفَسْخِهِمَا بِمَوْتِ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ على الْقَوْلِ بِأَنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ كما قَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي وَارِثُهُ كَهُوَ في ذلك ثُمَّ الْحَاكِمُ جَزَمَ بِهِ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْفَائِقِ وهو كَالصَّرِيحِ في كَلَامِ صَاحِبِ الْبُلْغَةِ وَصَرَّحَ بِهِ في الْكَافِي وَقَطَعَ بِهِ لَكِنْ جَعَلَ الْوَارِثَ بِالْخِيرَةِ في ذلك وقال في الْمُسْتَوْعِبِ فَإِنْ مَاتَ أَحَدُ الرَّاكِبَيْنِ قام وَارِثُهُ مَقَامَهُ فَإِنْ عُدِمَ الْوَارِثُ اسْتَأْجَرَ الْحَاكِمُ من يَنُوبُ عنه انْتَهَى فَأَطْلَقَ الْعِبَارَةَ فَظَاهِرُهُ أَنَّهُ كَالْوَارِثِ على الْقَوْلِ بِاللُّزُومِ وَالْجَوَازِ وَلَعَلَّ هذا الْمَذْهَبُ
تَنْبِيهٌ جَعَلَ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ مَحَلَّ الْخِلَافِ على الْقَوْلِ بِأَنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ وهو مُشْكِلٌ
____________________
1-
(4/350)
في الترغيب ولا يجب تسليم عوضه في الحال ( ( ( حواشيه ) ) ) وإن قلنا ( ( ( خمس ) ) ) بلزومه على الأصح بخلاف أجره بل يبدأ بتسليم عمل وَالسَّبْقُ بِالرَّأْسِ في مُتَمَاثِلِ عُنُقِهِ وفي مُخْتَلِفِهِ وَإِبِلٍ بِكَتِفٍ وفي الْمُحَرَّرِ الْكُلُّ بِالْكَتِفِ
وَقِيلَ بِالْقَدَمِ قال الشَّيْخُ وَلَا تَصِحُّ بِأَقْدَامٍ مَعْلُومَةٍ لِأَنَّهُ لَا يَنْضَبِطُ وفي التَّرْغِيبِ الْأَوَّلُ وزاد بِالرَّأْسِ في الْخَيْلِ قال وَكَذَا ابْتِدَاءُ الْمَوْقِفِ وَيَحْرُمُ جَنْبُهُ مع فَرَسِهِ أو وَرَاءَهُ فَرَسًا يُحَرِّضُهُ على الْعَدْوِ وَجَلَبُهُ وهو أَنْ يَصِيحَ بِهِ في وَقْتِ سِبَاقِهِ
وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ يُكْرَهَانِ وَالسَّبْقُ في الرَّمْيِ بِالْإِصَابَةِ الْمَشْرُوطَةِ وَهِيَ إمَّا مُبَادَرَةٌ بِأَنْ يَجْعَلَا السَّبْقَ لِمَنْ سَبَقَ إصَابَتَيْنِ من عِشْرِينَ رَمْيَةً مع تَسَاوِيهِمَا في الرَّمْيِ أو مُفَاضَلَةً بِأَنْ يَجْعَلَاهُ لِمَنْ فَضَلَ الْآخَرَ بِإِصَابَتَيْنِ من عِشْرِينَ رَمْيَةً وَلَا يَصِحُّ شَرْطُ إصَابَةٍ نَادِرَةٍ قَالَهُ في الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ
وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ يُعْتَبَرُ إصَابَةٌ مُمْكِنَةٌ وَيُشْتَرَطُ مَعْرِفَةُ الْغَرَضِ قَدْرًا وَصِفَةً وَلَوْ وَقَعَ السَّهْمُ مَوْضِعَهُ بَعْدَ أَنْ أَطَارَتْهُ الرِّيحُ اُحْتُسِبَ بِهِ فَإِنْ شَرَطَ إصَابَةً مُقَيَّدَةً وَشَكَّ فِيمَا لو بَقِيَ مَوْضِعَهُ فَلَا وَإِنْ عَرَضَ ما يَمْنَعُ كَكَسْرِ قَوْسٍ أو قَطْعٍ أو رِيحٍ شَدِيدَةٍ لم يُحْتَسَبْ عليه وَحُكِيَ وَجْهٌ وَالْأَشْهَرُ وَلَا له وَيُكْرَهُ مَدْحُ الْمُصِيبِ مِنْهُمَا وَعَيْبُ المخطىء ( ( ( المخطئ ) ) ) وَحَرَّمَهُ ابن عَقِيلٍ وَيَتَوَجَّهُ يَجُوزُ مَدْحُ الْمُصِيبِ وَيُكْرَهُ عَيْبُ غَيْرِهِ وَيَتَوَجَّهُ في شَيْخ الْعِلْمِ وَغَيْرِهِ مَدْحُ الْمُصِيبِ من الطَّلَبَةِ وَعَيْبُ غَيْرِهِ لِذَلِكَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إذ العقود الجائزة تنفسخ بموت أحد المتعاقدين ولعل الميت أحد الراكبين لا المتعاقدين قاله ابن نصر الله في حواشيه فهذه خمس مسائل في هذا الباب
____________________
1-
(4/351)
باب العارية
يُعْتَبَرُ كَوْنُ الْمُعِيرِ أَهْلًا لِلتَّبَرُّعِ شَرْعًا وَأَهْلِيَّةُ مُسْتَعِيرٍ لِلتَّبَرُّعِ له وَيَتَوَجَّهُ في مَالِ صَغِيرٍ كَقَرْضِهِ وَتَجُوزُ إعَارَةُ ذِي نَفْعٍ جَائِزٍ يَنْتَفِعُ بِهِ مع بَقَاءِ عَيْنِهِ إلَّا الْبُضْعَ وما حُرِّمَ اسْتِعْمَالُهُ لِمَحْرَمٍ وَقِيلَ وَكَلْبًا لِصَيْدٍ وَفَحْلًا لِضِرَابٍ وَقِيلَ وَأَمَةً شَابَّةً لِغَيْرِ مَحْرَمٍ أو امْرَأَةً جَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ وَالْكَافِي
وَالْأَشْهَرُ يُكْرَهُ وفي الْمُغْنِي إنْ خَلَا أو نَظَرَ وَأَنَّهُ لَا بَأْسَ بِشَوْهَاءَ أو كَبِيرَةٍ وَيَجُوزُ لَهُمَا وَقِيلَ يُكْرَهُ وفي التَّرْغِيبِ إلَّا الْبَرْزَةَ وفي التَّبْصِرَةِ وَعَبْدًا مُسْلِمًا لِكَافِرٍ وَيَتَوَجَّهُ كَإِجَارَةٍ وَقِيلَ فيه بِالْكَرَاهَةِ وَعَدَمِهَا وَقِيلَ تَجِبُ أَيْ الْعَارِيَّة مع غِنَى رَبِّهِ
اخْتَارَ شَيْخنَا وَيُكْرَهُ أَحَدُ أَبَوَيْهِ لِخِدْمَةٍ وَلِلْمُعِيرِ الرُّجُوعُ وَعَنْهُ إنْ عَيَّنَ مُدَّةً
____________________
(4/352)
تَعَيَّنَتْ وَعَنْهُ وَمَعَ إطْلَاقِهِ لَا يَرْجِعُ قبل انْتِفَاعِهِ قال الْقَاضِي الْقَبْضُ شَرْطٌ في لُزُومِهَا وقال يَحْصُلُ بها الْمِلْكُ مع عَدَمِ قَبْضِهَا وفي مُفْرَدَاتِ أبي الْوَفَاءِ في ضَمَانِ الْمَبِيعِ الْمُتَعَيِّنِ بِالْعَقْدِ الْمِلْكُ أَبْطَأُ حُصُولًا وَأَكْثَرُ شُرُوطًا من الضَّمَانِ لِسُقُوطِ الضَّمَانِ بِإِبَاحَةِ الطَّعَامِ بِتَقْدِيمِهِ وَضَمَانُ الْمَنْفَعَةِ بِعَارِيَّةِ الْعَيْنِ وَلَا مِلْكَ فإذا حَصَلَ بِالتَّعْيِينِ هُنَا الْإِبْطَاءُ فَأَوْلَى حُصُولُ الْأَسْرَعِ وهو الضَّمَانُ
وقاله أبو الْخَطَّابِ لَا يَمْلِكُ مَكِيلًا وَمَوْزُونًا بِلَفْظِهَا وَلَوْ سَلَّمَ وَيَكُونُ قَرْضًا فإنه يَمْلِكُ بِهِ وَبِالْقَبْضِ وفي الإنتظار لَفْظُ الْعَارِيَّةِ في الْأَثْمَانِ قَرْضٌ وفي الْمُغْنِي إنْ اسْتَعَارَهَا لِلنَّفَقَةِ فَقَرْضٌ وَقِيلَ لَا يَجُوزُ وَنَقَلَ صَالِحٌ مِنْحَةُ لَبَنٍ هو الْعَارِيَّةُ وَمِنْحَةُ وَرِقٍ هو الْقَرْضُ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ خِلَافًا في صِحَّةِ إعَارَةِ دَرَاهِمَ وَدَنَانِيرَ لِلتَّجَمُّلِ وَالزِّينَةِ وَلَا رُجُوعَ لِمُعِيرِ سَفِينَةٍ لِمَتَاعٍ في اللُّجَّةِ حتى ترسي ( ( ( ترسو ) ) ) وَحَائِطِ الْخَشَبِ حتى يَسْقُطَ فَلَا يُرَدَّانِ بِلَا إذْنِهِ وفي الْحَائِطِ احْتِمَالٌ يَرْجِعُ إنْ ضَمِنَ النَّقْصَ وَكَذَا أرضا ( ( ( أرض ) ) ) لِدَفْنِ مَيِّتٍ حتى يَبْلَى وَقِيلَ وَيَصِيرُ رَمِيمًا
وقال ابن الْجَوْزِيِّ يُخْرِجُ عِظَامَهُ وَيَأْخُذُ أَرْضَهُ وَلَا أُجْرَةَ في الْكُلِّ وَإِنْ أَعَارَهُ أَرْضًا لِزَرْعٍ لَا يَقْصِلُ وَيَتْرُكُ حتى يُحْصَدَ وَلِغَرْسٍ أو بِنَاءٍ وَشَرْطِ قَلْعِهِ عِنْدَ رُجُوعِهِ أو في وَقْتِ قَلْعِهِ فيه مَجَّانًا وَإِلَّا فَلِرَبِّ الْأَرْضِ أَخْذُهُ بِقِيمَتِهِ أو قلعة وَيَضْمَنُ نَقْصَهُ خِلَافًا لِلْحَلْوَانِيِّ فيه وَلَا يَلْزَمُ الْمُسْتَعِيرَ تَسْوِيَةَ الْحَفْرِ قَالَهُ جَمَاعَةٌ وفي الْمُسْتَوْعِبِ إلَّا مع شَرْطِ الْقَلْعِ وَعِنْدَ الشَّيْخِ إلَّا مع إطْلَاقِهِ وَيَلْزَمُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْعَارِيَّةِ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَلَا رُجُوعَ لِمُعِيرِ حَائِطِ لخشب ( ( ( الخشب ) ) ) حتى يَسْقُطَ فَلَا يُرَدَّانِ انْتَهَى الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ ليس له رَدُّ الْخَشَبِ مَكَانَهَا إذَا سَقَطَ كما قَطَعَ بِهِ الْمُصَنِّفُ وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وقال الْحَارِثِيُّ قَالَهُ الْمُصَنِّفُ يَعْنِي بِهِ الشَّيْخَ الْمُوَفَّقَ وَالْقَاضِيَ وَابْنَ عَقِيلٍ في آخَرِينَ من الْأَصْحَابِ وقال الْقَاضِي وَالْمُصَنِّفُ يَعْنِي بِهِ صَاحِبَ الْمُغْنِي في الصُّلْحِ له إعَادَتُهُ إلَى الْحَائِطِ قال وهو الصَّحِيحُ اللَّائِقُ بِالْمَذْهَبِ لِأَنَّ السَّبَبَ مُسْتَمِرٌّ فَكَانَ الإستحقاق مُسْتَمِرًّا انْتَهَى ولم يَطَّلِعْ الْمُصَنِّفُ على كَلَامِ الْحَارِثِيِّ أو لم يَسْتَحْضِرْهُ فَلِذَلِكَ جَزَمَ بِالْحُكْمِ تَبَعًا لِغَيْرِهِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
1-
(4/353)
بشرطها ومثله غرس مشتر وبناؤه لفسخ بعيب أو فلس وفيه وجه لا يأخذه ولا يقلعه وقيل إن أبي المفلس والغرماء القلع ومشاركته بالنقص أو أبي دفع قيمته رجع أيضا والمبيع بعقد فاسد كمستعير فقط وش ذكره صاحب المجرد والفصول والمغني في الشروط في الرهن لتضمنه إذنا وصاحب المحرر ولا أجرة
وفي المجرد لو غارسه على أن الأرض والغرس بينهما فله أيضا تبقيته بالأجرة ويتوجه في الفاسد وجه كغصب لأنهم ألحقوه به في الضمان وفاقا لأبي يوسف ومحمد ولا يقال لرب الأرض قيمتها فقط م ه ومستأجر كمستعير ولم يذكر جماعة فيه أخذه بقيمته
زاد في التلخيص كما في عارية مؤقتة ولم يفرقوا بين كون المستأجر وقف ما بناه أو لا مع أنهم ذكروا استئجار دار يجعلها مسجدا فإن لم يترك بالأجرة فيتوجه أن يبطل بالوقوف مطلقا وتقدم في الصلح كلامه في الفنون وهو هنا أولى وقال معناه شيخنا فإنه قال فيمن احتكر أرضا بنى فيها مسجدا أو بنى وقفه عليه متى فرغت المدة وانهدم البناء زال حكم الوقف وأخذوا أرضهم فانتفعوا بها وما دام البناء قائما فيها فعليه أجرة المثل كوقف علو ربع أو دار مسجدا فإن وقف علو ذلك لا يسقط حق ملاك السفل كذا وقف البنا ءلا يسقط حق ملاك الأرض وإن شرط في إجارة بقاء غرس فكإطلاقه
وقيل تبطل وَلَوْ اكْتَرَى مُدَّةً لِزَرْعِ ما يَتِمُّ فيها وَشَرَطَ قلعة بَعْدَهَا صَحَّ وَإِنْ شَرَطَ بَقَاءَهُ لِيُتِمَّ أو سَكَتَ فَسَدَ فَإِنْ زَرَعَ فَأُجْرَةُ مِثْلِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ إنْ سَكَتَ فإذا تَمَّتْ وَالزَّرْعُ بَاقٍ فَقِيلَ كَفَرَاغِهَا وَفِيهَا زَرْعٌ بَقَاؤُهُ بِتَفْرِيطِ مُكْتِرٍ فَهُوَ كَغَاصِبٍ وَلِرَبِّهِ نَقْلُهُ وَذَكَرَ الْقَاضِي أَنَّهُ يَلْزَمُهُ وَقِيلَ كَمُبَقًّى بِلَا تفريطه ( ( ( تفريط ) ) ) يَتْرُكُهُ بِالْأُجْرَةِ ( م 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ اكْتَرَى مُدَّةً لِزَرْعِ ما يَتِمُّ فيها وَشَرَطَ قَلْعَهُ بَعْدَهَا صَحَّ وَإِنْ شَرَطَ بَقَاءَهُ لِيُتِمَّ أو سَكَتَ فَسَدَ وَإِنْ زَرَعَ فَأُجْرَةُ مِثْلِهِ وَقِيلَ يَصِحُّ إنْ سَكَتَ فإذا تَمَّتْ وَالزَّرْعُ بَاقٍ فَقِيلَ كَفَرَاغِهَا وَفِيهَا زَرْعٌ بَقَاؤُهُ بِتَفْرِيطِ مُكْتَرٍ فَهُوَ كَغَاصِبٍ وَلِرَبِّهِ نَقْلُهُ وَذَكَرَ الْقَاضِي أَنَّهُ يَلْزَمُهُ وَقِيلَ كَمُبْقًى بِلَا تفريطه ( ( ( تفريط ) ) ) تَرَكَهُ بِالْأُجْرَةِ انْتَهَى وَهَذَانِ الْقَوْلَانِ في الْقَوْلِ بِالصِّحَّةِ فِيمَا إذَا سَكَتَ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
____________________
1-
(4/354)
وله أجرة ( ( ( حكمه ) ) ) مثله في إجارة وهنا قال الأكثر له أجرة في زرع من رجوعه فخرجه بعضهم في غرس وبناء وقيل وغيرهما وجزم به في التبصرة في مَسْأَلَةٌ السفينة واختاره أبو محمد يوسف الجوزي فيما سوى أرض للدفن وَلِرَبِّ الْأَرْضِ التَّصَرُّفُ بِمَا لَا يَضُرُّهُمَا وَلِرَبِّهَا دُخُولُهَا لِمَصْلَحَتِهَا خَاصَّةً وَأَيُّهُمَا طَلَبَ الْبَيْعَ فَفِي إجْبَارِ الْآخَرِ معه وَجْهَانِ وَلَوْ حَمَلَ سَيْلٌ بَذْرًا فَنَبَتَ فَلِرَبِّ الْأَرْضِ أجره مِثْلِهِ في الْأَصَحِّ وَحَمَلَهُ غَرْسًا كَغَرْسِ شَفِيعٍ وَقِيلَ فيه وَقِيلَ وفي زَرْعٍ كَغَاصِبٍ فَصْلٌ الْعَارِيَّةُ الْمَقْبُوضَةُ مَضْمُونَةٌ نُصَّ عليه لِأَنَّ النَّفْعَ غَيْرُ مُسْتَحَقٍّ بِخِلَافِ عَبْدٍ مُوصًى بِنَفْعِهِ وَقَاسَهَا جَمَاعَةٌ على الْمَقْبُوضِ على وَجْهِ السَّوْمِ فَدَلَّ على رِوَايَةٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما حكمه حكم الزرع المبقى بتفريط المستأجر قدمه في الرعاية الكبرى فقال فإذا فرغت المدة والزرع باق فهو كمفرط وقيل لا انتهى قلت وما قدمه هو الصواب
والوجه الثاني هو كالمبقى بلا تفريط فيترك بالأجرة
تنبيه قوله وإن اكترى مدة لزرع ما يتم قال شيخنا كذا في النسخ والذي يظهر أنه ما لا يتم بزيادة لا بعد ما دليل قوله وإن شرط بقاءه ليتم ويحتمل أن يكون لزرع منون وما نافية وقوله تركه بالأجرة هنا نقص وتقديره والله أعلم يلزم تركه فيلزم هو النقص
مسألة 2 قوله ولرب الأرض التصرف بما لا يضرهما ولربها دخولها لمصلحتها خاصة وأيهما طلب البيع ففي إجبار الآخر معه وجهان انتهى وأطلقهما في المحرر والفائق
أحدهما يجبر جزم به في الوجيز وغيره قال في الرعايتين والحاوي الصغير أجبر في أصح الوجهين
والوجه الثاني لا يجبر صححه في تصحيح المحرر والنظم وتجريد العناية
____________________
1-
(4/355)
مُخَرَّجَةٍ وهو مُتَّجَهٌ وَذَكَرَ الحارثى خِلَافًا لَا يَضْمَنُ وَذَكَرَهُ شَيْخُنَا عن بَعْضِ أَصْحَابِنَا وَاخْتَارَهُ صَاحِبُ الْهَدْيِ فيه وَعَنْهُ بَلَى إنْ شَرَطَهُ اخْتَارَهُ أبو حَفْصٍ وَشَيْخُنَا وَعَنْهُ إنْ لم يَشْرِطْ نَفْيَهُ جَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ بِقِيمَتِهَا يوم التَّلَفِ وَلَا يُضْمَنُ وَقْفٌ بِلَا تَفْرِيطٍ في ظَاهِرِ كَلَامِهِ وَأَصْحَابِهِ
وَإِنْ تَلِفَتْ أو جُزْؤُهَا بِانْتِفَاعٍ بِمَعْرُوفٍ أو الْوَلَدِ أو الزِّيَادَةِ لم يَضْمَنْ في الْأَصَحِّ وفي وَلَدِ مُؤَجَّرَةٍ ووديعة ( ( ( الوديعة ) ) ) الْوَجْهَانِ وَيُصَدَّقُ في عَدَمِ تَعَدِّيهِ وَلَا يَضْمَنُ رَائِضٌ وَوَكِيلٌ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُسْتَعِيرٍ وَيَسْتَوْفِي الْمَنْفَعَةَ كَمُسْتَأْجِرٍ وَلَيْسَ له أَنْ يَنْتَفِعَ إلَّا بِمَنْفَعَةٍ مَعْهُودَةٍ وَيُؤَجِّرُ بِإِذْنٍ وَقِيلَ وَبِدُونِهِ إنْ عَيَّنَ مُدَّةً وَلَا يَضْمَنُ مُسْتَأْجِرٌ منه في الْأَصَحِّ وَالْأُجْرَةُ لِرَبِّهَا وَقِيلَ له وفي جَوَازِ إعَارَةِ الْمُسْتَعِيرِ وَجْهَانِ أَصْلُهُمَا هل هِيَ هِبَةُ مَنْفَعَةٍ أو إبَاحَةٍ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وفي جَوَازِ إعَارَةِ الْمُسْتَعِيرِ وَجْهَانِ أَصْلُهُمَا هل هِيَ هِبَةُ مَنْفَعَةٍ أو إبَاحَةٍ انْتَهَى فَنَتَكَلَّمُ أَوَّلًا على أَصْلِ الْوَجْهَيْنِ فيه يُعْرَفُ الصَّحِيحُ مِنْهُمَا في جَوَازِ إعَارَةِ الْمُسْتَعِيرِ وَعَدَمِهِ فَنَقُولُ نَفْسُ الْإِعَارَةِ هل هِيَ هِبَةُ مَنْفَعَةٍ أو إبَاحَةُ مَنْفَعَةٍ فيه وَجْهَانِ وَأَطْلَقَهُمَا النَّاظِمُ
أَحَدُهُمَا هِيَ إبَاحَةُ مَنْفَعَةٍ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وابن حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الْحَارِثِيُّ وهو أَمَسُّ بِالْمَذْهَبِ وَاخْتَارَهُ غَيْرُ وَاحِدٍ انْتَهَى وَجَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هِيَ هِبَةُ مَنْفَعَةٍ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ وَالْوَجِيزِ وَإِدْرَاكِ الْغَايَةِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
قال الْحَارِثِيُّ وَيَدْخُلُ على هذا الْوَجْهِ الْوَصِيَّةُ بِالْمَنْفَعَةِ وَلَيْسَ بِإِعَارَةٍ وقال الْفَرْقُ بين الْقَوْلَيْنِ أَنَّ الْهِبَةَ تَمْلِيكٌ يَسْتَفِيدُ بِهِ التَّصَرُّفَ في الشَّيْءِ كما يَسْتَفِيدُهُ فيه بِعَقْدِ الْمُعَاوَضَةِ وَالْإِبَاحَةُ رَفْعُ الْحَرَجِ من تَنَاوُلِ ما ليس مَمْلُوكًا له فَالتَّنَاوُلُ مُسْتَنِدٌ إلَى الْإِبَاحَةِ وفي الْأَوَّلِ مُسْتَنِدٌ إلَى الْمِلْكِ
____________________
1-
(4/356)
ويتوجه عليهما تعليقها ( ( ( تعليل ) ) ) بشرط ( ( ( الوجه ) ) ) وفي المنتخب يصح ( ( ( المنفعة ) ) ) قال في الترغيب ( ( ( النظم ) ) ) يكفي ما دل ( ( ( قدمنا ) ) ) على الرضى من قول أو فعل فلو سمع من يقول أردت من يعيرني ( ( ( الإعارة ) ) ) كذا فأعطاه ( ( ( يبنوا ) ) ) كفى لأنه إباحة لا ( ( ( ثلاث ) ) ) عقد وسهم فرس ( ( ( صحت ) ) ) لغزو له كحبيس ومستأجر وعنه لمالكه وسهم فرس مغصوب كصيد جارح ويعطي نفقة الحبيس نقله أبو طالب وَمَنْ قال ما أَرْكَبُهَا إلَّا بِأُجْرَةٍ قال رَبُّهَا ما آخُذُ لها أُجْرَةً وَلَا عَقْدَ بَيْنَهُمَا فَعَارِيَّةٌ وَلَوْ أَرْكَبَ دَابَّتَهُ مُنْقَطِعًا لِلَّهِ لم يَضْمَنْ وَفِيهِ وَجْهٌ وَكَذَا رَدِيفٌ وَقِيلَ يَضْمَنُ نِصْفَ الْقِيمَةِ
يُقَالُ رَدِفْته بِكَسْرِ الدَّالِ أَرْدَفُهُ بِفَتْحِهَا إذَا رَكِبْت خَلْفَهُ وَأَرْدَفْتُهُ أنا وَأَصْلُهُ من رُكُوبِهِ على الرِّدْفِ وهو الْعَجُزُ وَيُقَالُ رِدْفٌ بِكَسْرِ الرَّاءِ وَسُكُونِ الدَّالِ وَرَدِيفٌ
وَلَوْ سَلَّمَ شَرِيكٌ شَرِيكَهُ الدَّابَّةَ فَتَلِفَتْ بِلَا تَفْرِيطٍ وَلَا تَعَدٍّ بِأَنْ سَاقَهَا فَوْقَ الْعَادَةِ وَنَحْوَهُ لم يَضْمَنْ قَالَهُ شَيْخُنَا وَيَتَوَجَّهُ كَعَارِيَّةٍ إنْ كان عَارِيَّةً وَإِلَّا لم يَضْمَنْ وَإِنْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وقال في تعليل الوجه الأول فإن المنفعة لو ملكت بمجرد الإعارة لا يستقل المستعير بالإجارة والإعارة كما في الشفعة والمملوكة بعقد الإجارة انتهى
إذا علمت ذلك فمن قال هي إباحة منفعة لم يجوز له الإعارة وهذا هو الصحيح كما تقدم ومن قال هي هبة منفعة أجاز للمستعير أن يعير والله أعلم
قلت ظاهر كلام كثير من الأصحاب عدم جواز إعارتها على كلام الوجهين ففي الهداية والخلاصة والكافي والمقنع والهادي والمذهب لأحمد وإدراك الغاية وشرح ابن رزين وغيرهم أنها هبة منفعة وقالوا ليس له أن يعير وهو الصواب ولا يمتنع هبة شيء مخصوص وعدم التصرف فيه وصحح في النظم عدم الجواز أيضا مإ اطلاقه الخلاف في كونها هبة منفعة أو إباحة منفعة ولكن ظاهر كلامه في المغني والشرح الجواز على القول بأنها هبة منفعة وتابعهما المصنف على ذلك وقال الحارثى أصل هذا ما قدمنا من أن الإعارة إباحة منفعة وقال عن الوجه الثاني يتفرع على رواية اللزوم في العارية انتهى
قلت قطع في القاعدة السابعة والثمانين بجواز إعارة العين المعارة المؤقتة إذا قيل بلزومها وملك المنفعة فيها انتهى فتلخص أن المصنف تابع الشيخ في المغني على هذا البناء وأن ظاهر كلام أكثر الأصحاب منعوا من الإعارة ولم يبنوا وهو الصواب فهذه ثلاث مسائل قد صححت
____________________
1-
(4/357)
رَدَّهَا إلَى من عُرِفَ بِقَبْضِهَا عَادَةً كَزَوْجَةٍ أو سَائِسٍ خِلَافًا لِلْحَلْوَانِيِّ فيه برىء وَإِلَّا فَلَا كَإِصْطَبْلِ مَالِكِهَا وَغُلَامِهِ وَخَالَفَ فيه صَاحِبُ الرِّعَايَةِ وَظَاهِرُ تَقْدِيمِ الْمُسْتَوْعِبِ يَبْرَأُ بِرَبِّهَا وَوَكِيلِهِ فَقَطْ وإذا قال أَعَرْتنِي أو ( ( ( وآجرتني ) ) ) آجرتني قال بَلْ غَصَبْتنِي أو قال أَعَرْتُك قال آجَرَتْنِي وَالْبَهِيمَةُ تَالِفَةٌ أو اخْتَلَفَا في رَدِّهَا قُبِلَ قَوْلِ الْمَالِكِ وَكَذَا أَعْرَتْنِي قال أَوْدَعْتُك صُدِّقَ الْمَالِكُ فَيَضْمَنُ ما انْتَفَعَ وَلَوْ قال آجَرْتُك قال أَعَرْتنِي عَقِيبَ الْعَقْدِ قُبِلَ قَوْلِ الْقَابِضِ فَلَا يَغْرَمُ الْقِيمَةَ وَبَعْدَ مُضِيِّ مُدَّةٍ لها أُجْرَةٌ يُقْبَلُ قَوْلُ الْمَالِكِ في الْأَصَحِّ في مَاضِيهَا وَلَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ
وَقِيلَ الْمُسَمَّى وَقِيلَ أَقَلُّهُمَا وَكَذَا لو ادَّعَى أَنَّهُ زَرْع عَارِيَّةً وقال رَبُّهَا إجَارَةً ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَكَذَا في الْأُجْرَةِ أَعَرْتنِي وَآجَرْتنِي قال غَصَبْتنِي وَقِيلَ إنْ قال اودعتني قال غَصَبْتنِي فَوَجْهَانِ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ
____________________
(4/358)
باب الوديعة
وَهِيَ وَكَالَةٌ في الْحِفْظِ فَيُعْتَبَرُ أَرْكَانُهَا وَيَنْفَسِخُ بِمَوْتٍ وَجُنُونٍ وَعَزْلٍ كَوَكَالَةٍ وَيَلْزَمُهُ حِفْظُهَا في حِرْزٍ مِثْلِهَا عُرْفًا كَسَرِقَةٍ وَإِنْ عَيَّنَهُ رَبُّهَا فَأَحْرَزَهَا بمثله أو فَوْقَهُ بِلَا حَاجَةٍ كَالْبَسِ الْخَاتَمَ في خِنْصَرٍ فَلَبِسَهُ في بِنْصِرٍ لَا عَكْسِهِ لم يَضْمَنْ
وَقِيلَ بل وهو رِوَايَةٌ في التَّبْصِرَةِ وَقِيلَ بمثله كَدُونِهِ وَقِيلَ فيه إنْ رَدَّهُ إلَيْهِ فَلَا وَإِنْ نَهَاهُ عن إخْرَاجِهَا لَزِمَهُ إخْرَاجُهَا عِنْدَ الْخَوْفِ وَيَحْرُمُ لِغَيْرِهِ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا وَإِنْ قال لَا تُخْرِجْهَا وَإِنْ خِفْت عليها لم يَضْمَنْ وَقِيلَ إنْ وَافَقَهُ أو خَالَفَهُ ضَمِنَ كَإِخْرَاجِهَا لِغَيْرِ خَوْفٍ وَإِنْ تَرَكَ عَلَفَ الدَّابَّةِ ضَمِنَ وَقِيلَ لَا كَلَا تَعْلِفْهَا وَإِنْ حُرِّمَ وَإِنْ أَمَرَهُ بِهِ لَزِمَهُ وَقِيلَ بِقَبُولِهِ وَيُعْتَبَرُ حَاكِمٌ
وفي الْمُنْتَخَبِ لَا وَإِنْ عَيَّنَ جَيْبَهُ ضَمِنَ في كُمِّهِ وَيَدِهِ لَا عَكْسِهِ وإن عين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + باب الوديعة
مسألة 1 و 2 قوله وَإِنْ عَيَّنَ كُمَّهُ فَفِي يَدِهِ أو عين يده ففي كمه ففي يده أو عَيَّنَ يَدَهُ فَفِي كُمِّهِ وَجْهَانِ انْتَهَى فيه مَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى لو قال اُتْرُكْهَا في كُمِّك فَتَرَكَهَا في يَدِهِ فَتَلِفَتْ فَهَلْ يَضْمَنُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَضْمَنُ قال الْحَارِثِيُّ وهو الْأَظْهَرُ عِنْدَ الْقَاضِي وَابْنِ عَقِيلٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَضْمَنُ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَقَدَّمَهُ في الْكَافِي قال الْحَارِثِيُّ وَإِلَيْهِ مِيلُ الْمُصَنِّفِ في كِتَابِهِ يَعْنِي بِهِ الشَّيْخَ في الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(4/359)
كُمِّهِ ففي ( ( ( حكمها ) ) ) يَدِهِ أو عين يده ففي كمه وجهان ( م 1 2 ) وإن جاءه بالسوق وأمره بحفظها ببيته فتركها عنده إلى مضيه لمنزله ضمن وقيل لا وهو أظهر ومتى أطلق فتركها بجيبه أو يده أو ( ( ( فشدها ) ) ) شدها في كُمِّهِ أو عضده وقيل من جانب الجيب أو ترك في كمه ثقيلا بلا شد أو تركها في وسطه وحرز ( ( ( حال ) ) ) عليه سراويل لم يضمن وضمنه في الفصول في جيب وكم على رواية أن الطرار لا يقطع وذكر إن تركه في رأسه وغرزه في عمامته أو تحت قلنسوته احتمل أنه حرز وَإِنْ دفعها ( ( ( فعل ) ) ) إلى من يحفظ ماله أو مال ربها عادة كزوجة وخادم وفي الروضة وولد ونحو ذلك لم يضمن ( ( ( المغالبة ) ) ) في ( ( ( ضمن ) ) ) المنصوص كوكيل ربها وَإِنْ اراد سَفَرًا لِضَرُورَةٍ أو لَا ولم يُنْهَ عنه وَلَا خَوْفَ وفي الْمُبْهِجِ وَالْمُوجَزِ وَالْغَالِبُ السَّلَامَةُ
زَادَ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ والإنتصار كَأَبٍ وَوَصِيٍّ فَلَهُ السَّفَرُ بها نُصَّ عليه لَا لِمُسْتَأْجِرٍ لِحِفْظِ شَيْءٍ سَنَةً لِمِلْكِهِ مَنَافِعَهُ وَلَهُ ما أَنْفَقَ عليه بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ قَالَهُ الْقَاضِي وَيَتَوَجَّهُ كَنَظَائِرِهِ وَقِيلَ مع غِيبَةِ رَبِّهَا أو وَكِيلِهِ إنْ كان أَحْرَزَ وَإِنْ اسْتَوَيَا فَوَجْهَانِ ( م 3 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إدراك الغاية
المسألة الثانية عكسها ما لو قال اتركها في يدك فتركها في كمه وحكمها حكم التي قبلها خلافا ومذهبا قلت الصواب أن اليد أحرز من الكم في المسألتين والله أعلم
وقال القاضي اليد أحرز عند المغالبة والكم أحرز عند عدم المغالبة فعلى هذا إن أمره بتركها في يده فشدها في كمه في غير حال المغالبة فلا ضمان عليه وإن فعل ذلك عند المغالبة ضمن
مَسْأَلَةٌ 3 قَوْلُهُ وَإِنْ أَرَادَ سَفَرًا فَلَهُ السَّفَرُ بها نَصَّ عليه وَلَهُ ما أَنْفَقَ بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ وَقِيلَ مع غَيْبَةِ رَبِّهَا أو وَكِيلِهِ إنْ كان أَحْرَزَ وَإِنْ اسْتَوَيَا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ الحارثى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَحْمِلُهَا معه فَإِنْ فَعَلَ ضَمِنَ وهو ظَاهِرُ النَّصِّ وَظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ
____________________
1-
(4/360)
وَيَلْزَمُهُ مُؤْنَتُهُ وفي مُؤْنَةِ رَدٍّ من بَعْدِ خِلَافٍ في الإنتصار ( م 4 ) وَإِنْ لم يُسَافِرْ بها أو حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ سَلَّمَهَا أَحَدَهُمَا ثُمَّ حَاكِمًا وفي لُزُومِهِ قَبُولَهَا وَقَبُولَ مَغْصُوبٍ وَدَيْنِ غَائِبٍ وَجْهَانِ ( م 5 )
وَقِيلَ أو لِثِقَةٍ وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ رِوَايَةً كَتَعَذُّرِ حَاكِمٍ في الْأَصَحِّ وفي النَّوَادِرِ أَطْلَقَ أَحْمَدُ الْإِيدَاعَ عِنْدَ غَيْرِهِ لِخَوْفِهِ عليها وَحَمَلَهُ الْقَاضِي على الْمُقِيمِ لَا الْمُسَافِرِ وَإِنْ أَوْدَعَهَا بِلَا عُذْرٍ ضَمِنَهَا وَقَرَارُهُ عليه فَإِنْ عَلِمَ الثَّانِي فَعَلَيْهِ وَعَنْهُ لَا يَضْمَنُ الثَّانِي إنْ جَهِلَ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا كَمُرْتَهِنٍ في وَجْهٍ
وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَيَتَوَجَّهُ تَخْرِيجُ رِوَايَةٍ من تَوْكِيلِ الْوَكِيلِ له الْإِيدَاعُ بِلَا عُذْرٍ فَإِنْ دَفَنَهَا بِمَكَانٍ وَأَعْلَمَ سَاكِنَهُ فَكَإِيدَاعِهِ وَإِلَّا ضَمِنَ وَإِنْ تَعَدَّى فيها بِانْتِفَاعِهِ أو أَخَذَهَا لَا لِإِصْلَاحِهَا كَنَفَقَةِ أو شَهْوَةِ رُؤْيَتِهَا ثُمَّ رَدَّهَا وَفِيهِمَا وَجْهٌ أو كَسْرِ خَتْمِهَا أو حَلِّهِ وفي الثلاة ( ( ( الثلاثة ) ) ) رِوَايَةٌ أو جَحَدَهَا ثُمَّ أَقَرَّ أو مَنَعَهَا بَعْدَ طَلَبِ طَالِبِهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) من الأصحاب وهو الصواب قال في المبهج لا يسافر بها إلا إذا كان الغالب السلامة انتهى فظاهره أنه لا يسافر بها مع استواء الأمرين
والوجه الثاني له السفر بها
مسألة 4 قوله ويلزمه مؤنته وفي مؤنة رد من بعد خلاف في الإنتصار انتهى قلت ظاهر كلام أكثر الأصحاب اللزوم لأنهم لم يفرقوا بين القريب والبعيد بل أطلقوا وهو ظاهر ما قدمه المصنف
مسألة 5 قوله وفي لزومه أي الحاكم قبلوها وقبول مغصوب ودين غائب وجهان وكذا مال ضائع انتهى ذكر أربع مسائل يشبه بعضهن بعضا حكمهن واحد وأطلق الوجهين في الرعاية الكبرى
أحدهما يلزمه وهو الصحيح قال في التلخيص الأصح اللزوم في قبول الوديعة والمغصوب والدين وهو الصواب
والوجه الثاني لا يلزمه وهو ضعيف اللهم إلا أن يكون هذا المال في يد ثقة قادر فإنه يضعف اللزوم الحاكم والله أعلم
____________________
1-
(4/361)
شَرْعًا وَالتَّمَكُّنِ وَلَوْ كان مُسْتَأْجِرًا لها وفي أُجْرَةِ ما مَضَى خِلَافٌ في الإنتصار ضَمِنَ وَكَذَا إنْ خَلَطَهَا بِغَيْرِ مُتَمَيِّزٍ وَإِنْ تَمَيَّزَ فَلَا على الْأَصَحِّ وَظَاهِرُ نَقْلِ الْبَغَوِيّ وَإِنْ لم يَتَمَيَّزْ ولم يَتَأَوَّلْهُ في النَّوَادِرِ
وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَجَزَمَ بِهِ في الْمَنْثُورِ عن أَحْمَدَ قال لِأَنَّهُ خَلَطَهُ بِمَالِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُبْهِجِ في الْوَكِيلِ كَوَدِيعَتِهِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ ( م 6 ) وَإِنْ لم يَدْرِ أَيَّهمَا ضَاعَ ضَمِنَ نَقَلَهُ الْبَغَوِيّ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَإِنْ أَخَذَ دِرْهَمًا ثُمَّ رَدَّهُ ضَمِنَهُ في الْأَصَحِّ وَعَنْهُ وَغَيْرُهُ وَكَذَا إنْ رَدَّ بَدَلَهُ مُتَمَيِّزًا وَعَنْهُ أو غَيْرُهُ وَكَذَا إنْ أَذِنَ في أَخْذِهِ منها فَرَدَّ بَدَّلَهُ بِلَا إذْنِهِ وَمَتَى جَدَّدَ له اسْتِئْمَانًا أو أَبْرَأهُ بَرِيءَ في الْأَصَحِّ كَرَدِّهِ إلَيْهِ أو إنْ خُنْت ثُمَّ تَرَكْت فَأَنْتَ أمين ( ( ( أميني ) ) ) ذَكَرَهُ في الإنتصار وَفِيهِ وَجْهٌ يَضْمَنُ بِنِيَّةِ التَّعَدِّي كَمُلْتَقِطٍ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 6 قوله وكذا إن خلطها بغير متميز يعني أنه يضمن بتعديه بخلطها بغير متميز وإن تميز فلا على الأصح وظاهر نقل البغوي وإن لم يتميز ولم يتأوله في النوادر وذكره الحلواني ظاهر كلام الخرقي وجزم به في المنثور عن أحمد وجزم به في المبهج في الوكيل كوديعته في أحد الوجهين انتهى
إذا خلط وديعة شخص بوديعته الأخرى خلطا لا يتميز هل يضمن أم لا أطلق الوجهين قال في الرعاية وإن خلط إحدى وديعتي زيد بالأخرى بلا إذنه وتعذر التمييز احتمل وجهين انتهى وقال بعد ذلك قلت وإن أودعه كيسين فخلطهما بلا إذن ضمن انتهى
وظاهر كلامه في المغني والشرح أنه يضمنهما فإنهما قالا إذا خلط الوديعة بما لا يتميز من ماله أو مال غيره ضمنها وقالا لما نصرا هذا القول ولنا أنه خلطها بماله خلطا لا يتميز فوجب ضمانها انتهى قلت وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب حيث قالوا إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز ضمنها
والوجه الثاني لا يضمنها وقد ذكر الأصحاب في تعليل ما إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها فلزم ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر فظاهر هذا التعليل أنه لا يضمن لأنه إذا لم يفوت على نفسه إمكان ردها والله أعلم
____________________
1-
(4/362)
التَّرْغِيبِ ( م 7 ) وَإِنْ خَرَقَ فَوْقَ الْمَسْدُودِ فَأَرْشُ الْكِيسِ وَإِنْ قال اسْتَخْدِمْهُ فَفَعَلَ صَارَ عَارِيَّةً وَإِنْ ادَّعَى إذْنَهُ في دَفْعِهَا لِفُلَانٍ وَأَنَّهُ دَفَعَ قَبْلُ في الْمَنْصُوصِ خِلَافًا لِلْأَئِمَّةِ
ذَكَرَهُ صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وقال وَافَقُوا إنْ أَقَرَّ بِإِذْنِهِ وَقِيلَ ذلك كَوَكَالَةٍ بِقَضَاءِ دَيْنٍ وَلَا يَلْزَمُ المدعي عليه لِلْمَالِكِ غَيْرُ الْيَمِينِ ما لم يُقِرَّ بِالْقَبْضِ وَذَكَرَ الْأَزَجِيُّ إنْ ادَّعَى الرَّدَّ إلَى رَسُولٍ مُوَكَّلٍ وَمُودِعٍ فَأَنْكَرَ الْمُوَكِّلُ ضَمِنَ لِتَعْلِيقِ الدَّفْعِ بِثَالِثٍ وَيُحْتَمَلُ لَا وَإِنْ أَقَرَّ وقال قَصَّرْت لِتَرْكِ الْإِشْهَادِ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ وَاتَّفَقَ الْأَصْحَابُ لو وَكَّلَهُ بِقَضَاءِ دَيْنِهِ فَقَضَاهُ في غَيْبَتِهِ وَتَرَكَ الْإِشْهَادَ ضَمِنَ لِأَنَّ مَبْنَى الدَّيْنِ على الضَّمَانِ وَيَحْتَمِلُ إنْ أَمْكَنَهُ الْإِشْهَادُ فَتَرَكَهُ ضَمِنَ كَذَا قال وَلَوْ قال لم تُودِعنِي ثُمَّ ثَبَتَتْ لم يُقْبَلُ دَعْوَى رَدٍّ وَتَلَفٍ فَإِنْ أَقَامَ بَيِّنَةً بِهِمَا مُتَقَدِّمًا جُحُودُهُ لم تُسْمَعْ في الْمَنْصُوصِ وَبَعْدَهُ تُسْمَعُ بِرَدٍّ وَالْأَصَحُّ وَبِتَلَفٍ وَيُقْبَلُ قَوْلُهُ فِيهِمَا في مالك عِنْدِي شَيْءٌ وَلَوْ قال لَك وَدِيعَةٌ ثُمَّ ادَّعَى ظَنَّ الْبَقَاءِ ثُمَّ عَلِمَ تَلَفَهَا أو ادَّعَى الرَّدَّ إلَى رَبِّهَا فَأَنْكَرَهُ وَرَثَتُهُ فَوَجْهَانِ وَدَعْوَاهُ الرَّدَّ إلَيْهِمْ أو دَعْوَى وَرَثَتِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( الرد ) ) ) 7 قوله وفيه ( ( ( ربها ) ) ) وجه ( ( ( تقبل ) ) ) يضمن بنية التعدي كملتقط في أحد الوجهين في الترغيب انتهى وكذا قال في التخليص
أحدهما لا يضمن اللقطة بنية التعدي فيها كما لا يضمن الوديعة بذلك قال الحارثي وهو اختيار المصنف يعني صاحب المقنع قلت هو الصواب قال الحارثي وهو الصحيح انتهى
والوجه الثاني يضمن قال في التلخيص وهو الأشبه بقول أصحابنا في التضمين بمجرد اعتقاد الكتمان ويخالف المودع فإنه مسلط من جهة الملك انتهى قال في الرعاية الكبرى فإن نوى الملتقط اختزاله أو تملكه في الحال أو كتمه ضمنه ولم يملكه وإن عرفه بعد وفيه احتمال انتهى
تنبيه قوله وإن أقر وقيل قصرت لترك الإشهاد احتمل وجهين انتهى هذا من تتمة كلام الأزجي وليس من الخلاف المطلق لأنه قد قدم حكما والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 8 و 9 وَلَوْ قال لَك وَدِيعَةٌ ثُمَّ ادَّعَى ظَنَّ الْبَقَاءِ ثُمَّ عَلِمَ تَلَفَهَا أو ادَّعَى الرَّدَّ إلى
____________________
1-
(4/363)
الرد إلَى رَبِّهَا تقبل ( ( ( فأنكره ) ) ) بِبَيِّنَةٍ
وَلَوْ تَلِفَتْ عِنْدَ وَرَثَتِهِ بَعْدَ إمْكَانِ رَدِّهَا فَقِيلَ بِعَدَمِ الضَّمَانِ وَقَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ إنْ جَهِلَهَا رَبُّهَا ( م 10 ) وَيَعْمَلُ بِخَطِّ أبيه على كِيسٍ لِفُلَانٍ في الْأَصَحِّ كَخَطِّهِ بِدَيْنٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ربها فأنكره ورثته فوجهان انتهى ذكر مسألتين
المسألة الأولى 8 لو قال لك وديعة ثم ادعى ظن البقاء ثم علم تلفها فهل يقبل قوله أم لا أطلق الخلاف فيه وأطلقه في الرعاية الكبرى وهو ظاهر كلام الرعاية الصغرى
أحدهما يقبل قوله اختاره القاضي قلت وهو الصواب
والوجه الثاني لا يقبل قوله قدمه في المغني عند قول الخرقي وإن قال له عندي عشرة دراهم ثم قال وديعة وهو ظاهر ما جزم به ابن رزين وقدمه الشارح ذكره في باب ما إذا وصل بإقراره ما يغيره قلت ويحتمل الرجوع إلى حال المودع والرجوع إلى القرائن
المسألة 9 الثانية لو ادعى الرد إلى ربها فأنكر الورثة فهل يقبل قوله أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يقبل قوله قلت وهو الصواب وقد قبلنا قوله في الرد في حياة صاحبها فكذا بعد موته
والوجه الثاني لا يقبل إلا ببينة جزم به في الرعاية الكبرى ويحتمل إلى الرجوع إلى حال المودع
مسألة 10 قوله ولو تلفت عند ورثته بعد إمكان ردها فقيل بعدم الضمان وقطع به في المحرر إن جهلها ربها انتهى وأطلقهما في الفائق
أحدهما يضمن مطلقا وهو الصحيح وصححه في التصحيح والنظم وشرح الحاوي قال في القاعدة الثالثة والأربعين والمشهور الضمان وجزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والهادي والوجيز وغيره وقدمه في التلخيص وقال ذكره أكثر
____________________
1-
(4/364)
له فَيَحْلِفُ وفي عَكْسِهِ وَجْهَانِ ( م 11 ) وَإِسْنَادُ الدَّارِ وَالْكَاتِبِ وَدَفْتَرُهُ وَنَحْوُهُمَا (1) (1) (1) (1) + أصحابنا ( ( ( وكلاء ) ) ) وقدمه ( ( ( كالأمير ) ) ) في الرعاية الصغرى والحاوي ( ( ( استعمل ) ) ) الصغير ( ( ( كاتبا ) ) )
والوجه ( ( ( خائنا ) ) ) الثاني لا ( ( ( عاجزا ) ) ) يضمنها ( ( ( أثم ) ) ) قال الحارثي ( ( ( أذهب ) ) ) لا أعلم ( ( ( حقوق ) ) ) أحدا ( ( ( الناس ) ) ) ذَكَرَهُ إلا المصنف يعني به الشيخ قلت قد ذكره في التلخيص وغيره وأطلقهما في المغني والشرح والرعاية الكبرى وشرح ابن منجا وغيرهم
وقيل يضمنها إن لم يعلم بها صاحبها جزم به المحرر وتكذرة ابن عبدوس قال في الرعاية الصغرى وهو أولى
تنبيه ظهر من نقل ما تقدم في هذه المسألة أن في إطلاق المصنف الخلاف نظرا لكون الأصحاب على الضمان مطلقا أو مع جهل ربها والقول بعدم الضمان مطلقا لا نعلم أحدا اختاره ويقوي ذلك قول الحارثي المتقدم فما حصل اختلاف في الترجيح بين الأصحاب في المسألة والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وَيَعْمَلُ بِخَطِّ أبيه على كِيسٍ لِفُلَانٍ في الْأَصَحِّ كَخَطِّهِ بِدَيْنٍ له فَيَحْلِفُ وفي عَكْسِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي إذَا وَجَدَ خَطَّ أبيه بِدَيْنٍ عليه فَهَلْ يَعْمَلُ بهذا الْخَطِّ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَاف وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا لَا يَعْمَلُ بِهِ وَيَكُونُ تَرِكَةً مَقْسُومَةً اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَعْمَلُ بِهِ ويدفع ( ( ( وبدفع ) ) ) إلَى من هو مَكْتُوبٌ بِاسْمِهِ قال الْقَاضِي أبو الْحُسَيْنِ الْمَذْهَبُ وُجُوبُ الدَّفْعِ إلَى من هو مَكْتُوبٌ بِاسْمِهِ وَأَوْمَأَ إلَيْهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وهو الذي ذَكَرَهُ الْقَاضِي في الْخِلَافِ قَاطِعًا بِهِ وَنَصَرَهُ وَقَدَّمَهُ في التَّلْخِيصِ وَصَحَّحَهُ في النَّظْمِ وهو الْمَذْهَبُ عِنْدَ الْحَارِثِيِّ فإنه قال وَالْكِتَابَةُ بِالدُّيُونِ عليه كَالْكِتَابَةِ بالوديعة ( ( ( الوديعة ) ) ) كما قَدَّمْنَا حَكَاهُ غَيْرُ وَاحِدٍ منهم السَّامِرِيُّ وَصَاحِبُ التَّلْخِيصِ انْتَهَى قُلْت وهو الصَّوَابُ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّهُ أَوْلَى من خَطِّهِ بِدَيْنٍ له
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ كَخَطِّهِ بِدَيْنٍ له فَيَحْلِفُ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحِ في أَقْسَامِ الْمَشْهُودِ بِهِ وَغَيْرِهِمَا يَجُوزُ أَنْ يَحْلِفَ على ما لَا يَجُوزُ الشَّهَادَةُ بِهِ مِثْلُ أَنْ يَجِدَ بِخَطِّهِ دَيْنًا له
____________________
1-
(4/365)
وكلاء كالأمير ( ( ( إنسان ) ) ) في هذا ( ( ( زور ) ) ) وإن ( ( ( باع ) ) ) استعمل ( ( ( أبيه ) ) ) كاتبا ( ( ( دينا ) ) ) خائنا أو عاجزا ( ( ( أقر ) ) ) أثم بما ( ( ( بمجهول ) ) ) أذهب من حقوق ( ( ( أبيهم ) ) ) الناس لتفريطه ذكره شيخنا
وَإِنْ طَلَبَ أَحَدُ الْمُودِعِينَ نَصِيبَهُ من مَكِيلٍ أو مَوْزُونٍ يَنْقَسِمُ وهو مَعْنَى قَوْلِ بَعْضِهِمْ لَا يَنْقُصُ بِتَفْرِقَةٍ لَزِمَهُ دَفْعُهُ وَحَرَّمَهُ الْقَاضِي إلَّا بِإِذْنِهِ أو إذْنِ حَاكِمٍ وَفَرَضَ في التَّبْصِرَةِ الْمَسْأَلَةَ في عَيْنٍ يُمْكِنُ قِسْمَتُهَا وَيَلْزَمُ الْمُسْتَوْدِعَ مُطَالَبَةُ غَاصِبِهَا وَقِيلَ ليس له وَمِثْلُهُ مُرْتَهِنٌ وَمُسْتَأْجِرٌ وَمُضَارِبٌ وَذَكَرَ الشَّيْخُ فيه مع حُضُورِ رَبِّ الْمَالِ لَا يَلْزَمُهُ وَلَوْ سُلِّمَ وَدِيعَةً كُرْهًا لم يَضْمَنْ وَإِنْ صَادَرَهُ سُلْطَانٌ لم يَضْمَنْ قَالَهُ أبو الْخَطَّابِ وَضَمَّنَهُ أبو الْوَفَاءِ إنْ فَرَّطَ وَإِنْ أَخَذَهَا منها قَهْرًا لم يَضْمَنْ عِنْدَ أبي الْخَطَّابِ وَعِنْدَ أبي الْوَفَاءِ إنْ ظَنَّ أَخْذَهَا منه بِإِقْرَارِهِ كان دَالًّا وَيَضْمَنُ
وفي الْخِلَافِ والإنتصار يَضْمَنُ الْمَالَ بِالدَّلَالَةِ وهو الْمُودَعُ وفي فَتَاوَى ابْنِ الزَّاغُونِيِّ من صَادَرَهُ سُلْطَانٌ وَنَادَى بِتَهْدِيدِ من له عِنْدَهُ وَدِيعَةٌ فلم يَحْمِلْهَا إنْ لم يُعَيِّنْهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) على إنسان ( ( ( عينه ) ) ) وهو ( ( ( وتهدده ) ) ) يعرف أنه لا يكتب إلا حقا ولم يذكره ( ( ( ينله ) ) ) أو ( ( ( بعذاب ) ) ) يجد ( ( ( أثم ) ) ) في ( ( ( وضمن ) ) ) زور باع أبيه بخطه ( ( ( و 13 ) ) ) دينا له على إنسان ويعرف من أبيه الأمانة وأنه لا يكتب إلا حقا فله أن يحلف عليه ولا يجوز أن يشهد به انتهى
فقيد بكونه لا يكتب إلا حقا وأنه لم يعرف من أبيه إلا الأمانة انتهى ويتصور اليمين من الورثة في هذه المسألة فيما إذا ادعوا عليه فأنكر ورد اليمين فلهم أن يحلفوا ويستحقوا ما كتب به أبوهم فيما يظهر والله أعلم
وكذا لو أقاموا شاهدا ويحلفون معه منه أو أقر له بمجهول أو قال لا أعلم قدره فلهم أن يحلفوا على قدر ما وجد مكتوبا من أبيهم على قول
مَسْأَلَةٌ 12 و 13 قَوْلُهُ وَإِنْ صَادَرَهُ السُّلْطَانُ لم يَضْمَنْ قَالَهُ أبو الْخَطَّابِ وَضَمَّنَهُ أبو الْوَفَاءِ إنْ فَرَّطَ وَإِنْ أَخَذَهَا منه قَهْرًا لم يَضْمَنْ عِنْدَ أبي الْخَطَّابِ وَعِنْدَ أبي الْوَفَاءِ إنْ ظَنَّ أَخْذَهَا منه بِإِقْرَارِهِ كان دَالًّا وَيَضْمَنُ وفي الْخِلَافِ والإنتصار يَضْمَنُ الْمَالَ بِالدَّلَالَةِ وهو الْمُودَعُ وفي فَتَاوَى ابْنِ الزَّاغُونِيِّ من صَادَرَهُ سُلْطَانٌ وَنَادَى بِتَهْدِيدِ من له عِنْدَهُ وَدِيعَةٌ فلم يَحْمِلْهَا إنْ لم يُعَيِّنْهُ أو عَيَّنَهُ وَتَهَدَّدَهُ ولم يَنَلْهُ بِعَذَابٍ أَثِمَ وَضَمِنَ وَإِلَّا فَلَا انْتَهَى كَلَامُ الْمُصَنِّفِ ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ مَسْأَلَتَيْنِ
____________________
1-
(4/366)
بَعْدَ طَلَبِهَا بِلَا عُذْرٍ ضَمِنَ وَيُمْهَلُ لِأَكْلٍ وَنَوْمٍ وَهَضْمِ طَعَامٍ وَنَحْوِهِ بِقَدْرِهِ وفي التَّرْغِيبِ إنْ أَخَّرَ لِكَوْنِهِ في حَمَّامٍ أو على طَعَامٍ إلَى قَضَاءِ غَرَضِهِ ضَمِنَ وَإِنْ لم يَأْثَمْ على وَجْهٍ وَاخْتَارَهُ الْأَزَجِيُّ فقال يَجِبُ الرَّدُّ بِحَسَبِ الْعَادَةِ إلَّا أَنْ يَكُونَ تَأْخِيرُهُ لِعُذْرٍ سَبَبًا لِلتَّلَفِ فلم أَرَ نَصًّا وَيَقْوَى عِنْدِي يَضْمَنُ لِأَنَّ التَّأْخِيرَ إنَّمَا جَازَ بِشَرْطِ سَلَامَةِ الْعَاقِبَةِ وَإِنْ أَمَرَهُ بِالرَّدِّ إلَى وَكِيلِهِ فَتَمَكَّنَ وَأَبَى ضَمِنَ وَالْأَصَحُّ وَلَوْ لم يَطْلُبْهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 12 ما إذا صادره السلطان
مسألة 13 ما إذا أخذها منه قهرا فما قاله أبو الخطاب في الثانية قطع به في التلخيص والفائق قال في الرعاية الكبرى وإن أخذها منه قهرا أو دفعها إليه مكرها لم يضمن وإن سأله عنها ورى عنها وإن ضاق النطق عنها جحدها وتأول أو استثنى بقلبه وكذا إن أحلف عليها وقيل له جحدها وكتمها انتهى
قال الحارثي وإذا قيل التوعد ليس إكراها فتوعده السلطان حتى سلم فجواب أبي الخطاب وابن عقيل وابن الزاغوني وجوب الضمان ولا إثم وفيه بحث وإذا قيل إنه إكراه فنادى السلطان إن من لم يحمل وديعة فلان عمل به وكذا وكذا فحملها من غير مطالبة أثم وضمن وبه أجاب أبو الخطاب وابن عقيل في فتاويهما وإن آل الأمر إلى اليمين ولا بد حلف متأولا وقال القاضي في المجرد له جحدها
فعلى المذهب إن لم يحلف حتى أخذت منه وجب الضمان للتفريط وإن حلف ولم يتأول أثم وفي وجوب الكفارة روايتان وحكاهما أبو الخطاب في الفتاوى قلت الصواب وجوب الكفارة مع إمكان التأويل وقدرته عليه وعلمه بذلك ولم يفعله
ثم وجدت المصنف قال في باب جامع الأيمان يكفر على الأصح وإن أكره على اليمين بالطلاق فأجاب أبو الخطاب بأنها لا تنعقد كما لو أكره على إيقاع الطلاق قال الحارثي وفيه بحث وحاصله إن كان الضرر الحاصل بالتغريم كثيرا يوازي الضرر في صورة الإكراه فهو اكراه لا يقع وإلا وقع على المذهب انتهى كلام الحارثي
وقال المصنف في باب جامع الإيمان وعند ابن عقيل لا يسقط ضمان بخوفه من وقوع طلاق بل يضمن بدفعها افتداء عن يمينه وفي فتاوى ابن الزاغوني إن أبى اليمين بالطلاق أو غيره فصار ذريعة إلى أخذها فكإقراره طائعا وهو تفريط عند سلطان جائر انتهى
____________________
1-
(4/367)
وَكِيلُهُ وَإِنْ مَنَعَهُ أو مَطَلَهُ بِلَا عُذْرٍ ثُمَّ ادَّعَى رَدًّا أو تَلَفًا لم يُقْبَلُ إلَّا بِبَيِّنَةٍ لِخُرُوجِهِ عن الْأَمَانَةِ بِهِ وَمَنْ أخردفع مَالٍ أُمِرَ بِدَفْعِهِ بِلَا عُذْرٍ ضَمِنَ وَقِيلَ لَا وَاخْتَارَهُ أبو الْمَعَالِي بِنَاءً على اخْتِصَاصِ الْوُجُوبِ بِأَمْرِ الشَّرْعِ وَإِنْ قال هذا وَدِيعَةٌ الْيَوْمَ لَا غد ( ( ( غدا ) ) ) وَبَعْدَهُ يَعُودُ وَدِيعَةً فَقِيلَ لَا وَدِيعَةَ وَقِيلَ بَلَى في الْيَوْمِ وَقِيلَ وَبَعْدَ غَدٍ ( م 14 )
وَإِنْ أَمَرَهُ بِرَدِّهِ في غَدٍ وَبَعْدَهُ يَعُودُ تَعَيُّنُ رَدُّهُ وَمَنْ اسْتَأْمَنَهُ أَمِيرٌ على مَالِهِ فَخَشِيَ من حَاشِيَتِهِ إنْ مَنَعَهُمْ من عَادَتِهِمْ الْمُتَقَدِّمَةِ لَزِمَهُ فِعْلُ ما يُمْكِنُهُ وهو أَصْلَحُ لِلْأَمِيرِ من تَوَلِّيهِ غَيْرَهُ فَيَرْتَعَ مَعَهُمْ لَا سِيَّمَا وَلِلْأَخْذِ شُبْهَةٌ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 14 قوله وإن قال هذا وديعة اليوم لا غد وبعده يعود وديعة فقيل لا وديعة وقيل بلى في اليوم وقيل وبعد غد انتهى قال القاضي في التعليق هي وديعة على الدوام نقله الحارث قلت وهي قريبة مما إذا شرط في الخيار يوما له ويوما لا وقد أطلق المصنف فيها الخلاف وتكلمنا عليها في باب الخيار في البيع فهذه أربع عشرة مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(4/368)
بَابُ الْغَصْبِ
وهو اسْتِيلَاءٌ على حَقِّ غَيْرِهِ قَهْرًا وظلما ( ( ( ظلما ) ) ) كَأُمِّ وَلَدٍ وَعَقَارٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ لَا بِدُخُولِهِ فَقَطْ وَقِيلَ يُعْتَبَرُ في غَصْبِ ما يُنْقَلُ مِثْلُهُ وفي التَّرْغِيبِ إلَّا في رُكُوبِهِ دَابَّةً وَجُلُوسِهِ على فِرَاشٍ وَيَرُدُّ كَلْبًا يقتني لَا قِيمَتَهُ وفي الْإِفْصَاحِ يَضْمَنُهُ وَيَرُدُّ خَمْرَ ذِمِّيٍّ مَسْتُورَةً وَعَنْهُ وَقِيمَتَهَا وَقِيلَ ذِمِّيٌّ وقال في الإنتصار لَا يَرُدُّهَا وَأَنَّهُ يَلْزَمُ إرَاقَتُهَا إنْ حَدُّوا وَإِلَّا لَزِمَ تَرْكُهُ وَعَلَيْهِمَا يَخْرُجُ تَعْزِيرُ مُرِيقِهِ وَيَأْتِي في أَحْكَامِ الذِّمَّةِ
قال في عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا نُسَلِّمُ أَنَّهُمْ يُقِرُّونَ على شُرْبِهِ وَاقْتِنَائِهِ لِأَنَّ في رِوَايَةٍ يَجِبُ الْحَدُّ عليهم بِالشُّرْبِ وَلَا يُقِرُّونَ وَإِنْ سَلَّمْنَا فَإِنَّا لَا نَعْرِضُ لهم فَأَمَّا أَنْ نُقِرَّهُمْ فَلَا ثُمَّ يَبْطُلُ بِالْمَجُوسِ يُقِرُّونَ على نِكَاحِ الْمَحَارِمِ الْمَجُوسِ وَلَا يقضي عليهم بِمَهْرٍ وَنَفَقَةٍ وَمِيرَاثٍ وَالْمُسْلِمُ يُقَرُّ عِنْدَ أبي حَنِيفَةَ وَمَالِكٍ على الْخَمْرِ لِلتَّخْلِيلِ وَجُلُودِ الْمَيْتَةِ لِلدِّبَاغِ وَالزَّيْتِ النَّجِسِ للإستصباح ثُمَّ لَا يَضْمَنُ من أَتْلَفَهُ وقال هو وَالتَّرْغِيبُ وَغَيْرُهُمَا يَرُدُّ الْخَمْرَ الْمُحْتَرَمَةَ وَيَرُدُّ ما تَخَلَّلَ بيده لَا ما أُرِيقَ فَجَمَعَهُ آخَرُ فَتَخَلَّلَ لِزَوَالِ يَدِهِ هُنَا وَسَبَقَ في إزَالَةِ النَّجَاسَةِ أَنَّ الْأَشْهَرَ أَنَّ لنا خَمْرًا مُحْتَرَمَةً وفي رَدِّ صَيْدِهِ أو أُجْرَتِهِ أو هُمَا أَوْجُهٌ ( م 1 2 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الْغَصْبِ
مَسْأَلَةٌ 1 و 2 قَوْلُهُ وفي رَدِّ صَيْدِهِ أو أُجْرَتِهِ أو هُمَا أَوْجُهٌ انْتَهَى شَمِلَ كَلَامُهُ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا غَصَبَ جَارِحًا وَصَادَ بِهِ فَهَلْ يَرُدُّ الصَّيْدَ على الْمَغْصُوبِ منه الْجَارِحُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا يَرُدُّهُ فَيَكُونُ لِمَالِكِ الْجَارِحَةِ وهو الصَّحِيحُ قال الْحَارِثِيُّ هذا الْمَذْهَبُ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ فَلِرَبِّهِ في الْأَظْهَرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في
____________________
1-
(4/369)
ومثله فرس ( م 3 4 ) ويرد صيد عبد وفي إجرته الوجهان ( م 5 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي الصَّيْدُ لِلْغَاصِبِ وَعَلَيْهِ الْأُجْرَةُ قال الْحَارِثِيُّ وهو قَوِيٌّ وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ فَعَلَى الْأَوَّلِ هل يَلْزَمُ الْغَاصِبَ أَيْضًا أُجْرَةُ مُدَّةِ اصْطِيَادِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَهِيَ
الْمَسْأَلَةُ 2 الثَّانِيَةُ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا لَا يَلْزَمُهُ قَدَّمَهُ الْحَارِثِيُّ وقال هو الصَّحِيحُ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَلَا أُجْرَةَ لِرَبِّهِ مُدَّةَ اصْطِيَادِهِ في الْأَظْهَرِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَلْزَمُهُ قُلْت وهو قَوِيٌّ وهو قِيَاسُ قَوْلِ صَاحِبِ التَّلْخِيصِ في صَيْدِ الْعَبْدِ
مَسْأَلَةٌ 3 و 4 قَوْلُهُ وَمِثْلُهُ فَرَسٌ انْتَهَى أَطْلَقَ الْخِلَافَ في صَيْدِ الْفَرَسِ هل هو لِرَبِّهَا أو لِلْغَاصِبِ أطلقه ( ( ( وأطلقه ) ) ) في الرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا هو لِمَالِكِهَا وهو الصَّحِيحُ قال الْحَارِثِيُّ هذا الْمَذْهَبُ قال في تَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ فَلِرَبِّهِ في الْأَظْهَرِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَالرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِمَا وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي هو لِلْغَاصِبِ وَعَلَيْهِ الْأُجْرَةُ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ قال الْحَارِثِيُّ وهو قَوِيٌّ انْتَهَى وقال الشَّيْخ تَقِيُّ الدِّينِ وَيَتَوَجَّهُ فِيمَا إذَا غَصَبَ فَرَسًا وَكَسَبَ عليه مَالًا إنْ جَعَلَ الْكَسْبَ بين الْغَاصِبِ وملاك ( ( ( ومالك ) ) ) الدَّابَّةِ على قَدْرِ نَفْعِهِمَا بِأَنْ تُقَوَّمَ مَنْفَعَةُ الرَّاكِبِ وَمَنْفَعَةُ الْفَرَسِ ثُمَّ يُقْسَمُ الصَّيْدُ بَيْنَهُمَا انْتَهَى
قُلْت وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُجْعَل لِرَبِّ الْفَرَسِ الثُّلُثَانِ وَلِلْغَاصِبِ الثُّلُثُ قِيَاسًا على الْغَنِيمَةِ وقد يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
تَنْبِيهٌ شَمِلَ قَوْلُهُ وَمِثْلُهُ فَرَسٌ مَسْأَلَتَيْنِ ما تَقَدَّمَ وَتَكَلَّمْنَا عليه
المسألة ( ( ( والمسألة ) ) ) الثَّانِيَةُ 4 أُجْرَتُهُ مُدَّةَ اصْطِيَادِهِ هل تَلْزَمُ الْغَاصِبَ أَمْ لَا أَطْلَقَ
____________________
1-
(4/370)
قيل وكذا ( ( ( وحكمها ) ) ) أحبولة وجزم ( ( ( أجرة ) ) ) بِهِ غير واحد في كتب ( ( ( الجارح ) ) ) الخلاف ( ( ( والفرس ) ) ) قالوا على قياس قوله ربح الدراهم ( ( ( فكذا ) ) ) لمالكها ويسقط عمل الغاصب وفي رَدِّ جِلْدِ مَيْتَةٍ وَلَوْ دَبَغَهُ غصبه ( ( ( غاصبه ) ) ) وَجْهَانِ وَقِيلَ وَلَوْ طَهُرَ ( م 6 7 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الْخِلَافِ وحكمها حكم أجرة الجارح الذي صاد به على ما ( ( ( طهارة ) ) ) تقدم ( ( ( شعرها ) ) ) خلافا ومذهبا والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 5 قوله ويرد صيد عبد وفي أجرته الوجهان انتهى يعني بهما الوجهين المتقدمين في الجارح والفرس وقد علمت الصحيح من ذلك فكذا يكون الصحيح هنا لكن قال في التلخيص ولا تدخل أجرته تحته إذا قلنا بضمان النافع انتهى
مسألة 6 و 7 قَوْلُهُ وفي جِلْدِ مَيْتَةٍ وَلَوْ دَبَغَهُ غَاصِبُهُ وَجْهَانِ وَقِيلَ وَلَوْ طَهُرَ انْتَهَى فيه الْمَسْأَلَتَانِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 6 إذَا غَصَبَ جِلْدَ مَيْتَةٍ ولم يَدْبُغْهُ غَاصِبُهُ فَهَلْ يَجِبُ رَدُّهُ أَمْ لَا إذَا قُلْنَا لَا يَطْهُرُ وهو مَحَلُّ الْخِلَافِ الْمُطْلَقِ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وقد قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ غَصَبَ جِلْدَ مَيْتَةٍ فَأَوْجُهٌ الرَّدُّ وَعَدَمُهُ وَالثَّالِثُ إنْ قُلْنَا يَطْهُرُ بِدَبْغِهِ أو يَنْتَفِعُ بِهِ في يَابِسٍ رَدَّهُ وَإِلَّا فَلَا وَإِنْ أَتْلَفَهُ فَهَدَرٌ وَإِنْ دَبَغَهُ وَقُلْنَا يَطْهُرُ رَدَّهُ انْتَهَى
وَأَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ في رَدِّهِ مُطْلَقًا إذَا غَصَبَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْهَادِي وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ لَكِنْ قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيُّ والوجهان ( ( ( الوجهان ) ) ) هُنَا مَبْنِيَّانِ على طَهَارَتِهِ بِالدَّبْغِ وَعَدَمِهِ فَإِنْ قُلْنَا يَطْهُرُ وَجَبَ رَدُّهُ وَإِنْ قُلْنَا لَا يَطْهُرُ لم يَجِبْ رَدُّهُ وَقَطَعُوا بِذَلِكَ وَقَدَّمَ هذه الطريق ( ( ( الطريقة ) ) ) في الْكَافِي فقال وَإِنْ غَصَبَ جِلْدَ مَيْتَةٍ فَفِي وُجُوبِ رَدِّهِ وَجْهَانِ مَبْنِيَّانِ على طَهَارَتِهِ بِالدَّبَّاغِ
وإن قُلْنَا يَطْهُرُ وَجَبَ رَدُّهُ وَإِنْ قُلْنَا لَا يَطْهُرُ لَا يَجِبُ رَدُّهُ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَجِبَ إذَا قُلْنَا جواز ( ( ( بجواز ) ) ) الإنتفاع بِهِ في الْيَابِسَاتِ كَكَلْبِ الصَّيْدِ انْتَهَى وَقَدَّمَ هذه الطَّرِيقَةَ أَيْضًا ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ فَتَلَخَّصَ لنا أَنَّا إذَا قُلْنَا يَطْهُرُ بِالدَّبْغِ وَدَبَغَهُ رَدَّهُ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَطَعُوا بِهِ وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وَحَكَى تَبَعًا لِصَاحِبِ الرِّعَايَةِ قَوْلًا بِعَدَمِ الرَّدِّ وهو احْتِمَالٌ لِلشَّيْخِ على ما يَأْتِي وهو ظَاهِرُ الْوَجْهِ الذي في الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهَا وإنه إذَا لم يَدْبُغْهُ هل يَجِبُ أَمْ لَا
____________________
1-
(4/371)
قيل لأحمد في رواية علي بن زكريا ( ( ( بناه ) ) ) التمار الدابة إذَا أصابها إنسان ميتة يأخذ ذنبها قال إذا كانت قد ( ( ( يطهر ) ) ) تركها ( ( ( والصواب ) ) ) صاحبها ( ( ( أنا ) ) ) احتج بِهِ في الْخِلَافَ على طهارة شعرها ( ( ( تقدم ) ) ) وَلَا تَثْبُتُ يَدٌ على بُضْعٍ فَيَصِحُّ تَزْوِيجُهَا وَلَا يَضْمَنُ نَفْعَهَا خِلَافًا لِعُيُونِ الْمَسَائِلِ في أَمَةٍ حَبَسَهَا كما يَضْمَنُ بَقِيَّةَ مَنَافِعِهَا
وَكَذَا في الإنتصار وَفِيهِ لو خَلَا بها لَزِمَهُ مَهْرٌ وَاحْتَجَّ بِنِكَاحٍ فَاسِدٍ ويضمن حُرٌّ وَقِيلَ كَبِيرٌ بِغَصْبِهِ في الْأَصَحِّ وفي ثِيَابِهِ التي لم يَنْزِعْهَا عنه وَأُجْرَتِهِ مُدَّةَ حَبْسِهِ وَإِيجَارِ الْمُسْتَأْجِرِ له وَجْهَانِ ( م 8 _ 10 ) وَلَوْ اسْتَخْدَمَهُ كَرْهًا لَزِمَتْهُ أُجْرَتُهُ وَلَوْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أطلق ( ( ( منعه ) ) ) الخلاف ( ( ( العمل ) ) ) فيه وأطلقه ( ( ( عبدا ) ) ) في الهداية ( ( ( منفعة ) ) ) والمذهب ( ( ( حر ) ) ) والمستوعب والخصلاة والمقنع والهادي والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والفائق وغيرهم وأن الصحيح من المذهب لَا يجب ( ( ( تلزمه ) ) ) رده ( ( ( بإمساكه ) ) ) بناء ( ( ( لعدم ) ) ) على ( ( ( تلفها ) ) ) ما ( ( ( تحت ) ) ) بناه ( ( ( يده ) ) ) عليه في المغني ( ( ( العبد ) ) ) والشرح وشرح ( ( ( يد ) ) ) ابن منجا والحارثي وغيرهم
وقطعوا به وقدمه في الكافي وشرح ابن رزين فإنهم قالوا إن لم يطهر لم يجب رده وكذا حكم ما قبل الدبغ إذا لم يطهر والصواب أنا إن قلنا يجوز الإنتفاع به في اليابسات يجب رده انتهى
المسألة الثانية 7 إذا دبغه غاصبه وقلنا لا يطهر فهل يجب رده أم لا أطلق الخلاف والصحيح من المذهب أنه لا يجب رده إلا إذا قلنا ينتفع به في اليابسات على ما تقدم من التفصيل وقد قال الحارثي وإن كان الْغَاصِبِ دبغه ( ( ( ثابتة ) ) ) ففي رده ( ( ( ومنفعته ) ) ) الوجهان ( ( ( بمنزلته ) ) ) المبينان أيضا وإن قيل بالطهارة وجب لأنه قال فأشبه الخمر المتخللة وذكر الشيخ احتمالا بعدم الوجوب لصيرورته مالا بفعله بخلاف الخمرة المتخللة فإنه لا فعل له فيها وفي هذا الفرق بحث فإن قيل بعدم الطهارة لم يجب لأنه لا ينتفع به ولا قيمة له إلا أن يقال بالإنتفاع به في اليابسات فتجب وإن كان قبل الدبغ انتهى
مَسْأَلَةٌ 8 10 قَوْلُهُ وَلَا يَضْمَنُ حُرٌّ وَقِيلَ كَبِيرٌ بِغَصْبِهِ في الْأَصَحِّ وفي ثِيَابِهِ التي لم يَنْزِعْهَا عنه وَأُجْرَتِهِ مُدَّةَ حَبْسِهِ وَإِيجَارِ الْمُسْتَأْجِرِ له وَجْهَانِ انْتَهَى في هذه الْجُمْلَةِ مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 هل يَضْمَنُ الثِّيَابَ التي عليه أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالنَّظْمِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَكَذَا حُكْمُ الحلية ( ( ( الجلية ) ) ) عليه
____________________
1-
(4/372)
منعه العمل ( ( ( يضمنها ) ) ) ولو عبدا فلا ويتوجه بلى فيهما
وفي الترغيب في منفعة حر وجهان وفي ( ( ( الحارثي ) ) ) الإنتصار لَا تلزمه ( ( ( يضمنها ) ) ) بإمساكه لعدم تلفها تحت يده بخلاف العبد وكذا في عيون المسائل لَا يضمنه إذَا أمسكه لأن الحر ( ( ( تثبت ) ) ) في يَدُ نَفْسَهُ منافعه تلفت معه كما لا يضمن نفسه وثوبه الذي عليه ( ( ( تثبت ) ) ) بخلاف العبد فإن يد الغاصب ثابتة عليه ومنفعته بمنزلته وَيَلْزَمُهُ رَدُّهُ وَإِنْ بَعَّدَهُ وَرَدُّ مَغْصُوبٍ بِزِيَادَتِهِ مُطْلَقًا
وفي مَسْأَلَةِ السَّاجَةِ تَخْرِيجٌ في الإنتصار و 5 فَإِنْ قال رَبُّهُ دَعْهُ وَأَعْطِنِي أُجْرَةَ رَدِّهِ إلَى بَلَدِ غَصْبِهِ لم يَلْزَمْهُ فَإِنْ رَقَعَ بِهِ سَفِينَةً لم تُقْلِعْ في اللُّجَّةِ وَقِيلَ مع حَيَوَانٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما يضمنها وهو الصحيح صححه في التصحيح والفائق قال الحارثي وهو أصح قلت وهو الصواب
الوجه الثاني لا يضمنها جزم به في المغني والوجيز
المسألة الثانية 9 هل يجب عليه أجرته مدة حبسه أم لا أطلق الخلاف وهما احتمالان مطلقان في الهداية وأطلق الخلاف أيضا في المذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والكافي والمقنع والهادي والمحرر والشرح والرعايتين والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
أحدهما يلزمه وهو الصحيح صححه في التصحيح وغيره وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه ابن رزين في شرحه وغيره قلت وهو الصواب
والوجه الثاني لا يلزمه صححه الناظم قال الحارثي وهو الأصح وعليه دل نصه انتهى
المسألة الثالثة 10 حكم إيجار المستأجر له حكم إجارته مدة حبسه خلافا ومذهبا قلت بل هنا أولى بلزوم الأجرة والله أعلم قال في الرعاية الكبرة وإن صح غصبه صح أن يؤجره مستأجره وإلا فله الفسخ انتهى
وقال في التلخيص ليس لمستأجر الحر أن يؤجره من آخر إذا قلنا لا تثبت يد غيره عليه وإنما هو يسلم نفسه وإن قلنا تثبت صح انتهى
____________________
1-
(4/373)
مُحْتَرَمٍ أو مَالِ الْغَيْرِ جَزَمَ بِهِ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَإِنْ خَاطَ بِهِ جُرْحَ حَيَوَانٍ مُحْتَرَمٍ وَخِيفَ ضَرَرُ آدَمِيٍّ وَقِيلَ تَلَفُهُ كَغَيْرِهِ بِقَلْعِهِ فَالْقِيمَةُ فَإِنْ كان مَأْكُولًا لِغَاصِبِهِ فَأَوْجُهٌ الثَّالِثُ يُذْبَحُ الْمُعَدُّ لِلْأَكْلِ م ( 11 ) وَإِنْ مَاتَ رَدَّهُ
وَقِيلَ وَلَوْ آدَمِيًّا قال ابن شِهَابٍ الْحَيَوَانُ أَكْثَرُ حُرْمَةً من بَقِيَّةِ الْمَالِ وَلِهَذَا لَا يَجُوزُ مَنْعُ مَائِهِ منه وَلَهُ قَتْلُهُ دَفْعًا عن مَالِهِ قِيلَ لَا عن نَفْسِهِ وَإِنْ بَنَى في الْأَرْضِ أو غَرَسَ لَزِمَهُ الْقَلْعُ وفي الرِّعَايَةِ قَوْلٌ وَالتَّسْوِيَةُ وَالْأَرْشُ وَالْأُجْرَةُ فَإِنْ كانت آلَاتُ الْبِنَاءِ عن الْمَغْصُوبِ فَأُجْرَتُهَا مَبْنِيَّةٌ وَإِلَّا أُجْرَتُهَا فَلَوْ أَجَّرَهَا فَالْأُجْرَةُ بِقَدْرِ قِيمَتِهَا
نَقَلَ ابن مَنْصُورٍ فِيمَنْ يَبْنِي فيها وَيُؤَجِّرُهَا الْغَلَّةُ على النِّصْفِ وَنَصُّهُ الثَّمَرَةُ لِرَبِّ الْأَرْضِ وَعَلَيْهِ النَّفَقَةُ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ له وَنَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ يَكُونُ شَرِيكًا بِزِيَادَةِ بِنَاءٍ وَلَا يَمْلِكُ أَحَدُهُمَا بِقِيمَتِهِ وفي الْبِنَاءِ قَوْلٌ وَلَا غَرَضَ صَحِيحَ في نَقْضِهِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ رِوَايَةً فيه لَا يَلْزَمُهُ وَيُعْطِيهِ قِيمَتَهُ وَنَقَلَهُ ابن الْحَكَمِ وَرَوَى الْخَلَّالُ فيه عن عَائِشَةَ مَرْفُوعًا له ما نَقَصَ قال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ هذا مَنَعَنَا من الْقِيَاسِ
وَنَقَلَ جَعْفَرٌ فِيهِمَا لِرَبِّ الْأَرْضِ أَخْذُهُ وَجَزَمَ بِهِ ابن رَزِينٍ وزاد وَتَرْكُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 11 قوله وإن خاط به جرح حيوان محترم وخيف ضرر آدمي وقيل تلفه فالقيمة فإن كان مأكولا لغاصبة فأوجه الثالث يذبح المعد للأكل انتهى وأطلقهما الشارح
أحدهما يذبح ويلزمه رده وهو الصحيح اختاره القاضي وغيره قاله الحارثى وصححه في التصحيح والنظم وغيرهما وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الفصول والكافي وغيرهما
الوجه الثاني لا يذبح ويرد قيمته قدمه في المستوعب والتلخيص والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم وأطلقهما في المقنع والهداية وشرح ابن منجا
الوجه الثالث إن كان معدا للأكل كبهيمة الأنعام والدجاج ونحوها ذبح وإلا فلا وهو احتمال للشيخ الموفق قال الحارثى وهو حسن
____________________
1-
(4/374)
بِأُجْرَةٍ وَإِنْ وَهَبَهَا له وفي الْقَلْعِ غَرَضٌ صَحِيحٌ لم يُجْبَرْ وَإِلَّا فَوَجْهَانِ ( م 12 ) وَإِنْ زَرَعَ وَحَصَدَهُ فَالْأُجْرَةُ
وَنَقَلَ حَرْبٌ كما لم يَحْصُدْ فَيُخَيِّرُ رَبَّ الْأَرْضِ بين أَخْذِهِ بِنَفَقَتِهِ وَعَنْهُ بِقِيمَتِهِ زَرْعًا فَلَهُ أُجْرَةُ أَرْضِهِ إلَى تَسْلِيمِهِ وَذَكَرَ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ لَا نَقَلَهُ إبْرَاهِيمُ ابن الْحَارِثِ وَنَقَلَ مُهَنَّا بِأَيِّهِمَا شَاءَ وَيُزَكِّيهِ إنْ أَخَذَهُ قبل وُجُوبِهَا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ وَبَيْنَ تَرْكِهِ إلَى حَصَادِهِ بِأُجْرَتِهِ وَقِيلَ لِلْغَاصِبِ بِالْأُجْرَةِ وَقِيلَ له قَلْعُهُ إنْ ضَمِنَهُ
وقال شَيْخُنَا فِيمَنْ زَرَعَ بِلَا إذْنِ شَرِيكِهِ وَالْعَادَةُ بِأَنَّ من زَرَعَ فيها له نَصِيبٌ مَعْلُومٌ وَلِرَبِّهَا نَصِيبٌ قَسَمَ ما زَرَعَهُ في نَصِيبِ شَرِيكِهِ كَذَلِكَ قال وَلَوْ طَلَبَ أَحَدُهُمَا من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( الآخر ) ) ) 12 قوله وإن ( ( ( يزرع ) ) ) وهبها ( ( ( معه ) ) ) له يعني لو ( ( ( البذر ) ) ) وهب الغاصب لرب ( ( ( وهل ) ) ) الأرض ( ( ( الرطبة ) ) ) الغراس والبناء ( ( ( كزرع ) ) ) ليدفع عن ( ( ( غرس ) ) ) نفسه كلفة ذلك وفي القلع غرض صحيح لم يجبر وإلا فوجهان انتهى يعني وإن لم يكن فيه غرض صحيح وهما احْتِمَالَانِ مطلقان في المغني والشرح وشرح الحارثي قال في الرعاية الكبرى وإن وهبها لرب الأرض لم يلزمه القبول إن أراد القلع وإلا احتمل وجهين انتهى
أحدهما لا يجبر وهو الصحيح وقد قدم في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم في نظيرتها في الصداق عدم اللزوم فكذا هنا ويأتي ذلك أيضا هناك
الوجه الثاني يجبر إذ لا ضرر له واختاره القاضي في نظيرتها في الصداق على ما يأتي
مَسْأَلَةٌ 13 قَوْلُهُ وَيُزَكِّيهِ إنْ أَخَذَهُ قبل وُجُوبِهَا وَإِلَّا فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي وَإِنْ أَخَذَهُ بَعْدَ وُجُوبِهَا وَأَطْلَقَهُمَا في الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ
أَحَدُهُمَا يُزَكِّيهِ الْغَاصِبُ قُلْت وَهَذَا الصَّحِيحُ وَقَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تَقْتَضِيهِ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ إلَى حِينِ أَخْذِ رَبِّ الْأَرْضِ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يُزَكِّيهِ آخِذُهُ وهو مُقْتَضَى النُّصُوصِ وَاخْتِيَارُ الْخِرَقِيِّ وَأَبِي بَكْرٍ وَابْنِ أبي مُوسَى وَالْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ لِأَنَّهُمْ اخْتَارُوا أَنَّ الزَّرْعَ من أَصْلِهِ لِرَبِّ الْأَرْضِ وَلَكِنَّ الْمَذْهَبَ الْأَوَّلُ
____________________
1-
(4/375)
الأخر أن يزرع معه أو بهائمه فأبى فللأول الزرع في قدر حقه بلا أجرة كدار بينهما فيها بنيان سكن أحدهما عند امتناعه مما يلزمه واختار ابن عقيل وغيره أنه رب الأرض كالحمل لرب الأم لكن المني لا قيمة له بخلاف البذر ذكره شيخنا وَهَلْ الرُّطَبَةُ وَنَحْوُهَا كَزَرْعٍ أو غَرْسٍ فيه احْتِمَالَانِ ( م 14 )
وَإِنْ حَفَرَ بِئْرًا فَلَهُ طَمُّهَا لِغَرَضٍ صَحِيحٍ وَقِيلَ لَا وَإِنْ أَبْرَأ رَبُّهَا وقال الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ أو مَنَعَهُ فَوَجْهَانِ ( م 15 ) وَإِنْ زَالَ اسْمَهُ كَنَسْجِ غَزْلٍ وَطَحْنِ حَبٍّ وَنَجْرِ خشبه وَضَرْبِ مَطْبُوعٍ وَطِينٍ لِبِنَاءٍ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ أو قَصَّرَهُ أو ذَبَحَهُ وَشَوَاهُ رَدَّهُ وَنَقَصَهُ وَلَا شَيْءَ له وَأَخَذَ الْقَاضِي عَدَمَ مِلْكِهِ من ذَبْحِ السَّارِقِ له ثُمَّ أَخْرَجَهُ وَعَنْهُ يَمْلِكُهُ بِعِوَضِهِ قبل تَغْيِيرِهِ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ
نَقَلَ ابن الْحَكَمِ في جَعْلِ حَدِيدٍ سُيُوفًا يُقَوَّمُ فَيُعْطِيهِ الثَّمَنَ على الْقِيمَةِ حَدِيثَ النبي صلى الله عليه وسلم في الزَّرْعِ أَعْطُوهُ ثَمَنَ بَذْرِهِ وَعَنْهُ يُخَيَّرُ الْمَالِكُ بَيْنَهُمَا وَعَنْهُ يَصِيرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 14 قوله وهل الرطبة ونحوها كزرع أو غرس فيه احتمالان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح والفائق والقواعد الفقهية والزركشي وغيرهم
أحدهما هو الكزرع قدمه ابن رزين وقال لأنه زرع ليس له فرع قوي فأشبه الحنطة قال الزركشي ويدخل في عموم كلام الخرقي قلت وكلام غيره
والوجه الثاني هو كالغراس اختاره الناظم فقال % وكالغرس في الأقوى المكرر جزه %
مسألة 15 قوله وإن حفر بئرا فله طمها لغرض صحيح وقيل لا وإن أبرأه ربها وقال الشيخ وغيره أو منعه فوجهان انتهى وأطلقهما في المغني والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والحارثي وغيرهم
أحدهما لا يملك طمها وهو الصحيح نصره في المغني والشرح وصححه في
____________________
1-
(4/376)
شَرِيكًا بِزِيَادَتِهِ ذَكَرَ في الْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ أَنَّهُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ وَإِنْ غَصَبَ حَبًّا فَزَرَعَهُ أو بَيْضًا فَجَعَلَهُ تَحْتَ دَجَاجَةٍ فَفَرَّخَ أو نَوَى فَغَرَسَهُ وفي الإنتصار أو غُصْنًا فَصَارَ شَجَرَةً رَدَّهُ وَنَقَصَهُ وَيَتَخَرَّجُ فيه كما قَبْلَهُ فَصْلٌ وَيَلْزَمُهُ ضَمَانُ نَقْصِهِ وَلَوْ بِنَبَاتِ لِحْيَةِ أَمْرَدَ أو قَطْعَ ذَنَبَ حِمَارٍ وَعَنْهُ يَضْمَنُ 4 رَقِيقًا أو بَعْضَهُ بِمُقَدَّرٍ وَلَوْ شَعْرًا من حُرٍّ بِمُقَدَّرٍ من قِيمَتِهِ كَجِنَايَتِهِ عليه وَفِيهَا رِوَايَةٌ بِمَا نَقَصَ اخْتَارَهَا الْخَلَّالُ
وَصَاحِبُ الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَشَيْخُنَا وأبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَالْمَذْهَبُ يَضْمَنُهُ مُطْلَقًا بِقِيمَتِهِ ما بَلَغَتْ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ لَا يَبْلُغُ بها دية حُرٍّ وَقِيلَ بِأَكْثَرِهِمَا كَغَصْبِهِ وَجِنَايَتِهِ عليه على الْأَصَحِّ وَعَنْهُ في عَيْنِ خَيْلٍ وَبَغْلٍ وَحِمَارٍ رُبْعُ قِيمَتِهَا نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَخَصَّ في الرَّوْضَةِ هذه الرِّوَايَةَ بِعَيْنِ الْفَرَسِ أن عَيْنَ غَيْرِهَا بِمَا نَقَصَ وَأَحْمَدُ قَالَهُ في عَيْنِ الدَّابَّةِ وَكَذَا قَالَهُ عُمَرُ وَإِنْ لم يَسْتَقِرَّ نَقْصُهُ كَبُرٍّ ابْتَلَّ وَعَفِنَ فَقِيلَ أَرْشُهُ وَقِيلَ بَدَلُهُ وَخَيَّرَهُ في التَّرْغِيبِ وخيره ( ( ( وخبره ) ) ) في الْهِدَايَةِ بين بَدَلِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) التصحيح واختاره أبو الخطاب وغيره وقدمه ابن رزين في شرحه وغيره
والوجه الثاني يملكه اختاره القاضي قال في المستوعب وتبعه في التلخيص وإن غصب دارا أو حفر فيها بئرا فأراد الغاصب طمها لم يكن له ذلك وقال القاضي له ذلك من غير رضى المالك وقال في الهداية ليس له ذلك إذا أبرأه المالك من ضمان ما تلف بها انتهى كلامه في المستوعب والتلخيص وأطلقهما في المذهب وقال في التلخيص أصل الإختلاف بين القاضي وأبي الخطاب هل الرضى الطارىء كالمقارن للحفر أم لا والصحيح أنه كالمقارن انتهى
وقطع به في الفصول وقال في الرعايتين والحاوي الصغير والفائق فله طمها مطلقا وإن سخط ربها فالوجه والإثبات والثالث إن أبرأه من ضمان ما يتلف وصح في وجه فلا زاد في الكبرى رابعا وهو إن كان غرضه فيه صحيحا لدفع ضرر وخطر ونحوهما فله ذلك وإلا فلا وخامسا وهو إن ترك ترابها في أرض غير ربها فلا وقيل بلى لغرض صحيح انتهى
____________________
1-
(4/377)
أو يَصْبِرَ لِيَسْتَقِرَّ فَبِأَخْذِهِ وَأَرْشِهِ ( م 16 )
وَلَا يَضْمَنُ نَقْصَ سِعْرٍ كَسَمِينٍ هَزِلَ فَزَادَتْ قِيمَتُهُ وَعَنْهُ بلى ( ( ( يلي ) ) ) اخْتَارَهُ ابن أبي مُوسَى كَعَبْدٍ خَصَاهُ فَزَادَتْ قِيمَتُهُ وَقِيلَ مع تَلَفِهِ وَلَا مضرا ( ( ( مرضا ) ) ) عَادَ بِبُرْءٍ وَنَصُّهُ يَضْمَنُ كَزِيَادَةٍ في يَدِهِ على الْأَصَحِّ فَإِنْ عَادَ مِثْلُهَا من جِنْسِهَا كَسِمَنِ مَرَّتَيْنِ أو صَنْعَةٍ أُخْرَى وَقِيلَ أو جِنْسَيْنِ كَسِمَنٍ وَتَعَلُّمٍ فَوَجْهَانِ ويضمن ( م 17 18 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
مَسْأَلَةٌ 16 قوله وإن لم يستقر نقصه كبر ابتل وعفن فقيل أرشه وقيل بدله وخيره في الترغيب وخيره في الهداية بين بدله أو يصبر ليستقر فيأخذه وأرشه انتهى
أحدهما له أرش ما نقص من غير تخيير اختاره الشيخ في المغني وقدمه في الشرح
والوجه الثاني له بدله كما في الهالك قال الحارثي وهو قول القاضي وأصحابه الشريف أبي جعفر وابن عقيل والقاضي يعقوب بن إبراهيم والشيرازي وأبي الخطاب في رؤوس المسائل والشريف الزيدي واختاره ابن بكروس انتهى
قال في التلخيص قال القاضي في التعليق الكبير لصاحبها أن يضمنها النقصان إن كان قد استقر وإن لم يستقر وخيف الزيادة في الباقي فله بدله كما لو استهلكه وكذا قال غيره من الأصحاب
والوجه الثالث يخير بينهما قاله في الترغيب
والوجه الرابع يخير بين أخذ مثله وبين تركه حتى يستقر فساده فيأخذه وأرش نقصه جزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع وشرح ابن منجا والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والفائق وغيرهم وقدمه في الرعاية الكبرى والنظم قال الشيخ الموفق قول أبي الخطاب في الهداية لا بأس به انتهى قلت وهو أعدل الأقوال وأصحها
مسألة 17 و 18 قَوْلُهُ فَإِنْ عَادَ مِثْلُهَا من جِنْسِهَا كَسَمِنَ مَرَّتَيْنِ أو صَنْعَةٍ أُخْرَى فَوَجْهَانِ انْتَهَى فيه مَسْأَلَتَانِ
____________________
1-
(4/378)
جِنَايَةَ الْمَغْصُوبِ وَإِتْلَافَهُ مَالَ رَبِّهِ وَلِرَبِّ الْجِنَايَةِ مُطْلَقًا الْقَوَدُ وَقِيلَ لَا يَضْمَنُ جِنَايَتُهُ على سَيِّدِهِ لِتَعَلُّقِهَا بِرَقَبَتِهِ وَإِنْ خَلَطَهُ وإلا يَتَمَيَّزُ كَزَيْتٍ وَنَقْدٍ بِمِثْلِهِمَا لَزِمَهُ مِثْلُهُ منه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة الأولى ( ( ( الوسيلة ) ) ) 17 إذا ( ( ( والموجز ) ) ) عاد ( ( ( قسم ) ) ) مثل ( ( ( ثمنهما ) ) ) الزيادة ( ( ( بقدر ) ) ) التي ( ( ( قيمتهما ) ) ) ذهبت من جنسها مثل ( ( ( غصب ) ) ) أن كانت قيمته مائة فزادت إلى ( ( ( تعذر ) ) ) ألف ( ( ( تمييزه ) ) ) لسمن ( ( ( كتالف ) ) ) ونحوه ( ( ( ونص ) ) ) ثم هزل فعادت إلى مائة ثم سمن فزادت إلى ألف فهل يضمن الزيادة الأولى أم لا أطلق الخلاف فيه وهما احتمالان للقاضي في المجرد وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني والمقنع والتلخيص والشرح والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما لا يضمنها وهو الصحيح قال الحارثي هذا المذهب كنصه في الخلخال يكسر قال يصلحه أحب إلي وهو أحد صور المسألة قال الشيخ الموفق والشارح هذا أقيس وجزم به في الوجيز وغيره وصححه في التصحيح وغيره
والوجه الثاني يضمنها قال في الرعايتين والفائق ضمنها في أصح الوجهين وقدمه ابن رزين في شرحه
المسألة الثانية 18 لو تعلم صنعة غير الصنعة التي نسيها عند الغاصب فهل يضمنها أم لا أطلق الخلاف والحكم كالمسألة التي قبلها خلافا ومذهبا قلت ويتوجه الضمان هنا وإن لم يضمنه في التي قبلها
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَإِنْ خَلَطَهُ بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ كَزَيْتٍ وَنَقْدٍ بِمِثْلِهِمَا لَزِمَهُ مِثْلُهُ منه انْتَهَى أَصْلُ الْمُصَنِّفِ بِقَوْلِهِ كَثِيرٌ في الْمَسْأَلَةِ وهو أَنَّهُ يَلْزَمُهُ مِثْلُهُ من حَيْثُ شَاءَ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ وقال هذا قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ وقال الْمُصَنِّفُ وقال في الْوَسِيلَةِ وَالْمُوجَزِ يُقْسَمُ بَيْنَهُمَا بِقَدْرِ قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) انْتَهَى
قال الْحَارِثِيُّ وَفِيهِ وَجْهٌ ثَالِثٌ وهو الشَّرِكَةُ كما في الْأَوَّلِ لَكِنْ يُبَاعُ وَيُقْسَمُ الثَّمَنُ على الْحِصَّةِ كَذَا أَطْلَقَ الْقَاضِي يَعْقُوبُ في تَعْلِيقِهِ وأبو الْخَطَّابِ وابن بَكْرُوسٍ وَغَيْرُهُمْ في رؤوس ( ( ( رءوس ) ) ) مَسَائِلِهِمْ حتى قالوا بِهِ في الدَّنَانِيرِ وَالدَّرَاهِمِ وَقَالَهُ ابن عَقِيلٍ في التَّذْكِرَةِ وَأَظُنّهُ قَوْلَ الْقَاضِي في التَّعْلِيقِ الْكَبِيرِ قال الْحَارِثِيُّ وَأَمَّا إجْرَاءُ هذا الْوَجْهِ في الدَّنَانِيرِ وَالدَّرَاهِمِ فَوَاهٍ جِدًّا لِأَنَّهَا قِيَمُ الْأَشْيَاءِ وَقِسْمَتُهَا مُمْكِنَةٌ فَأَيُّ فَائِدَةٍ في الْبَيْعِ وَرَدَّهُ بِرَدٍّ حَسَنٍ
____________________
1-
(4/379)
وفي الوسيلة والموجز قسم ثمنهما بقدر قيمتهما وإن خلطه بخير منه أو بدونه أو غير جنسه فشريكان بقدر حقهما كاختلاطهما من غير غصب نص عليه وقال القاضي ما تعذر تمييزه كتالف ونص في رواية أبي الحارث في زيت بزيت على الشركة فَلَوْ اخْتَلَطَ دِرْهَمٌ بِاثْنَيْنِ لِآخَرَ فَتَلِفَ اثْنَانِ فما بَقِيَ بَيْنَهُمَا على ثَلَاثَةٍ أو نِصْفَانِ يَتَوَجَّهُ وَجْهَانِ ( م 19 ) وَإِنْ صَبَغَ ثَوْبًا فَشَرِيكَانِ بِقَدْرِ قِيمَتِهِمَا وَزِيَادَةُ قِيمَةِ أَحَدِهِمَا لِمَالِكِهِ وَالنَّقْصُ على الناصب ( ( ( الغاصب ) ) ) وَيُمْنَعُ طَالِبُ قَلْعِ الصَّبْغِ مِنْهُمَا
وَقِيلَ لَا مع ضَمَانِهِ النَّقْصَ وَعَنْهُ لَا يَضْمَنُهُ رَبُّ الثَّوْبِ كَبِنَاءٍ وَيَلْزَمُهُ قَبُولُ الصَّبْغِ هِبَةً كَنَسْجِ غَزْلٍ وَقِيلَ لَا كَمَسَامِيرَ سَمَّرَ بها بَابًا في الْأَصَحِّ وَيَضْمَنُ مَكِيلًا أو مَوْزُونًا تَلِفَ أو أَتْلَفَهُ بمثله وَعَنْهُ بِقِيمَتِهِ ذَكَرَهُ الْقَاضِي وَذَكَرَ أَيْضًا الْقِيمَةَ في نَقْرَةٍ وَسَبِيكَةٍ وَعِنَبٍ وَرُطَبٍ كما في صِنَاعَةٌ مُبَاحَةٌ لَا مُحَرَّمَةٌ فَإِنْ تَعَذَّرَ فَبِقِيمَةِ مِثْلِهِ يوم تَعَذَّرَ وَعَنْهُ يوم غَصْبِهِ وَقِيلَ أَكْثَرُهُمَا إلَيْهِ وَعَنْهُ يوم تَلَفِهِ وَعَنْهُ يوم قَبَضَ بَدَلَهُ وَقِيلَ أَكْثَرُهُمَا وَعَنْهُ يوم الْمُحَاكَمَةِ وَإِنْ غَرِمَهَا ثُمَّ قَدَرَ على الْمِثْلِ لم يَرُدَّ الْقِيمَةَ في الْأَصَحِّ وَيَضْمَنُ غَيْرُهُ بِقِيمَتِهِ يوم تَلَفِهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ وعنه يوم غَصْبِهِ وَعَنْهُ أَكْثَرُهُمَا وَعَنْهُ في مَغْصُوبٍ بمثله
وَقَالَهُ ابن أبي مُوسَى ذكره جَمَاعَةٌ وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَاحْتَجَّ بِعُمُومِ قَوْلِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 19 قوله فلو اختلط درهم باثنين لآخر فتلف اثنان فما بقي بينهما على ثلاثة أو نصفان يتوجه وجهان انتهى هذان الوجهان وجههما المصنف من عنده والأول قول أبي حنيفة والثاني قول ابن شبرمة حكاه ابن عقيل في فنونه
قلت الصواب منهما أن يكون الباقي بينهما نصفين لأنه يحتمل أن يكون التالف لصاحب الدرهمين فيختص صاحب الدرهم به ويحتمل أن يكون التالف لهذا درهم ولهذا درهم فيختص صاحب الدرهمين بالباقي فتساويا فكان بينهما نصفان لا يحتمل غير ذلك
قلت ويحتمل القرعة وهو أولى من الوجهين لأنا متحققون أن الدرهم لواحد منهما لا يشركه فيه غيره وقد اشتبه علينا فأخرجناه بالقرعة كما في نظائره وهو كثير ولم أره لأحد من الأصحاب فمن الله به فله الحمد والظاهر أن أبا حنيفة وابن شبرمة لم يقولا بالقرعة فلم يعرجا عليها
____________________
1-
(4/380)
{ فَآتُوا الَّذِينَ ذَهَبَتْ أَزْوَاجُهُمْ مِثْلَ ما أَنْفَقُوا } الممتحنة 11 وَعَنْهُ مع ( ( ( ومع ) ) ) قِيمَتِهِ وَعَنْهُ غَيْرُ حَيَوَانٍ بمثله ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَعَنْهُ لَا يَبْلُغُ بِقِيمَةِ رَقِيقٍ يوم أَتْلَفَهُ دِيَةَ حُرٍّ وفي الْوَاضِحِ وَالْمُوجَزِ فَيَنْقُصُ عنه عَشَرَةَ دَرَاهِمَ
وفي الإنتصار وَالْمُفْرَدَاتِ لو حَكَمَ حَاكِمٌ بِغَيْرِ الْمِثْلِ في الْمِثْلِيِّ وَبِغَيْرِ الْقِيمَةِ في الْمُقَوَّمِ لم يَنْفُذْ حُكْمُهُ ولم يَلْزَمْهُ قَبُولُهُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ فِيمَنْ كَسَرَ خَلْخَالًا يُصْلِحُهُ وَيَعْتَبِرُ الْقِيمَةَ بِبَلَدِ غَصْبِهِ وَعَنْهُ تَلَفُهُ من غَالِبِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْكَافِي لِأَنَّهُ مَوْضِعُ الضَّمَانِ وَإِنْ نَسَجَ غَزْلًا أو عَجَنَ دَقِيقًا فَقِيلَ مِثْلُهُ وقل أو الْقِيمَةُ ( م 20 ) وَيُقْبَلُ قَوْلُ غَاصِبِهِ في تَلَفِهِ في الْأَصَحِّ فَيُطَالِبُهُ مَالِكُهُ بِبَدَلِهِ وَقِيلَ لَا لِأَنَّهُ لَا يَدَّعِيهِ وَلَا قِصَاصَ في الْمَالِ مِثْلُ شَقِّ ثَوْبِهِ وَنَقَلَ إسْمَاعِيلُ وَمُوسَى يُخَيَّرُ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَلَوْ غَصَبَ جَمَاعَةٌ مُشَاعًا فَرَدَّ وَاحِدٌ سَهْمَ وَاحِدٍ إلَيْهِ لم يَجُزْ له حتى يُعْطِيَ شُرَكَاهُ نُصَّ عليه وَكَذَا إنْ صَالَحُوهُ عنه بِمَالٍ نَقَلَهُ حَرْبٌ وَيَتَوَجَّهُ أن بَيْعُ الْمُشَاعِ وَلَوْ زَكَّاهُ رَبُّهُ رَجَعَ بها
وَظَاهِرُ كَلَامِ أبي الْمَعَالِي لَا وهو أَظْهَرُ وَاخْتَارَهُ صَاحِبُ الرِّعَايَةِ تنفعة ( ( ( كمنفعة ) ) ) وَإِنْ أَبَقَ مَغْصُوبٌ فَلِرَبِّهِ أَخْذُ قِيمَتِهِ لِلْحَيْلُولَةِ كَمُدَبَّرٍ لَا لِفَوَاتِهِ فَلَوْ رَجَعَ لَزِمَهُ رَدُّهُ بِزِيَادَتِهِ وَأَخَذَ الْقِيمَةَ لَا زِيَادَةَ مُنْفَصِلَةَ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَغَيْرِهَا إنَّهُ إذَا أَخَذَ الْقِيمَةَ لَا يَمْلِكُهَا وَإِنَّمَا حَصَّلَ بها الإنتفاع في مُقَابَلَةِ ما فَوَّتَهُ الْغَاصِبُ فما اجْتَمَعَ الْبَدَلُ وَالْمُبْدَلُ كَقِيمَةِ الْمُدَبَّرِ عِنْدَهُمْ وَكَأَخْذِ بَدَلِ ضَوْءِ عَيْنَيْهِ مِمَّنْ أَذْهَبَهُ فإنه يَتَصَرَّفُ فيه ثُمَّ عَادَ الضَّوْءُ رَجَعَ عليه وَعَلِمْنَا أَنَّهُ لَا يَمْلِكُهُ وكما يَضْمَنُ شُهُودُ طَلَاقٍ وَعِتْقٍ رَجَعُوا لِلتَّفْوِيتِ وفي حَبْسِهِ لِيَرُدَّ الْقِيمَةَ عليه وَجْهَانِ وإن تخمر عصير ( م 21 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 20 قوله وإن نسج غزلا أو عجن دقيقا فقيل مثله وقيل أو القيمة انتهى القول والأول جزم به في الفائق وقدمه في الرعاية قال الحارثي قال أبو بكر هو للغاصب وعليه عوضه قبل تغيره والقول الثاني قال في التلخيص هو أولى عندي انتهى ويحتمله قول أبي بكر المتقدم بل هو ظاهره
مَسْأَلَةٌ 21 قَوْلُهُ وفي حَبْسِهِ لِيَرُدَّ الْقِيمَةَ عليه وَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الرِّعَايَةِ قال في التَّلْخِيصِ وَهَلْ لِلْغَاصِبِ حَبْسُ الْعَيْنِ لِاسْتِرْدَادِ الْقِيمَةِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ قال وَكَذَلِكَ إذَا اشْتَرَى شِرَاءً فَاسِدًا هل يَحْبِسُ الْمُشْتَرِي الْبَيْعَ على رَدِّ الثَّمَنِ وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ
____________________
1-
(4/381)
فَقِيلَ قِيمَتُهُ وَقِيلَ مِثْلُهُ ( م 22 ) وَإِنْ تَخَلَّلَ رَدَّهُ وَنَقَصَ قِيمَةَ الْعَصِيرِ
وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ لَا يَلْزَمُهُ قِيمَةُ الْعَصِيرِ لِأَنَّ الْخَلَّ عَيْنُهُ كَحَمَلٍ صَارَ كَبْشًا وَإِنْ غَلَاهُ غَرِمَ أَرْشَ نَقْصِهِ وَكَذَا نَقْصُهُ وَيَحْتَمِلُ لَا لِأَنَّهُ مَاءٌ وَإِنْ أَوْلَدَ الْأَمَةَ فَسَقَطَ مَيِّتًا لم يَضْمَنْهُ وَقِيلَ بَلَى قِيلَ بِقِيمَتِهِ لو كان حَيًّا وَقِيلَ بِعُشْرِ قِيمَةِ أمه ( م 23 ) وما تصح إجَارَتُهُ يَلْزَمُهُ أُجْرَةُ مِثْلِهِ نَصَّ عليه في قَضَايَا وَفِيهَا انْتِفَاعٌ وَنَقَلَ ابن الْحَكَمِ لَا مُطْلَقًا وَظَاهِرُ الْمُبْهِجِ التَّفْرِقَةُ واخْتَارَهُ بَعْضُهُمْ وَجَعَلَهُ شَيْخُنَا ظَاهِرَ ما نَقَلَ عنه نَقُلْ ابن مَنْصُورٍ إنْ زَرَعَ بِلَا إذْنٍ عليه أُجْرَةُ الْأَرْضِ بِقَدْرِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) لا يحبس ( ( ( استعملها ) ) ) بل يدفعان إلَى عدل ليسلم إلى كل ( ( ( رده ) ) ) واحد ماله ( ( ( إتلافه ) ) ) انتهى قلت ( ( ( رد ) ) ) وهو الصواب وفي المسألة الثانية أولى
مسألة 22 قوله وإن تخمر عصير فقيل قِيمَتِهِ وَقِيلَ مثله ( ( ( وبعدها ) ) ) انتهى
أحدهما ( ( ( بقائه ) ) ) عليه قيمته ( ( ( كلامهم ) ) ) جزم ( ( ( يضمن ) ) ) به ( ( ( رائحة ) ) ) في ( ( ( مسك ) ) ) الهداية والمذهب ( ( ( وخلافا ) ) ) ومسبوك ( ( ( للانتصار ) ) ) الذهب والمستوعب ( ( ( نقدا ) ) ) والخلاصة ( ( ( لتجارة ) ) ) والمقنع والرعاية الصغرى والحاوي الصغير وغيرهم قال الحارثي وليس بالجيد انتهى قلت وهو بعيد جدا لأن له مثلا وقد بقي في حكم التالف
والوجه الثاني يلزمه مثله وهو الصحيح من المذهب جزم به في المغني والشرح وشرح ابن منجا والتلخيص والرعاية الكبرى والوجيز وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم وهو في بعض نسخ كالمقنع وقدمه الحارثي في شرحه وصاحب الفائق قلت وفي إطلاق المصنف الخلاف نظر ظاهر بل هو الصواب تقديم آخر المثل والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 23 قَوْلُهُ وَإِنْ أَوْلَدَ الْأَمَةَ فَسَقَطَ مَيِّتًا لم يَضْمَنْهُ وَقِيلَ بَلَى قِيلَ بِقِيمَتِهِ لو كان حَيًّا قيل بِعُشْرِ قِيمَةِ أُمِّهِ انْتَهَى يَعْنِي على الْقَوْلِ بِالضَّمَانِ هل يَضْمَنُهُ بِقِيمَتِهِ لو كان حَيًّا أو بِعُشْرِ قِيمَةِ أُمِّهِ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ الْحَارِثِيُّ في شَرْحِهِ وَصَاحِبُ الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ
الْقَوْلُ الْأَوَّلُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي أبو الْحُسَيْنِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي اخْتَارَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وهو الصَّوَابُ وَيَحْتَمِلُ الضَّمَانَ بِأَكْثَرِ الْأَمْرَيْنِ قال الْحَارِثِيُّ وهو أَقَيْسُ
____________________
1-
(4/382)
ما استعملها إلى رده أو إتلافه أو رد قيمته وقيل وبعدها مع بقائه وظاهر كلامهم يضمن رائحة مسك ونحوه خلافا للإنتصار لا نقدا لتجارة فَصْلٌ وَمَنْ أَخَذَهُ من غَاصِبِهِ ولم يَعْلَمْ ضَمِنَهُ كَغَاصِبِهِ وَيُرْجَعُ عليه بِمَا لم يَلْتَزِمْ ضَمَانَهُ فَيَرْجِعُ مُودِعٌ وَنَحْوُهُ بِقِيمَتِهِ وَمَنْفَعَتِهِ وَكَذَا مُرْتَهِنٌ وَمُتَّهِبٌ في الْأَصَحِّ وَمُسْتَأْجِرٌ بِقِيمَتِهِ وَعَكْسُهُ مُشْتَرٍ وَمُسْتَعِيرٌ وَيَأْخُذُ مُسْتَأْجِرٌ وَمُشْتَرٍ من غَاصِبٍ ما دَفَعَا إلَيْهِ وَيَأْخُذُ مُشْتَرٍ نَفَقَتَهُ وَعَمَلَهُ من بَائِعٍ غَارٍّ قَالَهُ شَيْخُنَا
وفي التَّرْغِيبِ احْتِمَالٌ يَرْجِعُ مُشْتَرٍ بِمَا زَادَ على الثَّمَنِ وَفِيهِ لَا يُطَالِبُ بِالزِّيَادَةِ الْحَاصِلَةِ قبل قَبْضِهِ قال الشَّيْخُ في فَتَاوِيهِ وَإِنْ أَنْفَقَ على أَطْفَالِ غَاصِبِ وَصِيِّهِ مع عِلْمِهِ لم يَرْجِعْ وَإِلَّا رَجَعَ لِأَنَّ الْمُوصِيَ غَرَّهُ وَإِنْ أَحْبَلَ مُشْتَرٍ أَمَةً جَاهِلًا فَوَلَدُهُ حُرٌّ وَيَلْزَمُهُ فِدَاؤُهُ على الْأَصَحِّ فيه يوم وَضْعِهِ وَعَنْهُ يوم مُطَالَبَتِهِ بِقِيمَتِهِ وَعَنْهُ بمثله في قِيمَتِهِ وَعَنْهُ بِأَيِّهِمَا شَاءَ وَعَنْهُ بمثله في صِفَتِهِ تَقْرِيبًا اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وَالْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَيَرْجِعُ بِنَقْصِ وِلَادَةٍ وَمَنْفَعَةٍ فَائِتَةٍ وَفِدَاءِ وَلَدٍ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ فيه رِوَايَةً وَكَذَا مَهْرٌ وَأُجْرَةُ نَفْعٍ في بَيْعٍ وَعَارِيَّةٍ وَهِبَةٍ وَعَنْهُ لَا لِحُصُولِ نَفْعٍ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وأبو بَكْرٍ وابن عَقِيلٍ كَقِيمَتِهَا وَبَدَلِ أَجْزَائِهَا وَأَرْشِ بَكَارَةٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ وَلِلْمَالِكِ تَضْمِينُ الْكُلِّ لِغَاصِبِهِ وَيَرْجِعُ غَاصِبُهُ على الْآخِذِ بِمَا لَا يَرْجِعُ بِهِ الْآخِذُ عليه لو ضَمِنَهُ الْمَالِكُ وَإِنْ عَلِمَ بِالْغَصْبِ فَالْقَرَارُ عليه
وَسَأَلَهُ مُهَنَّا عن عَبْدٍ أَذِنَ له سَيِّدُهُ في التِّجَارَةِ فَسَلَّمَهُ رَجُلٌ ما لا مُضَارَبَةً بِأَمْرِ السَّيِّدِ فَسَلَّمَهُ الْعَبْدُ رَجُلًا لِيَشْتَرِيَهُ من سَيِّدِهِ بِهِ قال يَرْجِعُ بِهِ صَاحِبُهُ على مُشْتَرِيهِ فقلت له ذَهَبَ الْمَالُ قال يَكُونُ دَيْنًا على الْعَبْدِ قلت فَيَكُونُ حُرًّا قال نعم وَظَاهِرُهُ لَا يَرْجِعُ إلَّا على من الْقَرَارُ عليه وَلَوْ قَتَلَهَا غَاصِبٌ بِوَطْئِهِ فَالدِّيَةُ نَقَلَهُ مُهَنَّا وَمَنْ اشْتَرَى عَبْدًا فَأَعْتَقَهُ فَادَّعَى مُدَّعٍ أَنَّ بَائِعَهُ غصباه ( ( ( غصبه ) ) ) منه لم يُقْبَلُ أَحَدُهُمَا على الْآخَرِ وَإِنْ صَدَّقَاهُ اسْتَقَرَّ ضَمَانُهُ على مُشْتَرٍ
وَقِيلَ يَبْطُلُ عِتْقُهُ إنْ صَدَّقَهُ مَعَهُمَا وَيَرِثُهُ وَارِثُهُ ثُمَّ مُدَّعٍ وَلَا وَلَاءَ وَلَوْ قُلِعَ غَرْسُ الْمُشْتَرِي أو بِنَاؤُهُ لِاسْتِحْقَاقِ الْأَرْضِ رَجَعَ بِالْغَرَامَةِ على الْبَائِعِ وَعَنْهُ لِرَبِّهَا قَلْعُهُ إنْ ضَمِنَ نَقْصَهُ ثُمَّ يَأْخُذُهُ من الْبَائِعِ وَمَنْ بَنَى فِيمَا يَظُنُّهُ مِلْكَهُ جَازَ نَقْضُهُ
____________________
(4/383)
لِتَفْرِيطِهِ وَيَرْجِعُ على من غَرَّهُ وَمَنْ أَخَذَ منه بِحُجَّةٍ مُطْلَقَةٍ ما اشْتَرَاهُ رَدَّ بَائِعُهُ ما قَبَضَهُ وَقِيلَ إنْ سَبَقَ الْمِلْكُ الشِّرَاءَ وَإِلَّا فَلَا وَإِنْ أَطْعَمَهُ لِغَيْرِ عَالِمٍ بِغَصْبِهِ
قال جَمَاعَةٌ أو لِدَابَّتِهِ اسْتَقَرَّ ضَمَانُهُ عليه وَقِيلَ إنْ قال هو لي وَعَنْهُ على آكِلِهِ كَآكِلِهِ بِلَا إذْنِهِ وَكَعَالِمٍ وَكَذَا إنْ أَطْعَمَهُ لِرَبِّهِ وَعَنْهُ لَا يَبْرَأُ وَكَذَا إنْ أَخَذَهُ بِهِبَةٍ أو شِرَاءٍ أو صَدَقَةٍ وَعَنْهُ يبرأجزم بِهِ بَعْضُهُمْ لِعَوْدِهَا إلَى مكله ( ( ( ملكه ) ) ) وَإِنْ أَخَذَهُ وَدِيعَةً وَنَحْوَهَا لم يَبْرَأْ
وقال جَمَاعَةٌ بَلَى كَعَارِيَّةٍ وَلَوْ أَبَاحَهُ لِلْغَاصِبِ فَأَكَلَهُ قبل عِلْمِهِ ضَمِنَ ذَكَرَهُ في الإنتصار وَالظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُمْ أَنَّ غير الطَّعَامِ كَهُوَ في ذلك وَلَا فَرْقَ وقال في الْفُنُونِ في مَسْأَلَةِ الطَّعَامِ يَبْقَى الضَّمَانُ بِدَلِيلٍ ما لو قَدَّمَ له شوكة الذي غَصَبَهُ منه فَسَجَرَهُ وهو لَا يَعْلَمُ ولو اتَّجَرَ بِالنَّقْدِ فَرِبْحُهُ لِرَبِّهِ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ
وَاحْتَجَّ بِخَبَرِ عُرْوَةَ بن الْجَعْدِ قال جَمَاعَةٌ منهم صَاحِبُ الْفُنُونِ وَالتَّرْغِيبِ إن صَحَّ الشِّرَاءُ نَقَلَ حَرْبٌ في خَبَرِ عُرْوَةَ إنَّمَا جَازَ لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم جَوَّزَهُ له وَعَنْهُ يَتَصَدَّقُ بِهِ وَكَذَا إنْ اشْتَرَى في ذِمَّتِهِ وقال في الْمُحَرَّرِ بِنِيَّةِ نَقْدِهِ وَعَنْهُ رِبْحُهُ له وَلَهُ الْوَطْءُ نَقَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ فَعَلَى هذا إنْ أَرَادَ التَّخَلُّصَ من شُبْهَةٍ بيده اشْتَرَى في ذِمَّتِهِ ثُمَّ نَقَدَهَا وَقَالَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ وَذَكَرَهُ أَحْمَدُ وَإِنْ جَهِلَ رَبُّهُ
وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ وَغَيْرُهُ أو عَلِمَهُ وَيَشُقُّ دَفْعُهُ إلَيْهِ وهو يَسِيرٌ كَحَبَّةٍ فَسَلَّمَهُ إلَى حَاكِمٍ بريء وَلَهُ الصَّدَقَةُ على الْأَصَحِّ بِهِ بشرط ( ( ( وبشرط ) ) ) ضَمَانِهِ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ يُعْجِبُنِي الصَّدَقَةُ بِهِ وفي الْغُنْيَةِ عليه ذلك وَنَقَلَ أَيْضًا على فُقَرَاءِ مكان ( ( ( مكانه ) ) ) إنْ عَرَفَهُ لِأَنَّ دِيَةَ قَتِيلٍ يُوجَدُ عليهم وَنَقَلَ صَالِحٌ أو بِقِيمَتِهِ وَلَهُ شِرَاءُ عَرَضٍ بِنَقْدٍ وَلَا تَجُوزُ مُحَابَاةُ قَرِيبٍ وَغَيْرِهِ نُصَّ عَلَيْهِمَا وَظَاهِرُ نَقْلِ حَرْبٍ في الثَّانِيَةِ الْكَرَاهَةُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ في غَيْرِ مَوْضِعٍ ولم يذكر أَصْحَابُنَا غير الصَّدَقَةِ وَنَقَلَ إبْرَاهِيمُ بن هانىء يَتَصَدَّقُ أو يَشْتَرِي بِهِ كُرَاعًا وَسِلَاحًا يُوقَفُ هو مَصْلَحَةٌ لِلْمُسْلِمِينَ
وَسَأَلَهُ جَعْفَرٌ عَمَّنْ بيده أَرْضٌ أو كَرْمٌ ليس أَصْلُهُ طَيِّبًا وَلَا يُعْرَفُ رَبُّهُ قال يُوقِفُهُ على الْمَسَاكِينِ وسأله ( ( ( ومسألة ) ) ) الْمَرُّوذِيِّ عَمَّنْ مَاتَ وكان يَدْخُلُ في أُمُورٍ تُكْرَهُ فَيُرِيدُ بَعْضُ وَلَدِهِ التَّنَزُّهَ فقال إذَا أَوْقَفَهَا على الْمَسَاكِينِ فَأَيُّ شَيْءٍ بَقِيَ عليه وَاسْتَحْسَنَ أَنْ يُوقِفَهَا على الْمَسَاكِينِ وَيَتَوَجَّهُ على أَفْضَلِ الْبِرِّ
____________________
(4/384)
قال شَيْخُنَا يُصْرَفُ في الْمَصَالِحِ وَقَالَهُ في وَدِيعَةٍ وَغَيْرِهَا وقال قَالَهُ الْعُلَمَاءُ وَأَنَّهُ مَذْهَبُنَا ود م وَهَذَا مُرَادُ أَصْحَابِنَا لِأَنَّ الْكُلَّ صَدَقَةٌ وقال شَيْخُنَا من تَصَرَّفَ فيه بِوِلَايَةٍ شَرْعِيَّةٍ لم يَضْمَنْ وقال ليس لِصَاحِبِهِ إذَا عَرَفَ رَدَّ الْمُعَاوَضَةِ لِثُبُوتِ الْوِلَايَةِ عليها شَرْعًا لِلْحَاجَةِ كَمَنْ مَاتَ وَلَا وَلِيَّ له وَلَا حَاكِمَ مع أَنَّهُ ذَكَرَ أَنَّ مَذْهَبَ أَحْمَدَ وَقْفُ الْعَقْدِ لِلْحَاجَةِ لِجَهْلِ الْمَالِكِ وَلِغَيْرِ حَاجَةٍ الرِّوَايَتَانِ وقال فِيمَنْ اشْتَرَى مَالَ مُسْلِمٍ من التَّتَرِ لَمَّا دَخَلُوا الشَّامَ إنْ لم يَعْرِفْ صَاحِبَهُ صَرَفَ في الْمَصَالِحِ وَأَعْطَى مُشْتَرِيَهُ ما اشْتَرَاهُ بِهِ لِأَنَّهُ لم يَصِرْ لها إلَّا بِنَفَقَتِهِ وَإِنْ لم يَقْصِدْ ذلك كما رَجَّحْته فِيمَنْ اتَّجَرَ بِمَالِ غَيْرِهِ وَرَبِحَ وَنَصَّ في وَدِيعَةٍ تَنْتَظِرُ كَمَالَ مَفْقُودٍ وإن جَائِزَةَ الْإِمَامِ أَحَبُّ إلَيْهِ من الصَّدَقَةِ
قال الْقَاضِي إنْ لم يَعْرِفْ أَنَّ عَيْنَهُ مَغْصُوبٌ فَلَهُ قَبُولُهُ وَسَوَّى ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ بين وَدِيعَةٍ وَغَصْبٍ وَذَكَرَهُمَا الْحَلْوَانِيُّ كَرَهْنٍ وَإِنْ لم يَبْقَ دِرْهَمٌ مُبَاحٌ فَفِي النَّوَادِرِ يَأْكُلُ عَادَتَهُ لَا ماله عنه غُنْيَةٌ كَحَلْوَاءَ وَفَاكِهَةٍ فَصْلٌ من أَتْلَفَ مُحْتَرَمًا لِمَعْصُومٍ وَمِثْلُهُ يَضْمَنُهُ ضَمِنَهُ فَإِنْ أُكْرِهَ فَقِيلَ يَضْمَنُ مكره ( ( ( مكرهه ) ) ) كدفعة مُكْرَهًا لِأَنَّهُ ليس إتْلَافًا وَقِيلَ الْمُكْرَهُ كَمُضْطَرٍّ ( م 24 ) وَيَرْجِعُ في الْأَصَحِّ مع جَهْلِهِ وَقِيلَ وَعِلْمِهِ لِإِبَاحَةِ إتْلَافِهِ وَوُجُوبِهِ بِخِلَافِ قَتْلٍ ولم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 24 قَوْلُهُ وَمَنْ أَتْلَفَ مُحْتَرَمًا لِمَعْصُومٍ وَمِثْلُهُ يَضْمَنُهُ ضَمِنَهُ فَإِنْ أُكْرِهَ فَقِيلَ يَضْمَنُ مُكْرِهُهُ
وَقِيلَ كَمُضْطَرٍّ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْقَوَاعِدِ الْقَوْلُ بِأَنَّ مُكْرِهَهُ يَضْمَنُهُ قَطَعَ بِهِ الْقَاضِي في كِتَابِهِ الْأَمْرِ بِالْمَعْرُوفِ وَالنَّهْيِ عن الْمُنْكَرِ وابن عَقِيلٍ في عُمَدِ الْأَدِلَّةِ قَالَهُ في الْقَوَاعِدِ وَالْقَوْلُ بِأَنَّهُ كَالْمُضْطَرِّ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ أُكْرِهَ على إتْلَافِهِ ضَمِنَهُ يَعْنِي الْمُبَاشِرَ وَقَطَعَ بِهِ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ هذا هو الْقَوْلُ بِأَنَّهُ مُضْطَرٌّ وقال في التَّلْخِيصِ الضَّمَانُ عَلَيْهِمَا وَاقْتَصَرَ عليه الْحَارِثِيُّ وهو احْتِمَالٌ لِلْقَاضِي في بَعْضِ تَعَالِيقِهِ فَهَذِهِ ثَلَاثَةُ أَقْوَالٍ
____________________
1-
(4/385)
يختره بخلاف مضطر وَهَلْ لِرَبِّهِ طَلَبُ مُكْرِهِهِ فيه وَجْهَانِ ( م 25 ) فإن طالبه رجع ( ( ( لمالكه ) ) ) على ( ( ( مطالبة ) ) ) المتلف ( ( ( مكرهه ) ) ) إن لم يرجع ( ( ( المكره ) ) ) عليه
وقيل الضمان بينهما ولا ضمان مع إذنه وعين ابن عقيل الوجه المأذون فيه مع غرض صحيح وقال في الفنون في المجلد التاسع عشر محتجا على أن حرمة الحيوان آكد من المال لو أذن في قتل عبده فقتله لزمته كفارة لله تعالى وأثم ولو أذن في إتلاف ماله سقط الضمان والمأثم ولا كفارة وقال بعد هذا بنحو نصف كراسة في أثناء كَلَامُ يمنع من ( ( ( المتقدم ) ) ) تضييع الحب والبذر في الأرض ( ( ( مطالبته ) ) ) السبخة بما يقتضي ( ( ( ضعيف ) ) ) أنه ( ( ( جدا ) ) ) محل وفاق وسبق أنه يحرم في الأشهر دفن شيء مع الكفن
وَإِنْ حَلَّ قَيْدَ عَبْدٍ أو فَتَحَ قَفَصًا عن طَائِرٍ ثُمَّ ذَهَبَ ضمن ( ( ( ضمنه ) ) ) وفي الْفُنُونِ إنْ كان الطَّيْرُ مُتَأَلِّفًا فَلَا كَذَكَاةِ مُتَأَنِّسٍ وَمُتَوَحِّشٍ وَإِنْ دَفَعَ مِبْرَدًا إلَى عَبْدٍ فَبَرَدَ قَيْدَهُ فَفِي تَضْمِينِ دَافِعِهِ وَجْهَانِ ( 26 ) وَلَا يَضْمَنُ دَافِعُ مِفْتَاحٍ إلَى لِصٍّ
قال شَيْخُنَا من غَرِمَ بِسَبَبِ كَذِبٍ عليه عن وَلِيِّ أَمْرٍ فَلَهُ تَغْرِيمُ الْكَاذِبِ وَإِنْ حَلَّ وِعَاءً فيه دُهْنٌ جَامِدٌ فَذَهَبَ بِرِيحٍ أَلْقَتْهُ أو شَمْسٌ فَوَجْهَانِ وَقِيلَ لَا ( م 27 28 ) (1)
____________________
1-
مسألة 25 قوله وهل لربه طلب مكرهه فيه وجهان انتهى يعني هل لمالكه مطالبة مكره إذا كان المكره بفتح الراء عاما وقلنا له الرجوع عليه أم لا قال في الرعاية الكبرى يحتمل وجهين انتهى
أحدهما له مطالبته قلت وهو الصواب ويؤيده كلام القاضي المتقدم
والوجه الثاني ليس له مطالبته قلت وهو ضعيف جدا
مسألة 26 قوله وإن دفع مبردا إلى عبد فبرد قيده ففي تضمين دافعه وجهان انتهى وحكاهما في الفصول والتلخيص والرعاية احتمالين وأطلقوهما
أحدهما يضمن قلت وهو الصواب وهو ظاهر ما قدمه الحارثي
والوجه الثاني لا يضمن وهو ضعي
(4/386)
يَضْمَنُهُ بِرِيحٍ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُقْصَدٍ وَلَوْ حَبَسَ مَالِكٌ دَوَابَّ فَتَلِفَتْ لم يَضْمَنْ ذَكَرَهُ في الإنتصار وَالْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ
وَقِيلَ بَلَى قال في التَّرْغِيبِ أو فَتَحَ حِرْزًا فَجَاءَ آخَرُ فَسَرَقَ وَعِنْدَ شَيْخِنَا يَتَوَجَّه فِيمَنْ حَبَسَهُ عن الإنتفاع بمكله ( ( ( بملكه ) ) ) أَنْ يَضْمَنَهُ بِالتَّسَبُّبِ وَإِنْ رَبَطَ دَابَّةً بِطَرِيقٍ وَاسِعٍ وَلَيْسَتْ يَدُهُ عليها فَرِوَايَتَانِ ( م 29 ) وَيَضْمَنُ بِطَرِيقٍ ضَيِّقٍ وَلَوْ بِنَفْحٍ بِرِجْلٍ نُصَّ عليه وَمَنْ ضَرَبَهَا إذَنْ فَرَفَسَتْهُ فَمَاتَ ضَمِنَهُ ذَكَرَهُ في الْفُنُونِ وَتَرْكُهُ طِينًا فيها أو خشبه أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 27 و 28 قوله وإن حل وعاء فيه دهن جامد فذهب بريح ألقته أو شمس ( ( ( عمودا ) ) ) فوجهان انتهى ( ( ( حجرا ) ) ) ذكر مسألتين ( ( ( كيس ) ) )
المسألة ( ( ( دراهم ) ) ) الأولى 27 إذَا حل وعاء ( ( ( موثقا ) ) ) فيه دهن جامد فذهب بريح ألقته فهل يضمن أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يضمن وهو الصحيح قدمه في المغني والكافي والشرح ونصراه وشرح ابن رزين وغيرهم
والوجه الثاني لا يضمن قال القاضي لا يَضْمَنْ ما ألقته ( ( ( عقر ) ) ) الرِّيحُ وكذا ( ( ( فأطارت ) ) ) قال ( ( ( الشرر ) ) ) أبو الخطاب ( ( ( يضمن ) ) ) وغيره قال الحارثي ( ( ( ملكه ) ) ) وعن القاضي ( ( ( يفرط ) ) ) وابن ( ( ( وهبوط ) ) ) عقيل ( ( ( الريح ) ) ) لَا يضمن وقدمه في التلخيص قلت قطع في الفصول أنه لا يَضْمَنُ في موضع واختار الضمان في آخر
المسألة الثانية 28 لو ذاب بشمس هل يضمن أم لا أطلق الخلاف
أحدهما يضمن وهو الصحيح قال الحارثي وافق على ذلك القاضي وصاحب التلخيص وقدمه في المغني والشرح والكافي ونصراه وجزم به ابن رزين
والوجه الثاني لا يضمن قال في الفائق وقال القاضي لا يضمن فلعل له قولين وقال ابن عقيل أيضا لا يضمن واختار في موضع آخر الضمان
مَسْأَلَةٌ 29 قَوْلُهُ وَإِنْ رَبَطَ دَابَّةً بِطَرِيقٍ وَاسِعٍ وَلَيْسَتْ يَدُهُ عليها فَرِوَايَتَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا الْمُسْتَوْعِبُ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحُ وَالْفَائِقُ وَالزَّرْكَشِيُّ وَالْقَوَاعِدُ الْأُصُولِيَّةُ وَغَيْرُهُمْ
أحدهما يَضْمَنُ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ وَالْعُمْدَةِ وَصَاحِبُ الْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرُهُمْ لإطلاقهم ( ( ( ولإطلاقهم ) ) ) الضَّمَانَ قال الْحَارِثِيُّ وَكَذَا أَوْرَدَهُ ابن أبي مُوسَى
____________________
1-
(4/387)
عمودا أو حجرا أو ( ( ( ونص ) ) ) كيس دراهم نص عليه وبإسناد خشبة إلى حائط وباقتناء كلب عقور نص عليه وفي رواية إلا لداخل بيته بلا إذنه وفيه رواية نقل حنبل الكلب إذا كان موثقا لم يضمن ما عقر ويضمن باقتناء سنور تأكل فراخا عادة مع علمه كالكلب وله قتلها بأكل لحم ونحوه كالفواسق وفي الفصول حين أكله
وفي الترغيب إن لم يندفع إلا به كصائل وإن سقى ملكه أو أجج فيه نارا ضمن إن أفرط أو فرط والمراد لا بطريان ريح ولهذا في عيون المسائل لو أججها على سطح داره فهبت الريح فأطارت الشرر لم يضمن لأنه في ملكه ولم يفرط وهبوب الريح ليس من فعله بخلاف ما لو أوقف دابته في طريق فبالت أو رمى فيها قشر بطيخ لأنه في غير ( ( ( القاعدة ) ) ) ملكه فهو ( ( ( والثمانين ) ) ) مفرط وظاهره لَا يَضْمَنُ في الأولى ( ( ( المجرد ) ) ) مطلقا وَإِنْ حَفَرَ بِئْرًا في سَابِلَةٍ لِنَفْعِ الْمُسْلِمِينَ وَلَا ضَرَرَ لم يَضْمَنْ وَعَلَّلَهُ أَحْمَدُ بِأَنَّهُ نَفْعٌ لِلْمُسْلِمِينَ وَكَمَوَاتٍ وَعَنْهُ بِإِذْنِ حَاكِمٍ وَعَنْهُ بَلَى وَكَذَا حُكْمُ الْبِنَاءِ فيها مَسَاجِدَ أو غَيْرَهَا لِنَفْعِ الْمُسْلِمِينَ
نَقَلَ إسْمَاعِيلُ بن سَعِيدٍ في الْمَسْجِدِ لَا بَأْسَ بِهِ إذَا لم يَضُرَّ بِالطَّرِيقِ وَنَقَلَ عبدالله أَكْرَهُ الصَّلَاةَ فيه إلَّا أَنْ يَكُونَ بِإِذْنِ إمَامٍ ونقل الْمَرُّوذِيُّ حُكْمُ هذه الْمَسَاجِدِ التي بُنِيَتْ في الطَّرِيقِ تُهْدَمُ وَسَأَلَهُ محمد بن يحيى الْكَحَّالُ يَزِيدُ في الْمَسْجِدِ من الطَّرِيقِ قال لَا يصلي فيه
وَنَقَلَ حَنْبَلٌ أَنَّهُ سُئِلَ عن الْمَسَاجِدِ على الْأَنْهَارِ قال أَخْشَى أَنْ يَكُونَ من الطَّرِيقِ وَسَأَلَهُ ابن إبْرَاهِيمَ عن سَابَاطٍ فَوْقَهُ مَسْجِدٌ أيصلي فيه قال لَا يصلي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وأبو الخطاب مطلقا ونص عليه أحمد انتهى وقدمه في القاعدة الثانية والثمانين وقال هذا المنصوص وذكر المنصوص في ذلك
والرواية الثانية لا يضمن والحالة هذه ذكره القاضي في المجرد وهو ظاهر ما جزم به في الوجيز وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير قال في القواعد وأما الآمدي فحمل المنع على حالة ضيق الطريق وسعته والمذهب عنه الجواز مع السعة وعدم الإضرار رواية واحدة ومن المتأخرين من جعل المذهب المنع رواية واحدة وخالف بعض المتأخرين وقال الربط عدوان بكل حال انتهى
____________________
1-
(4/388)
فيه إذَا كان من الطَّرِيقِ وَسُئِلَ عن الصَّلَاةِ على شَطِّ النَّهْرِ وَالطَّرِيقُ أَمَامَهُ قال أَرْجُو أَنْ لَا يَكُونَ بِهِ بَأْسٌ وَلَكِنَّ طَرِيقَ مَكَّةَ يُعْجِبُنِي أَنْ يَتَنَحَّى عن الطَّرِيقِ وَيُصَلِّيَ يَمْنَةَ الطَّرِيقِ وَنَقَلَ ابن مُشَيْشٍ عن بِنَاءِ سَابَاطٍ فَوْقَ مَسْجِدٍ لَا يصلي فيه إذَا كان من الطَّرِيقِ
قال الشَّيْخُ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُعْتَبَرَ إذْنُ الْإِمَامِ في الْبِنَاءِ لِنَفْعِ الْمُسْلِمِينَ دُونَ الْحَفْرِ لدعوى الْحَاجَةِ إلَى الْحَفْرِ لِنَفْعِ الطَّرِيقِ وَإِصْلَاحِهَا وَإِزَالَةِ الطِّينِ وَالْمَاءِ منها فَهُوَ كَتَنْقِيَتِهَا وَحَفْرِ هَدَفِهِ فيها وَقَلْعِ حَجَرٍ يَضُرُّ بِالْمَارَّةِ وَوَضْعِ الْحَصَى في حُفْرَةٍ فيها لِيَمْلَأَهَا وَتَسْقِيفِ ساقيه فيها وَوَضْعِ حَجَرٍ في طِينٍ في طَرِيقٍ فيها لِيَطَأَ الناس عليه فَهَذَا كُلُّهُ مُبَاحٌ لَا يَضْمَنُ ما تَلِفَ بِهِ لَا نَعْلَمُ فيه خِلَافًا وَكَذَا بِنَاءُ الْقَنَاطِرِ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يُعْتَبَرَ إذْنُ الْإِمَامِ فيها لِأَنَّ مَصْلَحَتَهُ لَا تَعُمُّ
قال بَعْضُ أَصْحَابِنَا في حَفْرِ الْبِئْرِ يَنْبَغِي أَنْ يَتَقَيَّدَ سُقُوطُ الضَّمَانِ إذَا حَفَرَهَا في مَكَان مَائِلٍ عن الْقَارِعَةِ وَجَعَلَ عليه حَاجِزًا يُعْلَمُ بِهِ لِيُتَوَقَّى وَإِنْ حَفَرَهُ لِنَفْسِهِ ضَمِنَ وَلَوْ في فِنَائِهِ وَتَصَرَّفَ وَارِثُهُ في تَرِكَتِهِ وَإِذْنُ إمَامٍ فيه لِأَنَّهُ ليس له أَنْ يَأْذَنَ فيه فَدَلَّ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِوَكِيلِ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ وَغَيْرِهِ بَيْعُ شَيْءٍ من طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ النَّافِذَةِ وَأَنَّهُ ليس لِحَاكِمٍ أَنْ يَحْكُمَ بِصِحَّتِهِ
وَقَالَهُ شَيْخُنَا وَيَتَوَجَّهُ جَوَازُهُ لِلْمَصْلَحَةِ وَجَوَّزَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا حَفْرَ بِئْرٍ لِنَفْسِهِ في فِنَائِهِ بِإِذْنِهِ ذَكَرَهُ الْقَاضِي قال شَيْخُنَا وَمَنْ لم يَسُدَّ بِئْرَهُ سَدًّا يَمْنَعُ من التَّضَرُّرِ بها ضَمِنَ ما تَلِفَ بها وَكَذَا بَسْطُ حَصِيرٍ وَتَعْلِيقُ قِنْدِيلٍ وَنَحْوُهُ بِمَسْجِدٍ وَالْأَكْثَرُ لَا يَضْمَنُ كَوَضْعِهِ حَصًى فيه وَالْأَصَحُّ وَقُعُودُهُ فيه وفي طَرِيقٍ وَاسِعٍ وَفِعْلُ عَبْدِهِ بِأَمْرِهِ كَفِعْلِهِ أَعْتَقَهُ أولا وَيَضْمَنُ سُلْطَانٌ آمِرٌ وَحْدَهُ وَإِنْ حَفَرَهَا حُرٌّ بِأُجْرَةٍ أو لَا وَثَبَتَ عِلْمُهُ أنها في مِلْكِ غَيْرِهِ نُصَّ عليه فمن ( ( ( ضمن ) ) ) الْحَافِرُ ونصه ( ( ( نصه ) ) ) هُمَا وَإِنْ جَهِلَ فَالْآمِرُ وَقِيلَ الْحَافِرُ وَيَرْجِعُ إنْ مَالَ حَائِطُهُ إلَى غَيْرِ مِلْكِهِ وَعَلِمَ بِهِ وَلَيْسَ في التَّرْغِيبِ وَعَلِمَ لم يَضْمَنْ وَقِيلَ بَلَى كَبِنَائِهِ مَائِلًا كَذَلِكَ وَعَنْهُ إنْ طَالَبَهُ مُسْتَحِقٌّ بِنَقْضِهِ وَأَمْكَنَهُ ضمن واختاره جماعة وأطلق في رواية ابن منصور إذا كان أشهد عليه ضَمِنَ وَلَا تَضْمَنُ عَاقِلَةٌ لم يَثْبُتْ بِبَيِّنَةٍ أَنَّهُ مِلْكُهُ وَإِنْ أَبْرَأهُ والحق له فَلَا وَإِنْ طُولِبَ أَحَدُ الْمُشْتَرَكِينَ فَفِي حِصَّتِهِ وَجْهَانِ ( م 30 ) وَمِثْلُهُ خَوْفُ سُقُوطِهِ بِتَشَقُّقِهِ عَرْضًا وَيَضْمَنُ بِجَنَاحٍ وَنَحْوِهِ وَلَوْ بَعْدَ بَيْعٍ وقد طُولِبَ
____________________
(4/389)
بِنَقْضِهِ كَحُصُولِهِ بِفِعْلِهِ وَلَا يَضْمَنُ وَلِيُّ فَرَّطَ بَلْ مُوَلِّيهِ ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَيَتَوَجَّهُ عَكْسُهُ فَصْلٌ وَلَا يَضْمَنُ ما أَتْلَفَتْ الْبَهِيمَةُ صَيْدَ حَرَمٍ وَغَيْرِهِ وَأَطْلَقَهُ الْأَصْحَابُ وَيَتَوَجَّهُ إلَّا الضَّارِبَةَ وَلَعَلَّهُ مُرَادُهُمْ وقد قال شَيْخُنَا فِيمَنْ أَمَرَ رَجُلًا بِإِمْسَاكِهَا ضَمِنَهُ إنْ لم يُعْلِمْهُ بها
وفي الْفُصُولِ من أَطْلَقَ كَلْبًا عَقُورًا أو دَابَّةً رُفُوسًا أو عَضُوضًا على الناس وَخَلَّاهُ في طريقه ( ( ( طريقهم ) ) ) وَمَصَاطِبِهِمْ وَرِحَابِهِمْ فَأَتْلَفَ مَالًا أو نَفْسًا ضَمِنَ لِتَفْرِيطِهِ وَكَذَا إنْ كان له طَائِرٌ جَارِحٌ كَالصَّقْرِ وَالْبَازِي فَأَفْسَدَ طُيُورَ الناس وَحَيَوَانَاتِهِمْ وفي الإنتصار أَنَّ الْبَهِيمَةَ الصَّائِلَةَ يَلْزَمُ مَالِكَهَا وَغَيْرَهُ إتْلَافُهَا
وَكَذَا في عُيُونِ الْمَسَائِلِ إذَا عُرِفَتْ الْبَهِيمَةُ بِالصَّوْلِ يَجِبُ على مَالِكِهَا قَتْلُهَا وَعَلَى الْإِمَامِ وَعَلَى غَيْرِ الْإِمَامِ إذَا صَالَتْ على وَجْهِ الْمَعْرُوفِ وَمَنْ وَجَبَ قَتْلُهُ على وَجْهِ الْمَعْرُوفِ لم يَضْمَنْ كَمُرْتَدٍّ وَإِطْلَاقُ الْأَصْحَابِ رَحِمَهُمُ اللَّهُ بِأَنَّهُ لَا يَضْمَنُ ما أَتْلَفَتْهُ بَهِيمَةٌ لَا يَدَ عليها ظَاهِرَةٌ وَلَوْ كانت مَغْصُوبَةً لِظَاهِرِ الْخَبَرِ
وَعَلَّلَ الْأَصْحَابُ الْمَسْأَلَةَ بِأَنَّهُ لَا تَفْرِيطَ من الْمَالِكِ وَلَا ذِمَّةَ لها فَيَتَعَلَّقُ بها وَلَا قَصْدَ فَيَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهَا بِخِلَافِ الطِّفْلِ الصَّغِيرِ وَالْعَبْدِ وَتَبَيَّنَ ذلك أَنَّهُمْ ذَكَرُوا جِنَايَةَ الْعَبْدِ الْمَغْصُوبِ وَأَنَّ الْغَاصِبَ يَضْمَنُهَا قالوا لِأَنَّ جِنَايَتَهُ تَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ فَضَمِنَهَا لانه نَقْصٌ حَصَلَ في يَدِ الْمَغْصُوبِ فَهَذَا التَّخْصِيصُ وَتَعْلِيلُهُ يَقْتَضِي خِلَافَهُ في الْبَهِيمَةِ وَهَذَا فيه نَظَرٌ
وَلِهَذَا قال ابن عَقِيلٍ في جِنَايَاتِ الْبَهَائِمِ لو نَقَبَ لِصٌّ وَتَرَكَ النَّقْبَ فَخَرَجَتْ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 30 قوله فيما إذا مال حائطه وإن طولب أحد الشريكين ففي حصته وجهان انتهى قال في المغني والشرح احتمل وجهين
أحدهما يلزمه بحصته وهو ظاهر ما جزم به الناظم
والوجه الثاني لا يلزمه شي
____________________
1-
(4/390)
منه الْبَهِيمَةُ ضَمِنَهَا وَضَمِنَ ما تَجْنِي بِإِفْلَاتِهَا وَتَخَلِّيهَا وقد يَحْتَمِلُ إنْ جَازَهَا وَتَرَكَهَا بِمَكَانٍ ضَمِنَ لِتَعَدِّيهِ بِتَرْكِهَا فيه بِخِلَافِ ما لو تَرَكَهَا بِمَكَانِهَا وَقْتَ الْغَصْبِ وَفِيهِ نَظَرٌ ولهذا ( ( ( لهذا ) ) ) قال الْأَصْحَابُ في نَقْلِ التُّرَابِ من الْأَرْضِ الْمَغْصُوبَةِ إنْ أَرَادَهُ الْغَاصِبُ وأبي الْمَالِكُ فَلِلْغَاصِبِ ذلك مع غَرَضٍ صَحِيحٍ مِثْلُ أَنْ كان نَقَلَهُ إلَى مِلْكِ نَفْسِهِ فَيَنْقُلُهُ لِيَنْتَفِعَ بِالْمَكَانِ أوكان طَرَحَهُ في طَرِيقٍ فَيَضْمَنُ ما يَتَجَدَّدُ بِهِ من جِنَايَةٍ على آدَمِيٍّ أو بَهِيمَةٍ وَلَا يَمْلِكُ ذلك بِلَا غَرَضٍ صَحِيحٍ مِثْلُ إن كان نَقَلَهُ إلَى مِلْكِ الْمَالِكِ أو طَرَفِ الْأَرْضِ التي حَفَرَهَا وَيُفَارِقُ طَمَّ الْبِئْرِ لِأَنَّهُ لَا يَنْفَكُّ عن غَرَضٍ لِأَنَّهُ يُسْقِطُ ضَمَانَ جِنَايَةِ الْحَفْرِ
زَادَ ابن عَقِيلٍ وَلَعَلَّهُ مَعْنَى كَلَامِ بَعْضِهِمْ أو جِنَايَةُ الْغَيْرِ بِالتُّرَابِ وَيَضْمَنُ سَائِقٌ وَقَائِدٌ وَرَاكِبٌ مُتَصَرِّفٌ فيها وَقِيلَ إنْ اجْتَمَعُوا ضَمِنَ رَاكِبٌ وَقِيلَ قائد ( ( ( وقائد ) ) ) جِنَايَتَهَا وَعَنْهُ حتى بِرِجْلِهَا كَكَبْحِهَا وَنَحْوِهِ وَلَوْ لِمَصْلَحَةٍ كوطئها ( ( ( وكوطئها ) ) ) بها
وَظَاهِرُ نَقْلِ ابْنِ هانىء فيه لَا ونقل أبو طَالِبٍ لَا يَضْمَنُ ما أَصَابَتْ بِرِجْلِهَا أو نَفَحَتْ بها لِأَنَّهُ لَا يَقْدِرُ على حَبْسِهَا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ وَعَنْهُ يَضْمَنُ سَائِقٌ جِنَايَةَ رِجْلِهَا وَلَا ضَمَانَ بِذَنَبِهَا في الْأَصَحِّ جَزَمَ بِهِ في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ وَمَنْ نَفَرَهَا أو نَخَسَهَا ضَمِنَ وَحْدَهُ وَيَضْمَنُ جِنَايَةَ وَلَدِهَا في الْمَنْصُوصِ
واختار شَيْخُنَا إنْ فَرَّطَ نحو أَنْ يَعْرِفَهُ شَمُوسًا وَيَضْمَنُ ما أَتْلَفَتْ لَيْلًا نُصَّ عليه وجزم به جماعة وعنه من زرع وشجر جَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ وفي الْوَاضِحِ وَالْمَالُ بِمَوْضِعٍ لَا يُنْسَبُ وَاضِعُهُ إلَى تَفْرِيطٍ إلَّا إنْ نُقِلَتْ بِغَيْرِ اخْتِيَارِهِ جَزَمَ بِهِ جَمَاعَةٌ وَعَنْهُ مُطْلَقًا نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وابن هانىء وَالْجَمَاعَةُ وَجَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ وَلَا يَضْمَنُ نَهَارًا وقال الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ إلَّا أَنْ تُرْسَلَ بِقُرْبِ ما تُتْلِفهُ عَادَةً وَمَنْ طَرَدَ دَابَّةً من مَزْرَعَتِهِ لم يَضْمَنْ إلَّا أَنْ يُدْخِلَهَا مرزعة ( ( ( مزرعة ) ) ) غَيْرِهِ وَإِنْ اتَّصَلَتْ الْمَزَارِعُ صَبَرَ لِيَرْجِعَ على رَبِّهَا وَلَوْ قَدَرَ أَنْ يُخْرِجَهَا وَلَهُ مُنْصَرَفٌ غَيْرُ الْمَزَارِعِ فتكرها ( ( ( فتركها ) ) ) فَهَدَرٌ وَالْحَطَبُ على الدَّابَّةِ إذَا خَرَقَ ثَوْبَ آدَمِيٍّ بَصِيرٍ عَاقِلٍ يَجِدُ مُنْحَرَفًا فَهَدَرٌ وَكَذَا لو كان مُسْتَدْبِرًا فَصَاحَ بِهِ مُنَبِّهًا له وَإِلَّا ضَمِنَهُ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَمَنْ كسرأو أَتْلَفَ آلَةَ لَهْوٍ لو مع صَبِيٍّ نُصَّ عليه أو كَسَرَ إنَاءَ ذَهَبٍ وَفِضَّةٍ أو إنَاءً فيه خَمْرٌ يُؤْمَرُ بِإِرَاقَتِهَا قَدَرَ يُرِيقُهَا بِدُونِهِ نَقَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ
____________________
(4/391)
وَنَقَلَ الْأَثْرَمُ وَغَيْرُهُ إنْ لم يَقْدِرْ لم يَضْمَنْ على الْأَصَحِّ فِيهِنَّ كَصَلِيبٍ وَخِنْزِيرٍ وَعَنْهُ يَضْمَنُ غير آله لَهْوٍ وَعَنْهُ يَضْمَنُ منها دُفًّا
وَنَقَلَ مُثَنَّى يَكْسِرُهُ في مِثْلِ الْمَيِّتِ وَلَا يَضْمَنُ مُخَزِّنًا لِلْخَمْرِ نَقَلَهُ ابن مَنْصُورٍ وَاخْتَارَهُ ابن بَطَّةَ وَغَيْرُهُ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ بَلَى وَجَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ وَلَا يَضْمَنُ كِتَابًا فيه أَحَادِيثُ رَدِيئَةٌ نَقَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ
قال في الإنتصار فَجَعَلَهُ كَآلَةِ لَهْوٍ ثُمَّ سَلَّمَهُ على نَصِّهِ في رِوَايَةِ الْمَرُّوذِيِّ في سِتْرٍ فيه تَصَاوِيرُ وَنَصَّ على تَخْرِيقِ الثِّيَابِ السُّودِ فَيَتَوَجَّه فِيهِمَا رِوَايَتَانِ تَخْرِيجًا وَلَا حُلِيًّا مُحَرَّمًا على الرِّجَالِ لم يَسْتَعْمِلُوهُ يَصْلُحُ لِلنِّسَاءِ
وَاحْتَجَّ في الْفُنُونِ في آلَةِ لَهْوٍ بِأَنَّهُ يَجُوزُ إعْدَامُ الْآيَةِ من كُتُبِ الْمُبْتَدِعَةِ لِأَجْلِ ما هِيَ فيه وَإِهَانَةٍ لِمَا وُضِعَتْ له وَلَوْ أَمْكَنَ تَمْيِيزُهَا
وَكَمُرْتَدٍّ يَجُوزُ بَيْعُهُ وأنه يَحْتَمِلُ أَنْ يَضْمَنَ آلَةَ لَهْوٍ يَرْغَبُ في مَادَّتِهَا كَعُودٍ وَدَاقُورَةٍ كَإِنَاءِ نَقْدٍ
وَاحْتَجَّ أَيْضًا بِأَنَّ عُثْمَانَ وَالصَّحَابَةَ أَحْرَقَتْ الْمَصَاحِفَ ولم تَغْرَمْ قِيمَةَ الْمَالِيَّةِ لِأَجْلِ التَّأْلِيفِ وَاحْتَجَّ بِهِ جَمَاعَةٌ وَبِتَحْرِيقِهِمْ مُصْحَفَ ابْنِ مَسْعُودٍ وَبِتَحْرِيقِ عِجْلِ بَنِي إسْرَائِيلَ
وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّ الشِّطْرَنْجَ منها ونقل أبو دَاوُد لَا شَيْءَ عليه وقال شَيْخُنَا وَمِنْ الْعُقُوبَةِ الْمَالِيَّةِ إتْلَافُ الثَّوْبَيْنِ الْمُعَصْفَرَيْنِ كما في الصَّحِيحِ في حديث عبدالله بن عَمْرٍو إراقة ( ( ( وإراقة ) ) ) عُمَرَ اللَّبَنَ الذي شِيبَ بِالْمَاءِ لِلْبَيْعِ وَأَنَّ الصَّدَقَةَ بِالْمَغْشُوشِ أَوْلَى من إتْلَافِهِ وفي كِتَابِ الْهَدْيِ تَحْرِيقُ أَمَاكِنِ الْمَعَاصِي وَهَدْمُهَا كما حَرَّقَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم مَسْجِدَ الضِّرَارِ وَأَمَرَ بِهَدْمِهِ فَمَشَاهِدُ الشِّرْكِ التي تَدْعُو سَدَنَتَهَا إلَى اتِّخَاذِ
____________________
(4/392)
من فيها اندادا من دُونِ اللَّهِ أَحَقُّ بِالْهَدْمِ ثُمَّ ذَكَرَ تَحْرِيقَ عُمَرَ مَكَانَ الْخَمْرِ وَتَحْرِيقَهُ قَصْرَ سَعْدٍ لَمَّا احْتَجَبَ فيه وَهَمَّ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم بِتَحْرِيقِ تَارِكِي حُضُورِ الْجُمُعَةِ وَالْجَمَاعَةِ لَوْلَا ما فيها من النِّسَاء وَالذُّرِّيَّةِ
وَمَنْ وَقَعَ في مِحْبَرَتِهِ مَالُ غَيْرِهِ بِتَفْرِيطِهِ فلم يَخْرُجْ كُسِرَتْ مَجَّانًا وَإِنْ لم يُفْرِطْ ضَمِنَ رَبُّ الْمَالِ كَسْرَهَا فَإِنْ بَذَلَ رَبُّهَا بَدَلَهُ فَفِي وُجُوبِ قَبُولِهِ وَجْهَانِ ( م 31 )
وَإِنْ تَلِفَتْ حَامِلٌ أو حَمْلُهَا من رِيحِ طَبِيخٍ عَلِمَ رَبُّهُ ذلك ضَمِنَ وَقِيلَ لَا اخْتَارَهُ في الْفُنُونِ لِأَنَّ منهن ( ( ( منهم ) ) ) من لَا تضرر ( ( ( تتضرر ) ) ) بِهِ وَكَرِيحِ دُخَانٍ يَتَضَرَّرُ بِهِ صَاحِبُ سُعَالٍ وَضِيقِ نَفَسٍ وَيَتَوَجَّهُ فيه الْخِلَافُ وَمَنْ غُرَّ بِكَثْرَةِ رِبْحٍ في بَلَدٍ وَأَمْنِ طَرِيقٍ لم يَضْمَنْ وَذَكَرَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُتَحَقِّقٍ لِأَنَّهُ يُمْكِنُ الْأَمْنُ بَعْدَ الْفَزَعِ وَالْعَاقِلُ لَا يُعَوَّلُ عليه وَإِنَّمَا يَخْرُجُ مُتَّكِلًا وفي الإنتصار فيه أَيْضًا في بَابِ الْغَصْبِ هِيَ مُشْكِلَةٌ إلَّا أَنَّا نَقُولُ فَرَّطَ في قُنْعِهِ بِقَوْلِهِ وَمَنْ نَوَى جَحْدَ حَقٍّ عليه أو بيده في حَيَاةِ رَبِّهِ فَثَوَابُهُ له وَإِلَّا فَلِوَرَثَتِهِ نَقَلَهُ ابن الْحَكَمِ وَمَنْ نَدِمَ وَرَدَّ بَعْدَ مَوْتِ الْمَغْصُوبِ منه ما غَصَبَهُ برىء من إثْمِهِ لَا من إثْمِ الْغَصْبِ نَقَلَهُ حَرْبٌ
وَعِنْدَ شَيْخِنَا له مُطَالَبَتُهُ لِتَفْوِيتِهِ الإنتفاع بِهِ حَيَاتَهُ كما لو مَاتَ الْغَاصِبُ فَرَدَّهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( وارثه ) ) ) 31 قوله ومن وقع في محبرته مال غيره بتفريطه فلم يخرج كسرت مجانا وإن لم يفرط ضمن رب المال كسرها فإن بذل رب المال بدله ففي وجوب قبوله وجهان انتهى وأطلقهما في المحرر وشرح الحارثي وهما احتمالان مطلقان في الفصول
أحدهما يلزمه قبوله اختاره صاحب التلخيص وقدمه في الرعايتين ( ( ( مشيبه ) ) ) والحاوي ( ( ( فتفويت ) ) ) الصغير ( ( ( تلك ) ) ) وهو ( ( ( المنفعة ) ) ) الصواب ( ( ( ظلم ) ) ) لأن ( ( ( يفتقر ) ) ) الضرر لا ( ( ( جزاء ) ) ) يزال بالضرر
والوجه الثاني ( ( ( وأظن ) ) ) لا ( ( ( والقاضي ) ) ) يلزمه
تنبيه ( ( ( معنى ) ) ) قوله وإن ( ( ( حرب ) ) ) تلفت حامل أو حملها من ريح ( ( ( إثم ) ) ) طبيخ علم ربه ذلك عادة ضمن وقيل لا واختاره في الفنون لأن منهن من لا ( ( ( إثم ) ) ) تتضرر ( ( ( الغصب ) ) ) به ( ( ( وبقي ) ) ) وكريح ( ( ( إثم ) ) ) دخان يتضرر ( ( ( أدخل ) ) ) به صاحب ( ( ( قلب ) ) ) سعال ( ( ( مالكه ) ) ) وضيق نفس ( ( ( ألم ) ) ) انتهى ( ( ( الغصب ) ) )
____________________
1-
(4/393)
فَلَا يَزُولُ إثْمُ ذلك إلَّا بِالتَّوْبَةِ وَذَكَرَ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ أَنَّ بِالضَّمَانِ وَالْقَضَاءِ بِلَا تَوْبَةٍ يَزُولُ حَقُّ الْآدَمِيِّ وَيَبْقَى مُجَرَّدُ حَقِّ اللَّهِ نَقَلَ عبدالله فِيمَنْ أدان على أَنْ يُؤَدِّيَهُ فَعَجَزَ هذا أَسْهَلُ من الذي أختان وَإِنْ مَاتَ على عَدَمِهِ فَهَذَا وَاجِبٌ عليه قال شَيْخُنَا يُرْجَى أَنْ يَقْضِيَهُ اللَّهُ عنه وقال جَدُّهُ لَا يُطَالَبُ بِهِ في الدُّنْيَا وَلَا الْآخِرَةِ وَقَالَهُ أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ بِمَا يَقْتَضِي أَنَّهُ وِفَاقٌ وَسَبَقَ كَلَامُ الْقَاضِي في تَأْخِيرِ الصَّلَاةِ
قال شَيْخُنَا وَلِلْمَظْلُومِ الإستعانة بِمَخْلُوقٍ فَبِخَالِقِهِ أَوْلَى فَلَهُ الدُّعَاءُ بِمَا آلَمَهُ بِقَدْرِ ما مُوجِبُهُ أَلَمُ ظُلْمِهِ لَا على من شَتَمَهُ أو أَخَذَ مَالَهُ بِالْكُفْرِ وَلَوْ كَذَبَ عليه لم يَفْتَرِ عليه بَلْ يَدْعُو اللَّهَ بِمَنْ يَفْتَرِي عليه نَظِيرُهُ وَكَذَا إنْ أَفْسَدَ عِلِّيّه دِينَهُ
قال وَمَنْ ثَبَتَ دَيْنُهُ بِاخْتِيَارِهِ وَتَمَكَّنَ منه فلم يَسْتَوْفِهِ حتى مَاتَ طَالَبَ بِهِ وَرَثَتَهُ وَإِنْ عَجَزَ هو وَوَرَثَتُهُ فَالْمُطَالَبَةُ له يوم الْقِيَامَةِ في الْأَشْبَهِ كما في الْمَظَالِمِ لِلْخَبَرِ من كانت له عِنْدَ أَخِيهِ مَظْلَمَةٌ من دَمٍ أو مَالٍ
لِأَنَّهَا لو انْتَقَلَتْ لَمَا اسْتَقَرَّ لِمَظْلُومٍ حَقٌّ في الْآخِرَةِ وَالْإِرْثُ مَشْرُوطٌ بِالتَّمْكِينِ من الإستيفاء كما أَنَّهُ مَشْرُوطٌ بِالْعِلْمِ بالورثة ( ( ( بالوارث ) ) ) فَلَوْ مَاتَ من له عَصَبَةٌ بَعِيدَةٌ لَا يُعْرَفُ نَسَبُهُ لم يَرِثْهُ في الدُّنْيَا وَلَا الْآخِرَةِ وَهَذَا عَامٌّ في حَقِّ الله والعبد مشروط بالتمكين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
في قوله اختاره في الفنون نظر فإنه ذكر هذا الكلام بعينه في أواخر كتاب الديات عن الفنون ولم يحك إلا احتمالين مطلقين من غير اختيار فقال قال في الفنون إن شمت حامل ريح طبيخ فاضطرب جنينها فماتت أو مات فقال حنبلي وشافعيان إن لم يعلموا بها فلا إثم ولا ضمان وإن علموا وكان عادة مستمرة الرائحة تقتل احتمل الضمان للإضرار واحتمل لا لعدم تضرر بعض النساء وكريح الدخان يتضرر بها صاحب السعال وضيق النفس لا ضمان ولا إثم انتهى
فليس في هذا الكلام ما يدل على اختياره اللهم إلا أن يكون اطلع على مكان في الفنون آخر وهو بعيد والله أعلم فهذه إحدى وثلاثون مسألة في هذا الباب قد صححت ولله الحمد
____________________
1-
(4/394)
لأنها لو انتقلت لما استقر لمظلوم حق في الآخرة والإرث مشروط بالتمكين من الإستيفاء كما أنه مشروط بالعلم بالورثة فلو مات من له عصبة بعيدة لا يعرف نسبه لم يرثه في الدنيا ولا الآخرة وهذا عام في حق اللَّهِ وَالْعَبْدُ مَشْرُوطٌ بِالتَّمْكِينِ من الْعِلْمِ وَالْقُدْرَةِ وَالْمَجْهُولُ وَالْمَعْجُوزُ عنه كَالْمَعْدُومِ قال عليه السَّلَامُ لَمَّا تَعَذَّرَ رَبُّ اللُّقَطَةِ هِيَ مَالُ اللَّهِ يُؤْتِيهِ من يَشَاءُ
قال أَحْمَدُ الدُّعَاءُ قِصَاصٌ وَمَنْ دَعَا على من ظَلَمَهُ فما صَبَرَ يُرِيدُ أَنَّهُ انْتَصَرَ { وَلَمَنْ صَبَرَ وَغَفَرَ إنَّ ذلك لَمِنْ عَزْمِ الْأُمُورِ } وَأَجْرُهُ أَعْظَمُ وَيُعِزُّهُ الله وَلَا يُذِلُّهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/395)
بَابُ الشُّفْعَةِ
____________________
(4/396)
تَثْبُتُ بِمِلْكِ الرَّقَبَةِ لَا الْمَنْفَعَةِ كَنِصْفِ دَارٍ مُوصًى بها بِنَفْعِهَا فَبَاعَ الْوَرَثَةُ نِصْفَهَا فَلَا
____________________
(4/397)
وَقِيلَ وَمَوْقُوفٌ عليه إنْ مَلَكَهُ واختار في التَّرْغِيبِ إن قُلْنَا الْقِسْمَةُ إفْرَازٌ وَجَبَتْ هِيَ وَالْقِسْمَةُ بَيْنَهُمَا فَعَلَى هذا الْأَصَحُّ يُؤْخَذُ بها مَوْقُوفٌ جَازَ بَيْعُهُ وَإِنَّمَا تَثْبُتُ في عَقَارٍ تَجِبُ قِسْمَتُهُ وَعَنْهُ أولا اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وأبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ وَشَيْخُنَا وَعَنْهُ وَغَيْرُهُ إلَّا في مَنْقُولٍ يَنْقَسِمُ فَعَلَى الْأَوَّلِ يُؤْخَذُ غَرْسٌ وَبِنَاءٌ تَبَعًا وَقِيلَ وَزَرْعٌ وَثَمَرَةٌ وَقَيَّدَ الشَّيْخُ الثَّمَرَةَ بِالظَّاهِرَةِ وَأَنَّ غَيْرَهَا يَدْخُلُ تَبَعًا مع أَنَّهُ قال في الْمُغْنِي إنْ اشْتَرَاهُ وَفِيهِ طَلْعٌ لم يُؤَبَّرْ فَأَبَرّه لم يَأْخُذْ الثَّمَرَةَ بَلْ الْأَرْضَ وَالنَّخْلَ بِحِصَّتِهِ كَشِقْصٍ وَسَيْفٍ
وَكَذَا ذكره غَيْرُهُ إذَا لم يَدْخُلْ أَخَذَ الْأَصْلَ بِحِصَّتِهِ وَقِيلَ وَتَثْبُتُ لِجَارٍ وَحَكَاهُ الْقَاضِي يَعْقُوبُ في التَّبْصِرَةِ رِوَايَةً وَاخْتَارَهُ شَيْخُنَا مع الشَّرِكَةِ في الطَّرِيقِ وَسَأَلَهُ أبو طَالِبٍ الشُّفْعَةُ لِمَنْ هِيَ قال إذَا كن طَرِيقُهُمَا وَاحِدًا شِرْكًا لم يَقْتَسِمُوا فإذا صُرِفَتْ الطُّرُقُ وعرف ( ( ( وعرفت ) ) ) الْحُدُودُ فَلَا شُفْعَةَ وَإِنْ بِيعَتْ دَارٌ لها طَرِيقٌ في دَرْبٍ لَا يَنْفُذ فَقِيلَ لَا شُفْعَةَ فيه بِالشَّرِكَةِ فيه فَقَطْ
وَقِيلَ بَلَى وَالْأَشْهَرُ يَجِبُ إنْ كان لِلْمُشْتَرِي طَرِيقٌ غَيْرُهُ أو أَمْكَنَ فَتْحُ بَابِهِ إلَى شَارِعٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ الشُّفْعَةِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ بِيعَتْ دَارٌ لها طَرِيقٌ في دَرْبٍ لَا يَنْفُذُ فَقِيلَ لَا شُفْعَةَ فيه بِالشَّرِكَةِ فيه فَقَطْ وَقِيلَ بَلَى وَالْأَشْهَرُ يَجِبُ إنْ كان لِلْمُشْتَرِي طَرِيقٌ غَيْرُهُ أو أَمْكَنَ فَتْحُ بَابِهِ إلَى الشارع ( ( ( شارع ) ) ) انْتَهَى
الْأَشْهَرُ هو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَغَيْرِهِمَا وصححه في الْفَائِقِ وَغَيْرِهِ
وَالْقَوْلُ الْأَوَّلُ وهو أَنَّهُ لَا شُفْعَةَ في الطَّرِيقِ بِالشَّرِكَةِ في الدَّرْبِ فَقَطْ مَالَ إلَيْهِ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَذَكَرَاهُ احْتِمَالًا
____________________
1-
(4/398)
وَإِنْ كان نَصِيبُ مُشْتَرٍ فَوْقَ حَاجَتِهِ فَفِي زَائِدٍ وَجْهَانِ ( م 2 ) وَكَذَا دِهْلِيزُ جَارٍ وَصَحْنُهُ ( م 3 ) وَلَوْ ادَّعَى كُلٌّ مِنْهُمَا سَبْقَ شِرَائِهِ فَتَحَالَفَا أو تَعَارَضَتْ بينتاهما ( ( ( بينتهما ) ) ) فَلَا شُفْعَةَ وَلَوْ قُدِّمَ من لَا يَرَاهَا لِجَارٍ إلَى حَاكِمٍ لم يَحْلِفْ وَإِنْ أَخْرَجَهُ خَرَجَ نُصَّ عليه
وقال لَا يُعْجِبُنِي الْحَلِفُ على أَمْرٍ اُخْتُلِفَ فيه قال الْقَاضِي لِأَنَّ يَمِينَهُ هُنَا على الْقَطْعِ وَمَسَائِلُ الإجتهاد ظَنِّيَّةٌ وَحَمَلَهُ الشَّيْخُ على الْوَرَعِ وإن لِلْمُشْتَرِي الإمتناع بِهِ من تَسْلِيمِ الْمَبِيعِ بَاطِنًا
وقال شَيْخُنَا تَوَقَّفَ أَحْمَدُ فِيمَنْ عَامَلَ حِيلَةً رِبَوِيَّةً هل يَحْلِفُ أَنَّهُ ما عليه إلَّا رَأْسُ مَالِهٍ نَقَلَهُ حَرْبٌ وَيَثْبُتُ في شِقْصٍ مَبِيعٍ وَقِيلَ وَلَوْ مع خِيَارِ مَجْلِسٍ وَشَرْطٍ وَقِيلَ شُرِطَ لِمُشْتَرٍ ثَبَتَ قَدْرُ ثَمَنِهِ ببينة ( ( ( بينة ) ) ) أو إقْرَارٌ وَيُؤْخَذُ بِقَوْلِ مُشْتَرٍ في جَهْلِهِ بِهِ وفي قَدْرِهِ وفي أَنَّهُ أَحْدَثَ الْغَرْسَ وَالْبِنَاءَ وَيُقَوَّمُ عَرَضٌ مَوْجُودٌ
فَإِنْ قال ثَمَنُهُ مِائَةٌ وَقَامَ لِلْبَائِعِ بَيِّنَةٌ بِمِائَتَيْنِ أَخَذَهُ الشَّفِيعُ بِمِائَةٍ فَإِنْ ادَّعَى غَلَطًا أو كَذِبًا فَوَجْهَانِ ( م 4 ) بِمَا اسْتَقَرَّ عليه الْعَقْدُ من ثَمَنِ مِثْلِيٍّ وَقِيمَةِ غَيْرِهِ وَقْتَ لُزُومِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والقول الثاني ( ( ( تعيب ) ) ) لم أطلع على من اختاره
مسألة 2 قوله وإن كان نصيب مشتر فوق حاجته ففي زائد وجهان انتهى وأطلقهما الحارثي في شرحه
أحدهما تجب الشفعة في الزائد اختاره القاضي وابن عقيل
والوجه الثاني لا شفقة فيه قال الشيخ في المغني والشارح وهو الصحيح وهو كما قالا
مسألة 3 قوله وكذا دهليز جار وصحنه انتهى وقاله أيضا الشيخ في المغني والشارح والحارثي وغيرهم وقد علمت الصحيح من ذلك ( ( ( الثمن ) ) ) في المقيس ( ( ( لما ) ) ) عليه ( ( ( اشتراها ) ) )
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ فَإِنْ كان ثَمَنُهُ مِائَةً وَقَامَ لِلْبَائِعِ بَيِّنَةٌ بِمِائَتَيْنِ أَخَذَهُ الشَّفِيعُ بِمِائَةٍ فَإِنْ ادَّعَى غَلَطًا أو كَذِبًا فَوَجْهَانِ انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
____________________
1-
(4/399)
ولو تعيب ( ( ( يقبل ) ) ) إن قدر عليه ثلاثة أيام وعنه يومين وعنه ما رأى حاكم نقل صالح للماء حصته من الثمن وإلا لما اشتراها الْمُشْتَرِي ولا تسقط حصة الماء من الثمن وفي رُجُوعِ شَفِيعٍ بِأَرْشٍ على مُشْتَرٍ عَفَا عنه بَائِعٌ وَجْهَانِ ( م 5 ) وَإِنْ دَفَعَ مَكِيلًا بِوَزْنٍ أَخَذَ مِثْلَ كَيْلِهِ كَقَرْضٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما يقبل قوله المشتري في الغلط ونحوه قال القاضي قياس المذهب عندي يقبل قوله كما لو أخبر في المرابحة إذا قال غلطت بله هنا أولى لأنه قد قامت بينة بكذبه قال الحارثي هذا الأقوى قال في الهداية بعد أن أطلق الوجهين بناء على الخبر في المرابحة إذا قال غلطت انتهى
وأكثر الأصحاب قبلوا قوله في دعواه الغلط في المرابحة وصحح قبول قوله هنا في التصحيح والنظم وقدمه في الرعايتين والحاوي ( ( ( يكفي ) ) ) الصغير ( ( ( وزنه ) ) )
والوجه الثاني ( ( ( المبذول ) ) ) لَا يقبل جزم به في الكافي وغيره وقدمه ابن رزين في شرحه وغيره واختاره ابن عقيل وغيره وهو المذهب على ما اططلحناه ونقل أبو طالب في المرابحة إن كان البائع معروفا بالصدق قبل قوله وإلا فلا قال الحارثي فيخرج مثله هنا قال ومن الأصحاب من أبي الإلحاق بمسألة المرابحة قال ابن عقيل عندي أن دعواه لا تقبل لأن من مذهبنا أن الذرائع محسومة وهذا فتح باب الإستدراك لكل قول يوجب حقا ثم فرق بأن المرابحة كان فيها أمينا حيث رجع إليه في الإخبار في الثمن وليس المشتري ابنا للشفيع وإنما هو خصمه فافترقا وقال في الرعاية الكبرى وقيل يتحالفان ويفسخ البيع ويأخذه بما حلف عليه البائع لا المشتري ( ( ( عوضه ) ) ) انتهى
مَسْأَلَةٌ 5 قَوْلُهُ وفي رُجُوعِ شَفِيعٍ بِأَرْشٍ على مُشْتَرٍ عَفَا عنه بَائِعٌ وَجْهَانِ انْتَهَى
قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ عَفَا الْبَائِعُ عن الْأَرْشِ من رُجُوعِ الشَّفِيعِ بِهِ على الْمُشْتَرِي يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ وَقُلْت إنْ رَدَّ الْبَائِعُ الْعِوَضَ قبل أَخْذِ الشَّفِيعِ الشِّقْصَ فَالشَّفِيعُ أَوْلَى بِهِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا يَرْجِعُ قُلْت وهو الصَّوَابُ وهو ظَاهِرُ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ حَيْثُ قالوا بِأَخْذِ الشَّفِيعِ بِالثَّمَنِ الذي اسْتَقَرَّ عليه الْعَقْدُ ثُمَّ وَجَدْته في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَالْحَارِثِيِّ قَطَعُوا بِذَلِكَ ولله ( ( ( فلله ) ) ) الْحَمْدُ
____________________
1-
(4/400)
واختار في الترغيب يكفي وزنه إذ المبذول في مقابلة الشقص وقدر ( ( ( وأطلقه ) ) ) الثمن معياره ( ( ( نظر ) ) ) لا عوضه وَإِنْ أَقَامَ شَفِيعٌ وَمُشْتَرٍ بَيِّنَةً بِثَمَنِهِ احْتَمَلَ تَعَارُضُهُمَا وَالْقُرْعَةُ وَقِيلَ بَيِّنَةُ شَفِيعٍ ( م 6 ) وَلَوْ أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي حَلَفَ فَإِنْ نَكَلَ أو أَقَامَ الشَّفِيعُ بَيِّنَةً أَخَذَهُ وَدَفَعَ ثَمَنَهُ فأن أَصَرَّ فَفِي بَقَائِهِ بيده أو يَأْخُذَهُ حَاكِمٌ الْوَجْهَانِ وَعِنْدَ الْقَاضِي يُقَالُ اقبضه أو أُبْرِئُهُ منه وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ في إنْكَارِ مُشْتَرٍ وَجْهٌ ( م 7 ) ولو ادعى شراءه (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
والوجه الثاني يرجع والظاهر أن المصنف تابع ابن حمدان في ذكر الخلاف وأطلقه وفيه نظر
مَسْأَلَةٌ 6 قَوْلُهُ وَإِنْ أَقَامَ شَفِيعٌ وَمُشْتَرٍ بَيِّنَةً بِثَمَنِهِ احْتَمَلَ تَعَارُضَهُمَا وَالْقُرْعَةَ وَقِيلَ بَيِّنَةُ شَفِيعٍ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا تُقَدَّمُ بَيِّنَةُ الشَّفِيعِ وهو الصَّحِيحُ قال الْقَاضِي وَابْنُهُ أبو الْحُسَيْنِ وأبو الْخَطَّابِ وابن عَقِيلٍ وَالشَّرِيفُ أبو جَعْفَرٍ وأبو الْقَاسِمِ الزَّيْدِيُّ وَصَاحِبُ الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرُهُمْ تُقَدَّمُ بَيِّنَةُ الشَّفِيعِ قال الْحَارِثِيُّ وَيَقْتَضِيهِ إطْلَاقُ الْخِرَقِيِّ والمصنف هُنَا يعين بِهِ الشَّيْخَ في الْمُقْنِعِ وَجَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَتَعَارَضَانِ وهو احْتِمَالُ الشَّيْخِ في الْمُغْنِي وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ يُسْتَعْمَلَانِ بِالْقُرْعَةِ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَأَطْلَقَ الْأَقْوَالَ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَوَجَّهَ الْحَارِثِيُّ قَوْلًا بِأَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ الْمُشْتَرِي لِأَنَّهُ قال قَوْلُ الْأَصْحَابِ مُخَالِفٌ لِمَا قالوا ( ( ( قالوه ) ) ) في بَيِّنَةِ الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي حَيْثُ قَدَّمُوا بَيِّنَةَ الْبَائِعِ لِأَنَّهُ مُدَّعٍ بِزِيَادَةٍ وَهَذَا بِعَيْنِهِ مَوْجُودٌ في الْمُشْتَرِي هُنَا فَيَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ فيه بِمِثْلِ ذلك انْتَهَى
مَسْأَلَةٌ 7 قَوْلُهُ وَلَوْ أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي حَلَفَ فَإِنْ نَكَلَ أو أَقَامَ الشَّفِيعُ بَيِّنَةً أَخَذَهُ وَدَفَعَ ثَمَنَهُ فَإِنْ أَصَرَّ فَفِي بَقَائِهِ بيده أو يَأْخُذُهُ الْحَاكِمُ الْوَجْهَانِ وَعِنْدَ الْقَاضِي يُقَالُ اقْبِضْهُ أو أَبْرِئْهُ منه وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ في إنْكَارِ مُشْتَرٍ وَجْهٌ انْتَهَى
قَوْلُ الْقَاضِي اخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَجَزَمَ بِهِ النَّاظِمُ وَالْقَوْلُ بِإِبْقَاءِ الثَّمَنِ في يَدِهِ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وهو قوى فيبقى ( ( ( فبقي ) ) ) في ذِمَّتِهِ إلَى أَنْ يَخْتَارَ أَخْذَهُ وَالْقَوْلُ بِأَنَّ
____________________
1-
(4/401)
لِمُوَلِّيهِ فَفِي الشُّفْعَةِ وَجْهَانِ ( م 8 )
وفي مُخْتَصَرِ ابْنِ رَزِينٍ يَأْخُذُهُ بِثَمَنِهِ فَلَوْ أُعْسِرَ بِهِ وُثِّقَ وَيَأْخُذُ ملىء ( ( ( مليء ) ) ) أو من كَفَلَهُ ملىء ( ( ( مليء ) ) ) بِمُؤَجَّلٍ إلَى أَجَلٍ نُصَّ عليه وَإِنْ حَلَّ بِمَوْتِ شَفِيعٍ أو مُشْتَرٍ فَعَلَى الْمَيِّتِ وَإِنْ مَضَى ثُمَّ عَلِمَ فَكَحَالٍ وَيَمْلِكُهُ بِمُطَالَبَتِهِ وَقِيلَ وَقَبْضِهِ وقال الشَّيْخُ بِلَفْظٍ يَقْتَضِي أَخْذَهُ وَاعْتَبَرَ ابن عَقِيلٍ الْحُكْمَ تَارَةً وَدَفَعَ ثَمَنَهُ ما لم يَصْبِرْ مُشْتَرِيهِ ثُمَّ إنْ عَجَزَ فُسِخَ وَقِيلَ حَاكِمٌ وَقِيلَ بَانَ بُطْلَانُهُ وَلَا يُعْتَبَرُ رُؤْيَتُهُ قبل تَمَلُّكِهِ إنْ صَحَّ بَيْعُ غَائِبٍ
وفي الرِّعَايَةِ الْأَصَحُّ له التَّصَرُّفُ فيه قبل قَبْضِهِ وَتَمَلُّكِهِ وفي التَّرْغِيبِ له حَبْسُهُ على ثَمَنِهِ لِأَنَّ الشُّفْعَةَ قَهْرِيٌّ وَالْبَيْعَ عن رِضًى وَتُخَالِفُهُ أَيْضًا في خِيَارِ شَرْطٍ وَكَذَا خِيَارُ مَجْلِسٍ من جِهَةِ شَفِيعٍ بَعْدَ أَنْ تملكه ( ( ( نملكه ) ) ) لِيَعُودَ تَصَرُّفُهُ قبل قَبْضِهِ بَعْدَ تَمَلُّكِهِ كَإِرْثٍ وَكَذَا اعْتِبَارُ رُؤْيَةِ شِقْصٍ نظرا ( ( ( نظر ) ) ) إلَى كَوْنِهِ قَهْرِيًّا أو بَيْعًا وَيَتَخَرَّجُ في الْكُلِّ كَذَلِكَ نَظَرًا إلَى الْجِهَتَيْنِ فإني أبى مُشْتَرٍ قَبْضَهُ من بَائِعٍ أُجْبِرَ
وقال أبو الْخَطَّابِ قِيَاسُ الْمَذْهَبِ يَأْخُذُهُ شَفِيعٌ من بَائِعٍ وَلَوْ أَقَرَّ بالبائع وَحْدَهُ بِالْبَيْعِ وَجَبَتْ بِمَا قال الْبَائِعُ كما لو اختلف ( ( ( اختلفا ) ) ) في ثَمَنِهِ وَتَحَالَفَا وَعُهْدَته عليه وفي غَيْرِهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الحاكم يأخذه ( ( ( مشتر ) ) ) لَا أعلم ( ( ( شفعة ) ) ) من اختاره وأطلق الأقوال في المغني والشرح وشرح الحارثي
مَسْأَلَةٌ 8 قَوْلُهُ وَلَوْ ادَّعَى شراء ( ( ( شراءه ) ) ) لِمُوَلِّيهِ فَفِي الشُّفْعَةِ وَجْهَانِ انْتَهَى قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَإِنْ قال اشْتَرَيْته لِابْنِي الطِّفْلِ أو لِهَذَا الطِّفْلِ وَلَهُ عليه وِلَايَةٌ لم تثبت ( ( ( يثبت ) ) ) في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّ الْمِلْكَ ثَبَتَ لِلطِّفْلِ وَلَا تَجِبُ الشُّفْعَةُ بِإِقْرَارِ الْوَلِيِّ عليه لِأَنَّهُ إيجَابُ حَقٍّ في مَالِ صَغِيرٍ بإقراره ( ( ( بإقرار ) ) ) وَلِيِّهِ وَالثَّانِي تَثْبُتُ لِأَنَّهُ يَمْلِكُ الشِّرَاءَ له فَصَحَّ إقْرَارُهُ بِهِ بِعَيْبٍ في مَبِيعِهِ انْتَهَى
قُلْت الصَّوَابُ وُجُوبُ الشُّفْعَةِ في ذلك وَالتَّعْلِيلُ الْأَوَّلُ ليس بِقَوِيٍّ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ في كِتَابِ الْإِقْرَارِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَإِنْ قال اشْتَرَيْته لِابْنِي الطِّفْلِ فَهُوَ كَالْغَائِبِ وقال في الْغَائِبِ يَأْخُذُهُ الشَّفِيعُ بِإِذْنِ حَاكِمٍ الغائب ( ( ( والغائب ) ) ) على حُجَّتِهِ إذَا قَدِمَ وقيل ( ( ( وقبل ) ) ) لَا شُفْعَةَ فيها انْتَهَى وقال في الْكَافِي فَهُوَ كَالْغَائِبِ في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ وقال في الْغَائِبِ أَخَذَهُ الشَّفِيعُ بِإِذْنِ الْحَاكِمِ انْتَهَى
____________________
1-
(4/402)
على مشتر وقيل لا شفعة وَلَا تَجِبُ في مُنْتَقِلٍ بِلَا عِوَضٍ وفي عِوَضِ غَيْرِ مَالٍ كَنِكَاحٍ وَخَلْعٍ وَدَمٍ عَمْدٍ رِوَايَتَانِ ( م 9 )
وَعَلَى قِيَاسِهِ ما أَخَذَهُ أُجْرَةً أو ثَمَنًا في سَلَمٍ أو عِوَضًا في كِتَابَةٍ فإن ( م 10 ) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 9 قَوْلُهُ وَلَا تَجِبُ في مُنْتَقِلٍ إلَيْهِ بِلَا عِوَضٍ وَفِيمَا جَعَلَ عِوَضَهُ عَيْنَ الْمَالِ كَالنِّكَاحِ وَخَلْعٍ وَصُلْحٍ عن دَمِ عَمْدٍ روايتان ( ( ( راويتان ) ) ) انْتَهَى وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَظَاهِرُ الشَّرْحِ الْإِطْلَاقُ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ الْخِلَافَ في وَجْهَيْنِ
أحدهما لَا شُفْعَةَ في ذلك وهو الصَّحِيحُ قال في الْكَافِي لَا شُفْعَةَ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ قال الزَّرْكَشِيّ هذا أَشْهَرُ الْوَجْهَيْنِ عِنْدَ الْقَاضِي وَأَكْثَرِ أَصْحَابِهِ قال ابن منجا في شَرْحِهِ أَوْلَى قال الْحَارِثِيُّ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ قالوا بِانْتِفَاءِ الشُّفْعَةِ منهم أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وأبو يَعْلَى ابن شِهَابٍ وَالْقَاضِي وأبو الْخَطَّابِ في رؤوس ( ( ( رءوس ) ) ) الْمَسَائِلِ وابن عَقِيلٍ وَالْقَاضِي يَعْقُوبُ وَالشَّرِيفَانِ وأبو جَعْفَرٍ وأبو الْقَاسِمِ الزَّيْدِيُّ وابن بَكْرُوسٍ وَالْمُصَنِّفُ وَهَذَا هو الْمَذْهَبُ وَلِهَذَا قَدَّمَهُ في الْمَتْنِ انْتَهَى
وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ فيه الشُّفْعَةُ اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وأبو الْخَطَّابِ في الإنتصار وابن حَمْدَانَ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وَعَلَى قِيَاسِهِ ما أَخَذَهُ أُجْرَةً أو ثَمَنًا في سَلَمٍ أو عِوَضًا في كِتَابَةٍ انْتَهَى
يَعْنِي أَنَّهُ مِثْلُ الذي تَقَدَّمَ وَأَنَّ فيه الْخِلَافَ الْمُطْلَقَ وقد عَلِمْتَ الصَّحِيحَ من الْمَذْهَبِ من ذلك فَكَذَا يَكُونُ في هذا وَقَطَعَ بِأَنَّهُ مِثْلُهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى قال في الْكَافِي وَمِثْلُهُ ما اشْتَرَاهُ الذِّمِّيُّ بِخَمْرٍ أو خِنْزِيرٍ قال الْحَارِثِيُّ وَطَرَدَ أَصْحَابُنَا الْوَجْهَيْنِ في النَّقْصِ الْمَجْعُولِ أجرة في الْإِجَارَةِ وَلَكِنْ نَقُولُ الْإِجَارَةُ نَوْعٌ من الْبَيْعِ فَيَبْعُدُ طَرْدُ الْخِلَافِ إذَنْ فَالصَّحِيحُ على أَصْلِنَا جَرَيَانُ الشُّفْعَةِ قَوْلًا وَاحِدًا وَلَوْ كان الشِّقْصُ جُعْلًا في جعلاة ( ( ( جعالة ) ) ) فَكَذَلِكَ من غَيْرِ
____________________
1-
(4/403)
وَجَبَتْ فَقِيلَ يَأْخُذُهُ بِقِيمَتِهِ وَقِيلَ بِقِيمَةِ مُقَابِلِهِ ( م 11 ) وَإِنْ تَحَيَّلَ لِإِسْقَاطِهَا لم تَسْقُطْ قال أَحْمَدُ لَا يَجُوزُ شَيْءٌ من الْحِيَلِ في إبْطَالِ ذلك وَلَا في إبْطَالِ حَقِّ مُسْلِمٍ وَيَحْرُمُ بَعْدَ وُجُوبِهَا اتِّفَاقًا قَالَهُ شَيْخُنَا فَلَوْ أَظْهَرَ ثَمَنَهُ مِائَةً وَكَانَتْ قِيمَتُهُ عِشْرِينَ أو أَبْرَأهُ من ثَمَانِينَ دَفَعَ إلَيْهِ عِشْرِينَ وَلَوْ بَاعَهُ بِصُبْرَةٍ نَقْدًا وَبِجَوْهَرَةٍ دَفَعَ مثله أو قِيمَتَهُ فَإِنْ تَعَذَّرَ فَقِيمَةُ الشِّقْصِ وَسَأَلَهُ ابن الْحَكَمِ دَارٌ بين اثْنَيْنِ بَاعَ أَحَدُهُمَا نِصْفَ الْبِنَاءِ لِئَلَّا يَكُونَ لِأَحَدٍ فيها شُفْعَةٌ قال جَائِزٌ قُلْت فَأَرَادَ الْمُشْتَرِي قِسْمَةَ الْبِنَاءِ وَهَدْمَهُ قال ليس ذلك له يعطى نِصْفَ قِيمَتِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فرق وطرد صاحب التلخيص وغيره من الأصحاب الخلاف أيضا في الشقص المأخوذ عوضا عن نجوم الكتابة ومنهم من قطع بنفي الشفعة فيه وهو القاضي يعقوب ولا أعلم لذلك وجها وحكى بعض مشايخنا فيما قرأت عليه طرد الوجهين أيضا في المجعول رأس مال في السلم وهو أيضا بعيد فإن السلم نوع من البيع انتهى كلام الحارثي وهو الصواب ثم قال إذا تقرر ما قلنا في المأخوذ عوضا عن نجوم الكتابة فلو عجز الكاتب بعد الدفع هل تجب الشفعة إذن قال في التلخيص يحتمل وجهين
أحدهما نعم
والثاني لا وهو أولى انتهى
مسألة 11 قوله وإن وجبت فقيل يأخذه بقيمته وقيل بقيمة مقابله انتهى وأطلقهما في المحرر والزركشي
أحدهما يأخذه بقيمته وهو الصحيح اختاره القاضي وابن عقيل وابن عبدوس في تذكرته وصاحب الفائق وغيرهم وصححه الناظم وغيره وجزم به في الهداية وغيره وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير
والوجه الثاني يأخذه بقيمة مقابله من مهر ودية حكاه الشريف أبو جعفر عن ابن حامد قال الشيخ في المقنع وقال غير القاضي يأخذه بالدية ومهر المثل فظاهره أنه اختيار غير القاضي من الأصحاب وفيه نظر
____________________
1-
(4/404)
فَصْلٌ وَهِيَ على الْفَوْرِ فَتَسْقُطُ بِتَرْكِهَا بِلَا عُذْرٍ وَإِنْ أَشْهَدَ وَقْتَ عِلْمِهِ فَلَا ثُمَّ إنْ أَخَّرَ الطَّلَبَ بَعْدَهُ مع إمكان ( ( ( إمكانه ) ) ) أو قَدَرَ على إشْهَادِ عَدْلٍ أو مَسْتُورِي الْحَالِ أو أَخْبَرَاهُ فلم يَطْلُبْ تَكْذِيبًا أو قَدَرَ معذور ( ( ( معذر ) ) ) على التَّوْكِيلِ فلم يَفْعَلْهُ أو نَسِيَ الْمُطَالَبَةَ أو الْبَيْعَ أو جَهِلَهَا أو ظَنَّ الْمُشْتَرِي زَيْدًا فَبَانَ غَيْرَهُ أو قال بِكَمْ اشْتَرَيْتَ أو اشْتَرَيْت رَخِيصًا أو جَهِلَهَا حتى بَاعَ حِصَّتَهُ فَوَجْهَانِ وَكَذَا لو لم يُشْهِدْ وَبَادَرَ بِمُضِيٍّ مُعْتَادٍ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 12 قَوْلُهُ وَهِيَ على الْفَوْرِ فَتَسْقُطُ بِتَرْكِهَا بِلَا عُذْرٍ فَإِنْ أَشْهَدَ وَقْتَ عِلْمِهِ فَلَا ثُمَّ إنْ أَخَّرَ الطَّلَبَ بَعْدَهُ مع إمْكَانِهِ أو قَدَرَ على إشْهَادِ عَدْلٍ أو مَسْتُورَيْ الْحَالِ أو أَخْبَرَاهُ فلم يَطْلُبْ تَكْذِيبًا أو قَدَرَ مَعْذُورٌ على التَّوْكِيلِ فلم يَفْعَلْهُ أو نَسِيَ الْمُطَالَبَةَ أو الْبَيْعَ أو جَهِلَهَا أو ظَنَّ الْمُشْتَرِي زَيْدًا فَبَانَ غَيْرَهُ أو قال بِكَمْ اشْتَرَيْت أو اشْتَرَيْت رَخِيصًا أو جَهِلَهَا حتى بَاعَ حِصَّتَهُ فَوَجْهَانِ وَكَذَا لو لم يُشْهِدْ وَبَادَرَ بِمُضِيِّ مُعْتَادٍ انْتَهَى اشْتَمَلَ كَلَامُهُ على مَسَائِلَ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 12 إذَا أَخَّرَ الطَّلَبَ مع إمْكَانِهِ وكان قد أَشْهَدَ وَقْتَ عِلْمِهِ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في النَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَسْقُطُ بِذَلِكَ وهو الصَّحِيحُ نَصَرَهُ الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ وجزم بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وقال هذا الْمَذْهَبُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَسْقُطُ إذَا لم يَكُنْ عُذْرٌ اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وهو احْتِمَالٌ في الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهَا
تَنْبِيهٌ حَكَى الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَمَنْ تَبِعَهُ أَنَّ السُّقُوطَ قَوْلُ الْقَاضِي قال الْحَارِثِيُّ ولم يَحْكِهِ أَحَدٌ عن الْقَاضِي سِوَاهُ وَاَلَّذِي عَرَفْت من كَلَامِ الْقَاضِي خِلَافُهُ وَنَقَلَ كَلَامَ الْقَاضِي من كُتُبِهِ ثُمَّ قال وَاَلَّذِي حَكَاهُ في الْمُغْنِي عنه إنَّمَا قَالَهُ في الْمُجَرَّدِ إذَا لم يَكُنْ أَشْهَدَ على الطَّلَبِ وَلَيْسَ بِالْمَسْأَلَةِ بَنَيْت على ذلك أَنْ يَكُونَ أَصْلًا لِنَقْلِ الْوَجْهِ الذي أَرَادَهُ انْتَهَى
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 13 إذَا قَدَرَ على إشْهَادِ عَدْلٍ فلم يُشْهِدْهُ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا
____________________
1-
(4/405)
والأصح لا يلزمه قطع حمام وطعام ونافلة ونقل ابن منصور لا بد من طلبه حين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه قال في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَإِنْ وَجَدَ عَدْلًا فَأَشْهَدَهُ أو لم يشهد ( ( ( يشهده ) ) ) لم تَسْقُطْ الشُّفْعَةُ قال الْحَارِثِيُّ وَإِنْ وَجَدَ عَدْلًا وَاحِدًا فَفِي الْمُغْنِي إشْهَادُهُ وَتَرْكُ إشْهَادِهِ سَوَاءٌ قال وهو سَهْوٌ فإن شَهَادَةَ الْوَاحِدِ مَعْمُولٌ بها مع عَيْنِ الطَّالِبِ فَيَتَعَيَّنُ اعْتِبَارُهَا انْتَهَى
قُلْت وهو الصَّوَابُ فَهَذَا الْمَذْهَبُ أَعْنِي أنها تَثْبُتُ بِإِشْهَادِ عَدْلٍ وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 14 لو قَدَرَ على إشْهَادِ مَسْتُورَيْ الْحَالِ فلم يُشْهِدْهُمَا فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ
قُلْت قَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تَقْتَضِي أنها لَا تَسْقُطُ بِعَدَمِ إشْهَادِهِمَا لِأَنَّ وُجُودَهُمَا كَعَدَمِهِمَا شَهَادَةً لِأَنَّ شَهَادَةَ مَسْتُورَيْ الْحَالِ لَا تُقْبَلُ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ فَهِيَ كَالْفَاسِقَةِ بِالنِّسْبَةِ إلَى عَدَمِ الْقَبُولِ لَكِنْ لِنُدْرَةِ وُجُودِ الْعَدْلَيْنِ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا يَنْبَغِي أَنْ يُشْهِدَهُمَا وَلَوْ لم نَقْبَلْهُمَا وَلَا تَبْطُلُ شُفْعَتُهُ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 15 لو أخبره عَدْلٌ وَاحِدٌ فلم يُصَدِّقْهُ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ
أَحَدُهُمَا تَسْقُطُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَاخْتَارَهُ ابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ وَغَيْرُهُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَسْقُطُ ذَكَرَهُ الآمدي ( ( ( الآدمي ) ) ) وَالْمَجْدُ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ وَهُمَا احْتِمَالَانِ لِلْقَاضِي وَابْنِ عَقِيلٍ قال في التَّلْخِيصِ بِنَاءً على اخْتِلَافِ الرِّوَايَتَيْنِ في الْجَرْحِ وَالتَّعْدِيلِ أو الرِّسَالَةِ هل يُقْبَلُ فيها خَبَرٌ الواحد أَمْ يَحْتَاجُ إلَى اثْنَيْنِ انْتَهَى
قُلْت الذي ظَهَرَ لي أَنَّهُمَا لَيْسَا مَبْنِيَّيْنِ على ذلك وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ هُنَاكَ أَنَّهُ لَا يُقْبَلُ إلَّا اثْنَانِ وَهُنَا الصَّحِيحُ أَنَّهُ يُقْبَلُ وَاحِدٌ كما تَقَدَّمَ وَيُؤَيِّدُهُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ قال هُنَاكَ الْمَذْهَبُ لَا يُقْبَلُ إلَّا اثْنَانِ قَدَّمَهُ في الْمُحَرَّرِ هنا ( ( ( وهنا ) ) ) أَطْلَقَ الْخِلَافَ وهو وَصَاحِبُ الْمُحَرَّرِ وَاَللَّهُ
____________________
1-
(4/406)
يسمع حتى يعلم طلبه ثم له أن يخاصم ولو بعد أيام وعنه يختص بالمجلس (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أَعْلَمُ
الْمَسْأَلَةُ الْخَامِسَةُ 16 لو أخبره مَسْتُورَا الْحَالِ فلم يُصَدِّقْهُمَا فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا تَسْقُطُ قَدَّمَهُ في الْفَائِقِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَسْقُطُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْوَجِيزِ قُلْت الصَّوَابُ أَنَّ الْحُكْمَ هُنَا كَالْحُكْمِ في إشْهَادِهِمَا على ما تَقَدَّمَ
الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ 17 لو قَدَرَ مَعْذُورٌ على التَّوْكِيلِ فلم يَفْعَلْ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا لَا تَسْقُطُ وهو الصَّحِيحُ نَصَرَهُ صَاحِبُ الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَسْقُطُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي
مسألة 18 لو نَسِيَ الْمُطَالَبَةَ أو الْبَيْعَ أو جَهِلَهَا فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا تَسْقُطُ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي إذَا تَرَكَ الطَّلَبَ نِسْيَانًا أو الْبَيْعَ أو تَرَكَهُ جَاهِلًا بِاسْتِحْقَاقِهِ سَقَطَتْ شُفْعَتُهُ وَقَدَّمَهُ في الشَّرْحِ وَقَاسَهُ هو الشيخ ( ( ( والشيخ ) ) ) في الْمُغْنِي على الرَّدِّ بِالْعَيْبِ وَفِيهِ نَظَرٌ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَسْقُطُ قُلْت وهو الصَّوَابُ قال الْحَارِثِيُّ وهو الصَّحِيحُ قال وَيَحْسُنُ بِنَا الْخَلَاصُ على الرِّوَايَتَيْنِ في خِيَارِ الْمُعْتَقَةِ تَحْتَ الْعَبْدِ إذَا أَمْكَنَتْهُ من الْوَطْءِ جَهْلًا بِمِلْكِهَا الْفَسْخَ انْتَهَى قُلْت الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ سُقُوطُ خِيَارِ الْمُعْتَقَةِ بِذَلِكَ
الْمَسْأَلَةُ الثَّامِنَةُ 19 لو أَخَّرَ الطَّلَبَ جَهْلًا بِأَنَّ التَّأْخِيرَ مُسْقِطٌ فَإِنْ كان مِثْلُهُ لَا يَجْهَلُهُ سَقَطَتْ لِتَقْصِيرِهِ وَإِنْ كان مِثْلُهُ يَجْهَلُهُ فقال في التَّلْخِيصِ يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا لَا تَسْقُطُ قال الْحَارِثِيُّ وهو الصَّحِيحُ وَجَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ وَالنَّظْمِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/407)
اختاره الخرقي وابن حامد والقاضي وأصحابه وعنه علي التراخي كخيار (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَسْقُطُ
تَنْبِيهٌ قد يُقَالُ إنَّ هذه الْمَسْأَلَةَ لم تَدْخُلْ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ بَلْ هو الظَّاهِرُ وَلَكِنْ ذَكَرْنَاهَا لِمُجَرَّدِ احْتِمَالِ أنها دَاخِلَةٌ في كَلَامِهِ وَلَا يَضُرُّنَا ذلك وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
الْمَسْأَلَةُ التَّاسِعَةُ 20 لو ظَنَّ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ زَيْدٌ فلم يُطَالِبْ بها فَبَانَ غَيْرَهُ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ فقال يَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ
أَحَدُهُمَا لَا تَسْقُطُ وهو الصَّحِيحُ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْفَائِقِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في مَوْضِعٍ آخَرَ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَسْقُطُ ولم أَرَ من اخْتَارَهُ
تَنْبِيهٌ في إطْلَاقِ الْمُصَنِّفِ الْخِلَافَ في هذه الْمَسْأَلَةِ نَظَرٌ مع قَطْعِ هَؤُلَاءِ الْجَمَاعَةِ بِأَحَدِ الْقَوْلَيْنِ وَعَدَمِ اخْتِيَارِ أَحَدٍ لِلْقَوْلِ الْآخَرِ فِيمَا أطلعنا عليه من الْكُتُبِ
الْمَسْأَلَةُ الْعَاشِرَةُ 21 لو قُلْت بِكَمْ اشْتَرَيْت أو اشْتَرَيْت رَخِيصًا فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في التَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا تَسْقُطُ قُلْت وهو مُوَافِقٌ لِقَوَاعِدِ الْمَذْهَبِ مع عِلْمِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَسْقُطُ
الْمَسْأَلَةُ الْحَادِيَةَ عَشْرَةَ 22 لو جَهِلَهَا حتى بَاعَ فَهَلْ تَسْقُطُ شُفْعَتُهُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَةِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا تَسْقُطُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الْخَطَّابِ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الْحَارِثِيُّ هذا أَظْهَرُ الْوَجْهَيْنِ وَصَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي تَسْقُطُ اخْتَارَهُ في الْمُجَرَّدِ
____________________
1-
(4/408)
عيب وتسقط بتكذيبه عدلين لا بدلالته في البيع ورضاه به وضمان ثمنه وتسليمه عليه
والأصح ولو دعا بعده له في صفقته أو بالمغفرة أو نحو ولا بإسقاطها قبله وفيه رواية ولا بتوكيله فيه لأحدهما في الأصح وقيل لوكيل بائع (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةَ عَشْرَةَ 23 لو لم يُشْهِدْ وَلَكِنْ بَادَرَ بِمُضِيٍّ مُعْتَادٍ فَهَلْ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِذَلِكَ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالنَّظْمِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالزَّرْكَشِيِّ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ وهو الصَّحِيحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ في رِوَايَةِ أبي طَالِبٍ وَاخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ وابن عَبْدُوسٍ في تَذْكِرَتِهِ قال الْحَارِثِيُّ عليه أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَدَّمَهُ في شَرْحِهِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ وجذم بِهِ في الْعُمْدَةِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا تَسْقُطُ بَلْ هِيَ باقبة ( ( ( باقية ) ) ) قال الْقَاضِي إنْ سَارَ عَقِبَ عِلْمِهِ إلَى الْبَلَدِ الذي فيه الْمُشْتَرِي من غَيْرِ إشْهَادٍ احْتَمَلَ أَنْ لَا تَبْطُلَ شُفْعَتُهُ انْتَهَى وَقَطَعَ بِهِ في الْمُحَرَّرِ وَالْمُنَوِّرِ قُلْت وهو قَوِيٌّ
تَنْبِيهَانِ
أَحَدُهُمَا ظَاهِرُ ما حَكَاهُ الْمُصَنِّفُ من الْخِلَافِ في هذه وَجْهَيْنِ وَكَذَا حَكَاهُمَا صَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْمُقْنِعِ وَغَيْرُهُمَا من الْأَصْحَابِ وقال الْحَارِثِيُّ عن حِكَايَةِ الشَّيْخِ في الْمُقْنِعِ لَهُمَا وَجْهَيْنِ إنَّمَا هُمَا روايتان ( ( ( راويتان ) ) ) ثُمَّ قال وَأَصْلُ الْوَجْهَيْنِ في كَلَامِهِ وَكَلَامِ أبي الْخَطَّابِ احْتِمَالَانِ أو ردهما الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ والإحتمالان إنَّمَا أَوْرَدَهُمَا في الْإِشْهَادِ على السَّيْرِ لِلطَّلَبِ وَذَلِكَ مُغَايِرٌ لِلْإِشْهَادِ على الطَّلَبِ حين الْعِلْمِ وَلِهَذَا قال في الْمُقْنِعِ ثُمَّ إنْ أَخَّرَ الطَّلَبَ بَعْدَ الْإِشْهَادِ عِنْدَ إمْكَانِهِ أَيْ إمْكَانِ السَّيْرِ لِلطَّلَبِ مُوَاجَهَةً فَلَا يَصِحُّ إثْبَاتُ الْخِلَافِ وإذا ( ( ( وإذ ) ) ) الطَّلَبُ الْأَوَّلُ متلفى ( ( ( متلقى ) ) ) عن الْخِلَافِ في الطَّلَبِ الثَّانِي
الثَّانِي قَوْلُهُ وَعَنْهُ يَخْتَصُّ بِالْمَجْلِسِ اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ انْتَهَى ليس هذا بِاخْتِيَارِ الْخِرَقِيِّ بَلْ ظَاهِرُ كَلَامِهِ وُجُوبُ الْمُطَالَبَةِ سَاعَةَ يَعْلَمُ فإنه قال وَمَنْ لم يُطَالِبْ بِالشُّفْعَةِ في وَقْتِ عِلْمِهِ بِالْبَيْعِ فَلَا شُفْعَةَ له انْتَهَى
____________________
1-
(4/409)
وقيل عكسه ومثله وصي وحاكم وَلَوْ تَرَكَ الْوَلِيُّ شُفْعَةَ مواليه ( ( ( موليه ) ) ) فَنَصُّهُ لَا يَسْقُطُ وَقِيلَ بَلَى وَقِيلَ مع عَدَمِ الْحَظِّ ( م 24 )
وَلَوْ أَخَذَ بها ولا حظ لم يَصِحَّ على الْأَصَحِّ وَإِلَّا اسْتَقَرَّ أَخْذُهُ وَلَوْ قَسَمَ الْمُشْتَرِي على الشَّفِيعِ لِغَيْبَتِهِ فإن لِلْحَاكِمِ ذلك في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ ( م 25 ) أو قَاسَمَ وَكِيلَهُ أو هو لِإِظْهَارِهِ له زِيَادَةَ ثَمَنٍ أو هِبَةٍ أو أَنَّهُ اشْتَرَاهُ لِغَيْرِهِ وَنَحْوِهِ ثُمَّ بَنَى وَغَرَسَ ثُمَّ عَلِمَ الشَّفِيعُ بِشُفْعَتِهِ فَهِيَ بَاقِيَةٌ وَلِرَبِّهِمَا أَخْذُهُمَا وَعِنْدَ ابْنِ عَقِيلٍ مع عَدَمِ الضَّرَرِ وَجَزَمَ بِهِ الآدمي ( ( ( الآمدي ) ) ) الْبَغْدَادِيُّ وَلَا يَضْمَنُ نَقْصَهَا بِالْقَلْعِ في الْأَصَحِّ فَإِنْ أبى أَخَذَهُ الشَّفِيعُ بِقِيمَتِهِ حين تَقْوِيمِهِ أو قَلْعِهِ وَضَمِنَ نَقْصَهُ من القيمه وفي (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 24 قوله ولو ( ( ( أقره ) ) ) ترك ( ( ( بأجرة ) ) ) الولي شُفْعَةَ موليه فنصه لَا تسقط وقيل بلى وقيل مع عدم الحظ انتهى
أحدهما لا تسقط ( ( ( قيمة ) ) ) مطلقا ( ( ( البناء ) ) ) وهو الصحيح ( ( ( إنهم ) ) ) نُصَّ عليه وهو ظاهر كلام الخرقي قال في المحرر اختاره الخرقي قال في الخلاصة وإذا عفا ولي الصبي عن شفعته لم تسقط انتهى
وقدمه في المحرر والفائق قال الحارثي هذا المذهب عندي وإن كان الأصحاب على خلافه لنصه في خصوص المسألة على ما بينا انتهى
والوجه الثاني تسقط مطلقا وليس للولد الأخذ بها إذا كبر اختاره ابن بطة وكان يفتي به نقله عنه أبو حفص وجزم به في المنور
والوجه الثالث إن كان فيها حظ لم تسقط وإلا سقطت وعليه أكثر الأصحاب قال الزركشي اختاره ابن حَامِدٍ وتبعه القاضي وعامة ( ( ( تلفه ) ) ) أصحابه ( ( ( سماويا ) ) ) قال ( ( ( لزمه ) ) ) الحارثي ( ( ( أخذه ) ) ) هذا ( ( ( بجميعه ) ) ) ما قاله الأصحاب ( ( ( المبيع ) ) ) انتهى ( ( ( شقصا ) ) )
واختاره ( ( ( وسيفا ) ) ) الشيخ ( ( ( فله ) ) ) تقي الدين ( ( ( الشقص ) ) ) وجزم ( ( ( بحصته ) ) ) به في ( ( ( الثمن ) ) ) الهداية ( ( ( فيقسم ) ) ) والمذهب ( ( ( ثمنهما ) ) ) والمستوعب والوجيز ( ( ( قيمتهما ) ) ) وغيرهم وهو ظاهر ما قدمه ( ( ( شفعة ) ) ) في المقنع
مَسْأَلَةٌ 25 قَوْلُهُ وَلَوْ قَسَمَ الْمُشْتَرِي على الشَّفِيعِ لِغَيْبَتِهِ فإن لِلْحَاكِمِ ذلك في أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ انْتَهَى
____________________
1-
(4/410)
الإنتصار أو أقر بأجرة فإن أبى فلا شفعة ونقل الجماعة له قيمة البناء ولا يقلعه
ونقل سندي أله قيمة البناء أم قيمة النقص قال لا قيمة البناء وقال إنهم يقولون قيمة النقص وأنكره ورده وقال ليس هذا كغاصب ولا أجرة له مدة بقاء زرع مشتر في الأصح ( ( ( القاعدة ) ) ) وإن ( ( ( الثالثة ) ) ) حفر ( ( ( والعشرين ) ) ) بئرا ( ( ( الجواز ) ) ) أخذها ( ( ( ويأتي ) ) ) ولزمه ( ( ( لفظه ) ) ) أجرة مثلها ولا ( ( ( القسمة ) ) ) يملك أخذ بعض الشقص فإن تلف بعضه أخذ باقيه بحصته من ثمنه فلو اشترى دارا بألف تساوي ألفين فباع بابها أو هدمها فبقيت بألف أخذها بخمسمائة بالقيمة من الثمن نص عليه
وقال ابن حامد إنْ كان ( ( ( شاء ) ) ) تلفه سماويا ( ( ( تعالى ) ) ) لزمه أخذه بجميعه ولو كان المبيع شقصا وسيفا فله أخذ الشقص بحصته من الثمن فيقسم ثمنهما على قيمتهما نص عليه وقيل لا شفعة فَصْلٌ إذَا تَعَدَّدَ الْمُشْتَرِي فَصَفْقَتَانِ له أَخْذُ إحْدَاهُمَا وَكَذَا إنْ تَعَدَّدَ الْعَقْدُ فَإِنْ أَخَذَ بِثَانِيهِمَا فَفِي مُشَارَكَةِ الْمُشْتَرِي فيه أَوْجُهٌ الثَّالِثُ إنْ عَفَا الشَّفِيعُ عن أَوَّلِهِمَا شَارَكَهُ ( م 26 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
ظاهر ما ( ( ( تعدد ) ) ) قطع بِهِ في القاعدة الثالثة والعشرين الجواز ويأتي لفظه في باب القسمة وقال ابن نصر الله في حواشي الفروع في هذه المسألة جزم في المحرر ( ( ( الفنون ) ) ) بأن ( ( ( وقاسه ) ) ) الحاكم يقسم على الغائب ( ( ( تعدد ) ) ) في ( ( ( المشتري ) ) ) قسمة الإجبار ( ( ( يقتضي ) ) ) والقسمة هنا ( ( ( محل ) ) ) لَا تكون إلا في قسمة الإجبار انتهى
قلت وكذا قال في الرعايتين والوجيز والحاوي وغيرهم وقد أطلق المصنف الخلاف في باب القسمة وجهين فيما إذا غاب ولي من ليس أهلا هل يقسمه الحاكم أم لا عن ( ( ( يلزم ) ) ) صاحب ( ( ( تثنية ) ) ) الترغيب ( ( ( العقد ) ) ) واقتصر ( ( ( بالمعقود ) ) ) عليه ويأتي تصحيح ذلك إن شاء الله تعالى
مَسْأَلَةٌ 26 قَوْلُهُ إذَا تَعَدَّدَ الْمُشْتَرِي فَصَفْقَتَانِ له أَخْذُ إحْدَاهُمَا وَكَذَا إنْ تَعَدَّدَ الْعَقْدُ فَإِنْ أَخَذَ بِثَانِيهِمَا فَفِي مُشَارَكَةِ الْمُشْتَرِي فيه أَوْجُهٌ الثَّالِثُ إنْ عَفَا الشَّفِيعُ عن أَوَّلِهِمَا شَارَكَهُ انْتَهَى وَأَطْلَقَ الْأَوْجُهَ في الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ
أحدهما يُشَارِكُهُ الْمُشْتَرِي في شُفْعَتِهِ وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ
____________________
1-
(4/411)
وإن تعدد البائع أو المبيع فوجهان ( م 27 28 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ وَجَزَمَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يُشَارِكُهُ فيها اخْتَارَهُ الْقَاضِي وابن عَقِيلٍ
وَالْوَجْهُ الثَّالِثُ إنْ عَفَا الشَّفِيعُ عن الْأَوَّلِ شَارَكَهُ في الثَّانِي وَإِنْ أَخَذَ بِهِمَا جميعا لم يُشَارِكْهُ
مَسْأَلَةٌ 27 و 28 قَوْلُهُ وَإِنْ تَعَدَّدَ الْبَائِعُ أو الْمَبِيعُ فَوَجْهَانِ انْتَهَى شَمِلَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 27 إذَا تَعَدَّدَ الْبَائِعُ وَالْمُشْتَرِي وَاحِدٌ بِأَنْ بَاعَ اثْنَانِ نَصِيبَهُمَا من وَاحِدٍ صَفْقَةً وَاحِدَةً فَهَلْ لِلشَّفِيعِ أَخْذُ أَحَدِهِمَا أو لَا يَأْخُذُ إلَّا الْكُلَّ أو يَتْرُكُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى
أَحَدُهُمَا له أَخْذُ أَحَدِهِمَا وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ قال الْحَارِثِيُّ عليه الْأَصْحَابُ حتى الْقَاضِي في الْمُجَرَّدِ لِأَنَّهُمَا عَقْدَانِ لِتَوَقُّفِ نَقْلِ الْمِلْكِ عن كل وَاحِدٍ من الْبَائِعَيْنِ على عَقْدٍ فَمِلْكُ الإقتصار على أَحَدِهِمَا كما لو كَانَا مُتَعَاقِبَيْنِ أو الْمُشْتَرِي اثْنَانِ وجزم بِهِ في الْكَافِي وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمَا وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وغيره وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَنَصَرَاهُ وَغَيْرُهُمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له إلَّا أَخْذُ الْكُلِّ أو التَّرْكُ اخْتَارَهُ الْقَاضِي في الْجَامِعِ الصَّغِيرِ ورؤوس ( ( ( ورءوس ) ) ) الْمَسَائِلِ وَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ كَلَامَهُ في الْفُنُونِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 28 إذَا تَعَدَّدَ الْمَبِيعُ فَإِنْ بَاعَ شُفْعَتَيْنِ من مَكَانَيْنِ لِوَاحِدٍ صَفْقَةً وَاحِدَةً فَهَلْ له أَخْذُ أَحَدِهِمَا بِالشُّفْعَةِ أو ليس له إلَّا أَخْذُ الْجَمِيعِ أو التَّرْكُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَةِ
أَحَدُهُمَا له أَخْذُ أَحَدِهِمَا وهو الصَّحِيحُ قال الْحَارِثِيُّ هذا الْمَذْهَبُ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ وَغَيْرِهِمَا وَصَحَّحَهُ في الْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَغَيْرِهِمْ وَقَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْفُصُولِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالْمُغْنِي
____________________
1-
(4/412)
وقيل بتعدد ( ( ( ونصراه ) ) ) البائع جزم به في الفنون وقاسه على تعدد المشتري بما يقتضي ( ( ( المجرد ) ) ) أنه محل وفاق ( ( ( بان ) ) ) لأنه ( ( ( لك ) ) ) يثني الإيجاب وهنا ( ( ( إطلاق ) ) ) يثني القبول بخلاف تعدد ( ( ( هاتين ) ) ) الصفقة ( ( ( المسألتين ) ) ) فإنه ( ( ( نظرا ) ) ) لا ( ( ( لاختيار ) ) ) يلزم ( ( ( جمهور ) ) ) تثنية العقد ( ( ( لأحدهما ) ) ) بالمعقود ( ( ( وقوته ) ) ) عليه وَإِنْ قَبِلَ نِصْفَهُمَا بِنِصْفِ الثَّمَنِ أو بَاعَهُ كُلًّا مِنْهُمَا بِكَذَا فَقَبِلَ أَحَدُهُمَا بِثَمَنِهِ فَفِي الصِّحَّةِ خِلَافٌ في الإنتصار ( 29 30 )
وَإِنْ قَبِلَ أَحَدُ مُشْتَرِيَيْنِ نِصْفَهُ بِنِصْفِ ثَمَنٍ صَحَّ وَجَزَمَ بِهِ ابن عَقِيلٍ في الْفُنُونِ وَغَيْرِهِ لِأَنَّهُ قَبِلَ جَمِيعَ ما أَوْجَبَهُ له وَكَذَا مُشْتَرٍ من بَائِعَيْنِ وَيَتَوَجَّهُ الْوَجْهُ وَلَوْ اشْتَرَى وَكِيلُهُمَا من زَيْدٍ شِقْصًا أو بَاعَ مِلْكَيْهِمَا فَهَلْ يُعْتَبَرُ بِهِ أو بِهِمَا فيه وَجْهَانِ ( 31 32 ) فَإِنْ اجْتَمَعَ شُفَعَاءُ فَهِيَ على قَدْرِ مِلْكِهِمْ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ فَدَارَ بين (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والشرح ونصراه وغيرهم
والوجه الثاني ليس له إلا أخذ الكل أو الترك وهو احتمال في الهداية قال بعضهم اختاره القاضي في المجرد
تنبيه قد بان لك أن في إطلاق المصنف الخلاف في هاتين المسألتين نظرا لاختيار جمهور الأصحاب لأحدهما وقوته من حيث المعنى والله أعلم
مسألة 29 و 30 قوله وإن قبل نصفهما بنصف الثمن أو باع كلا منهما بكذا فقبل أحدهما بثمنه ففي الصحة خلاف في الإنتصار انتهى ذكره في رد أحد المبيعين بالعيب والذي يظهر أن هذا الحكم في صحة البيع هل يصح أم لا وفيه مسألتان
المسألة الأولى 29 لو أوجب البائع شفعتين من مكانين في البيع بثمن معين فقبل المشتري نصفهما بنصف الثمن فهل يصح البيع أم لا حكى في الإنتصار خلافا في ذلك قلت الصواب عدم الصحة فلا بد من إيجاب في المجلس غير ما تقدم وقد قطع في الكافي في الخلع فيما إذا قال بعتك عبيدي الثلاثة بألف فقال واحد بثلث الألف إنه لا يصح وهذه قريبة منها
المسألة الثانية 30 لو باع شفعتين صفقة واحدة كل واحد منهما بكذا فقبل أحدهما بثمنه فهل يصح البيع أم لا حكى في الإنتصار خلافا في ذلك قلت الصواب هنا الصحة
مسألة 31 و 32 قوله ولو اشترى وكيلهما من زيد شقصا أو باع ملكيهما فهل
____________________
1-
(4/413)
ثَلَاثَةٍ نِصْفٍ وَثُلُثٍ وَسُدُسٍ فَبَاعَ رَبُّ الثُّلُثِ فَالْمَسْأَلَةُ من سِتَّةٍ فَالثُّلُثُ بَيْنَهُمَا على أَرْبَعَةٍ لِرَبِّ النِّصْفِ ثَلَاثَةٌ وَلِلسُّدُسِ وَاحِدٌ وَعَلَى هذا فَقِسْ وَعَنْهُ على عَدَدِهِمْ وَلَا يُرَجِّحُ أَقْرَبُ وَلَا قَرَابَةٌ وَإِنْ عَفَا بَعْضُهُمْ أو غَابَ فَلِغَيْرِهِ أَخْذُ كُلِّهِ أو تَرْكُهُ فَقَطْ نُصَّ عليه
وَلَا يُؤَخِّرُ بَعْضَ ثَمَنِهِ لِيَحْضُرَ الْغَائِبُ ثمنه فَإِنْ أَصَرَّ فَلَا شُفْعَةَ وَالْغَائِبُ على حَقِّهِ وَلَا يُطَالِبُهُ بِمَا أَخَذَهُ من غَلَّتِهِ وَلَوْ كان الْمُشْتَرِي شَرِيكًا أَخَذَ بِحِصَّتِهِ نُصَّ عليه فَإِنْ عَفَا لِيُلْزِمَ بِهِ غَيْرَهُ لم يَصِحَّ وَتَصَرُّفُ مُشْتَرٍ بَعْدَ طَلَبِ الشِّقْصِ منه بَاطِلٌ مُطْلَقًا وَيَصِحُّ قَبْلَهُ فَإِنْ وَقَفَهُ أو وَهَبَهُ وَنَحْوَهُ وَقِيلَ أو رَهَنَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) يعتبر به أو بهما فيه وجهان انتهى وفيه مسألتان
المسألة الأولى 31 إذا اشترى وكيل اثنين من زيد شقصا أو باع ملكيهما فعل يعتبر به أبو بهما فيه وجهان انتهى وفيه مسألتان
المسألة الثانية 32 لو باع وكيلهما ملكيهما فهل الإعتبار بالوكيل في المسألتين أم بالموكلين أطلق الخلاف قلت الصواب أن الإعتبار بهما لأن وكيلهما بمنزلتهما أشبه بما لو باشر العقد والله أعلم
فإذا قلنا الإعتبار بالموكلين ففي المسألة الأولى تعدد المشتري وفي المسألة الثانية تعدد البائع وقد تقدم حكمهما في كلام المصنف في الأولى وهنا في الثانية قال في المغني والشرح لو كانت دار لثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه فباعهما لرجل واحد فلشريكهما الشفعة فيهما وهل له أخذ أحد النصيبين دون الآخر فيه وجهان وعللاهما وهذه شبيهة بمسألة المنصف الثانية وقال في الرعاية الكبرى وإن اشترى وكيل اثنين من زيد شقصا في عقد فهل يعتبر به أو بهما أو بوكيل المشتري
قلت يحتمل أوجها انتهى
وهذه مسألة المصنف الأولى وظاهر كلامه في الرعاية أنه لم يجد في المسألة نقلا في المذهب فحينئذ في إطلاق المصنف الخلاف نظر ويحتمل أن يكون وجد نقلا واختلف الأصحاب في الترجيح وهو بعيد وتقدم الجواب عن ذلك في المقدمة فهذه اثنتان وثلاثون مسألة في هذا الباب
____________________
1-
(4/414)
سَقَطَتْ وقال أبو بَكْرٍ لَا وَيُفْسَخُ تَصَرُّفُهُ وَثَمَنُهُ له حتى لو جَعَلَهُ مَسْجِدًا
وفي الْفُصُولِ عنه لَا لِأَنَّهُ شَفِيعٌ وَضَعَّفَهُ بِوَقْفِ غَصْبٍ أو مَرِيضٍ مَسْجِدًا وَإِنْ بَاعَهُ وَنَحْوَهُ أَخَذَهُ بِثَمَنِ أَيِّ الْبَيْعَيْنِ شَاءَ وقال ابن أبي مُوسَى مِمَّنْ هو في يَدِهِ وَيَرْجِعُ من أَخَذَهُ منه على بَائِعِهِ بِمَا أَعْطَاهُ وَإِنْ آجَرَهُ انْفَسَخَتْ من وَقْتِ أَخْذِهِ وَقِيلَ بَلْ له الْأُجْرَةُ وَفِيهَا في الْكَافِي الْخِلَافُ في هِبَةٍ وَإِنْ نما ( ( ( نمى ) ) ) بيده نَمَاءً مُتَّصِلًا كشجر ( ( ( كشجرة ) ) ) كَبُرٍّ وَطَلْعٍ لم يُؤَبَّرْ تَبِعَهُ في الْعَقْدِ وَالْفَسْخِ وَإِلَّا فَهُوَ لِمُشْتَرٍ إلَى الْجُذَاذِ بِلَا أُجْرَةٍ لِأَنَّ الشَّفِيعَ كَمُشْتَرٍ وَكَذَا زَرْعُهُ له إلَى حَصَادِهِ
وَقِيلَ بِأُجْرَةٍ فَيَتَوَجَّه تَخْرِيجٌ في الثَّمَرَةِ وَإِنْ فَسَخَ الْبَيْعَ بِإِقَالَةٍ وَفِيهِ رِوَايَةٌ أو عَيْبٍ في الشِّقْصِ وَفِيهِ وَجْهٌ فَلِلشَّفِيعِ أَخْذُهُ وَإِنْ فَسَخَ الْبَائِعُ لِعَيْبٍ في ثَمَنِهِ الْمُعَيَّنِ فَإِنْ كان قبل الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ فَلَا شُفْعَةَ وَإِلَّا اسْتَقَرَّتْ وَلِلْبَائِعِ إلْزَامُ الْمُشْتَرِي بِقِيمَةِ شِقْصِهِ وَيَتَرَاجَعُ الْمُشْتَرِي وَالشَّفِيعُ في الْأَصَحِّ بِمَا بين الْقِيمَةِ وَالثَّمَنِ فَيَرْجِعُ دَافِعُ الْأَكْثَرِ بِالْفَضْلِ
وَلَا شُفْعَةَ لِكَافِرٍ على مُسْلِمٍ نُصَّ عليه وَقِيلَ وَلَا لِكَافِرٍ على كَافِرٍ وَالْبَائِعُ مُسْلِمٌ فَإِنْ تَبَايَعَ كَافِرَانِ بِخَمْرٍ شِقْصًا فَلَا شُفْعَةَ في الْأَصَحِّ كَخِنْزِيرٍ بِنَاءً على قَوْلِنَا هل هِيَ مَالٌ لهم وَاَللَّهُ أَعْلَمُ
____________________
(4/415)
بَابُ إحْيَاءِ الْمَوَاتِ
____________________
(4/417)
وَهِيَ الْأَرْضُ الدَّائِرَةُ التي لم يُعْلَمْ أنها مُلِكَتْ وَكَذَا إنْ مَلَكَهَا من لَا حُرْمَةَ له وَبَادَ كَحَرْبِيٍّ وَآثَارِ الرُّومِ على الْأَصَحِّ نَقَلَ أبو الصَّقْرِ في أَرْضٍ بين قَرْيَتَيْنِ ليس فيها مَزَارِعُ وَلَا عُيُونٌ وَأَنْهَارٌ تَزْعُمُ كُلُّ قَرْيَةٍ أنها لهم في حَرَمِهِمْ فَإِنَّهَا لَيْسَتْ لِهَؤُلَاءِ وَلَا لِهَؤُلَاءِ حتى يُعْلَمَ أَنَّهُمْ أَحْيَوْهَا فَمَنْ أَحْيَاهَا فَلَهُ وَمَعْنَاهُ نَقْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ وَإِنْ مَلَكَهَا من له حُرْمَةٌ أو شَكَّ فيه ولم يَعْلَمْ لم تُمْلَكْ لِأَنَّهَا فَيْءٌ وَعَنْهُ بَلَى وَعَنْهُ مع الشَّكِّ فيه اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ وَإِنْ عَلِمَ ولم يُعَقِّبْ أَقْطَعَهُ الْإِمَامُ وَعَنْهُ يَمْلِكُهُ مُحْيِيهِ
قال في التَّبْصِرَةِ وَلَا يَمْلِكُ مُسْلِمٌ بِإِحْيَاءِ أَرْضِ كفار ( ( ( كفارة ) ) ) صُولِحُوا عليها وَيَمْلِكُ الْمُحْيِي بِحِيَازَتِهِ بِحَائِطٍ مَنِيعٍ ونص عليه وَعَنْهُ مع إجْرَاءِ مَاءٍ أو عِمَارَتِهِ عُرْفًا لِمَا يُرِيدُهُ له قال في الْمُغْنِي وَإِنْ لم يُنَصِّبْ بَابًا على بَيْتٍ وَيَمْلِكُهُ بِغَرْسٍ وَإِجْرَاءِ مَاءٍ نُصَّ عَلَيْهِمَا أو مَنْعِ مَاءٍ لَا بِحَرْثٍ وَزَرْعٍ قِيلَ لِأَحْمَدَ فَإِنْ كَرَبَ حَوْلَهَا قال لَا يَسْتَحِقُّ ذلك حتى يُحِيطَ وَيَمْلِك بِدُونِ إذْنِ أمام وَفِيهِ وَجْهٌ وهو رِوَايَةٌ في الْوَاضِحِ وَيَمْلِكُ بِهِ ذِمِّيٌّ في الْمَنْصُوصِ
وقال جَمَاعَةٌ لَا في دَارِنَا وَقِيلَ وَمِثْلُهُ حَرْبِيٌّ وَلَا يَمْلِكُ بِهِ مَوَاتَ بَلَدِهِ كُفَّارٌ صُولِحُوا على أنها لهم وَفِيهِ احْتِمَالٌ وَلَا ما قَرُبَ من عَامِرٍ وَتَعَلَّقَ بِمَصْلَحَتِهِ كَطُرُقِهِ وَفِنَائِهِ وَمَسِيلِ مَائِهِ وَمَرْعَاهُ وَمُحْتَطَبِهِ وَحَرِيمِهِ وَلَا يُقْطِعُهُ إمَامٌ لِتَعَلُّقِ حَقِّهِ بِهِ وَقِيلَ لِمِلْكِهِ له فَإِنْ لم يَتَعَلَّقْ مِلْكٌ بِهِ أُقْطِعَ وَعَنْهُ لَا وَإِنْ وَقَعَ في الطَّرِيقِ نِزَاعٌ وَقْتَ الأحياء فَلَهَا سَبْعَةُ أَذْرُعٍ لِلْخَبَرِ وَلَا تَغَيُّرَ بَعْدَ وَضْعِهَا لأنه ( ( ( لأنها ) ) ) لِلْمُسْلِمِينَ نُصَّ عليه
وَاخْتَارَ ابن بَطَّةَ أَنَّ الْخَبَرَ في أَرْبَابِ مِلْكٍ مُشْتَرَكٍ أَرَادُوا قِسْمَتَهُ وَاخْتَلَفُوا في قَدْرِ
____________________
(4/418)
حَاجَتِهِمْ وَلَا يُمْلَكُ ما نَضَبَ مائه ( ( ( ماؤه ) ) ) وَفِيهِ رِوَايَةٌ وَلَا مَعْدِنٌ ظَاهِرٌ كَقَارٍ وَمِلْحٍ وَلَا بَاطِنٌ ظَهَرَ كَحَدِيدٍ فَإِنْ لم يَظْهَرْ فَكَذَلِكَ في ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ وَلَا يُقْطِعُهُ إمَامٌ كَظَاهِرٍ وَاخْتَارَ الشَّيْخُ جَوَازَهُ وَعَنْ أَسْمَاءَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَقْطَع الزُّبَيْرَ نَخْلًا إسْنَادُهُ جَيِّدٌ رَوَاهُ أبو دَاوُد
وقال الْخَطَّابِيُّ النَّخْلُ مَالٌ ظَاهِرٌ كَمَعْدِنٍ ظَاهِرٍ فَيُشْبِهُ إنَّمَا أَعْطَاهُ ذلك من الْخُمْسِ الذي هو سَهْمُهُ وَلَهُ إقْطَاعُ مَوْضِعٍ بِقُرْبِ السَّاحِلِ يَصِيرُ مَاؤُهُ مِلْحًا وَالْأَصَحُّ وَيَمْلِكُهُ مُحْيِيهِ وَيَمْلِكُ الْمُحْيَا بِمَا فيه حتى مَعْدِنٍ جَامِدٍ ظَاهِرًا كان أو بَاطِنًا وَعَنْهُ وَجَارٍ وكلا وَيَلْزَمُهُ بَذْلُ فَاضِلِ مَائِهِ لِبَهَائِمِ غَيْرِهِ إنْ تَجِدْ مَاءً مُبَاحًا ولم يُنَضَّرْ بها وأعتبر الْقَاضِي اتِّصَالَهُ بِمَرْعًى وَيَلْزَمُهُ لِزَرْعِ غَيْرِهِ على الْأَصَحِّ
وقال أبن عَقِيلٍ لَا لِزَرْعِ نَفْسِهِ قال أَحْمَدُ إلَّا أَنْ يؤذيه ( ( ( يؤذنه ) ) ) بِالدُّخُولِ أو له فيه مَاءُ السَّمَاءِ فَيَخَافُ عَطَشًا فَلَا بَأْسَ أَنْ يَمْنَعَهُ قال وَلَيْسَ له أَنْ يَمْنَعَ فَضْلَ مَاءٍ لِيَمْنَعَ بِهِ الْكَلَأَ وأحتج بِالْخَبَرِ
وفي الرَّوْضَةِ يُكْرَهُ مَنْعُهُ فَضْلَ مَائِهِ لِيَسْقِيَ بِهِ لِلْخَبَرِ وَمَتَى لم يَلْزَمْهُ بَاعَهُ بِكَيْلٍ أو وَزْنٍ وَيَحْرُمُ مقدارا ( ( ( مقدرا ) ) ) بِمُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ ( م ) أو بالرأي ( ( ( بالري ) ) ) أو جُزَافًا قَالَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وقال إنْ بَاعَ آصُعًا مَعْلُومَةً من سَائِحٍ جَازَ كَمَاءِ عَيْنٍ لِأَنَّهُ مَعْدُومٌ وَإِنْ بَاعَ كُلَّ الْمَاءِ لم يجر ( ( ( يجز ) ) ) لِاخْتِلَاطِهِ بِغَيْرِهِ
قال جَمَاعَةٌ من حَفَرَ بئر ( ( ( بئرا ) ) ) بِمَوَاتٍ لِلسَّابِلَةِ فَهُوَ كَغَيْرِهِ في شُرْبٍ وَسَقْيٍ وَزَرْعٍ وَيُقَدَّمُ آدَمِيٌّ ثُمَّ حَيَوَانٌ وَإِنْ حَفَرَهَا فيه لِارْتِفَاقِهِ كَعَادَةِ من انْتَجَعَ أَرْضًا فَهُوَ أَحَقُّ ما أَقَامَ وفي الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ يَلْزَمُهُ بَذْلُ فَاضِلِهِ لِشَارِبِهِ فَقَطْ وَتَبِعَهُ في الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّرْغِيبِ وَإِنْ رَحَلَ فَسَابِلَةٌ فَإِنْ عَادَ فَفِي اخْتِصَاصِهِ وَجْهَانِ ( م 1 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) إحْيَاءِ الْمَوَاتِ
مَسْأَلَةٌ 1 قَوْلُهُ وَإِنْ حَفَرَهَا لِارْتِفَاقِهِ كَعَادَةِ من أنتج ( ( ( انتجع ) ) ) أَرْضًا فَهُوَ أَحَقُّ ما أَقَامَ وَإِنْ رَحَلَ فَسَابِلَةٌ وفان عَادَ فَفِي اخْتِصَاصِهِ وَجْهَانِ أنتهى وَأَطْلَقَهُمَا في التَّلْخِيصِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ
____________________
1-
(4/419)
و إن حفرها ( ( ( الاختصاص ) ) ) تملكا ( ( ( فهو ) ) ) أو ( ( ( كغيره ) ) ) بملكه الحي ملكها وفي الرعاية في الاقيس وفي الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ إن احتاجت ( ( ( يرحلوا ) ) ) طيا فبعده ( ( ( سنة ) ) ) وتبعه في المستوعب
وحريم البئر العادية نسبة إلى عاد ولم يرد عادا بعينها وعند شيخنا هي التي أعيدت خمسون ذراعا من كل جانب والبلاي النصف نص عليه نقل حرب وغيره العادية التي لم تزل وأنه ليس لأحد دخوله لأنه قد ملكه ونقل ابن منصور والعادي القديمة وعنه قدر الحاجة الحاجة وقيل أكثرهما وذكر أبو محمد الجوزي إن حفرها في موات فحريمها خمسة وعشرين ذراعا من كل جانب وإن كانت ( ( ( فهم ) ) ) كبيرة فخمسون وحريم عين خمسمائة ذراع نص عليه وعند جماعة قدر الحاجة وحريم الشجر مد أغصانهاو لو أَذِنَ لِغَيْرِهِ في عَمَلِهِ في مَعْدِنِهِ وَالْخَارِجُ له بِغَيْرِ عِوَضٍ صَحَّ لِقَوْلِ أَحْمَدَ بِعْهُ بِكَذَا فما زَادَ فَلَكَ
وقال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ فيه نَظَرٌ لِكَوْنِهِ هبه مَجْهُولٍ وَلَوْ قال على أَنْ يُعْطِيَهُمْ أَلْفًا مِمَّا لَقِيَ مُنَاصَفَةً وَالْبَقِيَّةُ له فَنَقَلَ حَرْبٌ أَنَّهُ لم يُرَخِّصْ فيه وَلَوْ قال على أَنَّ ما رَزَقَ اللَّهُ بَيْنَنَا فَوَجْهَانِ ( م 2 ) وَمَوَاتُ الْعَنْوَةِ كَغَيْرِهِ وَعَنْهُ لَا يَمْلِكُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) أحدهما عدم الاختصاص فهو كغيره فيها أختاره القاضي في الأحكام السلطانية
والوجه الثاني هو أحق بها من غيره فيختص بها أختاره أبو الخطاب في بعض تعاليقه قال السامري رأيته بخط أبي الخطاب على نسخة الأحكام السلطانيه
قال محفوظ يعني نفسه الصحيح أنهم إذا عادوا كانوا أحق بها لأنها ملكهم بالأحياء وعادتهم أن يرحلوا كل سنة ثم يعودون فلا يزول ملكهم عنها بالرحيل أنتهى قلت وهو الصواب وقدمه في الرعاية الكبرى والفائق قال في الرعاية الصغرى والحاوي الصغير فهم أولى بها في أصح الوجهين
مسألة 2 قوله ولو أذن لغيره في عمله في معدنه والخارج له بغير عوض صح ولو قال على أن يعطيهم ألفا مما لقي أو مناصفة دايته له فنقل حرب أنه لم يرخص فيه ولو قال على أن ما رزق الله بيننا فوجهان أنتهي وأطلقهما في المغني والشرح
____________________
1-
(4/420)
مُحْيِيهِ وَيَقَرُّ بيده بِخَرَاجِهِ كَذِمِّيٍّ أَحْيَاهُ وَعَنْهُ على ذِمِّيٍّ أَحْيَا غير عنوه عُشْرَ ثَمَرِهِ وَزَرْعِهِ وفي مِلْكِ مُسْلِمٍ بِهِ مَوَاتَ الْحَرَمِ وَعَرَفَةَ وَجْهَانِ ( م 3 )
وَمَنْ تَحَجَّرَ مَوَاتًا كَحَفْرِ بِئْرٍ لم يَصِلْ مَاؤُهَا نَقَلَهُ حَرْبٌ أو سقى شَجَرٍ مُبَاحٍ وَإِصْلَاحِهِ ولم يَرْكَبْهُ أو أَقْطَعَ له لم يَمْلِكْهُ وهو ووراثه ( ( ( ووارثه ) ) ) أو من يَنْقُلُهُ إلَيْهِ أَحَقُّ بِهِ وَلَا يَبِيعُهُ وَقِيلَ يَجُوزُ وَإِنْ تَرَكَ الأحياء أُمِرَ بِهِ أو تَرَكَهُ وَيُمْهَلُ بِطَلَبِهِ شَهْرَيْنِ وَثَلَاثَةً فَإِنْ بَادَرَ غَيْرُهُ فَأَحْيَاهُ قبل مُدَّةِ الْمُهْلَةِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ أو قَبْلَهَا فَفِي مِلْكِهِ وَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أحدهما يصح وهو الصحيح قال الحارثي أظهرهما الصحة قال القاضي هذا قياس المذهب قال الحارثي ولم يورد للقاضي سواه وذكر فيه نص أحمد إذا قال صرف هذا على أن لك ثلاثة أو أربعة أنه يصح أنتهى وقدمة أبن رزين في شرحه ( ( ( نزوله ) ) )
والوجه الثاني ( ( ( وظيفة ) ) ) لَا يصح ( ( ( يتعين ) ) ) ومال ( ( ( المنزول ) ) ) اليه في ( ( ( الولاية ) ) ) المغني
مسألة 3 قوله وفي ملك مسلم موات الحرم وعرفه وجهان أنتهى وأطلقهما في التلخيص والرعاية
أحدهما لا يملكه وهو الصواب قال ابن نصر الله في حواشيه وهو الأظهر قال الحارثي وهو الحق في موات عرفة وقال في موات الحرام فإن قيل إنه عنوه ففيه ما مر في أرض العنوة وإن قيل صلح جاز إحياؤه ومن شيوخنا من حكى أحتمال وجهين وهما منقولان على ما ذكرنا أنتهى والصحيح من المذهب ( ( ( يستحق ) ) ) أن ( ( ( التولية ) ) ) الحرف ( ( ( شرعا ) ) ) فتح عنوة
والوجه الثاني يملك بالإحياء قلت لو قيل يملك بالأحياء مالا بالأحياء يحتاج اليه الحاج البتة إن وجد لكان له وجه والله أعلم
مَسْأَلَةٌ 4 قَوْلُهُ وَيُمْهَلُ بِطَلَبِهِ شَهْرَيْنِ وَثَلَاثَةً فَإِنْ بَادَرَ غَيْرُهُ فَأَحْيَاهُ قبل مُدَّةِ الْمُهْلَةِ وَذَكَرَ الشَّيْخُ أو قَبْلَهَا فَفِي مِلْكِهِ وَجْهَانِ أنتهى
وَأَطْلَقَهُمَا في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيُّ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَمْلِكُهُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالْمُذْهَبِ وَالنَّظْمِ وَغَيْرِهِمْ وَقَطَعَ بِهِ
____________________
1-
(4/421)
ويتوجه مثله في نزوله عن وظيفة لزيد هل يتقرر غيره وقال شَيْخُنَا فيمن نزل ( ( ( حواشيه ) ) ) عن ( ( ( والذي ) ) ) وظيفة ( ( ( يظهر ) ) ) الإمامة لا يتعين ( ( ( مدة ) ) ) المنزول ( ( ( المهلة ) ) ) له ويولي من إليه الولاية من يسحق التولية ( ( ( فيكون ) ) ) شرعا وَمَنْ أَخَذَ مِمَّا حَمَاهُ إمَامٌ عُزِّرَ ( ش ) في ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ لمخالفت ( ( ( لمخالفته ) ) ) وَلَهُ نَظَائِرُ ولم يَذْكُرُوا ضَمَانًا فَظَاهِرُهُ لَا ضَمَانَ ( وش ) لِبَقَاءِ إبَاحَتِهِ وَإِنَّمَا عُزِّرَ لِلْمُخَالَفَةِ وما أقطاعه ( ( ( أقطعه ) ) ) إمَامٌ لِمَنْ يُحْيِيهِ كَمُتَحَجِّرٍ وَيُسَمَّى تَمَلُّكًا ولمآله ( ( ( لمآله ) ) ) إلَيْهِ وَلَهُ إقْطَاعُ غَيْرِ مَوَاتٍ تَمْلِيكًا وَانْتِفَاعًا لِلْمَصْلَحَةِ واللإمام ( ( ( وللإمام ) ) ) أَنْ يَحْمِيَ مَوَاتًا لِدَابَّةٍ يَحْفَظُهَا أو غَازٍ وَضَعِيفٍ ما لم يُضَيِّقْ وَلِإِمَامٍ غَيْرِهِ نَقْضُهُ كَهُوَ وَقِيلَ لَا كما حَمَاهُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وفي مِلْكِهِ بأحياء وَجْهَانِ ( م 5 )
وَيَتَوَجَّهُ في بَعْضِ الأطلاقات الْخِلَافُ وَنَقَلَ حَرْبٌ الْقَطَائِعُ جائز ( ( ( جائزة ) ) ) وقال له الْمَرُّوذِيُّ قال مَالِكٌ لَا بَأْسَ بِقَطَائِعِ الْأُمَرَاءِ فَأَنْكَرَهُ شَدِيدًا وقال تَزْعُمُ أَنَّهُ لَا بَأْسَ بِقَطَائِعِهِمْ وَنَقَلَ يَعْقُوبُ قَطَائِعُ الشَّامِ وَالْجَزِيرَةِ من الْمَكْرُوهَةِ كانت لِبَنِي أُمَيَّةَ فَأَخَذَهَا هَؤُلَاءِ وَنَقَلَ محمد بن دَاوُد ما أَدْرِي ما هذه الْقَطَائِعُ يُخْرِجُونَهَا مِمَّنْ شَاءُوا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) في الوجيز وغيره وهو ظاهر ما قدمه في تجريد العناية
والوجه الثاني يملكه أختاره القاضي وابن عقيل قال الناظم وهو بعيد
تنبيه قوله قبل مدة المهملة يحتمل أن يكون هنا نقص وتقديرة قبل فراغ أو مضي مدة المهلة ولابد من ذلك على هذا الاحتمال حتى يغاير قول الشيخ وقال شيخنا في حواشيه والذي يظهر أنه قبل مدة المهلة من القول فيكون هذا قولا وما ذكره الشيخ قولا ومدة منصوب على الظرف فعلى هذا يكون قد أطلق الخلاف والمذهب غير قول الشيخ وعلى الأول يكون قدم حكما
مسألة 5 قوله وللإمام أن يحمي مواتا ولإمام غيره نقضه كهو وقيل لا كما حماه النبي صلى الله عليه وسلم وفي ملكه بإحياء وجهان أنتهى وأطلقهما في المغني والرعاية
أحدهما يملكه وهو الصحيح قطع به في الكافي وغيره وصححه في الفائق وغيره قال الشارح وهو أولى
والوجه الثاني لا يملكه بالإحياء
____________________
1-
(4/422)
إلَى من شَاءُوا قال أبو بَكْرٍ لِأَنَّهُ يَمْلِكُهَا من أَقْطَعَهَا فَكَيْفَ يُخْرِجُ منه وَلِهَذَا عَوَّضَ عُمَرُ جَرِيرًا الْبَجَلِيَّ لَمَّا رَجَعَ فِيمَا أَقْطَعهُ
وَقِيلَ لِشَيْخِنَا إنْ أَطْلَقَ وَلِيُّ الْأَمْرِ من الْمَصَالِحِ من وَقَفَ عليها أو غَيْرَهُ سَكَنَ زواية ( ( ( زاوية ) ) ) وَأَطْلَقَ لها ما تَحْتَاجُ اليه هِيَ وَالْفُقَرَاءُ فقال إنْ اسْتَحَقَّ تَنَاوُلَهُ لِحَاجَتِهِ مع دَيْنِهِ أو لِمَنْفَعَةٍ عَامَّةٍ وَنَحْوِهِ جَازَ ولم يَجُزْ مُخَالَفَتُهُ وَلَا طَلَبُهُ بِأُجْرَةٍ في الْمَاضِي وَالْمُسْتَقْبَلِ وَلَهُ إقْطَاعُ جُلُوسٍ في طَرِيقٍ وَرَحْبَةٍ مُتَّسِعَةٍ ما لم يَضُرَّ بِالنَّاسِ وَيَكُونُ أَحَقَّ بِجُلُوسِهَا ما لم يَعْدُ فيه
وَيَحْرُمُ ما يُضَيِّقُ على الْمَارَّةِ وَلَوْ بِعِوَضٍ وَمَعَ عَدَمِ إقْطَاعٍ لِلسَّابِقِ الْجُلُوسُ على الْأَصَحِّ ما بَقِيَ قُمَاشُهُ وَعَنْهُ الى اللَّيْلِ وفي افْتِقَارِهِ الى إذْنٍ وَجْهَانِ ( م 6 ) وَلَهُ التَّظْلِيلُ بِغَيْرِ بِنَاءٍ كَبَارِيَةٍ وَنَحْوِهَا فَإِنْ طَالَ مَقَامُهُ أو مَقَامُ سَابِقٍ الى مَعْدِنٍ فَفِي إزَالَتِهِ وَجْهَانِ ( م 7 8 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةٌ 6 قوله ويحرم ما يضيق على المارة ولو بعوض ومع عدم إقطاع للسابق الجلوس على الأصح ما بقي قماشه وعنه الى الليل وفي افتقاره الى إذن وجهان أنتهى
أحدهما لا يفتقر الى إذن وهو الصحيح وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب قال في القواعد هذا قول الأكثر قال الحارثي هذا المذهب وهو كالصريح المقطوع به في الرعاية الكبرى
والوجه الثاني يفتقر الى إذن وهو رواية حكاها في الأحكام السلطانية نقله عنه في القاعدة الثامنة والثمانين
مسألة ( 7 8 ) قَوْلُهُ وَلَهُ التَّظْلِيلُ بِغَيْرِ بِنَاءٍ كَبَارِيَةٍ وَنَحْوِهَا فَإِنْ طَالَ مُقَامُهُ أو مُقَامُ سَابِقٍ الى مَعْدِنٍ فَفِي إزَالَتِهِ وَجْهَانِ أنتهى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 7 إذَا طَالَ مُقَامُهُ في الْجُلُوسِ فَهَلْ يُزَالُ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ أبن منجا وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يُزَالُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَالنَّظْمِ وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وهو
____________________
1-
(4/423)
و قيل في مَعْدِنٍ من أَخَذَ فَوْقَ حَاجَتِهِ مُنِعَ وَقِيلَ لَا وَقِيلَ إنْ أَخَذَهُ لِتِجَارَةٍ هَايَأَ إمَامٌ بَيْنَهُمَا ولحاجة ( ( ( لحاجة ) ) ) الْمُهَايَأَةِ وَالْقُرْعَةِ وَتَقْدِيمِ من يَرَى وَالْقِسْمَةِ ( م 9 ) وفي النَّصِيحَةِ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ظاهر ما جزم به في المنور قال الحارثي وهو اللائق بأصول الأصحاب حيث قالوا بالإقطاع أنتهى
والوجه الثاني يزال قال الحارثي وهو أظهرهما عندهم قال في الخلاصة والرعاية الصغرى والحاوي الصغير منع في الأصح قال في القواعد وهو ظاهر كلام الإمام أحمد في رواية حرب وقدمه في الهدية والمستوعب والتلخيص والرعاية الكبرى وشرح ابن رزين وغيرهم وهو الصحيح والصواب
المسألة الثانية 8 إذا طال مقام السابق الى معدن فهل يزال أم لا أطلق الخلاف وأطلقه في المذهب والمغني والمقنع والكافي والمحرر والشرح والرعاية الكبرى وشرح ابن منجا والفائق وغيرهم
أحدهما لا يمنع ولا يزال وهو الصحيح قال في المستوعب والتلخيص والصحيح أنه لا يمنع ما دام أخذا قال الحارثي أصحهما لا يمنع وصححه في التصحيح والنظم وغيرهم وجزم به في الوجيز وغيره
والوجه الثاني يمنع قدمه في الهداية والرعاية الصغرى والحاوي الصغير وهو الصواب وجزم به في الخلاصة وقيل يمنع مع ضيق المكان قال الحارثي قطع به أبن عقيل قلت وغير أبن عقل وليس هذا داخلا في محل الخلاف والله اعلم
تنبيه كثير من الأصحاب جعلوا حكم هذه المسألة والتي قبلها حكما واحدا وهو الذي قدمه المصنف وصرح به صاحب المستوعب وابن منجا في شرحه وغيرهما وقيل يزال من المعدن دون الجلوس وهو الذي ذكره المصنف بعد هذا
قلت ويتوجه العكس وهو ظاهر كلامه في المستوعب والتلخيص على ما تقدم فصححا أنه لا يمنع من المعدن وقدما أنه يمنع من إطالة الجلوس وقدم في الرعاية الكبرى أنه يمنع من إطالة الجلوس وأطلق الخلاف من منعه من الإطالة في المعدن والله أعلم
مسألة 9 قوله ولحاجة المهايأة والقرعة وتقديم من يرى والقسمة أنتهى
____________________
1-
(4/424)
عَمِلَ يَوْمَهُ في مَعْدِنٍ ثُمَّ انْصَرَفَ فَجَاءَ غَيْرُهُ من الْغَدِ لِيَعْمَلَ فيه لم يَمْلِكْ مَنْعَهُ
قال أَحْمَدُ في حَوَانِيتِ السُّوقِ يَسْتَأْذِنُ إلَّا من فَتَحَ بَابَهُ وَجَلَسَ لِلتِّجَارَةِ ومن سَبَقَ إلَى مَعْدِنٍ مُبَاحٍ أو مَنْبُوذٍ رَغْبَةً عنه أو وَجَدَ عَنْبَرَةً على السَّاحِلِ فَهُوَ أَحَقُّ بِمَا أَخَذَهُ وَإِنْ سَبَقَ اثْنَانِ اقْتَرَعَا وَقِيلَ يُقَدِّمُ الْإِمَامُ وَقِيلَ بِقِسْمَةِ مَعْدِنٍ وهو الْأَصَحُّ في مَنْبُوذٍ وَكَذَا إلَى الطَّرِيقِ وَجَزَمَ الآدمي ( ( ( الآمدي ) ) ) الْبَغْدَادِيُّ بِالْقِسْمَةِ وَلِمَنْ في أَعْلَى مَاءٍ مُبَاحٍ السَّقْيُ إلَى أَنْ يَصِلَ إلَى كَعْبِهِ ثُمَّ يُرْسِلهُ إلَى من يَلِيهِ نُصَّ عليه وَإِنْ كانت أَرْضُهُ مُسْتَقِلَّةً سَدّهَا إذَا سَقَى حتى يَصْعَدَ إلَى الثَّانِي قَالَهُ في التَّرْغِيبِ وَيُقَدَّمُ أَحَدُ مستوين ( ( ( مستويين ) ) ) بِقُرْعَةٍ بِقَدْرِ حَقِّهِ وفي الْمَنْعِ من إحْيَاءِ مَوَاتٍ أَقْرَبَ إلَى أَوَّلِ الْمَاءِ وَجْهَانِ ( 9 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
هذا الكلام معطوف ( ( ( يسقى ) ) ) على ( ( ( قبلهم ) ) ) القول الذي قبله وهو قوله وقيل إن أخذه لتجارة هايأ الأمام بينهما إلا أنه ابتداء مسألة يعني أن لبعض الأصحاب طريقة وهي إن أخذ لتجارة هايأ الأمام بينهما وإن أخذ لحاجة فأربعه أقوال المهايأة والقرعة وتقديم من يري والقسمة قال القاضي إن أخذ للتجارة هايأالإمام بينهما باليوم او الساعة بحسب ما يرى وأن كان للحاجة فاحتمالات أحدهما القرعة
والثاني ينصب من يأخذ لهما ثم يقسم
والثالث يقدم من يراه أحوج وأولى أنتهى
وقال في الرعاية الكبرى وإن سبق أحدهما قدم فأن أخذ فوق حاجته منع وقيل لا وقيل إن أخذ لتجارة هايأ الإمام بينهما وإن أخذه لحاجة فأربعة أوجه المهايأة والقرعة وتقديم من يراه الإمام وأن ينصب من يأخذه ويقسمه بينهما أنتهى
وهذه أوجه المصنف وكذا قال في الكافي وغيره فالمصنف منها نصب الإمام وهو أنه من أخذ فوق حاجته يمنع ولكن تصحح على هذه الطريقة أحد الأوجه والصواب منها الإمام من يأخذه ويقسمه بيها وهو اعدل الأقوال والله اعلم
مَسْأَلَةٌ 10 قَوْلُهُ وفي الْمَنْعِ من أحياء مَوَاتٍ أَقْرَبَ إلي أَوَّلِ الْمَاءِ وَجْهَانِ أنتهى
____________________
1-
(4/425)
ولا يسقي قبلهم وَمَنْ سَبَقَ إلَى قَنَاةٍ لَا مَالِكَ لها فَسَبَقَ آخَرُ إلَى بَعْضِ أَفْوَاهِهَا من فَوْقَ أو أَسْفَلَ فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا ما سَبَقَ إلَيْهِ وَلِمَالِكِ أَرْضٍ مَنْعُهُ الدُّخُولَ بها وَلَوْ كانت رُسُومُهَا في أَرْضِهِ وَأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ تَضْيِيقَ مَجْرَى قَنَاةٍ في أَرْضِهِ خَوْفَ لِصٍّ لِأَنَّهُ لِصَاحِبِهَا نُصَّ على الْكُلِّ
وقال أبو بَكْرٍ إنْ لم يَصِلْ إلَى عِمَارَتِهَا إلَّا في الْأَرْضِ فَلَيْسَ له مَنْعُهُ يَعْنِي على رِوَايَةِ حَنْبَلٍ وقد ذَكَرَ إجْبَارَ عُمَرَ مُحَمَّدَ بن مَسْلَمَةَ على إجْرَاءِ الْمَاءِ في أَرْضِهِ كُلَّمَا كان على هذه الْجِهَةِ وَفِيهِ ضَرَرٌ يَمْنَعُ صَاحِبَهُ فَإِنْ أَجَابَ وَإِلَّا أَجْبَرَهُ السُّلْطَانُ نَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ في نَهْرٍ لِضَيَاعٍ أَكْرَهُ الْأَشْجَارَ عليه
وَنَقَلَ يَعْقُوبُ فِيمَنْ غَصَبَ حَقَّهُ من مَاءٍ مُشْتَرَكٍ لِلْبَقِيَّةِ أَخْذُ حَقِّهِمْ وَنَقَلَ مُثَنَّى من سُدَّ له الْمَاءُ لِجَاهِهِ أَفَأَسْقِي منه إذَا لم يَكُنْ تَرْكِي له يَرُدُّهُ على من يَسُدُّ عنه فَأَجَازَهُ بِقَدْرِ حَاجَتِي وَمَنْ تَرَكَ دَابَّةً بِمَهْلَكَةٍ أو فَلَاةٍ لِعَجْزِهِ أو انْقِطَاعِهَا مَلَكَهَا مُسْتَنْقِذُهَا وَقِيلَ لَا كَعَبْدٍ وَتَرْكِ مَتَاعٍ عَجْزًا فرجع ( ( ( فيرجع ) ) ) بِنَفَقَةٍ وَأُجْرَةِ مَتَاعٍ في الْمَنْصُوصِ وفي إلْقَائِهِ خَوْفَ غَرَقٍ وَجْهَانِ ( م 11 ) وَاَللَّهُ أَعْلَمُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وأطلقها في المغني والشرح والفائق غيرهم أحدهما ليس لهم منعه من ذلك وقال الحارثي وهو أظهر وجزم به في الكافي وغيره وقدمة أبن رزين في شرحه وغيره والوجه الثاني لهم منعه قال الحارثي وهو المفهوم من إيراد المقنع انتهى
مَسْأَلَةٌ 11 قَوْلُهُ وَمَنْ تَرَكَ دَابَّةً بِمَهْلَكَةٍ أو فلات ( ( ( فلاة ) ) ) لِعَجْزِهِ أو انْقِطَاعِهَا مَلَكَهَا مُسْتَنْقِذُهَا وَقِيلَ لَا كَعَبْدٍ وَتَرْكِ مَتَاعٍ عَجْزًا فَيَرْجِعُ بِنَفَقَةٍ وَأُجْرَةِ مَتَاعٍ في الْمَنْصُوصِ وفي إلْقَائِهِ خَوْفَ غَرَقٍ وَجْهَانِ انْتَهَى
يعنى إذَا أَلْقَى مَتَاعَهُ في الْبَحْرِ خَوْفًا من الْغَرَقِ فَهَلْ مِلْكُهُ بَاقٍ عليه فَلَا يَمْلِكُهُ عليه أَمْ لَا
أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُمَا في الْحَاوِي الصَّغِيرِ
أَحَدُهُمَا مِلْكُهُ بَاقٍ عليه فَلَا يَمْلِكُهُ من أَخَذَهُ قال أَحْمَدُ نَصُّ أَحْمَدَ في الْمَتَاعِ يَقْتَضِي أَنَّ ما يُلْقِيهِ رُكَّابُ السَّفِينَةِ مَخَافَةَ الفراق ( ( ( الغرق ) ) ) بَاقٍ على مِلْكِهِ أنتهى
____________________
1-
(4/426)
(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَمْلِكُهُ آخِذُهُ وهو احْتِمَالٌ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وما لا إلَيْهِ ذَكَرَهُ في اللُّقَطَةِ وَقَدَّمَهُ في الْفَائِقِ وَالرِّعَايَتَيْنِ ذَكَرَ في آخِرِ اللُّقَطَةِ وَصَحَّحَهُ النَّاظِمُ قُلْت وهو قَوِيٌّ فَهَذِهِ إحْدَى عَشْرَةَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/427)
باب اللقطة
يَحْرُمُ الْتِقَاطُ مُمْتَنِعٍ عن سَبْعٍ صَغِيرٍ كَإِبِلٍ وَبَقَرٍ نَصَّ عَلَيْهِمَا وَبِغَالٍ وَكَلْبٍ وَظِبَاءٍ وَطَيْرٍ وَحُمُرٍ وأهلية ( ( ( أهلية ) ) ) وَخَالَفَ الشَّيْخُ فيها وفي طَيْرٍ مُسْتَوْحِشَةٍ وَيَضْمَنُهُ كَغَاصِبٍ وَنَصُّهُ
وَقَالَهُ أبو بَكْرٍ يَضْمَنُ ضَالَّةً مكتوبة ( ( ( مكتومة ) ) ) بِالْقِيمَةِ مَرَّتَيْنِ لِلْخَبَرِ وَيَبْرَأُ بِدَفْعِهِ إلَى نَائِبِ إمَامٍ أو بِأَمْرِهِ بِرَدِّهِ مَكَانَهُ كَجَائِزٍ الْتِقَاطُهُ وَقِيلَ أو لم يَأْمُرْهُ وَإِنْ أَنْفَقَ على أَنَّهُ مِلْكُهُ لم يَرْجِعْ لتعدية ذَكَرَهُ في الْمُنْتَخَبِ وَلَا يَبْرَأُ من أَخْذٍ من نَائِمٍ شيئا إلَّا بِتَسْلِيمِهِ له وَلِنَائِبِ إمَامٍ أَخْذُهُ لِلْحِفْظِ وَلَا يَلْزَمُهُ تَعْرِيفُهُ وَلَا تَكْفِي فيه الصِّفَةُ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ
وَاخْتَارَ الشَّيْخُ وَلِغَيْرِهِ بِمَوْضِعٍ مَخُوفٍ وَلَهُ الْتِقَاطُ غَيْرِهِ من حَيَوَانٍ وَغَيْرِهِ غير مُمْتَنِعٍ بِنَفْسِهِ كَخَشَبَةٍ كَبِيرَةٍ وَعَنْهُ وَنَحْوِ شَاةٍ وَعَنْهُ وَعَرْضٍ ذَكَرَهَا أبو الْفَرَجِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + بَابُ اللُّقَطَةِ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ وَلَهُ الْتِقَاطُ غَيْرِهِ من حَيَوَانٍ وَغَيْرِهِ غَيْرِ مُمْتَنِعٍ بِنَفْسِهِ وَعَنْهُ وَنَحْوُ شَاةٍ وَعَنْهُ عرض ( ( ( وعرض ) ) ) وانتهى
ظَاهِرُ هذا أَنَّ متقدم ( ( ( المقدم ) ) ) ليس له الْتِقَاطُ نَحْوِ الشَّاةِ كَالْفُصْلَانِ وَالْعَجَاجِيلِ وَإِلَّا فَلَا وَالْعُرُوضِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ بَلْ الْمَذْهَبُ جَوَازُ الْتِقَاطِ ذلك وَالظَّاهِرُ أَنَّ هُنَا نَقْصًا وَتَقْدِيرُهُ وَعَنْهُ لَا نَحْوُ شَاةٍ وَعَنْهُ وَعَرَضٌ لِيُوَافِقَ ما قَالَهُ الْأَصْحَابُ وَيَدُلُّ على ما صَدَّرَهُ في أَوَّلِ الْمَسْأَلَةِ بِقَوْلِهِ غَيْرِ مُمْتَنِعٍ بِنَفْسِهِ وَقَوْلُهُ كَخَشَبَةٍ كَبِيرَةٍ يَعْنِي له الْتِقَاطُهَا ولم يَحْكِ فيه خِلَافًا وَفِيهِ نَظَرٌ
بَلْ الصَّوَابُ ما قَالَهُ والمصنف وابن عَقِيلٍ وَالشَّارِحُ وَالزَّرْكَشِيُّ وَجَمَاعَةٌ إنَّ أَحْجَارَ الطَّوَاحِينِ الْكِبَارَ وَالْقُدُورَ الضَّخْمَةَ وَالْأَخْشَابَ الْكِبَارَ مُلْحَقَةٌ بِالْإِبِلِ من أنها لَا يَجُوزُ الْتِقَاطُهَا قالوا بَلْ هِيَ أَوْلَى من الْإِبِلِ من وُجُوهٍ وَالْعَجَبُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ لم يذكر ذلك وَلَا حَكَاهُ قَوْلًا
____________________
1-
(4/428)
إذا أمن نفسه وقوي عليه وإلا فكغاضب والأفضل تركه وقيل عكسه بمضيعة وخرج وجوبه إذن
ونقل حنبل لا يعرض لها ولأحمد من حديث أبي ذر ولا تسألن أحدا شيئا ولا تقبض أمانة ولا تقض بين اثنين ويفعل الحظ لمالكه وله أكل حيوان وما يخشى فساده بقيمته قاله أصحابنا
وفي المغني يقتضي قول أصحابنا لا يملك عرض فلا يأكل وله بيعه وحفظ ثمنه وهو كلقطة ولم يذكر الأكثر تعريفه وعنه يبيع كبيرا حاكم وعنه مع وجوده وفي الترغيب لا يبيع بعض حيوان
وأفتى أبو الخطاب وابن الزغواني بأكله بمضيعه بشرط ضمانه وإلا لم يجز تعجيل ذبحه لأنه يطلب وقال أبو الحسين وابن عقيل لا يتصرف قبل الحول في شاة ونحوها بأكل وغيره رواية واحدة
ونقل أبو طالب يعرف الشاة وذكره أبو بكر وغيره ويرجع بنحو نفقته بنيته على الأصح قال في المغني نص عليه فيمن عنده طائر يرجع بعلفه ما لم يكن متطوعا
قال أبو بكر هذا مع ترك التعدي فإن تعدى لم يحتسب له ويلزمه تعريف (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَهَذَا مِمَّا يَدُلُّ على أَنَّ في كَلَامِهِ نَقْصًا وَقَوْلُهُ قبل ذلك أَوَّلَ الْبَابِ يَحْرُمُ الْتِقَاطُ مُمْتَنِعٍ عن سَبْعٍ صَغِيرٍ وَخَالَفَ الشَّيْخَ في طَيْرٍ مُسْتَوْحِشَةٍ
فَكَوْنُهُ جَعَلَ كَلَامَ الشَّيْخِ قَوْلًا مُؤَخَّرًا فيه نَظَرٌ بَلْ الْأَوْلَى أَنْ يَكُونَ هو الْمُقَدَّمُ لِمَا يَذْكُرُ وَفِيهِ نَظَرٌ أَيْضًا من وَجْهٍ آخَرَ وهو أَنَّ الشَّيْخَ إنَّمَا ذَكَرَ ذلك في الصُّيُودِ الْمُتَوَحِّشَةِ التي إذَا تُرِكَتْ رَجَعَتْ إلَى الصَّحْرَاءِ أو عَجَزَ عنها صَاحِبُهَا فلم يَخُصَّ الطَّيْرَ بِذَلِكَ بَلْ بِالصَّيُودِ كُلِّهَا وَعَلَّلَهَا بِعِلَلٍ قَوِيَّةٍ جِدًّا فقال لِأَنَّ تَرْكَهَا أَضْيَعُ لها من سَائِرِ الْأَمْوَالِ وَالْمَقْصُودُ حِفْظُهَا لِصَاحِبِهَا لَا حِفْظُهَا في نَفْسِهَا وَلَوْ كان الْمَقْصُودُ حِفْظُهَا في نَفْسِهَا لَمَا جَازَ الْتِقَاطُ الْأَثْمَانِ فإن الدِّينَارَ دِينَارٌ أَيْنَمَا كان انْتَهَى وَتَبِعَهُ جَمَاعَةٌ منهم الشَّارِحُ وَالْحَارِثِيُّ وَقَطَعُوا بِهِ
____________________
1-
(4/429)
الجميع نص عليه نهارا حولا متواليا في أسبوع وفي الترغيب وغيره ثم مرة كل أسبوع في شهر ثم مرة في كل شهر وقيل على العادة على الفور بالنداء وأجرته عليه نص عليه وقيل من ربها وعند الحلواني وابنه منها كما لو رأى تجفيف عنب ونحوه واحتاج غرامة وقيل منها إن لم يملك وذكره في الفنون ظاهر كلام أصحابنا في مجامع الناس ويكره في مسجد
وفي عيون المسائل لا يجوز واحتج بقوله عليه السلام للرجل لا ردها الله عليك وقاله ابن بطة في إنشادها ولا يصفة بل من ضاع منه نفقة أو شيء وقيل لقطة صحراء بقرية وَيَمْلِكُ اللُّقَطَةَ بَعْدَ التَّعْرِيفِ نَصَّ عليه
وذكر في عُيُونِ الْمَسَائِلِ الصَّحِيحَ في الْمَذْهَبِ وعند أبي الْخَطَّابِ إنْ أختاره وهو رِوَايَةٌ في الْوَاضِحِ وَعَنْهُ لَا يَمْلِكُ نحو شَاةٍ وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ يَمْلِكُ الْأَثْمَانَ فَقَطْ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ وَلَهُ الصَّدَقَةُ بِهِ بِشَرْطِ ضَمَانِهِ وَعَنْهُ لَا فَيُعَرِّفُهُ أَبَدًا نَقَلَهُ طَاهِرُ بن مُحَمَّدٍ اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وَلَهُ دَفْعُهُ لِحَاكِمٍ
وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ لَا وَتُتَوَجَّهُ الرِّوَايَتَانِ فِيمَا يَأْخُذُهُ السُّلْطَانُ من اللُّصُوصِ اذا لم يَعْرِفْ رَبَّهُ وَنَقَلَ صَالِحٌ في اللُّقَطَةِ يَبِيعُهُ وَيَتَصَدَّقُ بِثَمَنِهِ بِشَرْطِ ضَمَانِهِ واطلق بَعْضُهُمْ رِوَايَتَيْنِ
وَنَقَلَ حَنْبَلٌ في صَبِيٍّ فَرَطَ وَبَلَغَ فإذا تَصَدَّقَ بها أَجْحَفَ بِمَالِهِ تصدف ( ( ( تصدق ) ) ) بها مُتَفَرِّقَةً وَعَنْهُ لَا تُمَلَّكُ لُقَطَةُ الْحَرَمِ اخْتَارَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ من الْمُتَأَخِّرِينَ وَعَنْهُ وَغَيْرُهَا وَعَنْهُ يَتَمَلَّكُ فَقِيرٌ من غَيْرِ ذَوِي الْقُرْبَى فان أَخَّرَ تَعْرِيفَهُ بَعْضَهُ سَقَطَ في الْمَنْصُوصِ كَالْتِقَاطِهِ بِنِيَّةِ تَمَلُّكِهِ وفي الصَّدَقَةِ بِهِ رِوَايَتَا الْعُرُوضِ فان أَخَّرَهُ لِعُذْرٍ او ضَاعَتْ فَعَرَّفَهَا الثَّانِي مع عِلْمِهِ بِالْأَوَّلِ ولم يُعْلِمْهُ او أَعْلَمَهُ وَقَصَدَ بِتَعْرِيفِهَا لِنَفْسِهِ فَقِيلَ يَمْلِكُهُ وَقِيلَ لَا ( م 2 1 ) كَأَخْذِهِ ما لم يُرِدْ تَعْرِيفَهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) +
( مَسْأَلَةٌ 2 1 ) قَوْلُهُ فَإِنْ أَخَّرَهُ أَيْ التَّعْرِيفَ لِعُذْرٍ أو ضَاعَتْ فَعَرَّفَهَا الثَّانِي مع عِلْمِهِ بِالْأَوَّلِ ولم يُعْلِمْهُ أو أَعْلَمَهُ وَقَصَدَ بِتَعْرِيفِهَا لِنَفْسِهِ فَقِيلَ يَمْلِكُهُ وَقِيلَ لَا انْتَهَى فيه مَسْأَلَتَانِ
____________________
1-
(4/430)
في الأصح نوى تملكه آو كتمه آو لا وليس خوفه آن خوفه آن يأخذها سلطان جائر آو يطالبه بأكثر عذرا في ترك تعريفها فان آخر لم يملكها إلا بعده ذكره آبو الخطاب وابن الزاغوني ومرادهم والله اعلم انه ليس عذرا حتى يملكها بلا تعريف ولهذا جزم بانه يملكها بعده وقد ذكروا آن خوفه على نفسه آو ماله عذر في ترك الواجب
وقال آبو الوفاء تبقى بيده فإذا وجد آمنا عرفها حولا ولا يعرف مالا تتبعه همة أوساط الناس ولو كثر وقال ابن الجوزي همته كتمرة وكسرة وشسع قال في التبصرة وصدقته به أولى وله آخذه والانتفاع به نص عليه وعنه يلزمه تعريفه وقيل مدة يظن طلب ربه له وقيل دون نصاب سرقة وقيل دون قيراط ولا يلزمه دفع بدله خلاف للتبصرة وكلامهم فيه يحتمل وجهين وقيل لاحمد في التمرة يجدها آو يلقيها عصفورا يأكلها قال لا قال ايطعمها صبيا آو يتصدق قال لا يعرض لها نقله آبو طالب وغيره واختاره عبد الوهاب الوراق وينتفع بكلب مباح وقيل يعرفه سنة (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا آخر التَّعْرِيفَ عن الْحَوْلِ الْأَوَّلِ ثُمَّ عَرَّفَهَا فَهَلْ يَمْلِكُهَا آم لَا أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ واطلقه في المغنى وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَسْقُطُ التَّعْرِيفُ وَلَا يَمْلِكُهَا بِهِ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَمْلِكُهَا بهذا التَّعْرِيفِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ إذَا ضَاعَتْ اللُّقَطَةُ من الْمُلْتَقِطِ الْأَوَّلِ وَوَجَدَهَا آخَرُ فَعَرَّفَهَا مع عِلْمِهِ بِالْأَوَّلِ ولم يُعْلِمْهُ آو اعلمه بها وَقَصَدَ بِتَعْرِيفِهَا لِنَفْسِهِ وَعَرَّفَهَا فَهَلْ يَمْلِكُهَا بِتَعْرِيفِهَا أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ واطلقه في المغنى وَالشَّرْحِ وَالْفَائِقِ أَحَدُهُمَا يملكها قدمها ابن رزين في شرحه
والوجه الثاني يَمْلِكُهَا قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَمْلِكُهَا قال الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَيُشْبِهُ هذا من تَحَجَّرَ مَوَاتًا إذَا سَبَقَهُ غَيْرُهُ إلَى ما تَحَجَّرَهُ فَأَحْيَاهُ بِغَيْرِ أذنه انْتَهَى قُلْت قد اطلق الْمُصَنِّفُ الْخِلَافَ في هذه المسأله وَتَقَدَّمَ تَصْحِيحُهَا في الْبَابِ الذي قَبْلَهُ
____________________
1-
(4/431)
فصل لُقَطَةُ فَاسِقٍ كَعَدْلٍ وَقِيلَ يُضَمُّ أليه وَكَذَا ذِمِّيٌّ وَقِيلَ تُدْفَعُ لِعَدْلٍ كَتَعَذُّرِ حِفْظِهَا منه وإذا عَرَّفَ ولى سَفِيهٍ وَصَبِيٍّ وفي الْمُنْتَخَبِ وَالتَّبْصِرَةِ وَالتَّرْغِيبِ وَمَجْنُونٍ ما الْتَقَطُوهُ مَلَكُوهُ وَيَلْزَمُ الْوَلِيَّ حِفْظُهَا وَتَعْرِيفُهَا وان تَلِفَ بِيَدِ أَحَدِهِمْ وَفَرَّطَ ضَمِنَ نَصَّ عليه في صَبِيٍّ كَإِتْلَافِهِ وَكَعَبْدٍ
وفي الْمُنْتَخَبِ وَغَيْرِهِ لَا وَمُكَاتَبٌ كَحُرٍّ وَلُقَطَةُ مُعْتَقِ بَعْضِهِ بَيْنَهُمَا وَقِيلَ تَدْخُلُ هِيَ وَكَسْبٌ نَادِرٌ كَهَدِيَّةٍ في مهيأة ( ( ( مهايأة ) ) ) وَلِعَبْدٍ آن يَلْتَقِطَ وَيُعَرِّفَ بِلَا أذن سَيِّدِهِ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا لِأَنَّهُ فِعْلٌ حِسِّيٌّ كَاحْتِطَابِهِ فلم يُمْكِنْ رَدُّهُ وفي مِلْكِهِ ما تَقَدَّمَ فان مَلَكَهُ وَأَتْلَفَهُ فَفِي ذِمَّتِهِ والافي رَقَبَتِهِ نَصَّ عليه
وفي زَادِ الْمُسَافِرِ لأبى عبد اللَّهِ في ضَمَانِهِ إذَا اتلف مَالًا قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا في رقته ( ( ( رقبته ) ) ) كَالْجِنَايَةِ وَالثَّانِي في ذِمَّتِهِ وَبِالْأَوَّلِ أَقُولُ وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ جِنَايَتُهُ في رقته ( ( ( رقبته ) ) ) وإذا خَرَقَ ثَوْبَ رَجُلٍ هو دَيْنٌ عليه وَلَهُ إعْلَامُ سَيِّدِهِ الْعَدْلِ وَلِسَيِّدِهِ الْعَدْلِ أَخْذُهُ وَتَرْكُهُ لِيُعَرِّفَهُ وَيَحْرُمُ تَصَرُّفُهُ فيها قبل مَعْرِفَةِ صِفَاتِهَا وَيُشْهِدُ عليها دُونَ صِفَاتِهَا وَعَنْهُ يَلْزَمُهُ
اخْتَارَهُ أبو بَكْرٍ وابن أبي مُوسَى وَقِيلَ عَلَيْهِمَا وَكَذَا لَقِيطٌ وَقِيلَ يَلْزَمُهُ لِئَلَّا يَسْتَرِقَّهُ فَلَوْ تَرَكَهُ فَلَا وِلَايَةَ ذَكَرَهُ في التَّرْغِيبِ وَمَنْ وَصَفَهُ وَقِيلَ وَظُنَّ صِدْقُهُ أَخَذَهُ وَلَوْ رَجَعَتْ إلَيْهِ بِفَسْخٍ أو شِرَاءٍ لَا قَبْلَهُ بِلَا بَيِّنَةٍ وَلَا يَمِينٍ نَصَّ عليه وفي كَلَامِ أبي الْفَرَجِ وَالتَّبْصِرَةِ جَازَ الدَّفْعُ إلَيْهِ
وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ وَيُوسُفُ بن مُوسَى لَا بَأْسَ وان وَصَفَهُ أَحَدُ مُدَّعِيَيْنِ حَلَفَ ذَكَرَهُ اصحابنا وَمِثْلُهُ وَصَفَهُ مَغْصُوبًا وَمَسْرُوقًا ذَكَرَهُ في عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْقَاضِي واصحابه على قِيَاسِ قَوْلِهِ إذَا اخْتَلَفَ الْمُؤَجِّرُ وَالْمُسْتَأْجِرُ في دِفْنِ في الدَّارِ من وَصَفَهُ فَهُوَ له وَقِيلَ لَا كَوَدِيعَةٍ وَعَارِيَّةٍ وَرَهْنٍ وَغَيْرِهِ لان الْيَدَ دَلِيلُ الْمِلْكِ وَلَا تَتَعَذَّرُ الْبَيِّنَةُ وَيُقِيمُ بَيِّنَةً بِالْتِقَاطِ عَبْدٍ
وَقِيلَ لَا فان أَقَامَ أخر بَيِّنَةً انه له أَخَذَهُ من وَاصِفِهِ وَيَضْمَنُهُ مع تَلَفِهِ وَقِيلَ
____________________
(4/432)
وَلَهُ تَضْمِينُ الدَّافِعِ بِلَا حَاكِمٍ وَيَتَعَيَّنُ بِدَفْعِ بَدَلِهِ إلَى وَاصِفِهِ وَيَرْجِعُ عليه في الأول ما لم يُقِرَّ له بِمِلْكِهِ وَلَوْ وَصَفَهُ اثْنَانِ فَقِيلَ يُقْسَمُ وَقِيلَ يَحْلِفُ من قَرَعَ ( م ) وَمَتَى وَصَفَهُ بَعْدَ اخذ الْأَوَّلِ فَلَا شَيْءَ لِلثَّانِي
وقال أبو يَعْلَى الصَّغِيرُ إنْ زَادَ في الصِّفَةِ احْتَمَلَ تَخْرِيجُهُ على بَيِّنَةِ النِّتَاجِ وَالنِّسَاجِ فان رَجَّحْنَا بِهِ رَجَّحْنَا هُنَا وَيَأْخُذُ اللُّقَطَةَ رَبُّهَا بِزِيَادَتِهَا قبل مِلْكِهَا وَلَا يَضْمَنُ مُلْتَقِطٌ إذَنْ نَقْصَهَا وَلَا هِيَ إنْ تَلِفَتْ أو ضَاعَتْ نَصَّ عليه كَأَمَانَةٍ وَالْمُنْفَصِلَةُ له بَعْدَهُ في الْأَصَحِّ
وفي التَّرْغِيبِ رِوَايَتَانِ وَيَضْمَنُ قِيمَةَ اللُّقَطَةِ يوم عَرَفَ رَبَّهَا وَقِيلَ يوم تَصَرُّفِهِ وَقِيلَ يوم غَرِمَ بَدَلَهَا وَعَنْهُ لَا يَضْمَنُ قِيمَتَهَا بَعْدَ مِلْكِهَا وَقِيلَ وَلَا يَرُدُّهَا وَمُؤْنَةُ الرَّدِّ على رَبِّهَا ذَكَرَهُ في التَّعْلِيقِ وَالِانْتِصَارِ لِتَبَرُّعِهِ
وَمَعْنَاهُ في مُنْتَهَى الْغَايَةِ في عَدَمِ سُقُوطِ الزَّكَاةِ بِتَلَفِ الْمَالِ قبل التَّمَكُّنِ وفي التَّرْغِيبِ وَالرِّعَايَةِ عليه وَضَمَانُهَا بِمَوْتِهِ كَوَدِيعَةٍ وَقِيلَ بِهِ بَعْدَ الْحَوْلِ وَوَارِثُهُ كَهُوَ وَمَنْ اخذ مَتَاعَهُ وَتَرَكَ بَدَلَهُ فلقطه وَهَلْ يَتَصَدَّقُ بِهِ بَعْدَ تَعْرِيفِهِ أو يَأْخُذُ حَقَّهُ أو بِإِذْنِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 3 قوله ولو وصفه اثنان فقيل يقسم وقيل يحلف من قرع انتهى وأطلقهما في المذهب والمقنع والفائق والقواعد في القاعدة الستين بعد المائة وهي الأخيرة
أحدهما يقسم بينهما صححه في التصحيح واختاره ابن عبدوس في تذكرته وقدمه في الهداية والمستوعب والخلاصة والمحرر والرعايتين والنظم والحاوي الصغير والقواعد في القاعدة الثامنة والتسعين وغيرهم
والوجه الثاني يقرع بينهما فمن قرع حلف وأخذهما وهذا الصحيح قال الحارثي والمذهب القرعة نص عليه وذكره المصنف في كتابه وبه جزم القاضي وابن عقيل كما لو تداعيا الوديعة قال الشارح وهذا أشبه بأصولنا فيما إذا تداعيا عينا في يد غيرهما انتهى
وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الكافي والمغنى وصححه وقدمه ابن رزين في شرحه وقال هذا أقيس وهو الصواب
____________________
1-
(4/433)
حَاكِمٍ فيه اوجه ( م )
وَقِيلَ مع قرينه سَرِقَةٍ لَا يُعَرِّفُهُ وَفِيهِ الْأَوْجُهُ وَيُتَوَجَّهُ جَعْلُ لُقَطَةِ مَوْضِعٍ غَيْرِ مَأْتِيٍّ كَرِكَازٍ وان وَجَدَ في حَيَوَانٍ نَقْدًا أو دُرَّةً فَلُقَطَةٌ لِوَاجِدِهِ نَصَّ عليه وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ لِبَائِعٍ ادَّعَاهُ إلَّا أَنْ يَدَّعِيَ مُشْتَرٍ انه أَكَلَهُ عِنْدَهُ فَلَهُ وان وَجَدَ دُرَّةً غير مَثْقُوبَةٍ في سَمَكَةٍ فَلِصَيَّادٍ لان الظَّاهِرَ ابْتِلَاعُهَا من مَعْدِنِهَا وَاَللَّهُ اعلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 4 قَوْلُهُ وَمَنْ اخذ مَتَاعُهُ وَتُرِكَ بَدَلُهُ فَلُقَطَةٌ وَهَلْ يَتَصَدَّقُ بِهِ بَعْدَ تَعْرِيفِهِ أو يَأْخُذُ حَقَّهُ أو بِإِذْنِ حَاكِمٍ فيه اوجه انْتَهَى
واطلقهما في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَالْفَائِقِ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي وَتَابَعَهُ الشَّارِحُ الْقَوْلُ يَأْخُذُ حَقَّهُ بِنَفْسِهِ اقرب إلَى الرِّفْقِ بِالنَّاسِ قال الْحَارِثِيُّ وَهَذَا أَقْوَى على اصل من يَرَى أَنَّ الْعَقْدَ لَا يَتَوَقَّفُ على اللَّفْظِ أَمَّا على التَّوَقُّفِ فَلَا يُكْتَفَى بِمِثْلِ هذا قال وَبِالْجُمْلَةِ فَالْأَظْهَرُ الْجَوَازُ وَرَجَّحَهُ الْمُصَنِّفُ يَعْنِي بِهِ الشَّيْخَ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَقِيلَ يَتَصَدَّقُ بِهِ بَعْدَ تَعْرِيفِهِ وَلَيْسَ له أَخْذُهُ قَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ وقال نَصَّ عليه وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ يَأْخُذُهُ بِإِذْنِ حَاكِمٍ قُلْت وهو قَوِيٌّ مُوَافِقٌ لِقَوَاعِدِ الْأَصْحَابِ فَهَذِهِ أَرْبَعُ مَسَائِلَ في هذا الْبَابِ قد صُحِّحَتْ وَلِلَّهِ الْحَمْدُ
____________________
1-
(4/434)
بَابُ اللَّقِيطِ
وهو طِفْلٌ مَنْبُوذٌ وَقِيلَ أو مُمَيِّزٌ حُرٌّ مُسْلِمٌ في أَحْكَامِهِ وَقِيلَ إلَّا في قَوَدٍ وَمِثْلُهُ دَعْوَى قاذفة ( ( ( قاذف ) ) ) رِقِّهِ وَبِبَلَدِ كُفْرٍ كَافِرٌ وَقِيلَ مُسْلِمٌ وَقِيلَ مع وُجُودِ مُسْلِمٍ فيه وما وُجِدَ فَوْقَهُ أو مَشْدُودًا إلَيْهِ أو تَحْتَهُ ظَاهِرًا فَلَهُ وفي مَدْفُونٍ عِنْدَهُ طَرِيًّا إن بِقُرْبِهِ وَجْهَانِ ( م ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) بَابُ اللَّقِيطِ
مَسْأَلَةُ 1 قَوْلُهُ وفي مَدْفُونٍ عِنْدَهُ طَرِيًّا أو بِقُرْبِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى فيه مسالتان
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى إذَا وَجَدَهُ مَدْفُونًا عِنْدَهُ وَالدَّفْنُ طَرِيٌّ فَهَلْ يَكُونُ لِلطِّفْلِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْمُذْهَبِ وَالْمُقْنِعِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ منجا وَالْحَارِثِيِّ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا يَكُونُ له وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ في التَّصْحِيحِ وَقَطَعَ بِهِ ابن عَقِيلٍ وَصَاحِبُ الْخُلَاصَةِ وَالْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّوَابُ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَكُونُ له قَدَّمَهُ في الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْكَافِي وَالتَّلْخِيصِ وَالنَّظْمِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ وَذَكَرَ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَجْهًا انه له وَلَوْ لم يَكُنْ الدَّفْنُ طَرِيًّا وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ
قُلْت وهو بَعِيدٌ جِدًّا وَلَعَلَّهُمْ اعْتَمَدُوا على إطْلَاقِ بَعْضِ الْأَصْحَابِ ولم يَذْكُرْهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَالْمُصَنِّفِ وَغَيْرِهِمْ وهو الصَّوَابُ وَمُرَادُ من أَطْلَقَ إذَا كان طَرِيًّا وَاَللَّهُ اعلم
مسألة 2 إذَا وجد ( ( ( وجده ) ) ) مَطْرُوحًا بِقُرْبِهِ فَهَلْ يَكُونُ له أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في
____________________
1-
(4/435)
وَقِيلَ إنْ وَجَدَ رُقْعَةً فيها انه له فَلَهُ يُنْفِقُ عليه عليه حَاضِنُهُ وهو وَاجِدُهُ وَعَنْهُ بإذنه ( ( ( بإذن ) ) ) حَاكِمٍ وَكَذَا حِفْظُهُ لِمَالِهِ وان انفق فَفِي رُجُوعِهِ بِنِيَّتِهِ الْخِلَافُ ( م )
وَلَا يَلْزَمُهُ وَاخْتَارَ في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ لَا يَرْجِعُ وَفِيهِمَا له أَنْ يُنْفِقَ عليه من الزَّكَاةِ وما حُكِيَ من انه لَا يَرْجِعُ مع إذْنِ حَاكِمٍ سَهْوٌ وَإِنَّمَا اُعْتُبِرَ في إنْفَاقِ الْمُودَعِ من الْوَدِيعَةِ على وَلَدِ رَبِّهَا الْغَائِبِ إذْنُ حَاكِمٍ لِأَنَّهُ يُشْتَرَطُ عِنْدَهُ إثْبَاتُ حَاجَتِهِ لِعَدَمِ مَالِهِ وَعَدَمِ نَفَقَةٍ مَتْرُوكَةٍ بِرَسْمِهِ وَنَقَلَ إبْرَاهِيمُ بن هَانِئٍ فِيمَنْ عِنْدَهُ وَدِيعَةٌ غَابَ رَبُّهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) المذهب ( ( ( فجاءت ) ) ) والكافي ( ( ( امرأته ) ) ) والمقنع وشرح ابن ( ( ( فقدمت ) ) ) منجا والحارثي ( ( ( الوديعة ) ) ) والرعايتين والحاوي الصغير ( ( ( فقضى ) ) ) والنظم والفائق ( ( ( بالنفقة ) ) ) وغيرهم
أحدهما ( ( ( جاء ) ) ) يكون ( ( ( الزوج ) ) ) له وهو الصححه ( ( ( إنما ) ) ) صحيحه في ( ( ( حينئذ ) ) ) المغني ( ( ( دافع ) ) ) والشرح ( ( ( حق ) ) ) والفائق والتصحيح وغيرهم وجزم بِهِ في الخلاصة والمحرر والوجيز والمنور وغيرهم وهو الصواب
والوجه الثاني لا يكون له قدمه في الهداية والمستوعب والتلخيص وشرح ابن رزين وغيرهم واختاره ابن البنا وغيره وهو ضعيف ولنا قول ثالث بالفرق بين الملقى قريبا منه وبين المدفون عنده فالملقى قريبا له دون المدفون قاله القاضي في المجرد وقطع به قال ( ( ( وللإمام ) ) ) الحارثي ( ( ( قتل ) ) ) ويقتضيه ( ( ( قاتله ) ) ) إيراده في ( ( ( ديته ) ) ) المغني
قلت قدم ( ( ( والأشهر ) ) ) في ( ( ( ينتظر ) ) ) الكافي ( ( ( رشد ) ) ) والنظم ( ( ( مقطوع ) ) ) أنه ( ( ( طرفه ) ) ) لا يملك المدفون واطلق الخلاف في الملقى كما تقدم فدل كلامهما أن الملقى أقوي بالنسبة إلى ملكه واطلق الخلاف الشيخ والشارح في المدفون وصححا في الملقى أنه له
مَسْأَلَةُ 3 قَوْلُهُ وان انفق فَفِي رُجُوعِهِ بِنِيَّتِهِ الْخِلَافُ انْتَهَى
الظَّاهِرُ انه أَرَادَ بِالْخِلَافِ الْخِلَافَ الذي فِيمَنْ أدي حَقًّا وَاجِبًا عن غَيْرِهِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّهُ يَرْجِعُ إذَا نَوَى الرُّجُوعَ وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ وَتَقَدَّمَ في غَيْرِ مَوْضِعٍ انه إذَا انفق بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ انه يَرْجِعُ وَاخْتَارَ في الْمُوجَزِ وَالتَّبْصِرَةِ انه لَا يَرْجِعُ هُنَا قَوْلًا وَاحِدًا واليه مَيْلُ صَاحِبِ الْمُغْنِي لانه له وِلَايَةً على اللَّقِيطِ وَنَصَّ احمد انه يَرْجِعُ بِمَا انفقه على بَيْتِ الْمَالِ انْتَهَى
____________________
1-
(4/436)
فجاءت امرأته إلى القاضي فقدمت صاحب الوديعة إلى القاضي فقضي لها بالنفقة ثم جاء الزوج فانكر قال ليس له ذلك إنما هذا حينئذ دافع حق
وقد نقل أبو داود فيمن مات وله عند رجل مال وخلف ورثة صغارا ينفق عليهم قال نعم قلت لا يضمن قال لا قيل له يقضي دينه قال لا النفقة على الصبيان ضرورة ومع عدم ماله فمن بيت المال لانه وارثه فان تعذر ففرض كفاية على عالم به وللإمام قتل قاتله اوديته نص عليه والأشهر ينتظر رشد مقطوع طرفه وللامام الْعَفْوُ لِنَفَقَةٍ مع فقرة وَجُنُونِهِ وَمَعَ أَحَدِهِمَا وَجْهَانِ ( م 5 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
( مسالة 4 و 5 ) قَوْلُهُ وَلِلْإِمَامِ الْعَفْوُ لِنَفَقَةٍ مع فَقْرِهِ وَجُنُونِهِ وَمَعَ أَحَدِهِمَا وَجْهَانِ انْتَهَى شَمَلَ مسالتين
( المسالة الاولى 4 ) إذَا كان فَقِيرًا صَغِيرًا فَهَلْ يَجُوزُ للأمام الْعَفْوُ على مَالٍ أَمْ لَا أَطْلَقَ فيه الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الهدايه وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ في بَابِ الْجِنَايَاتِ وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ هُنَاكَ
أَحَدُهُمَا ليس له ذلك وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ هُنَا وَبِهِ جَزَمَ الشَّارِحُ هُنَا وفي الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له ذلك وهو الصَّحِيحُ صَحَّحَهُ الْقَاضِي وَالشَّيْخُ في الْمُغْنِي في بَابِ ا لعفو عن الْقِصَاصِ وَصَحَّحَهُ في الشَّرْحِ في بَابِ اسْتِيفَاءِ الْقِصَاصِ وَحَكَاهُ الْمُصَنِّفُ عن نَصِّ احمد وَقَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ في الْمُقْنِعِ في بَعْضِ النُّسَخِ
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ - 5 إذَا كان مَجْنُونًا فَهَلْ لِلْإِمَامِ الْعَفْوُ على مَالٍ أَمْ تُنْتَظَرُ إفَاقَتُهُ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فيه وَأَطْلَقَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَشَرْحِ ابْنِ منجا
أَحَدُهُمَا تُنْتَظَرُ إفَاقَتُهُ قال الْحَارِثِيُّ هذا الْمَذْهَبُ وَقَطَعَ بِهِ الشَّارِحُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الشَّيْخِ في الْمُقْنِعِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي له الْعَفْوُ على مَالٍ ذَكَرَهُ في التَّلْخِيصِ وَغَيْرِهِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ والمعني ( ( ( والمغني ) ) ) وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْوَجِيزِ قُلْت الصَّوَابُ أن كانت إفَاقَتُهُ قَرِينَةً لم يَصِحَّ الْعَفْوُ والإصح وَاَللَّهُ اعلم
____________________
1-
(4/437)
وَلَا يُقَرُّ بِيَدِ فَاسِقٍ
وَقِيلَ غَيْرُ أَمِينٍ وَفِيهِ وَجْهٌ كَلُقَطَةٍ وَقِيلَ وَمِثْلُهُ سَفِيهٌ وَلَا رَقِيقٍ فان آذن سَيِّدُهُ فَهُوَ نَائِبُهُ وَلَا رُجُوعَ وَلَا كَافِرٍ وَاللَّقِيطُ مسلما ( ( ( مسلم ) ) ) وهو كَمُسْلِمٍ فيه وَقِيلَ يُقَدَّمُ مُسْلِمٌ وفي بَدَوِيٍّ مُنْتَقِلٍ في الْمَوَاضِعِ وَجْهَانِ ( م 6 ) وَلَا وَاجِدٍ في الْحَضَرِ يَنْقُلُهُ وَقِيلَ إلَى بدوي ( ( ( بدو ) ) ) وَيَجُوزُ عَكْسُهُ
وفي التَّرْغِيبِ من وَجَدَ بِفَضَاءٍ خَال نَقَلَهُ حَيْثُ شَاءَ وَيُقَدَّمُ مُوسِرٌ وَمُقِيمٌ وفي التَّرْغِيبِ وَبَلَدِيٌّ وَقِيلَ وَكَرِيمٌ وَظَاهِرُ عَدَالَةٍ على ضِدِّهِمْ وَيُقْرَعُ مع التَّسَاوِي وَقِيلَ يُسَلِّمُهُ حَاكِمٌ أَحَدَهُمَا أو غَيْرَهُمَا وَيُقَدَّمُ رَبُّ يَدٍ وَلَا بَيِّنَةَ وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ ( م 7 ) وَيُقْرَعُ في الْيَدَيْنِ وان ادَّعَى انه اخده ( ( ( أخذه ) ) ) منه قَهْرًا وسال يَمِينَهُ فَيَتَوَجَّهُ يَمِينُهُ وفي الْمُنْتَخَبِ لإكطلاق وَيُقَدَّمُ وَاصِفُهُ مع عَدَمِهِمَا
وَذَكَرَ الْقَاضِي وَالْمُبْهِجُ وَالْمُنْتَخَبُ وَالْوَسِيلَةُ لَا يُقَدَّمُ وَاصِفُهُ ذكره في الْفُنُونِ وَعُيُونِ الْمَسَائِلِ عن اصحابنا لتا كده لِكَوْنِهِ دَعْوَى نَسَبٍ وللغني بِالْقَافَةِ وألا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسالة ( ( ( سلمه ) ) ) 6 قوله ( ( ( حاكم ) ) ) وفي بدوي ( ( ( شاء ) ) ) منتقل الى ( ( ( مهايأة ) ) ) المواضع وجهان ( ( ( تخيير ) ) ) انتهى ( ( ( للصبي ) ) ) واطلقهما في ( ( ( أسقط ) ) ) الهداية ( ( ( حقه ) ) ) والمذهب ( ( ( سقط ) ) ) والمستوعب والخلاصة والمغني ( ( ( يسلمه ) ) ) والكافي ( ( ( حاكم ) ) ) والمحرر ( ( ( ويقرع ) ) ) والشرح والرعايتين والنظم والحاوي الصغير والفائق وغيرهم
( أحدهما ) لايقربيده وهو الصحيح قطع به في المقنع والوجيز والمنور وشرح ابن منجا وغيرهم قال الحارثي هذا أقوى
( والوجه الثاني ) يقر بيده قدمه ابن رزين في شرحه
( مسالة 7 ) قَوْلُهُ وَيُقَدَّمُ رَبُّ يَدٍ وَلَا بَيِّنَةَ وفي يَمِينِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى واطلقهما في الْكَافِي
( أَحَدُهُمَا ) لَا يَحْلِفُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الْمُقْنِعِ وَغَيْرِهِ وَاخْتَارَهُ ابن عَقِيلٍ وَالْقَاضِي وقال هو قِيَاسُ الْمَذْهَبِ وَقَدَّمَهُ ابن رَزِينٍ في شَرْحِهِ
( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَحْلِفُ وهو الصَّحِيحُ اخْتَارَهُ أبو الخظاب وَنَصَرَهُ الْمُصَنِّفُ وَالشَّارِحُ قال الْحَارِثِيُّ هو الصَّحِيحُ قُلْت وهو الصَّوَابُ
____________________
1-
(4/438)
سلمه حاكم من شاء فلا مهايأة ولا تخيير للصبي ومن اسقط حقه سقط وقيل لا يسلمه حاكم ويقرع وَمَنْ أَقَامَ بَيِّنَةً بِمَجْهُولٍ نَسَبُهُ بِأَنَّهُ له أو انه وَلَدُ أَمَتِهِ وَقَالَتْ في مِلْكِهِ وَقِيلَ أو لَا فَهُوَ له وَكَذَا أن ادَّعَى رِقَّهُ وهو طِفْلٌ أو مَجْنُونٌ ليس بِيَدِ غَيْرِهِ بَلْ يَدِهِ وَلَيْسَ واجدة فَهُوَ له أَنْكَرَ بَعْدَ بُلُوغِهِ وَلَوْ ادَّعَى أَجْنَبِيٌّ نَسَبَهُ ثَبَتَ مع بَقَاءِ مِلْكِ سَيِّدِهِ وَلَوْ مع بَيِّنَةٍ بِنَسَبِهِ
قال في التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ إلَّا أَنْ يَكُونَ مدعية امْرَأَةً فَتَثْبُتُ حُرِّيَّتُهُ وأن كان رَجُلًا غَرِيبًا فَرِوَايَتَانِ وفي مُمَيِّزٍ وَجْهَانِ مَأْخَذُهُمَا صِحَّةُ إسْلَامِهِ ( م 9 8 ) وأن أَنْكَرَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 8 و 9 قَوْله وَلَوْ ادَّعَى أَجْنَبِيٌّ نَسَبَهُ ثَبَتَ مع بَقَاءِ مِلْكِ سَيِّدِهِ وَلَوْ مع بَيِّنَةٍ وَإِنْ كان رَجُلًا غَرِيبًا فَرِوَايَتَانِ وفي مُمَيِّزٍ وَجْهَانِ مَأْخَذُهُمَا صِحَّةُ إسْلَامِهِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 لو ادَّعَى رَجُلٌ غَرِيبٌ نَسَبَهُ فَهَلْ يَثْبُتُ وَيُلْحَقُ بِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أَحَدُهُمَا يُلْحَقُ بِهِ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وأن أَسْلَمَ حَرْبِيٌّ في دَارِ حَرْبٍ ثُمَّ هَاجَرَ إلَيْنَا أو دخل دَارَ الْإِسْلَامِ بِأَمَانٍ أو ذِمَّةٍ ثُمَّ أَسْلَمَ وَادَّعَى نَسَبَ لَقِيطٍ في دَارِ الْإِسْلَامِ ولم يَكُنْ عليه وَلَاءٌ لَحِقَ بِهِ انْتَهَى قُلْت وهو ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ حَيْثُ لم يُفَرِّقُوا
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يُلْحَقُ بِهِ قُلْت إنْ دَلَّتْ قَرِينَةٌ بِذَلِكَ لَحِقَ بِهِ وَإِلَّا فَلَا
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 9 إذَا ادَّعَى رِقَّ مُمَيِّزٍ فقال أنا حُرٌّ فَهَلْ يُقْبَلُ فول الْمُمَيِّزِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ وقال مَأْخَذُهُمَا صِحَّةُ إسْلَامِهِ وَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ صِحَّةُ إسْلَامِهِ وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ في بَابِ الْمُرْتَدِّ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَالُوا هذا الْمَذْهَبُ فَيَصِحُّ إقْرَارُهُ هُنَا بِالْحُرِّيَّةِ على الصَّحِيحِ من الْمَذْهَبِ بناء ( ( ( وبناء ) ) ) على ما قال الْمُصَنِّفُ وَلَنَا هُنَاكَ قَوْلٌ بِعَدَمِ صِحَّةِ إسْلَامِهِ فَكَذَا هُنَا وَأَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ هُنَا في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ
تَنْبِيهٌ في كَلَامِ الْمُصَنِّفِ إضْمَارٌ وَتَقْدِيرُهُ وفي قَبُولِ قَوْلِ مُمَيِّزٍ إنِّي حُرٌّ وَجْهَانِ فَاخْتَصَرَ ذلك وقال وفي مُمَيِّزٍ وَجْهَانِ
____________________
1-
(4/439)
بالغا عاقلا فلا ولو عاد أقر
وفي التَّرْغِيبِ إذَا رَأَيْنَا عَبْدًا بِيَدِ رَجُلٍ فَادَّعَى أَنَّهُ حُرُّ الْأَصْلِ قُبِلَ أَمَّا مع سُكُوتِهِ فَيَجُوزُ وَيَحْتَمِلُ أَنْ لَا يَجُوزَ حتى يَسْأَلَهُ فَيُقِرَّ وان لم يَسْبِقْ مُنَافٍ قُبِلَ وَقِيلَ في لَقِيطٍ لَا اخْتَارَهُ الشَّيْخُ وَإِنْ كان تَصَرَّفَ بِبَيْعٍ وَنِكَاحٍ وَغَيْرِهِ لم بقبل ( ( ( يقبل ) ) ) وَعَنْهُ بَلَى وَعَنْهُ فِيمَا عليه وَمَتَى كَذَّبَهُ مُدَّعٍ سَقَطَ ثُمَّ في صِحَّةِ إقْرَارِهِ في حَقِّ نَفْسِهِ لِآخَرَ وَجْهَانِ ( م 10 ) وأن بَلَغَ فقال إنَّهُ كَافِرٌ فَمُرْتَدٌّ وَقِيلَ يُقِرُّ بِجِزْيَةٍ أو يُلْحَقُ بِمَأْمَنِهِ وَاَللَّهُ اعلم (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 10 قَوْلُهُ وَمَتَى كَذَّبَهُ مُدَّعٍ سَقَطَ ثُمَّ في صِحَّةِ إقْرَارِهِ في حَقِّ نَفْسِهِ لِآخَرَ وَجْهَانِ انْتَهَى
قال الْحَارِثِيُّ وَلَوْ أَقَرَّ بِالرِّقِّ لِزَيْدٍ فلم يُصَدِّقْهُ بَطَلَ إقْرَارُهُ ثُمَّ إنْ أَقَرَّ بِهِ لِعَمْرٍو وَقُلْنَا بِقَبُولِ الْإِقْرَارِ في أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ فَفِي قَبُولِهِ له وَجْهَانِ ذَكَرَهُمَا الْقَاضِي وَغَيْرُهُ
أَحَدُهُمَا يُقْبَلُ وهو اخْتِيَارُ الْمُصَنِّفِ وهو يُنَاقِضُ اخْتِيَارَهُ لِعَدَمِ الْقَبُولِ في أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ
وَالثَّانِي لَا يُقْبَلُ
وَقَوْلُ الْحَارِثِيِّ وهو يُنَاقِضُ اخْتِيَارَهُ لِعَدَمِ الْقَبُولِ في أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ ليس بِسَدِيدٍ فإن الْعَالِمَ يَكُونُ له اخْتِيَارٌ في مَسْأَلَةٍ ذَاتِ خِلَافٍ وَيُفَرِّعُ على الْقَوْلِ الذي لم يَخْتَرْهُ فَيَخْتَارُ أَيْضًا من ذلك الْمُفَرَّعِ قَوْلًا بِنَاءً على ذلك الْقَوْلِ وَالْفُقَهَاءُ قَاطِبَةً على ذلك إذَا عَلِمَ فَقَدَّمَ الشَّارِحُ قَبُولَ إقْرَارِهِ ثَانِيًا وَنَصَرَهُ كَالشَّيْخِ في الْمُغْنِي وَقَدَّمَ ابن رَزِينٍ عَدَمَ الْقَبُولِ وهو قَوِيُّ فَهَذِهِ عشرة ( ( ( عشر ) ) ) مَسَائِلَ قد صُحِّحَتْ في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/440)
بَابُ الْوَقْفِ
يَصِحُّ بِفِعْلٍ دَالٍّ عليه عُرْفًا كَمَنْ جَعَلَ أَرْضَهُ مَسْجِدًا أو مَقْبَرَةً وَأَذَّنَ فِيهِمَا نَصَّ عليه قال شَيْخُنَا أو آذن فيه وَأَقَامَ وَنَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَجَعْفَرٌ وَجَمَاعَةٌ وَلَوْ نَوَى خِلَافَهُ نَقَلَهُ أبو طَالِبٍ وَعَنْهُ بِقَوْلٍ فَقَطْ اخْتَارَهُ آبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ
وَصَرِيحُهُ وَقَفْت أو حَبَسْت أو سَبَّلْت
وَكِنَايَتُهُ تَصَدَّقْت أو حَرَّمْت أو أَبَّدْت فَيَصِحُّ بِكِنَايَةٍ بِنِيَّةٍ أو أقرانه أَحَدَ أَلْفَاظِهِ الْخَمْسَةِ بها أو حُكْمَهُ وفي المعني وَغَيْرِهِ إذَا جَعَلَ عُلْوَ مَوْضِعٍ أو سُفْلَهُ مَسْجِدًا صَحَّ وَكَذَا وَسَطُهُ ولم يذكر اسْتِطْرَاقًا كَبَيْعِهِ فَيُتَوَجَّهُ منه الِاكْتِفَاءُ بِلَفْظٍ يُشْعِرُ بِالْمَقْصُودِ وهو اظهر على أَصْلِنَا فَيَصِحُّ جَعَلْت هذا لِلْمَسْجِدِ أو فيه وَنَحْوُهُ وهو ظَاهِرُ نُصُوصِهِ وَصُحِّحَ في رِوَايَةِ يَعْقُوبَ وَقْفُ من قال قَرْيَتِي التي بِالثَّغْرِ لِمَوَالِي الَّذِينَ بِهِ وَلِأَوْلَادِهِمْ وَقَالَهُ شَيْخُنَا
وقال إذَا قال وَاحِدٌ أو جَمَاعَةٌ جَعَلْنَا هذا الْمَكَانَ مَسْجِدًا أو وَقْفًا صَارَ مَسْجِدًا وَوَقْفًا بِذَلِكَ وَإِنْ لم يُكْمِلُوا عِمَارَتَهُ وإذا قال كُلٌّ منهم جَعَلْت مِلْكِي لِلْمَسْجِدِ أو في الْمَسْجِدِ وَنَحْوَ ذلك صَارَ بِذَلِكَ حَقًّا لِلْمَسْجِدِ وفي هذا الْمَسْأَلَةِ قال شَيْخُنَا ليس له أَنْ يَسْتَأْجِرَ الْوَقْفَ زِيَادَةً على شَرْطِ الوقف ( ( ( الواقف ) ) ) وَلَا يُغَيِّرَهُ لِمَصْلَحَةِ نَفْسِهِ بَلْ إذَا غَيَّرَهُ لِمَصْلَحَةِ نَفْسِهِ أُلْزِمَ بِإِعَادَتِهِ إلَى مِثْلِ ما كان وَبِضَمَانِ ما فَوَّتَهُ من غَيْرِ مَنْفَعَةٍ وَعَلَى وُلَاةِ الْأُمُورِ الزمه ( ( ( إلزامه ) ) ) بِمَا يَجِبُ عليه فان أبي عُوقِبَ بِحَبْسٍ وَضَرْبٍ وَنَحْوِهِ فان الْمَدِينَ يُعَاقَبُ بِذَلِكَ فَكَيْفَ بِمَنْ امْتَنَعَ من فِعْلِ وَاجِبٍ مع تَقَدُّمِ ظُلْمٍ
فَعَلَى الْأَوَّلِ يَكُونُ تَمْلِيكًا لِلْمَسْجِدِ وَنَحْوِهِ جزم بِهِ الْحَارِثِيُّ أَيْ لِلْمُسْلِمِينَ لِنَفْعِهِمْ بِهِ وَظَاهِرُ كَلَامِ الشَّيْخِ وَغَيْرِهِ لَا يَمْلِكُ لِأَنَّهُمْ ذَكَرُوا في الْإِقْرَارِ له وَجْهَيْنِ كَالْحَمْلِ وقد يُوَافِقُ هذا قَوْلَ ابْنِ الْجَوْزِيِّ وَغَيْرِهِ الْمَوْهُوبُ له كُلُّ آدَمِيٍّ مَوْجُودٍ وفي التَّرْغِيبِ وَغَيْرِهِ الْمَوْهُوبُ له يُعْتَبَرُ كَوْنُهُ أَهْلًا لِلْمِلْكِ في الْجُمْلَةِ
فَلَا يَصِحُّ لِجِدَارٍ وَلَا بَهِيمَةٍ وَيَصِحُّ لِعَبْدٍ وَالْأَوَّلُ أَظْهَرُ وَهَذَا لَا يُخَالِفُهُ وَيَتَوَجَّهُ من الْوَقْفِ على حَمْلِ صِحَّةِ الْهِبَةِ وَأَوْلَى لِصِحَّتِهَا لِعَبْدٍ وَلَا يُعْتَبَرُ
____________________
(4/441)
قَبُولُ نَاظِرِهِ ش لِتَعَذُّرِ الْقَبُولِ كَحَالَةِ الْوَقْفِ وَذَكَرَ أبو الْفَرَجِ أَنَّ أَبَّدْت صَرِيحٌ وَأَنَّ صَدَقَةً مَوْقُوفَةً أو مُؤَبَّدَةً أو لاتباع كِنَايَةٌ وَلَا يَصِحُّ في الذِّمَّةِ بَلْ في مُعَيَّنٍ جَائِزٍ بَيْعُهُ دَائِمٍ نَفْعُهُ مع بَقَائِهِ كَإِجَارَةٍ وَلَوْ مَشَاعٌ إذَا قال كَذَا سَهْمًا من كَذَا سهما ( ( ( سهم ) ) ) قَالَهُ أَحْمَدُ
ثُمَّ يُتَوَجَّهُ أَنَّ الْمَشَاعَ لو وَقَفَهُ مَسْجِدًا ثَبَتَ حُكْمُ الْمَسْجِدِ في الْحَالِ فَيُمْنَعُ منه الْجُنُبُ ثُمَّ الْقِسْمَةُ مُتَعَيِّنَةٌ هُنَا لتعينها ( ( ( لتعيينها ) ) ) طَرِيقًا لِلِانْتِفَاعِ بِالْمَوْقُوفِ وَكَذَا ذَكَرَهُ ابن الصَّلَاحِ لَا أُمَّ وَلَدٍ وَرَيَاحِينَ وَشَمْعَ وَاعْتَبَرَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ بَقَاءً مُتَطَاوِلًا أَدْنَاهُ عُمْرُ الْحَيَوَانِ وَلَا قِنْدِيلَ نَقْدٍ على مَسْجِدٍ فَيُزَكِّيهِ رَبُّهُ
وَقِيلَ يَصِحُّ فيه فَيُكْسَرُ وَيُصْرَفُ لِمَصْلَحَتِهِ وَعَنْهُ وَلَا حُلِيٍّ لِتَحَلٍّ وَعَنْهُ وَلَا مَنْقُولَ وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ لَا يَجُوزُ وَقْفُ سِلَاحٍ ذَكَرَهُ أبو بَكْرٍ وفي نَقْدٍ لِتَحَلٍّ وَوَزْنٍ فَقَطْ وَجْهَانِ ( م 1 ) وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ لَا يَصِحُّ وأن أَطْلَقَ بَطَلَ وَقِيلَ يَصِحُّ وَيُحْمَلُ عَلَيْهِمَا وَكَذَا إجَارَتُهُ ( م 2 )
وَعِنْدَ الْقَاضِي إنْ أَطْلَقَ فَقَرْضٌ نَقَلَ جَمَاعَةٌ فِيمَنْ وَقَفَ الدَّارَ ولم يَحُدَّهَا قال إن لم يَحُدَّهَا إذَا كانت مَعْرُوفَةً وفي الْوَسِيلَةِ يَصِحُّ وَقْفُ الْمُصْحَفِ رِوَايَةً وَاحِدَةً وفي الْجَامِعِ وَقْفُ الْمَاءِ قال الْفَضْلُ سَأَلْته عن وَقْفِ الْمَاءِ فقال إنْ كان شيئا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الوقف
مسألة 1 قوله وفي نقد لتحل ووزن فقط وجهان انتهى
أحدهما لا يصح وهو الصواب قال المصنف هنا ونقل الجماعة لا يصح وهو ظاهر ما قدمه في المغني والشرح قال الحارثي عدم الصحة أصح
والوجه الثاني يصح قياسا على الإجارة وقال في التلخيص إن وقفها للزنة فقياس قولنا في الإجارة أنه يصح
مسألة 2 قوله وكذا إجارته يعني أن فيه الوجهين المطلقين إن أجرها للتحلي أو الوزن
أحدهما يصح وهو الصحيح من المذهب جزم به في الخلاصة والمغني والمقنع والتلخيص والشرح وشرح ابن منجا والرعايتين والحاوي الصغير
____________________
1-
(4/442)
اسْتَجَازُوهُ بَيْنَهُمْ جَازَ وَحَمَلَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ على وَقْفِ مَكَانِهِ وَلَا يَصِحُّ إلَّا على مُعَيَّنٍ يَمْلِكُ ولا على حَرْبِيٍّ وَمُرْتَدٍّ وَحُمِلَ بِنَاءً على أَنَّهُ تَمْلِيكٌ إذَنْ وَأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ وَفِيهِمَا نِزَاعٌ وَصَحَّحَهُ ابن عَقِيلٍ وَالْحَارِثِيُّ لِحَمْلٍ وم كَوَصِيَّةٍ له ووعبد وَقِيلَ يَصِحُّ له وفي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ ( م 3 )
وفي وَقْفِ أَحَدِ هَذَيْنِ وَعَلَيْهِ وَجْهٌ وَمَسْجِدٍ لِجَهَالَتِهِ وَمَعْدُومٍ أَصْلًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والفائق ( ( ( كوقفه ) ) ) وغيرهم قال في المحرر وتجوز إجارة النقد للوزن ونحوه وقال في الهداية والمذهب والمستوعب والوجيز ( ( ( يراد ) ) ) وغيرهم ( ( ( للدوام ) ) ) وتجوز إجارة ( ( ( الوصية ) ) ) نقد للوزن واقتصروا عليه ( ( ( منقطع ) ) ) فظاهر كلامهم أنه ( ( ( يعتبر ) ) ) لا ( ( ( الحارثي ) ) ) يجوز للتحلي اللهم إلا أَنْ يقال ( ( ( يملك ) ) ) خرج ( ( ( لحصول ) ) ) كلامهم ( ( ( معناه ) ) ) مخرج ( ( ( فيصح ) ) ) الغالب ( ( ( لعبد ) ) ) لأن ( ( ( وبهيمة ) ) ) الغالب ( ( ( ينفق ) ) ) في النقد عدم التحلي به
والوجه الثاني لا يجوز
إذا علمت ذلك ففي إطلاق المصنف الخلاف نظر ظَاهِرَ كما ترى اللهم إلا أن ( ( ( موسى ) ) ) يقال إن قوله وكذا إجارته ( ( ( وشيخنا ) ) ) لا ( ( ( كشرط ) ) ) يدل ( ( ( غلته ) ) ) على أن الخلاف ( ( ( لولده ) ) ) مطلق ( ( ( مدة ) ) ) بل ( ( ( حياته ) ) ) على أن فيه خلافا في الجملة وهو مخالف لمصطلحه في مسائل ( ( ( المنصوص ) ) ) كثيرة
مَسْأَلَةُ 3 قَوْلُهُ وفي مُكَاتَبٍ وَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل يَصِحُّ الْوَقْفُ على الْمُكَاتَبِ أَمْ لَا وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ في الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهُمَا لَا يَصِحُّ وهو الصَّحِيحُ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَطَعَ بِهِ في الْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْبُلْغَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي يَصِحُّ اخْتَارَهُ الْحَارِثِيُّ
* تنبيهان ( ( ( تنبيهات ) ) )
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وَلَا يَصِحُّ الْوَقْفُ على نَفْسِهِ وَعَنْهُ يَصِحُّ ذَكَرَهُ في الْمُذْهَبِ ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ وَاخْتَارَهُ ابن أبي مُوسَى وابن عَقِيلٍ وأبو الْمَعَالِي وَشَيْخُنَا انْتَهَى
فَقَوْلُهُ اخْتَارَهُ ابن أبي مُوسَى وابن عَقِيلٍ تَابِعٌ فيه لِلشَّيْخِ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحِ وَفِيهِ
____________________
1-
(4/443)
كوقفه ( ( ( نظر ) ) ) على من ( ( ( المجزوم ) ) ) سيولد لي أو لفلان وصححه فيه في المغني ( ( ( الإرشاد ) ) ) وم لأنه ( ( ( الصحة ) ) ) يراد للدوام بخلاف الوصية ( ( ( وقف ) ) ) وفي الترغيب هو منقطع الأول ولم يعتبر الحارثي أن يملك لحصول معناه فيصح لعبد وبهيمة ينفق عليهما ولا على نَفْسِهِ وعنه ( ( ( فإذا ) ) ) يصح ( ( ( مات ) ) ) ذكره في المذهب ( ( ( الفصول ) ) ) ظاهر المذهب ( ( ( الصحة ) ) )
واختاره ابْنِ أبي مُوسَى وَابْنِ عَقِيلٍ وأبو المعالي وشيخنا كشرط غلته له أو لولده مدة حياته في المنصوص ( ( ( الفصول ) ) ) وَمَتَى حَكَمَ بِهِ حَاكِمٌ حَيْثُ يَجُوزُ له الْحُكْمُ فَظَاهِرُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) نظر إذ المجزوم به في الإرشاد عدم الصحة فإنه قال فإن وقف على نفسه فإذا مات كان على المساكين كان باطلا ولم يكن وقفا صحيحا وكان باقيا على ملك ربه فإذا توفى فهو للورثة انتهى
وكذلك المصحح في الفصول عدم الصحة فإنه قال واختلفت الرواية فيما إذا قال وقفت هذه الدار على نفسي ثم على ولدي ثم على المساكين فروي عن احمد أن الوقف صحيح وفرع عليها ثم ذكر فصلا فيه بعض فروع من المسألة ثم قال وقد روي عنه راوية أخرى أنه باطل لا أعرفه فعلى هذه الرواية يكون على ملكه ولا يصير وقفا عليه يجوز له التصرف فيه بسائر التصرفات من بيع وغيره وإذا مات انتقل إلى ورثته وهذه الرواية أصح وعلل ذلك بعلل جيدة فهذا لفظ ابن أبي موسى وابن عقيل في الفصول ولم يذكر المسألة في التذكرة ففي نقل المصنف ومن تابعه المنصف عنهما نظر ظاهر وكلامه في الفصول في أول المسألة موهم لكونه ذكر كل رواية في فصل وذكر في الثاني والله اعلم اللهم إلا أن يكون وجد في غير هذين الكتابين وهو بعيد
والثاني قوله ويملكه الموقوف عليه وعنه ملك لله فينظر فيه ويزوجه حاكم وقيل لا يزوجها ويلزمه بطلبها مصروفة في مثلها انتهى
هنا سقط بين قوله بطلبها وقوله مصروفة والمسألة مفروضة فيما إذا وطئ الأمة قال في الرعاية الكبرى فإن وطئ فلا حد ولا مهر وولده حر أن أولدها وتصبر أم ولد تعتق بموته وقيمتها في تركنه مصروفة في مثله انتهى
ففي كلام المصنف نقص بمقدار هذا والظاهر أنه تابعه في ذلك والله أعلم انظر صفحة 590 من هذا الكتاب
____________________
1-
(4/444)
كَلَامِهِمْ يَنْفُذُ حُكْمُهُ ظَاهِرًا وإن فيه في الْبَاطِنِ الْخِلَافَ
وفي فَتَاوَى أبي عَمْرِو بن الصَّلَاحِ فِيمَا إذَا حَكَمَ بِهِ حَنَفِيٌّ وَأَنْفَذَهُ شَافِعِيٌّ لِلْوَاقِفِ نَقْضُهُ إذَا لم يَكُنْ ذلك الصَّحِيحَ في مَذْهَبِ أبي حَنِيفَةَ وَإِلَّا جَازَ له نَقْضُهُ في الْبَاطِنِ فَقَطْ بِخِلَافِ صَلَاتِهِ بِالْمَسْجِدِ وَحْدَهُ حَيَاتَهُ لِعَدَمِ الْقُرْبَةِ وَالْفَائِدَةِ فيه ذَكَرَهُ ابن شِهَابٍ وَغَيْرُهُ
وَلَا يَصِحُّ إلَّا على بِرٍّ كَقَرَائِبَ من مُسْلِمٍ أو ذِمِّيٍّ نَصَّ عليه وَكَمَسَاجِدَ وَنَحْوِهَا قال جَمَاعَةٌ منهم الشَّيْخُ وَإِنَّمَا صَحَّ وَإِنْ كان تَمْلِيكًا لِأَنَّهُ على الْمُسْلِمِينَ لِأَنَّهُ يَعُودُ نَفْعُهُ إلَيْهِمْ وَالْحَجُّ وَالْغَزْوُ وَقِيلَ وَمُبَاحٌ وَقِيلَ وَمَكْرُوهٌ لَا كِتَابَةَ تَوْرَاةٍ وَإِنْجِيلٍ وَلَا كَنِيسَةَ وَبَيْعَةَ نَصَّ عليه
وَفِيهِمَا في الْمُوجَزِ روابة كَمَارٍّ بِهِمَا وفي الْمُنْتَخَبِ وَالرِّعَايَةِ وَمَارٍّ بها منهم وَقَالَهُ في الْمُغْنِي في بِنَاءِ بَيْتٍ يَسْكُنُهُ الْمُجْتَازُ منهم وَفِيهِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وَالْمُغْنِي وَغَيْرِهِمْ يَصِحُّ على أَهْلِ الذِّمَّةِ كَالْمُسْلِمِينَ
وَصَحَّحَهُ الْحَلْوَانِيُّ على فُقَرَائِهِمْ وَصَحَّحَهُ في الْوَاضِحِ من ذِمِّيٍّ عليهم وَعَلَى بَيْعَةٍ وَكَنِيسَةٍ وَوَصِيَّةٍ كَوَقْفٍ لِلْكُلِّ وَقِيلَ من كَافِرٍ وفي الِانْتِصَارِ لو نَذَرَ الصَّدَقَةَ على ذِمِّيَّةٍ لَزِمَهُ وَذَكَرَ في الْمُذْهَبِ وَغَيْرِهِ يَصِحُّ لِلْكُلِّ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ رِوَايَةٍ وَذَكَرَ الْقَاضِي صِحَّتُهَا بِحُصْرٍ وَقَنَادِيلَ
وَلَا يُعْتَبَرُ في الْوَصِيَّةِ الْقُرْبَةِ خِلَافًا لِشَيْخِنَا فَلِهَذَا قال لو جَعَلَ الْكُفْرَ أو الْجَهْلَ شَرْطًا في الِاسْتِحْقَاقِ لم يَصِحُّ فَلَوْ وَصَّى لِأَجْهَلِ الناس لم يَصِحَّ وقال لو حَبَسَ الذِّمِّيُّ من مَالِ نَفْسِهِ شيئا على مَعَابِدِهِمْ لم يَجُزْ لِلْمُسْلِمِينَ الْحُكْمُ بِصِحَّتِهِ لِأَنَّهُ لَا يَجُوزُ لهم الْحُكْمُ ألا بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ قال وَمِمَّا أَنْزَلَ اللَّهُ أَنْ لَا يُعَاوِنُوا على شَيْءٍ من الْكُفْرِ وَالْفُسُوقِ وَالْعِصْيَانِ فَكَيْفَ يُعَاوَنُونَ بِالْحَبْسِ على الْمَوَاضِعِ التي يَكْفُرُونَ فيها
وَعَلَّلَ في المعني الْوَصِيَّةَ لِمَسْجِدٍ بِأَنَّهُ قُرْبَةٌ وفي التَّرْغِيبِ صِحَّتُهَا لِعِمَارَةِ قُبُورِ الْمَشَايِخِ وَالْعُلَمَاءِ وفي التَّبْصِرَةِ إنْ أَوْصَى لِمَا لَا مَعْرُوفَ فيه وَلَا بِرَّ كَكَنِيسَةٍ أو كَتْبِ التوارة ( ( ( التوراة ) ) ) لم يَصِحَّ وَأَبْطَلَ ابن عَقِيلٍ وقت ( ( ( وقف ) ) ) سُتُورٍ لِغَيْرِ الْكَعْبَةِ لِأَنَّهُ بدعه وَصَحَّحَهُ ابن
____________________
(4/445)
الزَّاغُونِيِّ فَيُصْرَفُ لِمَصْلَحَتِهِ ذَكَرَ ذلك ابن الصَّيْرَفِيِّ وفي فَتَاوَى ابْنِ الزَّاغُونِيِّ أَنَّهُ مَعْصِيَةٌ لَا يَنْعَقِدُ وَأَفْتَى أبو الْخَطَّابِ بِصِحَّتِهِ وَيُنْفَقُ ثَمَنُهَا على عِمَارَتِهِ وَلَا يُسْتَرُ لِأَنَّ الْكَعْبَةَ خُصَّتْ بِذَلِكَ الطواف ( ( ( كالطواف ) ) )
وَشَرْطُ اسْتِحْقَاقِهِ ما دَامَ ذِمِّيًّا لَاغٍ وَصَحَّحَهُ في الْفُنُونِ لِأَنَّهُ إذَا وَقَفَهُ على الذِّمَّةِ من أَهْلِهِ دُونَ الْمُسْلِمِ لَا يَجُوزُ شَرْطُهُ لهم حَالَ الْكُفْرِ وَأَيُّ فَرْقٍ وَيَصِحُّ على الصُّوفِيَّةِ قال شَيْخُنَا فَمَنْ كان منهم جَمَّاعًا لِلْمَالِ ولم يَتَخَلَّقْ بِالْأَخْلَاقِ الْمَحْمُودَةِ وَلَا تَأَدَّبَ بالأداب الشَّرْعِيَّةِ غَالِبًا أو فَاسِقًا لم يَسْتَحِقَّ لَا آدَابَ وَضْعِيَّةٍ وان كان قد يَجُوزُ لِلْغَنِيِّ مُجَرَّدُ السُّكْنَى ولم يَعْتَبِرُ الْحَارِثِيُّ الْفَقْرَ وَيُتَوَجَّهُ احْتِمَالٌ لَا يَصِحُّ عليهم وَلِهَذَا قال الشَّافِعِيُّ ما رَأَيْت صُوفِيًّا عَاقِلًا إلَّا سَلْمًا الْخَوَّاصَ وقال لو أَنَّ رَجُلًا تَصَوَّفَ من أَوَّلِ النَّهَارِ لم يَأْتِ الظُّهْرُ إلَّا وَجَدْته أَحْمَقَ
وَلَا يَصِحُّ مُعَلَّقًا بِشَرْطٍ وَفِيهِ وَجْهٌ وَكَذَا مُؤَقَّتًا فَإِنْ صَحَّ فَبَعْدَهُ كَمُنْقَطِعٍ وَقِيلَ يَلْغُو تَوْقِيتُهُ
وَيَصِحُّ تَعْلِيقُهُ بِمَوْتِهِ من ثُلُثِهِ وَقِيلَ لَا وأن شَرَطَ فاسدأ كَخِيَارٍ فيه وَتَحْوِيلِهِ وَتَغْيِيرِ شَرْطٍ لم يَصِحَّ وَخَرَجَ من الْبَيْعِ صِحَّتُهُ وَيَلْزَمُ بِإِيجَابِهِ وَعَنْهُ بِإِخْرَاجِهِ عن يَدِهِ اخْتَارَهُ في الْإِرْشَادِ فَلَوْ شَرَطَ نَظَرَهُ له سَلَّمَهُ لِيَدِ غَيْرِهِ ثُمَّ ارْتَجَعَهُ
وَرَأَيْت بَعْضَهُمْ قال قال الْقَاضِي في خِلَافِهِ وَلَا يَخْتَلِفُ مَذْهَبُهُ أَنَّهُ إذَا لم يَكُنْ يَصْرِفُهُ في مَصَارِفِهِ ولم يُخْرِجْهُ عن يَدِهِ أَنَّهُ يَقَعُ بَاطِلًا وَقِيلَ إذَا كان على آدَمِيٍّ مُعَيَّنٍ اشْتَرَطَ قَبُولَهُ كَهِبَةٍ وَوَصِيَّةٍ
قال شَيْخُنَا فَأَخْذُ رَيْعِهِ قَبُولٌ وَذَكَرَ صَاحِبُ النَّظْمِ في غَيْرِ الْمُعَيَّنِ احْتِمَالًا يَقْبَلُهُ نَائِبُ إمَامٍ وَلَوْ وَقَفَ على ثَلَاثَةٍ ثُمَّ على الْفُقَرَاءِ فَمَاتَ بَعْضُهُمْ أورد فَنَصِيبُهُ لِلْبَاقِي فَإِنْ مَاتُوا أو رَدُّوا فَلِلْفُقَرَاءِ وقال شَيْخُنَا اُخْتُلِفَ فِيمَا إذَا رَدَّ ثُمَّ قَبِلَ هل يَعُودُ وان لم يَقْبَلْ فَقِيلَ كَمُنْقَطِعِ الِابْتِدَاءِ وَقِيلَ يَصِحُّ وهو أَصَحُّ كَتَعَذُّرِ اسْتِحْقَاقِهِ لِفَوْتِ وَصْفٍ فيه
____________________
(4/446)
فصل إذَا وَقَفَ على جِهَةٍ مُنْقَطِعَةٍ ولم يَزِدْ صَحَّ وَيُصْرَفُ بَعْدَهَا إلَى وَرَثَتِهِ نَسَبًا بِقَدْرِ إرْثِهِمْ منه وَعَنْهُ إلَى عَصَبَتِهِ وَعَلَيْهِمَا يَكُونُ وَقْفًا وَعَنْهُ مِلْكًا وَقِيلَ على فُقَرَائِهِمْ وَعَنْهُ يُصْرَفُ في الْمَصَالِحِ وَعَنْهُ لِلْفُقَرَاءِ اخْتَارَهُ جَمَاعَةٌ وَعَلَيْهِمَا وَقْفٌ وَعَنْهُ يَرْجِعُ إلَى مِلْكِ وَاقِفِهِ الْحَيِّ
وَنَقَلَ حَرْبٌ أَنَّهُ قبل وَرَثَتِهِ لِوَرَثَةِ الْمَوْقُوفِ عليه وَنَقَلَ الْمَرُّوذِيُّ إنْ وَقَفَ على عَبِيدِهِ لم يَسْتَقِمْ قُلْت فَيُعْتِقُهُمْ قال جَائِزٌ فَإِنْ مَاتُوا وَلَهُمْ أَوْلَادٌ فَلَهُمْ وَإِلَّا فَلِلْعَصَبَةِ فَإِنْ لم يَكُنْ بِيعَ وَفُرِّقَ على الْفُقَرَاءِ وَكَذَا إنْ وَقَفَهُ ولم يَزِدْ
وقال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ في وجه ( ( ( وجوه ) ) ) الْبِرِّ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ فيها وفي تَصَدَّقْت بِهِ لِجَمَاعَةِ الْمُسْلِمِينَ وفي الرَّوْضَةِ إن قال وَقَفْته ولم يَزِدْ صَحَّ في الصَّحِيحِ عِنْدَنَا وَإِنْ وَقَفَ على جِهَةٍ بَاطِلَةٍ ثُمَّ صَحِيحَةٍ صُرِفَ إلَيْهَا وَقِيلَ مع بَقَاءِ الْبَاطِلَةِ وَمَعْرِفَةُ انْقِرَاضِهَا مَصْرِفُ الْمُنْقَطِعِ وَخُرِّجَ من تَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ بُطْلَانُ مُنْقَطِعِ وَسَطِهِ أو أَحَدِ طَرَفَيْهِ أو هُمَا
وَيَمْلِكُهُ الْمَوْقُوفُ عليه فَيَنْظُرُ فيه هو أو وَلِيُّهُ وَقِيلَ يُضَمُّ إلَى الْفَاسِقِ أَمِينٌ وَيُزَوِّجُهُ إنْ لم يَشْرِطْهُ لِغَيْرِهِ وَلَا يَتَزَوَّجُهُ وَيَفْدِيهِ وَعَنْهُ هو مِلْكٌ لِلَّهِ تَعَالَى فَيَنْظُرُ فيه وَيُزَوِّجُهُ حَاكِمٌ وَيَتَزَوَّجُهُ وَجِنَايَتُهُ في كَسْبِهِ وَقِيلَ في بَيْتِ الْمَالِ وهو رِوَايَةٌ في التَّبْصِرَةِ
وَقِيلَ لَا يُزَوِّجُهَا وَيَلْزَمُهُ بِطَلَبِهَا مَصْرُوفَةٌ في مِثْلِهَا وَقِيلَ مَصْرُوفَةٌ لِلْبَطْنِ الثَّانِي إنْ تَلَقَّى الْوَقْفَ من وَاقِفِهِ فَدَلَّ على خِلَافٍ وفي الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ وَالْمُغْنِي وَغَيْرِهَا أَنَّ الْبَطْنَ الثَّانِيَ يَتَلَقَّوْنَهُ من وَاقِفِهِ لَا من الْبَطْنِ الْأَوَّلِ فَلَهُمْ الْيَمِينُ مع شَاهِدِهِمْ لِثُبُوتِ الْوَقْفِ مع امْتِنَاعِ بَعْضِ الْبَطْنِ الْأَوَّلِ منها وَإِنْ سَرَقَهُ أو نَمَّاهُ فَإِنْ مَلَكَهُ الْمُعَيَّنُ قُطِعَ وَإِلَّا فَلَا في الْأَصَحِّ فِيهِمَا لَا بِوَقْفٍ على غَيْرِ مُعَيَّنٍ
وَالْأَصَحُّ يُخْرِجُ الْمُعَيَّنُ فِطْرَتَهُ على الْأَوْلَى كَعَبْدٍ اشْتَرَى من غَلَّةِ الْوَقْفِ لِخِدْمَةِ الْوَقْفِ لِتَمَامِ التَّصَرُّفِ فيه ذَكَرَهُ أبو الْمَعَالِي وَيَبْطُلُ بِقَتْلِهِ قَوَدًا لَا بقطعة وَإِنْ قُتِلَ فَالظَّاهِرُ لَا قَوَدَ كَعَبْدٍ مُشْتَرَكٍ وَلَا يَعْفُو عن قِيمَتِهِ وَإِنْ قَطَعَ طَرَفَهُ فَلِلْعَبْدِ الْقَوَدُ
____________________
(4/447)
وَإِنْ عَفَا فَأَرْشُهُ في مِثْلِهِ وفي التَّرْغِيبِ احْتِمَالٌ كَنَفْعِهِ كَجِنَايَةٍ بِلَا تَلَفِ طَرَفٍ ويعابا ( ( ( ويعايا ) ) ) بها بِمَمْلُوكِ لَا مَالِكَ له وهو عَبْدٌ وُقِفَ على خِدْمَةِ الْكَعْبَةِ قَالَهُ ابن عَقِيلٍ في الْمَنْثُورِ وَعَنْهُ لَا يَزُول مِلْكُ وَاقِفِهِ فَتَلْزَمُهُ الْخُصُومَةُ فيه وَمُرَاعَاتُهُ وَلَا يَصِحُّ عِتْقُ مَوْقُوفٍ وَيُتَوَجَّهُ عِتْقُ من عُلِّقَ عِتْقُهُ بِصِفَةٍ على رِوَايَةٍ يَمْلِكُهُ وَاقِفُهُ وَيَنْظُرُ حَاكِمٌ فِيمَا لَا يَنْحَصِرُ أو على مَسْجِدٍ وَنَحْوِهِ وَسَأَلَهُ الْمَرُّوذِيُّ في دَارٍ موقوفه على الْمُسْلِمِينَ إنْ تَبَرَّعَ رَجُلٌ فَقَامَ بِأَمْرِهَا وَتَصَدَّقَ بِغَلَّتِهَا على الْفُقَرَاءِ فقال ما أَحْسَنَ هذا وَمَنْ شَرَطَ نَظَرَهُ له لم يَعْزِلْهُ بِلَا شَرْطٍ وَإِنْ شرط ( ( ( شرطه ) ) ) لِنَفْسِهِ ثُمَّ لِغَيْرِهِ أو فَوَّضَهُ إلَيْهِ أو أَسْنَدَهُ فَوَجْهَانِ ( م 4 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 4 قَوْلُهُ وَمَنْ شَرَطَ نَظَرَهُ له لم يَعْزِلْهُ بِلَا شَرْطٍ وأن شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ وَغَيْرِهِ أو فوضه ( ( ( فرضه ) ) ) إلَيْهِ أو أَسْنَدَهُ فَوَجْهَانِ انْتَهَى يَعْنِي هل له عَزْلُهُ أَمْ لَا
أَحَدُهُمَا له عزلة وهو الصَّحِيحُ وَالصَّوَابُ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فقال فَإِنْ قال وَقَفْت كَذَا بِشَرْطِ أَنْ يَنْظُرَ فيه زَيْدٌ أو على أَنْ بنظر ( ( ( ينظر ) ) ) فيه أو قال عَقِبَهُ وَجَعَلْته ناظر ( ( ( ناظرا ) ) ) فيه أو جَعَلَ النَّظَرَ له صَحَّ ولم يَمْلِكْ عَزْلَهُ وأن شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ ثُمَّ جَعَلَهُ لِزَيْدٍ فقال جَعَلْت نَظَرِي له أو فَوَّضْت إلَيْهِ ما أَمْلِكُهُ من النَّظَرِ أو أَسْنَدْته إلَيْهِ فَلَهُ عَزْلُهُ وَيُحْتَمَلُ عَدَمُهُ انْتَهَى
وقال الْحَارِثِيُّ إذَا كان الْوَقْفُ على جِهَةٍ لَا تَنْحَصِرُ كَالْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ أو على مَسْجِدٍ أو مَدْرَسَةٍ أو قَنْطَرَةٍ أو رِبَاطٍ وَنَحْوِ ذلك فَالنَّظَرُ لِلْحَاكِمِ وَجْهًا وَاحِدًا وَلِلشَّافِعِيَّةِ وَجْهٌ أَنَّهُ لِلْوَاقِفِ وَبِهِ قال هِلَالُ الرَّأْيِ من الْحَنَفِيَّةِ قال الْحَارِثِيُّ وهو الْأَقْوَى فَعَلَيْهِ له نَصْبُ نَاظِرٍ من جِهَتِهِ وَيَكُونُ نَائِبًا عنه يَمْلِكُ عَزْلَهُ مَتَى شَاءَ لِأَصَالَةِ وِلَايَتِهِ فَكَانَ مَنْصُوبُهُ نَائِبًا عنه كما في الْمِلْكِ الْمُطْلَقِ وَلَوْ الْوَصِيَّةُ بِالنَّظَرِ لِأَصَالَةِ الْوِلَايَةِ إذَا قِيلَ بِنَظَرِهِ له أَنْ يَنْصِبَ وَيَعْزِلَ أَيْضًا كَذَلِكَ انْتَهَى
فَصَاحِبُ الرِّعَايَةِ ذَكَرَ إذَا شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ ثُمَّ جَعَلَهُ لِغَيْرِهِ أو فَوَّضَهُ إلَيْهِ أو أَسْنَدَهُ وَالْحَارِثِيُّ ذَكَرَ إذَا كان النَّظَرُ لِلْوَاقِفِ فَلَهُ نَصْبُ غَيْرِهِ وَعَزْلُهُ وَقَطَعَ بِهِ
وَالْوَجْهُ الثَّانِي ليس له عَزْلُهُ وهو احْتِمَالٌ في الرِّعَايَةِ كما تَقَدَّمَ
تَنْبِيهٌ قَوْلُهُ أو غَيْرِهِ لم يَظْهَرْ مَعْنَاهُ وَالظَّاهِرُ أَنَّ هُنَا نَقْصًا وَتَقْدِيرُهُ وأن شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ ثُمَّ جَعَلَهُ مَثَلًا لِزَيْدٍ أو غَيْرِهِ فَالنَّقْصُ هو ثُمَّ جَعَلَهُ لِفُلَانٍ وَيُؤَيِّدُهُ كَلَامُهُ في الرِّعَايَةِ
____________________
1-
(4/448)
وللناظر بالأصالة النصب ( ( ( وأما ) ) ) والعزل وكذا ( ( ( جعلناه ) ) ) للناظر بِالشَّرْطِ إن جاز للوكيل التوكيل ( ( ( الواقف ) ) ) ولا يوصي ( ( ( يأتي ) ) ) به وَمَنْ شَرَطَهُ له إنْ مَاتَ فَعَزَلَ نَفْسَهُ أو فَسَقَ فَكَمَوْتِهِ لِأَنَّ تَخْصِيصَهُ لِلْغَالِبِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَيُتَوَجَّهُ لَا وَلَوْ قال النَّظَرُ بَعْدَهُ فَهَلْ هو كَذَلِكَ أو الْمُرَادُ بَعْدَ نَظَرِهِ يُتَوَجَّهُ وَجْهَانِ ( م 5 )
وَلِلنَّاظِرِ التَّقْرِيرُ في الْوَظَائِفِ ذَكَرُوهُ في نَاظِرِ الْمَسْجِدِ وَذَكَرَ في الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ أَنَّهُ يُقَرِّرُ في الْجَوَامِعِ الْكِبَارِ الْإِمَامُ وَلَا يَتَوَقَّفُ الِاسْتِحْقَاقُ على نَصِّهِ إلَّا بِشَرْطٍ وَلَا نَظَرَ لِغَيْرِهِ معه أَطْلَقَهُ الْأَصْحَابُ وَقَالَهُ شَيْخُنَا وَيُتَوَجَّهُ مع حُضُورِهِ فَيُقَرِّرُ حَاكِمٌ في وَظِيفَةٍ خَلَتْ في غَيْبَتِهِ لِمَا فيه من الْقِيَامِ بِلَفْظِ الْوَاقِفِ في الْمُبَاشَرَةِ وَدَوَامِ نَفْعِهِ
فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ يُرِيدُهُ وَلَا حُجَّةَ في تَوْلِيَةِ الْأَئِمَّةِ مع البعد ( ( ( العبد ) ) ) لِمَنْعِهِمْ غَيْرَهُمْ التَّوْلِيَةَ فَنَظِيرُهُ مَنْعُ الْوَاقِفِ التَّوْلِيَةَ لِغَيْبَةِ النَّاظِرِ وَلَوْ سَبَقَ تَوْلِيَةُ نَاظِرٍ غَائِبٍ قُدِّمَتْ وَلِلْحَاكِمِ النَّظَرُ الْعَامُّ فَيَعْتَرِضُ عليه إنْ فَعَلَ ما لَا يُسَوِّغُ وَلَهُ ضَمُّ أَمِينٍ مع تَفْرِيطِهِ أو تُهْمَتِهِ يَحْصُلُ بِهِ الْمَقْصُودُ قَالَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ وَمَنْ ثَبَتَ فِسْقُهُ أو أَصَرَّ مُتَصَرِّفًا بِخِلَافِ الشَّرْطِ الصَّحِيحِ عَالِمًا بِتَحْرِيمِهِ قَدَحَ فيه فَإِمَّا أَنْ يَنْعَزِلَ أو يُعْزَلَ أو يُضَمَّ إلَيْهِ أَمِينٌ على (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والله أعلم
وأما إن جعلنا على ظاهره وقلنا هو معطوف على قوله لنفسه فيكون تقدير الكلام وأن شرطه لغيره فهل له عزله فيه وجهان فيرده قوله أو المسألة ومن شرط نظره له لم يعزله ولا يتأتى عوده إلى الناظر بالشرط إذا كان غير الواقف لأنه يأتي في كلام المصنف بعد هذا والله أعلم
مسألة 5 قوله ومع شرطه له إن مات فعزل نفسه أو فسق فكموته لأن تخصيصه للغالب ذكره شيخنا ويتوجه لا ولو قال النظر بعده له فهل هو كذلك أو المراد بعد نظره يتوجه وجهان انتهى
قلت الصواب أنها كالتي قبلها فإن قوله النظر بعده له كقوله النظر بعد موت له والله اعلم
____________________
1-
(4/449)
الْخِلَافِ الْمَشْهُورِ ( م 6 )
ثُمَّ إنْ صَارَ هو أو الْوَصِيُّ أَهْلًا عَادَ كما لو صَرَّحَ بِهِ وَكَالْمَوْصُوفِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا قال وَمَتَى فَرَّطَ سَقَطَ مِمَّا له بِقَدْرِ ما فَوَّتَهُ من الْوَاجِبِ وفي الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ في الْعَامِلِ يَسْتَحِقُّ مَالَهُ إنْ كان مَعْلُومًا فان قَصَّرَ فَتَرَكَ بَعْضَ الْعَمَلِ لم يَسْتَحِقَّ ما قَابَلَهُ وان كان بِجِنَايَةٍ منه اسْتَحَقَّهُ وَلَا يَسْتَحِقُّ لِزِيَادَةٍ وان كان مَجْهُولًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسالة 6 قَوْلُهُ وَلَهُ ضَمُّ أَمِينٍ مع تَفْرِيطِهِ أو تُهْمَتِهِ يَحْصُلُ بِهِ الْمَقْصُودُ قَالَهُ شَيْخُنَا وَغَيْرُهُ وَمَنْ ثَبَتَ فِسْقُهُ أو أَصَرَّ مُتَصَرِّفًا بِخِلَافِ الشَّرْطِ الصَّحِيحِ عَالِمًا بِتَحْرِيمِهِ قَدَحَ فيه فاما أَنْ يَنْعَزِلَ أو يُعْزَلَ أو يُضَمَّ إلَيْهِ امين على الْخِلَافِ الْمَشْهُورِ انْتَهَى
اعْلَمْ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ في النَّاظِرِ الْإِسْلَامُ وَالتَّكْلِيفُ وَالْكِفَايَةُ في التَّصَرُّفِ وَالْخِبْرَةُ بِهِ وَالْقُوَّةُ عليه وَيُضَمُّ الى الضَّعِيفِ قَوِيٌّ أَمِينٌ ثُمَّ أن كان النَّظَرُ لِلْمَوْقُوفِ عليه وَكَانَتْ تَوْلِيَتُهُ من الْحَاكِمِ أو النَّاظِرِ فَلَا بُدَّ من شَرْطِ الْعَدَالَةِ فيه قال الْحَارِثِيُّ بِغَيْرِ خِلَافٍ عَلِمْته وَإِنْ كانت تَوْلِيَتُهُ من الْوَاقِفِ وهو فَاسِقٌ أو كان عَدْلًا فَفَسَقَ فقال الشَّيْخُ وَالشَّارِحُ وَجَمَاعَةٌ من الْأَصْحَابِ يَصِحُّ وَيُضَمُّ إلَيْهِ أَمِينٌ وَيُحْتَمَلُ أَنْ لَا يَصِحَّ تَوْلِيَةُ الْفَاسِقِ وَيَنْعَزِلُ إذَا فَسَقَ قال الْحَارِثِيُّ وَمِنْ مُتَأَخِّرِي الْأَصْحَابِ من قال بِمَا ذَكَرْنَا في الْفِسْقِ الطارى ( ( ( الطارئ ) ) ) دُونَ المقارنة ( ( ( المقارن ) ) ) لِلْوِلَايَةِ وَالْعَكْسُ أَنْسَبُ فان في حَالِ الْمُقَارَنَةِ مُسَامَحَةٌ لِمَا يُتَوَقَّعُ منه بِخِلَافِ حَالَةِ الطَّرَيَانِ انْتَهَى
وان كان النَّظَرُ لِلْمَوْقُوفِ عليه إمَّا يَجْعَلُ الْوَاقِفُ النَّظَرَ له أو لِكَوْنِهِ أَحَقَّ بِذَلِكَ رَجُلًا كان أو امْرَأَةً عَدْلًا كان أو فَاسِقًا لِأَنَّهُ ينطر ( ( ( ينظر ) ) ) لِنَفْسِهِ قَدَّمَهُ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَقِيلَ يُضَمُّ إلَى الْفَاسِقِ أَمِينٌ وَالْحَالَةُ هذه قال الْحَارِثِيُّ أَمَّا الْعَدَالَةُ فَلَا تُشْتَرَطُ وَلَكِنْ يُضَمُّ إلَى الْفَاسِقِ عَدْلٌ ذَكَرَهُ ابن أبي موس ( ( ( موسى ) ) ) وَالسَّامِرِيُّ وَغَيْرُهُمْ لِمَا فيه من الْعَمَلِ بِالشَّرْطِ وَحِفْظِ الْوَقْفِ انْتَهَى
قُلْت وهو الصَّوَابُ وقد ذَكَرَ الاصحاب فِيمَا إذَا أَوْصَى إلَى شَخْصٍ وَطَرَأَ عليه الْفِسْقُ هل يُضَمُّ إلَيْهِ امين أو يَنْعَزِلُ قَوْلَيْنِ قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ فيه الضَّمَّ وَإِنْ كان أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ على خِلَافِهِ وقد الْمُصَنِّفُ في المسالة التي قَبْلَهَا ما إذَا شَرَطَ له النَّظَرَ بَعْدَ فُلَانٍ فَفَسَقَ ذكر فُلَانٌ أَنَّهُ كَمَوْتِهِ فَدَلَّ أَنَّهُ يَنْعَزِلُ
____________________
1-
(4/450)
فأجره مثله
فأن كان مقدرا في الديوان وعمل به جماعة فهو أجر المثل وان لم يسم له شيئا فقياس المذهب إن كان مشهورا بأخذ الجاري على عمله فله جاري مثله وإلا فلا شيء له وله الأجرة من وقت نظره فيه وقاله شيخنا
قال شيخنا ومن أطلق النظر لحاكم شمل أي حاكم كان سواء كان مذهبه مذهب حاكم البلد زمن الواقف أو لا وإلا لم يكن له نظر إذا انفرد وهو باطل اتفاقا ولو فوضه حاكم لم يجز لآخر نقضه ولو ولي كل منهما شخصا قدم ولي الأمر أحقهما وقال شيخنا لا يجوز لواقف شرط النظر لذي مذهب معين دائما وَمَنْ وَقَفَ على مُدَرِّسٍ وَفُقَهَاءَ فَلِلنَّاظِرِ ثُمَّ لِلْحَاكِمِ تقديرا ( ( ( تقدير ) ) ) أَعْطِيَتِهِمْ فَلَوْ زَادَ النَّمَاءُ فَهُوَ لهم وَالْحُكْمُ بِتَقْدِيمِ مُدَرِّسٍ أو غَيْرِهِ بَاطِلٌ لم نَعْلَمْ أَحَدًا يَعْتَدُّ بِهِ قال بِهِ وَلَا بِمَا يُشْبِهُهُ
وَلَوْ نَفَّذَهُ حُكَّامٌ لِأَنَّهُ إنَّمَا يَجُوزُ أَنْ يَنْفُذَ حُكْمُ من هو أَهْلٌ لِحُكْمِهِ مَسَاغٌ وَالضَّرُورَةُ وَإِنْ أَلْجَأَتْ إلَى تَنْفِيذِ حُكْمِ الْمُقَلِّدِ فَإِنَّمَا هو إذَا وَقَفَ على حَدِّ التَّقْلِيدِ ولم يَتَجَاسَرْ على قَضِيَّةٍ لو نَزَلَتْ على عُمَرَ رضي اللَّهُ عنه لَجَمَعَ لها أَهْلَ الشُّورَى وَبُطْلَانُهُ لِمُخَالَفَتِهِ مُقْتَضَى الشَّرْطِ وَلِلْعُرْفِ أَيْضًا لِأَنَّهُ لَا يَقْصِدُ وَلِأَنَّهُ حُكْمٌ في غَيْرِ مَحَلِّ وِلَايَةِ الْحُكْمِ لِأَنَّ النَّمَاءَ لم يُخْلَقْ وَلَيْسَ هذا كَحُكْمِهِ أَنَّ مُقْتَضَى شَرْطِ الْوَاقِفِ كَذَا حَيْثُ يَنْفُذُ في حَاضِرٍ وَمُسْتَقْبَلٍ لِأَنَّ ذلك نَظَرٌ في مُوجِبِ عَقْدِ الْوَقْفِ وَلَيْسَ التَّقْدِيرُ من مُقْتَضَيَاتِ الْمُطْلَقِ وَلَيْسَ تَقْدِيرُ النَّاظِرِ أَمْرًا حَتْمًا كَتَقْدِيرِ الْحَاكِمِ بِحَيْثُ لَا يَجُوزُ له أو لِغَيْرِهِ زِيَادَتُهُ وَنَقْصُهُ لِلْمَصْلَحَةِ
وان قِيلَ إنَّ الْمُدَرِّسَ لَا يَزْدَادُ وَلَا يَنْقُصُ بِزِيَادَةِ النَّمَاءِ وَنَقْصِهِ كان بَاطِلًا لِأَنَّهُ لهم وَالْقِيَاسُ أَنَّهُ يُسَوِّي بَيْنَهُمْ وَلَوْ تَفَاوَتُوا في الْمَنْفَعَةِ كَالْإِمَامِ وَالْجَيْشِ في الْمَغْنَمِ لَا سِيَّمَا عِنْدَ من يُسَوِّي في قَسْمِ الْفَيْءِ لَكِنْ دَلَّ الْعُرْفُ على التَّفْضِيلِ وَإِنَّمَا قُدِّمَ الْقَيِّمُ وَنَحْوُهُ لِأَنَّ ما يَأْخُذُهُ أُجْرَةٌ وَلِهَذَا يَحْرُمُ أَخْذُهُ فَوْقَ أُجْرَةِ مِثْلِهِ بِلَا شَرْطٍ ذَكَرَ ذلك كُلَّهُ شَيْخُنَا
وَجَعَلَ الْإِمَامَ وَالْمُؤَذِّنَ كَالْقَيِّمِ بِخِلَافِ الْمُدَرِّسِ وَالْمُعِيدِ وَالْفُقَهَاءِ فَإِنَّهُمْ من جِنْسٍ وَذَكَرَ بَعْضُهُمْ في مُدَرِّسٍ وَفُقَهَاءَ وَمُتَفَقِّهَةٍ وَإِمَامٍ وَقَيِّمٍ وَنَحْوِ ذلك يُقْسَمُ بَيْنَهُمْ
____________________
(4/451)
بِالسَّوِيَّةِ وَيُتَوَجَّهُ رِوَايَتَا عَامِلِ زَكَاةٍ الثَّمَنُ أو الْأُجْرَةُ قال وَلَوْ عَطَّلَ مُغِلٌّ وَقْفَ مَسْجِدٍ سَنَةً تَقَسَّطَتْ الْأُجْرَةُ الْمُسْتَقْبَلَةُ عليها وَعَلَى السَّنَةِ الْأُخْرَى لِتَقُومَ الْوَظِيفَةُ فِيهِمَا فإنه خَيْرٌ من التَّعْطِيلِ وَلَا يُنْقِصُ الْإِمَامُ بِسَبَبِ تَعَطُّلِ الزَّرْعِ بَعْضَ الْعَامِ
فَقَدْ أَدْخَلَ مُغِلَّ سَنَةٍ في سَنَةٍ وَأَفْتَى غَيْرُ وَاحِدٍ مِنَّا في زَمَنِنَا فِيمَا نَقَصَ عَمَّا قَدَّرَهُ الْوَاقِفُ كُلَّ شَهْرٍ أَنَّهُ يُتَمِّمُ مِمَّا بَعْدُ وَحَكَمَ بِهِ بَعْضُهُمْ بَعْدَ سِنِينَ وَرَأَيْت غير وَاحِدٍ لَا يَرَاهُ وقال وَمَنْ لم يَقُمْ بِوَظِيفَتِهِ غَيَّرَهُ من له الْوِلَايَةُ لِمَنْ يَقُومُ بها إذَا لم يَتُبْ الْأَوَّلُ وَيَلْتَزِمْ بِالْوَاجِبِ
وَيَجِبُ أَنْ يولي في الْوَظَائِفِ وأمامة الْمَسَاجِدِ الْأَحَقُّ شَرْعًا وَأَنْ يَعْمَلَ ما يَقْدِرُ عليه من عَمَلٍ وَاجِبٍ وفي الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ وِلَايَةُ الْإِمَامَةِ طَرِيقُهَا الْأَوْلَى لَا الْوَاجِبُ بِخِلَافِ وِلَايَةِ الْقَضَاءِ وَالنِّقَابَةِ لِأَنَّهُ لو تَرَاضَى الناس بِإِمَامٍ يُصَلِّي فِيهِمْ صَحَّ وَلِأَنَّ الْجَمَاعَةَ في الصَّلَاةِ سُنَّةٌ عِنْدَ كَثِيرٍ وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَؤُمَّ في الْمَسَاجِدِ السُّلْطَانِيَّةِ وَهِيَ الْجَوَامِعُ ألا من وَلَّاهُ السُّلْطَانُ لِئَلَّا يَفْتَاتَ عليه فِيمَا وَكَلَ أليه
وفي الرِّعَايَةِ إنْ رَضُوا بِغَيْرِهِ بِلَا عُذْرٍ كُرِهَ وَصَحَّ في الْمَذْهَبِ قال الْقَاضِي وأن غَابَ من وَلَّاهُ فَنَائِبُهُ أَحَقُّ ثُمَّ من رَضِيَهُ أَهْلُ الْمَسْجِدِ لِتَعَذُّرِ إذْنِهِ وَتَقْلِيدُ الْمُؤَذِّنِ إلَى هذا الْإِمَامِ ما لم يُصْرَفْ عنه لِأَنَّهُ من سُنَّةِ ما وُلِّيَ الْقِيَامَ وَيُعْمَلُ بِرَأْيِهِ وَاجْتِهَادِهِ في الصَّلَاةِ لَا تَجُوزُ مُعَارَضَتُهُ فيه وَلَهُ أَنْ يَأْخُذَ الْمُؤَذِّنُ بِهِمَا في الْوَقْتِ وَالْأَذَانِ وَأَقَلُّ ما يُعْتَبَرُ في هذا الْإِمَامِ الْعَدَالَةُ وَالْقِرَاءَةُ الْوَاجِبَةُ وَالْعِلْمُ بإحكام الصَّلَاةِ وفي جَوَازِ كَوْنِ الْإِمَامِ في الْجُمُعَةِ عَبْدًا رِوَايَتَانِ فَدَلَّ أَنَّهُ إنْ جَازَ صَحَّتْ وِلَايَتُهُ فَكَذَا الْعَدَالَةُ وَغَيْرُهَا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
تَنْبِيهَانِ
الْأَوَّلُ قَوْلُهُ وفي جَوَازِ أَنَّ كَوْنَ الْإِمَامِ في الْجُمُعَةِ عَبْدًا فيه رِوَايَتَانِ فَدَلَّ أَنَّهُ إنْ جَازَ صَحَّتْ وِلَايَتُهُ فَكَذَا الْعَدَالَةُ وَغَيْرُهَا انْتَهَى
إنَّمَا ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ هذا هو في مَعْرِضِ بَحْثٍ وَإِلَّا فَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَعَلَيْهِ الْأَكْثَرُ ان الْعَبْدَ لَا يَجُوزُ ان يَؤُمَّ في الْجُمُعَةِ وَلَنَا رِوَايَةٌ بِالْجَوَازِ فذكر الْمُصَنِّفُ على هذا جَوَازَ وِلَايَتِهِ لِلْإِمَامَةِ وَصِحَّتَهَا
____________________
1-
(4/452)
وقال شَيْخُنَا قد تَجُوزُ الصَّلَاةُ خَلْفَ من لَا يَجُوزُ تَوْلِيَتُهُ وَلَيْسَ لِلنَّاسِ أَنْ يُوَلُّوا عليهم الْفُسَّاقَ وَإِنْ نَفَذَ حُكْمُهُ أو صَحَّتْ الصَّلَاةُ خَلْفَهُ وقال أَيْضًا اتَّفَقَ الْأَئِمَّةُ على كَرَاهَةِ الصَّلَاةِ خَلْفَهُ وَاخْتَلَفُوا في صِحَّتِهَا ولم يَتَنَازَعُوا أَنَّهُ لَا يَنْبَغِي تَوْلِيَتُهُ
وما بَنَاهُ أَهْلُ الشَّوَارِعِ وَالْقَبَائِلِ من الْمَسَاجِدِ فَالْإِمَامَةُ لِمَنْ رَضُوهُ لَا اعْتِرَاضَ لِلسُّلْطَانِ عليهم وَلَيْسَ لهم صَرْفُهُ مالم يَتَغَيَّرْ حَالُهُ وَلَيْسَ له أَنْ يَسْتَنِيبَ إنْ غَابَ وَلَهُمْ انْتِسَاخُ كِتَابِ الْوَقْفِ وَالسُّؤَالُ عن حَالِهِ وَاحْتَجَّ شَيْخُنَا بِمُحَاسَبَةِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم عَامِلَهُ على الصَّدَقَةِ مع أَنَّ له وِلَايَةَ صَرْفِهَا وَالْمُسْتَحِقُّ غَيْرُ مُعَيَّنٍ فَهُنَا أَوْلَى وَنَصُّهُ إذَا كان مُتَّهَمًا ولم يَرْضَوْا بِهِ وَنَصْبُ الْمُسْتَوْفِي الْجَامِعَ لِلْعُمَّالِ الْمُتَفَرِّقِينَ هو يحسب ( ( ( بحسب ) ) ) الْحَاجَةِ وَالْمَصْلَحَةِ فان لم تَتِمَّ مَصْلَحَةُ قَبْضِ الْمَالِ وَصَرْفِهِ إلَّا بِهِ وَجَبَ
وقد يَسْتَغْنِي عنه لِقِلَّةِ الْعُمَّالِ وَمُبَاشَرَةُ الْإِمَامِ وَالْمُحَاسَبَةُ بِنَفْسِهِ كَنَصْبِ الْإِمَامِ لِلْحَاكِمِ وَلِهَذَا كان عليه السَّلَامُ في الْمَدِينَةِ يُبَاشِرُ الْحُكْمَ وَاسْتِيفَاءَ الْحِسَابِ بِنَفْسِهِ وَيُوَلِّي مع الْبُعْدِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا
وَسَجَّلَ كِتَابَ الْوَقْفِ من الْوَقْفِ كَالْعَادَةِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَوَلَدُهُ من وَطْءِ شُبْهَةٍ قِيمَتُهُ على وَاطِئِهِ مَصْرُوفَةً في مِثْلِهِ كَقِيمَةِ اصله الْمُتْلَفِ وَمِنْ زَوَاجٍ أو زِنًى (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
الثاني قوله وتقدم وجه يحرم الوضوء من زمزم فعلى نجاسة المنفصل واضح وقيل لمخالفة شرط الواقف وأنه لو سبل ماء للشرب في كراهة الوضوء وتحريمه وجهان في فتاوى ابن الزاغوني وغيرها انتهى
قلت قد تقدم ذلك محررا مستوفى في كتاب الطهارة فإن المصنف هناك قال وقد قيل إن سبب النهي اختيار الواقف وشرطه فعلى هذا اختلف الأصحاب لو سبل ماء للشرب هل يجوز الوضوء مع الكراهة أم يحرم على وجهين انتهى
فهناك لم يعز الوجهين بل قال اختلف الأصحاب فنسبه إليهم وهنا عزاهما إلى ابن الزاغوني وغيره وظاهر كلام المصنف هنا ان المذهب لا يجوز لأنه قدم أنه يتعين بصرف الوقف وقال نقله الجماعة مع إطلاقه للخلاف في كتاب الطهارة وتقدم التنبيه على هذا هناك والله أعلم انظر صفحة 602 603 لهذا التنبيه
____________________
1-
(4/453)
وَقْفٌ وَقِيلَ الْوَلَدُ وَقِيمَتُهُ مِلْكٌ له كَنَفَقَةٍ وَمَهْرٍ وَيَحْرُمُ وَطْؤُهُ لِلْأَمَةِ وَتَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ إنْ مَلَكَ فَيَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ وَنَفَقَتُهُ منه مع عَدَمِ شَرْطٍ ثُمَّ نَفَقَةُ حَيَوَانٍ من مَوْقُوفٍ عليه
وَقِيلَ في بَيْتِ الْمَالِ وَتَجِبُ عِمَارَتُهُ بِحَسَبِ الْبُطُونِ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَذَكَرَ غَيْرُهُ لَا تَجِبُ كَالطَّلْقِ وَتَقَدَّمَ إمارته ( ( ( عمارته ) ) ) على أَرْبَابِ الْوَظَائِفِ وقال شَيْخُنَا الْجَمْعُ بَيْنَهُمَا حَسَبُ الْإِمْكَانِ بَلْ قد يَجِبُ وَلِلنَّاظِرِ الِاسْتِدَانَةُ عليه بِلَا إذْنِ حَاكِمٍ لِمَصْلَحَةٍ كَشِرَائِهِ لِلْوَقْفِ نَسِيئَةً أو بنقض ( ( ( بنقد ) ) ) لم يُعَيِّنْهُ وَيَتَوَجَّه في قَرْضِهِ مَالًا كَوَلِيٍّ فصل وَيُرْجَعُ إلَى شَرْطِهِ في تَقْدِيمٍ وَتَسْوِيَةٍ وَجَمْعٍ وَضِدِّ ذلك وَاعْتِبَارِ وَصْفٍ وَعَدَمِهِ وَعَدَمِ إيجَارِهِ أو قَدْرِ الْمُدَّةِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا لُزُومَ الْعَمَلِ بِشَرْطٍ مُسْتَحَبٍّ خَاصَّةً وَذَكَرَهُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) لَا يَنْفَعُهُ وَيَعْذُرُ غَيْرَهُ فَبَذْلُ الْمَالِ فيه سَفَهٌ وَلَا يَجُوزُ وَأَيَّدَهُ الْحَارِثِيُّ بِنَصِّهِ الْآتِي في شَرْطِ أُجْرَةٍ لِلنَّاظِرِ
وقال شَيْخُنَا وَمَنْ قَدَّرَ له الْوَاقِفُ شيئا فَلَهُ أَكْثَرُ إنْ اسْتَحَقَّهُ بِمُوجَبِ الشَّرْعِ وقال الشَّرْطُ الْمَكْرُوهُ بَاطِلٌ اتِّفَاقًا وَقِيلَ لَا يَتَعَيَّنُ طَائِفَةٌ وَقَفَ عليها مَسْجِدًا أو مَقْبَرَةً كَالصَّلَاةِ فيه وفي الِانْتِصَارِ يُحْتَمَلُ إنْ عَيَّنَ من يُصَلِّي فيه من أَهْلِ الحديث أو يُدَرِّسُ الْعِلْمَ اخْتَصَّ وَإِنْ سَلِمَ فَلِأَنَّهُ لَا يَقَعُ التَّزَاحُمُ بِإِشَاعَتِهِ وَلَوْ وَقَعَ فَهُوَ أَفْضَلُ لِأَنَّ الْجَمَاعَةَ تُرَادُ له وَقِيلَ يُمْنَعُ تَسْوِيَةً بين فُقَهَاءَ كَمُسَابَقَةٍ
قال شَيْخُنَا قَوْلُ الْفُقَهَاءِ نُصُوصُهُ كَنُصُوصِ الشَّارِعِ يَعْنِي في الْفَهْمِ وَالدَّلَالَةِ لَا في وُجُوبِ الْعَمَلِ مع أَنَّ التَّحْقِيقَ أَنَّ لَفْظَهُ وَلَفْظَ الْمُوصِي وَالْحَالِفِ وَالنَّاذِرِ وَكُلِّ عَاقِدٍ يُحْمَلُ على عَادَتِهِ في خِطَابِهِ وَلُغَتِهِ التي يَتَكَلَّمُ بها وَافَقَتْ لُغَةَ الْعَرَبِ أو لُغَةَ الشَّارِعِ أولا قال وَلَا خِلَافَ أَنَّ من وَقَفَ على صَلَاةٍ أو صِيَامٍ أو قِرَاءَةٍ أو جِهَادٍ غَيْرِ شَرْعِي وَنَحْوِهِ لم يَصِحَّ
وَالْخِلَافُ في الْمُبَاحِ كما لو وَقَفَ على الْأَغْنِيَاءِ لَا يَخْرُجُ مِثْلُهُ هُنَا لِأَنَّهُ يفعل ( ( ( بفعل ) ) ) لِأَنَّهُ مُبَاحٌ وَلَا يَجُوزُ اعْتِقَادُ غَيْرِ الْمَشْرُوعِ مَشْرُوعًا وَقُرْبَةً وَطَاعَةً وَاِتِّخَاذُهُ دِينًا وَالشُّرُوطُ إنَّمَا يَلْزَمُ الْوَفَاءُ بها إذَا لم يفضي ( ( ( يفض ) ) ) ذلك إلَى الْإِخْلَالِ بِالْمَقْصُودِ الشَّرْعِيِّ وَلَا تَجُوزُ الْمُحَافَظَةُ على بَعْضِهَا مع فَوَاتِ الْمَقْصُودِ بها قال وَمَنْ شَرَطَ في الْقُرُبَاتِ أَنْ يُقَدِّمَ فيها الصِّنْفَ الْمَفْضُولَ فَقَدْ شَرَطَ خِلَافَ شَرْطِ اللَّهِ كَشَرْطِهِ في
____________________
(4/454)
الْإِمَامَةِ تَقْدِيمَ غَيْرِ الْأَعْلَمِ فَكَيْفَ إذَا شَرَطَ أَنْ يَخْتَصَّ بِالصِّنْفِ الْمَفْضُولِ
وَالنَّاظِرُ مُنَفِّذٌ لِمَا شَرَطَهُ الْوَاقِفُ ليس له أَنْ يَبْتَدِئَ شُرُوطًا وَإِنْ شَرَطَ أَنْ لَا يَنْزِلَ فَاسِقٌ وَشِرِّيرٌ وَمُتَجَوِّهٌ وَنَحْوُهُ عُمِلَ بِهِ وَإِلَّا تَوَجَّهَ أَنْ لَا يُعْتَبَرَ في فُقَهَاءَ وَنَحْوِهِمْ وفي إمَامٍ وَمُؤَذِّنٍ الْخِلَافُ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ وَكَلَامِ شَيْخِنَا في مَوْضِعٍ وقال أَيْضًا لَا يَجُوزُ أَنْ يَنْزِلَ فَاسِقٌ في جِهَةٍ دِينِيَّةٍ كَمَدْرَسَةٍ وَغَيْرِهَا مُطْلَقًا لِأَنَّهُ يَجِبُ الْإِنْكَارُ عليه وَعُقُوبَتُهُ فَكَيْفَ يَنْزِلُ
وَإِنْ نُزِّلَ مُسْتَحِقٌّ تَنْزِيلًا شَرْعِيًّا لم يَجُزْ صَرْفُهُ بِلَا مُوجِبٍ شَرْعِيٍّ وَإِنْ حَكَمَ حَاكِمٌ بِمَحْضَرٍ لِوَقْفٍ فيه شروطه ( ( ( شروط ) ) ) ثُمَّ ظَهَرَ كِتَابُ وَقْفٍ غَيْرُ ثَابِتٍ وَجَبَ ثُبُوتُهُ وَالْعَمَلُ بِهِ إنْ أَمْكَنَ وَإِنْ شَرَطَ لِلنَّاظِرِ إخْرَاجَ من شَاءَ منهم وَإِدْخَالَ من شَاءَ من غَيْرِهِمْ بَطَلَ لِمُنَافَاتِهِ مُقْتَضَاهُ لَا قَوْلَهُ يُعْطِي من شَاءَ منهم وَيَمْنَعُ من شَاءَ لِتَعْلِيقِهِ اسْتِحْقَاقَهُ بِصِفَةٍ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ
وقال الْحَارِثِيُّ الْفَرْقُ لَا يَتَّجِهُ وقال شَيْخُنَا كُلُّ مُتَصَرِّفٍ بِوِلَايَةٍ إذَا قبل يَفْعَلُ ما شَاءَ فَإِنَّمَا هو لِمَصْلَحَةٍ شَرْعِيَّةٍ حتى لو صَرَّحَ الْوَاقِفُ بِفِعْلِ ما يَهْوَاهُ وما يَرَاهُ مُطْلَقًا فَشَرْطٌ بَاطِلٌ بمخالفته ( ( ( لمخالفته ) ) ) الشَّرْعِ وَغَايَتُهُ أَنْ يَكُونَ شَرْطًا مُبَاحًا وهو بَاطِلٌ على الصَّحِيحِ الْمَشْهُورِ حتى لو تَسَاوَى فِعْلَانِ عُمِلَ بِالْقُرْعَةِ وإذا قِيلَ هُنَا بِالتَّخْيِيرِ فَلَهُ وَجْهٌ
قال وَعَلَى النَّاظِرِ بَيَانُ الْمَصْلَحَةِ فَيَعْمَلُ بِمَا ظَهَرَ وَمَعَ الِاشْتِبَاهِ إنْ كان عَالِمًا عَادِلًا سَوَّغَ له اجْتِهَادُهُ قال وَلَا أَعْلَمُ خِلَافًا أَنَّ من قَسَّمَ شيئا يَلْزَمُهُ أَنْ يَتَحَرَّى الْعَدْلَ وَيَتْبَعُ ما هو أَرْضَى لِلَّهِ وَرَسُولِهِ اسْتَفَادَ الْقِسْمَةَ بِوِلَايَةٍ كَإِمَامٍ وَحَاكِمٍ أو بِعَقْدٍ كَالنَّاظِرِ وَالْوَصِيِّ وَيَتَعَيَّنُ مَصْرِفُهُ نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ
وَقِيلَ إنْ سَبَّلَ مَاءً لِلشُّرْبِ جَازَ الْوُضُوءُ بِهِ فَشُرْبُ مَاءٍ لِلْوُضُوءِ يُتَوَجَّهُ عليه وَأَوْلَى وقال الْآجُرِّيُّ في الْفَرَسِ الْحَبِيسِ لَا يُعِيرُهُ وَلَا يُؤَجِّرُهُ إلَّا لِنَفْعِ الْفَرَسِ وَلَا يَنْبَغِي أَنْ يَرْكَبَهُ في حَاجَةٍ إلَّا لنأديبه ( ( ( لتأديبه ) ) ) وَجَمَالٍ لِلْمُسْلِمِينَ ورفعه لهم أو غيظه لِلْعَدُوِّ وَتَقَدَّمَ وَجْهٌ يَحْرُمُ الْوُضُوءُ من زَمْزَمَ فَعَلَى نَجَاسَةِ الْمُنْفَصِلِ وَاضِحٌ وَقِيلَ لِمُخَالَفَةِ شَرْطِ الْوَاقِفِ وَأَنَّهُ لو سَبَّلَ مَاءً لِلشُّرْبِ في كَرَاهَةِ الْوُضُوءِ منه وَتَحْرِيمِهِ وَجْهَانِ في فَتَاوَى ابْنِ الزَّاغُونِيِّ وَغَيْرِهَا وَعَنْهُ خُرُوجُ بُسُطِ مَسْجِدٍ وَحُصُرِهِ لِمَنْ يَنْتَظِرُ الْجِنَازَةَ
____________________
(4/455)
وَسُئِلَ عن التَّعْلِيمِ بِسِهَامِ الْغَزْوِ فقال هذا مَنْفَعَةٌ لِلْمُسْلِمِينَ ثُمَّ قال أَخَافُ أَنْ تُكْسَرَ وَلَهُ رُكُوبُ الدَّابَّةِ لِعَلَفِهَا نَقَلَهُ الشَّالَنْجِيُّ وَإِنْ شَرَطَ لِنَاظِرِهِ أُجْرَةً فَكُلْفَتُهُ عليه حتى تَبْقَى أُجْرَةُ مِثْلِهِ نَصَّ عليه وقال الشَّيْخُ من الْوَقْفِ قيل لِشَيْخِنَا فَلَهُ الْعَادَةُ بِلَا شَرْطٍ فقال ليس له الا ما يُقَابِلُ عَمَلَهُ
وما يَأْخُذُهُ الْفُقَهَاءُ من الْوَقْفِ هل هو كأجارة أو جَعَالَةٍ وأستحق بِبَعْضِ الْعَمَل لِأَنَّهُ يُوجِبُ الْعَقْدَ عُرْفًا أو هو كَرِزْقٍ من بَيْتِ الْمَالِ فيه أَقْوَالٌ قَالَهُ شَيْخُنَا وأختار هو الْأَخِيرَ م 7
قال وَمَنْ أَكَلَ الْمَالَ بِالْبَاطِلِ قَوْمٌ لهم رَوَاتِبُ أَضْعَافُ حَاجَاتِهِمْ وَقَوْمٌ لهم جِهَاتٌ مَعْلُومُهَا كَثِيرٌ يَأْخُذُونَهُ وَيَسْتَنِيبُونَ بِيَسِيرٍ وقال أَيْضًا النِّيَابَةُ في مِثْلِ هذه الْأَعْمَالِ الْمَشْرُوطَةِ جَائِزٌ وَلَوْ عَيَّنَهُ الْوَاقِفُ إذَا كان مِثْلَ مستينبه ( ( ( مستنيبه ) ) ) وقد يَكُونُ في ذلك مَفْسَدَةٌ رَاجِحَةٌ كَالْأَعْمَالِ الْمَشْرُوطَةِ في الْإِجَارَةِ على عَمَلٍ في الذِّمَّةِ وَيَلْزَمُ تَعْمِيمُ الْمَوْقُوفِ عليه وَالتَّسْوِيَةُ إنْ أَمْكَنَ كما لو أَقَرَّ لهم وَاحْتَجَّ الشَّيْخُ بِقَوْلِهِ عز (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 7 قوله وما يأخذه الفقهاء من الوقف هل هو كإجارة أو جعالة واستحق ببعض العمل لأنه يوجب العقد عرفا أو هو كرزق من بيت المال فيه أقوال قاله شيخنا واختار هو الأخير انتهى
قال الشيخ تقي الدين وما يؤخذ من بيت المال فليس عوضا وأجرة بل رزق للإعانة على الطاعة وكذلك المال الموقوف على أعمال البر والموصى به أو المنذور له ليس كالأجرة والجعل انتهى
وقال القاضي في خلافه ولا يقال إن منه ما يؤخذ أجرة عن عمل كالتدريس ونحوه لأنا نقول أو لا لا نسلم أن ذلك أجرة محضة بل هو رزق وإعانة على العلم بهذه الأموال انتهى
والظاهر أن الشيخ تقي الدين أخذ اختياره من هذا وهذا هو الصواب واختار الشيخ حامد بن أبي الحجر أنه كالإجارة ذكره ولد المنصف في الطبقات
تنبيه قوله بعد ذلك النيابة في مثل هذه الأعمال المشروطة جائزة ولو عينه الواقف إذا كان مثل مستنيبه وفد يكون في مثل ذلك مفسدة راجحة انتهى
____________________
1-
(4/456)
وجل { فَهُمْ شُرَكَاءُ في الثُّلُثِ } وَفِيهِ نَظَرٌ وَعَنْهُ إن وَصَّى في أَهْلِ سِكَّتِهِ وَهُمْ أَهْلُ دَرْبِهِ التَّفْضِيلُ لِحَاجَةٍ
قال ابن عَقِيلٍ وَقِيَاسُهُ الِاكْتِفَاءُ بِوَاحِدٍ وَنَقَلَ يحيى بن زَكَرِيَّا الْمَرُّوذِيُّ التَّسْوِيَةَ وَيُعْتَبَرُ سُكْنَاهُ وَقْتَ وَصِيَّةٍ نَصَّ عليه وَجَزَمَ بِهِ في الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ وفي الْمُغْنِي أو طَرَأَ إلَيْهِ بَعْدَهَا وَقِيلَ هُمَا أَهْلُ الْمَحَلَّةِ الَّذِينَ طَرِيقُهُمْ بِدَرْبِهِ وعنهم فِيمَنْ وَصَّى في فُقَرَاءِ مَكَّةَ يَنْظُرُ أَحْوَجَهُمْ وان لم يَكُنْ ابْتِدَاءٌ كَفَى وَاحِدٌ وَقِيلَ ثَلَاثَةٌ وَقِيلَ في الْوَاحِدِ رِوَايَتَانِ وَلَا يَجُوزُ في الْمَنْصُوصِ إعْطَاءُ فَقِيرٍ اكثر من زَكَاةٍ وَلَوْ وَقَفَ على أَصْنَافِهَا او الْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ اقْتَصَرَ على صِنْفٍ كَزَكَاةٍ وَقِيلَ لَا قال في الْخِلَافِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ احمد قد سُئِلَ عن رَجُلٍ وَصَّى بِثُلُثِهِ في أَبْوَابِ الْبِرِّ يُجَزَّأُ ثَلَاثَةَ أَجْزَاءٍ
فَعَلَى هذا الْفَرْقِ ان الْوَصِيَّةَ يُعْتَبَرُ فيها لَفْظُ الْمُوصِي وَأَوَامِرُ لله يُعْتَبَرُ فيها الْمَقْصُودُ بِدَلَالَةِ ان الْمُوصِي لِلْمَسَاكِينِ لَا يَجُوزُ الْعُدُولُ الى غَيْرِهِمْ وَالْإِطْعَامُ في الْكَفَّارَةِ يَجُوزُ صَرْفُهُ الى غَيْرِ الْمَسَاكِينِ وان كَانُوا مَنْصُوصًا عليهم وَلَوْ قال اعتق عَبْدِي لِأَنَّهُ اسود ولم يُعْتِقْ غَيْرَهُ وَعَكْسُهُ أَمْرُ اللَّهِ قال وقد نَصَّ احمد على هذا في الرَّجُلِ يَجْعَلُ الشَّيْءَ في الصَّدَقَةِ على الْمَسَاكِينِ هل يعطي منه في السَّبِيلِ قال لَا يعطي ( ( ( ويعطى ) ) ) الْمَسَاكِينُ كما أَوْصَى وقال الْقَاضِي عن الْقَوْلِ الذي قَبْلَهُ أومئ ( ( ( أومأ ) ) ) اليه في رِوَايَةِ احمد بن الْحُسَيْنِ بن حَسَّانَ في ( ( ( فيمن ) ) ) من وَصَّى ان يُفَرَّقَ في فُقَرَاءِ مَكَّةَ هل يُفَرَّقُ على قَوْمٍ دُونَ قَوْمٍ فقال يُنْظَرُ الى أَحْوَجِهِمْ قال وَظَاهِرُ هذا انه اعْتَبَرَ الْحَاجَةَ ولم يَعْتَبِرْ الْعَدَدَ كَذَا قال الْقَاضِي مع ان النَّصَّ فر فُقَرَاءِ مَكَّةَ وَهُمْ مُعَيَّنُونَ وَقِيلَ لِكُلِّ صِنْفٍ ثُمُنٌ وان افْتَقَرَ شَمِلَهُ في الْأَصَحِّ وان ذَكَرَ الْفُقَرَاءَ او الْمَسَاكِينَ أَعْطَى الأخر (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
قال ابن مغلى صوابه إذا لم يكن في ذلك مفسدة راجحة كذا هو في فتاوى الشيخ انتهى قلت لو قيل وقد يكون في ذلك مصلحة راجحة لكان أولى ثم وجدت ابن نصر الله في حواشيه قال لعله مصلحة انتهى
لكن المرجع في ذلك الى ما قاله الشيخ تقي الدين ثم وجدت الشيخ تقي الدين قال في بعض فتاويه وبكل حال فالاستخلاف في مثل هذه الأعمال المشروطة جائز ولو نهى الواقف عنه إذا كان النائب مثل المستنيب ولم يكن في ذلك مفسدة راجحة
____________________
1-
(4/457)
وَفِيهِ وَجْهٌ ذَكَرَهُ الْقَاضِي قد يَعْرَى عن فَائِدَةٍ فَاعْتُبِرَ لَفْظُهُ
وفي الْأَحْكَامِ السُّلْطَانِيَّةِ يَعْمَلُ وَالِي الْمَظَالِمِ في وَقْفٍ عَامٍّ بِدِيوَانِ حَاكِمٍ او سَلْطَنَةٍ او كِتَابٍ قَدِيمٍ يَقَعُ في النَّفْسِ صِحَّتُهُ
وَلَوْ وَقَفَ على وَلَدِهِ او وَلَدٍ غَيْرِهِ ثُمَّ الْفُقَرَاءِ فَالذَّكَرُ كَأُنْثَى نَصَّ عليه وَيَأْتِي في الْهِبَةِ وفي شُمُولِهِ وَلَدَ بَنِيهِ الْمَوْجُودَ وَعَنْهُ وَمَنْ سَيُوجَدُ وفي وَصِيَّةٍ قبل مَوْتِ مُوصٍ رِوَايَتَانِ
وَالْأَصَحُّ مُرَتَّبًا كبطنا ( ( ( كبطن ) ) ) بَعْدَ بَطْنٍ او الْأَقْرَبَ فَالْأَقْرَبَ او الْأَوَّلَ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 8 و 9 قَوْلُهُ وَلَوْ وَقَفَ على وَلَدِهِ أو وَلَدِ غَيْرِهِ ثُمَّ الْفُقَرَاءُ فَالذَّكَرُ كَأُنْثَى نَصَّ عليه وفي شُمُولِهِ وَلَدَ بَنِيهِ الْمَوْجُودَ وَعَنْهُ وَمَنْ سَيُوجَدُ وفي وَصِيَّةٍ قبل مَوْتِ الْمُوصِي رِوَايَتَانِ انْتَهَى ذَكَرَ مَسْأَلَتَيْنِ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 8 هل يَشْمَلُ وَلَدَ بَنِيهِ إذَا وَقَفَ على وَلَدِهِ أو وَلَدِ غَيْرِهِ أَمْ لَا أَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ وَأَطْلَقَهُمَا في الْمُقْنِعِ
أَحَدُهُمَا يَشْمَلُهُ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ الْمَرُّوذِيِّ وَيُوسُفَ ابن مُوسَى وَمُحَمَّدِ بن عبد اللَّهِ الْمُنَادِي قال الْحَارِثِيُّ الْمَذْهَبُ دُخُولُهُمْ قال النَّاظِمُ وهو أَوْلَى وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ غيره وَاخْتَارَهُ الْخَلَّالُ وأبو بَكْرٍ عبد الْعَزِيزِ وابن أبي مُوسَى وَالْقَاضِي فِيمَا عَلَّقَهُ بِخَطِّهِ على ظَهْرِ خِلَافِهِ وَالشِّيرَازِيُّ وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ الْحَارِثِيِّ وَابْنِ رَزِينٍ وَالْفَائِقِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ في الْقَاعِدَةِ الثَّالِثَةِ وَالْخَمْسِينَ بَعْدَ الْمِائَةِ وَغَيْرِهِمْ وَإِلَيْهِ مَيْلُ الشَّيْخِ في الْمُغْنِي وَالشَّارِحِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَدْخُلُونَ قال الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ في بَابِ الْوَصَايَا وَالْقَاضِي وابن عَقِيلٍ لَا يَدْخُلُونَ بِدُونِ قَرِينَةٍ قال الشَّيْخُ أَيْضًا وَالشَّارِحُ أختاره الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ
تَنْبِيهٌ قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ هُنَا أَنَّهُ يَشْمَلُ من سَيُوجَدُ وهو إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ وَالْفَائِقِ وَقَالَا نَصَّ عليه وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ وَهِيَ التي أَخَّرَهَا يَشْمَلُهُ أَيْضًا وَهِيَ الصَّحِيحَةُ نَصَّ عليها في رِوَايَةِ الْمَرُّوذِيِّ وَيُوسُفَ وبن مُوسَى وابن الْمُنَادِي كما تَقَدَّمَ قال الْحَارِثِيُّ هذا الْمَذْهَبُ قال النَّاظِمُ هذا أَوْلَى وَجَزَمَ بِهِ في الْوَجِيزِ وَغَيْرِهِ وَقَدَّمَهُ الْحَارِثِيُّ في شَرْحِ ابْنِ منجا
____________________
1-
(4/458)
و ( ( ( والقواعد ) ) ) نحوه ( ( ( الفقهية ) ) ) وقيل يشمل وَلَدِ بناته ( ( ( بنيه ) ) ) ولو ( ( ( الموجودين ) ) ) كان ولد ( ( ( موجودا ) ) ) فلان قبيلة أو قال أولادي وأولادهم فلا ترتيب وسأله ابن هانئ عمن ( ( ( موسى ) ) ) وقف ( ( ( وأفتى ) ) ) شيئا فقال شيئا ( ( ( الزاغوني ) ) ) هذا لفلان حياته ولولده
قال هو له حياته فإذا مات ( ( ( يدخل ) ) ) فلولده ( ( ( معهم ) ) ) ولو قال ولدي فإذا انقرض ولده ( ( ( والنظم ) ) ) فالفقراء شَمِلَهُ وقيل لا ولو ( ( ( الظاهر ) ) ) وقف على ولد ولده أو نسله أو ذريته أو عقبه ولا قرينة لم يشمل ولد بناته
أختاره الأكثر كمن ينتسب إلي وعنه بلى وعنه إن لم يقل لصلبي وقيل إن قاله شمل ولد بنته لصلبه فقط وعنه يشملهم غير ولد ولده وفي التبصرة يشمل في الذرية وأن الخلاف في ولده ولده وتجدد حق حمل بانفصاله من ثمر وزرع كمشتر نقله المروذي قطع به في المغني وَنَقَلَ جَعْفَرٌ يُسْتَحَقُّ من زَرْعٍ قبل بُلُوغِهِ الْحَصَادَ قَطَعَ بِهِ في الْمُبْهِجِ
وفي الْمُسْتَوْعِبِ يُسْتَحَقُّ قبل حَصَادِهِ وَعِنْدَ شَيْخِنَا الثَّمَرَةُ لِلْمَوْجُودِ عِنْدَ التَّأْبِيرِ أو بُدُوِّ الصَّلَاحِ وَيُشْبِهُ الْحَمْلَ أن قَدِمَ الى ثَغْرٍ مَوْقُوفٍ عليه أو خَرَجَ منه إلي بَلَدٍ مَوْقُوفٍ عليه فيه نَقَلَهُ يَعْقُوبُ وَقِيَاسُهُ من نَزَلَ في مَدْرَسَةٍ وَنَحْوِهِ وَاخْتَارَ شَيْخُنَا يُسْتَحَقُّ بِحِصَّتِهِ من مُغِلِّهِ وَإِنَّ من جَعَلَهُ كَالْوَلَدِ فَقَدْ أَخْطَأَ
وأن لِوَرَثَةِ إمَامِ مَسْجِدٍ عمله أُجْرَةُ عَمَلِهِ في أَرْضِهِ كما لو كان الْفَلَّاحُ غَيْرَهُ وَلَهُمْ من (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) والقواعد الفقهية وغيرهم
المسألة الثانية 9 حكم ما إذا أوصى لولد غيره في دخول ولد بنيه الموجودين ومن سيوجد بعد الوصية وقبل موت الموصي حكم ما تقدم في التي قبلها خلاف ومذهبا
تنبيه قد يقال شملت الرواية التي ذكرها بقوله وعنه ومن سيوجد له من الأولاد بعد الوقف وفيه روايتان أحدهما يشمله فيستحق مع من كان موجودا أختاره ابن أبي موسى وأفتى به ابن الزاغوني وهو ظاهر كلام القاضي وابن عقيل
والرواية الثانية لا يدخل معهم قدمه في الرعايتين والحاوي الصغير والنظم وهو ظاهر ما قدمه المصنف إن قلنا شمله كلامه وهو الظاهر
____________________
1-
(4/459)
مُغِلِّهِ بِقَدْرِ ما بَاشَرَهُ مَوْرُوثُهُمْ من الإمام ( ( ( الإمامة ) ) ) وبني فُلَانٌ لِذُكُورِهِمْ نَصَّ عليه فَإِنْ كَانُوا قَبِيلَةً شَمِلَ النِّسَاءَ وَلَا يَدْخُلُ مولى بَنِي هَاشِمٍ في الْوَصِيَّةِ لهم لِأَنَّهُ ليس منهم حَقِيقَةً كما أَنَّ الْمُنْعِمَ ليس عَصَبَةَ الْمُعْتَقِ وَالْمَجُوسِيَّ ليس بِأَهْلِ كِتَابٍ حَقِيقَةً فَلَا يشملها ( ( ( يشملهما ) ) ) الْإِطْلَاقُ وَكَمَا لو وَصَّى لِأَنْسَابِهِ لم يَشْمَلْ الْمُرْضِعَ وَالْمُرْتَضِعَ
فَالْأَحْكَامُ قد تَلْحَقُ وَإِنْ لم تَلْتَحِقْ بِالْحَقِيقَةِ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ وَلَوْ قال أَوْلَادِي ثُمَّ أَوْلَادُهُمْ ثُمَّ الْفُقَرَاءُ فَتَرْتِيبُ جُمْلَةٍ وَقِيلَ أَفْرَادٌ وفي الِانْتِصَارِ إذَا قُوبِلَ جَمْعٌ بِجَمْعٍ اقْتَضَى مُقَابَلَةَ الْفَرْدِ منه بِالْفَرْدِ من مُقَابَلَةِ لُغَةٍ فَعَلَى هذا الْأَظْهَرُ اسْتِحْقَاقُ الْوَلَدِ وَإِنْ لم يَسْتَحِقَّ أَبُوهُ
قَالَهُ شَيْخُنَا وَمَنْ ظَنَّ أَنَّ الْوَقْفَ كَالْإِرْثِ فَإِنْ لم يَكُنْ ولده ( ( ( والده ) ) ) أَخَذَ شيئا لم يَأْخُذْ هو فلم يَقُلْهُ أَحَدٌ من الائمة ولم يَدْرِ ما يقول وَلِهَذَا لو اُتُّبِعَتْ الشُّرُوطُ في الطَّبَقَةِ الْأُولَى أو بَعْضِهِمْ لم تُحْرَمْ الثَّانِيَةُ مع وُجُودِ الشُّرُوطِ فِيهِمْ عِ وَلَا فَرْقَ قَالَهُ شَيْخُنَا
وَقَوْلُ الْوَاقِفِ من مَاتَ فَنَصِيبُهُ لِوَلَدِهِ يَعُمُّ ما اسْتَحَقَّهُ وما يَسْتَحِقُّهُ مع صِفَةِ الِاسْتِحْقَاقِ اسْتَحَقَّهُ أو لا تَكْثِيرًا لِلْفَائِدَةِ وَلِصِدْقِ الْإِضَافَةِ بِأَدْنَى مُلَابَسَةٍ وَلِأَنَّهُ بَعْدَ مَوْتِهِ لَا يَسْتَحِقُّهُ وَلِأَنَّهُ الْمَفْهُومُ عِنْدَ الْعَامَّةِ الشَّارِطِينَ وَيَقْصِدُونَهُ لِأَنَّهُ يَتِيمٌ لم يَرِثْ هو وَأَبُوهُ من الْجَدِّ وَلِأَنَّ في صُورَةِ الْإِجْمَاعِ يَنْتَقِلُ مع وجود ( ( ( وجوده ) ) ) الْمَانِعُ إلي وَلَدِهِ وَلَكِنْ هُنَا هل يُعْتَبَرُ مَوْتُ الْوَالِدِ
يُتَوَجَّهُ الْخِلَافُ وَإِنْ لم يَتَنَاوَلْ الا ما أستحقه فَمَفْهُومٌ خَرَجَ مَخْرَجَ الْغَالِبِ وقد تَنَاوَلَهُ الْوَقْفُ على أَوْلَادِهِ ثُمَّ أَوْلَادِهِمْ فَعَلَى قَوْلِ شَيْخِنَا إنْ قال بَطْنًا بَعْدَ بَطْنٍ وَنَحْوَهُ فَتَرْتِيبُ جُمْلَةٍ مع أَنَّهُ مُحْتَمَلٌ فَإِنْ زَادَ على أَنَّهُ أن تُوُفِّيَ أَحَدٌ من أَوْلَادِ الْمَوْقُوفِ عليه ابْتِدَاءً في حَيَاةِ وَالِدِهِ وَلَهُ وَلَدٌ ثُمَّ مَاتَ الْأَبُ عن اولاده لِصُلْبِهِ وَعَنْ وَلَدِ وَلَدِهِ لِصُلْبِهِ الذي مَاتَ أَبُوهُ قبل اسْتِحْقَاقِهِ فَلَهُ مَعَهُمْ ما لِأَبِيهِ لو كان حَيًّا فَهُوَ صَرِيحٌ في تَرْتِيبِ الْأَفْرَادِ
وقال أَيْضًا فِيمَا إذَا قال بَطْنًا بَعْدَ بَطْنٍ ولم يَزِدْ شيئا هذه الْمَسْأَلَةُ فيها نِزَاعٌ وَالْأَظْهَرُ أَنَّ نَصِيبَ كل وَاحِدٍ يَنْتَقِلُ الى وَلَدِهِ ثُمَّ إلَى وَلَدِ وَلَدِهِ وَلَا مُشَارَكَةَ وأن على أَنَّ نَصِيبَ الْمَيِّتِ عن غَيْرِ وَلَدٍ لِدَرَجَتِهِ وَالْوَقْفَ مُشْتَرَكٌ بين الْبُطُونِ فَهَلْ هو لِأَهْلِ الْوَقْفِ أو لِبَطْنِهِ منهم كَالْمُرَتَّبِ فيه أحتمالان م 10 فَإِنْ لم يُوجَدْ في دَرَجَتِهِ أَحَدٌ
____________________
(4/460)
فالحاكم ( ( ( فالحكم ) ) ) كما لو يذكر الشَّرْطَ وَإِنْ كان الْوَقْفُ على الْبَطْنِ الْأَوَّلِ على أَنَّ نَصِيبَ الْمَيِّتِ منه من غَيْرِ ولدرجته ( ( ( ولد ) ) ) فَهَلْ نَصِيبُهُ لِأَهْلِ الْوَقْفِ أو لِبَطْنِهِ وَإِنْ كَانُوا من أَهْلِ الْوَقْفِ فيه أحتمالات م 11
ولاشي لِمَنْ لَا يَسْتَحِقُّ بِحَالٍ وَقَوْلُهُ من مَاتَ عن وَلَدٍ فَنَصِيبُهُ لِوَلَدِهِ يَشْمَلُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة ( ( ( الأصلي ) ) ) 10 قوله ( ( ( والعائد ) ) ) وإن قال على ( ( ( الأصلي ) ) ) أن نصيب ( ( ( والديهما ) ) ) الميت من ( ( ( كانا ) ) ) غير ( ( ( حيين ) ) ) ولد ( ( ( اشتركا ) ) ) لدرجته والوقف مشترك بين البطون فهل هو لأهل الوقف أو لبطن منهم فيه أحتمالان انتهى وأطلقهما في المغني والشرح والفائق والحاوي الصغير وغيرهم
أحدهما يكون لأهل الوقف كلهم فوجود هذا الشرط كعدمه
والوجه الثاني يختص به البطن الذي هو منهم فيستوي فيه اخوته وبنو عمه وبنو بني عم أبيه لأنهم في القرب ( ( ( العائد ) ) ) سواء ( ( ( فكذا ) ) ) قدمه ( ( ( ولدهما ) ) ) الناظم قلت وهو الصواب حتى يبقى لهذا الشرط فائدة والله أعلم
مَسْأَلَةُ 11 قَوْلُهُ وَإِنْ كان الْوَقْفُ على الْبَطْنِ الْأَوَّلِ على أَنَّ نَصِيبَ الْمَيِّتِ منه عن غَيْرِ وَلَدٍ لِدَرَجَتِهِ فَهَلْ نَصِيبُهُ لِأَهْلِ الْوَقْفِ أو لِبَطْنِهِ وَإِنْ كَانُوا من أَهْلِ الْوَقْفِ فيه أحتمالان ( ( ( احتمالات ) ) ) أنتهى وَأَطْلَقَهَا في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ
أَحَدُهَا يَعُودُ نَصِيبُهُ الى أَهْلِ الْوَقْفِ كُلِّهِمْ وَإِنْ كان ( ( ( كانوا ) ) ) بُطُونًا وَحَكَمَ بِهِ التَّقِيُّ سُلَيْمَانُ وهو الصَّوَابُ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَخْتَصُّ بِهِ أَهْلُ بَطْنِهِ سَوَاءٌ كَانُوا من أَهْلِ الْوَقْفِ حَالًا أو قُوَّةً مِثْلُ أَنْ يَكُونَ الْبَطْنُ الْأَوَّلُ ثَلَاثَةً فَمَاتَ أحدهم عن ابْنٍ ثُمَّ مَاتَ الثَّانِي عن ابْنَيْنِ فَمَاتَ أَحَدُ الِابْنَيْنِ وَتَرَكَ أَخَاهُ وَابْنَ عَمِّهِ وَعَمَّهُ وَابْنًا لِعَمِّهِ الْحَيِّ فَيَكُونُ نَصِيبُهُ بين أَخِيهِ وَابْنِ عَمِّهِ الْمَيِّتِ وَابْنِ عَمِّهِ الْحَيِّ وَلَا يَسْتَحِقُّ الْعَمُّ الْحَيُّ شيئا
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ يَخْتَصُّ بِهِ أَهْلُ بَطْنِهِ من أَهْلِ الْوَقْفِ المنتاولين ( ( ( المتناولين ) ) ) له في الْحَالِ فَعَلَى هذا يَكُونُ لأبن أَخِيهِ وَابْنِ عَمِّهِ الذي مَاتَ أَبُوهُ وَلَا شئ لِعَمِّهِ الْحَيِّ وَلَا لِوَلَدِهِ
فَائِدَةُ صُورَةِ النَّصِيبِ الْعَائِدِ وَالْأَصْلِيِّ إذَا وَقَفَ على أَوْلَادِهِ ثُمَّ على أَوْلَادِهِمْ ابدا على أَنَّ من مَاتَ عن وَلَدٍ فَنَصِيبُهُ لِوَلَدِهِ وَمَنْ مَاتَ عن عيره وَلَدٍ فَنَصِيبُهُ لِمَنْ في دَرَجَتِهِ ثُمَّ مَاتَ بَعْضُ أَوْلَادِهِ عن غَيْرِ وَلَدٍ فَانْتَقَلَ نَصِيبُهُ الى من في دَرَجَتِهِ من إخْوَتِهِ ثُمَّ مَاتَ وَلَدٌ
____________________
1-
(4/461)
الْأَصْلِيِّ والعائد واختار شيخنا الأصلي لِأَنَّ والديهما ( ( ( أباه ) ) ) لو ( ( ( إنما ) ) ) كانا ( ( ( استحقه ) ) ) حيين ( ( ( بمساواته ) ) ) لأشتركا ( ( ( للميت ) ) ) في الْعَائِدِ فكذا ولدهما
وَلَوْ قال أَوْلَادِي ثُمَّ أَوْلَادُهُمْ الذُّكُورُ وَالْإِنَاثُ ثُمَّ أَوْلَادُهُمْ الذُّكُورُ من وَلَدِ الظَّهْرِ فَقَطْ ثُمَّ نَسْلِهِمْ وَعَقِبُهُمْ ثُمَّ الْفُقَرَاءُ على أَنَّ من مَاتَ منهم وَتَرَكَ وَلَدًا وَإِنْ سَفَلَ فَنَصِيبُهُ له فَمَاتَ أَحَدُ الطَّبَقَةِ الاولى وَتَرَكَ بِنْتًا فَمَاتَتْ وَلَهَا أَوْلَادٌ فقال شَيْخُنَا ما اسْتَحَقَّتْهُ قبل مَوْتِهَا هم ( ( ( لهم ) ) ) وَيُتَوَجَّهُ لَا م 12
وَلَوْ قال وَمَنْ مَاتَ عن غَيْرِ وَلَدٍ وَإِنْ سَفَلَ فَنَصِيبُهُ لِإِخْوَتِهِ ثُمَّ نَسْلِهِمْ وَعَقِبِهِمْ عم ( ( ( عمن ) ) ) من لم يُعْقِبْ وَمَنْ أَعْقَبَ ثُمَّ انْقَطَعَ عَقِبُهُ لِأَنَّهُ لَا يَقْصِدُ غَيْرَهُ وَاللَّفْظُ يَحْتَمِلُهُ فَوَجَبَ الْحَمْلُ عليه قَطْعًا ذَكَرَهُ شَيْخُنَا وَيُتَوَجَّهُ نُفُوذُ حُكْمٍ بِخِلَافِهِ وَلَوْ وَقَفَ على من عَادَتُهُ حُضُورُ الدَّرْسِ أو الْمَسْجِدِ أو الْمَبِيتِ فيه ونحوه ( ( ( ونحو ) ) ) ذلك فَقَدْ قِيلَ لِلْقَاضِي في اعْتِبَارِ الْعَادَةِ في الْحَيْضِ لو كانت الْعَادَةُ مُعْتَبَرَةً في ذلك لَوَجَبَ أَنْ لَا يَكْفِي تَكَرُّرُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) آخر عن ولد أنتقل نصيب أبيه الأصلي الى ولده وأما ما عاد الى أبيه من نصيب أخيه فهل يستحقه هذا الولد لأنه قد صار من نصيبه أم لا يستحقه الولد بل يستحقه بقية الطبقة لأن أباه إنما استحقه بمساواته للميت في الدرجة وابنه ليس بمساو للميت في الدرجة فلا يستحقه ونصيب أبيه هو ما أستحقه أبوه بالإحالة دون هذا العائد هذا فيه وجهان حكاهما أبو العباس رضي الله عنه ورجح الثاني كما أشار اليه المصنف لما ذكرنا والله أعلم
مسألة 12 قوله وإن قال أولادي ثم أولادهم الذكور والإناث ثم أولادهم الذكور من ولد الظهر فقط ثم نسلهم وعقبهم ثم الفقراء على أن من مات منهم وترك ولدا وإن سفل فنصيبه له فمات أحد الطبقة الاولى وترك بنتا فمات ولها أولاد فقال شيخنا ما استحققه قبل موتها لهم ويتوجه لا أنتهى
قلت الذي يظهر ما وجهه المصنف وأن أولادها لا يستحقون شيئا لأن الواقف لم يعط من ولد الظهر والبطن الا الأولاد وأولاد الأولاد ثم خص اولاد أولا الظهر بعدهما بالوقف وأولاد هذه البنت ليست من اولاد الظهر وهي من الطبقة الثانية وقوله على أن من مات منهم وترك ولدا وأن سفل نصيبه فنصيبه له يعني أن من كان من أهل الوقف المذكور أولا وأولادها ليسوا منهم والله أعلم
____________________
1-
(4/462)
مَرَّتَيْنِ وَلَا أَكْثَرَ لِأَنَّهُ لَا يَحْصُلُ بهذا الْقَدْرِ عَادَةً الا تَرَى أَنَّ من بَاتَ في الْجَامِعِ لَيْلَتَيْنِ لَا يُقَالُ إنَّ الْعَادَةَ بيتوته ( ( ( بيتوتته ) ) ) في الْجَامِعِ
وإذا حَضَرَ مَجْلِسَ الْفِقْهِ مَرَّتَيْنِ لَا يُقَالُ أن عَادَتَهُ حُضُورُ مَجْلِسِ الْفِقْهِ وَكَوْنُهُ مَأْخُوذًا من الْعَوْدِ لَا يُوجِبُ اعْتِبَارَ الاشقتاق ( ( ( الاشتقاق ) ) ) فيه وَإِنْ كان مُشْتَقًّا منه كما أَنَّ الدَّابَّةَ مُشْتَقَّةٌ من قَوْلِهِمْ دَبَّ على الْأَرْضِ يَدِبُّ ولا يجوز أن يقال وَلَا يَجُوزُ أَنْ يُقَالَ كُلُّ ما دَبَّ على الْأَرْضِ يُسَمَّى دَابَّةً فقال الْقَاضِي قد ثَبَتَ أَنَّ الْعَادَةَ مَأْخُوذَةٌ من الْمُعَاوَدَةِ وَهَذَا الْمَعْنَى يُوجَدُ بِالْمَرَّتَيْنِ وَأَمَّا من بَاتَ بِمَسْجِدٍ دَفْعَتَيْنِ فإنه يُقَالُ بِأَنَّ مَعْنَى الْعَادَةِ وُجِدَ في حَقِّهِ وهو الْمُعَاوَدَةُ الا أَنَّهُ لم يُطْلَقْ عليه ذلك لِأَنَّهُ غَلَبَ عليه ما هو أَظْهَرُ منه وهو الْبَيْتُوتَةُ في غَيْرِهِ وفي مَسْأَلَتِنَا قد أَجْمَعْنَا على أعتبار هذه الْعَادَةِ الثَّانِيَةِ دُونَ ما قَبْلَهَا فَكَانَ الِاعْتِبَارُ بِالْمُعَاوَدَةِ لِوُجُودِ مَعْنَى الِاسْمِ فيه أَوْلَى وَكَذَلِكَ أَيْضًا قَوْلُهُمْ دَابَّةٌ لِكُلِّ ما دَبَّ لَكِنْ غَلَبَ على بَعْضِ الْحَيَوَانِ فَتَرَكْنَا الِاشْتِقَاقَ لِأَجْلِهِ
وَلَوْ وَقَفَ على وَلَدِهِ فُلَانٍ وَفُلَانٍ وَسَكَتَ عن الثَّالِثِ وَعَلَى وَلَدِهِ مَنَعَ الثَّالِثَ وقال الْقَاضِي لَا وَنَقَلَهُ حَرْبٌ وَكَذَا وَلَدِي فُلَانٌ وَفُلَانٌ ثُمَّ الْفُقَرَاءُ هل يَشْمَلُ وَلَدَ وَلَدِهِ
وَقِيلَ يَشْمَلُهُ وَإِنْ تَعَقَّبَ شَرَطَ جَمْلًا عَادَ الى الْكُلِّ وفي الْمُغْنِي وَجْهَانِ في أَنْت حَرَامٌ والله ( ( ( ووالله ) ) ) لَا أُكَلِّمُك إنْ شَاءَ اللَّهُ وَاسْتِثْنَاءٌ كَشَرْطٍ في الْمَنْصُوصِ وَقِيلَ وَالْجَمْلُ من جِنْسٍ وَكَذَا مُخَصَّصٌ من صِفَةٍ وَعَطْفِ بَيَانٍ وَتَوْكِيدٍ وَبَدَلٍ وَنَحْوِهِ وَالْجَارِّ وَالْمَجْرُورِ نَحْوُ على أَنَّهُ وَبِشَرْطِ نحوه كَشَرْطٍ لِتَعَلُّقِهِ بِفِعْلٍ لَا بِاسْمٍ وَعُمُومُ كَلَامِهِمْ لَا فَرْقَ بين الْعَطْفِ بِوَاوٍ وَفَاءٍ ثم ( ( ( وثم ) ) ) قَالَهُ شَيْخُنَا وَذَلِكَ لِمَا تَقَدَّمَ ذَكَرَهُ ابن عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ
وَقَرَابَتُهُ وَلَدُهُ وَوَلَدُ أبيه وَجَدُّهُ وَجَدُّ أبيه وَعَنْهُ وَأَكْثَرُ الى الْأَبِ الْأَدْنَى وَعَنْهُ ثَلَاثَةُ آبَاءٍ وَعَنْهُ يَخْتَصُّ منهم من يَصِلُهُ نَقَلَهُ ابن هَانِئٍ وَغَيْرُهُ وَصَحَّحَهُ الْقَاضِي وَجَمَاعَةٌ وَنَقَلَ صَالِحٌ إنْ وَصَلَ أَغْنِيَاءَهُمْ أُعْطُوا والا الْفُقَرَاءُ أَوْلَى وَأَخَذَ منه الْحَارِثِيُّ عَدَمَ دُخُولِهِمْ في كل لَفْظٍ عَامٍّ وَقِيلَ وَكَذَا قَرَابَةُ أُمِّهِ وَعَنْهُ إن وَصَلَهُمْ شَمِلَهُمْ والا فَلَا وَمِثْلُهُ قرابة قَرَابَةُ غَيْرِهِ أو الْفُقَهَاءُ وَيَصِلُ بَعْضَهُمْ ذَكَرَهُ
____________________
(4/463)
الْقَاضِي وَنَقَلَ مَعْنَاهُ عبد اللَّهِ
وَابْنُهُ كَأَبِيهِ في أَقْرَبِ قَرَابَتِهِ أو الْأَقْرَبِ اليه وَأَخُوهُ . . الخ ( ( ( لأبيه ) ) ) لآية وَقِيلَ يُقَدَّمُ ابْنُهُ وَأَخُوهُ وَقِيلَ جَدٌّ وَإِخْوَةٌ لِأَبِيهِ كَأُمِّهِ إنْ شَمِلَهُ ق قَرَابَتُهُ وَكَذَا ابناؤهما ولأبوايه ( ( ( ولأبويه ) ) ) أَوْلَى
وَيُتَوَجَّهُ رِوَايَةُ كَأَخِيهِ لِأَبِيهِ لِسُقُوطِ الْأُمُومَةِ كَنِكَاحٍ وَجَزَمَ بِهِ في التَّبْصِرَةِ وَأَبُوهُ أَوْلَى من أبن ابْنِهِ وفي التَّرْغِيبِ أبن ابْنِهِ من قدم وَأَنَّ من قُدِّمَ قُدِّمَ وَلَدُهُ الا الْجَدَّ يُقَدَّمُ على بَنِي أخوته وَأَخَاهُ لِأَبِيهِ على أبن أَخِيهِ لِأَبَوَيْهِ وَيَسْتَوِي جَدَّاهُ وَعَمَّاهُ كَأَبَوَيْهِ وَقِيلَ يُقَدَّمُ جَدُّهُ وَعَمُّهُ لِأَبِيهِ وَإِنْ قال لِجَمَاعَةٍ أو لِجَمْعٍ من الْأَقْرَبِ إلَيْهِ فَثَلَاثَةٌ ويتم ( ( ( ويتمم ) ) ) بِمَا بَعْدَ الدَّرَجَةِ الْأُولَى وَيَشْمَلُ أَهْلَ الدَّرَجَةِ وَلَوْ كَثُرُوا وَيُتَوَجَّهُ في جَمَاعَةٍ اثْنَانِ لِأَنَّهُ لَفْظٌ مُفْرَدٌ وقد قال صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ أَقَلُّ الْجَمْعِ فِيمَا له تَثْنِيَةٌ خَاصَّةً ثَلَاثَةً وفي الْبُلْغَةِ يَجِبُ حُضُورُ وَاحِدٍ الرَّجْمَ عِنْدَ أَصْحَابِنَا وَعِنْدِي اثْنَانِ
لِأَنَّ الطَّائِفَةَ الْجَمَاعَةُ وَأَقَلُّهَا اثْنَانِ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ عِ وقال في كَشْفِ الْمُشْكِلِ في الْخَبَرِ التَّاسِعِ من مُسْنَدِ عُمَرَ في قَوْلِهِ { فَقَدْ صَغَتْ قُلُوبُكُمَا } أَيْ زَاغَتْ عن الْحَقِّ وَعَدَلَتْ وَإِنَّمَا قال قُلُوبُكُمَا لِأَنَّ كُلَّ أثنين فما فَوْقَهُمَا جَمَاعَةٌ قال سِيبَوَيْهِ الْعَرَبُ تَقُولُ وَضَعَا رِحَالَهُمَا يُرِيدُونَ رَحْلَيْ رَاحِلَتَيْهِمَا وَلَفْظُ النِّسَاءِ ثَلَاثَةٌ على ظَاهِرِ ما سَبَقَ وَسَبَقَ كَلَامُ صَاحِبِ الْمُحَرَّرِ وفي عُيُونِ الْمَسَائِلِ وغيرها فِيمَا إذَا ظَاهَرَ من أَرْبَعِ نِسْوَةٍ وقد أحتج بِالْآيَةِ قال وَالنِّسَاءُ إنَّمَا يَكُنَّ فَوْقَ الثَّلَاثَةِ كَذَا قال
وَأَهْلُ بَيْتِهِ وَآلُهُ وَقَوْمُهُ وَنِسَاؤُهُ كَقَرَابَتِهِ وَقِيلَ كَذِي رَحِمِهِ وَهُمْ قَرَابَةُ أَبَوَيْهِ أو وَلَدِهِ وَذَكَرَ الْقَاضِي مُجَاوَزَتُهُ لِأَبٍ رَابِعٍ وَأَنَّ وَلَدَهُ ليس بِقَرَابَتِهِ وَنَقَلَ صَالِحٌ يَخْتَصُّ من يصله من يَصِلُهُ من قِبَلِ أبيه وَأُمِّهِ وَلَوْ جَاوَزَ أَرْبَعَةَ آبَاءٍ وَأَنَّ الْقَرَابَةَ تُعْطِي أَرْبَعَةَ آبَاءٍ فَمَنْ دُونَ
وَاخْتَارَ أبو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ أَنَّ قَوْمَهُ وَأَهْلَ بَيْتِهِ كَقَرَابَةِ أَبَوَيْهِ وَأَنَّ الْقَرَابَةَ قَرَابَةُ أبيه الى أَرْبَعَةِ آبَاءٍ وَعَنْهُ أَزْوَاجُهُ من أَهْلِهِ وَمِنْ أَهْلِ بَيْتِهِ ذَكَرَهَا شَيْخُنَا وقال في دُخُولِهِنَّ في آلِهِ وَأَهْلِ بَيْتِهِ رِوَايَتَانِ وأختار الدُّخُولَ وَأَنَّهُ قَوْلُ الشَّرِيفِ
____________________
(4/464)
وَلَفْظُ أَهْلِ بَيْتِهِ يُضَارِعُ اله وَأَنَّ الشَّخْصَ يَدْخُلُ فِيهِمَا لَا في أَهْلِهِ لِأَنَّهُ مِمَّنْ يُؤْهِلُ بَيْتَهُ لَا نَفْسَهُ وَظَاهِرُ الْوَسِيلَةِ أَنَّ لَفْظَ الْأَهْلِ كَالْقَرَابَةِ وَظَاهِرُ الْوَاضِحِ أَنَّهُمْ نِسَاؤُهُ وَعِتْرَتُهُ عَشِيرَتُهُ وَقِيلَ ذُرِّيَّتُهُ وَقِيلَ وَلَدُهُ وَوَلَدُهُ وَقِيلَ قَرَابَتُهُ كَآلِهِ وَأَهْلِ الْوَقْفِ الْمُتَنَاوَلِ وَعَصَبَتُهُ وَارِثُهُ بها مُطْلَقًا وَقِيلَ فيها وفي قَرَابَتِهِ الْأَقْرَبِ
وَالْعَزَبُ وَالْأَيِّمُ غَيْرُ الْمُتَزَوِّجِ وَقِيلَ الضرب ( ( ( العزب ) ) ) لِرَجُلٍ وَالْأَيِّمُ لإمرأة وفي التَّبْصِرَةِ الأيامي النِّسَاءُ الْبُلَّغُ وَمَنْ فَارَقَتْ زَوْجَهَا أَرْمَلَةٌ وَقِيلَ وَكَذَا الرَّجُلُ أَرْمَلُ وفي تَعْلِيقِ الْقَاضِي الصغير ( ( ( الصغيرة ) ) ) لَا تُسَمَّى أَيِّمًا وَلَا أَرْمَلَةً عُرْفًا وَإِنَّمَا ذلك صِفَةٌ لِلْبَالِغِ وَالثُّيُوبَةُ زَوَالُ الْبَكَارَةِ قَالَهُ الشَّيْخُ
وقال ابن عَقِيلٍ بِزَوْجِيَّةٍ من رَجُلٍ وَامْرَأَةٍ وَإِخْوَتِهِ وَعُمُومَتِهِ لِذَكَرٍ وَأُنْثَى كَعَانِسٍ وَبِكْرٍ وَيُتَوَجَّهُ وَجْهٌ وَتَنَاوُلُهُ لِبَعِيدٍ كَوَلَدِ وَلَدِهِ وقال ابن الْجَوْزِيِّ يُقَالُ رَجُلٌ أَيِّمٌ وَامْرَأَةٌ أَيِّمٌ وَرَجُلٌ أَرَمَلُ وَامْرَأَةٌ أَرْمَلَةٌ وَرَجُلٌ بِكْرٌ وَامْرَأَةٌ بِكْرٌ إذَا لم يَتَزَوَّجَا وَرَجُلٌ ثَيِّبٌ وَامْرَأَةٌ ثَيِّبٌ إذَا كَانَا قد تَزَوَّجَا
قال وَالْقَوْمُ لِلرِّجَالِ دُونَ النِّسَاءِ قال تَعَالَى { لَا يَسْخَرْ قَوْمٌ من قَوْمٍ } الحجرات الْآيَةَ وش سُمُّوا قَوْمًا لِقِيَامِهِمْ بِالْأُمُورِ ولم يَزِدْ على ذلك
وَالرَّهْطُ لُغَةً ما دُونَ الْعَشَرَةِ من الرِّجَالِ خَاصَّةً وَلَا وَاحِدَ من لَفْظِهِ وَالْجَمْعُ إرهاط ( ( ( أرهط ) ) ) وأرهط ( ( ( وأرهاط ) ) ) وَأَرَاهِيطُ وقال في كَشْفِ الْمُشْكِلِ الرَّهْطُ ما بين الثَّلَاثَةِ الى الْعَشَرَةِ وَكَذَا قال النَّفَرُ من ثَلَاثَةٍ الى عَشَرَةٍ وَمَوَالِيهِ من فَوْقُ وَمِنْ تَحْتُ
وقال ابن حَامِدٍ من فَوْقُ وَمَتَى عَدِمَ مَوَالِيَهُ فَقِيلَ لِعَصَبَةِ مَوَالِيهِ وَقِيلَ لِوَارِثِهِ بِوَلَاءٍ وَقِيلَ مُنْقَطِعٌ م 13 وَلَا شئ لِمَوَالِي عَصَبَتِهِ الا مع عَدَمِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 13 قَوْلُهُ وَمَوَالِيهِ من فَوْقُ وَمِنْ تَحْتُ وقال أبن حَامِدٍ من فَوْقُ وَمَتَى عَدِمَ مَوَالِيَهُ فَقِيلَ لِعَصَبَةِ مَوَالِيهِ وَقِيلَ لوارثة بِوَلَاءٍ وَقِيلَ مُنْقَطِعٌ أنتهى
أحدهما يَكُونُ عصبة ( ( ( لعصبة ) ) ) مَوَالِيهِ قَدَّمَهُ في الرِّعَايَتَيْنِ
وَالْقَوْلُ الثَّانِي لِوَارِثِهِ بِالْوَلَاءِ وهو أَعَمُّ
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ يَكُونُ كَمُنْقَطِعِ الْآخِرِ قُلْت وهو الصَّوَابُ وَقَطَعَ بِهِ في الرِّعَايَةِ
____________________
1-
(4/465)
مواليه ابتداء
وجيرانه ( ( ( عصبة ) ) ) أربعون ( ( ( الموالي ) ) ) دارا من كل جانب وعنه مستدار أربعين وعنه ثلاثين ونقل ابن منصور ينبغي أن لا يعطي إلا الجار الملاصق وَقِيلَ العرف وَلَوْ وَقَفَ على أَهْلِ قَرْيَتِهِ أو قَرَابَتِهِ أو أخوته لم يَشْمَلْ مخالفا ( ( ( مخالف ) ) ) دِينِهِ بِلَا قَرِينَةٍ وَقِيلَ يَشْمَلُ وَقْفَ الْكَافِرِ المسلم ( ( ( والمسلم ) ) ) كَشُمُولِهِ كَافِرًا مُخَالِفًا دِينَهُ إنْ وَرِثَهُ
وَالْعُلَمَاءُ حَمَلَةُ الشَّرْعِ وَقِيلَ من تَفْسِيرٍ وَحَدِيثٍ وَفِقْهٍ وَلَوْ أَغْنِيَاءً وَهَلْ يَخْتَصُّ من يَصِلُهُ كَقَرَابَتِهِ وَأَهْلُ الحديث من عَرَفَهُ وَذَكَرَ ابن رَزِينٍ فُقَهَاءَ وَمُتَفَقِّهَةً كَعُلَمَاءَ وَلَوْ حَفِظَ أَرْبَعِينَ حَدِيثًا لَا بِمُجَرَّدِ السَّمَاعِ وَالْقُرَّاءُ الْآنَ حُفَّاظُهُ
وَالصَّبِيُّ وَالْغُلَامُ من لم يَبْلُغْ وَمِثْلُهُ الْيَتِيمُ بِلَا أَبٍ وَلَوْ جُهِلَ بَقَاءُ أبيه فَالْأَصْلُ بَقَاؤُهُ في ظَاهِرِ كَلَامِهِمْ وقال شَيْخُنَا يعطي من ليس له بِبَلَدِ الْإِسْلَامِ أَبٌ يُعْرَفُ قال وَلَا يعطي كَافِرٌ فَدَلَّ أَنَّهُ لَا يُعْطَى من وَقْفٍ عَامٍّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ في مَوَاضِعَ وَيُتَوَجَّهُ وَجْهُ قال أبن عَقِيلٍ قال بَعْضُهُمْ وَلَا يَشْمَلُ وَلَدَ الزِّنَا لِأَنَّ اليتيم ( ( ( اليتم ) ) ) انْكِسَارٌ يَدْخُلُ على الْقَلْبِ بِفَقْدِ الْأَبِ قال أَحْمَدُ فِيمَنْ بَلَغَ خَرَجَ من حَدِّ اليتيم ( ( ( اليتم ) ) )
وَيُتَوَجَّهُ أَنَّ أَعْقَلَ الناس الزُّهَّادُ قال أبن الْجَوْزِيِّ ليس من الزُّهْدِ تَرْكُ ما يُقِيمُ النَّفْسَ وَيُصْلِحُ أَمْرَهَا وَيُعِينُهَا على طَرِيقِ الْآخِرَةِ فإنه زُهْدُ الْجُهَّالِ وَإِنَّمَا هو تَرْكُ فُضُولِ الْعَيْشِ وما ليس بِضَرُورَةٍ في بَقَاءِ النَّفْسِ وَعَلَى هذا كان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَأَصْحَابُهُ
قال شَيْخُنَا الْإِسْرَافُ في الْمُبَاحِ هو مُجَاوَزَةُ الْحَدِّ وهو من الْعُدْوَانِ الْمُحَرَّمِ وَتَرْكُ فُضُولِهَا من الزُّهْدِ الْمُبَاحِ وَالِامْتِنَاعُ منه مُطْلَقًا كَمَنْ يَمْتَنِعُ من اللَّحْمِ أوالخبز أو الْمَاءِ أو لُبْسِ الْكَتَّانِ وَالْقُطْنِ أو النِّسَاءِ فَهَذَا جَهْلٌ وَضَلَالٌ وَاَللَّهُ أَمَرَ بِأَكْلِ الطَّيِّبِ وَالشُّكْرِ له وَالطَّيِّبُ ما يَنْفَعُ وَيُعِينُ على الْخَيْرِ وَحَرَّمَ الْخَبِيثَ وهو ما يَضُرُّ في دِينِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) الكبرى وفي عصبة الموالي وقيل هو لموالي العصبة قدمه في الحاوي الصغير والفائق قال الشريف أبو جعفر هو لموالي أبيه واقتصر عليه الشارح
____________________
1-
(4/466)
وَالشَّابُّ وَالْفَتَى من بَلَغَ إلَى ثَلَاثِينَ وَقِيلَ وَخَمْسَةٍ وَالْكَهْلُ منها الى خَمْسِينَ وَالشَّيْخُ منها الى سَبْعِينَ وفي الْكَافِي وَالتَّرْغِيبِ الى آخِرِ الْعُمْرِ ثُمَّ الْهَرِمُ
وَأَبْوَابُ الْبِرِّ الْقُرْبِ وَأَفْضَلُهَا الْغَزْوُ يُبْدَأُ بِهِ نَصَّ عليه وَيُتَوَجَّهُ ما تَقَدَّمَ في أَفْضَلِ الْأَعْمَالِ وَالرِّقَابُ وَالْغَارِمُونَ وفي سَبِيلِ اللَّهِ وابن السَّبِيلِ مَصَارِفُ الزَّكَاةِ فتعطي في فِدَاءِ الْأَسْرَى لِمَنْ يَفْدِيهِمْ
قال شَيْخُنَا أو يوفي ما اُسْتُدِينَ فِيهِمْ لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم كان تَارَةً يَسْتَدِينُ لِأَهْلِ الزَّكَاةِ ثُمَّ يَصْرِفُهَا لِأَهْلِ الدَّيْنِ فَعُلِمَ أَنَّ الصَّرْفَ وَفَاءً كَالصَّرْفِ أَدَاءً قال وَيُعْطِي من صَارَ مُسْتَحِقًّا قبل قِسْمَةِ الْمَالِ كَزَكَاةٍ وَذَكَرَ الْقَاضِي وَالتَّرْغِيبُ أَنَّ ضَعْ ثُلُثِي حَيْثُ أَرَاك اللَّهُ أو في سَبِيلِ اللَّهِ الْبِرُّ وَالْقُرْبَةُ لِفَقِيرٍ وَمِسْكِينٍ وُجُوبًا وَالْأَصَحُّ لَا كَفُقَرَاءِ قَرَابَتِهِ مع أَنَّ قَرِيبًا لَا يَرِثُهُ أَحَقُّ فَيَبْدَأُ بِهِمْ نَصَّ عليه
قال شَيْخُنَا وَلِهَذَا في وُجُوبِ وَصِيَّتِهِ لهم الْخِلَافُ فَدَلَّ أَنَّ مَسْأَلَتَنَا كَهِيَ وقال أَحْمَدُ في الْمَاءِ الذي يسقي في السَّبِيلِ يَجُوزُ لِلْأَغْنِيَاءِ الشُّرْبُ منه قِيلَ لِأَحْمَدَ أوصي بِمَالٍ في السَّبِيلِ فَدَفَعَ الى قَرَابَةٍ له في الثَّغْرِ يَغْزُو بِهِ وَلَعَلًّ في الثَّغْرِ أَشْجَعَ منه لو يَكُنْ قَرِيبًا لم يُعْطَ الْمَالَ كُلَّهُ أَيَأْخُذُهُ فلم يَرَ بِأَخْذِهِ باسا
قِيلَ له بَعَثَ بِمَالٍ لِقَرَابَةٍ له بِالثَّغْرِ يَغْزُو بِهِ تَرَى له يَرُدُّهُ أو يَقْبَلُهُ قال الْقَرَابَةُ غَيْرُ الْبَعِيدِ وإذا بَعَثَ اليه بِمَالٍ وقد كان أَشْرَفَتْ نَفْسُهُ فَلَا بَأْسَ بِرَدِّهِ وَكَأَنَّهُ أختار رَدَّهُ وقيل له أَوْصَى لِفُلَانٍ بِكَذَا يشترى بِهِ فَرَسًا يَغْزُو بِهِ وَيَدْفَعُ بَقِيَّتَهُ اليه فَغَزَا ثُمَّ مَاتَ قال هو له يُورَثُ عنه
وَسَبِيلُ الْخَيْرِ لِمَنْ أَخَذَ من زَكَاةٍ لِحَاجَةٍ ذَكَرَهُ في الْمُجَرَّدِ وقال أبو ألوفاء يَعُمُّ فَيَدْخُلُ فيه الغلام ( ( ( الغارم ) ) ) لِلْإِصْلَاحِ قال وَيَجُوزُ لِغَنِيٍّ قَرِيبٍ وَيَشْمَلُ جَمْعَ مُذَكَّرٍ سَالِمٍ كَالْمُسْلِمِينَ وَضَمِيرُهُ الْأُنْثَى وَقِيلَ لَا كَعَكْسِهِ
وَالْأَشْرَافُ أَهْلُ بَيْتِ النبي عليه السَّلَامُ ذَكَرَهُ شَيْخُنَا قال وَأَهْلُ الْعِرَاقِ كَانُوا لَا يُسَمُّونَ شَرِيفًا الا من كان من بَنِي الْعَبَّاسِ وَكَثِيرٌ من أَهْلِ الشَّامِ وَغَيْرِهِمْ لَا يُسَمُّونَ الا من كان عَلَوِيًّا قال ولم يُعَلِّقْ عليه الشَّارِعُ حُكْمًا في الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ
____________________
(4/467)
لِيُتَلَقَّى حَدُّهُ من جِهَتِهِ
وَالشَّرِيفُ في اللُّغَةِ خِلَافُ الْوَضِيعِ وَالضَّعِيفِ وهو الرِّيَاسَةُ وَالسُّلْطَانُ وَلَمَّا كان أَهْلُ بَيْتِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَحَقَّ الْبُيُوتِ بِالتَّشْرِيفِ صَارَ من كان من أَهْلِ الْبَيْتِ شَرِيفًا فَلَوْ وَصَّى لِبَنِي هَاشِمٍ لم يَدْخُلْ مَوَالِيهِمْ نَصَّ عليه
في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَحَنْبَلٌ قال في الْخِلَافِ لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ يُعْتَبَرُ فيها الْمُوصِي وَلَفْظُ صَاحِبِ الشَّرِيعَةِ يُعْتَبَرُ في الْمَعْنَى وَلِهَذَا لو حَلَفَ لَا أَكَلْت من السُّكَّرِ لِأَنَّهُ حُلْوٌ لم يَعُمَّ غَيْرَهُ من الْحَلَاوَاتِ وَكَذَلِكَ لو قال عَبْدِي حُرٌّ لِأَنَّهُ أَسْوَدُ لم يُعْتِقْ غَيْرَهُ من الْعَبِيدِ وَلَوْ قال اللَّهُ حَرَّمْت السُّكَّرَ لِأَنَّهُ حُلْوٌ عَمَّ جَمِيعَ الْحَلَاوَاتِ وَكَذَلِكَ إذَا قال اعْتِقْ عَبْدَك لِأَنَّهُ أَسْوَدُ عَمَّ
وَالْوَصِيَّةُ كَالْوَقْفِ في جَمِيعِ ذلك يقل جَمَاعَةٌ فِيمَنْ أَوْصَى بِصَدَقَةٍ طَعَامًا هل يَجُوزُ لِلْوَصِيِّ دَفْعُ قِيمَتِهِ قال لَا إلَّا ما أَوْصَى وَجَعَلَهُ في الِانْتِصَارِ وِفَاقًا قال أَحْمَدُ وَالْوَصَايَا ينتهي فيها إلَى ما أَوْصَى بِهِ الْمُوصِي
وَنَقَلَ صَالِحٌ وابن هَانِئٍ فِيمَنْ وَصَّى في مَرَضِهِ فقال صَيَّرْت دَارِي هذه لِوَلَدِ أَخِي وَوَلَدِ أُخْتِي على أَنْ يَسْكُنُوهَا يَنْفُذُ في ثُلُثِهِ على ما سَمَّى وَنَصَّ فِيمَنْ أَوْصَى بِصَدَقَةٍ في أَبْوَابِ بَغْدَادَ يُفْعَلُ وَنَصَّ فِيمَنْ قال أعتقوا رَقَبَةً وَلَوْ كَافِرَةً لَا يُعْتَقُ إلَّا مُسْلِمٌ وَنَصَّ فِيمَنْ أَوْصَى بِكَفَّارَاتٍ غَدَاءً وَعَشَاءً أَعْجَبُ إلَيَّ كما أَوْصَى
وَلَوْ أَوْصَى في الْمَسَاكِينِ لم يَجُزْ في غَزْوٍ وَغَيْرِهِ بَلْ يعطي الْمَسَاكِينُ كما أَوْصَى نَصَّ عليه وفي الْوَسِيلَةِ من أوصي لِرَجُلٍ بِخِدْمَةِ عَبْدِهِ أو سُكْنَى دَارِهِ فَلَهُ إيجَارُهُمَا أَوْمَأَ إلَيْهِ
وَنَقَلَ حَرْبٌ فِيمَنْ وَصَّى لِأَجْنَبِيٍّ وَلَهُ قَرَابَةٌ لَا يَرِثُهُ مُحْتَاجٌ يُرَدُّ إلَى قَرَابَتِهِ وَذَكَرَ شَيْخُنَا رِوَايَةً له ثُلُثُهَا وَلِلْمُوصَى له ثُلُثَاهَا وَنَقَلَ صَالِحٌ وأبو طَالِبٍ وَالْجَمَاعَةُ الْأَوَّلَ كما وَصَّى وَاحْتَجَّ بِأَنَّ النبي عليه السَّلَامُ أَجَازَ وَصِيَّةَ الذي أَعْتَقَ
وَالْأَصَحُّ دُخُولُ وَارِثِهِ في وَصِيَّتِهِ لِقَرَابَتِهِ خِلَافًا لِلْمُسْتَوْعِبِ وَمَنْ لم يُجِزْ من
____________________
(4/468)
الْوَرَثَةِ بَطَلَ في نَصِيبِهِ وَلَوْ وَصَّى بِعِتْقِ أَمَةٍ فَأُنْثَى وَالْعَبْدُ ذَكَرٌ وَقِيلَ أو أُنْثَى وفي خنثي غَيْرِ مُشْكِلٍ وَجْهَانِ ( م 14 ) وَلَوْ أَوْصَى بِأُضْحِيَّةٍ أُنْثَى أو ذَكَرٍ فَضَحَّوْا بِغَيْرِهِ خَيْرًا من جَازَ وَعَلَّلَهُ ابن عَقِيلٍ بِزِيَادَةِ خَيْرٍ في الْمُخْرَجِ فصل وَيَحْرُمُ بَيْعُهُ وَكَذَا الْمُنَاقَلَةُ نَقَلَهُ عَلِيُّ بن سَعِيدٍ لَا يَسْتَبْدِلُ بِهِ وَلَا يَبِيعُهُ إلَّا أَنْ يَكُونَ بِحَالٍ لَا يُنْتَفَعُ بِهِ وَنَقَلَ أبو طَالِبٍ لَا يُغَيَّرُ عن حَالِهِ وَلَا يُبَاعُ إلَّا أَنْ لَا يُنْتَفَعَ منه بِشَيْءٍ وَقَالَهُ الْأَصْحَابُ وَجَوَّزَهُمَا شَيْخُنَا لِمَصْلَحَةٍ وَأَنَّهُ قِيَاسُ الْهَدْيِ
وَذَكَرَهُ وَجْهًا في الْمُنَاقَلَةِ وَأَوْمَأَ إلَيْهِ أَحْمَدُ وَنَقَلَ صَالِحٌ نَقْلُ الْمَسْجِدِ لَمَنْفَعَةٍ لِلنَّاسِ ونصحه ( ( ( ونصه ) ) ) تَجْدِيدُ بِنَائِهِ لِمَصْلَحَتِهِ وَعَنْهُ بِرِضَى جِيرَانِهِ وَعَنْهُ يَجُوزُ شِرَاءُ دُورِ مَكَّةَ لِمَصْلَحَةٍ عَامَّةً فَيُتَوَجَّهُ هُنَا مِثْلُهُ قال شَيْخُنَا جَوَّزَ جُمْهُورُ الْعُلَمَاءِ تَغْيِيرَ صُورَتِهِ لِمَصْلَحَةٍ كَجَعْلِ الدُّورِ حَوَانِيتَ وَالْحُكُورَةَ الْمَشْهُورَةَ ر وَلَا فَرْقَ بين بِنَاءٍ بِبِنَاءٍ وَعَرْصَةٍ بِعَرْصَةٍ وقال فِيمَنْ وَقَفَ كُرُومًا على الْفُقَرَاءِ يَحْصُلُ على جِيرَانِهَا بِهِ ضَرَرٌ يُعَوِّضُ عنه بِمَا لَا ضَرَرَ فيه على الْجِيرَانِ وَيَعُودُ الْأَوَّلُ مِلْكًا وَالثَّانِي وَقْفًا (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مسألة 14 قوله ولو وصى بعتق أمة فأنثى والعبد ذكر وقيل أو أنثى وفي خنثى غير مشكل وجهان انتهى
قلت الصواب أن الخنثى غير المشكل يعطى حكم ما حكمنا عليه به إن حكمنا بأنه أنثى كان أنثى وإن حكمنا بأنه ذكر كان ذكرا فيصح إعطاؤه في الوصية بالحكم الذي حكمنا عليه به وهو في حكم من لم يكن خنثى من الذكور أو الإناث والذي ينبغي أن يكون محل الخلاف الذي ذكره المصنف في الخنثى المشكل لا في الخنثى غير المشكل وإن كان الخلاف مفرعا على القول بجواز أنثى عن عبد فخنثى بطريق أولى
أحدهما لا يجزئ عتقه فيما إذا وصى بعتق أمة أو عبد قلت وهو الصواب لأن ذمته قد اشتغلت بمعين وهذا ليس بمعين فلا تبرأ ذمته إلا بمتحقق ثم وجدت الحارثي قطع بأنه لا يدخل في مطلق بعبد انتهى
والوجه الثاني تجزيء
____________________
1-
(4/469)
وَيَجُوزُ نَقْضُ مَنَارَتِهِ وَجَعْلُهَا في حَائِطِهِ لِتَحْصِينِهِ نَصَّ عليه وَنَقَلَ أبو دَاوُد أَنَّهُ سُئِلَ عن مَسْجِدٍ فيه خَشَبَتَانِ لَهُمَا ثُمْنٌ تَشَعَّثَ وَخَافُوا سُقُوطَهُ أَتُبَاعَانِ وَيُنْفَقُ على الْمَسْجِدِ وَيُبْدَلُ مَكَانَهُمَا جِذْعَيْنِ قال ما أَرَى بِهِ بَأْسًا وَاحْتَجَّ بِدَوَابِّ الْحَبْسِ التي لَا يُنْتَفَعُ بها تُبَاعُ وَيُجْعَلُ ثَمَنُهَا في الْحَبْسِ قال في الْعُيُونِ لَا بَأْسَ بِتَغْيِيرِ حِجَارَةِ الْكَعْبَةِ إنْ عَرَضَ لها مَرَمَّةٌ لِأَنَّ كُلَّ عَصْرٍ احْتَاجَتْ فيه إلَيْهِ قد فُعِلَ ولم يَظْهَرْ انكير ( ( ( نكير ) ) ) وَلَوْ كعيبت ( ( ( تعيبت ) ) ) الْآلَةُ لم يَجُزْ كَالْحَجَرِ الْأَسْوَدِ لَا يَجُوزُ نَقْلُهُ وَلَا يَقُومُ غير مَقَامَهُ وَلَا يَنْتَقِلُ النُّسُكُ معه كَآيِ الْقُرْآنِ لَا يَجُوزُ نَقْلُهَا عن سُورَةٍ هِيَ فيها لِأَنَّهَا لم تُوضَعْ إلى بِنَصِّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِقَوْلِهِ ضَعُوهَا في سُورَةِ كَذَا
قال وقال الْعُلَمَاءُ مَوَاضِعُ الْآيِ من كِتَابِ اللَّهِ كَنَفْسِ الْآيِ وَلِهَذَا حَسَمَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم مَادَّةَ التَّغْيِيرِ في إدْخَالِ الْحَجَرِ إلَى الْبَيْتِ وَيُكْرَهُ نَقْلُ حِجَارَتِهَا عِنْدَ عِمَارَتِهَا إلَى غَيْرِهَا كما لَا يَجُوزُ صَرْفُ تُرَابِ الْمَسَاجِدِ لِبِنَاءٍ في غَيْرِهَا بِطَرِيقِ الْأَوْلَى
قال وَلَا يَجُوزُ أَنْ تُعَلَّى أَبْنِيَتُهَا زِيَادَةً على ما وُجِدَ من عُلُوِّهَا وَأَنَّهُ يُكْرَهُ الصَّكُّ فيها وفي أَبْنِيَتِهَا إلَّا بِقَدْرِ الْحَاجَةِ وَيُتَوَجَّهُ جَوَازُ الْبِنَاءِ على قَوَاعِدِ إبْرَاهِيمَ عليه
____________________
(4/470)
السَّلَامُ لِأَنَّ النبي عليه السَّلَامُ لَوْلَا الْمُعَارِضُ في زَمَنِهِ لَفَعَلَهُ
كما في خَبَرِ عَائِشَةَ قال ابن هُبَيْرَةَ فيه يَدُلُّ على جَوَازِ تَأْخِيرِ الصَّوَابِ لِأَجْلِ قَالَةِ الناس ورأي مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ تَرْكَهُ أَوْلَى لِئَلَّا يَصِيرَ مَلْعَبَةً لِلْمُلُوكِ وَكُلُّ وَقْفٍ تَعَطَّلَ نَفْعُهُ الْمَطْلُوبُ منه بِخَرَابٍ أو غَيْرِهِ وَلَوْ بِضِيقِ مَسْجِدٍ نَصَّ عليه أو خَرِبَتْ مَحَلَّتُهُ نَقَلَهُ عبد اللَّهِ بِيعَ ذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ
نَقَلَ جَمَاعَةٌ لَا يُبَاعُ إلَّا أَنْ لَا يُنْتَفَعَ منه بِشَيْءٍ لَا يَرُدُّ شيئا وفي الْمُغْنِي إلَّا أَنْ يَقِلَّ فَلَا يُعَدَّ نَفْعًا وَقِيلَ أو أَكْثَرُ نَفْعِهِ نَقَلَهُ مُهَنَّا في فَرَسٍ كَبِرَ وَضَعُفَ أو ذَهَبَتْ عَيْنُهُ فَقُلْت دَارٌ أو ضَيْعَةٌ ضَعُفُوا أَنْ يَقُومُوا عليها قال لَا بَأْسَ بِبَيْعِهَا إذَا كان أَنْفَعَ لِمَنْ يُنْفَقُ عليه منها وَقِيلَ أو خِيفَ تَعَطُّلُ نَفْعِهِ
جَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ وَقِيلَ أو أَكْثَرُهُ قَرِيبًا سَأَلَهُ الْمَيْمُونِيُّ يُبَاعُ إذَا عَطِبَ إذَا فَسَدَ قال إي وَاَللَّهَ يُبَاعُ إذَا كان يُخَافُ عليه التَّلَفُ وَالْفَسَادُ وَالنَّقْصُ بَاعُوهُ وَرَدُّوهُ في مِثْلِهِ وَسَأَلَهُ الشَّالَنْجِيُّ إنْ أَخَذَ من الْوَقْفِ شيئا فَعَتَقَ في يَدِهِ وَتَغَيَّرَ عن حَالِهِ قال يُحَوَّلُ إلَى مِثْلِهِ
وَكَذَا في التخليص وَالتَّرْغِيبِ وَالْبُلْغَةِ لو أَشْرَفَ على كَسْرٍ أو هَدْمٍ وَعُلِمَ أَنَّهُ لو أُخِّرَ لم يُنْتَفَعْ بِهِ بِيعَ وَقَوْلُهُمْ بِيعَ أَيْ يَجُوزُ نَقْلُهُ وَذَكَرَهُ جَمَاعَةٌ وَيُتَوَجَّهُ أَنَّ ما قَالُوهُ لِلِاسْتِثْنَاءِ مِمَّا لَا يَجُوزُ وَإِنَّمَا تَجِبُ لِأَنَّ الْوَلِيَّ يَلْزَمُهُ فِعْلُ الْمَصْلَحَةِ وهو ظَاهِرُ رِوَايَةِ الْمَيْمُونِيِّ وَغَيْرِهَا
قال الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ وَالشَّيْخُ وَلِأَنَّهُ اسْتِبْقَاءٌ لِلْوَقْفِ بِمَعْنَاهُ فَوَجَبَ كإبلاد ( ( ( كإيلاد ) ) ) أَمَةٍ مَوْقُوفَةٍ أو قَتْلِهَا وَكَذَا قال شَيْخُنَا مع ( ( ( ومع ) ) ) الْحَاجَةِ يَجِبُ بِالْمِثْلِ وَبِلَا حَاجَةٍ يَجُوزُ بِخَيْرٍ منه لِظُهُورِ الْمَصْلَحَةِ وَلَا يَجُوزُ بمثله لِفَوَاتِ التَّعْيِينِ بِلَا حَاجَةٍ وفي الْمُغْنِي وَلَوْ أَمْكَنَ بَيْعُ بَعْضِهِ لِيُعَمَّرَ بِهِ بَقِيَّتُهُ بِيعَ وَإِلَّا بِيعَ جَمِيعُهُ ولم أَجِدْهُ لِأَحَدٍ قَبْلَهُ
وَالْمُرَادُ مع اتِّحَادِ الْوَاقِفِ كَالْجِهَةِ ثُمَّ إنْ أَرَادَ عَيْنَيْنِ كَدَارَيْنِ فَظَاهِرٌ وَكَذَا عَيْنًا وَاحِدَةً ولم تُنْقَصْ الْقِيمَةُ التشقيص ( ( ( بالتشقيص ) ) ) فَإِنْ نَقَصَتْ تُوُجِّهَ الْبَيْعُ في قِيَاسِ الْمُذْهَبِ كَبَيْعِ وصى لِدَيْنِ أو حَاجَةِ صَغِيرٍ بَلْ هذا أَسْهَلُ لِجَوَازِ تَغْيِيرِ صِفَاتِهِ مصلحة ( ( ( لمصلحة ) ) ) وبيعة على
____________________
(4/471)
قَوْلٍ وَلَوْ شَرَطَ عَدَمَهُ بِيعَ وَشَرْطُهُ إذَنْ فَاسِدٌ في الْمَنْصُوصِ نَقَلَهُ حَرْبٌ وَعَلَّلَهُ بِأَنَّهُ ضَرُورَةٌ وَمَنْفَعَةٌ لهم وَيُتَوَجَّهُ على تَعْلِيلِهِ لو شَرَطَ عَدَمَهُ عِنْدَ تَعَطُّلِهِ وَيَلِيهِ حَاكِمٌ وَقِيلَ نَاظِرُهُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) فَائِدَةٌ جَلِيلَةٌ قَوْلُهُ وَيَلِيهِ حَاكِمٌ وَقِيلَ نَاظِرُهُ انْتَهَى
ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ جَزَمَ بِهِ الْحَلْوَانِيُّ في التَّبْصِرَةِ وَاخْتَارَهُ الْحَارِثِيُّ في شَرْحِهِ وَقَوَّاهُ شَيْخُنَا الْبَعْلِيُّ في حَوَاشِي الْفُرُوعِ وهو كما قال وَاعْلَمْ أَنَّ الْوَقْفَ حَيْثُ أَجَزْنَا بَيْعَهُ وَأَرَدْنَا فَمَنْ يَلِي بَيْعَهُ لَا يَخْلُو أَنْ يَكُونَ على سَبِيلِ الْخَيْرَاتِ كَالْمَسَاجِدِ وَالْقَنَاطِرِ وَالْمَدَارِسِ وَالْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَنَحْوٍ إما ذلك أو على غَيْرِ ذلك فَإِنْ كان على سَبِيلِ الْخَيْرَاتِ فَالصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ أَنَّ الذي يَلِي بَيْعَهُ الْحَاكِمُ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ وَقَطَعَ بِهِ كَثِيرٌ منهم منهم صَاحِبُ الرِّعَايَةِ في كِتَابِ الْوَقْفِ وَالْحَارِثِيُّ وَالزَّرْكَشِيُّ في كِتَابِ الْجِهَادِ وقال نَصَّ عليه وَغَيْرُهُمْ وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ
وَقِيلَ يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ عليه إنْ كان جَزَمَ بِهِ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في كِتَابِ الْبَيْعِ قُلْت وهو قَوِيٌّ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ كَثِيرٍ من الْأَصْحَابِ وَإِنْ كان الْوَقْفُ على غَيْرِ ذلك فَهَلْ يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ أو الْمَوْقُوفُ عليه أو الْحَاكِمُ فيه ثَلَاثَةُ أَقْوَالٍ أحدهما يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ قال الزَّرْكَشِيّ إذَا تَعَطَّلَ الْوَقْفُ فإن النَّاظِرَ فيه يَبِيعُهُ وَيَشْتَرِي بِثَمَنِهِ ما فيه مَنْفَعَةٌ تُرَدُّ على أَهْلِ الْوَقْفِ نَصَّ عليه وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ أنتهى
قال في الْفَائِقِ وَيَتَوَلَّى الْبَيْعَ نَاظِرُهُ الْخَاصُّ حَكَاهُ غَيْرُ وَاحِدٍ أنتهى
وَجَزَمَ بِهِ في التَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ فقال يَبِيعُهُ النَّاظِرُ قبة وقال في التَّلْخِيصِ يَكُونُ الْبَائِعُ ا الامام أو نَائِبَهُ نَصَّ عليه وَكَذَلِكَ الْمُشْتَرِي بِثَمَنِهِ وَهَذَا إذَا لم يَكُنْ لِلْوَقْفِ نَاظِرٌ أنتهى وَقَدَّمَهُ النَّاظِمُ فقال
ووناظر ( ( ( وناظره ) ) ) شَرْعًا يَلِي عَقْدَ بَيْعِهِ قيل إنْ تَعَيَّنَ مَالِكُ النَّفْعِ لِعَقْدٍ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى فقال فَلِنَاظِرِهِ الْخَاصِّ بَيْعُهُ وَمَعَ عمده ( ( ( عدمه ) ) ) يَفْعَلُ ذلك الْمَوْقُوفُ عليه
____________________
1-
(4/472)
و مصرفه في مثله أو بعض مثله قاله أحمد وقاله في التلخيص وغيره (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) قُلْت إنْ قُلْنَا يَمْلِكُهُ والا فَلَا وَقِيلَ بَلْ يَفْعَلُهُ مُطْلَقًا الأمام أو نَائِبُهُ كالوقوف ( ( ( كالوقف ) ) ) على سَبِيلِ الْخَيْرَاتِ انْتَهَى وَقَدَّمَهُ الْحَارِثِيُّ وقال حَكَاهُ غَيْرُ وَاحِدٍ انْتَهَى
وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَلِيهِ الْمَوْقُوفُ عليه وهو ظَاهِرُ ما جَزَمَ بِهِ في الْهِدَايَةِ فقال فَإِنْ تَعَطَّلَتْ مَنْفَعَتُهُ فَالْمَوْقُوفُ عليه بِالْخِيَارِ وبين النَّفَقَةِ عليه وَبَيْنَ بَيْعِهِ وَصَرْفِ ثَمَنِهِ في مِثْلِهِ انْتَهَى
وَكَذَا قال ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ وابن الْبَنَّاءِ في الْخِصَالِ وابن الْجَوْزِيِّ في الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالسَّامِرِيُّ في الْمُسْتَوْعِبِ وأبو الْمَعَالِي ابن المنجا ( ( ( المنجى ) ) ) في الْخُلَاصَةِ وابن ابي المنجد ( ( ( المجد ) ) ) في مُصَنَّفِهِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى فقال وما تَعَطَّلَ نَفْعُهُ فَلِمَنْ وُقِفَ عليه بَيْعُهُ قُلْت إنْ مَلَكَهُ وَقِيلَ بَلْ لِنَاظِرِهِ بَيْعُهُ بشرطه ( ( ( بشرط ) ) ) انْتَهَى وقدمه في الْحَاوِي الصَّغِيرِ
وَالْقَوْلُ الثَّالِثُ يَلِيهِ الْحَاكِمُ جَزَمَ بِهِ الْحَلْوَانِيُّ في التَّبْصِرَةِ فقال وإذا خَرِبَ الْوَقْفُ ولم يَرُدَّ شيئا أو خَرِبَ الْمَسْجِدُ وما خوله ( ( ( حوله ) ) ) ولم يُنْتَفَعْ بِهِ فللأمام ( ( ( فلإمام ) ) ) بَيْعُهُ وَصَرْفُ ثَمَنِهِ في مِثْلِهِ أنتهى
وَقَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ وأختاره الْحَارِثِيُّ في شَرْحِهِ وَنَصَرَهُ شَيْخُنَا في حَوَاشِيهِ وَقَوَّاهُ بِأَدِلَّةٍ كثيره وهو كما قال وَلَكِنَّ الْأَوَّلَ أَنَّ الْحَاكِمَ لَا يَسْتَبِدُّ بِهِ دُونَ نَاظِرِهِ الْخَاصِّ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَهَذَا حَكَمْنَا بِأَنَّ الْمَذْهَبَ خِلَافُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ فَعَلَى الْمَذْهَبِ لو عُدِمَ النَّاظِرُ الْخَاصُّ فَقِيلَ يَلِيهِ الْحَاكِمُ وجزم بِهِ صَاحِبُ التَّلْخِيصِ وَالْحَارِثِيُّ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في كِتَابِ الْبَيْعِ وَذَكَرَهُ نَصَّ أَحْمَدَ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ الْمُصَنِّفُ وهو الصَّحِيحُ من الْمَذْهَبِ وَقِيلَ يَلِيهِ الْمَوْقُوفُ عليه مُطْلَقًا قَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في كِتَابِ الْوَقْفِ وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ الزَّرْكَشِيّ وَحَكَاهُ عن الْأَصْحَابِ
قُلْت وهو ظهر كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ حَيْثُ أَطْلَقُوا أَنَّ الْمَوْقُوفَ عليه يَبِيعُهُ كما تَقَدَّمَ وَأَطْلَقَهُمَا في الْفَائِقِ وَقِيلَ يَلِيهِ الوقوف ( ( ( الموقوف ) ) ) عليه إنْ قُلْنَا يَمْلِكُهُ إلا فَلَا واختاره في الرِّعَايَتَيْنِ وَجَزَمَ بِهِ في الْفَائِقِ قُلْت وَلَعَلَّهُ مُرَادُ من أَطْلَقَ أَعْنِي أَنَّ مَحَلَّ الْقَوْلِ بِأَنَّهُ يَلِيهِ إذَا قُلْنَا يَمْلِكُهُ
تَنْبِيهٌ تَلَخَّصَ لنا مِمَّا تَقَدَّمَ طُرُقٌ فِيمَنْ يَلِي الْبَيْعَ لِأَنَّ الْوَقْفَ لَا يخلوا ( ( ( يخلو ) ) ) إمَّا أَنْ يَكُونَ على سَبِيلِ الْخَيْرَاتِ أولا فَإِنْ كان الْوَقْفُ عليها فَلِلْأَصْحَابِ طَرِيقَانِ
____________________
1-
(4/473)
كجهته واقتصر في المغني على ظاهر الخرقي أو نفع غيره ونقل أبو داود في (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
أَحَدُهُمَا يَلِيهِ الْحَاكِمُ قَوْلًا وَاحِدًا وهو قَوْلُ الْأَكْثَرِ
وَالثَّانِي يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ وَهِيَ طَرِيقَتُهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في كِتَابِ الْبَيْعِ وهو ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ كَثِيرَةٍ وَإِنْ كان على غَيْرِ سَبِيلِ الْخَيْرَاتِ فَفِيهِ طُرُقٌ
أحدهما يَلِيهِ النَّاظِرُ قَوْلًا وَاحِدًا وَهِيَ طَرِيقَةُ الْمَجْدِ في مُحَرَّرِهِ وَالزَّرْكَشِيُّ وَعَزَاهُ الى نَصِّ أَحْمَدَ وَاخْتِيَارِ الْأَصْحَابِ
الثَّانِي يَلِيهِ الْمَوْقُوفُ عليه قَوْلًا وَاحِدًا وهو ظَاهِرُ ما قَطَعَ بِهِ في الْهِدَايَةِ والصول ( ( ( والفصول ) ) ) وَعُقُودِ ابْنِ الْبَنَّاءِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ ولمستوعب وَالْخُلَاصَةِ وَغَيْرِهِمْ
الثَّالِثُ يَلِيهِ الْحَاكِمُ قَوْلًا وَاحِدًا وَهِيَ طَرِيقَةُ الْحَلْوَانِيِّ في التَّبْصِرَةِ
الرَّابِعُ يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ ان كان فَإِنْ لم يَكُنْ فَالْحَاكِمُ قَوْلًا وَاحِدًا وَهِيَ طَرِيقَتُهُ في التَّلْخِيصِ
الْخَامِسُ هل يَلِيهِ الْخَاصُّ وهو الْمُقَدَّمُ أو الْمَوْقُوفُ عليه فيه وَجْهَانِ وَهِيَ طَرِيقَةُ النَّاظِمِ
السَّادِسُ هل يَلِيهِ الْمَوْقُوفُ عليه وهو الْمُقَدَّمُ أو إنْ كان قُلْنَا يَمْلِكُهُ وهو الْمُخْتَارُ أو النَّاظِرُ على ثَلَاثَةِ أَقْوَالٍ وهي طَرِيقَةُ الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى
السَّابِعُ هل يَلِيهِ الْمَوْقُوفُ عليه وهو الْمُقَدَّمُ أو النَّاظِرُ فيه وَجْهَانِ وَهِيَ طَرِيقَتُهُ في الْحَاوِي الصَّغِيرِ
الثَّامِنُ طَرِيقَتُهُ في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَهِيَ هل يَلِيهِ النَّاظِرُ الْخَاصُّ إنْ كان وهو الْمُقَدَّمُ أو الْحَاكِمُ حَكَاهُ في كِتَابِ الْوَقْفِ فيه قَوْلَانِ فَإِنْ لم يَكُنْ نَاظِرٌ خَاصٌّ فَهَلْ يَلِيهِ الْحَاكِمُ وهو الْمُقَدَّمُ في كِتَابِ الْبَيْعِ وَذَكَرَهُ نَصَّ أَحْمَدَ أو الْمَوْقُوفُ عليه وهو الْمُقَدَّمُ في كِتَابِ الْوَقْفِ وإن قُلْنَا يَمْلِكُهُ وأختاره فيه ثَلَاثَةُ أَقْوَالٍ
التَّاسِعُ هل يَلِيهِ الْحَاكِمُ مُطْلَقًا وهو الْمُقَدَّمُ أو الْمَوْقُوفُ عليه فيه وَجْهَانِ وَهِيَ طَرِيقَةُ المصن
____________________
1-
(4/474)
الحبيس ( ( ( العاشر ) ) ) أو ينفق ( ( ( الموقوف ) ) ) ثمنه على الدواب ( ( ( وجهين ) ) ) الحبس ( ( ( مطلقين ) ) ) ويصير ( ( ( وهي ) ) ) حكم ( ( ( طريقة ) ) ) المسجد للثاني فقط وعنه ( ( ( اثنتا ) ) ) لا يباع ( ( ( طريقة ) ) ) مسجد ( ( ( ثنتان ) ) ) فتنقل آلته لمسجد آخر ( ( ( سبيل ) ) )
أختاره ( ( ( الخيرات ) ) ) أبو ( ( ( وعشر ) ) ) محمد الجوزي ( ( ( غيرها ) ) ) وعنه ولا ( ( ( أطلت ) ) ) يباع غيره واختاره ( ( ( لحاجة ) ) ) الشريف ( ( ( الناس ) ) ) وأبو ( ( ( إليها ) ) ) الخطاب ( ( ( وتقديم ) ) ) لَكِنَّ ينقل إليه ( ( ( خلافه ) ) ) نَقَلَ جَعْفَرٌ فِيمَنْ جَعَلَ خَانًا في السَّبِيلِ وبني بِجَنْبِهِ مَسْجِدًا فَضَاقَ أَيُزَادُ منه في الْمَسْجِدِ قال لَا قِيلَ فإنه تُرِكَ ليس يَنْزِلُ فيه قد عُطِّلَ
قال يُتْرَكُ على ما صِيرَ له وَلَا يَجُوزُ نَقْلُهُ مع إمْكَانِ عِمَارَتِهِ دُونَ الْأُولَى بِحَسَبِ النَّمَاءِ قَالَهُ في الْفُنُونِ وأن جَمَاعَةً أَفْتَوْا بِخِلَافِهِ وَغَلَّطَهُمْ وَلَهُ بَيْعُ بَعْضِهَا وَصَرْفُهَا في عِمَارَتِهِ نَصَّ عليه
وَمَنْ وَقَفَ على ثَغْرٍ فاختل ( ( ( فاحتل ) ) ) صُرِفَ في ثَغْرٍ مِثْلِهِ ذَكَرَهُ الشَّيْخُ وَنَقَلَ حَرْبٌ فِيمَنْ وَقَفَ على قَنْطَرَةٍ فَانْحَرَفَ الْمَاءُ يُرْصَدُ لَعَلَّهُ يَرْجِعُ وفي رَفْعِ مَسْجِدٍ أَرَادَ أَكْثَرُ أَهْلِهِ رَفْعَهُ وَجَعْلَ تَحْتَ سُفْلِهِ سِقَايَةً وَحَانُوتًا وَجْهَانِ وَجَوَازُهُ ظَاهِرُ كَلَامِهِ ( م 15 ) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) العاشر يليه الناظر الخاص إن كان فإن لم يكن فهل يليه الحاكم أو الموقوف عليه إن قلنا يملكه على وجهين مطلقين وهي طريقة صاحب الفائق فهذه اثنتا عشرة طريقة فيما هو على سبيل الخيرات وعشر في غيرها وإما أطلت في ذلك لحاجة الناس إليها وتقديم المصنف شيئا وإن كان قويا لكن المذهب خلافه والله أعلم
مَسْأَلَةُ 15 قَوْلُهُ وفي رَفْعِ مَسْجِدٍ أَرَادَ أَكْثَرُ أَهْلِهِ رَفْعَهُ وَجَعْلَ سُفْلِهِ سِقَايَةً وَحَانُوتًا وَجْهَانِ وَجَوَازُهُ ظَاهِرُ كَلَامِهِ انْتَهَى
أَحَدُهُمَا يَجُوزُ فِعْلُ ذلك وهو ظَاهِرُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيّ في الْجِهَادِ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ فقال فَإِنْ أَرَادَ أَهْلُ مَسْجِدٍ رَفْعَهُ عن الْأَرْضِ وَجَعْلَ سُفْلِهِ سِقَايَةً وَحَوَانِيتَ رُوعِيَ أَكْثَرُهُمْ نَصَّ عليه انْتَهَى قال ابن نَصْرِ اللَّهِ في حَوَاشِيهِ وهو الصَّوَابُ وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا يَجُوزُ فِعْلُ ذلك اخْتَارَهُ ابن حَامِدٍ وَأَوَّلُ كَلَامِ الْإِمَامِ أَحْمَدَ وَصَحَّحَهُ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ قال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَقِيلَ نَصَّ أَحْمَدُ في مَسْجِدٍ أَرَادَ أَهْلُهُ إنْشَاءَ كَذَلِكَ وهو أَوْلَى انْتَهَى
فَاخْتَارَ تَأْوِيلَ كَلَامِ الأمام أَحْمَدَ وَرَدَّ بَعْضُ مُحَقِّقِي الْأَصْحَابِ هذا التَّأْوِيلَ من وُجُوهٍ
____________________
1-
(4/475)
وما فَضَلَ عن حَاجَةِ مَسْجِدٍ جَازَ صَرْفُهُ لِمِثْلِهِ وَفَقِيرٍ نَصَّ عليه وَعَنْهُ لَا وَعَنْهُ بلي لِمِثْلِهِ أختاره شَيْخُنَا وقال أَيْضًا وفي سَائِرِ الْمَصَالِحِ وَبِنَاءِ مَسَاكِنَ لِمُسْتَحِقِّ رَيْعِهِ الْقَائِمِ بِمَصْلَحَتِهِ قال وَإِنْ عَلِمَ أَنَّ رَيْعَهُ يَفْضُلُ عنه دَائِمًا وَجَبَ صَرْفُهُ لِأَنَّ بَقَاءَهُ فَسَادٌ وَإِعْطَاءَهُ فَوْقَ ما قَدَّرَهُ الْوَاقِفُ لِأَنَّ تَقْدِيرَهُ لَا يَمْنَعُ اسْتِحْقَاقَهُ كغيره ( ( ( كغير ) ) ) مَسْجِدِهِ وقال مثله وَقْفُ غَيْرِهِ وَكَلَامُ غَيْرِهِ مَعْنَاهُ قال وَلَا يَجُوزُ لِغَيْرِ النَّاظِرِ صَرْفُ الْفَاضِلِ
وَيَحْرُمُ غَرْسُ شَجَرَةٍ في مَسْجِدٍ وَتُقْلَعُ قال أَحْمَدُ غُرِسَتْ بِغَيْرِ حَقٍّ ظَالِمٌ غَرَسَ فِيمَا لَا يَمْلِكُ وفي الْإِرْشَادِ وَالْمُبْهِجِ يُكْرَهُ وَإِنْ وَقَفَ وَهِيَ فيه وَعَيَّنَ مَصْرِفَهَا أتبع والا كَمُنْقَطِعٍ وَذَكَرَ جَمَاعَةٌ في مَصَالِحِهِ وَإِنْ فَضَلَ فلجاه ( ( ( فلجاره ) ) ) أَكْلُهَا نَصَّ عليه قال جَمَاعَةٌ وَلِغَيْرِهِ وَقِيلَ لفقير ( ( ( للفقير ) ) ) منهم وَقِيلَ مُطْلَقًا وَإِنْ بَنَى أو غَرَسَ نَاظِرٌ في وَقْفٍ تُوُجِّهَ أَنَّهُ له إنْ أَشْهَدَ والا لِلْوَقْفِ
وَيُتَوَجَّهُ في أَجْنَبِيٍّ لِلْوَقْفِ بِنِيَّتِهِ وقال شَيْخُنَا يَدُ الواقف ( ( ( الوقف ) ) ) ثَابِتَةٌ على الْمُتَّصِلِ بِهِ ما لم تَأْتِ حُجَّةٌ تَدْفَعُ مُوجِبَهَا كَمَعْرِفَةِ كَوْنِ الْغَارِسِ غَرَسَهُ بِمَالِهِ بِحُكْمِ إجَارَةٍ وَإِعَارَةٍ أو غَصْبٍ م 16
وَيَدِ الْمُسْتَأْجِرِ على الْمَنْفَعَةِ فَلَيْسَ له دَعْوَى الْبِنَاءِ بِلَا حُجَّةٍ وَيَدُ أَهْلِ عَرْصَةٍ مُشْتَرَكَةٍ ثَابِتَةٍ على ما فيها بِحُكْمِ الِاشْتِرَاكِ الا مع بَيِّنَةٍ بِاخْتِصَاصِهِ بِبِنَاءٍ وَنَحْوِهِ وَتَحْلِيَتِهِ بِذَهَبٍ وَفِضَّةٍ وش وَقِيلَ يُكْرَهُ وم
وَلِلْحَنَفِيَّةِ الْكَرَاهَةُ وَالْإِبَاحَةُ وَالنَّدْبُ قالوا وَيَضْمَنُ مُتَوَلِّي الْوَقْفِ وأحتجوا بِتَذْهِيبِ الْوَلِيدِ لِلْكَعْبَةِ لَمَّا بَعَثَ إلَى وَالِيهَا خَالِدٍ الْقَسْرِيِّ وَيَحْرُمُ حَفْرُ بِئْرٍ فيه وَلَا تُغَطَّى بِالْمُغْتَسَلِ لِأَنَّهُ لِلْمَوْتَى وَتُطَمُّ نَقَلَ ذلك الْمَرُّوذِيُّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + كثيرة وهو كما قال
مَسْأَلَةُ 16 قَوْلُهُ وأن بَنَى أو غَرَسَ نَاظِرٌ وَقْفٍ تَوَجَّهَ أَنَّهُ له إنْ أَشْهَدَ والا لِلْوَقْفِ وَيُتَوَجَّهُ في أَجْنَبِيٍّ لِلْوَقْفِ بِنِيَّتِهِ وقال شَيْخُنَا يَدُ الْوَاقِفِ ثَابِتَةٌ على الْمُتَّصِلِ بِهِ ما لم تَأْتِ حُجَّةٌ تَدْفَعُ مُوجِبَهَا كَمَعْرِفَةِ كَوْنِ الْغَارِسِ غَرَسَهُ بِمَالِهِ بِحُكْمِ إجازة ( ( ( إجارة ) ) ) أو أعارة أو غَصْبٍ انْتَهَى قُلْت الصَّوَابُ ان حُكْمَهُ حُكْمُ الْغَاصِبِ ما لم يَأْتِ بِحُجَّةٍ تَدُلُّ على خِلَافِ ذلك
____________________
1-
(4/476)
وفي الرعاية في إحياء الموات أن أحمد لم يكره حفرها فيه ثم قال قلت بلى إن كره الوضوء فيه وفي صِحَّةِ بَيْعٍ فيه وَتَحْرِيمِهِ ( خ ) وَعَمَلِ صَنْعَةٍ كَخِيَاطَةٍ نَفَعَ الْمَسْجِدَ أولا رِوَايَتَانِ م 1719 (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)
مَسْأَلَةُ 1719 قَوْلُهُ وفي صِحَّةِ بَيْعٍ فيه يَعْنِي الْمَسْجِدَ وَتَحْرِيمِهِ وَعَمَلِ صَنْعَةٍ كَخِيَاطَةٍ نَفَعَ الْمَسْجِدَ أولا رِوَايَتَانِ أنتهى فيه مَسَائِلُ
الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 17 هل يَصِحُّ الْبَيْعُ في الْمَسْجِدِ أَمْ لَا أطلع الْخِلَافَ وَأَطْلَقَهُ في الْآدَابِ الْكُبْرَى وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وفي صحتها ( ( ( صحتهما ) ) ) وَجْهَانِ مع التَّحْرِيمِ
أحدهما لَا يَصِحُّ قال ابن تَمِيمٍ ذَكَرَ الْقَاضِي في مَوْضِعِ بُطْلَانِ الْبَيْعِ قال أبن أبي الْمَجْدِ في كِتَابِهِ قيل الخبار ( ( ( الخيار ) ) ) في الْبَيْعِ وَيَحْرُمُ الْبَيْعُ وَالشِّرَاءُ في الْمَسْجِدِ لِلْخَبَرِ وَلَا يَصِحَّانِ في الْأَصَحِّ فِيهِمَا انْتَهَى
قُلْت قَوَاعِدُ الْمَذْهَبِ تقضي ( ( ( تقتضي ) ) ) عَدَمَ الصِّحَّةِ قال ابن هُبَيْرَةَ مَنَعَ الأمام أَحْمَدُ صِحَّتَهُ وَجَوَازَهُ وهو ظَاهِرُ ما قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ في آخَرِ الِاعْتِكَافِ لِأَنَّهُ قَدَّمَ عَدَمَ الْجَوَازِ ثُمَّ قال وَقِيلَ إنْ حَرَّمَ فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ انْتَهَى وهو طريقنه ( ( ( طريقته ) ) ) في الرِّعَايَةِ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَصِحُّ وهو قَوِيٌّ جَزَمَ بِهِ في الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ قُبَيْلَ بَابِ السَّلَمِ وَلَكِنْ قَطَعُوا بِالْكَرَاهَةِ وَصَحَّحُوا الْبَيْعَ
تَنْبِيهٌ ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ هُنَا في الصِّحَّةِ وعدمهما ( ( ( وعدمها ) ) ) أَنَّهُ سَوَاءٌ قُلْنَا يُكْرَهُ أو يَحْرُمُ وَهَذَا بَعِيدٌ جِدًّا على الْقَوْلِ بِالْكَرَاهَةِ وَيُحْتَمَلُ أَنَّهُ بَنَى الْخِلَافَ على خلاف في التَّحْرِيمِ وَالْكَرَاهَةِ فَإِنْ قُلْنَا يَحْرُمُ لم يَصِحَّ والأصح وهذا ظَاهِرُ كَلَامِهِ في الِاعْتِكَافِ فإنه هُنَاكَ قَدَّمَ التَّحْرِيمَ ثُمَّ قال وَقِيلَ إنْ حَرُمَ فَفِي صِحَّتِهِ وَجْهَانِ وأنتهى
وَمَحَلُّ الْخِلَافِ عِنْدَ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ على الْقَوْلِ بِالتَّحْرِيمِ وهو الصَّوَابُ وهو كَالصَّرِيحِ في كَلَامِ ابْنِ أبي الْمَجْدِ الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 18 هل يَحْرُمُ الْبَيْعُ وَالشِّرَاءُ فيه أَمْ لَا أَطْلَقَ الْخِلَافَ
أحدهما يَحْرُمُ وهو الصَّحِيحُ نَصَّ عليه في رِوَايَةِ حَنْبَلٍ وَجَزَمَ بِهِ الْقَاضِي وأبنه أبو الْحُسَيْنِ وَصَاحِبُ الْوَسِيلَةِ وَالْإِفْصَاحِ وَالْمَجْدُ في شَرْحِهِ وَالشَّارِحُ في بَابِ الِاعْتِكَافِ
____________________
1-
(4/477)
(1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) وَغَيْرُهُمْ قال ابن هُبَيْرَةَ مَنَعَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ جَوَازَهُ وَقَدَّمَهُ في الرِّعَايَةِ والكبرى وَمُخْتَصَرِ ابْنِ تَمِيمٍ وَالْمُصَنِّفُ في بَابِ الِاعْتِكَافِ وَهَذِهِ من جُمْلَةِ الْمَسَائِلِ التي قَدَّمَ الْمُصَنِّفُ فيها حُكْمًا في مَكَان وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ في آخَرَ
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يُكْرَهُ جَزَمَ بِهِ في الْفُصُولِ وَالْمُسْتَوْعِبِ والمغنى وَالشَّرْحِ في آخَرِ كِتَابِ الْبَيْعِ وَشَرْحِ أبن رَزِينٍ قال الشَّيْخُ في الْمُغْنِي قبل كِتَابِ السَّلَمِ بِيَسِيرٍ وَيُكْرَهُ الْبَيْعُ وَالشِّرَاءُ في الْمَسْجِدِ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في بَابِ مَوَاضِعِ الصَّلَاةِ وَاجْتِنَابِ النَّجَاسَةِ يسن ( ( ( ويسن ) ) ) ان يُصَانَ الْمَسْجِدُ عن عَمَلِ صَنْعَةٍ نَصَّ عليه وأن نَقَصَهُ صَانِعُهَا بِكَنْسٍ أو رَشٍّ أو غَيْرِهِ ذَكَرَهُ في بَابِ مَوَاضِعِ الصَّلَاةِ وقال ابن تَمِيمٍ وبجنب ( ( ( ويجنب ) ) ) الْمَسْجِدُ عَمَلَ الصَّنْعَةِ وَإِنْ كان الصَّانِعُ يُحَرِّمُهُ قال في الْآدَابِ وَيُسَنُّ أَنْ يُصَانَ الْمَسْجِدُ عن كل عَمَلِ صَنْعَةٍ نَصَّ عليه
وقال في الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ سَوَاءٌ كان الصَّانِعُ يُرَاعِي الْمَسْجِدَ بِكَنْسٍ أو رَشٍّ وَنَحْوِهِ أو لم يَكُنْ انْتَهَى
وقال حَرْبٌ سُئِلَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ عن الْعَمَلِ في الْمَسْجِدِ نَحْوِ الْخِيَاطَةِ وَغَيْرِهِ فَكَأَنَّهُ كرهه ( ( ( كراهة ) ) ) ليس بِذَلِكَ التَّشْدِيدِ وقال الْمَرُّوذِيُّ سَأَلْته عن الرَّجُلِ يَكْتُبُ بِالْأُجْرَةِ فيه قال أَمَّا الْخَيَّاطُ وَشِبْهُهُ فَلَا يُعْجِبُنِي إنَّمَا بُنِيَ لِذِكْرِ اللَّهِ تَعَالَى وقال في رِوَايَةِ الْأَثْرَمِ ما يُعْجِبُنِي مِثْلُ الْخَيَّاطِ وَالْإِسْكَافِ وَشِبْهُهُ وَسَهَّلَ في الْكِتَابَةِ قال الْحَارِثِيُّ خَصَّ الْكِتَابَةَ لِأَنَّهُ نَوْعُ تَحْصِيلِ عِلْمٍ فَهِيَ في مَعْنَى الدراسة ( ( ( الدارسة ) ) ) وَهَذَا يُوجِبُ التَّقْيِيدَ بِمَا لَا يَكُونُ تَكَسُّبًا وَإِلَيْهِ أَشَارَ بِقَوْلِهِ فَلَيْسَ ذلك كُلَّ يَوْمٍ انْتَهَى
وَظَاهِرُ ما نَقَلَ الْأَثْرَمُ وقد قَطَعَ الْمُصَنِّفُ في بَابِ الِاعْتِكَافِ أَنَّهُ لايجوز لِلْمُعْتَكِفِ أَنْ يَتَكَسَّبَ بِالصَّنْعَةِ التَّسْهِيلُ في الْكِتَابَةِ مُطْلَقًا انْتَهَى
قُلْت الصَّوَابُ عَدَمُ التَّحْرِيمِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ في الْمَسْجِدِ وَإِنْ احْتَاجَ الْخِيَاطَةَ لِلُبْسِهِ في ( ( ( فالصحيح ) ) ) الصحيح الْجَوَازُ وظاهر كَلَامِ الْمُصَنِّفِ هُنَاكَ إطْلَاقُ الْخِلَافِ وقد ذكرته
وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ يَحْرُمُ وهو ظَاهِرُ ما اخْتَارَهُ ابن بَطَّةَ قال صَالِحٌ لِأَبِيهِ تَكْرَهُ الْخَيَّاطِينَ في الْمَسَاجِدِ قال أي لَعَمْرِي شَدِيدًا وَكَذَا رَوَى ابن مَنْصُورٍ قال في الْآدَابِ وَهَذَا يَقْتَضِي التَّحْرِيمَ وَرِوَايَةُ حَرْبٍ الْكَرَاهَةُ فَهَاتَانِ رِوَايَتَانِ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ أَنَّهُ يُكْرَهُ في
____________________
1-
(4/478)
وَتَحْرِيمِ إقَامَةِ حَدٍّ بِهِ وَجْهَانِ وَكَرِهَهُ أَحْمَدُ ( م 20 )
وَاِتِّخَاذِهِ طَرِيقًا وَوَضْعِ النَّعْشِ فيه لَا النَّسْخِ وأومئ ( ( ( وأومأ ) ) ) إذَا لم يَتَكَسَّبْ بِهِ وَقَالَهُ بَعْضُهُمْ وَيُتَوَجَّهُ مِثْلُهُ تَعْلِيمُ الْكِتَابَةِ بِلَا ضَرَرٍ له وفي النَّوَادِرِ لايجوز
وَأَفْتَى في الْفُنُونِ بِإِخْرَاجِهِمْ وَاسْتَثْنَى فَقِيهًا يَدْرِي ما يُصَانُ عنه فَقِيرًا قال وقد قال النبي عليه السَّلَامُ لَا يَبْقَى في الْمَسْجِدِ خَوْخَةٌ إلَّا سُدَّتْ الا خَوْخَةُ ابى بَكْرٍ وانما خَصَّهُ لِسَابِقَتِهِ وَتَقَدَّمَ هذا الْمَعْنَى وَقَالَتْ عَائِشَةُ أَسْلَمَتْ امْرَأَةٌ سَوْدَاءُ لِبَعْضِ الْعَرَبِ وكان لها حِفْشٌ في الْمَسْجِدِ أَيْ بَيْتٌ صَغِيرٌ وَكَانَتْ تَأْتِينَا فَتَحَدَّثُ عِنْدَنَا رَوَاهُ الْبُخَارِيُّ
نَقَلَ حَنْبَلٌ لَا احب ان يُضْرَبَ فيه أَحَدٌ وَلَا يُقَامَ فيه حَدٌّ لَعَلَّهُ يَكُونُ منه شئ وَمَنَعَ شَيْخُنَا اتِّخَاذَهُ طَرِيقًا قال وَالِاتِّخَاذُ وَالِاسْتِئْجَارُ كَبَيْعٍ وَشِرَاءٍ وَقُعُودِ صَانِعٍ وَفَاعِلٍ فيه لِمَنْ يكثر ( ( ( يكتريه ) ) ) به ( ( ( كبضاعة ) ) ) وكبضاعة لِمُشْتَرٍ لَا يَجُوزُ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) + الْمَسَاجِدُ العمل ( ( ( لذكر ) ) ) والصنائع كالخياطة ( ( ( والصلاة ) ) ) والخرز ( ( ( وسأله ) ) ) والحلج والنجارة ( ( ( طالب ) ) ) وما شاكل ( ( ( المسجد ) ) ) ذلك إذَا كثر ولا يكره إذا قل كرقع ( ( ( ضرورة ) ) ) ثوبه ( ( ( يضطر ) ) ) وخصف ( ( ( إليه ) ) ) نعله ( ( ( مثل ) ) ) انتهى ( ( ( المطر ) ) ) قلت ( ( ( نعم ) ) ) هو أعدل الأقوال والله أعلم
مَسْأَلَةُ 20 قَوْلُهُ وفي تَحْرِيمِ إقَامَةِ حَدٍّ فيه وَجْهَانِ وَكَرِهَهُ أَحْمَدُ انْتَهَى
نَقَلَ حَنْبَلٌ لَا أُحِبُّ ان يُضْرَبَ فيه الْحَدُّ وَلَا يُقَامَ حَدٌّ لَعَلَّهُ يَكُونُ منه شئ انْتَهَى
قال ابن تَمِيمٍ قُبَيْلَ صَلَاةِ الْمَرِيضِ وَلَا يَجُوزُ أَنْ يُقَامَ في الْمَسْجِدِ حَدٌّ وقال في الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى في بَابِ مَوَاضِعِ الصَّلَاةِ وَيُسَنُّ أَنْ يُصَانَ عن إقَامَةِ حَدٍّ فيه وَكَذَا قال في الصُّغْرَى وقال في الْحَاوِي الْكَبِيرِ وَيُجَنَّبُ الْمَسْجِدُ إقَامَةَ الْحُدُودِ وَكَذَا قال قي الْمُسْتَوْعِبِ وقال في الْمُقْنِعِ في كِتَابِ الْحُدُودِ وَلَا تُقَامُ الْحُدُودُ في الْمَسَاجِدِ وَكَذَا قال في الْمُحَرَّرِ وَالْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِمْ وَذَكَرَ ابن عَقِيلٍ في الْفُصُولِ أَنَّهُ لَا تَجُوزُ إقَامَةُ الْحُدُودِ في الْمَسَاجِدِ وقد قال في رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ لَا تُقَامُ الْحُدُودُ في الْمَسَاجِدِ انْتَهَى
قُلْت الصَّوَابُ التَّحْرِيمُ لِلنَّهْيِ عن ذلك وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَهَذِهِ عِشْرُونَ مَسْأَلَةً في هذا الْبَابِ
____________________
1-
(4/479)
قال عبد الله سألت أبي عن الرجل يخيط في المسجد قال لا ينبغي له أن يتخذ المسجد معاشا ولا مقيلا ولا مبيتا وإنما بنيت المساجد لذكر الله والصلاة وسأله أبو طالب عن المسجد يكون في طريق قريب منه أمر فيه قال لا يتخذ طريقا مثل أهل الكوفة يمرون فيه قلت فإن كان يوم مطر يمر فيه قال إذا كان ضرورة يضطر إليه مثل المطر نعم وَيُكْرَهُ فيه كَثْرَةُ حديث لَاغٍ ( و ) وَدُنْيَا وَنَقَلَ حَنْبَلٌ مَسْجِدُهُ عليه السَّلَامُ خَاصَّةً لَا يُنْشَدُ فيه شِعْرٌ وَلَا يُمَرُّ فيه بِلَحْمٍ كَرَامَةً لِلنَّبِيِّ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلَا أَرَى لِرَجُلٍ إذَا دخل الْمَسْجِدَ الا أَنْ يُلْزِمَ نَفْسَهُ الذِّكْرَ وَالتَّسْبِيحَ فإن الْمَسَاجِدَ إنَّمَا بُنِيَتْ لِذِكْرِ اللَّهِ وَالصَّلَاةِ وَيُكْرَهُ رَفْعُ صَوْتٍ ( و ) بِغَيْرِ عِلْمٍ وَنَحْوِهِ ( م )
وَلَوْ اُحْتِيجَ إلَيْهِ ( ه ) وَنَوْمُ غَيْرِ مُعْتَكِفٍ وَنَصُّهُ وما لَا يُسْتَدَامُ كَمَرِيضٍ وَضَيْفٍ وَمُجْتَازٍ وَعَنْهُ مَنْعُ مُسْتَدَامٍ وَعَنْهُ يَجُوزُ ( وش ) وَعَنْهُ يُكْرَهُ مَقِيلًا وَمَبِيتًا وَمَنَعَهُمَا شَيْخُنَا لِغَنِيٍّ وفي الْمَبْسُوطِ لِلْحَنَفِيَّةِ يكرة الا المعتكف ( ( ( لمعتكف ) ) ) وفي الْمُحِيطِ لِلْحَاجَةِ إلي حِفْظِ مَتَاعِ الْمَسْجِدِ وَيُبَاحُ أَنْ يُغْلَقَ أبدانه ( ( ( أبوابه ) ) ) لِئَلَّا يَدْخُلَهُ من ي إلَيْهِ نَصَّ عليه
وهو من أُغْلِقَ الْبَابُ فَهُوَ مُغْلَقٌ وَغُلِقَ فَهُوَ مَغْلُوقٌ لُغَةٌ رَدِيئَةٌ وَكَرِهَهُ الْحَنَفِيَّةُ وأختار مَشَايِخُهُمْ كَقَوْلِنَا وَنَصَّ أَحْمَدُ قال احمد يُخْرَجُ الْمُعَبِّرُ لَا الْقَصَّاصُ وقال يُعْجِبُنِي قَاصٌّ إذَا كان صَدُوقًا ما أَحْوَجَ الناس اليه وَنَقَلَ حَنْبَلٌ أَمَّا هَؤُلَاءِ الذي ( ( ( الذين ) ) ) أَحْدَثُوا من وَضْعِ الْأَخْبَارِ فَلَا أَرَاهُ وَلَوْ قُلْت إنَّهُ يَسْمَعُهُمْ الْجَاهِلُ فَلَعَلَّهُ يَنْتَفِعُ وَكَرِهَ مَنْعَهُمْ
وَنَقَلَ ابن هَانِئٍ ما أَنْفَعَهُمْ لِلْعَامَّةِ وَإِنْ كان عَامَّةُ حَدِيثِهِمْ كَذِبًا وقال إبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ حدثني شُجَاعُ بن مَخْلَدٍ قال لَقِيَنِي بِشْرُ بن الْحَارِثِ وأنا أُرِيدُ مَجْلِسَ مَنْصُورِ ابن عَمَّارٍ فقال لي وَأَنْتَ أَيْضًا يا شُجَاعُ أرجع فَرَجَعَتْ قال إبْرَاهِيمُ لو كان في هذا خَيْرٌ لَسَبَقَ اليه الثَّوْرِيُّ وكيع ( ( ( ووكيع ) ) ) وَأَحْمَدُ وَبِشْرٌ
وفي الْغُنْيَةِ قبل صَلَاةِ الْجُمُعَةِ لَا يُسْتَحَبُّ لو حُضُورُ الْقَاصِّ لِأَنَّ الْقِصَصَ بِدْعَةٌ وكان أبن عُمَرَ وَغَيْرُهُ من الصَّحَابَةِ يُخْرِجُونَهُمْ من الْجَامِعِ الا أَنْ يَكُونَ من أَهْلِ الْمَعْرِفَةِ والقين ( ( ( واليقين ) ) ) فَحُضُورُ مجلسة أَفْضَلُ من صَلَاتِهِ
____________________
(4/480)
فَأَمَّا قِرَاءَتُهُمْ لِلتَّوْرَاةِ وَنَحْوِهَا فَنَقَلَ ابن هَانِئٍ أَنَّهُ سُئِلَ عنه قال هذه مَسْأَلَةُ مُسْلِمٍ وَغَضِبَ وَظَاهِرُهُ الْإِنْكَارُ وَحَرَّمَهُ ابن بَطَّةَ وَالْقَاضِي وَذُكِرَ أَنَّ أبن هُرْمُزَ أَصْحَابِنَا كان يَفْعَلُهُ فَأَنْكَرَ عليه ابن بَطَّةَ
وَمَنْ جَعَلَ سُفْلَ بَيْتِهِ مَسْجِدًا أنتفع بِسَطْحِهِ وَنَقَلَ حَنْبَلٌ لَا وَأَنَّهُ لو جَعَلَ السَّطْحَ مَسْجِدًا أنتفع بِأَسْفَلِهِ لِأَنَّ السَّطْحَ لَا يَحْتَاجُ إلي أَسْفَلَ
____________________
(4/481)
بَابُ الْهِبَةِ
____________________
(4/482)
وَهِيَ تَبَرُّعُ الْحَيِّ بِمَا يُعَدُّ هِبَةً عُرْفًا وفي الْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي في الصَّدَاقِ لَا تَصِحُّ الا بِلَفْظِ الْهِبَةِ وَالْعَفْوِ وَالتَّمْلِيكِ وفي الرِّعَايَةِ في عَفْوٍ وَجْهَانِ
وفي الْمُذْهَبِ أَلْفَاظُهَا وَهَبْت أعطيت ( ( ( وأعطيت ) ) ) وَمَلَكْت وفي الِانْتِصَارِ أَطْعَمْتُكَهُ كَوَهَبْتُكَهُ وكان عليه السَّلَامُ يَقْبَلُ الْهَدِيَّةَ وَيُثِيبُ عليها وفي الْغُنْيَةِ يُكْرَهُ رَدُّ الْهَدِيَّةِ وان قُلْت وَيُكَافِئُهُ او يَدْعُو له وَيُتَوَجَّهُ ان لم يَجِدْ دَعَا له كما رَوَاهُ احمد وَغَيْرُهُ ولاحمد من حديث ابْنِ مَسْعُودٍ لَا تَرُدُّوا الْهَدِيَّةَ
وَحَكَى أَحْمَدُ في رِوَايَةِ مُثَنَّى عن وَهْبٍ قال تَرْكُ الْمُكَافَأَةِ من التَّطْفِيفِ وَقَالَهُ مُقَاتِلٌ وَكَذَا اخْتَارَ شَيْخُنَا في رَدِّ الرَّافِضِيِّ ان من الْعَدْلِ الْوَاجِبِ مُكَافَأَةَ من له يَدٌ أو نِعْمَةٌ لِيَجْزِيَهُ بها وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ تُقْبَلُ هَدِيَّةُ الْمُسْلِمِ وَالْكَافِرِ وَذَكَرُوهُ في الْغَنِيمَةِ
وَنَقَلَ ابن مَنْصُورٍ في الْمُشْرِكِ أَلَيْسَ يُقَالُ ان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم رَدَّ وَقَبِلَ وقد رَوَاهُمَا أَحْمَدُ وقال ابن الْجَوْزِيِّ فيها ثَلَاثَةُ أَوْجُهٍ أَحَدُهَا أَنَّ اخْتِيَارَ الْقَبُولِ اثبت وَالثَّانِي أنها نَاسِخَةٌ وَالثَّالِثُ قَبِلَ من أَهْلِ الْكِتَابِ وَقَبُولُهُ من أَهْلِ الشِّرْكِ ضَعِيفٌ أو مَنْسُوخٌ وَقِيلَ الْهِبَةُ تقتضى عِوَضًا وَقِيلَ مع عُرْفٍ فَلَوْ أَعْطَاهُ لِيُعَاوِضَهُ أو لِيَقْضِيَ له حَاجَةً فلم يَفِ فَكَالشَّرْطِ وأختاره شَيْخُنَا
وان شَرَطَهُ مَعْلُومًا صَحَّتْ كَعَارِيَّةٍ وَقِيلَ بِقِيمَتِهَا بَيْعًا وَعَنْهُ هِبَةً وَقِيلَ لَا يَصِحُّ كَنَفْيِ ثَمَنٍ وَكَمَجْهُولٍ ولو عنه يَصِحُّ فيه ذَكَرَهُ شَيْخُنَا ظَاهِرَ الْمَذْهَبِ وَيُرْضِيهِ فَإِنْ لم يَرْضَ رَدَّهَا بِزِيَادَةٍ وَنَقْصٍ نَصَّ عليه فَإِنْ تَلِفَتْ فَقِيمَتُهَا يَوْمَهُ ولايجوز أَنْ يُكَافِئَهُ بِالشُّكْرِ وَالثَّنَاءِ نَصَّ عليه فَإِنْ أدعى رَبُّهَا شَرْطَ الْعِوَضِ أو
____________________
(4/483)
الْبَيْعِ فَأَنْكَرَهُ فَوَجْهَانِ م 1
وَتَصِحُّ هِبَةُ جَائِزٍ بَيْعُهُ خَاصَّةً نَصَّ عليه قال أَحْمَدُ ما جَازَ بَيْعُهُ جَازَ فيه الصَّدَقَةُ وَالْهِبَةُ وَالرَّهْنُ وقال إذَا وَقَفَ أو وَصَّى بِأَرْضٍ مُشَاعَةٍ أحتاج أَنْ يَحُدَّهَا كُلَّهَا وَكَذَا الْبَيْعُ وَالصَّدَقَةُ هو عِنْدِي وَاحِدٍ
وَهِبَةُ مَجْهُولٍ تَعَذَّرَ عِلْمُهُ كَصُلْحٍ وقال في الْكَافِي وَكَلْبٌ وَنَجَاسَةٌ يُبَاحُ نَفْعُهَا نَقَلَ حَنْبَلٌ فِيمَنْ أَهْدَى الى رَجُلٍ كَلْبَ صَيْدٍ تَرَى له أَنْ يُثِيبَ عليه قال هذا خِلَافُ الثَّمَنِ هذا عِوَضٌ من شئ فَأَمَّا الثَّمَنُ فَلَا وَقِيلَ وَجِلْدُ مَيْتَةٍ وَقِيلَ وَمَجْهُولٌ عِنْدَ مُتَّهَبٍ وَغَيْرُ مَقْدُورٍ كَوَصِيَّةٍ
وَيُتَوَجَّهُ منه هِبَةُ مَعْدُومٍ وَنَقَلَ ابن ابي عَبْدَةَ سُئِلَ عن الصَّدَقَةِ بِثُلُثِ دَارٍ غَائِبَةٍ قال رَجُلٍ مُشَاعَةٍ وَحَدِّ الدَّارِ وَهِيَ مَعْرُوفَةٌ قال جَائِزٌ ليس كما يقول هَؤُلَاءِ لَا يَجُوزُ حتى يُعَرِّفَ الدَّارَ وَنَقَلَ حَرْبٌ إذَا قال ثُلُثُ ضَيْعَتِي لِفُلَانٍ بِلَا قِسْمَةٍ جَازَ إذَا كانت تُعْرَفُ وَلَا مُعَلَّقَةً بِشَرْطٍ غَيْرِ الْمَوْتِ وَلَا مُؤَقَّتَةً خِلَافًا لِلْحَارِثِيِّ فِيهِمَا الا في الْعُمْرِيِّ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) باب الهبة
مسألة 1 قوله فإن أدعى ربها شرط العوض أو البيع فأنكره فوجهان انتهى
قال قي الرعاية الكبرى وإن ادعى الواهب أنه شرط العوض فأنكره المتهب أو قال وهبتني ما بيدي فقال بل بعتكه فأيهما يصدق إذا حلف فيه وجهان
قلت الهبة من الأدنى تقتضي عوضا هو القيمة إذا قبله فإن مات رجع إن شاء أنتهى
وقطع في الكافي بأن القول قول المنكر في المسألة الأولى قلت الصواب أنه لا يقبل قول واحد منهما على الآخر في المسألة الأخيرة فلا يصح البيع ولا الهبة هذا ما يظهر والقول قول المنكر في المسألة الأولى كما قال في الكافي وقدمه الحارثي في شرحه وصححه وقال حكاه في الكافي وغير واحد
____________________
1-
(4/484)